陕西省咸阳市杨陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0403民初679号 原告：四川省荣旺建筑劳务有限公司。住所地：成都市武侯区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX2036。 法定代表人：钟建民，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨波，陕西松意律师事务所律师。 被告：陕西维福建筑工程有限公司第十分公司。住所地：陕西省西安市新城区。统一社会信用代码：91610102MA6WQQW11W。 负责人：丁喜添。 被告：陕西维福建筑工程有限公司。住所地：西安市碑林区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX8876。 法定代表人：徐维军，该公司总经理。 二被告共同委托诉讼代理人：王畅生，男，1982年5月29日生，汉族，系被告陕西维福建筑工程有限公司办公室主任。 被告：四川三仁置业有限公司杨凌分公司。营业场所：陕西省杨凌示范区。统一社会信用代码：91610403093977661G。 负责人：周靖人。 被告：四川三仁置业有限公司。住所地：成都市高新区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0914。 法定代表人：周靖人，该公司执行董事。 二被告共同委托诉讼代理人：康占有，男，1962年8月2日生，汉族，原系被告四川三仁置业有限公司办公室副主任。 原告四川省荣旺建筑劳务有限公司（以下简称四川荣旺公司）与被告陕西维福建筑工程有限公司第十分公司（以下简称陕西维福公司第十分公司）、陕西维福建筑工程有限公司（以下简称陕西维福公司）、四川三仁置业有限公司杨凌分公司（以下简称四川三仁公司杨凌分公司）、四川三仁置业有限公司（以下简称四川三仁公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告四川荣旺公司的委托诉讼代理人杨波，被告四川三仁公司及其杨凌分公司的共同委托诉讼代理人康占有到庭参加诉讼。被告陕西维福公司及其第十分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告四川荣旺公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令四被告向原告返还履约保证金50000元，并支付违约金35625元；2、请求依法判令被告陕西维福公司及其第十分公司向原告支付劳务费4785元；3、诉讼费由四被告承担。事实与理由：2016年10月25日，原告与被告陕西维福公司第十分公司签订《建筑工程劳务扩大承包合同》，被告四川三仁公司杨凌分公司以监管劳务费用支付第三方的身份在上述合同上签字盖章。签订上述合同时三方口头商定，将约定的履约保证金支付给被告四川三仁公司杨凌分公司，由其监管。2016年10月28日，原告通过银行转账方式向被告四川三仁公司杨凌分公司支付履约保证金5万元。上述合同签订后原告便组织工人赶赴项目所在地，但却迟迟不能进场施工，应被告陕西维福公司第十分公司的要求原告仅在合同范围外做了一些拔草劳务，合计劳务费4785元。综上，原告缴纳履约保证金后至今不能进场施工，依据约定四被告应当无条件退还履约保证金，并承担银行同期利息5倍的违约责任，原告按照被告陕西维福公司第十分公司指定实施的劳务费用也应由被告陕西维福公司及其第十分公司支付。 被告陕西维福公司第十分公司未到庭参加诉讼，庭后提交书面答辩状，辩称：1、原告诉状中所称的《建筑工程劳务扩大承包合同》未生效，没有实际履行，不能作为本案处理的依据，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，不能成立。2016年10月25日，原告与被告签订涉案合同，根据双方签订的《建筑工程劳务扩大承包合同》第22.1（1）约定“……在双方签订合同7个工作日内，乙方向甲方缴纳合同履约保证金叁拾万元……”及第23条“本合同自双方签字盖章之日起保证金缴纳生效……”的约定，涉案合同应在乙方即原告向被告支付履约保证金之日起生效，但原告实际并未向被告支付任何款项，故原告并未履行涉案合同，该合同在原告与被告之间未生效，不能作为处理本案的依据。