山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2744号上诉人（原审被告）：李雁坤，女，1988年10月24日出生，汉族，住青岛市崂山区。委托诉讼代理人：隋佳，山东岛城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慧，山东岛城（城阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王静，女，1991年9月6日出生，汉族，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：刘玉梅，山东律苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱凯华，山东律苑律师事务所律师。上诉人李雁坤因与被上诉人王静房屋买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李雁坤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审：2.本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，遗漏中介公司作为本案的当事人，以致事实不清。本案中，日照市睿腾房产策划有限公司及其法定代表人朱奕霖是涉案房屋买卖交易的居间方，且中介公司与被上诉人之间就房屋首付款项存在关联，关系到上诉人与被上诉人双方责任及风险的认定，作为居间方应参与到案件审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，一审判决上诉人承担了本应中介承担退赔责任的50%，忽视了上诉人相应的追偿权，中介公司在上诉人与被上诉人房屋买卖交易中是有责任的，但一审法院却未将中介公司列为当事人，因此一审在审理阶段遗漏当事人，属于程序违法。二、一审法院对双方改变了原房产买卖合同中首付款交付方式的事实未进行认定，以致适用法律错误。上诉人在一审中提供了《房款代管协议》，以证明双方实际改变了原房产买卖合同中约定的首付款交易方式，但被上诉人作了反言质证，法院对该事实也未进行认定。被上诉人在庭审过程中认可双方签订了“房款代管协议”，并提供了其他案件的代管协议供参考，而在质证时却否认了该证据的真实性，被上诉人对双方间约定的陈述前后矛盾。上诉人与被上诉人签订的买卖合同是中介公司主导下的格式合同文本，买卖合同中约定的是第三方托管的交易方式，但房款代管协议约定了房款交付和过户的先后顺序，该方式改变了原合同中第三方托管的交易方式，两份协议约定的首付款交易及过户顺序明显不一致，一审法院直接将代管协议中的第三方认定为原房产买卖合同中的第三方没有任何依据，且忽视了交易双方在《房款代管协议》中的真实意思表示。即便被上诉人依照约定将首付款交付给中介，但首付款的交付责任并未完全履行，因此不能认定被上诉人已经履行了首付款的交付义务。且双方明确了交付房款和过户的先后履行顺序，根据先收房款后过户的约定，本案中上诉人未收到全部首付款的前提下，不具备过户的条件。三、一审法院对“首期购房款声明”的事实认定错误，该声明内容不真实，非当事人真实意思表示。首先，兴业银行违规向上诉人与被上诉人出具的“首期购房款声明”系银行单方面出示的格式合同，旨在免除银行对于受托账户中资金灭失的风险负担，并非买卖合同当事人对于首期购房款交付、风险负担问题的约定。另根据《合同法》及司法解释的规定，关于免责条款的内容应当采取合理方式进行提示或说明，而该证据所示免责内容并未采取合理方式进行说明，应认定为无效。此外，该证据所显示内容“根据买卖双方与中介机构签订的《房款托管协议》相关约定，……中介机构睿腾指定的账户托管”，可见《房款托管协议》是作出该声明内容的必要条件，依逻辑推理规则，现上诉人与被上诉人并未签订《房款托管协议》，且本案中被上诉人未提供其他证据证明双方签订了《房款托管协议》，因此首付款交由中介机构指定的账户托管且关于风险的约定并不真实，并非当事人的真实意思表示。