浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0483民初7531号 原告：浙江聚宝置业有限公司。住所地：桐乡市振东新区世纪大道**。统一社会信用代码91330483769617528L。 法定代表人：吴春海，经理。 委托诉讼代理人：陈亚根，浙江圣文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张叶霞，浙江圣文律师事务所律师。 被告：顾明荣，男，1949年4月28日出生，汉族，住桐乡市（现于乔司监狱服刑）。 委托诉讼代理人：章海鹰，京衡律师集团上海事务所律师。 被告：顾宏亮，男，1977年1月30日出生，汉族，住桐乡市。 委托诉讼代理人：章海鹰，京衡律师集团上海事务所律师。 委托诉讼代理人：强国良，浙江同新律师事务所律师。 原告浙江聚宝置业有限公司（下称聚宝置业公司）与被告顾明荣、顾宏亮损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本案于2020年6月20日进行庭前证据交换，于同年7月23日公开开庭进行了审理，聚宝置业公司委托诉讼代理人陈亚根及张叶霞、顾明荣、顾宏亮共同委托诉讼代理人章海鹰、顾宏亮委托诉讼代理人强国良到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。 原告聚宝置业公司向本院提出诉讼请求（经变更）：1、判令顾明荣、顾宏亮共同赔偿聚宝置业公司损失1269902.78元以及利息1523793.21元（按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍暂计至2019年8月10日，实际计算至清偿之日止），合计2793695.99元；2、判令顾明荣赔偿聚宝置业公司损失19535411.99元以及利息21908186.45元（按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍暂计至2019年8月10日，实际计算至清偿之日止），合计41443598.44元，顾宏亮对顾明荣前述债务承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由顾明荣、顾宏亮承担。事实与理由：聚宝置业公司于2004年12月8日成立，顾明荣系聚宝置业公司原股东，且自2005年起担任聚宝置业公司副董事长、常务副总经理及市场负责人，聚宝置业公司原股东将其全部股权转让后至2008年12月期间，顾明荣依旧担任聚宝置业公司常务副总经理兼清算负责人，其在任期间为聚宝置业公司实际控制人。同时，顾明荣系桐乡聚宝鞋业皮革城管理有限公司（下称聚宝管理公司，系聚宝置业公司关联公司）原董事长、总经理。顾宏亮系聚宝置业公司原总经理助理，其在任期间为聚宝置业公司实际控制人；同时，顾宏亮自2006年4月兼任聚宝管理公司副总经理，其与顾明荣为聚宝管理公司实际控制人。案外人王建芬、贺建玲、吕哲等财务人员分别系由顾明荣推荐、招聘的聚宝置业公司原财务经理、原财务部出纳。案外人钟蘋系聚宝管理公司财务部出纳，案外人孙雨飞系聚宝管理公司招商部员工，案外人吴志庄系聚宝置业公司原销售部杭州办事处负责人，案外人周金良系桐乡市安邦装饰有限公司（下称安邦公司）法定代表人。经嘉兴市中级人民法院作出的（2019）浙04刑终91号《刑事判决书》查实，贺建玲等财务人员均为顾明荣招聘，平时根据顾明荣的指示行事，财务人员的行为顾明荣是明知的，财务人员实为顾明荣的代理人，顾明荣应对财务人员违规、违章行为造成的损失承担全部赔偿责任。聚宝置业公司《公司章程》第34条规定，乙方（即顾明荣）推荐出纳、会计，且乙方对出纳、会计的行为负全部责任；第41条规定，公司高管执行公司职务时违反法律、法规或公司章程及管理制度的规定，给公司造成损害的，应承担赔偿责任。2017年3月4日，顾宏亮承诺顾明荣侵占聚宝置业公司资金由其全部承担并负责归还。经嘉兴市中级人民法院（2019）浙04刑终91号《刑事判决书》查实，顾明荣在担任聚宝置业公司高管期间，利用职务之便，利用账外账、私设小金库、虚报销售佣金、乱调账等明显违反公司制度的漏洞，采用伪造合同、虚假列支、使用阴阳支票等手段，侵占原告巨额资金。顾明荣采用伪造合同、虚构支出骗取审批、虚开发票、伪造财务凭证、收入不入账、使用阴阳支票等手段侵占聚宝置业公司资金，还伙同顾宏亮欺上瞒下共同侵占聚宝置业公司资金，指使财务人员变造财务凭证做假账予以掩盖。顾明荣和顾宏亮的上述行为严重违反法律、法规、公司章程及管理制度规定，造成聚宝置业公司巨大的财产损失。 被告顾明荣答辩称：不同意赔偿聚宝置业公司的经济损失及利息。顾明荣没有造成聚宝置业公司所述的相关损失，且聚宝置业公司起诉的绝大部分事实均与在刑事案件中由法院不认定犯罪或者经检察院审查后不认定犯罪，故聚宝置业公司所谓的顾明荣侵占其财产的行为不存在。 被告顾宏亮辩称：不同意赔偿聚宝置业公司的经济损失及利息。顾宏亮没有造成聚宝置业公司的相关损失，也无需对顾明荣的行为承担连带责任。 本院经审理查明： 一、顾明荣、顾宏亮涉刑事案件情况 2018年3月2日，桐乡市人民检察院（下称公诉机关）以桐检公诉刑诉〔2018〕216号《起诉书》指控顾明荣犯挪用资金罪、职务侵占罪，向本院提起公诉。同年10月19日，公诉机关以桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》作出变更指控。其中，指控顾明荣作为公司管理人员，利用职务上的便利，单独或者结伙他人多次将本单位财物非法占为己有，共计5500余万元（该数额为变更后的指控数额，变更前为3800余万元）。