四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终16925号 上诉人（原审被告）：成都市福泉房地产开发有限责任公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉镇东街**。 法定代表人：许宏茂，总经理。 委托诉讼代理人：岳涛，四川仓颉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李梦华，四川仓颉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都广唯营销策划有限公司，，住所地：四川省成都市武侯区红牌楼北街******** 法定代表人：杨历，执行董事。 委托诉讼代理人：邹铜，男，1974年12月10日出生，汉族，住四川省成都市锦江区，系公司员工。 委托诉讼代理人：邓泓梅，女，1991年10月23日出生，汉族，住四川省苍溪县，系公司员工。 上诉人成都市福泉房地产开发有限责任公司（以下简称福泉公司）因与被上诉人成都广唯营销策划有限公司（以下简称广唯公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 福泉公司上诉请求：1.撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初3232号民事判决；2.判令驳回广唯公司一审全部诉讼请求；3.诉讼费由广唯公司承担。事实及理由：一、广唯公司所收取的溢价款的性质为佣金，理应适用与福泉公司签订的《补充合同》关于代理费的收取或退还的约定。一审法院认为广唯公司的诉请为溢价款的赔付，并非合同约定的佣金，故不能以开票作为拒赔的依据是错误的，因为一审法院并未对溢价款的性质进行确认，而该溢价款就是佣金的组成部分。根据《包销合同》第三条第2.1款约定，广唯公司收取溢价款应承担溢价款相应税费，且税额高达74%，而广唯公司至今尚未提供缴纳相应税款的凭据，因此广唯公司收取溢价款的前提尚未成就。根据《补充合同》第三条第（2）款（b）目约定可知，该溢价款作为佣金，理应先行开具发票，再由福泉公司支付佣金。根据《补充合同》第二条第4.1款以及第三条第（2）款（c）目的约定可知，福泉公司有权扣除相应代理佣金。二、福泉公司与原购房人黄晗、王锡燕解除涉案房屋买卖合同是友好协商的结果，并非因无法备案而解除合同，一审法院仅依据原购房人向广唯公司出具的单方承诺做出的判决是错误的。保全方中国华西企业股份有限公司是同意福泉公司对被保全房屋进行销售的，并且在收到相应比例房款后，解除了对案涉房屋的保全，从而得以给客户办理备案。而案涉房屋在2018年5月28日解封后，2018年6月21日又被广唯公司二次销售，并进行了登记备案，说明案涉房屋并不存在根本上无法办理备案的情形。三、广唯公司二次销售同一套房屋，均是在与福泉公司签订的《包销合同》的合同期限内完成，根据合同约定，只有当被销售房屋完成交易，同时没有退房换房的情况下，才视为广唯公司完成了该房屋的销售任务，才能收取相应的全部佣金，否则应退还。而广唯公司在二次销售过程中亦得到了相应的溢价款，一审法院判决福泉公司退还广唯公司第一次销售的溢价款，则同一套房屋被销售两次后，福泉公司的房款只收到了一次，而广唯公司的溢价款通过该返还收取了两次，有违公平原则。 广唯公司辩称，1.福泉公司上诉理由中的税费约定是明显不合理的，而且也不符合法律规定。佣金的退还是基于福泉公司未能给购房方办理产权备案而导致的，和上诉理由中第二条有关联，所谓友好协商仅是非通过诉讼和强制程序解除，该解除行为应当有一定的理由，该理由是因为福泉公司未能在合理期限内为黄晗办理备案导致退房，而未能备案是因为案涉房屋被法院查封，所以退房的责任应当由福泉公司承担，退房造成的损失也应当由福泉公司承担，广唯公司收到的溢价款已经是广唯公司的财产，故退还该款项就属于广唯公司的损失。2.广唯公司两次销售同一套房屋之间并无关联性，并非必然，所以第一次销售的佣金和第二次销售的佣金并无关联。3.法院一审已经扣除了广唯公司第二次销售的溢价收益，仅认定了广唯公司销售的成本，已经让广唯公司第二次受到损失。 广唯公司向一审法院起诉请求：1.