福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6984号 上诉人（原审被告）：福建新大陆通信科技股份有限公司，住所地福建省福州市马尾开发区儒江东路**（飞毛腿工业园）**楼及**楼**，统一社会信用代码913500007336029068。 法定代表人：陈晓辉，董事长。 委托诉讼代理人：张万铨，福建亚太天正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥畅天影视科技有限公司，住所，住所地安徽省合肥市包河区桐城路**社会信用代码91340100328083284Q(1-1)。 法定代表人：陈慧，董事长。 委托诉讼代理人：董吉发，公司员工。 委托诉讼代理人：马文杨，安徽元贞律师事务所律师。 上诉人福建新大陆通信科技股份有限公司（以下简称“新大陆公司”）因与被上诉人合肥畅天影视科技有限公司（以下简称“畅天公司”）合同纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2020）闽0105民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 新大陆公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院“认定属于畅天公司提供货款担保及代理销售范围的机顶盒数量为20998台”，无合同依据和事实依据。1、采购人泗县农村广播电视信息网络传输中心（以下简称“泗县农广中心”）向社会公开招标采购的数量为10000台，当事人双方订立的合同，明确约定是响应2014年5月27日的招标项目。本次10000台招标结果，共4家供货商中标入围，分别是创维数字股份有限公司（份额4000台）、南京熊猫电子股份有限公司（份额3000台）、高斯贝尔数码科技股份有限公司（份额2000台）、新大陆公司（份额1000台）。2014年7月新大陆公司与泗县农广中心签订合同，供货1000台；由于创维数字股份有限公司和高斯贝尔数码科技股份有限公司均未供货，新大陆公司与泗县农广中心于2015年2月再次订立采购合同，供货6000台，累计实际供货7000台。至此本次招标采购事项结束。一审法院认定畅天公司支付了12000台机顶盒担保货款错误。按《合作协议》约定，畅天公司按107元/台单价向新大陆公司提供货款担保。畅天公司实际累计支付74.9万元，即对应7000台机顶盒，则应认定畅天公司提供担保货款对应机顶盒数量为7000台。新大陆公司与泗县农广中心订立第三份采购合同起，属于新大陆公司自行与泗县农广中心订立的，畅天公司并没有按合同约定在发货前支付50%保证金。新大陆公司在未收到前两份合同对应的7000台货款情况下，第三份合同若继续由畅天公司代理，则应继续缴纳保证金。但第三份合同开始畅天公司并未支付保证金，新大陆公司自行发货给泗县农广中心，可见，从第三份合同开始，就不属于其代理范围。同时，双方在合同中并未约定循环担保，也无补充协议，一审法院认定循环担保，无事实依据。2、一审法院对《安徽泗县机顶盒合作补充协议》片面认定，使得判决严重偏离事实。当事双方对主合同补充协议的主要内容是，对不在主合同约定代理范围的超过10000台至20998台部分销售数量，新大陆公司仍同意作为其代理范围，并按每台32元支付代理费。对应的畅天公司承担第7份机顶盒销售合同共7000台的回款、担保任务。畅天公司提交本补充协议，应视为对补充协议的认可。则对于此证据，一审法院应全面采信，而不是做出对一方有利、对另一方不利的解读。二、一审法院对违约金的认定有违公正。由于双方在履行过程中，实际均按补充协议来执行，新大陆公司也按补充协议约定，支付给了畅天公司超过主合同约定数量10000台以上部分的代理费。则按补充协议约定，新大陆公司并不违约，一审判决新大陆公司承担239920元违约金显然错误。即使新大陆公司违约，该违约金计算也明显过高。 畅天公司辩称，新大陆公司认为畅天公司仅提供7000台机顶盒担保货款的上诉理由不能成立，一审法院对此已从正反两个方面进行了分析，驳斥了新大陆公司的不实陈述。