山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2491号上诉人（原审原告）：苏州市金麻雀装饰工程有限公司，住所地江苏省苏州市高新区镇湖街道渚镇路****，统一社会信用代码91320505302072042F。法定代表人：陈茂，执行董事。委托诉讼代理人：朱健，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津仕德建筑工程有限公司，住所，住所地天津市南开区龙井道龙井里**楼1门317社会信用代码9112010455039901XX。法定代表人：黄立成，执行董事。被上诉人（原审被告）：山东洁晶柏瑞文化旅游有限公司，住所，住所地山东省日照市东港区秦楼街道东夷小镇A岛馆西侧），统一社会信用代码91371102MA3DNANJ98。法定代表人：焦安云，经理。委托诉讼代理人：焦淑峰，山东德与法（日照）律师事务所律师。上诉人苏州市金麻雀装饰工程有限公司(以下简称苏州金麻雀公司)因与被上诉人天津仕德建筑工程有限公司(以下简称天津仕德公司)、山东洁晶柏瑞文化旅游有限公司(以下简称洁晶柏瑞公司)建设工程合同纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初7192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。苏州金麻雀公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定上诉人与天津仕德公司签署的三份合同合法有效、上诉人并非涉案工程的实际施工人、上诉人无权要求洁晶柏瑞公司在欠付工程款范围内承担责任及本案的案由为劳务合同纠纷而非装饰装修合同纠纷均是错误的，相应的法律适用亦明显错误，依法应予以纠正。1.依据被上诉人洁晶柏瑞公司当庭提交的2018年5月18日会议纪要及2018年8月2日、8月18日会议签到表，可以确认洁晶柏瑞公司自认涉案工程的总包方为江西二建而非本案的天津仕德公司，庭审中上诉人提交了一份《日照海洋馆希尔顿欢朋酒店装饰装修项目合同书》的扫描复印件(上诉人原审提交证据三)，洁晶柏瑞公司对该合同的真实性不持异议，上述合同显示发包方是洁晶柏瑞公司，承包方是天津仕德公司，担保方是江西建工第二建筑有限责任公司(注：鉴于上诉人提交的上述合同扫描复印件并不清晰，原审法院主审法官曾要求洁晶柏瑞公司代理人庭后提交上述合同的复印件一份，但上诉人迄今未看到洁晶柏瑞公司提交的上述合同复印件)，但原审法院在判决书事实认定部分对上述合同的表述遗漏了江西二建，与实际情况明显不符。结合以上三份证据及洁晶柏瑞公司的当庭自认及表述，天津仕德公司存在借用江西二建资质施工的违法情形，故洁晶柏瑞公司与天津仕德公司及江西二建共同签署的施工合同依法应认定为无效。2.在洁晶柏瑞公司与天津仕德公司签署施工合同无效，且洁晶柏瑞公司提交的施工资料显示并自认涉案工程的总包方为江西二建而非天津仕德公司的情形下，天津仕德公司与上诉人之间签署的劳务分包合同及于结算当日补签的两份增补合同亦因天津仕德公司违法借用资质实际未参与施工无权处分而应依法认定为无效，在遗漏江西二建相关事实未查清的情形下，原审法院在本院认为部分认定天津仕德公司与上诉人之间签署的三份合同合法有效显然是错误的。3.在庭审过程中，洁晶柏瑞公司主张已支付工程款920万，但未提供任何支付凭证，在洁晶柏瑞公司自认江西二建为涉案工程总包方的情形下，上诉人有理由怀疑上述款项并未支付到天津仕德公司账户，而鉴于江西二建国企身份的特殊性，洁晶柏瑞公司支付工程款到江西二建账户的可能性也不大，更有可能是与江西二建相关的人或打着江西二建旗号的人(据上诉人调查核实洁晶柏瑞公司提交证据显示的江西二建吴姓经理对外宣称其身份为江西建工第二建筑有限责任公司天津分公司的负责人并在天津设有办公室)以天津仕德公司的名义与洁晶柏瑞公司签署了施工合同并将江西二建列为担保方，并由其个人或由其个人控制的公司账户自洁晶柏瑞公司处收款，通过上诉人庭前采取的财产保全反馈结果显示天津仕德公司账户没有任何存款及天津仕德公司根本不正常出庭应诉也可印证上述怀疑，且上诉人的收款也是从吴姓经理及吴姓下属会计个人账户转账并未经过天津仕德公司账户，天津仕德公司基本可认定为一皮包公司，根本不具备任何偿还能力。如洁晶柏瑞公司未将近千万元的工程款合法支付到公司账户，在工程款的支付过程中洁晶柏瑞公司明显是存有重大过错的，对因此而产生的三角债亦负有不可推卸的责任。4.