甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘11民终1532号   上诉人（原审原告）：刘某,甘肃省陇西县人,住陇西县。   被上诉人（原审被告）：陇西锦隆房地产开发有限责任公司。   法定代表人:马某,该公司董事长。   原审被告:甘肃昌晟源建筑工程有限公司。   法定代表人:史某。   委托诉讼代理人:张某,男。   上诉人刘某因与被上诉人陇西锦隆房地产开发有限责任公司（以下简称陇西锦隆房产公司）、原审被告甘肃昌晟源建筑工程有限公司（以下简称甘肃昌晟源建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陇西县人民法院（2020）甘1122民初3461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   刘某上诉请求：1.撤销一审判决第三项,依法改判被上诉人陇西锦隆房产公司在欠付工程款范围内承担付款责任;2.二审诉讼费用由被上诉人陇西锦隆房产公司负担。事实和理由：一、一审将本案案由确定为承揽合同纠纷明显不当,导致适用法律错误。本案的关键在于其与原审被告甘肃昌晟源建筑公司之间的法律关系属承揽合同还是建设工程施工合同,不仅关系到合同效力的认定及法律适用,而且直接影响实体权利的处理。承揽合同和建设工程施工合同是建设市场常见的合同模式,二者区分的本质在如何界定建设工程。涉案工程陇西锦隆万汇双创孵化园项目一期工程明显属建设工程,上诉人承包该工程中1-8号楼外墙保温工程仍属建设工程的组成部分,因此,本案应按建设工程施工合同审理。即便存在违法分包情形,但并不影响本案是建设工程施工合同的性质。一审按承揽合同审理,从而错误适用合同相对性原理,严重侵害了上诉人的合法权利。二、本案属建设工程施工合同纠纷,被上诉人是否欠付原审被告工程款属应查明的基本事实,而一审并未查明该事实，草率驳回上诉人的请求,严重侵害了上诉人的合法权益。本案陇西锦隆万汇双创孵化园项目一期工程是被上诉人发包给原审被告的,上诉人只是承包了其中1-8号楼的外墙保温工程,上诉人作为实际施工人主张作为发包方的被上诉人在欠付工程款范围内承担责任,至于被上诉人是否欠付承包方即原审被告的工程款,只有被上诉人和原审被告清楚,根据举证责任在具体案件中分配的基本原则,应由发包方即被上诉人承担其不欠付工程款的举证责任,而一审中被上诉人、原审被告并没有提供工程款支付情况的证据,一审仅以被上诉人不是合同相对方以及上诉人没有提供证据证明欠付工程款驳回上诉人要求被上诉人承担责任的请求错误。   陇西锦隆房产公司服判未提交书面答辩意见。   甘肃昌晟源建筑公司未提交书面陈述意见。   刘某向一审法院起诉请求：1.由甘肃昌晟源建筑公司立即支付其工程款1336796元；2.甘肃昌晟源建筑公司支付以1336796元为基数,自2018年12月20日起至2019年8月19日止按年利率4.75%计算的利息40744.3元，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的利息;3.由陇西锦隆房产公司在欠付工程款的范围内承担付款责任;4.诉讼费由肃昌晟源建筑公司、陇西锦隆房产公司承担。   一审法院认定的事实：甘肃昌晟源建筑公司作为总承包人修建陇西锦隆房产公司开发的陇西锦隆万汇双创孵化园项目一期工程。2016年10月,刘某与甘肃昌晟源建筑公司签订《外墙保温工程施工协议》,约定将上述工程中部分外墙保温分包给刘某,承包方式为包工包料。刘某依约施工。2017年12月27日，经刘某与甘肃昌晟源建筑公司结算,刘某完成工程量价款为1231335元;2018年12月28日,经刘某与甘肃昌晟源建筑公司结算,完成工程量价款为410376元,工程款总计1641711元。认定上述事实的证据有当事人陈述、外墙保温工程施工协议、工程量结算表、施工协议书等。   一审法院认为，刘某承包甘肃昌晟源建筑公司承建工程的外墙保温工程,刘某与甘肃昌晟源建筑公司形成承揽合同关系,刘某依约按期完成工程后,有权向甘肃昌晟源建筑公司索要工程费。甘肃昌晟源建筑公司项目负责人与刘某就工程量及价款结算的行为，系项目负责人履行职务的行为,该行为所产生的后果,应当由甘肃昌晟源建筑公司承担,故刘某施工工程价款应当认定为1641711元。审理中,刘某承认甘肃昌晟源建筑公司支付其工程款304915元,甘肃昌晟源建筑公司未提交证据证明其向刘某支付款项数额,其应承担举证不能的责任,故对剩余案涉工程款本院认定为1336796元。