宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0211民初474号 原告：张谭生，男，1931年9月25日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：贺萍萍，国浩律师（宁波）事务所律师。 被告：张海波，男，1976年9月2日出生，汉族，住宁波市鄞州区。现羁押于黄湖监狱服刑。 被告：宁波玉玺文化创意有限公司，住所地宁波市镇海区骆驼街道慈海南路**。 法定代表人：李晓峰，该公司经理兼执行董事。 第三人：张志峰，男，1982年3月31日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 第三人：李志明，男，1958年11月13日出生，汉族，住宁波市海曙区。 原告张谭生与被告张海波、宁波玉玺文化创意有限公司（以下简称玉玺公司），第三人张志峰追偿权纠纷一案，本院于2020年2月27日立案后，原告申请追加李志明作为第三人参加诉讼，本院予以准许。在审理过程中，因被告张海波涉嫌犯罪羁押于宁波市看守所，当前疫情防控期间无法开庭审理，本案中止诉讼，现恢复审理。本院于2020年12月10日公开开庭审理了本案，并当庭宣告判决。原告的委托诉讼代理人、被告张海波、第三人李志明到庭参加诉讼。被告玉玺公司、第三人张志峰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告张海波偿还原告代偿的借款本金143万元、违约金247390元，并支付利息损失12393元（以143万元为基数，按月利率1.3%计算，自2019年12月26日暂计至2020年1月15日，应计至实际履行之日），合计1689783元；2.被告玉玺公司对被告张海波的上述债务承担连带清偿责任；3.原告对被告玉玺公司所持有的宁波镇海薇拉玉玺文化创意有限公司的49%股权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：被告张海波因经营需要，于2016年12月26日向李志明借款143万元。原告、被告张海波、第三人李志明签订有房产抵押借款协议，协议约定被告张海波向李志明借款143万元，借款期限自2016年12月26日至2017年6月25日，借款利率为月利率1.3%，原告自愿将其名下的坐落在宁波市环城西路北段275号2-6、2-8、2-9、2-16、2-17房产抵押给李志明，作为被告张海波借款的担保。被告玉玺公司于2018年11月23日为被告张海波的借款向原告提供反担保，以其持有的宁波镇海薇拉玉玺文化创意有限公司的49%股权提供股权质押担保，经原告同意股权质押登记在第三人张志峰名下，质押金额为400万元。因被告张海波并未按约定归还李志明借款本金并支付违约金，李志明多次向原告催讨，无奈之下，原告与李志明于2019年12月27日签订借款代偿协议，为被告张海波代偿借款本金143万元、逾期还款付息违约金247390元。 被告张海波辩称，其对房产抵押借款协议公证内容无异议，也收到了143万元借款，但对公司股权质押有异议。 第三人李志明陈述称，其收到了张谭生支付的本息303160元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对真实性异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将在下文予以综合认定。 被告玉玺公司、第三人张志峰未向本院提供答辩状和证据材料，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃对原告诉称进行辩驳和对原告提供的证据进行质证的权利。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明的事实如下： 2016年12月26日，出借人甲方李志明、借款人乙方张海波、抵押人丙方张谭生签订了一份《房产抵押借款协议》，约定了以下主要内容：乙方向甲方借款143万元，借款期限自2016年12月26日起至2017年6月25日止，借款利率为月利率1.3%。丙方自愿将其名下的坐落在宁波市环城西路北段275号2-17、2-9、2-6、2-16、2-8的房产抵押给甲方，作为此次借款的担保，担保范围为借款本金、利息、违约金及债权人实现债权的相关费用。乙方如未按协议归还借款或利息，每月需要向甲方支付欠款总额的2%作为违约金等。随后李志明通过银行转账给张海波143万元。 