山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6133号上诉人（原审被告、反诉原告）：济宁市远成筑路工程有限责任公司，住所地济宁市任城区南张镇刘堤头村，统一社会信用代码91370811726706942F。法定代表人：田远本，经理。委托诉讼代理人：姚帅帅，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张玉奎，男，1969年6月24日出生，汉族，住汶上县。委托诉讼代理人：李彦燕，山东中昊律师事务所律师。上诉人济宁市远成筑路工程有限责任公司（以下简称远成公司）因与被上诉人张玉奎建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初6354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远成公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回张玉奎主张工程款677828元及利息的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定远成公司支付张玉奎工程款677828元，属于认定事实不清。一审法院认定张玉奎组织施工完成了共建路北延道路工程中的路基、路面中的石灰稳定土底基层18cm、0.6m圆管涵、1.5m圆管涵及过路涵管工程。因工程款的支付问题，张玉奎于2016年9月4日停止施工，明显与事实不符。事实上是张玉奎在案涉工程施工中造成工程质量问题，张玉奎因施工时间不长为了逃避责任主动退出案涉工程施工。远成公司对张玉奎施工造成的质量问题进行了整改返工，因工程返工给远成公司造成了严重的损失。也就是说，案涉工程全部由远成公司完成。另外，一审法院以案涉工程的审计报告来认定张玉奎的施工工程价款，显属不当。该报告所反应的路基施工工程造价是远成公司整改返工后的工程造价。既然远成公司已将张玉奎的施工进行了返工，那么张玉奎主张已完工程款的基础将不存在，更不应该参照该报告认定张玉奎的已完工程造价。在一审中张玉奎没有提供远成公司与张玉奎之间的结算依据，亦没有提供其他证据证明张玉奎已完工的工程量及造价。一审法院判决远成公司支付张玉奎工程款677828元，属于认定事实不清，应当依法驳回张玉奎诉讼请求。二、张玉奎不具备施工资质，其与远成公司签订的《工程施工协议书》应属无效。本案张玉奎不具备施工资质，其与远成公司济宁市远成筑路工程有限责任公司签订的《工程施工协议书》为无效协议。基于无效协议，张玉奎无权向远成公司主张案涉工程款。综上，张玉奎在没有证据证明其施工工程量及造价的情况下主张工程款没有任何事实依据。一审法院未查清案件事实经行判决明显属于认定事实不清。请求贵院在查清事实的基础上，依法支持远成公司的诉求。张玉奎答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回远成公司的上诉请求，维持原判。一审法院认定远成公司支付张玉奎工程款677828元，事实清楚，证据充分。远成公司诉称“案涉工程全部由远成公司完成”与事实不符，是虚假陈述。（1）2019年7月16日一审法院组织远成公司与张玉奎对张玉奎施工的工程项目及工程价款进行质证并调解的过程中，有涉案工程项目经理王继修出庭，由远成公司、张玉奎、王继修对张玉奎完成的工程量及工程款进行了核对，王继修证实了张玉奎完成的工程量、工程款的计算方式及金额，远成公司的法定代表人表示相信王继修。（2）根据张玉奎在一审时提交有项目经理王继修出具的工程量清单及说明，参与该工程建设的人员出具的证明，结合施工过程中录制的视频及照片等，以及在调解过程中远成公司认可的工程量，上述证据相互印证，能够充分证明张玉奎完成了路基、路面中的石灰稳定土底基层18cm、0.6m圆管涵、1.5m圆管涵及过路涵管的工程建设。（3）远成公司提交的《施工整改方案》，整改措施内容明确，一是清除路基表面的浮土，二是对清除较深的部位，增加水泥稳定层厚度，三是对重车屡次转弯碾压出现的局部坑槽清除并增加水泥稳定层厚度，四是对雨水冲刷严重的部位清除并增加水泥稳定层厚度。以上整改措施仅是对张玉奎施工的路面进行清除浮土和增加水泥稳定层厚度，并非就全部工程进行返工，远成公司与张玉奎完成的工程量都是明确的且容易进行区分，远成公司诉称“案涉工程全部由远成公司完成”完全与事实不符。2、一审法院以案涉工程的审计报告来认定张玉奎的施工工程价款，事实清楚。