山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2183号上诉人（原审原告、反诉被告）：太原市玉磊预拌混凝土有限公司，住所地太原市尖草坪区柏板乡镇城村东北320米。法定代表人：王全花，董事长。委托诉讼代理人：程如光，山西如光律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山西颐园昌隆建筑工程有限公司，住所地山西省太原市小店区晋阳街**宏安国际大厦**（入驻山西双创企业孵化器服务有限公司**）。法定代表人：常仙萍。委托诉讼代理人：王建石，男，汉族。委托诉讼代理人：崔蓉，山西晋商律师事务所律师。上诉人太原市玉磊预拌混凝土有限公司（以下简称玉磊公司）与上诉人山西颐园昌隆建筑工程有限公司（以下简称颐园昌隆公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。玉磊公司上诉请求：1、撤销太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初1149号民事判决书，并按上诉人的一审诉求依法判决。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决对事实的认定错误。在原判决本院认为部分“原告仍另向被告转账付款280000元，违反常理，…应认定原告主张的事实不存在”这是完全错误的。因为，在判决审理查明部分，原判决就查明已付款的数额达到813211元，这还不包括后面的借款十万元，同时，原判决也查明本案中所涉及的工程有明确约定造价为479000元。上述事实，原判决均已查证。所以，只要相减就是原告所要求的诉求。可是，原判决却以推理的形式做出判决，认为上诉人属于优势一方，不可能多付工程款，所以多付款的事实不存在。这完全是法庭的主观臆断，不以事实及证据进行判决，是完全错误的。二、原判决遗漏了原告的主要诉求。一审起诉时，上诉人明确的诉求有三点，其二为“判决被告为原告出具479000元的增值税发票”。可是在整个一审判决中，对此只字未提，明显的是遗漏了原告的诉求，应予纠正。三、关于涉案工程款的问题。因为上诉人与被上诉人之间是对相关工程的价款在合同中明确约定造价的。因为此约定是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，故双方应按此约定来处理工程事宜。在庭审中，对此约定双方也未提出异议。如果法庭认为工程款有错误，可以进行工程造价的审核，对此，上诉人也没有异议。可是原审法院对工程造价未进行重新查证，进而做出判决，也是错误的。综上，上诉人认为，一审判决错误，严重损害了上诉人的合法权益。故上诉人提出上诉，请求依法改判。颐园昌隆公司上诉请求：1、判令撤销太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初1149号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审反诉请求，或裁定发回重审。2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人在一审过程中就反诉请求中涉及的工程施工事实和工程欠款事实向一审法院提供了包括工程合同、结算单、工程图纸、施工人员的现场施工照片及视频、因施工而采购各项材料的花销凭证等证据，并申请一审法院向尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会调取了涉案工程量中有关玉磊3号站罐体封闭工程项目的《封闭施工合同》等相关证据，上诉人所主张的事实清楚，证据充分，各项证据之间能够形成完整的证据链，依法应予支持。一、上诉人关于被上诉人尚欠工程款一事提供了如下证据证明：（一）关于玉磊搅拌站旧站拆除和位于镇城村的新站料仓维修工程、卷闸维修工程项目。