安徽省利辛县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1623民再7号 再审申请人（原审被告）：安徽鹏基房地产开发有限公司（原舒城县鹏基房地产开发有限责任公司），住所地：安徽省舒城县城关镇龙津大道**，组织机构代码：91341523664234934X。 法定代表人：刘承映，总经理。 委托诉讼代理人：薛飞，安徽天地缘律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：汤道应，男，1967年4月18日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：杨雪峰，安徽智立律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：上海市住安建设发展股份有限公司，住，住所地：上海市浦东新区万祥镇宏祥北路**********一社会信用代码：9131000013358218X1。 法定代表人：华春玲，总经理。 委托诉讼代理人：张悦，上海市建纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，上海市建纬律师事务所律师。 再审申请人舒城县鹏基房地产开发有限责任公司（安徽鹏基房地产开发有限公司，以下简称鹏基公司）因与被申请人汤道应、上海市住安建设发展股份有限公司（以下简称住安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月16日作出（2017）皖1623民初5030号民事判决，已经发生法律效力。安徽省亳州市中级人民法院于2018年12月21日作出（2018）皖16民申20号民事裁定：指令本院再审本案。本院于2019年9月26日作出（2019）皖1623民再1号民事判决，汤道应及鹏基公司提出上诉，安徽省亳州市中级人民法院于2019年12月25日作出（2019）皖16民再43号民事裁定：撤销本院作出的（2019）皖1623民再1号民事判决；本案发回本院重审。在本案重审中，汤道应及鹏基公司分别对涉案二部分工程造价申请鉴定，后因双方均未预交鉴定费用，鉴定人退回鉴定申请。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。汤道应及其委托诉讼代理人杨雪峰、鹏基公司委托诉讼代理人薛飞、住安公司的委托诉讼代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鹏基公司申请再审称：一、原审认定事实多处错误。（一）原审认定汤道应系实际施工人，否认住安公司利辛项目部是施工合同一方主体完全错误。因为汤道应施工依据的是与住安公司利辛项目部签订的施工协议书，无论协议书法律效力如何，都改变不了依据施工协议施工的事实，即使住安公司利辛项目部不是住安公司成立，汤道应也是与郭得俊之间签订协议取得了施工权利，总之不可能直接与申请人成立施工合同关系。（二）认定鹏基公司承认收到汤道应所施工工程的决算书有误。一是鹏基公司原审未到庭;二是汤道应交决算书是其单方行为，鹏基公司未有收到也从未承认；三是2017年，汤道应、韩贺**、邵文斗三人以给原鹏基公司工作人员鲁科80000元好处费，要求鲁科为其三人在决算书上盖章，决算书是鲁科私自加盖，鹏基公司根本没收到汤道应决算书。（三）认定汤道应将工程交付给鹏基公司，鹏基公司接收工程，并支付部分工程款有误。原审认定没有证据，纯属揣测。（四）认定汤道应与鹏基公司之间存在事实建设工程施工合同关系有误。即使住安公司没有成立项目部，郭得俊也是一方主体，也应当认定郭得俊是实际施工人，汤道应是从郭得俊手里承接工程的，所以认定汤道应与鹏基公司之间存在事实建设施工合同关系完全错误。（五）认定汤道应向鹏基公司提交的案涉工程决算文件为实际施工工程价款的依据有误。双方不存在直接施工合同关系，所提交决算文件无效。二、有充分证据证明利辛县“欣城一品”住宅小区（下称欣城一品）是住安公司施工的。住安公司对欣城一品一、二期工程积极投标，并中标，中标后与鹏基公司签订了《建设工程施工合同》，并在利辛县备案，其后获得施工许可证。住安公司以沪住安股份（2011）第026号文件任命陈栋明、黄天寅、钱伟磊、王志翔、姚国清、张锐、胡德升、郭得俊为“欣城一品”工程工作人员，参与施工。住安公司多次派工作人员陈建生参加工程验收。住安公司分别于2011年7月27日和2012年3月12日从上海市浦东新区地方税务局开出“外出经营活动税收管理证明”（简称“外经证”），分别缴纳税款328680元及176220元，证明住安公司至少收到过“外经证”上注明的工程款，履行了施工合同。住安公司知道或应当知道工作人员郭得俊用私刻的公章办理公司业务，但一直不作否认表示，交付给郭得俊的工程款应视作交付给住安公司。三、鹏基公司与审核单位、施工单位、汤道应本人签字确认的《工程造价审核定案表》应作为确定汤道应工程款的依据。2014年11月27日，鹏基公司与安徽鸿轩工程咨询有限责任公司、住安公司、汤道应本人对工程造价进行审核，汤道应施工的1、2幢楼审定金额是14875207.03元，汤道应在审核表上签名确认的工程款项。汤道应在原审起诉时，没向法院提供该证据，导致原审法院错判，确认其工程造价32603339.49元，超出其本人认可的工程价款一倍多。四、原审适用法律错误。首先，《建设工程价款结算暂行办法》第16条是对有效的建设施工合同关系而言，无效合同不适用该条款直接确认工程款。