河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6172号上诉人（原审原告）：上海慕赫工程技术有限公司，住所地上海市崇明县向化镇六滧河路******（上海永冠经济开发区）。法定代表人：刘树立，任公司董事长。委托诉讼代理人：张海鹰，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴冉，北京德恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省君泰科技发展股份有限公司，住所地河，住所地河南省卫辉市产业集聚区标准化厂区v>法定代表人：于立军，任公司董事长。委托诉讼代理人：王喜文，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭广田，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人上海慕赫工程技术有限公司（以下简称慕赫公司）与上诉人河南省君泰科技发展股份有限公司（以下简称君泰公司）合同纠纷一案，双方均不服河南省卫辉市人民法院（2020）豫0781民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人慕赫公司委托诉讼代理人张海鹰、戴冉，上诉人君泰公司委托诉讼代理人王喜文、郭广田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。慕赫公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判：1、判令解除双方合同编号为KYHT-2013-003的《河南省伯马矿业科技股份公司日产300吨轻烧白云石麦尔兹并流蓄热式双膛窑工程EPC总承包合同》；2、君泰公司立即向慕赫公司支付因组装双膛窑所产生的设计费380万元；3、君泰公司立即向慕赫公司支付迟延支付供货款、施工费所产生的违约金，按照现在的银行同业拆借中心公布的市场报价利率为标准计算，从2013年11月5日起算；4、君泰公司承担本案律师费25万元和公证费2000元；5、本案一、二审诉讼费全部由君泰公司承担。事实及理由：1、一审已确认解除双方的上述总承包合同，但判决部分未予明确。2、一审判决仅支持部分设计费即171万元应予纠正。石家庄新华能源环保科技股份有限公司（以下简称新华公司）早已按照设计合同完成全部设计图纸，只因慕赫公司未支付设计费用，一直扣留部分设计图纸，故慕赫公司一审只能提交现有部分图纸。慕赫公司抗辩空间非常小，其支付全部设计费380万元并承担相应违约责任的损失均因君泰公司的严重违约所致，故请求改判君泰公司承担全部设计费损失380万元及相应违约金。3、慕赫公司为河南省伯马矿业科技股份公司总承包项目进行的设计、施工及向供货商的订货，均是为该项目所定制，因君泰公司的严重违约，导致慕赫公司损失严重，故君泰公司应向慕赫公司支付从2013年11月5日起算的实际支出的费用及迟延付款的违约金。4、一审中，慕赫公司增加诉请包括要求君泰公司承担本案律师费25万元及公证费2000元，并提交委托代理合同、律师费发票及公证费发票，但一审法院漏掉该部分内容，判决也未予表述，应予纠正。综上，恳请贵院支持慕赫公司的上诉请求，依法改判。君泰公司答辩称：请求依法驳回慕赫公司的上诉请求，本案一、二审诉讼费由上诉人承担。一、一审判决案涉合同生效属事实认定错误，没有任何事实和法律依据。二、慕赫公司请求判令君泰公司承担设计费380万元，不应被支持。1、慕赫公司在案涉合同尚未生效的情况下擅自做出履行合同行为与君泰公司无关。2、慕赫公司主张其未支付设计费用，根据法律规定，尚未发生损失或费用依法亦不应当被支持。三、慕赫公司主张君泰公司承担违约金、律师费、公证费，没有任何依据。经核实案涉合同条文，并未显示有君泰公司需承担违约责任的条款约定。同时，亦未发现有关于律师费、公证费的任何约定。综上，慕赫公司的上诉请求没有事实和法律依据，请贵院依法驳回慕赫公司上诉请求，本案一、二审诉讼费均由慕赫公司承担。君泰公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回慕赫公司诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对案件事实认定错误。一审认定君泰公司存在违约行为错误。1、案涉合同为附生效条件的合同，在生效条件不具备情况下，合同尚未生效。2、慕赫公司擅自做出履行合同行为与君泰公司无关，不能作为认定案涉合同已生效及君泰公司存在违约的事实依据。3、一审判决关于慕赫公司存在设备设计、委托进口、制作安装方面损失的认定错误。一审认定君泰公司承担损失没有事实和法律依据。