河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民初888号原告：河南壹柒零玖电子科技有限公司，住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）万通街**正商和谐大厦****。法定代表人：李晓东，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张龙涛，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被告：郑州云讯科技有限公司，住所地，住所地：郑州市金水区鑫苑西路**院**楼****iv>法定代表人：陈勇军。被告：陈勇军。第三人：河南省瑞为软件科技有限公司，住所地：郑州，住所地：郑州市中原区工人路**院**楼**法定代表人：胡爱芳。原告河南壹柒零玖电子科技有限公司（以下简称壹柒零玖公司）诉被告郑州云讯科技有限公司（以下简称云讯公司）、陈勇军及第三人河南省瑞为软件科技有限公司（以下简称瑞为公司）软件开发合同纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告壹柒零玖公司的法定代表人李晓东及其委托诉讼代理人张龙涛，被告云讯公司的法定代表人陈勇军到庭参加诉讼。第三人瑞为公司经本院依法传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告壹柒零玖公司向本院提出诉讼请求判令二被告：1、连带偿还原告已支付合同款项6万元，并支付违约金2万元；2、连带支付原告因违约而造成的损失共计22万元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2019年11月9日，原告委托第三人瑞为公司开发“APP、小程序商城软件”。因瑞为公司人员紧张，并经原告同意，瑞为公司转委托给被告云讯公司开发该软件。后由原告直接指示被告云讯公司软件开发工作。合同约定该软件应于2020年2月16日前完成验收，但被告并未履行该约定，至今未向原告交付验收。原告按时向被告云讯公司支付了前期两笔款项，共计6万元，该笔款项应予返还。被告因违约给原告造成的22万元的损失，应由原告承担。根据合同约定，还应支付2万元违约金。被告公司为一人有限责任公司，被告陈勇军为该公司股东，如不能证明公司财产独立于自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。被告云讯公司及陈勇军共同答辩称，答辩人是和第三人签订的合同，与原告无关。原告在整个软件开发过程中并没有任何指导性的建设意见和指导工作。原告软件开发参照的是几个亿的项目，答辩人已经在尽力完成，且后台损失也比较大。答辩人承认确实延误了软件交付时间，也感谢原告与第三人沟通在时间上给答辩人的延缓。但项目过于庞大，原告给的压力过大，导致核心人员离职，所以造成软件以致无法收尾。软件所用的技术架构与答辩人目前公司的架构是不一样的。第三人瑞为公司未到庭亦未进行答辩。当事人围绕诉讼请求提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定如下事实：一、双方签订合同相关情况2019年11月9日，原告与第三人瑞为公司签订了一份《软件开发委托协议》，约定原告委托瑞为公司开发APP、小程序商城软件系统。委托事项为包括供应商后台系统、平台后台管理系统、APP（根据平台奖金模式设置的分润功能、自行调控分润比例以及其他奖金计算功能，分销商注册、分销商向下注册会员以及分销商生成专属店铺、转发商品、店铺，商品上传具备详细品类目录、商品审核实现批量审核等重点特色功能）安卓版、ios版、小程序全面功能。双方在权利与义务上约定瑞为公司无权单方面调价，如需调整，需经双方同意。瑞为公司在合同服务期限内为原告免费提供技术咨询服务及必要的技术支持。瑞为公司需每天提交工作进程，按照原告要求统一将源代码上传到指定代码库，瑞为公司不得将源代码私自泄露，不得包含转卖源代码在内的本项目相关技术资料，在合同存续中及终止后，瑞为公司在没有得到原告授权时，不得对功能及相应源代码作出修改。建成后的软件著作权，开发项目所有权归原告等。该合同双方签字后，约定在2020年2月16日前完成交付验收。双方约定的时间以原告付款到账时间来计算，若原告推迟节点付款时间则顺延相应项目周期。如因原告在建设过程中新增功能和页面，系统的测试交付期限延后，双方另行签订附件，如因瑞为公司客观原因造成不能按期交付，应向原告说明，征得原告同意，给其5天宽限期，宽限时间按照合同约定时间顺延。原告须按约缴纳所有费用，如违约或拒不付费的，瑞为公司有权停止原告委托其开发的项目，由此造成的瑞为公司损失由原告承担。若原告未按合同规定的期限付款，原告须向瑞为公司支付合同总价30%的违约金。