重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终7336号上诉人（原审原告）：重庆齿轮箱有限责任公司，住所地：重庆市江津区德感镇东方红大街，统一社会信用代码915000002035507235。法定代表人：汪彤，董事长。委托诉讼代理人：刘涧、胡美燕，重庆君策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路**，统一社会信用代码913606811601131007。法定代表人：林铁生，董事长。委托诉讼代理人：李婷婷，广东雄邦律师事务所律师。上诉人重庆齿轮箱有限责任公司（以下简称重齿公司）与被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）建设工程合同纠纷一案,上诉人重齿公司不服重庆市江津区人民法院（2019)渝0116民初13005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。重齿公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：首先，从合同条款约定以及通常理解来看，履约保证金的性质也属于违约金。其次，本案中履约保证金及相关违约金，最终都转化成为违约金，且上诉人有权选择直接从工程进度款中扣除。第三，上诉人出具的《工程履约保函》中银行印章系伪造，因此本案履约保证金（即违约金）只能以现金方式支付。四冶公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。重齿公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决四冶公司向重齿公司支付违约金5169343.16元；2.本案诉讼费由四冶公司承担。一审法院认定事实：2013年7月22日，四冶公司中标重齿公司“工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮箱配套能力建设项目联合厂房工程”。2013年8月21日，重齿公司与四冶公司签订《工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮箱配套能力建设项目联合厂房工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定重齿公司（发包人）将工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮箱配套能力建设项目联合厂房工程交由四冶公司（承包人）施工，《施工合同》附件一：《合同协议书》约定签约合同价为人民币141974946.58元，《施工合同》专用条款第4.2.1条约定：“承包人向发包人提供履约担保的金额、方式和提交时间：金额为签约合同价的10%，金额为14197494.66元。提交方式由投标保证金转入，其剩余部分为银行提供的保函或者现金转账，提交时间为收到中标通知书后7天内，并在签订合同协议书之前。本担保金退换时不计利息。履约保证金在竣工验收合格后10个工作日内退还，退还时不计息。”第4.3.2条约定：“未经招标人同意承包人不得将工程转包、分包给第三方。”第22.7.1条约定：“承包人不得将本工程进行转包或供他人挂靠，未经发包人同意不得肢解分包，发包人查实承包人有上述行为的，发包人有权没收承包人全额的履约保证金，并解除合同。项目经理、项目管理人员与投标时承诺项目经理不相符视为转包或供他人挂靠。”第22.7.7条第二款约定：“如承包人有22.4条~22.7条规定违约行为，发包人将向承包人出具违约通知书，并以此为依据处罚承包人，违约处罚金直接从工程进度款中扣除。”2013年9月12日，四冶公司向重齿公司提交一份由中国银行股份有限公司重庆渝北支行出具的《工程履约保函》，载明：“致：重庆齿轮箱有限责任公司……鉴于甲方（重庆齿轮箱有限责任公司）和乙方（中国第四冶金建设有限责任公司）就工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮箱配套能力建设项目联合厂房工程达成协议，并签订本‘合同’，承包商同意完成合同规定的内容。合同明确规定了此条款，即由中国银行股份有限公司重庆渝北支行（以下简称‘担保人’）及时递交给重庆齿轮箱有限责任公司该保函。中国银行股份有限责任公司重庆渝北支行不可撤销和无条件地向重庆齿轮箱有限责任公司担保以下内容：a)如果承包商在任一方面不能履行合同或违约，则根据重庆齿轮箱有限责任公司第一次提出的不带证据和条件的要求，担保人在收到其要求后7天内，不论承包商或任何第三方是否有异议或反对，担保人都应立即支付总额为14197494.66元的担保金……c)本保函持续有效，有效力将相应地保持到最终竣工验收合格后10个工作日内。d)担保人同意，无论未偿还金额能否通过法律行为或仲裁方式获得，并且无论这笔未偿还金额是否由于承包商亏损、损坏、花费以及由于重庆齿轮箱有限责任公司的某些原因造成的，担保人同样给予担保。”2019年9月5日，重齿公司向四冶公司发出《关于违反合同约定依法应承担违约责任的违约通知书》，载明：“你司严重违反施工合同第22.7.1条之约定，存在将前述工程供他人挂靠、违法分包、肢解分包给第三人等违约情形，且第三人李兴文、杨君辉、蒋诗进、重庆冠耀建材有限公司、重庆美东钢结构发展有限公司等已分别向重庆市江津区人民法院提起民事诉讼，要求我司在你司应付而未付工程款范围内承担支付责任，且人民法院已冻结了我司银行账户，对我司生产经营产生了巨大的消极影响。