安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7241号 上诉人（原审原告）：闫兴高,男,1968年8月7日出生,汉族,住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人:闫灯,安徽金的律师事务所律师。 委托诉讼代理人:席卫军,安徽金的律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淮南市房开建筑安装工程有限责任公司,住所地安徽省淮南市朝阳中路****。 法定代表人:朱尚辉,总经理。 委托诉讼代理人:樊福敏,安徽俊诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省农垦集团水家湖农场有限公司(原名:安徽省水家湖农场),,住所地安徽省长丰县水湖镇长寿路** 法定代表人:李家堂,总经理。 原审第三人:李涛,男,汉族,1974年7月5日出生,住安徽省淮南市田家庵区。 上诉人闫兴高、淮南市房开建筑安装工程有限责任公司(以下简称淮南市房开公司)、被上诉人安徽省农垦集团水家湖农场有限公司(以下简称水家湖农场)、原审第三人李涛建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初5691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 闫兴高上诉请求:撤销原审判决第四项，改判淮南市房开公司、水家湖农场向闫兴高返还履约保证金500000元。一、二审诉讼费用由淮南市房开公司、水家湖农场承担。 事实与理由：一审否定了50万元保证金应归闫兴高所有的事实，属事实认定错误。淮南市房开公司与水家湖农场签订两份合同后，淮南市房开公司将工程整体转包给李涛，李涛找到案外人王祥明，当时王祥明同时有几个工程在施工，没有多余资金，便将闫兴高介绍给李涛。李涛遂将工程转给闫兴高，并收取闫兴高中标服务费、管理费等85万元。因需要缴纳履约保证金50万元，闫兴高与李涛和淮南市房开公司不熟悉，闫兴高便将50万元先付给王祥明，让王祥明转给李涛，由李涛转到淮南市房开公司，再以淮南市房开公司名义转到水家湖农场。王祥明自己需要资金，就挪用了该款，同时与李涛达到借款合意，由李涛代为缴纳该50万元，算作王祥明的借款，双方并签订借款协议。闫兴高实际缴纳了50万元履约保证金。 2015年，李涛与王祥明因民间借贷上诉至安徽省高级人民法院，该院对李涛已偿还该50万元的事实予以确认，该笔款项应当归闫兴高所有。 另本案是建设工程施工合同纠纷，履约保证金是基于履行施工合同产生的费用，当然属于本案审理范畴，原判以“闫兴高与李涛对该款系谁实际给付存在争议”为由不在本案中处理明显不当。 综上，一审认定事实错误，请二审予以纠正。 淮南市房开公司辩称，该项目是李涛挂靠淮南市房开公司承建施工，对于闫兴高为真正实际施工人是在工程结束后发生纠纷我们才知道。 50万元履约保证金是以李涛的名义交至淮南市房开公司，我们转交至水家湖农场，该50万元目前仍在水家湖农场，对于该50万元请求给出明确结论，以便淮南市房开公司配合到水家湖农场返还给实际出资人。从原审证据材料并结合事实和行业惯例，该50万元一审应当能够查明，但一审以谁实际给付存在争议未处理是不当的，现在闫兴高要求淮南市房开公司返还也是不正确的。故本案认定事实不清，应当发回重审。 淮南市房开公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审，或依法改判驳回对淮南市房开公司的原审诉请。 事实与理由：一、闫兴高在原审诉请中，将施工单位列为第一被告，要求其直接承担付款责任，将建设单位列为的第二被告，诉请其在欠付工程款范围内承担付款责任，而将与其直接发生法律关系的次转包人列为第三人，要求第三人对上述款项承担连带责任。可见闫兴高没有厘清“被告”和“第三人”的概念，以及不同身份在民事诉讼活动中的相关权利义务关系。 淮南市房开公司在原审答辩中已经提及闫兴高错列当事人地位，但原审没有重视，原审按照闫兴高的诉请要求予以支持，判令第三人承担连带责任，绝非资深法官应有的法律职业水准。 二、履约保证金的返还是建设工程施工合同纠纷案件中需要审查裁判的其中一项内容。应根据当事人诉求和抗辩，依据应有的举证责任分配，结合客观事实综合评判，或支持原告诉请，或驳回原告诉请。 