山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁09刑终16号 原公诉机关山东省新泰市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈涛，男，1972年10月28日出生于山东省新泰市，汉族，大学本科，无业，户籍地新泰市，现住泰安市。因犯行贿罪，2014年5月29日被新泰市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年（2013年8月21日被刑事拘留，2014年5月30日被取保候审）；2014年11月18日本院维持原判，缓刑考验期限自2014年11月28日至2017年11月27日。因涉嫌犯非法经营罪，2015年6月3日被取保候审；2018年4月10日被取保候审；2018年8月27日经新泰市人民法院决定被逮捕，同日新泰市看守所因被告人陈涛患高血压、Ⅱ型糖尿病、甲状腺恶性肿瘤术后颈部甲状腺病区大量功能性摄取，暂不适宜所内羁押。 辩护人韩鸿恩，北京天稳律师事务所律师。 辩护人杜洪波，山东锦哲律师事务所律师。 山东省新泰市人民检察院以泰新检公刑诉[2018]280号起诉书指控被告人陈涛犯非法经营罪，于2018年6月22日向山东省新泰市人民法院提起公诉。新泰市人民法院于2018年9月7日作出（2018）鲁0982刑初302号刑事判决，宣判后，被告人陈涛不服，提起上诉。2018年12月19日，泰安市中级人民法院作出（2018）鲁09刑终212号刑事裁定，以原判事实不清，证据不足为由发回重审。新泰市人民法院另行组成合议庭，适用普通程序重新审理了本案。于2019年12月30日做出（2019）鲁0982刑初39号刑事判决。宣判后，原审被告人陈涛不服，再次提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取山东省泰安市人民检察院及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。其间，因疫情等不能抗拒的原因，本院于2020年4月8日对本案裁定中止审理，同年12月21日恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、2007年至2009年，被告人陈涛在未取得《药品经营许可证》的情况下，借用具有药品经营许可资质的山东特利尔营销策划公司医药分公司（以下简称特利尔公司）、泰安市康某医药有限公司（以下简称康某公司）及新泰市万信医药有限公司（以下简称万信公司）的名义，出资购进“奥硝唑氯化钠注射液”、“阿魏酸钠注射液”药品后，再以上述三家医药公司的名义销售给新泰市第二人民医院（以下简称新泰二院），从中牟利，非法经营药品数额共计911120元。 上述事实，由经原审当庭举证、质证并予认证的以下证据证实： (一)书证 1、公安机关调取的被告人陈涛账户明细，证实陈涛账户收到药款的情况。 2、证明二份，证实2007年至2009年新泰二院所购万信公司、特利尔公司、康某公司药品款由经办人孙某到医院办理药款结算业务，药品款已汇入单位账户。万信公司、康某公司及特利尔公司自2007年至2012年为新泰二院供应奥硝唑注射液、阿魏酸钠注射液、哌拉西林钠舒某粉针、依达拉奉注射液、天麻素注射液、头孢硫脒粉针。药品价格按照药品挂网价的基础上由医院统一制定的扣率执行，药品供应均网上采购，无书面采购合同。 3、公安机关出具的说明，证实办案民警多次查找特利尔公司未果。 4、国务院办公厅《全国产品质量和食品安全专项整治活动方案》、国家食品药品监督管理局《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》、国家食品药品监督管理局《药品流通监督管理办法》、《中华人民共和国药品管理法》证实，《中华人民共和国药品管理法》第十四条之规定，开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。