河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终3108号 上诉人（原审被告）：荣盛建设工程有限公司，住所地河北省香河市新兴产业示范区和园路**。 法定代表人：耿建春，总经理。 委托诉讼代理人：严晓东，男，1973年8月2日出生，汉族，住天津市武清区。 委托诉讼代理人：蒋维新，河北蓝岛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱为民，男，1969年10月14日出生，汉族，住江苏省通州市。 委托诉讼代理人：于东兴，河北尚丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫春婷，河北尚丰律师事务所律师。 原审被告：河北华夏永安建筑安装工程有限公司，住所地唐山市路**龙云小区物业楼。 法定代表人：夏长勇，经理。 原审被告：河北建设集团安装工程有限公司，住所地保定市竞秀区向阳南大街**。 法定代表人：郭伟，董事长。 委托诉讼代理人：范宝瑜，男，1978年9月30日出生，汉族，住保定市新市区，该公司职工。 -2- 原审被告：承德医学院附属医院，住，住所地承德市双桥区南营子大街**/div> 法定代表人：孙王乐贤，院长。 委托诉讼代理人：朱大山，河北德律律师事务所律师。 原审第三人：邯郸市谐和建筑劳务分包有限公司北京分公司，住所，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街**&mdash21号。 负责人：宋俊伟，经理。 上诉人荣盛建设工程有限公司（以下简称荣盛公司）因与被上诉人朱为民，原审被告河北华夏永安建筑安装工程有限公司（以下简称华夏公司）、原审被告河北建设集团安装工程有限公司（以下简称河北建设公司）、原审被告承德医学院附属医院、原审第三人邯郸市谐和建筑劳务分包有限公司北京分公司（以下简称谐和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 荣盛公司上诉请求：1、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2020)冀0802民初450号民事判决书，予以改判或发回重审；2、一审和二审的诉讼费用以及上诉人因被上诉人诉前保全产生的损失和律师费、交通费等因被上诉人滥诉而产生的费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人不是案涉消防分包工程的实际施工人，作为原告起诉主体不适格。原审判决认为，被上诉人朱为民以实际施工人身份主张案涉消防工程款主 -3- 体适格。主要理由为：1.朱为民提交的证据能够证实其存在购买施工材料、组织工人施工、支付工人工资等施工行为。2.朱为民参与了华夏公司与谐和建筑公司之间合同的签订，并在合同中签字，且朱为民收取了部分工程款，参与了最终工程结算。3.谐和建筑公司及河北建设公司认可朱为民系案涉消防工程的实际施工人。4.无证据证实朱为民系谐和建筑公司内部职工或者谐和建筑公司进行了案涉消防工程施工。上诉人认为，原审判决通篇未对当事人各方的举证、质证情况进行分析、认证，原审采信什么证据认定案件事实不得而知，原审判决上述判称及理由纯属主观臆断。上诉人针对原审判决上述理由分述如下：1.朱为民在庭前会议中提交的所谓的材料购买单、工人工资表等证据，均是朱为民自制的白条，无任何单位和个人签字确认，不具备证据“三性”，根本不能作为证据使用，更不能达到朱为民存在购买施工材料、组织工人施工、支付工人工资等施工行为的证明目的。2.上诉人在庭前会议提交了对河北建设公司付款凭证，所有付款凭证均载明，收款单位系河北建设公司，无任何证据证实朱为民收取了案涉消防工程款。至于工程结算，朱为民只是以施工现场工作人员的身份向上诉人提交结算资料，参与结算的主体是河北建设公司而非朱为民。3.