原判认可履约保证金是以房开公司名义缴纳，但闫兴高与李涛对实际出资人存有争议，原审却以房开公司未向水家湖农场主张而不在本案中处理。 如果以此理由，岂不是全案都可以不作处理，因为全案诉争的款项，淮南市房开公司均未向农场主张。 三、通过审理可以查明：水家湖农场是发包人，淮南市房开公司是承包人，李涛是借用淮南市房开公司的资质投标而中标，李涛和房开公司之间是挂靠关系，李涛称将项目转给了王祥明，而闫兴高称他是经过王祥明的介绍从李涛处转来的工程。闫兴高认可其工程款都是从李涛处结算而来，从未与房开公司直接发生关系。 可见本案是典型的挂靠施工、中途又再次转包的建设工程施工合同纠纷，需要厘清每个环节的法律关系，以及各自应当承担法律责任。而原审却认定“淮南市房开公司与李涛之间的纠纷属于另一个法律关系，不属本案审理范围”，让人无法理解。 四、闫兴高与李涛存在直接的法律关系，这是闫兴高和李涛均认可的客观事实，李涛才是一直以来的付给闫兴高工程款的直接责任人，淮南市房开公司收到业主单位转来的工程款，在扣除管理费和税费后全部支付给李涛，该事实李涛是认可的，淮南市房开公司不欠李涛的钱款，而李涛是否欠闫兴高的钱款是法院应当认真审查的，也完全能够审查清楚，但原审却不顾事实，将淮南市房开公司收到水家湖农场的工程款总额减去闫兴高从李涛处收到的工程款，差额部分作为房开公司应该支付的工程款，并且让房开公司承担相应的利息损失。 综上，原判认定事实不清，适用法律错误，程序违法，本案应发回重审。 闫兴高辩称，一、闫兴高对长丰县人民法院判决的第一、二、三项的判决认为是事实清楚，适用法律准确，请予以维持。 二、针对淮南市房开公司提出的上诉请求及事实与理由，请求依法驳回。 1、一审法院确认淮南市房开公司与水家湖农场签订的《建设工程施工合同》项下工程是闫兴高实际施工的，闫兴高是案涉工程的实际施工人，完全符合本案事实，也符合法律规定。 本案由淮南市房开公司中标，与水家湖农场签订的《建设工程施工合同》。合同签订后，淮南市房开公司将案涉工程转包给了李涛，李涛又将与案涉工程施工有关的全部工程项目转包给了闫兴高。闫兴高作为实际施工人，依据淮南市房开公司与水家湖农场签订的《建设工程施工合同》履行了全部的施工的义务，其工程完工后，全部工程经过建设单位及相关监理单位等机构验收合格后交付使用。在这一个过程中，无论是淮南市房开公司还是李涛都没有出资，是闫兴高出资将全部工程施工完毕并验收合格。这一事实淮南市房开公司及李涛对此一直没有提出过异议。 2、淮南市房开公司应当把在公司账上的507579.37元的工程款支付给闫兴高，因为闫兴高作为案涉工程的实际施工人，有权依法参照淮南市房开公司与水家湖农场签订的《建设工程施工合同》获得相应工程款的权利。对于淮南市房开公司与李涛签订的内部《协议》，该份《协议》不仅应当认定为无效协议，而且李涛根本就没有履行过。淮南市房开公司依据一份没有实际履行的无效协议来否定与闫兴高之间的关系违反法律规定。更何况，淮南市房开公司一直没有否定闫兴高是实际施工人，更没有否定案涉工程是闫兴高完成的。所以闫兴高要求将剩余的工程款直接支付给自己，不仅合情合理，也合法。 3、案涉工程的全部税金都是闫兴高缴纳的，淮南市房开公司和李涛没有缴纳过任何税金。 通过一审法庭调查可知，淮南市房开公司和李涛都认可案涉工程的税金是闫兴高缴纳的。 4、淮南市房开公司与李涛签订的《协议》对闫兴高没有任何法律效力。闫兴高至始至终就不知道该协议，李涛也从未提起过此事，闫兴高也从未为代李涛履行过该协议。现在淮南市房开公司要求扣闫兴高6个点和管理费用税金，与本案事实不符。闫兴高已经给了李涛85万元的费用，李涛讲这些款项就包括了给公司的管理费用，其税金由闫兴高另行缴纳。 工程款虽然是李涛直接支付给闫兴高的，当时讲的很清楚，为了不让淮南市房开公司承担非法转包的法律后果，所以，淮南市房开公司每次都把工程款先转给李涛，闫兴高去淮南市房开公司要求直接支付工程款，淮南市房开公司不同意。 三、一审法院确认的以下事实是没有争议的。 水家湖农场与闫兴高共同确认案涉工程总价款为10062883元，扣除质保金503144.15元，淮南市房开公司收到水家湖农场拨付工程款9559738.85元。扣除闫兴高已收到的工程款9052159.48元，房开公司处还留有闫兴高工程款507579.37元。 四、闫兴高缴纳的履约保证金50万元，应当确认是闫兴高缴纳的。 