山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6740号上诉人（原审被告）：王玉书，男，汉族，1976年2月17日出生，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：梁奉文，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温中国，男，汉族，1970年3月10日出生，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：张会，济宁任城新宇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵海英，济宁任城新宇法律服务所法律工作者。原审被告：济宁自豪建筑设备租赁有限公司，住所地山东省济宁市任城区长沟镇济梁路**，统一社会信用代码：91370811MA3P3M6W1X。法定代表人：胡方华，该公司经理。原审被告：万红卫，男，汉族，1970年5月18日出生，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：刘洪霞，山东明廉律师事务所律师。原审被告：褚庆水，男，汉族，1962年3月13日出生，住济宁市。委托诉讼代理人：梁英慧，山东济州律师事务所律师。上诉人王玉书因与被上诉人温中国及原审被告万红卫、褚庆水、济宁自豪建筑设备租赁有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初13254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王玉书上诉请求：请求依法山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初13254号民事判决第一项，将本案发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定“原告为被告王玉书提供劳务”与事实不符，判决上诉人支付被上诉人赔偿款585468.34元没有事实和法律依据。一、本案事故的发生，温中国不是从事王玉书指派的工作任务，温中国遭受的人身伤害与王玉书无关。1、原审中，温中国提交了与上诉人妻子胡方华的微信聊天记录截图16张，该组微信聊天记录截图直接载明了自2018年9月23日至2019年6月18日，胡方华以微信转账的方式支付被上诉人劳务费的数额和支付时间。2019年6月18日，胡方华以微信转账向被上诉人支付4000元后，发送了“截至6.18号共欠5000元正”的消息。2019年7月28日，发送“截止到2019.7.28号工资全清”同时转账5000元。以上事实可以说明，在2019年6月18日前，被上诉人与上诉人之间形成了临时用工法律关系，类似于“打零工”的工作方式，被上诉人并非长期、连续性的为上诉人提供劳务。2019年6月18日至2019年7月27日期间，被上诉人与胡方华之间没有关于索要劳务费和指派被上诉人提供劳务的聊天记录，足以说明在上述期间内，被上诉人没有向上诉人提供劳务的客观事实。一审法院在判决书第四页仅用一句话“原告为被告王玉书提供劳务”而判决上诉人承担赔偿责任明显欠妥，与事实不符，是不能成立的。二、本案为“提供劳务者受害责任纠纷”，应当根据案件事实和举证规则认定被上诉人在遭受事故伤害时从事“哪位雇主”指派的工作任务、造成事故伤害的原因和过错责任。1、上诉人不是被上诉人的雇主，事故发生时，被上诉人从事的不是上诉人指派的工作，且工作内容与上诉人无关，上诉人不应当承担赔偿责任。原审中，万红卫、褚庆水、温中国对于本案事实经过做了虚假陈述。如前所述，上诉人与被上诉人之间形成的是临时用工，且截至2019年6月18日及之后，被上诉人没有跟随上诉人务工。原审中，除了口头陈述外，被上诉人并未提交任何证据证明本案事故的发生系上诉人指派的工作任务。并且被上诉人的工作内容、工作成果、劳动报酬均与上诉人和济宁自豪建筑设备租赁有限公司无关。不能证明本案事故的发生被上诉人是从事上诉人指派的工作任务，更不能证明一审法院认为“原告在为被告王玉书提供劳务期间因劳务自身身体受伤，被告王玉书应当承担相应责任”的证明观点。2、本案事故发生的直接原因是原审被告褚庆水违反操作规程，使用不合格或拉力不达标的吊带断裂将被上诉人砸伤，原审被告褚庆水是侵权人，其应当承担赔偿责任。原审中，被上诉人提交了照片两张，证明事故发生时褚庆水使用的是单根布吊带，并非“钢丝绳”，褚庆水在2019年12月4日的谈话笔录中对该事实认可，且褚庆水没有吊车操作资格证褚庆水对于事故的发生具有重大过错，根据《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，褚庆水应当对被上诉人的损失承担全部赔偿责任。