江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3270号上诉人（原审被告）：江阴兰星房地产开发有限公司，住所地江苏省江阴市璜土镇澄路**。法定代表人：张小园，该公司总经理。委托诉讼代理人：沙国伟，博爱星（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州中盛房地产开发有限公司，住所，住所地江苏省常州市新**孟河镇富民花园**div>诉讼代表人：常州中盛房地产开发有限公司破产管理人，负责人戴晓民。委托诉讼代理人：商叶平，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋顺，江苏常辉律师事务所律师。原审被告：江阴中广璜金房地产开发有限公司，住所，住所地江阴市璜土镇澄路**div>法定代表人：张建龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨洋，江苏博爱星律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婷，江苏博爱星律师事务所律师。上诉人江阴兰星房地产开发有限公司（以下简称兰星公司）因与被上诉人常州中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛公司）、原审被告江阴中广璜金房地产开发有限公司（以下简称中广公司）借款合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初8594号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月18日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年9月8日召集当事人听证，上诉人兰星公司委托诉讼代理人沙国伟、被上诉人中盛公司委托诉讼代理人商叶平、蒋顺、原审被告中广公司委托诉讼代理人杨洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人兰星公司向本院提出上诉请求：1、请求法院撤销常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初8594号民事判决并依法改判或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用均由中盛公司承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，一审法院未查明兰星公司与中盛公司之间往来款项交付情况、中盛公司出借资金的来源等细节，同时对双方往来款项性质的认定均是错误的。一、一审法院未核实中盛公司交付款项的证据。中盛公司在一审中提交的证据材料除借条外，仅提供了两份其单方制作的表格（借款情况表、还款情况表），对于该表格中对应的款项是否实际已经交付，一审法院并未进行审查。庭审中，中盛公司将其公司的部分记账凭证及款项支付凭证交予兰星公司核实，兰星公司经核实发现，存在中盛公司提供的借款情况表中的部分款项无相应交付款项凭证或部分凭证显示其将款项交付了第三人又无兰星公司指示的情况，故对于无凭证部分及未向兰星公司交付部分，兰星公司当庭明确表示不认可已收到相应款项，但一审法院未对相关证据进行进一步核实；且在庭后兰星公司在提交书面质证意见对借款情况表中部分款项明确提出异议后，一审法院在未核对证据也未组织听证以查明款项交付情况就直接认定了中盛公司交付了借款情况表中的所有款项，明显属于事实认定错误。二、一审法院对往来款项性质认定错误。中盛公司的记账凭证虽将款项记载为应收账款、但兰星公司的记账凭证将款项明确记载为实收资本，双方对款项性质记载不一致，但是当时中盛公司的法定代表人钱树忠同时也是兰星公司的法定代表人，实际控制着兰星公司，对于兰星公司的记账内容应当是明知的，表明中盛公司的法定代表人是认可相关款项是投资款并非借款。本案所涉借条的形成只是在中盛公司撤出兰星公司时为了抽逃出资而做的手续，因此兰星公司的记账凭证记载的内容更能反映出案涉款项的真实性质。根据兰星公司提供的《兰星公司所开发项目转让有关事项的协议》可以看出是中盛公司整体接盘兰星公司并有相关增资决议，中盛公司有出资的义务。