吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2020）吉05民终1193号上诉人（原审被告）：刘某，个体工商户，住吉林省通化县。委托诉讼代理人：牟某，吉林昱诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙某，吉林昱诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪某，住吉林省通化县。委托诉讼代理人：姜某，吉林方维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马某，从事建筑行业工作，住吉林省通化县。委托诉讼代理人：于某，吉林通兴律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人汪某、马某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服通化县人民法院（2020）吉0521民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：一、撤销一审判决，查明事实后依法改判。二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误，请求二审法院查明后予以纠正。一审法院认定，刘某因其经营的明辉人参加工厂要拆房子上盖等活，给马某打电话让马某过去看看能不能干，马某到明辉加工厂后，说找两个人干。2019年6月2日，马某给其弟弟马英海打电话，告诉马英海刘某家有点活，让马英海找两个人去干。马英海给汪某、王志勇打电话，三人去了刘某家，双方没有约定价格。该部分事实不属实。事实情况是，刘某因其经营的明辉人参加工厂要拆房子上盖等活，给马某打电话让马某过去看看，马某看完就答应给干活，并且约定工程款等完工以后按照工程量结算。因为马某在快大茂一片是有名的包工头，一般自家房屋修建和修缮工作都找马某。且刘某之前房屋修建也是找的马某，工程结算也是在工程完工以后，马某统计人工费、材料费等一并给刘某报价，刘某根据马某的报价一并结算给马某。这次干活的时候，马某对刘某说工程结算还是按照之前来就行。第二天，马某安排干活的人就到刘某家干活了，人员是马英海、王志勇、汪某。二、一审法院对诉讼参与主体的法律关系认定错误，导致法律适用错误，请二审法院查明后予以纠正。1.本案的诉讼法律关系应当是刘某与马某形成加工承揽关系，马某与汪某形成个人劳务关系。刘某与汪某根本就不认识，二人之间没有任何交谈，刘某也从未跟汪某洽谈过关于该活的工程款结算。按照正常逻辑，二人之间不认识，之前也没有过任何合作，如果马某只是介绍人，汪某是刘某雇佣的人员，二人之间是不是应该谈一下具体工程结算？且在一审庭审中，汪某提供的证人马英海也证明“谁找我干活我就管谁要工钱”，马英海同时又回答“给刘某家干的活是马某找的我，所以我就管马某要工钱”。且马英海与马某是亲兄弟，马英海证明中对马某不利的事实是有采信度的，这也恰好证明了马某一审中一直强调给刘某家干活自己是介绍人的不真实性。如果马某仅是介绍人，为什么还负责给实际干活的马英海、王志勇、汪某发放工钱。2.刘某与马某形成加工承揽关系，马某与汪某形成个人劳务关系，这一事实在一审过程中刘某有一份关键的录音证据，该份证据的录音内容能够体现三者之间的法律关系。一审法院认为电话录音只能证明汪某受损害后与马某协商如何赔偿事宜，不能证明形成承揽关系，刘某对这一认定是不服的，因为协商如何赔偿事宜的前提是刘某对汪某的受伤有责任，在录音中完全可以体现刘某在协商过程中一直强调汪某本次受伤其没有责任。因为刘某将工程承包给了马某，汪某等人是马某雇佣的人，因此汪某应当找马某主张赔偿。且纵观整个录音，汪某亲属以及马某是认可刘某将自家屋顶换瓦工程包给马某的。汪某亲属也认可是马某找的汪某，马某负责给汪某开资。但是汪某亲属一直强调虽然刘某没有找汪某干活，但汪某是在刘某家摔伤的，所以刘某也要负责任。刘某认为，通过该份录音完全可以证明刘某、马某、汪某三者之间的法律关系，恳请二审法院重点审查该份录音证据。还需强调，虽然该份录音是事后形成的，但具有合法的证明力。正因为刘某与马某之前合作过，再加上都是农村邻居，二人之间都熟识，因此在一开始也没有相关法律意识，二人之间也没有签订承揽协议。汪某出事以后，刘某怕自己将来说不清楚，才在跟刘某、马某、汪某及其亲属谈话过程中录音，以证明自己将活包给马某的事实，在整个录音中刘某没有任何诱供的意思。3.一审法院基于对刘某、马某、汪某三者法律关系认定错误，由此对刘某与汪某之间适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，属于法律适用错误，请二审查明后予以纠正。