淮南市房开公司讲这笔钱的确收到了，但不是公司的钱，当时是李涛转到公司的，这个事实也没有争议。那么这笔50万的履约保证金闫兴高有没有给李涛，有没有证据证实李涛已经收到了这笔履约保证金，李涛与闫兴高之间发生了争议。但从本案第一次庭审中可以看出，当时工程介绍人王祥明，与李涛关系非常好，当时这50万元履约保证金由王祥明打的借条欠到李涛50万元的借款。王祥明在2013年5月7日还了李涛100万元，其中就包括这50万元的水湖家农场的履约保证金在内。闫兴高在王祥明归还给李涛100万元之前，就已经把50万元全部交给了王祥明，这一事实不仅有王祥明的证言，而且还有安徽高级人民法院的庭审记录为证。所以，确认在水家湖农场还没有归还的这50万元履约保证金归闫兴高所有是完全符本案事实的。 综上，淮南市房开公司上诉理由不能成立，请二审驳回上诉，维持一审判决的第一、二、三项的判决结果。 闫兴高向一审法院起诉请求：1、判令淮南市房开公司立即支付工程款1022414.1元,并自2014年12月13日起以诉请款项为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至款清时止;2、判令水家湖农场在欠付工程款范围内对闫兴高承担给付责任;3、判令淮南市房开公司和水家湖农场共同返还履约保证金500000元;4、判令淮南市房开公司返还农民工工资保证金201000元;5、判令李涛对上述款项承担连带责任;6、本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用由淮南市房开公司承担。 一审法院认定事实：2012年,淮南市房开公司承建“安徽省水家湖农场2012年危房改造建设项目(金秋花园)”二标段中30#、31#、32#楼的土建、安装工程以及小区的基础设施附属工程,并与淮南市房开公司水家湖农场就案涉工程订立两份《建设工程施工合同》,合同约定,根据工程形象进度,按合同完成合格工程量按月支付,具体为:发包人收到承包人经监理单位和发包人驻工地代表审核签字后认可的工程量报表之日起28天内支付工程价款的70%,工程竣工验收合格,并在完成备案后付至累计完成工程量金额的80%。在完成工程决算审计后付至审计金额的95%,剩余5%为工程质量保证金,待工程缺陷责任期满后一个月内一次性付清(无息)。合同还约定,土建工程保修期为一年,屋面防水工程为五年,管线安装工程为二年。合同签订后,淮南市房开公司与李涛签订了一份《协议书》将案涉工程转包给第三人李涛,《协议书》约定,淮南市房开公司收取李涛工程总价款6%的企业管理费、营业税、个税、企业所得税等税费,交纳金额以决算总价计算。之后李涛以资金不足为由,又再次将两份施工合同项下的整体工程以850000元全部转让给闫兴高施工。闫兴高接手李涛转让的施工工程后即按照淮南市房开公司与水家湖农场签订的两份《建设工程施工合同》要求全面履行了合同义务。2014年12月11日、12日,案涉工程经竣工验收合格并交付使用。对闫兴高所建设施工的工程款,水家湖农场和淮南市房开公司以《审计报告》的形式进行了确认。其中水家湖农场2012年危房改造建设项目(金秋花园)”二标段中30#、31#、32#楼审计价为9535923元;水家湖农场2013年危房改造基础设施附属工程的审计价为526960元。2020年5月13日,经该院主持调解,淮南市房开公司、闫兴高、李涛均确认,水家湖农场已支付淮南市房开公司“水家湖农场2012年危房改造建设项目(金秋花园)”二标段中30#、31#、32#楼工程款9059126.85元;支付“水家湖农场2013年危房改造基础设施”附属工程款500612元,现水家湖农场尚欠全部工程款(含质保金)503144.15元。淮南市房开公司确认扣除全部工程款税费603772.93元(10062882.10元x6%)后已支付李涛8960203.81元。闫兴高认可李涛给付的工程款8352159.48元中已扣除其应支付给李涛转包费700000元。2020年1月6日,庭审中,李涛代理人认可李涛共支付闫兴高工程款8352159.48元。 另查明:水家湖农场处尚有以淮南市房开公司名义缴纳的施工合同履约保证金500000元。 一审法院认为，淮南市房开公司在与水家湖农场签订《建设工程施工合同》后,又将该合同约定的工程以《协议书》方式将案涉工程转包给李涛承包,李涛又以转让的方式将案涉工程转包给闫兴高承包,由于闫兴高无相应的施工资质,双方也未签订书面转包合同,根据相关法律和司法解释规定双方的口头转包合同无效;但是,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。