四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11294号 上诉人（原审原告、反诉被告）：卫强，男，1976年11月11日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：张颖，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周里，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海百安居装饰工程有限公司。住所地：上海市宝安区殷高西路**。 法定代表人：吴笃卿，董事长。 委托诉讼代理人：谢虎，四川崛兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海百安居装饰工程有限公司成都科华分公司。营业场所：四川省成都市武侯区航空路。 负责人：吴笃卿。 委托诉讼代理人：谢虎，四川崛兴律师事务所律师。 原审第三人：成都瑞邦装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区小天西街**附****。 法定代表人：刘超。 原审第三人：四川路加四通科技发展有限公司。住所地：四川省成都市新津工业园区**兴园八路**。 法定代表人：卫强。 上诉人卫强因与被上诉人上海百安居装饰工程有限公司（以下简称百安居公司）、上海百安居装饰工程有限公司成都科华分公司（以下简称百安居科华分公司）、原审第三人成都瑞邦装饰工程有限公司（以下简称瑞邦公司）、四川路加四通科技发展有限公司（以下简称路加四通公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卫强上诉请求：撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初2131号民事判决，发回重审或改判支持卫强全部诉讼请求、驳回百安居科华分公司全部反诉请求。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，瑞邦公司总经理刘超无权代理卫强进行全部验收、变更费用签字。1.根据《成都市家庭装饰装修工程施工合同》(以下简称施工合同)第5.1条“乙方应当严格执行《四川省成品住宅装修工程技术标准》《住宅室内装饰装修工程质量验收规范》，保证工程质量，按期完成工程”，第10条第3款约定“乙方应提前2日通知甲方参加各阶段验收，各阶段验收合格后应填写工程验收单(见附件七工程验收单)件及标准。可见阶段验收具有明确的条件，百安居科华分公司、百安居公司并没有提供任何前期验收证据。一审法院认定刘超可代卫强进行所有验收、费用变更，仅是百安居科华分公司、百安居公司提供的微信聊天记录的零散对话以及百安居科华分公司、百安居公司与刘超相互配合的口头确认，没有相关事实与书面证据材料。2.一审法院认定刘超个人可全权代表卫强进行验收、费用变更确认等事实与客观事实不符。如判决书引用百安居科华分公司、百安居公司提供的2017年4月24日微信聊天记录卫强发出的信息“你们先验收吧，我晚点到”，结合刘超个人当庭表示，自已作为设计人员仅是监督施工需符合设计图纸，从常情常理而言不能认定刘超可代表卫强全权对装修过程中的事项进行签字处理，尤其是关于经济确认、费用变更的事项。纵观百安居科华分公司、百安居公司提供的微信聊天记录，卫强都会以明示、确定具体内容的方式，对需要刘超个人处理的事项进行告知，百安居科华分公司、百安居公司也是明知的。3.一审判决认定刘超与百安居科华分公司、百安居公司之间相互确认费用变更的增加费用没有事实基础，相应的凭证、依据也不符合基本的证据规则要求，卫强不知晓该增加工程费用、未授权刘超、未进行追认，不应及于卫强。二、一审判决事实认定不清。案涉装饰工程未完工、工期严重超期是客观事实，在百安居科华分公司对自己的抗辩与反诉没有完成基本举证责任的情况下，仅凭刘超个人的陈述即认定案涉装饰工程完成90%，没有查清百安居科华分公司的施工成果质量、数量等事实，导致法律适用错误。1.根据施工合同第5条第5.1款的约定及合同法第六十条的规定，百安居科华分公司应在120日工期内完成装修，并移交符合质量要求的装修工程。百安居科华分公司作为施工单位，依法应当对已完成的数量、质量等内容承担举证责任，但在百安居科华分公司、百安居公司该基本举证责任未完成的情况下，其反诉解除合同、支付工程款等请求没有客观事实基础和法律依据。2.因百安居科华分公司自身管理问题，自开工至今已超过两年，装饰工程烂尾至今未完成，已完成部分也未经验收，存在相应质量瑕疵。一审法院对质量、数量问题没有查明，却以双方合作关系破裂，径直认定合同无法继续履行，从而同意百安居科华分公司关于合同解除、支付工程款的反诉请求。在没有依法审查违约方百安居科华分公司是否享有合同解除权、合同解除权行使的除斥期限、合同解除后工程现状、清算方式等重要事实的情况下作出判决，没有相应法律依据。3.装饰工程涉及的住宅房屋为卫强自住房屋，由于百安居科华分公司施工、管理、质量等原因，导致严重超期，至今不能使用入住。2018年11月30日，卫强曾向百安居科华分公司发函要求继续处理未完装修施工，百安居科华分公司收到并表示愿意积极协商处理，但烂尾装修工程最终也无任何进展。百安居科华分公司、依约依法应向卫强承担合同约定的违约责任，承担由此给卫强造成的损失。三、一审判决认定的主要证据为百安居科华分公司单方提供的微信群聊天记录，但该记录存在百安居科华分公司删减对自己不利内容的情形，依法不应被采信。