山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁13刑终624号原公诉机关山东省平邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）李明光，男，1978年6月4日出生于山东省淄博市临淄区，汉族，无业，中专文化，住淄博市张店区。2018年3月23日因涉嫌犯生产、销售假药罪被平邑县公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕，5月30日被取保候审。辩护人李建华，山东杰盟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢美刚，男，1987年7月11日出生于浙江省平阳县，汉族，农民，高中文化，住上海市青浦区。2018年3月25日因涉嫌犯生产、销售假药罪被平邑县公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于平邑县看守所。辩护人王希玉，山东鲁南律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨春雨，男，1972年1月19日出生于辽宁省鞍山市，汉族，农民，初中文化，住鞍山市。2018年3月28日因涉嫌犯生产、销售假药罪被平邑县公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于平邑县看守所。指定辩护人李伟，山东平大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王孝昌，男，1968年3月11日出生于山东省淄博市临淄区，汉族，职工，中专文化，住淄博市张店区。2018年3月23日因涉嫌犯生产、销售假药罪被平邑县公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于平邑县看守所。辩护人崔杰保、郭振田，山东杰盟律师事务所律师。原审被告人贾春礼，男，1962年6月26日出生于河南省延津县，汉族，职工，高中文化，住山东省威海市经济技术开发区。2018年3月23日因涉嫌犯生产、销售假药罪被平邑县公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。2019年10月22日被取保候审。原审被告人王贺明，女，1976年10月21日出生于辽宁省鞍山市，汉族，农民，初中文化，住鞍山市。2018年3月28日因涉嫌犯生产、销售假药罪被平邑县公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。原审被告人王金星，男，1967年10月10日出生于河南省商丘市，汉族，农民，初中文化，住河南省郑州市惠济区。2018年3月26日因涉嫌犯生产、销售假药罪被平邑县公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于平邑县看守所。原审被告人常建福，男，1983年11月10日出生于河北省新河县，汉族，农民，小学文化，住河北省邢台市新河县。2009年7月22日因犯抢劫罪，被判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。2018年3月23日因涉嫌犯生产、销售假药罪被平邑县公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于平邑县看守所。原审被告人张俊林，男，1962年2月2日出生于河南省沈丘县，汉族，农民，高中文化，住河南省郑州市经济开发区。2018年3月23日因涉嫌犯生产、销售假药罪被平邑县公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。2019年10月22日被取保候审。原审被告人刘玉配，男，1987年12月23日出生于河南省沈丘县，汉族，农民，初中文化，住河南省郑州市经济开发区××村。2018年3月23日因涉嫌犯生产、销售假药罪被平邑县公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。2019年10月22日被取保候审。原审被告人房聚敏，女，1958年5月29日出生于河北省石家庄市鹿泉区，汉族，农民，高中文化，住河北省石家庄市鹿泉区。2018年3月23日因涉嫌犯生产、销售假药罪被平邑县公安局取保候审。原审被告人张亚振，男，1989年11月13日出生于河南省沈丘县，汉族，农民，初中文化，住河南省郑州市经济开发区。2018年3月23日因涉嫌犯生产、销售假药罪被平邑县公安局刑事拘留，同年4月28日被取保候审。山东省平邑县人民法院审理山东省平邑县人民检察院指控原审谢美刚、李明光、王孝昌、贾春礼犯非法经营罪,原审被告人王贺明、杨春雨、王金星、常建福、张俊林、刘玉配、房聚敏、张亚振犯生产、销售假药罪一案，于2020年8月5日作出(2019)鲁1326刑初476号刑事判决。原审被告人李明光、谢美刚、王孝昌、杨春雨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、非法经营的事实被告人谢美刚、李明光在没有药品经营许可的情况下，非法收购及销售西地那非。2016年至2018年3月份，谢美刚从广东省佛山市购买西地那非销售给李明光，总销售金额为12583350元。后李明光将西地那非分别销售给王贺明、杨春雨、王金星、张俊林等人用于加工药品。被告人王孝昌根据李明光的安排接货、发货，李明光给王孝昌支付劳动报酬。2018年3月，被告人贾春礼在没有经营资质的情况下，从被告人李明光、王孝昌处购买价值159000元的西地那非用于销售，其中汇出53000元货款后，李明光未发货即被抓获。公安机关扣押被告人谢美刚发给被告人李明光、王孝昌的“西地那非”350公斤，价值约122500元。上述事实，有经原审庭审举证质证的证人江某、王某1、陶某的证言、扣押清单、情况说明、物证照片、上海润琪物流货运单复印件、物流单据、银行交易记录、追缴赃款决定书、李明光的笔记本、临沂市市场监督管理局的说明、海润检测报告书以及被告人谢美刚、李明光、王孝昌、贾春礼、王贺明、杨春雨、常建福、张俊林的供述等证据证实。