山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5613号上诉人（原审原告）：中安消技术有限公司，住所地北京市丰台区丰台北路**恒泰中心写字楼**楼****。法定代表人：葛琳，董事长。委托诉讼代理人：蒋依婷，女，该公司职工。上诉人（原审被告）：山东豪视德智能化工程有限公司，住所地山，住所地山东省济宁市任城区仙营街道金宇西路**鳞祥帝景大厦****v>法定代表人：王玉锋，总经理。委托诉讼代理人：李新兵，山东德衡（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯永丽，女，该公司职工。上诉人中安消技术有限公司（以下简称中安消公司）因与上诉人山东豪视德智能化工程有限公司（以下简称豪视德公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2019）鲁0832民初5062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中安消公司上诉请求：1.撤销山东省梁山县人民法院（2019）鲁0832民初5062号民事判决书；2.改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；3.判令本案上诉费用由豪视德公司承担。事实和理由：一、双方存在真实劳务分包关系，案涉《建设工程施工劳务分包合同》在总包合同及专业分包合同终止时尚未实际履行，依据合同约定及法律规定，豪视德公司应向中安消公司返还已支付的劳务报酬。案涉《建设工程施工劳务分包合同》第2条“劳务分包工作对象及提供劳务内容”约定合同项下分包范围为：“梁山县公安局天网工程项目全部管线敷设及项目质保期内维保工作”。该条款明确约定了该劳务分包合同项下豪视德公司作为劳务分包人的工作内容，合同亦明确约定了工程价款及支付期限、双方的权利义务以及其他与工程相关的内容。合同履行过程中，中安消公司收到案涉项目总包方中华通信系统有限责任公司发出的《通知函》及《监理通知单》，告知案涉项目总包合同终止，同时通知解除其与中安消公司间《“梁山县公安局天网工程项目”建设工程施工专业分包合同》。据此，中安消公司行使合同28.2条之约定解除权，向豪视德公司发送《合同终止及催款函》。因此，双方存在真实的劳务分包关系，但由于豪视德公司尚未进行合同项下的劳务工作，依据我国《合同法》第九十七条之规定应当退还中安消公司已支付的150万元预付款。二、一审法院错误采信豪视德公司提供证据，枉顾程序违法采纳证人证言，致使对本案事实作出错误认定。豪视德公司提交的绝大多数证据均与本案争议无关，且真实性无法核实。各项证据间的证明目的也存在明显矛盾，而一审法院枉顾中安消公司的质证意见，未对豪视德公司证据进行审査，错误采信了豪视德公司提供的无关证据。同时，一审法院对本案法律关系做出错误认定的主要依据系证人王某,4提供的证言。一方面，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条明确规定了申请证人出庭的期限，豪视德公司在举证期限早已届满的情况下申请证人出庭，一审法院许可该申请本身已违反相应司法解释的规定，属于程序违法。另一方面，该证人系中安消公司离职员工，与中安消公司间存在利害关系，且本案中并无任何其他证据佐证证人证言的证明内容。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定并不能作为认定案件事实的依据。一审法院在错误采信豪视德公司证据以及证人证言的基础上，认定案涉合同是双方以虚假意思表示实施的民事法律行为，属于严重的事实认定错误。三、即便一审法院认定双方民事法律行为无效，也应依法判令豪视德公司返还因案涉合同所收取的150万元。我国《合同法》第五十八条明确规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，即便一审法院认定双方签订案涉合同是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，属于无效合同，豪视德公司依法应当返还因该合同取得的财产，即中安消公司支付的预付款人民币150万元。综上所述，请求依法支持中安消公司的上诉请求。豪视德公司辩称，一、双方就涉案合同中约定的事项不需要进行实际施工。涉案《建设工程施工劳务分包合同》的由来一审判决书已经查清，并且豪视德公司在上诉状第一点意见中也进行了详细陈述，由豪视德公司在一审中的举证可知，涉案合同中约定的款项300万元实际上是豪视德公司替中安消公司向案外人山东乔恩建筑智能化工程有限公司支付的商务费用和前期施工费用，中安消公司明确同意待豪视德公司将该款项支付给案外人乔恩公司后，中安消公司再以劳务费的形式支付给豪视德公司，所以涉案合同是不要求豪视德公司再进行实际施工的，中安消公司仅需支付上述费用即可。二、豪视德公司在一审中的答辩意见及举证意见并不矛盾。