中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4932号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：裕程物流发展有限公司。住所地：浙江省舟山市。 法定代表人：陈文昌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王明华，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：付烨，国浩律师（济南）事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海南汇建工建设（集团）有限公司。住所地：上海市浦东新区。 法定代表人：杨永平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：单文榛，该公司员工。 再审申请人裕程物流发展有限公司（以下简称裕程公司）因与被申请人上海南汇建工建设（集团）有限公司（以下简称南汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）最高法民终252号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 裕程公司申请再审称，二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项规定情形，请求再审。主要事实和理由如下：（一）案涉履约保证金利息的计算起点和年利率所涉全年天数标准发生认定和计算错误，属于明显错判，应予纠正。1、对于利息起算的期限，根据原承包合同的约定，履约保证金应当以上诉人收到时起算6个月免息期，按照一审、二审关于申请人于2016年4月8日收到履约保证金的认定，退还的履约保证金也应当从2016年4月8日后的六个月满即2016年10月9日起计息，二审法院支持一审法院判决从2016年4月9日起计息显然错误。申请再审判决书中认为应于2016年4月9日起计息的依据是退函保证金的承诺函“应在（收到保证金后）六个月内（截止2016年4月14日）退还2.25亿元……”，一方面裕程公司对这个函件是提出异议的，另一方面这个函件指收到保证金后六个月内免息是前提，既然一、二审法院都已认定裕程公司实际于2016年4月8日才收到履约保证金，那么退还履约保证金的利息还是应当从2016年10月9日起算，二审法官对该事项的事实认定和理解显然错误。2、二审判决书中支持的一审判决第二项判决依据及计算方式有误。即裕程公司“以1.807亿元为基数，按照年利率17.4%，从2016年4月9日计算至该款项实际归还之日止，暂计算至2018年11月8日，逾期还款违约金为82360048.33元”，该数额错误，计算方式有误，无故增加了裕程公司的支付数额。一审法院如要将17.4%的年利率换算至日利率时，应当以自然年度365或366天作为换算标准，而不应按照360天计算。本案中，双方均非金融机构，彼此之间也没有业务相关的交易习惯，因此在计算时不能适用《中国人民银行会计基本制度》和《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》予以换算。并且，根据《人民法院办理执行案件规范》第161条第（三）项规定，“日利率按照同期贷款基准利率的年利率除以365天计算”。 （二）二审审理程序违反法律规定，在未告知具体原因的情况下更换全部合议庭成员不安排重新开庭审理，直接剥夺了裕程公司向新合议庭成员陈述、辩论的权利，应予再审。二审原合议庭于2019年4月24日开过一次庭，后发生过两次合议庭组成人员变更，且法院均未向裕程公司及其代理人告知具体原因。第一次人员变更后，法院曾书面告知并询问是否需要重新开庭，裕程公司于2019年11月7日书面申请重新开庭，后法院以传票形式通知2019年11月26日开庭。随后裕程公司又接到庭审延期通知，并于2019年12月4日接到第二次变更合议庭组成人员的通知书，更换理由为“因工作安排”。裕程公司综合考虑案件不宜拖延，在不懂法院内部规则和未被告知具体善后事项的情况下，提出可不申请重新开庭。