中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终566号 上诉人（一审被告、反诉原告）：唐山德誉房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市路**卫国北路**。 法定代表人：郭金平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：康铧，北京市中伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖萌，北京市中伦律师事务所律师。 上诉人（一审原告、反诉被告）：何铁军。 委托诉讼代理人：张秀宏，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马佳音，河北新业律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：晟元集团有限公司，住所地浙江省金华市解放西路**。 法定代表人：应金良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程小乔，该公司员工。 上诉人唐山德誉房地产开发有限公司（以下简称德誉公司）因与上诉人何铁军、被上诉人晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2017）冀民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。德誉公司的委托诉讼代理人康铧、肖萌，何铁军的委托诉讼代理人张秀宏、马佳音，晟元公司的委托诉讼代理人程小乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德誉公司上诉请求：1.请求撤销(2017)冀民初186号判决书第一项，改判德誉公司向何铁军支付工程款10102759.16元；2.请求撤销(2017)冀民初186号判决书第二项，改判晟元公司、何铁军在德誉公司支付工程款前开具并交付全部工程款发票；3.请求撤销(2017)冀民初186号判决书第三项，改判晟元公司、何铁军赔偿德誉公司税费损失900万元，就案涉工程质量问题继续维修并承担全部损失，继续建设未完工程或交付全部工程资料；4.请求判令晟元公司、何铁军承担本案保全费、鉴定费、诉讼费。主要事实和理由： （一）一审判决认定已完工程造价数额以及已付工程款数额均存在错误。1.一审判决认定案涉工程发生二次搬运费393012.65元，属于认定事实错误。案涉工程不属于场地狭小或现场施工复杂的情况，材料堆放场地均在施工场地内部，堆放点距离建筑物在150米范围内，不存在二次搬运的问题。《鉴定意见》也明确“由于未提供相应的证据资料，无法确定整个案涉工程是全部还是部分发生二次搬运费，若全部计取此费用为786025.3元。”一审判决酌定收取50%的二次搬运费没有依据。2.水电费实际发生额为923627.66元。根据《河北消耗定额》总说明第二十二条规定：“施工现场使用建设单位水电时，水电费按如下方式计算：单独设置水、电表，按计数结算”。案涉工程已由德誉公司单独设置水、电表，实际发生金额为923627.66元，德誉公司已经实际支付完毕，一审判决按照3563769.44元计取案涉工程水电费没有事实依据。3.混凝土价款多计取4229578.24元。专用条款第27.6条“发包人供应材料设备的结算方法”中约定:由发包人供应给承包人混凝土，扣款价格不高于迁西县华盈水泥制品有限公司（以下简称迁西水泥公司）商品混凝土出厂价。《鉴定意见》在争议项中按唐山市造价信息价计算得出的混凝土总价24232602.24元没有合同依据，一审判决据此多计算混凝土款4229578.24元。4.一审判决认为德誉公司已付现金部分款项比实际付款金额少18万元。 （二）一审判决判令德誉公司自2014年5月30日起向何铁军支付工程款利息没有合同和法律依据。在工程结算前德誉公司不存在任何欠付行为，一审判决判令德誉公司向何铁军支付利息不符合合同约定。根据《建设工程施工合同》第26条、第33条的约定，在晟元公司提交有效结算文件经德誉公司审核无误，德誉公司无正当理由延期支付超过28日才应当支付利息。由于何铁军的行为导致结算迟迟未能完成，德誉公司的行为不构成延迟付款，更不应该支付任何利息。一审判决确定支付利息的起算时点与司法解释确定原则相抵触。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，即使德誉公司存在欠付工程款的情况，利息也应当自何铁军起诉之日开始计付，即从2017年8月8日起计付。 （三）一审判决驳回德誉公司全部反诉请求，适用法律错误。晟元公司、何铁军应在德誉公司付款前开具全部发票，德誉公司主张的税费损失合法有据。一审判决认定德誉公司已经向何铁军支付了工程款162904949.29元，但是晟元公司、何铁军仅向德誉公司开具了8380万元发票，未开发票金额高达已付工程款的约50%。按照“营改增”后的税收政策，案涉工程应交土地增值税和企业所得税也达到3600万元，实际增加税负900万元，给德誉公司造成了税收损失。晟元公司、何铁军按照法律规定就案涉工程承担保修维修义务并承担全部损失。案涉工程住宅部分在验收之后不久，281户房屋即出现严重的墙体开裂、屋顶脱落及开裂等质量问题，德誉公司自2014年10月份起陆续多次通知晟元公司、何铁军承担保修义务，但是其一直拒绝履行。按照法律规定和合同约定晟元公司、何铁军继续履行保修维修义务，或从质保金扣除款项赔偿住户损失。 何铁军辩称，关于二次搬运费。案涉工程实际施工存在二次搬运的情形，一审中鉴定机构、当事人共同到施工现场进行了勘验，鉴定机构无法确定是全部发生二次搬运还是部分发生，所以一审法院按照鉴定意见的50%酌定二次搬运费393012.65元不属于认定事实错误。关于水电费。一审关于水电费的认定是正确的，水、电表由德誉公司设置，实际施工过程当中的所有水电费由何铁军方实际支付的。鉴定意见关于水电费用的计取符合规定。关于混凝土款。案涉混凝土款不存在多计取情形，反而存在少计取情形。因为双方实际履行的合同明确约定了计价的方式是执行的2008定额，材料是按照同期的唐山工程造价信息上的信息价进行调整，鉴定机构是根据双方的合同约定来计算混凝土款的。德誉公司要求按照迁西华盈水泥制品厂的商品混凝土的出厂价计算没有依据。关于18万元问题，一审判决事实认定清楚。关于工程款利息，德誉公司称何铁军没有按合同约定完成案涉工程不是事实。德誉公司故意拖延决算给何铁军方造成很大损失，大量的材料款和人工费都没有支付，均需要何铁军方进行垫付。根据双方合同及协议书的约定，德誉公司应当支付利息。德誉公司有关何铁军继续维修或者是交付全部工程资料的上诉请求已经超出一审审理范围，应予驳回。综上，德誉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 何铁军上诉请求：1.依法改判德誉公司增加支付以下款项：材料费应增加工程造价704867.81元、外墙涂料应增加工程造价2077567.76元、钢材款和混凝土款应增加工程造价2965431.29元，以上共计5747866.86元。