山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13113号上诉人（原审被告）：北京时代科技股份有限公司，住所地北京市，统一社会信用代码91110108700243927B。法定代表人：彭伟民，董事长。委托诉讼代理人：董业贞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张**山，山东鹏飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南致和包装有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370128054861308K。法定代表人：杨晴，总经理。上诉人北京时代科技股份有限公司（以下简称北京时代公司）因与被上诉人济南致和包装有限公司（以下简称致和包装公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京时代公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判北京时代公司支付致和包装公司55484.79元货款或者发回重审；2.按比例承担本案一、二审的案件受理费。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。本案的基本事实：北京时代公司将涉案六张纸质承兑汇票付给致和包装公司，致和包装公司接受以上承兑汇票以后，又将其中5张承兑汇票以支付购货款的名义支付给济南鲁兴包装有限公司(以下简称鲁兴公司)。鲁兴公司在2016、2017年期间和北京时代公司没有进行过业务往来，上述承兑汇票是鲁兴公司和致和包装公司因购买纸张发生业务的货款，北京时代公司在二审中调取了新证据证明这些业务的往来情况。致和包装公司虽否认收到5张承兑汇票，但不能推翻其曾将这些承兑汇票付给鲁兴公司支付货款的客观事实。致和包装公司法定代表人杨晴与北京时代公司工作人员尹某某的聊天记录，可以看出致和包装公司在2017年5月21日前收到32000051/24332172号、金额30000元的承兑汇票。而且2017年5月18日8：50致和包装公司法定代表人驾驶鲁A755**汽车到北京时代公司送货，有出入记录，其在聊天记录中说“收到货款5-7天就发货”，致和包装公司提供的送货单显示5月24日给北京时代公司送过一次货，北京时代公司记载5月26日、28日送货，这与其聊天记录相互印证，足以说明该张承兑汇票致和包装公司已经收到。一审判决认定北京时代公司提供的银行承兑汇票无法证实背书转让给致和包装公司，北京时代公司亦未提交证据证实上述承兑汇票已经交付致和包装公司，亦无法证明银行已经承兑给致和包装公司，因此对于北京时代公司主张的银行承兑汇票付款，不予采信，认定事实错误。背书转让诚然是承兑汇票支付的规范方式，但并不是唯一方式，交易习惯中有好多承兑汇票持有人只是将纸质银行承兑汇票交付给下手完成交接，法律也没有规定承兑汇票非背书转让不能流通。北京时代公司一审提供了涉案汇票已经流转到鲁兴公司，鲁兴公司持有的汇票和北京时代公司支付给致和包装公司的汇票票号、票面金额、出票人及背书转让给北京时代公司的背书内容均高度一致，可以确认就是同一票据。致和包装公司收到北京时代公司支付的汇票以后就支付给了下手鲁兴公司，所以银行无须承兑给致和包装公司，一审判决认定北京时代公司无法证明银行已经承兑给致和包装公司，是将无须证明的证明责任强加给北京时代公司，有失公平。（二）一审判决适用法律错误。本案系买卖合同纠纷，双方因票据支付与否发生争议，应适用《中华人民共和国票据法》及其司法解释而未适用。一审对举证责任分配错误，颠倒了举证责任，属适用法律错误。北京时代公司一审中提供了一系列证据证实其主张欠货款仅为55484.79元，举证了6张银行承兑汇票已经交付的事实，完成了举证责任。致和包装公司不予认可应该就其反驳主张进行举证，一审法院应该对涉案六张银行承兑汇票的流转情况进行调查而未进行调查，把本应致和包装公司举证的责任变成北京时代公司的责任，明显偏袒致和包装公司。（三）一审违反法定程序，足以影响公正判决。在北京时代公司已经提交汇票流转情况的证据以后，就具备了涉案银行承兑汇票交付的表面证据，合议庭应当责令持有银行承兑汇票的一方即致和包装公司提供该证据，如果其不提供，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定，可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。北京时代公司在第三次庭审中向法庭提交了涉案银行承兑汇票交付的部分证据，涉及到案外人鲁兴公司接受涉案票据的情况，合议庭没有对此进行调查并组织质证。致和包装公司辩称，同意一审判决。致和包装公司向一审法院起诉请求：1.判决北京时代公司履行合同义务给付致和包装公司货款302224.79元及第一部分利息24188.33元（自2018年5月4日起至2020年1月8日起诉之日止，以302224.79元为基数按照中国人民银行同期贷款利计算）。第二部分利息待定（自2020年1月9日起至货款付清为止，以302224.79元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判决北京时代公司履行合同义务给付致和包装公司货款滞纳金92934.12元（自2018年5月4日起至2020年1月8日起诉之日止，以302224.79元为基数按照每天万分之五计算）。第二部分滞纳金待定（自2020年1月9日起至货款付清为止，以302224.79元为基数按照每天万分之五计算计算）；3.判决北京时代公司承担本案诉讼费、保全费及其它相关费用。一审法院认定事实：自2015年，致和包装公司（供方）与北京时代公司（需方）签订包装箱买卖合同，由致和包装公司提供符合技术协议标准要求的货物，北京时代公司支付货款。