江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4685号上诉人（原审被告）：江西贡江建设管理有限公司，住所地江西省赣州市章贡区滩儿上路**繁荣广场****写字楼，统一社会信用代码：91360700MA364XNF9J。法定代表人：徐永平，该公司执行董事和总经理。委托诉讼代理人：邹华恩，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：商正群，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：九江锦阳轻钢房屋有限公司，，住所地江西省九江市浔阳区十里大道**天福花园****统一社会信用代码：9136040359651815X4。法定代表人：卢亚玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡灿超，男，1993年7月22日生，汉族，住江西省九江市浔阳区，该公司职工。上诉人江西贡江建设管理有限公司（以下简称“贡江公司”）因与被上诉人九江锦阳轻钢房屋有限公司（以下简称“锦阳公司”）建设工程合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贡江公司上诉请求：1．撤销一审判决，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。2．一、二审诉讼费用被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定程序违法，事实不清，证据不足，判决由上诉人承担付款义务是错误的，故提出上诉。理由如下：一、一审法院程序违法。一审法院开庭审理本案并未通知上诉人，上诉人并非下落不明，不适用公告送达的程序。上诉人公司目前有两件涉诉案件，包括本案。另一案件法院向我公司送达了诉讼法律文书。因经营地点变化，我公司已通知相关人员，并留下联系方式。依本案判决书记载的立案时间，我公司工作人员在该时间段曾接到公司原注册地快递员电话，称有法院的文件，但未述哪个法院。我方告知了公司目前在天津市办公的详细地址并要求将文件转寄，但最终我方并未收到任何法律文书。在此情况下法院公告并缺席审理，显然是不适合法律规定，严重剥夺了上诉人的诉讼权利，更导致本案事实不清，错误作出的判决。二、本案严重事实不清。通过一审及赣州市其他法院审理的涉本案施工地点相关的案件可证实，芮东云非我公司员工，而是九江市通乾建筑劳务承包有限公司（以下简称“九江通乾劳务公司”）的员工，实际中途付款行为也是上述公司。因此，本案的合同关系实际发生九江通乾劳务公司与一审原告之间。上诉人与被上诉人之无实际合同关系。三、本案诉讼主体不正确。上诉人在本案所涉工程中既不是业主也不是总承包方，更不是分包方，而九江通乾劳务公司是该工程的实际施工方，且与被上诉人存在实际合同关系。工程结算亦是被上诉人与该公司人员签订，与我公司无关。九江通乾劳务公司与本案有利害关系，却未参加诉讼，在此情况下作出的裁决，显然错误。综上所述，一审法院程序错误、缺乏诉讼主体、认定事实不清、证据不足，作出的判决亦是错误的，故请求二审依法支持上诉人请求。另补充：纠正原上诉状中的表述，原民事上诉状中芮东云是九江通乾建筑劳务承包公司的员工，且九江通乾建筑劳务承包公司是系争工程的实际施工单位，该情况与事实不符，实际上芮东云是陕西三和建设工程有限公司的员工。被上诉人锦阳公司答辩称：被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的全部诉请。锦阳公司向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令被告向原告支付活动板房采购价款186561元，并按年利率6%支付自2018年8月26日起至全部合同价款付清时止的迟延支付违约金，暂计至2019年11月30日的违约金为14334.1元。合计200895.1元。2．本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月2日，原告锦阳轻钢公司（承包方）与被告贡江建设公司（发包方）签订一份《活动房采购合同书》，约定：承包方在赣州市章江新区农民拆迁房项目K22地块为发包方提供活动板房，合同造价总金额为455628元，付款方式为：活动板房安装完毕，发包方验收合格后，3个工作日内向承包方支付合同总额100%价款，合同还对所购板房内容等事项进行了约定，案外人芮东云在上述合同被告方委托代理人处签名。合同签订之后，原告按照合同约定履行完毕了合同义务。2017年9月24日，原告与被告客户代表签订结算清单一份，载明2017年9月份为被告公司赣州项目工地销售安装的板房结算总计金额为338003元。2017年11月12日，原告与被告客户代表签订一份《增补结算清单》，载明2017年11月份为被告公司赣州项目工地销售安装的板房结算总计金额为198919元。被告向原告支付价款250000元后，一直未支付剩余价款，原告遂与被告委托代理人芮东云进行结算，并于2018年8月26日签订了一份《承诺书》，载明被告欠付金额为186561元。之后经原告多次催要被告仍未向原告支付剩余价款，原告遂诉至一审法院要求依法处理。一审法院认为，债务应当及时清偿。本案中，被告未按承诺书中载明的内容将剩余活动板房的价款支付给原告，且经原告多次催要后仍未在合理的期限内支付给原告，双方之间形成了合法的债权债务关系。现原告主张被告支付其拖欠的活动板房采购价款的诉请，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。关于原告要求被告按年利率6%支付延迟支付违约金的诉请，符合法律的规定，一审法院予以支持但利息的起算时间应当自原告向一审法院主张权利之日起即2020年1月2日。