新任法官于2020年12月30日即一个月不到的时间内对原合议庭审理了一年的案件下发了判决书，判决书中对诸多裕程公司陈述情况、法院调查情况、案件焦点根本未能明晰理解、认定和回应，裕程公司的诉讼程序权利（包括但不仅限于辩论权利）被粗暴剥夺，案件判决结果的正当性、合法性、公正无法保障。 （三）二审判决认定事实不清，直接导致案件适用法律错误，涉案《洋山国际中转物流园区工程施工总承包协议书》（以下简称《总承包协议书》）缺少合法对应建设工程规划手续，也没有进行备案，应属无效。1、二审庭审中双方均认可涉案《总承包协议书》至今未进行备案，且不存在与其对应合法有效的建设工程规划许可证。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，应当认定《总承包协议书》缺乏与其对应的建设工程规划许可证,属于无效协议。2、二审判决中以2016年3月7日取得规划总建筑面积为554806.72平方米（对应一期土地面积286668平方米，约430亩)的建设工程规划许可证就认定涉案《总承包协议书》有效显然错误。第一，涉案《洋山国际中转物流园区工程施工总承包协议书》签署时没有建设工程规划许可证和相应基础性文件，自然也不会有任何施工图纸、报价清单、工程量清单等协议基础依据，本身是一个根本无法执行的协议书，事后双方也从未对如何分项、分拆或报价明细等做过事后补充约定，客观上也无法与上述《总承包协议书》形成技术上、内容上的对应，因此上述司法解释中“发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的例外规定也不适用于本案。第二，涉案《总承包协议书》涉案工程涉及一期土地面积286668平方米、二期209511平方米土地上的建筑规划许可问题，不能以一期取得建设规划许可就认定上述一期、二期建设工程均具备了建筑规划许可。第三，涉案《总承包协议书》对建设范围、具体义务未根据一、二期进行简单区分或划分，属于不可分的协议书，双方事后未达成也无法达成一致补充约定。即使取得上述一期建设工程规划许可证也不能认定涉案《总承包协议书》有效，如法院强行认为涉案该协议书可拆分为一期、二期，则二期部分也应认定为无效。3、嵊发改【2013】139号文第十条规定在批准文件有效期内未开工建设项目的，且未获延期的，本核准文件失效。现【2013】139号文备注2017年到期且未延期，目前属于失效。《总承包协议书》连第一条承包范围的项目批准手续都没有，更加属于无效的协议。二审法院曾前往嵊泗相关行政部门调查相关情况，但相关调查情况，并未在重新组成合议庭时予以考量。4、《总承包协议书》本身就没有所谓的“诚信”的基础价值，即使法院认为合同无效，但裕程公司有所谓不诚信的行为，法院也可以判决裕程公司承担与之相当的赔偿责任；但是，以“诚信”利益为说辞，将无效的强行认定为有效的，掩盖了事实的真相，与法律精神和审判职责形成了严重背离。 （四）2.25亿元名为履约保证金，实为企业借款，是南汇公司为规避高利转贷无效风险而采取的虚假意思表示，应为无效。一是保证金约定明显不符合履约保证金的法律特征，为保证金提供抵押担保也与保证金性质相悖；未经预算把合同造价确定为22.5亿元是为了以保证金名义借款，施工方支付保证金还要垫资建设，完全不符合建筑市场惯例。二是南汇公司属于高利转贷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项规定，案涉保证金因违反强制性规定无效。三是假设合同有效，违约金也过高，且原审按银行贷款“360规则”计算违约金，明显缺乏合同依据。 被申请人南汇公司提交答辩意见称，二审不存在民事诉讼法第二百条规定的情形，裕程公司的再审申请应予驳回。理由如下：一、二审在逾期还款违约金起算日的认定、违约金具体金额的计算方面不存在错误。《中国人民银行会计基本制度》第六十二条和《中国人民银行关于人民币存贷款计息结息问题的通知》第三条的规定，年利率换算为日利率的计算标准为“日利率=年利率÷360”，二审以此为依据计算利率并无不妥，最高法院也有多个案件以360天作为换算标准。二、二审更换合议庭组成人员符合法律规定，并未剥夺裕程公司辩论权。二审中，法院已依法将变更合议庭组成人员情况通知裕程公司，裕程公司明确表示不重新申请开庭；二审开庭本就不是必经程序，且本案二审已经一次开庭审理，此后双方也未提供新的证据或事实。三、《施工总承包协议书》合法有效，二审适用法律正确。