浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙02刑终168号 抗诉机关浙江省宁海县人民检察院。 原审被告人邵照容，女，1979年11月24日出生于浙江省宁海县，汉族，大专文化，住宁海县。2010年12月20日因犯职务侵占罪被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑十三年，2017年8月7日被浙江省金华市中级人民法院裁定准予假释（假释考验期限从2017年8月11日至2020年9月11日止），2019年9月2日经浙江省宁波市中级人民法院裁定予以特赦。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年10月25日被宁海县公安局刑事拘留，同年11月29日被依法逮捕。现羁押于宁海县看守所。 辩护人陈琼，浙江波宁律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 浙江省宁海县人民法院审理浙江省宁海县人民检察院指控原审被告人邵照容犯职务侵占罪一案，依法组成合议庭，适用简易程序，于2020年4月16日作出（2020）浙0226刑初67号刑事判决。宣判后，浙江省宁海县人民检察院提出抗诉，原审被告人邵照容未提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月8日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察官施卫红、检察官助理陈若诗出庭履行职务，原审被告人邵照容及其辩护人陈琼到庭参加诉讼。审理过程中，由于不能抗拒的原因，本院于2020年6月17日对本案裁定中止审理，并于2020年11月27日裁定恢复审理。现已审理终结。 原判认定： 宁波木灵龙木艺有限公司与宁海县金鼎装饰工程有限公司均系民营有限责任公司，由杨某实际经营，前者的财务出账由后者的财务人员兼职负责。2017年8月15日，被告人邵照容入职宁海县金鼎装饰工程有限公司从事销售，2018年4月调至宁波木灵龙木艺有限公司任厂长助理，负责对账、报账、采购、供应商对接等工作。2018年10月至次年9月，被告人邵照容利用对账、报账、采购等职务上的便利，多次伪造供应商销货清单、虚假填报入库单，以虚构的材料采购交易向公司财务报账，致公司向其提供的银行账户错误支付货款，又以需要过账、错误打款等为由让上述银行账户持有人将钱款通过微信、支付宝、银行转账等方式转至其名下账户，侵占公司财物合计人民币1318661元。其间，被告人邵照容利用报账、对账等职务上的便利，做假账虚领工人安装费人民币13800元，代收公司客户货款人民币54400元，均被其用于网络赌博、归还借款、信用卡还款等。 综上,被告人邵照容利用职务上的便利,侵占公司财物共计人民币1386861元。 原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人邵照容犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二万元。二、责令被告人邵照容于判决生效后十日内退赔被害人杨某人民币一百三十八万六千八百六十一元。 浙江省宁海县人民检察院抗诉意见提出：1.原审判决认定事实错误。被告人邵照容曾于2010年12月20日因犯职务侵占罪被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑十三年，2017年8月7日经浙江省金华市中级人民法院裁定准予假释（假释考验期限从2017年8月11日至2020年9月11日止）。被告人邵照容被假释后，又于2018年10月至2019年9月12日期间再犯职务侵占罪，2019年9月2日经浙江省宁波市中级人民法院裁定准予特赦。被告人邵照容在假释考验期限内、被特赦前后均持续实施新罪，故原审判决认定“被告人邵照容在被判处有期徒刑刑罚赦免后五年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪”，属事实认定错误。2.原审判决适用法律错误，导致量刑不当。被告人邵照容在前罪假释考验期限内、被特赦前再犯新罪，根据法律规定应撤销假释。同时被告人邵照容在特赦前后均在实施新的犯罪，属于有关规定中不得特赦的情形。故原审判决未撤销假释、特赦并对被告人邵照容实行数罪并罚系适用法律错误，导致量刑不当。其次，被告人邵照容在前罪假释考验期限内、被特赦前后再犯新罪，应当撤销假释和特赦，即被告人邵照容前罪的刑罚并未因特赦而赦免，但原审判决认定被告人邵照容系累犯并从重处罚，也属于适用法律错误，导致量刑不当。浙江省宁波市人民检察院出庭检察官提出：1.原审被告人邵照容在被假释后再犯职务侵占罪，属于在假释考验期限内犯新罪的情形，但原判认定是累犯，属事实认定错误。2.