豪视德公司在一审中答辩及举证时明确说明涉案合同中约定的300万元款项是豪视德公司代中安消公司向案外人乔恩公司支付的前期施工费用和商务费用，但该费用由双方最终约定以劳务费的形式进行支付，在双方签订的合同中也明确记载该费用支付是以豪视德公司需要完成的总体工程的工程进度为前提的，豪视德公司在一审中提交的证据八、证据九就是为了证明需要豪视德公司实际施工的工程，豪视德公司已经完成（对于这一事实梁山县人民法院（2018）鲁0832民初4464号民事判决书及济宁中院（2020）鲁08民终1597号民事判决书也作出了认定），按照合同约定中安消公司也应当向豪视德公司支付涉案款项。所以，豪视德公司在一审中的答辩意见与举证意见并不矛盾。三、证人王某,4的证言应当作为认定本案事实的依据。证人王某,4曾经是中安消公司的工作人员，负责涉案项目的前期操作及后期施工，其对于涉案工程的内部信息是明确知晓的，所以其证言更具有说服力。虽然证人目前已从被答辩人公司离职，但该关系并不属于法律规定的利害关系，因此其证人证言应当作为认定本案事实的证据。豪视德公司上诉请求：1.依法撤销梁山县人民法院（2019）鲁0832民初5062号民事判决书第二项，并依法改判为中安消公司向豪视德公司支付150万元及逾期付款利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从逾期付款之日计算至被上诉人实际支付之日）；2.撤销山东省梁山县人民法院（2019）鲁0832民初5062号民事判决书；3.改判支持豪视德公司在一审中的全部诉讼请求；4.本案一、二审诉讼费用由中安消公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，双方签订的合同是双方真实意思表示且不违反法律规定，应为有效合同。根据豪视德公司在一审中提交的证据可以证实：案外人梁山县公安局将名称为梁山县公安局天网工程项目发包给案外人中华通信系统有限责任公司，案外人中华通信系统有限责任公司前期将该工程分包给案外人山东乔恩建筑智能化工程有限公司，后因案外人乔恩公司工程进度及施工质量问题与案外人中华通信系统公司协商解除合同并要求乔恩公司退出工地。经豪视德公司与中安消公司及案外人乔恩公司三方协商，2015年11月27日，在案外人乔恩公司退出施工工程时，豪视德公司与案外人乔恩公司签订《梁山县公安局天网工程移交协议》，约定案外人乔恩公司将梁山县公安局天网工程项目移交给豪视德公司，由豪视德公司给付案外人乔恩公司商务费用200万元整，设备定金和设备采购款及施工费90万元，作为对乔恩公司解除合同并退出工地的经济补偿。为弥补上诉人损失，2015年12月28口，豪视德公司与中安消公司就支付给案外人乔恩公司的300万元（含税金10万元）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，后豪视德公司将290万元陆续支付给案外人乔恩公司和中华通信系统有限责任公司。《建设工程施工劳务分包合同》的签订是双方自愿签订，乔恩公司前期已经施工及购买原材料，解除合同并退出工地势必造成损失，要求补偿合理合法；而且豪视德公司已经实际代中安消公司补偿了案外人乔恩公司，中安消公司以劳务费的形式向豪视德公司支付上述费用并不违反法律规定。双方对该合同约定款项的实际性质以及不需要根据合同进行实际施工是明确知晓的，这也是合同未附施工图纸和施工量清单的原因。双方对该合同内容及性质明确知晓的情况下签订涉案合同，足以说明该合同双方的真实意思表示，并且合同内容不违反任何法律强制性规定，因此合同是合法有效的。二、一审判决适用法律错误。即使双方约定的费用名称与实际支付的不一致，约定内容不实而被认定为无效的民事行为，一审判决仅适用《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款的规定也是错误的。该条第二款还规定：以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。本案中双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》中约定的300万元名义上为劳务费，实际上为工程前期的商务费和设备采购费及施工费，该费用的性质并不违反任何法律规定，应当依法认定为有效。证人王某,4作为中安消公司方涉案项目的负责人，其证言证实中安消公司同意由豪视德公司支付给案外人乔恩公司前期费用和商务费，中安消公司后期再补偿给豪视德公司，可以看出《建设工程施工劳务分包合同》签订的真实背景中安消公司方是明知的，签订合同后中安消公司向豪视德公司支付150万元款项的行为也是对这一事实的认可和实际履行，所以，中安消公司应当向豪视德公司支付剩余的150万元。综上所述，一审判决认定与适用法律均存在错误，豪视德公司已经实际为中安消公司垫付了补偿案外人损失的费用，中安消公司以劳务费的名义向豪视德公司支付费用并不违反法律强制性规定。请求贵院审理后依法支持豪视德公司的上诉请求。中安消公司辩称，一、我方在本案一审诉讼之前对于乔恩公司情况并不知情。二、在豪视德公司上诉中称因工程进度及质量问题退出工程，且在乔恩公司设备定金在90万元的情况下，又陈述给乔恩公司200万元补偿款是不合理的。鉴于乔恩公司与中华通信公司之间具有施工关系，即便存在结算也应由通信公司与乔恩公司之间结算。三、豪视德公司与乔恩公司之间的往来根据豪视德公司一审中提交的证据，早于我方与中华通信公司之间施工合同的签订。