瑞为公司应在合同规定的时间内完成和交付本合同规定的项目。如开发工作延时在经过原告同意后，可以给予瑞为公司5天宽限期，宽限期内不追究瑞为公司违约责任。如瑞为公司在宽限期内仍未依据该合同的规定完成和交付合同规定的项目，原告有权要求瑞为公司作出补偿和采取补救措施，并继续履行合同规定的义务，如瑞为公司均未实施，原告有权主张损失赔偿。如延期时间超过60天，原告有权终止合同，除前款所约定的违约金外，并要求瑞为公司支付合同总价的50%作为对用原告的赔偿。如原告由此终止合同，瑞为公司应在3工作日内返还原告所支付的费用和报酬。由瑞为公司延期交付造成原告的经济损失由瑞为公司承担。本次开发总服务费10万元，合同签约当日给付40000元，开具收据。二次付款日，即11月20日，付20000元，支付瑞为公司指定账户。原告验收完成后，付40000元，支付瑞为公司指定账户¨¨¨经原告同意或事后经原告同意，瑞为公司可将合同项下的软件开发项目委托给第三方。原告就委托事务直接指示转委托的第三方，第三方代理行为所产生的法律后果由原告承担，双方之间成立转委托合同关系等相关内容。双方在协议上签章予以确认。2019年11月13日，瑞为公司与云讯公司签订了一份郑州云讯科技有限公司开发合同，约定瑞为公司委托云讯公司开发APP、小程序商城软件系统。该项目具体功能模块应严格依据双方达成的合同及附件进行开发，如在开发过程中瑞为公司提出增加功能、变更功能或与协议及附件不相符之功能，瑞为公司须另行支付相应的费用。双方权利与责任为，瑞为公司不利用该系统从事网上为国家法律或公共道德所禁止的或不欢迎的活动，瑞为公司承诺向云讯公司提供的内容、资料等不侵犯任何第三方权利，若发生侵权由瑞为公司承担。瑞为公司在云讯公司维护期内不经云讯公司同意不得对该系统进行任何修改，云讯公司无权单方调价，如需调整，须双方同意，建成后开发项目所有权归瑞为公司。测试与交付验收为，该合同签字后，瑞为公司于2020年1月11日前进行软件验收测试，双方约定于2020年2月11日前完成软件交付验收。双方约定的时间以瑞为公司付款到账时间计算，若瑞为公司推迟节点付款时间则顺延相应项目周期。瑞为公司须确认UI交互图。瑞为公司依据确认的UI交互图测试与验收：软件整体功能。UI交互图与软件整体功能为不可分割部分，瑞为公司如不能在72小时内确认UI交互图，云讯公司有权推迟开发或终止项目，造成的损失由瑞为公司承担，因瑞为公司确认UI交互图造成的时间延误，云讯公司要求相同的交付验收顺延时间。测试合格后瑞为公司须在云讯公司提供的验收合格单上签字或向云讯公司出具签字盖章的验收合格单并按付款约定瑞为公司付清所有款项。测试不合格需提出书面的修改意见，最终交付的内容包括源代码、安装程序、控件，云讯公司承诺交付的代码没有版权问题。关于违约责任，瑞为公司须按约缴纳所有费用。如瑞为公司未按合同规定期限付款，须每天向云讯公司支付合同总价0.3%的违约金，但违约金总额不超过合同总价20%。云讯公司须在合同规定的时间内完成和交付合同约定的项目，如因客观原因导致延时，须在客观原因结束后3天内通知瑞为公司，瑞为公司同意给予云讯公司10天宽限期，如在宽限期内仍未完成交付，云讯公司须向瑞为公司每天支付合同款总价0.3%的违约金，但违约金总额不超过合同总价的20%。双方还约定了开发服务费100000元，合同签订当日付40000元，UI确认当日付开发价值20%，即20000元，开发项目整体完成交付瑞为公司测试当日，付开发费20000元，云讯公司交付源码及材料，瑞为公司测试合格后当日付10000元，试运行期满付10000元等相关内容，双方在协议上签章予以确认。二、合同履行情况原告于2019年11月14日、2019年11月29日向被告银行转账共计6万元。2020年4月1日，原告支付沃云服务器费用为6981.24元。2020年4月16日，原告支付SSL证书费用为1700元。2020年5月9日，原告支付平台购买关系型数据库费用为9720.60元。原告提供从2019年11月22日至2020年5月29日的聊天微信群显示:2019年12月31日，问：陈总，备选方案可以启动吗，您那边团队研讨之后，结果怎样，我们需要哪些配合？商务陈勇军：备选方案经过团队沟通存在风险性，我们还只能延续性开发原方案。12月24日商务陈勇军：可能时间需要往后再迟延一点，年底各项工作强度比较大，我们尽力往前赶。2020年3月29日，商务陈勇军：因我公司前端人员整体离职，三人，目前新招聘人员最快来公司也到下周三，故麦芽项目预计需推迟一个月上线。管理后台端界面没有办法给你具体化，因为管理后台我们没有出UI，其他都可以精确到个。系统延期交付责任我认，但每次都这样搞可受不了，上次因为追问进度我们离职三位前端。没说要交付，我这边确实没有开发完。