重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5290号上诉人（原审原告）：胡全委，男，汉族，1975年9月21日出生，住重庆市江**。委托诉讼代理人：袁渝，重庆袁渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市江**世纪英皇北塔第**半层，统一社会信用代码915001055590319328。负责人：张惠华，经理。委托诉讼代理人：马宁，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人胡全委因与被上诉人江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司（以下简称“金厦建司重庆分公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2020）渝0110民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡全委上诉请求：1、撤销重庆市綦江区人民法院（2020）渝0110民初513号民事判决，直接改判上诉人诉讼请求成立。2、本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人拖欠工程款670万元的付款条件是成就的，一审法院认定事实有错。一、拖欠工程款670万元中的部分：240.1727万元，已经具备条件。被上诉人以书面明示方式表达了放弃上诉人土建工程240.1727万元这一意思表示，就此表明此240.1727万元，上诉人已不再受原《关于解决谛远·徐工产业园工程拖欠工程款的内部协议》第五条的约束。二、拖欠工程款240.1727万元之外的工程款429.8273万元，上诉人亦享有不安抗辩权。在公开的《中国裁判文书网》中，查到（2019）渝04民终517号民事判决书等一系列判决书，均无执行完毕的信息。足以证明被上诉人不能完全地履行人民法院的生效判决，故上诉人在发现以上事实后，依据《合同法》第六十八条不安抗辩权之规定提起本案诉讼，并采取了财产保全的措施，确保自己合法利益能得到有效的保护，而且，本案财产保全限于与被上诉人相关联的工程款优先权，没有查封其公司账号，没有影响其正常生产及经营。补充意见如下：从《合同法》关于约定不明（包括付款时间）如何处理，是有明文规定的，而且退一步讲，涉案工程钢结构部分于2014年9月完成总造价90.38%后停工，涉案土建工程于2015年4月28日完工，后逐渐知晓业主资不抵债、濒临破产的情况，情势发生重大变化，发生了无法遵循之前操作习惯，进行付款和收款，在此种情况下，根据合同相对性原则，上诉人请求拖欠工程款6404709.4元的付款条件是成就的。一、如果合同没有约定付款时间，或者约定不明，法律法规，还是有原则性规定的，基本原则就按交易习惯来。故，没有约定或约定不明，仍然有支付工程款的责任。本案中，虽然《建设工程内部承包合同》，对于付款时间没有约定，但是更没有约定工程款要收到业主款项，才能支付给上诉人。而且，并无相应（收不到业主工程款项的）免责条款。二、一审认定《2015.4.29关于解决谛远·徐工产业园工程拖欠工程款的内部协议》（下称《2015.4.29三方内部协议》）改变了付款条件的，上诉人有异议。《2015.4.29三方内部协议》起草的目的是“关于解决谛远·徐工产业园工程（被）拖欠工程款”这一问题，并不是为改变工程款的支付时间而签订。而且，内容也是围绕此标题进行“内部”约定，并非为改变支付工程款条件而写“三方内部协议”。《2015.4.29三方内部协议》第五条约定，“无论甲方通过协商或诉讼方式取得重庆谛远徐工綦江产业园工程款后”只是条件，就是后一句“应扣除”的条件和时间起点，并非专门变更付款条件。《2015.4.29三方内部协议》内容的本身，并不为改变《建设工程内部承包台同》内容权利义务为核心而进行的三方协议，故上诉人根据合同相对性，上诉人是有理由找被上诉人承担支付责任。总之，从《2015.4.29三方内部协议》的标题和内容看来，是针对业主无钱启动和完善工程项目，而针对性采取诉讼措施的具体方式，涉及诉讼费用、律师费用的承担，这一协议，并没有专门专款提及要改变工程款支付时间的意思表示。被上诉人金厦建司重庆分公司辩称，首先，不安抗辩和情势变更的请求权应当作为付款事实基础权利，以基础权利存在为前提。一审认定分包合同无效，根据合同法司法解释和建设工程司法解释，付款条件成就要以所建工程竣工验收合格并交付使用为前提。