安徽省颍上县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020）皖1226刑再4号 抗诉机关：安徽省阜阳市人民检察院。 原审被告人吴广胜，男，1969年10月7日出生于安徽省颍上县，汉族，小学文化，农民，现住安徽省颍上县。被告人吴广胜曾因犯寻衅滋事罪，于2008年12月3日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年（实际羁押120日）；因涉嫌聚众斗殴罪，于2011年8月10日到颍上县公安局投案，同日被颍上县公安局监视居住；2012年2月9日被颍上县人民检察院决定取保候审；经本院决定并由颍上县公安局于2013年1月31日执行逮捕，于2013年3月25日被我院判处有期徒刑二年，与犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑三年，2015年6月18日刑满释放（期间获减刑）。因本案于2020年12月18日被本院决定并执行逮捕，现羁押于颍上县看守所。 辩护人张健，安徽皖辉律师事务所律师。 颍上县人民检察院以颍检刑诉[2013]09号起诉书指控原审被告人吴广胜犯聚众斗殴罪，于2012年12月28日向本院提起公诉，本院于2013年3月25日作出（2013）颍刑初字第00031号刑事判决，一、撤销本院（2008）颍刑初字第209号判决书中刑罚中的缓刑部分；二、被告人吴广胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，与本院（2008）颍刑初字第209号判决书确定的犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑三年。该判决生效后，原审被告人吴广胜被送往监所执行，2015年6月18日刑满释放。2020年8月12日，安徽省阜阳市人民检察院作出阜检一部审刑抗（2020）4号刑事抗诉书，以原判认定事实错误，适用法律不当、量刑畸轻为由，向安徽省阜阳市中级人民法院提出抗诉。阜阳市中级人民法院于2020年9月8日作出（2020）皖12刑抗8号再审决定书，本案指令安徽省颍上县人民法院依法另行组成合议庭进行再审；再审期间，不中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，于2020年12月18日公开开庭进行审理。阜阳市人民检察院指派颍上县人民检察院检察员郑晓东出庭履行职务。被告人吴广胜及其辩护人张健到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明：2010年9月下旬开始，被告人吴广胜在颍上县古城乡矿建服务公司的煤矸石场从事管理工作。不久在车辆进场的顺序上与颍上县古城乡汽运公司的司机李某3等人多次产生矛盾。10月14日下午，在颍上县古城汽运公司开会时，吴广胜带领多人持刀、枪支等凶器闯入会场，将被害人刘某、李某1、李某2、李某3等人刺伤，经鉴定前三人的伤情构成轻伤。 另查明，案发后吴广胜的亲属与各被害人和某，共赔偿经济损失140000元，并取得其谅解。2011年8月10日吴广胜到颍上县公安局投案，如实供述上述经过。 又查明，2008年4月11日，吴广胜伙同他人在古城乡无理殴打李家庭，被颍上县公安机关以涉嫌寻衅滋事罪于2008年8月6日执行逮捕。2008年12月3日，本院作出（2008）颍刑初字第209号刑事判决，认定吴广胜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，次日宣判，吴广胜当日被取保候审，实际羁押120天。 原审认为，被告人吴广胜处置工作矛盾不当，带领多人持凶器殴打他人，造成三人轻伤的结果，其行为已构成聚众斗殴罪，应当承担刑事责任、受到惩处。吴广胜在犯罪后主动到公安机关投案，如实供述罪行，构成自首，依法可以减轻处罚；同时已赔偿了被害人的经济损失，取得其谅解，具有酌定从轻处罚的情节。被告人吴广胜曾因寻衅滋事犯罪，被本院于2008年12月3日判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期内又犯本罪，依法对其应当撤销前罪刑罚中的缓刑部分，并将前罪的刑罚与本罪的刑罚执行并罚。前罪已经羁押的120天从中折抵。 原审判决：一、撤销本院（2008）颍刑初字第209号判决书中刑罚中的缓刑部分。二、被告人吴广胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，与本院（2008）颍刑初字第209号判决书确定的犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑三年。 阜阳市人民检察院抗诉认为，颍上县人民法院（2013）颍刑初字第00031号刑事判决书认定事实错误、适用法律不当、量刑畸轻。理由如下：一、原审判决认定事实错误，从现已经查明的事实看，本案系一起有预谋、有组织的持械聚众斗殴犯罪。有明确的幕后操纵人员高伟、高波，有积极地纠集人员及参加者郝祥辉、卜强强，有斗殴的组织者、指挥者原审被告人吴广胜，有其他积极参加者张广松、李明、李洋、谢学、“小三”等人。原审判决仅认定原审被告人吴广胜以及吴广胜杜撰的并不存在的“小毛”等人参与聚众斗殴，与现查明的事实不符，原审判决系认定事实错误。二、原审判决认定吴广胜系自首属适用法律不当，并据此对原审被告人减轻处罚，属量刑畸轻。现有证据证明吴广胜在原审中基于一人顶罪的目的，虚构并不存在的“小毛”等人参与作案，混淆视听，积极掩盖、隐瞒其他众多涉案人员，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当如实供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知的其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。根据查明的事实，原审法院判决认定吴广胜构成自首属适用法律不当，据此对吴广胜减轻处罚，属量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，提出抗诉。 为证明指控的成立，抗诉机关向本院提供了证人郭某、汤某1、汤某2、彭某、高某、汤某3、王某、武某、陈某、李某4、李某5、李某6、王某、绳国明、杨某、胡某、李某7、吴某、牛某等证人证言以及被害人李某3、李某1、李某2、刘某的陈述，高伟、高波、张广松、卜强强、郝祥辉、吴广胜等人供述，伤情鉴定意见、现场勘验检查笔录、照片等证据。