湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3786号上诉人（原审被告）：湖南外国语职业学院，住所地湖南省长沙市望城区丁字湾街道桃花村。法定代表人：宁平，董事长。委托诉讼代理人：吉文帮，湖南鼎忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：王祖福，湖南鼎忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭海军，男，1977年2月4日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：龙腾，湖南博言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南曙光建设有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区蔡锷中路**泉昇同福公寓**。法定代表人：陈见，董事长。原审被告：长沙市望城区卧龙置业开发有限公司，住所地湖，住所地湖南省长沙市望城区丁字湾街道桃花村（胡杰宏私房）v>法定代表人：宁平，执行董事。上诉人湖南外国语职业学院（以下简称外国语学院）因与被上诉人彭海军、湖南曙光建设有限公司（以下简称曙光建设公司）以及原审被告长沙市望城区卧龙置业开发有限公司（以下简称卧龙置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初6545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人外国语学院上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担支付被上诉人彭海军工程款80万元；并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）2019年2月份，曙光建设公司无法支付劳务工资，从而向上诉人借支500万元，并不是上诉人承诺支付500万元；且不是一审判决认定的2019年5月8日出具的。（二）彭海军未按承诺书完成女儿墙、邻边等工程的施工，即使施工了部分也超过期限；曙光建设公司未按约拆除塔吊，没有履行承诺书的义务。此外，被上诉人彭海军未提交相关证据证明与上诉人有关拆迁问题停工的事实，应承担举证不能的后果。二、一审法院适用法律错误。债务加入的成立必须具备两个条件，一是原债关系有效成立；二是原债务具有可转让性。本案中，被上诉人曙光建设公司与卧龙置业公司的工程款未进行有效结算，根据上诉人向曙光建设公司支付的款项及借支情况，上诉人已足额支付了曙光建设公司工程款，上诉人与曙光建设公司是否存在债务关系无法明确，一审认定承诺书的性质为附条件的债务加入没有事实依据。被上诉人彭海军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。被上诉人湖南曙光建设有限公司未向本院提交答辩意见。原审被告长沙市望城区卧龙置业开发有限公司未向本院提交答辩意见。彭海军向一审法院起诉请求：1、确认曙光建设公司所欠彭海军工程款总额为4400500元；2、判令曙光建设公司支付彭海军工程款900500元；3、判令卧龙置业公司和外国语学院支付彭海军工程款350万元；4、判令曙光建设公司、卧龙置业公司和外国语学院承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月，曙光建设公司与卧龙置业公司签订《建设工程施工合同》，约定将外国语学院新校区科技孵化楼、南区学生公寓以及宿舍南区地下室等（含桩基础）工程交由曙光建设公司施工，合同暂定价115250261元。2018年1月12日，彭海军与曙光建设公司就上述工程劳务分包事项签订《建筑工程劳务合同》，约定彭海军以包工不包料、包机械设备及周转材料的方式承包湖南外国语职业学院上述工程，其中机械设备包括塔吊、提升机、泵送设备等；承包单价为475元每平方米（不含税、费）；付款方式为于2018年5月15日前支付完成工程量的75%，后续工程按月进度付75%，主体封顶付至90%，验收合格付至97%，余下3%为质量保证金，一年后付清。2018年1月17日，彭海军与曙光建设公司签订《补充协议》，约定曙光建设公司将南区约10万平方米清包给彭海军，单价按475元每平方米计算，南北区负一楼地下室单价按500元每平方米。合同签订后，彭海军立即组织人员对外国语学院新校区南区地下室、南食堂、2#公寓楼、3#公寓楼进行了劳务施工。2019年1月，彭海军与曙光建设公司就涉案工程进行了劳务清包结算，一致确认曙光建设公司应付彭海军的总价款为2870万元。2019年2月2日，彭海军等人向曙光建设公司催要工程款，曙光建设公司于是向卧龙置业公司出具委托付款函，委托卧龙置业公司将应付给曙光建设公司涉案项目工程款500万元直接打入彭海军账户，并承诺由此引发的纠纷和法律后果与卧龙置业公司无关。2019年5月8日，曙光建设公司以支付农民工工资为由向卧龙置业公司开具一张金额为500万元的借支单，该借支单姓名一栏填写彭海军。