山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终4214号上诉人（原审被告）：姜华，男，土家族，1983年9月15日出生，住湖北省马东县。被上诉人（原审原告）：济宁久科工程机械设备有限公司，住所地山东省嘉祥县嘉美路与呈祥大道交叉口北350米路东，统一社会信用代码9137081158192661XA。法定代表人：赵传景，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯钰，嘉祥金镜法律服务所法律工作者。上诉人姜华因与被上诉人济宁久科工程机械设备有限公司（以下简称久科公司）凭样品买卖合同纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院(2020)鲁0829民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜华上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令济宁久科工程机械设备有限公司退回所订购的数控全自动钢筋笼滚焊机的前期金额十一万零陆百元整；3.判令济宁久科工程机械设备有限公司赔偿误工费和材料费四万六千元，并拉回数控滚焊机机器设备；4.本案律师费由济宁久科工程机械设备有限公司自行承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2019年11月7日签订买卖合同购买一套数控钢筋笼全自动滚焊机，书面合同和口头达成一致。在口头上及前期微信聊天介绍产品时保证上诉人正常使用并每二十分钟到半小时做到100%对丝的情况下一节12米直径1米钢筋笼子，但实际要一个半小时才能完成一节长95米，直径只有0.87米钢筋笼子且不能100%对丝，特别是介绍时说设备有25吨(以数控钢筋笼滚焊机说明书为据)，实际上该设备不到十五吨，介绍保证与实际情况相距三倍以上(语音聊天为证)。案涉设备安装使用一个星期后，因机器故障和进度缓慢，误工耗材导致工程停待不前，致使公司要求我直接移换设备，且我公司有通知(以公司书面联系函为证)。因与被上诉人多次沟通未果，且因疫情导致没能提前起诉，我打济宁市长热线(可查证)，设备至今一直空置。久科公司工作技术人员于12月6日安装机器设备，12.7日和12月8日机器调试，12月9日正常开工使用，12.16日早上移除设备，该设备共工作7个工作日，拆除及重新置换设备又误了6天，每天16个工人上班，其期间赔付人工费及吊装费、转运费用共计人民币四万六千元。上诉人认为被上诉人违反诚实信用原则，其虚假介绍诱导引人误解，夸大或隐瞒商品的质量、性能等情况。被上诉人申请财产保全，对我个人造成严重影响。2020年3月23日被上诉人提起诉讼要求上诉人结清所购买设备的余款、利息及承担律师费毫无依据。被上诉人久科公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审中，姜华认可双方签订的买卖合同及实际收到货物的事实，亦认可尚欠涉案久科公司尾款的事实。依据《中华人民共和国合同法》第八条的规定、第六十条第一款的规定、第一百零九条的规定，姜华应当依约履行，且案涉合同约定违约金及违约事项，姜华亦应当予以遵守。二、姜华对于上诉请求中的第二、第三项请求无事实根据及法律依据。按照相关法律规定，如姜华认为久科公司的销售行为构成欺诈或者质量问题，对其造成了损失姜华应当作为独立的请求，在一审时提起反诉或者另案起诉，但其并未提起反诉，亦未提交相关证据能够证实其主张，故姜华的该部分上诉请求无事实和法律依据。三、依照久科公司与姜华签订的买卖合同约定，作为违约方的姜华，应当承担久科公司因本案诉讼发生的律师代理费用，一审律师费已得到支持，二审5000元律师费应由姜华承担。原审原告久科公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即支付原告货款59,940元及违约金，其违约金以59，940元为基数，按日万分十，自2020年1月7日起至实际偿清之日止；2.本案诉讼费用、保全费用、代理费用等由被告承担。一审法院认定事实：被告姜华向原告久科公司购买数控钢筋笼滚焊机(型号为JKGH-1500)、钢筋锯床(400B)、钢筋直螺纹套丝机(40型)各一台。并于2019年11月7日签订买卖合同。合同约定，数控钢筋笼滚焊机(型号为JKGH-1500)、钢筋锯床(400B)、钢筋直螺纹套丝机(40型)，其单价分别为17万元、2.7万元、0.8万元，共计20.5万元，打包优惠总价为19.98万元；收货时间为收到被告定金后6日内到货；交付地点为湖北省武汉市小军山；交付方式为原告代办托运；交货费用由原告承担；被告应在被告方钢筋棚接货时对机械设备进行验收，同时应安装箱单检验和验收随机附件等，并在《产品交接单》上签字确认；被告发现交付不符合约定时，有义务妥善保管机械设备及附件使之完好无损并不得使用，同时应在3日内向原告提出书面异议，被告擅自使用或未在期限内提出书面异议的，视为交付符合约定；价款支付：被告付定金30%，货到未卸车前付到货款70%，剩余30%两月内付清；原告逾期交货，被告逾期提货、付款的，均应向对方支付违约金，每日违约金按违约部分的价款的万分之十计算；对本合同未明确约定的其它违约行为，违约金可以参照此标准计算；违约方还应向对方赔偿损失(包括但不限于催索逾期货款而支出的费用、保管保养费、差旅费、律师费)等。