浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终370号 抗诉机关（原公诉机关）杭州市拱墅区人民检察院。 原审被告人林庆国，男，1971年10月7日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化，户籍所在地杭州市下城区。因本案于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人章强，浙江汉博律师事务所律师。 原审被告人洪嘉琪，男，1995年1月17日出生，汉族，浙江省建德市人，职高文化，户籍所在地建德市。因本案于2019年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，同年4月24日变更为取保候审，2020年8月27日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人石静，浙江先施律师事务所律师。 原审被告人秦杰，男，1989年3月22日出生，汉族，重庆市丰都县人，初中文化，户籍所在地丰都县。因本案于2019年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人季建刚，浙江虎跑律师事务所律师。 原审被告人任传平，男，1982年7月10日出生，汉族，安徽省颍上县人，初中文化，ＫＴＶ员工，户籍所在地颍上县。因本案于2019年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，2020年9月5日变更为取保候审。 辩护人姚月萍、张耀芳，浙江浙嘉律师事务所律师。 杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控被告人林庆国、洪嘉琪、秦杰、任传平犯组织卖淫罪一案，于2020年4月23日作出（2019）浙0105刑初281号刑事判决。杭州市拱墅区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，因涉及个人隐私故不公开审理。浙江省杭州市人民检察院指派检察员徐荣出庭支持抗诉。林庆国及其辩护人章强、洪嘉琪及其辩护人石静、秦杰及其辩护人季建刚、任传平及其辩护人姚月萍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人林庆国于2018年5月出资承租杭州市拱墅区学院路384号的两层商铺，后在此经营驿梦足浴店，并于同年9月招聘被告人洪嘉琪负责足浴店日常管理，洪嘉琪月工资人民币（以下币种同）5500元。2018年年底至2019年3月期间，被告人林庆国在经营该足浴店过程中，伙同被告人洪嘉琪、秦杰，通过确定卖淫项目、收费以及提成比例，规定上下班制度等方式对卖淫人员和活动进行管理控制，组织印度尼西亚籍卖淫女DAETINNURAENI、TUTI以及唐娇娇、寇小丽等人在足浴店卖淫。被告人林庆国为足浴店实际经营人，负责招揽管理人员及介绍嫖客人员、招募卖淫女、确定性服务项目及价格、控制分配卖淫所得等。被告人洪嘉琪负责足浴店日常管理，接待、安排卖淫女与嫖客进行卖淫嫖娼活动，记账并收取嫖资，支付卖淫女提成款及其他开支等。被告人秦杰于2019年2月底加入，负责卖淫女的招募及管理，招揽联络嫖客，安排卖淫嫖娼活动等。该足浴店卖淫女数量通常维持在四人。2019年3月4日下午至次日凌晨3时许，该足浴店组织卖淫嫖娼活动24人次，非法获利1万余元。被告人林庆国个人非法获利7万元以上，被告人洪嘉琪非法获利1.1万元以上。 2019年3月初，经被告人林庆国联络招揽，被告人秦杰具体接洽，被告人任传平为获取不法利益，同意为驿梦足浴店介绍嫖客。2019年3月4日晚至次日凌晨，被告人任传平分别向多名KTV客人及出租车乘客介绍足浴店卖淫小姐及价格，之后将谈妥的嫖资告知被告人秦杰，并陪送客人前往驿梦足浴店。共有5人经其介绍在驿梦足浴店嫖娼，被告人任传平因此获得介绍费1230元。 2019年3月5日凌晨，公安机关在驿梦足浴店查获相关卖淫嫖娼违法人员，并当场抓获被告人洪嘉琪、秦杰、任传平。公安机关在驿梦足浴店扣押电脑主机、视频录像主机各1台；从被告人洪嘉琪处扣押账单24张、现金9140元、微信二维码3个、支付宝二维码2个、华为手机1部、中国移动新生1手机1部；从被告人秦杰处扣押vivo手机1部；从被告人任传平处保全扣押oppo手机1部。同年3月20日，公安机关经侦查后将被告人林庆国抓获。 原审以组织卖淫罪，分别判处被告人林庆国有期徒刑七年，并处罚金15万元；判处被告人洪嘉琪有期徒刑三年六个月，并处罚金3万元；判处被告人秦杰有期徒刑三年，并处罚金2万元。