四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15797号 上诉人（原审原告）：胡宏志，男，1959年11月16日出生，汉族，住四川省郫县。 委托诉讼代理人：李思东，四川融众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市菡萏怡景装饰设计有限公司。住所地：四川省成都市成华区府华二路**********。 法定代表人：李朝昌，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：严荣，四川汇韬律师事务所律师。 上诉人胡宏志因与被上诉人成都市菡萏怡景装饰设计有限公司（以下简称菡萏公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院(2020)川0124民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡宏志上诉请求：1.撤销成都市郫都区人民法院(2020)川0124民初2821号民事判决，改判支持胡宏志全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由菡萏公司负担。事实和理由：一、一审法院存在重大程序违法，导致本案基本事实认定不清。一审法院对于胡宏志提出的对于案涉房屋现状进行证据保全的申请不予回应，错误推定案涉房屋已经进行竣工验收，且认定菡萏公司不应当承担违约责任。二、一审法院事实认定错误，其认定案涉工程已经竣工的三个推定理由均不能成立：1.菡萏公司一审当庭出具一份复印件（电子档微信聊天图片），一审法院通过该份证据认定胡宏志已经委托菡萏公司代为办理案涉工程竣工验收等相关事宜。胡宏志认为该份微信聊天仅表明曾经委托菡萏公司工作人员闫某代为办理与菡萏公司相关的合同事宜，授权范围、授权主体均不一致，因此另一工作人员黄某的签章行为不应当对胡宏志产生法律效力。且黄某在竣工验收相关材料上的陈述也不客观，如在涉及案涉工程质量问题时，胡宏志称“基本满意”，但菡萏公司提供的证据却显示胡宏志对案涉工程质量的评价为“非常满意”，案涉工程双方认可的完工时间为2019年9月1日，而菡萏公司出示的证据显示已于该时间之前进行了竣工验收，证实该工程在未完工的状态下就已经进行了竣工验收违反基本常识和逻辑，存在事后伪造或者涉嫌欺诈的可能性。2.一审法院认为胡宏志在长达半年的时间内并未主张权利，视为对相关行为的默示认可，但根据证据，胡宏志至迟在2019年10月22日与菡萏公司工作人员就房屋工程逾期及竣工验收等事宜进行协商工作，并非未主张权利。3.一审法院认为胡宏志支付款项的比例按照合同约定已经支付了包括竣工验收阶段的费用，不能成立。在2019年8月9日前胡宏志就已经向菡萏公司及其认可的第三人支付款项26.75万元，而此时案涉工程还仍未完工，同时，胡宏志在一审庭审中提交的付款金额及时间显示在2018年12月31日之前胡宏志已经支付超过约定的竣工验收的付款比例，但在案证据显示案涉工程在2018年12月31日才开始施工。4.胡宏志对案涉房屋拍照、录像等，证据显示案涉房屋根本不满足竣工验收的条件。5.胡宏志对案涉房屋安装指纹锁并不表明认可竣工验收并接收房屋。在案涉房屋未完工之前，双方就已经因为装修质量问题存在争议，在菡萏公司工作人员表明将要拆除部分已装修工程及催要剩余装修款项时，胡宏志选择安装指纹锁，但该安装行为仅应被理解为民事法律行为层面上的同时履行抗辩权。且该房屋的解锁密码除胡宏志知晓外，菡萏公司工作人员同样知晓，故该换锁行为并不能被理解为事实上的接收行为。三、双方认可的完工时间为2019年9月1日，依据双方签订的合同及补充协议，这一时点属于菡萏公司履行通知义务及组织竣工验收的时间起点，但其至今未履行约定的竣工验收通知及组织实施义务，应属违约，应承担违约责任。 