文书内容江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终2569号上诉人（原审被告）：浙江佳源物业服务集团有限公司江都世纪豪园分公司，住所地扬州市江都区仙女镇龙城路世纪豪园会所**北侧**。法定代表人：葛峰，该公司经理。委托诉讼代理人：王留兵，该公司物业经理。委托诉讼代理人：王进，江苏江业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹邦德，男，1962年3月14日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：陈彧，扬州市法律援助中心律师。上诉人浙江佳源物业服务集团有限公司江都世纪豪园分公司（以下简称佳源物业公司）因与被上诉人曹邦德劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。佳源物业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决主文第一项、第二项；2.驳回曹邦德的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由曹邦德承担。事实和理由：1.一审按基本工资的200%计算加班工资不符合规定，显属错误。依据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第五条第二款规定，综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬。故曹邦德不论在双休日还是工作日加班，依上述规定都应当按基本工资150%的标准计算延时加班工资。2.佳源物业公司已经向曹邦德支付了加班工资。在每月支付给曹邦德的工资中包含了当月的加班工资费用，而一审对该事实却未予查明，径行判决佳源物业公司重复支付加班工资，实属不当。3.一审判决佳源物业公司支付赔偿金无事实和法律依据。首先，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定，用人单位解除劳动合同，履行通知工会的义务，必须以用人单位已建立了工会组织为前提条件。而本案中，佳源物业公司并未建立工会组织，客观上就不存在事先通知工会的可能。而一审以客观上无法实际履行的事项，认定佳源物业公司违法解除劳动合同，明显与上述规定相悖。实践中，很多用人单位尚未建立基层工会。由于组建工会是职工自身的权利，也是上级工会应尽的职责，企业虽应配合，但并无强制性的义务。因此，在用人单位没有建立工会的情况下，劳动者以用人单位未通知上一级工会为由主张用人单位违法解除劳动合同的，应不予支持。其次，一审判决中违法解除劳动合同赔偿金的计算方式明显错误，加班工资不应计算在赔偿金基数内。理由在于：第一，经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资应按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。曹邦德辩称，1.关于加班工资的计算方式。一审通过庭审已经查清了相关事实，首先，综合计算工时制未经劳动行政部门批准，系佳源物业公司自身原因所致，故应按双方劳动合同中约定的标准计算曹邦德的加班工资。其次，一审判决是按当地最低工资标准计算佳源物业公司的加班工资，只存在少计算的可能，不存在多算的情形。最后，根据《劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。佳源物业公司与曹邦德约定：曹邦德的岗位超过法定工作时间的部分，视为加班时间，按百分之二百支付加班工资。法定节假日加班的，按百分之三百支付加班工资。也就是说，双方约定延时加班也是按百分之二百计算加班工资，符合法律规定的“延时加班的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”，故双方应按约定计算加班工资。2.关于赔偿金。即使佳源物业公司未建立工会，也应将解除理由通知佳源物业公司所在地工会。佳源物业公司未能提供证据证明履行了“事先通知工会”的法定程序，在劳动者起诉前亦未补正有关程序，故依法应当认定佳源物业公司系违法解除。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。曹邦德向一审法院起诉请求：1.判决佳源物业公司支付曹邦德2018年10月工资4000元；2.判决佳源物业公司支付曹邦德加班工资135437.76元（2016年4月1日至2018年10月31日）；3.判决佳源物业公司支付曹邦德失业金损失11000元；4.判决佳源物业公司支付曹邦德违法解除赔偿金36036元（2013年7月至2018年10月）。一审法院认定事实：曹邦德（乙方）于2013年7月1日入职佳源物业公司（甲方）工作，岗位为安保，双方先后签订了三份《劳动合同书》，最后一份《劳动合同书》约定：劳动合同自2016年7月2日至2019年7月1日，乙方同意按照甲方依法制定的并已公示的工作职责和工作标准执行，详细的工作职责和工作标准详见《员工手册》；甲方安排乙方的安保工作岗位属于综合计算工时制，实行综合计时的，超过法定工作时间的部分，应视为加班时间，甲方按乙方计件单价的200%支付加班工资，法定节假日加班的，甲方按乙方法定工作时间计价单价的300%支付加班工资；乙方的基本工资为每月不低于当地最低工资标准，经双方协商同意，甲方支付乙方加班加点的工资，以乙方的月基本工资为基数计算，计算基数不得低于当地最低工资标准；甲方依法制定的且已公示的员工手册（劳动纪律、规章制度、《员工手册》），已告知乙方，乙方知悉并同意遵照执行。备注：实行不定时工作制和实行综合计时工作制，必须报市劳动和社会保障局审批。……等等。从2016年4月1日起，曹邦德从三班轮岗制调整为二班轮岗（8:00-20:00、20:00-8:00），每月休息6天，上班过程中，佳源物业公司给予曹邦德两次离岗吃饭时间。自2018年1月，佳源物业公司为曹邦德缴纳社会保险。2018年9月4日，曹邦德作为安保员参加了佳源物业公司组织的《员工手册》学习培训，并在签名栏签字。2018年10月6日，曹邦德上夜班睡岗，佳源物业公司作为较重违纪给予其记过处分，并实施500元的经济处罚。2018年10月23日，佳源物业公司上夜班再次睡岗被查，佳源物业公司作为严重违纪将其做辞退处理，并实施500元的经济处罚，此后曹邦德未再向佳源物业公司提供正常劳动。2018年10月24日，佳源物业公司出具《解除劳动合同书》一份，因曹邦德违反劳动纪律多次夜间上班睡岗被查，解除与曹邦德的劳动关系，将其工资发放至2018年10月24日，社保缴纳至2018年10月。2018年10月1日至24日，佳源物业公司实发曹邦德工资2251.93元。2018年12月18日，曹邦德向佳源物业公司出具《收条》一份，收到佳源物业公司2013年7月至2017年12月期间社保补贴费用55000元。庭审中，曹邦德自认已收到佳源物业公司支付的2018年10月工资2251.93元；其已于2019年3月至鼎恒船厂打杂，日薪150元。