重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6416号上诉人（原审被告）：重庆寒森电器维修服务部，住所地重庆市九龙坡区西彭镇大石堡8村****,统一社会信用代码91500107MA5U4N7616。投资人：涂太忠，总经理。委托诉讼代理人：秦代友，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦筱絮，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辜新明，男，汉族，1991年5月20日出生，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：李百万，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆寒森电器维修服务部因与被上诉人辜新明确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人重庆寒森电器维修服务部上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对本案的法律关系认定错误，案涉法律关系不具备劳动关系的人身从属性特征。从双方无争议的事实来看，被上诉人与上诉人间的关系并不具有此种劳动关系的人身从属性。首先，上诉人和被上诉人均认可，被上诉人通过电话、QQ、APP方式接受上诉人的派单，被上诉人有权选择是否接单，若被上诉人不接单，上诉人既不会强制其接单，也不会对其进行处罚。其次，上诉人没有要求被上诉人在哪一天、哪一个时间段必须向上诉人提供劳务，也没有规定被上诉人到客户处履行劳务的具体时间。再者，上诉人没有对被上诉人如何完成劳务进行管理，既不提供安装、维修工具，也不对安装、维修的技术、方法和流程等提出要求。因此，综合来看，上诉人对被上诉人完成劳务的整个过程不具有控制、支配的权利，从未要求被上诉人遵守其劳动纪律或规章制度，被上诉人在提供劳务时无须接受上诉人的用工管理，双方之间并不是劳动关系。二、原审判决认定上诉人对被上诉人进行了劳动用工管理的证据不充分，在审核认定证据时不全面。第一，如前所述，原审判决完全忽略了上诉人的派单并不具有强制性的事实。对于上诉人的派单，被上诉人自认其可以不去，且上诉人不会处罚。此外，在被上诉人自己举示的录音材料中，上诉人原投资人也说明了被上诉人“要上班就上班”，这些证据说明上诉人派单不具有强制性，被上诉人可以自行选择是否接单。然而，原审判决却以上诉人没有举示被上诉人接收其他厂家的订单为由，未予认定这一事。第二，原审判决认为上诉人未举证证明“余凯”就是被上诉人本人，进而没有采信上诉人举示的QQ号截图、淘宝交易记录、业务派单情况等证据，不符合相关证据规定。因为在被上诉人举示的录音材料中，被上诉人的妻子在被问到其所说的人是不是“余凯”时，其回答了“啊”，后来上诉人多次提到余凯时，其也没有任何疑义或反对，还主动提出余凯的原名字真名字就是辜新明。因此，在案证据中的“余凯”就是被上诉人，无需上诉人再行举证，而上诉人举示的QQ号截图、淘宝交易记录，业务派单情况等证据也应予采信。第三，原审判决认定上诉人对被上诉人进行了岗位培训和工作上的管理的证据不充分。虽然案涉双方均陈述上诉人组织安装师傅到厂家参加学习，但仅从双方陈述中并不能看出此种学习就是劳动关系层面上的岗位培训，更看不出上诉人对被上诉人进行了工作上的管理。实际上，上诉人充当的仅是安装师傅与厂家之间的信息沟通角色。首先，培训学习完全是自愿性的，上诉人从未要求合作的安装师傅必须参加，在被上诉人提交的通话录音中，上诉人原投资人也两次提到了这一点。其次培训学习由厂家提供，学习内容不由上诉人确定，上诉人只是把厂家的培训信息通知合作的安装师傅，协助厂家建微信群方便与自愿参加学习的师傅们沟通。再者上诉人不参与培训期间的管理，从未对师傅们的学习时间、学习成果提出任何要求。正如通话录音显示的，即使被上诉人参加了几天微信群的视频学习后就没有再学了，上诉人也从未对被上诉人进行处罚，相反，是被上诉人妻子主动询问被移出群的原因。