湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1993号上诉人(原审被告)：怀化优果超市有限公司，住所地怀化市鹤城区怀北路****，统一社会信用代码91431200782888496W。法定代表人：杨小东，公司董事长。委托诉讼代理人：补新泉，湖南宏峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘龙，湖南宏峰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：怀化农村商业银行股份有限公司，住，住所地怀化市鹤城区大汉龙城电信智能小区第******一社会信用代码91431200MA4L1W233T。法定代表人：张灵，公司董事长。委托诉讼代理人：汤世刚，湖南五溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟启民，湖南五溪律师事务民律师。上诉人怀化优果超市有限公司（以下简称优果超市）因与被上诉人怀化农村商业银行股份有限公司（以下简称怀化农商行）金融借款合同纠纷一案，不服湖南省中方县人民法院（2020）湘1221民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人优果超市委托诉讼代理人补新泉、刘龙，被上诉人怀化农商行的委托诉讼代理人汤世刚、翟启民到庭参加询问。本案现已审理终结。优果超市上诉请求：撤销湖南省中方县人民法院（2020）湘1221民初327号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求;一、二审诉讼费用由被上诉人承担事实和理由：（一）该抵押财产已因法定代表人杨小东被判处非法吸收公众存款罪而列入涉案财产并予以查封，应当按照有关刑事判决书内容以及先刑后民原则，优先用来退还集资参与人未退还的集资款，而不是由被上诉人优先受偿。怀化市鹤城区人民法院（2018）湘1202刑初687号刑事判决书中对涉案财产已载明：“被告怀化优果超市有限公司名下位于怀化市××道××路××栋××已被列为杨小东犯非法吸收公众存款罪的涉案财产，并且根据法律规定将该财产查封。根据房产登记部门出示的依据，从2014至2016年前被怀化中院和鹤城区联席办查封。”根据《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第22条规定，犯本决定规定之罪的违法所得应当予以追缴或者责令退赔被害人。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十条对被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还，但须经拍照、鉴定、估价，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续附卷备查；权属不明的，应当在人民法院判决、裁定生效后，按比例返还被害人，但已获退赔的部分应予扣除。同时依据鹤城区人民法院（2018）湘1202刑初687号刑事判决书中的内容，已判决将杨小东非法吸收公众存款罪一案的涉案款项进行相应追缴后，将追缴的金额退还给该案的集资参与人，不足以退还的按比例返还给集资参与人。依据刑事判决优先的原则，本案抵押财产属于该案被追缴的涉案款项，应优先用来退还给该案的集资参与人，不能优先受偿。（二）优果超市公司法定代表人杨小东未到庭，该案许多事实无法查清。本案的抵押财产也极有可能是杨小东用非法吸收公众存款的资金购买，杨小东用该财产进行抵押属于无权处分，同时杨小东等人与怀化农村商业银行股份有限公司之间往来密切，怀化农村商业银行股份有限公司对于其用犯罪所得所购买的抵押财产可能知情，并且贷款审核存在瑕疵和过错，因此怀化农村商业银行股份有限公司并不属于善意第三人，无法善意取得抵押权。（三）该次事件属于本地区的重大案件，为了妥善处理该次事件，政府已经成立了工作组。因此，从情理以及社会影响角度出发，对该次事件的裁判应当谨慎处理，考虑实际情况，人民法院应予驳回本案起诉或中止审理，等待政府有关部门明确之后，再进行后续的财产处置。怀化农商行辩称，（一）本案抵押财产由被上诉人优先受偿符合法律规定，也未违反“先刑后民”程序规定。“先刑后民”是指在民事诉讼活动中，发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任问题，在此之前，法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。中方县人民法院以上诉人的代表人杨小东涉嫌刑事犯罪为由于2020年4月21日作出中止诉讼的裁定，后认为杨小东刑事案件审理完毕，才恢复本案审理。故不存在继续适用“先刑后民原则”。