浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0327刑初768号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人林秋仙，女，1968年7月24日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，住苍南县。因本案于2015年3月20日被传唤，次日被刑事拘留，同日被释放，2015年3月22日被取保候审；2016年3月22日被苍南县公安局监视居住，同年9月22日被苍南县人民检察院监视居住，2017年3月22日被苍南县人民检察院取保候审；2018年3月21日被本院取保候审，2020年3月3日被本院决定取保候审。辩护人李中伟，山东泉沣律师事务所律师。辩护人冯延强，山东海扬律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2017]1088号起诉书指控被告人林秋仙犯职务侵占罪，于2017年11月25日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2018年9月6日作出（2017）浙0327刑初1306号刑事判决。被告人林秋仙提起上诉，浙江省温州市中级人民法院于2019年7月5日作出（2018）浙03刑终1616号刑事裁定，撤销原判，发回重新审判。本院于2019年7月17日重新立案后，另行组成合议庭。2020年12月3日，苍南县人民检察院以苍检刑检刑变诉[2020]Z40号变更起诉决定书指控被告人林秋仙犯虚假诉讼罪，本院分别于2020年4月8日、12月22日两次公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员黄海哨出庭支持公诉，被告人林秋仙及其辩护人李中伟、冯延强及被害单位甘肃浙商科工贸有限公司委托代理人陈建柱到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查延期审理二次，本院申请延长审限三个月。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2013年1月3日，时任甘肃浙商科工贸有限公司（以下简称浙商公司）执行董事林某1（因涉嫌串通招投标等罪被青海公安局刑事拘留）任命其姐被告人林秋仙为浙商公司总经理，全权代表公司管理并行使公司执行董事职权，并将公司财务章、法人章等委托被告人林秋仙保管。2013年1月5日至2013年3月12日，被告人林秋仙通过亲友从苍南县等地将430万元分6次汇款到浙商公司账户，在资金到账后，立即将款项转回自己的账户。之后，被告人林秋仙利用其担任浙商公司执行董事、保管公司财务章、法人章的职务便利，指使浙商公司会计赵某根据汇款记录，出具浙商公司向林秋仙借款430万元的借据，加盖公司财务章。2013年6月13日，被告人林秋仙凭上述借据向甘肃省兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院）提起民事诉讼要求浙商公司偿还其借款，又委托律师代表浙商公司在诉讼中认可该430万元借款的事实。同年8月26日，兰州中院作出支持林秋仙诉请的判决，2014年4月，林秋仙向兰州中院申请强制执行，同年5月13日兰州中院冻结浙商公司在银海公司持有的63.5%的法人股份。同年11月，因黄金笑等人向兰州中院提起第三人撤销之诉，兰州中院中止执行上述民事判决。为证明上述指控之事实，公诉机关提交了相关证据，并据此认为，被告人林秋仙利用职务上的便利，进行虚假诉讼，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，应当以职务侵占罪追究刑事责任。但其系未遂犯，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。建议本院对被告人林秋仙判处有期徒刑二年至四年。2020年12月3日变更为指控被告人林秋仙利用职务上的便利，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一，应当以虚假诉讼罪追究刑事责任，并建议在有期徒刑三年以下量刑。