浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0783民初6180号 原告：浙江花园建设集团有限公司，住所地东阳市南马镇花园第二工业区。 法定代表人：张有明。 委托诉讼代理人：朱淑华、虞华华，浙江卓博律师事务所律师。 被告：施正伟，男，1971年1月17日出生，汉族，住东阳。 被告：厉壹红，男，1970年2月6日出生，汉族，住金华市婺城区。 委托诉讼代理人：马京芳，浙江震东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马一可，浙江震东律师事务所实习律师。 原告浙江花园建设集团有限公司与被告施正伟、厉壹红合同纠纷一案，本院于2020年6月24日立案受理，依法适用普通程序由审判员何倩担任审判长，与人民陪审员郭晓红、许向萍组成合议庭进行审理，并于2020年8月31日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人朱淑华、被告施正伟及被告厉壹红的委托诉讼代理人马京芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浙江花园建设集团有限公司起诉称：2012年7月24日，被告施正伟与原告签订华宇.御园福邸工程的项目部经济责任制承包合同，由被告施正伟以内部经济责任制承包的形式承包华宇.御园福邸工程项目施工，合同第四条违约责任及相关奖罚措施（四）其他方面4、约定：在本项目中发生的债权、债务均由乙方承担，如因债务纠纷而导致诉讼或公司账户冻结的，乙方承担2万-10万/次的罚款，同时还须向甲方支付5000元/日的账户被查封损失费用（按账户被冻结、查封天数计算），并由乙方承担因诉讼造成的一切损失和责任及甲方向乙方追偿所发生的费用。被告厉壹红作为该合同履约保证人在合同乙方履约保证人处签字。此外被告施正伟向原告出具承诺书承诺：由我负责施工承包管理的华宇.御园福邸……，今后若由于本工程、本人、下属班组（或管理人员、施工人员）、项目部相关公章、财务章、公司（分公司）为本工程或本人的原因盖的公章等原因发生的一切债务均由我本人承担，若给公司造成损失的，我自愿承担赔偿责任和法律责任（包括向我追偿所发生的一切费用）。凡由本项目引起的所有经济、法律责任概由我本人负责。被告厉壹红作为履约保证人（担保人）自愿承担被告施正伟的履约保证（连带担保）责任。同时，被告厉壹红也愿意承担华宇.御园福邸的所有债务和被告施正伟的行为给公司造成的债务，并愿意赔偿被告施正伟给公司造成的一切经济损失。另被告厉壹红还于2012年7月24日向原告出具了担保书。2020年6月10日被告施正伟向原告出具确认书，就拖欠原告的垫付款本金及利息进行确认。以上垫付款及利息原告多次向二被告催讨，但二被告均以各种理由推脱，为维护原告的合法权益，故诉至法院请求判令：一、被告施正伟向原告归还垫付款本金3945350元并支付利息2801916元（已计算至起诉之日的利息，今后利息以3945350元为基数按月利率1.8%计算至全部款项付清时止）；二、被告厉壹红对被告施正伟拖欠原告的上述垫付款本金及利息承担连带清偿责任；三、诉讼费用由二被告承担。 被告施正伟答辩称，对原告主张的垫付款数额没有疑义。 被告厉壹红答辩称，请求驳回原告对厉壹红的全部诉讼请求。原因是自2012年7月24日，厉壹红签了这份承包合同当中保证人位置签名之后，至今原告方从没就本案的相关款项向厉壹红主张过，因此依法厉壹红不用承担本案的担保责任。 本院查明，2012年7月24日，原告与施正伟签订一份《项目部经济责任制承包合同》（以下简称责任制承包合同），约定为实施原告与枣庄华宇房地产开发有限公司（以下简称业主）签订的《建设工程施工合同》或《施工承包协议书》上约定的工期、质量等目标的顺利完成，由施正伟对华宇.御园福邸工程（以下简称案涉工程）的质量、安全、工期、效益等各方面的经营管理进行承包经营，盈余按比例分配。合同还对双方其他权利义务进行了详细约定。施正伟在乙方一栏签字，厉壹红在乙方履约保证人一栏签字。当日，施正伟还向原告出具了一份承诺书，承诺案涉工程承包经营过程中的民工工资、材料款、租赁费等一切债务均由其本人承担。厉壹红在上述承诺书下方的承诺“我自愿承担承诺人的履约保证（连带担保）责任。同时，我也愿意承担案涉工程的所有债务和承诺人行为给公司造成的债务，并愿意赔偿承诺人给公司造成的一切经济损失…。担保期限为债务到期后两年”的内容。同日，厉壹红还向原告出具了一份担保书，明确担保范围为：包括主合同项下约定的被担保人的一切责任、职责、义务、债务、违约金、赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人（即原告）实现债权的一切费用，并约定即使主合同被确认无效，本担保书仍然有效，本担保人仍对被担保人应履行的义务、职责、债务等承担担保责任，并由其本人赔偿被担保人给债权人造成的所有经济、名誉损失。上述合同签订后，施正伟即组织人员进行施工。原告自述后在案涉工程未全部完工的情况下，施正伟自行离开，后续工程由案外人施工完成，由于案涉施工资料在施正伟处，施正伟一直未与业主结算，原告也无法启动结算。施正伟未否认原告这一说法。2020年6月10日，原告与施正伟进行了结算，施正伟向原告出具确认书。施正伟确认截至2020年6月10日就案涉项目原告被法院扣划及垫付款合计3945350元，上述款项自扣划或垫付之日起按月利率1.8%计算垫资利息。原告未提供其支付施正伟工资及为其缴纳社保的证据。施正伟至今未支付原告案涉垫付款，厉壹红也未承担保证责任。 上述事实由原告提供的项目部经济责任承包合同、承诺书、担保书、确认书、判决书、执行裁定书、银行客户专用回单及到庭当事人的陈述等证据证实。 本院认为，原告并未提供证据证明施正伟为原告的员工。原告与施正伟签订《项目部经济责任承包合同》时，厉壹红知道或应当知道施正伟不具有承包工程的资质，但其仍作为担保人签字，给予原告若发生损失能向其索赔的心理预期，对该合同的签署具有促成作用，故其负有过错。同时在施正伟于2020年6月10日向原告出具确认书中才约定垫付款按月利率1.8%计算垫资利息，厉壹红并未对垫资利息签字确认。因此，本院酌定厉壹红对上述债务中3945350元在施正伟不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。厉壹红承担赔偿责任后，有权向施正伟追偿。同时，原告与厉壹红约定担保期限为债务到期后两年。由于案涉工程中产生的垫付款是在不断累加中，只有通过最终结算方能确认债务到期时间，故厉壹红抗辩其因原告怠于追讨在本案中不需承担担保责任的主张本院不予采信。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条之规定，判决如下： 一、被告施正伟应于本判决生效后三十日内支付原告浙江花园建设集团有限公司款项3945350元及利息2799548元（已计算至2020年6月22日，此后利息以3945350元为基数按月利率1.8%计算至全部款项付清时止）； 二、被告厉壹红对上述债务中3945350元在被告施正伟不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。被告厉壹红承担赔偿责任后，有权向被告施正伟追偿; 三、驳回原告浙江花园建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费59031元，由浙江花园建设集团有限公司负担17元，被告施正伟负担59014元（其中38363元受理费被告厉壹红在被告施正伟不能清偿部分的三分之一承担支付责任）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  何 倩 人民陪审员  郭晓红 人民陪审员  许向萍 二〇二〇年十二月十日 书 记 员  朱 炜