河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3890号上诉人（原审原告）：翟孔思，男，1948年1月25日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：翟明辉（翟孔思之子），男，1981年1月19日出生，汉族，住鲁山县。委托诉讼代理人：岳书亚，河南春来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗青克，男，1974年9月29日出生，汉族，住河南省内乡县。被上诉人（原审被告）：杜煜，女，1985年6月14日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人:杜守全（杜煜之父），男，1959年12月16日出生，汉族，住南阳市宛城区。上诉人翟孔思因与被上诉人罗青克、杜煜排除妨害纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初1973号民事判决（以下简称一审法院），向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人翟孔思的委托诉讼代理人岳书亚、被上诉人杜煜及其委托诉讼代理人杜守全到庭参加诉讼，被上诉人罗青克经法院合法传唤未到庭参加庭审，本案现已审理终结。翟孔思上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；本案诉讼费由罗青克、杜煜承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清。1.一审法院认定“通过翟明枝账户”缴纳红杉树加盟费错误，翟明枝的银行卡转出的钱款是翟明枝个人的合法财产，翟明枝缴纳了红杉树的加盟费，就是实际加盟人，只是加盟合同签了罗青克的名字。2.一审法院以红杉树智能英语培训机构成立在前，物业费、水电费、学费的缴纳均是以红衫树智能英语的名义，且房屋租赁合同也系为红杉树智能英语培训机构而签订的，而否定南阳市雅博智能教育软件技术服务中心对南阳市文化路××院内××办公楼××层西侧办公室的租赁、使用权及占用经营权，属于认定事实错误。红杉树智能英语从加盟到在南阳落地及实际运营都是翟明枝一个人负责，南阳红杉树智能英语培训机构就是翟明枝个人所有的。作为南阳红杉树智能英语培训机构所有权人的翟明枝有权决定让自己后成立的南阳市雅博智能教育软件技术服务中心共同租赁、占有、使用和南阳红杉树智能英语培训机构同一场地。物业管理人员在缴费票据上标注红杉树的事实并不能当然的否定雅博对该同一场地租赁和占有使用。二、一审判决适用法律错误。应当以工商局的登记认定翟明枝的南阳市雅博智能教育软件技术服务中心在登记场所进行了经营，至于如何经营在所不论，至少能证明南阳市雅博智能教育软件技术服务中心在该场所的办公场所的合法性。一审法院认定“原告未提供证据证明南阳市雅博智能教育软件技术服务中心在南阳市文化路××院内××办公楼××层西侧进行了经营”属于分配举证责任错误。杜煜辩称，我方经营的是红杉树智能英语培训机构，翟孔思起诉的是雅博智能教育软件技术服务中心。雅博属于个体工商户，需要去注销登记，我方也并未妨碍上诉人注销登记。红杉树是用的万维教育的办学许可证，也没有用雅博的工商营业执照。2017年-2019年物业、水电费、缴纳房租的收据都能证明红杉树和雅博不是一个公司。翟明枝死亡后其弟弟翟明辉去红杉树北京总部要求更改加盟人，北京总部也不给更改。请求维持原判。翟孔思向一审法院起诉请求：1.依法判令南阳市雅博智能教育软件技术服务中心的经营权由翟孔思继承所有；2.依法判令罗青克、杜煜及时排除对南阳市雅博智能教育软件技术服务中心(位于南阳市文化路××院内××办公楼××层西侧)的妨碍，将该中心的大门及时打开；3.依法判令罗青克、杜煜赔偿其损失77125元；4.本案诉讼费由罗青克、杜煜承担。一审法院认定事实：罗青克和翟明枝曾是恋人关系。翟明枝自十五六岁起在杜煜家生活并上学。