上诉人向一审法院提供的《玉磊2018.3-4月新旧站拆除维修结算单》（原件在被上诉人处保存）显示，该工程款总计31027.5元，按工程款的九折计算，最终结算款为27924.75元，该结算款与一审判决认定事实部分所述的《单位工程预（结）算书》中的数额一致。另，有出庭证人王鹏、张利军的证言以及新站料仓的现场照片印证上诉人所完成的工程事实。（二）关于玉磊新站办公楼加层项目的钢结构和土建、装修工程。上诉人向一审法院提交了关于该项目土建工程和装修工程所需的施工图纸，以及进行土建工程所需使用的水泥、加气砖、红砖等的采购凭证和现场照片、视频资料，还有为装修而采购的陶瓷地砖、矿棉板、防盗门等的付款凭证、证人张胜彪、田俊利的证言和部分装修工程转包给胡合领的人工费用的微信转账记录，以及装修施工现场的视频资料和被上诉人现在已经实际使用的加层办公楼照片。上述证据所证明的内容与《单位工程预（结）算书》记载的“防盗门、砌砖、抹灰、水泥地面、外墙涂料、铺地砖、吊顶”等工程项目相互印证，另有上诉人的法定代表人常仙萍与红砖的卖方、承接装修工程的胡合领等人的微信聊天记录，均可证明上诉人承包并完成了被上诉人的加层项目的土建和装修工程。（三）关于镇城村3号站罐体封闭工程项目。上诉人在一审中申请法院调取了案号为（2018）草坪劳人仲裁字第43号劳动争议一案的仲裁裁决书、庭审笔录及《封闭施工合同》、现场照片等证据材料，且上诉人和被上诉人在一审庭审中均认可签订了《封闭施工合同》，被上诉人表示镇城村**站罐体封闭工程项目系发包给上诉人。结合该合同以及上诉人提交的《玉磊3号站彩钢封闭结算单》可证明，该工程量的施工单价为每平米92.5元，施工面积为1758.64平方米，工程款共计162674.2元。此工程款与《单位工程预（结）算书》上记载的工程款一致。综上，上诉人针对以上工程施工事实以及被上诉人尚欠工程款的事实，除提供了《单位工程预（结）算书》之外，还有其他相关证据予以佐证，这些证据从内容上均能够起到相互印证的作用，而非一审判决中写道的“关于工程款项数额，反诉原告仅提供《单位工程预（结）算书》复印件”，故一审判决认定原告未完成诉讼主张的证明责任，是明显错误的。二、关于上诉人提供的《单位工程预（结）算书》系复印件一事，系因该证据原件在被上诉人处，故上诉人无法取得证据原件。但为了证明该事实的真实性，上诉人在一审中已向法院书面申请由陈铜生（即被上诉人关于案涉工程的项目负责人）出庭作证。然而，陈铜生并未出庭作证，被上诉人亦拒不提供《单位工程预（结）算书》的原件材料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”上诉人认为，被上诉人无正当理由拒不提供与查明本案事实相关的证据材料，且该证据的内容是关于被上诉人尚欠上诉人工程款项这一事实，故依据上述法律规定，可以推定上诉人的主张成立。此外，结合上诉人所提供的其他证据材料，均可以佐证该《单位工程预（结）算书》所显示的工程欠款的真实性，故依法应当予以支持上诉人的诉讼请求。三、结合一审判决内容，从案涉工程款的认定来讲，一审判决在“本院认为”部分，对于被上诉人主张的超付工程款一事，结合上诉人的答辩和现有证据，认定被上诉人主张的事实不存在，即被上诉人并不存在超额支付工程款一事；但从案涉工程量的认定来讲，一审判决却只认定了《承揽工程合同》中的工程量（工程总造价479000元），对其他工程量未予认定。一审判决关于工程量和工程款的事实认定存在矛盾，既然被上诉人不存在超额支付工程款的情形，那么上诉人的工程量则不仅仅是一审判决仅认定的工程造价为479000元的工程量。因此，一审判决对于实际工程量和应付工程款的事实并未查明，上诉人与被上诉人之间关于施工合同的权利义务并未厘清。综上所述，上诉人就一审中提出的反诉请求已提供了充分的证据予以佐证，一审判决认定事实不清，判决内容前后逻辑矛盾，故为维护上诉人的合法权益，向贵院提出上诉，请求贵院依法裁判。