山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5123号上诉人（原审被告）：齐崇来，男，1948年10月6日出生，汉族，住邹城市。上诉人（原审被告）：李发兰（系齐崇来之妻），女，1953年2月28日出生，汉族，住邹城市。二上诉人共同委托诉讼代理人：付明明，邹城孟子湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王承秀（系樊庆功之妻），女，1971年1月28日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：高沙沙，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊豪（系樊庆功之子），男，1995年4月24日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：杨眉、唐世爽，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐俊保，男，1966年10月12日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：杜正飞、祝亚宁，山东锦心源律师事务所律师。上诉人齐崇来、李发兰因与被上诉人王承秀、樊豪、齐俊保提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院(2020)鲁0883民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐崇来、李发兰上诉请求：一、请求贵院撤销原判决，发回重审，或者查清事实后改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与樊庆功之间不存在雇佣关系。首先，被上诉人在(2019)鲁0883民初5387号起诉状中陈述，自2018年开始受齐俊保雇佣，齐俊保承包大小工程，樊庆功为其打工。在2019年7月24日中午齐俊保又电话通知要求樊庆功前往纪东村一家养猪场去干活。结合一审庭审时，被上诉人提交的2019年7月28日齐俊保为其书写的欠条均能够证实，樊庆功受雇于齐俊保，工资也是由齐俊保进行发放，樊庆功与齐俊保存在雇佣关系。一审法院在事实清楚的情况下作出错误判决，应予以纠正。其次，结合一审时上诉人与被上诉人及证人的陈述，樊庆功到达上诉人处，并未进行工作，也未受到任何明显外伤或足以给其身体健康造成明显损害的外力，由此可以看，樊庆功的死亡与上诉人没有关系。再次，被上诉人提交的《居民死亡殡葬证》，不能作为死亡原因的定案依据，被上诉人在庭审时并未申请进行尸检鉴定，也未提交相关医疗部门的诊断证明或病例等能够证实死亡原因的证据，单纯提交《居民死亡殡葬证》医院的证明不排除樊庆功在死亡时是否患有其他疾病或其他原因导致死亡。综上，原审法院认定事实不清，上诉人齐崇来、李发兰与樊庆功不存在雇佣关系，其主张的赔偿费用不应由上诉人承担。王承秀、樊豪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。齐俊保辩称，一审判决认定事实清楚，刘俊保和樊庆功之间不存在雇佣关系，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。齐崇来、李发兰向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、处理丧葬事宜误工费等各项费用共计386800.4元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告王承秀、樊豪分别系死者樊庆功的妻子、儿子。樊庆功与被告齐俊保系东西村邻居。2019年7月24日，因被告齐崇来儿子家的院子浇灌混凝土需要人工，齐崇来联系被告齐俊保为其提供人工。因齐俊保与樊庆功经常一起干零工，7月24日当天，齐俊保电话联系了樊庆功询问其是否一起去齐崇来家干活。当天中午，齐俊保、樊庆功及邱某等其他干活的工人陆续到了齐崇来家后，运输混凝土的车辆开始倾倒混凝土，樊庆功等人在门外等待，具体负责“找光”工作，但因混凝土凝固程度不够，无法施工,樊庆功便在院外等候。后自感身体不适，便回家休息并去村卫生室打针治疗，下午不适感加重前往邹城市人民医院，经抢救无效于当日下午5时45分死亡。原告王承秀、樊豪作为死者樊庆功的法定继承人，以被告齐崇来、李发兰、齐俊保均系樊庆功的雇主为由诉至本院，要求三被告对樊庆功的死亡承担赔偿责任。三被告均以与樊庆功之间不存在雇佣关系为由要求驳回原告的赔偿请求。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、死者樊庆功与被告齐崇来、李发兰、齐俊保之间是否形成雇佣关系；二、如果构成雇佣关系，雇主对樊庆功的死亡是否承担赔偿责任。判断雇佣关系时首先应看双方是否存在雇佣合同。在没有雇佣合同的情况下，应依照以下标准来判断是否形成雇佣关系：（1）雇主是否决定着雇员的选任和解雇？