其次，该条款针对的是明确的建设工程发包与承包之间，如果不明确，此时默示行为并不能推定其有推延故意。再次，适用该条款的前提是建设方必须提供竣工结算报告及完整的结算资料，在没有收到完整的资料的情况下，适用该条对发包方明显不公。五、原审程序错误。本案因为有人假造住安公司公章，导致责任主体无法查清，假造公章得行为涉嫌犯罪，应依法将本案移送公安机关查处，同时中止本案的审理。汤道应、韩贺**、邵文斗三人为达到不法目的，以许诺给鲁科8万元好处费为诱饵，要求鲁科私自在决算书上盖章，并要求鲁科收到传票后不告知鹏基公司领导，原审法院依据汤道应提供的送达地址，将传票送达已经不是鹏基公司员工的鲁科手里，侵犯了鹏基公司诉权。为此，鹏基公司再审请求：1.撤销安徽省利辛县（2017）皖1623民初5030号民事判决书第一、二项，改判鹏基公司不承担向原审原告支付工程款责任；2.改判鹏基公司不承担诉讼费用。 汤道应辩称：一、鹏基公司原审诉讼中，拒不到庭参加诉讼，原审判决后未在法定期限内上诉，说明其对原审并无异议，在原审原告申请强制执行后，为逃避还款义务，无理缠诉，浪费司法资源。二、原舒城县鹏基房地产开发有限责任公司早已变更为安徽鹏基房地产开发有限公司，到2016年鹏基公司在亳州市中级人民法院审理其他相关案件诉讼过程中，仍然是以舒城鹏基房地产开发有限公司的名义进行诉讼，显然系恶意诉讼。三、原审认定事实清楚，鹏基公司再审理由不能成立。四、住安公司是否是实际施工人的问题。原审认定住安公司没有参与实际施工事实清楚，鹏基公司以郭得俊加盖虚假的印章伪造证据认定郭得俊系住安公司工作人员，郭得俊的行为代表住安公司行为是不能成立的，鹏基公司不能提供证据证实郭得俊是代表谁参加到工程建设中，因此，郭得俊应是鹏基公司工作人员，其行为产生的后果，应有鹏基公司承担。鹏基公司认为工程款已经结算给住安公司，但至今没能提供证据证明，将工程款汇入过住安公司，而只是说明款给了郭得俊，郭得俊是鹏基公司股东郭昌湘侄子，具有特殊关系，鹏基公司该项再审理由不成立。五、鹏基公司主张其与审核单位、施工单位、汤道应本人四方签字确认的《工程造价审核定案表》应作为确定汤道应工程量的依据，该理由不能成立。该证据不是新证据，不能作为认定事实的依据。依据在利辛县备案的合同中明确工程取费率为24.1%，鹏基公司所作的审计取费率是10%，汤道应虽签名，但未签署同意的意见，损害了汤道应的权益，应不予认定。六、原审法院适用法律正确，程序合法。七、本案同郭文军案，本质上是一致的。郭文军承建的亦是“欣城一品”工程，签订合同方亦是“上海市住安建设发展股份有限公司利辛项目部、郭得俊”，工程决算亦是交付鹏基公司，鹏基公司对工程决算也没提出异议。因此，二者在合同关系上本质是一致的。郭文军案经最高人民法院（2017）最高法民申1075号民事裁定，驳回鹏基公司再审申请。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，鹏基公司再审请求不能成立，故请求驳回鹏基公司再审请求，并变更第2项诉讼请求并增加支付利息损失：请求二被告支付工程款18974609.49元，并以此款为基数，自2014年7月25日起，以同期银行贷款利率向原告支付利息至款项结清之日止。 住安公司辩称：一、汤道应与住安公司之间没有合同关系，没有经济往来，也没有任何事实施工合同关系。1.汤道应所提交的施工协议上的住安公司利辛项目部的印章系伪造的，落款的“郭得俊”也非住安公司授权人员，该协议书落款印章，经利辛县人民法院认定，系郭得俊私自刻制，住安公司从未与汤道应签订过《施工协议书》，双方之间没有任何合同关系；2.汤道应与住安公司没有任何经济往来，汤道应未提供任何能反映住安公司向其支付工程款的证据；3.汤道应施工的工程移交及决算不是与住安公司之间发生的，而是直接移交给鹏基公司的，鹏基公司直接接收该工程并接受了汤道应提交的工程决算资料，该行为均未通过住安公司，与住安公司无关；二、汤道应与鹏基公司形成事实的施工合同关系，鹏基公司作为工程的受益人，鹏基公司应支付工程款。1.郭得俊系鹏基公司利辛分公司实际控制人、投资人，其与汤道应签订施工协议的行为并向汤道应付款的行为，系代表鹏基公司实施，根据《利辛县人民法院委托关于舒城县鹏基房地产开发有限责任公司利辛分公司2010-2015年货币资金投入和支出情况专项审计》显示，郭得俊、束学好、郭昌湘、赵忠东、汪恒才、周保丰是鹏基公司实际控制人，郭得俊、郭昌湘等也对鹏基公司有资金投入，郭昌湘和郭得俊系叔侄关系，郭得俊也是郭昌湘任董事长和法定代表人的利辛县中豪置业有限责任公司的董事，同时郭昌湘亦是鹏基公司利辛分公司的负责人，汤道应获取该工程是鹏基公司另一实际控制人束学好谈妥的，束学好授意郭得俊与汤道应签订了施工协议。根据会计制度及施工惯例，公司与公司之间发生业务往来，均是公对公的款项来往，鹏基公司在没有任何公司出具的合法授权代收款项的情况下，向郭得俊支付四千余万元的款项，显然可以反映郭得俊与鹏基公司的关系，郭得俊系鹏基公司实际控制人的身份勿容置疑。2.鹏基公司曾直接支付汤道应390万元工程款，鹏基公司亦认可汤道应承包工程，并与其进行工程结算。综上，汤道应承包的工程是由鹏基公司直接发包，并与汤道应直接进行工程款结算，故鹏基公司应承担对汤道应支付工程款的责任。 汤道应原审向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认原告与被告签订的“施工协议书”、“欣城一品项目二期附属工程建筑施工合同”无效；2.