二、生产销售假药的事实（一）2015年11月至2018年3月，被告人王贺明、杨春雨从被告人李明光、王孝昌处购买价值732500元的西地那非原料，未经批准即进行制造“藏密补肾”、“金洗肾”、“肾腺通”等药品。2016年1月份至2017年6月份，王贺明、杨春雨通过他人加工“藏密补肾”、“雪莲换骨丹”、“巨龙宝壮阳”等药品后，向全国各地进行销售，销售金额5040950元。公安机关在被告人王贺明的仓库中查扣“雪莲换骨丹”、“秘补肾”、“海绵体活力肽”、“洗肾果”、“肾腺通”、“金洗肾”、“JB增长素”等药品85箱，价值约153000元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人苏某、马某1等的证言、搜查笔录、照片、扣押清单、临沂市食品药品监督管理局2018年6月6日出具的假药认定书、青岛海润农大检测有限公司的测试报告、王贺明、杨春雨银行账户交易记录、王贺明的销售记录本、物流单、追缴赃款决定书以及被告人王贺明、杨春雨、李明光、王孝昌的供述等证据证实。（二）2016年9月份至11月份，被告人王金星从被告人李明光、王孝昌处购买价值257500元的西地那非。后王金星在河南省郑州市惠济区××村租房处利用西地那非等原料，加工包装“ＡＮ”片剂、“威龙生物”片剂、“肾宝片”成品药、“Ｖ6”成品药等药品。公安机关在被告人王金星租房处扣押“AN”假药片剂、“威龙生物”假药片剂、胶囊、药丸、“肾宝片”成品药、“V6”成品药、“A8”成品药、“美国红金伟哥”成品药、“金枪不倒”成品药及白色粉末等一宗。上述事实，有经原审庭审举证质证的证人王某2、闫某、搜查笔录、扣押清单、现场照片、银行交易明细、临沂市食品药品监督管理局出具的假药认定书、李明光的笔记本、被告人王金星、李明光的供述等证据证实。（三）2018年2月27日至3月8日，被告人常建福向被告人李明光通过银行汇款86600元购买西地那非原料，后雇佣被告人房聚敏，将西地那非粉末混合其他辅料生产药品，后进行销售。公安机关在被告人常建福位于河北省邢台市新河县的出租房及房聚敏家中扣押了制药原料、假药药丸及包装盒一宗。上述事实有经原审庭审举证、质证的搜查笔录、扣押清单、现场照片、李明光的笔记本、李传俊农业银行6228××××2977交易明细、李明光的账本以及被告人常建福、房聚敏的供述等证据证实。（四）2017年12月份以来，被告人张俊林从被告人李明光处购买价值41280元的西地那非原料，用于生产、销售药品。2018年3月后，被告人张亚振帮助张俊林灌装药品胶囊。公安机关在被告人常建福位于河南省郑州市经济开发区××村的租赁房内，扣押了生产设备、胶囊壳、“西地那非”及部分胶囊成品。上述事实，有经原审庭审举证质证的证人马某2的证言、搜查笔录、扣押清单、现场照片、被告人张俊林、张亚振的供述等证据证实。（五）2017年以来，被告人刘玉配在河南省郑州市经济开发区××村租赁房内加工、包装“藏药壮阳丹”、“十鞭壮根胶囊”、“活夷养元”等药品。公安机关在刘玉配租赁的房屋内扣押“藏药壮阳丹”、“十鞭壮根胶囊”、“活夷养元”等胶囊和包装盒一宗。上述事实有经原审庭审举证质证的证人王某3、刘某的证言、扣押清单、现场照片、临沂市食品药品监督管理局的假药认定书以及被告人刘玉配在侦查阶段的供述等证据证实。综合证据如下：平邑县公安局出具的抓获经过、户籍信息。原审法院认为，被告人谢美刚、李明光、王孝昌、贾春礼违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营化学原料药，四被告人的行为均已构成非法经营罪，谢美刚、李明光、王孝昌非法经营数额达到50万元以上，属于情节特别严重，贾春礼非法经营数额10万元以上，属于情节严重；被告人王贺明、杨春雨、王金星、常建福、张俊林、刘玉配、房聚敏、张亚振违反国家药品管理法律法规，未经批准生产、销售药品，其行为均已构成生产销售假药罪，王贺明、杨春雨的生产销售数额超过50万元，属于情节特别严重，王金星的生产销售数额超过20万元，属于情节严重。被告人谢美刚等12名被告人到案后如实供述了其犯罪事实；王孝昌、房聚敏、张亚振在犯罪过程中，起辅助、次要的作用，构成从犯；贾春礼、王贺明、杨春雨、李明光、张俊林、常建福、王金星未收到货物的部分和被公安机关扣押的部分，未实际完成交易；李明光、谢美刚、王贺明、杨春雨已向公安机关缴纳了大部分或部分非法所得，依法可对各被告人相应从轻处罚。综合被告人房聚敏、张亚振的犯罪情节、认罪态度，依法可对二被告人从轻处罚，适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人李明光犯非法经营罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金150万元。被告人谢美刚犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金80万元。被告人王孝昌犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30万元。被告人贾春礼犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金2万元。被告人王贺明犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金300万元。被告人杨春雨犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100万元。被告人王金星犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。被告人常建福犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金10万元。被告人张俊林犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金2万元。被告人刘玉配犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金2万元。