山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5463号上诉人(原审原告)：陈德起，男，1962年10月24日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人（特别授权）：魏胜利，山东多道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁名企装饰工程有限公司，住所地济宁市任城区盛泰广场****，统一社会信用代码91370811MA3CCNG54Q。法定代表人：王冲，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：黄永光，男，1980年9月11日出生，汉族，住济宁市任城区，系该公司职工。上诉人陈德起因与被上诉人济宁名企装饰工程有限公司（以下简称名企装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。陈德起上诉请求：1、撤销山东省济宁市任城区人民法院作出的(2020)鲁0811民初1833号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院未认定被上诉人在施工工中存在材质变更行为，属于认定事实错误，应依法予以改判。上诉人提交了充分证据证实被上诉人在施工过程中变更材质的事实，且被上诉人对此未予否认，根据双方在装修合同及补充协议中的约定被上诉人应当退还全部款项。2、一审法院对于未完工部分价款认定错误，依法应予以改判。本案所涉装修合同系整体家装，对于未完成部分，合同解除后，上诉人不仅无法使用，同时还面临拆除所产生的损失，一审法院不仅没有认定上诉人因此所产生的损失，还认定了未完工部分的合同价款，明显错误。3、一审法院认定增项及增项款没有事实根据及法律依据。案涉工程中不存在增项，完全是在合同内施工，并且合同明确约定了增项的要求和条件。4、案涉赠品是基于上诉人与被上诉人之间订立的装修合同而产生，并非是独立存在的赠与行为，合同的解除是由于被上诉人的违约行为造成，一审法院认定系赠与行为并予以撤销，明显错误，割裂了赠品与装修合同的整体性。5、一审法院认定违约的天数错误，应当按照上诉人主张的天数计算违约金。6、一审法院未对拆除的时间作出具体的判决，是错误的。综上，一审判决对本案事实认定错误，适用法律错误，应依法予以撤销。名企装饰公司答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。陈德起向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告双方签订的装修合同；2.依法判令被告赔偿原告损失180000元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月23日，陈德起作为甲方，名企装饰公司作为乙方，双方签订了《装修合同》，合同约定，被告为原告装修位于济宁市水运雅居16号楼12楼东户房屋，该房屋户型为五室二厅三卫，承包方式为全包，工期90天，开工日期2019年6月25日，竣工日期2019年9月25日，合同价款：本合同工程造价：贰拾万元整（详见附件二：装修报价单）。其中第三条乙方义务（1）约定：“施工中严格执行安全施工操作规范、防火规定、施工规范及质量标准，按期保质完成合同工程。”第四条工程变更约定：“（1）在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费及周期。（2）本合同所述及的‘工程内容变更’，不仅指具体的项目，也指某具体项目中的具体数量变化。变更费用在施工完成并验收合格后结清。”第五条工期延误约定：“。（三）工期延期费为50元/天。”第七条约定：“双方约定按以下方式支付工程款：第一次，开工前三日，支付50%，即100000元；第二次，木工结束，支付30%，即60000元；第三次，竣工验收合格，支付20%，即40000元。”第八条约定：“（1）一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应承担赔偿责任；因违反有关法律规定受到处罚的，最终责任由责任方承担。（2）合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。合同签订后施工前，一方如要终止合同或减项超过5%，应以书面形式提出，并按合同总价款20%支付违约金，并办理手续。（3）甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方应赔偿给乙方50元，工期顺延。”合同附件1：装修报价单（装修工程预算单）；附件2：装修工程变更单。