山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6771号上诉人（原审原告）：李长乐，男，1989年12月24日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：闫香保，济宁任城申义法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：济宁周氏汽车服务有限公司，住所地济宁市高新区英萃路**英特力科技企业孵化器园区**。法定代表人：安萍，职务：经理。委托诉讼代理人：姚来乾、郭俊凯（实习），山东嘉慈律师事务所律师。上诉人李长乐因与上诉人济宁周氏汽车服务有限公司劳务合同纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0891民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。李长乐上诉请求：1、依法判决被上诉人因未与上诉人签订书面劳动合同而应当向上诉人每月支付双倍的工资49800元。2、依法判决解除与被上诉人的劳动关系且判决被上诉人支付上诉人一个月的经济补偿金6000元。3、依法判决被上诉人支付拖欠工资21900元，支付加付赔偿金21900元。4、依法判决被上诉人支付休假日工资6698元、休息日工资15906元。5、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2019年7月2日在被上诉人处应聘，于2019年7月3日在被上诉人处工作至2020年3月12日，工作内容为喷漆和钣金，工资约定为每月6000元，被上诉人承诺该工资标准为定额工资，无论实际工作时间长短、工作量多少均于每月30日前按时足额发放，工作量大、效益好会发放奖金，被上诉人要求先押一个月工资，离职时再发放。工作期间，上诉人没有休息日，因工作任务重经常被要求加班。被上诉人仅发放了5个月工资，2019年8月份现金形式发放了7月份工工资5000元、2019年9月30日微信转账形式发放了8月份工工资5500元、2019年10月份现金形式发放了9月份工工资6000元，2019年11月30日微信转账形式发放了10月份工工资6000元、2019年12月份现金形式发放了11月份工工资6000元，原告领取工资后向被上诉人出具了收到条，收到条在被上诉人处；2019年12月份、2020年一月、二月份、三月份工资一直拖欠，虽经多次索要但被上诉人一直拖延不予支付。上诉人在被上诉人单位工作期间，没有签订书面劳动合同、没有办理社会保险、没有享受法定节假日及休息日工资、没有享受法定的休假及休息待遇。济宁周氏汽车服务有限公司辩称，1、答辩人与李长乐之间不存在劳动关系，仅为加工承揽关系，其工作特征是李长乐利用自己的专业技能与答辩人提供的承揽工作机会实现创收。在一审中提交的周氏汽车服务有限公司的派工单、微信聊天记录中可以反映答辩人与李长乐之间的关系是承揽该公司的汽车喷漆、钣金业务，李长乐接受承揽业务后，根据自己的技能和时间完成承揽任务，无须打卡、考勤，不受答辩人管理，答辩人只要求承揽业务成果，并根据成果支付相关承揽费用。在微信聊天记录中也明确反映了李长乐承揽业务的事实，其7月29日微信中询问“好几天了还没活吗”，结合七月的承揽业务单据表明仅承揽了七次业务，可以印证其并不接受答辩人的管理，印证李长乐一审陈述每天都去上班是虚假陈述，可以说明答辩人与李长乐之间不存在劳动关系，其主张的未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金、加付赔偿金、休假日和休息日工资无事实及法律依据。2、答辩人与上诉人之间仅为加工承揽关系，对于承揽报酬的结算方式，答辩人已在一审提供相应结算依据对应9月30日的微信转账记录是对7月、8月、9月的承揽报酬，11月30日微信转账记录是对10月、11月的承揽报酬。如果双方约定的是定额工资，李长乐在收取承揽报酬时未提出异议。同时，上诉人李长乐诉说工作期间押一个月工资，但又出现8月底发放7月现金工资且数额为5000与约定工资不符，另一侧面印证其陈述的虚假性，而且李长乐诉说部分月份领取现金工资更是虚假陈述而且同样不符合常理。3、一审诉讼中公司已经提交了承揽费用的相关计算依据和单据。本案应结合承揽费用的发放情况、公司与李长乐是否存在依附性、管理性等综合判定双方是否存在劳动关系。同时，李长乐并未提供任何证据证明双方存在劳动关系，其应当承担举证不能的法律后果。即便法院认为双方存在劳动关系，根据人社厅明电（2020）5号文件及工资支付暂行规定，因疫情停工超过一个工资支付周期，劳动者未提供正常劳动的，单位只支付生活费。