浙商公司委托代理人意见为：一、苍南法院具有管辖权。被告人林秋仙实施职务侵占的犯罪预备中有二笔转账行为发生在苍南，苍南是犯罪行为地，苍南有管辖权。二、被告人的行为构成职务侵占罪。理由如下：1.林秋仙利用了暂时受托经营管理公司的经理职务便利；2.林秋仙实施了制造虚假债权，意图侵吞公司财产的行为。林秋仙利用100万元，分多次通过数个关联亲友银行账户，采取重复转账、作账、借条、自行委托律师、起诉、申请执行等一系列复杂的流程，最终将资金转回自己账户，上述款项转账并不存在实际的款项交付目的，仅为制造虚假银行转账记录；又指使财务出具借条，制造了虚假的债权凭证，委托律师起诉，并自行委托被告即公司的律师，提起虚假诉讼后，又迅速达成调解协议申请执行，其行为属于侵吞公司财产的表现；3.林秋仙具有非法占有的目的。林某1与浙商公司债权债务关系、与林秋仙虚构的借款并不存在任何交叉关系，林秋仙通过虚假诉讼并申请执行，是直接要求法院强制公司将并不属于林秋仙的财产交付给林秋仙所有，具有非法占有目的。三、原审对林秋仙的量刑及适用缓刑是错误的。1.林秋仙职务侵占的数额超过了500万，犯罪行为已实行完毕。即使未遂，对其减轻的幅度应控制在20%之内，即确定的8年；2.林秋仙涉案金额特别巨大，拒不认罪，不符合适用缓刑条件。被告人林秋仙辩称，其将430万元汇到浙商公司账户中，然后转回自己账户是事实。但这些钱是其借给浙商公司帮助浙商公司还款给林某1、蔡某、陈定拉的借款，而蔡某将该款又转给其是他们之间的借款。林某1已全权授权其管理公司，其作为公司董事长、总经理，公司由其全权管理，借款还款都是法律给其的权利。这些钱是其出借给浙商公司帮助浙商公司还清公司原来的债务，公司的债务总额没有改变，如果是借别人的钱来偿还公司的债务，别人起诉是否也构成虚假诉讼罪。赵某作为会计收到这笔款再出具欠条是正常流程。按公司章程股东没有参与管理，其没义务告诉股东其经营管理的情况，其进行民事诉讼时按法律程序走。其在兰州中院的民事判决至今还是生效的判决，公诉人没有证据证明其民事诉讼是虚假的诉讼。综上，其行为不构成犯罪。第一辩护人提出的辩护意见是：被告人林秋仙无罪，具体理由如下：一、林某1欠林秋仙420余万元借款，公诉人对此也不予否认。二、浙商公司欠林某1款项超过430万元。无论公司账本、审计报告还是兰州法院民事判决，均证实浙商公司欠林某1债务或应付款超过430万元。三、林秋仙主观上不具有非法占有的目的。基于林某1欠林秋仙400多万元，浙商公司欠林某1超过400多万元这事实，转入浙商公司430万后又转出，浙商公司总应付款并未发生变化，只是把林某1欠林秋仙的钱转成浙商公司欠林秋仙的而已，其目的很明确是为了保证自己资金安全，没有非法占有的目的。四、本案不存在虚假诉讼或妨害作证。理由如下：1.林秋仙接受林某1委托行使总经理权利，有权在公司经营中进行借款还款；2.根据公司章程和公司法，没有规定总经理有把经营情况主动告知股东的义务，林秋仙没有必要将判决内容告知其他股东；3.林某1欠林秋仙的债务清楚，浙商公司欠林某1的钱也是清楚的。林秋仙仅是用自己的钱借给浙商公司，转回来是还给林某1借款，款项转账是正常的行为；4.妨害作证罪必须依附在民事、刑事判决基础上，本案民事诉讼的判决书是生效的，没有被撤销，所以本案根本没有妨害作证。五、本案管辖和溯及力问题。虚假诉讼罪由虚假诉讼受理法院和执行法院管辖，苍南法院无权管辖。本案溯及力问题，虚假诉讼罪是2015年刑九增加的罪名，根据从旧兼从轻原则，不能追溯当时的诉讼。六、本案是双方互相控告造成的，林秋仙无罪并不影响其他股东可以继续通过第三人撤销之诉或者要求对浙商公司进行强制清算来救济。第二辩护人的辩护意见：一、苍南法院对本案没有管辖权。1.从时间上看，虚假诉讼罪针对的事实是兰州中院的民事诉讼，兰州中院的诉讼发生在2013年，当时还没有虚假诉讼罪名，即使有，也过了追诉时效。此时没有权力审理2013年的诉讼行为；2.从地点上看，涉及地域管辖问题，不管是妨害司法秩序问题，还是侵害他人权益问题，林秋仙的起诉行为地、结果地都不在苍南，苍南法院对其涉嫌虚假诉讼没有管辖权。