云南省普洱市思茅区人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0802刑初343号公诉机关云南省普洱市思茅区人民检察院。被告人施云，女，1980年11月26日生，哈尼族，大学文化，普洱市公安局警察训练支队三级警长，户籍地云南省普洱市思茅区，住普洱市思茅区，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月1日被普洱市公安局思茅分局刑事拘留，2019年5月7日被普洱市公安局思茅分局执行逮捕，现羁押于西双版纳州看守所。辩护人刘彬，云南国力律师事务所律师。云南省普洱市思茅区人民检察院以思检二部刑诉〔2019〕385号起诉书指控被告人施云犯非法经营罪，于2019年12月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。云南省普洱市思茅区人民检察院指派检察员杨楸、许商出庭支持公诉，被告人施云及其辩护人刘彬到庭参加了诉讼。因案情疑难复杂，经普洱市中级人民法院批准延长审理期限三个月，经思茅区人民检察院建议，延期审理二次，现已审理终结。公诉机关指控：2015年8月，被告人施云租赁了普洱市思茅区茶苑路昌裕酒店一楼两个铺面，并以周某、吴某1、李某1的名义办理工商营业执照开设茶室。从2016年12月开始，被告人施云利用本人及李某1身份证信息和银行卡，虚拟不同的公司向深圳瑞银信科技信息有限公司申领了数台Ｐ**机，通过自己或安排他人，在其租用的昌裕酒店两个铺面内，利用虚假或冒用的25个商户名，以虚构交易等方式，为持卡人代还信用卡后刷卡套现，并以每代还10000元收取100元至200元的标准从中收取手续费。经西双版纳群丰司法鉴定所鉴定：2016年12月16日至2018年9月3日期间，罗某1等39人的银行卡在施云、李某1在深圳瑞银信科技信息技术有限公司登记注册的ＰＯＳ机上进行消费，消费成功金额合计12327428.65元人民币；罗某1等12人在2016年12月25日至2019年3月31日期间，共计微信支付施云（微信号×××）、李某1（微信号×××）手续费758652.66元人民币。对所指控的事实，公诉机关提供了相应的证据证实。公诉机关认为，被告人施云的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，构成非法经营罪。提请本院依法判处。法庭审理过程中，被告人施云对公诉机关指控其代还信用卡的部分犯罪事实、罪名和量刑无异议。对公诉机关指控的其代还信用卡的数额12327428.65元予以认可，但对公诉机关指控的其收取758652.66元的手续费提出其中包含其正常民间借贷和交易的往来，其每代还10000元仅收取100元手续费，故其收取的手续费系120000元，其本人已经认识到错误，希望从轻处罚。辩护人提出“到案经过”只能说明被告人到案的客观经过及对自己的违法行为的态度，但并不因此一定说明被告人构成犯罪，即便被告人构成犯罪，也应当认定为自首；其次，针对鉴定意见，辩护人提出POS机上的刷卡金额除代还信用卡业务外还有卖茶叶、蜂蜜等正常经营的钱款，群丰司法鉴定所所出具的鉴定意见未对上述款项进行区分，缺乏真实性，法庭不应当采信；被告人微信上的资金往来并非都是代还信用卡收取的手续费，其中也包含正常经营活动款项往来，但群丰司法鉴定所在鉴定过程中也未对上述款项予以区分；被告人申请重新鉴定后侦查机关未重新聘请、指派新的鉴定机构进行鉴定，故第二次鉴定意见程序违法，法庭不应当采信；被告人每代还10000元信用卡收取的100元手续费中，扣除POS机提供方及银行扣划的65元后，被告人实际收取的手续费仅有35元，应当以每代还10000元信用卡收取35元手续费为标准计算被告人实际收取的手续费。经审理查明：被告人施云于2015年9月到思茅区昌裕酒店承租大厅一侧铺面开设云岭茶叶经营部，并先后使用周某、吴某1、李某1的名义注册营业执照，后其通过虚构商户申领ＰＯＳ机，使用ＰＯＳ机刷卡套现的方式为他人代还信用卡并从中收取手续费牟利。2016年至2018年12月期间，其先后雇佣吴某1、李某1为员工，在昌裕酒店云岭茶叶茶室内，通过虚假或冒用的25个商户名，以虚构交易等方式，为持卡人代还信用卡后刷卡套现，并以每代还10000元收取100元的标准从中收取手续费。具体如下：2016年12月16日至2018年9月3日期间，罗某1等39人共计银行卡55张，在施云的深圳瑞银信科技信息技术有限公司登记注册的ＰＯＳ机上进行消费，成功消费共计人民币12327428.65元。其中（1）罗某1交给施云代还的李琼书、李学书、肖秋文、肖丽媛、陈虹光、金会的6张信用卡成功消费人民币1988772.65元。