浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终691号 原公诉机关杭州市临安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）洪伟，绰号烟柴头，男，1976年6月23日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，户籍所在地杭州市临安区。2009年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；2013年1月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，2013年3月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年3月24日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 辩护人游美琴，浙江浙杭律师事务所律师。 原审被告人李木生，男，1983年3月6日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，户籍所在地杭州市临安区。2008年1月16日因赌博被行政处罚罚款人民币500元。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月18日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人葛泽波，绰号小明，男，1977年5月2日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，户籍所在地杭州市临安区。2015年9月22日因赌博被处行政拘留三日。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月18日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人程浙培，女，1987年8月18日出生，汉族，安徽省宁国市人，初中文化程度，户籍所在地宁国市。2019年4月11日因赌博被处行政拘留五日。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人郑兴刚，男，1986年10月6日出生，汉族，四川省珙县人，初中文化程度，户籍所在地珙县。2015年3月因犯开设赌场罪被判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币10000元。因涉嫌犯诈骗罪于2020年3月24日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 杭州市临安区人民法院审理杭州市临安区人民检察院指控原审被告人李木生、葛泽波、程浙培、洪伟、郑兴刚犯诈骗罪一案，于2020年11月3日作出（2020）浙0112刑初335号刑事判决。原审被告人洪伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取了上诉人及本院通知杭州市法律援助中心指派的辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2018年5月至8月期间，被告人李木生、葛泽波伙同被告人程浙培、洪伟、郑兴刚等人，经预谋分工，由被告人李木生策划诈骗手段，由被告人葛泽波负责提供被害人刘某1的行踪，由被告人程浙培有意接近刘某1，由被告人洪伟、郑兴刚配合，采用虚假买房、虚构摆平无证驾驶事宜、故意制造交通事故碰瓷等方式对刘某1实施诈骗作案6起，从被害人刘某1处骗得钱款共计人民币40万元。其中被告人李木生、葛泽波参与诈骗6起，诈骗金额40万元，被告人程浙培参与诈骗5起，诈骗金额33万元，被告人洪伟参与诈骗4起，诈骗金额28万元，被告人郑兴刚参与诈骗2起，诈骗金额12万元，具体事实如下： 1.2018年5月期间，被告人李木生、程浙培、洪伟经预谋，以被告人程浙培和刘某1合伙买房为由骗取刘某1信任，由被告人李木生从中扮演房产中介，签订虚假的购房协议，由被告人洪伟利用刘某1对其的信任劝说刘某1买房并作为见证人，从刘某1处骗得购房款17万元。后上述被告人为占有该笔购房款，设置饭局，由李木生提供假迷药，唆使刘某1在被告人程浙培饮用的饮料中倒入该药水，被告人程浙培饮用后假装诱发身体疾病，治疗需花费高额医疗费，并虚构家属欲报警而让刘某1出钱私了。后被告人葛泽波、李木生与刘某1协商，并提议让刘某1用购房款来抵扣医疗费，被告人李木生归还刘某1购房款6万元后，余款11万用于抵扣医疗费。