安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖02民终3166号 上诉人（原审被告）：杨磊，男，1979年2月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：詹小冈，安徽铭诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：章苓苓,女,1963年11月21日出生,汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：王飞，安徽金亚太（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王伟,男,1982年1月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。 委托诉讼代理人：陈孙国，安徽竞诚律师事务所律师。 上诉人杨磊因与被上诉人章苓苓、王伟委托合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初5869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨磊上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者改判关于赔偿章苓苓损失多出的16.68万元；2、一、二审诉讼费由章苓苓、王伟承担。二审期间，杨磊变更上诉请求第1项为撤销原判，发回重审或者改判驳回章苓苓的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、章苓苓并未实际出资，其与杨磊于2019年8月5日签订的《合作投资协议》并未实际履行，其未提供证据证明自己已实际出资。二、2019年8月5日，其期货账户总本金361万元，进一步说明章苓苓出资不到位。三、案渉期货账户产生的手续费近20万元，由王伟取走。四、章苓苓资金流向是王伟的银行账户，若赔偿损失应由王伟承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 章苓苓辩称，一、章苓苓投资款系前轮投资的遗留金及之后增加投资，共计60万元。二、双方签订的协议也约定总投资款为500万元，杨磊上诉称本金361万元，与事实不符。三、手续费20万元由王伟私自取走，王伟应承担连带责任。 王伟辩称，一、一审庭审中，杨磊对章苓苓的出资予以认可，且转入双方协议约定的账户。二、杨磊上诉称王伟取走手续费，与事实不符。三、杨磊与王伟是否存在合伙关系，一审判决已经查明，且王伟并非案涉合同主体，不应承担赔偿责任。 章苓苓向一审法院起诉请求：1、判令杨磊、王伟赔偿章苓苓投资款60万元；2、判令杨磊、王伟支付因逾期返还投资款而给章苓苓造成的资金占用损失（自2020年6月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际归还之日止）；3、杨磊、王伟承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年8月5日，章苓苓等十人（甲方）与杨磊（乙方）签订《合作投资协议书》，约定：甲方出资500万元委托乙方进行期货投资，合作期限1年（2019年8月6日至2020年8月6日），其中章苓苓出资60万元；当总资产亏损25%（即125万元），账户持仓必须减仓并不得开新仓，当总资产亏损超过33%（即165万元），停止操作并清盘，所有超出约定的亏损部分（即超过亏损165万元的部分）均由乙方独立承担，赔付给甲方；甲方风控人员，在达到清盘线时，有权直接清盘。后章苓苓等人将投资资金合计500万元如约交付（期货账户及关联的银行卡均为杨磊名下）。当月期货账户即亏损达168万余元，但杨磊未按约清盘。2020年6月21日，杨磊告知章苓苓等人亏损一事，6月24日杨磊清盘，期货账户资金余额984123.77元。另查明，杨磊操作期间曾有两次出金，数日后转回账户，账户内资金未因此减少。 一审法院认为，协议书系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有拘束力。杨磊未按合同约定于清盘线及时清盘止损，且未举证证明有无法清盘等客观原因存在，故杨磊应按合同约定承担赔偿责任，即总计亏损超过165万元以上部分由杨磊承担。经核算，杨磊应承担的部分为283905.15元［（500万-165万-984123.77）×60÷500］。涉案期货账户剩余资金984123.77元仍在杨磊名下账户，属于章苓苓的部分118094.85元（60÷500×984123.77）应予返还。杨磊操作期间曾两次出金，未与投资人沟通，该行为虽有不妥，但客观上未造成章苓苓损失，且章苓苓最终的损失与杨磊的两次出金亦无因果关系，因此章苓苓据此主张杨磊赔偿全部投资款无依据，不予支持。