尤其是关于百安居科华分公司承认施工过程中自己存在问题的聊天内容。在本案质证、开庭时，百安居科华分公司、百安居公司才提供微信群聊天记录，因个人工作安排，当时卫强不在国内，装修微信聊天记录又存于之前在国内的旧手机，导致无法核实微信聊天记录的真实性、完整性。受疫情影响，卫强春节后回国被隔离14天，隔离结束后，卫强立即核实比对微信群聊天记录，发现大量删减内容。故上述微信聊天记录应依法不予采信。 百安居公司及其成都科华分公司辩称，一审判决所认定的案件事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。同时，卫强的上诉理由不成立，其上诉请求应全部驳回。 瑞邦公司述称，其与卫强签订的是设计合同，卫强口头委托让刘超做现场验收的问题，刘超只确定有无达到要求以及工作量是否正确，刘超不负责结算费用。 路加四通公司未到庭参与诉讼，未提交书面意见。 卫强向一审法院提出诉讼请求：1.判令百安居科华分公司、百安居公司继续履行合同，按照合同约定的标准及期限向卫强交付质量合格的房屋；2.判令百安居科华分公司、百安居公司向卫强支付工期延误违约金，自2017年1月27日起以工程总造价为基础，按同期人民银行贷款利率1.5倍的标准计算至竣工交付之日止；3.判令百安居科华分公司、百安居公司因违约给卫强造成的损失，每月按10000元标准，自2017年8月6日支付至装修房屋竣工交付之日止。 百安居科华分公司向一审法院反诉请求：1.判令卫强与百安居科华分公司签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》于2018年7月26日解除；2.判令卫强支付拖欠的第三期工程款52556元，并支付从2018年6月12日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.判令卫强支付工程造价10%的违约金16472.55元；4.判令卫强向百安居科华分公司支付工期延误违约金，自2017年1月27日起，以工程总造价为基础，按照同期人民银行贷款利率1.5倍为标准计算至2018年7月26日止的违约金17556.81元。一审诉讼过程中，百安居科华分公司增加诉讼请求：1.判令卫强支付增加的施工费用20786.14元；2.判令卫强支付百安居科华分公司垫付的费用1604.2元。 一审法院认定事实：卫强为装修自有房屋，于2015年与瑞邦公司签订《成都市装饰装修工程设计合同》，约定由瑞邦公司为卫强提供案涉房屋装修设计图纸。2016年6月20日，卫强与路加四通公司签订《委托装修协议》，约定卫强委托路加四通公司代卫强与施工单位签订施工合同并进行相应的监督与管理。后，路加四通公司代卫强（甲方）与百安居科华分公司（乙方）签订施工合同，主要约定：1.工程地点：；2.工程造价164725.51元；3.工程承包方式为乙方包工，甲方包全部材料；4.工程有效期为120工作日，开工时间为2016年8月8日；5.甲方自行设计并提供施工图纸；6.工程款支付方式：合同签订之日支付人工费的30%和全部管理费及税金；隐蔽工程完成后支付人工费的30%；厨房卫生间的地砖贴完后验收合格后支付人工费的35%；全部工程验收完工后支付剩余5%的人工费；7.违约责任：（第12.1条）合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方。经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续。违约方应向守约方支付工程造价10%的违约金；若因此造成损失的，违约方应予以赔偿。（第12.3条）甲方未按期支付第二、三次工程款的，乙方有权停工，工期顺延。（第12.5条）由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价2‰的违约金。8.工程中所有项目以实际发生的量为准，完工后按照工程实际方量收方。后，双方签订《施工合同补充协议》，百安居科华分公司采用的“清包工、陪购材料”形式，由百安居科华分公司有关人员陪同卫强到百安居建材超市选购材料，并可代为选购、清点、验收材料。 2016年12月以后，双方建立了微信群，就案涉项目的装修工程包括内容、进度等进行协商沟通，就照明设备、滑轨、石材、衣柜等材料选送，门板整改、更换，不锈钢饰面调改等内容确立了施工方案。百安居科华分公司通过微信聊天的方式通知卫强对案涉项目的局部施工进行验收，卫强自行验收或委托刘超代为验收。同时，卫强还让百安居科华分公司施工队长岳从吉代其垫付相关款项。 2017年4月24日，百安居科华分公司施工队长岳从吉向卫强、刘超、工程管理人赵永发送微信：“木工吊顶已做完，周三下午一点验收”。卫强回复：“可以”。2017年4月26日，卫强向刘超、岳从吉发送微信：“你们先验收吧，我晚点到”。刘超回复：“我已经在验了”、“在核量”、“量已核完”。2017年5月8日，岳从吉向卫强发送微信：“卫总我买了主卫长方形地漏，您周三早上有空去现场指导并提出建议吗？”、“地;地漏到货了们约个时间去工地实地看一下”。2017年9月19日，卫强在微信群发送微信：“（柜子颜色）必须换！整体都不协调。阳台窗户颜色也很土”。岳从吉发言：“卫总还要买两个筒灯做洗手盆顶上镜前灯用，我叫卖灯的送两个过来哈”。卫强回复：“先不急把这些重新调整好再说”。2017年10月31日，岳从吉将剩余工程进行总结：“1.洗手盆台面；2.门有好几个地方需修补，推拉门套线拿回去重做还没来，两道隐形门框有缝未处理好；3.入户门套未安装等您确定柜子颜色；4.