山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12008号上诉人（原审被告）：张帅，男，1988年1月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：解峰，山东国熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：栾晓菲，山东国熙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仪红，女，1981年6月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王罡，济南槐荫冠博法律服务所法律工作者。上诉人张帅因与被上诉人仪红民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初8642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张帅及其委托诉讼代理人栾晓菲，被上诉人仪红及其委托诉讼代理人王罡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张帅上诉请求：1.依法撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初8642号民事判决书，改判驳回仪红的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费、保全费由仪红承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人诉讼主体不适格，双方之间并无借贷关系。张帅自始不认识仪红，从未与其见过面，更未与其签订过《借款协议》。本案的事实如下：张帅因资金周转困难经案外人李栋介绍认识本案“证人”王天雷（以放贷为业），2019年7月17日张帅欲向王天雷借款10万元整，王天雷给张帅一份空白的《借款协议》和借条、收条，张帅填写自己的信息后交给王天雷，当时《借款协议》和借条、收条上出借方的信息均为空白，签完当天王天雷向张帅转账5万元，第二天也就是2019年7月18日，王天雷向张帅转账19000元，故张帅实际收到的数额是69000元而非借款合同约定的10万元，王天雷将其中的“砍头息”31000元自行扣除。王天雷是本案《借款协议》的相对人，也是以民间借贷为业、以营利为目的向社会不特定对象提供借款的职业放贷人，其向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，且出借行为具有反复性、经常性。王天雷提供的《借款协议》、借条、收条均系其自行制作并多次使用的格式合同，在合同中所列举的内容都是非常专业的，足以看出王天雷职业放贷人的职业特征。为躲避法院对其职业放贷人的定性、掩盖其非法营利行为，王天雷在张帅签订好的《借款协议》及借条、收条上空白的出借方信息上填写了仪红的信息，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称九民纪要）中明确规定，“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。”根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，张帅与王天雷签订的《借款协议》应认定为无效。二、张帅所借款项均已偿还完毕。张帅收到借款69000元后，介绍人李栋几乎每日都催促张帅还款，张帅分别于2019年7月19日、2019年7月26日、2019年8月25日、2019年11月16日通过李栋向王天雷偿还了借款9000元、8100元、7500元、15000元，2019年9月16日张帅偿还王天雷15000元，2019年10月16日偿还王天雷16000元，以上合计70600元，截止至2019年10月16日张帅已将借款全部偿还完毕。综上所述，原审法院认定事实错误，请求济南市中级人民法院在查清案件事实的基础上，依法驳回仪红的诉讼请求。仪红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回张帅的上诉请求，维持原判，并且张帅一审拒绝出庭，二审浪费司法资源，且在上诉状中事实与理由部分有明显的虚假陈述，建议对张帅予以惩戒。仪红向一审法院起诉请求：1.判令张帅立即向仪红偿还借款10万元及利息（自2020年6月17日起至实际给付之日止，按照月息2分计算）；2.判令张帅立即向仪红支付代理费11000元;3.本案诉讼费用、保险费用由张帅承担。一审法院认定事实：2019年7月17日，仪红（甲方）与张帅（乙方）签订《借款协议》，约定：张帅向仪红借款10万元，期限自2019年7月17日起至2020年6月16日止；还款方式为到期后一次性偿还借款；如逾期还款，在逾期三日内每日向甲方交付3%的违约金，逾期超过三日后乙方每日向甲方交付5%的违约金及因实现债权产生的包括但不限于律师费、差旅费、诉讼费用等一切费用等。2019年7月17日，张帅出具借条、收条各一份，记载向仪红借款10万元及收到该款项10万元等。同日，仪红通过其名下工商银行账户向案外人王天雷建设银行账户转账汇款5万元，王天雷通过其名下建设银行账户向张帅名下招商银行账户转账汇款5万元。