云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终1023号上诉人（原审被告，反诉原告）：钟兴明，曾用名：钟兴民，男，1967年2月20日出生，汉族，大专文化，建筑工人，户籍地重庆市垫江县，现住云南省丽江市玉龙县。委托诉讼代理人：肖卫平、季绍艳，云南雁序（丽江）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告，反诉被告）：杨海镜，男，1968年12月28日出生，白族，初中文化，农民，户籍地大理州鹤庆县。上诉人钟兴明因与被上诉人杨海镜建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2020）云0721民初736号民事判决而向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人钟兴明上诉请求：1.请求二审法院依法撤销云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2020）云0721民初736号民事判决书，依法改判或发回重审；2.请求二审法院判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。本案系双方关于工程款支付以及支付多少的问题所产生的争议，一审法院应当在查清上诉人实际支付了多少工程款的基础上作出判决，但一审法院并未认定上诉人实际支付多少工程款的事实，而单纯以一份双方均认为存在计算错误的材料作为定案依据，严重损害了上诉人的合法权益。（一）针对被上诉人在一审起诉状中自认关于支付多少工程款的事实上诉人是予以认可的，截止2013年4月1日，上诉人与被上诉人对该已支付的工程款为9525440元均无异议，应付工程款9901905元减去已付9525440元，即未付工程款为376465元。因2013年4月1日的结算确认未付款项的金额520917元存在错误，进而导致2017年9月20日的说明也存在错误，一审以错误的结算材料作为定案依据明显不符合事实。（二）上诉人实际付款情况如下：截止2013年4月1日，上诉人未付工程款为376465元，扣除上诉人应得管理费，5%（164189.17元），未付工程款为212275.83元。扣除2019年上诉人共计支付61800元工程款，即未付工程款为150475.83元，该金额与被上诉人一审主张的金额相一致。2013年9月27日，上诉人通过银行向被上诉人转账支付工程款20万元，该20万款项的性质是本案的争议焦点。被上诉人在一审中主张该20万元是属于上诉人偿还的借款，但并未提供证据证明双方存在借贷关系，也没有证据证明被上诉人在何时何地以何种方式向上诉人提供过借款的事实。上诉人与被上诉人仅存在工程合作关系，大量银行交易均涉及工程款项的支付，在被上诉人无法证明双方存在借贷关系的前提下，应当认定支付的20万为工程款，而非其他款项。未付的150475.83元工程款，扣除上述支付的20万元，上诉人多支付工程款49524.1元，故上诉人在一审中提出反诉，要求被上诉人返还多支付的款项。综上，一审判决认定事实不清，恳请二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判或发回重审。被上诉人杨海镜辩称：一、上诉人与被上诉人在2011年4月3日至2013年9月27日期间确实存在20万元的个人借贷关系（被上诉人出借给上诉人），双方在2013年4月1日对账时写下的《说明》中，该20万元已经与工程款一起计入上诉人确认的欠付款520917元中。上诉人在2013年9月27日支付了20万元，其在2017年9月20日写下的书面材料中明确的欠款金额15.7万元已经扣减了该金额，故无论是2013年9月27日上诉人向被上诉人支付的20万元是工程款还是借款，均不应当在2017年9月20日对账后确定的欠款中再行重复扣减。二、一审判决适用法律正确，程序合法，但认定事实方面有所遗漏，未将上诉人恶意篡改收条增加已付款6万元计入欠款不当。本案欠款金额无论是将双方借贷款项排除还是纳入计算，均能计算出其欠款金额为150475.83元，此金额上诉人在上诉状中是认可的，意味着其承认篡改收条凭空增加了已付款6万元。本案是建设工程施工合同纠纷，则保留在上诉人手中的七份《收条》是关键的定案证据，答辩人在收条中手写的每一笔收款金额才是双方实际发生的收付金额，双方在统计七份收条时累加出现的错误应当被纠正。一审判决让被答辩人篡改数据的恶劣行径得逞，答辩人本着息事宁人的心理未提出上诉，而被答辩人却无视事实坚持其已超额付款并要求返还，其不过是为了拖延履行付款义务，恳请二审法院审查后予以改判。被上诉人杨海镜一审诉讼请求：1.判令被告立即给付原告工程款150475.83元；2.判令被告向原告支付上述工程款的资金占用利息（自2013年4月1日起至款项付清之日止按年利率6%计算）；3.本案诉讼费由被告承担。上诉人钟兴明一审反诉请求：1.判令反诉被告返还多支付的工程款7.7524万元；2.