贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔23民终2263号上诉人（原审原告）：潘雄，男，1991年7月18日生，布依族，贵州省安龙县人，住安龙县。委托诉讼代理人：陈秋怡，贵州集法律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦天合，贵州集法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王才江，男，1989年6月5日生，汉族，贵州省安龙县人，住安龙县。被上诉人（原审被告）：贵州福鸿水利水电工程建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳南路**世纪商务中心写字楼******。法定代表人：陈虞芬，系该公司经理。委托诉讼代理人：周建新，贵州绿海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兴琴，贵州绿海律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：何飞，男，1972年4月1日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市云岩区。上诉人潘雄与被上诉人贵州福鸿水利水电工程建设有限公司（以下简称福鸿公司）、王才江、何飞建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。潘雄上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决，依法改判由被上诉人福鸿公司、王才江、以及何飞共同支付上诉人工程款共计311959元及利息4679.39元；2、请求判令三被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决基本事实认定错误。（一）安龙县水土保持委员会作为发包方将安龙县免补小流域综合治理I标段工程（以下简称“涉案工程”）发包给福鸿公司，并签订《安龙县2018年国家水土保持重点工程免补小流域综合治理I标段施工合同》。之后福鸿公司将涉案工程违法转包给何飞，何飞将涉案工程其中老戈塘片区的施工项目分包给王才江（口头协议），王才江又将老戈塘片区的工程全部转包给潘雄进行施工。在该涉案工程中，安龙县水土保持委员会应为“发包方”；福鸿公司的实际地位应为“总包方”，亦是“违法转包方”；何飞应为“违法分包人”；王才江应为“违法转包人”。而一审法院却认定福鸿公司为涉案工程的“发包方”，明显系基本事实认定错误。（二）一审判决认定王才江欠付潘雄的工程价款为11206.86元存在认定事实错误，证据不足。潘雄施工的总工程价款为903251.27元，其中795492.77元系王才江委托何飞与上诉人对工程量进行的结算，另107758.5元系潘雄与王才江对材料款进行的结算，从潘雄在一审中向法庭提交的两份结算单可见，两份结算单上载明的具体结算内容并不是重复的，而是独立分开的，而一审法院却以潘雄与王才江结算单上载明的“甲方结算乙方完成工程量如下......”这一句话即据以认定该结算单内容包含在潘雄与何飞的结算工程量之内，而完全忽视“结算单”上的具体结算内容。从而导致错误认定潘雄的施工总工程量及价款。（三）一审判决将涉案“管理费”认定属于工程价款的一部分，完全缺乏事实及法律依据。一审中，福鸿公司及王才江未能举证证明其对涉案工程进行过相应管理，以及因履行合同存在过必需开支或相关损失，而一审法院在未依法查明这一重要案件事实的情况下，就将福鸿公司与何飞约定的28%项目管理费及潘雄与王才江约定的9%管理费认定为潘雄工程价款的一部分，并从工程价款中予以扣除，从而导致一审判决错误认定潘雄实际施工工程价款为521206.86元。事实上，福鸿公司与王才江在潘雄施工的整个过程中，从未实际参与施工管理和组织工作，上述约定的“管理费”实际上系各被上诉人转包涉案工程所获得的“渔利费用”，属违法所得，不宜认定为涉案合同无效后应当据实结算的工程款的一部分。故潘雄与王才江签订的合同中载明的“工程款”应认定为潘雄实际完成的总工程价款，即903251.27元。二、一审判决适用法律错误。