一审另查明，佳源物业公司《员工手册》第六章第三款严重违纪第十二项“屡教不改，同类工作两次以上指出错误未改正，或者两次以上当众顶撞上司，拒不服从上司安排及分配的”；第六章第四款严重违纪处罚第二项“员工较重违纪，视情节严重，对单次违纪行为给予200-2000元的扣罚；若当月出现两次较重违纪视作一次严重违纪”；第三项“员工严重违纪，给予500-3000元的扣罚并给予辞退处理。”曹邦德与佳源物业公司关于加班工资、失业金、赔偿金争议一案，扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月29日作出扬江劳人仲案字〔2018〕第369号仲裁裁决书，裁决：1.佳源物业公司支付曹邦德2018年10月1日至24日期间工资2251.93元；2.佳源物业公司支付曹邦德2016年10月24日至2018年9月30日期间延时加点工资差额11741.32元；3.对曹邦德的其他仲裁请求，不予支持。本案的一审争议焦点为：1.佳源物业公司应否支付曹邦德2018年10月工资4000元？2.佳源物业公司应否支付曹邦德2016年4月1日至2018年10月31日的加班工资135437.76元？3.曹邦德要求佳源物业公司支付失业金损失11000元有无事实及法律依据？4.曹邦德要求佳源物业公司支付违法解除赔偿金36036元有无事实及法律依据？关于争议焦点一，一审法院认为，对曹邦德的此项诉请不予支持。理由如下：曹邦德主张佳源物业公司支付2018年10月工资4000元，一审期间曹邦德自认已收到佳源物业公司支付的2018年10月工资2251.93元，但提出扣除了1074元，应由佳源物业公司予以补足。一审法院认为，曹邦德在2018年10月两次上夜班睡岗，佳源物业公司根据《员工手册》实施两次500元的经济处罚，及佳源物业公司出具的曹邦德2018年10月的工资绩效考核情况说明，对曹邦德当月扣除73.8元作出合理说明，故一审法院对曹邦德此项诉请不予支持。关于争议焦点二，一审法院认为，佳源物业公司应支付曹邦德加班工资51387.51元。理由如下：根据《江苏省工资支付条例》第十七条第二款之规定，用人单位应保存劳动者考勤记录不得少于二年，保存劳动者两年的考勤记录系用人单位的义务，因佳源物业公司未能提供曹邦德2016年11月至2018年10月期间完整的考勤记录，佳源物业公司应承担举证不能的后果，一审法院采信曹邦德提供的考勤方案计算曹邦德的加班工资，对此期间曹邦德加班工资予以支持。关于加班工资的计发基数，双方在劳动合同中约定，加班加点工资以月基本工资为基数计算，计算基数不得低于当地最低工资标准，一审法院以上述标准计算加班工资。同时佳源物业公司辩称曹邦德实质每天工作10小时，有2小时就餐时间，分别为中午1小时，晚上1小时，依法予以采信。佳源物业公司辩称综合计算工时制未经劳动行政部门批准，系佳源物业公司自身原因所致，一审法院按照双方在劳动合同约定的综合计算工时制计算曹邦德加班工资。一审法院对曹邦德2016年11月至2018年10月期间加班工资分段计算如下：1.2016年11月至2017年6月，月工资1770元，日平均工资为81.38元（1770元/月÷21.75天），每小时工资为10.17元（81.38元/天÷8小时）。加班工资计算为：(160+513)小时×10.17元/小时×2＋7天×81.38元/月/天×3＋21小时×10.17元/小时×3=16038.51元；2.2017年7月至2018年7月，月工资1890元，日平均工资为86.9元（1890元/月÷21.75天），每小时工资为10.86元（86.9元/天÷8小时）。加班工资计算为：(260+846)小时×10.86元/小时×2＋11天×86.9元/天×3＋33小时×10.86元/小时×3=27965.16元；3.2018年8月至2018年10月，月工资2020元，日平均工资为92.87元（2020元/月÷21.75），每小时工资为11.61元（92.87元/天÷8）。加班工资计算为：(60+192)小时×11.61元/小时×2＋4天×92.87元/天×3＋12小时×11.61元/小时×3=7383.84元。以上合计51387.51元。关于争议焦点三，一审法院认为，对曹邦德的此项诉请不予支持。理由如下：根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，佳源物业公司已经于2018年1月开始为曹邦德缴纳社保，现双方因失业保险缴费年限发生的争议，不属于人民法院受案范围，且佳源物业公司已经支付曹邦德2013年7月至2017年12月期间社保补贴费用55000元，故对曹邦德此项诉请本院不予理涉。关于争议焦点四，一审法院认为，佳源物业公司应支付曹邦德赔偿金34375元。理由如下：用人单位单方解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条规定，但未按照《劳动合同法》第四十条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，应予支持。但在起诉前用人单位已经补正相关程序的除外。用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，佳源物业公司依据曹邦德严重违反单位规章制度与其解除劳动合同，虽辩称佳源物业公司未建立工会，但佳源物业公司未能证明就解除与曹邦德的劳动合同一事，已经事先将理由通知其所在地工会，故佳源物业公司解除其与曹邦德的劳动合同不符合法定的条件和程序，系违法解除与曹邦德之间的劳动合同，应支付赔偿金。关于曹邦德解除劳动关系前十二个月的平均工资，一审法院以2017年10月至2018年9月期间为曹邦德正常工作时间计算，曹邦德主张3125元/月，不超过一审法院核算标准，予以采纳。故佳源物业公司应支付曹邦德违法解除劳动关系赔偿金为34375元（3125元/月×5.5×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《江苏省工资支付条例》第十七条第二款、第二十条、第六十四条之规定，判决：一、浙江佳源物业管理有限公司江都世纪豪园分公司于判决生效之日起十日内支付曹邦德加班工资51387.51元；二、浙江佳源物业管理有限公司江都世纪豪园分公司于判决生效之日起十日内支付曹邦德赔偿金34375元；三、驳回曹邦德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由浙江佳源物业管理有限公司江都世纪豪园分公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审法院认定的基本事实无出入，本院予以确认。二审另查明，一审期间，曹邦德向法院提交了其加班工时计算表，作为其计算法定节假日加班天数、休息日加班天数、工作日延时加班天数及相应的加班小时数的计算依据。（详见附表一）二审又查明，曹邦德2017年10月工资为4057.56元、2017年11月为2672元、2017年12月为2672元、2018年1月为2501.75元、2018年2月为3124.07元、2018年3月为2472元、2018年4月为2632.7元、2018年5月为3464.92元、2018年6月为3025.22元、2018年7月为2640.07元、2018年8月为2865.07元、2018年9月为3008.69元，故2017年10月至2018年9月，佳源物业公司已发放给曹邦德的月平均工资为2928元。