山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6053号上诉人（原审原告）：李志昂，男，1971年12月21日出生，汉族，农民。住嘉祥县。委托诉讼代理人：郗金庆，山东祥城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢荣秋，男，1980年12月10日出生，汉族，农民。住平邑县。委托诉讼代理人：宋运龙，山东蒙林律师事务所律师。原审第三人：林哲，男，1990年11月1日出生，汉族，居民。住平邑县。委托诉讼代理人：侯少奇，山东华拓律师事务所律师。上诉人李志昂因与上诉人谢荣秋及原审第三人林哲凭样品买卖合同纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2020）鲁0829民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李志昂上诉请求：依法改判谢荣秋再退还货款13734元，再支付违约金5万元（按应退还货款的30%计算）。事实和理由：1、按照交易流程和法律规定，向李志昂交付货物的举证责任应当由谢荣秋或者承运人承担。李志昂经核对没有找到彭某受委托拉货22车的依据，只找到19车，故对于其他3车系为李志昂所拉货物的证据应当由谢荣秋举证，谢荣秋举证不能的，应当承担不利后果，谢荣秋承担责任后可以依法向承运人追偿。2、一审判决谢荣秋支付违约金10000元过少，违背双方的合同约定。对于违约金约定超出法律规定限额的是无效约定，但未超过限额的则是有效的，故法院应当以法律规定的限额确定谢荣秋的违约责任，即参照其违约退款数额的30%计算，谢荣秋应当支付的违约金应为6万元。谢荣秋答辩：1、谢荣秋通过彭某交付给李志昂22车货物，谢荣秋与彭某之间不存在其他个人业务，不能以李志昂个人记载为准，彭某有相应的运费及记录，系站在中立的立场上进行作证，符合事实，应当予以维持。2、谢荣秋已经按照合同约定向李志昂交付了5909.53吨货物，不存在违约，不应当支付任何违约金。谢荣秋上诉请求：1.撤销山东省嘉祥县人民法院（2020）鲁0829民初1857号民事判决书依法改判；2.诉讼费用由李志昂承担。事实和理由：1、谢荣秋已按照合同约定向李志昂交付货物，第三人作为货物运输人，运输车辆均为李志昂向谢荣秋提供车牌号，以李志昂的名义将货物拉走，第三人所拉货物应计算在李志昂应付货款之内。2、李志昂违约在先，应由李志昂承担违约责任。案涉《石料购销合同》中第四条约定“结算方式”为预付全款。在合同签订后，李志昂并未按照合同约定支付100万元，李志昂仅支付了433436元，应当按照合同约定承担违约责任。李志昂答辩：1、李志昂虽然与林哲存在委托运输关系，但并不能以此认定林哲所有的货物运输行为均系接受李志昂委托。按照合同约定，谢荣秋只有接到与李志昂事先约定好的指令才可发货，一审没有认定的18车货物，谢荣秋并无证据证明系受李志昂指令发放给林哲的，且谢荣秋对林哲的经营业务情况是明知的，谢荣秋故意将李志昂的预付款拉货账户与林哲的拉货账户混同，存在过错。一审中谢荣秋自认的事实也充分说明林哲拉货的行为并不完全是接受李志昂委托的行为。一审时李志昂提供的证据可以证明截止双方发生争议时，谢荣秋所记载的李志昂（林哲）账户一共拉货88车，其中林哲主动与谢荣秋结算了十三万多元的货款，剩下的部分货物林哲和谢荣秋无法证明系在李志昂指令下拉取，李志昂亦没有接受相应货物的记录。2、虽然案涉合同约定李志昂预付货款100万元，但合同的履行必须经过双方协商一致，谢荣秋可以要求李志昂付清全部约定预付款后再同意发货，但谢荣秋以实际行动变更了案涉合同约定的履行方式，李志昂不存在违约的事实情形。李志昂向一审法院起诉请求：1.判令谢荣秋立即退还李志昂的货款326194元；并承担违约金90000元；2.诉讼费用均由谢荣秋承担。一审法院认定事实：李志昂（乙方、需方）与谢荣秋（甲方、供方）于2019年8月27日签订了《石料购销合同》。合同约定：一、品名、品种、数量及供货计划如下：1-2石子，单价72元/吨；2-3石子，单价70元/吨；0-5石子，单价70元/吨，金额为1000000元。二、供货期限、交货地点、方式：1.交货地点：2、运输方式：需方自提。三、检验方式及检验期限：计量、化验均以供方为准。需方如对产品质量有异，应以书面形式在货到三日内通知供方。四、结算方式：预付全款。五、调价方式：合同有效期内，价格不予调整，如在合同有效期内因需方原因未拉出剩余货物按新价格执行。如因供方停产、环保等原因导致需方未能拉出货物，日期据情顺延。合同到期后，剩余货款需方如不同意新调整价格，双方解除本合同，因质量问题，乙方所供货单位验收不合格，交不上货，乙方有权解除合同。甲方无条件在3个工作日内退款。否则按日1%承担违约金并由需方户口所在地法院管辖。六、供方的法定代表人对供方的义务负连带责任。七、需方指定联系人：李志昂，156××××****。1、需方指定联系人通过短信或微信向供方提报发货需求，向供方提报装运车号，非指定联系人提起的发货计划，供方有权不予安排发货。2、需方更换指定联系人的，须在人员调整后第一时间以书面的形式将联系人员的姓名、身份证复印件及电话等报送供方备案，否则供方有权拒绝接收发货计划，由此产生的责任由需方承担。