文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终414号原公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭思远，男，1961年7月12日出生于广东省深圳市，汉族，专科文化，住广东省深圳市罗湖区。2017年8月15日，被湖南省衡阳市公安局珠晖分局抓获归案。2017年8月16日因涉嫌犯骗取出口退税罪被湖南省衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，同年9月20日经湖南省衡阳市珠晖区人民检察院批准逮捕，同日由湖南省衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。2018年12月28日、2019年6月25日经湖南省衡阳市珠晖区人民法院决定取保候审。2019年9月18日，经湖南省衡阳市珠晖区人民法院决定逮捕，次日由湖南省衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现羁押于湖南省衡阳市第二看守所。辩护人梁敏，广东宝城（前海）律师事务所律师。湖南省衡阳市珠晖区人民法院审理湖南省衡阳市珠晖区人民检察院指控原审被告人彭思远犯骗取出口退税罪一案，于2019年9月29日作出（2018）湘0405刑初202号刑事判决。宣判后，原审被告人彭思远不服，向本院提出上诉。本院于2019年12月30日作出（2019）湘04刑终515号刑事裁定，撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2018）湘0405刑初202号刑事判决，发回重审。湖南省衡阳市珠晖区人民法院于2020年6月29日作出（2020）湘0405刑初26号刑事判决。原审被告人彭思远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。2020年10月15日，湖南省衡阳市人民检察院建议本院延期审理本案。2020年11月12日，湖南省衡阳市人民检察院建议本院恢复审理。本案于2020年12月7日公开开庭进行了审理，湖南省衡阳市人民检察院指派检察员邓开丁出庭执行职务。上诉人彭思远及其辩护人梁敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2010年年初，衡阳新粤服饰有限公司（以下简称衡阳新粤公司）总经理彭新云（已判决）找到深圳智信昌公司，该公司系自然人独资公司，法定代表人即被告人彭思远，提出通过深圳智信昌公司代理出口服装，彭思远表示同意。彭新云和彭思远约定双方具体合作方式为：彭新云实际控制的衡阳新粤公司与深圳智信昌公司签订购销合同，将货物出售给深圳智信昌公司，再由深圳智信昌公司将商品出口给彭新云另一家实际控制的香港冠溢公司，付款方式为：香港冠溢公司将订购服装的部分费用通过外汇美元的方式打给深圳智信昌公司，深圳智信昌公司按汇率换成人民币后全部打给衡阳新粤公司，深圳智信昌公司从深圳国税局办理出口退税之后，香港冠溢公司将尾款打给深圳智信昌公司，深圳智信昌公司在扣除手续费之后将所有款项打给衡阳新粤公司。在交易前期，被告人彭思远在彭新云的带领下曾到衡阳新粤公司、香港冠溢公司查看工厂的生产情况及公司情况，彭思远清楚衡阳新粤公司、香港冠溢公司的实际控制人均为彭新云。2012年至2014年期间，彭新云与报关公司深圳市港深国际货运代理公司的报关员游丽珠（已判决）等报关员取得联系，要求游丽珠等人收集其他不需要出口单据的公司的出口货物并制作虚假的海运提单和陆运提单，假称为深圳智信昌公司货物办理出口，取得相应报关手续，实施“无货配单套货出口”。彭新云按每1美元出口货物支付2分钱好处费给游丽珠。深圳智信昌公司与衡阳新粤公司贸易中，涉嫌虚假出口货物中，已经核实虚假运单对应的报关单共77份，该部分出口货物金额为人民币58,150,569.31元，退增值税额为人民币9,304,091.43元。