即使是以中盛公司的股东钱树忠、刘伯佳的名义进行的增资，也应当认定是钱树忠、刘伯佳借用或者挪用了中盛公司的资金，兰星公司与中盛公司之间并不存在借贷关系。三、一审法院未查明出借人的资金来源。根据工商资料显示，中盛公司成立于2014年1月7日，注册资金为1000万元，2014年11月7日变更为3000万元，而根据中盛公司的举证，从2014年2月27日开始至2015年8月共出借给兰星公司2846.45万元，这显然并非是一家房地产企业的正常经营行为，其资金来源严重存疑。而根据民间借贷相关司法解释的规定，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，但一审法院对此明显存疑的情况未予以审查。综上所述，恳请二审法院依法撤销常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初8594号民事判决并依法改判或发回重审。上诉人兰星公司在庭审中补充上诉意见，一、兰星公司在一审中提交的协议基本上是案涉款项的事前约定，而中盛公司一审中提交的借条基本上是案涉款项之后才形成的，属于事后确认。很显然事前约定相较于事后确认，更应当认定为真实意思表示。所以中盛公司提交的借条并非双方的真实意思表示，而是中盛公司为了己方的非法利益事后补造的。二、案涉款项发生之时，兰星公司处于中盛公司及其股东的控制之下，财务账册也均是由中盛公司或其股东控制并编造。中盛公司将兰星公司的财务账册中案涉款项确定为实收资本，应视为中盛公司认可相关款项是实收资本，而非所谓借款。被上诉人中盛公司口头答辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。兰星公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。主要有两点，第一，中盛公司与兰星公司借贷关系事实清楚，证据确实充分，兰星公司称一审法院未核实相关的交付证据是没有任何依据的。第二，本案款项性质是借款，兰星公司称本案往来款项为投资款没有事实依据。第三，根据管理人接管的中盛公司财务记账凭证内容显示，所有的款项性质均为借款，并非兰星公司所述的是性质为投资款。原审被告中广公司口头陈述，我们认可兰星公司的上诉意见，同时也认为在本案中我方不应当承担任何责任。中盛公司向一审法院起诉请求：1、判令兰星公司和中广公司立即归还借款1991.45万元及利息（自2015年8月5日起至实际付清之日止，按照年利率6%计算的利息）；2、本案诉讼费用由兰星公司和中盛公司承担。一审法院认定如下事实：自2014年2月27日至2015年8月3日期间，中盛公司通过银行转账、支付承兑汇票、现金等方式向兰星公司付款。2014年6月23日至2015年6月26日期间，兰星公司通过银行转账及代付第三方款项方式向中盛公司还款855万元。2015年8月5日，兰星公司向中盛公司出具《借条》一份，言明：截止2015年8月5日，合计借到中盛公司借款19914500元。中广公司在该《借条》上注明：自愿成为上述全部借款的共同债务人，与借款人承担相同义务，对出借人承担连带清偿责任。兰星公司、中广公司分别在该《借条》加盖了公章，钱建东分别代表兰星公司和中广公司进行签字确认。另查明，兰星公司由钱建东、赵蓉于2001年8月22日出资设立。2015年3月1日，兰星公司形成股东会决议，公司注册资本由2008万元增至30000万元，此次认缴增资额为27992万元，出资方式为货币，出资时间为2050年12月31日前，钱建东以货币形式认缴出资23793.2万元,占注册资本的85%，赵蓉以货币形式认缴出资4198.8万元，占注册资本的15%。2015年3月19日工商部门进行了变更登记。2015年4月22日，兰星公司形成股东会决议，钱建东将持有本公司85%的股权转让给钱树忠、刘伯佳，其中由钱树忠受让65%(计19500万元出资额），由刘伯佳受让20%的股权（计6000万元出资额）；赵蓉持有本公司15%的股权（4500万元出资额）转让给刘伯佳。2015年4月22日，兰星公司股东钱建东（出让方）与中盛公司股东钱树忠、刘伯佳（受让方）签订《股权转让协议》一份，约定出让方将其持有兰星公司85%的股权（计25500万元出资额）转让给受让方二人，其中由钱树忠受让65%(计19500万元出资额），由刘伯佳受让20%的股权（计6000万元出资额）；同日，兰星公司股东赵蓉（出让方）与中盛公司股东刘伯佳（受让方）签订《股权转让协议》一份，约定出让方将其持有兰星公司15%的股权（计4500万元出资额）转让给受让方。