广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2769号上诉人（原审原告、反诉被告）：禹华柏，男，汉族，住四川省广安市广安区**************。委托诉讼代理人：唐明，广东岭南律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：南通顺业建筑劳务有限公司。住所地：江苏省海安县*************。法定代表人：周吉群，总经理。委托诉讼代理人：陈祖扬，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：符俏瑜，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司。住所地：江苏省海安县**********。法定代表人：笪鸿鹄，总经理。委托诉讼代理人：陈祖扬，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：符俏瑜，广东国晖律师事务所律师。原审被告：清远市俊鑫房地产开发有限公司。住所地：广东省清远市清新区********。法定代表人：薛某1。上诉人禹华柏因与上诉人南通顺业建筑劳务有限公司（以下简称南通顺业公司）、被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称江苏苏中公司）、原审被告清远市俊鑫房地产开发有限公司（以下简称俊鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初3702号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。禹华柏上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判南通顺业公司、江苏苏中公司连带支付工程款2483409.73元及利息，利息按人民银行规定的同期贷款利率从2019年8月16日计算至实际清偿之日止；2、一、二审诉讼费用由南通顺业公司、江苏苏中公司负担。事实与理由：一、一审判决认定的欠付工程款金额与证据不符，被上诉人欠付工程款的金额为2483409.73元。（一）一审判决认定的工程款总额为21818732.25元是错误的。首先，该数额比被上诉人自认的工程款总额还少153610.14元。其次，该数额远低于双方提交的相同证据中所记载的金额。具体如下：1、清远恒大金碧天下7#-12#楼项目部（7-9#楼砌筑）、清远恒大金碧天下7#-12#楼项目部（钢筋工）、清远恒大金碧天下零星工程量汇总表记载的金额双方没有异议，一审判决予以认定。2、清远恒大金碧天下7#-12#楼项目部（7-9#内墙抹灰）虽然打印部分记载的金额为2077626.27元，但该表格上禹华柏与被上诉人的结算人员已手写确认粉刷用砂浆王罚款、楼面清理垃圾转扣不在结算金额中扣除，故结算金额应为2113826.27元。3、清远恒大金碧天下禹华柏木工班组工作总量及金额计算明细虽然打印结算金额为10737340.58元，但该表格上上诉人与被上诉人结算人员在打印金额之后手写+27050元，即双方认可结算时不扣除罚款。同时，上诉人已经在表格中提出异议，表格中部分项目单价没有按照合同约定执行，结合合同约定的单价27元，木工工程结算金额应为11138058.32元。4、清远恒大金碧天下7#-12#楼项目部（7-9#楼外墙保温）虽然记载结算金额为1981174.4元，但上诉人已经在表格中提出异议，被上诉人制定的表格部分单价未按合同约定执行。根据合同应当按照单价36.5元结算。另外，实际施工中由上诉人自购胶水，故结算单价应为36.8元，相应的外墙粉刷保温工程结算金额应为2352576.6元。5、清远恒大金碧天下-禹华柏争议汇总，被上诉人提供的版本增加了江苏苏中公司领导同意9-11项补工费用，第10项二次结构合同单价应为220元，不是表格中所列的110元，该项目结算总金额为348368.74元。（二）被上诉人已付的工程款数额为20371944元，故尚欠工程款数额为2483409.73元。二、一审判决机械以合同相对性为由驳回上诉人要求江苏苏中公司承担连带责任，显失公平。本案应当认定两被上诉人是共同的违法分包人，由二者承担连带责任。首先，两被上诉人通谋，由江苏苏中公司将工程分包给南通顺业公司，再安排上诉人与南通顺业公司签订合同，表面上形成逐层分包关系，但实际上涉案工程系由江苏苏中公司交给上诉人施工，直接对上诉人进行管理、进度款核算和工程款结算。该项操作是为了掩盖江苏苏中公司直接将工程分包给上诉人的事实。其次，从双方提交的证据来看，工程结算单上签名的人员均是江苏苏中公司人员，但南通顺业公司完全认可，可以证明二者之间不是真实的分包关系。再者，两被上诉人作为共同反诉人提起反诉，委托共同的代理人等行为更加直接的证明二者之间不是真正的分包关系。最后，江苏苏中公司明显更有清偿能力。南通顺业公司、江苏苏中公司答辩称：一、江苏苏中公司与禹华柏没有合同关系，禹华柏不能突破合同相对性要求江苏苏中公司承担责任，其作为本案被告主体不适格。