四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终16817号 上诉人（原审被告）：成都联利置业有限公司，住所地成都市新都区大丰南丰大道**。 法定代表人：刘志烨，董事长。 上诉人（原审被告）：马羽洁，男，1984年7月27日出生，汉族，住成都市成华区。 共同委托诉讼代理人：谢静逸，四川思力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都蓝盾安装工程有限公司，住，住所地成都市青羊区西马棚街**/div> 法定代表人：张新建，董事长。 委托诉讼代理人：王正贤，四川达宽（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋国安，四川达宽（成都）律师事务所律师。 上诉人成都联利置业有限公司（以下简称联利置业）、马羽洁因与被上诉人成都蓝盾安装工程有限公司（以下简称蓝盾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院(2019)川0114民初8594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 联利置业、马羽洁上诉请求：1.请求撤销成都市新都区人民法院(2019)川0114民初8594号民事判决，发回重审或改判驳回蓝盾公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由蓝盾公司承担。事实和理由：一、原审法院对蓝盾公司主张的案涉工程项目已进行结算和结算总造价为348万元的事实认定错误，签订《工程款付款协议》时案涉工程并未实际结算且剩余工程款并未达到付款条件。《工程款付款协议》并非对工程款进行了结算，由于蓝盾公司未在协议约定的2018年12月30日前完成消防工程验收，付款时间以及结算方式则应按合同约定履行。根据合同的约定，蓝盾公司需要提供两份完整的竣工资料和结算资料后，经联利置业审核确认后的10日内才付款至合同总价款的95%。蓝盾公司未按合同约定提供相应的竣工资料和结算资料，其付款请求未达到合同约定条件，联利置业不应当向蓝盾公司付款。二、原审法院未允许进行司法鉴定，导致基本事实认定不清，依法应当发回重审或者在鉴定后依法改判。时至今日，蓝盾公司仍有大量未完成的工程以及完成的工程存在严重质量问题或不符合合同约定标准的情况。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条虽规定“当事人在诉讼前己经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。但在理解与适用中关于如何理解“达成协议”、“诉讼前”的问题中提到，如果当事人一方在诉讼中提出的证据足以证明建设工程质量等存在不实情形，应允许当事人一方申请人民法院委托进行相关鉴定。本案中，蓝盾公司完成的工程量远远达不到合同约定的标准且存在严重的质量问题，若进行工程造价鉴定会远远低于348万元，只有重新进行造价鉴定，才是最为公平的处理方式。虽然案涉工程经过了消防验收，但由于消防验收的方式是抽查的形式，不能完全反应现场的真实情况。联利置业在一审中提交了施工现场10张照片和安装项目列表，足以能够证明蓝盾公司未按照合同约定完成了所有施工。原审法院对鉴定申请不予准许，其严重损害联利置业、马羽洁的诉讼权利。三、马羽洁对上述债务不应承担连带清偿责任。马羽洁担保的前提是2018年12月30日前完成消防工程验收，而案涉工程实际完工时间在2018年12月30日后，因此马羽洁不应当承担保证责任。并且案涉工程未满足付款条件，主债权未满足付款条件，保证人亦不应当承担责任。 蓝盾公司辩称：联利置业、马羽洁的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1.《工程款付款协议》明确结算合同总工程款为348万元，截止2018年7月4日为302690元，双方合同也约定案涉工程为包干工程，付款方式载明清楚，剩余款项为302690元；2.2019年3月5日已经消防验收合格，并不是蓝盾公司没有报送验收，而是报送消防验收后有一个过程，而且消防是合格的，付款条件已经成就；3.关于马羽洁担保的问题。《工程款付款协议》第三条约定了马羽洁的担保范围，包括本金、利息、违约金，担保期限2年，没有其他的附加条件。 蓝盾公司向一审法院起诉请求：1.联利置业支付蓝盾公司工程款202190元及违约金6066元；2.联利置业支付蓝盾公司为主张工程款而产生的律师费10000元；3.马羽洁对第一、二项诉讼请求的工程款及违约金、律师费承担连带清偿责任；4.确认蓝盾公司对《“蜜立方时尚华宅”消防及通风工程施工合同》所涉及消防和通风工程的折价或者拍卖的价款在第一项请求的工程款及违约金范围内享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2014年4月18日，蓝盾公司与联利置业签订了《“蜜立方时尚华宅”消防及通风工程施工合同》，约定由蓝盾公司承包联利置业开发的“蜜立方时尚华宅”项目消防工程、暖通工程的施工。本工程大包干承包总价为348万元。2.2条约定：“合同价款的调整，若因甲方会同设计对消防工程进行优化后，其所减少的工程价款按第十条第二款计算。”2.3条约定：“竣工结算总价=包干总价-优化部分的工程价款。”开工日期以联利置业工程部的通知为准，须于2015年8月10日前施工完毕，2015年8月26日前完成消防验收。如因联利置业施工进度或现场未达到蓝盾公司进场施工条件，工期由双方协商另行确定。