宁夏回族自治区贺兰县人民法院民事判决书（2019）宁0122民初6879号原告:路某，宁夏回族自治区彭阳县人，现住宁夏回族自治区贺兰县。委托诉讼代理人：徐某，宁夏侨之桥律师事务所律师。被告:白某1，宁夏回族自治区贺兰县人，现住宁夏回族自治区贺兰县。委托诉讼代理人：白某2，宁夏综义律师事务所律师。被告:周某，宁夏回族自治区银川市人，现住宁夏回族自治区银川市。被告:夏某，宁夏回族自治区银川市人，个体户，现住宁夏回族自治区银川市金凤区上海西路银新苑**。原告路某与被告白某1、周某、夏某合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月4日受理后，因被告周某现住址不详，本院依法对其登报进行了公告送达，公告期满后依法适用普通程序于2020年4月13日公开开庭进行了审理，后原告依法追加夏某为本案被告参加诉讼，本院依法适用普通程序于2020年6月17日公开开庭进行了审理，原告路某及其委托诉讼代理人徐某、被告白某1及其委托诉讼代理人白某2到庭参加了两次庭审，被告周某参加了第一次庭审，经本院合法传唤未到庭参加第二次庭审，被告夏某参加了第二次庭审，本案现已审理终结。原告路某请求判令：1.解除原、被告之间的合伙关系；2.被告退还出资款200000元；3.分割原、被告合伙期间的共同财产；4.本案诉讼费用由被告承担。被告白某1辩称，一、截止2017年3月，被告路某一直是通过其妻子白燕霞在参与聚城商行的合伙经营事项。2016年11月底，经原告及二被告三人商议，共同出资设立贺兰县聚城商行，主要从事康师傅、汇源果汁、西夏啤酒的经销，三方口头约定：路某出资30万元，周某出资63万元，被告以其所有的商行原有货物、车辆作价70万元出资。2016年12月3日，贺兰县聚城商行正式成立，2016年12月16日，原告通过指派白燕霞到商行担任出纳负责财务，参与商行的经营，白某1负责市场、销售、进货、库管，周某负责与康师傅方便面厂家接洽，三人分工明确，因此，原告陈述其从未参与商行的经营完全不属实。二、原告诉请解除合伙关系的请求不能成立，原告路某早在2017年3月时，迫于亏损的压力，就已经主动退出了合伙经营。在白燕霞代路某参与经营期间，因白燕霞涉嫌职务侵占的嫌疑，加之经营出现亏损，账面亏损达130多万元，商行曾一度无力经营下去，在此情况下，原告路某提出无力承担亏损，要求退出，并要求只退还10万元投资款，放弃20万元的投资权益，二被告同意其退出，不同意退还10万元投资款，原告便指示其妻子白燕霞离开商行，自行退出了商行的合伙经营关系。此后，被告多次催促原告路某及白燕霞对账，但二人始终未解决此事。因此，原告路某早在2017年3月就已经主动退出了合伙经营，不存在解除合伙关系的条件，更不存在退还投资款或分割财产的基础，关于原告退出时经白燕霞已经确定的40万元亏损，被告应当在其出资比例范围内承担相应的比例。三、原告诉求退还20万元投资款的诉请没有事实依据，要求分割合伙期间共同财产的请求更不能成立。原告在2017年3月退出合伙后，经多次催促拒不对账，也不承担亏损，商行只能勉强维系经营，但仍然处于持续亏损的状态，直到2019年5月，原告利用当时白燕霞参与经营期间作出的10万元借条将聚城商行起诉，并经（2018）宁0122民初427号案件最终确定为借款，被告白某1作为法人代表，在商行亏损无盈余的情况下，只能从别处周转到10万元偿还了路某，在此情况下，商行实在无力经营，只能在2019年9月申请注销了营业执照，通知原告拒不参与。因此，即使不能认定路某在2017年3月已经主动退伙，鉴于合伙实体已经无剩余财产的情况下，原告主张退还投资款和分割合伙资产的请求也根本不能成立，另外（2018）宁0122民初427号案件确定的10万元借款是属于商行的借款，商行是三人合伙经营的，故应当由三人共同承担，而不是由白某1一人负担，故被告要求原告按照出资比例承担其应负担的份额。综上，原告的诉请请求没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告周某辩称，没有意见。被告夏某辩称，我与原告及二被告不是合伙关系，我与周某是同学关系，我加入的时候原告与被告他们三人已经合伙了，我本来想加入，但是他们不同意。后来将我的钱交给周某投给了周某的名下，原告和白某1、周某并没有增加合伙人。所以我认为我不是本案的适格被告，我与原告及二被告没有合伙关系，所以也不存在解除合伙的关系。我是聚城商行的员工，有时候送货、收货款，没有具体负责的工作。从2017年2月14日原告的妻子白燕霞离开交接的时候，造成了商行140万元的亏损，因为白燕霞私自销毁账目，白某1与周某还在公安报了案。