江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4731号上诉人（原审被告）：江西省八达科技发展有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区建设西路**星加坡花园******。统一社会信用代码：913601007485011045。法定代表人：唐文卿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赖永忠，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西石城广厦建筑工程有限公司，住所地，住所地：江西省赣州市石城县琴江镇滨江新城D162-2会信用代码：91360735746060106Y。法定代表人：王小波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈祥勇，北京市中银（赣州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈远辉，北京市中银（赣州）律师事务所实习律师。上诉人江西省八达科技发展有限公司（以下简称八达公司）因与被上诉人江西石城广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省石城县人民法院（2020）赣0735民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人八达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1.一审法院程序违法。2020年5月20日开庭当天上午，唐文卿接到一审主审法官电话，唐文卿说因身体原因无法到庭，但会寄送书面庭审意见。2020年5月22日，唐文卿电话告知一审主审法官书面庭审意见已寄出，2020年5月24日-26日，经电话确认，一审主审人已收到书面庭审意见。一审主审法官枉法隐匿这一重要诉讼材料，不提交合议庭审议，以上诉人放弃抗辩权的理由判决上诉人败诉不符合法律规定；2.八达公司与广厦公司约定的最后付款时间为2013年11月，该案已过诉讼时效；3.诉争款项上诉人已向被上诉人结算完毕。被上诉人广厦公司答辩称：1、一审法院适用的庭审程序合法有效，一审程序采用公开开庭方式在2020年5月20日上午开庭，在当日上诉人缺席，一审法院依法送达了开庭传票，因此一审法院缺席判决方式合法有效，至于上诉人提到，其在庭后向一审法院邮寄了书面庭审意见，我方不知晓该书面意见，且该书面意见与公开开庭的庭审方式相违背，我方不认可；2、上诉人缺席一审程序的行为视同对实体权利的放弃，也放弃了对诉讼时效的抗辩，根据诉讼时效司法解释第4条，一审未提出诉讼时效抗辩，二审提出的，法院应不予支持；3、上诉人在二审提交的证据不属于我国证据司法解释的二审新证据，法庭应不予认可。综上，请法院驳回上诉人的所有上诉请求。被上诉人广厦公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即配合原告对原告承建的“八达阳光?圣源住宅小区”工程进行竣工验收；2.判令被告向原告支付剩余工程款920222.61元；3.判令被告向原告支付欠付工程款利息（利息自起诉之日起按月利率2%计算至付清为止）；4.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告放弃第一项诉讼请求，即放弃要求被告立即配合原告对原告承建的“八达阳光?圣源住宅小区”工程进行竣工验收的诉讼请求。事实和理由：2009年12月7日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定：1、由原告承包“八达阳光?圣源住宅小区”工程，工程地点为石城县白莲城润源路北端，承包范围是施工图包含的所有内容（不含桩基工程、门窗工程、单元电子对讲门和消防工程项目），承包方式为包工包料，建筑面积30000㎡左右，造价由双方预算核对无误后确定；2、主体工程封顶验收合格后一周内支付该栋楼总价款70%，房屋工程竣工验收合格后一周内甲方支付至该栋楼总价款的85%，房屋工程竣工验收合格后4个月内支付至工程决算总价款的95%，自工程验收合格时起满一年结清剩余5%的工程款；3、如被告不按期付款除工期顺延外，每延误一天按应付工程款的1‰赔偿原告的损失；4、双方还对工期、甲乙责任、其它违约责任及奖罚等进行了约定。涉案工程完工后，双方一直未进行竣工验收。2013年6月18日，被告在未与原告竣工验收的前提下单方向原告出具关于广厦公司工程款支付申请的回复，确认上述工程已经验收合格满一年并承诺于2013年11月一次性将所剩余工程2625768.73元支付给原告公司，但从出具回复至今，被告仅支付了剩余工程1500000元，另扣去由原告承担的税费205546.12元，被告仍有工程款920222.61元未支付。