以介绍卖淫罪，判处被告人任传平有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元。扣押在案的违法所得9140元判决予以追缴，作案工具电脑一台、视频录像主机一台、手机四部等判决予以没收。责令林庆国退出违法所得7万元，洪嘉琪退出违法所得1.1万元，任传平退出违法所得1230元，上缴国库。 杭州市拱墅区人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实错误并导致适用法律错误，对被告人林庆国、洪嘉琪、秦杰量刑明显不当，提请本院依法判处。理由是： 1.林庆国等人组织4人卖淫，其中2名卖淫女的国籍系印尼籍，卖淫地点在中国境内，此种情况属于“组织境外人员在中国境内卖淫”，原判对此未予认定，属于认定事实错误。 2.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，“组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的”，应当认定为我国刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判对林庆国、洪嘉琪、秦杰组织卖淫未认定“情节严重”，仅判处十年以下有期徒刑，与法律及司法解释的规定不符，属量刑明显不当。 杭州市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见，认为本案属于“组织境外人员在境内卖淫”，原判未予认定此情节，未认定林庆国、洪嘉琪、秦杰组织卖淫“情节严重”，仅判处十年以下有期徒刑，与我国刑法第三百五十八条第一款及司法解释的规定不符，属量刑明显不当。建议本院依法纠正。 二审庭审时，被告人林庆国、洪嘉琪、秦杰、任传平及其辩护人认为，原判认定事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当，请求本院维持原判。 经审理查明，原判认定被告人林庆国、洪嘉琪、秦杰组织卖淫，被告人任传平介绍卖淫的事实，有已经一二审庭审质证的扣押在案的电脑主机、视频录像主机、手机、现金、账单、商铺租赁合同、合作经营协议等物证、书证，证人DAETINNURAENI、TUTI、寇小丽、唐娇娇等人的证言，辨认笔录、人身检查笔录、电子数据检查笔录，情况说明、护照、学籍证明，抓获、查获经过，户籍证明等证据予以证实。林庆国、洪嘉琪、秦杰、任传平亦均供认在案，所供能互为印证，且与前述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人林庆国、洪嘉琪、秦杰结伙利用固定的服务场所，以招募、雇佣、容留等手段，组织多人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪。在组织卖淫共同犯罪中，林庆国系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；洪嘉琪、秦杰系从犯，综合上述三人归案后的态度、在共同犯罪中的具体作用大小，可对林庆国从轻处罚，对洪嘉琪、秦杰减轻处罚。被告人任传平介绍他人卖淫，其行为已构成介绍卖淫罪。任传平到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。关于抗诉机关、出庭检察员提出本案组织卖淫属于情节严重，原判适用法律错误，导致量刑明显不当的抗诉理由、出庭意见，经审理认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项规定的“组织境外人员在境内卖淫”尽管可以包括在境内组织外籍人员卖淫的情形，但组织卖淫罪要求被组织的卖淫人员达到三人以上，“组织境外人员在境内卖淫”同样也要求外籍人员达到三人以上。本案被组织卖淫的外籍人员只有两人，不能认定为“组织境外人员在境内卖淫”，不属于情节严重。抗诉机关及出庭检察员提出的上述抗诉理由、出庭意见，与法律规定不符，不能成立，本院不予采纳；被告人及其辩护人要求维持原判之请求，符合法律规定，予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条第一款第（二）项、第十条、第十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋祖峰 审判员  高 强 审判员  陈俊杰 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  郑 驰