浙江省新昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0624民初2021号 原告：蔡国润，男，1966年7月13日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：潘春雷，浙江瀛傲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁晓，浙江瀛傲律师事务所律师。 被告：吕方勇，男，1980年4月20日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：俞洪刚，浙江洪凌律师事务所律师。 被告：中利建设集团有限公司（统一社会信用代码91330683725245056W），住嵊州市黄泽镇工业功能区金龙路**。 法定代表人：张冬初,该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐林祥，浙江剡城律师事务所律师。 原告蔡国润诉被告吕方勇、中利建设集团有限公司（以下简称中利建设）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案。在审理过程中，根据原告的申请，本院经审查后予以准许，于2020年6月30日委托浙江众智工程管理有限公司对新昌县语林花苑小区的模板工程实际施工面积及实际建筑面积进行了鉴定，鉴定机构于2020年11月4日作出鉴定结论。依法适用简易程序于2020年11月25日公开开庭进行了审理。原告蔡国润及委托诉讼代理人潘春雷、梁晓，被告吕方勇及委托诉讼代理人俞洪刚到庭参加诉讼，被告中利建设经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡国润向本院提出诉讼请求：1、判令被告吕方勇、中利建设共同向原告支付拖欠的工程款1500656元，并赔偿原告为此造成的损失250068.4元（其中700000元自2017年8月19日以年利率7.1775%暂时计算至2020年6月18日，剩余800656元自2017年8月19日以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂时计算至2020年6月18日，实际均应计算至付清日止）；2、本案诉讼费由被告共同承担。 事实与理由：2014年7月9日，新昌县良宇房地产开发有限公司（以下简称良宇公司）将语林花苑小区建设项目承包给中利建设。2014年8月18日，中利建设与吕方勇签订了一份《工程项目施工责任考核协议》，确定吕方勇为语林花苑建设项目的负责人。同月，吕方勇代表中利建设与原告签订了一份《施工承包合同》，将语林花苑建设项目的基础和主体结构关于模板工程的全部承包给原告，单价为148元/平方米，面积按照实际施工面积计算，付款方式为主体施工完成支付80%，主体工程验收合格支付至工程款的95%，余款在工程竣工验收后6个月内付清。2017年2月18日，语林花苑小区整体工程竣工验收合格。原告施工的模板工程实际面积，经计算为28382.8108平方米，总工程款为4200656元。按合同约定，中利建设和吕方勇应当在2017年8月18日向原告付清全款，然而两被告至今只支付工程款270万元，尚欠1505656元未付。另，两被告长期拖欠工程款的行为，导致原告资金周转困难，多次向银行贷款以及个人借款周转，造成的贷款利率损失250068.4元（其中700000元自2017年9月19日以年利率7.1775%暂时计算至2020年6月18日，剩余800656元自2017年8月19日以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂时计算至2020年6月18日，实际均应计算至付清日止）。原告为维护合法权益，根据有关法律规定，特向法院起诉，望判如诉请。 被告吕方勇辩称：1、2014年8月中利建设和被告吕方勇签订了施工项目协议，签订后被告吕方勇与原告签订了施工承包协议，将语林花苑的木工模板工程承包给了原告，合同对承包方式及付款方式进行了约定；2、认为本案的工程款应按照实际建筑面积计算，2017年3月14日,经五个单位竣工验收合格，确定的建筑面积是24251.24平方米；3、吕方勇和原告在合同中约定的单价148元，是偏高的；4、吕方勇已支付原告工程款270万元，因为发包方没有及时付款，导致吕方勇资金紧张,没有及时支付工程款。 