湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9644号上诉人（原审原告）：李正旺，男，1963年4月19日出生，苗族，住湖南省沅陵县。被上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区湘府东路二段**万境财智中心****。法定代表人：宁和球，董事长。委托诉讼代理人：刘帅，男，1989年10月12日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。被上诉人（原审被告）：李正猛，男，1972年5月5日出生，汉族，住湖南省沅陵县。原审第三人：汨罗市金新建筑劳务有限公司，住所，住所地：湖南省汨罗市古培镇栗桥div>法定代表人：谢建良，总经理。委托诉讼代理人：王朝，湖南国风德赛律师事务所律师。上诉人李正旺因与被上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿公司）、李正猛及原审第三人汨罗市金新建筑劳务有限公司（以下简称金新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2020）湘0111民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李正旺上诉请求：一、撤销一审判决，坚持（2018）湘0111民初2476号民事判决结果，即改判李正猛和五矿公司向李正旺连带支付9万元工程款；二、本案一、二审诉讼费用由五矿公司和李正猛承担。事实与理由：李正猛于2017年7月31日出具的便条载明，52#、53#、54#栋由李正旺全结，价格23.8元，工程未正式开工前的计时工资也由李正旺结算，单价合同上写的都有，李正猛给李正旺的工资实际只付壹拾叁万叁仟元钱，52#、53#、54#栋的面积和计时工单价合同上面载明让项目部给李正旺结算，钱到李正猛的工程款里面。五矿公司出示的账目不对，工程款在2015年10月1日就已付给李正猛689410元，李正猛的结算任务清单到2018年1月13日有1213526元，不是68万多元。李正猛到上诉时都没有跟项目部办总结算，按照合同约定办结算付款的话，李正猛还有20多万，五矿公司称超付了，也是五矿公司的责任，李正旺的9万多元钱应该由五矿公司支付。五矿公司应当承担连带责任。针对李正旺的上诉，五矿公司辩称：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人应当对其主张提供证据证明。李正旺未提供证据证明自己的主张，其应当承担举证不能的后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。针对李正旺的上诉，李正猛并未进行答辩。针对李正旺的上诉，金新公司述称：金新公司从不知道本案纠纷，从未盖过章，也未收到过任何款项。经过鉴定，得知本案纠纷的印章与金新公司保管的印章是不同的。在一审中，金新公司向法院申请了鉴定，但一审法院对鉴定费没有作出处理。李正旺向一审法院起诉请求：一、李正猛、五矿公司立即支付拖欠李正旺的工程款9万元，并对该工程款偿付承担连带责任；二、李正猛、五矿公司以同期银行利率为准向李正旺支付工程欠款利息；3、李正猛、五矿公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月2日，五矿公司万境蓝山项目部（甲方、发包人）与李正猛（乙方、承包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》和附件，约定：1、甲方将其承包的位于长沙××路××路××处西南角（蓝天建材城旁）的万境蓝山一期及展示区住宅工程41、42、43、44、46、47、48、50、51、52、53、54＃栋工程施工图纸内所有外脚架及安全防护相关工作分包给乙方；2、分包单价按建筑面积计算，落地架每平米综合单价为21.8元／㎡；按照上述计量规则，本工程建筑面积为：41＃栋1957.8㎡，42、43、44、46、47、48＃栋2892.19㎡，50、54＃栋3057.24㎡，51、52＃栋3159.58㎡，53＃栋1949.01㎡，现场若发生计时工以120元／工日计算；3、主体部分，符合质量要求，每月按已完工程量的70%支付工程款，主体封顶结束，质量符合要求，付至合同暂估总价款63%，外架拆除完毕，付至合同暂估总价款85%，竣工验收，付至合同暂估总价款的90%，结算终审双方签字确认，乙方提供无拖欠农民工工资承诺书，工程款付至工程结算总价款的95%，竣工验收合格一年后的1个月内工程款全部付清。双方另对工作期限、质量标准、违约责任等其他双方的权利义务进行了约定。该合同乙方处加盖了“汨罗市金新建筑劳务有限公司”字样的印章。合同签订后，李正猛组织班组人员进行施工。李正旺诉称其于2014年7月到李正猛承包的诉争项目做带班，之后从李正猛处分包了上述项目中的52、53、54＃栋的一部分工程，双方未签订书面分包合同。2017年7月31日，李正猛向五矿公司出具便条一张，载明：万境蓝山项目部，我李正猛2014年8月份做的工程别墅52＃、53＃、54＃栋由我代班人李正旺全全（权）接（结）算，按23.8元计算（合同之内）。