广东省南雄市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0282民初2180、2185号原告：南雄市万年大酒店管理有限公司，住所地：广东省南雄市************。法定代表人：陈某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖冰，广东怿胜律师事务所律师。被告：杨端模，男，1968年6月29日出生，汉族，住广东省南雄市**************。委托诉讼代理人：张朝星，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莉，广东秦唐律师事务所律师。原告南雄市万年大酒店管理有限公司（以下简称万年大酒店）诉被告杨端模劳动争议一案以及杨端模诉万年大酒店劳动争议合计两案。本院立案受理后，经审查，两案为同一劳动关系引发的纠纷，万年大酒店起诉在先。故本院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，决定两案合并审理。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告万年大酒店的委托诉讼代理人肖冰、被告杨端模的委托诉讼代理人张莉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告万年大酒店向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决原告无需向被告支付经济补偿金9372.20元；2.判令原告无需向被告支付加班费6094.02元。事实及理由：被告于2017年受聘于原告处担任保安员，工资组成有基本工资+岗位工资+绩效奖金+工龄奖等制度，如工作中表现优秀，给予奖励，原告从未拖欠被告的工资。由于今年春节受疫情影响，为避免人员密集交叉感染，酒店安排员工上5天班，休息5天的轮岗制，被告对此持排斥心理。在2020年5月20日后未再打卡，至今也未向原告办理离职手续，其行为己严重违反了酒店的员工手册和规章制度，其自动离职的行为不符合劳动合同法有关经济补偿金的规定。关于加班工资，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，被告对超出2019年6月以前的加班工资己过时效，无权主张；2019年6月至12月的加班工资，其中法定节假日加班时间为4天，其加班工资545元，己计算在在岗工资里。裁决书认定被告2018年6月至2020年5月20日加班天数80天无事实依据。综上所述，特向法院提起诉讼。被告杨端模辩称，1.原告无故辞退被告，并且没有为被告购买社保，已经违反法律规定，被告有权解除劳动合同。原告受疫情影响，2020年2月及3月都没有正常营业，但被告在此期间都有正常的打卡上班，几乎是满勤状态。原告为减轻成本在没有和被告协商的情况下就通知被告不用来上班，还主张是被告排斥酒店的轮班制度所以离职。入职后，原告没有为被告缴纳社会保险费，故被告有权解除劳动合同，并要求原告支付经济补偿金。2.原告应当支付被告加班工资。双方签订的劳动合同约定，每日工作8小时，每月休息3天。根据法律规定，劳动者每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过44小时。原告通过劳动合同及员工手册延长被告工作时间的行为是非法的。原告提交被告于2019年1月至2020年5月的考勤打卡记录，证明被告在每个月都存在休息日加班、节假日加班的情况。因此，被告是存在加班的事实。3.原告自认被告工资构成是由基本工资、在岗工资、绩效奖金、工龄奖等构成，其中并没有加班工资。原告仅支付了被告的正常劳动工资，却从未向被告支付加班工资，也没安排被告补休。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告杨端模向本院提出诉讼请求：1.解除万年大酒店与杨端模的劳动合同关系；2.万年大酒店向杨端模支付经济补偿金9583.32元（2395.83元×4个月）；3.原告向被告支付加班工资30452.07元；4.原告向被告支付带薪年休假工资911.6元（2395.83元/月÷21.75天×5天×2）；5.原告向被告赔偿失业保险金3384元（1410元×3个月×80%）；6.原告退回被告的工服押金240元。事实及理由：2016年8月18日，被告入职原告处，但未签订劳动合同。2017年11月15日，原、被告签订劳动合同。合同到期后，被告于2018年11月又与原告签订了新的劳动合同，但原告没有将合同交给被告。被告的工作岗位为保安部的保安员，工资按基本工资、岗位工资绩效及奖金工龄奖等制度，如超额完成工作任务或表现优秀则给予奖励。被告每天的工作时间8小时，每月休息3天。