安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖02民终3223号 上诉人（原审被告）：杨磊，男，1979年2月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：詹小冈，安徽铭诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张守珍,女,1955年9月10日出生,汉族,住安徽省芜湖市弋江区。 被上诉人（原审原告）：季谊,男,1972年2月23日出生,汉族,住安徽省芜湖市镜湖区。 被上诉人（原审原告）：高益敏,女,1969年5月10日出生,汉族,住安徽省芜湖市弋江区。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：钱进，安徽深蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王伟,男,1982年1月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。 委托诉讼代理人：陈孙国，安徽竞诚律师事务所律师。 上诉人杨磊因与被上诉人张守珍、季谊、高益敏、王伟委托合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初5750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨磊上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者改判关于赔偿张守珍损失多出20.02万元、赔偿季谊损失多出5万元、赔偿高益敏损失多出1万元；2、一、二审诉讼费由张守珍、季谊、高益敏、王伟承担。二审期间，杨磊变更上诉请求第1项为撤销原判，发回重审或者改判驳回张守珍、季谊、高益敏的一审诉讼请求。事实和理由：一、张守珍、季谊并未实际出资。张守珍与杨磊于2019年8月5日签订的《合作投资协议》后，张守珍、季谊未提供证据证明自己已实际出资。鉴于张守珍系王伟母亲，不排除张守珍与王伟合作虚构出资。二、2019年8月5日，其期货账户总本金361万元，进一步说明张守珍、季谊、高益敏出资不到位。三、张守珍、季谊、高益敏资金流向是王伟的银行账户，若赔偿损失应由王伟承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 张守珍、季谊、高益敏共同辩称，本案事实在一审中已经查清，杨磊二审期间提交的新证据，与本案没有关联性，且达不到其证明目的，不应被采信。故一审判决适用法律正确，程序正当，对杨磊的上诉请求应予驳回。 王伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。杨磊的上诉请求及事实和理由，与其在一审庭审中的陈述及查明的事实不符，故对杨磊的上诉请求，应予驳回。 张守珍、季谊、高益敏向一审法院起诉请求：1、判令杨磊赔偿张守珍、季谊、高益敏的损失67.5万元(其中张守珍45万元;季谊7.5万元;高益敏15万)；2、本案诉讼费等由杨磊承担。 一审法院认定事实：2019年8月5日，张守珍、季谊、高益敏、叶民晴、胡佩丽、胡木兰、范蓉、秦德兰、章苓苓、何凌丽十人（甲方）分别与杨磊（乙方）签订《合作投资协议书》，约定由甲方出资500万元委托乙方投资甲方在华安期货账户（10×××39）用于操作，捆绑银联建行卡号（52×××87）用于现金流水，由甲方保管。合作宗旨：利用甲方自身具备的资金优势，乙方对行情投研及资金管理优势，共同进行期货投资，使甲乙双方通过合法的手段，创造劳动成果，分享经济利益。其他具体约定内容有：合作期限为1年，自2019年8月6日至2020年8月6日；协议第五条关于“出资额、方式、期限和分配红利”约定：甲方以现金方式出资，计人民币500万元，即500万份，其中范蓉115万元，叶民晴110万元，张守珍、章苓苓各60万元，秦德兰55万元，胡佩丽50万元，高益敏20万元，季谊、胡木兰、何凌丽各10万元；合作期间各投资人的出资为甲方共有财产不得随意请求分割，合作终止后，根据各投资人的事先约定比例，盈利部分按照出资比例分配，协议终止当天或按合作人约定的时间予以返还；关于盈利分配：1、当收益达到30%可以即时分配，或协议截止时盈利分配，亏损不分配。2、此协议截止时甲方给予乙方，盈利部分作为操作回报（总盈利40%以下给予乙方25%的奖励；40%≤总盈利＜60%给予乙方30%的奖励；60%≤总盈利＜100%给予乙方35%的奖励；总盈利≥100%给予乙方40%的奖励）。