安徽省阜阳市颍州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1202民初6005号 原告：安徽利生营养保健食品有限公司,住所地安徽省阜阳市颍州区安徽颍州经济开发区颍五路北侧州一路东侧，统一社会信用代码91341200396556143T（1-1）。 法定代表人:李铁华，董事长。 委托诉讼代理人：王明义，安徽法汇律师事务所律师。 被告:安徽三三建设工程有限公司,住所地安徽省合肥市高新区天达路**华亿科技公司科研产业楼**楼**。 法定代表人：赵鸿飞，该公司经理。 委托诉讼代理人：李强，安徽裕德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：时林，安徽裕德律师事务所律师。 原告安徽利生营养保健食品有限公司（以下简称利生公司）与被告安徽三三建设工程有限公司（以下简称三三公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案受理后，三三公司于2020年7月13日反诉利生公司后又于2020年8月17日撤回反诉，经本院准予后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告利生公司的委托诉讼代理人王明义，被告三三公司的委托诉讼代理人李强、时林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 利生公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告按每天4000元支付违约金至工程竣工验收备案完毕之日(截止到起诉之日该部分违约金共计4736000元)；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由:2015年8月,原、被告签订建设工程施工《协议书》,约定原告将1#、2#厂房及室外道排工程发包给被告施工。合同暂定价为陆佰玖拾万元,约定工程总工期为120天(日历天数)。特别约定了被告应保证质量按期完成,每栋厂房逾期一天需向原告支付违约金2000元。2015年8月25日,被告向监理单位提交开工报告,监理单位于2015年8月26日同意开工。案涉工程开工后,由于被告施工能力差,再加之挪用工程款,使之施工进度缓慢,更有甚者被告施工至内外抹灰完成后,于2016年6月停工,原告多次要求被告复工,被告均置之不理。时至今日,案涉楼房尚未完工。按照合同工期,被告至今已逾期三年零四个月,竣工验收及备案更是遥遥无期。由于被告的拖延,给原告造成了极大的损失,故诉至贵院，望依法判决。 三三公司辩称：2015年6月,原、被告草签《协议书》,就工程事宜简单磋商。2015年7月，原告的设计变更结束,双方确认图纸及暂定工作量后,双方针对图纸于2015年8月10日签订正式施工合同并于8月30日在建设主管部门备案。合同约定，原告给被告施工建设厂房，工程价款暂定1005万元,2015年8月26工程开始施工,同年12月26日竣工。施工中出现了工程勘察设计之外的不利施工条件“地下;地下河&rdquo状况在勘察设计图纸中都没有设计,为此修改图纸做基础加深工程,该基础加深工程花费30余万元,也导致合同约定的工期进行了顺延,该失误是由于原告当时设计时未勘察到位,导致被告无法按期完工。且原告强制将施工合同中承包给被告施工的门窗、消防、道排、装饰等工程分包给他人施工,由于分包的工程未完工,导致涉案工地的施工一直未综合竣工验收,但被告施工的部分早已完工，后被告多次催促原告要求验收,原告组织人员进行了分项验收。由于综合验收的其余各项因不是被告所施工,原告起诉要求被告给付延期完工的违约金,是没有任何事实与法律依据的。该备案合同明确约定“承包人遇到不利物质条件时,应当及时通知发包人和监理人。承包人因采取合理措施而增加的费用和(或)延误的工期由发包人(原告)承担"。施工过程中,被告按约完成1#、2#的厂房建设,原告于2016年5月5日组织人员对厂房的基础设施和主体进行质量问题验收,也交由原告使用。被告多次要求与原告对已施工的工程进行结算,但原告一直未与被告结算,至今拖欠被告工程款未支付。 本院组织双方当事人对各自的主张进行了举证、质证，本院对双方当事人的证据进行了综合认定。 本院经审理认定事实如下：2015年7月，原告利生公司经相关部门规划许可，在位于阜阳市颍州区州十三路东侧，拟建设1＃厂房三层、2＃厂房三层、大门及水池水泵房一层。利生公司作为发包方（甲方）与三三公司（乙方）签订施工《协议书》一份及附件，约定：一、工程名称：阜阳安徽利生1＃、2＃营养保健厂房及周边室外道排工程；工程地点:安徽省阜阳市；工程概况:本工程为框架结构,总建筑面积约1100㎡。二、工程承包范围：1、包工包料,保质量、保工期；2、承包范围:工程施工图范围内土建、装饰、水电安装、室内外消防及周边室外道排工程（不含室外强电及室外供水工程）；3、甲方分包项目：门窗工程甲方保留直接分包的权利,在同等条件下乙方具有优先权。若甲方直接分包,则按分包合同价的3%付给乙方配合服务费，在施工期间乙方必须配合分包单位的施工。室外强电及室外供水工程不支付乙方总包配合费……。四、合同总工期：120天（日历天数），以实际开工日期起算。五、合同价款：合同总价暂定为（人民币）陆佰玖拾万元……。十、违约责任……乙方应保证质量按期完成，每栋厂房逾期一天需向甲方支付违约金2000元……。除上述内容外，合同还约定了工程款支付及结算办法、工程造价计算依据、工程质量、竣工资料及决算等内容。