请求依法判令二被告给付原告工程款17807784.07元；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告鹏基公司在利辛县开发“利辛县欣城一品商住小区”，其中，二期工程经规划批准建设21栋，建设面积57764.54平方米。2011年10月25日，原告和住安公司利辛项目部签订施工协议书，协议约定：“原告承建欣城一品1＃-2＃楼，包工包料，本工程最终造价依据建设单位甲乙双方认可的结算造价为准。”合同签订后，原告按照约定进行施工，现在工程已经完工，且二被告检验合格，已经交付使用。在结算工程款时，被告出示的2011年10月25日发包人鹏基公司与承包人住安公司签订的“建设工程施工合同”与客观事实不符，依据该合同计算的工程价款低于成本价。现查明：利辛县欣城一品商住小区一期工程，于2011年5月25日获得利辛县的规划许可，2011年6月20日二被告签订的“建设工程施工合同”向利辛县备案，该备案合同和二被告向原告出示的合同内容不同。二被告在“利辛县欣城一品商住小区”工程未得到有关机关规划许可的情况下，被告以利辛项目部与原告签订“施工协议书”，该施工协议书应属无效，被告应依法赔偿原告实际损失。根据原告给被告承建工程的工程量，经原告工程决算造价25991001.39元。另外，2014年3月2日，原告和被告鹏基公司签订欣城一品项目二期附属工程建设施工合同，该工程也经验收合格，交付使用，经工程决算该工程造价6612338.10元，原告施工的总造价为3260333.49元，被告实际支付13628730元，现仍欠17807784.04元没有给付。 原审中汤道应向本院举证如下： 证据一、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体适格； 证据二、原告与被告上海住安公司利辛项目部签订的施工协议书一份、原告和被告舒城房地产公司签订的“欣城一品”项目二期附属工程建筑施工合同一份，证明1、原被告签订了欣城一品建筑施工合同；2、原告承建被告开发的欣城一品工程的1号楼和2号楼及二期工程的附属工程；3、该合同约定履行总承包合同； 证据三、建设工程施工合同两份，二被告签订并交付给原告的建设工程施工合同与在利辛县备案的建设工程施工合同不同，应当以在利辛县备案的施工合同为准； 证据四、原告承建工程结算书两份，证明原告施工工程总造价为32603339.49元； 证据五、规划许可证，证明原告承建的“利辛县欣城一品商住小区”1-2号楼在规划许可范围内。 鹏基公司原审未举证。 原审中住安公司向本院举证如下： 证据一、北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书，证明本案所涉2011年3月20日的建设工程施工合同落款上的住安公司公章和法定代表人印章均是伪造，并且本案所涉工程所涉相关住安公司印章均系伪造； 证据二、两份判决书及最高人民法院的裁定书，法律文书均已生效，三份文书中对于本案所涉工程利辛县欣城一品商住小区项目与本案原告相类似的几个实际施工人的施工情况作了认定，该文书的最终结论均是住安公司不承担对实际施工人的付款责任。 原审查明的事实为： 2011年10月20日利辛县住房和城乡建设委员会备案的建设工程施工合同载明：发包人鹏基公司，承包人住安公司；工程名称：利辛县欣城一品二期商住小区工程；工程内容：土建，水、电安装；工程立项批准文号：发改投字【2010】269号；质量标准：合格；合同价款：暂定50000000元；价款结算执行通用条款，按实结算。 2011年3月20日，落款加盖有鹏基公司利辛分公司、住安公司印章的一份建设工程施工合同载明：发包人鹏基公司，承包人住安公司；工程名称：利辛县欣城一品1#-2#楼；本合同采用暂定合同价款，按实结算，并约定了其他权利义务。对该合同加盖的住安公司印章，经北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定，该合同的印章与在利辛县住房和城乡建设委员会备案的合同印文不是同一枚印章盖印。 2011年10月25日签订的施工协议书，落款甲方加盖有住安公司利辛项目部印章并由甲方代表郭得俊签字，乙方为汤道应个人签字，工程名称：欣城一品1#-2#楼、工程范围及方式：包工包料，工程造价依据建设单位认可的结算造价为基准，支付方式原则上按照施工总承包合同执行。2014年3月2日签订的“欣城一品项目二期附属工程建筑施工合同”合同范围为利辛“欣城一品二期附属”工程（室外排水、道路、路灯）土建及安装，详细以施工图纸为准；不含花岗岩层面。住安公司认为两份合同加盖的住安公司印章不是住安公司刻制，住安公司没有参与施工利辛县欣城一品商住小区工程，没有成立欣城一品商住小区工程项目部，没有委派相关管理人员。 2014年6月26日，汤道应向鹏基公司提交决算书两份，鹏基公司利辛分公司工作人员赵维丙签名并加盖鹏基公司利辛分公司印章，其中原告施工的1#-2#楼造价为25991001.39元，欣城一品小区配套工程工程竣工结算价格为6612338.10元，工程款总计32603339.49元，被告实际支付13628730元，现仍欠18974609.49元没有给付。汤道应提起诉讼。 原审另查明，本案工程已经实际交付使用。 原审法院认为：根据三方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点为：1.本案中汤道应与住安公司签订的施工协议书是否有效；2.