重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0112民初27195号 原告：周琼，女，1967年12月1日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：张君君，重庆嘉豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李大银，重庆嘉豪律师事务所律师。 被告：重庆外商服务有限公司，住所地重庆市酉阳县桃花源街道桃花源大道北路酉金天源度假酒店****，统一社会信用代码95100242784238032J。 法定代表人：周毅，总经理。 委托诉讼代理人：范意，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：匡平平，女，该公司员工。 原告周琼与被告重庆外商服务有限公司（以下简称外商服务公司）劳动争议一案，本院于2020年10月9日受理后，依法由审判员陈吉彦适用简易程序于2020年11月12日公开开庭进行了审理。原告周琼及其委托诉讼代理人张君君，被告外商服务公司的委托诉讼代理人范意、匡平平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告周琼向本院提出诉讼请求：1.判决确认原被告之间劳动关系自收到本案诉状副本时解除；2.判决被告向原告支付工伤保险待遇共计131959.64元，包含一次性伤残补助金49341.6元（7476元/月×60%×11个月）、一次性工伤医疗补助金44856元（7476元/月×6个月）、住院伙食补助费1560元（60元/天×26天）、医疗费10599.72元、交通费1000元、护理费3120元（120元/天×26天）、停工留薪期工资17942.4元（7476元/月×60%×6个月）、鉴定期间生活津贴3139.92元（7476元/月×60%×1个月×70%）、鉴定费400元。事实和理由：原告从2018年6月开始在被告公司上班，被外派至重庆畅停智慧停车服务有限公司从事停车收费员工作。2019年5月4日，原告在行车收费时被案外人驾驶的小客车撞倒，后被送至重庆市第四人民医院住院治疗26天。原告对此次事故承担次要责任。2020年4月20日，酉阳土家族苗族自治县人力资源和社会保障局认定原告受伤属于工伤。2020年8月27日，酉阳土家族苗族自治县劳动能力鉴定委员会认定原告为伤残八级，无生活自理障碍。原告与被告就工伤赔偿问题多次协商未果，向重庆两江新区争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以原告超过法定退休年龄不予受理，原告为维护合法权利，依法向法院起诉，望依法判决。 被告外商服务公司辩称，1.原被告签订了期限为2018年6月26日至2019年6月25日的《退休返聘协议》，因原告已达到法定退休年龄，双方应系劳务关系而非劳动关系，且协议已于2019年6月25日到期终止，故双方劳务关系也于2019年6月25日终止，不应认定被告收到本案诉状副本时解除；2.根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付，不应由被告承担，即使有被告承担，也应按《退休返聘协议》约定的1700元/月核算一次性伤残补助金；3.因原告已达到法定退休年龄，原被告之间无劳动关系，而一次性工伤医疗补助金的支付须以终止劳动关系为条件，故被告不应支付一次性工伤医疗补助金，即使被告应支付，因双方于2019年终止劳务关系，应按2018年社平工资6814元/月为基数核算一次性工伤医疗补助金；4.《工伤保险条例》第三十条规定职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，不应由被告承担，即使被告应支付，也应按8元/天计算；5.因原告受伤系第三方肇事造成，应由第三方赔付医疗费，且第三方已就医疗费和续医费进行赔付，根据渝人社发[2013]77号文件规定，医疗费用不能进行双赔；6.原告受伤系第三方肇事所致，应由第三方赔付其交通费且第三方已赔付，原告也未举证证明其产生交通费，故被告不应支付交通费；7.原告的护理费应由肇事第三方赔付且其已赔付，根据《退休返聘协议》第五条约定被告也无须承担该费用，即使被告应支付，也应按100元/天计算；7.原告的误工费应由肇事第三方赔付，被告无须支付原告停工留薪期工资，且被告已支付了原告2019年5月、6月的劳务报酬；即使被告应支付停工留薪期工资，原告受伤前平均劳务报酬为2065元/月，而非原告主张的7476元/月×60%，还应扣除被告支付的2019年5月、6月劳务报酬；8.原被告不存在劳动关系，且双方劳务关系于2019年6月25日终止，被告无须支付鉴定期间生活津贴，即使被告应支付，原告受伤前平均劳务报酬也仅为2065元/月；9.原告的鉴定费应由工伤保险基金支付，被告无须支付；10.根据《退休返聘协议》第五条约定，原告同意医疗费用自理，医疗期内被告不支付劳务报酬，被告为原告购买的商业保险用于原告受伤的补偿，原告不得再提出其他任何要求；11.诉讼费应由原告承担。综上，请驳回原告全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即周琼举示的《不予受理通知书》《认定工伤决定书》《初次鉴定结论书》及鉴定费发票、《人民调解协议书》，外商服务公司举示的《退休返聘协议》、工资单及招商银行代发工资明细、《认定工伤决定书》复印件，本院予以确认并在案为据。对当事人有异议的证据，本院认定如下：周琼举示的重庆市第四人民医院住院病案系档案件，且载明的患者姓名、身份证号码与周琼一致，本院对真实性予以确认；重庆市第四人民医院专用收据5张复印件加盖有保险公司的理赔业务专用章，说明存在原件，本院对证据真实性予以确认。 