山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13240号上诉人（原审被告）：济南明湖三辰制冷空调设备有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王志国，执行董事。委托诉讼代理人：赵明阳，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张雪瑞，山东国熙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司，住所地章丘市。法定代表人：高润书，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：于新忠，该公司员工。委托诉讼代理人：李延辉，山东凌岳律师事务所律师。上诉人济南明湖三辰制冷空调设备有限公司（以下简称济南明湖公司）因与被上诉人山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司（以下简称山东聚鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月7日公开开庭审理了本案。济南明湖公司的委托诉讼代理人张雪瑞、赵明阳，山东聚鑫公司的委托诉讼代理人李延辉、于新忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济南明湖公司上诉请求：1.判令撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.诉讼费由山东聚鑫公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，涉案工程质保金是10%，不是一审法院认定的5%。一审判决第10页第6行“《工程预先施工合同协议》第四条中约定的验收合格付至结算的95%，余款作为质保金一年内无质量问题，一次付清，涉案工程于2015年7月16日竣工验收，济南明湖公司应于2015年7月16日支付至95%工程款，因前期已经支付完毕90%的工程款，故截至2015年7月16日，济南明湖公司应补足5%的工程款21.95万元。济南明湖公司应支付山东聚鑫公司5%质保金（工程款的5%）21.95万元”是错误的。济南明湖公司与山东聚鑫公司于2014年11月7日签订《工程预先施工合同协议》，而济南明湖公司与山东聚鑫公司于2015年2月10日签订的《补充协议》，于2015年4月28日签订的《主体部分施工进度计划》，签订时间均晚于《工程预先施工合同协议》。《补充协议》及《主体部分施工进度计划》均对质保金作了重新约定，约定了质保金是10%，不再对质保金返还期限进行约定，且济南市中级人民法院作出的已经生效的（2018）鲁01民终482号民事判决书第19页第14行“山东聚鑫公司起诉仅主张要求支付总工程款90%的工程款，对剩余10%的质保金并未提出诉讼主张......”认定了涉案工程质保金是10%，故涉案工程质保金是10%。因济南明湖公司与山东聚鑫公司并未约定质保金返还期限，故一审法院应适用建设工程司法解释二第八条承包人请求发包人返还工程质量保证金的：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年的规定，而不是质保金返还期限是一年的规定，且济南明湖公司未支付质保金系因涉案工程在使用过程中出现防水不合格，屋顶严重漏水，车间整体内、外墙、地面不合格出现裂缝和塌陷，墙体渗水等严重质量问题，严重影响了济南明湖公司的使用，为此济南明湖公司多次致电、致函、致邮件通知山东聚鑫公司对质量问题进行维修，但山东聚鑫公司置之不理，未予以维修。综上，涉案工程质保金是10%，涉案工程于2015年7月16日竣工验收，应自2017年7月16日工程竣工验收满两年后开始支付质保金，且济南明湖公司不支付质保金系因涉案工程存在质量问题，应当从质保金中扣除涉案工程的维修费用，质保金不足以支付维修费用的，不足部分由山东聚鑫公司承担，故一审法院认定事实错误。二、一审法院采纳山东聚鑫公司提供的鉴定意见是错误的，没有事实和法律依据，且一审法院举证责任分配错误，把应当由山东聚鑫公司举证证明的责任错误的分配给济南明湖公司。一审法院采纳山东聚鑫公司单方委托的鉴定机构依据未经双方质证的检材作出的鉴定意见是错误的：1、济南明湖公司与山东聚鑫公司于2014年11月7日签订的《工程预先施工合同协议》约定：山东聚鑫公司以439万元的工程总造价承包济南明湖三辰公司1#车间（具体面积和尺寸根据济南明湖三辰公司要求）的建设工程；承包方式为总价包干，承包内容为施工图纸内的所有内容，超出图纸范围的部分根据实际完成量据实结算。涉案工程是按照固定价439万元结算工程价款的，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，对涉案工程造价进行鉴定是没有法律依据的；2、山东聚鑫公司单方委托的鉴定机构出具的鉴定意见根据的材料是双方未经质证的，且检材未明确说明是有经发包人即济南明湖公司签字认可的工程签证单还是没有工程签证单，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”的规定，该鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，一审法院采纳山东聚鑫公司该单方鉴定意见是错误的，是没有法律依据的。涉案工程承包方式是总价包干，是按照固定价结算工程价款的，故山东聚鑫公司主张变更与增加部分工程款数额，应当由山东聚鑫公司提供施工过程中形成的经发包方即济南明湖公司认可的签证等书面文件来证明其主张，故一审法院举证责任分配错误。