浙江省嘉兴市秀洲区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0411民初1812号原告（反诉被告）：嘉兴秀洲南方混凝土有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区王江泾镇腾云村。统一社会信用代码91330411773106392M。法定代表人：权森，董事长。委托诉讼代理人：徐海明，浙江竹里律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓芳，浙江竹里律师事务所律师。被告（反诉原告）：南通市江海公路工程有限公司。住所地：江苏省南通市南通高新区朝霞路**。统一社会信用代码91320600730737960R。法定代表人：丁华，董事长。委托诉讼代理人：刘春建，江苏金平川律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建军，男，1975年7月26日，汉族，住江苏省通州市。原告嘉兴秀洲南方混凝土有限公司（以下简称南方公司）与被告南通市江海公路工程有限公司（以下简称江海公司）定作合同纠纷一案，本院于2020年5月19日立案后，江海公司于2020年6月15日提起反诉，本院依法适用简易程序决定合并审理，于2020年7月2日组织双方进行证据交换，于2020年7月27日公开开庭进行了审理。审理中，南方公司、江海公司申请庭外和解二个月。因案情复杂，本案于2020年10月16日转为普通程序，于2020年11月3日公开开庭进行了审理。南方公司的委托诉讼代理人徐海明、黄晓芳、江海公司的委托诉讼代理人刘春建、陈建军均参加了证据交换及二次庭审。本案现已审理终结。南方公司起诉请求（变更后）：1.江海公司支付拖欠的商品砼款665917.38元，赔偿逾期付款违约金（以665917.38元为基数，自2020年2月1日起按日利率万分之五计算至付清之日止）；2.江海公司承担南方公司为实现债权的费用50931元、财产保全担保保费1860元；3.诉讼费由江海公司承担。事实和理由：2017年5月始，南方公司向江海公司就“秀洲大道（新塍公路以北）至东方路连接道路工程”提供商品砼。2017年7月10日，双方签订了《预拌混凝土定作合同》，合同中约定了商品砼型号、结算方式、付款方式、违约方式等。后南方公司按约履行了供货义务，然而江海公司未按约定付款。经多次催讨，截止起诉之日，江海公司仍结欠南方公司665917.38元商品砼款未付，故提起诉讼，请求依法支持其诉请。江海公司辩称，1、双方就混凝土供应建立合同关系事实，但在合同履行过程中，原告所供浇筑的混凝土秀虹大桥21#、24#至26#立柱及28#盖梁，混凝土强度等级经二次检测不合格，责任在南方公司，南方公司对同一部位重复浇筑的价款不能计入价款；2、本案不存在江海公司拖欠南方公司价款，因南方公司所浇筑的立柱、盖梁混凝土强度不合格，导致二次浇筑，构成违约，造成江海公司损失，江海公司享有合同先履行抗辩权，有权拒绝支付后续的混凝土价款；3、本案不存在江海公司付款违约，双方就已供应的混凝土制作对账结算单，没有体现或约定江海公司应向南方公司支付逾期付款违约金，故南方公司主张混凝土款及违约金依法不成立，南方公司违约在先，保全保险费也不属于必要费用，请求驳回南方公司的诉讼请求。如果法庭判令江海公司支付货款及违约金，南方公司在履行合同过程中也存在违约，故其主张的利息偏高。江海公司反诉请求：1.南方公司扣减合同价款69914.04元，赔偿江海公司损失592937.73元；2.南方公司承担律师费40000元；3.反诉费由南方公司承担。事实和理由：2017年6月8日，江海公司与南方公司签订了《预拌混凝土定作合同》，约定南方公司作为承揽人就秀洲大道（嘉塍公路以北）至东方路连接道路工程向江海公司供应预拌混凝土，双方就商品砼强度等级、计划方量、单价、质量标准、返工费用承担等权利义务作出具体约定。合同履行过程中，2017年9月7日、9月13日，江海公司接到嘉兴市明盛交通工程检测有限公司（以下简称明盛公司）通知，称秀虹大桥24#、25#、26#立柱28天砼试块强度不合格，江海公司立即向南方公司反映上述情况，之后南方公司实验人员与项目部实验室多次进行自检，不但发现上述立柱依然不能达到设计强度，新增发现21#立柱回弹强度不合格。2017年9月24日、9月29日再次接到明盛公司通知，21#盖梁、28#盖梁28天砼试件强度不合格。2017年9月25日案涉工程监理组指令，因上述自检试块强度不合格而要求对不合格构件凿除重新浇筑。2017年10月2日，南方公司与江海公司协商并经监理组同意后，由南方公司指定试验单位嘉兴市高新交通技术测评研究院（以下简称高新研究院）对24#-26#立柱进行钻芯取样检测，2017年10月14日检测报告结果显示不合格，江海公司只能拆除重建不合格构件，并将返工费用及损失依约通知了南方公司。2018年9月25日南方公司浇筑19#墩2号块时，因泵车发生爆管，导致一车C55砼凝固无法继续浇筑。为此，江海公司采用人工对该部分钢筋砼凿除，并重新固模和加工钢筋，于2018年10月2日再次浇筑。江海公司多次与南方公司就上述返工费及损失进行协商并结算均未果。江海公司认为，案涉《预拌混凝土定作合同》系双方真实意思表示，合法有效。南方公司履行合同义务不符合约定的质量标准，构成违约，其不仅应扣减二次浇筑重复计价的部分，也应承担返工费用及相应的损失。请求依法支持反诉请求。