《药品流通监督管理办法》第十四条规定：药品生产、经营企业不得为他人以本企业的名义经营药品提供场所，或者资质证明文件或者票据等便利条件。国家食品药品监督管理局《关于进一步整治药经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》之规定：挂靠经营是指药品经营企业为其他无证单位或者个人提供药品经营场地、资质证明以及票据等条件，以使挂靠经营者得以从事药品经营活动。对于药品经营企业，接受挂靠的性质是出租、出借证照；对于挂靠经营者，进行挂靠的性质则是无证经营。 5、新泰二院账证，证实该医院于2007年至2009年从特利尔公司、康某公司及万信公司购进奥硝唑金额计313640元，购进阿魏酸钠金额计597480元，合计911120元。 6、康某公司资质证明、万信公司资质证明及调取的账证，证实两家公司于2007年至2009年向新泰二院供应药品账证。 （二）证人证言 1、刘某证言证实,其自2008年2月份始在万信公司任现金出纳，大约2008年认识陈涛，陈涛借用公司名义向新泰二院供应药品，他拿着卖药的公司开具的发票到公司，公司依据发票做账处理，再根据他的要求给新泰二院开具经营药品的发票。根据万信公司账面显示，陈涛在2008年至2009年以万信公司名义向新泰二院供应药品是奥硝唑注射液和阿魏酸钠注射液，金额分别是200700元和401640元。购买药品的钱都是陈涛出的，采购药品的发票是陈涛拿来的，就是用公司走走账，公司给开发票，缴税款的时候是对方把现金给其，其再通过公司账户为他缴纳税款。万信公司没有出资参与过经营，也没有抽取利益或者参与分红。新泰二院打到公司货款，陈涛就和公司联系，核实后公司把货款通过转账或者现金的形式支付给陈涛，陈涛不是公司的员工，公司也从未给陈涛开过工资。 2、李某1的证言证实，其是万信公司仓库保管员，大约2008年，陈涛以万信公司的名义向新泰二院供应药品，他最初经营的是奥硝唑注射液及阿魏酸钠注射液，其给他验过药品。正常情况下，公司采购药品后，供应厂家会有随货同行单和成品检验报告单，据此公司制作验收入库单，并根据验收入库单入库验货。公司给陈涛采购的药品是按照该要求执行，不同的是药品验收后，没有真正放到药库里，直接让陈涛拉走了，验收后，公司就给他开具销售清单，陈涛拉着药品就离开。不知道采购药品的发票是哪里来的，不清楚采购药品的款是谁支付的，陈涛不是万信公司的员工。 3、于某的证言证实,其于1997年在新泰二院药剂科工作。陈涛当时有药品品种，医院有需求就会要求陈涛联系一家有配送权的医药公司，医院再根据陈涛联系好的医药公司在泰安市集中采购平台上选择这家公司进行采购药品，这家医药公司通过网上平台反馈给医院，并开始组织供应药品。 4、聂某的证言证实，其自2005年以来在康某公司任主管会计，借用公司资质的人出钱购买药品后，他会拿着发票、成品检验单等手续，在公司库房办理入库手续，公司再根据入库单和来的发票记账处理。随后开票员开具销售单，其根据销售单开具发票，两张发票出现差额，公司再按照8个税点来提取税差。公司实际上只是拿些税差，帮助借用资质的人员走走票，转付一下货款，帮着借资质经营药品的人员走走入库出库程序。其不认识陈涛。 5、杨某的证言证实,其在康某公司干了一年多的仓库保管员，根据药品发票、随货同行单、成品验收单进行清点入库，入库后开具入库单，会计根据入库单和发票来记账，出库时仓库保管员根据公司开具销货单进行出库清点，其不认识陈涛，别人借用公司资质进行经营药品，走的程序和上面的程序一样。 6、万某的证言证实,陈涛不是万信公司的职工、业务员。陈涛没有经营药品许可证，他自己联系药品来源，借用万信公司的资质购买药品，同时让卖药方向万信公司开具发票，万信公司收到药品后验收药品质量，最后由陈涛自己将药品送到新泰二院，万信公司再将发票开具给新泰二院，陈涛按照差价7%交纳税款，待新泰二院将货款付给万信公司后，万信公司再和陈涛结算，扣下税款差价支付陈涛货款，陈涛以公司名义送药没有协议。其没有投资，也没有参与经营，也没有从中获利。 