浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终3827号上诉人(原审原告）：金华市婺城区新狮街道沙溪村村民委员会，住所地金华市婺城区新狮街道沙溪村。负责人：邵伟鑫。委托诉讼代理人：罗娟香，浙江如初律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武义巨工打桩工程有限公司，住所地浙江省金华市武义县壶山街道西溪华庭2、3幢27号。法定代表人：董小茹。委托诉讼代理人：方逸，男，1970年7月9日出生，汉族，住浙江省武义县，公民身份号码330723197007095016。上诉人金华市婺城区新狮街道沙溪村村民委员会（以下简称沙溪村委会）、武义巨工打桩工程有限公司（以下简称巨工打桩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初3444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沙溪村委会上诉请求：撤销原判，改判支持沙溪村委会的诉讼请求；本案诉讼费由巨工打桩公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，存在错误。1、一审认定桩基和地梁整改修复费用计31212元错误。首先，一审过程中根据沙溪村委会的申请对案涉建设工程进行了三次鉴定，因为部分工程尚已经建造了房屋，桩基无法挖开鉴定，所以在质量鉴定时只是抽检了一根桩基，质量鉴定报告（2019）司鉴第17号第22页也写明了“共抽检1户住宅的1个桩基”，案涉工程有双栋房屋18幢，独栋房屋5幢，总计房屋41户，桩基479根，沙溪村委会随机抽验了一根桩基便是有问题的，足以认定桩基的质量问题不是个例，修复费用也不能以1根桩基计算。法院应考虑实际无法全部鉴定的情况，对桩基修复费用予以认定。沙溪村委会提出的对桩基修复问题酌定为约6.95万元是十分合理的。其次，购买砖块的费用应由巨工打桩公司承担。双方签订的《沙溪村新区桩基础工程承包合同》(以下简称“《承包合同》”)第四条约定:“以清工承包形式，采用商品砼(包括除钢筋混泥土外的一切用材、完工后的现场清理)”。砖块属于除钢筋混泥土外的用材，根据合同约定应由巨工打桩公司负责。且案涉砖块是巨工打桩公司替代木模(壳子板)用于基础地下部分的支模，即本应巨工打桩公司自带模板施工，现实情况却是巨工打桩公司让村民提供砖块用于支模。这些都是沙溪村委会不该有的费用支出应该追回(还有沙子水泥都没计入)。砖块的费用依据沙溪村委会提供的单据可以确认，且巨工打桩公司在诉讼中亦未反驳砖块的使用情况与费用问题。所以购买砖块的费用9.74万元应由巨工打桩公司承担。综上沙溪村委会主张桩基和地梁的修复费用加上购买砖块费用为18.62万元是合理的，一审法院直接判定依照鉴定报告中的修复费用未充分考虑相关情况。2、一审法院未认定工期延误损失错误。双方签订的《承包合同》约定的工程工期为2016年6月15日至2016年8月15日。在工程出现质量问题后，2016年11月13日叫停施工，至此已经延期了88天，而巨工打桩公司才完成14幢桩基工程。根据《承包合同》工期延误按500元每天计算，乘以巨工打桩公司已经完成14幢桩基工程与总量41幢的比例，巨工打桩公司应承担工期延误损失12.88万元。一审法院引用的(2017)浙0702民初17099号判决书，是在没有质量问题证据的情况下才认定的巨工打桩公司延误依据不足。现一审的质量鉴定报告中已经明确巨工打桩公司施工建设的桩基地梁工程存在质量问题。所以这其中的工期延误损失应当由巨工打桩公司承担。3、一审法院划分鉴定费用承担错误。虽然双方进行过调解，但正是巨工打桩公司不承认质量问题，不承担延期及修复损失的情况下，才迫使沙溪村委会选择委托司法鉴定，并为此支出大笔费用，但究其根本是巨工打桩公司的责任，一审认为司法鉴定不经济且事先双方对后果有预期就酌定由沙溪村委会承担三分之一的鉴定费错误。而且根据《承包合同》第九条违约责任第一款:“如工程质量经有关质监部门检验不合格的，查明属于乙方责任，由质监部门及本工程的设计单位定出补救方法，有关费用乙方承担(除因甲方提供桩基施工地质及有关资料有误而发生质量问题外)”。