山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6877号 上诉人（原审被告）：山东高密翔宇车桥有限公司，住所地山东省高密市醴泉大街西首（醴泉工业院内）。 法定代表人：岳金香，执行董事。 委托诉讼代理人：张汝涛，山东东岭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾庆生，男，1981年2月4日出生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：赵学虎，山东泰公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丛海，男，1983年9月10日出生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：马吉鹏，山东宇明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪娜，山东宇明律师事务所律师。 原审被告：潍坊瑞正钢结构工程有限公司，住所地山东省临朐县东城街道江北物流城**一街**。 法定代表人：王兴英，执行董事。 委托诉讼代理人：马吉鹏，山东宇明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪娜，山东宇明律师事务所律师。 上诉人山东高密翔宇车桥有限公司（以下简称高密翔宇公司）因与被上诉人曾庆生、丛海及原审被告潍坊瑞正钢结构工程有限公司（以下简称潍坊瑞正公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2020）鲁0785民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 高密翔宇公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0785民初2535号民事判决，依法改判或发回重审；2.上诉费用由曾庆生、丛海承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误：一、涉案工程应当认定为承揽合同。高密翔宇公司与临朐县百丰钢材经销处签订的《工程承揽合同》系双方自愿依法订立的格式有名合同，根据合同法第八条之规定，依法成立的合同，受法律保护。工程内容为车间墙壁及窗户移动加高，计划施工量为3058平方米实际施工面积仅为预计施工的一半多点，综合分析来看，涉案工程名为钢结构施工工程，实际仅仅是一个厂房修补工程，根本不需要专业的建设资质。一审法院依据建设工程施工合同纠纷的法律解释而认定该承揽合同无效，与事实不符，适用法律错误。根据相关司法解释，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。承揽人的雇员一切完成承揽工作的活动都是代表承揽人的行为，其受到的伤害应当认定为承揽人自身的伤害。高密翔宇公司作为定作人，与丛海不存在连带责任关系，不应当对曾庆生承担赔偿责任。二、潍坊瑞正公司应当承担连带责任。涉案工程承揽合同系高密翔宇公司与临朐县百丰钢材经销处签订，百丰钢材经销处系个体工商户，业主是丛海，，注册地为临朐县东城街道江北物流城**二街**潍坊瑞正公司系自然人独资有限责任公司，法定代表人为王兴英，丛海与王兴英系夫妻关系，丛海还是潍坊瑞正公司的监事，该公司注册地为临朐县东城街道江北物流城B区二街37号，两家公司虽名称不一，但是住址在一起，法定代表人为夫妻二人，实际就是夫妻店，承揽合同上虽写了一家的名字，但是对外发生业务进行经营等方面实为一家，公司组成人员也为两家共有共用，公司业务混同，丛海系这二个公司的显名和隐名法定代表人，其对外发生的经营施工行为应认定为代理公司行为，均应当由二个公司来承担责任。三、一审法院确定曾庆生承担的责任比例过小。曾庆生作为从事钢结构的施工人员，已经多年从事该项业务工作，对该项工作的性质、特点、要求等应当非常了解和熟悉，也具备了一个熟练工人的基本素质和经验。