另佳源物业公司于2018年2月向曹邦德发放了奖金2322元。二审再查明，从2016年1月1日起，扬州市区（含江都区），月最低工资标准为1770元；从2017年7月1日起，扬州市区（含江都区），月最低工资标准为1890元；从2018年8月1日起，扬州市区（含江都区），月最低工资标准为2020元。二审期间，佳源物业公司和曹邦德均认可双方签订的劳动合同中约定的曹邦德基本工资为工作地扬州市江都区的最低工资标准。本案的二审争议焦点为：1.一审认定的加班工资是否准确；2.佳源物业公司是否存在违法解除劳动合同的情形，是否适用两倍经济补偿金的标准，如适用两倍经济补偿金标准，则经济补偿金的计算基数应如何确定。关于争议焦点一，本院认为，关于加班时间。首先，关于曹邦德2016年4月至2018年10月的法定节假日加班天数、休息日加班天数、工作日延时加班天数。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，对于曹邦德存在加班的事实，佳源物业公司并不持异议。故在曹邦德举证证明其存在加班事实后，应由用人单位佳源物业公司对曹邦德的具体工作时间承担举证责任。依据《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。而佳源物业公司在本案中提交了2016年1月至2018年10月曹邦德的考勤记录，虽然考勤记录并不完整，且未经劳动者曹邦德核对并签字，但曹邦德在二审期间对于该考勤记录的真实性予以认可。经核对，佳源物业公司已提交的2016年4月至2018年10月曹邦德考勤记录记载的曹邦德出勤时间，与曹邦德提交的加班工时计算表中主张的相应的法定节假日加班天数、休息日加班天数、工作日延时加班天数基本一致，且佳源物业公司对于曹邦德提交的加班工时计算表中主张的上述期间内法定节假日加班天数、休息日加班天数及工作日延时加班天数均予以认可。综上，对于曹邦德主张的2016年4月至2018年9月的法定节假日加班天数、休息日加班天数、延时加班天数，本院予以采信。至于2018年10月的具体加班天数，曹邦德主张其工作至月底，但是认可2018年10月24日之后，曹邦德虽到佳源物业公司上班考勤，但佳源物业公司未实际安排工作。而2018年10月1日至24日，期间休息日共有6天、法定节假日共有3天。故对于2018年10月的加班天数，其中法定节假日加班天数为3天、休息日加班天数为2天采信曹邦德的主张，佳源物业公司对此亦不持异议。另，因佳源物业公司已经于2018年10月24日单方解除与曹邦德的劳动合同，且结合曹邦德认可的事实，故不应认为曹邦德在2018年10月25日之后存在加班的事实。据此，本院认定2018年10月曹邦德的工作日延时加班天数按15天（24天-6天-3天）计算，符合客观事实。其次，关于曹邦德每天的工作时间，曹邦德主张自2016年4月开始每天工作时间为12小时（晚上8点到早上8点），而佳源物业公司认为期间包含2个小时的用餐时间，不应计入工作时间。对此，本院认为，用餐属于满足自身生理需求所必须花费的时间，工作期间佳源物业公司给予劳动者曹邦德一定时间的离岗休息吃饭时间，符合一般常识的认知，因此用餐时间不应计入每天的工作时间，且考虑到曹邦德从事的是小区物业的安保工作，主要工作内容为小区门卫处上岗和巡逻等安保工作，上岗时间为2小时一班，上岗时间结束后为巡逻时间，曹邦德亦认可上岗及巡逻之后可以休息一段时间，故曹邦德每天工作时间虽长，但是实际上劳动强度不大，与工作时间明显存在不一致，故一审法院酌定按照每天工作10小时计算工作时间，属于合理裁量，依法可予维持。据此，本院认定法定节假日加班时间按10小时每天计算，休息日加班时间按10小时每天计算、工作日延时加班时间按2小时每天计算。关于加班加点工资的计算基数标准，双方签订的劳动合同书明确约定，曹邦德的基本工资为每月不低于最低工资标准，经双方协商同意，佳源物业公司支付曹邦德加班加点工资，以曹邦德的月基本工资为基础计算，计算基数不得低于当地最低工资标准。二审期间，曹邦德与佳源物业公司均认可曹邦德的基本工资就是当地最低工资标准。据此，一审法院认定曹邦德的加班加点工资的计算基数为其工作所在地扬州市江都区的最低工资标准，具有事实和法律依据，并无不当。因此，2016年4月至2017年6月，月基本工资为1770元，日平均工资为81.38元（1770元/月÷21.75天），每小时工资为10.17元（81.38元/天÷8小时）；2017年7月至2018年7月，月基本工资1890元，日平均工资为86.9元（1890元/月÷21.75天），每小时工资为10.86元（86.9元/天÷8小时）；2018年8月至2018年10月，月基本工资2020元，日平均工资为92.87元（2020元/月÷21.75），每小时工资为11.61元（92.87元/天÷8），一审法院认定的上述加班加点工资的计算基数标准，具有事实和法律依据，并无不当。关于加班加点工资的计算方式，应按照标准工时制计算。依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定,企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条的规定的,经劳动行政部门批准,可以实施其他工作和休息办法。本案中,虽然佳源物业公司与曹邦德签订的劳动合同书约定佳源物业公司安排曹邦德在安保工作岗位工作，该工作岗位属于综合计算工时制，依法执行综合计算工时工作制规定。但是佳源物业公司未依法向劳动行政部门申请批准实施综合计算工时制,故对于曹邦德提出加班加点工资应适用综合计算工时制的约定计算的主张不予支持,双方应适用标准工时制。因此，依据《江苏省工资支付条例》第二十条第一款规定，用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。而双方的劳动合同中虽有关于实行综合计算工时工作制时加班加点工资的计算标准的约定，但由于双方应适用标准工时制，因此该约定在本案中依法不予适用。综上，一审法院按照双方劳动合同中关于综合计算工时工作制的约定计算加班工资，属于法律适用不当，本院予以纠正。综上所述，法定节假日加班工资应按照法定节假日加班天数×10小时×每小时工资×3的计算方式计算、休息日加班工资应按照休息日加班天数×10小时×每小时工资×2的计算方式计算、工作日延时加点工资应按照工作日加班天数×2小时×每小时工资×1.5的计算方式计算，经计算，佳源物业公司应付给曹邦德的加班加点工资为43465.52元（详见附表二）。关于已付给曹邦德的工资中是否含有加班加点工资的异议。佳源物业公司主张其已付给曹邦德的工资中，已经包含法定节假日加班工资及工作日延时加点工资。对此，本院认为，依据《江苏省工资支付条例》第十七条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。本案中，佳源物业公司作为用人单位应对工资支付承担举证责任，而其提供的曹邦德工资明细是其单方制作且未经劳动者曹邦德认可，工资明细的内容明显存在不合理之处且佳源物业公司无法进行合理解释。