河南省虞城县人民法院行 政 判 决 书（2020）豫1425行初44号原告刘连营，男,汉族,住河南省虞城县。委托代理人马德力，河南永秀律师事务所律师。委托代理人赵文思,河南永秀律师事务所律师。被告虞城县市场监督管理局，住所地河南省虞城县庐山路中段北侧,统一社会信用代码11411425MB16902429。法定代表人孙文峰，局长。行政负责人张轶，副局长。委托代理人范二良，该局股长。委托代理人李照路，上海方锐（商丘）律师事务所律师原告刘连营不服被告虞城县市场监督管理局市场监督行政处罚一案，于2020年11月11日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月1日公开开庭审理了本案。原告刘连营的委托代理人马德力、赵文思，被告虞城县市场监督管理局的行政负责人张轶及委托代理人范二良、李照路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘连营诉称，被告虞城县市场监督管理局于2020年5月22日作出的行政处罚决定书事实不清、证据不足、处罚不当、适用法律错误，依法应当撤销。一、事实认定错误。被告认定原告销售的“度之度”酒为商标侵权产品错误。2018年9月6日虞城县公安局以“度之度”酒构成商标侵权移送被告处，被告理应对行政处罚移交材料的合法性进行审查，不能仅凭公安局的移交函就认定移交商品涉嫌商标侵权进行立案。因为商标许可合同是否解除，合同是否有效，是法院民事审判认定的范畴，不属于公安机关职权范围。国家工商总局商标局的商标提前终止备案通知书，只是说明商标许可备案撤销，但不是认定商标许可协议是否有效的依据，更不是说商标许可合同也已终止。2020年10月29日河南省高级人民法院作出的（2019）豫知民终512号判决书认定2017年8月15日双方商标许可合同才解除，显然虞城县公安局2019年12月31日就认定原告商标侵权错误，被告依据原告商标侵权进行立案也是错误。也就是说，在法院没有认定涉案商标许可合同解除的情况下，任何人都无权认定涉案商品构成商标侵权。故2020年10月29日之前。涉案商标均应推定合法，如果已涉嫌侵权立案，只能仅限于查封扣押，而不能作出没收、罚款的行政处罚。二、原告作为经营者已履行了《中华人民共和国食品安全法》规定的法定义务，该法第五十三条规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。涉案商品系原告合法取得，且也按要求向经营者索要商丘度酒酒业有限公司的营业执照和食品生产许可证、检验报告复印件。在市场监管部门调查时也如实提供了上述情况，且公安机关也已有证据认定该批商品就来源于柘城的孙少卿，可被告仍以原告无法提供该批商品合法来源对原告进行处罚，显然错误。三、适用法律不当，1、由于2020年10月29日河南省高级人民法院作出的（2019）豫知民终512号判决书认定双方商标许可合同才解除，那么被告绝对不能在2020年10月29日之前，就以涉案商品侵权进行行政处罚，应该像柘城县市场监督管理局那样在接到虞城县公安局移交函后中止立案调查，待确定涉案合同解除后再以生产销售商标侵权商品情形进行行政处罚。显然，被告作出的行政处罚未判先断，超越职权，以罚代审，程序违法。2、由于原告本人提供出了上家，不应当对原告进行处罚。应当根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的下半部分，即：销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。只能责令原告停止销售，而不应当依据该法第六十条“有本法第五十七条所列侵权注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚”的规定对原告进行罚款。3、鉴于涉案商品不符合《中华人民共和国产品质量法》的相关要求，应依照该法进行处罚，更为恰当，既杜绝了不合格商品对消费者利益侵害，又打击了销售假冒伪劣产品，让违法者得到惩罚。基于以上种种情况，本案由于公安机关错误移交，被告错误定性处罚，有违《中华人民共和国行政处罚法》的规定，严重侵害了原告的合法权益，综上所述，请求法院撤销被告作出的虞市监处字（2020）201号行政处罚决定。原告刘连营向本院提交的书面证据有：1、原告刘连营身份证复印件。证明原告主体适格。2、商丘市中级人民法院（2019）豫14知民初115号民事判决书一份。证明2019年10月15日商丘市中级人民法院虽然认定涉案商标许可合同于2017年9月1日解除，但该判决为一审判决，由于李洪强上诉，该判决未生效。