甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘11民终1487号   上诉人（原审原告）：李某1,住甘肃省会宁县。   委托诉讼代理人:王某,甘肃运康律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：禹某,汉族,个体工商户,住甘肃省定西市。   被上诉人（原审被告）:腾跃建工集团有限公司(原四川腾跃建工集团有限公司)。   法定代表人:程某。   二被上诉人的委托诉讼代理人:李某2,青海辉湟律师事务所律师。   上诉人李某1因与被上诉人禹某、腾跃建工集团有限公司（以下简称腾跃建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭源县人民法院（2020）甘1123民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   李某1上诉请求：1.将本案发回重审或者改判由被上诉人支付其工程款699497.57元;2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由:一、一审认定禹某借用腾跃建工集团名义承包工程,在禹某是涉案工程实际控制人的情况下,对禹某自认《劳务合作协议书》及170万元工程款不予认定明显自相矛盾。禹某和腾跃建工集团属于挂靠性质,禹某是涉案工程的幕后操作者和实际控制人，该工程分包给谁具体施工,分包价格是多少,完全由禹某做主,腾跃建工集团只是将公司的资质借给禹某使用并收取挂靠费用,公司并不参与具体施工。二、一审对双方签订的《劳务合作协议书》中工程款单价不予认定错误。首先，《劳务合作协议》是由禹某提前拟定,在签署时由禹某对工程内容、要求、任务及单价手写进行补充,禹某和上诉人商定,工程单价在46万元/公里的基础上,其每公里收取3万元管理费,然后按照43万元/公里对上诉人结算。后上诉人提出要将单价准确数字写在协议上,以免之后双方发生争议,在此情况下,禹某再次手写补充增加了单价,明确每公里总承包价格为429854.157元。其次，就本案上诉人先后向法院起诉三次,前两次在起诉后均撤诉,其中第一次是在法院完成庭审程序后撤诉的[案号为（2019)甘1123民初1152号]，第一次庭审中,上诉人和被上诉人禹某都向法院提交了双方签订的同一份《劳务合作协议》,当庭进行核对,认定双方持有的协议内容(包含最后一页手写单价部分)完全一致,上诉人和禹某对协议的真实性均无异议,双方均认同工程款按照协议中约定的单价进行结算。本案庭审中,禹某为逃避其付款义务,出尔反尔称对协议中手写部分不认可,谎称双方对单价没有约定,其辩解明显与之前的说法矛盾。再次,第一次诉讼中禹某提交的答辩状中也认可双方签订的合作协议书的真实性，上诉人多次强调并在一审中提出调取第一次起诉的案件材料,一审法院没有理睬，上诉人申请二审调取渭源县法院(2019)甘1123民初1152号案卷，查明双方签订《劳务合作协议》的真伪,维护双方的合法权益。三、禹某自认双方之间的工程款为170万元,一审对其自认事实没有作为定案依据，明显错误。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第三条规定,诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实,或者对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,当事人明确承认于己不利的事实的,适用前款规定。上诉人先后三次向法院起诉,前两次均撤诉,禹某提交的答辩状中多次明确认可并承认双方之间的工程款总额为170万元，且明确承认截止2018年2月5日,其向上诉人支付了86万元工程款。一审判决置当事人自认的工程款数额于不顾，强行介入并改变工程款总额是不正确的。四、从合同的相对性看，上诉人和禹某之间签订的《劳务合作协议》对双方具有约束力,而禹某挂靠腾跃建工集团和渭源县交通局之间签订的总承包施工合同,对上诉人不产生约束力。禹某关于自己和交通局签订的合同价格低，然后将工程高价承包给上诉人是不可能的说法站不住脚，且禹某在一审中提交的招标文件及总承包施工合同均为复印件，无法与原件核对，招标文件所附工程量清单是由禹某单方面制作的，在没有其他证据印证下不具有有效证据的效力，不能作为认定案件事实的依据。五、一审认定双方之间道路硬化的单价为37万元，和当时当地市场价格相差甚远，完全不符合当时市场规律。涉案道路硬化工程宽4.5米,要求做厚度为0.16米的水稳层,水泥硬化厚度0.18米,根据当时市场行情,该规格的道路硬化的市场价格为50万元/公里左右，如当时定价37万元,无论怎么施工都产生巨额亏损,上诉人根本不可能去承包。现申请二审法院对涉案工程进行造价鉴定,以确定工程的合理价格。六、一审判决利息起算时间不符合法律规定,二审应予纠正。根据法律规定,工程交付之日为应付款时间,利息从应付款之日开始计算。一审混淆工程“交付”和“验收”概念,将工程的验收时间等同于交付时间,认定被上诉人自2020年4月1日起计付利息完全错误。上诉人于2018年11月底完成全部工程,后该工程被立即交付业主,随即投入使用,故涉案工程交付时间应为2018年12月，从此被上诉人就应计付欠付工程款利息。至于业主单位因各方面原因于2020年4月1日对上述工程办理验收手续，并不影响利息的起算时间点。   禹某、腾跃建工集团辩称，其与李某1所签协议约定工程价款以业主支付为准，实际付款应以业主结算时间为准，但双方没有约定逾期支付利息，一审认定利息过高，对李某1应负担的税款50406.34元没有扣减，一审认定其他事实正确，应予维持。   李某1向一审法院起诉请求：1.判令被告腾跃建工集团、禹某立即支付其工程款699497.57元,并承担欠付工程款从2017年12月1日至2020年3月18日起诉时的利息77415.69元,共计776913.26元;2.判令被告渭源县交通局在其欠付工程款范围内承担连带责任;3.本案诉讼费全部由被告承担。