还包括工程没有正式开工，7月份以前做的计时工15000元，后面52＃、53＃、54＃栋的计时工工资，还有52＃、53＃、54＃栋第二层二次搭设的工程款全部由李正旺接（结）算。我实付李正旺工程款壹拾叁万叁仟元，剩下的工程款按合同之内的结算法，望公司付给李正旺，由李正猛的工程款中扣除。之后，李正旺从五矿公司和诉争项目部未结算诉争款项，李正旺催要未果。诉至法院，请求判如所请。本案在一审审理过程中，李正旺明确其不向金新公司主张本案诉争款项。李正旺为证明五矿公司和李正猛欠付李正旺91927.8元工程款及具体明细构成，提供了李正旺书写的“李正猛欠李正旺的工资如下”的明细。五矿公司质证认为，对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，系李正旺自行出具；金新公司质证认为，其不知情，与金新公司不具有关联性。李正猛经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。该证据系李正旺自行书写，且未经李正猛或五矿公司的确认，一审法院不予采信。五矿公司在本案一审审理过程中，为证明五矿公司与金新公司就涉案项目已办理结算、结算金额为685564.88元，五矿公司已支付689410元，未拖欠工程款，提供了结算单和付款明细。李正旺质证认为，对真实性有异议，李正猛在五矿公司处有110多万工程款，五矿公司只出具了68万元多的付款明细；金新公司质证认为，金新公司不清楚具体情况，请法院核实。李正猛经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。上述结算单经与原件核对无异，一审法院予以采信。一审法院另查明，在（2018）湘0111民初2476号案件的审理过程中，金新公司申请对五矿公司提供的诉争《建设工程施工劳务分包合同》、《委托书》中加盖的金新公司印章的真伪进行司法鉴定。经一审法院委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年2月20日出具湖大司鉴中心[2018]文鉴字第516号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、送检的《建设工程施工劳务分包合同》上“汨罗市金新建筑劳务有限公司”的印文与所提供样本上的“汨罗市金新建筑劳务有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成；2、送检的《委托书》上“汨罗市金新建筑劳务有限公司”的印文与所提供样本上“汨罗市金新建筑劳务有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成；3、送检的《委托书》上“汨罗市金新建筑劳务有限公司财务专用章”的印文与所提供样本上“汨罗市金新建筑劳务有限公司财务专用章”印文不是同一枚印章盖印形成。李正旺对该鉴定报告的真实性、合法性和关联性均无异议，且李正旺未向金新公司主张权益；五矿公司对该鉴定报告的真实性无异议，对关联性有异议，金新公司未向鉴定机构提交与检材同期使用的公章样本，因此不能认定涉案公章不是金新公司所有并使用，该鉴定意见不能作为定案依据。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在做出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，李正旺主张李正猛欠付其工程款91927.8元，为此提供了李正猛向其出具的便条和李正旺自行书写的明细予以佐证，上述证据无法证明李正猛欠付李正旺的工程款项数额为91927.8元，五矿公司亦未在上述便条和明细上盖章或签字予以确认，故李正旺请求五矿公司、李正猛支付其工程款9万元并支付利息，未提供充分证据证明，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：驳回李正旺的诉讼请求。本案一审案件受理费2050元，由李正旺负担。本案二审过程中，李正旺向本院提交如下新的证据：情况说明。拟证明：李正猛还未与五矿公司结算。针对李正旺提交的新的证据，五矿公司发表如下质证意见：对这份情况说明的真实性无异议，按该证据并未真实的反映客观情况，虽然李正旺陈述李正猛与五矿公司未作结算，但李正猛确实与五矿公司签订了结算表，同时李正猛在该说明中也自认工程是亏损的，如果没有结算，就不存在知道是盈利还是亏损，同时上面也载明李正旺只是帮李正猛带班，也就说其实是李正猛雇佣的人员，其无权要求五矿公司支付工程款。该情况说明中也未载明已完成工程量和工程单价。针对李正旺提交的新的证据，李正猛并未发表质证意见。针对李正旺提交的新的证据，金新公司表示对该证据的相关情况不了解，请求人民法院予以核实。五矿公司二审向本院提交如下新的证据：2015年12月28日《任务单结算表》。拟证明：44栋工程由案外人湖南新三强劳务工程有限公司施工完毕，已经办理了结算。针对五矿公司提交的新的证据，李正旺发表如下质证意见：44栋工程不是李正旺施工的，与李正旺无关，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。针对五矿公司提交的新的证据，李正猛并未发表质证意见。针对五矿公司提交的新的证据，金新公司发表如下质证意见：该证据与金新公司无关，请法院核实。李正猛及金新公司二审均未向本院提交新的证据。