贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1688号上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明圣港拆迁有限公司，住所地：云南省昆明市老民航路五新小区********。法定代表人：张大宏。委托诉讼代理人：杨霞，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李晶晶，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安顺市涌锃土地房屋征收咨询有限公司，住所，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区北航路小米山花卉大世界******div>法定代表人：张凯。委托诉讼代理人：郑毅，西秀区中心法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明圣港拆迁有限公司（以下简称“圣港公司”）因与被上诉人安顺市涌锃土地房屋征收咨询有限公司（以下简称“涌锃公司”）联营合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初2665号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣港公司上诉请求：1.撤销原判，并依法改判支持其一审反诉请求或发回重审。2.判决一审、二审诉讼费由涌锃公司负担。事实和理由：1.圣港公司与涌锃公司系合伙关系，故理应遵循合伙期间风险共担，利润共享原则。圣港公司2014年10月就已经与亿丰公司达成一致，并于2014年11月组织人员进场施工。2.圣港公司依约履行合伙协议约定，组织人、材、机进场，并先后垫资3553535.7元，对此圣港公司提供了充分的证据予以证实，并通过反诉主张权利，但是一审判决却置若罔闻，以“因其不能举证证明”为由，判决不予支持圣港公司一审反诉请求，明显不公。（1）合伙期间圣港公司支付现场工作人员工资、奖金、加班费共计人民币550000元，缴纳社保26508元，有圣港公司提交的工资发放清册、银行流水、缴纳社保信息充分予以证实。（2）支付傅怀宇施工队拆除151661.77平方米面积的工程款1516617.7元。按照与傅怀宇2014年11月2日签订《安顺市马厂房屋拆除施工合同》约定，上诉人先后向傅怀宇支付拆除房屋工程款计人民币1516617.7元。有《收条》、汇款凭证、银行流水、《安顺市马厂房屋拆除施工合同》、拨款申请及进度表等相互印证。（3）支付案涉项目渣土清运费1142400元，有合同、收条为证。（4）按照与亿丰国际签订的《房屋拆迁工程施工承包合同》约定，交纳税款318010元，对此圣港公司一审中提交的增值税缴纳凭据能充分证实，但一审判决仅认定292050元。上述3553535.7元即为合伙期间圣港公司实际垫资的款项。依约涌锃公司应承担50%，即1776767.85元。一审判决将“强拆部分每平方20元”认定为“是由原告公司（被上诉人）单独拆除，开发区执法大队配合原告，强拆部分3万平方米，每平方米20元，共60万.....”并因此判决圣港公司将“实际所得225万元，扣除税费292050元余款1977950元，再扣除涌锃公司单独施工的60万元，余款1357950元为双方合伙期间所得共同利润，平均分享，其所判明显违背客观事实。姑且不论涌锃公司是否真实完成了3万方强拆部分，即便圣港公司独立完成，基于双方合伙协议约定，也应该是平均分享。3.涌锃公司合伙期间不但未依约履行出资义务，反而在亿丰公司提起的（2018）黔0402民初713号诉讼期间，违背客观事实，作出对圣港公司不利的证言，严重损害合伙期间的共同利益及圣港公司的合法权益。截止2016年1月22日圣港公司实际收到案涉项目款4090063.01元，扣除圣港公司在项目施工过程中实际垫付的3553535.7元，剩余款项仅为536527.31元。4.因涌锃公司在（2018）黔0402民初713号民事案件中做虚假陈述，导致案涉项目被判按50%标准计算，并因此被生效判决执行1903002元，故合伙期间损失已经实际产生，故理应按照合伙协议约定各自承担50%。圣港公司针对合伙期间垫付且已经实际产生的亏损故依约理应各自承担50%，即683237.35元。鉴于该款项系圣港公司已经实际垫付，故圣港公司在一审诉讼过程中反诉涌锃公司应予支付。并从划扣之日按年利率6%标准支付资金占用期间利息。5.涌锃公司原法定代表人、现实际控制人张朝勇当庭自认“其一直知道上诉人未将砖混渣土清运出室外的行为系基于与亿丰公司签订的《房屋拆除工程施工承包合同》增加条款约定，并非上诉人未清运，故显然不构成违约，更不应该扣除50%的工程款。”