2020年5月20日，原告突然电话通知被告不用再到公司上班。且从被告入职至今，原告没有按照法律规定给被告购买社会保险。被告在职期间，无论是周末，还是法定节假日，原告经常要求被告加班，却没有按照规定向被告支付加班工资，也未给予被告其他相关的福利待遇。因工作需要，在职期间原告要求被告支付工服押金240元。原告收回被告的工服和押金收据，但却未返还被告支付的工服押金240元。原告万年大酒店辩称，从被告杨端模的打卡记录中并未显示其加班的记录。被告是因为害怕感染疫情，故选择离职。其偶尔的加班情形已在当月工资中进行了记载。且从被告的打卡考勤记录反映不出被告有加班的情形。因此，被告的诉讼请求应不予支持。本院经审理查明，被告杨端模于2016年8月入职原告万年大酒店处，工作岗位为保安员，工资由基本工资+岗位工资+效益奖金+工龄奖等构成。被告每天工作时间为8小时，月休3天。于2020年5月20日后离岗，双方未办理离职手续。2020年7月8日，被告杨端模向南雄市劳动人事争议仲裁院（以下简称仲裁院）申请仲裁，该仲裁院于2020年8月20日作出仲裁裁决：确认万年大酒店于2020年5月21日与杨端模解除劳动关系；万年大酒店向杨端模支付经济补偿金9372.24元；万年大酒店向杨端模支付加班工资6094.02元；驳回杨端模的其他仲裁请求。原、被告对上述裁决结果不服，于法定期限内向本院提起诉讼，并提出上列诉讼请求。以上事实，有原告提供的仲裁裁决书及送达证明、员工手册、打卡记录、考勤表，被告提供的劳动合同、银行流水清单、打卡考勤记录表及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案为劳动争议。本案的争议焦点为：1.原、被告解除劳动关系的时间；2.原告是否应向被告支付经济补偿金；3.原告是否应向被告支付加班费；4.原告是否应向被告支付失业保险金；5.原告是否应向被告支付带薪年休假工资；6.原告是否应向被告退还工服押金。焦点一，原、被告解除劳动关系的时间。被告最后上班至2020年5月20日，双方未办理离职手续及工作交接手续，仲裁院认定双方于2020年5月21日解除劳动关系并无不当，本院对此予以确认。焦点二，原告是否应向被告支付经济补偿金。被告主张其于2016年8月入职原告处后，原告未为其缴纳社会保险，并借着疫情趁机解除与被告的劳动关系。原告主张被告排斥其公司安排的轮岗制，无故离岗并未办理离职手续。本院认为，从打卡记录可以反映出被告自2020年1月至离岗期间，均是正常考勤。原、被告一致确认原告未为被告缴纳社保，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项及第四十六条的规定，因万年大酒店未依法为杨端模缴纳社会保险费，杨端模可以解除劳动合同，且万年大酒店应当按上述法律第四十七条的计算标准向杨端模支付经济补偿金。关于被告离职前12个月的月平均工资，本院根据被告的银行流水核算其月平均工资为2384.52元[（2300元+2305元+2300元+2305元+2400元+2470元+2550元+2460元+2455元+2455元+2445元+2169.20元）÷12个月]。被告的工作年限为三年零九个月，原告应向被告支付经济补偿金9538.08元（2384.52元×4个月）。焦点三，原告是否应向被告支付加班费。原、被告在仲裁阶段均认可被告的工资由基本工资1400元、岗位工资201.28元、补贴648.72元和出勤奖50元、工龄奖150元及绩效奖金等组成。被告主张原告应支付其自入职至2019年12月的加班工资，但未提交其入职至2017年12月期间的加班事实，依照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条：“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予以采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护”的规定，本院对杨端模超过两年部分的加班工资不予保护。再依照上述指导意见第二十七条：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”的规定，万能大酒店抗辩称杨端模偶尔有加班，其所发放的工资已包含加班工资，但没有证据证实，应承担举证不能的后果，本院依法认定万能大酒店所支付的工资为正常工作时间工资。又因原、被告仅向本院提交原告2019年1月至12月期间的打卡考勤记录，但未提交2018年1月至12月期间的考勤记录，根据上述指导意见第二十九条规定，万能大酒店应承担举证不能的法律责任，故本院对杨端模主张2018年1月至12月期间的加班情况（休息日加班67天，法定休假日加班11天）予以采纳。