甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终1324号 上诉人（原审原告）：李某，甘肃省张掖市人，住张掖市，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：张某，甘肃正峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张掖市和顺房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91620702332167704H。 法定代表人：梁某。 委托诉讼代理人：马某，甘肃省张掖市人，住张掖市，公民身份号码：×××。 被上诉人（原审被告）：甘肃华大房地产开发集团有限公司。统一社会信用代码：91620702686079744E。 法定代表人：雷某。 委托诉讼代理人：闫某，甘肃省张掖市人，住张掖市。公民身份号码：×××。 上诉人李某因与被上诉人张掖市和顺房地产开发有限公司（以下简称和顺公司）、甘肃华大房地产开发集团有限公司（以下简称华大公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2019）甘0702民初5973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某及委托诉讼代理人张某，被上诉人和顺公司的委托诉讼代理人马某，被上诉人华大公司的委托诉讼代理人闫某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某上诉请求：1.请求人民法院对（2019）甘0702民初5973号民事判决依法改判或发回重审；2.本案相关诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案涉及的《商铺认购合同》从其性质、效力问题上应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同；《商品房销售管理办法》第十六条规定中，对于商品房买卖合同中应该具有的内容予以了列举，但根据司法解释规定，只要认购合同中规定了商品房买卖的主要内容的，就应当是将认购合同认定为商品房买卖合同，具体到本案中，上诉人与被上诉人签订的认购合同中包含：当事人名称、姓名、住所；商品房基本状况；销售方式、价款、付款方式、付款时间；交付时间、交付条件；面积误差比的处理；违约责任的承担等，上述涉及到商品房买卖的主要内容在认购合同中均予以了约定，最重要的，上诉人还交付了购房款，但一审法院的判决中认为认购合同中并未将管理办法中要求的所有内容均列进去，所以否定了其系商品房买卖合同的定性，这样的认定既不符合事实也属于对法律规定的曲解；二、一审法院认定被上诉人不存在欺诈和故意隐瞒与事实不符。1.一审法院在认定本案合同的效力时，认为被上诉人未取得商品房预售许可证，与上诉人签订了商品房预售合同，在起诉前亦未取得商品房预售许可证。故认定双方之间的合同无效。此时认定被上诉人存在无证售房的情形；2.在认定被上诉人是否承担赔偿责任时，又否认了被上诉人存在无证售房情形，该法条很明确的规定了上诉人承担赔偿责任的情形，但一审法院并未依据该法条判决；3.被上诉人在认购合同第七条中明确：保证所售房产没有产权纠纷，因甲方（被上诉人）原因，造成商铺不能办理产权证的，甲方（被上诉人）承担全部责任。首先，该约定能够认定被上诉人承诺，在无法办理产权证时，其承担赔偿责任。其次，能够推定出，被上诉人在当时存在一种刻意的隐瞒或者欺诈行为，未将房屋产权存在的瑕疵真实的告知上诉人，否则，作为完全的民事行为能力人，上诉人不可能在明知所购买的房屋产权存在权利瑕疵而执意购买的情况；4.2019年4月17日，案外人中国农业银行股份有限公司张掖分行（以下简称“张掖农行”）向张掖市中级人民法院申请执行（2018）甘07民初152号民事判决书，该判决书确定张掖农行就其债权对和顺公司所有的“张国用（2015）第151515号面积88258平方米国有土地使用权”在拍卖、变卖后优先受偿。上诉人在知道上述情况之后，才清楚的知晓上述情形，遂向法院提起执行异议。在执行异议过程中，上诉人了解到：和顺公司与华大公司合作开发的位于甘州区杏林南路西侧、华大国际广场项目，所使用的和顺公司所有的“张国用（2015）第151515号面积88258平方米国有土地使用权”，早在上诉人与被上诉人签订合同之前，也就是2015年12月14日，和顺公司就与张掖农行签订最高额抵押合同，约定和顺公司自愿为张掖农行与张掖市金利万头种羊养殖有限公司自2015年12月14日至2022年12月13日止的期间内所形成的债权提供最高额抵押担保，将张国用（2015）第151515号面积88258平方米国有土地使用权抵押给了银行。