在整个出口贸易中，衡阳新粤公司自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关，而深圳智信昌公司仅仅负责提供出口委托报关手续，彭思远作为深圳智信昌公司的负责人，从未到港口、码头、仓库验货，也不能确定其公司与衡阳新粤公司是否有真实的货物交易，彭思远在不见商品、不见货主、不见外商的情况下，允许彭新云以自己公司的名义委托报关公司出口销售给香港冠溢公司，并对彭新云一方提供的单据在未加审核真伪的情况下到国税部分进行退税。2012年至2014年期间，衡阳新粤公司与深圳智信昌公司签订虚假的购销合同，深圳智信昌公司与香港冠溢公司签订的虚假出口合同，彭新云采取前述虚假方式报关出口，并虚开增值税发票，深圳智信昌公司获取相关虚假单证和增值税发票后向深圳国税申报退税。经湖南金泰诚司法鉴定中心出具的金泰诚司鉴中心[2017]税鉴字第30号鉴定意见书认定，2012年至2014年期间，衡阳新粤公司通过无真实货物出口的方式开具销项增值税专用发票201份给深圳智信昌公司，价税合计人民币65,506,949.44元，税额为人民币9,518,103.7元。上述发票均被深圳智信昌公司用于申报出口退税，共计骗取出口退税人民币9,518,103.70元。深圳智信昌公司从中收取出口代理费约人民币70万元。另查明，2017年8月21日，衡阳市公安局将本案指定由衡阳市公安局珠晖分局管辖。2017年10月12日，衡阳市中级人民法院将本案指定由衡阳市珠晖区人民法院管辖审理。2017年8月15日，被告人彭思远被衡阳市公安局珠晖分局民警抓获归案，系被动归案。2017年9月29日、30日，被告人彭思远及其家属共计向公安机关退缴违法所得人民币60万元。原判据以认定上述事实有经下列原审庭审举证、质证的证据证实:相关书证、鉴定意见、证人证言、被告人及同案人供述等。据此，湖南省衡阳市珠晖区人民法院作出判决：一、被告人彭思远犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七十万元；二、公安机关扣押的被告人彭思远违法所得人民币六十万元，依法予以没收，上缴国库；继续追缴被告人彭思远违法所得人民币十万元，依法予以没收，上缴国库。上诉人彭思远上诉称：其没有犯罪，其经过对湖南新粤服饰有限公司多次业务考察，确信新粤服饰有限公司有相当规模服装生产能力，之所以将货物出口给香港冠溢公司，主要原因是积累了一批外商客户，将外商客户介绍给冠溢公司，其只从事出口商检、为生产商提供部分融资、申报出口退税等业务环节，不违反任何法律规定。公安机关办案程序严重违法，在没有发现任何犯罪线索、没有智信昌公司所在地主管税局报案的情况下，将其逮捕是严重的违法的。其出口业务的海关报送单、内外贸合同、增值税发票、税务机关对于增值税发票的函调核查单等是真实合法的，申请出口退税是正规、合法的经营。彭思远的辩护人辩护提出：1、彭新云、游丽珠、衡阳新粤公司的部分骗取出口退税的事实与彭思远、深圳智信昌公司无关，彭思远及其智信昌公司遵守外贸交易惯例和国家外贸、退税管理法律法规，经过正常的申报，依法获得批准而获得国家依法退回的税款。2、涉税司法鉴定不属于《全国人大代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、司法部《司法鉴定执业类别规定》的司法鉴定类别，因此，湖南金泰诚司法鉴定中心出具的涉税司法鉴定资格是无效的。鉴定人刘奇昆、罗卫东的涉税司法鉴定资质实际于2017年11月已经处于被注销状态，其鉴定资格自始无效。3、本案出庭检察人员属于退休人员，依照规定自然退出员额，不能再参与本案审理。4、彭思远并非彭新云、游丽珠、衡阳新粤公司骗取出口退税的共犯，应当认定彭思远无罪。5、湖南省司法机关对彭思远及其智信昌公司没有骗取出口退税罪的管辖权。衡阳市人民检察院出庭检察人员认为，在代理出口业务中，上诉人彭思远在明知衡阳新粤公司可能存在骗取国家出口退税款的情况下，仍违反国家有关进出口经营的规定，允许彭新云自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关，帮助彭新云申报骗取出口退税，且骗取出口退税税额特别巨大。一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑恰当。建议二审维持原判。