广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤04行终247号裁判要点1.公司法定代表人变更应秉承公司意志，但确认公司法定代表人的依据内外有别，即对内（公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议）应以公司决议为据，对外（公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议）当以登记为准。2.公安机关是公章的法定备案部门，在备案公司公章时，应当体现公司意志。明宏公司原法定代表人陈洁林在明宏公司免去其法定代表人职务后，于2017年9月5日向公安机关申请补刻了明宏公司公章，该行为是其利用明宏公司尚未办理法定代表人变更登记的时间差，擅自克制公章的行为；尽管该公章已在公安机关备案，但仍不能代表明宏公司意志。3.相对案涉营业执照副本而言，“8.31股东会决议”是9月20日变更登记的基础与申请材料的核心；钟荣就在变更登记时因原法定代表人控制营业执照正副本而未按规定将其交回登记机关，也未向登记机关反映营业执照正副本的真实情况，并声明“遗失”，该行为确有过错，应予批评，但不能据此认定9月20日变更登记为骗取登记。4.钟荣就系体现明宏公司意志、新当选的法定代表人，并经9月20日变更登记，其后，该工商登记被未体现公司意志、原法定代表人陈洁林主导并申请变更而变更，故钟荣就与本案被诉工商登记具有利害关系。为执行明宏公司意志，钟荣就作为明宏公司新任法定代表人，具有原告资格，可提起本案撤销之诉。上诉人（原审原告）：钟荣就，男，1982年*月*日出生，汉族，住广东省江门市，公民身份号码:440************。委托代理人：杨爽，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托代理人：黄晔，北京市中银（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市金湾区**监督管理局（原珠海市金湾区工商行政管理局），住所地：广东省珠海市金湾区************。法定代表人：黄晓东，局长。应诉负责人：黄文海，党组成员。委托代理人：张幼山,广东玉成律师事务所律师。原审第三人：珠海市明宏实业有限公司。法定代表人：陈洁林。委托代理人：谢一凡，广东正思律师事务所律师。委托代理人：蔡伟伟，该公司员工。原审第三人：陈洁林，女，1963年6月6日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区*********，公民身份号码：440************。委托代理人：谢一凡，广东正思律师事务所律师。委托代理人：文才，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人钟荣就与被上诉人珠海市金湾区市场监督管理局（以下简称金湾市监局）以及原审第三人珠海市明宏实业有限公司（以下简称明宏公司）、陈洁林工商行政管理一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院(2018)粤0404行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实2017年9月4日，明宏公司的工作人员蔡伟伟到珠海市公安局梅华派出所（以下简称梅华派出所）报案，称其于该日上午10时30分许，在报业大厦门口，被自称是珠海市兴利荣投资有限公司(以下简称兴利荣公司)的人员抢走了明宏公司的公章、财务章和法定代表人陈洁林的身份证。下午，明宏公司和陈洁林在《珠海特区报》上刊登上述印章和身份证遗失声明。次日，明宏公司刻制了新的公章和财务专用章，并在珠海市公安局金湾分局（以下简称公安金湾分局）进行备案。2017年9月20日，明宏公司向金湾市监局提出变更公司法定代表人申请，并提交了《企业“一照一码”登记申请表》《股东会决议》、钟荣就身份证复印件、《承诺书》、营业执照正副本遗失声明等材料。金湾市监局经审查，于当天予以核准变更登记，将明宏公司的法定代表人由陈洁林变更为钟荣就。2017年9月21日，明宏公司向金湾市监局提交《关于撤销工商登记变更珠海市明宏实业有限公司法人代表的申请》，称明宏公司于9月20日办理的法定代表人变更申请材料虚假，请求撤销，并提供了相关材料。