山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13470号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东中坤恒业建筑安装有限公司，住所地山东省曹县。法定代表人：刘海亮，总经理。委托诉讼代理人：张娟，山东欣杰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：马金晓，男，1957年2月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张洪财，山东鲁法律师事务所律师。上诉人山东中坤恒业建筑安装有限公司（以下简称中坤公司）、马金晓因建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3269号民事判决，向本院提起上诉。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，本院依法由审判员亓雪飞对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。中坤公司上诉请求：一、撤销一审法院作出的(2020)鲁0112民初3269号民事判决书第一项内容，依法改判或发回重审。二、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院对已付款金额存在多处事实认定错误。一、一审法院认为在中坤公司主张的甲供材934153.8元中应扣除30万元是错误的。马金晓在2012年4月26日与相公庄村委结算的《相公吉祥苑A1、C4、A5、A6甲方付款明细》中签字确认建设方支付的款项中包含2010年7月28日的20万塑钢门窗款(收据编号15220)和2010年8月15日的10万元塑钢门窗款(收据编号744161)，合计30万元。同日，马金晓又签字确认甲方代付材料款明细，总金额934153.8元，其中包含塑钢门窗款35万元。中坤公司开具了金额为934153.8元的收款收据一张(收据编号1625406)。2010年7月28日的20万塑钢门窗款(收据编号15220)和2010年8月15日的10万元塑钢门窗款(收据编号744161)与2012年4月26日收款收据中包含的35万元塑钢款并非同一笔款项。(详见马金晓提供的证据82付款明细表，证据83收款收据和材料款明细)因此，不应从甲供材934153.8元中扣除30万元。二、关于183204元的钢筋款一审法院暂不予认定是错误的。中坤公司与马金晓就A1、C4工程款进行对账系2013年8月17日。顺兴物流公司出具证明证实扣除该款项的日期为2013年8月28日。通过2012年4月26日与相公庄村委结算的《相公吉祥苑A1、C4、A5、A6甲方付款明细》可以看出第20项钢筋款183204元并未开具收据。在双方于2013年8月17日对账时，双方只是对已开具收据的现金账予以了核对，马金晓对该笔款项也不予认可，故才有了2013年8月28日顺兴物流公司开具的证明。如果双方对账中已包含了183204元的钢筋款，中坤公司在对账后几日内再要求顺兴物流公司对该笔款项单独出具证明将没有任何意义。故该笔款项明显未包含在4283765元的借支款中。三、(2018)鲁0112民初6799号民事判决书、(2019)鲁017民终9157号民事判决书中已经对中坤公司已付马金晓1273000元工程款的事实予以认定，在本案中一审法院却不作为已付工程价款予以认定是错误的。事实上，通过山东鲁工建筑安装劳务有限公司（以下简称鲁工公司）账户支付给马金晓的第一笔1243000元，就是(2014)曹民初字第2325号案件中变更增加部分的本金款项，不包含任何利息。一审法院以该款项中可能包含利息为由不予认定系支付的工程款系严重错误的。同时，根据建筑常识，只有在欠付工程款的情况下才存在利息计算的问题，现上诉人提供的证件足以证明已经超付工程款，何来利息计算的问题。四、一审法院认为中坤主张的25万元律师费无相关证据的认定是错误的，因为在一审中马金晓提交的证据78号《柴金民2017年7月29日微信发来扣留律师费名细》中记载，相公庄律师费12万、安丘律师费9万、顾问费4万元，合计25万元。一审中坤公司提交的柴金民《情况说明》一份，均证明柴金民律师在(2014)曹民初字第2325号执行回款中已经将此25万元的律师费用先行扣除，此款应该由马金晓承担，应计入已付款总金额或直接从双方结算总价款中扣除。否则将导致事实上系中坤公司代马金晓承担了上述律师费的法律后果。五、一审法院对中坤公司主张的柴律师代付款10万元工程款不予认定是错误的，因为在一审中马金晓提交的证据80《山东鲁工建筑安装劳务有限公司付款明细表》证据中明确记载，马金晓已经认可柴律师在2017年1月7日向董元琴(系马金晓妻子)支付了10万元工程款，一审上诉人也提交了柴金民律师的银行转账凭证和情况说明一份，足以证明该笔款项为代中坤公司支付的工程款，应计入已付款总金额。六、一审法院认为本案的税金交纳情况无法确定是错误的。理由一：一审时上诉人提交的2018年8月9日国家税总局证明是涉及A1、C4、A5、A6楼的附加税交纳情况，2018年8月13日完税证明是涉案A1、C4、A5、A6增值税交纳情况，两项税收的合计金额为1293014.4元，涉及马金晓A1、C4#楼的工程款为13721991.98元，A1、C4、A5、A6楼的总工程款为28434988.07元，1293014.4元×(13721991.98元：28434988.07元)=623875.41元就是马金晓应当承担的税款金额。(2018)鲁0112民初6799号民事判决书中已明确认定相应税款可以在马金晓应得工程款中予以扣除。综上所述，一审法院对已付总价款金额认定存在多处错误，部分已被生效法律文书确认的事实一审法院亦没有予以支持；部分通过被上诉人提供的证据就可以确认的事实一审法院却不予支持，明显属于认定事实不清。