7、王某的证言证实，2008年至2009年，陈涛借用其康某公司药品经营许可证等资质向新泰二院送过药品奥硝唑氯化钠注射液和阿魏酸钠注射液。其提出按照票面额差价8%来交纳税差。公司给陈涛开了授权书，但授权书上不是陈涛的名字，还提供了药品经营许可证复印件。陈涛拿走药品经营许可证后，他联系药品，并拿来卖药公司所开具的票据，其公司根据该票据做进项账目处理，并给陈涛开具销项票据并做账目处理，陈涛拿着销项发票给新泰二院送去。陈涛不是其公司职工。 （三）被告人陈涛的供述及辩解 证实其没有药品经营许可证，借用有药品经营许可证的公司资质，并用他们公司的资质来买药、卖药、结算，买药过程是其联系的，买药的资金是其出的，把药品都卖给了新泰二院，新泰二院付款给的是医药公司，医药公司一般按照8%的扣税点扣税，其再把剩余的药款从医药公司领走。药品以医药公司的名义进来后并没有入库，只是走个公司药品验收程序，验收完成后，药品直接送往新泰二院，新泰二院是在网上采购药品。2007年至2009年，其供应奥硝唑氯化钠注射液和阿魏酸钠注射液药品，经营金额为911120元。其之所以借用三家公司名义经营药品是因为按照法律规定，没有药品经营许可证的单位或个人无法向新泰二院供应药品，其是为了能赚点钱。 二、自2010年始，被告人陈涛及郑某、马某1在未取得《药品经营许可证》的情况下，借用具有药品经营许可资质的万信公司的名义，由陈涛出资购进“天麻素注射液”、“依达拉奉注射液”、“哌拉西林某巴坦注射液”、“头孢硫脒注射液”药品后，再以万信公司的名义销售给新泰二院，非法经营药品数额共计9404410元，其中马某1参与非法经营数额6704560元，郑某参与非法经营数额2699850元。新泰市人民检察院于2013年12月6日以该起事实指控被告人陈涛及郑某、马某1犯为亲友非法牟利罪向新泰市人民法院提起公诉。新泰市人民法院于2014年5月29日作出（2013）新刑初字第516号刑事判决，认定公诉机关指控陈涛及郑某、马某1犯为亲友非法牟利罪证据不足。宣判后，新泰市人民检察院对此提起抗诉，泰安市中级人民法院于2014年11月18日做出（2014）泰刑二终字第48号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。 原审另查明，2015年6月3日，被告人陈涛被电话传唤到案，如实供述了犯罪事实。陈涛违法获利6898072.30元；新泰市公安局已追缴陈涛违法所得2012336.84元。 上述事实，由经原审当庭举证、质证并予认证的以下证据证实： (一)书证 1、公安机关调取的被告人陈涛及郑某、马某1账户明细，证实陈涛及郑某、马某1账户收到药款的情况。 2、证明二份，证实2010年后，新泰二院所购万信公司供应的哌拉西林钠舒某、依达拉奉注射液药品款，由经办人马某1到医院办理药款结算业务，药品款已汇入单位账户；2010年以后，新泰二院所购万信公司供应的天麻素注射液、头孢硫脒药品款，由经办人郑某到医院办理药品款结算业务，药品款已汇入单位账户。 万信公司、康某公司及特利尔公司自2007年至2012年为新泰二院药品供应商，供应品种有奥硝唑注射液、阿魏酸钠注射液、哌拉西林钠舒某粉针、依达拉奉注射液、天麻素注射液、头孢硫脒粉针。药品价格按照药品挂网价的基础上由医院统一制定的扣率执行，药品供应均网上采购，无书面采购合同。 3、国务院办公厅《全国产品质量和食品安全专项整治活动方案》、国家食品药品监督管理局《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》、国家食品药品监督管理局《药品流通监督管理办法》、《中华人民共和国药品管理法》,证实《中华人民共和国药品管理法》第十四条之规定，开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。《药品流通监督管理办法》第十四条规定：药品生产、经营企业不得为他人以本企业的名义经营药品提供场所，或者资质证明文件或者票据等便利条件。