归还日期填写为“从曙光建设公司工程款中扣除”。随后，彭海军将借支单原件交给外国语学院。2019年5月9日，彭海军（乙方）与曙光建设公司（甲方）再就涉案工程劳务工程款达成以下协议：“1、关于外国语学校结算劳务工程款的说明：劳务工程款为2600万元，误工、补偿和利息270万元，总计款项2870万元。2、甲乙双方约定工程项目验收合格后付劳务工程金额总款的97%，确认截止到本协议签订之日甲方已付乙方工程款22799500元。委托付款函500万元，已付和委托付款函共计27799500元……”。2019年5月31日，彭海军等人找外国语学院的法定代表人宁平催要工程款，宁平出具了承诺书，内容为：“校方承诺6月5日前付230万给彭海军，而劳务彭海军承诺端午节后一个星期完成收口及女儿墙，北边边粉在吊塔拆除后两天完工，未完成校方将对劳务处以伍万元一天罚款。如果彭海军协助校方督促曙光建设结算清除返场，两天后彭海军余款结清”，彭海军亦在该承诺书上签字。2019年6月6日，外国语学院向彭海军支付工程款150万元。彭海军多次催要工程款未果，于2019年10月向一审法院提起诉讼，酿成本案纠纷。另查明，涉案工程一直未办理竣工验收，但外国语学院已于2019年10月15日安排学生入住。卧龙置业公司与曙光建设公司至今未办理结算。宁平出具承诺书后，彭海军立即组织人员陈代望、黄建党等人完成收口及女儿墙，北边边粉等。卧龙置业公司和外国语学院在庭审中提出彭海军并未完成上述事项，而是由外国语学院另行组织案外人邹祖厚等人完成，并为此支付了154475元，但是又表示因人员众多，施工内容较杂，因此分不清哪些属于应由彭海军完成的作业内容。再查明，2019年7月26日，卧龙置业公司向曙光建设公司发出工作联系函，要求其于2019年7月28日前拆除南区学生宿舍公寓3#施工电梯和塔吊。曙光建设公司收到工作联系函，随后通知彭海军，但彭海军认为虽然施工电梯和塔吊属于其承包范围，但是2018年7月21日涉案项目因拆迁问题停工后，彭海军已经向外国语学院发函，将上述事项全部移交给外国语学院，应由外国语学院承担上述费用，并提交会议纪要和函作为证据。卧龙置业公司称随后其自行安排案外人张石生拆除了3#公寓的施工电梯和塔吊，并支付32000元。一审法院认为，第一、关于合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定合同无效。本案中彭海军未取得建筑施工资质而与曙光建设公司签订《建筑工程劳务合同》，违反法律强制性规定，该合同属于无效合同。《建筑工程劳务合同》虽然无效，但是鉴于彭海军组织人员完成涉案工程劳务作业，外国语学院已于2019年10月15日安排学生入住，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，可以视为涉案工程已经竣工验收合格，因此曙光建设公司应当按照合同约定及时向彭海军支付劳务工程款。第二、关于曙光建设公司尚欠彭海军劳务工程款金额。彭海军与曙光建设公司一致确认涉案工程劳务工程总价款为2870万，曙光建设公司已经支付了劳务工程款22799500元，外国语学院已经代为支付150万元，曙光建设公司尚欠原告彭海军劳务工程款4400500元。依据双方签订的《建筑工程劳务合同》的约定，曙光建设公司要先扣减3%的质保金即861000元，质保金待一年质保期届满后若无质量问题再支付给彭海军，因此对彭海军主张确认曙光建设公司尚欠其工程款4400500元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。曙光建设公司还需向彭海军支付劳务工程款3539500元。彭海军主张曙光建设公司支付工程款900500元，系当事人对自身权益的处分，对此一审法院不持异议，故对于彭海军主张曙光建设公司支付劳务工程款900500元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。第三、关于卧龙置业公司和外国语学院是否承担责任问题。彭海军认为曙光建设公司出具委托付款函和借支单，卧龙置业公司支付150万元和签署承诺书的行为构成债权转让，一审法院认为债权转让是指债权人通过协议将其债权全部或部分转移于第三人的行为。曙光建设公司出具委托付款函和500万元借支单，是要求卧龙置业公司将应支付给曙光建设公司工程款中扣除500万元直接支付给彭海军，但曙光建设公司对卧龙置业公司是否享有债权尚不能确认，且曙光建设公司未在委托付款函上签字，故彭海军主张本案成立债权转让的理由没有法律依据，一审法院对彭海军主张卧龙置业公司支付350万元工程款的诉讼请求，不予支持。至于外国语学院的法定代表人宁平承诺“2019年6月5日前付230万给彭海军，而劳务彭海军承诺端午节后一个星期完成收口及女儿墙，北边边粉在吊塔拆除后两天完工”的法律后果，可以认定成立附条件的债务加入。所谓债务加入是指原债务人并没有脱离原债务关系，第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。彭海军已经组织人员完成上述施工，付款条件已经成就，因此外国语学院应对承诺的230万债务承担支付责任。鉴于外国语学院已经支付150万元工程款，故外国语学院还应当支付工程款80万元。