河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16257号上诉人（原审被告）：郑州紫东汽车销售服务有限公司，住所地河南省登封市卢店镇迎宾大道东段。法定代表人：毛宇博，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈雷，河南荣康律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，河南荣康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎代财，男，汉族，1979年1月6日出生，住河南省罗山县。委托诉讼代理人：谭宝林，河南佳鑫律师事务所律师。原审被告：武汉鑫华丽建筑安装工程有限公司，住所地武汉市洪山区珞狮路**南湖山庄半岛花园********。法定代表人：刘丽。上诉人郑州紫东汽车销售服务有限公司（以下简称紫东汽车销售公司）因与被上诉人黎代财、原审被告武汉鑫华丽建筑安装工程有限公司（以下简称鑫华丽公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。紫东汽车销售公司上诉请求：1、依法判令撤销原判决书，依法改判紫东汽车销售公司不承担责任或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由黎代财承担。事实与理由：一、原判决要求紫东汽车销售公司承担责任不符合法律规定。1、本案中紫东汽车销售公司并未获益，所谓的涉案工程并不存在。在原判决中已经查明的事实有:“涉案工程现场已被清理”，且在庭审中紫东汽车销售公司明确表示所谓的涉案工程并不存在。首先依据法律规定紫东汽车销售公司需要的项目并不存在，紫东汽车销售公司未获得合同约定的成果。依据《合同法》第六十七条:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，一审被告鑫华丽公司并未向紫东汽车销售公司交付合同成果，其属于应先付合同义务一方，其未履行合同义务，紫东汽车销售公司属于后履行一方有权拒绝支付任何款项。2、依据法律规定，所谓的涉案工程并未竣工甚至不存在紫东汽车销售公司不应当支付任何款项。即使按着一审错误的认定黎代财为本案的非法承包人，但是紫东汽车销售公司所要求的工程不存在。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题的解释》第三条:“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”、第十条:“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”之规定。本案中一审被告鑫华丽公司并未向紫东汽车销售公司交付任何工程，更不用说验收合格的情形了。显然依据法律规定紫东汽车销售公司未接受工程，不应当支付任何款项。二、原判决事实认定错误。1、紫东汽车销售公司并非发包人，发包人为一审被告鑫华丽公司。在本案中，紫东汽车销售公司与一审被告鑫华丽公司之间系合作开发关系。双方约定由一审被告鑫华丽公司以其名义对外发包工程，由一审被告鑫华丽公司承担全部工程款。可见紫东汽车销售公司并非发包人。2、原判决依据单方出具的“证明”认定工程款的数额错误。首先，黎代财仅提供了紫东汽车销售公司不予认可的合同用以证明其作为承包人。但并未提供其他证据予以佐证，最关键的是所谓的工程并不存在，显然认定黎代财作为承包人证据不足。其次，黎代财仅提供了紫东汽车销售公司不予认可的黎代财与一审被告鑫华丽公司向其出具的证明一份，但该证明并不具有结算效力。且该证明紫东汽车销售公司并不认可，因为紫东汽车销售公司并未见到工程，显然该“证明”对紫东汽车销售公司不具有任何法律效力，不应当依据一份不能确认真实性的“证明”作为结算依据。三、一审法院判决要求紫东汽车销售公司承担连带责任错误。首先，本案工程并不存在，并无任何竣工验收材料，紫东汽车销售公司不应当支付任何款项。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，紫东汽车销售公司与一审被告鑫华丽公司之间为合作关系，不是发包人不应当承担责任。即使法院错误认定紫东汽车销售公司为发包人，那么紫东汽车销售公司不应当承担连带责任，而是补充责任。且紫东汽车销售公司与一审被告鑫华丽公司之间并未产生任何应付款项的事实，紫东汽车销售公司未收到交付的工程，其就不应当向一审被告鑫华丽公司支付任何款项。综上，紫东汽车销售公司并未接受任何黎代财承建的工程，紫东汽车销售公司不应当向黎代财与一审被告鑫华丽公司支付任何款项，一审认定事实错误。请求二审法院依法判决支持紫东汽车销售公司的上诉请求。黎代财辩称，一审法院判决认定事实清楚，程序合法、适用法律正确。一、涉案工程是否存在均不影响紫东汽车销售公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任。本案未能全面顺利履行2017年5月23日黎代财与鑫华丽公司工程施工合同的原因，是因紫东汽车销售公司未向鑫华丽公司支付工程款，导致鑫华丽公司无能力向黎代财支付工程进度款，同时紫东汽车销售公司因建设手续不合法，而被迫停工。