查明的事实根据各方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：一、各方当事人无争议的事实2011年7月6日，贺兰县朔方南街罗记商行登记注册为个体工商户，实际经营者为罗惠娟，系本案被告白某1的妻子，注册住所××巷房），于2016年6月23日注销。原告路某、被告白某1及周某商议合伙成立贺兰县聚城商行，约定原告路某以现金出资20万元、被告周某以现金出资63万元，被告白某1以其所有的罗记商行原有货物、5辆车作价70万元出资，三人未签订书面合伙协议。2016年11月23日，注册成立了贺兰县聚城商行，注册类型为个体工商户，登记的实际经营者为被告白某1，住所××路。2016年12月3日，贺兰县聚城商行向原告出具收据一张，载明收到路某聚城商行投资款贰拾万元整。2019年9月2日，原告向贺兰县聚城商行及二被告发送邮件（注明律师函及证据）。2019年10月16日，贺兰县聚城商行注销。另查明，2018年1月12日，原告因贺兰县聚城商行欠付其借款10万元未偿还向本院提起诉讼，本院作出（2018）宁0122民初427号判决书支持了原告的请求，贺兰县聚城商行上诉至银川市中级人民法院，该院作出（2018）宁01民终4483号民事判决书，驳回上诉，维持原判。再查明，贺兰县朔方北街白某1商行于2019年11月5日注册为个体工商户，贺兰县居安街白某1超市于2020年1月3日注册为个体工商户，以上个体工商户的实际经营者均为罗惠娟，且经营状态为存续。庭审中，原告路某、被告白某1及周某均认可各方约定按照出资比例分配合伙盈余、债务承担，未约定如何退伙、合伙终止的条件及清算事宜，且原、被告关于各自在合伙中具体负责的事务陈述不一致。法庭调查中，被告白某1陈述经营过程中商行一直亏损，原告路某自2017年3月之后再未参与过经营，认可在经营过程中没有向原告及被告周某公布财务账簿或进行过财务对账及盘库，商行注销时并没有通知原告，商行注销时有3辆车及1000多件过期的货物，现在这3辆车由被告白某1妻子罗惠娟使用，白某1商行偶尔借用。根据原告提交的微信付款二维码及销售凭证（销售台账）显示，2019年3月10日、2019年4月5日、2019年4月12日，聚城商行通过贺兰县聚城商行微信收款二维码进行收款，2019年5月28日、2019年5月31日、2019年6月9日、2019年7月1日、2019年9月19日的销售台账记载的销货单位为贺兰县聚城商行，收款二维码却是贺兰县朔方南街罗记商行。现原告起诉，请求判如所请。本案审理过程中，原告申请对贺兰县聚城商行（以下简称聚城商行）自2016年11月23日至2019年10月16日期间的财务账目、固定资产及此期间使用成都任我行软件股份有限公司开发的“管家婆财务软件”中销售台账进行司法会计审计鉴定，经银川市中级人民法院先后委托宁夏华恒信会计师事务所、宁夏五岳联合会计师事务所进行司法会计审计鉴定，因各方当事人未提供完整的财务账目，依法终结本次委托。二、各方当事人有争议的事实原告认为：1.聚城商行起初有三个合伙人即原告、被告白某1、周某、后被告夏某加入合伙，聚城商行合伙人变为4人；2.其未参与聚城商行的经营，被告白某1、周某负责商行的具体经营及管理，二被告始终未向原告分红，原告无法行使合伙人权利及享受合伙人利益，故主张解除合伙关系；3.被告白某1恶意转移合伙财产，在未通知原告及未清算的情形下，注销合伙体，各被告应当向原告返还投资款20万元并分割合伙财产。被告白某1认为：1.原告、被告周某与其三人成立合伙关系，被告夏某并不是合伙人，被告夏某的出资款系周某的出资款；2.原告因聚城商行亏损已于2017年3月退伙；3.聚城商行经营期间一直亏损，无法向原告退还投资款、分割合伙财产，原告应按照出资比例承担（2018）宁0122民初427号及（2018）宁01民终4483号案件确定的合伙债务10万元。被告夏某认为，其与原告、被告白某1、周某不是合伙关系，其是以周某的名义向聚城商行支付投资款10万元。判决的理由与结果本院认为，原告及被告白某1、周某口头约定各自提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，可以认定原、被告之间存在合伙关系。故本案案由应确定为合伙协议纠纷。本案的争议焦点为：1.原告及三被告是否成立合伙关系；2.合伙关系是否可以解除；3.各被告应否返还原告投资款及分割共同财产。