山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12665号上诉人（原审原告）：姜彬，男，1989年1月24日出生，汉族，住山东省济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：唐宽磊，山东金诚诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张婷婷，女，1991年2月24日出生，汉族，住山东省济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：张伟伟，山东律雨人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兆华，山东律雨人律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐俊和，男，1977年1月30日出生，汉族，住内蒙古自治区西乌珠穆沁旗杰仁高勒镇吉仁郭勒所在地****，公民身份号码。上诉人姜彬因与上诉人张婷婷、被上诉人徐俊和租赁合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜彬上诉请求：1.请求撤销一审判决第四项，改判支持姜彬可得利益损失94582.8元(自2019年9月10日至2020年2月29日)；2.本案一、二审诉讼费由张婷婷、徐俊和承担。事实与理由：姜彬在一审已提供充分证据证明可得利益损失，证据充分，请求明确，应依法获得支持。姜彬在一审中提供其与实际经营者徐俊和的微信聊天记录，系徐俊和从超市结算系统拍照微信发给姜彬自2019年8月27日至2019年9月9日营业流水，流水中明确记载销售日期、类别名称、销售金额、销售数量、销售成本、销售毛利，证明姜彬日均营业利润损失为549.9元，按照合同期计算自2019年9月10日至2020年2月29日为94582.8元。张婷婷辩称，姜彬要求可得利益损失无事实和法律依据，本案是因承包单位引起的纠纷，姜彬也明确要求解除双方签订的协议，且要求退还相应承包费用，姜彬主要经营的是水果、蔬菜等食用品，本案中剩余承包期内姜彬没有付出相应的资本和劳动，且没有积压的经营产品，姜彬不存在可得利益。而且在姜彬与徐俊和的聊天记录中也明确了营业额连成本都出不来，表明一直处于亏损状态，不存在可得利益。徐俊和辩称，不认可姜彬要求的可得利益，因为生鲜水果本身就不赚钱。张婷婷上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项，并依法驳回姜彬对张婷婷的诉讼请求；2.本案诉讼费由姜彬承担。事实与理由：（一）一审法院认定张婷婷对徐俊和的债务承担连带责任没有事实和法律依据。徐俊和不是张婷婷所经营的森博超市（以下简称森博超市）员工，更不是森博超市的实际经营者，其只是承包了森博超市的柜台，徐俊和将租赁的柜台私自转给姜彬并签订《生鲜区域承包经营协议》是其自己的意思表示，和森博超市无关。本案是《生鲜区域承包经营协议》引起的纠纷，张婷婷不是协议的主体，也未在该协议上签字，其经营的森博超市也未在该协议上盖章，张婷婷并不是合同的相对方，也不是合同的当事人，未参与到合同的履行过程中，一审法院认定张婷婷承担连带责任，没有事实和法律依据。本案所涉及的保证金和承包费用并不是森博超市的债务，超市经营者对以上费用不应承担连带责任。（二）一审法院认定本案是挂靠经营合同纠纷，无事实和法律依据。挂靠经营合同是挂靠者向挂靠单位缴纳一定的报酬和管理费用引起的纠纷，而本案中森博超市和姜彬直接并没有挂靠关系，也不存在姜彬向张婷婷缴纳报酬和管理费用的情况。姜彬与徐俊和之间签订的《生鲜区域承包经营协议》属于租赁合同性质，本案应该属于租赁合同纠纷。（三）张婷婷也经营森博超市中的部分柜台，与徐俊和是租赁关系，徐俊和租赁了森博超市的生鲜、日用百货、米面粮油、水吧和儿童娱乐等区域，张婷婷经营着糖酒、烟草等区域，双方独立经营、结算，不存在经营者和实际经营者的情况，双方签订有《柜台摊位出租协议》，另结合张婷婷借记卡账户历史明细清单，足以证明张婷婷自己经营着超市部分柜台，与徐俊和只是租赁关系。综上，一审法院认定基本事实错误，判决张婷婷承担连带责任没有事实和法律依据。姜彬辩称，一审查明徐俊和系森博超市的实际经营者事实认定清楚，判决张婷婷承担连带清偿责任适用法律正确，应依法予以维持。张婷婷的上诉所诉与事实不符，与法律不符，其上诉请求应依法予以驳回。一审过程中徐俊和陈述在注册森博超市过程中是用其手机注册的，并且超市关闭也是因徐俊和与房东房租问题，并且与其他合伙人纠纷导致的，在超市经营过程中姜彬从未见过张婷婷从事经营活动，均是徐俊和在实际进行经营管理，如张婷婷是实际经营超市，其不可能不知道姜彬在超市中经营并且与徐俊和签订合同。张婷婷的上诉与事实不符，与法律不符，应依法予以驳回。徐俊和辩称，张婷婷就是实际的经营人，森博超市就是张婷婷的，徐俊和和张婷婷是租赁关系。姜彬向一审法院起诉请求：1.判令解除姜彬、徐俊和签订的《生鲜区域承包经营协议》；2.判令徐俊和、张婷婷退还姜彬承包费23767元、保证金10000元，支付姜彬可得利益损失94582.8元(2019年9月10日至2020年2月29日)，以上共计128349.8元；3.本案诉讼费由徐俊和、张婷婷来承担。一审法院认定事实：原森博超市登记的经营者为张婷婷。