山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民再144号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张运昌，男，1968年12月25日出生，汉族，农民，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人（特别授权）：刘刚，山东宏易律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：北京南坤建筑工程劳务分包有限公司，住所地北京市顺义区北务镇政府街13-1，统一社会信用代码91110106674281283W。法定代表人：魏海峰，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张磊，北京市大地律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中电建建筑集团有限公司，住所地北京市西城区六铺炕小街**，统一社会信用代码911100001011159077。法定代表人：常满祥，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：侯新凯、师光虎，北京市道可特律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：天津中兴机电设备安装有限公司，住所地天津市南开区王顶堤迎风道林苑西里**楼东侧商业网点，统一社会信用代码91120104770640119G。法定代表人：王洪瑞，董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：金乡县金龙湾文化发展（集团）有限公司，，住所地山东省金乡县商贸物流园105国道西铂金花园），统一社会信用代码91370828092199570C。法定代表人：刘汉林，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张伟，男，1978年12月20日出生，汉族，住山东省金乡县，系该公司职工。再审申请人张运昌与被申请人北京南坤建筑工程劳务分包有限公司（以下简称南坤公司）、中电建建筑集团有限公司（以下简称中电建公司）、天津中兴机电设备安装有限公司（以下简称中兴公司）、金乡县金龙湾文化发展（集团）有限公司（以下简称金龙湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省金乡县人民法院做出（2018）鲁0828民初3754号民事判决，南坤公司与中电建公司不服，向本院提起上诉,本院做出（2019）鲁08民终3926号，已经发生法律效力。张运昌不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院做出（2020）鲁民申2887号民事裁定，指令本院对本案进行再审，再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭审理了本案。再审申请人张运昌及其委托诉讼代理人刘刚、被申请人南坤公司委托诉讼代理人张磊、被申请人中电建公司委托诉讼代理人侯新凯、被申请人金龙湾公司委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。中兴公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张运昌向一审法院起诉请求：1、依法判令被告中兴公司、南坤公司、中电建公司共同给付原告工程款667779元及利息（利息以667779元为基数，按照银行同期贷款利率自2015年2月10日起至被告实际给付止）。2、被告金龙湾公司在未付工程款范围内承担责任。一审法院认定的事实：2014年4月28日，金龙湾公司与中电建公司签订金龙湾文化商务区合作框架协议书，合同约定中电建公司承建金龙湾公司金龙湾文化商务区全部项目，一期绿化工程，总占地面积约20万平方米，总造价约8000万元；二期商业门市房建筑，总面积约12万平方米，总造价约4亿元。工期：一期为365天等。2014年4月24日，中电建公司与南坤公司签订了山东金龙湾文化商务区工程合作备忘录，由南坤公司履行山东金龙湾文化商务区工程建安合同、补偿协议及条款。后南坤公司与杨广均等签订了建筑工程内部承包协议书，由其履行中电建公司与金龙湾公司签订的金龙湾文化商务区一期绿化工程及二期房建工程建安合同、补偿协议条款及水电金龙湾文化商务区工程合作备忘录。