该工程竣工后，被告虽然支付了部分工程款，但一直不对该工程进行验收，并以未竣工验收合格而不满足支付剩余工程款条件为理由拒不支付剩余工程款。一审法院认定事实：2009年12月7日，原告（承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）之间签订了《建设工程施工合同》，合同约定的主要内容为：一、工程概况1、工程名称：八达阳光?圣源住宅小区2、工程地点：石城县白莲城润源路北端3、承包范围：施工图包含的所有内容（不含桩基工程、门窗工程、单元电子对讲门和消防工程项目）4、承包方式：包工包料。二、建筑面积及工程造价1、建筑面积：30000㎡左右2、工程造价：①预算执行2004年江西省建筑、装修工程定额和2008年人工费调整通知，材料差价按预算时的当地工程信息价；钢材、水泥、木材执行价格：按预算时的当地工程信息价，如市场价格变动超过±10%时，按施工时段用量予以调整。②取费标准：预算暂按定额直接费×12%（含税金）；材差×3.348%（税金）。③单方造价：双方预算核对无误后确定。④小区围墙：按2004年江西省建筑、装修工程定额和2008年人工费调整通知，材料差价按预算时的当地工程信息价编制后乘以税金确定造价，双方各承担50%。三、工程款支付履约保证金200万元由乙方在合同签订后三天内转入甲方银行账号，开工后由乙方向甲方借支100万元购买钢材存入工地。1、乙方完成所有多层楼房三层（自然层为四层）或小高层楼六层（自然层为七层）顶面并经监理和甲方验收合格后，甲方在一周内按乙方已完工程量的50%支付给乙方工程款，并同时返还50万元履约保证金；2、以后每完成一层经监理和甲方验收合格后，甲方在一周内按乙方已完成该层工程量的50%支付给乙方工程款；3、主体工程封顶验收合格后一周内甲方支付至该栋楼总价款的70%，所有楼房主体封顶后甲方返还50万元履约保证金；4、房屋工程竣工验收合格后一周内甲方支付至该栋楼总价款的85%；5、房屋工程竣工验收合格4个月内甲方支付至工程决算总价款的95%；6、自工程验收合格时起（分别按小高层和多层计）满一年结清剩余5%的工程款（无息）。……九、违约责任1、甲方违约责任：①如不按期付款除工期顺延外，每延误一天按应付工程款的1‰赔偿乙方的损失；②其他因甲方原因造成的损失除工期顺延外，造成损失的费用由甲方承担。……”合同签订后，原告依约承包建设了八达阳光?圣源住宅小区项目。2013年1月3日，被告向原告出具该工程结算汇总表，显示工程总造价21865768.73元。2013年6月18日，被告向原告出具一份关于广厦公司工程款支付申请的回复，内容为：“江西石城广厦建筑工程有限公司：贵司提交的关于八达*阳光圣源小区按照该工程施工合同：‘自工程验收合格起满一年结清尾款。’故此我司将于2013年11月一次性将所剩工程款（2625768.73元）支付于贵司。江西省八达科技发展有限公司2013年6月18日。”之后，被告向原告支付了工程款1500000元。因被告一直拖欠剩余工程款未付，故原告诉至法院，要求被告在扣除原告自担的税费205546.12元之外，再另行支付剩余工程款920222.61元及利息。一审法院认为，原告与被告之间签订的《建设工程施工合同》系合同双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，该民事行为合法有效。原告依合同约定完成了案涉小区的工程施工任务，根据被告于2013年6月18日向原告出具的关于广厦公司工程款支付申请的回复中，其已明确表示将于2013年11月一次性将所剩工程款2625768.73元支付给原告，此被告回复的内容表明其认可应向原告支付的剩余工程款数额，故被告有义务按照回复中确认的工程款数额向原告支付拖欠的工程款。到期后，被告向原告支付了1500000元工程款；现原告要求被告在扣除原告自担的税费205546.12元之外，再另行支付剩余工程款920222.61元，于法有据，予以支持。关于逾期付款利息的问题，被告向原告出具的回复中明确载明其将于2013年11月一次性将所剩工程款2625768.73元支付给原告，但到期后被告并未按期全部履行，其行为构成违约；另根据原、被告签订的《建筑工程施工合同》第九条第一款第（一）项“如不按期付款除工期顺延外，每延误一天按应付工程款的1‰赔偿乙方的损失”的约定，被告应承担相应的逾期付款利息，现原告要求被告按月利率2%计付自起诉之日起至款清之日止的利息，该利率符合法律规定，且未超出双方约定，予以支持。被告八达公司经依法传唤未到庭参加诉讼，未作答辩、未提供证据，视为放弃对原告提供证据的抗辩权。