四、一审法院对于“房款托管协议”中首期房款灭失风险的负担问题适用法律错误。根据合同法的相关规定，对合同条款的理解应按照合同所使用的字义、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定条款的真实意思。关于房款交付的问题。本案中，被上诉人将首付款打给中介账户，并不意味着上诉人收到了该款项，否则也不会约定上诉人需在过户前收到首付款，也不会与1万元交房保证金在中介处保管的约定不同。被上诉人将钱交给中介，并由中介在过户前交付给上诉人，对此被上诉人是认可并同意的，即意味着被上诉人同意以上诉人收到首付款为自己(指被上诉人)受领过户利益的前提，因此中介收取被上诉人首付款项是代被上诉人管理并按约定交付上诉人，该款项的风险并未转移给上诉人，故该笔首付款灭失的风险应当由被上诉人一方承担。《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。被上诉人并未完全履行支付首付款的义务，本案不具备过户条件。五、一审法院以公平原则认定首付款灭失风险由双方均担，适用法律错误。一审法院未综合考虑双方首付款为何加入中介方这一交易风险因素、房款交付的注意义务以及继续履行过户后损失弥补等因素，简单机械适用五五分的责任分担，并不符合公平原则。被上诉人在付款前未履行注意到中介账户为专用账户的注意义务，本身存在过失。本案系因被上诉人而加入的首付款风险。因被上诉人担心如贷款审批不下来时，上诉人可能不返还或拖延返还首付款，以及出现上诉人不配合办理过户抵押手续等一系列问题，才加入中介这一风险因素。而作为卖方，上诉人是直接要求将首付款付给自己的。上诉人订立合同之初便不同意中介介入，现在被上诉人再要求上诉人为其行为埋单，明显违反了公平原则。一审判决的结果导致上诉人的直接损失为房屋所有权转移及46.5万首付款损失。而被上诉人的直接损失仅为46.5万元的首付款。涉案房屋为学区房，根据日照市目前房屋行情来看，房价上涨时，被上诉人的损失仍有被弥补的可能，且刑事判决书也判决中介公司法定代表人的退赔责任。而本案上诉人无法在刑事程序中要求中介方退赔，且在本案一审民事判决书中亦没有关于上诉人的救济保护。六、被害人的损失应当通过刑事追偿程序解决，在被害人未能提交证据证明刑事追赃程序已经终结的情况下，应当驳回起诉。(2020)鲁1102刑初248号刑事判决已生效，具有司法公信力，只有通过刑事诉讼程序才能依法改判。本案为民事案件，应以刑事案件查明的事实为基础，不能随意改变刑事程序判定的事实。在刑事案件侦办过程中，上诉人、被上诉人以及被告人(中介公司法定代表人朱奕霖)均陈述了相关事实，刑事判决已认定被上诉人为被害人，犯罪的罪名为合同诈骗罪，犯罪的客体即为被上诉人的财产。刑事案件同时判决追缴被告人非法所得并退还给被上诉人。一审法院判决上诉人对于涉案房屋首付款承担一半的责任，实际上导致了被上诉人得到了双重受偿。综上所述，上诉人认为一审法院存在程序违法、事实认定以及适用法律错误的情形。上诉人与被上诉人交易中首付款的风险并未发生转移，应由被上诉人承担，故恳请二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。另，上诉人出于定分止争的目的，自愿承担首付款交易风险的次要责任，但保留届时追偿的权利。王静辩称，一审适用法律正确，程序合法，请求法院维持原判。王静向一审法院起诉请求：1.判决李雁坤继续履行房屋买卖合同，将涉案房产(鲁20**日照市不动产权第0015893号)过户至王静名下并交付房屋；2、判令李雁坤承担本案的诉讼费及保全费、担保费、律师费。