山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5909号上诉人（原审原告）：张复国，男，1965年9月28日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人（原审原告）：张家旗，男，1992年4月7日出生，汉族，住济宁市任城区,与原告张复国系父子关系。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张鲁南，山东宏易律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张惠娜（实习），山东宏易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王艳，女，1985年2月14日出生，汉族，兖州区衣尚服装店业主，住济宁市兖州区龙桥街道锦绣壹号院别墅区**。委托诉讼代理人：张玉林，山东滋阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘少东，山东滋阳律师事务所律师。上诉人张复国、张家旗因与被上诉人王艳装饰装修合同纠纷一案，不服山东省兖州区人民法院（2020）鲁0812民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张复国、张家旗上诉请求：1.撤销山东省济宁市兖州区人民法院（2020）鲁0812民初1209号判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院因双方未对装修工程的工程量予以约定，亦没有提供装修的明细、项目、内容详单驳回上诉人的诉讼请求系认定事实错误。通过微信聊天记录上诉人已向被上诉人进行报价，已明确告知合同内容，并将明细发送给被上诉人，亦说明装修中不包含的部分，被上诉人予以承认，即使双方未进行签字，但根据该报价进行施工，应当认定被上诉人予以默认。二、一审法院认为上诉人无证据证实购买的材料是否在施工合同约定范围系事实认定错误。上诉人与被上诉人在微信聊天中协商代买材料款项，且被上诉人予以认定代为购买，并承诺会在后期予以付款，故上诉人代买的材料款系施工合同之外的增项，被上诉人应予以支付。三、一审时提交的通话录音中被上诉人承认欠款的事实，但因上诉人在施工过程中存在工期延误的原因被上诉人拒绝付款。被上诉人王艳答辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉人的请求，维持原判。本案诉争的法律关系为装饰装修而引发的纠纷，相关的法律关系应参照建设工程施工合同纠纷予以处理。被上诉人所主张的代买材料的情况与本案装饰装修无关，不应在本案的审理范围之内。通过庭审及上诉人当庭提交的证据来看，双方就代买一事未能在价款、规格等主要条款上达成一致意见，说明王艳并没有接受被上诉人提供的代买服务。在王艳已经多次表示不加钱的前提下，被上诉人仍擅自实施代买行为与王艳没有达成合意，代买的法律关系不成立。王艳明确表示不加钱的时间结点是2019年10月份，通过被上诉人提交的证据来看，无论是销货清单、收据、发票均是在2019年10月份以后，进一步印证了被上诉人与王艳就代买一事没有形成合意的事实。二、关于被上诉人主张的工程尾款30500元与事实不符，依法不应得到支持。首先，就涉案工程来讲，被上诉人一直未能证明发生的实际工程量，也未举证证明乐宜嘉美学整装发生的具体工程量及工程款数额。其次，在未确定工程总量的情况下，被上诉人所主张的所有费用均应含在工程总量当中，即合同约定的总价款73万元之内。王艳与乐宜嘉美学整装之间的合同已经支付的工程款为71.45万元，扣减掉未进行施工的阳光房工程量（5万元）及王艳自己联系铺贴的壁纸（27730元）、沙发背景墙（35600元）、地下车库环氧地坪（3500元）等，王艳付款给乐宜嘉美学整装的工程款已超出了其实际发生的工程量数额，对于王艳超出支付的工程款数额，均应予以返还。最后，延期交工的问题，合同约定的验收时间为2019年10月20日，庭审中被上诉人代理人自认的验收时间为2019年12月17日，逾期交工58天。违约金按照合同总价款1%计算，每逾期一天，计算一日即每天7300元。工程款与违约金属同一法律关系，依法可以相互抵销。即便如此，合同相对方仍应向王艳支付违约金。