国家食品药品监督管理局《关于进一步整治药经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》之规定：挂靠经营是指药品经营企业为其他无证单位或者个人提供药品经营场地、资质证明以及票据等条件，以使挂靠经营者得以从事药品经营活动。对于药品经营企业，接受挂靠的性质是出租、出借证照；对于挂靠经营者，进行挂靠的性质则是无证经营。 4、新泰市人民法院判决书及泰安市中级人民法院判决书，证实被告人陈涛、郑某和马某1因犯行贿罪被判刑情况。新泰市人民检察院于2013年12月6日以新检公刑诉[2013]603号起诉书指控被告人陈涛、郑某和马某1构成为亲友非法牟利案，事实为，2010年春节前后，陈业鹏利用其担任新泰二院院长及药事委员会主任的职务便利，伙同该院医务科主任兼药事委员会成员陈涛、郑某、马某1，未经药事委员会讨论同意，擅自提高折扣批准陈涛、郑某、马某1向二院供应新药品，二院在采购陈涛等人供应的药品中，多支付了采购药品费用，造成二院1495381元的损失。新泰市人民法院2014年5月29日判决书经审查后认定的事实为，2010年春节前后，在未经二院药事委员会讨论同意的情况下，陈涛与陈业鹏协商，由陈涛以万信公司的名义向二院供应天麻素注射液、哌拉西林某巴坦、依达拉奉注射液和头孢硫脒注射液药品，陈涛安排马某1、郑某具体办理药品经营及货款结算。按照新泰二院规定药品进药标准，抗生素类的药物针剂按照省挂网价4.5折进药，片剂是按照省挂网价6折进药，陈涛向二院供应的头孢硫脒注射液、哌拉西林某巴坦注射液属于抗生素类针剂，按照网价5.5折进药；天麻素注射液、依达拉奉注射液属于针剂，天麻素注射液按照挂网价的6.5折、依达拉奉注射液按照挂网价8折进药。经营金额共计940余万元。新泰市人民法院判决书认定公诉机关未提交指控四种药品的市场价及采购药品明显高于市场价格的证据，指控犯为亲友非法牟利罪证据不足，不予支持。泰安市中级人民法院于2014年11月18日作出判决，认定为亲友非法牟利罪系特殊犯罪主体，客观方面表现为利用职务便利，马某1、郑某犯罪主体不适格，药品流通领域有政府规定的采购价格，各医疗机构在此基础上根据自身利益与药品供应商之间形成的采购价格并非正常的市场价格，且新泰二院并未因购进此类药品而遭受重大的损失，因此维持原判。 5、调取的新泰二院账证，证实新泰二院2010年后从万新公司购买头孢硫脒、天麻、依达拉奉及哌拉西林药品情况及四种药品的经营数额及结算情况，新泰二院同万信公司结算后，万信公司再与被告人陈涛及郑某、马某1结算。 （二）证人证言 1、刘某的证言证实，2010年后，陈涛、马某1、郑某三人来公司以公司的名义往新泰二院供应药品。根据万信公司账面显示，从2010年至2012年主要供应天麻素注射液、哌拉西林某巴坦、依达拉奉注射液以及头孢硫脒药品，不清楚陈涛从哪里购买来的药品，购买药品的钱都是陈涛出具的，采购药品的发票是陈涛、马某1、郑某拿来的，他们三人就是用公司走走账，公司给开发票，缴税款的时候是对方把现金给其，其再通过公司账户为他们缴纳税款，一般是比照国家税收规定数高出1%左右收取。万信公司没有出资参与过经营，公司也没有抽取利益或者参与分红，新泰二院打到公司货款，陈涛就和公司联系，核实后公司把货款支付给他们，他仨都不是其公司的员工，公司也从未给他仨开过工资。 2、李某1的证言证实，其是万信公司仓库保管员，其给陈涛验过药品，正常的情况下，公司采购药品后，供应厂家会有随货同行单和成品检验报告单，据此公司制作验收入库单，并根据验收入库单入库验货。公司给陈涛采购的药品是按照该要求执行，不同的是药品验收后，没有真正放到药库里，直接让陈涛拉走了，实际上陈涛的药品只是走了个验收程序，没有真正放到药库里，并没有真正入库，验收后，公司就给他开具销售清单，陈涛拉着药品就离开。后来陈涛还供应过天麻素注射液、哌拉西林某巴坦、依达拉奉注射液及头孢硫脒，听说过是郑某和马某1送的，不知道采购药品的发票是哪里来的，不清楚采购药品的款是谁支付的，陈涛、马某1及郑某不是万信公司的员工。 3、于某的证言证实,其于1997年在新泰市第二人民医院药剂科工作。