广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2828号 上诉人（原审被告）：彭**，男，1989年1月1日出生，汉族，农民，住江西省抚州市南丰县。 委托诉讼代理人：林玉井，广西鹏越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市昌北支公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区庐山南大道**，统一社会信用代码：91360125858410027D。 主要负责人：姜红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周剑树，江西锦成律师事务所律师。 原审原告：梁琼，女，1976年9月11日出生，汉族，农民，住广西博白县。 委托诉讼代理人：香均文，博白县法律服务所法律工作者。 上诉人彭**因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市昌北支公司（以下简称人保财险昌北公司）、原审原告梁琼机动车交通事故责任纠纷一案，不服陆川县人民法院(2020)桂0922民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭**上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人人保财险昌北公司返还垫付款20000元给上诉人彭**。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人人保财险昌北公司负担。事实和理由：一审判决在梁琼的医疗费中扣减10%作为非医保用药费用，没有事实与法律依据。1、被上诉人提供的电话投保录音不能证明其已向上诉人就扣除非医保用药的费用尽到明确提示和说明的义务。被上诉人提供的电话投保录音中，其销售人员用极快的语速说话，上诉人根本听不清楚、也听不明白销售人员在说什么，从电话投保录音可以看出被上诉人的销售人员并未就扣除非医保用药费用的免责内容进行提示和说明。2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”一审法院在被上诉人未举证证明梁琼所使用的医疗费用超过了基本医疗保险同类医疗费用标准的情况下，判决扣除非医保费用，不符合法律规定。3、被上诉人未提供证据证明梁琼的医疗用药中哪些是医保用药，哪些是非医保用药；被上诉人也不能提供有效的证据证明医院用在治疗梁琼的非医保用药属于不合理、不必要的治疗开支；亦没有提供证据证明非医保用药之外又在医保范围的合理的、可替代的治疗药物。医院用什么药、不用什么药，梁琼不能决定，上诉人也不能决定，被上诉人亦不能决定。如医院不用非医保用药，导致梁琼的病情不能得到治疗而恶化的责任由谁承担?因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 人保财险昌北公司辩称，根据卫生部《关于印发的通知》第二篇第三条、交强险条例第三十二条之规定和商业三者险合同条款第二十六条的约定，梁琼的医疗费应扣除相应的非医保费用由被保险人彭**承担。答辩人已依法向一审法院提交了非医保费用鉴定的申请，并提交彭**投保时的电话录音。答辩人在电话录音中有明确的免责事项提示与说明。一审法院综合考虑本案实际情况，并结合本地区医院的治疗收费情况及案件处理的实效性，酌情按医疗费用的10%扣除非医保费用由彭**承担，符合法律规定，也体现了一审法院在处理本类案件时，能充分考虑案件的实际情况，做到依法裁判与案件处理实效性的有机统一，彭**的上诉请求无事实与法律依据。请求：驳回上诉，维持原判。 梁琼述称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。 梁琼向一审法院起诉请求：1、判令人保财险昌北公司在交强险限额范围赔偿住院医药费10000元、住院误工费15571.28元、住院护理费31142.56元，合计51713.84元给梁琼（除已付药费5000元外）；2、判令人保财险昌北公司在商业三者险限额范围内赔偿住院医药费188445.39元、住院伙食费11800元、住院营养补助11800元、交通费5000元，合计117045.39元给梁琼（除去已付100000元外）；3、人保财险昌北公司赔偿的不足部分由彭**负责赔偿；4、本案诉讼费由人保财险昌北公司、彭**负担。 一审法院认定事实：2018年08月28日02时25分，彭**驾驶赣Ｆ×××××号牌小型轿车，沿朱市夹—文地线由文地往朱市夹方向行驶，梁恒龙驾驶的桂Ｋ×××××号二轮摩托车搭载梁琼，沿朱市夹—文地线由朱市夹往文地方向行驶，至朱市夹一文地线3ｋｍ＋600ｍ处时，赣Ｆ×××××号牌小型轿车往左侧行驶与对向车道桂Ｋ×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成梁琼、梁恒龙受伤，两车不同程度损坏的交通事故。2018年10月4日，经陆川县公安局交通管理大队处理，认定彭**承担此交通事故的全部责任；梁琼、梁恒龙不承担此事故的责任。事故发生后，梁琼先到博白县文地中心卫生院治疗，共用医疗费838.61元。后到玉林市人民医院住院治疗，医院诊断为：1、左开放性股骨班干骨折；2、左股骨粗隆间骨折；3、左胫骨骨折；4、左跟骨开放性骨折；5、右腓骨远端骨折；6、左大腿、左小腿、左足软组织挫裂伤并血管神经肌腱损伤；7、右下肢多处皮肤破损；8、脑震荡。从2018年8月28日至12月24日止，梁琼住院118日，共用医药费182826.38元（已包含门诊费用），住院期间需2人陪护。2020年4月3日，梁琼又到玉林市人民医院拆除骨折内固定装置，共用医疗费6446.48元。人保财险昌北公司支付了105000元，彭**支付了20000元。双方因赔偿问题协商未果，梁琼向法院起诉要求处理。 另查明，赣Ｆ×××××号牌小型轿车在人保财险昌北公司投保有交强险和商业三者险（保险限额2000000元，且不计免赔），本次事故发生在保险期限内。 根据本案的事实及梁琼的请求，依照法律和2019年6月25日起实施的广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准，法院核定梁琼的经济损失为：1、医疗费190111.47元（根据住院及门诊发票核定）；2、住院伙食补助费11800元（100元/天×118天）；3、护理费31142.56元(参照农、林、牧、渔业人均收入48166元/年÷365天×118天×2人)；4、误工费15571.28元（参照农、林、牧、渔业人均收入48166元/年÷365天×118天）；5、营养费2360元（20/天×118天）；6、交通费800元（法院酌情确定），合计251785.31元。 