江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏08民初144号 原告:淮安明发房地产开发有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区迎宾大道8号603室。 法定代表人：冯建民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘佳，女，该公司法务。 被告：福建四海建设有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔普东路169号4F。 法定代表人：宋勇进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗辉玲，女，该公司法务。 被告：彭云瑞，男，1964年11月9日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：蔡敬顺，男，1963年2月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：徐秀红，女，1976年12月21日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 原告淮安明发房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称明发公司）诉被告福建四海建设有限公司（以下除判决主文外简称四海公司）、彭云瑞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭于2020年11月24日公开开庭进行了审理，原告明发公司的委托诉讼代理人刘佳，被告四海公司的委托诉讼代理人罗辉玲，被告彭云瑞的委托诉讼代理人蔡敬顺、徐秀红到庭参加诉讼。本案现已审理终结 原告明发公司向本院提出诉讼请求：1、两被告向原告支付人防工程违约金48048660.68元；2、两被告支付消防工程违约金合计5987390.93元，其中迟延验收备案违约金2277775.99元，迟延移交违约金3709614.94元；3、人防管理费以及消防管理费合计127万元，原告只主张100万。事实和理由：2011年3月15日，原告明发公司与被告四海公司签订淮安明发商业广场C区工程《建设工程施工合同》。约定合同工期为540天。2011年12月明发公司与四海公司签订《明发﹒淮安商业广场C区消防工程补充协议》，约定：消防工程属总包范围但需另签订协议，工程竣工30天内提供四套竣工资料，并配合发包人在规定时间内送档案馆验收，逾期不能提交的，每逾期一日按总结算造价的万分之三罚款。2012年7月签订《淮安﹒明发商业广场C区工程施工合同补充协议》，约定：本工程工期450个日历天，工程竣工30天内提供四套竣工资料，并配合发包人在规定时间内送档案馆验收，逾期不能提交的，每逾期一日按总结算造价的万分之三罚款。根据上述约定，案涉工程开工日期为2011年6月1日，消防工程竣工备案时间是2014年8月16日，工程逾期692天，且四海公司直到2017年9月17日才将消防工程移交给明发公司委托的物业公司，四海公司应按消防工程结算总造价的万分之三承担违约责任。人防工程竣工备案时间最快是2020年1月3日，四海公司逾期1927天，应按消防工程结算总造价的万分之三承担违约责任。 被告四海公司辩称:1、四海公司不存在违约事实，原告请求支付消防、人防违约金缺乏依据。由于原告销售问题要求我方放慢施工进度，案涉消防、人防工程也相应顺延，原告未提供证据证明工程延期是我方的责任，应承担举证不能责任；2、原告与我方已经达成结算协议，结算审定表确定审计金额已经包括所有项目双方无异议，原告主张的违约责任应当在结算时提出，故原告的起诉缺乏事实和法律依据；3、原告应当在结算之日起就明知自己权利受到侵害，即在2019年10月27日之前主张，故原告主张人防、消防工程及迟延移交工程违约金，已过诉讼时效；4、即便我方应当支付违约金，原告主张的损失也严重高过损失价款，根据结算审定表确定审定金额，原告主张的损失高过审定金额的占比，应予调整；5、原告主张的管理费系维修问题，应当另案主张。 被告彭云瑞辩称：原告诉求没有事实和法律依据。理由：1、原告起诉的人防、消防工程违约金超过诉讼时效；2、原告与被告四海公司签订的三份施工合同全部无效，理由一涉案工程是先施工后招投标，程序违法，因原告违法招投标造成施工合同无效，原告应当承担主要责任，二是福建省高级人民法院（2018）闵民终999号民事判决，已经确认建设工程施工合同、补充协议、内部经营合同均无效，三是淮安市中级人民法院（2020）苏08民终557号民事判决书、（2018）苏08民终3851号民事判决书，均认定彭云瑞是涉案工程的实际施工人，原告不能依据无效合同主张权利；3、涉案工程人防、消防工程不存在延期情况，彭云瑞已配合原告在规定时间内送达市档案馆验收，事实是原告要求承包方放缓施工进度，相应的消防、人防工程也顺延至2014年10月31日，证据有我方提交的录音材料，二是已生效的（2018）闵民终999号判决认定支持了彭云瑞超期使用塔吊、外架等使用费，说明彭云瑞没有延期情形，是原告的原因导致工程延期，三是诉争工程在施工期间原告没有扣过任何工程款，也说明工程延期的责任在原告方；4、原告与四海公司签订的工程结算审定表没有经过彭云瑞签字；5、诉争工程验收时间是2014年8月12日，人防工程交付时间是2014年9月9日，人防工程质量监督报告在2014年也已经出具，说明工程档案资料齐全有效；6、2014年9月9日人防工程已经交付，未办理移交也是原告为了延迟支付人防工程款，合同约定应该由原告向人防办进行备案并移交人防设施及档案，这部分责任不应当由彭云瑞承担；消防工程在2014年4月份已经全部交付使用，原告拖欠巨额工程款未付，我方对消防工程移交具有抗辩权。 当事人围绕诉讼主张，向本院提交了相关证据，本院组织当事人进行了质证，结合当事人陈述，本院确认如下事实： 2011年3月15日，明发公司与四海公司签订编号为“HA-GCZB-11-G-001”建设工程施工合同一份，明发公司将其开发的位于淮安市威海东路南、广州路西、厦门东路北、徐州路东的淮安明发商业广场C地块工程建筑工程、水电设备安装、智能化系统工程只做预留预埋工程发包给四海公司施工。