二、起诉书指控“林秋仙将430万元汇到浙商公司账户后立即转到林秋仙账户”的事实错误。该430万元其中的80余万元是汇给蔡某、陈定拉，该款到达此二人账户后，他们与浙商公司之间的借款合同终止，本案事实非常清楚，林秋仙没有实施非法侵占浙商公司财产的行为。三、起诉书对林秋仙的指控，实际上涉及五个民间借款合同，林秋仙身为总经理有权决定浙商公司偿还蔡某、陈定拉、林某1三人借款，该行为是合法有效的职务行为，并无非法占有的主观故意，其行为不构成职务侵占罪。四、本案不是虚假诉讼，也没有骗取法院生效文书，林秋仙是通过民事诉讼主张其合法有效的债权，公诉人在已经预设了林秋仙构成职务侵占罪的前提下，再反过来分析案件证据和事实，这是主观定罪。五、控方意见超出变更起诉书内容，其内容指控妨害司法秩序，没有指控侵害他人合法权益，浙商公司的债权债务总体没有发生变化。综上所述，林秋仙不构成犯罪。经审理查明：2013年1月3日，时任浙商公司执行董事的林某1因涉嫌串通招投标罪和隐匿、销毁会计作证、会计账簿等罪被青海公安局刑事拘留，任命其姐即被告人林秋仙为浙商公司总经理，全权代表公司管理并行使公司执行董事职权，并将公司财务章、法人公章等交给被告人林秋仙保管。浙商公司账目其他应付款明细记载应付陈定拉250310.40元、蔡某615224元、林某140273681.48元等。2013年1月5日至2013年3月12日，被告人林秋仙通过亲友从苍南县等地筹集资金，以其个人名义分7次将430万元款项汇到浙商公司账户后，又相继以浙商公司偿还借款的名义将430.3704万元款项分别转给蔡某61.3923万元、陈定拉24.9781万元，李某（林某1妻子）344万元，其中李某账户由林秋仙本人控制。陆续产生其个人账户向浙商公司汇款的资金流水记录共计430万元。之后，被告人林秋仙让浙商公司会计赵某根据银行汇款记录，出具浙商公司向林秋仙借款430万元，利息按月息2%计算的借据，并加盖公司财务章。2013年1月10日，林秋仙根据浙商公司账簿记录由浙商公司出具对账单确认截止2012年12月31日欠其583788.4元，并注明月息1.5%。2013年6月13日，被告人林秋仙以上述对账单、收据、汇款凭证等证据向兰州中院提起民事诉讼，要求浙商公司偿还2013年1月以来向其借款430万元以及截止2012年12月31日结欠其58.37884万元的借款，合计488.37884万元及利息42.1573万元。在未通知浙商公司股东的情况下，林秋仙委托律师代理浙商公司在该诉讼庭审过程中认可林秋仙起诉的事实。2013年8月28日，兰州中院作出(2013)兰民一初字第102号民事判决，判令浙商公司偿还林秋仙借款488.37884万元及利息42.1573万元（2013年6月12日之后的利息利随本清）。2014年4月，林秋仙以(2013)兰民一初字第102号民事判决为执行依据向兰州中院申请强制执行，同年5月13日，兰州中院以（2014）兰执字第53号执行裁定书冻结浙商公司在银海公司持有的63.5%的法人股份（现被该院暂停执行）。另查明：2013年2月20日，兰州中院分别作出（2012）民二初字第68、69号民事判决书，判决浙商公司应返还林某1股权转让款262.5万元和375.4万元以及林某2偿付林某1股权转让款207.7万元；2015年10月14日、10月10日兰州中院又作出（2015）兰法民再字第6、7号民事判决，撤销了上述两份判决，驳回林某1起诉。2014年11月，因黄金笑、林某2、黄贤财、林某3、黄某2、林某4等浙商公司股东以林秋仙、浙商公司为被告向兰州中院提起撤销之诉【案号（2015）兰民三初字第24号】，要求撤销（2013）兰民一初字第102号民事判决。兰州中院在审理该案期间，苍南县公安局函告该院，称林秋仙涉嫌诈骗一案立案侦查。兰州中院复函苍南县公安局，根据“先刑后民”的原则，（2015）兰民三初字第24号第三人撤销之诉一案已于2015年11月中止诉讼。上述事实有公诉机关及被告人提交并经当庭质证的下列证据证实：（一）浙商公司、银海公司的法定代表人及股东出资注册资金等相关信息材料。1.