河北省肃宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0926民初698号 原告：董松林，男，1981年2月6日生，汉族，住沧州市运河区，现住肃宁县。 委托诉讼代理人：魏艳杰，河北清音律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李亚婷，河北清音律师事务所律师。 被告：许子龙，男，1978年2月8日生，汉族，农民，住肃宁县。 委托诉讼代理人：王宝华，河北在信律师事务所律师。 原告董松林与被告许子龙农村建房施工合同纠纷一案，本院受理后于2019年11月4日以（2019）冀0926民初1155号民事判决书，判决驳回董松林的诉讼请求。董松林不服，向河北省沧州市中级人民法院提起上诉。河北省沧州市中级人民法院于2020年5月11日以（2020）冀09民终2084号民事裁定书，裁定发回我院重审。本院依法另行组成合议庭，分别于2020年9月7日、2020年12月17日公开开庭进行了审理。原告董松林委托诉讼代理人魏艳杰、李亚婷、被告许子龙委托诉讼代理人王宝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 —2— 董松林向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告给付欠原告的工程款8万元人民币；2.诉讼费被告承担。本案在重审过程中，原告将诉讼请求项目增加鉴定费一项，诉讼请求数额不变。事实和理由：原、被告属于同村，被告在肃宁县，在2019年3月27日，原、被告签订了施工合同，施工合同对原、被告的权利义务做出了明确约定。其中，在施工合同的第十条对工程款支付方式做出了明确约定，原告按合同约定保质保量将三层别墅主体竣工，被告并没有按合同约定履行，截止到2019年8月11日，被告只给付原告6万元工程款，尚欠原告8万元工程款未给付原告，原告向被告追要以上工程款，被告找出种种理由拖延给付，无奈提起诉讼，望法院判决支持原告的诉讼请求。 被告许子龙辩称，原告要求给付80000元工程款没有事实依据，理由如下：一、被告除给付原告诉状中所说的60000元工程款外，在2019年6月30日左右又给付20000元工程款，共给付原告80000元工程款。二、原告并没有按照施工合同进行施工，原告对被告第二层房屋的卫生间墙体没有砌筑，第二层、第三层后窗户没有查上，飘窗和后墙山被告又进行了返工。第一层至顶层的建筑垃圾没有清理；第一、二层部分浇筑模板没有拆除，第三层模板全部没有拆除，三层楼梯间、模板吊凳、三层吊檐、钢筋、混凝土浇筑原告均未施工。三、原、被告签订的施工合同因违反法律的强制性规定而无效，在工程未验收合格的情况下，原告无权向被告主张工程款。另外，原告建筑的房屋存在诸多质量问题，被告已经另行提出诉讼，要求原告赔偿损失。综上，原告主张的工程款系在三层主体工程 —3— 全部完工并验收合格的基础上主张的，但是其并没有按照施工合同约定的施工量进行施工，原告认为被告施工的工程量以及是否经验收合格均应由原告证明，故原告主张的工程量没有事实依据，请法院驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 原告提交的证据有：施工合同一份；证人刘某、冯某证人证言、照片5张。 被告提交的证据有：原、被告的微信语音聊天光盘一张及整理资料一份，证明原、被告在就6月30日左右被告给付原告的两万元进行核实时，原告否认与被告见过面；证人许某、曹某、王某出庭作证；图片16张，其中1-3证明被告拆除前山对二层飘窗进行返工，4-16证明一、二层的浇筑模板和三层的全部模板原告未予拆除。 原告主张，原、被告于2019年3月27日签订了工程施工合同，合同约定工程款的支付方式为先付款后进场施工，原告按照合同要求，按期将工程进行了建设并完工，但被告没有按照约定支付原告相应的工程款，该行为构成违约。施工合同系原、被告的真实意思表示，原告按照约定施工，被告未给付工程款，构成违约，即使如被告所称，此施工合同属于无效，但是根据相关规定，施工合同无效被告也应给付相应的工程价款。