海南省儋州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）琼9003刑初689号 公诉机关海南省儋州市人民检察院。 被告人曾学丽，女，1975年6月16日出生于海南省儋州市，公民身份号码XXX，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地儋州市那大镇解放居委会东门街**，住儋州市。因本案于2020年9月12日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕,同年12月22日被取保候审。 儋州市人民检察院以儋检刑诉〔2020〕98号起诉书指控被告人曾学丽犯非法经营罪，于2020年12月24日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理本案。本院于次日立案，依法适用简易程序实行独任审判，公开开庭审理了本案。儋州市人民检察院指派检察官王青出庭支持公诉。被告人曾学丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2015年5月，被告人曾学丽通过上线“黎小妹”（另案处理）取得代理私彩的资格，在网站上销售私彩。2019年1月开始，曾学丽发展黎小菊（已判决）、严赛升（另案处理）为下线，帮其在私彩网站上销售私彩。彩票开奖后，黎小菊、严赛升分别从彩票投注总金额中扣除6%的提成后将余款支付给曾学丽。曾学丽再以同样的方式支付彩票款给黎小妹，从中赚取3%的提成。具体事实如下： 一、被告人曾学丽和黎小菊非法经营私彩的事实 2019年1月至2020年6月，黎小菊在儋州市那大镇东门街100号家门处使用手机登录私彩网站，向社会公众非法销售“七星彩”彩票。经核算，2019年1月5日至2020年6月15日，黎小菊私彩销售额共计234387.23元，其中支付给曾学丽220324元。曾学丽从中获利7031.62元。 二、被告人曾学丽和严赛升非法经营私彩的事实 经核算，2019年1月6日至2020年9月7日，严赛升私彩销售额共计182285.96元，其中支付给曾学丽171348.8元。曾学丽从中获利5468.58元。 2020年9月11日，公安民警在儋州市那大镇盛源御景602房抓获被告人曾学丽，并扣押其持有的华为BLA-AL00手机一部及现金2330元。2020年12月22日，被告人曾学丽退缴违法所得10793.24元至儋州市人民检察院专用账户。2020年12月24日，公安民警扣押到被告人曾学丽持有的中国邮政储蓄银行卡一张。 为证实上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了物证华为BLA-AL00手机一部、中国邮政储蓄银行卡一张；书证常住人口信息表、到案经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、手机截图、聊天记录、微信个人信息、微信支付账单明细、银行卡信息及明细、说明；证人吴某、陈某的证言；被告人曾学丽和同案人黎小菊的供述及辨认笔录；现场勘验笔录（含现场平面示意图及照片）等证据。 公诉机关认为，被告人曾学丽违反国家规定，未经批准擅自销售彩票，非法经营数额共计416673.19元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任；建议对其判处有期徒刑一年八个月，并处罚金45000元，并建议对其适用缓刑。随案移送的华为BLA-AL00手机一部、中国邮政储蓄银行卡一张，均系作案工具，依法予以没收处理；暂存于儋州市人民检察院专用账户的10793.24元及扣押的中国邮政储蓄银行卡（户名：曾学丽）项下冻结资金1706.96元，均系违法所得款，依法予以没收。 庭审过程中，被告人曾学丽对公诉机关指控的犯罪事实、证据、罪名及量刑建议均无异议。被告人曾学丽在诉讼过程中获得了律师提供的法律帮助，并在值班律师在场的情况下自愿签署了认罪认罚具结书。 本院经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，公安民警从被告人曾学丽处扣押到的华为BLA-AL00手机一部、中国邮政储蓄银行卡一张（户名：曾学丽、卡号：×××、冻结余额：1706.96元），已随案移送至本院；现金2330元暂存于儋州市公安局专用账户，被告人当庭同意该2330元用于折抵罚金。2020年12月27日，被告人曾学丽另预缴纳罚金42670元至本院专用账户。 本院认为，被告人曾学丽违反国家规定，未经国家批准销 售彩票，扰乱市场秩序，非法经营数额共计416673.19元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人曾学丽到案后自愿如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可以从宽处理。鉴于被告人犯罪情节较轻，积极退缴全部违法所得并预缴纳罚金，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。随案移送的华为BLA-AL00手机一部，系作案工具，予以没收处理；暂存于儋州市人民检察院专用账户的10793.24元及户名为曾学丽的中国邮政储蓄银行卡（卡号：×××）项下冻结余额1706.96元，合计12500.2元，系被告人曾学丽的违法所得，依法予以没收，上缴国库，对该银行账号予以注销，银行卡予以销毁处理。暂存于儋州市公安局专用账户的2330元，用于折抵被告人曾学丽的罚金。公诉机关指控的犯罪事实、罪名及提出的量刑建议适当，本院均予以采纳。综上，根据本案犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人曾学丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑三年，并处罚金45000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已全部缴纳。） 二、随案移送的华为BLA-AL00手机一部，予以没收。 三、暂存于儋州市人民检察院专用账户的10793.24元及户名为曾学丽的中国邮政储蓄银行卡（卡号：×××）项下冻结余额1706.96元，合计12500.2元，予以没收，上缴国库；银行账号予以注销，银行卡予以销毁。 四、暂存于儋州市公安局专用账户的2330元，用于折抵被告人曾学丽的罚金。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向海南省第二中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 员 郑兰清 二〇二〇年十二月二十七日 法官助理 王慧平 书 记 员 黎琼矛 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。 （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子所得的一切财产，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （以下略）