文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7827号上诉人（原审被告）：河东区中宜综合批发商行，住所地山东省临沂市河东九曲街道东兴路与安居街交汇西100米路南。经营者:朱文瑞，负责人。被上诉人（原审原告）：福建恒安集团有限公司，住所地晋江市安海镇恒安工业城。法定代表人：施文博，董事长。委托诉讼代理人：刘艳、陈杰，山东超信律师事务所律师。上诉人河东区中宜综合批发商行（以下简称中宜批发商行）因与被上诉人福建恒安集团有限公司（以下简称福建恒安公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初10525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中宜批发商行经营者朱文瑞、被上诉人福建恒安公司委托诉讼代理人刘艳、陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中宜批发商行上诉请求：查清事实改判免于赔偿或降低赔偿额。事实和理由：一、原审证据不足。1、关于被上诉人的“鉴定报告”，根据法律规定“鉴定结论”作为一种特殊法律证据，应当具备法律规定的文书格式和内容，应符合证据要求及法律规范，应当载明委托人及委托事项，向鉴定部门提交的鉴定材料，鉴定的依据和使用的科学手段，鉴定部门和鉴定资格的说明并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章，通过分析获得的结论应当说明分析的过程。本案中“福建恒安”作为当事人本就不符合鉴定人中立的地位要求，且其出具的鉴定报告未说明鉴定方式、方法、和假冒商品的具体特征，不符合法律规定的形式要件，且内容空洞，属于人民法院不予采纳的情形。2、我方属善意取得，且有进货单据，依法应免于赔偿。店铺所售品“七度空间”卫生巾，为我父亲从临西九路副食品批发城取得，且外观与市面商品无异，非经专业手段，无法分别，上诉人缺乏专业的辨别能力，也是受害者，上诉人店铺设立仅数月，对于产品市场的情况把握能力有限，且购进此商品有购物凭证，属善意取得，根据《商标法释义》第五十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条第四款之规定我方依法不承担赔偿责任。二、如被上诉人有证据证明，证明上诉人所售商品为侵权商品，原审判令赔偿金额过高，远高于上诉人实际销售所得获利10倍，脱离实际，不符合“罪责刑”相适应原则。原审未考虑如下几点：(1)上诉人去年9月2日注册成立，受疫情影响尚处于筹建、成长期。年前经营4个月，年后即面临疫情，三四个月无法营业，截止被上诉人4月取证时，总共经营不过5个月。上诉人非加盟连锁类商店拥有完善的进货体系，店铺名称虽带“批发”，实为营销术语。我62岁父亲为实际经营者，店铺的规模及影响着实有限。(2)被上诉人所处位置属于商圈店铺，非社区型，出售主流商品为烟、饮料及酒水，主要消费群体为路人及去附近饭店消费的人群，卫生巾实属冷门商品，销售量少，即便侵权，一审赔偿金额的确定缺乏合理依据。侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定：实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。上诉人实际销售涉案商品2-3箱获利不超过300元。考虑被上诉人维权费用，各项费用达不到千元。原审8000元赔偿额，远远脱离实际。(3)原审未考虑，市场的维护靠的是厂家、市场监管机构、经销商及零售终端共同维护，而零售终端是其中能力及实力最弱的一环。卫生巾厂家品牌虽为驰名商标，却并未像其他大品牌有业务维护人员定期上门配送商品以及巡视、指导，未尽应尽的义务，也是导致此类案件发生的重要原因。一审未充分考虑案件发生原因是多方导致的，被上诉人同样负有一定的责任，通过超额判罚零售终端，并不能起到震慑、规范市场的作用。且过重的判罚与当下疫情的大背景下，国家从各方面支持、帮助小微企业，个体工商户渡过难关的政策、精神相违背。福建恒安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。福建恒安公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即停止销售侵害原告第9571597号“”注册商标专用权的商品的行为，并销毁所有未销售的库存侵权产品；2.依法判令被告赔偿原告经济损失及制止侵权的合理费用共计30000元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：第9571597号“”商标于2012年7月7日经国家商标局核准注册，核定使用的商品为第5类卫生巾、卫生护垫等，注册人为恒安国际集团有限公司，注册有效期至2022年7月6日。2020年5月13日，经国家知识产权局核准，该商标被转让至恒安（中国）纸业有限公司。