内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2020）内07民终1221号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团内蒙古有限公司陈巴尔虎旗分公司，住所地内蒙古自治区陈巴尔虎旗巴彦库仁镇。负责人：宋全庆，总经理。委托诉讼代理人：李寻智，内蒙古屹然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团内蒙古有限公司呼伦贝尔分公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市中心城新区。负责人：焦毅，总经理。委托诉讼代理人：安海国，中国移动通信集团内蒙古有限公司呼伦贝尔分公司法务人员。被上诉人（原审原告）：新巴尔虎右旗汇城房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区新巴尔虎右旗阿镇区四道街三段富余小区**楼**门市。法定代表人：张扩，经理。委托诉讼代理人：吴洋，内蒙古适宜律师事务所律师。原审被告：中国移动通信集团内蒙古有限公司，住所地，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区腾飞南路**iv>法定代表人：杨跃辉，总经理。委托诉讼代理人：张云辉，中国移动通信集团内蒙古有限公司法务人员。委托诉讼代理人：赵江龙，内蒙古若辉律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团内蒙古有限公司陈巴尔虎旗分公司（以下简称移动陈旗分公司）、中国移动通信集团内蒙古有限公司呼伦贝尔分公司（以下简称移动呼伦贝尔分公司）因与被上诉人新巴尔虎右旗汇城房地产开发有限责任公司（以下简称汇城房地产公司）、原审被告中国移动通信集团内蒙古有限公司（以下简称移动内蒙古公司）缔约过失责任纠纷一案，不服内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院（2019）内0725民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人移动陈旗分公司的委托诉讼代理人李寻智，上诉人移动呼伦贝尔分公司的委托诉讼代理人安海国，被上诉人汇城房地产公司的委托诉讼代理人吴洋，原审被告移动内蒙古公司的委托诉讼代理人张云辉、赵江龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人移动陈旗分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由汇城房地产公司承担。事实和理由：一、汇城房地产公司为获得涉案土地的使用权，其支出的各项费用不应认定为损失。理由如下：一审判决认定汇城房地产公司为获得涉案土地的使用权，支出的土地出让金、防空地下室易地建设费、城市基础设施配套费、契税、印花税、城镇土地使用税、建筑设计图设计费、审图费、印花税共计1 519 158.95元，属于其损失，系对涉案事实认定错误。汇城房地产公司支出上述款项，依法、合理的取得相应价值的土地使用权，汇城房地产公司的财产并未受到损失，价值并未贬损。涉案土地使用权截至目前仍属于汇城房地产公司的合法财产，汇城房地产公司可以依法依规用于商业开发等各项用途，并合法取得利润，甚至可以取得超出预期的高额利润。因此，汇城房地产公司是否会因涉案事实造成损失，以及损失的具体金额，截至本案一审判决时仍具有极大的不确定性。一审判决不应认定汇城房地产公司为取得土地使用权所支出的金额即为其发生的损失，更不应依据此金额判决移动陈旗分公司承担赔偿责任。二、产生本案纠纷的主要原因系汇城房地产公司的过错或恶意商业行为，一审判决酌定移动陈旗分公司承担责任的比例过高。理由如下：1.涉案事实系汇城房地产公司与移动陈旗分公司的职工只进行了口头初步磋商，汇城房地产公司就认为移动陈旗分公司的上级单位会将拟建工程发包给其建设，而该工程最终并未取得上级单位许可，未能立项，并未实际建设。故汇城房地产公司未与移动陈旗分公司开展企业之间的正式磋商洽谈，双方未签订任何书面协议，汇城房地产公司草率开展前期工作，支出资金进行工程准备。因此，汇城房地产公司的损失系因其自身过错造成，应由其自行承担。2.根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。另外，中华人民共和国国家发展和改革委员会2018年第16号令《必须招标的工程项目规定》第二条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。根据上述法律、法规，使用国有企业资金进行工程建设项目必须进行招标。