2014年6月30日，中港建设有限公司与中兴公司签订了工程协议书，由中兴公司承包一期绿化、滨河路二期、二期仿古建筑的建设，承包方式为包工包料。后被告中兴公司将其承包的金龙湾绿化河边护坡砌石工程承包给原告，原告组织人员进行施工。2015年2月5日，邓林在分部分项工程量清单与计价表上签字对工程造价予以确认。2月10日，邓林出具承诺书，承诺欠金龙湾水系施工队张运昌浆砌石及基础碎片工程款1217779元，同意由天津中兴机电设备安装有限公司金龙湾项目部邓林所完成工程量的工程款扣除。2017年5月26日，马飞翔出具承诺，承诺金龙湾项目工程欠张运昌工程款在2017年6月份电建集团拨款后给予结清，在6月10日由马飞翔想办法私人解决30万元。后马飞翔父子共支付原告工程款55万元。另查明，马飞翔系被告南坤公司的项目部经理，邓林系中兴公司在该涉案项目中的全权代表。一审法院认为，被告中电建公司与被告金龙湾公司签订的金龙湾文化商务区合作框架协议书、被告中电建公司与被告南坤公司签订的山东金龙湾文化商务区工程合作备忘录、中港建设有限公司与被告中兴公司签订的工程协议书均是双方真实意思的表示，双方应当按照合同约定履行各自的义务。在合同履行期间，被告中兴公司将部分工程分包给原告张运昌，原告组织人员施工，系实际施工人。被告中兴公司对原告的工程造价1217779元予以认可，被告南坤公司也承诺对原告的工程款予以支付，后马飞翔支付了原告部分工程款，应当予以扣除。故原告要求被告支付工程款，证据充分，予以支持。原告要求被告支付利息，其合理部分，予以支持。被告中兴公司、南坤公司、中电建辩解其没有转包，与其没有合同关系，不承担责任的主张，证据不足，不予采纳。被告金龙湾公司应当在欠付工程价款范围内承担责任。综上所述，原告要求被告支付工程款和利息，证据充分，予以支持。利息计算应当按邓林出具承诺书之日起按同期银行贷款利率支付。被告主张不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、被告天津中兴机电设备安装有限公司、北京南坤建筑工程劳务分包有限公司、中电建建筑集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张运昌工程款667779元及相应利息（按照中国人民银行同期贷款利率，以667779元为基数，自2015年2月10起计算至确定的清偿之日止）；二、被告金乡县金龙湾文化发展（集团）有限公司在欠付工程款范围内对上述第一项承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5239元，由被告天津中兴机电设备安装有限公司、北京南坤建筑工程劳务分包有限公司、中电建建筑集团有限公司共同负担。一审判决宣告后，南坤公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回张运昌对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，上诉人从未与被上诉人及其他人签订过关于工程的承包协议，上诉人不应承担任何责任。一审判决认定上诉人与中电建公司签订了《山东金龙湾文化商务区工程合作备忘录》，上诉人承诺对张运昌的工程款予以支付，是完全错误的，一审判决上诉人承担工程款的给付责任是错误的。中电建公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或改判驳回张运昌对上诉人主张的全部诉讼请求。事实和理由：一、张运昌提供的主要证据均为复印件，且上诉人不予认可的情况下，一审法院据此作出判决，缺乏事实证据支撑，明显程序违法。况且中兴公司用以证明案涉工程存在转包情形的证据亦全部为复印件，在张运昌、中兴公司均未提交证据原件的情形下，一审法院没有对相关证据的真实性、合法性、关联性和证明目的进行审查，直接依据上述复印件作出判决，明显属于程序违法。二、一审法院在工程款项的核算方面没有审查，而是依据张运昌提供的分部分量工程量清单与计价表以及中兴公司的承诺书来认定工程款金额，明显事实认识错误。首先，邓林和马飞翔无权代表中兴公司和南坤公司作出相应的承诺，中兴公司向邓林出具的授权委托书没有原件予以支持，邓林无权代表中兴公司签署任何文件。其次，张运昌提供的分部分量工程量清单为复印件，上诉人不予认可，且不能证明实际施工人为张运昌，无法证明应支付的工程价款。如张运昌为实际施工人，其应当提供证据证明其因实际施工产生的工程价款，一审对此未予核实，仅有邓林签字的分部分项工程量清单与计价表复印件不能证明张运昌实际施工及工程价款。