浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终680号 原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）费胜利，男，1983年4月8日出生，汉族，江西省九江市人，初中文化程度，无业，户籍地九江市柴桑区。2018年11月30日因盗窃、故意伤害他人被行政拘留十一日；同年12月10日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，2019年5月21日刑满释放；2020年3月29日因盗窃被处行政拘留十日（因疫情原因未执行）。因本案于2019年12月31日被刑事拘留，2020年1月21日被取保候审，同年4月29日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人汪百川，浙江锦丰律师事务所律师。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人费胜利犯盗窃罪一案，于2020年10月16日作出（2020）浙0108刑初185号刑事判决，原审被告人费胜利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：1.2019年10月30日凌晨2时许，被告人费胜利至滨江区××街道××路××号附近路边，以手拉车门的方式进入被害人虞某1停放在该处的车牌号为浙Ａ2××××的汽车内实施盗窃。同年11月1日，被害人虞某1发现车内财物被盗后报警。 2.2020年3月29日凌晨1时许，被告人费胜利至杭州市江干区××路××号××，以手拉车门的方式进入被害人周某停放在该处的车牌号为浙ＡＹ××××的汽车内，盗走车内利群牌香烟9包（经认定，价值人民币198元）、人民币100元、韩币5000元（折合人民币28.97元）、台币1600元（折合人民币374.72元），共计价值人民币701.69元。上述物品已被公安机关从被告人费胜利处扣押并发还被害人周某。 3.同日凌晨5时许，被告人费胜利又至杭州市江干区××路××号××，以手拉车门的方式进入被害人王某停放在该处的车牌号为晋ＢＫ××××的汽车内实施盗窃，被值勤武警发现并报警后被抓获归案。（被告人费胜利因该事实已于2020年3月29日被处行政拘留十日，但因疫情原因未执行） 原审以盗窃罪，判处被告人费胜利有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。 上诉人费胜利上诉称：原判认定的第一节事实中，被害人虞某1车辆被盗时的监控显示模糊，无法清晰指向其，除此之外并无其他证据能够直接显示该车辆被盗是其实施的；原判认定的第二节事实中，被害人周某车辆被盗时也仅有监控视频显示有人自拉车门把手盗窃车内物品，无法清晰看出是否为其，其虽在附近出现，但被武警控制是在双菱路178号附近，并非周某车辆停放的双菱路33号附近，且从其身上搜到的财物香烟、钱币均是种类物，其是男性，身上带有香烟、钱币也符合常理；原判认定的第三节事实中，被害人王某陈述车内未有被翻动的痕迹，监控也仅显示有人在拉车门，武警发现控制其时与车辆也存在一段距离；本案的证人证言均只能证明其可能在城中出现但不能直接证明其实施了盗窃行为。综上，本案证据尚不足以证明其多次实施盗窃行为，其行为不能达到构成盗窃罪的构罪要件。基于“疑罪从无”的原则，请求本院撤销原判，依法改判盗窃罪名不成立。 上诉人费胜利的辩护人提出，（1）原判认定盗窃行为次数有误，2020年3月29日实施的二起盗窃行为应属继续犯，只应认定为实施一起盗窃，因为实施盗窃行为的地点均在双菱路沿线，范围固定，在当日凌晨1时至5时仅在双菱路活动，系在一个概括故意下针对双菱路附近沿街停放车辆这一整体对象实施的盗窃行为；从上诉人进入双菱路开始拉车门尝试时，不法行为即已，状态则持续，虽分别作用在不同的机动车上，应当认定为一起盗窃行为。故总计两起盗窃，并非三起，不属于司法解释规定的两年内实施盗窃行为三次以上，不应追究刑事责任。且该盗窃行为已被江干区公安分局依法予以行政处罚，虽因疫情等原因未予执行，仍有重复评价之嫌。（2）现有证据仍不能形成完整证据链，无法认定上诉人实施了被追诉的盗窃行为。