湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0105民初3384号原告：湖北金垦建筑工程有限公司，住所地：武汉市东西湖走马岭国际风情园**楼。法定代表人：刘伟，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨三，湖北多能律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：甘金桃，湖北多能律师事务所律师。特别授权代理。被告：朱炳生，男，1964年5月29日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：陈祥文，湖北原道律师事务所律师。特别授权代理。原告湖北金垦建筑工程有限公司（以下简称金垦公司）与被告朱炳生追偿权纠纷一案，本院于2020年7月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金垦公司的委托诉讼代理人杨三，被告朱炳生及其委托诉讼代理人陈祥文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金垦公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告欠款2368302.82元；2、判令被告以30万元为基数，按月利率1.5%，支付原告自2013年3月12日起至全部欠款还清之日止的利息；3、判令被告以750000元为基数，按月利率1.5%，支付原告自2018年6月4日起至全部欠款还清之日止的利息；4、判令被告以2722398元为基数，按月利率1.5%，支付原告自2018年6月4日起至全部欠款还清之日止的利息；5、本案诉讼费、保全费、担保费等一切合理费用由被告负担。事实和理由：2012年8月22日，原告与案外人黄石仙岛湖旅游建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建位于阳新县×××的仙岛湖旅游建设酒店项目。2013年3月6日，被告与原告签订《湖北金垦建筑工程有限公司工程项目承包协议》，协议约定由被告朱炳生负责组织施工，其按照实际竣工结算总额向原告交纳1%的管理费，并由其按照规定缴纳税费。同时还约定双方清算后，被告按照实际结算的余额订立还款承诺。且约定被告在施工过程中，对经营中发生的债权债务承担全部责任，原告协助处理有关事项。后因案外人开发仙岛湖旅游建设酒店项目资金不足，导致工程停工，被告遂以原告名义起诉案外人主张工程欠款，双方在二审阶段达成调解，后案外人支付完毕全部工程欠款。最终，原告共计向案外人出具的开票金额为7326557元，扣件案外人代为支付的工程款4605457元后，实收工程款为2721100元，前述工程款均为含税金额，再扣除被告应向原告支付的管理费73265.57元，以及应由被告承担的税金423088.51元，应被告朱炳生要求支付其欠案外人程元松100000元，陈祥文20000元，余款为2104745.92元（2721100元-73265.57元-423088.51元-100000元-20000元）。被告在负责组织施工过程中，因其拖欠钢材货款、塔吊租金、脚手架租金，导致钢材供应商，塔吊、脚手架出租方向原告主张权利，原告被迫委托代理人应诉，且最终承担了付款责任。此过程中，原告先后垫付了律师费、诉讼费、执行费、货款、租金及利息，该款项已经由被告签署借支单确认。被告以原告名义起诉案外人黄石仙岛湖旅游建设有限公司主张工程欠款的诉讼过程中的律师费、诉讼费均由原告垫付，垫付款额且也经被告签署借支单确认。另被告于2013年3月4日向原告借支30000元，约定利息支付标准为月息1.5%，但本息至今未付。截至2020年5月31日，被告共计向原告借支4491110.74元。扣减钢材款案退还诉讼费18062元，原告实收工程款2104745.92元后，实欠2368302.82元（4491110.74元-18062元-2104745.92元）。双方约定借支款按月利率1.5%支付利息。然而被告无正当理由拒不与原告办理结算，拒不还款。原告为维护合法权益，故诉至法院。被告朱炳生辩称，1、原告所述的金垦公司项目承包协议，是由被告与原告签订的，是名为承包实为出借资质挂靠，违反了建筑法及建筑工程查处办法等相关的法律法规的规定，根据合同法第52条的规定为无效协议，不应受法律保护。2、承包协议无效，原被告均有过错，原告方作为专业建筑企业，相对被告个人，应更熟知法律，更应有守法义务，因此原告对于承包协议的无效负主要责任，承担主要过错，根据合同法第58条的规定，原被告应各自承担责任和损失，被告无权收取管理费73265.57元。3、基于原被告的共同过错，在施工中对于第三方产生的共同侵权，形成共同侵权之债，原被告互负连带责任，连带责任是整体责任，受害人可以选择赔偿义务主体，被请求人都有义务赔偿，一方履行了义务有权向负连带责任的其他人追偿，追偿范围仅限于已经代为履行的全部债务的范围，本案中原告可以行使追偿权的有钢材款2626073元、塔吊租赁款750000元、外脚手架款174518元、应纳税款（据以纳税凭证承担）。