本院于2019年2月2日作出（2018）浙0483刑初213号《刑事判决书》，认定：2005年8月至2007年11月期间，顾明荣单独或结伙他人，利用其担任聚宝公司常务副总经理等职务便利，采用虚假合同、阴阳支票、虚假列支、虚假背书等手段，套取公司财务账内资金非法占为己有，另单独或结伙他人直接将现收的部分房款、租金等聚宝公司资金存入其个人账户非法占有己有，共计侵占聚宝置业公司资金1071.370854万元。部分事实因公诉机关提供的证据尚不充分或不应该计入侵占数额，且不能排除合理怀疑未予认定。后顾明荣向嘉兴市中级人民法院提出上诉。2019年8月30日，嘉兴市中级人民法院在认定原审事实的基础上，作出（2019）浙04刑终91号《刑事判决书》。 2018年8月17日，公诉机关以桐检公诉刑诉〔2018〕808号《起诉书》指控顾宏亮犯职务侵占罪，向本院提起公诉。同年2月26日，桐乡市公诉机关以桐检公诉刑变诉〔2019〕2号《变更起诉决定书》作出变更指控。其中，指控顾宏亮作为公司管理人员，利用职务上的便利，单独或结伙他人多次将本单位财物非法占为己有，共计164万余元（该数额为变更后的指控数额，变更前为290万余元）。本院于2019年9月27日作出（2018）浙0483刑初793号《刑事判决书》，认定：2006年至2007年间，顾宏亮在聚宝置业公司先后担任总经理助理、招商部负责人、销售部负责人、在聚宝管理公司担任副总经理期间，利用其职务便利单独或结伙他人，采用虚列支出、伪造合同、开具阴阳支票等手段，套取聚宝置业公司财物非法占为己有，共计91万余元。部分事实因所提供的证据不充分且不能排除有其他支出的可能未予认定。 2019年5月17日，聚宝置业公司及聚宝企业集团有限公司（下称聚宝集团公司）以顾明荣犯诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪向本院提起控诉。本院作出（2019）浙0483刑初465号《刑事裁定书》，裁定不予受理。后聚宝置业公司及聚宝集团公司向嘉兴市中级人民法院提出上诉。2019年7月22日，嘉兴市中级人民法院作出（2019）浙04刑终184号《刑事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。 2019年8月9日，聚宝置业公司与顾宏亮、聚宝集团公司、张健签订《刑事和解协议》，约定参照（2018）浙0483刑初213号《刑事判决书》和桐检公诉刑变诉〔2019〕2号《变更起诉决定书》折算，各方同意顾宏亮自愿退赔款金额为30578500元，扣除顾宏亮已退赔的578500元，本次实际自愿退赔款金额为30000000元。无论顾宏亮及其父顾明荣最终判决结果如何，本次顾宏亮自愿退赔款金额，顾宏亮及顾明荣今后一概不作任何追诉。聚宝置业公司在收到退赔款，出具刑事谅解书后，不得再以自诉或者举报、控告等任何方式要求相关机关追究顾宏亮、顾明荣的刑事责任。 二、聚宝置业公司基本情况 2004年12月8日，聚宝集团公司、顾明荣（名下有隐名股东陆富荣、嵇战坤等人）、案外人郑光强（名下有隐名股东陈胜良等人）分别以51%、25%、24%的股份比例成立聚宝置业公司（注册资金2000万元，2005年9月28日增资为2200万元），由聚宝集团公司法定代表人张健担任聚宝置业公司的法定代表人、总经理、董事长，顾明荣及郑光强担任副总经理、副董事长，张蕴豪、冯劲义担任董事，陆富荣担任监事。2005年2月5日，经聚宝置业公司董事会决议，冯劲义担任总经理，顾明荣担任常务副总经理；2005年8月18日，经聚宝置业公司研究决定董事长张健直管财审部，总经理冯劲义主管财审部，常务副总经理顾明荣主管总经办、投资部、物业部、市场部、开发部、分管财审部，郑光强协助总经理分管销售部、策划部，顾宏亮任总经理助理，协助总经理、副总经理协调销售部、策划部，王建芬任财务部经理，方颖任投资部经理等。2005年11月18日，聚宝置业公司法定代表人变更为张蕴豪，并由张蕴豪任董事长。2007年10月31日，聚宝置业公司整体转让后，投资人变更为上海仲森投资管理有限公司、上海仲玉投资管理有限公司。 三、聚宝置业公司主张的49节内容所涉及的事实 第1节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2006年5月15日，顾明荣指使贺建玲做假账（虚假列支），以“退阮似芬认购金”为名，开具面额为6万元支票，取现后存入顾明荣建行4367××××6558账户（下称建行6558账户），构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。 第2节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2006年4月28日，顾明荣指使贺建玲等人做假账（虚假列支），以“计士祥搬运费”为名，开具面额为1.7345万元支票，同月30日，取现后存入顾明荣建行6558账户，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。 第3节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2006年3月23日，顾明荣指使贺建玲等人做假账（虚假列支），以“汤笑萍搬运费”为名，开具面额为1.45万元支票，取现后存入顾明荣建行6558账户，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。 第4节:桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2005年12月13日至12月26日，顾明荣指使贺建玲做假账（虚假列支），以“其他应付款-郑光强”为名，将收取的5笔房款共计46万元取现，并于2006年1月5日将其中44万元存入顾明荣建行6558账户，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。 