江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0612民初4054号 原告：南通金永新型建材有限公司，统一社会信用代码91320612MA1MAG0D3J，住所地南通市通州区十总镇双墩村**（通掘路通如桥东侧）。 法定代表人：杨自金，执行董事。 诉讼代表人：南通金永新型建材有限公司管理人。 管理人负责人：陈勇。 委托诉讼代理人：巫志达，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡娟，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。 被告：姜国民，男，1963年5月14日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：黄恒华，南通市通州区为民法律服务所法律工作者。 原告南通金永新型建材有限公司（以下简称金永公司）与被告姜国民与破产有关纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告金永公司委托诉讼代理人巫志达，被告姜国民及其委托诉讼代理人黄恒华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金永公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告混凝土款825600元；2.判令被告向原告赔偿逾期付款损失（以欠款825600元为基数，按月利率1%计算，自2019年11月21日起至2020年6月30日止为62971.76元，要求计算至实际给付之日止）；3.判令被告向原告支付证人出庭费1200元。事实和理由：原告金永公司无力偿还债务且资不抵债，经债权人申请，南通市通州区人民法院（以下简称通州法院）于2019年4月30日裁定其破产清算，并指定上海市亚太长城（南通）律师事务所担任管理人。经法院准许，原告金永公司于2019年6月至2020年1月组织留守人员进行了自救经营。2019年11月8日至20日，被告姜国民向原告金永公司购买混凝土1720m³,单价480元/m³，计货款总额825600元，用于江苏尚恒建设工程有限公司（以下简称尚恒公司）中标的通州区十总镇高标准农田建设项目一标段工程的路面施工。双方口头约定，供货开始后双方签订买卖合同，所供混凝土付现款结清。供货开始后，原告金永公司催促被告姜国民签订合同，被告姜国民借故拖延。供货结束后，原告金永公司要求被告姜国民支付货款，被告姜国民虽口头答应，但并未支付。原告金永公司系破产清算企业，在清算期间，以月利率1%对外借款470万元用于生产自救。被告姜国民违约拒不付款，占用原告金永公司生产资金，损害原告金永公司的合法权益，应当立即支付货款并依法赔偿损失。 被告姜国民辩称：1.对于原告金永公司主张的供应混凝土方量1720m³及单价480元/m³均有异议，被告姜国民只认可收到混凝土的方量为1515.9m³，单价为460元/m³，即原告金永公司供应的混凝土货款应为697314元；2.因双方既未签订买卖合同，也未对货款数额进行结算，且原告金永公司结欠被告姜国民的借款本息合计77万元未还，将双方的债权债务抵销后，原告金永公司仍欠被告姜国民的借款，故原告金永公司无权要求被告姜国民支付货款并承担违约损失；3.原告金永公司按照其对外借款约定的借款利率即月利率1%向被告姜国民主张逾期利息无事实依据。请求法院驳回原告金永公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求向法院提供了证据，本院组织了举证和质证。原告金永公司向本院提供的证据为：(2019)苏0612破2号民事裁定书、(2019)苏0612破1号民事决定书、中标通知书、送货单、举报材料、张勇军的询问笔录、姜国民的询问笔录、借款借据、债权申报材料、施工人钱勇、曹某,4的调查笔录等。被告姜国民对上述证据质证认为：对无收货人签字、非被告姜国民本人签字的送货单的真实性不予认可，且部分送货单载明的送货数量不实，请求法院对混凝土的用量申请司法评估；对其他证据的真实性均无异议，但对关联性不予认可。被告姜国民向本院提供的证据为：货款结算单、现场混凝土用量计算书、借据、银行承兑汇票、光盘等，原告金永公司对上述证据质证认为：货款结算单上无人签字，真实性有异议；混凝土用量计算书是否为实际施工人陈建华、陈洋本人签字无法确认，即便真实，该混凝土用量也是两人单方统计，真实性不予认可；借据和银行承兑汇票的真实性予以认可，借款时间为2018年5月10日，发生在原告金永公司破产清算之前，被告姜国民无权以该借款债权抵销原告金永公司的混凝土货款；对光盘的真实性无异议，但对证明目的不予认可。 