2.依法改判德誉公司支付欠付工程款的利息暂共计13818600.17元（其中1500万元按照月息1.5分计算自2014年12月7日计算至2019年12月8日为11175000元，剩余8293358.69元自2013年12月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率暂计算至2019年12月8日为2643600.17元，实际应计算至全部支付之日止）。3.德誉公司承担本案诉讼费用。主要事实和理由： （一）何铁军施工的迁西县游客集散中心及商住楼工程项目，下列款项应计入工程造价范围，一审法院关于鉴定意见中以下内容认定错误。1.关于排风道风帽、卫生间排风道、厨房排风道、内墙涂料、钢丝等材料应按照1517455.91元计入。双方合同明确约定适用“按2008定额一类取费……”，应按照约定而非采纳鉴定机构根据市场行情出具的812588.1元计算工程造价数额，此项应增加工程造价704867.81元。2.关于外墙涂料款应按照总价6063596.16元计入。一审中何铁军已提供相关证据证明应按照120.77元每平方米计算，一审法院按照鉴定机构80元每平方米计算（总价为3986028.4元）无事实与法律依据，此项应增加工程造价2077567.76元。 （二）一审判决认定的已付款数额中的下列款项认定错误。一审法院从已完工程造价中扣除2173521.29元钢材款、791910元混凝土款无依据。一审法院仅依据德誉公司提供的单方记录的施工日志以及郭新荣签字的钢材量单，就认定钢材系德誉公司供应无事实依据与法律依据。从何铁军提供的041号签证单可以看出，案涉工程只有7-18层的住宅楼混凝土系德誉公司供应，且只有55816m³混凝土量有郭新荣的签字，另外的2959m³并无签字，一审法院认定2959m³的混凝土系德誉公司供应没有依据，该项对应款项791910元不应扣除。 （三）一审法院以何铁军主张的工程进度款利息与尚欠工程款利息，从时间上存在重复为由不支持进度款的利息无任何依据。双方2014年10月19日签订的《付款补充协议》对欠付工程款利息标准有明确约定，依照约定其中1500万元工程款应按照月息1.5分计算利息至实际支付之日。剩余工程欠款按照同期同类贷款利率计算。 德誉公司辩称，关于排风道风帽等材料费用双方签订的建设工程施工合同明确约定首先按照唐山市的同期造价信息价进行计算，一审中鉴定机构据此进行计算完全正确，一审判决的认定事实清楚。关于外墙刮砂、涂料款何铁军主张按照120.77元每平方米的单价计算没有依据。关于钢材款2173521.29元、混凝土款791910元，一审法院和鉴定机构的认定和意见正确。关于支付工程款利息，德誉公司依照合同约定支付了工程款，故在双方结算之前德誉公司不应该再支付任何工程款，也不应支付利息。关于双方未能进行工程造价结算的原因，是晟元公司、何铁军迟迟不配合。一审判决认定德誉公司从2014年的5月30日起向何铁军支付工程款利息没有法律依据。 何铁军向一审法院起诉请求：1.请求依法判令德誉公司、晟元公司向何铁军支付工程款及利息等共计100001000元（暂定，具体数额以鉴定数额为准）；2.本案所有的诉讼费用、保全费用、鉴定费用由德誉公司、晟元公司承担。庭审中，何铁军明确欠付的工程款为7000万元，暂计算至2019年7月18日的利息为3000.1万元，以后的利息计算至实际支付之日止。 德誉公司反诉请求：1.何铁军、晟元公司支付德誉公司修复费用暂计700万元（最终数额以鉴定为准）。2.何铁军、晟元公司向德誉公司开具并交付约76446828.03元的发票，并赔偿德誉公司税费损失暂计700万元左右。3、反诉费用由何铁军、晟元公司承担。 一审法院认定事实：一、关于双方协议签订及履行情况。1、2011年4月28日德誉公司与晟元公司签订《迁西游客集散中心及商住楼工程施工总承包意向书》。发包人为德誉公司（甲方），承包人晟元公司（乙方），意向书约定，工程名称：迁西游客集散中心及商住楼，总建筑面积约117452平方米，其中地上建筑总面积95307平方米，地，地下总建筑面积22155平方米栋住宅楼（剪力墙结构）地）地上**、地下**散中心酒店（框架结构）地上）地上**、地下**楼（框架结构）2-4层。工程地点：迁西县南出口，喜峰南路西侧、西环路东侧。工程内容：16层游客集散中心酒店1栋、18层住宅楼6栋、沿街商业楼、地下车、地下车库围：建设单位提供的施工图范围内的土建、采暖、给排水、电气和配套附属工程等全部内容，电梯、消防、人防等专业分包工程除外。合同工期：开工日期2011年5月10日（以开工报告为准），竣工日期以竣工报告为准。合同金额最终以决算为准。合同价款及调整：采用可调价格合同。合同价款调整与工程结算方法：1、本工程执行2008河北省定额及相关配套文件资料的计算规则，甲方提供的施工图，图纸会审纪要，设计变更，甲乙双方认可有效的工作联系单、现场签证单均为有效结算依据。2、工程取费标准：按照河北省2008定额一类取费。3、施工期间所需各种材料均按甲乙双方签证价为依据，人工费按同期造价文件调整。工程款（进度款）支付的方式和时间：在乙方单栋主体施工至地上6层封顶时，甲方支付乙方已完成工程量的85%工程款。按每月25日上报的实际完成工程量报表，甲方在次月5日前审核完毕并支付当月85%形象进度款。单栋竣工验收完成之日起7天内，甲方支付至单栋工程款的90%。甲乙双方办理最终决算完成支付日起7天内，甲方向乙方支付至工程决算总价的97%，剩余3%作为工程保修金。工程分包：本工程发包人同意承包人分包的工程：甲方如需分包工程，必须分包给有资质的施工单位进行施工，并应协调分包单位服从乙方的同意总包管理，并收取3%的配套费。 2、2011年7月德誉公司与晟元公司签订建设工程施工合同，约定由德誉公司将迁西县游客集散中心及商住楼工程发包给晟元公司。工程内容为：1#-6#住宅楼，S1、S2商业楼，游客集散中心酒店，地下车，地下车库围：建设单位提供的施工图纸范围内的土建、采暖、给排水、电气等工程内容及设计变更、工程洽商、工程签证等。合同工期共730天，开工日期2011年8月1日，竣工日期2013年7月31日。合同价款19231万元。合同专用条款约定，发包人派驻的工程师为齐大林，全权负责现场工地。承包方项目经理为郭仲强。合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法：根据实际施工工程量，执行2008年《河北省消耗量定额》及相关费率标准进行决算确定，一类取费；人工费调整执行省市同期造价文件规定；材料按同期《唐山工程造价信息》上信息价格调整，没有信息价格的材料和设备，按双方签证价格调整，周转材料不调整。合同约定合同价款的其他调整因素：工程设计变更、工程洽商及现场签证单。工程款（进度款）支付的方式和时间：按每月25日上报的实际完成工程量报表，发包人在次月5日前审核完毕并支付当月80%工程款。支付时间：在承包人单栋主体施工至地上6层封顶时，发包人支付承包人已完成工程量的85%工程款；单栋竣工验收完成之日起7天内，发包人支付至单栋工程款的90%。