朱为民诉称其挂靠的是谐和公司，显然，其与谐和公司存在利害关系，谐和建筑公司认可朱为民系案涉工程实际施工人的证言不能作为证据使用。河北建设公司并未认可朱为民是实际施工人，庭审笔录记载，河北建设公司认可朱为民是华夏公司 -4- 的人。4.庭审中，朱为民提交了华夏公司与谐和公司的转包合同，该合同载明，朱为民是以谐和公司委托代理人的身份签字的，这足以证实朱为民是谐和公司的内部职工。上诉人系与河北建设公司签订的案涉消防工程分包合同，施工日常管理系与该公司交涉，工程款挂账在该公司名下，支付进度款亦是汇入该公司账户。上诉人项目经理的书面证言证实，朱为民系华夏公司在施工现场的带班班组长，代表该公司履职。而原审判决对上诉人提交的该份证据未作任何回应。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条第二款明确规定，具有下列情形的，不能认定为实际施工人：(一）属于施工企业的内部职工。如前所述，朱为民作为谐和公司内部职工，不能认定为案涉消防工程的实际施工人。该审理指南第29条第三款还规定，建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。朱为民未与任何人签订案涉消防工程的承包合同，连承包人都不是，当然不是最终的承包人，更不可能成为实际施工人。另外，原审法院（2019)冀0802执异77号执行裁定书要求上诉人协助原审法院扣留实际施工人华夏公司在上诉人处的工程款2900000元（具体数额以结算为准）。可见，原审法院的生效法律文书亦证实朱为民并非案涉消防工程的实际施工人。对于该证据，原审判决亦未作任何回应。2015年12月最高人民法院在第八次全国法院民事商事审判工作会议中指出“对于建设工程司法解释第二十六条规定:要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠 -5- 付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围。”显然，案涉消防工程系专业分包而非劳务分包，不应向发包人主张权利。二、原审被告承德医学院附属医院不是案涉消防分包工程的“发包人”，不应承担责任。原审法院认为，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，该院查封发包人附属医院未付工程款1500万元，故附属医院应在1500万元范围内对朱为民承担给付责任。上诉人认为，附属医院是其新建新城医院的建设单位，只与上诉人签有总包合同，未与本案其他任何当事人签有案涉消防工程分包合同或是转包合同，当然不是案涉消防分包工程的“发包人”，原审枉顾事实，强行将附属医院认定为“发包人”，实质上严重侵害了上诉人的合法权益，因为被上诉人申请原审法院诉前保全附属医院对上诉人的应付工程款1000万元，一旦附属医院承担付款责任，必然扣除其对上诉人的付款金额。错误的事实认定导致错误的法律适用，正因为原审法院错误地认定被上诉人是案涉消防工程的实际施工人，具有起诉资格，又错误地认定附属医院为“发包人”，才错误地适用建设工程司法解释第二十六条规定，从而判令附属医院承担责任，严重损害了上诉人的合法权益。本案中，附属医院不应承担付款责任，朱为民可向与其有合同关系的当事人主张权利。三、案涉工程款计算严重错误。原审判决依据河北华安造价咨询有限公司作出的《承德医学院附属医院新建新城医院建设工程施工总承包工 -6- 程报告书》，认定案涉消防工程、消防变更工程审计价款共计17844293.29元，然后扣除上诉人已付华夏公司款项，再扣除上诉人的管理费、提点，得出朱为民应取得案涉消防工程款4992475.53元，案涉消防变更工程款2730396.33元的结论。原审判决计算的工程款严重错误：首先，庭审中，上诉人向法庭提交了上述审计报告，鉴于该审计报告内容大多，主审法官提出庭下组织质证、核对金额，各方当事人均表示同意。然而，原审法院并未组织对该审计报告进行质证，却径行依据该审计报告得出上述结论，程序严重违法。