二、江苏苏中公司并非借用南通顺业公司将工程分包给禹华柏，而是将工程的劳务部分分包给南通顺业公司，并由南通顺业公司雇佣禹华柏组织施工。三、禹华柏主张的工程款金额与事实不符。除涉案项目外，南通顺业公司与禹华柏合作的还有其他项目，三个项目工程款总额已经超付，南通顺业公司也已经另案提起诉讼。南通顺业公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、一、二审诉讼费用由禹华柏负担。事实与理由：一审判决认定事实和计算方式、结果存在错误和遗漏。根据禹华柏提交的付款明细表，南通顺业公司已付工程款金额应为20371944元（借款）+75239.5元（伙食费）+162088元（保险费）=20609271.5元，故欠付的工程款金额应为1209461.25元。俊鑫公司未作答辩。禹华柏向一审法院起诉请求：1、判令南通顺业公司、江苏苏中公司、俊鑫公司连带支付工程款2392102.22元及利息（利息以2392102.22元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准，从2019年7月13日起至实际付清日止）；2、本案诉讼费用由南通顺业公司、江苏苏中公司、俊鑫公司承担。诉讼中，禹华柏撤回对俊鑫公司的起诉，并变更工程款金额为2483436.73元。南通顺业公司、江苏苏中公司向一审法院反诉请求：1、判令禹华柏返还超付工程款1953205.86元；2、本案受理费用均由禹华柏承担。一审法院认定事实：2016年4月29日，以南通顺业公司为甲方，禹华柏为乙方施工班组负责人，双方签订三份《建设工程劳务施工协议》，第一份协议的主要条款如下：一、劳动合同双方当事人基本情况；二、施工内容及合同期限，1、工程名称：清新恒大金碧天下项目7-12#楼主体及配套工程，2、施工内容：清新恒大金碧天下项目7-12#楼工程钢筋翻样、原材卸货、加工成型、绑扎安装成型及护筋工程，3、合同期限：本合同以施工班组完成一定工作量为期限；三、施工单价；四、质量、进度要求；五、安全管理；六、结算及付款；七、双方责任；八、保修及保修金支付等条款。第二份协议的主要条款如下：一、劳动合同双方当事人基本情况；二、施工内容及合同期限，1、工程名称：清新恒大金碧天下项目主体及配套工程，2、施工内容：清新恒大金碧天下项目7-12栋模板工程，施工现场的材料搬运，模板配置、支拆模、拆模后材料清理以及回收等，3、合同期限：本合同以施工班组完成一定工作量为期限；三、施工单价；四、质量、进度要求；五、安全管理；六、结算及付款；七、双方责任；八、保修及保修金支付等条款。第三份协议的主要条款如下：一、劳动合同双方当事人基本情况；二、施工内容及合同期限，1、工程名称：清新恒大金碧天下项目7-12号楼主体及配套工程，2、施工内容：清新恒大金碧天下项目7-12号楼砌墙、粉刷工程，砌筑包括腰梁、过梁……3、合同期限：本合同以施工班组完成一定工作量为期限；三、施工单价；四、质量、进度要求；五、安全管理；六、结算及付款；七、双方责任；八、保修及保修金支付等条款。合同签订后，禹华柏组织刘光君、闵长荣、刘双全等班组的工人按协议的约定进行施工。工程做完后，经南通顺业公司结算，拖欠禹华柏的劳务工程款是1446788.25元，并出具七份结算表，一份付款明细表。结算表和付款明细表记明，禹华柏班组的劳务工程款总额是21818732.25元，南通顺业公司以借支的方式已给付20371944元。庭审中，江苏苏中公司、南通顺业公司自认尚欠禹华柏1119743.19元，之后又予以否认，并撤回其证据四，即九份结算清单，同时撤回对禹华柏的反诉。本案在审理过程中，禹华柏撤回对俊鑫公司的起诉。南通顺业公司、江苏苏中公司、俊鑫公司对禹华柏撤诉没有意见。另查明，南通顺业公司、江苏苏中公司提交的证据四包含清远恒大金碧天下禹华柏班组付款明细表、清远恒大金碧天下禹华柏木工班组工作总量及金额计算明细、清远恒大金碧天下7-12楼项目部（内墙抹灰）结算表、清远恒大金碧天下7-12楼项目部（外墙保温）结算表、清远恒大金碧天下7-12楼项目部（钢筋工）结算表、清远恒大金碧天下7-12楼项目部（砌筑）结算表、清远恒大金碧天下零星工程量汇总表、清远恒大金碧天下禹华柏争议汇总及有南通顺业公司加盖公章的禹华柏清远恒大金碧天下钢筋、木工、砌筑结算表，记载：至2019年7月19日未付款项1119743.18元。禹华柏认为，南通顺业公司、江苏苏中公司结算后，只支付了部分工程款，其余工程款经催收后仍没有给付，因此，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。禹华柏与南通顺业公司签订的三份《建设工程劳务施工协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，双方应自觉履行。结合禹华柏的诉讼请求、南通顺业公司、江苏苏中公司的答辩及双方的证据，一审法院归纳本案争议焦点如下：一、结算的效力及工程款数额的问题；二、南通顺业公司、江苏苏中公司承担责任的问题。