湖南省桃源县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0725刑初307号公诉机关湖南省桃源县人民检察院。被告人娄超，绰号“超二、尖脑壳”，男，1974年11月23日出生于湖南省桃源县，汉族，初中文化，农民，住湖南省桃源县。因犯抢劫罪，1995年9月29日被广东省珠海市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年6月24日被桃源县公安局刑事拘留，经桃源县人民检察院批准，2020年7月21日由桃源县公安局执行逮捕，现羁押于桃源县看守所。辩护人郭建国，湖南凌风律师事务所律师。被告人彭学辉，女，1970年12月17日出生于湖南省桃源县，汉族，初中文化，农民，住湖南省桃源县。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年6月17日被桃源县公安局刑事拘留，同年7月6日被取保候审，2020年8月18日经桃源县人民检察院决定取保候审，2020年11月10日经本院决定取保候审。被告人张建伟，绰号“伟儿”，男，1985年9月12日出生于湖南省桃源县，汉族，高中文化，农民，住湖南省桃源县。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年6月17日被桃源县公安局刑事拘留，经桃源县人民检察院批准，同年7月21日由桃源县公安局执行逮捕，同年9月25日被取保候审，2020年11月10日经本院决定取保候审。公诉机关以湘桃检一部刑诉[2020]324号起诉书指控被告人娄超犯开设赌场罪和赌博罪，被告人彭学辉、张建伟犯赌博罪，于2020年11月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，后因发现不宜适用简易程序审理的情形，转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。桃源县人民检察院指派检察员刘艳萍出庭支持公诉，被告人娄超及其辩护人郭建国，被告人彭学辉、张建伟均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年1月至5月间，被告人娄超在桃源县××街道开设赌场，同年3月被告人娄超与被告人彭学辉在桃源县杨溪桥聚众赌博，同年2月至3月间被告人彭学辉与被告人张建伟在桃源县杨溪桥镇聚众赌博。犯罪事实分述如下：1．2020年1月至5月间，被告人娄超在桃源县××街道××街××室内，摆放“火凤燎原”8机位渔机一台、“龙虎凤”7机位龙机一台，供他人进行赌博，从中抽头渔利，并雇请胡元军负责上下分服务，至5月18日被公安机关查获，被告人娄超累计获利3万余元。经常德市公安局认定：“火凤燎原”渔机、“龙凤虎”龙机共计15机位，该两种电子游戏机均是具有赌博功能的电子游戏设备。2．2020年3月28日晚，被告人娄超与被告人彭学辉在桃源县杨溪桥镇江××村××张扑克牌推牌九聚众赌博，从中抽头渔利，3月29日抽头7000元，被告人娄超与彭学辉除开支外各分得3100元，同月30日被公安机关查获时现场收缴抽头钱2000元。3．2020年2月至3月间，被告人彭学辉与被告人张建伟在桃源县××镇××村××张扑克牌推牌九聚众赌博，从中抽头渔利，累计抽头近2万元，除开支外被告人彭学辉和张建伟各分得抽头钱5000余元。为证实上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了以下证据：证人张某、熊某1、熊某2、郑某等人证言，现场勘验笔录、现场照片，物证照片，广东省珠海市中级人民法院（1995）珠中法刑初字第87号刑事判决书，扣押清单、非税收入一般缴款书，赌博案相关情况说明，行政处罚决定书，认罪认罚具结书，线索来源、到案经过，以及被告人娄超、彭学辉、张建伟的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人娄超以营利为目的，聚众赌博，利用具有赌博功能的电子游戏设备组织赌博活动，其行为扰乱社会治安秩序，应当以赌博罪和开设赌场罪追究其刑事责任；被告人彭学辉、张建伟以营利为目的，聚众赌博，其行为扰乱社会治安秩序，应当以赌博罪追究其刑事责任。在共同赌博犯罪中，各被告人起主要作用，均系主犯，且均具有自首、认罪认罚的情节，被告人彭学辉、张建伟还积极退赃，其中，被告人娄超犯数罪，应数罪并罚，有前科，对被告人娄超的量刑建议当庭调整为判处有期徒刑二年七个月，建议判处被告人彭学辉有期徒刑九个月、被告人张建伟有期徒刑七个月，并各处罚金，被告人彭学辉、张建伟可以适用缓刑。被告人娄超、彭学辉、张建伟对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人娄超的辩护人提出的辩护意见是被告人娄超具有自首、认罪认罚的情节，应从轻处罚。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2020年6月8日、9日、11日被告人娄超、彭学辉、张建伟先后向公安机关投案自首，自愿如实供述自己及同案犯的犯罪事实，被告人彭学辉违法所得14100元（1000元、9100元、4000元）、被告人张建伟违法所得9000元被公安机关扣押收缴。2020年11月5日、9日被告人彭学辉、娄超、张建伟自愿签署了《认罪认罚具结书》。审理过程中，被告人彭学辉预缴罚金10000元，被告人张建伟退缴违法所得1000元，预缴罚金8000元。经桃源县司法局调查评估，可以对彭学辉、张建伟适用社区矫正。上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实，足以认定：证人证言，现场勘验笔录、现场照片，物证照片，刑事判决书，扣押清单、非税收入一般缴款书，情况说明，社区矫正调查评估意见书，行政处罚决定书，认罪认罚具结书，线索来源、到案经过，以及被告人的供述与辩解等。本院认为，被告人娄超以营利为目的，聚众赌博，并利用具有赌博功能的电子游戏设备组织赌博活动，其行为扰乱社会治安秩序，构成赌博罪和开设赌场罪；被告人彭学辉、张建伟以营利为目的，聚众赌博，其行为扰乱社会治安秩序，构成赌博罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。在共同赌博犯罪中，被告人娄超、彭学辉、张建伟行为积极主动，起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；各被告人主动投案后，均能如实供述自己及同案人赌博的罪行，愿意接受处罚，被告人彭学辉、张建伟积极退赃，依法从轻、从宽处罚。被告人娄超有前科，酌情从重处罚，犯数罪，应数罪并罚。被告人娄超的辩护人提出的辩护意见予以采纳。公诉机关当庭调整被告人娄超的量刑建议适当，对被告人彭学辉、张建伟的量刑建议适当。被告人彭学辉违法所得14100元、张建伟违法所得10000元应予没收，继续追缴被告人娄超违法所得33500元，均上缴国库。综上所述，对被告人娄超适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，对被告人彭学辉适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，对被告人张建伟适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人娄超犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万五千元，犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月24日起至2023年1月23日止；罚金限本判决生效后三日内缴纳）二、被告人彭学辉犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已预缴）三、被告人张建伟犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已预缴）四、被告人彭学辉、张建伟违法所得二万四千一百元予以没收，继续追缴被告人娄超违法所得三万三千五百元，均上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  张文平人民陪审员  杨 军人民陪审员  文建斌二〇二〇年十二月十五日书 记 员  刘 洋附件：本案适用的法律和司法解释条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。