甘肃亮星科工贸有限公司（浙商公司前身）章程、章程修正案、亮星公司变更登记申请书；浙商公司机构信用代码证、开户许可证、税务登记证、营业执照、浙商公司内资企业基本信息、公司变更登记申请书、章程修正案、股东出资转让协议，有限责任公司变更登记申请书、浙商公司临时股东会决议、关于申请延长经营期限的报告及其他相关材料；银海公司的营业执照、税务登记证、机构信用代码证、公司章程、临时股东会议决议，证实甘肃亮星科工贸有限公司、浙商公司及银海公司的企业基本信息情况。其中浙商公司的章程规定，执行董事为公司法定代表人，职权有聘任或者解聘公司经理，而经理职权有主持公司的生产经营管理工作；浙商公司在银海公司占股63.5%，银海公司后更名为天峻银龙物流园区有限公司等事实。2.浙商公司总经理任命书，证实林某1于2013年1月3日任命林秋仙担任浙商公司总经理，全权代表公司管理并行使公司执行董事职权。3.应聘人员登记申请表等相关资料，证明赵某在财务部上班的事实。（二）林某1诉浙商公司及股东之间确权纠纷的裁判文书及相关材料。1.（2010）温苍商初字第619、691号民事裁判文书、（2011）浙温商终字第505、506号民事判决书、浙江省高院（2011）浙民申字第1160号以及股权证明、收据、款缴单，证实林某1与黄金笑、黄某1、林某3、黄某2、陈某2等股东之间的股权确权纠纷等案经法院审理判决的情况。2.兰州中院的（2012）兰法民二初字第68、69号民事判决书、（2015）兰法民再字第6、7号民事判决和甘肃省高院的（2014）甘民申字第691、692号民事裁定书、（2016）甘民再25、38号民事判决及相关诉讼材料，证实2013年2月20日，兰州市中院分别作出（2012）民二初字第68、69号民事判决书，判决浙商公司应返还林某1股权转让款262.5万元和375.4万元以及林某2偿付林某1股权转让款207.7万元；2015年10月份兰州中院又作出（2015）兰法民再字第6、7号民事判决，撤销了上述两份判决，驳回林某1起诉。2016年12月28日甘肃省高院作出（2016）甘民再25、38号民事判决维持该判决的事实。（三）被告人林秋仙诉浙商公司借款合同纠纷及黄金笑等股东提起第三人撤销之诉等案的诉讼、执行材料。1.(2013)兰民一初字第102号民事判决书及庭审笔录、收据和银行凭证、对账单等相关诉讼材料，证实被告人林秋仙于2013年6月13日向兰州中院提起民事诉讼，要求浙商公司偿还488.37884万元借款本息，林秋仙委托甘肃佳运律师事务所张轩宇律师，浙商公司委托甘肃和谐律师事务所张国泰律师参加诉讼，2013年8月28日兰州中院作出（2013）兰民一初字第102号民事判决书，判决浙商公司偿还林秋仙借款488.37884万元、利息42.1573万元的事实。2.宣判笔录、送达回证，证实（2013）兰民一初字第102号民事判决书于2013年9月4日进行宣判，判决书送达双方诉讼代理人的事实。3.（2014）兰执字第53号执行裁定书、协助执行通知书，证实兰州中院依据上述判决冻结、划拨浙商公司银行存款5408471.4元（含借款本息、执行费、受理费，但该公司无钱款可供执行），并冻结浙商公司在银海物流园有限公司持有的63.5%股权的事实。4.黄金笑、林某2、黄某1、林某3、黄某2、陈某2、林某4等七人诉林秋仙、浙商公司第三人撤销之诉纠纷案庭审笔录，证实林某2、黄金笑、黄贤财、林某3、黄某2、陈某2、林某4向兰州中院提起撤销上述判决诉讼。5.兰州中院函及（2015）兰民三初字第23、24号、（2014）兰民三初字第47号案于2015年11月被裁定中止诉讼，证明黄金笑、林某2、黄某1、林某3、黄某2、林某4六人诉林秋仙、龚某、林时彬第三人撤销之诉均因本案予以中止审理。（四）浙商公司与林某1、蔡某、陈定拉、林秋仙之间，林某1与林秋仙之间款项往来的相关证据材料。1.转账流向草图、个人账户明细查询、电子银行交易回单、记账凭证，证实被告人林秋仙从蔡某、林时彬等人处筹集资金分别于1月5日100万元、1月6日100万元、1月8日70万元、1月14日50万元、2月22日100万元、3月4日3万元、3月12日7万，共计七次汇入浙商公司430万元后，又相继以浙商公司还借款的名义分七次将430.3704万元转给蔡某、陈定拉和其自己控制的李某账户，其中1月5日转给蔡某61.3923万元、陈定拉24.9781万元，五次转给李某共计344万元的事实。