江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3979号上诉人（原审被告）：周春福，男，1960年6月18日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：周水平，江西南芳（瑞金）律师所律师。委托诉讼代理人：钟珊珊，江西南芳（瑞金）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：温小发，男，汉族，1964年11月30日生，住江西省赣州市宁都县。委托诉讼代理人：欧阳树华，广东华商（赣州）律师事务所律师。原审被告：赣州经济技术开发区黄金岭街道办事处中心小学（又名赣州经济技术开发区天骄小学），住所地：赣州经济技术开发区华鑫路与紫荆路交汇处，统一社会信用代码：1230700553505228N。法定代表人：卢强，系该校负责人。原审被告：江西中一建工集团有限公司（原名樟树市中山建筑工程有限公司），住所地：江西省樟树市四特大道**新天国际**楼**，统一社会信用代码：913609821611272723。法定代表人：陈琛，系该公司负责人。上诉人周春福因与被上诉人温小发及原审被告赣州经济技术开发区黄金岭街道办事处中心小学、江西中一建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周春福上诉请求：1．请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的起诉已超过诉讼时效。根据上诉人与被上诉人签订的《人工挖孔桩成孔施工协议》第四条第2款规定，付款方式：孔桩工程全部完成验收后，甲方付清全部工程款。而区项目办、区监察、区财政、建设单位、监理单位及施工单位签字确认的人工挖孔桩的竣工图纸载明，该工程于2012年9月21日已全部完成验收。2012年8月3日上诉人与被上诉人对人工挖孔桩工程进行了全部结算清楚。即使被上诉人还有未结工程款，在一审起诉前，被上诉人也没有向上诉人主张过权利。截至被上诉人向法院起诉上诉人支付工程款已超过诉讼时效，法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。二、被上诉人的工程款应当以实际完成工程量并经上诉人验收合格结算，而不能依照设计图纸及被上诉人自行编制的《人工挖孔桩数据一览表》为依据计算工程量。1．根据被上诉人与上诉人签订的《人工挖孔桩成孔施工协议》第一条第5款规定，按图纸（原图纸）施工，孔桩深度以建设方施工要求，按甲方验收合格结算。这一规定表明，被上诉人的工程价款应当以上诉人验收合格结算，而不是以设计图纸计算工程量。2.根据2012年2月16日的关于护壁厚度调整《修改设计通知单》修改内容：……孔桩护壁由原设计厚120㎜改为220㎜……。（注：有部分桩基础处在原土层的位置上，其护壁按原设计施工）。原土层护壁长度及回填土层护壁长度，只能以现场实际丈量的数据为准，而不能以被上诉人自行编制的《人工挖孔桩数据一览表》为依据，如此计算工程量明显不真实。3．原土层位置上，护壁厚度调整前的120㎜护壁被上诉人也未开挖。因为护壁只是起人工挖孔桩施工人员安全防护作用，原土层本来质地坚实，不挖护壁同样能确保施工人员安全。被上诉人在施工过程中，原土层的护壁并没有开挖。被上诉人的工程量应当按实际工程量计算，不能按设计图纸计算。三、鉴定机构鉴定程序违法，该鉴定意见不能作为定案依据。1．赣东升基字【2020】第96号《工程造价鉴定意见书》的鉴定人员为温锦泉、郭亮、王骏、李斌。而赣东升基字［2019］第272号《工程造价鉴定意见书》的鉴定人员为温锦泉、刘辉、彭志强、李斌。赣东升基字【2020】第96号《工程造价鉴定意见书》与赣东升基字［2019］第272号《工程造价鉴定意见书》是针对同一鉴定事项进行相同的鉴定，即赣东升基字【2020】第96号的鉴定是赣东升基字［2019］第272号的重新鉴定。根据《司法鉴定鉴定程序通则》（2016年3月2日司法部令132号）第7条规定，司法鉴定人在执业活动中应当依照有关诉讼法律和本通则规定实行回避。