浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初20445号 原告（反诉被告）：季松铨，男，1963年9月6日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：吴淑萍、叶茎根，浙江拓思律师事务所律师。 被告（反诉原告）：义乌市天天快快递有限公司，住所地：义乌市城西街道西站大道**。 法定代表人：于元海。 委托诉讼代理人：吴婷婷，内蒙古建中律师事务所律师。 原告（反诉被告）季松铨为与被告（反诉原告）义乌市天天快快递有限公司（以下简称“天天快公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年11月25日向本院提起诉讼。本院受理后，天天快公司于2019年12月24日提出反诉。本院于2020年1月2日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）季松铨及其委托诉讼代理人吴淑萍、被告（反诉原告）的法定代表人于元海及其委托诉讼代理人呈婷婷到庭参加诉讼。庭审后，本院依法委托鉴定机构对工程量、工程质量、修复费用进行鉴定，并于2020年12月4日再次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）季松铨及其委托诉讼代理人吴淑萍、被告（反诉原告）的委托诉讼代理人吴婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告季松铨向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程款2510343元并赔偿利息损失（自2017年12月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；二、判令对被告投资的天天快公司分拣车间一、二、综合楼室外的消防水池、门卫室、雨污窨井、弱电井、消防检井、4#砖砌化粪池、雨水管、污水管、弱电管、电力管的安装及室外路面工程折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权。事实与理由：2017年9月15日，原被告双方签订《协议书》，约定：被告将天天快公司分拣车间一、二、综合楼室外的消防水池、门卫室、雨污窨井、弱电井、消防检井、4#砖砌化粪池、雨水管、污水管、弱电管、电力管的安装及室外路面工程发包给原告。协议还对工程工期、结算方式及付款方式等作了详细约定。协议签订后，原告按照约定积极组织施工，涉案工程于2017年11月20日全部竣工。经原告核算，工程总造价为3310343元，被告尚欠工程款2510343元未支付。原告于2017年12月30日、2018年1月30日两次催告被告验收工程并支付工程款，被告均未回复。原告认为，双方签订的协议系真实意思表示，合同有效，且原告已履行合同义务，双方理应严格按照协议约定履行各自义务。 被告天天快公司答辩称：一、双方合同有效，但工程一直未通过验收，被告在验收过程中发现质量问题后一直催促原告验收修复，原告不予答复。根据最高院相关司法解释，原告请求支付工程价款应不予支持。二、原告工程拖沓至2018年底，影响了被告公司搬迁计划一年之久，对此被告已提出反诉。被告没有接到原告诉状中所述的任何催款通知，在被告手机上仍有2017年11月20日之后工程仍在缓慢施工的照片，足以证明原告诉状中所述事实并未属实。双方签署的《协议书》第二条明确约定原告方必须在2017年10月20日完工，每延期一天罚款5000元。原告严重违约，对此被告提出反诉请求。三、原告诉状中核算的相关工程量及工程款项未经被告确认，也未经相关有资质审计公司进行审计，被告对此不予认可。被告完全按合同中第五条约定的付款方式进行付款，即底板浇好付40万元，墙浇好付40万元。最后尾款约定在工程完工后一个月内付清，但工程一直拖沓至2018年12月底，并未经验收合格，原告也不予修复。被告无法在工程未经验收合格，也未经修复的情况下付款。四、原告的第二项诉请并非本案中应处理，优先受偿权是建筑施工合同中对建筑主体施工工程价款的一项法定权利，原告仅是地面施工工程，且工程未经验收，也未经修复，不应支持。