致和包装公司提供的2017年5月3日签订的合同内容证实，双方约定：1.供方提供符合技术协议标准要求的货物，若在质保期间发生质量问题，供方应免费提供备件给予更换，经修理或更换仍达不到质量要求的，需方有权要求退货。2.货款付款方式为货到验收合格后开票挂账，挂账一月内付款，需方如逾期支付货款，供方有权要求需方支付未出货货款本金及同期银行利息外，每日加收所欠货款金额万分之五的滞纳金。3.供方逾期交货，应向需方支付逾期交货的违约金，按照本合同总金额每日千分之三计算；如供方逾期严重导致签订本合同目的无法实现，供方应需方支付合同价款的30%作为违约金。致和包装公司自2015年按期交货，北京时代公司支付货款，从2015年到2019年，致和包装公司与北京时代公司持续交易：2015年供货单39份，金额102540.9元；2016年供货单44份，金额239150.87元；2017年供货单31份，金额259355.9元；2018年供货单22份，金额202499.52元；2019年供货单8份，金额27264.4元。北京时代公司除致和包装公司所提供的付款记录外，转给致和包装公司2018年11月20日18980元、2018年11月21日20000元、2019年2月26日50000元。以上金额经双方质证，核实无误。北京时代公司共计支付致和包装公司617566.8元。争议焦点一：对货款单据数量及金额的认定？致和包装公司提供了2015年供货单39份，金额102540.9元，是北京时代公司尹某某签字认可，还有当时的库管代签的字。2016年供货单44份，金额239150.87元，是北京时代公司贾东，还有库管宋兆军签字，还有北京时代公司丛松签字。2017年供货单31份，金额259355.9元，是北京时代公司的丛松、吴珊珊、尹某某签字。2018年供货单22份，金额202499.52元，是尹某某签字。2019年供货单8份，金额27264.4元，是尹某某签字。尹某某表示我签字我认可，我没有签字的不认可。同时北京时代公司认为现在宋兆军、贾东离职了，吴珊珊的可以认可。对致和包装公司提供的发票无异议。北京时代公司对其员工吴珊珊、尹某某在送货单签字行为认可，故对其二人签收的送货单证明力予以采信，但认为宋兆军、贾东已经离职，无法核实其二人签收送货单的真实性。一审法院认为，尹某某、吴珊珊、宋兆军、贾东等均是北京时代公司的员工，其在送货单上签字的行为系履行职务行为，表明对致和包装公司送货数量及单价的确认。争议焦点二：北京时代公司欠付致和包装公司货款数额？致和包装公司提供自2015年开始至今向北京时代公司供货单（并开具全部发票）共计830811.59元，截至2018年5月3日已付货款528586.8元，至今欠款共计302224.79元。北京时代公司辩称未欠付如此多的货款，并提供了支付货款的凭证。致和包装公司对北京时代公司提供的付款明细中528586.8元无异议，对2018年11月20日金额18980元、2018年11月21日金额20000元、2019年2月26日金额50000元无异议，北京时代公司提供了记账凭证致和包装公司也承认，并表示以上都是电汇，确认收到该笔货款。致和包装公司对2016年5月18日金额47760元有异议，认为北京时代公司虽然说承兑汇票但并未收到此笔货款，也没有收条。北京时代公司提供了银行承兑票号20211861（中国邮政储蓄有限公司佛山市分行），借款单证实已付款。致和包装公司对2016年7月11日金额30000元（金额一个20000元、一个10000元）有异议。认为北京时代公司完全可以PS，北京时代公司提供了下家（鲁兴公司）支付货款的证据，票号是一样的，没有给致和包装公司打条，但是在财务账上很清楚，并且原件在鲁兴公司。并提供承兑银行是兴业银行济南分行，票号是：28156317，金额10000元，28156340，金额是20000元。致和包装公司对2016年10月20日，金额30000元有异议。北京时代公司提供银行承兑票号26638433，表示是清算中心开具的，金额30000元。致和包装公司对2017年5月23日，金额20000元有异议。北京时代公司提供承兑银行是浙江民泰商业银行，票号39849295，金额是20000元。致和包装公司对2018年5月25日，金额30000元有异议。北京时代公司提供承兑银行是青岛郊南海汇村镇银行，票号24332172，金额是30000元。并表示让致和包装公司人员去找北京时代公司，北京时代公司人员手机上有截屏。一审法院认为，致和包装公司、北京时代公司在合同中既约定逾期付款利息又约定逾期付款违约金，是双方当事人真实意思表示，是对合同违约金性质的滞纳金约定，但不应过分高于对方因违约所遭受的损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述法律规定，违约金旨在以弥补实际损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性。本案中致和包装公司的损失为逾期付款的利息损失，即利息与违约金之和最高不应超过同期银行贷款率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍。双方既约定同期银行利息又约定的每日按万分之五滞纳金，该约定过高，一审法院予以调整将利息与违约金调整为以213244.79元为基数，自2018年5月4日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率的1.95倍计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京时代公司支付致和包装公司货款213244.79元；二、北京时代公司支付致和包装公司逾期付款利息与违约金（以213244.79元为基数，自2018年5月4日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率的1.95倍计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；三、驳回致和包装公司的其他诉讼请求；上述第一至二项给付，限北京时代公司于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7590元，由致和包装公司负担3720元；由北京时代公司负担3870元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。