四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14921号 上诉人（原审被告）：李阳平，男，1971年8月3日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：黎陈壹，四川泰常律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川宁达建筑劳务有限公司，住所地成都市锦江区晨辉北路******。 法定代表人：夏宁。 委托诉讼代理人：王文建，广东广和（成都）律师事务所律师。 原审被告：重庆天字实业集团有限公司，，住所地重庆市涪陵桥南稻香路** 法定代表人：蒋德才。 破产管理人：重庆天亿（涪陵）律师事务所。 管理人委托代理人：周锋，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。 上诉人李阳平因与被上诉人四川宁达建筑劳务有限公司（以下简称宁达建筑）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初8662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李阳平上诉请求：一、请求依法撤销成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初16483号民事判决，或发回重审；二、判令宁达建筑承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决事实错误，适用法律不当，且程序严重违法。一、李阳平不是本案的适格主体。宁达建筑与重庆天字实业集团有限公司（以下简称天字实业）签订水电安装工程施工协议，双方进行了履约保证金及退还条件等约定。合同双方当事人为宁达建筑与天字实业，根据合同相对性原则，与李阳平无关。二、一审程序严重违法。一审法院在明知李阳平联系方式的情况下，却未通知其出庭参加庭审，李阳平也未收到任何关于本案的纸质或电子传票，导致李阳平未能参与庭审，一审法院在李阳平未能参与庭审的情况下作出判决，已严重违反法定程序。且，李阳平曾在第三方知晓此案已于2020年3月9日开庭后，立刻联系一审法院，并于2020年3月17日提交了答辩状和相关证据，一审法院无视李阳平的答辩意见和提交的相关证据。三、承诺书作为证据资料来源不合法，以房子和车作抵押担保的承诺不是李阳平的自愿行为，承诺书不具备合法性，不应被采信。李阳平是在被胁迫、恐吓的状态下做出的承诺。2016年5月26日上午九时，李阳平在天府大道附近遭到宁达建筑以孙勇、王成等为首的一大帮黑社会人员的跟踪、绑架和胁迫，且限制人身自由达十几个小时之久。期间在这批人的逼迫、恐吓之下，李阳平深夜一点被逼无奈写下抵押担保承诺。2019年3月7日，李阳平就此事向金牛区公安局打黑办进行了举报，现在案件正在侦查阶段。故《承诺书》是宁达建筑采用非法手段获取，并非李阳平的真实意思表示，不应当作为认定案件事实的依据。李阳平没有义务作抵押担保承诺。李阳平当时在天字实业成都分公司担任业务经理，作为一名公司员工，李阳平没有责任也没有义务为公司的债务进行担保。天字实业也没有提出让李阳平为公司提供任何担保的要求，李阳平更没有理由主动承担这笔债务。四、一审法院事实认定错误。1.承诺书上写明的是用房产及川ＡＳ××××车辆作抵押，但事实上这些财产并非是李阳平所有的财产，其没有任何处分资格，一审法院在未经调查核实的情况下，认定上述财产为李阳平财产，属于事实认定错误；2.一审判决书第五页第十一行认定“李阳平自愿以位于成都市房产和车辆川ＡＳ××××作抵押”，事实上所在地并非是“和祥瑞苑”，一审法院事实认定错误。五、一审法院适用《物权法》第一百八十七条、第一百八十八条的规定属于适用法律错误。这两条发条的前提应当是首先满足《物权法》第一百八十条的规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押，该条规定已明确规定只有在债务人或第三人以自身有权处分的财产，才可以设立抵押。本案中，李阳平承诺以房产以及川ＡＳ××××车辆作抵押，但事实上上述财产并非李阳平财产，李阳平无权处分，又或者上述财产根本就属于事实上不存在的财产。根据《合同法》第五十一条的规定，无处分权的人处分他人财产，只有经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同才会有效。即只有在上述财产的实际权利对《承诺书》上的抵押内容作出追认的意思表示或者李阳平取得了上述抵押财产的所有权，《承诺书》的抵押内容才有效。