一、结算的效力及工程款数额的问题。合同签订后，禹华柏按合同约定完成了合同约定的劳务工程。禹华柏主张工程款已结算，南通顺业公司、江苏苏中公司应按合同约定支付工程款。禹华柏为证明工程款已有效结算提交了七份结算表及一份付款明细表作为证据，分别是：清远恒大金碧天下禹华柏班组付款明细表、清远恒大金碧天下禹华柏木工班组工作总量及金额计算明细、清远恒大金碧天下7-12楼项目部（内墙抹灰）结算表、清远恒大金碧天下7-12楼项目部（外墙保温）结算表、清远恒大金碧天下7-12楼项目部（钢筋工）结算表、清远恒大金碧天下7-12楼项目部（砌筑）结算表、清远恒大金碧天下零星工程量汇总表、清远恒大金碧天下禹华柏争议汇总。南通顺业公司、江苏苏中公司提交的证据四中有七份结算表和付款明细表与禹华柏提交的一致，另一份是有南通顺业公司加盖公章的禹华柏清远恒大金碧天下钢筋、木工、砌筑结算表，记载：至2019年7月19日未付款项1119743.18元。南通顺业公司、江苏苏中公司在庭审中先是自认仍欠禹华柏1119743.19元，随后即撤回其自认和证据四，但是结合禹华柏的陈述和举证，足以认定，双方已进行了结算，禹华柏提交的七份结算表和一份付款明细表具有证据效力。关于欠款数额的问题，禹华柏提交的证据，清远恒大金碧天下禹华柏木工班组工作总量及金额计算明细表中打印字体记明的金额是10737340.58元，有双方的签名，一审法院予以确认。但是，手写的数额由于没有南通顺业公司、江苏苏中公司人员的签名或盖章，一审法院不予确认。因此，七份结算表载明的数额是21818732.25元，计算为：10737340.58元+2077626.27元+1981174.4元+5021707.75元+1571063.45元+309752.6元+120067.2元=21818732.25元。南通顺业公司、江苏苏中公司欠付的工程款数额是1446788.25元，计算为21818732.25元-20371944元=1446788.25元。二、关于南通顺业公司、江苏苏中公司承担责任的问题。禹华柏主张南通顺业公司、江苏苏中公司对欠付的工程款承担连带清偿责任，但是未提供充分的证据证明江苏苏中公司有承担连带清偿责任的事实。而且，根据合同的相对性，禹华柏是与南通顺业公司签订合同，并根据合同的约定从南通顺业公司处承包劳务工程，支付劳务工程款的责任应由南通顺业公司依据合同的约定承担，江苏苏中公司不是合同的相对方。因此，禹华柏主张江苏苏中公司承担连带清偿责任没有事实依据，一审法院不予支持。综上所述，禹华柏主张南通顺业公司给付工程款及利息的诉讼请求，不违反法律的规定，一审法院只支持有证据证实的1446788.25元工程款，超过部分，一审法院不予支持。但是，利息应从起诉之日起计算。庭审中，禹华柏撤回对俊鑫公司的起诉，这是其自主处分诉讼权利的行为，一审法院应予准许，但不另行制作法律文书。南通顺业公司、江苏苏中公司撤回反诉，这是其自主处分诉讼权利的行为，一审法院应予准许，但不另行制作法律文书。判决：一、南通顺业建筑劳务有限公司应在判决生效之日起十日内付清所欠禹华柏的工程款1446788.25元及利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率为标准，从2019年8月16日起计至判决指定清偿之日止）；二、驳回禹华柏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25937元、财产保全费5000元，由南通顺业建筑劳务有限公司负担受理费17821元、财产保全费5000元，共23821元；由禹华柏负担受理费8116元。此款禹华柏已预交，法院不予退回，南通顺业建筑劳务有限公司负担部分，由南通顺业建筑劳务有限公司在判决发生法律效力后十日内径行付给禹华柏。反诉受理费11189.5元（已减半），由南通顺业建筑劳务有限公司、江苏省苏中建设集团股份有限公司承担，此款已预交。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。关于涉案合同的效力，因禹华柏并无相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，一审判决认定合同有效确有不妥，本院予以纠正。结合各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、南通顺业公司欠付工程款的数额如何确定；2、江苏苏中公司应否承担连带责任。关于欠付工程款数额，首先要确定总的应付工程款数额。禹华柏提价了七份结算单用以证明总工程款数额，南通顺业公司在一审期间也提交了相同的证据，虽然其后南通顺业公司撤回该组证据，但其已经在庭审中确认禹华柏提交的七份结算单与南通顺业公司持有的结算单内容是一致的，包含手写改动部分。故本院对该组证据予以采信，并据此认定工程款总额。