重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7856号上诉人（原审原告）：陈志高，男，1959年11月7日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。委托诉讼代理人：姚能江，重庆智敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆百舸经济技术开发有限公司，住所地重庆市綦江区（原万盛区）万东镇建钢村，统一社会信用代码9150011020329503XY。法定代表人：刘德平，总经理。委托诉讼代理人：姚军，重庆市万盛经开区东林法律服务所法律服务工作者。上诉人陈志高与被上诉人重庆百舸经济技术开发有限公司（以下简称：百舸公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2020）渝0110民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈志高上诉请求：维持原判中判令百舸公司支付陈志高经济补偿金22487.19元，撤销其他判决事项，改判由百舸公司支付陈志高延长工作时间工资报酬148165.2元、带薪年休假工资12900元，本案诉讼费由百舸公司承担。事实及理由：1、一审法院按照二倍标准支付陈志高带薪年休假工资没有法律依据。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，用人单位应当对职工应休未休的年休假天数，按该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，而本案一审却按照200%主张，是适用法律错误。2、陈志高已提交证据证明了加班的事实，即每周5天均工作24小时。虽然陈志高居住在单位配电房内，但要求保证24小时不停送电，配电房内出现故障应及时处理，值班室内每隔2小时要统计记载相关数据，陈志高系24小时随时待命，均处于工作状态。陈志高已经证明了加班的事实，应由百舸公司对加班时间的具体长短承担举证责任，现百舸公司未提交相应证据，应当承担举证不能的后果。一审法院以“不符合人体生理特点及承受强度”为由否认陈志高加班的事实，不符合法律规定。3、陈志高主张延长工作时间的工资报酬符合《劳动法》第四十四条的规定。百舸公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。一审中百舸公司已提交支付陈志高加班工资的工资表，陈志高也认可实际领取到加班工资，仲裁裁决和一审判决正确。陈志高在百舸公司工作几年，若有被迫早就会提出解除劳动合同，为何在不足一个月退休的时候提出解除劳动关系。未支付未休年休假工资不属于应当支付经济补偿金的范围，公司不应向其支付经济补偿金，只是百舸公司未就此提起上诉。陈志高向一审法院起诉请求：1.判令被告支付经济补偿金25762元（4684元×5.5月）、支付延长工作时间工资报酬148165.2元（26.9元/小时×306小时×12月×150%）、支付带薪年休假工资12900元（215元×5天×4年×300%）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告百舸公司系1998年9月7日成立的有限责任公司。2014年8月4日，被告百舸公司对原告陈志高进行招聘面试，原告陈志高提出自己无居住地方，希望单位提供食宿就在配电房都可，晚上还可帮助照看配电房，只需单位给一点夜班费就可以。2014年8月6日，被告经审批同意招聘原告。同日，原告陈志高（乙方）与被告百舸公司（甲方）签订《用工协议》，双方约定：甲方因生产和工作需要，经考核聘用陈志高为临时合同工，从事水电工工作；聘用期限自2014年8月6日至2015年8月5日；经乙方协商自愿，乙方在完成甲方分配的工作任务，按2000元/月付给乙方工作报酬；节假日加班按国家规定执行，夜班费按10元/个计发，同时享受每年的清凉饮料费用、烤火费（以当年公司效益为准）；乙方在聘用期满一个月并完成规定的工作任务，经公司考核认定后，按照协议于当月支付报酬，由乙方本人或授权委托人领取。2015年8月6日，2016年8月6日，原告陈志高（乙方）与被告百舸公司（甲方）分别签订《用工协议》，双方约定：经乙方协商自愿，乙方在完成甲方分配的工作任务，按2000元/月工资，加补贴300元/月，付给乙方2300元/月工作报酬；节假日加班按国家规定执行，夜班费按20元/个计发，其他约定内容与2014年双方签订的《用工协议》内容一致。2017年8月6日，双方签订《用工协议》，该协议约定：经乙方协商自愿，乙方在完成甲方分配的工作任务，按每月支付乙方工作报酬。其余约定与之前签订的《用工协议》一致。2018年8月5日，《用工协议》约定的聘用期限到期后，双方未再签订书面协议，但一直按照原《用工协议》执行，工资标准增加了100元/月。2019年10月8日，原告陈志高的委托诉讼代理人向被告邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，载明：因被告未支付原告延长工作时间工资报酬和带薪年休假工资，向被告提出解除劳动关系，被告收到上述《被迫解除劳动关系通知书》。2019年10月22日，原告陈志高向重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决由被告支付原告解除劳动关系经济补偿金25762元（4684元/月×5.5月）、支付延长工作时间工资报酬148165.2元（26.9元/小时×306小时×12月×150%）、支付带薪年休假工资12900元（215元×5天×4年×300%）。2019年12月9日，重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：一、由被告百舸公司支付陈志高带薪年休假工资3759.61元；二、驳回陈志高其余仲裁请求。原告陈志高于2019年12月24日收到上述裁决书，因不服裁决于2020年1月2日向法院提起本案诉讼。