本案在起诉前，南汇公司已经取得了建设工程规划许可证，根据相关司法解释，案涉合同应为有效；裕程公司无权以未办理二期工程的建设工程规划许可证来主张案涉合同无效。四、案涉履约保证金为垫资款或借款的主张没有任何事实依据。《施工总承包协议书》约定了履约保证金，双方签订的《建设工程施工合同》又约定了各自的违约责任，故履约保证金是为了可能发生的违约责任提供担保。 本院审查认为，裕程公司的再审申请理由不成立，应予驳回。理由如下： 一、案涉保证金利息计算标准有事实和法律依据。《总承包协议书》及补充协议均约定：在收到履约保证金之日起六个月（180天）内发包人（裕程公司）向承包人（南汇公司）全额无息退还履约保证金；如逾期归还，发包人承担银行四倍利率的利息作为违约金（时间从发包人收到保证金之日算起）。之后裕程公司向南汇公司出具退还保证金的承诺函，承诺按照前述协议约定，应在（收到保证金后）六个月内（截止2016年4月14日）退还2.25亿元保证金，并承诺在2016年5月16日前退还全额保证金（2.25亿元），延期退还期间按银行一年期同期贷款利率的四倍，即17.4%计息。根据双方约定，六个月的免息期适用前提是，裕程公司在六个月内退还履约保证金，逾期则应当从收到保证金之日起计息。裕程公司已逾期退还履约保证金，其主张按照2016年10月9日起计息，与双方约定及其自身承诺明显不符。中国人民银行作为制定利率的法定国家机关，双方也约定按银行4倍利率计算违约金，故二审按《中国人民银行会计基本制度》和《中国人民银行关于人民币存贷款计息结息问题的通知》以360天作为年利率换算日利率并无不妥，裕程公司主张按照365天进行换算缺乏法律依据。 二、更换合议庭成员并未违反法定程序，也未剥夺裕程公司辩论权。本案在二审开庭后，合议庭组成人员需要调整。二审法院依法将合议庭成员变更情况通知了双方当事人，后双方当事人均书面申请不再重新开庭，二审经书面审理后作出判决。且二审判决对于裕程公司提出的上诉请求及理由、双方争议焦点均作了审理和回应。二审对双方当事人的程序权利予以了充分的尊重和保护，作出二审判决的合议庭组成合法，也未剥夺当事人辩论权利。 三、《总承包协议书》有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。本案南汇公司与裕程公司就案涉洋山国际中转物流园区工程签订的合同包括《总承包协议书》及补充协议、《履约保证金补充协议》、四份《建设工程施工合同》；2014年5月20日裕程公司取得案涉工程一期建设用地规划许可证，2016年3月7日裕程公司取得案涉工程一期建设工程规划许可证，2016年8月10日裕程公司取得案涉工程A区建筑工程施工许可证。一审法院于2018年4月12日立案，在本案起诉前案涉工程已经获得案涉工程一期建设用地规划许可证、一期建设工程规划许可证、A区建筑工程施工许可证，以及土地不动产权证书。至于裕程公司主张案涉建设工程规划许可证等行政审批内容与《总承包协议书》及四个分区《建设工程施工合同》在用地面积、建筑面积等内容不完全吻合、无法形成对应关系的问题，因案涉工程系分期、分区报批建设，相关行政主管部门亦是分期、分区进行的行政审批，行政审批的结果与当事人在合同中约定的相关事项不完全相符，二者不一致则以行政审批确定的为准，但该情形并不致案涉合同无效。况且，申请行政许可本为发包人裕程公司的义务，若以此为由让承包人南汇公司承担不利后果，于情于法不符。故二审认为裕程公司以合同无效为由进而希冀按4.35%的年利率计算返还保证金利息，有违程序和契约精神，符合客观事实和法律精神。 四、二审认定程裕公司实际收到的1.807亿元为履约保证金并不缺乏证据证明。如前所述，双方有多份合同以及裕程公司的单方承诺明确2.25亿元的用途为履约保证金，不是借款，也不是裕程公司在申请再审中曾一度主张的工程垫资款。二审对该款项的认定并不缺乏证据证明。另外，裕程公司并没有证据证明南汇公司实际汇出的1.807亿元直接来自金融机构贷款，即使其为借款，17.4%的利率也不应认定为无效；从违约金的角度看，17.4%的比例未明显过高，故裕程公司应依约支付该笔违约金。 综上，裕程公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回裕程物流发展有限公司的再审申请。 审判长  王朝辉 审判员  贾劲松 审判员  张代恩 二〇二〇年十二月三日 书记员  牛 奕