山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民再83号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：临沂桃源房地产开发有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区金雀山路**。法定代表人：侯峰，执行董事。委托诉讼代理人：于鹏、赵开勇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：杨新峰，男，1963年8月17日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：赵怀环，山东隆泰律师事务所律师。再审申请人临沂桃源房地产开发有限公司（以下简称桃源公司）因与被申请人杨新峰房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁13民终5473号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年3月9日作出（2020）鲁民申618号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人委托诉讼代理人于鹏、赵开勇和被申请人委托诉讼代理人赵怀环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临沂桃源房地产开发有限公司申请再审称，（一）申请事由一：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”的情形，具体理由如下：杨新峰的委托代理人赵怀环于2018年12月14日在另案中向兰山区人民法院提交一份答辩状，现将其作为新的证据使用。（二）申请事由二：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”的情形，具体理由如下：1、原审判决认定2010年1月16日单方致信构成申请人根本性违约，没有事实依据且缺乏证据证明。2、原审判决认定涉案房屋出现长时间不验收、不交房、不结算的情形是申请人的原因造成的，没有事实依据且缺乏证据证明。3、原审判决已经查清杨新峰没有付清购房款，却仍然认定“应视为履行了交纳购房款的义务”，该认定明显缺乏证据证明。4、原审判决认定申请人对涉案商品房的实际价格进行鉴定，与协议中按工程决算审定后确定实际价格的约定不符，是完全错误的。5、涉案房屋系杨新峰单位内部集资建房，并非单纯的进行房屋市场销售，原审判决认定的基本事实存在明显错误。（三）申请事由三：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”的情形，具体理由如下：原审法院通过现场勘查所形成的证据材料，没有经过质证就作为定案依据，程序严重违法。（四）申请事由四：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项“原判决、裁定适用法律确有错误的”的情形，具体理由如下：涉案工程未进行竣工验收，杨新峰也未交清全部购房款，尚未达到订购协议约定的交付使用条件，原审判决认定申请人应当向杨新峰交付涉案房屋，适用法律错误且依据不足。综上所述，申请人有新的证据足以推翻原判决、裁定，原审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。杨新峰向一审法院起诉请求：1、判令桃源房地产公司按照合同交付位于临沂市罗庄区××街道××村××小区××室（房产局备案房号：10号楼104室）的房屋并协助办理产权登记等附随义务；2、桃源房地产公司支付因延迟交付房屋造成的损失（自2008年10月起按照已交纳房款52万元的同期银行贷款利息计算至实际交付房屋之日止）；3、本案诉讼费、保全费、提存公证费用及律师代理费由桃源房地产公司承担。一审法院认定事实：杨新峰为证明涉案住宅楼价格提供了桃源房地产公司于2008年6月28日下发的第三次交款通知及2008年8月25日桃源房地产公司致阳光维也纳社区购房户的一封信。致信内容有“一、本次交款数额在原来两次交款的基础上，达到预计成本造价的75%。二、交款计算面积按第二次交款预计的房屋面积（最终以房产证的面积为准）。三、预计成本预计A户型1800元/㎡左右，B户型1600元/㎡左右、C户型1600元/㎡左右，D户型1400元/㎡左右。