安徽省六安市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）皖15行赔初2号 原告徐良秀。 委托代理人汪明，系原告丈夫。 委托代理人曹星，北京京平律师事务所律师。 被告六安市金安区人民政府，住所地安徽省六安市金安区佛子岭路。 法定代表人霍绍斌，该区区长。 委托代理人王恒，该区拆迁服务中心主任助理。 委托代理人高洁，安徽皋兴律师事务所律师。 原告徐良秀诉被告六安市金安区人民政府（以下简称金安区政府）强制拆除行政赔偿一案，本院于2019年7月3日作出（2019）皖15行赔初8号行政赔偿判决。徐良秀不服，提起上诉。安徽省高级人民法院于2019年10月28日作出（2019）皖行赔终175号行政赔偿裁定，撤销原判，发回重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐良秀及其委托代理人汪明、曹星，被告金安区政府的委托代理人王恒、高洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 徐良秀诉称，2016年12月13日，被告将原告位于六安市皋城皋城大桥南侧的合法房屋强制拆除，六安市中级人民法院已作出（2017）皖15行初63号行政判决确认该强制拆除行为违法。2018年12月8日，原告向被告提出国家赔偿，2019年1月29日被告作出金行赔字［2019］第1号行政赔偿决定书。原告认为该行政赔偿决定书严重违法，侵犯原告合法权益，特提起行政赔偿诉讼，请求判决：1、撤销被告作出的金行赔字［2019］第1号行政赔偿决定；2、判决被告赔付原告经营面积170.98平方米门面房，原址回迁；3、判决被告赔付附属物损失，按房屋搬迁验收单重新评估后计算金额；屋内财产损失149580元；经营损失自强拆之日计算至交房止，每月每平方米30元计算，超过两年计算标准增加50%；精神损害抚慰金60000元。 金安区政府辩称：答辩人作出的金行赔字（2019）第1号行政赔偿决定程序合法，事实清楚，标准正确；被答辩人房屋被拆迁面积为130.23平方米，性质为住宅，其要求以经营用房及赔付170.98平方米无事实依据；对其附属物的赔偿应依法依规计算，被答辩人诉请过高，要求精神损害抚慰金无法律依据。请求依法驳回原告的诉讼请求。 徐良秀为证明其赔偿主张，向本院提交了以下证据材料： 1、原告房产证复印件1份，证明原告对被征收房屋享有合法权利，且房屋面积170.98平方米的事实； 2、房屋征收补偿决定书（金征房补字[2016]第60号）复印件，证明被告对原告作出房屋补偿决定的事实； 3、（2017）皖15行初34号行政判决书复印件一份，证明被告对原告作出房屋征收补偿决定被人民法院撤销的事实； 4、（2017）皖15行初63号行政判决书复印件一份，证明被告强拆原告房屋的行为已经被确认违法的事实； 5、国家赔偿申请书； 6、金安区政府金行赔字[2019]第1号行政赔偿决定书复印件一份； 该两份证据证明原告向被告申请国家赔偿，被告作出行政赔偿决定的事实。 7、原告房屋营业执照等材料复印件一套7张，证明原告房屋一直出租从事经营的事实； 8、老博物馆及周边棚户区（旧城区）改造二期项目国有土地上房屋征收补偿方案复印件，证明原告房屋所在地存在明确的房屋征收补偿方案的事实； 9、房屋现场勘查表、房屋搬迁验收单复印件各一份，证明经被告确定原告房屋具体面积应为171.15平方米（130.23+40.92）； 10、原告赔偿财产损失清单1份，证明被告的强拆行为造成原告财产物品损失149580元的事实。 金安区政府质证认为，对证据1，真实性无异议，证明目的不予认可，该证于2000年颁发，其后部分面积已被征收，实际涉案拆除的面积为130.23平米。证据2-3，三性及证明目的无异议。证据4-6，三性及证明目的无异议。证据7，涉及汪明的营业执照真实性关联性无异议，其他的登记表、申请表不能证明在本案诉争房屋内从事经营，不予认可。证据8，三性及证明目的无异议。补偿方案在该项目中普遍适用。证据9，予以认可，证明目的不予认可，该现场勘察表明确标注拆迁面积130.23平方米非原告所称171.15平方米。搬迁验收单就附属物也有明确记载；证据10，三性与证明目的不予认可，被告强拆时该房屋已经搬迁完毕，未给原告造成财产损失。 金安区政府向本院提交以下证据材料： 1、房产证复印件、房产档案，证明原告房产面积、性质。 