中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终398号 上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏省建设集团有限公司。住所地：江苏省南京市云南路**。 法定代表人：屠亚星，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李正武，江苏君劭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马祥，江苏君劭律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：大庆嘉丽房地产开发有限公司。住所。住所地：黑龙江省大庆市高新区火炬新街**科技大厦**div> 法定代表人：张友来，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈静，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋宁，江苏益友天元律师事务所律师。 上诉人江苏省建设集团有限公司（以下简称江苏建设公司）与上诉人大庆嘉丽房地产开发有限公司（以下简称嘉丽开发公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服黑龙江省高级人民法院（2016）黑民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人江苏建设公司的委托诉讼代理人李正武、马祥，上诉人嘉丽开发公司的委托诉讼代理人陈静、蒋宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏建设公司上诉请求：1.改判确认嘉丽开发公司应付工程款金额为49968747.58元；2.改判确认江苏建设公司赔偿给嘉丽开发公司的金额为5125518.5元；3.嘉丽开发公司负担本案的诉讼费用。事实和理由：（一）案涉工程总造价应为138450259.65元。1.负二层造价103.38万元应计入工程总造价。该部分不在设计图纸及施工合同中，为施工范围外临时增加的工程量，差额主要产生在人工费用，造价不能套用合同约定单价，应当据实结算。2.钢筋定尺长度差额造价20万元应计入工程总造价。该部分应按《黑龙江省2010建筑工程定额解释》《全国统一建筑工程基础定额基价表》规定计取。鉴定造价按每10米计算一个接头，产生差额20万元，并无规定及合同依据。3.材料价差造价450万元应计入工程总造价。根据双方2014年6月6日会议纪要约定，主材价格应当按照实际采购价格计取，并且嘉丽开发公司对于案涉工程工期迟延负有较大责任，风险应由其承担。（二）已付工程款金额应为88481512.07元。1.应扣减混凝土强度鉴定费68000元。该部分鉴定结果为合格，根据案涉合同通用条款（14.2.2条关于检测费用）的约定及工程惯例，检测合格的，检测费用应当由嘉丽开发公司承担全部鉴定费用。2.应扣减水费204717.47元、电费2052937.5元，按施工面积比例认定。（1）施工现场仅有水电总表一块，其他单位均使用该表用电、用水，对于该总表的水电费用江苏建设公司不应全部承担。（2）定额中的水电费用也不应扣除。第一，江苏建设公司在项目现场打了四口深井，施工用水基本使用井水；第二，施工现场无自来水接入，嘉丽开发公司提交的水费票据仅为800吨左右，与案涉工程的工程体量相比极为悬殊；第三，施工企业通过合理规划、科学管理节省下来的水电费用应当归施工企业所有；第四，施工中对外采购半成品费用中已经包含了水电费的定额费用，江苏建设公司已向供应商实际支付；第五，冬季停工期电费超过施工期间费用，明显不合理。（三）嘉丽开发公司延期实际赔偿款项并非10681171元。江苏建设公司在一审中对该数额不予认可，对嘉丽开发公司的证据真实性、关联性存疑。江苏建设公司一审中主张该部分损失应当扣除无银行转款记录及收条注明“活动经费”的部分款项430134元，即该部分实际损失应当认定10251037元，江苏建设公司应当承担5125518.5元。 嘉丽开发公司辩称：（一）本案应付工程款应为132716459.65元。1.审计文件中对负二层增加的工程量已按实计取造价工程款3016151.4元，不能重复主张。2.江苏建设公司依据的规定，特指一级钢，案涉工程涉及到接头的主钢筋均为三级钢，不适用该规定。3.江苏建设公司主张的450万元材料价差不能成立，根据会议纪要，全部材料由嘉丽开发公司代采购，并代付材料费，采购过程中嘉丽开发公司不可能将全部采购价均低于或等于定额中的材料价格，该风险和收益均应由江苏建设公司承担。（二）嘉丽开发公司已付工程款应为102601990.68元。1.混凝土强度鉴定费68000元产生是质监部门因江苏建设公司施工混凝土外观粗糙，怀疑强度不够，责令江苏建设公司鉴定，因其缺乏有效管理且缺少资金，嘉丽开发公司代付。无论鉴定结果如何，均属正常合理费用，根据相关规定，工程质量由承包单位负责，江苏建设公司作为承包单位，应予承担。2.根据审计报告，江苏建设公司未单独挂表，故水电费参照定额结算，江苏建设公司不能双重获益。（三）一审法院经核对，认定了嘉丽开发公司实际支付给业主违约金10681171元，转账凭证、业主收据已向一审法院提供。 嘉丽开发公司上诉请求：1.改判一审判决主文第三项为嘉丽开发公司向江苏建设公司支付工程款30114468.97元；2.改判一审判决主文第四项为江苏建设公司赔偿嘉丽开发公司损失3225万元；3.改判一审判决主文第六项为驳回江苏建设公司要求对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求；4.判令江苏建设公司向嘉丽开发公司支付维修费1483658元；5.一、二审诉讼费用由江苏建设公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定已付工程款90807167.04元错误，应认定为102601990.68元，另有十一笔共计11794823.64元亦应计入已付工程款。具体为：1.范志和劳务费28万元，因江苏建设公司未依约进行土方回填，嘉丽开发公司被迫联系范志和施工，该28万元应按定额取费标准计入已付工程款。2.尹凤臣挖掘机费334394元。该费用已由江苏建设公司现场确认，用于案涉工程，应予计入。3.工程小材料费536833元，应计入已付工程款；4.炉渣款50660元，应计入已付工程款。一审法院对以上两项未评述，存在遗漏。该款已经江苏建设公司现场签收确认，应计入已付工程款。5.材料价差277351.64元，一审法院未评述，存在遗漏。该款已经江苏建设公司现场签收确认，按定额计算与实际购买的价格材料差为277351.64元，应按实际付款数额计入已付工程款。6.机械费26931元，一审法院未评述，存在遗漏。江苏建设公司已出具收据证明其已收到机械费10万元，但仅认可73069元，应全部计入。7.检测费573431元，嘉丽开发公司实际向金塔公司代付检测费1273431元，应全部计入已付江苏建设工程款中，一审法院仅认定70万元。8.审计费360462元，嘉丽开发公司实际向府正公司代付审计费660462元，应全部计入，一审法院仅认定30万元。9.履约保证金400万元不应计息。合同约定履约保证金600万元，江苏建设公司仅交付200万元履约保证金，并同意用400万元履约保证金抵顶工程款。因江苏建设公司履约不到位，嘉丽开发公司有权扣留保证金，视为嘉丽开发公司已付工程款400万元，且不应计算该部分款项利息。10.农民工工资保证金5317200元，根据《工程施工合同》约定，该保证金负担主体为江苏建设公司，嘉丽开发公司实际代交，政府将返给江苏建设公司，应视为嘉丽开发公司已支付工程款5317200元，不应计算该部分款项利息。11.2014年越冬防护人工费37561元，一审法院未评述，存在遗漏。该款因江苏建设公司逾期竣工造成的，应计入已付工程款。（二）嘉丽开发公司不应支付江苏建设公司工程款利息。江苏建设公司一审申请查封嘉丽开发公司房屋，且拒绝解封以售卖房屋偿还工程款，因其查封且超标的造成自身利息损失，应由其自行承担。（三）江苏建设公司不享有建设工程价款受偿优先权。江苏建设公司未在起诉日为2015年12月16日后6个月内主张行使建设工程价款优先受偿权，且部分房屋已经出售给业主实际居住，江苏建设公司已丧失该权利。（四）江苏建设公司应赔偿嘉丽开发公司延期竣工损失110217790.12元。一审法院仅认定其中5340585.50元，少认定104877204.62元，嘉丽开发公司现上诉主张其中的3225万元，明显不高，且具有合理性。