三、一审法院在整个庭审过程中偏袒原告一方，在庭审过程中强制要求刘某发表承担责任并且承担责任比例的意见，对刘某认为自己没有责任的意见不予听取，一审判决对刘某极不公平公正，请二审法院能够还给刘某一个公道，一个公正、公平的判决结果。汪某辩称：原审法院认定本案当事人之间的法律关系，事实清楚。通过一审查明，汪某是在为刘某提供劳务时受伤，这一点在一审法院的两次开庭中调查的非常清楚；对于一审法院认定的赔偿金额，尽管认定汪某自行承担的比例偏高，但汪某也予以认可。希望二审法院查明本案事实，驳回刘某的请求，使汪某能够尽快得到赔偿。马某辩称：一、刘某与汪某之间形成事实上的雇佣关系，马某仅是中间介绍人。刘某需要“拆房子”的活动本身就是典型的提供劳务事项，马某介绍提供劳务者符合生活常理。刘某与马某联系后，马某在需拆除房屋现场的商谈过程中并没有实施任何拆房的行为，尚保持原来未拆除的状态。次日包括汪某在内三人到现场时，刘某已自行进行部分拆除（如确实承包给马某，刘某也不会再自行实施拆除），且该三人欲离开拆房现场时，刘某予以挽留，才进行的提供劳务活动。而马某与刘某之间没有约定价格和标准，刘某所述按完工的工程量结算，既不符合交易习惯也无法实际计量测算。汪某受伤之日马某并没有在提供劳务活动现场，而是由刘某自行协调安排劳务活动，可见马某不是承揽人或承包人。另外，马某并没有获得报酬，考虑本案的实际情况即使劳务完成后马某因介绍而取得一定的报酬，也不影响刘某是雇主这一客观事实。二、原审认定的法律关系正确，法律适用正确。本案只有一种法律关系，刘某与汪某之间形成的雇佣和被雇佣关系。二者之间是否认识，汪某通过什么方式领回报酬及是否由本人亲自商谈报酬结算，都不影响雇佣和被雇佣关系成立。原审时刘某提供的录音证据不应采纳，首先是不合法。没有经当事方的同意，而在对方不知情的情况下录音，且已经当事方否认，不予认可，也没有佐证证明录音内容全部真实可信。录音内容完全是汪某受伤后各方协商如何赔偿，依法不应做为证据使用，各方当事人的表述不应成为认定案件事实的根据和适用法律的依据。其次，无关联性。所有录音内容，都无法证明马某与刘某形成承揽或承包关系，与刘某待证事实不具有关联性。最后，在录音中马某从没有其承揽或承包的意思表示。因自身的认识局限，认为自己承担一定的责任并垫付部分医药费是马某的主观认识问题，也不应做为法院认定案件事实的根据。三、刘某所述原审不公正，只是泛泛表述，无事实证据和具体事由，马某不予答辩。但马某认为原审程序合法，审判公正。马某原审时服从法庭，依法履行权利和承担义务。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回刘某针对马某的上诉，切实维护马某的合法权益。汪某向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿汪某医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金等各项经济损失226872.83元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月1日，刘某因其经营的明辉人参加工厂要拆房子上盖等活，给马某打电话，让马某过去看看能不能干。马某到明辉加工厂后，说给找两个人干。2019年6月2日，马某给其弟弟马应海打电话，告诉马应海刘某家有点活，让马应海找两个人去干。马应海给汪某、王志勇打电话，三个人去了刘某家，双方没有约定价格。汪某在拆房子上的彩钢瓦时踩空摔下去，将其摔伤，入通化县人民医院医治。因伤势严重，转至吉林大学第一医院住院治疗62天，住院期间支付医疗费221147.13元。住院期间特级护理28天，一级护理34天。2020年6月3日，吉林中维司法鉴定所根据汪某的申请做出吉中维司鉴所（2020）临鉴字第27号临床鉴定司法意见书，鉴定意见：汪某此次外伤构成八级伤残，2个十级伤残，误工期限为240天，护理期限为120天，营养期限为120天。另查明，汪某父亲汪永田，出生日期为1958年3月26日，肢体伤残等级为一级，无劳动能力。汪某女儿汪昕怡出生日期为2012年12月17日，7周岁。