本案参照合同约定计算工程价款符合法律规定，在调解过程中，远成公司已经认可了张玉奎完成工程量的工程价款计算方式和金额。一审法院认定张玉奎施工的工程价款677828元，事实清楚，证据充分，符合法律规定。二、张玉奎有权向远成公司主张案涉工程款。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条第一项规定，涉案建设工程在修复后经竣工验收合格，一审法院判决远成公司支付张玉奎工程款符合法律规定，而且，远成公司请求张玉奎承担的修复费用（返工整改费用）也在本案中得到了支持。张玉奎向一审法院起诉请求：依法判令被告向原告支付工程款677828元及利息（407805元利息自2016年5月29日起至实际清偿之日止按照同期银行贷款利率计算，270023元利息自2016年9月4日起至实际清偿之日止按同期银行贷款利率计算）。远成筑路公司向一审法院反诉请求：1、依法判令反诉被告赔偿反诉原告工程返工损失302966元；2、依法判令反诉被告向反诉原告支付设备使用费266100元。一审法院查明事实：2015年11月20日，济宁市任城区人民政府二十里铺街道办事处与被告远成筑路公司签订建设工程施工合同，约定由远成筑路公司对济宁市任城区二十里铺共建路北延道路工程项目进行施工；承包方式为包工包料；合同价款为155万元。合同约定工期为：2016年4月12日-5月12日；质量标准及保质期为：达到国家施工验收规范标准要求的合格标准。2016年4月12日，本案原告张玉奎与被告远成筑路公司签订工程施工协议书，约定：远成筑路公司将其承建的二十里铺共建路北延道路工程交给张玉奎施工；承包方式为包工包料，张玉奎按7%上交远成筑路公司工程审计结算金额为远成公司管理费用，实际工程款归张玉奎所有。税收由原告张玉奎负责。付款方式按远成公司与建设方的合同执行。远成公司没有按合同要求拨付工程款达应拨付工程款数额50%以上的，原告张玉奎有权解除合同。原、被告间的工程施工协议书签订后，原告张玉奎即组织施工，其组织施工完成了共建路北延道路工程中的路基、路面中的石灰稳定土底基层18cm、0.6m圆管涵、1.5m圆管涵及过路涵管工程。因工程款的支付问题，原告张玉奎于2016年9月4日停止施工。原告停止施工时，各方未对其施工的工程量进行审核。除上述原告施工工程外的其它施工项目由被告远成筑路公司自行组织继续施工至整个工程完工。原告施工后期及停止施工期间，疏于对其所施工完毕的的工程部分进行维护和养护，致使其施工的路基工程遭受地方车辆碾压、雨季雨水冲刷、阳光暴晒等原因造成部分灰土路基受损、表面出现浮土和局部坑槽情况，影响正常施工。2016年9月6日，被告作为总承包人向任城区二十里铺街道办事处、山东东方监理咨询运输公司就原告施工部分出现的问题出具施工整改方案，并组织施工对上述存在的问题进行整改直至质量合格并经过验收合格。2019年，原告张玉奎就本案诉争的工程价款支付问题曾向本院对被告提起诉讼，在该案审理期间，原告向本院提出申请，申请到任城区审计局调取济宁市任城区二十里铺共建路北延道路工程项目的整个工程的价款审计报告(2017年12月21日出具)，从中摘取原告张玉奎所施工部分的工程价款。2019年3月11日，本院在任城区审计局调取了任城区审计局委托天勤工程咨询有限公司对二十里铺共建路北延道路工程项目的审计报告即天勤咨询审字(2017)第62号审核报告，该报告工程量清单中第200章路基清单14项共计516693元；清单第300章路面强两项共计295563元；清单第400章桥梁涵洞两项34107元；在市政工程结算费用表签证：9282.58元。上述共计855645.58元，经审计让利后价款为：855645.58x0.903287091=772893.6元；再扣除被告管理费7%，税率5.3%，最终工程款为：772893.6元x(1-7%-5.3%)=677828元。后，原告张玉奎撤回了对被告的起诉。2019年5月21日，本案原告张玉奎就该工程价款的支付事项，再次对被告提起诉讼。在本案审理过程中，组织原、被告双方对原告张玉奎施工的工程项目及工程价款进行质证，被告法定代表人田远本对任城区审计局委托天勤工程咨询有限公司对二十里铺共建路北延道路工程项目的审计报告即天勤咨询审字(2017)第62号审核报告中的关于原告张玉奎施工的项目及工程价款677828元没有异议。在原告施工过程中，根据合同约定，原告优先使用了被告提供的机械设备，被告即反诉原告主张使用了挖掘机、压路机、装载机、拌和机等设备。