原告在落款甲方处签字，被告在落款乙方处签章。同日，双方达成《家庭居室装饰装修工程施工合同》补充协议，内容为：一、本套餐装修款项分为三期：1、首期款：工程款的50%以及全部的管理费、设计费、水电预收款，于签订合同后，开工3日前全额交付至签单店面或公司财务部（含定金）。2、中期款：为工程款的30%，含中期增减项目单，应有客户、设计师、监理、工长四方签字确认，中期款收费标准：1水、电路线改造完毕2防水处理完毕3橱柜精确测量结束4木工框架完毕，中期验收合格后两天内交至公司财务部，逾期不办理的予以停工处理。3、尾期款：为工程款的20%，于工程验收合格后七日内，交至公司财务部，并为办理保修手续；否则，逾期将视为自动放弃保修权利，乙方保留追讨欠款权利，并不在承担保修义务。四、本协议为《家庭居室装饰装修工程施工合同》之有效附件，如与《家庭居室装饰装修工程施工合同》正本有冲突的地方，参考补充协议执行。五、备注补充：工程验收合格标准指所有施工材料与预算材料标准一致为合格，材料不相符的退全款。效果图仅供参考可还原达到90%。陈德起在落款处甲方项下签字，名企装饰公司在落款处乙方项下加盖公章。合同签订后，2019年6月23日，陈德起通过刷卡支付98000元，微信转款2000元；同日，名企装饰公司向其出具了10万元的“收据”。名企装饰公司于6月28日入场开工。2019年9月14日，陈德起刷卡支付6万元，名企装饰公司向其出具了6万元的“收据”。2019年11月中旬，被告停工。2019年11月18日，在涉案房屋中，原告与被告工作人员王春梅、黄永光交涉，双方因先完工，还是先交尾款，或者支付增项款，产生争议未果，形成本案纠纷。本案审理期间，被告部分拆除了已安装的集成吊顶灯、浴霸、卫生间厨房阳台吊顶三个、手动晾衣架两个。现场勘察过程中，一审法院根据双方认可的《装修工程预算单》，逐项进行了核对，确认完工部分为：第一部分墙顶面12项，合款28701元；第二部分成品定制中的电视柜、挂衣板、整体厨房地柜及五金，合款9358元（1000+414+6444+1500）；第四部分卫浴中的洗手盆3600元、地漏540元；第五部分瓷砖及瓦工63428元；第六部分“其他”中的新建3000元（尽管原告对餐厅门垛有异议）、电动晾衣架1300元、水路改造预收1000元、窗台石及飘窗1557元。合计112484元。部分完工部分：第二部分中的成品定制中的鞋柜1330元、四个衣柜18002.4元、书柜8580元和洗衣机伴侣1200元。第六部分的垃圾清运1040元、集成吊顶灯600元、浴霸1500元、卫生间厨房阳台三吊顶5364元、手动晾衣架两个600元、电路改造预收3000元。合计41216.4元。未完工部分：第三部分：门及门窗套，合款44098.40元。第四部分中的马桶3000元、花洒2400元、玻璃隔断2160元。第六部分中的客厅墙护角200元、拖布池龙头200元、灯具开关插座及客厅餐厅射灯4200元。合计56258.4元。第七部分赠品53332元。一审法院认为，双方当事人主要形成如下争议焦点：一是双方合同是否应予解除；二是原、被告是否存在违约，违约责任应由谁承担；三是双方的损失如何承担。针对争议焦点一，一审法院认为，陈德起与名企装饰公司签订的《装修合同》、《补充协议》及其附件，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应严格履行。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“。（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：“。（二）合同解除；”本案中，被告在约定的期限内未能如期完工，并在2019年11月中旬停工，且在本案审理期间，被告又拆除了部分已完工的工程。被告以自己的行为表明，其未如期完工，亦无意继续履行合同，故原告要求解除合同的主张，依法成立，一审法院依法予以支持。针对争议焦点二，一审法院认为，主要涉及两个问题：一是合同期限是否可以顺延；二是是否具有增项及增项款，该款项应于何时偿付。对于前者，被告提供了物业公司提出的“注意事项”但证据中并没有周六、周日不得施工的说明，且在合同到期前，被告未向原告提出关于顺延工期的请求，故一审法院认为，工期不能顺延。对于后者，根据原、被告提供证据和现场勘察，被告所述水电、瓷砖增项不符，但被告确增加了厨房吊柜等工作内容。对此，一审法院认为，双方在施工过程中，确实产生了增项。对于增项款的支付，双方在《装修合同》第四条工程变更约定：“（1）在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费及周期。（2）本合同所述及的‘工程内容变更”，不仅指具体的项目，也指某具体项目中的具体数量变化。变更费用在施工完成并验收合格后结清。”