山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终5701号上诉人（原审被告）：晟元集团有限公司，住所地浙江省金华市解放西路**。法定代表人：应金良，董事长。委托诉讼代理人：陈少军，山东登高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何洪林，男，1959年8月3日生，汉族，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：张守爱，临沂河东银城法律服务所法律工作者。原审被告：晟元集团有限公司临沂分公司（已注销），住，住所地临沂市兰山区金雀山路**慧谷时空**/div>负责人：俞章林，经理。上诉人晟元集团有限公司因与被上诉人何洪林及原审被告晟元集团有限公司临沂分公司劳动争议一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初6036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人晟元集团有限公司委托诉讼代理人陈少军、被上诉人何洪林委托诉讼代理人张守爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人晟元集团有限公司上诉请求：一、请求二审人民法院依法查明一审依据的劳动能力鉴定结论未送达生效的事实，撤销临沂市兰山区人民法院作出的（2019）鲁1302民初6036号民事判决，将本案发回重审。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人有新证据证明原审被告已被注销，不具有承担本案民事义务的基础，请求二审审查后改判。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。据此规定，本案承担民事责任的主体应当是上诉人，而不是分公司。故一审判决由分公司对被上诉人承担责任不符合法律规定。同时，上诉人有新证据证明晟元集团有限公司临沂分公司已于2019年9月26日注销，注销原因系决议解散。根据公司法第一百八十八条的规定，经报送公司登记机关，申请注销公司登记后，公司即告终止。为此，晟元集团有限公司临沂分公司因注销而终结其民事主体资格，并丧失民事权利义务能力。二、一审对上诉人提出的复检申请未准许，有违程序；对不具有合法效力的鉴定结论直接采信，不符合民事诉讼证据的审核认定要求，依此作出的判决不具有合法公正性。一审作出判决所依据的主要证据是临沂市劳动能力鉴定委员会作出的临劳鉴（2016）830号劳动能力鉴定结论书。但作出机关及劳动仲裁机关均未向上诉人及其原分公司送达，直接剥夺了上诉人及其原分公司提出复检的法定权利。故该鉴定结论对上诉人及其原分公司不具有约束力，且不具有合法的证据效力。但被上诉人却以此无效的鉴定书作为证据向法庭提交，在上诉人已经向一审法院提出异议的情况下，一审法院有义务对该证据进行审核，或者要求被上诉人提供鉴定结论已生效的证据。可一审却直接采信了该无效证据判决上诉人原分公司承担责任，未严格执行民事诉讼法关于证据审核认定的要求。依据无效证据作出的判决必然不公正、不合法。综上，请求二审人民法院依法查明以上事实，撤销临沂市兰山区人民法院作出的（2019）鲁1302民初6036号民事判决，将本案发回重审。被上诉人何洪林辩称，一审法院对劳动能力鉴定结论的认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，上诉人对此上诉没有事实和法律依据。被上诉人对晟元集团有限公司临沂分公司的解散不予认可，没有证据证明分公司解散时进行了清算，也没有证据证明解散时对分公司的财产进行了处置。故应由分公司及分公司的实际控制人俞章林对被上诉人的损失一并承担责任。对上诉人所称的应由公司承担赔偿责任的主张，被上诉人予以部分认可，即公司应对分公司承担的赔偿义务负连带清偿责任。分公司承担责任的不足部分应由公司赔偿。何洪林向一审法院起诉请求：一、依照《劳动合同法》第三十八条请求判令解除双方的劳动关系；二、请求判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金46200元；三、请求判令被告支付原告一次性医疗补助金40428元、一次性就业补助金69305元、一次性伤残补助金59400元；四、请求判令被告支付原告停工留薪期工资79200元；五、请求判令被告赔偿原告护理费12507元，住院伙食补助费2250元，交通费750元。仲裁预交公告费305元；六、请求判令被告支付原告基本生活费77504元；七、第二被告与第一被告承担连带责任或共同赔偿责任；八、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2012年9月，原告何洪林到被告晟元临沂公司工作,2013年12月8日，原告何洪林在下班途中发生交通事故受伤，伤后被送往医院治疗。