玉磊公司针对颐园昌隆公司的上诉，辩称，1、我公司不欠颐园昌隆公司的款项，截止目前为止，我公司付给81万余元，由于实际施工人胡合领等人去信访，我公司代支付了10万元，目前为止我方付款91万余元，本案涉案工程，三层加层47万余元加两个小工程共60多万，我公司已经超付，我公司要求退还多付的工程款。2、由于颐园昌隆公司给我公司施工的三楼加层质量不合格，顶层的防护瓦掉落砸坏车辆，我公司将保留起诉的权利。请求驳回颐园昌隆公司的上诉请求。颐园昌隆公司针对玉磊公司的上诉，辩称，一审判决认定玉磊公司超付工程款的事实不存在是正确的，理由如下，第一，从付款节点上，玉磊公司在2018年4月16日与颐园昌隆公司签订承揽工程合同之后是分若干笔陆续支付的，而不是一次性支付的813211元。第二从付款方式和用途上，玉磊公司支付的上述款项有533211元是以混凝土抵账方式进行支付，而这些混凝土正是在颐园昌隆公司完成钢结构工程之后，由玉磊公司分4-5次分批发给颐园昌隆公司的，发放混凝土在玉磊公司内部也是有审批流程的，且该混凝土均是用于办公楼钢结构工程的土建和装修工程所用。此外，该款项中包含有玉磊公司支付的3万元（一审判决中认定的），是因为颐园昌隆公司的施工人员马套军在玉磊3号站罐体封闭工程，施工过程中发生了工伤事故，所支付的费用。关于该工伤事故引起的劳动争议案件，颐园昌隆公司也在一审中向法院申请向劳动仲裁委调取了相关案件。第三，从付款的金额上来说，正如一审判决所述，仅混凝土抵顶工程款一项就高达533211元，玉磊公司仍应向颐园昌隆公司付款28万元，违反常理。因此一审判决对于玉磊公司主张其超付了工程款的事实认定为不存在是正确的。玉磊公司在一审的诉讼请求：1.判令被告退还多收取的工程款434122元，并支付从2018年8月4日起至还清款项时止的利息（按年利率6%计算）；2.判令被告为原告出具479000元的增值税发票；3.判令本案诉讼费由被告承担。颐园昌隆公司在一审的反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付剩余工程款454028.08元，并赔偿从2019年1月17日起按照年利率6%计算的资金占用期间的损失；2.判令本案全部诉讼费用由反诉被告承担。一审查明，2018年4月16日，原告（反诉被告）玉磊公司（甲方）与被告（反诉原告）颐园昌隆公司（乙方）签订《承揽工程合同》一份，约定：“一、甲方将镇城新站办公楼加层项目工程承包给乙方。二、承包方式：大包。……。四、承包范畴：制作钢结构框架，打楼承板，编扎钢筋，彩钢板封顶，办公楼外墙南侧制作安全通道楼梯，办公楼室内二层与三层之间制作楼梯（楼梯全部为钢构），正面阳台采用铝合金方式全部封闭。……。六、工程总造价：肆拾柒万玖仟元整。七、付款方式：施工人员进入工地后付工程总造价的30%，按预算提出甲方审批后按预算提出甲方最后审批。工程全部完后付审批后结算总工程总造价的50%，剩余总造价的40%折合为混凝土支付，10%为质保金。九、施工工期：从钢结构材料进入工地起45日内全部完工。……。”。合同签订后，被告颐园昌隆公司按合同约定进行了施工。原告于2018年4月19日向被告支付工程款10万元，于2018年6月6日向被告支付工程款5万元，于2018年7月1日向被告支付工程款3万元，于2018年8月4日向被告支付工程款10万元，另有工程款533211元，原、被告双方已协商以混凝土抵顶支付，上述付款合计813211元。2019年2月1日，被告颐园昌隆公司法定代表人常仙萍向原告借款100000元并向原告出具《借款单》一份，原告向于当日指示其下属太原市尖草坪区玉磊建材经销部向常仙萍账户转帐支付借款100000元，2019年2月3日，常仙萍通过其个人账户将该100000元借款偿还至太原市尖草坪区玉磊建材经销部账户。诉讼中，被告提供《单位工程预（结）算书》复印件一份，内容为：“玉磊办公楼加层（综合计算人工、材料、辅料、机械等）1076551.13元玉磊3#站全站封闭162674.20元为玉磊3#机组搬迁拆除原有封闭墙及顶和大棚等27924.75元合计1267150.08元”，落款处有原告单位项目负责人陈铜生及被告单位法定代表人常仙萍签字，但未加盖双方单位印章。