2011年12月26日，双方签订《淮安﹒明发商业广场C区工程施工合同补充协议》，双方就工程承包形式、结算、方法、工程款支付节点等进行了约定。其中第5.2.8竣工资料及竣工图费用：工程竣工30天内提供四套竣工资料，并配合发包方在规定时间内送市档案馆验收，逾期不能提交的，每逾期一日按总结算造价的万分之三罚款。2012年7月，双方又签订《淮安﹒明发商业广场C区工程施工合同补充协议》，双方对于淮安商业广场C区6栋26层、3栋28层及对应地下室项目所有消防工程的具体施工事项进行了约定。其中第5.2.5竣工验收资料提供约定的内容与2011年12月26日补充协议一致。之后四海公司与彭云瑞签订了《内部经营承包合同》，涉案工程实际由彭云瑞挂靠四海公司完成，2014年9月9日，案涉工程全部交付使用。 2017年2月9日，彭云瑞以明发公司、四海公司为被告向福建省厦门市中级人民法院提起诉讼，要求四海公司给付涉案项目C地块工程款及利息等，明发公司在欠付工程款范围内承担付款责任。该院于2018年6月11日作出（2017）闵民初107号民事判决，该判决认定四海公司与彭云瑞不存在真实的劳动关系，双方仅是为履行建筑施工合同挂靠关系需要而签订的连带合同。遂判决四海公司向彭云瑞支付工程款41383565.74元及利息，明发公司在欠付款范围内对上述债务承担付款责任。彭云瑞、四海公司、明发公司均不服，上诉至福建省高级人民法院。福建省高级人民法院于2019年12月31日作出（2018）闵民终999号民事判决，该判决认定，四海公司与彭云瑞系挂靠与被挂靠关系，彭云瑞没有从事建筑活动的资质，而是借用四海公司资质承接涉案工程，一审认定涉案的《建设工程承包合同》、《明发﹒淮安商业广场C区消防工程补充协议》、《淮安﹒明发商业广场C区工程施工合同补充协议》、《内部经营承包合同》均为无效，于法有据。该判决已发生法律效力。 明发公司主张的损失明细为：1、人防工程违约金：开工时间为2011年6月1日，约定工期540日历天，应验收移交时间为2012年12月22日，实际验收移交时间为2020年1月3日，延迟1927天，工程总造价为83114791元，违约金为48048660.68元（83114791元×1927天×0.0003）；2、消防工程违约金：开工时间为2011年6月1日，约定工期450日历天，应验收、备案、移交时间为2012年9月23日，实际验收、备案时间为2014年8月16日，验收、备案延迟962天，实际移交时间为2017年9月17日，移交延迟1127天，工程总造价为10971946元，验收备案违约金为2277775.99元（10971946元×692天×0.0003）、移交延迟违约金为3709614.94元（10971946元×1127天×0.0003），合计消防工程总违约金为5987390.93元（2277775.99元＋3709614.94元）；3、人防管理费97万元【485万元（国威公司维修款）×20%】，消防管理费30万元【150万元（金发公司维修款）×20%】，合计100万元。 本院庭审中，明发公司就上述主张的各项损失认可系依据有效合同进行计算。本院对其释明要求其按照无效合同主张损失赔偿，并明确要求在2020年12月8日前提交变更诉讼请求材料，逾期将依法处理。明发公司在本院限定时间内未变更其诉讼请求，仅在逾期后向本院提交其对（2018）闵民终999号民事判决申请再审的资料，并申请本院对本案中止审理。 认定上述事实证据有双方当事人提供的《建设工程承包合同》、《明发﹒淮安商业广场C区消防工程补充协议》、《淮安﹒明发商业广场C区工程施工合同补充协议》、《内部经营承包合同》、工程结算审计定案表、（2018）闵民终999号、（2020）苏08民终557号、（2018）苏08民终3851号民事判决书，以及当事人陈述在卷佐证。 本院认为，已经发生法律效力的判决，应作为本案认定案件事实的证据予以采信。原告诉讼主张被告承担延期办理涉案工程的验收、备案、移交违约责任，所依据的《明发﹒淮安商业广场C区消防工程补充协议》和《淮安﹒明发商业广场C区工程施工合同补充协议》，已被生效的（2018）闵民终999号民事判决确认无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，原告应就无效合同主张损失赔偿。原告明知（2018）闵民终999号民事判决已经生效，并确认双方签订的合同无效事实，仍以有效合同提起本案违约之诉，属于行使诉讼权利不当。本院审理中，依法向原告进行了释明，并限期要求其变更诉讼请求，原告未予变更，根据不告不理之原则，应依法驳回原告诉讼请求。原告以已经对（2018）闵民终999号民事判决申请再审为由，申请本院中止本案的审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定：“有下列情形之一的中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定继承人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。”原告要求中止本案诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条“当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行”的规定，本院不予采纳。 综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十条之规定，判决如下： 驳回原告淮安明发房地产开发有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费316980元，保全费10000元，合计326980元（原告预交），由原告淮安明发房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  江东新 审 判 员  马玉宝 人民陪审员  黄亚明 二〇二〇年十二月二十九日  书记员余宛蓉