综上，请求本院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人费胜利盗窃的事实，有被害人虞某1、周某、王某的陈述，证人虞某2、张某、姜某、毛某的证言，发生情况报告表、接受证据清单、支付宝交易记录，辨认笔录，电话询问记录及光盘，调取证据清单、监控视频、交易流水，搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、发还清单及照片，现场照片、证据制作说明、监控视频光盘及截图、现场执法及扣押视频，情况说明，检查证、检查笔录、证据保全决定书、保全清单、发还清单，协助查询财产通知书、业务凭证、银行卡交易明细清单，司法鉴定意见书、价格认定结论书，汇率清单，前科查询记录、行政处罚决定书、刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明，抓获经过、破案经过及户籍证明等证据予以证实。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人费胜利及其辩护人提出原判认定其实施第一节盗窃犯罪的证据不足的诉辩意见。经查，（1）被害人虞某1发现放在车内驾驶室边上储物柜里的现金不见后联系家人询问情况，随后到派出所报案并查看监控，发现是10月30日凌晨2时8分，一个40岁左右的男性开了其汽车门偷钱；且有证人虞某2、张某的证言予以印证被盗财物情况。（2）监控视频光盘及截图证实，2019年10月30日凌晨2时许，上诉人费胜利在滨江区××街道××路附近观察周边停放车辆，并采用拉车门的方式盗窃车内财物；司法鉴定意见书证明，经人像同一性鉴定，2019年10月30日凌晨2时许监控视频截图中的人像是费胜利。（3）上诉人费胜利归案后拒不认罪，甚至否认到过滨江区，但在案有证人姜某、毛某的证言、辨认笔录、电话询问记录及光盘，调取证据清单、监控视频、交易流水等证据，证实其实施盗窃后在滨江区的超市买水后打车离开的事实。综上，原判认定上诉人费胜利该节盗窃的事实清楚，证据确实、充分。因此上诉人费胜利及其辩护人所提的该诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人费胜利及其辩护人提出原判认定其实施第二、三节盗窃犯罪的证据不足的诉辩意见。经查，（1）根据被害人周某的陈述、发生情况报告表、接受证据清单、支付宝交易记录可知，2020年3月28日21点左右，其把车牌号为浙ＡＹ××××的汽车停放在双菱路33号附近路旁。次日7时许，其来开车时发现副驾驶车门保险被打开过，车里少了9包利群香烟和钱包里的人民币100元、韩币5000元、台币1600元，并于3月29日9时51分在采荷派出所制作了笔录；被害人王某的陈述证实其忘记锁车门，派出所通知其车门被人打开行窃，其到公安机关配合调查，但车内财物未丢失，与原判认定该节事实系未遂一致。（2）监控视频光盘及截图、现场执法及扣押视频证实，上诉人费胜利在杭州市江干区双菱路旁采用拉车门的方式实施盗窃的具体经过。（3）检查证、检查笔录、物证照片、证据保全决定书、保全清单、发还清单，证明凯旋派出所民警对费胜利的个人随身物品进行检查，发现人民币346元、台币1600元、韩币5000元、利群长嘴香烟9包，与被害人周某所述的被盗物品完全吻合，予以保全并发还被害人周某。综上，原判认定上诉人费胜利该两节盗窃的事实清楚，证据确实、充分。因此上诉人费胜利及其辩护人所提的该诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人费胜利的辩护人提出原判认定盗窃次数有误，2020年3月29日实施的二起盗窃行为应属继续犯，只应认定为实施一起盗窃，故总计两起盗窃，并非三起，不属于司法解释规定的两年内实施盗窃行为三次以上，不应追究刑事责任的相关辩护意见。经查，原判认定的第二、三两节事实，虽然都发生在双菱路上，但相隔距离有一公里多，特别是时间间隔达四小时之久，故原判据此认定为两次盗窃并无不当；在案证据足以证实上诉人费胜利在不到六个月的时间内多次采用拉车门的方式盗窃被害人车内财物，其行为符合盗窃罪的构成要件，原判定性正确。因此上诉人费胜利的辩护人所提的相关辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人费胜利以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。上诉人费胜利在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人费胜利部分犯罪因其意志以外的原因而未得逞，系未遂，予以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。上诉人费胜利及其辩护人所提改判的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第二十三条、第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  徐 华