文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终5350号上诉人（原审被告）：王会同，男，汉族，1977年6月23日生，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：侯倩倩，山东隆泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭亮，男，汉族，1987年4月5日生，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：惠善军，山东鹏哲律师事务所律师。原审被告：张慧，女，汉族，1972年9月12日生，住费县。上诉人王会同因与被上诉人彭亮及原审被告张慧民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初12741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王会同上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人彭亮的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人彭亮承担。事实和理由：上诉人认为一审判决基本事实认定不清，适用法律错误，程序违法。一、对担保的性质认定错误。依据被上诉人与借款人梅金鹏签订的《借款合同》约定：若乙方（梅金鹏）到期不能偿还借款，丙方（保证人张慧、王会同）自愿承担还款义务。上述表述表明了上诉人保证责任承担的顺序性，即其仅在借款到期且借款人梅金鹏客观上不能偿还借款的情况下方才承担保证责任，应当认定上诉人提供的是一般保证，而非连带责任保证。二、一审遗漏当事人导致判决错误。依据民间借贷规定第4条第2款规定，保证人为借款人提供一般保证的，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告。本案中，上诉人对借款人提供的是一般保证。庭审过程中，上诉人曾申请原审法院追加借款人梅金鹏为共同被告，并向法庭提供了梅金鹏目前的联系方式，以便于法庭查清案件事实，但原审法院对此置若罔闻，不但没有依法依职权追加借款人梅金鹏为本案共同被告，还在遗漏借款人，没有查清借款事实的前提下，作出错误的判决。三、对于借款人还款数额认定错误。本案中，除被上诉人和上诉人均认可的已偿还的29万元借款本金外，借款人另偿还被上诉人同笔借款38.5万元，具体还款方式为借款人梅金鹏将该笔还款转账给被上诉人的代办人员王铮铮和王硕。上诉人提交的借款人梅金鹏的还款情况说明可以予以证实。因借款人系自己还款，上诉人并未参与还款，且庭审时借款人人身不自由，上诉人不能提供梅金鹏该笔还款的银行流水等其他相关证据予以佐证。原审法院应当依法查明案件事实，向相关人员进行核实，而不是草率的认定上诉人证据不足，对38.5万元的还款数额不予认定。四、彭亮不具有诉讼主体资格。彭亮辩称，上诉人的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。张慧经本院合法传唤未到庭参加诉讼。彭亮向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告偿还原告借款90万元及利息、被告支付原告律师代理费10000元、保全保险费3000元，合计913000元及利息；2.请求法院依法判令诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月3日，梅金鹏因资金周转需要向原告彭亮借款100万元，该借款由被告张慧、王会同提供担保，就借款借贷双方形成《借款合同》、借据各一份，《借款合同》内容约定：甲方（出借人）彭亮，乙方（借款人）梅金鹏，丙方（担保人）张慧、王会同，借款金额100万元，借款期限自2019年4月3日起至2019年4月9日，借款用途资金周转，若乙方到期不能偿还借款，丙方将自愿承担还款义务，还款范围为本合同下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金以及甲方为实现债权所支出的包括律师费在内的各项费用总和。保证期间为二年。乙方未能按照合同约定履行还款义务时，每天按贷款总额的百分之二向甲方支付逾期利息。合同还对其他事项作出了约定。甲乙丙三方分别签字予以确认。借据内容载明：今借到彭亮人民币100万元，借款利息为月息3%，借款人梅金鹏，担保人王会同，2019年4月3日。当日，原告彭亮通过中国民生银行账户向梅金鹏转账100万元。当日，梅金鹏向原告彭亮出具收条一份，内容载明：“收条由彭亮发放之借款，本人已于2019年4月3日通过银行转账收到。借款人签字：梅金鹏日期：2019年4月3日。”合同履行中，梅金鹏共计向原告彭亮偿还借款本金29万元。后双方因借款的偿还发生纠纷，形成诉讼。