（一）根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中明确规定的是“发包人”只在欠付的工程价款范围内承担责任，但该条规定并未明确“总承包人”、“违法转包人”等同样适用该条规定。而一审法院在认定基本事实错误的基础上以上述规定为依据，即判定福鸿公司作为“发包人”对潘雄不承担支付责任，明显系适用法律错误。（二）福鸿公司将涉案工程违法转包给被上诉人并收取管理费，其行为已违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止性规定，何飞又将部分工程分包给王才江、王才江将涉案工程违法转包给潘雄，同样系违法转包、分包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条规定，上述转包、分包合同均应认定为无效合同。同时，合同中约定的“管理费”属于违法所得，不受法律保护，且福鸿公司与王才江实际上并未对涉案工程履行过管理义务，也不存在任何实际损失或必需开支，故一审法院将上述“管理费”从潘雄完成的总工程价款中予以扣除，明显适用法律错误。同时，福鸿公司与何飞、何飞与王才江之间所达成上述协议，因潘雄不是合同当事人，对三被上诉人各自之间所订立合同潘雄也并不知情，依据《合同法》相对性原则，福鸿公司与何飞等人之间所约定合同条款对潘雄并不具有约束效力。且本案并不存在突破合同相对性之情形，故一审法院将福鸿公司与第三人何飞所签订的承包合同（28%管理费）用于约束潘雄，同样存在适用法律错误。三、三被上诉人应对所欠潘雄的工程款共计311959元及利息4679.39元承担连带支付责任。本案中，发包人安龙县水土保持委员会已将工程款全额支付给了违法转包人即福鸿公司，违法分包人何飞也已经全部领取了实际施工人即潘雄所施工的全部工程量对应的款项。从违法行为上来看，三被上诉人都有违法转包、分包的行为，不论各被上诉人是挂靠、无资质、超过资质还是借用资质，不论各被上诉人获得的是挂靠费、管理费还是差价，不论各被上诉人获利还是发生亏损，都是从潘雄的实际施工中获得了施工利益，都从发包人那里得到了工程款，因此三上诉人都应对未付潘雄的工程款承担连带支付责任。福鸿公司辩称，一、关于案涉工程的承包问题。2018年3月12日福鸿公司与安龙县水土保持委员会签订了安龙县重点工程的标段施工合同，2018年3月19日福鸿公司与第三人何飞达成由何飞组织施工，严格按施工图纸完成工程的协议，福鸿公司对施工负责监督，提取28%的项目工程管理费，施工完毕后，福鸿公司已经如约支付何飞应得款项，已经全部支付完毕。二、关于潘雄主张的工程款问题。福鸿公司承包的国家水土保持重点工程免补小流域综合治理的工程已经全部完工并结算完毕，结算后业主方支付了工程款，根据我公司与何飞签订的主合同，我公司已经按照合同如数支付了何飞的工程款，至于潘雄应当得多少，因为施工班组是与何飞进行结算，班组又与实际施工人结算，所以我公司对潘雄主张的金额无法确认其真实性。三、福鸿公司不应当承担清偿责任，潘雄应当得到多少工程款，应是何飞与王才江、潘雄进行结算的问题，只有通过三方结算，才能明确潘雄应当领取的工程款，才能明确何飞、王才江是否对潘雄负有支付义务，一审法院已查明福鸿公司确实已将何飞应得的工程款支付完毕，故福鸿公司不承担清偿责任。四、潘雄补充提交的材料款107758.5元不能得到支持，王才江签订的施工合同已经约定承包方式为全包，根据潘雄一审提交的材料单结算与工程量统计表的时间来看，材料单是潘雄与王才江于2018年11月5日结算，而工程量统计表是王才江于2019年10月20日与何飞结算的，很明显看出王才江于何飞结算时已经包含了潘雄主张的材料款。王才江、何飞二审未提交书面答辩意见。潘雄向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令二被告支付拖欠原告工程款人民币311,959元及利息4679.39元，合计：316638.39元。（利息按照资金占用期间的利息6%计算从2019年10月20日起计算至2020年1月20日止，共计4679.39元，以后利息计算从2019年1月20日起计算至被告实际偿还全部欠款本息之日止）；2、依法判令被告承担原告为实现债权所支付的全部费用，包括本案的诉讼费、所涉及到的鉴定费和保全费等。一审法院认定事实：安龙县水土保持委员会作为发包方于2018年3月12日与福鸿公司作为承包方签订了《安龙县2018年国家水土保持重点工程免补小流域综合治理I标段施工合同》，将免补小流域综合治理I标段的工程发包给福鸿公司。