所有衣柜拉手、洗手柜拉手、闭门器、门把手；5.踢脚线和扣条；6.保姆房空调；7.马桶洁具未安装；8.防护网也未安，等您确定材质；9、橱柜吊柜下灯还没选购”。2017年11月2日，岳从吉向卫强发送微信：“卫总，奥普浴霸安装加边框每台1**元，4台收费400元”。卫强回复：“好”。2018年2月2日，岳从吉向卫强发送微信：“卫总，还有后面两批款没有交，马上过年了，能否转下款交一下，谢谢”。卫强回复：“把所有账单都打出来，我总共付了多少，你们怎么扣的，弄清楚再付”。2018年3月15日，意莱德家具刘海兵称：“我代购的液压合页，480元请付给安装师傅一下，谢谢”。卫强向岳从吉发送微信：“我没时间去现场，你帮我代付一下我到时给你”。岳从吉回复：“卫总好的，我给你代付”。 2018年11月29日，路加四通公司向百安居科华分公司、百安居公司发出《关于尽快处理装修问题的通知书》，载明：因百安居科华分公司至今未完成装修，且存在严重质量问题，卫强已多次要求整改和处理，但百安居科华分公司一直未做处理，施工现场混乱也无施工人员，导致卫强不能及时入住案涉房屋，要求百安居科华分公司在收到本函三日内反馈具体措施。2018年12月3日，百安居公司收到上述通知。 刘超与百安居科华分公司对分段工程人工费变更于2016年11月8日、2017年4月26日、2017年8月15日、2017年12月31日进行了确认，金额分别为2092.2元、3826元、5242.3元、3700.2元、8864元、2803.44元、5717.55元、5670元、1237元。 2018年4月12日，卫强给百安居科华分公司发送微信，要求装修人员不准进入案涉房屋装修。2018年7月26日，卫强要求百安居科华分公司将卡归还。 卫强主张案涉工程工期拖延，原因是百安居科华分公司施工存在重大过错，管理不善导致。就工期问题，百安居科华分公司则主张未按期完工是卫强个人原因，施工过程中，卫强与材料供应商沟通不畅，墙板未达到卫强要求，多次整改无果，导致项目搁置。刘超称，案涉工程基装部分已经结束，剩余10%工程量是要待主材安装完毕后进行修补；因墙板未能达到交付标准，卫强不进行确认导致工期延误；部分工程进行了验收，是由卫强本人或委托刘超现场验收。 百安居科华分公司为证明垫付费用，提交奥普家居派工单一张，载明浴霸产品带四副边框总额400元，岳从吉在“用户签名”处签名；提交收条一张，载明购买插座等合计84.2元；提交收款收据一张，载明液压合页货款480元；提交订货单一张载明潜水艇卫浴产品共计640元，岳从吉在“顾客确认”处签名。 一审法院认为，一、关于案涉合同的效力。民事合同系当事人订立权利义务关系的自由意思表示，依法成立的合同关系受法律保护，合同相对人均应按照合同享有权利、履行义务，未能履行合同约定义务的，依法承担违约责任。1.第三人路加四通公司受卫强委托代为处理装修事宜，双方存在委托代理关系，代理人路加四通公司与百安居科华分公司签订的施工合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同自双方签字盖章即成立生效，其法律后果应归属卫强承担；2.从装修案涉房屋的整个事实来看，装修的图纸系刘超设计、装修过程中刘超主要对实际施工效果和图纸设计效果差异进行管控并沟通相关事宜、装修节点处进行验收确认，因此，刘超与装修合同的履行关系密切，从微信聊天记录可见刘超是代表卫强与百安居科华分公司沟通装修相关事宜的主要负责人之一，故一审法院认为，刘超在《分段工程人工费变更单》上签字的行为和装修验收行为应约束卫强。 二、关于施工合同能否继续履行。一审法院认为，就案涉的施工合同，双方未能履行完毕即发生纠纷，且百安居科华分公司已实际撤场。卫强要求百安居科华分公司继续履行装饰装修合同，百安居科华分公司认为双方关系已经破裂，不具备继续履行合同的基础。双方对于合同继续履行因百安居科华分公司坚持主张解除合同未达成一致意见。从本案来看，案涉合同系卫强提供设计图纸和装修材料，百安居科华分公司提供劳务，装修过程涉及设计、门窗、衣柜、门板、墙面等多个装修主体，沟通协调难度较大；且一审庭审中，双方对于未完工工程量无法达成一致意见且分歧较大，对于已完工部分是否符合合同约定的质量要求双方亦有分歧，且双方对后续继续履行的工程项目和工程量亦无法一致确认，鉴于目前双方的意思表示以及施工的复杂程度，如果判决继续履行合同，势必造成执行不能的局面，也无法对复杂程度较高的履行义务实现替代性履行。因此，案涉合同继续履行的合同义务非金钱债务，继续履行的标准不明确，不适于强制履行，故对卫强要求百安居科华分公司继续履行合同的诉讼请求不予支持。百安居科华分公司坚持主张解除案涉合同，但未发出过解除通知，故一审法院认定合同解除时间应系本案庭前会议召开时，即2019年11月13日。 三、延误工期的责任主体和违约金的负担。一审法院认为，首先，施工合同中约定了施工工期，亦约定了责任方导致延误工期的违约责任和违约金标准。关于工期延误的责任方认定问题。双方提交的2016年12月以后的微信聊天记录发生时间已经超出合同约定的工期，但这些沟通内容在一定程度上能够反映出工期较长的原因，可以看出案涉工程虽然约定了应于120个工作日内完工，但由于具体施工过程中存在工程项目的变更、重做，装修材料需要由卫强自行采购，而施工中亦存在施工方管理协调沟通不足，从而导致了双方在协商未果的情况下于2018年7月26日全面停工，至此，双方均以自己的行为表示终止履行合同。卫强与百安居科华分公司均主张工期延长是由于对方的原因导致，纵观本案，双方各自的因素对工期的延长均有一定影响。