协议第六条“关于风险控制及亏损赔付”约定：当总资产亏损25%（即18.5万元），账户持仓必须减仓并不得开新仓；当总资产亏损超过33%（即125万元）账户持仓必须减仓并不得开新仓，当总资产亏损额超过33%（即165万元）停止操作并清盘。所有超出约定的亏损部分（即超过亏损165万元的部分）均由乙方独立承担，赔付给甲方。甲方风控人员，在达到清盘线时，有权直接清盘。至2019年8月8日，十位投资人将投资资金500万元转入本案期货账户（期货账户及关联的银行卡均为杨磊名下）。当月期货账户亏损达168万余元，但杨磊未按合同约定清盘。2020年6月21日，杨磊告知张守珍、季谊、高益敏等人亏损一事，直至6月24日杨磊清盘，期货账户资金余额为984123.77元。 一审法院认为，本案争议涉及以下几个问题须分析解决。（一）十位投资人与杨磊之间的合同关系。双方协议冠以“合作投资协议书”，该协议主要内容即十位投资人委托杨磊作为操盘手代为操作期货，张守珍、季谊、高益敏主张双方为投资合作关系，是对双方合作关系的笼统概括，故只能冠以“合同纠纷”为案由，而杨磊主张为委托合同关系，是就协议具体内容的法律特征的分析，实际上双方关于两者法律关系的描述并不矛盾。如从双方权利义务关系的最本质特征着眼，宜将双方法律关系归结为委托合同关系。但无论是合作关系（笼统以合同关系冠之），还是委托合同关系，双方的权利义务均应按照协议的具体约定加以规制。2019年8月5日，双方签订的《合作投资协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应按合同约定履行各自义务，否则应对对方承担相应的民事责任。（二）本案亏损责任及亏损责任金额。诚如杨磊所主张，委托合同关系中，受托人在有过错的情况下应当对委托人承担民事责任。基于期货投资的高风险性和投机性，杨磊操作期货，无论涨跌结果，其操作行为本身无从判断对与错，也就无所谓有无过错。但是，双方协议对限损操作（下跌25%时）及亏损责任线（下跌33%时）有明确约定，就应当按照合同约定确定合同责任。本案杨磊的过错，在于未按合同约定于清盘线及时清盘止损，由于杨磊未举证证明有无法清盘（操作不能）的客观原因存在，则杨磊未及时清盘的操作过错则是毋庸置疑的事实存在，对因此造成的亏损应按合同约定赔偿张守珍、季谊、高益敏。清盘线（亏损责任线）以下的亏损则应按约定由杨磊承担。关于本案亏损责任金额（范围）？因双方对是否作限损操作（下跌25%时的限损操作）的后果承担未作约定，而只约定了清盘线（亏损责任线）以下的亏损承担，故本案亏损责任的金额范围应当限于亏损责任线（下跌33%）以下的亏损额，涉案期货账户剩余资金984123.77元，虽在杨磊名下账户,但该款是十位投资人的投资款，杨磊应按投资比例予以返还，计算结果为：对张守珍返还118094.85元（60/500*984123.77），对季谊返还19682.48元（10/500*984123.77），对高益敏返还39364.95元（20/500*984123.77）。因此，本案清盘线下的亏损责任金额即335万元（500万元*67%-984123.77元），实际亏损额为2365876.23元，杨磊应当对张守珍、季谊、高益敏承担赔偿责任，至于赔偿的具体数额，则应按协议书载明的张守珍、季谊、高益敏投资比例计算，计算结果为：对张守珍赔偿283905.15元（60/500*2365876.23），对季谊赔偿47317.52元（10/500*2365876.23），对高益敏赔偿94635.05万元（20/500*2365876.23）。以上合计杨磊应分别支付张守珍40.2万元，季谊6.7万元，高益敏13.4万元。（三）王伟是否承担责任问题。涉案投资人是通过王伟介绍，委托杨磊操作期货，其一王伟没有在《合作投资协议书》上签字，王伟并非涉案合同相对方。其二王伟虽是涉案期货的风控员，负责控制投资风险，归根到底代表的更多的是投资方的权益。其三杨磊认为其和王伟是合作关系，并未提交充分的证据加以佐证，即使杨磊和王伟是合作关系，也是杨磊和王伟的内部关系，杨磊承担责任后可以和王伟另行清算。基于以上理由，王伟不承担本案责任。（四）杨磊认为张守珍60万元投资款未到位，但未提交相应证据加以佐证，故对杨磊的该辩称，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、杨磊于判决生效之日起十日内分别支付张守珍40.2万元、季谊6.7万元、高益敏13.4万元；二、驳回张守珍、季谊、高益敏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5275元，保全费4020元，合计9295元，由张守珍、季谊、高益敏负担360元，杨磊负担8935元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨磊提交了下列证据：1、投资合作协议复印件一份，拟证明案渉期货账户的实际合作人是杨磊和王伟，进而证明杨磊与张守珍、季谊、高益敏之间的合作协议未实际履行；2、期货公司结算报告及案渉期货账户报告复印件各一组，拟证明2019年8月5日实际出资361万元；3、银行交易明细复印件一组，拟证明案渉期货账户于2019年8月5日从银行转入资金仅有65.9万元；4、杨磊父亲生病住院、病亡情况及常住人口登记卡等材料，拟证明杨磊在其父亲生病住院、病亡期间未操作案渉期货账户，而由王伟操盘。