不能作为虞城县公安局认定合同解除构成商标侵权的证据，更不能作为被告认定涉案商品商标侵权的依据。3、河南省高级人民法院（2019）豫知民终512号民事判决书一份。证明截至2020年10月29日才能确认自2017年9月1日商标许可合同解除，在此之前任何人、任何单位都无权认定涉案商标合同解除，更不能认定涉案白酒商标侵权。4、柘城县市场监督管理局行政处罚案件有关事项审批表复印件一份。证明由于涉案商标许可合同正在诉讼之中，只有待商标许可合同是否解除后才可以认定是否商标侵权，应当中止案件调查。被告虞城县市场监督管理局在没有法院确认合同解除的情况下就对原告进行行政处罚显然错误，应当依法予以撤销被告虞城县市场监督管理局辩称，一、关于案涉酒是否存在侵犯“度之度”商标权的问题，1、商标使用采取许可制度。“度之度”商标使用权归属于郑州黛来福酒业有限公司。2、2016年5月20日郑州黛来福酒业有限公司与李洪强签订商标许可合同，期限至2020年1月5日，因李洪强未履行合同义务，2017年6月29日，双方签订了《商标许可提前终止备案表》，2017年8月1日，原国家工商总局商标局发出商标许可提前终止通知书。李洪强不再享有使用“度之度”商标的权利。3、2017年9月25日，李洪强与商丘度酒酒业有限公司（孙少卿）签订授权书，许可该公司一次性生产42度“度之度”白酒3000箱，2018年7月14日，该公司委托柘城县八骏马酒业有限公司生产“度之度”白酒，该公司又与李洪强定制包装箱、包装盒、酒瓶等，上述制品标准：制造商柘城县八骏马酒业有限公司，“度之度”商标，案涉查封原告刘连营销售的酒品符合上述特征。4、原告刘连营提出的河南省高级人民法院判决认定的有关事实，与行政处罚依据的法律及事实，不是同一个法律关系，与本案没有直接的关联。无论李洪强还是孙少卿（商丘度酒酒业有限公司），在未取得“度之度”商标许可的情况下，生产、销售“度之度”酒的行为，已构成对他人商标权的侵犯。二、关于原告刘连营销售案涉商品是否构成侵权的问题，原告刘连营在法定期限内，未能提供出上家，更没有提供《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条所列能够证明合法取得案涉商品的证据材料。后来原告刘连营提出商品系从商丘张千里处购买，经调查张千里不予认可。故原告刘连营的行为已构成商标侵权。三、被诉处罚决定证据充分，适用法律正确，程序合法，1、李洪强、孙少卿、孙共勤等三人涉嫌商标侵权，已由虞城县公安局、检察院、法院等部门分别予以认定，孙共勤已被判处有期徒刑。事实清楚，证据充分。2、原告刘连营在限期内不能提供上家，之后提供的上家不予认可，又没有证据证明所取得的商品合法，依法应认定其构成商标侵权。3、对于原告刘连营的行为及查扣酒瓶的数量、金额等，被告依据《中华人民共和国商标法》第六十条之规定，作出行政处罚决定，是正确的。在作出处罚决定前，向原告送达告知书，并已告知其享有申辩、听证等权利，程序合法。4、至于原告刘连营提出因案涉酒品质量不合格，应适用《中华人民共和国产品质量法》予以处罚，与本案无关，更不能证明被诉行政处罚决定错误。被告虞城县市场监督管理局向本院提交书面证据、依据有：法律依据：《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十条，《中华人民共和国商标法实施条例》第四十条、第七十八条。证据：1、案件来源登记表；2、立案审批表；3、虞市监处【2020】201号行政处罚决定书；4、送达回证；5、实施行政强制措施审批表；6、虞市监强字（2020）057-3号实施强制措施决定书；7、证据(扣押)清单；8、送达回证；9、虞市监限（2020）057-4号限期提供材料通知书；10、送达回证；11、延长行政强制措施期限审批表；12、虞市监延字（2020）057-4号延长强制措施期；13、送达回证；14行政处罚建议审批表；15、行政处罚听证告知建议审批表；16、虞市监告（2020）057-2号行政处罚听证告；17、送达回证；18、处理决定审批表；19、移送审批表；20、虞市监移（2020）057-5号移送函；21、送达回证(回执)；22、中止案件调查审批表；23、延长办案期限审批表；24、调查终结报告；25、案件核审表；26、重大复杂案件集体讨论笔录；27、听证申请材料；28、听证报告。以上证据证明：原告销售的“度之度”白酒侵犯郑州黛来福酒业有限公司商标权；在限定的期限内原告不能提供出卖家及合法取得案涉酒品的证据。其销售的白酒违法金额不足5万元，已构成侵犯商标使用权的事实。