2015年4月22日，兰星公司全体股东（甲方）与中盛公司全体股东（乙方）签订《关于江阴兰星所开发项目转让有关事项的协议》一份，约定：甲、乙双方于2015年4月22日签订了100%的股权转让协议，经对股权转让后有关事项签订本协议；股权转让协议签字后，视为乙方已整体收购兰星公司地产及所有关联公司，甲方原有的债权债务全由乙方承担等。该协议分别加盖了中盛公司和兰星公司公章，双方股东在该协议上签字。2015年7月3日，兰星公司在工商部门进行了股东变更，并将法定代表人由钱建东变更为钱树忠。2015年8月28日，兰星公司又在工商部门进行了股东变更，原股东钱树忠、刘伯佳退出，变更为新股东钱建东、钱建明，并将法定代表人由钱树忠变更为钱建东。再查明，中盛公司由钱树忠认缴出资1950万元、刘伯佳认缴出资1050万元，于2014年1月7日成立，钱树忠任法定代表人。中广公司由兰星公司于2012年3月14日出资成立，注册资本2008万元，钱建东任公司法定代表人，2015年9月24日，兰星公司退出公司股东，法定代表人变更为蔡玉娣。钱树忠与钱建东系父子关系。2018年8月23日，中盛公司因不能清偿到期债务，向常州市新北区人民法院申请重整。常州市新北区人民法院于2018年9月7日作出（2018）苏0411破申9号民事裁定书，裁定受理中盛公司重整申请，并于2018年9月28日作出（2018）苏0411破4号决定书，指定江苏常辉律师事务所和常州中南会计师事务所有限公司担任中盛公司的破产管理人。本案一审争议焦点为：一、中盛公司与兰星公司之间的借款合同关系是否成立并有效？二、中广公司的担保行为是否有效？一审法院认为，中盛公司自2014年2月27至2015年8月3日期间通过银行转账、支付承兑汇票、现金等方式向兰星公司付款，兰星公司自2014年6月23日至2015年6月26日期间通过银行转账及代付第三方款项方式向中盛公司还款855万元，兰星公司于2015年8月5日向中盛公司出具《借条》，由此可见，中盛公司与兰星公司对上述款项系公司之间借款无异议，因大部分款项往来时间发生在两公司股东为相同股东期间，且两公司法定代表人均为大股东钱树忠，股东为了其控股的两公司的经营进行的公司间资金拆借行为并不违反法律强制性规定，该院依法认定中盛公司与兰星公司之间的借款合同关系成立并有效。由于双方没有约定借款利息，故中盛公司主张的借款利息应当从起诉之日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。借条形成时，中广公司系兰星公司的全资子公司，子公司为了母公司的经营活动所提供的担保行为应当认定为公司真实意思的表示，担保合同有效，故中盛公司要求中广公司承担连带责任的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。兰星公司和中广公司的抗辩主张，因证据不足，该院不予采信。中盛公司重整期间，管理人为了保护债权人的合法权益不受侵害，依法提起本案诉讼。综上，依照《中国人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、兰星公司于判决生效之日起十日内归还中盛公司借款本金1991.45万元，并承担该款自2019年12月18日起至款项还清之日止参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、中广公司对兰星公司上述债务承担连带清偿责任。三、驳回中盛公司的其他诉讼请求。案件受理费141287元，诉讼保全费5000元，合计146287元，由兰星公司和中广公司共同负担（该款中盛公司申请缓交，由兰星公司和中广公司在判决生效之日起十日内直接向该院支付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，本院组织当事人进行了听证。双方当事人均未向本院提供新证据。本院另查明，兰星公司提供了该公司的部分财务账册，账册中将中盛公司交付给兰星公司的款项（包括中盛公司为兰星公司代付款项），记载为收到钱树忠实收资本1779.7万元；另外，兰星公司财务账册记载收到太仓中盛公司370万元，记载为收到钱树忠实收资本，以上合计2149.7万元。