浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0110民初15567号原告：上海怡宝化妆品集团有限公司，住所地：上海市奉贤区庄行镇北环路**第****。法定代表人：孙绪友。委托诉讼代理人：焦汉伟，上海国瓴律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏天宇，上海国瓴律师事务所律师。被告：杭州心选电子商务有限公司，住所地：，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********v>法定代表人：祁宇，董事长兼总经理。被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。被告杭州心选电子商务有限公司、浙江天猫网络有限公司共同委托诉讼代理人：孙莉，浙江泽厚律师事务所律师。被告杭州心选电子商务有限公司、浙江天猫网络有限公司共同委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。原告上海怡宝化妆品集团有限公司（以下简称怡宝公司）与被告杭州心选电子商务有限公司（以下简称心选公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年10月10日立案受理。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，并于2020年12月9日公开开庭进行了审理。原告怡宝公司的委托诉讼代理人焦汉伟、被告心选公司及被告天猫公司的共同委托诉讼代理人孙莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告怡宝公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告心选公司、天猫公司立即停止涉案不正当竞争行为；2.被告心选公司、天猫公司赔偿原告怡宝公司合理费用支出及损失共计人民币5万元；3.被告心选公司、天猫公司承担本案的诉讼费。庭审中，怡宝公司确认被控侵权商品已经下架，自愿撤回第1项诉请，本院予以准许。事实和理由：原告是一家专业从事日化产品研发、生产、销售和服务一体化的企业。2013年在上海成立，旗下拥COCOVEL、MARTIN马丁、清柔、理发师、满芝堂、康牌、HOF等多个消费品细分领域知名品牌。2018年1月31日，原告出品了“MARTIN马丁洁净滋养沐浴露”产品，该产品包装以橙色为底色，包装文字以白色进行标注，橙白对比鲜明；包装正面分为上中下三部分，上部为产品英文商标，中部留白，下部标注香型、产品名称及净含量等信息。该产品上述包装的底色、文字颜色、各文字要素的排版方式为特殊设计，整体视觉效果突出。经过大量品牌推广和市场沉淀，该产品上述包装装潢为公众所熟悉，在沐浴露细分市场享有广泛赞誉。被告心选公司为化妆品经营者，其在被告天猫公司经营之天猫销售平台开设名为“天天特卖工厂店”的天猫店铺，销售的美桑沐浴露、美桑洗发露在外观上使用“MARTIN马丁洁净滋养沐浴露”产品之近似包装装潢。被告心选公司销售的涉案二款商品使用了与原告涉案权利商品相近似的包装装潢，该行为已造成相关公众的混淆、误认、误购，对原告造成了非常严重的不利影响。被告天猫公司作为天猫销售平台经营方，对被告心选公司的前述不正当竞争行为未尽到应尽的审查义务，应承担连带赔偿责任。综上，原告认为二被告行为为不正当竞争行为，给原告造成了巨大的经济损失。故诉至法院，请求上判。被告心选公司答辩称，一、心选公司并非涉案商品销售商，原告起诉心选公司主体不适格，请求法院依法予以驳回。本案中，心选公司仅作为“天天特卖工厂店”的开店主体，实质系为店铺中各个链接项下的实际卖家提供信息网络服务，实际卖家通过天天特卖向买家展示和销售其经营的商品。实际卖家的主体资质（营业执照）会在相应链接详情页中进行公示。