三、上诉人与张运昌不存在合同关系，不是适格被告，上诉人从未将涉案工程分包给张运昌，更没有授权委托任何人签订任何形式的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即便张运昌可以参照该规定以实际施工人的身份对转包人或违法分包人提起诉讼，但司法解释第二十六条第二款，是对发包人承担责任的特别规定，并没有规定总承包人也应当在某个范围内对实际施工人承担责任，该解释所指发包人、转包人、违法分包人是指实际工程发包人、与实际施工人有直接合同关系的转包人、违法分包人，中间环节的相对发包人既非工程发包人亦非实际施工人的合同相对方，不属于《解释》第二十六条中规定的主体范围。上诉人不是发包人，亦不是张运昌的合同相对方，因此上诉人不是本案的适格被告。张运昌答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉请求应当予以驳回。2014年4月28日金龙湾公司与中电建公司签订了金龙湾文化商务区合作框架协议书，2014年4月24日中电建公司与南坤公司签订了山东金龙湾文化商务区工程合作备忘录，后经层层转包，中兴公司将其承包的金龙湾绿化河边护坡砌石工程承包给张运昌，张运昌组织人员进行施工。中兴公司出具授权委托书，委托邓林作为办理该项目的签订合同、主持现场工作、款项结账等事务的全权代表。2015年2月5日，邓林在分部项工程量清单与计价表上签字(原件)对工程量1217779元予以确认。2017年5月26日，马飞翔（南坤公司项目经理)出具承诺，承诺金龙湾项目工程欠张运昌工程款在2017年6月份中电建集团拨款后给予结清。后马飞翔父子共支付原告工程款55万。因此南坤公司、中电建公司及中兴公司均是工程的违法转包人和违法分包人。最高人民法院关于建筑工程施工合同司法解释第二十六的规定突破了合同的相对性，目的是为了保护实际施工人的权益，因此上述三公司均是本案适格被告，应当承担给付工程款的法律责任。中兴公司答辩称，涉案工程确实由金龙湾公司承包给中电建公司，后该公司将工程转包给南坤公司，南坤公司又转包给中港公司，中港公司将工程转包给中兴公司，工程存在层层转包，施工过程中，中兴公司确实委托案外人邓林进行工程的现场管理事宜，但没有授权其工程款项结算，中兴公司不清楚张运昌在本案中的施工情况，不认可邓林与张运昌在本案结算的真实性，在本案没有各方就工程量进行确认的情况下，对本案的金额不予认可。应当由张运昌提供其实际施工范围的工程量和造价，各方进行综合结算，确认应当支付的款项，同时中兴公司认为涉案工程存在层层转包，各转包方应当在各自责任范围内承担相应的责任，发包方应当在欠付工程款范围内承担相应的责任。金龙湾公司未作答辩。本院二审对当事人二审争议的事实认为，根据当事人提交的证据并不足以认定马飞翔系南坤公司的项目经理；本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院二审认为，本案二审争议的焦点问题是：南坤公司、中电建公司是否承担向张运昌支付工程款的责任。合同具有相对性。张运昌与中兴公司签订了水系工程承包合同，承包建设了涉案工程，根据合同相对性原则，中兴公司负有向张运昌支付工程款的合同义务。张运昌与南坤公司、中电建公司之间不存在工程承包合同关系，张运昌不能依据其与中兴公司的工程承包合同向南坤公司、中电建公司主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才可以突破合同相对性，而且发包人只在欠付工程款范围内承担责任。南坤公司、中电建公司不是涉案工程的发包人，张运昌也未提供证据证明南坤公司、中电建公司欠付工程款及数额，故并不能依据上述第二十六条规定要求南坤公司、中电建公司支付工程价款。马飞翔的承诺书也仅承诺中电建集团拨款后给予结清，该承诺书没有加盖南坤公司印章，并不能证明马飞翔是南坤公司的项目经理，亦不能证明马飞翔出具该承诺书系履行职务行为。一审判决南坤公司、中电建公司与中兴公司共同承担支付张运昌工程款的责任，没有法律依据。综上所述，上诉人北京南坤建筑工程劳务分包有限公司、中电建建筑集团有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审法院认定事实基本清楚，但判决结果有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决：一、维持山东省金乡县人民法院（2018）鲁08民初3754号民事判决第二项；二、变更山东省金乡县人民法院（2018）鲁08民初3754号民事判决第一项为：天津中兴机电设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付张运昌工程款667779元及相应利息（按照中国人民银行同期贷款利率，以667779元为基数，自2015年2月10起计算至清偿之日止）；三、驳回张运昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5239元，由天津中兴机电设备安装有限公司负担；二审案件受理费10478元，由张运昌负担。