安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0202民初5904号 原告：芜湖首创房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖县芜湖机械工业园，注册号340221000000881。 法定代表人：翟厚圣，董事长。 破产管理人：安徽深蓝律师事务所。 委托诉讼代理人：胡蓉，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周伯俊，安徽深蓝（芜湖）律师事务所实习律师。 被告：交通银行股份有限公司芜湖分行，住所地安徽省芜湖市北京西路交行大楼，统一社会信用代码913402001493969046。 负责人：王大坤，行长。 委托诉讼代理人：王芸芸，安徽正伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方宏，安徽正伦律师事务所律师。 第三人：项革萍，男，1970年3月30日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 第三人：何军，男，1966年4月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 第三人：周德丽，女，1970年3月29日出生，汉族，住安徽省芜湖市。 第三人：黄震，男，1964年5月25日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 第三人：缪宜萍，女，1962年4月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 第三人共同委托诉讼代理人：何建生，安徽纬纶律师事务所律师。 第三人共同委托诉讼代理人：张月生，安徽纬纶律师事务所律师。 原告芜湖首创房地产开发有限公司诉被告交通银行股份有限公司芜湖分行、第三人项革萍、何军、周德丽、黄震、缪宜萍案外人执行异议之诉一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告芜湖首创房地产开发有限公司(以下简称“芜湖首创公司”)的委托诉讼代理人胡蓉、周伯俊，被告交通银行股份有限公司芜湖分行（以下简称“交通银行芜湖分行”）的委托诉讼代理人王芸芸，第三人项革萍、何军、周德丽、黄震、缪宜萍的委托诉讼代理人何建生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告芜湖首创公司向本院提出诉讼请求：中止对位于芜湖县阳光半岛南区房产及土地使用权的强制执行。事实和理由:2016年1月25日,安徽省芜湖县人民法院根据潘宝兴、芜湖县伟伟置业有限公司的申请,裁定受理了芜湖首创房地产开发有限公司破产清算一案,并于2016年1月25日指定安徽深蓝律师事务所担任芜湖首创房地产开发有限公司管理人。2019年4月1日,管理人收到芜湖市镜湖区人民法院函件,要求管理人配合执行(2016)皖0202执1552号执行案件,对此管理人于同年4月提交了《回复函》,认为拟被执行的芜湖县阳光半岛南区桂花园属于破产债务人首创公司财产,依法应当中止强制执行。2020年4月30日,管理人得知芜湖市镜湖区人民法院根据芜湖交通银行股份有限公司芜湖分行的申请,在淘宝网司法拍卖网络平台发布公告,拟拍卖芜湖县阳光半岛南区房产及土地使用权。管理人为此向贵院提出书面异议,但被(2020)皖0202执异14号裁定书裁定驳回,并告知在十五日内提出执行异议诉讼。管理人认为,首创公司已进入破产程序,案涉房产属于破产债务人财产,债权人应通过破产程序受偿,不得个案执行。主要理由如下:一、案涉房屋属于债务人首创公司的财产。物权法第三十条规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。据此,首创公司作为房地产开发企业,对其建造的房屋在其建成时依法享有不动产物权,该房屋依法属于首创公司的财产。物权法第六条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。”第九条第一款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”据此,不动产物权,除法律规定的情形外,未经登记不发生变更、转让及消灭的效力。案涉房屋未发生所有权转移登记,即不发生所有权转移的法律效力,因此该房屋仍属于首创公司的财产,第三人项革萍、黄震与何军等人尚未取得案涉房屋的所有权。而且,执行所依据的(2016)皖0202民初537号生效判决书并未判决该房屋权利归属。故而,在首创公司进入破产程序后,该房屋依法仍属于债务人财产。二、案涉房屋仅办理了抵押权预告登记,并未办理抵押权登记,被告交通银行芜湖分行对案涉房屋依法并不享有抵押权。物权法第二十条第一款规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”据此,抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权的请求权。被告交通银行芜湖分行在未办理房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人针对案涉房屋的处分,但对案涉房屋不享有现实抵押权。