根据原告公证书内容载明，公证书第30页和51页均显著公示实际卖家的营业执照信息，涉案商品系由台州市欧诚化妆品销售中心（以下简称“欧诚中心”）负责销售并提供物流和售后服务。通过原告公证书记载的快递实物照片可知悉，涉案商品的寄件人为韩仙国，韩仙国系欧诚中心的法定代表人，同时涉案商品的货款直接流向的是实际卖家欧诚中心账户。且欧诚中心也按照心选公司平台规则要求提交了入驻心选公司的相应资质材料，实际按照心选公司要求发布商品，并按照心选公司平台规则进行产品的管控。综上所述，根据原告提交的心选公司与欧诚中心签署的《服务协议》、实际卖家欧诚中心入驻心选公司平台提交的资质材料、涉案商品详情页公示的营业执照信息、涉案商品的寄件人信息及货款收款账户信息，可以形成完整的证据链证明涉案商品的实际卖家并非心选公司，而是案外第三人欧诚中心，心选公司未实施所谓的不正当竞争行为，不应承担任何赔偿责任，原告起诉心选公司系被告主体不适格，请求法院依法予以驳回。二、原告诉称的二被告构成不正当竞争的主张不成立，其相应诉请不应得到法院支持。原告所主张的其MARTIN马丁商品的外包装的排版方式缺乏显著的识别性，系该类产品的通用设计和惯常设计，欧诚中心的销售行为不会引起消费者的混淆。原告MARTIN马丁洁净滋养沐浴露产品备案时间为2018年1月31日，但早在原告商品备案登记前，淘宝天猫平台上就出现多款相同或类似的产品包装。具体说明：首先，针对产品包装的颜色而言，以橙色/黄色/琥珀色为底色，包装的文字或字母商标以白色进行标注来达到对比鲜明的效果，这样的颜色设计早在2012年就已出现，且其中不乏强生、雅漾、日本熊野马油等知名品牌。其次，针对包装（瓶身）的空间设计而言，正面分为上中下三部分，上部为英文商标、中部留白、下部标注产品名称净含量等信息的产品设计，也是早在2014年就已出现，并非任何创新或独特的包装设计方式。因此，原告产品包装的底色、文字颜色，各文字要素的排版方式并非特殊设计，而是沐浴露或洗发水等洗护产品的惯常和通用的包装设计方式，未与原告产品产品形式稳定的对应关系，不构成原告产品“特定”包装装潢。其次，如前所述，原告产品外包装缺少显著的识别性，涉案外包装的突出特别仅集中在外包装的白色商品logo，其他部分均为产品的通用表达，表达的内容也是对商品的客观描述。本案实际卖家欧诚中心已在商品详情页图片及实物图片的包装（瓶身）上显著标注商标logo为“MAYSAN”，同时涉案卖家也已在商品详情页明确品牌名称为“美桑”，因此不会造成消费者的混淆或误认。再次，原告提交的证据也不足以证明原告商品构成知名商品或具备一定影响。原告商标注册时间为2018年2月，其商品的销售时间短，且其销售地域也主要集中在华东、河南等地区，辐射范围并不广。同时原告产品的宣传时间也主要集中在2019年5月、6月，均为网络宣传/品牌通稿且未持续宣传，因此，原告产品的知名度并不高，不应认定为知名商品或具备一定影响。综上，原告起诉心选公司主体错误，原告商品也并非知名商品，且实际卖家销售的产品包装的排版设计系惯常设计，并已突出标注自有商标，实际卖家欧诚中心并不存在不正当竞争行为，请求法院依法驳回原告对心选公司的全部诉请。被告天猫公司答辩称，一、天猫公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等侵害商标权的行为。所有信息均由天猫公司平台上卖家上传，天猫公司并未实施涉案侵权行为。二、怡宝公司针对天猫公司的诉请无事实和法律依据。首先，天猫公司已经尽到事前提醒注意义务，在商户入驻前，要求商户填写身份信息，并对商户身份信息进行审核；其次，天猫公司在《天猫平台服务协议》中明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布及销售侵犯他人合法权益的商品，尽到了事前提醒注意义务；再次，天猫公司作为网络交易平台提供者应承担的义务应与其民事行为能力、民事责任能力相匹配，不应超出天猫公司的管理能力和技术能力。