四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终18262号 上诉人（原审被告）：彭少宣，男，1969年11月2日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：张益敏，四川杰中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵继会，男，1969年9月21日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：李小英，四川法奥律师事务所律师。 上诉人彭少宣因与被上诉人赵继会建设工程施工合同纠纷一案，不服彭州市人民法院（2019）川0182民初3943号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭少宣上诉请求：1.撤销彭州市人民法院（2019）川0182民初3943号民事判决，发回重审或依法改判驳回赵继会的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由赵继会承担。事实与理由：1.一审程序不合法，事实不清，适用法律错误。本案的案涉工程即彭州市××镇××村亲子园项目由四川天成同旭实业有限公司租赁并使用，彭少宣并非工程发包人和支配使用人，其只是项目的一个管理人员。本案中的施工建设合同并非进场施工前所签，而是工程完工后赵继会找到实际发包人四川天成同旭实业有限公司法人魏国安后，并未及时收到工程款，又苦于没有合同，就欺骗彭少宣说：你先补签，然后我再找四川天成同旭实业有限公司法人魏国安签字，赵继会拿到补签的合同后，就去法院起诉了彭少宣。在一审开庭前，彭少宣申请法院调取了四川天成同旭实业有限公司和三圣村签订的租赁合同，并申请追加了四川天成同旭实业有限公司为第三人，但一审法院并未准许追加第三人，存在程序错误。彭少宣并非实际的发包人，一审判决认定彭少宣为发包人存在事实不清、证据不足。2.本案中赵继会在施工过程中私自施工，工程量未经确认，且因缺少鉴定材料无法进行鉴定被鉴定机构退回，应由赵继会承担举证不能的责任。而一审判决中却违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的举证责任的原则和证据规则，所以应由赵继会承担举证不能的后果。综上，彭少宣不是实际发包人，赵继会采用欺诈手段取得的利益应归于无效，且工程量无法确认，请求法院支持彭少宣的上诉请求。 赵继会辩称，赵继会系按彭少宣要求进行平场等施工，数次在微信群中要求彭少宣提供施工图纸，但彭少宣拒不提供，后在通过微信群每日向彭少宣进行工作汇报后，数次要求彭少宣支付报酬，派驻现场管理人员，但彭少宣均没有按赵继会的要求办理，拒不提供图纸、拒不派驻现场管理人员、拒不支付报酬。因为施工结算也是彭少宣的义务，彭少宣拒不履行上述义务应当承担相应的法律后果。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。 赵继会向一审法院提出诉讼请求：1.判令彭少宣支付工程款170986元；2.判令彭少宣按银行同期贷款利率支付自起诉之日起至判决给付之日的资金利息。一审审理过程中，赵继会增加诉讼请求：3.判令解除双方签订的施工合同。 一审法院认定事实：2019年6月28日，赵继会作为乙方与甲方彭少宣签订《施工建设合同》，约定赵继会对彭少宣拟在彭州市××镇××村投资开发建设的亲子农场、民宿进行道路、管网工程、房建含装饰、景观绿化进行施工，甲方按施工单项的综合成本单价为基数计价，并支付12%的纯利润，成本费包括人工费现场实际发生的工种（技术工、杂工）费用计价；材料费、机械费；包含甲方分包项目工程成本费；现场管理人员及本项目公司专项管理人员月薪工资；上述综合成本不能超出成都市最新市场成本价，甲方于每月10日前支付乙方已完工工程款，产值双方每月3日前签字确认，结算价格不含税金，由甲方直接支付乙方账户。合同签订后，赵继会进场施工，完成了部分场地平整工作。赵继会与管理人员、工人进行结算，人工费、材料费、机械费共计140595元。 一审另查明，2019年10月14日，赵继会向一审法院起诉。 一审法院认为，赵继会作为个人无建设工程施工资质，其与彭少宣签订的施工合同应属无效合同。根据微信聊天记录、工程费用结算单、工作费用确认单、证人证言，赵继会对案涉工程进行了平整场地、土方开挖等施工，一审庭审中，彭少宣亦认可到过工地，一审法院认为，双方合同约定按赵继会实际施工综合成本单价上浮12%作为工程款，彭少宣应按约定支付。关于工程款计算方式，一审法院认为，根据在案证据赵继会经过与管理人员、工人结算人工费、材料款、机械款共计140595元，上浮12%为157466.4元。关于付款期限，合同仅约定了支付进度款，未约定结算款支付时间，属于约定不明，该工程未经结算，也没有证据证明该工程已经交付，彭少宣应自起诉之日向赵继会支付工程款，逾期未付，应当向赵继会支付资金占用利息，因中国人民银行自2019年8月20日起不再发布贷款基准利率，故利率应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于彭少宣抗辩其未指示赵继会进行施工，根据合同相对性，该工程由彭少宣发包，赵继会通过微信群汇报工程情况，彭少宣未否认其施工不符合合同约定内容，反而对赵继会的汇报表示赞同，一审法院认为，该行为表明彭少宣认同赵继会施工属于履行合同义务，故对该抗辩，不予采纳。彭少宣抗辩不清楚实际工程量，根据彭少宣陈述仅到过施工现场一次，一审法院根据赵继会申请，委托四川省华建项目管理有限公司进行鉴定，但因缺少施工图等鉴定材料，致使无法继续鉴定，四川省华建项目管理有限公司退回委托，一审法院认为，在案没有证据证明彭少宣向赵继会提供了施工图等材料，应当由彭少宣承担举证不能的不利责任，故对该抗辩，不予采纳。 综上所述，对赵继会所提要求彭少宣支付工程款157466.4元的诉讼请求，予以支持，对超出部分，不予支持。对赵继会所提要求彭少宣支付资金利息的诉讼请求，予以部分支持，对超出部分，不予支持。因案涉施工合同属无效合同，故对赵继会所提解除合同的诉讼请求，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、彭少宣应于判决生效之日起五日内向赵继会支付工程款157466.4元；二、彭少宣应于判决生效之日起五日内向赵继会支付资金占用利息（利息以157466.4元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月14日起支付至付清之日止）；三、驳回赵继会的其他诉讼请求。一审案件受理费1860元，由彭少宣负担。 二审中，双方均未提交新证据。 本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决认定彭少宣应向赵继会支付工程款157466.4元及利息的结论是否正确。 首先，关于彭少宣上诉主张的合同相对方问题，彭少宣主张案涉合同相对方为案外人四川天成同旭实业有限公司，但未能提供证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，彭少宣应承担举证不能的不利后果。一审判决根据彭少宣与赵继会订立的案涉合同，确认彭少宣应承担欠款支付责任的结论正确，本院予以确认；其次，关于一审认定的欠付款157466.4元金额，系根据多期施工日志中载明的人工费相加得出。同时根据一审查明事实，彭少宣应提供相应的施工图纸，故一审认为因彭少宣未提供图纸导致不能鉴定应承担不利后果的结论，符合本案事实及法律规定，本院予以确认。 综上，彭少宣的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3720元，由彭少宣负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 李 玲 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 李海薷