针对被告姜国民有异议的20张送货单，原告金永公司申请证人曹某,4、张某1、余某,4、花某,4、黄某,4、张某2出庭作证。1.曹某,4陈述，其由施工负责人钱勇聘请在工地上运输混凝土，第26页11月16日第2张送货单（记载送货18m³）、第27页11月16日送货单（记载送货16m³）上的收货人处签字系由其本人所签；2.张某1陈述，其是运送混凝土的，开的是第15号车，第1页第3张11月8日送货单及第3页第1张11月8日送货单的混凝土是其运送的；3.余某,4陈述，其开的是23号车，11月15日、16日送货单及17号两张送货单的混凝土由其运输，送货单上的送货人处的签字由其本人所签；4.花某,4陈述，其开19号车，11月18日送货单的混凝土由其运送的；5.黄某,4陈述，其开26号车，12月12日送货单上的混凝土都是其运送的；6.张某2陈述，其是承包车队的，承包车辆大约15辆，由其同意安排调度车辆送货，送货单上收货人处有些是姜国民本人签字，有些送货单因他不在现场，由工地上的工人为其代签。 当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有 争议的证据，待本院结合全案事实在本判决书的说理部分中一并进行阐述。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下: 2015年10月27日，金永公司经南通市通州区市场监督管理局登记设立，经营范围为预拌混凝土生产与销售、预拌砂浆生产与销售、水泥制品制造与销售等。2019年4月30日，金永公司因无力偿还债务且资不抵债，经债权人申请，通州法院裁定其破产清算，并指定上海市亚太长城（南通）律师事务所担任管理人。经法院准许，金永公司于2019年6月至2020年1月组织留守人员进行了自救生产经营。自2019年11月8日至11月20日，金永公司向姜国民供应混凝土，用于尚恒公司中标的通州区十总镇高标准农田建设项目一标段工程的路面施工。被告姜国民陈述，其是该工程分包人。根据金永公司管理人对钱勇所做调查笔录，钱勇称，该工程由陈建华总包，陈建华将路面浇筑交给其完成。 2020年1月18日，金永公司向通州区公安局十总派出所报警，并提交举报信，基本内容如下：十总镇双墩村水泥路面改造工程施工方代表姜国民来金永公司洽谈供应混凝土，由于姜国民与金永公司留守班子成员张勇军相识，为支持镇政府工程，金永公司同意先供货后补签合同，并于2019年11月8日至11月20日向姜国民供应混凝土1720m³。后张勇军多次要求姜国民补签合同并支付825600元货款，但姜国民以各种理由拒签合同并不予结算货款。姜国民的行为涉嫌诈骗，故请求公安部门予以处理。 2020年1月20日，通州区公安局十总派出所通知张勇军谈话，并制作询问笔录一份。张勇军陈述内容大致如下：其系金永公司临时管理人。姜国民向其提出向金永公司购买混凝土，其表示同意。双方达成口头协议，一立方的水泥混凝土含税价480元，姜国民答应按现金结账。自2019年11月8日工地开工至2019年11月19日，金永公司向姜国民运送混凝土计1720立方。后其向姜国民催付货款，姜国民虽口头答应，但未付款，其要求将混凝土款与原金永公司结欠的借款进行抵销。 2020年1月21日，通州区公安局十总派出所通知姜国民谈话，并制作询问笔录一份。姜国民陈述内容大致如下：金永公司、杨自金于2018年5月10日向其借款50万元，至今未还。2019年11月份左右，因其在需要使用混凝土，便与金永公司姓张的人联系购买混凝土。当时口头约定开票480元一方，不开票460元一方。其从金永公司购进混凝土总共2个月多时间，一共一千方，具体数字其不知道，但是金永公司是有记录的，金永公司少供应了180方，扣除180方后的供货数量就是准的。其可以和金永公司结账，但要与金永公司未还借款一并结算。 对于金永公司提供的117张送货单，姜国民有异议的送货单如下：1.第1组：第3页第1张11月8日送货单、第40页第2张11月20日送货单的送货数量不认可，理由是无收货人签字。2.第2组：第8页第1张11月10日送货单、第11页第3张11月11日送货单、第14页第1张11月12日送货单、第26页第1张11月10日送货单、第34页第3张11月18日送货单、第36页第2张11月19日送货单、第41页第3张11月20日送货单、第42页第2张11月20日送货单、第43页第1张11月20日送货单的送货数量不认可，只认可送货16m³，理由是每次送货一般不超过16m³，且收货人将姜国民写成了“姜国明”。