江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终3076号上诉人（原审原告）:张俊，男，1964年2月9日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：曹玉华，1966年7月5日出生，汉族，住扬州市邗江区。系张俊妻子。被上诉人（原审被告）:江苏扬安集团有限公司，住所地在扬州市史可法路**。法定代表人：李幼杰，该公司负责人。被上诉人（原审被告）:江苏扬安集团有限公司第六分公司，，住所地在扬州市史可法路**负责人：张建永。两被上诉人之共同诉讼代表人：扬州弘瑞税务师事务所有限公司，系江苏扬安集团有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：周雪梅，江苏韵合律师事务所律师。原审第三人：江苏省华建建设股份有限公司，住，住所地在扬州市文昌中路**/div>法定代表人：王宏，该公司负责人。委托诉讼代理人：夏玥，该公司员工。上诉人张俊因与被上诉人江苏扬安集团有限公司（以下简称扬安公司）、江苏扬安集团有限公司第六分公司（以下简称扬安六公司）及原审第三人江苏省华建建设股份有限公司（以下简称华建公司）劳动争议一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院(2019)苏1003民初7863号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张俊上诉请求：1.重判一审判决书中判决的第二项，重审补发岗位津贴15000元。2.重判一审判决书中判决的第四项，重审被上诉人给付上诉人由于工作原因未休探亲假一个月及2019年1月26日至2月25日休探亲假的工资及探亲路费共计29555.2元。3.重判一审判决书中判决的第一项，补发病假工资为38109.6元。4.被上诉人承担二审诉讼费。事实与理由：关于2016年6月至10月岗位津贴。上诉人的劳动合同第四条第一项中“执行公司的工资分配制度”，岗位工资的变动是经过公司领导审核批准后方可执行，公司根据员工担任的级别制定的岗位工资，参见工资表附件一。上诉人在第六分公司担任副主任，有副主任职位的共2人，都享受公司给予的4000元岗位津贴。公司2010年组建了琼珠海岸项目部，上诉人担任项目经理，此项目2012年后因甲方原因未能结束一直搁置等待处理，期间上诉人仍然是第六分公司副主任，并未撤销其职务，理应享受应有的岗位津贴，负责人也未在2016年6月前减少其岗位津贴。其次，在琼珠海岸项目被搁置期间，上诉人也做着善后工作和分公司的经营管理工作。2016年7月至9月，分公司负责人派上诉人到深圳市金龙羽集团股份有限公司追要琼珠海岸项目上的电缆定金，临行前负责人对上诉人口说，‘追要不到不要回来’，由于多种原因，上诉人追要无果。追要的同时负责人还要上诉人在深圳把深圳分公司的获奖工程电子档资料整理后传输给他，以后作为投标参考之用。经过两个多月在深圳的追要，因上诉人发现月工资少了3000元，后打电话给负责人(有电话录音)，负责人说，‘少只好少，你马上还有的少呢，你马上会更少，你从7月3号到的深圳，你7月份工资更少没有考勤，不是在那里玩，在深圳2个多月不的东西回来……’。上诉人认为负责人不负责任，滥用职权。综上事实和理由，上诉人要求补发2016年6月至10月岗位津贴15000元。关于主张给付未休的2018年1个月探亲假工资和2019年1月26日至2019年2月25日探亲假工资和路费29555.2元。上诉人的劳动合同第三条第三项中“乙方依法享受年休假、探亲假、婚丧假”。上诉人已在一审中提供了劳动合同复印件一张，2018年2月至2019年1月考勤表复印件12张。劳动合同中约定实行综合计算工时工作制的，按劳动行政部门批准的事项及内容执行。劳动行政部门规定，月工作时间为166.67小时，上诉人月工时已超规定，且在上述时间段内未离开工作地和工作岗位，一直连续上下班未休息。针对探亲假，公司规定公司中层年度享有探亲假2次，全额发放工资，来回路费报销，上诉人这些年一直享有此待遇。针对职工享有年休假以来，上诉人没有休过，也没有拿过相应的经济补偿，误认为已包含在探亲假中休息了。因公司本身性质决定，每年过年前后如没有工作特定需要，所有员工回家过年视为探亲假。上诉人2018年2月和2019年1月26日至2019年2月25日这2次回家探亲都是春节期间，即为探亲假。2次探亲假时隔一年，一年中既没有享受一年2次的探亲又没有享受年休假或经济补偿。增加上诉请求：新增华建公司为被告，判决华建公司与上诉人签订书面劳动合同，尽快安排上诉人上岗工作，补交2019年12月19日后的工资和社保费用，上诉人每月平均工资按9527.4元计算。