2.证人赵某证言，证实其2012年11月到浙商公司上班，公司已无经营业务，从浙商公司账目上看公司从2008年开始陆续投资银海公司，投资款是3000多万元。公司账面上还有欠林某1、蔡某等人钱，欠林某1几千万，欠蔡某20来万，其接手后，公司又从林秋仙、林时彬、林细仙、李兴国等人处借钱，这些人借了大概有1000多万用于偿还浙商公司欠林某1的债务。这些钱是以浙商公司名义借款，当时总经理是林秋仙，其每次都是根据林秋仙交来的银行汇款单出具收据，将借款计入公司账目后林秋仙将公司账上的款打给李某等人卡上（公司对账网银在林秋仙手上，都是林秋仙操作），林秋仙再将汇款单交给其，其将该笔款记入公司账目。浙商公司还给林秋仙、林时彬、龚某出具过对账单；其给林秋仙出具收据共7张，月息2%，是林秋仙让自己出具，龚某是否有借款给公司不清楚；2013年其每月800元的工资是林秋仙通过公司账户发放；2015年因公司账户没钱，经请示林秋仙和林时彬后，以浙商公司向银海公司借款名义打了预先核准支款报告，向银海公司账上支取10万元，其中8.1万元支付给张国泰律师费，该费用是林秋仙直接转账后拿凭证给自己的事实。3.证人林某1证言，证实2014年4月自己因犯罪被判刑，之前系浙商公司和银海公司的法定代表人兼执行董事，被羁押后委托林秋仙出任浙商公司总经理，负责浙商公司事务，委托林时彬出任银海公司总经理，负责银海公司事务；浙商公司是2003年成立，股东开始是自己和妻子李某，2008年，其向林某2、林某4、林某3、黄金笑、黄某1、陈某2、黄某2、龚某等人借钱，2010年他们要求将借款变成股权，其在2010年6月份向这些股东出具了投资款收据，这些钱其都用于投资银海公司，所以浙商公司应该还欠其2000多万元。其占该公司41%股份。2008年以后其陆续从林秋仙那借了400－500万元左右，这些款有时汇款，有时其叫林秋仙代其还款。同时还证实浙商公司没有大额固定资产，在2010年6月份股权转让给林某2等人后就没有经营；林秋仙起诉浙商公司欠款的事情，自己不知情。4.证人李某证言，证实浙商公司成立2003年，2006年6月份浙商公司进行了一次变更，其股权转让给龚某，浙商公司法人一直是林某1，直到2015年4月份，浙商公司法人变更为陈某2。浙商公司在2008年投资银海公司，不清楚具体投资款，浙商公司在其和林某1经营期间不存在债务；林某1被抓后分别委托林秋仙和林时彬管理浙商公司和银海公司，掌握公司公章、法人章和财务章；其没有办过农业银行兰州卡6228481216006332861（林秋仙持有的），平时没用银行卡，林秋仙管理浙商公司之后，其没有收到浙商公司的钱，林秋仙没有转钱给自己，其和林秋仙有点矛盾，她们家商量林某1的事情都没通知她，林秋仙起诉浙商公司的事情不清楚。林某1应该有欠林秋仙的钱，大概几百万元，具体欠多少不清楚。浙商公司股权转让给林守友等其他股东形成欠款，公司帐目上应该有欠林某11000多万元的事实。5.证人龚某证言，证明2008年时侯，林某1在甘肃投资经商生意比较好，信誉也不错，除了投资浙商公司以外，还经营莫高牌干红葡萄酒及外包装，当时林某1向其借款，约定月利率1.5%。其分几批次共借371万元给林某1。2008年初，浙商公司为投资青海天峻县木里货场物流业务，决定入股天峻银海物流公司，当时，其和林某2、林某4等人觉得浙商公司通过银海公司投资入股青海天峻县木里货场的物流业务，决定入股天峻银海物流公司前景不错，都要求入股。2010年，经林某1同意后，其将借给林某1的371万元就转变为投资浙商公司的投资款，占公司13.34%股权，并进行了工商变更登记，其成为浙商公司的股东之一。其名下的隐名股东有黄某2、陈某2各占股3.335%。2010年10月，黄某2和陈某2通过向苍南法院起诉，将隐名股东变为显名股东，黄金笑、黄贤财、林某3也通过起诉，从林某1名下的隐名股东变为显名股东，这样浙商公司的股东有9人。