最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释设立可突破合同相对性的实际施工人制度是为了规避三角债，切实保护农民工利益，鉴于涉案工程为装修工程，装修主材有可能是洁晶柏瑞公司提供，也有可能是由天津仕德公司提供，甚至于也有可能是由洁晶柏瑞公司自认为总包方的江西二建提供，但具体的装饰施工是由上诉人独立完成的，装修辅材亦由上诉人提供，并不存在原审法院判决书所强调的上诉人提供的是单纯的劳务的情形，在上诉人与天津仕德公司签署三份合同如前所述依法应认定为无效的情形下，上诉人显然为涉案工程的实际施工人，依法可适用实际施工人的相关规定，在本案中依法可突破合同的相对性向洁晶柏瑞公司主张权利，在洁晶柏瑞公司已确认尚未完成结算尚拖欠有部分工程款未支付的情形下，原审法院应在依法查明欠付款项数额的情形下，判令洁晶柏瑞公司在欠付工程款范围内对作为实际施工人的上诉人承担责任，原审法院事实认定及法律适用均存有明显错误，在天津仕德公司根本不具有任何偿付能力且洁晶柏瑞公司未向天津仕德公司账户支付过任何工程款的情形下，如原审法院判决生效，必将严重损害上诉人及广大农民工的合法权益，违背实际施工人制度设立的初衷。综上，一审判决认定事实不清，法律适用错误，请求依法查明事实，裁定撤销原审判决发回重审，或在查清事实后依法改判，以切实体现司法公正，维护上诉人的合法正当诉讼权利。洁晶柏瑞公司辩称，1.本案为劳务合同纠纷，苏州金麻雀公司并非本案的适格主体，其一审提供的证据并不能证明履行劳务合同的一方为苏州金麻雀公司，洁晶柏瑞公司提供的会议纪要等证据中均未有苏州金麻雀公司，相反实际施工的为天津仕德木瓦油班组；2.退一步讲，苏州金麻雀公司与天津仕德公司之间签订的劳务分包合同合法有效，该分包为劳务分包，并非是合同无效意义上的分包，苏州金麻雀公司提供的是劳务，并非是实际施工人，机械设备均由天津仕德公司提供，对该事实一审法院均已查明。3.从天津仕德公司与苏州金麻雀公司签订合同的名称及合同内容表述均为劳务分包来看，双方之间签订合同时内心真实意思表示是双方建立劳务分包，现双方均否认该合同有效，否认双方之间合同为劳务分包，也违背了诚实信用原则，滥用实际施工人诉讼侵害洁晶柏瑞公司利益，主观恶意大。对于上诉人主张的一审自认的事实洁晶柏瑞公司并不认可，欠付的工程款的数额洁晶柏瑞公司与天津仕德公司并未进行工程的最终结算，比如承担工程质量保修责任，需要花费金钱的数额无法确定，包括双方对工程量不断存在争议。对于上诉人主张天津仕德公司挂靠江西二建，洁晶柏瑞公司也不认可，天津仕德公司本身具有装修资质，没有必要借用江西二建资质。当时洁晶柏瑞公司要求江西二建作为担保人，但最终江西二建没有同意，江西二建并非装饰装修合同的一方当事人，也不存在天津仕德公司借用江西二建资质的问题。天津仕德公司未答辩。苏州金麻雀公司向一审法院起诉请求：1.判令天津仕德公司支付苏州金麻雀公司剩余工程款1476074元；2.判令天津仕德公司自起诉之日起至实际给付之日止，以剩余工程款金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，每日支付逾期利息178.36元；3.判令洁晶柏瑞公司在其欠付工程款范围内就上述天津仕德公司债务承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费由对方当事人承担。一审过程中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。苏州金麻雀公司提交如下证据：1.合同三份，证明苏州金麻雀公司与天津仕德公司就涉案工程签署劳务分包合同一份及增补合同两份，其中对于合同价款计算方式、暂估合同价款及付款方式均进行了明确的约定，苏州金麻雀公司为涉案项目的实际施工方。2.山东日照希尔顿欢朋酒店汇总表，证明苏州金麻雀公司与天津仕德公司于2018年11月8日就涉案工程进行了结算，结算价款总金额为2221294元。3.日照海洋馆希尔顿欢朋酒店装饰装修项目合同书，证明洁晶柏瑞公司系希尔顿欢朋酒店装饰装修工程的发包方，鉴于洁晶柏瑞公司认可其单方委托的第三方确定的初审核定价为16100000元，已付款为9200000元，远低于洁晶柏瑞公司、天津仕德公司合同约定的付款比例，拖欠金额至少在4000000元以上，且按照最新的司法解释规定及相关判例意见，结算价是在扣除所有的违约或者是索赔的情形后的确定价，洁晶柏瑞公司强调的所谓损失不应另行主张。洁晶柏瑞公司恶意拖欠，拒绝向天津仕德公司支付工程款，导致产生三角债,损害了苏州金麻雀公司合法权益。依据最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，洁晶柏瑞公司应当在欠付工程款范围内就天津仕德公司欠付苏州金麻雀公司的工程款承担连带责任。4.2019年3月15日涉案酒店开具的山东省增值税发票（NO.02172456），证明涉案工程所属酒店早已实际投入使用，正式对外营业，且运营入住率非常高，入住感受也很好，不存在洁晶柏瑞公司所陈述的严重质量问题。