北京时代公司提交如下证据：1.情况说明一份及鲁兴公司出具的转账凭证。拟证明鲁兴公司收到致和包装公司支付的货款中，有以下承兑汇票：承兑号30900053/28156340、金额2万元；承兑号30900053/28156317、金额1万元；承兑号40300052/20211861、金额47760元；承兑号31300052/26638433、金额3万元；承兑号31300051/39849295、金额2万元。2.鲁兴公司转账凭证一份。拟证明因收货款收到承兑号40300052/20211861、金额47760元的承兑汇票一份。3.鲁兴公司转账凭证一份。拟证明因收货款收到承兑号为31300051/39849295、金额2万元的承兑汇票一份。4.鲁兴公司转账凭证一份。拟证明因收货款收到承兑号31300052/26638433、金额3万元的承兑汇票一份。5.北京时代公司员工尹某某与致和包装公司法定代表人杨晴的聊天记录截图8张，有原始载体。拟证明杨晴已收到承兑号3200051/24332172、金额3万元的承兑汇票。致和包装公司经质证，对上述证据的真实性均不认可，北京时代公司所谓提供的新证据仍是一审提交的证据。鲁兴公司与北京时代公司有合作，所谓的转账凭证仅为自己公司内部做的账，完全可以做假，致和包装公司不承认。再次要求北京时代公司出具由致和包装公司签章的接收单和签章的承兑汇票背书原件或复印件等有效证据。对证据5聊天记录真实性认可，但不能证明致和包装公司已收到该承兑汇票。二审中，本院通知鲁兴公司到庭作证，鲁兴公司无正当理由未能到庭。北京时代公司提供的情况说明及转账凭证均系案外人鲁兴公司出具，鲁兴公司未到庭接受质询，对其真实性本院不予采信。对证据5尹某某与杨晴的聊天记录的真实性，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：北京时代公司尹某某与致和包装公司杨晴的微信聊天记录显示，2018年5月18日下午17:02，尹某某：“三万承兑，一万汇款”；2018年5月19日下午14:26，尹某某：“承兑四点前能到，你过来拿吧”，杨晴：“这么晚呀，我争取过去，尹姐”，尹某某：“到了先打个电话，我没在单位”；2018年5月19日下午15:35，尹某某：“到了，找董部长拿，收到了吗”，杨晴回复两条语音，原始载体中未能播放该回复，随后尹某某：“好，想着哈”；2018年5月19日下午18:10，尹某某：“货赶紧投上哈”；2018年5月21日下午14:13，尹某某：“这批货大概几天能到我这儿”，杨晴：“打款后5-7天”，尹某某：“承兑不是都过去了吗”，杨晴：“恩，转账还没到”；2018年5月22日上午09:16，尹某某：“先投我按三万那次整理的数量吧”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方二审争议焦点为致和包装公司是否收到了北京时代公司交付的六张总计157760元的承兑汇票。尹某某与杨晴的微信聊天记录，可以证实致和包装公司已经收到了北京时代公司的3万元承兑汇票，虽然该承兑汇票未背书转让，但微信内容可以证实北京时代公司已经实际向致和包装公司交付该汇票，故应在总货款中将该3万元予以扣除。对于其余5张共计127760元的承兑汇票，因北京时代公司提交的情况说明上仅有鲁兴公司的盖章，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，因鲁兴公司未能到庭作证，该证据不能作为认定案件事实的根据，且北京时代公司和致和包装公司均未在承兑汇票中背书，不能证实北京时代公司已将承兑汇票交付给了致和包装公司，又由致和包装公司交付给了鲁兴公司，故北京时代公司主张其已向致和包装公司支付过127760元货款证据不足，本院不予支持。综上所述，北京时代公司的举证仅能够证实其已向致和包装公司交付了3万元承兑汇票，对该部分数额，应在北京时代公司欠付的总货款中予以扣除。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因北京时代公司二审中提供新证据，导致裁判结果发生改变。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1283号民事判决.二、北京时代科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南致和包装有限公司货款183244.79元。三、北京时代科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南致和包装有限公司逾期付款利息与违约金（以183244.79元为基数，自2018年5月4日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率的1.95倍计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）。四、驳回济南致和包装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7590元，由济南致和包装有限公司负担3720元，由北京时代科技股份有限公司负担3870元。二审案件受理费3455元，由北京时代科技股份有限公司负担2798元，由济南致和包装有限公司657元。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇二〇年十二月二十九日书记员 孙红杰