陕西省略阳县人民法院民事判决书      (2020)陕0727民初1097号原告：陕西日升矿业工程有限责任公司(民营)，住所地陕西省西安市雁塔区，组织机构代码9161000068797138XP。法定代表人：王章印，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟德民，男，1959年2月12日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：吴少杰，男，1998年7月10日出生，汉族，该公司员工。被告：杨军亮，男，1984年1月22日出生，汉族，陕西省宝鸡市凤县人，现住汉中市略阳县。    被告：侯军，男，1975年1月2日出生，汉族，住陕西省汉中市略阳县。陕西日升矿业工程有限责任公司（以下简称：日升公司）与侯军、杨军追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。日升公司委托代理人孟德民、吴少杰与杨军亮到庭参加诉讼，侯军经合法传唤未出庭，缺席。本案现已审理终结。日升公司向本院提出的诉讼请求：1、杨军亮、侯军共同承担日升公司为高兴成、王勇支付劳务费34000元，诉讼费325元，执行费410元，汉中中院上诉费650元；2、案件受理费由被告承担。事实与理由，2017年5月曹某某以日升公司的名义承包了汉中嘉陵矿业有限责任公司的采矿开拓工程合同，曹某某去世后，杨军亮、侯军合伙接手履行该协议，是工程的实际施工人。2018年7月16日杨军亮、侯军将工程项目转让给谢某某，签订有《矿山开采转让协议书》，转让协议中约定2018年7月16日前的债务由杨军亮、侯军承担。2018年7月17日后债务由谢某某承担。日升公司没有参与，也不知情，工程项目转让款杨军亮、侯军也没给日升公司。杨军亮、侯军是该工程项目转让的实际受益人。高兴成、王勇依据杨军亮2018年8月31日出具“欠付高兴成、王某某测量服务费3.4万元”欠条起诉，被一审略阳县人民法院（2019)陕0727民初951号判决支持，日升公司不服该判决上诉，二审汉中市中级人民法院(2020)陕07民终146号判决，日升公司对欠付高兴成、王勇劳务费承担连带清偿责任，并承担上诉费650元。按杨军亮、侯军二人向日升公司承诺，基于该工程造成日升公司损失的，可以向杨军亮、侯军进行追偿，原告诉请依法支持原告的诉讼请求。被告杨军亮，1、承认原告在本案中所主张的事实。但日升公司追偿款34000元，其中有谢某某2018年7月和8月承担的12000元，剩余是我和侯军承担；2、现在还未和日升公司解除挂靠关系，转让款还要通过嘉陵公司打到日升公司的账户上，日升公司可以在总款中扣除属于我和侯军承担高兴成、王勇工资部分；3、不承担日升公司的损失，我和侯军是自己投资，自负盈亏，与日升公司是挂靠关系，挂靠费没有少交一分钱，日升公司并没有投资一分钱，哪里来的损失。被告侯军未作答辩和举证。杨军亮承认原告在本案中所主张的事实。被告侯军在答辩、举证期限内未提交答辩状和提交证据，亦无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法视为其放弃了答辩、举证和质证等诉讼权利。本院对原告以下关联证据：1、原告营业执照及法定代表人复印件；2、日升公司与曹某某签订的《项目联营协议书》；3、杨军亮、侯军2018年8月21日签署的《个人不可撤销连带保证责任承诺书》；4、《矿山开采转让协议书》；5、（2020）07民终146号判决书、（2020）陕0727执293号结案通知书和银行扣划凭证各一份，予以认证确认，并载卷佐证。根据当事人的陈述和经庭审确认的证据以及生效判决,本院认定事实如下：2017年5月，汉中嘉陵矿业有限责任公司将《鱼洞子铁矿采矿工程+786中段开拓工程》承包给日升矿业公司，并签订了开拓工程施工合同，合同承包方盖章处加盖了日升公司的公章,杨军亮在项目负责人处签字。2017年7月15日, 日升公司(甲方)与曹某某(乙方)签订《项目联营协议书》,约定:“该工程甲方以内部承包责任制形式承包给乙方施工。甲方协助乙方办理投标续环节工作。甲方配合乙方做好标书资料的整理、审核、封装。乙方负责向甲方提供准确、详细的项目信息。乙方负责标书的制作、支付投标保证金,承担甲方配合投标的相关费用。乙方按工程总造价的1.5%交纳项目管理费且不低于10万元/年”。 2017年10月，被告杨军亮亲戚曹某某病故，施工合同由被告杨军亮履行。2017年8月1日，日升公司出具法人授权委托书，授权杨军亮作为日升公司驻该项目负责人，负责项目工程中的相关事务(授权范围：特委托该项目负责)[（2019）陕0727民初547号案]。高兴成、王某某系汉中嘉陵矿业有限责任公司员工,为该工程项目提供劳务。2018年7月19日杨军亮通过银行转账支付高兴成测量服务费2万元。下欠测量服务费34000元，高兴成、王某某向本院起诉，（2019) 陕0727民初951号案判决后，日升公司不服，提起上诉，汉中市中级人民法院(2020) 陕07民终146 号判决认为，日升公司与杨军亮履行的《项目联营协议书》中虽然有以内部承包责任制形式承包施工的表述,但其主要内容体现出的法律关系符合挂靠关系的特征,因此应当认定日升公司与杨军亮之间系挂靠关系。