江苏省无锡市新吴区人民法院民 事 判 决 书(2019）苏0214民初639号原告：苏州宏海市政绿化工程有限公司，，住所地江苏省苏州工业园区开源路******。法定代表人：颜宏仙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙海俊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张豪，江苏东南律师事务所律师。被告：上海福递实业有限公司，，住所，住所地上海市徐汇区桂平路******div>法定代表人：杨赟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：夏祝园，江苏瀛恒律师事务所律师。被告：吴艳，女，1982年8月11日生，住所地江苏省无，住所地江苏省无锡市新吴区div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>委托诉讼代理人：夏祝园，江苏瀛恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文俊，江苏瀛恒律师事务所律师。被告：无锡小天鹅电器有限公司，住所地江苏省无，住所地江苏省无锡市国家高新技术产业开发区长江南路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：方洪波，该公司董事长。委托诉讼代理人：沙崟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：潘锦明，男，该公司员工。原告苏州宏海市政绿化工程有限公司（以下简称宏海公司）与被告上海福递实业有限公司（以下简称福递公司）、吴艳、无锡小天鹅电器有限公司（以下简称小天鹅公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月21日受理后，依法适用简易程序进行审理，后又依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行审理。原告宏海公司委托诉讼代理人孙海俊、张豪，被告福递公司法定代表人杨赟及委托诉讼代理人夏祝园，被告吴艳委托诉讼代理人夏祝园，被告小天鹅公司委托诉讼代理人沙崟、潘锦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏海公司向本院提出诉讼请求：1.判令福递公司支付工程款751496元并支付相应利息（以751496元为基数，自2018年9月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准计算）。2.判决吴艳对福递公司的第一项付款义务承担连带付款责任。3.判决小天鹅公司在上述欠付工程款范围内承担连带清偿责任。4.判令福递公司、吴艳、小天鹅公司承担本案诉讼费。事实和理由：2017年11月24日，其与福递公司签订《小天鹅公司五楼办公室、一楼封盖区及零部件实验室改造项目合同》，约定福递公司从小天鹅公司承接的上述项目由其施工，合同价为780000元。其已完成合同内全部项目的施工，并按照要求完成增项部分的施工。因尚有工程款未结清，其遂诉至法院。福递公司辩称，1.宏海公司尚未完成施工。2.宏海公司施工质量存在问题。3.工程量方面，存在很多减项，但没有增项。吴艳辩称，福递公司在2019年2月18日股东变更，其不知晓该诉讼案件。小天鹅公司辩称，1.小天鹅公司与宏海公司不存在合同关系，无需承担付款义务。2.福递公司的施工存在工期延误等问题，双方经谈判对工程款金额进行了变更。3.小天鹅公司对福递公司的转包行为不知情，福递公司转包行为构成违约。经审理查明：一、小天鹅公司与福递公司关于施工的约定和结算2017年11月11日，无锡小天鹅股份公司与福递公司签订《五楼办公室、一楼封盖区及零部件实验室改造项目合同》，约定由福递公司承接小天鹅公司五楼办公区、一楼封盖区及零部件实验室改造项目施工，合同约定总价为1321272.50元，该总价包含福递公司完成项目所需的全部费用，小天鹅公司无需再向福递公司支付任何费用，工期自2017年11月5日至2017年12月30日。