慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初9781号 原告：浙江大经建设集团股份有限公司。住所地：浙江省临海市大洋街道临海总部经济商务区****。统一社会信用代码：91330000147950465D。 法定代表人:冯金荣，该公司副董事长。 委托诉讼代理人：王继锋，浙江时空（台州）律师事务所律师。 被告:江苏宏创巨建设工程有限公司。住所地。住所地：江苏省苏州高新区阳光假日新苑****会信用代码：91320505670954815D。 法定代表人:陈明慧，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐杰，北京市中银（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘迪，北京市中银（苏州）律师事务所律师。 原告浙江大经建设集团股份有限公司与被告江苏宏创巨建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月18日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王继锋，被告的委托诉讼代理人徐杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.要求确认2020年5月20日签订的《吉利50万台套电机电控项目建安工程》（合同编号:×××18）于2020年9月7日解除；2.被告退还原告支付的工程预付款570000元；3.被告支付违约金38000元。庭审后，原告撤回第1项诉讼请求。事实和理由：原、被告双方于2020年5月20日签订《吉利50万台套电机电控项目建安工程》（合同编号:×××18）,合同约定原告以固定单价方式将位于杭州湾新区××路××路交界）的吉利50万台套电机电控项目建安工程-二层ＰＶＣ地坪分包给被告施工，暂定总造价为1900000元，合同签订后7个工作日内原告支付被告工程预付款570000元,总工期为70天（材料订购52天，安装施工54天）,工期逾期完工按工程总造价日0.1%支付违约金,累计不超过工程总造价的2%。合同签订后,原告按约支付被告工程预付款570000元,但被告经原告多次催促始终不安排人员和材料进场施工。为此2020年9月4日原告给被告发函,要求被告在收到函件后3天内安排人员和材料进场施工,否则解除双方合同。2020年9月7日被告给原告回复电子邮件,明确表示不再履行合同,于2020年9月7日终止双方合同。但被告至今未退还原告工程预付款570000元，故诉请如上。 被告答辩称：原告作为违约方，无权要求解除合同，但因原告已明确告知被告业主方不会使用案涉合同项下约定的PVC地板，被告才同意解除案涉合同。被告与原告就合同项下的PVC地板问题，曾多次进行沟通，原告在明确认可的情况下，与被告签订了吉利50万台套电机、电控项目、建安工程合同。签订后，原告未按约在7日内支付预付款，致使合同一直未能生效。2020年7月24日，原告付清款项后，被告开始联系地板采购事宜。在被告进行采购前的2020年6月9日，被告与原告方沟通，被告询问原告方，业主方要求的地板是否是洁福地板中国有限公司，原告方汇付回复只要质量满足要求就可以。得到原告的明确答复后，被告开始向供应商采购地板。2020年8月上旬，被告与地板供应商签订了采购合同，并支付了定金393120元。2020年8月中旬，因业主方认为原告与被告签订的合同项下的品牌不在业主指定的品牌范围内。原告及业主方便要求被告暂停供货安装。2010年8月31日，原告明确告知被告业主不同意使用案涉合同项下的地板。案涉合同项下PVC地板无法进行安装，被告的合同目的无法实现。因此案涉合同无法继续履行的责任完全在原告方。关于原告方要求退还570000元预付款及支付38000元违约金的问题，因合同履行过程中，被告并不存在违约行为，原告要求被告支付违约金缺乏事实和法律依据。相反，原告在合同履约过程中存在重大过错，直接导致案涉合同项下的地板无法被业主方接受，合同无法继续履行，原告作为合同解除的过错方，依法应当承担违约责任，并赔偿被告所遭受的所有损失。因原告违约造成的损失，有被告向供应商支付的定金393120元、被告履行完毕后可获得的预期利润190000元。另案涉合同项下的防静电接地主线及等电位接线盒的安装工作被告已施工完成，该部分施工的费用，原告应当支付。被告向原告开具了570000元增值税专用发票，被告为此缴纳了税费47064.22元。上述损失合计金额646184.22元，原告支付的预付款上不足以赔偿被告所遭受的损失，因此原告要求被告退还预付款570000元，缺乏事实和法律依据。