截至法庭辩论终结前，被告不能提供该《单位工程预（结）算书》原件。一审判决认为，当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据加以证明。原告诉请被告返还其多付的工程款434122元及相应利息，应就其多付工程款的事实承担举证责任，其提供了《承揽工程合同》及相应付款凭证，被告辩称双方除该合同约定的工程项目外尚有其他多项工程施工合同关系并提供了相应佐证，根据双方举证情况及庭审陈述，原告主张的事实真伪不明，亦未按本院指定期间补强证据，应认定原告未完成其诉讼主张的证明责任；另，在建设工程领域，发包方（甲方）在工程价款支付及支付节点控制方面具有优势地位，本案中，双方《承揽工程合同》约定的工程总造价为479000元，并约定完工后付至90%即431100元，从实际付款情况看，仅混凝土抵顶支付工程款一项就高达533211元，原告仍另向被告转账付款280000元，违反常理，原告对此不能作出合理解释，结合被告答辩及本案现有证据，应认定原告主张的事实不存在。反诉原告请求反诉被告支付其拖欠的工程款454028.08元及相应利息损失，其应就反诉被告拖欠其工程款及拖欠款项数额的事实承担举证责任，关于工程款项数额，反诉原告仅提供《单位工程预（结）算书》复印件，截至法庭辩论终结前，反诉原告不能提供该《单位工程预（结）算书》原件，反诉被告对其效力提出质疑，根据民事诉讼证据规则，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据，现反诉原告亦无法补强证据，对该复印件依法应不予采纳，故认定反诉原告亦未完成其诉讼主张的证明责任。综上所述，原告及反诉原告均不能就其诉讼主张所依据的事实予以充分举证证实，均应对其诉讼主张承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告玉磊公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告颐园昌隆公司的反诉诉讼请求。二审查明事实与一审一致。另查明，颐园昌隆公司在施工中曾雇民工在玉磊公司工地干活，部分民工因拖欠劳动报酬向尖草坪信访局和劳动监察大队反映情况，玉磊公司为此曾垫付10万元。二审期间，双方均同意鉴定，经本院委托山西建伟工程造价咨询有限公司对以下三项：1、玉磊公司建的办公楼加层项目，钢结构、土建、装修；2、玉磊公司3号站罐体封闭工程项目；3、玉磊公司旧站拆除和新站料仓维修、卷闸维修工程造价进行鉴定。但由于双方当事人未能按要求提交鉴定材料，致使鉴定工作不能正常进行，故山西建伟工程造价咨询有限公司于二〇二〇年十一月十七日出具终止鉴定函。本院认为，上诉人玉磊公司与上诉人颐园昌隆公司之间共有三项工程项目：1、玉磊公司建的办公楼加层钢结构项目；2、玉磊公司3号站罐体封闭工程项目；3、玉磊公司旧站拆除和新站料仓维修、卷闸维修工程。争议的焦点是三项工程款是多少，是多支付了还是尚欠工程款。上诉人玉磊公司与上诉人颐园昌隆公司签订《承揽工程合同》，约定承包方式大包，承包范围、工程造价、付款方式、施工工期等。同时颐园昌隆公司还为玉磊公司施工3号站罐体封闭工程项目和旧站拆除和新站料仓维修、卷闸维修工程项目。但双方对《承揽工程合同》中造价是否包括土建和装修产生争议，合同约定也不明确；同时对旧站拆除系口头合同，三项工程结算书只有复印件，对工程款双方各执一词。对此根据双方的申请，本院二审中委托山西建伟工程造价咨询有限公司对争议工程进行工程造价鉴定，但由于双方未能提供充分的鉴定资料，导致鉴定无法进行，山西建伟工程造价咨询有限公司决定终止鉴定，对此，双方应承担相应的后果。当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据加以证明。