根据《侵权责任法》第二十八条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原审中，被上诉人起诉了本案四个被告，包括与上诉人不存在雇佣关系但属于直接加害人的褚庆水，根据上述法律规定，人民法院应当判决褚庆水承担赔偿责任，或者在判决雇主(暂且不论雇主为哪一方)承担赔偿责任后，应当明确雇主的追偿权。3、被上诉人自身存在过错，应当减轻赔偿义务人的责任。事故发生当天中午，被上诉人大量饮酒，其酒后作业明显具有过错。被上诉人作为具有安全防范意识的成年人，在看到吊车吊起重物时，从自我保护和防范角度出发应当认识到危险性，并做出远离吊车和重物的行为。被上诉人没有躲离吊车周围，对于事故的发生具有过错，根据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。”应当减轻赔偿义务人的责任。4、万红卫是被上诉人的雇主。指派被上诉人涉案工作任务的是万红卫，被上诉人在起诉状中已经自认了“2019年7月27日，万红卫电话通知其去任城区二十里铺电厂租赁站去修塔吊”的事实。结合2019年12月4日，褚庆水的谈话笔录中陈述“当时我去吊旋转的时候，我在装拖拉机的时候，温中国没有去，在那休息了一会。万红卫给温中国说你给我修修我的转体，他开车过去，温中国也跟着过去”，以上事实可以说明，被上诉人在实施万红卫指派的维修作业时出现伤害事故，应当认定万红卫为温中国的雇主，并承担相应赔偿责任，与上诉人无关。另外，在2019年12月3日庭审中，褚庆水提交了两张微信转账记录(庭审笔录第15页)，证明目的为“证明与王玉书之间存在劳务关系，由王玉书发放劳务费用”。王玉书与褚庆水没有任何联系和经济往来。上述微信转账包含2019年7月28日，万红卫支付的事故发生当天租赁褚庆水吊车的租赁费，能够直接印证万红卫是褚庆水吊车的租赁人和使用人。褚庆水应当提供该份证据。拒不提供的，法院可以责令其提供。三、原审法院对于被上诉人的部分赔偿数额的认定与事实不符。1、医疗费：事故发生后，褚庆水跑了，上诉人为了先治病救人，并出于人道主义为被上诉人垫付医疗费23964.4元。该数额上诉人要求被上诉人据实返还。2、护理费：42329元/年92天+80元/天32天计算数额和期限没有事实和法律依据。3、住院伙食补助费的标准过高，可按照30元/天计算。4、营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”医疗机构并未出具加强营养的证明，不应支持。5、伤残赔偿金：济宁平直物证司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，对于被上诉人伤残等级的鉴定不客观，被上诉人的自身疾病以及陈旧伤不应作为伤残等级评定的内容。且做出的护理期、营养期的鉴定没有法律依据，应当以医疗机构出具的诊断意见为准。上诉人请求二审法院对被上诉人因本次事故造成的伤残等级委托司法鉴定机构进行重新鉴定。四、原审法院未调取书面证据程序违法。2019年11月29日、2019年12月4日，上诉人和济宁自豪建筑设备租赁有限公司分别提交了调取证据申请书，一审法院未调取相关证据，且在判决书和庭审中没有给予说明和回复，属于程序违法。上诉人恳请二审法院依法调取申请书中申请调取的证据，还原本案事实，或将本案发回重审。温中国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。一、温中国提供的微信聊天及微信转账、温中国的妻子和王玉书的通话录音、王玉书的陈述及王玉书提供的证人所陈述的证言能充分佐证温中国和王玉书是雇佣关系。二、关于赔偿数额，原审法院支持的护理费、住院伙食补助费及营养费的数额都是符合法律规定的，温中国在原审中也提供了充分的证据予以佐证。三、关于伤残等级，此伤残等级鉴定的鉴定机构是在原审中由原告和四个被告共同选定的，符合法律规定。万红卫述称，一审法院审判事实清楚，判决依据正确，上诉状中说的万红卫系温中国的雇主无依据，一审中已经查明万红卫仅是王玉书与温中国和褚庆水的介绍人。一审法院判决万红卫不承担责任正确。褚庆水述称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。褚庆水是在提供劳务过动中发生了损害事件，应当由接受劳务一方即王玉书承担赔偿责任。褚庆水是从事吊车装卸工作的司机，事发时是接万红卫通知前往电厂租赁站从事吊车装卸工作的，万红卫言明干完活后找王玉书结算。而电厂租赁站就是王玉书放置租赁设备的场地，褚庆水接受王玉书一方的指示，对放置于租赁站院内特定位置的特定设备进行装卸。无论是从提供劳务的场地、劳务内容、劳务对象，王玉书明显系属接受劳务的一方，褚庆水和王玉书之间存在劳务关系。另外，因涉案2019年7月27日事故的发生，褚庆水当天所从事的装卸工作，至今未接收到任何人支付的劳务费用。王玉书在上诉状中的表述是不真实的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因此，本案赔偿责任主体应为王玉书。