该《协议书》落款处有利生公司及三三公司印章及相关负责人签名，但没有注明签订日期。2015年8月10日，利生公司（发包人）与三三公司（承包人）就涉案工程签订了一份《建设工程施工合同》，并将该份合同在相关部门进行了备案。该合同分为“合同协议书”、“通用合同条款”及“专用合同条款”三部分，其中该合同“合同协议书”部分约定的工程名称、工程地点、工程工期、开工日期、竣工日期与前述《协议书》相同，但关于工程承包范围、合同价款等与前述《协议书》约定不同。其中，工程承包范围为图纸范围内土建、安装及装饰，合同价款约定为：暂定壹仟零伍万元整（10050000元）；该合同“专用合同条款”部分第1.1.1.10条手写约定：其他合同文件包括《协议书》；第1.5条约定：合同文件组成及优先顺序为：以甲乙双方签订的施工《协议书》约定为准；该合同还约定了工程质量、双方的权利义务等内容。2015年8月25日，三三公司提交开工报告申请开工建设，经案涉工程监理单位浙江鑫龙工程管理有限公司同意批准于2015年8月26日开工，三三公司随即于该日进场进行施工。三三公司在施工过程中发现涉案工程项目地下基础超深，无法按规划进行施工，该问题并不在原勘察及设计范围内。2015年9月23日，三三公司向利生公司出具承诺书，载明：我公司在承建安徽利生营养保健食品有限公司1＃、2＃厂房主体及室外管网工程的过程中,确有基础处理不当的情况发生。现我司郑重承诺在保证工程质量的基础上愿意承担该工程基础处理的任何费用。基础处理方案经过贵司、设计单位、监理单位和勘察单位审核确认后,我司立即整改但不提出任何经济索赔。特此承诺。2015年10月9日，经涉案工程的设计公司、监理公司及利生公司三方重新调整原设计方案后，三三公司继续进行施工。2016年1月3日1＃厂房第三层浇筑混凝土，2016年1月17日2＃厂房第三层浇筑混凝土。2016年5月5日，利生公司、监理公司、三三公司、设计公司相关负责人对涉案工程主体结构分部进行了验收，验收结论为“合格”。利生公司已支付三三公司工程款475.025万元。 另查明，在被告三三公司施工过程中，原告利生公司直接将案涉工程中的门窗、消防、道排、水电安装、装饰分包给他人施工，被告三三公司未对此提出过异议。庭审中利生公司称：于2016年11月2日通过以快递方式向三三公司发函，要求三三公司赔偿工程延期交付违约金等。于2018年6月14日再次向三三公司发函，要求三三公司限期内完成主体竣工验收、消防验收及未完成的余下工程。三三公司称从未收到过前述函件。2019年6月28日，利生公司委托安徽东晟房地产资产评估有限公司就位于阜阳市交汇处安徽利生营养保健食品有限公司工业房地产市场租金进行评估，该公司作出皖东晟估［2019］字第（031）号评估报告，载明评估对象房地产的市场月租金价值为每月105388元。 上述事实有原、被告营业执照、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、土地证、施工《协议书》、《建设工程施工合同》、工程开工/复工报审表、工程开工报告、银行业务付款回单、监理日志、施工节点证明、工程延期费用赔偿的函、工程督促竣工验收的函、鉴定报告、承诺书、分成验收合格报告单、施工日志、签证单以及当事人陈述等在卷作证。 本院认为：本案争议焦点为案涉工程至今未综合竣工验收是否为被告原因造成。原告主张的诉讼请求应否支持。 原、被告双方签订的施工《协议书》，虽没有注明签订时间，但结合双方2015年8月10日签订的《建设工程施工合同》的相关内容，可以确定施工《协议书》签订时间应在《建设工程施工合同》之前，且该施工《协议书》系《建设工程施工合同》的有效组成部分。前述施工《协议书》及《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的规定，合法、有效，原、被告均应按约定履行其义务、受其约束。在合同履行过程中，原告直接将门窗、消防、道排、水电安装、装饰施工项目发包给第三人施工，被告对此未提出异议，应视为双方达成一致对施工合同的内容进行了变更。本案原告主张被告“按每天4000元支付违约金至工程竣工验收备案完毕之日”，被告辩称由于原告直接分包的工程未完工才导致涉案工程未综合竣工验收。因案涉工程中门窗、消防、道排、水电安装、装饰施工项目系由原告直接发包第三方施工，被告实际施工的内容仅为主体土建部分，而被告实际施工的主体结构部分已经于2016年5月5日经验收为“合格”。鉴于此，按照“谁主张，谁举证”的原则，本院认为应当由原告承担举证证明其他第三方承建的门窗、消防、道排、水电安装、装饰施工项目的具体完成情况，进而证明案涉工程至今未能综合竣工验收的原因系被告造成，否则其应当承担不利后果。本案原告未能就前述问题举证证明，故本院对原告的诉讼请求不予支持。原告可待取得相关证据后再行主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 驳回原告安徽利生营养保健食品有限公司的诉讼请求。 案件受理费44688元，由原告安徽利生营养保健食品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  张艳玲 人民陪审员  牛 俊 人民陪审员  蒋运山 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  唐 靖 附本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。