西安铁路运输法院     刑 事 判 决 书     （2020）陕7102刑初53号     公诉机关西安铁路运输检察院。   被告人张胜利，曾用名张圣例，男，1967年9月2日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大学文化程度，户籍所在地重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区，原系重庆市涪陵区自然资源和规划局工作人员（于2015年辞职），因涉嫌非法占用农用地罪，于2019年8月24日被西安市公安局鄠邑区分局刑事拘留，同年9月26日经西安市鄠邑区人民检察院批准，于次日被西安市公安局鄠邑分局逮捕，因涉嫌非法占用农用地罪，于2020年10月13日被本院决定取保候审。   辩护人白春波，上海市XX城（西安）律师事务所律师。   西安铁路运输检察院以西铁检诉刑诉[2020]36号起诉书指控被告人张胜利犯非法占用农用地罪，于2020年7月23日向本院提起公诉。2020年8月14日陕西省高级人民法院指定我院管辖，同年9月7日本院立案受理，依法组成合议庭，于2020年12月28日公开开庭审理了本案。西安铁路运输检察院指派检察员付金兰、书记员张彩艳出庭支持公诉，被告人张胜利及其辩护人白春波到庭参加诉讼。现已审理终结。   西安铁路运输检察院指控，2008年年初，被告人张胜利与西安市未央区北晨村党支部书记葛某某（另案处理）商议，由被告人张胜利出资，北晨村提供98亩集体土地，联合开发建设小产权房，张胜利每亩土地向北晨村交纳13万元土地分红款。后被告人张胜利以陕西渝馨房地产开发有限公司（已注销）的名义，与北晨村村委会签订了联合建设协议。被告人张胜利在未取得合法用地审批手续的情况下，在北晨村村委会提供的土地上建设康馨花园小区（XX村XX社区），截止2011年建成6层砖混建筑物17处，7层砖混建筑物3处，2层钢构房1处，平层钢构房1处。以上房产销售后被告人张胜利获利1200余万元，张胜利用违法所得赃款购置了汽车、房产等，产权证明已被公安机关扣押。经西安大地测绘股份有限公司勘测，XX村XX社区占地90.46亩，根据西安市未央区徐家湾街道办事处2006年变更调查土地利用现状分幅图显示耕地6.03亩，园地82.86亩，其他土地1.12亩，城镇及工矿用地0.45亩；未央区土地利用总体规划图（1997-2010年）显示，90.46亩均为基本农田。经西安市自然资源和规划局鉴定，XX村XX社区的建设属在耕地上建筑物与构筑物占用破坏类型，该宗地建筑物与构筑物拆除、地面平整、土地复垦与整理难度极大，属于对耕地种植条件、水域及水利设施的严重毁坏。被告人张胜利违反土地管理法规，非法占用农用地建设小产权房，造成90.46亩基本农田被严重破坏，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，应以非法占用农用地罪追究其刑事责任。被告人张胜利被公安机关传唤后主动到案，如实供述自己的罪行，系自首，并提出对被告人张胜利有期徒刑二年六个月至三年幅度内量刑，可适用缓刑，并处罚金的量刑建议。公安机关查封房产、扣押车辆均系被告人用违法所得购置应予追缴，冻结在案的银行账户用作财产刑执行。   被告人张胜利对公诉机关指控的犯罪事实无异议并自愿认罪认罚。其辩护人提出被告人罪轻的辩护意见，理由如下：1.案发新农村建设特殊历史背景时期，新农村建设住宅项目审批流程不同于常规房地产开发，应考虑当时特殊政策；2.涉案项目实施主体和手续办理主体是北晨村村民委员会，不是被告人；3.2008年4月7日西安市建设社会主义新农村领导小组办公室关于XX村XX村XX社区建设工作方案立项的批复证明政府同意北晨村未新农村试点，被告人施工在政府批复同意立项之后，主观恶性轻；4. 2011年施工结束前，该新农村建设项目土地经政府相关部门批准征收为国有，转为建设用地，应从轻量刑；5.被告人张胜利系自首，主观恶性小，社会危害不大。被告人及辩护人提出位于重庆市涪陵区XX大道XX段XX号（滨江国际花园）A3幢19-2号住宅并非违法所得购置，不应追缴的意见   经审理查明，2006年4月18日，被告人张胜利注册成立陕西渝馨房地产开发有限公司（2011年10月13日注销），在没有任何手续情况下以该公司名义进行康馨花园小区小产权房预售，2008年，被告人张胜利取得时任西安市未央区北晨村党支部书记葛某某等人同意，由被告人张胜利出资，开始在北晨村提供的90多亩集体土地上建设其已经预售中的房产，名为康馨花园小区（XX村XX社区）。被告人张胜利在未依法取得用地审批手续的情况下，截止2011年建成建筑物二十余处。经西安大地测绘股份有限公司勘测，XX村XX社区占地90.46亩，未央区土地利用总体规划图（1997-2010年）显示，90.46亩均为基本农田。根据西安市自然资源和规划局关于未央区徐家湾街道北晨（辰）村第二社区耕地破坏程度的鉴定意见显示，该宗地建筑物与构筑物拆除、地面平整、土地复垦与整理难度极大，属于对耕地种植条件、水域及水利设施的严重毁坏。   