经审理查明，深圳智信昌实业有限公司（以下简称深圳智信昌公司）于2002年3月在深圳市设立，股东为彭思远、曹洁，法定代表人彭思远，经营范围：国内商业、物资供销业（不含专营、专控、专卖商品）；经济信息咨询（不含限制项目）；进出口业务（取得进出口许可证方可经营）。2014年8月，智信昌公司变更为自然人独资有限责任公司，变更后彭思远为唯一股东及法定代表人。衡阳新粤服饰有限公司（以下简称衡阳新粤公司）于2008年7月成立，私营有限责任公司，地址在衡东县××镇××路，法定代表人彭基茂，实际控制人：彭新云（该公司总经理，彭基茂的弟弟），经营范围：生产销售各类服装、鞋帽，棉纺织品贸易，该公司于2011年1月取得了自营出口资格，为生产型出口退税企业。2010年年初，彭思远代表深圳智信昌公司与衡阳新粤公司总经理彭新云（已判决）开始做服装生意，由深圳智信昌公司为衡阳新奥公司代理出口服装。双方约定：彭新云实际控制的衡阳新粤公司与深圳智信昌公司签订购销合同，将服装等商品出售给深圳智信昌公司，再由深圳智信昌公司将商品出口给彭新云另一家实际控制的香港冠溢公司，付款方式为：香港冠溢公司将订购服装的部分费用通过外汇美元的方式打给深圳智信昌公司，深圳智信昌公司按汇率换成人民币后全部打给衡阳新粤公司，深圳智信昌公司从深圳国税局办理出口退税之后，香港冠溢公司将尾款打给深圳智信昌公司，深圳智信昌公司按出口金额每1美元收取人民币8分至1角的手续费用，之后将所有款项打给衡阳新粤公司。在交易前期，被告人彭思远在彭新云的带领下曾到衡阳新粤公司、香港冠溢公司查看工厂的生产情况及公司情况，彭思远清楚衡阳新粤公司、香港冠溢公司的实际控制人均为彭新云。2010年至2014年期间，在深圳智信昌公司与衡阳新粤公司的出口货物交易中，衡阳新粤公司与深圳智信昌公司签订虚假的购销合同，深圳智信昌公司与香港冠溢公司签订虚假的出口合同，彭思远在不见商品的情况下，允许彭新云自带客户、自带货源、自带汇票，并以自己公司的名义委托报关公司出口销售给香港冠溢公司。每次出口贸易清关结束后，深圳智信昌公司拿到报关单、海运提单、装货单、代理报关委托书等单证后，将加盖深圳智信昌公司印章的空白报关委托书、外汇核销单等交给彭新云，由彭新云一方负责报关，彭新云在报关时制作了虚假的购销合同、虚假的海关陆路进出境载货清单，报关出口后连同出口收汇核销单、代理报关委托书以及海运提单等单据交给深圳智信昌公司。交易过程中，彭思远作为深圳智信昌公司的负责人，从未到港口、码头、仓库验货，也没有确认其公司与衡阳新粤公司是否有真实的货物交易，对彭新云一方提供的报关单据真伪不加审核，凭借彭新云提供的报关单据、付款凭证和增值税专用发票向国家税务部门办理出口退税，出口退税款再以货款形式流转给衡阳新粤公司。深圳智信昌公司共收取出口代理费约人民币70万元。经湖南金泰诚司法鉴定中心出具的金泰诚司鉴中心[2017]税鉴字第30号鉴定意见书鉴定，彭新云通过深圳智信昌公司为衡阳新粤公司涉嫌虚假出口货物、办理出口退税，根据提供的相应报关单共计135份，出口货物进货金额为95,225,263.76元，退增值税额共计15,236,042.53元。其中：2010-2011年报关单共42份，出库货物进货金额为41,166,110.49元，退增值税额6,586,577.92元；2012-2014年报关单共93份，出库货物进货金额为54,059,153.27元，退增值税额8,649,464.61元。上述涉嫌虚假出口货物中，已经核实虚假运单对应的报关单共77份，该部分出口货物进货金额为58,150,569.31元，退增值税额为9,304,091.43元。2016年6月，衡阳市国家税务局将衡阳新粤服饰有限公司涉嫌虚开增值税专用发票案件移送衡阳市公安局审查。2016年8月国家税务总局向湖南省国家税务局发出重大税收违法案件督办函，将湖南衡阳新粤服饰涉嫌骗取出口退税案列为重大税收违法案件进行督办。2017年8月衡阳市公安局将深圳智信昌公司涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税案指定由衡阳市公安局珠晖分局管辖。在本案的侦查过程中，彭思远与衡阳市公安局珠晖分局办案民警电话约定于2017年8月15日在深圳市××室见面。当天13时许，在当地派出所民警的协助下，彭思远在其公司办公室被抓获归案。