（2）易某交给施云代还的其本人和赵萍的3张信用卡成功消费人民币148012.32元。（3）胡某交给施云代还的其本人的1张信用卡成功消费人民币574300.11元。（4）马某1交给施云代还的马某2和张娟的4张信用卡成功消费人民币940972.00元。（5）樊某交给施云代还的其本人和侯永昆的5张信用卡成功消费人民币2476535.21元。（6）刀家艳交给施云代还的其本人的2张信用卡成功消费人民币185610.03元。（7）王雨航交给施云代还的其本人的1张信用卡成功消费人民币297900.01元。（8）谭某交给施云代还的其本人的2张信用卡成功消费人民币367950.15元。（9）刘某2交给施云代还的苏某、张燕、刘明慧、吴堃、王东的5张信用卡成功消费人民币1772809.91元。（10）张某交给施云代还的其本人的2张信用卡成功消费人民币208399.31元。（11）郑某交给施云代还的李松的2张信用卡成功消费人民币668381.20元。（12）龙某交给施云代还的其本人和龙春方的3张信用卡成功消费人民币799760.32元。（13）严某交给施云代还的其本人和刘某1、李某3、肖瑶、钱伯虚的5张信用卡成功消费人民币971005.28元。（14）段某交给施云代还的其本人的2张信用卡成功消费人民币205866.40元。（15）李某2交给施云代还的其本人的1张信用卡成功消费人民币113610.22元。（16）李某5交给施云代还的其本人的1张信用卡成功消费人民币141100.03元。（17）魏某1交给施云代还的其本人的3张信用卡成功消费人民币197515.94元。（18）李某4交给施云代还的其本人和陈晶、李某6、杨德琼、刘某3的5张信用卡成功消费人民币268927.56元。被告人施云在从事信用卡代还业务期间，非法收受手续费人民币123274.3元。上述事实，公诉机关向法庭提供下列证据予以证实：1.指定管辖决定书。证实2018年12月7日，普洱市公安局指定普洱市公安局思茅分局管辖施云涉嫌非法经营案。2.受案登记表、立案决定书。证实2018年12月7日15时30分普洱市公安局思茅分局经侦大队接到《普洱市公安局指定管辖决定书（普公（刑）指管字（2018）29号）》，经对施云涉嫌非法经营案件的管辖问题进行审查，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十九条之规定，决定由普洱市公安局思茅分局管辖。2019年3月23日，普洱市公安局思茅分局决定对“12.07”非法经营案立案侦查。3.到案经过（二份）。证实2019年3月27日，被告人施云主动到公安机关就其代还信用卡一事说明情况，4月1日，公安机关依法对被告人施云刑事拘留，并送西双版纳州看守所羁押。4.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、取保候审申请书、不予变更强制措施通知书、提请批准逮捕书。证实公安机关对被告人施云采取的强制措施的合法性。5.被告人施云正侧面照片、户口证明、无违法犯罪前科证明。证实被告人施云的外貌特征及人口基本信息，案发时具有完全刑事责任能力，经查询，被告人施云无违法犯罪前科。6.施云违纪检讨书。证实2018年10月29日，被告人施云就其小卖部欠款、何大年的贷款及违规代还信用卡的事实向市领导作出检讨。7.房屋租赁合同。证实2015年8月31日，被告人施云与普洱昌裕酒店有限公司的潘某签订租房合同，以每月3000元人民币（年租金为36000元人民币）的价格租赁了普洱市思茅区茶苑路54号昌裕酒店内56平方米的面积的酒店商务中心，租赁期限自2015年9月1日至2020年8月31日。8.调取证据通知书、调取证据清单、个体工商户登记基本信息表。证实侦查机关向普洱市思茅区市场监督管理局调取了个体工商户登记基本信息，该登记信息显示周某于2014年5月16日申请过普洱市思茅区云岭茶叶经营部的食品流通许可证；普洱市聚鑫建材店、普洱市银生茶庄、普洱市多多果业、普洱市鹭通汽车配件、普洱市欢乐佳园装饰、普洱市深蓝西门子专卖店、普洱市欧冠酒楼、普洱市聚鑫酒楼、普洱市龙华饭店、普洱市国际时尚银饰、普洱市诚泰财产保险、普洱市龙华汽车美容会所、普洱市雅轩ＫＴＶ、普洱市杰森地毯、普洱市水井坊名烟名酒专卖店、普洱市月梅茶庄、普洱市云波烟酒店、普洱市豆豆名牌时装店、普洱市比音勒芬男装、普洱市安邦保险集团、普洱市金凤大酒店、普洱市太阳风养生馆、普洱市金凤华瑞养生堂的工商登记均显示施云并非上述商户的法人代表。9.呈请扣押报告书、扣押通知书、文件清单、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单和照片、代为保管物品清单。