四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终671号 上诉人（原审原告）李巫只，男，1985年3月出生，彝族，村民，住四川省盐源县。 委托诉讼代理人：孔鲜龙，四川明炬（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：杨长明，四川明炬（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）黄万军，男，1973年5月出生，汉族，村民，住四川省绵阳市游仙区。 原审第三人：中国移动通信集团四川有限公司木里分公司。住所地：四川省凉山州木里县乔瓦镇扎昌街**。 法定代表人：周波，系该公司经理。 委托诉讼代理人：唐太平，四川致高律师事务所律师，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：蒋雨杉，四川致高律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人李巫只与被上诉人黄万军，原审第三人中国移动通信集团四川有限公司木里分公司（以下简称木里移动公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省木里县人民法院(2019)川3422民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李巫只上诉请求：1.撤销原判,依法改判支持上诉人的一审诉讼请求2.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在一审中提供的各项证据翔实可信,能够达到证明目 的,一审法院以证据不足为由驳回上诉人在一审中的诉讼请求属于认定事实不清。1.关于上诉人为被上诉人提供劳务的工作量第一,上诉人李巫只在一审中主张被上诉人黄万军在木里县承包木里交通大会战及移动传输路迁改工程都是由自己带领民工完成的,本案第三人木里县移动分公司对此也表示认可,并且为此专门出具了证明。因此,黄万军从捷科通信公司处承包的木里交通大会战及移动传输路迁改工程都是由李巫只带领民工完成的。第二,上诉人李巫只提供的证据“决算清单”上所列出的木里县工作量是绵阳市游仙区人民法院已经生效的(2018)川0704民初2201号民事判决书(已生效)已经认定的事实,该“决算清单”中详细载明了黄万军从四川捷科通信工程公司处承包完成木里县劳务工作量。上诉人李巫只计算自身工作量的依据是《四川移动2015-2017年线路迁改整治、管道维修类服务服务集中采购项目》和《木里交通 大会战项目》的完工报告中的“完成工作量”统计表，该“工作量表”加盖本案第三人木里移动分公司和四川捷科通信工程公司公章,是木里移动分公司和四川捷科通信工程公司工程款结算依据,且该工作量表上载明的工作量能够与“决算清单”上载明的工作量相互印证,因此上诉人李巫只计算自身工作量的依据是真实可信的。2.关于各劳务项目的单价上诉人李巫只在一审中提供了证人贾某和高某的证人证言。这两位证人一位是工程监理,一位是捷科公司现场施工负责人,此二人在整个施工过程中长时间同李巫只和陈美良接洽,知道李巫只与陈美良之间约定各个劳务项目单价具有极高的可信度。而且,上诉人在一审中还提交了《李巫只与四川捷科通信公司劳务合同》、《李巫只与超越无线工程公司木里施工段落工作量结算清单》、《李巫只与曾国伟木里劳务施工合同》,这三份劳务合同与上诉人和被上诉人之间的劳务合同履行地相同、履行时间非常接近,工作地质条件相近。按照合同法第六十一条和有关条款或者交易习惯，此三份劳务合同对于上诉人与被上诉人之间劳务合同单价具有很强的参考性。二、关于上诉人和被上诉人之间发生的劳务总量和劳务项目单价被上诉人承担的举证责任应重于上诉人。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，本案中,关于劳务总量和劳务项目单价是上诉人和被上诉人对同一事实的争议。被上诉人作为雇主,掌握着工程建设的施工情况、交易情况以及账目往来情况,较上诉人李巫只更接近证据,更容易提供证据证明劳务项目的单价,而被上诉人在一审中不但没有提供相关劳务总量和劳务项目单价的证据,而且未出庭应诉,没有足够的依据否定上诉人李巫只提供的证据,应 承担对其不利的后果。因此,根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人的举证能力,被上诉人黄万军在劳务工作总量和劳务项目单价上承担的举证责任应重于上诉人李巫只,人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。三、一审法院没有对被上诉人自认部分劳务费做出判决。