江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4725号上诉人（原审被告）：宁都泛华房地产开发有限公司，住所地江西省赣州市宁都县梅江镇河东下石垅**（泛华盛世国际社区商业会所**）。法定代表人：林丽明，总经理。委托诉讼代理人：张志龙，福建远大联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王连秀，福建远大联盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西黑马房地产顾问有限公司，住所地江西省赣州市章贡区绵江路**赣州中央城**楼****商业。法定代表人：徐峥嵘，董事长。委托诉讼代理人：魏明宇，江西南芳律师事务所律师。上诉人宁都泛华房地产开发有限公司（以下简称泛华公司）因与被上诉人江西黑马房地产顾问有限公司（以下简称黑马公司）合同纠纷一案，不服江西省宁都县人民法院（2020）赣0730民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人泛华公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人仅需支付被上诉人销售代理费1071078元（扣除200万元违约金及188889元广告费）。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以上诉人财务人员、营销经理、总经理在《泛华盛世项目结案结算表》（下称结算表）上的签字行为视为上诉人放弃要求被上诉人承担违约责任的认定，没有事实依据和法律依据，依法应予撤销。《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。法律规定权利的放弃应以明示为原则，未明确放弃的情况下不应被错误理解为默示放弃。案涉结算表上仅用表格的形式记载了销售佣金的结算过程并未有关于是否放弃主张违约责任或其他结算内容的记载，故上诉人的财务人员、营销经理、总经理在结算表上的签字行为仅是对被上诉人销售代理费的确认，并无法体现上诉人放弃要求被上诉人承担违约责任的权利。其次，上诉人2019年10月16日、18日支付200万元款项是因为被上诉人经营困难无法支付员工工资，请求上诉人先打款200万用于支付员工工资。上诉人考虑到仍有未结算的金额可扣除故同意先行支付200万给被上诉人救急，并非放弃主张违约金的权利。一审法院据此作出的视为上诉人放弃向被上诉人主张违约金的认定没有事实依据和法律依据，判决确认的代理费依法应扣除200万元。另被上诉人仍拖欠上诉人广告费用188889元，依法亦应从代理费3259979.59元中予以扣除。二、案涉合同项目结束后，上诉人与被上诉人对违约金、广告费的扣除仍未协商一致，付款时间未确认，不存在上诉人未及时支付款项的情形，一审法院据此判决上诉人承担违约责任没有事实依据和法律依据。案涉合同为双务合同，付款时间应以双方协商一致为准。2019年12月10日双方结算后并未约定代理费的支付时间，且双方对违约金、广告费的扣除仍未协商一致，不存在逾期支付的情形。一审法院以被上诉人单方发出的联系函的时间为上诉人的付款时间显失公平。被上诉人黑马公司辩称：一、上诉人与答辩人就是否完成第一阶段考核目标已达成一致意见，即上诉人认可答辩人已完成第一阶段考核目标，退还答辩人200万保证金并同意商业佣金调点。同时，答辩人放弃代理费中关于住宅、车位、车库、杂间、商业的代理佣金10%的保留款及2019年12月10日后的回款佣金。上诉人于2019年10月16日、18日分两次退还了答辩人200万元保证金，且在上诉人转账备注中列明为“退保证金”。即上诉人已视为答辩人已完成合同约定的考核目标，否则上诉人绝不会退还该款项并注明“退保证金”。在双方结算前，对商业佣金部分是否应该调点确有争议，上诉人认为应该严格按照进场时间计算考核时间，答辩人认为应该从项目售楼部正式启用时（2018年8月份）开始计算考核时间，答辩人的主要理由为合同第七条第三点约定了上诉人应提供售楼部给答辩人使用，但因上诉人原因，项目售楼部至2018年8月份才启用，故考核起算时间也应该推后至2018年8月份。最后双方达成一致，即答辩人同意商业佣金调点，同时答辩人放弃代理费中关于住宅、车位、车库、杂间、商业的代理佣金10%的保留款及2019年12月10日后的回款佣金的主张权利，故在答辩人的诉请中并非遗漏该部分佣金，而是根据双方在结算中确定的剩余未付佣金金额予以主张相关权利。二、双方签订的《泛华盛世项目结案结算表》并未提及上诉人诉称的违约金及欠付广告费问题，视为双方各自放弃了追究对方其他违约责任的权利，故双方应按该结算表履行各自义务。双方签订该结算表后，上诉人提出以承兑汇票的方式先行支付100万元代理佣金，而对剩余代理佣金却不明确支付期限，答辩人对上诉人的该付款提议予以拒绝，并于2020年1月9日发函致上诉人要求支付未付佣金。上诉人收到该联系函后既未付款也未回复答辩人，更未对双方的结算过程提出任何异议，且在一审答辩时，上诉人也未提出双方尚存广告费争议的事实，故上诉人据此提出上诉无事实依据和法律依据。三、上诉人与答辩人签订结算表后，违背基本商业道德，继续让答辩人离职团队进行销售代理，由此也可印证对于双方解除代理合同的原因并不在于答辩人，而在于上诉人本身。按上诉人所述，上诉人于2019年11月14日通知答辩人应于2019年11月20日前与上诉人协商代理合同后续事宜，双方于2019年12月10日达成结算。由此也可应证上诉人所述未放弃追究答辩人违约金责任无任何事实依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一审原告黑马公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《赣州市宁都泛华国际项目销售代理合同》；2.