黎代财也被强制清理出现场，已建设完成的钢结构工程是在紫东汽车销售公司所属土地上面完成的，且黎代财只负责钢结构工程施工，钢结构工程前置的土建部分工程和后面的装修部分工程都由其他人施工。黎代财被紫东汽车销售公司强制清场出局，等同已经移交了已完工的钢结构工程，从黎代财被清场这一天算起，已完工的工程损坏、灭失，均应当由土地的所有权人即紫东汽车销售公司承担所有风险。而不应当以此成为拒付工程款理由。2019年11月8日本案立案时，专门去现场拍照，已完成的工程都还好好的在现场，本案一审庭审后，到达施工现场才发现已完成的工程不存在了，结合紫东汽车销售公司法定代表人毛宇博一审庭审发言，才知道紫东汽车销售公司认为汽车配件物流贸易园生意不好做，计划将涉案工程所属土地以职工宿舍楼名义进行商品房开发，加上知道黎代财已经起诉，故意将涉案工程拆除，为黎代财起诉维权增加难度。否则，涉案工程为钢结构，拆除时间就得二三天，还得动用大型机械设备，将钢结构按废铁出售也能卖几十万元，紫东汽车销售公司与施工现场仅有一路之隔，其不可能不知道，更不可能不知情。紫东汽车销售公司恶意拆除涉案工程，并将拆除钢铁出售获取利益，现有以此理由上诉拖延诉讼，应当得到法律的制裁。二、涉案工程边施工边验收，不存在工程质量不合格问题。紫东汽车销售公司监理和鑫华丽公司工程技术人员都在施工现场，一边施工一边验收，在监理单位查验合格后，已施工面积和工程质量在各方都无争议情况下，鑫华丽公司才给黎代财出具证明确认施工面积和欠款总额，说明工程质量完全合格。三、紫东汽车销售公司与鑫华丽公司并非合作关系，而是发包方和承包方关系。一审庭审中，紫东汽车销售公司向法庭提交2017年3月23日紫东汽车销售公司与鑫华丽公司签订的《工程施工合同》，《工程施工合同》清晰的载明双方权利义务，紫东汽车销售公司是发包人，鑫华丽公司是承包人，双方还约定涉案工程暂定造价为平方米1000元等其他约定，完全可以证明双方是工程施工合同法律关系，而并非合作关系。综上所述，紫东汽车销售公司已经是三个案件的被执行人，因鑫华丽公司需要公告送达上诉状等法律文书，其上诉的目的只是为了拖延诉讼。黎代财因本案工程款无法及时结算，已债台高筑，举步维艰，基本生活都成问题，更无法结算下欠工人工资和机械等费用，也给其他人带来生活困难，请求二审法院尽快维持一审判决，早日让黎代财取得工程款，以便让黎代财尽早结算涉案工程所欠工人工资等费用。黎代财向一审法院起诉请求：1、请求武汉鑫华丽建筑安装工程有限公司支付原告黎代财工程款1,019,900元，违约金292031.37（计算期间为2017年6月25日至2019年11月1日按年利率12％计算所得），之后的违约金以1,019,900元为基数按年利率12％计算至实际支付之日止；2、请求被告紫东汽车销售公司在未付工程款范围内对原告第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2017年3月27日紫东汽车销售公司（发包方）与鑫华丽公司（承包人）签订《工程施工合同》，约定：一、鑫华丽公司承包登封市卢店镇迎宾大道东段河南省郑州市紫东汽车配件物流贸易园。二、工程承包形式：1、包工；2、包料；3、保质量；4、保工期；5、包安全；6、包施工措施费；7、包垃圾清运费；8、包验收；9、包税金。三、合同工期：自2017年3月27日到2017年7月27日。五、合同价款、支付条件和支付进度1、本工程暂定造价为人民币1,000元/㎡（含税），大写每平方壹仟元。合同还详细约定了双方的其他权利义务。2017年5月23日黎代财（承包人、乙方）与鑫华丽公司（发包人、甲方）签订《工程施工合同》，约定：一、工程名称：河南省郑州市紫东汽车配件物流贸易园（二期）。二、工程地点：登封市卢店镇迎宾大道东段。三、工程承包范围：1#-17#楼钢构部分，不含轻钢雨棚（详见图纸）。四、工程造价：1#2#楼钢构按建筑面积每平方米人民币肆佰柒拾元（小写）470元/㎡（不含税）；3#-17#楼钢结构同1#2#楼钢结构一样按1#2#楼计价，按建筑建筑面积每平方米人民币肆佰柒拾元（小写）470元/㎡（不含税），如果图纸有变动或者更改需要重新定价并签订补充协议。五、工程施工工期：100天。工程质量标准：合格。十、工程付款方式、支付及违约1、工程预付款（无）。2、工程进度款：（1）第一次付款：定于2017年6月25日前，甲方无条件付款人民币贰佰万元整（￥2,000,000.00元），作为乙方工程进度款及工程备料款。（2）第二次付款：乙方完成5栋楼（含1#2#楼）钢结构钢架三日内，甲方付款人民币贰佰万元整（￥2,000,000.00元），作为乙方工程进度款及工程备料款。（3）第三次付款：乙方完成10栋楼（包含前面完成5栋楼）钢结构钢架三日内，甲方付款人民币贰佰万元整（￥2,000,000.00元），作为乙方工程进度款及工程备料款。（4）第四次付款：乙方完成15栋楼（包含前面完成10栋楼）钢结构钢架三日内，甲方付款壹佰伍拾万元整（￥1,500,000.00元），作为乙方工程进度款及工程备料款。（5）第五次付款：乙方完成17栋楼（包含前面完成15栋楼）钢结构钢架三日内，甲方按合同造价或者补充协议全款支付全部金额。3、发包人不按合同或者补充协议约定支付工程款（进度款），发包人承担违约责任，并无条件按支付款额的日百分之一支付滞纳金给承包人。4、付款方法：采用电汇、转账、或现金支付给本合同指定银行卡。