故依法提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，依法改判或发回重审。马金晓辩称，中坤公司与马金晓、顺兴物流公司于2012年4月26日，出具相公吉祥苑A1、C4、A5、A6号楼的甲方付款明细表，经各方核算，明确了马金晓施工的A1、C4号楼收到借支款，后马金晓与中坤公司于2013年8月17日经双方核算后出具相公村旧村改造工程A1、C4号楼工程价款结算单，确定，涉案工程总价款为12478781.70元，已付款为：6619507.2元顶房款；借支款4283765元，尚欠马金晓工程款1575509.5元，工程变更增加及窝工停工损失等另行结算。上述结算单中的借支款与费用明细表中的内容基本一致。在原审中，关于原告主张的钢筋、甲方供材、钢筋款、水电费、税金等全部费用均发生在双方结算之前，2013年8月17日的结算单已经将之前的费用明细均统一结算，再次主张属于重复计算，故应当依法驳回中坤公司的上述主张。在原审中，中坤公司承认法定代表人刘海亮收取马金晓的70万元已经包含在结算单中，同样的，结算单之前的所有费用明细均应当以结算单为准。一、上诉人主张在甲供材934153.8元扣除30万元是错误的，关于30万元塑料门窗款一审法院判决书第19页中认定事实正确，属于重复计算。二、上诉人关于183204元钢筋款提交的证据我方不认可，上述钢筋款在2012年4月26日，双方已结算，此费用包含在借支款4283765元中，且对中坤公司提供证据的真实性不予认可，不应作为认定本案事实的证据。三、关于上诉人主张的1273000元。马金晓依据与中坤公司在2013年8月17日的A1C4号楼工程价款结算单，向曹县人民法院提起诉讼，经法院判决该工程尚欠马金晓工程款2808719.78元，马金晓于2016年10月31日执行回款3757800元，其中工程款为2808719.78元，诉讼费和保全费是28591元，利息为920489.22元，至此马金晓施工的A1C4号楼的全部工程款已经结清。在（2014）曹民初字第2325号案件中马金晓诉中坤公司、相公庄村委、顺兴物流公司建筑工程施工合同纠纷一案中，被告相公庄村委向原告马金晓支付的工程款2808719.78元及相应利息，共计3757800元，马金晓委托律师将上述所有款项中的3757800元（扣除律师费25万元）转给中坤公司（鲁工公司代收），后被告中坤公司通过鲁工公司账户返还1273000元，中坤公司尚欠马金晓2234800元。四、上诉人所称的25万元律师费，在（2014）曹民初字第2325号民事判决书中已认定系马金晓已支付给柴金民的律师费用，已从马金晓所有的3757800元中支付。五、上诉人主张10万元系工程款，认定事实错误，10万元系另案A5A6律师费，不是工程款，原审认定事实清楚。六、关于税金缴纳情况，上诉人提交的证据，发票的时间和内容均无法看出与本案有关，税务部门提供的证明内容与本案也并无关联，因此一审法院对该部分认定事实清楚正确。综上所述，上诉人提供的证据不能证明其主张的事实，请求法院根据本案事实，依法驳回上诉人的请求。马金晓上诉请求：一、撤销(2020)鲁0112民初3269号民事判决书第二项，改判被上诉人支付上诉人中介费、劳务费、招待费、执行过付款(工程款)、代付款及相应利息共计37907490.21元。二、撤销(2020)鲁0112民初3269号民事判决书中收取上诉人18970元案件受理费，改为按9485元标准收取一审案件代理费。三、本案一审案件反诉案件受理费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人为建设工程施工合同法律关系中，双方正是基于上述法律关系，签订多份协议及约定，包含了本案涉及的中介费、劳务费，符合反诉的条件，应当予以一并受理。上诉人于2008年12月9日以曹州建设公司的名义承包相公吉祥苑A1、C4号楼旧村改造工程后，又于2009年1月5日促成曹州建设公司承包相公吉祥苑A5、A6号楼，曹州建设公司委托上诉人担任相公吉祥苑A1、C4、A5、A6号楼的项目经理，并约定向上诉人支付中介、劳务费用，2011年4月2日曹州建设公司与被上诉人签订《工程转让协议》，协议约定由被上诉人承接曹州建设相公吉祥苑项目下的全部权利义务，即被上诉人应当向上诉人支付中介费、劳务费。二、上诉人是系涉案工程A1、C4号楼的实际施工人并挂靠在被上诉人名下施工，同时与上诉人担任工程项目经理并不冲突，且2009年1月6日出具的授权委托书，证明上诉人为A1、C4、A5、A6号楼的项目经理，并约定因项目产生的招待费由双方均担。三、(2014)曹民初字第2325号案的执行回款虽是转入鲁工公司账户内，实为代被上诉人收取，该笔款项并不涉及案外人。四、2009年1月8日曹州建设公司与上诉人签订《分包合同》约定上诉人承建的A1、C4工程，如需垫付资金，由承包方马金晓垫付，上诉人代曹州建设公司以房抵顶石灰款，产生差价，被上诉人承接曹州建设公司项目下的全部权利义务，应当向上诉人支付代付款项涉及到被上诉人，与本案存在关系。五、一审案件适用简易程序，减半收取反诉被告的诉讼费，反诉案件亦应按减半收取诉讼费。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不正确，请求查明事实，依法予以改判。中坤公司辩称，马金晓在诉状中陈述自相矛盾，马金晓自认是实际施工人并且挂靠在中坤公司名下施工，又声称是中坤公司的项目经理，诉求索要中介费、劳务费、招待费等与事实不符，其主张也自相矛盾，马金晓既为实际施工人，其就不可能以项目经理的身份承接项目工程，马金晓与中坤公司自曹州判决（2019）鲁0112民初6799号判决书中已经对中坤公司已付马金晓1273000元工程款的事实予以认定，剩余的由中坤公司垫付的款项应当在本案中予以结算，在一审中马金晓提供了多项证据足以证实中坤公司垫付了多项款项，也有马金晓的签字确认，马金晓的上诉请求没有任何依据，请求二审法院驳回马金晓的上诉请求。