根据双方签订的《施工合同补充协议》，百安居科华分公司采用的“清包工、陪购材料”形式，由百安居科华分公司有关人员陪同卫强到百安居建材超市选购材料，并可代为选购、清点、验收材料，所以在施工过程中因材料不济导致工期延误，除去卫强的影响因素之外，百安居科华分公司应负有延误工期的法律责任。再者，截至百安居科华分公司退场，整个装修期限比合同约定延长两年之久，且尚未完工，该期限已超过合理限度。最后，第三人刘超作为卫强聘请的设计方，其关于已完成工程量和工期延误原因的陈述为案涉工程基装部分已经结束，剩余10%工程量是要待主材安装完毕后进行修补；因墙板未能达到交付标准，卫强不进行确认导致工期延误，考虑其全程参与工程的设计、施工，该陈述具有一定的专业性和客观性。对于违约损失，一审法院认为，如前所述，对于工期延误双方均有违约行为，均应各自承担相应责任，双方各自应承担的违约金因均有违约行为而折抵。 四、关于百安居科华分公司反诉请求的第三期工程款及利息的问题。一审法院认为，刘超陈述百安居科华分公司已经完成案涉房屋厨房、卫生间、地、地砖的施工作为卫强案涉工程的管理人，一审法院对其陈述予以采信，故根据合同关于工程款支付方式的约定，卫强应当向百安居科华分公司支付工程款52556元。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，百安居科华分公司要求卫强从2018年6月12日起支付利息，一审法院予以支持。对利息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。但2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故从2019年8月20日起，利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于增加的施工费用，一审法院认为，百安居科华分公司提供的《分段工程人工费变更单》上有卫强案涉工程管理人员刘超的签字认可，故一审法院对百安居科华分公司主张增加工程量的金额20786.14元予以认可。又根据《施工合同》补充条款的约定“本工程在不更改方案的情况下，决算时人工费和辅料不超过预算的10%，如超出部分则由乙方承担。”在百安居科华分公司未举证证明工程方案存在变更的情况下，增项金额以预算总额的10%为限，故卫强应支付工程增项款16473元。 关于百安居科华分公司为卫强垫付的费用。一审法院认为，百安居科华分公司提供了派工单、收款收据、订货单予以证明，结合百安居科华分公司提供的微信聊天记录，能够形成证据链证明百安居科华分公司为卫强垫付了浴霸产品、液压合页、潜水艇卫浴产品共计1520元，但对于收条载明的插座费用，未能证明其合同相对方的主体情况，证据来源不明，对该笔费用不予支持。故一审法院对百安居科华分公司关于卫强向其支付垫付费用1520元予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：一、卫强与百安居科华分公司签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》及《施工合同补充协议》于2019年11月13日解除；二、卫强于判决生效之日起十五日内向百安居科华分公司支付第三期工程款52556元及利息（利息的计算方式为：以52556元为基数，从2018年6月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、卫强于判决生效之日起十五日内向百安居科华分公司支付增加工程量的款项16473元；四、卫强于判决生效之日起十五日内向百安居科华分公司支付垫付的费用1520元；五、驳回卫强的全部诉讼请求；六、驳回百安居科华分公司公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2638元、反诉案件受理费1264元，由卫强负担2638元、百安居科华分公司负 二审中，卫强提交了四川省成都市律政公证处（2020）川律公证内民字第9752、9753号、9754号《公证书》，主要内容分别为：1.卫强手机中保存的案涉房屋装修施工微信群608安心家蓉2702卫府、刘超、岳从吉、工程管理员赵永、左伯良、心心儿百安居、孙强、设计师董晓舒、“意莱德家具刘海兵等人微信开设人个人信息及相关微信聊天截图，以及与刘海兵在微信中语音通话录音。该内容截止至2018年6月12日。2.2018年9月24日，岳从吉向卫强催收剩余装修款，卫强表示打完官司再说。同年11月30日百安居公司赵永发送路加公司代表卫强发送的《关于尽快处理装修合同的通知书》，表示公司已收到，并邀请卫强三日内前往公司协商处理装修事宜。后双方就见面事宜进行了联系。同年12月2日针对岳从吉再次催款，卫强表示官司打完才能结算。百安居科华分公司质证认为，对真实性、合法性无异议，但赵永代表公司回复已收到上述通知书并邀请到公司协商，不表明案涉合同未解除，故不认可关联性，也不能达到卫强证明目的。本院审查认为， 本院审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。另查明，卫强与百安居科华分公司一审均出示和认可的《施工合同补充协议》第一之1条约定，双方约定的陪购材料指由百安居公司设计师或有关人员陪同卫强到百安居建材超市选购材料，资金支付必须通过百安居科华分公司为卫强开办的“公司资金储值卡》动作。第二之1条约定，卫强如没有时间到现场验收，委托百安居公司施工队长代为清点验收签字。