根据法律规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。但原判未撤销假释实行数罪并罚，而认定原审被告人是累犯并从重处罚，属法律适用错误。据此，出庭检察官提请法庭依法纠正。 原审被告人邵照容及其辩护人对原判认定的职务侵占犯罪事实及证据均无异议，辩护人恳请法庭考虑原审被告人邵照容的认罪态度，在实行数罪并罚时予以从轻判处。 经审理查明，原判认定原审被告人邵照容犯职务侵占罪的事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：证人叶某1、应某、鲍某1、陈某1、王某1、赖某、童某、王某2、邵某、袁某、郑某、周某1、林某、鲍某2、陈某2、叶某2、王某3、周某2、叶某3证言，被害人杨某陈述，辨认笔录，图片说明、销货清单、送货单、入库单、银行交易明细、微信转账记录、银行账单、情况说明、营业执照、劳动合同、到案经过、刑事判决书、减刑、假释裁定书、罪犯档案资料、身份证明，原审被告人邵照容供述等证据。上述证据之间能相互印证，足以认定，本院予以确认。另查明，本院于2020年12月1日撤销浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02刑更1141号特赦裁定，证明该事实的证据有经二审庭审质证、认证的浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02刑更监1号刑事裁定书。 关于抗诉意见、出庭检察官意见、原被告人邵照容及其辩护人的意见，根据在案证据及法律规定，评判如下： 1．经审理查明，原判认定原审被告人邵照容于2018年10月至2019年9月间，利用担任宁波木灵龙木艺有限公司厂长助理的职务便利，侵占公司财物共计人民币1386861元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，认定原审被告人邵照容构成职务侵占罪定性正确，本院予以确认。 2．本院另查明，原审被告人邵照容曾因犯职务侵占罪于2010年12月20日被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑十三年，浙江省金华市中级人民法院于2017年8月7日对罪犯邵照容裁定准予假释，假释考验期限从2017年8月11日至2020年9月11日止，本院于2019年9月2日对罪犯邵照容裁定予以特赦，原审被告人邵照容又于2018年10月至2019年9月间实施职务侵占犯罪行为。上述事实证明，原审被告人邵照容在假释考验期限内、被特赦前后重新实施职务侵占犯罪行为，即原审被告人邵照容在刑罚执行期间重新犯罪，不属于刑法规定的“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯”的情形。原判认定原审被告人邵照容是累犯，不符合法律规定。根据《刑法》第八十六条第一款之规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。据此，原审被告人邵照容被假释后，在假释考验期限内犯新罪，依法应当撤销假释，对新犯职务侵占罪作出判决，把前罪没有执行的有期徒刑三年一个月零一日刑罚和新犯职务侵占罪所处的刑罚实行数罪并罚。原判以原审被告人邵照容是累犯为由并从重处罚，属于适用法律错误。抗诉机关、出庭检察官提出原判适用法律错误的意见成立，予以采纳。 本院认为，原审被告人邵照容利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审被告人邵照容在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依法实行数罪并罚。原判认定原审被告人邵照容犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，但认定原审被告人邵照容系累犯并从重处罚，属适用法律错误，应予纠正。鉴于原审被告人邵照容已认罪认罚，本院对原公诉机关浙江省宁海县人民检察院提出的数罪并罚执行有期徒刑六年，并处没收财产的量刑建议予以确认。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省宁海县人民法院（2020）浙0226刑初67号刑事判决第一项，维持判决第二项。 二、原审被告人邵照容犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。与原罪尚未执行完毕的刑罚三年一个月零一日数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月25日起至2025年10月24日止） 本判决为终审判决。 审判长  张奇辉 审判员  陈 靖 审判员  徐 栋 二〇二〇年十二月十一日 书记员  庄志龙