若上述财产属于事实上不存在的财产，《承诺书》的抵押内容应当然无效。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。 宁达建筑辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。1、李阳平认为其不是本案中适格主体，但宁达建筑认为根据宁达建筑向法庭提交的证据，根据承诺书内容，李阳平作为向宁达建筑的担保人，依法应当承担担保责任，因此，不适格主体的说法不成立。2、宁达建筑认为一审法院程序合法，不存在任何瑕疵。3、宁达建筑认为李阳平没有任何证据证明承诺书并非其本人真实意愿，承诺书是李阳平自己亲笔所写并签字捺印的，并没有任何违反法律效力性的情形存在。因此，承诺书是合法有效的。4、宁达建筑认为李阳平亲笔所写的自己房屋的所在位置、面积，并承诺是其所有，那么宁达建筑，没有任何理由怀疑李阳平亲笔所写的内容不真实。李阳平现在要推翻自己所写的内容，宁达建筑认为其违背了诚实信用原则，依法不应当得到支持。关于房屋的位置，可能栀子街的号数存在差别，但不影响李阳平的真实意思表示，所以被宁达建筑没有任何理由怀疑。根据承诺书的内容“宁达公司有追溯房产和车款……”因此，宁达建筑认为，即使抵押不生效或者房屋位置有差异，但是宁达建筑认为依然有权追溯尾款的抵偿。 宁达建筑向一审法院提出诉讼请求：1.天字实业、李阳平退还保证金110万元，并从2016年3月3日起按照年利率24%支付违约金至实际付清之日止；2、宁达建筑享有李阳平所有的位于成都市房产和车辆川ＡＳ××××抵押权，并有权以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿；3、一审案件诉讼费由天字实业承担。 一审法院认定事实：2015年10月30日，发包人天字实业（甲方）与承包人宁达建筑（乙方）签订《水电工程施工合同》，约定甲方将成都二环路219号“成都西环国际项目一期商业，二期商住楼及下部相应的地下室给排水和电器暖通安装工程”发包给宁达建筑，并约定乙方以支付履约保证金的方式向甲方提供履约担保：乙方在签订合同后向甲方支付100万元，一期工程主体工程开始进场预埋后7个工作日内交付50万元，担保额度共计150万元。同时，保证金交付之日起4个月内，乙方还不能进场进行主体工程预埋，乙方有权要求甲方退还全部保证金，甲方不得找借口拖延，超出时间未退还，甲方每月按照保证金的3%支付乙方违约金，不足一个月的按一个月计算。因本合同发生争议，协商不成的，双方均同意向工程项目所在地法院提起诉讼。2015年10月30日，天字实业向宁达建筑发送《委托支付函》，载明由天字实业成都分公司代为收取涉案工程项目的履约保证金，一切经济责任及法律责任由天字实业承担。2015年11月2日，孙勇向宁达建筑转账支付保证金150万元。2015年11月3日，宁达建筑向天字实业成都分公司分别转账支付履约保证金50万元、100万元，共计150万元。同日，天字实业向宁达建筑出具收据，载明收到涉案工程项目履约保证金50万元、100万元。2016年5月26日，李阳平向宁达建筑出具《承诺书》，载明，宁达建筑向天字实业成都分公司关于涉案工程转入的保证金150万元。天字实业成都分公司于2015年11月3日转入四川万品置业有限责任公司40万元，此款由四川万品置业有限责任公司退还，本公司配合完善手续。剩余在公司的110万元于2016年6月20日前退还给宁达建筑。如约定期间未还，李阳平自愿以位于成都市房产和车辆川ＡＳ××××作抵押。宁达建筑有权就房屋和车子抵押的余款主张权利。而后，四川万品置业有限责任公司向宁达建筑退还了保证金40万元，尚余110万保证金未支付。2019年6月20日，重庆市涪陵区人民法院作出（2019）渝0102破7-1号民事裁定书，裁定受理重庆潮丰联物资有限公司对天字实业的破产清算申请。同时，作出（2019）渝0102破7-2号决定书，决定指定重庆天亿（涪陵）律师事务所担任天字实业的管理人。 一审另查明，1、涉案工程并未实际进场施工；2、宁达建筑并未就位于成都市房产和车辆川ＡＳ××××办理抵押登记，且上述房产和车辆已经卖给案外人，并转移至案外人名下。 一审法院认为，一、关于保证金退还的问题。本案中，宁达建筑按照合同约定向天字实业支付了履约保证金，因涉案工程并未实际进场施工，依据约定天字实业应当退还保证金150万元，其中40万元已经通过案外人退还给宁达建筑，天字实业仍应向宁达建筑退还剩余的110万元履约保证金。二、关于违约金的支付。