但是在本次施工之前，承揽人同时也是工程施工负责人的丛海多次催促并找到曾庆生要求其提供相关身份材料，由丛海的公司出资为其办理施工人员意外伤害保险，曾庆生均无理由予以拒绝和不配合。在实际施工过程中，又不服从现场施工人员指挥调度，违反安全施工的相关规定和要求，盲目冒险作业，其对受到的伤害后果应当承担不低于三分之一甚至更大的过错责任。一审法院认定其承担十分之一过错责任，让对方承担十分之九的赔偿义务，明显加重了他人的赔偿责任，显失公平，二审法院应当予以纠正。 曾庆生、丛海均辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 潍坊瑞正公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 曾庆生向一审法院起诉请求：1.依法判令丛海、潍坊瑞正公司、高密翔宇公司支付曾庆生误工费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费等132225.6元；2.诉讼费由丛海、潍坊瑞正公司、高密翔宇公司承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了庭审质证。曾庆生提供了如下证据：1、曾庆生的身份证、户口本，证明曾庆生主体适格；2、丛海户籍证明，潍坊瑞正公司、高密翔宇公司营业执照；证明三主体适格，丛海在潍坊瑞正公司上班，任公司监事一职，丛海与潍坊瑞正公司的法定代表人是夫妻关系；3、事故现场照片，高密市人民医院出车救援记录，证明曾庆生在高密翔宇公司受伤；4、曾庆生与丛海微信聊天记录一宗、电话录音记录二份，一份是2019年11月19日，另一份是2019年12月22日。曾庆生与丛海的通话，证明丛海找曾庆生工作、发放工资，潍坊瑞正公司是丛海的单位；事故后曾庆生向丛海索要赔偿，证明双方的劳务关系；5、高密市人民医院病例一份，证明曾庆生受伤后，被救护车抢救、救治于高密市人民医院；6、中国人民解放军第八十九医院住院病例一份，证明曾庆生受伤后从高密市人民医院转至八十九医院治疗，是丛海送的，并办理了住院手续。住院病历记载丛海在潍坊瑞正公司工作。7、鉴定报告一份，证明曾庆生伤情构成10级伤残，误工期间自2019年11月8日到2020年4月16日，护理期间60天，营养期间60天，后续治疗费10000元。8、曾庆生儿子的户口本、出生证明，证明曾庆生儿子14周岁，抚养费计算4年。9、车票六张，雇车费收据一张，共计508元。10、鉴定费发票一张2800元。11、庭后提交护理人员情况说明一份。高密翔宇公司提供了如下证据：1.临朐县百丰钢材经销处和丛海即涉案工程实际承揽人和施工人与该公司签订的工程承揽合同原件一份，证明该工程由承揽方提供材料组织施工，工程安全责任事故与发包方无关。2.上述双方签订的安全协议书原件一份，证明该工程由承揽方独自施工，对安全责任独自承担责任。 一审法院根据审查核实的证据结合当事人陈述，认定如下事实：2019年9月6日，高密翔宇公司作为发包方（甲方）与临朐县百丰钢材经销处作为承揽方（乙方）签订一份《工程承揽合同》，约定由临朐县百丰钢材经销处承揽高密翔宇公司的钢结构工程，工程量约3058平方米。工程造价约112万元。该合同还对付款方式及工程确认办法、工程延期、双方职责、施工工期、合同争议、合同的生效与终止、交工质量、保修承诺等事项进行了约定。高密翔宇公司、临朐县百丰钢材经销处分别在合同底部盖章确认，丛海作为临朐县百丰钢材经销处的代理人在合同底部签字确认。同时，双方签订一份《安全协议》，双方对各自的安全责任进行了约定，其中约定：施工中，乙方因操作不当人为造成的事故，由乙方负全责。 丛海雇佣曾庆生到高密翔宇公司进行案涉钢结构工程施工，2019年11月8日，曾庆生在施工过程中乘坐丛海雇佣的吊车安装钢结构，吊篮升至四米时掉落，造成曾庆生受伤。曾庆生于受伤当天入住高密市人民医院治疗，诊断为脑挫裂伤、L1右侧横突骨折、右肱骨骨折、多处软组织损伤，2019年11月9日，曾庆生从高密市人民医院转院至中国人民解放军陆军第八十集团军医院继续住院治疗，2019年11月26日，曾庆生好转出院。