仪红主张其另从银行提现2万元，并从家里拿了3万元现金，合计5万元现金一并交给案外人王天雷并转交给张帅。仪红称其与王天雷系亲戚关系，两人均与张帅是朋友关系。仪红为此提供由王天雷书写的书面证言一份，记载：“……2019年7月我朋友张帅因做生意急需用钱，由于我自己没有这么多钱又想帮张帅解燃眉之急，所以找到仪红借款10万元给到张帅急用，仪红借钱时为了证明借款过程的真实性，能让我起到证人的作用，就通过我的银行账号转账给张帅5万元，又根据张帅的要求，从自动取款机中取款2万元，从家中拿出3万元凑足5万元一并交给了张帅，张帅拿到钱后签署了借款合同并拍照留存。张帅从借款开始至今未向任何人偿还过该款，我由于工作原因无法到庭作证，故书写本证言。特此证明王天雷（签名并捺指印）2020年8月25日”。仪红提供其名下的工商银行借记卡账户历史交易明细一份，其中记载仪红于2019年7月17日从ATM机提取现金7笔共计2万元，同日向王天雷转账汇款5万元。另查明，仪红因本案诉讼，于2020年6月17日与济南槐荫冠博法律服务所签订《委托代理合同》，委托该所代理诉讼，代理费为11000元。仪红于2020年8月26日通过银行转账向该所支付代理费11000元，并由该所出具了代理费发票。仪红因本案诉讼期间向一审法院申请财产保全，为此向中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司投保财产保全责任险，为此支出保险费400元。一审法院认为：合法的民事借贷关系依法受法律保护。张帅已经实际收到一审法院依法送达的起诉状副本、应诉通知书及相关证据等诉讼材料，经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，应当视为自动放弃相应的答辩和举证、质证权利，依法应当由其承担相应的法律后果。仪红提供的借款协议、借条、收条、银行交易明细、取款明细、证人证言等证据可以相互印证，足以证实张帅向仪红借款10万元的事实，一审法院予以确认。仪红与张帅签订的借款协议，不违反法律上的强制性规定，合法有效。仪红已经履行了协议约定的全部义务，张帅不能按期偿还借款，系违约行为，应当按照协议约定及相关法律规定依法承担全部违约责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，原、被告约定的逾期违约金为日利率5%，已经超出前述法律规定，仪红自愿将逾期违约金标准降为年利率24%，符合前述法律规定，一审法院予以确认。判决：一、张帅于判决生效之日起十日内，偿还给仪红借款本金10万元；二、张帅于判决生效之日起十日内，支付给仪红逾期违约金，以借款本金10万元为基数，自2020年6月17日起至实际清偿之日止，按照年利率24%计算；三、张帅于判决生效之日起十日内，赔偿给仪红代理费损失11000元；四、张帅于判决生效之日起十日内，赔偿给仪红保险费损失400元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2520元，减半收取1260元；财产保全费1270元，均由张帅负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张帅提交证据一、其与王天雷的聊天记录、王天雷向张帅支付借款69000元的转账记录、《借款协议》和《借条、收条》。证明一审“证人”王天雷是本案借贷关系的实际相对方，2019年7月17日张帅填写完空白的《借款协议》和《借条、收条》后，当天，王天雷向张帅转账借款50000元，7月18日通过支付宝转账借款19000元，合计69000元，王天雷将“砍头息”31000元自行扣下。仪红一审提交的《借条、收条》下方日期标注为“2019年7月17日”，但借款19000元实际是2019年7月18日收到的，从而可以证明张帅所签的《借款协议》和《借条、收条》都是在没有收到借款前就已签订完毕的，在签订时出借方信息为空白，《借条、收条》中“仪红”两字均非张帅书写及按印。张帅与王天雷之间的微信聊天记录也可看出王天雷作为本案借贷关系的出借方不断向张帅催要借款，2019年10月15日王天雷说“过五点百分之十违约金栋栋给你说了吗”其所称的“栋栋”就是证据二中的介绍人李栋，王天雷反复所称的高额违约金恰恰能反映了其职业放贷人的特征，张帅通过微信已向王天雷转账支付返还了借款31000元。证据二、张帅与案外人李栋的转账记录、微信聊天记录。证明：案外人李栋系张帅与王天雷的介绍人，李栋多次介绍其身边以放贷为业的朋友与张帅促成借贷关系，双方之间的全部聊天记录均为李栋替放贷人不停向张帅催款或是李栋替张帅向放贷人借款等内容，例如证据二第11页李栋称：“条明天送来昂”、“明天的利息也到了”，第13页“我帮你借这些钱都不错了”。第14页李栋说“给你找了个别人，4800扣了。”这句话表明了在交付借款时先将“砍头息”直接扣除，也反映了李栋是职业放贷人的中间介绍人。证据二第5页李栋发给张帅的照片即本案实际出借方王天雷，王天雷将69000元出借给张帅后，李栋不停向张帅催收借款，张帅分别于2019年7月19日、2019年7月26日、2019年8月25日、2019年11月16日通过李栋向王天雷偿还了9000元、8100元、7500元、15000元，合计39600元，加上张帅直接向王天雷偿还的31000元，张帅总共已偿还了70600元，已经将借款完全返还完毕。