陈涛当时有药品品种，医院有需求就会要求陈涛联系有配送权的医药公司，医院再根据陈涛联系好的医药公司在泰安市集中采购平台上选择这家公司进行采购药品，这家医药公司通过网上平台反馈给医院，并开始组织供应药品。2010年后，该平台升级后，医院又在山东省药品集中采购网上平台采购药品，陈涛是先联系医院，想供应药品陈涛必须协调医院，医院有需求后他就开始联系有配送权的公司，并告诉医院。医院再通过集中采购平台采购药品，陈涛联系有配送权的公司再给医院供药。 4、聂某的证言证实,其自2005年始在康某公司任主管会计，借用公司资质的人自己出钱购买药品，购买药品后，他会拿着发票、成品检验单等手续，在公司库房办理入库手续，公司再根据入库单和来的发票记账处理。随后，开票员开具销售单，其根据销售单开具发票，两张发票出现差额，公司再按照8个税点来提取税差，公司实际上只是拿些税差，帮助借用资质的人员走走票，转付一下货款，帮着借资质经营药品的人员走走入库出库程序。其不认识陈涛。 5、杨某的证言证实，其在康某公司干了一年多的仓库保管员，根据药品发票、随货同行单、成品验收单进行清点入库，入库后开具入库单，会计根据入库单和发票来记账，出库时仓库保管员根据公司开具销货单进行出库清点。还证实其不认识陈涛，别人借用公司资质进行经营药品，走的程序和上面的程序一样。 6、万某的证言证实，陈涛不是万信公司的职工、业务员。陈涛没有经营药品许可证，他借用万信公司的资质购买药品，让卖药方向万信公司开具发票，万信公司收到药品后验收药品质量，后陈涛将药品送到新泰二院，万信公司再将发票开具给新泰二院，陈涛按照差价7%交纳税款，待医院将货款付给万信公司后，万信公司再和陈涛结算，扣下税款差价支付陈涛货款，后来陈涛介绍马某1和郑某以公司的名义给医院供应药品，他俩从2010年到2012年给新泰二院供应的是天麻素注射液、哌拉西林某巴坦、依达拉奉注射液以及头孢硫脒，供货总量是760余万元，不清楚马某1和郑某的业务实际是谁的业务。公司跟陈涛、郑某和马某1没有关系，他仨不是公司的员工，公司不给他们开工资。其没有给他们三个人投资，也没有参与经营，也没有从中获利。 7、孔某的证言证实，其是山东天悦药业有限公司医药销售员。陈涛自称是万信公司业务员，想购买头孢硫脒注射液，由万信公司配送药品货款结算。2010年3月到2012年1月共供应头孢硫脒注射液28000支，货款193200元，其不知道陈涛与万信公司的关系。 8、李某2的证言证实,其是山东朗生药业有限公司销售员。2010年3月，其到万信公司做药品宣传时认识陈涛，4月陈涛以万信公司名义开始进药，药品供应到2013年6月,共148000支哌拉西林某巴坦注射液，货款842000元，其不知道陈涛与万信公司的关系。2011年上半年，其才知道陈涛是新泰二院的医生。 9、杜某的证言证实,其是重庆巨琪医药有限公司等几家公司的销售员，和陈涛是在济南药品展销会上认识的，2010年3月份开始与陈涛发生业务。陈涛以万信公司名义进药结算。给陈涛供应天麻素注射液60300支、295470元，供应依达拉奉注射液23600支、487680元，其不知道陈涛与万信公司的关系，到了2011年上半年，其才知道陈涛是新泰二院的医生。 10、张某的证言证实,二院按照省挂网价的折扣价来进药，折扣一直是按照2006年王光鹤院长制定的标准。陈业鹏任院长后，没有按照购入新药审批程序，在没有召开药事管理委员会的情况下增加了陈涛、马某1、郑某供应的四种药品，原先药品折扣没有变动，这四种药品价格折扣比原先执行的价格折扣明显提高。这个价格是陈业鹏直接安排自己执行的，其告诉马某1，依达拉奉注射液按照7.5折，哌拉西林某巴坦注射液按照5折，其告诉郑某讲天麻素注射液按照6折，头孢硫脒注射液按照5折。 11、郑某的供述证实,2010年3月份，陈涛让其帮忙往新泰二院以其名义供应药品，他联系好货源，让其在信用社开立专用账户，后来陈涛联系供应天麻素注射液和头孢硫脒注射液的代理商，其根据陈涛安排以万信公司的名义采购药品向医院供应药品，不清楚采购的价格是多少，都是陈涛联系的，药品到了之后，陈涛与万某联系好开多少药品的发票，一并连着药品、发票送到医院药房。