3.第3组：第21页第1张11月14日送货单、第26页第2张11月16日送货单、第27页第3张11月16日送货单、第30页第2张11月17日送货单的送货不认可，理由是签字人不是姜国民的工地人员。4.第4组：第25页11月15日送货单的送货不认可，理由是该送货时间工人正在吃饭，不可能收货；第27页第2张11月16日送货单，理由是该时间工人正在施工，且不可能只送10m³；第31页第1张11月17日送货单的送货不认可，理由是该时间工人在休息，不可能收货；第32页第1张11月18日送货单，理由是该送货存在重复开票；第35页第1张11月18日送货单的送货不认可，理由是一般送货为16m³，不可能只送货13m³。 另查明如下事实： 1.2019年2月2日至2月22日，金永公司为了经营自救，向王建国、羌兵、易优能等人借款合计470万元，借据中均载明，借款利率为月利率1%，借款人注明为“自救经营组”，自救班子财务代表人冯祥明签字。金永公司称，上述借款尚未偿还。 2.2018年5月10日，金永公司法定代表人杨自金向姜国民借款50万元，借据载明：杨自金向姜国民借款50万元，借款期限为一年，月利率为三分，许国安为该借款提供连带责任担保。借据下方由杨自金及其儿子杨召俊签字，并加盖了金永公司公章，保证人处由许国安签字。借据上注明了姜国民交付的4张银行承兑汇票票号及金额。借款期限届满后，杨自金等未向姜国民归还借款。2019年7月3日，姜国民委托顾红宇向金永公司管理人申报了债权。 3.姜国民向本院提供的由陈建华签字的混凝土用量计算载明：十总镇双墩村二总路、六总路、九总路合计使用混凝土方量为1515.9m³。 4.金永公司申请证人张某1等六人出庭作证，向每人支付出庭误工费200元，合计1200元，其要求在本案中由姜国民承担。 本院认为，根据原、被告诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被告姜国民要求将案涉混凝土款与原告金永公司借款进行抵销是否符合法律规定；2.原告金永公司供应的混凝土数量及价格如何确定；3.原告金永公司按照月利率1%计算逾期利息是否于法有据。 关于被告姜国民要求将案涉混凝土款与原告金永公司借款进行抵销是否符合法律规定的问题。《破产法》第40条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销，但债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，不可以向管理人主张抵销。根据该规定，债权人可以与债务人进行抵销的债务，应是债权人在债务人破产申请之前对债务人所负的债务。本案中，被告姜国民主张其对金永公司享有的借款债权发生在2018年5月，虽在原告金永公司破产清算时间之前，但其对原告金永公司结欠的混凝土货款发生在原告金永公司破产清算时间之后，故被告姜国民要求将案涉混凝土款债务与原告金永公司借款债务进行抵销不符合《破产法》第40条规定，本院依法不予采纳。 关于原告金永公司供应的混凝土数量及价格如何确定的问题。首先，关于混凝土供货的数量问题。原告金永公司主张送货17车次，117张送货单，合计供应混凝土数量为1720m³。对于被告姜国民有异议的20张送货单，本院认定如下：1.第1组无收货人签字的送货单。第3页第1张11月8日送货单有送货人张某1本人及车队承包人张某2出庭作证，相关陈述相互印证，能证明送货的事实；第40页第2张11月20日送货单，实际送货人陈健向本院出具了一份《送货说明》，其陈述，其根据张某2的要求向姜国民运送混凝土，其开的车号为156号，按照每次17m³运输，其陈述与张某2的出庭陈述相印证，且该两张送货单与同时段的送货单上均有姜国民（签成“姜国明”）签字，能印证送货的事实。2.第2组被告姜国民对送货数量有异议的送货单。该组共计8张送货单中，姜国民并未否认收到货物的事实，其只认可每车的混凝土方量为16m³，且收货人处姜国民的签名误写成“姜国明”。对此，本院认为，根据金永公司提供的送货单记载，虽然大多数送货单载明的混凝土方量为16m³，但也有部分送货单载明的方量多于或少于16m³。根据常理，除非供需双方有特别约定，供货人每车运送的混凝土数量存在一定差别符合常理，被告只认可每车收到混凝土16m³，却未能提供数量不实的证据，其主张不予采信。另外，由于被告姜国民并未否认“姜国明”签名的真实性，结合原告金永公司陈述，应当认定送货单上签名为“姜国明”的签字系由工地人员代签。