山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5590号上诉人（原审被告）：海南天腾建龙建筑工程有限公司，住所地海南省海口市龙华区国贸大道北侧帝国大厦******。法定代表人：祖海峰，董事长。委托诉讼代理人：刘敏，山东英和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘如意，男，1975年10月4日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。委托诉讼代理人：田素景，山东英辩律师事务所律师。上诉人海南天腾建龙建筑工程有限公司（以下简称天腾公司）因与被上诉人刘如意建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2020）鲁0827民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天腾公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回刘如意的诉讼请求。事实和理由：原审判决天腾公司向刘如意给付工程款724022.40元，没有任何事实根据，属认定事实错误，而且程序违法。一、原审判决认定刘如意为《建设工程内部承包施工协议书》中的实际施工人，明显与客观事实不符，属认定事实错误。刘如意与天腾公司不存在钢结构厂房土建工程承包合同关系，其所提供的证据即《建设工程内部承包施工协议书》，与本案没有任何的关联性。该协议原本是天腾公司拟与滨州金巨鑫劳务服务有限公司签订的在曲阜实施工程的劳务合同，该协议的主体显然不是刘如意。协议中所约定的工程项目是在曲阜，而非鱼台。该协议因另一方并未加盖公章而未达成，更未实际履行，而且刘如意所诉的工程项目则是发生在鱼台张黄园区。原审判决认定刘如意为该协议的实际施工人没有任何的事实依据。二、原审判决认定“之后，刘如意入场施工”的事实错误，同时认定天腾公司将涉案工程违法分包给刘如意没有任何事实依据。刘如意与天腾公司也不存在事实的工程承包或分包关系，其所诉工程内容并非是由其承包完成。在一审庭审中，刘如意没有提交任何一份证据能够证明鱼台张黄园区的工程与刘如意有任何关联。刘如意什么时候入场施工，施工的内容是什么，怎么施工的，没有向法庭提交任何一份证据相证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，刘如意应当承担已实际履行合同施工义务的举证责任，其在没有证据的情况下，应当承担举证不能的后果。三、原审判决因适用与本案没有关联性的证据导致认定天腾公司欠付刘如意工程款724022.43元的事实错误，而且程序违法。原审法院以天腾公司向建设单位即山东寰宇航天科技有限公司提交的工程联系单和汇总表作为证据，认定刘如意的工程价款明显错误。前述工程联系单和汇总表是施工单位向建设单位呈报的，其中涉及的工程量及工程价款只有经过建设单位核定后或双方共同确认后才能作为双方结算的凭据，而与刘如意没有任何关系，更不能以此作为与刘如意结算工程价款的依据。原审判决确认的工程价款是案外人山东寰宇航天科技有限公司应向天腾公司给付的工程款项，而不是天腾公司应给付刘如意的工程款项，在案外人没有参与本案诉讼的情况下，如此判决确认显然是程序违法。综上，原审判决认定事实错误，且程序违法，应予撤销。二审中补充上诉理由：一审判决所依据的内部承包协议所约定的工程项目是钢结构厂房建设项目，而刘如意所述的工程内容并非是该建设项目，与该协议没有任何关联性。一审判决所依据的工程投标报价汇总表是天腾公司向建设单位投标的报价，并非是实际施工的内容。天腾公司与建设单位在张黄园区内的工程款项于2020年9月作出结算，结算结果工程价款仅为182442.01元，而且该项工程也拖欠劳务用工人员的工资或劳务报酬曾在张黄园区发生群体纠纷，建设单位因此直接向劳务人员给付人工费用16.1万元，所欠天腾公司的工程费用至今基本结清。该建设工程与刘如意没有任何关系。刘如意答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。按照双方于2019年4月11日签订的内部承包协议，能明确看出该内部承包协议是在天腾公司完成招投标并成为中标人而对工程实际承包的总承包人，在该协议最终落款的甲乙双方是天腾公司和刘如意方，在一审中刘如意向法庭提交了滨州劳务公司的营业执照、法定代表人职务证明书及出具的本工程实际施工人为刘如意个人的证明，由此而认定施工主体是刘如意，虽然在内部承包协议中有“施工地点为曲阜”，但实际施工地为鱼台县经济园区，有施工单施工内容予以认定。