山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8576号上诉人（原审被告）：杨厚军，男，1967年3月19日出生，汉族，居民，住费县。委托诉讼代理人：王志强，山东临正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵颜凯，男，1969年6月13日出生，汉族，居民，住郯城县。委托诉讼代理人：田琦,郯城山之东法律服务所法律工作者。原审被告：李玉从，男，1967年5月30日出生，汉族，居民，住郯城县。委托诉讼代理人：王晓舟，山东贞达律师事务所律师。原审被告：山东汶建置业集团有限公司，住所地:山东济宁汶上环城东路南段**。法定代表人：田超，执行董事兼总经理。上诉人杨厚军因与被上诉人赵颜凯、原审被告李玉从、原审被告山东汶建置业集团有限公司（以下简称汶建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郯城县人民法院(2020)鲁1322民初5930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨厚军及其委托诉讼代理人王志强、被上诉人赵颜凯及其委托诉讼代理人田琦、原审被告李玉从及其委托诉讼代理人王晓舟到庭参加诉讼，原审被告汶建公司经依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。杨厚军上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.一审法院对于上诉人与被上诉人之间的关系认定错误，上诉人与被上诉人之间并不存在雇佣关系。上诉人承揽该工地后，将该工地分包给李玉从，之后李玉从又找到被上诉人从事外墙粉补工作。李玉从与被上诉人之间存在着雇佣关系，上诉人与被上诉人之间并无雇佣关系，在事故发生后，被上诉人多次找到李玉从想继续跟着李玉从干活，但均被李玉从拒绝。2.涉案工程系汶建公司承包，其也应当承担相应责任。依据是《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款。3.上诉人与被上诉人之间已达成和解，上诉人不应当再承担责任。事故发生后，被上诉人的医疗费全部由上诉人进行垫付，后双方达成和解，被上诉人承诺不再追究上诉人的其它责任，被上诉人作出该声明时，是其真实意思的表现，且被上诉人并没有要求一审法院撤销该协议，故一审法院不应当主动认定该协议显示公平，其程序违法。4.一审判决依据的司法鉴定意见书，系被上诉人单方委托制作，且未通知上诉人到场，该鉴定报告依据的标准与实际情况不符，鉴定结论缺乏真实性、合法性，应不予采纳。上诉人要求对于被上诉人的伤残情况进行重新鉴定，以查明案件真实情况。5.一审就责任比例划分有误，且精神损害抚慰金认定不当。即使按照一审认定双方存在雇佣关系，被上诉人作为完全行为能力人，在劳务中未注意安全义务，对自己的伤害所造成经济损失应自行承担相应民事责任，即便考虑到保护劳动者的角度，其承担的责任比例也应当在50%以上。本案的损害发生主要是被上诉人的疏忽大意导致，上诉人不存在任何过错，被上诉人要求精神损害抚慰金无法律依据，一审法院不应当支持其精神抚慰金。赵颜凯辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。李玉从述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。汶建公司未作陈述。赵颜凯向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告误工费、护理费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等共计20万元；2.诉讼费用等由被告承担。一审法院认定事实：原告赵颜凯经人介绍与被告李玉从一起在被告杨厚军承揽的位于临沂市河东区××小区的工地上从事劳务。2018年6月2日，原告在从事劳务过程中因楼顶外架方木断裂跌落致伤。原告伤后被送往临沂市河东区人民医院住院治疗16天，共支出医疗费48974.9元，均由被告杨厚军垫付。原告的出院医嘱为：1.院外继续药物对症治疗，接骨片2片口服ｂｉｄ，独一味软胶囊1.85ｇ口服ｔｉｄ；2.卧床休养6-8周，出院后1个月、2个月、3个月来院复查；3.自动出院，若因个人不遵医嘱造成内固物松动、断裂、神经症状加重等不良后果均自负。2019年6月12日，经原告委托，临沂郯城法医司法鉴定所作出“郯城司鉴所［2019］临鉴字第327号”鉴定意见书认为：被鉴定人赵颜凯之损伤评定为玖级伤残，误工180日，护理90日，营养90日；二次手术费壹万元人民币。原告为此支出鉴定费1600元。