根据当事人的举证、质证，本院对当事人二审提交的新的证据认定如下：李正旺提交的由李正猛出具的说明的时间为2020年8月28日，表明李正旺与李正猛之间仍有联络，但李正猛历次庭审均未出庭，本院对该证据的真实性存有疑问，但鉴于各方当事人均未对该证据的真实性提出异议，本院对该证据的真实性予以确认，因五矿公司与李正猛之间进行了部分结算，因此不能完全达到李正旺的证明目的；对五矿公司提交的新的证据，本院对其真实性、合法性及关联性均予以确认。本院二审对一审判决查明的事实予以确认。本院二审另查明：一、根据五矿公司提交的与李正猛签订的《任务单结算表》的内容可知：五矿公司与李正猛对涉案工程52#、53#、54#栋架子款已经完成结算、对二次搭架工资补差866.16㎡×6.5元/㎡=5630元完成结算（补差前原按6元/㎡也已经结算完毕）、对李正旺主张的计时工资19800元中的26工日的工资26日×120元/日=3120元结算完毕；五矿公司与李正猛签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定的44栋施工，五矿公司与湖南新三强劳务工程有限公司办理了结算；二、五矿公司陈述，五矿公司系涉案工程施工总承包人，系从湖南东润房地产开发有限责任公司取得涉案工程承包权。本院认为：涉案《建设工程施工劳务分包合同》及附件系五矿公司与李正猛签订，并加盖金新公司的公章。涉案《委托书》加盖了金新公司公章和金新公司财务专用章。但经鉴定，上述《建设工程施工劳务分包合同》及《委托书》中金新公司的相关印章与所提供金新公司印章样本并非同一印章，虽然本案未对《授权委托书》及相关招投标文件上金新公司公章进行鉴定，但金新公司对上述文件上该公司印章真实性均予以否认，鉴于李正猛多次使用与金新公司印章不符的印章，且李正猛不是金新公司的员工，经法院传唤，无故缺席庭审活动，放弃相关诉讼权利，故本院有理由相信李正猛并未得到金新公司授权签订《建设工程施工劳务分包合同》，加之李正旺明确不向金新公司主张涉案款项，故本案二审争议焦点为李正猛及五矿公司是否应承担向李正旺支付欠付工程款及利息责任的问题。关于李正猛是否应向李正旺支付欠付工程款及利息的问题。《建设工程施工劳务分包合同》实际是五矿公司作为总承包人将其承包的工程违法分包给李正猛，李正猛又再次违法分包给李正旺，李正旺与李正猛之间虽未签订书面合同，但是存在事实上的建设工程劳务分包合同关系。李正旺已经完成涉案工程施工任务，且李正猛向其出具的便条中的条款具备结算条款的性质，足以作为李正旺与李正猛结算的依据。据此李正猛应向李正旺支付欠付工程款数额具体如下：52#、53#、54#栋架子工工程款194346.75元[（3159.58㎡+1949.01㎡＋3057.24㎡）×23.8元/㎡]、计时工工资18120元[（15000元＋26工日×120元/工日）]及52#、53#、54#栋二次搭设架管的工程款10827元（866.16㎡×12.5元/㎡),共计223293.75元，因李正猛已支付了133000元，尚欠李正旺90293.75元未付，而李正旺本案仅主张李正猛支付剩余工程款90000元，本院予以支持。此外李正猛还应承担相应利息，按中国人民银行同期贷款利率的标准，以欠付工程款90000元为基数，从2017年8月1日起计算至2019年8月19日，后段按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，以欠付工程款90000元为基数，从2019年8月20日计算至实际清偿之日止。李正猛经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其正当诉讼权利的放弃，应当自行承担不利后果。关于五矿公司是否应向李正旺支付欠付工程款及利息的问题。第一，本案中五矿公司不是涉案工程的业主，而是承包方。其虽将工程分包给李正猛，但与李正旺之间并无事实上的合同关系，五矿公司的结算与付款都是与李正猛进行，李正旺的工程款也都是由李正猛支付，根据现有证据，李正旺施工过程中并未与五矿公司存在直接的经济往来，因此根据合同相对性原则，五矿公司无需向李正旺承担付款责任。综上，上诉人李正旺的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1460号民事判决；二、限李正猛于本判决生效之日起10日内支付李正旺工程款90000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率的标准，以欠付工程款90000元为基数，从2017年8月1日起计算至2019年8月19日，后段利息以欠付工程款90000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2019年8月20日计算至实际清偿之日止）；三、驳回李正旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2050元，鉴定费7200元，公告费560元，合计9810元，由李正猛负担；本案二审案件受理费2050元，由李正猛负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  金新贵二〇二〇年十二月二十九日法官助理冷子剑书记员毛韧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。