据此，佳源物业公司应承担举证不能的法律后果，对于佳源物业公司提出在曹邦德的应发加班加点工资中扣除其提交的工资明细中载明的加班加点工资数额的主张，本院依法不予支持。但是考虑到曹邦德工作时间虽长，但从事的是小区物业的保安工作，结合其工作内容，劳动强度不大。况且佳源物业公司虽然未能按照法律规定足额发放加班加点工资，但是结合其已经发放的月工资数额，具体数额并不一致，且含有法定节假日的月份发放的工资明显要高于其他月份，故本院认定佳源物业公司已经发放的工资中含有部分加班加点工资，更符合客观事实。综上，鉴于佳源物业公司未能举证证明其已发放给曹邦德的加班加点工资的具体项目及数额，本院综合考虑本案案情，酌定曹邦德的加班加点工资按照前述经计算所得数额的80%折算，认定佳源物业公司拖欠曹邦德的加班加点工资为34772.41元(43465.52元×80%)。关于争议焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，佳源物业公司作为用人单位以曹邦德严重违反单位规章制度为由，单方解除其与曹邦德的劳动合同，应当事先通知工会。虽然佳源物业公司尚未建立工会，但是依据《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会”之规定，佳源物业公司应通知其所在地工会。而佳源物业公司单方解除其与曹邦德的劳动合同时未事先将理由通知其所在地工会，且在起诉前也未补正有关程序，因此佳源物业公司违反法定程序解除劳动合同，构成违法解除劳动合同。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，一审法院认定由于佳源物业公司违法解除劳动合同，应按照两倍经济补偿标准向曹邦德支付赔偿金，具有事实和法律依据，并无不当。关于赔偿金的数额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，曹邦德自2013年7月入职佳源物业公司，工作至2018年10月被解除劳动合同，累计工作年限为5年4个月。关于月工资，劳动者在解除劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖均应当作为计算平均工资内容。结合本案查明的事实，曹邦德在劳动合同解除前十二个月已取得的月平均工资为2928元（不含年终奖），且佳源物业公司尚拖欠曹邦德部分加班加点工资，因此一审法院按照曹邦德的主张以3125元/月作为计算经济补偿的月工资标准，并不高于经核算后的曹邦德月工资标准。综上，一审法院认定佳源物业公司按照两倍经济补偿标准支付给曹邦德的违法解除劳动合同赔偿金为34375元（3125元/月×5.5×2），并无不当。综上所述，佳源物业公司的部分上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，关于佳源物业公司拖欠曹邦德加班加点工资的计算存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条第一款、第三十一条第二款、第五十一条第一款，《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初755号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、撤销江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初755号民事判决第一项、第三项；三、浙江佳源物业管理有限公司江都世纪豪园分公司于本判决生效之日起十日内支付曹邦德加班加点工资34772.41元；四、驳回曹邦德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由浙江佳源物业服务集团有限公司江都世纪豪园分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 毅审 判 员  叶 露审 判 员  朱恩松二〇二〇年十二月三十一日法官助理  唐宏杰书 记 员  王 兵附表一：            月份              法定节假日加班（天*小时）              休息日加班（天*小时）              延时加班（天*小时）                  2016年4月              1*12              2*12              21*4                  2016年5月              1*12              2*12              22*4                  2016年6月              1*12              2*12              21*4                  2016年7月              0              2*12              23*4                  2016年8月              0              2*12              23*4                  2016年9月              1*12              2*12              21*4                  2016年10月              3*12              2*12              20*4                  2016年11月              0              2*12              22*4                  2016年12月              0              2*12              23*4                  2017年1月              4*12              2*12              19*4                  2017年2月              0              2*12              20*4                  2017年3月              0              2*12              23*4                  2017年4月              1*12              2*12              21*4                  2017年5月              2*12              2*12              21*4                  2017年6月              0              2*12              22*4                  2017年7月              0              2*12              