已认定杨磊赔偿章苓苓损失并返还期货账户中章苓苓应得的部分，双方对损失的认定与分担未能达成一致，并非无故未予返还，章苓苓主张利息损失无法律依据，不予支持。关于王伟是否承担责任的问题。章苓苓通过王伟介绍委托杨磊操作期货，但王伟未在《协议书》上签名，并非涉案合同相对方。王伟虽为涉案期货的风控员，负责控制投资风险，但归根到底代表的是投资方的权益。章苓苓与杨磊均主张杨磊和王伟是合作合伙关系，但提交的证据不足以证明该事实，章苓苓与杨磊与该事实是否成立均具有直接利害关系，因此在无证据推翻前述协议书的情况下，不能依据章苓苓与杨磊的陈述认定王伟系合同相对方，据此对章苓苓主张王伟承担连带责任的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杨磊于判决生效之日起十日内赔偿章苓苓损失283905.15元、返还投资款118094.85元，合计402000元；二、驳回章苓苓的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4907元、保全费3520元，合计8427元，由章苓苓负担2809元，杨磊负担5618元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨磊提交了下列证据：1、投资合作协议复印件一份，拟证明案渉期货账户的实际合作人是杨磊和王伟，进而证明杨磊与章苓苓之间的合作协议未实际履行；2、期货公司结算报告及案渉期货账户报告复印件各一组，拟证明2019年8月5日实际出资361万元；3、银行交易明细复印件一组，拟证明案渉期货账户于2019年8月5日从银行转入资金仅有65.9万元；4、杨磊父亲生病住院、病亡情况及常住人口登记卡等材料，拟证明杨磊在其父亲生病住院、病亡期间未操作案渉期货账户，而由王伟操盘。章苓苓质证认为，对杨磊提交的证据1予以认可，但不能证明杨磊与章苓苓之间的合作协议未实际履行，对杨磊提交的证据2、证据3的真实性予以认可，但均不能达到杨磊的举证目的，证据4与本案不具有关联性。王伟质证认为，对于杨磊提交的证据1的真实性不予认可，证据2、证据3的真实性予以认可，但不能达到其举证目的，证据4与本案不具有关联性，且达不到杨磊的举证目的。鉴于杨磊提交的证据1系证明杨磊与王伟之间的关系，与本案不具有关联性，证据2、证据3均达不到杨磊的举证目的，证据4与本案不具有关联性，且达不到杨磊的举证目的，故本院对该四组证据均不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、章苓苓是否履行了案渉协议约定的出资义务。杨磊上诉称，章苓苓并未履行出资义务，案渉合同并未履行。由于双方在协议中约定总投资500万元，且章苓苓的投资系其前期投资遗留金和盈利等作为出资，对此杨磊在一审庭审中明确表示“第三轮盘子500万元，其他投资人追加投资90多万元，总共累加起来达到500万元的资金”、“剩余资金只有98万元，亏了400多万元”，由此可认定章苓苓等人已按约履行了出资义务，故对杨磊的该上诉理由，本院不予采纳。二、章苓苓期货投资的损失是否应由杨磊赔偿。2019年8月5日，双方签订的《合作投资协议》中，关于风险控制及亏损赔付双方约定：当总资产亏损25%（即125万元），账户持仓必须减仓并不得开新仓，当总资产亏损超过33%（即165万元），停止操作并清盘，所有超出约定的亏损部分（即超过亏损165万元的部分）均由杨磊独立承担，赔付给章苓苓等投资人。杨磊在总资产亏损超过33%（即165万元）未停止操作并清盘，导致损失进一步扩大，对因此造成的亏损应按合同约定赔偿章苓苓。据此，一审判令杨磊赔偿章苓苓损失283905.15元，并无不当。三、王伟是否应承担责任。杨磊上诉主张章苓苓资金流向是王伟的银行账户，若赔偿损失应由王伟承担。章苓苓虽通过王伟介绍委托杨磊操作期货，但王伟并非案涉协议的主体，在协议书上也未签名确认。即使王伟与杨磊之间存在合作或合伙关系，但杨磊、章苓苓并未提供证据证明章苓苓与王伟之间存在合同关系，章苓苓的投资款或曾通过王伟账户进出，也不能仅据此即认定章苓苓与王伟之间存在委托投资关系。根据合同相对性原则，杨磊主张王伟承担章苓苓期货投资损失的责任，无事实和法律依据，故对杨磊的该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，杨磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3636元，由上诉人杨磊负担。 本判决为终审判决。 审判长 文 勇 审判员 戴玉海 审判员 蔡 俊 二〇二〇年十二月十五日 书记员 刘玉美 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。