3、需方保证装运车辆严格遵守供方的装运规定，有序排号，按要求严格遮盖，否则，需方自愿接受供方根据装运相关规定进行的处罚或扣款。八、争议解决方式：本合同发生争议的，由双方协商解决，协商不成，由嘉祥人民法院管辖。九、本合同一式两份，供方一份，需方一份，合同签字盖章后成立，需方付款后生效。十、合同有效期：2019年8月27日至2019年12月30日。合同签订后，原告通过汇款方式共计交付被告货款433436元。第三人林哲及案外人彭某作为承运人从被告处为原告拉运石子。第三人林哲在为原告运送石子时，也购买了被告的石子等并自己拉运。2019年8月28日至9月11日间，第三人林哲从谢荣秋处拉送石子88车，计4271.66吨，计款305339.44元。88车中有24车系第三人从被告处为自己拉运的石子.有46车是第三人从被告处为原告拉运的石子即0.5型号石子10车，480.72吨，计款33650.4元，1-2型号石子1722.74吨，计款124037.28元，合计157687.68元。第三人陈述88车中有经被告同意作废的4车，有14车需要对账，这14车到底是谁的不知道，这14车也是第三人送的。2019年11月23日至12月11日间，案外人彭某从谢荣秋处为原告运送1-2型号石子22车，计1145.51吨，计款82476.72元。一审法院认为，原、被告签订的石子购销合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告为购买被告的石子向被告支付433436元的事实，由原告提供相关汇款凭证等证据证实，且被告也无异议，一审法院予以确认。本案争执焦点为：一、被告向原告提供的石子数量问题；二、被告应返还原告的石子款的数额问题；三、违约金问题。一、被告向原告提供的石子数量问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告向被告支付了石子预付款433436元，被告应按照约定向原告提供石子，现原、被告因提供石子数额产生争执，被告作为提供石子方依法应对其向原告提供石子数额承担举证责任。关于案外人彭某从被告处为原告拉运涉案石子数额问题。本案中，原告向被告交付购买石子预付款后，案外人彭某仅作为原告的承运人在原告向被告报号后从被告处为原告拉运石子。2019年11月23日至12月11日间，案外人彭某从谢荣秋处共为原告运送1-2型号石子22车，计1145.51吨，计款82476.72元的事实，由被告提供的彭某亲笔书写的为原告拉货清单和证人彭某证言及原告提供的相关证据等证实，证据确实充分，一审法院予以确认。原告主张彭某共为其拉运1-2号石子19车，954.76吨，计款68742.72元，因与查明的事实不符，一审法院不予采信。假如彭某作为原告的承运人为原告运输到约定地点的石子确系19车，该争议或缺少的3车石子，因彭某认可已从被告处拉运，亦应视为被告已向原告提供该3车石子。至于该3车石子彭某是否为原告运输到约定地点，系原告与彭某之间的货物运输合同纠纷，一审法院不作处理，权利人可另行主张。关于第三人林哲从被告处为原告拉运涉案石子数额问题。被告为证明交付原告石子的数额，提供了124张单据、第三人与原告的运费结算清单等证据。第三人林哲不仅作为原告的承运人而且作为被告出售石子的购买人经对被告提供的124张单据、第三人与原告的运费结算清单等证据进行质证时自认被告提供的124张单据中因为车牌尾号为789、889、712、996、616的88张单据是其拉运的石子，其他单据与其无关，且88张单据中有24车属于自己购买被告的石子而拉运的，有46车是为原告拉运到二号站的，有4车是作废的，还有14车到底是谁的（是为原告拉运的还是为自己拉运的）不知道，需要当面对账。对于被告提供的第三人与原告的运费结算清单无异议，并称该清单是原告于2019年11月23日亲自发给第三人的，当时还算错运费了，当时宝通拉的吨位每吨多算了一块钱的运费，当天半个小时后重新改正了运费。原告对被告提供的上述证据虽有异议，但认可其中部分石子是自己购买。一审法院结合当事人的陈述和当事人提供的证据及原告庭后的自认能够确认被告提供的124张单据中88张单据中有24车属于第三人购买被告的石子而为自己拉运的，有46车（即0.5型号石子10车，480.72吨，计款33650.4元；1-2型号石子1722.74吨，计款124037.28元，合计157687.68元）是第三人为原告购买被告的石子而拉运的，有18车是原告购买的还是第三人购买的存有争议。关于第三人购买被告的石子问题。第三人购买被告的石子，其石子款应由第三人负责支付。被告将该部分石子款计算至原告的石子款之内，有失诚实信用和公平原则，一审法院不予确认。第三人与被告的买卖关系，与本案不是同一法律关系，本案亦不作处理，权利人可另行主张。关于存有争议的18车石子的问题。本案第三人林哲不仅是原告的承运人，也是向被告购买石子的购买人，该事实，被告应当明知。原、被告在合同中约定，需方指定联系人通过短信或微信向供方提报发货需求，向供方提报装运车号，非指定联系人提起的发货计划，供方有权不予安排发货。被告在与原告签订合同后应当按照合同的上述约定为原告提供石子，但其未经原告报号而将第三人购买的部分石子记在原告名下引起该18车石子是原告购买还是第三人购买的争议，存有过错，且其至今也未提供充足证据证明该争议的18车石子系第三人为原告提供的石子，应承担举证不能的责任。