目前，天猫网上拥有近千万卖家及10亿余件商品，加上信息流动的即时性，要求天猫公司对网络环境中数量如此巨大且不断变动的所有交易信息的真实性、准确性及合法性进行事前审查，从客观上及技术上均不具有可操作性，同时，我国相关立法也规定网络交易平台服务提供者无事前审查义务，为网络交易平台服务提供者设置了避风港原则，以此为我国互联网产业的发展提供宽松的政策环境。三、天猫公司收到起诉材料后，及时审核涉案商品，采取了必要措施，尽到了事后注意义务。原告诉前未向天猫公司进行投诉，诉前核实涉案商品不存在，天猫公司已经尽到事先提醒注意义务和事后合理注意义务，不存在主观过错，原告针对天猫公司的诉请无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告针对天猫公司的全部诉请。原告怡宝公司、被告心选公司、被告天猫公司分别围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。对原告怡宝公司提交的证据5【线下销售中心清单】，系怡宝公司单方自制，在无其他证据佐证的情况下本院对其真实性不予确认；证据7、证据8【马丁品牌线下展会照片】，通过该照片虽不能确定展会地点，但本院对怡宝公司通过线下展会展销、推广马丁品牌商品的事实予以确认；怡宝公司提交的其他证据，本院经审查后均予以确认并在卷佐证。对被告心选公司提交的证据2【《天天特卖入驻服务协议》】、证据3【欧诚中心入驻天天特卖工厂店提交的材料】，本院经庭后核实与复印件一致，本院经审查后予以确认并在卷佐证；证据4、5【在先商品发布时间截图及交易快照记录】，本院对其中关于露得清沐浴露946ml、日本本土熊野马油油脂无硅油洗发水的相关信息予以确认，其余商品与本案争议事项无关，本院经审查后不予确认；证据6【熊野油脂百度搜索打印件】，系网页搜索内容，本院对此不予确认；其他证据，原告怡宝公司对其真实性均无异议，本院予以确认，且该些证据与本案争议事项具有关联性，故予以确认并在卷佐证。对被告天猫公司提交的证据，原告怡宝公司、被告心选公司对其真实性均无异议，本院经审查后认为该些证据符合证据的认证规则，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明：一、与怡宝公司主体及主张权利相关的事实怡宝公司成立于2013年5月23日，注册资本3233522元，经营范围包括化妆品、日用百货的批发、进出口等。2018年2月28日，怡宝公司经国家商标局核准注册取得第20319124号“Martin马丁”商标，核定使用在第3类化妆品、香皂、成套化妆品、洗发液、浴液等商品上，有效期至2028年2月27日。怡宝公司通过其全资子公司开设的天猫店铺“马丁旗舰店”于2017年1月10日入驻天猫平台，怡宝公司通过其另外一家全资子公司开设的京东店铺“马丁旗舰店”于2017年9月11日入驻京东平台，怡宝公司授权北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司开设的“马丁京东自营旗舰店”于2018年9月4日入驻京东平台。怡宝公司明确在本案中主张一定影响的商品装潢的竞争权益，具体为涉案“MARTIN马丁洁净滋养沐浴露”商品瓶体正面以棕黄色为瓶体主色、上书白色字体，整体排版呈上中下三部分，其中上部突出大写英文商标“MARTIN”，中间除英文商品名称外留白，下方为香型、中文商品名称、及净含量信息。图示如“”（详见附件1）。2018年1月31日，怡宝公司将涉案“MARTIN马丁洁净滋养沐浴露”进行国产非特殊用途化妆品备案，备案编号为沪G妆网备字2018003013，点击备案页面下方“产品包装平面图”、“产品包装立体图”与涉案“MARTIN马丁洁净滋养沐浴露”商品实物一致。怡宝公司通过与线下经销商签订马丁品牌产品经销合同书、通过线上销售渠道、通过线下参展、通过聘请艺人广告及网络广告等形式推广、销售马丁品牌系列商品。其中涉案“MARTIN马丁洁净滋养沐浴露”商品在天猫店铺“马丁旗舰店”的最早成交记录为2018年2月27日。