本院经审理认定事实如下：2018年6月26日，以外商服务公司为甲方，周琼为乙方，签订《退休返聘协议》，主要约定协议用工期限自2018年6月26日起至2019年6月25日止，乙方工作地点为重庆畅停智慧停车服务有限公司（用工单位），工作岗位为停车收费员，劳务报酬为1700元/月（税前），税金由甲方依法代扣代缴。第五条约定：（一）乙方知晓自己属于达到法定退休年龄，并已经享受退休待遇（或领取退休金），按国家政策规定不能够参加社会保险，乙方自愿与甲方建立劳务关系，并同意甲方只购买人身意外伤害保险。乙方同意医疗费用自理，医疗期内甲方不支付劳务报酬；（二）甲乙双方约定，甲方为乙方购买最高赔偿限额为玖万元的人身意外伤害保险，附加最高赔偿限额为壹万元的意外医疗保险（具体商业保险条款见附件），用于乙方在未甲方提供劳务过程中受伤的补偿，商业保险公司赔付的费用作为甲方向乙方赔偿的全部费用，乙方不得再向甲方提出其他的任何要求。 2019年5月4日，周琼在上班时被案外人贺绍敏驾驶的小型客车撞倒，周琼负次要责任。同日周琼被送至重庆市第四人民医院住院治疗，后于2019年5月30日出院，共住院26天。出院诊断为：创伤性蛛网膜下腔出血、左锁骨骨折、胸锁关节脱位、右外踝尖骨折、头皮血肿。周琼住院期间产生医疗费用43053.92元，另于2019年5月4日、2019年7月5日在重庆市第四人民医院门诊产生诊察费、检查费、材料费等合计168.3元。以上共计43222.22元。 2019年10月30日，周琼与资阳大正东智车用管路有限公司（受委托人贺绍敏，公司员工）签订《人民调解协议书》，其中载明，2019年5月4日贺绍敏驾驶的小型客车与周琼碰撞，致使周琼受伤的交通事故，交警定责贺绍敏承担事故主要责任，周琼承担事故次要责任，经调解，自愿达成如下协议：1.周琼产生医疗费43222.22元（凭票），续医费10000元，伙补费1560元，共计54782.22元，应由资阳大正东智车用管路有限公司交强险医疗费项限额内承担10000元后，余下的23294.34元资阳大正东智车用管路有限公司应承担70%即31347.55元，故资阳大正东智车用管路有限公司应承担的医疗费项总额为41347.55元；2.资阳大正东智车用管路有限公司一次性赔偿周琼48**元，误工费7403.3元，伤残赔偿金34889元，交通费500元，共计47592.3元；3.综上1、2两项，资阳大正东智车用管路有限公司应赔付周琼总金额88939.85元，已支付15999元，还应支付给周琼729**.85元……限资阳大正东智车用管路有限公司于2019年11月30日前付清周琼以上未支付金额，至此了结，双方不再因此次交通事故发生任何法律纠纷和民事纠纷。 2020年1月8日，周琼向酉阳土家族苗族自治县人力资源和社会保障局申请工伤认定。2020年4月20日，该局出具《认定工伤决定书》，认定周琼于2019年5月4日受到的伤害为工伤，用人（工）单位为外商服务公司。 2020年8月27日，酉阳土家族苗族自治县劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残八级，无生活自理障碍。周琼缴纳劳动能力鉴定费400元，鉴定费收据载明时间为2020年7月29日。 2020年9月23日，周琼以外商服务公司为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认申请人与被申请人的劳动关系自被申请人收到本仲裁申请书副本时解除；2.裁决被申请人支付申请人工伤保险待遇共计131959.64元。同日，该仲裁委员会出具《不予受理通知书》，主要理由为：申请人超过法定退休年龄。周琼遂向本院提起诉讼。 另查明，外商服务公司实际支付周琼劳务报酬情况为：2018年6月770元，2018年7月至2019年1月每月2200元，2019年2月2150元，2019年4月2200元。周琼受伤后，外商服务公司还于2019年6月28日向其支付2014.29元，于2019年7月31日向其支付1445元。外商服务公司提交的劳务报酬明细载明周琼20**年6月基本工资770元、无绩效，2018年7月至2019年4月期间每月基本工资1700元，绩效500元，另2019年3月扣款50元。 庭审中，周琼陈述因其本人工资低于起诉时重庆市社平工资7476元/月的60%，故按7476元/月×60%主张本人工资；受伤后未到重庆市外就医；劳动能力鉴定申请时间以鉴定费发票记载的时间2020年7月29日为准；《人民调解协议书》中记载“余下的23294.34元”系笔误，实际应为44782.22元，主张医疗费10599.72元的计算方式是《人民调解协议书》载明的医疗费43222.22元由周琼承担的30%，自愿主张10599.72元。外商服务公司陈述因周琼已达到法定退休年龄，无法为其缴纳工伤保险。 本院认为，周琼从2018年6月26日起到外商服务公司工作，此时其已超过法定退休年龄50周岁，故其与外商服务公司并未形成劳动关系，对周琼要求确认其与外商服务公司之间劳动关系已解除的诉讼请求，本院不予支持。但周琼在外商服务公司工作中受伤，被认定为工伤，外商服务公司作为用工单位，应依法向周琼承担工伤主体责任，参照《工伤保险条例》向周琼支付相关工伤保险待遇。关于周琼本人工资标准，周琼与外商服务公司签订的《退休返聘协议》约定周琼劳务报酬为1700元/月，但外商服务公司实际发放标准高于上述约定，应按照周琼受伤前12个月中正常工作的完整月份即2018年7月至2019年4月期间应发劳动报酬平均计算，即2195元/月[（2200元/月×9个月+2150元）÷10个月]。 根据周琼主张的赔偿项目，本院认为： 1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，周琼属于八级伤残，其享受的一次性伤残补助金标准为11个月的本人工资。