其给林某1的款当时说是借的，后来变成为股权转让款，因其股权从李某那里转过来的，因此其觉得要付给林某1（李某）股权转让款，其不清楚法院怎么判决股东的投资款，也不清楚林秋仙2013年的审计报告及林秋仙起诉要求浙商公司还款400余万元，其觉得浙商公司有欠林某12000余万元的事实。6.证人蔡某证言，证明其系林秋仙、林某1的妹夫，其和他们有经济往来。2010年期间，其多次借款给林某1，金额达39万元左右，2012年10月份林某1被抓时，其向林秋仙催讨还款。2013年1月份，林秋仙以浙商公司对公账户给其付了61万元，这61余万元是其借给林某139万元及三年利息，当时利息是1.5%，其和林秋仙经济往来在2015年之前已全部结算清楚，其只知道林某1有欠林秋仙很多钱的事实。7.证人陈某1拉的证言，证明其和林秋仙、浙商公司没有经济往来，农行卡尾号6363是其自己使用，2013年1月7日，其岳父王某转账100万元到其6363农行卡，经回忆不知是其妻王微微还是阿姨林秋仙联系其称王某有一笔100万元转给其，其按要求转了69万元给林秋仙，转31万元给蔡某。2013年1月5日其哥哥陈定拉一笔24.98万元转给其，其又马上转给蔡某，听其哥哥说这笔钱是林某1还给他的，至于陈定拉为何转给其，其又为何转给蔡某记不清楚了，当时其和蔡某一起在上海做手表生意，有可能向其哥借钱，也有可能其哥支付给其业务款（他们有印刷业务），至于为何转给蔡某真想不起来的事实。8.证人林某2、黄某1、林某3、黄某2、陈某2、黄金笑、林某4、包观立证言，证实当时听说银海公司做煤炭物流行业项目很好，他们准备以一个公司的名义投资银海公司，因以个人名义投资无法拿到控股东，大家将钱打到林某1浙商公司或林某1个人账户，浙商公司以增资扩股的形式收取他们投资款，再以公司名义投资银海公司。他们于2008年7月投资入股浙商公司，共占51%股份，同年7月31日浙商公司和青海天峻国资公司合作成立银海公司，浙商公司控股63.5%，不存在股东购买林某1在浙商公司股份；2014年6月林某1被判刑后，浙商公司和银海公司实际控制权在林某1、李某、林秋仙和林时彬手中，林秋仙和林某1串通，利用林秋仙掌控公司和财物的便利，用林秋仙账户存入浙商银行账户430万元，造成浙商银行欠林秋仙借款430万元合法债务表象，再从浙商公司账户将款汇给林某1亲属，再转回林秋仙四人账户的方式，形成浙商公司向林秋仙借款430万元的债权假象，并以此为依据起诉浙商公司，要求浙商公司偿还林秋仙借款。兰州中院在没有通知自己和其他股东的情况下，作出（2013）兰民一初字第102号，判决林秋仙胜诉，林秋仙持生效判决申请执行，林某2于2014年7月份知道该事；其中黄贤财称听林某2说的，黄某2、林某3、林某4均称具体情况不清楚，是听林某2说的总共有5个判决，总额度大概840万元的事实。9.证人吴某的证言，证实自己没有借钱给林某1，也不认识林秋仙的事实。10.证人王某证言，证明其系林秋仙姐夫，其和林秋仙没有经济往来，有搭林某1115.9万元在浙商公司，到现在没有一分钱拿回来。其投的115.9万元有通过转账浙商公司及林某1个人账户，没有打条子，但有转账凭证。其没有借钱给浙商公司和林秋仙，2013年1月份，其农行卡尾号6316根据林秋仙的要求帮其走账，当时收到100万元和10万元二笔，其马上按林秋仙要求将100万转到陈某1拉农行账户，10万元转到浙商公司的事实。11.被告人林秋仙的供述，供认其和弟弟林某1关系比较好，1997开始其一直在资金上帮助他，截止2003年2月16日，经林某1核对，共欠其38.4355万元，2003年2月16日之后的账目往来，经初略核算，林某1欠其450多万元。2013年1月3日，浙商公司原法定代表人林某1以书面形式直接任命自己担任公司总经理一职，公司公章、财务章、法人章都由自己保管；其担任公司总经理后，发现公司账面欠林某12000多万元，但因为林某1被羁押，其想把林某1欠其的借款转到以公司名义欠其，而且蔡某、陈定拉等人也向其讨钱，因林某1被抓公司由其管理，其事先和蔡某说清楚，浙商公司目前没有钱，其个人可以将钱先借给浙商公司，把蔡某钱还了，但蔡某必须再借钱给其，蔡同意。因其没有钱，就于2013年1月4日向蔡某、王道辉、林时彬等人借99万元，其凑100万元给浙商公司基本账户，因基本账户网银都在其处，其又从公司基本户转61万元给蔡某（本金30多万和利息），转24万元给陈定拉（本金15万和利息）。