河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6330号上诉人（原审被告）：南阳温馨家园物业管理有限公司，住所地河南省桐柏县华信龙腾华府小区东大门**。法定代表人：赵书原，任该公司总经理。委托诉讼代理人：李宗顺，河南大为律师事务所律师。委托诉讼代理人：付长根，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：桐柏县龙腾华府业主委员会。负责人：陈勇，任该业委会主任。委托诉讼代理人：雷大理，河南朝野律师事务所律师。委托诉讼代理人：周林，女，该业委会副主任。原审第三人：南阳市华信房地产开发有限公司，住所地河南省南阳市车站北路**。法定代表人：赵书原，任该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚志，男，该公司员工。上诉人南阳温馨家园物业管理有限公司（以下简称温馨家园物业公司）因与被上诉人桐柏县龙腾华府业主委员会（以下简称龙腾华府业委会）、原审第三人南阳市华信房地产开发有限公司（以下简称华信公司）物业服务合同纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1330民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温馨家园物业公司上诉请求：依法撤销一审判决,发回重审或者改判驳回龙腾华府业委会全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误,温馨家园物业公司和华信公司之间的前期物业服务合同继续有效,不应移交。1.龙腾华府业委会作为前期物业服务合同当事人之外的第三人,无权解除温馨家园物业公司和华信公司之间的前期物业服务合同,其所主张的移交没有事实依据。2.温馨家园物业公司与华信公司之间的前期物业服务合同并未失效,继续有效。龙腾华府业委会虽然和另外一家物业公司签订了物业服务协议,但是该物业服务合同的签订,并未经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意,程序违法,不能生效。所以温馨家园物业公司和华信公司之间的前期物业服务合同并未失效,继续有效。龙腾华府业委会辩称，2019年9月1日，龙腾华府业委会在征求大部分业主意见的基础上向温馨家园物业公司发出了解除合同的通知，且与南阳润泽物业公司签订了新的物业服务合同，温馨家园物业公司始终未对龙腾华府业委会解除合同提出任何异议，也未提起诉讼，因此华信公司与温馨家园物业公司的物业服务合同已经解除，温馨家园物业公司的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。华信公司辩称，同意温馨家园物业公司的上诉意见。该项目是边拆边建分了三批进行，目前仍有31000平方待建，可建户数达220户，该小区总户数为809户，目前建成589户，该项目目前仍未完工，还有200多户待售，所以华信公司与温馨家园物业公司的前期物业服务合同继续有效。龙腾华府业委会向一审法院起诉请求：1.判令温馨家园物业公司立即搬离龙腾华府小区，温馨家园物业公司及华信公司把上述财产全部移交给龙腾华府业委会，将小区所有电梯首次检验报告、上一年的检验报告、注册登记表、电梯的电路图纸、小区业主的整个电脑充电系统(设置卡、清零卡)、小区的业主信息、电话号码、车辆信息和车库车位信息、小区内的水电安装图纸、外管网图纸、小区内的变压器、二次供水各种公共设施、设备、小区应有配套的物业办公场地的财产全部移交给龙腾华府业委会,并赔偿因拒不搬离所造成的损失和收取业主的物业服务费10万元;2.本案的诉讼费用由温馨家园物业公司负担。一审法院认定事实：2015年6月1日，华信公司与温馨家园物业公司签订《物业承包合同》，由温馨家园物业公司承包华信公司开发建设的龙腾华府小区物业服务，承包期限为2015年6月1日至2025年6月1日。部分业主与温馨家园物业公司签订有《前期业主管理服务合同书》。2018年10月，由业主选举成立龙腾华府第一届业主代表大会，并在桐柏县××××区管理委员会进行了备案登记。2019年9月1日，龙腾华府业委会在征求大部分业主意见的基础上向温馨家园物业公司发出《解除合同通知书》，要求温馨家园物业公司在90日内向龙腾华府业委会移交物业相关手续。2019年11月1日，龙腾华府业委会与南阳润泽物业管理有限公司签订了《物业管理委托书》，将龙腾华府小区物业委托南阳润泽物业管理有限公司管理，期限为2019年11月1日至2022年11月1日，该合同签订后因温馨家园物业公司未移交物业设施及相关手续南阳润泽物业管理有限公司一直未能履行义务。一审法院于2020年9月24日作出（2020）豫1330行初51号行政裁定，驳回温馨家园物业公司要求撤销为桐柏县龙腾华府业主委员会颁发的河南省业主大会业主委员会备案证书的起诉。另查明，华信公司对龙腾华府小区的建设任务未全部建设完毕，现有的龙腾华府小区已形成封闭小区，尚有部分业主拖欠温馨家园物业公司物业管理费未交。一审法院认为，华信公司与温馨家园物业公司签订的《物业承包合同》及部分业主与温馨家园物业公司签订的《前期业主管理服务合同书》均为龙腾华府小区前期物业服务合同，合同有效并一直在履行中。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”据此，决定解聘和更换物业服务企业应当经由业主共同决定，龙腾华府业委会提交了同意更换物业公司的业主签名表签名的业主总数376户，而该小区总户为630户，能证实该决定已符合“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定。