2014年10月28日，原告向临沂市兰山区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，同日，申诉至兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认与被告晟元临沂公司存在劳动关系，仲裁委于2015年2月10日做出兰劳人仲定字[2014]第272号裁定书,裁定双方存在事实劳动关系。晟元临沂公司不服仲裁裁决，于法定期限起诉至法院，法院作出(2015)临兰民初字第1143号民事判决书，判决双方存在事实劳动关系，晟元临沂公司不服并提起上诉，临沂市中级人民法院于2015年12月11日作出(2015)临民三终字第786号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年4月7日,临沂市兰山区人力资源和社会保障局作出(2016)兰人社工认决字(070)号认定工伤决定书,认定何洪林受到的事故伤害为工伤。2016年5月24日，临沂市劳动能力鉴定委员会作出临劳鉴[2016]830号劳动能力鉴定结论书，鉴定何洪林劳动功能障碍程度为玖级,无生活自理障碍。2016年10月21日，晟元临沂公司对认定工伤决定书不服，向法院提起行政诉讼，要求撤销（2016）兰人社工认决字（070）号认定工伤决定书,2016年11月25日，法院作出(2016)鲁1302行初213号行政判决书，判决驳回晟元临沂公司的诉讼请求，晟元临沂公司不服并提起上诉，临沂市中级人民法院于2017年4月12日作出(2017)鲁13行终56号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。后何洪林申诉至兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求晟元临沂公司落实工伤待遇，仲裁委于2017年9月19日作出兰劳人仲裁字[2016]第250号终局裁决书，裁决：双方解除劳动关系;晟元临沂公司支付何洪林一次性伤残补助金40590元,一次性工伤医疗补助金35021元,一次性伤残就业补助金24016元,停工留薪期工资18040元,护理费12507元,住院伙食补助费1876元,公告费305元。2018年1月5日，何洪林向法院申请强制执行，执行过程中，晟元临沂公司向法院提出执行异议，法院经审查认定兰劳人仲裁字[2016]第250号终局裁决书不具备法定的终局仲裁条件,法院于2019年3月13日作出(2019)鲁1302执异88号执行裁定书，裁定：不予执行临沂市兰山区劳动人事争议仲裁委员会作出的兰劳人仲裁字[2016]第250号裁决书。执行裁定书送达后，原告何洪林于法定期限内起诉至法院，要求落实工伤待遇。庭审中，原告何洪林提交了仲裁裁决书、民事判决书、行政判决书、执行裁定书、住院病历、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、工资表，二被告质证称，对相关法律文书、工伤认定决定书及病历的真实性无异议，但被告已启动申诉程序，被告从未收到劳动能力鉴定结论书，该证据不具有合法的证明效力，工资表系复印件，且未加盖公司公章，不具有真实性。一审法院认为，原告与被告晟元临沂公司之间存在劳动关系、原告下班途中发生工伤事故、劳动功能障碍程度为九级的事实，有生效的法律文书及劳动行政部门作出的结论书等证实，对此予以确认。被告晟元临沂公司未为原告何洪林办理社保缴纳手续，原告现要求解除劳动关系、落实工伤待遇，为减少当事人诉累，对原告主张的落实工伤待遇、支付经济补偿金及生活费等诉求一并处理。对于原告离职前的月平均工资，原告提交了2013年9至11月的工资表各一份，被告虽对其工资数额提出异议，但被告晟元临沂公司作为用人单位并未提交有效证据反驳，结合原告提交的工资表中记载的工资发放数额，认定原告月平均工资为4510元。结合原告的工作期间，被告晟元临沂公司应支付原告解除劳动关系经济补偿金6765元（4510元×1.5个月）。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，被告晟元临沂公司应支付原告一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资，即40590元（4510元/月×9个月）。根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条的规定，工伤职工被鉴定为九级伤残的，职工本人提出解除劳动合同，以其解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，标准分别为7个月、12个月，工伤职工与用人单位解除或终止劳动合同时，距离法定退休年限不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。原告出生日期为1959年8月3日，其于2016年9月22日到仲裁委申诉要求落实工伤待遇时，距离法定退休年龄已不足5年，根据上述规定，被告晟元临沂公司应支付原告一次性工伤医疗补助金32851元（4693元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金22526.4元（4693元/月×12个月×40%）。