……”桃源房地产公司对于涉案住宅楼单价不予认可。另查明，2012年10月30日，桃源房地产公司委托临沂蓝图工程造价咨询有限责任公司对阳光维也纳小区总包工程及室外工程进行了工程结算审核，总包工程审定造价94814754.81元，部分室外工程审定造价6042690元，（结算）审核定案书由建设单位桃源房地产公司盖章，施工单位代表签字。2013年4月15日，杨新峰、谷涛根据桃源房地产公司委托作出的工程结算审核报告，委托山东大乘联合会计师事务所对涉案小区工程结算成本进行鉴定，山东大乘联合会计师事务所于2013年4月24日出具《关于对阳光维也纳项目工程结算成本的鉴定报告书》，鉴定工程成本合计为114768803.47元，附涉案4-26号住宅楼单位成本价在1350.35元-1655.20元之间。杨新峰按此成本价格计算总购房款并于2017年11月21日向临沂市沂蒙公证处提存了剩余房款99819.20元，为此支出提存费300元。桃源房地产公司对该鉴定报告不予认可，认为鉴定报告系单方委托，鉴定依据资料不充分，认为依据其提供2010年3月15日《关于启动阳光维也纳房地产项目的会议纪要》及2010年1月16日桃源房地产致购房户的一封信，应当按照市场单价确定房产的实际价格。再查明，2010年1月16日，桃源房地产公司再致阳光维也纳社区购房户一封信，致信中说明了阳光维也纳项目进度、费用概况及存在问题，载明“现提醒所有购房户予以退房，按照银行同期贷款利息支付本金。如有不愿退房者，需要重新签订购房协议，已交纳房款按同期银行贷款利息计算本息作为购房预交款，房产价格最终按市场价确定，开盘时可享受团购优惠”内容。杨新峰等人对此未予认可，未选择退房或重新签订购房协议，而于2013年向临沂市罗庄区人民法院提起诉讼，要求确认杨新峰等人与桃源房地产公司签订的商品房订购协议为有效房屋买卖合同。罗庄区人民法院于2016年4月15日作出（2013）临罗商初字第603号民事判决，判决认定杨新峰等人与桃源房地产公司签订的商品房订购协议为有效的预约合同。杨新峰等人对此不服，向临沂市中级人民法院提出上诉，临沂市中级人民法院于2017年7月18日作出（2017）鲁13民终587号民事判决，改判涉案商品房订购协议为有效合同。还查明，涉案阳光维也纳小区住宅楼均已建成，其中涉案10号楼开（竣）工日期为2007年10月27日-2011年11月15日。在本院审理的(2013)临罗商初字第603号杨新峰等与桃源房地产公司商品房预售合同纠纷庭审中，桃源房地产公司已经表示涉案小区主体已竣工，正向房产建设部门申请竣工验收。但截至本案法庭辩论终结前，桃源房地产公司陈述住宅楼的外墙保温还没有做，至今未通过综合验收。2018年5月29日，经一审法院工作人员到阳光维也纳小区实地勘察，存在部分楼房已经交付正在装修或完成装修的情况（附见卷宗拍摄照片）。一审法院认为，杨新峰等与桃源房地产签订的《商品房订购协议书》的性质及效力问题，已经临沂市中级人民法院另案终审作出（2017）鲁13民终587号民事判决，判决认定该订购协议系有效的商品房买卖合同，该协议未经法定程序撤销、解除或变更前，其法律效力应得到尊重，协议应当得到履行。从商品房订购协议约定内容来看，协议中均未对涉案小区工程何时竣工、何时验收、何时交房等事项作出明确约定，协议内容体现杨新峰等人作为购房户的主要义务是交付购房款，桃源房地产公司作为房产开发销售企业的主要义务是将小区建成并交付使用。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因此对于协议中双方存在争议的未定条款，应根据合同法及司法解释或市场交易习惯，依照诚实信用原则来确定。根据法庭调查情况，自2008年双方签订商品房订购协议至2011年左右住宅楼建成，杨新峰已经按协议约定暂定价缴纳了70%-80%的购房款，但时至今天，桃源房地产公司长时间不验收、不交房、不结算，占据了格式协议未约定事项的优势地位，致使杨新峰等购房户交付房屋请求权长期处于未定状态，明显违背公平原则，其在2010年1月16日单方致信要求购房者退房或按市场价重新签订购房协议，以实际行为表明拒绝履行合同义务，已然构成根本性违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期间届满之前要求其承担违约责任。”经实地勘察，涉案小区住宅楼已经建成并部分交付购房户使用，杨新峰要求桃源房地产公司继续履行交付房产义务，理由正当合法，予以支持。