文书内容江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终5015号上诉人（原审原告）：赣州德盛建筑装饰工程有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区拜将台路****。法定代表人：曾昭宇，系该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘惟晟，男，1990年10月22日生，汉族，住江西省赣州市章贡区，系公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：赣州市南康区麻双乡卫生院，住所地：赣州市南康区麻双乡圩上。法定代表人：李剑辉，系该院院长。委托诉讼代理人：欧阳志宏，江西金蓉律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：方立斌，男，1974年8月15日生，汉族，住江西省赣州市南康区，特别授权代理。上诉人赣州德盛建筑装饰工程有限公司因与被上诉人赣州市南康区麻双乡卫生院建设工程合同纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赣州德盛建筑装饰工程有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、改判被上诉人给付上诉人工程款本金230539.16元，违约金39443.26元（依《建设工程施工合同》13.2.4违约金计算办法：每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，暂至2020年9月20日，其后顺延）；3、改判司法鉴定费全部由被上诉人承担；4、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院对本案部分事实认识错误，适用法律不当。2016年6月16日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告负责施工被告的职工周转宿舍楼工程，在合同中约定了相应的工程造价。合同签订后原告按约施工。施工期间，被上诉人增加了一些过道、室内水电工程，包括增加项在内，工程总价合计526274.36元。（其中包括建设工程合同价427247.63元，以及各类工程签证等，共计526274.36元，均由被上诉人的工程负责人签字认可）依据双方签订的《建设工程施工合同》71页13.2.2(5)“工程未经验收……视为已颁发工程接受证书”可以认定，被告已经认可该工程竣工验收合格。被上诉人于2018年8月1日已入住并使用该工程，并在收悉上诉人提供的完整工程决算资料后，迟迟不予审计，经上诉人多次催促后仍无动于衷，以致该案进入诉讼程序。关于工程总价的确定：依据《建设工程施工合同》72页“14.2竣工结算审核”中明确写明，发包人审批竣工付款申请单的期限为14天。按照《建设工程价款结算暂行办法》的规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，应视为认可”。本工程中上诉人依约完成工程量，且在合同规定时间内向被上诉人提交完整的决算资料，其中涉及合同外的各项工程签证部分，均由被上诉人的工程负责人签字确认。且被上诉人在合同规定的工程造价审定时间内，未提出任何口头及书面异议，应视为被上诉人认可上诉人提供的所有工程决算金额。故上诉人认为，该案工程总价清晰，不存在争议。对于被上诉人于一审诉讼期间，私自申请司法鉴定机构对工程造价进行鉴定，已远超审计时限，其鉴定结果更无法真实还原工程原本状况。一审法院将该鉴定报告作为审判依据，甚至判由上诉人承担部分鉴定费用，属事实认定错误。关于已支付的工程费用，上诉人坚持认为，被上诉人于本案所涉工程中的支付金额为295735.2元，而非被上诉人主张的373258.14元。其中金额差异存在以下几个部分：第一，一审法院认定的工程检测费用1万元应作为已付上诉人的工程款。上诉人认为，该笔工程检测费用对应的发票抬头显示，支付该笔款项的主体为上诉人，被上诉人将检测机构开具给上诉人的发票用来核减上诉人的工程款，无任何依据。另，工程检测单位由被上诉人委托，该笔费用本就是被上诉人职责内的费用，理应由被上诉人自行支付，与工程总造价的确定无关，亦与上诉人无关。第二，修缮费用4055.94元。依据双方签订的《建设工程施工合同》78页“三、缺陷责任期”中的规定，工程单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算，24个月终止后需退还剩余质量保证金。”