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、证据确认充分，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。张复国、张家旗向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告代其购买的材料款128,386元；2.支付拖欠的装修工程款30,500元及利息。一审法院认定事实：2019年4月9日，原告以“乐宜嘉美学整装”的名义与王艳签订了装修施工合同，原告为王艳坐落在济宁市兖州区房屋进行装修，约定合同价款为730,000元。双方对装修工程的具体项目、施工工期、竣工验收均未约定。2019年4月29日原告开始施工，2019年12月份施工结束，双方未对工程量及工程款进行结算。另查，被告已付工程款714,500元。庭审中，原告为证实其主张提交了以下证据，被告进行了质证：1、原告提供《施工合同》、营业执照副本、身份证各一份，证实原、被告双方签订了装修施工合同，原告为王艳坐落在济宁市兖州区锦绣壹号院别墅进行装修，约定合同价款为73万元，双方存在装饰装修合同关系。合同中明确约定基础工程外，装修所需材料由被告提供，合同尾款约定36,500元，实际尚欠30,500元。营业执照证明原告为个体工商户，未登记字号，应以经营者与实际经营者为共同诉讼人，证明原告具备诉讼主体资格。被告认为原告提交的营业执照已经被注销，不应该作为证据提交，且该营业执照系复印件，没有法律效力。原告提交的《施工合同》乙方是“乐宜嘉美学整装”，不是张复国、张家旗，所以证明原告没有主体资格。2、提交《施工合同》一份，证明合同的主要施工内容为室内装饰装修，并不涉及到建筑主体改造和建筑承重墙体的变动，根据建筑法相关规定，室内装饰装修施工并未要求签订合同的主体具备建筑施工企业的资质，所以，原、被告签订的施工合同合法有效。被告认为原告提交的《施工合同》没有二原告的签字，而原告也未经合同乙方“乐宜嘉美学整装”的授权，原告向法庭提供的营业执照已经被注销，营业执照亦没有装饰装修业务的范围，属于非法经营，该合同不具备法律效力。同时装饰装修合同是建设工程施工合同的一种，其法律关系应参照施工合同进行处理，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形的应认定为无效合同，第一、承包人未获得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的均应认定为无效合同。而本案的合同主体乐宜嘉美学整装没有取得相应的施工资质，并且，两位原告也没有提供其自身具备经营资格或可以从事装饰装修的相应上岗证书，因此，本案施工合同因违反法律的强制性规定而无效，应认定为无效合同。3、（1）、原告提供原被告微信聊天记录四张、淘宝购买物品记录五张，证明在装修期间被告要求原告为其代买屋内装饰品腊梅树888元、欧式喷泉鱼池狮子喷水花3780元、三角，支架60.36元、LED软灯带109元、户外竹篱笆216元、软包水晶扣32.75元，共计5086.11元，同时在聊天记录中也明确了更改的项目为后期新增项目。（2）、提供原、被告微信聊天记录四张及增值税普通发票三张。证明：在原告施工过程中王艳要求原告为其代为购买庭院装饰包括庭院防腐木地板、墙板、包围和庭院装饰所用的青石板、路牙石、雨花石、大理石等，在购买以上装饰装修材料时双方已经进行了沟通，被告对装修庭院、水电及车库装修只包含基础项目予以认可，对原告所支出的购买装饰装修材料费用共计31,037元被告应当予以支付给原告。（3）、提交发票一张、原被告聊天记录四张。证实被告要求原告为其购买大理石外方内园造型石刻及大象雕刻造型墙等，共支出8900元。（4）、提交收款收据单一张、原被告聊天记录四张，证明被告要求原告为其购买楼梯代为交付定金2万元，被告向原告支付了1万元，尚欠1万元的定金没有支付；（5）、提交销货清单一份及聊天记录2张，证明装修时被告因更换室内木门，原协商价格为33,000元，被告认为原定木门样式简单要求在加价一万元的基础上让原告为其选购新样式木门，原告按照其要求购买并安装后共支出49,900元，但被告一直未向原告支付价款；（6）、提交发票一张及货物销售单一张，证明原告应被告要求对负一层影音室进行升级装修而为其购买的硬包、壁纸等共计19,465.7元、及暖空调3999元。以上合计128,386元。以上代买的材料及物品均用于本案的装饰装修工程，是经被告选择和允许之后由原告代为垫付的费用，所以上述物品的购买不属于买卖合同，而属于装饰装修合同的范围。