合同签订后，原告按约定将涉案设备交付被告。被告于2019年11月15日收货后按合同约定向原告支付了相应货款。剩余30%的货款即59，940元至今未支付。另查明，原告与嘉祥金镜法律服务所签订《委托代理合同》，委托该所法律工作者代理本案，并支付律师费10，000元。一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，原、被告签订的《买卖合同》系双方当事人在自愿的基础上订立的，是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性规定，为有效合同。双方应按照合同约定全面履行各自义务。原告依约向被告交付了涉案机械设备，被告作为买受人支付部分货款后就剩余货款至今未按约定支付，其行为违反了合同约定，故原告关于要求被告支付尚欠的剩余款项人民币59，940元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，被告未按约定给付原告货款，其逾期支付货款的行为构成违约，应当向原告承担违约责任。但双方约定的“每日违约金按违约部分的价款的万分之十即年利率36.50%计算”过高，依法调整为年利率的24%。关于逾期的日期问题。根据双方约定的“货到未卸车前付到货款70%，剩余30%两月内付清”和被告支付货款的时间即2019年11月15日，被告逾期支付货款的时间为2020年1月16日。因此，涉案违约金，以剩余货款59，940元为基数，按年利率24%，自2020年1月16日起至实际偿清之日止计算。但原告要求被告以59，940元为基数，按日万分十，自2020年1月7日起至实际偿清之日止计算违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予以支持。关于原告为本案支付的律师费承担问题。原、被告在合同中约定“违约方还应向对方赔偿损失(包括但不限于催索逾期货款而支出的费用、保管保养费、差旅费、律师费)”。本案被告未按约定支付货款构成违约，故依照双方合同约定，原告因本案诉讼发生的律师费10，000元应由被告负担。被告主张原告严重欺骗，违反诚实信用原则，违反了《合同法》，其虚假介绍引人误解，夸大或隐瞒所提供商品的质量、性能等问题，因其未提起反诉，一审法院不作处理，权利人可另行主张。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、被告姜华于本判决生效之日起十五日内支付原告济宁久科工程机械设备有限公司货款59，940元及违约金，其违约金，以59，940元为基数，按年利率24%，自2020年1月16日起至实际偿清之日止计算；二、被告姜华于本判决生效之日起十五日内支付原告济宁久科工程机械设备有限公司律师费10，000元；三、驳回原告济宁久科工程机械设备有限公司其他诉讼请求。案件受理费1，298元，减半收取计649元，保全费620元，共计1，269元，由被告姜华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人姜华提交机器变形、损坏焊接、不能100%对丝的照片，证明：案涉机器设备不合格。被上诉人久科公司质证意见为：对照片真实性有异议，不能证明是我方设备，合同中明确约定尾款结清钱设备不允许移动，但上诉人姜华进行拆卸。被上诉人久科公司提交委托代理合同一份、发票一份，证明：因上诉人违约，被上诉人二审花费律师代理费5000元，根据合同约定，该费用由违约方承担。本院认为，上诉人姜华提交的照片不能辨别是否是案涉设备，其真实性和关联性均无法确定，故本院不予采信。被上诉人久科公司主张二审律师费，其一审诉讼请求并未包含该主张，本院不予支持。二审法院查明的事实与一审法院认定的相一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人应否支付剩余货款。案涉《济宁久科工程机械设备有限公司买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉合同约定被上诉人久科公司交付设备不符合约定，上诉人姜华应在3日内向被上诉人久科公司提出书面异议，上诉人姜华未有书面异议的证据。且对于姜华主张案涉设备质量存在问题、欺诈等抗辩，其提交的证据不足以证明其主张，其应当承担举证不能的法律后果。本案被上诉人久科公司已依约交付设备，故上诉人姜华应按约支付剩余货款。综上所述，姜华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4548元，由上诉人姜华负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 李延存审判员 张 涵二〇二〇年十二月二十一日书记员 闫 伟