证实侦查机关分别于2019年4月1日到昌裕酒店**云岭茶叶经营部和施云住所进行搜查，于4月4日到昌裕酒店一楼云岭茶叶经营部进行搜查，于4月17日到思茅区振兴大道倒生根王希经营的茶室进行搜查。并将查获的民事起诉状手续、杨丽华借款资料、蜂蜜及石斛花；黑色文件包一个，包内有李晓红、杨丽华、石磊、戚东、伍锐、陶其伟、李某2、高媛、李继成等人的借条，抵押合同、ＰＯＳ机销售收款收据、施云和冯继贤的购销协议，郑宇、何特、伍锐、谢其寿的身份证复印件，邹军等人的银行卡信息、写有ＰＯＳ机商户号及还款记录的Ａ4纸29页；拉卡拉收单协议、根雕、散茶；银行卡11张，分别是尾号为0595、7021、3394、3600、1047的建行卡5张，尾号为7237的工行卡一张，尾号为0203、2101、2075的农村信用社卡，尾号为4765的中国银行卡，尾号为4476的农行卡；中国工商银行理财金账户对账簿一本、刻有江城县动物卫生监督所字样的印章一个、黑色华为手机一部、黑色三星手机一部、黄色轿车形状手机一部、建行Ｕ盾2个、农信社Ｕ盾1个、工行Ｕ盾1个、银色Ｕ盘1个、白色Ｕ盘1个、红色Ｕ盘1个、拉卡拉ＰＯＳ机一台、ＰＯＳ机流水单8张、联想笔记本电脑1台、小口径运动步枪子弹86颗、云岭茶叶茶室电费租金和卫生记录、杨美芳国有土地使用证复印件、冯世华和侯永屏房屋共有权证及所有权复印件、木质茶板3块、木质茶架6个、木质板凳6个、黑色台式机电脑3台、记有张德龙等人银行卡信息的黄色笔记本一本，冯某、黄建军、杨发滔、黄小润的信用卡申办手续表，杨金的房屋所有权证一本、吴某1交易明细清单25页、黄文斌的借条、杨爱萍信用社借款借据5页、茶饼126饼、段贤中等人银行卡号信息2页、李桂梅借款合同手续一份（尾号为1892的建行卡一张、转账凭证2张、借款合同4页）、黄成借款手续一份（尾号为1596的中行卡1张、银行汇款凭证1页、转账记录1页、借款手续11页）、普洱市思茅区鑫圣园农业发展有限公司复印件2页，张君、施云、李某1、段然兰、蔡舒宝的烟花爆竹经营许可证10页，江城众联养殖农业农民专业合作社营业执照1页，苏增荣、赵应梅不动产登记证复印件，冯世华、侯永屏的国有土地使用证、木质长条板凳4条、茶砖80片、茶砖11盒、茶饼21提、散装茶饼36饼、大号茶罐6个、中号茶罐5个、小号茶罐2个、小号茶饼19饼、五一生态茶2盒、散茶1箱、美的牌冰柜1台、字画5幅、马鹿头装饰物1个、云岭茶叶门牌1个、ＥＳＰＯＮ牌灰色打印机1台、Ｂｒｏｔｈｅｒ牌黑色打印机1台、夏普牌ＡＲ-2348Ｎ复印机一台、黑色木质木柜2个、绿色盒装散茶1盒、木质茶盘2个、黑色木质玻璃包装木雕1个依法进行扣押并保存在普洱市打私办公务仓库。2018年9月8日，中共普洱市纪委驻市公安局纪检监察组将李某1持有的云岭茶室内用于代还信用卡套现的一台Ｐ**刷卡机（编号：31Ｎ：82384197）、一部白色手机（背面印有ＭＥＩＺＵ字样）、一本记账笔记本（背面印有6941942040058编号）、一个黑色中国农业银行“Ｋ”宝（编号：535001889820）、8张ＰＯＳ机刷卡小票进行扣押，并开具扣押清单。10.电子证物检查笔录、提取电子证据清单、固定电子证据清单、电子光盘。证实公安机关对施云的微信数据、银行开户信息及账户、交易和结算信息、瑞银信数据进行调取，对从施云处扣押的ＮＥＷ8210型金融ＰＯＳ终端机进行数据提取、恢复，并将全部数据刻录成光盘固定证据。其中罗某1等43人共计银行卡55张，在施云的深圳瑞银信科技信息技术有限公司登记注册的ＰＯＳ机上进行消费，成功消费共计人民币12327428.65元。其中罗某1交给施云代还的李琼书、李学书、肖秋文、肖丽媛、陈虹光、金会的6张信用卡成功消费人民币1988772.65元；易某交给施云代还的其本人和赵萍的3张信用卡成功消费人民币148012.32元；胡某交给施云代还的其本人的1张信用卡成功消费人民币574300.11元；马某1交给施云代还的马某2和张娟的4张信用卡成功消费人民币940972.00元；樊某交给施云代还的其本人和侯永昆的5张信用卡成功消费人民币2476535.21元；刀家艳交给施云代还的其本人的2张信用卡成功消费人民币185610.03元；王雨航交给施云代还的其本人的1张信用卡成功消费人民币297900.01元；谭某交给施云代还的其本人的2张信用卡成功消费人民币367950.15元；刘某2交给施云代还的苏某、张燕、刘明慧、吴堃、王东的5张信用卡成功消费人民币1772809.91元；张某交给施云代还的其本人的2张信用卡成功消费人民币208399.31元；郑某交给施云代还的李松的2张信用卡成功消费人民币668381.20元；龙某交给施云代还的其本人和龙春方的3张信用卡成功消费人民币799760.32元；严某交给施云代还的其本人和刘某1、李某3、肖瑶、钱伯虚的5张信用卡成功消费人民币971005.28元；段某交给施云代还的其本人的2张信用卡成功消费人民币205866.40元；李某2交给施云代还的其本人的1张信用卡成功消费人民币113610.22元；李某5交给施云代还的其本人的1张信用卡成功消费人民币141100.03元；魏某1交给施云代还的其本人的3张信用卡成功消费人民币197515.94元；李某4交给施云代还的其本人和陈晶、李某6、杨德琼、刘某3的5张信用卡成功消费人民币268927.56元。