第5节：2005年7月至2007年5月，顾明荣指使贺建玲、吕哲等人将公司小金库中房款，现收房款、租金等账外资金存入顾明荣建行6558账户，其中213.2207万元（聚宝置业公司此节主张的17.8207万元包括在内）被占为己有，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。 第6节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2005年4月13日，顾明荣指使他人以“支付房租费”10.6万元为名作假账，以掩盖其分别于2004年12月20日、2005年1月24日，从公司账户支取10万元、0.6万元的事实，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。 第7节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2006年7月至9月，顾明荣指使贺建玲等人将公司小金库中房款、现收房款等存入顾明荣建行4367××××1698账户（下称建行1698账户），其中7.3万元被占为己有（聚宝置业公司此节主张的2万元包括在内），构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。 第8节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2007年3月30日，顾明荣指使他人做假账（虚假列支），以“管理费”为名，从公司账户开具面额为30万元的汇票至聚宝管理公司，当日聚宝管理公司以“浙江聚宝置业有限公司归还顾明荣借款30万元”为名开具证明，该款项被存入顾明荣农信社1104××××2963账户（下称农信社2963账户）。同年4月3日至22日，顾明荣将该款项取现，并占为己有，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。 第9节：2006年2月9日，聚宝置业公司与苏州桃花源绿化工程有限公司签订《景观工程施工合同》。2008年9月25日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：苏州桃花源绿化工程有限公司工程款，金额：140000元”，由常务副总顾明荣签字。同日，聚宝置业公司开具“收款人：苏州桃花源绿化工程有限公司，用途：工程款，金额：140000元”的银行汇票一份。 第10节：2006年10月23日，顾明荣股票账户存入135000元。次日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：佣金及税款，金额：163985.62元”，由经办人吕哲、财务审核王建芬、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字，但除税款外无支出凭证。 第11节：桐公补侦【2018】第1号《补充侦查报告》认定：顾明荣利用职务之便，于2007年4月27日安排财务人员做假账（虚假列支），指使吕哲以“退房款/广告费”为名开具阴阳支票给钟蘋从聚宝置业公司建行新世纪账户提现9万元，以归还顾明荣“20%垫付款”名义给顾明荣占为己有，涉嫌侵占资金9万元。但检察机关未对该事实提起公诉。 第12节：2006年8月8日，聚宝置业公司有人提交《申请》：“客户叶荫、叶汉平、甘燕卿于2005年8月28日购买中国桐乡××商铺，原合同总价为317020元，己付首付162020元，申请贷款155000元。现因房型结构变更，商铺面积由42.31㎡变成32.16㎡，面积变小了10.15㎡。现该客户提出退房，退还己付房款，并要求公司补偿给他15000元的房款利息。因之前顾总己答应可以转让该商铺，而且已经有一位杭州客户认购了这间商铺，并己签好认购协议，交了定金。现客户要求在这位杭州客户付房款时，公司将其己付房款162020元退还给他，并补偿15000元利息，共计177020元。请领导审批!”同年9月5日，顾明荣签字“同意补偿12000元”、冯劲义、张蕴豪亦签字。同年9月21日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：人工搬运费，金额：12000元”，由经办人郑丽芬、部门主管奚平、财务审核王建芬、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同日，聚宝置业公司财务人员开具“缴款人：甘燕卿，款项内容：退房款，金额：162020元，备注：Ａ2-277＃”的红字收款收据。同日，聚宝置业公司开具“收款人：甘燕卿，金额：174020元”的支票一份。桐公刑诉字（2018）第04号《起诉意见书》认定：2006年9月21日，顾宏亮以非法占有为目的，利用其时任聚宝置业公司副总经理职务之便，采用虚假列支的方法，经审计，甘燕卿没有购房记录，确有退房记录，聚宝置业公司仅仅收取过甘燕卿定金1.3万元，指使出纳吕哲以“甘燕卿搬运费／退房款”为名，开具12万元现金支票，并借用他人身份证件，从浙江聚宝建行账户取现后，存入顾宏亮建行1435××××1948账户（下称建行1948账户）。2006年10月12日，吕哲取现后交顾宏亮占为己有。但检察机关未对该事实提起公诉。 第13节：桐公刑诉字（2018）第04号《起诉意见书》认定：（一）2006年4月4日，顾宏亮以非法占有为目的，利用其时任聚宝置业公司副总经理职务之便，伙同顾明荣，以“招商借款”为名，指使公司出纳贺建玲，开具聚宝置业公司现金支票10万元，取现后代为存入顾宏亮建行尾号*9700账户。