判令反诉被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年3月9日，原告（反诉被告）杨海镜（作为乙方）与被告（反诉原告）钟兴明（作为甲方）签订了一份《合作共建合同》，该合同约定，双方合作共建以甲方钟兴明名义承包的景和园住宅小区三标段建设工程；资金完全由乙方杨海镜垫付，由乙方全权代表甲方按照招标文件〔项目编号DXZB（11）1-05〕承担甲方责任，享受甲方权利；由甲方负责将该项目的全部工程款按期全部交付给乙方，包括工程验收后的尾款；由甲方向发包方申请给乙方出具该项目的授权委托书，授权乙方用乙方杨海镜自己的账号领取全部项目资金；甲方在合同中为配合乙方参加项目管理，帮助乙方协调与发包方的各种关系；甲方在整个合同招标、合同履行过程中的一切费用由乙方按照实际收到工程款的5%支付给甲方，包括支付公司资质费、管理费、活动费、甲方工资等在此项目中的一切费用；因所有资金均由乙方投资，甲方不得利用自己的合同身份私自接收工程款，不得截留工程款，确保乙方投资安全，确保乙方施工进度的顺利和安全；甲方不得终止本合同，若有甲方滥用合同名义损害乙方权益时，乙方得以任何合法方式扣押、变卖甲方财产，以确保乙方投资安全，其标准为乙方投资本金加上本项目的300万元利润。该合同，甲方处由钟兴明签了其曾用名“钟兴民”并按印、乙方处由杨海镜签名按印。签订上述协议后，原告（反诉被告）杨海镜即按合同约定垫资并进行景和园住宅小区三标段的施工。2011年11月25日至2013年4月1日期间，原告（反诉被告）杨海镜向被告（反诉原告）钟兴明先后出具了七份《收条》。一、2011年11月25日的《收条》，主要内容为：收到钟兴明支付的工程款3552270元，杨海镜借钟兴明伍万元不在内，另包括所付砖款与借给刘建贵工人工资在内共3552270元。二、2012年1月10日的《收条》，主要内容为：收到钟兴明支付的663220元，列明了具体的窗子、砂石料等款。三、2012年2月15日的《收条》，主要内容为：收到钟兴明转工地上借出的款项共645000元，列明了具体的款项。四、2012年5月28日的《收条》，主要内容为，收到钟兴明支付的工程款733050元。五、2012年8月30日的《收条》，主要内容为：收到钟兴明2012年7月28日转300000、尹衡的窗子款150000元，合计450000元，收到钟兴明2012年9月4日转500000元，两次共计950000元。六、2013年1月30日的《收条》，主要内容为：收到钟兴明验收费用4650元、2012年6月1日朱师借300000元、2012年9月朱师借100000元、2013年1月30日465050元，合计869700元，2012年10月14日钟兴明转杨海镜280000元（大写贰拾贰万元正），以上全部合计共1099700元。七、2013年4月1日的《收条》，主要内容为收到钟兴明2013年3月28日拨款1000000元，实收946100元。在该收条上2020年1月12日杨海镜注：2012年1月12日龙建公司拨新晟公司100万元，新晟公司拨款94.61万元，此单据未见到杨海镜认可，钟兴明以后拿出无效。此后，2020年1月12日，钟兴明出具了一份《据条》，内容为钟兴明复印杨海镜、钟兴明往来收条7份，原件在钟兴明手里。2013年4月1日，原告（反诉被告）杨海镜与被告（反诉原告）钟兴明签署了一份《说明》，内容为景和园三标段钟兴明2011年至2013年从龙建公司拨款11050000元，钟兴明实交给杨海镜9380988元，扣税与管理费11050000元×10.39%﹦1148095元。①9380988元＋1148095元﹦10529083元。②已拨付11050000元中，钟兴明付杨海镜9380988元＋税收与管理费共1148095元，实质暂用未拿给杨海镜工程款的520917元。③钟兴明拿给杨海镜的款收条已全清，现有收条钟兴明未找到，现以上面数字为准，如钟兴明找到杨海镜的领条，以领条上的数字为准。现杨海镜打的领条全部在钟兴明手上。该《说明》在立约人处由杨海镜、钟兴明签名按印。2017年9月20日，原告（反诉被告）杨海镜与被告（反诉原告）钟兴明签署了一份未写名称的材料，内容为景和园应付杨海镜15.7万元，因12年9月29日拨款40万元，需要查验财务，是否由杨海镜收还是钟兴明收，如是杨海镜收，应由已付的款项扣出，多退少补。该材料由钟兴明签名盖章、由杨海镜签名按印。此后，钟兴明经核实，确认40万元与杨海镜无关，就在该份材料中写明“9月29日40万元与杨海镜无关”。出具该份材料以后，钟兴明共向杨海镜支付61800元的款项。庭审中，双方一致确认：涉案工程已竣工，并已投入使用；被告（反诉原告）钟兴明挂靠新晟建筑公司参与投标，中标了案涉的景和园住宅小区三标段工程，龙建公司为发包人，新晟是承包人；工程要全额垫资，被告（反诉原告）钟兴明没有资金，相邀杨海镜合作共建。工程款分两次拨款，拨给钟兴明11050000元、拨给杨海镜3283783.32元，共计拨付为14333783.32元；拨给钟兴明的款项11050000元中，钟兴明应得管理费552500元，应交的建安税595595元由钟兴明代交给了税务机关；拨给杨海镜的款项3283783.32元中，钟兴明应得管理费164189.17元，该款在钟兴明欠付给杨海镜的款项中扣除，应缴纳的建安税176995.92元由杨海镜交给了税务机关。