被告李玉从、杨厚军虽对上述鉴定意见书提出异议，但均未在限定的时间内申请重新鉴定，应视为认可上述鉴定意见。被告杨厚军在原告出院之日向其支付5000元。被告杨厚军主张除垫付医疗费外，其还向原告支付28000元，并提供原告之子赵路伟签名的收到条一份。原告对此提出异议认为，该28000元实为杨厚军于2018年6月5日垫付的医疗费，收到条中落款时间“2018年6月15号”之“15号”中的“1”系后来添加，并申请笔迹鉴定。经一审法院依法委托，青岛联科司法鉴定所于2019年12月10日作出“青岛联科司法鉴定所［2019］文痕鉴字第240号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1”不是与《收到条》中其他字迹连续书写，而是后添加书写形成。原告为此支出鉴定费3600元。一审法院认为，公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案的争议焦点为原告赵颜凯是与被告李玉从还是与被告杨厚军之间成立雇佣关系。根据被告杨厚军的陈述，工地的工作是其本人先安排给被告李玉从、李玉从再根据每人的情况具体安排工作，实质上被告杨厚军仍处于管理、支配地位，这也与证人赵昌茂“杨厚军老板安排”的证言相一致。对于工作报酬的发放，杨厚军认可并非单对单地发放给被告李玉从，有时也会发放给其他人，这与证人赵昌茂述称的“派个代表去杨老板那里把钱领来”的证言相吻合。结合被告杨厚军垫付医疗费的情况，综合以上几点，应认定被告杨厚军系原告的雇主，原告和被告杨厚军之间成立雇佣关系。作为雇主的被告杨厚军在雇员从事雇佣活动中负有保证安全和劳动保护的职责和义务，原告在劳动过程中遭受人身损害，被告杨厚军作为雇主应承担赔偿责任。被告李玉从虽在被告杨厚军支付给原告的工资中扣除一部分，但扣除的部分系使用工具及乘坐车辆的费用，这在劳务实践中也较为普遍。因此，被告李玉从从中获利不能成为承担赔偿责任的依据。原告未提供能证明被告汶建公司系事发工地所属的承包方或存在其他利害关系的证据，原告要求被告汶建公司承担责任依据不足。原告作为具有完全民事行为能力的成年人为被告杨厚军提供劳务，在从事高空作业时，应尽到高度的安全注意义务，但其在施工中却未尽到审慎注意义务，故原告对其损伤后果应承担相应的责任。综合本案的实际情况，原告与被告杨厚军承担此次损伤后果的责任比例按3：7为宜。原告之子赵路伟虽出具声明表示不再向杨厚军主张任何权益，但当时原告处于急需用钱治疗的境地，从原告主动要求出院也可看出，被告杨厚军除垫付医疗费外仅赔偿原告5000元，这与原告的实际损失差距较大，上述声明应认定为显失公平，被告杨厚军仍应承担赔偿责任。关于原告赵颜凯的各项损失数额，一审法院认定如下：1.二次手术费，虽然原告内固定物取出确需二次手术，但相关费用尚未实际发生，且司法鉴定意见书中也只是约计数额，因此，为更公平有效的保护当事人的合法权益，原告可待后续治疗费实际产生后另行提起诉讼；2.误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。因原告未提供接受治疗的医疗机构出具的证明，所以一审法院结合原告提供的鉴定意见书，酌情认定误工期为100天。原告为农村居民，其误工费损失按照农村居民标准每天82.42元计算，故误工费损失计算为82.42元/天×100天=8242元；3、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，结合原告所作的鉴定意见书，一审法院酌定护理期为40日。原告主张其护理人员为赵路伟，被告未提出异议，故护理费计算为82.42元/天×40天×1人=3296.8元；4、住院伙食补助费：住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准予以确定。原告住院16天，住院伙食补助费以国家机关一般工作人员日出差伙食补助30元计算，共计480元（30元/天×16天）；5、营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，原告住院16天，结合原告伤情情况及原告提交的鉴定意见书，一审法院酌定原告需要加强营养30日、每日30元，共计900元；6、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告主张交通费支出320元，但未提供相关票据，考虑到住院诊疗期间原告及其必要的陪护人员必然发生交通费用，一审法院对交通费酌情认定为200元；7、鉴定费：原告主张鉴定费支出，并提供了鉴定费发票证实，一审法院确定鉴定费支出为1600元；8、残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。