本案中汤道应与住安公司、鹏基公司三者之间的法律关系，汤道应施工的工程应当向谁结算工程价款；3.汤道应实际施工的工程造价如何确定？一、汤道应提供的其与住安公司利辛项目部在2011年10月25日签订的施工协议书、2014年3月2日签订的“欣城一品项目二期附属工程建筑施工合同”，协议书、合同加盖的项目部印章经鉴定与住安公司备案的印章不同，住安公司没有设立利辛项目部，代表项目部签字的郭得俊并不是住安公司员工，也不是住安公司所任命，汤道应与住安公司利辛项目部没有真实的合同关系，协议书不具有法律效力。汤道应与郭得俊签订协议后进行了实际施工，鹏基公司承认收到汤道应所施工工程的决算书，故汤道应有权提起诉讼。二、汤道应与住安公司利辛项目部之间不存在合同关系。汤道应未能提供证据证明其与住安公司有任何经济上的往来，且其提交的决算书亦是直接向鹏基公司提出，并未提供与住安公司结算的依据，不能证明实际施工系依据该施工协议书，亦不能证明其与住安公司存在实际履行的分包协议关系，故汤道应与住安公司利辛项目部之间不存在合同关系及事实上的建设工程分包或转包关系，本院对汤道应要求住安公司支付工程款的请求不予支持。鹏基公司未提供其与住安公司履行了双方签订的施工合同的证据，亦未提供已向住安公司支付工程款的证据，汤道应施工的工程系鹏基公司开发项目，且实际与鹏基公司结算，鹏基公司已向汤道应支付部分工程款，汤道应与鹏基公司之间事实的建设工程施工合同关系，因汤道应不具有相应的建筑施工企业资质，依据法律规定，汤道应与鹏基公司之间存在实际的建设工程施工合同无效，汤道应应以实际施工人身份向鹏基公司主张工程款。三、汤道应将本案涉及的工程施工完毕后交付鹏基公司，鹏基公司接收工程，并支付了部分工程款，工程已交付用户使用，汤道应与鹏基公司之间存在事实建设工程施工合同关系，因汤道应个人不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，汤道应与鹏基公司之间的建设工程施工合同应为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照合同约定支付工程价款。因汤道应与鹏基公司之间无书面合同，故应据实对工程价款进行结算。汤道应于2014年6月26日向鹏基公司提交了两份案涉工程决算文件，至本案诉讼时，鹏基公司对该决算文件未予答复，未支付剩余工程款，未向本院提交推翻该决算文件的证据，也未申请工程造价鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。”同时，《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”该条款是为规范发包人不及时结算，侵害施工人利益所作的规定。虽然本案汤道应与鹏基公司之间没有书面合同，但基于双方之间存在事实上的建设工程施工关系，应参照适用《建设工程价款结算暂行办法》规定，以汤道应举证的经鹏基公司认可收到的结算书中注明造价32603333.49元，认定为案涉工程的造价，符合民事诉讼证据规则，本院予以确认。综上，按照结算书确定的价格扣除鹏基公司已给付的13628730元后剩余的工程款为18974609.49元，汤道应诉请鹏基公司支付17807784.04元，符合法律规定，本院予以支持。住安公司关于其与本案原告无任何合同关系，不应当向原告支付任何工程款项的辩称，具有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，原审法院判决如下：一、2011年10月25日、2014年3月2日原告汤道应与郭德俊签订的施工协议、“欣城一品项目二期附属工程建筑施工合同”（实际由被告舒城县鹏基房地产开发有限责任公司履行的）无效；二、被告舒城县鹏基房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内支付原告汤道应工程款17807784.04元。案件受理费128647元，由被告舒城县鹏基房地产开发有限责任公司负担。 围绕当事人的再审请求，本院组织当事人进行了举证质证。 鹏基公司原审未举证。再审举证如下： 1.营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，证明申请人的工商登记信息； 2.中标通知书、建设工程施工合同、房屋建筑工程质量保修书各一份，证明住安公司中标后与申请人签订建设工程施工合同，并到利辛县备案，证明双方约定工程量据实结算，按进度支付工程款； 3.建设工程施工许可证复印件，证明住安公司获得利辛县施工许可； 4.施工协议书一份，证明汤道应与被住安公司签订合同约定将二期工程1.2号楼土建工程附属工程分包给汤道应已施工并就价款等作出约定； 5.住安公司关于利辛县工程管理人员任职通知相关人员证书复印件。证明住安公司任命陈栋明、黄天寅、钱伟磊、王志翔、姚国清、张锐、胡德升、张宝国、郭得俊为利辛项目部工作人员； 6.授权委托书一份，证明住安公司委托陈建生负责工程质量安全职责； 7.工程竣工验收报告竣工验收备案表各三份，证明住等相关部门认可同时这个竣工验收报告和有竣工验收备案表，这上面的陈建生的签字陈建生是认可的，陈建生就是住安公司工作人员； 8.鹏基公司支付给住安公司工程款收据，证明住安公司利辛项目部郭得俊收到鹏基公司支付工程款共计6000多万； 9.