一审法院认为，本案案由在法院立案时定为合同纠纷，杨海镜在对反诉进行答辩时，提出本案为建设工程施工合同纠纷；准确界定案由及法律关系对案件的处理至关重要，本案双方于2011年3月9日签订的《合作共建合同》，从该合同的内容及表现特征分析、以及结合双方庭审时的陈述，可以确定本案案由及法律关系性质应为建设工程施工合同纠纷。关于《合作共建合同》的效力，因双方无相关资质，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，该合同无效。双方确认涉案工程已竣工并投入使用，故钟兴明应承担支付相应工程款的责任。关于本诉的诉请，杨海镜要求钟兴明支付工程款150475.83元；按照双方合同的约定“钟兴明负责将项目的全部工程款按期全部交给杨海镜，……钟兴明在整个合同招标、合同履行过程中的一切费用由杨海镜按照实际收到工程款的5%支付”；在双方合同履行过程中，钟兴明从发包方处领取了大部分的工程款，扣除了其应得的管理费、代交的税费后才交给杨海镜；杨海镜也直接向发包方领取了部分款项，对钟兴明应得管理费进行了抵扣；双方对发包方拨付的工程总款是确定的，按照合同的约定可以计算双方应得的款项数额，但双方对互相支付的款项数额存在争议，期间还曾涉及两人之间的私人借款，两人之间先后出具了七份《收条》，还于2013年4月1日形成了一份具有结算性质的《说明》，此后又于2017年9月20日形成了一份具有结算性质的材料，双方应当按照具有结算性质的说明和材料载明的内容履行自己的义务，且应该以最后一份即2017年9月20日“材料”载明的内容履行义务，该份材料明确载明钟兴明应付杨海镜15.7万元，经庭审核实，出具形成该份材料后，钟兴明共计向杨海镜支付了61800元；故本诉中原告该诉请一审法院予以支持157000元﹣61800元﹦95200元；关于本诉原告提出的资金占用利息的诉请，双方对利息并无约定，故对该诉请不予支持。关于反诉原告钟兴明提出的返还多支付工程款7.7524万元的诉请，与双方之间具有结算性质的说明和材料的内容不符，其主张的还包括借款的内容，与本案不属于同一法律关系，反诉原告反诉请求，因证据不足，一审法院不予支持。本案中，法庭已释明并要求双方当事人提交钟兴明与新晟公司、及龙建公司之间的协议，双方均未提交；也征询了双方的意见，是否需要追加该两家公司为第三人参加诉讼，双方均明确表示不申请追加该两家公司为第三人。本案双方之间主要对双方的款项往来有争议，此问题与该两家公司并无利益关系，故一审法院未追加该两家公司为第三人。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）钟兴明于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）杨海镜支付工程款95200元（玖万伍仟贰佰圆）；二、驳回原告（反诉被告）杨海镜的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）钟兴明的全部诉讼请求。本诉案件受理费3310元，减半收取1655元，由原告（反诉被告）杨海镜负担600元、由被告（反诉原告）钟兴明负担1055元。反诉案件受理费1738元，减半收取869元，由被告（反诉原告）负担。本院审理中，上诉人钟兴明提交了一份银行业务委托书，拟证明2013年9月27日钟兴明向杨海镜支付的20万元系工程款中的人工费，并不是被上诉人杨海镜主张的偿还借款。经质证，被上诉人杨海镜对该证据的真实性予以确认，但提出转款凭证上款项用途处“人工费”系上诉人自己填写，事实上该笔转款系上诉人钟兴明向自己偿还的借款。对该证据的真实性，本院予以确认。被上诉人杨海镜在二审中未提交新的证据。一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人钟兴明在上诉中认为2013年9月27日转给被上诉人杨海镜的20万元系工程款，被上诉人杨海镜则认为该20万元系钟兴明归还的借款，双方对该20万元的性质产生争议。对此，一审提交的钟兴明的银行流水可证明杨海镜曾于2011年11月28日打款15万元给钟兴明，对该15万元，钟兴明并无证据证明其性质而只认可一审证据“收条”中所示5万元为借款，但双方于2017年9月20日经对账后有双方签名的书面材料仍显示应付杨海镜15.7万元，且2013年9月27日的20万元转款凭证上“人工费”的内容为上诉人钟兴明自己填写，不能仅依此确定款项性质，而“收条”及钟兴明的银行流水可证实杨海镜打款15万元给钟兴明，另外还借款5万元给钟兴明，两项共计20万元，故本院采信被上诉人杨海镜关于该20万元系借款的主张。双方皆认为2013年4月1日中明确的金额520917元存在计算错误，但最后双方经核对已于2017年9月20日确定应付杨海镜的款项为15.7万元，对该核对结果应予采信。一审在扣减此后钟兴明已支付的61800元后确定钟兴明尚欠款项为95200元是正确的。上诉人钟兴明的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2524元由上诉人钟兴明负担，钟兴明多预交的二审案件受理费2524元予以退回。本判决为终审判决。审判长  姚中梁审判员  张培贵审判员  高精红二〇二〇年十二月二十四日书记员  杨静怡