但是，在（2018）黔0402民初713号案件审理过程中其不但未及时告知圣港公司，反而做出对圣港公司明显不利的证词，导致双方居于合伙关系应收工程款被扣减50%，基于此，圣港公司完全有理由合理怀疑涌锃公司与亿丰公司存在恶意串通损害圣港公司合法权益的主观恶意。涌锃公司二审未答辩。涌锃公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令圣港公司支付其工程款250万元及2016年1月22日之后的资金占用费按年利率6%支付至付清此款为止。2.判令圣港公司承担本案诉讼费用。圣港公司一审反诉请求：1.判令涌锃公司以圣港公司垫资的工程总价款的50%（即3612844.8元×50%=1806422.4元）为基数，按年利率6%标准支付圣港公司资金占用期间利息至本息全部付清之日止。现暂计算至2019年11月15日，计529527.5元。2.判令涌锃公司承担案涉项目亏损，计707741.9元，并以707741.9元为基数从2019年7月4日开始按年利率6%标准向圣港公司支付资金占用期间利息至本息全部结清时止。3.驳回涌锃公司在本诉中对圣港公司的全部诉讼请求。4.本诉及反诉所产生的诉讼费及其他费用由涌锃公司承担。一审判决认定的事实：2016年5月11日通过安顺市工商行政管理局安顺经济技术开发区分局核准原告名称从安顺市涌源土地房屋征收咨询有限公司（以下简称涌源公司）变更为安顺市涌锃土地房屋征收咨询有限公司。法定代表人从张朝勇变更为张凯。2015年1月12日，原涌源公司与圣港公司签订《合作协议》约定：“双方共同利用各自资源承包到安顺市马厂棚改项目拆除工程，经双方友好协商达成以下协议：1、强拆部分每平方米20元，双方共同支付。2、现场管理人员所发生费用及工资双方共同各承担50%。3、在拆除中若发生安全事故，所产生的费用双方共同各承担50%。4、在拆除中所产生的利润各分成50%。5、双方责任：（1）安顺市涌源土地房屋征收咨询有限公司主要负责上面对接，向发包方收工程款。（2）昆明圣港拆迁有限公司负责现场安全技术交底，现场机械及管理人员调配。6、收到工程款在最短时间内结清账目，各分成50%。7、未尽事宜双方共同再做协商处理。8、本协议一式两份，各方执一份。本协议双方签章之日起生效，本项目完工后自动失效。”2015年1月8日，圣港公司作为乙方承包单位、案外人安顺市亿丰实业发展有限公司（下称亿丰公司）作为甲方发包单位签订《房屋拆迁工程施工承包合同》约定：“甲方将安顺市经济技术开发区牛山及马厂棚户区改造项目拆迁红线范围内房屋拆除工程项目委托给乙方进行承包施工。为明确甲乙双方的权利和义务，经双方协商一致，签订如下合同条款，以便各方共同遵照执行：一、施工情况：1、施工内容：该房屋拆除工程项目包括在规划经线范围内（地块（地块共计6块约计550亩）所有建筑物的拆除、渣土清运、场地平整。2、施工标准：将房屋拆除、场地平整、渣土清运至室外地平。3、施工工期：根据拆迁户搬家情况按时拆除，以拆除推动拆迁，所有已腾空房屋在10日内全部拆除。二、价款结算：1、工程价款：（1）拆除工程项目的拆除费用实行总额包干，包干费用总额为人民币肆佰伍拾万元整。（2）拆迁工程项目所需要耗费的材料、人工、机械台班等成本和管理、财务等费用全部由乙方自行承担、解决，甲方不承担任何成本、费用。2、结算时间：（1）拆除工程项目的已拆除工作量达到总拆除工程量的三分之一时，甲方向乙方支付拆除工程进度款人民币壹佰万元整。（2）拆除工程项目的已拆除工程量达到总拆除工程量的50%时，甲方向乙方再支付拆除工程进度款人民币壹佰伍拾万元整。（3）拆除工程项目的已拆除工程量达到总拆除工程量时，经甲方验收合格后，剩余工程价款在60个工作日支付给乙方。（4）乙方在结算每笔工程款项时，必须在安顺经济开发区地税局缴纳相应建筑行为税费，并提供相应金额的建筑业发票。五、其他约定：补充壹条：因甲方砖混渣土用于工地回填，甲方同意乙方砖混渣土不清运到室外地平，乙方需配合甲方清运到项目工地指定位置。合同还对其他事项进行了约定。”2015年1月14日，双方以圣港公司名义与案外人安顺市亿丰实业发展有限公司于2015年1月8日签订的《房屋拆迁工程施工承包合同》项下的非强拆部分交给案外人唐家龙拆除，唐家龙向双方作出承诺，内容为：“承诺开发区牛山、马场（厂）、西花拆除的旧房唐家龙保证按拆除总面积每平方五元付给金加文两块五、张朝勇两块五，简易和砖木除开不算。承诺人唐家龙2015年1月14日。”唐家龙作为证人陈述金加文是圣港公司的人。