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，对被告人吴广胜以聚众斗殴罪定罪处罚。 被告人吴广胜对抗诉机关指控其犯聚众斗殴罪的事实及罪名均无异议，请求法庭从轻处罚。其辩护人辩护认为，1、被告人在原来判决书中已经认定为投案自首，具有法定的减轻情节。被告人吴广胜供述了本案的同案犯，且积极劝说同案人投案自首，即使不能认定为自首，也应当认定为自动投案；2、被告人已与受害人达成赔偿协议，得到了谅解，请求法庭酌情对其减轻处罚；3、被告人自愿认罪认罚态度较好，基于该情节可适当减轻处罚；4、各受害人也存在不同程度的过错，可以酌情对被告人减轻处罚；5、该案是公司内部职工之间产生的矛盾，具有一定的突发性和偶然性，其社会危害性和主观恶性并不太大，请法庭量刑时适当考虑。 本案经再审审理查明，2010年10月，高伟、高波（均另案处理）因煤矸石生意与颍上县古城运输公司李某2等人产生矛盾，高伟、高波幕后主导指挥，斗殴前与吴广胜、郝祥辉（另案）、卜强强（另案）等人进行商议谋划、纠集人员。2010年10月14日下午16时许，张广松驾车在运输公司门口负责接应，吴广胜、郝祥辉、卜强强以及郝祥辉、卜强强纠集的李明、李洋、谢学、“小三”（均另案）等人手持事先准备好的刀、仿真枪、匕首等工具在古城运输公司院内对李某2、李某1、刘某等人进行殴打，致三人轻伤。事后高伟、高波为吴广胜、郝祥辉等人提供钱财藏身，高伟、高波通过郭某赔偿四被害人五十余万元取得了被害人谅解，授意吴广胜一人承担所有罪责，并许诺给予经济补偿。后吴广胜于2011年8月10日到颍上县公安局投案，到案后虚构了参与斗殴的人员系“小毛”及“小毛”纠集的人员，后吴广胜一人因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑二年，与本院（2008）颍刑初字第209号判决书确定的犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑三年。2015年6月18日（减残刑），被告人吴广胜刑满释放。 又查明，2008年4月11日，吴广胜伙同他人在古城乡无理殴打李家庭，被颍上县公安机关以涉嫌寻衅滋事罪于2008年8月6日执行逮捕。2008年12月3日，本院作出（2008）颍刑初字第209号刑事判决，认定吴广胜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，次日宣判，吴广胜当日被取保候审，实际羁押120天。 上述事实，原审被告人吴广胜在再审审理过程中均无异议，并有书证受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、监狱释放证明书、执行通知书、颍上县人民法院刑事判决书，证人郭某、汤某1、汤某2等人的证言、被害人李某3、李某1、李某2、刘某的陈述，同案人高伟、高波、张广松、卜强强、郝祥辉等人的供述、法医学人体损伤程度鉴定书、现场勘验笔录、照片、辨认笔录、调解协议书、收条、谅解书等证据证实，本案事实清楚，证据确实，足以认定。 本院再审认为，被告人吴广胜因高伟、高波（均另案处理）的煤矸石生意与颍上县古城运输公司李某2等人产生矛盾而受二人指使，带领多人持凶器殴打他人，造成三人轻伤的结果，其行为已构成聚众斗殴罪，应当承担刑事责任、受到惩处。吴广胜在犯罪后虽主动到公安机关投案，但未如实供述罪行，不构成自首，原审判决认定被告人吴广胜构成自首系认定事实不清，导致量刑不当,故抗诉机关的抗诉理由成立,应当撤销原审判决,依法改判。鉴于被告人吴广胜在再审中能够如实供述犯罪事实，认罪认罚、依法可从宽处理；同时被害人的经济损失已得到赔偿，对吴广胜的行为也予以谅解，具有酌定从轻处罚的情节。被告人吴广胜曾因寻衅滋事犯罪，被本院于2008年12月3日判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期内又犯本罪，依法对其应当撤销前罪刑罚中的缓刑部分，并将前罪的刑罚与本罪的刑罚并罚。被告人吴广胜按照原审判决已合并执行的三年有期徒刑刑期再审执行时应予折抵。 综上，为了打击犯罪，维护公共秩序，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项、第二百九十三条第一项、第二十五条、第七十七条第一款、第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第(三)项之规定,判决如下: 一、维持本院(2013）颍刑初字第00031号刑事判决书第一项即“撤销本院（2008）颍刑初字第209号判决书中刑罚中的缓刑部分”； 二、撤销本院(2013）颍刑初字第00031号刑事判决书第二项即“被告人吴广胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，与本院（2008）颍刑初字第209号判决书确定的犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑三年”； 三、被告人吴广胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月，与本院（2008）颍刑初字第209号判决书确定的犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑四年二个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；已经执行的三年刑期予以折抵，即自2020年12月18日起至2022年2月17日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 黄      勇 审判员 姜允明审判员李强 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 蒋   安   琪 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条【聚众斗殴罪；故意伤害罪；故意杀人罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。