被告人房聚敏犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金2万元。被告人张亚振犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金2万元。二、追缴被告人谢美刚非法所得20万元；追缴被告人李明光非法所得132万元；追缴被告人王贺明、杨春雨非法所得5040950元。未缴纳部分限于判决生效后30日缴纳。公安机关扣押的物品由公安机关依法处置。三、禁止被告人房聚敏、张亚振在缓刑考验期内从事药品的生产销售。宣判送达后，原审被告人李明光不服，以“认定数额过高，达不到情节严重，量刑过重，罚金过高；如实供述，系坦白，认罪认罚，应从轻减轻处罚”为由提起上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人王孝昌不服，以“量刑过重，以转账记录认定交易数额不妥，李明光销售数额不能直接认定为我参与的数额；系从犯，构成坦白，认罪认罚；有立功表现”为由提起上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人谢美刚不服，以“主观恶性小，社会危害性小，量刑过重，罚金过高，查扣的350公斤西地那非属犯罪未遂”为由提起上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人杨春雨不服，以“我没有全程参与，起辅助次要的作用，应认定为从犯；已退赃，危害后果较轻，自愿认罪、悔罪量刑过重”为由提起上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。经二审审理查明，被告人谢美刚、李明光在没有药品经营许可的情况下，非法收购及销售西地那非。2016年至2018年3月份，谢美刚从广东省佛山市购买西地那非销售给李明光，总销售金额为12510850元。后李明光将西地那非分别销售给王贺明、杨春雨、王金星、张俊林等人用于加工药品。被告人王孝昌根据李明光的安排接货、发货，李明光给王孝昌支付劳动报酬。上述事实有谢美刚、李明光及一审确认的证据认定。经审理查明的其他事实和证据与一审查明的事实与确认的证据相同。本院认为，上诉人谢美刚、李明光、王孝昌及原审被告人贾春礼违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营化学原料药的行为，均已构成非法经营罪。上诉人谢美刚、李明光、王孝昌非法经营数额达到50万元以上，属于情节特别严重；原审被告人贾春礼非法经营数额10万元以上，属于情节严重。上诉人杨春雨以及原审被告人王贺明、王金星、常建福、张俊林、刘玉配、房聚敏、张亚振违反国家药品管理法律法规，未经批准生产、销售药品，其行为均已构成生产销售假药罪。上诉人杨春雨、原审被告人王贺明的生产销售数额超过50万元，属于情节特别严重；原审被告人王金星的生产销售数额超过20万元，属于情节严重。对上述上诉人员及原审被告人均应予惩处。王孝昌、房聚敏、张亚振系从犯；李明光、谢美刚、王贺明、杨春雨已向公安机关缴纳了大部分或部分非法所得，依法可对各被告人相应从轻处罚。关于上诉人李明光及其辩护人所提“认定数额过高，达不到情节严重，量刑过重，罚金过高”的上诉理由及辩护意见；上诉人王孝昌及其辩护人所提“量刑过重，以转账记录认定交易数额不妥，李明光销售数额不能直接认定为王孝昌参与的数额”的上诉理由及辩护意见。经审理认为，上诉人李明光、王孝昌通过银行汇款买卖西地那非，一审法院依据银行交易记录、物流单和上诉人及原审被告人的供述等证据认定其犯罪数额，并无不当；一审判决据此在法定幅度内量刑。根据上诉人李明光、王孝昌的供述，王孝昌从始至终与李明光一起从事西地那非买卖，受李明光雇佣，负责接货，与李明光系共同犯罪，因此王孝昌应对总销售数额负刑事责任。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李明光及其辩护人所提“如实供述，系坦白，认罪认罚，应从轻、减轻处罚”的上诉理由及辩护意见；上诉人王孝昌及其辩护人所提“系从犯，构成坦白，认罪认罚；有立功表现”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，王孝昌救助同监室王志明的行为认定为一般帮助行为，不构成立功。一审判决已认定二人如实供述，王孝昌系从犯的量刑情节，并依法对二上诉人在法定幅度内从轻处罚。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谢美刚及其辩护人所提“主观恶性小，社会危害性小，量刑过重，罚金过高，查扣的350公斤西地那非属犯罪未遂”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，非法经营罪是行为犯，上诉人违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，实施了非法经营化学原料药的行为，即构成非法经营罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨春雨及其辩护人所提“我没有全程参与，起辅助次要的作用，应认定为从犯；已退赃，危害后果较轻，自愿认罪、悔罪量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人杨春雨与原审被告人王贺明系共同犯罪，分工不同。现有证据能够证实上诉人杨春雨参与购买西地那非原料，负责假药的生产、收货发货等工作，是其共同犯罪行为不可或缺的环节，并非起辅助次要作用，因此不能认定为从犯。一审判决已根据其量刑情节在法定幅度内从轻处罚。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决定罪准确，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，虽然部分数额认定有误，但不影响其量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文峰审判员  刘召祥审判员  郑 华二〇二〇年十二月十二日书记员  黄 云