23*4                  2017年8月              0              2*12              23*4                  2017年9月              0              2*12              23*4                  2017年10月              4*12              2*12              19*4                  2017年11月              0              2*12              22*4                  2017年12月              0              2*12              23*4                  2018年1月              1*12              2*12              22*4                  2018年2月              3*12              2*12              17*4                  2018年3月              0              2*12              23*4                  2018年4月              1*12              2*12              21*4                  2018年5月              1*12              2*12              22*4                  2018年6月              1*12              2*12              21*4                  2018年7月              0              2*12              23*4                  2018年8月              0              2*12              23*4                  2018年9月              1*12              2*12              21*4                  2018年10月              3*12              2*12              20*4      附表二：            月份                    每小时工资              法定节假日加班天数              法定节假日加班工资              休息日  加班天数              休息日  加班工资              工作日延时加班天数              工作日延时加点工资                  2016年4月              10.17              1              305.17              2              406.90              21              640.86                  2016年5月              10.17              1              305.17              2              406.90              22              671.38                  2016年6月              10.17              1              305.17              2              406.90              21              640.86                  2016年7月              10.17              0              0.00              2              406.90              23              701.90                  2016年8月              10.17              0              0.00              2              406.90              23              701.90                  2016年9月              10.17              1              305.17              2              406.90              21              640.86                  2016年10月              10.17              3              915.52              2              406.90              20              610.34                  2016年11月              10.17              0              0.00              2              406.90              22              671.38                  2016年12月              10.17              0              0.00              2              406.90              23              701.90                  2017年1月              10.17              4              1220.69              2              406.90              19              579.83                  2017年2月              10.17              0              0.00              2              406.90              20              610.34                  2017年3月              10.17              0              0.00              