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，依据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，汪某作为劳务者，为刘某提供从事高空拆房屋彩钢瓦等劳务工作，刘某与汪某之间虽然没有约定劳务报酬，但是刘某系接受劳务的一方，对汪某在从事劳务过程中造成的损害，应当承担相应的赔偿责任；汪某作为提供劳务的一方，在从事劳务过程中，作为完全民事行为能力人，应当知道其在从事高空作业时必须采取必要的防护措施，却因为过于自信而未采取安全防护措施，对其造成的自身损害亦存在过错，应当承担与其过错相应的责任；对于刘某辩称已将劳务工程承包给了马某，庭审中无证据加以证明，其提供的电话录音只能证明汪某受到损害后与马某协商如何赔偿事宜，不能证明与马某形成了承揽加工关系，故对其辩称该院不予采信；马某作为被告人，在庭审过程中，没有证据证明其与汪某之间形成了雇佣关系，其不应承担赔偿责任；对于汪某主张的医疗费，有证据加以证明，亦符合法律规定，该院予以支持；对于汪某主张的住院期间护理费，特级护理28天，一级护理34天，结合汪某的病情，保护两个人护理为宜；对于汪某主张的住院期间伙食补助费，符合法律规定，该院予以支持；对于汪某主张的伤残赔偿金、误工费、营养费，有鉴定机构的鉴定意见加以证明，该院予以支持；对于汪某主张的被抚养人生活费，符合法律规定，且有证据加以证明，该院予以支持；对于汪某主张的交通费2599元，考虑汪某在长春住院62天的实际情况，亦有票据加以证明，该院予以支持；对于汪某主张的精神损害抚慰金，结合汪某的伤残等级及过错程度，该院酌情保护一万元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条规定，判决：一、刘某于判决生效后五日内赔偿汪某医疗费221147.13元、住院期间伙食补助费6200元、营养费3600元、误工费32640.64元、伤残赔偿金193100.80元、护理费29311.10元、被抚养人生活费52115.95元、精神损害抚慰金10000元、交通费2599元，以上合计550714.62元的70％即385500.23元。汪某自行承担30％即165214.38元；二、驳回汪某的其他诉讼请求。案件受理费4700元（已减半）及鉴定费7653元共计12353元，由刘某负担8647元，由汪某负担3706元。二审中，当事人均未提交新证据。经询问，双方当事人对一审判决查明的案件事实部分均无异议，本院予以确认。经双方当事人补充、确认及自述，本院二审另认定如下有关的案件事实：1.案涉事故发生后，刘某垫付医疗费784.30元，马某垫付医疗费8万元。2.事故发生当天，马应海、汪某、王志勇到刘某家时，刘某家人已经在干活，拆了一些瓦。马某未到场参与干活。马应海、汪某、王志勇干活过程中，刘某与其哥哥在场，告诉怎么干。刘某同时表示，与其哥哥在弄锅炉。本院认为，本案系汪某在从事劳务活动中遭受人身损害而提起的赔偿之诉案件，当事人在二审中的争议焦点为汪某的损害后果除其自负的责任外，应由谁承担？《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，依据双方各自的过错承担相应的责任。”依照上述法律规定，汪某的损害后果除其自负的责任外，应当由接受劳务一方承担。对于谁是本案中的接受劳务一方，刘某主张，刘某将活包给了马某，其与马某之间形成加工承揽关系，汪某是与马某形成个人劳务关系；马某与汪某主张，汪某是在为刘某提供劳务时受伤，认同一审法院认定的法律关系即刘某是接受劳务一方。本院认为，首先，汪某是在为刘某家拆除彩钢瓦的过程中遭受人身损害。其次，马某并未参与此次活动。第三，虽然马应海、汪某、王志勇是接到马某的通知说刘某家有活，而去刘某家干活。但对于干什么活，怎么干，干多长时间等工作内容，马某并无安排、指示及要求，更未到场。反之是刘某与其哥哥在场，并告诉汪某等人怎么干。第四，在马应海、汪某、王志勇到刘某家之前，刘某家人已经在干活，亲自参与进行自家的房屋等建筑拆除活动。而在法律规定的承揽合同中，定作人只是接收承揽人完成的工作成果，并不参与被承揽人的工作，不提供劳动工具，对承揽人从事的工作亦不进行安排、指示及要求。结合本案各方当事人在劳务活动中的参与情况、工作安排情况、劳动工具提供情况及劳务受益情况，一审法院认定刘某系接受劳务一方，判决由其对汪某在提供劳务过程中受到损害承担相应的赔偿责任，并无不当；关于对刘某提交证据的认定，其一审中提交的电话录音，只能证明事故发生后刘某与汪某家人及马某协商如何赔偿的事宜，不足以证明刘某与马某之间形成了承揽合同关系。退一步讲，即使刘某与马某此前有过关于承揽的约定，案发当天各方当事人实际从事的行为也不构成承揽合同的履行，因为承揽合同的履行要求承揽人亲自进行承揽工作或者参与后安排、指示承揽人所雇佣的人员如何工作，在此过程中定作人不参与。而本案事实恰恰相反。综上，一审法院未予采纳刘某就其抗辩主张所举的证据，亦无不当。综上所述，刘某的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7083元，由上诉人刘某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 王大勇审判员 盖晓晨审判员 张晓云 二〇二〇年十二月二十九日书记员 李亚楠