另外根据山东省工资支付规定，生活费按照最低工资标准的70%计算。因李长乐在疫情期间并未提供任何劳动，即便2020年1月是第一个工资支付周期，那么2020年2月也只应该按照最低工资标准1730元的70%即1211元计算生活费。2020年3月的12天也只应按1730元的70%除以30天乘以12天即484元计算生活费。且生活费并非属于工资，因此即便计算双倍工资、经济补偿金，也不应将生活的数额计算在认定标准之内。根据李长乐的陈述，其至少认可在2020年2月、3月未提供正常劳动。济宁周氏汽车服务有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判济宁周氏汽车服务有限公司与李长乐之间不存在劳动关系；改判上诉人不需要向李长乐支付工资7820元、二倍工资差额17020元、经济补偿金2300元或依法发回重审。三、一审二审诉讼费用由李长乐承担。事实和理由，根据一审李长乐提供的聊天记录显示，上诉人向李长乐通知的是有车喷漆，给你打电话，可以说明上诉人并不约束李长乐的时间，也不对其进行考勤及管理，双方不具备劳动关系的特征，而实际上双方也只是承揽合同关系，上诉人不定期将维修工作承揽给李长乐，李长乐运用自己的技术，根据自己的时间完成工作成果，并交付于上诉人，而上诉人向李长乐支付的款项也是按照承揽合同支付的合同款，并非工资。李长乐辩称，济宁周氏汽车服务有限公司所述与事实不符，经过仲裁委以及一审查明的事实足以认定双方存在劳动关系，且济宁周氏汽车服务有限公司与李长乐之间的通话录音已经明确之间是劳动关系，且济宁周氏汽车服务有限公司一再声称欠李长乐工资，且保证支付，同时对于社保办理也作出了承诺，完全符合劳动关系的特征。济宁周氏汽车服务有限公司主张的承揽关系无事实和法律依据，经过查明的事实，济宁周氏汽车服务有限公司于2019年7月8月9月份分别向李长乐支付了5500元工资，于2019年10月11月份，各支付6000元工资，这在仲裁委第一次庭审笔录中6页明确记载，所以原审判决并未按照定额工资计算欠付的工资和计算双倍工资和经济补偿金的依据，属于认定事实错误。恳请二审法院予以纠正。李长乐向一审法院起诉请求：1.依法判决确认原告与被告2019年7月3日至2020年3月12日存在劳动关系；2.依法判决被告因未与原告签订书面劳动合同而应当向原告每月支付双倍的工资49800元；3.依法判决解除与被告的劳动关系且判决被告支付原告一个月的经济补偿金6000元；4.依法判决被告支付拖欠工资21900元，支付加付赔偿金21900元；5.依法判决被告支付休假日工资6698元、休息日工资15906元。一审法院认定事实：2019年7月3日至2020年3月12日期间，原告在被告处从事钣金和喷漆工作，工作方式为有活的时候被告通知原告到被告处工作，没活的时候原告在家待工。其中，2020年2月期间，因疫情原因，原告未到被告处提供劳动。2019年9月30日，被告支付给原告工资5500元，2019年11月30日，被告支付给原告工资6000元。2020年3月12日，原告要求被告支付拖欠工资，被告未支付，原告表示不再为被告提供劳动。原告李长乐向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认原被告2019年7月3日至2020年3月12日存在劳动关系；2.被告因未与原告签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付双倍的工资49800元；3.解除原告与被告的劳动关系且被告支付原告一个月的经济补偿金6000元；4.被告支付拖欠工资21900元，支付加付赔偿金21900元；5.被告支付休假日工资6698元、休息日工资15906元。济宁市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月21日作出仲裁裁决书，裁决：一、确认李长乐与济宁周氏汽车服务有限公司2019年7月3日至2020年3月12日存在劳动关系；二、济宁周氏汽车服务有限公司支付李长乐未订立书面劳动合同的二倍工资差额16265元；三、确认李长乐与济宁周氏汽车服务有限公司于2020年3月12日解除劳动关系；四、济宁周氏汽车服务有限公司支付李长乐经济补偿金2394元；五、济宁周氏汽车服务有限公司支付李长乐2019年12月至2020年3月的工资共计5600元；六、驳回李长乐的其他诉讼请求。一审法院认为，第一、对原被告双方是否存在劳动关系，原告自2019年7月3日起在被告处工作，应被告要求有活就去，没活就在家等待，根据原告提供的电话录音、被告向其发的通告、微信转账明细等证据，能够证明原告受被告管理，被告向原告发放工资，原告在关系上从属于被告，原被告之间符合劳动关系的法律特征，依法应认定为双方具有劳动关系。