另商品房订购协议第1条关于房产价格约定“暂按Ａ户型1800元／㎡，Ｂ户型、Ｃ户型1600元／㎡，Ｄ户型1400元／㎡，待工程决算审定后按实际价格多退少补”，庭审中双方对于房产单位价格存在争议，桃源房地产公司未能提供工程决算审定报告，房产最终价格尚无法确定，在此情况下，杨新峰根据桃源房地产公司作出的工程结算审核报告委托鉴定单位对住宅楼单位成本进行鉴定，以此计算购房款向公证处提存尾款，应视为履行了交纳购房款的义务。桃源房地产公司对其委托鉴定的房屋单价有异议，可待积极完成工程决算后按实际价格另行找补差价，其在14个案件合并审理程序中申请对孙振峰商品房的实际价格进行鉴定，与协议中按工程决算审定后确定实际价格的约定不符，对其提出的鉴定申请，本案不予准许。关于杨新峰要求桃源房地产公司协助办理商品房产权登记义务一项，桃源房地产公司交付房屋后应在合理期间内协助办理产权登记，因商品房订购协议中未对此事项作出约定，考虑到桃源房地产公司完成住宅楼外墙保温并进行综合验收尚需一定期限，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”一审法院酌定桃源房地产公司协助办理产权登记的合理期间为交房后一年。关于杨新峰提出要求桃源房地产公司承担迟延交房损失的诉讼请求，因商品房订购协议中对交房日期仅作出了相对性的约定，无法确定具体交房日期，其所提供桃源房地产公司下发的通知及致信提到的交房时间较为模糊，无法认定桃源房地产公司迟延交房，故对该项诉讼请求不予支持。但桃源房地产公司拒绝受领剩余购房款不当，应承担杨新峰因此额外支付的提存费用。关于杨新峰要求桃源房地产公司承担律师费用的请求，缺乏合同及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第六十一条、第一百零一条、第一百零三条、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、第十九条规定，判决：一、被告临沂桃源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告杨新峰交付位于临沂市罗庄区××街道××村××小区××室（房产局备案房号：10号楼104室）的房屋，并自交付房屋后一年内协助办理产权登记手续。二、被告临沂桃源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨新峰提存费300元。三、驳回原告杨新峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9999元，由被告临沂桃源房地产开发有限公司负担。临沂桃源房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或者将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，依法应予以撤销。（一）一审判决认定上诉人“长时间不验收、不交房、不结算，占据了格式协议未约定事项的优势地位，致使杨新峰等购房户交付房屋请求权长期处于未定状态，明显违背公平原则”，没有事实依据。1、涉案房屋出现长时间不验收、不交房、不结算的情形，并不是上诉人的原因造成的，而是由多方面原因造成的。从一审被上诉人提交的多份催款通知以及被上诉人多次交款记录能够看出，当时包括被上诉人在内的大部分业主都没有及时缴纳购房款，导致后续资金严重匮乏，上诉人不得不通过银行贷款等方式筹措资金，财务费用、管理费用不断增加，而且多次出现长期停工现象，最终导致涉案工程迟迟未能竣工验收，也就无法具备交付条件。2、涉案工程长期不结算，是因为协议双方对结算条款的理解存在较大争议，且始终无法协商一致，对于上诉人一审中向法庭提交的《15户涉诉阳光维也纳住房审定销售价格及订立买卖合同通知书》中已经明确了涉案房屋价款，但是被上诉人不予认可，并不存在上诉人故意长期不结算的问题。实际上，涉案房屋没有结算，损失最大的还是上诉人，直接导致上诉人无法取得剩余购房款。（二）一审判决认定上诉人“在2010年1月16日单方致信要求购房者退房或者或按市场价重新签订购房协议，以实际行为表明拒绝履行合同义务，构成根本性违约”，没有事实依据和法律依据。1、对于2010年1月16日致信系被上诉人提交的证据，其应当对该证据的内容予以认可，不能只认可对其有利的内容而否认对其不利的内容。