菡萏公司辩称，胡宏志的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 胡宏志向一审法院起诉请求：1.判令菡萏公司继续履行双方签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》；2.判令菡萏公司支付违约金10万元；3.判令菡萏公司承担本案全部诉讼费用。一审诉讼中，胡宏志明确诉讼请求第2项关于违约金是以合同总价款19万元加上增项为基础共计30.01万元，按双方合同约定的12.5条的规定，从2019年3月1日起计算至2020年1月1日，算下来是18万元，胡宏志主张10万元违约金。针对诉讼请求第1项明确继续履行合同义务是履行竣工验收的义务。 一审法院认定事实：2018年4月21日，胡宏志与菡萏公司签订装饰工程施工合同，该合同约定胡宏志将xx小区xx，以工程造价190000元半包给菡萏公司，具体施工内容以附件方式明确约定，工程有效期为120天。合同第8.3条约定，甲方未按期支付工程款的，合同工期相应顺延。合同第10.2条约定“工程竣工验收合格并结清工程余款后，乙方向甲方办理移交手续，并填写工程保修单，从竣工验收合格之日起计算，工程保修期为2年。其中，有防水要求的卫生间、厨房等房间防渗漏为5年，供热与供冷系统为2个供暖期、供冷期”。合同第11.1条约定的付款方式为：合同签订后付60%，即114000元，隐蔽工程验收后3日内付35%即66500元，竣工验收合格后4日内付5%，即9500元。11.2条约定，工程验收合格后2日内，乙方应向甲方提交工程结算单，并将有关资料移交甲方。甲方收到资料后2日内如未有异议，双方应在工程结算单上签字，甲方并同时向乙方结清工程尾款，双方办理移交手续。合同第12.5条的违约责任为由于甲方或乙方的原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价2‰的违约金。装饰工程开工报告中载明的合同工期为2018年12月1日至2019年3月30日。工程监理为黄福，施工项目经理为邓玉均。在施工过程中，增加项目有水电改造39000元，二楼花园墙地2300元，客户签字为胡宏志，监理代。2019年9月1日，菡萏公司提供的《工程竣工表》上，客户收房确认签字为胡宏志（监理代）。分段工程验收表客户签字均为监理代，其中防水工程的验收日期为2019年2月24日，乳胶漆基层验收为2019年7月21日，面漆验收时间为2019年9月1日。菡萏公司称监理代为签字是因为客户在外地，口头授权监理代为验收。菡萏公司向胡宏志出具收款收据57000元和60000元，未载明日期。2019年4月11日出具的收款收据为73600元。胡宏志转款给菡萏公司的银行转款凭证载明：1.2018年4月21日为60000元；2.2018年11月28日为10000元；3.2018年11月28日为5000元。4.2019年4月11日付款为3000元；5.2019年4月11日为70000元。6.胡宏志提供银行流水证明2019年1月至2019年8月20日期间向设计师闫章国的个人及微信转户转款合计7.95万元；7.2019年6月至8月9日间胡宏志转账给微信名为“缚已”，实际为工头邓玉名下4万元。 在一审庭审中，证人蒋某证明，在客户回访录音中胡宏志自认知晓监理帮忙签字的事情，认可工程已经完工，认可保修期限工长和监理都给他说过。该录音胡宏志认可其真实性，但认为完工和竣工是两个概念，完工是事实，但双方一直未竣工验收。 一审庭审中，胡宏志自认已接收房屋，并将房屋的门锁更换成了密码锁，但由于质量问题，一直未实际入住。 2018年4月27日，胡宏志出具《客户代签委托书》，该委托书载明：本人与菡萏怡景装饰设计工程有限公司签订装修合同，因客户在外地原因，不能亲自到场签字确认（图纸预算、合同、主材），特委托闫章国作为我的委托人，全权代表我办理与菡萏怡景相关的合同事宜，对委托人在办理合同事项过程中所签署的有关文件，我均予以认可，并承担相应的法律责任。 