贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终1318号上诉人（原审被告）：云岩区红馆歌厅，住所地贵州省贵阳市云岩区延安西路**世纪汇金购物广场**。经营者：陈丽军。被上诉人（原审原告）：深圳市声影网络科技有限公司，住所，住所地广东省深圳市南山区沙河东路国际市长交流中心**div>法定代表人：李健，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯先国，贵州合兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨贞霓，贵州合兴律师事务所律师。上诉人云岩区红馆歌厅（以下简称“红馆歌厅”）因与被上诉人深圳市声影网络科技有限公司（以下简称“声影公司”）侵害作品放映权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据及理由，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。红馆歌厅上诉请求：一、撤销一审判决,依法改判驳回声影公司诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由声影公司承担。事实与理由:1、一审法院认定事实错误。红馆歌厅已与音集协签订《和解及许可协议》，许可期间为2019年1月1日至2020年12月31日，且已交纳许可使用费。音集协管理的音像作品包含了涉案作品，红馆歌厅未侵权，不应停止放映并删除涉案作品。2、一审判赔数额过高。即使构成侵权，因声影公司未举证证明其损失，亦未证明红馆歌厅因侵权所获利益，且红馆歌厅经营地人流量小，受疫情影响经营困难，请求酌减数额。声影公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，确定的赔偿数额合法合理。声影公司并未加入音集协，声影公司有权自行维权，且红馆歌厅与音集协签订的协议是事后补充签订。故请求二审驳回上诉，维持原判。声影公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令红馆歌厅立即停止侵权行为，立即将侵权作品从点播设备中删除；二、判令红馆歌厅赔偿经济损失70200元及合理维权费用2811元（包括公证费1500元、取证消费费用109元、律师费1202元）；三、判令红馆歌厅承担本案全部的诉讼费用。审理过程中，声影公司变更第二项诉讼请求为：合理维权费用为2711元（包括公证费1400元、取证消费费用109元、律师费1202元）。一审法院认定事实：2017年3月，《乾坤大碟（一）》（ISBN码为973-7-7985-0908-3）、《乾坤大碟（二）》（ISBN码978-7-7985-0910-6）、《乾坤大碟（三）》（ISBN码978-7-7985-0909-0）由九洲音像出版公司出版，版权人为声影公司。上述三份合辑包装盒正面均印有“九洲音像出版公司出版/深圳市声影网络科技有限公司版权所有”字样；封底均有“版权人：深圳市声影网络科技有限公司......版权所有，翻版必究；未经版权人深圳市声影网络科技有限公司许可，任何单位和个人不得使用；如有非法复制侵权使用，版权人依法追究责任”字样。《乾坤大碟（一）》、《乾坤大碟（二）》每盒专辑内均有4张DVD，《乾坤大碟（三）》内有3张DVD。上述合辑中的作品均是歌曲配有一定故事情节，有演员、剧本、摄影、服化、配乐等合作而成的作品。根据声影公司提交的国家新闻出版广电总局出具的《进口音像制品批准单》显示，涉案作品进口单位为九洲音像出版公司，原产国家/地区为台湾，原出版公司为乾坤公司，发行载体为DVD，节目名称及批准文号为《乾坤大碟（一）5DVD》新出音进字（2017）001号，合同登记号为国权音字04-2016-0247号；《乾坤大碟（二）5DVD》新出音进字（2017）002号，合同登记号为国权音字04-2016-0248号；《乾坤大碟（三）5DVD》新出音进字（2017）003号，合同登记号为国权音字04-2016-0249号。上述三份合辑授权期限均为2015年4月29日至2019年12月31日。2019年4月24日，广东省广州市公证处出具的（2019）粤广广州第051433号公证书载明，经国家版权局指定，台湾著作权保护协会是台湾地区影音（音像）进入大陆市场的唯一著作权认证机构。