现有鉴定报告已经查明巨工打桩公司的施工存在质量问题，三次鉴定均围绕质量问题、修复方案、修复费用展开。因此，鉴定费用应由巨工打桩公司全部承担。综上，一审判决认定事实不清，判决错误，请求依法撤销一审判决，改判支持沙溪村委会的请求。针对沙溪村委会的上诉请求，巨工打桩公司答辩称：桩基打完的时候就一个要补，如果桩基不合格房子都是不能建造的，桩基如果有问题的，当时现场就已经全部修补好了。现在房子建造上去的那些桩基肯定是没有问题的。关于地梁，是按村里要求建造多大多高，并且有监理，是甲方认可后才浇筑的，施工的时候都是没有图纸的，原先鉴定的时候拿出来的图纸是一期的图纸，巨工打桩公司负责的是二期的工程。巨工打桩公司是做清工的，材料都是村里提供的，砖块也是他们自己买进来的，巨工打桩公司给他们白做，承台也需要砖块。工期延误不是巨工打桩公司的过错，期间巨工打桩公司搬出来都三次，还要起诉他们承担进出场费。当时巨工打桩公司打了一部分桩基之后，剩余的部分上面电线没有移掉，导致不能施工，巨工打桩公司只能把打桩基和工人先搬出去，因为在那边需要每天几千块的费用，等村里把电线移掉之后再进去，后来巨工打桩公司又进去，山没有平整，于是又搬出来，这样来来回回就有三回。巨工打桩公司上诉请求：撤销原判，改判驳回沙溪村委会的诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误，导致判决错误。一审认定沙溪村委会提供的地梁剖面图系施工时的图纸，于法无据，巨工打桩公司在一审时即一再明确，施工当时巨工打桩公司仅看到过桩位图，明确了打桩的位置，但是没有地梁剖面图，没有桩基设计说明，亦没有结构说明等三张图纸。巨工打桩公司认为依据证据认定规则，该些图纸的真实性、有效性不应得到确认：首先，沙溪村委会提交的设计图纸没有设计单位的盖章，无法确认其真实性；其次，该图纸上的右下角有明确说明：图纸未加盖本院出图签章一律无效。这一说明亦明确了图纸的无效性。一审法院却确认其证明力，并以此为鉴定依据，认为巨工打桩公司的施工应该按照该份图纸，得出巨工打桩公司的施工：地梁构件、尺寸均不符合设计要求并需整改费用31212元的结论。一审对这样一份无效的图纸确定其证明力，并以此为依据做了相关鉴定，系认定关键事实错误，从而导致后面的一系列错误。巨工打桩公司按照沙溪村委会的指示完成施工后，沙溪村委会处于减少报酬的目的，提供不真实的、无效的图纸给一审法院，图纸的无效确定了多项鉴定的不合法性，其鉴定结论亦因不合法而无效，故而，沙溪村委会的一审诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法支持巨工打桩公司的上诉请求。针对巨工打桩公司的上诉请求，沙溪村委会答辩称：对方上诉请求里面提的没有图纸，他是按照我们现场说怎么做，他就怎么做，所以我们鉴定出来的质量问题都是不存在的。针对这个上诉理由答辩如下：第一，双方在签订合同第五条明确约定了建筑面积4000平方米，如果没有图纸，怎么知道怎么确定承包的范围、面积、价格。第二，在《承包合同》第一页倒数第二行明确要求按照设计要求施工，而且要做图纸的会审，合同也讲的很清楚。所以我们有图纸，如果对方认为这个图纸不真实，自己又不提供对应的图纸，就与双方的约定和客观事实违背，所以对方的上诉请求的事实和理由不成立。沙溪村委会一审起诉请求：1.判令巨工打桩公司支付修复费用18.62万元（当庭变更为内含修复费用8.88万元及购买砖块费用9.74万元）。2.判令巨工打桩公司赔偿延误工期损失12.88万元；3.判令巨工打桩公司承担本案鉴定费用8.50万元；4.判令巨工打桩公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月15日，沙溪村委会（发包方、甲方）与巨工打桩公司（承包方、乙方）签订《沙溪村新区桩基础工程承包合同》，合同约定：工程地点为沙溪村新区；工程桩基按每米140元，地基基础80元/平方，以清工承包形式，采用商品硂（包括除钢筋混泥土外的一切用材、完工后的现场清理）；工程总面积约近4000平方米；工期2016年6月15日至2016年87-月15日；经双方协商，项目押金壹拾万元整（100000元）。