三、一审判决适用法律错误，引用的法律条文是已被修改的法律条文，不是现行有效的法律条文。一审判决第11页第11行引用的法律条文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第七十二条第一款已被修改，故一审法院引用法律条文错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，为维护济南明湖公司的合法权益，特提起上诉，请求二审法院在查明案件事实的基础上，进行公正裁判。山东聚鑫公司辩称，原一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。济南明湖公司的上诉请求及理由缺乏事实根据和法律依据，依法不成立。山东聚鑫公司请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。本案中质保金不管是5%还是10%，均已届满了质保期限，因此一审判决支付合同剩余的工程款是正确的。关于鉴定变更和增加工程量部分的鉴定报告，我方在一审提交鉴定报告后法庭向济南明湖公司释明申请重新鉴定的时间以及预交鉴定费用等事项，济南明湖公司未在指定时间内提交鉴定书以及缴纳鉴定费，依据民事诉讼法证据若干规定第四十一条，该鉴定报告法律效力应当作为有效证据使用。山东聚鑫公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付原告《工程预先施工合同协议》中施工图纸内工程款43.9万元并支付经济损失79628.2元(其中21.95万元，自2015年7月16日至起诉之日，参照银行同期贷款利率计算为45221.58元；另21.95万元，自2016年7月16日至起诉之日，参照银行同期贷款利率计算为34406.62元)。2.请求依法判令被告支付原告变更与增加部分工程款337255.81元并支付经济损失69481.72元(以337255.81为基数，自2015年7月16日至起诉之日，参照银行同期贷款利率计算为69481.72元)以上两项合计金额925365.73元。3.案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：山东聚鑫公司与济南明湖公司于2014年11月7日签订《工程预先施工合同协议》，合同约定：山东聚鑫公司以439万元的工程总造价承包济南明湖公司1#车间（具体面积和尺寸根据济南明湖公司要求）的建设工程；承包方式为总价包干，承包内容为施工图纸内的所有内容，超出图纸范围的部分根据实际完成量据实结算。工程款支付及结算方式：合同签订后三日内济南明湖公司预付合同总价款的15%作为预付款，每月25日山东聚鑫公司向济南明湖公司提供本月实际完成工程量清单，济南明湖公司收到已完成工程量清单后三日内核实工程量，并根据质量达标情况，按本月完成工程量的70%支付进度付款；本工程完工达标后济南明湖公司付至合同价的90%，验收合格付至结算的95%，余款作为质保金一年内无质量问题，一次付清。本工程要求工期为从收到济南明湖公司预付款之日起开始算90天；外界因素对施工进度造成影响，如一周内停电停水造成停工超过8小时济南明湖公司予以顺延；因济南明湖公司的原因对施工进度造成影响，如设计变更而引起山东聚鑫公司返工、停工等，山东聚鑫公司在这类情况发生后一天内，就延误的内容和由此发生的工程量的增减、经济支出、工程延误天数，向济南明湖公司提出报告，济南明湖公司在收到书面报告3天内给予答复，逾期可视为认可；因山东聚鑫公司人员配备情况等造成的施工进度影响，山东聚鑫公司承担全部责任，每耽误一天扣除工程总造价的5‰。钢结构工程具备竣工验收条件，山东聚鑫公司自检通过后向济南明湖公司提供完整的竣工验收资料及竣工验收报告，书面报请济南明湖公司组织验收，并以济南明湖公司竣工验收合格为准；验收方法采用国家标准规范、图纸及本合同的质量要求进行质量验收。济南明湖公司按合同约定及时支付工程款和进行结算，若工程款支付日期拖延，则工期相应顺延。因一方不履行合同而造成对方经济损失，由违约方承担经济责任和赔偿对方的损失，合同中第十二条约定“本合同协议至投标中标后正式施工合同生效时以正式合同为准”。经济南明湖公司公开招标，最终确定山东聚鑫公司为中标单位。2015年2月5日，山东聚鑫公司、济南明湖公司签订（2015-S-104）建设工程施工合同（以下简称中标合同），合同约定：发包人为济南明湖公司、承包人为山东聚鑫公司，工程名称为济南明湖三辰制冷空调设备有限公司年产200台套工业冷水机组项目，工程地点位于历城区临港开发区临港街道办大码头村，工程内容为钢结构框架，1#车间建筑面积约4838.02平方米；承包范围为1#车间工程施工图纸范围内的建筑、装饰、给排水、钢结构、电气工程等设计图纸所有内容；计划开工日期暂定为2015年2月5日，计划竣工日期暂定为2015年5月5日，工期总日历天数90天；质量标准要求工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）中的合格标准；签约合同价为5372906.34元，合同价格形式为固定综合单价；发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议；合同专用条款部分约定：承包人对项目经理于新忠的授权范围为：全权代表公司对工程的施工、竣工、结算、保修负责；对工期延误的约定：因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金每天按合同总造价日万分之五支付，逾期竣工违约金的上限为合同总价百分之三；对付款周期的约定为：标段工程款支付方式及时间，（1）标段内单体楼桩基础完成，支付（合同价款-暂列金额-专业工程暂估价）×5%；（2）单体工程施工至正负零完成，支付（合同价款-暂列金额-专业工程暂估价）×10%；（3）主体验收合同后支付（合同价款-暂列金额-专业工程暂估价）×25%；（4）装饰与安装形象进度完成一半时支付（合同价款-暂列金额-专业工程暂估价）×20%；（5）竣工验收完毕后28天内支付（合同价款-暂列金额-专业工程暂估价）×20%；（6）承包人提交结算书及相关资料，由审计单位审核并出具审计报告后支付至审定值的95%；（7）缺陷责任期（自工程竣工验收合格之日起24个月）满后28天内一次付清余款。