2017年8月21日，衡阳市公安局将本案指定由衡阳市公安局珠晖分局管辖。2017年10月12日，本院将本案指定由衡阳市珠晖区人民法院管辖审理。2017年9月29日和9月30日，被告人彭思远及其家属共计向公安机关退缴违法所得人民币60万元。上述事实，有以下经一审庭审查证属实的证据予以证明：1、常住人口信息表，证明被告人彭思远的身份情况，已达完全刑事责任年龄。2、企业营业执照复印件、分支机构营业执照、深圳市弘源昌国际货运代理有限公司情况说明、出口货物运输单据核查情况说明，证明广州惠穗报关有限公司系有限责任公司分公司，成立于1995年2月，负责人为张文广。深圳智信昌公司系自然人独资公司，成立于2002年3月11日，法定代表人为彭思远。深圳市弘源昌国际货运代理有限公司的法定代理人为邱金榜，主要经营范围为货运代理，该公司对本案侦查机关提供的深圳智信昌公司出口退税备案资料明细进行辨认，其中46张非该公司出具的海运提单，未实际发生业务往来。3、衡阳市国税局出具的深圳智信昌公司与衡阳新粤公司检查的情况说明，证明2012年至2014年衡阳新粤公司向深圳智信昌公司开具的增值税专用发票201份，价税合计人民币65,506,949.44元，税额为人民币9,518,103.70元。4、出口收汇核销单、衡阳新粤公司与深圳智信昌公司签订的买卖合同、代理保管委托书、2010年8月12日、2010年8月28日的装箱单、蔡某确认的相关香港海关陆路进出境载货清单，证明2010年8月12日、2010年8月28日的装箱单及相应的载货单，编号为5000635740499及5000609913489的载货清单出自深圳市奥之帆有限公司，而深圳智信昌公司因上述业务获得出口退税。5、抓获经过，证明2017年8月15日，被告人彭思远被公安机关抓获归案，系被动归案。6、衡阳市公安局珠晖分局出具的示意图，证明侦查机关侦办该案的具体流程。7、接报案登记表，证明2016年6月14日，衡阳市国税局将衡阳新粤公司涉嫌虚开增值税发票案移送衡阳市公安局侦办，以及案件的具体侦办情况。8、深圳智信昌公司的中国农业银行账户流水、彭思远个人银行流水，证明深圳智信昌公司多次通过现汇形式转款给衡阳新粤公司的具体情况，其中2012年至2015年彭新云账户（农行账户，账号为6228********）向彭思远账户汇款人民币577000元。9、深圳智信昌公司代理出口退税资料、深圳市国家税务局出具的深圳智信昌公司2010至2015年从衡阳新粤公司取得的增值税专用发票认证明细表及该公司代理衡阳新粤公司出口退税证明及明细表，衡阳市国家税务局出具的衡阳新粤公司2012至2014年向深圳智信昌公司开具的增值税发票明细表，证实2010至2015年期间，深圳智信昌公司接受衡阳新粤公司开具的增值税发票在深圳市国家税务局办理退税，已退税额为人民币15,236,042.53元。其中，2012年至2014年期间，衡阳新粤公司向深圳智信昌公司开具增值税发票共计201份，金额为人民币55,988,845.44元，税额为人民币9,518,103.7元，价税合计人民币65,506,949.00元。10、穗华运输公司、深圳利嘉运输公司、深圳市弘源昌国际货代公司出具的情况说明，证明穗华公司经核实由衡阳市公安局珠晖分局提供的由该公司承运的27份内地海关及香港海关陆路出（进）境载货清单显示的车牌号、司机姓名、公司地址及加盖的“穗华运输公司报关专用章”均不属于穗华运输公司。深圳利嘉运输公司并未出具编号为5100139756478、5100095320228、5100087856588、5100087855716载货清单，上述清单上记载的司机和车牌车辆海关编码均不属于深圳利嘉运输公司。深圳市弘源昌国际货代公司未与深圳智信昌公司发生业务往来，46套出口退税备案资料中记载为其公司的海运提单是虚假伪造的。11、湖南省衡阳市中级人民法院判决书，证明彭新云因犯骗取出口退税罪、虚开增值税发票罪、拒不支付劳动报酬罪，游丽珠因犯骗取出口退税罪均已被判决，且判决已生效。12、辨认笔录，证明被告人彭思远和彭新云互相辨认出对方。13、湖南金泰诚司法鉴定中心出具的金泰诚司鉴中心[2017]税鉴字第30号鉴定意见书，证明经鉴定，（1）接受增值税专用发票情况，2010年7月至2014年4月期间，深圳智信昌公司接受衡阳新粤公司虚开增值税专用发票643份，金额为人民币95,225,263.76元、税额为人民币16,188,294.57元，价税合计人民币111,413,558.33元。