江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终3613号上诉人（原审原告）：张蓓，女，1964年12月23日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：马蓉，江苏马蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏扬州建工建设集团有限公司，住所地在扬州市江都区浦江路**。法定代表人：张慧，该公司经理。委托诉讼代理人：戴加章，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国森，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。上诉人张蓓与被上诉人江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称建工公司）民间借贷纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院(2019)苏1012民初5998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张蓓上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求或将该案发回重审。事实与理由：1、建工公司第一分公司向张蓓出具案涉借条，张蓓将借款40万元汇给殷有俊，由殷有俊将包括案涉借款在内的50万元一并支付给建工公司第一分公司，故张蓓已向建工公司第一分公司履行了支付出借借款的义务，借贷关系成立。2、一审法院混淆表见代理与公司行为的区别。建工公司第一分公司对借条上公章的真实性无异议，说明加盖印章是建工公司第一分公司真实意思表示，殷有俊持借条向张蓓借款是职务行为，不是表见代理。3、一审法院未按新民事诉讼证据规定，事先将证人出庭的情况通知张蓓，建工公司在第二次开庭时又突袭带证人出庭，庭审中法官多次打断张蓓向证人的发问，导致证人拒绝回答张蓓的问题。4、一审法院在公安机关依法调取的唐永健询问笔录，未经庭审质证，且在判决中擅自使用该笔录作为定案依据，程序违法。建工公司辩称，1、建工公司与张蓓之间无借贷合意，也未收到过张蓓出借的款项。建工公司第一分公司对在借条上加盖公司印章的情况不知情，也不是分公司的意思表示。张蓓将借款支付给殷有俊，没有支付给建工公司第一分公司，表明借贷关系发生在其与殷有俊之间。2、殷有俊的行为不构成职务行为、代理行为。殷有俊并非公司的法定代表人、负责人，无权代表公司对外借款，殷有俊亦未有公司出具的授权委托书，故殷有俊向张蓓借款即不是职务行为也不是代理行为。3、殷有俊的行为不构成表见代理。构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意无过失，因张蓓与殷有俊之间比较熟悉，同在一栋大楼内办公，张蓓应当知道殷有俊无权代表分公司对外借款。双方之间在案涉借款发生前后，发生着频繁的借贷往来，张蓓陈述其一直向殷有俊收取高额利息。而且针对案涉借款张蓓从未向分公司有过任何主张，通过张蓓前两次起诉来看，能够说明殷有俊个人在向张蓓还款，张蓓主观上不具有善意无过失。4、张蓓在本案中关于其与殷有俊之间银行往来作出了虚假陈述，直到一审法院调取转账记录后才改变陈述内容，因此其陈述均不可信，本案显然张蓓故意将本属于殷有俊个人的借款转嫁给建工公司。5、从张蓓与殷有俊的多笔往来能够看出，殷有俊向张蓓转款金额远远多于张蓓向殷有俊转账金额，特别是在案涉借款发生后，殷有俊向张蓓转账52.7万元，也超出了张蓓向殷有俊转账的40万元，不排除殷有俊已还清个人借求救40万元的可能。6、一审法院程序合法。关于证人出庭，一审法院在开庭前已通知了双方当事人，不存在一审法院引导证人作出有利于建工公司陈述的情形。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张蓓向一审法院起诉请求：1、请求建工公司归还借款400000元，从起诉之日起按照年息20%计算利息至实际归还之日；2、本案的诉讼费、保全费、保函费由建工公司承担。一审法院认定事实如下：建工公司第一分公司系建工公司设立的分公司，于2017年11月2日注销。案外人殷有俊原系建工公司员工，2014年4月29日，张蓓汇款400000元至殷有俊银行账户，殷有俊交给张蓓事先出具好的借条一份，该借条载明：“借人民币肆拾捌万元正，￥480000，用于沭阳项目周转，担保人：殷有俊，2014年4月29日”，该借条中日期上方加盖了建工公司第一分公司的印章。