与《建设工程施工合同》79页“四、质量保修责任1、承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定时限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”上诉人在工程保修期间内，未收到被上诉人任何形式的保修通知。一审法院支持被上诉人擅自提出的修缮费用，属事实认定错误，适用法律不当。另，该工程被上诉人实际占用使用已超24个月的时限，依约应全额退还质量保证金，一审法院对该笔费用不予处理不当。第三，上诉人提供的代付民工工资金额为35735.2元与被上诉人主张的99202.2元。期间差额共63467元，为被上诉人采用欺诈手段，将该笔费用伪造成该工程产生的民工工资，并擅自向劳动监察部门及建设主管部门举报上诉人拖欠民工工资，要求上诉人立即支付该笔金额。迫于主管部门的压力，上诉人向被上诉人出具了委托付款函，对于该笔费用，上诉人特意另行注明，并通过微信文字的方式，向被上诉人的工程负责人表达该笔金额的异议，并要求若有虚假，由被上诉人承担一切后果，被上诉人的工程负责人表示同意。后经查，该笔费用为刘地发与刘五凤之间的私人借款，且并未实际发生，乃是被上诉人的有关人员利用职权，向刘地发个人的强行索贿行为，该笔金额与本工程无关。一审法院将该笔费用一并计入被上诉人已支付给上诉人的工程款中，属事实认定错误，适用法律不当。被上诉人赣州市南康区麻双乡卫生院答辩称：被上诉人认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、一审法院在上诉人与被上诉人之间没有就工程价款结算达成一致且没有进行结算的情况下，依据被上诉人申请委托第三方鉴定机构作出的鉴定认定本案事实是客观合法有效的；2、上诉人认为一审法院认定的工程检测费10000元作为上诉人这方支付的工程款是没有事实依据的，在一审过程中这10000元检测费票据是被上诉人提交法院的，上诉人没有证据证明上诉人支付过10000元检测费，按照谁持有票据谁支付相应款项的常理，应认定属于被上诉人支付的费用，实际上也是被上诉人支付的费用；3、一审法院认定的修缮费4000多元，我方一审庭审过程中也向法庭提交了票据、与上诉人的聊天记录等，予以确认上诉人知道这个事实且被上诉人确实因为工程质量问题支付了相应修缮费；4、上诉人认为被上诉人代付的民工工资有差额，且认为被上诉人存在欺诈行为，但在一审庭审中上诉人没有提供证据证明该差额没有得到上诉人的认可后被上诉人擅自支付的事实，也没有提供证据证明被上诉人存在任何欺诈手段，实际上被上诉人也支付了相应的99202.2元民工工资，一审庭审过程中我方也向法庭提交了相应的证据予以证明，比如会议记录、转账凭证等，这些证据可以相互印证，足以证明被上诉人支付了相应的款项，应抵扣建设工程结算价款。综上，上诉人的上诉理由不能成立，没有相应事实，应予以驳回。上诉人赣州德盛建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款项230539.16元及违约金34179.80元；2、本案受理费由两被告负担。一审法院认定事实：2016年6月16日，被告赣州德盛建筑装饰工程有限公司（承包人）与被告赣州市南康区麻双乡卫生院（发包人）签订《建设工程施工合同》，该合同第一部分合同协议书主要内容约定，1、工程地点为赣州市南康区麻双乡卫生院职工宿舍楼工程;2、合同工期为计划开工日期：2016年6月15日，计划竣工日期：2016年10月14日；签约合同价为：427247.63元；……；合同价格形式：固定单价合同；……；3、被告赣州德盛建筑装饰工程有限公司（承包人）同时承诺，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。该合同第二部分通用合同条款1.1.5合同价格和费用约定，1.1.5.1签约合同价：是指发包人和承包人在合同协议书中确定的总金额，包括安全文明施工费、暂估价及暂列金额等；1.1.5.2合同价格：是指发包人用于支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工作的金额，包括合同履行过程中按合同约定发生的价格变化。被告赣州德盛建筑装饰工程有限公司承包案涉工程后将案涉工程部分发包给无施工资格的案外人刘地发承建。施工过程中，原、被告协商再增加过道、室内水电工程项目。原告向法庭提交的案涉工程项目（含增加）总造价计人民币526274.36元，其中：1、合同中标价为427247.63元；2、增加过道工程决算价为20807.13元；3、水电室内增加工程决算价为32597.41元；4、原宿舍楼过道改造决算价为15839.90元；5、营改增税金调整增加价为29782.29元，上述1—5项工程决算总造价为526274.36元，但被告在诉讼中对案涉上述工程项目决算价均持有异议，要求司法鉴定，并向法庭提交司法鉴定申请。