且原审法院的计算也是错误的，因为案涉消防工程、消防变更工程，不仅是河北建设公司、朱为民一家施工，还有别的施工单位，还应扣除别的施工单位的工程款。况且，对于消防变更工程原审判令上诉人提点6.5%于法无据。虽然原审法院认定上诉人与朱为民签订的消防变更工程分包合同无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照双方合同约定核定工程价款，该合同约定上诉人提点20%。另外，上诉人当庭提出，原审法院（2019)冀0802执异77号执行裁定书要求上诉人协助原审法院扣留实际施工人华夏公司在上诉人处的工程款2900000元（具体数额以结算为准），此笔款项亦应扣除，但原审判决未予回应。其次，谐和公司与华夏公司签有书面合同，虽然原审法院认定其无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案亦应参照该合同约定支付案涉消防 -7- 工程价款。庭审中，上诉人提出了该项主张，原审判决未予回应。再次，按照08定额标准，只有具有相应资质的施工企业施工的工程费用才含有企业管理费和规费，上诉人系与具有相应资质的河北建设公司签订的合同，若依此合同计算案涉消防工程款，因朱为民系个人，不具有相应资质，应扣除企业管理费和规费。庭审中，上诉人提出了该项主张，原审判决未予回应。四、原审程序严重违法。1、华夏公司与河北建设公司签订转包合同，又与谐和公司签订了转包合同，被上诉人朱为民又以谐和公司委托代理人的身份在合同上签字，没有华夏公司出庭不能查清朱为民的身份。但原审法院在未对华夏公司穷尽送达手段的情况下，就贸然开庭并缺席判决，程序严重违法。2、原审判决通篇未对当事人各方的举证、质证情况进行分析、认证，认定的案件事实于法无据。3、证据未经质证即在原审判决书中用以证明案件事实。前已述及，河北华安造价咨询有限公司作出的审计报告未经质证即被作为定案依据。4、原审判决对当事人的诉讼主张不作回应，剥夺了当事人的诉讼权利。被上诉人既非案涉消防工程分包合同当事人，亦非实际施工人，其不具有起诉资格。原审判决对消防变更工程的工程款计算不符合法律规定。原审判决认定事实错误，适用法律错误，审理程序违法，严重损害了上诉人的合法权益。恳请二审法院在查明案件事实的基础上予以改判，驳回被上诉人关于消防分包工程的全部诉讼请求，驳回被上诉人关于消防变更分包工程的部分诉讼请求，或依法发回重审，以维护上诉人的合法权益。 -8- 朱为民辩称，一、答辩人为案涉工程实际施工人，且早已经施工完毕并实际投入使用多年，故作为原告向各被告主张工程款主体适格。被答辩人在将案涉工程转包给原审被告华夏永安公司后，该公司与原审第三人的转包合同中虽然答辩人以原审第三人的名义签订，但答辩人才是真正的实际施工人，且在原审庭审中原审第三人也同样认可答辩人是挂靠该公司，虽然合同的签订是第三人的名义但实际上是答辩人接管并实际完成的案涉工程，答辩人才是案涉工程的实际施工人。并且在后续实际施工过程中，对于购买施工材料、组织工人施工并支付工人工资等施工行为均是由答辩人做出的，原审第三人并未参与过任何的施工。因此，答辩人是案涉工程的实际施工人。此外，被答辩人认为答辩人为原审第三人内部员工更是无稽之谈，答辩人从未在该公司任职也未领取过该公司的工资，只是在案涉工程中挂靠第三人名义组织施工。综上，答辩人作为案涉工程的实际施工人，有权主张支付工程款，是本案适格原告。二、原审被告承德医学院附属医院作为案涉工程发包人，依法应当在欠付工程范围承担给付责任。案涉工程承德医学院新城医院系原审被告承德医学院附属医院院区，附属医院为案涉工程的建设单位，故作为发包方将案涉工程发包给被答辩人且与被答辩人签订总包合同。其既作为案涉工程的发包人现仍欠付该工程的实际工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，其应当在欠付的工程款范围内向实际施工人承担给付责任，对此， -9- 承德医学院附属医院对原审判决没有提出上诉，认可判决内容，故原审判决认定正确，被答辩人无权对此提出上诉，其上诉理由不成立，不应支持。