被上诉人在一审答辩中已自认与上诉人之间的劳务费合计28万多元,扣除已经支付给上诉人的169950元,被上诉人还应该向上诉人支付劳务费11万多元,而一审法院没有对被上诉人自认部分劳务费做出判决。 被上诉人黄万军未到庭，向本院提交书面答辩称：首先,被答辩人不能证明自己施工的工程量。虽然被答辩人在一审时提供了绵阳市游仙区人民法院(2018)川0704民初2201号生效民事判决。但只能证明答辩人的工程量。本案一审在四川省木里县人民法院经过两次开庭审理,直至被答辩人上诉答辩人至凉山彝族自治州中级人民法院,被答辩人依然没有举证证明自己的工程量。其次,被答辩人自己已经对自己的工程量及结算单价单方面作出了一个结算。又要求答辩人对工程的单价进行举证无疑是自相矛盾。被答辩人在做工程,必然会知道自己所做工程的单价。如果不知道,被答辩人根本不可能盲目施工，任何施工方对所做工程的单价都不知道,不能计算盈亏就去做那是对自己的不负责任。自己做了工程之后,完全可能会因工程单价过低而亏损得一塌糊涂。至于工程总量,与被答辩人无关。最后,虽然被答辩人在一审举证被答辩人与陈美良的QQ聊天记录及通话记录被答辩人与陈美良提及工程价款是28万元,但被答辩人并未举证相应的结算依据。所以,并不能得到支持。而被答辩人起诉金额与自己举证的金额差距巨大,有虚假诉讼的嫌疑。 原审第三人木里移动公司陈述：与一审的答辩一致。 李巫只向一审法院起诉请求：1、请求判令被告黄万军向原告李巫只支付劳务费424027.02元；2、判令被告承担上述款项的利息损失（自2017年2月10日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至结清之日止） 一审法院认定的事实：2015年，第三人中国移动通信集团四川有限公司木里分公司的总公司，通过公开招标的方式确定具备施工资质的四川捷科通信有限公司，作为“2015年—2017年线路迁改整治及管道维修服务”项目工程的中标人。2015年9月13日四川捷科通信工程有限公司作为项目的承包人与答辩人总公司签订了《四川移动2015—2017年线路迁改整治及管道维修服务框架合同》（以下简称框架合同）《四川移动2015——2017年线路迁改整治及管道维修服务补充框架合同》（以下简称补充协议）。四川捷科通信有限公司将“凉山地区移动公司通讯”的劳务工程包给了被告黄万军，总工程劳务费为2979048.45元，在绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初2201号判决书内容中确定为2950000.00元。其中，木里县总工程量的劳务费为911379.3元。被告黄万军与原告李巫只口头约定，将“木里交通大会站移动传输路迁改工程”的劳务作业包给原告李巫只。原告李巫只按约定从2015年10月起组织农民工进场提供劳务作业，并于2017年2月10日完工，做工期间，被告黄万军先后支付给原告劳务报酬169950.00元。现中国移动通信木里分公司也证明“木里交通大会站移动传输路迁改工程”已投入使用。 另审理查明，2018年7月30日，被告黄万军在绵阳市游仙区人民法院起诉四川捷科通信有限公司，建设工程施工合同纠纷一案，其中，涉及“凉山州地区移动公司通信建设工程项目”部分，在绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初2201号判决书内容可知，被告黄万军和四川捷科通信有限公司“凉山州地区移动公司通信建设工程项目”于2017年形成了“决算清单”，认定劳务费为2950000.00元，工程验收合格并已投入使用。被告黄万军依据判决书内容，申请执行被执行人四川捷科通信有限公司财产，（2019）川0704执13号执行裁定书裁定冻结、划拨、提取被执行人四川捷科通信有限公司财产。 一审法院认为：原告李巫只与被告黄万军虽无书面合同，但从第三人中国移动通信集团四川有限公司木里分公司提供的《证明》等事实能证明原告李巫只已履完“木里交通大会站移动传输路迁改工程”的劳务主要义务，被告黄万军接受该劳务，原告李巫只与被告黄万军建立的口头劳务合同成立并有效，各当事人应当按照合同约定履行自己的义务，被告黄万军应当按照约定履行支付原告李巫只劳务费的义务，原告李巫只为被告黄万军提供“木里交通大会站移动传输路迁改工程”劳务这一事实，一审法院予以确认。在做工期间，被告黄万军先后支付给原告劳务报酬169950.00元，本院予以认定。关于原告李巫只诉求劳务报酬424027.02元，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。在本案中原告李巫只未提供相应证据证明欠款事实，故一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决驳回原告李巫只的诉讼请求。本案案件受理费3830.00元，由原告李巫只负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人向本院提交证据1.