其结算应该按照合同进行。结合法庭调查的情况，原告已经完成举证，且证实了被告欠工程款的事实，请法庭支持原告诉求。 对原告提交的证据及主张被告表示，对合同真实性没有异 —4— 议，但是根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，因原告不具备施工企业资质，本合同应无效，工程款的结算也不应按照施工合同的方式结算。另外，原告并未按照施工合同第8条的内容进行施工，具体没有施工的内容详见答辩状2条。两个证人能够证明原告对被告的工程，有大部分没有施工或者没有施工完毕，所以原告主张工程款没有依据。对原告提交的5张照片被告没有异议。 被告主张，2019年3月27日，原、被告签订施工合同，约定由原告承建被告的个人三层别墅，施工合同文本由原告提供，第8条约定了施工合同内容，9条约定原告按照国家质量标准施工，除原告诉状中认可的被告给付的6万工程款外，被告于2019年6月30日左右的傍晚之前给付原告两万元现金，是在被告家中给付，但是对于该两万原告否认，对被告剩余工程量原告不再施工，而去给同村另外的人施工，无奈被告只好另找他人完成。原告施工的工程存在质量问题，原告也不予维修，综上，原告未按照约定施工，其对后续工程款无权主张。一、对于被告所陈述的2万元工程款，被告基于与原告是乡亲关系，在给付现金后没有要求原告打条，原告否认，但极力否认6月30号左右曾到过被告家中。证人许某能证明该时间内原告曾去过被告家中，证明了原告没有如实陈述，隐瞒事实。二、被告提交的图片、申请曹某、王某两位证人出庭作证的证言，原告申请的几位证人的证言以及原告当庭的认可，均能证明原告未按约定的工程量进行施工，大量工程系被告另找他人完成，那么原告当然无权主张后续工程款。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 —5— 的解释》第一条的规定，原、被告签订的施工合同应为无效，那么原告就不能按照合同第10条约定的方式主张工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，也就是说应在工程竣工并经被告验收合格后再主张工程款。现在原告主张的工程款既然未竣工就应提交证明证明原告究竟为被告施工了多少工程，价值多少钱，合不合格，但是原告并没有提交以上证据，所以原告的主张不应支持。综上，应驳回原告的诉讼请求。 针对被告的意见，原告表示，二、三层之间的后窗户，只有一个上料口一米来宽的没有砌，卫生间不砌没有办法支模，被告后增加的我不知道。验收按照相关规定，钢筋隐蔽之前经过户主同意，浇筑就算验收这一部分。我包活是劳务，整体验收不相关。施工合同5条写明了，施工方包工不包料。根据证人证言可知，二人全程参与该建筑施工，且能证实工程的施工进度，证人刘某证言可表明被告仅给付原告6万元的工程款，此外合同中10条，明确约定先付款后进场施工，“1、甲方支付2.5万元乙方进场施工。2、一层主体砌筑前甲方支付4万元，乙方进场施工。3、二层主体砌筑前甲方支付4万元，乙方进场施工。4、三层主体砌筑前甲方支付3.5万元，乙方进场施工。”说明工程款并非是竣工验收合格时才支付，而是根据工程进度来进行的分期支付。 对被告提交的证据原告质证表示，对录音的真实性没有异议，该录音不能证实原告承认收到那两万元，且录音大部分都 —6— 是被告许子龙的语音，原告对其没有给予回复或认可。对被告提交的照片真实性没有异议。对许某的证言，只能证实原、被告在7月份左右进行过见面，对其谈话内容及是否给付两万元不能证实。曹某证言可证实，只有少部分模板没有拆除，王某的证言，我方不知情，对此无法核实真假。 本案在重审过程中，原告申请对已完成施工的工程量以及参照施工合同约定的单价对已完工程量造价进行鉴定。河北欣达凯宏工程管理有限公司出具了冀欣鉴字【2020】第018号董松林与许子龙就农村建房施工合同纠纷一案的鉴定意见书征求意见稿，原、被告分别对征求意见稿发表了质证意见并提出了书面异议，根据原、被告的质证意见及提出的异议，河北欣达凯宏工程管理有限公司出具了冀欣鉴字【2020】第018号董松林与许子龙就农村建房施工合同纠纷一案鉴定意见书。