当庭登陆京东店铺“马丁旗舰店”，销售压泵式500ML马丁古龙香氛沐浴露（瓶体装潢设计与涉案权利商品一致）的商品链接显示评价4639条；登陆天猫店铺“马丁旗舰店”商品名称为“马丁古龙香氛男士洗发水沐浴露套装去屑止痒控油蓬松洗头膏洗浴”显示售价71.8-139.8元，总销量399824件，其中商品主图位置展示的商品视频中包含有涉案“MARTIN马丁洁净滋养沐浴露”商品。二、与被控侵权行为有关的事实心选公司成立于2017年4月5日，注册资本2000000元，经营范围包括批发、零售化妆品等。心选公司入驻天猫平台开设“天天特卖工厂店”。2019年10月30日，怡宝公司委托代理人苏天宇向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。当日，苏天宇在公证处、在公证人员的监督下，使用该公证处提供的计算机登陆天猫网，搜索进入“天天特卖工厂店”，在该店铺内搜索“美桑”，其中商品名称“美桑古龙香氛男士洗发水去屑止痒控油头洗发露膏男专用持久留香味”，显示售价9.9元，总销量11533件，评价2397条。点击进入该商品详情页面，显示促销价9.9元，月销量7500＋，累计评价2578条，商品详情中显示品牌：美桑等。商品详情页面具体展示了商品具体信息，在详情页尾部展示了欧诚中心的营业执照信息及下方以较小字体标注“该商品由1688平台（×××.ｃｏｍ）入驻供应商：台州市欧诚化妆品销售中心进行销售并提供物流、售后服务”。苏天宇选择“去屑洗发水500ｍｌ”、数量1选择购买，支付9.9元，形成编号为687782083120370383的订单。返回搜索“美桑”页面，其中商品名称为“美桑沐浴露正品持久留香控油补水保湿古龙香水全身沐浴液男500ｍｌ”显示售价9.9元，总销量25357件，评价61455条。点击进入该商品销售页面，显示促销价9.9元，月销量2.5万＋，累计评价61975条，商品详情处显示品牌：美桑等。商品详情页面具体展示了商品的详细信息，在详情页面尾部展示欧诚中心的营业执照及下方以较小字体标注“该商品由1688平台（×××.ｃｏｍ）入驻供应商：台州市欧诚化妆品销售中心进行销售并提供物流、售后服务”。苏天宇选择1件进行购买，支付9.9元，形成编号为687483488595370383的订单。返回该天猫店铺查看工商亮照，显示心选公司营业执照信息。2019年11月7日，公证员、公证人员与苏天宇一同在该公证处提取运单号分别为71789911874087、71789915874085的百世快递包裹两件并进行拆封、拍照。后由公证员重新封存将交由苏天宇保管。2019年11月26日，该公证处就上述过程出具（2019）沪徐证经字第11356号公证书，怡宝公司为此支付公证费3500元。当庭分别对运单号为71789915874085和71789911874087的百世快递包裹进行查看，寄件人均为韩仙国，分别予以拆封，其中一瓶为美桑洁净去屑洗发露500ML、另一瓶为美桑洁净滋养沐浴露500ML。具体图示为“”、“”（详见附件2）。心选公司确认被控侵权美桑洗发水上架时间为2019年8月31日、美桑沐浴露的上架时间为2019年4月18日，涉案两款商品均于2020年7月13日自行下架。三、心选公司主张不侵权的事实（一）涉案“天天特卖工厂店”的运营模式“天天特卖工厂店”系阿里巴巴集团自营性质的店铺，入驻端口为https://tmai.tmall.com，有别于天猫商家的入驻端口https://www.tmall.com/。心选公司入驻天猫平台开设涉案“天天特卖工厂店”提交了其公司营业执照。商家入驻天天特卖工厂店需同心选公司签订《天天特卖入驻服务协议》，该协议就签约主体、天天特卖服务、服务费、协议终止、有效通知、知识产权、反不正当利益、违约责任等进行书面约定。案外人欧诚中心入驻天天特卖工厂店时提交了“美桑”品牌授权书、销售授权书、营业执照、“美桑”商标注册证、美桑洁净滋养沐浴露检验报告、美桑洁净去屑洗发露检验报告、“美桑”商标权利人韩某国的身份证件。