一审法院认为，菡萏公司与胡宏志签订《成都市家庭装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方应当按照合同约定履行相关义务。本案的争议焦点为：一、案涉工程是否已经竣工验收；二、菡萏公司是否应当承担延期交付的违约责任。针对争议焦点，评议如下： 一、关于案涉工程是否已经竣工验收的问题。在一审庭审中，双方认可2019年9月1日案涉工程已完工的事实。但胡宏志认为，完工并不意味竣工验收，由于工程质量存在问题，所以一直未竣工验收并结算。菡萏公司认为，胡宏志授权监理已经进行了工程的竣工验收，工程质量存在问题应当是在保修责任中进行解决。对于双方争议的问题，一审法院认为，由于胡宏志在外地，胡宏志曾经授权菡萏公司的闫章国处理案涉房屋的装修事宜，本案中，胡宏志的确未提供书面授权委托书授权监理黄福办理工程阶段性验收和工程最终验收的相关事宜，但从菡萏公司提供的售后回访中可以确认，胡宏志知晓并认可委托监理代为签字的相关事实。同时，如果胡宏志不认可监理代为验收的事实，那么根据双方签字合同中约定的阶段性付款的要求，胡宏志完全可以拒绝支付隐蔽工程后的35%的工程款和其他工程款，但从本案查明的事实来看，胡宏志主张已支付完毕全部的工程款且接收了案涉房屋，且在接收房屋长达半年多的时间内并未向菡萏公司主张工程竣工验收结算的事情。故一审法院认为，胡宏志虽然未亲自验收房屋，但事实上委托了监理代为验收，在前期也认可监理验收的行为后果并支付了工程款，在验收结束后并事实上接收了案涉房屋，由于收房后发现房屋存在墙面存在渗水问题而要求对方整改未解决问题而双方发生争议，现胡宏志主张案涉工程一直未竣工验收与一审审理查明事实不符，故对其要求继续履行合同中对案涉房屋进行竣工验收的诉讼请求，一审法院不予支持。对于工程质量问题，胡宏志可以按合同约定在质保责任范围内向菡萏公司主张相关权利。 二、关于菡萏公司是否应当承担延期交付的违约责任的问题。胡宏志要求按合同12.5条的约定从2019年3月1日起主张工期延误的违约金10万元。关于菡萏公司是否存在工期延误的事实，一审法院认为，双方于2018年4月21日签订合同，合同约定工期为120天，但双方并未于签订合同后就组织施工，而从双方开工报告载明，实际开工日期为2018年12月1日，胡宏志转给菡萏公司的60000元和70000元的工程进度款在2019年4月21日和2019年4月11日。双方在履行合同过程中产生增量工程，但并未明确约定增量工程的工期，但从胡宏志提供的微信转账凭证中可以看出2019年5月15日胡宏志向自称闫国章的微信号转账10000元，备注为彩钢装修搭建，2019年6月18日向微信号为缚已的微信号转账10000元，备注为木地板材料及安装费，从上述证据以及胡宏志在一审庭审中提供的付款凭证中可以看出，胡宏志并未按合同约定的付款方式支付工程进度款，双方在实际施工的过程中进行了工期的调整，且胡宏志在施工过程至完工期间从未主张过菡萏公司存在延误工期的行为，按双方合同8.3条之约定，胡宏志未按期支付工程款，合同工期相应顺延之规定，胡宏志存在延期支付工程进度款的事实，根据公平原则，菡萏公司工期应当顺延，而根据胡宏志提供的微信转款记录，直至2019年8月，胡宏志支付的工程款高达5万元，明显超过5%工程尾款，而双方确认案涉工程于2019年9月1日完工，一审法院在第一个争议焦点中已确认案涉工程已竣工验收，故胡宏志主张追究菡萏公司延期交房违约责任无证据和法律依据。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回胡宏志的全部诉讼请求。一审案件受理费2300元，由胡宏志负担。 本院二审期间，胡宏志提交新证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡宏志提交：一、案涉房屋现状的视频及《装修未入住证明》，拟证明案涉房屋目前未进行竣工验收，胡宏志未入住。二、微信聊天记录、通话录音、报警记录。