金湾市监局于当日立案受理。同月22日，金湾市监局向《南方都市报》调取该报社刊登的明宏公司有关公告和声明。同月25日，梅华派出所工作人员对钟荣就进行询问，钟荣就称兴利荣公司与明宏公司原法定代表人陈洁林、蔡伟伟存在纠纷。2017年9月4日上午，钟荣就和同事在报业大厦见到蔡伟伟，告知其已经登报声明免去其股东和陈洁林法定代表人职务，要拿回明宏公司的印章等物品。蔡伟伟不给，他们就用力拿走了。然后就去办理了明宏公司的法定代表人变更。同日，金湾市监局向公安金湾分局申请调取明宏公司现行使用的公章资料。在公安金湾分局提供的《珠海市公安局公章刻制核准表》中，记载的刻制理由为“被抢补刻”。次日，金湾市监局对蔡伟伟进行询问调查。蔡伟伟称其是明宏公司的总经理，该公司公章于9月4日被兴利荣公司员工抢夺，明宏公司已经声明作废并启用新的公章；营业执照正副本没有遗失，由他和陈洁林保管。该营业执照正副本已向金湾市监局提供。同月26日，金湾市监局向梅华派出所调取2017年9月4日蔡伟伟报案的情况资料。同月27日，金湾市监局对钟荣就进行调查。他称明宏公司的营业执照放在保险柜，因厂房拆迁保险柜遗失，营业执照一并遗失，陈洁林可能知道刊登遗失声明的情况；明宏公司的公章没有遗失，其不清楚已经启用新公章的情况，申请法定代表人变更提交的材料上加盖的是原公章。金湾市监局通过调查，并经讨论，于2017年9月29日作出珠金工商登撤告字〔2017〕1号《撤销变更登记行政决定告知书》,告知明宏公司拟撤销变更登记的事实、理由、依据以及陈述、申辩权利。明宏公司于当日签收告知书。同年10月11日，金湾市监局作出珠金工商登撤字〔2017〕1号《撤销登记行政决定书》（以下简称《撤销登记行政决定书》），认为明宏公司于2017年9月20日申请公司法定代表人变更登记，向公司登记机关提交虚假材料，在变更登记申请等有关材料上加盖的公章不是明宏公司向公安机关办理印鉴备案的法定公章；在明宏公司营业执照实际上没有遗失的情况下，未按规定将营业执照正、副本交回公司登记机关，而是声明遗失，以此骗取法定代表人变更登记，领取新的营业执照，根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款及《珠海经济特区商事登记条例》第四十四条第四项之规定，撤销金湾市监局核准当事人于2017年9月20日办理的变更登记。明宏公司于当日签收决定书。同年10月13日，金湾市监局作出《核准撤销变更登记通知书》，称明宏公司于2017年10月13日经金湾市监局核准撤销变更登记，撤销变更后该公司法定代表人为陈洁林。另查明，2017年8月3日，珠海市中级人民法院受理明宏公司、陈洁林、蔡伟伟与钟某某、张某某、钟荣就、兴利荣公司的民间借贷纠纷一案，案号为(2017)粤04民初81号。同年9月6日，珠海市金湾区人民法院受理陈洁林与兴利荣公司决议效力确认纠纷一案，案号为(2017)粤0404民初1868号，该案于2017年10月24日裁定准许撤诉。同月8日，珠海市金湾区人民法院受理兴利荣公司与明宏公司、陈洁林请求变更公司登记纠纷一案，案号为(2017)粤0404民初1877号。2018年6月25日，珠海市金湾区人民法院受理陈洁林与兴利荣公司、明宏公司公司决议效力确认一案，案号为(2018)粤0404民初1723号，该案于2018年9月5日裁定准许撤诉。钟荣就一审的诉讼请求为：1.撤销金湾市监局作出的《撤销登记行政决定书》，恢复登记明宏公司的法定代表人为钟荣就；2.金湾市监局承担本案受理费。一审法院判案理由及结果一、金湾市监局作出《撤销登记行政决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确。《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”《珠海经济特区商事登记条例》第四十四条第四项规定：“违反本条例规定，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒事实取得商事登记的，由商事登记机关责令改正，并处以下罚款：（四）公司有上述行为的，处以五万元以上十万元以下的罚款，情节严重的，处以十万元以上二十万元以下的罚款，并处撤销商事登记。”