3.第3组被告姜国民否认签字为本人所签的送货单。第21页第1张11月14日送货单、第30页第2张11月17日送货单由路面施工负责人钱勇签字，其向本院出具了《情况说明》，说明内容与车队承包人张某2出庭陈述相印证，该两张送货单的送货应予确认；第26页第2张11月16日送货单、第27页第3张11月16日送货单，由收货人曹某,4及车队承包人张某2出庭作证，送货事实应予确认。4.第4组送货单。第25页11月15日送货单、第31页第1张11月17日送货单，收货人处均有人签字（签名为“姜国明”），被告姜国民仅以该时段工人正在休息或者吃饭为由推断不可能送货显然为主观臆断，理由不能成立；第27页第2张11月16日送货单、第35页第1张11月18日送货单，收货人处均有人签字（签名为“姜国明”），被告姜国民仅以送货数量不是16m³进而否认送货的事实，显然不能成立；第32页第1张11月18日送货单，原告金永公司虽然提供了两张相同的送货单，但只计算了一次送货方量。根据以上认定并结合原告金永公司提供的送货明细，本院确认原告金永公司向被告姜国民供应的混凝土数量为1720m³。其次，关于混凝土价格问题。根据通州区公安局十总派出所与原告金永公司经营人员张勇军及被告姜国民制作的询问笔录，双方均陈述当时口头约定混凝土价格为开票480元/m³，不开票460元/m³，故原告金永公司主张混凝土价格按照480元/m³符合双方约定。综合以上，原告金永公司主张货款825600元（1720m³×480元/m³），本院予以支持。 关于原告金永公司按照月利率1%计算逾期利息是否于法有据的问题。案涉混凝土买卖关系中，双方未签订书面合同，亦无证据证明双方对货款期限进行了约定，根据原告金永公司向公安机关提供的举报材料，原告金永公司曾于供货结束日即2019年11月20日向被告姜国民催要货款，故应当认定货款支付期限为供货结束之日。被告姜国民未在供货结束之日向原告金永公司支付货款，应向原告金永公司承担违约责任。关于原告金永公司按照月息1%计算违约损失是否于法有据的问题。根据《合同法司法解释二》第二十九条规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，原告金永公司主张按照月利率1%利息标准计算违约损失依据的是其向案外人王建国、羌兵等人借款所约定的利息标准，因被告姜国民不是该借款合同当事人，故该利息约定对被告姜国民不产生约束力。本院认为，因原告金永公司在破产清算之前欠付被告姜国民借款未还，故被告姜国民要求将混凝土货款与借款债权一并进行结算，进而拒付货款，其理由虽不符合法律规定，但符合一般民众的朴素认知，从该角度上看，被告姜国民违约并非恶意，主观上亦不存在明显过错，故原告金永公司主张违约金不宜过高。结合上述因素，本院将案涉逾期利息标准酌情调整按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算。 综上所述，原告金永公司要求被告姜国民支付混凝土款825600元的诉请，本院依法予以支持；其要求被告姜国民按月利率1%承担逾期利息，本院依法予以调整。关于原告金永公司申请证人出庭作证支付的费用，根据民事诉讼法第七十四条的规定，应由败诉方被告姜国民承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国企业破产法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条规定，判决如下： 一、被告姜国民于本判决发生法律效力后十日内向原告南通金永新型建材有限公司支付货款825600元并承担逾期付款损失（以825600元为基数，自2019年11月21日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算)； 二、被告姜国民于本判决发生法律效力后十日内向原告南通金永新型建材有限公司支付证人出庭费1200元； 三、驳回原告南通金永新型建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12686元，由原告负担500元，被告负担12186元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。 审 判 长  邓建华 人民陪审员  李 华 人民陪审员  巫美娟 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  苏佳丽