再审申请人张运昌申请再审称，1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案焦点为马飞翔父子的身份及二人与南坤公司的关系，从南坤公司与中电建公司签订的山东金龙湾文化商务区合作备忘录、南坤公司与谢翊、杨广均签订的内部承包协议都可以看出南坤公司签约代表马飞翔父亲，另外2017年5月26日，马飞翔出具承诺，承诺金龙湾项目工程欠张运昌工程款在2017年6月份中电建集团拨款后给予结清，后二人也共实际支付申请人工程款55万。说明马飞翔父子为该项目南坤公司的代表人。2、原判决适用法律确有错误。被申请人南坤公司、中电建公司均是工程的违法转包人和违法分包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定突破了合同的相对性原则。四被申请人均应当承担给付申请人工程款的法律责任。综上，张运昌依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项申请再审。被申请人中电建公司答辩称：1、答辩人与被答辩人张运昌不存在任何合同关系，根据合同相对性原则，被答辩人无权依据其与中兴公司签订的合同向答辩人主张案涉工程款项，山东省高级人民法院发回决定再审的事由也与答辩人无关。答辩人自始至终从未将涉案工程分包给被答辩人，答辩人与被答辩人之间也从未签订任何合同，双方不存在法律关系，同时，山东省高级人民法院作出的（2020）鲁民申2887号民事裁定书也明确：“根据合同相对性原则……张运昌与南坤公司、中电建公司之间不存在工程承包合同关系。张运昌不能依据其与中兴公司的工程承包合同向南坤公司、中电建公司主张工程款。”而山东省高级人民法院认定二审判决认定事实不清的理由在于“二审判决认为根据当事人提供的证据并不足以认定马飞翔系南坤公司的项目经理，但对马飞翔父子的付款行为，没有做出认定，导致本案相关基本事实认定不清。”因此，答辩人不是本案合同关系的相对方，与被答辩人不存在任何合同关系，且山东省高级人民法院以事实认定不清发回重审的原因也与贵院二审期间就涉及答辩人部分的事实无关，被答辩人无权要求答辩人支付工程款。2、即使根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，答辩人仍然非适格被告，不应承担向被答辩人付款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即便被答辩人可以参照该规定以实际施工人的身份对转包人或违法分包人提起诉讼，但司法解释第二十六条第二款，是对发包人承担责任的特别规定，并没有规定总承包人也应当在某个范围内对实际施工人承担责任，该解释所指发包人、转包人、违法分包人是指实际工程发包人、与实际施工人有直接合同关系的转包人、违法分包人，中间环节的相对发包人既非工程发包人亦非实际施工人的合同相对方，不属于《解释》第二十六条规定的主体范围。而答辩人是案涉工程的总承包人，不是发包人，亦不是被答辩人张运昌的合同相对方，因此答辩人也不应承担本案工程款支付的义务。同时，与本案情形类似，且均基于案涉工程项目所引发的系列案件，即（2019）鲁08民终5167号、（2019）鲁08民终5415号案件中，贵院均已作出相应生效判决，内容明确“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才可以突破合同相对性，中电建公司不是涉案工程的发包人”，因此进而认定中电建公司不承担相关工程款的支付义务。被答辩人突破合同相对性要求答辩人支付工程款无任何事实和法律依据。【参考案例：山东省高级人民法院（2016）鲁民终1331号案件、山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民终5167号案件、山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民终5415号案件】综上，答辩人与被答辩人不存在任何合同关系，答辩人不负有向被答辩人给付工程款的义务和责任。