浙江省丽水市莲都区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙1102行初59号 原告田炳中，男，1947年10月18日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托代理人（特别授权）田李辉，男，1975年9月23日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托代理人（特别授权）樊永健，浙江万申佳律师事务所律师。 被告缙云县综合行政执法局。住所地浙江省缙云县五云街道迎晖路**。统一社会信用代码：11332526080574599N。 法定代表人陈耀民，局长。 出庭负责人张天鹏，该局副局长。 委托代理人（特别授权）潜玉林，浙江博翔律师事务所律师。 原告田炳中与被告缙云县综合行政执法局其他行政纠纷一案，于2020年7月2日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月21日公开开庭进行了审理。原告田炳中的委托代理人田李辉、樊永健，被告缙云县综合行政执法局的出庭负责人张天鹏及委托代理人潜玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年5月17日，被告作出缙综执限拆决字［2019］第8001号限期拆除决定书，责令原告自行拆除坐落于缙云县××镇××村××黄沙场外的第四层、第五层房屋。 原告田炳中诉称，2015年5月28日，原告向缙云县东方镇胪膛村民委员会提出建房申请，缙云县东方镇胪膛村民委员会同意并予以上报上级部门。2015年6月23日，经缙云县东方镇人民政府和缙云县住房和城乡建设局批准，原告获得《建设用地规划许可证》，用地性质为住宅，用地位置为胪膛村胪三黄沙场外，建筑占地面积87平方米；2015年7月1日，经缙云县国土资源局的批准，原告获得《浙江省私人建房用地许可证》；2015年7月3日，经晋云县东方镇人民政府和缙云县住房和城乡建设局批准，原告获得《建设工程规划许可证》，建筑占地面积87平方米，总建筑面积261平方米，房屋层数为3层。原告在获得上述行政许可后，于2015年7月份开始建房，至2015年12月底建成四层半房屋一幢。2019年5月27日，被告作出本案被诉行政行为，原告认为该行政行为违法，理由如下：首先，被告作出的被诉行政行为程序违法。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十四条的规定，被告在作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当予以记录、复核。当事人提出的事实、理由和证据成立的应当予以采纳，不成立的应当说明理由。本案被告没有履行充分听取当事人意见的义务，自然也没有对当事人的意见不予采纳进行充分的说理。其次被告作出的被诉行政行为违法。原告的房屋不是属于必须拆除的违法建筑，可以通过其他的行政处罚对原告作出处理。原告的房屋属于符合一户一宅用地面积标准的，根据《缙云县农民占用集体土地违法建住宅处理暂行办法》第九条的规定，可以视作不能拆除；原告的房屋与他人共墙，拆除会严重影响建筑结构安全且损害他人的合法利益，根据上述暂行办法第九条，可以视作不能拆除；原告的行为属于上述暂行规定第十一条第四款规定的不严重影响规划实施和环境综合整治的情形，应当处理后予以保留使用。被告在作出行政处罚并非只有拆除一种，鉴于原告的违法行为的性质，被告应当权衡有利者而为之，选择对公民权利侵害最小的方式。综上，原告认为被告在作出本案被诉具体行政行为时，行政程序不合法，具体行政行为的内容不符合比例原则。要求撤销被告作出的缙综执限拆决字[2019]第8001号限期拆除决定书。 原告向本院提供了以下证据、依据：1、限期拆除决定书，待证被告的具体行政行为；2、建设用地规划许可证，待证案涉房屋取得用地规划许可；3、浙江省私人建房用地许可证，待证案涉房屋取得土地使用许可；4、建设工程规划许可证，待证房屋取得建设工程规划许可；证据2、3、4证实原告建房符合一户一宅原则并经过政府部门的审批；5、照片，分别待证房屋隔壁邻居建造4层半房屋；案涉房屋前面邻居建造5层半房屋；涉案房屋前面邻居正建造4层半房屋，未有工作人员制止；远处已经造好的房子都是4层半甚至5层的；6、证人证言和协议书，待证2015年12月份时的执法部门是城建所，当时的工作人员告知只要没有人举报，就可以继续建造，所以原告与举报他的人达成了协议，原告基于信赖利益继续建造房屋，在2019年，被告又作出限拆决定，违反了信赖利益原则；9、缙政发[2014]47号文件，待证案涉房屋超建部分不应拆除。 