只有雇主对于其选任他人从事雇佣活动以及解雇他人有决定权，才表明雇主对雇员的支配和控制权。（2）工作设备和工具的提供者是谁？在雇佣关系存在时，通常劳动设备和工具均由雇主提供，且雇主对这些设备和工具享有控制权。（3）是否是一方提供劳务、另一方给付报酬？雇佣关系中，雇工是为了获取劳务报酬而提供劳务，双方常常对劳务报酬有较为明确的约定，雇工提供劳务，雇主有义务向雇工支付相应的劳务报酬，双方之间形成对价关系。本案中，二原告主张三被告均是樊庆功的雇主，均构成雇佣关系，其中主张与齐俊保形成雇佣关系，依据的主要证据为原告樊豪要求被告书写的“凭据”（原告提交的证据5）及对应的视频录像（证据10），但经被告质证及本院对证据审查后，本院认为，证据5中的“凭据”并非樊庆功死亡前由被告齐俊保向其出具，记载的内容亦不足以证实齐俊保与樊庆功之间形成雇佣关系，且结合证人本院（2019）鲁0883民初5387号案件中李先冲、黄某、邱某、李发兰的证言来看，樊庆功与齐俊保、邱某等人均是事发当天在齐崇来家干活的工人，樊庆功与齐俊保与其他工人之间系平等工友关系，相互之间不存在雇佣事实。同时，齐俊保电话联系樊庆功询问其是否一同去齐崇来家干活，亦是向樊庆功提供“何处有零工可以打零工挣钱”的提供信息行为，是否一同去干活决定权在于樊庆功，不能据此认定双方之间成立雇佣关系。二原告主张被告齐崇来、李发兰系樊庆功的雇主，依据的主要证据为本院（2019）鲁0883民初5387号案件中李发兰的证言（庭审笔录第14-15页）及本案原告提交的证据9与邱某的通话录音，结合该三组证据及被告齐崇来、李发兰的当庭陈述，可以认定事发当天樊庆功为原告齐崇来、李发兰提供了劳务，齐崇来、李发兰与樊庆功之间成立雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，根据原被告双方提交的证据可以认定，樊庆功在原告齐崇来、李发兰家中提供劳务时并未受到任何明显外伤或足以给其身体健康造成明显损害的外力，其是因自感“身体不适”而中止向齐崇来、李发兰提供劳务并回家休息，后在邹城市人民医院治疗途中死亡，虽然原告提交的《居民死亡殡葬证》中记载死亡原因为“热射病和日射病”，但该殡葬证并非尸检报告，不能排除樊庆功在死亡之时是否患有其他疾病或其他原因导致死亡，故在无法确定樊庆功具体死亡原因的情况下，结合其与被告齐崇来、李发兰构成雇佣与被雇佣的关系的事实，本着公平原则、人道主义的精神，雇主即被告齐崇来、李发兰对樊庆功的死亡承担10%的赔偿责任。二原告要求赔偿的各项损失及数额为：1、死亡赔偿金，原告主张325940元，计算方式：2018年山东省农村居民人均可支配收入16297元×20年；2、丧葬费34652.5元（2018年度职工月平均工资×6个月）；3、处理丧葬事宜人员误工费5000元；4、精神抚慰金2万元；5、医疗费1207.9元。本院认为，根据山东省人社厅网站公布的全省年平均工资65383元计算，丧葬费应为32691.5元。因原告未提交处理丧葬事宜人员误工的证据，对其主张的该部分费用依法不予支持。以上共计379839.4元。被告齐崇来、李发兰承担10%的赔偿责任，故应向二原告赔偿各项经济损失合计37983.94元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告齐崇来、李发兰赔偿原告王承秀、樊豪死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、医疗费合计37983.94元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告王承秀、樊豪对被告齐俊保的诉讼请求；三、驳回原告王承秀、樊豪的其他诉讼请求。诉讼费3551元，由原告王承秀、樊豪负担3176元，由被告齐崇来、李发兰负担375元（原告已垫付，被告直接给付原告）。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人在本案二审中争议的焦点问题是：齐崇来、李发兰与樊庆功之间是否存在雇佣关系。2019年7月24日，因齐崇来儿子家的院子浇灌混凝土需要人工，樊庆功及邱某等其他干活的工人陆续到了齐崇来家，运输混凝土的车辆开始倾倒混凝土，樊庆功等人在门外等待，具体负责“找光”工作，但因混凝土凝固程度不够，无法施工,樊庆功便在院外等候。由此可以看出，虽然齐崇来、李发兰与樊庆功没有订立书面雇佣合同，但双方均有樊庆功为齐崇来、李发兰浇灌混凝土提供劳务的意思表示，樊庆功去齐崇来、李发兰处是为其提供劳务而获取齐崇来、李发兰支付的报酬，虽因无法施工，樊庆功在院外等候。但其该行为与提供劳务有内在联系，故一审法院认定齐崇来、李发兰与樊庆功之间存在雇佣关系，并无不当。综上所述，齐崇来、李发兰的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由齐崇来、李发兰负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十二月二十四日书记员  宋 颖