2018年3月19日，福鸿公司将工程转包给第三人何飞，并签订了《安龙县2018年国家水土保持重点工程免补小流域综合治理I标段承包合同》，约定：“工程名称安龙县2018年国家水土保持重点工程免补小流域综合治理I标段；工程地点黔西南州安龙县普坪镇……1.签约合同价贵州福鸿水利水电建设工程有限公司发包人，以工程中标总价含税收收取施工承包人（何飞）28%的项目工程管理费……4.付款方式：完成总工程量的50%，业主单位拨付完成工程量50%内的60%工程款，全部完工后，验收合格，审计完成后业主单位拨付总工程价的67%工程款，余下5%质保金，须待12个月后质保期完全通过方可提交资料向业主申请拨付质保金……”。后本案第三人何飞口头协议将上述工程戈塘部分包给王才江，约定内容与福鸿公司同第三人何飞签订的《安龙县2018年国家水土保持重点工程免补小流域综合治理I标段承包合同》一致。2018年4月1日，王才江从何飞承包的小流域综合治理工程戈塘部分转包给潘雄，并签订了《安龙县2018年国家水土保持重点工程免补小流域综合治理施工合同》，约定：第一条工程概况。一、工程名称：安龙县2018年国家水土保持重点工程免补小流域综合治理；工程地点：戈塘村……合同价款：以实际工程量为准；二、承包方式：全包（即包工、包料、包工程质量）……第五条合同价款。一、建筑工程按双方认可价，实行总报价中的综合单价承包。二、本合同工程量清单中所开列的工程量，为估算工程量，结算时的工程量应是承包方实际完成的工程量，并得到甲方和业主单位认可的工程量……第八条工程款支付方式。一、工程款支付方式：银行转账。二、工程预付款：按照双方约定支付，月结工程量80%的进度款（扣除工程量9%的进度款，支付乙方工程量71%的进度款），工程竣工验收后，甲方收到工程款，扣除甲方工程款的9%,其余的全部支付乙方……。王才江在发包方、潘雄在承包方处签字。后潘雄进场施工。施工结束后，王才江陆续支付了工程款51万元。另查明，案涉免补小流域综合治理戈塘部分工程于2019年7月竣工验收，2019年10月20日，潘雄与第三人何飞对潘雄所施工的工程量进行了结算，结算工程价款为795,492.77元。福鸿公司已将何飞承包工程的工程款除质保金外全部支付给了第三人何飞。潘雄于2020年1月9日向一审法院申请诉前财产保全，本院作出（2020）黔2328财保6号民事裁定书，裁定冻结王才江、贵州福鸿水利水电工程建设有限公司名下账户存款人民币311959元，期限为一年，从2020年1月9日至2021年1月8日。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被告福鸿公司、王才江、第三人何飞是否应当承担支付责任。2.原告施工的工程款为多少。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，第三人何飞与福鸿公司签订的《安龙县2018年国家水土保持重点工程免补小流域综合治理I标段承包合同》及潘雄与王才江签订的《安龙县2018年国家水土保持重点工程免补小流域综合治理施工合同》均无效。虽然该两份合同无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，潘雄主张被告支付工程价款应予支持。关于本案争议焦点一，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，福鸿公司已经将案涉工程款全部支付给第三人何飞，故第三人何飞在欠付工程款范围内承担支付责任，对于潘雄请求福鸿公司支付尚欠工程款的请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定以及潘雄与王才江签订的施工合同，潘雄按照合同约定履行了义务，王才江应履行支付工程款的义务，故对潘雄要求王才江承担支付工程款的诉请，予以支持。因第三人何飞已领取了涉案工程款，其未按与王才江的约定完全履行支付的义务，故其应在欠付王才江工程款范围内对上述款项承担支付责任。