浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0327刑初557号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人莫松梅，女，1973年3月30日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，无业，住瑞安市。因本案于2020年1月12日被苍南县公安局刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人黄万儒，浙江瑞越律师事务所律师。被告人吴正绥，1976年9月8日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，无业，住苍南县。因本案于2020年1月12日被抓获归案，次日被苍南县公安局刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人易叶雄，浙江泽苍律师事务所律师。被告人余建卫，男，1962年8月2日出生于浙江省龙港市，汉族，初中文化，无业，住龙港市。因本案于2020年1月12日被抓获归案，次日被苍南县公安局刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人钱益寒、赵梓惠，浙江靖霖（温州）律师事务所律师。被告人陈胜棠，男，1968年11月28日出生于广西壮族自治区防城港市，汉族，初中文化，无业，住防城港市防城区。因本案于2020年1月12日被抓获归案，次日被苍南县公安局刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人陈秋谊、胡循超，广西环洋律师事务所律师。被告人蒋天云，男，1969年9月25日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，无业，住瑞安市。因本案于2020年1月12日被苍南县公安局刑事拘留，同年2月11日被取保候审，同年4月17日被苍南县人民检察院取保候审。辩护人缪倩洁，浙江瑞越律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检刑检刑诉〔2020〕1882号起诉书指控被告人莫松梅、蒋天云犯销售伪劣产品罪、非法经营罪、被告人吴正绥、陈胜棠犯销售伪劣产品罪、被告人余建卫犯非法经营罪，于2020年7月21日向本院提起公诉，本院于同日立案，8月17日，苍南县人民检察院以苍检刑检变诉〔2020〕148号变更起诉决定书，变更罪名指控被告人莫松梅、蒋天云均犯非法经营罪，本院组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员黄海哨出庭支持公诉，各被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：1.2018年以来，被告人吴正绥伙同蔡雪爱（另案处理）通过不正规渠道购进大量假烟，以真假互掺形式倒卖给被告人莫松梅、余建卫等下家，并从中赚取差价。2020年1月10日，被告人陈胜棠在刘华斌（另案处理）的指使下，在明知运送的是假烟情况下，下载“运满满”软件接单，接收虚假的货物运输订单，伪造正常运输货品假象，从广西省南宁市驾驶赣Ｋ8××**重型箱式货车将卷烟运往苍南。同年1月12日中午，被告人吴正绥等人经电话联系驾驶一辆无牌五菱货车到苍南高速口和陈胜棠对接。后陈胜棠在吴正绥的指引下，将货车开到灵溪镇建兴东路3336号工厂西侧马路准备交货时被公安机关查获。现场查获新牡丹（金细支）4999条、新牡丹（硬真国色）100条。经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币1056155.87元。另在被告人吴正绥位于××镇××幢××单元××室××村家中共查获南京（炫赫门）、牡丹（ＨＫ蓝细支）等卷烟761.7条。经鉴定，其中97条卷烟系假冒注册商标卷烟，328.7条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，39条卷烟系伪劣卷烟，共价值人民币98024.661元。2.2018年以来，被告人莫松梅在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人吴正绥等人处大量购买卷烟在浙江省瑞安市销售，被告人蒋天云（系莫松梅丈夫）为其销售卷烟提供运输及仓储帮助。