浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终673号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王苗，男，1990年9月24日出生，汉族，高中文化，户籍地浙江省桐庐县。因本案于2019年9月18日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人马恺浓，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告人王益锋，男，1984年4月18日出生，汉族，专科文化，户籍地浙江省嵊州市。因本案于2019年9月18日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人张红建，男，1984年3月5日出生，汉族，初中文化，户籍地浙江省淳安县。2018年11月22日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年八个月，2019年11月17日刑满释放。因本案于2019年11月17日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2020年10月16日被取保候审。 原审被告人琚俊，男，1990年5月11日出生，汉族，高中文化，户籍地浙江省杭州市西湖区。2016年7月5日因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月二十天，并处罚金人民币四千元；2018年2月2日因吸毒被决定行政拘留十日。因本案于2019年10月17日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，2020年10月16日被取保候审。 原审被告人李建杰，男，1980年2月6日出生，汉族，初中文化，户籍地浙江省淳安县。因本案于2019年9月18日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，2020年8月17日被取保候审。 原审被告人冯佳男（曾用名冯茫茫），男，1991年5月24日出生，汉族，专科文化，户籍地浙江省绍兴市上虞区。因本案于2019年9月18日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，2020年8月17日被取保候审。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人王苗、王益锋犯诈骗罪、非法拘禁罪，原审被告人张红建、琚俊、李建杰、冯佳男犯非法拘禁罪一案，于2020年10月15日作出（2020）浙0103刑初184号刑事判决。原审被告人王苗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：一、被告人王苗、王益锋等诈骗被害人杨某273250元等事实 2017年1月，被害人杨某因需要资金周转，通过中间人王继总（另案处理）、韩春燕介绍到位于杭州市下城区××大厦××坊网络科技有限公司（以下简称授坊公司）欲抵押借款75万元。经被告人王苗、王益锋居间，同月20日，授坊公司分别与出借人张笑芋、杨某签订居间合同，由张笑芋与杨某签订抵押借款合同，由授坊公司与张笑芋、杨某签订补充协议。抵押借款合同约定张笑芋借给杨某75万元，借款期限为6个月，本金在借款期限届满时一次性归还；月利率为1.5%，按月付息，收到本金时支付第一个月的利息；每月19日为付息日，逾期付息视为违约；杨某提供坐落杭州市滨江区××街道××小区××幢××单元××室房屋作为抵押等。居间合同中关于居间报酬、居间活动费用的约定条款填写数额一栏处为空白。补充协议约定杨某向张笑芋缴纳保证金11250元，保证金存放于授坊公司；借款到期，杨某归还本金及利息后，授坊公司无条件予以归还；如杨某逾期支付利息或归还本金，授坊公司有权从保证金中取出款项予以支付张笑芋的本金及利息，直至扣完为止等等。同日，被告人王苗等人还让杨某在空白的房屋转让合同、房屋附属设施等情况、房屋交接单、定金收条、承诺书、知情同意书、第二居所承诺书、财产处分授权书、委托书、房屋腾空承诺声明、房屋租赁合同等文件上签写名字。合同签订后，张笑芋转账给杨某75万元。王苗、王益锋当场要求杨某将保证金、中介费、第一个月的利息等44000元转至公司财务刘巧兰（另案处理）的工行账户。随后由刘巧兰的账户转账给张笑芋11250元。 因杨某未按约支付利息，王益锋通过王继总于2017年2月21日17时许找到杨某，与琚俊、张红建将杨某带回授坊公司。在公司办公室，王益锋要求杨某还钱并让其叫来儿子许锋，因杨某、许锋当晚没有筹到钱，二人被看管至次日中午，王苗、王益锋派人将杨某、许锋带至杨某住处筹钱。杨某、许锋于当日、次日先后支付给王苗合计126750元。此后，王苗、王益锋安排冯佳男、李建杰、琚俊、张红建轮流在杨某家中对杨某进行日夜看管，并在换班交接时多次将杨某带回授坊公司迫其还钱，直至同年3月8日许锋向杭州市公安局滨江区分局西兴派出所报警。 