其中2012年至2014年期间，衡阳新粤公司通过无真实货物出口的方式开具销项增值税专用发票201份给深圳智信昌公司，价税合计人民币65,506,949.44元，税额为人民币9,518,103.7元。（2）出口退税情况，彭新云通过深圳智信昌公司为衡阳新粤公司虚假出口货物、办理出口退税，根据提供的相应报关单共计135份。其中2010至2011年报关单共42份，出库货物进货金额为人民币41,166,110.49元，退增值税额为人民币6,586,577.92元；2012至2014年报关单共93份，出库货物进货金额为人民币54,059,153.27元，退增值税额为人民币8,649,464.61元。上述虚假出口货物中，已经核实虚假运单对应的报关单共77份，该部分出口货物金额为人民币58,150,569.31元，退增值税额为人民币9,304,091.43元。14、证人蔡某的证言，证明2010年至2015年期间，其同时负责彭新云的奥之帆公司、衡阳新粤公司、宝乔公司的跟单，三家公司的实际控制人均是彭新云，也认识深圳智信昌公司老板彭思远，曾经在奥之帆公司见过两次彭思远。奥之帆公司、衡阳新粤公司不做针织类服装，从来没有生产过ＤＫＮＹ牌服装。深圳市奥之帆公司和深圳智信昌公司之间没有贸易往来。15、证人黄某的证言，证明其于2004年3月份就到深圳利嘉运输公司担任总经理职务至今。深圳利嘉运输公司从未和深圳智信昌公司有过任何货物运输业务，名叫张明、陈计东、陈梓寒的司机，以及编号为5100139756478、5100095320228、5100087856588、5100087855716的四份内地海关及香港海关陆路出（进）境载货清单，上面所写的车牌号码，运输货物名称、司机姓名，深圳利嘉运输公司电话号码、深圳利嘉运输公司报关专用章都不是其公司的。16、证人陈某的证言，证明其2010年左右在深圳智信昌公司开始做退税专员，深圳智信昌公司法人代表是彭思远。衡阳新粤公司共开给深圳智信昌公司的增值税专用发票约有200来份，金额共计为人民币5500多万元，办理的退税大约为人民币900多万元，价税合计约人民币6500多万元，准确数据以国税部门为准。国税部门在办理好退税后，退税款会打入公司专门退税专用账户，退税的凭证保存在深圳市国税局直属分局。17、同案人游丽珠的供述，证明其是深圳港深国际货运代理有限公司的报关中介人，2012年左右，彭新云联系自己帮忙报关，彭新云提供出货清单等资料，其按照彭新云提供的资料，制作整套报关材料后交由深圳市德科达物流公司报关，待海关结关后，其拿到报关单退税联后，将报关单退税联交给付任伟，付任伟凭此单退税。其制作的65份报关单都是彭新云没有货物出口套用他人货物出口的报关。彭新云按每1美元出口货物给其2分钱好处费。18、同案人彭新云的供述，证明深圳智信昌公司的法人代表是彭思远，其从2010年开始跟深圳智信昌公司做服装生意，要彭思远帮忙代理出口服装至由其控制的香港冠溢公司，其负责报关的手续，按出口货物每1美元支付人民币8分至1角的手续费给彭思远。报关工作由自己这边负责，深圳智信昌公司提供报关所需的盖有深圳智信昌公司公章的空白报关委托书和出口收汇核销单，然后其找游丽珠代为办理深圳智信昌公司的出口报关，要游丽珠把他人的货物当作是衡阳新粤公司的货，以深圳智信昌公司名义报关出口到香港冠溢公司，其将报好关的各种手续和单据连同衡阳新粤公司的增值税专用发票交给深圳智信昌公司，由深圳智信昌公司到国税部门办理退税后扣除手续费，再把退税款和货款打到衡阳新粤公司，操作方式和他与广深、同兴公司的合作方式是一样的。从2010年开始，大约做了5500万元的业务，退税达到900多万元，具体金额以开具给深圳智信昌公司的发票为准。深圳智信昌公司出口到香港冠溢的海运提单都是游丽珠制作的虚假海运提单，是其要求游丽珠为衡阳新粤公司“套货”，并以深圳智信昌公司名义报关出口到香港冠溢公司，彭思远的深圳智信昌公司一共获利70多万元。在衡阳新粤公司和深圳智信昌公司的贸易中，彭思远从未到场验过货，其不需要亲自检验货物，因彭思远是代理出口，货物最终出口到国外客户手里，国外客户会安排第三方机构查验货物。