浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终659号 原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李文，男，1989年3月8日出生，汉族，陕西省西安市人，大专文化程度，住西安市未央区。因本案于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人杨彬明，浙江康城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）岳军毅，男，1993年12月28日出生，汉族，山西省万荣县人，大学文化程度，户籍所在地万荣县，现暂住运城市稷山县。因本案于2019年5月10日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人冯靖茹，山西南风律师事务所律师。 原审被告人张宇欣，女，1996年11月28日出生，汉族，陕西省扶风县人，大学文化程度，住宝鸡市扶风县。因本案于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，2020年6月23日被取保候审。 原审被告人杜雄伟，男，1995年8月4日出生，汉族，陕西省米脂县人，大专文化程度，住米脂县。因本案于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，2020年6月23日被取保候审。 原审被告人贾云飞，男，1995年6月7日出生，汉族，新疆维吾尔自治区图木舒克市人，大学文化程度，住图木舒克市。因本案于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，2020年6月23日被取保候审。 原审被告人张浩，男，1991年10月20日出生，汉族，陕西省岐山县人，初中文化程度，住岐山县。因本案于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，2020年6月23日被取保候审。 原审被告人戴晓东，男，1998年6月10日出生，汉族，广西博白县人，中专文化程度，户籍所在地广西博白县，现暂住西安市雁塔区。因本案于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人张腾宇，男，1997年10月28日出生，汉族，陕西省绥德县人，大专文化程度，住榆林市绥德县。因本案于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，2020年6月23日被取保候审。 原审被告人徐剑（曾用名徐键），男，1996年3月3日出生，汉族，广东省肇庆市人，大专文化程度，住肇庆市端州区。因本案于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，2020年6月23日被取保候审。 原审被告人罗程程，男，1996年7月20日出生，汉族，陕西省蓝田县人，大专文化程度，住西安市蓝田县。因本案于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，2020年6月23日被取保候审。 原审被告人景爱萌，女，1998年9月20日出生，汉族，陕西省富平县人，大专文化程度，住富平县。因本案于2019年7月30日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，2020年6月23日被取保候审。 原审被告人李宁利，男，1995年10月25日出生，汉族，陕西省铜川市人，大专文化程度，住铜川市印台区。因本案于2019年8月2日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，2020年6月23日被取保候审。 原审被告人陈楠，女，1997年9月29日出生，汉族，山西省临猗县人，大专文化程度，住临猗县闫家庄工贸区。因本案于2019年7月30日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审。 原审被告人张霄，女，1994年7月14日出生，汉族，陕西省礼泉县人，大专文化程度，住咸阳市礼泉县。因本案于2019年8月2日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审。 原审被告人张友妮，女，1995年4月11日出生，汉族，陕西省岐山县人，大专文化程度，住宝鸡市岐山县。因本案于2019年8月6日被取保候审。 原审被告人王航（曾用名王行行），男，1998年10月26日出生，汉族，陕西省西安市人，大专文化程度，住西安市雁塔区。因本案于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月18日被取保候审。 杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人李文、岳军毅、张宇欣、杜雄伟、贾云飞、张浩、戴晓东、张腾宇、徐剑、罗程程、景爱萌、李宁利、陈楠、张霄、张友妮、王航犯诈骗罪一案，于2020年6月11日作出（2019）浙0106刑初826号刑事判决。原审被告人李文、岳军毅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2018年3月至今，被告人李文先后注册成立西安聚信电子商务有限公司、西安蜂格网络科技有限公司等公司，通过发布虚假的网络贷款链接实施诈骗。被告人李文招募被告人岳军毅担任副总，被告人张宇欣、贾云飞、杜雄伟、罗程程、徐剑、戴晓东、张腾宇、王航、张浩、景爱萌、李宁利、张霄、陈楠、张友妮等人分别作为业务员、业务主管，通过与第三方合作推广“天天借”“易付分期”“钱分期”“呗用金”“众信易贷”等虚假贷款产品的方式，通过网络或短信向不特定对象发布链接，导致有贷款需求的被害人误认为能够申请到贷款，从而点击链接注册并缴纳金额为29.9元或者49.9元人民币的所谓“审核费”，共计骗得被害人徐某、汤某、潘某、蒋某、陈某1、张某1（以上被害人付款地均位于杭州市西湖区）等数万名被害人钱款共计人民币2177832.7元。 2018年9月至2019年3月期间，被告人张宇欣用上述方式个人或组织小组业务员实施诈骗，共计诈骗人民币681716元。 2018年11月至2019年3月期间，被告人杜雄伟用上述方式实施诈骗，共计诈骗人民币329498元。 2018年9月至2019年3月期间，被告人贾云飞用上述方式个人或组织小组业务员实施诈骗，共计诈骗人民币183794元。 2018年9月至2019年3月期间，被告人张浩用上述方式个人或组织小组业务员实施诈骗，共计诈骗人民币134966元。 2018年11月至2019年3月期间，被告人戴晓东用上述方式实施诈骗，共计诈骗人民币98789元。 2018年9月至2019年3月期间，被告人张腾宇用上述方式实施诈骗，共计诈骗人民币76155元。 2018年9月至2019年3月期间，被告人徐剑用上述方式实施诈骗，共计诈骗人民币41620元。 2018年9月至2019年3月期间，被告人罗程程用上述方式实施诈骗，共计诈骗人民币38032元。 2018年11月至2019年3月期间，被告人景爱萌用上述方式实施诈骗，共计诈骗人民币33727元。 2018年9月至2019年3月期间，被告人李宁利用上述方式实施诈骗，共计诈骗人民币26880元。 2018年11月至2019年3月期间，被告人陈楠用上述方式实施诈骗，共计诈骗人民币25116元。 2018年11月至2019年3月期间，被告人张霄用上述方式实施诈骗，共计诈骗人民币19195元。 2018年9月至2019年3月期间，被告人张友妮用上述方式实施诈骗，共计诈骗人民币10225元。 2018年11月至2019年3月期间，被告人王航用上述方式实施诈骗，共计诈骗人民币9478元。 案发后，被告人张宇欣退出人民币50000元、被告人杜雄伟退出人民币40000元、被告人贾云飞退出75000元、被告人张浩退出人民币134966元、被告人张腾宇退出人民币76155元、被告人徐剑退出人民币41620元、被告人罗程程退出38032元、被告人景爱萌退出人民币33727元、被告人李宁利退出人民币26880元、被告人陈楠退出人民币25116元、被告人张霄退出人民币19195元、被告人张友妮退出人民币10225元、被告人王航退出人民币9478元。 原审以诈骗罪，分别判处被告人李文有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元；判处被告人岳军毅有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元；判处被告人张宇欣、杜雄伟各有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元；判处被告人贾云飞有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币25000元；判处被告人张浩有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；判处被告人戴晓东有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币20000元；判处被告人张腾宇有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；判处被告人徐剑、罗程程各有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；判处被告人景爱萌有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；判处被告人李宁利、陈楠各有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币10000元；判处被告人张霄有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；判处被告人张友妮有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；判处被告人王航有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元；并判令扣押于公安机关的手机等作案工具予以没收，退缴在案的赃款人民币580394元按比例发还被害人，尚未追回的赃款责令被告人李文、岳军毅、张宇欣、杜雄伟、贾云飞、戴晓东在各自责任范围内退赔。 