文书内容重庆市石柱土家族自治县人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0240民初3959号原告：余伯和，男，1955年11月10日出生，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：郭勤，重庆光界（渝北）律师事务所律师。被告：四川展丰建设集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区二环路北三段********，统一社会信用代码91510000309387098D。法定代表人：余家平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：康小平，重庆舒义律师事务所律师。原告余伯和与被告四川展丰建设集团有限公司（以下简称展丰建设公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年9月23日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月30日公开开庭进行了审理。原告余伯和及其委托诉讼代理人郭勤，被告展丰建设公司的委托诉讼代理人康小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余伯和向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告间的劳动合同;2.判令被告立即向原告支付工伤赔偿费用212949.00元，具体如下：医疗费1732.00元、停工留薪期待遇74760.00元、一次性伤残补助金82236.00元、一次性工伤医疗补助金44856.00元、护理费6240.00元、住院伙食补助费1416.00元、交通住宿费1645.00元、劳动能力鉴定费400.00元、其他（理发）80.00元。事实和理由：2018年7月中句，原告到被告承建的石柱土家族自治县（以下简称石柱县）万安街道宝坪村能家湾下中梁-双河口-大堡坪农村小康路扩宽硬化工程处从事施工作业。2018年7月27日上午，原告在该工地施工时受伤，经被告送至石柱土家族自治县人民医院（以下简称石柱县医院）住院，诊断为:双侧顶叶脑挫伤、创伤性蛛网膜下出血、硬脑膜下积液;双侧额部硬膜下积液、颈椎棘突骨折;颈5椎体棘突骨折、左侧顶枕部头皮裂伤、左耳廓皮肤裂伤。原告在该院住院52天后出院，出院医嘱为:1.注意休息，营养支持;2.院外继续治疗，入上级医院完善EVP、ERG等眼科检查:3.门诊随访。2018年9月至2019年7月期间，原告先后5次到中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院进行门诊检查并治疗。2019年7月23日，原告向石柱土家族自治县人力资源和社会保障局（以下简称石柱县人社局）申请工伤认定，获石人社伤险受字(2019)151号工伤认定申请受理决定书，2019年9月11日，石柱县人社局作出石人社伤险认字(2019)169号《认定工伤决定书》，认定原告所受伤为工伤。被告对石人社伤险认字(2019)169号《认定工伤决定书》未提出异议，原告向石柱土家族自治县劳动能力鉴定委员会（以下简称石柱县劳动能力鉴定委员会）申请劳动能力鉴定，2019年11月8日，石柱县劳动能力鉴定委员会以石柱劳初鉴字(2019)138号《初次鉴定结论书》，评定原告伤殘等级为:伤残X级，无生活自理障碍。被告对石柱劳初鉴字(2019)138号初次鉴定结论书不服提出再次鉴定申请，2020年1月19日，重庆市劳动能力鉴定委员会以劳再鉴字(2019)791号《再次鉴定结论书》，鉴定结论仍为伤残X级，无生活自理障碍，本鉴定结论为最终结论。为了工伤赔偿问题，原告多次与被告协商，但是被告拒绝依法赔偿综上所述，为了维护自己的合法权益，原告依照《民事诉讼法》。展丰建设公司辩称，一、原、被告之间不存在劳动关系，原告于2018年7月到被告承建的石柱县万安街道宝坪村扩宽硬化工程做工时，已年满63岁，达到法定退休年龄，原、被告间存在劳务关系，原告的主张缺乏事实与法律依据。二、原告主张的停工留薪期的待遇与国家标准不符合，根据原告受伤部位，其停工留薪期的标准应以3740.00元/月计算。三、原告主张的一次性伤残补助金不符合法律规定，根据工伤保险条例第三十七条规定，X级伤残的工伤补助金为本人11个月的工资进行计算，即使不按原告本人工资计算，而应按上年度重庆职工社平均工资以6106元/月计算。四、原告主张的医疗补助金不符合法律规定，根据工伤保险实施办法第十条规定，工伤保险基金的费用其中是终止和解除劳动合同应享受起待遇，而原告与被告之间不存在劳动关系，不应享有该待遇。五、原告主张的医疗费、护理费被告已经支付，原告重复主张不应得到支持。六、原告在本案中只享有一次性伤残补助金41140.00元，停工留薪期待遇22440.00元，住院伙食费416.00元，劳动能力鉴定费400.00元，共计64396.00元，其中包括被告垫付的医药费及保险公司报销的费用20377.70元，该保险公司费用已经支付到原告的农行卡账户中，减去该款项，原告应得款项为44018.30元。综上请求驳回原告不符合的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年7月18日，原告余伯和受艾世辉雇请到展丰建设公司承建的石柱县万安街道宝坪村能家湾下中梁-双河口-大堡坪农村小康路扩宽硬化工程处从事石匠作业。2018年7月27日上午，余伯和在该工地施工时受伤，后被送往石柱县人民医院住院治疗至2018年9月17日出院，住院52天，经诊断为:1.双侧顶叶脑挫伤；2.创伤性蛛网膜下出血；3.硬脑膜下积液：双侧额部硬膜下积液；4.颈椎棘突骨折：颈5椎体棘突骨折；5.左侧顶枕部头皮裂伤；6.左耳廓皮肤裂伤。2018年10月23日，经中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院诊断为：腰1椎体压缩性骨折，余伯和为此支付医药费1037.91元、检查费695.00元，共计1732.91元。2019年7月23日，石柱县人社局受理了余伯和的工伤认定申请，并于2019年9月11日作出石人社伤险认字[2019]169号《认定工伤决定书》，认定余伯和本次受伤属工伤。后余伯和向石柱县劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2019年11月8日作出石柱劳初鉴字[2019]138号《初次鉴定结论书》，结论为:伤残X级，无生活自理障碍。为此，余伯和支付劳动能力鉴定费400.00元。展丰建设公司对该《初次鉴定结论书》不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2020年1月19日，重庆市劳动能力鉴定委员会以劳再鉴字[2019]791号《再次鉴定结论书》，结论为：伤残X级，无生活自理障碍，本鉴定结论为最终结论。