山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6230号 上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司，住所地山东省潍坊市高新区健康东街**。 负责人：潘保华，总经理。 委托诉讼代理人：刘兴生，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：徐小玲，女，1964年4月12日出生，汉族，住山东省潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：陈蓉，山东骏博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙小行，男，汉族，1982年7月26日出生，住山东省潍坊市坊子区。 被上诉人（原审被告）：潍坊鑫京堂物流有限公司，住所地，住所地山东省潍坊市峡山区岞山街道驻地兴峡路东iv> 法定代表人：孙高堂，经理。 上诉人安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称安华保险公司）因与被上诉人徐小玲、孙小行、潍坊鑫京堂物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安华保险公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0704民初1752号民事判决，发回重审或依法改判误工费按照户籍性质计算120天即10108.8元，超出部分安华保险公司不承担赔偿责任；2.上诉费由徐小玲、孙小行、潍坊鑫京堂物流有限公司承担。事实和理由：案涉事故经坊子交警大队认定，孙小行与徐小玲负事故的同等责任。一审法院认定误工费有误，徐小玲自称居住在××路××街××公寓××号楼××单元××号，但是事故发生的位置在东王松村北侧，两地相距5ＫＭ，事故发生地就是徐小玲的户籍地，仅有徐小玲之子的商品房合同不能证明徐小玲的实际居住地，故推断徐小玲长期在户籍地居住，并不是其主张的在城镇居住，徐小玲的户口本显示系农业家庭户，应当按照户籍性质农民计算误工费。经徐小玲申请，一审法院委托鉴定机构鉴定后出具的鉴定报告属合法有效证据，徐小玲没有对鉴定结论提出异议也未申请重新鉴定，应对其证据效力予以确认。鉴定机构对于误工期限认定为误工时间120天（含住院期间）依据合理，而一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》认定误工期，属理解错误。一审法院没有遵从鉴定结论的误工时间，却按照定残前一日计算误工时间，与鉴定结论相悖，故判决结果有误。综上，请求二审法院依法改判徐小玲误工费按照户籍性质计算120天，为10108.8元，超出部分安华保险公司不承担赔偿责任或发回重审。 徐小玲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 孙小行、潍坊鑫京堂物流有限公司均未到庭亦未提交书面答辩意见。 徐小玲向一审法院起诉请求：1.依法判令孙小行、潍坊鑫京堂物流有限公司、安华保险公司赔偿徐小玲伤残赔偿金101589.6元、误工费30848.02元、护理费8117.9元、交通费1000元、医疗费29789.91元、住院伙食补助费950元、营养费2250元、二次手术费9000元、鉴定费2800元，以上费用共计174085.18元；2.诉讼、保全费用由孙小行、潍坊鑫京堂物流有限公司、安华保险公司承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人无异议的证据及事实一审法院认定如下:事故发生的事实及责任划分；鲁ＧＶ××××号牌重型货车肇事时的驾驶员是孙小行，该车的登记车主是潍坊鑫京堂物流有限公司，该车在安华保险公司投保交强险，并投保商业三者险20万元，事故发生在保险期间内；徐小玲主张的损失中医疗费、伙食补助费、法医鉴定费的真实性，一审法院均予以确认并在卷佐证。 对有争议的徐小玲主张损失的证据和事实，一审法院认定如下：对徐小玲主张的医疗费，安华保险公司对医疗费证据真实性无异议，但主张对产生的医疗费应当扣除10%非医保用药，一审法院认为，安华保险公司主张应扣除非医保用药，但无有效证据支持其主张，故对安华保险公司提出的异议不予支持。徐小玲提供的医疗费单据中医疗检查费1200元，是鉴定检查费。一审法院认为，徐小玲支出的1200元是在进行司法鉴定时的检查支出，应确认为鉴定检查费。故徐小玲的医疗费应认定为28589.91元；鉴定检查费为1200元。 对徐小玲主张的伤残赔偿金，安华保险公司对伤残等级没有异议，对计算标准无异议，同意按照伤残系数11%计算。徐小玲主张因构成两处十级伤残，根据人身损害人体损伤致残程度的相关规定，徐小玲因交通事故受伤经鉴定构成两处十级伤残，第二处十级的赔偿附加指数，按照2%主张并无不当。一审法院认为，徐小玲依据鉴定机构确认的伤残等级计算残疾赔偿金并无不当，一审法院予以确认。 对徐小玲主张的误工费，安华保险公司提出异议，认为徐小玲提交的证据不足以证实按照城镇标准计算，应按照农村标准计算，误工时间按照鉴定报告120天进行计算。