合同约定的付款方式为合同生效后20个工作日内支付30%；项目完成后20个工作日内，小天鹅公司安排预验收，预验收通过后小天鹅公司在7个工作日内支付30%；交付使用三个月，经双方正式验收合格后20个工作日内，支付30%；剩余10%作为质保金，于保修期满后20个工作日内付清。该合同约定项目施工完毕并初步运转之日起7个工作日内小天鹅公司安排初步验收，项目初步验收合格且正常运行90日后，小天鹅公司在7个工作日内安排正式验收。约定的保修期为自项目正式验收合格之日起1年。合同约定若福递公司延迟完成项目的，每延迟一天支付项目总价0.5%的违约金，超过30天的，支付总价30%的违约金；若福递公司违约将工程转让给他人施工，需承担合同总金额30%的违约金，并赔偿相关损失。2018年7月12日，小天鹅公司与福递公司签订《关于税率调整补充协议》，约定因增值税税率调整，合同总金额变更为1309369元。2018年9月13日，小天鹅公司与福递公司达成结算备忘协议，载明因福递公司延期23天完工扣款151947元、税率调整扣款11903.50元、部分项目报价调整29684元，共计扣款193534.50元，总价款调整为1127738元。2019年3月19日，小天鹅公司函告福递公司，表示因福递公司转包案涉工程，应再扣除30%的违约金。福递公司表示其因为没有施工资质，故相关合同无效，且转包行为未导致小天鹅公司产生损失，另违约金过高。案涉工程未进行初步验收、正式验收。小天鹅公司表示原因系其内部组织初步验收后，发现存在质量问题，福递公司一直未解决，故未组织正式验收。另查明，小天鹅公司已支付福递公司工程款599229元。上述事实，有双方当事人陈述及小天鹅公司提供的《五楼办公室、一楼封盖区及零部件实验室改造项目合同》、补充协议、谈判备忘录、《关于上海福递有限公司项目分包行为处理决定的函告》等证据在卷佐证。二、福递公司与宏海公司的约定和结算2017年11月24日，福递公司与宏海公司签订《五楼办公室、一楼封盖区及零部件实验室改造项目合同》，约定福递公司将其承接的小天鹅公司五楼办公室、一楼封盖区及零部件实验室改造项目交由宏海公司施工，总价款为780000元，该780000元包括五楼办公室及零部件实验室造价300000元、一楼封盖区480000元，因一楼封盖区图纸最终稿未确定，后增补补充协议确定价格，另双方明确该总价包括完成项目所需的全部费用。约定的付款方式为合同生效后5个工作日内支付120000元，于一楼封盖区造价确认后支付总价的30%，项目完成后5个工作日内，甲方安排预验收，通过后5日内支付总价的35%，项目完工交付使用三个月，经双方正式验收合格后5个工作日内，支付总价的30%。剩余5%作为保证金，于保修期满后5个工作日内付清。合同约定的保修期为1年。关于验收问题，双方约定项目施工完毕并初步运转之日起7个工作日内福递公司安排初步验收，初步验收合格且正常运行90日后，福递公司在7个工作日内安排正式验收。就工程项目施工清单，双方当事人一致确认《软装设计施工清单》、《办公楼新增连廊建设工程清单（占地约452㎡）》系双方约定的工程量清单。由于双方当事人对宏海公司施工工程量及工程款发生争议，本院经宏海公司申请，委托江苏宏翔工程造价咨询有限公司对工程价款进行鉴定。经江苏宏翔工程造价咨询有限公司审计，鉴定结论为合同内项目价款为862004.49元，扣除41%让利后为508582.65元，合同外、消防增项为284492.32元，扣除41%让利后为167850.48元（含办公楼合同外147627.35元、消防增项20223.13元）。对此，宏海公司表示不应当扣除让利，即便存在让利，也仅是增项部分让利，因为施工合同约定的780000元是固定总价，即使需要让利，该780000元也不应当变动，否则会造成宏海公司和福递公司之间的合同显失公平，福递公司原本已有的合理利润将过高，而宏海公司则面临严重亏损，而让利比例应当以审计价1146496.81元为准，对比福递公司与小天鹅公司的工程款1321272.50元进行确定，应当为13.2%。