2020年1月12日，公安机关在蒋天云位于平阳县万全镇章岙周村温州吉钢阀门制造有限公司仓库当场查获茶花（细支柬埔寨）、利群（新版细支）等卷烟2050条。经鉴定，其中564条系假冒注册商标卷烟，852条系假冒注册商标及伪劣卷烟，250条系伪劣卷烟，208条系无“由中国烟草总公司专卖”字样卷烟，共价值人民币424535.54元；另176条系真品卷烟，价值人民币111563.6元。经查，2017年11月至2019年12月期间，被告人莫松梅在瑞安市对外销售卷烟达人民币1274597元以上。3.2018年1月份以来，被告人余建卫在无烟草专卖零售许可证的情况下，在苍南县宜山镇联系被告人吴正绥购买卷烟并对外销售，并从中赚取差价。2020年1月12日下午，在××镇××路××号××单元××室××楼仓库内查获中华（软）、中华（硬）、牡丹、新牡丹等卷烟320.8条。经鉴定，其中280.8条卷烟系真品卷烟，40条卷烟系假冒注册商标且伪劣，共价值人民币152505.2元。另查明，2018年至2020年期间，被告人余建卫从江苏等地多次购入卷烟转卖于吴正绥，销售金额达人民币815799元以上。为了证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并据此认为，被告人莫松梅、余建卫、蒋天云违法国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。被告人吴正绥、陈胜棠销售伪劣烟草制品，数额在五十万元以上不满二百万元，其行为均构成销售伪劣产品罪。被告人陈胜棠、蒋天云在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人吴正绥、陈胜棠已着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人莫松梅、余建卫、陈胜棠、蒋天云归案后能如实供述自己的罪行，五被告人均已自愿认罪认罚并签字具结，均可从宽处罚。建议本院以非法经营罪对被告人莫松梅判处有期徒刑六年三个月，并处罚金；对被告人吴正绥以销售伪劣产品罪（未遂）判处有期徒刑五年六个月、并处罚金；对被告人余建卫以非法经营罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金；对被告人陈胜棠以销售伪劣产品罪（未遂）判处有期徒刑二年六个月，并处罚金；对被告人蒋天云以非法经营罪判处有期徒刑二年，并处罚金，可以适用缓刑。被告人莫松梅、吴正绥、余建卫、陈胜棠、蒋天云对起诉书指控的事实和罪名均无异议。辩护人黄万儒对本案定性无异议，但提出：一、在平阳县万全镇章岙周村温州吉钢阀门制造有限公司仓库查获的卷烟2050条中，假冒、伪劣卷烟价值424535.54元及176条真品卷烟价值111563.6元，应当认定犯罪未遂，不应计入既遂数额。理由：1、非法经营行为包括销售、生产、运输、储存、购买一系列行为，是一种通过买卖获利的行为，存在买卖是否完成的区别，显然有既、未遂之分。2、即使认定非法经营罪是行为犯，行为犯也存在既、未遂，不能以行为犯不存在未遂来否定非法经营罪存在未遂，因为它是以行为的完成为标志，而行为的完成无疑需要经历一个完整的过程，只有行为实行到一定程度，对法益侵害或者威胁达到了刑法保护的实质要求，才能视为行为已实施完毕，进而以犯罪既遂论处。3、否定涉烟非法经营罪之未遂状态，导致对同一犯罪行为评价标准不一致。两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。也就是说，购进假冒伪劣香烟尚未销售的行为可以未遂定罪处罚，与非法经营罪相比，行为实施完毕则认定既遂，相同行为在不同罪名下出现了明显不同的法律定性，不符合罪刑相适应的原则。4、非法经营罪未遂的认定肯定了非法经营行为的本质，有利于补足涉烟犯罪中失衡的罪刑关系，做到同案同判，实现刑事司法的精确性和公正性。二、被告人莫松梅有坦白情节、在审查起诉阶段自愿认罪认罚并签字具结，系初犯，患有严重疾病，请求从轻、处宽处罚。三、公安机关扣押的36300元，现有证据不能认定该款系违法所得，应该发还。辩护人易叶雄对本案定性无异议，但提出：一、公诉机关量刑过重。1、被告人吴正绥签订认罪认罚具结书缺乏合法性。根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》、《人民检察院办理认罪认罚案件监督管理办法》的相关规定，在确定和提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、被告人、辩护人或者值班律师的意见，切实开展量刑协商工作，辩护人参与被告人吴正绥签订认罪认罚具结书的整个过程，也当面向公诉机关及被告人吴正绥提出有期徒刑五年六个月过重，应在三年至五年之间量刑的意见，未被采纳。