甘肃省张掖市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)甘07执复58号 复议申请人（被执行人）：李发贵，男，汉族。 申请执行人：李宏生，男，汉族。 被执行人：王兴军，男，汉族。 复议申请人李发贵不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（以下简称甘州区法院）（2020）甘0702执异154号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 甘州区法院在执行申请执行人李宏生与被执行人李发贵、王兴军民间借贷纠纷一案中，李发贵以该案执行程序违法、多扣划其工资收入、未扣留生活费等，提出书面异议。甘州区法院经审查，于2020年11月24日作出（2020）甘0702执异154号执行裁定书，裁定驳回李发贵的异议请求。 甘州区法院查明，李宏生与李发贵、王兴军民间借贷纠纷一案，该院于2017年12月1日立案受理，同年12月6日作出（2017）甘0702民初12444号民事调解书，协议如下：一、李发贵向李宏生支付借款50000元，于2018年1月15日前一次履行；二、王兴军承担连带清偿责任。案件受理费850元（已减半），由李发贵负担。该调解书生效后，义务人均未在生效法律文书确定的期间内履行其义务。李宏生于2018年2月12日向甘州区法院申请执行，该院以（2018）甘0702执977号案件受理。在执行过程中，双方达成执行和解协议，一、被执行人李发贵承担25000元，于2018年10月15日前一次性付清；二、被执行人王兴军承担25850元，自2018年9月起每月偿还1000元，直至付清为止。甘州区法院遂于同年8月29日作出（2018）甘0702执977号执行裁定书，裁定终结执行。后因被执行人仅履行2600元，其余部分未按和解协议履行其义务，申请执行人于2019年5月10日向甘州区法院申请恢复执行，该院以（2019）甘0702执恢558号案件受理。在执行过程中，甘州区法院于同年6月12日作出（2019）甘0702执恢558号之二执行裁定书，裁定对被执行人李发贵在中国建设银行62×××75账户内存款48874元予以冻结。后因被执行人无可供执行财产，该院于2019年11月15作出（2019）甘0702执恢558号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2020年6月2日，甘州区法院作出（2019）甘0702执恢558号执行裁定书，裁定扣划该院所冻结被执行人中国建设银行账户存款48874元。同年6月4日，申请执行人再次向甘州区法院申请恢复执行，该院以（2020）甘0702执恢667号案件受理。现该案已执结。 另查明，2019年1月12日，被执行人李发贵偿还申请执行人李宏生现金10000元；同年11月24日，被执行人再次偿还申请执行人现金10000元，由申请执行人向被执行人出具了收条各一张。 再查明，李宏生与李发贵、佘瑛等民间借贷纠纷一案，经甘州区法院审理后作出（2017）甘0702民初11939号民事调解书，确定李发贵、佘瑛偿还李宏生借款本息107000元。但被执行人未能在期间内履行义务。李宏生先后向甘州区法院申请执行和申请恢复执行，该院以（2019）甘0702执3076号和（2020）甘0702执恢543号案件受理，经执行本案尚有标的55951.10元未能履行，现双方达成和解协议，本案已终结执行。 甘州区法院认为，发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。在执行过程中，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查询被执行人的存款、债券、股票等财产情况，并根据不同情形冻结、划拨被执行人的财产，扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入，但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必须费用。本案中，被执行人未按判决书确定的期间履行其义务，申请执行人申请执行，符合法律的规定，依法应予执行。在执行过程中，双方当事人达成和解执行协议，该院裁定终结执行。但被执行人并未按和解协议履行，申请执行人遂申请恢复执行，并无不当。针对李发贵所提出的本案执行过程中的执行行为异议。第一，李发贵提出执行和解协议效力的问题。执行和解协议是执行过程中，双方自愿达成履行协议，双方应按协议的约定履行各自义务。