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，应根据过错程度，以及与损失之间因果关系认定责任。嘉丽开发公司对于本案合同无效没有责任或责任很小；江苏建设公司拖延工程施工造成工期延误，产生嘉丽开发公司违约金、借款利息、土地税金等损失，应承担责任。2.根据案涉施工合同约定，违约金为3万元/日，自江苏建设公司2013年9月20日进度施工违约，至2016年8月31日部分完工，共计逾期违约1075天，总计3225万元。3.2016年8月31日前实际支付业主的延期进户违约金432434元、2016年8月31日后支付的违约金10681171元均应予认定，一审法院未认定432434元。一审最后一次庭审后发生694994.20元，亦应予以认定。4.赔偿给业主的调房损失463469.38元，退房损失972829.40元、1935157.78元，共计3371456.56元，应予认定。5.物业费损失518000元、取暖费损失39894元，共计557894元，应予认定。6.嘉丽开发公司支付借款利息损失87880349.56元，应予认定。7.员工工资3417550元、土地税1793277元、租金60万元等损失，共计5810827元，应予认定。8.另行委托施工单位维修费用损失1483658元，应予认定。 江苏建设公司辩称：（一）嘉丽开发公司关于增加11794823.64元计入已付工程款的主张不能成立。1.范志和28万元与江苏建设公司无关，嘉丽开发公司支付前未通知江苏建设公司，事后亦未得到追认。范志和主张该款系嘉丽开发公司与范晓东其他工程款项，出具了承诺书和说明，并出庭作证。根据嘉丽开发公司提供的证据，其与范志和还有其他合作关系。2.尹凤臣334394元与江苏建设公司无关。嘉丽开发公司支付前未通知江苏建设公司，事后亦未得到追认，特别是款项中有3号地库施工的295394元，并非江苏建设公司施工范围。关于前述范志和28万元、尹凤臣334393元，高层回填土费用在审计报告中已按定额计算造价20万元，在一审判决中视为嘉丽开发公司已付款20万元。3.小材料款536833元是2014年越冬防护物资费用，审计造价中未计取2014年越冬防护费用，536833元材料款也不能在已付款中认定。4.材料价差277351.64元是市场信息价与实际采购价价差，如计取已付款按实际采购价，则工程款造价计取亦应按实际采购价。江苏建设公司亦有450万元材料价差，应对等支持。5.炉渣款50660元是2014年越冬防护费用，与前述536833元小材料款相同。6.机械费26931元嘉丽开发公司并未提交相应证据证明，缺乏计入的理由和依据。7.检测费1273431元不应全部计入已付工程款，嘉丽开发公司与大庆市金塔工程质量检测有限公司（以下简称金塔公司）之间以房抵债协议并未履行，金塔公司未开具检测费票据，不能证明该项费用实际支付，且差额573431元并非江苏建设公司原因导致。8.多出的审计费660462元不应全部计入，嘉丽开发公司并未提交该项费用的证据；审计为嘉丽开发公司自行委托；江苏建设公司报价在合理范围；案涉合同无效，有关审计费用约定亦无效，一审法院予以酌定并无不当。9.履约保证金400万元是其他工程款转化而来，不应计入已付工程款。10.农民工保证金5317200元不应计入。虽然施工合同约定了由江苏建设公司交纳，但票据主体为嘉丽开发公司，该实际交纳行为是对合同约定的变更；根据政策规定，该保证金退还给嘉丽开发公司，江苏建设公司不能取得，故不能视为已付工程款；该保证金计算依据不仅包括案涉工程，还包括其他案外工程。11.37561元因2014年越冬防护人工费审计报告未计取，也不应当计算为已付款。（二）欠付工程款利息应当支付。嘉丽开发公司客观上拖欠工程款，江苏建设公司依法申请查封，应当支付利息。（三）关于建设工程价款优先受偿权，案涉工程2016年8月31日交付，结算条件成就开始起算，江苏建设公司2016年1月增加该诉请应予支持。（四）嘉丽开发公司要求赔偿损失3225万元没有依据。1.嘉丽开发公司对于施工合同无效承担主要责任，其拖延支付工程款、分包工程延误，造成案涉工程工期延误。2.11113605元违约金无依据。违约金收条是否系业主本人签署、款项是否实际支付无法确认，且不应支持没有银行汇款记录、补充协议或收条部分，及“活动经费”部分；违约金计算时间应截至2016年8月31日，其后部分因嘉丽开发公司自身延误造成，与江苏建设公司无关。一审最后一次庭审后发生的694994.20元，未在一审提出，不在二审审理范围之内。3.调房损失、退房损失3371456.56元没有事实及法律依据。退房原因无法确认是延期交房所致，不具有直接关联；退房亦未必产生损失，甚至有所收益，损失也是嘉丽开发公司单方主张，并无证据证明。4.关于土地使用税损失1793277元，是否延期交房与实际销售房屋系不同概念，即使延期竣工亦不能等同需多交纳土地使用税，该主张无法律依据。5.物业费损失518000元、越冬取暖费损失39894元、工资损失3417550元，真实性无法确认，与本案无关联性，缺乏事实及法律依据。6.借款利息损失87880349.56元无事实及法律依据。嘉丽开发公司所有汇款凭证均注明“往来款”“工程款”，无标注“借款”，借款合同无借款金额，与常理相悖，不能证明存在借款；嘉丽开发公司招标文件已注明“系自有资金”；该借款利息即使存在，亦非江苏建设公司所能预见的合理损失范围。（五）1483658元工程维修费无事实依据。嘉丽开发公司主张维修施工区域并非江苏建设公司施工区域，且包括其自行改造与业主使用不当情形；嘉丽开发公司在维修前未书面通知江苏建设公司，无法及时确认维修真实性与合理性。 江苏建设公司向一审法院起诉请求：1.确认江苏建设公司与嘉丽开发公司于2013年8月21日签订的《黑龙江省建设工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》）无效；2.嘉丽开发公司参照双方签订的合同支付剩余工程款60090974.15元；3.嘉丽开发公司赔偿江苏建设公司窝工损失11292160.73元；4.嘉丽开发公司赔偿因迟延支付江苏建设公司工程款造成的经济损失195254.09元；5.嘉丽开发公司返还江苏建设公司履约保证金200万元；6.嘉丽开发公司支付迟延给付工程款利息15195290元（以本金60090974.15元，按同期贷款利率三倍计算，至2018年12月31日；2018年12月31日之后至实际给付之日按同期贷款利率三倍请求）；7.江苏建设公司对案涉工程享有优先受偿权；8.由嘉丽开发公司负担诉讼费用。 嘉丽开发公司反诉请求：1.江苏建设公司支付因工期延误造成的实际损失共计110769986元；2.江苏建设公司支付工程维修费共计1483658元；3.江苏建设公司交付案涉工程内业资料；4.江苏建设公司开具应付工程款全额发票，尚未开具的工程款发票金额暂定36459838.8元（以人民法院判决认定的应付工程款总额减去已开具的发票总额93375889.34元）；5.江苏建设公司给付审减额超过送审金额5%部分的罚款1100770.65元；6.诉讼费用由江苏建设公司负担。 一审法院认定事实：2012年6月15日，嘉丽开发公司与江苏建设公司签订《工程总承包意向书》。内容为：工程承包范围梦幻城G2区小高层、多层及商铺（约170000平方米）；承包内容为土建、水暖、电气、及2米以内的场平工作；承包方式为乙方以包工包料、保质量、保安全、保文明施工、保验收的总承包管理模式等。 2013年5月1日，江苏建设公司进场施工。在此之前，江苏建设公司为案涉小区的S1、S2商服工程施工。 2013年6月27日，嘉丽开发公司、江苏建设公司、杭州大江建设项目管理有限公司（注：工程监理单位，以下简称大江公司）召开关于“部署、落实工程招投标的各项工作”会议，会议纪要中载明：1.江苏建设公司在明天中午12点前将电子版的投标文件及其证件，企业资质证书、营业执照等相关证件的电子版报到嘉丽地产工程部审查。2.江苏建设公司保证在下周一前将投标保证金上交嘉丽开发公司财务部（包括参加投标的三家建筑公司的保证金均由江苏建设公司交纳）。3.根据建设主管部门（招投标）的安排，香格里拉范围项目在2013年7月3日正式开标，江苏建设公司必须在开标前做好一切准备工作，组织本单位的项目经理必须到达现场参加开标。协调参加议标的另外两家公司的项目经理携带身份证和相关证件按照出席开标。必须确保招标顺利、万无一失。4.为保证办理施工许可证顺利进行，江苏建设公司必须按照规定及时交纳农民工保障金和安全措施费。5.今年工程已经开工2个多月，由于工程没有进行招投标，其他工作都无法进行下去，至今施工许可证没有办理完成。由于江苏建设公司入庆手续办理迟缓，使工程招标工作拖到现在才具备条件，如果在此期间遇到建设主管部门到现场查开工手续，江苏建设公司应承担全部责任。 2013年8月21日，江苏建设公司中标案涉工程。 