《物业管理条例》第十二条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式。”本案中龙腾华府业委会以书面签名征求意见的形式征询业主对是否聘用新的物业公司的意见，符合业主大会会议的形式。因此，龙腾华府业委会与南阳润泽物业管理有限公司签订的《物业管理委托书》是合同双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。温馨家园物业公司辩称龙腾华府业委会提供的业主签名表不属实、业主签名有重复及代签情况，因温馨家园物业公司未提交证据予以证实、亦未在限定期限内提交鉴定申请，视为对其权利的放弃。对温馨家园物业公司提交的书面证词，因证人未出庭，一审法院对上述证据的合法性不予确认。《物业管理条例》第二十六条规定“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期服务合同终止。”据此规定，龙腾华府小区的前期物业服务合同在龙腾华府业委会与南阳润泽物业管理有限公司签订《物业管理委托书》后均应终止履行。《物业管理条例》第三十九条规定，物业服务合同终止时，物业服务企业应当将物业管理用房和本条例第二十九条规定的资料交还给业主委员会。温馨家园物业公司及华信公司应当按照《物业管理条例》的规定在合理期限内向龙腾华府业委会移交龙腾华府小区物业相关设施及手续，但移交前业主所欠的物业服务费应当由业主向温馨家园物业公司缴纳，龙腾华府业委会没有证据证明存在合理损失及有合法依据要求温馨家园物业公司退还已收取的物业管理费，龙腾华府业委会的该项诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条第（五）项、第九十八条、《物业管理条例》第十二条、第二十六条、第二十九条、三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、南阳温馨家园物业管理有限公司于本判决生效之日起九十日内搬离桐柏县龙腾华府小区；二、南阳温馨家园物业管理有限公司及南阳市华信房地产开发有限公司于本判决生效之日起九十日内按照《物业管理条例》的规定向桐柏县龙腾华府业主委员会移交桐柏县龙腾华府小区现有物业相关设施及手续；三、驳回桐柏县龙腾华府业主委员会的其他诉讼请求。案件受理费2400元，由南阳温馨家园物业管理有限公司负担。本院二审期间，龙腾华府业委会提交一组照片，拟证明小区现为封闭型的，共有14栋楼，实际入住591户，未开发的部分不在小区范围内，解除合同表决的人数和面积均过半。温馨家园物业公司、华信公司质证称，对该证据真实性无异议，对证明方向不予认可，对统计的楼号面积及签字人数均不予认可，明确表达同意的不超过一百户，也不超过总面积的五分之一。华信公司提交以下证据：桐柏县城乡规划委员会办公会议纪要一份及龙腾华府总平面图和技术指标一份，拟证明小区的总范围规模、已建面积、未建面积、已建户数和未建户数，证明龙腾华府业委会提交的户数和面积都未过半。温馨家园物业公司对该证据无异议。龙腾华府业委会质证称，对会议纪要真实性无异议，规划平面图与实际建设情况不相符，证明不了目前已交付的房屋面积，与本案无关联性。综合各方举证、质证意见，本院对上述证据认证如下：对龙腾华府业委会提交证据的真实性予以采信；华信公司提交的证据涉及未建部分，以此来计算面积及户数缺乏依据，对其提交证据的证明目的本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：温馨家园物业公司与华信公司签订的前期物业服务合同是否继续有效，一审判决温馨家园物业公司搬离龙腾华府小区并移交相关设施、手续是否正确。《中华人民共和国物权法》第八十一条第二款规定：“对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业务委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”物业服务合同具有委托合同的性质，以双方当事人的相互信任为基础，业主作为物业服务的享有者，对物业服务合同享有单方解除权。前期物业服务合同虽然非业主委员会签订，但其系项目建成初期、尚未成立业主大会及业主委员会这一特殊时期的产物，仍是以为业主提供物业服务为目的。故对于温馨家园物业公司关于龙腾华府业委会并非前期物业服务合同的当事人、无权解除温馨家园物业公司与华信公司之间的前期物业服务合同的上诉理由本院不予支持。龙腾华府业委会提交了同意更换物业公司的业主签名表，证实该决定已符合“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定。温馨家园物业公司辩称龙腾华府业委会提供的业主签名表不属实、业主签名有重复及代签情况，但未提交足以反驳的证据，本院对其抗辩意见不予采信。故在龙腾华府业委会依照法定程序作出了解聘物业服务企业的决定，并向温馨家园物业公司发出了《解除合同通知书》的情况下，温馨家园物业公司与华信公司的前期物业服务合同已经解除，一审判决温馨家园物业公司搬离龙腾华府小区并移交相关设施及手续正确，本院予以维持。综上所述，温馨家园物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由南阳温馨家园物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 周 杰二〇二〇年十二月三十一日书记员 周道佳