同日恒安（中国）纸业有限公司与福建恒安集团有限公司签订协议，许可福建恒安集团有限公司使用该商标，并授权福建恒安集团有限公司进行商标维护，包括以自己的名义进行公证取证、举报、真伪鉴定等。2020年4月13日，原告的委托代理人赵长青向河南省登封市公证处申请对被告的侵权行为进行证据保全公证。该公证处公证员王某1公证人员王某2、李某于2020年4月21日跟随赵长青来到位于山东省临沂市河东区××街××路××路南，门头显示为“中宜批发超市”的商铺，由公证处人员对该商铺门头进行拍照后，赵长青在该商铺内购买了显示有“七度空间”字样的卫生巾二包（16元）、饮料一瓶，用支付宝支付人民币18元。店铺内悬挂证照显示有“朱文瑞”等字样。回到该公证处后，该公证处工作人员对上述所购买的物品进行了拍照，并将密封后的两个物品进行封存，该公证处工作人员对封存后的物品进行拍照，拍照结束后该公证处将上述被封存的物品交由申请人的委托代理人赵长青保管。2020年5月7日，福建恒安集团有限公司出具鉴定报告，鉴定卖家“中宜批发超市”销售的“七度空间卫生巾”为假货。2020年6月6日，河南省登封市公证处出具了（2020）豫郑登证内经字第266号公证书。另查明，被告河东区中宜综合批发商行系个体工商户性质，经营者为朱文瑞，经营范围为零售预包装食品、日用百货等。一审法院认为，原告福建恒安集团有限公司依法取得第9571597号“”注册商标专用权，其合法权益受法律保护，在注册商标有效期限内，有权就侵害其商标权的行为提起诉讼。根据（2020）豫郑登证内经字第266号公证书及鉴定报告，可认定被告有销售侵犯原告注册商标专用权的产品的事实行为，其举证不能证明其尽到了合理的审核注意义务及销售商品来源合法，故被告依法应向原告承担侵权责任。因被告答辩其已经停止侵权，原告也无证据证明被告尚有侵权行为持续，故对原告要求停止侵权之诉请，一审法院不再支持。关于赔偿金额，鉴于原告未举证证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费等，故一审法院根据原告的请求，依照法定赔偿方式，综合考虑原告注册商标的知名度、被告的经营规模、侵权行为的性质及后果、侵权商品的价格以及因本案维权必然花费的合理费用等事实情况，酌情确定赔偿数额为8000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告河东区中宜综合批发商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告福建恒安集团有限公司经济损失及维权合理开支共计8000元。二、驳回原告福建恒安集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元（已减半），由被告河东区中宜综合批发商行负担。二审中，上诉人中宜批发商行提交涉案商品的进货单一份，该进货单上有商家的姓名、银行账号、地址等，证明涉案商品是从进货单显示的鸿兴杯百货批发处进的，并且他认可这个单据是他家开的。被上诉人福建恒安公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且未加盖公章，不能证明上诉人证明内容，并且七度空间卫生巾的单价为2.5元，销售价格为9元钱，与常理不符。本院对上述证据认定如下，该进货单虽有供货方签名，但无法确认其真实性及供货方主体身份,其所载内容也无法证明所购商品系涉案被控侵权商品，对其证明效力，本院不予认定。另查明，封存物品经与被上诉人提供的正品比对：被控商品外包装上突出使用了“七度空间☆SPACE7☆”标识,该标识的字形、图形、读音、含义、排列顺序均与被上诉人的注册商标相同,但被控产品的包袋喷码、产品外观等方面与正品卫生巾存在差异。二审查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项的规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的,或者销售侵犯注册商标专用权的商品的,均构成侵犯注册商标专用权的行为。本案中,被控商品使用的“七度空间”商标与第9571597号“”注册商标在视觉上基本一致，构成相同，属于侵犯注册商标专用权的商品。上诉人销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。上诉人主张其销售的被控商品有合法来源，但其提供的证据不足以证明，不予采信。上诉人不具有专业真假辨别能力的主张不是免除其侵权责任的法定事由，不予采纳。原审依据被上诉人注册商标的知名度、上诉人的经营规模、侵权行为的性质及后果、侵权商品的价格以及被上诉人的合理费用支出等相关因素，酌定赔偿数额为8000元并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人中宜批发商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人河东区中宜综合批发商行负担。本判决为终审判决。审判长 金 宏审判员 徐天威审判员 杨海荣二〇二〇年十二月一日书记员 侯俊娜