一审判决认定日升公司与杨军亮之间是转包关系有误，应予纠正。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定:禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。日升公司允许杨军亮使用其资质承揽工程的行为系帮助杨军亮规避法律,主观上存在过错,故日升公司应对杨军亮所欠高兴成、王勇的劳务费承担连带清偿责任。高兴成、王勇系汉中嘉陵矿业有限责任公司员工，并非标准意义的农民工，一审判决引用关于农民工工资问题的规范性文件错误，本院予以纠正。高兴成、王勇为杨军亮施工提供测量服务，属于劳务范畴，一审判决日升公司对杨军亮欠付高兴成、王勇的劳务费承担连带清偿责任，实体处理并无不当，本院予以确认。日升公司上诉主张其不应当承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。日升公司对欠付高兴成、王勇劳务费承担连带清偿责任，上诉费650元由日升公司承担。后高兴成、王某某依据生效判决申请本院执行，2020年8月13日，执行部门扣划日升公司银行账户款共计34735元，2020年8月14日，本院作出的（2020）陕0727执293号《结案通知书》，送达于当事人。由此，日升公司诉至本院行使追偿。另查明，2018年7月16日，杨军亮、侯军与谢某某签订了《矿山开采工程转让协议》，合同对雇佣人员工资约定，原杨军亮、侯军雇佣工人的2018年7月份工资由谢某某支付。2018年8月21日，杨军亮、侯军分别签署《个人不可撤销连带保证责任承诺书》一份，承诺本人作为汉中嘉陵矿业有限责任公司与日升公司签订《鱼洞子铁矿采矿工程+786中段开拓工程合同书》项下工程的实际施工人，保证承诺“自2017年7月15日以来，因该工程所引发的一切经济损失，…由此造成日升公司的损失的，本人自愿对该损失承担连带保证责任，若日升公司因上述原因基于法院判决或调解向他人支付费用后，对本人可以申请追偿。本人为该工程所投入资金风险自担，不因该工程的亏损盈利向日升公司索要。”本院认为，杨军亮以日升公司名义承包了嘉陵公司的鱼洞子铁矿采矿工程786中段开拓工程施工项目，根据其挂靠、借用日升公司的资质约定，施工项目，自主经营、自负盈亏，杨军亮系该项目负责人实际施工人。相关生效判决也已认定杨军亮与侯军系合伙关系，据此，该工程施工项目所涉债权债务，应由合伙人享有和承担。日升公司基于与杨军亮的合同关系及被告杨军亮、侯军个人保证承诺，对案涉工程项目对外承担债务清偿责任后，有权向杨军亮、侯军追偿。案涉工程所欠的劳务费，系该项目的合伙债务，侯军、杨军亮对该项目的合伙债务应承担连带清偿责任。日升公司依照生效的民事判决书，履行、支付了生效案件的劳务费（34000元）、诉讼费（325元）、上诉费（650元）和执行费（410元）合计35385元，现日升公司要求杨军亮和侯某某带偿付的诉讼请求，属行使承担连带清偿责任后的追偿权，本院予以支持。杨军亮辩称自己不应承担日升公司主张的损失责任意见，与生效判决认定的事实及本案证据证明的事实不相符，本院不予采纳。杨军亮关于日升公司代偿的劳务费中有2018年7月和8月属谢某某应承担的12000元，让日升公司按挂靠合同在向挂靠人支付项目工程款时，予以扣减的答辩意见，因涉及杨军亮、侯军与谢某某签订的《矿山开采工程转让协议》另一法律关系，且正在另案诉讼中，故本案不予评判认定。根据查明的事实，日升公司按工程总造价的1.5%收取该工程项目管理费且不低于10万元/年的事实，该管理费实质系出借资质所收取的费用。这一法律关系，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的相关规定，对于出借施工资质的企业的非法所得应予没收，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建设工程施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。至于杨军亮作为没有资质的实际施工人以日升公司名义与发包单位签订的建设工程施工合同，当事人是否存在违法所得，与本案追偿权纠纷，属于不同的法律关系，应另行处理。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条的规定，判决如下：被告杨军亮、侯军于本判决生效后三十30日内连带偿还原告陕西日升矿业工程有限责任公司代偿的劳务债务款35385元。案件受理费680元，由被告杨军亮、侯军承担，限本判决生效后五日内交纳。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。               审  判  长     刘建略人民陪审员      任国权人民陪审员      刘晓强二〇二〇年十二月十五日                  书  记  员     梁  帆 1