福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5963号 上诉人（原审原告）：林心，男，1979年2月18日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：许淑娟、王祥霖，福建乐创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘栋，男，1978年8月9日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：朱健、王国栋，福建海山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中科诚建建设工程（福建）有限公司，住所地福建省惠安县螺阳镇新霞开发区，统一社会信用代码913505217052120389。 法定代表人：蒲艳芳，执行董事。 被上诉人（原审被告）：闽侯县青口镇人民政府，住所地福建省福州市闽侯县青口镇工业路**，统一社会信用代码11350121003641727Y。 法定代表人：赵兴，镇长。 委托诉讼代理人：宋建善、陈美霞，福建熙鸿律师事务所律师。 上诉人林心因与被上诉人刘栋、中科诚建建设工程（福建）有限公司（以下简称中科诚建公司）、闽侯县青口镇人民政府（以下简称青口镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 林心上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由刘栋、中科诚建公司、青口镇政府承担。事实和理由：一、一审判决直接将《青口青圃岭固废搬迁安置工程结算审核报告》（以下简称《审核报告》）结论作为林心完工工程量及尚余的工程款的认定依据，没有事实和法律依据。1.刘栋与林心签订的《安装工程分包合同》中并未约定应以业主单位的审计结论作为结算依据，《审核报告》不适用于本案。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中载明：“只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”《最高人民法院关于常州证券有限责任公司与常州星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的复函》亦作出：“证券公司主张依审计部门作出的审计结论否定合同约定不能支持”的意见，故一审法院直接采信《审核报告》，并在林心的应收工程款中扣减工程量属于事实查明不清、法律适用错误。2.刘栋与林心既已约定为固定总价承包且未约定将业主方的审计造价作为双方的结算依据，则相应的审计风险无权要求林心承担。林心已提交证据证明讼争工程经五方共同竣工验收合格，各方均认可林心已完成相应的施工内容，根据固定总价合同的精神，林心只要依约完成合同义务，刘栋就应根据合同依据固定总价450万元进行付款。二、一审法院将《安装工程承包合同》的约定价与闽侯县政府投资项目审计服务中心出具的审核报告认定的送审价比例作为核减林心工程款的依据，最终认定刘栋应付林心工程总价款为3973669元，显属错误且缺乏依据，依法应当予以纠正。1.《安装工程承包合同》因违反强制性规定被认定为无效，但实际施工人林心所承包的工程已通过竣工验收，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，刘栋仍应当参照《安装工程承包合同》约定的包干价450万元向林心支付工程总价款，扣除林心自认的收到刘栋支付的工程款418万元，刘栋还应当向林心支付工程款32万元及相应利息。2.闽侯县政府投资项目审计服务中心作出的审核报告认定送审价为6862400.99元，则刘栋应付林心的工程总价款为6862400.99元，林心自认已收到刘栋支付的工程款418万元，则刘栋尚欠林心工程款2682400.99元（6862400.99元-418万元），而林心在本案中仅要求刘栋支付欠付的工程款32万元，理应得到支持。3.按照一审判决所认定的事实和判决结果，刘栋通过违法转包实际获得的利益却高达1986040.03元（5959709.03元-3973669元），明显不合理。三、本案不存在需要扣减林心工程款的情形。1.