重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终8258号上诉人（原审被告）：杜开其，男，1954年4月8日出生，住重庆市渝中区。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行，住重庆市九龙坡区杨家坪正街**附**1-1，统一社会信用代码91500107903132020J。负责人：瞿亚，该支行行长。委托诉讼代理人：郭科，重庆伟豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕图，重庆伟豪律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆一家亲装饰工程有限公司，住所地重庆市万州区山湾街**，统一社会信用代码91500101696562713G。法定代表人：冉洪波。上诉人杜开其因与被上诉人中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行（以下简称农业银行九龙坡支行）、重庆一家亲装饰工程有限公司（以下简称一家亲公司）信用卡纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初13708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜开其上诉请求：撤销原判，依照中国人民银行的规定重新核算上诉人应还的本金和利息。事实及理由：一、一家亲公司与农业银行九龙坡支行在2013年9月就达成协议，由一家亲公司推荐客户办理信用卡分期业务，以客户的房屋作抵押，本案是一家亲公司与农业银行九龙坡支行联合的套路贷。在有客户房屋作抵押的情况下，一家亲公司无需承担担保责任。农业银行九龙坡支行支付给一家亲公司的20万元，一家亲公司只支付了17.4万元给杜开其，一家亲公司称是扣除了应支付给农业银行九龙坡支行的三年利息2.6万元，该2.6万元是一家亲公司的非法所得，也是农业银行九龙坡支行给一家亲公司的合作款。二、一家亲公司无正当理由未到庭应诉，其与农业银行九龙坡支行多年来联合起来损害了很多人的利益。三、杜开其已经向农业银行九龙坡支行还款2万多元，该款如何抵扣本金和利息，农业银行九龙坡支行并未作出说明。杜开其多次要求与农业银行九龙坡支行进行协商，但是一审法院并未主持进行调解。杜开其只认可借款17.4万元，且系一家亲公司支付给杜开其的，利息按照中国人民银行的规定计算，至于其他费用不予认可。三、请求法院将利息计算至2021年5月底，另外一审判决的利息148774.17元中包含复利，不应予以支持。农业银行九龙坡支行辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。一家亲公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。农业银行九龙坡支行向一审法院提出诉讼请求：1．杜开其立即向农业银行九龙坡支行偿还借款本金171571.56元，支付截止2020年5月10日的利息148774.17元，分期手续费5499.99元，逾期还款违约金2699.45元；2．杜开其支付农业银行九龙坡支行从2020年5月11日起至本息付清之日止的利息和复利（利息以未还本金171571.56元为基数，复利以未还利息148774.17元为基数，均按日利率万分之五计收）；3．杜开其向农业银行九龙坡支行支付律师费27334元；4．一家亲公司对上述诉讼请求第1项、第2项、第3项债务向农业银行九龙坡支行承担连带还款责任；5．确认农业银行九龙坡支行对登记在杜开其名下位于重庆市渝中区解放西路xxxx的房屋享有抵押权，有权对该抵押房屋折价或拍卖、变卖所得价款在诉讼请求第1项、第2项、第3项、第6项以及加倍支付迟延履行期间的债务利息范围内优先受偿；6．本案诉讼费、保全费、公告费等由杜开其、一家亲公司承担。一审法院认定事实：2015年10月20日，杜开其向农业银行九龙坡支行提交《中国农业银行金穗贷记卡申请表》，向农业银行九龙坡支行申请办理信用卡，承诺遵守信用卡章程、领用合约的规定。该申请表所附章程及领用合约载明，贷记卡透支金额从银行记账日按日利率万分之五计息；农业银行九龙坡支行以日利率万分之五计息，按月计收复利；收费标准部分载明，滞纳金收取标准为最低还款额未偿还部分的5%；同日，杜开其向农业银行九龙坡支行提交《金穗贷记卡专项商户分期业务申请表》，主要载明：申请分期金额为200000元，期限为36期；分期手续为22000元，分期支付；杜开其于同日签署的金穗贷记卡专项分期业务须知载明，若在账单所示还款日前不能还款，承担从消费之日始按照日息万分之五计息，并一次性收取分期金额5%的滞纳金。