广东省清远市清新区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1803民初2509号原告：清远市润丰混凝土有限公司，住所：清远市清新区*******墩，统一社会信用代码：914***********787U。法定代表人：曾某1。委托诉讼代理人：朱理忠，广东恒展律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐芷君，广东恒展律师事务所工作人员。被告：湖北中民建筑工程有限公司。住所地：潜江市************。统一社会信用代码：914***********129W。法定代表人：关某1。委托诉讼代理人：何平，广东熊何律师事务所律师。被告：张戈，男，汉族，1966年11月9日出生，住广东省徐闻县********，公民身份号码：440************758。原告清远市润丰混凝土有限公司（以下简称润丰公司）诉被告湖北中民建筑工程有限公司（下称中民建筑公司）、张戈买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月16日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告润丰公司的委托诉讼代理人朱理忠、被告中民建筑公司的委托诉讼代理人何平到庭参加诉讼。被告张戈经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告润丰公司向本院提出的诉讼请求：1、判决被告立即支付原告货款2612600元，计至2020年7月1日违约金1421270元，并从2020年7月1日起按月3%计算违约金至实际付清之日，合计4033870元；2、判决被告向原告支付律师费152000元；3、被告张戈对湖北中民建筑工程有限公司上述还款义务承担连带担保责任；4、本案诉讼费及担保费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2018年6月订立《清远市预拌混凝土买卖合同》，由原告为被告承建的位于清新区的劳卡清远总部基础建设项目提供混凝土，交货地点太和镇，付款方式为三个月支付第一个月货款，如此类推，直到支付完毕，逾期每日按逾期金额千分之五计算违约金，原告从2018年6月开始向被告供货，到2019年4月停止，按合同约定，被告应在2019年7月支付所有货款，原告按照合同约定为被告供给混凝土，但被告并没有按照约定按时支付货款给原告，到现时仍欠原告货款2612600元。根据实际情况，原告决定不主张逾期每日按逾期金额千分之五计算违约金，而是主张每日按逾期金额千分之一计算违约金，即每月按3%计算违约金，计至2020月7月1日为1421270元。上述货款及违约金经原告多次追收，被告仍未支付完毕，由于近期原材料上述涨过快，原告实际损失远远大于原告现时主张的金额，但考虑到实际情况，并适当作出调整。据上事实与理由，被告的行为实属恶意拖欠货款的行为，被告已经严重失信，没有诚信可言，原告根据《清远市预拌混凝土买卖合同》第七条以及第八条、《合同法》、《民事诉讼法》规定，为维护自身的合法权益，将被告诉至贵院，望贵院予以支持原告诉求。被告中民建筑公司答辩称，一、被告是否欠原告材料款以及具体欠款金额以法院查明事实为准，因为涉案工程项目是由张戈挂靠中民建筑公司名义施工的，中民建筑公司对涉案事实不太清楚，如有拖欠款项，也应该由张戈承担；二、原告主张的违约金过高，应该按照全国银行间同业拆借中心公报的市场贷款利率计算，同时原告诉请根据千分之五或千分之一计算违约金没有事实依据，因为双方签订的合同中的第十条约定了合同需经法定代表人签字并加盖公章才有效，而合同并没有法人签名，所以原告不能依据合同的条款来主张违约责任。原告润丰公司围绕诉讼请求提交的证据：1.营业执照，拟证明原、被告符合诉讼主体资格；2.《清远市预拌混凝土买卖合同》、《补充协议书》、《预拌砂浆买卖合同》、供货对数表，拟证明被告拖欠原告货款的事实；3.违约金汇总表，拟证明被告应支付的违约金为1421270元；4.调价通知，拟证明原材料上涨飞快，原告请求被告承担的违约金实际不足以弥补原告损失；5.缴费单、发票、还款承诺书，拟证明原告申请财产保全支付5000元保全费用以及购买诉讼财产保全责任保险支付4300元保险费用；6.代理合同、收费标准、发票，拟证明原告润丰公司因诉讼支出律师费数额。7.《还款承诺书》，拟证明被告张戈承诺自愿对欠款等提供连带担保责任。被告中民建筑公司对润丰公司的证据1、2的三性无异议；对于证据3的真实性无异议，但是由于合同中第10条约定了需经法定代表人签字并加盖公章才有效，由于合同中没有法人签名，因此原告不能以合同违约条款来主张违约责任，只能按照全国银行间同业拆借中心公报的市场贷款利率计算违约金；对于证据4，由于是原告自己制作，由法院查明事实为准；对于证据5，由于没有原件，由法院查明事实为准。