重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3887号上诉人（原审原告）：许钰莓，女，汉族，1996年4月17日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：罗建华，重庆立万律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆国搜广告传媒有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺渝州路****，统一社会信用代码9150010756789544X3。法定代表人：吴强，总经理。委托诉讼代理人：傅静，重庆善义律师事务所律师。上诉人许钰莓与被上诉人重庆国搜广告传媒有限公司（以下简称“国搜公司”）追索劳动报酬纠纷一案，上诉人许钰莓不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初18754号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。许钰莓上诉请求：1.国搜公司立即支付许钰莓加班工资14007.85元。事实与理由：双方签订的《主播经纪合约》，约定了工作内容、工作时间、劳动报酬，同时约定了上诉人应受被上诉人的管理，接受其工作安排。在合约签订后，上诉人一直在被上诉人提供的工作场所上班，且被上诉人按月向上诉人发放了劳动报酬。双方行为符合劳动关系的构成特征，应认定双方存在劳动关系。国搜公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。许钰莓向一审法院提出诉讼请求：国搜公司立即支付许钰莓加班工资14007.85元。一审法院认定事实：国搜公司的经营范围包含演出经纪，但不含演出。2018年11月1日，许钰莓与国搜公司签订了《主播经纪合约》。该合约约定：1.合约范围为许钰莓、国搜公司签订合约，许钰莓即为国搜公司的签约艺人，国搜公司即为许钰莓经纪公司，许钰莓一切与国搜公司有关的演艺活动和所有商业行为，均应完全按照本合约的相关约定。2.合约有效期为1年，2018年11月1日至2019年10月31日。3.国搜公司应定期向许钰莓公布由于本合约合作所产生的资金收支情况，并以月为单位向许钰莓支付应得的收益。对公结算由国搜公司代扣代缴许钰莓的个人所得税，对私结算则由许钰莓自行负责。4.作为艺人，许钰莓将参与本合约合作范围内的全部策划、创作和制作工作。合约期内，许钰莓不得委托代理人、经理人、经纪人或其他从事类似工作的公司或个人代理许钰莓的相关演艺活动。许钰莓将所有有关演艺和线上秀场直播活动的一切事宜交由国搜公司全权处理，并接受国搜公司的管理和安排，参加国搜公司安排的直播、培训、宣传及与演艺有关的活动。许钰莓在无不可抗力情况下，应尽力配合国搜公司之安排，不得因私人原因给国搜公司造成包括可期望利益在内的任何损失。合作期间内，国搜公司有权对许钰莓的行为进行监督和审查，严禁在直播中发表违反国家法律规定的言论、图片和动作，并保证在直播中不涉黄、不涉毒、不涉赌，一旦发现视为许钰莓违约，国搜公司有权解除本协议并要求许钰莓赔偿因此造成的经济损失。5.当许钰莓完成国搜公司要求的日有效直播时长≥6小时，且月休天数≤4天，国搜公司承诺为许钰莓提供保底工资，保底工资为4000元。许钰莓的收入为税前收入，个人所得税则由许钰莓负责依法缴纳。本合约范围内，所产生的直播劳务所产生的全部收益，许钰莓、国搜公司进行分配。其中许钰莓占百分之60，国搜公司占百分之40。6.国搜公司确定的发薪日为次月15日。7.如许钰莓后期需进行多人组团直播，每天直播时长为八小时，月休息时间为两天。每月保底工资为5000元，直播收益按照组团人数均分。8.任何一方违反本合约的相关条款，提出提前终止本合约或违约方造成守约方无法继续履行本合约，违约方除应对经济损失双倍赔偿外，还应支付守约方合约剩余期限赔偿金，计算标准为违约行为发生前许钰莓获得的月平台最高营收作为计算依据，再乘以合约剩余期限。合同签订后，许钰莓在YY直播平台上进行直播活动。2019年1月10日，许钰莓与案外人傅作玲、许钰茹以三人组合的形式在YY直播平台上进行直播，直播收益由成员平均分配。直播间是国搜公司申请注册的锦烨工会。何倩系国搜公司监事。何倩分别于2019年1月15日、2019年2月15日向许钰莓转账5791.78元、9264.01元。2019年3月15日，国搜公司向许钰莓转账15847.56元。2019年3月25日，国搜公司向许钰莓发出的《告知函》载明：依据许钰莓、国搜公司签订的《主播经纪合约》，协议中明确约定许钰莓应服从国搜公司所安排的直播活动，如果许钰莓违背国搜公司安排的直播活动，执意退团，对将来造成国搜公司的经济损失由许钰莓全部承担。2019年3月28日，国搜公司发布的通知载明：即日起公司所有对公结算的签约艺人、签约主播的结算方式进行调整。调整方式即所有佣金对公结算的签约艺人、签约主播本人向税务机关开具公司经营范围内的发票进行上个自然月的佣金结算。2019年3月27日、2019年4月16日，许钰莓分别向国搜公司发出《申请书》。该《申请书》均载明：许钰莓于2018年11月1日在国搜公司处上班，因国搜公司没有足额支付劳动报酬、没有购买社会养老保险、劳动时间超过国家法律规定等，按照《中华人民共和国劳动合同法》等法律之规定，依法提出辞职申请，请国搜公司能够尽快作出决定。国搜公司回复《告知函》的载明：许钰莓、国搜公司签署的是《主播经纪合约》并非《劳动合同》，许钰莓、国搜公司系合作关系，而非雇佣关系；合约中有约定分红利润；国搜公司作为许钰莓的代理方和经纪方并无为许钰莓购买养老保险的责任，合约中也无明确约定。2019年4月16日，许钰莓停止直播活动。