由于你司严重违约，现我司特向你发出违约通知如下：鉴于你司严重违反《工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮箱配套能力建设项目联合厂房工程施工合同》第22.7.1条之约定，我司将根据上述施工合同有关约定，没收你司全额的履约保证金，对该笔履约保证金我司将直接在应付你司工程款中予以扣除……”。四冶公司于2019年9月7日收到该通知书。2019年9月25日，四冶公司向重齿公司送达了《关于“关于违反合同约定依法应承担违约责任的违约通知书”回函》，载明：“我公司在施工‘工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮箱配套能力建设项目联合厂房’过程中严格按照住建部有关规定成立项目部并组织施工。对部分非关键项目采取专业分包和劳务分包也符合相关规定，在施工时也获得了监理单位和贵单位工程管理人员的认可，因此不存在贵单位在函中所提违法分包现象……”。另查明，一审法院于2019年12月18日作出（2019）渝0116民初11902号民事判决书，查明：赵国成与四冶公司之间无劳动关系，2013年6月6日，赵国成与四冶公司签订了《工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮配套能力建设项目联合厂房工程项目部经济责任内部承包协议》，约定四冶公司将其与重齿公司签订《施工合同》中的工程范围和内容以内部承包方式承包给赵国成完成。李兴文与赵国成系合伙关系，共同完成赵国成所承包的前述合同内容。一审法院认为，重齿公司、四冶公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同履行过程中，四冶公司未经重齿公司同意于2013年6月6日与无劳动关系的赵国成签订《工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮配套能力建设项目联合厂房工程项目部经济责任内部承包协议》，将其与重齿公司签订的《施工合同》中约定的工程范围和内容以内部承包方式承包给赵国成组织施工，该行为违反合同约定构成违约，应当承担相应违约责任。但是，《施工合同》并未约定该违约行为应当承担支付违约金，而仅在第22.7.1条约定若存在将案涉工程转包或供他人挂靠或未经发包人同意肢解分包的违约行为，重齿公司有权没收全额履约担保金。履约担保金与违约金的法律性质不同。守约方请求违约方承担违约责任的方式应当依据法律规定或合同约定，请求违约一方支付违约金的，应当以合同有约定违约金或法律有规定为前提。本案中，重齿公司请求四冶公司承担支付违约金责任，既没有合同约定，也无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回重庆齿轮箱有限责任公司的诉讼请求。案件受理费47986元，减半收取计23993元，由重庆齿轮箱有限责任公司、中国第四冶金建设有限责任公司各负担11996.50元。重齿公司负担部分已向一审法院预缴，四冶公司负担部分限其于本判决生效后五日内缴纳一审法院。二审中，上诉人提交了如下证据：《要求支付14197494.66元担保金的催告函》及回执、《工程履约保函》、中国银行股份有限公司重庆渝北支行的回函。拟证明《工程履约保函》是无效的，银行回复并没有出具该工程履约保函，所以上诉人只能要求被上诉人向其承担违约责任。被上诉人经质证称对上诉人提供的上述证据的真实性无法核实，如果上诉人认为自己的权益受损，应向出具保函的银行进行维权，其银行公章的真实性应经司法程序鉴定后才能确认。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人重齿公司主张的违约事实是否成立，违约金的数额如何确定。本院就焦点问题评析如下：重齿公司和四冶公司签订的《施工合同》中约定，承包人不得将本工程进行转包或供他人挂靠，未经发包人同意不得肢解分包，发包人查实承包人有上述行为的，发包人有权没收承包人全额的履约保证金，并解除合同。根据一、二审查明的事实，四冶公司将其与重齿公司签订《施工合同》中的工程范围和内容以内部承包方式承包给案外人赵国成完成，此行为已构成违约，四冶公司应承担违约责任。关于违约金的数额问题，重齿公司主张直接以双方约定的履约保证金的金额，在重齿公司未向四冶公司支付的工程款中抵扣。本院认为，履约保证金、违约金、工程款分属不同的法律性质。本案中，四冶公司并未实际向重齿公司缴纳履约保证金，出具的保函也不真实，故在合同履行过程中重齿公司无法直接没收四冶公司的履约保证金，只能主张违约金。关于违约金的数额，四冶公司辩称其不存在违约行为，现法院已查明其存在违约的事实，故四冶公司的辩称不能成立，但可以视为四冶公司提出了对违约金的异议，法院应根据实际损失来调整违约金的数额，而不能以约定的履约保证金数额来确定违约金，更不能直接在未付工程款中进行抵扣。在合同履行过程中，四冶公司存在多种违约行为，重齿公司既可以按照合同约定向其追究违约责任，也可向其要求赔偿实际损失。就本案中存在的违法转包这一违约行为，重齿公司可向四冶公司追究违约责任，但重齿公司未提供证据证明其损失的存在，故法院无法调整违约金的数额，重齿公司要求以约定的履约保证金数额来确定违约金的主张不能成立，本院不予支持。重齿公司可另案向四冶公司要求赔偿实际损失。综上所述，上诉人重齿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47986元，由上诉人重庆齿轮箱有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘恋砚审判员  黎 明审判员  肖 琴二〇二〇年十二月二十二日书记员  罗 晴