原告在未向被告支付履约保证金的前提下，要求被告返还履约保证金并支付劳务费于法无据，不能成立。2、原告并未履行在先合同义务（仅为说明法律问题，不代表被告对事实的自认），其要求被告承担所谓的违约金于法无据，不能成立。如前所述，根据双方签订的《建筑工程劳务扩大承包合同》第22.1（4）“如乙方缴纳合同保证金60天……”但原告并未向被告支付履约保证金，且原告自称其向被告四川三仁公司杨凌分公司支付保证金5万元，可见原告实际并未履行涉案的《建筑工程劳务扩大承包合同》。且仅就其自称的支付所谓履约保证金5万元而言（仅为说明法律问题，不代表被告对事实的自认）也违反了涉案合同第22.1（1）的约定，结合《建筑工程劳务扩大承包合同》第22.1（4）“如乙方缴纳合同履约保证金60天……”的约定，在原告并未履行在先的履约保证金给付义务的前提下，其主张的所谓“银行同期利息5倍”没有合同依据，不能成立。还应当说明的是，原告称其仅支付5万元（仅为说明法律问题，不代表被告对事实的自认），但其主张的违约金竟高达35625元明显过高，依照《合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，请求法院减少其违约金。综上所述，鉴于涉案合同并未实际履行，原告与被告之间不存在分包关系，请法院依法驳回原告对被告的诉讼请求，维护被告的合法权益。 被告陕西维福公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 被告四川三仁公司及其杨凌分公司共同辩称，原告与被告陕西维福公司第十分公司签订合同的事情被告公司不清楚，开始四川三仁公司并没有参与，即使5万元的履约保证金转账至公司账户，也是当时四川三仁公司杨凌分公司的负责人陈某某收的，所有费用都是分公司独立核算的，陈某某至今没有向公司交付账务，涉案5万元是陈某某个人收取使用了，应由陈某某个人承担责任。四川三仁公司也没有向原告承诺过违约金的事，所以不承担违约金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提供如下证据：1、《建筑工程劳务扩大承包合同》、中国工商银行个人业务凭证（填单）、中国银行转账凭证、电子银行回单、钟建民与丁喜添的短信聊天记录，证明原告应被告陕西维福公司第十分公司、四川三仁公司杨凌分公司的要求将付给陕西维福公司第十分公司的5万元履约保证金转账至被告四川三仁公司杨凌分公司账户，由四川三仁公司杨凌分公司监管。时至今日原告都没能进场施工，现返还履约保证金的条件已经具备，前述两分公司继续占有保证金无法律依据，应当依法予以退还，并按照约定承担违约责任。上述两分公司不具有法人资格，故四被告应向原告返还履约保证金5万元，并支付违约金35625元。2、记工单、结算单、钟建民与丁喜添的短信聊天记录，证明原告应被告陕西维福公司第十分公司的要求进行了拔草劳务，并且该费用也进行了结算，该部分费用陕西维福公司及其第十分公司应当支付。 本院对证据认定如下：被告陕西维福公司及其第十分公司未到庭，视为其放弃举证质证权利。对原告提供的证据1真实性均予以认定，能够证明原告将5万元保证金转入被告四川三仁公司杨凌分公司账户。对原告提供的证据2，与本案不属于同一事实，故本案中不作认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，结合庭审笔录，本院确认如下案件事实： 2016年8月10日，四川三仁公司（甲方）与陕西维福公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定将翡翠国际的工程承包给陕西维福公司，承包范围为施工图纸全部内容，从桩基至竣工。2016年10月25日，被告陕西维福公司第十分公司（甲方）与原告四川荣旺公司（乙方）签订《建筑工程劳务扩大承包合同》，工程名称：翡翠国际；建筑面积：劳务分包暂定总面积约100000㎡（工程性质为安置房），最终以实际完成面积结算为准；工程地点：杨凌粮食储备公司对面；承包范围：依据劳务分包范围内的施工蓝图所包含的土建及部分商业施工图纸的范围，从浇筑基础筏板垫层起的全部工作至交付使用……；计划开工工期：以发包人现场工程师签署的开工令为准；乙方向甲方缴纳合同履约保证金200万元（在双方签订合同7个工作日内，乙方向甲方缴纳合同履约保证金叁拾万元；乙方进场施工后，待甲方土方开挖完成，乙方向甲方一次性缴纳合同履约保证金柒拾万元；待甲方桩基完成后10个工作日内，向甲方缴纳合同履约保证金100万元）；本合同自双方签字盖章之日起保证缴纳生效，至乙方完成工作并验收合格，甲方支付完劳务价款后，除保修条款外，其他部分自行终止。