贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10658号上诉人（原审被告）：贵州巨蜂巢网络科技有限公司，住所地：贵州双龙航空港经济区机场路**太升国际********。法定代表人：穆艺。委托诉讼代理人：沈建祥，贵州合君律师事务所律师。委托诉讼代理人：何治花，贵州合君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：菲特福康（北京）科技有限公司，，住所地：北京市丰台区星火路********法定代表人：宋迪阳。上诉人贵州巨蜂巢网络科技有限公司（以下简称巨蜂巢公司）因与被上诉人菲特福康（北京）科技有限公司（以下简称菲特福康公司）居间合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨蜂巢公司上诉请求：1、撤销原判第二项，发回重审或直接改判；2、一、二审案件费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决事实不清且事实认定错误。主要理由：（一）原判决以上诉人同意与被上诉人解除《天猫店铺转让（订金收取）协议》（以下简称“协议”）为前提而作出，这不符合事实。上诉人在答辩及庭审辩论时特别强调由于被上诉人的违约行为，导致《协议》客观上无法继续履行而要求解除，并非同意被上诉人的请求。关于被上诉人的违约行为从上诉人在一审时提交的第三组证据《微信聊天记录截图》可以证明。故，上诉人要求解除协议的前提是被上诉人违约，而非同意被上诉人的请求；（二）上诉人是一家网络中介服务平台，被上诉人于2019年12月19日委托上诉人在网上为其匹配合适的店铺，直至2020年1月7日，在长达20天的时间里，上诉人一直在为被上诉人服务。双方自第一次因为卖家的原因匹配店铺不成功后，又基于被上诉人的同意，上诉人再继续为其服务直到2020年1月7日被上诉人单方停止联系时。在此过程中，上诉人从未有将订金全数退回的意思表示。从《协议》第一条可以看出，被上诉人向卖家支付的转让费中包含上诉人的服务费在内。从常理上说，上诉人已为被上诉人服务了20天，即使最后由于被上诉人的违约原因导致交易不成，也不能因此全盘否定上诉人的劳动付出，并要求上诉人将订金全额退还。二、原审判决适用法律错误。（一）《协议》第五条约定了乙方（上诉人）全额退还甲方（被上诉人）订金、或等额抵做其他店铺居间服务费的情形，在第一次交易不成功后，被上诉人继续委托上诉人为其匹配合适的店铺，说明其已放弃该条款约定的要求返还订金而选择继续委托默认将已交订金抵做其他店铺居间服务费，上诉人于2020年1月2日为被上诉人匹配到合适的店铺并通知被上诉人与出让方进行交易，但上诉人通过双方约定的联系方式（电话、微信）均无法与被上诉人取得联系，该行为上诉人一直持续到2020年1月7日仍然不愿意放弃。被上诉人擅自单方中断联系是导致双方不能继续合作的原因。因此，被上诉人的行为完全符合《协议》第六条第3款、第8款约定的乙方（上诉人）不予退还甲方（被上诉人）订金的情形作。另外，《协议》第七条第2款“甲方留在本协议内的手机号和QQ号视作双方信息沟通的重要联系方式，如果由于甲方联系方式中断、停止、无法接通、变更、不予回复等甲方原因致使乙方无法联系到甲方导致交易失败的，甲方赔偿转让金额30%的违约金且乙方有权不予退还订金”。（二）法律目前虽未对“订金”作明确规定，但是在实践中一般将其视作预付款，当《协议》不能履行时应当根据双方的过错程度承担违约责任，更何况《协议》以及微信聊天内容系双方的真实意思表示，不存在其他无效的情形。因此，当事人双方应当严格按照协议内容履行即不予退还被上诉人订金，而判决也应当充分考虑当事人真实意思。综上所述，上诉人确认解除与被上诉人签订的《协议》是基于被上诉人的违约行为导致《协议》客观上无法继续履行，并非是上诉人同意被上诉人的关于解除《协议》的请求；解除《协议》的后果不是简单的返还，应当充分考虑违约行为及其违约责任；另外，上诉人已为被上诉人服务期间付出了时间、精力等。因此，判决上诉人全额返还被上诉人订金66600元既不符合法理，也不符合情理；本案是基于被上诉人的违约行为而产生，故本案的一审、二审案件受理费应当由被上诉人全额承担。菲特福康公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求及事实理由没有法律依据，依法均不能成立，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。二、根据双方签订的《天猫店铺转让（订金收取）协议》（合同编号：C906111）可知，上诉人仅仅是提供居间服务，且至始至终未能完成居间服务，加上因出让方单方违约，协议交易目的无法实现，故上诉人收取订金没有事实及法律依据。三、协议因出让方单方违约及上诉人未能完成履约后，被上诉人一直要求上诉人退还订金，但均遭到上诉人拒绝。此后双方更没有就协议达成一致意见，亦没有履行任何权利及义务。四、被上诉人一审诉请的违约金及律师费虽然没有进行明确的约定，但根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，因违约金及律师费均是基于被上诉人的违约行为而产生的必要性经济损失，且费用合理，应由上诉人承担。