安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1302民初6030号 原告：凯基鼎世建设发展有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路****楼**。 法定代表人：刘炜，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘晨颖，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈东升，该公司员工。 被告：安徽典若梵服饰有限公司。住所。住所地宿州市循环经济示范园标准化厂房**div> 法定代表人：肖灿，经理。 委托诉讼代理人：王琛，安徽大泽律师事务所律师。 原告凯基鼎世建设发展有限公司与被告安徽典若梵服饰有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院立案后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告凯基鼎世建设发展有限公司的委托诉讼代理人陈东升、刘晨颖，被告安徽典若梵服饰有限公司的法定代表人肖灿及其委托诉讼代理人王琛到庭参加了诉讼。 原告凯基鼎世建设发展有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认原、被告双方于2018年8月1日签订的编号为GF-2017-0201的《建设工程施工合同》已于2019年4月17日解除;2、依法判令被告向原告支付工程款共计7432887.29元；3、依法判令被告向原告支付自2019年4月17日起至实际支付之日止的逾期付款违约金，以7432887.29元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算，暂计算至2019年5月13日为93406.62元，（具体以被告实际支付之日为准）；4、依法判令被告向原告支付因被告原因导致停工造成原告经济损失共计467510元，以上四项合计金额为7993803.91元；5、本案诉讼费用、保全费用全部由被告承担。6、依法判令原告在被告欠付原告工程款范围内对安徽典若梵在建厂房工程项目折价或拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。事实和理由：2018年8月1日，被告安徽典若梵服饰有限公司（以下简称“典若梵公司”）与原告凯基鼎世建设发展有限公司（以下简称“凯基鼎世公司”）签订 被告安徽典若梵服饰有限公司辩称：1、被告认可人民法院委托的安徽世强工程项目管理有限公司出具的对确定部分的造价4976989.08元的鉴定结论。对于留待法院确定的造价574199.78元不予认可，法院不应判决；2、原告起诉被告主体不适格，应驳回原告的起诉。被告虽然与原告签订建设工程施工合同，但原告没有进行实际施工，实际施工人是汪英，汪英借用原告的资质进行施工的。根据法律规定借用资质或挂靠的建设工程施工合同无效，由实际施工人主张权利，出借资质的单位无权主张权利，应依法驳回原告的起诉。3、被告没有违约，原告主张被告违约不能成立，依据双方施工合同约定，付款的节点是8号楼完工，7号楼主体封闭，验收合格之后，被告才能支付200万元。该合同没有履行的原因是因为汪英没有资金继续履行合同导致停工，违约责任不在于被告，在于原告或者汪英。汪英及原告在2019年3月24日给被告出具工程量确认承包书，说明停工的责任在于原告或者汪英。4、汪英施工的工程存在严重质量问题，应承担相应的法律责任。被告申请对涉案工程进行质量鉴定符合法律的规定，法院应当依法准许被告的工程质量鉴定申请。5、在施工期间原告向汪英或替汪英垫付工程款334万元，已远远超过付款节点的付款数。6、原告主张优先受偿权没有依据，依据法律规定，建设工程的优先权应在工程结束6个月内主张。原告在6个月后进行主张，显然丧失了主张优先权的权利，并且原告只是挂靠的公司，更无权主张该权利。基于上述，应依法驳回原告的起诉。 依据当事人所提交的证据及庭审查明的事实，本院认定事实如下：2017年4月16日，原告凯基鼎世建设发展有限公司与被告安徽典若梵服饰有限公司签订建设工程施工合同。合同约定:原告凯基鼎世建设发展有限公司承建被告安徽典若梵服饰有限公司坐落在宿州市埇桥区经济循环示范区内的安徽典若梵在建厂房项目工程，工程内容为框架结构，建筑面积约45,000平方米，土建，水电，消防。