6.5条和6.6条约定：“工程经消防管理部门验收合格，乙方向甲方提交2份完整竣工图纸资料和结算资料经甲方审核确认后10天内，甲方支付工程款至合同结算价的95%；余款5%作为质保金，若乙方无违约行为，在保修期满后10天内支付。”7.2.4条和7.2.5条约定：“如果经验收合格后的工程量少于《报价书》中所列清单项目工程量，其减少部分按第十条第二款计算，结算时在总价中扣除。如果经验收合格后的工程量等于或多于《报价书》中所列清单项目工程量双方一致约定仍按总价348万元进行最终结算。”9.4条约定：“乙方在本工程施工安装完毕，应在完工前3天由乙方申请要求消防部门进行竣工验收，并保证验收通过和开通使用，属于交钥匙工程，并按验收合格的日期为竣工日期。”9.9条约定：“工程从公安消防监督机构验收合格之日起2年内产品有质量问题，乙方免费维修。”10.2条约定：“在工程进行中，甲方有权随时以书面形式通知乙方修改、补充、减少原有工程设计，乙方应依照甲方要求进行。其减少的工程量由监理单位和甲方签证确认，并按以下条款结算。”11.1条约定：“甲方因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，甲方须向乙方支付应付而未付款的万分之五的违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的3%。”上述合同签订后，蓝盾公司按约进场施工，工程完工，于2019年3月5日取得了《建设工程消防验收意见书》，该工程消防验收合格。 2018年7月6日，蓝盾公司（乙方）与联利置业（甲方）、马羽洁（丙方）签订了《工程款付款协议》，该协议载明的主要内容为：“鉴于甲、乙双方于2014年4月18日签订了《“蜜立方时尚华宅”消防及通风工程施工合同》，由乙方承包甲方开发的“蜜立方时尚华宅”消防及通风工程的施工。现甲、乙、丙三方就尚欠工程款的支付和担保达成如下协议：一、经甲、乙双方结算，合同总工程款为348万元，减去已付工程款165万元，再减去以房抵付工程款1527810元，截止2018年7月4日甲方尚欠乙方工程款302190元。二、经甲、乙双方协商一致，甲方于消防工程验收前支付乙方102190元，甲方在消防工程验收后的2018年12月30日前支付乙方剩余工程款20万元。三、丙方自愿为甲方所欠乙方的工程款302190元提供连带责任保证担保，担保的范围为工程款本金、利息、违约金和乙方主张债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、评估拍卖及律师费等），担保期限为本协议约定的付款期限到期后的二年。”上述协议签订后，联利置业仅向蓝盾公司支付了10万元工程款，协议约定的202190元剩余工程款，经蓝盾公司多次催收未果。 对于当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：蓝盾公司认为工程款已进行了结算，故而于2018年7月6日签订了《工程款付款协议》。联利置业认为《工程款付款协议》并非双方的结算依据，还认为蓝盾公司所负责施工的工程还存在大量未完工程，以及完成部分存在质量问题，并提交了施工现场10张照片和安装项目列表为证。蓝盾公司对联利置业提交的证据的三性均不认可，认为照片是在起诉后联利置业才拍摄的，且也是在消防验收合格之后。一审法院认为，《工程款付款协议》应是各方当事人真实意思的表示，该协议明确载明了经联利置业和蓝盾公司结算，合同总工程款为348万元，在签订该协议时，联利置业并未对工程量提出任何异议，且根据合同约定，合同价款348万元是大包干承包总价，而联利置业对于其主张的未完工程量，只有单方提供的一份安装项目列表，并非签证单，因根据合同约定减少工程量应由监理单位和联利置业签证确认，或经联利置业和蓝盾公司共同核实确认。故一审法院对蓝盾公司主张的案涉工程项目已进行了结算和结算总造价为348万元的事实予以确认。对联利置业提交的照片和安装项目列表，认为真实性缺乏，一审法院不予采信。 一审法院认为，蓝盾公司与联利置业签订的《“蜜立方时尚华宅”消防及通风工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，蓝盾公司已按合同约定履行了施工义务，且工程已完工并验收合格，故蓝盾公司有权要求联利置业支付尚欠的工程款。联利置业主张双方未进行工程结算，其剩余的工程款未达到付款条件，并申请对工程造价进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”根据该规定，本案中，蓝盾公司、联利置业、马羽洁已于2018年7月6日签订了《工程款付款协议》，在该协议中明确载明经联利置业、蓝盾公司双方结算，合同总工程款为348万元，说明当事人已就工程款的结算达成了协议。该协议应系当事人真实意思的表示，对当事人均具有法律约束力；且联利置业所举蓝盾公司未按约完成工程量和完工部分存在工程质量问题的证据，不足以证明其事实主张，故一审法院对联利置业申请工程造价鉴定的申请不予准许。联利置业应按《工程款付款协议》的约定，承担支付工程款202190元的责任。关于蓝盾公司主张的违约金6066元，因联利置业未按《工程款付款协议》履行付款义务，其行为已构成违约，应承担逾期付款的违约责任，根据当事人签订的合同中关于违约责任的约定：“甲方因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，甲方须向乙方支付应付而未付款的万分之五的违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的3%。”