11.证人证言（1）证人李某1的证言。证实其于2017年4月因朋友邓仪容介绍与施云认识，后施云聘其在云岭茶叶茶室工作，一直到2018年11月左右。茶室的法人代表在2017年5月前是吴某1，后施云让吴某1带其到便民服务中心将其变更为茶室的法人，茶室位于思茅区昌裕酒店一楼大厅，茶室的经营和信用卡代还业务都是施云在实际管理。茶室除了茶叶交易外，还从事信用卡代还业务。因吴某1辞职，施云便让其接替吴某1进行信用卡代还的业务，其帮施云进行信用卡代还业务一直到2018年11月。2016年11月因邓仪容要求，其便到农行开了一张卡号为62×××75的储蓄卡交给邓仪容，后其于2017年4月到云岭茶室才知道该卡已经被施云绑到了一台Ｐ**机上，该ＰＯＳ机已被公安扣押。其接替吴某1进行信用卡代还业务的钱由施云提供，代还的信用卡和使用的ＰＯＳ机也由施云提供。代还方式是先通过存入现金或转账的方式将信用卡额度还清，再通过ＰＯＳ机刷卡的方式将信用卡的相应额度刷出，每次刷卡银行都会收取手续费，每代还10000元施云收取100元手续费，其使用的ＰＯＳ机主要用于信用卡代还，但也有部分是茶叶交易的钱款往来。其不参与施云分红，施云每月支付其固定工资。其帮樊某、侯永昆、周某等多人办理过代还业务，其个人每个月办理的金额大概有1000000元左右。（2）证人吴某1的证言。证实2014年5月，施云让其到位于思茅区茶源广场的茶店帮助卖茶叶，后施云于2014年8月左右在昌裕酒店一楼开设了云岭茶叶经营部，其便到云岭茶叶帮施云卖茶叶，直到2016年10月离开。该茶室分别以周某、吴某1、李某1的名义注册过营业执照。其先是帮施云卖茶叶，之后茶室作为代还信用卡业务的办公室使用，其于2015年年底同施云到厦门带回ＰＯＳ机后施云开始做信用卡代还业务，代还信用卡的资金、信用卡都由施云提供，具体是信用卡到期后将钱存入信用卡偿还所欠额度，再通过ＰＯＳ机将信用卡的额度刷出套现，刷出的钱扣除银行的手续费后都是交给施云。每还10000元施云收取100元手续费，客户均由施云联系。其帮还过的有谭某、李坚、李劲红、樊某、熊某、罗某1等，每个月会代还30张左右的信用卡，额度累计2000000元左右。有两台瑞银信的ＰＯＳ机绑定的是其的银行卡。其于2015年7月29日至2016年12月7日期间通过微信向施云转账，其中茶叶销售款均有备注，剩下的是客户支付的代还信用卡的手续费。其不参与施云分红，施云每月支付其固定工资，一起帮施云代还信用卡的还有冯某、李某1、李晓红。（3）证人冯某的证言。证实其于2015年毕业回思茅后经亲戚樊某介绍，在施云开设的位于昌裕酒店一楼的茶室工作，当时已经有一个叫吴某1的店员，其和吴某1负责帮施云做信用卡代还业务，用于代还信用卡的ＰＯＳ机和经费均由施云提供，客户也是和施云联系，每代还10000元施云收取100元手续费。其和吴某1平时有30张左右的信用卡要还，每张卡的金额从几千到几十万不等，大概三个月后其便辞职。施云每个月支付其固定工资。（4）证人王某1的证言。证实2016年6、7月，施云曾向其借闲置的银行储蓄卡，其便把一张工商银行卡和一张农业行卡交给了施云。后其于2018年9月14日补办工行卡并打印出银行流水，发现2016年7月15日至2018年7月10日期间，包括施云在内的很多人将钱转入卡内后，又在短时间内分多笔通过ＡＴＭ机取出。其知道施云在昌裕酒店大厅经营一家茶店，其向施云催款时才知道施云在做信用卡代还业务。（5）证人王某2的证言。证实其认识施云，知道施云在昌裕酒店一楼开有一间茶室，并从事信用卡代还业务。2015年左右，因施云经常向其借钱，其通过了解知道施云在做信用卡代还业务，施云告诉其如果有闲钱可以拿出来，施云支付其三分息，其便将钱转给施云。2017年施云向其借过信用卡，也是三分息，两个月后施云将尾号为2262的中国银行信用卡还给其，另一张尾号为4538的农行卡未归还，其便将未归还的卡挂失。（6）证人张某的证言。证实其知道施云在昌裕酒店开有一间茶室，其于2016年底经朋友介绍认识施云，得知施云做信用卡代还业务后，其便将三张信用卡交给施云代还，一张10000元额度的卡是张兴凤的，一张20000元和50000元额度的卡是自己的。