经公证转递的台湾台北地方法院所属民间公证人杨昭国、卢荣辉联合事务所105年度北院民认鑫字第601790号公证书显示，2015年4月29日，乾坤公司与声影公司签订《专有许可证明书》，约定许可声影公司对乾坤公司享有专有许可证明书所列视听作品著作权（包含词曲著作权）进行运营及维权。1.许可标的：该证明书所列视听作品、文字作品和音乐作品。乾坤公司在授权期间创作、制作、受让的作品亦许可声影公司使用；2.许可权利种类：许可声影公司使用上述作品的复制权、发行权、出租权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权和汇编权；3.专有使用权：许可声影公司在祖国大陆独家使用上述作品；许可声影公司汇编、出版及发行上述作品；许可声影公司为汇编上述作品而形成的合法出版物的著作权人；许可声影公司以自己的名义进行维权活动；4.许可范围及期限：祖国大陆地区，期限为2015年4月29日至2019年12月31日;5.许可方特别声明：声影公司获得乾坤公司专有使用权有权将上述作品在祖国大陆汇编出版发行《乾坤大碟（一）》、《乾坤大碟（二）》、《乾坤大碟（三）》中共计300首作品。声影公司是祖国大陆汇编出版发行所形成的相关合法出版物《乾坤大碟（一）》、《乾坤大碟（二）》、《乾坤大碟（三）》唯一合法著作权人。该份证明书落款处加盖乾坤公司印章，并附《乾坤大碟（一）》、《乾坤大碟（二）》、《乾坤大碟（三）》作品清单。经公证转递的台湾台北地方法院所属民间公证人赵原孙事务所2019年11月11日认证的《续约协议》载明，声影公司与乾坤公司将上述《专有许可使用协议》的期限延长为2020年1月1日至2024年12月31日，原协商的其他事项均不发生变更。《经典流行歌曲专辑》系由南京出版传媒集团?南京音像出版社出版，版权人为声影公司。专辑包装盒正面印有“南京出版传媒集团?南京音像出版社出版/深圳市声影网络科技有限公司版权所有”字样；封底有“版权人：深圳市声影网络科技有限公司......版权所有，翻版必究；未经版权人深圳市声影网络科技有限公司许可，任何单位和个人不得使用；如有非法复制侵权使用，版权人依法追究责任”字样。《经典流行歌曲专辑》内有4张DVD。上述合辑中的作品均是歌曲配有一定故事情节，有演员、剧本、摄影、服化、配乐等合作而成的作品。2007年11月1日,声影公司(甲方)与广州市新时代影音公司(乙方)签订《影音作品购买转让协议》，主要约定：本协议作为双方2006年2月1日曾签订《合作协议》和《产品授权使用合同》的补充协议；乙方自愿通过以自身拥有的所有合法版权的影音版权资源(含著作权，含已授权甲方和未授权甲方的影音版权资源)永久且全权独家转让给甲方的形式抵消数字化转录工作中乙方应付甲方费用,且无论乙方发生任何变化(包括且不限于公司名称变更、法人变更、股份变更、公司破产、被收购等种种原因)，乙方转让给甲方的影音版权自愿的全部权利不变；本协议签订后，甲方成为乙方所有合法影音版权自愿的唯一版权所有者，可以用于任何形式的经营活动。又查明，2019年9月10日，声影公司委托乐融公司在其音乐作品/音乐电视作品版权维权中，作为委托人在证据保全阶段的代理人，配合国信公证处进行证据保全工作。乐融公司的代理权限为特别授权，包括代为办理公证申请、提供保全证据公证所需各项材料、缴纳公证费、领取公证书及办理音乐作品/音乐电视作品保全证据公证中涉及的其他各项事宜；取证范围为贵阳市；取证期限为2019年9月10日至2019年12月31日。2019年9月12日，乐融公司委托其代理人周支紫向贵州省贵阳市国信公证处（以下简称国信公证处）申请对其向涉嫌侵权的相关经营场所进行调查取证的行为进行保全证据公证。2019年10月16日，国信公证处的公证员与申请人指派的操作人员何光沂共同到贵阳市云岩区延安西路“红馆纯K”，目睹吴瑶、周雪梅、周支紫、何光沂以普通消费者的身份进入该场所的包厢消费，何光沂在歌曲点播机上点播了《出运》《阿鲁娜》《苦恋路》《心头雪》等共计117首案涉作品。公证人员使用该处证据保全专用手机（该手机使用前已进行清洁性检查，确认手机内存中无照片、视频），将整个过程进行录像，对红馆歌厅经营场所的外观、周边环境及包厢房号拍照，并当场制作《证据保全现场记录》。保全结束后，公证人员将拍摄器材带回该处，并将存储的视频文件制作成光盘一式四份，其中三份交申请人，一份留存该处。另，乐融公司的委托代理人取得消费凭证一张，金额为109元，凭证盖有“云岩区红馆歌厅”发票专用章。上述过程由国信公证处于2019年12月12日出具了（2019）黔贵阳国信证民字第4611号公证书。