贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终2588号上诉人（原审被告）：黔西南州义龙实验学校，住所地贵州省义龙试验区鲁屯镇查白大道旁。法定代表人：王金华，该校校长。委托诉讼代理人：贺壮志，贵州天生律师事务所律师。委托诉讼代理人：田茂祥，贵州天生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘娅，女，1985年10月9日生，黎族，贵州省兴仁市人，住贵州省兴仁市。上诉人黔西南州义龙实验学校（以下简称“义龙实验学校”）因与被上诉人刘娅劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初7073号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人义龙实验学校上诉请求：1．撤销贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初7073号民事判决书中的第一项内容；2．判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，上诉人并未违法解除与被上诉人之间的劳动关系。首先，上诉人与被上诉人签订了书面劳动合同，虽系格式合同，但格式合同仅在限制相对方的权利，免除合同方的义务时才属于无效，但合同是否有效，并不影响双方签订劳动合同的事实。上诉人从未与被上诉人解除劳动合同，被上诉人未在上诉人处上班是因其不愿意继续工作，而不是上诉人单方辞退，可以说，上诉人现尚可向被上诉人安排就职岗位。其次，被上诉人所提交的通话录音不能成为本案的定案依据，从通话的内容来看，只是上诉人与被上诉人间的一个交涉过程，上诉人并没有直接表明解除与被上诉人之间的劳动关系，而表明了上诉人会尽快协商解决与被上诉人的问题。因此，一审法院认定事实错误，上诉人并未违法解除与被上诉人之间的劳动关系。二、一审法院适用法律错误。因上诉人未违法解除与被上诉人之间的劳动关系，上诉人与被上诉人间的劳动关系继续存在，则不存在适用《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律的基础，一审法院适用法律错误。综上所述，被上诉人在一审中的诉讼请求无事实和法律依据，为依法保护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求黔西南州中级人民法院依法撤销（2020）黔2301民初7073号民事判决书中的第一项内容并支持上诉人的全部上诉理由。被上诉人刘娅二审答辩称，一、义龙实验学校试图用偷换概念的方式掩饰根本未依法与刘娅签订劳动合同的违法事实。义龙实验学校一直声称与刘娅签订了格式化的书面劳动合同，但从未正视过，该份所谓的书面劳动合同中的需协商并填写的核心条款全是空白的事实，也刻意回避在一审庭审中刘娅提出而义龙实验学校默认的要求签订《职工聘用合同书》的过程——义龙实验学校是系刘娅在学校厨房准备学生菜品的过程中慌忙要求刘娅在其提供的格式化的《职工聘用合同书》的封面和尾页上签字。义龙实验学校与刘娅签订此空白模板《职工聘用合同书》显然只是为了应付主管部门的检查，亦或是作为日后产生冲裁或诉讼可以作为推卸责任的理由。再者，答辩人从始至终都未曾提出过这份空白模板《职工聘用合同》是否有效的问题，因为一份空白的模板合同根本不能认定为被答辩人与答辩人签订了劳动合同，何来被答辩人一直避重就轻所说的效力问题。二、义龙实验学校违法解除与答辩人之间的劳动关系已是不可辩驳的事实，不因其在劳动争议纠纷发生后的说辞而改变。刘娅未能再去义龙实验学校工作究竟是其拒绝刘娅还是其所称的“刘娅不愿意继续工作”这一事实，只能够以双方之间当时的沟通情况来认定。义龙实验学校绝然不可能向刘娅下达一份明确的解除书面通知，因为在义龙实验学校看来，模糊、委婉地表明不需要刘娅继续上班，如果刘娅不懂法或不知法，不去争取自身本来拥有的合法权益的话，可能连经济补偿金都不用支付。刘娅在义龙实验学校工作4年之久，就连社会保险都未曾为刘娅缴纳，从这一点也能够说明，义龙实验学校根本未将劳动者的合法权益当回事。2020年3月份，在等待义龙实验学校通知上班的过程中刘娅分别与该校主管后勤的主任赵杰、董事长王金华通话，目的是想要知道具体的上班时间，以便按时到校上班，但王金华则是推脱“自己不太清楚食堂的安排，需要问赵杰”，赵杰的答复是称“自己也做不了主”，而刘娅则一直等到义龙实验学校所有学生全部复学，仍然未接到何时可以去上班的通知，此时义龙实验学校已经另行招聘人员补足刘娅的工作岗位。义龙实验学校在上诉状中也表示“并没有直接表明解除与刘娅的劳动关系”，但实际情况却是以委婉拒绝、不告知上班时间、另行聘用同岗位工作人员等行为间接表明解除。刘娅作为被管理的劳动者，只能也仅能依据与学校相关负责人的通话录音了，而是否需要劳动者上班，什么时间在什么岗位上班，决定权在义龙实验学校，刘娅是多么珍惜能够有一份上班工作的机会，但在义龙实验学校已经聘用工作人员接替刘娅岗位的情况下，刘娅怎样去上班呢，并且刘娅一直恳请义龙实验学校学校告知上班时间，但其并不答复。在劳动仲裁和劳动争议纠纷一审中，已经查明义龙实验学校向刘娅发放工资仅至2020年1月份，既然义龙实验学校称“未违法解除与刘娅的劳动关系，双方劳动关系继续存在”，那为何未发放刘娅2020年2月份的工资。以上义龙实验学校的实际行为均与其说辞完全矛盾，均是逃避责任。恳请二审法院驳回对义龙实验学校的上诉请求。刘娅向一审法院起诉请求：1．请求依法判决被告向原告支付未依法签订书面劳动合同的另一倍工资51,348元；2．依法判决被告为原告补缴自实际用工之日起应由用人单位承担的社会保险费用；3．依法判决被告向原告支付因违法解除劳动关系的经济赔偿金42,012元；4．本案全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告刘娅自2016年2月25日进入被告义龙实验学校食堂工作，被告通过银行转账方式向原告支付报酬。庭审中，被告提供一份有原告签名捺印、被告加盖印章，封面有内容，无订立时间，其余内容无的《义龙实验学校职工聘用合同书》，但原告未能持有此份合同。在双方发生争议之前，被告学校食堂是自己经营管理，未对外发包。2020年3月11日、3月13日刘娅分别与校长王金华、后勤管理人员赵杰通过电话通话，内容包括：1、原告要求回校继续工作，并征询承包人员的意见，未得到明确答复；2、向校方人员询问，被告知学校食堂已经对外发包给他人经营，学校食堂经营人员已经招满，不好插手等。