从畅天公司支付担保货款，新大陆公司支付畅天公司款项，畅天公司向新大陆公司开具发票的角度，均印证了畅天公司陈述的真实性。一审法院用大量数字分析，得出畅天公司代理机顶盒为20998台的真实可靠性。并佐以《询证函》和《补充协议》，进一步印证了一审法院认定事实的正确性。同时，新大陆公司在一审中已确认20998台机顶盒货款已全部收回，则新大陆公司应支付畅天公司全部担保货款及代理费，有事实和法律依据。违约金的计算，按合同约定明显过高，畅天公司自愿调低违约金数额，且经一审法院综合考量，该主张较为适当。新大陆公司仍认为违约金过高，但并未提出相关证据。 畅天公司向一审法院起诉请求：1.依法判令新大陆公司立即支付畅天公司799736元及违约金239920元，合计1039656元（其中：担保货款620600元、代理销售费用179136元，违约金约定5‰/日过高，畅天公司主张按照未付金额的30%计算，即799736元×30%=239920元）；2.依法判令本案的诉讼费用由新大陆公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月27日，案外人泗县农广中心发布了项目编号为ＳＸＺＦＣＧ-Ｈ2014-058的招标公告，招标内容为泗县农广中心对外采购10000台数字有线电视机顶盒。新大陆公司参与上述招标，并中标1000台；熊猫公司中标3000台；另外6000台由其他公司中标（后这些公司未实际供货）。2015年4月22日，新大陆公司（甲方）与畅天公司（乙方）签订编号为ＮＬ-20150418的《合作协议》，约定：为确保招标编号×××60的泗县农广中心机顶盒协议供应商采购项目（庭审中，双方均认可该采购项目即为项目编号为ＳＸＺＦＣＧ-Ｈ2014-058的招标公告）的顺利进行，乙方同意为本采购项目的需求方提供约定货款担保；在泗县农广中心订单下达后，甲、乙双方协商确定发货数量，乙方应在甲方发货前1日内向甲方支付相应金额的担保货款50%，余款在货到由泗县农广中心验收后3个工作日内付清；甲方同意按每台1**的单价与泗县农广中心结算（含17%增值税票），以每台1**元的单价由乙方缴纳担保货款，中间的差价32元／台作为乙方的代理销售费用，乙方按实际收取的代理销售费用开具发票；甲方同意并保证在每次收到泗县农广中心该项目货款后的10个工作日内将货款全数支付给乙方，否则视为违约，并按日支付应付金额5‰的违约款；甲方必须参照招标编号×××60的泗县农广中心机顶盒采购合同（详见附件×××02）的供应商采购项目招标书及甲方的投标书提供货物，负责履行相应法律责任；如甲方生产货物不符合要求，造成用户方退货或发生纠纷时，甲方需全额退还担保货款给乙方，乙方保留索取赔偿的权利；本协议经双方签字、盖章后即日生效。双方均在此协议上盖章确认。 2014年7月21日、2015年2月、2015年5月20日、2015年7月15日、2015年8月6日、2015年9月6日，新大陆公司与泗县农广中心签订了《泗县农村广播电视信息网络传输中心机顶盒采购合同》（以下简称《采购合同》，其中，2014年7月21日的《采购合同》编号为×××02），上述合同均约定泗县农广中心向新大陆公司购买数字电视机顶盒，单价均为139元／台；数量分别为1000台、6000台、2000台、5000台、5000台、1998台，合计20998台；付款方式均为泗县农广中心在货到后3个月内支付货款总额的80%，剩余20%货款作为质保金，在货到后1年内全部付清。合同签订后，泗县农广中心分别于2015年2月15日、4月15日、5月10日、6月21日、7月25日、8月5日、8月20日、9月27日、2016年1月10日收到新大陆公司发货的机顶盒4000台、2000台、1000台、2000台、3000台、2000台、3000台、2000台、1998台，合计20998台。 