送到现场的材料、设备吉不符合质量要求或规格有差异，卫强有权拒绝收下，由百安居科华分公司协调更换。第四条之2约定，对于储值卡的具体运作有两种方式供卫强选择，卫强选择的“A委托操作”载明，卫强委托百安居公司决算部李园、张洪琼代为操作资金储值卡的如下6类事项：给资金储值卡加款，为卫强缴纳测量费、个性化设计费、设计定金等，使用储值卡按施工计划在商场购材（凭客户签字的销售单买单），代卫强将退货资金存入储值卡，根据付款通知单缴纳（或从资金储值卡中代取等额款项）支付管理费、税金、工程进度款等；其他。2018年11月25日，路加公司代表卫强发送的《关于尽快处理装修问题的通知书》载明，卫强在2017年4月26日与岳从吉、刘超通过涉房屋施工微信群联系验收问题时表示：“没事，超人和其他人在场就行。”刘超在表示“在核量”后发送了当场验收的图片，随后称“量已核完”。对于其他施工内容卫强未委托刘超代为验收，各方在微信群中也未谈及刘超代为验收事宜。 百安居成都科华分公司二审中认可，施工合同签订后按照合同约定时间进场施工。卫强要求归还电梯卡后，因卫强拖欠施工费，施工队长拒绝归还，电梯卡至今仍未退还给卫强。2017年8月21日卫强在微信群中表示“刚刚路过，感觉现场很乱，电器为啥这么早进来后发送的图片中，一张图片显示厨房厨柜、墙砖地砖已铺贴完毕。 2018年3月10日16：46卫强在微信群中就通向阳台隐形门与周围护墙板存在的色差问题要求安从吉解决，之后卫强多次与刘超、安从吉、门套供应部门“@意莱德家具的刘海兵”进行沟通，最终卫强对后三者的答复和处理不满意。2018年3月27日刘海兵表示，为解决色差问题补漆师傅收自己6千多元，还来找自己。同年4月12日"担1264元。 二审中，卫强向本院提交了如下证据材料： 1.四川省成都市律政公证处（2020）川律公证内民字第9752、9753号、9754号《公证书》，主要内容分别为：1.卫强手机中保存的案涉房屋装修施工微信群608安心家蓉2702卫府、刘超、岳从吉、工程管理员赵永、左伯良、心心儿百安居、孙强、设计师董晓舒、“意莱德家具刘海兵等人微信开设人个人信息及相关微信聊天截图，以及与刘海兵在微信中语音通话录音，相关内容与一审双方已经出示的微信截图基本相同，并通过相关图片的单独打印使图片内容和信息更加清晰。2017年9月13日的微信内容显示：卫强在微信群里询问施工队长岳从吉“卡里还有钱吧？”，岳从吉回答：卡里钱不够了，要存钱才能买。上次交的钱买了乳胶漆，剩下的又买了开关插座，卡里剩下的好像是两千多。该内容截止至2018年6月12日。2.2018年9月24日，岳从吉向卫强催收剩余装修款，卫强表示打完官司再说。同年11月30日百安居公司工程部赵永在微信中发送路加四通公司之前代表卫强发出的《关于尽快处理装修合同的通知书》，表示公司已收到，并邀请卫强三日内前往公司协商处理装修事宜。后双方就见面事宜进行了联系。 2.四川高地四通新材料股份有限公司（以下简称高地四通公司）与卜文权、胡莉签订的房屋租赁合同2份、付款转账凭据、情况说明，及租赁房屋同小区租赁价格网上截图。主要内容为：2017年8月6日至2019年8月5日，高地四通公司向卜文权、胡莉租赁位于成都市××道××号××花园××平方米的房屋，月租金为10000元。2017年11月3日至2019年5月13日，高地四通公司分多次按上述标准支付了租金和物业管理费用。高地四通公司出具的情况说明载明，其受卫强的委托租赁的这一房屋，用于卫强日常居住。“链家网”公布的位于润富国际花园一建筑面积为173平方米的住宅的租金价格为每月15000元。拟证明其主张的租金损失每月1万元的标准来源于高地四通公司代卫强签订的该合同，租赁期限各一年，并已实际支付租金。 3.贝壳找房网公布的租赁信息截图2张。主要内容为：与案涉房屋位于同一小区的其他1套房屋面积256平方米、租金每月16000元，该合同于2017年8月29日成交；2018年3月22日成交的，与案涉房屋位于同一小区的1套房屋建筑面积150平方米，租金每月11000元。拟证明案涉房屋同一小区的租金标准，如果百安居公司能按期交付，卫强至少有每月16000元的收入，因未交付使用对其造成了重大损失。 百安居公司、百安居科华分公司质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，但赵永代表公司回复已收到上述通知书并邀请到公司协商，不表明案涉合同未解除，故不认可关联性，也不能达到卫强证明目的。证据2为复印件，虽有高地四通公司的印章，但合同相对方签字、摁手印的真实性无法核实。同时均为高地四通公司与他人签订，与本案无关联性，从内容看也不能证明由卫强居住。而且该公司交纳的费用仅有水电费，没有气费，说明该房屋用于办公而没有居住。高地四通公司的情况说明一审未出示，不属于新证据，而且经网上查询卫强占该公司股份的99.5%，是实际控制人，该情况说明相当于卫强给自己出具的请问说明，故对真实性不认可。证据3为复印件，真实性无法核实，而且不是实际的交易价格，且与卫强主张的损失无关联性。 本院审查认为，卫强提供的证据1的证据形式为公证机关公证书，多数内容为对一审已出示证据的进一步补强，并使微信聊天的部分图片内容或文字更加清晰，因百安居公司认可真实性、合法性，本院予以采信。证据2从证据内容看为高地四通公司向他人租赁房屋所形成的合同和付款凭据，因卫强除高地四通公司单方说明外，不能举证证明该公司代其租赁和实际居住的事实，故缺乏与本案争议的关联性，本院不予采信。证据3为贝壳找房网的网上打印资料，在图片内容中有“贝壳找房”字样的情况下百安居公司不认可该证据的真实性，且不能说明充分理由，其不认可真实性的质证意见不能成立，故应认可该证据的真实性。 