玉磊公司主张颐园昌隆公司返还其多付的工程款434122元及相应利息，应就其多付工程款的事实承担举证责任，双方《承揽工程合同》约定的工程总造价为479000元，从实际付款情况看，仅混凝土抵顶支付工程款一项就高达533211元，玉磊公司仍另向颐园昌隆公司转账付款28万余元，违反常理，对此也不能作出合理解释，一审判决不予支持本诉请求并无不当，故对玉磊公司要求退还多付工程款的上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条第二款规定：“人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的依据。”复印件虽然证明效力弱于原件，但对符合法律规定条件的复印件形式依然可认定其证明效力。颐园昌隆公司提供的复印件，虽无原件印证，但玉磊公司认可陈铜生作为合同签订人曾在《单位工程预（结）算书》签过字，但辩称对结算书内容不认可，所以退回原件让其重新制作，原件在颐园昌隆公司；颐园昌隆公司认为原件在玉磊公司，双方各执一词。从本案情况分析，玉磊公司如果不认可结算书，就不应签字，陈铜生既然签字可视为表见代理。如按玉磊公司辩称，退回原件，颐园昌隆公司正常情况下应提供原件，何必提供复印件，从常理上说不通。可推定《单位工程预（结）算书》原件在玉磊公司。《单位工程预（结）算书》对三项工程均进行了结算：1、《承揽工程合同》，约定承包方式：大包。承包范畴：制作钢结构框架，打楼承板，编扎钢筋，彩钢板封顶，办公楼外墙南侧制作安全通道楼梯，办公楼室内二层与三层之间制作楼梯（楼梯全部为钢构），正面阳台采用铝合金方式全部封闭。而《单位工程预（结）算书》中包括施工的除钢结构外，还包括土建、内装修、门窗等，可视为增加工程量。2、玉磊公司3号站罐体封闭工程项目合同暂定价15万元，结算162674.20元。3、拆除工程没有书面合同，玉磊公司认为费用不足1万元，复印件上结算价27924.75元。颐园昌隆公司虽然提供的《单位工程预（结）算书》是复印件，但是通过查明的合同约定及实际履行情况并结合《单位工程预（结）算书》中工程施工内容、分项费用、工程总价款，综合分析认定，可以形成一个完整的证据链条，故本院对该证据复印件的证明效力予以认定。玉磊公司虽然不认可应当支付剩余工程款，但是没有提供任何证据加以证实其抗辩。不能仅以颐园昌隆公司未提供原件为由径行否定其真实性，而应当结合本案的其他证据进行判定。扣除玉磊公司已支付的工程款，剩余的应予支付。另通过信访部门支付的10万元费用应核减。玉磊公司主张开具增值税发票，符合法律规定，收取工程款开具发票是承包方税法上的义务，无论合同是否约定，要求承包方收到工程款后开具发票也是发包方的权利，玉磊公司要求颐园昌隆公司收取工程款后开具相应数额的工程款发票的请求应予支持。综上所述，对玉磊公司的上诉请求合理部分予以支持。对颐园昌隆公司上诉请求的合理部分予以支持。原判部分事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初1149号民事判决；二、太原市玉磊预拌混凝土有限公司于本判决生效后30日内支付山西颐园昌隆建筑工程有限公司工程欠款354028.08元；三、山西颐园昌隆建筑工程有限公司在收到太原市玉磊预拌混凝土有限公司全部工程款的同日给太原市玉磊预拌混凝土有限公司开具增值税发票1167150.08元；四、驳回山西颐园昌隆建筑工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回太原市玉磊预拌混凝土有限公司其他诉讼请求。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一、二审案件受理费19170元，由上诉人太原市玉磊预拌混凝土有限公司负担12560元，上诉人山西颐园昌隆建筑工程有限公司负担6610元；反诉费4055元，由诉人太原市玉磊预拌混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二O二O年十二月十六日书记员 赵梓余