外出经营活动税收管理证明两份，证明了利辛项目部得到住安公司的认可，郭得俊是住安公司利辛项目部负责人，欣城一品住宅小区是住安公司施工，2012年3月12日住安公司领取工程款是1425万元，完税是504900元； 10.工程造价咨询报告书2份。含工程造价审核定案表2份证明四方共同确认1.2号楼施工价款是14875207.03元，附属工程价款3390661.06元； 11.完税凭证，证明郭得俊持外经证在利辛县税务局完税； 12.询问笔录两份，证明了郭得俊代表上海市住安公司施工住安公司南京分公司负责人孙光明多次亲临现场，陈建生多次参与工程阶段性验收，孙光明还为郭得俊办理了安全证； 13.安全员证复印件一份，证明住安公司为郭得俊办理了安全员证，代表住安公司从事施工管理； 14.陈建生的询问笔录一份，证明了验收报告验收备案表上陈建生签字都是陈建生本人签的。陈建生签字时没有对上海市住安建设发展股份有限公司即使项目部的印章提出异议，且与郭得俊供述一致，证明陈建多次亲临现场参与阶段性验收； 15.复工通知和监理通知各一份，证明住安公司在中标前，就已经提前进场施工。 汤道应对鹏基公司所举证据质证意见如下：对证据1真实性不持异议，但是结合关联案件，鹏基公司仍然以舒城鹏基房地产开发有限公司的名义进行诉讼，是恶意诉讼；对证据2真实性不持异议，这个该合同约定建设工程合同取费率是24.1%，应按24.1%取费;对证据3真实性不持异议；对证据4真实性不持异议，对其证明目的有异议，现有证据证实合同是虚假的，住安公司不认可该建设工程施工合同，这个责任应当由鹏基公司来承担不利的后果；对证据5、证据6所反映的内容均是虚假的，不应该得到法律的支持；对证据7真实性不持异议，对其证明目的有异议，鹏基公司提供的证据欺骗了利辛住建委，以欺骗的形式得到住建委的认可；对证据8意见为，不能证实住安公司直接拨付的款项，本案汤道应与住安公司没有任何关系；对证据9意见为外经证就是外出经营活动税收管理证明，其证明目的是不能成立的；对证据10意见为，这个工程造价审核定案表2份，其中有一份并没有汤道应的签字认可，汤道应没有签署同意意见，其签名不能汤道应的意思表示，不能证明汤道应同意该审核结果。审核报告是按照取费率9%进行审核的，违反了约定，在住建委备案的合同是按24.1%取费，审核报告损害了汤道应的合法权益；且该报告书系依据被告住安公司项目部与原告签订的建设工程施工合同，而生效的判决已经认定住安公司项目部的印章系私自伪造的，该合同本身就不成立，因此该报告书没有合同依据，不具有合法效力；住安公司的印章确认为伪造，所以不存在住安公司作为合同主体，原告作为实际施工人与鹏基公司的工程款应当据实结算，这已为相关法律文书所确认。对证据11意见同证据9意见；对证据12意见鹏基公司提供的笔录不完整，隐瞒了对其不利的证据，汤道应申请法院调取了郭得俊伪造公司印章罪一案询问笔录，证明郭得俊在没有得到住安公司的许可私刻印章，在相关文件上盖章，是其个人行为，不是住安公司的行为；对证据13意见为，和本案没有任何关联性；对证据14意见为，陈建生的笔录中可以清楚地表明陈建生到利辛验收，是郭得俊的邀请，是其个人行为，不是代表住安公司的行为；对证据15意见为不符合客观规律，和原审原告汤道应没有关联性。 住安公司对鹏基公司所举证据质证意见如下：对证据1、证据2、证据3，三份证据的真实性没有异议，但对于证明目有异议。中标通知书只是证明住安公司曾经来参与过本案涉案项目的一个投标并且中标，不能够证明住安公司实际履行了施工合同，也不能证明双方曾经就这个工程进行过实际的结算和款项的支付；对证据4施工协议书意见为，该份证据的真实性不予认可，有证据证明，该证据上面加盖的写有住安公司名称的印章是由案外人郭得俊私刻的；对证据5、证据6、证据7这三组证据上面和住安公司相关的印章均系郭得俊私刻，利辛县人民法院的刑事判决书中均有认定，鹏基公司提供的住安公司相关人员的一些证照证件是真实的，这些证件是住安公司在进行投标的时在投标文件里面提供的，两份不同的文件把它重新组装在一起，合并成为一份文件；对证据8意见为，这些收款收据上的印章，不是住安公司的，而且郭得俊也没有得到住安公司的授权，收取任何的款项，因此住安公司对于这个收款收据的内容不予认可，事实上住安公司从来没有收到过鹏基公司支付的一分钱的款项。对证据9外出经营活动税收管理证明。所谓的外经证住安公司曾经向上海市浦东新区税务局申请过，但是没有持这份外经证前往利辛县地方税务局进行过纳税行为，这个行为从没有发生过。而且该份外经证是为了欣城一品的一期工程开具的，而本案原告就是汤道应所施工是二期工程，是完全,独立的两个建设工程，该证据和本案在法律上是没有任何关联性；对证据10意见为，工程造价审核定案表，这两份备案表住安公司从来没见过，上面的印章也是伪造的，住安公司没有成立过住安公司利辛项目部，以前生效的法律文书已作出认可，该证据与住安公司无关；对证据11完税证明，证明上面虽然记载着纳税人是住安公司，但是住安公司从来没有支付过该些款项，也从来没有在利辛县税务局进行过纳税行为，而且完税证明上面也看不出是由郭得俊持外经证正在利辛县税务局进行完税，我们对于欣城一品住宅小区出具了外经证以后，把它提供给了鹏基公司。所以我们有理由认为是鹏基公司为了开发票的方便，自己持证以住安公司的名义进行了一个完税，因为上面所提及的这些工程款项他从来没有向住安公司支付过，为了开发票做账方便。利用了我们向他提供的外经证，自行去完税，然后开了这个发票，事实上住安公司没有收取过任何纳税所对应的款项；对证据12询问笔录询问两份意见为，内容是郭得俊一面之词，没有其他相应的证明予以佐证。