江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终3611号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司温岭支公司，住所地浙江省温岭市城东街道万昌路**创业大厦****。负责人：徐佩珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵建春，江苏世凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：颜俊生，男，1977年2月11日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：杭翠萍，扬州市江都区龙城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：倪恒祥，男，1993年6月2日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司温岭支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人颜俊生、倪恒祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2020）苏1012民初1805号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月25日受理后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.依法改判医疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.依据江苏省非医保平均水平和保险合同的约定，应扣除10%的非医保用药。2.被上诉人颜俊生内固定在位，本身就影响关节活动，其伤残鉴定时机未到。医院医嘱注明二期视情况决定取出内固定，且在病历以及影像资料中可见受损部位并未涉及髋关节。伤残鉴定报告中描述的是被上诉人颜俊生放弃取出内固定物，并非是医疗机构出具的不能取出内固定的情形，目前伤残鉴定等级较高，应当在内固定拆除后重新鉴定后，再核定伤残赔偿金和精神损害抚慰金。颜俊生辩称，1.保险公司要求扣除10%非医保，没有法律依据，且产生的医疗费也是本次交通事故造成的，实际支出的医疗费用保险公司应足额予以赔偿。2.对于伤残赔偿金因其伤情较重，二次手术将会给其造成再次伤害，并加重其伤情，故不能取出内固定，应以鉴定部门考虑到内固定在位情形下做出的鉴定结论为准。3.一审判决合理合法，请求驳回上诉人的上诉请求。倪恒祥未答辩。颜俊生向一审法院起诉请求：1、判令倪恒祥、保险公司赔偿其各项经济损失合计355428元；2、本案诉讼费由倪恒祥、保险公司承担。一审法院认定事实：2019年3月30日11时40分左右，倪恒祥驾驶其所有的浙Ｊ×××**小型轿车由东向西行驶至江都区宜陵镇开发区惠民路，与由北向南行驶的颜俊生驾驶的电动自行车发生交通事故，致颜俊生受伤，两车损坏。该起事故经扬州市江都区公安局交通警察大队作出事故认定，认定倪恒祥负交通事故的主要责任，颜俊生负交通事故的次要责任。另查明，浙Ｊ×××**小型轿车在被告保险公司处投保了交强险及100万元不计免赔商业三责险，事故发生在保险期限内。颜俊生受伤后即被送往医院，于2019年3月30日在扬州市江都人民医院住院治疗，于2019年4月24日出院，共计住院25天，出院诊断：多发伤，左股骨上段粉碎性骨折（含小粗隆），左胫腓骨中下段粉碎性骨折伴开放性损伤，右耻骨上支骨折，左髌上囊、髌下囊及左髌下软组织伤，左侧眼眶内侧壁凹陷，盆腔积血，肺栓塞，下肢肌间静脉血栓，肝功能不全。出院医嘱：休息6个月，卧床3个月，加强营养护理等。事故发生后，保险公司预付颜俊生交强险限额内120700元，同时赔付倪恒祥车损5740元；倪恒祥预付颜俊生部分费用；颜俊生尚欠扬州市江都人民医院医疗费共计140431.31元。后双方为赔偿问题产生纠纷，颜俊生诉至法院申请对其的伤残程度及误工、营养、护理期限进行鉴定。根据颜俊生的申请，一审法院委托扬州东方医院司法鉴定所对颜俊生的伤残程度及误工、营养、护理期限进行鉴定，其鉴定意见：被鉴定人颜俊生左髋关节功能丧失50%以上，构成九级伤残；建议误工期为200日，护理期限为120日，营养期限为90日。一审法院认为，公民的身体健康权、合法的财产权利受法律保护。关于颜俊生损失的认定：1、医疗费，颜俊生主张155944.35元，提供医疗费发票、费用清单、出入院记录、扬州市江都区人民医院出具的情况说明为证。保险公司要求扣除非医保用药。一审法院认为，对保险公司要求扣除非医保用药的主张，因其未能提供证据证明，不予采信。经审核认定颜俊生的医疗费为155944.35元。2、住院伙食补助费，颜俊生主张1040元（40元/天×26天），提供医疗文证材料。保险公司认可25天，标准为40元/天。一审法院参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，酌情认定住院伙食补助费的标准为40元/天，颜俊生住院25天，故认定颜俊生的住院伙食补助费为1000元。3、营养费，颜俊生主张2700元（90天×30元/天），提供鉴定意见书。因保险公司对此无异议，一审法院依法予以确认。4、护理费，颜俊生主张8760元（120元/天×26天+60元/天×94天），提供鉴定意见书、出入院记录。倪恒祥认为其垫付护理，要求在本案中一并处理。保险公司对护理天数120天无异议，住院期间25天，按80元/天，出院后95天，按50元/天计算。一审法院认为，根据颜俊生伤情及本地护工工资标准，其住院期间请护工护理5天产生护理费600元合理，认可住院期间的其余护理费标准为80元/天，期限为20天，出院后的护理费标准为50元/天，期限为95天。综上，认定颜俊生的护理费为6950元（600元+80元/天×20天+50元/天×95天）。5、误工费，颜俊生主张21333元（3200元/月÷30天×200天），提供停发工资证明、公司营业执照、鉴定意见书。因保险公司对此无异议，一审法院依法予以确认。6、残疾赔偿金，颜俊生主张209840.64元（52460.16元/年×20年×20%），提供鉴定意见书、内固定在位的情况说明。