第二，条件没有成就不等于上诉人说的免除付款条件，应当等条件成就之后上诉人才主张。第三，上诉人与海塑公司签订的协议在一审中也调查过，虽然有被上诉人盖章但实际是以上诉人的意思主导并由上诉人实际办理，被上诉人只是配合盖章。这份协议上约定的580万实际上就是上诉人所确认的工程款的总金额。签订后，上诉人由另行起诉约定的差额部分。第四，关于胡全委20万保证金的事，20万其中有15万的居间费，5万元的保证金，因此我方认为付款条件没有成就。一审判决正确，应当予以维持。胡全委向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款6700000元，并从2016年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算利息至付清本金时止；2、判令被告立即退还多扣留的管理费100510元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审审理中，原告认可已收到被告支付的工程款2851690元，加上被告扣减的管理费45000元和已缴纳的税金，谛远公司已付的工程款300万元全部支付完毕，遂向一审法院申请撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：江苏金厦建设集团有限公司系具有建筑工程施工总承包壹级资质的有限责任公司，被告金厦建司重庆分公司系江苏金厦建设集团有限公司设立的分公司，经营范围包括为所隶属企业法人承接其建筑资质范围内的业务。2013年3月，重庆谛远机械设备有限公司（以下简称“谛远公司”）与被告签订《施工总承包补充合同》，约定谛远公司将位于重庆市綦江区的重庆谛远徐工綦江产业园工程发包给被告，承包范围为总包工程施工图中的办公楼、倒班楼、食堂、传达室工程，具体施工范围包括土建工程、安装工程；本项目所涉钢结构工程由谛远公司直接分包，谛远公司向被告支付钢结构总造价1%的配合费，钢结构由分包单位提供预埋件和技术支持，由被告进行土建浇灌；合同暂定总造价3500000元，工期180天。2013年5月31日，原、被告签订《江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司建设工程内部承包合同》，约定被告将重庆谛远徐工綦江产业园工程内部承包给原告，承包期间，被告对原告负有指导、监管、服务的权利、义务，原告实行自主经营、独立核算、自负盈亏，原告必须全面履行被告与业主方签订的《建筑工程合同》约定的被告的权利义务；原告须向被告交纳总工程造价（包括附属工程）1.5%的管理费；因项目工程所产生的国家规定的各种税、费均由原告承担、交纳，原告应按规定建帐，如原告未交或未及时交纳税、费，被告财务人员有权暂扣应交各种税、费，在被告账户留存，直到原告把各种税、费的票据原件交给被告后，被告才退还原告以上的暂扣税款；此外，合同还就施工安全责任、违约责任等其他事项进行了约定。随后，原告组织人员开始进场施工。2014年9月23日，谛远公司与被告签订《綦江谛远徐工产业园道路及管网补充协议》，约定谛远公司将重庆谛远徐工綦江产业园一期工程道路及雨水排水管网工程发包给被告。2015年4月28日，谛远公司与被告签订《谛远.徐工綦江产业园工程结算单（土建部分）》，双方一致确认该项目1#、2#、3#厂房、办公楼、食堂、倒班楼、室外道路、管网等工程的工程总造价为9502243.05元，谛远公司已付工程进度款3000000元，欠付工程款6502243.05元，逾期付款违约金236331.66元，最终审定欠付金额为6700000元，原告在该结算单尾部被告负责人签名处签名确认。2015年4月29日，被告（甲方）与案涉项目钢结构工程施工单位重庆莱实钢结构安装工程有限公司（以下简称“莱实公司”）之法定代表人罗勇（乙方）、原告（丙方）签订《关于解决谛远.徐工产业园工程拖欠工程款的内部协议》，约定三方基于谛远公司原因造成停工，为确保各方的利益，三方约定由甲方与律师事务所签订委托代理合同并以甲方名义起诉谛远公司；丙方的权利义务仅限于土建约定范围，丙方承担土建范围内的诉讼风险，以及该范围内诉讼费、律师费；甲方与谛远公司通过协商、调解方式取得工程款时，涉及土建工程的应当取得丙方的同意；无论甲方通过协商或诉讼方式取得谛远公司工程款后，甲方应扣除管理费相关费用后一并支付给乙方、丙方。