另查明，被告人张胜利将其在农用地上建成的房产销售获得的部分违法所得于2008年10月15日购置位于重庆市涪陵区XX大道XX段XX号（滨江国际花园）A3幢19-2号住宅一套，产权人系被告人张胜利之子张某某，建筑面积143.97平方米，被告人购买金额451771元；于2010年8月22日购置重庆市涪陵区XX路XX号同景·南门金阶2-1商业用房一套，产权人张某某，建筑面积133.04平方米，被告人购买金额2773653元；于2010年8月22日购置重庆市涪陵区XX路XX号同景·南门金阶2-2商业用房一套，产权人张某某，建筑面积196.74平方米，被告人购买金额3684401元；于2011年4月14日购置重庆市XX路XX号XX幢XX别墅一套（已抵押），产权人张某某，建筑面积214.42平方米，被告人购买金额4896152元；于2012年2月25日购置重庆市涪陵区XX路XX号（御座名邸）2-2商业用房一套（已抵押），产权人张某某，建筑面积463.59平方米，被告人购买金额927180元；于2012年2月25日购置重庆市涪陵区XX路XX号（御座名邸）2-7商用房一套（已抵押），产权人张某某，建筑面积21.98平方米，被告人购买金额43960元；上述房产已被公安机关查封。被告人张胜利将其在农用地上建成的房产销售获得的部分违法所得于2009年8月20日购置车牌号为渝AXXXXX（原车牌号陕AXXXXX）的宝马轿车一辆，产权人张胜利，被告人购买金额1070000元；于2011年9月26日购置车牌号为渝AXXXXX的帕纳美拉牌轿车一辆，产权人张某某，被告人购买金额3160000元；于2011年12月19日购置车牌号为渝AXXXXX的凯宴小型越野车一辆，产权人张胜利，被告人购买金额1721900元，上述车辆已被公安机关扣押。   又查明，2019年8月20日，民警电话传唤被告人张胜利于2019年8月24日到西安市XX大队接受调查，被告人张胜利于上述时间主动归案，如实供述了自己的罪行。2020年7月16日，被告人张胜利在律师的证明下，自愿签署了《认罪认罚具结书》。   认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、西安市鄠邑分局刑事侦查大队出具的到案经过、张胜利照片、常住人口基本信息、张胜利户口证明、无犯罪记录证明、重庆市涪陵区大顺乡人民政府出具的同意张胜利辞职备案的函、重庆市涪陵区大顺乡人民政府关于同意张胜利同志辞职的批复、机关事业单位人员辞职审批表、机关、事业单位在职人员情况名册、陕西渝馨房地产开发有限公司登记基本情况、联合建设协议、西安市建设社会主义新农村领导小组办公室关于XX村XX社区建设工作方案的批复、北晨村会议记录复印件、西安市未央区徐家湾街道农村财务服务中心出具的陕西渝馨房地产开发有限公司土地款明细、西安市未央区土地利用总体规划图（局部）（1997-2010年）、西安市自然资源和规划局关于未央区XX街道XX村XX社区耕地破坏程度的鉴定意见、XX村XX社区违法用地勘测定界技术报告、现场辨认笔录、房产证复印件，机动车行驶证、产权证复印件、张智皓书写的情况说明、商品房买卖合同、发票、西安市公安局鄠邑分局扣押清单、证人刘某某、张某某、葛某某、李某某、王某某证言等证据在案佐证，足以认定。   本院认为，被告人张胜利违反土地管理法的规定，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，构成非法占用农用地罪。西安铁路运输检察院指控被告人张胜利犯非法占用农用地罪的事实及罪名成立。被告人张胜利在被采取强制措施前主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。其辩护人提出被告人张胜利系自首等罪轻辩护意见，予以采纳。公安机关查封的位于重庆市涪陵区XX大道XX段XX号（滨江国际花园）负一层A3-13号停车用房一套仅有查封材料，无其他证据佐证系违法所得购置，不予追缴。本案中对于公安机关查封的其他房产、扣押车辆均系被告人销售小产权房期间用违法所得购置，予以追缴。被告人及辩护人提出位于重庆市涪陵区XX大道XX段XX号（滨江国际花园）A3幢19-2号住宅并非违法所得购置，不应追缴的意见，房屋买卖合同证实该房屋购置于2008年10月15日，该房屋购买时间处于被告人张胜利从事涉案小产权房销售期间，此时张胜利及其家庭收入来源为销售小产权房收入，且该辩护意见与张胜利在侦查阶段供述、刘某某证人证言等证据内容相悖，缺乏事实依据，不能成立。经重庆市涪陵区司法局对被告人张胜利进行调查，认为其符合实施非监禁刑罚实行社区矫正的条件，可适用缓刑，故本院决定对被告人张胜利依法适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第四十五条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条、第三百六十九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：   一、被告人张胜利犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币五十五万元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应在判决生效后十日内向本院缴纳。）   