2、六安市房屋拆迁安置协议书，证明2000年拆迁中，被告拆除原告170.98平方米中的40平方米，拆迁认定为66.8平方米，该66.8平方米予以异地安置。 3、房屋拆迁补偿框架协议、情况说明、六安市房屋拆迁安置协议书、交房结算单，证明皋城路桥建设时将原告原址后退自建房中的267.41平方米予以拆除，给予金桥小区4套回迁房安置。 4、房屋现场勘查表、房屋搬迁验收表，证明2016年原告170.98平方米中的130.23平方米再遇拆迁，拆迁实施单位对该拆迁房屋进行了现场勘查、统计了附属物。 5、航拍图（A205户）、房屋航片核查意见，证明2019年1月22日，拆迁实施单位委托测绘部门对拆迁房屋进行航片核查，确认拆迁房屋层高、方位、面积。(A主房，2层；B楼梯堡，8.35平方米；C高0.8米，作为简易附属物补偿；D附房，砖木。) 6、初评报告、评估报告，证明拆迁实施单位委托评估部门对拆迁房屋价值进行了评估。 7、补偿方案、会议纪要，证明拆迁房屋附属物补偿依据、房屋补偿依据。 徐良秀对金安区政府提交的证据质证认为：证据1，三性无异议，证明目的不认可，原告房屋实际面积变更情况，被告仅以房产证登记面积进行解释与实际不符；证据2，关联性与证明目的不予认可，与本案诉争房屋无关联性；证据3，真实性合法性无异议，对证明目的有异议，与本案无关联性；证据4，对40.92平方米未认定房屋面积、附属物的计算有异议；证据5，三性及证明目的不予认可，航拍图并不能准确印证原告的房屋位置和面积，被告以此证明原告房屋位置和面积是不确定的，用航拍图认定房屋面积的方式缺乏法律依据，被告称原告第三层有面积但是航拍图未显示的事实是客观的，40.92平米建筑物是房屋还是搭建由合议庭认定。证据6，三性及证明目的不予认可，原告从未见到初评报告，被告未依法送达，从内容来看，有效期从2011年适用至2017年，没有任何法律依据；从原告之前诉讼来看，被告提交的并不是此份初评报告。评估报告形成时间为2019年，在原告房屋被强拆2年之后，附带的照片又是完全依据2016年初评报告作出的，房屋评估单价依然是以5140元/平方米计算，不具备合法性；证据7，补偿方案，系规范性文件，三性无异议，本案由征收引发的行政赔偿案件，停产停业损失的计算应注意区别；会议纪要真实性无异议，是否合法不做定论，能否作为认定行政行为合法性的依据请法庭定论，对证明目的不予认可，原告房屋一直从事商业经营，符合会议纪要的基本内容，应该按照被告认定的面积计算停产停业损失。 庭后，原告提交了完税证明，并申请调取老博物馆及周边棚户区（旧城区）改造二期项目被征收人台建义、李书元户的补偿安置协议。本院依法调取了上述两户的补偿安置协议、房屋现场勘察图、经营房认定材料及江苏三师土地房地产评估有限公司在征收过程中对原告房屋进行评估时所拍摄照片。 此后，本院依法委托博文房地产评估造价集团有限公司对涉案房屋进行了评估,该公司于2020年11月13日出具评估报告。原告对该评估报告质证认为，该评估公司系失信被执行人，评估机构选择不合法，评估报告初稿及正式文书中的评估人员签名不一致，评估时点所体现的房屋价值不足以弥补原告合理损失；被告质证认为房屋性质应以登记为准，对评估报告中将第一层房屋按照经营用房进行评估不予认可。 经庭审举证、质证及当事人陈述，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，本院对各方所举证据认证如下：原告证据1-6、8及被告证据1-3能够证明原告房屋历经被征收、补偿及强拆的基本情况，予以认定；原告证据7及其庭后提交的完税证明，能够说明自1990年到被拆除，涉案房屋内从事经营活动，被告虽然称营业执照以外的材料无法证实经营地点在涉案房屋，但亦未提交证据予以反驳，结合完税证明等材料，本院对此组证据予以认定；原告证据9、被告证据4-5及本院调取的江苏三师土地房地产评估有限公司在征收过程中对原告房屋进行评估时所拍摄照片，能够反映出此次征收过程中，原告建筑物总面积为171.15平方米，其中房屋面积为130.23平方米、简易搭建40.92平方米；被告证据7及本院调取的台建义、李书元户的补偿安置协议等能够证明，对于在住宅中长期从事经营活动的被征收人，截止征收公告发布时经营年限达到26年的，政府可以参照经营用房市场价值对其住宅房及经营损失进行货币化综合补偿，予以认定；被告证据6，因被告未履行法定程序向原告进行送达相关评估报告并保障原告的申请复核、鉴定等权利，不予认定；原告证据10系其单方陈述，不属于法定证据形式，本院将结合相关事实对其相关物品损失进行酌定。