现蓝盾公司主张的违约金为欠款总额202190元的3%，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于蓝盾公司主张的律师费10000元，因双方当事人签订的合同中对该费用未有任何约定，而《工程款付款协议》也未明确联利置业应承担该费用，故对于蓝盾公司主张的律师费，一审法院不予支持。 关于马羽洁是否应对联利置业的债务承担连带清偿责任，根据《工程款付款协议》的约定，明确约定了马羽洁自愿为联利置业所欠蓝盾公司的工程款302190元提供连带责任保证担保，担保的范围为工程款本金、利息、违约金和乙方主张债权的费用，担保期限为协议约定的付款期限到期后的二年。故根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”在联利置业未按付款协议履行付款义务时，蓝盾公司现要求马羽洁承担保证责任，符合上述法律规定，一审法院予以支持。 关于蓝盾公司对案涉工程项目的折价或拍卖的价款在其请求的工程款及违约金范围内享有优先受偿权的诉讼请求。本案中，首先，案涉工程“蜜立方时尚华宅”项目的性质，应属住宅类商品房；其次，蓝盾公司承包的工程内容为消防工程、暖通工程的施工，属于设备安装附属工程，故根据上述情形，蓝盾公司关于优先受偿权的主张，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、联利置业在判决发生法律效力之日起7日内给付蓝盾公司工程款202190元及违约金6066元，合计208256元；二、马羽洁对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回蓝盾公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2287元（已因适用简易程序减半收取），由蓝盾公司负担75元，联利置业、马羽洁连带负担2212元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉与答辩意见，二审中的主要争议焦点是：1.案涉工程的结算总价款是多少？2.剩余工程款的支付条件是否成就？蓝盾公司主张的违约金是否成立?3.马羽洁是否应当承担连带责任？本院分析如下： 一、关于工程结算款的金额问题。《工程款付款协议》中明确载明“经甲、乙双方结算，合同总工程款为348万元，减去已付工程款165万元，再减去以房抵付工程款1527810元，截止2018年7月4日甲方尚欠乙方工程款302190元。”即蓝盾公司、联利置业已通过签订《工程款付款协议》的方式就工程价款结算达成一致，为双方真实意思表示，对联利置业具有约束力，本案应以该协议确定的金额348万元作为工程结算价款。联利置业提出蓝盾公司有大量工程未完成，已完工程存在严重质量问题或不符合合同约定的情况，申请对案涉工程进行工程造价鉴定。对此，本院认为，联利置业已就案涉工程向主管部门申请消防验收，并于2019年3月5日验收合格，应认定案涉工程已经竣工验收合格，联利置业直到诉讼中才提出案涉工程存在未完工程和质量问题，仅提交了单方制作的统计表和现场照片，不足以证明其主张，而且即使工程存在质量问题，也属于工程质量保修责任的范围，联利置业以此为由主张推翻《工程款付款协议》，另行对工程造价进行鉴定，不应得到支持。 二、关于剩余工程款支付条件的问题。对于欠款302190元，《工程款付款协议》约定为“甲方于消防工程验收前支付乙方102190元，甲方在消防工程验收后的2018年12月30日前支付乙方剩余工程款20万元。”其中约定的消防工程验收是主要条件，2018年12月30日仅是双方能在此前验收一定期限届满后的付款义务。即对于其中102190元，联利置业最迟应于工程验收的2019年3月4日支付，联利公司已支付了10万元，尚欠2190元未支付，已构成违约。而对于另外的20万元，付款协议约定的支付条件是案涉工程通过消防验收，其中关于2018年12月30日的表述并非限制消防验收必须在此日期之前完成，而仅是在消防验收早于该日期完成的情况下赋予联利置业履行抗辩的权利，故剩余20万元的支付条件已于2019年3月5日竣工验收之日成就，逾期支付则构成违约。联利置业、蓝盾公司在《“蜜立方时尚华宅”消防及通风工程施工合同》中对逾期付款的违约责任约定为“甲方因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，甲方须向乙方支付应付而未付款的万分之五的违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的3%。”联利置业欠付金额为202190元，截止判决之日按每日万分之五计算已经远远超过蓝盾公司主张的6066元，蓝盾公司自愿下调违约金不违反法律规定，应予确认。 三、关于马羽洁责任的问题。马羽洁在《工程款付款协议》中自愿为联利置业所欠蓝盾公司的工程款302190元提供连带责任保证担保，担保的范围为工程款本金、利息、违约金和乙方主张债权的费用，如上所述，因联利公司至迟应在2019年3月4日支付，故马羽洁应对蓝盾公司的支付义务承担保证责任，一审判决马羽洁对联利置业欠付的工程款、违约金承担连带清偿责任并无不当。 综上所述，联利置业、马羽洁的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4424元，由成都联利置业有限公司、马羽洁负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  龚 耘 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  刘小春