根据（2017）金裁经字第220号裁定书首页当事人信息可明确知道，本案原告系浙江锦杨建设有限公司员工，本案的协议书也是原告显名代理浙江锦杨建设有限公司与被告签订施工协议的意思表示，被告认为协议的施工方即是浙江锦杨建设有限公司，具体内部如何进行施工款项分配，无法对抗善意第三人。五、现有的仲裁裁决书第十一页已认定支付给原告100万元，原告自认已实际收到100万元用于支付路面，本次原告再次就该部分起诉已构成重复起诉。根据浙安盗咨价鉴[2020]005号工程意见书可知，其中770.86平方分拣车间主楼的坡道和室外路面存在重复未施工，涉及造价77086元应予以扣减。 反诉原告天天快公司向本院提出反诉请求：一、判令反诉被告给付逾期违约金共计2155000元（2017年10月21日计算至2018年12月15日）；二、判令反诉被告赔偿通过鉴定评估产生的工程质量造成的直接经济损失383548元（第二次庭审时明确）；三、本案诉讼费、鉴定费、保全费、保全保险费、律师费（包含律师费25000元及律师交通费、食宿费暂定10000元）由反诉被告承担。事实与理由：双方于2017年9月15日签署《协议书》，约定反诉被告对反诉原告的分拣车间一、二，综合楼室外的消防水池、门卫室、弱电井、消防检井、雨污井、4#砖砌化粪池、雨水管、污水管、弱电管、电力管的安装及室外工程进行建造。因反诉原告业务需要搬迁至建设中的公司办公，特别约定工程完工日期必须为2017年10月20日前，每延期一日罚款5000元。签订协议后，反诉被告施工进程缓慢，施工过程拖沓，使用的水泥等都无法达到建设标准。在反诉被告施工过程中，地，地面破损下沉严重程质量出现重大问题，交工时间出现重大延误。反诉被告构成对合同主体根本违约，应赔偿逾期交付工程产生的违约金。反诉被告逾期交付的工程偷工减料，造成室外地面出现明显破损和楼体地面之间出现明显缝隙造成反诉原告重大经济损失，反诉原告多次要求反诉被告维修重新施工，但反诉被告不理。 反诉被告季松铨答辩称：一、反诉被告没有拖延工期，案涉附属工程完工时间为2017年11月20日。根据协议书约定，消防水池正顶部路面应当于2017年11月10日前完工，在施工过程中由于反诉原告没有及时支付工程款，且没有按约定及时提供甲供材料，导致延期，该工期延误责任应由反诉原告承担。二、本案所涉工程是天天快公司车间及综合楼以外的附属工程，主体工程是由锦杨公司承建，主体工程因反诉原告单方解除的原因一直拖延至2018年12月15日完成竣工验收，相关事实已由仲裁裁决确认。而本案附属工程不需经竣工验收，只要在完工后由反诉原告自行验收确认就可以，所以主体工程的竣工验收时间并不适用于附属工程，且反诉被告按时按量交付了合格的工程，不存在违约。三、因反诉原告未及时提供案涉工程的材料，造成延误不属于反诉被告逾期。根据鉴定报告，造成质量问题的原因主要是由反诉原告养护不当、使用不当及在初期为了节约成本采用挖掘机碾压等原因造成的质量问题，反诉被告无过错，该责任应由反诉原告自行承担，请求驳回反诉请求。 原告提供的证据材料及被告的质证意见如下： 1、协议书一份，证明原被告就天天快公司分拣车间一、二，综合楼室外附属工程施工等有关事项协商一致达成协议的事实。被告质证，对真实性认可，对证明目的不认可。 2、施工图二份，证明被告提供的施工图纸情况。被告质证，真实性无异议，证明目的不认可，仅证明被告对该工程施工的要求和施工图纸，不能证明原告的实际施工情况。 3、天天快公司室外工程造价费用计算表一份，证明原告施工工程造价费用。被告质证，真实性、证明目的不认可，结算需要进行工程量及工程价款审计并经双方签字确认，原告的打印单不能证明。 4、EMS快递面单两份、室外附属工程竣工验收申请一份、室外工程结算资料一份，证明原告多次催讨被告要求支付工程款的事实。被告质证，对真实性不认可，我方没有收悉该快递，不能仅凭未开拆的邮件证实工程经过验收及竣工日期。 被告提供的证据材料及原告的质证意见如下： 1、搬迁通知一份，证明原告拖延竣工时间导致被告不能按时搬迁，2018年12月25日公司才通知员工搬迁。原告质证，三性均有异议，该通知是被告单方制作，无法达到被告的证明目的。 2、仲裁裁决书一份，证明经原告确认被告已支付了100万元路面施工款。原告质证，对真实性无异议，对证明目的有异议，该份裁决书已将上述100万元认定为浙江锦杨建设有限公司的付款，且裁决书已将该款在浙江锦杨建设有限公司的总工程款中扣除，不存在重复计算，本案工程款被告仅支付了80万元。 