由于该份证据是复印件，上诉人对其真实性是不予认可的，在没有查明真实性的情况下，一审判决就想当然地认为上诉人的单方致信行为构成根本性违约，显然是没有事实依据和法律依据的。2、退一步讲，即使该封信是真实的，也是原临沂市经贸委为解决经贸系统职工居住问题，以上诉人的名义自主建设商品房，自主开发阳光维也纳小区住宅。向经贸委系统职工分批收取购房款的过程中，因大部分业主都没有及时缴纳购房款，导致后续资金严重匮乏，无法继续建设的情况下，为摆脱严峻困境，原临沂市经贸委为保证购房户的购房款不受损失而以善意提醒的方式发出的，其目的是防止购房户遭受损失，并不存在以实际行为表明拒绝履行合同义务的情形，也不构成根本违约。实际上，从《关于启动阳光维也纳房地产项目的会议纪要》的内容看，经市领导召开协调会，上诉人于2010年3月15日才全面接管阳光维也纳项目，即使2010年1月16日致信是真实的，也是原临沂市经贸委发出的，不能代表上诉人的真实意思表示。因此，一审判决在没有查清事实的情形下，就认定上诉人构成根本违约，是毫无事实依据和法律依据的。二、一审判决认定上诉人应当向被上诉人交付涉案房屋，依据不足。根据协议双方签订的《商品房订购协议书》（以下简称《订购协议》）的约定，上诉人应向被上诉人交付涉案房屋的条件为：工程竣工并验收合格、交清全部购房款且正式签订商品房买卖合同。而由于涉案工程没有竣工验收合格，被上诉人也没有交清购房款，涉案房屋尚不具备交付条件。（一）涉案工程尚未进行竣工验收。由于目前涉案工程尚未进行外墙保温工程的施工，即尚未进行竣工验收，尚不具备交付使用条件，而且造成迟迟没有竣工验收的主要原因是因为包括被上诉人在内的购房户不及时缴纳购房款而造成资金匮乏，上诉人无力继续施工，不是上诉人自身的原因。因此，被上诉人要求上诉人交付涉案房屋既不符合双方协议约定，也不符合《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用：未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定。在涉案房屋尚未经过消防验收、综合验收等验收合格的情况下，擅自居住将存在安全隐患，如果法院判决上诉人强行向被上诉人交付涉案房屋，将存在明显违反法律规定的问题。（二）被上诉人尚未交清涉案房屋购房款。1、根据《合同法》第六十七条的规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因《订购协议》约定的交付房屋的前提条件是交清全部购房款且正式签订商品房买卖合同，由于被上诉人没有履行交清购房款的义务，上诉人有权行使合同法规定的先履行抗辩权，拒绝向被上诉人交付涉案房屋。2、《订购协议》约定的涉案房屋价格为“房价元/m2（暂按A户型1800元／m2，B户型、C户型1600元／m2，D户型1400元／m2，待工程决算审定后按实际价格多退少补）”在整个项目尚未竣工并经验收合格的情况下，无法对该工程进行决算审定，也就无法测算房屋的实际价格。在一审中上诉人向法院提交过《15户涉诉阳光维也纳住房审定销售价格及订立买卖合同通知书》并当庭送达给被上诉人等15人，明确了每一套房屋的单价在4710元-6124元之间。也就是说，上诉人确定的涉案房屋价格与被上诉人自行计算的涉案房屋价格差距较大，在涉案房屋价格尚未确定且双方尚未达成一致的情况下，被上诉人以单方确定的价格为基础计算剩余购房款后进行提存，并不能视为已经付清购房款。3、尽管谷涛、杨新峰委托山东大乘联合会计师事务所对涉案房屋价格进行鉴定，但是该鉴定机构系由谷涛、杨新峰等人单方委托，而且被上诉人自己也认为该鉴定报告存在诸多缺漏项，并在庭审过程中又提交一份新的结算报告增加了部分漏项，这也直接说明被上诉人自行计算的购房款数额是错误的，其向公证处提存购房尾款后仍然没有付清购房款。但是，一审法院却认为“以此计算购房款向公证处提存尾款，应视为履行了交纳购房款的义务”，其认定内容明显是自相矛盾，而且与事实不符。因此，一审判决上诉人应当向被上诉人交付涉案房屋，完全不符合协议约定和法律规定，明显依据不足。三、一审法院通过现场勘察所形成的证据材料，没有经过质证就作为定案依据，程序违法。一审判决中称一审法院工作人员到阳光维也纳小区实地勘察，认为存在部分楼房已经交付正在装修或完成装修的情况，并拍摄照片附卷，但未在法庭上出示，也未经双方进行质证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定，由于本案作为定案依据的该部分证据，未在法庭上出示，也未经双方当事人质证，存在明显的程序违法情形。