甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘11民终1580号   上诉人（原审被告）：赵某，住甘肃省临洮县。   被上诉人（原审原告）：刘某，男，汉族，农民，住甘肃省临洮县。   上诉人赵某因与被上诉人刘某合同纠纷一案，不服临洮县人民法院（2020）甘1124民初3574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   赵某上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人于2020年5月30日在临洮县懒猫咖啡店内达成口头协议,约定由被上诉人承包餐厅的菜品制作，并按上诉人要求保质、保量完成各项菜品制作，承包费的确定及给付时间为如每月营业额超过120000元,每月承包费按31000元计算,如不足120000元,按12000元计算,每月营业额以上诉人记账数额为依据,承包费于次月15日给付。协议达成后,被上诉人于2020年6月1日开始工作，到6月30日时,经上诉人核算当月实际营业额为104528元,按双方约定此月承包费应按12000元计算,但被上诉人非要按31000元计算,并以停工要挟上诉人,双方因此产生分歧。为了不影响餐厅正常营业,后经协商于7月21日前后分四次给被上诉人预支承包费32800元,被上诉人同意继续按协议履行。但被上诉人出尔反尔,在旅游旺季的7月16日至22日又停工,提出按31000元给付承包费的无理要求,上诉人拒绝并想另找厨师，但被上诉人不同意其他人进入后堂工作，双方只好按口头协议履行。从23日开始,被上诉人又按双方约定履行,但8月3日至6日被上诉人又停工要承包费,上诉人于8月5日、6日分两次给被上诉人又预支了6500元,8月6日晚上被上诉人打电话称其愿意好好上班。7日、8日被上诉人又干了两天,8月9日又罢工,当时有客人预定婚宴,上诉人迫于无奈只好另找两位厨师临时把婚宴做出来。被上诉人中午睡醒后离开餐厅,终止了协议。8月15日被上诉人与张文涛、曹长兴、曹源来店内核算工资，上诉人说了之前的口头约定、被上诉人不承认,上诉人知道对方录音的情况下告诉被上诉人录音不要掐头去尾，期间上诉人从未答应被上诉人任何要求。承包期内被上诉人私自停工11天给上诉人造成巨大损失,包括服务员工资、保洁费、上诉人的承包费共计1280元在内，损失达14080元,应由被上诉人承担。一审采纳与被上诉人有利害关系的张文涛、曹长兴证言以及将被上诉人提供的掐头去尾、断章取义、截取了部分内容的电话录音作为判决依据,明显不符合法律规定。按口头协议约定,6月、7月的承包费共计24000元,8月份所干4天的承包费1600元,合计25600元，上诉人给被上诉人已预支承包费39951元(其中包括651元被上诉人餐厅挂账),上诉人给被上诉人多支付的14351元承包费要求被上诉人返还，并赔偿停工损失14080元及客人投诉后公司处罚的1000元,合计29431元。   刘某辩称，一审判决处理正确，请求二审法院予以维持。   刘某向一审法院起诉请求:判令赵某立即支付拖欠的承包费20600元。   赵某向一审法院反诉请求:判令刘某返还多领承包费14351元,赔偿停工损失14080元、罚款1000元、车辆修理费2200元,合计31361元。   一审法院查明的事实:赵某与平长公司签订合同,承包经营该公司平长味道餐饮娱乐服务,2020年5月31日赵某与刘某在临洮县城懒猫咖啡厅协商,由刘某承包平长味道的菜品制作,双方口头约定每月承包费31000元,于次月15日支付,如果营业额超过120000元/月,可适当增加承包费。2020年6月1日，刘某雇佣具有食品药品从业资质人员开始在平长味道从事菜品制作工作,2020年7月15日前赵某共支付刘某承包费3800元,至7月22日赵某前后共支付刘某承包费32800元。由于平长味道生意不景气,赵某无法按时支付刘某承包费,为催要承包费,刘某与赵某发生矛盾,刘某于2020年7月16日至22日停工,经双方协商,刘某于7月23日复工,8月3日至6日又停工,在赵某支付6500元承包费后,刘某于8月7日复工,工作两天后,双方于2020年8月9日终止了承包协议,刘某离开平长味道。2020年8月15日刘某同员工张文涛、曹长兴、曹园等四人前往平长味道找赵某结账,刘某与赵某发生争吵,因出言不逊,赵某父亲与刘某发生了厮打。另查明，刘某承包的平长味道菜品制作不包括早点供应的花卷和鸡蛋。认定上述事实的证据有当事人陈述、支付宝和微信转账截屏、证人证言及通话录音等。   一审法院认为,依法成立的合同,自成立时生效,合同对当事人具有法律约束力。赵某与刘某口头协商，将自己承包经营的平长公司所属的平长味道菜品制作以31000元/月承包给刘某经营,虽然双方未签订书面协议,但在双方协商承包费时张文涛、曹长兴在场,张文涛、曹长兴的证言及刘某提供的录音均可证明双方约定的承包费为31000元/月,因此赵某应当按照约定的期限支付刘某承包费,由于赵某在约定的2020年7月15日前未能支付刘某上月承包费,构成合同违约,应承担民事责任。赵某主张约定的营业额达不到120000元的情况下应该支付承包费12000元,无证据证明,不能成立。庭审中,刘某变更诉讼请求,要求赵某支付拖欠承包费22900元,证据不足,根据双方当事人陈述,截至双方终止合同时,刘某承包平长味道菜品制作共计58天,赵某应当支付刘某承包费58000元,除去已付的39300元,赵某实际拖欠刘某承包费18700元,刘某请求支付,证据充足,应予支持。赵某反诉请求刘某返还多支付的承包费14351元,并赔偿因停工造成的经济损失10480元,公司罚款1000元,合计25831元,因赵某既未提供造成经济损失的相关证据,双方也未约定违约责任,且公司罚款与刘某承包的平长味道菜品制作之间不存在关联性,对其反诉请求不予支持;赵某请求刘某支付车辆修理费2200元,与本案不属于同一法律关系，不予合并审理。综上所述，刘某以31000元/月向赵某承包平长味道菜品制作,赵某拖欠刘某承包费18700元,赵某应予立即给付。赵某反诉要求刘某给付其25381元,证据不足,不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决：一、赵某拖欠刘某承包费18700元,于本判决发生法律效力后立即付清;二、驳回赵某的反诉请求。案件受理费316元,减半收取计158元,由刘某负担24元,赵某负担134元;反诉案件受理费268元,由赵某负担。   二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，赵某提出其与刘某约定如营业额达不到120000元的情况下每月承包费按12000元计付、刘某应返还其多付承包费14351元、赔偿其损失11480元的上诉主张无证据证实，本院不予采纳。至于刘某在赵某承包的餐厅挂账消费651元的事实，诉讼中刘某亦认可，但因与案涉劳务费并非同一法律关系，一审未认定为赵某已付劳务费并无不当。   综上所述，赵某的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费316元，由赵某负担。   本判决为终审判决。   审判长 张亚玲   审判员 黄晓红   审判员 南鹏飞     二○二○年十二月二十二日   法官助理 张金玲   书记员 赵雯萱