二、一审适用法律错误，判决结果错误。一审法院在案件事实认定错误情况下，确认案涉合同已生效，进而依据相关法律作出判决，属于适用法律错误，导致判决结果错误。综上，请求依法撤销一审判决，并支持君泰公司的上诉请求。慕赫公司答辩称：本承包合同于2013年10月25日签订，合同8.2.1条明确约定合同工期是合同签订至设计院配套设计全部资料提交时间是1.5个月，是合同签订时开始计算。而慕赫公司和新华公司签订设计合同时间是2013年12月，约定支付方式是合同生效3日内支付171万元。2013年11月28日，君泰公司向慕赫公司支付100万元预付款（总合同价款3298万元）。因麦尔兹设备需从欧洲进口，时间不好把控，而根据承包合同8.2.1条约定，自窑体土建部分交验完毕至点火烘窑，时间为八个月。故从时间安排来看，在合同签订与君泰公司支付部分预付款时必须立即开始，与设计方、委托代理进口方合同的签订及履行，才能保证幕赫公司的如约履行。而2014年5月13日，君泰公司（原名伯马矿业有限公司）给慕赫公司明确发出进场开工通知，明确该工程的土建基础已经完工，具备麦尔兹窑建设施工条件，君泰公司以其行为进行了确认，该合同成立且生效。根据合同所约定的设计、资料提交、工期安排，及君泰公司发出开工通知、支付预付款时间，均表明慕赫公司为履行合同而正常安排与第三方的合同签订及履行，故合同已经生效。慕赫公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除双方合同编号：KYHT-2013-0033《河南省伯马矿业科技股份有限公司日产300吨轻烧白云石麦尔兹并流储热式双膛窑工程EPC总承包合同》；2、请求判令君泰公司立即向慕赫公司支付因采购双膛窑原材料慕赫公司已向供货商支付的款项共计888000欧元折合6942916.8元人民币（2019年1月7日汇率）；3、请求判令君泰公司立即向慕赫公司支付因组装双膛窑所产生的设计费、施工费共计400万元；4、请求判令君泰公司立即向慕赫公司支付迟延支付供货款、施工费所产生的违约金，按照同期银行贷款利率计算，共计3033467.73元（从2013年11月5日起算暂计至2019年1月10日，最终按实际执行到账之日计算）；5、请求判令君泰公司承担本案诉讼费。上述费用共计13976384.53元。庭审中慕赫公司变更第三项请求为420万元，利息部分按照现在的银行同业拆借中心公布的市场报价利率为标准。一审法院认定事实：2013年10月25日，慕赫公司（承包方）与君泰公司（发包方）签订《河南省伯马矿业科技股份公司日产300吨轻烧白云石麦尔兹并流蓄热式双膛窑工程EPC总承包合同》，合同约定：1.9合同价款：指本合同的总价款，包括设备费、建筑安装工程费、工程总承包费、工程设计费和其它费用等全部费用；3.2承包方负责其总承包范围内的工程建设（包括窑体设计、设备设计、设备供货、安装调试等）；4.1合同价格：完成工程总承包范围内全部的设计、采购、施工、冷热调试的各项目工作内容，双方同意本工程总承包价格为3298万元。其中工程设备费1400万元，开具增值税发票；其他费用1898万元，开具建安发票；5.1预付款：合同签订后发包方应及时向承包方支付合同总价款的20％（现汇）作为预付款，同时承包方需向发包方开具付款金额的收据正本，承包方开始履行本合同；8.2.1本合同工期为：自合同签订至设计院配套设计所需全部资料，提交时间为1.5个月；自窑体土建部分交验完毕起至点火烘窑，时间为8个月（不含土建工程的冬季施工工期，不超过40天）；开工日期甲乙双方另行协商，从点火烘窑到达产达效的时间为20天；18.2本合同签订后，双方均不得擅自解除本合同，若一方擅自解除本合同，则由此给对方造成的全部经济损失均由擅自解除合同方承担；20.2合同生效日，本合同同时具备以下条件后生效：1）本合同双方法人代表或授权代表签字并盖章；2）承包方的担保方担保书签订并经发包人确认；3）承包方与瑞士麦尔兹公司签订本项目合同并经发包方确认；4）承包方收到预付款。河南省伯马矿业科技股份公司2016年5月31日更名为河南省君泰科技发展股份有限公司。一审法院认为，一、关于案涉合同是否已生效是否应当解除的问题，慕赫公司主张案涉合同已生效，并已开始履行合同。君泰公司辩称，依据双方签订合同20.2项约定，合同生效条件未具备，案涉合同并未生效。本案中，君泰公司已向慕赫公司支付部分预付款，且君泰公司向慕赫公司发出进场开工通知；慕赫公司为进行施工准备，已委托第三人进行施工图纸设计，签订设备委托代理进口合同等工作，双方均以自己的行为表明已开始履行案涉合同，故慕赫公司关于合同已生效的主张，予以支持，君泰公司辩解合同未生效不予采信。