2015年底，泗县农广中心进行数字有线电视机顶盒二次招标，新大陆公司再次中标，双方于2016年1月1日签订《泗县农村广播电视信息网络传输中心机顶盒采购框架合同》（以下简称《采购框架合同》），约定泗县农广中心向新大陆公司购买数字电视机顶盒，单价为106元/台，数量视需求而定；付款方式为首批1000台泗县农广中心在货到后3个月内支付货款总额的80%，剩余20%货款作为质保金，在货到后1年内全部付清，之后追加订单的，泗县农广中心在货到后3个月内支付货款总额的90%，剩余10%货款作为质保金，在货到后1年内全部付清。合同签订后，泗县农广中心分别于2016年2月5日、11月25日、2017年1月25日收到新大陆公司发货的机顶盒5000台、1000台、1000台，合计7000台。庭审中，双方一致确认上述7000台机顶盒不是畅天公司的代理范围。 为履行《合作协议》约定的担保货款支付义务，畅天公司分别于2015年2月5日、4月9日、4月23日、5月5日、7月31日、8月17日向新大陆公司转账214000元、107000元、107000元、53500元、107000元、160500元，分别备注“泗县4000台机顶盒保证金”、“2000台机顶盒泗县保证金”、“2015年4月泗县2000台机顶盒第二笔保证金”、“泗县1000台机顶盒保证金首付款2015年5月”、“机顶盒保证金2000台”、“泗县3000台保证金”，以上合计转账749000元。2015年8月13日、12月1日、2016年5月12日，新大陆公司分别向畅天公司支付179200元、179200元、134400元，合计492800元，分别备注“安装维修费”、“安装费”、“维修费”；2016年2月2日，新大陆公司向畅天公司支付128400元，备注“垫付资金返还”。应新大陆公司要求，畅天公司分别于2015年8月7日、8月8日、11月14日（两次）、2016年4月15日（两次）向新大陆公司开具6张项目内容均为“安装维修费”增值税专用发票，数量分别为3600台、2000台、3600台、2000台、1400台、2800台，金额分别为115200元、64000元、115200元、64000元、44800元、89600元，发票金额合计为492800元。由于此后新大陆公司未再向畅天公司返还货款及代理销售费用，畅天公司于2019年9月18日向新大陆公司寄送《催款函》，主要内容载明：贵司2015年2月开始供货，至2016年1月份供货结束，共发货20998台。贵司需向我司支付32元/台销售费用，合计销售费用671936元，并返还担保货款749000元；截止2016年5月12日贵司返还我司担保货款128400元和销售费用492800元，尚欠我司担保货款620600元和销售费用179136元，合计799736元；若贵司有异议，请于收到此函后10日内回函我司，否则我司视为贵司默认此函。2019年9月20日，新大陆公司签收上述快递后未予答复，至今未再向畅天公司支付任何款项。 另查明，2015年6月30日、11月12日、2016年3月7日、3月30日、8月16日、9月14日、2019年3月13日、2020年1月15日，泗县农广中心分别向新大陆公司支付机顶盒货款778400元、778400元、194600元、400000元、200000元、200000元、67000元、80000元，合计2698400元。因泗县农广中心拖欠新大陆公司货款，新大陆公司于2019年向安徽省泗县人民法院提起诉讼，并于2019年3月4日与泗县农广中心达成调解协议，约定由泗县农广中心分期支付新大陆公司货款1109322元。由于泗县农广中心未按上述调解协议的约定履行还款义务，新大陆公司遂于2020年2月10日申请执行。同年3月20日，新大陆公司向泗县农广中心出具一份《对账函》，主要内容载明：我司于2014年中标贵司数字电视机顶盒后期追加项目（招标编号×××60），按采购协议贵司实际收货20998台，单价139元／台，共需支付货款2918722元，截止2020年3月20日，此20998台发票已开清，上述货物贵司累计向我司通过银行汇款支付2698400元，尚欠款金额（139元／台）为220322元；2017年1月贵司进行二次招标，产品单价由原来的139元／台调整为106元／台，调整后的单价共计出货7000台，且此7000台尚未回款，发票未开具，货款金额合计742000元；截止2020年3月20日，贵司尚欠我司货款金额共计962322元。