次日，将10万元转入顾明荣建行1698账户，用于归还嵇战坤借款。（二）2006年4月5日，顾宏亮以非法占有为目的，利用其时任聚宝置业公司副总经理职务之便，采用虚假列支的方法，指使财务经理王建芬，安排出纳贺建玲以虚假的“场地平整费”为名，开具聚宝置业公司建行新世纪账户13.523476万元现金支票，并借用他人身份证提现后，以“回收顾宏亮等人垫付款”为名，存入聚宝置业公司建行新世纪账户，从而冲销了聚宝置业公司财务账上顾宏亮3.6万元的应收账款。（三）2006年10月18日，顾宏亮以非法占有为目的，利用其时任聚宝置业公司副总经理职务之便，采用虚假列支的方法，指使财务人员吕哲以“退房款”为名，开具聚宝置业公司建行新世纪账户提现15.7992万元（聚宝置业公司财务账无支出记录），以“顾宏亮归还借款”为名存入聚宝置业公司建行新世纪账户6.0581万元，从而冲销了聚宝置业公司财务账上顾宏亮6.0581万元的应收账款。但检察机关未对上述事实提起公诉。 第14节：桐公刑诉字（2018）第04号《起诉意见书》认定：2006年5月30日，顾宏亮以非法占有为目的，利用其时任聚宝置业公司副总经理职务之便，以“考察借款”为名，让出纳贺建玲开具聚宝置业公司5万元现金支票交顾宏亮提现。2006年7月7日，顾宏亮又以“招待费借款”为名，让出纳贺建玲开具3万元现金支票交顾宏亮提现。事后，顾宏亮指使聚宝置业公司财务，在没有实际现金还款的情况下，从公司以虚构的“现金还款”凭证冲销了聚宝置业公司顾宏亮7.1558万元应收账款。其中，2006年4月30日冲销1.4677万元、2006年5月30日冲销1.103万元、2006年7月31日冲销3.0241万元、2006年10月31日冲销1.561万元，顾宏亮涉嫌职务侵占7.1558万元。但检察机关未对该事实提起公诉。 第15节：桐公刑诉字（2017）第18号《起诉意见书》认定：顾明荣利用职务之便，以“炒股借款”为名，于2007年3月14日，安排吕哲以“佣金”的名义从聚宝置业公司建行新世纪账户取现12.2988万元后存入顾明荣工行3294账户，顾明荣涉嫌侵占资金12.2988万元。但检察机关未对该事实提起公诉。 第16节：2006年4月25日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：一期装饰工程款，金额：1055000元”，由财务审核王建芬、经办人及常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。次日，聚宝置业公司开具“收款人：安邦公司，金额：660000元”的银行承兑汇票及“收款人：安邦公司，金额：395000元”的支票各一份。桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2006年4月29日，顾明荣指使王建芬做假账（虚假列支），以“支付安邦工程款”为名，指使贺建玲开具面额为39.5万元的阴阳支票1张，顾明荣模仿周金良（原安邦公司法定代表人）签名取走，后39.5万元转存入顾明荣农行3710××××4030账户（下称农行4030账户）。但该事实未在刑事判决中予以认定。 第17节：2007年2月15日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：付安邦公司工程款，金额：1834000元”，由经办人及部门主管方颖、财务审核王建芬、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同日，聚宝置业公司开具“收款人：安邦公司，金额：695600元”、“收款人：安邦公司，金额：1138400元”的汇票各一份。桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2007年2月15日，顾明荣结伙王建芬做假账（虚假列支），虚构《买卖合同》，以“支付安邦工程款”为名，指使吕哲开具汇票2张，分别面额69.56万元和113.84万元，其中69.56万元经背书转移到顾明荣农行4030账户，占为己有。但该事实未在刑事判决中予以认定。 第18节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2006年7月11日，顾明荣指使王建芬做假账（虚假列支），以“支付安邦工程款”为名，指使贺建玲开具面额为34万元的阴阳支票，顾明荣模仿周金良签名取走，顾明荣、张蕴豪各分得12万元，冯劲义分得10万元。但该事实未在刑事判决中予以认定。 第19节：桐检公诉刑变诉〔2019〕2号《变更起诉决定书》认定：2006年9月5日，顾宏亮假借购车的名义，从聚宝置业公司借款20万元，并指使孙雨飞将上述款项存入其建行1435××××6925账户。事后，顾宏亮在未归还上述款项的情况下，伙同顾明荣采取涂改银行凭证的方式提供虚假还款证明。但该事实未在刑事判决中予以认定。 第20节：（一）2007年4月4日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：付安邦工程款，金额：5000000元”，由经办人方颖、财务审核王建芬、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同日，聚宝置业公司开具“收款人：安邦公司，金额：5000000元”的银行承兑汇票一份。该汇票经多次背书至沈阳新海峰商贸有限公司（下称新海峰公司）。同年4月6日，新海峰公司转账聚宝管理公司4914690元。（二）同年4月12日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：付安邦工程款，金额：1000000元”，由经办人及部门主管方颖、财务审核王建芬、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。