对于证据6的三性无异议；对于证据7，对其真实性无异议，但是律师费用过高，因此被告不应该承担。被告中民建筑公司提交证据如下：《挂靠协议书》，拟证明两被告是挂靠合同关系，被告张戈挂靠被告中民建筑公司的名义从事工程项目，拖欠的材料款应该由张戈承担，而不应该由被告中民建筑公司承担。原告润丰公司的质证意见是：无论证据真实与否，均不能推翻原告向两被告主张权利的事实与理由，因为根据现有证据，是由两被告共同向原告购买，两被告之间的内部关系应该按照其他法律关系相互主张权利。被告张戈没有答辩，亦未向本院提交证据。经审理查明，本院认定事实如下：中民建筑公司成立于2007年5月28日，经营范围包括房屋建筑工程施工、建筑钢结构工程安装服务。2017年，中民建筑公司（甲方）与张戈（乙方）签订《挂靠协议书》，约定甲方同意乙方挂靠甲方公司名下，以甲方公司名义从事经营许可证范围内的建筑工程施工承包业务。乙方挂靠期间自主经营、独立核算、自负盈亏。挂靠期限自2017年12月15日至2021年12月15日。2018年6月12日，中民建筑公司（买方、甲方）与润丰公司（卖方、乙方）签订《清远市预拌混凝土买卖合同》，约定工程名称为广东劳卡清远总部基地建设项目1#厂房、6#宿舍楼、食堂土建工程，并约定混凝土单价、结算及付款方式。其中第四条约定，甲方未按时结算或付还货款时，每天应按逾期金额的千分之五向乙方支付逾期付款的违约金。被告张戈作为中民建筑公司的委托代理人签名确认，合同约定中民建筑公司的订货联系人是张寿桂。2018年6月13日，中民建筑公司（买方、甲方）与润丰公司（卖方、乙方）就《清远市预拌混凝土买卖合同》签订《补充协议》，第一条约定，甲方按“三结一”的原则结算和支付70%的砼款。即自乙方正常供货之日起，每月5日前核对上月货款，第三个月的15日前支付第一个月的70%的砼款，如此类推直至该工程此项目混凝土工程完工。第二条约定，甲方按“四结一”的原则结算和支付剩余30%的砼款。即甲方于第四个月15日前支付第一个月的30%的砼款，如此类推直至该工程此项目混凝土工程完工。2018年7月1日，中民建筑公司（买方、甲方）与润丰公司（卖方、乙方）签订《清远市预拌砂浆买卖合同》（编号RF201807-S012），约定工程名称为广东劳卡清远总部基地建设项目，并约定砂浆单价、结算及付款方式。其中第六条约定，付款方式为采用月结方式结算货款，月结100%，当月货款在次月15号前结清。第九条约定，如甲方逾期支付货款，自欠款之日起，每日按欠款额的千分之八的标准向乙方支付违约金。被告张戈作为中民建筑公司的委托代理人签名确认，合同约定中民建筑公司的订货联系人是张寿桂。以上合同签订后，润丰公司按约供货。2019年4月17日，中民建筑公司向润丰公司作出《还款承诺书》：兹有我中民建筑公司承建的广东劳卡清远总部基地建设项目，直至2019年1月25日尚欠润丰公司混凝土货款3185400元，现承诺：一、于2019年4月30日前支付1000000元，2019年5月30日前支付1500000元，余款于2019年6月20日前付清。二、如未按第一条约定履行付款义务的，润丰公司有权要求我方立即支付全部款项，并按双方签订的混凝土买卖合同（编号RF201807-S012）第九条违约责任的约定计算逾期付款的违约金。三、承诺未按第一条约定履行付款义务，润丰公司相应维权费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、保函费、鉴定费及维权差旅费）等也一并由我方承担。同时，张戈作为担保人签名承诺：本人张戈自愿为以上货款金额、逾期违约金和维权费用等提供连带担保责任。2020年5月29日，张戈代表中民建筑公司与润丰公司进行货款核对，确认在2018年6月至2019年4月期间，中民建筑公司广东劳卡清远总部基地建设项目1#厂房、6#宿舍楼、食堂土建工程从润丰公司采购混凝土、砂浆9057.50立方米，其中2018年6月货款194290元、2018年7月货款545085元、2018年8月货款515515元、2018年9月货款104280元、2018年10月货款5505元、2018年11月货款2436115元、2018年12月货款363900元、2019年1月货款20710元、2019年4月货款127200元，货款总额4312600元。中民建筑公司于2018年12月4日付款1000000元、2019年4月19日付款100000元、2019年8月29日付款400000元、2019年11月5日付款200000元，共付1700000元，尚欠2612600元。后由于中民建筑公司与张戈没有按约付款，润丰公司于2020年7月16日提起本案诉讼。起诉前，润丰公司根据合同约定的付款时间、中民建筑公司实际付款日期，按每日千分之一标准计算出以上货款至2020年6月30日止的逾期付款违约金为1421270.03元。诉讼中，润丰公司与广东恒展律师事务所签订《委托代理合同》，委托该律师所事务所律师代理本案诉讼，并约定律师费152000元，于2020年10月1日前付清。