浙江省岱山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0921刑初114号 公诉机关浙江省岱山县人民检察院。 被告人孙本初，男，1984年3月5日出生于安徽省霍邱县，汉族，大学专科文化，公司员工，户籍所在地安徽省霍邱县，住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月7日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。 辩护人顾海港，北京大成（舟山）律师事务所律师。 辩护人吴敏华，北京大成（舟山）律师事务所律师。 岱山县人民检察院以岱检一部刑诉〔2020〕816号起诉书指控被告人孙本初犯诈骗罪，于2020年9月15日向本院提起公诉。本院于同年9月17日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。岱山县人民检察院指派检察官俞竹蔚、检察官助理孙杰出庭支持公诉，被告人孙本初及辩护人顾海港到庭参加诉讼。现已审理终结。 岱山县人民检察院指控：2019年10月至2020年4月期间，被告人孙本初以帮忙取得岱山高亭ＤＨ-1地块项目土方工程为由分别骗取陈某、桑某信任，先后以交纳保证金、合同费等虚构的理由，多次骗取陈某、桑某共计人民币239.6万元，并用于偿还债务。 2020年5月5日,民警接报警后在高亭镇蓬莱路172号将被告人孙本初及二被害人一同带至高亭派出所进行调查；同日对被告人孙本初进行询问并制作笔录,并要求被告人孙本初于次日到高亭派出所继续接受调查。 据以上事实，公诉机关认为被告人孙本初以非法占有为目的，虚构事实、编造理由，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人孙本初犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，系自首，可以从轻处罚。鉴于被告人孙本初无前科、自首、未退赃、未认罪认罚等情节，建议对被告人孙本初在有期徒刑十二年至十三年的幅度内量刑，并处罚金。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被告人孙本初的供述与辩解，被害人陈某、桑某的陈述，证人叶某、柴某、乔某1、吕某、冯某、乔某2、王某、姜某的证言，银行汇款凭证、转账记录，伪造的建设工程专业分包合同，土石方运输合同，农业银行卡，宁波建工建乐工程有限公司公章及法定代表人章复印件，调查取证清单及扣押决定书、扣押清单、手机照片，农行交易明细，电子证据检查工作记录，鉴定意见，到案经过说明，户籍证明等证据。 被告人孙本初对指控的犯罪事实及罪名无异议，认为量刑建议过重。 辩护人对指控的犯罪事实无异议，所提辩护意见为：1.本案应定性为合同诈骗罪。被告人与被害人先前因工程项目而认识，被告人利用真实存在的东海土石方工程，通过虚构合同的方式实施诈骗，被害人支付的保证金等费用共计150万元均是为了获得订立合同的机会，是前期协商行为，被害人系在签订、履行合同中产生错误的认识而交付财产，故构成合同诈骗罪。2.被害人系自首，认罪态度好，初犯，家属有退赃意愿，请求从轻、减轻处罚。因案涉赃款被孙本初汇给案外人冯某、乔某2、王某等人，请求予以追缴。 经审理查明：2019年10月至2020年4月期间，被告人孙本初以帮忙取得岱山高亭ＤＨ-1地块项目土方工程为由分别骗取陈某、桑某信任，先后以交纳保证金、合同费等虚构的理由，分多次骗取陈某共计人民币145.8万元，骗取桑某共计人民币93.8万元，总计人民币239.6万元，并用于偿还个人债务等。 2020年5月5日,民警接报警后在岱山县高亭镇蓬莱路172号将被告人孙本初及二被害人一同带至高亭派出所进行调查，对被告人孙本初进行询问,并要求被告人孙本初于次日到高亭派出所继续接受调查。次日，被告人孙本初主动前往高亭派出所接受调查。 认定上述事实的证据，与公诉机关当庭宣读和出示的证据一致，上述证据经庭审举证、质证，控辩双方无异议，可做定案证据，本院予以确认。 在本案审理过程中，本院依法对被告人孙本初的银行存款242万元予以冻结（实际冻结银行存款12787.11元、支付宝存款4274.61元），对孙本初妻子乔某1的银行存款240万元予以冻结（实际冻结银行存款14765.81元），并对登记在乔某1名下坐落于宁波市鄞州区××庙街道××幢××号××室的房产予以查封。上述房产被查封后，案外人乔克红向本院提出书面异议，本院经审查认为，乔克红提供的证据不足以证明案涉房屋系其实际所有，裁定驳回乔克红的异议请求。 针对公诉机关的指控、被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据在案事实和证据，评判如下： 1.关于本案应定性为诈骗罪还是合同诈骗罪的问题。本院认为，被告人孙本初在诈骗的后期虽然与被害人签订过《建设工程专业分包合同》，但该合同系被告人伪造，对双方没有约束力，使二被害人产生错误认识而作出财产处理的并非该合同本身，而是合同之外的欺骗行为，即被告人利用先前做土石方工程时与被害人有业务上的往来，谎称可以帮助被害人取得岱山高亭DH-1地块项目土方工程，使得被害人产生错误认识，从而处分财物，故被告人孙本初的行为符合诈骗罪的犯罪构成，应定性为诈骗罪，而非合同诈骗罪。辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。 2.关于本案赃款追缴问题。在案证据仅反映被告人将部分款项汇至案外人冯某、乔某2、王某等人处，未有证据证明案外人系无偿取得、通过非法债务清偿或者违法犯罪活动、其他恶意方式取得案涉款项，或者是明知所汇款项系涉案款项而予以接受，故辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。 3.关于被告人孙本初是否构成自首问题。被告人孙本初根据民警要求于次日主动前往派出所接受调查，可视为自动投案，但孙本初在公安机关掌握其主要犯罪事实之前未主动交代自己的犯罪事实，不构成自首。公诉机关对自首的认定有误，本院不予采纳。辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人孙本初以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人孙本初自动投案，当庭认罪，从宽处罚。辩护人所提相关辩护意见，本院酌予采纳。公诉机关的量刑建议适当，依法应予采纳。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人孙本初犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○二○年五月七日起至二○三二年十一月六日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳至本院。） 二、责令被告人孙本初退赔被害人陈某人民币一百四十五万八千元，退赔被害人桑某人民币九十三万八千元（限判决生效之日起十日内履行）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  石鹏超 审 判 员  余叶君 人民陪审员  郑建海 二〇二〇年十二月九日 书 记 员  赵家乐 附：本判决依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 5