关于争议焦点一，根据原告及被告白某1提交的（2018）宁0122民初427号案件庭审笔录及庭审调查，均可以证实原告、被告白某1及周某三人成立合伙关系，原告根据被告白某1提供实收资本明细记载夏某投资10万元主张被告夏某亦为合伙人，原告该主张被告白某1、夏某均不予认可，考虑到合伙体具有人合性，且被告夏某当庭亦表示其无合伙的意思表示，无法证实夏某为合伙人，故认定原告及被告白某1、周某成立合伙关系。关于争议焦点二，被告白某1同意解除合伙关系，且抗辩原告已于2017年3月退出合伙，被告周某主张在账目算清楚的情况下同意散伙。合伙体聚城商行已经于2019年10月16日注销，各方已无继续合伙经营的基础，且根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定:“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”原、被告未就解除合伙关系进行书面协议，故原告请求解除原告与被告白某1、周某之间的合伙关系，予以准许。关于争议焦点三，首先，原告及被告白某1、周某未签订书面合伙协议，被告白某1注销合伙体时未进行清算也未向原告告知注销事宜，也未能就合伙期间的盈亏、债权债务等情况达成一致意见，被告白某1作为实际经营者有义务提供完整、正规的财务账册，但因其提供的账册不完整，经两次委托都无法鉴定，故本案无法通过司法审计确定聚城商行在注销时是否仍存在剩余资产及盈亏情况，对此作为实际经营者的被告白某1有过错。其次，被告白某1主张合伙体经营的3年期间一直亏损，原告应按出资比例承担本院作出的生效判决书确定的合伙体债务10万元，就合伙体始终亏损被告白某1未提交相应证据予以证实，但原告提交的证据证实合伙体注销后，其妻子罗惠娟于2019年11月5日、2020年1月3日注册成立了贺兰县朔方北街白某1商行、贺兰县居安街白某1超市，被告白某1在庭审中认可属于合伙体的3辆车现在由罗惠娟使用，对于合伙体剩余的商品如何处理未作出说明，其主张合伙体始终亏损但事实上其又再次注册成立商行并经营商行，这有违常理，故对其抗辩不予采信。最后，原告提交的微信付款二维码及销售凭证能够证实贺兰县聚城商行使用已经注销的贺兰县朔方南街罗记商行微信二维码收款，被告白某1对此事实予以认可，可以证实合伙体经营期间，被告白某1有损害合伙人利益的行为，故鉴于被告白某1的以上过错行为，其应当向原告返还投资款20万元，原告主张被告周某、夏某向其返还投资款的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。就原告主张的分割合伙体共同财产，原告在本案中未向法庭明确其主张分割的合伙期间共同财产具体为何，亦未提供证据证明该合伙体在注销时仍存剩余资产和盈利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，由于原告未能提供充分的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。因此，原告该请求，证据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告路某、被告白某1与周某合伙关系；二、被告白某1向原告路某返还投资款20万元，于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告路某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告白某1负担；公告费300元，由被告周某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。本判决生效后（当事人提起上诉的，以二审法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行，当事人申请执行的，负有履行义务的当事人应如实向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作或经营必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员 祁 玮二〇二〇年十二月十日法官助理 金 路书记员 张海丽附本案相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》52.合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许。因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。