双方办理最终决算完成支付日起7天内，发包人向承包人支付至工程决算总价的97%，剩余3%作为工程保修金。合同专用条款第27.6条发包人供应材料设备的结算方法：由发包人供应给承包人混凝土，扣款价格不高于迁西水泥公司商品混凝土出厂价。28.1条承包人采购材料设备的约定：所需材料经发包人认质认价后方可进场使用。合同专用条款第十一条38.1约定：本工程发包人同意承包人分包的工程：消防、通风空调、电梯。分包施工单位为：经发包人认可的、有专业资质的施工单位。第十一条47补充条款约定：建设工程施工合同履行过程中双方就有关事项达成的补充协议与本合同具有同等法律效力。合同附件1为承包人承揽工程项目一览表。附件2为发包人供应材料设备一览表，载明为混凝土。 3、2011年7月28日晟元公司作为甲方，何铁军作为乙方，双方签订《工程项目承包合同》，合同约定晟元公司将其承建的迁西县游客集散中心及商住楼工程承包给何铁军负责施工。工程规模：1#-6#住宅楼，S1、S2商业楼，游客集散中心酒店，地下车，地下车库2万平米。合同第2.1条承包范围：建设单位提供的施工图纸范围内的土建、采暖、给排水、电气等工程内容及设计变更、工程洽商、工程签证等。2.2承包原则：包定成本费用，确保上缴，节余全奖，亏损自负。2.3承包方式:乙方（何铁军）以包工包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包工程维修、包经济责任的大包干形式承包。乙方按审定总造价的98.5%（含各类税费）作为成本费用，其余按甲方（晟元公司）与建设单位签订的施工合同或协议执行。本项目依照法律法规规定应缴纳的各类税费以及政府部门规定的各种有关费用，保险保证金、罚款、滞纳金均由乙方负责，本项目因各种原因被建设单位处以质量、工期、施工人员到岗等情况的罚款均由乙方承担。合同第3条工期约定，开工日期2011年8月1日，竣工日期2013年7月31日，总工期730天。合同第8条工程价款的结算与支付8.1条：本工程项目的账务由甲方负责处理。本工程预付款、进度款和决算款由乙方持甲方出具的发票向建设单位收款，涉及本工程所有工程款全部汇入甲方指定的开户银行账户。乙方无权以个人名义或项目部名义向建设单位领取工程款或提出借款；如有违反，乙方应向甲方承担10万元每次的违约责任，并承担其他一切法律责任。合同8.3条，为确保工程工期、质量、安全、文明施工等方面的工作顺利进行，甲方按建设单位支付的工程款（实物）暂留10%（含营业税金、但不含所得税，同时最低不低于10%）的工程款，待工程竣工结算后返还扣除应缴的费用及相关税费等的余款。8.4.8条项目工程保修金退还：保修期满，甲方收到建设单位退回质量保修金后，方可退还乙方。合同落款甲方晟元集团有限公司三公司盖章，乙方何铁军签字。晟元公司与何铁军对该合同的真实性无异议。 4、德誉公司向晟元公司分别发出《迁西游客集散中心及商住楼工程（第一标段）》和《迁西游客集散中心及商住楼工程（第二标段）》中标通知书两份。主要内容:两标段工程于2011年10月12日开标后，已完成评标工作，确定晟元公司为中标人。中标工程建设规模：土建、水、暖、电等施工图所涉及全部内容。第一标段中标价为103026284.01元，第二标段中标价为52455682.89元，总工期为730日历天，工程质量达到合格标准。请中标人收到中标通知书后30日内与招标人签订合同，并到迁西县建设工程招投标办公室办理合同备案手续。德誉公司、迁西县住建局招投标办公室均在落款处盖章，德誉公司的法定代表人郭金平加盖了其个人名章，落款年月日为空白。 5、2011年10月25日德誉公司与晟元公司分别签订两个标段的《河北省建设工程施工合同》（备案合同）。其中第一标段合同约定的工程内容为：1#-6#住宅楼，S1#楼。承包范围：土建、水暖电、消防、桩基、土方、铝合金门窗、装饰等（施工图纸所涉及全部内容）。合同工期730天，自2011年12月25日开始施工至2013年12月25日竣工完成。第一标段合同总价为103026284.01元。合同专用条款约定，德誉公司的收件人和发包方代表为郭金平，晟元公司的收件人为谭国良，罗荣君为承包方代表。监理单位为河北科信实德工程项目管理有限公司，造价咨询单位为唐山兰德工程造价咨询有限公司。合同专用条款第14条，打井费用由承包人承担，费用包含在合同总价中。56.2条约定：误期赔偿费按每日历天应赔付额度为合同总额1‰。专用条款57.1条约定，合同价款采用固定总价。第60条合同价款调整方法：执行河北省2008消耗量定额，人工材料价格按照唐山市《工程造价信息》施工同期公布的信息价作为结算价。专用条款质量保证金按合同通用条款第68.2条规定，即质量保证金为扣除暂列金额和零星工作项目费用后合同价款的5%，发包人将按该比例从每次应支付给承包人的工程款中扣留。质量保证金的返还为工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人，剩余质量保证金的返还不能解除承包人按合同约定应付的质量保修责任。合同约定自双方签字盖章并备案后生效。第二标段合同约定的工程内容为：S2#楼、地下车、地下车库散中心。发包人代表为郭金平，承包人代表为陈红卫。合同约定总价款52455682.89元，采用固定总价方式，价款调整、工期、承包范围、质量保证金等约定与第一标段合同一致。 6、案涉工程实际施工情况。2011年6月28日德誉公司取得案涉工程人防工程设计规划建设许可证，许可证明确记载施工单位为晟元公司，开工时间为2011年7月30日，竣工时间为2013年7月30日。另，双方盖章的部分签证资料亦显示2011年7月晟元公司已经进场施工。根据何铁军与晟元公司签订的合同，案涉工程系何铁军以晟元公司的名义进行实际施工，并全部完成了1#-6#住宅楼、S1、S2商业以及地下车库的工程。2014年5月30日德誉公司组织了竣工验收，施工单位、建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位均签字盖章。竣工验收报告记载（工程的开工时间是2011年12月25日），竣工时间2013年12月25日。案涉酒店工程何铁军仅完成主体施工便撤场，双方因工程款纠纷发生诉讼。故根据上述证据，何铁军主张其于2011年7月30日开始进场施工，与事实相符，予以认定。 7、关于何铁军与晟元公司之间的关系。晟元公司与何铁军均认可案涉工程为何铁军实际施工，何铁军仅向晟元公司缴纳1.5%的管理费，德誉公司支付工程款后，晟元公司已扣除部分管理费。晟元公司主张因德誉公司拖欠工程款，导致其不能向何铁军支付工程款。何铁军主张其是晟元公司的职工，与晟元公司是内部承包关系，因晟元公司未积极与德誉公司结算，怠于行使到期债权,致使其合法权益受损。为此何铁军提供了2013年6月至12月晟元公司每月向其转款2000余元的银行转账回单以及晟元集团有限公司三分公司单方制作的职工工资表。一审法院认为，从何铁军实际施工的时间节点看，何铁军2011年7月进场施工，2013年12月25日完成住宅楼、S1、S2商业以及地下车库的施工后即撤场。