反诉原告向本院提供证据材料及反诉被告的质证意见如下： 1、协议书复印件一份，证明合同约定竣工日期为2017年11月20日前，每延期一天罚款5000元的事实。反诉被告质证，真实性无异议，协议书第二条明确约定由于甲方未及时支付工程款、未及时提供甲供施工材料等原因导致工期延误由甲方承担，本案工期延误是由于反诉原告造成成的，反诉被告并不存在违约，反诉原告也没有按约定的时间支付工程款，且本案工程完工后经甲方验收后20天支付40万元可以印证本案附属工程不需要竣工验收备案，只需反诉原告自行验收。 2、照片一组，证明反诉被告逾期完工及工程出现质量问题未修复的事实。反诉被告质证，真实性无异议，证明目的有异议，反诉被告保质保量完成了工程，并不存在质量问题，从照片中也无法体现工程存在质量问题，且从照片中可看出反诉原告增加工程量的情况。照片的形成时间不清楚，拍摄的内容确定是当时的工程情况。 3、律师代理合同、律师费发票各一份，证明反诉的律师费诉请。反诉被告质证，该组证据与本案无关，反诉原告支出的律师费用无权要求反诉被告承担。 4、房屋租赁合同复印件一份，证明反诉原告因反诉被告逾期完工导致反诉原告向义乌市再生资源利用有限公司从2017年6月1日至2020年5月租赁办公楼每年租金1897225元。反诉被告质证，提供的是复印件，真实性无法确认。按照反诉原告所说租赁期限是2017年6月1日至2020年5月30日，如果合同是真实的，那么只能说明是反诉原告的规划，并不是反诉被告的原因导致，因为反诉原、被告的协议书是在2017年9月15日才签订并开始施工，与反诉原告的租赁行为没有关联。 5、国土使用报告一份，证明土地符合使用规范。反诉被告质证，不清楚反诉原告的证明目的。 本院依当事人的申请委托鉴定机关出具的鉴定意见书、鉴定费发票各三份，双方的质证意见如下： 鉴定意见书、鉴定费发票各三份，证明季松铨垫付鉴定费29806元委托浙江安泰工程咨询有限公司对工程量进行鉴定，鉴定意见为天天快公司室外附属工程鉴定结果为3192719元；天天快公司垫付鉴定费4万元委托浙江方圆检测集团有限公司对工程质量进行鉴定，鉴定意见为室外混凝土路面存在非贯穿细裂纹、龟裂、起砂等现象属于施工质量问题，室外混凝土路面开裂、挡土墙开裂主要是基层下沉引起；天天快公司垫付鉴定费4万元委托杭州蓝天园林建设有限公司对修复方案、修复费用进行鉴定，鉴定意见为涉案工程修复费用为383548元。 原告（反诉被告）质证意见，对工程量意见书鉴定的工程量部分没有异议，但是遗漏了电缆沟部分的鉴定，其理由是不在本次鉴定范围内。但是电缆沟是在本案协议约定范围之内，由原告施工完成的，应当计入总工程量。对被告提出重复部分的面积，原告不予认可，该两块面积均由原告施工完成，鉴定机构单独把770.86平米单独列出由法院裁决，原告认为被告不能提出相应的证据证明该地块不是由原告施工的，应当承担举证不能的法律后果。对于意见书中的单价，承台护墙、地、地磅秤墙在合同中未约定价格，应当按照市场价值计算，鉴定机构将该部分单价参照合同中其他有约定部分进行了15%的下降没有法律依据，应当按照市场价，该部分15%的差额总计11930元，应当在工程款中增加。对维修方案意见书：1、根据维修方案中第三页第三点现场实地考察过程列明的质量问题（详见鉴定意见书内容），鉴定机构认为形成原因是养护工艺不到位，混凝土浇筑完成后，养护的责任在于被告，对于该部分的质量问题对应的损失应由被告自行承担，并且在浇筑该部分混凝土时天气不佳，原告对被告进行了合理的告知，被告执意要进行浇筑，而后遇到较大雨水，结合养护不到位，均不是原告的过错。2、场地基层仅采用挖掘机进行碾压，造成基层密度不达标，最终导致路基下层，造成开裂。并且在使用过程中道路实际负载大于设计负载，也会造成基层下沉，路面开裂。对该部分施工原告仅负责路面混凝土的浇筑，按合同约定也仅收取100元/平方米，地，地基的施工均由被告自行完成部分后果也应当由被告自行承担。3、档土墙部分，该部分原告仅是按照被告的要求在其建筑主体的外围叠砖砌墙，没有提供设计图纸。现在鉴定认为沉降裂缝的原因是由于场地基层下沉，与原告的施工无关。对修复工程造价评估书，从评估中可以看到档墙改造修复的方案就达到了87883.98元，而原告施工的工程总价仅有5万元，可以体现挡墙部分的质量问题并不是原告施工造成的，而是因为其地基下沉。结合前面的质量问题形成原因，认定该修复方案上的修复金额应由被告自行承担。