二、本案存在裁判不一致的情况。贵院作出的（2020）浙0327刑初181号销售伪劣产品罪一案的被告人夏念鸿，走私假烟3次以上，金额超过200万元，二次开庭才认罪认罚，公诉机关最终量刑建议是四年六个月，而本案远远少于夏念鸿的数额，公诉机关却量刑五年六个月，明显罪责刑不相符，请求予以调整。三、本案存在量刑不平衡问题。被告人陈胜棠与被告人吴正绥均涉嫌生产、销售伪劣产品罪，金额相当，仅陈胜棠是从犯，公诉机关却量刑二年六个月，明显不平衡。四、被告人吴正绥在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书并对犯罪事实没有异议，符合坦白的构成要件，应当根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第六条的规定，确定从宽幅度。五、被告人吴正绥一贯表现良好，没有犯罪前科，主观恶性与惯犯有明显区别，在量刑时应予以充分考虑。综上，请求量刑时予以大幅度减轻处罚。辩护人钱益寒对本案定性无异议，但提出：一、被告人余建卫具有坦白情节，同时认罪认罚，应当在法定幅度内给予相对更大的从宽幅度。二、本案部分卷烟已被查获，属犯罪未遂，同时涉案卷烟大部分系真品卷烟，都是经当地烟草公司合法售出，未造成国家税收损失，也没有侵犯消费者的合法权益，社会危害性低。三、主观恶性小，系初犯，且年迈体弱，酌情从宽处罚。辩护人陈秋谊对本案定性无异议，但提出：一、被告人陈胜棠只是运送货物的司机，是从犯，案发时货物没有流入市场，是犯罪未遂。二、无犯罪前科，是初犯、偶犯，本次犯罪是因为法律意识淡薄。三、年岁已高，犯有糖尿病，需要长期服药，对社会危害性小。四、扣押的车辆不是犯罪工具，只是拉了一次，应予以发还。辩护人缪倩洁对本案定性无异议，但提出：一、被告人蒋天云在交易过程中被查获，尚未销售，属于犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻、减轻处罚。二、在共同犯罪中作用很小，起辅助性帮助作用，是从犯。三、被告人蒋天云与莫松梅是夫妻关系，期待不帮助妻子的可能性较小，其一贯表现良好，专心经营一家五金加工厂，没有犯罪前科，归案后如实供述罪行，且已自愿认罪认罚，现愿意缴纳罚金，同时，作为一名民营企业家，夫妻二人有年迈父母需要赡养，尚有女儿需要抚养。综上，请求从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：1.2018年以来，被告人吴正绥伙同蔡雪爱（烟草专卖零售许可证××）通过不正规渠道购进大量假烟，后倒卖给被告人莫松梅、余建卫等下家，并从中赚取差价。2020年1月10日，被告人陈胜棠在刘华斌的指使下，在明知运送的是假烟情况下，下载“运满满”软件接单，接收虚假的货物运输订单，伪造正常运输货品假象，从广西省南宁市驾驶赣Ｋ8××**重型箱式货车将卷烟运往苍南。同年1月12日中午，经电话联系，被告人吴正绥等人驾驶一辆无牌五菱货车到苍南高速口和陈胜棠对接。将陈胜棠带领到苍南县灵溪镇建兴东路3336号工厂西侧马路准备交货时，被公安机关查获，并扣押该辆货车及车内卷烟新牡丹（金细支）4999条、新牡丹（硬真国色）100条，经鉴定，被扣押的均系假冒注册商标且伪劣卷烟，货值共计人民币1056155.87元。同时，公安机关另扣押吴正绥驾驶的银色五菱小货车及车内2部手机、20万元百元钞现金。同日，公安机关在被告人吴正绥位于××镇××幢××单元××室××村查获并扣押各类卷烟红牡丹疑似假烟78条、新牡丹（硬真国色）51条、中华（硬）42条、中华细支8条、黄鹤楼（天下名楼）1条、芙蓉王（硬细支）3条、黄鹤楼（硬峡谷情细支）7条、冬虫夏草（和润）6条、利群（软长嘴）7条、利群（软红长嘴）12条、利群（阳光细支）6.7条、利群（阳光橙中支）6条、云烟（小熊猫家园）5条、中华（软）153条、南京炫赫门129条、新牡丹（金细支）15条、十里桃花三生三世4条、小熊猫细支7条、牡丹细支113条、利群细支50条、钻石细支荷叶35条、中华（双中支）12条、云烟（细支云龙）11条、银行卡5张、现金百元钞78800元、11部手机。经鉴定，其中97条系假冒注册商标卷烟，328.7条系假冒注册商标且伪劣卷烟，39条系伪劣卷烟，货值共计人民币98024.661元。2.2018年以来，被告人莫松梅在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人吴正绥等人处大量购买卷烟在瑞安市销售，被告人蒋天云（系莫松梅丈夫）为其销售卷烟提供运输及仓储帮助。