对于博文房地产评估造价集团有限公司对原告房屋所作的评估报告，原告虽提交相关材料说明该评估机构是相关民事案件的被执行人，但不能以此说明其为失信被执行人而失去评估资质，该评估机构及评估师均具有相应资质，对该评估结论，本院予以认定。 依据上述认证，结合双方当事人陈述，本院查明事实如下： 原告徐良秀在涉案征收地块原拥有一处房产，2000年5月17日领取房地产权证，字号为六房权证中市字第××号，该证载明房屋情况如下：砖混结构二层，面积95.92平方米；砖瓦结构面积75.06平方米，性质为住宅。该处房屋在2000年因政府拆迁被部分拆除，由六安市金安区拆迁办公室与汪明（徐良秀丈夫）达成拆迁安置协议，房屋原证载面积实际发生变化。 2016年，涉案地块被金安区政府纳入征收范围，因与徐良秀就房屋征收安置补偿未能达成一致，2016年12月12日，金安区政府对徐良秀作出（2016）第60号房屋征收补偿决定，2016年12月13日，被告组织将涉案房屋强制拆除。徐良秀对金安区政府的强制拆除行为及上述补偿决定均不服，向本院提起行政诉讼。本院于2017年11月2日分别作出（2017）皖15行初63号、（2017）皖15行初34号行政判决，分别确认强制拆除行为违法、撤销了上述房屋征收补偿决定并责令被告重新作出补偿决定。截至本案诉讼，金安区政府尚未对徐良秀作出房屋征收补偿决定。 2018年12月8日，原告向被告提出国家赔偿，2019年1月29日被告作出金行赔字[2019]第1号行政赔偿决定，载明以下赔偿内容：1、对赔偿请求人被拆除房屋损失，按请求人房屋实际面积结合评估机构的评估单价计算出房屋总价值予以赔偿。赔偿请求人房屋经现场勘查实际面积为130.23平方米。房屋价值130.23平方米×5140元/平方米=669382元。2、对赔偿请求人提出的附属物损失赔偿，按《金安区2016年度国有土地上房屋征收搬迁补偿、补助费标准》（金政办[2016]17号）规定计算，价值为11738.82元。3、对赔偿请求人提出的财产损失，由于请求人仅提供财物损失清单，未能提供相关证据予以佐证，对此请求不予赔偿。4、对赔偿请求人提出的经营损失赔偿，按照请求人提供的合法有效证明资料，根据现场实际经营状况，认定其经营面积为主房屋一层56.19平方米给予经营损失赔偿。经营损失费（2000年-2016年）为（14329元/平方米×0.8-5140元/平方米）×16年÷26年×56.19平方米=218647元。5、赔偿请求人提出的精神损失赔偿不予赔偿。6、赔偿请求人的房租费按26个月计算（2016年12月至2019年1月），即130.23方米×9元/月·平方×26=30474元，搬迁费为130.23平方米×8元/平方米=1042元。合计赔偿请求人徐良秀各项损失计931283.82元。徐良秀不服遂提起本案诉讼。 在本案审理过程中，本院依法委托博文房地产评估造价集团有限公司对涉案房屋进行了评估，该评估公司于2020年11月13日出具博文房估字（2020）第21255号《房地产司法鉴定估价报告》。该估价报告显示，涉案房屋所在地的经营用房单价11463元/平方米，住宅用房单价5271元/平方米。 另查明，案涉项目征收补偿方案规定，对于住宅房，被征收人选择货币补偿并在规定期限内签订补偿协议交房的，在六政［2015］43号文件奖励被征收房屋评估价值10%的基础上，再增加奖励被征收房屋评估价值10%的安置奖励；在补偿方案规定的期限内前20天签订补偿协议并腾空交房的，再另行增加被征收房屋评估价值10%的安置奖励。 再查明，六安市金安区重点工程处在诉讼过程中向本院出具情况说明，载明为原告提供产权调换房屋的地点为六安市“碧桂园·城市之光”或“金安丽景苑”小区。 本院认为，被告对涉案房屋实施的强制拆除行为，已经生效判决确认违法，对于强制拆除行为造成原告的财产损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》等规定，被告理应予以赔偿。 一、关于房屋建筑面积。 经当庭询问，双方对房屋现场勘查表中所载的130.23平方米房屋没有争议，仅对该勘查表中未包含的40.92平方米第三层建筑物是否为房屋存在争议。原告主张该建筑物系其于2000年所盖房屋，被告主张是简易搭建。