中坤公司向一审法院起诉请求：1.马金晓向中坤公司返还超额支付的工程款、垫付款合计1083494.67元；2.诉讼费、保全费、公告费由被告承担。后在诉讼过程中，中坤公司增加诉讼请求，要求马金晓向中坤公司支付利息，自2011年1月13日起至2019年8月19日，以1083494.67元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，以1083494.67元为基数，按全国银行间拆借中心公布的利率计算。马金晓向一审法院提出反诉请求：1.判令中坤公司向马金晓支付相公吉祥苑A1、C4、A5、A6号楼的中介费568699.76元及利息（自2009年1月6日起至实际清偿之日止按照每年6%的资金占用费标准支付利息）；2.判令中坤公司向马金晓支付马金晓作为相公吉祥苑项目经理的劳务费（自2009年1月6日至实际结清之日止，暂计至2020年7月5日劳务费）为342000元及利息（自2009年1月6日起至实际清偿之日止按照每年6%的资金占用费标准支付利息）；3.判令中坤公司向马金晓支付马金晓垫付的施工期间临建及招待验收费用30312.57元及利息（自2012年3月29日起至实际返还之日止按照6%每年的资金占用费标准支付利息）、垫付的因索要工程款诉讼产生的费用54675.67元及利息（自2016年9月9日起至实际返还之日止按照6%每年的资金占用费标准支付利息）；4.判令中坤公司返还曹县人民法院执行过付款2234800元及利息（自2016年11月4日起至实际返还之日止按照6%每年的资金占用费标准支付利息）；5.判令中坤公司向马金晓支付马金晓代中坤公司垫付的石灰顶房款的差价款661950.72元。6.判令中坤公司承担本案的诉讼费等费用。一审法院认定事实：2008年12月27日，山东曹州建设工程公司（以下简称曹州建设公司，已注销）（授权委托人）与马金晓（被委托人）签订《授权委托书》，约定曹州建设公司委托马金晓至济南市历城区郭店镇相公吉祥苑办理工程承包事宜，被委托人如能促成委托人与相公庄村委签订建筑工程施工合同和用房抵付工程款的补充协议，让授权委托人施工，授权委托人免去被委托人挂靠施工的A1、C4号楼工程款2%的管理费并向被委托人支付该项目总工程款2%的中介费，按建设方同期拨款比例支付，否则授权委托人承担同期银行贷款利息四倍的利息（自签订施工合同之日起算至付清之日止）。2008年12月9日，相公庄村委作为发包人与曹州建设公司（已注销）作为承包人签订建设工程施工合同，约定：工程名称郭店镇相公村旧村改造A1#、C4#楼，工程地点相公村，资金来源村民集资，承包范围图纸内容按实际面积结算；开工日期2008年12月10日，竣工日期2009年11月30日；质量标准合格；合同价款A1#6508.76㎡×990元/㎡=6443672.40元，C4#6096.07㎡×990元/㎡=6035109.30，总金额12478781.70元……马金晓代表曹州建设公司签名确认并加盖曹州建设公司印章，相公庄村委加盖印章及法定代表人王群印章，顺兴物流公司在委托代理人处加盖印章并由法定代表人赵国义签名确认。同日，相公庄村委出具A1、C4#楼甩项部分并加盖有相公庄村委印章。同日，相公庄村委作为甲方、顺兴物流公司作为委托代理人方、曹州建设公司作为乙方又签订补充协议，约定甲方的旧村改造相公·吉祥苑A1、C4#楼房由顺兴物流公司出资建设并销售，乙方承接了以上楼房的建设工程，为支付工程款事宜，特签订补充协议如下：1、乙方将本工程建设到主体一层完工后，代理方将相公·吉祥苑19#楼2、3单元的楼房（包括地下室、1-6层、阁楼），按低于销售部市场价50元（地下室除外）的价格顶工程款，给乙方自行销售，主体完工验收合格后，补齐45%的工程款，其他工程款支付按合同执行；2、顶给乙方的19#楼2、3单元楼房，按以下价格顶工程款一二层复式2900元/㎡、三层1997元/㎡、四层1927元/㎡、五层1847元/㎡、六层1777元/㎡、七层1380元/㎡、地下室1100元/㎡。补充协议还约定了其他事宜。相公庄村委在甲方位置加盖印章及法定代表人王群印章，顺兴物流公司在委托代理方位置加盖印章并由法定代表人赵国义签名确认，曹州建设公司在乙方位置加盖印章并由马金晓签名确认。2009年1月5日，发包人相公庄村委与承包人曹州建设公司签订了《建设工程施工合同》，约定曹州建设公司承包施工郭店镇相公村旧村改造A5、A6号楼工程，顺兴物流公司在委托代理人处盖章确认。2009年1月8日，曹州公司作为发包方与马金晓作为承包方签订《分包合同》，约定马金晓承建的相公村吉祥苑A1、C4号工程，曹州公司提取土建工程2%，水暖工程2%，电气工程2%的管理费，作业务费用（税前造价）。如该工程需垫支资金，由承包方垫付。2011年4月2日，以曹州建设公司为甲方，以中坤公司为乙方签订了《工程转让协议》，约定甲方将其承建的相公村A1、C4、A5、A6号楼旧村改造工程转让给乙方，原《建设工程施工合同》及《补充协议》项下的全部权利义务由乙方承受和履行，该合同项下的A1、C4楼工程实际由马金晓施工，A5、A6楼工程实际由欧阳玉喜施工，甲方分别与其签订了施工合同，乙方应继续履行该协议或与两实际施工人协商重新签订合同。2011年1月12日，涉案工程A1、C4#号楼经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位及勘察单位在建设工程竣工验收报告上盖章确认质量合格，并确认竣工验收时间为2011年1月12日，马金晓系实际施工人。