因此，上诉人撮合安装师傅参加厂家的学习，有别于用人单位单方强制性安排劳动者参加培训、规定培训时间、明确培训要求甚至考核标准的岗位培训，更谈不上对被上诉人进行了工作上的管理。第四，原审判决仅以被上诉人提交银行交易记录中有一笔备注为“报账备件”就认定辅材费用是由上诉人报销，属于以偏概全。首先，一笔“报账”备注根本无法证明上诉人对被上诉人采购辅材的费用都会进行报销；其次，如前所述，上诉人举示的QQ号截图、淘宝交易记录可以显示被上诉人以“余凯”为名多次自行采购安装工具和相关辅材，若按原审法院的认定，即上诉人会对被上诉人购买辅材的费用进行报销，那么被上诉人怎么可能在长达1年的期间内只报销了一笔辅材费用，这显然不合常理。再者，“报账”只是一种结算方式，并不是只在劳动关系中独有。因此，该笔“报账”备注不足以说明上诉人对被上诉人进行了工作上的管理。第五，上诉人确实要对被上诉人的工作成果进行检验，但这种检验是上诉人作为劳务承揽关系中的劳务需求方基于经营考虑而必然采取的措施，不能因此就认定是劳动关系层面的工作管理。第六，原审判决认为案涉报酬的支付符合用人单位向劳动者发放劳动报酬的特征和劳动关系中财产从属的表征，是对证据的片面认定。就认定劳动关系而言，若不具备人身从属性，那么即使存在财产从属性，也不能说存在劳动关系。如前所述案涉当事人之间并不具有人身从属性，因此，即使被上诉人举示的银行交易明细显示2017年10月至2018年11月期间每月都有付款交易，也不足以证明这些款项的性质就是劳动关系项下的劳动报酬。更何况，交易明细显示李寒梅向被上诉人的转账时间并不固定，还有4个月存在多笔转账的情况，且每月金额也完全不同，差额可达到6000元左右，这些都与劳动关系中工资发放时间和金额相对固定的特征明显不同。综上所述，原审法院在审判过程中，忽略了最为重要的是否具备劳动关系人身从属性的审查，没有全面审核在案证据，未能综合考量案件事实，从而对本案法律关系作出了错误的判决，应予纠正。被上诉人辜新明辩称，一审判决适用法律正确，请求予以维持。上诉人认为双方是承揽关系，应当由其举示承揽合同予以证明，在一审中，上诉人举示了除被上诉人外三十二份承揽合同，称系原承揽合同到期续签所得，而恰逢被上诉人受伤未能签订但双方以前存在签订承揽合同，故被上诉人认为上诉人应当举示双方之前签订的承揽合同予以说明情况。适用劳社部（2005）12号文来认定劳动关系，是建立在同时存在劳动关系和劳务关系的对外表征和迹象，本案中上诉人在一审中举示的其他证据显示其有过签订劳务合同，故首先应界定可能存在劳务关系，再通过内在元素进行区分。上诉人作为市场主体，具备用工的条件和可能性，但却对向被上诉人发放报酬时标注工资，工资一词为劳动关系的明显特征。如果认定双方系劳务关系而非劳动关系，便造成上诉人作为市场主体，无任何员工维持运转，助长其规避用工制度。辜新明向一审法院起诉请求：确认原告与被告在2017年9月1日至2018年12月6日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年10月10日，原告接受被告的指派前往九龙坡区西彭镇西海岸小区一住户家维修电器，经过西彭镇澎湖酒店广场时骑行摔伤，经送医院治疗，被诊断为右手手背骨折。2018年12月25日，原告以被告为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认原被告在2017年9月1日至2018年12月8日期间存在事实劳动关系；2.被告支付原告未签订劳动合同双倍工资差额51199元；3.被告支付原告解除劳动关系经济补偿金7024.5元，以上共计58223.5元。该委于2019年1月2日出具《超时未决定受理案件证明书》。原告遂向一审法院起诉。一审庭审中，原告举示了：1.