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。该合同已报相关部门备案。2015年2月10日，山东聚鑫公司与济南明湖公司签订《补充协议》1份，主要内容为：济南明湖三辰制冷空调设备有限公司1#车间由山东聚鑫公司承包施工，工程内容为：设计施工图纸范围内所有内容包括但不限于土建、装饰、安装等以外的所有工程，超出图纸范围的部分根据实际完成量据实结算。工程的质量保修期如下：①地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；②屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；③装修工程为2年；④电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；⑤厂区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。质保金为总工程款（工程总验收合格完成后，结算审计后）的10%。建设工程施工合同济建合同备案专用2015-S-104是签约合同价5372906.34元，双方友好协调最终达成包干价439万元为最终合同价。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，补充协议施工过程中涉及的相关问题一律按原《施工合同》约定执行。后山东聚鑫公司出具承诺书1份，载明：今与济南明湖三辰制冷空调设备有限公司所签订的造价为5372906.34元的施工承包合同仅作为济南明湖三辰制冷空调设备有限公司办理工程相关手续使用，不作为双方工程款结算的依据，其实际工程款结算按照双方所签订的补充协议相关条款执行。2015年5月27日，山东聚鑫公司向济南明湖公司出具《工作联系函》，认可涉案工程报价为439万元。涉案项目开工建设后，济南明湖公司于2014年11月24日向山东聚鑫公司支付预付工程款65万元。后2015年1月29日支付工程款50万元，2015年4月28日支付工程款100万元，2015年7月28日支付工程款466360元，2015年9月29日支付工程款908210元，现双方均认可已付工程款数额共计3524570元。2015年4月28日，山东聚鑫公司、济南明湖公司签订《主体部分施工进度计划》1份，约定：1、济南明湖公司于2015年4月29日前支付山东聚鑫公司100万元作为工程主体完成后的进度款。2、山东聚鑫公司保证按施工计划进行施工，并承诺在2015年6月7日前完成主体总验收，交钥匙完工。3、济南明湖公司在完成屋面板、地面、外墙装饰后，济南明湖公司支付80万元的工程进度款。4、本工程经历城区质量监督站总验收完成后，济南明湖公司支付至山东聚鑫公司合同总价款的90%，剩余10%作为质保金。5、济南明湖公司于2015年6月30日前进行与山东聚鑫公司对1号车间的超出工程量进行审计，并将审计总额的90%支付于山东聚鑫公司，剩余10%作为质保金。违约责任：1、山东聚鑫公司在以上工期中拖延1日，扣合同总价款的2‰；2、济南明湖公司在以上合同约定中拖延付款时间1日，赔偿山东聚鑫公司每天合同价款2‰。之后，山东聚鑫公司出具工程进度款申请拨付单1份，主要内容为：山东聚鑫公司承诺涉案工程于2015年6月7日前完成主体总验收，交钥匙完工；截至2015年7月14日，山东聚鑫公司共延误工期38天，按合同附件对山东聚鑫公司罚款333640元，因山东聚鑫公司承诺罚款在工程款中扣除，故此次支付山东聚鑫公司1#车间工程进度款为466360元。山东聚鑫公司项目经理于新忠在该拨付单上签字。在施工过程中，济南明湖公司向山东聚鑫公司出具工程罚款通知单12份，其中11份有山东聚鑫公司项目经理于新忠签字，罚款金额共计31990元，其中：文明施工问题罚款300元，施工质量问题罚款9200元，施工安全问题罚款40元，施工进度问题罚款500元，因未按图纸施工造成工程延误5天罚款21950元。山东聚鑫公司认为原、济南明湖公司是平等的民事主体，济南明湖公司无权对山东聚鑫公司做出罚款规定，山东聚鑫公司工作人员签字仅能证实收到该通知单，不能证实认可该罚款，工程延误罚款济南明湖公司已另提供证据主张，不能重复主张。经庭审质证，本院认为延误工期罚款济南明湖公司已另提供证据主张，不能重复主张；其他罚款原因均是山东聚鑫公司造成的，且山东聚鑫公司项目经理于新忠在上述罚款通知单上签字，应予认定，因此，济南明湖公司向山东聚鑫公司出具12份工程罚款通知单的罚款金额，本院认定罚款金额10040元。济南明湖公司分别于2015年4月30日、5月29日、5月31日、7月2日向山东聚鑫公司出具扣款告知函3份，主要内容为：因山东聚鑫公司不按国家规范和设计要求进行施工罚款1万元，因山东聚鑫公司6名工作人员在施工中不戴安全帽罚款300元，因山东聚鑫公司工作人员不按规定清理外层污染物就进行防火涂料的粉刷罚款500元。