被上诉人在与上诉人签订合同时故意隐瞒了所销售商铺土地使用权已经抵押的事实。这一情形是很清楚的；5.庭审中，被上诉人也并未提供相关的证据证明当时上诉人对这一情形是知晓的，仅是口头陈述，一审法院是依据什么证据认定的上诉人对此情况知晓？6.作为被上诉人，曾因虚假广告宣传，被相关部门进行了行政处罚，这也能够反映出当时其所采取的是一种欺诈、隐瞒的方式进行销售的；7.作为被上诉人系专业从事房地产开发的企业，其在未取得《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房销售（预售）许可证》等相关证件时，能否对外销售房屋，应当是清楚知晓的，但真实的情况是，被上诉人确是在没有相关证件的情况下修建、销售，其过错程度，足以能够达到承担赔偿责任的程度；8.《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》而上述证据在庭审时也并未予以提交，一审法院认定上述证据被上诉人已经取得，上诉人不予认可，即便是在诉讼过程中取得了相关证件，也不能阻却其赔偿责任的承担；9.购房者确实是其自身利益的最佳判断者，其在交易过程中没有尽到谨慎注意义务，应该就其损失承担一定的责任，但这个责任比例绝对不应该是百分之百由其承担。被上诉人在没有任何行政审批手续和销售手续的情况下，修建房屋并对外销售，并大肆进行广告宣传，而相关部门未采取任何措施予以制止，时至今日在城区出租车灯箱滚动广告中，仍然有本案涉及的房屋销售广告，这使得上诉人足够相信被上诉人所销售房屋的合法性；10.被上诉人开发的房产项目，因其将土地抵押，资金链断裂，项目停工数年之久，为此引发大量购房者上访、诉讼，该开发项目能否继续履行显而易见，一审法院对该情形是明确知晓的，但在判决中竟然引用合同约定的2020年10月底的交付时间未到径行判决，使得被上诉人逃避赔偿义务，上诉人对此不能理解也不能认同；综上，请求二审法院对该案依法改判或者发回重审。 和顺公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。我方不同意向上诉人支付300万元的赔偿款，因为在上诉人认购房屋时，我们已告知上诉人涉案房屋未取得施工许可证及预售许可证。 华大公司辩称：涉案的认购合同只是对商铺的出售进行了一个认购，并不是房屋买卖合同，同时在签订商铺认购合同时，该房屋才在进行基础开挖，此时办理不了预售许可，只是双方签订了认购合同。我方自始至终从未隐瞒或欺骗上诉人涉案房屋未取得商铺预售许可证，对此上诉人也是知晓的，故上诉人要求支付赔偿款的理由不能成立。另需要说明的是：同类型案件甘州区法院受理了40余件，除了本案，（2019）甘0702民初5056号、（2020）甘0702民初4948号均已生效。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 李某向一审法院提出诉讼请求：1.要求确认原、被告签订的《商铺认购合同》为无效合同；2.要求被告返还原告已付购房款300万元，并承担利息40万元（以年息6%计算27个月）；3.要求被告承担300万元的赔偿责任；4.本案案件受理费由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2017年2月16日，被告华大公司、和顺公司作为出卖方（甲方），原告李某作为认购方（乙方），三方签订了《商铺认购合同》一份。合同约定：乙方购买甲方开发建设的位于张掖市××区西侧华大国际广场商业体一层F1811、F1812、F1813、F1814、F1815、F1816、F1817、F1818、F1819、F1820、F1821、F1822、F1823、F1824、F1825、F1826、F1827、F1828、F1830、F1831号商铺（建筑面积共529.54㎡），商铺用途为商业，属框架结构；商铺单价为9000元/㎡，总价款为4765860元，乙方于2017年2月16日缴纳认购金180万元，于2017年3月10日前支付120万元，剩余款项以银行贷款形式付清；乙方在本合同签订时，向甲方支付合同指定交付款，甲方收取款项后向乙方开具收款凭证，并注明收款时间；自甲方具备给乙方交付商铺条件时，乙方应与甲方签订《商品房买卖合同》，乙方交纳的认购金抵顶商铺款，乙方交清剩余商铺款后本合同终止；若甲方已具备交付商铺条件时，但乙方未按规定期限与甲方办理相关手续并支付剩余购房款，本合同自动终止，甲方有权将乙方购买的商铺另行出售，乙方属违约，需遵守甲方的相关规定办理退款手续。