山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8068号上诉人（原审被告）：如皋市成圆氟塑防腐有限公司，住所地江苏省如皋市搬经镇加力居张冷路**。统一社会信用代码：91320682330925639U。法定代表人：陈鹏，总经理。委托诉讼代理人：贲非，江苏奔月律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁红丽，江苏奔月律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂鸿泰化工有限公司，住所地山东省莒南县淮海路西段南侧。统一社会信用代码：91371327688255924C。法定代表人：苏国艳，董事长。委托诉讼代理人：顾召仓，男，汉族，1969年9月15日出生，山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：宋长兴，山东三禾律师事务所律师。上诉人如皋市成圆氟塑防腐有限公司因与被上诉人临沂鸿泰化工有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初4937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。如皋市成圆氟塑防腐有限公司的委托诉讼代理人贲非、丁红丽，被上诉人临沂鸿泰化工有限公司的委托诉讼代理人顾召仓、宋长兴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人如皋市成圆氟塑防腐有限公司上诉请求：1.撤销山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初4937号民事判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清且错误。一审法院认定案涉产品质量不合格的依据系上海新蓦尔检测技术有限公司（以下简称“新蓦尔公司”）出具的鉴定报告，而该份报告无论在形式上还是在内容上均不能作为定案的依据。首先，在选定该鉴定机构的程序上错误。被上诉人在一审中明确表示不对案涉产品进行质量鉴定，而后又请求进行鉴定。对该鉴定项目，一审法院并未书面告知上诉人。同时，在选定鉴定机构的过程中，未经法定程序，将原先选定的青岛市产品质量监督检验研究院改为新蓦尔公司，同时被上诉人故意拖延时间，鉴定工作从申请到检验长达6个月之久，从上述环节来看，被上诉人违反禁止反言原则，同时因被上诉人的原因，案涉产品在长期暴露在室外条件下得出的鉴定结论缺乏科学性。其次，该份鉴定报告形式上不符合法律规定。鉴定报告未含有鉴定单位和鉴定人员的资质，鉴定机构仅在庭后提交了鉴定机构资质的扫描件和复印件，提供了劳动部门发放的鉴定人员的技术职称复印件而非鉴定资格证件，其三性无法确认，三名鉴定人员并非新蓦尔公司的工作人员，该鉴定机构也没有向法庭提交其聘请鉴定人员的合法正当材料。第三、该份报告不顾客观事实，随意杜撰内容，检验方法和方式不具代表性，不能作为定案的依据。（1）鉴定报告载明现场调查当天，鉴定人员与上诉人现场沟通，告知了争议焦点。而事实是，上诉人并未派员参加当天的调查活动。同时，该报告的部分文字内容与图片内容无法一一对应。（2）该鉴定机构仅对案涉产品的厚度进行测量，而根据《耐蚀聚稀烃（P0）塑料衬里技术条件（HG/T4304-2012）》的标准，内衬厚度的测量仅是检验标准之一，该标准对P0内衬厚度、微孔探测、耐温、耐温变、复合性能等方面都做了相关要求。而且案涉产品不仅仅是PO内衬，而是由钢管、PO内衬、法兰等部分组成，因此鉴定应对产品整体进行检测或鉴定，而鉴定机构并没有按照此规范进行鉴定。（3）从鉴定报告中所谓新管道样品的图片可以看出，该管道内衬已经明显发黑，已不能直观看出其系未使用管，且其测量点正是内衬发黑处，从而得出厚度为1.05MM的鉴定结论。在整个鉴定过程中，鉴定机构没有本着严谨、公正、认真的态度开展工作，随意杜撰检验过程，检验方法和方式不具代表性，其鉴定意见不能作为本案定案依据。一审判决对被上诉人和鉴定机构在鉴定过程中所出现的各类问题并没有加以严格审查，更没有加以阐明，而是直接认定案涉产品质量为不合格具有明显错误。2.一审法院适用法律错误。纵观上诉人和被上诉人之间签订的两份工业品采购合同，被上诉人并没有要求案涉产品具备防腐功能，其在诉讼中诉称因案涉产品的质量问题导致其防腐的合同目的不能实现，而在整个一审过程中，被上诉人并没有证据证明其在与上诉人订立合同之时要求订购具有防腐功能的管道，而且根据《耐蚀聚稀烃（PO）塑料衬里技术条件（HG/T4304-2012）》，案涉产品的检验标准也没有防腐功能的指标，换言之，被上诉人采购的就是不具备防腐功能的管道，合同签订后，双方均依约履行了各自的义务，合同已经履行完毕，根本不具备合同法定解除的情形，一审法院错误适用《合同法》第九十四条的规定，认为上诉人的违约行为，导致被上诉人的合同目的不能实现。既然被上诉人没有管道具备防腐功能的合同目的，那哪来的合同目的不能实现呢？一审法院解除双方合法有效且已履行完毕的合同之判决明显是法律适用错误。另一审判决中载明：“双方合同解除后，被告有权要求返还货物。被告现对此未要求处理，本案故不予处理”。退一步讲，即便按照一审法院的判决，要求上诉人退还货款，一审法院也应从减少诉累的角度要求被上诉人返还案涉产品。关于证人出庭费用9500元，上诉人在庭审过程中，多次明确了要求鉴定机构出具相关发票予以证实，而一审法院仅凭鉴定机构的费用函件就认定该项费用由上诉人承担。临沂鸿泰化工有限公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，其判决内容并无不当，上诉人上诉理由依法不能成立，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。临沂鸿泰化工有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的工业品采购合同及工业品采购合同（补充）；2.