自2017年11月至2019年12月期间，被告人莫松梅在瑞安市对外销售卷烟金额达人民币1274597元以上。2020年1月12日，公安机关在蒋天云位于平阳县万全镇章岙周村温州吉钢阀门制造有限公司仓库当场查获并扣押各类卷烟好利时(PULSE)香烟250条、茶花（细支）柬埔寨170条、黄鹤楼（软蓝）250条、牡丹（软）出口250条、南京（炫赫门）144条、牡丹（紫）180条、中国红（盛华）100条、福（细支）100条、RAISON(橙子咖啡味）8条、小熊猫细支（8936016403363)100条、利群细支(8936031836566)100条、goddess(新红牡丹）200条、中华（硬出口）20条、中华（大中华）黑细支52条、中华（软）150条、牡丹（金细支）9条及手机1部。经鉴定，其中564条系假冒注册商标卷烟，852条系假冒注册商标及伪劣卷烟，250条系伪劣卷烟，208条系无“由中国烟草总公司专卖”字样卷烟，货值共计人民币424535.54元；另有176条系真品卷烟，价值人民币111563.6元。同日，公安机关扣押莫松梅持有的现金36300元及手机1部。3.2018年1月份以来，被告人余建卫在无烟草专卖零售许可证的情况下，在苍南县宜山镇联系被告人吴正绥购买卷烟并对外销售，并从中赚取差价；至2020年期间，被告人余建卫从江苏等地多次购入卷烟转卖于吴正绥，销售金额达人民币815799元以上。2020年1月12日下午，在××镇××路××号××单元××室××楼仓库内查获并扣押各类卷烟中华（软）127条、中华（硬）99.2条、南京炫赫门25条、牡丹（金细支）19.4条、云烟（小熊猫家园）10.2条、新牡丹（硬真国色）10条，牡丹（8936031836429）30条、银行卡6张和手机1部。经鉴定，其中280.8条系真品卷烟，40条系假冒注册商标且伪劣，货值共计人民币152505.2元。上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人吴正绥的供述（第3、5次），供认2019年5、6月，其开始从外地购买香烟，然后转卖他人，从中赚取差价。妻子蔡爱雪在灵溪镇坑源村有家便利店，店里销售正规香烟，其所购香烟因担心渠道乱会被查处，就偷偷摸摸卖，通过物流发给买家，在宕顶村有个仓库用来存放香烟，有一部分放家里，查获的611.7条香烟是从外面收购未售，蔡爱雪平时帮助转账给客户，名下的银行卡内的资金往来都是购烟款，与余建卫、莫松梅、蒋天云有买卖香烟关系，资金都是打到蔡爱雪账号上，无其他借款往来。2.被告人余建卫的供述，供认2018年1月以来，其向灵溪人“小杨”（微信昵称：雨花石）购买香烟，然后转卖赚取差价，“小杨”告诉一部分是走私烟，很多香烟是外省运进来，来源渠道不大正规，真假不知道，有些是真的，是从小店收过来；购买的烟，一部分销往江苏、一部分销往宜山本地，自2020年1月12日开始至2019年8月，先后向江苏人沈俊锋销售7次销售香烟，价款分别为166655元、130380元、118080元、100701元、133501元、136377元、174528元，均汇入其妻方爱媚尾号为1679的农业银行卡，付“小杨”的购烟款均汇入蔡爱雪尾号为9273的农业银行卡和尾号为1766的农商银行卡，约200万元；同时，其也从江苏常州、无锡、溧阳等地的上家购买香烟，再转卖给“小杨”，从中赚取差价，9笔金额分别为138636元、99953元、101751元、132290元、85526元、91441元、99621元、93499元和111718元。其确认公安机关在××镇××路××房的各类香烟数量。经辨认，其辨认出“小杨”系被告人吴正绥。3.被告人莫松梅、蒋天云的供述、辨认笔录，供认2018年以来，因知道一苍南籍男子有卖假烟，二人商量购买转卖给小商铺或外地人，每条赚几元的利润，苍南籍上家会送货上门，由蒋天云会驾驶浙Ｃ3××**轿车取货，假烟的种类有时事先约定，有时上家搭配，基本上是假烟，大部分是进口走私烟，货款以现金存款，对方是蔡爱雪的账户6228********，获利数千元，具体金额记不得。莫松梅确认2019年9月26日至12月22日向6228××××9273转账的28200元、66300元、38400元、53300元、56500元、35000元、68200元、88900元、59400元、69900元、53800元和73900元均是购烟款；二人确认公安机关在其位于平阳县万全镇章岙村的温州吉刚阀门制造有限公司的各类香烟的数量，且是向苍南籍男子购买。经辨认，二被告人均辨认出苍南籍男子是被告人吴正绥。4.