2015年6月16日，金厦建司重庆分公司向一审法院提起诉讼请求判决：1、谛远公司支付工程款6492628.05元，并以该金额为计算基数，按人民银行同期贷款利率5.6%上浮30%计算利息至工程款付清时止；2、金厦建司重庆分公司对谛远公司就重庆谛远徐工綦江产业园项目建设工程折价、变卖或拍卖的价款享有优先受偿权。该案审理中，谛远公司和金厦建司重庆分公司一致陈述案涉工程于2015年4月28日完工，但未经过竣工验收，金厦建司重庆分公司陈述未竣工验收的原因是无法联系谛远公司进行验收，谛远公司陈述未竣工验收的原因是案涉工程需要与钢结构工程一并验收，因钢结构工程未完工，所以案涉工程没有进行竣工验收。2016年8月26日，一审法院作出（2015）綦法民初字第04828号《民事判决书》，判决：1、谛远公司向金厦建司重庆分公司支付工程款6700000元；2、金厦建司重庆分公司就工程款6700000元在其所施工建设的位于綦江区古南街道工业园区的谛远徐工产业园项目工程拍卖或折价的价款中优先受偿。前述判决生效后，金厦建司重庆分公司就该判决向一审法院申请了强制执行[（2016）渝0110执3502号案]，该案执行过程中，一审法院查明重庆市渝中区人民法院正在处置谛远公司的财产，一审法院在函请该院一并处置后，于2017年3月31日裁定终结该案执行。2019年11月4日，甲方重庆海塑实业有限公司（案涉项目所在的工业用地抵押权人）与乙方金厦建司重庆分公司签订《重庆海塑实业有限公司与江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司关于人民法院对207房地证2012字第729号工业用地及其地上建筑物进行司法拍卖相关事宜的协议》，约定在人民法院对207房地证2012字第729号工业用地及其地上建筑物进行整体拍卖过程中，若拍卖成功，分配执行案款时，乙方分配所得的拍卖成交款项为5800000元，若乙方分配拍卖成交款项低于5800000元，则由甲方补足乙方5800000元，若无人参与竞拍或竞买人出价低于保留价，而人民法院或任一债权人要求以物抵债时，双方按照以下约定解决各自债权问题：1、甲方取得前述工业工地及地上建筑物所有权，乙方放弃取得前述工业工地及地上建筑物所有权的权利；2、甲方向乙方支付580万元作为地上建筑物兜底价来彻底终结甲乙双方各自债权的强制执行程序；3、乙方收到甲方支付的地上建筑物兜底价5800000元后，由乙方案涉两工程（钢结构工程和土建工程），按各自优先受偿债权之债权比例进行分配；合同尾部乙方处有被告金厦建司重庆分公司加盖的公章，授权代表人处有黄德志（系莱实公司职工）、原告胡全委、被告负责人张惠华的签名，土建实际施工人处有原告胡全委的签名，钢结构实际施工人处加盖有莱实公司的印章。2020年1月7日，原告诉至一审法院，请求判若所请。一审审理中，原、被告均认可涉案工程完工后未进行竣工验收，因业主方资金链断裂，导致整个工程停工，至今未复工。原告认可已收到被告支付的工程款2851690元，加上被告扣减的管理费45000元和已缴纳的税金，谛远公司已付的工程款300万元全部支付完毕，遂向一审法院申请撤回第二项诉讼请求。另，原告陈述“原告已以被告的名义向业主方出具了增值税发票，并交纳了增值税，所以只同意被告抵扣实际已经缴纳的税金，尚未缴纳的税金不同意在欠付的工程款中扣减，若被告以后基于土建工程缴纳了税金，同意在工程款中抵扣或另行支付被告”。原告还陈述“被告金厦建司重庆分公司起诉谛远公司土建工程工程款一案，是原、被告共同联系的代理律师，律师费是原告支付的，该案诉讼是由律师在全权负责，该案判决生效后，也是由律师代为申请执行。被告金厦建司重庆分公司与重庆海塑实业有限公司签订的协议中确定的兜底价5800000元，是原告和莱实公司以被告的名义和重庆海塑实业有限公司协商确定的，被告也是认可该金额的。重庆市渝中区人民法院正在处置谛远公司的财产，第一次司法拍卖流拍，现正准备进行第二次司法拍卖”。再，被告陈述“案涉项目的1#、2#、3#厂房、办公楼、食堂、倒班楼、室外道路、管网等土建工程全部是原告实际施工完成，工程款中除了管理费和税金之外，不存在其他应扣款事项。对被告参与签订的《关于解决谛远徐工产业园工程拖欠工程款的内部协议》、《重庆海塑实业有限公司与江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司关于人民法院对207房地证2012字第729号工业用地及其地上建筑物进行司法拍卖相关事宜的协议》均是由原告胡全委主导，被告只是配合盖章和出具相关手续”。又，原告向一审法院提出财产保全申请，要求保全被告价值580万元的财产，一审法院审查后，依法作出（2020）渝0110执保27号执行裁定，并采取相应的保全措施。