关于争议焦点二，经潘雄与第三人结算，潘雄施工工程量价款为795,492.77元，但根据第三人与福鸿公司签订的承包合同及第三人何飞与王才江的口头转包协议，扣除28%的项目管理费，第三人何飞从福鸿公司领取的实际价款为总工程价款的72%，王才江从何飞处领取的价款也为实际施工工程价款的72%，故王才江实际领取工程价款为572754.79元（795492.77×72%），根据潘雄与王才江签订的施工合同约定“工程竣工验收后，甲方收到工程款，扣除甲方工程款的9%,其余的全部支付乙方”，应当扣除王才江领取的工程款的9%，剩余部分支付给潘雄，故潘雄实际施工工程价款为521206.86元(572754.79元×91%)，现王才江已经支付了510000元，尚欠潘雄的工程价款为11206.86元（521206.86元-510,000元）。关于潘雄主张的107758.5元材料款，其虽提供2018年11月5日与王才江的结算单予以证明，但该结算单上明确载明：“甲方结算乙方完成工程量如下……”，该结算单应当是对工程量的结算，应当包含在2019年10月20日潘雄与第三人何飞结算的总工程量中，而不是材料款的结算，故对潘雄的主张，不予支持。关于资金占用费问题，案涉工程于2019年7月竣工验收，但潘雄主张资金占用费的起算节点为2019年10月20日，系对其权利的处分，且不违反法律的规定，予以准许。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，王才江应当以11206.86元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至款项实际履行之日止支付逾期利息,对于原告请求按照年利率6%支付利息的主张，不予支持。综上，一审法院根据上述规定及理由，判决：一、被告王才江于本判决生效之日起十日内向原告潘雄支付工程款11206.86元及利息（以11206.86元为基数，从2019年10月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至款项实际履行之日止）。二、第三人何飞在欠付被告王才江工程款范围内对上述款项承担支付责任。三、被告贵州福鸿水利水电工程建设有限公司不承担支付责任。四、驳回原告潘雄其余诉讼请求。案件受理费6050元，减半收取3025元，保全费2080元，由原告潘雄承担5000元，由被告王才江、第三人何飞承担105元。本院二审期间，潘雄补充提交如下证据：1、施工现场图片共12张，拟证明潘雄对案涉工程9号3.5米耕道至11号3.5米耕道进行部分施工，图片与2018年11月5日的结算相互印证。2、施工分布图，拟证明案涉工程有多个路段，潘雄与何飞结算的并未包含9号3.5米耕道至11号3.5米耕道施工方案。何飞质证意见为对施工现场图片不认可，9号3.5米耕道至11号3.5米耕道是何飞完成的，对施工图认可，但对潘雄主张施工的部分不予认可。福鸿公司质证意见为施工现场图片不能证明潘雄的证明目的，对施工图因戈塘部分工程已经转包给何飞，具体是谁施工福鸿公司不清楚。王才江未发表质证意见。福鸿公司、何飞、王才江二审未提交新的证据。对于潘雄提交的证据，本院对真实性、合法性予以确认，能否达到其证明目的，本院将在说理部分评析。二审审理查明的事实一审审理查明的基本一致，本院予以确认。另查明：潘雄二审陈述，其与王才江签订的《安龙县2018年国家水土保持重点工程免补小流域综合治理施工合同》第五条合同价款部分约定是按最终的审计价格来计算工程价款，业主单位认可的工程量是指工程发包方认可的工程量。王才江在潘雄施工过程中派有一位姓唐的技术指导人。综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、潘雄施工的工程款数额应为多少；二、福鸿公司、何飞是否应承担责任。本院认为，关于争议焦点一，因何飞、王才江、潘雄均未取得建筑施工企业资质，故何飞作为承包人与福鸿公司签订的《安龙县2018年国家水土保持重点工程免补小流域综合治理I标段承包合同》、何飞与王才江之间的口头协议以及潘雄与王才江签订的《安龙县2018年国家水土保持重点工程免补小流域综合治理施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而均属无效合同。但因潘雄施工的案涉工程戈塘部分已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，潘雄作为实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。