王静围绕其诉讼请求依法向法庭提交如下证据：证据1、房产买卖合同，证明双方签订房产买卖合同，王静按照合同约定履行了付款义务，但是，李雁坤不按照合同约定履行过户行为；证据2、收款凭证和银行交易明细清单，证明王静已按照合同约定履行了付款义务；证据3、首期购房款声明，证明双方按照合同约定，对于除首付款之外的其他款项办理贷款，并在该《声明》中表明，首期购房款资金因存入中介机构账户而产生的风险由双方承担；证据4、录音，证明银行贷款已审批通过；证据5、王静身份证，证明王静主体适格；证据6、诉讼费、保全费、律师费单据、代理合同一份，按照合同约定，该费用须李雁坤承担。证据7，银行交易明细及汇款单，证实王静分别于2020年8月3日、2020年8月6日向日照市东港区人民法院8110601013100759006账户转账93万元（购房尾款）和46.5万元（首付款的一半）。李雁坤质证认为，对证据1真实性无异议，但证明事项有异议，根据合同约定王静应当将首付款打入托管账户而非中介账户；对证据2，交易清单系复印件真实性无法确认，对睿腾公司出具的收款凭证真实性无法确认，且交易清单与收款凭证开具的金额款项不一致；对证据3，系复印件，真实性不予认可，该证据显示无具体签署日期，根据证据所显示双方与中介签订的《房款托管协议》作出的声明，实际上该房款托管协议不存在，因此该证据显示的内容也不真实，根据相关法律规定，托管账户应该是房管局规定的托管账户，是专用的交易资金账户，而不是中介公司自己的账户，王静将款项打入中介账户，是个人行为无需李雁坤同意，不能证明王静的主张；对证据4真实性无法确认，无法确认对方通话人员的身份，录音内容不清晰，仅能主张该笔贷款获得银行审批，不能认定为过户条件已成就，在王静支付首付款的情况下才具备履行过户条件；对证据5真实性无异议；对证据6，律师费发票真实性无异议，但代理合同和发票数额不一致，也没有转账记录，无法证明实际产生的费用。该笔费用的承担不应由李雁坤承担，李雁坤没有违约行为。对诉讼费和保全费发票无异议，该笔费用应由王静自行承担。对证据7中的首付款的50%，单方变更了双方约定的按揭贷款的交易方式，未征得李雁坤的同意，按照约定，李雁坤在办理变更过户前需收到王静全部的房屋首付款；对剩余房款，系王静的单方行为，未征得李雁坤同意，对李雁坤不产生任何效力，不能证明王静已经全面履行交付首付款的义务，同时证明王静有能力支付但拒不向李雁坤支付全部首付款。李雁坤向法庭提交证据如下：证据1、2019年12月11日睿腾公司案经侦大队办案人员与李雁坤电话录音（电话185××******），证明王静在睿腾公司涉及的刑事案件中是受害人，而在本次民事诉讼中王静又主张向李雁坤履行了付款义务，王静在刑事和民事中的主张明显相悖。且现在刑事案件正在办理中，王静的首付款去向不明，该项首付款能否交付给李雁坤存在风险，而这涉及王静的首付款付款义务能否完成的问题，李雁坤可以依法行使不安抗辩权，拒绝配合过户。证据2、刑事案件判决书中的判项部分，证明王静的首付款已由刑事判决确认由案外人朱奕霖退赔，王静的首付款已在另案中获得司法保护，王静未履行完付款义务，无权向李雁坤主张权利。证据3、房产买卖房款代管协议照片一张，证实涉案房屋不具备过户条件，买卖双方没有签订首期购房款声明中的《房款托管协议》。王静经质证认为，对李雁坤的证据1证明事项有异议，李雁坤不能证实其通话的对象系经侦的办案人员，证据的真实性和证明目的均不予认可，通过首期购房款声明中约定首期购房款交易双方共担风险，即使王静真的去公安机关报案，也是其实施救济行为，且据当事人了解，李雁坤在报案登记簿中也签名了，是李雁坤先知道了睿腾公司出事了，李雁坤和睿腾公司的业务员说了，业务员才和王静说的。对证据2真实性无异议，但关联性不认可，双方在办理银行贷款时，在银行《首期购房款声明》中声明，首期购房款资金因存入中介机构而产生的风险由双方承担，该声明双方均签名确认。对证据3真实性不予认可，即使该证据是真实的，也不能推翻王静已经履行付款义务的事实。