重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终8686号上诉人（原审原告）：余正秀，女，1964年5月14日出生，汉族，户籍所在地重庆市巴**。委托诉讼代理人：谢文伍，重庆宏声昌渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆乐州餐饮管理有限公司，住所地重庆市渝**龙山街道龙山路**当代城**22-6，统一社会信用代码915001125748041125。法定代表人：周安福，总经理。委托诉讼代理人：符萍，重庆广普律师事务所律师。委托诉讼代理人：王令，重庆广普律师事务所律师。被告：重庆市渝都监狱，住，住所地重庆市南岸区迎龙镇北斗村织机构代码73394933-6。法定代表人：徐革,监狱长。上诉人余正秀因与被上诉人重庆乐州餐饮管理有限公司（以下简称乐州公司）、重庆市渝都监狱（以下简称渝都监狱）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院于2020年10月9日作出（2019）渝0108民初27299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。余正秀上诉请求及理由：请求撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初27299号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.劳动关系的存续期间为2010年3月至2019年9月24日；2.认定双方协商一致解除劳动合同没有事实依据；3.关于未缴纳社会保险费的赔偿金的诉讼请求，符合最高法司法解释的规定；4.认定二被上诉人之间是承包关系，没有事实及证据支持;5.认定上诉人与乐州公司系劳务关系是错误的。被上诉人乐州公司答辩，原审法院判决正确，应予以维持。余正秀一审诉讼请求：请求两被告向原告支付1.违法解除劳动合同的赔偿金40000元（=10年×2倍×2000元/月）；2.未休年休假工资9195元（=2000元/月÷21.75天×10年×5天×2倍）；3.未缴纳社会保险费的赔偿金150000元。一审法院审理查明，2017年4月1日，原告与被告乐州公司签订《劳务协议》，约定劳动合同期限自2017年4月1日起至2020年3月31日止。另约定，被告视业务需要对原告的考核结果、实际工作能力和工作表现对原告劳务工作及劳务报酬做必要的调整，原告方表示服从且无异议。原告工作地点位本公司旗下所有项目。被告每月以货币形式支付原告上一个月劳务报酬。原告的工资分为基本劳务报酬和考核报酬。原告应当依据本协议约定的劳务内容、要求、方式和职责及被告提出的要求为被告提供劳务服务，并按质按量地完成所布置的任务，保证业务活动的正常开展。本协议终止或解除时，原告应办妥劳务工作移交手续，归还被告方因工作需要提供的各种工具、资料、材料、劳动防护用品和其他物品。被告有权对原告提供的劳务进行管理和指导，并可根据需要和原告能力表现调整原告的劳务内容及劳务费。庭审中被告乐州公司陈述，被告乐州公司与被告渝都监狱不是劳务派遣关系，而是承包关系，被告乐州公司承包了被告渝都监狱食堂并提供餐饮服务。另查明，2017年4月至2019年9月期间，原告工作地点主要在被告渝都监狱食堂。原被告一致陈述原告工资水平为2000元/月。对于原告离开工作岗位的时间到庭原被告均陈述为2019年9月24日。对于原告离开工作岗位的原因，原告陈述“原因是被告单方面解除劳动合同，监狱里的唐孝泽（被告乐州公司的高管）2019年9月23日让原告不要来上班了，2019年9月24日就把原告开除了，然后被告给了2000元现金结算了9月工资”。被告乐州公司则陈述“不同意原告陈述，原告系自行离职，不是因为被告要求被告离职。工作地点一直在渝都监狱食堂。原告离开时被告与其结清了当月工资2000元。”另查明，原告2019年10月29日就本案诉讼请求向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出过仲裁申请，并于2019年11月6日向一审法院就上述诉讼请求提起诉讼。