本案中，明宏公司申请法定代表人变更登记时提交材料上加盖的公章不是明宏公司在公安机关备案的法定公章，且在营业执照实际上没有遗失的情况下，未按规定将营业执照副本交回公司登记机关，而是声明遗失，以此骗取法定代表人变更登记，金湾市监局根据上述规定，撤销2017年9月20日核准的明宏公司的法定代表人变更登记，事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确。钟荣就主张，公安金湾分局未经合法性审查即作出准予明宏公司重新刻制公章的决定，金湾市监局依据其决定认定明宏公司提交的变更材料虚假，事实不清。而根据《广东省国家行政机关和企业事业单位社会团体印章、衔牌管理规定》第四条第一项规定:“国家行政机关和企业事业单位、社会团体刻制印章，应到当地县以上公安机关备案，申领《刻章许可证》，并到公安机关指定的印章刻制单位刻制。”根据上述规定，经过公安机关依法备案的公章，具有法律效力。本案中，明宏公司已于2017年9月5日在公安金湾分局备案了新的公章，其在2017年9月20日申请法定代表人变更登记时申请材料上盖的公章均非新公章，金湾市监局据此认定明宏公司提交的材料虚假，事实清楚。当事人如对公安机关备案行为的合法性有异议，可另循法律途径解决。钟荣就还主张，办理工商变更手续时上交原营业执照正、副本，不符合《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条的规定:“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。”根据此规定，公司申请变更登记，应当按照国家工商行政管理总局的规定要求提交文件。根据工商企字〔2014〕29号《国家工商行政管理总局关于印发＜内资企业登记提交材料规范＞和＜内资企业登记文书规范＞的通知》附件1《内资企业登记提交材料规范》第二条第二款第六项第七点规定，公司变更登记应提交公司营业执照副本。因此，金湾市监局要求钟荣就提交公司营业执照副本，符合《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条的规定。钟荣就的抗辩理据不足，一审法院不予支持。二、金湾市监局作出被诉撤销登记决定程序合法。金湾市监局收到明宏公司提交的撤销变更登记申请后，于当日立案受理，通过询问蔡伟伟、钟荣就，调取明宏公司未遗失的营业执照正副本和现行使用的公章资料，认为明宏公司提交虚假材料取得法定代表人变更登记事实清楚。金湾市监局经讨论，向明宏公司送达《撤销变更登记行政决定告知书》，明宏公司在法定期限内未进行陈述和申辩。金湾市监局遂作出被诉撤销登记决定并送达明宏公司，程序合法。钟荣就认为，金湾市监局并未按照《中华人民共和国行政许可法》第三十六条、第四十七条的规定告知兴利荣公司、钟荣就，其对《撤销登记行政决定书》可以进行陈述、申辩和听证的权利，程序违法。一审法院认为，法工委复〔2017〕2号《全国人大常委会法工委关于公司法第一百九十八条“撤销公司登记”法律性质问题的答复意见》规定，撤销被许可人以欺骗等不正当手段取得的行政许可，是对违法行为的纠正，不属于行政处罚。根据上述规定，金湾市监局作出被诉撤销登记决定属于对违法行为的纠正，不属于行政处罚，其亦不属于行政许可。本案中，《撤销登记行政决定书》的行政相对人为明宏公司，而非兴利荣公司、钟荣就，且金湾市监局已向明宏公司送达告知书，给予其陈述和申辩的权利，符合法定程序。钟荣就主张无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。钟荣就还认为，金湾市监局先作出并送达《撤销登记行政决定书》，再进行内部审查，违反法定程序。一审法院认为，金湾市监局作出《撤销登记行政决定书》后，对其登记档案的内容予以变更，恢复至原登记状态，不违反法律规定。另，兴利荣公司在2018年6月1日向一审法院申请撤回对金湾市监局的起诉，一审法院认为，该撤诉申请系其真实意思表示，不违反法律规定，予以准许；陈洁林向一审法院申请追加钟某某、张某某为共同原告参加诉讼，因不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第十六条第一款的规定，一审法院不予准许。