2013年8月21日，嘉丽开发公司与江苏建设公司签订《工程施工合同》，约定：1.工程名称：大庆香格里拉花园。2.工程地点：黑龙江省大庆市五湖新区。3.工程承包范围及工程内容：该项目图纸所示全部工程（除发包方指定分包外，即合同附件2）包工包料（详见合同附件1），合计建筑面积118692.83平方米（暂定面积）；结构特征为框架及框架剪力墙。4.计划工期。开工日期：2013年5月1日，竣工日期：2014年12月31日，工期总日历天数609天。工期约定：2013年10月31日前G2-2#地下车库结构封顶保温完成；2013年10月31日前多层洋房全部结顶达到冷封闭状态（其中多层洋房2013年9月20日前最后一栋施工到三层），2014年8月1日多层洋房全部竣工；G2-3#地下车库2014年6月30日结构封顶；高层2013年10月30日前G2-10#、G2-23#主体结构施工至6层，2013年10月30日前G2-11#、G2-22#楼主体结构施工达到±0.000以上，2014年6月30日前主体施工至五层；2014年12月31日前（除了11#和22#楼在2015年7月31日前竣工外）所有承包的工程全部竣工（包括所有商业），达到交房条件。如因发包人原因影响工期，工期予以顺延。5.质量标准。工程质量标准：合格，达到大庆市优质工程要求。6.计价方式与签约合同价格。本合同采用计价方式为：定额计价。金额暂估177239533.95元。7.组成合同的文件。7.1.组成本合同的文件包括：（1）合同协议书及合同附件；（2）专用合同条款；（3）通用合同条款；（4）技术标准和要求；（5）图纸；（6）其他合同文件。7.2.双方有关工程的变更等书面文件视为本合同的组成部分。8.承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。9.发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款。10.1.合同订立时间：2013年8月21日。10.2.合同订立地点：大庆高新区。10.3.本合同双方约定双方经法定代表人授权的委托代理人签字、盖章后生效。一审法院并查明了专用合同条款、通用合同条款等主要内容。 2015年，嘉丽开发公司、大江公司、江苏建设公司共同出具《关于香格里拉花园项目的情况说明》，主要内容为：本项目自2013年5月1日开工，多层洋房竣工时间为2014年12月31日，高层11、22#楼竣工时间为2015年7月31日。后由于多种原因项目进度延迟，导致2014年底多层未按时交工。在项目施工过程中，急于拿到房子的小业主多次催促建设单位、施工单位加快施工进度。施工单位于2015年对项目的实施进行了科学的管理，2015年的工程进度大大加快，工程质量、安全得到保障，预计今年能够完成多层洋房交工，购买者普遍对现在的进度、质量情况满意。 2013年9月30日的《工程进度款申请（核准）表》载明：“我单位于2012年7月至2013年9月期间已完成了商业S1、S2建筑和装饰工程图纸内容工作，根据施工合同的约定，现申请支付本周期的合同款为9203625.79元，请予核准”；嘉丽开发公司复核金额8415207.86元，本周期应扣减的金额400万元（履约保证金），本周期应该支付的合同价款3152926.68元。财务部门意见：9月30日多付款64448元，实际支付3088478元，扣除税收88478元，待发票开后支付。总经理审核意见：同意支付。 2014年6月6日，嘉丽开发公司与江苏建设公司形成会议纪要，该纪要中载明：嘉丽开发公司协助江苏建设公司联系落实主材供应商，江苏建设公司自行与材料供应商签订主材供应合同，主材采购数量应以嘉丽开发公司、江苏建设公司和监理单位三方在“主材进场入库单”上签字盖章确认的数量为准，由嘉丽开发公司在总包合同约定的进度款支付比例范围内对进场入库的主材提供担保并支付，其支付的材料款的具体金额参照进度款同等比例确定，嘉丽开发公司则按照实际支付的材料款金额抵扣工程款。 2014年6月21日，大庆高新开发区规划建设局向江苏建设公司发出“责令改正通知书”，内容为：经查，你（单位）于2014年6月19日，在大庆高新区香格里拉花园工程，进行10#住宅楼工程5层、4层剪力墙混凝土强度现场检测未达到图纸设计C30要求，存在结构安全隐患的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第二十八条、第六十四条的规定，现责令立即改正，并于2014年7月6日前将改正情况报我处。并进行如下工作：1.责令你单位委托工程质量鉴定机构对10#住宅楼工程进行主体结构安全性鉴定；2.对香格里拉花园小区工程扩大混凝土强度检测范围，确保整个小区工程主体结构安全；3.自当事人签收之日起至主体结构安全性鉴定报告出来之前需进行停工整改，待验收合格后方进行施工。江苏建设公司现场工作人员于富网签收。嘉丽开发公司委托大庆建科工程技术咨询有限公司对香格里拉花园G2-10#住宅楼房屋安全鉴定，支付鉴定费6.8万元。 2014年1月23日，嘉丽开发公司与江苏建设公司共同委托大庆市府正工程管理咨询有限公司（以下简称府正公司）对工程进度款审核作出说明：依据双方2014年1月15日下午17点进度审核会议纪要，审核后进度预算造价为64054279.72元；其中报送第一次进度预算造价64950347.02元，审核后第一次进度预算造价57519325.35元，核减金额7431021.67元，核减率11.44%，剩余进度预算（第二次）造价为6534954.37元。 2014年5月24日，在大庆高新开发区规划建设局的主持下，嘉丽开发公司与江苏建设公司召开协调会议并形成“关于大庆高新区香格里拉花园项目建设有关问题的协调会议备忘录”，内容为:建设单位嘉丽开发公司与施工单位江苏建设公司就大庆高新开发区“香格里拉花园”项目建设有关问题，经过协商，达成以下一致意见：一、建设单位和施工单位就大庆高新开发区“香格里拉花园”项目2013年以前（含2013年）完成的工程形象进度和工程进度情况，在府正公司2014年1月23日出具的审核报告基础上，双方对异议部分尽快协商确认，并按合同约定结算（多退少补）。二、施工单位同意在2014年5月28日前全部复工，并按照建设单位要求配齐项目管理班子人员，落实施工现场人员、设备、材料进场，确保“香格里拉”项目顺利建设。三、建设单位要严格按照双方施工合同约定，根据工程现场进度，及时拨付工程款，工程进度款审核支付时间不超过14天，施工单位及时拨付农民工工资。四、建设单位受施工单位委托，已进场的材料，施工单位及时办理委托付款手续（付款办法双方另行议定），该材料款由建设单位在今后支付工程款时直接扣除。 2015年6月19日，嘉丽开发公司与江苏建设公司形成会议纪要，内容包括“江苏建设公司的劳务单位提供给建设单位（即嘉丽开发公司）的外墙脚手架使用时间为45天，具体为2015年6月19日至8月2日”。 2015年6月19日，嘉丽开发公司与江苏建设公司形成会议纪要，内容载明：换热站井点降水同意按照定额计价方式结算，让利20%。 2015年6月24日，嘉丽开发公司与江苏建设公司形成工程量确认单，内容载明：根据2014年1月21日府正公司针对2013年度完成工程量的审计结果和现场实际情况，现对香格里拉花园各基坑井点降水工作量进行如下确认申报，此结果作为双方该部分工程量结算依据，不做调整。以上工程量中台班使用费套用定额时特许以0.5系数。 2015年7月14日，嘉丽开发公司、江苏建设公司、监理公司共同形成工程量确认单，内容为：关于香格里拉花园G2-2#-9#、2#车库、10#、11#、22#、23#、1#楼土方开挖工程量确认事宜：由于双方对土方工程量存在较大分歧，经多次协商决定根据2014年1月21日府正公司针对2013年度完成工程量的审计结果结合现场实际情况，现对香格里拉花园土方工程量进行如下确认申报，此结果作为双方该部分工程量结算依据，不作调整：1.G2-2#-9#、2#车库：机械挖方总量为119513.153立方米（其中38516.34立方米场内堆放，用于回填，其余外运出场），人工挖方总量340.15立方米。2.10#：机械挖方总量为3035.4立方米（其中2452.32立方米场内堆放，用于回填，其余外运出场）3.11#：机械挖方总量为3982.39立方米（其中2368.67立方米场内堆放，用于回填，其余外运出场）4.22#：机械挖方总量为3982.39立方米（其中2368.67立方米场内堆放，用于回填，其余外运出场）5.23#：机械挖方总量为3747.67立方米（其中2947.2立方米场内堆放，用于回填，其余外运出场）6.1#：机械挖方总量为1977.91立方米（其中1679立方米场内堆放，用于回填，其余外运出场）所有土方外运距离按照3公里计算。 