反诉被告张玉奎辩称仅使用了挖掘机和装载机。经本院对反诉原告提供证人进行询问，证人证实：反诉原告提供的挖掘机，反诉被告张玉奎使用了22天；反诉原告提供的装载机，于2016年4月19日进驻北沿路工程工地项目，于2016年8月20日开走。一审法院认为，本案存在如下争议焦点：1、关于原告张玉奎施工的工程项目是否存在施工质量问题？是否应取得工程价款？2、被告远成筑路公司对原告所施工的工程项目中存在问题进行了整改，整改费用应由谁承担？3、原告所使用被告的挖掘机和装载机，是否应支付价款？价款数额？反诉原告对于该机械费用的主张与本案是否为同一法律关系？关于焦点1，原告张玉奎在被告处承建了济宁市任城区二十里铺共建路北延道路工程项目的施工，应按合同约定对其所施工的工程项目保质保量予以施工完毕。因工程款的支付事宜出现分歧后，应在不影响正常施工的前提下，双方可选择其它方式予以妥善解决。原告因工程款的支付事宜未予解决而直接擅自停工，且未对所已经施工完毕的工程进行有效的养护和维护，在所施工道路尚不具备通车的情况下，采取放任的态度，任由车辆任意通行，致使所施工的路基工程遭受车辆碾压而致路基面出现坑槽。同时，由于时值雨季，加上太阳的暴晒，从而造成灰土路基受损、表面出现浮土和局部坑槽情况，既不符合合同约定的质量标准，发包方和监理亦要求对原告已经施工的部分进行整改，同时亦影响后续的正常施工，对此，原告应承担责任。虽然被告方未提供原告所施工的项目存在质量问题的鉴定报告，但通过甲方即该工程的发包方任城区二十里铺街道办事处、监理方即山东东方监理咨询有限公司要求被告远成筑路公司出具的施工整改方案，原告所施工的路基工程在被告接手继续施工时的现状是不具备交付标准和继续进行下一阶段的施工条件的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。根据该条规定，只是在承包人即原告张玉奎所施工的工程存在质量问题，承包人拒绝修理、返工或者改建时，赋予发包人远成筑路公司有请求减少支付工程价款的权利，而非拒绝支付全部工程价款的权利。故发包人远成筑路公司以原告张玉奎施工的工程质量存在问题为由拒绝支付全部工程价款，于法无据。关于原告应得工程款的数额，原、被告均认可原告施工的部分在任城区审计局对济宁市任城区二十里铺共建路北延道路工程项目的整个工程价款中所对应的工程价款为：677828元。故原告就其施工的工程部分应得工程价款为：677828元。关于焦点2，原告承接案涉工程后，对该工程进行了部分施工。因反诉被告所施工的工程中灰土路基受损、表面出现浮土和局部坑槽情况，甲方及该工程的监理方君要求反诉原告予以整改。反诉原告根据整改方案，对反诉被告所施工部分存在的问题进行了一一整改。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第三条的第一项规定：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；本案中，因原告张玉奎所施工的济宁市任城区二十里铺共建路北延道路工程项目根据发包方任城区二十里铺街道办事处、监理方即山东东方监理咨询有限公司的要求返工整改，该返工整改工程系由被告进行施工，修复后的建设工程经竣工验收合格。故该返工整改费用130771.94元应由反诉被告张玉奎承担。关于焦点3，在原、被告双方所签订的工程施工协议书第九条第(二)款第5项约定：乙方(张玉奎)施工所需设备应优先使用甲方(远成筑路公司)提供机械，在原告张玉奎的实际施工中也确实使用了反诉原告的机械，故该机械费用的争议亦属双方履行工程施工协议过程中产生争议的一部分，属于同一法律关系，可一并审理。关于原告使用被告机械种类，反诉原告主张反诉被告使用了反诉原告的挖掘机、装载机、压路机、拌合机等，经法院对反诉原告提供证人进行询问，证人证实：反诉被告张玉奎使用了反诉原告的挖掘机18天；反诉原告提供的装载机，2016年4月19日进驻北沿路工程工地项目，证人卢某证实在其2016年7、8月份其离开时工地已经停工，该装载机还在工地，具体拉走时间不详。因此，认定至2016年7月31日时反诉原告的装载机还在反诉被告施工的工地。故反诉被告在施工过程实际使用了反诉原告提供的挖掘机18天，装载机102天(2016年4月19日-2016年7月31日)。该机械的人工费、油费(燃料动力费)由反诉被告张玉奎自行负担的。