合同约定甲方责任：做好三通一平，施工前做好工程放线定桩位，提出工程地质资料、桩基础施工平面图等技术资料，组织会审给乙方；派出驻工地负责人，组织有关单位试桩、办理工程验收；验桩前的准备工作（包括挖基坑、铺路）由甲方负责等。合同同时约定乙方责任：组织桩机进场施工、搞好施工管理等；及时整理现场打桩记录资料，交甲方作为工程结算依据；浅桩区桩长深度进入强风化后不超过2米；如有工程量增加，在原定协议单价基础上，必须无条件完成。合同还约定付款方式：完成该工程项目50%工程量退还押金壹拾万元整（100000元），并付已完成工程量50%的工程款；该项目竣工经验收合格后余下工程款一次性付清。合同最后约定违约责任：如工程质量经有关质监部门检验不合格的，查明属于乙方责任，由质监部门及本工程设计单位定出补救方法，有关费用乙方承担（除因甲方提供桩基施工地质及有关资料有误而发生质量问题外）；如甲方不按本合同约定时间给付工程款的，乙方可以停止施工，直到甲方按约定给付工程款为止，停工时间的窝工和因此造成的损失，由甲方负责，乙方的施工期限顺延；乙方工程无故延误的，按每天500元处理。合同签订后一个星期内，巨工打桩公司进场施工。先进行打桩工作，桩基完成3268.35米。后，巨工打桩公司进行地基施工，地基完成1400平方米，又完成破桩头、挖桩头、浇地基及桩围水泥作平等8-部分工程量。2016年11月13日，沙溪村委会向巨工打桩公司提出项目质量出现问题，要求巨工打桩公司先停工。巨工打桩公司遂在沙溪村委会出具书面意见的情况停工，当日将相关人员撤离施工现场；2017年1月份将机器设备全部撤离。2016年11月30日，沙溪村委会在未与巨工打桩公司协商一致的情况下，与第三人苏志剑协商后，让苏志剑接手该工程。2016年11月底，苏志剑就进场施工，直至2017年1月30日完工。另查明，该院（2017）浙07**民初17099号生效判决己认定，工程延误系由巨工打桩公司造成依据不足。在本案中，沙溪村委会亦未提供其他补充证据证明该问题。在案件审理过程中，根据沙溪村委会的申请，该院对于桩基和地基（地梁）是否存在质量问题，委托浙江众城检测技术有限公司进行鉴定，该公司出具了（2019）浙婺法委鉴945号司法鉴定报告。在检测过程中，巨工打桩公司收到检测现场旁站通知后，明确表示拒绝到场旁站。鉴定机构遂对申请方指定的14户16个地基（地梁）高度及1个桩基位置进行了检测鉴定。鉴定结论为：地梁构件、尺寸均不符合设计要求。2020年5月8日，浙江省机电设计研究院有限公司具（2020）机电院鉴字第003号鉴定意见书，针对质量问题出具了整改方案设计。2020年7月10日，浙江耀信工程咨询有限公司出具了浙耀基审（2020）第613号工程造价咨询报告书，结论：整改费用为31212元。三次鉴定共花费鉴定费8.50万元。9-一审法院认为，沙溪村委会与巨工打桩公司双方签订的《沙溪村新区桩基础工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律与法规的强制性规定，合法有效。针对沙溪村委会的第一个诉讼请求，首先应确定鉴定标的物是否由巨工打桩公司施工。由于在施工质量鉴定过程中，该院通知巨工打桩公司到现场旁站，巨工打桩公司明确拒绝，该院只能按照沙溪村委会指定的标的物委托鉴定，巨工打桩公司理应承担由此产生的不良后果。经鉴定14户16个地基（地梁）构件、尺寸及1个桩基均不符合设计要求，应由巨工打桩公司承担修复费用，费用按浙耀基审（2020）第613号工程造价咨询报告书确定的数额。其次，合同中并没有约定砖块材料费由巨工打桩公司承担，且沙溪村委会提供的均是收款收据，并非正式发票，也无法证明采购砖块的真实性。故对沙溪村委会当庭主张修复费用中含9.74万元砖块费用无事实与法律依据，该院不予支持。对沙溪村委会的第二项诉讼请求，该院（2017）浙07**民初17099号生效判决书中己认定，工程延误系由巨工打桩公司造成依据不足。在本案审理过程中，沙溪村委会亦未提供其他补充证据证明该问题，故对该项诉讼请求属一事再理，亦无法支持。