被告作出的行政处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。经庭审举证、质证，被告虞城县市场监督管理局对原告刘连营提交证据的质证意见为：对原告提供的证据真实性没有异议，但是不能达到原告的证明目的。原告对被告提供的法律依据没有异议，对证据合法性、真实性无异议。对其证明目的有异议，被告根据以上的证据并不能当然得出“度之度”白酒的侵权事实。虞城县公安局以李洪强与郑州黛来福酒业有限公司商标许可被撤销，许可合同被解除的情况下认定李洪强再生产和销售的白酒构成商标侵权事实不清、证据不足且虞城县公安局采用的河南省商丘市中级人民法院判决书为没有生效的判决，不能作为其认定商标生产许可合同解除的依据。被告在接到虞城县公安局移交案件时应当对涉案商品是否构成商标侵权事实进行必要的审查，然后再决定是否立案和行政审查，不能仅根据公安部门的移交材料就对原告作出行政处罚，原告销售的商品在没经法院依法确认合同解除的情况下就认定其销售的商品构成商标侵权，显然是错误的。本院对上述证据认证如下，被告提供的证据来源合法，内容客观真实，与本案待证事实有关联，且原告没有异议，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。原告提供的证据1能证明原告身份，证据2、3能证明被诉行政行为认定事实正确，证据4不能作为本案参照的定案依据。经审理查明，2016年5月20日郑州黛来福酒业有限公司与李洪强签订商标许可合同,期限至2020年1月5日,因李洪强未履行合同义务。2017年6月29日,双方签订了《商标许可提前终止备案表》，原国家工商行政管理总局商标局发出商标使用许可提前终止通知书。2017年9月25日李洪强与商丘度酒酒业有限公司（孙少卿）签订授权书许可该公司一次性生产“度之度”白酒3000箱。2018年7月14日该公司委托柘城县八骏马酒业有限公司生产“度之度”白酒。原告刘连营系个体工商户，平时以经营个体营运为业，未办理食品经营许可证及营业执照。2018年8月份原告刘连营到商丘送货，在商丘市李楼白云副食批发市场附近购买简装“度之度”酒65箱（每箱270元），精装“度之度”酒20箱（每箱360元）。简装“度之度”酒以每箱280元的价格销售给虞城县坤隆超市50箱，剩余15箱简装“度之度”酒、20箱精装“度之度”酒存放自己家中，案发后被虞城县公安局扣押。2020年1月15日被告虞城县市场监督管理局对原告刘连营进行立案调查，原告刘连营购进、销售“度之度”酒提供不出供货单位合法签章的供货清单和货款收据，也没有提供供销双方签订的进货合同及进货发票，更提供不出供货方的营业执照和食品经营许可证或者供货方人员的身份证明以及其他能够证明合法取得“度之度”酒的相关材料，其行为构成了商标侵权，被告虞城县市场监督管理局2020年5月22日依法作出虞市监处【2020】201号行政处罚决定，原告刘连营不服向本院提起行政诉讼。本院认为：《中华人民共和国商标法》第六十条第一款规定“由本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理”。第六十一条规定“对侵犯注册商标专用权的行为工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理”。第六十二条第二款规定“在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处，中止原因消除后应当恢复或者终结案件查处程序。本案被告虞城县市场监督管理局有充分的证据证明“度之度”酒的生产及原告刘连营销售行为侵犯了他人的注册商标专用权，被告虞城县市场监督管理局对原告决定行政处罚没有必要等待民事诉讼的判决结果，也就是说没有必要中止案件的查处，民事判决的最终结果也印证了被告虞城县市场监督管理局对原告刘连营作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确，并无不当之处。原告刘连营要求撤销被告虞城县市场监督管理局作出的虞市监处【2020】201号行政处罚决定理由不充分，本院难以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告刘连营的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘连营负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  高海书人民陪审员  朵延强人民陪审员  陈慧敏二〇二〇年十二月十八日书 记 员  田卓玉