重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7556号上诉人（原审被告）：欧国燕，女，1963年4月27日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：彭科亮，重庆坤途律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爽，重庆坤途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张兴林，男，1954年4月24日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：巩文远，重庆市南岸区天文法律服务所法律服务工作者。上诉人欧国燕因与被上诉人张兴林民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2020)渝0103民初18585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欧国燕及其委托诉讼代理人彭科亮、李爽，被上诉人张兴林及其委托诉讼代理人巩文远参加诉讼。本案现已审理终结。欧国燕上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人张兴林的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人张兴林承担。事实和理由：被上诉人张兴林系职业放贷人，其实施民间借贷行为应当无效，本金以实际借款金额计算、不计利息。被上诉人张兴林明知借款用于赌博，借款合同应当无效。上诉人与被上诉人之间因之前的借款产生高利息6000元，被上诉人要求上诉人2018年3月26日出具4万元的借条，上诉人才在未收取任何借款的情况下出具借条。双方均可使用微信支付宝转账，但是因为被上诉人长期从事职业放贷行为和诉讼行为，为取得所谓的“合法”证据，采用现金交付的方式，虽然被上诉人提交了在银行的取款凭证，但并不能证明其向上诉人交付了4万元，实际并未交付任何借款给上诉人。上诉人向被上诉人的还款已经远超6000元，超过部分上诉人将另案向法院起诉。被上诉人张兴林辩称，被上诉人不是职业放贷人，被上诉人是利用自己的资金而非从银行贷款放贷，是为亲友解决暂时困难出借资金，从金额、数量、利率、次数均不构成法律意义上的职业放贷人，金额多为2－3万元，次数是几年的累积，利率为月息2分左右，也不属于高利贷，不具有营业性，借款对象仅限于同学、亲友之间。上诉人称利用赌场进行高息借贷不是事实，上诉人并无主体资格认定谁是赌场，谁为参赌人员,是道听途说，查无实据。上诉人在收取现金后，有自己签字的借条为证，被上诉人有从银行支取现金的凭证为据。张兴林向一审法院提出诉讼请求：1.欧国燕偿还张兴林借款40000元；2.欧国燕从借款之日起以40000元为基数、按月息2分向张兴林支付利息；3.本案的诉讼费和诉讼代理费7000元由欧国燕承担。事实和理由：张兴林、欧国燕双方本着协商一致的原则，于2018年3月26日签订张兴林向欧国燕借款40000元的借条一份，且约定月息5分，律师代理费均由欧国燕承担。张兴林以现金方式共支付给欧国燕40000元。后因张兴林资金紧张，欲向欧国燕收回借款，欧国燕严重违约拒不还款，经多次催收未果，张兴林遂提起本案诉讼。欧国燕辩称，张兴林陈述的不是事实，张兴林从事高利贷放贷。2017年底，欧国燕曾经找张兴林借过20000元，按天息计算有8000元的利息，张兴林就在2018年3月26日要求欧国燕出具了借条，写借条当天欧国燕没有收到任何款项，欧国燕在2017年12月份就将工资卡交给了张兴林，张兴林每月从欧国燕的工资卡上面取走2000元作为还款，一直到2019年6月，张兴林一共取走36000元，现在将工资卡还给了欧国燕。出具借条当天张兴林没有出借给欧国燕任何款项，借款不成立，欧国燕不同意还款。一审法院经审理认定事实如下：2018年3月26日，张兴林在中国工商银行重庆上新街支行取款40000元。同日，张兴林书写借条一张，载明：因生意周转，今借到张兴林现金肆万元正（40000元），经双方协商，每月由欧国燕支付月息5分给张兴林，如有争论、扯皮、不还钱等一律由欧国燕承担一切法律责任，包括诉讼、律师等一切费用。