一审法院认为，陆川县公安局交通管理大队对本起交通事故所作的道路交通事故认定书，程序合法、责任划分准确，故法院对该交通事故认定书予以采信。本案是机动车与机动车之间发生的交通事故，梁琼因本起交通事故受伤，有权依法要求赔偿义务人赔偿因此事故造成的损失。人保财险昌北公司主张该交通事故应由彭**负事故主要责任，梁恒龙负次要责任，但其无法提供证据证明，法院对其主张不予支持。故梁琼要求人保财险昌北公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费的请求,合理合法,法院依法应予支持。但其请求的医疗费计算有误，以法院核定的赔偿。人保财险昌北公司主张医疗费扣除非医保费用，向法院申请鉴定，法院不予准许，法院认为在梁琼的医疗费中酌情扣减10%非医保用药为宜。至于梁琼诉请的后续治疗费15000元，因并未实际发生，法院对其此主张不予支持，梁琼可待实际费用发生后再另行起诉主张权利。梁琼请求的营养费计算标准过高，以法院核算为准；其请求的交通费没有正式票据足以证明，法院根据案情酌情确定。其请求的住院伙食补助费、误工费、护理费计算符合法律规定，法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，赣Ｆ×××××号牌小型轿车在人保财险昌北公司投保了交强险和商业三者险200万元（含不计免赔），并且事故发生在保险期限内，应由人保财险昌北公司在交强险范围内赔偿梁琼的损失。人保财险昌北公司已在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿梁琼及另案梁恒龙各5000元，仍应在交强险范围内赔偿梁琼的护理费、误工费、交通费共47513.84元。超出交强险限额部分199271.47元，由人保财险昌北公司在商业三者险范围内赔偿，扣减已赔偿的100000元以及彭**已赔偿的20000元，仍需赔偿79271.47元。关于医疗费中扣减的10%即为19011.14元（190111.47元×10%），按照彭**与人保财险昌北公司签订的《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》约定，由彭**承担。因商业三者险能足额赔偿梁琼的损失，彭**垫付的20000元应由人保财险昌北公司扣减19011.14元后，应返还988.86元给彭**。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，判决：一、人保财险昌北公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费共126785.31元给梁琼。二、人保财险昌北公司返还垫付款988.86元给彭**。三、驳回梁琼的其他诉讼请求。收取案件受理费1838元（梁琼已预交1838元），梁琼负担458元，人保财险昌北公司负担1380元。 本院二审期间，上诉人彭**向本院提供的证据有：投保电话录音文字内容一份。欲证明人保财险昌北公司的工作人员在彭**投保时没有对涉案商业三者险合同第二十六条内容履行明确释明和告知义务。彭**在投保完之后并没有收到保险公司的商业三者险合同条款。 人保财险昌北公司、梁琼未依法向本院提供新证据。 经组织质证，梁琼对该份投保电话录音文字内容的真实性、合法性、关联性无异议。 本院认为，上诉人提供的证据属实，但该证据不足以证实上诉人主张待证的事实。 经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 另查明：彭**与人保财险昌北公司签订的《机动车综合商业保险条款》第二章机动车第三者责任保险的责任免除中第二十六条约定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；……” 本院认为，对本案交通事故，经交警部门调查后作出事故认定，认定彭**负事故的全部责任，梁琼、梁恒龙不负事故责任。该事故认定书事实清楚，责任认定正确，各方当事人均无异议，本院依法予以采纳。一审法院根据该事故认定判决确认梁琼因事故受伤造成的经济损失由彭**承担赔偿责任正确，本院予以支持。一审法院根据梁琼提供的证据和结合梁琼的受伤情况综合考虑，认定梁琼因本案交通事故受伤所造成的经济损失有：医疗费190111.47元、住院伙食补助费11800元、营养费2360元、护理费31142.56元、交通费800元、误工费15571.28元，合计251785.31元并无不当，并且各方当事人均无异议，本院依法予以确认。因彭**驾驶赣Ｆ×××××号牌小型轿车在人保财险昌北公司投保有交强险和商业三者险200万元（含不计免赔），并且事故发生在保险期限内。故一审判决彭**应承担本案的民事赔偿责任由人保财险昌北公司在保险范围内承担正确，本院依法予以采纳。由于彭**与人保财险昌北公司签订的商业三者险合同条款约定保险人对医保外用药的费用不予赔偿，而人保财险昌北公司已提供证据证明已就该免责条款向投保人彭**履行提示和明确说明义务，故该条款对投保人彭**与保险人人保财险昌北公司双方产生法律效力。彭**虽主张其在投保时未听清楚人保财险昌北公司对免责内容的提示和说明，但其并未要求人保财险昌北公司的人员重述一遍至听清楚后再投保，即使其听不清楚人保财险昌北公司的提示内容，也是其自己造成的，对此过失责任应由其自己承担。为此，人保财险昌北公司答辩主张在梁琼的医疗费中扣除非医保用药的理由成立，一审判决酌情在梁琼的医疗费中扣除10%非医保用药由彭**承担正确。彭**上诉主张人保财险昌北公司提供的电话投保录音不能证明其已向上诉人就扣除非医保用药的费用尽到提示和明确说明的义务，一审判决在梁琼的医疗费中扣减10%为非医保用药费用没有事实和法律依据的理由，与客观事实不符，本院依法不予采纳和支持。 综上所述，彭**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费275元，由上诉人彭**负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁开路 审 判 员 张能旺 审 判 员 陈凤贞 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 雷 蕾 书 记 员 吴晓蕾