中国建设银行个人账户收入交易明细，显示在2017年10月至2018年11月期间，对方户名为李寒梅的账户向原告转入金额不等的款项，具体如下：2017年10月1日转入2500元；2017年11月4日转入2772元，备注为“西彭2664+江津1**”；2017年12月6日转入2702元；2018年1月10日转入50元，备注为“补江津的安装”；2018年2月8日转入6026元；2018年3月7日转入2000元；2018年4月9日转入4110元；2018年5月7日转入3600元；2018年6月6日转入4000元，备注为“预支”；2018年6月8日转入2491元，备注为“补工资”；2018年7月6日转入3000元，备注为“预付”；2018年7月11日转入1000元，备注为“补工资”；2018年7月24日转入1200元；2018年7月24日转入130元，备注为“报账备件”；2018年8月8日转入8214元；2018年9月10日转入5423元；2018年9月20日转入1200元；2018年10月1日转入5000元；2018年10月9日转入146元；2018年11月10日转入1311元。原告陈述没有底薪工资，计薪标准为按照安装不同类型产品制定不同的工资计费依据；计薪周期是自然月，次月10日左右发放上月工资；李寒梅是被告重庆寒森电器维修服务部投资人涂森军的配偶，工资从2017年10月1日开始由李寒梅发放。被告对该证据的真实性无异议，但陈述通过银行流水显示原告月均收入不是5000元左右，被告每月打款时间不固定，打款金额不等，不符合劳动关系的表征；李寒梅转款的性质是原告安装承揽被告业务结算的费用，不能证明原被告之间存在劳动关系。2.《被迫解除劳动关系通知书》、EMS邮寄单，拟证明因被告违反劳动合同法相关规定，原告被迫于2018年12月6日发出《被迫解除劳动关系通知书》。被告对该证据不予认可，陈述收到过该通知书，但不能证明双方存在劳动关系。3.录音材料，拟证明在2018年11月25日，原告配偶曹莉通过电话要求涂森军支付包括医药费、误工费等相关待遇，涂森军确认原告受伤属于工伤，双方存在劳动关系。被告陈述涂森军并未承认原告是工伤，叫原告来上班并不意味具有劳动关系，不能证明双方存在劳动关系。一审庭审中，被告举示了：1.证人余文波证言，证人余文波陈述安装师傅与被告是承揽关系，被告的派单没有强制性，想做就做，不想做就退单，退单没有处罚；安装师傅有时也在经销商或其他商场接单；没有规定上下班时间；没有固定底薪和固定结算时间；工作服、工具、交通都是自行负责；安装电器所涉及的辅材有些是从淘宝自行购买，辅材销售所得归自己。原告对该证据不予认可，陈述证人与被告存在利害关系，证言不可信；未举示书面证据证明原被告之间存在承揽关系；原告举示的银行流水清楚表明被告对原告垫付的辅材要报销。2.腾讯QQ号截图、淘宝交易记录、寒森业务群消息记录、寒森业务派单情况。被告陈述余凯就是原告本人，拟证明被告不向原告提供工作材料，由原告自行购买；原告完成派单后就收取了相应的承揽加工费，并非由被告发放。原告对上述证据均不予认可，并陈述自己在职期间对于工作、工作量以及临时费用如何分配不影响双方的劳动关系。3.《员工劳务分包合同》、工作服、工具等领用登记表、淘宝订单截图，拟证明被告与其他员工之间都是劳务关系，服装和工具均是原告自己购买，被告不提供生产资料。原告对该证据不予认可，认为该证据与本案无关联，并陈述工作服是到被告处领取，安装工具是被告发放给自己使用。一审庭审中，原告陈述自己于2017年9月1日到被告处从事家电安装及维修工作，双方签订有诚信协议，原告只接受被告的派单；工作模式为被告通过电话、QQ、APP向原告派单，若不能去，就安排其他人去，被告不会处罚；若客户额外购买相关产品，原告直接收取款项，但马上转给涂森军的配偶李寒梅；工作服由被告提供，并非原告购买；安装工具是原告到被告指定的地方购买；安装中销售的辅材到被告处领取，销售所得转给被告，原告提成；交通费由原告自行负担；若遇到客户投诉到厂家，反馈到被告处，被告会有处罚；被告没有规定上下班时间，但有组织安排到厂家统一学习。一审庭审中，被告陈述原告通过APP上接单、退单，自己为安装师傅提供接单平台，不对其进行考核和处罚；安装工具和工作服、辅材均是原告自行准备和购买；被告通过微信群将安装师傅组织起来到厂家参加学习班。一审另查明：庭审中，被告重庆寒森电器维修服务部的投资人于2019年11月5日由涂森军变更为涂太忠。一审法院认为，本案的争议焦点是原被告之间建立的是否为劳动关系。