三、原审判决认定的案涉工程款数额的依据是被答辩人向法院提交的造价报告，并经质证后确定，符合法律规定。首先，原审二次庭审中被答辩人提交由河北华安造价咨询有限公司作出的案涉工程的审计报告，该报告是由被答辩人委托造价公司作出并由被答辩人作为证据当庭提交，是被答辩人所认可的。并且该报告所示案涉工程金额已经过答辩人庭后质证认可并向原审法院提交了确认清单。故该份报告既具备证据的“三性”又经质证认可，原审法院对此予以采纳并作为判决依据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定。其次，对于被答辩人所说案涉工程还有其他案外人所施工一事。首先，原审判决工程款的金额是以被答辩人所提交认可的并经答辩人质证认可的审计报告金额为计算标准，根据本案合同约定的且经答辩人实际施工完成的工程项所计算出的工程款金额，并不包括任何案外人所施工的工程，并且被答辩人也未提出任何相反证据予以佐证，故被答辩人所述不符合实际事实，其上诉主张不应得到支持。再次，被答辩人上诉所提出的管理费的问题，原审判决中已经按照答辩人与被答辩人签订的合同所约定的工程总价款的6.5%即涉案消防工程管理费997561.32元，涉案变更工程管理费362317.74元，合计1359879.06元对本案被答辩人的管理费用进行了确认，并且也已经在答辩人的工程款中以扣除，现被答辩人上诉请求重复支 -10- 付该费用显然不成立，不应支持。四、原审被告河北华夏永安建筑安装工程有限公司经人民法院传票传唤，无正当理由未到庭，依法可以缺席审判，故原审判程序正当合法。针对被答辩人所说华夏永安公司缺席审判一事，原审法院已经传票传唤，但该公司没有正当理由未到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条和第一百三十条之规定，原审法院可以缺席审判。该公司不到庭参加诉讼未能发表意见是其自愿放弃该项权利。本案庭审经答辩人、被答辩人、原审被告及原审第三人多方参加并举证质证，原审法院据此查明本案事实，依法作出判决，程序正当合法。综上所述，答辩人为案涉工程实际施工人，现因未收到足额工程款而向人民法院提起诉讼维护答辩人的合法权益，现原审法院已经查清本案事实，且审判程序正当，认定事实清楚，适用法律准确。故请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 承德医学院附属医院辩称，我方长期以来重合同守信用没有发生过违约行为，本案涉案工程，我方严格履行了与上诉人所签订的合同，没有任何违反与上诉人公司所签合同的情况，除了法院冻结的款项之外和总工程的维保款没有给付以外，其他款项全部给付完毕，不存在欠付工程款的情况，对于本案中其他情节，我方不知情，也没有合同义务承担相应的责任。 河北建设公司辩称，认可一审认定的事实。 华夏公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 谐和公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面陈述意见。 -11- 朱为民向一审法院起诉请求：1、三被告连带给付原告工程款1000万元并赔偿损失。2、由被告承担本案全部诉讼费及保全费。 一审法院认定事实：荣盛公司系承德医学院附属医院新城医院工程的总承包方，发包方为承德附属医院。2013年，荣盛公司与河北建设公司签订《工程专业分包合同》，合同编号CD-035，该合同约定荣盛公司将承德医学院附属医院新城医院中3#4#楼及地下一二层内消防工程设备安装、调试分包给河北建设公司。合同第4.2.1条约定，乙方（河北建设公司）应给甲方（荣盛公司）开具正式的分包发票，税金由乙方自己承担，并且保证所开发票是甲方能抵扣的，否则甲方有权从工程款中扣回不能抵扣部分的税金，工程竣工验收合格后项目部按业主方审计总价款93.5%计算。