对此，张蓓陈述殷有俊告知其建工公司第一分公司需要资金周转，借款年利率20%，后张蓓决定出借400000元，加上一年的利息80000元，故殷有俊交给其一份加盖了建工公司第一分公司的借条，该借条载明的借款金额为480000元。2014年5月4日，殷有俊汇款至建工公司第一分公司银行账户500000元。一审中，根据张蓓的申请，一审法院依法作出(2019)苏1012民初5998号民事裁定书，裁定冻结建工公司银行存款42万元。另查明，2012年6月6日起至2016年4月28日期间，张蓓通过43×××11、62×××42的银行账户与殷有俊尾号为62×××77的银行账户之间存在几十笔往来，张蓓汇入殷有俊银行账户共计710050.56元，殷有俊汇入张蓓银行账户共计1839000元；其中2014年4月29日起至2016年4月28日期间，殷有俊共汇入张蓓银行账户527000元。2012年12月18日，张蓓曾汇款490000元至建工公司第一分公司，张蓓陈述系殷有俊代表建工公司第一分公司向其借款，殷有俊提供了建工公司第一分公司的银行账号,故张蓓直接向建工公司第一分公司汇款490000元。2013年1月5日，建工公司第一分公司汇款500000元至殷有俊银行账户，同日，殷有俊汇款503000元至张蓓银行账户。再查明，张蓓曾于2016年4月28日就案涉借条向一审法院提起诉讼，要求被告建工公司、建工公司第一分公司、殷有俊偿还借款480000元并支付利息，因张蓓没有缴纳诉讼费，该案按撤诉处理。2017年12月13日，张蓓再次就案涉借条向一审法院提起诉讼，要求建工公司、建工公司第一分公司、殷有俊偿还借款360000元并支付利息。一审法院认为扬州市江都区公安局已经立案侦查张蓓被骗案，故裁定驳回了张蓓的起诉。一审中，根据张蓓申请，一审法院依法向扬州市江都区公安局调取了张蓓被骗案的相关卷宗材料。公安机关曾于2018年5月14日向建工公司的员工唐永健询问，唐永健陈述其系建工公司的股东、员工，2014年4月15日，殷有俊向其借款490000元，由于唐永健的钱在建工公司第一分公司账户上，故唐永健向建工公司第一分公司出具了金额为490000元的借条，由建工公司第一分公司直接汇款490000元至殷有俊银行账户。2014年5月4日，殷有俊向建工公司第一分公司汇款500000元，用于归还唐永健的借款。庭审中，经建工公司申请，唐永健到庭作证，证明2014年5月4日殷有俊汇款至第一分公司银行账户500000元系偿还唐永健的借款。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款的合同。本案中，张蓓认为建工公司应承担还款责任；建工公司则认为双方没有借贷合意，殷有俊没有权利代表建工公司第一分公司借款，且不构成表见代理。结合张蓓、建工公司提供的证据，一审法院分析、认定如下，第一，张蓓与建工公司双方没有借贷的合意。案涉借款发生时殷有俊称建工公司向职工借款系内部福利，但张蓓并非建工集团的职工，即使建工公司向职工借款属实，张蓓也非借款对象。庭审中，张蓓认可殷有俊交给其的借条并非建工公司或建工公司第一分公司的相关人员当面书写或加盖公章，现张蓓未能举证证明双方之间的借贷合意，而建工公司否认双方之间存在借贷的合意。第二，殷有俊不构成表见代理。虽然该借条中加盖了建工公司第一分公司的印章，但殷有俊不是第一分公司的负责人或者财务人员，张蓓未核实殷有俊在建工公司的职务，也未核实殷有俊是否持有建工公司或建工公司第一分公司关于借款的授权。另外，2012年12月18日在第一分公司未出具借条的情况下张蓓曾直接汇款给建工公司第一分公司，而案涉借款在有建工公司第一分公司加盖公章出具借条的情况下，张蓓反而直接将款项汇至殷有俊银行账户。综上，一审法院认为张蓓在出借款项时没有尽到审查义务，其主观上并非善意无过失，故殷有俊向其借款的行为不构成表见代理。行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，殷有俊并未得到建工公司第一分公司的授权对外借款，且该行为并没有得到建工公司第一分公司的追认，故该借款行为对建工公司第一分公司不发生法律效力。第三，张蓓对于借款的交付证据不足。张蓓认为其于2014年4月29日汇款400000元至殷有俊银行账户，后殷有俊于2014年5月4日汇款至建工公司第一分公司的500000元即其出借的款项，故张蓓已经完成了借款的交付。