何铁军提供的转账凭证及工资表仅是2013年6月-12月期间的工资支付情况，并未提供晟元公司为其缴纳社会保险的相关证据，不能充分证明何铁军系晟元公司的职工。综上，案涉工程系何铁军借用晟元工程的资质进行施工，二者系挂靠关系，晟元公司并未对工程进行实际投入，何铁军是工程的实际施工人。 二、关于案涉工程已完工程造价。本案在审理过程中，双方因工程造价问题发生争议，经一审法院调解不能协商一致,何铁军提出工程造价司法鉴定申请，一审法院依法委托河北芳信工程造价咨询有限公司（以下简称芳信造价公司）进行工程造价鉴定。何铁军主张应依据2011年7月双方签订的建设工程施工合同进行鉴定，合同价款采用可调价合同；德誉公司则主张应依据2011年10月25日签署的备案合同，合同价款采用固定总价合同。芳信造价公司经一审法院委托依据两份合同分别出具鉴定意见，并于2019年3月21日作出《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿），双方均提出书面异议。芳信造价公司经复核，于2019年5月21日作出HBFX价鉴（2019）A22号《迁西县游客集散中心及商住楼工程造价鉴定意见书》。依据何铁军主张的2011年7月双方签订的施工合同，经计算分析，鉴定意见如下：1、施工内容无争议部分工程造价为150618350.1元。2、存在争议或无法确认的部分，作出推断性鉴定意见如下：（1）合同约定混凝土为发包方供应材料，何铁军主张混凝土非甲供，德誉公司在2018年2月5日证据交换时提出“甲供应混凝土58796方，合计为16588335元”。鉴定机构依据鉴定资料，计算此部分工程造价24232602.24元。（2）德誉公司在2018年2月5日证据交换时提出“供应钢材521.78吨，合计为2414724元”。由于未提供使用部位及供应时间，无法确定此费用（此费用已包含在“无争议部分工程造价”中）。（3）外墙刮痧涂料由于未提供相应的证据资料，鉴定过程中结合当事人提供的证据资料及现场，经计算分析，按80元/㎡计算，总价为3986028.4元。何铁军提供的资料是按120.77元/㎡计算，总价为6063596.16元。德誉公司提供的资料是按50元/㎡计算，总价为2480128.93元。（4）由于未提供相应的证据材料，无法确定土方工程中大型机械（挖掘机、压路机）进出场数量，现按每个楼号各一台机械计入，经计算，此费用为85257.26元。（5）依据合同约定“材料按同期《唐山工程造价信息》上的信息价格调整，没有信息价格的材料和设备，按双方签证价格调整”，排风道风帽、卫生间排风道、厨房排风道、内墙涂料、钢丝网等材料造价信息中没有价格，双方也没有签证价格。若按定额价计入，此项总价为1517455.91元；若结合市场行情，经计算分析，此费用为812588.1元。（6）由于未提供相应的证据资料，无法确定整个项目是全部还是部分发生二次搬运费，若全部计取此费用为786025.3元。（7）大门、室外工程等新增工作内容的取费类别，若依据原合同约定的一类工程取费，费用为12565.27元；若依据2008年《河北省建筑、安装、装饰装修工程费用标准》，此工作内容应为三类工程取费，费用为6796.17元。（8）配合费：有线数字电视系统工程、迁西县游客集散中心自来水外网工程、迁西县游客集散中心住宅小区消防外网工程（变更后）及S2地下泵房内给水工程、德誉华苑高中区给水外网管线、迁西德誉华苑小区热力管网沟槽开挖及回填、管道的铺设安装及试验、系统调试及施工内容、协议书（由箱变至1#-6#、S1、S2和地下车库总配电箱接头安装调试）、迁西德誉华苑小区一期景观绿化工程及燃气工程的配合费经计算为160037.1元。（9）018号联系函只注明酒店项目停工时每月所支付租费及人工看守费9345元，未显示需支付该费用的持续时间，无法确定该项费用总金额。（10）部分工程签证只有承建方单方签字盖章，经计算金额为255578.28元。（11）签证20、签证39、联系单17表述不明确，无法计算费用。 芳信造价公司依据德誉公司主张的2011年10月25日双方签订的备案合同，经计算分析，鉴定意见如下：德誉公司提供了招标文件及合同，未提供投标文件，据此作出如下推断性意见，工程造价为135297269.43元（包含全部混凝土及钢材）。 鉴定意见第五项需要说明的事宜，依据双方提供的检测费票据，经质证当事人均认可的部分为150000元，未认可的部分为146700元。 上述鉴定意见正式作出后，2019年7月11日一审法院开庭审理时，芳信造价公司出庭接受质询，何铁军与德誉公司均提出具体异议，芳信造价公司作出了答复。 2019年7月11日开庭后，根据德誉公司补充提交的新证据，经双方质证，芳信造价公司于2019年7月30日出具补正鉴定意见书。鉴定意见如下：1、依据德誉公司提供的水电费票据，2011年至2013年水电费费用为923627.66元，由于当事人对于水电费缴纳方存在争议，故此费用列入推断性意见，供法院判断使用。2、安装部分在2019年7月11日庭审后与双方当事人沟通，调整LED箱定额、扣减商业连接暖气片处管件及户内给水弯头管件数量，双方当事人同意扣除原无争议部分工程造价231441.6元。3、双方当事人对安装部分工程造价已无争议。4、周转式对拉螺栓无证据资料，无法计算此费用。 2020年1月15日芳信造价公司出具情况说明,（一）关于德誉公司供应混凝土量价问题：德誉公司主张其供应了58796m³混凝土，何铁军方主张编号（041）签证中1-6#住宅楼7-18层混凝土由德誉公司供应。合同中约定“由发包人供应给承包人的混凝土，扣款价格不高于迁西水泥公司商品混凝土出厂价”，双方当事人同意按浙江晟元建设集团有限公司与迁西水泥公司签订的商品混凝土购销合同中附表1、2中单价计算，混凝土的工程量由委托方裁定。具体情况如下：1、依据德誉公司提供的“德誉华苑混凝土采购汇总表”（该证据资料有郭新荣签字），混凝土数量为55816m³，按照浙江晟元建设集团有限公司与迁西水泥公司签订的商品混凝土购销合同中的混凝土单价计算，此部分混凝土总价为16082512.5元；其余德誉公司主张的2959m³混凝土（该证据资料无签字），按照浙江晟元建设集团有限公司与迁西水泥公司签订的商品混凝土购销合同中的混凝土单价计算，总价为791910元，此部分是否采信，由委托人裁定；2、按何铁军方主张的1-6#住宅楼7-18层混凝土由德誉公司供应，经计算工程量为14174.24m³，按照浙江晟元建设集团有限公司与迁西水泥公司签订的商品混凝土购销合同中单价计算，此部分混凝土总价为4110808.36元。（二）关于编号（041）号签证中人工费及机械费问题：何铁军方主张的编号（041）号签证中安装、加固、拆除、清洗、吊运砼泵管人工费及代购布料机的费用已计入工程造价（详见工程造价鉴定意见书709页序号第19、20项），不需另外调整。（三）关于双方争议的钢材量价问题：德誉公司主张“供应钢材521.78吨，合计为2414724元”。法院提供了德誉公司施工日志及郭新荣签字的工程量单，郭新荣签字的单子上标明差2.86吨，德誉公司同意2.86吨从521.78吨中扣除，扣除单价依据唐山工程造价信息表不同型号钢材的平均价格计算。