第20条第二款规定，司法鉴定人曾某加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。第32条规定，重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。第32条第二款规定，接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有1名具有相关专业高级专业技术职称。2．鉴定机构违法采用《人工挖孔桩数据一览表》作为鉴定材料，根据《最高人民法院关于民事证据若干规定》第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。《人工挖孔桩数据一览表》系被上诉人自行编造，既没有原上诉人的签字确认，也没有相关部门盖章确认。《人工挖孔桩数据一览表》不能作为本案鉴定材料。四、原审法院将根本不存在的工程量和并非被上诉人施工的工程量错误计入人工孔桩总价款。1.1-87号人工挖孔桩成孔工程造价应当扣除桩基础处在原土层的位置上护壁厚度的工程造价。2.88-95号孔桩因500㎜以下出现中风化层，与地勘报告不符，致使人工挖孔深度难以达到设计要求，于是将88-95号孔桩改为桩墩，并由上诉人另行采用机械开挖，并非被上诉人施工，该工程量不能计入被上诉人的工程量，其改桩墩前已按孔桩开挖的工程造价已由上诉人以现金方式即时另行结算清楚。88-95号孔桩工程造价不能计算给被上诉人。3．孔口至原始地坪标高异议部分工程量造价为20662.4元，不能重复结算工程量造价给被上诉人。负数代表正负零高度与孔口高度还需要增加高度，所以负数是要孔口以上（砌砖）高度尺寸。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清，判决错误，应予纠正。被上诉人温小发答辩称：原审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人上诉的理由没有事实和法律依据，依法应当驳回上诉人的上诉请求：一、本案未超过诉讼时效。1．合同系约定工程验收后付款，上诉人并未与答辩人办理验收手续，付款条件不明确，并未超过诉讼时效。2．原告多次向上诉人主张支付工程款，但上诉人一直以各种理由拒绝支付，已经构成了诉讼时效中断。3．根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持”之规定，上诉人并未在一审期间内提出诉讼时效抗辩，现在二审期间内提出的，法院不予支持。二、本案答辩人的工程款应以赣州东升工程造价咨询有限公司的报告鉴定意见为定案依据。1．赣州东升工程造价咨询有限公司的报告鉴定程序合法，该鉴定机构系摇号选取，且赣州东升工程造价咨询有限公司在第一次摇号时并未列入，在本案第二次摇号时被列入且选中，过程公平公正，且上诉人在选取鉴定机构后已经签字确认。另本案的鉴定检材均已经过第一次庭审质证，不存在上诉人所主张的鉴定程序违法。2．根据该报告可知赣州市天骄小学第一教学楼、行政楼二栋地基采用人工挖孔桩成孔工程造价为人民币：382484元，基于周春福已向温小发支付工程款305460元，中一建工公司及周春福尚欠温小发77024元的工程款。综上所述，答辩人认为上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，依法应当驳回。原审被告赣州经济技术开发区黄金岭街道办事处中心小学、江西中一建工集团有限公司未作陈述。温小发向一审法院起诉请求及变更后的诉讼请求：1．被告周春福向原告温小发支付工程款人民币计128861.6元；鉴定后变更诉讼请求为支付工程款人民币77024元；2．被告天骄小学对被告周春福上述应付款项承担连带责任；3．诉讼费用、鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：被告江西中一建工集团有限公司（原名为“樟树市中山建筑工程有限公司”）承建了被告天骄小学教学楼、行政楼的施工项目后，将工程转包给了被告周春福，被告周春福系该项目实际施工人。