甘肃省张掖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）甘07刑终107号 原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，1970年10月29日出生于甘肃省张掖市，初中文化，无业，现住张掖市。2019年2月27日因贩卖毒品罪被甘州区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一千五百元。2019年4月25日因涉嫌贩卖毒品罪被甘州区公安局刑事拘留，同日取保候审。2019年10月12日因涉嫌贩卖毒品罪，被张掖市高台县公安局取保候审。2019年9月30日，由甘州区人民法院决定逮捕，同日，甘州区人民法院决定取保候审。 甘肃省张掖市甘州区人民法院审理甘肃省张掖市甘州区人民检察院以甘区检公诉刑诉（2019）242号起诉书指控被告人张某犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月30日作出（2019）甘0702刑初229号刑事判决。被告人张某不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，讯问了上诉人张某，现已审理终结。 原判认定，2019年4月24日13时许，被告人张某采取微信联系方式，让吸毒人员管某通过微信给其转账200元后，将毒品放置在××区，再通知吸毒人员去捡拾的方式，给本区吸毒人员管某贩卖毒品海洛因0.06克。后警察从管某处查获毒品海洛因0.06克。 2019年8月9日、8月11日、8月12日、8月13日晚，被告人张某先后四次在甘州区宁和园小区给吸毒人员杨某贩卖毒品海洛因各1克，合计4克。 2019年8月14日晚22时，在甘州区南二环路张掖善爱医院，被告人张某给吸毒人员黄某贩卖毒品海洛因0.66克。 综上，被告人张某先后6次共给他人贩卖毒品海洛因4.72克。 2019年8月15日，警察抓获被告人张某，从其身上查获毒品海洛因3小包，净重2.88克。 上述事实，有经法庭调查举证、质证的下列证据证明： 1.证人管某证言证明：2019年4月24日13时许，他和张某通过微信联系后，他给张某转账200元。当天13时35分张某给他连发两条微信语音，说“原扔到那个树坑子里”“好了”，之后他从家里下来到××苑门口东侧的树坑里找毒品，刚找到张某扔到小区路边的树坑里的毒品包包子时被警察抓获。他和张某交易的毒品经称量净重0.06克。他不知道张某给他贩卖的毒品是哪的。2019年4月22日他还从张某手里买过一次毒品，是通过微信联系、转账的方式购买的，他通过微信转账的方式给张某给了200元，等了一阵张某给他发微信说是东西放到他家小区门口东面马路北侧的树坑子里了，后他在张某说的那个树坑子里找到了用白色卫生纸包裹的一小包毒品，找到后他还给张某回了一个电话，说是东西找到了，张某让他把跟其的微信聊天记录删了，挂了电话他就把他和张某的微信聊天记录删除了。他的电话号码180XX******，微信号×××,昵称是72小时重启。张某的电话152XX****XX，昵称是明天吧。 2.证人杨某证言及辨认笔录、指认笔录证明：她从2018年4月21日开始一直在张某处购买毒品海洛因吸食。购买一个也就是一克的价格是700元，半个即半克的价格400元。她从张某处购买毒品刚开始是通过电话联系的，其到单元门口给她打电话说“到了”，她就出去到单元门口交易，把东西给她，她把钱给其。2018年10月中旬她加张某的微信，她以微信转账的方式将钱转给其，张某把东西放到她家单元门口照直的树下面。过了几天张某说微信转账不好，她又开始用支付宝给她转账。从11月份开始他们不用电话联系了，通过微信联系，每次购买毒品她都是先给张某发一下表情娃娃脸，然后带三个？？？，张某给她回一个表情娃娃脸，再回一个表情笑脸娃娃，这就表明他们已经说好了购买毒品的事宜，随后她将钱转给张某，张某发微信语音说“到了”，她出门到树下取。到2019年4月份以后，她让张某把东西放到她家东边阳台卧室窗台上。她从8月1日起到8月11日每天都从张某处购买一个毒品，8月12日、13日、14日也从张某处购买了一个毒品。她说的东西指毒品海洛因，一个就是一克，半个就是半克，一克是700元，半克是400元。她从未向张某借过钱，也不欠其任何钱。她联系张某购买毒品的电话是×××，张某的手机号码是189XXXX****。张某的微信昵称是醉意长弓穿万**，微信号是×××。她的支付宝账户是×××，昵称是英子，张某的支付宝账号是×××@qq.con，昵称是曙光。杨某经过辨认后指出，11号照片上的男子就是给她贩卖毒品海洛因的张某。