福递公司则认为应当扣除让利，因为其与小天鹅公司签订合同总价是1321272.50元，而工程全部给宏海公司施工，约定价格是780000元，核算下来的让利比例41%，但是该部分在施工过程中，部分内容是福递公司施工。小天鹅公司则表示对鉴定结论无异议，但是否让利与其无关。福递公司另对鉴定报告提出异议，1.五楼办公室吊顶天棚金额为9913.20元，非宏海公司施工，系小天鹅公司原有吊顶，工程量增减项变更核定单并无载明该增项。2.工业设计室5平方米吊顶天棚金额826.10元，并不存在该部分增项，工程量增减项变更核定单亦无该增项。3.一楼实验室更换电缆部分，其中8836.80元系宏海公司原使用双雄牌电缆，不符合小天鹅公司要求，故要求重新使用江南牌电缆。4.一楼实验室塑料管10米710.20元，系合同内项目，并非增项。5.零部件实验室不锈钢平板面积并非200平方米，实际不超过40平方米，且系合同内的，并非增项。6.零部件实验室吊顶天棚面积并非400平方米，实际不超过127平方米，且系合同内项目，并非增项。7.盐雾试验室吊顶天棚及走廊涂料系合同内的项目，并非增项。宏海公司对福递公司的异议予以反驳：1.五楼办公室吊顶确系由其施工，系受小天鹅公司、福递公司指示，但其未提供证据证明，亦未提供由其施工的相关证据。2.工业设计室5平方米吊顶天棚有工程量增减项变更核定单佐证。3.一楼实验室更换电缆增加的费用系因小天鹅公司不允许使用双雄牌电缆，故更换江南牌电缆后增加了成本，但双方并无约定具体品牌，因此相关增加的成本应由福递公司承担，其愿意返还原先购买的双雄牌电缆。4.塑料管系新增项目，有工程量增减项变更核定单佐证。5.不锈钢平板系合同外新增项目，有相应工程量增减项变更核定单佐证。6.零部件实验室吊顶天棚面积可以参照图纸计算，该部分也是合同外的新增项目，但没有相应工程量增减项变更核定单佐证。7.盐雾试验室吊顶天棚及走廊涂料系合同内的项目，并非增项，但是在第一份合同内项目鉴定报告中漏鉴定，所以补充鉴定。审理中，本院组织双方当事人对上述争议项目现场查勘、测量，确认情况如下：1.五楼办公室吊顶矿棉板部分压于原有玻璃房内，且矿棉板上有污渍。2.零部件实验室吊顶面积约120平方米。3.盐雾试验室阳光板14.52平方米。4.盐雾试验室塑料管3.3米。5.走廊涂料面积180平方米。6.不锈钢平板面积68.28平方米（每套11.38平方米，共6套）。另双方当事人一致确认消防工程非增项工程，而是第一次合同内鉴定项目中漏鉴定项目。诉讼中，福递公司提供木材采购合同、玻璃采购合同、建筑垃圾清运合同及转账记录截图、收条复印件，证明其垫付玻璃款70000元、模板款60000元，另外支付墙体拆除费用7000元。宏海公司对上述证据真实性不予确认，且表示转账记录与收条载明的收款人与合同约定的相对人不一致，且从合同签订时间看，上述三份合同中，木材合同签订于福递公司与宏海公司签订施工合同之前，购置玻璃及垃圾清运合同的签订时间在福递公司与宏海公司签订施工合同之后几日，可以证明该三份合同对应的工作量系福递公司自行负责的，且鉴定结论中，玻璃款并未计算在内，同时五楼墙体拆除和垃圾清运在宏海公司与福递公司合同范围内，福递公司仅凭转账记录无法证明系由其完成。福递公司称其出资购买木板、玻璃和垃圾清运系因宏海公司2018年1月提出没有资金从事案涉工程，并表示其签订上述三份合同时没有确定由宏海公司施工，与宏海公司签订合同之后，小天鹅公司提出要更换玻璃，所以才购买了玻璃，而木板是签订合同之后，其原本不打算买了，但是宏海公司一直没有购买，所以其去购买了木板，但其未就其说法提供证据证明。宏海公司表示上述木板和玻璃系福递公司提供材料，其负责安装，如果是代为垫付，福递公司会在后续应付款中扣除，但是从2018年至2019年福递公司一直在支付进度款，不符合常理。关于已付款项，宏海公司认可已支付395000元，福递公司则提供微信转账记录、银行转账记录等证明已支付410000元，宏海公司未在指定期限内提交书面答复意见，视为对该410000元付款情况无异议。三、小天鹅公司提出的抗辩关于小天鹅公司主张因福递公司违约扣除30%违约金的问题，小天鹅公司提出因转包导致工期延误、工程质量低下，损失较大，但同时其认可总价款调整为1127738元时，已扣除工期延误的违约金。