被告缙云县综合行政执法局辩称，一、答辩人作出的《限期拆除决定书》事实认定清楚，程序合法，适用法律正确。2015年原告户进行房屋拆建，经缙云县相关部门审批，给予发放了《私人建房用地许可证》和《建设工程规划许可证》，审批允许其建造占地面积87平方米，三层房屋共计建筑面积为261平方米的房屋。获得审批后原告即开始建房，在同年有12月18日，相关执法部门工作在员在巡查时发现原告在加盖第四层房屋，并已建成2.2米高度的墙体，原告的该行为与其审批许可建房要求不符，故执法部门下达了缙建责停通字(2015)第300号《责任停止违法建设行为通知书》，责令原告立即停止建设。根据2016年12月30日缙云县人民政府1号公告，违法建筑处置等职权划归答辩人，答辩人在清理违法建筑过程中，发现原告并有按《责任停止违法建设行为通知书》的要求停止建设，反而继续建设第四层为104.86平方米和第五层为43.61平方米的房屋；田炳中建设现状为五层房屋，第一层为90.16平方米，第二、三层均为103.93平方米，与审批许可相比，面积超建了185.49平方米的建筑物，高度超建了两层。原告的该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定。对此，答辩人相关工作人员多次督促原告办理相关变更审批手续或自行拆除继续建设的第四层和第五层违法建筑物，原告均以采用逃避的方式来对抗，即不提交变更规划审批手续，也不自行拆除违法建筑。针对此情况，答辩人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省违法建筑处置办法》第十一条的规定，于2019年5月17日作出了缙综执限拆决字[2019]第8001号《限期拆除决定书》，要求原告于收到本决定书之日起30日内自行拆除继续建设的第四层和第五层违法建筑物，并告知相关权利。应该说答辩人作出该《限期拆除决定书》的行政措施实事清楚、程序合法、适用法律正确。二、原告起诉要求撤销该《限期拆除决定书》的理由不能成立。1、原告认为答辩人作出《限期拆除决定书》的行政措施程序违法，与事实和与法律不符。答辩人在作出《限期拆除决定书》之前，相关工作人员多次与原告进行联系，原告均以逃避方式对待，也没有主动与相关行政主管部门对接，依法办理相关手续，故不存在答辩人不予以原告陈述申辩权利，答辩人作出《限期拆除决定书》的行政措施已经符合相关法律法规的程序规定，不存在程序违法。2、原告以其房屋不是属于必须拆除的违法建筑为由来认定答辩人作出的《限期拆除决定书》的行政措施违法，逻辑错误。首先原告是在相关部门下达了《责任停止违法建设行为通知书》后继续有意的违法建造，其行为有明显的违法性和故意性。其次，法律规定作为违法建筑依法应当拆除，只是对于有些违法建筑物拆除会造成更大的损害(对于社会而言)而作的例外的规定，而本案中，原告的违法建筑物拆除并不会造成更大的损害，至少原告没有证据证明拆除该建筑物后会造成更大的损害，按照原告的这一逻辑，所有的违法建筑物都属于可不拆除范围，显然这是错误的。综上所述，答辩人作出《限期拆除决定书》的行政措施，事实清楚，程序合法，适用法律正确，原告提出的诉讼理由不能成立，要求依法驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提供了以下证据、依据：1、社会统一信用代码证书、法定代表人身份证明书及身份证，待证被告身份情况；2、《限期拆除决定书》及送达回证，待证要求田炳中户的自行拆除违法建筑物的事实及留置送达的事实；3、执法证，待证相关执法人员的执法资格；4、现场检查(勘查)笔录及照片，待证原告违法建筑的现状及违法建筑物的面积为185.49平方米的事实；5、对田国贤的询问笔录，待证原告违法建设的相关事实；6、限期拆除决定审批表，待证经相意见汇总后对原告的违法建筑物作出限期拆除决定；7、缙云县农村村民建房审批资料，待证批准允许原告建占地面建房申请审批相关材料，待证批准允许原告建占地面积87平方米、三层房屋共计建筑面积261平方米及外观建设状态；8、责令停止违法建设行为通知书及相关材料，待证缙云县住房和城乡建设局于2015年12月18日对原告正在违法建设的行为责令停建的事实；9、光碟，待证被告将该《限期拆除决定书》送到原告家中并告知相关权利，原告妻子不接收而进行留置送达的事实；10、缙云县人民政府一号公告及相关法律条款，待证（1）被告对违法建筑处置职权于2016年12月30划转。