河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6896号上诉人（原审被告）：路雪松，男，1972年9月2日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。上诉人（原审被告）：勾志丽，女，1975年3月7日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。二上诉人共同委托诉讼代理人：华成先，河南祜亚律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：马雷，河南祜亚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王申怀，男，1968年11月13日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：李建设，河南剑宛律师事务所律师。上诉人路雪松、勾志丽因与被上诉人王申怀建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1302民初4787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路雪松、勾志丽上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回王申怀的起诉或全部诉讼请求；2.王申怀承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案王申怀属于重复起诉骗取管辖,法院应当裁定驳回起诉。王申怀就此案,基于同一事实、同一理由于2019年8月2日将路雪松、勾志丽起诉至一审法院,经审理后一审法院作出(2019)豫1302民初6266号民事裁定,以其起诉事实不清、证据不足为由驳回起诉，并非如一审判决所认为的“未进行实体审理”,王申怀如认为出现了新证据可以证实其诉讼主张,应当申请再审,但不能重新提起诉讼。二、路雪松、勾志丽不拖欠王申怀款项,工程款已经超付,一审计算工程款错误。1.双方商定的单价200元/平米为综合平衡报价,已考虑了地下室及地上建筑的难易程度,现王申怀以地下室工艺复杂等理由要求加一层计算价款,该主张不仅没有法律依据,更是与双方约定相悖。一审法院仅凭王某一人的询问笔录就认定双方约定加一层计算价款,据此多计算125954元工程款,该认定没有事实依据及法律依据。2.一审认定拆除了北楼四层、五层,据此多计算1.5层的工程款7901元,没有证据及法律依据。3.一审认为拆除北楼四层、五层,拆除南楼32平米必然产生垃圾清运费用,酌定5000元,没有事实依据及法律依据。扣除上述三项一审多计算的价款外,路雪松、勾志丽已经超支工程款,路雪松、勾志丽保留要求返还款项的诉权。王申怀辩称，一、本案不属于重复诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十二条规定：“裁定不予受理、驳回起诉的案件原告再次起诉,符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的,人民法院应予受理。”王申怀在被法院驳回起诉未进入实体审理的情形下再次起诉符合上述民诉法解释第二百一十二条之规定,一审法院应审理本案。二、一审计算路雪松、勾志丽欠付工程款事实清楚、数额准确。1.工程款应当按照标准层加一层计算。首先，证人王某的陈述客观真实性强。其与路雪松自小相识、关系甚好,基于人情世故其在几次庭审时均未接受王申怀劝说出庭作证，一审法院本着查明事实的法律责任依法对其传唤,该证人才予以作证,该证人清楚了解当时双方议价的情况,因此,一审采信该证言符合法律规定。其次，本案认定的标准层加一层符合当时市场行情,王申怀自带设备、单价200元每平方米明显低于市场价。再次，一审法院也调查了相关行业情况,标准层加一层符合当时的市场行情规律。2.一审认定拆除北楼四层、五层的事实清楚。通过王申怀提供的证据视频资料及截图3张显示,王申怀施工的北楼四、五层拆除,视频显示第四层全部拆除,第五层施工未全部完工属于部分工程拆除,一审法院酌情认定第五层拆除一半符合实际情况。3.对拆除产生的垃圾清运费用一审认定5000元符合实际情况，视频资料证明必然产生垃圾清运费用。