被告书面承诺承担并委托支付的款项：两个支付凭证（一个10万、一个2万，总计12万，都没有约定利息）、借支单（17921元，已经过了诉讼时效原告丧失胜诉权被告不予履行）、借支单（2019年4月26日40640元，判决书没有生效，承诺付款条件不成立，不予承担此款项）、其余所有的借支单均为实际成立或者履行，均无法律依据或者有效合同依据诉求被告支付。4、原告提出的借支单（2013年3月11日），（1）本案是基于凤凰酒店承包协议的追偿权纠纷，而借支单载明为金银湖住宅楼投标保证金，与本案没有关联性。（2）原告提供的汉口银行客户回单（2013年3月11日），载明此款的收款人武汉21世纪置业发展有限公司，表明此款支付给了武汉21世纪置业发展有限公司，并没有实际支付给了朱炳生。（3）没有证据证明将此款支付给了武汉21世纪置业发展有限公司是朱炳生委托或指定。（4）没有证据证明朱炳生收到了借支单载明的款项30万元整。（5）据了解此款因未中标而按原告与招标方的约定及时返还给了原告，大约时间2013年5月底6月初。如原告不认可此事实，朱炳生将依法申请法院调查收集证据进行证实。据以上五点，银行回单上载明的30万元与被告无关，如原告认为有关，那也应于2013年5月至6月还与原告了。5、原告诉求被告支付利息及律师代理费、诉讼费等费用，没有法律依据和有效合同依据。6、原被告双方差欠款项应为（已代被告履行了的全部债务加上被告书面承诺并委托支付了的款项加上应纳税款）-原告实收款2721100元。综上所述，被告愿意支付原告诉讼请求中的合法有据的被告应承担的部分款项，原告其他诉讼请求因无合法依据和有效合同依据，请予以驳回。原告金垦公司围绕诉讼请求依法提交了证据，被告朱炳生没有提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人提交的证据，本院经审查后，结合认定事实予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2013年3月6日，原告与被告签订《湖北金垦建筑工程有限公司工程项目承包协议》，就仙岛湖凤凰国际度假酒店项目工程作出约定，主要内容包括：公司向项目部提供营业执照、资质证书等有效证件，并提供相应的招标投标服务。在项目部施工过程中，对项目部的质量、安全、技术、培训、财务实施紧密性的领导和监管，项目部应无条件接受。负责为项目部协调承接工程和在施工过程中的各方关系，尽力为项目部经营创造良好的内外部环境。在项目部管理不力或项目部不服从公司管理的情况下，有权更换项目部管理人员。工程完工后，确保所欠人工工资和外欠材料款全部结清，并经建设方确认认可。项目部按工程造价的1%向公司上缴管理费，并按国家规定上交税金。项目部对自己承建的工程施工中出现的质量事故、工伤事故和在经营中发生的债权债务负完全的赔偿责任和法律责任。公司给予协助处理有关事宜。在工程竣工后，公司与项目部双方应按实际工程竣工结算总额上交的管理费和税金进行清算。通过清算双方确认按工程款应上交的管理费和税金，并按实际结算的约余额订立还款承诺。原告盖章确认，被告作为项目部负责人签字。因仙岛湖凤凰国际度假酒店项目的建设方黄石仙岛湖旅游建设有限公司未支付工程结算款，原告于2017年6月29日向湖北省阳新县人民法院提起诉讼。二审期间，双方于2018年6月7日达成调解，主要内容包括：黄石仙岛湖旅游建设有限公司支付原告工程款2797000元及利息（利息按年利率7.8%标准计算，按工程款2797000元为本金从2014年7月15日起算至本判决确定还款之日止），并向原告支付解除合同补偿款300000元。原告述称黄石仙岛湖旅游建设有限公司将相关权益转让给黄石仙岛湖幻影旅游开发有限公司。2018年8月6日，原告开具了3280000元的增值税发票，黄石仙岛湖旅游建设有限公司向原告出具《付款说明》，载明“关于贵公司承接黄石仙岛湖凤凰国际度假酒店前期工程款人民币叁佰贰拾捌万元，经贵公司同意由黄石仙岛湖旅游建设有限公司直接支付给项目经理朱炳生及其他人员，此事经黄石中院审理结案，双方对账无误，特此说明。”2018年8月6日，原告还开具了2000000元的增值税发票，黄石仙岛湖幻影旅游开发有限公司向原告出具《付款说明》，载明“我司于2018年8月2日收到贵司增值税普通发票贰张其中一张发票号码063××××9159金额叁佰贰拾捌万元整（该款前期已付），另一张发票号码063××××9160金额贰佰万元整，由于我司开户银行手续未办好，无法付款，现请吴**盛代我司付该工程款，该款付到贵司后，即我司已付清该款贰佰万元整。”吴**盛向原告付款2000000元。该款项到账后，原告应被告要求，向程元松付款100000元，系偿还个人借款；向陈祥文支付代理费20000元。2019年7月11日，原告开具了2046557元的增值税发票，实际收到黄石仙岛湖旅游建设有限公司支付的721100元。