次日，聚宝置业公司开具“收款人：安邦公司，金额：1000000元”的银行承兑汇票一份。（三）同年4月13日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：付安邦工程款，金额：3350000元”，由经办人方颖、财务审核王建芬、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同日，聚宝置业公司开具“收款人：安邦公司，金额：3350000元”的银行承兑汇票一份。该汇票经多次背书至新海峰公司。同年4月17日，新海峰公司转账聚宝管理公司3302072.85元。 第21节：2007年7月27日，顾明荣签字同意周金良购买桐乡鞋业皮革城四间商铺，款项1399375元及交房费用52628元“在工程款中扣除”。次日，聚宝置业公司与周金良签订《商品房买卖合同》四份，约定徐元金以合同价344379元、327873元、372427元、354696元购买桐乡鞋业皮革城A区A3-150、A3-154、A3-211、A3-215号商铺。 第22节：2007年7月11日，顾明荣提交申请：“财审部：请暂借桐乡市安帮装潢公司装修工程款60000元。”同日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：付安邦工程款，金额：60000元”，由经办人及部门主管方颖、财务审核王建芬、收款人周金良、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、董事长张蕴豪签字。同日，聚宝置业公司开具“收款人：安邦公司，金额：30000元”的支票一份。次日，聚宝置业公司开具“收款人：安邦公司，金额：30000元”的支票一份。 第23节：（一）2007年1月15日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：暂借工程款（安邦），金额：800000元”，由经办人及部门主管方颖、财务审核王建芬、收款人周金良、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、董事长张蕴豪签字。次日，聚宝置业公司开具“收款人：安邦公司，金额：800000元”的汇票一份。（二）2007年2月16日，安邦公司（周金良）出具借条向聚宝置业公司借款20万元。顾明荣在该借条上批注“同意借款20万元，年后工程款中扣还”。同日，聚宝置业公司开具“收款人：安邦公司，金额：200000元”的支票一份。（三）2007年8月7日，安邦公司（周金良）出具借条向聚宝置业公司借工程款10万元。顾明荣在该借条上批注“同意在购房贷款中扣除，预付10万元”。同日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：付安邦装饰公司工程款，金额：100000元”，由经办人及部门主管方颖、财务审核王建芬、收款人周金良、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同日，聚宝置业公司开具“收款人：安邦公司，金额：100000元”的支票一份。（四）2007年8月22日，安邦公司（周金良）出具借条向聚宝置业公司借款45万元（在今后工程款中扣除）。顾明荣在该借条上批注“同意暂借45万元在放贷款和工程款中扣除”。同日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：安邦工程款，金额：450000元”，由经办人及部门主管方颖、财务审核王建芬、收款人周金良、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同日，聚宝置业公司开具“收款人：安邦公司，金额：450000元”的支票一份。（五）2007年10月24日，安邦公司（周金良）出具借条向聚宝置业公司借款15万元。顾明荣在该借条上批注“电话与大张联系同意暂借15万元”。同日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：付安邦工程款暂借款，金额：150000元”，由经办人及部门主管方颖、财务审核王建芬、收款人周金良、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣签字（财务人员在“总经理签字”栏备注“补”、“董事长签字”栏备注“电话联系补”）。同日，聚宝置业公司开具“收款人：安邦公司，金额：150000元”的汇票一份。（六）2007年11月8日，顾明荣提交申请：“财审部：请承付桐乡市安邦公司装潢工程款20万元”，并由张蕴豪签字。次日，聚宝置业公司开具“收款人：安邦公司，金额：200000元”的汇票一份，周金良在前述申请上注明“收到工程款20万元”。（七）2008年1月29日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：工程款，金额：200000元”，由经办人及部门主管方颖、财务审核王建芬、收款人周金良、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣签字。次日，聚宝置业公司开具“收款人：安邦公司，金额：200000元”的汇票一份。（八）2008年2月2日，安邦公司（周金良）出具借条向聚宝置业公司借款20万元，该借款用于年底民工工资，在工程款中扣除，如工程款不足，本人同意将A区商铺抵扣。