因此，一审判决程序违法，依法应予以撤销。四、一审判决认为上诉人对涉案商品房的实际价格进行鉴定，与协议中按工程决算审定后确定实际价格的约定不符，是完全错误的。在本案一审中，上诉人提交了《鉴定申请书》，请求法院指定对涉案房屋的实际价格进行鉴定。由于《订购协议》中约定“工程决算审定后按实际价格多退少补”，双方对如何确定涉案房屋的“实际价格”存在较大分歧，为进一步明确涉案房屋的实际价格，确保双方的合法权益，上诉人才提出该项申请，该申请内容完全符合认购协议的约定。一审判决认为上诉人申请鉴定的内容与协议中按工程决算审定后确定实际价格的约定不符，是没有任何依据的，也是完全错误的。杨新峰辩称：一、一审法院审判人员到现场勘查所形成的材料并非证据，无须质证，审理程序正当合法。一审庭审中，答辩人提交的第6组证据中有涉案房屋的现场照片若干张，用以证明阳光维也纳小区已有业主正在装修，有的业主已经入住，从而揭穿桃源房地产公司所称的未竣工验收，不具备交付条件的谎言。庭审中，桃源房地产公司对该组照片并不认可。因此，庭审后一审法院的工作人员本着负责的态度，亲自到涉案房屋所在小区的现场进行勘察，并拍照附卷，该材料并非证据，而是一审法院对答辩人提交证据的核实，更不是调查的新证据。二、坚决要求维持一审判决中第一项交付房屋的判决。答辩人及其他购房户，自2004年第一次交纳购房款至今已经14年，自2008年10月涉案房屋建成也已过去10年，很多家庭备受煎熬。涉案房屋在2010年桃源公司全面按手之前，已经全部竣工。所有投资也是答辩人等全体购房户出资，桃源房地产公司没有任何投资，但其接手后就逼迫答辩人等购房户要么退房，要么接受涨价。桃源房地产公司有何理由用答辩人等购房户出资建成的房子再赚购房户的钱？公理何在？三、涉案房屋单价已有定价，无须另行审计，桃源房地产公司应按一审鉴定报告的审计定价交付房屋。2008年10月项目基本竣工，2012年桃源公司委托临沂市蓝图工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行结算审核，该结果客观公正的反映了涉案工程的真实造价，桃源公司据此与施工单位临沂鼎泰消防建筑安装有限公司进行了结算。在桃源房地产公司迟迟不交付房屋的情况下，答辩人和谷涛以上述造价报告为依据，又综合考虑土地成本、设计费及配套费等成本，委托了有资质的山东大乘联合会计师事务所对工程成本进行鉴定，鉴定的成本价与合同约定的价格基本相符。该鉴定结论正确，程序合法，应当作为涉案房产的定价依据。至于门窗工程和地暖工程等漏项，答辩人和谷涛又按照程序委托了有资质的机构作出审计，该结果可以与前一结果相加即为涉案房产最终成本价格。最后，涉案房屋单价基本与原预算一致。四、桃源房地产公司应当赔偿延期交房给答辩人造成的损失。在答辩人的上诉状中已说明，桃源房地产公司数次承诺的交房时间为2008年10月，但桃源公司故意拖延交房时间以达到涨价或收回房屋的目的，10年当中怠于履行作为开发商的组织验收、进行成本审计、交付房屋的义务，实属恶意，其行为已构成根本违约，实为法律所不容。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第十八条规定，桃源房地产公司应当承担相应的违约责任，赔偿答辩人的损失。五、桃源房地产公司在一审庭审中从未对涉案房产的实际价格正式提交过鉴定申请，其上诉理由不成立。一审中，审判人员在庭前会议中多次询问桃源房地产公司是否对涉案房屋的成本价格申请重新鉴定，均明确表示本案不需要鉴定。但庭后桃源房地产公司向法庭提交了一份《关于鉴定事项的答复》，对是否重新鉴定也没有明确肯定的回答。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条也规定了证据失权制度，桃源房地产公司在一审中没有主张鉴定申请，二审不应准许。杨新峰上诉请求：1、请求依法改判被上诉人支付因延迟交付房屋给上诉人造成的损失（自2008年10月起按照已交纳房款520000元的同期银行贷款利息计算至实际交付房屋之日止）。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、交房时间已明确约定。被上诉人在2008年6月28日向上诉人等购房户发出“阳光维也纳社区第三次交款通知”，又在同年8月25日发出“阳光维也纳社区购房户的一封信”，上述两个文件均要求上诉人等购房户交纳剩余房款的50%，表示“可望10月底交付使用”。