移动陈旗分公司系国有独资企业，其所有建筑施工活动，必须严格按照法律规定及本系统内部文件规定进行招投标。而适用招投标流程，不可能在招投标程序结束前确定某一家投标商能够中标。更何况涉案工程根本没有进入招投标流程，不可能确定某一家企业成为该工程的承包商。另外，汇城房地产公司是专业房地产开发企业，应当熟知建设工程施工领域的各项法律法规及具体操作流程。但在工程未立项、未招标，不能确定某企业为施工方的情况下，汇城房地产公司前期投入大量资金取得土地使用权，并设计图纸，该情形明显违反正常逻辑。汇城房地产公司的真实用意，是通过其取得土地使用权，要求移动陈旗分公司必须选择其成为可能开展的施工项目的建设方。且汇城房地产公司在行政机关最初立项的项目名称为“先达综合楼”，其取得涉案土地使用权时，已做好两手准备，如果无法取得移动陈旗分公司的建设工程，汇城房地产公司可以继续开发其他商业用房，并不影响其任何商业利益。综上，一审判决对汇城房地产公司的损失金额认定错误，酌定移动陈旗分公司应承担损失的70%责任明显过高。本案纠纷产生的根本原因，是汇城房地产公司轻信他人言论，未履行法律法规的硬性规定，盲目或者恶意进行商业行为，最终导致自陷风险，汇城房地产公司应自行承担全部责任。故一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院支持移动陈旗分公司的上诉请求，维护其合法利益。移动呼伦贝尔分公司述称，认可移动陈旗分公司的上诉请求及事实、理由。上诉人移动呼伦贝尔分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回汇城房地产公司的原审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由汇城房地产公司承担。事实和理由：一、1.1汇城房地产公司的法定代表人杨某某在一审最后一次开庭时已经不是该公司的法定代表人，是以代理人的身份出庭，一审判决认定的相关事实存在矛盾之处。1.2一审法院对陈旗移动分公司负责人董某某的微信记录，以及杨某某与移动呼伦贝尔分公司负责人焦毅的电话通话内容的认定，不符合法律关于微信证据、录音证据的认定规则，且录音证据为杨某某偷录，人民法院不应对该微信及录音证据的客观性和真实性予以采信，一审判决以董某某、焦毅在微信及录音证据中均未反驳，便认定图纸设计及手续办理事宜是认可汇城房地产公司的行为错误，图纸设计及手续办理均系汇城房地产公司的自由商业行为。对于“微信沟通表达需请示工作后回复”的内容，不能认定为履职行为，反而能够证明双方的协商仅为“初步磋商”，而非一审判决认定的“深度磋商”。“在杨某某提及移动呼伦贝尔分公司人员协助汇城房地产公司办理相关手续时，焦毅、董某某均未反驳，微信聊天记录的认定论证为职务行为”，缺乏证据支持。对于双方进一步协商的建设模式并不明确，并未达到高度一致，进而可推断为“初步磋商”。1.3汇城房地产公司一审提供的用于证明其经济损失的证据，依据不足。而且，移动呼伦贝尔分公司认为一审判决载明的“原告（汇城房地产公司）于2018年7月30日以挂牌出让方式取得2739平方米土地使用权，竞买价格为1 199 530元，……原告于2018年8月13日缴纳该项目防空地下室易地建设费71 700元、于2018年8月13日缴纳该项目城市基础设施配套费119 500元、2018年8月15日交纳契税、印花税36 585.7元、交纳城镇土地使用税1笔5706.25元、1笔5478元、交纳建筑设计图设计费72 000元、交纳审图费7579元、2018年9月4日交纳的印花税1080元。……”，共计1 519 158.95元，均为汇城房地产公司为了涉案工程顺利建设施工所必须支付的费用，而不应计算为缔约过失赔偿范围，一审法院判决结果错误。特别需要指出，一审判决载明：“涉案土地虽尚未被政府收回，但原告也未建设其他项目，原告为涉案工程竞买土地已实际支付土地出让金，属于原告为达成与被告的磋商项目支出的费用，如原告对竞买的涉案土地在两年期限内申请限期使用或进行项目动工，避免了土地被政府收回，双方当事人可对土地使用权产生的争议另行解决”，存在逻辑错误，汇城房地产公司以挂牌出让方式取得2739平方米土地使用权并支付1 199 530元价款，案涉土地登记在汇城房地产公司名下，汇城房地产公司没有遭受任何经济损失，认定土地出让金1 199 530元为汇城房地产公司的经济损失，违背了法律和司法解释关于缔约过失责任赔偿范围的一般认定。而且，汇城房地产公司理应对竞买的涉案土地在两年期限内申请限期使用或进行项目动工，避免土地被政府收回，对于涉案土地的开工建设和积极使用是汇城房地产公司的商业自由，移动呼伦贝尔分公司及移动内蒙古公司、移动陈旗分公司均无权干涉。