王艳对原告提供的以上证据不予认可。原告主张上述购买物品是用于本案装饰装修工程，根据装饰工程合同约定，工程总价款为73万元，原告还有20万元的工程量没有施工，也没有按照合同要求进行施工，被告已经支付了71.45万元的工程款，原告购买的材料均包括在71.45万元工程款当中，按照建筑工程合同要求，如果变更工程量，应该由双方签字认可，而原告并不是被告唯一一家装修单位，原告所购买的材料也不一定是全部用于被告的装修装饰工程中。对上述证据的真实性、关联性不予认可。本案的法律关系是建设施工合同，而原告所提交的上述证据称和被告之间存在代买的事由，与本案诉争的法律关系相违背，既然是代买的行为就存在授权与被授权的法律关系，而原告提交的上述证据均没有经过王艳的书面授权，同时，原告提供的所有发票，开票日期均在2020年之后，与本案所发生的装饰工程的施工期间不能吻合，原告无法证明将上述材料用于涉案的施工工程，同时，原告也无法证明将上述材料向王艳进行交付，因此，对上述证据真实性及关联性不予认可。王艳已经支付了合同工程款为71.45万元。如原告不能证明工程量发生的总量则原告主张的代买款项均不应得到支持，应当均在合同约定的总量之内。4、原告提交原、被告电话录音两份，证明案件经过，通话录音中被告也承认了自己欠款的事实，但其称原告存在过错，故对拖欠的款项拒绝支付，该录音直接体现了被告的欠款事实，依法应当判决被告偿还拖欠原告的欠款。被告认为录音是真实的。录音中明确的说有一个约定价款5万元的阳光房，被告已经付给原告阳光房的装修款，但原告阳光房没有做，原告说用这个钱用来改水电，但原告没有明确的报价单。第二个录音，原告主张没有给其报价、已经算完工，没有依据。在原告提供的录音当中，原、被告均明确是王艳曾明确告知不再加钱，也证实王艳从未对增加工程量表示认可。同时，对于原告说的代买事项，王艳表示很多材料都没有报价，也没有与被告协商，原告在这种基础上声称代买没有与被告达成合意，因此原告的主张没有法律依据。5、（1）原告提交加盟合同一份、二原告身份关系证明一份，证明原告于2018年6月7日加盟乐宜嘉家居集团有限公司并被授权以乐宜嘉美学整装进行独立的经营活动，同时原告以张复国为实际经营者而注册了个体工商户，上述证据证明原告的诉讼主体问题；（2）、提交原、被告聊天记录一份，证明原告在施工前已经将合同约定的73万价款所包含的施工内容通过微信的形式发送给被告，施工明细表中明确了施工项目和价款；（3）、提交原、被告微信聊天记录一份，证明在施工过程中，被告要求增加的装修项目包括水电改造、影视墙、三楼墙体的拆改，费用合计为46,035元，原、被告双方以微信聊天的形式进行了确认，该费用不包含在合同约定的价款中；（4）、提交照片两张，证明原告以乐宜嘉美学整装的店面形式进行经营，是本案适格的诉讼主体。被告对原告提交的加盟合同真实性无异议，对原告的证明观点有异议，该加盟合同证实张复国、张家旗没有原告主体资格，作为原告诉讼主体不适格，没有看到乐宜嘉授权委托书，该合同证明合同的签订主体不是二原告，即便是乐宜嘉授权，原告的主体身份也应是乐宜嘉美学整装，而不是二原告，因此，被告认为二原告作为诉讼主体不适格。对于原告提交的李营派出所出具的父子关系证明与其签订的合同不具有关联性。工程明细清单是复印件，无双方签字认可，根据法律规定，不能作为证据使用，不予认可。建设工程工程量的结算及工程量的变更必须有双方签字的详单，而原告通过短信的方式不能认定是双方对工程量及报价的确认，应当以实际施工量或者双方签字认可的工程量及工程结算价格为准；对于两张照片也证明了原告的诉讼主体不适格。原告提供的聊天记录不完整，不是原被告聊天的真实记录，是原告删减后的聊天记录。被告为证实其主张提交了以下证据：1、提交工商信息查询一份，证据来源于网络查询。经查询，张复国登记的个体工商户没有字号，也不能体现与乐宜嘉美学整装存在任何的关联性，张复国的营业执照已于2019年10月29日注销，同时经营范围也不能显示可以进行装饰装修，因此，该证据能证明原告主体不适格，同时，就本案所签订的施工合同缺乏经营资质。原告对该证据真实性没有异议，张复国的营业执照注销的时间是2019年10月29日，实际上注销日期之前原告针对合同施工内容已经基本完成，乐宜嘉美学整装只是两原告在未注册个体工商户字号的情况下使用的对外的名称，结合现在市场装修的规律，均没有对装修的施工人的资质有明确的法律性强制性要求，同时结合被告答辩内容，也能够证实二原告就是涉案装修工程的施工人，所以，二原告的诉讼主体符合法律规定，签订的合同也是合法有效的。