王玉书在上诉状中所引用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，不适用于本案事实，因为王玉书所主张的侵权第三人仍为王玉书的劳务雇佣人员，而不是独立于雇佣关系双方的其他独立第三人。况且，从“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”来说，《中华人民共和国侵权责任法》的法律效力层级更高，应当适用于本案的责任认定。二、褚庆水不存在故意或重大过失。跟据王玉书方证人康某的证词显示，在温中国和万红卫吃饭时吊车就已经在从事装卸工作了。褚庆水并不知道温中国后来工作时的实际位置，不具有预见自己的行为产生相关危害后果的条件，更不可能故意实施危害行为、主动追求危害后果。因此，褚庆水在主观心理上不能够意识到自己的行为后果，不存在故意或重大过失。三、王玉书违反安全规范指示和安排劳务活动，对损害的发生存在过错。事发时，褚庆水和温中国均在王玉书的租赁场所内为王玉书提供劳务，褚庆水从事塔吊装卸工作、温中国从事维修工作。这两种工作类型应是王玉书所需求和熟悉的工作，而且王玉书也多次雇佣褚庆水为其装卸设备并支付劳务费用，其首先在选任方面对于塔吊的实际情况是了解的；其次也应当了解在吊车工作时，在车下、臂下以及周围不能安排其他工作人员，将维修区域和吊车作业区域进行划分并配备安全警戒线、警示佩戴安全帽等。王玉书违反安全操作规范指示作业，应对损害事故承担赔偿责任。济宁自豪建筑设备租赁有限公司述称，认可王玉书的上诉意见。温中国向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告医药费、误工费、陪人费、住院伙食补助费、营养费、康复费等费用共计161835.5元；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告要求被告赔偿医药费、误工费、陪人费、住院伙食补助费、营养费、康复费等费用共计654139.5元。一审法院认定事实：原告为被告王玉书提供劳务。2019年7月27日下午，在任城区二十里铺电厂租赁站，原告在从事塔吊修理工作时，被告褚庆水驾驶吊车吊起塔吊部件时，发生吊带断裂，将原告砸伤。原告受伤后，即被送往济宁市第二人民医院急救，被告王玉书支付了相关费用。后转入济宁医学院附属医院住院治疗55天。济宁医学院附属医院出院诊断为：颅脑损伤（构音障碍吞咽功能障碍双上肢运动功能障碍双上肢感觉功能障碍双肩关节半脱位日常生活自理能力下降）颌面部外伤术后（颌面部多发骨折术后多处软组织损伤）肋骨骨折右侧肩胛骨骨折颈髓损伤××肺挫伤高血压病（3级很高危组）2型糖尿病气管切开术后分泌性中耳炎。治疗效果：好转。花费医疗费141201.1元。原告自认被告共计给付31500元。2019年9月20日，济宁医学院附属医院出具证明：患者住院期间需陪护人员贰名（2名）。原告申请，经本院委托，2020年3月19日，济宁平直物证司法鉴定所出具济平直司鉴所[2019]年法临鉴字第648号司法鉴定意见书：（一）伤残程度被鉴定人温中国因工作意外致截瘫（左上肢肌力4级，右上肢肌力4级）后遗症，评定为七级伤残；颅脑损伤后遗留脑软化灶形成，伴有神经系统症状体征，评定为十级伤残；张口受限Ⅰ度，评定为十级伤残；面部条状瘢痕，评定为十级伤残；多发肋骨骨折，评定为十级伤残。（二）护理期、营养期伤后护理人数为壹人；护理期为60日，营养期90日，具体营养费用由相关专业人士计算。（三）后续治疗费被鉴定人温中国择期行上下颌内固定物取出术治疗费用，正常情况下约需人民币壹万贰仟元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在为被告王玉书提供劳务期间因劳务自身身体受伤，被告王玉书应当承担相应责任。原告要求被告王玉书承担赔偿责任，理由正当，应予支持。原告要求赔偿的数额中，关于医疗费，可按原告要求的在济宁医学院附属医院花费的数额减除已给付的数额计，即109701.1元（141201.1元-31500元）；关于误工费，原告提供的济宁医学院附属医院住院病历、病休证明及司法鉴定意见书能够证明原告的误工时间，按城镇人口计，即27631.43元（42329元/年×235天）；关于护理费，原告提供的济宁医学院附属医院诊断证明及司法鉴定意见书能够证明原告的护理时间，按城镇人口计，但原告要求其中一人按每天80元计亦应予以支持，即13377.41元（42329元/年×92天+80元/天×32天）；关于住院伙食补助费，可按原告要求的标准计，即5500元（100元/天×55天）；关于营养费，原告提供的司法鉴定意见书能够证明营养期，但原告要求的标准过高，应酌情给付，即2700元（30元/天×90天）；关于后续治疗费，可按原告要求的数额计，即12000元；关于残疾赔偿金，可按原告要求的数额计，即406358.4元（42329元/年×20年×（0.4+0.08））；关于精神损害抚慰金，原告要求过高，按5000元计；关于交通费，因原告未提供相应票据，酌情支付200元；关于鉴定费，可按原告要求的数额计，即3000元。