事实上利辛县人民法院对他进行的刑事审判中，他也认可了他伪造这个印章的行为，并且认可了他的伪造的印章行为是没有得到任何住安公司人员的授权的，安全员证的话，这份证据在其他案件审理当中鹏系公司也提供过，这份证据是复印件，真实性没有办法认可，住安也没有查询到该份安全员证，对其真实性不予认可；对证据13、证据14意见为，关于陈建生的一份询问笔录，该份询问笔录能够证明陈建生在未经住安公司许可的情况下，受郭得俊的委托，前往这个项目部，其行为是个人行为，不是职务行为，结合郭得俊的笔录是陈建生先签字后由郭得俊盖章，因此不存在陈建生对于这些印章没有提出异议，予以认可的情况；对证据15意见为，两份关于利辛县的一个监理通知和复工通知。这两份证据是鹏基公司在利辛县人民法院审理的其它案件中，鹏基公司作为证据提供的，这两份证据只能证明事实上在住安公司投标之前，鹏基公司就以住安公司的名义委托其他公司在现场进行施工，这个时间我们都还没有来投标，不可能先行进场施工，也不存在，事实上至今也没有派人到现场施过工，所以这两份证据只能证明鹏基公司违法委托实际施工人在现场实际施工的情况。 汤道应围绕再审请求举证如下：1.举证同原审、证明目的同原审。补充两个证明目的，证据三补充一个是这个建委备案合同中的取费率是24.1%，备案合同中鹏基公司指定的工地负责人是赵维丙，对证据四结算书中不但有加盖的印章还有鹏基公司指定的工地负责人是赵维丙的签名。2.再审中提交证据：一、安徽鸿轩公司出具的情况说明，提供的一个说明就其是在工程造价审核定案表中，适用的取税率是10%，不符合本案合同中约定的24.1%。二、利辛人民法院委托作出的审计报告，记载鹏基公司直接支付给汤道应390万的工程款。3.申请本院调取的郭得俊伪造公司印章罪一案中关于郭得俊及孙光明的询问笔录，证明发包工程给汤道应的实际发包人是鹏基公司，住安公司没有参与施工。 鹏基公司对汤道应所举证据质证意见如下：1.对原审证据4两份工程结算书是汤道应和韩贺**、邵文斗三人以贿赂鲁科8万元要求鲁科在上面盖章得来的，因此该证据不具备证据三性，双方不存在直接施工合同关系，所提交决算文件无效；2.对利辛人民法院委托作出的审计报告，记载鹏基公司直接支付给汤道应390万元的工程款，异议为，该审计报告没通知鹏基公司选择鉴定机构，审计报告不合法，支付给汤道应390万元，可能是受郭得俊委托支付；3.对郭得俊的询问笔录，予以认可，证实了郭得俊是挂靠住安公司建设欣城一品的同时刻制项目部印章是经住安公司南京分公司口头同意的，声称实际分包人是束学好指定的，没有其他证据证实；对孙光明的笔录意见为，孙光明是住安公司南京分公司负责人与住安公司有利害关系，对该证据不予认可。 住安公司对汤道应所举证据质证意见如下：对补充的两份证据均没有异议；对于原审原告提交的证据，质证意见同原审；对郭得俊询问笔录意见为，其私刻公司印章已经法院认定，没有经过住安公司的同意，郭得俊在他的笔录中明确的表达了所有的实际施工人都是由鹏基公司的负责人指定的，因此承发包关系由鹏系公司直接与实际施工人之间产生，只是形式上，以住安公司的名义进行签定协议，而且名义上签订协议的行为也没有经过住安公司的授权，所有的法律后果都应该由鹏基公司直接承担，与住安公司没有关联性。 住安公司围绕再审请求举证如下： 1.北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴【2016】文鉴字第244号鉴定意见书、利辛中豪置业有限责任公司及舒城县鹏基房地产开发有限公司利辛分公司两公司企业信用信息公示报告、安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623刑初92号刑事判决书。该组证据证明案外人郭得俊私刻上海市住安建设发展股份有限公司与上海市住安建设发展股份有限公司利辛项目部两枚印章用于利辛县欣城一品项目工程的承包合同、施工协议、工程竣工验收报告等文书上盖章；案外人郭得俊是利辛县中豪置业有限公司董事。不是住安公司的人员，案外人郭昌湘是利辛县中豪置业有限责任公司法定代表人、董事长，同时是舒城县鹏基房地产开发有限公司利辛分公司负责人，郭昌湘与郭得俊是叔侄关系。 2.利辛县人民法院委托关于舒城县鹏基房地产开发有限责任公司利辛分公司2010-2015年货币资金投入和支出情况专项审计报告，证明案外人郭得俊、郭昌湘、束学好等人系鹏基公司利辛分公司的实际控制人投资人，住安公司从未收取鹏基公司支付的任何款项；鹏基公司直接向汤道应支付工程款390万元； 3.(2015）皖民四终字第00517号、（2017)最高法民申1075号、(2015）利民一初字第03246号、(2017）皖1623民初2434号,四份生效的民事裁判文书。证明本案所涉相关工程与本案情况基本上相一致的，其他案件已经有生效判决证明这些案件的实际施工人，与住安公司不存在任何法律关系。这些案外人与本案的鹏基公司存在实际的事实上的合同关系，应由其直接承担支付工程款的责任。 鹏基公司对住安公司所举证据质证意见如下：对于证据1意见为：北京法源鉴定意见书真实性合法性予以认可，异议为郭得俊私刻公章是取得了住安公司南京分公司同意的；对于二份企业信用信息公示报告的证明目的不予认可，不能据此就证明郭得俊不是住安公司的人员，郭昌湘与郭得俊是否存在利害关系，仅仅凭这个企业信用信息公示报告是不能证明的，每个人都有多种身份，不是一种相互否定的关系，不能达到证明目的；对刑事判决书真实性、合法性无异议，其不能证明郭得俊私刻公章没有取得住安公司认可不能达到其证明目的；对于证据2意见为:对审计报告的合法性、真实性有异议，鹏基公司利辛分公司同关联公司、个人经济往来的收支列出来的记录，并不是说郭得俊是实际控制人，是利辛分公司的，这上面是没有对实际控制人和投资人做出这方面的认定的；实际上是郭得俊挂靠住安公司施工，住安公司同意郭得俊接受工程款，但是在工程结束后支付管理费。