确认借款人重庆市渝中区铁村25号8-2地址为法院法律文书，包括传票、判决书等的送达地址，邮寄到前述地址即为送达。欧国燕作为借款人在借条上签字并加盖指纹。2018年1月19日，欧国燕名下账号为X的银行账户跨行取现2000元；2018年2月12日，前述银行账户跨行取现2000元；2018年3月19日，前述银行账户跨行取现2000元；2018年4月19日，前述银行账户跨行取现2000元；2018年5月19日，前述银行账户跨行取现2000元；2018年6月19日，前述银行账户跨行取现2000元；2018年7月19日，前述银行账户跨行取现2000元；2018年8月19日，前述银行账户跨行取现2000元；2018年9月19日，前述银行账户跨行取现2000元；2018年10月19日，前述银行账户跨行取现2000元；2018年11月19日，前述银行账户跨行取现2000元；2018年12月19日，前述银行账户跨行取现1900元；2019年1月19日，前述银行账户跨行取现2000元；2019年2月19日，前述银行账户跨行取现2000元；2019年3月19日，前述银行账户跨行取现2000元；2019年4月19日，前述银行账户跨行取现2000元；2019年5月17日，前述银行账户跨行取现2000元。2019年10月20日，欧国燕通过支付宝转账向张兴林偿还借款本金3000元；2019年11月21日，欧国燕通过支付宝转账向张兴林偿还借款本金3000元；2019年12月20日，欧国燕通过支付宝转账向张兴林偿还借款本金3000元。2020年6月8日，张兴林向一审法院提起本案诉讼。为提起本案诉讼，张兴林与重庆市南岸区天文法律服务所签订《民事（行政）法律事务委托代理合同》一份，约定重庆市南岸区天文法律服务所接受张兴林委托，指派巩文远为张兴林诉欧国燕民间借贷纠纷案担任一审诉讼代理人。张兴林支付法律服务费7000元。除本案外，张兴林同时向一审法院另案起诉欧国燕民间借贷纠纷一案，该案所涉借条载明金额也为40000元，未约定还款期限。一审庭审中，张兴林向法庭陈述：张兴林与欧国燕经朋友介绍认识，欧国燕以生意周转为由向张兴林借款。2018年3月26日，欧国燕给张兴林打电话说需要借钱周转，并表示她有工资卡和房屋，借款之后可以马上偿还，张兴林觉得能够还款，就去取了现金在南坪一个冷饮店给了欧国燕，当时给了40000元，并当场写了借条。欧国燕在2018年3月26日将工资卡交给张兴林，张兴林在2019年6月20日左右用欧国燕的工资卡去取钱时发现不能取款，与欧国燕联系才知道她将工资卡挂失。2018年4月至2019年6月期间，张兴林从欧国燕的银行卡上每月取款2000元，张兴林认可前述取款金额是针对本案的还款，取款的具体金额和时间张兴林记不清了。张兴林认可欧国燕偿还的款项为借款本金。张兴林确认除本案及另案起诉的民间借贷纠纷外，张兴林与欧国燕没有其他债权债务关系，也没有出具其他借条。欧国燕已还款项的抵扣，张兴林是两起案件一起计算的，至于在每起案件中如何计算请依法计算。欧国燕向一审法庭陈述：欧国燕与张兴林经借高利贷的一个朋友介绍认识，欧国燕借钱用于赌博。2017年12月，欧国燕经朋友介绍认识了张兴林，欧国燕与张兴林约定是借月息，见面之后口头约定是借天息，当时张兴林告诉欧国燕他的规矩就是借10000元写20000元，借20000元写40000元，天息的标准是每3000元一天就是100元，欧国燕同意并向张兴林借款。2017年12月借款当天，张兴林拿了20000元给欧国燕，并写了40000元的借条让欧国燕签字。到2018年3月26日，按天计算的天息有8000元，张兴林又要求欧国燕出具40000元的借条，张兴林书写后由欧国燕签字。当时是张兴林要求欧国燕写40000元，并说只要还了钱就将借条还给欧国燕，欧国燕急于拿到钱，就按照张兴林的说法写了，这8000元也是高利息。欧国燕确认除本案及另案起诉的民间借贷纠纷外，张兴林与欧国燕没有其他债权债务关系，但认为还有一张2017年出具的借条，张兴林并未举示。一审法院认定上述事实，有借条、中国工商银行工商银行取款凭证、《民事（行政）法律事务委托代理合同》、发票、交通银行个人客户交易清单、支付宝转账记录等书证以及双方当事人的陈述载卷为凭，并经庭审质证。