次日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：付桐乡市安邦借款（附借条在工程款中扣除，不足A区商铺4间抵扣），金额：200000元”，由经办人及部门主管方颖、收款人周金良、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。次日，聚宝置业公司开具“收款人：安邦公司，金额：200000元”的汇票一份。 第24节：桐公刑诉字（2018）第04号《起诉意见书》认定：2006年8月，顾宏亮以非法占有为目的，利用其时任聚宝置业公司副总经理职务之便，伙同顾明荣，指使安邦公司法定代表人周金良，承接顾宏亮的箱包生意合伙人朱文华在桐乡鞋业皮革城A2-100/A2-102/A2-104/A2-106/A2-157/A2-163的商铺装修，顾宏亮与周金良达成“应收装修费50万元用聚宝置业公司多付安邦公司工程款冲抵”（经审计，安邦公司未提出付款申请聚宝置业公司支付的资金有6658.378876万元，安邦公司的初审价为400余万元），并由顾宏亮以“以应付装修款50万元入股”的方式，与朱文华合伙经营桐乡鞋业皮革城皮草行。但检察机关未对该事实提起公诉。 第25节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2006年1月11日，顾明荣指使王建芬、贺建玲做假账（虚假列支），以支付上海聚仁建筑工程有限公司（即巨仁公司）“劳务费”为名，开具面额200万元的汇票存入巨仁公司账户，巨仁公司于同年1月18日将其中148万元以顾明荣为收款人开具汇票，同年1月18日该笔款项转入顾明荣建行6227××××4961账户。但该事实未在刑事判决中予以认定。 第26节：2007年1月18日，聚宝置业公司开具面额为100000元的支票。同日，冯劲义银行账户现金存入30000元。次日，冯劲义银行账户现金存入70000元。 第27节：桐公补侦【2018】第1号《补充侦查报告》认定：顾明荣利用职务之便，内外勾结虚假列支，经审计，虚假列支多付“广东新中源陶瓷公司地转款（下称新中源公司）”163.129万元……顾明荣内外勾结涉嫌侵占资金20万元。但除以下事实外，检察机关未对其余事实提起公诉。桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：（一）2006年12月12日，顾明荣指使王建芬、吕哲以“新中源公司地转款”为名，开具面额为58.839154万元的汇票，顾明荣伪造新中源公司财务印鉴章、法人章背书后转入桐乡市荣宏经贸有限公司（顾明荣父子控制，下称荣宏公司）账户。（二）2007年1月4日，新中源公司根据顾明荣的要求，将顾明荣以支付新中源货款为名套取的20万元退回荣宏公司账户。（三）2007年1月10日，顾明荣指使王建芬、吕哲以“新中源公司地转款”为名，开具面额为40万元的汇票。同月11日，顾明荣伪造新中源公司财务印鉴章、法人章背书转入与顾明荣由有业务往来的杭州天和建筑工程有限公司，后套现给顾明荣。（四）2006年6月27日，顾明荣收到新中源公司退还至公司的货款23.8万元，顾明荣与张蕴豪、冯劲义以“2007年度车贴”为由私分，顾明荣分得7.8万元，张蕴豪、冯劲义各分得8万元。刑事判决中对58.839154万元、20万元、40万元三笔侵占资金予以认定，其余事实未予认定。 第28节：2006年11月23日，浙江省桐乡市地方税务局（下称桐乡地税局）代开“付款方：聚宝置业公司，收款方：奚平，品目：销售佣金，金额：375000元”的发票一份，并出具金额为21000元的完税证。同年11月28日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：佣金，金额：375000元”，由部门主管及财务审核王建芬、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同日，聚宝置业公司开具“收款人：奚平，金额：375000元”的支票一份。同日，聚宝置业公司制作费用报销单，报销内容为“开票税金21000元”，由报销人吕哲、部门主管及财务审核王建芬、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣签字。次日，顾明荣农信社2963账户现金存入375000元。 第29节：2006年8月8日，桐乡地税局出具金额为5600元的完税证。同日，聚宝置业公司制作费用报销单，报销内容为“税金5600元”，由报销人奚平、财务审核王建芬、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义签字。同年9月13日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：销售佣金，金额：100000元”，由经办人郑丽芬、部门主管奚平、财务审核王建芬、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣签字。同日，聚宝置业公司开具“收款人：上海茗立商务咨询有限公司，金额：100000元”的支票一份。 第30节：2007年8月30日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：广告费，金额：112887元”，由经办人郑丽芬、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣签字。同年8月31日，聚宝置业公司开具金额为112887元支票。同日，吴志庄银行账户现金存入112887元。 第31节：2006年11月10日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：广告费，金额：50000元”，由经办人及部门主管吴志庄、财务审核王建芬、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同年11月15日，聚宝置业公司开具金额为50000元的支票。