2012年4月26日，马金晓、中坤公司与顺兴物流公司签订《相公吉祥苑A1、C4、A5、A6甲方付款明细》一份，内容为就案涉A1、C4#楼及另案A5、A6#楼付款明细和水电费用进行了对账，顺兴物流公司共支付工程款及物资、材料折款共计7174668.5元，曹州建设公司共计应负担案涉A1、C4#楼及另案A5、A6#楼建设期间水电费164559.2元，总合计相当于已付款7339227.7元，具体明细为第1项为2010年5月5日就A1、C4、A5、A6支付给马金晓70万元；第2项为2010年6月7日就A1、C4、A5、A6支付给马金晓50万元；第3项为2010年6月17日就A1、C4、A5、A6支付给马金晓50万元；第4项为2010年7月7日就A1、C4、A5、A6支付给马金晓100万元，备注为物资；第5项为2010年7月28日就A1、C4、A5、A6支付给马金晓70万元，备注为物资；第6项为2010年7月28日就A1、C4支付马金晓20万元，备注为物资（塑钢门窗）；第7项为2010年8月15日就A1、C4支付马金晓20万元，备注为物资（塑钢门窗）；第8项为2010年8月31日就A1、C4、A5、A6支付给马金晓30万元，备注为平安建材（瓷砖款）；第9项为2010年8月31日就A5、A6支付给马金晓、刘海亮60万元，备注为曹州60万全拿走；第10项为2010年9月19日就A5、A6支付给刘海亮60万元，备注为曹州；第11项为就A5、A6支付给刘海亮100万元，备注为曹州；第12项为就A5、A6支付给刘海亮87000元，备注为曹州；第13项就A1、C4马支付张萍萍（马金晓）39378.50元，备注为新砖款；第14项为就A5、A6刘支付给张萍萍（刘）108000元；第15项为就A1、C4支付给赵平78840元，备注为瓷砖款；第16项为就A1、C4支付给赵平40000元，备注为瓷砖款；第17项为就A6支付给赵平230916元，备注为瓷砖款；第18项为就A5支付给赵平203420元，备注为瓷砖款；第19项为就A6支付给赵平3910元，备注为瓷砖款；第20项为钢筋款183204元，合计7174668.50元。顺兴物流公司和中坤建安公司分别在对账明细上加盖印章并由各自对账人田长华和刘海亮签名确认，马金晓亦在对账明细上签名确认。2013年8月17日，中坤公司作为甲方与马金晓作为乙方签署《相公村旧村改造工程A1、C4号楼工程价款结算单》，内容为：工程总价款12478781.70元（A1：6508.76平方米×990元/平方米=6443672.40元；C4：6096.07平方米×990元/平方米=6035109.30元，合计：12478781.70元）；已付款包括顶房款6619507.2元和借支款4283765元，尚余工程款1575509.5元；工程变更及窝工停工损失等，因还在与建设方协商，故无法确定工程价款，待工程价款确定后，双方另行结算。2014年，马金晓将中坤公司、相公庄村委、顺兴物流公司作为被告起诉至山东省曹县人民法院，要求中坤公司支付其工程款1571449.86元及利息，相公庄村委和顺兴物流公司承担连带责任。2016年8月29日，山东省曹县人民法院作出（2014）曹民初字第2325号民事判决书，判决：一、相公庄村委、顺兴物流公司支付马金晓工程款2808719.78元及利息……二、中坤公司支付马金晓工程款1万元及利息……三、驳回马金晓的其他诉讼请求。案件受理费31976元，保全费5000元，共计36976元，由马金晓负担3335元，中坤公司负担50元，相公庄村委、顺兴物流公司负担28591元。后马金晓申请对（2014）曹民初字第2325号案的判决第一项申请强制执行，执行回款共计3757800元。2016年10月31日，柴金民律师将山东省曹县人民法院强制执行的（2014）曹民初字第2325号民事判决及另案（2014）曹民初字第2361号民事判决（所涉相公村吉祥苑A5、A6号楼的工程款）的执行回款扣除（2014）曹民初字第2325号案的律师费25万元、（2014）曹民初字第2361号案的律师费10万元后共计560万元打入鲁工公司账户内。2016年11月11日，鲁工公司通过其自有账户转账马金晓1243000元；2017年1月26日，鲁工公司通过其自有账户转账马金晓30000元。对本诉部分，现中坤公司认为涉案A1、C4#号楼合同价款12478781.70元、签证部分造价1243210.28元共计13721991.98元，但其已支付马金晓如下工程款：以房抵款6619507.20元、借支款4283765元、钢筋款183204元、甲供材934153.80元、甲供材拖布池等194753.50元、水电费68787.90元、管理费274439.84元、税金623875.41元、执行款后支付1273000元、柴律师支付10万元、律师费25万元合计14805486.65元，多支付1083494.67元（13721991.98元-14805486.65元）。马金晓对涉案工程总造价13721991.98元无异议，对以房抵款6619507.20元、甲供材拖布池等194753.50元、水电费68787.90元无异议，但对其他款项均不予认可，认为借支款中应扣除70万元，因其于2010年6月7日收到顺兴物流公司的50万后支付给中坤公司25万元、2010年6月17日收到顺兴物流公司支付的工程款50万元后支付给中坤公司25万元、2010年7月28日收到顺兴物流公司支付的工程款70万元后支付给中坤公司20万元，上述共计70万元均转账入中坤公司法定代表人刘海亮账户中；钢筋款183204元已于2012年4月26日的对账结算中扣除，不应重复计算；甲供材中重复计算了A1、C4用王洪武的塑钢门窗款30万元，该30万元已于2012年4月26日的对账中结算，不应重复计算；曹州建设公司已与马金晓约定马金晓将工程联系好交给中坤公司施工，免除马金晓施工的A1、C4号楼的管理费；税金不应由马金晓承担；执行款后收到1273000元数额无异议，但不应计算在本案中，是（2014）曹民初字第2325号案生效民事判决的执行款；柴律师支付的10万元与本案无关，（2018）鲁0112民初6799号案中已确认是返还的律师费；对25万元律师费数额无异议，但与本案无关。