对于原告主张的停工留薪期工资，参照《山东省贯彻实施办法》的相关规定，结合原告的实际伤情，酌情认定原告的停工留薪期为4个月，故被告晟元临沂公司应支付原告停工留薪期工资18040元（4510元/月×4个月）。原告停工留薪期满后，被告晟元临沂公司不再为原告安排工作岗位的做法错误，被告晟元临沂公司应当为原告发放待岗期间的生活费,标准为临沂市兰山区各年度最低工资标准的70%，故被告晟元临沂公司应支付原告2014年4月至2016年9月期间的生活费29960元（1350元/月×11个月×70%+1450元/月×15个月×70%+1550元/月×4个月×70%）。原告2013年因工伤住院75天，被告晟元临沂公司应支付原告护理费3333元（44.44元/天×75天）、住院伙食补助费2250元（30元/天×75天），对原告主张的交通费750元，酌情予以支持。原告主张的仲裁公告费305元，没有证据事实，对此不予支持。原告的用人单位系被告晟元临沂公司，应由被告晟元临沂公司承担用工主体责任，对原告主张的由被告晟元公司承担连带责任的诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》、《山东省贯彻实施办法》的有关规定，判决：一、原告何洪林与被告晟元集团有限公司临沂分公司解除劳动关系；二、被告晟元集团有限公司临沂分公司支付原告何洪林解除劳动关系经济补偿金6765元；三、被告晟元集团有限公司临沂分公司支付原告何洪林一次性伤残补助金40590元；四、被告晟元集团有限公司临沂分公司支付原告何洪林一次性工伤医疗补助金32851元；五、被告晟元集团有限公司临沂分公司支付原告何洪林一次性伤残就业补助金22526.4元；六、被告晟元集团有限公司临沂分公司支付原告何洪林停工留薪期工资18040元；七、被告晟元集团有限公司临沂分公司支付原告何洪林生活费29960元；八、被告晟元集团有限公司临沂分公司支付原告何洪林护理费3333元；九、被告晟元集团有限公司临沂分公司支付原告何洪林住院伙食补助费2250元；十、被告晟元集团有限公司临沂分公司支付原告何洪林交通费750元；十一、驳回原告何洪林的其他诉讼请求。上述款项，均应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告晟元集团有限公司临沂分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人晟元集团有限公司提供分公司注销情况一份，证明分公司已注销，责任应当由总公司承担。被上诉人何洪林对该证据的真实性予以认可，但认为应由总公司承担一部分，剩下的由俞章林负责。本院经审查认为，该证据加盖相关单位公章，来源明确，对其真实性、合法性予以认定，对其关联性，应结合本案案情、相关法律规定，综合予以考虑。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，临沂市劳动能力鉴定委员会于2016年5月24日作出的临劳鉴[2016]830号劳动能力鉴定结论通知书，加盖鉴定单位公章，来源明确，对其真实性、合法性及关联性，依法应予认定。该劳动能力鉴定结论通知书已经送达给被上诉人何洪林，上诉人晟元集团有限公司主张该劳动能力鉴定结论通知书未向其或原审被告晟元集团有限公司临沂分公司送达，剥夺了其及其分公司提出复检的法定权利，完全可以直接向鉴定单位临沂市劳动能力鉴定委员会提出要求，以便根据送达时间及时行使再次鉴定的权利，但其却并未提供证据证明其已从事了该行为。在此情况下，一审依据该劳动能力鉴定结论通知书对何洪林劳动功能障碍程度作出认定，并据此计算何洪林的相关工伤待遇，认定事实及证据采信并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。……。”依据该规定，原审被告晟元集团有限公司临沂分公司具备合法用工主体资格，上诉人晟元集团有限公司主张本案承担民事责任的主体应是其公司，而非晟元集团有限公司临沂分公司，一审判决由分公司对被上诉人何洪林承担责任不符合法律规定，依据不足，理由不充分。何洪林于2016年9月22日向兰山区仲裁委申请仲裁，于2019年4月1日向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年5月16日开庭审理，此时晟元集团有限公司临沂分公司并未注销。至于晟元集团有限公司临沂分公司于一审法院判决前申请注销，上诉人主张责任应由总公司承担，涉及到责任主体的转换问题，此完全可在执行程序中予以解决，二审对此没有变更的必要。综上所述，上诉人晟元集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人晟元集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  杨海荣二〇二〇年十二月十日书记员  李 楠