判令福泉公司向广唯公司支付由广唯公司代福泉公司支付的退房款241825元，滞纳金损失20060元（从2018年6月21日起计算至起诉之日即2020年4月17日，按年利率4.8%计算损失），共计261885元；2.诉讼费由福泉公司承担。 一审法院认定事实： 一、合同签订情况 2017年8月9日，福泉公司（甲方）与广唯公司（乙方）签订《承包销售合同》，合同约定：1.成功销售的界定，分期客户：正式签订《商品房买卖合同》，客户支付首付款并按约定支付完毕50%的房款；一次性客户：正式签订《商品房买卖合同》，付完100%房款。2.承包销售期限为2017年8月19日至2018年8月18日。第三条第2.1款约定：在甲方制定的售楼方案及双方确认的《价格表》范围内，乙方可视市场情况高于甲方底价销售，购房合同签订的销售价格超出甲方销售底价（30000元/平方米）的溢价部分归乙方所有，溢价部分产生税金，由乙方全额承担，税额约为74%。3.甲方必须确保一楼商业每月1000平方米的可售面积（无抵押、无权属纠纷等），乙方方能确保实现项目销售任务。4.第六条第3款约定：若非乙方原因，甲方不按本合同约定支付乙方的承包费及退还保证金，从逾期第10个工作日起，甲方应向乙方支付相当于应付款项每日万分之一的违约金，逾期30日未支付时，乙方有权解除本合同；第7款约定：如出现其它违约责任，甲乙双方可按《中华人民共和国合同法》向违约方追究法律责任等，并追讨由此所造成的经济损失；第8款约定：任何一方违约时，守约方为主张损害赔偿责任、违约责任所支付的合理费用（包含但不限于律师费、诉讼费、鉴定费等）由违约方承担。 同日，双方签订了《承包销售合同补充协议》，第4.1款约定：如出现退房、换房等状况时，甲方有权在发生当期根据实际情况对代理费进行调增或调减，应当调减的代理费，尚未支付的，甲方有权不予支付，已经支付的，甲方有权在其他应当向乙方支付的代理佣金及奖励中直接扣除。第三条（c）款约定：在甲方书面同意的情况下，若客户退房，则会扣除退房相应的代理费及销售业绩。若没在甲方书面同意的情况下擅自承诺客户退房视为乙方违约。 二、合同履行情况 合同签订后，广唯公司即进行代理销售。2017年10月8日，广唯公司与购房人黄晗签订《福泉中心销售中心销控确认单》，房号为xx，面积28.45平方米，成交单价56000元，成交总价1593200元。2017年10月23日形成的《福泉中心签署流转单》载明，案涉商业用房xx号，总价为1351375元，首付873415元，分期支付477960元。同日，黄晗、王锡燕与福泉公司签订《商品房买卖合同》。黄晗、王锡燕向福泉公司支付款项为873415元，向广唯公司支付款项为241825元。广唯公司收到该款的构成情况为：用于支付帮助销售的其他渠道公司或个人的款项共计为116524元，广唯公司实际所得为125301元。 2018年5月10日，福泉公司（甲方）与黄晗、王锡燕（乙方）、成都市福泉商业管理有限责任公司（丙方）关于购买房屋事项等签订了《解除合同协议》，合同约定：1.甲乙双方于2017年10月23日就位于成都市龙泉驿区鲸龙路福泉××栋××楼××号××商铺与福泉公司签订了《商品房买卖合同》《物业服务合同》《临时管理规约》等协议……甲乙双方经平等友好协商，一致同意解除《商品房买卖合同》及附件等全部合同。甲方应该向乙方退还已支付的购房款873415元，由于乙方应当退还丙方租金共计11763.85元，三方协商一致，由甲方直接在应退购房款中抵扣乙方应该向丙方支付的租金，即甲方合计应向乙方退还金额861651.15元。 2018年6月19日，王锡燕、黄晗向福泉公司提交定金退款申请书，其中手写部分载明：“本人于2017年10月23日交纳的房款定金241825元，减除中介公司舒硕20000元，实收221825元。中介公司退款20000元，视为已收到退款20000元。”2018年6月20日，黄晗向广唯公司出具承诺函，载明：由于案涉房屋未按时备案办理退款，退款221825元后，不能以任何原因向广唯公司及行政机关主张权利。 一审法院另查明，因福泉公司与案外人发生债务纷争，案涉房屋在2017年8月4日被查封。2018年2月1日，中国华西企业股份有限公司向福泉公司出具承诺，承诺载明：“为了解决‘福泉中心’工程款支付时间，我公司同意贵司销售我司已保全清单中的‘福泉中心’相关物业，待贵公司提供销售清单，将售房款的79%支付我司后，我公司承诺在收到款项的7个工作日内，向人民法院提交解除相关物业保全的申请书，但贵司以恶意低价销售的部分除外。