4月1日，商务陈勇军：我建议使用备选方案，由平台方上传部分商品，让用户来注册，这样在商务操作中有回旋余地，数据库表不一样，这个修改时间比较漫长，分销团队的建立与成员体系注册，这个技术上可以沟通，建议发起微信电话¨¨¨5月29日，问：由于得不到任何信息回馈，数几天群内信息无人答复，今天下午拟安排我公司袁必成到贵公司驻扎跟进度。商务陈勇军：在忙，项目经理明天会回复你，项目在对接。我会依据对接程度将后端移交给许昌团队。6月6日，问：一星期多过去了，许昌团队呢，一个对接都没有，除了拖还是拖，一点进展都没有¨¨¨。2019年11月25日，原告与河南锐煊商贸有限公司签订服装购销合同，约定原告支付10万元作为定金，如原告未按合同约定时间内销售完毕，则向锐煊公司赔付合同金额的定金作为违约金及退还货物等约定。2019年12月22日，原告与李玉景签订了服装购销合同，原告支付6万元作为定金，李玉景出货后15天内原告将合同款项剩余划入其指定账户等约定。2020年4月6日，原告与詹景香签订服装购销合同，原告支付3万元作为定金，詹景香出货后15天内原告将合同款项剩余划入其指定账户等约定。以上购销合同有转账记录等佐证。2020年4月13日，原告记账凭证上显示5天时间1000款衣服拍照费3000元。三、原告主张赔偿损失依据原告要求被告返还已支付合同款项6万元，违约金2万元。关于损失部分：1、原告为该项目购买了数据库9720.6元，服务器费用6981.24元，SSL证书1700元，以上共计18401.84元。2、原告与豫煊公司、李玉景及詹景香签订合同支付定金共计190000元，拍摄服装花费3000元，以上共计193000元。3、原告员工出差及员工工资等相关费用共计241191元。另查明：1、原告成立于2015年9月8日，经营范围为电子产品技术开发、技术服务、计算机技术开发等，批发零售：家具、建材、服装鞋帽、电子产品、皮革制品、箱包、玩具、办公用品等。2、被告成立于2013年3月6日，经营范围为计算机软件开发、计算机系统服务等，法定代表人为陈勇军，类型为有限责任公司（自然人独资）。以上事实有软件开发委托协议、开发合同、转账记录、单据、购销合同、微信聊天记录及庭审笔录等在卷为证。本院认为：原告与瑞为公司签订的《软件开发委托协议》、瑞为公司与被告签订的《郑州云讯科技有限公司开发合同》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的相关规定，应合法有效。双方当事人均应按照合同的约定履行各自的权利及义务。本案中，依据原告与瑞为公司签订的软件开发委托协议中约定经原告同意，瑞为公司可将该合同项下的软件开发委托第三人，且第三方和原告直接成立转委托合同关系，产生的后果由原告承担。瑞为公司将该项目转给被告并签订了合同，原告直接将合同款项转给了被告，且被告亦就涉案软件与原告进行了沟通，可以证明原被告之间形成了事实上的合同关系。因此，被告辩称其系和瑞为公司签订的合同，与原告无关的理由不能成立，本院不予支持。关于合同的履行。被告在合同约定的期间内未将涉案软件交付于原告，且至今仍未交付，构成了违约，应当承担相应的违约责任。因此，原告主张被告应返还已支付的合同款项6万元的理由成立，本院予以支持。关于原告主张的违约金2万元及损失22万元问题。首先，关于原告请求赔偿损失22万元，其中，原告主张的和他人签订购销合同、服装拍照费用共计193000元及员工工资、出差费用等，上述费用并非系因违约所造成的必要直接损失，故本院对此不予支持。对于原告主张的因开发软件所支出的购买服务器、数据库等相关费用18401.84元，系因被告违约所造成的直接损失，该部分费用本院予以支持。由于本案中原告同时主张了违约金及损失，而违约责任的一般原则为“补偿性为主，惩罚性为辅”，故原告主张违约金2万元与实际损失18401.84元不能同时并用。因此，本院在本案中支持原告请求支付违约金2万元的诉讼请求。关于原告请求被告陈勇军承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，被告陈勇军不能证明其财产独立于公司财产的情况下，应当对公司的债务承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第六十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州云讯科技有限公司、陈勇军于本判决生效之日起十日内返还原告河南壹柒零玖电子科技有限公司已支付的合同款项6万元及违约金2万元，以上共计8万元；二、驳回原告河南壹柒零玖电子科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5800元，由原告河南壹柒零玖电子科技有限公司负担2300元，被告郑州云讯科技有限公司、陈勇军负担3500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。审判长 龚 磊审判员 董小斐审判员 薛永松二〇二〇年十二月三日书记员 王 霞