三、一审未予认定其他零星工程和建筑设备损失113225元,因此一审判决金额仍远远小于实际欠付的工程款。故请求驳回路雪松、勾志丽的上诉请求。王申怀向一审法院起诉请求：一、路雪松、勾志丽支付王申怀工程款362265.25元并自2017年3月7日起按银行间拆借利率计算至款付清之日止。二、诉讼费用由路雪松、勾志丽承担。一审法院认定事实：2011年8月份，王申怀经人介绍为路雪松和勾志丽夫妇建造两栋地下室一层、地上**加屋顶炮楼和女儿墙的框混结构住宅楼，简称****。建筑位置位于南阳市宛城区××路××街。双方未签订书面施工合同。2013年5月份工程全部竣工交付使用。庭审中经询问调查，双方一致认可的有以下事实：1.承包方式为包工不包料，工程价款按固定单价每平方米200元计算。2.南、北楼六层共计3748平方米。南楼六层共计2203平方米，每层建筑面积为370.1平方米。北楼六层共计1545平方米。每层建筑面积为259.673平方米。3.地下室（南楼建筑面积307.0125平方米、北楼建筑面积188.9250平方米）共计495.9375平方米。4.施工过程中，因系违章建筑，北楼建造至五层墙体已砌好时，被政府相关部门强制拆除了四层和五层墙体。南楼五层、六层西北角以及六楼的栏板被政府拆除，重建了16平方米×2。拆除过程中，王申怀部分施工工具被损坏。重建过程中产生有垃圾清运费用。5.南、北楼基础全部是筏板基础，过道下面处理的是独立基础，打的基础梁，筏板厚50厘米，垫层厚10厘米。6.王申怀在北楼院内打井费用2700元。7.王申怀自认路雪松、勾志丽支付工程款535000元，以房抵债410000元，共计945000元。因双方对建筑面积折算后计价方式的表述分歧严重，无法统一意见，一审法院采用向同行业施工者咨询的方式，询问建筑行业针对计价方式常用的交易习惯。其中两人陈述有基础和屋面按标准层加一层的交易习惯，另一人陈述基础和屋面一般会折算部分人工费。庭审后，因双方均认可当时协商工程施工时系中间人王某介绍。一审法院依法通知王某到庭接受询问调查。王某陈述：当时商量的是王申怀只出工，自带设备，价钱是200元每平方米，基础和屋面和其盖房子时一样，按标准层加一层。一审法院认为，王申怀与路雪松、勾志丽虽然未签订书面建设工程施工合同，但双方对王申怀实际施工建房的事实予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此双方之间建设工程施工合同已成立。虽然王申怀不具备建筑施工企业资质，但考虑涉案房产属于民间建房性质，且工程施工已经完成并交付使用，因此，路雪松、勾志丽应当支付工程价款。路雪松、勾志丽辩称项目发包人系董雪峰，因始终未提交相关证据予以证实，相反，双方提交的证据均证实路雪松、勾志丽系涉案工程发包人，故对其辩解不予采纳。关于本案是否系重复诉讼问题。因一审法院作出（2019）豫1302民初6266号民事裁定，认为王申怀的起诉事实不清，证据不足，驳回王申怀的起诉，并未进行实体审理，故王申怀有权再次起诉。针对本案工程款问题：1.南楼和北楼1至6层工程价款。庭审中，双方均认可口头协商的单价为每平方米200元，故一审法院以此为依据计算工程价款，王申怀自行做出的工程造价鉴定，因与本案客观事实不符，不予采信。双方同意建筑面积最终按面积3748平方米计算，据此南、北楼1至6层工程价款为：3748平方米×200元/平方米=749600元。2.地下室建筑面积为495.9375平方米×200元/平方米=99187元。3.关于因违章建筑被政府拆除部分工程量及价款。通过王申怀提交的视频资料及截图可清晰看出，已施工的北楼四层和五层墙体被拆除，一审法院酌情认定第五层拆除部分按一半建筑面积计算。据此施工的北楼四、五层拆除工程量按照1.5层计算。法庭调查中，双方均认可，南楼每层建筑面积为370.1平方米，北楼每层建筑面积为259.673平方米。虽然以此计算出的总建筑面积要大于本案认定的总建筑面积，但另一客观事实为：涉案房产1至6层建筑面积也是双方协商后达成的共识，并不是标准面积，故一审法院从尊重当事人自治原则出发，对该部分工程价款按双方确定的259.673平方米确定。259.673平方米×1.5层×200元/平方米=77901元。南楼拆除部分，双方同意按照16平方米×2计算，据此工程价款为：16平方米×2×200元/平方米=6400元。两项合计84301元。