对证据3意见为：(2017）年的最高法民申1075号民事裁定并没有对事实作出新的认定，是对(2015）皖民四终字笫00517号判决书予以维持的。(2015）皖民四终字笫00517号判决认为，鹏基公司与住安公司签订的施工合同是否实际履行以及是否解除，双方可另行解决。安徽省高院的判决当中，并没有否定欣城一品工程，是住安公司施工的，因此不能达到住安公司的证明目的。 汤道应对住安公司所举证据没有异议。 通过当事人的举证、质证意见，合议庭对有争议的证据和事实认定如下：一、对鹏基公司所举证据1、证据2、证据3，因汤道应、住安公司对真实性无异议，本院对其真实性予以认定；对证据4、证据5、证据6，证据7，经审查，加盖的住安公司和住安公司利辛项目部的印章均系伪造，陈建生虽参与验收，但其陈述受郭得俊的委托系个人行为，上述证据不具有合法性，不能证明系住安公司的意思表示，本院对其证明目的不予认定；对证据8，支付工程款收据，经审查，共9张，款项合计为448.6万元，且相关条据记载支付对象为汪志宝、天和公司等，与本案工程无关联，不能证明其支付工程款6000多万元的事实，本院不予认定；对证据9、证据11，郭得俊持住安公司外出经营活动税收管理证明交税行为系个人行为，不能足以证明鹏基公司向住安公司支付过工程款，本院不予认定；对证据10，经审查，安徽鸿轩工程咨询有限公司于2014年11月21日，作出的（2014）第116号，对涉案“利辛欣城一品二期1#2#楼工程”工程造价咨询报告书中，工程造价审定金额为14875207.03元，对其真实性予以认定，但不属于再审中出现的新证据；对安徽鸿轩工程咨询有限公司于2014年11月27日，作出的（2014）第119号工程造价咨询报告书，无汤道应签名，汤道应亦表示不知情，本院不予认定；对证据12，结合本院调取陈建生、孙光明的问话，不能证明其证明目的，本院不予认定；对证据13，因系复印件，不能证明其真实性，本院不予认定；对证据14陈建生问话，不能证明系代表住安公司行为，对其证明目的，不予认定；对证据15，不能证明是住安公司提前进行施工，本院不予认定。二、对汤道应原审所举证据四原告承建工程结算书向鹏基公司提交的真实性予以认定。其余证据同原审认定。对再审提交的证据2安徽鸿轩公司出具的情况说明，汤道应未能举证其系履行的备案合同，该证据不能证明其证明目的，本院不予认定；对审计报告审计的鹏基公司直接支付给汤道应390万工程款，汤道应予以认可，同审计报告相印证，本院予以认定；对再审提交的证据3申请本院调取的郭得俊伪造公司印章罪一案中关于郭得俊及孙光明的询问笔录，能够证明郭得俊伪造住安公司和其项目部印章用于该工程的签订和验收等事务，郭得俊陈述是按照“欣城一品小区项目”实际投资人束学好安排和汤道应签订施工协议书的说法同汤道应陈述一致，本院对该事实予以认定。三、对住安公司所举的证据1证明案外人郭得俊私刻上海市住安建设发展股份有限公司与上海市住安建设发展股份有限公司利辛项目部两枚印章用于利辛县欣城城一品项目工程的承包合同、施工协议、工程竣工验收报告等文书上盖章的事实予以认定；对证据2审计报告审计的鹏基公司直接支付给汤道应390万工程款事实上述已作出认定；对证据3四份生效的民事裁判文书的真实性予以认定。 本院再审查明：2011年3月20日，案外人郭得俊私刻住安公司的印章，以住安公司的名义与鹏基公司利辛分公司签订了一份建设工程施工合同，合同载明：发包人鹏基公司，承包人住安公司；工程名称：利辛县欣城一品1#-33#楼；本合同采用暂定合同价款，按实结算，并约定了其他权利义务。该合同发包人栏加盖了原舒城鹏基房地产开发有限公司利辛分公司印章，法定代表人栏有束学好的签名。 2011年10月20日，鹏基公司作为发包人与住安公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，合同载明：工程名称：利辛县欣城一品二期商住小区工程；工程内容：土建，水、电安装；价款结算执行通用条款，按实结算，合同并在利辛县住房和城乡建设委员会备案。该合同发包人法定代表人栏加盖了束学好的私人印章。随后，住安公司没有参与施工“利辛县欣城一品商住小区”二期工程，没有成立欣城一品商住小区工程利辛项目部，也没有委派相关管理人员。 2011年10月25日，按照欣城一品项目实际投资人之一束学好的安排，郭得俊以住安公司利辛项目部的名义，与汤道应签订《施工协议书》，工程名称：欣城一品1＃-2＃楼、工程范围及方式：包工包料，工程造价依据建设单位认可的结算造价为基准，支付方式原则上按照施工总承包合同执行，落款甲方加盖有郭得俊私刻的住安公司利辛项目部印章并签字，汤道应作为乙方签字；2014年3月2日签订《欣城一品项目二期附属工程建筑施工合同》，落款甲方加盖鹏基公司利辛分公司印章和周保丰、赵维丙签名，乙方加盖郭得俊私刻的住应签名。 2014年6月26日，鹏基公司在汤道应提交的两份《工程竣工结算书》上加盖鹏基公司利辛分公司的印章并由赵维丙签名及签署日期，其中汤道应施工的1#-2#楼造价为25991001.39元，欣城一品小区道排附属项目工程竣工结算价格为6612338.10元。 