甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）甘07民终1373号 上诉人（原审原告）毛某，甘肃省民乐县人，现住张掖市。公民身份号码:×××。 委托诉讼代理人：宋某，甘州区东街街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）中国邮政储蓄银行股份有限公司民乐县支行。营业场所：甘肃省张掖市民乐县解放北路16号。统一社会信用代码：91620722681508036B。 负责人：罗某。 委托诉讼代理人：王某，甘肃锦舒律师事务所律师。 上诉人毛某因与被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司民乐县支行（以下简称邮储银行民乐支行）侵权责任纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院（2020）甘0722民初2871号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人毛某及其委托诉讼代理人宋某、被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司民乐县支行委托诉讼代理人王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 毛某上诉请求：1.请求二审法院指令一审法院审理；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.依据侵权责任法，被上诉人的行为实际上造成了对上诉人的损害，一审法院用程序法代替实体法作出驳回起诉是错误的。2.一审裁定已查明上诉人作为保证人代偿了贷款，被上诉人也向上诉人出具了追偿代偿欠款的凭证，一审法院忽略了被上诉人隐瞒收款事实提出虚假强制执行申请以获得40327.78元的事实。 邮储银行民乐支行辩称，1.上诉人的上诉请求不符合法律规定，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉。2.从上诉人的上诉状陈述看出，上诉请求没有针对被上诉人的，均是针对一审法院执行错误进行的陈述。3.上诉人陈述是由于被上诉人申请错误导致一审法院在执行过程中执行错误产生的纠纷，这不属于侵权纠纷，在执行过程中出现的错误，上诉人应提起执行异议之诉或者执行复议。被上诉人是依据（2018）甘0722民初746号民事判决书申请执行，有事实和法律依据，一审法院的执行也是依照被上诉人的申请，依据民事判决书执行的，是有事实和法律依据的，本案纠纷解决应是另外的法律程序，并不是侵权纠纷。上诉人也是依据（2018）甘0722民初746号民事判决书履行相应义务，被上诉人没有多收到上诉人的任何款项，所以不存在侵权事实，在判决直至执行完毕，上诉人没有和被上诉人达成和解协议，也不存在侵权问题，上诉人的上诉请求在事实上是不能成立的。 毛某向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告撤销对毛某的执行申请并赔偿由此造成原告的精神损害赔偿金2000元、经济损失1000元，合计3000元；2、请求法院判令被告公开向原告承认错误，赔礼道歉。 一审法院认定的事实：2015年2月12日，原告为借款人戎礼提供连带责任保证担保在被告处贷款30000元，借款期限为一年。借款到期后，借款人戎礼未按时偿还借款，被告于2018年起诉至民乐县人民法院要求借款人戎礼偿还借款本息，毛某承担连带清偿责任。案经审理，一审法院于2019年2月21日作出（2018）甘0722民初746号民事判决书，判决：一、戎礼偿还给中国邮政储蓄银行股份有限公司民乐县支行借款本金30000元、利息10327.78元，共计40327.78元，限于判决生效后一月内履行完毕；二、毛某对上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回中国邮政储蓄银行股份有限公司民乐县支行的其他诉讼请求。案件受理费808元，由戎礼、毛某负担。判决书送达后，原告找被告协商。2019年5月10日给被告递交了一份申请，申请书的主要内容“申请人因身患疾病，年龄偏大经济条件有限，身体也禁不起折腾了，现申请人诚恳盼望对此案中的保证责任贵行能从实际状况考虑，由申请人的不慎给贵行造成的麻烦自愿承担一半的经济责任，免除申请人连带责任，在执行中由借款人戎礼全部履行法院的判决还款义务。”被告时任负责人顾学阳在申请下面批注“收到并知悉此情况”并在批注下面签名。同日，原告偿还了借款本金30000元，被告给原告出具了《保证人代偿欠款证明》一份，证明中载明：“兹证明保证人毛某于2019年5月10日为借款人戎礼名下的贷款（合同编号：62003098115028691775）代为偿还借款本息合计30000元。保证人向本人邮政储蓄账户做指定账户扣款，扣款成功后打印的《中国邮政储蓄银行个人贷款还款单》作为代欠款人偿还银行贷款本息的凭证，同时作为向欠款人追偿代偿款项的凭证。2020年7月份，被告以戎礼、毛建华为被申请人，向一审法院申请强制执行一审法院作出的（2018）甘0722民初746号民事判决书中所确定的给申请人偿还40327.78元，案件受理费808元，共计41135.78元并利随本清。一审法院于2020年7月16日以（2020）甘0722执1744号立案执行。执行中，一审法院于2020年7月20日对原告作出限制消费令，于2020年7月21日以冻结额度为41652.78元冻结了原告在中国工商银行名下的银行账户。2020年7月22日，原告给被告时任负责人顾学阳打电话，顾学阳告知原告让其以前写给被告的申请，到法院执行局书写执行和解协议。当日下午，原告到法院执行局，但与被告工作人员未能达成执行和解协议。2020年8月25日，本院从原告被冻结账户中划扣了9744元至本院执行款专户。2020年8月27日，被告从一审法院领取了执行款8796元。同日，执行局工作人员向被告委托代理人李明询问原告是否已经向被告偿还了借款本金30000元的情况，被告委托代理人李明表示：“原告已经向被告偿还了借款本金30000元，在申请执行时重复申请，现撤回贷款本金30000元的执行，本金部分的执行费377元由被告承担”。2020年9月19日，一审法院从原告被冻结账户划扣了1531.78元至一审法院执行款专户。2020年9月22日，被告从一审法院领取了执行款1531.78元。 一审法院认为，本案系因被告向法院申请强制执行而引起的纠纷案件。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”根据上述规定，原告作为一审法院（2020）甘0722执1744号案件的被执行人，认为执行行为违反法律规定，损害了其权益，应该提出执行异议处理。原告在执行过程中没有提出执行异议，而提起侵权赔偿诉讼，违反法律规定，应不予受理。现已立案受理，依法应裁定驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民服关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告毛某的起诉。案件受理费791元，退还原告毛某。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。...”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”本案中，毛某认为是邮储银行民乐支行隐瞒其代偿欠款3万元的事实，重复申请执行损害了其合法权益，此属于由申请强制执行而引起的纠纷。根据上述规定，毛某应依法在执行程序中提出异议处理该纠纷，而非提起侵权赔偿诉讼。一审法院以其提出的诉讼违反法律规定，不予受理，依法裁定驳回起诉并无不当。 综上，毛某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 二审案件受理费791元，退还上诉人毛某。 本裁定为终审裁定。 审判长  袁建银 审判员  宋力国 审判员  赖煜娴 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  张孜瑾 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。