案涉合同是否应予解除，慕赫公司主张解除合同，君泰公司也同意解除合同，法院予以确认；二、关于慕赫公司主张损失的问题，慕赫公司为施工准备与苏美达公司签订天然气麦尔兹石灰窑关键设备委托代理进口合同，并向苏美达公司支付78.5万元款项，有票据及银行交易回单为证，予以确认；慕赫公司与山东莱钢安装分公司签订双膛窑制作安装工程，案涉施工现场有窑壳，可以证明莱钢公司已部分履行慕赫公司与其所签订合同义务，慕赫公司支付莱钢公司40万元款项，有票据及银行支付凭证证明，予以确认；慕赫公司与新华公司签订案涉建设工程设计合同书，该合同约定设计费总额为380万元；合同生效后3日内，甲方向乙方支付设计费总额的45％计171万元，作为预付款；乙方交付全部施工图后7日内，甲方向乙方支付设计费总额50％计190万元人民币，慕赫公司提交新华公司制作的设计图纸证明新华公司已履行合同义务，慕赫公司应支付设计款380万元，因该事项造成经济损失380万元，应由君泰公司承担。经法院审查，根据慕赫公司与新华公司约定，新华公司支付全部施工图之后7日内，慕赫公司向新华公司支付设计费总额的50％，计190万元。现慕赫公司仅向法院提交部分设计图纸，而非全部施工图纸，故根据慕赫公司与新华公司约定，认定慕赫公司因该事项产生的经济损失为171万元为宜。总计慕赫公司上述各项损失为289.5万元。君泰公司已支付慕赫公司的100万元预付款，应予扣减。对于慕赫公司主张的超出法院确认部分的损失，证据不足，不予支持；关于慕赫公司主张的对于违约金以189.5万元为基数，自起诉之日即2019年8月20日起至清偿完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算的利息予以支持，超出法院确认部分因无相关法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、君泰公司于判决生效后十日内支付慕赫公司经济损失189.5万元及违约金损失（以189.5万元为基数，自起诉之日即2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算至清偿完毕之日止的利息）；二、驳回慕赫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113708元，由慕赫公司负担94017元，君泰公司负担19691元。本院二审期间，慕赫公司提交新证据：1、起诉状，证明：为完成《河南省伯马矿业科技股份公司日产300吨轻烧白云石麦尔兹并流蓄热式双膛窑工程EPC总承包合同》所涉项目，慕赫公司与新华公司签订设计合同。新华公司按照设计合同完成全部设计图纸后，因慕赫公司未支付涉及费用，2020年10月新华公司向栾城区人民法院提起了诉讼，诉请慕赫公司向其支付设计费及利息。2、河南省伯马矿业科技股份公司日产300吨轻烧白云石麦尔兹并流蓄热式双膛窑工程设计合同书。证明新华公司在起诉时将本设计合同作为证据向法院提交，设计合同约定慕赫公司将伯马矿业科技股份公司日产300吨轻烧白云石麦尔兹并流蓄热式双膛窑的设计任务委托新华公司完成，设计费用380万元。3、设计图纸；4、调解协议书；5、案件进程小程序截图。证据3-5证明在法院主持下，案件（2020）冀0111民诉前调1201号新华公司与慕赫公司达成调解协议，新华公司向慕赫公司提供全部设计图纸。经庭审质证，君泰公司质证意见：设计合同书以及设计图纸，在一审已提交，不能作为二审新证据，不予质证。起诉状及部分设计图纸、调解协议书和案件进程小程序截图，与本案及君泰公司没有必然关系。针对调解协议书只显示手写内容，以及相关个人签字，不能证明该调解协议书是在人民法院的主持下进行调解，进一步讲，根据慕赫公司提交的跟案件相关的材料，不能排除新华公司与慕赫公司存在恶意串通导致案件调解，从而最终损害君泰公司合法权益的可能性。本院认证：慕赫公司提交的第2组《设计合同》以及第3组部分设计图纸在一审法院已经提交过，本院不再组织质证。证据1、4、5因没有立案信息和相关生效法律文书，本院暂不予确认。对于一审法院认定的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、2013年10月25日双方签订的EPC总承包合同是否符合生效条件，合同履行情况以及是否符合解除条的件；2、慕赫公司为此所支出的相关费用及要求对方承担违约责任的理由是否成立；3、慕赫公司要求君泰公司承担律师费、公证费的诉讼请求应否得到支持。一、《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案中，慕赫公司与君泰公司于2013年10月25日订立《河南省伯马矿业科技股份公司日产300吨轻烧白云石麦尔兹并流蓄热式双膛窑工程EPC总承包合同》，合同第二十章明确约定了生效条件，第20.2条款规定，合同在同时具备四项条件后生效，第一，本合同自双方法人代表或授权代表签字并盖章；第二，承包方的担保方担保书签订并经发包人确认；第三，承包方与瑞士麦尔兹公司签订本项目合同并经发包方确认；第四，承包方收到预付款。