要求被告返还原告所支付的货款142600元，并赔偿由此给原告造成的经济损失58500元，计201100元；3.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告临沂鸿泰化工有限公司与被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司于2019年6月6日、2019年6月23日分别签订工业品采购合同、工业品采购合同（补充）各一份。该工业品采购合同其中主要约定：“供方如皋市成圆氟塑防腐有限公司，需方临沂鸿泰化工有限公司；标的名称钢衬塑管道，规格型号DN65mm，数量926米，单价100.00元，总价92600.00元；标的名称钢衬塑弯头，规格型号DN65mm，数量46只，单价00.0元，总价00.0元；备注：钢管外径763.5mm，衬塑厚度3mm，衬塑后内径63mm；质量要求、供方对质量负责的期限：按国家相关规定，保质期为产品发货之日起壹年；检验和验收标准、方法及提出异议期限：产品出厂前经DC20V高伏电压垂直沿衬里层面低于50mm/s的速度进行100%探伤，不产生白色点火花为合格，需方应于接收标的物时对本合同规定规格、数量和质量进行验收，如有不符的，书面提出异议的期限为货到15天内……”。该工业品采购合同（补充）其中主要约定：“供方如皋市成圆氟塑防腐有限公司，需方临沂鸿泰化工有限公司；标的名称钢衬塑管道，规格型号DN65mm，数量939米，单价100.00元，总价93900.00元；标的名称钢衬塑弯头，规格型号DN65mm，数量74只，单价00.0元，总价00.0元；标的名称钢衬塑三通，规格型号DN65mm，数量10只，单价00.0元，总价00.0元；运输费3000元；备注：钢管外径763.5mm，衬塑厚度3mm，衬塑后内径63mm；质量要求、供方对质量负责的期限：按国家相关规定，保质期为产品发货之日起壹年；检验和验收标准、方法及提出异议期限：产品出厂前经DC20KV电火花检在高伏电压垂直沿四氟衬里层面低于50mm/s的速度进行100%探伤，不产生白色点火花为合格，需方应于接收标的物时对本合同约定规格、数量和质量进行验收，如有不符的，书面提出异议的期限为货到15日内，本材质内衬后适合在130°C以下温度正压状态下正常使用……”上述合同签订后，原告临沂鸿泰化工有限公司自2019年6月20日至29日分四次购买被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司的钢衬PO直管、弯头、三通。分别为：DN65L=1000规格型号的钢衬PO直管27根；DN65L=2000规格型号的钢衬PO直管36根；DN65L=2500规格型号的钢衬PO直管2根；DN65L=3000规格型号的钢衬PO直管34根；DN65L=4000规格型号的钢衬PO直管20根；DN65L=4500规格型号的钢衬PO直管2根；DN65L=5000规格型号的钢衬PO直管58根；DN65L=6000规格型号的钢衬PO直管166根；DN65规格型号的钢衬PO弯头124只；DN65规格型号的钢衬PO三通20只。原告临沂鸿泰化工有限公司并于2019年6月份分三次支付被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司钢衬PO直管货款计142600元。原告临沂鸿泰化工有限公司购买被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司钢衬PO直管并部分安装后，钢衬PO直管管道出现破裂、漏洞现象。2019年7月4日，原告临沂鸿泰化工有限公司就钢衬PO直管所出现的上述现象通知了被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司。被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司于次日向原告临沂鸿泰化工有限公司作出客户产品使用问题调查反馈单一份。该反馈单其中载明：管道出现外壁腐蚀漏穿现象；根据现场管道腐蚀情况面积和数量较多情况，且酸性强度大等综合情况考虑，此介质不适用钢衬塑管道，建议使用四氟管道。诉讼中，原告临沂鸿泰化工有限公司于2019年10月15日向本院申请，要求对钢衬PO直管进行质量鉴定。本院根据申请委托上海新蓦尔检测技术有限公司对钢衬PO直管进行质量鉴定。2020年5月29日，上海新蓦尔检测技术有限公司于作出[2019]审字120054号质量鉴定报告。该报告结论为：涉案钢衬塑管质量不合格。原告临沂鸿泰化工有限公司花鉴定费26000元。被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司申请鉴定人出庭接受质询。本院通知上海新蓦尔检测技术有限公司的鉴定人出庭作证。上海新蓦尔检测技术有限公司的鉴定人之一薛采智作为证人到庭接受了当事人的质询。上海新蓦尔检测技术有限公司并收取了被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司所预交的证人出庭费用9500元。一审法院认为，原告临沂鸿泰化工有限公司与被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司所签订的工业品采购合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体或者第三人利益，合同合法有效。双方均应按合同约定享有权利，履行义务。现对被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司所出卖钢衬PO直管存在的外壁腐蚀漏穿现象，原告临沂鸿泰化工有限公司接受货物后在合同约定一年的质保期及提出质量异议的十五日期限内通知了被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司，且诉讼中通过鉴定机构鉴定该钢衬PO直管质量不合格。