浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2982号 上诉人（原审被告）：朱智会，男，1981年10月29日出生，汉族，住天台县。 上诉人（原审被告）：陈敏，女，1983年5月21日出生，汉族，住天台县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：许眯，浙江同元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周永旺，男，1983年7月9日出生，汉族，住天台县。 委托诉讼代理人：王耿勇，浙江仁联律师事务所律师。 上诉人朱智会、陈敏因与被上诉人周永旺民间借贷纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2020）浙1023民初2658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭以庭询谈话的方式审理了本案。现已审理终结。 朱智会、陈敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原判认为被上诉人始终未明确作出同意借款与工程款抵销的意思表示，该事实认定是错误的。从上诉人在一审中提交的录音证据可知，上诉人与被上诉人工程合作阶段产生的利息150万元由上诉人保管，上诉人陈敏向被上诉人提出分配利润时，被上诉人首先提出150万元算好，扣除本笔借款后给上诉人朱智会10几万元，尔后双方明确扣除借款本息48万元，并且对余下10多万元，陈敏在催要时，被上诉人说其他的暂时先不算。从该录音内容可反映，双方对诉争款项本息48万元已达成抵销的合意。该录音内容在理解上不存在歧义，应当可以认定上诉人向被上诉人借款46万元本息合计48万元在2020年1月22日双方通话后就确定为抵销，即使当时朱智会没有参与，陈敏与被上诉人达成合意抵销的行为对朱智会具有相同的法律效力。2020年8月5日，被上诉人对朱智会的录音不能推翻2020年1月22日陈敏与被上诉人达成的抵销债务合意。本案诉争的债务，既然已经抵销，该债务已完全消灭，被上诉人无权继续向上诉人催讨。被上诉人提出的工程款未结算不能对抗该抵销行为。利润分配方式是上诉人与被上诉人内部合作约定的，对外的工程是以上诉人名义与案外人进行签约施工的，上诉人将所得工程利润打入被上诉人账户，由被上诉人按4：6比例进行分配，这是双方事先约定的。上诉人与被上诉人之前已经对200万余元的利润作了分配，更何况被上诉人所提供的录音也明确认可这150万元属于利润。至于上诉人与案外人存在工程款未结算，这也应由上诉人负责与案外人进行结算，案外人无权与被上诉人进行结算，被上诉人有义务对所保管的利润进行分配。 被上诉人周永旺辩称，首先，上诉人朱智会在2020年8月5日与被上诉人的通话中明确认可其向被上诉人所借的46万元尚未归还，这充分证明本案债务并没有抵销。被上诉人在该次通话中亦明确提到了150万元工程款收入，但上诉人朱智会没有任何关于债务抵销的意思表示，在被上诉人要求其归还借款时，上诉人朱智会对欠款事实并无异议，仅是表示目前无力归还。其次，从被上诉人与上诉人陈敏于2020年1月22日的通话内容来看，双方对工程款的收入账目、借款账目作了核对，但并没有明确的债务抵销的意思表示，更没有就工程款收入与借款相互进行抵销达成一致意见，特别是当上诉人陈敏提出要求被上诉人归还借条时，被上诉人以借条找不到了为借口予以拒绝，充分证明被上诉人在当时并没有作出债务抵销的意思表示。而且，根据上诉人陈敏一审庭审的陈述，其已经将此次通话内容告诉了上诉人朱智会，若上诉人主张的债务抵销成立，本案借款已经消灭，那么被上诉人在2020年8月5日向上诉人朱智会催讨借款时，上诉人朱智会应当予以拒绝，其肯定会提出债务抵销的情况，但朱智会对于尚欠被上诉人借款一事明确予以认可，仅表示目前无力归还，这充分说明两上诉人主张的债务抵销实际上是不存在的。再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的根据，上诉人以2020年1月22的通话录音主张债务抵销，但其主张的这一事实与2020年8月5日的通话录音的内容完全相反，内容存疑，故不能仅凭该通话录音来认定债务抵销的事实。最后，被上诉人与上诉人朱智会合伙承包工程，上诉人提到的150万元是双方合伙期间的工程款收入，上诉人也认可目前工程尚未完工，也未竣工验收合格，故双方的合伙关系未终止，合伙期间的债权债务也未予清算，且目前尚有巨额欠款以及税款未予清偿，未完工的工程也急需资金继续进行施工，同时也有可能存在因逾期完工而产生的巨额违约金。