事实上本案是金融借款合同纠纷案件，与杨小东刑事犯罪无关联，不受“先刑后民”的程序限制。抵押财产虽然在杨小东刑事案件中作为涉案财产查封，查封只是保全措施，并不是最终处理。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，法院（2018）湘1202刑初687号刑事判决书判决与本案被上诉人依法享有优先受偿权之间并不冲突。（二）杨小东不属于必须到庭的被告，本案事实已经查清。《最高额借款合同》和《抵押合同》均为上诉人怀化优果超市有限公司与被上诉人签订的，都盖有上诉人怀化优果超市有限公司的公章，系双方当事人在平等、自愿基础上依法签订，所有条款均是双方的真实意思表示，不违反法律的强行性规定和禁止性规定，借款合同和抵押合同均真实、合法、有效，贷款都按约定发放给了上诉人，案件事实已经查清。不存在上诉状中描述的“杨小东的笔迹不一致”、“抵押财产可能是杨小东用非法吸收公众存款的资金购买”、“杨小东无权处分”等上诉人无端猜疑的事实。怀化农商行向一审法院起诉请求：1、请求判决优果超市告立即偿还贷款本金4980000元，并按《最高额借款合同》约定利率给付利息及罚息，计算至贷款本金还清之日止。（截止2018年6月21日尚欠利息及罚息2771035.51元，本息合计7751035.51元）；2、请求判决该行对优果超市名下位于怀化市××道××道××西部物流城12栋101、103、108、107、1××4号房产《产权证号分别为：怀房权证河西开发字第7××2号、7××4号、7××5号、7××6号、7××7号、土地使用权证号：怀（河西）国用（207）第出119-1号》拍卖、变卖所得或折价的价款享有优先受偿权；3、优果超市承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2011年10月19日，优果超市需要资金周转向怀化市鹤城区农村信用合作联社建新信用社申请贷款900万元，签订《抵押合同》，自愿以其名下坐落于怀化市××道××道××西部物流城12栋101、103、108、107、1××4号房产，产权证号分别为：怀房权证河西开发字第7××2号、7××4号、7××5号、7××6号、7××7号、土地使用权证号：怀（河西）国用（2007）第出119-1号，为该贷款设定抵押担保，办理的抵押他项权证为：怀房河他字第5××2、5××5、5××3、5××0、5××7号。该合同没有实际履行，已办理的相关抵押他项权证未注销。2012年8月10日，优果超市以需要资金周转为由向怀化市鹤城区农村信用合作联社建新信用社申请贷款500万元，2012年8月28日，双方签订《最高额借款合同》，主要约定：1、借款金额为500万元；2、借款期限为36个月，还款期限为2015年8月27日；3、借款月利率为8.7002‰；4、贷款采取固定利率，按季结息；5、借款逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50％；6、借款的担保方式为抵押担保；同日，优果超市与该社签订《抵押合同》，自愿以其名下坐落于怀化市××道××道××西部物流城12栋101、103、108、107、1××4号房产《产权证号分别为：怀房权证河西开发字第7××2号、7××4号、7××5号、7××6号、7××7号、土地使用权证号：怀（河西）国用（2007）第出119-1号》为该贷款设定抵押担保。抵押担保范围包括债务人主合同项下的债务的本金、利息、逾期利息、罚息、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费）等。双方未重新办理他项权证，仍续用2011年11月1日办理的他项权证。他项权证号分别为：怀房河他字第5××2、5××5、5××3、5××0、5××7号。合同签订后，原怀化市鹤城区农村信用合作联社于2012年8月28日向优果超市发放贷款400万元，于2012年10月26日向优果超市发放100万元贷款，该超市2013年9月22日针对400万元贷款还了本金1万元，针对100万元贷款还了本金1万元，400万贷款的利息结算至2014年6月21日，100万元贷款的利息结算至2014年9月24日。2008年以来，优果超市法定代表人杨小东及其妻曾国庆以口口相传的宣传方式，承诺支付1.5％到4％的利息为诱饵，向社会不特定公众747名集资参与人，以借款的名义非法吸收存款。其中，优果超市向300名集资参与人集资借款74561076元，杨小东、曾国庆共同向392名集资参与人集资借款77602324元，杨小东单独向5名集资参与人集资借款7549.1万元。2019年11月18日，湖南省怀化市鹤城区人民法院以优果超市犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币50万元；责令优果超市及杨小东、曾国庆退还集资参与人未退还的集资款；优果超市及杨小东、曾国庆的财产不足以退还全部集资款的，按比例退还。