而在《补充协议》的中期款支付中，约定有“中期款：为工程款的30%，含中期增减项目单，应有客户、设计师、监理、工长四方签字确认”的内容，但从被告提供的“水运雅居装修工程增减项明细单”看，上述明细单并未有四方签字内容。因此，该增项不符合补充协议的约定，应按《装修合同》的约定履行，即于施工完成并验收合格后结清。故被告关于原告未付增项款，构成违约，其可以停工的抗辩不成立。一审法院依法不予支持。综上，被告未按合同约定如期交工，且擅自停工，构成违约，应负相应的违约责任。针对第三个争议焦点，一审法院认为，对于损失的计算应主要分为以下几个内容：1、未完工部分应由谁承担，如何归类；2、增项部分是否支付，减项部分是否扣减；3、赠品部分是否应予支付；4、其他损失。第一，对于未完工部分，其中的鞋柜1330元、四个衣柜18002.4元、书柜8580元，经咨询有关橱柜专业人士，因为橱柜门的材质要优于柜体，且有铰链、五金件等，占整个内容的40%；但在合同期内被告仅定制没有安装柜门，且柜体与柜门同属一体，如果合同解除，现有柜体原告亦无法使用，故被告应予拆除，并退回原告相应预付款。其中的洗衣机伴侣1200元，经现场勘察，仅为洗手盆和低柜，可以参照橱柜，应认为完成30%，即360元。其中的垃圾清理部分，因垃圾随工作的进程随时产生，从现场情况看，应认为被告完成了80%，即832元，未完成20%，即208元。其中的吊顶、浴霸、卫生间厨房阳台三吊顶、手动晾衣架等内容，被告擅自拆除，属恶意违约，应进行惩罚性赔偿，即归入未完成部分，合款8064元。其中的电路改造3000元，被告虽称完成，但因插座等未安装，无法验收，应认为完成90%,其他归入未完成部分。亦即被告部分完工的41216.4元，归入完工部分的合款3268元（360+208+2700),未完工的部分合款37948.4元（27912.4+840+832+8064+300).第二，对于增项部分，被告确已完成了增项，其中的窗户改造2100元，原告虽称被告施工中破坏了窗户，且其窗户质量较好，但提供的证据不足以证明，且该部分确进行了改造；其中的水电改造，“装修工程预算单”第六项中的第10、11项约定以实际发生量计算，且原告在被告提供的“水韵”中签字，对其内容基本确定，但现场勘察中没有发现暖气片、线盒，应予扣除，故该项增项为9387元（14447-300-760-4000);其中厨房吊柜1473.20元、洗手盆镜柜600元、北卧室衣柜暗门改正常门1580元确已完工；同时，对于减项，被告已列明换集成吊顶、晾衣架，应予减除，但门均未做，不存在减除，故减项部分为1248元。增减项相互抵消后，原告应支付被告增项款为13892元（15140元－1248元）。第三，关于赠品。《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予他人，受赠人表示接受赠与的合同”；第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。据此，赠与虽为诺成性合同，但在财产转移前，赠与人可以随时撤销。本案中，原、被告虽约定了赠品，但被告尚未交付赠品。庭审中，被告明确表示，合同不再履行，赠品不再支付，应视为撤销的意思表示。第四，主要有两项：一是工期延期费，双方在合同第五条第（三）款约定：“工程延期费为50元/天”，从合同约定看，双方约定2019年9月25日完工，但截止起诉之日，被告仍未完工，应认为被告应支付延期费7450元（149天x50元/天）；二是被告装修中出现问题，致原告的装修保证金被扣除，先是2000元，后是7000元，合款9000元，应由被告负担。综上，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方签订的《济宁名企装饰工程有限公司装修合同》及《补充协议》和《装修工程预算单》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应严格履行。履行中，原告（反诉被告）按合同约定的期限支付了首期款10万元和中期款6万元，被告（反诉原告）关于原告未按约定支付增项款，该增项款与中期款同时支付的抗辩，与《补充协议》约定的条件以及交易习惯不符，一审法院依法不予支持。被告（反诉原告）未能如期完工，且于2019年11月中旬自行停工，无意履行合同的主要义务，原告（反诉被告）关于解除双方之间的《装修合同》的主张成立，一审法院依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，根据原、被告提供证据以及现场勘察情况，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）未履行的合同，不再继续履行。