2020年6月16日，赣州东升工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：南康区麻双卫生院的宿舍楼工程造价计人民币450,598.43元。其中：(一）无争议部分：442,790.75元；(二）有争议部分（因内容存在争议）：7,807.68元。详见如下工程造价鉴定汇总表。工程名称：赣州市南康区麻双乡卫生院职工周转宿舍楼工            序号              内容              造价（元）                                无争议部分              427247.63元                  1              合同价              427247.63元                  2              清单内增减              -25874.66元                  3              合同清单内营改增加费              5341.44元                  4              清单外水电增加部分              24884.48元                  5              清单外过道连接处增加部分              6862.52元                  6              材料调差              4329.34元                                小计              442790.75元                                争议部分                                1              清单外增加（签证单-原宿舍楼进入职工周转宿舍楼一至三层原屋面过道改造工程）              7807.68元                                合  计              450598.43元      原告为该鉴定支付鉴定费8000元，被告支付鉴定费10000元。另，被告于2018年8月1日已使用职工周转宿舍楼，但因种种因素案涉工程项目尚未经相关职能部门验收。被告赣州市南康区麻双乡卫生院已向原告支付工程款项26万元（其中：2016年10月13日转账8万元、2017年1月13日转账8万元、2017年5月11日转账10万元）；另外，被告代原告付拖欠民工工资99202.20元，代缴检测费1万元，支付修缮费用4055.94元。诉讼中，原告仅认可被告支付工程款项为295735.2元，对其它的费用不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、关于鉴定意见书是否采信问题及案涉工程项目工程款认定问题。综合原、被告的庭审陈述及当事人向法庭提交的证据及鉴定意见书查明认为，基于鉴定意见已考虑并纳入营改增加费、材料调差等因素，原告虽然对该意见持有异议，但其未提交足以反驳的证据证明其主张，一审法院对该意见予以采信，并确认上述案涉工程项目工程款总价为450598.43元。二、关于民工工资99202.20元，检测费1万元，修缮费用4055.94元认定问题。虽然原告在诉讼中对上述三项费用异议，但民工工资99202.20元有案外人刘地发出具欠条（标的为63467元）、会议记录、委托付款函、转账凭证等证据予以相互印证，至于检测费1万元，修缮费用4055.94元，有被告提供的正式发票予以证明，故一审法院对上述三项费用均予以采信。三、关于质量保证金处理问题。因案涉工程项目尚未经相关职能部门验收且质量保修尚未处理完，故一审法院对该项费用不予以处理。四、关于违约金、鉴定费处理问题。综合鉴定意见结论及本起纠纷中双方对工程质量、工程款支付、结算均存在过错，一审法院对原告主张的违约金不予支持，并酌定鉴定费由原告承担8000元，由被告承担10000元为宜。综上，核减被告支付工程款项260000元、民工工资99202.20元，检测费1万元，修缮费用4055.94元后，一审法院仅支持由被告支付原告工程款项计人民币77340.29元【450598.43元-（工程款项260000元、民工工资99202.20元，代缴检测费1万元，修缮费用4055.94元）】。