贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3299号 上诉人（原审被告）：何珠国，男，汉族，1979年9月29日，住福建省福清市。 上诉人（原审被告）：福建省高华建设工程有限公司，住所地福建省福州市福清市高山镇山后村南山后**，统一社会信用代码913501811549000442。 法定代表人：郑绍龙，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：周克勇，男，汉族，1983年5月29日生，四川省古蔺县人，初中文化，务工，住四川省古蔺县。 原审被告：陈黎明，男，汉族，1973年2月27日生，住广东省广州市天河区。 上诉人何珠国、福建省高华建设工程有限公司（以下简称高华建设公司）因与被上诉人周克勇、原审被告陈黎明劳务合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2020）黔2730民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人何珠国、高华建设公司上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审认定事实不清，适用法律不当。一审认定涉案工程造价汇总表作为工程量及价款认定的依据，此认定与《龙里县“外滩广场”土建工程泥工班组内部承包合同》及客观事实不符，且未将陶大平列为案件诉讼参与人导致整个案件事实不清。（1）涉案工程造价汇总表不能作为工程量及价款认定的依据。根据《龙里县“外滩广场”土建工程泥工组内部承包合同》第五条第2项、第5.3.2.1条、第8.6条、第5.3.2.4条的约定，结算应当先经甲方、乙方、监理方在场共同验收，再经甲方单方验收审核，符合约定标准的按规定办理验收方可办理结算，且该结算需经甲方成本管理中心审核，即：即便最后的结算文件上加盖公司印章也应加盖高华公司成本管理中心的印章或公司公章，而非仅是项目资料章。（2）根据此内部承包合同第10.1.1条的约定，李子才、施其朝并无最终结算审核的权利，此权利依合同第5.3.2.4条属于公司成本管理中心或公司所有，二人无权代理。（3）此汇总表遗漏何珠国的签字，何珠国并未在此表上签字，其不认可周克勇出具的此表。（4）何珠国在李子才、施其朝于2019年1月18日在工程造价汇兑上的签字后，在2019年6月3日向周克勇汇款项10万，并非两次，此次汇款不能认为是一种追认。2、根据此内部承包合同第6.2.2条、第6.3.1条等约定，何珠国作为项目负责人，其在于2019年1月18日以前向周克勇支付工程款是依据图纸所示建面积的产生的工程量为依据工程款，而按实际施工的工程量支付剩余工程款是必须在按相关、程序完成竣工验收后才支付，即依合同是在乙方书面邀请后，三方在场对工程进行验收并经甲方验收审核后办理的相关结算，以此结算为依据支付剩余工程款，何珠国支付9466940.23元属于按理理论工程量支付工程款的行为，不属于对周克勇出具的造价汇总表的追认。李子才、施其朝的行为不构成表见代理。周克勇未按约定邀请高华建设公司或何珠国、监理方到场对工程理进行验收结算，相关工程仅由高华建设工程单方验收，因案涉工程原由陶大平和周克勇实际承包，陶大平中途退出后，导致周克勇实际完成的工程量不明确。综上，案涉的工程造价汇总属于周克勇单方制作，其未经合同约定的程序进行验收审核，上诉人对此工程造价汇总不予认可，此表不是双方在案涉合同中约定的结算清单，且缺少何珠国的签字，李子才、施其朝的签字不构成表见代理，一审以工程造价汇总认定工程量结算的依据与合同约定、客观事实不符，请求二审纠正。 被上诉人周克勇、原审被告陈黎明二审未作答辩。 原审原告周克勇向一审法院起诉请求：1、判决被告何珠国支付原告劳务费629822元及利息（利息从2019年9月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清劳务费止）；2、判决被告高华建设公司在欠付劳务费内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：贵州力创置业有限公司将其开发建设的涉案龙里县“外滩广场”工程发包给高华建设公司施工，工程内容为“外滩广场”1﹟、2﹟、3﹟、5﹟、6﹟、7﹟、8﹟、9﹟、10﹟、11﹟楼的施工图及内容，承包方式为项目总承包、包工包料，双方于2015年9月26日签订《建设工程施工合同》。2015年10月18日，高华建设公司作为甲方与乙方周克勇签订《龙里县“外滩广场”土建工程泥工班组内部承包合同文件》，将龙里县“外滩广场”泥工劳务分包给周克勇施工。合同主要约定：承包范围按甲方提供的图纸及技术交底，为甲方指定范围（分为两部分各班组约7万平米①1﹟楼、2﹟楼、北广场、7﹟楼、9﹟楼、10﹟楼及相应地下室部分工程，②3﹟楼、5﹟楼、6﹟楼、8﹟楼、11﹟楼及相应地下室部分工程）泥工劳务工程。