重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5009号上诉人（原审被告）：重庆建中建筑工程有限公司，住所地重庆市綦江区永新镇菜市北街**2-1，统一社会信用代码91500222056474635W。法定代表人：吴建中，该公司总经理。委托诉讼代理人：高师金，重庆市綦江区东溪法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨正文，该公司员工。被上诉人（原审原告）：重庆海宏投资（集团）有限公司，住，住所地重庆市綦江区古南街道沱湾77-33一社会信用代码9150022269123645XM。法定代表人：肖元红，总经理。委托诉讼代理人：陶跃明，重庆永登律师事务所律师。上诉人重庆建中建筑工程有限公司（以下简称建中公司）因与被上诉人重庆海宏投资(集团)有限公司（以下简称海宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院作出的(2017)渝0110民初10538号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。建中公司向二审法院提出上诉请求，1、撤销一审判决，依法改判或驳回被上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担司法鉴定费80000元的一部分；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要事实及理由，是因为被上诉人的原因及签订合同时未预见客观原因，因地基超深，楼房结构变更，设计增加工作量、商混变更为自拌混凝土以及天气等原因，导致工期延误。责任在被上诉人，而一审法院要求上诉人承担赔偿责任不合理。被上诉人海宏公司辩称，同意一审判决。海宏公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求被告支付工期延误赔偿金550000元；2、被告对原承建小区时因偷工减料行为造成房屋重大安全质量隐患的后果，进行安全质量鉴定并承担相应损失；3、请求被告按安全质量鉴定结果承担工程修缮的相应法律和经济责任；4、本案诉讼费由被告承担(审理中变更诉讼请求为：1、要求被告赔偿原告工程延误损失550000元；2、由被告根据鉴定机构出具的鉴定报告进行维修整改，并由被告承担鉴定费和诉讼费。)一审查明，2014年9月30日，原告海宏公司作为甲方(发包方)与被告建中公司作为乙方（承包方），双方签订了《承包施工合同》，合同约定：工程名称为商住楼。工程地点位于綦江区郭扶镇高庙村。工程内容：总建筑面积约7000㎡，每平方米综合单价为1310元∕㎡（包干价）。施工工期为180个日历天，开工日期以监理公司发出开工令的开工日期起算。双方约定工期顺延的情况为：因图纸变更超过本层工程量5%或因设计变更使已完成的工程再次变更，甲方延期支付进度款顺延工期约定，15工作日内延期支付进度款，工期不顺延，超过15工作日未全额支付进度款，如乙方停工，工期顺延。工程保修期约定：本工程竣工验收前，双方签订《建设工程质量保修合同》，保修期自竣工验收合格签字之日起计算。在保修期内发生工程质量等施工引起的质量问题，均由乙方负责免费整改，……，工程交付后的保修，乙方应承担保修造成的业主经济损失。违约责任：乙方按合同期限（或提前）竣工不奖不罚，乙方延期竣工，每逾期一天，乙方偿付给甲方人民币5000元∕天作为赔偿金，赔偿金在工程款中进行扣除。因乙方造成第三方工期加长、人工、材料升价等成本增加，对第三方提出的工期延长索赔由乙方承担，该部分费用在结算中扣除。同日，双方还签订了《工程质量保修书》约定：道路工程为3年，道路附属工程（含排水、管网等）为2年；地；地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、墙面、地、地下室的防水及防渗漏为五年修工程为两年；供热和供冷系统，为2个采暖期和供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年。质量保修期从工程验收合格之日起开始计算。合同签订后，被告于2014年10月10日开工建设，于2015年9月20日实际完工，2016年1月8日取得工程竣工验收备案登记证。从2016年3月7日起，原告多次向被告发函或电话通知案涉工程存在质量问题，要求被告进行维修和整改。2017年10月16日，建中公司起诉海宏公司要求支付工程款，该案中双方一致认可海宏·枫林居工程造价为10638862元，未施工部分工程款为58437.6元，已支付8801995元，在扣除总工程款5%的质保金529021.22元后，本院判决海宏公司向建中公司支付工程款1249408.18元。