现李发贵并未按协议约定的给付时间履行其义务，申请执行人申请恢复执行，而恢复执行是申请执行原生效法律文书，并非是对和解协议的执行。申请执行人提供的向申请执行人偿付的条据，该条据显示的偿付时间并非在和解协议约定的期间之前，均是在期限之后偿付，并不能证明其已按约履行和解协议，但对其已给付部分可在案件执行过程中予以扣除。第二，对扣留其收入时未能保留其及所抚养家属的必需生活费用的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，冻结、提取被执行人收入，应当保留被执行人及所抚养家属的必需生活费用。但本案中李发贵系注册执业律师，并在甘肃金都律师事务执业，虽对其正常的工资收入予以冻结、扣划，但其作为律师职业的收入足以维持正常的生活，且在案件执行过程中，李发贵亦未向甘州区法院提出过扣留生活费的请求。第三，在执行过程中是否存在超标的多扣划李发贵银行账户资金的问题。2020年6月2日，甘州区法院依法对李发贵建行账户尾号为5675的账户中的资金扣划48874元（其中案件款48250元，执行费624元）。后申请执行人申请恢复执行，其申请执行标的亦为48250元，甘州区法院受理后，向李发贵以电子送达方式向其送达了相关执行文书（执行通知书、财产报告令等），但李发贵未向甘州区法院提供其已向申请执行人偿付20000元的事实，而申请执行人也未向该院告知李发贵已向其交付现金20000元的情况，致使本案多扣划20000元，但所扣划的28874元是李发贵作为案件被执行人应当承担的清偿责任部分款项。现甘州区法院已对多扣划部分作为案件款转移至李宏生为申请人，李发贵为被执行人的另案即（2020）甘0702执恢543号案件中。虽在本案中确存在多扣划被执行人银行账户存款的事实，但甘州区法院已予纠正，并未对李发贵造成损害。第四，本案执行中是否存在程序违法的问题。对该案根据申请执行人申请和恢复执行申请，甘州区法院分别以（2018）甘0702执977号、（2019）甘0702执恢558号、（2020）甘0702执恢667号予以受理，在受理后均以直接送达或电子送达方式向李发贵送达了相关执行文书，且直接送达与电子送达均是法律规定的送达方式，所产生的法律效力是一样的，并不存在李发贵所称的未向其送达的情形；根据法律规定，查询、冻结、扣划李发贵银行账户，应当发出协助执行通知书，并作出裁定。本案执行过程中，对李发贵银行账户的冻结及账户内资金的扣划均依法作出了执行裁定书，并不存在程序违法。若确存在相关执行裁定书未能送达，可以采取补救措施向李发贵补充送达。综上，李发贵未履行执行和解协议，申请恢复执行后，甘州区法院依法定程序向李发贵送达相关执行文书，对李发贵银行账户资金采取冻结、扣划措施，将本案执结，并无不当。虽在执行过程有暇疵，但该院已采取补救措施，并未对李发贵的合法权益造成侵害。故，李发贵所提异议，该院不予支持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百四十二条、第二百四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条、第十七条之规定，裁定：驳回李发贵的异议请求。 李发贵向本院申请复议称，请求撤销甘州区法院（2020）甘0702执异154号执行裁定书，查清事实后依法重新裁定。事实与理由：1.执行过程中的和解协议有效，王兴军的债务与李发贵无连带关系。法院将第二次保证书不收入案卷，把王兴军债务转嫁给李发贵是错误的；2.执行本案的所有裁定书都未给李发贵送达，裁定书不能生效；3.本案是李发贵借李宏生现金案件，与已执行终结的李宏生与李发贵、佘瑛、谢海东、李爱英的案件无关；4.根据民事诉讼法第八十七条规定，法院未经李发贵同意，向李发贵电子送达裁定书是错误的，且裁定书法律明确规定不允许电子送达。根据民事诉讼法第二百四十四条、第二百四十五条规定，法院查封李发贵的工资，没有通知李发贵到场、没有留生活费是违法的。李宏生与李发贵、佘瑛、谢海东、李爱英案已经执行终结，本案还违反了民事诉讼法第二百五十八条规定。 本院经审查，甘州区法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，李宏生与李发贵、佘瑛、谢海东、李爱英民间借贷纠纷一案，经甘州区审理后于2017年12月21日作出（2017）甘0702民初11939号民事调解书，确定：一、李发贵、佘瑛偿还李宏生本金100000元，利息7000元，合计107000元，于2018年5月30日前还60000元，同年9月30日前还47000元；二、谢海东、李爱英对上述借款承担连带保证责任；三、李宏生自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费1330元（已减半收取），由谢海东负担，谢海东负担的受理费直接给付李宏生，甘州区法院收取的受理费不在退还。