工作内容为承包范围承担制作水泥砂浆、砌筑、抹灰、预留洞口、养护等为完成本工程所需全部工序。承包方式以乙方包人工费、材料费（除甲方供材料外所有所需材料）、机械费（除甲方供机械外所有所需机械）、措施费、管理费等为完成本工程所需要的一切费用（水电费、税金除外），综合单价方式承包本工程。合同价款按1、建筑面积综合单价；2、清单单价计价，基础（底板含底板以下）、人防工程及图纸外泥工工程按清单相应单价计价；3、计日工。付款方式，乙方施工到图纸所示建筑面积（两个班组合计）达4万平方米时为支付节点，达到支付节点后，甲方支付已完工程量的80%，支付节点后按每完成建筑面积1万平方米作为支付节点，进度款按所完成工程量的80%支付，主体验收后按所完成工程量的90%支付，竣工验收后按全部所完工程量95%支付；一年保修期后甲方向乙方支付工程款至结算总价的100%。甲方委托李子才、施其朝为现场负责人，代表甲方对本项目工程进行质量、安全、技术、进度、施工实施等全面管理；按合同提供材料、设备、工具、设施、提供三级配电控制箱及临水接驳点；审核验收条件、组织验收、竣工验收；按合同要求审核、支付工程款、对结算资料进行审核等。合同甲方高华建设公司处加盖高华建设公司龙里县外滩广场土建工程项目部印章（上有“限于内业资料使用，对外签订合同无效”字样），何珠国、陈黎明在甲方联系人处签名；乙方为周克勇、陶大鹏（陶大鹏签名有划痕、未捺印）。2019年1月18日，施其朝、李子才、周克勇共同签名，加盖有高华建设公司龙里县外滩广场土建工程项目部印章的工程造价汇总显示，周克勇泥水上部工程、基础工程、点工和零星总造价10096762.23元，应付9591924.12元。工程造价汇总签订后，何珠国于2019年1月3日、2019年6月3日两次向周克勇银行转账80000元、100000元，截止2019年6月3日止，周克勇共收到何珠国支付工程款9466940.23元。 另查明，何珠国于庭后向本院提交情况说明，认可自己系高华建设公司承建龙里县“外滩广场”工程的项目负责人，也是内部承包人，向高华建设公司交纳相应管理费。在案涉项目施工中，何珠国均以高华建设公司龙里县外滩广场土建工程项目部印章（上有“限于内业资料使用，对外签订合同无效”字样）向建设单位贵州力创置业有限公司申请工程款支付、报送工程联系单等。贵州力创置业有限公司将工程款汇入高华建设公司及何珠国银行账户。涉案工程最迟于2018年9月18日竣工验收合格。 一审法院认为，本案争议焦点在于：1、周克勇、何珠国、陈黎明、高华建设公司在本案中的民事法律身份；2、周克勇主张的劳务费及利息如何确定；3、周克勇主张由何珠国、高华建设公司承担连带支付劳务费有无事实及法律依据；4、应否通知或追加陶大鹏为本案原告或第三人参加诉讼。 对于争议焦点1，何珠国、高华建设公司在庭审中虽然否认双方之间存在挂靠关系，但根据庭后何珠国自认向高华建设公司交纳相应管理费、与高华建设公司系内部承包关系，且涉案项目现场管理负责人陈黎明系何珠国聘用并发放工资，何珠国直接向周克勇支付款项，以及高华建设公司在承揽工程中均由何珠国与发包方直接联系等事实来看，可以认定何珠国借用高华建设公司资质承揽涉案工程。高华建设公司作为案涉工程的承包方，允许不具备建设工程施工资质的何珠国以自己的名义进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，属于出借资质的违法行为，何珠国与高华建设公司在事实上形成了挂靠与被挂靠的法律关系。陈黎明系何珠国聘请的涉案项目经理，双方形成了雇佣关系。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，施工总承包的，建筑总体结构的施工必须由总承包单位自行完成；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。而根据建设部《建筑企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。何珠国以高华建设公司龙里县外滩广场土建工程项目部名义将案涉项目的主体泥工工程分包给没有建筑劳务施工资质的周克勇施工，周克勇系案涉龙里县“外滩广场”项目主体泥工工程的实际施工人。 对于争议焦点2。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条规定，案涉《龙里县“外滩广场”土建工程泥工班组内部承包合同文件》因何珠国不具备建设工程施工资质、周克勇也没有劳务作业资质而依法无效。但周克勇所投入的劳力及部分材料已经物化在建筑工程中，在案涉工程已经竣工验收合格的情况下，周克勇有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工案件若干法律问题的解释》第二条规定，要求合同相对方参照合同约定支付劳务费，也可选择要求按照双方据实结算支付劳务费。