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条、第六十九条之规定，判决准许兴利荣公司撤回起诉；驳回钟荣就的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由钟荣就负担。当事人二审诉辩主张上诉人钟荣就的二审上诉请求为：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人的诉讼请求；3.本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由如下：一、金湾市监局要求上诉人在申请办理工商登记变更手续时提交明宏公司原营业执照正副本，无法律依据。在法庭调查阶段，金湾市监局在回应审判长关于涉诉行政行为的事实依据和法律依据的提问时陈述，法律依据除了包括《撤销登记行政决定书》中记载的《行政许可法》《珠海经济特区商事登记条例》的条文之外，还包括工商总局2014年发布的《内资企业登记提交材料规范》《内资企业登记文书规范》，这两项才是要求提交营业执照正副本的依据，但是金湾市监局并未在《撤销登记行政决定书》中予以记载。但是，无论是国家工商行政管理局《企业法人法定代表人登记管理规定》，还是粤市监规字〔2019〕1号《广东省市场监督管理局关于印发商事登记提交材料规范和商事登记申请文书规范的通知》，均未要求申请人提交原营业执照正副本，金湾市监局对于增加行政相对人负担的要求（提交营业执照正副本）选择性适用规范性文件，既不符合《行政许可法》的基本原则（《行政许可法》第六条规定，实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务），也不符合行政机关执法为民的宗旨。纵观金湾市监局一审的答辩状、答辩证据，均未记载这两项规范性文件。根据《行政诉讼法》第三十四条的规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中，金湾市监局在庭审中对作出《撤销登记行政决定书》法律依据的补充，正好说明其在作出该行政行为时并未将上述规定作为依据，应当视为被上诉人要求行政相对人提交营业执照正副本没有法律依据，进而认定上诉人对原营业执照正副本“遗失”的陈述为虚假陈述也属于没有法律依据的认定。二、金湾市监局认为上诉人提交的股东会决议上加盖的明宏公司公章不属于备案的法定公章，属于对事实认定错误。2017年8月31日，通过兴利荣公司作出的合法有效的股东会决议，明宏公司的新任法定代表人变更为钟荣就。2017年9月4日，钟荣就在股东会决议上盖明宏公司的公章，属于合法行为。次日，明宏公司原法定代表人陈洁林向公安金湾分局申请补刻明宏公司的行为本身就不具有合法性，只是其利用明宏公司股东会决议作出后、尚未办理法定代表人工商登记变更前的时间差，违法作出了上述补刻公章的行为。即使陈洁林在2017年9月5日擅自补刻了公章，也不能否认2017年9月4日股东会决议加盖明宏公司公章的合法性。在庭审中，无论是金湾市监局或者是陈洁林，均认可钟荣就在股东会决议上加盖的公章就是明宏公司第一次在公安机关备案的公章。但是，金湾市监局偏听偏信，对于合法有效的公司印章视而不见，虽然表态说工商登记机关对股东之间的民事纠纷不予以审查，但是选择性的认可“前法定代表人”陈洁林的一己之言，认为在“新公章”存在之前就已经在股东会决议上加盖的明宏公司公章不是在公安机关备案的法定公章，与事实不符，属于事实认定错误，违反了《行政许可法》第五条的规定（设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则），违反了公权力机关依法行政、服务为民的基本原则。三、金湾市监局认为上诉人声明明宏公司原营业执照正副本“遗失”系虚假陈述，属于对事实认定错误。明宏公司的公章、营业执照均属于明宏公司的财产，而非原法定代表人陈洁林的个人财产，自2017年8月31日起，明宏公司的法定代表人已经变更为钟荣就，陈洁林无权继续持有、使用明宏公司的公章、营业执照，其破坏存放公章营业执照的保险箱、擅自使用公章和营业执照的行为，导致明宏公司、新法定代表人钟荣就无法占有、使用明宏公司公章、营业执照的事实表明，营业执照已经脱离了明宏公司、新法定代表人钟荣就的控制。从字面意思理解，“遗失”是指并非出于自己本意地失去了某件物品，是被动的失去。