拟证明胡宏志、菡萏公司自2019年10月22日一直就案涉工程的问题进行协商，胡宏志一直在主张权利。菡萏公司工作人员掌握房屋的解锁密码，胡宏志更换密码锁的行为是行使同时履行抗辩权，房屋并非处于胡宏志的控制之下。三、购买家具的凭证。拟证明胡宏志于2018年12月16日装修开始前即购买，但因为房屋无法正常使用，家具无法运入案涉房屋，一审法院认为胡宏志已接收房屋属于错误认定。菡萏公司质证认为：一、对视频真实性认可，但与案涉装修施工无关联性，视频反映的墙面浸泡可能是房屋本身设计问题或者合同外施工原因导致；《装修未入住证明》的真实性无法确认，没有物业公司经办人的签字，不符合证据形式要求。二、微信聊天记录的真实性认可，但涉及搭建、玻璃门窗的聊天记录、报警记录与案涉合同无关，并非菡萏公司施工范围；对通话录音的真实性认可，但关联性、证明目的不予确认。三、对购买家具凭证的真实性、关联性、合法性均不予认可。本院认为：一、视频仅能反映案涉房屋存在墙面渗水等质量问题，《装修未入住证明》载明了胡宏志办理装修许可证的时间，但只能说明胡宏志未在物业公司处办理装修完结手续、未入住的情况，与案涉工程是否竣工验收无关联性；二、微信聊天记录、通话录音、报警记录反映的是胡宏志与菡萏公司、案外人之间因为工程质量、工程款支付产生的争议，与本案争议无关联性；三、购买家具凭证的真实性无法确认，也与本案争议无关联性。 二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，菡萏公司对胡宏志的电话回访具体通话内容如下： 菡萏公司：您好，这边就是做个回访，您家的装修现在已经是完工了吗？ 胡宏志：嗯，基本完工了。 菡萏公司：那验收面漆主材，我们这边显示是监理帮您代验收的，请问您知道并认可吗？ 胡宏志：嗯，啥子呢，我没听清楚。 菡萏公司：就是您家的面漆和主材是监理帮您代验收的，代签的字，您知不知道，认不认可？ 胡宏志：嗯，主材这些基本认可哈。 菡萏公司：嗯，认可的哈。 胡宏志：嗯，对。 菡萏公司：那您对整体的工程质量，您是非常满意，比较满意，一般，还是不满意呢？ 胡宏志：嗯，基本满意。 菡萏公司：嗯客户，基本满意哈。 胡宏志：嗯。 菡萏公司：那您对工长、监理、设计师的服务态度是非常满意，比较满意？ 胡宏志：嗯，服务态度满意哈。 菡萏公司：嗯，态度是什么啊？ 胡宏志：服务态度满意哈。 菡萏公司：嗯，满意哈，那目前还有没有质量问题呢？ 胡宏志：嗯，肯定后续还有些小问题存在哈，有小问题，可能还在慢慢改正嘛哈。 菡萏公司：嗯，那，就是工地的保修期期限,工长和监理有跟您说过吗？ 胡宏志：嗯，给我说过。 菡萏公司：好的，那后期您入住，就多观察，有什么质量上的问题的话，欢迎来电。 胡宏志：啊，短时间之内，可能入不到住哈。 菡萏公司：啊！ 客户：短时间之内还入不到住哈。 菡萏公司：好的，反正您以后入住，就多观察嘛哈。 胡宏志：好好好，嗯。 菡萏公司：那不打扰您了，再见！ 二审再查明，《成都市家庭装饰装修工程施工合同》第1.4条中约定“工程有效期限120天。由于装饰行业的特殊性，施工工人来自全国各地，根据年关习俗，若本工程在春节放假之前开始施工，并且在春节前不能完工，乙方于阴历正月十五之后为甲方继续施工，由此导致工期相应的延长，乙方不承担责任。”合同第8.3条约定“甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延。”双方一致确认工期120天为120个工作日。菡萏公司提交的《装饰工程开工报告》载明现场交接验收的时间为2018年12月1日，客户签字处为监理代签。2018年9月4日，四川志俊物业服务有限公司出具收据，载明收到百花小区7-1-5-1业主胡宏志装修押金1000元。二审中本院组织双方对于胡宏志向菡萏公司的付款情况进行核对，确认胡宏志于2018年4月21日支付60000元，2018年11月28日支付57000元，2019年4月11日支付73600元，2019年8月10日支付30000元。 