诉讼过程中李某1申请撤回对被告渭源县交通局的起诉。   一审法院认定的事实：渭源县交通局经过招投标将渭源县秦祁乡武家山村撤并建制村通村道路硬化工程承包给腾跃建工集团,禹某挂靠在腾跃建工集团名下施工。2017年6月10日,禹某以腾跃建工集团名义将中坪村至岗家岔村段道路硬化工程以包工包料形式承包给李某1,由李某1组织人员施工,合同约定工期:2017年6月10日至2017年11月10日,工作内容:本工程图纸中包括的所有工程量,结算时以业主验收的工程量为准,工程标准要求:路基、宽度、厚度、平整度、石灰含量、水泥含量、混凝土强度等均符合设计要求,必须按图纸施工,工程款支付:此项甲方以业主支付为准,甲方在每公里总吸取30000元前期费用,甲方不承担任何费用,此项目在签订合同后的任何费用都由乙方承担。该工程于2018年10月底竣工,2020年4月1日交接验收合格，截止目前被告共支付、垫付给原告工程款1015500元,余款未付。另查明,发包方渭源县交通局已将工程款全部向腾跃建工集团支付完毕,该路段工程款总计1473739.46元,2018年2月1日,四川省腾跃建设工程有限公司变更名称为腾跃建工集团有限责任公司。认定上述事实的证据有当事人陈述、劳务合作协议、答辩状、案件受理回执、鉴定文书、医疗费票据、马小燕票据、竣工验收鉴定书、竣工结算审计报告、施工合同、收条、转账截屏、发票等。   一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。禹某作为无任何资质的个人,借用腾跃建工集团的名义将工程转包给李某1施工的行为无效,签订的合同为无效合同,但李某1已经完成全部工程,且渭源县交通局已经将该工程价款1473739.46元全额支付给了被告腾跃建工集团,故被告应按该工程总价款支付给原告剩余工程价款468239.46元。腾跃建工集团允许无资质的禹某借用其资质施工,存在过错,故其应与禹某共同承担责任。关于李某1请求的利息,因双方约定的合同为无效合同,按照法律规定,利息应以工程交接验收时间2020年4月1日为起算点按照年利率6%计算。综上所述,依照《最高人民法院   二审中，李某1提交渭源县人民法院（2019）甘1123民初1152号案的开庭笔录复印件1份，拟证明该次审理中禹某委托诉讼代理人车天明的代理权限为特别代理，禹某提交的答辩状当庭宣读并承认工程总价款为170万元，提交双方签订的《劳务合作协议书》等证据以证实争议工程总价款为170万元，回答法庭提问时禹某也承认工程总价款为170万；禹某挂靠腾跃建工集团的资质承包案涉工程，为案涉工程的实际控制人，该工程的分包、结算等事项全部由禹某负责。禹某提交四川省腾跃建筑工程有限公司2017年10月19日税收完税证明1份、渭源县交通运输局2017年12月23日四川增值税普通发票2份，拟证明本案项目工程中腾跃建工集团向渭源县交通运输局出具发票时，向渭源县国税局缴纳税的税率为3.46%，向四川省国税局缴纳税的税率为11%，总缴税额14.46%。腾跃建工集团未提交新证据。经质证，禹某、腾跃建工集团对李某1提交的证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为（2019）甘1123民初1152号案开庭审理时禹某本人及腾跃建工集团未到庭，而该庭审笔录中未记录答辩状内容，且李某1也未调取答辩状，不能看出李某1所称答辩状中自认劳务协议真实性及170万元总价款的事实；挂靠事项并非当事人自认的范畴，应由法院根据案涉事实综合认定；禹某在原审中多次表示认可签订《劳动合作协议》的事实，但并不认可该协议中关于单价条款的手写部分，所以李某1所举证据中无法看出该案中禹某代理人所提交的《劳动合作协议》即为本案中李某1所提交的协议；关于禹某代理人自认合同价170万元的事实未经禹某本人许可的，为此禹某在本案原审中撤消了该代理人的代理权限；该项目总承包协议系腾跃建工集团所签，费用结算也由腾跃建工集团进行结算。李某1对禹某提交的证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为与本案无关，禹某挂靠腾跃建工集团从交通局承包4条道路，涉案只是其中1条。本院审查认为，李某1提交的证据内容真实、来源合法，与本案具有关联性，但对其证明目的应结合案情综合认定；禹某提交的证据具有真实性、合法性，但因禹某挂靠腾跃建工集团承建工程不限于案涉工程，其提交的证据不足以证明与本案事实具有独立的关联性，故对其证明目的应不予采信。   根据当事人陈述及在案证据，二审查明,禹某以腾跃建工集团名义将中坪村至岗家岔村段道路硬化工程以包工包料方式转包给李某1（李军运），双方签订《劳务合作协议书》约定劳务费用祥见工程单，最终以双方确认的实际完成工程量为准进行结算。案涉道路投标报价为1473739.46元，最终审定施工量为3.921公里，报审工程价款为1473739.46元，审定价款为1468376.20元，调减5363.26元。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：李某1所完工程总价款数额。本案中，禹某作为无任何资质的个人,借用腾跃建工集团的名义将工程转包给李某1，且李某1亦无任何施工资质，因此李某1与禹某签订的《劳务合作协议》违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，一审认定为无效协议于法有据，本院予以确认。无效的合同自始没有产生法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当予以折价补偿。本案中李某1施工中的各项投资已物化于案涉工程中，无法得到原物返还，只能进行折价补偿。根据《最高人民法院   综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11570元，由李某1负担。   本判决为终审判决。   审判长 张亚玲   审判员 黄晓红   审判员 南鹏飞     二○二○年十二月二十一日   法官助理 张金玲   书记员 赵雯萱