钢材工程量扣除2.86吨后为518.92吨，材料单价采用唐山工程造价信息价格，经过计算分析，此部分工程金额2173521.29元。此金额仅供委托方判断使用（此费用已包含在“无争议部分工程造价”中）。 三、关于德誉公司已付工程款数额。1、对于现金支付数额。庭审中经双方对账核对，现金支付共计49笔，总价款12628万元。何铁军对其中的三笔付款共计18万元，不予认可。具体为：2014年7月28日支付5万元，2014年11月20日支付10万元，2014年1月13日支付3万元。就18万元付款，德誉公司分别提供了5万元、10万元郭仲强在现金支领凭单签字的记账凭证，以及郭跃良关于办理消防电性能、PVC管检测费用3万元的支条。何铁军对该证据不予认可，否认其收到，且上述费用显示是办理节能以及验收手续，应由德誉公司支付，不能作为已付工程款。另外，何铁军主张2015年2月6日的一笔已付款50万元，该笔款是购房业主直接转入德誉公司杨倩的账户，由杨倩转给何铁军，与23套房屋折抵工程款其中2017年1月12日的抵顶价款504373.23元为同一笔款，属于重复计算。如认定房屋抵款，则2015年2月6日支付的50万元不应认定为已付款。对此，一审法院认为，对于三笔总计18万元的付款，德誉公司仅提供了18万元的现金支领凭单和支条，并未提供银行转账凭证，不能证实德誉公司已实际支付，且何铁军对该证据不予认可，故18万元不足以认定为已付款。对于何铁军主张50万元已付款重复计算问题，因其未举证购房业主向德誉公司支付该笔款项的相关证据，故其主张重复计算，一审法院不予支持。因此，现金支付款项应认定为12610万元（12628万元-18万元）。2、2013年1月14日德誉公司以车抵偿工程款150万元，何铁军已出具收条，双方对此无异议，一审法院予以确认。3、关于以房折抵工程款数额。德誉公司主张共折抵23套房屋，总价款为16025563.9元，并提供了何铁军或何铁军、郭跃良对23套房屋共同签字并加盖晟元集团有限公司迁西游客集散中心项目部公章的收款收据。在一审法院组织2020年1月8日的询问中，对于2015年5月29日抵款504751元、2016年12月13日抵款499600.44元、2017年1月15日抵款468733元的三套房屋，共计1473084.44元，何铁军均认可已实际收到购房款，对抵顶不再提出异议，但主张德誉公司应向购房业主办理过户登记，庭审中德誉公司表示同意配合办理过户手续。综上，23套房屋全部抵顶工程款为16025563.9元。 四、关于应从工程款中扣除的款项。1、关于德誉公司主张的混凝土供材问题。庭审中，德誉公司陈述部分混凝土由其提供，并提交2013年12月15日德誉华苑混凝土采购汇总表，其中供货方为吴瑞恒签字，采购方由郭新荣签字，采购表中有混凝土的强度等级标号及使用总量，证实自2011年至2013年共计采购混凝土55816m³。何铁军不认可郭新荣是其案涉项目的工作人员，亦不予认可德誉公司的上述供材。其开始主张混凝土全部为自己所供，并提交迁西水泥公司与晟元公司2013年8月1日订立的商品混凝土购销合同。后依据2012年7月20日编号为041号的签证单，又认为仅提供了1-6#住宅楼7-18层的混凝土，其余为自己供应。德誉公司为此提供了迁西水泥公司2018年2月6日出具的欠款说明，证明自2011年6月29日至2014年7月10日迁西水泥公司向晟元公司提供混凝土共计11123.5立方米，总价款3128592.5元，尚欠1203592.5元。综合上述证据，一审法院认为，首先，2011年7月合同明确约定混凝土为发包方供应。何铁军提供与华盈公司购销合同可以证实双方存在购销合同关系，不能证明案涉工程全部的混凝土由何铁军或晟元公司提供。其次，根据双方关于迁西县游客集散中心及商住楼（编号041）签证单以及从迁西县档案馆调取的混凝土开盘鉴定，能够证明德誉公司供应了部分混凝土。其三，根据双方提供的施工合同、施工资料、以房抵款、工程款支付的相关证据，可以认定郭新荣是何铁军方的人员。其中在迁西游客集散中心及商住楼施工组织设计中，郭新荣为该项目的后勤负责人。郭新荣代表晟元公司项目部多次在案涉项目的相关收货单或销货单上签字，收取案涉工程材料。同时郭新荣在何铁军提供的检测费证据中亦有体现。其四，041号签证单记载的是住宅楼7-18层采用泵管施工，从签证内容看，不能证明德誉公司仅提供了7-18层住宅楼的混凝土，且德誉公司明确表示不予认可。故何铁军主张按7-18层住宅楼的混凝土量计算德誉公司所供混凝土的工程价款，一审法院不予采信。根据2013年12月15日郭新荣签字的混凝土采购汇总表，德誉公司提供混凝土量为55816m³。对于德誉公司主张另提供的混凝土2959m³，虽无双方签字确认，但经咨询造价机构，郭新荣签字的混凝土55816m³加上无双方签字的2959m³和华盈公司出具的欠款说明中晟元公司所用的混凝土量11123.5m³，与案涉工程总造价24232602.24元的混凝土量基本相当，差额部分在合理误差范围。同时德誉公司提供的2018年2月6日迁西水泥公司的欠款说明，经向迁西水泥公司核实，其认可欠款说明的内容属实，共向晟元公司提供混凝土11123.5m³。故德誉公司所供混凝土量应认定为58775m³。关于混凝土价款，根据2011年7月双方合同约定，德誉公司提供的混凝土扣款价格不高于迁西水泥公司商品混凝土出厂价。德誉公司主张混凝土供材应按照造价信息计算扣除，与合同约定不符，一审法院不予采信。因庭审中双方均未提供供货期间迁西水泥公司混凝土出厂价格，经咨询鉴定机构，由于供货时间较为久远，鉴定机构无法就施工期间混凝土的市场价格进行询价。在2020年1月13日的法院询问中，双方同意可按照晟元公司与迁西县东星水泥制品有限公司混凝土购销合同的单价计算，故德誉公司供应的混凝土以58775m³计算，根据鉴定机构2020年1月15日出具的说明，混凝土价款为16874422.5（双方签字部分16082512.5元+双方无签字部分791910元），该部分款项应从工程造价中扣除。 2、关于德誉公司主张的钢材供应问题。德誉公司主张其供应钢材521.78吨，合计2414724元，并提供其2012年5月9日、10日单方记录的施工日志，内容均体现了甲方进钢筋的内容，其中2012年5月10日的施工日志具体记载了甲方所进钢筋的具体型号及数量，总计521.78吨。而郭新荣签字的钢材量单，虽未注明是收条，但郭新荣签字所记载的钢材数量与甲方日志的记载能够一一对应，总数量521.78吨亦相符。且郭新荣钢材量单的出具时间为2012年5月11日，与德誉公司施工日志的时间前后吻合。对于郭新荣签字的钢材量单中标注“差2.86T”,德誉公司同意扣除2.86吨，并同意按照唐山市工程造价信息表中不同型号钢材的平均价格计算。因此，德誉公司提供钢材的数量应认定为518.92吨，经鉴定机构测算，该部分钢材价款为2173521.29元，应从工程款中扣除。 3、关于安装费扣除问题。安装部分在一审法院2019年7月11日庭审后，经鉴定机构与双方当事人沟通，何铁军与德誉公司均同意扣除原无争议部分工程造价231441.6元。故231441.6元应从工程款中扣除。 4、关于德誉公司主张的水电费扣除问题。