（2）原告违法相关法律依据。（3）被告有权进行处置的依据。 经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告提供证据5、6与案件缺乏关联性，不予采纳，原告提供的其他证据及被告提供的证据形式来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信，作为认定本案事实的依据；对证据所待证的事实，以及双方所提质疑，本院将结合案情予以分析、认定。 经审理查明,2015年6月23日，原告经缙云县东方镇人民政府和缙云县住房和城乡建设局批准，获得《建设用地规划许可证》，用地性质为住宅，用地位置为胪膛村胪三黄沙场外，建筑占地面积87平方米；2015年7月1日，经缙云县国土资源局的批准，原告获得《浙江省私人建房用地许可证》；2015年7月3日，经缙云县东方镇人民政府和缙云县住房和城乡建设局批准，原告获得《建设工程规划许可证》，建设规模为：占地面积87平方米，总建筑面积261平方米，房屋层数为三层。原告在获得上述行政许可后，开始建房，2015年12月18日，缙云县住房和城乡建设局因原告在建的房屋已超过《建设工程规划许可证》批准房屋层数而作出缙建责停通字（2015）第300号《责任停止违法建设行为通知书》责令原告立即停止建设。但原告并未停止建设，建成房屋为四层半。2019年2月25日被告经现场勘验，原告房屋已建成五层（前四后五），占地面积90.94平方米，一层建筑面积90.94平方米，二层开始向南挑出1.5米，二至四层的建筑面积均为104.86平方米，五层建筑面积为43.61平方米。2019年5月27日被告作出缙综执限拆决字［2019］第8001号限期拆除决定书：责令原告自收到本决定书之日起30日内自行拆除位于缙云县××镇××村××黄沙场外的房屋继续建设的第四层和第五层违法建筑物。该决定书于2020年1月13日留置送达原告。 本院认为，根据行政程序正当原则，被告缙云县综合行政执法局在作出《限期拆除决定书》前，应当履行调查、告知原告相关事项及依法享有的权利、听取原告陈述申辩等程序，以充分保障原告的合法权益不受损害。而根据被告举证未能证明其在作出《限期拆除决定书》前已履行了告知当事人作出案涉限期拆除决定的事实、理由及依据，以及当事人依法享有的权利，导致影响原告行使陈述申辩权，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定。对于原告陈述申辩，根据《缙云县农民占用集体土地违法建住宅处理暂行办法》第九条、第十一条第（四）项的规定，案涉房屋可以视作不能拆除，应当处理后予以保留使用，被告仅抗辩“原告是在相关部门下达了《责任停止违法建设行为通知书》后继续有意的违法建造，其行为有明显的违法性和故意性，原告的违法建筑物拆除并不会造成更大的损害，至少原告没有证据证明拆除该建筑物后会造成更大的损害”。本院认为，被告现有证据尚不能排除案涉房屋适用《缙云县农民占用集体土地违法建住宅处理暂行办法》第九条、第十一条第（四）项的规定，被告作出限期拆除决定依据尚不充分。综上，被告作出的《限期拆除决定书》，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、第（三）项之规定，判决如下： 撤销被告缙云县综合行政执法局作出的缙综执限拆决字[2019]第8001号限期拆除决定书。 案件受理费50元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  李旭勇 人民陪审员  张丽红 人民陪审员  曾仙翠 二〇二〇年十二月三十一日 代书 记员  胡静雪