新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院董凯诈骗罪一审刑事判决书（2020）新0102刑初123号 公诉机关新疆乌鲁木齐市天山区人民检察院。被告人：董凯，男，1983年7月21日出生于新疆维吾尔自治区哈密市，汉族，大专文化程度，无固定职业，户籍所在地新疆维吾尔自治区哈密市，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2008年因犯盗窃罪被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑三年，2011年3月27日刑满释放。2012年因犯诈骗罪被乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑十个月。2014年因犯职务侵占罪、合同诈骗罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑五年零六个月，2019年4月12日刑满释放。2019年9月20日因涉嫌诈骗罪被乌鲁木齐市公安局天山区分局刑事拘留，2019年10月28日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。指定辩护人：朱艳陵，新疆吉音律师事务所律师。新疆乌鲁木齐市天山区人民检察院以乌天检一部刑诉〔2020〕65号起诉书指控被告人董凯犯诈骗罪，于2020年6月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆乌鲁木齐市天山区人民检察院指派检察员曹瑞东、陈祖兵出庭支持公诉，被告人董凯及其指定辩护人新疆吉音律师事务所律师朱艳陵到庭参加诉讼。现已审理终结。新疆乌鲁木齐市天山区人民检察院指控：1.2019年8月23日，被告人董凯在本市手机市场二楼，谎称系乌鲁木齐英诺维特文化传媒有限公司的员工，以公司搞活动为由，将被害人谢某的6部苹果XSMAX手机骗走，涉案手机价值49500元。被告人董凯当日将6部手机低价卖给李某，所得赃款已用于还账及个人消费。被告人2019年8月29日向谢某支付30500元，余额19000元至案发前未支付。2.2019年8月29日，被告人董凯在本市手机市场二楼，谎称系乌鲁木齐英诺维特文化传媒有限公司的员工，以公司搞活动为由，将被害人姜某的7部苹果XSMAX手机骗走，涉案手机价值57050元。被告人董凯当日将其中5部手机低价卖给李某，所得赃款已用于还账及个人消费。截止案发，被告人未还款。3.2019年9月19日，被告人董凯将一辆租赁的丰田越野车抵押给被害人吴某，谎称该车系其公司所有，以公司搞活动为由，从被害人吴某处骗走5部苹果SMX手机，涉案手机价值41250元。被告人董凯当日将5部手机低价卖给李某，所得赃款已用于还账及个人消费。截止案发，被告人未还款。4.2013年11月11日，被告人董凯在鑫博美装饰喷绘部公司任建手中以借用的名义骗取一张该公司的空头支票，后在本市天山区红旗路电脑城欣宇电子产品店内，以出具空头支票的形式从被害人梁军平处骗取4部苹果5手机、1个充电宝，涉案物品价值21120元。截止案发，被告人未还款。公诉机关认为：被告人董凯以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物价值138420元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。故提请本院依法判处。被告人董凯对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，辩称其不构成诈骗罪。辩护人朱艳陵提出的辩护意见是：本案前三起犯罪事实，董凯主观上具有非法占有目的证据不足，客观上实施诈骗行为的证据不足，且被告人不存在逃逸、隐匿财产等行为；第四起事实中，被害人称将支票借给董凯，但无证据证明，且公安机关的辨认笔录有瑕疵，不能作为证据使用，在案证据未能形成闭合的证据链，认为公诉机关指控被告人董凯犯诈骗罪的事实不清，证据不足。经本院依法审理查明：1.2019年8月23日，被告人董凯在本市手机市场二楼，谎称系乌鲁木齐英诺维特文化传媒有限公司的员工，以公司搞活动为由，将被害人谢某的6部苹果XSMAX手机骗走，涉案手机价值49500元。被告人董凯当日将6部手机低价卖给李某，所得赃款已用于还账及个人消费。被告人2019年8月29日向谢某支付30500元，余额19000元至案发前未支付。2.2019年8月29日，被告人董凯在本市手机市场二楼，谎称系乌鲁木齐英诺维特文化传媒有限公司的员工，以公司搞活动为由，将被害人姜某的7部苹果XSMAX手机骗走，涉案手机价值57050元。被告人董凯当日将其中5部手机低价卖给李某，所得赃款已用于还账及个人消费。截止案发，被告人未还款。3.2019年9月19日，被告人董凯将一辆租赁的丰田越野车抵押给被害人吴某，谎称该车系其公司所有，以公司搞活动为由，从被害人吴某处骗走5部苹果SMX手机，涉案手机价值41250元。被告人董凯当日将5部手机低价卖给李某，所得赃款已用于还账及个人消费。截止案发，被告人未还款。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：一、被害人的报案材料及陈述：1．