退一步讲，即使案涉土地最终被政府收回，系汇城房地产公司自陷商业风险的行为，与移动呼伦贝尔分公司及移动内蒙古公司、移动陈旗分公司无关，不应由此而认定系移动呼伦贝尔分公司及移动内蒙古公司、移动陈旗分公司所致，不应判令移动呼伦贝尔分公司及移动内蒙古公司、移动陈旗分公司承担土地出让金的赔偿责任。1.4一审判决对于本案所涉基本法律关系分析错误，逻辑错误。缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，缔约方因违反依诚信原则所负的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，从而给相对方造成信赖利益损失时所应承担的民事责任。司法实践中认定当事人承担缔约过失责任，需认定如下事实：1.原告（守约方）的信赖利益受损害的事实；2.被告（违约方）必须违反先合同义务；3.被告（违约方）违反先合同义务时必须有主观过错；4.原告（守约方）的信赖利益受损害的事实与被告（违约方）违约行为之间有因果关系；5.双方已经实际处于缔约阶段。然而，一审判决存在多处逻辑错误，且对于移动呼伦贝尔分公司与汇城房地产公司之间涉案事实所依据的证据，在认定程序上、实体上都存在违法情况，故一审判决结果错误。二、一审判决认定汇城房地产公司与移动呼伦贝尔分公司承担的过错责任比例错误，汇城房地产公司应当承担全部责任或主要责任。通过一审庭审举证质证和法庭辩论可知，汇城房地产公司作为依法成立的具有房地产开发资质的公司，具有比移动呼伦贝尔分公司及移动内蒙古公司、移动陈旗分公司更为专业的房地产开发经验。移动呼伦贝尔分公司至今未收到汇城房地产公司按照公司审批流程上报涉案工程的审批、立项、招投标手续等相关材料，移动呼伦贝尔分公司作为国有控股公司，对于公司在建项目都需按照公司规章制度和国家有关法律法规的规定，进行建设工程项目审批及施工。汇城房地产公司没有履行法定程序，也没有与移动呼伦贝尔分公司及移动内蒙古公司、移动陈旗分公司签订书面协议，仅仅通过私人关系及私下微信聊天进行项目投资，涉案工程客观上由于汇城房地产公司的管理混乱，股东内部矛盾较深，汇城房地产公司举证的多份证据没有原件的理由虽表述为失火导致原件丢失，实则为股东纵火烧毁公司账目并最终被认定为刑事犯罪，移动呼伦贝尔分公司申请一审法院依法调取刑事案卷材料，一审法院未调取该证据。在协商沟通过程中，可以证实移动陈旗分公司的负责人及工作人员多次微信或当面告知汇城房地产公司停止对涉案工程项目的进一步协商接洽，汇城房地产公司应当按照法律规定及其公司内部管理规定，对其通过招拍挂取得的土地进行其他项目开发建设，而不能强行要求移动陈旗分公司继续与其协商开发。因此，汇城房地产公司对于涉案土地及建设项目“经济损失”的产生和扩大负有全部责任，至少应当承担主要责任。一审判决认定移动呼伦贝尔分公司及移动陈旗分公司、移动内蒙古公司承担70%赔偿责任明显不公平，严重侵害其合法权益。三、一审判决第二项适用法律错误，判决结果错误，应当依法予以纠正，判令移动呼伦贝尔分公司不承担赔偿责任。移动呼伦贝尔分公司与汇城房地产公司没有签订书面合同，汇城房地产公司也没有与移动呼伦贝尔分公司进行任何形式的磋商，无需直接承担缔约过失赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院改判驳回汇城房地产公司的原审诉讼请求或发回重审。移动陈旗分公司述称，认可移动呼伦贝尔分公司的上诉请求及事实、理由。被上诉人汇城房地产公司针对移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司的上诉请求答辩称，一、一审判决认定事实并无不当，汇城房地产公司原法定代表人与移动陈旗分公司负责人董某某的微信记录，以及与移动呼伦贝尔分公司负责人焦毅的电话通话内容，完全能够说明双方对陈巴尔虎旗移动公司综合楼项目进行了深度磋商。汇城房地产公司原法定代表人提出，移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司的工作人员协助汇城房地产公司办理相关手续，董某某、焦毅均未反驳，对于双方磋商内容均持同意意见。作为企业负责人，其身份具有特殊性，其作出的行为完全可以代表企业。作为企业的法定代表人，其洽谈行为也完全具备职务行为要素。对于因移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司违约行为造成的信赖利益损失，一审法院认定由其承担赔偿责任正确。同时汇城房地产公司原法定代表人证据意识充分，对于双方诉争矛盾及时固定相关证据，力求人民法院了解客观事实并无不当。二、对于移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司上诉状中所述，汇城房地产公司获得了案涉土地的使用权，支出的费用不应认定为损失。其该上诉理由不能成立。