从闫兴高提供的《竣工验收备案表》、附属工程《竣工验收报告》可知,闫兴高施工的全部工程已竣工验收并交付水家湖农场。为此，闫兴高请求参照《建设工程施工合同》约定支付下欠的工程款符合法律规定,一审对该项诉讼请求予以支持。从查明的事实看,淮南市房开公司已实际收到水家湖农场支付的工程款9559738.85元(9059126.85元+500612元),实际支付给李涛8960203.81元,李涛实际支付给闫兴高9052159.48元(含扣除转包费700000元),为此,在水家湖农场已支付的工程款中,闫兴高尚有507579.37元未取得,由于淮南市房开公司与李涛签订的《协议书》,闫兴高未签字,且其也对《协议书》中的约定不认可,同时该《协议书》也因李涛不具备建设工程资质属无效协议,故《协议书》的约定对闫兴高不产生法律效力。由于淮南市房开公司将案涉工程违法转包给李涛，导致李涛又非法转包给闫兴高。闫兴高主张淮南市房开公司支付已取得的工程款507579.37元,该院予以支持；李涛将违法转包的工程又违法转包给闫兴高，故其应对淮南市房开公司支付给闫兴高的工程款507579.37元承担连带责任。 因质保期已届满,水家湖农场现尚欠淮南市房开公司工程款(质保金)503144.15元,应予支付,因闫兴高系实际施工人,故该款应由淮南市房开公司支付给闫兴高，同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的相关规定，水家湖农场应在欠付淮南市房开公司建设工程价款范围内即工程款(质保金)503144.15元对闫兴高承担给付责任。 闫兴高请求的施工合同履约保证金,因是以淮南市房开公司名义缴纳,而闫兴高与李涛对该款系谁实际给付存在争议,淮南市房开公司又未向水家湖农场主张,故一审不作处理。 闫兴高请求淮南市房开公司返还农民工工资保证金,该保证金不是淮南市房开公司收取,且收取部门也不是本案当事人,故该项请求不属本案处理范围。淮南市房开公司与李涛之间的纠纷属于另一法律关系，不属本案审理范围。 关于闫兴高主张的利息损失,闫兴高请求按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息损失,该请求虽不违反法律强制性规定,但鉴于自2019年8月20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR),故利息请求应分段计算，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起可参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；因双方未约定违约责任,故闫兴高请求从工程款审计确定次日即2014年12月13日起承担利息的请求,该院予以支持;但根据《建设工程施工合同》的约定质保金503144.15元系无息返还,闫兴高的该项请求该院予以部分支持。闫兴高的其他诉称和被告及第三人的辩解或与本案事实相悖或与本案无关,均不予采信。 一审依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条,《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定,判决:一、淮南市房开建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付闫兴高工程款507579.37元及利息(利息自2014年12月13日起以507579.37为基数,按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日;自2019年8月20日起以507579.37为基数参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息计算至款清之日止);李涛承担连带清偿责任;二、淮南市房开建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付闫兴高工程款(质保金)503144.15元;李涛承担连带清偿责任;三、安徽省农垦集团水家湖农场有限公司对上述第二项在欠付淮南市房开建筑安装工程有限责任公司建设工程价款范围内对闫兴高承担给付责任;四、驳回闫兴高其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费20311元减半收取10155.50元,由淮南市房开建筑安装工程有限责任公司负担6155.50元,闫兴高负担4000元。 