南方公司答辩称：1、南方公司提供的为合格商品，江海公司提供的5份检测报告不能作为证据使用，形成检测报告的样品不符合国家规定，江海公司主张21#立柱也存在质量问题但未提供证据，南方公司不认可；2、江海公司的其他反诉请求因质量问题不成立，故也不成立，且在2019年10月16日付款承诺书江海公司没有提出任何质量问题。请求驳回江海公司的反诉请求，根据双方提供的证据、证据交换笔录及庭审双方当事人的陈述等，本院认定事实如下：2017年5月始，江海公司因承建“秀洲大道（新塍公路以北）至东方路连接道路工程”向南方公司定作混凝土，同年，双方签订《预拌混凝土定作合同》（南方公司提供合同的签约日为2017年7月10日，江海公司提供合同的签约日为2017年6月8日），约定：江海公司向南方公司定作强度等级为C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40的混凝土约22000立方米，金额约800万元，计算数量以现场签证送货数量为准如实际供货少于计划方案10%以上的，则每少一个百分点，支付减少货值总额的10%违约金，单价未包含其他添加剂及特殊技术要求等费用。质量标准及验收方法：南方公司按《GB/T14902-2012》标准组织生产和运送；质量验收按上述标准及混凝土强度检验评定标准（GB/T50107-2010）的要求进行。如江海公司对混凝土质量有异议应以书面方式通知南方公司，对坍落度的异议应在交货时提出，对混凝土强度的异议应在交货后30日内提出。数量验收：按实结算，南方公司送货至江海公司工地，由江海公司人员接车并签字验收，南方公司凭江海公司确认的送（收）货单按实结算等。结算方式：工程量按签证小票为准，双方于每月月底进行对账结算（结算时间为每月1日至本月31日止）。供方根据送货数量制作结算单，需方应在收到供方结算单之日起7日内核对确认并签字或盖章。当月所供混凝土在第二个月25日前付至70%，以此类推，余款30%在2019年6月25日之前付清所供混凝土的全部货款，南方公司付款前开具3%增值税专用发票。其它约定：江海公司1、江海公司在要货时，需提前3天通知南方公司，同时应填写要货计划表并以传真或其它书面方式给南方公司，特殊混凝土须提前7天通知，以便南方公司安排生产；2、…；3、…；4、江海公司应在施工现场按国家标准采样制作试块，并按规定养护等。南方公司：南方公司在接到江海公司要货计划表后，应组织相关人员到现场勘察，落实施工方案，混凝土必须按时送到工地，若无法按照送至工地，由此造成的损失由南方公司承担责任，南方公司保证混凝土的需量无论多少，确保混凝土施工的连续性，当天最后一车的需量无论多少，南方公司都必须发货，若砼试件强度达不到设计强度要求（养护室必须达到国家标准）且砼构件强度无法达到设计强度要求时，全部返工费由南方公司承担，若砼试件强度合格，砼构件强度达不到强度要求时，全部返工费由江海公司负责。违约责任：江海公司若延迟付款，江海公司按每日万分之五向南方公司支付逾期付款违约金，同时南方公司可以解除合同等。2019年4月15日，南方公司与江海公司就增加方量部分达成协议，将原合同约定方量22000立方米（金额约800万元）调整至27000立方米（金额约982万元）。协议签订后，南方公司陆续向江海公司提供混凝土，截止2020年1月31日，南方公司累计提供混凝土总金额为14450203.4元，江海公司已支付南方公司货款13784286.02元，尚欠混凝土货款665917.38元。2017年9月25日，嘉兴市世纪交通工程咨询监理有限公司向江海公司发出《监理指令单》，认为秀虹大桥21#-0、1、2立柱及盖梁、24#-0、1、2立柱、25#-0、1、2立柱、26#-0、1、2立柱、28#盖梁自检28天试块抗压强度试验不合格，要求项目部将不合格构件凿除重新浇筑。2017年8月至2017年11月，江海公司就秀洲大道（嘉塍公路以北）至东方路连接道路工程施工2标段工程21#盖梁、28#盖梁、24#立柱、25#立柱、26#立柱的砼抗压强度委托明盛公司进行检测，明盛公司出具了报告编号分别为HN-2017-09-052、HN-2017-08-105的《水泥混凝土立方体抗压强度检测报告》，检测结果：标准养护条件下21#盖梁砼抗压强度分别达到设计强度72%、71.7%，28#盖梁砼抗压强度分别达到设计强度73.3%、73%；24#立柱砼抗压强度分别达至设计强度65.7%、65%，25#立柱砼抗压强度分别达至设计强度66.7%、67.3%，26#立柱砼抗压强度分别达至设计强度72.3%、70.7%。2017年10月14日，高新研究院接受江海公司、南方公司试验员王万洋委托，对涉案工程24#、25#立柱混凝土强度（钻芯法）进行检测，该公司出具了两份报告，其中关于24#立柱的检测结果：平均值25.5，推定值24.9，推定值/设计值为83%；关于25#立柱的检测结果：平均值25.7，推定值25.2，推定值/设计值为84%。2017年9月25日，江海公司就涉案工程24#、25#、26#立柱混凝土强度（钻芯法）委托高新研究院进行检测，结论：24#立柱平均值22.1，推定值19.6，推定值/设计值为65.3%，25#立柱平均值21.9，推定值19.5，推定值/设计值为65%，26#立柱平均值23，推定值22.1，推定值/设计值为73.7%。2019年6月16日，江海公司向南方公司出具付款承诺函，承诺：在2019年8月25日前仍执行原合同，即当月支付上月所供混凝土货款的70%，余款在2019年9月25日前支付100万元，2019年10月25日前支付150万元，2019年11月25日前付清剩余全部混凝土货款，若未能按以上约定按时付款、有任意一期违约的，承诺一次性支付所欠全部混凝土货款并支付原合同双倍的违约金以及因此产生的诉讼费、律师费等全部损失。