庭审结束后，李雁坤申请调取日照市睿腾房产策划有限公司涉嫌刑事犯罪案件中与本案有关的交易双方签订的文件、中介公司的银行流水等证据，一审法院调取了刑事卷宗中与本案相关的收款凭证三份，双方对此均无异议。根据当事人陈述和王静提交的上述证据，一审认定事实如下：2019年6月19日，王静（乙方、买受人）与李雁坤（出卖人、甲方）签订《房产买卖合同》，约定甲方所售房屋坐落于日照市日照华润中心006幢3单元2901号，产权证显示建筑面积98.89平方米，另甲方将附属车位同时出售给王静，双方约定总房价为186万元；第四条付款方式与流程约定“1、乙方按照如下方式支付房款：此协议签订当日乙方支付2万元，此款作为购房定金，此定金甲乙双方一致要求由甲方领取，乙方支付首付款当日转为首付款，房产过户当日转为交房保证金，交房保证金过户当日交由中介方保管，待甲乙双方交接完房屋后由甲方到中介方支取。乙方办理商业贷款：乙方于2019年6月19日前到人民银行查询打印个人征信报告、并携带征信报告到贷款银行进行初步审核，如征信符合贷款办理要求，乙方于2019年6月19日前支付首付款93万元打入第三方托管账户，以上首付款（除交房保证金外）待甲乙双方办理完过户手续，办理出乙方不动产证后由托管方打入甲方账户。首付款可根据实际情况提高。甲乙双方需在2019年6月19日之前提供齐全乙方申请此房银行贷款所需资料并且按中介方通知到银行办理签字手续。……乙方银行贷款手续审批通过后3个工作日内，乙方办理‘关于代为领取此房办理到其名下后的不动产权证书、出证之后的代为办理抵押手续’的公证委托，将以上事宜委托给中介方工作人员，公证产生的公证费由乙方承担；乙方办理完公证委托后3个工作日内甲乙双方办理房产、不动产过户手续……房款余款93万元待乙方办理完银行贷款手续后，由其贷款申请银行直接打入甲方或甲方受托人账户，以此付清……”第五条约定有关该房过户产生的以下费用：契税、登记费等相关费用由乙方承担，个人所得税由乙方承担，银行贷款产生的评估费由乙方承担。若房屋已经缴纳了房屋专项维修资金，其专项维修资金账户中结余的资金随房屋所有权同时转让，甲方同意本房屋专项维修资金过户、变更至乙方名下，买卖双方不再另行结算。如住宅专项维修资金未曾缴纳，过户时由甲方缴纳。第六条第一款约定甲方于收到全部房款后（不包括交房保证金）三日内将该房屋交付乙方使用。第八条第三款约定违约方违约后如守约方、中介方通过诉讼等其他法律途径追究违约方违约责任，违约方还应承担诉讼过程中产生的律师费、诉讼费、交通费等其他全部费用。李雁坤在甲方签字处签字捺印，王静在乙方签字处签字捺印，日照市睿腾房产策划有限公司在合同骑缝处加盖其合同专用章，并在中介方及合作加盟方处加盖合同专用章。王静主张其于合同签订当日支付了定金20000元，该款项按照合同约定由甲方领取。当日，王静将首付款930000元、中介费27900元、评估费9300元共计967200元通过银行转账至日照市睿腾房产策划有限公司账户。日照市睿腾房产策划有限公司为王静出具了收款凭证。在办理涉案房屋银行贷款时，王静及配偶司晓东、李雁坤及配偶朱超共同签署了首期购房款声明，内容如下：兴业银行股份有限公司日照分行：根据买卖双方与中介机构签订的《房款托管协议》相关约定，本人同意将位于日照华润中心6-3-2901（房产地址）的房屋首期购房款93万元交由中介机构睿腾指定的账户托管，并声明如下：首期购房款资金因存入中介机构而产生的风险由交易双方承担，贵行不对首期款资金负有监管义务。售房人：李雁坤朱超身份证号：3702811988××××××××买房人：王静司晓东身份证号：3711021991********。日照市睿腾房产策划有限公司收到王静支付的977200元（王静称包含微信支付的10000元看房意向金）后，日照市睿腾房产策划有限公司法定代表人朱奕霖将该款项用于填补了公司资金漏洞。王静提供日照市不动产登记中心查询结果证明一份，显示王静起诉时涉案房屋日照市日照华润中心006幢03单元（03）2901号无抵押无查封。