被害人谢某的报案材料及陈述，证实2019年8月22日，一个叫董凯的人自称是朋友介绍，说自己是英诺维特公司的员工，说公司搞活动需要手机，要6部手机，当时商量每部8250元，共计49500元。他说公司活动后会将货款付清。8月23日11时许，董凯来拿手机并写了欠条。在8月29日，董凯给我转账30500元，后来董凯联系不上没还钱，我就来报案了，损失是19000元。我是基于相信董凯所说的公司是真实的，才把手机交给他的。2．被害人姜某的报案材料及陈述，证实2019年8月28日，经朋友张某的朋友介绍了一个叫做董凯的人，给我打电话说要7部苹果手机，说是自己所在的英诺特文化传媒公司搞充值送手机的活动。说好两天后支付手机款，当时约定每部8150元。次日，董凯拿了7部苹果手机并打了欠条并盖上其公司的公章。8月31日，中泉市场的人告诉我，有人将我的7部手机卖给了中泉手机市场的人，问我是否收到钱了。董凯说9月2日付款，后来一直拖，还给我发假的截图，拖延还款，我就报案了，损失的金额是57050元。3．被害人吴某的报案材料及陈述，证实2019年9月19日，董凯说公司搞活动要从我这拿手机，我不同意，他说将公司的丰田车抵押给我，等结算完把车再开走，我就给了他5部苹果手机，每部手机单价8250元，总价41250元，我让他在货款单上签字了。因为我没有停车场，当时让石某开走了，董凯也在旁边，后来租赁公司找到石某，将车开走了。董凯是罗船江介绍的。二、证人证言1．证人李某的证言，证实：我和董凯以前认识。2019年8月18日，董凯向我出售了5部全新的苹果XSMAX手机单价在7700元左右，当时市场价在8200元左右。他说是公司的福利，我是支付宝和现金付给他的。2019年8月23日，董凯向我出售了6部全新的苹果XSMAX手机单价在7800元左右，当时市场价在8110元左右，我是支付宝给他的。2019年8月29日，董凯向我出售了5部全新的苹果XSMAX手机单价在7700元左右，当时市场价在8100元左右，我是通过手机银行转账给他的。2019年9月19日，董凯向我出售了5部全新的苹果XSMAX手机单价在7700元左右，当时市场价在8000元左右，我当时给了董凯38500元现金。我的苹果手机都出售给了成某。2．证人代某的证言，证实：2019年8月15日，同行卢胜介绍一个叫董凯的，说公司搞活动，先在我这拿手机后付款，当时拿了3部苹果XSMAX手机，价值24600元。8月18日，董凯说要5部手机，价值41600元。我把之前的24600元要回来后，因为卢胜担保，我把手机给了董凯，后来我以要报案为由多次催要，8月23日董凯把5部手机钱给我了。3．证人韩某的证言，证实：董凯称自己是我客户的侄子，公司搞活动需要手机，我就把他介绍给张某了，因为张某有做手机生意的朋友，至于张某介绍给谁了我不清楚。我没有收取好处费。4．证人成某的证言，证实：2019年8月29日，我发现我出售给姜某的手机又回到我店里了，我是以7970元每部的价格收购了5部苹果手机，从中泉市场李某处收购的。5．证人方某的证言，证实是邹某给我打电话，说董先生来取车，我跟邹某约定是550元一天，使用10天。6．证人邹某的证言及聊天记录，证实：董凯称自己需要丰田越野车，在2019年9月19日给我转了1万元。我就联系方某给了5500元，9月15日开走的，9月25日租赁公司开回来的。7．证人石某的证言，证实：2019年9月，吴某说一个人从他那拿了5部手机，想用车抵押，因为吴某不会开车，所以让我将车先开走。三、被告人的供述与辩解2019年8月，我从谢某拿了6部苹果XSMAX手机，自己通过朋友从谢某拿手机，将6部手机转手卖到中山手机市场。其中2万元给了代某，3万元给了谢某，还欠谢某19000元。没有谎称是公司员工，没有说公司搞活动。当时约定单价是8250元，共计49500元。第二次还代某的钱与从谢某拿手机是同一天；8月的某一天，我通过韩某认识了姜某，说公司搞活动需要手机，拿了7部苹果手机，并且写了欠条，盖了公司的公章。后来以8050元一部将手机卖掉，获得56350元，我将其中的49500元给了代某。其他钱花了。当时从姜某那拿手机的价格是8250元，总价57050元。当时自己并不在英诺维特公司上班，因为我当时在该公司是策划总监，可以将公章带回家，后来因为职务侵占被判刑了，所以公章一直在我这。手机没有用作公司活动，后来我以每部8050元的价格出售了，共计56350元。我将手机卖了，一部分给代某还钱了，剩余的我用于付租款给租车的人，其余的7000元消费了。我从代某处拿了两次手机，第一次手机的钱是第二次手机变现钱支付的，第二次的钱是从姜某变现支付的。关于姜某的钱，我给另一个人说好了从他那里拿手机，结果没有同意。姜某催要钱款，我把与他人的转账记录截图发给他，因为我没钱，所以在拖时间。因自己没有固定的收入，所以采取拆东墙补西墙的方法从姜某拿手机。9月16日租了一辆丰田霸道，将车借给了吴某，后来因为急用，需要调货，9月19日，从吴某处调了5部苹果XSMAX手机，总价41250元。我将手机卖给了耿茂华（8150元单价），他没有给我钱。我是个人名义拿的手机，没有将车抵押给吴某。我和吴某约定手机是8080元，共计41250元。上述这些人我的偿还能力来源于后一个人的手机货款，拆东墙补西墙。四、书证及其他材料1．常住人口信息，证实被告人董凯犯罪时系完全刑事责任能力人。2．到案经过，证实2019年9月20日13时许，公安机关将被告人在本市鲤鱼山路依法抓获的事实。3．公安机关情况说明，证实侦查机关在工商局没有调查出英诺维特文化传媒有限公司的相关信息，无法核实其使用印章的真伪的事实。