上诉人按通知要求交纳了房款。根据《合同法》第十三条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。被上诉人上述两个文件均具备《合同法》第十四条规定的要约要件，应视为向上诉人等购房户发出的要约。上诉人等购房户根据被上诉人要约要求，在规定的期限内向被上诉人付清了款项，是对被上诉人发出要约的承诺，《合同法》第二十五条规定“承诺生效时合同成立。”因此上述上诉人与被上诉人的要约、承诺行为已成为主合同商品房订购协议书的有机组成部分，是对原合同的重要补充，被上诉人交房时间应当为2008年10月。二、被上诉人延迟交房十年，已构成严重违约，应向上诉人支付已交房款的同期银行贷款利息。2008年被上诉人向上诉人等购房户发出两份要约文件，该两份文件均盖有被上诉人公司印章。上诉人等购房户基于对被上诉人要约中“争取10月底交付使用”的信任，在规定期限内已履行了交款义务；况且，该两份要约文件内容是被上诉人单方提出的，应当视为格式条款，该格式条款对被上诉人应有更严格的约束力。“争取”二字在被上诉人的要约文件中不能做扩大解释，当对有关条款内容发生争议时，根据《合同法》四十一条规定，应当做出对格式合同提供方不利的解释，因此本案中对于“争取”应作限制解释，即在上诉人等购房户完成了付款承诺后，被上诉人必须要履行要约中“10月交房”的义务。由此可见，被上诉人已违反了要约中“10月交付使用”的时间约定。因此，被上诉人延迟10年之久至今不交付房屋，已构成严重违约，被上诉人应当承担上诉人已付房款同期银行贷款利息的违约责任。临沂桃源房地产开发有限公司辩称：杨新峰已经自认本案涉案房产并非商品房。交房时间、预约合同并无明确约定。其上诉请求中所称的延迟交房主要原因是上诉人并未交清房款，应由其承担责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。桃源房地产公司提交临沂桃源房地产开发有限公司阳光维也纳项目咨询报告编号是天恒信咨字201815031号一份，证明我公司委托山东天恒信有限责任会计师事务所对阳光维也纳项目的资金投入和开发成本进行测算，确定了涉案房屋的总价款应当为2386584.74元。根据杨新峰自己陈述的已付款数额52万元，提存房款数额是99819.2元，实际杨新峰应补缴房屋差价款1766765.54元，所以该证据证明杨新峰没有付清购房款，所以涉案房屋不具备交付条件。杨新峰质证认为，对该证据三性均有异议，一、该报告没有合法性，临沂桃源房地产开发有限公司已经证据失权，一审中审判人员多次询问临沂桃源房地产开发有限公司对涉案房屋成本价格进行鉴定，均明确表示不需要鉴定。该报告不是双方约定的，审计报告或者决算报告，同时出具制作单位也不是造价咨询机构，会计师事务所没有资质对工程出具咨询报，该证据不属于新证据。二、该报告与本案没有关联性，该报告制作时间点应当是2018年5月份，但是涉案工程应当交付时间实在2008年10月份，相隔十年的价格差距相当大。因此依据现在的市场价格去评估十年前价格是没有合法性和关联性的。同时该报告也与临沂桃源房地产开发有限公司在2012年委托临沂市蓝图工程造价咨询有限公司对涉案工程造价所做的咨询报告存在很大出入，甚至相互矛盾。三、该报告的真实性有异议，桃源房地产公司对涉案房屋并无定价权利，该报告违反双方在合同中“工程决算审定后按实际价格多退少补”的约定。按约定应当在2008年10月交付，并且在2008年时涉案房屋已基本建成，因此在2008年实际价格不会过分高于或低于1400-1800元/平方米价格。现在该报告评估市场价是2380000元左右，与签订合同时的价格超出了4倍多，因此该报告价格已经违反了上诉人等购房户签订协议时目的，无真实性所言。经本院二审审查，该报告制作时间截止到2018年4月30日，上诉人杨新峰有异议，本院亦不予采信。本院二审查明的其他事实与一审相一致。本院二审认为：根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：1、2010年1月16日桃源房地产公司单方致信是否构成根本性违约；2、一审认定桃源房地产公司应向被上诉人交付涉案房屋的依据是否充足；3、涉案房屋的性质;4、桃源房地产公司是否应赔偿给杨新峰迟延交房的损失。