对方圆检测公司意见书的真实性没有异议，该份意见书更明确说明由于被告养护施工使用问题导致现有的质量问题，并非是原告的原因造成，仅有的与原告施工有关系的一部分在第五条第一点提到，混凝土在经历热胀冷缩过程中形成的属于施工质量问题，但不影响使用，可以见本案被告提出全部有问题的部分均不是原告的过错。对于安泰评估费发票，该部分费用是由于拒不与原告对账，也不认可原告施工的工程量导致的鉴定，应当由被告承担该部分费用。对于质量问题的两份鉴定费用发票，从鉴定结果看也是由于被告自身原因导致，该部分费用也应当由被告承担。 被告（反诉原告）质证意见，对工程量鉴定报告予以认可，也应当按照这个标准，减除部分施工款项，协议书中约定的施工项目原告并没有按照协议书中约定的工程内容进行施工，所以鉴定公司对现场工程量鉴定的施工量予以认可，不认可原告所说的2017年市场标准计算，因为合同中没有约定。对维修方案的意见书，第三点第一条（详见意见书内容），养护不到位不像反诉被告所说，如果施工工艺得当，不会整体出现大面积起砂现象。第二条根据双方的协议书，明确约定工程全部由原告方进行施工，所以没有理由称没有约定就由被告承担。而且原告并非有资质的施工队，原告说必须由被告负责，没有逻辑和合同约定的依据。作为施工方应当对路面地基浇灌混凝土，对路面承担所有责任。对方圆检测公司意见书，认可鉴定报告。对鉴定费发票真实性予以认可，按比例承担，不应当全部由被告承担。 本院认证意见：原告提供的证据1与被告（反诉原告）提供该份材料内容一致，予以确认；证据2的真实性，被告无异议，予以确认；证据3为原告单方制作，不予确认；证据4的真实性予以确认。被告的证据1为单方制作，不予确认。证据2为发生法律效力的仲裁裁决，予以确认。发生法律效力的仲裁裁决书认定的事实为天天快公司主体建筑，2017年3月15日、2017年5月11日、5月16日三笔总计100万元款项，系在案涉合同签订前支付，且裁决书认定该100万元为支付主体工程的工程款，故100万元与本案无关联性。反诉原告提供的证据1、2、3的真实性予以确认。从照片来看，2017年12月仍有工人在工地施工，结合季松铨落款时间2017年12月30日寄出快递要求天天快公司验收，认定为2017年12月30日完工为宜。反诉原告提供的证据4、5，与本案缺乏关联性，不予确认。三份鉴定意见书及鉴定费发票，系经合法程序做出，予以确认。 根据已确认的上述证据，结合当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下： 2017年9月15日，天天快公司（甲方）与季松铨（乙方）就天天快公司分拣车间一、二、综合楼室外附属工程施工及有关事项签订《协议书》一份，约定：承包内容为天天快公司分拣车间一、二、综合楼室外的消防水池、门卫室、雨污窨井、弱电井、消防检井、4#砖砌化粪池、雨水管、污水管、弱电管、电力管的安装及室外路面工程；工期必须在2017年10月20日前全部完成，每延期一天罚款5000元。由于甲方不及时支付工程款、及时提供甲供施工材料等原因造成的工期延误由甲方承担（消防水池正顶部路面2017年11月10日前完工）；质量符合土建和消防的相关要求；消防水池按包工包料固定总价壹佰贰拾万元计算，门卫室按《浙江省建筑施工额（2010版）》定额费计算，材料、人工、机械按义乌市造价按当时建造时月份信息价结算，结算按下降15%计算；4#砖砌化粪池按20000元/座计算，管道铺设按100元/米计算等；工程的所有预埋管及窨井盖均由甲方提供，相关货款不包含在本工程造价内；底板浇好付40万元，砼直墙浇好付40万元，全部完工后经甲方验收后20天内付40万元。附属工程款，工程完工后一个月内付清。 2017年12月31日，案涉室外工程施工完成，未经天天快公司验收，但已入驻使用。2018年12月31日，建筑主体工程竣工验收。天天快公司已付工程款80万元。案件受理后，为查明工程量、工程质量及修复方案、修复费用问题，依当事人的申请，本院依法委托三家鉴定机构进行鉴定，具体的鉴定费、鉴定意见如下：一、季松铨垫付鉴定费29806元，浙江安泰工程咨询有限公司出具浙安咨价鉴【2020】005号工程造价鉴定意见书：天天快公司附属工程鉴定结果为3192719元，被告提出分拣车间及分拣中心施工图纸范围内主楼坡道与室外砼路面存在重复，现场实际分拣车间、分拣中心施工图纸范围内主楼的坡道未施工，现场按砼路面施工，涉及面积770.86平方米，造价77086元。