2020年9月16日，余伯和向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、解除或终止申请人与被申请人的劳动关系；2、被申请人支付工伤赔偿费用共计212333.00元。同日，石柱县劳动人事争议仲裁委员会作出石劳人仲不字﹝2020﹞第161号《不予受理通知书》，以其仲裁申请不符合受理条件，决定不予受理。另，展丰建设公司为余伯和购买了建筑工程团体人身意外伤害保险，但未购买工伤保险。案涉事故发生后，余伯和收到中国人寿保险股份有限公司保险理赔款20377.70元。2019年1月4日，余伯和长子余斌通过微信收到艾世辉之妻刘艳丽支付的2000.00元。再，余伯和共计住院52天，原、被告均未提供充分的证据证明余伯和住院期间的护理情况。根据现有的刘艳丽、马世吉的证明、陈丽蓉的询问笔录的笔录来看，余伯和前4-5天在重症监护室治疗，转为普通病房后，其大儿媳护理10天；马世吉护理余伯和14.5天，刘艳丽支付其2030.00元护理费；刘艳丽在余伯和住院期间公司支付余伯和的护工31天共计4340.00护理费。本院认为，余伯和系受艾世辉的雇请在展丰建设公司承建的工程中务工，与展丰建设公司未建立劳动关系，故本院对余伯和主张的第1项诉讼请求不予支持。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发（2005)12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》[人社部发（2013）34号]第七条：“具备用人主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用人主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”和《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，展丰建设公司未给余伯和缴纳工伤保险，应按照《工伤保险条例》的规定向余伯和支付工伤保险待遇。对余伯和主张的工伤保险待遇，本院认定如下：一、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……X级伤残为11个月的本人工资……”的规定，原、被告均未向本院提交证据证明受伤前的工资待遇情况，故本院按原告受伤时上一年度即2017年重庆市职工月平均工资6106.00元/月计算，余伯和一次性伤残补助金为67166.00元（6106.00元/月×11月）。二、一次性工伤医疗补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……X级6个月……计发”的规定，余伯和的最终鉴定结论于2020年1月19日作出，按照最终鉴定结论作出的上一年度即2019年重庆市职工月平均工资7476.00元/月的标准，余伯和的一次性工伤医疗补助金为44856.00元（7476.00元/月×6月）。三、停工留薪期待遇。原告的伤情被诊断为：1.双侧顶叶脑挫伤；2.创伤性蛛网膜下出血；3.硬脑膜下积液：双側额部硬膜下积液；4.颈椎棘突骨折：颈5椎体棘突骨折；5.左侧顶枕部头皮裂伤；6.左耳廓皮肤裂伤。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，原告的停工留薪期为6个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，展丰建设公司应按原告因工受伤前的工资福利待遇标准向原告支付6个月停工留薪期待遇。因原、被告双方均未提交证据证明原告受伤前的工资待遇，为平衡用人单位和受伤职工的利益，本院酌定按原告受伤时上一年度即2017年重庆市职工月平均工资标准6106.00元/月的60%计算，原告停工留薪期待遇为21981.60元（6106.00元/月×60%×6月）。四、护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，原告停工留薪期内的护理费应由被告承担，因被告也雇请了护理人员护理了一段时间，并支付了护理费。原告共计住院52天，根据现有的证据来看，被告还应支付原告14天护理费即14天×120.00元/天=1680.00元。五、劳动能力鉴定费。根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定(确认)费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担”的规定，原告主张的鉴定费400.00元，有发票佐证，本院予以认定。六、医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定”的规定，余伯和因治疗工伤产生的医疗费应由被告支付，其主张的1732.00元医药费有医院出具的医药发票及病历佐证，本院予以认定。七、住院伙食补助费。原告余伯和共计住院52天，按每天8.00元计算，共计416.00元（52天×8.00元/天）。八、交通住宿费。根据原告受伤后就医、鉴定等情况，本院酌情支持原告1000.00元的交通住宿费。九、其他费用，对于原告主张的理发费用80.00元，于法无据，本院不予支持。综上所述，原告因工受伤，被告应赔偿原告各项工伤保险待遇共计139231.60元，减去原告已经获得的保险金额20377.70元和余斌代领的2000.00元，被告还应支付原告工伤保险待遇共计116853.90元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发（2005)12号）第四条，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》[人社部发（2013）34号]第七条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：一、被告四川展丰建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告余伯和一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期待遇、医疗费、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、交通住宿费共计116853.90元。二、驳回原告余伯和其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5.00元，由被告四川展丰建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审判员  王新贵二〇二〇年十二月十五日书记员  崔 芸