关于焦点一，桃源房地产公司在2010年1月16日单方致信要求购房者退房或按市场价重新签订购房协议，以实际行为表明拒绝履行合同义务，一审法院认定其构成根本性违约并无不当，桃源房地产公司主张的不构成根本性违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，自2008年双方签订商品房订购协议至2011年左右住宅楼建成，杨新峰已经按协议约定暂定价缴纳了70%-80%的购房款，但时至今天，桃源房地产公司未能提供工程决算审定报告，房产最终价格尚无法确定，在此情况下，杨新峰根据桃源房地产公司作出的工程结算审核报告委托鉴定单位对住宅楼单位成本进行鉴定，以此计算购房款向公证处提存尾款，应视为履行了交纳购房款的义务。桃源房地产公司对其委托鉴定的房屋单价有异议，可待积极完成工程决算后按实际价格另行找补差价。一审判决桃源房地产公司应向杨新峰交付涉案房屋，并自交付房屋后一年内协助办理产权登记手续，理由充分、合理，本院予以支持。关于焦点三，涉案房屋的性质应为商品房,原因在于:1、2008年双方签订的协议名称为《商品房订购协议书》；2、在已生效的（2017）鲁13民终587号判决书中已认定：“本案涉案房产的土地使用权用途为城镇住宅用地，相关开工手续办理由桃源房地产公司以自己的名义办理，且取得了商品房预售许可，向社会不特定人员发售，故阳光维也纳住宅小区并非单位集资建房住宅，应为商品房开发建设。原临沂市经贸委为解决经贸系统职工居住问题，组织该系统职工以统一团购购买商住小区住房，经商定购买由桃源房地产公司开发的位于罗庄区××街道××村××小区住宅，并不属于集体集资建房，本案属于人民法院受理民事案件的范围”，故涉案房屋的性质应为商品房。关于焦点四，关于杨新峰要求桃源房地产公司承担迟延交房损失的诉讼请求，因商品房订购协议中对交房日期仅作出了相对性的约定，无法确定具体交房日期，对杨新峰的该上诉理由，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19998元，由上诉人临沂桃源房地产开发有限公司负担9999元，由上诉人杨新峰负担9999元。山东省高级人民法院经审查认为，涉案商品房订购协议未对涉案小区工程何时竣工、何时验收、何时交房等事项作出明确约定。一审法院于2018年5月9日开庭审理了本案，根据原审判决书记载，2018年5月29日一审法院工作人员到涉案的阳光维也纳小区实地勘查并拍摄了照片，原审法院据此认定该小区住宅楼已经建成并部分交付购房户使用，杨新峰要求桃源公司继续履行交房义务应予以支持，但原审法院电子卷宗中并没有将实地勘察取得的照片等证据交由当事人进行法庭质证的记载。本院再审查明的事实与本院二审基本一致。对于再审申请人所提“原审法院通过现场勘查所形成的证据材料，没有经过质证就作为定案依据，程序严重违法”的再审申请理由，经审理认为，原审法院到现场勘验拍照，系对杨新峰所提供现场照片的确认，但在原审法院卷宗中并没有将实地勘察取得的照片等证据交由当事人进行法庭质证的记载，程序存在瑕疵。在本院再审程序中已对上述证据予以质证，故上述瑕疵已经得以纠正。对于再审申请人所提“涉案工程未进行竣工验收，杨新峰也未交清全部购房款，尚未达到订购协议约定的交付使用条件，原审判决认定申请人应当向杨新峰交付涉案房屋，适用法律错误且依据不足”的再审申请理由，经审理认为，杨新峰与桃源房地产公司所签订的《商品房订购协议书》系有效的商品房买卖合同。双方当事人自2008年签订商品房至2011年左右住宅楼建成，杨新峰已按协议约定暂定价格交纳了大部分购房款，桃源房地产公司至再审申请期间未能提供工程决算报告，房产价格最终价格尚无法确定。在此情况下，杨新峰根据鉴定报告计算购房款并向公证处提存尾款，应视为履行了缴纳购房款的义务。故原审法院判决桃源房地产公司应向杨新峰交付涉案房屋，并自交付房屋后一年内协助办理产权登记手续，有事实和法律依据。另外。桃源房地产公司向山东省高级人民法院提出的其他相同案情的再审申请，山东省高级人民法院均已驳回。故再审申请人所提上述申诉理由不能成立。综上，本院再审认为，原一、二审判决认定事实清楚，判决结果正确，再审申请人的申诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2018）鲁13民终5473号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 李洪雨审 判 员 张 燕审 判 员 王晓艳法官助理 陈 忠二〇二〇年十二月十日书 记 员 刘亚楠