山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋03刑终142号 原公诉机关盂县人民检察院。 上诉人（原审被告人）安雷红，男，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地河北省邯郸市魏县，现住山西省平定县。2012年8月21日因其经营的废品收购站损坏、挪用、擅自拆除、停用消防设施器材被平定县城南派出所罚款200元；2013年1月18日因其经营的废品收购站灭火器配置不完善被平定县城南派出所罚款100元；2013年9月8日因其经营的废品收购站消防设施不全被平定县城南派出所罚款200元；2014年12月17日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被平定县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币3000元。2014年2月19日因公司未如实登记被平定县公安局治安管理大队罚款2000元。2020年7月9日因涉嫌盗窃被盂县公安局取保候审。2020年10月29日经盂县人民法院决定被逮捕。现羁押在平定县看守所。 辩护人贾丽君，山西春雷鑫律师事务所律师。 原审被告人步海娜，女，汉族，小学文化，个体经营者，户籍所在地河北省邯郸市魏县，现住山西省盂县。2020年7月9日因涉嫌盗窃被盂县公安局取保候审。 山西省盂县人民法院审理盂县人民检察院指控被告人安雷红、步海娜犯盗窃罪一案，于2020年10月29日作出（2020）晋0322刑初114号刑事判决。宣判后，被告人安雷红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚、证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2019年11月，张某与山东电建三公司（盂县电厂）签订动臂式塔机处置合同，以60.5万元的价格整体收购了山东电建三公司的废弃塔吊，后张某将废钢材以每吨2100元的价格卖给张某某、张某某1、李某三人，后三人又联系了被告人安雷红，将废钢材以每吨2150元的价格卖给安雷红。从2019年12月29日到2020年1月13日间，由被告人安雷红雇车将废钢材从电厂拉到路家村镇胡家沟村附近一磅房，由张某、张某某、安雷红三方共同过磅称重后，安雷红将货款转给张某某1，张某某1扣除每吨50元后再将货款转给张某。在此期间，被告人安雷红在称重钢材过程中找到磅房附近居住的被告人步海娜，承诺每少称重一吨给其好处费500元，让其在过磅的地磅上安装地磅干扰器，以减少钢材的称重量。被告人安雷红、步海娜通过遥控地磅干扰器，使被害人张某的废钢材称重亏损20余吨，被告人安雷红付给步海娜好处费1万元，步海娜付给过磅员胡某某300元。在称重第十车时，张某发现废钢材称重重量有误，遂将安雷红已装好废钢材的最后三辆货车拦下，并要求被告人赔偿。2020年1月13日，张某与安雷红达成协议，安雷红赔偿张某损失20万元，张某出具了谅解书，并将最后三辆货车放行。后因被告人安雷红未给付最后三辆货车的货款，张某遂报警。另查明，盂县人民法院依法委托平定县司法局对被告人安雷红是否适用社区矫正进行调查评估。2020年10月9日，平定县司法局作出（2020）平矫调评字第105号调查评估意见书，评估意见为：被告人因多次违法犯罪被处罚，适用社区矫正对所居住社区有较大影响。盂县人民检察院遂调整量刑建议，建议判处被告人安雷红有期徒刑一年至二年，并处罚金。 原判认定上述事实的证据有： 书证 盂县公安局受案登记表及张某的报案材料，证实：案件来源。 山东电建三公司提供的63T动背式塔机处置合同、物资采购廉政协议、产品合格证，证实：张某向山东电力建设第三工程有限公司购买塔吊相关机构件名称及重量，交货地点为山西省阳泉市盂县牛村镇前元吉村盂县电厂。 安雷红转账给微信账号为“向往”的转账记录，证实：安雷红三次转账给步海娜的丈夫共1万元。 安雷红给张某某的微信转账记录，证实：安雷红给张某某转账三次，共计2500元。 