被告贡江公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。判决：一、由被告江西贡江建设管理有限公司于判决生效后七日内给付原告九江锦阳轻钢房屋有限公司的活动板房采购价款186561元及利息（以186561元为基数，自2020年1月2日起至清偿止日止，按年利率6%）；二、驳回原告九江锦阳轻钢房屋有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4313元，由被告江西贡江建设管理有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人贡江公司向本院提交如下证据：证据1、手机短信截屏，拟证明：1．一审诉讼过程中，一审法院拟通过邮寄方式向上诉人送达诉讼文书，因上诉人在赣州市已无常驻工作人员，经由上诉人与邮寄人员电话联系，上诉人已短信告知邮寄人员将一审诉讼文书寄送至天津市宝坻区马家店潮南产业园（上诉人母公司的上级公司办公处所），但在本案一审诉讼期间，上诉人始终未收到相关诉讼文书，一审法院径直公告送达并缺席审理本案实属程序错误；2．事实上，一审判决书也是经由上诉人工作人员电话联系一审法院后邮寄至上述地址，更加印证不存在一审诉讼文书无法送达的情形；证据2、承诺函，拟证明：系争工程的施工总承包单位为陕西三和建设工程有限公司，所有的材料采购及专业分包均由陕西三和建设工程有限公司负责，而上诉人系该工程项目（BT模式）投资单位中材天河（北京）投资有限公司设立的项目管理公司，仅负责项目的投资管理，无对外采购材料及发包专业工程的权利与义务，不可能与被上诉人建立建设工程合同关系；证据3、工程暂停令，证明目的同证据2；证据4、上诉人企业登记信息，拟证明：上诉人系中材天河（北京）投资有限公司子公司，仅负责系争工程的投资管理，无对外采购材料及发包专业工程的权利与义务；证据5、仲裁裁决书，拟证明：已发生法律效力的沧州仲裁委员会裁决书载明，芮东云系陕西三和建设工程有限公司的员工，其无权代表上诉人，上诉人更不会委托芮东云对外发包工程。被上诉人锦阳公司经质证后认为：上诉人未能在一审提交证据，且本案中上诉人提交的五组证据并不符合新证据情形，上诉人提交的证据不符合法定程序。对证据1的三性均有异议，上诉人未能提交电子信息存储设备，仅仅只是照片，并不能证明任何事实；对证据2和证据3的三性均有异议，上诉人提供的仅为复印件，且两组证据的内容均与本案无关；对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该组证据仅仅只是上诉人的企业信用信息公示报告，并不能证明上诉人与被上诉人之间不存在活动板房采购合同关系；对证据5的三性均不认可，上诉人提交的仅仅只是复印件，且该份沧州仲裁委员会裁决书与本案并无任何关联，上诉人认为该份裁决书中载明芮东云系陕西三和建设工程有限公司员工，也与本案无关，上诉人并不能证明该裁决书中记载的芮东云即本案活动板房采购合同及承诺书中签字的芮东云为同一人，且根据禁止反言原则，上诉人在上诉状中诉称芮东云系九江市通乾建筑劳务承包有限公司的员工，却在补充上诉意见中称芮东云系陕西三和建设工程有限公司员工，上诉人陈述前后不一，上诉人不能证明芮东云并非其公司委托代理人。本院经审查认为：1.证据1系手机短信截屏照片，无法核实真实性以及发送短信的对象，短信内容亦不足以证实其证明目的，故本院不予采信；2.证据2、3系承诺函、工程暂停令，与本案所涉《活动房采购合同书》及所涉价款缺乏关联性，故本院不予采信；3.证据4系上诉人企业登记信息，并不足以证实其证明目的，故本院对其证明目的不予采信；4.证据5系仲裁裁决书，其载明的《财产租赁合同》于2018年6月28日签订，而本案所涉《活动房采购合同书》系2017年9月2日签订，并非同一时间段，首先不确定是否为同一个“芮东云”，即便为同一人也可能在不同时间段产生单位的变化，该仲裁裁决书并不足以证实其证明目的，故本院对其证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。关于原审送达程序的问题。一审期间，一审法院将诉状、开庭传票等应诉材料邮寄至上诉人贡江公司的工商登记住所地，该邮件被退回，并载明2020年3月5日、3月6日、3月9日共投递三次均系电话无人接听、来电提醒、地址已迁等、地址已迁等内容4月28日再次联系上诉人亦无果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”，原审法院采取公告送达方式，符合上述法律规定，原审送达程序合法有效。关于上诉人贡江公司是否应向被上诉人锦阳公司支付案涉活动板房采购价款及利息的问题。本案中，被上诉人锦阳公司的营业执照经营范围包括“活动板房销售、拆装、回购、租赁；钢结构工程等等”。而且案涉《活动房采购合同书》发包方系上诉人贡江公司并盖有印章，二审期间，上诉人并不否认该印章的真实性，依据合同相对性，上诉人贡江公司应根据合同约定向被上诉人锦阳公司支付案涉活动板房采购价款及利息。上诉人贡江公司上诉称“芮东云是九江通乾建筑劳务承包公司的员工”，上诉补充意见以及提交的证据又称“芮东云是陕西三和建设工程有限公司的员工”，存在前后矛盾。九江通乾建筑劳务承包公司并非案涉《活动房采购合同书》的合同签订主体，亦非法定的必须参加诉讼的当事人，上诉人贡江公司以该公司与本案具有利害关系却未参加诉讼为由主张本案诉讼主体存在问题，该主张缺乏依据，本院不予采信。综上所述，上诉人贡江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4313元，由上诉人江西贡江建设管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  傅 忠审 判 员  王阿婷二〇二〇年十二月十五日代理书记员  钟 琳代理书记员  雷 娜