闽侯县政府投资项目审计服务中心一审提交的《关于青口青圃岭固废搬迁安置工程结算事宜的回复》（以下简称《回复》）中载明的第1、2项涉及的大电、大水工程，属于国家电网及水务公司专属施工范畴，其他施工单位（建筑企业或个人）无权进行承包施工，该两项工程本就不包含在《安装工程承包合同》中，一审判决据此将该部分工程核减的工程量同样按比例在林心的应收工程款中进行扣减，显然与事实不符且缺乏依据。2.《回复》第3-8项涉及的施工内容虽有部分瑕疵，但林心的每项施工步骤、用料等均有刘栋、中科诚建公司的现场施工确认单核对确认且工程也经五方竣工验收合格，应视为刘栋对林心当时施工的内容没有任何异议，刘栋无权依据审计报告的结果来削减其应付的工程款。3.根据《安装工程承包合同》第十条约定：“…竣工验收合格后两个月内付至95%，余5%待保修期满后付清”的约定，刘栋应向林心支付剩余工程款32万元及相应利息。四、本案中林心系基于最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷司法解释》第二十六条规定将中科诚建公司及业主方青口镇政府列为本案共同被告，但并非列为共同被告就应适用共同被告之间签署总承包合同的约定。本案涉及不同主体之间不同的两个法律关系，“以审计结论为结算依据”的约定仅对中科诚建公司和业主方具有法律约束力，不能适用在刘栋与林心之间固定总价承包法律关系中。林心施工的所有内容均已通过五方竣工验收并合格通过，且刘栋在竣工验收时亦未对林心的施工内容表示过任何异议，进一步证实刘栋认可林心已完全履行《安装工程承包合同》项下的施工义务，其应当按照合同约定支付450万元工程款。 刘栋辩称，根据《安装工程承包合同》的约定，双方已经明确决算方式。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 青口镇政府辩称，一、青口镇政府和林心不存在任何合同关系，根据合同相对性原理林心无权向青口镇政府主张权利。1.青口镇政府提供的青口镇青圃岭固废搬迁安置房工程《建设施工承包合同》明确表明，该合同主体为青口镇政府、中科公司，而《安装工程承包合同》合同主体为林心和刘栋。根据合同相对性原理，林心只能在特定的合同关系的当事人之间主张工程款及违约责任，其无权要求合同关系以外的第三人即青口镇政府承担支付工程款的责任以及违约责任。2.《最高院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》再次重申“2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”林心的主张不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定的适用条件，无法突破合同相对性。即使适用该条款，林心有权主张的发包人也是中科公司。3.青口镇政府并无拖欠施工方工程款，依法也不应承担支付责任。《审核报告》无论对林心是否具有约束力，均不影响青口镇政府和中科诚建公司间建设工程款以此为依据进行决算的事实，在此基础上结算后，青口镇政府并无拖欠施工方的工程款，自然也无需向林心承担付款责任。青口镇政府和中科诚建公司总合同价款经财审审核价为48274570元，这一结论，青口镇政府和中科诚建公司均接受，同时青口镇政府已经按照和中科诚建公司签订的施工承包合同支付工程款，并已经按照施工合同的进度支付至95%的工程款，余款5%质保金待相关工程保修期满后退还。不存在青口镇拖欠工程款的事实，也无需向林心承担付款责任。4.林心上诉的全面篇幅均围绕着《审核报告》是否作为本案定案依据展开阐述，无论其主张是否有理，均不影响青口镇政府在本案不承担责任的判决结果，即案涉合同内容和青口镇政府无关，应视为林心上诉对青口镇政府无主张。 林心向一审法院起诉请求：1.判令刘栋立即向林心支付工程款320000元及逾期支付工程款的利息（其中95000元，按年利率6%自2016年11月23日起计至实际支付完毕之日止；剩余225000元，按年利率6%自2018年9月23日起计至实际支付完毕之日止，暂计至2018年10月22日为12025.48元）；2.判令中科诚建公司就第1项请求所列的债务向林心承担连带付款责任；3.判令青口镇政府就第1项请求所列的债务在欠付工程价款范围内向林心承担连带付款责任；4.本案案件受理费、财产保全费等诉讼费用由刘栋、中科诚建公司、青口镇政府负担。以上暂合计332025.48元。 