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告赣州市南康区麻双乡卫生院于本判决生效后二十日内向原告赣州德盛建筑装饰工程有限公司支付工程款项计人民币77340.29元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5271元，由原告赣州德盛建筑装饰工程有限公司负担3731元，由被告赣州市南康区麻双乡卫生院负担1540元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，现有证据无法证实上诉人在承包案涉工程后将案涉工程部分发包给无施工资格的案外人刘地发承建，而上诉人仅认可是委托案外人刘地发管理，因此，对一审查明的该事实本院不予确认。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，被上诉人于2018年8月1日入住并使用案涉工程，视为同意验收。根据双方签订的《建设工程施工合同》（第44页）第二部分通用合同条款13.2.3竣工日期，“工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期”，故2018年8月1为实际竣工日期。关于上诉人提交了结算资料，被上诉人未在规定时间内审计，能否以上诉人提交的结算资料作为结算依据的问题。首先，案涉合同约定的是工程竣工验收合格后，施工方提交结算申请并提交完整的结算资料，本案案涉工程并未验收；其次，上诉人亦知应提交竣工结算报告和完整的结算资料，而上诉人邮寄给被上诉人的是结算书（上诉人提交的特快专递底单显示），该结算书并不能等同于完整的结算资料；第三，本案事实上由法院委托了司法鉴定，从中介机构出具的鉴定报告看，双方有争议的金额不大，也就是说鉴定报告较客观真实，上诉人在一审时也未提供证据推翻该鉴定报告，该鉴定报告可以作为定案的依据，一审判决依据该鉴定报告认定案涉工程的工程款并无不当。关于鉴定费用的承担，因鉴定结论出具的工程造价与上诉人主张的总工程价款存在差距，一审判决由上诉人承担部分鉴定费用合理。关于被上诉人代付的相关费用在工程款中应否扣除。第一，关于检测费1万元的承担，《建设工程施工合同》（第22页）第二部分通用合同条款第5.2.2承包人的质量管理约定：“承包人应按照法律规定和发包人的要求，对材料、工程设备以及工程的所有部位及其施工工艺进行全过程的质量检查和检验，并作详细记录，编制工程质量报表，送监理人审查。此外，承包人还应按照法律规定和发包人的要求，进行施工现场取样试验、工程复核测量和设备性能检测，提供试验样品、提交试验报告和测量成果以及其他工作。”据此，上诉人作为承包人对建材质量负责，相应的检测费用应由上诉人负担。因此，建材出厂合格并不代表可不需抽样检测，如需抽样检测，该检测费用应由上诉人承担。且根据双方的微信聊天记录，上诉人公司刘惟晟对被上诉人提供的1万元发票予以认可，即同意承担该笔检测费，一审时上诉人也当庭予以认可，故一审判决在工程款中扣除该笔费用，有合同依据与事实依据。第二，关于修缮费用4055.94元能否扣除。根据案涉合同约定，工程移交发包人后，承包人应承担保修义务。合同附件《工程质量保修书》（第79页）四、质量保修责任更是约定：“承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”被上诉人主张其已通过微信与上诉人公司人员沟通维修事宜，上诉人对此予以认可，但称因需确认是否属于合同约定的保修范围而要求被上诉人发送书面函件，由于合同并未约定须发书面通知，因此上诉人在收到通知后未到现场进行确认并处理，不符合合同约定。被上诉人在此情况下代上诉人进行维修并提交了维修费用的支付发票，本院对该笔费用的抵扣予以支持。第三，关于质量保证金的处理。案涉合同虽约定了预留质量保修金的数额及退还时间，但因被上诉人已使用案涉工程，且在一审判决时又已到返还质量保修金的时间，一审并未将合同约定的质量保修金的金额从工程款中予以扣留，已有利于上诉人，上诉人提出该上诉理由应是对一审判决内容理解不当。第四，关于被上诉人代付的63467元民工工资应否抵扣。虽然刘地发向案外人刘五凤借支63467元用于支付民工工资，而刘五凤非本案工程的民工，被上诉人不存在向刘五凤代发民工工资，但因刘地发是上诉人的委托管理人，被上诉人有理由相信其确认的用于发放民工工资的借支，被上诉人代刘地发偿还借支，相当于刘地发在被上诉人处预借工程款，被上诉人又实际支付了该笔费用，则该笔费用应从工程款中抵扣。且上诉人在召开的协调会上亦认可该6万元。上诉人认为刘地发虚构或冒领了民工工资，应由上诉人向刘地发主张权利，不应将该责任归责于被上诉人。综上所述，上诉人赣州德盛建筑装饰工程有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4153元，由上诉人赣州德盛建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  刘玉华代理书记员  雷 娜