每代还10000元施云收取120元手续费，其通过微信转账支付给施云。（7）证人罗某1的证言。证实其于2015年因还不了信用卡，经朋友介绍知道施云可以代还信用卡，其便和朋友到昌裕酒店一楼施云经营的茶室找到施云帮其代还信用卡，每代还10000元施云收取120元手续费，其中已包含银行收取的手续费，其主要通过微信转账的方式支付手续费给施云或者施云的小工吴某1和李某1，偶尔会有现金，其转给施云的钱除了手续费外还有信用卡的滞纳金。从2015年开始，平均每个月施云帮其和朋友还的信用卡额度大概是三十万至四十万左右，总共有十多张卡。其记得的施云代还过的人有黄常英、谭佳慧、李琼书、李学书、张丽琴、杨仕美、肖秋文、肖丽媛、陈虹光、高云、董似、杨谊、张宁芋、罗莹木子、金燕、金会。（8）证人吴某2的证言。证实李某1在昌裕酒店云岭茶叶经营部做信用卡代还业务，其于2017年6月将一张工行信用卡拿给李某1代还，每个月代还3000元，手续费为36元，其通过微信将手续费支付给李某1。后其又于2017年8月将一张农行储蓄卡借给李某1使用。（9）证人黄某的证言。证实其朋友李某2曾带其到昌裕酒店一楼茶室找施云代还过信用卡。2015年11、12月左右，其曾将一张建行卡交给李某2拿给施云刷银行流水，因通过银行短信其发现转入该卡的钱在当天甚至几分钟内就被转到其他人卡内，其发觉在造假，便于2015年3、4月份左右将该卡收回。其听李某2说过施云在做信用卡代还业务。（10）证人龙某的证言。证实其认识施云，知道施云在做信用卡代还业务，李某1是施云的小工。其于2016年时将三张中国银行的信用卡，龙春方的两张中国银行的信用卡以及龙桥磊的一张工商银行的信用卡交给施云代还，每还10000元支付给施云1**元手续费。（11）证人严某的证言。证实2016年11月，其经朋友介绍得知施云从事信用卡代还业务，其便将其1张农行、1张信用社、1张富滇银行的信用卡，其朋友李文志1张农行的信用卡、刘某11张工行的信用卡、李某31张农行的信用卡和中国银行的信用卡、肖瑶的1张农业银行的信用卡拿给施云代还，每代还10000元，施云收取100元手续费，其通过微信转账和现金的方式支付。（12）证人谭某的证言。证实其经朋友介绍知道施云在昌裕酒店大厅开一家茶室，从事信用卡代还业务。2015至2016年期间，其朋友介绍其找施云代还信用卡，其联系到施云后便将一张工行信用卡、一张中国银行信用卡以及一张建行信用卡交给施云代还，每代还10000元，施云收取100元手续费，其通过微信转账和现金的方式支付。（13）证人熊某的证言。证实其经朋友介绍知道施云在昌裕酒店一楼茶室从事信用卡代还业务，2016年2、3月份，其总共将8张信用卡交给施云代还，开始时手续费为代还10000元施云收取250元，后变为200元，其通过微信转账和现金的方式支付。大概还了3、4个月，8张卡每个月总计代还1450000。（14）证人李某3的证言。证实其听同事严某说过施云是公安局的民警，在做信用卡代还业务。2016年4月因急用钱，其将其一张中国银行信用卡拿给严某让严某的朋友帮忙套现并代还，每代还10000元支付100元手续费，其通过微信转账和给现金的方式将手续费拿给严某代为支付，大概还到2018年3月左右。（15）证人胡某的证言。证实其2018年7月底因资金紧张，其父胡子玉便将一张工行信用卡拿到思茅区昌裕酒店大厅茶店给施云代还，还借给施云500**元，同年8月将卡拿回。（16）证人刀家艳的证言。证实其在一次吃饭时听施云说自己在从事信用卡代还业务。其于2017年2月将一张中国银行信用卡和一张工行信用卡拿给施云代还，两个月后因需要继续代还，施云让其将信用卡拿到昌裕酒店的茶店找一男子小李，后其将两张信用卡和密码交给小李，2017年11月之后其将信用卡拿回。每代还10000元施云收取100元手续费，其通过微信转账和现金支付的方式将手续费支付给施云和小李。（17）证人罗某2的证言。证实其和施云是朋友关系，其知道施云是公安局的民警，同时也在昌裕酒店一个茶室从事信用卡代还业务。其因需要办理信用卡，曾把尾号为0573的农行储蓄卡拿给施云帮刷过银行流水，银行流水单显示金额在1000000元以上，后其办理了一张尾号为2596的农行信用卡，并于2019年2月底拿给施云分期代还过一次，金额2000元，施云未收取手续费。（18）证人刘某2的证言。证实其因资金问题需要代还信用卡，其朋友严某便告诉其李某1和施云在做信用卡代还业务。并把李某1的电话发给其。