该案已查明案涉工程验收交付后陆续存在外墙漆脱落、屋檐瓦脱落、飘窗及墙面漏水等质量问题，建中公司虽进行了维修，但质量问题至今仍未得到解决。后原告以案涉工程存在工程质量及工期延误问题起诉至本院，要求判如所请求。一审另查明，案涉工程于2014年11月10日取得建筑工程施工许可证，合同工期载明180日历天。在施工过程中，重庆市綦江旅游度假区建设管理所向被告发送局部停工通知书，内容为：你单位施工的海宏·枫林居项目，于2014年11月20日检查时，发现存在以下工程质量和施工安全隐患，施工单位在未取得建设行政主管部门批准的情况下使用商品混凝土，违规使用自拌混凝土，责令你单位立即停止该部分的施工，于2014年12月1日前完成整改，消除各类安全隐患，整改完毕后，经施工及监理单位验收签字后，回复重庆市綦江旅游度假区建设管理所。2014年12月1日，重庆市綦江旅游度假区建设管理所向被告申请复工进行回复，认为该项目地址距离商混生产地距离较远，商混已过初凝时间，已获得建设行政主管部门对使用自拌混凝土的许可，同意复工申请。一审审理中，原告申请对案涉工程1、2号共8幢楼质量问题进行鉴定，后又变更为申请对2-3幢整体屋面(含屋面板、屋面防水、屋面瓦)质量缺陷进行鉴定。一审委托重庆市建设工程质量检测中心对原告申请的鉴定事项进行了鉴定。2018年7月16日，重庆市建设工程质量检测中心出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：2-3幢房屋屋面（坡屋面、平屋面）抽检部位现浇板结构厚度、混凝土强度、板底钢筋间距指标满足设计要求。建筑屋面（坡屋面、平屋面）没有发现渗漏水现象。2-3幢房屋屋面坡檐瓦的固定加强措施、屋脊筒瓦的固定、木质挂瓦条、水泥钉等施工处置措施、以及屋面保温防水层施工等不满足设计、“西南11J202图集”和相关规范要求，存在施工质量缺陷。2-3幢房屋屋顶烟囱根部裂缝是烟囱表面抹灰砂浆开裂，而非烟囱结构断裂裂缝，但抹灰砂浆裂缝应属于质量缺陷。建议：应按照设计、“西南11J202图集”以及相关规范要求对建筑屋面进行整改，提高屋面的整体质量性能，消除不利影响。特别是影响使用安全的“屋面坡檐“瓦材的固定加强措施、松动的屋脊筒瓦等问题，应及时整改，消除安全隐患。原告申请的质量缺陷鉴定，产生鉴定费80000元。被告对司法鉴定意见书质证后，认为对鉴定报告载明的质量缺陷愿意进行整改，按合同约定属于质保期内的就整改，不属于质保期内的就不整改，不同意支付整改费用。双方均认可根据司法鉴定意见书各自提交维修方案。一审责令双方各自提交维修方案后，双方又对对方提交的维修方案不予认可，为此原告申请对维修方案进行鉴定。一审委托重庆市建设工程质量检测中心进行鉴定，重庆市建设工程质量检测中心函告本院，没有维修方案的鉴定项，无法承接此委托。该中心认为维修方案属于设计图说一类，考虑委托设计资质单位进行技术咨询，在征求原、被告同意的情况下，变更委托，委托重庆市建筑科学研究院对维修方案出具咨询意见书。一审经征求双方的意见，原告认为如有维修方案的内容就同意变更，若没有就有待商议。被告不同意再变更委托。因此维修方案的鉴定未能作出，鉴定机构作出退件处理。原告为证明工期延误导致购房人退房，举示了11户购房人退房明细表及银行转账单，被告对真实性不予认可。被告举示了施工许可证，拟证明施工许可证的时间为2014年11月10日，开工时间应以施工许可证为准，必须要取得施工许可证才能施工。举示重庆市綦江区旅游度假区建设管理所向被告开具的局部停工通知书和复工回复，拟证明商混变更为自拌混凝土延误工期。举示了费用报销单，拟证明原告没有提供三通一平，被告自己买电线，是原告原因无法按期施工。举示2014年10月至2015年10月綦江气象资料，拟证明天气原因影响正常施工。举示竣工图，证明基础超深、工程量增加导致工期延误。原告对被告提交的证据质证后认为，前述证据均不能证明工期延误的合理性。被告陈述工期延长没有监理方和原告的签证认可，原告陈述被告工期延误不属于合同约定的工期顺延的情形。一审中已对被告进行释明，若法院认定被告存在工期违约，被告是否调减工期延误赔偿金，被告表示不认可工期延误。一审认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《系双方的真实意思表示，合法有效，双方应诚信按合同约定履行权利义务。一审总结争议的焦点为：1、关于案涉工程是否存在工期延误及工期延误赔偿金如何确定的问题；2、关于案涉工程经鉴定机构鉴定确定的质量缺陷是否应当由被告进行维修整改的问题。针对争议焦点，一审作如下评述：、1、关于案涉工程是否存在工期延误及工期延误赔偿金如何确定的问题。双方对案涉工程开工时间发生争议，根据合同约定开工日期以监理公司发出的开工令为准，被告申请开工及监理公司同意开工的日期均为2014年10月10日，开工报告及竣工报告载明的开工日期也是2014年10月10日。