山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终7385号上诉人（原审原告）：郑祥洪，男，1962年1月12日出生，汉族，居民，住兰陵县。委托诉讼代理人：许祥伟，山东元开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋超远，男，1957年2月7日出生，汉族，居民，住兰陵县。委托诉讼代理人：盛开恒，兰陵三合法律服务所法律工作者。上诉人郑祥洪因与被上诉人宋超远财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院(2020)鲁1324民初2156号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑祥洪及其委托诉讼代理人许祥伟，被上诉人宋超远及其委托诉讼代理人盛开恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑祥洪上诉请求：1、依法撤销兰陵县人民法院(2020)鲁1324民初2156号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人耕种的案涉土地来源及被上诉人对案涉地块享有权利等事实，无证据予以证明，认定事实错误，上诉人对承包合同中约定的地块享有确定的承包权。1、一审判决认定：“2004年，北漫溪村因修路占用案外人郑祥运的责任田，经村委研究，从另一案外人宋长远所承包机动地中的东北角划出土地0.8亩作为责任田补偿给郑祥运。之后，郑祥运将村委补偿的上述责任田与被告宋超远之父宋恩庆的责任田置换，置换后，上述补偿给郑祥运的责任田一直由被告宋超远耕种至今。”上述事实没有有效证据予以证实。被告方证实上述事实的证据主要有《补地证明》、《换地协议》以及一审法院所作的《调查笔录》。《补地证明》与《换地协议》从形式与内容上看，均不是书证，实际上是证人证言，在证人未出庭作证的情况下，不应作为证据予以采信。《调查笔录》虽经法庭质证，但其实质仍为证人证言，证人没有出庭作证，不能作为有效证据采信。一审法院先入为主，违法采信被上诉方证据，导致事实认定错误。2、一审判决认定“由于工作人员疏忽，与原告签订承包合同时未将补偿给郑祥运作为责任田的0.8亩扣减，合同中注明的面积、四至等内容均未进行修改”，认定事实错误。综观本案所有证据，没有任何证据证明上诉人承包合同中土地面积由3.96亩减为2.96亩是因为将原来补偿给郑祥运作为责任田的0.8亩予以扣减。事实是因为西坞线占地以及承包地内部分林地不能耕种，由北漫溪村委重新测量，据实予以调整。一审法院认定上述事实，毫无依据。3、上诉人按承包合同载明的面积和四至进行耕种，是正当合法地行使自己的权利，并没有将农作物种植在被上诉人的责任田上。本案双方发生纠纷，是因被上诉人毁坏上诉人农作物引起，上诉人不存在过错。二、一审法院违法采信对村主任卢某所作调查笔录，以证明因疏忽将被上诉人土地误写进了上诉人承包地块中，进而做出案涉地块属被上诉人责任田的事实认定，没有任何事实与法律依据。1、该调查笔录系原一审法官吴承光所作，该案经过原一、二审，又发回重审，重审应另行组成合议庭，原一审法官均不得参与。原一审法官所作调查笔录不应在庭审中作为证据出示，如果可以的话，那么就是原一审法官又参与了案件重审，是违反《民诉法》发回重审应另行组成合议庭规定的。2、该笔录法院既然作为证实被上诉人主张的材料，那么它就应属于证据的一种，从其内容看，是案外人卢某针对案情所作的陈述，实质上是证人证言。该证据经质证，上诉人提出了异议。在卢某没有出庭作证情况下，不应作为证据予以采信。没有任何法律法规规定法院调查笔录可以优先于其他证据适用，证人证言不能仅仅因冠以法院调查笔录的名义，就可以当然采信。一审判决违法采信该证据，认定对上诉人不利的事实，没有事实与法律依据。三、上诉人提供的证据足以证明其对承包合同中约定的2.96亩地块享有承包权，该地块包括案涉地块，但并非被上诉人责任田，被上诉人对案涉土地不享有权利。上诉人原来承包土地面积定为3.96亩，后经重新测量定为2.96亩，重新核定亩数的原因是因土地内西坞线、林地占用了上诉人土地，并非将被上诉人土地剔出来后还剩2.96亩，这与被上诉人声称的耕地无关。四、上诉人一审提供的单据、证人证言、监控视频、图片等证据相互印证，证实了被上诉人破坏其种植的农作物以及具体损失数额等事实，被上诉人应当予以赔偿。五、被上诉人不能提供承包协议等证据证实其对案涉土地享有权利，案涉土地是其责任田的主张不能成立。且即便其耕种的土地来源于宋长远属实，承包权流转合法，因宋长远承包的土地到期，被村委收回。相应地，案涉地块属宋长远承包地的一部分，其承包期限亦已届满，在村委没有重新发包给被上诉人的情况下，被上诉人对该地块也不应享有权利。被上诉人宋超远答辩服判。郑祥洪向一审法院提出诉讼请求：依法判令宋超远赔偿郑祥洪青苗费、管理费、人工费等损失共计20,000元。一审法院认定事实：2004年，北漫溪村因修路占用案外人郑祥运的责任田，经村委研究，从另一案外人宋长远所承包机动地中的东北角划出土地0.8亩作为责任田补偿给郑祥运。之后，郑祥运将村委补偿的上述责任田与被告宋超远之父宋恩庆的责任田置换，置换后，上述补偿给郑祥运的责任田一直由被告宋超远耕种至今。