同年8月28日，新大陆公司从安徽省泗县人民法院收到泗县农广中心执行款256975元。至此，新大陆公司在庭审中确认已收到其与泗县农广中心签订的6份《采购合同》约定的20998台机顶盒的全部货款。此外，双方均认可泗县农广中心向新大陆公司支付货款的顺序是按新大陆公司与泗县农广中心签订的《采购合同》及《采购框架合同》的时间先后排列。 又查明，2018年6月25日、2019年3月28日，新大陆公司向畅天公司分别出具一份《询证函》，分别载明：截止2017年12月31日新大陆公司欠畅天公司保证金620600元、截止2018年12月31日新大陆公司欠畅天公司其他应付款620600元。2018年8月13日，新大陆公司向畅天公司出具《安徽泗县机顶盒合作补充协议》，载明：截止2018年7月5日，经甲（新大陆公司）乙（畅天公司）双方确认泗县农广中心应付新大陆公司机顶盒货款1109322元，均已逾期；甲方向泗县农广中心以139元单价共计供货了20998台机顶盒，以106元单价共计供货了7000台标清机顶盒，其中单价106元的7000台自2016年2月供货以来就不曾付款，逾期时间过长，将不予支付代理费用；双方确认乙方在甲方账户剩余保证金为620600元，在收回上述1109322元逾期款项后，甲方应将保证金退还给乙方，其支付前提详见本协议第4点中的约定；双方确认甲方向泗县农广中心供货的单价为139元的机顶盒共20998台，共计应付代理费671936元，甲方已支付代理费492800元，暂未支付的代理安装维修费为179136元，其支付前提详见本协议第4点中的约定。上述协议第4点约定：为促进回款，甲方应根据后续收到的款项金额占全部逾期款项（总额为1109322元）的比例，向乙方同比例支付代理安装维修费（总额为179136元），并同比例退还保证金（总额为620600元）。新大陆公司在前述协议上盖章确认，但由于对该协议约定的款项支付前提不认可，畅天公司未在协议上盖章。一审庭审中，新大陆公司仅认可畅天公司提供货款担保及代理销售范围的机顶盒数量为10000台。 一审法院认为：新大陆公司和畅天公司签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。由于双方当事人均认可新大陆公司根据2016年1月1日《采购框架合同》向泗县农广中心供货的7000台机顶盒（单价为106元/台）不属于畅天公司提供货款担保及代理销售范围，故本案双方当事人存在的主要争议焦点为：新大陆公司向泗县农广中心供货的20998台机顶盒中（单价为139元/台），属于畅天公司提供货款担保及代理销售范围的具体数量。结合案件事实，认定属于畅天公司提供货款担保及代理销售范围的机顶盒数量为20998台，具体理由如下： 1.从畅天公司支付担保货款对应的机顶盒数量来看，畅天公司共向新大陆公司支付了12000台机顶盒的担保货款。根据畅天公司转账付款所载明的备注，2015年2月5日畅天公司付款214000元对应4000台机顶盒担保货款（107元×4000台×50%）；2015年4月9日、4月23日畅天公司两笔付款合计214000元对应2000台机顶盒担保货款（107元×2000台×50%+107元×2000台×50%）；2015年5月5日畅天公司付款53500元对应1000台机顶盒担保货款（107元×1000台×50%）；2015年7月31日畅天公司付款107000元对应2000台机顶盒担保货款（107元×2000台×50%）；2015年8月17日畅天公司付款160500元对应3000台机顶盒担保货款（107元×3000台×50%）。据此，畅天公司共向新大陆公司支付了12000台机顶盒的担保货款，并非新大陆公司所称的畅天公司只代理10000台。 2.从新大陆公司向畅天公司支付的款项来看，新大陆公司已向畅天公司支付了15400台机顶盒代理费，说明畅天公司向新大陆公司支付的担保货款事实上存在循环担保情形。