工程承包范围为图纸范围及变更施工总承包：基础水电，土建，水电消防工程（除装饰）。合同定价60000000元，最终以实际决算为准，合同价款执行安徽省最新定额，最新版人工工资文件，材料按宿州市当月市场建材差价调整结算，按二类取费结算，下浮1%。工程款（进付款）的支付方式为：依据单体节点支付，8#楼完工、7#楼主体封顶，发包方支付承包方200万元，1#至6#楼主体封顶支付800万元（全部主体封顶支付至1000万元），工程项目二次结构完工支付1,000万元(按单体完工平均金额支付)，另支付的售房款不在2,000万元工程款中扣除，1月内结算完工程量后满三个月支付到总造价97%，留3%质保金，满一年付清。开工时间为2018年8月10日，（以甲方通知书为准），竣工日期为2019年12月31日，合同工期总日历天数480天，工程质量标准为合格。合同还对工程的施工质量与检验、违约责任以及争议的解决方式等作出约定。2018年7月15日，原、被告双方签订补充协议约定:一、原告凯基鼎世建设发展有限公司（乙方）必须保证连续施工，保证资金到位，如果因乙方自身原因造成工程停工超过10日（不可抗拒因素除外）乙方在5日内自愿请退出场，同意被告安徽典若梵服饰有限公司（甲方）按照经各方验收合格的已经完成工程量的50%结算，在全部工程竣工验收合格后再支付结算款，此间乙方自行解决农民工工资问题，不得对甲方继续施工造成干扰。二、如果因甲方自身原因或者甲方手续问题造成工程停工超过10日，甲方在5日内自愿将乙方已完成工程量支付80%后乙方等待甲方的复工通知继续施工，停工期间给乙方造成的经济损失由甲方承担。双方还就施工的人员管理及安全责任方面作出了约定。合同签订后，原告凯基鼎世建设发展有限公司即组织人、财、物进场施工。在施工过程中原告因被告没有按合同支付工程进度款，被告因原告没有按照合同约定施工，为此原被告双方发生纠纷。2019年2月20日，被告因多次发函要求原告复工未果向被告发出解除合同通知书，单方解除了与原告签订的建设工程施工合同。2019年3月24日，原告凯基鼎世建设发展有限公司项目负责人给被告出具工程量确认承诺书内容为：北京凯基鼎世工程有限公司与安徽典若梵服饰有限公司，双方于2018年8月签订的年产300万件服装项目工程合同与附加协议，2018年9月进场后施工到2019年1月30号，因我方自身资金问题造成工程停顿，我方已无力启动本项目，截止至2019年1月30日，我方认可实际完成的工程量为：8#楼填充墙完成（不含基础），7号楼框架完成（并未填充墙），3号楼施工至三层顶板（不含基础），上述工程均未验收合格。经与甲方协商后，我方自愿放弃本项目，同时我方承诺：自愿解除与安徽典若梵服饰有限公司工程合同，所有量结算方式方法按与安徽典若梵服饰有限公司签订的合同和附加协议约定结算，我方负责清偿工程债务，并把工程量及相关工程资料交于甲方，由甲方自行酌情处理，同时我方对已完成工程量承担质量责任。后由于原被告双方对已建工程款的支付、合同的履行等问题未能协商一致，致使工程未能按期完工，涉案工程未经综合验收、结算。故原告提起诉讼。 另查明，本案诉讼期间，原告凯基鼎世建设发展有限公司于2019年7月29日对涉案已建工程造价提出鉴定申请。2020年7月8日，安徽世强工程项目管理有限公司出具世强（2019）建鉴字第16号安徽典若梵在建厂房项目工程造价鉴定书，结论为：安徽典若梵在建厂房项目造价如下，1、确定部分造价为4976989.08元。2、留待法院确定造价为574199.78元（围墙及活动板房属于临时设施项目，其费用已含在确定部分造价中。砖砌围墙是否属于永久性围墙有待确定，彩钢板围墙后期是否保留有待确定，活动板房是否需要移交给后续施工单位有待确定。原告主张了此三项费用，鉴定单位将此三项费用单列，留待法院另行确定）。另在本案审理期间，原告凯基鼎世建设发展有限公司结合上述工程造价鉴定书将原诉讼请求第二项变更诉讼请求为：请求法院依法判令被告向原告支付工程款共计7432887.29元；并由被告承担本案鉴定费180000元。再查明，被告安徽典若梵服饰有限公司于2020年5月30日申请对涉案工程质量进行鉴定，后因未交鉴定费于2020年11月23日被退回。庭审中原告凯基鼎世建设发展有限公司自认被告安徽典若梵服饰有限公司垫付700000元工程费用。 