云南省永胜县人民法院行 政 判 决 书（2020）云0722行初16号原告：石大华，男，汉族，1983年11月6日生，云南省华坪县人，住址华坪县。委托代理人：徐浩桔，云南华经律师事务所律师，系特别授权代理。被告:华坪县公安局。统一社会信用代码号:115332230152770531。法定代表人:董国才职务：该局局长。住址:华坪县。出庭负责人：李龙，男，傣族，1985年11月15日生，云南省华坪县人，住华坪县。委托代理人：李仁，男，壮族，1984年1月7日生，云南省华坪县人，住华坪县。委托代理人：尹飞，男，1987年5月30日生。原告石大华不服被告华坪县公安局行政治安处罚一案，华坪县人民法院受理后，以石大华为该院干警、依法不能行使管辖权为由，报请丽江市中级人民法院指定管辖，丽江市中级人民法院于2020年9月23日作出（2020）云07行辖1号行政裁定书，裁定本案由永胜县人民法院管辖。本院受理后，于2020年11月23日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告石大华及其委托代理人徐浩桔，被告华坪县公安局的出庭负责人李龙及其委托代理人李仁、尹飞，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告石大华向本院提出下列诉讼请求：请求人民法院撤销被告作出的华公（行）不罚决字（2020）10号不予行政处罚决定书。二、本案案件受理费由被告承担。事实与理由：一、华公（行）不罚决字（2020）10号《不予行政处罚决定书》认定事实不清、依据不足。1、被告在（2020）10号不予行政处罚决定书中认定：原告的违法经历：“2014年因殴打他人被处行政处罚”，该认定事实，无证据证实。2014年以来，原告从未受到过因殴打他人的行政处罚，也从未受到过与之相关的任何处罚。2、被告在（2020）10号不予行政处罚决定书中认定:“原告于2015年多次到谢贤兵组织的中和花园激情假日茶室赌场内进行打麻将、哈鸡赌博，底注50-200元不等，赌资较大；2018年多次到谢贤乒组织的水岸良园小区别墅赌场内进行打麻将赌博。底注50-200元不等，赌资较大”，该认定事实被告以“犯罪嫌疑人供述、违法嫌疑人陈述、证人证言”为证据依据不足，仅凭“嫌疑人供述”，无其他任何证据予以辅证，无法形成证据链，不能认定原告的上述事实，也不能据此认定原告有“多次参与赌博的违法行为”。“违法嫌疑人陈述”也不能证明被告据以此作出行政处罚决定书的合法性。二、处罚程序错误。根据《行政处罚法》第三十一条的规定，被告未履行处罚前告知义务，违反“应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”；第三十二条规定“当事人有陈述、申辩权”，“被告必须充分听取当事人的意见”；《治安管理处罚法》第九十四条也对上述处罚前告知义务、当事人有陈述、申辩权的内容进行规定，但被告违反该条规定，未向原告给予陈述、申辩权的权利。被告作出华公（行）不罚决字（2020）10号《不予行政处罚决定书》的行政处罚决定，程序严重错误。三、适用法律错误。《治安管理处罚法》第七十条是对赌博的行为的处罚，且是以普通程序调查处理的治安案件，被告以此作为行政处罚的法律依据，且被告对原告的违法事实无证据依据支持的情况下做出华公（行）不罚决字（2020）10号《不予处罚决定书》，属于适用法律错误。综上所述，根据《行政处罚法》第四十二条“行政机关执法人员在做出行政处罚决定前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述、申辩，行政处罚不能成立”的规定，被告作出华公（行）不罚决字（2020）10号《不予处罚决定书》事实认定不清、程序错误、适用法律错误，应当予以撤销。原告特依据《行政诉讼法》第十二条的规定提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告华坪县公安局辩称，原告要求撤销我局作出的华公（行）不罚决字（2020）10号《不予行政处罚决定书》，并由我局承担本案诉讼费用的请求没有事实和法律依据。一、案件简要情况。