保险公司对其伤残等级不予认可，认为颜俊生内固定在位系其自愿行为而非医嘱不能取出内固定，内固定本身就影响关节活动度，不属于不必要拆除或者不能拆除情形，因此申请法院重新鉴定。一审法院认为，颜俊生的伤残等级系法院委托有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员作出的，程序合法，且有扬州市江都人民医院出院诊断“多发伤，左股骨上段粉碎性骨折（含小粗隆），左胫腓骨中下段粉碎性骨折伴开放性损伤，右耻骨上支骨折，左髌上囊、髌下囊及左髌下软组织伤，左侧眼眶内侧壁凹陷，盆腔积血，肺栓塞，下肢肌间静脉血栓，肝功能不全”等为证，一审法院对扬州东方医院司法鉴定所司法鉴定意见书的证据效力予以采信，根据颜俊生定残时的年龄，认定颜俊生的残疾赔偿金为209840.64元。7、精神损害抚慰金，颜俊生主张10000元，提供鉴定意见书及事故认定书。一审法院综合考虑颜俊生的过错责任、经济状况及本市的生活水平等因素，酌定精神抚慰金为8000元。8、鉴定费，颜俊生主张2418元，提供鉴定费发票。保险公司对此不予认可。一审法院认为，鉴定费是颜俊生因交通事故产生的部分损失，应由保险公司在交强险限额内优先赔付；核实后认定鉴定费为2418元。9、交通费，颜俊生主张1000元。保险公司认可400元。一审法院结合颜俊生伤情及就诊次数、远近，酌定交通费为500元。10、财物损失费，颜俊生主张1000元。保险公司认可车辆维修费700元，已经定损。一审法院认定财物损失费为700元。综上，颜俊生各项损失认定为409385.99元，对颜俊生主张的其余损失，因证据不足，依法不予认定。对于颜俊生的上述损失，因浙Ｊ×××**小型轿车在保险公司投保了交强险及100万元不计免赔商业三责险，且倪恒祥负事故的主要责任，颜俊生负事故的次要责任，双方系机动车与非机动车之间发生交通事故，故应由保险公司在交强险限额内赔偿颜俊生各项损失合计120700元（已给付）；颜俊生的剩余损失288685.99元（409385.99元-120700元），由保险公司在商业三者险限额内赔偿颜俊生230948.79元（288685.99元×80%），其余损失由颜俊生自行负担。颜俊生尚欠扬州市江都人民医院医疗费140431.31元，要求由保险公司在颜俊生的赔偿款中予以扣减后，直接汇入扬州市江都人民医院指定的银行账户系其对自身权利的处分，不违反法律的相关规定，一审法院依法予以确认。关于倪恒祥垫付颜俊生的金额，倪恒祥提供了两张微信转账照片，但并不能证明具体的收款人，且颜俊生对此仅认可护理费600元、医疗费10000元，故认定倪恒祥垫付颜俊生10600元应予返还，对其余的1600元因证据不足，一审法院不予支持。另本案受理费减半收取计1089元，保全费1020元，合计2109元，由颜俊生负担1237元，由倪恒祥负担872元；此款已由颜俊生给付1089元，由倪恒祥给付1020元，差额148元由颜俊生应返还倪恒祥。综上，保险公司还应在保险限额内赔偿颜俊生各项损失合计230948.79元，其中给付颜俊生79769.48元（230948.79元-140431.31元-10600元-148元），返还扬州市江都人民医院140431.31元，返还倪恒祥10748元（10600元+148元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司温岭支公司于本判决生效之日起二十日内在保险限额内赔偿颜俊生各项经济损失共计230948.79元，其中给付颜俊生79769.48元，返还扬州市江都人民医院140431.31元，返还倪恒祥10748元。二、上述79769.48元由保险公司直接汇入颜俊生指定的银行账户，上述140431.31元由保险公司直接汇入扬州市江都人民医院指定的银行账户。三、驳回颜俊生的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计1089元，保全费1020元，合计2109元，由颜俊生负担1237元，由倪恒祥负担872元。经审理查明，一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。经当事人确认，本案二审争议焦点：1.医疗费中是否需要扣除10%的非医保用药；2.案涉司法鉴定意见能否采纳？3.原审精神抚慰金认定是否合适？关于争议焦点一，本院认为，上诉人保险公司在一、二审期间均未能提供颜俊生医疗费用中的非医保用药清单及具有同等临床疗效的可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的不利后果，其要求扣除其中10%的非医保用药费用上诉请求，证据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，被上诉人颜俊生原发性为左股骨上段粉碎性骨折（含小粗隆），左胫腓骨中下段骨折、右跖骨上下支骨折、左股骨上段粉碎性骨折接近髋关节。根据目前患者的伤情，左髋关节压痛明显，左大腿至左膝盖外侧见一纵行手术疤痕组织，全长29.6CM，左小腿中下段前方见一纵行手术疤痕组织，全长8.7CM，为避免可能的手术风险造成患者二次身体伤害，结合医院医嘱，被上诉人颜俊生的内固定物不是必须取出后方能鉴定的特殊情形，扬州东方医院司法鉴定所出具的被鉴定人颜俊生左髋关节功能丧失50%以上，构成九级伤残的司法鉴定意见可以作为本案定案依据，予以采纳。关于争议焦点三，本院认为，原审根据被上诉人颜俊生的伤残等级以及伤情给患者造成的精神损害程度，综合全案考量后酌情认定的精神损害抚慰金，符合相关法律规定，本院予以支持。综上，上诉人保险公司的上诉理由均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2178元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司温岭支公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 冰审判员 李 响审判员 朱恩松二〇二〇年十二月三十日书记员 王 兵附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。