2016年6月15日，嘉丽开发公司与金塔公司签订《建设工程质量检测委托合同》，约定由金塔公司对案涉工程进行检测，检测费用1273431元，嘉丽开发公司以房屋抵顶形式实际支付了检验费。府正公司在结算报价书中对于检测费报价70万元，计入审计结论中。 2016年12月1日，嘉丽开发公司与府正公司签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定嘉丽开发公司委托府正公司对于案涉工程进行审计，按审定金额的0.3%收取咨询服务费，咨询报告送达即付款。审计费用1320924.78元嘉丽开发公司已经支付完毕。其中依照建设工程施工合同约定，嘉丽开发公司认为应由江苏建设公司承担的审计费用为660462元，审减额超过送审金额5%部分的罚款1100770.65元。 2017年3月14日，府正公司与嘉丽开发公司、江苏建设公司关于协议解决关于香格里拉花园工程住宅楼结算审计工作中需要解决的问题达成会议纪要。纪要主要内容包括：（一）共性问题。2.关于“外墙涂料、保温、门、窗”配合费，施工合同“第21条，第1项”中对于配合费的约定为“凡是经发包人直接发包的分包项目，参照相应费用定额服务内容其配合费由发包人协调承包方与分包方洽谈解决”。合同中对于分包项目的配合费只是提出“协调”，但是没有约定由哪一方支付，请发包人和承包人双方明确分包项目配合费由哪一方支付。如果由发包人支付，则需要发包人提供“外墙涂料、保温、门、窗”分包工程“分部分项工程费、措施费、企业管理费和利润”结算金额和费率作为计算配合费的依据。协商结果：配合费不进入本次结算，待分包结算后甲乙双方再协商解决。6.管道井内墙面现场没有按照图纸全部抹灰，此问题如何解决。协商结果：将管道井内墙面抹灰完善后按实结算，此次不进入结算。（二）地下车库问）地下车库问题板钢筋未连通处设钢筋网设计未注明是抗裂筋还是温度筋，请给予明确。协商结果：车库顶板钢筋未连通处设钢筋网为抗裂筋。 府正公司出具府正审（2017）017号香格里拉花园多层洋房、高层、地下车库工、地下车库工程结算审核情况说明果：该工程报审结算金额162875655.42元；审核后金额132716459.65元；核减金额30159195.77元，审核率18.52%。核减原因：工程量计算、定额执行及定额套项、费用计取、材料价格有误共核减30159195.77元。其他说明：1.该工程项目2013年度完成工程量部分规费为2783853.41元，依据文件规定施工单位应提供相关主管部门核定的规费核定表，施工单位截至出具结算审核情况说明之日仍未能提供规费核定表，该部分结算造价中规费税后价为2880731.51元，如付款时施工单位仍未提供规费核定表由建设单位扣除。2.该工程项目水费为204717.47元；3.该工程项目电为2094834.18KW•H。咨询费用按双方签订的委托合同，送达即付费。嘉丽开发公司对该审计金额无异议。江苏建设公司对其中11笔有异议，认为应增加造价1465.43万元。1.管理费、利润审核报告按中值计算为580万元，江苏建设公司认为应按高值计算为780万元，增加200万元。2.井点降水费用让利50%计取不当，应增加170万元。3.分包配合费增加100万元。4.负二层工程在按定额计算基础上每平方米应另增加300元，计103.38万元。5.钢筋定尺长度审计默认按10米定尺长度计算，江苏建设公司认为应按照全国统一建筑工程基础定额计算，增加20万元。6.土方费用应按照嘉丽开发公司从江苏建设公司工程款中扣除的63万元计入工程造价，二期回填应增加场内运输费用95万元，回填土人机配合比例不合理应增加工程款89万元。7.材料价格按合同约定大庆市信息价均低于市场价，结算执行合同约定不合理，应按市场价计算，增加450万元。8.管道井墙面抹灰审计根据会议纪要为施工完成不予计取，应据实结算，增加费用17万元。9.2013、2014年越冬维护费用审计认为手续不全，不予计取，应据实结算，增加费用估算40万元。10.2#车库顶板中上部温度筋报审时按照通长主筋计算并加密处理，审计按照抗裂构造筋计取不当，应增加费用74.05万元。11.窗边、门边砌块墙砼灌芯审计全部核减不当，应据实结算，增加费用44万元。 2017年1月21日，范志和出具承诺书并出庭作证，承诺书内容为：由嘉丽开发公司计算在已支付给江苏建设公司香格里拉花园项目工程款中的28万元、35万元、37651元，共计667651元的工程款，该款项非其为江苏建设公司在香格里拉花园项目施工的工程款，除以上三笔款项之外，也没有其为江苏建设公司香格里拉花园项目中施工的工程款；除保证金和借款外，其与江苏建设公司及江苏建设公司大庆工程处没有其他权利义务纠纷。 一审法院审理过程中，根据双方对账，双方对已收取94434438.75元无异议（江苏建设公司认可94434438.75元，嘉丽开发公司认可94434465.75元对于27元差额双方未核对出来），嘉丽开发公司认为以下14笔费用应计入已付款，分别为：1.范志和工程款35万元。2.履约保证金400万元。3.农民工保证金5317200元。4.混凝土鉴定费68000元。5.垫付炉渣款50660元。6.机械费26931元。7.范志和土方回填款18万元。8.支付给尹凤臣钩机费334394元。9.代购工程小材料费536833元。10.越冬防护费37561元。11.审计报告中水费204717.47元。12.审计报告中电费2052937.50元。13.代付金塔检测费1273431元。14.代付审计费超出部分660462元。 江苏建设公司认为已收取的94434438.75元中的7154680.21元（具体为2012年11月23日工程款200万元，2013年7月31日还鼎丰借款300万元，2013年9月5日还张玉萍借款1492285元，2013年9月5日借款利息62025.65元，2013年10月8日代缴水电费600369.56元）非本案工程款，属于江苏建设公司施工的S1、S2工程款，不应作为已付江苏建设公司案涉工程款。 双方认可案涉工程于2013年5月开始施工，2016年8月31日实际使用，现尚未办理竣工验收手续。 江苏建设公司施工案涉工程具体为：G2-1#住宅楼、G2-2#住宅楼、G2-3#住宅楼、G2-4#住宅楼、G2-5#住宅楼、G2-6#住宅楼、G2-7#住宅楼、G2-8#住宅楼、G2-9#住宅楼、G2-10#住宅楼、G2-11#住宅楼、G2-22#住宅楼、G2-23#住宅楼、G2-2#地下车库、G2-PJ1#换热站。 一审法院认为，江苏建设公司与嘉丽开发公司于2012年6月15日签订《工程总承包意向书》。案涉工程于2013年5月1日开工建设，于2013年7月开始招投标程序，2013年8月21日确定江苏建设公司中标，于同日签订《工程施工合同》。在招投标前，嘉丽开发公司要求江苏建设公司将参加投标的三家建筑公司的保证金一并缴纳，在开标前作好一切准备工作，必须确保招标顺利、万无一失。江苏建设公司亦自认其与嘉丽开发公司串通投标。结合江苏建设公司在中标和签订《工程施工合同》之前即进场施工的事实，以及嘉丽开发公司、江苏建设公司、大江公司三方召开“部署、落实工程招投标的各项工作”会议纪要中的内容，应认定双方当事人的一系列行为违反《中华人民共和国招标投标法》规定的招投标程序。据此双方所签订的《工程施工合同》，虽系双方的真实意思表示，但因违反法律的效力性强制性规定而无效。根据当事人诉辩主张及在一审庭审中陈述的意见，本案应重点解决以下焦点问题： （一）关于案涉工程结算条件是否成就，江苏建设公司与嘉丽开发公司均认可案涉工程于2016年8月31日已交付使用，不论案涉工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有已由发包人嘉丽开发公司管理使用，应视为工程款结算条件已经成就。因此，江苏建设公司已具备向嘉丽开发公司主张剩余工程款条件。案涉《工程施工合同》虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，江苏建设公司请求参照该合同约定支付工程价款应予支持。 （二）关于如何确定案涉工程总造价，本案审理过程中，基于双方“审计后付至95%工程款”的约定，即双方签订合同时已达成通过审计确定工程总造价的合意，后经协商，嘉丽开发公司将江苏建设公司提交的案涉工程结算材料委托府正公司予以审计，最终确定审核后金额为132716459.65元，核减金额30159195.77元，审核率18.52%。江苏建设公司认为工程总造价应在此基础上再增加1465.43万元，嘉丽开发公司认为应扣减2013年规费。一审法院对案涉工程总造价具体认定如下：1.2013年的规费应否计取。府正公司在审计报告中说明，案涉工程2013年度完工工程量部分规费税后价为2880731.51元，如付款时施工单位仍未提供规费核定表由建设单位扣除。《黑龙江省发布2014年建筑安装等工程结算指导意见》的规定为：自2014年1月1日起，规费不再核定，按规定标准执行。