19、被告人彭思远的供述和辩解，证明其于2002年3月注册成立深圳智信昌公司，经营范围主要有服装、印刷耗材等。2011年，其与彭新云开始做生意，由彭新云的衡阳新粤公司生产服装卖给深圳智信昌公司，再由深圳智信昌公司出口销售给外商，外商都是彭新云安排的，其中有一家外商叫香港冠溢公司，彭新云就是香港冠溢公司的老板，深圳智信昌从衡阳新粤公司购买服装然后转手卖给香港冠溢公司，其实就是彭新云将自己的货卖给自己，彭新云的衡阳新粤公司出口到香港冠溢的货物都是用深圳智信昌公司的名义出口,每出口1美元货物，深圳智信昌公司赚取8分到1角的利润。海关出口报关手续都是由彭新云安排人办理的，彭新云负责生产、报关、运输、打外汇，其负责提供空白的加盖深圳智信昌公司印章的代理报关委托书、外汇核销单、装箱单给彭新云，同时负责收外汇、收增值税专用发票和退税等工作；在货物交易的过程中其并未在口岸查看验收，不能保证是否有真实的货物出口，货物运输单都是由彭新云提供的。2010年到2014年，深圳智信昌公司接受衡阳新粤公司开具增值税专用发票金额约人民币5500余万元，税额约人民币950余万元，具体金额记不清了，以查实的为准。深圳智信昌公司从国税部门退取的税款除了近70万元留作利润外，其他全部汇给了衡阳新粤公司。20、扣押决定书、扣押物品清单，证明公安机关扣押彭思远人民币60万元及冻结深圳智信昌公司、彭思远个人账户的情况。上诉人彭思远的辩护人在一审期间，向原审法院提交了以下证据：1、深圳市国家税务局直属分局出口货物函调复函流程审批表、衡东县税务局出具的关于协查出口货物有关情况的复函，证明指控深圳智信昌公司申报出口退税期间，深圳市国家税务局发函向衡阳市税务局，经过衡阳市税务局的回函证明衡阳新粤公司开具的发票是真实的，衡阳新粤公司的生产能力正常，不存在虚开增值税的情况。2、中华人民共和国出口货物报关单、港口建设费专用收据、衡阳新粤公司产成品出货单、海关总署网上查询报关单状况的查询单，证明所有的货物都是正常的出口，海关都有报关单，报关单的状态是已出单，从货物来源的出货单可以证明深圳智信昌公司所有的出口业务都是正常的。3、照片复印件，证明2013年彭思远多次到衡阳新粤公司考察工厂。4、外贸合同及内贸合同共两份，证明深圳智信昌公司与衡阳新粤公司有正常的内贸关系，与香港冠溢公司有正常的外贸关系。5、车辆、司机海关备案情况，证明所有的深圳智信昌公司与新粤公司贸易往来的货物车辆都在海关有备案，而且在与出口货单的查证单能够对应，可以证明车辆所载的货物都已经真实出口。6、证人汤某的证言、尹某、刘某等人的情况说明，证明智信昌公司与衡阳新粤公司和香港冠溢公司是真实的贸易。7、借条，证明彭思远与彭新云有借款关系。8、装箱单（英文），证明贸易是真实存在的。9、香港冠溢公司的更改公司秘书、董事会通知书及工商登记资料，证明彭思远与香港冠溢公司做生意的时候，香港冠溢公司是客户，彭思远是老板。本案二审过程中，衡阳市人民检察院提供了以下证据：1、证人蔡某的证言，证明其2010年开始在彭新云的公司上班，主要负责客户订单的跟单，后来担任公司跟单经理，2015年8月份离职。跟单就是彭新云在外面接到订单的生产、出货，出货后，其将装箱单发给游丽珠，由她联系货物的运输和报关。彭新云接到的所有生产订单都会发给其，由彭新云的哪个公司负责生产。在其接到的订单里，从来没有深圳智信昌公司的订单。2、衡阳新粤公司出口经营权证明材料，证明衡阳新粤服饰有限公司于2011年1月取得了自营出口资格，为生产型出口退税企业。3、衡阳新粤公司的基本情况，证明新粤服饰有限公司法定代表人彭基茂，注册资本510万元人民币，经营范围为生产销售各类服装、鞋类。4、衡阳市国税局对新粤服饰有限公司相关调查材料，证明新粤服饰有限公司法人代表为彭基茂，实际控制人为彭新云；经营范围为生产销售各类服装、鞋帽、棉纺织品贸易；该公司于2008年9月19日认定为增值税一般纳税人；2011年1月取得了自营出口资格，为生产型出口退税企业。该企业2008年-2014年共实现辆销售收入97909.81万元、出口销售收入22460.97万元、应交增值税487.29万元、免抵退税3154.66万元、应交企业所得税362.88万元。