水电费用鉴定机构已按定额计入工程总造价，施工所用水电费以德誉公司名义缴纳。德誉公司主张2011年-2013年的水电费用为923627.66元，何铁军提供了晟元公司向德誉公司交纳的水电费收据，证明已向德誉公司实际缴纳水电费。故该92万余元水电费不应再从工程款中扣除。 五、关于检测费用。鉴定机构所做的工程造价中并不包含检测费用，何铁军已实际缴纳检测费15万元，双方对此并无争议。何铁军主张另行支付3万元检测费，并提供了检测费发票和2015年2月10日其缴纳的转款凭证。因该时间节点何铁军已实际撤场，且德誉公司不予认可，故不予支持。综上，德誉公司应向何铁军支付15万元检测费。 六、关于工程进度款及工程款利息的支付。2014年10月19日德誉公司与晟元公司因工程款事宜签订付款补充协议。协议约定：1、本工程于2011年开工，2014年8月15日验收竣工。在决算未完成的情况下，暂按3000万元计算（最终按竣工决算为准）。双方协定分为1500万元房屋抵押支付和1500万元现金支付。.....1500万元现金支付在2015年4月15日前全额付清，现金已付时间额度如下：2014年11月-2015年4月，每月7日前支付200万元，2015年5月7日前支付300万元。若出现迟延或少付其他等原因，除按1.5分利息进行计费追加违约金，且引起其他责任归属建设方。何铁军陈述，2014年11月7日应支付第一笔200万元，德誉公司于2014年11月6日支付，自2014年12月7日起剩余款项一直未支付，计算至2019年8月18日分段计算，应支付进度款利息共计1078.5万元。案涉工程已于2013年12月25日竣工，应自2013年12月25日支付工程款利息。德誉公司不认可何铁军主张的上述利息。 七、关于德誉公司反诉的质量问题。德誉公司反诉请求何铁军、晟元公司支付修复费用暂计700万元（以鉴定数额为准），开具并交付约76446828.03元的发票及赔偿税费损失暂计700万元。本案审理过程中，德誉公司向一审法院提出质量问题鉴定申请，请求对何铁军施工的迁西县德誉华苑小区（一期）281户住宅墙体开裂、6户顶楼住宅的屋顶、墙体进行工程质量鉴定。一审法院委托河北省建筑工程质量检测中心进行鉴定，鉴定机构经过检材质证及现场调研，认为所委托的检测鉴定事项，从技术上不能做出明确的鉴定结论，故将案卷退回。对于德誉公司主张的700万元修复费用，其仅提供了购房业主签字的协议书，证实因房屋墙体裂纹、漏水等质量问题，造成业主物业费拖延，经物业公司与业主双方协商，达成一致，延期服务2-4个月不等的期限，一次性解决。物业公司的工作人员作为德誉公司的证人出庭证实因房屋存在质量问题，购房业主请求维修。何铁军及晟元公司对上述证据均不予认可，德誉公司提供的证据不能证明维修费用已实际发生。对于工程款发票，何铁军陈述对于已付工程款尚未开票金额，同意继续向德誉公司开具发票，晟元公司亦同意配合。对于税费损失，德誉公司未提供充分证据证实税费损失已实际发生。 一审法院认为，本案本诉的争议焦点：一、何铁军是否具备本案原告的主体资格；二、案涉合同效力以及合同的实际履行情况；三、已完工程造价数额如何认定；四、关于工程已付款数额以及应扣除款项的认定。五、尚欠工程款的数额以及工程款利息的计算。反诉的争议焦点：一、案涉工程是否存在质量问题，何铁军主张的维修费用是否具有事实和法律依据。二、德誉公司主张开具发票的税费损失是否应当支持。 关于本诉第一个争议焦点。根据本案查明的事实，可以认定案涉工程系何铁军以晟元公司的名义进行实际施工，晟元公司未对工程进行任何投入，仅收取何铁军一定比例的管理费。在合同实际履行中，德誉公司通过以房抵债的方式直接向何铁军支付工程款，何铁军向德誉公司开具收据，德誉公司对何铁军以晟元公司的名义进行施工是知情的。因此，何铁军对案涉工程享有实体权利义务，其是案涉工程的实际施工人，有权向德誉公司主张工程款。故何铁军具备本案原告的主体资格。 关于本诉第二个争议焦点。案涉工程德誉公司与晟元公司先后于2011年4月签订施工总承包合同意向书，2011年7月签订建设工程施工合同，2011年10月履行招投标手续，2011年10月25日双方签订两个标段的建设工程施工合同并进行备案。2011年7月的施工合同系中标之前双方协商签订，且在履行招投标手续之前何铁军已实际进场施工。2011年10月的备案合同是为了履行招投标手续而签订，上述两份合同均因违反《招投标法》的相关规定而应认定无效。关于合同的实际履行，何铁军认为双方实际履行合同是2011年7月的《建设工程施工合同》，应按该合同约定进行工程结算。德誉公司则主张2011年10月25日的备案合同是双方实际履行的合同，应按备案合同计算工程造价，即固定总价之外的变更增项采用2008定额，人工费、材料费参照唐山市造价信息。对此，一审法院认为，从施工时间看，根据双方提交的施工资料，案涉工程何铁军于2011年7月30日已经进场施工；从工程计价标准看，德誉公司单方委托唐山兰德工程造价咨询有限公司计算的工程造价，并未体现在固定总价的基础上进行调整。其计价标准与2011年7月签订的合同相吻合；从付款情况看，2011年10月11日德誉公司支付第一笔工程款80万元，先于2011年10月25日备案合同签订之前。故综合上述事实分析，案涉工程实际履行的合同应为2011年7月的合同。 关于本诉第三个争议焦点。根据前述分析，工程造价应按照2011年7月的合同约定进行结算。根据鉴定机构的鉴定意见，案涉工程无争议部分工程造价为150618350.1元，一审法院予以确认。对应计入工程造价中鉴定机构作出推断性鉴定意见的部分，一审法院认定如下：1、关于混凝土费用。鉴定机构依据鉴定资料计算该部分工程造价24232602.24元，未计算在无争议工程造价当中，应计入工程总造价。2、外墙刮痧涂料。鉴定机构结合双方提供的证据资料及现场，经计算分析，按80元/㎡计算，总价为3986028.4元，予以采信。何铁军和德誉公司主张的单价均为各自单方计算，不予采信。故外墙刮痧涂料款3986028.4元应计入工程造价。3、对于大型机械进出场费。德誉公司主张施工方配备的挖掘机为4台，鉴定机构不应按6台计算。对此鉴定机构出庭答复认为，双方未提供相关资料，无法确定土方工程中大型机械（挖掘机、压路机）进出场数量，故按每个楼号各一台机械计入，该费用为85257.26元。对此，予以采信。4、关于排风道风帽、卫生间排风道、厨房排风道、内墙涂料、钢丝网等材料计算。鉴定机构出具选择性意见，即按定额价计入总价为1517455.91元；若结合市场行情，费用为812588.1元。一审法院认为，依据合同约定材料按信息价调整，没有信息价的按签证价格调整。上述材料造价信息中没有，双方也没有进行签证。在此情况下，上述材料按市场行情计价更符合实际，也较为合理。故以812588.1元认定为宜。5、关于二次搬运费的计算。鉴定意见认为，因未提供相应的证据资料，无法确定整个项目是全部还是部分发生二次搬运费，若全部计取此费用为786025.3元。故结合本案实际，酌定按50%计取为宜，即393012.65元。6、关于大门、室外工程等新增工作内容的取费。