合计585468.34元。综上所述，原告要求被告王玉书赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、交通费等，理由正当，应予支持，但要求过高部分，应酌情给付。被告王玉书以原告与其没有劳务关系为由，不同意承担责任，证据不足，不予支持。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王玉书于本判决生效后五日内赔偿原告温中国585468.34元；二、驳回原告温中国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9654.68元，减半收取4827.34元，由被告王玉书承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、王玉书是否系温中国雇主，应否对温中国的受伤承担赔偿责任，一审对责任比例的划分是否恰当；二、一审对医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金数额的认定是否恰当。关于第一个焦点问题，温中国、万红卫、褚庆水均陈述本案中温中国是为王玉书提供劳务，王玉书虽上诉主张其并非温中国的雇主，但在其与温中国之妻谭绪满的通话录音中并未对事故发生时温中国为其提供劳务进行否认，亦未有其他证据证明温中国的雇主系他人，结合温中国在事故发生之前长期为王玉书提供劳务的事实，事故发生时温中国为王玉书提供劳务具有高度可能性，故对于王玉书关于事故发生时温中国不是为其提供劳务的主张，本院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，一审中，温中国将接受其劳务的王玉书和对其侵权的褚庆水均列为被告主张权利，且并未明确由谁承担责任，一审法院认定由接受其提供劳务的王玉书对其进行赔偿后，温中国并未提起上诉，应当认定为其对由接受其劳务的王玉书对其承担赔偿责任予以认可，现王玉书上诉主张由对温中国直接侵权的褚庆水及褚庆水的雇主对温中国承担赔偿责任，其对此无上诉利益，故对于王玉书的该主张，二审不予审理。王玉书主张温中国系饮酒后作业发生事故，对自身的受伤存在过错，但对此仅提供了证人康某的证言证明，但鉴于康某系王玉书的工人，与王玉书存在利害关系，仅凭该证人证言不足以证明其主张，亦未有其他证据证明温中国对自身受伤存在过错，故一审法院认定温中国的雇主王玉书承担全部赔偿责任，并无明显不当。关于第二个焦点问题，关于医疗费，一审法院判决王玉书对温中国的受伤承担赔偿责任，王玉书先期垫付的医疗费已在赔偿数额中扣减，故王玉书要求返还该部分医疗费，本院不予支持。关于护理费，温中国住院治疗55天，济宁医学院附属医院出具的诊断证明载明：“住院期间需2人护理”，后司法鉴定意见书对于温中国出院后护理期及护理人数的鉴定结论为：“伤后护理壹人，护理期为60日天”，因温中国未举证证明护理人员因对其护理导致收入减少情况，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬80元/天计算，温中国的护理费应为13600元（55天×2人×80元/人/天+60天×80元/人/天）。一审判决虽然对温中国护理费的计算有误，但一审支持的护理费数额少于应赔偿温中国的护理费数额，因温中国对此未提起上诉，本院不再调整。王玉书主张护理费数额过高，无事实及法律依据，本院不予采信。关于住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审法院按照济宁地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天支持温中国的住院伙食补助费，并无明显不当。关于营养费，司法鉴定意见书对于温中国营养期的鉴定结论为：“营养期90天”，一审法院据此认定温中国的营养费，并无不当。关于伤残赔偿金，案涉司法鉴定意见书系根据温中国的申请，一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构作出的，王玉书虽然主张该鉴定意见书将温中国自身疾病以及陈旧伤作为伤残等级评定的内容，从而导致司法鉴定书中关于温中国伤残等级的鉴定结论不实，但并未提供证据证明其主张，且在一审中亦未申请重新鉴定，故对其主张本院不予采信。一审法院采信案涉司法鉴定意见书的鉴定结论，认定温中国的伤残等级及伤残赔偿金数额，并无不当。综上所述，王玉书的上诉请求不能成立，本院对一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9655元，由王玉书负担。本判决为终审判决。审判长 扈 琳审判员 张思平审判员 史海洋二〇二〇年十二月二十八日法官助理刘洪信书记员计涵