曾庆生在高密市人民医院住院治疗1天，花费医疗费2554.44元，在中国人民解放军陆军第八十集团军医院住院治疗17天，花费医疗费34949.24元。 经曾庆生申请，一审法院委托潍坊市坊子区仁康医院司法鉴定所对曾庆生的伤残等级、误工时间、护理人数及时间、营养期、后续治疗费进行司法鉴定，潍坊市坊子区仁康医院司法鉴定所于2020年4月16日出具司法鉴定意见：1、被鉴定人曾庆生之伤构成十级伤残；2、被鉴定人曾庆生误工时间自受伤日起至鉴定日止；3、被鉴定人曾庆生伤后壹人护理60天（含住院期间及出院后）；4、被鉴定人曾庆生营养期60天（建议每天按30.00元人民币计算）；5、被鉴定人曾庆生后续治疗（取钢板）费用评估10000.00元人民币或以实际发生的费用为宜。 曾庆生主张的损失有：1、伤残赔偿金84718元（42359元×20年×10%）；2、误工费18555.2元（115.97元×160天）；3、护理费6958.2元（115.97元×60天）；4、营养费1800元（30元×60天）；5、后续治疗费10000元；6、住院伙食补助费540元（30元×18天）；7、被扶养人生活费5346.2元（26731元×4年×10%÷2人）；8、精神损害抚慰金1000元；9、交通费508元；10、鉴定费2800元。共计132225.6元。 又查明，临朐县百丰钢材经销处系个体工商户，经营者为丛海，经营范围为钢材销售、钢结构加工。 再查明，曾庆生为山东省临朐县九山镇辛庄子村村民，生于1981年2月4日。曾庆生与董立香系夫妻关系，育有一子曾凡浩，生于2005年11月27日，事故发生时曾凡浩14周岁。 另查明，根据山东省统计局公布的2020年度人身损害赔偿标准，2019年城镇居民人均可支配收入42329元，城镇居民人均消费支出26731元，农村居民人均可支配收入17775元，农村居民人均消费支出12309元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任。本案曾庆生与丛海形成雇佣关系，关于丛海的责任，丛海作为雇主在施工过程中未尽到安全保障义务以及监督管理义务，应当对曾庆生的损失承担赔偿责任。关于曾庆生的责任，其一，《建筑施工塔式起重机安装、使用、拆卸安全技术规程》规定严禁用塔式起重机载运人员，曾庆生仍乘坐吊车吊篮进行施工；其二，曾庆生作为从事钢结构的施工人员，自身未做好安全防护，未尽到安全注意义务。故曾庆生对自身损害的发生存在一定的过错，应减轻丛海的赔偿责任。综合考量本案的实际情况，一审法院酌情确定由丛海承担90%的赔偿责任，曾庆生自行承担10%的责任。关于潍坊瑞正公司的责任，曾庆生主张丛海系潍坊瑞正公司的员工，工商登记信息载明丛海系潍坊瑞正公司的监事，潍坊瑞正公司应承担赔偿责任；高密翔宇公司亦辩称临朐县百丰钢材经销处与潍坊瑞正公司系丛海与其妻子王兴英共同经营，注，注册地址相同为一家实体，辩称潍坊瑞正公司应承担赔偿责任；潍坊瑞正公司对此不予认可。一审法院认为：其一，案涉《工程承揽合同》系高密翔宇公司与临朐县百丰钢材经销处签订，潍坊瑞正公司并非案涉合同的当事人，案涉工程与潍坊瑞正公司无关；其二，丛海虽系潍坊瑞正公司的监事，同时也可以作为个体工商户进行经营，在曾庆生提供的中国人民解放军第八十集团军医院伤病员通知单中，虽然丛海填写了载明曾庆生、丛海的工作单位系潍坊瑞正公司的有关内容，但结合本案的其他证据分析，各方当事人对于曾庆生系丛海雇佣的施工人员均无异议，而雇佣关系与劳动关系存在本质上差别，故不能仅凭上述通知单中记载的片段内容就得出曾庆生与潍坊瑞正公司存在劳动关系的推论，也不能以此为理由要求潍坊瑞正公司承担赔偿责任；其三，从曾庆生提供的与丛海微信聊天记录来看，曾庆生得到的报酬系丛海个人向曾庆生支付，曾庆生未能提供其他证据证明丛海雇佣曾庆生的行为系履行潍坊瑞正公司的职务行为，故曾庆生对此的举证不足。其四，临朐县百丰钢材经销处与潍坊瑞正公司的注册地址分别为临朐县××街道××街××号××街道××街××号，并不是高密翔宇公司辩称的两者注册地址相同，高密翔宇公司亦未能提供其他证据证明两者为同一实体。综上，一审法院对曾庆生主张潍坊瑞正公司承担赔偿责任的诉讼请求及高密翔宇公司关于潍坊瑞正公司承担赔偿责任的辩称意见均不予支持。