所骗钱款11万元由被告人李木生、葛泽波、程浙培、洪伟瓜分。 2.2018年5月期间，被告人李木生、葛泽波得知刘某1在ＫＴＶ与人发生矛盾后，由被告人李木生冒充对方当事人打电话威胁刘某1，再由被告人洪伟打电话欺骗刘某1有陌生人在村里寻找刘某1要殴打刘某1，在被告人葛泽波陪同刘某1在山上“躲藏”时，刘某1出于害怕提出通过被告人李木生出面摆平此事。后被告人李木生、葛泽波等人谎称在处理此事过程中和对方发生冲突将人打伤，以需要支付医疗费、花钱摆平此事为由从刘某1处骗得钱款7万元。 3.2018年5月下旬，刘某1无证驾驶的车辆与他人发生交通事故，刘某1离开现场后车辆被扣押。被告人李木生、葛泽波以帮助刘某1到交警队处理该事故需托关系为由，从刘某1处骗得钱款5万元。所骗钱款由被告人李木生、葛泽波、程浙培瓜分。 4.2018年6月期间，由被告人程浙培提供刘某1无证驾驶的卡口照片，由被告人洪伟提供刘某1的汽车钥匙，由被告人李木生偷偷将刘某1的车辆开走藏匿，由被告人葛泽波配合被告人李木生等人欺骗刘某1，使刘某1误认为是交警部门将其车拖走。后被告人李木生、葛泽波以帮刘某1托关系摆平此事为由，从刘某1处骗得钱款5万元。所骗钱款由被告人李木生、葛泽波、程浙培、洪伟瓜分。 5.2018年6月期间，被告人李木生、葛泽波借口帮刘某1找到举报刘某1无证驾驶之人，让被告人郑兴刚冒充举报人交由刘某1殴打，在刘某1打被告人郑兴刚一拳后，被告人郑兴刚假装伤势严重送医治疗并要报警处理。被告人李木生、葛泽波提出让刘某1出钱私了，从刘某1处骗得钱款7万元。所骗钱款由被告人李木生、葛泽波、程浙培、郑兴刚瓜分。 6.2018年8月10日，被告人李木生、葛泽波、郑兴刚等人利用刘某1无证驾驶害怕报警的情况，由被告人郑兴刚驾驶由被告人程浙培提供的机动车，故意和刘某1发生交通事故，并扬言报警处理。刘某1打电话给被告人洪伟寻求帮助，被告人洪伟在明知该事件系被告人李木生、葛泽波等人策划后，听从被告人李木生、葛泽波的安排，由被告人李木生、葛泽波出面协调，让刘某1出钱私了，从刘某1处骗得钱款5万元。所骗钱款由被告人李木生、葛泽波、程浙培、洪伟、郑兴刚瓜分。 案发后，被告人李木生、葛泽波、程浙培主动向公安机关投案；被告人李木生的家属已退出人民币14万元；被告人葛泽波的家属已退出人民币28万元；被告人程浙培家属已退出人民币5万元。 原审以诈骗罪，分别判处被告人李木生有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币60000元；判处被告人葛泽波有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；判处被告人程浙培有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币39000元；判处被告人洪伟有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币39000元；判处被告人郑兴刚有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币25000元。并判令被告人李木生、葛泽波、程浙培退出的人民币40万元，发还被害人刘某1。 上诉人洪伟上诉称：一、原判认定其参与本案诈骗的事实不清，证据不足。1.原判认定李木生等人以让被害人买房为名骗取钱款后分给其四成计6万余元的事实错误。原判以李木生、程浙培的供述认定其要分四成，但李木生在庭前的供述中均未提及有约定分四成，庭审中他虽回答其说过要分四成，但又回答是葛泽波提出，程浙培在庭审中回答是葛泽波说分给其多一点，分四成，而葛泽波在庭审中回答没有约定其分四成，不知道有这样商量；关于其拿6万元赃款的事实，李木生在庭前一直供述买房骗钱这事，在让程浙培装病骗钱前没有给过其钱，庭审中却说给过其6万元，葛泽波对此事供述是听程浙培说过，未亲耳听见或亲眼所见；其情人雷某的证言证实其没有大额收入，没有贵重物品；李木生、程浙培、葛泽波等人事先有过串供，其并未参加，该三人对其的指证的真实性存疑；李木生庭前与庭审供述不一致，相互矛盾，李木生在庭前已认罪认罚具结，应以李木生的庭前供述为准。2.原判认定其参与第二节犯罪事实错误。被害人前几次陈述均未提及其参与诈骗，之后因在派出所发生矛盾而陈述其参与，而根据庭审中李木生、葛泽波的回答，二人均表示不清楚此事，因此，不能仅依被害人陈述认定。3.原判认定其参与第四节犯罪事实错误。其虽有被害人的汽车备用钥匙，但不知此次诈骗被害人的事，葛泽波供述其把备用钥匙给他时没有告知其拿钥匙的目的，原判认定其要求分诈骗来的四成钱，如果其事先知道诈骗，肯定事后会要四成钱，而不是原判写的葛泽波供述事后买了两条黄金叶烟给其就这样了事。4.原判认定其参与第六节犯罪事实错误。