合同还约定：乙方在签订本合同时知悉并了解认可所认购的物业基本现状，系乙方自愿签订；乙方在商铺交付使用时有权独立自主经营，亦可选择委托于甲方或者甲方指定的第三方运营公司（经营）；乙方若已经签订本合同后提出退铺申请须向甲方承担商铺总价款30％的违约金；甲方最迟于2020年10月底交付房屋；若甲方未能在约定期限给乙方办理产权证则甲方违约，为了保证乙方利益，乙方须与第三方运营公司签订转让合同，运营公司在15个工作日内一次性退还甲方所交纳款项。若乙方愿意继续履行合同，则双方可另行协商签订协议。合同签订后，原告于2017年2月16日通过银行汇款方式向被告华大公司交纳购房款180万元，同年3月18日，原告再次通过银行转账的方式向被告华大公司交纳购房款120万元，上述合计300万元，被告华大公司分别向原告出具了收款收据两张。 另查明，2015年12月15日，张掖市金利万头种羊养殖有限公司向农行张掖分行借款1.3亿元，贷款期限7年，贷款到期日为2022年12月21日。被告和顺公司以其张国用（2015）第151515号面积88258㎡的国有土地使用权提供抵押担保，并办理了抵押登记。庭审中，被告和顺公司及华大公司对上述事实予以认可。 还查明，华大国际广场商业综合体项目工程由被告和顺公司、华大公司联建开发，双方没有签订书面联建合同。现被告和顺公司已取得华大国际广场商业综合体所涉88258㎡土地的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，但未取得商品房预售许可证。 再查明，张掖市华大房地产开发有限责任公司于2017年4月26日更名为甘肃华大房地产开发有限责任公司；后又于2017年6月22日更名为甘肃华大房地产开发集团有限责任公司。 上述事实，有原告提交的《商铺认购合同》、收款收据及转账凭证、张掖市中级人民法院（2049）甘07执异29号执行裁定、本院（2019）甘0702财保131号民事裁定书及原、被告的当庭陈述在卷予以证实。 一审法院认为，关于原告与被告和顺公司、华大公司签订《商铺认购合同》的性质和效力问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。虽然原告与二被告就商铺买卖事宜签订了的《商铺认购合同》，被告华大公司也收取了原告的购房款，但该《商铺认购合同》不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，如对商品房基本状况、商品房的销售方式、交付使用条件及日期、房屋的装饰、设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属、办理产权登记有关事宜以及供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任等均未作出明确约定，故该协议不应认定为商品房买卖合同，而应属于商品房预售合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因本案二被告至今未取得商品房预售许可证，故原告与二被告签订的《商铺认购合同》应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告应当退还所收原告购房款，本院对原告要求被告返还购房款300万元的诉讼请求，依法予以支持。对原告主张利息40万元，本院认为，原告主张的损失实际系资金占用期间的利息损失，原告按照年利率6％主张2017年2月至2019年5月期间利息损失40万元，未超出法律、法规及强制性规定的保护范围，本院予以支持。 关于原告要求被告赔偿300万元的诉请，其依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；……。”进行主张。首先，就被告的行为是否构成故意隐瞒、能否认定被告的行为构成欺诈，应从以下四个条件审查：1.欺诈方具有欺诈故意；2.欺诈方实施了欺诈行为；3.被欺诈方因欺诈陷入了错误；4.被欺诈方因错误而做出了意思表示。根据审理查明的事实，被告已取得土地使用权证、建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，本案所涉工程属于合法建筑，只是在期待得到行政许可。