福递公司表示其无施工资质，故与小天鹅公司签订的施工合同属无效，另违约金过高，转包并未造成损失。小天鹅公司表示其确实未审查福递公司的施工资质问题。诉讼中，小天鹅公司提供微信聊天记录，证明案涉工程竣工一个月就已经存在地板起翘、变形、底部腐烂的情况，几处维修后仍不能达到使用要求，故付款条件尚未成就。福递公司亦提供照片若干及微信聊天记录,证明确实存在水龙头缺少、地板起翘、封盖区、地板起翘一楼与二楼之间没有人员逃生通道等问题,并且其已于2018年8月11日、11月8日告知宏海公司，宏海公司至今未维修。宏海公司表示福递公司提供的照片反映不出具体质量问题，且聊天记录可以看出其在福递公司拖欠到期工程款的情况下，为尽快回款，仍履行了维修义务。诉讼中，宏海公司亦确认封盖区因为结构问题，漏水问题至今确实还没有修好。宏海公司表示小天鹅公司在2018年5月份接收工程后就直接入驻办公，未组织过验收，且小天鹅公司提出的质量问题是质量瑕疵，不影响基础工程和主体工程的正常使用。小天鹅公司确认其于2018年5月正式使用，未组织验收系因为经过其公司内部初步验收不符合竣工验收条件，故未组织施工方进行验收。诉讼中，福递公司、小天鹅公司均表示质量问题导致损失另行主张。四、吴艳的责任承担问题宏海公司主张吴艳应对福递公司的付款义务承担连带责任，并提供福递公司企业登记信息证明福递公司系一人公司，起诉时股东为吴艳，其不能证明自己财产独立于公司财产的，应当承担连带责任。吴艳表示其在转让股权时不知道有诉讼，不承担责任，吴艳未就其免责进行举证。本院认为，建设工程施工合同虽无效，但工程质量合格，施工方请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，应予支持。本案中，福递公司无施工资质承接案涉工程，承接工程后未经小天鹅公司同意将全部工程转包给宏海公司，根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，或者非法转包施工的，建设工程施工合同无效。因此，本案中小天鹅公司与福递公司的施工合同、福递公司与宏海公司的施工合同均属无效。建设工程施工合同虽无效，但不影响合同宏海公司与福递公司、小天鹅公司根据合同约定的结算条款进行结算。本案中，宏海公司与福递公司签订了施工合同，就合同内施工项目约定总价款为780000元，福递公司未提出存在减少的施工项目，因此合同内的工程价款780000元福递公司应予支付。就增项鉴定部分，虽鉴定价款为284492.32元，但根据福递公司提出的异议及宏海公司自认，经审查，其中消防工程34276.49元、盐雾试验室吊顶天棚3304.40元、走廊涂料7713元，合计45293.89元，应从增项工程款中扣除。另五楼办公室吊顶天棚9913.20元，宏海公司未证明系其施工，该部分亦应扣除。关于实验室不锈钢平板51704元，根据《办公楼新增连廊建设工程清单（占地约452㎡）》载明，合同内的水电控制台为4个，后实际施工6个，故新增加2个应为增项，根据鉴定价格核算增项金额为5883.92元，增项工程款应扣减45820.08元。关于零部件实验室吊顶天棚66088元，福递公司主张系合同内项目，但《办公楼新增连廊建设工程清单（占地约452㎡）》并无明确零部件实验室吊顶天棚在合同范围内，故应属于增项，但经现场测量，其面积为120平方米，非400平方米，经核算，工程价款为19826.40元，扣减增项工程款46261.60元。盐雾试验室塑料管710.20元，因合同内清单无相应项目，故应属增项，经测量非10米而是3.3米，故价款为234.37元，增项工程款扣减475.83元。五楼工业设计室5平方米吊顶天棚金额826.10元，《软装设计施工清单》并无相应项目，故应属增项。综上，增项部分工程款应扣除147764.60元，经调整工程量并重新核算后，增项部分工程款经咨询鉴定机构意见确定为119843.79元。综上，合同内工程价款与增项工程价款合计899843.79元。根据福递公司提供的证据，本院认定为已支付410000元，故福递公司尚需支付宏海公司工程款489843.79元。