4.2.2条约定，合同总价款8632564.00元（合同价款以最终结算额为准）。5.1条约定，甲方每月按业主方认可的工程款70%支付给乙方工程进度款，若因业主方原因未能及时向甲方支付工程款，甲方有权向乙方延误付款时间。当月工程款在下月10-25日乙方到甲方公司财务部或分公司领取，完工结算后三个月内付至结算金额的80%，经业主方确认结算后6个月内付至同期比例结算金额的95%，剩余工程款在质保期满后进行支付。后河北建设公司又与华夏公司签订《工程项目承包协议》，约定河北建设公司将承德医学院附属医院新城医院中3#4#楼及地下一二层内消防工程设备安装、调试转包给华夏公司，该协议第四项约定，本工程收取管理费 -12- 200000.00元，规费由甲方（河北建设公司）代扣代缴乙方负担。质量奖基金（造价1%）乙方负担。甲方扣除应扣款后，其余部分归乙方支配。盈亏自负，乙方不得将工程转包。2013年4月17日，华夏公司与谐和建筑公司（朱为民挂靠公司）签订《承德医学院附属医院新城医院消防设备安装工程合同书》（乙方处盖谐和建筑公司公章，朱为民签字），约定华夏公司将承德医学院附属医院消防安装工程转包给谐和公司，承包范围3#4#楼及地下一二层所有消防喷水灭火系统、气体灭火系统、防排烟系统、火灾自动报警及联动系统、广播及疏散指示照明系统的材料采购、安装及所有设备的安装、调试（设备甲供）。该合同3.1条约定，乙方（谐和建筑公司）所承包的承德医学院附属医院新城医院中3#4#楼及地下一二层内消防工程设备安装、调试的合同总价款为5700000.00元（此价格为含税价格，包含安全生产、文明施工费用）。注：本工程确定范围内的工程价款为4954000.00元，不确定范围内价款为746000.00元，其中防排烟系统价款为700000.00元，应急照明灯及疏散指示的吊装价款为46000.00元，本工程不确定范围内的工程有待与业主方及总包方进一步商讨。5.2条约定，本工程无预付款，进度款支付：以月为单位，支付额度为每月审定的月支付额度的70%，乙方（谐和建筑公司）在每月25日前报审，经过甲方项目部（华夏公司）审核，预算核量，甲方工程部审批，在次月5-10日支付。工程施工完毕后拨付合同总价的80%，工程验收合格后3个月内结算完毕，结算完毕一个月内，甲方向乙方支付到合同总价的95%， -13- 合同总价的5%作为施工质量保证金。待质保期满后，乙方负责的质保内容正常完成后，甲方向乙方无息付清质保金。 2015年12月3日，荣盛公司与朱为民签订《工程专业分包合同》，约定荣盛公司将承德医学院附属医院新城医院3#4#楼及地下一二层消防工程变更分包给朱为民。该合同第4.1条其他事项约定，荣盛公司提取朱为民20%利润点，朱为民不开具发票，票据税金由荣盛公司承担。4.2.2条约定工程款约4000000.00元（以最终结算额为准）。5.1条约定，甲方每月按合同4.3.2条确定的月工程量70%支付乙方工程进度款，当月工程款在下月10-25日乙方到甲方公司财务部或分公司领款。每月按工程进度支付70%工程款。工程竣工验收合格后支付95%，留5%质量保修金。 上述工程以及1#3#4#楼及地下一二层空调水变更工程均由朱为民施工完成，并交付使用。 河北华安造价咨询有限公司受承德附属医院委托，于2019年12月20日对承德医学院附属医院新建新城医院建设工程施工总承包工程做出结算报告。根据该结算报告，结合朱为民与荣盛公司自认涉案工程价款，确认涉案工程各分项工程及结算金额、认价金额如下： 一、3#4#楼消防工程。 1、3#楼消防电气工程，审计金额1576200.92元。 2、3#楼消防喷淋及气体灭火工程，审计金额7737802.11元，认价217843.00元，合计7955645.11元。 -14- 3、4#楼消防电气工程，审计金额378781.11元，认价-15670.00元，合计363111.11元。 4、4#楼消防喷淋及气体灭火工程，审计金额711159.93元，认价3648.00元，合计714807.93元。 