二审中，闫兴高提交：证据一：借款协议【证据来源：安徽省高级人民法院（2020）皖民二终字第00908号卷宗】 证明目的：2012年10月9日，王祥明从李涛处借款50万元，用于缴纳案涉工程“水家湖农场金秋花园30#、31#、31#及附属工程”的履约保证金。付款方式为李涛直接将50万元交存淮南市房开建筑安装工程有限责任公司账户。 证据二：庭审笔录、判决书【证据来源：安徽省高级人民法院（2020）皖民二终字第00908号卷宗】 证明目的：李涛承认王祥明在2013年5月7日还款的100万元，所偿还的是2012年10月9日的50万元以及2012年12月10日的50万元。双方对缴纳案涉工程履约保证金的50万元借款已经偿还，没有争议。 淮南市房开公司质证意见：真实性由法庭认定，这笔款是以李涛的名义交至淮南市房开公司，由法院认定后我们配合处理这50万的归属问题。 淮南市房开公司二审提交：付款通知单17张、完税凭证9张，证明一审中李涛已经认可淮南市房开公司应支付李涛的款项已经完全支付完毕，税款已经全部支付。 闫兴高质证意见：对水家湖农场支付淮南市房开公司的数额无异议，对剩余的质保金数额无异议，对淮南市房开公司支付李涛的数额无异议。证明目的不认可，这个钱淮南市房开公司是依据6%的点扣留的，淮南市房开公司与李涛的协议属于无效协议，而且淮南市房开公司从未向闫兴高提供任何管理，故这个钱淮南市房开公司不应收取。淮南市房开公司支付李涛的费用是他们内部约定，不应算到闫兴高的头上。案涉工程的全部税款都是闫兴高支付的。支付给李涛的费用没有银行转款凭证，而且都是与李涛的结算，闫兴高不认可。 对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，淮南市房开公司作为案涉工程的总承包单位，本应自行组织施工，而其却通过与李涛签订协议的方式将工程转包给李涛，后李涛也未进行实际施工，将案涉工程整体转给闫兴高施工并收取85万元。闫兴高接手工程后，按照淮南市房开公司与水家湖农场签订的两份《建设工程施工合同》要求全面履行了合同义务,案涉工程经竣工验收合格并交付使用。闫兴高作为该工程的实际施工人组织施工并进行投入，其有权主张工程价款，因相关成果由淮南市房开公司享有，尽管工程款经由李涛转付给闫兴高，但本案与闫兴高建立建设工程合同关系的实为淮南市房开公司，现有证据不能证明李涛对工程进行投入且实际施工，故一审判决淮南市房开公司承担支付工程款的责任并无不当。淮南市房开公司辩称自己不应直接向闫兴高承担付款责任，该责任应由李涛直接承担等意见不能成立。一审基于李涛违法转包的事实判决李涛对工程款承担连带清偿责任，李涛未提出上诉，视为对自身诉讼权利的处分。另一审查明水家湖农场尚欠淮南市房开公司质保金503144.15元，故判令水家湖农场在欠付淮南市房开公司工程款范围内承担给付责任并无不当。 关于履约保证金50万元返还问题。闫兴高主张该款已通过王祥明转给李涛，由李涛交给淮南市房开公司，但存在一定争议，一审未作处理，因该款是以淮南市房开公司名义向水家湖农场缴纳，可在淮南市房开公司向水家湖农场主张返还后协商处理或另案诉讼。 综上所述，闫兴高、淮南市房开公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律及处理并无明显不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22697元，由闫兴高负担8800元，淮南市房开建筑安装工程有限责任公司负担13897元。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  方玮韡 审判员  马枫蔷 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  罗 晶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。