其分别于2016年11月、2017年1月左右和2017年年中，总共将十一张信用卡拿给过李某1进行代还，分别是其表哥李昌平的一张中国银行信用卡、其朋友苏某的一张中国银行的信用卡、张燕的一张邮政储蓄信用卡和一张农村信用社的信用卡、刘明慧的一张邮政储蓄信用卡、吴堃的一张农村信用社的信用卡、王东的二张农村信用社的信用卡、肖琼英的一张农行信用卡、许建益的一张信用卡、黄卫红的一张农村信用社的信用卡。每代还10000元李某1收取120元手续费，其通过微信、支付宝转账和现金支付等方式支付给李某1。祁疆的1张中国银行信用卡用于套现。（19）证人苏某的证言。证实其于2017年时将一张中国银行信用卡借给刘某2使用，期间一直由刘某2使用并偿还，其未使用过。（20）证人樊某的证言。证实其2016年初因资金紧张，听施云说认识人在做信用卡代还业务，其便将其三张信用卡和四张其丈夫侯永昆的信用卡拿给施云代还，分别是尾号为1946的交行卡、4031的邮政储蓄卡、6128的农行卡；8446的农行卡、9046的中国银行卡、5115的中国银行卡、7883的华夏银行卡。代还的手续费其拿给施云由施云代给。（21）证人马某1的证言。证实其在找人帮忙代还信用卡时认识李某1和施云。2017年因其丈夫资金紧张，其朋友阿洪忠介绍其到昌裕酒店一楼一个茶室进行信用卡代还，其将其父亲马某2的一张工行卡，其母亲的二张中国银行信用卡和一张工行卡拿给李某1进行代还。每代还10000元需支付100元手续费，其通过微信和现金支付的方式支付给李某1和施云。（22）证人易某的证言。证实2017年7月，其因需要人代还信用卡，经朋友介绍，得知施云在昌裕酒店一楼一间茶室内从事信用卡代还业务，其便将其母亲的一张工行卡和一张中国银行卡以及自己的一张工行卡交给施云代还。从2017年7月还到2018年7月，每代还10000元支付100元手续费给施云，其通过微信转账和现金支付的方式支付。（23）证人郑某的证言。证实其于2018年2月至8月做生意期间因资金紧张就向其朋友李松借了一张工行卡使用，后因还不上该卡，其经朋友介绍便联系了一个代还信用卡的人，并到昌裕酒店一楼将该卡交给一个戴眼镜的小伙子。每代还10000元收取120元手续费。（24）证人罗某3的证言。证实2015年施云到其店内吃饭，当时施云告诉其自己是做信用卡代还业务的。2016年1月，其将一张农行卡拿给施云帮忙代还，大概代还了三年。每代还10000元施云收取120元手续费，其通过微信和银行转账的方式支付给施云。（25）证人刘某3的证言。证实其于2017年将一张工行信用卡借给其朋友李某4使用。（26）证人李某4的证言。证实其于2017年通过微信得知思茅区昌裕酒店一楼一个茶室有人从事代还信用卡业务，其先后将尾号为9479的民生银行信用卡、尾号4166的招行信用卡、尾号8311的中行信用卡、其父李某6的一张中行信用卡和农行信用卡、其朋友卢信玮的一张中行信用卡、刘某3的一张工行信用卡、陈晶的一张信用卡交给施云代还，从2017年还到2019年3月。每代还10000元施云收取120元手续费，后变为100元手续费，其主要通过微信转账的方式支付。（27）证人李某2的证言。证实其于2014年认识施云，其知道施云在昌裕酒店从事信用卡代还业务。其于2018年6月左右将尾号为9411的工行信用卡、尾号为2231的浦发银行信用卡拿给施云代还大概一年左右，每代还10000元施云收取120元手续费。其曾把卡号为3970的工行储蓄卡、尾号为0240的建行储蓄卡、尾号为9972的农行储蓄卡借给施云做信用卡代还业务。（28）证人段某的证言。证实2016年年底其通过朋友介绍认识施云，知道施云在做信用卡代还业务，其到昌裕酒店一楼茶店找到施云后将其尾号为2104的农信社信用卡、尾号为2110的中行信用卡、尾号为4524的工行信用卡、尾号为8901的农行信用卡以及其朋友杨建林的一张农信社信用卡拿给施云代还，大概代还两年多。每代还10000元施云收取120元人民币，其于2017年底在施云的茶叶店购买过1000元茶叶，使用尾号为2104的农信社信用卡刷卡支付。（29）证人李某5的证言。证实2017年其因资金不足，经朋友介绍后知道施云在昌裕酒店一楼从事信用卡代还业务，其便将尾号为9490的一张工行信用卡，尾号为9871的一张浦发银行信用卡拿给施云代还，大约代还半年左右。每代还50000元施云收取800至900元手续费，其通过微信支付给施云。（30）证人魏某1的证言。证实2016年其通过朋友严某介绍知道施云在昌裕酒店一楼的一家茶店从事信用卡代还业务。其分别于2016年和2018年将其尾号为9922、9079的中行信用卡，尾号为7719的工行信用卡，尾号为8801的建行信用卡；其父亲魏某2的一张农信社信用卡和一张农行信用卡，其妹魏红昆的一张工行信用卡拿给施云代还，每代还10000元施云收取120元手续费，其通过微信转账的方式支付手续费。