原告主张双方实际为劳动关系，被告辩称双方为承揽关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间存在隶属关系，用人单位是管理者，劳动者是被管理者；承揽关系是平等民事主体之间的关系。原被告之间建立的关系应当根据本案查明事实，结合劳动关系的内在特征和外部显征来综合予以认定。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，被告的主要经营业务是维修、安装、销售家用电器，装运搬卸，承接各大品牌家电的售后服务，原告在被告处从事家电安装及维修工作属于被告业务的主要组成部分。其次，从用工管理来看，原告陈述只接受被告的派单，被告陈述自己的派单对原告不具有强制性，原告还接收其他厂家的订单，但未举示证据证明原告接受了其他厂家的派单，应承担举证不能的法律后果；被告陈述其给安装师傅提供平台，并通过微信群将安装师傅组织起来到厂家参加学习班，与原告陈述的安排统一学习相互印证，可见被告对包括原告在内的安装师傅进行了岗位培训和工作上的管理；被告陈述不对原告的安装过程进行管理或监督，仅验收工作结果，可见原告的工作成果要接受被告的检验；被告陈述原告的安装工具和辅材均是原告自行准备和购买，并举示了腾讯QQ号截图、淘宝交易记录等证据予以证明，被告举示的证据材料显示的是余凯，但未举示证据证明余凯就是原告辜新明本人，且原告对此予以否认。被告的上述陈述与证据不符，对上述意见一审法院不予采纳。另外，从原告举示的银行交易明细中显示有“报账备件”的款项，与被告所称的辅材由原告自行准备的情况不符，可见被告对原告购买的辅材费用进行了报销。上述证据均反映了被告对原告在工作上进行了管理。再次，从报酬支付看，原告提供的银行交易明细显示涂森军的配偶李寒梅在2017年10月至2018年11月期间向原告转入金额不等的款项，转款的时间相对固定，且部分转款中明确备注为“补工资”，根据转款的情况及备注的内容，再结合原告陈述的工资计薪标准是按照安装不同类型产品制定不同的工资计费依据，涂森军的配偶李寒梅向原告发放费用的行为符合用人单位向劳动者发放劳动报酬的特征和劳动关系中财产从属的表征，且被告未举示其他证据证明上述款项的性质，也未举示证据证明原被告之间按照何种方式进行结算，应承担举证不能的责任。最后，被告辩称其与原告存在承揽关系，但未举示证据证明双方有建立加工承揽关系的意思并已经实际建立，且《员工劳务分包合同》中并没有与原告签订的劳务分包合同；其陈述未规定上下班时间、未对原告考勤、不负责原告的交通费、不提供工作服、工具及材料，其中部分陈述原告并不认可，且上述情形的有无并不必然否认双方存在劳动关系，被告的上述辩解意见缺乏证据印证，一审法院不予采纳。综上，原被告之间存在管理与被管理的用工关系，符合认定劳动关系的外在显征和内在特征。原告的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告的入职时间和离职时间，原告陈述入职时间是2017年9月1日，结合原告陈述的工资计薪周期、发放时间和举示的银行交易明细，被告最开始向原告发放工资的时间为2017年10月1日，因此一审法院对原告的入职时间为2017年9月1日予以确认。原告于2018年12月6日向被告邮寄送达了《被迫解除劳动关系通知书》，被告认可收到过该通知书，但未陈述收到的时间，被告亦未举示证据证明在2018年12月6日前双方劳动关系存在中止、中断的情形，现原告主张确认至2018年12月6日双方存在劳动关系符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院对原被告双方在2017年9月1日至2018年12月6日期间存在劳动关系予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：原告辜新明与被告重庆寒森电器维修服务部在2017年9月1日至2018年12月6日期间存在劳动关系。