徐小玲提交了不动产权证书及户口本，证明徐程建系徐小玲之子，徐万行系徐小玲的丈夫，南店村属于城乡结合部，徐小玲及其护理人徐程建、徐万行户口虽在南店村，但一家三口长期在城镇居住生活，误工费应按城镇标准计算。一审法院认为徐小玲提供了不动产权证书、户口本，证明徐小玲及其家人徐程建、徐万行长期在城镇居住生活，误工费、护理费应按城镇标准计算并无不当，一审法院予以支持。关于徐小玲主张的护理时间，山东永鼎司法鉴定中心于2020年4月8日出具司法鉴定意见书，确定徐小玲之伤构成两处十级伤残。依据法释[2003]20号第二十条第二款之规定，徐小玲的误工时间应截止到定残日前一天，即2020年4月7日，其累计误工时间应为266天。徐小玲主张的误工时间计算266天并无不当，一审法院对徐小玲主张的误工费予以确认。 对徐小玲主张的护理费，安华保险公司提出异议，主张对其护理时间认可60天，认可一人按照农村标准进行护理。徐小玲提供了不动产权证书、户口本，主张护理人员为徐程建、徐万行，按城镇标准计算。依据鉴定报告确认的护理天数，按照徐程建护理60天、徐万行护理10天计算护理费。一审法院认为，徐小玲提供了不动产权证书一份、户口本，证明护理人员的身份及实际居住在城镇，依据鉴定报告确认的护理天数，按照徐程建护理60天、徐万行护理10天计算护理费并无不当，予以支持。 对于徐小玲主张的交通费，安华保险公司不认可，仅认可住院期间每天按照10元计算，共计190元。一审法院认为徐小玲未提交其住院期间的有效交通费单据，对安华保险公司的主张予以支持。 对于徐小玲营养期75天，按每天30元计算营养费的主张，安华保险公司提出异议，主张按每天20元计算。一审法院认为徐小玲按每天30元计算营养费，并无不当，予以确认。对于徐小玲依据鉴定报告主张的二次手术费，一审法院予以确认。 综上所述,一审法院确认徐小玲因本次交通事故造成的合理损失为185535.43元。 本案的争议焦点为：本案的鉴定费由谁承担。 安华保险公司主张根据保险合同约定，因本次交通事故造成的鉴定费不属于保险公司的赔偿范围，但其既未提供证据证明对以上事项进行了明确约定，也未提交证据对其主张的免赔范围向投保人进行了明确说明，对其主张，一审法院依法不予支持。 一审法院认为，孙小行与徐小玲发生交通事故并致使徐小玲受伤、车辆受损属实，公安机关交通管理部门依职权进行现场勘查后作出交通事故认定书并进行了事故成因分析，确认孙小行、徐小玲承担事故的同等责任，一审法院对此依法予以确认。本次事故发生在机动车与非机动车之间，孙小行、徐小玲应承担的责任比例为5:5为宜。孙小行、潍坊鑫京堂物流有限公司负责人均未到庭，无法确认双方的关系，孙小行在事故中给徐小玲造成的损失，应由孙小行、潍坊鑫京堂物流有限公司共同承担赔偿责任。孙小行、潍坊鑫京堂物流有限公司应承担徐小玲合理损失50%的赔偿责任。 因孙小行驾驶的鲁ＧＶ××××号牌重型货车在安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司投保交强险，而交强险是根据《中华人民共和国道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，为保护被保险人和本车人员以外的受害人的利益而强制实行的法定险种，故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，对于徐小玲因该次事故造成的损失，应由安华保险公司首先在交强险限额内赔偿。安华保险公司在机动车责任强制保险赔偿限额内赔偿项目包含医疗费、住院期间的伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、二次手术费。其中在医疗费用赔偿限额内负责赔偿医疗费、住院期间的伙食补助费、二次手术费、营养费的损失为10000元，伤残赔偿限额内负责赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费损失为110000元，共计120000元。对徐小玲因本案交通事故导致的超出交强险以外的损失61535.43元及徐小玲因本案交通事故导致的不属于交强险赔偿范围的鉴定检查费4000元，共计65535.43元,该损失应由孙小行、潍坊鑫京堂物流有限公司承担50%赔偿责任，计款32767.72元。因孙小行驾驶的鲁ＧＶ××××号牌重型货车同时在安华保险公司投保了20万元商业第三者责任险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，该部分损失32767.72元应由安华保险公司赔偿。