2019年4月17日，国搜公司向许钰莓发出的《律师函》载明：佣金结算应由许钰莓本人开具委托人经营范围内的发票再进行结算，现许钰莓尚未为国搜公司开具相应发票。许钰莓应受到本律师函五日内，为委托人开具符合要求的发票，同时主动向国搜公司承担相应的违约责任。2019年6月26日，国搜公司出具的直播收益分配明细载明：2018年12月，总收入为11684.63元，扣除增值税6%，余额10983.55元，每人应发5491.78元，餐补300元，实发为5791.78元。2019年1月，应发9610.65元，扣除增值税6%，余额9034元，餐补230元，实发9264.01元。另查明，主播的收入可选择对公结算和对私结算。对私结算由直播平台直接和主播按照约定的分配比例进行结算，税费由主播承担；对公结算则由直播平台和公司先结算后，由公司扣除税费后再和主播按照约定的分配比例进行结算。2019年4月25日，许钰莓向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、国搜公司支付许钰莓2018年11月1日至2019年4月15日工资40324.98元；二、支付加班工资14007.85元；三、支付加班工资14007.85元。；四、支付违约金375438.58元。2019年7月15日，该委作出渝九劳人仲案字（2019）第813号《仲裁裁决书》，裁决如下：驳回许钰莓的全部诉讼请求。许钰莓不服，遂诉至一审法院。原审法院认为，本案的争议焦点在于：许钰莓、国搜公司之间是否建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。本案中，许钰莓、国搜公司签订的是《主播经纪合约》，而非《劳动合同》。当事人在合同履行过程中出现纠纷，对所签订合同的性质各执一词，许钰莓认为是劳动合同，国搜公司则认为是经纪合同。合同系当事人对权利义务关系达成合意的表现形式，亦是当事人建立法律关系的真实意思表示。纠纷发生后，当事人订立的书面合同应当作为判断合同性质和权利义务的主要依据。案涉合同名为经纪合同，且文本中多次出现“合作、经纪”等内容，以及“许钰莓将所有有关演艺和线上秀场直播活动的一切事宜交由国搜公司全权处理，不得委托代理人、经理人、经纪人或其他从事类似工作的公司或个人代理许钰莓的相关演艺活动。”等约定，而合约中从未出现劳动合同一词。劳动合同具有与其他民事合同相区别的显著特征，许钰莓作为具备完全民事行为能力的主体，对双方建立的是劳动关系还是经纪合作关系应具备相当的认知能力。许钰莓签订主播经纪合约在先，纠纷发生后又称双方系劳动关系，其前后矛盾的意思表示亦不能令人信服。故法院认为，许钰莓与国搜公司没有建立劳动关系的合意。从报酬支付和收益分配方式上看，许钰莓的收入来源于其在第三方网络直播平台的粉丝打赏，许钰莓可以选择对公结算和对私结算两种方式。前者由第三方将全部收益支付国搜公司，国搜公司纳税后再与许钰莓按照约定的分配比例进行收益分配；后者则是直播平台直接按照原国搜公司约定的分配比例向许钰莓支付其应得收益，由许钰莓自行纳税。由此可见，许钰莓获得的直播收益完全可以由平台方直接支付，不受国搜公司控制。许钰莓获得收益的方式与劳动合同中用人单位支付工资报酬的方式不符。另外，合同约定，直播产生的全部收益，许钰莓占60%，国搜公司占40%。双方对全部收益分配比例的约定亦有别于普通劳动关系。从工作内容上看，国搜公司的经营范围不包含演出或网络直播，而许钰莓在第三方平台从事的网络直播，实质上具有演出属性。故许钰莓从事的工作不属于国搜公司的业务范围，不具备可以认定建立劳动关系的构成要素。综上，一审法院认为，许钰莓与国搜公司之间没有建立劳动关系。因此，则许钰莓基于劳动关系提出的诉求应当予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回许钰莓的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，予以免收。二审中，上诉人向本院提交调查取证的申请。经审查，本院认为，上诉人调查取证的申请与本案待证事实无关联关系，故不同意上诉人的申请。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：许钰莓、国搜公司之间是否建立劳动关系。现评述如下：当事人应当对自己的主张提供证据证明，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，许钰莓基于双方之间存在劳动关系提起本案诉讼，其应当对双方劳动关系的存在负有举证义务。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从许钰莓、国搜公司签订的合作协议来看，该协议约定的目的和背景、合作内容、收入及结算均不具有劳动合同必备条款的性质，不应视为双方之间具有劳动关系。从人身依附性上来看，国搜公司虽为许钰莓提供了直播场所，但直播内容、直播时间段并不固定，许钰莓的直播行为也无法看出系履行国搜公司的职务行为，双方基于合作关系对许钰莓进行必要的管理不应视为双方之间具有人身隶属关系。从经济收入来看，许钰莓的直播收入主要通过网络直播吸引粉丝获得的打赏，双方之间仅凭合作协议约定的比例进行收益分配，约定的保底收入也仅是双方合作方式的一种保障和激励措施，并不是其收入的主要来源。从工作内容上看，许钰莓通过国搜公司在第三方直播平台上进行注册，其从事的是网络直播平台系第三方所有和提供，直播内容不是国搜公司的经营范围。综上，许钰莓并未举证证明双方具有建立劳动关系的合意，并未举证证明双方之间具有劳动关系性质的经济、人身依附性，其基于劳动关系提起的诉讼请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由许钰莓负担。本判决为终审判决。审判长  刘恋砚审判员  于 利审判员  张泽兵二〇二〇年十二月一日书记员  罗 晴