其主要负责将药品及时送往医院，与万信公司结算，陈涛主要工作就是联系药品来源，联系万信公司开具发票，联系药品中转场地，支付药品款。2010年3月份至2013年9月份向新泰二院供应药品账面显示天麻素注射液共计1605150元，头孢硫脒注射液共计1094700元，总价款2699850元，陈涛跟其商量每销售一支提成1元，其共计收到提成4.5万元。到了进药需要支付货款时，其取出钱给陈涛，陈涛用来支付货款，或陈涛让其转药品购买款，万信公司来钱后，其和陈涛都会收到药款到账短信，不清楚一共获利多少钱。陈涛和其都不是万信公司的员工。 12、马某1的供述证实，2010年年初，陈涛让其帮他往新泰二院送药品，他把医院的手续等都办好，联系好货源，安排其在信用社开立用于经营药品的专用账户，后其帮他供应依达拉奉注射液和哌拉西林某巴坦注射液。依达拉奉注射液价格每支16元左右，派拉西林某巴坦注射液每支6元左右，依达拉奉注射液最初给医院供应的价格是每支96元，后来降到59元，哌拉西林某巴坦注射液每支30元左右，后来降到21.45元左右。其和陈涛都没有药品经营许可证，使用的是万信公司的手续。其主要负责接收药品，将药品存放到万信公司仓库并给药品供应商打货款，将药品及发票送往医院及与医院结算货款，负责与万信公司结算，陈涛的主要职责就是联系药品来源，联系万信公司开具发票，联系药品中转场地。2010年至2013年万信公司向医院供应药品的金额为6704560元，陈涛告诉其每销售一支给提成一元钱。办理的银行卡平时是陈涛拿着，到了进药需要付货款时，或其取出钱来给万信公司，或将钱直接转到万信公司账户，通过万信公司账户来支付货款。陈涛和其都不是万信公司的员工。 （三）被告人陈涛的供述及辩解 证实其没有药品经营许可证，就借用有药品经营许可证的公司资质来买药、卖药、结算，买药过程是其联系的，买药的资金是其出的，把药品都卖给新泰市第二人民医院，二院付款给的是医药公司，医药公司一般是按照约8%的扣税点扣税，其再把剩余的药款从医药公司领走，药品以医药公司的名义进来后并没有入库，只是走个公司药品验收程序，验收完成后，药品直接送往二院，向二院卖药没有书面合同，二院是在网上采购药品。2010年后供应的天麻素注射液、依达拉奉注射液、头孢硫脒注射液和哌拉西林某巴坦注射液药品，经营金额为9404410元。马某1在经营药品时的职责就是负责接收药品，并将药品存放到万信公司仓库，给药品供应商打款，将药品及发票送往医院及与医院结算货款，负责与万信公司结算；其职责就是联系药品来源，联系万信公司开具发票，联系药品中转场地，交付药品款。郑某的职责就是负责将药品及发票送往医院，负责与万信公司结算。2010年以后，其以具有药品经营许可证的新泰市万信医药有限公司的名义进购药品后销售给二院天麻素注射液、依达拉奉注射液、哌拉西林某巴坦注射液和头孢硫脒注射液。奥硝唑氯化钠注射液和阿魏酸钠注射液是其看到网上有招药品区域代理的，其就根据网上的电话和他们联系，其获得区域代理的资格后以上述三家公司的名义供应药品。2010年后，其借用万信公司名义的资质缴纳7%的税款，调取的二院帐证看出2010年供应四种药品的金额共计是9404410元。2010年以后，其让马某1和郑翠萍出面销售药品，马某1负责销售依达拉奉注射液和哌拉西林某巴坦注射液，郑某负责销售天麻素注射液和头孢硫脒注射液，其不是上述三家公司的员工，郑某和马某1也不是新泰万信公司的员工，其三人都没有药品经营许可证，在三家公司没有投资，也不向三家公司缴纳利润，只是借用公司的资质、场地，并以公司的名义开具发票，按照发票金额差价给他们缴纳税款，也没有三家公司的授权，其于2010年后销售四种药品获利6503510.7元，共计6906888.9元。其借用他人公司名义经营药品是因为按照法律规定，没有药品经营许可证的单位或个人无法向新泰二院供应药品，其当时这样也是为了能赚点钱。 原审判决认定本案事实的其他证据： 1．陈涛住院病历复印件,证实被告人陈涛于2017年1月8日因病在泰安市中心医院入院治疗。 2．工作说明,证实2014年11月18日，泰安市中级人民法院对新泰市公安局原移送审查起诉的陈涛为亲友非法牟利案不予认定。