如贵司通过销售其他不在保全清单中的‘福泉中心’物业或者通过其他途径获得的资金后，将款项支付我司后，我公司承诺在收到款项7个工作日内，向人民法院申请解除相应价值物业的保全，但贵司以恶意低价销售的部分除外。” 2018年5月17日，四川省成都市中级人民法院作出裁定，解除了案涉商铺。相关部门于2018年5月28日登记解封。 一审法院再查明，《房屋买卖合同》解除后，广唯公司对房屋进行了二次销售。2018年6月21日，福泉公司与购房人许丛丛签订确认单，确认购买xx号房屋，成交单价为52724.08元，成交总价为1500000元。2018年7月17日形成的《福泉中心签署流转单》载明，案涉商业用房xx号，总价为1351375元，首付1251375元，分期支付100000元。在1500000元中，广唯公司收取的款项为148625元，广唯公司向案外销售人员支付130077元。 一审法院认为，广唯公司与福泉公司签订的《承包销售合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效。针对双方争议的焦点问题，一审法院评析如下： 一、关于广唯公司主张福泉公司支付或赔付溢价款问题。 福泉公司一审辩称，《承包销售合同》虽然约定了福泉公司必须确保无抵押、无权属纠纷问题，但合同并未对该种情形下承担何种违约责任进行明确。另，根据补充协议第4.1款约定：如出现退房、换房等状况时，甲方有权在发生当期根据实际情况对代理费进行调增或调减，应当调减的代理费，尚未支付的，甲方有权不予支付，已经支付的，甲方有权在其他应当向乙方支付的代理佣金及奖励中直接扣除。第三条（c）款约定：在甲方书面同意的情况下，若客户退房，则会扣除退房相应的代理费及销售业绩。若没在甲方书面同意的情况下擅自承诺客户退房视为乙方违约。故，广唯公司以此要求支付代理佣金的理由不能成立。一审法院认为，根据合同约定以及结合双方当事人的陈述，能够证明案涉退房情况与合同约定的正常退房情况不同。经庭审查实，案涉退房的原因系福泉公司欠付他人款项，导致案涉房屋被查封，以致买受人备案不能而解除合同。根据合同的约定，福泉公司应当确保出售的房屋无抵押、无权属纠纷。由于福泉公司自身的过错原因导致福泉公司与买受人签订的合同解除，致使广唯公司将销售房屋溢价款退还了买受人。根据合同3.2条的约定：……首期任务考核内已销售的房屋佣金按底价结算，符合本合同约定的归属于乙方的溢价部分归乙方所有。结合双方在合同履行过程中认同的交易模式，即广唯公司将收取的款项分为两部分，一部分系福泉公司直接收取的底价房款，一部分系广唯公司自行收取的溢价款。现广唯公司主张福泉公司支付的款项为退付买受人的溢价款部分，其实质为主张福泉公司因违约而产生的赔付责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，广唯公司主张福泉公司赔付该溢价款损失有事实和法律依据。 福泉公司一审还辩称，根据合同约定，溢价部分归广唯公司所有，溢价部分产生税金，由福泉公司全额承担，税额约为74%。该溢价款实际为佣金，应当按照合同约定开具佣金发票后再支付。另，广唯公司对同一房屋销售了两次，在第二次销售中也得到了相应的溢价款，而广唯公司的房款仅收取了一次，故有违公平原则。一审法院认为，广唯公司主张的诉请为溢价款的赔付，并非合同约定的佣金，故不能以开票作为拒赔的依据。关于两次售房问题，广唯公司按照合同约定，在第一次销售后，福泉公司与买受人签订了合同，买受人按照合同约定履行了付款义务。据此，能够认定广唯公司已经完成了本次房屋的销售任务，完成了合同约定的事项，应当获得溢价款。广唯公司第二次销售案涉房屋，与另一买受人建立了新的合同关系，也付出了相应的劳动成本，从而获得溢价款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，福泉公司及时采取了补救措施，解除了案涉房屋的查封，以致广唯公司进行了第二次的重新销售。一审法院综合广唯公司两次销售房屋所得溢价款情况，结合广唯公司第一次销售房屋支付相关渠道商的损失款项116524元，依据公平原则，品迭广唯公司两次销售房屋后其自身获得的溢价款后，酌情认定赔付款为223277元【116524元+（125301元－18548元）】。