2019年我局在开展扫黑除恶专项斗争工作中，经对“李远波等人涉嫌恶势力犯罪集团案”侦办过程中，发现谢贤兵自2015年以来，伙同他人在中和花园6-243商铺激情夏日酒水吧和水岸良园1栋15号别墅内纠集多人长期进行大额现金赌博、高利放贷，我局于2019年9月26日将该案立为“2019.9.26案”刑事案件侦办，在案件侦办过程中，发现石大华在2015年左右在中和花园激情夏日酒水吧赌场内参与赌博，其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，构成赌博，但其赌博行为发生至被我局发现已超过6个月的追究时效，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十二条之规定，我局于2020年7月16日以华公（行）不罚决字【2020】10号不予行政处罚决定书对石大华作出不予处罚决定。二、我局对原告石大华的治安处罚案件管辖、执法主体合法。（一）案件管辖合法。本案发生在华坪县中心镇，该案发地点属于我局管辖区域。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条之规定，我局依法对该案具有管辖权。（二）执法主体适格。本案办案民警李承、尹飞、李廷荣均系我局正式人民警察，具有进行接处警、执法办案的资格，案件执法主体适格。三、我局对石大华作出的不予行政处罚决定程序合法。2019年我局在开展扫黑除恶专项斗争工作中，经对“李远波等人涉嫌恶势力犯罪集团案”侦办过程中，发现谢贤兵伙同他人在华坪县辖区内多地开设赌博场所，涉嫌开设赌场犯罪，我局于2019年09月26日经审核受理为刑事案件侦查，并制作华公（刑）受案字【2019】179号《受案登记表》,并于当日经审批立为“2019.9,26案”侦办，并制作华公（刑）立字【2019】195号《立案决定书》，案件侦办工程中，侦查员于2020年1月10日持“华公（刑）询通字〔2020〕011001号”《询问通知书》对石大华进行询问，并当场送达了《证人诉讼权利义务告知书》，告知其相关权利义务，在对石大华作出不予行政处罚决定前，办案民警于2020年7月16日对石大华进行了处罚前告知，并制作行政处罚告知笔录，由石大华在行政处罚告知笔录上亲笔书写了“对处罚不认可，本人未参与赌博活动”的申辩并签字确认，我局办案民警对石大华的申辩进行复核，有证人证言能够证实石大华确实实施了赌博违法行为，且相互能够印证，其申辩理由不成立，我局于当日制作行政处罚审批表经审核审批，以华公（行）不罚决字【2020】10号《不予行政处罚决定书》对石大华作出不予行政处罚决定，并送达石大华签字确认。在办理本案过程中，办案民警依法履行了相关审核审批程序及通知告知义务，案件办理程序合法。四、我局对石大华作出的不予处罚决定事实清楚、证据充分，适用法律条款准确。我局在侦办谢贤兵团伙涉嫌开设赌场案中，经依法侦查发现，石大华在谢贤兵开设的赌场内参与了赌博，其中证人雷某陈述其与石大华于2018年的一天一起在谢贤兵家位于水岸良园别墅内打50元起底的麻将赌博，证人李某指证石大华于2016年左右在谢贤兵开设的中和花园激情夏日酒水吧赌场内参与了打麻将赌博，证人贺某指证石大华于2015年在谢贤兵开设的中和花园激情夏日酒水吧赌场内参与了打麻将赌博和炸金花赌博，所有证人证言均能够印证谢贤兵开设的中和花园激情夏日酒水吧赌场内的赌博情况，通过李某、贺某的证人证言能够认定石大华于2015年左右在中和花园激情夏日酒水吧赌场内确实参与了赌博，且赌资较大，其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，构成赌博违法行为，但其参与赌博的时间距公安机关发现之日超过六个月的追究期限，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十二条之规定，我局依法对石大华参与赌博的违法行为作出不予行政处罚决定。在办理本案过程中，办案民警通过警综平台查询石大华违法经历，发现石大华于2014年6月9日晚在河滨花园门口实施了殴打他人行为，后该案由我局中心派出所调解处理，办案民警在华公（行）不罚决字【2020】10号《不予行政处罚决定书》中叙述的因殴打他人被行政处罚的违法经历属表述不准确，但对我局作出华公（行）不罚决字【2020】10号《不予行政处罚决定书》不产生实质性影响，我局依法做出的华公（行）不罚决字【2020】10号《不予行政处罚决定书》认定的事实清楚、证据充分，适用法律条款准确，处理适当。综上所述，我局对违法行为人石大华作出的华公（行）不罚决字【2020】10号《不予行政处罚决定书》程序合法、事实清楚、证据充分、处理适当、引用法律条款准确。