若豪视德公司代为我方处理与乔恩公司之间的问题，应在我方与中华通信公司之间建立施工合同关系后，再行处理。现在豪视德公司对于乔恩公司情况处理早于我方介入涉案工程，显然乔恩公司的情况与我方无关。四、在2018鲁08**民初4464号民事诉讼中，豪视德公司就本案涉及的300万元的合同进行了诉讼，是由于豪视德公司无法提供履约材料，才就部分内容进行了撤诉。结合本案一审中豪视德公司提交的反诉状，其一直主张的内容是完成了施工，现找到王某,4的证人证言与以前陈述的事实相悖。在王某,4的证人证言无其他证据佐证情况下，不应作为本案定案依据。我方上诉状中已向法院明确王某,4的证人证言不符合举证期限规则，也不符合证据采用的法律规定。豪视德公司在一审中主张向乔恩公司支付290万元，但实际凭证并不足290万元。中安消技术有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的建设工程施工劳务分包合同（分包范围：梁山县公安局天网工程项目全部管线敷设及项目质保期内维保工作）；2.判令豪视德公司向中安消公司退还预付款人民币150万元；3.判令由豪视德公司承担本案诉讼费。豪视德公司向本院提出反诉诉讼请求：1.请求依法判令中安消公司向豪视德公司支付劳务费150万元及逾期付款利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从逾期付款之日计算至被告实际支付之日）；2.本案反诉费用由中安消公司承担。一审法院认定事实：案外人梁山县公安局将名称为梁山县公安局天网工程项目工程发包给案外人中华通信系统有限责任公司，案外人中华通信系统有限责任公司前期将该工程（项目编号：LC-2014-316）分包给案外人山东乔恩建筑智能化工程有限公司，后案外人乔恩公司退出，案外人中华通信系统有限责任公司又将该工程分包给中安消公司。豪视德公司与案外人乔恩公司签订梁山县公安局天网工程移交协议一份，案外人乔恩公司将原承建施工的梁山县公安局天网工程项目（项目编号：LC-2014-316）移交豪视德施工，豪视德公司进驻现场进行了后续工程施工。2015年11月27日，在案外人乔恩公司退出施工工程时，豪视德公司与案外人乔恩公司签订梁山县公安局天网工程移交协议，约定案外人乔恩公司将项目编号：LC-2014-316的梁山县公安局天网工程项目移交给豪视德公司，由豪视德公司给付案外人乔恩公司商务费用200万元，设备定金和设备采购款及施工费90万元。后豪视德公司陆续将249万元支付给案外人乔恩公司，另将41万元支付给中华通信系统有限责任公司。2015年12月28日，中安消公司、豪视德公司就豪视德公司支付案外人乔恩公司移交工程所需的各项费用300万元（含税金10万元）签订了名为涉案建设工程施工劳务分包合同一份，没有附工程量及施工图纸等施工的实际内容。合同约定豪视德公司对梁山县公安局天网工程进行施工，中安消公司支付工程款300万元。签订合同后，中安消公司预付给豪视德公司“工程款”150万元。中安消公司另外与豪视德公司就涉案工程签订了实际的建设工程施工分包合同，豪视德公司对涉案工程进行了实际施工，因工程款纠纷双方在一审法院进行了诉讼。一审法院认为，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。本案双方就豪视德公司支付给案外人乔恩公司的各项工程移交费用等赔偿款项，签订虚假的涉案建设工程施工劳务分包合同，中安消公司就履行该虚假合同预付了豪视德公司“工程款”150万元，双方的上述民事法律行为违反法律规定，依法属无效的民事法律行为。故中安消公司请求与豪视德公司解除涉案合同并请求豪视德公司返还其预付款150万元的诉讼请求，和豪视德公司反诉请求中安消公司支付劳务费150万元及逾期付款利息的诉讼请求，一审法院依法均不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款的规定，判决：一、驳回中安消公司的诉讼请求；二、驳回豪视德公司的反诉诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为中安消公司及豪视德公司的诉讼请求是否应当得到支持。根据法律规定，意思表示真实是民事法律行为应当具备的要件。行为双方有意识的不真实行为，为无效法律行为。本案中，双方就豪视德公司支付给案外人乔恩公司各项工程移交费用等赔偿款项签订虚假的建设工程施工劳务分包合同，应当属于无效合同。中安消公司向豪视德公司支付的“工程款”150万元系基于豪视德公司支付给案外人乔恩公司的款项，并非基于真实的建设工程施工合同。因此，双方基于涉案合同主张权利，均没有法律依据，双方的纠纷可另案处理。原审法院判决驳回双方的诉讼请求，并无不当。综上所述，中安消技术有限公司、山东豪视德智能化工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36600元、申请费5000元，由上诉人中安消技术有限公司负担18300元，上诉人山东豪视德智能化工程有限公司负担23300元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十二月四日法官助理王洪亮书记员黄灿