江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终962号上诉人（原审原告）：徐栋林，男，1980年1月4日出生，汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：曹利，浙江专橙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通乐乐龙商贸有限公司，住所地江苏省南通市港闸区深南路**万达广场****。法定代表人：陈锐，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：陈锐，男，1989年9月30日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：张明明，江苏苏源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********div>法定代表人：蒋凡，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：万春花，江苏濠阳律师事务所律师。上诉人徐栋林因与被上诉人南通乐乐龙商贸有限公司（以下简称乐乐龙公司）、陈锐、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害著作财产权纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人徐栋林及其委托诉讼代理人曹利，乐乐龙公司、陈锐委托诉讼代理人张明明，天猫公司委托诉讼代理人万春花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐栋林上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。具体事实和理由：一审法院认定事实错误，陈锐创作完成的哈士奇公仔头部形象与徐栋林的美术作品“史上最2的狗-哈小奇1”相比，不具有独创性，二者构成实质性相似。1.无论是作品创作完成时间或公开发表时间，徐栋林的作品均早于陈锐的，且陈锐及其天猫店经营的毛绒玩具大多为犬类动物形象，作为业内人士，陈锐完全有网络接触徐栋林作品的可能。2.陈锐的作品面部具有“圆脸庞、尖耳朵、三把火、面部表情凶”等特征，且这些设计元素在整体轮廓以及面部的具体分布位置，与徐栋林连载漫画相比，特别是头部形象相比，表达手法均高度近似，完全抄袭复制徐栋林的作品。且从乐乐龙公司提交给天猫平台的申诉材料来看，其三视图上的主图明显抄袭徐栋林的作品，一审判决忽视这一重要证据。3.一审判决认定二者不构成实质性相似的理由不合逻辑。徐栋林确无权利禁止他人使用“蓝眼睛、尖耳朵、三把火”等特征创作哈士奇形象，但是徐栋林将哈士奇的这些特征抽象化拟人化，在面部的具体分布排列位置等具有独创性，未经许可，他人不应抄袭。二者作品在哈士奇眼睛、三把火造型、嘴、鼻等处基本相同，区别细微，整体视觉效果基本相同。综上，陈锐的作品构成侵权。乐乐龙公司、陈锐辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。陈锐的作品系根据哈士奇犬的形象独立创作完成，并未抄袭或复制徐栋林的作品。1.二者作品相似之处在于哈士奇犬的典型面部特征，属于著作权法规定的“思想”范畴，不受著作权法保护。2.陈锐的作品“哈小二”系其独立创作完成，其表达方法与“哈小奇-史上最2的狗”存在明显区别，不构成对徐栋林作品的抄袭或复制。“哈小二”系根据趴着的哈士奇犬形象独立创作完成，表达的是哈士奇犬的全身立体形象，而“哈小奇-史上最2的狗”表达的仅为哈士奇犬面部的平面形象，其利用简单的线条和黑白两种颜色创作而成，表达方法非常有限，并未体现作者独创性的选择和安排。“哈小二”在表达方面使用的线条、颜色均不同于“哈小奇-史上最2的狗”，其立体的形象、以及在眼睛、睫毛、嘴唇、耳圈等面部器官细节的表达上也显著区别于“哈小奇-史上最2的狗”。此外，通过对双方作品与哈士奇图片进行比较，可以看出“哈小二”与哈士奇图片更为接近，与徐栋林的作品存在较大差别。3.