合同上加盖四川荣旺公司及陕西维福公司第十分公司公章，四川三仁公司杨凌分公司亦在该合同上盖章并注明监管劳务费用支付。2016年10月28日，原告公司通过钟杰（法定代表人之女，系公司财务人员）的银行账户转入被告四川三仁公司杨凌分公司账户5万元。原告至今未进场施工，被告未退还原告履约保证金，故原告起诉至法院。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原告与被告陕西维福公司第十分公司签订的《建筑工程劳务扩大承包合同》效力如何，是否已经生效；2、被告是否收取原告履约保证金，具体是由哪个被告收取的，具体金额是多少；3、履约保证金应当如何返还；4、原告要求支付违约金是否有事实及法律依据，违约金是否过高，是否应当予以调整。本案中，原告与被告陕西维福公司第十分公司签订《建筑工程劳务扩大承包合同》，根据约定合同自双方签字盖章之日起保证缴纳生效，原告至今未按照合同约定向被告陕西维福公司第十分公司缴纳履约保证金，不符合合同生效要件，故应当认定双方签订的合同未生效。原告称其按照被告陕西维福公司第十分公司及四川三仁公司杨凌分公司的要求将付给陕西维福公司第十分公司的5万元履约保证金转账至四川三仁公司杨凌分公司账户，但被告陕西维福公司第十分公司并不认可，原告未提供相关证据证明，故该5万元不应认定为原告交付给被告陕西维福公司第十分公司的履约保证金。原告主张被告陕西维福公司第十分公司及陕西维福公司承担返还履约保证金的请求，缺乏事实依据，本院依法不予支持。被告四川三仁公司系涉案工程的发包方，被告陕西维福公司系总承包方，在原告与被告陕西维福公司第十分公司签订合同时，被告四川三仁公司杨凌分公司在该合同上盖章并注明监管劳务费用支付，且被告四川三仁公司杨凌分公司实际收取了履约保证金。涉案工程至今仍未开工，且已无法履行，故被告四川三仁公司杨凌分公司应当退还收取原告的履约保证金。被告四川三仁公司杨凌分公司不具有独立承担民事责任的能力，故其民事责任应由总公司四川三仁公司承担。故原告要求被告四川三仁公司退还5万元履约保证金的诉讼请求，本院依法予以支持。被告四川三仁公司及其杨凌分公司辩称涉案的5万元保证金由四川三仁公司杨凌分公司的负责人陈某某收取，应由其个人返还，因陈某某系被告四川三仁公司杨凌分公司涉案项目负责人，对外代表被告四川三仁公司杨凌分公司，且该5万元由原告通过银行直接转账至被告四川三仁公司杨凌分公司账户，陈某某是否将该款交付给四川三仁公司，系四川三仁公司内部管理事宜，故对该辩称理由本院不予采信。关于违约金，因原告与被告陕西维福公司第十分公司签订的合同并未生效，原告亦未将履约保证金交付给被告陕西维福公司，且原告与四川三仁公司未约定违约责任，故原告主张违约金的诉讼请求本院不予支持。原告主张的劳务费，与本案不属于同一事实，本案中不予处理，原告可另案主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十六条，《中华人民共和国公司法》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告四川三仁置业有限公司于本判决生效后十五日内退还原告四川省荣旺建筑劳务有限公司履约保证金5万元。 二、驳回原告四川省荣旺建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2060元（原告已预交），退还原告119元，由被告四川三仁置业有限公司负担808元，由原告四川省荣旺建筑劳务有限公司负担1133元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审 判 长  张艳萍 人民陪审员  许富昌 人民陪审员  王占铎 二〇二〇年十二月二十四日 书 记 员  徐泽华 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国公司法》 第十三条公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 1