根据原告与黄石仙岛湖旅游建设有限公司2019年6月27日达成的调解书，黄石仙岛湖旅游建设有限公司应付原告750000元，扣除代原告支付的倪世平材料款28900元，实际支付721100元。又根据原告与黄石仙岛湖幻影旅游开发有限公司达成的《混凝土供需结算协议书》，黄石仙岛湖幻影旅游开发有限公司代原告支付谈际斌1221357元。另代原告支付工人工资、房租、水电75200元，金额合计即为开票金额2046557元。上述开票金额总计7326557元，扣减黄石仙岛湖旅游建设有限公司、黄石仙岛湖幻影旅游开发有限公司代为支付的款项4605457元，原告实收2721100元。被告对此认可。2013年3月11日，被告向原告借支300000元，借支事由为金银湖住宅楼投标保证金。因仙岛湖凤凰国际度假酒店项目，武汉鑫弘海贸易有限公司诉原告买卖合同纠纷一案，湖北省高级人民法院于2018年3月29日作出（2018）鄂民再6号民事判决书。武汉市汉南区人民法院于2018年5月10日作出（2018）鄂0113执446号执行通知书，责令原告向武汉鑫弘海贸易有限公司支付钢材款1176545.54元及垫资加价款和违约金、迟延履行期间的债务利息、案件受理费40343元和申请执行费14165元。武汉市汉南区人民法院于2018年5月15日作出（2018）鄂0113执446号执行裁定书，冻结原告银行存款2722398元。因该案被告于2016年10月8日向原告借支仙岛湖钢材欠款律师费5000元，于2016年10月10日付款；被告于2019年4月29日向原告借支应诉仙岛湖钢材款二审律师费60000元，于2017年2月27日付款；被告于2019年4月26日向原告借支钢材律师费100000元，于2017年6月8日付款被告；被告于2019年4月29日向原告借支应诉仙岛湖应诉高院律师费60000元，于2017年7月31日付款；于2019年4月26日向原告借支中院诉讼费38777元，于2017年1月19日交纳；武汉市中级人民法院于2017年6月16日向原告退款18062元，实际承担20715元。武汉市汉南区人民法院于2018年5月15日扣取原告款项2609540元，于2018年5月22日扣取原告款项112858元。被告于2018年6月4日向原告借支仙岛湖钢材案款2722398元。上述合计原告垫支律师费225000元，诉讼费20715元，钢材案款2722398元，共计2968113元。因仙岛湖凤凰国际度假酒店项目，武汉铭太机械有限公司诉原告租赁合同纠纷一案，武汉市中级人民法院于2018年3月21日作出（2017）鄂01民终7924号民事判决书。2018年6月4日，武汉铭太机械有限公司与原告达成协议书，原告向武汉铭太机械有限公司支付750000元，双方不再有任何债权债务关系。同日，原告向指定账户转账750000元，武汉铭太机械有限公司出具收条确认，被告向原告借支塔吊案款750000元。因该案被告于2017年5月16日向原告借支黄石仙岛湖塔吊诉讼费17921元，借支单上载明“此款争取六月三十日还清”，于同日向武汉市中级人民法院交纳；被告于2019年4月26日向原告借支塔吊二审诉讼费20000元，于2018年1月31日付款；被告于2019年4月26日向原告借支塔吊二审律师费20000元，于2018年付款。上述共计807921元。因仙岛湖凤凰国际度假酒店项目，陈细隆诉原告、被告合同纠纷一案，湖北省阳新县人民法院于2018年9月18日作出（2017）鄂0222民初4464号民事判决书。被告于2019年4月26日向原告借支外架律师费20000元，于2018年2月5日付款；2019年9月25日，陈细隆与原告达成执行和解协议，当日，原告向法院交纳诉讼费3790元，向陈细隆指定账户转案款174518元。上述共计198308元。因仙岛湖凤凰国际度假酒店项目，2018年1月4日，原告与湖北晶湖律师事务所就武汉铭太机械有限公司租赁合同纠纷一案签订《委托代理合同》。2018年2月5日，原告与湖北晶湖律师事务所就陈细隆租赁合同纠纷一案签订《委托代理合同》。2019年3月6日，原告向湖北晶湖律师事务所支付剩余代理费96000元，其中差欠武汉铭太机械有限公司案件代理费20000元，差欠陈细隆案件代理费16000元，法律顾问费60000元。被告否认明细单上的签字系其本人所签。因仙岛湖凤凰国际度假酒店项目的建设方黄石仙岛湖旅游建设有限公司未支付工程结算款，原告于2017年6月29日向湖北省阳新县人民法院提起诉讼。二审期间，双方于2018年6月7日达成调解。因该案原告于2017年6月13日向阳新县人民法院交纳诉讼费59778元，后因变更诉讼请求，于2017年10月31日补交7066.74元。被告于2019年4月26日向原告借支诉讼仙岛湖旅游建设公司59778元，后经法院判决实际承担40640元。被告于2016年11月29日向原告借支仙岛湖诉讼律师费5000元，于2016年12月6日付款；被告于2019年4月29日向原告借支诉讼仙岛湖二审去黄石法院律师调解费50000元，于2018年1月31日付款。上述共计95640元。仙岛湖凤凰国际度假酒店项目税金合计423088.51元，管理费依约计算为73265.57元。