被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司庭审中主张钢衬PO直管不存在质量问题，管道出现腐蚀漏穿现象是原告方没有根据实际情况选择和使用所致，未提供充分证据予以证实。基于此，本院足以认定被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司出售的钢衬PO直管存在质量问题，不符合双方合同的约定，构成合同违约。被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司的该违约行为，导致原告临沂鸿泰化工有限公司不能实现合同目的。原告临沂鸿泰化工有限公司因此要求解除双方之间的工业品采购合同，符合法定解除合同的情形。由于合同解除，被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司作为出卖方应负有退还货款之义务。故原告临沂鸿泰化工有限公司要求解除双方签订的工业品采购合同并由被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司退还货款142600元的诉讼请求，证据充分，理由正当，于法有据，应予支持。原告临沂鸿泰化工有限公司另要求被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司赔偿经济损失58500元，举证不足，于法无据，不予支持。双方合同解除后，被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司有权要求返还货物。被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司现对此未要求处理，本案故不予处理。被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十四条、第一百一十一条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除原告临沂鸿泰化工有限公司与被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司于2019年6月6日、2019年6月23日签订的工业品采购合同、工业品采购合同（补充）。二、被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司于本判决生效后十日内退还原告临沂鸿泰化工有限公司所支付的钢衬PO直管货款142600元。三、驳回原告临沂鸿泰化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4316元，由原告临沂鸿泰化工有限公司负担1164元，被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司负担3152元；鉴定费26000元、证人出庭费用9500元，由被告如皋市成圆氟塑防腐有限公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人如皋市成圆氟塑防腐有限公司提交短信记录一份，证明一审法院在选定鉴定结构时没有按照法定的程序选定相关的鉴定机构，2019年12月19日，一审法院工作人员发来信息告知原选定的青岛产品质量监督检验研究院超出其业务能力不予受理，该法院再行委托本院鉴定机构上海新蓦尔检测技术有限公司，在选定青岛研究所时采取的是摇号的形式，而选定上海新蓦尔检测技术有限公司采取的是法院自行确定的形式。被上诉人临沂鸿泰化工有限公司质证称，对真实性无异议，但在双方选定的鉴定机构不具备相关鉴定能力的情况下，由法院委托有鉴定能力的机构进行鉴定本身不违法法律的禁止性规定，另外如果上诉人对于一审鉴定程序有异议，那么根据最高人民法院证据规定，上诉人应当申请重新鉴定，但在一审过程中上诉人未重新申请鉴定，表明上诉人对鉴定结论不提异议。对有争议的证据本院认定如下：该证据能够证实在双方选定的鉴定机构不具备鉴定能力的情况下，法院另行委托具有鉴定能力的机构，上诉人在法院通知其新选择鉴定机构时，并未明确提出异议，故对该证据本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。原审法院依据上诉人与被上诉人的选定鉴定机构进行鉴定，但因双方选定的鉴定机构不具备鉴定能力而退回，后原审法院在咨询相关鉴定机构后，将选定的鉴定机构通知了上诉人，上诉人并未明确对法院选定的鉴定机构提出异议，且在当事人协商选定的鉴定机构不具备鉴定能力的情况下，法院依职权选定有鉴定能力的鉴定机构进行鉴定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条的规定，故上诉人如皋市成圆氟塑防腐有限公司关于原审鉴定机构选定程序错误的上诉请求，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形……上诉人主张鉴定报告形式不合法，没有提交鉴定人员资质，但上诉人在原审中并未提出重新鉴定申请，且原审法院亦通知鉴定人员出庭作证，故上诉人的该上诉请求，本院不予支持。上诉人提供的产品经法院委托鉴定为不合格产品，导致合同目的不能实现，构成根本违约，原审认定该情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除的情形，判决解除上诉人与被上诉人签订的购销合同并无不当，本院予以确认。综上所述，如皋市成圆氟塑防腐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4316元，由如皋市成圆氟塑防腐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱孔波审判员  孙兴欣审判员  尤洪杰二〇二〇年十二月三日书记员  张永芳