浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终454号 原公诉机关浙江省台州市路桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）姚海涛，男，1984年10月5日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省荆州市监利县。2019年8月13日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕，现羁押于台州市路桥区看守所。 辩护人卢华富、朱虹颖，浙江天讼律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周兰，女，1990年5月5日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省荆州市荆州区。2019年8月13日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕，现羁押于台州市看守所。 原审被告人向俞，女，1997年7月26日出生，汉族，大专文化，务工，住重庆市万州区。2019年8月9日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕，现羁押于台州市看守所。 浙江省台州市路桥区人民法院审理台州市路桥区人民检察院指控被告人姚海涛、周兰、向俞犯诈骗罪一案，于2020年10月23日作出（2020）浙1004刑初206号刑事判决。被告人姚海涛、周兰不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人姚海涛、周兰，听取姚海涛辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年3月28日至2019年8月12日期间，被告人姚海涛建立Ｖ8兼职团，担任团长，形成以被告人周兰和王某2等人（另案处理）为财务，赵某1、孙某、陈某1、王艳（均另案处理）等人为师傅，被告人向俞和韩某2、张某2、郝雪雪、王莉（均另案处理）等人为师傅助理，许某、周某、金某、李丹（均另案处理）等人为外宣的诈骗集团，虚构网络兼职和工资待遇信息，通过招聘兼职人员收取会员费的方式对包括潘某1、何某、郑某、於某某、蒋某、陶某等在内的人员实施了诈骗，并进而发展上述人员为诈骗集团成员，共同对其他被害人实施诈骗。期间被告人姚海涛诈骗金额13174001.88元，被告人周兰参与诈骗金额11458782.64元，个人获利65000元；被告人向俞诈骗金额297167元，个人获利23299元。 案发后，被告人周兰家属退缴赃款65000元，被告人向俞家属退缴赃款23299元。 原判根据上述事实，依照相关法律规定，判决如下：一、被告人姚海涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年九个月，并处罚金人民币二十七万元。二、被告人周兰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币七万元。三、被告人向俞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。四、被告人周兰、向俞已退缴的违法所得，由扣押机关发还各被害人。五、全案赃款共计人民币13174001.88元，扣除同案犯已退缴部分，不足部分责令被告人姚海涛继续退赔，返还给各被害人。六、扣押在案的犯罪工具被告人姚海涛手机一部、被告人周兰手机三部、笔记本电脑一部、被告人向俞手机二部、笔记本电脑一部，依法予以没收，上缴国库。 被告人姚海涛上诉认为，1.网络兼职是真实存在的，其没有虚构兼职任务；不退会员费是因为会员入会时就签过协议，必须做满300单才可以退；不存在不拉人就拉黑的情况，不拉人的会员还是可以继续做任务的。2.原判认定的犯罪金额有误：未查证所有的师傅、助理、财务的身份，却将相关账号的流水全部计入犯罪金额；原判认定的16个财务微信账号有部分可能是师傅的账号；财务账号之间的转账是为了方便给会员结算工资，不能计入犯罪金额；QT兼职平台的返利款项打入财务账号。3.其行为是组织领导传销活动，而非诈骗；4.原判对其量刑过重。 姚海涛的辩护人认为，姚海涛的行为不构成诈骗罪，其组建V8团的主观目的是希望通过经营传销组织的方式进行牟利，不具有诈骗罪“直接性”的非法占有目的，客观上没有虚构兼职工作。本案是以提供兼职为名，要求参加者以缴纳会员费的方式获得加入资格，以发展人员的数量作为计酬或者返利依据且形成人员层级三层以上的传销行为，故应认定为组织、领导传销活动罪。 被告人周兰上诉认为，1.侦查机关提供的支付宝和微信款项中包含了个人日常消费等其他费用，原判据此直接认定为是其参与诈骗的金额不当；2.