鉴定意见认为，若依据原合同约定的一类工程取费，费用为12565.27元；若依据2008年《河北省建筑、安装、装饰装修工程费用标准》，此工作内容应为三类工程取费，费用为6796.17元。一审法院认为，施工过程中增加了大门、室外工程，按合同一类工程取费的约定，认定该费用为12565.27元。7、关于配合费。鉴定机构经计算为160037.1元，予以采信，应计入工程造价。8、酒店项目停工的租赁费、人工看守费，鉴定机构认为证据材料中未显示需支付该费用的持续时间，无法确定该项费用总金额。何铁军也未主张损失的具体数额，一审法院不予支持。9、部分工程签证只有承建方单方签字盖章，经计算金额为255578.28元。因该部分费用未经发包方德誉公司确认，何铁军也未提供费用实际发生的证据，故一审法院不予采信。10、鉴定意见中对于签证20、签证39、联系单17表述不明确，无法计算的费用，一审法院不予支持。 另，根据2012年7月20日041号签证单，7-18层住宅楼增加混凝土接管的人工费和机械费，已计入工程造价，不需另外调整。何铁军实际支付的检测费15万元，亦应由德誉公司承担。 综上，德誉公司应付款数额为180450441.12元（无争议工程造价150618350.1元+混凝土24232602.24元+外墙刮痧涂料3986028.4元+排风道风帽等材料价款812588.1元+二次搬运费393012.65元+大门、室外工程等新增工作费用12565.27元+机械进出场费85257.26元+配合费160037.1元+检测费15万元）。因案涉工程何铁军并未全部施工完毕即撤场，双方不再继续履行合同，故德誉公司应就何铁军已完工程支付相应价款。 关于本诉第四个争议焦点。工程已付款为143625563.9元。具体为：1、现金支付12610万元；2、德誉公司以车抵偿工程款150万元；3、以房折抵工程款数额为16025563.9元。从工程款中应扣除款项为19279385.39元，具体为：1、混凝土款16874422.5元；2、钢材款2173521.29元；3、双方均同意扣除安装费231441.6元。以上已付款和应扣除款项，共计为162904949.29元。 关于本诉第五个争议焦点。应付款180450441.12元，扣减已付款和应扣款项共计162904949.29元，尚欠款数额为17545491.83元。 关于本诉第六个争议焦点。2014年10月19日双方因工程款事宜达成的付款补充协议，是在工程未结算的情况下就先行支付款项所作的约定，1500万元现金是暂估款项，虽约定了具体的支付时间，但从已付款的实际支付看，2015年2月3日德誉公司又支付300万元，2015年2月16日支付50万元，案涉工程除酒店工程外已于2014年5月30日竣工验收并交付使用，故应从该日起计算尚欠工程款利息。何铁军主张的工程进度款利息与尚欠工程款利息计算，从时间上存在重复，故进度款利息不再支持。鉴于本案既有现金付款又有以物抵债的实际情况，时间点既有发生在2014年5月30日之前，也有在2014年5月30日之后，故利息计算以尚欠工程款数额17545491.83元为本金，自2014年5月30日起统一计算为宜，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付完毕止。 关于反诉第一个争议焦点。案涉住宅楼、商业及地下车库工程已于2014年5月30日竣工验收合格，至今已超过最长的五年保修时间。德誉公司未提供充分证据证明在保修期内其向晟元公司或何铁军履行了维修通知的义务，也未提供实际支付维修费的充分证据，故对其主张的700万元维修费用，一审法院不予支持。 关于反诉第二个争议焦点，何铁军及晟元公司均陈述同意为德誉公司开具工程款发票。故德誉公司向晟元公司或何铁军支付工程款，晟元公司或何铁军应支付同等数额的发票。德誉公司主张的税费损失，仅是其单方计算，无充分证据证实，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院判决：一、德誉公司于判决生效后十日内支付何铁军工程款17545491.83元及利息，利息自2014年5月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；二、德誉公司在支付工程款的同时，何铁军、晟元公司配合开具并交付工程款发票；三、驳回何铁军的其他诉讼请求；四、驳回德誉公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费541805元，由何铁军负担416945元，德誉公司负担124860元。财产保全申请费5000元，由何铁军负担。反诉案件受理费52900元，由德誉公司负担。鉴定费1764168元，由何铁军缴纳882084元，德誉公司缴纳882084元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 德誉公司当庭提交了三组证据作为二审新证据。 第一组证据：共3份。证据1为2008年《河北消耗量定额》节选，拟证明堆放点距建筑物（构筑物）近边在150米以内的，不能计取二次搬运费。证据2为《案涉工程总平面图》，证据3为《案涉土地勘测定界图》。证据2、3拟证明案涉工程现场的材料堆放点距离建筑物在150米范围内。 第二组证据：《鉴定报告中土建部分水电费的统计及水电费用说明表》1份，拟证明一审鉴定意见的取费错误，多计取水电费2640141.78元。 第三组证据：《缴纳土地竣工延期违约金通知书》1份，拟证明因何铁军未能按期完工，给德誉公司造成巨额损失。 何铁军质证认为，对第一组证据的真实性不予认可，该组证据不能证明现场没有发生过二次搬运，因为现场施工时不是直线，是距离施工，有时需要进行绕行。对第二组证据的真实性有异议，对该组证据的证明目的不予认可。对第三组证据的真实性有异议，不能证明与何铁军方存在关联性。2013年12月，案涉工程已经全部竣工，德誉公司依据2020年迁西县自然资源和规划局出具的文件要求何铁军承担违约责任，没有事实和法律依据，且与案涉工程无关联性。 本院认为，对第一组证据中证据1的真实性予以认可，对其证明目的需结合其他证据和案件事实综合予以认定。对证据2、3的真实性予以认可，对其证明目的需结合其他证据和案件事实综合予以认定。对第二组证据的真实性予以认可，对其证明目的需结合相关证据综合认定。对第三组证据的真实性予以认可，该证据仅证明迁西县自然资源和规划局向德誉公司发出《交纳土地竣工延期违约金通知书》，其与本案讼争并不具有关联性。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.德誉公司欠付工程款的数额及利息应如何确定;2.德誉公司有关维修费用、税费损失的诉讼请求应否支持。 （一）关于德誉公司欠付工程款及利息如何确定问题 根据已查明的事实，2011年7月，德誉公司与晟元公司签订《建设工程施工合同》，约定由德誉公司将迁西县游客集散中心及商住楼工程发包给晟元公司。此后，晟元公司中标案涉工程，德誉公司与晟元公司于2011年10月25日又分别签订两个标段的《河北省建设工程施工合同》（备案合同）。