被告将视损失情况采取措施追究原告方的违约责任，请求依法驳回原告的全部诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院查明本案事实如下： 2020年5月20日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《吉利50万台套电机电控项目建安工程》（合同编号:ＨＣＪ-ＤＪ一20200518）,约定原告以固定单价方式将位于杭州湾新区××路××路交界）的吉利50万台套电机电控项目建安工程-二层ＰＶＣ地坪分包给被告施工，工程范围暂定总造价为1900000元,总工期为70天（材料订购52天。安装施工54天）；承包工程量清单、图纸（作为本合同附件之一），最终施工图纸依照开工前与甲方及建设单位沟通确认后的图纸进行采购及施工作业，承包单价包括的辅材及工具：螺栓、铅笔、粉笔、线绳、墨斗、电焊条、墨汁、扫把、拖把、手套、美工刀等装饰装修工程所用的所有辅材，工程范围内的工程材料乙方自行采购，材料质量必须符合合同约定，须经甲方认可签字后方可使用，不在范围内相关材料由甲方供应，乙方配合确认参数、数量及技术要求；合同签订后7个工作日内原告支付被告工程造价的30%作为预付款，即570000元,预付款到账后合同生效，工期逾期完工按工程总造价日0.1%支付违约金,累计不超过工程总造价的2%。2020年6月10日，双方以会议纪要的形式确定了案涉工程的材料技术，载明ＰＶＣ地坪导电型静电地坪的品牌为洁福（见洁福样册）。2020年7月24日，原告支付被告570000元。后为进行施工，被告拟使用向宁波洁福地板有限公司购买的地板，原告不予确认。双方曾于2020年8月31日进行沟通，其中被告与原告方李总微信聊天记录载明：被告：ＰＶＣ品牌卡在谁提出来，使用部门肯定不愿提出来，能不能由工程部或工程中心那面提出来。原告方李总回复：不在品牌内。被告回复：我们正在着手与供应商协商，您看能不能发个正式函件取消合同，我们也好进一步与供应商协商解决ＰＶＣ相关事宜。原告李总回复：你们发个。2020年9月4日原告给被告发函,载明：双方于2020年5月20日签订吉利50万台套电机电控项目建安工程合同，合同约定品牌材料的订购及安装施工由贵司来完成，并约定工期70天（订购材料25天，安装45天）。合同签订至今3个多月，但贵司在我司多次催促下仍未安排材料进场施工。现再次致函贵司，现贵司于收到本函后3日内安排合同约定品牌材料及人员进场安装施工。如贵司未在3日内安排材料进场施工，则于贵司收到本函后第4日解除双方签订的合同，并由贵司按法律规定及合同约定承担违约责任。2020年9月7日，被告向原告发送邮件，载明：我司与贵司签订的吉利50万台套电机电控项目建安工程，有关电机电控车间ＰＶＣ地坪施工的合同，根据沟通及贵司要求，已加工完成产品不再供货。合同终止履行。为避免后期带来更大损失，贵司决定尽快与供应商会谈协商，将损失降至最低。已生产产品不再继续供应。请知悉，合同自今日起正式终止，后续解除事宜双方友好协商解决。2020年10月21日，因双方就关于ＰＶＣ安装合同于2020年9月7日解除，双方对已完工程材料及工程剩余材料进行了移交，双方签署了物品材料交接单，载明：1.黄绿接地软线，ＢＶＲ1＊6（静电接地沿柱主线已敷设完成），数量800米；2.等电位联接端子箱，型号ＴＤ28，外形尺寸160ｍｍ＊50ｍｍ＊75ｍｍ、紫铜铜排125ｍｍ＊20ｍｍ＊2ｍｍ，底盒已安装完成81只，未安装24只，盖板103只（少两只），铜排及螺栓103套（少2套），其中整套未拆除未安装的23套；3.接线端子ＯＴ6-6为1000只。原、被告确认被告已完工部分价款为8000元。 本院认为，原、被告对案涉合同于2020年9月7日已解除的事实均无异议，故根据《合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被告施工了部分工程，故剩余部分原告已支付预付款，被告应予以返还。关于违约金，根据法律规定，应具备一方违约及双方约定了违约金计算方式的要件，而案涉合同并无合同解除被告应承担违约金的约定，故原告主张违约金，本院不予支持。关于被告辩称系原告违约导致合同不能履行造成其损失的问题，因被告表示其将根据情况采取措施追究原告的违约责任，故可由被告另行主张，本院不在本案中予以审查。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告江苏宏创巨建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告浙江大经建设集团股份有限公司562000元； 二、驳回原告浙江大经建设集团股份有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间)。 案件受理费9880元，减半收取计4940元，由原告负担375元，被告负担4565元，交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员 许建素 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 胡斐斐 代书记员 陆莹婕