本案诉讼前，王静申请对涉案房屋进行查封，一审法院作出（2019）鲁1102财保657号民事裁定书，将该房屋查封，查封期限三年，王静支出保全费5000元。现王静要求李雁坤继续履行涉案房产买卖合同，要求李雁坤交付房屋并协助王静办理过户登记，并承担王静为此支出的诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等。庭审结束后，王静表示同意按照首期购房款声明中的约定与李雁坤共同承担首付款交付给中介指定账户产生的风险，自行负担首付款灭失所产生的损失的50%，向法院账户支付首付款的50%即465000元以及房屋尾款930000元。另查明，一审法院于2020年6月30日作出（2020）鲁1102刑初248号刑事判决，认定日照市睿腾房产策划有限公司法定代表人朱奕霖犯合同诈骗罪，责令被告人朱奕霖将犯罪所得赃款人民币977200元退赔王静。一审法院认为，王静与李雁坤签订的房屋买卖合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并合法有效，一审法院予以确认。本案的主要争议焦点是：一、王静是否已经履行了房屋买卖合同约定的付款义务；二、王静的诉讼请求是否应予支持。现分析如下：对争议焦点一，王静是否已经履行了房屋买卖合同约定的付款义务。1、王静主张其在合同签订当日支付了定金20000元，但未提供证据予以证实，但李雁坤并未在庭审过程中就定金的交付提出异议，故应视为王静履行了定金交付义务；2、合同第四条第1项约定“乙方于2019年6月19日前支付首付款共计人民币930000元打入第三方托管账户，以上首付款待甲乙双方办理完过户手续，办理出乙方不动产权证后由托管方打入甲方账户”。王静如约按时足额将首付款交付至日照市睿腾房产策划有限公司。对此，李雁坤提出异议称合同约定的“第三方托管账户”并非中介机构日照市睿腾房产策划有限公司账户，而应当为房管部门的监管账户。但是李雁坤提交的房产买卖房款代管协议明确约定，涉案房屋首付款930000元打入日照睿腾房地产策划有限公司指定账户代管，该约定与王静提供的首期购房款声明相印证，应当认定合同中约定的“第三方”即为日照市睿腾房产策划有限公司，亦应视王静已按约履行了首付款的交付义务。双方应当按照合同约定继续履行，配合办理房屋过户手续以及不动产权证书。3、对于首付款被中介机构挪作他用产生的后果，因王静、李雁坤及其配偶共同签署了首期购房款声明，声明中约定首期购房款资金因存入中介机构账户而产生的风险由交易双方承担，因双方均未提供证据证实对方对于首付款汇入中介机构账户灭失存在过错，因此根据公平原则，该风险应由双方均担。即对于首付款930000元的灭失，王静、李雁坤各自分担465000元。各方均担后，合同仍应继续履行。4、对房屋尾款，合同约定原由王静办理银行商业贷款，贷款审批通过后3个工作日内，由乙方办理公证委托，委托中介工作人员代领不动产权证书等，但因中介机构停止运营，为保证合同的履行，王静自行支付尾款930000元至一审法院账户，虽该行为单方变更了合同的履行方式，但是未对李雁坤的权益造成影响，一审予以支持。争议焦点二、王静的诉求是否应予支持。根据争议焦点一分析，王静现付款义务已经履行完毕，王静履行了合同义务后，有权要求李雁坤按照约定继续履行合同义务，故对王静要求李雁坤继续履行双方签订的房屋买卖合同，由李雁坤协助王静办理房屋产权变更登记手续并交付房屋的诉讼请求予以支持。房屋产权变更登记手续办理中需要交纳的税费等仍应按照原合同履行。对李雁坤提出的生效刑事判决中已经认定王静为被害人，首付款损失已由判决确认由中介公司法定代表人朱奕霖向王静退赔，王静不应再向李雁坤提起民事诉讼的主张，一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或责令退赔；被害人提起附带民事诉讼的人民法院不予受理。