一审法院认为，张兴林举示了欧国燕作为借款人署名并加盖指纹的借条，借条载明的借款原因为生意周转，张兴林同时举示了出具借条同日的取款凭证，取款金额与借条载明的金额相符，张兴林亦对出借款项的方式及经过作出了合理陈述，张兴林举示的证据互相印证，已形成证据锁链。欧国燕虽然辩称其借款原因为赌博，但并未就此举示相应证据予以证明，且欧国燕关于本案所涉借条是应张兴林要求，以按天计算的8000元的利息出具金额为40000元借条的辩称，与其关于张兴林借款的规矩是借10000元写20000元，借20000元写40000元的陈述亦存在矛盾之处，故根据现有证据，一审法院依法认定张兴林与欧国燕之间的借款合同成立，应受法律保护。至于尚欠借款本金的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先冲抵已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。张兴林同时向一审法院提起包括本案在内的两起诉讼，债务人均为欧国燕，所涉借条金额均为40000元，均未约定还款期限，张兴林同时向一审法院提起诉讼，应视为两笔债务同时到期，欧国燕已向张兴林实际偿还的款项，应按照50%的比例在本案中进行抵扣。庭审中，张兴林自认2018年3月26日至2019年6月20日左右，欧国燕的银行卡由张兴林实际控制，并每月取款作为还款，欧国燕虽然辩称其2017年12月就已将工资卡交予张兴林，但欧国燕并未就此举示相应证据，张兴林亦予以否认，故2018年3月26日以前的取款，不应认定为针对本案的还款，双方如对2018年3月26日以前的取款存在争议，可另案解决。根据欧国燕举示的交通银行个人客户交易清单，2018年3月26日至2019年6月20日期间，跨行取现的金额合计27900元，欧国燕通过支付宝转账还款9000元，共计36900元，张兴林认可欧国燕所还款项均抵扣借款本金，欧国燕所还款项按照50%的比例抵扣后，本案中，欧国燕尚欠的借款本金金额应为21550元。关于借款利息的问题。借款条中约定的利息标准为月息5分，已超过法律规定的标准，现张兴林自行将利息标准调整为月息2分，符合法律规定，但欧国燕陆续向张兴林偿还借款本金，利息的计算基数应按比例扣除欧国燕偿还的借款本金后分段计算，即2018年3月26日至2018年4月18日期间，以借款本金40000元为基数，按照月利率2%计算利息；2018年4月19日至2018年5月18日期间，以借款本金39000元为基数，按照月利率2%计算利息；2018年5月19日至2018年6月18日期间，以借款本金38000元为基数，按照月利率2%计算利息；2018年6月19日至2018年7月18日期间，以借款本金37000元为基数，按照月利率2%计算利息；2018年7月19日至2018年8月18日期间，以借款本金36000元为基数，按照月利率2%计算利息；2018年8月19日至2018年9月18日期间，以借款本金35000元为基数，按照月利率2%计算利息；2018年9月19日至2018年10月18日期间，以借款本金34000元为基数，按照月利率2%计算利息；2018年10月19日至2018年11月18日期间，以借款本金33000元为基数，按照月利率2%计算利息；2018年11月19日至2018年12月18日期间，以借款本金32000元为基数，按照月利率2%计算利息；2018年12月19日至2019年1月18日期间，以借款本金31050元为基数，按照月利率2%计算利息；2019年1月19日至2019年2月18日期间，以借款本金30050元为基数，按照月利率2%计算利息；2019年2月19日至2019年3月18日期间，以借款本金29050元为基数，按照月利率2%计算利息；2019年3月19日至2019年4月18日期间，以借款本金28050元为基数，按照月利率2%计算利息；2019年4月19日至2019年5月16日期间，以借款本金27050元为基数，按照月利率2%计算利息；2019年5月17日至2019年10月19日期间，以借款本金26050元为基数，按照月利率2%计算利息；2019年10月20日至2019年11月20日期间，以借款本金24550元为基数，按照月利率2%计算利息；2019年11月21日至2019年12月19日期间，以借款本金23050元为基数，按照月利率2%计算利息；2019年12月20日起至付清时止，以借款本金21550元为基数，按照月利率2%计算利息。