虽施工许可证颁发的时间为2014年11月10日，但施工许可属于行政管理范畴，开工日期应以实际施工日即2014年10月10日起计算较为客观合理。根据合同约定施工工期为180个日历天，竣工时间最迟应为2015年4月8日前完工。而实际竣工时间为2015年9月20日，工程逾期完工是客观事实。关于工期延误是否存在合同约定的工期顺延的情形，根据合同约定工期顺延的情形为：因图纸变更超过本层工程量5%或因设计变更使已完成的工程再次变更，原告延期支付进度款顺延工期约定，15工作日内延期支付进度款，工期不顺延，超过15工作日未全额支付进度款，如被告停工，工期顺延。案涉工程合同约定的价款约为9170000元(7000㎡×1310元∕㎡)，双方结算一致认可工程最终造价为10638862元，较合同价款增加1468862元，在排除双方对工程造价另有约定的情况下，合同存在工程增量客观存在。虽案涉工程可能存在工程增量，但被告并未举示证据证明因图纸变更超过本层工程量5%所需要顺延的工期天数，也未能举示证据证明工期顺延得到被告认可，且合同约定的竣工日期与实际竣工日期相差了165天，即使工程增量属实，被告也没有举示证据证明工程增量需要顺延工期165天。同时，被告也未举示证据证明系因原告未按合同约定支付工程进度款，导致停工，并致使工期延误。因此，原告根据合同约定主张110天的工期延误赔偿金550000（110天×5000元∕天），较为合理，一审予以支持。虽被告陈述因商混变更为自拌混凝土以及天气原因、原告未提供三通一平和地勘报告等因素共同造成工期延误，但前述原因并未得到被告的认可，也不符合合同约定工期顺延的情形，一审未予采信。2、关于案涉工程经鉴定机构鉴定确定的质量缺陷是否应当由被告进行维修整改的问题。根据双方合同对质量保险期的约定及签订的《工程质量保修书》约定，质量保修期从工程验收合格之日起开始计算。工程竣工取得备案登记证的时间为2016年1月8日，原告从2016年3月7日起就案涉工程质量问题多次向被告发出通知，工程质量缺陷发生在保修期内，被告虽进行过维修，但质量缺陷至今仍未得到解决，且经鉴定机构鉴定案涉工程确实存在多处工程质量缺陷。根据合同约定，应当由被告进行维修整改。因此，被告应当按照鉴定机关出具的司法鉴定意见书确定的质量缺陷进行维修整改。产生的鉴定费80000元由被告承担。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆建中建筑工程有限公司于本判决生效后五日内向原告重庆海宏投资(集团)有限公司赔偿工期延误赔偿金550000元；二、被告重庆建中建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内根据重庆市建设工程质量检测中心做出的《司法鉴定意见书》确定的质量缺陷进行维修整改；三、被告重庆建中建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告重庆海宏投资(集团)有限公司鉴定费80000元；四、驳回原告重庆海宏投资(集团)有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4650元，由被告重庆建中建筑工程有限公司负担(案件受理费原告已预交，被告在履行前述义务时一并支付原告)。二审法院查明的事实与一审相同。本院予以确认。本院认为，二审诉讼中双方讼争焦点为，上诉人是否应承担工期延误的违约责任。上诉人与被上诉人所签订的《施工专用合同》系有效合同，其合同约定的内容对双方均有拘束力。上诉人完成的工程已超过合同约定的期限。其工期延误是否存在合同约定的工期顺延的情形即免除责任的情形，应以双方合同约定内容作为评判此问题的依据。在双方所签订《施工专用合同》中约定，工期顺延的情形为：因图纸变更超过本层工程量5%或因设计变更使已完成的工程再次变更，被上诉人延期支付进度款顺延工期约定，15工作日内延期支付进度款，工期不顺延，超过15工作日未全额支付进度款，如上诉人停工，工期顺延。在诉讼中，上诉人未向法院举示充分的证据证明向被上诉人申请过延长工期，及被上诉人存在延迟支付工程款达到合同约定可以顺延工期的情形。其应承担举证不能的法律后果。至于其上诉认为不应由其承担全部涉案工程质量鉴定费的问题。被上诉人从2016年3月7日起就案涉工程质量问题多次向上诉人发出通知要求其进行维修，工程质量缺陷发生在保修期内，上诉人虽进行过维修，但经鉴定机构鉴定证明案涉工程存在多处工程质量缺陷。上诉人应继续承担维修责任。一审法院判定上诉人承担工程质量鉴定费并无不当。因此，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人重庆建中建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋科审判员肖琴审判员黎明二〇二〇年十二月十五日法官助理 史     大     贤书 记 员 李     彦     莹。