陈巴尔虎旗自然资源局于近日已将案涉土地认定为闲置土地，已下发文件。在一审过程中，汇城房地产公司已经提出因设计具备专属性（例如机房等专有设计），已然无法进行其他商业开发，该部分损失，因移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司的违约行为，已经形成固定损失，同时受房地产开发领域的成本核算限制。移动陈旗分公司主张系汇城房地产公司恶意磋商，先行购置土地并要求与移动陈旗分公司进行合作没有任何证据支持。现行市场经济体制下，不存在中小企业与对方在无任何交涉的情况下，以如此高昂的成本博取与移动陈旗分公司合作的机会。汇城房地产公司的损失完全归责于移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司的违约行为而产生，移动呼伦贝尔分公司负责人在电话通话中表示“没这告状也没事，没准楼已经盖起来了”，能够充分说明移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司负责人以其职务行为，认可由汇城房地产公司完成项目的事实，仅以告状、猜测汇城房地产公司内部管理等理由单方违约，已经将汇城房地产公司对移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司的信赖于不顾，同时也造成汇城房地产公司合作前期投入的实质性损失。汇城房地产公司对一审判决认定“汇城房地产公司存在草率行为，未签订协议，贸然投资”不予认可，汇城房地产公司在双方负责人深度磋商时多次提出签订书面协议，但移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司拖延并担保绝无问题，故对于此信赖利益与缔约过失责任中的信赖利益具备高度盖然性，汇城房地产公司以尽快解决诉争矛盾为目的，在一审法院未支持其全部诉求的情况下而未提出上诉，服从一审判决结果，同时在庭审时明确提出汇城房地产公司持续存在调解意愿。三、对于国有企业进行建设项目，按照内部审批流程立项，系其内部规定，其内部规定无法对汇城房地产公司产生约束力，在汇城房地产公司原法定代表人与移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司进行磋商时，已知晓移动公司在鄂温克族自治旗及新巴尔虎右旗的办公楼均系建成后，以回购形式完成购买。汇城房地产公司取得涉案土地使用权，按移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司要求进行设计的模式，与前述回购模式相同，故以该形式建设办公楼为移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司的建设惯例。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告移动内蒙古公司述称，认可移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司的上诉请求及事实、理由。汇城房地产公司向一审法院起诉请求：1.要求移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司、移动内蒙古公司赔偿汇城房地产公司各项垫资、预支款项共计3 808 280.41元；2.要求移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司、移动内蒙古公司支付汇城房地产公司以前述款项1 870 990.5元为基数自2016年8月9日起至还清之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（暂算至2019年9月5日为276 984.55元）；以1 937 289.91元为基数自2019年1月28日起至还清之日按中国人民银行同期贷款利率计算之利息（暂算至2019年9月5日为51 499.62元）；3.本案诉讼费用由移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司、移动内蒙古公司承担。一审法院认定事实：2018年5月至9月期间，汇城房地产公司与移动陈旗分公司负责人董某某针对建设陈巴尔虎旗移动公司办公楼事宜进行口头磋商，汇城房地产公司的法定代表人杨某某向董某某通过微信，发送汇城房地产公司的营业执照、资质证书、可行性研究报告、项目建议书、建设用地规划许可证等与该项目有关的文件资料。双方在微信中针对图纸是否修改进行过商谈，还谈及屋面铁塔的重量问题，董某某均未予回绝。杨某某在2019年3月至11月期间分别与董某某、移动呼伦贝尔分公司负责人焦毅针对汇城房地产公司为涉案项目支出如何解决进行通话。