广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终8644号上诉人(原审原告):伯恩高新科技（惠州）有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区永湖镇虎爪村。法定代表人：杨建文，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶尧、张华仙，均为该公司法务。被上诉人(原审被告):陈小章，男，1979年9月21日出生，汉族，住址：湖南省新宁县。委托诉讼代理人：林锦泉，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。上诉人伯恩高新科技（惠州）有限公司因与被上诉人陈小章劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院(2020)粤1303民初2723号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人伯恩高新科技（惠州）有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决:判令上诉人无需向被上诉人支付违法解除赔偿金73516.08元。事实和理由如下:上诉人解除与被上诉人的劳动关系系合法解除。上诉人解雇被上诉人系合法解雇，被上诉人在职期间多次严重违反劳动纪律，表现为：1、被上诉人因2019年5月27日上班期间玩手机，上诉人给予扣除绩效10分的改善处理。2、被上诉人于2019年12月14日下午在部门会议中顶撞、殴打领导,不服从管理，上诉人依据《员工改善管理条例》56条、93条对其给予其扣除绩效30分、行政记大过的处分。一审判决将被上诉人的顶撞、殴打领导行为简单定性为推搡行为，极其不合理。关于“殴打”行为的界定，不应以发生实际伤害结果来界定，对于“殴打”和“推搡”并无明确的法律界定，二者存在一定的交叉，打架中也会伴随推搡，但单纯的推搡行为无需劝架。视频中被上诉人是对其上司的肢体冲突，如未经在场同事劝阻，极有可能转化为更大的暴力伤害甚至刑事案件。况且，被上诉人在后续的调查过程中毫无悔意，不论是殴打还是推搡都拒不认错，双方劳动关系的管理基础已经不存在了。对于不服从管理行为的认定，上诉人提供的视频可明显证明被上诉人不服从管理。该视频中被上诉人对领导进行殴打，殴打原因要不是因个人恩怨，要不是因为公司事务的恩怨，被上诉人自认是因为公司事务的原因发生的冲突。既然是公司事务，在上下级之间无非是被上诉人不服从其领导的工作安排或管理。不服从管理本身是一个动态持续性的状态，对此情况应该通过已有证据进行合理推断，而不是过分要求上诉人的举证责任。况且在对此事的调查的视频中，很明显上诉人已无法对被上诉人进行管理和安排。对被上诉人行为如果公司如不能进行严格处理，公司的管理秩序就显然会荡然无存，管理层的权威将脆如宣纸。无法想象哪个公司能够容忍员工在开会时随意的就和领导拍桌子？哪个公司能够容忍员工能在众目睽睽之下揪着领导拎起来打？哪个公司能容忍员工明明犯错之后还你奈我何的蛮横？此时如不解除劳动关系还能有何选择？被上诉人在部门会议过程中对领导不服从管理，进行语言威胁升级至付诸暴力，其行为性质已符合《员工改善管理条例》56条、57条、93条的情形，上诉人本可直接依据对其作解雇处理，但最终只做出了扣除除绩效30分、行政记大过的处分，已是从轻处理。综上，上诉人依公司的《员工改善管理条例》4.4.4条、《劳动合同法》及与被上诉人签订的劳动合同解雇被上诉人系合法解除，也是企业合法合理行使企业自主用工权的行为。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈小章答辩称：惠州市惠阳区人民法院作出（2020）粤1303民初2737号民事判决书程序合法,认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。2019年12月14日，答辩人与同事朱中信因裁员事宜发生争执，被答辩人即于2019年12月18日作出《改善公告》，根据《员工改善管理条例》第56条、第93条的规定，对答辩人予以扣除绩效分30分，并记行政记大过一次处理。同日，被答辩人作出一份《解除劳动合同告知书》，原因是答辩人违反了《员工改善管理条例》第56条：“打架斗殴、殴打他人（含厂外）”，第93条：“不服从上级合理工作安排顶撞、辱骂上级”，第85条：“上班时间聊天、嬉戏、打闹、睡觉、玩手机等电子设备”的规定，根据《员工改善管理条例》第4.4.4条的规定，解除劳动合同。