二审又查明，对于合同增项，胡宏志在一审中主张合同总价款19万元加上增项共计30.01万元，菡萏公司则只认可合同外增项为6.16万元。 本院认为，根据当事人的上诉意见与答辩意见，二审中的争议焦点是：一、案涉装饰装修工程是否已经竣工验收？二、胡宏志主张的工期延误违约金是否成立？本院对此具体分析如下： 一、菡萏公司提交的《工程竣工验收表》以及各分段工程验收合格单载明竣工时间为2019年9月1日，但客户签字处均由监理代签，本案中没有证据表明该监理人员事先取得了胡宏志的授权，故监理的代验收行为构成无权代理。但在菡萏公司对胡宏志的电话回访中，胡宏志确认装修已经基本完工的事实，对监理人员代为验收的行为予以认可，对整体工程质量表示基本满意并表示了解工程保修期限，故胡宏志已对监理代验收的行为予以了追认，故案涉装饰装修工程应认定已于2019年9月1日竣工验收，胡宏志主张仅是完工而非竣工验收、其并未实际占有使用案涉装修工程的理由均不能成立。一审判决驳回胡宏志要求菡萏公司继续履行竣工验收义务的请求并无不当。 二、对于工期延误违约金。胡宏志主张开工时间为2018年9月4日，应于2019年3月1日竣工，逾期则每日应承担工程总造价2‰的违约金。菡萏公司则认为开工时间为《装饰工程开工报告》载明的2018年12月1日，施工中存在工程量增加以及胡宏志拖延支付工程进度款的情况，菡萏公司不应支付违约金，同时菡萏公司提出合同约定的违约金标准过高。本院认为，对于开工时间，《成都市家庭装饰装修工程施工合同》中没有具体的约定，菡萏公司提交的《装饰工程开工报告》虽载明开工时间为2018年12月1日，但该报告没有得到胡宏志本人的签字确认，本院无法采信。胡宏志则提交了物业公司出具的证明和装修押金的收据，具有较高的证明力，故实际开工时间应认定为2018年9月4日，但根据合同的约定，胡宏志应于合同签订之日支付首期60%进度款114000元，但直至2018年11月28日胡宏志才足额支付该款项，根据“甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延”之约定，2018年9月4日至2018年11月28日之间应作为工期顺延期间。同时由于施工期间横跨春节，根据合同第1.4条关于春节期间工期顺延之约定，还应当扣除春节放假对工期的影响，据此再计算120个工作日后为2019年5月31日。案涉工程的实际竣工时间为2019年9月1日，故客观上存在工期逾期的情况。但根据胡宏志和菡萏公司的陈述，案涉工程存在合同外增项内容，双方对增项的具体造价存在差异，但即使按照较低的金额进行认定，增项工程的造价也达到了6.16万元，相对于合同签约价达到了32.4%。虽然双方未就增项对工期变更的影响达成一致意见，也未就增项指令何时下达、是否属于施工组织关键节点举示证据，导致难以准确衡量可顺延的工期，但一般来说，工期往往与工程量、工程造价存在正相关关系，工期应当相应进行顺延，再考虑到双方在合同中约定的每日2‰的违约金标准确实过高，本院酌情确定菡萏公司应承担的违约金为1万元。 综上所述，胡宏志关于工期逾期违约金的上诉请求部分成立，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市郫都区人民法院(2020)川0124民初2821号民事判决； 二、成都市菡萏怡景装饰设计有限公司于本判决生效后十日内向胡宏志支付违约金10000元； 三、驳回胡宏志的其他诉讼请求。 如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2300元，由胡宏志负担2070元，由成都市菡萏怡景装饰设计有限公司负担230元；二审案件受理费2300元，由胡宏志负担2070元，由成都市菡萏怡景装饰设计有限公司负担230元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  罗 菲