5、彭思远到案经过情况说明，证明2017年8月初，衡阳市公安局珠晖分局民警到深圳市智信昌实业有限公司进行调查取证，并与彭思远进行电话联系配合调查，彭思远与办案民警电话约定于2017年8月15日在深圳市××室见面，当天13时许，在当地派出所民警的协助下，彭思远在其公司办公室被抓获归案。本案二审期间，上诉人的辩护人提交了以下证据：1、深圳智信昌公司工商登记档案材料，证明深圳智信昌实业有限公司设立时不是自然人独资有限公司。2、变更部分，证明深圳智信实业有限公司直至2014年4月18日才变更为自然人独资公司。3、彭思远弟弟彭思群举报材料、彭思群代彭思远“退赃”的情况说明、录音光盘，证明其被索取“退赃款”的事实和过程。本院认为，上诉人彭思远在办理出口业务过程中，违反国家规定，在不见出口商品的情况下，将空白单证交与他人，允许或者放任他人自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关，被他人所利用，通过虚假代理出口业务、虚假报关手续骗取国家出口退税款，骗取出口退税税款数额特别巨大，侵犯了国家的税收管理制度，其行为已构成骗取出口退税罪。彭思远帮助他人骗取出口退税，系共同犯罪，彭思远在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人彭思远及其亲属退缴了部分违法所得，可以酌情从轻处罚。上诉人彭思远与办案民警电话联系后主动到约定的地点见面，属自动到案，但上诉人彭思远到案后未如实供述其主要犯罪事实，全面否认其违反国家有关进出口经营的规定，依法不能认定为自首。上诉人彭思远上诉称：其只从事出口商检、为生产商提供部分融资、申报出口退税等业务环节，不违反任何法律规定；其出口业务的海关报送单、内外贸合同、增值税发票、税务机关对于增值税发票的函调核查单等是真实合法的，申请出口退税是正规、合法的经营，没有犯罪。经查，其一，衡阳新粤公司作为生产型出口退税企业，已于2011年1月取得了自营出口资格，可以自行办理产品出口业务，衡阳新粤公司却通过智信昌公司代理出口业务，显然不符合常理；衡阳新粤公司与香港冠溢公司均为彭新云实际控制的公司，彭新云通过深圳智信昌公司将衡阳新粤公司的服装产品出口销售给香港冠溢公司，实际上是将自己的产品销售给自己，具有明显骗取出口退税的意图。上诉人彭思远对衡阳新粤公司和香港冠溢公司进行过多次业务考察，其明知衡阳新粤公司和香港冠溢公司均由彭新云实际控制，彭新云通过深圳智信昌公司将衡阳新粤公司的服装产品出口销售给香港冠溢公司是自卖自货。彭思远作为专业从事外贸业务的人员，理应对彭新云提出的不符合常理的进出口交易业务尽到必要的审慎义务，但彭思远及其深圳智信昌公司仍然与彭新云达成合作交易，并且违反国家有关进出口经营的规定，允许衡阳新粤公司实际控制人彭新云自带客户、自带货源、自带汇票，自行报关，为彭新云制作虚假的报关单和载货清单等资料进而骗取出口退税提供便利条件。由此可以推定彭思远在主观上对彭新云骗取出口退税是明知的。其二，彭思远与彭新云约定，办理出口退税业务以深圳智信昌公司名义出口报关，但报关手续由彭新云自己负责，彭思远将盖有深圳智信昌公司公章的空白报关委托书、出口收汇核销单和代理报关委托书等资料交给彭新云自行报关；同时，彭思远及其深圳智信昌公司还将香港冠溢公司的所谓货款转付给衡阳新粤公司，制作了虚假的票据流、货物流、资金流；彭思远在办理衡阳新粤公司出口业务的过程中从未到口岸查看验收货物，从未核实衡阳新粤公司是否有真实货物出口，也未核实衡阳新粤公司提供的海关报关单和载货清单是否属实，而是将彭新云提供的出口收汇核销单、代理报关委托书、海运提单（陆路运输载货清单）、海关出口货物报关单、装货单等资料以及开具的增值税专用发票直接向税务部门申报出口退税，并将退税款付给衡阳新粤公司。彭思远及其深圳智信昌公司对彭新云采取欺骗手段骗取出口退税的危害结果持追求和放任态度，在客观上实施了帮助骗取出口退税的行为，应当认定彭思远与彭新云构成共同犯罪。上诉人彭思远及辩护人提出“上诉人彭思远不构成骗取出口退税罪”的上诉理由及辩护意见与查明的事实和证据不符，不能成立，本院不予采纳。上诉人彭思远的辩护人提出：彭思远及其深圳智信昌公司遵守外贸交易惯例和国家外贸、退税管理法律法规，经过正常的申报，依法获得国家退回的税款。