江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4994号上诉人（原审被告）：江西品尚装饰工程有限公司，住所地江西省赣州市章江新区瑞金路**景荣大厦**楼307公寓，统一社会信用代码：91360700327673442J。法定代表人：杨清清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：龙祥，江西一泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱从志，男，1968年11月10日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：罗为民，赣州市赣县区金龙法律服务所法律服务工作者。上诉人江西品尚装饰工程有限公司（以下简称“品尚公司”）因与被上诉人邱从志建设工程合同纠纷一案，不服江西省崇义县人民法院（2020）赣0725民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人品尚公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判上诉人支付工程款23668.35元（核减39996.58元）；2．本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定基本事实不清，适用法律错误，应依法予以改判。1．被上诉人承包劳务施工浇筑混凝土路面，但是被上诉人未按规范程序施工，为了省事，偷工不按工序使用搅拌机搅拌混凝土，导致水泥路面强度不达标，2020年1月13日经业主方检验水泥混凝土路面工程质量不合格，导致15余万元的工程款（含被上诉人的劳务承包39996.58元）因被上诉人的单方原因被扣，故该款被上诉人也无权要求支付。综上，一审判决认定事实错误，应当依法予以改判纠正。被上诉人邱从志答辩称：被上诉人邱从志承包上诉人品尚公司发包的上堡美丽乡村旅游配套设施项目工程，是在上诉人公司谈好各种单价，经双方同意后签订了建筑施工劳务承包合同。签订合同后被上诉人邱从志按照上诉人品尚公司的要求进行施工，开工后工程进行的很顺利，被上诉人如期完工并经验收合格后进行了工程结算。事后被上诉人要求上诉人支付工程款，上诉人就以部分工程量没完成那么多为由扣减被上诉人的工程款，被上诉人不同意扣减而发生纠纷诉至法院。被上诉人在起诉之前曾多次找上诉人讨要工程款时，上诉人根本未提及工程质量问题，在一审审理过程中上诉人当时也未提及工程质量问题，仅仅是工程量的多少产生争议。而今，上诉人品尚公司上诉称工程质量不合格，导致15万元的工程款被扣的理由提起上诉，该上诉理由根本不能成立。综上，一审法院对本案认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人拒付工程款，不应予以支持，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的无理要求。邱从志向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付崇义县上堡乡美丽乡村旅游配套设施项目工程款114772.93元；2．鉴定费10000元由被告承担；3．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月3日，被告品尚公司与崇义县上堡乡人民政府签订《施工合同》，约定品尚公司以包工包料的方式承包上堡美丽乡村旅游配套设施项目，约定合同价款为1052555.65元等。之后，被告品尚公司与原告邱从志签订《建筑施工劳务承包合同》，约定乙方邱从志向甲方品尚公司劳务承包上堡美丽乡村旅游配套设施项目，由品尚公司提供工程所需材料，由邱从志提供劳务、机械、运输。该合同第五条约定：“组成合同文件及解释顺序如下：1．本合同；2．本合同附件；3．招投标文件；4．本工程施工图纸及国家现行或行业标准规范……”该合同第十一条约定：“……3．本合同单价为一次包死价格，在合同实施期间不因其它因素变化而调整变动。”该合同第十二条约定：“1.每月25日由甲方按乙方实际完成工程量（或按工程进度节点）结算劳务承包费，5日按合同价款结算完毕……”手写部分约定：“进场支付2万元，中期支付2万元，剩余完工结算。”