三、首创公司已进入破产程序,无论案涉房屋是抵押登记还是抵押预告登记,依法均属于首创公司债务人财产,应通过破产程序实现其债权。企业破产法第三十条规定:“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。”担保债务是或有债务,抵押物属于抵押人所有的财产,物权法更明确禁止流质契约,因此,案涉房屋并不因设定抵押而发生所有权变更之效力。企业破产法第十九条规定:“人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。”第四十四条规定:“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人,依照本法规定的程序行使权利。”第四十九条规定:“债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据。申报的债权是连带债权的,应当说明。”由此可见,债权人即使是对破产债务人的财产享有抵押权,依法也只能通过破产程序实现其债权,不得就破产债务人财产进行个案强制执行。且第三人项革萍、黄震、何军等人于2018年下半年已就案涉房产向管理人进行了购房户申报登记,相关债权人可以在破产程序中依法受偿。四、强制执行案涉房产是对首创公司债务人财产的个别执行,违反破产债权人依法公平受偿的规定。企业破产法第十九条规定,人民法院受理企业破产案件后,对债务人财产的其他民事执行程序应当中止。破产是概括执行程序,是对破产债务人之全体债权人的集体公平清偿,显然优先于个别执行程序。由于首创公司仍处于破产程序,凡以首创公司债务人财产作为执行标的的债权,依法应通过破产程序予以受偿,而不得通过民事执行程序予以个别清偿,否则违背企业破产法第一条规定的“公平清理债权债务”的立法宗旨,损害全体债权人的公平清偿权益。五、案涉房屋所依附的土地上存在抵押权负担,在土地抵押权登记未注销的情形下,拍卖案涉房屋以其价款优先清偿执行申请人的债权,将损害该土地抵押权人的合法权益。综上所述,为保障法律正确实施,保障破产有序推进,维护全体债权人的公平清偿权益,特依法提起诉讼,恳请贵院判如所请！ 被告交通银行芜湖分行辩称，一、案涉抵押物不属于原告的财产，原告非本案执行异议之诉的权利人，原告已经将房屋出售给了第三人，第三人已根据购房合同的约定履行了付款义务。第三人依法对案涉房屋享有物权期待，原告作为出卖人对房屋不再享有任何法律上的权益，仅负有协助第三人办理过户登记的义务。原告全额收取了购房款，已无权再用该房屋偿付其所欠的全部债务。二、答辩人有权就案涉房屋折价或拍卖、变卖享有的价款享有优先受偿权。依据《中华人民共和国物权法》第二十条的相关规定，当事人签订买卖房屋或者是其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本案中，为购买案涉房屋，第三人与答辩人之间签订了个人住房抵押贷款合同，约定以该房产作为抵押担保并办理了抵押预告登记，而该房屋未办理正式的登记手续是在于该房屋为预售房屋，至今未能取得房产权证，且该房屋所涉及的整体项目工程早已于2016年之前就处于停工状态，原告更是进入了破产清算程序，办理房屋产权证以及抵押权证等登记手续早已无法实现。上述情况均是由原告自身原因所致，并非答辩人过错。在本案抵押预告的效力始终存在的实际情况下，该抵押预告虽非正式抵押登记，但答辩人作为权利人享有物权的排他性，原审法院结合本案实际情况，认定答辩人对办理了预告抵押登记的房屋折价或拍卖变卖的价款享有优先受偿权于法有据。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三条，能够明确看出预告登记具有排除执行的效力。三、本案原告认为答辩人就案涉房屋不享有抵押权，属于对（2016）皖0202民初537号民事判决书不服，对原判全部不服应当通过再审程序确认该判决无效，而非执行异议之诉。原审中原告是作为案件当事人之一参与了整个案件的诉讼程序，该判决作出后，当事人不服可以向上一级人民法院提起上诉，但是当时原告并未就答辩人无抵押权提起上诉，属于对该判决的认可。综上，我们认为原告就案涉房产并不享有实体权益，且原审判项已经确定了答辩人有优先受偿权，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 第三人项革萍、何军、周德丽、黄震、缪宜萍辩称，一、案涉房屋不属于债务人首创公司的财产。案涉房屋系住宅商品房，第三人已经付清全部购房款，无论是根据法律规定，还是根据最高人民法院的判例以及根据首创公司在破产清算程序中对商品住宅房购房人保护的认定这一事实都可以确定案涉房屋属于第三人共同所有，申请执行人交通银行芜湖分行有权对该房产进行执行。二、关于交通银行芜湖分行是否享有抵押权的问题，已获得人民法院生效民事判决的确认，不属于本案审理的范围。即便交通银行芜湖分行不享有抵押权，这个房产属于第三人的财产，其同样也可以予以执行，不存在中止执行的情形。三、因为该财产属于第三人的财产，不属于债务人的财产，所以交通银行芜湖分行不应通过破产程序申请，有权申请人民法院强制执行。四、案涉房产是第三人的财产，不存在个别执行损害其他债权人利益的情形。