徐栋林的作品在新浪微博上的浏览量非常小，传播范围有限，陈锐在创作过程中不可能接触徐栋林的作品。徐栋林并未就此提供证据证明。天猫公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。1.一审判决认定案涉两作品不构成实质性相似，乐乐龙公司、陈锐和天猫公司不构成侵权，该认定事实清楚、适用法律正确。2.天猫公司已经尽到了网络平台的合理注意义务，并采取了相应措施，其对案涉纠纷的处理结果没有过错。徐栋林向一审法院起诉请求：1.乐乐龙公司、陈锐立即停止侵犯徐栋林著作权的行为；2.乐乐龙公司、陈锐赔偿徐栋林经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理开支共计100万元；3.天猫公司删除乐乐龙公司在天猫网站下的侵权链接。一审法院认定事实：2018年3月，徐栋林（甲方）与邢永亮（乙方）补签一份委托创作协议书，约定甲方委托乙方就史上最2的狗系列漫画美术作品进行创作，甲方向乙方支付委托创作费，甲方对该作品享有除署名权外的全部著作权，协议书落款时间为2010年1月1日。2018年10月31日，美术作品“史上最2的狗-哈小奇1”取得作品登记证书，载明作者为邢永亮，著作权人为徐栋林，作品完成时间为2012年12月31日，首次发表时间为2013年8月14日。该作品为哈士奇犬的面部卡通形象，具有圆脸庞、蓝眼睛、尖耳朵、眉间“三把火”、面部表情较凶等特征。2018年10月24日，徐栋林向无锡市江南公证处申请对其在淘宝网上所购商品的取货过程及相关网页内容进行保全证据公证。公证员杨某,4与工作人员张佳于当日会同徐栋林的代理人朱威来到位于菜鸟驿站××梁××人家南门商业街门店，朱威凭取件码取得快递单号为“3381079074164”的快递包裹，公证人员与朱威将上述快递包裹带回公证处。朱威使用公证处相机（已进行清洁性检查）对包裹外观等进行了拍照。后张佳根据朱威提供的操作步骤，登陆淘宝网，对“已买到的宝贝”相关页面进行查看。无锡市江南公证处就上述保全事项出具了（2018）锡江证民内字第3783号公证书。经一审当庭拆封前述快递包裹，内有哈士奇公仔一只，乐乐龙公司确认系其销售。2018年11月23日，徐栋林向无锡市江南公证处申请对相关微博内容进行保全证据公证。该处公证员根据徐栋林的指示，登陆新浪微博后搜索“哈小奇-史上最2的狗”，浏览该微博内容，显示该微博自2013年7月始多次发布哈士奇的各种卡通形象。无锡市江南公证处就上述保全事项出具了（2018）锡江证民内字第4271号公证书。徐栋林陈述，前述微博系其所有，经查看，其中发布的哈士奇的卡通形象有部分与本案“史上最2的狗-哈小奇1”作品相同或者相似。另查明，陈锐创作完成了哈士奇公仔的形象，并于2018年4月12日进行了作品登记，登记证书载明作品名称为“哈小二”，作者及著作权人为陈锐，作品完成时间为2017年12月28日。陈锐授权乐乐龙公司使用该作品，乐乐龙公司销售的哈士奇公仔即根据该作品制作。再查明，天猫公司在收到本案一审诉讼材料后，于2018年12月17日删除了案涉哈士奇公仔的销售链接并通知乐乐龙公司，乐乐龙公司向天猫公司进行了两次申诉，天猫公司进行审核后恢复了商品链接。一审法院认为：美术作品“史上最2的狗-哈小奇1”系以哈士奇犬为原型创作，通过卡通化的表现手法，表达了哈士奇犬的面部特征，体现出了作者的独特设计和创意，富有艺术美感，应认定其具有独创性，构成著作权法所保护的作品。该作品登记的著作权人为徐栋林，同时还有委托创作协议书、新浪微博等佐证，应认定徐栋林为著作权人。乐乐龙公司销售的哈士奇公仔，虽然其面部亦具有作品“史上最2的狗-哈小奇1”所表达的“圆脸庞、蓝眼睛、尖耳朵、眉间“三把火”、面部表情较凶”等特征，但不应认定两者构成实质性相似，理由在于：1.蓝眼睛、尖耳朵、“三把火”等属于哈士奇犬的典型面部特征，在进行哈士奇犬的形象创作时，无法回避上述特征，徐栋林亦无权禁止他人使用；2.案涉哈士奇公仔为毛绒玩具,系根据“哈小二”作品制作。“哈小二”作品表达的是哈士奇犬的整体形象，包含色彩等元素，富有立体感，较为写实，而“史上最2的狗-哈小奇1”表达的是哈士奇犬的面部形象，以黑白色调为主，较为卡通化。