2              406.90              23              701.90                  2017年4月              10.17              1              305.17              2              406.90              21              640.86                  2017年5月              10.17              2              610.34              2              406.90              21              640.86                  2017年6月              10.17              0              0.00              2              406.90              22              671.38                  2017年7月              10.86              0              0.00              2              434.48              23              749.48                  2017年8月              10.86              0              0.00              2              434.48              23              749.48                  2017年9月              10.86              0              0.00              2              434.48              23              749.48                  2017年10月              10.86              4              1303.45              2              434.48              19              619.14                  2017年11月              10.86              0              0.00              2              434.48              22              716.90                  2017年12月              10.86              0              0.00              2              434.48              23              749.48                  2018年1月              10.86              1              325.86              2              434.48              22              716.90                  2018年2月              10.86              3              977.59              2              434.48              17              553.97                  2018年3月              10.86              0              0.00              2              434.48              23              749.48                  2018年4月              10.86              1              325.86              2              434.48              21              684.31                  2018年5月              10.86              1              325.86              2              434.48              22              716.90                  2018年6月              10.86              1              325.86              2              434.48              21              684.31                  2018年7月              10.86              0              0.00              2              434.48              23              749.48                  2018年8月              11.61              0              0.00              2              464.37              23              801.03                  2018年9月              11.61              1              348.28              2              464.37              21              731.38                  2018年10月              11.61              3              1044.83               2               464.37               15               522.41                  小计                                          9250.00                            13144.83                            21070.69                  合计              43465.52