新泰市公安局经过审查，陈涛、郑某、马某1的行为应当属于无证经营药品的行为，应涉嫌非法经营罪，2015年6月2日陈涛非法经营案立案侦查。 3．户籍证明，证实被告人陈涛自然人身份情况。 4．补充工作说明，证实2015年6月3日，被告人陈涛被电话传唤到案并供认不讳。 5．受案登记表,证实该案是由侦查人员在工作中发现。 6．立案决定书，证实新泰市公安局于2015年6月2日决定对陈涛非法经营案立案侦查。 7．补充证据执行通知书及通知书，证实被告人陈涛缓刑考验期限自2014年11月28日起至2017年11月27日止。 8．审核报告及山东公允税务事务所资质，证实被告人陈涛非法经营数额10315530元，其中，马某1、郑某分别参与非法经营数额6704560元、2699850元，陈涛、马某1及郑某共获利7123072.3元。 9．山东省资金往来结算票据二份,证实侦查机关已经追缴违法所得1292336.84元、765000元(郑某)。 原审法院认为，被告人陈涛违反国家规定，无证经营药品，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，予以支持。陈涛在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。公诉机关指控了新的犯罪事实并提交了新的证据，公诉机关的指控符合法律规定，程序正当；被告人陈涛未取得《药品经营许可证》，个人出资并借用其他公司名义未经许可经营法律、行政法规规定的药品，公诉机关指控的事实清楚、证据充分。被告人陈涛被电话传唤到案，应视为自动投案，并如实供述了犯罪事实，是自首，对其可从轻处罚。关于被告人陈涛违法所得问题，山东公正税务师事务所有限公司审核被告人陈涛、马某1及郑某共获利7123072.3元，且证人马某1、郑某的证言证实马某1非法获利180000元、郑某非法获利45000元，认定被告人陈涛违法所得6898072.3元；新泰市公安局从马某1名下账户、郑某名下账户及新泰市万信医药有限公司账户追缴的本案违法所得2057336.84元，扣除郑某个人违法所得45000元，新泰市公安局已追缴陈涛违法所得共计2012336.84元，剩余违法所得应继续追缴。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：(一)撤销（2013）新刑初字第516号判决书中对被告人陈涛的缓刑部分。（二）被告人陈涛犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金7000000元，与原判刑罚有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑九年，罚金7000000元。（三）被告人陈涛违法所得6898072.3元予以追缴，上缴国库。（其中，新泰市公安局已追缴的陈涛违法所得2012336.84元由新泰市公安局上缴国库；剩余违法所得继续追缴） 宣判后，原审被告人陈涛不服，以“其不构成非法经营罪，要求改判其无罪”为由，提出上诉。其二审辩护人韩鸿恩的辩护意见为：1.一审判决无权直接改判原生效判决，诉讼程序明显违法。2.一审判决认定被告人陈涛在2007年至2009年期间，借用山东特里尔公司医药分公司、泰安康某医药公司、万信医药公司向新泰二院销售药品数额共计911120元，事实不清，证据明显不足。3.一审判决违反上诉不加重刑罚原则，对发回重审的案件，没有新的事实，对被告人加重了处罚。辩护人杜洪波的辩护意见为：1.一审判决认定事实错误。2.一审判决适用法律错误。3、一审判决程序上存在错误。4.发回重审后，一审判决加重对陈涛的刑事处罚，违背了上诉不加刑原则，请求改判上诉人无罪。 泰安市人民检察院阅卷后认为： 1、一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。 2、一审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确。