安雷红账务记录及张某发货过磅记录明细表，证实：安雷红运送废旧钢材的过磅车总共有13辆以及每车废钢材的净重和所付钢材款。 中国农业银行银行卡交易明细、中国邮政储蓄银行账户对账单，证实：安雷红与张某某1、张某某1与张某银行转账情况。 张某与张某某签订的协议，证实：两人达成协议，张某处理相关关系及承担相应费用，张某某出具掌握的安雷红安装地磅干扰器的相关音频资料，追回赔偿后五五分成。 张某出具的谅解书，证实：因废钢亏吨造成张某经济损失20万元，其收到安雷红20万元，并且此后不再追究此事。 交易明细，证实：安雷红通过赵某某给张某的账户打款20万元。 胡某某1出具的情况说明，证实：因磅房2020年5月份期间改造拆迁，造成磅房大部分存根票据丢失，现无法向公安机关提供相关证据。 盂县价格认证中心不予受理通知书，证实：因所盗物品灭失，不能确定标的物基准日状况，盂县价格认证中心不予受理。 现场平面图、指认现场照片，证实：案发现场相关情况。 盂县公安局路家村派出所归案情况说明，证实：二被告人的归案情况。 接受证据清单，证实：步海娜已上交1万元赃款至盂县公安局，胡某某已上交300元好处费至盂县公安局。 吸毒现场检测报告书、人体尿样、唾液毒品检测报告，证实：二被告人未注射、吸食毒品。 嫌疑人员前科劣迹调查表，证实：被告人步海娜无违法犯罪记录，被告人安雷红有犯罪前科。 17、常住人口基本信息，证实：二被告人已达刑事责任年龄。 18、辨认笔录四份，证实：安雷红辨认出步海娜就是使用干扰器变更称重吨数的人；步海娜辨认出胡某某就是磅房发现其使用干扰器的工作人员；胡某某辨认出步海娜就是使用干扰器的人；胡某某辨认出张某某就是找其过磅并且付给其过磅费的人。 （二）被害人陈述 被害人张某的陈述材料，证实：我以60.5万元的价格整体收购了山东电建三公司的废弃塔吊，后将废钢材以每吨2100元的价格卖给张某某、张某某1、李某三人，后三人又转卖给被告人安雷红，在卖给安雷红废钢材的过程中，安雷红使用地磅干扰器使我吨数亏了100余吨，共计21万元。我和山东电建三公司签订合同上没有标明重量，电建三公司在销售废弃塔吊的时候给了我一个参考重量最低335吨。我发现安雷红在磅上做手脚，遂将安雷红已装车的后三辆货车拦下，并且张某某知道此事，我向张某某1索要安雷红在磅上做手脚的证据时，张某某1提出追回赔偿后五五分成，才能出具掌握的安雷红安装地磅干扰器的相关音频资料，我们遂签了个协议。我当时觉得亏的30吨，后经张某某1提示，我又估算了一下，遂在协议上写了60吨。最终安雷红同意给我赔偿20万元，我出具了谅解书。安雷红让人把钱打到我的卡上后，我们就回盂县处理剩下三车货物的事情。安雷红共拉走13车，最后三车货款没有结清，总共价值14万元左右。 （三）证人证言 证人张某某、张某某1、李某的证言材料，证实：知道安雷红安装地磅干扰器亏吨的情况，并且知道安雷红事后被张某发现，赔偿张某20万元的情况。最后三车的货物总重是70余吨，价值14万元左右，货款安雷红因纠纷未结清。 证人胡某某的证言材料，证实：其发现了步海娜使用地磅干扰器的情况，步海娜为了不让其告发这件事，付给其好处费300元。 证人许某某的证言材料，证实：安雷红通过许某某的介绍找到了步海娜。 证人王某某的证言材料，证实：其与张某是生意上的伙伴，张某告知其安雷红使用地磅干扰器亏吨的情况。后来经过协商，赔偿款确定为20万元。 证人刘某某的证言材料，证实：其在盂县为张某打工，受张某指派跟着拉废钢材的货车从电厂出来到磅房过磅。其当时不知道安雷红使用干扰器的情况，是后来张某打电话告知其的。 （四）被告人供述与辩解 被告人安雷红的供述材料，证实：我在收购张某废钢材的过程中，通过许某某介绍认识步海娜，后让步海娜使用干扰器使废钢材所称重的重量亏吨。在拉第四车到第十车的时候使用了干扰器，一共七车，少称重了20吨，我支付给步海娜1万元好处费，都是微信转账。被张某发现使用干扰器后，我付给张某补偿款20万元，张某给出具了谅解书。最后三车的货款因为有经济纠纷，还有个人支付能力的原因，没有结清。我从账面拉走了张某315吨废钢材，共计13车。 2、被告人步海娜的供述材料，证实：安雷红通过老乡许某某找到我，刚开始我不同意给他帮忙，后来安雷红承诺每少称一吨给我好处费500元，我便答应了。