2012年1月11日，原告温小发与“樟树市中山建筑工程有限公司天骄小学第一教学楼行政楼建设工程项目经理部”签订了一份《人工挖孔桩成孔施工协议》，被告周春福在甲方代表中签字，协议约定：1、将天骄小学第一教学楼、行政楼二楼地基采用人工挖孔桩成孔工程由温小发以包工不包料的形式负责；2、孔桩深度按建设方的施工图纸要求施工，以甲方验收合格结算；3、劳务工资单价：土方、回填石方、流沙、风化岩等综合统一单价为160元/平方米结算；4、付款方式：孔桩工程全部完成验收后，甲方付清全部工程款；5、双方对施工过程中各自的责任进行了详细约定。双方协议签订后，原告按照协议要求进行施工。在施工过程，因现场地质原因，设计单位2012年2月16日发出了《修改设计通知书》，对涉案工程的人工挖孔桩护壁厚度进行了修改，因原设计图纸修改而增加了原告工程量。工程完工后双方于2012年8月3日对工程量进行了结算，被告周春福向原告温小发支付了工程款共计305460元。原告认为该款系原施工图纸的施工工程款，并未包含增量工程款，因设计图纸变化，所以增量工程款需待总承包方与发包单位结算后确认，因此双方对增量工程款尚未结算；被告周春福认为其支付的305460元系包含增量工程款，原告温小发的工程款已全部付清，故其不予支付。原告认为增量工程款共计128861.6元，被告至今未支付，双方多次协商未果，原告遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，原告温小发与被告周春福签订的《人工挖孔桩成孔施工协议》合法有效，被告周春福作为项目部经理（实际施工人），将项目工程的孔桩工程以包工不包料的形式发包给原告温小发施工，原告按照原设计图纸及增加的工程施工完毕，并交付给被告周春福，双方对已完成工程量进行了结算，已成既定事实，被告周春福本应按照已完工程总量及合同约定付款方式向原告温小发支付相应工程款。本案争议焦点为：被告认为原告完成的总工程量共计人民币305460元（含增加工程量），其已全部付清，并未拖欠原告工程款；原告认为被告支付的工程款系原设计图纸的工程量，增加工程量部分的工程款至今未付。一审法院认为，原、被告双方对已完工程总量（含增加工程量）部分，仅凭双方在2012年8月6日签订的结算单无法确认是否包含增加工程量，原告对其已完成工程量申请司法鉴定，根据赣州东升造价咨询有限公司作出的赣东升基字［2020］第96号工程造价鉴定意见书，结论为：已完成的天骄小学第一教学楼、行政楼二栋地基采用人工挖孔成孔造价为人民币382484.80元（其中：1、1-87号人工挖孔桩成孔工程造价为347505.6元，2、88-95号桩墩成孔工程造价为14316.8元，3、孔口至原始地坪标高异议部分工程造价为20662.40元），该鉴定结论程序合法，内容客观真实，可以作为本案的定案依据。综上，一审法院对原告已完成工程量的工程款确认计人民币382484.8元，被告周春福已支付305460元，剩余增量工程款77024.8元未付。因此，原告温小发诉请要求被告周春福支付剩余工程款77024元，合法有据，一审法院予以支持。被告天骄小学及被告周春福均陈述涉案工程款已由天骄小学全部付清给江西中一建工集团有限公司，江西中一建工集团有限公司也将应付工程款全部支付给了被告周春福，根据法律规定，被告天骄小学、江西中一建工集团有限公司不承担连带清偿责任，因此，原告要求上述两被告承担连带付款责任的诉讼请求，一审法院予以驳回。判决：一、被告周春福向原告温小发支付工程款人民币77024元，该款项于判决生效后三十日内支付完毕；二、驳回原告温小发的其他诉讼请求。案件受理费2877元，由被告周春福承担1877元，原告温小发自行承担1000元；鉴定费18000元，由被告周春福承担10000元，原告温小发自行承担8000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人周春福向本院提交证据如下：证据1、孔桩验收记录表（施工记录），拟证明：被上诉人1-87号孔桩实际工程量记录，由建设单位、监理单位、施工单位签字确认；证据2、领款单（桩墩），拟证明：88-95号由孔桩改为桩墩后，由上诉人雇请王家良机械开挖的，88-95号工程量不能计入被上诉人的工程量；证据3、领条，拟证明：孔口异议部分是上诉人雇请泥工钟祖根砌砖将孔桩低于正负零所支付的工程款，该部分并没有挖方量；证据4、上诉人在被上诉人处复印的原始记录数据表，拟证明：7、9、20、30、32、33、34、35、37、56、57、64、65、66、68、77、80、81、82，被上诉人自己记录的原始数据与鉴定报告计算表中数据不相符，实际工程量少于鉴定报告工程量140.78立方米（证据2、证据3有原件，其余为复印件）；5．