福建省莆田市荔城区人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）闽0304行赔初20号 原告俞金凤，男，1959年1月15日出生，汉族，住所地福建省莆田市秀屿区。 被告莆田市秀屿区山亭镇人民政府，所在地福建省莆田市秀屿区山亭镇山亭村。统一社会信用代码11350309003700918P。 法定代表人吴志栋，镇长。 委托代理人鲍金林，该镇工作人员。 委托代理人陈海珊，福建绩学律师事务所律师。 原告俞金凤诉被告莆田市秀屿区山亭镇人民政府（以下简称山亭镇政府）行政赔偿一案，于2020年7月31日向本院提起行政赔偿诉讼。本院同日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭审理了本案。原告俞金凤，被告山亭镇政府的委托代理人鲍金林、陈海珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告俞金凤诉称，其是莆田市秀屿区山亭镇山亭村铁灶村民，为了消除安全隐患建设的住宅围墙，被被告暴力铲除。经行政诉讼，莆田市荔城区人民法院作出（2019）闽0304行初35号行政判决，确认被告莆田市秀屿区山亭镇人民政府于2018年9月5日强制拆除原告俞金凤位于莆田市秀屿区××镇××村××号的围墙的行政行为违法。被告不服上诉，莆田市中级人民法院作出（2019）闽03行终207号行政判决，驳回上诉，维持原判。该终审判决于2020年4月25日生效。根据《国家赔偿法》之规定，原告有权获得行政赔偿的权利，被告应当承担赔偿义务，及时挽回受害人的经济损失。原告被拆的涉案围墙规模为：东西向长2.5米，高4米；南北向长5.3米，高4米；后墙长3米，高2.7米。建设总投资8220元（分别为砖5200块×0.6元＝3120元；沙1车1800元；水泥30包×30元＝900元；工资10天×240元＝2400元）。两审律师费共5000元和误工和车马费共1000元。也就是造成财产直接损失8220元，因被告违法造成的其他直接损失共6千元。2020年5月8日，原告向被告邮寄《行政赔偿申请书》，被告于2020年5月19日收妥后置之不理。原告认为，本案是业经行政诉讼确认原具体行政行为违法之后，单独提起的行政赔偿诉讼，诉求合情合理又合法，应当受法律保护；生效既判力羁束着被告应当依法承担行政赔偿义务，及时挽回受害人的损失。现请求：一、判令被告及时恢复被拆的围墙原状；二、赔付原告因财产损失的其他直接损失6000元（两审律师费共5000元及误工及车马费1000元）。原告向本院提交以下证据、依据：1、原告身份证复印件，2、（2019）闽0304行初35号《行政判决书》，3、（2019）闽03行终207号《行政判决书》及生效证明书，证据1-3证明诉讼当事人双方主体适格，本案是原行政行为被生效判决确认违法之后单独提起的行政赔偿诉讼；4、现场监控截图，证明被告造成原告财产直接损失的客观事实；5、行政赔偿申请书，6、邮政回证，证据5-6证明原告已履行诉前程序。 被告山亭镇政府辩称，一、原告未先向被告提出行政赔偿申请，即径行单独向贵院提起行政赔偿诉讼，违反法律规定，应驳回起诉。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条、第十四条之规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿的应先向赔偿义务机关提出。结合查询的快递收寄情况可知，原告提交的证据不能证明被告已经收到了行政赔偿申请书，仅仅只是邮寄单号，并不能证明其中的内容就是行政赔偿申请书。原告陈述其已经向被告邮寄赔偿申请书显然与客观事实不符。原告应当书面向被告递交行政赔偿申请书。二、涉案房屋系经生效判决确认的违章建筑，其权益不受法律保护，不属于行政赔偿范围。根据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定可知，获得国家赔偿的前提是自然人、法人或非法人组织的合法权益在国家机关和国家机关工作人员行使职权过程中受到侵犯并造成损害。而本案中，被告拆除的是原告违法建设的围墙，对原告合法所有的房屋没有进行丝毫的破坏。虽然被告拆除原告围墙的行为已被确认违法，但因涉案围墙系未经政府相关部门批准擅自建设的违法建筑，拆除围墙不属于侵犯其合法权益的情形，原告也未提供证据证明其有其他合法权益因被告的行政行为而受损。虽然被告在执法程序上存在一定的瑕疵，但不能掩盖涉案围墙系原告违章建设所得，从根本上不具有合法性，其权益不应受到法律保护，原告主张被告赔偿其违法建筑物的损失，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的情形，不属于行政赔偿的范围，该主张不能成立。退一步说，若法院认为应对原告的行政赔偿诉讼请求予以赔偿，原告应对其主张因为被告的行为造成其他的直接损失6000元承担举证责任，此外原告的围墙已经被拆除，已不能恢复，请求驳回诉讼请求。综上所述，请求驳回原告的起诉。 被告山亭镇政府未向本院提供证据材料。 经庭审质证，被告对原告提交的证据质证认为：证据1无异议；证据2、3真实性无异议，但认为原告的围墙系违章建筑，不具有合法性，不属于行政赔偿的范围；证据4三性均有异议，是原告单方提供的证据，原告所提供的也不是现场照片，不符合证据的形式，该证据恰恰证明原告的围墙占用公共通道，不具有合法权益，不属于赔偿的范围；证据5三性均有异议，该证据属于原告的单方的证据，被告并没有收到该份申请书；证据6是一份挂号的邮寄单，并不能体现原告邮寄的就是本案的赔偿申请书，因此原告主张以行政赔偿法的程序予以赔偿没有事实依据。 本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据真实性予以确认。 经审理查明，原告俞金凤未经职能机关审批，在其位于莆田市秀屿区××镇××村××号的住宅建设围墙。2018年9月3日，被告山亭镇政府向原告发出第20180903002号《责令停止建设通知单》。2018年9月5日，被告山亭镇政府对原告俞金凤的上述围墙进行强制拆除，该强制拆除行为被生效的莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304行初35号《行政判决书》及莆田市中级人民法院（2019）闽03行终207号《行政判决书》确认违法。原告俞金凤于2020年5月8日向被告山亭镇政府邮寄《行政赔偿申请书》。被告山亭镇政府未作出答复。原告不服，向本院提起行政赔偿诉讼。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。故行政赔偿必须以合法权益受到损害为前提。同时，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”国家赔偿首先考虑的赔偿方式是金钱赔偿，只有在返还财产或者恢复原状存在可能性的情况，才采取返还财产或者恢复原状的赔偿方式。本案中，原告经本院释明后，仍坚持其赔偿请求为恢复被拆的围墙原状。虽然本院在其关联的行政强制案件中，已确认被告强制拆除原告围墙的行政行为违法，但原告俞金凤未能提供证据证明涉案围墙经有权职能机关批准，故原告主张被告强制拆除其合法建设的围墙对其造成损失进而要求被告予以恢复原状，没有事实和法律依据，依法应不予支持。且涉案围墙被拆除，发生了毁损灭失，客观上也无法恢复原状。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，原告俞金凤主张的律师费、误工费及车马费不属于直接损失，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下： 驳回原告俞金凤的赔偿请求。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  陈豪杰 人民陪审员  宋瑞珍 人民陪审员  郑金龙 二〇二〇年十二月一日 法官 助理  李北雁 书 记 员  沈丽思 附：本判决适用的相关法律依据 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。