判令被告向原告支付销售代理费3259976.59元，并从2020年1月13日起以3259976.59元为基数按每日万分之一标准支付违约金至全部款项付清之日止；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月，原、被告签订《赣州市宁都泛华国际项目销售代理合同》，约定被告将位于赣州市宁都县杂间业态委托原告策划、代理销售与招商。“销售代理合同”第三条约定：本合同自签订之日算起合同期限为两年，合作期满，经双方友好协商，可续签本合同；第四条第（一）代理费约定：就商业产品业态，第一阶段考核目标为进场之日起12个月，签约金额低于8000万元，代理费率按4%计算，签约金额大于8000万元（含），代理费率按6%计算；第四条第（三）款第2、3约定：乙方（本案原告）在每个月5日之前提交上个月代理费结算清单（经甲乙双方确认），甲方（本案被告）根据所约定代理费率在每月25日前向乙方支付代理费；第十一条其他约定事项第3款：乙方进场30天后开始正式计算考核时间，甲方以书面通知为准；第五条约定：在合同签订十个工作日内，乙方向甲方支付保证金200万元，若乙方在进场之日起12个月之内，商业销售签约金额达8000万元，则甲方在完成8000万元销售金额的十个工作日内全额返还保证金200万元，若进场12个月的销售时间内，未完成商业销售签约金额8000万元的销售金额，则甲方没收乙方保证金；第七条第8项约定：甲方按时向乙方支付本合同约定之报酬（包括代理费、溢价等相关费用），经乙方书面催收后甲方无正当理由仍不能及时支付的，则按拖欠金额每日万分之一的标准承担逾期付款的违约金。合同签订后，原告依约于2018年6月11日向被告支付代理保证金200万元，并在被告提供售楼场所及办公设备的情况下，进场销售。2019年11月20日，结束销售代理工作。原告在销售过程中，根据销售进度，向被告报请结算销售代理费。经被告财务人员、营销经理、总经理在代理费请领表上签字确认，被告支付了部分代理费。2019年12月9日、10日，就尚未结算的代理费，经被告财务人员、营销经理、总经理在《泛华盛世项目结案结算表》上签字确认，原告可结算代理费为3259976.59元。2020年1月9日，原告向被告发出《江西省黑马房地产顾问有限公司联系函》，要求被告支付尚未支付的代理费。另查明，2019年10月16日、18日，被告分两次共计退还原告保证金200万元。一审法院认为，原、被告双方签订的《赣州市宁都泛华国际项目销售代理合同》及《赣州市宁都泛华国际项目销售代理合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效。双方当事人应本着诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。前述合同及补充协议虽未写明签订日期，但根据《赣州市宁都泛华国际项目销售代理合同》第五条对保证金支付的约定及原告支付保证金的时间，可以认定合同签订时间为2018年6月。依照《赣州市宁都泛华国际项目销售代理合同》第三条的约定，两年合同期限已于2020年6月届满。鉴予双方并未续签合同，故该合同已自行终止，无需另行判决解除。原、被告双方经2019年12月10日结算，确认原告可结算代理费为3259976.59元。虽双方结算时未约定代理费支付时间，但原告于2020年1月9日向被告发出联系函，该日应视为原告向被告要求支付代理费的时间。被告未及时履行支付义务，已构成违约，应依照“销售代理合同”的约定支付违约金。综上，原告的诉请有事实和法律依据，一审法院予以支持。被告认为原告在进场12个月内未完成签约金额8000万元，构成违约，应按4%商业跳点计算代理费及结算时存在重大误解，因原、被告双方结算时，被告签字确认了原告主张的销售代理费率及销售代理费，且在结算前足额退还了原告交纳的保证金，应视为被告在结算时放弃了要求原告承担违约责任的权利。对被告这一抗辩意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限被告宁都泛华房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告江西黑马房地产顾问有限公司销售代理费3259976.59元及违约金（从2020年1月13日起、以实际尚未支付的销售代理费为基数、按日万分一的标准计算至销售代理费支付完毕止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32880元，由被告负担。本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”。本案中，上诉人泛华公司要求扣除被上诉人黑马公司200万元违约金及188889元广告费，属上诉人泛华公司在二审提出的反诉请求，其与被上诉人黑马公司未能调解成功，上诉人泛华公司可另行起诉。双方结算时未约定代理费的支付时间，被上诉人黑马公司于2020年1月9日向上诉人泛华公司发出联系函主张权利，该日应视为被上诉人向上诉人要求支付代理费的时间。上诉人未及时履行支付义务，已构成违约，应依照合同约定支付违约金。综上所述，上诉人泛华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24317.6元，由上诉人宁都泛华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年十二月二十四日代理书记员  葛颖婷代理书记员  姚冰霞