中华人民共和国广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤行终501号上诉人（原审原告）：江本泉，男，1953年4月11日出生，香港特别行政区永久性居民，住香港天水围。上诉人（原审原告）：江本专，男，1958年8月20日出生，香港特别行政区永久性居民，住香港天水围。两上诉人共同委托代理人：陈戈，广东怀明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省汕尾红海湾经济开发区管理委员会。住所地：汕尾红海湾经济开发区田墘街道八十米大道管委办公大楼。法定代表人：卓雄峰，主任。委托代理人：方振宏，广东宏进律师事务所律师。委托代理人：马克泳，红海湾住建与环保规划局工作人员。上诉人江本泉、江本专因诉广东省汕尾红海湾经济开发区管理委员会（以下简称红海湾管委会）强制拆除行政纠纷一案，不服广东省汕尾市中级人民法院（2018）粤15行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：1996年8月23日，江本泉、江本专与汕尾红海湾旅游中心签订《购地自建别墅买卖合同》，购买位于红海湾旅游度假区内，面积722.25平方米土地使用权用于自建别墅。合同签订后，双方没有到国土部门办理变更登记。江本泉、江本专交纳了基建别墅的相关费用，但没有办理建设工程规划许可证，1997年6月在上述土地上建成三栋别墅后没有到相关部门办理房屋所有权证。2013年2月23日，红海湾管委会作出关于清理拆除遮浪核心区违章建（构）筑物的通告。2013年5月11日，经红海湾管委会召开会议决定，红海湾经济开发区遮浪街道办事处、城市管理监察大队、南澳半岛旅游区管理处联合向负责管理涉案三栋别墅的江本泉、江本专的堂兄弟江本荣送达《违章建筑物拆除决定通知书》。2017年5月10日，红海湾住建与环保规划局作出《违法建筑拆除决定书》，以江本泉、江本专未依法取得规划许可和建设许可及建成别墅后没有进行房产登记为由认定江本泉、江本专在红海湾经济开发区遮浪旅游核心区内自建涉案三栋别墅的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国建筑法》的规定，涉案三栋别墅属违法建筑，要求江本泉、江本专搬走别墅内物品，届时将对三栋别墅实施拆除。2017年5月11日，红海湾住建与环保规划局将上述决定书送达江本泉、江本专。2017年5月18日，红海湾管委会组织对三栋别墅实施强制拆除。另查明，江本泉、江本专与广东汕尾红海湾经济开发区国土资源局（以下简称红海湾国土局）、汕尾市政府及原审第三人大中华公司土地行政登记纠纷一案，原审法院已生效的（2015）汕尾中法行初字第6号行政判决认定，1993年4月，汕尾市政府批准汕尾红海湾旅游中心征地62476平方米，作为旅游度假村。2003年8月16日，汕尾红海湾旅游中心派生出来的汕尾红海湾发展有限公司（以下简称红海湾发展公司）与大中华公司签订《转让协议书》，约定红海湾发展公司名下71008平方米国有土地使用权转让给大中华公司；同时约定涉案的三栋别墅的拆迁补偿由大中华公司负责，红海湾发展公司负责协助拆迁。2005年11月8日，大中华公司取得了《国有土地使用证》，土地用途变更登记为综合用地。原审法院认为，本案的争议焦点是红海湾管委会组织实施强制拆除建筑物的行为是否合法。原告江本泉、江本专建设涉案三栋别墅，未依法取得建设工程规划许可证，红海湾住建与环保规划局依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定对其作出限期拆除决定后，其逾期不拆除，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，红海湾管委会可责成有关部门采取强制拆除等措施。但红海湾管委会组织实施强制拆除应当符合《中华人民共和国行政强制法》的规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条的规定，行政机关作出强制决定前，应当事先作出催告书，催告当事人履行义务并告知当事人履行义务的期限、方式及依法享有陈述权和申辩权等事项。红海湾管委会组织实施强制拆除江本泉、江本专所建别墅，事先未催告，违反了上述法律规定的程序。鉴于红海湾管委会组织实施强制拆除的行为不具有可撤销内容，应当判决确认其行为违法。涉案别墅未取得规划许可和建设许可，应依照法定程序予以强制拆除；江本泉、江本专请求判令红海湾管委会排除妨碍、恢复三栋别墅原状交还其使用，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告红海湾管委会于2017年5月18日组织对原告江本泉、江本专自建的三栋别墅组织实施行政强制拆除的行为程序违法。二、驳回原告江本泉、江本专的其他诉讼请求。本案受理费人民币50元，由红海湾管委会负担。上诉人江本泉，江本专不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决，并改判“确认红海湾管委会于2017年5月18日组织对原告江本泉、江本专自建三栋别墅组织实施行政强制拆除的行为违法”，判令红海湾管委会排除妨碍、恢复上诉人三栋别墅原状交还上诉人管业使用。主要事实和理由如下：一、本案被违法强制拆除的三栋别墅，是上诉人两兄弟合法、有偿取得和符合当时规划之房地产物权，并且是已经连续不间断管业、使用达到和超过了二十年之久，依法受国家法律之保护，其事实、理由和根据详见上诉人一审《行政起诉状》。二、广东汕尾红海湾经济开发区住建与环保规划局2017年5月10日作出的《违法建筑拆除决定书》，已被生效的海丰县人民法院(2017)粤1521行初21号《行政判决书》和汕尾市中级人民法院(2018)粤15行终6号《行政判决书》依法撤销。