二、公安机关查封的位于重庆市涪陵区XX大道XX段XX号（滨江国际花园）A3幢19-2号住宅一套、重庆市XX路XX号XX幢XX别墅一套、重庆市涪陵区XX路XX号同景·南门金阶2-1商业用房一套、重庆市涪陵区XX路XX号同景·南门金阶2-2商业用房一套、重庆市涪陵区XX路XX号（御座名邸）2-2商业用房一套、重庆市涪陵区XX路XX号（御座名邸）2-7商用房一套、重庆市涪陵区XX大道XX段XX号（滨江国际花园）负一层A3-13号停车用房一套以及公安机关扣押的车牌号为渝AXXXXX（原车牌号陕AXXXXX）的宝马轿车一辆、车牌号为渝AXXXXX的帕纳美拉牌轿车一辆、车牌号为渝AXXXXX的凯宴小型越野车一辆由查封、扣押机关依法予以处理。   三、冻结在案的被告人张胜利银行账户内存款在执行财产刑后如有剩余返还被告人张胜利。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西安铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。         审判长  杨娜   审判员  王嘉                             审判员  王玮     二                         二○二○年十二月二十八日       书记员  郭晗      1        附法律条文及司法解释：   《中华人民共和国刑法》第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。   第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。   第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   (一)犯罪情节较轻;   (二)有悔罪表现;   (三)没有再犯罪的危险;   (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   第六十七条第一款  犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条  罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》   第三条违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚:   (一)非法占用耕地"数量较大"，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。   (二)非法占用耕地"造成耕地大量毁坏"，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。     《最高人民法院关于适用的解释》    第三百六十五条 对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。     涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。   第三百六十九条 查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。     查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移送的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。   《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》   第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。   XXXXXXXXXXXX6792XXXXXXXXXXXXXXXXXX319220152019824926202010132020362020723202081497202012282008981320116177321112009046200660382861120451997201090469046123200847420115483192200641820111013200890201190461997201090462008101548319214397451771201082222113304277365320108222221967436844012011414321311214424896152201222512246359927180201222512721984396020098206777261070000201192677731600002011121901817219002019820201982420207161997201020119820102011630483134831922008101548319232131122122212212748313677726777018