以上查明事实有当事人提交的建设施工合同、补充协议、原被告公司来往函件、工程量确认承诺书、转账凭证、安徽世强工程项目管理有限公司出具的世强（2019）建鉴字第16号安徽典若梵在建厂房项目工程造价鉴定书及庭审笔录等其他证据，在卷佐证。 本院认为，原告凯基鼎世建设发展有限公司与被告安徽典若梵服饰有限公司签订的安徽典若梵在建厂房项目工程施工合同是双方当事人真实的意思表示，不违反相关法律、法规规定的强制性规定，为有效合同。双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。2019年3月24日，原告凯基鼎世建设发展有限公司项目负责人给被告安徽典若梵服饰有限公司出具工程量确认承诺书已同意解除合同，本院对此予以确认。合同解除后，双方未对原告已经完成工程量的工程价款进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款的规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”。故被告安徽典若梵服饰有限公司应当支付原告已完成工程量的工程价款。根据涉案工程造价鉴定结果，被告安徽典若梵服饰有限公司应支付原告工程款4976989.08元。扣除被告为原告垫付的工程费用700000元，最终应应支付4276989.08元。对原告请求被告支付鉴定机构留待法院确定的三项费用574199.78元部分，由于该三项费用无被告安徽典若梵服饰有限公司签字确认，本院不予支持。由于2019年3月24日原告凯基鼎世建设发展有限公司项目负责人给被告出具工程量确认承诺书承认因自身资金问题造成工程停顿，无力启动本项目导致合同无法继续履行，违反了合同的约定，应承担相应的责任，故对原告要求被告承担自2019年4月17日起至实际支付之日止的逾期付款违约金，以7432887.29元为基数，按中国银行同期贷款利率4倍计算，暂计算至2019年5月13日为93406.62元，（具体以被告实际支付之日为准）；以及判令被告向原告支付因被告原因导致停工造成原告经济损失共计467510元的诉讼请求，本院不予支持。对原告请求判令原告在被告欠付原告工程款范围内对安徽典若梵在建厂房工程项目折价或拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。2019年3月24日，原告凯基鼎世建设发展有限公司项目负责人给被告出具工程量确认承诺书同意解除合同就应当主张已建工程款，到2019年11月22日提出主张工程价款的优先权，原告行使建设工程价款优先受偿权已经超过6个月的行使期限，故对该诉讼请求，本院不予支持。对被告安徽典若梵服饰有限公司辩称，被告虽然与原告签订建设工程施工合同，但原告没有进行实际施工，实际施工人是汪英，汪英借用原告的资质进行施工的。根据法律规定借用资质或挂靠的建设工程施工合同无效，由实际施工人主张权利，出借资质的单位无权主张权利，原告起诉被告主体不适格，应依法驳回原告的起诉。另在施工期间原告凯基鼎世建设发展有限公司的项目负责人汪英（涉案工程的实际施工人）或替汪英垫付工程款334万元(已扣除70万元)，已远远超过付款节点的付款数。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利后果。综合本案的举证、质证，被告提供的工程量确认承诺书、转款凭证、收条、建设工程施工合同等证据材料尚不能充分证明自己的主张，故本院对被告辩解不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告安徽典若梵服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告凯基鼎世建设发展有限公司的工程款4276989.08元； 二、驳回原告凯基鼎世建设发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67757元，保全费5000元，评估鉴定费用180000元，合计252757元，由原告凯基鼎世建设发展有限公司负担117522元，由被告安徽典若梵服饰有限公司负担135235元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  王 伟 人民陪审员  谢万华 人民陪审员  沈艳芳 二〇二〇年十二月三十一日 书 记 员  张 弦