上诉人李文上诉称，（1）本案中放贷人（即出借人）真实存在，平台也提供了真实的中介服务，借款人也通过公司平台实际借到了款项，原判对案涉平台运营模式、真实的放贷人、真实的中介服务等基本事实根本未查清，该事实与本案存在最直接的关联性，是案件事实的最重要构成部分，原判以无关联性为由不予认定，导致错误判决。（2）放贷人与借款人完成交易的借款数量与金额未查清。（3）原判认定被害人接受虚构贷款产品信息的事实证据不足，第三方贷超平台接受虚构的贷款产品的事实，以及向被害人转发虚构的贷款产品的事实依据不足；蜂格公司员工宣称的“甲方产品”等信息并不构成虚构贷款产品。故被害人并未接受到虚构的事实，也不存在基于接受到虚构的事实而错误的处分财产的事实。（4）本案不存在骗取被害人审核费的事实。（5）原判认定的诈骗金额没有排除未接收到虚构贷款产品的被害人金额，且其诈骗金额217万余元与所有业务员统计的金额不符，借款成功的借款人所交费用不应统计为诈骗金额。（6）即使构成诈骗罪，原判在量刑上明显失衡，属于量刑适用不当。（7）西安蜂格网络科技有限公司的实际控制人是王亚峰，全部收入都属于王亚峰，公安没有查明事实，将其列为第一被告人有失公允，应当由王亚峰作为实际控制人承担刑事责任。综上，原判认定其诈骗的事实不清、证据不确实、充分，不能排除合理怀疑，不足以认定其构成诈骗罪，请求本院改判无罪。 上诉人李文的辩护人提出了基本相同的辩护意见，另补充称：本案指控的犯罪数额的基本事实未查清，指控的217万余元款项并非完全是李文所为，其中包括王亚峰、齐顺利二人共用西安蜂格网络科技有限公司收取款项，涉及金额达100余万元以上。2018年9月李文将该公司95%的股份转给王亚峰，此后王亚峰也以同样的方式收取“审核服务费”，且曾支付过60万元的大额费用，要求调查王亚峰、齐顺利共用西安蜂格网络科技有限公司收取涉案款项的事实。综上，请求本院依法发回重审，或依法改判支持上诉人的上诉请求。 上诉人岳军毅上诉称，其自愿认罪悔罪并在承受范围内退赃退赔；但原判认定其诈骗数额2177832.7元有误，其只是打工的，参与了公司的日常管理，只领取劳动报酬，案涉公司收取的费用全部由公司负责人支配管理，其自2018年4月1日至9月底管理张宇欣等人的引流业务，此后就改去负责贷款超市业务，如此计算诈骗数额应为约50万元。综上，请求本院查清事实、依法从轻改判。 上诉人岳军毅的辩护人提出，（1）一审判决后，岳军毅自愿认罪认罚并退赃退赔，其家庭生活十分困难，是当地贫困家庭，二审期间其亲戚四处筹款共计80000元已退至一审法院。（2）原判认定诈骗金额有误，岳军毅自2018年4月1日至9月底管理公司业务员的引流业务，此后改而负责贷款超市业务，故计算金额应当为50万。综上，请求本院查清事实，依法从轻量刑并改判。 经审理查明，原判认定上诉人李文、岳军毅及原审被告人张宇欣、杜雄伟、贾云飞、张浩、戴晓东、张腾宇、徐剑、罗程程、景爱萌、李宁利、陈楠、张霄、张友妮、王航诈骗的事实，有被害人王卫星等人的陈述，证人高某1、薛某1、何某、陈某2、秦某、赵某、高某2、韩某、白某、祝某、张某2、薛某2、王某、聂某、杜某、姚某的证言，辨认笔录，接受证据材料清单、微信截图，微信聊天记录、合作协议复印件、罗程程和李宁利的打款记录，支付宝投诉名单，检查笔录、勘验笔录，搜查笔录及相关书证，鉴定文书，电子数据勘验提取笔录，劳动合同，绩效表，推广合作协议，调取证据通知书、支付宝交易明细，情况说明，协助冻结财产通知书，抓获经过及户籍证明等证据予以证实。原审被告人张宇欣、杜雄伟、贾云飞、张浩、戴晓东、张腾宇、徐剑、罗程程、景爱萌、李宁利、陈楠、张霄、张友妮、王航亦有供述在案，所供相关情节能相互印证且与上述证据所反映的事实相符；上诉人李文、岳军毅亦有供述在案，所供能与上述证据所反映的部分事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 另查明，本院审理期间，上诉人岳军毅的家属代为退出违法所得人民币80000元。 关于上诉人李文及其辩护人提出原判认定其诈骗的事实不清、证据不确实、充分，不能排除合理怀疑，不足以认定其构成诈骗罪等相关诉辩意见。经查，（1）原审被告人张浩、景爱萌、张友妮等人的供述，证人高某1、薛某1、何某等人的证言以及微信记录等证实，上诉人李文等人对外宣传时以提供贷款产品的甲方自居，通过第三方平台予以推广，包括以微信、短信的方式发链接，或者打电话，公司自身并无放款行为，是为了骗取信息审核费，且以个人信用不良搪塞被害人，故公司搭建的平台并非以撮合双方成交为目的，系虚假平台；而李文是该公司老板。