南京市高淳区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0118民初536号原告：陈先华，男，1979年9月19日出生，汉族，南京市高淳区人，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：周云巧，江苏奋发律师事务所律师。被告：南京市高淳区新城意象房地产开发有限公司，住所地南京市高淳区固城街道小高山科技创业园**。法定代表人：王鸿飞,该公司董事长。委托诉讼代理人：史爱明，江苏东银（高淳）律师事务所律师。被告：南京固城水岸酒店管理有限公司，住所地南京市高淳区淳溪街道湖滨路**。法定代表人：邢秋头,该公司总经理。委托诉讼代理人：吕馨一，男，27岁，住江苏省泰兴市。原告陈先华与被告南京市高淳区新城意象房地产开发有限公司（下称“新城公司”）、南京固城水岸酒店管理有限公司（下称“水岸公司”）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年3月28日作出（2018）苏0118民初4125号民事判决。新城公司提起上诉，南京市中级人民法院于2019年12月17日作出（2019）苏01民终7507号民事裁定，撤销本院（2018）苏0118民初4125号民事判决，并发回重审。本院立案受理后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈先华委托诉讼代理人周云巧、被告新城公司委托诉讼代理人史爱明、被告水岸公司委托诉讼代理人吕馨一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈先华向本院提出诉讼请求：1.确认陈先华与新城公司之间的商品房买卖合同关系合法有效；2.判令新城公司与陈先华补签正式的商品房预售合同，并给付违约金128000元（计算至2018年8月31日，此后按月2%计算至签订正式商品房预售合同之日止）；3.判令新城公司赔偿陈先华损失640000元；4.判令水岸公司对上述诉请承担连带清偿责任。事实与理由：2018年4月10日，陈先华与新城公司签订《商品房认购协议》1份，约定陈先华认购新城公司开发的位于南京市高淳区的房屋，总房款3300000元；双方于2018年6月30日前签订正式的《商品房预售合同》，否则新城公司应按月利率2%支付违约金；新城公司确保陈先华认购的房屋未设定抵押，未被司法查封，事先未出售给任何第三人，由此引起的纠纷，由新城承担全部责任，并赔偿陈先华不低于房屋总价款20%的损失；水岸公司为本协议的履行承担担保责任。但约期届满后，新城公司虽将涉案房屋交付，但未能与陈先华签订正式的《商品房预售合同》，亦无法为陈先华办理房屋权属变更登记，故诉至法院。被告新城公司辩称，陈先华要求继续履行合同，目前房屋有多项查封，无法确定何时解封，暂时无法履行。陈先华诉请中的违约金损失，约定过高，请求法院予以酌减，且损失要以实际损失为前提，陈先华主张的损失显然没有相应的事实依据。对双方间签订的认购协议认可是本约合同，房屋亦已交付给陈先华使用。被告水岸公司辩称，认可认购协议为本约，新城公司已实际履行了交房义务，水岸公司担保义务已经消灭，对陈先华主张的损失不承担连带责任,请求依法驳回陈先华对水岸公司的诉请。本院经审理认定事实如下：2018年4月10日，原告陈先华（乙方）与被告新城公司（甲方）签订《商品房认购协议》一份，约定：乙方认购甲方开发建设的星湖商业街项目，宁房销第2015600022号《商品房销售许可证》项下的商品房，门牌号为4幢402室，建筑面积366.8平方米，单价8996.73元/平方米（一次性付款优惠价），计3300000元；付款方式为签订本协议的同时一次性支付全部购房款。其中认购协议第四条约定：甲方确保乙方认购的房屋未设定抵押，未被司法查封，事先未出售给任何其他第三人，由此引起的纠纷，由甲方承担责任，并赔偿乙方全部损失（不低于房屋总价款的20%）。第五条约定：现甲方原因无法签订正式的《商品房预售合同》，双方确认于2018年6月30日前签订正式的《商品房预售合同》。第七条约定：如因甲方原因在2018年6月30日前未与乙方签订正式的《商品房预售合同》，……还可以要求甲方就乙方已经支付的全部购房款按照月利率2%支付违约金。协议第九条对房屋逾期交付的违约责任作了约定。被告水岸公司在认购协议落款处签署“本协议由我公司担保履行”并加盖印章。2018年4月16日，原告陈先华向被告新城公司建设银行账户汇款3200000元。被告新城公司已向原告陈先华交付房屋。另查明，被告新城公司于2016年将淳溪街道湖滨路169号星湖商业街区（含案涉房产）抵押给南京银行股份有限公司高淳支行。2018年8月始，涉案房产因被告新城公司的其他诉讼被法院查封。星湖商业街工程已通过工程竣工验收。上述事实，有商品房认购协议、收据、中国建设银行网上银行电子回执、建设银行高淳支行清单及当事人陈述等证据证明，足以认定。本院认为，陈先华与新城公司间签订的《商品房认购协议》约定了当事人的名称、房屋的基本状况、销售方式、房屋价款、交付时间、违约责任等等，已具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的商品房买卖合同的主要内容，且新城公司已按照约定收受大部分购房款。各方在庭审中也均认可该认购协议为本约，故对陈先华与新城公司间签订的认购协议认定为本约，即商品房买卖合同。双方签订认购协议意思表示真实，合法有效，应受法律保护，对陈先华主张其与新城公司间商品房买卖合同关系合法有效的诉讼请求予以支持。陈先华与新城公司间既已成立有效的商品房买卖合同关系，即取得了要求履行合同的权利，陈先华另主张要求新城公司与其补签正式的商品房预售合同，并按月利率2%计算至补签合同之日止的逾期违约金的诉请属预约合同的缔约请求，不能成立，应予驳回。目前案涉房屋设定有抵押，又被法院查封，无法办理所有权的转移登记手续，新城公司违反了协议第四条的约定，依法应承担赔偿损失的违约责任，但损失赔偿额应相当于因违约而造成的损失。原告以其为支付购房款，用商业承兑汇票支付了贴息507300元，来证明其实际损失并按约主张640000元的赔偿数额，因该贴息损失金额即使能够认定，也仅为间接损失，非属合同履行过程中因一方违约给另一方造成的直接损失，依法不予采信。结合新城公司关于原告主张损失没有事实依据、应予酌减的辩称，可按已付房款以年利率6%来计算原告的实际损失数额。起算时间根据“商品房买卖司法解释”第十八条关于“出卖人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，……商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日”之规定，结合认购协议签订时间及约定，计算损失的起止时间确定为自2018年6月30日至本案判决之日。因原告签订协议时，对该房屋现状的审查未完全尽到购房人应尽的审慎注意义务，亦未按约足额支付购房款，综合双方过错程度，根据前述的计算标准、起止时间，对原告主张的损失额酌定支持375000元，诉请中超出的部分不予支持。水岸公司为合同履行提供保证担保，未约定保证范围、方式，应对被告新城公司的全部债务承担连带责任，承担保证责任后有权向债务人追偿。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告陈先华与被告南京市高淳区新城意象房地产开发有限公司于2018年4月10日签订的《商品房认购协议》合法有效；二、被告南京市高淳区新城意象房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告陈先华损失375000元；三、被告南京固城水岸酒店管理有限公司对本判决第二项负连带清偿责任，承担保证责任后，有权向被告南京市高淳区新城意象房地产开发有限公司追偿；四、驳回原告陈先华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11480元，财产保全费1520元，由被告南京市高淳区新城意房地产开发有限公司、南京固城水岸酒店公司负担7393元，原告陈先华负担5607元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  傅 明人民陪审员  邢海涛人民陪审员  陈 斌二〇二〇年十二月十日书 记 员  徐彩红