经查，彭思远及其深圳智信昌公司明知衡阳新粤公司将产品出口给香港冠溢公司是彭新云自卖自货，意欲骗取国家出口退税款，仍与彭新云进行合作交易，允许彭新云自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关，对衡阳新粤公司的出口货物没有履行亲自查验货物的义务，没有核实衡阳新粤公司提供的海关报关单和载货清单，而深圳智信昌公司与衡阳新粤公司的购销合同并没有发生真实的货物交易。国家税务总局、商务部联合发布《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知》(国税发[2006]24号)，明确禁止出口企业从事“四自三不见”等不规范的出口业务。彭思远严重违反了该通知的规定。彭思远还向彭新云提供空白报关委托书，将香港冠溢公司的所谓货款转付给衡阳新粤公司，制作虚假的货物流、资金流，帮助彭新云骗取出口退税，并从中谋取了非法利益。根据最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，有进出口经营权的公司、企业，明知他人意欲骗取国家出口退税款，仍违反国家有关进出口经营的规定，允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关，骗取国家出口退税款的，依照刑法骗取出口退税罪的规定定罪处罚。该辩护理由不能成立，本院不予采纳。上诉人彭思远的辩护人提出：涉税司法鉴定不属于《全国人大代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、司法部《司法鉴定执业类别规定》的司法鉴定类别；鉴定人刘奇昆、罗卫东的涉税司法鉴定资质实际于2017年11月已经处于注销状态，其鉴定资格无效。因此湖南金泰诚司法鉴定中心出具的鉴定是无效的。经查，湖南金泰诚司法鉴定中心于2017年12月20日作出金泰诚司鉴中心[2017]税鉴字第30号鉴定意见书，对本案涉税金额进行司法鉴定，该司法鉴定意见根据衡阳市公安局珠晖分局、深圳市国家税务局提供的案件材料对涉案骗取出口退税金额所作出的鉴定结果客观、真实；湖南金泰诚司法鉴定中心依法取得了湖南省司法厅的司法鉴定许可证，具有合法的司法鉴定资质；鉴定人刘奇昆、罗卫东均持有司法鉴定人执业证，二人的司法鉴定人执业证于2018年7月12日被湖南省司法厅注销，并不影响2017年12月20日所作出的司法鉴定意见的效力。因此，湖南金泰诚司法鉴定中心出具的鉴定意见合法有效，应当作为本案的定案依据。该辩护理由不能成立，本院不予采纳。上诉人彭思远的辩护人提出：本案出庭检察人员属于退休人员，依照规定自然退出员额，不能再参与本案审理。经查，《中华人民共和国检察官法》第十八条第三款规定，地方各级人民检察院检察员，由检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。本案出庭检察人员邓开丁的检察员职务是由衡阳市人民代表大会常务委员会任命，其检察员职务尚未经法定程序免去，在本案庭审时持有任命书、工作证、人民检察院的出庭通知书，依法可以参加本案的庭审诉讼。因此，辩护人提出的该辩护理由不能成立，本院不予采纳。上诉人彭思远的辩护人提出：湖南省司法机关对彭思远及其智信昌公司没有骗取出口退税罪的管辖权。经查，彭新云骗取出口退税一案，是由衡阳市国家税务局依法查处，并移送衡阳市公安局审查立案。国家税务总局将该案列为重大税收违法案件进行督办。衡阳市公安局对该案审查后，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十九条之规定，决定由衡阳市公安局珠晖分局管辖。彭思远及其深圳智信昌公司涉嫌与彭新云实施的犯罪存在关联，衡阳市公安机关依法有权进行侦查。因此，该辩护理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 苏 南审判员 梁晓亮审判员 王若中二〇二〇年十二月三十日书记员 尹云昕             校对责任人:  苏南               打印责任人:  尹云昕      附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。