即便仅比较面部，两者虽在哈士奇犬的典型面部特征部分较为相似，但在毛发色彩、眼珠白点、“三把火”的造型、嘴、鼻等多处也存在明显区别。因两作品本身所用创作元素较少，故以上区别足以影响作品的整体视觉效果。综上，“哈小二”虽然也是以哈士奇犬为题材创作，但与“最2的狗-哈小奇1”的创作侧重点不同、表现手法不同，在面部表达上体现了其独特的设计，具有独创性,不构成对“最2的狗-哈小奇1”的抄袭或复制，乐乐龙公司、陈锐、天猫公司的行为并未侵犯徐栋林的著作权，对徐栋林的诉请一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十五条之规定，一审法院判决：驳回徐栋林的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由徐栋林负担。二审中，徐栋林提供新证据（2019）锡江证民内字第2298号公证书，证明徐栋林的原创作品于2015年发表在ZCOOL.COM上。结合乐乐龙公司与陈锐在一审中提交的图3手稿证据，徐栋林主张图3手稿证据的第一个图与公证书内哈士奇犬卧倒姿势的图一样，因此证明乐乐龙公司与陈锐存在仿冒抄袭行为。乐乐龙公司、陈锐质证认为，对上述证据的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可。1.该公证书所打开、复制的网页内容并非来自公正权威的平台，徐栋林未能明确说明网站的运营者是谁，不能排除其自行运营该网站的可能性，相关图片的发布时间完全有可能受到人为修改，不具有客观真实性。2.徐栋林在一审中主张著作权的是一张哈士奇面部平面卡通图片，其并未就公证书中的卡通图片主张著作权，尤其是其中的哈士奇全身卡通图片。3.从图片的表达方式上看，公证书中的图片与乐乐龙公司和陈锐的“哈小二”毛绒公仔在整体形象，以及眼睛、睫毛、嘴唇、耳圈等面部器官的细节的表达上都有显著区别。因此该证据不能证明“哈小二”毛绒公仔抄袭或复制徐栋林的作品。天猫公司对上述证据未发表质证意见。本院认证意见：对上述公证书的真实性及合法性，本院予以确认。从证据的关联性来看，该公证书主要展现的是徐栋林美术作品“史上最2的狗-哈小奇1”哈士奇犬头部形象作为组成部分的哈士奇全身卡通图片形象及表情包，徐栋林在一审中并未对此相关图片主张著作权。同时，该图片是否为徐栋林创作或存在其他归属关系尚需要进一步证明。因此，该公证书内容与本案权利作品不具有关联性，本院不予采信。一审法院查明的事实均有相应证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：双方作品是否构成相同或实质性相似，乐乐龙公司与陈锐的哈士奇毛绒玩具是否侵害徐栋林的著作权。本院认为，双方作品不构成相同或实质性相似。理由如下：1.二者作品中蓝眼睛、尖耳朵、“三把火”的造型等面部特征是哈士奇犬典型外表，属于公有领域内的元素。在作品比对过程中应将上述元素予以排除。2.就创作手法而言，案涉哈士奇犬毛绒玩具展现的是哈士奇犬的全身整体形象，即便聚焦面部，其蓝眼睛、白眼珠、鼻和嘴的整体组合等方面较为写实。徐栋林的作品“史上最2的狗-哈小奇1”的面部形象在椭圆眼睛、鼻尖白点、半圆嘴唇等部分设计较为卡通。3.二者作品尽管都以哈士奇犬的面部特征作为主要元素创作，但在整体轮廓与面部具体分布位置上存在明显区别，足以影响二者作品的整体视觉效果，不构成相同或实质性相似。“史上最2的狗-哈小奇1”作品中，哈士奇犬的耳朵部分有明显白色耳圈，且呈竖直状；鼻尖有白点，且鼻子和嘴巴之间不相连。而哈士奇犬毛绒玩具的耳朵呈灰白色，无耳圈，底部更宽；鼻子和嘴巴相连，向外凸出，具有立体感。嘴巴由两条垂直黑线构成，区别于半圆嘴唇设计。综上，哈士奇毛绒玩具在创作手法、表现形式上均不同于徐栋林“史上最2的狗-哈小奇1”，在哈士奇整体形象与面部表达上均体现各自的独特设计，不构成对“史上最2的狗-哈小奇1”复制或抄袭。乐乐龙公司与陈锐的哈士奇毛绒玩具未侵害徐栋林的著作权。徐栋林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由徐栋林负担。本判决为终审判决。审判长  汤茂仁审判员  史 蕾审判员  张长琦二〇二〇年十二月三十一日书记员  张一然