对超出部分，一审法院不予支持。关于代理费的问题。借条中明确约定：如有争论、扯皮、不还钱等一律由欧国燕承担一切法律责任，包括诉讼、律师等一切费用。现张兴林因提起本案诉讼，实际产生法律服务费7000元，张兴林要求欧国燕承担该项费用，符合双方在借条中的约定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、欧国燕在本判决生效之日起十日内归还张兴林借款本金21550元，并支付2018年3月26日至2018年4月18日期间，以40000元为基数按照月利率2%计算的利息，2018年4月19日至2018年5月18日期间，以39000元为基数按照月利率2%计算的利息，2018年5月19日至2018年6月18日期间，以38000元为基数按照月利率2%计算的利息，2018年6月19日至2018年7月18日期间，以37000元为基数按照月利率2%计算的利息，2018年7月19日至2018年8月18日期间，以36000元为基数按照月利率2%计算的利息，2018年8月19日至2018年9月18日期间，以35000元为基数按照月利率2%计算的利息，2018年9月19日至2018年10月18日期间，以34000元为基数按照月利率2%计算的利息，2018年10月19日至2018年11月18日期间，以33000元为基数按照月利率2%计算的利息，2018年11月19日至2018年12月18日期间，以32000元为基数按照月利率2%计算的利息，2018年12月19日至2019年1月18日期间，以31050元为基数按照月利率2%计算的利息，2019年1月19日至2019年2月18日期间，以30050元为基数按照月利率2%计算的利息，2019年2月19日至2019年3月18日期间，以29050元为基数按照月利率2%计算的利息，2019年3月19日至2019年4月18日期间，以28050元为基数按照月利率2%计算的利息，2019年4月19日至2019年5月16日期间，以27050元为基数按照月利率2%计算的利息；2019年5月17日至2019年10月19日期间，以26050元为基数按照月利率2%计算利息，2019年10月20日至2019年11月20日期间，以24550元为基数按照月利率2%计算的利息；2019年11月21日至2019年12月19日期间，以23050元为基数按照月利率2%计算的利息，2019年12月20日起至付清时止，以21550元为基数按照月利率2%计算的利息；二、欧国燕在本判决生效之日起十日内支付张兴林法律服务费7000元；三、驳回张兴林的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取400元，由张兴林负担143元，欧国燕负担257元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。证据一：张兴林民间借贷纠纷判决书检索报告。证明第一，证明被上诉人张兴林2017年至2018年在重庆市南岸区人民法院每年均有超过10件以上民间借贷纠纷（上诉人通过查询中华裁判文书网查到38件被上诉人张兴林借贷案件），被上诉人出借的行为具有反复性、经常性、借款目的具有营利性，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（第九次）第53条“未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷行为为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定为无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般应当认定为职业放贷人”的规定，被上诉人属于从事非法金融业务活动，构成非法放贷，应认定为职业放贷人；被上诉人与上诉人签订的借款合同无效，本金应以实际借款数额计算、不计利息。