贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)黔民申2209号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：织金恒丰源房地产开发有限公司。住所地：贵州省织金县绮陌街道官堂小街。法定代表人：邓成骏，该公司经理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：金岚，女，1973年10月8日生，彝族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人（特别授权）：刘鹏，贵州本芳（织金）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：黄云，贵州本芳（织金）律师事务所实习律师。再审申请人织金恒丰源房地产开发有限公司（以下简称：恒丰源公司）因与被申请人金岚商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2019）黔05民终2986号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。恒丰源公司申请再审称，1.一审法院程序严重违法，应发回重审，二审法院却以一审程序合法对一审判决予以维持。（1）一审法院在被申请人申请鉴定后，未组织双方当事人对鉴定机构进行协商，而是擅自自行指定鉴定机构，二审法院孤立适用法条对一审法院程序予以认可系错误；（2）一审法院严重违反法律关于审理期限的规定，二审法院以一审法院审理期限在普通程序审限内认定一审程序合法系错误。一审法院严重违反法律规定，未及时将简易程序转为普通程序，反而因被申请逾期变更诉讼请求后，才将本案转为普通程序审理。2.一审法院在严重违反程序的情况下，完全支持被申请人变更后的诉讼请求；3.一审法院并未在判决书中对申请人申请回避事宜的相关理由进行阐明。4.一审法院认定证据及事实错误，二审法院未对本案相关文书资料进行全案审查。5、退一步说，即使本案申请人应该对被申请人的相关损失予以补偿，一审法院认定违约金的依据不合法，且违约金数额过高。据此，恒丰源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第二百条第二项、第六项、第十三项之规定，申请再审。金岚提交意见称，1、程序上，一审法院适用法律正确，二审法院维持一审判决并无不当。（1）一审法院从鉴定程序的启动、鉴定方式的确定、鉴定机构的选取等方面看，其在本案中所适用的鉴定程序并无不当。（2）一审法院未超审限。（3）回避决定不以必然回应申请回避理由为其程序性生效前提。2、实体上，本案确因申请人先行违约，应当承担相应的合同违约责任。一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院经审查认为，恒丰源公司依据民事诉讼法第二百条第二项、第六项、第十三项规定的事由提出再审申请，根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉解释）第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。”之规定，本院围绕恒丰源公司提出的申请事由进行了审查。关于原判决认定事实是否缺乏证据证明的问题。经查，根据民事诉讼法第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求有关事实和适用法律进行审查。”以及民诉解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，二审中，人民法院已围绕当事人提出一审程序问题、事实、证据的认定等问题进行了全面审理。1、关于鉴定机构的选择问题。经二审法院查明，一审法院系采取随机方式选定本案评估机构，评估机构确定方式符合《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第三条：“人民法院采用随机方式确定评估、拍卖机构。高级人民法院或者中级人民法院可以根据本地实际情况统一实施对外委托。”之规定，二审法院予以确认并无不当；2、关于审限问题。一审法院受理本案后，依法适用简易程序进行审理，但诉讼过程中，陆续出现当事人申请司法评估、变更诉讼请求等情形，致本案不宜适用简易程序审理，据此，一审法院依法将本案转为普通程序继续审理，审理程序并无不当，且一审法院于2018年9月5日受理本案，于2019年2月28日做出一审判决，并未超过法定审理期限，二审法院对其上诉意见不予采信并无不当；3、关于回避事项问题。经二审法院查明，一审法院在2019年2月28日庭审中，以口头形式向当事人做出不予回避的决定，符合民事诉讼法第四十七条：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式做出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内做出复议决定，并通知复议申请人。”之规定。且在2019年2月28日庭审中，对于所作出的“经院长审查批准后决定不予回避”的决定，申请人明确表示“尊重院长的决定。”对于申请人认为一审法院应当在判决书中对申请回避事宜的相关理由进行阐明的上诉理由，于法无据，二审法院不予采纳并无不当。4、关于相关证据认定的问题。本案诉讼过程中产生的评估费用属于《诉讼费用交纳办法》规定的诉讼费用范畴，被申请人一审提交的评估报告收费函、缴款收据等证据真实、合法，与本案待证事实相关联，依法应予采信。申请人关于一审法院违反民事证据认定规则的上诉理由不成立，二审法院不予采纳并无不当。5、关于催告时间的认定。根据现有证据，不能证明申请人催告被申请人签订合同、支付购房尾款的函件，已于2018年5月22日前有效到达被申请人。一审法院依据被申请人提交的《关于“观塘壹号”项目催签订函》，认定申请人于该日完成了通知被申请人签署文件、支付购房尾款等的催告事宜，事实依据充分，二审法院予以确认并无不当，申请人主张自2018年1月至2018年5月30日长达5个月的时间内，被申请人未按照双方约定履行相关义务，系本案违约方，但其所举示的证据不足以证明申请人于2018年1月即行使了催告权，且与申请人发函催告被申请人应于2018年5月30日之前签订商品房买卖合同这一事实不符，二审法院不予支持并无不当。6、关于违约金的认定。根据《团购协议》第十八条以打印体形式载明：“关于解除合同、退房的约定：本协议经买卖双方签字盖章后生效。任何一方因违反协议约定，单方解除本合同的，则提出方应按协议约定的房屋总价款的10%向另一方支付违约金”。双方另采取手书形式，在合同第十七条中确认如下内容：“相关补充约定：甲、乙双方如有违反本合同第十八条规定，按协议约定房屋总价的30%，向另一方支付违约金。”二审法院认为，《团购协议》第十七条系双方真实意思表示，条款内容具体、明确，系双方就违反第十八条约定情形，即单方擅自解除合同行为的违约责任做出的补充性约定，作为特别条款，其法律效力高于一般性条款。申请人认为违约金过高，但一方面，应当根据意思自治原则尊重双方对于违约金的约定，另一方面，申请人擅自解除合同、将诉争房屋出卖给他人，导致被申请人购买诉争房屋的合同目的不能实现，且根据一审查明的事实，双方约定的违约金标准未超过评估机构评估确认的购房款差价损失。据此，本案违约金不具有法律规定的过分高于实际损失、依法应予调整的情形，二审法院未予支持并无不当。据此，申请人的主张无事实依据，原判决对以上事实认定并无不妥。其该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。关于法律适用是否错误的问题。经查，本案二审判决并不存在民诉解释第三百九十条：“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。”规定的适用法律确有错误的情形。其该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。关于本案的审判人员是否存在枉法裁判的问题。根据民诉解释第三百九十四条“民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为”之规定，申请人在再审审查期间并未提交生效刑事法律文书或者纪律处分决定，证明本案的审判人员在审理本案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判的行为，故其该项申请再审理由，于法无据，本院不予支持。综上，恒丰源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回织金恒丰源房地产开发有限公司的再审申请。审判长 李 静审判员 尚东风审判员 李 婕二〇二〇年十二月三日法官助理杨潇书记员麻蓉蓉