公安机关扣押的2012336.84元（扣除郑某个人违法所得45000元）系违法所得，应予以追缴，上缴国库。 3、一审审判诉讼程序正当。 4、一审判决违背了上诉不加刑原则,在发回重审后加重原判刑罚，建议依法纠正。 检察机关二审期间，提交了3份类似案件的生效判例。 经二审审理查明的事实、认定的证据与一审相同。 本院认为，上诉人陈涛违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，非法经营数额远远超过50万元，属于情节特别严重，其行为构成非法经营罪。陈涛被电话传唤到案并如实供述了犯罪事实，是自首，可依法对其从轻处罚。 关于上诉人陈涛辩护人提出“一审判决无权直接改判原生效判决，诉讼程序明显违法”的辩护意见，经查，上诉人及辩护人提出本案一审审理的犯罪事实与新泰市人民法院（2013）新刑初字第516号判决、泰安市中级人民法院（2014）泰刑二终字第48号刑事裁定审理的陈涛涉嫌为亲友非法牟利罪的犯罪事实是同一事实，但在该两份裁判文书中，陈涛涉嫌为亲友非法牟利罪的事实并未认定，据此上诉人和辩护人认为一审判决认定陈涛构成非法经营罪程序违法，经审理认为，2014年新泰市人民法院（2013）新刑初字第516号刑事判决书未认定陈涛构成为亲友非法牟利罪，涉及到的案件事实为一审判决认定的第二起犯罪事实，该刑事判决未认定陈涛构成为亲友非法牟利罪，亦没有将指控的为亲友牟利罪的犯罪事实认定为其他罪名，后公安机关就该犯罪事实调整了侦查方向，补充了新的证据，并增加了新的事实，即本案指控非法经营罪的第一笔犯罪事实，以非法经营罪重新提起公诉，符合法律规定，原经过法庭举证、质证的侦查机关依法调取的相关证据用于证实新的犯罪事实，证据适格。上诉人陈涛及辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈涛是否构成非法经营罪的问题，经审理认为，根据本案事实，陈涛主导药品买卖经营活动，具有独立经营的性质。根据《中华人民共和国药品管理法》，国家对药品经营实行行政许可制度，根据国家食药监局的通知文件规定，陈涛个人未取得《药品经营许可证》，其借用医药公司资质证明、票据、场地进行药品经营的行为应当认定为个人挂靠经营，依法属于无证经营，其行为扰乱了药品市场的正常管理秩序，具有社会危害性，构成非法经营罪。上诉人陈涛及辩护人的上诉理由及辩护意见“关于陈涛无罪”的意见不能成立、不予采纳。认定本案非法经营数额的证据，有被告人在侦查阶段的供述，同案犯及医院工作人员、医药公司工作人员等多人的证人证言，有医院被告人所经营的药品的购销账证和公安机关依法委托山东公正税务师事务所所做的经营数额的审核报告等证据予以证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人及其辩护人认为上诉人的行为不构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于违法所得的追缴问题，经查，原审判决根据查明的案件事实，认定追缴到案的款项系非法经营的犯罪所得，由此判令将陈涛的违法所得予以追缴，上缴国库，符合法律规定。 上诉人陈涛非法经营犯罪系在前判行贿罪缓刑考验期内被立案侦查的，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚，本案虽经发回重审，但原审判决并未加重原判上诉人陈涛非法经营罪的刑罚，只是对已经生效判决撤销缓刑后，依法实行数罪并罚，原审判决据此增加了原判执行的刑罚量系基于生效判决确认的前罪的量刑实行的数罪并罚，并不违反上诉不加刑原则，上诉人的该上诉理由及其辩护人的辩护意见以及泰安市人民检察院的该检察意见，不予采纳。泰安市人民检察院的二审其他检察意见成立，予以支持。 原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王凌强 审判员  王庆伟 审判员  王君远 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  刘 岩