2017年5月15日，北京国音红杉树教育科技有限公司（甲方）与罗青克（乙方）签订了“红杉树智能英语”特许经营合同，约定甲方授权乙方为合作区域内独家授权经营者，建立红杉树智能英语区县三级学习中心，合同的有效期限为2017年5月15日至2019年11月14日。乙方选择的特许经营合作应缴纳特许经营费128000元。同日，北京国音红杉树教育科技有限公司向罗青克出具了红杉树智能英语特许经营授权证书和商标许可使用授权证书。同日，通过翟明枝账户缴纳红杉树加盟费40000元。2017年5月24日和25日通过翟明枝账户分别向红杉树缴纳50000元和20600元。之后，南阳红杉树智能英语学习培训机构在南阳市文化路××院内××办公楼××层西侧成立，翟明枝通过其账户缴纳了办红杉树智能英语学习培训机构所租赁房屋的物业费和水电费，物业费票据上的交款单位注明是红杉树。庭审中，翟孔思提供了物业经理的通话录音证实翟明枝缴纳费用的事实。2020年4月20日，因代理权限到期，杜煜向北京国音红杉树教育科技有限公司缴纳费用30000元。现红杉树智能英语培训机构未经营，双方均在门上加装了锁。2018年5月3日，翟明枝在南阳市工商局市场监督管理局专业分局滨河市场监督管理所注册成立了南阳市雅博智能教育软件技术服务中心，类型为个体工商户，经营者为翟明枝，经营场所为南阳市文化路××院内××办公楼××层西侧。2020年1月18日，翟明枝因病去世。2020年3月6日，河南省鲁山县董周乡杨树底村出具证明一份，载明：“兹有我村村民，翟孔思，男，汉族，农业户口，出生于1948年1月25日，身份证号，家庭住址：河南省××乡××组，与其翟明枝（女，汉族，未婚，无子女，出生于1983年8月16日，身份证号）为父女关系，（母亲已去世过年）”。庭审中，翟孔思陈述翟明枝注册成立的南阳市雅博智能教育软件技术服务中心，是为了红杉树智能英语的经营。红杉树智能英语的加盟费、物业费和水电费都是翟明枝缴纳的。并提供证人殷某出庭证实翟明枝和罗青克分手两年多，分手主要原因是翟明枝要求在购买的房子上加上自己的名字，但罗青克不同意。分手后偶尔有联系。杜煜庭审中陈述红杉树智能英语是罗青克与北京签订的代理合同，也是罗青克缴纳的红杉树智能英语的加盟费，罗青克因还有别的公司，因此南阳红杉树智能英语培训机构主要是罗明枝和自己共同负责教学和宣传招生工作，平时学费和物业费水电费都是用罗明枝账户缴纳的，但这些费用都是用他们招生的钱缴纳的，不是罗明枝个人的钱。对罗明枝注册成立南阳市雅博智能教育软件技术服务中心一事不知情，且南阳市雅博智能教育软件技术服务中心成立后，也未用南阳市雅博智能教育软件技术服务中心对外进行过招生宣传，学费、水电费和物业费的缴纳虽是罗明枝账户交的，但是都是以红杉树智能英语的名义。一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对于翟孔思提出的南阳市雅博智能教育软件技术服务中心的经营权依法由其继承所有的诉讼请求，根据《个体工商户条例》第十条规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。翟明枝作为南阳市雅博智能教育软件技术服务中心的经营者已经死亡，南阳市雅博智能教育软件技术服务中心应依法办理注销登记。因翟明枝注册登记的南阳市雅博智能教育软件技术服务中心系个体工商性质，个体经营权系因行政许可而取得，对个体户而言，只有获得其名下的营业执照，才能进行经营行为，才能有经营的权力，其生产经营权受到特定的主体权利能力和行为能力的特殊限制，不能剥离独立存在，南阳市雅博智能教育软件技术服务中心的经营权与登记的经营者具有身份上的依附关系。因此，翟孔思的该项诉讼请求没有事实依据和法律依据，不予支持。对于翟孔思提出的要求罗青克、杜煜排除对南阳市雅博智能教育软件技术服务中心(位于南阳市文化路××院内××办公楼××层西侧)妨碍的诉讼请求，虽然红杉树智能英语培训机构与南阳市雅博智能教育软件技术服务中心同在一个位置，但红杉树智能英语培训机构成立在前，物业费水电费学费的缴纳均是以红杉树智能英语的名义，且房屋租赁合同也系为红杉树智能英语培训机构而签订的，翟明枝虽于2018年5月3日成立了南阳市雅博智能教育软件技术服务中心，但翟孔思未提供证据证实南阳市雅博智能教育软件技术服务中心在南阳市文化路××院内××办公楼××层西侧进行了经营，因此，对于该项诉讼请求，不予支持。