《验收证书》复印件一份，证明目的是和一审的验收证书一起证明验收小组有上诉人的签名可以证明案涉的工程上诉人是实际完成人。原审第三人木里移动公司质证：对三性无异议，对证明目的单凭这张验收纸达不到证明目的，只能证明上诉人是验收之一的成员。2.《工作量表》2张，上面有陈美良的签字，工作地段和工作量与第一组相吻合，可以证明陈美良代黄万军对上诉人的工程量进行了确认，这两张表的工程量和一审的提交的结算清单基本吻合。原审第三人木里移动公司质证：真实性、合法性予以认可，因为不知道被上诉人哪些点位分包给上诉人，所以关联性不予以认可，需要法庭根据其他证据核实后作出判决。证据3.为证人刘某、吃哈子、沙某作为民工出庭作证，证明：证人和上诉人一起做移动公司的工程，陈美良与证人、上诉人一起看的后一个工程，工程的地点是：克尔，安定桥，中新村到后所，面布到夏麦地，棉压到面布，新建8800、附挂1800、拆旧按照新建的40%结算、熔纤一芯20块，看了这几个现场以后才到木里县××顿便饭，谈了单价。原审第三人木里移动公司质证：不清楚证人的身份，请法院依法审核。证据4.木里移动公司员工王伟泽证言，证明：木里单价当时比较高，施工方老板给施工队新建水泥电杆8500-9000、和木电杆7500-8000、当时上诉人确实做了交通大会战的迁改这个事情，应该是第二期，上诉人没有全部做完，然后交通大会战李子坪乡黄篱村到瓦查镇安定桥，棉压到面布有一段。当时我是作为木里分公司的网络部经理管理这个，上诉人是广东公司做木里工程的人，当时施工单位到木里来报道的是陈美良。上诉人做的是安定桥到克尔，棉压垭口到面布基站、迁改还有后所这边有两段后所量不是很大。原审第三人木里移动公司质证：无异议。证据5.案涉工程监理贾某证言，证明：证人是木里大会战的整个工程监理，当时上诉人和陈美良在协商工程的单价，2015年11月份左右，新建8800、附挂1800、拆旧按照新建的40%结算、熔纤一芯20块。看了这几个现场以后才到木里县××顿便饭，谈了单价，当时说的先做到后签订合同，后面陈美良没有来凉山了导致没有签订合同。原审第三人木里移动公司质证：无异议。以上证据被上诉人黄万军未到庭未进行质证。以上证据能够证明上诉人所做案涉工程的事实，本院对上诉人做了案涉工程这一事实予以采信。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。另查明：一审中被上诉人黄万军辩称李巫只与陈美良的ＱＱ聊天记录及李巫只举证的通话记录均确认原告李巫只在被告黄万军处承包的工程中所做的工程价款只有28××××.00元。 本院认为,一审中黄万军在答辩状中称李巫只与陈美良的ＱＱ聊天记录及李巫只举证的通话记录均确认李巫只在黄万军承包的工程中所做的工程价款只有28××××.00元的内容，构成黄万军对李巫只所诉工程款的部分自认，该部分本院予以确认，扣除被上诉人已经支付给上诉人的169950.00元，被上诉人还应当支付上诉人110050.00元，故，上诉人关于一审未对被上诉人自认部分作出判决错误的上诉理由成立，本院予以支持。 本案虽然能够确定上诉人李巫只做了案涉工程，但李巫只还与四川捷科公司、曾国伟就木里县线路迁改整治及管道维修服务项目工程签订的有劳务合同，且劳务地点、劳务内容、劳务时间大致相当，根据本案现有证据并不能确定上诉人李巫只主张款项涉及的工程全部是从黄万军手里承包工程所欠费用，还是包含其他劳务费用，且本案并没有证据证明李巫只分包劳务时与黄万军约定的单价是多少，本案中李巫只只提供了其他合同作为参考，因此，本案李巫只主张的欠款涉及的工程和李巫只与黄军约定的劳务价格不能确定，本案扣减黄万军应付的110,050.00元后剩余的费用在本案中本院不作处理，李巫只有充分证据后可另行起诉主张。因此，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”的规定，对李巫只的其他上诉主张本院不予支持。 综上所述，上诉人李巫只的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销四川省木里县人民法院(2019)川3422民初211号民事判决； 二、由黄万军在收到本判决十日内支付李巫只110,050.00元； 三、驳回李巫只其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3,830.00元，由黄万军负担1,150.00元，由李巫只负担2,680.00元。二审案件受理费7,660.00元，由黄万军负担2,230.00元，由李巫只负担5,430.00元。 本判决为终审判决。 审判长 舒 涛 审判员 刘志涛 审判员 杨发蓉 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 沈晓林