被告虽然未取得商品房预售许可证，但并无恶意违约行为及不恰当阻止合同条件成就的行为。同时，我国采取商品房预售许可证明公示制度。原告作为购房者是其自身利益的最佳判断者，在购买房屋、订立合同时对出卖人是否取得预售许可证明也负有一定的谨慎注意义务，应当就出卖人是否取得预售许可证明进行必要的查询，但原告未能提供证据证明自己已尽到合理的注意义务，也无证据证明被告存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实。根据原、被告《商铺认购合同》的约定，被告最迟于2020年10月底交付房屋，原、被告原本约定的交房时间并未到期，被告未告知案涉华大国际广场商业综合体项目工程占用范围内的土地使用权已抵押的事实并未给原告造成其他损失，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的出卖人向购房者承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任在本案中不宜适用。故对原告要求被告赔偿损失300万元的诉请，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决：一、原告李某与被告张掖市和顺房地产开发有限公司、张掖市华大房地产开发有限责任公司签订的《商铺认购合同》无效；二、被告张掖市和顺房地产开发有限公司、张掖市华大房地产开发有限责任公司退还原告李某购房款300万元，承担利息40万元，合计340万元，限于本判决书生效后三十日内履行完毕；三、驳回原告李某的其他诉讼请求。案件受理费56600元，减半收取28300元，由被告张掖市和顺房地产开发有限公司、张掖市华大房地产开发有限责任公司负担17000元，原告李某负担11300元。原告已交纳，被告负担的案件受理费由被告直接给付原告，本院退还原告案件受理费28300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，华大公司提交：（2019）甘0702民初5056号及（2020）甘0702民初4948号民事判决书两份，证明与本案同类型的案件已由甘州区法院审理现已生效。李某经质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性提出异议，被上诉人提交的两份判决为甘州区法院作出，基层法院的判决不能指导上级法院的意见。另外，该两份判决的涉案当事人没有上诉，是对其权利的放弃，对本案没有影响。经查，甘州区人民法院（2019）甘0702民初5056号民事判决对当事人王作艳要求华大公司等赔偿已付购房款一倍损失的请求予以驳回。甘州区人民法院（2020）甘0702民初4948号民事判决中，当事人罗晓燕未提出赔偿已付购房款一倍损失的请求。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：上诉人要求两被上诉人赔偿300万元的损失有无事实及法律依据。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；……。”本案中，就涉案工程，被上诉人未取得商品房预售许可证，并对涉案土地进行抵押。据上述规定，上诉人主张出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。但责任的承担，主要看被上诉人有无故意隐瞒上述事实的情形存在。上诉人作为购房者是其自身利益的最佳判断者，在订立合同时，应当就出卖人是否取得预售许可证进行必要的查询和询问，尽到谨慎注意义务。但从双方签订的《商铺认购合同》内容文意分析，双方并未提及涉案房产是否有预售许可。因此，无证据证明上诉人购买涉案房屋时，已尽到合理的注意义务，被上诉人存在故意隐瞒其未取得商品房预售许可证的事实。另外，2015年12月15日，被上诉人和顺公司将涉案土地使用权为他人借款提供抵押担保，并已做了抵押登记，没有证据显示被上诉人对此事实故意隐瞒。因此，上诉人要求被上诉人赔偿损失300万元理由不能成立。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56600元，由上诉人李某负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 军 审判员 李永春 审判员 胡宏睿 二〇二〇年十二月十八日 书记员 魏文婧 【本案所适用的法律法规、司法解释】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决。