综上，判决：被告江西省八达科技发展有限公司应于判决生效后十日内向原告江西石城广厦建筑工程有限公司支付剩余工程款920222.61元，并按月利率2%计付自2020年2月18日起至付清工程款之日止的利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13102元，由被告江西省八达科技发展有限公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交：证据一、八达公司在一审庭审期间提交的书面庭审意见；证据二、唐文卿寄送快递信息单（单号SF1190696835436）；证据三、唐文卿手机通话号码信息单。证明目的：一审庭审期间上诉人法定代表人唐文卿因身体原因未能到庭参加庭审，但在开通当天已告知一审法官会寄送书面庭审意见，并在开通后联系一审法官，一审法官已明确表示收到书面庭审意见，证明江西省八达科技发展有限公司已在一审庭审期间向一审法院提出诉讼时效抗辩，上诉人向被上诉人约定最后付款时间是2013年11月，该案早已超过诉讼时效，被上诉人丧失胜诉权。证据四、八达公司备案工商登记材料，证明目的：八达公司已于2017年11月向南昌市工商局申请注销清算，被上诉人在此前和此后从未上诉人主张过该笔所谓的工程款，实际上该笔工程款早已清算。被上诉人的质证意见：对证据一、证据二、证据三的三性有异议，一审庭审为公开开庭，上诉人没有提交无法出席开庭的正当事由的相关证据，其以庭后邮寄书面庭审意见不能作为本案审理的依据，其证明目的有违庭审程序的法律规定，根据证据规则，举证期限早在开庭时期满，该三组证据不能作为新证据使用，从上诉人提供的邮寄单无法证明邮寄内容是书面庭审意见，我方不予认可。对证据四与本案无关，不能达到其证明目的。上诉人提交的所有证据都不属于民诉法规定的新证据，不属于举证期限届满后发现的证据，也不属于因客观原因无法提供，在一审时未向法院申请调取的证据。被上诉人未提交新证据。本院经审查，上诉人提交的证据一、证据二与一审法院附卷的《情况说明》可以相互印证证实，上诉人于2020年5月22日向一审法院寄送了《书面庭审意见》主张诉讼时效抗辩，本院对证据一、证据二的三性予以确认；证据三显示的通话号码信息不能证明如上诉人所述在开庭当天已告知一审法官会寄送书面庭审意见的证明目的，本院对该证据的证明目的不予确认；证据4因与上诉人八达公司是否按约履行完毕支付工程款的义务，本院对该证据的关联性不予认可。本院二审查明，上诉人于2020年5月22日向一审法院寄送了《书面庭审意见》主张诉讼时效抗辩，一审法院于2020年5月24日签收了《书面庭审意见》，该事实有上诉人向本院提交的相关证据和一审法院附卷的《情况说明》予以证实。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人提出诉讼时效的抗辩能否予以支持。关于上诉人提出诉讼时效的抗辩能否予以支持的问题。一审法院于2020年5月20日开庭审理了本案，上诉人于2020年5月22日向一审法院寄送了《书面庭审意见》主张诉讼时效抗辩。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外……”，当事人在一审庭审后提出诉讼时效的抗辩，不违反前述条款关于提出诉讼时效抗辩的时间性规定，故可以认定上诉人在一审中提出了诉讼时效抗辩。但因上诉人经一审法院依法传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼，未在一审庭审前主张诉讼时效抗辩，一审法院根据法庭审理情况和案件具体情况对上诉人主张案涉债权已过诉讼时效未予认定，依据查明的事实和证据依法作出判决，并无不当。二审中，本院为就案涉债权是否已过诉讼时效了解情况，于2020年12月14日对被上诉人方有关人员黄有云进行了询问，黄有云陈述是其负责向八达公司催收工程款，八达公司最后一次支付工程款是2014年，此后每年都有向八达公司电话催收工程款。因黄有云未接受双方当事人的询问，该份笔录虽不能作为定案的依据，但本案诉争款项达90余万，被上诉人放弃主张债权，与常理不符。另，被上诉人在二审中未提交诉讼时效抗辩的新证据，故，本院对上诉人主张诉讼时效的抗辩，不予支持。关于上诉人主张诉争款项其已向被上诉人结算完毕，但未提交证据证实其已完全履行付款义务，应承担举证不能的责任，上诉人所提该点上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人江西省八达科技发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14175元，由上诉人江西省八达科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  赖国东审 判 员  蔡启霞二〇二〇年十二月三十日代理书记员  雷 娜