（2017）渝0108民初325号、（2017）渝0108民初17047、（2017）渝0108民初16373、（2018）渝0108民初6178、（2018）渝0108民初920、（2018）渝0108民初16180、（2018）渝0108民初16179、（2018）渝0108民初919、（2018）渝0108民初918等多份判决中起诉的内容中均记载《借条》约定每月支付利息5分，证明被上诉人的出借行为具有反复性、经常性、营业性，足以证明被上诉人的行为属于职业放贷人。被上诉人张兴林质证称，这些案件是我的案件。我出借出去可能有50、60万元。我母亲房子拆迁2次，很多人知道我有钱就来找我借钱，我收不回借款只有起诉到法院，欧国燕没有告知我是赌博。我是高中文化，借条是我自己写的，律师费的问题也是因为多次借钱收不回来自己总结的。送达的问题，第一次借钱2万元给别人，到现在未收回。我多次去过法院。证据二、录音（1906170125-1），录音中张兴林承认是6000元写的4万元欠条。录音中显示张“你没还钱，你是还了6000元我就把条子还给你”。证明上诉人与被上诉人本案签订的借条是4万元，但是实际金额是6000元，被上诉人认可是6000元借款的事实。被上诉人承认长期从事高利贷，长期向赌博人员进行高利贷，被上诉人陈述有多笔借款在法院审理和收取高利息的情况，被上诉人对借贷纠纷诉讼及执行程序非常熟悉。张兴林质证称，录音中是我本人。光盘的内容基本属实，录音中说借7、8千写2万元的不是事实。这个借款人叫彭数。借钱的时候都没有告诉我是赌博，是最后的时候我发现是赌博，来借钱的时候都说的是生意周转。证据三、录音（REC20171203151836），证明被上诉人长期从事高利贷，长期向赌博人员进行高利贷。签署的借条与实际金额不符，借两万元要写四万元借条。该录音中，张兴林有如下陈述：“为什么等于我要写一个4万，你实际上是我为了对我的资金进行保护，……”，“我是做这个生意的，我是肯定。“……，最开始没得钱，就拿50万喊我做这些生意，我本来就在做这个生意，……”。“只要你打电话给我，等于你直接拿钱给他，这个钱都得到你的卡号，你放心，半个小时之内嘛，我跟你说多了点，半个小时之内，一个工行、农行，等于这两个是最方便，我们小区下面就有。”“我们小区里面有工行，那保安都在说，我经常半夜三更打钱，小区保安看到我等于都晓得我，我在转钱，转得快，……”，“支付宝我跟你说，因为微信限定了的，必须要你加好友，必须加了好友你才能够转得起，支付宝是任何人你都可以。卡号直接就在屋头转了。”等内容。证据四、录音（REC20171203155817），证明被上诉人与他人借贷行为中，长期借条金额与实际金额不符，借一万定两万的借条、两万写四万的借条。对上述两个录音，张兴林质证称，男声是我的。这个不是反映的欧国燕向我借钱的事实，这些话是我说的，借钱的时候欧国燕也没有告诉我是赌博，后来钱收不回来，在录音中的说话相当于是双方互相忽悠。我现在都没用支付宝。不会转账是因为对方要的很急。去转账要填单子，对方要钱很急的情况下，直接拿卡取现比较方便，小额的操作很方便，大额才转账。证据五、视频，证明借条均是被上诉人书写，金额由被上诉人确定，与实际借款金额不符。张兴林质证称，借条是我在银行写的证据六、微信转账流水，证明被上诉人按天向上诉人转账5800元，要求上诉人转回6000元，该行为属于高利贷行为，结合被上诉人实际长期从事职业放贷行为，已经构成虚假诉讼。张兴林质证称，对支付宝查账有异议，我是给的现金，对方没有还到过5800，一天就算200到现在都没还到5800元。证据七、起诉状。证明2018年5月23日出具有借条被上诉人认可上诉人尚欠借款本金2000元，被上诉人在一审法院另案提起诉讼时在诉讼状已经明确。证据八、全琼芳出庭作证的证言。该证人陈述，其和欧国燕一起打牌认识的。证人和张兴林有借钱的关系。证明欧国燕借了天水（每天支付利息），3000元每天100元，证人借的6000元每天200元。天水是打到手机上的。打的条子是借的6000元打的2万元，证据在与证人相关的案件。张兴林到法院起诉证人，张兴林起诉证人2万元，证人还有5000元没有还，张兴林说起诉的2万元，起诉后张兴林退证人1万元，后来没有退。是张兴林发的微信给我说的。证人称身体不好，张兴林起诉时，证人打电话问张兴林证人来不来，张兴林说打了官司拿到钱后退证人1万，证人想告也是这么多就没去（参加诉讼）。证人欠张兴林的钱是6000元。之前的2万元还清了，后面是天息。举示微信收藏截图可以证明其起诉2万元答应还全琼芳1万元。张兴林质证称：是我发的。