之后其又马上向蔡某借了86万元。2013年1月6日其又转了100万到浙商公司，次日将浙商公司110万转到李某账户，又从李某转到王某，王某收到后转10万元还给浙商公司，转陈某1拉100万元，陈某1拉收到后将100万转回给其；1月8日，其转70万元给浙商公司，当日又从浙商公司转80万给李某，再从李某转6万元给其，转50万给蔡某，蔡某又将50万元转给自己。1月14日，其转了50万给浙商银行，再从浙商银行转给李某50万，再将该款转其朋友林雪辉还欠款。2月21日，其向蔡某借100万再转给浙商公司，浙商公司转给李某，再从李某处转给蔡某。2013年3月4日其转3万元到浙商公司还房租，2013年3月12日，其转7万到浙商公司还律师费和会计费。上述七笔，除第一笔还蔡某、陈定拉借款，第六七笔还浙商公司房租和律师费用之外，其余五笔共计340万元全部转到李某卡，并通过李某卡再多次转账重新转回到其卡内。其是在公司其他股东不知情的情况下，将430万元分7笔借给公司，再通过上述转账方式将钱转回自己账户，公司财务赵某按银行对账单向其出具了借据并盖章，通过公司财务做账的方式将公司欠林某1的钱转换成浙商公司欠其430万元。之后在2013年向兰州中院起诉胜诉后，向法院申请强制执行。12.苍南审计报告，证实因未提供完整账册，缺少2008年至2011年明细账和2008年至2013年总账，形成无法表示意见的基础。预提利息增加，“其他应付款－林某1”①但缺少借款合同，无法核对利息计算正确性；②其他单位汇入款项增加“其他应付款－林某1”无法提供是否归属林某1个人所有依据（甘肃银盾印务公司汇入200万元）；③无依据减少“其他应付款－林某1”620万元、减少资产“长期投资天峻银海物流园区”记账无依据；④个人所有车辆入账，林某1个人车辆33万元；⑤费用报销未取得发票，如2008年报销费用50万元。13.被告人林秋仙提交下列证据用于证明浙商公司向林某1、蔡某、陈定拉借款，其依职责支付给林某1、蔡某、陈定拉是正常偿还债务的事实：（1）记账凭证（应付款）及银行来账凭证（附言投资）、电子银行交易回单（用途还借款及利息）、收据（收款事由：公司借款），证明2009年12月21日陈定拉借款给浙商公司15万元，2013年1月5日浙商公司（林秋仙操作）转给陈定拉的24.9781万元偿还借款及利息的事实。（2）记账凭证（应付款）及银行来账凭证、电子银行交易回单（用途还借款及利息）、收据（收款事由：公司借款），证明2010年5月31日蔡某借款给浙商公司39.8170万元，2013年1月5日浙商公司（林秋仙操作）转给蔡某的61.3923万元偿还借款及利息的事实。（3）证明、银行交易凭证、银行明细等，用于证明2003年经结算以及2008年至2012年，林秋仙帮林某1还欠款及借林某1款共计450余万元的事实。（4）甘肃信源会计师事务所2013年7月30日出具的甘信源审字（2013）第012号报告书，用于证明浙商公司2004年6月至2012年12月财务状况审计的情况，报告载明：2008年开始投资天峻银海物流，自2010年开始已无商品销售业务，借入款项再对外投资，因此财务费用（应付债权人利息）逐年剧增，但实际尚未支付过利息。2008年开始投资天峻银海物流，采取方式为自个人借入款项再进行投资，截至2012年末，共投资31022345元，无相关借款协议（仅口头协议），按月利率1.5%计息挂账，截至2012年末，未支付过利息，均挂账其他应付款，增加财务费用，总计55652670.28元。并详细列举了其他应付款明细以及收付款项无依据挂账问题凭证汇总表。其中其他应付款明细表显示，应付林某140273681.48元、陈定拉250310.40元、蔡某615224元等。证明公司应付林某1、陈定拉、蔡某等人款项的事实。（五）本案的其他证据材料1.情况说明，证实民警无法联系王超及律师张轩宇、张国泰等人接受询问的事实。2.归案经过，证实2015年3月20日被告人林秋仙系被抓获归案的事实。3.户籍证明，证实被告人林秋仙及相关证人的身份情况。4.受案登记，证实2014年11月9日，黄贤财向苍南县公安局报案的事实。