汇城房地产公司于2018年7月30日以挂牌出让方式取得2739平方米土地使用权，竞买价格为1 199 530元，土地用途为商业服务业，取得建设用地批准书，该批准书中注明建设项目名称为“陈巴尔虎旗移动公司综合楼”；于2018年8月7日取得建设用地规划许可证，用地项目名称为“陈巴尔虎旗移动公司综合楼”；2018年8月9日，经陈巴尔虎旗发展和改革局批准，汇城房地产公司申请备案的“陈巴尔虎旗移动公司综合楼”项目被准予备案。2018年8月14日，取得建设工程规划许可证，建设项目名称为“陈巴尔虎旗移动公司综合楼”；于2018年9月11日取得施工图设计文件审查合格书，建设工程名称为“陈巴尔虎旗移动公司综合楼”；于2019年1月28日取得建筑工程施工许可证，工程名称为“陈巴尔虎旗移动公司综合楼”。汇城房地产公司于2018年8月13日缴纳该项目防空地下室易地建设费71 700元、于2018年8月13日缴纳该项目城市基础设施配套费119 500元、2018年8月15日交纳契税、印花税36 585.7元、交纳城镇土地使用税1笔5706.25元、1笔5478元、交纳建筑设计图设计费72 000元、交纳审图费7579元、2018年9月4日交纳印花税1080元。另查明，汇城房地产公司的原名称为新巴尔虎左旗汇城房地产开发有限责任公司，于2019年1月18日经核准变更为新巴尔虎右旗汇城房地产开发有限责任公司。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.汇城房地产公司是否与移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司就涉案项目进行磋商中，形成信赖，导致其产生损失；2.移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司、移动内蒙古公司是否均应承担赔偿责任。关于争议焦点1，通过汇城房地产公司的法定代表人杨某某与移动陈旗分公司负责人董某某的微信记录，以及杨某某与董某某、移动呼伦贝尔分公司负责人焦毅的电话通话内容，能够看出，双方针对陈巴尔虎旗移动公司综合楼进行深度磋商，在杨某某提及移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司人员协助汇城房地产公司办理相关手续时，焦毅、董某某均未反驳，在杨某某向董某某提出尽量不要修改图纸，并问及屋面铁塔重量以备设计图纸使用时，董某某未表示反对。以上双方的往来内容能够证实，移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司，对汇城房地产公司进行图纸设计、办理相关手续是持认可态度的。移动呼伦贝尔分公司负责人焦毅在电话通话中表示“没这告状也是没事，没准楼已经盖起来了”，证明其认可曾确认由汇城房地产公司完成项目的事实，只是因该“告状”之事未能继续进行项目建设。该院向董某某作询问笔录中，董某某表示其与杨某某之间针对涉案项目的沟通是以个人身份进行，但董某某身份特殊，系移动陈旗分公司的负责人，在与杨某某微信沟通中，也表达出其还需请示工作后再回复，能够显示其是履职行为，并非个人身份进行沟通。汇城房地产公司经过磋商对移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司产生信赖，因此竞买土地使用权办理相关行政许可，且全部手续中显示的项目名称均为“陈巴尔虎旗移动公司综合楼”，移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司却因没有与汇城房地产公司达成高度一致契约为由，否认对汇城房地产公司上述建设行为知情，明显不符合常理，该院对其抗辩不予支持。但汇城房地产公司对其损失也存在草率行为，为国营企业进行项目施工，未履行法定程序，也未签订书面协议，贸然进行投资，本身也有过错，也应承担部分责任，该院酌定汇城房地产公司自行承担30%的责任，对汇城房地产公司主张的赔偿，该院维护：土地出让金1 199 530元、防空地下室易地建设费71 700元、城市基础设施配套费119 500元、契税、印花税36 585.7元、城镇土地使用税1笔5706.25元、1笔5478元、建筑设计图设计费72 000元、审图费7579元、印花税1080元，共计1 519 158.95元，移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司承担70%的赔偿责任即1 063 411.27元。关于争议焦点2，汇城房地产公司称其与移动呼伦贝尔分公司进行项目磋商，但本案的证据证实汇城房地产公司与移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司均进行磋商，且本案项目为“陈巴尔虎旗移动公司综合楼”。