（31）证人周某的证言。证实其系施云的姐夫，其用其名字办理过两个营业执照，一个是思茅区财富广场的服装店，另一个是孟连县勐马镇腊福村的福满银农民专业合作社。其并未办理过思茅区昌裕酒店一楼的云岭茶叶经营部营业执照，也未进行过经营，卡号为62×××02的银行卡不是其的。（32）证人吴某3的证言。证实其于2019年到王希的茶店打工，同年4月1日下午，施云来到茶店并将手机留下，让其帮忙还一下信用卡，后其帮忙接听施云的电话并在茶店里一个收纳箱里把施云留下的信用卡还给持卡人，收纳箱里总共有40多张，当天被领走了20多张，还剩10多张在店里。（33）证人刘某1的证言。证实2016年12月至2017年12月期间，其将一张工行信用卡借给严某使用，2018年初拿回。（34）证人杨某的证言。证实其是昌裕酒店的执行董事长，2014年年底昌裕酒店装修好后店内一楼左侧铺面招租，施云便来谈承租铺面的事，2015年9月1日施云便到酒店开茶室，其母潘某代表酒店和施云签的房屋租赁合同，租赁期从2015年9月1日到2020年8月31日。平时茶室里有一个叫李某1的员工，店里有ＰＯＳ机，茶室不开门的话有些客人会把银行卡放在前台并让前台代为转交给施云。（35）证人高某的证言。证实其系原普洱市思茅区比音勒芬男装专卖店的注册法人，后该店被其注销，其店内只使用一台Ｐ**机，该ＰＯＳ机未外借过也未拿到其他地方使用过。（36）证人卢某的证言。证实其系思茅区紫雅阁美容养生馆的注册法人，其店内使用的一台Ｐ**机绑定的是一张尾号为7765的建行卡，该ＰＯＳ机未外借过也未拿到其他地方使用过。（37）证人勒奎的证言。证实其妻子李平华系思茅区多多果业人民东路分店的注册法人，其店内使用的一台P**机绑定的是一张尾号为6880的建行卡，该POS机未外借过也未拿到其他地方使用过。（38）证人肖某的证言。证实姜爱花系普洱市思茅区金凤华瑞养生堂和普洱华瑞美容美发中心的法人，其店内使用两台Ｐ**机，金凤华瑞养生堂的ＰＯＳ机绑定的是一张尾号为9012的信用社卡，华瑞美容美发中心的ＰＯＳ机绑定的是一张尾号为6012的中国银行卡。ＰＯＳ机未外借过也未拿到其他地方使用过。（39）证人王某3的证言。证实杨林系金凤酒店有限公司的注册法人，其店内使用两台中国银行的ＰＯＳ机，一台农村信用社的ＰＯＳ机，绑定的都是尾号为0012的公户，该ＰＯＳ机未外借过也未拿到其他地方使用过。（40）证人蔡某的证言。证实其系原普洱市思茅区豆豆休闲名牌服装店的注册法人，后该店更名为豆豆工作室，其店内只使用一台工商银行的ＰＯＳ机，未外借过也未拿到其他地方使用过。（41）证人申某的证言。证实曾月梅系思茅区月梅茶庄的注册法人，其店内使用一台Ｐ**机，绑定的是尾号为7551的建设银行卡，该ＰＯＳ机未外借过也未拿到其他地方使用过。（42）证人何某的证言。证实其系普洱市思茅区太阳风健康养生会所的注册法人，其店内使用的一台Ｐ**机绑定一张尾号为8376的邮政储蓄卡，该ＰＯＳ机未外借过也未拿到其他地方使用过。（43）证人陈某的证言。证实其系思茅区坤庆商店的注册法人，其店内使用一台中国建设银行的ＰＯＳ机，绑定的公户尾号为1993，该ＰＯＳ机未外借过也未拿到其他地方使用过。12.被告人施云的供述和辩解。证实其从2015年11月左右在昌裕酒店租了两间房开设云岭茶叶店，2016年3、4月开始，在云岭茶叶茶室从事帮人代还信用卡的业务，该茶室先后使用周某、吴某1、李某1的名义申请过营业执照。具体代还方法为信用卡还款日到期后，其先通过银行转账或ＡＴＭ机存现的方式为客户偿还所欠的信用卡额度，再通过第三方ＰＯＳ机刷卡消费的方式把信用卡的相应额度刷出现金，每代还10000元收取100元手续费，100元中65元系银行固定收取的手续费，其最终收取的费用为35元，一直到2018年4月才停止。期间先后雇佣吴某1、李某1帮其进行日常代还业务。其代还的信用卡额度从2000元到50000元不等。茶店里有两台Ｐ**机，其中一台Ｐ**机绑定的是其本人的一张尾号为9165的农业银行储蓄卡（丢失），另一台绑定的是李某1的农行卡（公安扣押）。其先后雇佣吴某1和李某1帮助其进行业务，每月支付该两人固定工资。用于代还信用卡的ＰＯＳ机系其于2016年3、4月在厦门瑞银信公司办理，该ＰＯＳ机除了用于信用卡代还业务外，也用于收取销售茶叶的款项。其做信用卡代还业务未到任何部门申报过，也未取得相应执照。其代还的信用卡数量一年大概上百张，具体记不清。上述证据，经庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观、真实，具有证据能力和证明力，证据间能相互印证，形成证据锁链，能证明案件事实，本院予以采信，并作为定案的依据。