本院审理查明的事实与一审查明一致，本院依法予以确认。二审另查明，卫强与百安居科华分公司一审均出示和认可的《施工合同补充协议》第一条之1约定：双方约定的陪购材料指由百安居公司设计师或有关人员陪同卫强到百安居建材超市选购材料，资金支付必须通过百安居科华分公司为卫强开办的“公司资金储值卡”运作。第二条之1约定：卫强如没有时间到现场验收，委托百安居公司施工队长代为清点验收签字。送到现场的材料、设备如不符合质量要求或规格有差异，卫强有权拒绝收下，由百安居科华分公司协调更换。第四条之2约定，对于储值卡的具体运作有两种方式供卫强选择，卫强选择的“A委托操作”载明，卫强委托百安居公司决算部李园、张洪琼代为操作资金储值卡的如下6类事项：给资金储值卡加款，为卫强缴纳测量费、个性化设计费、设计定金等，使用储值卡按施工计划在商场购材，代卫强将退货资金存入储值卡，根据付款通知单缴纳（或从资金储值卡中代取等额款项）支付管理费、税金、工程进度款等。该补充协议与卫强和百安居成都购物中心有限公司签订的《内部材料供应合同》的首页，均标注含有“百安居B&Q”字样的方形图标。刘超签字确认的案涉装修设计图表的右上方也标注有“上海百安居装饰工程有限公司装修设计中心”字样。2017年9月13日卫强在微信群里询问施工队长岳从吉“卡里还有钱吧？”，岳从吉回答：卡里钱不够了，要存钱才能买。上次交的钱买了乳胶漆，剩下的又买了开关插座，卡里剩下的好像是两千多。 卫强在2017年4月26日与岳从吉、刘超通过涉房屋施工微信群联系部分施工项目验收问题时表示：“没事，超人和其他人在场就行。”刘超在表示“在核量”后发送了当场验收的图片，随后称“量已核完”。在此前后，卫强对于其他施工内容未委托刘超代为验收，各方在微信群中也未谈及刘超代为验收事宜。当日，刘超代表卫强签字确认的一张分段工程人工费变更单显示，厨房、主卫、次卫、保姆卫生间均有增加的墙砖、地、地砖施工内容日刘超参与签署的6张分段工程人工费变更单的金额分别为3826元、5242.3元、3700.2元、8864元、2803.4元、5717.55元，施工方有岳从吉、赵永签字。 2017年8月21日卫强在微信群中表示“刚刚路过，感觉现场很乱，电器为啥这么早进来”，并附有现场图片。之后其发送的一张图片显示，厨房厨柜、墙砖地砖已铺贴完毕。 2018年3月10日16：46卫强在微信群中，就客厅通向阳台的隐形门与周围护墙板存在的色差问题要求安从吉解决，之后又多次与刘超、岳从吉、门套供应部门“@意莱德家具的刘海兵”进行沟通，最终卫强对三人的答复和处理均不满意。同年4月12日11：08，因各方就上述色差、护墙板与门之间缝隙不均匀如何解决问题无法达成一致，卫强在微信群连发三条微信，称施工方和所有人从现在起未经允许不得进入现场，否则属于违法行为；墙板不许再动了；我现在要求赔偿损失，协商不成就启动法律诉讼。 2018年4月15日17：28百安居公司工程经理赵永发送微信称：卫总，依据你的要求4月11日我店木门供应商负责人刘海斌和刘超现场对你提出的问题核实如下：1.我司木门厂家加工的护墙板及木门是按照第三方设计师设计图纸样及规格生产，产品没有差错。针对目前整体效果无法满意的情况，责任在于设计问题，建议后续问题追现设计师。2.门厂后补门的确存在色差问题，漆工修补后也存在色差问题。责任在我司供应商，可以重做或作价赔偿，等你确认。……4.鉴于该工地为我司负责施工，对于本次施工过程中产生的第三方设计师问题及第三方生产商问题，我司全力配合沟通解决，无法达成一致的，我司可牵头提请消协介入调查归责，并按消协相关决议执行！此后，双方曾协商由卫强前往公司解决争议未果，同年6月21日下午卫强向刘超、岳从吉、意莱德家具刘海兵表示，经过了解目前的部分装修争议你们三家都有责任：设计方图纸不详细，施工方管理不到位，具体实施方管理也不到位，目前我的决定是你们三方都做适度赔偿然后收尾工作做完，这事儿就算了结，不然就让媒体曝光！7月5日你们给我准确回复。这是我的最终决定。此后，在岳从吉的协调下各方约定于2018年7月26日下午至成都市消协调解解决存在的上述争议。 同年7月26日下午，卫强因未参加前往成都市工商局消协的调解，并在微信群中表示大家就协商解决，自己想好了发群里，其他各方不同意就走法律程序。当日，卫强先是多次在微信中向岳从吉索要施工用的电梯卡，因岳从吉不同意返还，卫强一再表示必须当晚送过来。后因岳从吉坚持按合同办理退还事宜，卫强另向百安居公司工程部负责人孙强表示，自己只有起诉！让媒体跟踪报道，就这样吧！并对岳从吉表示：“不还也无所谓，这事儿没得商量了，法院见”。百安居公司工程部负责人孙强针对这一情况，在微信中立即安排工程部人员向区域工程部报备，要求全力配合卫强。 2018年11月25日，路加四通公司代表卫强向百安居公司寄送的《关于尽快处理装修问题的通知书》后，百安居公司工程管理员赵永当月30日在微信中表示，公司已收到该通知，诚邀卫强三日内来公司协商。2019年3月13日，卫强向一审法院提起本案诉讼。 2019年11月13日一审庭前会议上，百安居公司依据卫强在微信中表示的要求退还电梯卡的内容，认为此时合同无法继续履行。卫强不认可百安居为此提供的微信截图，此外未表示同意解除合同。 百安居科华分公司在二审中陈述，施工合同签订后按照合同约定时间进场施工。卫强要求归还电梯卡后，因卫强拖欠施工费，施工队长拒绝归还，电梯卡至今仍未退还给卫强。 贝壳找房网网页资料显示，与案涉房屋位于同一小区的1套房屋面积256平方米、租金每月16000元，该合同于2017年8月29日成交；2018年3月22日成交的，与案涉房屋位于同一小区的1套房屋建筑面积150平方米，租金每月11000元。 