原告董松林、被告许子龙分别对该鉴定意见书提出书面异议，河北欣达凯宏工程管理有限公司出具了补充鉴定意见。原告又提交了图纸一份、鉴定费发票一张。对上述鉴定意见书、补充鉴定意见和原告提交的证据，本院组织当事人对证据进行了质证。 原告质证称，鉴定机构确定建筑面积为453.05㎡不正确。根据双方所签施工合同第7条约定，门厅、飘窗、室外阳台，计算建筑面积。因此，在鉴定意见确定的造价基础上应按合同约定再增加24.43㎡的价款。原告的图纸可以证实原告给被告施工的1、2、3层建筑面积是459平方米，阳台18.48平方米，建筑面积共计477.48平方米。补充鉴定意见第一项有异议，建筑面积不应按照定额计算，因为双方在合同中有约定，应该按照合同约定计算；第二项、第三项吊装过梁的费用是董 —7— 松林支付的，应当判决由被告支付给原告；第四项、五项挖土方回填平整场地均是董松林施工，相应的费用应由被告支付。补充鉴定意见中的人工挖土方费用、平整场地费用、回填费用都比鉴定意见中定额列表中相应的项目中的数额要高；鉴定意见书中确定的完工比例76.55%过低。鉴定造价数额评定过低，确定的完工比例是76.55%，根据常识主体完工是完成总工程的80%，原告在完工后又完成了很多工程，只差抹灰，总工程量应确定在90%以上。 被告质证称，一、单位工程费用表第16-20项都是关于税额的费用，因为原告是农村施工队，并非有资质的建筑公司，原告没有进行工商登记，无法开具税票，所以不应该产生税金。第14项是安全生产、文明施工费，与河北欣达凯宏工程管理有限公司出具的《征求意见稿》相比较，原来是5475.15元，现在变成6485.10元，同一项工程、同一个鉴定机构作出的鉴定意见，针对的是没有任何实质内容的项目，竟然做出两种不同的结论，而且不降反增，充分说明鉴定意见的随意性，不具有真实性和合法性。第15、16、17、21项是关于税额的费用，也是不降反增，质证意见同第14项质证意见。二、实体项目预算表第1页第1-3项，都是被告自己找人完成，不是原告施工。被告的房屋建筑采用的是泵车，使用的是商品灰，不存在预拌混凝土，即使产生材料费，也是被告自己承担的费用，与原告无关，所以第4、5、6、7、8、10、12、14、16、18、21、23、25项中的材料费不应计算。第2页第20项混凝土构件安装及拼装过梁履带式起重机不存在。第27项被告房屋没有天沟，该项费用不应存在。第29-33项所有的钢筋都是被告自 —8— 己买的，与原告无关，不存在材料费。三、措施项目预算表第1页第1-3项费用不应产生，被告房屋施工没有在外墙进行砌筑，外墙根本没有用脚手架。第5-9项不存在材料费。第13项费用不存在，被告房屋挑檐没有天沟。第2页第16项9号，19项10号、第17-25项关于冬季施工、雨季和夜间的施工增加费都不应该有，该工程并没有在冬季、雨季和夜间进行施工。第28项第13号-第31项检验试验配合费均不存在。第3页第32-37项被告的土石方工程都是用泵车直接输送，不存在二次搬运。没有装修，不存在装饰装修工程。四、单位工程人材机汇总表第1页第一项6、7不存在，冬季、雨季未进行施工。第二项8、9没有使用木脚手板。19-21材料费不存在。22不存在3.6米长钢管。在对征求意见稿质证时，被告也曾说过，原告起诉被告返还财产一案中，中院法官曾去现场进行勘察，对钢管进行了实际测量，最长的钢管长2.6米，所以不可能存在3米多长的钢管。第2页第二项28底座没有，用的是木模板。第29、30质证意见同22，不存在3.5米、3.6米钢管。第43其他材料费没有。第三项1、2、3均是被告自己付款，与原告无关。第4、5没有使用载货汽车。第3页第三项第10-14、第16均没有使用。第15直流弧焊机，该工程是被告自己焊的，既没有用原告的工人，也没有用原告的工具，该费用不存在。第四项4、6-15均不存在。第4页第四项19其他费用，不存在。五、主要材料价格表第2-4项没有使用脚手板，第7-9项冬季、雨季材料费不存在。第10、17、18项没有使用3.5米、3.6米钢管。第16项不存在。第20项不存在。 