综上，福泉公司的上述理由不能完全成立，应当自行承担其违约产生的法律后果。 二、关于广唯公司主张逾期付款损失问题，因广唯公司主张的诉请实际为赔付款项的责任，故再主张赔付款项的逾期付款损失没有法律依据，一审法院不予支持。 三、关于福泉公司主张广唯公司支付律师费问题，因该主张没有提起反诉，且无事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，广唯公司诉请部分应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、福泉公司于判决生效之日起十日内赔付广唯公司溢价款223277元；二、驳回福泉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5228元，减半收取计2614元，由广唯公司负担300元，由福泉公司负担2314元（此款已由广唯公司预交，福泉公司在履行上述款项时一并支付广唯公司）。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，广唯公司与福泉公司签订的《承包销售合同》及《补充协议》系双方真实意思，不违反法律禁止性规定，应属有效，双方均应按照协议约定主张自己的权利。该《承包销售合同》约定“第四条双方责任与义务，（一）甲方责任与义务，1.确保本项目的销售合法性。申办有关售楼之法律批文，向乙方提供销售使用之有关本项目的法律批文副本或复印件，并保证一切文件资料的合法性和准确性。甲方必须确保一楼商业每月1000平方米的可售面积（无抵押、无权属纠纷等），乙方方能确保实现项目销售任务”。根据查明事实，本案诉争房屋系因福泉公司原因被查封导致解除合同，并且造成了广唯公司退还已经收取的溢价，故福泉公司已构成违约，但由于双方未针对该项违约行为的违约金进行约定，故广唯公司主张的退房款实质系因福泉公司违约而产生的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，福泉公司应当对于广唯公司的损失承担赔偿责任，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十二条之规定认定案涉房屋退房后，福泉公司及时采取补救措施，解除了案涉房屋的查封，使广唯公司针对该房屋进行了二次销售获得溢价款，因此根据公平原则对两次销售房屋的溢价款进行品迭后酌情认定赔付金额为223277元，并无不当，广唯公司对该结果也未提出上诉，本院予以维持。 关于福泉公司主张根据《补充合同》第二条第4.1款以及第三条第（2）款（c）的约定可知，福泉公司有权扣除相应代理佣金，本院认为，《补充合同》第二条第4.1款以及第三条第（2）款（c）的约定，均系针对正常原因退房、换房的情况，而本系由于福泉公司违约造成退房，故对于福泉公司的该项抗辩，本院不予支持。关于福泉公司提出广唯公司主张的溢价款系佣金以及广唯公司未提供发票的问题，由前述可知，广唯公司主张的该款项本质系赔偿款而非佣金，故对于福泉公司的该理由，本院不予支持。关于福泉公司主张案涉房屋销售两次，但其只收取了一次购房款，而广唯公司通过销售一套房屋取得两次溢价款的问题，本院认为，首先本案系委托代理销售合同纠纷，根据合同约定广唯公司通过为福泉公司提供销售服务获得报酬，而计算报酬的条件是以广唯公司的成功销售行为依据，本案中广唯公司在案涉房屋的第一次销售时已经成功完成其工作任务，即该客户已经签订合同并支付相应的购房款，故广唯公司应当就该销售行为获得合同约定的报酬，同时案涉房屋的合同解除也并非由广唯公司造成，因此不应由广唯公司承担相应损失，且一审法院已基于公平原则对于二次销售的溢价款予以品迭，故对于福泉公司的该项主张，本院不予支持。 综上，福泉公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费5228元，由成都市福泉房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 白福群 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 刘 杨 书 记 员 夏玉荣