与“丢失”（出于自己本意地失去了某件物品，是一种主动的失去）的区别在于是主动失去还是被动失去。从法律层面理解，我国《物权法》和《民法通则》均有关于“遗失物”的规定。《物权法》在《民法通则》第79条规定的基础上，进一步作出明确规定：拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交有关部门。拾得人在遗失物送交有关部门之前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。遗失物的界定状态体现在占有。比如某人丢了一台手机，那么这个时候手机被界定为遗失物是因为某人丧失了对手机的占有，也就是说某人丧失了对手机的实际控制。在本案中，自2017年8月31日起，明宏公司的营业执照正副本被陈洁林无权占有，无论是明宏公司还是新法定代表人丧失了对明宏公司的营业执照正副本的实际控制，就是法律意义上的“遗失”，上诉人的声明既与事实相符，也符合法律规定，应当认定为合法有效。综上可知，金湾市监局在受理申请人办理法定代表人变更登记手续过程中，要求申请人提供加盖公司公章的股东会决议，要求申请人提供公司原营业执照正副本，不仅与现行法律法规和立法精神背道而驰，也严重脱离实际，加重了行政相对人的负担。关于法定代表人变更、股东会决议是否合法有效应当遵守《公司法》及相关司法解释的规定，工商登记机关履行的只是登记公示职能。股东之间发生纠纷后，往往出现的情况是，控制公司印章、营业执照的一方拒绝配合新任法定代表人办理工商登记变更手续，拒绝配合移交公司印章和营业执照，导致股东权益、公司利益受到极大影响，本案中明宏公司就是这种情况，原法定代表人陈洁林无权继续占用并违背公司意愿擅自使用公司公章、营业执照，给公司大股东兴利荣公司已经造成重大损失。在这种情况下，金湾市监局还坚持要求上诉人必须提供被陈洁林占用的营业执照原件，才能办理法定代表人变更登记，不仅没有法律依据，也违背常识，实属强人所难，违背实施行政行为应当坚持的合法性、合理性原则，违背兼顾公平和效率原则。被上诉人金湾市监局答辩称，被诉的《撤销登记行政决定书》合法有据，一审判决驳回钟荣就的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，钟荣就提出的上诉理由不能成立，请二审法院驳回其上诉，维持原判。其具体理由如下：一、公司申请工商登记变更时应当按照《中华人民共和国公司登记管理条例》和国家工商行政管理总局的要求提交营业执照副本，一审判决认定正确。其一，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条明文规定，公司申请变更登记应当提交的文件包括“国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件”，而现行有效的工商企字〔2014〕29号《国家工商行政管理总局关于印发和的通知》附件1《内资企业登记提交材料规范》规定，公司变更登记应提交公司营业执照副本。因此一审判决对这一问题的认定正确，于法有据。其二，本案行政诉讼审理的具体行政行为是撤销公司登记，性质属于对违法行为的纠正。撤销登记的直接法律依据是《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款和《珠海经济特区商事登记条例》第四十四条第四项。上述法律依据被上诉人已经在答辩期内向一审法院提供，符合《行政诉讼法》第三十四条的规定。被上诉人在庭审过程中补充提供的《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条和工商企字〔2014〕29号文件，是为了配合法庭调查而提供的辅助性法律规范，并不属于逾期提供证据。且在申请变更登记的过程中，钟荣就也并未针对提供营业执照副本的要求提出过任何异议，反而以“遗失”的虚假陈述和登报文件代替，有违诚实信用。被上诉人对其骗取的变更登记予以撤销，合法有据。其三，《中华人民共和国公司登记管理条例》是行政法规，于2016年修订后施行，其效力级别高于钟荣就在上诉状中援引的《企业法人法定代表人登记管理规定》和《广东省市场监督管理局关于印发商事登记提交材料规范和商事登记申请文书规范的通知》。工商企字〔2014〕29号文件及附件公布于国家工商行政管理总局官方网站，可任意下载。