对于沙溪村委会的第三项诉讼请求，根据《诉讼费交纳办法》第12条规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变更、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，10-决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。其负担原则并非全由败诉方承担。本案在委托鉴定前，曾召集双方调解，沙溪村委会要求巨工打桩公司赔偿5万元，巨工打桩公司只同意赔偿3万元，差距2万元未达成调解协议。从审理结果看，本案委托司法鉴定非常不经济且事先双方对该后果均有预期。根据本案审理和调解情况，鉴定费用酌定由沙溪村委会承担三分之一，由巨工打桩公司承担三分之二。巨工打桩公司的辩称无相应的证据证明，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决：一、武义巨工打桩工程有限公司应于本判决生效之日起7日内支付金华市婺城区新狮街道沙溪村村民委员会桩基和地基（地梁）整改修复费用计人民币31212元。二、武义巨工打桩工程有限公司应于本判决生效之日起7日内支付金华市婺城区新狮街道沙溪村村民委员会鉴定费用计人民币56667元。三、驳回金华市婺城区新狮街道沙溪村村民委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3650元（已减半收取，金华市婺城区新狮街道沙溪村村民委员会已预交），财产保全费2820元，合计6470元，由金华市婺城区新狮街道沙溪村村民委员11-会负担5038元，由武义巨工打桩工程有限公司1432元。二审期间，沙溪村委会提交如下证据：证据1，承包给巨工打桩公司的房子规划图（复印件），证明本案承包施工的范围是1-41号，是当时需要施工的宅基地，承包方所述因为山体没有开拓而导致延误工期的，并不在双方的承包范围之内，需要开山体的是图上阴影部分。且1-41号每一个宅基地都是100平方建筑面积左右，整个承包面积是4000平方左右，与双方合同承包面积是完全相符的，也与一审中双方陈述是一致的。证据2，照片（打印件），照片1和照片2上面是红砖，用于巨工打桩公司承揽的制桩的承台的模具。这并不是在合同约定由业主方承担的范围之内，但实际已经发生，结合我方一审提供的证据10，可证明实际发生的9.74万元红砖费应该由巨工打桩公司承担。证据3，照片（打印件），照片3是当时我们挖下去的桩，证明下面歪的部分是巨工打桩公司打的，架在上面的是梁，桩偏位了，房子还是造上去了，就造成了房子偏位。巨工打桩公司对上述证据质证认为：对证据1，我们是做清工的，不是做包工包料的，没有图纸给我们，如果图纸会审是需要包工包料的人才会有。我们的报价根本不需要图纸，投标的时候不是我方一个人投标的。合同上约定的4000平米也是大概的，还12-是要以实际为准，当时做到41号的时候，山体打不下去，我就请示村里的楼书记，他说那就做到41号好了。当时在（2018）浙07民终5024号案件审理时，楼书记让我减去5万元，他们就把剩余的款项给我们，当时因为一审的时候就已经减了6万元，我们不可能再同意让5万，所以就没有达成调解。对证据2，砖是他们自己买，我们做，当时因为这个问题还停工了两天。现场当时调解的时候，楼书记就说他们买，我们做。如果砖块也让我们买的话，我们根本没有办法做，我们做了村里41户家里的桩基，做了14户人家完整的地梁，还有零星一些人家的半成品地梁，后来村里不让我们继续做，叫了苏志剑来做，苏志剑的钱全部已经付掉了，我们的钱没有支付。我们的工程款是根据桩基总的米数3268.35米*140元/米，地基是1400平方米*80元/平方米，还有一些半成品的工程量。对证据3，当时就已经修补过了，边上又做了一个桩基。经沙溪村委会申请，证人楼某到庭作证，用以证明沙溪村委会的上诉请求成立。沙溪村委会认为，楼某虽然是沙溪村村书记，但其陈述内容和在案证据可以相互对应，而且也符合客观实际，作为村书记以及村里的党员出庭留下痕迹是非常慎重的，所以不可能做虚假陈述。巨工打桩公司质证认为，证人楼某是沙溪村村书记，他怎么说我们怎么做，红砖也是村书记认可后我们才这么做的，并不是建房户。当时施工时村书记已经是楼某13-了，但是以前是老书记在管的，老书记和新书记发生矛盾之后，我们就很难做下去。