2019年8月底姜彬与徐俊和签订《生鲜区域承包经营协议》一份，协议约定，甲方徐俊和、乙方姜彬，根据双方条件的需要,甲、乙双方经平等协商,现将位于济南市槐荫区超市内部的生鲜区域承包给乙方,做出明确双方的权利与责任,共同制定以下条约：乙方承包甲方的生鲜区域主要经营蔬菜、水果、冷鲜肉、熟食,承包期为一年,时间自2019年9月1日至2020年9月1日结束，乙方向甲方交纳承包费伍万元/年，承包费每半年缴纳一次,提前一个月缴纳下半年承包费,如乙方未按规定时间续交下半年承包费,没到承包期限擅自违约,甲方有权提前解除承包合同,并不退还押金；乙方不能进行加工和变相加工经营,不能经营其他项目；承包期内,由乙方负责生鲜的经营管理,甲方不得影响乙方，未经甲方同意，乙方不能将生鲜区域再次转包；甲方提供超市内部生鲜区域给乙方作为营业场所(由甲方指定)及现有的生鲜设备及经营手续,乙方要做双方约定的经营许可范围内自主经营,乙方在承包期内盈亏自负；乙方在承包期间必须爱护水电设施,节约水电,水电费按实、按市场价由乙方主动向甲方交纳；工商、税务、卫生等其他费用甲方可帮乙方协调,但费用均由乙方承担；乙方须交纳壹万的保证金,如因乙方原因造成提前终止协议,保证金不予退还,承包期满没有违约情况时由甲方退还其保证金；如有违约行为,违约方要向守约方赔偿实际发生的各种损失及利息；乙方在承包期内如遇国家政策、城市规划或甲方不可抗拒的因素,此协议自行终止,甲方不承担任何责任；双方并约定了其它事项。上述协议签订后，徐俊和仅履行了9天，便关闭超市、终止履行合同义务。森博超市也被注销登记。此外，姜彬主张徐俊和系森博超市的实际经营者，张婷婷主张徐俊和仅为超市部分区域的承租人。姜彬以森博超市注册登记时预留的电话号码即属徐俊和、徐俊和掌握超市唯一的收款机和账目、徐俊和在与姜彬谈话中有其为超市实际经营者、不想因超市纠纷拖累张婷婷的表示等为证。张婷婷则提供了其与徐俊和所签订的合同书为证。张婷婷仅以合同书为证，但没再履行合同的证据佐证，与姜彬证据相比，姜彬的证据明显充实、证明力强。因此，对姜彬主张的徐俊和系森博超市的实际经营者，予以认定。一审法院认为，本案系挂靠经营合同纠纷。双方对合同成立、有效、开始履行、徐俊和违约终止履行合同义务、现在合同应当解除均没有争议。姜彬要求解除合同、徐俊和退还保证金和部分承包费，徐俊和同意。双方争议焦点是姜彬要求的可得利益损失的数额和张婷婷是否应当承担本案民事责任。对姜彬计算可得利益损失的依据，徐俊和提出质疑，一审法院经审核认为，姜彬该项请求的数额依据确实不足，不予支持。姜彬可以在取得新证据后另行主张权利。根据相关司法解释的规定，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。因此，姜彬要求张婷婷承担本案民事责任，合法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项和第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，判决：一、徐俊和于判决生效之日起十日内返还姜彬保证金10000元；二、徐俊和于判决生效之日起十日内返还姜彬承包费23767元；三、张婷婷对徐俊和上述二项债务承担连带清偿责任，张婷婷在承担上述责任后可向徐俊和追偿；四、驳回姜彬其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2868元，由姜彬负担1000元，徐俊和负担1868元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系徐俊和与姜彬签订的《生鲜区域承包经营协议》引发的纠纷，根据《生鲜区域承包经营协议》的约定，徐俊和将生鲜区域承包给姜彬经营，由姜彬向其交纳承包费，实系姜彬自徐俊和处有偿取得部分超市经营场所自主使用经营，并定期交纳使用费，故双方之间应系租赁合同关系，本案纠纷亦应为租赁合同纠纷，而非挂靠经营合同纠纷。姜彬主张可得利益损失系依据徐俊和发给姜彬的2019年8月27日至2019年9月9日营业流水，但该营业流水中的销售成本未考虑管理费等经营成本，考虑到《生鲜区域承包经营协议》仅实际履行了9天，且经营利润亦随着经济形势、经营能力等多种因素而变化,故本院酌定支持姜彬2000元可得利益损失，对于其余部分，不再支持。张婷婷及森博超市均非本案合同的相对人，姜彬交纳的保证金和承包费亦系徐俊和收取，姜彬无证据证实徐俊和收取的上述款项已转交张婷婷，故姜彬请求张婷婷承担责任，无事实及法律依据，不应予以支持。综上所述，对于姜彬的上诉请求本院部分予以支持；张婷婷的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初1520号民事判决第一、二项，即“徐俊和于本判决生效之日起十日内返还姜彬保证金10000元”“徐俊和于本判决生效之日起十日内返还姜彬承包费23767元”；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初1520号民事判决第三、四项，即“张婷婷对徐俊和上述二项债务承担连带清偿责任，张婷婷在承担上述责任后可向徐俊和追偿”“驳回姜彬其它诉讼请求”；三、徐俊和于本判决生效之日起十日内赔偿姜彬可得利益损失2000元；四、驳回姜彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2868元，由姜彬负担2068元，徐俊和负担800元。二审案件受理费2868元，由姜彬负担2822元，徐俊和负担46元。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇二〇年十二月二十九日书记员 孙红杰