以上规定和文件均是现行有效的法律法规，应当推定当事人知晓。被上诉人依法办理登记业务，并未增加行政相对人的负担。换发新证时交回旧证的流程也符合正常逻辑和一般人的认知。其四，《行政诉讼法》第三十四条第二款仅规定了行政机关逾期提供证据的不利后果，并未规定在行政诉讼过程中对于法律法规适用问题发表新的意见有其他不利后果。人民法院审理行政纠纷案件，运用现行有效的法律、行政法规进行裁判，并无不当。二、明宏公司2017年9月5日在公安机关依法备案的公章才是该公司的法定公章，明宏公司于2017年9月20日在申请材料上加盖的公章没有法律效力，一审判决认定正确。其一，被上诉人于2017年9月21日接到当事人投诉后，对案件事实进行了谨慎细致的调查，包括向公安机关调取了涉案的公章备案资料。根据调查结果，被上诉人认定明宏公司在申请变更登记文件上加盖的公章并非现行公章，事实清楚，证据确凿，完全符合依法行政的要求。其二，一审判决依据现行有效的《广东省国家行政机关和企业事业单位社会团体印章、衔牌管理规定》认定公安机关是公章的法定备案部门，被上诉人向公安机关调取的明宏公司现行使用的公章资料能够作为本案撤销登记行政行为的依据，认定正确，于法有据。其三，至于陈洁林重新刻制公章并在公安机关备案的行为是否合法的问题，既不属于被上诉人依职权审查的事项，也不在本案行政诉讼的审理范围之内。一审判决已经对此作出指引：当事人如对公安机关备案行为的合法性有异议，可另循法律途径解决。一审判决的认定和处理完全正确。三、明宏公司的营业执照实际上并未遗失，其未按规定将营业执照副本交回公司登记机关，而是声明遗失，存在骗取变更登记的事实。一审判决认定正确。其一，被上诉人在接到当事人投诉后于2017年9月26日向相关人员进行了调查，已经查明明宏公司营业执照由陈洁林保管，并未遗失。其二，钟荣就在上诉状中将“遗失”的涵义强行解释为“无法占有”，毫无依据。并且，其在上诉状中陈述的陈洁林“破坏保险箱”、“擅自使用营业执照”的说法，与其在2017年9月27日接受被上诉人调查时声称的“因厂房拆迁保险柜遗失，里面的营业执照一并遗失”自相矛盾，不足以采信，只能反映出其主观上具有隐瞒事实的故意。其三，最高人民法院在《关于修改的决定》（法[2011]41号）中已经增加了第252项：公司证照返还纠纷。因此股东间的纠纷完全可以通过民事诉讼等合法途径解决，而不能以谎报证照遗失的方式骗取工商变更登记。如果仅仅因为股东之间的争议，就强行将明知他人占有也解释为“遗失”、可以另行申请发证的话，很显然违背诚实信用，并且会对行政登记的公信力和稳定性造成冲击，不具有正当性。原审第三人明宏公司、陈洁林未提交书面答辩意见。二审查明的事实上诉人钟荣就在二审中提交新证据（2017）粤04民初81号民事判决书，证明目的：该证据的形成时间是2020年10月31日，也就是在本案一审判决作出之后形成的。该判决书在“本院认为”部分第32页至33页，认定争议各方签订的土地权益转让合同应判定为股权转让关系，是以股权转让的方式实现债权债务的清结。因此，兴利荣公司是明宏公司持股65%的大股东，兴利荣公司根据《公司法》和明宏公司章程的规定，作出的变更法定代表人的股东会决议合法有效。被上诉人金湾市监局对钟荣就二审提交的（2017）粤04民初81号民事判决书发表质证意见如下：对该证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。其一，该判决书是一审判决，尚未生效；其二，涉案撤销登记行政行为是行政机关实施监督的行为，主要针对的是行政相对人以虚假资料取得瑕疵登记，并对瑕疵登记进行更正，撤销登记行政行为与公司股东持股比例没有关系。原审第三人明宏公司、陈洁林对钟荣就二审提交的（2017）粤04民初81号民事判决书发表质证意见如下：对该证据真实性、合法性没有异议，对其关联性和证明目的有异议。首先，该判决书中的当事人明宏公司和陈洁林尚未收到该判决书，因此该判决没有发生法律效力，该判决的“本院认为”部分不能作为本案认定事实的依据。第二，该判决书的第38页也认定了两个第三人与兴利荣公司签订的《补充协议（二）》仍然合法有效，并且第三人按照该协议履行了5000万元的付款义务，该协议书约定一旦第三人支付了全部款项后，相应的65%的股权应当返还给第三人，即使根据该判决书兴利荣公司所持有的、名义上的65%股权是一种质押，应当返还给明宏公司。