针对案涉工程，尽管原国家发展计划委员会于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确商住楼属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，但2018年6月6日国家发展改革委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已将商品住宅从必须招标的项目中予以删除。参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，基于案涉工程现已不属于必须招标的项目范围，案涉《建设工程施工合同》《河北省建设工程施工合同》（备案合同）的性质应为有效，一审法院认定前述两份合同为无效合同存在不当，本院予以纠正。 从合同的履行看，尽管备案合同的订立时间迟于《建设工程施工合同》的订立时间，但当事人订立备案合同的目的在于履行招投标手续，且从施工时间、工程计价标准、付款情况等事实看，当事人实际履行的合同为2011年7月的合同，一审法院认定案涉工程实际履行的合同为2011年7月的合同并以此作为当事人之间结算工程价款的参照依据并无不当。 二审中，双方当事人上诉就排风道风帽等材料费、外墙刮痧涂料价款等提出异议，对此，本院认定如下：1.关于排风道风帽、卫生间排风道、厨房排风道、内墙涂料、钢丝网等材料。根据《建设工程施工合同》第23.2（2）的约定：“……材料按同期《唐山工程造价信息》上的信息价格调整，没有信息价格的材料和设备，按双方签证价格调整，周转材料不调整。”鉴定机构认为若按定额计算1517455.91元；若结合市场行情，费用为812588.1元。一审判决根据双方约定及鉴定机构的意见，认定上述材料按市场行情计价既符合本案实际情况，也较为公平合理，本院对此予以维持。2.关于外墙涂料款。一审中，鉴定机构结合双方提供的证据资料及现场情况，经计算分析，按80元/㎡计算总价为3986028.4元。何铁军上诉主张应当按照120.77元/㎡计算，对此德誉公司不予认可，且何铁军亦未相应的证据证明其主张，一审判决依据鉴定意见认定外墙刮痧涂料总价3986028.4元正确。3.关于钢材款。诉讼中，德誉公司主张其供应钢材521.78吨，并提供了2012年5月9日、10日的施工日志。该施工日志明确记载了德誉公司所进钢筋的具体型号及数量，尽管施工日志为德誉公司单方记录，但结合郭新荣签订的钢材量单及时间顺序等情况分析，施工日志记载的钢筋数量能够一一对应，且形成时间接续，证据相互印证。德誉公司有关供应钢材的主张能够成立。考虑到郭新荣签字的钢材量单中标注“差2.86T”，且德誉公司亦同意扣除2.86吨钢材，一审法院根据鉴定机构测算意见，认定德誉公司供应钢材款2173521.29元并将此款从工程价款中予以扣除并无不妥。4.关于混凝土款。根据案涉合同约定，混凝土属于附件2明确的发包人供应材料设备一览表所记载的内容。诉讼中，何铁军一方亦认可德誉公司供应了混凝土，仅是对所供应混凝土的数量未能达成一致。根据2013年12月15日郭新荣签订的混凝土采购汇总表，德誉公司提供混凝土量为55816m³。尽管德誉公司主张另提供的混凝土2959m³无双方的签字确认，但郭新荣签字的混凝土量55816m³加上无双方签字确认的混凝土量2959m³与华盈公司出具的欠款所说明的混凝土量11123.5m³相吻合，且与案涉工程总造价24232602.24元的混凝土量基本相当。故一审判决认定2959m³混凝土由德誉公司供应并从工程价款中扣除该部分款项791910元并无不当。5.关于二次搬运费。一审中，经鉴定机构组织当事人现场查看，因双方当事人未提供相应的证据资料，无法确定整个项目是全部还是部分发生二次搬运费，若全部计取此费用为786025.3元。德誉公司上诉提供的《案涉工程总平面图》《案涉土地勘测定界图》等证据能证明工程的四至等情况，并不足以证明整个项目未发生二次搬运的情况。在此情况下，一审法院根据鉴定意见及本案实际情况，酌情按50%计取二次搬运费393012.65元并无不当。6.关于水电费。根据双方合同约定，鉴定机构已按定额将水电费用计入工程总造价。考虑到水电费为工程价款的组成部分，且施工所用水电费用已由何铁军以德誉公司名义缴纳，德誉公司并未实际缴纳案涉工程水电费的情况，而德誉公司上诉提供《鉴定报告中土建部分水电费的统计及水电费用说明表》仅能证明鉴定机构对案涉工程土建部分水电费的计算情况，不足以支持其主张按照实际发生的水电费923627.66元计算工程水电费的上诉请求。7.关于18万元付款。何铁军对该项付款不认可，且上述款项性质显示是办理节能及验收手续，应由德誉公司承担，不能视为已付工程款。 关于工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。考虑到案涉工程除酒店工程外已于2014年5月30日竣工验收并交付使用，一审判决有关自2014年5月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付完毕止的认定，符合司法解释的规定。何铁军上诉主张依照双方2014年10月19日签订的《付款补充协议》约定，欠款中的1500万元工程款应按照月息1.5分计算利息至实际支付之日。就此本院认为，双方签订《付款补充协议》时工程价款尚未结算，约定的1500万元现金也仅是暂定数额，综合双方结算情况及《建设工程施工合同》的约定，一审判决认定利息统一从2014年5月30日起计算，符合本案实际情况，并无明显不当。 （二）关于德誉公司有关维修费用、税费损失问题 德誉公司上诉主张案涉住宅楼工程存在质量问题，通知晟元公司、何铁军维修后，其拒绝履行维修义务。一方面案涉住宅楼、商业及地下车库工程从2014年5月30日竣工验收合格，至今已超过最长的五年保修时间。另一方面，何铁军及晟元公司不认可德誉公司关于其拒绝履行维修义务的主张，在德誉公司不能提供有效证据证明保修期内其向晟元公司或何铁军履行了维修通知的义务的情况下，德誉公司也未提供实际支付维修费的充分证据，对德誉公司主张的维修费用，本院不予支持。德誉公司主张的何铁军继续履行维修、继续建设未完工程或全部交付工程资料的上诉请求超出了一审的诉讼请求范围，本院二审不予审理。本案中，何铁军及晟元公司均同意为德誉公司开具工程款发票，何铁军、晟元公司应当依照相关规定及时向德誉公司开具相关发票。德誉公司主张的税费损失系其单方计算，并无充分证据证实，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，对合同效力认定上适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。德誉公司、何铁军的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费289785.12元,由何铁军负担139198.81元，唐山德誉房地产开发有限公司负担150586.31元。 本判决为终审判决。 审判长  刘银春 审判员  汪治平 审判员  赵风暴 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理王鹏 书记员武泽龙