其中执行2010年《建设工程费用定额》的工程，按2010年《建设工程费用定额》规定的标准执行。同时，因江苏省定额站对于规费的收取不采取规费核定的形式，该公司2013年在黑龙江省施工期间，因不了解黑龙江省定额站的要求，未到黑龙江省定额站进行规费核定。由于2016年双方结算时黑龙江省已不要求规费核定，江苏建设公司无法提供当年的规费核定表，而未提供规费核定表不等同于江苏建设公司无需交纳当年的规费，亦不等同于其放弃该部分计价，结合本案的具体情形，案涉工程造价应计取2013年规费。2.企业管理费、利润按中值取费应否调整。江苏建设公司与嘉丽开发公司在合同中已经约定，企业管理费、利润按中值取费，但江苏建设公司称因嘉丽开发公司将多数利润较高的分部工程直接分包导致江苏建设公司已无利润，故企业管理费、利润应就高取费。因双方在合同中已有明确的约定，事后又未就此达成补充协议，一审法院不宜在结算中调整。如江苏建设公司认为嘉丽开发公司的直接分包行为对其造成了损失，可另行处理。3.各基坑井点降水费用如何计算。双方在合同中已明确约定“关于井点降水工程，经双方协商井点降水按额计价下浮50%计算，降水时间约定为4个月计算”，府正公司按此计算并无不当，且双方在事后的签证中依然约定按50%计算，江苏建设公司要求将该工程中的安拆费单独提出计算无事实依据，一审法院不予支持。4.嘉丽开发公司代为购买的材料应否据实结算。双方虽然约定依据定额结算，材料费亦是按定额计取。但嘉丽开发公司代为购买材料系双方协商的结果，据实计取所购材料的价格亦是双方认可。对此，一审法院不予调整。5.管道井墙面抹灰工程款应否给付。江苏建设公司与嘉丽开发公司在府正公司召开的香格里拉花园工程住宅楼结算审计中需解决的问题的会议纪要中作出表示，将管道井内墙面完善后按实结算，此次不进入结算。故对于此部分工程款，一审法院在本案中不予审理。6.分包配合费应否予以计取。案涉工程存在部分工程由嘉丽开发公司直接分包的事实，江苏建设公司作为总承包人，在合同中对此约定为：“发包人直接发包的分包项目，参照相应费用定额服务内容其配合费由发包人协调承包方与分包方洽谈解决。”合同履行过程中，对于分包配合费如何给付没有作出进一步的约定，而在府正公司审计过程中，双方对此问题亦进行协商，确定配合费不进入本次结算，待分包结算后双方再协商解决，故一审法院在本案中不予审理，双方协商不成，另行处理。7.如何认定负二层的工程数额。审计中，府正公司按照合同约定，设计变更依据定额结算，由于江苏建设公司未举证证实负二层工程结算存在特别约定，用以推翻《工程施工合同》中关于工程款结算的约定，现主张额外增加工程款无事实依据，一审法院不予支持。8.钢筋定尺长度的问题。审计报告默认钢筋定尺长度10米定尺长度计算，江苏建设公司主张应参照全国统一建筑工程基础定额计算。该规定2.2条“φ25以内的条园每8米计算一个接头”，《全国统一建筑工程基础定额基价表》关于钢筋定额规定为：1.钢筋、铁件工程量按施工图纸及理论重量计算，项目中已综合考虑了钢筋、铁件的施工损耗，不另计算。计算钢筋工程量时，设计已规定钢筋搭接长度的，按规定搭接长度计算；设计未规定搭接长度的，盘园按施工组织设计规定长度计算接头，φ25以内的条园每8米计算一个接头，φ25以上的条园每6米计算一个接头，接头长度按规范计算。经询问府正公司，其答复案涉工程的图纸中标注有钢筋工程量的参照标准，审计时系依据图纸予以计算，故江苏建设公司的该请求依据不足，一审法院不予支持。9.高层回填土的造价数额应否据实结算。审计报告中，该部分工程价款土方费用按照定额计算为20万元。嘉丽开发公司抗辩其实际支付施工人63万元，并将此作为已付款予以扣除。由于嘉丽开发公司未经江苏建设公司同意，而直接与实际施工人结算，对于多付的费用，江苏建设公司又不予认可，应由嘉丽开发公司承担。10.应否增加二次回填场内运输费及回填土人机配合比例工程款。府正公司依据现场签证单对此进行确定，江苏建设公司未能举示充分证据推翻该现场签证单，一审法院对其主张不予支持。11.2013年与2014年越冬维护费用应否计取。2013年的越冬维护费，府正公司予以计取，但未计取2014年的越冬维护费。嘉丽开发公司认为2014年出现越冬维护费用系因江苏建设公司延期交工造成，该费用应该由江苏建设公司承担。由于案涉工程存在2014年越冬维护的事实，如造价中未予计取该费用，则嘉丽开发公司不应在已付款中扣除。12.应否计取2#车库顶板中上部温度筋及窗边、门边砌块墙砼灌芯费用。江苏建设公司未举示证据证明存在工程造价增加的事实，对于2#车库顶板中上部是否为温度筋的问题，双方已在府正公司主持的纪要中明确为抗裂筋，对窗边、门边砌块墙砼灌芯增加费用亦未举示充分证据予以证实，一审法院对江苏建设公司的主张不予支持。综上，审计报告确定的总造价并无不当，应认定案涉工程总造价为132716459.65元。 （三）关于如何认定已付款数额：1.已付范志和工程款35万元、28万元及已付尹凤臣钩机费334394元应否计入已付工程款。范志和出庭作证证实已付其款项与江苏建设公司无关，且嘉丽开发公司在付款时未通知江苏建设公司，故此款不应计入已付款。同理，已付尹凤臣钩机费用，亦不计入已付款。2.审计报告中水费、电费应否扣除。府正公司系依据定额计算了水电费，在案涉工程现场实际施工过程中，水电费均由嘉丽开发公司支付，嘉丽开发公司可以将水电费在定额中扣除。3.嘉丽开发公司代付金塔公司检测费1273431元应否计入已付工程款。由于委托检测合同系嘉丽开发公司与金塔公司签订，嘉丽开发公司已向其支付检测费，江苏建设公司不予认可，仅同意将定额中计取的70万元予以扣除，根据合同相对性原则，嘉丽开发公司不能依据与案外人签订的委托检测合同所约定的价款，主张江苏建设公司承担该款，故一审法院仅对审计意见中计取的70万元检测费予以扣除。关于高层回填土费用的扣除与此同理，扣除审计意见中计取的20万元；4.嘉丽开发公司向府正公司支付超出5%审减额部分费用660462元应否计入已付工程款。双方当事人约定：如江苏建设公司报送造价金额超过审减额5%的部分由江苏建设公司承担该部分审计费。审计后的审减率虽达18.52%，但案涉审计启动于江苏建设公司起诉后的诉讼中，近似于诉讼中的委托鉴定程序，区分仅在于一个为双方当事人协商并指定审计单位，另一个为人民法院委托鉴定机构，人民法院委托鉴定的鉴定费用系按最终获得支持的数额分担，即如果100万元鉴定费用，则由施工单位分担18万多元。另一方面，施工单位对一些模棱两可的签证全部计价，或按上限取费、高价计算材料，向建设单位或审计单位提交高额的预（结）算书供其审核，已成为建筑行业结算的惯例，以便于削减审减率，何况诉讼中的审计，江苏建设公司包含其诉讼利益亦是不可避免的问题，故一审法院酌情由江苏建设公司承担其中的30万元，以此分担诉讼中审计费用，衡平双方当事人的利益。5.代付鉴定费68000元应否计入已付款。因大庆高新开发区规划建设局认为案涉工程G2－10工程混凝土强度不够，责令江苏建设公司停工并向其送达责令整改通知书，故该费用应由江苏建设公司承担。6.应否扣除履约保证金400万元。嘉丽开发公司应按合同约定及时给付案涉工程款，以保证案涉工程的施工进度及质量，其将工程款自行直接抵付履约保证金不当，此款不应计入已付工程款。7.代付农民工保证金5317200元应否计入已付款。该款与审查代付履约保证金的原则一致，不再赘述。8.已付款中是否包含另案工程S1、S2工程款。江苏建设公司在2013年5月1日施工案涉工程前正在施工S1、S2工程，嘉丽开发公司提交已付款的证据中第一笔款的付款时间为2012年11月23日付款200万元，此款应认定为给付S1、S2工程款，其余款项，江苏建设公司提交了其在2013年9月向嘉丽开发公司关于S1、S2工程申请进度款的批复，该批复中体现了嘉丽开发公司同意给付S1、S2工程款3152926.68元，已付400万元，可以认定嘉丽开发公司的付款中含S1、S2工程款7152926.68元。嘉丽开发公司已付款94434438.75元双方无异议，扣除S1、S2工程款7152926.68元，案涉工程已实际付款为87281512.07元。综合嘉丽开发公司应扣除的款项，一审法院认定嘉丽开发公司已付工程款数额为90807167.04元（87281512.07元+68000元+70万元+30万元+204717.47元+2052937.50元+20万元）。 关于如何确定应付工程款数额及利息，综合上述对于工程总价款及已付款的认定，嘉丽开发公司还需给付江苏建设公司工程款合计41909292.61元（132716459.65元－90807167.04元）。参照合同中关于质保金的约定，按工程款总额的5%计算质保金的数额为6635822.98元。案涉工程虽未竣工验收，但已于2016年8月31日交付使用，参照双方当事人合同中专用条款10.5条、10.6条约定，嘉丽开发公司应自2016年10月1日起支付欠付工程款的利息。