对于翟孔思提出要求罗青克、杜煜赔偿损失77125元的诉讼请求。翟明枝虽于2020年1月18日因病去世，但红杉树智能英语培训机构仍占用出租方的房屋，房租和代理费虽是通过翟明枝账户缴纳的，但红杉树智能英语培训机构是合伙性质还是个人所有，该项费用是红杉树智能英语培训机构的资金还是翟明枝个人资金，以及与南阳市雅博智能教育软件技术服务中心的关系均无法查明，杜煜也不认可南阳市雅博智能教育软件技术服务中心和红杉树智能英语存在联系，翟孔思的证据不足以证实其主张，因此，对其要求赔偿损失的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《个体工商户条例》第十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告翟孔思的诉讼请求。案件受理费减半收取964元，由原告翟孔思负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：翟孔思提交翟明枝与王丹丹的授权合同书，证明甲方红杉树，翟明枝作为代表人签字，雅博公司是红杉树智能英语教育的运营单位，翟明枝是红杉树的实际管理人。杜煜质证认为，对合同的真实性有异议，二级代理签订的最早，是罗青克谈的，此合同也是罗青克签订的，故此合同可能是后续伪造的。合议庭评议认为，该合同复印件与杜煜庭后提交的合同一致，本院对其真实性予以认定，合同中授权经营方为雅博红杉树智能教育，翟明枝作为代表人签字，可以证明翟明枝参与了红杉树智能教育的管理，本院对此予以确认，但在红杉树智能教育之前冠以“雅博”的名字，并不能证明雅博公司即是红杉树智能英语教育的运营单位，本院对此不予认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.南阳市雅博智能教育软件技术服务中心的经营权如何认定；2.罗青克、杜煜是否妨害了该服务中心的经营，应否承担赔偿责任。关于南阳市雅博智能教育软件技术服务中心的经营权问题，根据《个体工商户条例》的相关规定，个体工商户的经营者与经营权者具有身份上的依附关系，经营者死亡后，并不能因继承而自然变更，而是应当依法在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记，翟孔思请求继承该服务中心经营权的诉讼请求没有法律依据，一审判决不予支持正确。南阳市雅博智能教育软件技术服务中心在工商部门登记的经营场所与北京国音红杉树教育科技有限公司的经营场所位于同一个位置，但该场所的场地租赁合同是以成立在前的红杉树智能英语的名义签订的，物业、水电等费用也均系以红杉树智能英语的名义缴纳的。翟明枝在实际管理红杉树的过程中，部分费用通过其账户缴纳，但其并未使用南阳市雅博智能教育软件技术服务中心或其作为该服务中心经营者的个人名义缴纳相关费用，在该场所也未悬挂该服务中心的招牌，也没有明确翟明枝或其他人员是作为该服务中心的员工在该场地从事该服务中心的经营活动。翟孔思并未举证证明南阳市雅博智能教育软件技术服务中心在该场所存在经营行为，以及罗青克、杜煜在该场所经营行为侵犯或妨害了该服务中心的经营，根据谁主张、谁举证的民事诉讼证据规则，应当由其承担不利的法律后果，其主张罗青克、杜煜排除妨害并赔偿损失的请求没有事实依据，一审法院不予支持并无不当。翟孔思上诉称翟明枝缴纳了红杉树智能教育的加盟费，就是实际加盟人，与加盟合同约定的加盟人相悖，且该主张也没有北京国音红杉树教育科技有限公司的认可，其主张南阳红杉树智能英语培训机构就是翟明枝个人所有的理由，本院不予采纳；其另称应当以工商部门的登记认定翟明枝的南阳市雅博智能教育软件技术服务中心在登记场所进行了经营的理由无事实依据，二者并无必然的推论关系，本院不予支持。综上所述，翟孔思的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1928元，由上诉人翟孔思负担。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  王邦跃审判员  张艳霞二〇二〇年十二月三十日法官助理杨松峰书记员杨太