但该规定并未排除被害人对被告人之外其他民事主体另行提起民事诉讼。本案中对该部分财产的处分系基于平等主体之间的约定，该处分与刑事判决中认定被害人以及退赔并不矛盾。因双方均认可中介方将首付款挪作他用，是导致合同未能履行的原因，故王静要求李雁坤承担担保费、保全费、律师代理费的主张，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，一审判决：一、李雁坤于判决生效之日起30日内协助王静将房屋（位于日照市东港区日照华润中心****（03）**，产权证号：鲁（2016）日照市不动产权第0015893号）的所有权转移登记至王静名下；二、本判决第一项履行完毕后10日内李雁坤向一审法院支取房款1395000元；三、本判决第二项履行完毕后3日内李雁坤将房屋交付王静；四、驳回王静本案的其他诉讼请求。案件受理费100元，由王静、李雁坤均担。二审中，上诉人提交（2019）鲁1102财保657号民事裁定书一份，该裁定系本案的诉前保全裁定书，保全裁定中的被申请人系李雁坤、日照市睿腾房产策划有限公司及朱奕霖。在保全程序中，一审法院已经认定案外人日照市睿腾策划房产有限公司以及朱奕霖是案件的当事人，但在审理程序中并未依法追加该当事人为本案的诉讼参与人，属于遗漏诉讼当事人，程序违法。另，上诉人二审提交了追加中介公司为第三人的申请书及调查申请书，申请调查上诉人与被上诉人之间签订的房款代管协议原件。被上诉人质证认为，对上诉人提交的诉前保全裁定书的真实性予以认可，但是不能实现其证明目的。被上诉人当时申请诉前财产保全是在日照市睿腾房产策划有限公司涉及刑事犯罪，法定代表人被采取强制措施，而上诉人李雁坤在网上将涉案房屋进行售卖的情况下，为了维护被上诉人的合法权益，防止房屋售卖，导致自己的权益受到损失所采取的紧急保全措施。并不能因此推定日照市睿腾房产策划有限公司为本案的合法被告。被上诉人认为代管协议对本案影响不大，没有调取的必要。本院认证，上诉人二审提交的民事裁定书不能证实其主张的事实。对于上诉人二审申请调取其与被上诉人签订的房款代管协议原件，上诉人一审已提交该房款代管协议的复印件，一审法院已予以采信，其二审申请调取原件已无必要，本院不予准许。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，涉案合同第四条第1项约定“乙方于2019年6月19日前支付首付款共计人民币930000元打入第三方托管账户，以上首付款待甲乙双方办理完过户手续，办理出乙方不动产权证后由托管方打入甲方账户”。上诉人提交的房产买卖房款代管协议中亦明确约定，涉案房屋首付款930000元打入日照睿腾房地产策划有限公司指定账户代管，该约定与王静提供的首期购房款声明相印证，一审综合合同约定的词句、有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，认定合同中约定的“第三方托管账户”为日照市睿腾房产策划有限公司的账户并无不当。被上诉人已按合同约定履行了交付首付款的义务，上诉人亦应按合同约定配合办理房屋过户手续以及不动产权证书。对于首付款被中介机构挪作他用产生的后果，一审综合双方共同签署的首期购房款声明，根据公平原则，酌定该风险由双方均担亦无不当。关于(2020)鲁1102刑初248号刑事判决认定的退赔问题，如上诉人有证据证实被告人退赔给被上诉人钱款，上诉人可依据本判决认定的责任比例另行向被上诉人追偿。日照市睿腾房产策划有限公司并非本案的必要共同诉讼参加人，上诉人关于一审遗漏诉讼主体的主张不能成立，其二审申请追加第三人亦不符合法律规定，本院不予准许。综上所述，李雁坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李雁坤负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十二月二十六日书记员 宋 欢