第三、原审判决认为红海湾管委会组织实施强制拆除应当事先作出催告书，而未催告，违反程序的理由，明显是为被上诉人假定和预设已经存在有合法、有效的行政处理决定之前提，显然没有事实根据、法律依据和法理依据，不存在有合法、有效的行政处理决定依据，违反法律规定。第四、原审判决认定“鉴于红海湾管委会组织实施强制拆除的行为不具有可撤销内容，应当判决其行为违法”的同时，却在判决第一项中仅是判决“确认被告程序违法”，以偏概全，以“程序违法”替代“实体违法”，司法逻辑矛盾，明显规避和回避被上诉人客观存在的实体违法之基本法律事实。第五、原审判决认定所谓“涉案别墅未取得规划许可和建设许可，应依照法定程序予以强制拆除”没有事实根据、法律依据和法理依据，也没有合法、有效的行政处理决定依据，明显违反法律规定。第六、在原审判决在“本院认为”中认定所谓“江本泉、江本专请求判令红海湾管委会排除妨碍、恢复三栋别墅原状交还其使用，依法不予支持”，并以此判决“驳回原告江本泉、江本专的其他诉讼请求”，但却没有具体、明确和列举相对应之事实、根据、理由和法律依据，亦是没有事实根据、法律依据和法理依据，明显违反法律规定，无视上诉人合法、有偿取得和符合当时规划的依法受国家法律保护之房地产物权。第七、原审判决第二项判决“驳回原告江本泉、江本专的其他诉讼请求”，没有具体、明确和列举所应适用的实体法之法律规定，属适用法律错误。红海湾管委会答辩称：一、最高人民法院(2016)最高法行申2160号行政裁定书（江本泉、江本专与广东汕尾红海湾经济开发区国土资源局、汕尾市人民政府、汕尾大中华国际实业有限公司土地行政登记纠纷申请再审一案）认为：“江本泉、江本专与红海湾旅游中心签订《购地自建别墅买卖合同》后，双方没有到国土部门办理变更登记，三栋别墅建成后也没有办理房屋所有权证。上述情况表明，江本泉、江本专虽在争议土地上建房并居住多年，但并未取得国有土地使用权凭证，建成房屋也未取得房地产权证书。后因红海湾旅游开发区规划调整，原规划的建设项目停止。2003年，汕尾市政府、红海湾管委会为引进大中华公司到红海湾投资，要求红海湾旅游公司将持有的71008平方米土地使用权连同地上建筑物一并转让给大中华公司（大中华公司也因此依法办理了国有土地使用权手续，取得了国有土地使用权证）。红海湾旅游公司与大中华签订的转让协议中，明确地上建筑物（包括涉案别墅）的拆迁补偿问题由大中华公司负责。江本泉、江本专因与相关公司之间的民事关系或拆迁补偿主张其合法权益受损，均可另循法律途径解决。”根据上述生效判决，上诉人对涉案三栋别墅之房地产己不拥有物权，拆除三栋别墅对上诉人的权利义务不产生实质性影响，原审法院原本应驳回上诉人的起诉。二、原审判决认为：三栋别墅被强制拆除是2017年5月18日，而红海湾住建与环保规划局作出的《违法建筑拆除决定书》是2018年3月21日才被法院判决撤销，因而强制拆除的依据和客观事实是存在的。况且红海湾住建与环保规划局作出的《违法建筑拆除通知书》也是因未引用法律条款和未告知诉权的程序问题被撤销。而三栋别墅的建设未取得建设工程许可证属违法建设，依法应予拆除的客观事实是不可否认的，因而不存在“实体违法”的问题。三、“排除妨碍、恢复原状”是物权请求权。涉案三栋别墅是在所有权人汕尾大中华国际实业有限公司土地范围内，所有权人是汕尾大中华国际实业有限公司，而非上诉人。即便上诉人是实际占有人，但其占有是非法占有，其无权主张排除妨碍、恢复三栋别墅原状。因此，上诉人的第二项诉讼请求没有事实及法律依据，依法应驳回其诉讼请求。综上，请求二审法院驳回上诉。经审查，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，本案为行政强制拆除纠纷，争议焦点为红海湾管委会组织实施强制拆除建筑物的行为是否合法及是否应恢复三栋别墅原状交还上诉人使用。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”本案现有的证据显示，江本泉、江本专建设涉案三栋别墅，未依法取得建设工程规划许可证，红海湾住建与环保规划局依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定对其作出限期拆除决定后，其逾期不拆除，红海湾管委会根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，可责成有关部门采取强制拆除等措施，但红海湾管委会亦应按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条的规定，在作出强制决定前，事先作出催告书告知当事人履行义务的期限、方式及依法享有陈述权和申辩权等事项。红海湾管委会组织实施强制拆除江本泉、江本专所建别墅，事先未催告，违反了上述法律规定的程序。原审法院经审理认定红海湾管委会组织实施强制拆除未事先作出催告书，并考虑到被诉的强制拆除行为不具有可撤销内容，因此判决确认该行为违法，符合上述法律的规定，并无不当。由于涉案别墅建设时未取得规划许可和建设许可，建成后亦未办理房屋所有权证，故江本泉、江本专起诉请求判令红海湾管委会排除妨碍、恢复三栋别墅原状交还其使用，因缺乏事实根据和法律依据，原审法院对该项诉讼请求依法不予支持，并无不当。综上，原审法院经审理确认被诉的强制拆除行为违法，并驳回上诉人江本泉、江本专其他诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。上诉人江本泉、江本专上诉主张，强制拆除决定已经被生效判决撤销，被拆除的别墅是合法规划房地产物权，原审判决认定事实错误、适用法律错误等，上诉请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求，因理据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人江本泉、江本专共同负担。本判决为终审判决。审判长  林俊盛审判员  窦家应审判员  李婉鸣二〇二〇年十二月二十四日书记员  刘桂宜