4．被告人与李某聊天记录，证实董凯向李某出售手机，并接收其转账的事实。5．转账记录，证实2019年8月18日李某向董凯支付宝转账4600元，2019年8月23日李某向董凯支付宝转账20000元，2019年8月23日李某向董凯中国工商银行转账27100元，2019年8月29日李某向董凯中国工商银行转账38850元的事实。6．手机入库单，证实2019年8月18日李某向成某出售5部苹果XSMAX手机，2019年8月23日李某向成某出售6部苹果XSMAX手机，2019年8月29日李某向成某出售5部苹果XSMAX手机，2019年9月19日李某向成某出售5部苹果XSMAX手机的事实。7．前科材料，证实被告人董凯2008年因犯盗窃罪被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑三年，2011年3月27日刑满释放。2012年因犯诈骗罪被乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑十个月。2014年因犯职务侵占罪、合同诈骗罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑五年零六个月，2019年4月12日刑满释放。被告人董凯系累犯。8．谢某提供欠条，证实8月23日董凯从被害人谢某拿走6部苹果手机，价值49500元，约定8月28日结清货款的事实。9．被告人与谢某聊天记录，证实董凯向谢某付款30500元，剩余19000元未支付，并承认自己将部分钱款用于物料的事实。10．蒋伟提供欠条证实：董凯从被害人姜某拿走7部苹果手机，价值57050元，约定9月1日结清货款。并盖有英诺维特公司的公章的事实。11．被告人与蒋伟聊天记录，证实董凯以公司的名义拿走手机，并各种借口理由拒不还款，并发假付款截图的事实。12．董凯提供出货单，证实2019年9月19日，出库五部手机，单价8250元，共计41250元，有董凯的签字的事实。本院认为，被告人董凯以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，多次骗取他人款项，合计人民币117300元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的前三起犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持，第四起犯罪事实，因缺乏证据证实，不予支持。辩护人关于前三起诈骗犯罪主观上被告人没有非法占有的目的，客观上未实施具体的诈骗行为，不构成犯罪属正常经营活动的辩解意见不成立，不予采纳；辩护人关于第四起犯罪事实认定的核心证据有瑕疵，未能形成闭合的证据链故不能认定犯罪的辩解意见成立，本院予以采纳。经查，被告人2019年4月12日刑满释放，在明知自己没有能力支付货款的情况下，分别在2019年8月23日、8月29日、9月19日短短不到一个月时间内，采用谎称自己系某公司员工，公司搞福利活动，租赁车辆系自己所有可设立抵押等手段，骗取被害人信任，从三名被害人手中提走各种型号手机18部，当日便低价出售，所得款项用于还账和个人消费，被告人诈骗行为完成后，虽未逃跑、隐匿，但也未及时向被害人还款，而是继续编造谎言骗取被害人。被告人主观上没有向被害人还款的意愿，客观也不具备还款的能力，实际上造成了被害人财产损失，故此三起行为应认定为诈骗犯罪。关于第四起事实，侦查机关组织的第一次被害人辨认被告人的侦查活动，因无见证人签名导致该份证据存在瑕疵，公诉机关要求侦查机关作出合理解释，侦查机关未作出合理解释而是再次启动了辨认程序组织了第二次辨认，违反了辨认前使辨认人见到辨认对象的相关规定，致使该份证据成为非法证据，应予以排除。该起犯罪中，辨认笔录作为核心证据是认定犯罪证据链中重要一环，该证据的缺失，造成认定犯罪的证据链条断裂，故该起事实不能认定为犯罪。我国刑法规定，诈骗公私财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被判处有期徒刑以上的犯罪分子，刑满执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应从重处罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。为维护公民私人财物所有权不受侵犯，综合以上情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告人董凯犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2024年3月19日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人董凯退赔被害人谢某的损失人民币19000元、姜某的损失人民币57050元、吴某的损失人民币41250元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审  判  长   陈     中审  判  员   王     菲审  判  员   曾     开二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 三 日书  记  员   木尔德·沙米提