此后，被告未就原告的工作另行安排，原告未再回到学校工作。2020年3月21日，原告向义龙新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请：1、由被告支付原告未签订书面劳动合同另一倍工资51,700元；2、由被告支付原告未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资169,200元；3、由被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金18,800元，该委于2020年7月3日作出案涉仲裁裁决：一、由被告支付原告经济补偿金19,246.5元；二、驳回原告的其余仲裁请求。原告不服上述裁决，在法定期限内提起本案诉讼。另查明，原告工资发放情况为：2019年2月2,925元、3月4,700元、4月4,800元、5月4,700元、6月4,700元、7月5,607元、8月4,399元、9月4,800元、10月4,750元、11月4,800元、12月5,049元、2020年1月3,032元，经计算月均工资为4,521.83元。在仲裁裁决过程中，被告对原告的请求提出仲裁时效抗辩意见。一审法院认为：根据《劳动合同法》第七条，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。本案被告义龙实验学校于2016年2月25日招用原告刘娅进入其学校食堂工作，建立劳动关系并无异议，予以确认，双方劳动关系自2016年2月25日建立。关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。根据《劳动合同法》第十条，用人单位应在与劳动者建立劳动关系后，在一个月内与劳动者签订书面劳动合同，此为用人单位的法定义务，否则将根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第七条规定，承担相应法律责任。但是，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”，从2016年3月25日起，被告未与原告签订书面劳动合同的违法情形产生，并应据此判断侵犯原告合法权益事由出现，且自其2020年3月21日提起仲裁申请长达数年时间，应属于原告应当知道其权利被侵害的情形。根据《劳动争议调解仲裁法》第二条第二项“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；”，签订书面劳动合同问题属于订立劳动合同发生争议，由此判断仲裁时效期限为一年，原告所提此项申请，已超过仲裁时效，被告抗辩理由成立。对于原告此项主张，不予支持。关于解除劳动关系问题。本案中，被告虽然未明确作出解除与原告劳动关系的书面通知或口头行为，但是，从被告有关负责人员与原告的电话通话以及被告将其食堂发包后未就原告的岗位进行调整、安排等事实判断，被告实际上已通过自身行为表明解除了与原告之间的劳动关系的意思，被告也未能举证证明原告存在《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位无过失解除劳动关系情形，故据此判断被告存在违法解除与原告劳动关系的情形，其应根据《劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定，承担违法解除劳动合同赔偿金。计算周期为2016年2月25日至2020年3月11日，计算4.5月，为40,696.47元（4,521.83元/月×4.5月×2倍）。需要说明，工资标准，依法应以原告实际领取的工资计算，而非原告所称将其未发放工资计算在内。关于补缴社保问题。根据《劳动法》第一百条、《社会保险法》第六十三条以及《社会保险费征收暂行条例》第十三条规定，缴纳社保问题属于行政主管部门行政管理事项，不属于人民法院民事诉讼受案范围。虽然原告在仲裁申请中未提此项、但此问题已有定论，为减少当事人诉累，在本案中一并回应，对其请求。不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十七条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告黔西南州义龙实验学校于本判决生效之日起十日内支付原告刘娅因违法解除劳动关系的经济赔偿金40,696.47元；二、驳回原告刘娅的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告黔西南州义龙实验学校承担。本院二审审理期间，当事人均未向本院提交新的证据。义龙实验学校二审中陈述该学校食堂外包的时间在2020年3月份左右，双方劳动合同关系存续期间其并未依法为刘娅缴纳社保。本院对一审查明基本事实予以确认。综合双方当事人的分歧意见，本案争议焦点归纳为：义龙实验学校是否存在违法解除其与刘娅之间的劳动合同，义龙实验学校是否应当向刘娅支付因违法解除劳动关系的经济赔偿金。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘娅于2016年2月25日进入义龙实验学校食堂工作，义龙实验学校与刘娅之间存在劳动合同关系，系双方均认可的事实。结合本案双方当事人提交的证据，刘娅为证实义龙实验学校违法解除与其之间的劳动关系，提交有其与义龙实验学校有关负责人员的通话记录在卷为据。义龙实验学校主张“从未与刘娅解除劳动合同，刘娅未在义龙实验学校处上班是因其不愿意继续工作，而不是义龙实验学校单方辞退”，但并未举出任何证据加以证明。根据民事证据优势规则，并结合义龙实验学校在将学校食堂对外发包后，并未及时合理安排刘娅工作岗位的事实，一审法院认定义龙实验学校已以其实际行为解除了其与刘娅之间的劳动关系，并判决义龙实验学校支付刘娅违法解除劳动合同关系的经济赔偿金40,696.47元（4,521.83元/月×4.5月×2倍），符合法律的规定，并无不当。综上所述，义龙实验学校的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院认定基本事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黔西南州义龙实验学校负担。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 杨 林审判员 张基柱二〇二〇年十二月二十九日书记员 向海兵