对于2019年1月至2019年12月期间的加班情况，根据劳动法第三十八条周休至少一日的规定，经核对电子考勤记录，原告休息日加班24天，法定休假日加班11天。关于加班工资基数的认定，被告没有提供证据证明其发放的工资包含加班工资，本院依法认定被告所支付的工资为正常工作时间工资，即以应付工资作为加班工资基数，根据原告提交的银行流水显示2019年1月至2019年12月期间杨端模的月平均工资为2343.06元/月，原告未提交的2018年工资银行流水提交了的2018年工资明细表，虽然该明细表虽没有领导签名及盖章，但数目与2019年对比属于合理，故本院对该工资表予以采信，经计算2018年期间月平均工资为2180.8元/月（经折算已高于当地最低工资标准），综上，万能大酒店应向杨端模支付加班费13879.17元（2180.8元/月÷21.75天×67天×100%+2180.8元/月÷21.75天×11天×200%+2343.06元/月÷21.75天×24天×100%+2343.06元/月÷21.75天×11天×200%）焦点四，原告是否应向被告支付带薪年休假工资。被告主张原告未向其支付应休未休带薪年休假，原告提出其已安排被告休息轮岗，但未能就已安排被告休带薪年休假的事实进行有效的举证，应承担举证不能的不利后果。从原告提交的打卡考勤记录可以反映出被告自2020年1月至离职前均是正常上班。故本院认定原告未安排被告休带薪年休假，亦未以工资形式补发其未休年休假工资。带薪年休假可以跨年度享受，但存在一年仲裁时效的限制，劳动者主张的未休带薪年休假天数可从仲裁申请之日起倒推二年。即被告2020年提出仲裁申请，则其主张的应休未休带薪年休假工资可自2018年起计算至2020年。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。本案中，被告在原告处工作时间持续三年零九个月，被告最后上班时间至2020年5月20日，故被告2020年度依法享有的年休假天数应为1天（即141天÷365天×5天，不足一整天的部分不享受年休假）。被告2018年度、2019年度的应休未休带薪年休假各为5天。被告主张5天带薪年休假工资911.6元（2384.52元÷21.75天/月×200%×5天）符合上述法律规定，本院予以支持。焦点五，原告是否应向被告支付失业保险金。根据社会保险法第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”的规定，杨端模不符合上述领取失业保险金的条件，故对杨端模要求万年大酒店支付失业保险金的诉讼请求，本院不予支持。焦点六，原告是否应向被告退还工服押金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二）》第五条：“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”的规定，原告确认已收取被告的工服押金240元，且有收据为证，现双方已解除劳动关系，原告应当退还被告工服押金240元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二）》第五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十二条、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认原告南雄市万年大酒店管理有限公司与被告杨端模于2020年5月21日解除劳动关系；二、限原告南雄市万年大酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内向被告杨端模支付经济补偿金9538.08元；三、限原告南雄市万年大酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内向被告杨端模支付加班费13879.17元；四、限原告南雄市万年大酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内向被告杨端模支付未休带薪年休假工资911.6元；五、限原告南雄市万年大酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内向被告杨端模退还工服押金240元；六、驳回原告南雄市万年大酒店管理有限公司提出的全部诉讼请求；七、驳回被告杨端模提出的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15元，由原告南雄市万年大酒店管理有限公司承担10元，由被告杨端模负担5元。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  刘辉龙二〇二〇年十二月八日书记员  陶 勇