本案审理过程中，反诉原告申请对反诉被告使用其机械的费用进行司法鉴定，2020年5月6日，山东明信工程管理有限公司出具的济宁市任城区二十里铺共建路北延道路机械使用费工程造价鉴定意见书即鲁明管字(2020)145号工程造价鉴定意见书，反诉原告对该意见书提出异议，2020年5月8日，山东明信工程管理有限公司出具了异议回复函，内容为：在鲁明管字(2020)145号工程造价鉴定意见书中鉴定总造价为76250元。包括机械的机械使用费、人工费、不包括油费(燃料动力费)其中：挖掘机：机械使用费1600元/天、人工费300/天；装载机：机械使用费500元/天、人工费250/天；根据该鉴定意见，挖掘机的机械使用费为：18天x1600元/天=28800元；装载机的机械使用费为：102天x500元/天=51000元；以上两种机械的使用费为28800元+51000元=79800元。关于鉴定费用，在反诉原告申请的路基路面厚度试验检测鉴定中，原告张玉奎交纳鉴定费3000元；济宁市任城区二十里铺共建路北延道路返工整改部分工程造价及机械使用费鉴定中，反诉原告承担鉴定费5000元。综上所述，原告张玉奎在被告远成筑路公司承接了济宁市任城区二十里铺共建路北延道路工程项目，应按合同约定保质保量按时完成施工。其因工程款的支付问题未予解决而擅自停工，而又未对已施工部分疏于管理、维护和养护造成返工整改的事实，对此，承担被告为该工程返工整改的费用。原告张玉奎请求被告远成筑路关系支付其工程款并自2019年9月4日其停止施工之日起承担逾期付款的违约责任，关于张玉奎请求支付工程款理由正当，依法应予支持。关于被告逾期支付工程款的利息应以任城区审计局对济宁市任城区二十里铺共建路北延道路工程项目的整个工程价款审计报告出具之日即2017年12月21日起按照法律规定的计息计算标准计息。因原告施工的工程存在不符合合同约定，被告为原告施工的工程进行返工整改而支付130771.94元的费用应由原告即反诉被告承担。同时原告(反诉被告)应支付给反诉原告机械使用费79800元。由于原告所施工的工程在停工时双方均未申请或要求工程款的审核结算，故对造成审理中进行司法鉴定，双方均有责任，对各自支付的鉴定费用由各自承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三条的第一项、第十一条之规定，判决：一、被告(反诉原告)远成筑路公司支付给原告(反诉被告)张玉奎工程款677828元；二、反诉被告即原告张玉奎支付给反诉原告对其施工工程的返工整改费用130771.94元；三、反诉被告即原告张玉奎支付反诉原告挖掘机、装载机的机械使用费用79800元。以上三项相互折抵，被告远成筑路公司应支付给原告张玉奎工程款467256.06元。并承担欠付工程款的利息，利息以467256.06元为基数，自2017年12月21日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。于判决生效之日起十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10578元，由被告济宁市远成筑路工程有限责任公司承担。反诉费9490元，由反诉原告济宁市远成筑路工程有限责任公司承担5031元，反诉被告承担4459元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审中远成公司认可张玉奎完成了路基、路面中的石灰稳定土底层基层18CM及0.6M的圆管涵、1.5M圆管涵及过路涵管的工程，因张玉奎完工部分出现质量问题才由远成公司进行返工整改，现远成公司主张案涉工程全部由远成公司完成，明显与事实不符，不予采信。远成公司与张玉奎签订工程施工协议，因张玉奎不具有施工资质协议无效，但涉案工程经远成公司返工整改后已经竣工验收合格，张玉奎就其已完成的工程量有权要求远成公司予以支付工程款。一审法院虽然依据审计报告内容认定张玉奎就其施工的工程部分应得的工程价款为677828元，但同时认为施工不合格部分的返工整改费130771.94元应由张玉奎承担，实际是确认张玉奎应得的工程价款为547056.06元，结果并无不当。远成公司主张因施工协议无效张玉奎无权向远成公司主张案涉工程款，无法律依据，不予支持。综上所述，上诉人济宁市远成筑路工程有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10578元，由上诉人济宁市远成筑路工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十二月二十一日书记员  金广洋