另查明，南方公司为主张债权而支出律师费50931元。本院认为，南方公司与江海公司签订的《预拌混凝土定作合同》、《补充协议》均系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并合法有效。本案争议的主要焦点是制作案涉混凝土构件的预拌混凝土质量是否符合合同约定的强度要求。南方公司交付的预拌混凝土经江海公司的施工、振捣、养护，最终形成混凝土成品构件，混凝土成品构件强度不符合要求并不等于预拌混凝土强度不符合要求。判断案涉预拌混凝土的质量是否符合要求应当根据合同约定；没有约定或者约定不明确的，按照国家标准、行业标准确定；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准确定。根据定作合同约定，即南方公司按《GB/T14902-2012》标准组织生产和运送；质量验收按上述标准及混凝土强度检验评定标准（GB/T50107-2010）的要求进行，对于案涉商品混凝土存在质量验收应以交货时检验结果作为依据，如江海公司对预拌混凝土质量有异议应以书面方式通知南方公司，对坍落度的异议应在交货时提出，对混凝土强度的异议应在交货后30日内提出。如江海公司未按规定期限提出书面异议，则视为所交混凝土产品质量符合合同约定。国家标准《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）第1条规定：本标准不包括交货后的混凝土的浇筑、振捣和养护。第9条规定：预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担；交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确。交货检验的试验结果应在试验结束后10天内通知供方。预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。根据查明的事实，南方公司提供的混凝土试块抗压强度试验报告证明，其已完成了出厂检验，江海公司未提供证据证明其在交货后30日内就混凝土质量问题向南方公司提出异议，且其就混凝土试块送检所作出的鉴定结论，仅是其单方委托的鉴定报告，南方公司不认可，本院不予认定；即便南方公司认可的高新研究院的两份检测报告，用于检测的混凝土系已经成型、成为建筑主体一部分的工程混凝土即构件混凝土，所用检测方法为取芯抗压强度测试，不符合合同约定及相应国家标准规定的检材及检测方法，不能以此认定案涉商品混凝土在交货时存在质量问题。综上，江海公司所提供的证据尚不能证明其主张的事实，应当承担举证不能的不利后果，江海公司的抗辩意见和反诉请求本院均不予支持。南方公司主张的价款、律师代理费，符合法律规定，本院予以支持。关于南方公司主张的逾期付款的违约金，江海公司最后一笔付款在2020年1月21日，南方公司主张从2020年2月1日起以欠款665917.38元为基数计算至付清之日止的逾期付款违约金，在本院核准范围内，本院予以支持，但主张的计算标准过高，应予以调整，即按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至实际付清之日止。南方公司要求财产保全担保费1860元，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）南通市江海公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）嘉兴秀洲南方混凝土有限公司货款665917.38元，并赔偿逾期付款的违约金（以665917.38元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍自2020年2月1日起计算至欠款实际清偿之日止）；二、被告（反诉原告）南通市江海公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）嘉兴秀洲南方混凝土有限公司货款实现债权的律师费50931元；三、驳回原告（反诉被告）嘉兴秀洲南方混凝土有限公司的其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）南通市江海公路工程有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13114元，财产保全费5000元，合计18114元，由被告（反诉原告）南通市江海公路工程有限公司负担。反诉费5414元，由被告（反诉原告）南通市江海公路工程有限公司负担。上述款项均于本判决生效后七日内交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。（后附页）审 判 长 诸葛剑虹人民陪审员 王 健 龙人民陪审员 张 根 林二〇二〇年十二月三十一日法官 助理 周 晓 芬书 记 员 阮 美 琴1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。3、本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。案件进入执行程序后，不再向被执行人另行发出执行通知，推定其已知悉应当履行的义务。