中坤公司除上述2008年12月9日《协议书》和《补充协议》、2011年4月2日的《工程转让协议》及2013年8月17日的《相公村旧村改造工程A1、C4号楼工程价款结算单》外，还提供如下证据：1、提交2013年8月28日顺兴物流公司证明一份，证明相公庄吉祥苑A1、C4号楼183204元钢筋材料款是由顺兴物流公司代付，此款已由相公庄村委在支付中坤公司的总工程款中予以扣除。经质证，马金晓对证据真实性无异议，但认为已包含在2012年4月26日的三方对账的甲方付款明细中，在本案中属重复计算。2、提交A1、C4楼工程用材料款明细表一份，证明相公庄村委代付A1、C4工程用材料款合计934153.8元，此款已由相公庄村委在支付中坤的总工程款中予以扣除。经质证，马金晓对证据真实性无异议，但对于其中的环保费4万元及王洪武门窗款有异议，原告扣完环保费后，未将缴纳环保费用的单据给被告，该费用未实际产生，应当将该4万元支付给被告；35万元的门窗款中有30万元已包含在2012年4月26日的三方对账的甲方付款明细中，在本案中属重复计算。3、提交2009年1月8日山东曹州建设工程公司与马金晓分包合同书一份，证明合同约定由山东曹州建设工程公司（现山东中坤恒业建筑安装有限公司）收取总工程款的2%的管理费，合计274439.84元（工程款13721991.98×2%），此款应当在总工程款中予以扣除。经质证，马金晓对证据真实性无异议，对证明目的及合法性有异议，认为曹州建设公司已注销，当时其将工程转让给中坤公司，该合同为了公司备案经营、给相公庄村委看，A1、C4号楼的工程已由曹州建设公司转让给中坤公司，虽然注明收取管理费，但曹州建设公司与马金晓签订的授权委托书约定免除马金晓的管理费，故不应再收取管理费。4、提交税收完税证明和国家税务局证明各一份，证明中坤公司交纳相公庄工程项目四个楼的税费共计1293014.4元乘以马金晓两个楼的总工程款为13721991.98元再除以四个楼的总工程款28434988.07元，马金晓A1、C4楼的税金为623875.41元。此款是由中坤予以垫付，应当在总工程款中予以扣除。经质证，马金晓对证据真实性无异议，但对其合法性关联性有异议，对证明目的有异议，中坤公司出具的税务局证明中所列税种属于企业应当承当的相关费用，双方无书面约定中坤公司应当承担的税费由中坤公司负担，所以中坤公司主张的税金应由其自行承担，且根据税法的相关规定，相应的税款也应当在项目所在地进行纳税；税务局证明未注明是A1、C4发生的税款，证据不符合形式要件，没有经办人的签名和联系方式，应属于无效证据。5、提交交通银行电子回单凭证两张，证明中坤公司分别在2016年11月11日向马金晓付款1243000元，在2017年1月26日向马金晓付款30000元。合计向马金晓支付了1273000元工程款。经质证，马金晓以证据真实性无异议，认为该笔款项是鲁工公司支付的（2014）曹民初字第2325号案件中的执行款，与本案无关。6、提交柴金民律师在2017年1月7日向马金晓转款10万元及柴金民出具的情况说明各一份，此款柴金民律师在中坤公司收到的总程款中已经扣除。经质证，马金晓对转账凭证真实性无异议，对柴金民出具的情况说明不予认可，认为该款项与本案无关，且已在（2018）鲁0112民初6799号案中认定为律师费。7、柴金民律师出具的证明一份，证明柴金民律师代理马金晓案件的律师费25万元，此费用已经在中坤公司收到的总程款中予以扣除。马金晓为反驳中坤公司的主张，提供如下证据：1.曹州建设公司出具的收据2张，银行转账小票3张，证明马金晓向原曹州建设工程有限公司支付了70万工程款。经质证，中坤公司对证据真实性无异议，从银行付款凭条可以看出被告向原告法人支付时间分别为2010年6月9日25万元、6月19日25万元、8月3日20万元，但在双方于2013年8月17日结算时已对借支款结算，被告已收到借支款4283765元，马金晓现要求在借支款中扣除70万元无依据。2.郭德堂出具的收到条1份，证明1份，收款收据12份，中坤公司回复函1份，合同一份（三方合同）复印件，用房抵付A5、A6石灰款房差计算表一份。证明目的：被告用开发商抵顶的房产代曹州建设公司垫付了A5、A6楼的石灰款106000元。经质证，中坤公司对收到条及郭德堂的证明真实性无法确认，仅能证明郭德堂向相公庄吉祥苑供货石灰石，且郭德堂将马金晓垫付A5、A6的石灰款已还给马金晓106000元，该款不应由中坤公司向马金晓支付；对12张收据真实性不认可，系复写件，没有我方签字及盖章确认，不能证明马金晓的主张；对回复函真实性无异议，可以证明中坤公司一直催促马金晓进行对账，但其一直因各种原因推脱未进行对账；对合同真实性不认可，系复印件。3.收款收据2张，收条2张，证明马金晓代中坤公司垫付A5、A6砖款135000元。经质证，中坤公司对证据真实性无法确认，认为是马金晓开具给曹州建设公司A5、A6号楼的，收条不知是谁书写的，收条是天玉建材、张伟签收，与中坤公司无关。4.相公吉祥苑A1、C4、A5、A6号楼甲方付款明细、王洪武收据3张及证明一份，证明：1.中坤公司主张的钢筋款183204元，已经包含在开发商顺兴物流公司的款项中，中坤公司再次主张属于重复计算；2.马金晓是涉案A1、C4、A5、A6的项目部经理，涉案工程的结算事项主要是由马金晓实施的；3.甲供材项目中的塑钢门窗款35万元，由顺兴物流公司代付30万元，且已在明细表中体现，中坤公司又在甲供材中主张属于重复计算;代付A1、C4环卫费4万元无依据，未向被告出具缴纳相应费用的票据，应当返还给马金晓；A1、C4共用王洪武塑钢门窗总计35万元，并已结清，中坤公司提供的甲供材里面的35万应该是5万元，重复计算30万元。