其虽然在V8团中从事财务工作，但该工作是程序性、行政性的，其对资金并无实际的控制权，不应将该金额认定为其犯罪金额；3.其不知晓参与的是犯罪行为，实际上也是受害者，仅领取少量工资，且已全部退赃，原判对其量刑过重。 经审理查明，原判认定被告人姚海涛、周兰、向俞诈骗的事实，有经当庭出示并质证的下列证据证实：被告人的供述，证人赵某1、张某1、陈某1、赵某2、韩某1、王某1、王某2、孙某、韩某2、王某3、廖某、胡某、李某、龙某、夏某、金某、许某、周某、张某2、成某、侯某、宾某、应某、陶某、郑某、潘某1、何某、陈某2、潘某2、蒋某、於某某、张某3等人的证言，营业执照、聊天截图、受案登记表，搜查笔录、搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，手机、电脑等物证，电子数据，退赃款收据等。原判认定事实清楚，证据确实充分。 关于上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于本案定性。在案证据证实，被告人姚海涛组建的V8团虚假宣传，以提供高薪兼职为名吸引他人入会，在收取会员费后，设置条件和门槛（想做兼职必须先至少拉一个人）迫使会员拉更多的人入会；如果有部分会员坚持要求做兼职的，提供一些难以完成的任务或报酬极低的工作，诱使会员选择拉人；如果有人反映平台欺诈，要求退钱的，就以各种方式推诿甚至拉黑。结合微信和支付宝流水，证实V8团的收入来源就是会员交纳的会员费，而非姚海涛所辩解的QT平台返利。无证据证明姚海涛从其他平台获取大量、合法、高薪的兼职工作提供给会员，其根本目的就是以高薪诱使他人交纳会员费。综上，V8团提供兼职工作是虚，骗取会员费是实，本质上是以提供网络兼职之名行诈骗之实，符合诈骗罪的构成要件。 组织、领导传销活动犯罪中的传销活动具备以下特征：往往以从事商品、服务推销等经营活动为名，诱骗他人参加；要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，即参加者只有在“购买”了一定数量或金额的“商品”或者“服务”后，才能取得进一步发展其他成员加入传销组织并按照一定比例抽取报酬的资格；按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据，即拉人头。本案被告人姚海涛组建的V8团采取层级管理模式，其本人为团长，下设师傅、助理、外宣，不断迫使或诱使会员成为新的外宣，诱骗更多的人交纳入会费，该形式确实与传销极为相似，但本案不构成组织、领导传销活动罪，理由如下：（1）V8团不存在收取入门费的情况。从主观上来说，被害人交纳会员费是为了获得高薪兼职工作，而非为了加入V8团；从客观来说，该会员费并非获得加入资格的入门费。（2）V8团内没有形成拉人头式的层级。师傅管理外宣，助理协助师傅，外宣直接实施诈骗行为并收取被害人交纳的会员费，交至师傅（助理）处，再转至财务账户，最后由姚海涛直接支配。财务再根据当日“业绩”给外宣和师傅发放工资。可见，师傅、助理和外宣仅是共同犯罪中的不同分工，而非不同层级。故被告人姚海涛等人的行为不符合组织、领导传销活动罪的要件和特征。 2.关于犯罪数额的认定。被告人周兰系Ｖ8团财务，负责利用微信和支付宝收取诈骗款项，发放师傅和外宣的工资。侦查机关根据赵某1、陈某1、孙某等人的微信中上交会员费的资金流向，结合周兰、姚海涛的供述，查实ｄｄ2××××7、ｚｈ××××520等至少16个微信账号、150××××6741等4个支付宝账号系用于收取会员费、发放工资的财务账号。根据周兰的供述，由于账号经常被封号，收取的款项大部分会马上提现至姚海涛等人掌握的银行卡内，小部分留在账号内用于发放工资。侦查机关根据上述财务账号的流水电子数据，剔除日常消费支出后，计算出提现和提现手续费的金额。原判以2018年3月28日至2019年8月12日期间涉案财务账号提现和提现手续费的总额认定为姚海涛的犯罪数额，以周兰确认使用过的微信和支付宝财务账号的提现及提现手续费总额认定为周兰的犯罪数额，均是依据有利于被告人的原则就低认定。本案系多人共同实施的电信网络诈骗，各被告人应对其参与期间诈骗组织实施的全部诈骗行为承担责任。 本院认为，上诉人姚海涛、周兰、原审被告人向俞结伙以非法占有为目的，虚构事实，利用网络技术手段骗取他人财物，其中姚海涛、周兰数额特别巨大，向俞数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，姚海涛系主犯，应按照该组织实施的全部罪行处罚。周兰、向俞系从犯，如实供述犯罪事实，退出违法所得，依法予以减轻处罚。上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见均不能成立。原判根据各被告人的犯罪事实、性质和情节，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 朱康华 审 判 员 张媛娇 审 判 员 朱 兴 二〇二〇年十二月七日 代书记员 王旭奎