庭审中，双方对于该合同条款的第一项均认可条件成就，第二项虽然作出了书面约定，但双方均认可并未约定担保方，故该项约定双方并未实际履行，不应作为合同生效的条件评判双方合同的效力。第三项、第四项约定的履行情况，双方存在一定争议。慕赫公司在合同签订后与第三方苏美达国际技术贸易公司签订委托代理进口合同，委托苏美达公司代理进口麦尔兹石灰窑的关键设备，只是该合同未经君泰公司确认。第四项关于预付款支付的约定并未直接明确预付款支付的具体金额，君泰公司于合同签订后向慕赫公司支付了100万元预付款的事实双方并无争议，只是君泰公司主张其应当全额支付约定的预付款（总款项的20%）合同的生效条件才能成就。但综合上述两项约定，慕赫公司在合同签订后，积极履行合同义务，努力促成合同生效条件的成就；相反君泰公司并未按照合同约定全额支付预付款，并以此理由阻止合同生效条件的成就，应当视为合同约定的预付款条款的生效。另，君泰公司于2014年5月13日向慕赫公司发出进场开工的通知，应当视为君泰公司认可合同生效条件的变更，故原审法院认定双方签订的《河南省伯马矿业科技股份公司日产300吨轻烧白云石麦尔兹并流蓄热式双膛窑工程EPC总承包合同》成立并生效并无不当，本院予以确认。根据目前合同的履行情况，双方签订的合同已无法实际得到履行，慕赫公司提起诉讼，主张解除合同的通知（起诉状）送达到君泰公司时，双方签订的《河南省伯马矿业科技股份公司日产300吨轻烧白云石麦尔兹并流蓄热式双膛窑工程EPC总承包合同》予以解除。原审法院在本院认为部分论述了双方合同的解除，但没有在判项中明确，本院依法予以明确。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条规定了违约责任的承担方式和损失赔偿额的计算依据。本案中，慕赫公司认可为履行与君泰公司签订的合同，实际已支出的费用为：1、向苏美达公司支付78.5万元款项；2、支付莱钢公司40万元款项，以上共计118.5万元。扣除君泰公司已经支付的100万元预付款，君泰公司还应支付慕赫公司经济损失和违约金18.5万元。至于慕赫公司与新华公司签订的《河南省伯马矿业科技股份公司日产300吨轻烧白云石麦尔兹并流蓄热式双膛窑工程设计合同书》，慕赫公司应支付设计款380万元，但上述费用慕赫公司自认并未实际支付。慕赫公司虽主张已与新华公司达成调解协议，但并未经法院出具相应的法律文书予以确认。故对于原审法院认定慕赫公司应当支付的171万元损失，暂不予支持。待该项损失实际发生后，慕赫公司可以另行主张。三、慕赫公司与君泰公司签订的合同中并未明确约定有关于律师费、公证费的任何约定。故慕赫公司主张君泰公司承担律师费、公正费没有任何事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，慕赫公司关于明确解除双方签订合同的上诉理由成立，本院予以支持，对其他上诉请求不予支持。君泰公司的上诉请求驳回慕赫公司诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。但一审法院判决君泰公司支付慕赫公司尚未发生的损失，缺乏法律依据，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省卫辉市人民法院（2020）豫0781民初603号民事判决；二、解除上海慕赫工程技术有限公司与河南省君泰科技发展股份有限公司签订的《河南省伯马矿业科技股份公司日产300吨轻烧白云石麦尔兹并流蓄热式双膛窑工程EPC总承包合同》；三、河南省君泰科技发展股份有限公司于本判决生效后十日内支付上海慕赫工程技术有限公司经济损失18.5万元及违约金（以18.5万元为基数，自起诉之日即2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算至清偿完毕之日止的利息）；四、驳回上海慕赫工程技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费113708元，由上海慕赫工程技术有限公司负担109708元，河南省君泰科技发展股份有限公司负担4000元；河南省君泰科技发展股份有限公司预交的二审案件受理费21855元，由河南省君泰科技发展股份有限公司负担1855元，上海慕赫工程技术有限公司负担20000元；上海慕赫工程技术有限公司预交的二审案件受理费51725.15元，由上海慕赫工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱**民审判员  李 立审判员  张金帅二〇二〇年十二月二十四日法官助理谢子杨书记员仝桐