二、天天快公司垫付鉴定费40000元，浙江方圆检测集团有限公司出具浙方圆鉴定[2020]工程鉴903号建设工程质量检测鉴定意见书：1、室外混凝土路面存在非贯穿细裂纹、龟裂、起砂等现象，属于施工质量问题；2、室外混凝土路面开裂、挡土墙开裂，主要是基层下沉引起的。三、天天快公司垫付4万元，杭州蓝天园林建设有限公司出具鉴定意见：维修方案（对于贯穿裂缝数量较少的室外混凝土路面沿路面裂缝向两侧切除各300㎜范围内的混凝土层，形成V型口，然后严格按原做法及规范恢复该路面；对于贯穿裂缝数量较多的或沉降较大的室外混凝土路面，按分隔缝拆除该块路面并按原做法进行重新设置；对于开裂的后砌挡土墙，拆除现有后砌挡土墙，按图设置挡土墙地基，然后按原做法恢复该挡土墙，要求基层土夯实处理，密实度不小于0.94，地，地基承载力特征值不小于100KPa修复工程造价为383547.57元。 本院认为，关于本诉部分，根据鉴定意见书双方主要争议为：分拣车间及分拣中心施工图纸范围内主楼坡道与室外砼路面是否存在重复？本院认为，现场实际分拣车间、分拣中心施工图纸范围内主楼的坡道未施工，现场按砼路面施工。砼路面部分未在主体工程中计算，实际又由季松铨施工故不存在重复计算问题，应计入本案工程量内。季松铨提到的电缆沟、总价不能下浮15%等问题，鉴定意见书中已作回应，本院采信该鉴定意见。综上，天天快公司应予支付季松铨剩余工程款为2392719元（3192719元-80万元），合同约定工程款在工程完工后一个月内支付，逾期未支付应赔偿利息损失，利息损失自2018年1月31日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。季松铨主张对其施工工程折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权，已超过法定的六个月期限，不予支持。 关于反诉部分。按合同约定为延期一天每日罚款5000元，消防水池正顶部路面约定完工时间为2017年11月10日。而主体工程竣工验收时间为2018年12月31日，天天快公司庭审自认其自2017年6月1日至2020年5月向案外人租赁场地，说明主体工程延期系导致天天快公司不能入驻的主要原因，租赁行为在室外工程协议签订前，与室外工程无必然的因果关系。综合双方过错、损失大小、因果关系，本院酌定季松铨应付的逾期交工违约金为10万元。工程质量及修复问题根据鉴定意见，室外混凝土路面存在非贯穿细裂纹、龟裂、起砂等现象，属于施工质量问题，应由施工方承担修复费用。室外混凝土路面开裂、挡土墙开裂主要是基层下沉引起，而在使用过程中，道路实际负载大于设计负载，也会造成基层下沉，路面开裂。同时，季松铨为工程施工方对工程建造规范较天天快公司更专业。综合以上情形，酌定由季松铨承担80%的修复费用，即306838元（383547.57元×0.8）。双方各自提出的鉴定申请，经鉴定后支持己方的份额，由对方负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下： 一、被告义乌市天天快快递有限公司自本判决生效后十日内支付原告季松铨剩余工程款2392719元，并支付逾期利息（2018年1月31日起计算至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。 二、反诉被告季松铨支付反诉原告义乌市天天快快递有限公司逾期交工违约金10万元，并赔偿修复费用306838元，合计406838元（该金额可与第一项判决内容进行抵扣）。 三、驳回原告季松铨的其他诉讼请求，驳回反诉原告义乌市天天快快递有限公司的其他反诉请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费13441元，由原告负担630元，被告负担12811元；评估费29806元（原告垫付），由被告负担。反诉案件受理费12560元，由反诉原告负担10422元，反诉被告负担2138元；评估费80000元（反诉原告垫付），由反诉原告负担16000元，反诉被告负担64000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 项孟进 二〇二〇年十二月十四日 代书记员 王 杰 14