根据临沂郯城法医司法鉴定所所作出的鉴定结论，原告的伤情构成玖级伤残，原告的残疾赔偿金为169316元（846580元×20%）。以上损失共计184034.8元，原告应自行负担30%，剩余70%由被告杨厚军负担。对于被告杨厚军辩称于2018年6月15日向原告额外支付28000元补偿款（不包含在垫付的医疗费内），经鉴定“2018年6月15号”中的“1”是为后期添加形成，因此实际收到条出具日期应为2018年6月5日。临沂市河东区人民医院病人预交金信息显示，2018年6月5日病人赵颜凯预交28000元，这与鉴定结论相印证。被告杨厚军主张其支付的28000元系垫付的医疗费，并非额外的赔偿，原告为此支出的鉴定费3600元应由被告杨厚军负担；对于被告杨厚军主张其于原告出院之日向其支付5000元，原告对此予以认可，该款应在被告杨厚军应负担的部分中予以扣减。原告还主张精神抚慰金，原告身体受到伤害，造成九级伤残的后果，被告应支付相应的精神损害抚慰金，结合本案实际，一审法院酌情支持1000元。被告汶建公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，应承担可能对其不利的法律后果，但不影响本案的正常审理。综上所述，原告要求被告杨厚军赔偿的诉讼请求，理由正当，一审法院其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨厚军于判决书生效后十日内赔偿原告赵颜凯误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金等损失计款123824.36元（184034.8元×70%-5000元）；二、被告杨厚军于判决书生效后十日内赔偿原告赵颜凯精神损害抚慰金1000元；三、被告杨厚军于判决书生效后十日内支付原告赵颜凯鉴定费3600元；四、驳回原告赵颜凯其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2395元，由原告赵颜凯负担1095元、被告杨厚军负担1300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨厚军提交下列证据材料：1.木工工程分包劳务合同一份，拟证明：涉案工程由案外人杨厚青与汶建公司签订，承包人是杨厚青，上诉人并非适格主体，请求依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.录音文件一份，拟证明：被上诉人赵颜凯系长期受李玉从雇佣，并且受李玉从的安排进行工作，李玉从作为雇主应当承担赔偿责任；3.案例两份，拟证明：此类案件违法分包人汶建公司与雇主李玉从应当承担连带赔偿责任。赵颜凯质证称：对证据一真实性有异议，该份合同并没有汶建公司的公章以及负责人签字，应为上诉人事后补签的合同；对证据二，一审中已提供，不是新证据；证据三与本案不具有关联性。李玉从质证称：证据一，与本案无关联性，对证据二、三同赵颜凯的质证意见。汶建公司未发表质证意见。本院认为，证据一缺少汶建公司的公章和负责人签字，本院不予采信，证据二录音材料，当事人在一审中已经提交过，不属于新证据。证据三与本案无关。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案的争议焦点是：赵颜凯是与李玉从之间成立雇佣关系，还是与杨厚军之间成立雇佣关系。根据当事人的陈述、录音文件、证人证言及其他证据，可以确定杨厚军向李玉从安排劳务工作，并通过李玉从联系其他人从事劳务工作，杨厚军在其中显然居于管理和支配地位，且杨厚军按日向李玉从等发放报酬，因此李玉从与杨厚军之间系提供劳务与接受劳务的关系，而非承揽关系。李玉从从杨厚军处领取报酬后，扣除每天车费20元及工具磨损费若干后，向赵延凯转付报酬，平时李玉从和赵延凯等人亦共同工作，根据现有证据材料无法证实李玉从基于赵延凯的劳务付出而获取纯利，且对于杨厚军向李玉从发放的报酬数额，赵延凯亦知情，故赵延凯并非为李玉从提供劳务，而是与李玉从等共同为杨厚军提供劳务，因此，一审法院认定赵延凯与杨厚军之间存在雇佣关系正确，本院予以确认。杨厚军未提供证据证实汶建公司与本案纠纷具有关联性，杨厚军与赵延凯之间达成的所谓和解违反民事法律关系中的公平原则，杨厚军在本案一审时未对赵延凯的伤情申请重新鉴定，故其相应的上诉理由均不成立，本院不予采纳。一审法院结合杨厚军和赵延凯在事故发生中的过错程度酌定七比三的责任比例，并支持赵延凯的精神损失请求，正确得当，本院予以确认。综上，上诉人杨厚军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人杨厚军负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年十二月十二日书记员 陈小雪