杨某指认其手机中微信号×××、微信昵称醉意长弓穿万**的微信好友是张某；指认其手机支付宝中账号×××@qq.con，昵称是曙光，就是其转账接受毒资的张某支付宝账号。 3.杨某指认现场笔录及照片证明：杨某对她与张某约定张某交易毒品后放毒品的位置进行了指认。 4.证人黄某的证言及辨认笔录证明：2019年8月9日下午三点左右，他电话联系张某，到其家给张某100元钱，张某给他一个用卫生纸包的弹弹（指毒品海洛因），他拿上毒品后回家吸食了。8月10日下午四点左右，他通过电话联系张某，联系好后他到张某家中购买了200元钱的毒品海洛因。毒品拿回家自己吸食了。8月12日下午七点左右，他和朋友“王老四”一人出了100元钱，通过电话联系张某后，他到张某家取了一个包包子（指毒品海洛因），回来和“王老四”一起吸食了。8月14日下午两点多，他通过电话联系张某购买毒品，张某说其子在善爱医院动手术，让等其的电话。当晚九点多，张某给他打电话让他到善爱医院去，他到病房给了张某700元钱，张某把一团白色卫生纸给了他，被警察查获。查获的毒品经称量净重0.66克。他的手机号码181XXXX****，张某的189XXXX****、152XXXX****。黄某经过辨认后指出，6号照片上的男子就是给他贩卖毒品海洛因的张某。 5.扣押物品清单证明：2019年4月24日13时许，在××区下，从管某手中查获用白色卫生纸包裹的毒品可疑物一小包予以扣押；从张某处扣押白色三星手机一部、中国农业银行卡卡号×××银行卡一张、现金人民币200元；2019年8月15日从张某处扣押白色Honor牌LLD-AL00型号直板触屏手机一部、毒品可疑物三包、银行卡等物。 6.过秤笔录及照片证明：从管某处扣押毒品可疑物经称量净重0.06克；从黄某处扣押毒品可疑物经称量净重0.06克；从张某处扣押的毒品可疑物净重分别为0.95克、0.92克、1.01克。 7.现场检测报告书证明：管某、张某现场检测，吗啡检测呈阳性。 8.提取笔录及照片证明：从管某手机中提取他与张某2019年4月24日微信聊天记录，进一步证明被告人张某给管某贩卖毒品的事实。 9.指认笔录及照片证明：被告人张某及管某对西花园小区4号楼下西华园路北侧第四个树坛进行指认。 10.现场勘查笔录及照片证明：对甘州区西花园小区西花园路西花园4号楼下树坛进行勘查的事实。 11.毒品检验鉴定报告证明：从管某、黄某、张某处扣押的白色粉末状可疑毒品中均检出毒品海洛因成分。 12.调取的××园前2019年8月5日至8月15日视频录像资料证明：2019年8月9日、8月11日、8月12日、8月13日，被告人张某均出现在××园附近。 12.电子证据检查工作记录证明：张某、管某为微信好友，管某手机中2019年4月24日与张某的微信聊天记录。 13.调取张某使用的189XXXX****、152XXXX****机主信息及指控的作案时间该号码通话记录证明：该号码与管某手机号码180XXXX****、黄某所使用手机号181XXXX****自2019年8月3日至2019年8月14日通话联系的事实。调取张某电话号码152XX******和杨某电话号码×××在2019年3月1日至8月15日期间的通话记录，证明该号码在指控的贩卖毒品的时间进行联系的事实，进一步证明被告人张某贩卖毒品的犯罪事实。 14.调取6230523360001834376、6230523360006925070银行卡的开户信息及2018年4月1日至8月23日交易明细证明：张某向尾号4376、5070银行卡存款的事实。 15.调取张某、杨某的支付宝账户注册信息，并从中提取支付毒资记录证明：起诉书指控的2019年8月9日、8月11日、8月12日、8月13日杨某支付宝账号向张某支付宝账号均转账700元的事实，进一步印证被告人张某向杨某贩卖毒品的事实。 16．调取的被告人张某手机中与杨某微信昵称为“樱花”、（备注为“海红”）的聊天记录证明：2019年8月15日张某与杨某微信联系的事实。 17.刑事判决书及刑事裁定书证明：2019年2月27日，被告人张某因犯贩卖毒品罪被甘州区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1500元。张某上诉后，二审维持原判。 18.户籍证明证明：被告人张某的出生日期等基本情况，与起诉书载明的一致。 19.上交毒品清单证明：从张某处扣押的2.88克毒品已上交。 20．杨某辨认笔录证明：2019年8月9日、8月11日、8月12日、8月13日在起居住的住宅楼附近出现的就是张某。 21.被告人张某供述辩解证明：2019年4月24日13时许，管某给他发微信问吃了吗，后他又问管某“啥情况”，管某给他回复了“两”，他给管某回复“二百”，管某回复“嗯”。