从本院调取的江苏三师土地房地产评估有限公司在征收过程中对原告房屋进行评估时所拍摄照片来看，该处建筑物上覆盖有雨布，建筑物顶部与旁边房屋顶部材料明显不同，高度疑似为石棉瓦顶，从雨布空隙可看出与旁边房屋交接处不是实心墙体，而是几个柱形支撑。安徽省第一测绘院出具的房屋航片核查意见（航摄时间为2006年）反映出原告房屋所处位置的第三层建筑物中部分比第二层高约2.2米、部分比第二层高约0.8米，整个第三层面积远小于第二层的面积，从比例上来看，约为第二层的三分之一面积大小。而房屋现场勘查表中所载原告第二层房屋建筑面积为56.19平方米，第三层房屋建筑面积为8.35平方米。若原告所述属实，则第三层房屋建筑面积为49.27平方米，与第二层面积比较接近，显然与上述航拍核查意见中反映的2006年时第三层建筑面积约为第二层面积的三分之一不相符。因此，从上述证据所反映的情况，可以认定第三层40.92平方米的建筑物建成于2006年之后，且明显与周边房屋结构不同。原告主张系其于2000年所建房屋，本院难以支持；被告主张系简易搭建，本院予以支持。综上，对于原告应补偿的房屋面积，本院认定为第一层共计65.69平方米，其中主房56.19平方米、平房9.5平方米，第二层56.19平方米，第三层8.35平方米，总计130.23平方米。 二、关于房屋及经营损失的补偿价值。 与房屋补偿价值直接关联的除房屋面积外，还有房屋性质。房屋性质应以有权机关的认定为准。本案中，原告提交的房产证证载房屋性质为住宅，故原告主张其房屋为经营用房，不予支持。同时，根据国务院办公厅国办发明电（2003）42号《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》中“对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿,各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿”的规定，结合双方当庭陈述、被告提交的相关补偿安置方案、会议纪要以及本院调取的台建义、李书元户的补偿安置协议，可以说明对于在住宅中长期从事经营活动的被征收人，即对“住改非”户的补偿，截止征收公告发布时经营年限达到26年的，政府可以参照经营用房市场价值对其住宅房及经营损失进行货币化综合补偿。原告提交的营业执照、个体工商户开户申请、完税证明等能够证明其在涉案房屋内从事经营活动达26年之久。故对于原告从事经营的住宅用房应参照上述方式进行综合补偿。对于“住改非”的面积认定，原告主张其第一、二层均系“住改非”，但经对照台建义、李书元户的补偿安置协议及房屋现场勘查表，该两户仅第一层主房作为“住改非”进行货币补偿，故对于原告作为“住改非”房屋进行货币化综合补偿的房屋面积，应参照上述两户的做法，以其第一层主房面积56.19平方米计算其综合补偿款。据此，为确定“住改非”货币化综合补偿价值及住宅房屋价值，本院依法委托博文房地产评估造价集团有限公司对一层56.19平方米按照经营用房进行评估，同时对原告1-3层74.04平方米房屋按照住宅用房进行评估、对40.92平方米建筑物按简易搭建进行评估。博文房地产评估造价集团有限公司经评估后，对上述评估内容确定评估价值总计104.67万元，即原告130.23平方米住宅房屋价值、“住改非”经营损失及40.92平方米简易搭建共计104.67万元。同时，需要强调说明的是，本院委托评估机构对原告的第一层主房按照经营用房进行评估，乃是为了确定同位置同年代经营用房的价值以便于计算“住改非”的货币化综合补偿价值，并不意味着认定该房屋性质为经营，该房屋性质仍应以其产权证载为准。 三、关于附属物、物品等损失。 原告主张按照房屋搬迁验收单所列项目，以最新的附属物补偿标准计算附属物损失，经被告以最新20**年标准核算后，除去上述纳入评估范围内的40.92平方米简易搭建外，附属物补偿数额为25530.6元。对于室内物品损失，原告认可室内物品在强拆前被搬至指定场所也已实际运回，但考量违法强拆行为会对该户财物造成的损失，原告所列清单虽不能证实其损失具体情况，但被告也未能举证证明其对原告所有财物进行搬迁时尽到必要注意义务，本院酌情确定原告此项财产损失3万元。至于原告主张的精神损害抚慰金，于法无据，不予支持。 四、关于赔偿方式及搬迁费、临时安置过渡费。 因搬迁费、临时安置过渡费的计算因补偿安置方式的不同而有所不同，经询问，原告主张选择产权调换的方式，但坚持经营用房的产权调换，不接受住宅用房的产权调换。