因此，该150万元工程款收入并非双方净利润，只有双方在合伙关系终止且对合伙期间的财产、债权债务进行清算以后才会存在净利润。故该150万元工程款收入应当在合伙关系终止且对合伙期间的财产、债权债务进行清算后进行分配。上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 周永旺向一审法院起诉请求：1.判决二被告归还借款本金460000元及利息（利息从2018年8月6日起按月利息70002元计算至款项付清之日止）；2.由被告承担本案的诉讼费用以及保全费用。 一审法院认定事实：原、被告系朋友关系，二被告系夫妻关系。2018年8月6日，被告朱智会向原告借款460000元，同日出具借条一份，载明月利息7000元，借款期限为六个月（从2018年8月6日至2019年2月6日）。至今，被告未支付利息以及归还本金。另查明，原告与被告朱智会合作承包南宫市纯水岸小区工程，双方约定产生的净利润原告占60%，被告占40%。2018年9月8日至2019年2月2日，朱智会通过银行转账给原告工程款合计1530000元。目前，该工程尚未竣工验收，工程款也未结算，原、被告之间就工程款利润分配也未最终清算。2020年1月22日，被告陈敏致电原告方，对双方工程款利润分配以及借款事宜进行筹商，并要求原告归还借条。2020年8月5日，原告致电朱智会，要求其归还借款，工程款另行清算。原告为实现本次债权，支付了诉讼保全申请费3670元，诉讼保全担保费945元。 一审法院认为，本案被告朱智会向原告借款事实清楚，本案的主要争议焦点为涉案借款债务是否已抵销。被告抗辩在2020年1月22日，双方就被告借款与原告应付工程款利润已达成合意抵销，原告认为双方仅对债权债务进行筹商，未达成抵销合意。对此，该院分析如下：根据合同法第一百条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以进行抵销。具体至本案，原、被告除案涉借款法律关系外，双方存在合作工程建设法律关系。被告提供录音资料证明双方已达成债务抵销的合意，但根据该录音资料，原告始终未明确作出同意借款与工程款进行抵销的意思表示。相反，在2020年8月5日，原告致电朱智会明确表示要求其归还借款，工程款利润分成另行结算。同时，双方合作建设工程目前未竣工验收，工程款亦未最终结算，被告现主张其应得工程款与借款债务进行抵销的条件尚未成就。据此，被告仅凭录音资料抗辩双方已达成债务抵销之合意，依据不足，该院不予采纳。原、被告合作工程建设与本案不属于同一法律关系，双方可另行解决。综上，原告主张要求被告朱智会归还借款460000元并支付利息，理由正当，该院依法予以支持。二被告系夫妻关系，陈敏对案涉借款事实明确无异议，故涉案借款系二被告夫妻共同债务，陈敏应承担共同还款责任。依照《中华人民共7和国合同法》第一百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告朱智会、陈敏在本判决生效之日起十日内归还原告周永旺借款本金460000元，并支付利息（利息从2018年8月6日起按月利息7000元的标准计算至本判决履行完毕之日止）；二、限被告朱智会、陈敏在本判决生效之日起十日内支付原告周永旺保全申请费3670元，诉讼保全担保费945元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点在于涉案借款是否因合意抵销而消灭。上诉人主张本案借款已经与双方当事人合伙承包工程期间上诉人朱智会应得利润相抵销。而被上诉人则认为，双方就涉案债务并未达成抵销合意。虽然我国《合同法》第一百条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以进行抵销。但是从上诉人陈敏提交的2020年1月22日其与被上诉人周永旺的通话录音内容来看，该通话录音无法证明双方已就债务的抵销达成合意。相反，被上诉人在一审中提交的2020年8月5日其与上诉人朱智会的通话录音却可以反映本案借款并未抵销。更何况，双方当事人合伙承包的工程现尚未竣工，双方当事人合伙期间的债权债务现尚未清算，亦即用于抵销的合伙可分配利润尚不明确，故上诉人主张本案借款已经合意抵销显然不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10080元，由上诉人朱智会、陈敏共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二〇年十二月四日 代书记员 王 旖