经质证，中坤公司对A1、C4、A5、A6甲方付款明细真实性无异议，款项已在2012年4月26日进行初次结算，此结算单中第20项显示钢筋款为183204元，但与中坤公司提交的2013年8月28日济南舜兴浩宇物流有限公司关于A1、C4的证明中款项不是同一笔款项，中坤公司主张的钢筋款并未重复计算；对济南恒超装饰工程有限公司收据真实性无法确认，可以看出系A1、C4所用的门窗款，合计30万元，此款是由中坤公司支付；4万元环保费已由相公庄村委在总工程款中扣除，该款是中坤公司交纳。5.2008年12月27日授权委托书、法定代表人身份证明书各一份，证明涉案项目免收马金晓A1、C4号楼的管理费，同时证明中坤公司应当向马金晓支付项目总工程款2%的中介费，即A1、C4、A5、A6四栋楼的总工程款28434988.07元的2%，计款为568699.76元。经质证，中坤公司对证据真实性不认可，认为不是原件，而是电脑PS后彩打的，且是2008年12月27日由曹州建设公司与马金晓签订，而不是中坤公司与其签订，与2009年1月8日马金晓与曹州建设公司的分包合同相矛盾，按时效说应以最后的约定为准即曹州建设公司有权向马金晓收取管理费，中坤公司不应向马金晓支付工程款2%的中介费，也不会免除马金晓的管理费。6.相公吉祥苑A1、C4、A5、A6楼工程款付款情况说明，原告提供的给历城区政府证明一份。证明1.税金已经由顺兴物流公司扣缴，马金晓不是纳税义务主体，不应承担税金；2.中坤公司出具的税务局证明中所列税种属于企业应当承当的相关费用，双方无书面约定该部分税费由马金晓负担，中坤公司明知该税款应在工程所在地即历城区税务局缴纳而仍在曹县，该部分税金应由其自行承担，根据税法的相关规定，相应的税款应当在项目所在地进行纳税；3.税务局证明未注明是A1、C4发生的税款，证据不符合形式要件，没有经办人的签名和联系方式，应属于无效证据。7.马金晓申请王洪武出庭作证，证明王洪武为涉案A1、C4号楼供应塑钢门窗共计35万元，由马金晓为王洪武出具单据，后由相公庄村委支付了35万元。经质证，中坤公司认为王洪武为涉案A1、C4号楼供应塑钢门窗共计35万元，中坤公司在本案中也是主张的35万元的塑钢门窗款，未重复计算。马金晓对证人证言无异议，认为中坤公司重复计算属恶意诉讼。一审法院认为，对中坤公司主张的借支款，2013年8月27日，马金晓与中坤公司双方针对A1、C4号工程款进行了结算，双方均签字认可，马金晓并以此为证在曹县人民法院提起（2014）曹民初字第2325号案诉讼，证据后经曹县人民法院认证后作出生效民事判决书，现马金晓又对该结算款项不予认可，虽然其解释说明借支款4283765元的由来但无其他证据相佐证，暂不予采纳，对中坤公司主张的借支款4283765元予以认定。对中坤公司主张的钢筋款183204元，中坤公司提交的顺兴物流公司出具的证明无相应单据等其他证据相印证，无法直接采信，而马金晓主张该钢筋款双方已于2012年4月26日三方结算过，包含在三方结算的《相公吉祥苑A1、C4、A5、A6甲方付款明细》并包含在借支款4283765元中，中坤公司无法对借支款项的由来作出合理说明，现中坤公司再次主张183204元的钢筋款，证据不足，暂不予认定。对中坤公司主张的甲供材934153.80元，该款项中包含有王洪武的塑钢门窗款35万元，虽然该材料款明细中有马金晓的签字，但同一天即2012年4月26日三方结算的《相公吉祥苑A1、C4、A5、A6甲方付款明细》亦有关于塑钢门窗款30万元，结合王洪武的证人证言，马金晓主张其中的30万元包含在借款款4283765元中，中坤公司无法对借支款项的由来作出合理说明，对上述30万元款项是否包含在借支款中处于真伪不明的状态，中坤公司应承担举证不能的法律后果，对中坤公司主张的甲供材934153.80元中暂予以扣减30万元；对甲供材934153.80元中的环保款4万元，双方已对账认可，马金晓现主张应予扣除，证据不足，不予采纳，综上，对中坤公司主张的甲供材暂支持634153.80元。对中坤公司主张的管理费，马金晓挂靠在中坤公司名下经营，应按约定缴纳管理费，马金晓提供的授权委托书系2008年12月7日其与曹州建设公司签订的，不足以对抗中坤公司提交的2009年1月8日曹州建设公司与马金晓签订的分包合同书，该合同书中有马金晓缴纳管理费的相关约定，马金晓虽不予认可，但无证据相反驳，不予采纳，对中坤公司主张的管理费274439.84元予以支持。对中坤公司主张的税金，中坤公司提交的发票无法看出与本案的关联性，不予认定；提交的税务部门出具的证明中虽然与（2014）曹民初字第2325号案相关，但涉及的工程款25514941.14元中与本案的关联度无法确认，无法确定本案涉及的税金交纳情况，暂不予认定。对中坤公司主张的执行款后支付，从付款凭证可以看出系鲁工公司于2017年支付，系从（2014）曹民初字第2325号案的执行回款中支付的，但鲁工公司账户的执行回款不仅包括工程款本金，还包括逾期利息及迟延履行金，无法认定支付了多少工程款本金，又涉及案外人，对中坤公司要求从工程总价款13721991.98元中全额扣除，不予支持。对中坤公司主张的柴律师代付款10万元，根据付款凭证该10万元系于2017年1月7日支付，但柴金民已于2016年10月将执行回款转入鲁工公司账户内，且马金晓辩称该10万元系律师费，故柴金民此时支付的10万元无法认定系工程款，对中坤公司的该主张，不予支持。对中坤公司主张的律师费25万元，系马金晓在（2014）曹民初字第2325号案中支出的律师费，且该费用在该案的执行回款中予以扣除，现中坤公司要求从工程总价款13721991.98元中扣除，无相关依据，不予支持。对马金晓主张的其为相公庄吉祥苑A5、A6号楼垫付的石灰款、砖款，与本案无关，且涉及案外实际施工人，本案不予一并处理。对反诉部分，马金晓要求中坤公司支付其中介费、劳务费，该部分费用与本案不是同一法律关系，不予一并处理。