贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终1304号上诉人（原审被告）：贵阳市经济开发区苏迷量贩歌厅，住所地贵州省贵阳市经济开发区腾龙湾****。经营者：牟浩东。委托诉讼代理人：潘飞，贵州航建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路******法定代表人：陈旭，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王余辉，贵州乐正律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄钰婕，贵州乐正律师事务所律师。上诉人贵阳市经济开发区苏迷量贩歌厅（以下简称苏迷歌厅）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称横琴好唱公司）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据及理由，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。苏迷歌厅上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并改判驳回全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由横琴好唱公司承担。事实与理由：1、苏迷歌厅不构成商标侵权，门头上的“纯K”二字前加冠了苏迷歌厅自己的服务商标“苏迷”，且“苏迷”与“纯K”字体大小不同，没有将“纯K”二字作为商标突出使用，涉案侵权商标与涉案注册商标在字体及颜色均明显不同，无法达到混淆和误认。2、一审判赔数额过高，苏迷歌厅系小规模个体户，误用“纯K”时间短，试营业至一审开庭仅8个月，没有恶意侵权，一审开庭前已及时整改，态度积极。3、诉讼费与苏迷歌厅无关，苏迷歌厅不构成侵权，不应承担。横琴好唱公司二审未发表答辩意见。横琴好唱公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令苏迷歌厅立即停止侵犯横琴好唱公司商标权的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢；二、判令苏迷歌厅赔偿经济损失及合理开支共计人民币8万元；三、判令苏迷歌厅承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：广州市苏荷投资管理有限公司系第**注册商标的注册人，注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日，核定服务项目为41类。2015年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人为横琴好唱公司。2016年6月1日，横琴好唱公司委托珠海横琴新区合纵电子商务有限公司在互联网上设立相关网站和传媒，对“纯K”卡拉OK品牌进行招商加盟及“纯K”品牌文化等信息的宣传。《重庆晨报》、《新浪深圳》、《深圳晚报》、《中国新闻网》先后对“纯K”品牌进行了报道。2020年1月3日，经申请人贵州乐正律师事务所委托代理人娄钰婕的申请，贵州省贵阳市立诚公证处到贵州省贵阳市花溪区门头标有“苏迷纯K”的门店。在公证员的监督下，邹羿对该场所的标识、现状及周边环境进行拍照，取得照片五张。一审法院认为，一审的争议焦点为：一、苏迷歌厅是否侵害横琴好唱公司注册商标专用权；二、横琴好唱公司请求赔偿的经济损失是否有事实和法律依据。关于焦点一：横琴好唱公司系涉案第11727503号注册商标权人，且在注册的有效期内，其合法权益应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”、第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”之规定，结合本案，苏迷歌厅提供的KTV服务项目与横琴好唱公司涉案注册商标的核定使用服务项目属于同类服务。经过庭审组织比对，苏迷歌厅在建筑外的外墙招牌上使用“苏迷纯k”，造成对横琴好唱公司第11727503号“”注册商标的混淆，使消费者误认为是横琴好唱公司的商标，或其与横琴好唱公司存在某种关联，故苏迷歌厅使用的“纯K”字样与涉案的第11727503号注册商标“”构成近似，足以使相关公众认为其与横琴好唱公司的注册商标存在某种特定联系，对服务来源产生混淆，依法应当承担侵权责任。鉴于苏迷歌厅已经将带有“纯K”字样的招牌整改完毕，侵权行为已经终止，故不再判令苏迷歌厅停止侵害第11727503号“”注册商标的侵权行为。关于焦点二：根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额；人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，综合考虑涉案商标的知名度以及苏迷歌厅经营的地点、经营规模、时间，侵权行为的性质、范围、情节等因素，且横琴好唱公司系批量性维权，故将赔偿经济损失的数额酌定为人民币20000元。根据横琴好唱公司提供的公证费的发票等证据，酌情支持维权费用共计2000元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，判决：一、被告贵阳市经济开发区苏迷量贩歌厅在本判决生效之日起十日内赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失及合理开支共计人民币22000元；二、驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其余诉讼请求。案件受理费人民币1800元，由原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担1000元，由被告贵阳市经济开发区苏迷量贩歌厅负担800元。二审举证期间各方当事人均未提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、苏迷歌厅是否侵害了横琴好唱公司的商标专用权；二、一审判赔数额是否适当；三、一审诉讼费分担是否合理。关于焦点一，苏迷歌厅是否侵害了横琴好唱公司的商标专用权的问题。首先，横琴好唱公司取得了第11727503号“”注册商标的专用权，且该注册商标在有效期内，横琴好唱公司对涉案注册商标享有的专用权应受法律保护。其次，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”本案中，被控侵权服务系KTV服务，与涉案注册商标核定使用的提供卡拉OK服务等属于同类服务。经比对，苏迷歌厅在建筑物的外墙招牌上使用的“苏迷纯K”的标识与涉案第11727503号“”注册商标相比，被控侵权标识除了开头冠以了“苏迷”两个汉字字样外，其之后的汉字及字母在文字构成、排列顺序、读音和含义均与涉案注册商标相同，仅仅系字体的区别，二者构成相似商标。据此，一审判决认定苏迷歌厅使用被控侵权标识的行为侵犯涉案注册商标专用权并无不当。关于焦点二，一审判赔数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，横琴好唱公司未提交因遭受侵害所受到的实际损失，以及苏迷歌厅因侵权所获得的利益、涉案注册商标许可费等证据，故本案的侵权赔偿额应按照法定赔偿的方式酌情予以确定。一审法院综合考虑涉案商标的知名度，苏迷歌厅经营的地点、经营规模、时间，侵权行为的性质、范围、情节以及横琴好唱公司系批量性维权等因素，酌情确定苏迷歌厅赔偿横琴好唱公司经济损失及合理开支22000元亦无不当，本院予以确认。关于焦点三，一审诉讼费用的分担是否合理的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款和第二款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本院认为，在侵权案件中，案件受理费的分担不仅要考虑原告的诉讼请求额得到支持的比例，更要考虑原告主张的侵权行为本身是否成立。本案诉讼因苏迷歌厅侵权行为所引发，导致横琴好唱公司依法维权并提起诉讼，且上诉人侵权事实成立，一审法院依法支持横琴好唱公司主张苏迷歌厅构成侵害商标权并承担侵权责任的诉讼请求，并酌情确定了苏迷歌厅向横琴好唱公司的赔偿金额和合理维权费用。基于此，一审法院综合本案情况确定的一审案件受理费并无不当，本院予以确认。综上所述，苏迷歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由上诉人贵阳市经济开发区苏迷量贩歌厅负担。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  雷 蕾审判员  秦 娟二〇二〇年十二月二十二日法官助理喻琪书记员程坤