同日，吴志庄银行账户现金存入50000元。 第32节：2007年6月7日，聚宝置业公司制作费用报销单，报销内容为“5月9日广告费10000元，先预付15000元，报销金额25000元”，由报销人吴志庄、财务审核王建芬、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义签字。次日，聚宝置业公司开具金额为25000元的支票。同日，吴志庄银行账户现金存入25000元。 第33节：2007年6月21日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：广告费，金额：32050元”，由经办人吴志庄、部门主管顾宏亮、财务审核王建芬、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同年8月6日，聚宝置业公司开具金额为22050元的支票。同日，吴志庄银行账户现金存入22050元。 第34节：2006年9月20日，吴志庄银行账户现金存入55646元。2007年1月12日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：支付杭州群光广告有限公司广告费，金额：55642元”，由经办人周丽红、部门主管王俊、财务审核王建芬、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字，但无支出凭证。 第35节：2007年2月9日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：广告费，金额：54590元”，经办人郑丽芳、部门主管及收款人吴志庄、常务副总顾明荣、总经理冯劲义签字。同日，聚宝置业公司开具“收款人：杭州群芳广告有限公司，金额：54590元”的支票一份。吴志庄银行账户现金存入53590元。 第36节：2006年12月6日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：广告费，金额：34615元”，由经办人郑丽芳、部门主管及收款人吴志庄、财务审核王建芬、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字，但无支出凭证。2007年1月16日，吴志庄银行账户现金存入34115元。 第37节：2006年8月15日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：经营项目佣金，金额：80000元”，由经办人蒋梅玲、部门主管黄羡、收款人吴志庄、财务审核王建芬、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、董事长张蕴豪签字。同日，聚宝置业公司开具“收款人：沈松南，金额：40000元”、“收款人：严建林，金额：40000元”的支票各一份，后沈松南、严建林提现。 第38节：2006年6月30日，聚宝置业公司制作付款审批单“用途：经营项目佣金，金额：34450元”，由经办人蒋梅玲、部门主管黄羡、财务审核王建芬、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同年7月5日，聚宝置业公司开具“收款人：吴志庄，金额：34450元”的支票一份。 第39节：桐检公诉刑变诉〔2019〕2号《变更起诉决定书》认定：2006年7月5日，顾宏亮在无任何“佣金”结算依据和支付清单的情况下，指使贺建玲假借“支付佣金”为名，开具一份金额为7.749033万元的现金支票，并借用他人身份信息从聚宝置业公司建行新世纪账户取现后，分别存入顾宏亮建行1948账户4.079033万元和3.67万元后被其占为己有。但该事实未在刑事判决中予以认定。 第40节：桐检公诉刑变诉〔2019〕2号《变更起诉决定书》认定：2007年1月8日，顾宏亮在无任何“佣金”结算依据和支付清单的情况下，指使出纳吕哲假借“支付佣金”为名，开具一份用途为“销售代理费”金额为15万元的阴阳支票，从聚宝置业公司建行新世纪账户取现。后顾宏亮指使吕哲将上述款项代为存入其建行1948账户中占为己有。但该事实未在刑事判决中予以认定。 第41节：2006年9月15日，聚宝置业公司与浙江嘉控电气股份有限公司签订《低压柜采购合同》，该合同履行情况不明。2006年间，聚宝公司与桐乡市新中元贸易有限公司（下称新中元公司）订立了电力材料买卖合同，合同履行情况不明。2006年11月7日，经常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪审批，聚宝置业公司开具“收款人：新中元公司，金额：30000元”的支票一份。 第42节、第43节：2007年9月7日，聚宝置业公司与李忠华签订《商品房买卖合同》二份，约定李忠华以合同价227316元、340950元购买桐乡鞋业皮革城A区A1-272号、A1-186号商铺。2008年11月11日，顾明荣签字同意上述款项“抵工程款”。 第44节：2007年9月7日，聚宝置业公司与唐军峰签订《商品房买卖合同》三份，约定唐军峰以合同价285409元、285409元、323005元购买桐乡鞋业皮革城A区A1-184、A1-229、A1-231号商铺。2008年7月11日，聚宝置业公司结算：业主徐元金有A区A1-184#、229#、231#商铺，合同总价894245元，交房收取办理费用32514元，合计926759元。同日，徐元金签字要求以上款项“从工程款中扣除”，顾明荣签字同意上述款项“在工程款中扣除结算”。 