该工程竣工后，江西天翔工程造价咨询有限公司对工程造价进行审核，《崇义县重大项目和重点工程审计工作组工程（结）算书》载明工程核定价为557838.11元，分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中的第3项水泥稳定碎（砾）石和第4项道路水泥砂砾碎石稳定层的工程量均为1580㎡，第5项水泥混凝土路面工程量和价款均为空白。原、被告就案涉工程劳务承包款的结算问题发生争议，被告品尚公司要求按照审计报告进行结算，原告要求按其向一审法院提交的清单进行结算，该清单载明：“（1）路沿石380×20=7600元；（2）雨水井13×100=1300元；（3）无水井12×700=8400元；（4）路面1580×26=41200元；（5）水稳层1580×12=18960元；（6）稳垫层1580×8=12640元；（7）挖土方3200×25=80000元；（8）运土1500×15=22500元；（9）回填1500×10=15000元；（10）找平1600×10=16000元；（11）打炮头600平方=5000元；（12）水泥管180×100=18000元；（13）波纹管300×30=9000元；（14）挖机压实1580×8=12640元。总合计268120元。”该清单仅有原告邱从志的签名，被告品尚公司并未签字盖章。2020年3月25日，原告向一审法院提出鉴定申请，申请事项为：1．请求法院依法委托具有司法鉴定资质的鉴定机构对崇义县上堡美丽乡村旅游配套设施工程的工程量进行实地勘验检测鉴定；2．对该工程劳务工资总额进行鉴定。一审法院依法委托了赣州东升工程造价咨询有限公司为鉴定机构。2020年4月17日，一审法院组织原、被告及鉴定人员至案涉工程现场进行了实地勘验。2020年5月28日，鉴定机构出具《工程量鉴定意见书》（征求意见稿），原、被告向鉴定机构回复了意见。2020年6月23日，鉴定机构出具《崇义县上堡美丽乡村旅游配套设施项目工程量鉴定意见书》，其中载明了原告对征求意见稿中路沿石、水泥混凝土路面、挖土方、打炮头等项目提出了意见，被告对雨污水井、找平层、运土等项目提出了意见，以及鉴定机构的答复意见。鉴定明细表载明：“1．路沿石375.28米；2．雨水井6个；3．污水井6个；4．雨水篦子13个；5．水泥混凝土路面1538.33平方米；6．水泥砂砾碎石稳定层1580平方米；7．水泥碎石稳定层1580平方米；8．挖土方2580.03立方米；9.运土1462.58立方米；10.回填1636.19立方米；11.找平1538.33平方米；12．水泥管DN800，184.37米；13．波纹管DN300，169.37米”。2020年7月3日，原告申请撤回对上述第二项劳务工资总额的鉴定。庭审中，被告自认原告劳务承包款预估价为270000元，但认为原告未浇筑水泥路面。原告自认其提交清单中的挖机压实项目合并在土方项目中计价。被告于2019年7月17日、7月18日、2020年4月25日向原告支付工程款15000元、1000元、5000元。关于被告为原告垫付工人工资的数额，被告主张147940元，原告要求扣除其中朱同有的货款5000元，一审法院予以准许。原告要求扣除徐能燕的工资10000元，一审法院不予准许，且三方可另行结算。故一审法院认定被告于2019年9月、10月为原告垫付工人工资142940元。一审法院认为，被告作为崇义县上堡美丽乡村旅游配套设施工程的承建人，将该工程劳务分包给原告，原告按约定完成了施工，被告应及时向原告支付相应的劳务工程价款。一、关于原告是否按约定浇筑了混凝土路面项目的问题，被告以审计报告中水泥混凝土路面项目为空白进行抗辩，认为原告未对混凝土路面项目进行施工，但原告提交了混凝土路面施工现场及完工后的照片，且鉴定机构在征求双方意见时，被告并未提出原告未进行混凝土路面的施工，可见审计报告中的混凝土路面为空白与实际不相符。被告庭审中对原告提交的混凝土路面照片进行质证时，辩解原告施工的是C15垫层，一审法院认为从照片内容来看并非垫层，且被告为案涉工程承建人，负有施工管理义务，被告又为所有原料的提供方，而原告仅为劳务提供方，被告并无证据证实原告完成的水泥混凝土路面强度为C15，亦无证据证明被告提供了足够浇筑C30混凝土路面的原料而原告不按被告的指示进行施工，故即使原告完成的水泥混凝土路面强度为C15而非C30，亦应由被告自行承担后果，被告应向原告支付该项目的劳务工程价款。二、关于结算依据的问题。被告认为应依据审计报告进行结算。