本案案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，上诉人向本院提交了如下证据：一、“正火E9”软件系统查询记录截屏，证明上诉人所使用的派单系统中仅有以“余凯”为名的服务记录，并没有以“辜新明”为名的任何记录；二、成都正火科技自限公司出具的《说明》、增值税电子普通发票，证明在案证据中的“余凯”实际就是被上诉人辜新明，被上诉人一直是以“余凯”为名为在上诉人所使用的服务平台上接单，上诉人在解忧服务平台上的派单并非强制性的工作安排；三、QQ群派单协商记录以及申请两位证人出庭，证明上诉人派单是在与接单人员沟通协商后才确定的，不具有强制性，接单人员还可根据自身情况增加或放弃接单，上诉人对于接单人员没有进行过具有人身属性的劳动管理；四、重庆博渤海电子科技有限公司出具的《说明》，证明被上诉人以“余凯”为名，多次在淘宝网店上自行采购完成案涉劳务所需材料。被上诉人质证意见如下：第一，所有的证据不是新证据。第二，鉴于上诉人一审第二次开庭时提交了三十二份承揽合同，被上诉人请求人民法院认真审查证据，排除其虚假可能。第三，上诉人也在庭审中自认，一审提交过相关证据，有能力提交二审新提交的证据而未提交。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动关系最本质的特征是劳动者与用人单位之间具有从属性，包括人身从属性和经济从属性。结合本案双方举示的证据，评析如下：第一，人身从属性，是指用人单位将劳动者纳入其生产组织并指示、决定劳动者工作内容，劳动者需服从用人单位的管理，其提供的劳动是用人单位经营活动的组成部分。一，上诉人主张双方之间缺乏建立劳动关系的合意。本院认为，是否构成劳动关系主要依据劳动者与用人单位之间的实质关系确定，是否订立书面的劳动合同及用人单位是否为劳动者购买社会保险，并不影响用人单位与劳动者之间事实劳动关系的构成。故上诉人关于因双方不具备建立劳动关系的合意而不构成劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。二，家电安装、维修属于上诉人的业务组成部分，被上诉人自2017年9月起至2018年12月期间在上诉人处从事安装、维修工作，持续期间较长，且主体均适格。三，被上诉人系受上诉人安排从事安装、维修工作，且通过电话、QQ、APP告知被上诉人客户的安装、维修需要，维修时间并非由被上诉人与客户自行协商，应认定上诉人对被上诉人的劳动过程进行了管理。四，上诉人认为被上诉人在指派工作任务的接受与完成上也具备不确定性和随意性，上诉人也未进行考勤、考核和奖惩管理等。因上诉人并未提供充分、有效的证据证明被上诉人的工作时间及被上诉人可自行决定是否接受劳动任务，其应当自行承担举证不能的法律后果。五，上诉人主张被上诉人同时为多家商家进行安装、维修工作，但无其他证据佐证，不足以证实其主张事实，本院不予采信。因此，双方之间具有人身从属性。第二，经济从属性。主要表现为劳动者为用人单位之目的而劳动，在经济上依赖于用人单位。李寒梅自2017年10月起基本每月定期向被上诉人支付报酬，因被上诉人的报酬与安装、维修台数相关，故每月报酬数额并不一致。上诉人向被上诉人发放报酬时自行填写备注为“补工资”、“报账备件”。因此，双方之间亦具有经济从属关系。第三，上诉人主张双方系承揽关系。在承揽关系中，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬，承揽人的劳动过程无需接受定作人的管理和指挥，相较劳动关系而言，更加自由。本案中，上诉人安排、管理被上诉人的工作，按月向被上诉人发放工资，双方不仅具备经济从属性，还具备人身从属性，且家电安装、维修属于上诉人的业务组成部分，故被上诉人与上诉人之间符合建立劳动关系的情形，双方之间存在劳动关系，上诉人关于双方系承揽关系的主张不能成立。综上所述，上诉人重庆寒森电器维修服务部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：第四，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆寒森电器维修服务部负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年十二月一日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