第45节：2006年4月19日，聚宝置业公司与徐元金签订《商品房买卖合同》二份，约定徐元金以合同价409956元、527403元购买桐乡鞋业皮革城A区A2-195、A2-199号商铺。2007年6月8日，顾明荣签字同意上述款项“在工程款中扣除”。 第46节：2007年7月25日，聚宝置业公司与徐元金签订《商品房买卖合同》四份，约定徐元金以合同价344379元、267715元、372427元、289508元购买桐乡鞋业皮革城A区A3-148、A3-144、A3-205号、A3-201商铺。同日，顾明荣签字同意以上款项1274029元及交房费用48148元“在工程款（圣大应付款）中扣除”。 第47节：2007年9月9日，聚宝置业公司与钱明轮签订《商品房买卖合同》二份，约定钱明轮以合同价384174元、623852元购买桐乡鞋业皮革城A区A2-188、A2-241号商铺。同年9月14日，顾明荣签字同意以上款项1008026元及交房费用36181元“抵充（湖州建工）工程款”。 第48节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2007年12月11日，顾明荣将公司进购原价为42.673万元的丰田轿车过户至桐乡市恒丰房产开发公司（由顾明荣控制），未支付转让费。但该事实未在刑事判决中予以认定。 第49节：2007年12月21日，聚宝置业公司电汇上海立信佳诚会计师事务所有限责任公司10万元。同年12月28日，冯劲义、张蕴豪、陈胜良、顾明荣等人在《付款证明》上签字证明：经讨论，根据股东会会议精神，决定由上海立信和上海东方分别进行财务审计和工程款审计，财务审计预付款为10万元，工程审计预付款为20万元。 上述事实有聚宝置业公司章程、聚宝置业公司工商变更信息、桐公刑诉字（2017）第18号《起诉意见书》、桐公补侦【2018】第1号《补充侦查报告》、桐检公诉刑诉〔2018〕216号《起诉书》、桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》、（2018）浙0483刑初213号《刑事判决书》、（2019）浙04刑终91号《刑事判决书》、桐公刑诉字（2018）第04号《起诉意见书》、桐检公诉刑诉〔2018〕808号《起诉书》、桐检公诉刑变诉〔2019〕2号《变更起诉决定书》、（2018）浙0483刑初793号刑事判决书、记账凭证等证据以及当事人陈述予以证实。 本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条及第一百四十九条关于“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，董事、监事、高级管理人员承担赔偿责任应当具备以下条件：一是上述人员在执行职务时产生损害行为；二是损害行为是上述人员违反法律、行政法规或者公司章程；三是存在公司利益受到损害的事实；四是相关行为与损害事实之间存在因果关系；五是上述人员主观上存在过错。聚宝置业公司主张顾明荣、顾宏亮侵权，应当举证证明顾明荣、顾宏亮存在侵权行为、产生了相应的损害后果、损害行为和损害后果存在因果关系。 本案中，聚宝置业公司起诉顾明荣、顾宏亮损害公司利益要求赔偿的理由有以下几部分：1.顾明荣利用职务之便，指使财务人员做假账（虚假列支）套取聚宝置业公司资金，造成聚宝置业公司财产损失；2.顾明荣利用职务之便，虚构他人工程款，违规违法审批冲抵个人房款，致使聚宝置业公司房款收入流失，造成聚宝置业公司财产损失；3.顾明荣利用职务之便转移聚宝置业公司资产，聚宝置业公司为查明顾明荣违法违规侵占聚宝置业公司资产所额外支出的费用。对此本院认为，聚宝置业公司诉请的主张不能成立，理由如下：1.案涉款项的支出均由聚宝置业公司财务人员经过审批流程后办理，财务人员的行为应属履职行为，即使顾明荣被认定存在其他犯罪事实，也不能直接推定财务人员所有操作均是受顾明荣指使的违规操作。2.聚宝置业公司所主张的部分事项经公诉机关审查后未在顾明荣及顾宏亮刑事案件中起诉，而部分事项又基于证据不足或不应被计入侵占数额未在刑事案件中被认定为职务侵占。刑事认定标准与民事认定标准的不同，主要体现在基础事实确定后的法律适用方面。对于案件基础事实的查实，刑事案件比民事案件更具有主动性，故从基础事实而言，刑事案件排除的款项无法认定为顾明荣、顾宏亮非法占有、使用。3.对于未在刑事案件中涉及的事项，因相关款项往来发生于聚宝置业公司与案外人之间（包括抵扣工程款），聚宝置业公司未提供证据证明与案外人之间存在虚假交易，也从未向案外人主张过权利，聚宝置业公司认为相关的支出（抵扣）款项行为造成公司财产损失，本院持有合理的怀疑。4.刑事案件认定顾明荣需向聚宝置业公司退赔10713708.54元，后聚宝置业公司、顾宏亮等达成《刑事和解协议》，约定顾宏亮一方自愿退赔30578500元，因本案大部分款项在刑事案件中已经涉及，故案涉款项不排除已经包含在顾宏亮一方自愿退赔范围内的可能性。 综上，聚宝置业公司所主张的损失是否实际存在以及是否系因顾明荣及顾宏亮个人原因造成等，目前均无充分的证据予以证实，故聚宝置业公司的诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告浙江聚宝置业有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费262986元，保全费5000元，合计267986元，由原告浙江聚宝置业有限公司负担（已预缴）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判长 钟一鸣审判员潘国琴 审判员 盛   诚   成 二〇二〇年十二月三十日 书记员 周       斐