关于对公诉机关提交的鉴定意见的采信以及被告人施云进行非法经营的数额、从中收取的手续费的计算，本院结合在案证据，综合评判如下：1.关于对公诉机关提交的鉴定意见。庭审中辩护人提出鉴定意见未将被告人施云正常经营的资金流与从事信用卡代还业务的资金流和收取手续费的资金流进行区分，同时鉴定程序违法。经查，被告人施云利用POS机和微信除收取信用卡代还的相关费用外，亦用于收取正常经营的资金，且被告人施云和相关证人的证言均证实施云每代还10000元信用卡额度收取100元手续费，鉴定意见的信用卡代还总额所对应的手续费与鉴定意见统计的实际的手续费金额差距过大；其次，被告人施云于侦查阶段向侦查机关申请过重新鉴定，根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条第二款之规定：“重新鉴定，应当另行指派或者聘请鉴定人。”侦查机关在重新鉴定过程中未另行指派或聘请鉴定人。故该鉴定意见内容缺乏真实性、客观性，鉴定程序违法且侦查机关、公诉机关和鉴定单位未能做出合理说明，辩护人的辩护理由成立，故该鉴定意见本院不予采信。2.关于施云非法经营数额和收取的手续费的认定。根据现有证人证言以及从施云使用的ＰＯＳ机提取的数据等证据，可以证实被告人施云和罗某1、易某、胡某等39人提供的共计55张信用卡除进行信用卡代还业务外无其他任何交易往来，被告人施云对公诉机关指控其非法经营的数额亦无异议，故施云与该39人通过ＰＯＳ机所发生的交易总额人民币12327428.65元可以排除合理怀疑，应当认定为非法经营数额；施云供述其每代还10000元信用卡额度收取100元手续费，该供述与支付手续费的证人的证言相互印证，本院予以采信，据此计算施云收取的手续费为123274.3元。辩护人提出的施云收取的手续费中，扣除ＰＯＳ机提供方及银行扣划的65元后，被告人实际收取的手续费仅有35元，应当以每代还10000元信用卡收取35元手续费为标准计算被告人实际收取的手续费的辩护意见。被告人及辩护人也未向法庭提供证据予以证实，故该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人施云违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，使用受理终端，以虚构交易的方式非法向社会公众提供信用卡资金结算业务并从中收取手续费牟利，非法经营数额达到人民币五百万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第三条第(一)项之规定，其行为属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项规定的非法从事资金结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的情形，构成非法经营罪，应受刑罚处罚。公诉机关指控被告人犯罪的部分事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，本院予以确认。被告人施云犯非法经营罪，按律应在五年以下有期徒刑或拘役范围内判处刑罚，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。关于辩护人提出的施云系自首的辩护意见，经查，被告人施云主动投案，如实供述了自己非法经营的主要事实，可以从轻处罚，该辩护理由成立，本院予以采纳。扣押于公安机关的乐富通公司POS机一台、拉卡拉收款宝一台，系作案工具，依法予以没收；小口径运动步枪子弹86颗，系违禁品，依法予以没收；其收取的手续费123274.3元系违法所得，依法予以追缴；其余物品与案件无关，本院不宜处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第一款、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人施云犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月1日起至2021年3月31日止。）二、被告人施云收取的手续费人民币十二万三千二百七十四元三角，系违法所得，依法予以追缴。三、扣押于公安机关的一台拉卡拉POS机、小口径运动步枪子弹86颗，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省普洱市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  李建华审 判 员  罗卫东人民陪审员  徐丽菊二〇二〇年十二月十一日书 记 员  王明丽