福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽08刑终289号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓某1，男，1971年8月9日出生于福建省福安市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省福安市。因本案于2019年11月6日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年11月20日由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现押于龙岩市看守所。 辩护人林添照，福建同英达律师事务所律师。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人邓某1犯容留卖淫罪一案，于2020年11月14日作出（2020）闽0802刑初492号刑事判决。原审被告人邓某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年10月31日至11月5日期间，被告人邓某1在租赁的龙岩市新罗区××路××街××号“名都养生会所”，容留卖淫女实施卖淫活动。2019年11月5日23时许，民警在该会所现场查获二对卖淫嫖娼人员（均另案处理），并扣押避孕套等涉案物品。另查明，被告人邓某1根据卖淫女卖淫每人次收取性服务费人民币398元后进行抽成分配。公安机关经调取被告人邓某1手机微信账单显示，从2019年8月5日起至2019年11月5日止，在该会所消费398元的有135人次，共获利53730元。 2019年11月6日，被告人邓某1经公安人员现场传唤到龙岩市公安局北城派出所接受调查，调查期间未能如实供述犯罪事实。 认定上述事实的证据有： 1、证人刘某芳的证言及辨认笔录，证实其于2019年10月31日到“名都养生会所”上班，过了两天又来了一名女子，都住在“名都养生会所”四楼。其听说要做“全套”需要用到避孕套，便于2019年11月4日去超市买了避孕套放在自己住的地方。2019年11月5日22时许，管理人员带了两名男性客人上来，并叫其和另外一个女子“上钟”，我们下到三楼，其和一名男子进了303室，另一名女子和男客人进了306室。男客人先泡澡，之后给他按摩，其将衣服脱光，拿出准备好的避孕套，双方发生了性关系，之后警察就来了。会所有两种项目，推拿68元，没有泡澡和其他服务，技师抽成40元；“全套”服务398元，包含了泡澡、按摩和性交，技师抽成200元。客人服务结束后，都在前台找管理人员支付。我们技师没有工资，只有抽成，其还没有领过抽成。会所就其和另外一名女子两个技师。会所的管理人员负责向客人收钱、介绍项目，一般都有两名男子，其中一名姓邓，也被抓了，另外一名只见过一次，不知道名字并辨认出梁某1就是和其发生性关系的男子、邓某1就是养生会所管理人员。 2、证人梁某1的证言及辨认笔录，证实2019年11月5日其和梁某2一起到“名都养生会所”，店铺老板告诉我们有全套服务398元，老板就带我们和两个女子一起到店铺三楼房间，其和一名女子进了303房间，梁某2和另一名女子进了306房间。其和那名女子进了房间后都把衣服和裤子脱光，那名女子帮其洗澡、按摩，之后两人发生了性关系。其是第一次来该会所，不清楚会所老板的情况，他也一起被带到公安机关了并辨认出邓某1就是养生会所老板、刘某芳就是和其发生性关系的女子。 3、证人潘某容的证言及辨认笔录，证实其是2019年11月1日开始到“名都养生会所”上班，平时的工作内容就是负责给客人放水泡澡、给脱光衣服的客人按摩（包括按摩、调情、推波、口交、打飞机和性交），这些项目都是属于398元全套服务套餐的。其上班以来平均每天接待两个客人，都有与客人发生性关系。被抓那天老板叫其到306包厢给客人服务，其把衣服脱光了后帮对方洗澡和按摩，还只是给客人做到裸体按摩警察就来了，还来不及做其他服务。客人都是在服务结束后和老板结算的，其没有直接向客人收钱，老板和其口头约定客人支付398元的话可以抽取200元。老板情况其不清楚，只知道他是会所的负责人，工资都是老板通过微信结算的。知道会所就老板、其和另外一名和其一样提供卖淫服务的女同事、还有一位打扫卫生的阿姨。老板知道我们有给客人提供性服务并辨认出邓某1就是养生会所老板、梁某2就是来嫖的男子。 4、证人梁某2的证言及辨认笔录，证实2019年11月5日其和梁某1一起到“名都养生会所”，有一名男子接待我们，他对我们说：“398元的项目，该有的都有。”其进了306房间，梁某1在303房间，这女子帮其脱了衣服脱，其就在木桶泡澡，她也将衣服脱了，之后警察就来了。那名女子包里有避孕套，但是我们还没有发生性交并辨认出邓某1就是接待的男子、潘某容就是做全套服务的女子。 