扬安公司、扬安六公司答辩称：一、上诉人与被上诉人的劳动合同未实际履行，上诉人和华建公司之间存在着实际的劳动关系，其社会保险、工资发放、工作的安排均是华建公司。一审判令上诉人和被上诉人之间存在劳动关系错误。二、上诉人的上诉请求均是基于答辩意见第一点是否成立的基础上，如法院查明上诉人和被上诉人之间不存在事实劳动关系，那么被上诉人不承担一审判决的结果，上诉人的上诉请求也和被上诉人无关。上诉人与华建公司之间存在事实劳动关系。虽然上诉人和被上诉人签订了劳动合同，但合同并没有实际履行，而且目前从破产情况看，扬安公司和几个分公司的资产均是由华建公司管理，上诉人的社保、工资发放等均与华建公司发生关系。华建公司述称：对上诉人的上诉请求没有意见，上诉人所要求的都是依据其与扬安公司之间的合同约定，华建公司与上诉人之间不存在劳动关系。原因有：1.上诉人在一审中提交了与扬安公司签订的劳动合同，该合同尚在有效期内。2.上诉人、扬安六公司在第一次庭审中认可双方均有劳动关系，并且在第二次庭审中扬安公司代理人也认可上述劳动关系的存在。3.上诉人主张的权利都是依据扬安公司的休假规定和薪酬制度以及劳动规章，并且上诉人接受扬安公司的调派。4.上诉人的公积金由扬安公司缴纳。上诉人仅为扬安公司派遣到华建公司承接项目工作的员工，与华建公司不存在劳动关系。张俊向一审法院提出诉讼请求：1.扬安公司、扬安六公司补发2019年2月26日至7月17日期间的病假工资38109.6元；2.扬安公司、扬安六公司给付张俊自行缴纳的社会保险费4399.98元并补齐欠付的社保费用（自2020年6月至实际退休之日止，每月按1467元计算）；3.扬安公司、扬安六公司给付2016年6月至10月份所扣减的工资及相应利息16881元；4.扬安公司、扬安六公司给付张俊由于工作原因未休探亲假1个月及2019年1月26日至2月25日休探亲假的工资及探亲路费共计29555.2元；5.恢复双方的劳动关系（岗位）；6.按每月9572.4元的标准，补发2019年7月19日起至张俊退休之日止的工资和相关费用。一审法院认定事实如下，扬安六公司系扬安公司分公司。张俊系扬安公司员工，2013年，其与扬安公司签订职工解除劳动关系计提经济补偿金协议书。后，张俊（乙方）与扬安公司（甲方）签订劳动合同书，约定：1.合同期限：无固定期限，自2011年10月1日起至法定终止情形出现止；2.根据甲方工作需要，乙方从事施工工作；3.甲方根据工作需要，需乙方同意可以书面变更工作内容和工作地点。另查明，2009年，张俊至扬安六公司工作，相关工资报酬由扬安六公司发放。张俊与扬安六公司均确认，与其他月份相比，2016年6月至10月期间，张俊所负责的项目停工，但张俊仍在岗，这期间，张俊每月少发岗位津贴3100元。张俊自述，其在2016年负责项目管理，主要工作范围包括抓工作进度、抓生产安全及质量，公司的经营管理及项目招投标等。2019年1月27日，张俊至扬州市人医住院治疗心脏疾病并于2月3日出院。出院医嘱，注意休息。张俊出院后又数次至扬州市人医就诊并开具医学证明书，其中，2019年2月19日医学证明书，休息贰周；3月4日医学证明书，休息壹月；4月4日医学证明书，休息壹月；5月2日医学证明书，休息壹月。5月19日疾病诊断证明书，休息壹月；6月17日医学证明书，休息壹月。2019年5月9日，张俊至苏北医院住院治疗心脏疾病并于5月19日出院。张俊分别在1月28日、3月1日、3月5日、4月5日、5月5日、5月21日、6月19日向扬安六公司的负责人张建永发送医学证明书。庭审中，扬安六公司负责人张建永曾陈述“张俊回扬州之前，华建已经不让他去相关项目，我们曾经谈过相关问题，张俊当时也同意调回。我和扬安公司相关人员报备……”双方当事人确认张俊平均工资为9527元/月。又查明，2019年12月19日，扬州市中级人民法院裁定受理了扬安公司破产清算（预重整）申请。本案的争议焦点为：1.张俊主张的病假工资、2016年6月至10月津贴、探亲假的相关工资、来回路费以及2019年7月19日之后的工资等有无事实及法律依据；2.扬安公司应否给付张俊自行缴纳的社保费用；3.双方之间的劳动关系应如何确定。关于争议焦点一，扬安公司应给付张俊病假工资7644元。根据《江苏省工资支付条例》第二十七条的规定，劳动者患病或非因公负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当向劳动者支付病假工资，病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。本案中，张俊已经通过短信向扬安六公司负责人发送疾病诊断书，而其亦未提出异议，加之扬安公司及扬安六公司亦未能举证证明其具体的请假制度，故应认定张俊已履行了相关请假手续，扬安公司、扬安六公司应支付张俊病假工资。