对于已履行的部分，一审法院依法确定分项已完成工程量合款115752元（112484+3268），根据“装修工程预算单”中装修分项价格总数与最后确定的比例为0.83（200000元/239730元），即被告（反诉原告）实际完成工程合款96074.16元（115752元x0.83），加上增项工程款13892元，合计109966.16元。但原告已支付工程款16万元，故被告应返还原告预付款50033.84元；同时，由于被告的行为，致原告工程延期，被告应支付延期费7450元。由于被告的装修行为，致原告的装修保证金被扣除，被告应支付该项损失9000元。反诉被告没有延期付款行为，反诉原告关于要求反诉被告支付延期付款费的主张不成立，一审法院依法不予支持。原、被告双方关于违约金的约定适用于“施工前”，且反诉被告不存在违约，故反诉原告关于要求反诉被告偿付违约金4万元的主张，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告（反诉被告）陈德起与被告（反诉原告）济宁名企装饰工程有限公司签订的《装修合同》自2020年2月21日起解除；二、被告济宁名企装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陈德起预付款50033.84元及其他损失14650元，合计66483.84元。同时，原告陈德起应协助被告济宁名企装饰工程有限公司拆除鞋柜、衣柜和书柜的柜体，否则应返还原告柜体的价款16747.44元；三、驳回原告陈德起的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告济宁名企装饰工程有限公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，减半收取1950元，由被告济宁名企装饰工程有限公司负担731元，由原告陈德起负担1219元。反诉费1246元，由反诉原告济宁名企装饰工程有限公司负担。二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、被上诉人名企装饰公司在施工的过程中是否变更了装修材料的材质；2、案涉工程未完工部分的价款认定及拆除所产生的损失认定；3、案涉工程是否存在施工增项；4、赠品是否应在预付款中予以扣除；5、案涉工程延期的具体时间。关于焦点问题一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人陈德起主张被上诉人名企装饰公司在案涉工程中存在变更装修材料材质的行为，因其未能提供充分证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。关于焦点问题二，被上诉人名企装饰公司在案涉合同约定的期限内未能如期完工，且擅自停工，构成违约，对此，被上诉人应承担相应的违约责任。一审法院判决解除合同，拆除未完成工程，退回上诉人相应预付款，并根据市场价值认定已完成工程量及价值并无不当，本院予以确认。上诉人虽称合同解除后被上诉人的拆除行为会对案涉工程产生损害，但未举证证实损失的具体数额,且该损失并不必然发生。故对上诉人该项主张，本院不予支持。关于焦点问题三，根据双方在《装修合同》第四条、《装修工程预算单》第六条中的第10项、第11项的约定，以及上诉人陈德起在被上诉人提供的“水韵”结算单中的签字，足以确定上诉人对案涉工程的增项内容知情。一审法院根据案涉工程现场勘察情况确定增减项目，并确定增减项数额，具有事实和法律依据。关于焦点问题四，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予他人，受赠人表示接受赠与的合同”；第一百八十六条规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。据此，赠与虽为诺成性合同，但在财产转移前，赠与人可以随时撤销。本案中，因被上诉人已明确合同不再履行，赠品不再支付，故应视为被上诉人撤销的意思表示。故对上诉人陈德起的该项主张，本院不予采信。关于焦点问题五，上诉人与被上诉人签订的《装修合同》约定2019年9月25日装饰工程完工，但至今被上诉人名企装饰公司仍未完成案涉工程，已构成违约。《装修合同》第五条工期延误约定：“。（三）工期延期费为50元/天。”因上诉人陈德起对被上诉人名企装饰公司提起诉讼之时，双方皆无继续履行合同的合意，故一审法院认定被上诉人延误工期的时间为2019年9月26日至2020年2月21日即上诉人起诉之日，并无不妥。综上所述，陈德起的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人陈德起负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年十二月十八日书记员  闫 伟