一审法院认定事实：2013年2月28日，福建省惠建发建设工程有限公司与青口镇政府签订《建设施工承包合同》，约定由福建省惠建发建设工程有限公司承包闽侯县青口镇青圃岭固废搬迁安置房工程，工程内容包含土建工程（含桩基础工程）、给排水工程、安装工程、照明工程、消防工程、装修工程及室外总体工程等，具体详见工程量清单及图纸。中标价为46675345.82元，合同价款以工程量清单核对后财政审核的调整总价为准（详见财审报告）。刘栋向福建省惠建发建设工程有限公司承包了福建省惠建发建设工程有限公司中标的闽侯县青口镇青圃岭固废搬迁安置房工程项目。 2013年11月19日，案外人林煌代表刘栋与林心签订《安装工程承包合同》，约定刘栋将青口镇青圃岭固废搬迁群众安置地1#2#3#楼施工图纸内的全部安装项目承包给林心施工，承包方式：包工包料，固定承包总价为4500000元，现场签证及设计变更部分按业主最终结算审计后相应金额的67%计取。工程保修期为2年。2016年5月30日，青口镇政府通知中科诚建公司就安置房项目初步验收存在的问题进行整改。2016年9月23日涉案工程通过竣工验收。 2017年9月12日，闽侯县政府投资项目审计服务中心出具侯审核【2017】结158号《青口青圃岭固废搬迁安置房工程结算审核报告》，全部项目的审核后金额为48274570元。其中本案诉争安装工程清单内被核减884911.56元，安装工程清单外核增82210元。据此，青口镇政府按照建设施工承包合同的进度向福建省惠建发建设工程有限公司支付至95%的工程款，剩余5%工程款作为质保金至今未付。 2018年7月18日，福建省惠建发建设工程有限公司将企业名称变更为中科诚建建设工程（福建）有限公司。 审理中，林心确认，刘栋共向其支付工程款4180000元，但刘栋认为其中的200000元是借款，其已另行在福建省平潭县法院提起诉讼。林心与刘栋确认《青口青圃岭固废搬迁安置房工程结算审核报告》中标外增加部分为林心实际施工，林心并未取得相应施工资质。 一审法院就案涉安装工程审前造价、被核减原因以及标外增加的工程量是否为林心施工向闽侯县政府投资项目审计服务中心发函。闽侯县政府投资项目审计服务中心于2020年5月18日回复，对安装工程表内核减、标外增加情况回复为：一、青口青圃岭固废搬迁安置房工程项目合同造价49539534.82元，其中安装工程造价6762400.99元，送审造价6862400.99元。二、安装工程标内核减884912元，标外增加82211.04元，其中：1.据现场查勘时业主反馈，所有表箱电缆进线、表箱都由供电局施工，故标内应扣减相应电缆、配电箱金额共计532453.26元。2.现场查勘发现远传抄表系统（水表）未施工，现场为螺纹水表，故扣减标内相应远传抄表系统（水表）金额52052.24元；标外调整增加螺纹水表金额21976.29元。3.现场查勘发现个别灯具与竣工图不符，现场为座灯头，而且个别开关、插座未施工，故扣减标内相应金额118962.95元，标外调整为做头等，增加金额56392.63元。4.现场查勘发现塑料管未安装阻火圈，标内扣减相应金额58585.84元。5.现场查勘发现弱电工程中硬质PVC管、超五类线、接线箱等与竣工图不符扣减，扣减标内金额49976.51元。6.现场查勘发现消火栓工程中消火栓为单栓与竣工图不符，扣减标内差价金额14470.89元。7.现场查勘发现消防报警工程中控制电缆、消防通讯、点型探测器、报警装置等与竣工图不符，扣减标内金额48587.06元。8.现场查勘发现喷淋工程中水喷淋镀锌钢管、水喷头、法兰阀门、减压孔板等与竣工图不符，标内扣减金额9822.81元，标外调整增加金额3842.12元。 另，林心在审理中主张若案涉《安装工程承包合同》无效，则刘栋应按闽侯县政府投资项目审计服务中心的审核造价向林心支付工程款。 一审法院认为，刘栋将中科诚建公司承建的青口镇青圃岭固废搬迁群众安置地1#、2#、3#楼项目水电安装分项工程交由林心以包工包料的方式承包施工，因林心不具有建设工程资质，属于违法分包，故林心与刘栋签订的《安装工程承包合同》无效。但实际施工人林心所承包的工程已通过验收，并由闽侯县政府投资项目审计服务中心出具审核报告，安装工程送审造价6862400.99元，标内核减884912元，标外增加82211.04元。虽然《安装工程承包合同》被认定为无效，但可以按照约定价款支付工程款。关于标内核减及标外增加部分的款项，可参照合同约定的造价与送审造价比例，扣减标内核减部分的金额，支付标外增加的金额。