工程质保期亦应自2016年9月1日起算，截至一审法院作出判决时，两年质保期已过，一审法院在确认给付工程款数额时对质保金不予扣除。但对于利息的给付分别计算起算时间。扣除质保金后的工程款35273469.63元（41909292.61元－6635822.98元）的利息应自2016年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息，质保金6635822.98元的利息自2018年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息。江苏建设公司主张按照同期贷款利率3倍计算利息，无事实及法律依据，一审法院不予支持。另，江苏建设公司已交纳保证金200万元，根据《工程施工合同》专用条款3.7条的约定，现已具备返还保证金的条件，嘉丽开发公司应予返还。 关于如何认定逾期交工的损失及其承担，案涉工程合同约定2015年7月31日前所有工程全部竣工，但于2016年8月31日才实际交工。对此嘉丽开发公司提出应由江苏建设公司赔偿各项损失。案涉《工程施工合同》无效，系违反《中华人民共和国招投标法》的效力性强制性规定所致，嘉丽开发公司作为发包人对此应承担责任。双方在合同中亦约定因发包人的原因导致本合同无效，全部责任由发包人承担。可见，双方当事人在签订合同时对此问题已经预见。嘉丽开发公司将案涉工程多项分包工程直接予以分包，对于各分包单位与总包单位江苏建设公司间分包配合及费用收取问题未能作好衔接与沟通，导致出现重复施工，窝工等现象。嘉丽开发公司在一审法院审理中主张其不拖欠进度款，但从其提供的证据看，其将近1000万元的工程款扣留作为履约保证金及农民工保证金，均影响了江苏建设公司的施工进度与积极性。另一方面，江苏建设公司在明知招投标过程违反法定程序的情况下，依然配合嘉丽开发公司进行投标，并取得案涉工程的施工权，又在施工过程中存在管理人员不到位的情形，亦应承担过错责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款关于“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”的规定，应认定嘉丽开发公司负有主要责任，江苏建设公司负有次要责任。对于嘉丽开发公司主张融资开发所产生的利息损失问题，系其建设案涉项目所选定的开发方法及手段。就本案而言，施工单位江苏建设公司逾期竣工，表面上增加了其融资的时间，但正是其采取拖欠施工单位工程款的方式，减少融资成本，致使江苏建设公司逾期竣工，此种互为因果的损失即使真实存在，亦无法认定为江苏建设公司的过错所致，一审法院不予支持。嘉丽开发公司主张逾期竣工期间的物业费、取暖费损失，非案涉工程使用前必须发生的费用。嘉丽开发公司主张员工工资、土地税、租金等损失，与一审法院认定融资损失的理由相同，既属于江苏建设公司签订合同时无法预见，又属于嘉丽开发公司应承担主要过错责任所致，故一审法院对于嘉丽开发公司主张的上述非直接损失，均不予支持。同时，鉴于江苏建设公司自身亦存在的过错，对其主张的窝工损失亦不予支持。因案涉工程逾期交工，致使购房人延期进户，嘉丽开发公司已实际赔偿10681171元，对于该部分直接损失嘉丽开发公司与江苏建设公司在签订合同时应当预见,而仅就逾期竣工而言，嘉丽开发公司与江苏建设公司均应承担同等的过错责任，故一审法院认定江苏建设公司赔偿嘉丽开发公司直接损失5340585.5元。 关于江苏建设公司是否享有建设工程价款优先受偿权，一审中，嘉丽开发公司抗辩江苏建设公司主张建设工程价款优先受偿权的期限，已经超过司法解释规定的六个月时限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”由于案涉工程于2016年8月31日交付嘉丽开发公司使用，一审法院前文已认定案涉标的物转移占有由发包人嘉丽开发公司管理使用时，应视为工程款结算条件已经成就，应以该时间作为计算建设工程价款优先受偿权的起算时点，江苏建设公司在该院审理期间的2016年1月增加诉讼请求，主张建设工程价款优先受偿权，该请求未超过前述司法解释规定的期间，一审法院对该请求予以支持。 关于嘉丽开发公司支出工程维修费1483658元如何承担，虽然嘉丽开发公司在案涉工程未经竣工验收的情况下实际使用，应视为竣工验收合格，但不能免除江苏建设公司作为施工单位在法定的保修期内应承担的维修义务。按照建设工程维修程序的惯例，先由建设单位通知施工单位进行维修，施工单位拒绝或不予维修的，建设单位可自行或委托其他单位维修，所产生的费用由施工单位承担。嘉丽开发公司在庭审中陆续举示了有关维修费用支出的证据，但并未举示通知江苏建设公司进行维修而其拒绝维修的证据，亦未举证证明维修区域属于江苏建设公司施工范围，故对于嘉丽开发公司的该项请求不予支持。 关于江苏建设公司应否交付内业资料、开具应付工程款发票，施工单位向发包人交付工程相应施工资料、开具工程款发票，是其必须履行的协作义务，为此，《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十四条规定：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。”案涉合同虽然无效，但根据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款关于“建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书”的规定，江苏建设公司作为施工单位，仍具有交付工程相应施工资料、开具工程款发票的法定义务，其应向嘉丽开发公司交付符合以上条例规定的内业资料。江苏建设公司在一审法院审理中明确提出其已将案涉工程的竣工验收资料全部邮寄给嘉丽开发公司，并通过公证机关予以公证，其不同意嘉丽开发公司要求其在分包合同上签字确认质量合格的要求。因本案确实存在嘉丽开发公司直接分包多项工程的情形，故关于分包工程的内业资料验收情况，本案不作处理，双方需另行协商解决。江苏建设公司同意按判决确定的工程款数额减去已经开具发票的数额93377234.93元开具发票，一审法院对此准许。江苏建设公司应在收到拖欠工程款后，向嘉丽开发公司开具39339224.72元（132716459.65－93377234.93元）的发票。关于嘉丽开发公司要求江苏建设公司支付审减额超过送审金额5%部分的罚款1100770.65问题，双方在合同专用条款6.7条约定：“累计核减金额超过5%的，由承包人支付超过金额的审计费，并按照超过部分的5%进行罚款”。对于罚款约定属于违约金条款，因案涉建设工程施工合同无效，故对于嘉丽开发公司主张江苏建设公司承担罚款不予支持。 综上，江苏建设公司的诉讼请求及嘉丽开发公司的反诉请求部分成立，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条、第二十二条的规定，判决：一、江苏建设公司与嘉丽开发公司于2013年8月21日签订的《工程施工合同》无效；二、嘉丽开发公司于判决生效之日起十五日内返还江苏建设公司保证金200万元；三、嘉丽开发公司于判决生效之日起十五日内支付江苏建设公司工程款41909292.61元（包含质保金6635822.98元）及利息，其中35273469.63元的利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年10月1日起计算至实际给付之日止，质保金6635822.98元的利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年10月1日起计算至实际给付之日止；四、江苏建设公司于判决生效后十五日赔偿嘉丽开发公司损失5340585.5元；五、江苏建设公司于判决生效后十五日内向嘉丽开发公司开具工程款39339224.72元发票；六、江苏建设公司对于嘉丽开发公司欠付工程款41909292.61元范围内，对所承建香格里拉花园项目G2-1#住宅楼、G2-2#住宅楼、G2-3#住宅楼、G2-4#住宅楼、G2-5#住宅楼、G2-6#住宅楼、G2-7#住宅楼、G2-8#住宅楼、G2-9#住宅楼、G2-10#住宅楼、G2-11#住宅楼、G2-22#住宅楼、G2-23#住宅楼、G2-2#地下车库范围内折价或拍卖的价款享有优先受偿权；七、驳回江苏建设公司其他诉讼请求；八、驳回嘉丽开发公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费485668.4元，由江苏建设公司、嘉丽开发公司各负担242834.2元；反诉案件受理费304286元，由嘉丽开发公司负担255102元，由江苏建设公司负担49184元。