被告人陈胜棠的供述、辨认笔录，供认2020年1月1日，其用刘华斌提供的款项以8.6万元购买了一辆红色重型厢式货车，车牌号赣Ｋ8××**，登记在其名下，并下载了“运满满”运货软件。当月10日中午，其领取了“运满满”发送一条云苍南的订单，然后有16510856931来电告诉南宁市西乡塘园艺路附近等待，后来了两辆五菱小皮卡，将货装上其车由其开往苍南，到达苍南后，与189××××****联系，下高速口后，跟随一辆面包车到一个比较偏僻的厂房附近，接货的两名男子是驾驶一辆白色无牌五菱小货车，交货后被公安机关查获，车上新牡丹（金细支）香烟4999条、新牡丹（硬真国色）100条及手机两部、一张银行卡被扣押。经辨认，其辨认出苍南接货男子是被告人吴正绥及刘华斌。5．同案人员蔡爱雪的供述，供认2019年10月左右，吴正绥（老公）让其帮助存现金给上家（卖烟给吴正绥的男子）。同年上半年，因开在华侨一街8号的蔡爱雪烟店酒行生意不好，就搬到××镇××村××号开便利店，卖的都是真烟，有烟草经营许可证，利润不高。吴正绥可能有门路，渠道多，有到外面收购很多香烟，都不是本地的，很多标有专供出口，是走私香烟，但没有放在店里卖，有一部分存放在家里，另一部分不知存放哪里，外面购买的香烟，不是向正规公司，质量不保证，价格便宜点，听说是假烟，然后转卖下家，从中赚取差价，从12月已经好几次存钱给上家，有叫黎文光、郑震球，还有一个越南人，共存了八九次70多万元给上家，名下农行信用卡6228××××9273，农商银行卡6230××××1766有吴正绥购烟款经手。6.同案人员方爱媚的供述、辨认笔录，供认2019年12月，余建卫已经开始向他人销售香烟，没有烟草专卖许可证，其帮助转账，使用自己名下6228××××1679农业银行卡；家楼下的仓库于2019年承租，余建卫将购买的香烟均存放在仓库内，有个灵溪老板经常送香烟到家面前，有时帮忙存放在仓库。经辨认，其辨认出灵溪老板系被告人吴正绥。7.同案人员吴正准的供述，供认2019年5月的一天晚上，其帮助吴正绥搬运十几箱香烟。2020年1月11日下午，吴正绥来电话让其第二天搬运假烟，次日8时许，与吴正绥开着一辆无牌白色五菱货车到苍南高速口将一辆红色箱式货车引至苍南县××镇××路××道××附近的厂房交货。8.银行转账明细，证实2019年9月26日至12月22日，莫松梅与蔡爱雪银行账户的款项往来具体情况，已经莫松梅签字捺印确认。9.搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、证实2020年1月12日，公安机关扣押涉案真伪卷烟及财物的具体情况。10.鉴别检验报告及定价表，证实涉案查获各类卷烟经浙江省烟草质量监督检测站抽样鉴别检验的结论及按零售指导价计算的货值。11.电子数据检查笔录，证实蔡爱雪持有手机的微信聊天（昵称：风云）的具体内容，主要内容涉及香烟交易。12.案件移送函、受案登记表，证实公安机关于2019年4月5日对苍南县烟草局移送的案件予以立案侦查。13.情况说明，证实吴正准、余建卫、方爱媚、莫松梅、蒋天云、吴正绥均无烟草专卖零售许可证，蔡爱雪的烟草专卖零售许可证××，有效期限2019年5月24日至2023年2月28日。14.抓获经过，证明各被告人的归案情况。15.户籍信息，证实各被告人的身份情况。经审查，上列证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案定案依据。关于控辩双方争议的问题，本院综合评判如下：一、关于辩护人黄万儒、钱益寒、缪倩洁所提非法经营罪构成未遂的问题。经查，对被告人莫松梅、蒋天云非法销售真伪烟草专卖品的行为，公诉机关变更指控二人犯非法经营罪，因为销售伪劣产品罪和非法经营罪是一种法规竞合，按照犯罪竞合择一重罪处罚的刑法理论，无疑是正确的，但是，非法经营罪是行为犯，只要行为人主观上有非法牟利的目的，未经相关部门许可经营了法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，侵害了国家的市场管理制度，扰乱市场秩序，情节严重的，具有刑事责任能力的自然人或者单位都构成本罪，且在犯罪形态上没有既、未遂的区别，故在既定罪名之下，三名辩护人所提关于未遂的意见，于法无据，不予采纳。二、关于被告人吴正绥是否构成坦白问题。经查，被告人吴正绥归案后第1、2、4次讯问均否认有销售假烟行为，虽然第3、5次作不同程度的有罪供述，但否认吴正准参与搬运及陈胜棠向其运送假烟的事实，而在本案共同犯罪中，货源和同案人员情况属于必须交代的内容，再者，认罪并不能等同于如实供述，据此，依法不能认定为坦白，对辩护人的相关辩护意见不予采纳。三、关于辩护人易叶雄所提量刑偏重问题。