甘肃昌晟源建筑公司未按约清偿债务,其行为构成违约。刘某要求甘肃昌晟源建筑公司支付工程款的诉请,理由正当，予以支持。关于刘某要求甘肃昌晟源建筑公司支付工程款利息的诉讼请求,因双方对利息给付标准没有约定,刘某的诉请,符合中国人民银行发布的同期贷款利率,故其要求甘肃昌晟源建筑公司支付利息的诉讼请求,理由正当,予以支持。关于刘某要求陇西锦隆房产公司在欠付工程款的范围内承担付款责任的诉请,因陇西锦隆房产公司并非刘某的合同相对方,且刘某未提交相关证据证明陇西锦隆房产公司欠付工程款的具体数额,根据合同的相对性原理及证据举证规则,刘某的诉请,理由不成立,不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定,判决:一、甘肃昌晟源建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付刘某工程款1336796元;二、甘肃昌晟源建筑工程有限公司支付刘某以1336796元为基数,自2018年12月29日起至2019年8月19日止按年利率4.75%计算的利息40744.43元;并支付自2019年8月20日起至欠款实际支付之日止的相应利息(以实际欠款为基数,按年利率4.25%计付)；三、驳回刘某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8600元,由甘肃昌晟源建筑工程有限公司负担。   二审中，刘某提交房屋定购合同、陇西县三毛房屋中介中心的证明、史亚雄身份证复印件各1份，拟证明甘肃昌晟源建筑公司给其抵顶的史亚雄名下住宅无法转让过户，导致其不但未得到价款，而且向中介公司承担了8000元违约金；甘肃昌晟源建筑公司提交借据复印件4份，拟证明其向刘某已付款698420元，其中2020年4月14日的借据是三方核账的，其余4份借据都是现金转账；陇西锦隆房产公司未提交新证据。经质证，甘肃昌晟源建筑公司对刘某的证据无异议，但称向刘某另外抵顶房屋1套价款为384420元；刘某对甘肃昌晟源建筑公司提交的2020年4月14日的借据中的304915元无异议，认为剩余部分不是本案中的款项，对2017年1月26日的借据不予认可，认为是其他工程的款项，对2017年7月31日和2018年2月14日的借据无异议，认为包括在其认可的304915元中；陇西锦隆房产公司未参与质证。承办人审查认为，甘肃昌晟源建筑公司对刘某的证据无异议，且一审认定甘肃昌晟源建筑公司向刘某已付工程款304915元中不包括史亚雄名下房屋抵顶数额，故对刘某的证明目的不予采纳；甘肃昌晟源建筑公司提交证据证明其向刘某已付款698420元，因其未提出上诉，故对其提交的证据本院不予审查，其可另行解决。   二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。   本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”本案中，甘肃昌晟源建筑公司承建的陇西锦隆万汇双创孵化园项目一期工程尚有部分工程未完工，甘肃昌晟源建筑公司与陇西锦隆房产公司就已完工程价款亦未决算，陇西锦隆房产公司欠付甘肃昌晟源建筑公司工程款数额待定，且陇西锦隆房产公司并非案涉《外墙保温工程施工协议》的相对人，故一审未支持刘某要求陇西锦隆房产公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉请并无不当。但案涉1-8号楼外墙保温工程仍属甘肃昌晟源建筑公司承建的陇西锦隆万汇双创孵化园项目一期工程的施工内容，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审确定为承揽合同不当，并认定由刘某承担陇西锦隆房产公司欠付工程款数额的举证责任属适用法律错误，本院予以纠正。   综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律不当，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费17200元，由刘某负担。   本判决为终审判决。   审判长 张亚玲   审判员 黄晓红   审判员 南鹏飞     二〇二〇年十二月十四日   法官助理 张金玲   书记员 赵雯萱