中华人民共和国河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终946号上诉人（原审被告）:李堃铭，男，1967年3月19日出生，回族，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：魏鑫，河南中豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱业津，河南中豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈平，英文名ShenPing，男，1948年6月26日出生，美国国籍，住美国，经常居住地开封市。委托诉讼代理人：曹宪章，河南大梁律师事务所律师。上诉人李堃铭因与被上诉人沈平民间借贷纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2020）豫02民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李堃铭及其委托诉讼代理人魏鑫，被上诉人沈平及其委托诉讼代理人曹宪章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李堃铭上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。1.一审法院对本案不具有管辖权，受理案件程序违法。被上诉人为证明其经常居住地所提交的证明材料未经原告质证，被上诉人沈平系美国国籍，经常居住地非开封市，其住所地为美国××××号。被上诉人为证明管辖仅提交有开封市龙成物业管理有限公司证明、开封市龙亭区北郊乡龙翔社区居民委员会证明。上诉人收到一审法院应诉通知后便就本案管辖权问题向受理法院表示异议，要求对被上诉人证明管辖权证据进行质证，但被一审法院告知等到开庭才能质证。一审法院违法剥夺上诉人质证权，未实质审查即驳回上诉人管辖权异议，程序违法。2.上诉人发现被上诉人为证明本案管辖权所提交两份证明并无单位负责人签名或盖章。在上诉人对管辖权提出异议的情况下，一审法院并没有对制作证明材料的人员尽到调查核实义务。因此，上诉人认为该证明不应当作为认定案件事实的依据。3.证明出具单位开封市龙成物业管理有限公司系龙翔香格里拉小区物业公司，沈平为该小区开发公司开封市龙翔置业有限公司（以下简称龙翔公司）股东，证明出具单位与沈平具有利害关系。且沈平并未提供其经常居住地水电费、物业费等缴费记录。因此，证明内容具有倾向性，不应当被采纳。4.沈平作为美籍华人，应遵守我国出入境管理规定，在入境之日起30日内向管理机构申请办理外国人居留证件，且一次最长居留期限不得超过180天。沈平为证明其经常居住地应提交公安机关证明材料，而非物业证明。基于以上事实与理由，上诉人对证明材料真实性、合法性及关联性均持异议。一审法院在证明材料明显违反出入境管理规定，一审线上开庭时沈平参加庭审仍居住在美国与证明内容相矛盾，且沈平并无其他辅助证据证明其经常居住地的情况下仍受理并审理本案，程序违法。5.据以定案的关键证据系2017年4月18日上诉人与被上诉人谈话录音，一审法院违法剥夺上诉人质证权，审理程序违法。本案因疫情影响，为线上开庭。庭审质证阶段上诉人针对被上诉人所提交2017年4月18日谈话录音证据“三性”均持异议，上诉人认为被上诉人所提交录音不完整，系断章取义。在上诉人一再要求对录音进行播放的情况下，一审法院仍以线上开庭不便播放为由，要求上诉人以纸质录音清单质证。由判决结果可知，一审法院判上诉人承担还款义务的关键证据即为该录音，但上诉人当庭未能对录音进行质证，针对录音完整性以及是否需要司法鉴定无法判断，一审法院剥夺了上诉人质证权，审理程序违法。二、涉案款项系被上诉人向上诉人所支付的调解咨询服务费，并非借款，一审法院将涉案50万元认定为借款系事实认定错误。1.2013年前后，沈平因龙翔公司、开封大地房地产有限公司股权问题与他人产生纠纷，沈平经美籍华人刘某介绍认识李堃铭。因李堃铭是河南人，且持有注册高级咨询师资格，有较强的工作能力，沈平求助李堃铭，希望依靠李堃铭的人脉关系和工作能力，为其在郑州的经济纠纷做协调工作，同时为沈平与其他各方的纠纷，提供咨询服务。