故原告要求撤销我局作出的华公（行）不罚决字（2020）10号《不予行政处罚决定书》和承担本案诉讼费用的请求，没有事实根据和法律依据，请贵院维持我局作出的华公（行）不罚决字（2020）10号《不予行政处罚决定书》，并驳回原告石大华的其他诉讼请求。本院从以下四个方面对被告华坪县公安局所作的具体行政行为进行了审查。一、行政执法主体的主体资格及权限。被告华坪县公安局提交了下列证据：1、统一社会信用代码证书复印件一份及三定方案；2、法定代表人身份证复印件一份；3、人民警察证复印件；4、根据《行政诉讼法》第二十二条、《治安管理处罚法》第七条；拟证明华坪县公安局主体适格、职权法定，办案人员执法资格合法。原告表示没有意见。本院认为，被告作为县级人民政府公安机关，具有作出该具体行政行为的执法主体资格和权限。二、审查被诉具体行政行为作出认定的事实。被告华坪县公安局作出认定的事实，提交了下列证据：一、证人李某、证人贺某、证人雷某的证人证言，证实石大华在谢贤兵茶室参与赌博。二、刑事案件证据卷宗，拟证明石大华参与赌博的场所为谢贤兵等人开设的赌场内。原告表示对认定的事实有意见，被告确定原告违法是两个方面，第一是2015年多次到茶室聚众赌博，第二是2018年多次到谢贤兵别墅内赌博，从证据中仅仅只有雷某的询问笔录，其所质证的内容询问笔录第三页，办案民警问他，叫他讲一下在谢贤兵中打麻将的情况，他回答是雷某与谢贤兵不熟，（宣读询问笔录）在该份询问笔录，陈述的是姓石的男子，名字不知道，在华坪法院上班，其所陈述的参赌人员不明确，本案被告所认定的证据不足；第二，雷某从被告出具证据，在谢贤兵别墅内打麻将，仅仅只有雷某一人指证，根据行政诉讼法的规定，孤证不能定案；对于李某、贺某询问笔录真实性有意见，二人的属于言辞证据，属于间接证据，根据证据规则，应该还有其他证据相印证，其次，两人在华坪法院均有纠纷案件，而原告是华坪法院工作人员，两人所作证词有巨大风险；第三，证据中出具的询问笔录多达二十几人，这二十几人中只有原告没有承认，其他均承认了在谢贤兵茶室内赌博，而且仅仅只有两人指正原告在赌博，对于两人的相关证据被告方作出原告是否有违法证据，在辩论阶段予以述说。对刑事案件证据卷中的询问笔录真实性、合法性没有意见，对关联性由意见，询问笔录中所有的被询问人均没有提到原告，所有的询问笔录与本案无关。经本院审查，被告华坪县公安局提交的证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，本院对其证据的效力予以确认；但其所认定的事实不清、主要证据不足。三、对被诉具体行政行为执法程序的合法性的审查。被告华坪县公安局向本院提交下列证据用以证明程序合法：一、受案登记表；二、立案决定书；三、处罚告知笔录；四、行政案件权利义务告知书；五、不予处罚决定书；六、行政处罚卷（含处罚告知、审批、处罚决定书）；原告方认为公安局对石大华作出行政处罚的程序是违法的。对第一、二证据有意见，第一，本案属于治安处罚，但是受案登记表及立案决定书是刑事立案；第二、两份受案登记表及立案决定书是针对谢贤兵的刑事立案，生效的刑事判决书认定的谢贤兵属于赌博罪；第三，两份证据与本案没有关联，本案属于行政处罚，而不是刑事处罚；第四、根据行政处罚法的规定，行政处罚程序应另案作出调查作出处理，而两份证据并不是本案的相关法律文书，我们认为政处罚程序错误；对于行政处罚决定卷中，除与本案原告有关系的法律文书外，其余法律文书与本案没有关联性，对于被告方证据卷中对原告作出不予行政处罚决定书中，我们认为该份决定书事实不清，证据不足，应该予以撤销；对被告提交的华坪县公安局行政处罚告知笔录有意见：首先是程序，按照行政处罚法的规定，在发出前应该告知权利，作出处罚决定书的时间与原告申辩在同一天，按照法律规定，公安机关应该及时复核，但是被告没有进行复核的情况下，在同一天作出了不予处罚决定书。对被告出示的第三组证据石大华有前科及户籍登记表的合法性有意见：第一、在决定书中所陈述原告在2014年因殴打他人被行政处罚，作出决定书是严谨的，但被告没有进行查实就随意作出决定；第二、受案登记表所记录的报案记录是双方发生争执……但刑事侦查大队出具的前科是2014年6月原告在河滨花园小区故意伤害黄卫华、李开芳，本案是2014年的纠纷案件，派出所做了调解处理，而不是行政治安管理处罚，但是被告方认为原告在2014年有违法经历。被告方仅根据平台查询认为原告与他人的纠纷属于行政案件属于程序错误。