因此，应由移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司共同承担责任，移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司均有独立营业资质，应承担赔偿责任，移动内蒙古公司与移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司存在隶属关系，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“……。分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担”的规定，移动内蒙古公司应在移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司没有财产承担赔偿责任时承担补充赔偿责任。关于汇城房地产公司对利息的诉讼主张，因汇城房地产公司也存在过错，且双方并未订立合同，该院对其该诉讼主张不予支持。对汇城房地产公司主张的其他损失，未提供合法有效的证据，该院不予维护。涉案土地虽尚未被政府收回，但汇城房地产公司也未建设其他项目，汇城房地产公司为涉案工程竞买土地已实际支付土地出让金，属于其为达成与移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司的磋商项目支出的费用，如汇城房地产公司对竞买的涉案土地在两年期限内申请限期使用或进行项目动工，避免了土地被政府收回，双方当事人可对土地使用权产生的争议另行解决。综上所述，移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司应向汇城房地产公司赔偿损失1 063 411.27元，移动内蒙古公司在移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司没有财产承担赔偿责任时承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、第六十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国移动通信集团内蒙古有限公司陈巴尔虎旗分公司、中国移动通信集团内蒙古有限公司呼伦贝尔分公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告新巴尔虎右旗汇城房地产开发有限责任公司缔约过失损失1 063 411.27元；二、被告中国移动通信集团内蒙古有限公司在被告中国移动通信集团内蒙古有限公司陈巴尔虎旗分公司、中国移动通信集团内蒙古有限公司呼伦贝尔分公司没有财产承担赔偿责任时承担补充赔偿责任；三、驳回原告新巴尔虎右旗汇城房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39 894.12元，由原告新巴尔虎右旗汇城房地产开发有限责任公司负担25 523.42元，由被告中国移动通信集团内蒙古有限公司陈巴尔虎旗分公司、中国移动通信集团内蒙古有限公司呼伦贝尔分公司负担14 370.7元。二审期间，移动陈旗分公司提交以下证据：内蒙古自治区房地产企业信息机读档案4页（来源于内蒙古自治区房地产企业信用信息网），欲证明：1.汇城房地产公司在内蒙古自治区房地产企业信用信息网上备案的工程，仅为新巴尔虎右旗晶晶大厦A区1号、2号、3号、4号楼，以及晶晶大厦6号、7号楼及地下停车场，并没有案涉工程。2.移动陈旗分公司认为汇城房地产公司并没有取得案涉土地的使用权。3.汇城房地产公司并不存在缔约过失损失。移动呼伦贝尔分公司、移动内蒙古公司认可该组证据的真实性及证明目的。汇城房地产公司质证称，该证据未经房地产企业信息等相关管理单位的盖章认证，其真实性及合法性有待核实。对该证据的证明目的也不予认可。在内蒙古自治区房地产企业信息档案中，所备案的系已完成的建设工程项目，但是对于案涉的与移动陈旗分公司所磋商的项目，在建设立项时便因移动陈旗分公司违约而停止建设开发。移动陈旗分公司所述不存在缔约过失的损失问题，汇城房地产公司认为与该组证据不存在关联性。本院对上述证据经审查认为，该组证据与本案判决结果之间无必然联系，对于该组证据不予采纳。汇城房地产公司提交以下证据：第一组证据，陈巴尔虎旗自然资源局作出的陈自然闲置发[2020]02号闲置土地认定书。欲证明基于移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司的违约行为，致使汇城房地产公司在涉案土地上无其他开发利用价值，涉案土地被国家土地行政管理部门认定为闲置土地面临被回收。移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司认为还可以建设其他项目或进行其他商业开发的理由不能成立。