被答辩人起诉要求答辩人支付工程款及相应利息，该诉讼请求缺乏事实和法律依据，山东省高级人民法院在再审裁定中亦对此予以了认定。故请贵院在查清事实的基础上，依法审理，公正判决，驳回被答辩人针对答辩人提出的所有再审请求，以维护答辩人的合法权益，维护正常的经济秩序。被申请人南坤公司答辩称：1、申请人认为马飞翔的行为代表了南坤公司缺乏事实和法律依据。形成代表关系，法律规定的情形要么有相关的授权，要么有表见代理关系，综合本案材料马飞翔未经授权、无代理关系。二审笔录中马飞翔出庭表示其与南坤之间存在业务关系，是马树春直接承接的中电建的业务，但是该项目没有任何南坤的意思表示，天津中兴机电公司所述与中港公司签订的合同南坤公司也不知情。二审认为马飞翔并非南坤公司项目经理是正确的，马飞翔的行为代表不了南坤公司。2、通过申请人以及马飞翔双方的表述，足以说明马飞翔的承诺行为完全是个人行为，通过申请人在一审起诉中所陈述的内容表示工程负责人马飞翔书面承诺该工程款如果公司不能给付本人自愿承担，另结合马飞翔二审调查笔录可以明确，是马飞翔个人作出的债务偿还的承诺，没有南坤公司的任何意思表示，而且通过履行的过程，张运昌曾经获得的款项也是来自于马飞翔个人。从各方面来说都得不出马飞翔代表南坤公司的承诺，不管南坤知不知情，南坤没有向张运昌付款的义务，马飞翔个人不具有代表行为。3、法律适用的答辩意见与中电建的答辩意见相同。请求驳回张运昌的再审请求。被申请人金龙湾答辩称，金龙湾公司与张运昌未签订过施工合同没有责任和义务支付款项。被申请人中兴公司未向本院提出答辩意见。本院再审查明，山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初1767号民事判决与本案属于同类型案件，该判决认定：原告华德公司提供的2014年4月24日中电建公司（甲方）与南坤公司（乙方）签订的《合作备忘录》尾部甲方代理人处由柯勇签字，乙方代理人处由马树春签字。拖欠的工程款已由南坤公司的马飞翔支付了95万元的工程款，马飞翔为南坤公司在涉案工程上的负责人。被告南坤公司否认其与原告签订的《内部经营管理协议书》的真实性，否认马飞翔是其公司员工，但因原告交付154万元保证金至南坤公司账户的事实存在，且南坤公司存在多起涉及金龙湾工程保证金的退款行为，能够确认南坤公司承揽了涉案工程，马飞翔的行为是职务行为，故对于被告南坤公司不应承担付款责任的观点，不予支持。南坤公司上诉后，本院二审判决对一审判决南坤公司承担责任的诉讼请求予以维持，驳回了华德公司对中电建的诉讼请求。再审查明的其他事实与原一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题为马树春、马飞翔能否代表南坤公司签订合同并作出还款的承诺。涉案金龙湾公司、中电建公司及南坤公司以及涉及的其它各方当事人均在金龙湾项目上存在合同关系或合作关系。南坤公司与华德公司的金乡县人民法院一审判决，已认定“南坤公司承揽了涉案工程，马飞翔的行为是职务行为”，故在本案金龙湾项目上，马树春、马飞翔父子亦应认定为南坤公司的代理人，马飞翔作出的意思表示代表了南坤公司，南坤公司应当对马飞翔作出的行为承担法律责任。2017年5月26日，马飞翔出具承诺，承诺金龙湾项目工程欠张运昌工程款1217779元，在2017年6月份电建集团拨款后给予结清，2017年6月10日由马飞翔想办法私人解决30万元，后马飞翔本人解决了55万元，对于剩余的667779元，南坤公司应当承担偿还责任。本院二审判决对于南坤公司的马树春、马飞翔行为构成代理行为事实认定不清，适用法律不当，应予纠正。本院二审判决其他判决结果并无不当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持本院（2019）鲁08民终3926号民事判决第一项；二、变更本院（2019）鲁08民终3926号民事判决第二项为：被申请人天津中兴机电设备安装有限公司、被申请人北京南坤建筑工程劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内支付再审申请人张运昌工程款667779元及相应利息（按照中国人民银行同期贷款利率，以667779元为基数，自2015年2月10起计算至清偿之日止）；三、驳回再审申请人张运昌的其他诉讼请求。一审案件受理费5239元，由被申请人天津中兴机电设备安装有限公司、被申请人北京南坤建筑工程劳务分包有限公司共同负担；二审案件受理费10478元，由被申请人北京南坤建筑工程劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二〇年十二月七日书记员  杨星星