一审法院认为审计报告可以作为发包方与本案被告的结算依据，但不能直接作为本案原、被告的结算依据。从双方签订的《建筑施工劳务承包合同》中第五条约定了“本合同附件”及第十一条约定了“本合同单价为一次包死价格”来看，本合同应存在附件且原、被告应约定了单价，故被告陈述未约定单价与事实不符。原告提交的14项清单中的单价及赣州东升工程造价咨询有限公司作出的《崇义县上堡美丽乡村旅游配套设施项目工程量鉴定意见书》确定的工程量，可作为本案的结算依据。三、关于被告欠付原告劳务工程款的数额。根据上述结算依据计算如下：1．路沿石375.28米×20元=7505.6元；2．雨水井6个×100元=600元；3．污水井6个×700元=4200元；4．水泥混凝土路面1538.33平方米×26元=39996.58元；5．水泥砂砾碎石稳定层1580平方米×12元=18960元；6．水泥碎石稳定层1580平方米×8元=12640元；7．挖土方2580.03立方米×25元=64500.75元；8.运土1462.58立方米×15元=21938.7元；9.回填1636.19立方米×10元=16361.9元；10.找平1538.33平方米×10元=15383.3元；11．因原告提交的照片证明了存在打炮头项目，但未提交有效证据证明该项工程量，一审法院酌情认定2000元；12．水泥管184.37米×100元=18437元；13．波纹管169.37米×30元=5081.1元。以上13项合计227604.93元。扣除被告已向原告支付的款项，被告应付原告工程款63664.93元（227604.93-15000-1000-5000-142940）。四、关于鉴定费用10000元的分担，一审法院认为原、被告签订的合同约定不明，被告对施工管理不规范，原、被告未对已完成工程量形成签证，被告未建立施工日志、未保留完整的施工证据等因素导致纠纷发生，双方均存在过错，应共同分担鉴定费用，故一审法院认定该费用由原、被告各承担5000元。该费用已由原告给付鉴定机构，故应由被告向原告支付5000元。判决：一、被告江西品尚装饰工程有限公司向原告邱从志支付工程款63664.93元；二、被告江西品尚装饰工程有限公司向原告邱从志支付鉴定费用5000元；三、上述债务限于判决生效之日起十五日内履行完毕；四、驳回原告邱从志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2795元，由原告邱从志负担1257元，被告江西品尚装饰工程有限公司负担1538元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人品尚公司向本院提交工程结算书，拟证明：因为被上诉人的原因，未用混凝土搅拌机搅拌混凝土，导致案涉工程不合格，导致混凝土路面工程款业主方未支付给上诉人，该款应核减。被上诉人邱从志经质证后认为：对证据的三性均有异议。第一，该工程结算与一审提交的工程结算书不一致，不真实；第二，该工程结算书是建设单位与上诉人对涉案项目的总工程结算书，不是上诉人与被上诉人工程结算书，该工程结算书与被上诉人给上诉人做的部分工程无关，该证据不能作为本案定案依据；第三，该工程结算书的内容根本无法证明上诉人所述的没有用搅拌机进行施工这一事实。本院经审查认为，该工程结算书系建设单位上堡乡人民政府与品尚公司的工程结算书，其内容并不能充分证实上诉人所主张的证明目的，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，二审争议焦点为：关于上诉人品尚公司要求核减工程款39996.58元是否具有事实和法律依据的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果”，本案中上诉人品尚公司为案涉工程承建人负有施工管理义务，并且负责提供原料，而被上诉人邱从志负责提供劳务，上诉人主张系被上诉人施工致水泥路面强度不达标要求核减工程款39996.58元，但并未提交充分证据足以证实上述主张，该主张依据不足，故本院不予支持。综上所述，上诉人品尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人江西品尚装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  傅 忠审 判 员  王阿婷二〇二〇年十二月二十四日代理书记员  钟 琳代理书记员  雷 娜