当时是我让全琼芳来，全琼芳没有来。我说还她1万元，因为以前全琼芳还差欠我钱。我起诉2万元还差点到2万元，还她1万元是因为她欠我朋友的钱。发微信的时候是我起诉全琼芳之前。证人全琼芳证实的是以往案例与本案无关，之前的案例全琼芳未到庭我们无法质证，今日的没有电话及微信，没有任何证据无法判断是否是事实。证据九、证人张恒定的证言。证人陈述称，证人和欧国燕是打麻将认识的。证人认识张兴林，证人和张兴林之间有借贷。当时证人在张兴林处借款3000元，每天水（利息）一天100，后来又借了3000，后来打不起了，张兴林就到证人家里来，本来每天是200水钱，后来打不起了，加上水钱，张兴林就给证人算成8000写成了16000元的欠条。张兴林说能还就还8000，不能还就还16000元。张兴林知道证人是打麻将，证人也和张兴林说了是输了打麻将。后来证人没还，张兴林就去起诉我，起诉了2万元。。张兴林质证称，证人陈述不是事实，证人张恒定陈述也与本案无关，无法判断其陈述的借款的金额是否真实，没有证据也与本案无关，其和被上诉人只是两人在场，没有第三人。我是按照实际金额拿钱给证人，证人借钱的时候都没告诉我是赌博，如果是赌博的话肯定是没钱还我的。欧国燕借钱的时候也是说做汽车配件生意没有谈赌博。他们说的天水都不可能，我连欧国燕的家都不知道。张恒定说的16000也不是事实，我最开始拿了2万元给她，她还了6000元，她还欠我14000元。张恒定在外也有很多借贷案件。被上诉人张兴林向本院提交了起诉状复印件一份，拟证明对双方于2018年5月23日的借条向一审法院起诉要求欧国燕偿还借款本金2000元。当时两张借条一起审理，在事实认定方面交叉在一起分不清楚，然后就2018年5月23日的借条就重新起诉40000元重新审理，因为本案的判决只支持了2万元。关于双方当事人之间的借款关系，双方陈述不一。被上诉人称，其实际向上诉人出借两次都是4万元。第一次是2018年3月26日，就是本案这一次。这个钱其实际支付了，当时是在银行交付。第二次是2018年5月23日，金额也是4万元，也是在银行取现后直接给的上诉人。欧国燕称共向张兴林出具3张借条，金额共计12万元，现在手里没有借条，每张都是4万元。实际收到的钱：第一张借条2017年12月是2万元，第二张是6000元，第三张是2018年5月23日的18000元，共计44000元。2017年12月不是本案的借条。第二张是2018年3月26日的6000元是得到了现金的，6000元是本金，打4万元借条是因为张说的写4万元过几天就把条子还给张兴林，后来这6000元我都还给张兴林了，转了几个月都是我给张兴林6000，他给我5800元。18000元我是实际收到的，也是打的40000元借条。二审中，在回答审判人员“为何4万元不通过转账？”的问题时，张兴林回答：“转账需要24小时，取现金要方便点。去柜员转账我也转不来。我都是现金支付。三十几个案件我都没得到本金。”在审判人员第二次询问时张兴林“为何你前次陈述不会转账”时，张兴林又称：“我从来没有去柜员机转过账，我只会取钱。我只会手机转账，不会柜员转账。”在回答审判人员询问“录音中‘你随便给我发个银行卡来…最多20分钟…半夜转账…’，半夜转账不通过柜员如何转？”的问题时，张兴林称：“录音中的转账是我把现金取出来存到欧国燕的卡号”。在回答“取款机只能取款2万元，如何取出4万元？”时，张兴林称：“我从柜台取的4万元直接拿给欧国燕的，欧国燕还在场。”本院二审另查明，一审庭审中，张兴林当庭认可其从2018年4月到2019年6月每月取款的2000元作为本案的还款。对一审法院认定的其余事实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点首先是合同效力问题。上诉人主张被上诉人张兴林的行为构成职业放贷行为，其举示了2016年至2017年间张兴林向他人出借借款的38件民间借贷纠纷的法律文书，从这些判决书记载的内容看，张兴林向不特定的他人出借款项，借条约定的利息有的高达每月10%〔（2017〕渝01**民初3265号、（2017）渝0108民初16373号）〕、6%〔（2018）渝0108民初920号〕、5%〔（2017〕渝01**民初1325号、（2017）渝0108民初17047号、（2018）渝0108民初918号、（2018）渝0108民初919号、（2018）渝0108民初16178号、（2018）渝0108民初16179号、（2018）渝0108民初16180号〕。