因案外人宋长远的承包合同到期，村委将宋长远的承包地收回后又承包给原告郑祥洪，并于2018年10月9日与原告郑祥洪签订了一份《土地承包合同》书，合同载明：承包地块面积为3.96亩（具体以实际种植面积为准），承包期限30年，承包费每年每亩100元。原告于当日交纳十年承包费3960元。由于工作人员疏忽，与原告签订承包合同时未将补偿给郑祥运作为责任田的0.8亩扣减，合同中注明的面积、四至等内容均未进行修改。原告郑祥洪发现实际承包地面积与合同不符，向村委反映，经村委工作人员重新测量，确定为2.96亩。村委工作人员要求原告修改合同并退还部分承包费未果。原告坚持按与村委签订的承包合同的面积、四至进行耕种，并将部分农作物种植在被告宋超远耕种的上述责任田上，双方形成纠纷。根据原告提交的视频显示，被告宋超远存在铲除农作物的行为过程。一审法院认为，原告对青苗费、人工费等损失之争，实质上是对涉案土地承包经营权之争，原告的主张不能得到支持。理由如下：首先，原告主张涉案土地属于其承包合同书约定的范围之内，而根据本院查明的事实，涉案土地属于被告之父先前与案外人郑祥运置换的责任田，被告耕种在先，不应属于原告承包地的范围之内。在原告与村委签订的承包合同中明确载明“承包面积具体以实际种植面积为准”，按正常理解应为按实际测量的面积为准。经原告反映，村委重新测量后，原告承包地的面积实际为2.96亩，而不是3.96亩，原告手中所持的承包合同应当根据实际情况对面积和四至进行修改而未修改，原告对此应该是明知的。在村委工作人员向原告提出修改合同的要求时，原告未予配合，仍机械地按照承包合同中书写的面积和四至进行耕种，并将部分农作物种植在被告宋超远耕种的上述责任田上，是原、被告发生纠纷的主要原因，原告存在主要过错。其次，原告郑祥洪为证明其损失提供了“收款收据”和证人证言，被告均不予认可。本院认为，证人证言的真实性、可靠性受到多种因素的影响，对证人证言的认定，应结合其他证据印证后，才可以作为认定案件事实的根据。原告所提交的“收款收据”，也不能充分证明在涉案土地上种植金银花树苗的数量和单价，而应经过评估鉴定程序才能认定，故不能简单地根据此收款收据就认定原告的损失是20000元。基于以上所述，原告要求被告赔偿青苗费、管理费、人工费20000元的诉讼请求，理由不充分且缺乏证据支持。另外，被告宋超远不能正确处理矛盾，采取不理智的手段铲除农作物，也存在一定过错。原、被告均应本着和睦相处原则做诚信、守法的公民。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告郑祥洪的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由原告郑祥洪负担。二审时，上诉人郑祥洪申请证人卢某出庭作证，证明上诉人承包土地面积由3.96亩变更为2.96亩是因修西坞线而减少1亩，剩余的2.96亩土地属于上诉人所有，被上诉人对争议土地不享有权利。被上诉人宋超远对证人证言质证认为，一审法院在2019年9月6日对证人卢某进行询问调查，当时卢某是以兰陵县北漫溪村村委会主任的身份进行陈述，该调查笔录应视为合法有效；证人卢某今天出庭作证，已不是村委会主任，是以个人身份作证，其对于具体数字、补偿的亩数、补偿款均未说清，这次作证应视为无效。本院认为，证人卢某在二审的证言，被上诉人不予认可，其证言与一审法院对其作的调查笔录内容亦不一致，其对前后证言内容不一致的原因也不能予以合理解释，且其在二审时已不担任兰陵县北漫溪村村委会主任，其作证行为并非职务行为，其证言亦与被上诉人在一审时提交的相关证据相矛盾，因此，本院对卢某证言的证明效力不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，最高人民法院《关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人郑祥洪在一审时的诉讼请求是要求依法判令被上诉人宋超远赔偿其青苗费、管理费、人工费等损失共计20,000元，因此，根据上述法律规定，上诉人应举证证明其对涉案土地具有承包经营权，且被上诉人侵害了其对涉案土地的承包经营权并造成了具体损失。上诉人承包土地的实际面积为2.96亩，而非土地承包合同上的土地面积3.96亩，上诉人虽主张土地面积减少是因修西坞线，但被上诉人不予认可，上诉人的该主张亦未有充分证据予以证实。在上诉人实际承包地面积与土地承包合同不符、四至不明晰的情形下，上诉人提供的证据不足以证明其2.96亩土地包括涉案土地，并且一审法院已查明，涉案土地属于被上诉人之父先前与案外人郑祥运置换的责任田，被上诉人耕种在先且耕种至今，因此，上诉人应承担举证不能的不利后果，上诉人要求被上诉人赔偿青苗费、管理费、人工费20000元的诉讼请求，理由不充分且缺乏证据支持，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人郑祥洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人郑祥洪负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二〇年十二月四日书记员 宋 莹