张俊按照9527元/月的标准主张病假工资缺乏依据，结合相关法律规定，扬安公司、扬安六公司应当按照最低工资标准的百分之八十向张俊支付病假工资，即，扬安公司、扬安六公司应当支付张俊2019年2月26日至7月17日期间的病假工资7644元（2020元/月×4.73×80%）。岗位津贴是为了补偿职工在某些特殊劳动条件岗位劳动的额外消耗而建立的津贴。职工在某些劳动条件特殊的岗位劳动，需要支出更多的体力和脑力，因而需要建立津贴，对这种额外的劳动消耗进行补偿。2016年6月至10月期间，扬安六公司因故停工，张俊虽在岗，但工作内容、范围及强度与停工前均有所不同，故其岗位津贴亦应有所调整，一审法院酌定按1000元/月计算，据此，扬安公司、扬安六公司应补发张俊2016年6月至10月期间的岗位津贴5000元。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述仲裁时效期间的限制，故扬安公司、扬安六公司关于岗位津贴已超过诉讼时效的辩论意见，不予采信。关于张俊病假结束后的工资。本案中，扬安六公司以张俊的工作地点发生变更为由拒绝张俊至扬安六公司上班，但未能提供证据证明工作岗位的变动已征得张俊同意，故扬安公司、扬安六公司的调岗行为违反了双方劳动合同中关于工作地点、内容变动的相关约定。但张俊系与扬安集团存在劳动关系，故其对工作岗位变动产生异议后，应及时与扬安集团沟通协调，而非单纯的向扬安六公司负责人表达意愿。综上，一审法院酌定扬安公司、扬安六公司按2019年扬州市平均工资4414元/月的标准给付张俊2019年7月19日至2019年12月18日之间的工资共计22070元。对于2019年12月19日之后的工资，扬安集团在2019年12月19日已进入破产清算（预重整）阶段，经营管理基本处于停滞状态，张俊亦未提供劳动，对其之后的诉讼请求不予支持。张俊另主张扬安公司、扬安六公司给付其由于工作原因未休探亲假1个月及2019年1月26日至2月25日休探亲假的工资及探亲路费共计29555.2元。一审法院认为，张俊未能提供证据证明2018年其尚有探亲假未休及2019年1月26日至2月25日系其探亲假休假期间，故对张俊的诉讼请求不予支持。关于争议焦点二，一审法院认为，关于张俊要求扬安公司、扬安六公司给付其自行缴纳的社会保险费4399.98元及为其缴纳自2020年6月至退休社会保险的诉讼请求，因社会保险机构对用人单位欠缴费用负有征缴义务，如因欠费及劳动者自行缴纳社会保险费后向用人单位追偿其已缴纳保险费发生的争议，不属于人民法院民事案件受案范围，故依法不予处理。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，张俊在诉讼阶段增加要求恢复劳动关系的诉讼请求，属于独立的劳动争议，违反了仲裁前置程序，其应先至劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故对项该诉讼请求，不予理涉。综上，张俊与江苏扬安集团有限公司之间存在劳动关系，江苏扬安集团有限公司应给付张俊病假工资等相关报酬,但因江苏扬安集团有限公司现已进入破产清算程序，张俊就其债权只能在破产程序中依法申报债权，不得据此获得个别清偿。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、江苏扬安集团有限公司、江苏扬安集团有限公司第六分公司应于本判决生效之日起十日内支付张俊病假工资7110元、2019年7月19日至2019年12月18日期间的工资22070元；二、江苏扬安集团有限公司、江苏扬安集团有限公司第六分公司应于本判决生效之日起十日内补发张俊2016年6月至10月期间的岗位津贴5000元；三、张俊应就上述第一款、第二款债权在破产程序中依法申报债权；四、驳回张俊的其他诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取5元，由江苏扬安集团有限公司、江苏扬安集团有限公司第六分公司负担。二审期间，张俊为证明其上诉主张，向本院提供了以下证据：1.证据一：江苏扬安集团有限公司《关于调整职工工资和取消职工工龄津贴的通知》，其中明确病事假工资按《公司工资集体协商合同书》规定的标准执行，证明扬安公司的病假工资不是按照扬州市最低工资八折发放的，系由扬安公司集体协商合同书来约定，该合同书不仅公司有，而且据了解在工会和劳动局都有这份文件的备案。2.证据二：2007年《江苏扬安机电设备工程有限公司集体协商合同书》，证明病假工资和工龄走，超过15年工龄按本人应发工资的100%发放。本院依法组织双方当事人进行了证据质证。经质证，扬安公司、扬安六公司认为：1.