菲特福康公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令解除原告与被告于2019年12月20日签订的《天猫店铺转让（订金收取）协议》（合同编号：C906111）；二、判令被告立即向原告退还已支付的订金66600元整及赔偿违约金19980元整；三、判令被告向原告支付因诉讼而产生的律师代理费3000元整；四、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：原被告双方于2019年12月20日签订《天猫店铺转让（订金收取）协议》，双方对协议进行了相应的约定，其中对于被告的违约责任该合同第七条第四款约定为甲方（菲特福康公司）有权追究乙方（巨蜂巢公司）相应的法律责任，原告即按照该合同通过网上汇款的方式向被告支付了订金66600元，后，由于合同约定的交易目的未能实现，原告遂提起诉讼。在诉讼中查明被告所向原告匹配的店铺因出让方违约的原因导致交易不成功。另查明，双方在找寻匹配的店铺完成该协议的交易内容过程中从2019年12月25日至12月底双方多次用微信进行沟通，在沟通中原告同意被告继续找寻店铺，同时双方还提到退还订金事宜。庭审中，对于原告诉请要求解除合同被告给予认可也表示要求解除双方所签的合同。一审法院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺。当事人对自己提出的主张有责任并及时提供证据。就本案，对于原告的第一项诉请，原告要求解除双方所签的《天猫店铺转让（订金收取）协议》，被告给予认可也表示要求解除双方所签的合同，上述诉请由于双方均无争议，一审法院予以确认。对于原告第二项诉请，按照法律规定和双方的约定，同时双方在对该合同履行过程中进行微信沟通时所表达的意愿原告要求被告退还订金66600元，在双方合同解除的情况下理应给予支持。而原告要求被告赔偿违约金19980元因双方在合同中对于损失及违约金均未进行约定，原告的这一主张不符合双方的约定也不符合相关法律规定，故，一审法院不予支持。对于原告第三项诉请，在双方合同中并未约定，且双方合同中第七条第一款约定的是：“由甲方（菲特福康公司）承担给乙方（巨蜂巢公司）造成的一切经济损失……”，不因双方只约定甲方菲特福康公司承担给乙方巨蜂巢公司造成的一切经济损失的只对甲方菲特福康公司进行法律约束的合同内容而来反推被告（乙方巨蜂巢公司）也按上述约定而对原告（甲方菲特福康公司）承担律师费用。同时，双方对于被告的约定也只是原告有权追究被告相应的法律责任，该法律责任不能理解涵盖了上述内容，且法律也未有相应的规定，故，对于原告的这一项诉请一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告菲特福康（北京）科技有限公司与被告贵州巨蜂巢网络科技有限公司于2019年12月20日签订的《天猫店铺转让（订金收取）协议》。二、被告贵州巨蜂巢网络科技有限公司在本判决生效之日起十日内向原告菲特福康（北京）科技有限公司退还订金六万六千六百元。三、驳回原告菲特福康（北京）科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1020元，由原告菲特福康（北京）科技有限公司承担262元，由被告贵州巨蜂巢网络科技有限公司承担758元。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，一审判决作出后，双方当事人均未对解除合同判项提出上诉请求，且双方当事人在一审审理中均同意解除合同，本院依法予以维持。涉案《天猫店铺转让（订金收取）协议》系双方合同当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方合同当事人均具有法律约束力。根据涉案合同，双方成立居间合同关系，上诉人系该居间合同关系中的居间人，被上诉人系委托人。涉案合同约定收取的66600元为“订金”，但涉案合同并未约定收取的该费用转为委托人应支付转让费的一部分，上诉人也未举证证实该费用的实际收取人系出卖人，且涉案合同还约定被上诉人应支付全额转让费，故，应认定涉案合同约定的“订金”66600元即为双方居间合同关系中约定的居间报酬，因上诉人最终未促成被上诉人与出卖人之间合同成立，且上诉人未举证证明其从事居间活动支出的必要费用，依据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”之规定，被上诉人请求上诉人退还收取的66600元于法有据，一审法院予以支持并无不当。上诉人主张被上诉人违约，符合涉案合同约定第六条第3款、第六条第8款、第七条第2款约定不予退还66600元的情形，上诉人应对其主张的事实承担举证责任，证明涉案合同履行中出现了被上诉人“不按上诉人指导的交易流程操作导致交易无法完成或导致店铺被处罚”、“在上诉人通知被上诉人与出让方进行交易时间后，被上诉人临时取消或拖延或拒绝交易”、“被上诉人联系方式中断、停止、无法接通、变更、不予回复等原因致上诉人无法联系到被上诉人导致交易失败”的事实，但本案中，从双方之间微信通信记录不能认定存在以上事实，且被上诉人最终不再与上诉人联系的原因是对上诉人提供的居间服务不满，明确作出了要求解除合同的意思表示。故，上诉人不能证明被上诉人违约，应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1465元，由上诉人贵州巨蜂巢网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 颜 云二〇二〇年十二月二十一日书记员 罗 艳