合同约定的造价与送审价的比例为65.57%（4500000元÷6862400.99元）。故刘栋应向林心支付的工程款为3973669元（4500000元-884912元×65.57%+82211.04元×65.57%）。林心自认已收到刘栋支付的工程款中无争议部分的款项为3980000元（其余有争议部分200000元另案处理），该金额已超过一审核定的应付款数额，故林心的诉讼请求依据不足，不予支持。本案中闽侯县政府投资项目审计服务中心作出审核报告既是国家对建设项目的行政监督，也是中科诚建公司与青口镇政府双方约定的工程项目结算依据，故涉案工程结算应以闽侯县政府投资项目审计服务中心作出审核报告为结算依据。林心作为实际施工人，其自身应掌握所承包的安装工程的实际施工资料，对自己实际完成的工程量应当具有第一手资料，且一审法院已就涉案工程的工程量完成情况及原因函询闽侯县政府投资项目审计服务中心，闽侯县政府投资项目审计服务中心已作出回复，故对林心要求调取案涉安置房项目全部送审资料以及审核报告相应的基础资料的申请，一审法院不予准许。案涉《安装工程承包合同》虽然因违反强制性规定被认定为无效，但关于工程款的约定系刘栋与林心双方真实意思表示，故对林心要求刘栋按照审核报告中的审核造价支付工程款的主张，一审法院不予支持。刘栋主张后期水电维修支出的款项应在应支付的工程款中予以扣减，根据刘栋提交的证据，付款时间及报销时间集中在2018年5月至9月期间，而青口镇政府通知整改的时间为2016年5月30日，故对刘栋的该项主张，不予支持。中科诚建公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院予以缺席审理、判决。 一审法院判决：驳回林心的诉讼请求。案件受理费6280元，由林心负担。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查明，刘栋诉林心民间借贷纠纷一案，福建省平潭县人民法院于2018年8月2日作出（2018）闽0128民初2532号民事判决，林心不服该判决向本院提起上诉，本院于2018年12月14日作出（2018）闽01民终10081号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。福建省平潭县人民法院于2020年6月8日作出（2019）闽0128民初1461号民事判决书，判令林心应偿还刘栋借款本金20万元及相应利息（利息按月利率2%从2016年11月18日起计至实际还清款项之日止）。林心不服该判决向本院提起上诉，本院于2020年11月11日作出（2020）闽01民终5926号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 本院认为，二审争议焦点在于案涉工程款应按合同约定的固定承包总价计价还是以财审报告为据按比例结算。 案涉《安装工程承包合同》因林心无相关建设工程资质而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程款可参照林心与刘栋的约定计算。但本院注意到，林心在一审庭审过程中主张如案涉合同无效，应按照审计报告的结果作为工程款认定依据，故一审法院未参照合同约定计算工程价款并无不当。 此外，案涉《安装工程承包合同》第四条明确约定“固定承包总价为450万元，现场签证及设计变更部分按业主最终结算审计后相应金额的67%计取。”即意味着林心与刘栋虽然就案涉工程约定了固定承包价，但同时也对实际施工过程中工程量增减部分的结算作出了约定，故林心主张实际施工过程中工程量的增减与其无关不能成立。鉴于刘栋系将其承包的案涉项目安装工程全部转包给林心实际施工，故一审法院在闽侯县政府投资项目审计服务中心出具的《审核报告》基础上，按照合同约定承包价与送审造价的比例对案涉工程标内核减及标外核增部分进行结算已臻合理。案涉工程项下刘栋已付工程款3980000元已超出其应付金额，林心要求支付剩余工程款及逾期利息的主张缺乏事实和法律依据，依法不予支持。 综上所述，林心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各6280元，均由林心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王燕燕 审 判 员 徐 晶 审 判 员 林星星 二〇二〇年十二月八日 法官助理 廖小航 书 记 员 林丹青