安雷红一共付给我1万元好处费，每次都是通过微信，转了三、四次。我曾经给了磅房老头300元，是因为磅房老头发现了我操作干扰器的情况。干扰器是2019年10月份我向一个骑摩托车的人花了100元买的。 据此，原判认为，被告人安雷红、步海娜以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人钱财，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人安雷红起主要作用，系主犯，被告人步海娜起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人安雷红有犯罪前科，酌定从重处罚，但其已与被害人达成调解协议，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。二被告人到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。故判决：一、被告人安雷红犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人步海娜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。三、随案移送的被告人步海娜非法所得10000元，胡某某非法所得300元予以没收，上缴国库。 上诉人安雷红提出的上诉理由是：原判量刑重。辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人不属于有犯罪前科；2、上诉人有自首、认罪认罚、犯罪情节较轻、初犯、偶犯、积极赔偿等情节；3、社会调查函不应发往平定县司法局。 经二审审理查明，原判认定上诉人安雷红、步海娜以非法占有为目的，采取加装干扰器，控制称重数量的手段，隐瞒真相，骗取他人财物的犯罪事实清楚。在案有受案登记表、被害人的报案材料及陈述、证人证言、处置合同等和微信转账记录、账务记录、过磅记录明细表、银行卡交易明细、对账单、协议及谅解书以及现场平面图、指认现场照片、情况说明、前科劣迹调查表、辨认笔录等证据为证，二被告人亦供述在案。且在案证据均经一审庭审质证，确实充分，足以认定。本院二审予以确认。 关于上诉人所提“原判量刑重”的上诉理由，经查，原判已经考量上诉人归案后如实供述、认罪认罚、与被害人达成调解协议、取得谅解等情节，综合上诉人已有犯罪前科的情节，对其科以刑罚，并无不当。故此上诉理由不予支持。 关于辩护人所提“上诉人不属于有犯罪前科”的意见，经查，上诉人曾因犯罪被判处刑罚，故不能成立；所提“上诉人有自首、认罪认罚、犯罪情节较轻、初犯、偶犯、积极赔偿等情节”的意见，经查，据办案机关出具的归案情况说明，上诉人是在侦查机关认为其有重大作案嫌疑的情况下，将其传唤到案并接受讯问的，根据相关司法解释规定，其不属于自动投案，故不应认定为自首；所提其他从轻减轻处罚的情节，原判已经充分考量；所提“社会调查函不应发往平定司法局”的意见，经查，根据上诉人的供述和平定县司法局出具的审前社会调查函显示，上诉人全家租住在平定县，辩护意见所称上诉人近一年都在河北老家修建房屋与此情况不符，且社区矫正需考察其对经常居住地的影响，审前社会调查函发往其经常居住地的司法行政机关并无不当。故以上辩护意见均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）安雷红及原审被告人步海娜以非法占有为目的，采取加装干扰器，控制称重数量的手段，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。原判认定上诉人及原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人所提上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吕泉生 审 判 员 郭素刚 审 判 员 张 艳 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 赵 静 书 记 员 郗雅璇