结合其在录音中所说“我是做这个生意的”，且张兴林所书写的借条中法律责任，包括约定送达地址相对较为专业的等内容，可以认定张兴林向不特定的第三人以高息发放贷款，其行为具有经常性、营利性，可以认定为职业放贷人，本案双方当事人之间的借款合同应认定为无效。借款合同被认定为无效后，双方当事人之间有关利息等约定也相应无效，但借款人应当返还本金并按照法定利息标准支付资金占用损失。就本案来讲，在2019年8年19之日按中国人民银行一年期贷款利率标准计算，2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借利率（LPR）标准计算。关于本案中张兴林向欧国燕出借的借款本金数额问题。张兴林主张其在银行取款4万元后以现金出借给欧国燕，欧国燕则主张本案的借款金额实际只有6000元。出借款项的数额应由出借人承担举证责任，本案中，虽然张兴林举示的借条中载明其以现金向欧国燕出借了4万元，但基于下列原因，本院认为，张兴林关于借款金额为4万元的主张不能成立。其一，根据张兴林的陈述其系在银行取款后将现金交付欧国燕，但双方当事人已经在银行，出借人完全可以通过转账的方式向借款人支付，这样既快捷安全，又能留下支付证据，张兴林作为多次出借款项给不特定第三人的职业放贷人，且其具有较高的放贷专业经验，具有能够在借条约定诉讼送达地址、多次进行诉讼等诉讼经验，应该知晓转账支付的益处，而选择现金支付，不合常理；其二、张兴林在本院询问其为何双方均在银行但不选择转账支付，其先称其去柜员转账转不来，但在上诉人举示的录音内容表明其不仅会转账，而且还相当熟悉后，其又改口称其只会手机转账，一方面，其前后陈述不一致且不能作出合理解释，另一方面，既然其可以手机转账，其完全可以通过手机转账支付而不选择，也不符合常理；其三、在上诉人举示的录音中，张兴林多次陈述其存在出借数额小而借条书写数额大的情况；其四，张兴林与全琼芳的案件中，其发微信称其起诉2万元后承诺还全琼芳1万元，也不符合常情常理；其四，录音（1906170125-1）显示张兴林“你没还钱，你是还了6000元我就把条子还给你”等内容，说明本案中的借款不是张兴林所主张的4万元。综上，张兴林所举示的证据间存在较大矛盾，其主张实际出借4万元的事实不能认定。欧国燕在二审认可本案系2018年3月26日借条，实际收到的6000元，属于诉讼中的自认，可以认定本案中其收到了张兴林向其出借的本金为6000元。双方对于2018年5月23日出具4万元借条的实际出借金额发生争议，张兴林另案提起了诉讼，对于欧国燕自认的2017年12月的2万元，双方可另寻途径解决。根据查明的案件事实，欧国燕2018年3月26日至2019年6月20日期间，跨行取现的金额合计27900元。一审中，张兴林当庭认可其从2018年4月到2019年6月每月取款的2000元作为本案的还款，自2018年3月26日到2018年4月19日其取款2000元时，共计24天，按人民银行一年期贷款利率4.35%计算，产生利息17.4元，扣除后剩余本金4017.40元，到2018年5月19日，张兴林取款2000元时，至上期还款时共计30天，产生利息14.56元，扣除后剩余本金2031.96元，至2018年6月19日取款2000元时，共计31天，产生利息7.61元，扣除后剩余本金39.57元，到2018年7月19日取款2000元，共计30天，产生利息0.14元，扣除后其倒欠欧国燕1960.28元，至此时，欧国燕已经全部清偿本案债务，张兴林的诉讼请求应予全部驳回。综上所述，根据新查明的案件事实，欧国燕的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院(2020)渝0103民初18585号民事判决；二、驳回张兴林的诉讼请求。一审减半收取的案件受理费400元，二审案件受理费800元，由被上诉人张兴林负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 杨 瑾审 判 员 黄 淳二〇二〇年十二月十日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