广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤03刑终2291号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某双，男，1982年5月9日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省南阳市卧龙区，曾因犯开设赌场罪于2015年10月12日被深圳市宝安人民法院判处有期徒刑七个月，2015年11月18日刑满释放；曾因犯开设赌场罪于2017年4月14日被深圳市宝安区看守所判处有期徒刑八个月，2017年8月1日刑满释放；曾因犯开设赌场罪于2018年9月25日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑十个月。现因涉嫌犯开设赌场罪2019年7月9日被羁押,同年7月11日被刑事拘留，次日被深圳市公安局光明分局取保候审，2020年7月30日被深圳市宝安区人民法院继续取保候审。指定辩护人石干章，广东广和律师事务所律师。原审被告人江某梅，女，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月9日被羁押,同年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2020年10月8日被深圳市宝安区人民法院取保候审。原审被告人苏某伟，男，曾因赌博于2014年12月5日被深圳市公安局光明分局行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月9日被羁押,同年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。2020年11月8日被深圳市宝安区人民法院取保候审。原审被告人詹某强，男，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月9日被羁押,同年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2020年2月8日被深圳市宝安区人民法院取保候审。原审被告人胡某用，男，1982年3月20日出生，汉族，高中文化，户籍所在地湖北省咸宁市赤壁市，曾因犯开设赌场罪于2015年8月31日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑七个月，2015年10月24日刑满释放；曾因犯开设赌场罪于2017年8月8日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑八个月，2017年12月5日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月9日被羁押,同年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2020年8月8日被深圳市宝安区人民法院取保候审。原审被告人蒋某星，男，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月9日被羁押,同年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2020年2月8日被深圳市宝安区人民法院取保候审。原审被告人胡某华，女，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月9日被羁押,同年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2020年2月8日被深圳市宝安区人民法院取保候审。原审被告人蒋某洪，男，曾因犯贩卖毒品罪于2014年4月28日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑七个月，2014年8月10日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月9日被羁押,同年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2020年5月8日被深圳市宝安区人民法院取保候审。原审被告人伍某华，男，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月9日被羁押,同年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2020年2月8日被深圳市宝安区人民法院取保候审。原审被告人童某宇，男，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月9日被羁押,同年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2020年2月8日被深圳市宝安区人民法院取保候审。原审被告人武某，男，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月9日被羁押,同年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2020年2月8日被深圳市宝安区人民法院取保候审。原审被告人蔡某，男，曾因犯拒不支付劳动报酬罪于2015年8月25日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月9日被羁押,同年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2020年2月8日被深圳市宝安区人民法院取保候审，2020年8月8日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。原审被告人博某梅，女，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月9日被羁押,同年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2020年1月8日被深圳市宝安区人民法院取保候审。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人江某梅、苏某伟、詹某强、胡某用、蒋某星、张某双、胡某华、蒋某洪、伍某华、童某宇、武某、蔡某、博某梅犯开设赌场罪一案，于2019年11月21日作出（2019）粤0306刑初5454号刑事判决，原审被告人江某梅、苏某伟、胡某用、张某双不服，提出上诉。本院于2020年7月2日作出（2020）粤03刑终208号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。深圳市宝安区人民法院另行组成合议庭，于2020年9月21日作出（2020）粤0306刑初2188号刑事判决。宣判后，原审被告人张某双不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2019年7月份以来，被告人江某梅、苏某伟等人在深圳市光明区玉塘街道被告人博某梅的房子内开设“三公”赌档，并招募被告人蒋某星、詹某强、胡某用、张某双为荷手，负责发牌抽水；招募被告人胡某华、蒋某洪为赌场内部工作人员，负责维护赌场秩序；招募伍某华、童某宇负责望风；被告人武某、蔡某则在赌场内放贷。