证据三、济南市槐荫区人民法院民事裁定书（2020）鲁0104民初2231号、起诉状、证据。证明：张帅与他人的民间借贷纠纷，均为李栋为中间人，实施了套路贷，在槐荫区法院的庭前调查证据交换后，原告撤诉。仪红质证称，对证据一的真实性不予认可，5万元是仪红转账的，但19000元与仪红无关，且微信中的聊天记录与本案没有关系。证据二转账记录与本案没有任何关系，而且证据一中的聊天记录第6页中载明张帅与王天雷之间还有一个公司，其两个人之间的转账往来通过聊天记录证实与该公司有直接的关联性，而与本案没有任何关联性，说明张帅欠该公司的钱款。证据三与本案没有关联性，没有任何关系。仪红提交照片一张。张帅辩称给他的借条是空白的，也不认识仪红，而且借条上也没有书写仪红的名字，该证据证明张帅在出具借条时每一个空格都已经填写，证明张帅也认识仪红。张帅质证称，照片上的人是张帅，虽然他拿着身份证和一张借条，但借条是模糊不清的，拍照的时间也无法确定，无法证实是张帅当场写完当场照的，表面上有足够的证据证实借款人是职业放贷人。经本院审查，张帅提交的证据仅能反映出其与案外人王天雷之间因经济往来形成的联系记录，不能反映出证据内容与本案涉争借款有关，证据与本案待证事实缺乏关联性，不符合证据的认定标准，本院不予采信。仪红提交的照片证据，张帅对真实性无异议，本院予以采信。本院二审另查明：1.仪红于二审中陈述，其也认识张帅，但跟他不熟，所以通过给王天雷转账，让王天雷给张帅转账，并称在南辛庄停车场，签订协议当场给了现金，转账时其还确定了转账信息。2.仪红于2019年7月17日19时58分通过手机银行向案外人王天雷电子汇入5万元，王天雷于2019年7月17日22时56分向张帅跨行汇入5万元。3.仪红于二审中提交王天雷证明一份，欲证明王天雷向张帅支付19000元与本案涉争借款无关。以上事实，由二审调查笔录、银行流水在案为凭。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为涉争借款尚欠本金及利息如何确定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”仪红作为涉争借款的出借人，应当对实际交付借款金额承担举证责任。仪红提交的借款合同、收条、银行流水等证据用以证明已履行10万元借款的交付义务，但张帅对交付金额并不予认可。本院作如下分析：第一，仪红述称借款合同及收条形成于2019年7月17日下午18时30分左右。照片内容显示天色尚明，与仪红述称时间基本相符。但仪红于当日19时58向王天雷电子汇入5万元，王天雷于当日22时56分向张帅跨行汇入5万元，显然，借款合同及收条形成时，张帅尚未收到银行转账，故借款合同及收条不足以证明张帅实际收到借款的金额。张帅认可银行转账收取5万元，本院予以确认。第二，仪红于二审中陈述，其与张帅不熟，所以通过给王天雷转账，让王天雷给张帅转账。按其表达的意思，仪红因为与张帅不熟悉而不直接向张帅转账，可以理解为双方之间缺少信任，但其又主张在见面时向张帅交付了现金5万元，缺乏合理性。故仪红主张以现金交付借款5万元的证据不足，本院不予采信。第三，仪红称其与张帅之间并不熟悉，但借款合同约定借款一年却未约定借款利息，显然不合常理。第四，张帅自认王天雷于2019年7月18日向其转账19000元系借款合同所涉借款的一部分，但仪红并不予认可，且仪红提交的由案外人王天雷书写的证明材料亦表明该款与本案无关，系仪红对自己的不利陈述，故本院对该款项不予确认。综上，本案涉争借款的本金应当认定为5万元。本院依法调取的案外人王天雷的银行流水显示，张帅与王天雷之间还存在其他款项往来，张帅提交的其与外案人王天雷、李栋的聊天记录中还涉及“斌哥”等人，并涉及利息的偿还问题，与本案涉争借款合同未约定利息的情况不符。因此，张帅与案外人之间的经济纠纷，本案不予审理。张帅未举证足以证明其向仪红履行了还款义务，应当偿还借款本金5万元。张帅未按合同约定时间清偿借款，应当承担违约责任。综上所述，张帅的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初8642号民事判决第三项、第四项；二、变更济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初8642号民事判决第一项为“张帅于判决生效之日起十日内，偿还给仪红借款本金5万元”；三、变更济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初8642号民事判决第二项为“张帅于判决生效之日起十日内，支付给仪红逾期违约金，以借款本金5万元为基数，自2020年6月17日起至实际清偿之日止，按照年利率24%计算”；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2520元，减半收取1260元，由仪红负担630元，张帅负担630元；财产保全费1270元，由张帅负担。二审案件受理费2520元，由仪红负担1260元，张帅负担1260元。本判决为终审判决。审 判 长  褚 飞审 判 员  黄宏伟审 判 员  李莎莎二〇二〇年十二月十六日法官助理  梁 栋书 记 员  李春月