因拆除产生的工程价款系因涉案工程属于违章建筑导致，与王申怀有无建筑资质没有关系，应由路雪松、勾志丽承担拆除部分损失。关于因拆除产生的垃圾清运费用，属于必然产生的费用，一审法院酌定为5000元。4.关于基础和屋面价款计算问题。一审法院通过向相关施工人咨询交易习惯及对中间人王某调查询问，可认定在涉案工程为筏板基础和炮楼加女儿墙屋面情形下，作为施工人王申怀确实投入大量的人力物力，按标准层加一层计算工程款符合交易习惯，也是双方当时协商价款时的真实意思表示，故一审法院对此予以确认。应为（370.1平方米+259.673平方米）×200元/平方米=125954元。王申怀也自认如果按此方式计算，屋顶炮楼和女儿墙不再计价，一审法院对此予以确认。5.关于王申怀请求的零星工程款：垫付浇北楼六层混凝土材料费、垫付涂料款、不锈钢栏杆施工费用、北楼水塔水泵购置安装费用、南、北楼采光井盖、北楼院内围墙施工费、打北院井费用，，地下室门安装费用等多项费用路雪松、勾志丽仅认可打井费用2700元，王申怀虽提供证人证言以及双方录音证实王申怀进行了大量工程施工，但无证据证实上述工程具体金额，一审法院无法认定。故除打井费用2700元应由路雪松、勾志丽支付外，其他施工费用王申怀待有充分证据后可与路雪松、勾志丽另行协商解决或另行提起诉讼。6.关于工程被政府拆除时产生的损坏物品价值，虽然视频资料显示拆除时有建筑设备被损坏，但王申怀未提供相关证据予以证明损坏物品的价值，路雪松、勾志丽又不予认可实际损失价值，故对该项诉求不予支持。综上，路雪松、勾志丽共计应支付工程款为1066742元，王申怀自认已付工程款945000元，还应再支付121742元及起诉后利息。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和第二十二条之规定，判决：一、限路雪松和勾志丽于本判决生效后十日内支付王申怀工程款121742元及利息（利息自2020年8月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款付清为止）。二、驳回王申怀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3367元，王申怀负担2256元，路雪松、勾志丽负担1111元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案是否系重复起诉；2.一审判决对欠付工程款的认定是否正确。关于争议焦点一，本案是否系重复起诉问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十二条规定：“裁定不予受理、驳回起诉的案件原告再次起诉,符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的,人民法院应予受理。”王申怀2019年起诉路雪松、勾志丽建设工程施工合同纠纷一案，人民法院裁定驳回王申怀的起诉，王申怀本次起诉亦不属于民事诉讼法第一百二十四条规定的情形，故依照上述法律规定，对王申怀的本次起诉人民法院应予受理。对路雪松、勾志丽关于本案系重复起诉、应当裁定驳回起诉的上诉理由本院不予支持。关于争议焦点二，一审判决对欠付工程款的认定是否正确问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”双方就案涉工程并未签订书面施工合同，因双方对建筑面积折算后计价方式无法达成一致意见，一审法院向同行业施工者进行了咨询，同时对双方协商工程施工时的中间人王某进行了询问调查，结合上述人员的陈述以及涉案工程为筏板基础、有炮楼、女儿墙屋面的事实，一审判决认定按标准层加一层计算工程款符合交易习惯，本院予以维持。通过王申怀提交的视频资料及截图可以看出，已施工的北楼四层和五层墙体被拆除，因王申怀对该部分进行了实际施工，一审法院酌情认定按照1.5层计算工程量处理较为适当，同时因拆除产生的垃圾清运费用，属于必然产生的费用，一审法院酌定为5000元并无不当，本院均予以维持。综上所述，路雪松、勾志丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2734元，由路雪松、勾志丽负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 李君彦二〇二〇年十二月三十一日书记员 周道佳