浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2676号 上诉人：台州市博爱医院，住所地浙江省台州市路桥区商海南街**，统一社会信用代码52331004472872130M。 法定代表人：孙捷，该医院院长。 委托诉讼代理人：叶新华，浙江章高云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章高云，浙江章高云律师事务所律师。 被上诉人：无锡朗高养老集团股份有限公司，住，住所地江苏省无锡新区震泽路**无锡软件园射手座****一社会信用代码91320200578134646J。 法定代表人：涂家钦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋建，江苏梁溪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鹿锡南，江苏梁溪律师事务所律师。 上诉人台州市博爱医院因与被上诉人无锡朗高养老集团股份有限公司（以下简称无锡朗高公司）合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2020）浙1004民初3301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后依法组成合议庭，并以庭询谈话方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 台州市博爱医院上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人支付违约金300000元。事实与理由：原审判决认定事实错误。原审判决第5页倒数第5行“本院认为，违约金条款应当由当事人在合同中予以约定，原、被告签订的协议书中约定的‘若未在10个工作日内促成签订双向转诊合同的，甲方应负违约责任，每延误一天，赔偿乙方认缴出资额的1%’应为赔偿损失条款”是错误的。上诉人认为，该条款并非是赔偿损失条款，而是违约金条款，并明确约定了违约金的具体计算方式。一、参考《最高人民法院司法观点集成》（民事卷）第2版第1175页“违约金与约定损失赔偿之间虽然具有相似性，但也存在差异。违约金的约定具有担保合同履行之价值，而约定损失赔偿仅是为违约行为发生后方便计算损失赔偿数额，不具有明确的担保合同履行之意义；违约金的支付理论上仅需存在违约行为即可”。结合本案，上诉人和被上诉人在《关于投资台州路桥朗高护理院有限公司的协议书》（以下简称协议书）约定“若未在10个工作日内促成签订双向转诊合同的，甲方应负违约责任，每延误一天，赔偿乙方认缴出资额的1%”，该条款具有担保合同按期履行之价值，应当为违约金条款。明确被上诉人应负违约责任，具体计算方式明确为乙方认缴的出资额的1%，向上诉人支付300000元的违约金（30天×1000000元/天×1%=300000元）。二、根据《合同法》第八条之规定“依法成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。双方当事人签订的协议书体现意思自治，在不违反法律强制性规定的情况下，应当受法律保护。原审判决认定事实错误，要求撤销原判决，改判被上诉人支付违约金300000元。 无锡朗高公司答辩称，虽然被上诉人超过十天才签约，但并不构成违约，上诉人的上诉理由不成立。双方约定最迟为2017年6月16日签订协议，但上诉人直至2020年7月30日才提起本案诉讼，上诉人的起诉超过了法定诉讼时效。退一步而言，即使法院判决被上诉人构成违约，则双方约定的违约金金额过高，依法应予调整。因此，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 台州市博爱医院向一审法院起诉请求：判令被告无锡朗高公司支付违约金人民币300000元。 一审法院认定事实：被告无锡朗高公司原名无锡朗高养老股份有限公司，于2019年4月16日更为现名。2017年2月22日，被告关联公司无锡市滨湖区朗高养老院中标金清下梁敬老院（养老院）承包经营权。2017年4月21日，原告台州市博爱医院作为乙方与甲方原无锡朗高养老股份有限公司签订关于投资台州路桥朗高护理院有限公司的协议书及其双向转诊协议书附件，约定：双方就金清下梁敬老院（养老院）承包经营权项目共同投资设立台州路桥朗高护理院有限公司（最终以工商行政管理机构核准的名称为准），新公司注册资本人民币20000000元整，其中甲方以货币形式认缴出资19000000元，占新公司注册资本的比例为95%，乙方以货币形式认缴出资为1000000元，占新公司注册资本的比例5%。新公司成立之后应同时申报设立护理院，新公司对养老人员实行双向转诊，即小病、慢病在护理院接受治疗，其他一切疾病，应转至原告处接受治疗，甲方应保障新公司在运营过程中双向转诊制度（合同）的落实，保证双向转诊制度的顺利实施。新公司成立后10个工作日内，甲方应保障新公司和乙方签订双向转诊合同，若未在10个工作日内促成签订双向转诊合同的，甲方应负违约责任，每延误一天，赔偿乙方认缴出资额的1%。