房屋拆除后，2016年12月18日，唐家龙出具付款承诺书交原告，内容为：“承诺牛山马场（厂）拆除费以贰拾肆万元砍段，明天2016年12月19号下午五点之前一次性付清拾万元，如在五点之前不付清，之前所付的钱一概不认，以付金家文的钱为付款依据算账，以前所付钱以玖万元为准，多的照条子依据所算，如明天五点不到账，后天12点之前一定到账不到后果自付（负）。在场人庄志国杨汝忠承诺付款人唐家龙2016年12月18日。”2016年12月19日，唐家龙又出具欠条交涌锃公司收执，内容为：“欠条今欠到牛山马场（厂）拆除费伍仟元整（5000元）在一个星期内付清。欠款人：唐家龙2016、12、19”另：《合作协议》中约定的强拆部分每平方米20元，是由涌锃公司单独拆除，开发区执法大队配合涌锃公司，强拆部分3万平方米，每平方米20元，共60万元。2014年9月23日圣港公司作为乙方、案外人安顺市亿丰实业发展有限公司作为甲方签订《房屋征收委托代办合同》约定：“甲方委托乙方对安顺经济技术开发区牛山、马厂棚户区改造项目用地范围内房屋及附属物实施征收安置代办事宜。房屋征收代办费按房屋28元／平方米，附属物按8元／平方米或立方米计费，随房空地、地坪、地坪按3元／平方米计费……”2016年12月26日公司出具委托书给涌锃公司的原法定代表人张朝勇，内容为：“兹有我昆明圣港拆迁有限公司委托张朝勇（身份证号：5225011971********）到亿丰公司决算及收取牛山、马厂拆迁工程尾款，收款账户：昆明圣港拆迁有限公司，开户行：建设银行昆明城南支行，账号：53×××71。委托人昆明圣港拆迁有限公司公章，张大宏私章被委托人张朝勇签名手印2016年12月26日。”案外人亿丰公司从2014年12月15日起至2016年1月22日共支付人民币800万元给圣港公司，其中450万元为双方《合作协议》中以圣港公司名义签订《房屋拆迁工程施工承包合同》的拆迁工程款。2018年2月，案外人安顺市亿丰实业发展有限公司作为原告（反诉被告）诉圣港公司建设工程施工合同纠纷一案中，认为昆明圣港拆迁有限公司在履行《房屋拆迁工程施工承包合同》过程中，只清运了少量的渣土，违反了合同第三条第八项约定“在拆除过程中如渣土等拆除物落入施工现场周围道路上，乙方必须及时清理、保证道路畅通，不能影响城市环境卫生，如房屋拆除后渣土未清运，场地未平整，只按原50%计算工程量”，已构成根本违约，应承担相应的违约责任，双方合同约定包干价450万元，按原50%工程量计价为人民币225万元，安顺市亿丰实业发展有限公司已支付工程款人民币800万元，800万元-3909936.99元-225万元＝1840063元。最后判决由昆明圣港拆迁有限公司返还不当得利工程款1840063元给安顺市亿丰实业发展有限公司。该款已于2019年9月6日执行完毕。另查明，圣港公司出具给亿丰公司建筑业统一发票的税率为6.49%，450万元应支付税费为450万元×6.49%＝292050元。一审法院认为，我国民法通则规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。双方签订《合作协议》约定：“双方共同利用各自资源承包到安顺市马厂棚改项目拆除工程，现场管理人员所发生费用及工资双方共同各承担50%。在拆除中若发生安全事故，所产生的费用双方共同各承担50%。在拆除中所产生的利润各分成50%。安顺市涌源土地房屋征收咨询有限公司主要负责上面对接，向发包方收工程款。昆明圣港拆迁有限公司负责现场安全技术交底，现场机械及管理人员调配。收到工程款在最短时间内结清账目，各分成50%。圣港公司以其名义与案外人安顺市亿丰实业发展有限公司签订《房屋拆迁工程施工承包合同》承包了该公司在安顺市马厂棚改项目拆除工程。该合同约定总包干价为450万元，因双方在实施《房屋拆迁工程施工承包合同》项目拆除中，被法院判决扣除工程款225万元，该损失应为双方合伙期间的损失应由双方共同承担，实际所得工程款为225万元。余款225万扣除税费292050元余下1957950元，再扣除涌锃公司单独施工的60万元，余1357950元为双方合伙期间所得共同利润，应由双方平均分享（1357950÷2＝678975元），涌锃公司所得金额为60万元＋678975元＝1278975元。涌锃公司诉请超额部分，不支持。关于涌锃公司诉请从2016年1月22日起按年利率6%支付资金占用费的问题，一审法院应支付给涌锃公司的合伙利润为1278975元，故只能以1278975元为基数，圣港公司收到最后一笔款的时间为2016年1月22日，之后拒不支付合伙利润款，占用涌锃公司资金，故该请求予以支持。圣港公司辩称仅收到拆迁工程225万元予以采纳，但辩称该拆迁工程款亏损，并提出的反诉请求，因其不能举证证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1.