根据合同约定，从宁达建筑支付保证金之日起4个月内，如未能实际进行主体工程预埋，则天字实业应当退还保证金并支付每月按照保证金的3%支付违约金。本案中，保证金支付时间为2015年11月3日，4个月届满时间为2016年3月2日，天字实业未按期退还履约保证金，应当从2016年3月3日起向宁达建筑支付违约金。关于违约金计算标准，天字实业抗辩称违约金约定过高，应结合宁达建筑的实际损失，即资金占用利息损失，将违约金标准调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”，结合宁达建筑并未提供证据证明其除存在资金占用利息损失外还存在其他损失，一审法院依法将违约金计算标准调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍，故天字实业应当向宁达建筑支付违约金（以110万元为基数，从2016年3月3日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）。三、关于李阳平担保责任的承担。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十八条规定，不动产抵押应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立；动产抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。同时，不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。本案中，李阳平出具承诺书自愿以其房产和车辆为天字实业支付110万元保证金提供担保，并不构成宁达建筑所称的债务承担，而是具有担保性质。因该房产和车辆并未办理抵押登记，且已经转让给他人，宁达建筑要求拍卖抵押物实现其有优先偿权不具备现实条件，故宁达建筑可要求李阳平在该房产和车辆的价值范围内承担担保责任，但不得超过抵押权有效设立时李阳平所应当承担的担保责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、天字实业于判决生效之日起10日内向宁达建筑退还保证金110万元，并支付违约金（以110万元为基数，从2016年3月3日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；二、李阳平在成都市房产和车辆川ＡＳ××××转让时的价值范围内对110万元保证金承担担保责任；三、驳回宁达建筑的其他诉讼请求。一审案件受理费14700元，公告费300元，保全费5000元，共计20000元，由宁达建筑负担。 二审中，李阳平向本院提交以下证据：证据1.李阳平房屋产权证。拟证明李阳平所有的房产系位于锦江区，而房产并非是李阳平的房产，李阳平以此房产做抵押系无权处分。证据2.李阳平机动车驾驶证。拟证明李阳平所有的车辆系川ＡＳ××××，而并非是川ＡＳ××××。 宁达建筑质证认为，1、房产证系复印件，即使房产证真实，也不能证明李阳平在书写承诺书的时候不具有房屋所有权。虽然房屋的地址栀子街x号和承诺书上的栀子街x号有出入，但宁达建筑认为，所有房屋信息是李阳平亲笔所写，是李阳平自己的真实意思表示，而且街道有变化是很正常的。根据x栋x单元x号和其自己持有房产证上面x栋x单元x号是一致的，这是李阳平的真实意思表示，可以认定这个房屋是归李阳平所有，抵押是李阳平的真实意思表示。假设承诺书上的房屋确实因客观原因，李阳平故意写错，但宁达建筑认为所导致的法律后果也应当进行赔偿，李阳平应当对故意写错的房屋抵押价值110万元以内向宁达建筑承担责任。结合承诺书最后一句话“宁达公司有追溯……”即使房屋抵押不生效，那么李阳平也要承担110万元的支付责任，这是保证担保，并不会改变一审判决结果。2、机动车驾驶证质证意见与房产证质证意见一致。而且上面写的川ＡＳ××××，但宁达建筑认为是对方没有写清楚，可能是辨识的问题。 天字实业质证认为，对李阳平提交的两份证据不清楚情况，由合议庭综合认定。 二审中，双方对一审已查明的事实无异议，本院依法予以确认。 本院审查认为，李阳平出示的房屋产权证和机动车行驶证虽为复印件，但其载明的位置、车牌号等信息与李阳平从成都个人住房信息系统平台调取的住房信息查询记录，向公安机关调取的车辆信息查询情况显示内容相符，故应认定具有真实性，同时因与本案争议的住房和车辆信息是否虚假相关，故具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。 本院查明事实与一审查明基本相符，本院予以予以确认。