七份结算单其中清远恒大金碧天下7#-12#楼项目部（7-9#楼砌筑）、清远恒大金碧天下7#-12#楼项目部（钢筋工）、清远恒大金碧天下零星工程量汇总表三份无手写改动，且双方并无异议，涉及工程款为5021707.75元+1571063.45元+309752.6元=6902523.80元，本院予以确认。对于双方有争议的另外四张结算单，本院逐一分析如下：1、清远恒大金碧天下禹华柏木工班组工作总量及金额计算明细，打印部分结算金额为10737340.58元，但禹华柏在结算时已经提出两项异议，其一是在10737340.58元的基础上增加27050元（即扣除的罚款部分），其二是部分模板工程未按照合同约定的单价计算。对于禹华柏提出的两项异议，因结算的单价确实与合同约定不符，且南通顺业公司的现场管理人员在结算单上签字确认时并未对两项已经记载的异议提出反驳，故本院对禹华柏提出的两项异议予以采纳。加上异议部分的数额，该部分工程的结算金额应为11111035.32元。2、清远恒大金碧天下7#-12#楼项目部（7-9#内墙抹灰）虽然打印部分的结算金额为2077626.27元，但禹华柏在结算时已经提出“粉刷用砂浆王罚款、楼面清理垃圾转扣”两项不应扣除，南通顺业公司的现场管理人员同样签名确认并未提出反驳，故本院对禹华柏该项异议亦予采纳，故该部分工程的结算金额应为2113826.27元。3、清远恒大金碧天下7#-12#楼项目部（7-9#楼外墙保温）虽然打印部分结算金额为1957572.05元，但禹华柏在结算时同样提出两项异议，一项是增加扣除的23602.35元，一项是部分工程未按合同约定的单价计算。结合合同约定的情况以及南通顺业公司现场管理人员的签名情况，本院对该两项异议亦予采纳，相应的工程款在增加异议部分后为2307216.28元。至于禹华柏在诉讼中提出该部分工程本应由南通顺业公司提供的胶水在施工过程中变更为由禹华柏购买，据此要求每平方米增加0.3元的成本，鉴于禹华柏未就该节主张提供证据，本院对此不予采纳。4、清远恒大金碧天下-禹华柏争议汇总打印内容由两部分结算组成，其中1-7项合计214498.74元，9-11项合计为120067.20元，一审判决仅计算了9-11项的结算金额，本院予以纠正。禹华柏同样对第10项二次结构砼浇筑的单价提出异议，结合合同约定，该项单价确为220元/㎡，故本院对禹华柏该项异议予以采纳，最终该部分工程的结算金额应为348368.74元。综合以上七份结算单，南通顺业公司应付总工程款数额为22782970.41元。涉案双方对于已付款数额同样存在争议，根据禹华柏提交的付款明细表，总借支金额20371944元双方并无异议，但南通顺业公司认为其支付的伙食费及保险费应当在工程款中扣除。付款明细表由涉案双方签名确认，该表对付款金额分为借款、伙食费和保险三项记载，相应的伙食费75239.50元与保险费用162088元确由南通顺业公司为禹华柏代支，故应当从总工程款中扣除。扣除上述费用后，南通顺业公司实际应支付的工程款数额为22782970.41元-20371944元-75239.50元-162088元=2173698.91元。关于江苏苏中公司应否承担连带责任的问题。禹华柏以江苏苏中公司与南通顺业公司为共同分包人为由，要求江苏苏中公司承担连带清偿责任。根据查明的事实，江苏苏中公司在承包恒大金碧天下7-12#楼主体及配套建设工程后，将其中的劳务部分分包给南通顺业公司，南通顺业公司又将其违法分包给禹华柏，禹华柏与江苏苏中公司之间并无直接合同关系，故其要求江苏苏中公司承担连带责任没有事实和法律依据。即使江苏苏中公司在施工过程中对禹华柏的施工进行过管理，也不能仅以此为由突破合同相对性要求江苏苏中公司承担连带责任。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决认定事实和适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初3702号民事判决第二项。二、变更广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初3702号民事判决第一项为：限南通顺业建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内向禹华柏支付工程款2173698.91元及利息（利息从2019年8月16日起按中国人民银行公布的同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。三、驳回禹华柏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25937元、财产保全费5000元，由南通顺业建筑劳务有限公司负担27000元，由禹华柏负担3937元；二审案件受理费31950.68元，由南通顺业建筑劳务有限公司负担29000元，由禹华柏负担2950.68元。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年十二月二十六日书记员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。