五、案涉房屋无论是否存在土地抵押权、工程价款优先权等其他优先权，作为住宅商品房所有人的第三人的权利均优先于其他优先权。综上所述，原告诉请的各项理由均不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2009年2月25日，项革萍与交通银行芜湖分行签订了《个人住房抵押贷款合同》一份，约定项革萍因购买阳光半岛房产向交通银行芜湖分行贷款1300万元，项革萍、黄震、何军以共有的位于芜湖县芜湖机械工业园阳光半岛房产为借款提供抵押担保，并办理了抵押权预告登记手续。交通银行芜湖分行依约发放贷款，后因贷款未按期偿还，交通银行芜湖分行向本院提起民事诉讼。2016年1月19日，本院受理交通银行芜湖分行与项革萍、何军、周德丽、黄震、缪宜萍、芜湖首创公司借款合同纠纷一案。2016年1月25日，芜湖县人民法院作出（2016）皖0221民破1-1号民事裁定书，裁定受理潘宝兴、芜湖县伟伟置业有限公司对首创房地产公司的破产清算申请，并指定安徽深蓝律师事务所担任首创房地产公司管理人，安徽深蓝律师事务所作为破产管理人委托诉讼代理人出庭参加上述借款合同纠纷案件。2016年7月30日，本院作出（2016）皖0202民初537号民事判决，判决确认：一、被告项革萍于本判决生效后十日内一次性偿还原告交通银行股份有限公司芜湖分行借款本金7630186.88元，利息1034467.82元（含罚息、复利）及自2015年11月22日起至实际清偿之日止以所欠借款本息为基数按罚息利率计算的罚息和复利；二、被告项革萍于本判决生效后十日内一次性支付原告交通银行股份有限公司芜湖分行实现债权费用45000元；三、原告交通银行股份有限公司芜湖分行有权对抵押物【位于芜湖县】折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、被告何军、周德丽、黄震、缪宜萍对上述第一、二项债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向被告项革萍追偿；五、驳回原告交通银行股份有限公司芜湖分行其他诉讼请求。同时，该判决还认定案涉房屋未办理正式登记手续的原因在于该房产为预售房屋，尚未领取房屋产权证，且所涉整体工程已处于停工状态，而芜湖首创公司已进入破产清算程序，办理正式登记手续客观上已无可能，该状况的发生系芜湖首创公司所致，并非交通银行芜湖分行的过错，亦非其主观意愿。 判决作出后，各方当事人均未上诉。判决发生法律效力后，交通银行芜湖分行向本院申请强制执行。案件执行过程中，本院在淘宝网司法拍卖网络平台发布关于芜湖县阳光半岛南区及土地使用权公告。案外人芜湖首创公司对上述执行行为提出异议，认为上述房产系芜湖首创公司的破产财产，交通银行芜湖分行应通过破产程序实现债权。本院于2020年6月29日作出（2020）皖0202执异14号执行裁定书，裁定驳回芜湖首创公司的异议请求。芜湖首创公司不服该裁定，向本院提起诉讼，要求判如所请。 另查明，第三人项革萍、何军、周德丽、黄震、缪宜萍于2009年3月4日向芜湖首创公司支付首付款1635万元，于2009年3月5日以贷款方式支付剩余房款1300万元，房款已支付完毕。案涉房屋于2009年11月2日竣工验收，于2012年9月17日办理初始登记证。2014年7月，芜湖首创公司向第三人交付案涉房屋钥匙。 上述事实，有（2016）皖0221民破1-1号裁定书、决定书、(2020)皖0202执异14号裁定书、(2016)皖0202民初537号判决书、竣工验收备案表、房屋初始登记证、交通银行进账单、银行流水、收条清单等证据及原、被告、第三人的当庭陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为芜湖首创公司要求本院中止对位于芜湖县阳光半岛南区房产及土地使用权的强制执行能否成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判断执行标的能否执行，需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，第三人已支付全部购房款，芜湖首创公司也将案涉房屋交付给第三人，案涉房屋未办理产权登记的过错在于芜湖首创公司，而非第三人，案涉房屋并不属于芜湖首创公司的财产，芜湖首创公司对案涉房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。因此，芜湖首创公司要求本院中止对位于芜湖县阳光半岛南区房产及土地使用权的强制执行的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决如下： 驳回原告芜湖首创房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费13165元，由原告芜湖首创房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  雷 潇 人民陪审员  郭祥云 人民陪审员  杜 嬿 二〇二〇年十二月八日 书 记 员  苏 寒 附适用法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容： （一）案外人是否系权利人； （二）该权利的合法性与真实性； （三）该权利能否排除执行。