关于证据的采信，公诉机关提供的证据系侦查机关依法定程序收集，内容真实与本案具有关联性，对其证明力予以确认。被告人林秋仙提供的证据经当庭质证，公诉机关对银行凭证等无异议，本院对其真实性予以确认。对被告人提供的证据4甘肃审计报告与苍南审计报告均对应付款项目进行了说明，在应付款记载、借款计息、个人车辆入账等方面可以相互印证，只是甘肃审计报告更为具体详细，故对甘肃审计报告予以确认。归纳控辩双方争议焦点主要有：一、本案的定性及溯及力问题；二、本院是否具有管辖权。本院综合分析如下：一、关于定性及溯及力问题。（1）被告人林秋仙分七次将430万元款项转入浙商公司，又以浙商公司偿还林某1、蔡某、陈定拉债务为由，将430万元款项转给蔡某、陈定拉和其自己控制的李某账户，并以其转入浙商公司430万元的相关凭证到兰州中院起诉，取得生效裁判文书的事实清楚。且根据现有证据不能排除林某1没有欠林秋仙借款，对此公诉机关也无异议。尽管兰州中院于2013年2月20日作出确认浙商公司应返还林某1股权转让款共计600余万元的（2012）民二初字第68、69号两份民事判决在两年后被推翻，但林秋仙在案发当时对此无法预知，故认定林秋仙主观上知道或者应该知道浙商公司没有欠林某1借款，仍然将该款以偿还林某1借款为由转到自己控制的账户从而达到非法占有公司该款项的目的证据不充分，因此，认定被告人林秋仙构成职务侵占罪证据不足。（2）本案中，被告人林秋仙向浙商公司主张的债权为488.37884万元，包括2012年12月31日之前的债权58.37884万元和本案指控的430万元，而现有证据不足以证明被告人林秋仙起诉的58.37884万元债权属于无中生有，故指控被告人林秋仙构成虚假诉讼罪定性不当。（3）被告人林秋仙通过循环转账指使会计出具430万借据等方式，将浙商公司与该公司法定代表人林某1之间复杂的债权债务关系，转化成浙商公司与其之间简单的借贷法律关系，同时规避了法定代表人起诉公司时需由其他股东担任公司诉讼代表人的诉讼程序问题，且为该诉讼顺利达成目的，又隐瞒了其与浙商公司之间的特殊关系，为浙商公司指派了诉讼代理人，当庭全部承认了其事实陈述及诉讼请求，实质上是原告起诉自己控制的被告，双方之间存在串通，其行为也使浙商公司其他股东丧失了知情权、抗辩权以及出庭作证的权利，妨害了司法秩序，符合妨害作证罪的构成要件，构成妨害作证罪。（4）被告人林秋仙不构成虚假诉讼罪，故不存在是否适用2015年《刑法修正案（九）》中关于虚假诉讼罪溯及力问题。辩护人关于没有溯及力的辩护意见，不予采纳。二、关于管辖权问题。根据《刑事诉讼法》第二十五条的规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。本案中被告人林秋仙的部分犯罪行为地及居住地均在苍南县，由苍南县法院审判更为适宜，故本院具有管辖权。被告人及辩护人关于没有管辖权的意见，不予采纳。本院认为，被告人林秋仙无视国法，指使他人提供虚假证据，提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已构成妨害作证罪。公诉机关指控罪名不够准确，予以纠正；被告人及辩护人关于无罪的意见，不予采纳。公诉机关建议在有期徒刑三年以下量刑的意见，符合法律规定，予以采纳。根据被告人林秋仙的犯罪性质和社会危害程度，可对其适用缓刑。被告人林秋仙在缓刑考验期限内，必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。依据《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人林秋仙犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈雪雪人民陪审员  陈 亚人民陪审员  许新阳二〇二〇年十二月三十一日代书 记员  林珍珍代书 记员  汤苗苗法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第三百零七条以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。2625