2017年6月5日，台州朗高医养护理院有限公司成立。2017年6月28日，由台州市路桥区金清镇人民政府作为委托方，无锡市滨湖区朗高养老院、台州恩泽医疗中心（集团）路桥医院、无锡朗高护理院三方联合体作为受托方，签订金清下梁敬老院（养老院）承包经营权服务合同。2017年7月18日，台州朗高医养护理院有限公司与原告签订双向转诊协议书。2018年5月25日，台州路桥朗高护理院（台州朗高医养护理院有限公司）取得医疗机构执业许可证。 一审法院认为，原告台州市博爱医院与被告无锡朗高公司自愿签订关于投资台州路桥朗高护理院有限公司的协议书，双方意思表示真实，内容不违反法律法规禁止性规定，应为有效，双方均应按约履行。台州朗高医养护理院有限公司系于2017年6月5日设立，而台州朗高医养护理院有限公司与原告之间的双向转诊合同系于2017年7月18日签订，故被告未按协议书约定在台州朗高医养护理院有限公司成立后10个工作日内促成台州朗高医养护理院有限公司与原告签订双向转诊合同，违约事实清楚，证据确实。现原告主张依照协议书约定要求被告按每延误一天赔偿原告认缴出资额的1%支付违约金300000元，该院认为，违约金条款应由当事人在合同中予以约定，原、被告签订的协议书中约定的“若未在10个工作日内促成签订双向转诊合同的，甲方应负违约责任，每延误一天，赔偿乙方认缴出资额的1%”应为赔偿损失条款，故对原告现依照赔偿损失条款向原告主张违约金的诉讼请求，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决：驳回原告台州市博爱医院的诉讼请求。一审案件受理费人民币5800元，减半收取计2900元，由原告台州市博爱医院负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案双方当事人在协议书中约定，“甲方（被上诉人）应保障新公司和乙方（上诉人）签订双向转诊合同，若未在10个工作日内促成签订双向转诊合同的，甲方应负违约责任，每延误一天，赔偿乙方认缴出资额的1%”，而台州朗高医养护理院有限公司于2017年6月5日设立，其与上诉人之间的双向转诊合同于2017年7月18日才签订，故被上诉人明显未按协议书约定在新公司成立后10个工作日内促成新公司与上诉人签订双向转诊合同，其违约事实清楚，一审判决对此认定并无不当。本案二审中双方争议的焦点为上述合同条款的性质及上诉人的起诉是否已超过法定诉讼时效。对此，本院作如下分析判断：一、合同约定的“每延误一天，赔偿乙方认缴出资额的1%”条款的性质问题，本院认为，合同违约金是指双方当事人人事先约定，合同一方当事人不履行或不按约定履行合同时，应给付对方当事人的由法律规定或合同约定的一定数额的货币，往往具有事先性和惩罚性特征。而合同约定赔偿损失则是合同一方当事人不履行或不适当履行合同义务，给对方造成损失后，应给予的补偿性的赔偿，具有事后性与补偿性特征。本案讼争条款明显系双方事先约定，且违约方给付金额具有惩罚性，应认定为违约金条款较为妥当，一审判决对此认定不当。二、诉讼时效问题。根据双方的约定，新公司成立后10个工作日内签订双向转诊合同，即应于2017年6月20日前签订，但被上诉人直至同年7月18日才履行合同义务，故被上诉人的违约行为自2017年6月20日持续至同年7月17日。以“日”为单位计算违约金数额的，应视为继续性债权，在计算违约金诉讼时效时应当以每一个违约金债权产生的日期分别计算。故，上诉人于2020年7月8日诉至一审法院，其诉请的2017年6月20至同年7月8日的违约金超过了法定的诉讼时效期间，本院不予支持；而其诉请的2017年7月9日至同月17日的违约金的诉讼时效并未超出法定期间。三、违约金金额问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案双方对违约金的计算方式约定明确，虽然台州朗高医养护理院有限公司经办公场地装修及医疗机构执业许可证办理等阶段，直至2018年5月25日后正常营业，但综上法条规定的上述因素，本院确定由被上诉人承担90000元违约金，并不违背公平原则和诚实信用原则。故被上诉人主张调减违约金数额本院不予支持。 综上所述，上诉人台州市博爱医院的上诉请求部分成立。一审判决适用法律错误，判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省台州市路桥区人民法院（2020）浙1004民初3301号民事判决； 二、限被上诉人无锡朗高养老集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人台州市博爱医院违约金90000元； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5800元，由被上诉人无锡朗高养老集团股份有限公司负担1740元，上诉人台州市博爱医院负担4060元；二审案件受理费5800元，由被上诉人无锡朗高养老集团股份有限公司负担1740元，上诉人台州市博爱医院负担4060元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二〇年十二月八日 代书记员 胡正元 8- 7-