被告中利建设未到庭应诉，但提交了书面答辩意见称：1、按原告诉称，吕方勇与中利建设实际为挂靠关系，吕方勇只是以中利建设的名义与发包人良宇公司签订合同，吕方勇系实际承包人，因此吕方勇因工程承包施工所发生的债务，应由吕方勇自行承担。现原告诉请吕方勇与中利建设向其承担共同清偿债务的责任，没有法律依据。2、从合同相对性的角度，原告蔡国润没有与中利建设签订过合同，吕方勇与蔡国润签订《施工承包合同》，其合同相对方是蔡国润与吕方勇，因该合同发生的纠纷，应由合同相对方承担责任。3、即使中利建设将工程承包给吕方勇，中利建设视作原告前首的发包人，中利建设也仅在未付实际施工人吕方勇工程款的范围内承担付款责任。中利建设从未截留过吕方勇的工程款，因此，中利建设也无需在本案中向原告承担付款责任。 原告蔡国润为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据： 1、《建设工程施工合同》一份，证明2014年7月9日，被告中利建设与良宇公司签订《建设工程施工合同》，将语林花苑小区建设项目承包给中利建设的事实。 2、项目部责任考核协议、补充协议、承诺书复印件各一份，证明被告吕方勇挂靠中利建设承包语林花苑小区建设工程，系该工程的实际承包人。 上述证据，被告吕方勇经质证无异议；被告中利建设在证据交换时质证，对真实性无异议。 3、《施工承包合同》一份，证明吕方勇将语林花苑建设项目的基础和主体结构施工中的模板工程全部承包给原告，并对相应的单价、结算方式做了约定的事实。 被告吕方勇经质证后认为，对真实性无异议，但对证明目的有异议，根据第四条第三款约定，按照实际面积计算可理解为按照实际施工的建筑面积计算；被告中利建设在证据交换时质证，与其无关，真实性由法院核实。 4、竣工验收备案表一组，证明语林花苑小区于2017年2月18日竣工验收合格的事实。 被告吕方勇经质证后认为，对真实性无异议。但恰恰可以证明建筑面积仅为24251.24平方米，与鉴定报告的建筑面积基本一致。被告中利建设在证据交换时质证，对真实性无异议。 5、证明一份，证明2017年8月19日至今，原告向农商银行贷款以及支付利息的情况。 被告吕方勇经质证后认为，与本案无关联。 6、语林花苑小区建筑面积测算报告一份，证明原告实际施工面积为28399.37平方米的事实。 被告吕方勇经质证后认为，真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，只认可建筑面积25250.91平方米，不应该以模板的实际施工的展开面积计算。 被告吕方勇为证明其抗辩主张，向本院提交了下列证据： 7、竣工验收备案表一组，证明双方竣工验收时确定的建筑面积为24251平方米。 原告经质证后认为，对真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，认为应该按实际施工面积计算，原告施工的实际面积远远超过竣工备案报告上的建筑面积，实际施工面积应以法院委托的鉴定机构出具的测算报告为准。 8、新昌潜溪壹号公馆一期工程木工班组施工协议一份、新昌香格里拉木工施工承包合同、劳务分包施工合同一组，证明同同时期同类工程的承包价格在110-120元之间的事实。 原告经质证后认为，对三性均有异议。合同具有相对性，案外人的合同，对本案双方当事人没有约束力。 9、被告吕方勇和原告妻子的录音一份，证明原告妻子曾经讲过该模板工程按单价125元可以做的事实。 原告经质证后认为，对真实性无异议，但不能达到被告的证明目的。 被告中利建设未向本院提供证据。 对原、被告提供的上述证据，被告中利建设未到庭应诉，视为自动放弃对上述证据的抗辩权和质证权。经本院审查认为：对原告提供的证据，证据1-4、6、7，双方当事人对真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以认定，证据5、8、9，与本案缺乏关联性，本院不予认定。 本院根据双方当事人的陈述及查明的事实，认定事实如下： 2014年7月9日，被告吕方勇借用被告中利建设的资质，以中利建设的名义与良宇公司签订了《建设工程施工合同》，承包了良宇公司开发的语林花苑小区建设项目，实际施工人为被告吕方勇。被告吕方勇与原告签订了一份《施工承包合同》，将语林花苑建设项目的基础和主体结构中的模板工程全部承包给原告施工，并约定了单价和计算方式及付款时间等内容。