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司在交强险范围内赔偿徐小玲因本次交通事故造成的损失120000元，于判决生效后十日内付清；二、安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司赔偿徐小玲因本次交通事故造成的其他损失共计32767.72元，于判决生效后十日内付清；三、驳回徐小玲其他诉讼请求；四、上述款项，安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司于判决生效之日起十日内通过银行将赔款152767.72元汇至徐小玲指定的徐小玲在农商银行辛冬支行开户的6215210716472124账号中；孙小行、潍坊鑫京堂物流有限公司于判决生效之日起十日内通过银行将诉讼费1678元汇至徐小玲指定的徐小玲在农商银行辛冬支行开户的6215210716472124账号中（诉讼费1678元徐小玲已垫付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3356元，减半收取1678元，由孙小行、潍坊鑫京堂物流有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明，经一审法院委托，山东永鼎司法鉴定中心对于徐小玲的伤残等级、误工时间、护理时间及人数（包括二次住院）、营养期及营养费、二次手术费进行了司法鉴定，其出具的司法鉴定意见中包括徐小玲的误工时间建议为120天（含住院期间）。 二审查明的其他事实与一审认定基本一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点为：误工费的计算标准及误工时间的认定。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审中，徐小玲提交了不动产权证书及户口本，主张其跟随儿子居住在城镇，从事个体经营，一审法院审查后按照城镇居民收入标准计算误工费，符合徐小玲的实际生活状态，并无不当。经一审法院委托，山东永鼎司法鉴定中心对于徐小玲的误工时间进行了司法鉴定，其出具的司法鉴定意见书中明确载明徐小玲的误工时间建议为120天（含住院期间），该次鉴定程序合法，依据充分，结论明确，一审法院亦是依据该司法鉴定意见认定了徐小玲的伤残等级、护理时间及人数（包括二次住院）、营养期及营养费、二次手术费，在徐小玲并未提交其他有效证据证明其误工时间超过120天的情况下，亦应依据该司法鉴定意见认定误工时间为120天，一审法院对于误工时间的认定不当，应予纠正，故误工费应为115.97元/天×120天=13916.4元。 综上，安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司的上诉请求部分成立，一审判决对误工时间的认定不当，本院予以纠正，本案中徐小玲因案涉交通事故造成的损失数额应为167203.81元，由安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司在交强险责任限额内赔偿120000元，安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司在商业三者险合同限额内赔偿47203.81的50%，即23601.91元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初1752号民事判决第一项，即“安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司在交强险范围内赔偿徐小玲因本次交通事故造成的损失120000元，于判决生效后十日内付清”； 二、撤销山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初1752号民事判决第四项，即“上述款项，安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司于判决生效之日起十日内通过银行将赔款152767.72元汇至徐小玲指定的徐小玲在农商银行辛冬支行开户的6215210716472124账号中；孙小行、潍坊鑫京堂物流有限公司于判决生效之日起十日内通过银行将诉讼费1678元汇至徐小玲指定的徐小玲在农商银行辛冬支行开户的6215210716472124账号中（诉讼费1678元徐小玲已垫付）”； 三、变更山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初1752号民事判决第二、三项，即“安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司赔偿徐小玲因本次交通事故造成的其他损失共计32767.72元，于判决生效后十日内付清；驳回徐小玲其他诉讼请求”为:安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司在商业险合同限额内赔偿徐小玲因交通事故造成的损失23601.91元，于判决生效之日起十日内付清；驳回徐小玲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3356元，减半收取1678元，由徐小玲负担112元，由孙小行、潍坊鑫京堂物流有限公司负担1566元。二审案件受理费571元，由徐小玲负担224元，由安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司负担347元。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年十二月十一日 书记员  李昱萱