山东聚鑫公司项目经理于新忠在上述告知函上签字。山东聚鑫公司认为相关问题在施工过程中已整改完毕，不认可济南明湖公司的罚款数额。经庭审质证，本院认为上述罚款原因均是山东聚鑫公司造成的，且山东聚鑫公司项目经理于新忠在上述罚款通知单上签字，应予认定，因此，济南明湖公司向山东聚鑫公司出具扣款告知函3份，本院认定罚款金额10800元。涉案工程于2015年7月16日竣工验收，并验收合格。案件审理过程中，济南明湖公司口头提出对涉案工程中增加的工程量申请鉴定，但未在本院指定的时间内提交书面的鉴定申请及缴纳鉴定费。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点：一、济南明湖公司是否应支付山东聚鑫公司《工程预先施工合同协议》中施工图纸内工程款43.9万元并支付经济损失79628.2元(其中21.95万元，自2015年7月16日至起诉之日，参照银行同期贷款利率计算为45221.58元；另21.95万元，自2016年7月16日至起诉之日，参照银行同期贷款利率计算为34406.62元)。《工程预先施工合同协议》第四条中约定的“验收合格付至结算的95%，余款作为质保金一年内无质量问题，一次付清”，涉案工程于2015年7月16日竣工验收，济南明湖公司应于2015年7月16日支付至95%工程款，因前期已经支付完毕90%的工程款，故截至2015年7月16日，济南明湖公司应补足5%的工程款21.95万元，其经济损失以21.95万元为基数，自2015年7月16日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日至2020年2月17日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。涉案工程在案件审理过程中已经超过《补充协议书》约定的质保期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款规定：承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。故济南明湖公司应支付山东聚鑫公司5%质保金（工程款的5%）21.95万元。其主张的经济损失（自2016年7月16日至起诉之日，参照银行同期贷款利率计算为34406.62元）无事实依据，本院不予支持。二、济南明湖公司是否支付山东聚鑫公司变更与增加部分工程款337255.81元并支付经济损失69481.72元(以337255.81为基数，自2015年7月16日至起诉之日，参照银行同期贷款利率计算为69481.72元)。山东聚鑫公司提交山东省经纬招标造价咨询有限公司出具的编制变更及增加工程项目结算书一份，证明变更与增加部分工程款337255.81元。济南明湖公司对该证据的真实性无异议，但对增加的工程量不认可。庭审过程中，济南明湖公司未在法院指定的时间内提交鉴定申请书及缴纳鉴定费用。依法应承担举证不能的不利后果。《补充协议》约定：设计施工图纸范围内所有内容包括但不限于土建、装饰、安装等以外的所有工程，超出图纸范围的部分根据实际完成量据实结算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一当事人由证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。第七十二条第一款规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出的证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。故，山东聚鑫公司要求济南明湖公司支付变更与增加部分工程款337255.81元，本院予以支持。其经济损失以337255.81元为基数，自2015年7月16日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日至2020年2月17日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百七十九条、二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第七十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决：一、被告济南明湖三辰制冷空调设备有限公司于本判决生效十日内支付原告山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司工程款43.9万元；二、被告济南明湖三辰制冷空调设备有限公司于本判决生效十日内支付原告山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司经济损失（以21.95万元为基数，自2015年7月16日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日至2020年2月17日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告济南明湖三辰制冷空调设备有限公司于本判决生效十日内支付原告山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司变更与增加部分工程款337255.81元；四、被告济南明湖三辰制冷空调设备有限公司于本判决生效十日内支付原告山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司变更与增加部分工程款337255.81元损