张守珍、季谊、高益敏质证认为，杨磊提交的证据1与本案不具有关联性，且不能达到证明杨磊与张守珍、季谊、高益敏之间的合作协议未实际履行的证明目的，杨磊提交的证据2系案渉协议签订前2019年7月1日的报告，与本案不具有关联性，且结合杨磊提交的证据2、证据3，可以反映案渉账户在2019年8月的期初权益为4321347.38元，期间入金659225元，两项合计近500万元，由此可认定张守珍、季谊、高益敏按约履行了出资义务，故杨磊提交证据2、证据3均不能达到其举证目的，证据4与本案不具有关联性。王伟质证认为，对于杨磊提交的证据1的真实性不予认可，证据2、证据3的真实性予以认可，但不能达到其举证目的，证据4与本案不具有关联性，且达不到杨磊的举证目的。鉴于杨磊提交的证据1系证明杨磊与王伟之间的关系，与本案不具有关联性，故本院不予认定；对杨磊提交的证据2、证据3，各方对其真实性不持异议，故对其真实性予以采信，但该两组证据均达不到杨磊的举证目的，故本院对其不予认定；证据4与本案不具有关联性，且达不到杨磊的举证目的，故本院对该组证据不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、张守珍、季谊、高益敏是否履行了案渉协议约定的出资义务。杨磊上诉称，张守珍、季谊、高益敏并未履行出资义务，案渉合同并未履行。由于双方在协议中约定总投资500万元，且张守珍、季谊、高益敏等人的投资系其前期投资及增资转作出资，根据杨磊在二审中提交的证据2，可以反映案渉账户在2019年8月的期初权益为4321347.38元，期间入金659225元，两项合计近500万元，加之杨磊及其代理人在另案中均承认第三轮盘子的500万元资金到位，并确认剩余资金只有98万元，亏了400多万元，由此可认定张守珍、季谊、高益敏等人已按约履行了出资义务，故对杨磊的该上诉理由，本院不予采纳。二审中，杨磊称其实际与王伟之间存在合同关系，与张守珍、季谊、高益敏等人的案渉协议并未实际履行。由于案渉期货账户及捆绑的银行卡号均系杨磊与张守珍、季谊、高益敏等人在案渉协议中明确约定的期货账户和银行卡号，且该期货账户已实际系杨磊操作交易，故对杨磊的该上诉主张，本院不予支持。二、张守珍、季谊、高益敏期货投资的损失是否应由杨磊赔偿。2019年8月5日，双方签订的《合作投资协议》中，关于风险控制及亏损赔付双方约定：当总资产亏损25%（即125万元），账户持仓必须减仓并不得开新仓，当总资产亏损超过33%（即165万元），停止操作并清盘，所有超出约定的亏损部分（即超过亏损165万元的部分）均由杨磊独立承担，赔付给张守珍、季谊、高益敏等投资人。杨磊在总资产亏损超过33%（即165万元）未停止操作并清盘，导致损失进一步扩大，对因此造成的亏损应按合同约定赔偿张守珍、季谊、高益敏，再加应予返还的剩余资金。据此，一审判令杨磊分别支付张守珍40.2万元、季谊6.7万元、高益敏13.4万元，并无不当。三、王伟是否应承担责任。杨磊上诉主张张守珍、季谊、高益敏资金流向是王伟的银行账户，若赔偿损失应由王伟承担。张守珍、季谊、高益敏虽通过王伟介绍委托杨磊操作期货，但王伟并非案渉协议的主体，在协议书上也未签名确认。即使王伟与杨磊之间存在合作或合伙关系，但杨磊、张守珍、季谊、高益敏均未提供证据证明张守珍、季谊、高益敏与王伟之间存在合同关系，张守珍、季谊、高益敏的投资款或曾通过王伟账户进出，也不能仅据此即认定张守珍、季谊、高益敏与王伟之间存在委托投资关系。根据合同相对性原则，杨磊主张王伟承担张守珍、季谊、高益敏期货投资损失的责任，无事实和法律依据，故对杨磊的该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，杨磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5203元，由上诉人杨磊负担。 本判决为终审判决。 审判长 文 勇 审判员 戴玉海 审判员 蔡 俊 二〇二〇年十二月十八日 书记员 刘玉美 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。