行政管理部门出具的该份文件能够证实涉案土地被认定为闲置土地，即将面临被回收，系汇城房地产公司实质性的损失。移动陈旗分公司质证称，对该证据的真实性及证明目的均不予认可，该份证据不符合公文的签发格式，没有签发人。汇城房地产公司并未提交国有土地使用权证书，移动陈旗分公司认为其并未取得案涉土地使用权。本案纠纷并未涉及违约责任，而是缔约过失责任。另外，土地的利用价值在于开发，汇城房地产公司不开发涉案土地，恶意扩大损失，与移动陈旗分公司无关。移动呼伦贝尔分公司质证称，除与移动陈旗分公司质证意见一致外，认为该证据所加盖公章的真实性无法核实。移动内蒙古公司质证称，除与移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司质证意见一致外认为，退一步讲，即便该证据真实、合法，也不认可汇城房地产公司的证明目的，理由如下：1.涉案土地未开工建设系因为汇城房地产公司自身原因导致，与移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司及移动内蒙古公司无因果关系。2.涉案土地的国有建设土地使用权出让合同签订日期为2018年7月30日，签订上述合同后移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司与汇城房地产公司未进行过该项目的磋商，故土地闲置与本案不具有关联性。3.通过原审过程中韩某某、刘某某的证人证言可以进一步印证移动内蒙古公司的上述观点。第二组证据：1.向陈巴尔虎旗住房和城乡建设局提交的项目延期申请（系2019年4月22日由汇城房地产公司制作）；2.向陈巴尔虎旗自然资源局提交的土地延期申请（系2020年5月8日由汇城房地产公司制作）。欲证明汇城房地产公司在与移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司进行诉讼的同时，为极力保全该土地现存利用价值，同时寻求与移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司调解机会，而进行的土地及项目延期申请，并不存在恶意扩大损失或放任其作为闲置土地被回收的情形。移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司质证称，对该组证据的真实性、证明目的均不予认可。该组证据系汇城房地产公司单方制作，没有发文字号及签发人，不符合公文的格式要求。移动内蒙古公司质证称，除与移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司质证意见一致外，认为该组证据系汇城房地产公司单方制作，内容表述系其单方陈述。并没有相关行政部门的正式回复作为印证，反而恰恰证明行政部门对上述申请内容不予认可。另外，该两份申请在形式上不属于法律规定的证据种类，也不属于二审新证据。从内容上看，是请示文件，相关部门没有给予答复。本院对上述两组证据经审查认为，第一组证据（闲置土地认定书）系陈巴尔虎旗自然资源局作出，陈巴尔虎旗自然资源局认定涉案地块为闲置土地，结合汇城房地产公司提交的上述第二组证据，能够证明涉案地块已被陈巴尔虎旗自然资源局认定为闲置土地，应按照《闲置土地处置办法》的有关规定进行处置，汇城房地产公司存在土地出让金损失的事实。二审经审理查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明，2020年9月24日，陈巴尔虎旗自然资源局向汇城房地产公司作出陈自然闲置发[2020]02号闲置土地认定书，该认定书认定“……依据《闲置土地处置办法》（国土资源部53号令）的第二条的规定，该宗地涉嫌构成闲置土地，我局已向你方邮寄送达了《闲置土地调查通知书》（陈自然闲置发[2020]01号）。根据调查结果和《闲置土地处置办法》的规定，认定上述宗地为闲置土地，闲置原因为土地使用权受让人未按期动工开发，应按照《闲置土地处置办法》的有关规定进行处置”。本院认为，本案争议的焦点为一审法院认定移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司应承担涉案损失金额70%的赔偿责任即1 063 411.27元是否正确。对于汇城房地产公司主张的损失金额，因涉案土地闲置需被国土资源管理部门回收，故一审法院认定的土地出让金等共计1 519 158.95元，应属于汇城房地产公司实际发生的损失。而根据本案事实，汇城房地产公司作为具备相应资质，从事经营房地产开发业务的法人企业，应熟知从事房地产开发建设的相关流程及规定，尤其在建设本案中国企办公楼的相关建筑，更应对相关规程进行仔细审查，避免商业风险的发生。