关于高密翔宇公司的责任，首先，应当对高密翔宇公司与临朐县百丰钢材经销处签订的《工程承揽合同》性质及效力进行认定，该合同主要内容为钢结构框架安装，工程量约为3058平方米，工程总造价约为112万元，综合施工内容、工程量分析，双方签订的合同虽然名为《工程承揽合同》，但其性质应属建设工程施工合同。临朐县百丰钢材经销处作为案涉工程的承包方应当具备钢结构施工资质，但在一审法院指定的期限内临朐县百丰钢材经销处的经营者即丛海未提供相关证据证明其具有钢结构施工的相关资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因高密翔宇公司与临朐县百丰钢材经销处签订的合同属建设工程施工合同，依据上述法律规定认定《工程承揽合同》应为无效。高密翔宇公司将工程发包给没有资质的临朐县百丰钢材经销处，即使双方在《安全协议》中约定出现安全事故时由临朐县百丰钢材经销处承担责任，因该《安全协议》属于上述《工程承揽合同》的附属部分，亦属于无效协议，故亦不能因此免除其对曾庆生的赔偿责任，因临朐县百丰钢材经销处的赔偿责任由其经营者即丛海承担，故高密翔宇公司应当与丛海承担连带赔偿责任。 关于曾庆生主张的各项损失，对于曾庆生的伤残等级、误工时间、护理时间、后续治疗费、营养时间，曾庆生提出司法鉴定申请，一审法院委托潍坊市坊子区仁康医院司法鉴定所作出司法鉴定意见，该鉴定意见具有合法性、客观性、关联性，一审法院确认为有效证据。对于残疾赔偿金，根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，应按照城镇居民标准计算，曾庆生出生于1981年2月4日，应按20年计算，即42329元×20年×10%=84658元，曾庆生主张84718元，计算错误，一审法院予以调整；对于误工费，经鉴定曾庆生的误工时间为160日，曾庆生户籍地虽为农村，但其收入来源于在外打工，故可按城镇居民标准计算，即42329元÷365天×160天=18555元，一审法院对曾庆生的主张予以支持；对于被扶养人生活费，根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，应按照城镇居民标准计算，曾庆生与其妻子育有一子曾凡浩，董凡浩出生于2005年11月27日，故被扶养人生活费应计算四年，即26731元×4年×10%÷2=5346.2元，一审法院对曾庆生的主张予以支持；对于护理费6958.2元（42329元÷365天×60天），曾庆生主张由其妻子董立香护理，护理人董立香属农村户籍，故曾庆生在住院期间的护理费可按城镇标准计算，出院后的护理费按农村标准计算，即42329元÷365天×18天＋（17775元+12309元）÷365天×42天=5549元，曾庆生主张的护理费过高，一审法院予以调整；对于交通费，曾庆生主张508元，提供事故发生当日王法中出具的车费数额为360元的一份收款收据，结合曾庆生住院天数，曾庆生主张的交通费数额符合法律规定，故一审法院对曾庆生主张的交通费508元予以支持；对于营养费1800元（30元/天×60天）、后续治疗费10000元、住院伙食补助费540元（30元/天×18天）、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2800元，曾庆生的主张符合法律规定，一审法院均予以支持。 综上，曾庆生的损失为残疾赔偿金84658元、误工费18555.2元、护理费5549元、营养费1800元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费540元、被扶养人生活费5346.2元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2800元、交通费508元，共计130756.4元。故丛海、高密翔宇公司连带赔偿曾庆生损失（84658元+18555.2元+5549元+1800元+10000元+540元+5346.2元+2800元+508元）×90%+1000元=117780.76元，潍坊瑞正公司不承担赔偿责任。