沈平同意拿出50万元人民币，作为工作报酬，包括往返美国的签证费、机票及所有的差旅费等。因此，涉案款项并非借款。2.李堃铭为沈平实际提供了咨询服务，沈平在纠纷解决后虚构债权债务关系，以民间借贷主张返还款项系虚假诉讼，应驳回其诉讼请求。李堃铭为高级注册咨询师，接受被上诉人沈平委托后，李堃铭多次去美国与沈平及其家人就纠纷的解决事宜进行交流和商讨，并多次组织法律专家就沈平与龙翔公司及开封大地房地产有限公司纠纷事宜召开研讨会，邀请资产管理专业人员到龙翔公司开发的“香格里拉”地产项目进行实地考察。李堃铭为此付出了大量时间、精力以及资金。涉案款项系李堃铭劳务报酬，本案不存在借贷事实。李堃铭多次为沈平提供咨询服务，经李堃铭多方协调不懈努力，沈平所涉及股权纠纷均已办妥。裁判文书网（2019)最高法民申1942号案件证实沈平所涉股权纠纷确实存在，结合陈喜平、刘某证人证言，能够印证本案不存在借贷关系。由刘某证人证言可知沈平委托李堃铭处理事项某请求郑州中院延期开庭审理、将申请添加为申诉人”，结合（2019)最高法民申1942号民事裁定书内容可知，沈平所涉纠纷已被最高人民法院提审，李堃铭己帮助沈平处理完毕委托事项。三、一审法院仅凭录音中承诺还款即认定存在本案借贷关系，系事实认定错误。1.沈平所提供录音证据，由录音清单可知录音内容不完整，系经过剪辑所得，且未提供原始载体，未当庭播放，证据形式不合法。沈平仅提供了录音清单，且根据录音清单可知录音内容系经过剪辑。上诉人当庭对录音证据真实性表示异议，在上诉人要求当庭播放的情况下录音仍未当庭播放。因此，上诉人无法核实录音对象是否为涉案当事人，一审法院在未播放录音的情况下，仅凭被上诉人单方制作的录音清单即认定“被告有承诺还款的事实”系事实认定错误。一审法院以上诉人“未提出证据推翻”即完全采纳该录音，过分加重了上诉人的举证责任。因此，上诉人认为该录音不应当作为认定案件事实的依据。2.承诺还款并不能证明本案存在借贷合意。即便录音中曾提及“还钱”等字眼，也不意味着双方存在借贷关系。录音清单中通篇没有“借款”二字，被上诉人亦未提到涉案款项系出借款项。假若民间借贷真实存在，且被上诉人有意录音取证，被上诉人自身不提及借款关系违背常理。录音清单的原文为：李说“我花这50万块钱来买你这个朋友，不是说拿这钱还你，花这50万维持大家的朋友关系”，原文意思完全否认了借贷关系。另外，由录音清单中记载：“我不会拿着我花几百万培养的小孩，因为这50万元把小孩的前途毁了”可知，被录音人系被胁迫状态下作出的还款承诺，并非被录音人真实意思表示，因此，本案录音证据明显属于“存有疑点的视听资料、电子数据”，该录音不得作为定案依据。四、据以定案的刘某证言业经（2019)豫02民终2969号民事判决书排除适用，本案仍以刘某证言认定借贷关系，系事实认定错误、法律适用不当。一审中上诉人与被上诉人均提交了刘某证人证言。上诉人所提交刘某证人证言中证人意思表示清楚具体，能够证实上诉人与被上诉人不存在民间借贷关系，涉案款项系劳务报酬。被上诉人所提交刘某经我国驻洛杉矶总领事馆认证的声明，归根结底该声明仍属于证人证言性质。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，法律并未规定在美国形成的证人证言需经使领馆认证。因此，被上诉人所提供的刘某声明虽经我国驻洛杉矶总领事馆认证，但并不能起到增强其证明效力的效果。另外，并无证据证明刘某系受胁迫向上诉人出具证人证言。因此，两份证人证言均应当认定为刘某真实意思表示，声明并不能达到推翻证人证言的效果。由（2019)豫02民终2969号民事判决书可知，刘某前后两份证人证言内容相互矛盾的情况下，开封市中级人民法院的处理方式为均不作为定案依据。本案中，一审法院仅采纳刘某声明，却对刘某证言不予确认，但并未说明理由。上诉人认为一审判决有失偏颇，事实认定错误。综上，一审判决明显事实认定错误、法律适用不当，请求依法撤销一审判决，裁定发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。