第三，根据该判决发生的时间与被上诉人作出具体行政行为时间之间相差近一年半时间，即使该判决目前尚未生效，也对上诉人的行政行为没有任何指导和参考意义。其他意见同意被上诉人的质证意见。其他方当事人在二审期间未提交新证据。本院认为，钟荣就在二审中提交的（2017）粤04民初81号民事判决书，属于新证据，但该判决尚未生效，明显缺乏证明力。一审法院查明的事实属实，本院予以确认，并根据经一审质证的证据,查明《珠海市明宏实业有限公司股东会决议》（以下简称“8.31股东会决议”）载明内容为：2017年8月31日召开股东会议，出席会议股东兴利荣公司法定代表人钟荣就代表股东所持65%的表决权，缺席会议股东陈洁林代表股东所持35%的表决权；会议议题为变更公司法定代表，最终决定免去原执行董事及法定代表人陈洁林与原经理蔡伟伟的职务，选举钟荣就为明宏公司新任执行董事及法定代表人。该决议文本还显示，明宏公司加盖了公章。二审判案理由及结果本案中，明宏公司关于法定代表人变更登记先后有两次，第一次于2017年9月20日将陈洁林变更为钟荣就（以下简称9月20日变更登记），第二次于2017年10月13日将钟荣就变更为陈洁林。本案系撤销之诉，即钟荣就诉请撤销第二次法定代表人变更登记，故本案焦点及核心问题在于：9月20日变更登记是否体现明宏公司意志，是否属于骗取登记，是否应予撤销。对此及相关法律问题，本院评判如下：一、判断公司意志应以有效的公司决议为据，明宏公司应依凭公司意志履行法定代表人变更登记的法定义务。“8.31股东会决议”内容为：免去原法定代表人陈洁林，选举钟荣就为明宏公司新任法定代表人。《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记。据此，明宏公司应当履行变更登记的法定义务。毫无疑问，公司法定代表人变更应秉承公司意志。不过，确认公司法定代表人的依据内外有别，即对内应以公司决议为据，对外当以登记为准。具体而言，对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态；工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准；而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。本案中，明宏公司法定代表人变更之争源于股东之间，显然属于内部性质。9月20日变更登记，不仅符合“8.31股东会决议”，而且也符合《中华人民共和国公司法》第十三条规定。二、案涉2017年9月5日刻制公章并备案之行为，并非明宏公司真实意思表示。公安机关是公章的法定备案部门，在备案公司公章时，应当体现公司意志。然而，明宏公司原法定代表人陈洁林在明宏公司免去其法定代表人职务后，于2017年9月5日向公安机关申请补刻了明宏公司公章，该行为是其利用明宏公司尚未办理法定代表人变更登记的时间差，擅自刻制公章的行为；尽管该公章已在公安机关备案，但仍不能代表明宏公司意志。因此，以不能代表公司意志的备案公章来评价“8.31股东会决议”效力，可谓本末倒置，显然有悖事理。金湾市监局认为：“明宏公司2017年9月5日在公安机关依法备案的公章才是该公司的法定公章，明宏公司于2017年9月20日在申请材料上加盖的公章没有法律效力。”该观点是对公司意志的误判。三、9月20日变更登记申请未提交公司营业执照正、副本并声明“遗失”，不足以认定骗取登记。钟荣就上诉称：“股东之间发生纠纷后，往往出现的情况是，控制公司印章、营业执照的一方拒绝配合新任法定代表人办理工商登记变更手续，拒绝配合移交公司印章和营业执照，导致股东权益、公司利益受到极大影响，本案中明宏公司就是这种情况，原法定代表人陈洁林无权继续占用并违背公司意愿擅自使用公司公章、营业执照，给公司大股东兴利荣公司已经造成重大损失。在这种情况下，金湾市监局还坚持要求上诉人必须提供被陈洁林占用的营业执照原件，才能办理法定代表人变更登记，不仅没有法律依据，也违背常识，实属强人所难。”本院认为，前述钟荣就基本观点符合本案实情。相对案涉营业执照正、副本而言，“8.31股东会决议”是9月20日变更登记的基础与申请材料的核心；钟荣就在变更登记时因原法定代表人控制营业执照正、副本而未按规定将其交回登记机关，也未向登记机关反映营业执照正、副本的真实情况，并声明“遗失”，该行为确有过错，应予批评，但不能据此认定9月20日变更登记为骗取登记。