前述事实，有原、被告的当庭陈述、《江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司建设工程内部承包合同》、《谛远.徐工綦江产业园工程结算单（土建部分）》、《关于解决谛远.徐工产业园工程拖欠工程款的内部协议》、《重庆海塑实业有限公司与江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司关于人民法院对207房地证2012字第729号工业用地及其地上建筑物进行司法拍卖相关事宜的协议》、银行转账明细、（2015）綦法民初字第04828号《民事判决书》等证据在案为凭，并经庭审质证和审查，足以认定。一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，原告不是被告职工，也不具有建筑工程的施工资质，故原、被告签订的《江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司建设工程内部承包合同》，名为内部承包，实为非法转包，该合同违反了法律强制性规定，系无效合同。虽前述合同系无效合同，但原告承建的重庆谛远徐工綦江产业园项目的1#、2#、3#厂房、办公楼、食堂、倒班楼、室外道路、管网等工程已经完工，被告和业主方谛远公司对前述工程的工程造价已进行了结算，加之一审法院作出的生效判决也已判令谛远公司向被告支付前述工程的尚欠工程款6700000元，故原告有权参照前述合同约定向被告主张工程款。关于原告承建工程的工程造价问题。案涉工程系被告转包给原告，原告系案涉工程的实际施工人，原、被告签订的内部承包合同中并未就案涉工程的工程造价及其计价方式进行约定，只约定由原告履行被告与谛远公司签订的施工合同，被告收取工程造价1.5%的管理费，且在谛远公司与被告就案涉工程结算之后，原、被告在《关于解决谛远·徐工产业园工程拖欠工程款的内部协议》中明确约定被告取得谛远公司支付的工程款后扣除管理费等相关费用后一并支付原告，双方并未约定需对案涉工程的工程造价另行进行结算，加之在谛远公司与被告就案涉工程进行结算时，原告系以被告方负责人的身份参与了该结算，原、被告及谛远公司均在结算单上签名确认，三方对结算确定的工程造价均无异议，综上可知，在谛远公司与被告已经结算的情况下，原、被告对案涉工程的工程造价并无另行结算的合意，双方实际系以谛远公司与被告结算的金额作为双方结算的金额。现谛远公司与被告结算确认案涉工程的工程造价为9502243.05元，被告当庭陈述案涉工程除了管理费和税金之外，不存在其他应当扣款事项，故一审法院确认原告承建的案涉工程的工程造价为9502243.05元。关于管理费和税金是否应当在未付工程款中予以扣减的问题。原、被告约定的管理费为工程造价的1.5%，原告明确表示同意向被告支付管理费，因被告向原告支付的3000000元进度款中已扣取了管理费45000元（3000000元×1.5%），故一审法院确认原告还应向被告支付的管理费为97533.65元[（9502243.05元-3000000元）×1.5%]，该款应在未付工程款中予以扣减。被告主张应在未付工程款中扣减未付工程款金额4%的税金（个人所得税为1%，企业所得税为3%），虽原、被告约定案涉工程所产生的相关税金由原告承担，但被告未能提供证据证明企业所得税和个人所得税的征收标准，以及原、被告基于案涉工程还应当承担的个人所得税和企业所得税的具体数额，加之欠付工程款部分的税金被告也尚未向税务机关缴纳，故对被告的该主张，一审法院不予支持。关于被告尚欠原告的工程款数额以及工程款付款条件是否成就的问题。原、被告一致确认被告已向原告支付的工程款数额为3000000元（含税金和管理费），一审法院予以确认。经审查，被告尚欠原告的工程款数额为6404709.4元（9502243.05元-3000000元-97533.65元）。原、被告在《关于解决谛远徐工产业园工程拖欠工程款的内部协议》中明确约定“由被告与律师事务所签订委托代理合同并以被告名义起诉谛远公司；原告的权利义务仅限于土建约定范围，原告承担土建范围内的诉讼风险，以及该范围内诉讼费、律师费；被告与谛远公司通过协商、调解方式取得工程款时，涉及土建工程的应当取得原告的同意；无论被告通过协商或诉讼方式取得谛远公司工程款后，被告应扣除管理费相关费用后一并支付给原告”，据此可知，在原、被告合意以被告名义起诉谛远公司之后，被告向原告支付工程款的前提条件是被告已经在谛远公司处取得了案涉工程的工程款，虽一审法院作出的生效判决已经判令谛远公司向被告支付尚欠的工程款6700000元，但该判决生效后，谛远公司并未向被告履行付款义务，被告就该判决申请执行后，至今尚未执行到任何款项，因被告未能在谛远公司处取得工程款，故被告向原告支付工程款的条件尚未成就。