证据一的真实性无法确认，且即使是真实的，也是扬安集团2014年内部工资和生产工人技能工资的调整，其中关于病假工资按《公司工资集体协商合同书》标准执行的意思表示，因无法确认《公司工资集体协商合同书》的真实性，无法知晓合同书内容，不能达到张俊的证明目的，即要求病假工资按照已发工资的100%发放。2.证据二的抬头是江苏扬安机电设备工程有限公司工资集体协商合同书，与本案无关。上诉人张俊系扬安六公司员工，而该工资集体协商合同书是扬安设备工程有限公司的相关约定，同时也无法确认该证据的真实性，因为没有原件，没有盖章或者落款，无法确认其法律约束力，无法达到张俊的证明目的。华建公司质证认为：证据一和证据二并非华建公司出具的文件，对其真实性和合法性无法判断，对关联性无异议。二审法院认定事实：原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：一、张俊主张补发岗位津贴15000元、因工作原因未休探亲假一个月及2019年1月26日至2019年2月25日休探亲假的工资、探亲路费计29555.2元的上诉请求是否具有事实和法律依据？二、张俊要求补发病假工资38109.6元的上诉请求是否应予支持？关于争议焦点一，本院认为，案涉《全日制劳动合同书》对于劳动报酬约定为执行公司的工资分配制度。用人单位根据自身生产经营特点和经济效益，可依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但用人单位的自主权在于确定工资分配方式和工资水平，但不能随意降低劳动者的工资。其次，岗位津贴是用人单位根据工作岗位的重要性，综合员工的工作水平，对部分核心及关键岗位给予的岗位补贴，包含在劳动者的薪酬范围内。如需调整应当协商确定，而不能由用人单位单方确定。本案中，从张俊的工资发放情况看，2016年6月至10月期间其岗位津贴被调整为1000元。虽然扬安公司主张因建筑市场波动，张俊负责的海南琼珠海岸项目停工，账款未结清，张俊很长时间处于待岗状态，收入减少是合理的，但扬安公司应当对其与张俊存在工资收入的书面约定以及调整岗位津贴的合理性承担证明责任。由于扬安公司不能提供证据证明2016年6月至10月期间将张俊岗位津贴单方调整行为的合法合理性或已与张俊协商同意，故该岗位津贴调整行为，不符合法律规定。张俊要求按照5000元/月补发岗位津贴，具有事实依据，本院二审予以支持。对于休探亲假工资及探亲路费的问题，因张俊未能就2018年其尚有未休探亲假及2019年1月26日至2月25日为探亲假休假期间提供相关证据予以佐证，故对该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，对张俊在医疗期内的病假工资标准应当如何确定问题。根据《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，劳动者患病或者非因公负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。本案中，张俊与扬安公司签订的《全日制劳动合同书》中约定：“乙方患病或非因公负伤的医疗待遇按照国家有关政策规定执行。”现张俊以其提供的2014年2月17日江苏扬安集团有限公司《关于调整职工工资和取消职工工龄津贴的通知》以及2007年《江苏扬安机电设备工程有限公司集体协商合同书》，认为病假工资应当按照其本人应发工资的100%发放，但上述证据并不能证明2019年扬安公司、扬安六公司针对病假工资作出相同规定，且张俊一审起诉时的诉讼请求为按照9527.4元*80%*5个月计算病假工资，其诉讼主张前后亦不相符。结合本案查明事实和当事人提供证据情况，一审法院根据医疗机构出具的医学证明书记载休息天数，按照扬州市最低工资标准的百分之八十认定其病假工资，并无不当。至于张俊在上诉过程中针对华建公司提出的诉请，因超出其一审起诉请求，本院二审不予理涉。综上所述，张俊提出的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市邗江区人民法院(2019)苏1003民初7863号民事判决；二、江苏扬安集团有限公司、江苏扬安集团有限公司第六分公司支付张俊病假工资7110元、2019年7月19日至2019年12月18日期间的工资22070元、2016年6月至10月期间的岗位津贴15000元；三、张俊应就上述债权在破产程序中依法申报；四、驳回张俊的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由江苏扬安集团有限公司、江苏扬安集团有限公司第六分公司承担（已交）。本判决为终审判决。审判长 于 毅审判员 韩 冰审判员 孙建瑢二〇二〇年十二月三日书记员 陆昱玥