马金晓要求中坤公司支付其临建及招待验收费、诉讼费用84988.24元及利息，并提供①2009年1月6日的授权委托书1份，证明马金晓为A1、C4、A5、A6号楼的项目经理及其作为项目经理时相应的工作内容、权限;因涉案项目产生的工程款、招待费用双方均担，双方各自承担比例为：马金晓47.41%、中坤公司为52.59%。②发票、收据、收条、证明等共计43份共170张，证实涉案相公吉祥苑项目在施工、验收、诉讼等事项中产生的马金晓为A5、A6垫付的费用，中坤公司应承担84988.24元。经质证，中坤公司对授权委托书的真实性不予认可，认为与2009年1月8日马金晓与曹州建设公司签订的分包合同自相矛盾，马金晓既是挂靠中坤公司分包相公村A1、C4工程，就不可能是项目经理，且也不符合常理，应是先签订分包合同，再出具授权，时间相矛盾；对170张发票、收据、收条、证明等的真实性均不认可，是马金晓个人吃饭、住宿、招待费，与中坤公司无关，中坤公司已承接相公村的项目工程，不存在另行委托马金晓再从事劳务中介、介绍工程、请客吃饭等费用。一审法院认为，马金晓系涉案A1、C4号楼的实际施工人并挂靠在中坤公司的名下施工，其为A1、C4号楼工程支付的施工、验收及为自身利益而产生的诉讼费用应由其自行承担，如有为A5、A6号楼支付的相关费用，与本案无关，不予一并处理，对马金晓的该项主张不予支持。马金晓要求中坤公司返还（2014）曹民初字第2325号案的执行回款2234800元及利息，但（2014）曹民初字第2325号案的执行回款是经马金晓的授权转入鲁工公司账户内，并未支付给中坤公司，该笔款项涉及案外人，对其该项诉讼请求不予支持。马金晓要求中坤公司支付其代中坤公司执付的石灰顶房款的差价款661950.72元，并提供郭德堂出具的收到条、证明各1份，收款收据12份，中坤公司回复函1份，2009年8月3日马金晓、刘海亮与郭德堂签订的合同复印件1份，证明马金晓用开发商抵顶的房产代曹州建设公司垫付了A5、A6楼的石灰款106000元所产生的差价款661950.72元。经质证，中坤公司认为收到条及郭德堂证明真实性无法确认，仅能证明郭德堂向相公庄吉祥苑供货石灰石，且郭德堂将马金晓垫付A5、A6的石灰款已还给马金晓106000元，该款不应由中坤公司向马金晓支付；对12张收据真实性不认可，系复写件，没有中坤公司签字及盖章确认，不能证明马金晓的主张；回复函真实性无异议，可以证明中坤公司一直催促马金晓进行对账，但其一直因各种原因推脱未进行对账；对合同书真实性不认可，系复印件。一审法院认为，该以房抵顶石灰款系涉及的A5、A6号楼的工程，与本案无关，不予一并处理。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。本案中，根据前述，马金晓挂靠在中坤公司实际施工A1、C4号工程，涉案工程总造价为13721991.98元，本案中能够认定的马金晓已实际得到的工程款及应付的费用为：以房抵款6619507.20元、借支款4283765元、甲供材634153.80元、甲供材拖布池等194753.50元、水电费68787.90元、管理费274439.84元共计12075407.24元，并未超过工程总造价，对中坤公司要求马金晓返还多收取的工程款的主张，不予支持，对其主张的利息亦不予支持。马金晓主张的中介费、劳务费与本案非同一法律关系，本案不予一并处理，相对应的利息亦不予一并处理；马金晓主张的临建及招待验收费、诉讼费用及利息，与涉案A1、C4号工程有关的费用及利息，无相应依据，不予支持，与涉案A1、C4号工程无关的费用及利息，本案不予一并处理；马金晓主张的（2014）曹民初字第2325号的执行回款涉及案外人，不予一并处理，对相应的利息亦不予处理；马金晓主张的石灰顶房款的差价款661950.72元与涉案A1、C4号工程无关，本案不予一并处理，综上，对马金晓的反诉请求亦不予支持。马金晓申请追加刘海亮作为第三人参加本案诉讼，但中坤公司认可刘海亮收取的70万元系履行职务行为，实系中坤公司收取的，对马金晓要求追加刘海亮作为第三人参加诉讼不予准许。马金晓申请追加鲁工公司作为反诉被告，要求鲁工公司与中坤公司共同承担返还执行回款2234800元的主张，不符合反诉的主体要求，不予准许。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第一款规定，判决：一、驳回山东中坤恒业建筑安装有限公司的诉讼请求；二、驳回马金晓的反诉请求。本诉案件受理费14552元，减半收取7276元，由山东中坤恒业建筑安装有限公司负担。反诉案件受理费18970元，由马金晓负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中坤公司提交如下证据：证据一、济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初6799号民事判决书和济南市中级人民法院（2019）鲁01民终9157号民事判决书，以证明历城法院已经对税金和已付1273000元工程款的事实予以认定，但是在一审法院未予以确认是错误的。证据二、承诺书复印件，原件在（2017）鲁1721民初1801号案件中。证据三、发票一份,以证明A1C4号楼税金已由中坤公司垫付，结算时应当扣除。马金晓质证认为，对证据一真实性无异议，但对于证明内容和证明目的均有异议，在该判决当中以马金晓未举证证实打入鲁工公司账户的过付款具体金额为由，而认定的上述事实是有误的，马金晓在庭后已向山东曹县人民法院阅卷取证马金晓共向鲁工公司账户打款3507800元，该事实有曹县人民法院民事判决书（2014）曹民初字第2325号判决书以及曹县人民法院执行局收到条能够证实。关于1273000元是中坤公司收到3507800元后又向马金晓返还的金额，剩余未返还金额是2234800元，上述费用包含了工程款、利息、诉讼费、保全费。