王苗安排财务于2017年2月19日、3月20日、4月19日、5月19日、6月19日向张笑芋转账11250元、11250元、11250元、11250元、11250元。王苗将杨某逾期付息、经上门催债还不出钱的情况告知给张笑芋，但没有告知杨某已归还126750元的事实。同年8月15日张笑芋向杭州市滨江区人民法院起诉，要求杨某归还借款75万元及利息、违约金、律师费。经审理，杭州市滨江区人民法院于同年10月18日作出（2017）浙0108民初4506号民事判决，判决杨某归还张笑芋借款75万元，并支付利息及违约金（以75万元为基数，按年利率24%的标准，从2017年2月20日计算至实际归还之日止）、律师代理费5万元；张笑芋对杨某所有的坐落于杭州市滨江区××街道××小区××幢××单元××室的房屋以该房屋拍卖或变卖所得的价款享有优先受偿权。 因杨某仍未归还欠款，2017年11月，王苗指使王益锋及公司员工蒋惠忠（另案处理）将杨某抵押的位于杭州市滨江区××小区××幢××单元××室房屋进行出售，后蒋惠忠将卖房款中的80万元转给张笑芋，12万元交给王苗。 另查明，2007年4月2日杨某与徐勇、刘秀丽签订房屋转让合同，约定杨某将其坐落于杭州市滨江区××镇××小区××幢××单元××室房屋转让给徐勇、刘秀丽，该房屋的房屋产权证、土地使用证、契税证尚未办好，由杨某负责办妥；转让价格为22.5万元；徐勇、刘秀丽在合同签订之日付款20.5万元给杨某，其余2万元房款在双方办好过户手续之日付清。该房屋由徐勇与妻女居住使用至2014年，后进行出租。2017年授坊公司派人数次到前述房屋上门闹事，致租客搬离。徐勇、刘秀丽于同年3月10日向滨江区人民法院起诉，要求确认其已取得滨江区缤纷小区5幢3单元501室的不动产所有权；杨某依据2007年4月2日签订的房屋转让合同的约定协助办理不动产产权变更登记等各项手续。同年9月26日徐勇、刘秀丽申请变更诉讼请求，确认2007年4月2日签订的房屋转让合同合法有效。同日，徐勇、刘秀丽申请撤诉。徐勇在之前的9月24日，与张笑芋的委托代理人梅宁签订和解协议，约定的部分内容为：经张笑芋确认，杨某的借款本金为75万元，利息12万元，张笑芋支付法律服务费4万元，上述费用共计91万元；徐勇同意将缤纷小区5幢3单元501室进行出让，出让获得房屋价款先用于偿还杨某与张笑芋间的上述款项（91万元），余款归徐勇所有；由张笑芋处杨某已公证委托的蒋惠忠协助徐勇共同办理房屋出售的相关手续，届时将由蒋惠忠与买家签订相关合同，并办理相关变更登记手续；2017年9月11日徐勇与张笑芋委托代理人梅宁在杭州市公安局滨江区××小区××幢××单元××室发生纠纷进行调解，并签订了《现场治安调解协议书》，现本协议作为《现场治安调解协议书》的补充协议，以供双方共同遵守。 二、非法拘禁事实 2017年2月杨某未按约支付利息，王益锋在王苗授意下联系杨某，并通过王继总于同月21日17时许找到杨某，与琚俊、张红建将杨某带回授坊公司。在公司办公室，王益锋要求杨某还钱并让其叫来儿子许锋，过程中与许锋发生争吵，拿书本敲打许锋的头部。当晚因杨某、许锋没有还钱，二人被留在授坊公司办公室看管至次日中午，王苗、王益锋派人将杨某、许锋带至杨某住处筹钱。杨某、许锋以家中存放的现金及向朋友借钱于当日、次日先后交付给王苗合计126750元。王苗、王益锋安排冯佳男、李建杰、琚俊、张红建分成两组轮流在杨某家中对杨某进行日夜看管，直至同年3月8日许锋向公安机关报警。 原审人民法院根据上述事实，认定被告人王苗、王益锋以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人王苗、王益锋、张红建、琚俊、李建杰、冯佳男为索取债务非法扣押、拘禁他人，王益锋具有殴打情节，其行为均已构成非法拘禁罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王苗、王益锋均系一人犯二罪，应当二罪并罚。被告人张红建在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现还有其他罪没有判决，依法实行数罪并罚。被告人王益锋在诈骗共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人王益锋、张红建、琚俊、李建杰、冯佳男如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人王苗当庭自愿认罪，其家属已退赔被害人并取得谅解，酌情从轻处罚。公诉机关对被告人王益锋的量刑建议不适当，不予采纳；对被告人张红建、琚俊、李建杰、冯佳男的量刑建议适当，应予采纳。结合被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十八条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人王苗犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币4万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年九个月，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币4万元。