现场是有监理，有指派的人，还有村里代表，还有建房户代表，他们现场对每个桩和混凝土都是有检测的。本院对沙溪村委会提交的证据认证如下：证据1，巨工打桩公司亦认为其做到41号宅基地，故对双方均认可的内容予以确认。证据2，对于在施工中使用了红砖双方并无异议，对于红砖的费用是否应由巨工打桩公司承担，将在本院认为部分进行分析。证据3，该照片是何时拍摄，照片中的桩位后期是否已经过修补，无法核实，且巨工打桩公司施工质量问题，已进行鉴定，以鉴定报告为准。对楼某的证言，楼某系沙溪村委会村书记，就其作证内容，本院将结合在案证据进行综合分析。巨工打桩公司未提供新的证据。本院经审查认为，对一审查明事实予以确认。本院认为，关于巨工打桩公司施工的桩基和地梁是否存在质量问题。巨工打桩公司主张其施工时仅有桩位图，未见其余设计图纸，不能以无效的图纸作为鉴定依据。本院认为，沙溪村委会一审提交的桩位图与地梁剖面图系用于确定桩基位置和地梁尺寸，属巨工打桩公司施工时所需的技术资料，且该些图纸系配套图纸，一审确认其证明力，并根据鉴定结论，认定巨工打桩公司施工的部分桩基、地梁不符合设计要求，并无不当。14-关于修复费用问题。沙溪村委会主张鉴定报告仅是对桩基抽检，部分工程上已建造了房屋，桩基无法开挖鉴定，实际有质量问题的桩基绝非个例，故法院应考虑实际情况，酌定桩基修复费6.95万元。本院认为，本案中鉴定机构检测的桩基系由沙溪村委会指定，对于其他未指定进行鉴定的桩基，无法认定施工存在质量问题，故对沙溪村委会的上述主张，本院难以支持。关于红砖费用承担问题。从二审双方陈述看，红砖系村里建房户购买砌于承台中，鉴于涉案承包合同中未约定红砖由巨工打桩公司提供，且从沙溪村委会提供的收款收据及红砖运输单所载时间来看，在案外人接手继续施工阶段，村里亦在自行购买红砖，故沙溪村委会主张红砖费用应由巨工打桩公司承担，依据不足，一审对此不予支持，并无不当。关于延误工期损失问题。沙溪村委会主张巨工打桩公司应支付2016年8月16日至11月13日期间的延误工期损失，而巨工打桩公司抗辩系沙溪村委会自身原因造成工期延误。经查，沙溪村委会在（2017）浙0702民初17099号案件中辩称，2016年10月20日沙溪村委会曾召开建房代表会，催告巨工打桩公司在2天内动工，工程最后截止日期为11月30日；在本案中，沙溪村委会申请村书记楼某到庭作证，楼某陈述“在10月下旬的时候村里召集了所有建房户和施工方在村办公楼进行协商，这是口头协商，答应从那时候开始再给他们一个半月时间，即10月底再加15-上一个半月，如果能够完工，我们就不计较之前的延误，请他们抓紧施工”。根据以上陈述可见，涉案工程工期双方曾进行协商延长。但在双方就工程工期协商延长后，沙溪村委会又于2016年11月13日出具停工证明，称因桩位偏位，要求巨工打桩公司先停工，并明确停工延误工期不算在工程工期内。此后，沙溪村委会在未与巨工打桩公司协商一致的情况下，于2016年11月30日单方面让案外人苏志剑接手了工程，工程直至2017年1月30日完工。基于上述情况，沙溪村委会主张巨工打桩公司应支付2016年8月16日至2016年11月13日期间的工期延误损失，缺乏充分依据。另，沙溪村委会主张工程质量现经鉴定存在问题，故工期延误损失应由巨工打桩公司承担，对此，本院认为若在施工过程中沙溪村委会认为桩基、地梁存在偏位、尺寸不符等问题，可要求巨工打桩公司及时返工、修复等，结合前述关于工期延误的分析，一审对沙溪村委会所提工期延误损失不予支持，无明显不当。关于鉴定费用分担问题。一审认为本案司法鉴定非常不经济且双方事先对此均有预期，故根据审理、调解情况，并结合鉴定确定的整改修复费用情况，酌定本案鉴定费由沙溪村委会承担三分之一、巨工打桩公司承担三分之二，无明显不妥。综上，沙溪村委会、巨工打桩公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：16-驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由金华市婺城区新狮街道沙溪村村民委员会负担5684元，由武义巨工打桩工程有限公司负担1616元。本判决为终审判决。审 判 长  李 敏审 判 员  唐 骥审 判 员  张燕燕二〇二〇年十二月二十一日代书记员  钟李钰