工程联系单不是天腾公司主张的为投标所用，工程联系单是9月10日出具的，工程联系单内容为工程名称为清河鹿洼厂房，主送是天腾公司，是在工程招投标完成后施工过程中出具的，所出具内容是对刘如意实际施工的工程量及工程价款的确认，事实是工程结算清单。刘如意向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告于2019年4月11日签订的《建设工程内部承包施工协议书》；2.被告支付工程款724022.40元及利息；3.被告返还定金50000元。一审法院查明事实：2019年4月11日，刘如意（乙方）与海南天腾建龙公司（甲方）签订《天腾建龙建设工程内部承包施工协议书》，约定承包施工范围：山东寰宇航天科技产业园一期钢结构厂房土建部分工程。工程约定地点为济宁曲阜，实际地点为鱼台县张黄工业园区内的山东寰宇航天科技有限公司在建工程。之后，刘如意入场施工。2019年9月10日、17日、19日，海南天腾建龙公司山东寰宇工程项目部对刘如意完成工程量及工程价款作出工程联系单、单位工程投标报价汇总表等，确认刘如意工程款（含税费）分别为185293.15元、473055.04元、65674.24元，合计724022.43元。一审法院认为，海南天腾建龙公司与刘如意签订的《天腾建龙建设工程内部承包施工协议书》，实为违法分包，确认为无效协议。其中，刘如意系实际施工人，海南天腾建龙公司为违法分包人。海南天腾建龙公司欠付刘如意工程款724022.43元，有海南天腾建龙公司山东寰宇工程项目部出具的相关证据予以佐证，事实清楚，予以确认。海南天腾建龙公司应当承担给付刘如意工程款724022.43元的民事责任。刘如意主张利息损失，因刘如意对合同无效也有过错，对其主张利息损失不予支持。刘如意主张定金50000元，主要证据不足，不予支持。综上，刘如意的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、被告海南天腾建龙建筑工程有限公司于判决生效之日起三日内支付原告刘如意工程款724022.40元；二、驳回原告刘如意的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5770元，由被告海南天腾建龙建筑工程有限公司负担。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，虽然天腾公司与滨州金巨鑫劳务服务有限公司于2019年4月11日签订的建设工程内部承包施工协议约定的工程地点为济宁曲阜市，与刘如意主张的在鱼台县张黄工业园区内施工的情况不符，但刘如意一审中提交了由天腾公司项目部出具的工程联系单，证明刘如意对涉案工程进行了施工；天腾公司主张涉案工程不是刘如意施工，未提供证据证明系由谁施工及具体施工情况，亦未对刘如意持有工程联系单原件作出合理解释，且工程联系单的主送单位为天腾公司，与天腾公司主张的是其向建设单位出具的明显不符，本院不予采信，故一审认定刘如意为涉案工程的实际施工人并无不当。刘如意一审中提交了由天腾公司出具的工程联系单、单位工程投标报价汇总表、分部分项工程量清单与计价表、工程量清单综合单价分析表等，证明刘如意完成的工程量和天腾公司应支付工程款数额，天腾公司主张刘如意提交的工程报价汇总表是天腾公司向建设单位投标的报价，未提交证据证明，不予采信。天腾公司二审中提交了工程结算审核报告书和山东寰宇航天科技有限公司出具的证明，欲证明涉案工程结算的工程价款为182442.01元及建设单位已直接支付给劳务人员人工费16.1万元，刘如意不予认可。本院认为，天腾公司提交的审核报告显示的工程量与工程联系单、工程报价汇总表显示的工程量明显不符，对该审核报告本院不予采信；天腾公司主张已支付人工费，仅提交了建设单位出具的证明，未提供其他证据相印证，并不能证明人工费的实际支付情况，本院亦不予采信。综上所述，上诉人海南天腾建龙建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11540元，由上诉人海南天腾建龙建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十二月十七日书记员  金广洋