畅天公司根据《合作协议》约定，从2015年8月7日至2016年4月15日向新大陆公司开具了6张金额合计为492800元、项目内容为“安装维修费”的增值税专用发票，与新大陆公司同期向畅天公司支付的492800元（备注为安装、维修费）互相对应，新大陆公司在《安徽泗县机顶盒合作补充协议》中亦认可所谓的安装维修费其实就是代理费。根据增值税专用发票所载明的机顶盒数量，新大陆公司实际已向畅天公司支付了15400台机顶盒代理费。虽然畅天公司仅向新大陆公司支付了12000台机顶盒担保货款，但新大陆公司向泗县农广中心供货过程中，泗县农广中心又有陆续向新大陆公司支付货款，导致畅天公司无需按新大陆公司实际供货数量足额支付担保货款。结合上述事实，同时考虑到新大陆公司向畅天公司支付15400台机顶盒代理费时，未向畅天公司同比例返还担保货款（新大陆公司2016年5月12日最后一次向畅天公司支付代理费后未向畅天公司返还任何担保货款，而此时20998台机顶盒早已全部供货完毕），故畅天公司所称的其与新大陆公司之间就20998台机顶盒范围存在循环担保情形的主张具有高度盖然性，予以采信；新大陆公司称畅天公司仅代理10000台机顶盒的主张，明显与事实不符，不予采信。 3.从新大陆公司向畅天公司出具的《询证函》及《安徽泗县机顶盒合作补充协议》来看，新大陆公司亦事实上认可了畅天公司的代理范围为20998台机顶盒。2018年6月25日的《询证函》新大陆公司明确载明截止至2017年12月31日尚欠畅天公司“保证金”620600元，另一份《询证函》再次确认截止至2018年12月31日该欠款金额未发生变化。畅天公司已缴纳担保货款数额为749000元，扣除新大陆公司于2016年2月2日退还的担保货款128400元，剩余担保货款数额为620600元，这与上述《询证函》载明的“保证金”数额一致。另一方面，《安徽泗县机顶盒合作补充协议》畅天公司虽未签署，但新大陆公司已在该协议中自认其拖欠畅天公司“保证金”620600元、代理费179136元的事实，亦可印证畅天公司的相应诉讼主张属实。 由于畅天公司为新大陆公司提供货款担保及代理销售范围的机顶盒数量为20998台，根据《合作协议》约定代理费应为32元×20998台=671936元，扣除新大陆公司已支付的代理费492800元，新大陆公司尚欠畅天公司代理费179136元；畅天公司向新大陆公司缴纳担保货款749000元，扣除新大陆公司已退还担保货款128400元，新大陆公司尚欠畅天公司担保货款620600元。《中华人民共和国合同法》规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。因新大陆公司庭审中确认其与泗县农广中心签订的6份《采购合同》约定的20998台机顶盒货款已全部收回，故根据《合作协议》约定，新大陆公司应向畅天公司返还担保货款620600元、支付代理费179136元，合计向畅天公司支付799736元。畅天公司的相应诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。 关于新大陆公司逾期付款所应承担的违约责任。《中华人民共和国合同法》规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。新大陆公司未按《合作协议》约定向畅天公司返还相应款项，畅天公司有权要求其承担违约责任。《合作协议》约定新大陆公司未及时向畅天公司返还货款的日违约金为应付金额的5‰，现畅天公司自愿将违约金调低为239920元，该调低后的违约金数额并非过高。因为，根据泗县农广中心向新大陆公司支付货款的情形来看，截至2016年9月14日泗县农广中心累计支付新大陆公司货款2551400元，折合机顶盒数量为18355台，而畅天公司此时还应为新大陆公司提供担保货款的机顶盒数量为20998台-183**台=2643台，相应担保货款为2643台×107元=282801元。据此，彼时新大陆公司就应向畅天公司返还担保货款620600元-282801元=337799元、向畅天公司支付代理费18355台×32元-492800元=94560元，合计应返还432359元，但新大陆公司未予返还。