2、提交王艳中国建设银行转账记录、微信、支付宝转账凭证共计20张，证明王艳已付工程款71.45万元的事实；提交装修壹号院32-1明细、收据2张，证明王艳支出沙发背景墙、地下车库、环氧地坪项目共39,100元；提交德国爱仕壁纸布艺软装馆销售清单一份，证实王艳支出一楼楼梯壁纸、一楼卧室壁画、三楼佛堂、三楼主卧壁纸费用27,730元，上述工程量为王艳自行完成，应予扣减原告的工程款；提交微信聊天记录11页及项目初验证明书一份，证明工程验收的时间为2019年12月17日，验收不合格的工程予以了登记，同时证明原告存在延期交工的事实；提交照片一组（16页），证明原告的装修存在各种质量问题，同时，因原告没有按照效果图进行施工导致主卧室的背景墙颜色存在误差，原告在微信中承诺可以重做并不收取相应费用，但是原告至今没有将该背景墙进行重做，同时，王艳在聊天记录中多次表明不同意增加工程量，以及表明王艳对增加工程量多次表示不予认可的态度，在此基础上，原告仍然增加工程量，要求王艳多支付工程款没有依据；对于阳光房的工程量，因原告未进行施工，工程款应进行扣减5万元。原告对转账记录真实性无异议，但给付的工程款71.45万元中包含了新增加的水电、电视墙、三楼墙体的改造，其中这三项新增数额费用为46,035元。在2019年9月10日，原、被告就上述新增加项目的数额费用进行了微信沟通并经过被告确认；被告提供的明细内容为壁画、佛堂等该项装修项目不包含在原告的装修内容，是由被告自行装修，该费用应该由被告自行承担。该装修明细并非正规的装修合同和发票，无法证实被告已实际支出；原告提交的聊天记录可以证实原、被告双方对于某些施工项目是否包含在施工合同确实存在一定的争议。3、证人邱某、牛某的证言，证实原告施工的总工程量没有全部施工完成，仅完成了70%，其中客厅沙发背景墙(36500元)、地下车库的环氧地坪(3500元)、一楼楼梯壁纸、一楼卧室壁画、三楼佛堂、三楼主卧壁纸是被告自行找人施工并支付的工程款，该款项应当从原告的工程款中扣减。原告对被告提供的证据真实性有异议，被告认为两份收据均不是合法的发票形式，不能证明被告已经实际支出上述费用；被告即便对自己的房屋进行装修，也是被告根据自己的需要而支出的花费，不应当由原告承担，而且，施工合同中也没有包含上述两项装修。上述事实，已经庭审质证，足以认定。一审法院认为，合法的债务应当清偿。第一，主体问题，原告与乐宜嘉集团有限公司签订了加盟合同，在加盟合同履行期间以乐宜嘉美学整装的名义与被告签订装修合同，虽然乐宜嘉美学整装没有注册登记，但从签订的加盟合同来看，乐宜嘉美学整装是乐宜嘉家居集团有限公司的一个品牌，并且，原告也为被告实际进行了装修施工，被告也向原告给付了部分工程款，应视为二原告与被告签订了装饰装修合同，形成了合同关系，原告应具备诉讼主体资格；第二、对于是否拖欠的工程款及是否应当给付材料款的问题，从双方签订的合同来看，工程总价款73万元，已付71.45万元，但从庭审调查的情况来看，双方未对装修工程的工程量予以约定，双方亦没有提供装修明细、项目、内容详单，原告也无证据证实其购买的材料是否在施工合同约定范围；且原告亦未申请对实际施工的工程量进行司法鉴定，故对于原告主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决：驳回原告张复国、张家旗的诉讼请求。案件受理费2868元，减半收取计1434元，由原告负担。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人是否存在代购买材料及数额是多少；2、被上诉人是否欠付上诉人工程款30500元及利息。根据上诉人与被上诉人签订的合同内容，双方未对案涉房屋装修工程的工程量予以约定，上诉人张复国、张家旗亦未提交装修明细表、货物单价等证据，无法确定实际工程量及价款。上诉人主张的为被上诉人代购的材料亦无法确定是否属于案涉施工合同范围，且上诉人提交的证据不足以证明其观点，其应承担举证不能的不利后果。故，上诉人主张代购材料价款、工程款30500元及利息请求，本院不予支持。综上所述，张复国、张家旗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3478元，由上诉人张复国、张家旗负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年十二月八日书记员  闫 伟