二、被告人王益锋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年五个月，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币2万元。三、被告人张红建犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，与前罪所判处的有期徒刑一年八个月并罚，决定执行有期徒刑二年七个月。四、被告人琚俊犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。五、被告人李建杰犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月。六、被告人冯佳男犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月。 上诉人王苗及其辩护人提出：（一）关于诈骗罪，原判认定明显有错误。1.王苗等人介绍张笑芋和杨某签订抵押借款合同，形成债权债务关系，其转给介绍人韩春燕介绍费15000元，对此没有非法占有的故意和事实，且本案未追究韩春燕刑事责任。2.王苗在收到借款人杨某归还的126750元后没有及时告诉出借人张笑芋，是因为考虑到后续杨某还不上钱以及民事胜诉判决可能无法执行到等情况，并没有占有该款项的故意；且杨某的儿子已经在民事庭审中指出之前还过126750元给居间方的情况，但在民事判决中未予扣减，故对于杨某超出应付本息的还款，其在杨某联系其后会对账还款。3.由于杨某在法院判决后仍不归还欠款且无法联系，加之房屋早已被杨某卖给徐勇占有居住，故王苗在当初已办理委托出售公证的基础上同徐勇协商，共同处置房屋完全合理合法；杨某故意隐瞒事实套取借款，有重大过错在先，从未主张过该房屋的任何权利。王苗对于房屋转卖款项系合法占有，且就如何分配和徐勇达成一致，没有诈骗行为，亦不存在非法占有，不符合诈骗罪的构成要件。4.张笑芋起诉杨某的律师费是其实际支付的，该笔费用依法院判决应当由杨某承担，其有权取得，不应认定为诈骗数额。（二）关于非法拘禁罪，原判对其量刑过重。 杭州市下城区人民法院在原审判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的非法拘禁事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人王苗、原审被告人王益锋、张红建、琚俊、李建杰、冯佳男为索取债务非法扣押、拘禁他人，其中王益锋具有殴打情节，其行为均已构成非法拘禁罪。系共同犯罪。关于上诉人王苗及其辩护人所提原判认定王苗犯诈骗罪有错误，对王苗犯非法拘禁罪量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，（1）根据本案事实和证据，被害人杨某系经人居间介绍，基于意思自治向出借人张笑芋抵押借款，形成民间借贷关系。上诉人王苗作为借款中介人，在案证据并不能证明其诱使或迫使杨某借款；王苗虽对在借贷及讨债过程中所取得的部分款项有隐瞒或者在案发前未予返还的情形，但在案证据亦不足以证明其以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物。故其行为整体上不符合诈骗罪的犯罪构成要件，结合杨某本人有明显过错和原审期间王苗亲属已代为返还其得利的实际情况，对于原公诉机关指控和原审法院判决王苗、王益锋犯诈骗罪，本院依法不予认定。至于王苗、王益锋等人因使用非法手段讨债构成犯罪，应当根据本案具体事实，依法以非法拘禁罪定罪处罚。（2）根据上诉人王苗等人非法拘禁被害人的手段、人数、持续时间等犯罪事实情节，原判在法定刑幅度内决定判处的刑罚，量刑并无不当。原审审判程序合法。原判部分定罪和适用法律有误，致使量刑不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市下城区人民法院（2020）浙0103刑初184号刑事判决主文第一项、第二项中对于被告人王苗、王益锋犯诈骗罪的定罪量刑和决定刑部分，维持其余部分。 二、上诉人（原审被告人）王苗犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2021年6月17日止）。 三、原审被告人王益锋犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年五个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2021年2月17日止）。 本判决为终审判决。 审判长  钱安定 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  沈钟杭