综上，大多意见在被告对鉴定机构出具的《征求意见稿》 —9— 质证时已经明确提出，但是鉴定机构却对被告的质证意见进行无视，而且原、被告签订的《施工合同》附在了该鉴定意见书之后，鉴定机构进行鉴定时应该进行了参考。《施工合同》中明确写明“包工不包料”“施工中浇筑基础地梁、现浇顶板均采用商品混凝土，施工中所用泵车（吊车）费用由甲方承担”。“一、二、三层顶板钢筋甲方负责用吊车吊运到屋顶”。合同中也对施工内容进行了约定，并不包括平整场地、挖土方、人工回填土等项目，但是该鉴定意见书却不以原、被告签订的合同为依据，将被告自己承担的费用全部计算在预算之内，导致得出的数额明显偏高，显然不具有真实性和合法性。对补充鉴定意见的质证意见为：一、补充鉴定意见第二项所写“商品混凝土所用泵车（吊车），本鉴定未计入，只计入了混凝土泵送所需人工”明显与其出具的鉴定意见书相矛盾。在鉴定意见书的“实体项目预算表”第2页第20项，明确写明“混凝土构件安装及拼装过梁履带式起重机”产生了费用，而且该项产生“机械费1845.68元。”鉴定机构的说法显然自相矛盾。二、补充鉴定意见第三项，吊装机械，根据原、被告签订的施工合同第六条可以认定，该费用是被告承担的，但是在鉴定意见书中却写在了原告已完成的工程量之内。三、补充鉴定意见第四项，该项意见明显与鉴定机构的职责相违背。鉴定机构仅应对工程量及价格进行鉴定，其作为鉴定机构并没有确定工程是谁完成的权利，而且该工程由谁完成，仅凭照片是根本无法确定的。再次，原、被告的施工合同中已经明确写明原告仅施工的是“基础钢筋绑扎、模板支设、混凝土浇筑、主体砌筑、室内外抹灰。”而其他工程，均是由被告自己完成的。四、补充鉴定 —10— 意见第五项，平整场地费用为被告自行施工。对于原告提交的图纸，经与被告核实被告根本没有见过该图纸，所以对该图纸的真实性、合法性与本案的关联性均不认可。对鉴定费收据真实性无意见，鉴定费由法院根据工程款数额判定由原、被告双方依法承担。 原告主张，我们认为在合同签订时约定了是每平米350元，到原告撤场时仅有部分零星的工程量未施工完毕，工程价款应当按照施工面积乘以约定的施工单价，扣除未完工部分工程量的费用来进行结算。原告认为按照合同应完成未完成的工程项目为：1、内外墙没有抹灰；2、第3层顶板钢筋未绑扎，第3层顶板混凝土未浇筑；3、北外墙上料口1.2米乘以1米，因施工需要未封堵；4、第3层楼梯未吊凳。 被告主张，第1层到顶层的垃圾未清理；3层的钢筋都是被告自己找人绑的；1、2层浇筑的模板，3层浇筑的模板原告没有拆除；2层的飘窗被告自己进行的返工；后山的墙体也是被告自己进行的返工。 对被告的主张原告认为，垃圾清理不属于施工合同的施工范围，垃圾应由被告自行清理或找保洁清理；3层的钢筋只有顶板钢筋没有绑扎；模板只有3层的没拆，上次开庭时原告申请的证人冯某明确说1、2层已经拆了，只有3层没拆，由他拆除的；被告说的2层飘窗、后山墙体返工了，这个是否返工被告没有提供证据证实，更没有提供证据证实返工的必要性，我方不认可。 本院对当事人无异议的施工合同、证人刘某、冯某证实部分工程未完工的证言、原告提交的照片5张、被告提交的 —11— 照片16张、鉴定费发票的真实性、关联性，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下：对被告提交的录音，原告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，但该录音内容不能证实原告承认收到两万元，对其关联性及证明目的本院不予认定；对河北欣达凯宏工程管理有限公司出具的董松林与许子龙就农村建房施工合同纠纷一案鉴定意见书及补充鉴定意见，系原告申请法院委托鉴定机构进行的鉴定，鉴定程序合法，故对该鉴定意见书及补充鉴定意见，本院予以认定。 根据当事人的陈述及认定的证据，本院认定的事实有：原、被告以被告为甲方、原告为乙方，于2019年3月27日签订了《施工合同》，《施工合同》对建设地点、名称、建筑面积、承包方式、承包价格、施工内容、质量要求、支付方式等进行了约定。