但因宏海公司确实存在部分问题尚未完全维修完成，故质保金5%即44992.19元暂予扣除，现福递公司应支付444851.60元。关于逾期付款利息问题，因福递公司未按约定组织双方验收，应视为接收工程后3个月内已完成正式验收，即于2018年8月已达到付款95%的条件，因此宏海公司主张自2018年9月1日起算逾期付款利息，符合法律规定及双方约定，本院予以支持。关于让利问题，福递公司主张应当根据鉴定金额再扣除41%让利比例计算工程款，但双方施工合同并无让利约定，仅根据其与小天鹅公司施工合同对比其与宏海公司施工合同价差推定存在让利，依据不足，本院不予支持。关于垫付木材款、玻璃款、清运费问题，因福递公司在其与宏海公司签订施工合同前已就木材采购签订合同，因视为木材用料不在其与宏海公司施工合同范围内，关于玻璃款，福递公司陈述系与宏海公司签订施工合同后，小天鹅公司提出要求更换玻璃，故亦不在其与宏海公司施工合同范围内，关于垃圾清运费，因无相关证据证明系其清运，且福递公司上述垫付款的支付凭证载明收款人与合同相对人均不符，本院对福递公司要求扣除相应垫付款的诉讼请求不予支持。福递公司主张系其拆除五楼墙体，其并无系其进行拆除的相关证据，且其陈述其在与宏海公司签订施工合同之前已拆除，亦应当认为在其已进行部分前期准备工作的情况下，仍同意按780000元与宏海公司结算，故对其要求扣除该部分款项的抗辩意见亦不予采纳。关于小天鹅公司连带责任问题，根据法律规定，根据小天鹅公司与福递公司于2018年9月13日达成的结算备忘协议及小天鹅公司付款情况，小天鹅公司尚欠工程款528509元，该款已超过福递公司结欠宏海公司工程款444851.60元，而根据法律规定，发包人应当在欠付转包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，现宏海公司要求小天鹅公司对福递公司结欠宏海公司工程款承担连带责任，本院予以支持。关于吴艳的付款责任问题，因福递公司系一人公司，其不能证明自己财产独立于公司财产的，应对公司债务承担连带责任，宏海公司追加吴艳作为被告在前，且相关的债务形成于吴艳作为股东期间，故吴艳应对福递公司的债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、上海福递实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付苏州宏海市政绿化工程有限公司工程款444851.60元及相应利息（以444851.60为基数，自2018年9月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、吴艳对上海福递实业有限公司的付款义务承担连带责任。三、无锡小天鹅电器有限公司对上海福递实业有限公司的上述工程款付款义务在结欠上海福递实业有限公司工程款528509元范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回苏州宏海市政绿化工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11315元，保全费5000元，鉴定费13639元，合计29954元（此款已由苏州宏海市政绿化工程有限公司预交），由上海福递实业有限公司负担17731元，由苏州宏海市政绿化工程有限公司负担12223元（苏州宏海市政绿化工程有限公司同意其预交的诉讼费17731元由上海福递实业有限公司向其直接支付，本院不再退还，该款由上海福递实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付于苏州宏海市政绿化工程有限公司，吴艳对此承担连带付款责任）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本三份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  程加干人民陪审员  李浩荣人民陪审员  周为平二〇二〇年十二月二十四日书 记 员  薛 萍本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。