本院在执行汪志宝诉鹏基公司建设工程施工合同案件过程中，扣押了鹏基公司利辛公公司2010-2015年的会计账簿和部分会计凭证，委托安徽安和会计师事务所进行审计，于2018年9月7日作出的审计报告中，将郭得俊、束学好、郭昌湘、赵忠东、汪恒才、周保丰作为鹏基公司的实际控制人，并记载有鹏基公司直接支付给汤道应390万元的工程款的事实，汤道应自认已实际收到工程款13628730元，涉案工程已实际交付使用。 另查明，2012年9月20日，舒城县鹏基房地产开发有限责任公司变更登记为安徽鹏基房地产开发有限公司。本院原审受理本案后，鹏基公司未答辩、未到庭参加诉讼，本院作出（2017）皖1623民初5030号民事判决，鹏基公司未提起上诉。2018年9月30日，鹏基公司申请再审，亳州市中级人民法院作出民事裁定指令本院再审，本院作出（2019）皖1623民再1号民事判决，汤道应及鹏基公司提出上诉，亳州市中级人民法院作出民事裁定：撤销本院作出的（2019）皖1623民再1号民事判决，本案发回本院重审。在本案重审中，汤道应及鹏基公司分别对涉案二部分工程造价申请鉴定，后因双方均未预交鉴定费用，鉴定人退回鉴定申请。 本院认为：舒城县鹏基房地产开发有限责任公司于2012年9月20日变更登记为安徽鹏基房地产开发有限公司，原审中把舒城县鹏基房地产开发有限责任公司列为被告确有错误，再审中予以纠正。本案再审中依据各方当事人举证、质证意见，本案重审争议的焦点为：原审中认定汤道应与住安公司、鹏基公司三者之间的法律关系，汤道应施工的工程应当向谁结算工程价款及汤道应实际施工的工程造价认定是否正确;汤道应再审变更诉讼请求，请求鹏基公司支付下欠工程款18974609.49元及利息损失的主张，是否得到支持。 关于汤道应与住安公司、鹏基公司三者之间的法律关系，汤道应施工的工程款应当向谁结算的问题，再审经审查，鹏基公司没有证据证明住安公司实际履行了双方签订的《建设工程施工合同》，汤道应再审中认可与住安公司无分包关系，结合郭得俊的询问笔录、审计报告和汤道应的陈述，汤道应系在与郭得俊签订施工协议之前即同欣城一品项目的实际投资人之一束学好谈妥后取得该项目的施工权，故原审认为汤道应与鹏基公司之间存在实际的建设工程施工合同关系，与住安公司之间没有真实的合同关系，并无不当，再审关于该问题处理观点同原审一致，因汤道应不具有相应的建筑施工企业资质，依据法律规定，汤道应与鹏基公司之间事实上的建设工程施工合同无效，汤道应以实际施工人身份向鹏基公司主张工程款的观点并无不当。关于汤道应实际施工的工程造价如何确定的问题，再审经审查，鹏基公司再审中所举证据除证据12、证据14询问笔录外，均系原审诉讼庭审前即已存在，不属于再审案件中出现的新证据，且鹏基公司在原审诉讼过程中，在收到应诉通知书、举证通知书及开庭传票的情况下，不到庭应诉，在举证期限内未举证，在原审判决书送达后，亦没提起上诉，其对消极诉讼的行为所产生的法律后果应承担责任。再审中提供的工程造价咨询报告书，亦不能证明审核所依据的施工合同是双方实际履行的合同，鹏基公司在收到汤道应原审提交工程竣工结算书后，在合理期限内没有提出异议，故原审认定涉案工程的工程造价32603333.49元，并无不当，扣除鹏基公司已给付的13628730元后剩余工程款为18974609.49元，汤道应再审该诉请与庭审查明事实一致，再审予以支持；对汤道应再审请求鹏基公司支付利息损失的主张，本院认为，汤道应原审中没有主张利息损失，不属于本案再审范围，汤道应可另行主张。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条、第四百零七条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）皖1623民初5030号民事判决； 二、2011年10月25日汤道应与上海市住安建设发展股份有限公司利辛项目部（郭得俊）签订的施工协议书和2014年3月2日汤道应、上海市住安建设发展股份有限公司利辛项目部（郭得俊）与舒城县鹏基房地产开发有限责任公司利辛分公司签订的“欣城一品项目二期附属工程建筑施工合同”无效； 三、安徽鹏基房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付汤道应工程款18974609.49元； 四、驳回汤道应的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审受理费128647元，由安徽鹏基房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审判长 周 犇 审判员 李芳侠 审判员 李 磊 二〇二〇年十二月十二日 法官助理陆亚囡 书记员李铭铭 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百八十八条再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立： （一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的； （二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的； （三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。 再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。