本案中，因被答辩人有裁员计划，答辩人本来是替小组成员了解裁员事宜，随后知道自己也有可能被列入裁员名单，但主管朱中信却含糊其辞，答辩人因裁员事宜与其发生争执，并没有打架，也没有造成严重后果，被答辩人也没有证据证实答辩人在会议室里系不服从上级合理工作而安排顶撞、辱骂上级，即依据《员工改善管理条例》第56条、第93条的规定，对答辩人予以扣除绩效分30分，并记行政记大过一次处理。该处理方式严重侵害了答辩人的合法权益，被答辩人欲实施裁员计划或辞退员工，必须要符合法定理由及程序，因为工作关系到个人生活，答辩人想了解与自身利益相关的情况，合乎情理，只是情绪有些过激，即使答辩人违反了《员工改善管理条例》，也应该是依据第35条：“与他人发生争执、推攘”，作出：“扣20分、行政记过”的处理，而被答辩人为了满足合法解除劳动合同的目的，滥用《员工改善管理条例》对答辩人作出不合理的处罚，并结合2019年5月27日的《（金属）厂员工改善报告单》，解除劳动动合同。被答辩人解除劳动合同的行为既不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，也不符合《员工改善管理条例》第4.4.4条的规定，本案中，被答辩人对答辩人做出辞退的行为，系违法解除劳动合同。结合答辩人在被答辩人处的工作年限及离职前12个月的平均工资为12252.68元的实际，被答辩人应向答辩人支付违法解除劳动合同赔偿金73516.08元。综上所诉，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求贵院查清事实，依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决，维护答辩人的合法权益。原审原告伯恩高新科技（惠州）有限公司向一审法院起诉请求:判令原告无需向被告支付违法解除劳动关系赔偿金73516.08元。原审法院认定事实:被告于2017年5月23日入职伯恩公司，担任高级工程师。伯恩公司于2019年12月18日以被告违反《员工改善管理条例》为由辞退被告，双方解除劳动关系。被告的工资为伯恩公司每月通过银行转账的方式发放。根据被告提交的银行流水，被告离职前12个月，原告共发放给13笔工资，其中2019年3月22日发放2笔工资，被告称其中一笔为年底双薪；原告则称双方劳动合同未约定年薪，2019年3月份发放的第二笔工资不属于年底双薪，而是介绍员工的奖励金，但原告未能提供相关证据证明其主张。根据被告离职前12个月领取的13笔工资计算，被告离职前12个月的平均工资为12252.68元/月（当月工资在次月发放）。被告要求原告支付违法解除劳动关系的赔偿金，向劳动仲裁委提起劳动仲裁，劳动仲裁委于2020年4月17日作出惠阳劳人仲案字[2020]221号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方劳动关系于2019年12月18日解除；二、由被申请人（伯恩公司）自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人（陈小章）违法解除劳动关系的赔偿金73516.08元。伯恩公司不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查，伯恩公司解雇被告的理由是：1、被告于2019年5月27日上班玩手机，伯恩公司依据《员工改善管理条例》第85条规定“上班时间聊天、嬉戏、打闹、睡觉、玩手机等电子设备，扣除绩效分10分”对被告进行了扣绩效处分10分处理。2、2019年12月14日被告在部门会议期间与上司发生争执，顶撞上司，不服从管理，对上司动手，违反了员工改善条例56条、93条规定。根据伯恩公司提交的视频显示，被告于2019年12月14日部门会议期间，与主管发生争执，并揪住主管衣领，随后在其他同事劝解下松开手并回到原座位，期间未发生斗殴。伯恩公司的《员工改善管理条例》第56条规定，打架斗殴、殴打他人（含厂外），绩效处分扣分50分，严重违纪予以解雇；第93条规定，不服从上级合理工作安排顶撞、辱骂上级，绩效处分扣分30分，一般违纪行政记过。伯恩公司提交的证据未能证明被告不服从上级合理工作安排。原审法院认为，本案是劳动争议，本案争议的焦点是，被告是否构成严重违反原告公司的规章制度，即是否违反《员工改善管理条例》第56条“打架斗殴、殴打他人（含厂外），绩效处分扣分50分，严重违纪予以解雇。”以及第93条“不服从上级合理工作安排顶撞、辱骂上级，绩效处分扣分30分，一般违纪行政记过。”的规定。原告为证明被告违反《员工改善管理条例》第56条及第93条，提供了2019年12月14日部门会议的视频。