因涉案房屋性质为住宅，原告主张经营用房的产权调换，于法无据。同时，从切实保障被征收人合法权益的角度，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》中关于应当保障被征收人补偿安置方式选择权的精神，被告应当为原告提供货币补偿和产权调换两种方式供原告选择，以保障被征收人所享有的实际居住权益。 若原告选择货币补偿。原告的房屋、生产经营损失、简易搭建评估价值104.67万元；同时按照《老博物馆及周边棚户区（旧城区）改造二期项目国有土地上房屋征收补偿方案》中关于对规定期限签约并交房的被征收人，若选择货币补偿，还应计算房屋评估价值30%奖励的相关规定，原告虽未在规定期限内签约并交房，但其案涉房屋被强制拆除，并未对项目建设造成重大影响，按照赔偿不低于合法征收应得到补偿的原则，其他被征收人享有的30%的奖励，原告亦应享受，因此，对原告住宅用房的赔偿数额应以评估价值为基数，另加30%的奖励，即205933元（5271元/平方米×130.23平方米×30%）；搬迁费1041.84元（8元/平方米×130.23平方米）；临时安置过渡费7032.42元（9元/平方米×6个月×130.23平方米）；附属物25530.6元；室内物品损失3万元。上述补偿总额合计1316237.86元。 若原告选择产权调换。被告应当在涉案征收项目的指定安置小区为原告提供产权调换房屋，原告的房屋、生产经营损失、简易搭建评估价值104.67万元，附属物25530.6元，室内物品损失3万元，搬迁费2083.68元（8元/平方米×130.23平方米×2），上述合计1104314.28元。被告应在涉案项目的指定安置小区提供相当价值的产权调换房屋，并据实支付原告临时安置过渡费。 同时，考虑到涉案房屋强制拆除行为被确认违法后，原告未及时得到补偿安置，由于房屋拆除后房地产市场价格波动，为充分保障被征收人合法权益，若原告选择货币补偿，被告应以赔偿总额为基数按同期银行贷款利率支付原告相应利息；若原告选择产权调换，在确定产权调换房屋价值时，对产权调换房屋的价值评估时点应与涉案房屋价值评估时点一致，即被告应以2016年12月13日为评估时点对产权调换房屋进行评估后，与原告结算差价。原告亦应及时明确其对补偿安置方式的选择，以保障其及时获得补偿安置。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下： 一、撤销被告六安市金安区人民政府金行赔字（2019）第1号行政赔偿决定； 二、被告六安市金安区人民政府于本判决生效之日起三十日内对原告徐良秀130.23平方米住宅用房、经营损失、附属物、室内物品、搬迁费、临时安置过渡费等损失进行赔偿，由原告徐良秀自愿选择赔偿方式。若原告选择产权调换，原告房屋、附属物、经营损失、室内物品损失、搬迁费共计1104314.28元，被告应在老博物馆及周边棚户区（旧城区）改造二期项目的指定安置小区提供相当价值的产权调换房屋并支付临时安置过渡费（以2016年12月13日为评估时点对产权调换房屋进行评估后与原告结算差价；临时安置过渡费自2016年12月13日起计算，前24个月按照每月9元/平方米支付，超过24个月的按照每月18元/平方米支付至产权调换房屋交付之日）；若原告未在本判决生效之日起十日内向被告书面明示选择上述赔偿方式，被告应赔偿原告房屋、附属物、经营损失、室内物品损失、搬迁费、临时安置过渡费等各项损失共计1316237.86元及利息（以1316237.86元为基数，支付自2016年12月13日起至款项付清止的利息，2019年8月19日以前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日以后按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付（LPR））； 三、驳回原告的其他赔偿请求。 评估费2300元，由被告六安市金安区人民政府承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  刘莹洁 审判员  鲍 杰 审判员  张 菊 二〇二〇年十二月二十二日  法官助理 崔世敏 书记员张祺 附：相关法律条文 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。