浙江省衢州市柯城区人民法院刑 事 判 决 书(2020)浙0802刑初165号公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。被告人徐洪新，男，1991年1月4日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，无业，群众，住浙江省衢州市衢江区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月31日被衢州市分安局柯城分局取保候审，同年6月5日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金18000元（缓刑考验期限自2019年6月21日起至2020年6月20日止）。又因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月22日被衢州市公安局柯城分局刑事拘留，同年9月3日被依法逮捕。现羁押于衢州市看守所。辩护人徐干杭，浙江天口律师事务所律师（柯城区法律援助中心指派）。辩护人姚凯丽，浙江天口律师事务所实习律师（柯城区法律援助中心指派）。衢州市柯城区人民检察院以衢柯检一部刑诉（2020）638号起诉书指控被告人徐洪新犯诈骗罪，于2020年6月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭适用普通程序审理。公诉机关先后于2020年9月2日、9月30日建议延期审理、恢复审理，并于同年11月26日以发现案件事实与起诉书指控的事实不符、对新发现的诈骗事实应当一并起诉和审理为由，对原起诉书作出变更、追加起诉决定。本院于2020年12月11日依法公开开庭审理了本案，衢州市柯城区人民检察院指派检察员张土良出庭支持公诉，被告人徐洪新及辩护人徐干杭到庭参加诉讼。现已审理终结。衢州市柯城区人民检察院指控：2018年11月以来，被告人徐洪新多次以帮他人免费领取手机、完成任务为由，骗取他人账号、密码等从被害人的APP中盗刷人民币共91996.36元；2017年至2019年，徐洪新以养卡等为由，从被害人处骗取352000余元。公诉机关为证明上述事实，提供了相应的证据，并认为被告人徐洪新以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大；虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为应当以盗窃罪、诈骗罪追究刑事责任。徐洪新在判决宣告以后，刑法执行完毕以前又犯罪，并发现还有漏罪；公诉机关根据徐洪新在审理阶段的认罪态度，补充认定徐洪新认罪认罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条，第六十九条，第七十条，第七十一条，第七十七条之规定予以惩处。建议对被告人徐洪新盗窃罪判处有期徒刑三年二个月，并处罚金，犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金，撤销原判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑，建议合并执行有期徒刑六年十个月，并处罚金。被告人徐洪新对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。辩护人提出的辩护意见是，被告人徐洪新认罪认罚，请求对其从轻处罚。经审理查明，一、盗窃事实自2018年11月，被告人徐洪新多次以帮人免费领取手机、完成任务为由，骗取他人下载“安逸花”、“招联好期贷”等APP及相关账号、密码、验证码等，后将被害人在各平台内的借款额度盗刷，共计91996.36元。具体分述如下：1、2018年11至12月，被告人徐洪新从被害人周某的“安逸花”盗刷32396.36元；2、同年11月，被告人徐洪新从被害人陈某的“安逸花”、“招联好期贷”盗刷47600元，后归还27800元；3、同年12月5日，被告人徐洪新从被害人赵某的“安逸花”盗刷8000元，后归还6000元；4、2019年8月初，被告人徐洪新从被害人徐某的“安逸花”盗刷4000元；诈骗事实2017年至2019年，被告人徐洪新在无偿还能力的情况下，以养卡、放贷、资金周转等名义，采用由被害人从银行卡或借款平台借款后交给徐洪新，或者被害人自愿提供银行卡等相关信息给徐洪新，再由徐洪新从被害人的银行卡或各借款平台的借款额度内借款等方式共骗得360970余元用于挥霍。具体分述如下：1、自2017年3月起，被告人徐洪新从被害人万某处骗取77300余元；2、自2018年9月起，被告人徐洪新从被害人潘某处骗取50000元；3、自2019年2月起，被告人徐洪新从被害人王某处骗取198400元；4、2019年6月20日，被告人徐洪新从被害人彭某处骗取8000元；5、2019年8月20日，被告人徐洪新从被害人楼某处骗取12022元；6、2019年8月21日，被告人徐洪新从被害人童某处骗取15248元；上述事实被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有户籍证明、三面照，人口基本信息，银行卡信息、光盘，刑事判决书、考察期材料，个人信用报告，到案经过，接受证据清单、银行流水清单，证人杨某的证言，财付通查询信息、支付宝明细，银行卡明细，微信聊天记录，借款记录和短信，借条、放款记录、还款凭证，消费记录，贷款申请表及还款情况，转账记录、转账电子回单，截图，银行信用卡账单，征信报告，银行交易明细，被害人周某、陈某、赵某、徐某、万某、潘某、王某、楼某、童某的陈述，被告人徐洪新的供述，辨认笔录及照片，现场勘验笔录及照片等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人徐洪新以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大；虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，行为已构成盗窃罪、诈骗罪，公诉机关指控成立。徐洪新一人犯数罪，应数罪并罚；在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪、新发现的罪作出判决，与前罪所判处的刑罚实行数罪并罚；承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，对其可以从宽处罚。对辩护人提出与此相一致的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑意见适当，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第六十九条第一款，第七十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）浙0802刑初296号刑事判决中关于被告人徐洪新缓刑部分的判决。二、被告人徐洪新犯盗窃罪，判处有期徒三年二个月，并处罚金30000元，犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金80000元，与前罪有期徒刑六个月，并处罚金18000元并罚，决定执行有期徒刑六年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月22日起至2026年6月21日止），并处罚金128000元（罚金款限本判决生效之日缴纳）。三、责令被告人徐洪新退赔被害人周某32396.36元，陈某19800元，赵某2000元，徐某4000元，万某77300元，潘某50000元，王某198400元，彭某8000元，楼某12022元，童某15248元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  范丽红人民陪审员  徐土木人民陪审员  胡英姿二〇二〇年十二月十一日书 记 员  张睿罡附页：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十九条第一款：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款：数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条第一款：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。