经查，被告人销售伪劣烟草制品尚未销售货值在五十万元以上不满二百万元，达到了第三个量刑档次，处七年以上有期徒刑，因认定未遂，公诉机关已对其减轻处罚，在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，确定精准刑五年六个月，与罪行能够相适应，尚属适当，而类案夏念鸿是从犯，又有未遂情节，本案被告人陈胜棠同样有两个从轻、减轻处罚情节，均缺乏可比性，据此，对辩护人的相关辩护意见不予采纳。四、关于扣押财物的处置问题。经查。1、被告人吴正绥、陈胜棠的伪劣卷烟及被告人莫松梅、余建卫持有的真伪卷烟，均应予以没收。2、被告人吴正绥的189××××****苹果6Ｓ手机及被告人陈胜棠、莫松梅的手机各1部均用于作案，应予没收。3、关于三笔现金，根据目前证据，难以认定是否用于作案或系违法所得，有疑问，故不作没收处理。4、两辆货车，是否长期用于作案存疑，不作没收处理。5、若干银行卡均不作没收处理。本院认为，被告人莫松梅、余建卫、蒋天云违法国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。被告人吴正绥、陈胜棠销售伪劣烟草制品，数额在五十万元以上不满二百万元，其行为均构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人陈胜棠、蒋天云在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；被告人吴正绥、陈胜棠已着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，被告人莫松梅、余建卫、陈胜棠、蒋天云归案后能如实供述自己的罪行，五被告人均在审查起诉阶段自愿认罪认罚并签字具结，均可从宽处理，其中，对被告人陈胜棠、蒋天云予以减轻处罚，并根据各被告人的不同量刑情节予以区分，另经审前社会调查，被告人蒋天云符合社区矫正监管条件，可以适用缓刑。被告人蒋天云在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。各辩护人的部分从轻、减轻处罚意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款、第五条、第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人莫松梅犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币6万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月12日起至2026年4月11日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。二、被告人吴正绥犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月12日起至2025年7月11日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。三、被告人余建卫犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月12日起至2025年7月11日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。四、被告人陈胜棠犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月12日起至2022年7月11日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。五、被告人蒋天云犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。六、扣押在案的被告人吴正绥、陈胜棠用于销售的伪劣卷烟、被告人莫松梅、余建卫用于销售的真伪卷烟及被告人莫松梅、吴正绥、陈胜棠所有的作案工具手机各1部，均予以没收。七、追缴被告人莫松梅、余建卫的全部违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 陈 胜人民陪审员 黄 阳人民陪审员 邓新新二〇二〇年十二月十六日书 记 员 方少林?法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条……查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：……