另查明，一审法院播放声影公司提交的权利作品《乾坤大碟（一）》、《乾坤大碟（二）》、《乾坤大碟（三）》、《经典流行歌曲专辑》，经比对，声影公司所诉案涉117首侵权作品与其权利作品在整体画面、词曲旋律等方面均一致。再查明，声影公司为在本案中维权，支付了律师费500元；进行公证保全，支付了公证费1400元，以上支出有相应发票佐证。红馆歌厅于2017年3月17日成立的个体工商户，经营者为陈丽军，经营场所为贵州省贵阳市云岩区延安西路**世纪汇金购物广场**。一审法院认为，本案一审争议焦点为：一、声影公司的诉讼主体资格是否适格；二、红馆歌厅是否实施了被诉侵权行为，且该行为是否侵害声影公司享有的案涉作品的复制权、放映权；三、声影公司要求红馆歌厅停止侵权、赔偿损失的诉讼请求是否应当予以支持。针对焦点一：首先，《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定，著作权法和本条例中下列作品的含义：（十一）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。涉案作品是以音乐、画面、表演等元素融合为一个整体，形成完整的表达，凝聚了导演、摄影、剪辑等创造性劳动，达到著作权法对作品独创性的要求，故一审法院认为涉案作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品。其次，《中华人民共和国著作权法》第二十四条第一款规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。第二十五条第一款规定，转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。本案中，进口音像制品批准单记载《乾坤大碟（一）》《乾坤大碟（二）》《乾坤大碟（三）》的版权人原系乾坤公司，经公证转递的《专有许可证明书》可以确认，乾坤公司已将《乾坤大碟（一）》《乾坤大碟（二）》《乾坤大碟（三）》中收录的300首作品的汇编权、复制权、发行权、放映权等专有使用权许可声影公司使用并许可声影公司以自己的名义进行诉讼维权。声影公司提交的《乾坤大碟（一）》《乾坤大碟（二）》《乾坤大碟（三）》三份合辑均标有版权号、国际标准书号（ISBN）和著作权人等版权信息。广州市新时代影音公司与声影公司签订《影音作品购买转让协议》将《经典流行歌曲专辑》永久且全权独家转让给声影公司，《经典流行歌曲专辑》上署名版权所有人为深圳市声影网络科技有限公司，并依法办理了著作权登记。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”之规定，一审法院认定上述四份合辑为合法出版物，声影公司享有的前述相应音像作品的相关著作权，权利合法有效，权利状态稳定，依法应予保护。故声影公司是本案适格原告。针对焦点二，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，本案中，声影公司所拍摄的红馆歌厅在其KTV经营中的侵权情况系经贵阳市国信公证处进行证据保全，公证取证的过程由公证人员全程参与，在无相反证据的情况下，一审法院对该公证书载明之内容予以确认。其次，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利；……（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。本案中，红馆歌厅将涉案作品以一定技术手段固定在其经营场所的包房内安置的歌曲点播机中，任意消费者进入该点唱系统点播案涉作品，便可公开再现案涉作品。故红馆歌厅以营利为目的，使用声影公司享有著作权的涉案作品在其点唱系统播放，也没有证据证明其使用涉案作品取得了声影公司的许可或支付了许可使用费，红馆歌厅的行为侵害了声影公司所享有的案涉作品的复制权和放映权，声影公司起诉所持的事实与理由于法有据，一审法院予以采纳。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”之规定，红馆歌厅未经许可，擅自使用涉案作品提供卡拉OK播放经营服务，侵害了声影公司享有的涉案作品的复制权、放映权，其应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。针对焦点三，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，声影公司并未举证证明其因被侵权所受到的实际损失和红馆歌厅因侵权所获得的利益，综合考虑红馆歌厅的经营规模、经营状况、主观过错程度、涉案作品可能的点播频率、贵阳市整体消费水平等因素以及今年的新冠肺炎疫情等因素，一审法院依法酌定红馆歌厅按照每首歌曲150元的标准赔偿声影公司经济损失。