即使按本案起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍计算，新大陆公司应支付的违约金为432359元×3.85%×4倍×4年=266333元，高于畅天公司所主张的239920元，更遑论此后泗县农广中心还有继续向新大陆公司支付货款，而新大陆公司分文未向畅天公司返还。因此，对于畅天公司要求新大陆公司支付违约金239920元的诉讼请求，予以支持；对新大陆公司称畅天公司主张违约金过高的辩解，不予采信。 一审法院判决：新大陆公司于判决生效之日起十日内，向畅天公司支付799736元及违约金239920元，合计支付1039656元。案件受理费14156.90元，减半收取计7078.45元，由新大陆公司负担。 二审期间，双方均未提交新证据。 根据现有证据，本院对一审认定事实予以确认。 本院认为，关于畅天公司向新大陆公司担保机顶盒销售数量问题。新大陆公司主张畅天公司仅依《合作协议》向其支付了7000台机顶盒的担保货款，对应新大陆公司和泗县农广中心签订的第一、二份《采购合同》，后四份《采购合同》和《采购框架合同》均系新大陆公司自行销售，不应纳入代理销售的范围。若依新大陆公司主张，其仅需向畅天公司支付7000台的代理销售费，即32元/台×7000台=224000元。但截至2016年5月12日新大陆公司已向畅天公司支付代理销售费用492800元，即对应15400台机顶盒。故当事双方虽对担保数量未作明确约定，根据新大陆公司持续支付代理销售费用的行为可以推定，其已认可畅天公司继续为新大陆公司和泗县农广中心后续《采购合同》代理销售。而且，新大陆公司在向畅天公司出具的《安徽泗县机顶盒合作补充协议》中确认向泗县农广中心以139元/台单价共计供货20998台机顶盒，对应应向畅天公司支付代理费671936元，其中已支付492800元，剩余179136元代理费未支付，即确认畅天公司代理销售的机顶盒数量为20998台。该协议落款处仅有新大陆公司签章，畅天公司并未盖公司章，其法定代表人也未签字，应认定双方对该协议尚未达成一致的意思表示，故该协议约定的相关付款条件对畅天公司不产生法律效力。而新大陆公司在该协议中确认的前述事实构成自认，畅天公司对前述事实亦没有异议，一审对据此认定相关事实并无不当。新大陆公司在该协议中确认的畅天公司代理销售的机顶盒数量与畅天公司向新大陆公司出具的《催款函》记载担保数量20998台一致，可相互印证。结合新大陆公司在向畅天公司支付代理费时，未按比例返还担保货款，一审法院确认畅天公司主张本案存在循环担保具有高度盖然性，畅天公司担保的机顶盒销售数量应为20998台是正确的。 关于违约金问题。畅天公司未在《安徽泗县机顶盒合作补充协议》上签字、盖章，《安徽泗县机顶盒合作补充协议》对畅天公司没有法律效力，新大陆公司主张双方实际按《安徽泗县机顶盒合作补充协议》履行，其未违约，没有事实依据，本院不予采信。根据新大陆公司和畅天公司在《合作协议》中的约定，新大陆公司应于收到泗县农广中心项目货款后10个工作日内向畅天公司支付全数货款，否则须按日支付应付金额5‰的违约款。畅天公司自愿将违约金调整为未付金额30%即239920元。经审查，畅天公司主张的计算标准明显低于合同约定的违约金标准，亦低于以新大陆公司截至2016年9月14日的逾期付款金额432359元为基数按本案起诉时按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍标准计算出的违约金金额，故不存在过高情形，一审法院予以支持正确。新大陆公司主张违约金过高不成立，本院不予采信。 综上，新大陆公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14156.90元，由福建新大陆通信科技股份有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 田始凤 审 判 员 薛闳引 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 陈金垚 书 记 员 江焰星