农业银行九龙坡支行（贷款人）、杜开其（借款人、抵押人）、一家亲公司（保证人）签订《金穗贷记卡专项商户分期业务担保借款合同》，主要约定：分期资金用于在分期商户“重庆一家亲装饰工程有限公司”（账号31080301********）处购买装修；分期资金为200000元，分期期数为36期；分期手续费费率为11%，分期手收费计算方式为：分期手续费=分期资金金额×分期手续费费率，本合同项下分期手续费金额为22000元；被告杜开其将其名下位于重庆市渝中区解放西路xxxx的房屋为本合同提供抵押担保；担保范围为本合同项下分期资金、利息、复利、滞纳金、超限费、分期手续费、损害赔偿金、银行依本合同约定代交保险费、迟延履行债务利息和迟延履行金、诉讼（仲裁）费、律师费、保管费、处置费、过户费等；本合同项下借款同时存在物的担保（含持卡人或第三人提供）和保证担保的，银行已经选择某一担保方式/担保人/担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式/担保人/担保物来实现全部或部分债权，保证方式为连带责任保证。嗣后，农业银行九龙坡支行、杜开其就抵押房屋依法办理了抵押登记。2015年10月20日，一家亲公司向农业银行九龙坡支行出具《担保承诺函》，主要载明：一家亲公司同意为杜开其向农业银行九龙坡支行申请的分期资金200000元提供保证担保，保证方式为连带责任保证；担保范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、律师费等实现债权的费用；保证期间为每期应还分期资金本金到期还款日起二年，农业银行九龙坡支行宣布提前到期的，保证期间自分期付款人确定的债务提前到期之日起二年。2015年11月12日，农业银行九龙坡支行按约向一家亲公司发放了借款，但杜开其未按期足额偿还借款本息及费用。农业银行九龙坡支行陈述，截止2020年5月10日，杜开其尚欠借款本金171571.56元、利息148774.17元、分期手续费5499.99元、截止2016年12月7日的滞纳金2699.45元。农业银行九龙坡支行陈述，其所主张的逾期还款违约金实际是滞纳金，计算截止时间为2016年12月7日。2017年1月1日之后，双方未就逾期还款违约金重新约定。农业银行九龙坡支行举示一家亲公司2013年9月26日通过的股东会决议复印件一份，载明经全体股东同意，开展农业银行九龙坡支行信用卡装修分期业务，向农业银行九龙坡支行推荐客户办理信用卡分期业务提供全程连带保证责任。另查明，农业银行九龙坡支行委托重庆伟豪律师事务所指派律师就本案诉讼提供代理服务，已实际支付律师费1050元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，农业银行九龙坡支行对其诉称，杜开其、一家亲公司对其辩称意见均应当举示证据证明，否则承担举证不利的法律后果。一家亲公司既不提交答辩状又不到庭应诉，是对自己诉讼权利的放弃，一审法院可以根据法庭查明的事实依法缺席判决。杜开其向农业银行九龙坡支行申请信用卡并同意遵守领用合约及章程的约定，农业银行九龙坡支行向杜开其核发了信用卡并发放了贷款，双方之间形成了信用卡使用的借款合同关系，该行为不违反法律禁止性规定，是双方当事人真实意思表示，合法有效。农业银行九龙坡支行、杜开其约定借款期限为36期，农业银行九龙坡支行提起诉讼并未经过诉讼时效。杜开其理应按照合约的约定及时、足额偿还借款本息及约定的费用，杜开其未按约还款构成违约，应承担违约的民事责任。对于农业银行九龙坡支行要求杜开其偿还截至2020年5月10日尚欠借款本金171571.56元、利息148774.17元、分期手续费5499.99元、滞纳金2699.45元，以及之后按合同约定计算的利息的诉讼请求，不违反法律规定和合同约定，一审法院予以支持。关于农业银行九龙坡支行主张的第2项诉讼请求中的复利，因没有约定明确的计算方式，一审法院不予支持。关于农业银行九龙坡支行主张的律师费，有明确的合同约定且有证据证明该费用已实际产生1050元，故一审法院支持1050元。杜开其自愿将其名下位于重庆市渝中区解放西路xxxx的房屋为借款提供抵押担保并依法办理抵押登记手续，且杜开其的上述债务属于该抵押物的担保范围，故对农业银行九龙坡支行请求对该抵押物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的诉讼请求，一审法院予以支持。