本院审查认为，被告华坪县公安局在具体行政行为执法过程中，对原告进行处罚前告知后，在未给原告答辩期的情况下，同日向原告作出《不予行政处罚决定书》，违反法律规定，程序违法。四、对被诉具体行政行为所适用的法律法规的审查。华坪县公安局说明：《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十二条、第七十条、第九十三条、第九十四条、第九十五条。被告依据的七十条，该条法律条文本身适用没有异议，但是对被告在适用中事实认定有异议，本案应该有直接证据，但是本案被告仅仅依据三人的询问笔录就认定原告有违法行为，这违反了该条条文。经本院审查认为，被告在作出行政处罚过程中适用法律、法规正确。庭审过程中，原告方向法庭提交了下列证据材料：第一组证据：石大华身份证复印件一份，拟证明石大华身份情况；第二组证据：谢贤兵的刑事判决书，拟证明谢贤兵是赌博罪不是开设赌场罪；谢贤兵生效判决中没有原告参与赌博的情形。第三组：被告对李某做的询问笔录，李某在华坪法院涉案情况表，证实李某在华坪法院有相关案件，并且李某的一些案件原告参与了，所以李某做的证方有加大虚假的风险。第四组：刑事判决书，是涉黑的判决书，拟证明被告作出行政处罚的证据对贺某的配偶（第12被告），该被告在该案中判处刑事处罚，所以贺某与华坪法院有利害关系。经质证，被告华坪县公安局对谢贤兵的判决书无异议，判决是赌博罪的事实简单说一下，赌博罪与原告的违法行为并无关联，我们先有受案、立案、在办案该案中才发现原告的违法行为；对于李某在华坪法院中的纠纷问题，李某在华坪法院的纠纷案件与本案没有关联性，原告提交证据想证明存在利害关系不存在，与本案没有关联。对于第四组证据判决书中的合议庭成员也不是本案原告方，本案证据与本案没有关联性。经本院审查认为，原告提交的证据一来源合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信；原告提交的证据二、三、四与本案不具有关联性，本院在本案中不予采信。综上所述，本院认定本案的基本事实如下：2019年被告华坪县公安局在开展扫黑除恶专项斗争工作中，经对“李远波等人涉嫌恶势力犯罪集团案”侦办过程中，发现谢贤兵自2015年以来，伙同他人在中和花园6-243商铺激情夏日酒水吧和水岸良园1栋15号别墅内纠集多人长期进行大额现金赌博、高利放贷，被告于2019年9月26日将该案立为“2019.9.26案”刑事案件侦办，在案件侦办过程中，根据雷某、李某、贺某的证言，认定原告石大华在2015年左右在中和花园激情夏日酒水吧赌场内参与赌博。2020年年7月16日，被告华坪县公安局对原告石大华作罚前告知，并制作《行政处罚告知笔录》，告知原告石大华多次参与赌博行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，但其参与赌博的时间距公安机关发现之日超过六个月，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十二条之规定，拟对石大华参与赌博的违法行为不予行政处罚。原告石大华在告知笔录中陈述：对处罚不认可，本人未参与赌博活动。同日，华坪县公安局作出《不予行政处罚决定书》，决定：对石大华参与赌博的违法行为不予行政处罚。现原告石大华提起行政诉讼，请求判决撤销华坪县公安局作出的不予行政处罚决定。本院认为：被告华坪县公安局在对原告石大华作出治安行政处罚这一具体行政行为中，作为县级公安机关，具有作出该具体行政行为的执法主体资格和权限；被告华坪县公安局对原告石大华涉嫌参与赌博的违法行为进行了调查，仅凭三人的询问笔录不能相互印证原告参与赌博的违法的事实，事实不清；且被告对原告进行处罚前告知后，同日向原告作出《不予行政处罚决定书》，显然严重违反法律规定的程序，根据法律规定，本案认定事实的主要证据不足、违反法定程序，应当判决予以撤销。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下：撤销被告华坪县公安局2020年7月16日作出的华公（行）不罚决字（2020）10号《不予行政处罚决定书》。案件受理费人民币50元，由被告华坪县公安局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。审判长  赵正华审判员  欧国卿审判员  谭志璇二〇二〇年十二月十四日书记员  王 霏