四、9月20日变更登记不存在属于撤销之情形，钟荣就具有本案原告资格。如前所述，公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。本案中，“8.31股东会决议”不仅是股东之争点，也是案涉变更登记的事实基础。陈洁林就“8.31股东会决议”效力问题提起确认之诉后撤诉，故无论在9月20日变更登记时，还是在本案二审中，“8.31股东会决议”应当作为确认明宏公司法定代表人变更登记的公司意志。金湾市监局根据包括该决议在内的申请材料作出的9月20日变更登记，虽然申请材料有缺陷，但这次变更登记体现了明宏公司意志。当然，变更登记时明宏公司应交回营业执照正、副本，不过，其意义在于变更登记后颁发记载新法定代表人的新营业执照，明宏公司（钟荣就）声明“遗失”尽管不符实情，过错在申请方，但该过错不能影响金湾市监局对本案变更登记的进展，也不能从根本上动摇9月20日变更登记的法律效力。进而言之，金湾市监局无须撤销9月20日变更登记；钟荣就系体现明宏公司意志、新当选的法定代表人，并经9月20日变更登记，其后，该工商登记被未体现公司意志、原法定代表人陈洁林主导并申请变更而变更，故钟荣就与本案被诉工商登记具有利害关系。为执行明宏公司意志，钟荣就作为明宏公司新任法定代表人，具有原告资格，可提起本案撤销之诉。五、被诉变更登记认定事实错误，进而适用法律有误，应予撤销。被诉行政行为认定：明宏公司于2017年9月20日申请公司法定代表人变更登记，向公司登记机关提交虚假材料，在变更登记申请等有关材料上加盖的公章不是明宏公司向公安机关办理印鉴备案的法定公章；在明宏公司营业执照实际上没有遗失的情况下，未按规定将营业执照正、副本交回公司登记机关，而是声明遗失，以此骗取法定代表人变更登记，领取新的营业执照。据此，金湾市监局适用《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款和《珠海经济特区商事登记条例》第四十四条第四项规定而作出，本院认为，两条法律的适用均有误。本案行政行为系法定代表人变更登记，不属于行政许可，故被诉行政行为不应适用行政许可法。《珠海经济特区商事登记条例》第四十四条第四项规定：“违反本条例规定，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒事实取得商事登记的，由商事登记机关责令改正，并处以下罚款：（四）公司有上述行为的，处以五万元以上十万元以下的罚款，情节严重的，处以十万元以上二十万元以下的罚款，并处撤销商事登记。”可见，“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒事实”，是撤销公司登记的法定条件。如前所述，2017年9月5日刻制公章并备案之行为，并非明宏公司真实意思表示；钟荣就未提交公司营业执照正、副本但未如实说明原因，不能据此认定为公司登记时的欺骗。因此，被诉变更登记以“公章不是明宏公司向公安机关办理印鉴备案的法定公章”“明宏公司营业执照实际上没有遗失”“声明遗失”为由，认定2017年9月20日的法定代表人变更登记为骗取登记，属于认定事实错误。在此基础上，金湾市监局适用《珠海经济特区商事登记条例》第四十四条第四项规定撤销9月20日变更登记，也是适用法律错误。综上，原判认定的基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律处理有误，应予纠正；钟荣就上诉请求有理有据，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下:一、撤销珠海市金湾区人民法院(2018)粤0404行初6号行政判决；二、撤销珠海市金湾区市场监督管理局于2017年10月11日作出的珠金工商登撤字〔2017〕1号撤销登记行政决定，恢复登记珠海市明宏实业有限公司法定代表人为钟荣就。一、二审案件受理费各人民币50元，均由被上诉人珠海市金湾区市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 陈 伟审判员 黄莎莎二〇二〇年十二月二十五日书记员 李 羚