视频中，被告在部门会议期间与主管发生争执，起身揪住主管的衣领进行推攘，后经在场员工劝解，被告回到原座位，双方未发生斗殴，被告并未殴打主管。被告的行为并不符合《员工改善管理条例》第56条规定，视频亦未能证明被告不服从上级合理工作安排顶撞、辱骂上级，被告在部门会议期间的违纪行为仅违反《员工改善管理条例》第35条“与他人发生争执、推攘，扣20分、行政记过”的规定。依据《员工改善管理条例》第4.4.4条，被告尚未构成解雇的条件。原告解除与被告的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，属于违法解除劳动关系，应向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于被告离职前12个月的平均工资。根据被告提供的银行流水，被告在离职前12个月共有13笔工资，被告称2019年3月发放的两笔工资中，其中一笔为年底双薪；原告称该笔并非工资，而是介绍员工的奖励金，但原告对其说法未能提供证据予以证实，原告应承担举证不能的不利后果。本院结合被告银行流水记载13笔款均为“工资”的情况，采信被告的主张，认定被告离职前12个月的平均工资为12252.68元/月。综上所述，原告应向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金73516.08元（12252.68元/月×3个月×2倍）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告伯恩高新科技（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付违法解除劳动关系的赔偿金73516.08元给被告陈小章；二、驳回原告伯恩高新科技（惠州）有限公司的诉讼请求。本院经审理查明:原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点是:上诉人是否违法解除与被上诉人的劳动关系。上诉人上诉主张被上诉人严重违反公司的规章制度是公司解除与其劳动关系的原因，本院认为：1、上诉人于2019年5月27日因认定被上诉人上班玩手机，依据《员工改善管理条例》第85条规定“上班时间聊天、嬉戏、打闹、睡觉、玩手机等电子设备，扣除绩效分10分”对被上诉人进行了扣绩效处分10分处理。2、对于2019年12月18日上诉人作出的《改善公告》、《行政处分决定书》认定“被上诉人顶撞、辱骂上级主管并发生肢体冲突（打架），扣除绩效分30分，并记行政大过一次处理”，及作出的《解除劳动合同告知书》就上述行为与被上诉人解除劳动关系，经查看证据中的视频，被上诉人在部门会议期间与主管发生争执，起身揪住主管的衣领进行推攘，后经在场员工劝解，被上诉人回到原座位，双方未发生斗殴，被上诉人并未殴打主管。被上诉人的行为并不符合《员工改善管理条例》第56条规定，视频亦未能证明被上诉人不服从上级合理工作安排顶撞、辱骂上级，被上诉人在部门会议期间的违纪行为仅违反《员工改善管理条例》第35条“与他人发生争执、推攘，扣20分、行政记过”的规定。上诉人上诉主张推攘将会发展成殴打，但上诉人制定的《员工改善管理条例》既明确将推攘、殴打行为各自作出不同等级的处分，也说明了上诉人认可推攘和殴打行为不可混为一谈，故本院对该主张不予认可。综上，即使本院认可上诉人于2019年5月27日因被上诉人上班玩手机处以扣除绩效分10分的处分，加上2019年12月18日上诉人作出的《改善公告》、《行政处分决定书》处以被上诉人扣除绩效分30分的处分，共40分，也不符合《员工改善管理条例》“员工在职期间，绩效扣分累加超过60分者，公司予以解除劳动合同关系”的规定；此外，上诉人提交的在案证据尚不能证明被上诉人的行为构成公司依《员工改善管理条例》可以解除劳动合同的程度。本院认为，上诉人作为用人单位，对于作为员工的被上诉人在工作中存在的过错等问题，应根据规章制度进行公示公告后，通过教育、直至解除劳动合同等合规措施进行处理，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人解除其与被上诉人之间的劳动合同，证据不足，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定，原审法院认定上诉人违法解除劳动合同需支付被上诉人经济赔偿金73516.08元，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十月二十六日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