一家亲公司对杜开其的债务提供保证担保，现未超过保证期间，《金穗贷记卡专项商户分期业务担保借款合同》明确约定农业银行九龙坡支行有权同时主张通过担保人和担保物来实现债权，农业银行九龙坡支行要求一家亲公司就上述债务承担连带清偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、杜开其于判决生效之日起十日内偿还中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行借款本金171571.56元，截止2020年5月10日尚欠的利息148774.17元、分期手续费5499.99元，截止2016年12月7日的滞纳金2699.45元；二、杜开其于判决生效之日起十日内支付中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行利息（自2020年5月11日起，以借款本金171571.56元为基数按日利率万分之五计算至欠款还清之日止，利随本清）；三、杜开其于判决生效之日起十日内支付中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行律师代理费1050元；四、中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行有权以杜开其名下位于重庆市渝中区解放西路xxxx的房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在上述第一、二、三项债权范围内优先受偿；五、重庆一家亲装饰工程有限公司就上述第一、二、三项债权向中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行承担连带清偿责任；六、驳回中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为3319元，由杜开其、重庆一家亲装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审双方争议的焦点为：杜开其应向农业银行九龙坡支行偿还的款项金额问题。杜开其称其并未收到农业银行九龙坡支行的20万元借款，其只收到一家亲公司支付的17.4万元，但是杜开其向农业银行九龙坡支行申请办理信用卡，并与农业银行九龙坡支行、一家亲公司签订了担保借款合同，农业银行九龙坡支行也系按照约定向一家亲公司发放了20万元的贷款，双方之间形成了合法有效的借款合同关系，杜开其应当按约及时还款。后杜开其只归还了2万多元就再未还款，其行为已经构成违约，农业银行九龙坡支行将其还款按照合同约定进行了相应的抵扣，计算出截至2020年5月10日，杜开其尚欠的借款本金171571.56元、利息148774.17元、分期手续费5499.99元、滞纳金2699.45元，2020年5月11日之后的利息以借款本金171571.56元为基数按日利率万分之五计算至欠款还清之日止。关于尚欠的借款本金，杜开其在一审中陈述对尚欠的借款本金171571.56元无异议，但又在二审中称借款本金为17.4万元，违反了禁止反言的原则。杜开其陈述收到的17.4万元系一家亲公司支付，农业银行九龙坡支行在20万元借款中扣除了2.6万元的利息，但并无充分的证据证明，故本院对杜开其的陈述不予采信。关于截至2020年5月10日的利息148774.17元，杜开其认为该利息金额包含的复利不应收取，本院认为，信用卡领用合约及章程均对复利的收取进行了约定，约定以日利率万分之五计息，按月计收复利，因此，农业银行九龙坡支行收取复利符合合同约定。关于杜开其所称的多次要求与农业银行九龙坡支行进行协商未果，本院认为，根据法律规定，调解需遵循双方自愿原则，并非只要一方当事人申请调解即可。关于一家亲公司未到庭的情况，一审法院依法向一家亲公司送达了传票，一家亲公司未到庭系对自己权利的处分，一审法院依据现有证据能够查清本案的法律事实，厘清法律关系，在此基础上作出的一审判决并无不当，本院予以确认。综上所述，杜开其的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6638元，由杜开其负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 瑾审 判 员  柳光洪审 判 员  黄 淳二〇二〇年十二月二十八日法官助理  李明霞书 记 员  赵光宇