调解书生效后，义务人均未能在期间内履行义务。李宏生向甘州区法院申请执行，甘州区法院于2019年4月1日立案受理，案号为（2019）甘0702执3076号。在执行过程中，执行案件款23532.91元。2019年11月4日，双方当事人就未履行的84797.09元达成执行和解协议。协议约定：被执行人李发贵、佘瑛、谢海东、李爱英保证于2020年3月2日履行60000元，于2020年6月30日前一次性付清下剩案件款24797.09元。若被执行人有一期逾期，申请执行人有权继续申请恢复对原生效法律文书的执行，申请执行人自愿撤回案件的执行。甘州区法院于2019年11月6日作出（2019）甘0702执3076号执行裁定书，终结该案的执行。因被执行人未履行执行和解协议，李宏生申请恢复执行，甘州区法院于2020年5月7日立案执行，案号为（2020）甘0702执恢543号。执行过程中，执行案件款28845.99元。2020年8月12日，双方当事人就未履行的55951.10元达成执行和解协议。协议约定：被执行人李发贵、佘瑛、谢海东、李爱英保证于2021年4月1日前一次性付清全部案件款55951.10元。若被执行人逾期，申请人有权继续申请恢复对原生效法律文书的执行，申请执行人自愿撤回案件的执行。2020年8月14日，甘州区法院作出（2020）甘0702执恢543号执行裁定书，终结了该案的执行。 本院认为，本案争议的焦点有二：1.甘州区法院根据恢复执行申请执行原生效法律文书是否符合法律规定；2.超额扣划的银行存款用于冲抵另一案的执行案款是否合法。分析如下： 关于甘州区法院根据恢复执行申请执行原生效法律文书是否符合法律规定的问题。执行过程中，当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。执行和解协议本质上只是以成立新债务作为履行旧债务的手段，新债务未得到履行的，旧债务并不消灭，即只有和解协议完全履行，才能使得原生效法律文书确定的债权债务关系得以消灭。《最高人民法院关于执行和解协议若干问题的规定》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”本案中，双方当事人虽达成了执行和解协议，但因执行和解协议并未完全履行，原生效法律文书确定的债权债务关系并未消灭，申请执行人向甘州区法院申请恢复对原生效法律文书的执行，符合法律规定。但是，对恢复执行后，执行和解协议已经履行部分应当依法扣除。本案在恢复执行后，由于双方当事人均未向甘州区法院告知李发贵已给付李宏生20000元的事实，致使甘州区法院超额扣划李发贵200**元。 关于超额扣划的款项用于冲抵另一案的执行案款是否符合法律规定的问题。甘州区法院在执行申请执行人李宏生与被执行人李发贵、佘瑛、谢海东、李爱英民间借贷纠纷一案中，双方当事人于2020年8月12日达成执行和解协议，约定被执行人李发贵、佘瑛、谢海东、李爱英保证于2021年4月1日前一次性付清全部案件款55951.10元，李宏生自愿撤回该案的执行。甘州区法院据此于2020年8月14日作出（2020）甘0702执恢543号执行裁定书，终结了该案的执行。现执行和解协议约定的履行期限尚未届至，案件仍处于终结状态。因此，甘州区法院对于多扣划的款项用于冲抵该案的执行案款没有合法依据，应当予以退还。 另外，关于李发贵提出的未能直接向其送达相关法律文书，可以向执行法院提出，在查证属实的情况下，采取相应的纠正措施。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项之规定，裁定如下： 一、变更甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702执异154号执行裁定的主文为退还李发贵多扣划的案件款20000元。 二、驳回李发贵的其他异议请求。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张正权 审 判 员 刘曙光 审 判 员 郭永旺 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 梁海霞 书 记 员 杨立婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若 干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；