5、地下、地下**-57轴交J-b轴）消防电气工程，审计金额278174.96元。 6、地下一、地下**57轴交J-b轴）消防喷淋及气体灭火工程，审计金额1266088.19元，认价23932.00元，合计1290020.19。 7、住院大厅消防电气工程，审计金额55142.00元。（荣盛公司与朱为民认可） 8、住院大厅消防喷淋及气体灭火工程，审计金额37072.00元。（荣盛公司与朱为民认可） 以上消防工程工程款合计12270174.22元。 二、1#3#4#楼及地下一二层空调水工程变更、洽商；3#4#楼及地下一二层消防工程变更、洽商。 1、1#楼空调水工程变更、洽商，审计金额711160.76元，认价9222.00元，合计720382.76元。 2、3#楼空调水工程变更、洽商，审计金额286917.82元，认价7795.00元，合计294712.82元。 3、4#楼空调水工程变更、洽商，审计金额161235.51元。 4、地下一二、地下**空调水工程变更计金额353087.00元。（荣盛公司与朱为民认可） -15- 5、3#楼消防水工程变更、洽商，审计金额3474204.41元。 6、4#楼消防水工程变更、洽商，审计金额221296.48元。 7、地下一二层、地下**消防水工程变更金额142185.78元。 8、地下一二层消、地下**消防电气工程变更额207014.31元。 以上消防工程变更洽商及空调水工程变更洽商工程价款共计5574119.07元。 本案涉案工程价款共计17844293.29元（12270174.22元+5574119.07元）。荣盛公司已支付工程款8761542.37元（涉案消防工程12270174.22元，涉案消防、空调水变更工程5574119.07元）。 另查明，本院于2020年1月3日作出（2020）冀0802财保5号、（2020）冀0802财保6号民事裁定书，共冻结承德附属医院应付荣盛公司工程款15000000.00元。 一审法院认为，关于原告朱为民主体是否适格的问题。认定实际施工人应从是否存在施工行为、参与建设工程施工合同签订、存在投资或收款行为等方面判断。1、朱为民提交的证据能够证实其存在购买施工材料、组织工人施工、支付工人工资等施工行为。2、朱为民参与了华夏公司与谐和建筑公司之间合同的签订，并在合同中签字，且朱为民收取了部分工程款，参与了最终工程结算。3、谐和建筑公司及河北建设公司均认可朱为民系涉案工程的实际施工人。4、本案无证据证实朱为民系谐 -16- 和建筑公司内部职工或者谐和建筑公司进行了涉案工程建设，故应认定朱为民系挂靠谐和建筑公司与华夏公司签订分包合同，承包涉案工程，并施工完毕，其以实际施工人的身份向被告主张支付工程款主体适格。 关于本案四被告是否应承担向朱为民支付工程款的问题。本案中，河北建设公司将消防工程转包给不具备消防设备安装资质的华夏公司，后华夏公司又将消防工程转包给不具备相应资质挂靠在谐和建筑公司的朱为民，另荣盛公司将涉案消防变更、空调水变更分包给不具备相应资质的朱为民，上述行为均违反法律强制性规定，相应的分包合同均为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程经朱为民施工建设竣工验收合格，现已投入使用，并审计完毕，故朱为民要求被告华夏公司支付涉案消防工程款、荣盛公司支付消防变更、空调水变更工程款符合法律规定，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本院查封发包人承德附属医院未付工程款1500万元，故承德附属医院应在1500万元范围内对朱为民承担给付责任。涉案消防工程中，荣盛公司、 -17- 河北建设公司为总包人和分包人，但其与朱为民无直接合同关系，且法律无明确规定无直接合同关系的总包人、分包人应向实际施工人支付工程款，故荣盛公司、河北建设公司不应承担向朱为民支付涉案消防工程款的责任。 关于朱为民应取得工程价款金额的问题。1、涉案工程总价款。