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、丛海于判决生效后十日内赔偿曾庆生损失117780.76元；二、山东高密翔宇车桥有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、潍坊瑞正钢结构工程有限公司不承担赔偿责任；四、驳回曾庆生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2945元，减半收取1473元，由曾庆生负担161元，丛海、山东高密翔宇车桥有限公司连带负担1312元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审认定基本一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点为：一、赔偿责任比例的认定；二、高密翔宇公司是否应对曾庆生的损失承担赔偿责任；三、潍坊瑞正公司是否应对曾庆生的损失承担赔偿责任。 关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。一审法院综合各方当事人提交的证据及法庭审理过程中所作陈述，查明对于案涉事故的发生，曾庆生作为具有完全民事行为能力的成年人，应当充分预见到从事该类工作存在的安全隐患，但其未对自身安全尽到注意义务，对本次事故的发生存在过错。高密翔宇公司主张曾庆生拒不配合丛海为其办理意外伤害保险，但实际上丛海一直允许曾庆生在案涉工程中从事施工作业，是否配合雇主办理保险亦不构成侵权责任中的过错。一审法院确定丛海作为雇主对于曾庆生的损失承担90%的赔偿责任，曾庆生对于本次事故造成的损失自行承担10%的责任，符合已查明的案件事实，亦符合法律规定。高密翔宇公司主张曾庆生应自行承担不低于三分之一的责任，但并未提交有效证据证明其主张，对于一审法院认定的责任比例，本院予以确认。 关于第二个焦点问题，高密翔宇公司主张依据其与临朐县百丰钢材经销处签订的《工程承揽合同》、《安全协议》中的约定，施工过程中因乙方（临朐县百丰钢材经销处）自身原因造成的安全责任事故由乙方全部负责，与甲方（高密翔宇公司）无关。一审法院对上述《工程承揽合同》、《安全协议》审查后认定，该合同主要内容为钢结构框架安装，工程量约为3058平方米，工程总造价约为112万元，综合施工内容、工程量分析，双方签订的合同虽然名为《工程承揽合同》，但其性质应属建设工程施工合同，临朐县百丰钢材经销处应当具备钢结构施工资质，但在一审法院指定的期限内临朐县百丰钢材经销处的经营者即丛海未提供相关证据证明其具有钢结构施工的相关资质，高密翔宇公司将工程发包给没有相应资质及安全生产条件的临朐县百丰钢材经销处，高密翔宇公司应当与丛海就曾庆生的损失承担连带赔偿责任。一审法院的上述认定，符合本案已查明的事实，并无不当。高密翔宇公司上诉称案涉过程实际施工面积仅为预计施工面积的一半多一点，实际上是一个厂房修补工程，但并未提交有效证据予以证明，且与一审中该公司提交的证据相互矛盾，本院对其该上诉主张不予支持。 关于第三个焦点问题，高密翔宇公司主张因与其签订合同的临朐县百丰钢材经销处的经营者丛海与潍坊瑞正公司的法定代表人为夫妻关系，丛海同时担任潍坊瑞正公司的监事，临朐县百丰钢材经销处与潍坊瑞正公司的经营地址在一起，虽然与高密翔宇公司签订合同的主体为临朐县百丰钢材经销处，但实际上对外发生业务时临朐县百丰钢材经销处与潍坊瑞正公司为一体，两家公司共用人员、业务混同，故潍坊瑞正公司在本案中应承担赔偿责任，但并未提交有效证据证明其上诉主张。一审法院已就本案当事人提交的证据进行了充分的审查分析，对于潍坊瑞正公司责任的认定，具有事实和法律依据，本院予以确认。 综上所述，山东高密翔宇车桥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2656元，由山东高密翔宇车桥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  张守现 审判员  李 莉 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  童瑶涵