5、证人吴某的证言及辨认笔录，证实其是2019年6月1日到“名都会所”上班，自己去应聘的，负责打扫卫生，是一名男子聘的，工资2500元一个月，只是打扫卫生，不清楚会所有几名员工，其他情况不清楚并辨认出邓某1就是聘用其的男子。 6、证人杨灼珍的证言，证实其于2017年9月21日登记注册了“新罗区名都足浴馆”，地址在交易城机电五金市场******。后因经营不下去，于2019年3月份将店铺转给一个姓黄的男子，营业执照也是3月份注销了。是以75000元的价格转给一个不认识的人，接收店铺的人姓黄。 7、证人黄某1的证言及辨认笔录，证实其曾经营过“名都足浴馆”，地址，地址在交易城机电五金市场******19年3月份从一名姓杨的女子那里转过来的，2019年8月份转给一名姓邓的男子。其和姓邓的男子是2019年5月份认识的，平时没什么接触，他的手机号是188××××1129并辨认出邓某1就是转租其店铺的男子“老邓”。 8、证人郭某1的证言，证实交易城机电五金市场Ａ幢1-4层32号房主黄键在美国生活，委托其父亲黄某3处理店铺，黄某3年纪大了，平时都在厦门生活，就委托其来说明情况。交易城机电五金市场Ａ幢1-4层32号店铺于2019年3月12日租给了黄某1，2019年8月5日黄某1不想开店了，就将店铺转租给邓某1，当时黄某1、邓某1和我们都在，在原来的租赁合同中补充了邓某1亲自签收“同意接收”店铺的字据。租金是向黄某3的建行账号（尾号2899）转钱，邓某1都有按时交房租，每个月房租8000元。 9、证人温某的证言，2019年8月左右，其在新罗区北城“名都会所”消费过，记不起消费什么项目了，只记得当时过去是按摩，消费金额398元。消费的项目就是帮其全身按摩，不清楚名都会所有哪些项目，也不知道会所有提供色情服务，其没有进行嫖娼也不认识会所人员。 10、证人黄某2的证言，证实2019年9月份，其在新罗区北城“名都会所”消费过，记不起消费什么项目了，只记得当时过去是按摩，消费金额398元。当时让技师帮按摩不清楚名都会所有哪些项目，也不清楚会所有提供色情服务，其没有进行嫖娼也不认识会所人员。 11、证人张某的证言，证实其在2019年在名都会所消费过，具体时间记不起来，其在名都会所消费泡脚，费用100余元，其在该会所就消费过一次，不清楚有哪些项目，不认识会所工作人员、其是自己一个人去的，当时开车拉货经过该会所，然后就进去消费了。 12、证人郭某2的证言，证实其约在2019年5、6月份在名都会所消费过、两次消费都是泰式推拿，消费金额是200余元，泰式推拿就是全身按摩，没有色情服务，不清楚名都会所有经营卖淫行为，不认识会所工作人员，其没有在该会所嫖娼。 13、受案登记表、立案决定书等，证实该案由公安机关于2019年11月6日在工作中发现，同日立案侦查。 14、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品照片，证实公安机关于2019年11月5日在新罗区北城“名都养生会所”向被告人邓某1扣押避孕套1盒（96个）、手机1部。 15、接受证据材料清单、租赁合同、公证书、授权委托书，证实黄某1于2019年3月12日向黄键承租交易城机电五金市场（Ａ幢1-4层）32、33号店铺，黄某1于2019年8月5日将该店铺转租给邓某1。 16、现场笔录、照片，证实2019年11月5日23时许，公安机关在新罗区北城“名都养生会所”内发现涉嫌组织卖淫人员邓某1及嫖娼、卖淫人员。 17、到案经过、人员信息表、违法犯罪前科情况，证实被告人邓某1于2019年11月6日被传唤到北城派出所接受调查及无前科的情况。 18、行政处罚决定书，证实梁某2、梁某1、潘某容、刘某芳被行政处罚。 19、银行交易记录，证实被告人邓某1工商银行卡、农行卡开户信息及2019年8月5日-2019年11月6日的交易记录。 20、公安机关向腾讯财付通支付科技有限公司调取犯罪被告人邓某1微信号：×××22账户在2019.8.5-11.6的财付通交易对手信息、附交易流水，证实经统计，被告人邓某1使用其微信账号：×××22账户在2019年8月5日-11月6日的财付通交易记录中，收款398元及398元倍数的共有120条（135人次），合计金额为53730元。 21、被告人邓某1在公安机关侦查、检察机关审查起诉阶段时的供述及辨认笔录，供述其不清楚“名都养生会所”是谁开的，老板是一名40多岁的女子。一个朋友说她不在名都养生会所看店，就问其要不要在名都养生会所看店，这个朋友的名字其不知道，是2019年10月8日左右在一次吃饭的时候认识的，没有她的联系方式。2019年10月12自己找到名都养生会所，店里有一名女子，她说一个月工资3200元，其就同意了，之后她就离开了，直到现在也没有出现过。 “名都养生会所”就其一个管理人员，店铺的事务都是其负责。2019年11月5日没有看到有客人进来。平时通过支付宝、微信或现金向客人收钱。收到的钱都拿来向房东支付会所的房租了，会所每个月房租8000元。从2019年10月12日至2019年11月5日就只收了7770元，还没有支付给技师提成。