至于余款因条件未成就，一审法院不予支持。外国语学院以该承诺书系受胁迫出具，且约定的付款条件未成就，外国语学院有权拒绝支付抗辩。没有法律和事实依据，一审法院不予采纳。至于卧龙置业公司、外国语学院主张的收口及女儿墙，北边边粉等和施工电梯和塔吊等费用，一审法院认为卧龙置业公司、外国语学院可以待涉案工程的质保期届满后再一并与曙光建设公司结算，卧龙置业公司、外国语学院若提交充分证据予以证明，该部分费用可在质保金中予以扣除，故在本案中不一并进行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第八十条第一款、第一百零七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、确认湖南曙光建设有限公司尚欠应付彭海军工程款3539500元（不含质保金）；二、湖南曙光建设有限公司于本判决生效后十日内向彭海军支付工程款900500元；三、湖南外国语职业学院于本判决生效后十日内向彭海军支付工程款80万元；四、驳回彭海军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42000元，因适用简易程序减半收取21000元，由湖南曙光建设有限公司负担6425元，湖南外国语职业学院负担5900元，由彭海军负担8675元。二审中，上诉人外国语学院向本院提交了如下证据：证据一、（2020）湘0102执异55号执行裁定书，拟证明上诉人与曙光建设公司已经结清工程款；证据二、卧龙置业公司与曙光建设公司签订的两份工程结算协议书，拟证明卧龙置业公司已经向曙光建设公司全额支付了工程款；证据三、与曙光建设公司的往来明细，拟证明已向曙光建设公司支付了工程款61069970元。本院经审查认为，上诉人外国语学院提交的证据一不能达到上诉人的证明目的，与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据二有协议双方的盖章确认，本院予以采信；证据三系上诉人单方制作，本院综合本案其他证据予以综合认定。据此，本院二审补充查明如下事实：2019年12月16日，卧龙置业公司与曙光建设公司签订《工程结算协议书》，约定在2020年1月20日前在曙光建设公司出具支付总额等额发票后，卧龙置业公司付清5800万元结算款；卧龙置业公司应退曙光建设公司的保证金100万元，在协议签订后与工程结算款一并退还给曙光建设公司。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为外国语学院是否应向彭海军支付劳务工程款80万元。外国语学院的法定代表人宁平与彭海军于2019年5月31日共同签署了《承诺书》，且外国语学院也已经按照承诺书的约定向彭海军支付了工程款150万元，认可了该《承诺书》的约定。根据《承诺书》的约定，外国语学院还应向彭海军支付工程款80万元，彭海军则应完成收口及女儿墙、北边边粉的施工。首先，外国语学院抗辩称已向曙光建设公司足额支付了工程款，无需再按《承诺书》向彭海军支付剩余款项。但从卧龙置业公司与曙光建设公司的结算情况看，在2019年12月16日前还欠付曙光建设公司相关款项，故对外国语学院的上述抗辩主张，本院不予采信。其次，从外国语学院提交的证据看，其曾催促曙光建设公司及彭海军完成所有收口及女儿墙、北边边粉，此后还另行委托案外人邹祖厚等人实施了收口及女儿墙、北边边粉等施工，并提交了相应的支付凭证。彭海军亦主张系其组织陈代望、黄建党等人完成了收口及女儿墙、北边边粉等施工，但仅提供了陈代望、黄建党的证言予以证明，而未提供付款凭证、施工日志、监理日志、验收记录等证据予以佐证，故对外国语学院主张其另行委托第三方完成了部分施工内容，本院予以采信，故彭海军亦存在违背《承诺书》约定的行为。本院基于外国语学院另行委托第三方施工可能产生的实际费用，综合考虑《承诺书》所约定的付款时间、施工义务、双方的过错程度，根据公平原则酌情认定外国语学院还应向彭海军支付工程款70万元。综上所述，上诉人外国语学院的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初6545号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初6545号民事判决第四项；三、变更湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初6545号民事判决第三项为“湖南外国语职业学院于本判决生效后十日内向彭海军支付工程款70万元”；四、驳回彭海军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21000元，由彭海军负担9675元，湖南曙光建设有限公司负担6425元，湖南外国语职业学院负担4900元；二审案件受理费11800元，由湖南外国语职业学院负担10000元，彭海军负担1800元。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  符建华审判员  金新贵二〇二〇年十二月二十四日书记员  林 巧