诉讼保全费5000元由嘉丽开发公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 嘉丽开发公司提交证据：记账凭证、银行汇款单、人民法院执行结案通知书、收据、银行回单、业主身份证与收据等共计52页。拟证明：因为江苏建设公司逾期交房，导致嘉丽开发公司支付11户业主逾期交房违约金合计694994.20元。该组证据为一审法院最后一次庭审结束至今的新增加的11户逾期交房业主的赔付情况，一审判决未认定，请求二审法院一并处理。 江苏建设公司质证称：对于证据的形式真实性没有异议，但上述证据均不属于二审新证据，不在二审审理范围之内，无法对应嘉丽开发公司在一审当中的反诉请求。首先，嘉丽开发公司提交的上述证据，不能证明支付总额为694994.20元，其中包括人民法院的执行费用，嘉丽开发公司应提交人民法院判决书来明确其赔付的具体金额。其次，工程在2016年8月31日交付，从该时间节点之后交房的违约责任应当由嘉丽开发公司承担。 经审核，江苏建设公司对以上证据真实性无异议，对于关联性，本院在论理部分予以评析。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，双方签订的《工程施工合同》违反了《中华人民共和国招标投标法》规定的招投标程序，合同无效，对此一审法院认定并无不当，本院予以维持。根据双方当事人一审、二审诉辩主张，本案焦点问题为：1.案涉工程造价数额；2.嘉丽开发公司已付工程款及欠付工程款数额；3.江苏建设公司应赔偿嘉丽开发公司的款项数额；4.江苏建设公司是否享有建设工程价款优先受偿权。 （一）关于案涉工程造价数额问题 江苏建设公司关于案涉工程造价数额的上诉主张集中在涉及负二层造价103.38万元、钢筋定尺长度差额造价20万元、材料价差造价450万元。1.关于负二层造价问题，江苏建设公司上诉主张负二层属于合同外施工内容，实际施工时大庆市造价价格信息的人工费标准远高于合同单价，造价应按施工时实际发生人工费结算。但是，江苏建设公司未能举证证实双方对于负二层工程结算存在特别约定，用以推翻《工程施工合同》中关于工程款结算的约定。并且，江苏建设公司仅提交案外人情况说明而非转款凭证证明支出数额，故一审法院对于审计单位府正公司按照合同约定，对于设计变更依据定额结算的意见予以确认，并无不当。2.关于钢筋定尺长度差额问题，江苏建设公司主张应按《全国统一建筑工程基础定额基价表》规定，按每8米、6米计算接头，而非审计报告中的每10米计算接头。但是，江苏建设公司未能提供证据证明案涉工程施工所用钢材属于该规定中“一级钢”。一审法院询问府正公司，府正公司答复案涉工程的图纸中标注有钢筋工程量的参照标准，审计时系依据图纸予以计算。因此，在双方已经以图纸明示标准的情况下，一审法院认定审计单位以每10米计算接头，并无不当。3.关于材料价差问题，江苏建设公司主张价差450万元，主要理由是嘉丽开发公司代购材料部分，造价审计在确定应付工程款时采用了大庆市信息定额价格，而非嘉丽开发公司实际采购价格，应以后者为准，二者相差450万元。但是，江苏建设公司的主张成立的前提是其能够履行合同义务、自行采购材料及支付费用。本案中，由于江苏建设公司未能履行采购义务，而由嘉丽开发公司代购材料、代付费用，在双方对此种情况如何确定工程造价计算方式未明确约定的情况下，江苏建设公司主张在确定工程造价时增加该差额，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院认定工程造价为132716459.65元，并无不当，本院予以维持。 （二）关于嘉丽开发公司已付工程款及欠付工程款数额问题 1.关于已付款金额，江苏建设公司上诉主张扣除混凝土强度检测费68000元、水费204717.47元、电费2052937.5元。（1）关于混凝土检测费，江苏建设公司主张经检测混凝土质量合格，根据施工合同约定和工程管理主体，该费用应由嘉丽开发公司承担。本案中，混凝土检测费的产生是由于江苏建设公司施工中混凝土强度现场检测未达到设计要求，引发有关单位对结构安全存在隐患的合理怀疑所致，与发包方嘉丽开发公司无关，而该费用是工程款外费用，应由引发该费用的责任主体承担。因此，检测结果是否合格不影响该费用由责任方江苏建设公司承担，一审法院未予支持江苏建设公司该项主张，并无不当。（2）关于水电费，江苏建设公司主张现场只有一块总表，其他施工单位亦使用该表，江苏建设公司已在现场打井，使用井水，未使用外接水等；电费在冬季施工期间比正常施工期间数额大，不合理。但是，按施工要求，江苏建设公司就己方施工，应单独挂表，该义务不仅为其施工义务，亦为其计算费用的举证义务。江苏建设公司未履行以上义务，其自行打井、其他施工单位也使用总表等理由不足以反驳审计单位以定额计算的结果。综上，江苏建设公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。 2.关于已付工程款问题，嘉丽开发公司上诉主张11笔款项，应计入已付工程款，本院对此逐一评判：（1）范志和工程款28万元。关于该笔款项，嘉丽开发公司一审期间提交了回填通知、监理通知、记账凭证、银行转账凭证、范志和及范晓东收条、嘉丽开发公司与范晓东签订的回填协议书，能够证明该28万元款项为嘉丽开发公司代付回填土款，即在江苏建设公司未履行回填土义务情况下，为及时保证工程质量安全，嘉丽开发公司将回填土工程转交范晓东代为完成，并支付价款。以上证据充分、连续、客观，特别是监理单位出具的监理通知与嘉丽开发公司的主张一致，能够证明嘉丽开发公司关于该笔款项性质的主张。江苏建设公司在未证明己方已完成该回填土义务情况下，仅以发包方未通知及范志和事后单方否认为由进行抗辩，理据不足，该28万元应计入已付工程款。一审法院对该笔款项认定不当，本院予以纠正。（2）尹凤臣钩机费334394元。该笔款项与前述范志和工程款28万元类似，嘉丽开发公司一审期间提交了挖掘机台班登记台账、监理例会签到表、记账凭证、结算单等材料，二审中江苏建设公司对于嘉丽开发公司已支付尹凤臣款项的事实没有异议，但仅认可其中73069元，剩余3.9万元及295394元不予认可。经本院审核，3.9万元有江苏建设公司工作人员于富网签字，应予确认；295394元的台账虽有江苏建设公司工作人员袁国富签字，但记载为3#车库土方开挖，而3#车库并非江苏建设公司施工范围，嘉丽开发公司主张系笔误，3#车库已取消。但3#车库虽取消，依现有证据亦无法认定295394元确属江苏建设公司负责范围内高层土方回填，故该295394元不应作为嘉丽开发公司已付款予以扣减。故对于高层回填土应认定嘉丽开发公司已付款31.9万元（计算方式为：28万元＋3.9万元＝31.9万元）。一审法院按20万元予以扣减，认定事实有误，本院予以纠正。（3）机械费26931元。嘉丽开发公司二审中认可该笔款项包含在尹凤臣334394元之中，系为说明构成提出，故本院不再重复认定。（4）小材料款536833元、炉渣款50660元、越冬人工防护费37561元。江苏建设公司对于上述三笔款项数额并无异议，其抗辩理由是该三笔款项系2014年越冬防护费，而造价未计取2014年越冬防护费，故不能认定为嘉丽开发公司的已付款。经查，小材料中多数为保温辅助材料，且产生费用时间基本在2014年9月之后。可以认定该三笔款项均属2014年越冬防护所用，在双方均认可审计造价未计算2014年越冬防护费的情况下，一审法院对此未予支持并无不当。（5）材料价差277351.64元。嘉丽开发公司未能就该款的形成原因、数额计算依据等提供充分证据，其该项上诉请求，本院不予支持。（6）检测费1273431元。本案双方均认可该检测费用确应由建设单位组织检测，由施工人负担，江苏建设公司的抗辩理由主要是费用过高。经查，委托检测合同签订于2011年，系嘉丽开发公司就包括其他施工范围内所有施工项目一并检测所用，嘉丽开发公司与金塔公司合同价格采取所列三种计算方式中的第三种即“根据大庆市物价局收费标准，按实际发生检测费的65%收取检测费”，而未采用第一种计算方式即“黑龙江省定额取费”，该收费标准与双方合同约定的按定额计价不符，嘉丽开发公司亦未证明实际收费单价与定额计价单价计算方式一致，故一审法院认为嘉丽开发公司不能依据与案外人签订的委托检测合同所约定的价款主张检测费，并以审计造价定额认定的70万元予以认定，并无不当。（7）审计费660462元。江苏建设公司与嘉丽开发公司已约定“如江苏建设公司报送造价金额超过审减额5%的部分由江苏建设公司承担该部分审计费”。本案江苏建设公司工程报审金额162875655.42元，审核后金额132716459.65元，核减金额30159195.77元，审减率达18.52%，远超162875655.42元5%的8143782.77元，二者差额22015413元。