2019年12月25日，被告乐州公司作出了《通知》，载明“余正秀同志：你从2019年9月24日离岗，旷工至今，经多次通知你回公司报到上岗，但至今你未回公司上班，现在再一次通知你，希望你在2019年12月26日下午2点前到公司报到上岗”。被告乐州公司向原告送达了该份《通知》。被告庭审中陈述，原告不享受年休假，每年也给原告多放了3天假，但是没有证据举示。庭审中，被告陈述未为原告购买社保。对于被告应当赔偿原告的社保数额，原告除口头陈述外，并未举示其他证据予以证明。案件审理过程中，一审法院为查明余正秀及何先华二人在2017年4月前的工作经历，向被告重庆市渝都监狱及案外人重庆市女子劳教所分别发出了《协助调查函》，要求二单位将相关情况书面回复一审法院，二单位均未书面回复。一审法院认为，本案争议焦点主要有：1.原告与被告乐州公司是否存在劳动关系；2.被告是否应当支付原告违法解除劳动关系赔偿金及未休年休假工资并赔偿社会保险费。以下分别论述。1.原、被告是否存在劳动关系。关于劳务关系建立的时间。对于劳动关系的建立时间，劳动者负有初步的举证证明责任。本案中，对于原告主张的其自2010年3月起即与被告乐州公司建立劳动关系的陈述，其未举示初步的证据予以证明，不予采信。对于被告主张的原被告自2017年4月1日才建立劳务合同关系的抗辩意见能够与《劳务协议》签订的日期及原告提供的工资流水开始的时间相互印证，予以采信。2017年4月1日，原告与被告乐州公司签订《劳务协议》时原告已经达到法定退休年龄，不符合建立劳动关系的构成要件，双方仅成立劳务关系。该《劳务协议》系双方真实的意思表示，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于劳务关系的解除时间。对于原告主张的2019年9月24日当日被告违法解除劳动关系，其未举示相应证据加以证明，不予采信。对于被告乐州公司陈述的当日系原告主动离职、此后旷工至今的相关事实，被告举示离岗通知系原告离开工作岗位后数月后才做出，有悖常理、常情，亦不予采信。综合被告乐州公司2019年9月24日提前与原告结算并实际支付工资的情况，原告随即离开工作岗位的事实以及原告离开工作岗位数月被告才向原告发出到岗通知书等情形至少可推知，原被告于2019年9月24日当日就解除劳务关系问题展开过协商并达成了一致。双方劳务关系于2019年9月24日解除。2.被告是否应当支付原告违法解除劳动关系赔偿金及未休年休假工资并赔偿社会保险费。因原告与被告乐州公司于2017年4月1日至2019年9月24日期间仅存在劳务关系而无劳动关系，且双方《劳务协议》对上述费用也未约定应由被告承担，故原告的主张缺乏法律及事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条之规定，判决：驳回原告余正秀的全部诉讼请求。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，上诉人主张其自2010年3月起即与乐州公司建立了劳动关系，但并未举示其与乐州公司自2010年起建立劳动关系的初步证据，而乐州公司举示的《劳务协议》载明了合同期限自2017年4月1日开始，且该日期也与上诉人提供的工资流水开始的日期相互印证。2017年4月1日，上诉人与乐州公司签订《劳务协议》时，上诉人已经达到法定退休年龄，不符合建立劳动关系的构成要件，双方仅成立劳务关系。故一审认定上诉人与乐州公司自2017年4月1日起建立了劳务关系并无不当。故上诉人关于其自2010年3月起即与乐州公司建立了劳动关系的上诉意见不能成立，本院不予采纳。因上诉人与乐州公司于2017年4月1日至2019年9月24日期间仅存在劳务关系而无劳动关系，故上诉人关于违法解除劳动关系赔偿金、未休年休假工资及赔偿社会保险费的诉讼请求缺乏法律依据，对上诉人基于劳动关系提出的一审诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人余正秀负担。本判决为终审判决。审判长  张泽兵审判员  江信红审判员  邓方彬二〇二〇年十二月二十三日书记员  尹子依