2017年2月18日，语林花苑小区整体工程竣工验收合格。该工程的实际施工的建筑面积经浙江众智工程管理有限公司进行了鉴定，鉴定结果为：测绘实际建筑面积为25250.91平方米、不可计算建筑面积为3086.95平方米、非机动车公共停车位61.51平方米。另查明，被告吕方勇已向原告支付了工程款270万元。案经调解未果 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，原告和被告吕方勇对被告吕方勇挂靠被告中利建设名义承包良宇公司的语林花苑小区建设项目，并将模板工程分包给原告的事实均无异议，故良宇公司与中利建设于2014年7月9日签订的《建设工程施工合同》及被告吕方勇与原告蔡国润签订的《施工承包合同》，均应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告吕方勇与原告签订的《施工承包合同》，虽发方包处写有吕方勇和中利建设的名称，但本院认为，被告吕方勇只是挂靠中利建设的名义承包建设工程，既非中利建设的法定代表人，也非中利建设授权的委托代理人，与原告签订的《施工承包合同》，且未加盖中利建设的公章，事后又未经中利建设的追认，故本院认定该份《施工承包合同》的合同相对方是原告和被告吕方勇。原告要求被告中利建设共同支付工程价款的诉请，本院不予支持。 本案的争议焦点是模板工程价款的计算方式是按实际施工面积计算还是按实际施工的建筑面积计算？本院评析如下：被告吕方勇与原告蔡国润签订的《施工承包合同》中第四条约定：1、本工程实行包工包料的承包方式。2、税金由甲方（被告吕方勇）承担。3、关于单价与计算方式：按定额规定计算实际提供施工图约匠建筑面积，每平方米为148元，内容包括所有人工费、材料费及其他费用。后原告蔡国润与被告吕方勇又作出了“面积按实际面积计算”的约定，该约定未对第3点关于单价与计算方式确定的按建筑面积计算价款进行否定，是在第3点的基础上进行的约定，应理解为是在按建筑面积计算价款的基础上，若发包方对施工图纸进行更改的情况下，则应按实际施工的建筑面积计算，原告在鉴定申请书中也自认该建设工程存在有超图纸施工的情况。原告所实际施工的建筑面积已由浙江众智工程管理有限公司进行了鉴定，鉴定结果为：测绘实际建筑面积为25250.91平方米，不可计算的建筑面积为3086.95平方米。另，非机动车公共停车位61.51平方米系原告实际施工的建筑面积，故本院确定原告实际施工的建筑面积为25312.42平方米，按每平方米单价148元计算，共计工程价款为3746238.16元，扣除被告吕方勇已支付工程款270万元，还欠工程价款1046238.16元。因被告吕方勇未按约定支付工程价款，造成原告利息损失，亦属合理损失，利息从应支付工程价款之日计付，原告诉请被告吕方勇支付自工程骏工验收合格后6个月的次日（2017年8月19日）起至款项付清之日止的利息，予以支持，但利息应调整为自2017年8月19日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。被告中利建设经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上，原告诉请合理部分，本院予以支持，过高部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告吕方勇支付原告蔡国润欠付工程款1046238.16元，并支付以1046238.16元为基数，自2017年8月19日起至实际履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，款于判决生效后十五日内付清； 二、驳回原告蔡国润的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20557元，减半收取计10278.5元，由原告蔡国润负担3400元（已交纳），由被告吕方勇负担6878.5元。鉴定费46006元，由原告蔡国润负担10000元，由被告吕方勇负担36006元（因原告蔡国润已向鉴定机构垫付，被告吕方勇需直接向原告蔡国润支付，款限于判决生效后十五日内付清）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  潘志平 二〇二〇年十二月十五日 书记员  潘丹青 14- 9-