（2）在案有王卫星等200多名被害人的陈述证实，被害人是为了获取贷款而下载ＡＰＰ并点开相关链接，但在交了所谓的审核费后没有获得后续的提供信用、是否通过放款等服务，更不用提放款。其中有些被害人会投诉，有些觉得被骗金额很少也就算了。（3）证人赵某系为李文公司提供技术支持的人员，其关于产品的证言，印证了被害人所述的交了费后网页没有进一步的内容，且赵某提及还设置了自动风控功能，对用户通讯录中好友备注名有警察、法院、检察院、公安等关键字的情况，会自动拒绝。（4）电子数据勘验笔录证实，上诉人李文将被害人的个人信息出售给出借方获取额外利益，出借人并非李文或其实际控制公司，出借人与被害人自行达成的交易与李文向被害人收取信息审核费无关联性；即使存在有个别借贷成功的情况，也不影响整体诈骗罪的认定。（5）上诉人岳军毅曾供述其在公司任副总，老板是李文，大小事务都需要和老板报告，特别涉及到公司用钱的事情，必须经过老板批准，该公司在贷超平台称提供贷款，实际上仅提供中介服务；二审期间提交了认罪认罚悔过书，表示对原判认定的事实及定罪均无异议。（6）上诉人李文曾供述其控制的西安蜂格网络科技有限公司在与贷超平台合作时，自称公司是提供贷款，但实际其公司也是个中介平台；至于所提王亚峰、齐顺利等人或公司的行为是否构成犯罪，并非本案审查的范围，也不影响对李文等人犯罪行为的认定。综上，上诉人李文等人以非法占有为目的，虚构其公司为贷款提供方，通过第三方中介令被害人产生错误认识，以信息审核费为由骗取被害人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，故原判认定本案构成诈骗罪正确。因此上诉人李文及其辩护人所提的相关诉辩意见，不能成立，本院不予采纳；对其及辩护人提出改判或者发回重审的请求，本院不予支持。 关于上诉人李文、岳军毅及各自辩护人针对犯罪数额所提的相关诉辩意见。经查，在案有调取证据通知书、支付宝交易明细证实从支付宝公司调取涉案支付宝账号交易的记录，结合公安机关出具的情况说明足以证实，经查询核算2018年3月21日至2019年3月21日蜂格公司支付宝相关流水，共计涉案金额为2177832.7元；而上诉人李文系涉案公司实际经营人，先后注册该两家公司，并招募上诉人岳军毅担任公司副总经理，二上诉人全面负责公司的经营、管理，应当对公司经营期间所有犯罪数额承担刑事责任。综上，原判据此认定李文、岳军毅的犯罪数额均无不当。因此上诉人李文、岳军毅及各自辩护人所提的相关诉辩意见，均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李文、岳军毅及原审被告人张宇欣、杜雄伟、贾云飞、张浩、戴晓东、张腾宇、徐剑、罗程程、景爱萌、李宁利、陈楠、张霄、张友妮、王航以非法占有为目的，虚构事实利用网络骗取他人财物，其中上诉人李文、岳军毅及原审被告人张宇欣犯罪数额特别巨大，原审被告人杜雄伟、贾云飞、张浩、戴晓东、张腾宇、徐剑、罗程程、景爱萌犯罪数额巨大，原审被告人李宁利、陈楠、张霄、张友妮、王航犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人李文起主要作用，系主犯；上诉人岳军毅及原审被告人张宇欣、杜雄伟、贾云飞、张浩、戴晓东、张腾宇、徐剑、罗程程、景爱萌、李宁利、陈楠、张霄、张友妮、王航起次要作用，系从犯，分别予以减轻、从轻处罚。原审被告人张宇欣、杜雄伟、贾云飞、张浩、戴晓东、张腾宇、徐剑、罗程程、景爱萌、李宁利、陈楠、张霄、张友妮、王航如实供述自己罪行，自愿认罪认罚，酌情予以从宽处罚。原审被告人张宇欣、杜雄伟、贾云飞、张浩、张腾宇、徐剑、罗程程、景爱萌、李宁利、陈楠、张霄、张友妮、王航有退赃、退赔表现，酌情予以从轻处罚。鉴于本院审理期间，上诉人岳军毅自愿认罪悔罪，且家属尽力筹措人民币80000元代为退赃，对其予以从轻处罚。综上，上诉人岳军毅及其辩护人所提的相关诉辩意见成立，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）李文之上诉。 二、维持杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106刑初826号刑事判决书主文第一、三至十六项对被告人李文、张宇欣、杜雄伟、贾云飞、张浩、戴晓东、张腾宇、徐剑、罗程程、景爱萌、李宁利、陈楠、张霄、张友妮、王航的定罪、量刑部分，第二项对被告人岳军毅的定罪及罚金刑部分和第十七项。 三、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106刑初826号刑事判决书主文第二项对被告人岳军毅的主刑量刑部分。 四、上诉人（原审被告人）岳军毅犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月10日起至2023年11月9日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  徐 华