本案第三人林哲不仅是原告购买被告石子的承运人，也是向被告购买石子的购买人，其在从被告处拉运石子的过程中，应当将为原告拉运石子还是为自己拉运石子及时进行区分，而至今未予区分，也存有过错，且根据其与被告分别提供的运费结算清单能够证明其为原告拉运石子所产生的运费已与原告进行了结算，该争议18车石子在其不能证明是为原告拉运的情况下，应视为第三人购买被告的石子而拉运。综上，涉案争议的18车石子，在被告和第三人未提交补强证据的情况下，应视为第三人购买被告的石子。被告将该18车石子款计算至原告的石子款之内，一审法院亦不予确认。若第三人在取得充分确凿的证据能够证实该争议的18车石子全部或部分确系原告购买后，可向原告进行追偿。二、被告应返还原告的石子款的数额问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告为购买被告的石子向被告预付石子款433436元，扣除本案已查明的被告已向原告提供的石子折款240164.4元，剩余193271.6元，被告应予以返还。但原告要求被告返还石子预付款326194元，因与本案查明的事实不符，一审法院不予采信。三、违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。原、被告在合同中约定“合同到期后，剩余货款需方如不同意新调整价格，双方解除本合同，因质量问题，乙方所供货单位验收不合格，交不上货，乙方有权解除合同。甲方无条件在3个工作日内退款。否则按日1%承担违约金并由需方户口所在地法院管辖。”“合同有效期：2019年8月27日至2019年12月30日。”本案被告在涉案合同期满后3个工作日内未按照约定及时退还原告石子款，构成违约，故原告关于要求被告支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。虽然原、被告约定了逾期退款按日1%承担违约金，但双方约定的计算标准过高，且违反法律规定，一审法院根据查明的事实，并参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准酌定被告支付原告违约金10000元。原告要求被告支付违约金90000元，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。综上所述，李志昂关于要求谢荣秋返还石子款193271.6元并支付违约金10000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，但超过部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审第三人林哲所拉货物是其个人行为还是代上诉人李志昂拉取的货物；2、案外人彭某从上诉人谢荣秋处拉取货物的数量；3、上诉人谢荣秋应否承担本案的违约金及违约金的数额。关于焦点问题一，本院认为，案涉《石料购销合同》约定“需方指定联系人通过短信或微信向供方提报发货需求，向供方提报装运车号，非指定联系人提起的发货计划，供方有权不予安排发货。”上诉人谢荣秋未经上诉人李志昂报号擅自向原审第三人林哲发货，违反合同约定，且原审第三人林哲不仅是李志昂的货物承运人，也是谢荣秋的货物购买人，谢荣秋将李志昂的预付款拉货账户与林哲的拉货账户混同一起记录，存在过错。本案中，谢荣秋亦未提供充足证据证明该争议的18车石子系为李志昂提供的石子，应承担举证不能的不利后果。故，案涉争议的18车石子，应视为第三人林哲购买谢荣秋的石子。对于该部分事实一审法院认定并无不当，本院予以确认。关于焦点问题二，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，谢荣秋与案外人彭某之间不存在其他个人业务，案外人彭某仅作为李志昂的承运人在李志昂向谢荣秋报号后从谢荣秋处为李志昂拉运石子。根据本案彭某亲笔书写的拉货清单和证人证言及李志昂提供的相关证据，足以证实案外人彭某所拉石子数量为22车。李志昂没有提供充分证据证明案外人彭某所拉石子数量为19车，应承担举证不能的不利后果。关于焦点问题三，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据案涉《石料购销合同》约定的内容，谢荣秋在案涉合同期满后3个工作日内未按照约定及时退还李志昂石子款，构成违约，应承担违约责任，但双方约定的计算标准过高，一审法院根据查明的事实，并参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准酌定谢荣秋支付李志昂违约金10000元，并无不当。关于谢荣秋以李志昂未按合同约定支付100万元预付款构成违约的主张，本院认为，合同的履行必须经过双方协商一致，谢荣秋在李志昂未支付全部预付款的情况下即向李志昂发货，构成以实际履行对合同条款的变更。故对谢荣秋的该项主张本院不予支持。综上所述，李志昂、谢荣秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5742元，由上诉人李志昂负担1393元、谢荣秋负担4349元。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年十二月十五日书记员  闫 伟