但建工公司对此不予认可，对于5月4日收到的500000元款项，建工公司解释为案外人唐永健通过殷有俊账户向第一分公司偿还的借款，庭审中，建工公司申请唐永健出庭作证。唐永健作证时认可这一说法，同时认可其在公安机关做的询问笔录。结合公安机关与唐永健所作的询问笔录及调取的建工公司第一分公司的财务账册，可以证实建工公司的答辩意见。张蓓陈述的两笔款项汇款时间间隔五天，且金额相差较大，张蓓对此未作出合理解释。综上，一审法院认为张蓓对于借款的交付举证不足。第四，张蓓与殷有俊之间存在多笔汇款往来，殷有俊汇给张蓓的款项总额大于张蓓汇给殷有俊的款项总额；特别是2014年4月29日借款后，殷有俊陆续汇款至张蓓银行账户527000元，以超过张蓓的出借款400000元；张蓓称上述款项往来与案涉借款无关。结合张蓓陈述殷有俊曾于2013年1月5日代第一分公司向其偿还借款，一审法院认为不排除殷有俊已经向张蓓还清案涉借款。第五，张蓓三次起诉案涉借款，每次起诉的标的均不一致，与常理不符。综上，一审法院认为张蓓要求建工公司偿还借款400000元并支付利息证据不足，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第一百九十六条的规定，判决：驳回原告张蓓的诉讼请求。本案受理费7300元、保全费2620元，共计9920元，由原告张蓓负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，本案争议的焦点为：张蓓与建工公司第一分公司之间是否存在民间借贷关系。本院认为，张蓓主张其与建工公司第一分公司之间存在民间借贷关系不能得到支持。理由：盖章行为的本质在于表明行为人从事的是职务行为，而从事职务行为的前提是，该自然人不仅须是公司的工作人员，而且还需要享有代表权或代理权，有代表权或代理权的人盖章确认的合同，对公司具有约束力。判断张蓓与建工公司第一分公司之间是否存在民间借贷关系，以及建工公司是否承担偿还责任，主要看殷有俊持盖有建工公司第一分公司印章的借条向张蓓借款是否构成职务行为或表见代理。第一，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第一款规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”可见，公司的法定代表人基于在公司中担任职务可以代表公司从事民事活动。而殷有俊仅系建工公司第一分公司的员工，并非负责人，代表建工公司第一分公司对外借款不是殷有俊的职责范围，且张蓓无证据证明向其借款得到了建工公司第一分公司的授权。张蓓主张殷有俊在2014年4月29日收到借款后，于2014年5月4日向分公司汇款50万元，说明分公司已收到案涉借款。对此，本院认为，建工公司抗辩殷有俊汇款50万元用于归还唐永健的借款，提供了唐永健向建工公司第一分公司出具的借条、唐永健的证人证言、公司记账凭证等证据，上述证据表明分公司按照唐永健的指示向殷有俊支付借款50万元，以及殷有俊汇款50万元在记账凭证上显示用于还唐永健的借款的事实，故张蓓的该项主张尚缺乏事实依据，不能得到支持。综合上述事实能够认定殷有俊的行为不构成职务行为。第二，《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且相对人在主观上善意有无过失地相信行为人有代理权。从客观上看，现有证据表明殷有俊未曾代表分公司向张蓓借款。殷有俊虽持盖有分公司印章的借条向张蓓借款，基于殷有俊在分公司的身份，该行为不属其职务范围，因此，殷有俊无权代理行为没有形成具有代理权的表象。从主观上看，张蓓与殷有俊之间比较熟悉，殷有俊在案涉借款发生前一个月就向张蓓提出借款请求，在张蓓与建工公司第一分公司在同一个楼办公的情况下，其未到分公司对殷有俊的行为进行核实。此外，借条载明的借款人为建工公司第一分公司，而张蓓将借款直接支付给殷有俊，说明其未尽到了合理注意义务，主观上不具有善意无过失。综上，殷有俊的行为不构成表见代理，故案涉借条对建工公司第一分公司不具有约束力。关于张蓓提出一审法院在公安机关依法调取的唐永健询问笔录未经庭审质证的问题，因唐永健出庭作证时对该询问笔录表示无异议，且作证的内容也包括了询问笔录中的陈述，双方对证人证言发表的质证意见实际上包含了对询问笔录的质证意见，故一审法院程序并无不当。综上所述，张蓓的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人张蓓负担。本判决为终审判决。审判长 蔡胜友审判员曹玥审判员 黄   宝   生二〇二〇年十二月二十九日书记员 尤      丽