会所有一个打扫卫生的阿姨，她是2019年10月15日左右来店铺的，是其接待的，其给她开的工资是一个月2000元，还没有发过工资给她。会所有两名技师，一个叫刘某芳，另一个才来两天，不知道她叫什么名字。其来名都养生会所时，刘某芳就在会所工作了，另一个是2019年11月4日才来的。会所有油推、泡澡、拔罐三种项目，油推是198元，泡澡是80元、拔罐是120元，如果油推、泡澡、拔罐一套都做，技师可以抽成200元，店铺得198元。还没有给技师发过工资。会所没有卖淫活动，不知道是谁把避孕套放在店铺的抽屉里的。洗浴按摩场所业务承诺书上的签名是其签的，应该是之前黄某1不在龙岩，其就到会所替他签了字。只有一张工商银行卡，都是自己在使用，工行卡多次向尾号0113的账户转账8000元，2019年11月5日那次是其向房东转账房租，其他的不知道是怎么回事并辨认出刘某芳、潘某容就是女技师。该会所就其一名管理人员，不清楚股东有谁，其用微信账号：×××22收款，2019年10月12日-11月5日总共收了7770元。其在2019年10月12日开始管理会所。公安机关出示腾讯公司调取微信账号：×××22流水，不清楚这些钱（53730元）怎么会进入其账户，没收过那么多钱，这个微信是其在用，收支也是其在操作。会所平时每天两三名顾客，技师只有刘某芳和另外一名。如果两个人消费就按照796元收取，没有折扣。庭审时，被告人邓某1供述承认该会所是其租来的，但辩称不知道技师有卖淫的事实。 原审判决认为，根据本案证人证言、相关的书证等证据可以证实本案被告人邓某1系“名都会所”的承租人，明知她人卖淫仍予以容留，该行为已构成容留卖淫罪。被告人邓某1到案后，未如实供述犯罪事实，避重就轻、酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人邓某1犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。二、扣押的避孕套1盒（96个）、手机一部，属于物证、予以随案存查。 上诉人邓某1的上诉理由及其辩护人辩护意见：一、上诉人在公安机关传唤后主动到公安机关接收调查，并如实陈述上诉人所知事实，一审庭审时上诉人也对容留卖淫罪无异议，只对公诉机关指控非法获利的53730元有异议，但不能以此认定上诉人避重就轻。二、上诉人主动投案，并如实供述犯罪事实属于自首，上诉人系初犯、偶犯，本案社会影响不大。综上，请求二审从轻、减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人邓某1犯容留卖淫罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。 二审审理期间，上诉人邓某1家属代上诉人缴纳罚金10000元人民币，并提供福建省政府非税收收入票据一份，本院予以确认。 本院认为，上诉人邓某1明知她人卖淫仍予以容留，其行为已构成容留卖淫罪。上诉人邓某1认为其具有自首情节，一审时只对非法获利金额有异议，并非避重就轻。经查，上诉人邓某1系被公安机关现场传唤到龙岩市公安局北城派出所接受调查，到案后未如实供述其所租赁的房屋容留他人卖淫这一关键事实，其到案不具有主动性，到案后未供述主要犯罪事实，不属于自首。上诉人邓某1及其辩护人的该点诉辩意见与所查事实不符，不予采纳。二审审理期间，上诉人邓某1能主动缴清罚金，具有一定的悔罪表现，综合考虑各上诉人主观恶性、犯罪性质及本案的社会危害程度等情节，酌情对上诉人予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802刑初492号刑事判决第二项之判决，即：“二、扣押的避孕套1盒（96个）、手机一部，属于物证、予以随案存查。” 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802刑初492号刑事判决第一项之判决，即：“一、被告人邓某1犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。” 三、上诉人（原审被告人）邓某1犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元（已缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月6日起至2021年7月5日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文福 审 判 员 曾庆泉 审 判 员 刘彬辉 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 周宗琪 书 记 员 罗燕林 本案所引用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。