另查明，2019年9月11日16时12分，一审法院拨打李阳平所用的138××××7688手机被拒绝接听。同月26日一审法院工作人员前往李阳平户籍登记地址送达相关法律文书时，发现成都市锦江区成龙大道一段1166号为三圣街道办事处，经询问该处工作人员，称该地址无附x号。同日，上述工作人员又来到成都市栀子街x号，发现该小区名称为“和祥瑞苑”。经小区物业人员查询，称该小区x栋x单元x号房屋的业主以前确实是李阳平，但房屋已被出售，现业主已不是李阳平。同年12月5日，一审法院将起诉状、应诉通知书、开庭传票等法律文书通过在人民法院公告网上公告方式向李阳平和天字公司送达。 李阳平原有房屋的登记地位于成都市锦江区栀子街x号小区x栋x单元x楼x号，于2017年5月9日转让他人。其名下原有车牌号为川ＡＳ××××的车辆一台，于2017年1月5日发生了所有权转移。 李阳平二审中陈述，因李阳平出具承诺书的当时处于被胁迫当中，约2016年5月27日、28日才恢复人身自由，但未在本院规定时间内提交证明被胁迫和向公安机关报警的证据。另陈述，李阳平在出具承诺书后没有向人民法院申请撤销。出具承诺书中将栀子街x号写为1号是当时乱写的，二审中同意接受调解。 另，二审中李阳平提交的成都市锦江区公安分局三圣派出所《情况说明》载明，对于2017年1月6日李阳平报案所称2017年1月4日被绑架，该所开展了相关调查取证工作，经侦查未发现有证据证明李阳平报案所称的事实发生。其另外提交的“和祥瑞苑”现场照片显示，该小区的一个大门地址为“栀子街x号”。 以上事实，有一审法院送达工作记录和照片、人民法院公告网截图，房屋产权证书及住房信息查询记录、车辆行驶证及车辆信息查询情况说明，李阳平代理人在二审中的陈述等证据，予以证实。 本院认为，根据各方的上诉和答辩情况，本案二审的争议焦点一是李阳平出具的承诺书是否是应真实意思的表示，二是一审的开庭程序是否违法。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于李阳平出具的承诺书是否为真实意思表示。本院认为，第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李阳平上诉认为出具承诺书时受到了胁迫，但未提供直接证据予以证明，同时李阳平自称2016年5月28日后即恢复自由，但未提供报警记录等基本证据，故本案无证据证明其主张的事实，加之其在作出承诺至上诉时长达四年未向人民法院申请撤销，本案应认定其出具承诺书时未受到胁迫。第二，从李阳平二审出具的原房产证复印件和房产信息查询记录、向案外人出售合同、车辆行驶证及信息查询，可证明李阳平曾有位于锦江区栀子街x号x栋x单元x楼x号的房屋和车牌为川ＡＳ××××的车辆一台，并分别于2017年5月9日、同年1月5日转让他人。但根据李阳平出具承诺书中注明锦江区栀子街x号该房屋的位置信息，一审法院在“和祥瑞苑”物业处查询得知该小区内的x栋x单元x楼x号就是李阳平的房屋，结合李阳理二审中出具的现场照片显示该小区的另一大门位于栀子街x号的信息，可以认定上述承诺书的房屋地址信息就是案涉房屋实际登记地址的不同表述，该两套房屋应认定为同一房屋。同时也证明，李阳平所谓当时故意乱填地址的陈述属于虚假陈述。因此，本案可以认定李阳平承诺书的所写的房屋地址具有真实性，其据此出具的承诺书符合房屋实际情况，不应认为是虚假意思表示。故李阳平本案中出具的承诺书是其真实意思的表示，一审判决认定其承担未登记时的相应担保责任正确，本院予以维持。 二、关于一审的庭前送达程序问题。本院审查认为，一审法院在拨打李阳平承诺书载明手机号码被拒接的情况下，先向李阳平户籍地送达起诉状和开庭传票，因无相应具体地址无法送达，后向李阳平承诺书中所称的房屋实际地址送达也因李阳平已出售房屋无法送达。在此情况下，一审法院又以公告送达方式向李阳平送达开庭传票等法律文书，但李阳平仍未到庭参加诉讼。在前述送达过程中，一审法院已穷尽送达法律文书的所有手段，在李阳平未到庭的情况下缺席审理程序合法。因此，李阳平上诉所提一审程序违法的上诉意见不能成立。 对于李阳平要求向公安机关调取证据的申请，因李阳平未提交曾经报警的报警记录等基本线索，本院不予调取。 综上，李阳平的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14700元，由李阳平负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 田 笛 审判员 张卫敏 审判员 李 玲 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 刘小春