工程款支付方式为，“1、甲方支付25000元乙方进场施工；2、一层主体砌筑前甲方支付40000元乙方进场施工；3、二层主体砌筑前甲方支付40000元乙方进场施工；4、三层主体砌筑前甲方35000乙方进场施工；5、剩余工程款，工程装修前一次付清，乙方进场施工”。原告完成部分施工工程后，被告支付了部分工程价款。后原、被告发生争议，原告于2019年7月中、下旬停工。该工程未全部完工。 本院认为，根据原、被告签订的《施工合同》，原告为承包人，被告为发包人，被告建筑为三层住宅楼，参照2006年建设部《关于加强农村住房建设技术服务和管理的通知》第六条要求，“三层（含三层）以上的农民住房建设要严格执行《建筑法》等规定”。原告不具备施工主体资质。依据《最高人民法院 —12— 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第1款第（一）项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应根据合同法第五十二条第（五）项规定认定合同无效”，故原、被告签订的《施工合同》无效。《中华人民共和国合同法》规定，无效合同自始没有法律约束力。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被告在原告不具备施工主体资质的情况下仍与原告签订施工合同，对原告的资质未尽审查义务，对合同无效亦存在一定过错，故对原告已完工部分，被告应参照合同约定支付价款。本案审理过程中，原告申请对已完成施工的工程量以及参照施工合同约定的单价对已完工工程量造价进行了鉴定，本院依法委托河北欣达凯宏工程管理有限公司对上述事项进行了鉴定，鉴定意见为：“已完工程占工程总造价的76.55%，已完工程造价为121383.42元”；另根据原、被告双方对鉴定意见的异议，鉴定机构出具了补充鉴定意见，认为：“门厅、飘窗、室外阳台的建筑面积已按计算规范计算建筑面积；混凝土所用泵车未计入；挖土方、回填费用是由原告完成；吊装过梁费用2859.39元、平整场地费用379.35元由法院判定由谁承担”。鉴定机构的鉴定意见书及补充鉴定意见，均为鉴定机构依据当事人的申请，考量施工的具体情况出具，且系由原告申请法院委托鉴定机构进行的鉴定，该鉴定程序合法，对鉴定机构出具的鉴定意见书和补充鉴定意见，本院认定。据此，原告为被告完成的工程价款为121383.42元，但其 —13— 中的吊装过梁费2859.39元，因原、被告施工合同中约定“施工中所用泵车（吊车）费用由甲方承担”，即被告承担，故该费用应予从中扣除。平整场地费379.35元，原、被告施工合同中并无该项目，原告称由其完成，但并没有提供证据证实，故该费用也应予以从中扣除。被告主张除向原告支付6万元工程款外还支付了2万元，但其提供的证据不能充分证实该主张。故被告尚应向原告支付已完工程费用58144.68元。鉴定费6000元属原告为确定工程施工量和价款所支出的费用，亦即为本案诉争标的的确定所支出的费用，本院认定。鉴于鉴定数额中扣除了被告支付的部分费用且被告已支付了部分工程费用，故原告应予承担相应的份额，本院酌定原告承担2000元，剩余4000元由被告承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、被告许子龙于本判决生效后20日内给付原告董松林工程款58144.68元，鉴定费4000元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1800元，由原告承担500元，被告承担1300元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，通过 —14— 扫描下方二维码自行网上上诉立案及进行其他网上诉讼操作，或者向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于沧州市中级人民法院。 审 判 长  李景汉 人民陪审员  左阳明 人民陪审员  刘 新 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  黄 玉          沧州市中级人民法院诉讼服务中心微信公众号二维码