圣港公司于本判决生效之日起五日内支付涌锃公司合伙产生的拆迁工程利润人民币1278975元及资金占用费（资金占用费的计算方式为：从2016年1月23日起以1278975元为基数，按照年利率6%计算，利随本清）。2.驳回涌锃公司的其他诉讼请求。3.驳回圣港公司的反诉请求。本诉案件受理费人民币26800元，涌锃公司负担10000元，圣港公司负担16800元，本诉案件受理费圣港公司已预交。反诉费15383元，保全费5000元（保全费涌锃公司已预交），由圣港公司承担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本案的争议焦点归纳为：1.圣港公司主张拆迁工程中其垫资的3553535.7元是否应当作为成本，双方各承担50%；2.圣港公司与涌锃公司联营期间的利润应如何分配。本院认为，圣港公司主张联营期间其支付了现场工作人员工资、奖金、加班费共计550000元，缴纳社保26508元。经查，圣港公司提交的证据显示的这些人员均是与圣港公司具有劳动合同关系的正式职工，无论圣港公司与涌锃公司就案涉工程是否联营，圣港公司均应当支付这些员工的劳动报酬，故圣港公司主张的上述费用应当从圣港公司获得的利润分成中支付，而不应当作为其成本与涌锃公司平均分担。圣港公司主张支付了傅怀宇施工队拆除工程款1516617.7元，并提交了汇款凭证、收条、取款凭证等证据证明，对此本院予以认定，该款应作为双方联营期间的成本。圣港公司主张支付了案涉项目渣土清运费1142400元。因贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初713号民事判决已经认定案涉工程的渣土是由案外人亿丰公司雇请褚海波等人清运。圣港公司主张渣土是由唐友平、褚永凯清运，虽提交了收条及合同，但如此大额的运输费却无银行汇款凭证相佐证，有悖常理。鉴于对收条的真实性无法确认，故本院对该笔成本支出不予认定。圣港公司主张其交纳了税款318010元。从圣港公司提交的税收交款书、贵州省政府性通用收据来看，计征金额分别为50万元、80万元、360万元，共计490万元，而2015年1月8日与亿丰国际签订的《房屋拆迁工程施工承包合同》包干价为450万元，显然不能以490万元来计算税费。按照490万元交纳318010元的税费比例计算，450万元应交纳的税费为292050元，一审判决在该问题上的处理并无不当。涌锃公司单独施工工程款60万元是否应平均划分的问题。安顺开发区执法大队出具的《证明》能够证实涌锃公司单独完成了强拆部分3万平方米的工作量，按照合作协议约定，工程款共计60万元。从合作协议的内容上来看，涌锃公司负责沟通协调，圣港公司负责拆迁实施，现涌锃公司履行了圣港公司、涌锃公司两方的义务，根据权利和义务相对等的原则，该60万元工程款由涌锃公司单独享有并无不当。涌锃公司应分得的工程款计算为：600000元+[(2250000元-292050元-600000元-1516617.7元)÷2]=520666元。关于资金费问题。鉴于双方对一审资金占用费计算方法均未提出异议，视为认可，故本案资金占用费以520666元为基数，按6%的年利率，自2016年1月23日计算至520666元付清之日止。综上所述，圣港公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。其他上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初2665号民事判决第二项、第三项。二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初2665号民事判决第一项。三、昆明圣港拆迁有限公司于本判决生效后五日内向安顺市涌锃土地房屋征收咨询有限公司支付拆迁工程款520666元及相应的资金占用费（以520666元为基数，按6%的年利率，自2016年1月23日计算至520666元付清之日止）。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审本诉案件受理费26800元，减半收取13400元，保全费5000元，共计18400元，由昆明圣港拆迁有限公司负担3832元，安顺市涌锃土地房屋征收咨询有限公司负担14568元。反诉案件受理费30766元，减半收取15383元，由昆明圣港拆迁有限公司负担；二审案件受理费42183元，由昆明圣港拆迁有限公司负担8785元，安顺市涌锃土地房屋征收咨询有限公司负担33397元。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 朱俊蓉二〇二〇年十二月三十日法官助理赵强强书记员杨艳（代）