他给管某发微信说“你转吧”，管某通过微信转账的方式给他转200元。之后他骑着自行车到××园门口东侧的树坑处，他给管某发微信“原先那个树坑子里”“完了”，之后他就直接回家了。他给管某发微信语音说“原先那个树坑子里”是指他还在那个树坑子里等管某，但他没等上就直接回家了。除此之外管某还给他通过微信转过五、六次钱，每次都是一、二百或者三、四百。管某给他转的钱是他借其的钱。他的毒品是从回民跟前购买的。2019年4月22日下午他从回民跟前通过银行卡打钱的方式购买了700元毒品。没有给管某贩卖过毒品。2019年8月15日从他身上查获的毒品是他从回民处购买的。通过电话联系给回民的银行卡里打了1800元钱，之后回民告诉他到西关张电嘉园的道道里北侧电杆下面取毒品，他把毒品取上回家时被抓获。购买的毒品是自己吸食的。8月14日晚上黄某到善爱医院来看他儿子，他和黄某经常一起凑钱买毒品吸食。8月14日和最近他去过宁和园，去找杨某要借他的钱。杨某住在××区，借了他47000元钱。他的手机号189XXXX****、152XXXX****，微信号是×××,微信名是醉意长弓穿万**。 上述证据经法庭调查举证、质证，已形成证据链条，足以证明被告人的犯罪事实，予以确认。 原判认为，被告人张某无视国家对毒品的管制规定，向他人贩卖毒品海洛因，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关对于2019年4月22日张某给管某贩卖毒品海洛因0.06克的指控，仅有吸毒人员的陈述，再无其他证据印证，该起指控事实不清，证据不足，不予认定。被告人给管某、杨某、黄某贩卖毒品有吸毒人员的证言、微信聊天记录、微信转账记录、支付宝交易记录、通话记录、视频录像、查获的毒品海洛因相互印证，足以证明被告人给管某、杨某、黄某贩卖毒品的事实。被告人曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年二个月，在刑罚执行完毕以前又犯罪，应当数罪并罚。被告人因毒品犯罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系再犯，依法应从重处罚。综上，为维护国家对毒品的管制规定，打击毒品犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十六条、第六十九条、第七十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元；与前罪所判有期徒刑一年二个月，并处罚金一千五百元并罚，总和刑期五年八个月，并处罚金一万一千五百元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万一千五百元。二、随案移交的作案工具白色三星手机一部、白色Honor牌LLD-AL00型号直板触屏手机一部、违法所得200元，依法没收，上缴国库。三、扣押的毒品海洛因依法没收，由扣押机关予以上缴。 原审被告人张某上诉辩解称：一审认定事实不清，证据不足。没有给黄某、杨某贩卖过毒品，证明认定贩卖不足。抓捕时对其拳打脚踢，是违法行为。 二审经审理查明，二审认定的事实及证据分析与一审认定及证据分析一致。 认定原审被告人张某犯贩卖毒品罪的事实，由经一审庭审举证质证的证据证明。证据来源合法、内容客观真实相互印证，形成完整的证据链条，足以证明本案事实，本院予以确认。 本院认为，原审被告人张某无视国家法律规定，因犯贩卖毒品罪被判处刑罚后，在刑罚未执行完毕时又多次向他人贩卖毒品，既是重新犯罪又是毒品再犯，一审法院依据证据认定并无不当，其所提上诉理由及辩护意见，与本案查明的事实不符，与法律规定相悖。原审法院根据查明的事实，综合被告人张某犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会危害后果，依法处罚并无不当。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人张某的上诉辩解理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百三十四条第二款、第二百四十四之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判员 王 静 审判员 刘玉明 审判员 杨惠玲 二〇二〇年十二月十五日 书记员 王易凡 附适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 第二百三十四条第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。