汇城房地产公司在未与移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司签订正式书面合同，也未履行涉案建设项目招投标程序的情形下，盲目进行投资建设，其存在相应的过错。而移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司的负责人在未经履行内部审批手续的情形下，轻易允诺汇城房地产公司承建陈巴尔虎旗移动公司综合楼，在沟通过程中对汇城房地产公司进行的图纸设计、办理相关手续等工作也未有明确的否认意思表示。使得汇城房地产公司产生一定程度的信赖感。鉴于与汇城房地产公司沟通人员的特殊身份，也侧面反映出移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司在内部管理上存在漏洞，因此，移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司亦存在相应的过错。新建办公楼，本身系为了改善办公环境，更好地为民众提供移动通讯等方面的服务，这本无可厚非，但在双方的磋商过程中，均未严格按照相关规程进行操作，且违背了市场运行规律，这也是造成本案纠纷的根本原因所在。因此，汇城房地产公司的损失系由双方原因造成，故综合本案事实及双方的过错原因、程度，本院认为汇城房地产公司与移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司双方各承担涉案损失金额1 519 158.95元的50%为宜（双方各承担759 579.47元）。综上，移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司的上诉理由部分成立，一审判决认定的汇城房地产公司与移动陈旗分公司、移动呼伦贝尔分公司双方应承担损失金额的责任比例失当，故一审判决结果应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院（2019）内0725民初1530号民事判决第二项即“被告中国移动通信集团内蒙古有限公司在被告中国移动通信集团内蒙古有限公司陈巴尔虎旗分公司、中国移动通信集团内蒙古有限公司呼伦贝尔分公司没有财产承担赔偿责任时承担补充赔偿责任”；二、撤销内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院（2019）内0725民初1530号民事判决第三项即“驳回原告新巴尔虎右旗汇城房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求”；三、变更内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院（2019）内0725民初1530号民事判决第一项“被告中国移动通信集团内蒙古有限公司陈巴尔虎旗分公司、中国移动通信集团内蒙古有限公司呼伦贝尔分公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告新巴尔虎右旗汇城房地产开发有限责任公司缔约过失损失1 063 411.27元”为上诉人中国移动通信集团内蒙古有限公司陈巴尔虎旗分公司、中国移动通信集团内蒙古有限公司呼伦贝尔分公司于本判决生效之日起七日内赔偿被上诉人新巴尔虎右旗汇城房地产开发有限责任公司缔约过失损失759 579.47元；四、驳回上诉人中国移动通信集团内蒙古有限公司陈巴尔虎旗分公司、中国移动通信集团内蒙古有限公司呼伦贝尔分公司的其他上诉请求；五、驳回被上诉人新巴尔虎右旗汇城房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39 894.12元，由上诉人中国移动通信集团内蒙古有限公司陈巴尔虎旗分公司、中国移动通信集团内蒙古有限公司呼伦贝尔分公司负担8000元，被上诉人新巴尔虎右旗汇城房地产开发有限责任公司负担31 894.12元；二审案件受理费28 741.4元（上诉人中国移动通信集团内蒙古有限公司陈巴尔虎旗分公司、中国移动通信集团内蒙古有限公司呼伦贝尔分公司各预交39 894.12元），由上诉人中国移动通信集团内蒙古有限公司陈巴尔虎旗分公司、中国移动通信集团内蒙古有限公司呼伦贝尔分公司各负担11 496.56元，被上诉人新巴尔虎右旗汇城房地产开发有限责任公司负担5748.28元，退回上诉人中国移动通信集团内蒙古有限公司陈巴尔虎旗分公司25 523.42元，退回上诉人中国移动通信集团内蒙古有限公司呼伦贝尔分公司25 523.42元。本判决为终审判决。审判长 李洪波审判员 王丽英审判员 印 帅二○二○年十二月二十八日法官助理 包珊珊书记员 汪 洋附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；