对证据二是本人的签字，不确定是哪个案件，通过承诺书的内容可以看出，为防止马金晓起诉中坤公司要求承担相应的法律责任而出具的，因该承诺书内容不清晰且承诺内容违反了民诉法中关于诉讼主体的相关规定，我方不认可该承诺书的证明目的及内容。对证据三的真实性和证明目的均不认可,中坤公司一审中未提交该证据，该发票未加盖公司公章或财务章，该发票是否由顺兴物流公司接受并入账应当提供相应的证据证明,因为涉案工程在2014年就已经结束并付款,在截止到本案中坤公司从未出示过相关发票。一审中也仅仅提供了曹县税务局发票和证明,上述发票和证明与二审中提交的不同,两组证据是冲突的,不排除该组发票证据是虚假的情形。因此马金晓认为应当核验中坤公司提交的发票的真实性。上述发票是自相矛盾的,同一个工程不可能在两地同时开具发票并交纳税金。马金晓提交（2014）曹民初字第2325号民事判决书、收到条各一份，以证明涉案A1C4号楼中关于马金晓的工程款已在上述判决书当中判决，最终确定欠付工程款2808719.78元，以及相应的利息和诉讼费，判决后马金晓通过法院申请强制执行共回款3757800元，后马金晓的律师柴金民将上述所有回款扣除25万元律师代理费。中坤公司质证认为，对两份证据的真实性无异议，对马金晓的证明目的有异议，马金晓在曹县2325号案件中是就工程款与相公庄村委和顺兴物流公司就涉案工程主张的A1C4号楼的工程款项，在起诉之前马金晓与中坤公司约定，其在起诉当中提交的2013年8月17日结算单约定工程变更增加及窝工停工损失等因还在与建设方协商，故无法确定工程价款，待工程价款确定后双方另行结算，也就是说曹县法院马金晓所提交的此份证据并不是最终与中坤公司的结算单，所以马金晓才同意律师柴金民将执行回款直接打入鲁工公司，正是因为马金晓与中坤公司并没有最终结算。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，马金晓与中坤公司等之间就案涉A1、C4号楼建设工程施工合同的工程价款，已经曹县人民法院（2014）曹民初字第2325号民事判决作出认定，马金晓出具的承诺书能否影响案涉工程价款的认定，不宜由本院作出裁判。（2014）曹民初字第2325号民事判决认定马金晓施工的工程价款为13721991.98元〔12478781.70元（结算款）+1243210.28元（签证款）〕，马金晓应得款项为工程款13721991.98元及尚欠付款项2818719.78元工程款的相应利息。案件执行中，马金晓实际得到的利息为910489.22元（实际到位款3757800元-欠付本金2818719.78元-诉讼费28591元）。故依据上述生效判决，马金晓实际可得款项为14632481.20元（工程款本金13721991.98元+工程款利息910489.22元）。根据上述分析认定，本院针对双方当事人的诉讼请求，分述如下：就中坤公司的诉讼请求而言，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中坤公司主张已付工程款14805486.65元，包括：以房抵款6619507.20元、借支款4283765元、钢筋款183204元、甲供材934153.80元、甲供材拖布池等194753.50元、水电费68787.90元、管理费274439.84元、税金623875.41元、执行款后支付1273000元、柴律师支付10万元、律师费25万元。对于其中的钢筋款183204元，中坤公司提交的顺兴物流公司出具的证明无相应单据等相印证，而马金晓主张该钢筋款双方已于2012年4月26日三方结算过，包含在三方结算的《相公吉祥苑A1、C4、A5、A6甲方付款明细》并包含在借支款4283765元中，中坤公司无法对借支款项的由来作出合理说明，故一审法院对于中坤公司主张的183204元钢筋款不予认定，并无不当。在此情况下，即使中坤公司主张的其他付款全部成立，付款款项之和为14622282.65元（14805486.65元-183204元），该付款数额并不超过马金晓实际可得款项14632481.20元，因此中坤公司主张超额向马金晓付款没有事实依据，一审法院不予支持，符合上述法律规定。就马金晓的诉讼请求而言，马金晓上诉主张中坤公司支付中介费、劳务费、招待费、执行过付款(工程款)、代付款及相应利息共计37907490.21元。对于马金晓主张的临建及招待验收费、诉讼费用及利息，与涉案A1、C4号工程有关的费用及利息，马金晓未能提供充分的证据予以证实，一审判决对马金晓的相关诉讼请求不予支持，符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定。因法律关系不同等原因，一审法院对于马金晓主张的中介费、劳务费、与涉案A1、C4号工程无关的费用及利息、（2014）曹民初字第2325号的执行回款、石灰顶房款的差价款等款项不予一并处理，亦无不当。关于一审反诉费的数额问题。马金晓一审反诉的诉讼请求中本金部分虽为383万余元，但一审法院仅对其主张的临建及招待验收费用30312.57元及利息、垫付费用54675.67元及利息等进行了实体处理，该部分款项应依法交纳反诉费，依法减半收取后为962元。对于马金晓主张的其他款项，一审法院未作实体处理，不应收取诉讼费。一审法院对反诉费数额的认定不当，本院予以纠正。综上所述，中坤公司、马金晓的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费14552元，减半收取7276元，由山东中坤恒业建筑安装有限公司负担；反诉案件受理费减半收取后为962元，由马金晓负担。二审案件受理费15514元，由山东中坤恒业建筑安装有限公司负担14552元，马金晓负担962元。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二〇年十二月二十九日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