以河北华安造价咨询有限公司做出的结算报告作为本案结算依据，原被告双方均无异议，本案予以采纳。依据审计报告、涉案合同及原被告双方提交的工程结算明细，朱为民承包工程范围：3#4#楼及地下一二层消防工程设备安装；3#4#楼及地下一二层消防工程变更；1#3#4#楼及地下一二层空调水变更。各分项工程价款明细已在本院查明事实中列明，故涉案工程总价款为17844293.29元（涉案消防工程12270174.22元，涉案消防、空调水变更工程5574119.07元）。2、涉案工程已付款。荣盛公司已付涉案工程款8761542.37元（消防安装工程6280137.37元，消防变更、空调水变更工程2481405.00元），原告认可已收到8761542.37元，本院予以确认。3、荣盛公司、河北建设公司主张的管理费、提点。涉案消防工程部分。荣盛公司将涉案消防工程分包给具备相应资质的河北建设公司，双方签订的合同合法有效，荣盛公司依法可以收取一定比例的管理费，双方合同约定管理费6.5%，本院予以确认。河北建设公司与华夏公司、华夏公司与谐和建筑公司签订的消防分包合同，以及荣盛公司与朱为民签订的变更工程合同均为无效合同，合同自成立时起不具有法律约束力。荣盛公司、河北建设公司主 -18- 张按无效合同约定收取管理费、规费或提点无事实和法律依据，但考虑荣盛公司、河北建设公司在施工过程中参与了一定的管理和协调，酌定河北建设公司管理费200000.00元，荣盛公司与朱为民之间的合同按工程价款收取6.5%的管理费。故涉案消防工程管理费997561.32元（12270174.22元×6.5%+200000元），涉案变更工程管理费362317.74元（5574119.07元×6.5%），合计1359879.06元。本案涉案工程已过合同约定的质保期2年，不应再扣除质保金。故朱为民应取得工程款7722871.86元（17844293.29元-8761542.37元-1359879.06元）。 关于原告主张被告赔偿损失的诉讼请求。本案当事人并未约定欠付工程款的利息，且双方在结算前，应付款数额是不确定的。涉案审计报告作出的时间为2019年12月20日，根据双方合同，“在业主确认结算后6个月内付至同期比例结算金额95%，剩余工程款在质保期满后进行支付”是荣盛公司拨付款的条件，故在原告起诉时并不存在利息损失，原告亦未提交证据证实存在其他损失，故该项诉讼请求本院不予支持。 荣盛公司与朱为民达成的按鲁班奖要求工程改造部分，非承德附属医院发包项目，且原告未在本案诉请中主张，其可另案解决。 综上，被告华夏公司、承德附属医院应支付原告朱为民涉案消防安装工程款4992475.53元（12270174.22元-6280137.37元-997561.32元）。被告荣盛公司、承德附属医院应支付朱为民涉案消防变更、空调水变更工程款2730396.33元（5574119.07 -19- 元-2481405.00元-362317.74元）。以上是工程款相关税费由朱为民负担。判决：一、被告河北华夏永安建筑安装工程有限公司、承德医学院附属医院于本判决生效之日起十日内支付原告朱为民涉案消防安装工程款4992475.53元。二、被告荣盛建设工程有限公司、承德医学院附属医院于本判决生效之日起十日内支付原告朱为民涉案消防变更、空调水变更工程款2730396.33元。三、驳回原告朱为民其他诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人朱为民提交发票两张。证明是朱为民为荣盛公司以个人名义开具的两张发票，荣盛公司在施工过程中早已确认朱为民的实际施工人资格，按照荣盛公司与朱为民签订的《工程专业分包合同》约定，是在不开具发票的情况下，上诉人提取20%管理费，但是荣盛公司开具了发票，且承担了支付税款的义务，因此应对20%管理费予以调整。 上诉人荣盛公司质证意见为，对证据的真实性存在疑问，该证据只是复印件，公司财务也没有说过这件事。