第二，对被告的工资数额，劳动关系存续期间，原告为被告提供了劳动，被告应当及时足额向原告支付工资。被告分别于2019年9月30日、11月30日向原告支付工资5500元、6000元，原告主张约定工资为每月6000元，但未提供证据证明，被告对此予以否认，原告的主张不能成立，原告自认截止到2019年11月30日，7月至11月工资已结清，据此计算出原告每月平均工资为（5500元+6000元）/5=2300元。第三，对于原被告解除劳动关系时间及被告应支付原告数额。2019年3月12日，原告以被告拖欠工资为由提出解除劳动关系，双方实际解除劳动关系，且原告提出解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形，被告应当支付原告经济补偿金一个月工资即2300元。2020年2月，原告因疫情原因未提供劳动，被告应支付原告该月工资，3月份原告实际工作12天，2019年12月1日-2019年3月12日，被告应向原告支付工资2300元*3+12/30*2300元=7820元。被告自用工之日起超过一个月未与原告订立书面劳动合同，应当支付原告未订立书面劳动合同的二倍工资差额，按照原告的工资数额计算应为11500元-2300元+7820元=17020元。原告主张加付赔偿金无事实和法律依据，不予支持。原告主张休假日和休息日工资，但未提供证据证明休假日、休息日存在加班情形，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决:一、确认原告李长乐与被告济宁周氏汽车服务有限公司2019年7月3日至2020年3月12日存在劳动关系；二、确认原告李长乐与被告济宁周氏汽车服务有限公司2019年3月12日解除劳动关系；三、被告济宁周氏汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李长乐2019年12月至2020年3月12日工资共计7820元；四、被告济宁周氏汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李长乐未订立书面劳动合同的二倍工资差额17020元；五、被告济宁周氏汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李长乐经济补偿金2300元。六、驳回原告李长乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告济宁周氏汽车服务有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于周氏汽车公司与李长乐之间是否成立劳动关系，周氏汽车公司上诉主张其与李长乐之间是承揽关系而非劳动关系，对此本院分析如下：在承揽关系中，承揽人系利用自己的原料、设备、技能等完成工作，向定作人交付工作成果，并承担工作不能完成的风险责任。但根据一审查明的事实，李长乐在周氏汽车公司处从事钣金和喷漆工作，是周氏汽车公司经营内容的一部分，而且，根据一审中双方提交的通话录音、微信记录证据，李长乐受周氏汽车公司安排和管理，是在周氏汽车公司指定的工作地点、时间范围内从事周氏汽车公司指定的工作，对周氏汽车公司有一定的依附性。虽然周氏汽车公司称李长乐工作时间自由灵活，无需打卡、考勤，但这只是一种管理形式，属于周氏汽车公司的管理问题。周氏汽车公司和李长乐之间明显不符合承揽关系的法律特征，其关于与李长乐形成的是承揽关系的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于周氏汽车公司应支付拖欠工资、未签订劳动合同的工资差额以及经济补偿金数额的计算标准。李长乐虽主张约定工资为6000元/月，但周氏汽车公司予以否认，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”李长乐未提供有效证据证实其主张，因此应当承担举证不能的法律责任。一审法院按照月平均工资2300元的标准计算相关费用，并无不妥。关于李长乐主张的休假日和休息日工资，因其未提供证据证明休假日、休息日存在加班情形，本院亦不予支持。综上所述，济宁周氏汽车服务有限公司、李长乐的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由济宁周氏汽车服务有限公司负担10元，由李长乐负担10元。本判决为终审判决。审判长  张思平审判员  扈 琳审判员  史海洋二〇二〇年十二月十八日法官助理王瑞书记员亓雅楠