另，声影公司为维权支付的取证费用109元、律师费500元、公证费1400元有相应票据支持，一审法院予以支持，故红馆歌厅应向声影公司支付经济损失及合理维权费用共计19559元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告云岩区红馆歌厅立即停止放映并删除117首涉案作品（涉案作品清单见附件）；二、被告云岩区红馆歌厅于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市声影网络科技有限公司经济损失及合理维权费用共计19559元；三、驳回原告深圳市声影网络科技有限公司的其余诉讼请求。案件受理费1625.27元，由被告云岩区红馆歌厅负担。二审诉讼中，红馆歌厅为证明其主张，向本院补充提交：1、红馆歌厅与音集协签订的《和解及许可协议》、著作权使用费电子发票，拟证明红馆歌厅未侵权，不应删除歌曲及赔偿损失。2、KTV商务圈微信公众号所载文章一篇，拟证明声影公司的维权行为不应得到法院支持。声影公司经质证认为：对于证据1的真实性无法确认，关联性不予认可。一方面，声影公司未加入任何集体管理，亦未授权任何集体管理组织就涉案歌曲收取费用，声影公司作为涉案歌曲的著作权人，有权自行行使权利。另一方面，该协议系事后签订，侵权取证时间在此之前。对于证据2的合法性、关联性不认可，此仅为个人或单位发表的一篇文章，不属于法定证据类型，达不到红馆娱乐中心证明目的。结合各方当事人对上述证据的举证和质证意见，本院认证如下：对于证据1，经审查，该协议系红馆娱乐中心与音集协所签订，其亦向音集协支付了许可使用费，且该组证据系原件，故本院对该组证据的真实性依法予以确认。对于证据2，声影公司对证据关联性及合法性均不认可，本院认为该份证据仅为个人观点，且本案不同于其他案件事实，对该份证据不予采纳。二审审理查明的事实与一审相同。另查明，红馆歌厅与音集协于2020年8月25签订《和解及许可协议》，并于2020年9月17日向音集协缴纳了102275元著作权许可使用费。二审争议焦点为：一审判决赔偿金额是否恰当。本院认为，音集协是经国家版权局批准成立的音像集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。红馆歌厅与音集协于2020年8月25日签订《和解及许可协议》，并于2020年9月17日向音集协缴纳了102275元著作权许可使用费，该行为表明红馆歌厅主观上具有依法使用他人著作权进行合法经营的愿望，与其他未支付任何著作权许可使用费的KTV经营者存在一定的区别，其未经涉案作品著作权人同意而在其经营的KTV进行播放，已侵犯涉案作品放映权，但在计算赔偿损失时应与未同音集协签订许可使用协议的经营者相区别，故综合考虑涉案歌曲的知名度、市场价值、过错程度、侵权情节，酌情判定117首歌曲9360元，为制止侵权所支付的合理开支2009元，共计11369元。红馆歌厅该上诉理由成立，本院予以采纳。综上，一审程序合法，适用法律正确，由于二审出现新证据，本院根据查明的事实进行改判。红馆歌厅的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民初833号民事判决第一项，即“云岩区红馆歌厅立即停止放映并删除117首涉案作品（涉案作品清单见附件）”；二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民初833号民事判决第三项，即“驳回深圳市声影网络科技有限公司其余诉讼请求”；三、变更贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民初833号民事判决第二项，改判为“云岩区红馆歌厅于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市声影网络科技有限公司经济损失及合理费用总计11369元”；四、驳回深圳市声影网络科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1625.27元，由云岩区红馆歌厅负担；二审案件受理费288.98元，由云岩区红馆歌厅负担。本判决为终审判决。审判长 秦 娟审判员 雷 蕾审判员 何陆坤二〇二〇年十二月二十三日法官助理喻琪书记员刘佳