一审法院认为，本案系金融借款合同纠纷。怀化农商行与优果超市签订的《最高额借款合同》、《抵押合同》，均系当事人的真实意思表示，不违反法律法规规定，依法应予确认有效，怀化农商行将贷款500万发放给了优果超市，优果超市应当按照约定偿还借款本金及利息，怀化农商行对优果超市用以抵押的房产享有优先受偿权。本案争议焦点有两点，一、优果超市抗辩：优果超市法定代表人杨小东与怀化农商行各项贷款存在密切的联系，并且刑事判决已经将优果超市剩余资产退还给集资参与人，人民法院应以先刑后民的原则，驳回怀化农商行对优果超市用以抵押的房产享有优先受偿权的请求，该观点没有法律依据，首先，所谓先刑后民，是程序规定，是指涉及刑事犯罪的案件，应先行审理刑事案件，后审理民事案件，并不限制当事人的实体权利；其次，本案怀化农商行与优果超市之间的金融借款合同纠纷，与优果超市的犯罪行为没有关联，不存在先刑后民之说。二、优果超市抗辩：抵押登记的时间在前，贷款合同签订在后，导致担保合同无效，抵押登记无效，怀化农商行对优果超市用以抵押的房产不享有优先受偿权，该观点同样于法无据。2012年8月28日，争议双方不仅签订了《最高额借款合同》、还同时签订了《抵押合同》，抵押登记双方同意仍续用2011年11月1日办理的他项权证，他项权证作为担保合同的标的，登记时间的先后，与担保合同的效力无关，仅与抵押期限相关联，本案所涉的抵押有效期为2011年10月19日至2017年10月19日，而贷款期限为2012年8月28日至2015年8月27日，抵押有效期限包含借款期限，二者并不矛盾，只要不超过抵押有效期限，怀化农商行仍享有优先受偿权。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，以及《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，判决：一、优果超市于本判决生效后十五日内偿还怀化农商行借款本金498万元及利息（其中399万元自2014年6月22日起计息，计算至借款还清之日止，另99万元自2014年9月25日起计息，计算至借款还清之日止，借款月利率均为8.700％；借款逾期罚息在原借款利率基础上加收50％）；二、怀化农商行对优果超市名下位于怀化市××道××道××西部物流城12栋101、103、108、107、1××4号房产，产权证号分别为：怀房权证河西开发字第7××2号、7××4号、7××5号、7××6号、7××7号、土地使用权证号：怀（河西）国用（207）第出119-1号，拍卖、变卖所得或折价的价款享有优先受偿权。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。另查明，怀化市鹤城区农村信用合作联社的前身为怀化市（县级市）农村信用社，2015年12月16日该社与怀化市洪江区农村信用合作联社合并改制为怀化农商行。本院认为，本案系金融借款合同纠纷，争议焦点主要集中于前笔借款未实际发生的情况下所设立的抵押担保能否继续为后发生的借款提供担保。结合查明的事实，虽然案涉抵押物在办理抵押登记之初是为了担保2011年10月19日的贷款申请，但在该贷款没有实际发放的情况下，抵押人并未向有关部门申请涂销该抵押登记。2012年8月28日原怀化市鹤城区农村信用合作联社（现为怀化农商行）又与优果超市签订最高额借款合同及抵押合同，向其实际发放了贷款。双方在《抵押合同》明确约定了仍以案涉抵押物为新发生的借款提供担保。该约定不违反法律效力性强制规定，合法有效。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第57条关于“贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外”的规定，原审判决认定怀化农商行对案涉抵押物具有优先受偿权并无不当。至于上诉人提出因优果超市构成非法吸收存款，应适用“先刑后民”原则将抵押物先用于退还集资参与人集资款的问题。本院认为“先刑后民”解决的是诉讼程序的问题，是人民法院在案件审理过程中，将认为不属于经济纠纷案件而有犯罪嫌疑的案件交由公安机关或检察机关侦察起诉，而驳回起诉的情形。优果超市及相关人员涉嫌非法吸收公众存款被处以刑罚，刑事判决确定由相关被告人退还集资参与人的集资款，与本案审理的抵押权人根据合同约定对抵押物行使优先受偿权依据的是不同的法律关系，两者并不相冲突。至于按何种顺序受偿属于执行范畴，不影响民事案件的审理与认定。综上所述，怀化优果超市有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66057元，由怀化优果超市有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  夏英姿审判员  胡海雄二〇二〇年十二月二日法官助理田利文书记员向丹