（二）在先洗护商品装潢的事实1、2015年5月4日，淘宝网成交的交易订单显示商品名称为“包邮港货正品美国Neutrogena露得清沐浴露946ml清新祛痘沐浴啫喱”，交易快照显示该商品系棕黄透明瓶体，瓶体正面系白色字体标注名称、香味等信息，下方带有黑色条款上印白色字体标注品牌。2、2016年12月21日，发布在淘宝网上的商品名称为“包邮日本本土熊野马油油脂无硅油天然弱酸”的商品链接项下销售的马油洗发水显示，外观为棕黄色的透明瓶体，瓶身正面分上中下三部分标注商品名称、成分、品牌及净含量等信息，其中上下两部分字体为白色、中间字体为棕色。3、2017年10月10日、2017年12月2日成交的淘宝订单显示的马油洗发水商品外观正面装潢同第2条所描述的信息。4、通过淘宝、天猫、唯品会、京东等电商品平台搜索“熊野油脂”，均有前述的马油洗发水商品在售。另，天猫店铺“熊野油脂海外旗舰店”内有多个商品链接在售马油洗发水商品。四、其他事实Tmall.com（天猫网）由天猫公司经营。在天猫网注册为用户均需同意其制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。天猫公司确认“天天特卖工厂店”由心选公司注册。另认定，怡宝公司为维权委托律师出庭并购买商品实物。本院认为，本案被控侵权行为持续至2020年7月，本案应适用2019年4月修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》。怡宝公司本案中主张的竞争权益为“马丁洁净滋养沐浴露”瓶体正面以棕黄色为瓶体主色、上书白色字体，整体排版呈上中下三部分的装潢构成一定影响的商品装潢。根据反法第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识”。反法意义上的包装、装潢保护的并非包装、装潢的本身，而是包装装潢上所承载的其能够识别商品或者服务来源的功能。对于包装装潢的保护程度相当于未注册商标，其权益来源应当是经营者对于包装装潢的长期使用和经营，使得该包装装潢与经营者产生了特定联系。因此，在判断怡宝公司的竞争权益是否存在时应着重考量以下因素：第一，知名度，即是否有一定影响，可以结合权利商品的销售时间、销售区域、销售额、怡宝公司宣传方式、持续时间、宣传力度以及相关公众的认知程度等综合判断。本案中，怡宝公司至迟于2018年1月即公开销售涉案马丁沐浴露商品，授权案外主体开设天猫、京东店铺，并聘请模特代言等进行宣传。基于以上事实，马丁沐浴露商品具有一定的市场知名度且为相关公众所知悉，符合一定影响的商品的认定条件。第二，装潢本身是否产生了具备识别功能的显著特征。反法所保护的一定影响的商品装潢应具备显著特征，排除系相关商品装潢的通用部分或惯常设计，且在经营活动中与权利方商品建立起稳定对应关系而具备识别功能。本案中，原告请求保护的“马丁沐浴露”所使用的装潢由一系列要素组成，其中瓶体底色为棕黄色、正面字体为白色，且分上中下三部分进行排列设计。根据心选公司的在案证据，在“马丁沐浴露”商品进入市场之前，市面上已经存在包含前述瓶体颜色、字体颜色及商品信息排列设计类似装潢的洗护商品，且具有类似装潢的洗护商品销售仍在持续且线上销售范围较广。综上，怡宝公司在后销售“马丁沐浴露”且其主张的装潢设计整体上欠缺独特性而不具备显著特征，相关公众在挑选洗护商品时难以将怡宝公司主张的装潢作为识别商品来源的标识，故怡宝公司在本案中主张的竞争权益不能成立。其指控心选公司、天猫公司构成侵权的主张理据不足，本院不予支持。心选公司、天猫公司关于其不构成侵权的抗辩理由成立，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告上海怡宝化妆品集团有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费1050元，由原告上海怡宝化妆品集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  王淑贤二〇二〇年十二月三十日书记员  张晓燕附件1：附件2：