沈平答辩称：一、河南省高级人民法院作出的（2020)豫民辖终37号民事裁定，已驳回了李堃铭对本案管辖权提出异议，已终审确认一审法院对本案具有管辖权。李堃铭仍将管辖权异议作为上诉理由，与事实相悖，于法无据。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条“借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地”。李堃铭在一审法庭上已承认“转账记录没有异议，是2014年1月17日在郑州收到的钱，一个是10万元，一个是40万元……”，且该款是开封市龙翔置业有限公司（以下简称龙翔公司）根据沈平的委托向李堃铭转款的，收款的银行账户是李堃铭指定的，一审法院对该案具有管辖权。二、一审判决确认本案属民间借贷纠纷是正确的，李堃铭认为涉案资金是“咨询服务费”，没有证据支持，其主张不能成立。1.李堃铭对沈平通过龙翔公司向其转账50万元的事实予以认可。转账凭证摘要一栏显示“往来款”，而不是咨询费。双方建立了借贷的合同法律关系，且已事实履行，一审判决由李堃铭偿还沈平借款人民币50万元，与事实不悖，与国家法律不悖。2.李堃铭认为沈平支付50万元是咨询费，其所列举的证据是其持有高级咨询师证件，可以为龙翔公司提供有偿咨询服务，且提供了股权转让项目的咨询服务；曾带法律专家做专题研讨，还作出了咨询报告。陈喜平作为李堃铭的证人出庭作证，李堃铭的上述陈述是不成立的。其一，李堃铭作为高级咨询师为企业提供咨询服务却没有提供咨询服务合同，没有确认为龙翔公司提供咨询服务的内容和咨询服务费用，特别是其收到了龙翔公司代沈平转至其账户的50万元后，没有为龙翔公司开具税务发票。其没有确实充分的证据证实收取的50万元系咨询服务费。其二，李堃铭自称邀请法律人士进行股权优化的研讨，并且作出咨询报告。其没有提供法律人士的名单，更没有提供所谓的咨询报告。其三，陈喜平是做建材生意的，只知道股权的问题很复杂，想参与没有参与。对涉案的款项问题不了解，咨询费的问题根本不知道。陈喜平的证言根本不能实现李堃铭要达到的证明目的。三、一审判决认定2020年2月1日由我国驻洛杉矶总领馆认证的美籍华人刘某（YILINLIU)出具的《声明书》的真实性予以确认是正确的。该《声明书》证明了李堃铭收取50万元是借款，而不是咨询费。且李堃铭明确表示此款是要还的。其一，刘某在《声明书》中明示“……2017年4月18日李堃铭在我家答应坚决还沈平50万元的录音是真实的。我和沈平及李堃铭是朋友，当时李堃铭因生意需要周转，向沈平借钱，沈平就委托龙翔置业有限公司汇给李堃铭50万元人民币。后沈平找李堃铭要求写借条和商量如何还款。而李堃铭只说让相信他钱一定会还。此后沈平多次要求他还钱，而李堃铭以各种理由拖延至今未还。我宣誓以上说的都是事实”（附2017年4月18日、郑州水利水电大学教师家属楼B19.2单元701室刘某家，李堃铭、沈平及其妻子黄女士和刘某的谈话录音记录）。其二，最高人民法院《证据规定》第16条“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。刘某的《声明书》是经过美国加利福尼亚州政府进行公证的，是经过我国驻洛杉矶领事馆认证的，具有法律效力。李堃铭没有相反证据足以推翻上述公证文件的内容。综上，沈平要求李堃铭按照银行转款凭证（即债权凭证）归还借款理据充分，一审判决支持了沈平的诉讼请求是公平公正的。四、涉案虽没有借款合同，也没有约定借款利息及还款期限。但经沈平多次催要，甚至依法提起民事诉讼，李堃铭仍不归还借款，沈平要求李堃铭承担违约责任。从2019年12月24日起至还清借款之日止，按该借款成立一年期贷款市场报价利率的4倍计算利息。综上，请求驳回上诉人李堃铭的上诉请求，维持原判。沈平向一审法院起诉请求：判令李堃铭偿还借款50万元及支付自2014年1月17日至付清借款之日按月利率1分计算的相应利息。一审法院认定事实：2014年1月17日，沈平通过龙翔公司向李堃铭转账50万元，转账凭证摘要一栏显示：往来款。2017年4月18日，沈平夫妇在证人刘某家与刘某及李堃铭在一起就涉案50万元进行协商，李堃铭承诺向沈平还款。一审法院认为，双方就沈平通过龙翔公司向李堃铭转账50万元的事实认可，对此予以确认。