另根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。周琼的本人工资低于本市社平工资的60%，故应按其受伤前12个月重庆市社平工资的60%计算一次性伤残补助金，即4220.8元/月[（7476元/月×4个月+6814元/月×8个月）÷12个月×60%]。据此，外商服务公司应支付周琼一次性伤残补助金46428.8元（4220.8元/月×11个月）； 2.一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级6个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级12个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，周琼已达到法定退休年龄，故周琼主张一次性伤残就业补助金，本院依法不予支持。周琼向本院主张一次性工伤医疗补助金，依法应予支持，由于周琼已到达法定退休年龄，本院酌定以劳动能力鉴定结论作出之日（2020年8月27日）的本市上年度职工月平均工资（7476元/月）为基数计算，故外商服务公司应支付周琼一次性工伤医疗补助金44856元（7476元/月×6个月）； 3.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，周琼的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，根据周琼的伤情，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，对周琼主张的停工留薪期按6个月计。另周琼受伤后未实际工作，外商服务公司在其受伤后支付的两笔款项2014.29元、1445元，应从停工留薪期工资中扣除。因此，外商服务公司应支付周琼停工留薪期工资9710.71元（2195元/月×6个月-2014.29元-1445元）； 4.鉴定期间生活津贴。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。本案中，蔡仲芬主张以其劳动能力鉴定费收据载明的时间即2020年7月14日作为劳动能力鉴定申请时间，符合情理，本院予以采信，故蔡仲芬的劳动能力鉴定期间为2020年7月29日至2020年8月27日，故外商服务公司应支付周琼该期间生活津贴1536.5元（2195元×70%）。 5.住院伙食补助费。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于〈工伤保险条例》实施有关政策问题的通知》第四条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，周琼住院26天，其住院伙食补助费应为208元（26天×8元/天）； 6.住院期间护理费。周琼住院100天，本院酌情按照100元/天计算该期间护理费为2600元（100元/天×26天）； 7.鉴定费。周琼申请劳动能力鉴定，支出鉴定费用400元，有相应票据佐证，本院依法予以支持； 8.交通费。本案中周琼主张交通费1000元，根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，周琼对其诉求的该笔费用没有证据证明是经医疗机构出具证明并报经办机构同意到统筹地区以外就医所发生的，故本院依法不予支持。 9.医疗费。周琼因治疗工伤实际支出医疗费43222.22元，根据《人民调解协议书》，案外人资阳大正东智车用管路有限公司已赔偿周琼上述医疗费的70%。《工伤保险条例》第三十条第三款规定：治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。虽然周琼在交通事故中承担次要责任，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。交通事故中的责任划分问题系人身损害赔偿法律关系中责任判定的因素，并非本案所涉的工伤保险待遇法律关系中承担工伤主体责任的影响因素。周琼与交通事故相对方达成的《人民调解协议书》中虽然约定对方承担医疗费的70%，但该结果与周琼承担交通事故次要责任有关，周琼在交通事故责任调解中主张70%的医疗费亦属合理，并不存在故意或重大过失降低对方责任比例，损害外商服务公司权利的情形。综上，周琼有权要求外商服务公司支付其医疗费的剩余30%即12966.67元。周琼自愿主张医疗费10599.72元，系对权利的处分，本院予以支持。 综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告重庆外商服务有限公司于本判决生效后五日内支付原告周琼一次性伤残补助金46428.8元； 二、被告重庆外商服务有限公司于本判决生效后五日内支付原告周琼一次性工伤医疗补助金44856元； 三、被告重庆外商服务有限公司于本判决生效后五日内支付原告周琼停工留薪期工资9710.71元； 四、被告重庆外商服务有限公司于本判决生效后五日内支付原告周琼鉴定期间生活津贴1536.5元； 五、被告重庆外商服务有限公司于本判决生效后五日内支付原告周琼住院伙食补助费208元； 六、被告重庆外商服务有限公司于本判决生效后五日内支付原告周琼住院护理费2600元； 七、被告重庆外商服务有限公司于本判决生效后五日内支付原告周琼鉴定费400元； 八、被告重庆外商服务有限公司于本判决生效后五日内支付原告周琼医疗费10599.72元； 九、驳回原告周琼的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆外商服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  陈吉彦 二〇二〇年十二月三十日 书记员  马 瑞