失（以337255.81元为基数，自2015年7月16日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日至2020年2月17日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回原告山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13054元，减半收取计6527元，由被告济南明湖三辰制冷空调设备有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南明湖公司在二审中提交以下证据：济南市历城区建设工程监理服务中心出具的情况说明一份及建设工程监理合同一份，欲证明涉案工程除涉及图纸变更外，不存在其他变更或者增加工程范围，山东聚鑫公司主张的变更与增加工程款没有任何事实依据。山东聚鑫公司质证，上述两份证据均为原件，但是对该证据的真实性不予认可，本案工程在施工阶段并没有监理，监理是施工过程中才到位的，本案中双方签订工程预先施工合同协议，该协议是在2014年11月7日签订，该工程在2014年12月份开始施工，另外根据备案的《建设工程施工合同》签订时间是2015年2月5日，均早于济南明湖公司提交的监理合同，因此证实监理公司对施工前的施工图纸不可能知情也不可能作出增加或减少工程量的比较。以上事实由济南明湖公司在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本案对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、涉案工程质保金数额如何认定；二、是否存在变更增加的工程量，若存在则相应的工程价款如何认定。关于第一个焦点问题，（2018）鲁01民终482号生效民事判决已认定，双方2014年11月7日签订的《工程预先施工合同协议》和2015年2月5日签订的《建设工程施工合同》（2015-S-104）因违反招投标法的禁止性规定均为无效合同，并综合分析双方签订的补充协议、山东聚鑫公司出具的承诺书以及工作联系函等内容，认定双方最终约定的工程价款为包死价439万元，故应参照双方最终约定的工程价款进行结算。关于质保金的支付比例及数额，2015年2月10日签订的《补充协议》和2015年4月28日签订的《主体部分施工进度计划》均对质保金作了重新约定，质保金比例由5%更改为10%，（2018）鲁01民终482号生效判决亦只处理了“山东聚鑫公司起诉主张要求支付总工程款90%的工程款，对剩余10%的质保金未予处理”，涉案工程已于2015年7月16日竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款规定，“承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年。……”，本案质保金的返还期限已经届满，故济南明湖公司应当返还山东聚鑫公司10%的保证金43.9万元。因济南明湖公司未按时返还该费用，山东聚鑫公司的经济损失实为利息损失，应自建设工程通过竣工验收之日起满两年，即2017年7月16日起计算至山东聚鑫公司所主张的本案起诉之日，一审法院关于该项损失的计算结果已有利于济南明湖公司，山东聚鑫公司未就此提出上诉，视为认同一审判决，本院不再变更。关于第二个焦点问题，山东聚鑫公司作为主张工程量变更增加的当事人，对工程量变更增加是否存在、实际数量及价款承担举证责任。山东聚鑫公司在一审中提交了其单方制作的工程签证单，欲证明实际增加的工程量及工程项目，并以该签证单为依据自行委托咨询机构出具建设工程项目结算书，得出变更增加部分工程造价为337255.81元。经审查，该工程签证单系山东聚鑫公司单方制作，并无济南明湖公司或监理单位的盖章或签字确认，济南明湖公司对此不予认可。一审中，济南明湖公司虽认可存在部分增加的工程量，但并非是山东聚鑫公司所举证的工程量，并主张山东聚鑫公司所举证的工程量中包含因其工程质量事故所产生的整改返工的项目，由此可见，双方对于工程量变更增加的事实存在较大争议。当事人对工程造价进行结算，应当共同确认形成结算文件，综观本案现有证据，山东聚鑫公司并未完成举证证明责任，一审法院将对该部分事实是否申请鉴定的责任分配给济南明湖公司欠当，本院予以纠正。山东聚鑫公司在一审、二审中均未申请鉴定，故本院对其主张的工程量变更增加的事实无法认定，其可待证据充分后另行主张权利。综上所述，济南明湖公司的上诉请求部分成立，对其合理部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初553号民事判决第一项、第二项；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初553号民事判决第三项、第四项及案件受理费负担；三、驳回被上诉人山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13054元，减半收取计6527元，由上诉人济南明湖三辰制冷空调设备有限公司负担3418元，被上诉人山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司负担3109元。二审案件受理费13054元，由上诉人济南明湖三辰制冷空调设备有限公司负担6835元，被上诉人山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司负担6219元。本判决为终审判决。审 判 员 尹逊航二〇二〇年十二月十五日法官助理 姜 晓书 记 员 张 慧