该合同签订后，黎代财于2017年6月9日进场施工，2017年6月25日黎代财要求鑫华丽公司依双方合同约定支付首期200万元的工程进度款及工程备料款，因紫东汽车销售公司没有给鑫华丽公司支付工程款，鑫华丽公司给黎代财出具证明一份，内容为“证明河南省郑州市紫东汽车配件物流园二期业主是郑州紫东汽车销售服务有限公司，因其未向我公司支付工程款，导致我公司未向黎代财支付工程款1,019,900元（每平方米470元，一共施工2170平方米）。2017年6月25日”，证明上加盖鑫华丽公司公章及合同专用章。后鑫华丽公司仍未支付工程款，黎代财退场。原告多次向被告讨要工程款，被告拒不支付，原告诉至该院。另查明，涉案工程现场已被清理，被告紫东汽车销售公司未向鑫华丽公司支付任何工程款项。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，被告紫东汽车销售公司将涉案工程发包给鑫华丽公司，鑫华丽公司又将部分工程违法分包给没有施工资质的黎代财，被告鑫华丽公司与原告签订的施工合同违反法律的强制性规定，属无效合同，合同虽然无效，但原告完成了部分工程，鑫华丽公司作为分包人应当向黎代财支付拖欠的1,019,900元工程款。关于违约金及利息问题。因鑫华丽公司与黎代财签订的施工合同无效，违约金条款亦无效，故黎代财主张鑫华丽公司支付逾期付款违约金，于法无据，该院不予支持。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，工程款利息应从当事人起诉之日起计算。本案中，双方对工程价款利息计付标准没有约定，涉案工程亦未交付、未结算，故被告鑫华丽公司应自起诉之日（2020年4月16日）按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付工程款利息。关于紫东汽车销售公司的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，由于紫东汽车销售公司未向鑫华丽公司支付任何工程款，紫东汽车销售公司欠付鑫华丽公司工程款数额明确，因此，原告要求被告紫东汽车销售公司承担连带清偿责任的诉讼请求，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告武汉鑫华丽建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告黎代财工程款1,019,900元及利息（利息计算方式：以1,019,900元为基数，自2020年4月16日起至1,019,900元工程款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告郑州紫东汽车销售服务有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告黎代财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,608元，公告费560元，由被告武汉鑫华丽建筑安装工程有限公司、郑州紫东汽车销售服务有限公司负担。本院二审期间，上诉人紫东汽车销售公司与被上诉人黎代财均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：第一，黎代财是否实际施工了部分钢结构工程，鑫华丽公司与黎代财之间是否经过结算，应否支付工程款；第二，紫东汽车销售公司与鑫华丽公司之间是否存在案涉工程的发包承包关系，紫东汽车销售公司应否向黎代财承担责任。紫东汽车销售公司将涉案工程发包给鑫华丽公司，鑫华丽公司又将部分工程违法分包给没有施工资质的黎代财，鑫华丽公司与黎代财签订的施工合同违反法律的强制性规定，属无效合同，合同虽然无效，但黎代财完成了部分工程，且鑫华丽公司与黎代财确认了黎代财施工的工程量和单价，确认鑫华丽公司应付黎代财1019900元工程款。案涉黎代财施工的部分钢结构工程在紫东汽车销售公司控制的土地上被清理，紫东汽车销售公司不能以此否认黎代财的施工行为。紫东汽车销售公司作为发包人，在鑫华丽公司撤场，工程停工后多年未与鑫华丽公司结算，未向鑫华丽公司支付工程价款，紫东汽车销售公司作为工程的发包人应当依法承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，鑫华丽公司未向黎代财支付工程款，紫东汽车销售公司未向鑫华丽公司支付工程款，一审法院判决紫东汽车销售公司对于鑫华丽公司欠付黎代财的工程款承担连带清偿责任并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，二审对本案采取不开庭审理的方式，不再向鑫华丽公司公告送达开庭传票。一审法院向鑫华丽公司公告送达上诉状，亦不影响本案二审对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综上所述，紫东汽车销售公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16608元，由郑州紫东汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年十二月十五日书记员  李唯丽