洁晶柏瑞公司强调的大堂木装饰大理石等返潮情形，由于日照属于沿海城市，必然会出现类似的问题，不是由于装修质量问题导致。经洁晶柏瑞公司质证，对证据1真实性有异议，认为劳务分包合同不符合建设工程施工合同纠纷司法解释及建设主管部门规章规定的工程分包，苏州金麻雀公司仅是提供简单的劳务，机械设备等均由天津仕德公司提供。洁晶柏瑞公司已按合同约定支付全部进度款。对两份增补合同的真实性有异议，该证据的真实性无法确认。两份增补合同均为2018年11月8日补签，其中第一份增补合同是将签订时间2018年11月8日修改为2018年5月11日，有造假嫌疑。对证据2真实性有异议，苏州金麻雀公司在该汇总表上的施工单位及单位负责人为马超，洁晶柏瑞公司均不知情，根据施工进度会议纪要中木瓦油工种负责人的签名为刘贝贝，刘贝贝与苏州金麻雀公司之间的关系，洁晶柏瑞公司也不知情。苏州金麻雀公司与天津仕德公司之间进行结算的数额，请求法院依法认定。对证据3、4的真实性无异议。但对证据4中苏州金麻雀公司的证明目的有异议，酒店正常营业是天津仕德公司与洁晶柏瑞公司共同协商的结果，且天津仕德公司向洁晶柏瑞公司承诺继续承担工程的保修返修等。洁晶柏瑞公司向一审法院提交如下证据：1.2018年5月18日会议纪要一份，证明苏州金麻雀公司所主张的木瓦油实际完成时间应在2018年6月15日之前，工程至少应在2018年6月15日之前完工。2.2018年8月2日、8月18日，洁晶柏瑞公司召集各工种负责人召开现场会议，在该会议签到表中木瓦油工种的签到人为刘贝贝，证明苏州金麻雀公司并非在希尔顿项目中从事劳务分包工作，同时证明该工种并未全面履行天津仕德公司与洁晶柏瑞公司签订的装饰装修合同约定的合同义务，存在工期延误的情形。苏州金麻雀公司对上述证据质证称，证据1、2均与本案无关，对其真实性、合法性、关联性不发表意见。第1份证据会议签到表显示的涉案项目总包单位为江西二建，而非天津仕德公司，进一步证明天津仕德公司与洁晶柏瑞公司之间签署的合同涉嫌资质挂靠等违法情形，依法应当认定无效。洁晶柏瑞公司代理人对上述情形亦认可。2018年5月18日的会议纪要参会人员栏的施工方代表显示为江西二建吴经理，而洁晶柏瑞公司的代理人认可其与天津仕德公司签署施工合同的真实性，显然天津仕德公司与洁晶柏瑞公司签署的施工合同存有借用资质等违法情形，依法应当认定为无效。对于双方当事人提交的证据，对双方无异议的证据，一审法院予以确认。对双方有异议的证据，一审法院将结合其他证据综合分析认定。根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年1月19日，洁晶柏瑞公司（发包方、甲方）与天津仕德公司（承包方）签订日照海洋馆希尔顿欢朋酒店装饰装修施工合同一份，承包方式为清单价包干，乙方包工包料、包质量、包安全生产文明施工、包验收。施工周期为90天，竣工日期2018年5月30日止。合同价款17000000元，合同签订三天内甲方支付合同总额的30%，乙方完成本项目隐蔽工程施工验收后七个工作日内甲方支付合同总额的20%，项目于合同约定期内顺利完工并经希尔顿欢朋验收通过后，2018年8月初甲方支付合同总额15%，2018年9月初甲方支付合同总额15%，于第四次付款后8个月内付清合同总额剩下余款。苏州金麻雀公司（甲方）与天津仕德公司（乙方）于2018年3月10日签订劳务分包合同一份，双方约定，工程全称：日照希尔顿欢朋酒店项目，承包范围：室内装饰装修工程劳务分包，工期：2018年3月1日开工至2018年5月30日完工，工期为90个日历天。如因乙方原因造成延误工期，每延期1天，应向甲方承担违约金本合同总价的3‰元。合同总价为300000元，结算单价以乙方预算报价经甲方书面确认为结算依据。结算方式：甲方根据乙方完成的合格有效工程数量，并结合材料限额使用节超及机具使用情况按月挂钩结算，完工后清算。乙方入场时间为2018年3月1日，入场需按合同总价交纳5%的履约保证金。乙方每月5号上报上个月的工程量，甲方在上报工程量后的10天内进行工程验收、核算，验收合格按核算工程量的70%结算，年底按照验收合格工程量的90%结算。工程完工交验后留5%质保金，质保到期后一次性清算，无息结清余款。质保期为工程完工之日起两年。该合同后附工程量清单。后双方补充签订了增补合同两份，暂估合同价分别为1200000元、725000元，合同均约定工程完工交验后留5%质保金，质保到期后一次性清算。2018年11月8日，苏州金麻雀公司与天津仕德公司就涉案工程进行了结算，结算价款总金额为2221294元。天津仕德公司已支付745220元，尚欠1476074元未付。