《建设工程造价咨询合同》约定“效益咨询费按核减额3%收取”，嘉丽开发公司就江苏建设公司超过审减率5%部分额外支出审计费660462元（计算公式为：22015413元×3%＝660462元）。因此，在双方当事人已有明确约定的情况下，应尊重当事人的意思自治，不宜在无确定依据的情况下自由裁量。一审法院未按照合同约定确定审计费负担缺乏事实依据和法律依据，本院予以纠正。超出审减额的部分审计费660462元应全额予以计入已付工程款。（8）履约保证金400万元。该部分保证金之所以未实际交付，系双方均认可以该保证金抵顶工程款支付，现嘉丽开发公司主张该部分资金利息损失，依据不足，本院不予支持。（9）农民工保证金5317200元。该保证金系嘉丽开发公司而非江苏建设公司交付，且嘉丽开发公司交付该款项亦与其未及时向江苏建设公司拨付款项有关，嘉丽开发公司现主张该部分资金利息损失，缺乏依据，本院不予支持。 综上，一审法院关于嘉丽开发公司已付款数额的认定有误，本院予以纠正。一审法院认定的嘉丽开发公司已付款90807167.04元，应增加高层回填土费用11.9万元（计算方式为：31.9万元－20万元=11.9万元）、审计费360462元（计算方式为：660462元－30万元=360462元），嘉丽开发公司已付款应为91286629.04元（计算方式为90807167.04元＋11.9万元＋360462元＝91286629.04元）。嘉丽开发公司尚欠工程款应为41429830.65元（计算方式为：132716459.65元－91286629.04元=41429830.61元）。其中，质保金参照合同中关于质保金的约定，按工程款总额132716459.65元的5%计算数额为6635822.98元。 另外，关于工程款利息，嘉丽开发公司主张江苏建设公司一审中申请查封行为造成自身利息损失，应由其自行承担。由于江苏建设公司正当行使申请人民法院查封的诉权，与嘉丽开发公司依法应承担给付尚欠工程款及利息的义务并无直接关联，对其该项主张，本院不予支持。 （三）关于江苏建设公司应赔偿嘉丽开发公司款项数额问题 1.江苏建设公司就该笔款项主张应当扣除无银行转款记录及收条注明“活动经费”的部分款项430134元。二审中，经本院组织双方当事人核对，该款项430134元并未计算在一审法院认定的10681171元中。江苏建设公司该项主张不能成立，本院不予支持。 2.嘉丽开发公司就该笔款项的主张涉及责任比例、违约金、业主赔偿款、借款利息损失、其他损失问题。（1）关于责任比例，嘉丽开发公司主张其作为招标人对于本案合同无效没有责任或责任很小，江苏建设公司拖延工程施工造成工期延误，嘉丽开发公司产生大量损失。对此，本院认为，嘉丽开发公司作为发包人，具有工程发包及施工的控制地位，其违反《中华人民共和国招标投标法》的效力性强制性规定致使合同无效，对此应承担主要责任，双方在施工合同中亦对合同无效的责任方作出约定。另外，嘉丽开发公司将案涉工程多项分包工程直接予以分包，对于各分包单位与总包单位江苏建设公司之间分包配合及费用收取问题未能作好衔接与沟通，导致出现重复施工、窝工等现象。嘉丽开发公司主张其不拖欠进度款，但根据本案查明的事实，其确实欠付工程款达到总造价近三分之一。上述因素均影响了江苏建设公司的施工进度与积极性，亦成为一审法院裁量认定嘉丽开发公司对其主张的损失承担责任的合理根据。一审法院根据江苏建设公司配合违法招标、管理人员不到位的情形，裁量认定江苏建设公司亦对损失负有责任，并无不当。一审法院对于嘉丽开发公司主张的损失判令由双方各负担一半，亦较为合理，本院予以维持。 （2）关于违约金，嘉丽开发公司主张应参照施工合同关于逾期施工的违约金约定计算损失。但是本案施工合同无效，违约金约定亦无效，嘉丽开发公司主张参照无效约定计算损失缺乏依据，本院不予支持。 （3）关于业主赔偿款，一审法院针对嘉丽开发公司已实际赔偿业主10681171元的直接损失，判令江苏建设公司赔偿嘉丽开发公司直接损失5340585.50元；对嘉丽开发公司主张432434元无转账凭证部分未予认定，并无不当。而嘉丽开发公司主张一审判决未涵盖的694994.20元，在一审中未作为诉请提出，不属于二审审理范围，嘉丽开发公司可另行主张权利。关于嘉丽开发公司主张调房、退房损失问题，由于其无法证明与延期竣工具有直接关联，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。 （4）关于借款利息损失，嘉丽开发公司主张因江苏建设公司延期竣工导致其资金困难对外借取款项，但嘉丽开发公司未能证明借款存在及与工程延期竣工相关，一审法院未予支持并无不当，嘉丽开发公司此项主张不能成立，本院不予支持。 （5）关于其他损失，嘉丽开发公司主张的土地使用税损失、物业费损失、越冬取暖费损失、房租租金损失、人工工资损失，主要发生在房屋交付后，均无法认定与延期竣工具有直接关联，一审法院未予支持并无不当。嘉丽开发公司的主张缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，一审法院综合考量双方过错，对嘉丽开发公司已经实际支出部分损失裁量由双方分担，对于嘉丽开发公司主张损失缺乏关联性部分未予支持，并无明显不当，亦未导致双方权利义务失衡，本院予以维持。嘉丽开发公司有关赔偿损失的上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 3.关于嘉丽开发公司另行委托施工单位维修费用1483658元问题。由于嘉丽开发公司未能提供充分证据证明其主张的具体维修项目通知过江苏建设公司现场工作人员维修而其拒绝维修，亦未举证证明维修区域属于江苏建设公司施工范围，故嘉丽开发公司的该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 （四）关于建设工程价款优先受偿权问题 嘉丽开发公司主张江苏建设公司未在起诉后六个月内主张行使建设工程价款优先受偿权，且部分房屋已经出售给业主实际居住。经本院核查，在本案一审法院受理后六个月内的开庭审理中，江苏建设公司已经补充提出该项诉讼请求，未超过法定期间，对于嘉丽开发公司的该项上诉主张，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当之处本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持黑龙江省高级人民法院（2016）黑民初7号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项； 二、撤销黑龙江省高级人民法院（2016）黑民初7号民事判决第七项、第八项； 三、变更黑龙江省高级人民法院（2016）黑民初7号民事判决第三项为“大庆嘉丽房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付江苏省建设集团有限公司工程款本金41429830.61元（包含质保金6635822.98元）及相应利息（34794007.63元的利息自2016年10月1日起，至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；质保金6635822.98元的利息自2018年10月1日起，至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、变更黑龙江省高级人民法院（2016）黑民初7号民事判决第六项为“江苏省建设集团有限公司在大庆嘉丽房地产开发有限公司欠付工程款本金41429830.61元的范围内，对所承建工程香格里拉花园项目G2-1#住宅楼、G2-2#住宅楼、G2-3#住宅楼、G2-4#住宅楼、G2-5#住宅楼、G2-6#住宅楼、G2-7#住宅楼、G2-8#住宅楼、G2-9#住宅楼、G2-10#住宅楼、G2-11#住宅楼、G2-22#住宅楼、G2-23#住宅楼、G2-2#地下车库折价或拍卖的价款享有优先受偿权”； 五、驳回江苏省建设集团有限公司其他诉讼请求； 六、驳回大庆嘉丽房地产开发有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费485668.4元，由江苏省建设集团有限公司负担251326.4元，由大庆嘉丽房地产开发有限公司负担234342元；一审反诉案件受理费304286元，由大庆嘉丽房地产开发有限公司负担255102元，由江苏省建设集团有限公司负担49184元。诉讼保全费5000元，由大庆嘉丽房地产开发有限公司负担。二审案件受理费317955.66元，由大庆嘉丽房地产开发有限公司负担234247.48元，由江苏省建设集团有限公司负担83708.18元。 本判决为终审判决。 审判长  宋春雨 审判员  李赛敏 审判员  季伟明 二〇二〇年十二月七日 法官助理汤化冰 书记员刘美月