对于转款的性质，沈平认为是借款，李堃铭认为是咨询费及其他协调经费，咨询及协调活动已经完成，不应当再偿还的问题。该款为李堃铭向沈平借款，李堃铭应当偿还，理由如下：首先，沈平提供的2017年4月18日其夫妇及李堃铭及证人刘某几方谈话录音能够证明，李堃铭有承诺还款的事实，对该录音证据李堃铭认为不真实，但未提出证据推翻；其次，沈平提供2020年2月3日证人刘某经过我国驻洛杉矶总领事馆认证的声明，该声明对2019年11月18日其出具给李堃铭的证言背景进行说明，并再次申明该50万元款项系借款的事实。对刘某的该声明的真实性予以确认。对于李堃铭出具的陈喜平的证言，该院认为，陈喜平证明他和李堃铭就沈平公司股权优化事宜到过开封，见过沈平，但就涉案款项50万元的事并不知情，所以并不能达到李堃铭要求的证明目的。对于李堃铭代理人在庭审中就案件管辖问题再次提出异议要求审查问题，因庭前就本案管辖事宜本院及河南省高级人民法院已经作出裁定，裁定该院对该案有管辖权，对李堃铭代理人的该理由不予支持。对于沈平要求李堃铭自2017年1月17日支付利息的问题，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。”本案借款系自然人之间的借款，因双方未就利息进行约定，故沈平要求李堃铭以2017年1月17日为起算点支付利息的请求不予支持，但可从其向法院起诉主张要求李堃铭还款时计算利息即从2019年12月24日起计算，标准按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止。一审法院判决：一、被告李堃铭于判决生效后十日内偿还原告沈平借款50万元及利息（以50万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年12月24日起至实际清偿之日止）；二、驳回原告沈平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告沈平负担800元，由被告李堃铭负担8000元。二审中，上诉人李堃铭提交两份证据。证据1：开封市龙亭区人民法院2020年9月27日受理案件通知书一份；证据2：李堃铭起诉开封市龙成物业管理有限公司、开封市龙亭区北郊乡龙翔社区居民委员会起诉书一份。证明沈平在一审中提交的居住证证明虚假，一审法院对本案不具有管辖权。被上诉人沈平质证认为，该两份证据与本案无关。本院经审查认为，李堃铭提供的两份证据并不影响本案事实的认定，对该两份证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，因沈平系美国国籍，本案属于具有涉外因素的民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，因涉案借贷行为发生在中华人民共和国境内，根据最密切联系原则，本院确定以中华人民共和国法律作为本案准据法。本案的争议焦点为沈平与李堃铭之间是否存在人民币50万元的借贷关系。沈平于2014年1月17日委托龙翔公司向李堃铭转账50万元的事实清楚，李堃铭对此予以认可，本院予以确认。沈平主张涉案50万元系李堃铭向其所借款项，且李堃铭承诺偿还借款，沈平提供其夫妇于2017年4月18日与李堃铭及美籍华人证人刘某谈话录音予以证实，原审判决李堃铭承担还款责任并无不当。李堃铭上诉称上述录音内容不完整，系在沈平胁迫下才承诺还款。因李堃铭对录音内容认可，且没有提交充分有效证据证明其主张，李堃铭该项上诉理由不能成立。李堃铭上诉称涉案50万元并非借款，而是沈平向其支付的咨询费用和协调费用。因李堃铭对于其为沈平及沈平公司所提供的咨询和协调工作，除自己的单方陈述外，并没有提交其他有效证据证明，且沈平对此亦不予认可，李堃铭该项上诉理由不能成立。另外，关于李堃铭上诉称一审法院对本案没有管辖权问题，因本案管辖问题已经生效民事裁定确定，对其该项上诉理由不再予以审查。综上所述，李堃铭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由李堃铭负担。本判决为终审判决。审判长  王永伟审判员  申希江审判员  杨 帆二〇二〇年十二月七日书记员  郭紫微