何珠国、高华建设公司认为2019年1月18日工程造价汇总不能作为周克勇主张劳务费的依据，申请对周克勇完成的工程量及价款进行鉴定，对此本院认为，涉案工程造价汇总确认不属于施其朝、李子才的工作职责范围，二人在工程造价汇总中超越职责范围对周克勇劳务价款签名确认系无权代理，但事后高华建设公司在工程造价汇总中加盖了常用于与建设方发生往来的项目部印章，以及何珠国在工程造价汇总签署后还两次向周克勇支付款项的行为，应视为对施其朝、李子才无权代理的追认。故何珠国、高华建设公司抗辩工程造价汇总不能作为认定劳务价款，申请进行鉴定的主张，本院不予采纳。由此，本院认定案涉工程的劳务价款为10096762.23元，扣减何珠国己支付的9466940.23元，至今仍欠周克勇劳务费629822元未付。关于利息问题，双方对工程价款的支付时间和利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，应从工程竣工验收合格之日（2018年8月19日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，周克勇主张从2019年9月8日计算利息，本院予以尊重。因中国人民银行贷款基准利率的标准已取消，故周克勇主张的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对于争议焦点3。何珠国作为案涉工程的实际承揽方，对于分包工程的合同相对人周克勇负有事实上的支付责任；而对于挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包和转包，实际施工人主张挂靠人与被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应当区分情况处理。由于挂靠人承担责任的法律基础在于给分包和转包合同的相对人带来信赖利益损失，所以被挂靠人是否承担责任，应当结合挂靠人对外分包和转包时的名义以及合同相对人的认知情况综合判断。就本案而言，高华建设公司将其向贵州力创置业有限公司承揽的建设工程交给何珠国全权组织施工，后何珠国又以高华建设公司名义向周克勇转包工程，其独占性的施工主体身份足以对周克勇形成表见代理，使周克勇产生其合同相对人即为高华建设公司的合理判断，加之周克勇在本案诉讼中主张高华建设公司为合同相对人的行为，已足以表明高华建设公司允许何珠国挂靠的行为造成了周克勇的信赖利益损失，故高华建设公司对于周克勇的劳务费629822元及利息，负有连带清偿责任。 对于争议焦点4。陶大鹏作为合伙人之一，因其在案涉《龙里县“外滩广场”土建工程泥工班组内部承包合同文件》中的签名已被删除，且庭前已向本院书面表明放弃参加诉讼，由周克勇一人主张权利，故陶大鹏非本案的必要诉讼参与人，无需通知或追加陶大鹏为本案原告或第三人参加诉讼。 综上，《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、何珠国于本判决生效之日起十五日内支付周克勇劳务费629822元及利息（利息以629822元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年9月8日计算至劳务费付清之日止）。二、福建省高华建设工程有限公司对何珠国的上述债务承担连带清偿责任。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5049元，由何珠国、福建省高华建设工程有限公司负担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条的规定，针对上诉人所提工程造价汇总表不能作结算依据的理由，因被上诉人所举双方所签《泥工班组内部承包合同文件》明确施其朝、李子才明确为高华建设公司的现场负责人，全面管理此项目工程，对增减工程有审核确认的职权，而上诉人对此二人身份予以认可，现施其朝、李子才在此工程造价汇总表签名确认；同时，此汇总表上加盖了高华公司项目部的印章，而此项目部印章广泛运用于此项目的经营活动；再结合双方所签合同、付款证据，这些事实综合来看，形成证据链条能够证明此汇总表系当事人的真实意思表示，工程结算内容明确具体，且不违反法律强制性规定，故应予采信。因被上诉人所举证据已能证明其对此涉案工程进行了施工，截止2019年1月18日，被上诉人所完成的工程总造价为10096762.23元的事实主张成立；现上诉人对此虽有异议，但在本案诉讼仅提供了一份身份信息的证据外，无其他证据提供，故其应承担举证不能的不利后果，对其上诉理由不予采信。一审据此工程造价汇总表认定被上诉人的工程款，并进而裁判，有事实与法律依据。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10098元，由上诉人何珠国、福建省高华建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  彭浩 审判员  王锦 二〇二〇年十二月七日 法官助理吴奕 书记员肖淑君