2019年7月9日23时许，民警查获该赌档，当场抓获被告人江某梅、苏某伟、詹某强、胡某用、蒋某星，张某双、胡某华、蒋某洪、伍某华、童某宇、武某、蔡某、博某梅和参赌人员肖某、刘某1、马某、秦某、吴某1、沈某、林某、王某、刘某2、吴某2、陈某等人，缴获赌资人民币49249元、作案工具一副及被告人的手机13部。2020年8月10日深圳市公安局马田派出所出具《情况说明》，称被告人蔡某有两个身份证，并且同时使用。2020年9月17日深圳市公安局公明派出所出具《回复函》，证明在该所侦办的20120808公明蔡某等人合同诈骗案中，对被告人蔡某实施了指定居所监视居住，监视居住期从2014年2月27日至2014年3月10日。原判认定上述事实的证据有涉嫌手机、赌资、扑克牌、被告人身份信息、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、刑事判决书、破案报告等物证、书证，被告人江某梅等13名被告人的供述与辩解，证人肖某、刘某1、马某、秦某、吴某1、沈某、林某、王某、刘某2、吴某2、陈某的证言，现场勘验、检查工作记录，辨认笔录。原判认为，被告人江某梅、苏某伟、詹某强、胡某用、蒋某星，张某双、胡某华、蒋某洪、伍某华、童某宇、武某、蔡某、博某梅无视国家法律，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人江某梅、苏某伟为股东，在共同犯罪中起组织、领导作用，系主犯。其余十一名被告人为从犯，依法可以从轻处罚。被告人胡某用、张某双、蒋某洪曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。十三名被告人均如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人蔡某犯拒不支付劳动报酬罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，该刑罚并未执行完毕，根据《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定，应当把前罪没有执行的刑罚和后罪判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条之规定，作出判决：一、被告人江某梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人苏某伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人詹某强犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人胡某用犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人蒋某星犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人张某双犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人胡某华犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；八、被告人蒋某洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；九、被告人伍某华犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；十、被告人童某宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；十一、被告人武某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；十二、被告人蔡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；连同前罪判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；十三、被告人博某梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；十四、缴获赌资人民币49249元、作案用扑克牌一副，依法予以没收；从被告人苏某伟处扣押的金色苹果手机依法发还被告人苏某伟；扣押在案的其他手机，依法予以没收。宣判后，原审被告人张某双不服，上诉提出：其是从犯，原判没有考虑罪刑均衡原则，与主犯及其他同案人相比，明显量刑过重；其归案后认罪认罚，有家庭成员需要照顾；综上，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。张某双的辩护人提出：张某双认罪认罚，原判没有采纳公诉机关的量刑建议，不符合认罪认罚的有关法律规定，量刑明显过重，请求二审法院撤销原判，对张某双从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人张某双、原审被告人江某梅、苏某伟、詹某强、胡某用、蒋某星、胡某华、蒋某洪、伍某华、童某宇、武某、蔡某、博某梅无视国家法律，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。张某双、江某梅、苏某伟、詹某强、胡某用、蒋某星、胡某华、蒋某洪、伍某华、童某宇、武某、蔡某、博某梅归案后认罪认罚，依法予以从轻处罚。在共同犯罪中，江某梅、苏某伟为股东，在共同犯罪中起组织、领导作用，系主犯；张某双、詹某强、胡某用、蒋某星、胡某华、蒋某洪、伍某华、童某宇、武某、蔡某、博某梅是从犯，依法均予以从轻处罚。胡某用、张某双、蒋某洪是累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人张某双的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，张某双归案后自愿认罪认罚，具有从犯从轻处罚情节及累犯从重处罚情节，综合张某双的犯罪事实、情节，归案后的认罪、悔罪表现，原判对张某双的量刑超出原公诉机关的量刑建议不当，本院依法予以纠正。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对张某双量刑不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306刑初2188号刑事判决第一项至第五项、第七项至第十四项及第六项中对原审被告人张某双的定罪部分。二、撤销深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306刑初2188号刑事判决第六项中对原审被告人张某双的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）张某双犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。本判决为终审判决。审判长 武 文 芳审判员 王 恩 建审判员 张   薇二〇二〇年十二月二十八日书记员 赖英（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。