该证据不属于二审新证据，且开具发票是付款主合同的附属义务，与证明被上诉人是否为实际施工人没有关联性。庭审中说到因为找不到华夏公司，我公司与被上诉人签订了消防变更工程的施工内容，该证据无法达到被上诉人的证明目的，不具有关联性。被上诉人提出证据，陈述为开具了发票是对约定的20%降为6.5%，没有事实和法律依据，合同约定上诉人提取工程款20%，明确约定被上诉人不开具发票，税金由上诉人方承担，合同并未约定被上诉人开具发票。即使被上诉人真的开具了发票，也不影响 -20- 双方约定的工程款提点。管理费20%是双方合同约定，与开具发票没有关系。 河北建设公司不发表质证意见。 承德医学院附属医院不发表质证意见。 本院对朱为民提交的证据认定为，对两张发票的真实性确认，对其证明目的需结合其他证据综合认定。 一审法院认定事实有相应证据在卷予以佐证，本院予以确认。 本院认为，关于案涉工程实际施工人的问题，结合朱为民在一审中提交的其购买材料、支付工人工资等付款凭证，及其参与了华夏公司与谐和公司就案涉工程合同的签订并在合同中签字的事实与其参与案涉工程最终结算并收取了部分工程款的事实，能够形成完整的证据链条认定朱为民系挂靠谐和公司的案涉工程实际施工人，且谐和公司对朱为民实际施工人的身份认可。综上，能够认定朱为民为案涉工程的实际施工人，其诉讼主体适格。荣盛公司不认可朱为民为实际施工人，但其未能提交相关证据证明，对其上诉主张不予支持。因荣盛公司为承德医学院附属医院新城医院的总承包方，承德医学院附属医院为发包方，双方合同关系明确。荣盛公司将其中的案涉消防工程分包给河北建设公司，亦包含在其承包的新城医院建设工程中，能够认定承德医学院附属医院为案涉工程的发包方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被 -21- 告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，一审法院判决承德医学院附属医院在欠付工程款范围内，承担实际施工人朱为民的消防工程款及消防变更、空调水变更工程款给付责任，并无不当，应予确认。一审法院依据河北华安造价咨询有限公司作出的《承德医学院附属医院新建新城医院建设工程施工总承包工程报告书》计算得出欠付朱为民所施工的工程款数额，因该报告书系上诉人在一审中作为证据提交，且经朱为民出具确认单确认，一审法院以此计算得出工程款数额，依据充分，本院予以确认。对于管理费如何收取的问题，荣盛公司主张提点20%，无事实及法律依据，且有失公平。在荣盛公司与河北建设公司的分包合同中，约定由荣盛公司收取6.5%的管理费，并不违反相关法律、行政法规的强制性规定，较为合理，予以确认。一审法院根据全案事实及相关证据，酌定荣盛公司在案涉消防变更工程中提点6.5%，较为公平合理。另，上诉人提出在一审法院作出的（2019）冀0802执异77号执行裁定书中，要求其协助一审法院扣留华夏公司的工程款2900000.00元，应在朱为民的工程款中扣除。该执行裁定书所涉纠纷与本案不是同一纠纷，并无关联性。因此对上诉人的该项上诉主张，不予支持。关于一审法院审理程序是否违法的问题。华夏公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依据相关法律规定缺席 -22- 审理，程序并无不当；另，一审法院依据《承德医学院附属医院新建新城医院建设工程施工总承包工程报告书》，作出对案件事实的认定，并不存在程序违法的情形。 综上所述，荣盛建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800.00元，由荣盛建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 裴赤博审判员应春明审判员钱丽艳 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 顾      成      龙 书 记 员 蔄      丽      丽