综上，对于原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，因尚欠工程款的付款条件尚未成就，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告胡全委的诉讼请求。本案案件受理费减半收取29700元、保全费5000元，共计34700元，由原告胡全委承担（已纳）。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程内部承包合同》实为非法转包，系无效合同。但涉案工程已经完工，被上诉人和业主方谛远公司对前述工程的工程造价已进行了结算，故上诉人有权参照前述合同约定向被上诉人主张工程款。关于被上诉人尚欠上诉人的工程款数额以及工程款付款条件是否成就的问题。在谛远公司与被上诉人已经结算的情况下，上诉人与被上诉人对案涉工程的工程造价并无另行结算的合意，双方实际系以谛远公司与被上诉人结算的金额作为双方结算的金额，因此一审法院认定案涉工程的工程造价为9502243.05元，扣除已支付的工程款3000000元以及管理费97533.65元，被上诉人尚欠上诉人的工程款数额为6404709.4元（9502243.05元-3000000元-97533.65元），因此一审认定事实清楚，符合法律规定，本院予以确认。一审法院认为根据《关于解决谛远·徐工产业园工程拖欠工程款的内部协议》的约定，被上诉人向上诉人支付工程款的前提条件是被上诉人已经在谛远公司处取得了案涉工程的工程款，但因被上诉人未能在谛远公司处取得工程款，故被上诉人向上诉人支付工程款的条件尚未成就。本院认为，该《内部协议》约定“无论甲方通过协商或诉讼方式取得谛远公司工程款后，甲方应扣除管理费相关费用后一并支付给乙方、丙方”是指上诉人通过对被上诉人提供诉讼上的资助，经诉讼后以所获得工程款偿付其债务的约定，故该《内部协议》的约定仅指对诉讼结果的约定，并未替代原内部承包合同，故被上诉人诉讼后未获得工程款的情况下，并不妨碍上诉人依据原内部承包合同向被上诉人主张工程款。一审法院认为该《内部协议》的约定替代了内部承包合同的约定，属于认定事实错误，应予纠正。关于上诉人请求被上诉人支付从2016年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算利息至付清本金时止利息的问题。首先，双方对付款的时间及未付款的利息并无约定，因涉案工程已完工并进行了结算，未进行验收的责任不在于上诉人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此上诉人请求按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算利息，于法无据。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。谛远公司与被上诉人签订《谛远·徐工綦江产业园工程结算单（土建部分）》时间为2015年4月28日，上诉人在该结算单尾部被上诉人负责人签名处签名确认，故上诉人主张自2016年9月1日起计付工程款利息，并无不当，本院予以支持。综上所述，一审法院认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市綦江区人民法院（2020）渝0110民初513号民事判决；二、江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十五日内支付胡全委工程款6404709.4元及利息（利息以6404709.4元为基数，从2016年9月1日起至2019年8月19日按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；三、驳回胡全委的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取29700元、保全费5000元，共计34700元，二审案件受理费59400元，均由江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年十二月九日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