上诉人周春福申请王家良、钟祖根两位证人出庭作证，证明目的与证据2、3的证明目的一致。被上诉人温小发经质证后认为：对证据1的三性有异议，该证据系复印件，真实性存疑，且该证据并没有被上诉人的签字确认，应以被上诉人提供的设计图纸及鉴定报告为准，该证据中仅有桩径、桩顶标高、实测孔深、有效桩长的数据，没有半径孔口标高、孔口自然地平标高、回填土层护壁长度、原土层护壁长度等数据，该证据不具有完整性；对证据2的关联性及证明目的有异议，该证据仅系王家良做承台所使用挖机，与被上诉人挖孔桩并非同一事情；对证据3的关联性及证明目的有异议，该证据仅系钟祖根因为正负零高度不够需要加高所施工，与被上诉人挖孔桩并非同一事实；对证据4三性均有异议，其未提供原件，真实性存疑，另该证据系被上诉人给其下面的施工班组成员统计的数据，且该数据明显高于鉴定报告的数据，根本达不到上诉人的证明目的；对证人证言的证明目的不予认可，根据两位证人当庭陈述，均系被上诉人先人工挖好孔桩两位证人再分别进行机械挖承台和砌承台，并不能证明被上诉人人工挖孔桩的工程量问题，恰好证明被上诉人完成了案涉项目的人工挖孔桩工程量。本院经审查认为：1.证据1孔桩验收记录表系复印件，并且只有最后一页有签名，故本院不予采信；2．结合证据2领款单、证据3领条与王家良、钟祖根的证人证言，二位证人均认可先由人工挖孔桩，之后再由二位证人进行其各自的工作，故上述证据和证人证言均不足以证实上诉人所主张的证明目的，故本院不予采信；3.证据4数据表系单方记录，并不足以证实其主张的证明目的，鉴定报告的计算数据依据的是经开发区财政局、建设单位、监理单位及施工单位签字确认的竣工图标注的数据进行计算，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于鉴定程序的问题。本案一审期间历经二次鉴定程序，第一次因鉴定程序存在问题而启动了第二次鉴定程序，通过摇号确定了鉴定机构为赣州东升工程造价咨询有限公司，并经各方确认，该鉴定程序并未存在违法情形。关于上诉人周春福是否应向被上诉人温小发支付工程款77024元的问题。一审期间，原审被告赣州经济技术开发区黄金岭街道办事处中心小学陈述对于孔口高出地面20公分以内的工程量予以认可，也将该工程量计算给了周春福。结合设计单位于2012年2月16日作出的《修改设计通知书》，可以认定因现场地质原因导致原设计图纸修改而增加了被上诉人工程量。而鉴定报告的计算数据依据的是经开发区财政局、建设单位、监理单位及施工单位签字确认的竣工图标注的数据计算而来，依据充分。上诉人周春福提出案涉88-95号由孔桩改为桩墩后其雇请王家良机械开挖以及孔口异议部分是其雇请泥工钟祖根砌砖、该部分并没有挖方的主张，但二位证人均认可先由人工挖孔桩，之后再由二位证人进行其各自的工作，故上诉人提交的领款单、领条和证人证言均不足以证实上诉人的上述主张，故本院不予采信。原审依据鉴定结论确认被上诉人的已完成工程量的工程款，核减业已支付的款项后，认定上诉人周春福应向被上诉人温小发支付工程款77024元，依据充分，本院予以维持。关于诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”，本案中，上诉人周春福在一审期间并未明确提出诉讼时效抗辩，且二审期间上诉人周春福亦认可被上诉人温小发向其主张过修改设计单后的工程款，故本院对上诉人周春福提出的本案已超过诉讼时效的主张不予支持。综上所述，上诉人周春福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1726元，由上诉人周春福负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  傅 忠审 判 员  王阿婷二〇二〇年十二月十六日代理书记员  钟 琳代理书记员  雷 娜