2020年7月20日，广东恒展律师事务所向润丰公司开具了152000元发票。另润丰公司在本案诉讼中申请财产保全，向大家财产保险有限责任公司广东分公司支付保函费4300元。以上事实，有原、被告提交的证据及诉讼材料、庭审笔录、本案案卷材料在案佐证，足以证明。本院认为，本案系买卖合同纠纷。原、被告签订的《清远市预拌混凝土买卖合同》、《清远市预拌砂浆买卖合同》及《补充协议》是当事人双方真实意思表示，也不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应依约全面履行合同义务。合同签订后，润丰公司按约向中民建筑公司供应混凝土、砂浆，双方也确认至2020年5月29日中民建筑公司尚应付货款2612600元，以上货款金额有供货对数表予以证实，本院予以确认。一、关于违约金问题。《清远市预拌混凝土买卖合同》约定，未按时付还货款，应按拖欠款数额以每天千分之五向卖方支付违约金。《清远市预拌砂浆买卖合同》及《还款承诺书》约定，未按时付还货款，应按拖欠款数额以每天千分之八向卖方支付违约金。本案中，中民建筑公司没有按约支付货款，应向润丰公司支付违约金。润丰公司主动要求降低按每天千分之一标准计算至2020年6月30日止的违约金为1421270.03元。但中民建筑公司认为按千分之一标准计算违约金仍过高，要求进行调整。本院认为，中民建筑公司逾期支付货款主要造成润丰公司利息损失，润丰公司以每天千分之一标准即年36%比例计算违约金确实过高，但中民建筑公司拖欠货款超过一年存在严重违约，本院酌情调整为按年24%比例计算。因此，本院确认计算至2020年6月30日止的违约金为947513.35元（1421270.03÷0.36×0.24），另从2020年7月1日起按年24%比例计算至本金付清之日止，润丰公司请求超出部分，本院不予支持。二、关于保险费和律师费。《还款承诺书》约定，中民建筑公司承诺于2019年6月20日前付清货款，未按约定履行付款义务的，应承担润丰公司相应维权费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、保函费、鉴定费及维权差旅费）。由于中民建筑公司未按以上承诺付款，导致润丰公司提起本案诉讼，润丰公司因此产生保险费4300元和律师费152000元，应由中民建筑公司承担。但中民建筑公司认为律师费过高，应当给与调整。由于广东恒展律师事务所向润丰公司收纳的律师费确实过高，本院酌情调整为122000元，润丰公司请求超出部分，本院不予支持。三、关于责任应由谁承担的问题。中民建筑公司主张货款应由张戈负责清偿，理由是张戈挂靠中民建筑公司承包广东劳卡清远总部基地建设项目1#厂房、6#宿舍楼、食堂土建工程，实际经营者是张戈。由于《清远市预拌混凝土买卖合同》、《清远市预拌砂浆买卖合同》及《补充协议》均是以中民建筑公司名义与润丰公司签订，润丰公司依照以上合同约定地点供应货物，并由约定的联系人签收，因此中民建筑公司应承担案涉货款支付义务，并承担相应违约责任。中民建筑公司以上主张依据不足，本院不予支持。另依照《还款承诺书》约定，张戈对中民建筑公司所欠案涉货款及违约责任提供连带担保责任，因此润丰公司要求张戈对案涉货款、违约金、律师费及保险费承担连带清偿责任，合法有据，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告湖北中民建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告清远市润丰混凝土有限公司支付货款2612600元及违约金（暂计算至2020年6月30日止的违约金为947513.35元；另以2612600元为本金，从2020年7月1日起，按年24%比例计算至本金付清之日止）；二、被告湖北中民建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告清远市润丰混凝土有限公司赔偿保险费4300元和律师费122000元；三、被告张戈对以上第一、二项判决债务承担连带清偿责任；四、驳回原告清远市润丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费40286.96元、财产保全费5000元，由原告清远市润丰混凝土有限公司负担受理费4843.46元、保全费601.1元，由被告湖北中民建筑工程有限公司、张戈负担受理费35443.5元、保全费4398.9元。此款原告已经预交45286.96元，超过原告应负担的部分，本院予以退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  邝正兵人民陪审员  曾雪琼人民陪审员  曾清韶二〇二〇年十二月十六日书 记 员  丘楚瑶附件：法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。