2019年12月27日，出借人甲方李志明与担保人乙方张谭生签订了一份《借款代偿协议》，约定了以下主要内容：截至2019年12月25日，张海波尚欠甲方借款本金143万元，逾期还款付息违约金（自2019年3月26日至2019年12月25日）257400元，乙方提出为张海波代偿所欠的借款本息及违约金，甲方同意乙方代偿后不再向张海波主张代偿还借款本金及支付违约金，乙方代偿后有权向张海波追偿全部代偿款项，双方达成如下协议：1.乙方于本协议签订之日代张海波偿还所欠甲方借款本金143万元，该笔款项暂时由乙方向甲方借款，所借款项用于折抵张海波欠款；2.甲方同意本协议签订之日出借143万元给乙方，借款期限暂定1年，借款利息为月利率1.3%，逐月付息，逾期还款或付息乙方向甲方支付欠款总额的2%作为违约金，甲方同意乙方向甲方借款用于折抵张海波借款本金，张海波向甲方借款本金自甲乙双方签订本协议之日结清；3.截至2019年12月25日，张海波尚欠甲方逾期还款付息违约金（自2019年3月26日至2019年12月25日）257400元，乙方同意做适当减免，按247390元计算，乙方同意承担上述张海波逾期还款付息的违约金，同意本协议签订之日向甲方付清；4.乙方承诺：若乙方未按时向甲方还款或付息，甲方仍有权凭《房产抵押借款协议》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》向法院申请强制执行，拍卖乙方的抵押房产，拍卖所得用于抵偿乙方向甲方的借款本息及违约金；5.甲方在乙方代偿后，应向乙方提供和张海波签署的房产抵押借款协议、出借款汇款凭证等资料，协助乙方向张海波追偿所代偿的全部款项。2019年12月27日，张谭生通过银行汇款给李志明23万元；2020年1月19日，张谭生通过银行汇款给李志明17390元和18590元；2020年10月8日，张谭生通过银行汇款给李志明37180元。合计303160元。 2018年11月23日，出质人玉玺公司、质权人张志峰、原担保人张谭生和徐建平、原债务人张海波签订了一份《股权质押（反担保）合同》，约定了以下主要内容：一、本次股权质押旨为下述债务的原担保人提供反担保，其中债务人张海波向李志明借款145万本金，张谭生以青苹果商务广场棋牌室商业用房为前述债权提供抵押担保；二、出质人同意为债务人张海波的上述借款向原担保人张谭生提供反担保；质押标的为出质人在宁波镇海薇拉玉玺文化创意有限公司享有的49%的股权及其派生的权益，上述股权质押登记在质权人张志峰名下，原担保人予以同意，原担保人与质权人之间的利益关系自行处理；质押担保范围包括但不限于本金、利息、违约金、损害赔偿金等一切权利；质押担保期限至原债务履行完毕之日或任何一笔债务的担保人承担相应担保责任起两年；如原担保人被原债权人追究担保责任的（原担保人被起诉之日起），则质权人有权依法定方式处分质押股权及其派生权益，所得款项及权益优先清偿原担保人因承担担保责任的支出，质权人有权以变卖、拍卖质押股权、并变卖拍卖所得款项以及出质期间质押股权产生的分红派息优先受偿。随后当事人签订了股权出质登记手续。 本院认为，当事人应依照约定履行自己的义务。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然李志明和张谭生签订过借款代偿协议，但同时约定如果张谭生没有实际履行，则李志明仍有权依据原房产抵押借款协议和公证书主张权利，并向法院申请强制执行。张谭生只有实际承担保证责任后，才有权向债务人张海波追偿。现根据原告提供的付款凭证，原告张谭生已向李志明实际偿还了本息303160元，李志明对此也予以确认。因此，原告可以向原债务人张海波追偿金额为303160元。原告对其他追偿金额的诉请，依据不足，本院不予支持。 依据股权质押（反担保）合同的约定，如原担保人被原债权人追究担保责任的（原担保人被起诉之日起），则质权人有权依法定方式处分质押股权及其派生权益，以变卖、拍卖质押股权、并变卖拍卖所得款项以及出质期间质押股权产生的分红派息优先受偿，而质权人应当是本案的第三人张志峰，也就是说只有作为质权人的张志峰才有权处分质押股权，至于张志峰是否行使权利以及如何行使权利，应当由原告与张志峰之间自行处理。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告张海波支付原告张谭生代偿的借款本息303160元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、驳回原告张谭生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费20008元，减半收取10004元，由原告张谭生负担8209元，被告张海波负担1795元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员 张发生 二〇二〇年十二月十日 代书记员 李**聪