二审中，卫强因主张工期违约金与要求赔偿损失，诉讼主张不明确，经本院释明，其选择要求百安居公司赔偿工期违约所造成的损失，并明确主张的依据为案涉合同第12.1条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条关于违约赔偿损失的规定。 以上事实，有一审庭审记录，卫强二审中出示的四川省成都市律政公证处（2020）川律公证内民字第9752、9753号、9754号《公证书》、双方当事人在二审中陈述等证据，予以证实。 本院认为，路加四通公司代表卫强与百安居科华分公司签订施工合同及补充协议系卫强与百安居科华分公司真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。根据各方在二审中的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是百安居公司完成的工程量和质量是否符合合同约定，是否存在工期违约，卫强要求继续履行合同并赔偿租金损失的请求是否成立；二是刘超有权代表验收工程的范围如何认定，卫强应付的工程款是多少；三是卫强是否应承担岳从吉垫付的购货费用。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于百安居公司完成的工程质量和工期是否违约，卫强要求继续履行合同并赔偿租金损失的请求是否成立的问题。本院认为，第一，案涉施工合同补充协议约定百安居科华分公司负责陪购材料，并要求卫强购买装修材料应通过在百安居科华分公司开办的资金储值卡进行支付，该公司决算部工作人员有权使用储值卡按施工计划在商场购材、装修材料进场后由岳从吉负责验收，故双方虽然名义上约定百安居科华分公司仅负责陪购材料，但表明百安居公司有权直接购买材料并对质量进行把关。结合履行中施工队长岳从吉表示卫强所办卡上在购买乳胶漆后已金额不足，卫强在后期的微信中对不知情情况下部分电器进场提出异议，并要求统计自己被扣款的金额，应认定双方这一特定的购买装修材料的方式已实际履行。另外，百安居工程部经理赵永在双方因护墙板色差出现分歧后，于2018年4月15日微信确认其门店木门供应商负责人刘海斌供应的护墙板的确存在色差问题，责任在该公司供应商，可以重做或赔偿并由其协调解决，结合上述订购方式可以认定，各方争议的护墙板与隐形门色差问题由百安居公司根据合同约定权限一并联系购买的装修材料所造成，在该问题经多次协调最终未解决的情况下应认定百安居公司提供的装修材料和施工存在违约。第二，案涉工程为家庭室内装饰装修工程，卫强作为委托人在合同履行的启动、停止有较高的自主权。本案在上述色差问题和不锈钢槽安装问题各方发生争议，2018年7月26日各方试图通过成都市工商局消费者保护委员会解决最终没有结果的情况下，卫强于当日下午多次索要施工必须持有的电梯卡，并表示再进入房间就构成盗窃，后在岳从吉要求按合同办理退还事宜时卫强表示只有起诉、这事没得商量。但当事人解除合同属于形成权，应当作出明确的意思表示，因卫强上述要求返还电梯卡的行为并未明确要求解除合同，加之百安居公司上述联系购买装修材料及施工行为违约，其不享有解除权，故其依据卫强要回电梯卡的意思表示，请求确认合同于该日解除的反诉请求不能成立。一审判决基于百安居公司已实际撤场双方分歧较大和案涉工程的复杂程度，继续履行不适于强制执行，认定案涉合同于一审庭前会议召开之日解除并无不当，本院予以维持。第三，卫强再于同年11月25日发函要求百安居公司继续履行合同，发生于其强烈要求百安居公司退还电梯卡，百安居公司实际已经离场近四个月之久的情况下，双方对于是否继续履行应继续协商。因百安居公司工程管理员赵永仅表示公司邀请卫强前往公司协商处理，此后也无证据表明百安居公司曾答应继续履行或双方另有实际履行行为，故不应认定百安居公司与卫强就继续履行达成了协议。所以，卫强以上述通知函和起诉方式，请求百安居公司继续履行合同也与本院查明事实不符，本院对其上诉意见不予支持。第四，在合同履行中，因百安居公司自认于合同约定的2016年8月8日进场施工，在施工有效期为120个工作日的情况下，百安居公司的施工行为应于2017年1月23日届满，但直到2018年4月12日卫强连发三条微信禁止施工人员进场施工，导致百安居公司的施工行为中止。此时百安居公司的施工已超过约定工期14个月零19天，此后无法施工的后果因属卫强的责令退场行为所导致，故不应由百安居公司承担。据此，本院认定百安居公司对2017年1月24日至2018年4月12日的工期违约承担责任。第五，对于百安居公司应承担的责任方式和金额，因违约金和赔偿损失均是弥补守约方的损失，卫强本案既主张违约金又要求赔偿损失属于对自己权益的重复主张，经本院释明，卫强认为自己为解决居住问题产生了较大的租金损失，故最终选择百安居公司按每月1万元的租金标准要求赔偿损失，并明确其合同依据为第12.1条，法律依据为《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条。根据案涉合同第12.1条的约定，任何一方提出解除合同或无论因何原因导致合同无法履行，违约方应支付违约金并对造成的损失进行赔偿。本案在百安居公司工期违约的情况下，卫强选择其中的赔偿损失弥补个人所受损失符合该条精神，应当予以支持。百安居公司工期违约导致卫强所受的主要是无法及时入住所对应的租金损失，从链家网公布的的案涉房屋同一小区2018年4月12日前150平方米的住宅租金价格为11000元的情况看，卫强的房屋建筑面积共203平方米，多于该房屋53平方米，租金价格应不低于该标准，卫强主张按每月1万元的标准赔偿损失未明显过高。