被害人陈述当时是叫其到现场帮忙处理交通事故，李木生庭前供述没有告知其诈骗，庭审中又说告知，程浙培供述是听李木生说的，葛泽波供述被害人联系其，但葛泽波事先没有告知其要碰瓷的事，事中电话联系时其问他们知不知道这事是问被害人车辆发生刮擦的事，并非指碰瓷，且葛泽波供述骗了被害人5、6万元，给其几千元，如果其知道犯罪事实，无论事前、事中或事后知道，肯定要按之前约定拿四成，依葛泽波供述其拿几千元，认定其知道犯罪事实存在逻辑错误。二、认定其构成诈骗罪，仅有三名同案犯的供述指证，且供述自身互相矛盾，同一事实中三名同案犯的供述也存在矛盾，被害人陈述前后不稳定，没有书面证据证明其有诈骗事实及收到赃款的凭证。故其主观上没有非法占有目的，客观上没有实施诈骗行为，且未收取过任何赃款，其不构成诈骗罪，请求撤销原判，改判其无罪。 辩护人辩称：一、原判认定洪伟构成诈骗罪的事实不清，证据不足，洪伟不构成诈骗罪。李木生、葛泽波、程浙培在案发前一起串供，归案后未如实供述，前后供述存在多处矛盾之处，各被告人之间的供述亦存在相互矛盾之处，对洪伟是否参与，参与何种行为，具体分成情况等未能形成一致供述。根据三人的关系，供述可信度较低。被害人刘某1言行举止跟正常人不一样，报案后的前后陈述存在不一致之处，可信度也较低。1.第一节事实中，洪伟受刘某1邀请陪同前往，仅是陪同作用，未参与该节犯罪的策划、实施，也未获取任何利益。2.第二节事实中，刘某1在前几次陈述中均未提及洪伟对他进行诈骗，在派出所发生矛盾后才陈述，以李木生的概括性供述及葛泽波的不确定性回答来认定洪伟参与实施该节诈骗，事实不清，证据不足。3.第四节事实中，洪伟提供过钥匙，但不清楚具体用途，不清楚整个诈骗的实施过程，且未获取好处或索要好处。4.第六节事实中，李木生未提前告知洪伟实施碰瓷诈骗，是刻意不让洪伟知晓以免参与分赃。洪伟接到刘某1电话到达现场，不久就离开，仅短时间逗留在碰瓷现场，未参与任何事。二、退一步，即使洪伟构成诈骗罪，也仅是起次要、辅助作用，应认定为从犯；且已获得被害人谅解。故请求改判无罪，即使认定构罪，应考虑法定、酌定从轻情节。 经审理查明，原判认定上诉人洪伟、原审被告人李木生、葛泽波、程浙培、郑兴刚诈骗的事实，有被害人刘某1的陈述，证人姚某、王某、褚某、陈某1、毛某、吴某1、汪某、樊某、孙某、黄某、刘某2、雷某、洪某、葛某、陈某2、吴某2、杨某、梅某、程某、徐某等人的证言，辨认笔录，房产交易记录、收条、银行交易明细及凭证，搜查笔录及图片说明、扣押、发还清单及照片，公积金提取记录，财付通信息、支付宝消费统计等，检查笔录及照片、电子证物检查笔录及光盘，谅解书，公安机关出具的归案经过等情况说明，前科劣迹材料，户籍证明等证据予以证实。原审被告人李木生、葛泽波、程浙培、郑兴刚有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人洪伟及其辩护人提出原判认定其参与四节诈骗的事实不清，证据不足的诉辩意见。经查，（1）被害人刘某1并不清楚洪伟是否参与诈骗，但指证其被骗的该四节事实中洪伟所参与实施的一些行为。（2）李木生、葛泽波、程浙培的供述基本相互印证证实这四节诈骗事实中洪伟的一些参与行为，洪伟或事前参与预谋诈骗，或明知欲对刘某1实施诈骗。且均供述洪伟分得好处。三人供述中涉及洪伟参与的事实部分并非自相矛盾，在主要情节上的供述基本吻合。而李木生、葛泽波在归案后的最初供述中也是否认或极力推卸自己的责任。（3）李木生、葛泽波、程浙培供述的洪伟参与的一些行为与刘某1的陈述能够相互印证。因此，现有证据足以认定洪伟参与本案的四节诈骗事实。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人洪伟、原审被告人李木生、葛泽波、程浙培、郑兴刚分别结伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。且系共同犯罪。在本案共同犯罪中，原审被告人李木生、葛泽波起主要作用，系主犯；上诉人洪伟、原审被告人程浙培、郑兴刚起次要作用，系从犯，对上诉人洪伟、原审被告人程浙培依法予以从轻处罚，对原审被告人郑兴刚依法予以减轻处罚。上诉人洪伟及其辩护人提出其不构成诈骗罪的诉辩意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原判已认定洪伟系从犯予以了从轻处罚，且虽被害人出具了谅解书，但洪伟并未退赃。故对所提改判无罪的请求，及辩护人还提出即使构罪，应考虑洪伟的法定、酌定从轻情节予以量刑的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）洪伟之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年十二月三十日 书记员  钟 黎