中盛公司与兰星公司款项往来的总体情况，钱树忠2015年4月22日受让兰星公司股份之前，中盛公司与兰星公司有多笔款项往来，中盛公司将款项打给兰星公司，兰星公司既有为中盛公司代付款项，也有直接将款项打给中盛公司。钱树忠2015年4月22日受让兰星公司股份之后，中盛公司打款给兰星公司有几十笔（包括中盛公司为兰星公司代付款项），兰星公司仅于2015年6月26日打款一笔给中盛公司，金额为150万元。另查明，2020年6月15日，常州市新北区人民法院（2018）苏0411破4号民事裁定书，裁定终止中盛公司重整程序，宣告中盛公司破产。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担不利的后果。本案中，中盛公司提供了盖有兰星公司公章的借条以及向兰星公司打款的凭证，证明兰星公司结欠中盛公司借款1991.45万元。首先，2015年4月22日，钱树忠、刘伯佳与兰星公司原股东钱建东、赵蓉签订了股权转让协议，钱建东、赵蓉将持有兰星公司的股份全部转让给了钱树忠、刘伯佳，因此可以认定，钱树忠、刘伯佳在2015年4月22日之后，实际控制了兰星公司，钱树忠既是中盛公司的股东、法定代表人，又是兰星公司的股东、法定代表人，其应当对中盛公司打款给兰星公司、兰星公司打款给中盛公司是明知的，其应当对兰星公司将收到中盛公司的款项记载为实收资本也是明知的，因此，兰星公司财务账册记载的情况应当予以确认，对于中盛公司和太仓中盛公司打给兰星公司的2149.7万元款项，应当按照兰星公司财务账册记载的事项“实收资本”，认定该款项为兰星公司新股东钱树忠、刘伯佳投入到兰星公司的实收资本。同时，从兰星公司与中盛公司款项往来情况看，在钱树忠、刘伯佳受让兰星公司前股东的全部股份之后，兰星公司仅打款一次150万元给中盛公司，双方当事人的账目没有反映出中盛公司打给兰星公司的几十笔计2000余万元款项进行借贷往来，故对于中盛公司打给兰星公司的该几十笔款项，没有充分的理由、充足的证据认定为系中盛公司出借给兰星公司的借款。其次，案涉借条上的“借款金额”，根据中盛公司提供的证据，仅是将中盛公司与兰星公司之间的往来（包括双方的代付款）进行简单加减计算，差额部分作为兰星公司的借款金额。案涉借条，系钱树忠、刘伯佳实际控制中盛公司和兰星公司期间形成；并且，该借条对于借款金额的计算方法，没有真实反映兰星公司对收到中盛公司的款项记载为实收资本这一事实，案涉借条不是两公司之间往来账目结算的真实反映。综上，兰星公司加盖印章的案涉借条，没有真实反映兰星公司财务账册记载的情况，不能认定为两公司之间进行结算后形成的债权凭证，案涉借条载明的“借款金额”不能作为认定兰星公司结欠中盛公司借款金额的依据，一审法院将案涉借条作为认定兰星公司结欠中盛公司借款1991.45万元依据，明显不当，应予纠正。关于兰星公司是否结欠中盛公司借款、结欠的借款金额，因案涉借条不是不是两公司之间往来账目结算的真实反映，不能作为兰星公司结欠中盛公司借款金额的有效证据，故中盛公司仍应就双方之间的借贷关系成立承担举证证明责任。根据中盛公司提供的证据，其与兰星公司之间，既有直接打给兰星公司的款项，又有其所称的代兰星公司支付的款项，兰星公司也有直接打款给中盛公司，也有为中盛公司代付的款项；兰星公司提供的财务账册记载的款项，既有收到中盛公司的款项记载为收到钱树忠的实收资本，也有收到太仓中盛公司的款项记载为钱树忠的实收资本。因此，双方当事人的财务账册所记载的事项不具有一一对应性，对于中盛公司与兰星公司之间的款项往来情况，应当通过专业的审计、会计机构，对此进行审计，以确定往来款项的性质。通过相关审计，明确兰星公司结欠中盛公司借款金额，中盛公司可以另行诉讼。综上，兰星公司盖章的案涉借条不能作为结欠中盛公司借款的依据，一审法院依据案涉借条认定兰星公司结欠中盛公司借款，并据此判决兰星公司向中盛公司归还借款1991.45万元，属于认定事实错误，该判决依据不足，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初8594号民事判决；二、驳回常州中盛房地产开发有限公司一审诉讼请求。一审案件受理费141287元，诉讼保全费5000元，合计146287元，由中盛公司负担。二审案件受理费141287元，由中盛公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  时 坚审 判 员  刘敬兵审 判 员  翟 翔二０二０年十二月十八日法官助理  戴 强书 记 员  童亦真