但守约方在对方违约后有及时止损的义务，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”据此，卫强在明知百安居公司工期违约会产生租金损失的情况下，有在合理期限内采取措施及时止损的义务，同时案涉合同履行中有30153.45元实际增加的工程量，卫强因工作繁忙或不在国内对施工中异议的及时解决存在影响，这些均是导致本案工期不合理迟延的因素。本院综合上述因素，酌情认定卫强对工期迟延承担40%的责任，百安居公司承担60%的责任。由于14月19天的租金损失共146333元（14×10000+19/30×10000≈146333)，故百安居公司应向卫强赔偿的工期违约损失为87800元（146333×60%≈87800)，对卫强多主张的部分不予支持。 二、关于刘超有权代表验收工程的范围，卫强应付的工程款金额的认定问题。本院认为，第一，从卫强、岳从吉、刘超在微信群的聊天记录看，卫强除了于2017年4月26日因个人原因无法到达现场而委托刘超代为验收外，其他时间均未委托刘超对百安居公司的施工行为进行验收，故本案应认定刘超该日对相关工作内容的验收及其形成的确认增加的人工费变更单系根据卫强的委托而实施，此外刘超签字确认的2016年11月8日、2017年8月15日、2017年12月31日人工费变更单中涉及增加的人工费不应认定为代表卫强所实施，故不应计入卫强应支付的工程款。因刘超于2017年4月26日签字确认的6张人工费变更单涉及的工程30153.45元（3826+5242.3+3700.2+8864+2803.4+5717.55=30153.45），应计入应付款。结合案涉合同关于决算时人工费和辅料不超过预算10%的约定，上述变更增加的人工费的最高限额应以164725.51元的10%计算，即16473元。一审判决虽然认定刘超其他确认的人工费变更属于新增工程量存在错误，但因最终金额与本院认定金额一致，本院对一审判决最终的认定新增价款16473元予以维持。第二，关于卫强应付的装修进度款，因上述2017年4月26日刘超代表卫强确认的一张人工费变更单载明，案涉房屋厨房、主卫、次卫、保姆卫生间均有增加的墙砖、地、地砖施工内容外卫强同年8月21日发送的图片也显示厨房厨柜已安装、墙地砖已铺贴，故应认定该厨房卫生间的墙地砖已铺贴和验收完毕。本案应认定卫强支付第三阶段即约定总价款的35%（即164725.51×35%≈57654元）的条件已经成就，因百安居公司主张的52556元低于这一金额，故本院对一审判决认定卫强应支付的第三期进度款的金额予以维持。 三、关于卫强是否应承担岳从吉垫付的购货费用的问题。本院认为，岳从吉在合同履行中系代表百安居公司履行职务，在其所做施工行为和在微信中的意思表示均系代表百安居科华分公司的情况下，其为保证顺利施工暂时垫付部分材料费的行为应认定为职务行为，故一审判决认定卫强向百安居科华分公司支付垫付费用1520元正确，本院予以维持。 根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，因百安居科华分公司不具有法人资格，其民事责任由应由百安居公司承担，故本案百安居科华分公司应承担的民事责任本院判令由百安居公司承担。 综上所述，上诉人卫强的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但认定案涉合同于庭审中解除、百安居公司不应对工期违约承担责任存在法律适用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初2131号民事判决第一、二、三、四、六项，即：卫强与上海百安居装饰工程有限公司成都科华分公司签订的《成都市家庭装饰装修施工合同》及《施工合同补充协议》于2019年11月13日解除；卫强于本判决生效之日起十五日内向上海百安居装饰工程有限公司成都科华分公司支付第三期工程款52556元及利息（利息的计算方式为：以52556元为基数，从2018年6月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；卫强于本判决生效之日起十五日内向上海百安居装饰工程有限公司成都科华分公司支付增加工程量的款项16473元；卫强于本判决生效之日起十五日内向上海百安居装饰工程有限公司成都科华分公司支付垫付的费用1520元；驳回上海百安居装饰工程有限公司成都科华分公司的其他诉讼请求。 二、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初2131号民事判决第五项，即：驳回卫强的全部诉讼请求； 三、上海百安居装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向卫强赔偿损失87800元； 四、驳回卫强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费2638元，由卫强负担2400元，由上海百安居装饰工程有限公司负担238元；反诉案件受理费1264元，由卫强负担1000元，由上海百安居装饰工程有限公司负担264元。二审案件受理费5276元，由卫强负担4448元，上海百安居装饰工程有限公司负担828元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  李 玲 二〇二〇年十二月三十日 书记员  刘小春