另原告于2020年6月22日向本院申请对被告进行诉前财产保全，后申请撤回保全措施，本院于2020年7月2日作出（2020）鄂0105财保35号之一民事裁定书，解除对被告的保全措施。本院认为，原告与被告签订的《湖北金垦建筑工程有限公司工程项目承包协议》，实质是被告个人借用原告资质进行实际施工，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《湖北金垦建筑工程有限公司工程项目承包协议》违反了法律的强制性规定，应属无效。对于协议的无效，双方均有过错。根据查明事实，因仙岛湖凤凰国际度假酒店项目，原告既向建设方黄石仙岛湖旅游建设有限公司提起诉讼，也被材料供应方、设备租赁方提起诉讼，并已履行相应义务，故项目工程已竣工部分应视为合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同约定内容进行处理。结合本案查明事实及诉请内容，原告有权基于《湖北金垦建筑工程有限公司工程项目承包协议》向被告追偿应由其承担的债务。关于欠款总额的确定，（1）2013年3月11日，被告向原告借支300000元，借支事由为金银湖住宅楼投标保证金。该笔款项并非基于《湖北金垦建筑工程有限公司工程项目承包协议》所产生，不应计算在案涉款项内，原告可另行主张。（2）关于管理费73265.57元，《湖北金垦建筑工程有限公司工程项目承包协议》无效，双方均有过错。同时，根据协议约定内容及相关衍生诉讼的裁判文书来看，原告在项目施工过程中实际参与了协调管理，故本院酌情参照协议约定比例的一半予以确定，金额为36632.79元。则仙岛湖凤凰国际度假酒店项目税费合计459721.30元（423088.51元+36632.79元）。（3）被告于2017年5月16日向原告借支黄石仙岛湖塔吊诉讼费17921元，借支单上载明“此款争取六月三十日还清”，并于同日向武汉市中级人民法院交纳；而原告于2020年6月22日向本院申请对被告进行诉前财产保全，故该笔款项并未超过诉讼时效。（4）关于96000元的代理费，其中的36000元有委托代理合同及相关裁判文书印证，本院予以认可；60000元的法律顾问费并无合同证实该费用系因案涉工程项目产生且法律服务内容针对案涉工程项目，被告对明细单上的签字也不认可，该明细单上的签字与在案其他证据中的被告签字明显不同，故本院不予支持。（5）其他款项均有发票、银行支付凭证、裁判文书及被告签字认可的借支单予以证实，均应计入欠款总额。据此，欠款总额应为原告已代被告履行的案涉债务款项加上应缴税费减去原告实收款项，（100000元+20000元+2968113元+807921元+198308元+36000元+95640元+459721.30元）—2721100元=1964603.30元。即被告应向原告支付1964603.30元。关于利息问题，300000元原告可另行主张，故相关利息亦可另行主张。2018年6月4日，原告向武汉铭太机械有限公司支付750000元，被告向原告借支塔吊案款750000元，故被告应向原告支付利息，原告按月利率1.5%计算缺乏事实依据，本院按照中国人民银行同期贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算利息。原告与武汉鑫弘海贸易有限公司钢材买卖合同纠纷一案，武汉市汉南区人民法院于2018年5月15日扣取原告款项2609540元，于2018年5月22日扣取原告款项112858元，共计扣取钢材款项2722398元。2018年6月4日，被告向原告借支仙岛湖钢材案款2722398元，故被告应向原告支付利息，原告按月利率1.5%计算缺乏事实依据，本院按照中国人民银行同期贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算利息。综上所述，对于原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告朱炳生于本判决发生法律效力之日起十日内向原告湖北金垦建筑工程有限公司付款1964603.30元；二、被告朱炳生于本判决发生法律效力之日起十日内向原告湖北金垦建筑工程有限公司支付利息，以750000元为基数，自2018年6月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算；三、被告朱炳生于本判决发生法律效力之日起十日内向原告湖北金垦建筑工程有限公司支付利息，以2722398元为基数，自2018年6月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算；四、驳回原告湖北金垦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计12873元（原告已预交），由原告湖北金垦建筑工程有限公司负担2194元，被告朱炳生负担10679元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  董泽锋二〇二〇年十二月二十一日法官助理吴兆君书记员柯鑫