庭审中，原告主张借款利息自借款之日起，按年息24%计算。原告为实现债权，支出诉讼保全责任险保费3000元、律师代理费10000元。还查明，除偿还的借款本金29万元外，被告王会同还主张另偿还给王峥峥和王硕38.5万元，均属于同笔借款，对主张的另偿还38.5万元的事实，被告王会同提交梅金鹏书写的还款情况说明一份，原告质证认为，经核对，被告共计偿还借款本金29万元，对被告主张的另还款，被告无相应证据证实，不存在，原告不予认可。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。梅金鹏因资金周转需要向原告彭亮借款100万元，该借款由被告张慧、王会同提供担保的事实，有当事人的陈述、《借款合同》、借据、中国民生银行个人账户对账单、收条等证据及庭审调查予以证实，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告张慧、王会同应对案涉借款承担连带清偿责任。因案涉借款已经偿还了借款本金29万元，应予以扣减，被告张慧、王会同对剩余借款71万元及利息负有连带清偿责任。对借款利息，庭审中，原告主张借款利息自借款之日起，按年息24%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。原告为实现债权支出的诉讼保全责任险保费3000元、律师代理费10000元，因双方在《借款合同》中对上述费用负担有约定，一审法院予以支持。保证人在承担保证责任后，有权向借款人梅金鹏追偿。对被告王会同主张的除偿还借款本金29万元外，另偿还给王峥峥和王硕38.5万元，均属于同笔借款，对主张的另偿还38.5万元的事实，借款方无相应证据予以证实，原告不予认可，一审法院不予认定。被告张慧经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对一审相应诉讼权利的放弃，不影响本案事实的认定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告张慧、王会同于本判决发生法律效力后十日内偿还原告彭亮借款71万元及利息（利息以71万元为基数，按年利率24%计算，自2019年4月3日起至借款实际给付之日止）；二、被告张慧、王会同于本判决发生法律效力后十日内向原告彭亮支付原告彭亮为实现债权支出的诉讼保全责任险保费3000元、律师代理费10000元；三、被告张慧、王会同承担保证责任后，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的向借款人梅金鹏追偿的权利；四、驳回原告彭亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6465元，由原告彭亮负担1422元，由被告张慧、王会同负担5043元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交录音光盘一张和银行转账、微信转账记录各一份。证明梅金鹏已还款38.5万元的事实。被上诉人质证认为，都是复印件，不符合证据的法定要件，不能作为证据使用，不属实新证据，上诉人提交的证据不能证实梅金鹏还款的情况。对于录音因梅金鹏未到庭不予认可。二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：1、上诉人是一般保证还是连带保证；2、被上诉人是否具有本案的诉讼主体资格；3、一审认定的还款数额是否正确。关于焦点一，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”本案被上诉人与借款人梅金鹏签订的《借款合同》第五条约定：若乙方（梅金鹏）到期不能偿还借款，丙方（保证人张慧、王会同）自愿承担还款义务，同时放弃答辩权。根据担保法的规定，应为一般保证，但梅金鹏住所变更，被上诉人要求其履行债务发生重大困难，因此，被上诉人有权向王会同、张慧主张权利。上诉人主张应追加梅金鹏为共同被告的上诉理由不能成立,本院不予支持。王会同、张慧在承担保证责任后,有权向借款人梅金鹏追偿。关于焦点二，在借款合同中出借人为彭亮，由彭亮的账户转向梅金鹏的账户100万元，因此彭亮具有本案的诉讼主体资格。关于焦点三，上诉人二审提交的银行转账、微信转账均系复印件，被上诉人不予认可，本院亦不予确认；上诉人二审提交的梅金鹏的录音，因梅金鹏未出庭，对其真实性无法确认。上诉人主张的梅金鹏已偿还38.5万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人王会同的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6465元，由上诉人王会同负担。本判决为终审判决。审判长  赵凤金审判员  申慧雁审判员  赵修娜二〇二〇年十二月二日书记员  曹发玲