另查明，原告每周工作五天，休息两天，工作期间居住在被告单位的配电房内。原告在双方解除合同前两年未休年休假。被告每月按照双方约定支付了原告夜班费。庭审中，原、被告双方均认可经济补偿金、延长工作时间工资报酬、带薪年休假工资均按月平均工资4088.58元计算。一审法院认为，劳动者的合法劳动权利受法律保护。关于原告陈志高解除劳动合同，被告百舸公司是否支付原告经济补偿金的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。原告陈志高自2014年8月6日至2019年10月8日累计工作已满1年不满10年，应享受带薪年休假。被告未举示证据证明近两年已经安排原告休年休假，《工资支付暂行规定》第六条第三项规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。根据上述规定，原告陈志高于2019年10月22日提起主张未休年休假工资的仲裁申请，其应当提供。2017年10月22日之前被告百舸公司未发放未休年休假工资的相关证据，但原告并未提供，应承担不利后果。而被告百舸公司亦未提供证据证明已发放原告近两年未休年休假工资，亦应承担不利后果。带薪年休假应是定期休假的一种，相应地未休假应享受的待遇应属于工资报酬范围。因此，用人单位未依法向劳动者支付未休年休假工资的，劳动者有权据此请求解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。原告陈志高以被告百舸公司未支付工资报酬为由解除劳动合同，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六之规定，被告百舸公司应当支付原告经济补偿金，金额应当为22487.19元（5.5个月×4088.58元/月）。2018年，原告陈志高应享有五天带薪年休假；2019年，原告陈志高应享有的带薪年休假天数，法院根据其2019年的工作时间折算为4天。因此，被告应支付原告未休年休假工资为3383.66元（4088.58元/月÷21.75天/月×5天×200%+4088.58元/月÷21.75天/月×4天×200%）。关于被告百舸公司是否未支付原告延长工作时间工资的问题。劳动者的工作时间包括正常工作时间及加班时间。正常工作时间是指劳动法规定的法定工作时间即每周工作五天、每天工作八小时，当然劳动合同约定的正常工作时间短于此法定时间，则以劳动合同约定的时间为正常工作时间；而用人单位在此正常时间外安排劳动者工作的时间即为加班时间。由此可见，加班时间必须包含两个方面内容：一是此时间属于劳动者的休息时间，二是用人单位在此时间安排劳动者工作。由于原告陈志高系电工且其亦居住在单位配电房内，所以陈志高可能24小时都会出现在配电房内。但劳动者不可能连续一个月每天24小时均在工作，这不符合人体的生理特点及承受强度，因此不能据此就认为陈志高24小时均在工作，其本人亦陈述晚上要睡觉。从被告支付给原告的工资来看，其中包括夜班费等，支付的金额亦符合双方合同的约定。因此，被告不存在未支付原告延长工作时间工资的情形。法院对于原告要求被告支付延长工作时间的工资148165.2元的请求，不予支持。综上，遂判决：一、被告重庆百舸经济技术开发有限公司于本判决生效后七日内支付原告陈志高解除劳动关系的经济补偿金22487.19元及未休年休假工资3383.66元，共计25870.85元；二、驳回原告陈志高的其他诉讼请求。二审中，陈志高举示工作现场照片（打印件）4张，拟证明其上班、休息均在配电房，任何时候都处于待岗状态。百舸公司认为该证据不是新证据。二审查明，陈志高一审提交的值班记录记载其夜班值班时间为当日18时至次日8时，但记载日期并不连续，部分日期中陈志高在当日18时至23时期间抄表一次至两次，少部分日期在当日18时之后无抄表记录，更少部分日期在当日18时至23时30分期间有三次抄表记录，极少日期因设备故障或停电而在凌晨0时至6时有相关记录。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是陈志高未休年休假工资应按其日工资的200%还是300%计算，其主张的延时加班工资能否得到支持。对于未休年休假工资报酬，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因百舸公司已向陈志高发放了正常工作期间的工资，故还应按200%支付未休年休假工资报酬，一审判决按200%予以主张并不违反法律规定。对于延时加班工资，应由劳动者对加班的事实承担举证责任。陈志高认为根据其居住在配电房内的照片，百舸公司也认可其居住在配电房，结合其一审举示的值班管理制度、值班记录、员工守则等证据，足以证明其在工作日24小时均在上班。经审查，值班相关制度、员工守则系用人单位为管理目的而事先制订的规章制度，并不能据此认为特定劳动者当然存在加班事实；值班记录虽能表明陈志高在值夜班时段会巡视设备并作出记录，但记录的频次并非如其所称每2－3小时就需要记录，且根据陈志高的陈述和其居住在配电房内的事实，可知其值班期间能够得到休息。虽然陈志高值夜班是事实，但应与加班进行区分。值班是指用人单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作，或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的责任，即没有生产或经营任务；加班则是用人单位由于生产经营需要，在正常工作时间以外安排劳动者正常上班的情况。由此可知，陈志高值守夜班的性质属于值班而非加班，百舸公司已根据约定向其支付了值班费用，陈志高要求支付延时加班工资没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈志高负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 钱昳心审 判 员 吴 杰审 判 员 肖 飞二〇二〇年十二月二日法官助理 岳 林书 记 员 曾 燕