因王才江与潘雄之间的合同无效，故王才江与潘雄合同中约定扣除工程款9%的条款一般应予否定性评价，但潘雄认可王才江在施工过程中派出了技术人员进行指导和协调，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，结合王才江对案涉工程施工的参与度和贡献度，王才江对案涉工程施工付出了一定对价，故参照双方约定扣除工程价款的9%予以支持王才江付出的劳动符合公平原则。但福鸿公司与何飞、何飞与王才江之间的协议，因均属于无效合同，故其关于管理费的约定应结合福鸿公司、何飞等人对工程的实际付出进行认定，且即使是无效条款，基于合同相对性的原则，福鸿公司与何飞、何飞与王才江之间关于管理费的约定也不能当然约束潘雄，本案因并无证据表明福鸿公司与何飞对潘雄施工的工程付出了对价，故对潘雄施工产生的工程费用，应当以其结算数额扣除王才江施工的对价后予以认定。关于工程价款的认定，潘雄主张其施工的总工程款应为903251.27元（其中2018年11月5日与王才江结算工程款为107758.5元，2019年10月20日何飞签字确认的工程款为795492.77元），并提交了2018年11月5日王才江与潘雄签订的《安龙县2018年国家水土保持重点工程免补小流域综合治理I标段（老戈塘片区）》工程量结算单、施工图片、施工分布图及2019年10月20日何飞签字确认的《戈塘工程工程量统计表》予以证实，经审查，《戈塘工程工程量统计表》载明工程量金额为795492.77元，何飞在一审期间对潘雄施工的工程量予以认可，王才江亦未对此提出异议，故本院对潘雄施工的工程价款795492.77元予以确认。关于潘雄另主张来源于与王才江结算产生的工程款107758.5元，因该数据与2018年11月5日的工程量结算单载明的总金额并不一致，该工程量结算单签订日期亦在2019年何飞确认的工程量统计表之前，且潘雄二审期间亦陈述，其与王才江对工程价款的约定是按最终的审计价格来计算，2018年11月5日的工程量结算单并非来源于最终审计结果，潘雄二审补充提交的施工图片、施工分布图亦不能证实其施工产生的工程款数额，故潘雄主张的工程款107758.5元缺乏相应的事实依据，本院不予支持。本案潘雄施工的总工程价款应为795492.77元，扣除工程价款的9%及王才江已支付部分工程价后，王才江还应向潘雄支付工程价款213898.4元（795492.77元×91%-510000元）。关于争议焦点二，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本条虽未排除对多层转包或者违法分包中对实际施工人的权利保护，但是实际施工人无论是要求发包人还是转包人承担责任，均应在欠付工程价款范围内主张，本案福鸿公司已将工程款全部支付给何飞，故潘雄要求福鸿公司承担支付责任缺乏相应依据，本院不予支持。因何飞作为案涉工程的违法分包人，其一审期间亦认可尚有部分工程款尚未向王才江支付，故一审认定由何飞在欠付王才江工程款范围内承担支付责任，本院予以维持。综上，潘雄的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初1135号民事判决第三项，即“被告贵州福鸿水利水电工程建设有限公司不承担支付责任”；二、撤销贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初1135号民事判决第二项、第四项，即“第三人何飞在欠付被告王才江工程款范围内对上述款项承担支付责任”、“驳回原告潘雄其余诉讼请求”；三、变更贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初1135号民事判决第一项为“王才江于本判决生效之日起十日内向潘雄支付工程款213898.4元元及利息（以213898.4元为基数，从2019年10月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至款项实际履行之日止）”；四、何飞在欠付王才江工程款范围内对上述款项承担支付责任；五、驳回潘雄其余上诉请求及其余一审诉讼请求。一审案件受理费6050元，减半收取3025元，保全费2080元，共计5105元，由潘雄负担1656.4元，由王才江、何飞共同负担3448.6元。二审案件受理费6050元，由潘雄负担1963.2元，由王才江、何飞共同负担4086.8元。本判决为终审判决。审 判 长  程 鹏审 判 员  杨 林审 判 员  张基柱二〇二〇年十二月九日法官助理  冯青春书 记 员  向海兵