一审法院认为，苏州金麻雀公司与天津仕德公司于2018年3月10日签订的劳务分包合同及其后的增补合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，一审法院予以确认。现苏州金麻雀公司已按合同约定履行合同义务，天津仕德公司应按合同约定支付价款。涉案工程总价款2221294元有结算单为证，一审法予以确认。苏州金麻雀公司对实际完工交验日期未举证证实，从提交的工程结算汇总表来看，结算时间为2018年11月8日，可参考认定该日期为实际完工交验日期。根据苏州金麻雀公司与天津仕德公司签订的合同约定，工程完工交验后留5%质保金，质保两年到期后一次性清算。现两年的质保期尚未届满，苏州金麻雀公司对该部分请求，一审法院不予支持。天津仕德公司对扣除质保金后的剩余工程款2110229元（2221294元×95%），应支付苏州金麻雀公司。苏州金麻雀公司认可天津仕德公司已支付工程款745220元，现天津仕德公司还应支付苏州金麻雀公司工程1365009元。苏州金麻雀公司要求支付的利息，应自苏州金麻雀公司起诉之日即2019年9月12日起至实际支付之日止，以1365009元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。苏州金麻雀公司要求洁晶柏瑞公司在欠付天津仕德公司工程款的范围内承担连带支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。而本案苏州金麻雀公司为天津仕德公司提供的是单纯的劳务，并非建设工程施工合同中的“实际施工人”,其与天津仕德公司之间的劳务纠纷，不适用上述司法解释的规定。根据合同相对性原则，苏州金麻雀公司无权要求洁晶柏瑞公司连带支付其工程款，故对苏州金麻雀公司要求洁晶柏瑞公司连带支付其工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、天津仕德公司于判决生效之日起七日内支付苏州金麻雀公司工程款1365009元及利息（利息以1365009元为基数，自2019年9月12日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回苏州金麻雀公司对洁晶柏瑞公司的诉讼请求；三、驳回苏州金麻雀公司的本案其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18085元，由天津仕德公司负担17085元，苏州金麻雀公司负担1000元；保全费5000元，由天津仕德公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院查明：一审判决后，天津仕德公司不服一审判决向本院提起上诉，本院审理过程中，天津仕德公司经本院传唤未到庭，对其上诉本院按撤回上诉处理。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，洁晶柏瑞公司与天津仕德公司签订的日照海洋馆希尔顿欢朋酒店装饰装修施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，天津仕德公司具有相应建筑装修装饰工程专业承包资质，合同合法有效。合同上虽然列江西建工第二建筑有限责任公司作为一方当事人，但合同内容并未涉及江西建工第二建筑有限责任公司，江西建工第二建筑有限责任公司亦未在合同上签字盖章，上诉人主张天津仕德公司借用江西建工第二建筑有限责任公司资质与洁晶柏瑞公司签订合同、合同因借用资质无效没有依据，本院不予采信。天津仕德公司承揽涉案装饰装修工程后将部分劳务作业分包给上诉人施工，双方签订了劳务分包合同，合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。装修装修合同及劳务分包合同均属于建设工程合同范畴，本案应为建设工程合同纠纷，一审法院确定本案为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述条款规定的实际施工人指的是无效建设工程施工合同情形下的承包人，本案洁晶柏瑞公司与天津仕德公司签订的装饰装修施工合同、天津仕德公司与上诉人签订的劳务分包合同均合法有效，上诉人不属于上述条款规定的实际施工人，上诉人要求洁晶柏瑞公司连带支付其工程款没有法律依据，一审未予支持并无不当。综上，上诉人苏州金麻雀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17085元，由上诉人苏州市金麻雀装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十二月二十八日法官助理刘敏书记员宋欢