浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3956号 上诉人（原审被告）：浙江雷云供应链管理有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道义乌国际陆港物流园**楼**，统一社会信用代码：91330782MA2E8B1B3C。 法定代表人：王湘平，经理。 委托诉讼代理人：沈健威，浙江玄畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢帅，浙江玄畅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江盼达地坪科技有限公司，住所地浙江省金华市婺城区白龙桥镇湖家村（办公区）9幢东边，统一社会信用代码：91330703MA2DB3POXU。 法定代表人：段辉毅，执行董事。 委托诉讼代理人：李**，浙江泽鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：虞静雯，浙江泽鉴律师事务所律师。 原审被告：王湘平，男，1964年7月14日出生，汉族，住湖南省长沙县，现住浙江省义乌市稠江街道义乌国际陆港物流园**楼**。 委托诉讼代理人：沈健威，浙江玄畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢帅，浙江玄畅律师事务所律师。 上诉人浙江雷云供应链管理有限公司（以下简称雷云公司）因与被上诉人浙江盼达地坪科技有限公司（以下简称盼达公司）、原审被告王湘平建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初10227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人雷云公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，由盼达公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认为涉案工程质量没有客观判断标准，且雷云公司在该工程竣工验收后就投入使用，故对质量问题自行承担责任，该认定存在错误。双方签订的《混凝土固化地坪工程施工合同》第九条约定：地坪工程质量应达到以下标准：表面平整度与混凝土找平层平整度一致，表面密实程度优于普通混凝土表面，透明无色，表面亮光；第十条约定：本工程验收标准的依据为：乙方企业标准（即合同中约定的质量标准）；本工程验收不合格，如果原因是由乙方造成的，由乙方承担相应的经济责任并负责维修。在签订上述合同前，盼达公司还提供了样板。由此可见，涉案工程质量存在客观标准。涉案工程组织过验收，雷云公司在验收过程中提出诸多质量异议，盼达公司对此作出答复但雷云公司不予认可，因此未验收合格。涉案场地租金为每平方米每月25元，2万平方米场地月租金为50万元，如因盼达公司拒绝返工修复而停止使用涉案场地，雷云公司的损失巨大，故雷云公司为防止损失扩大使用涉案场地，不应被认定为擅自使用。2、一审法院对涉案工程先承包给戴新风，再由戴新风转包给雷云公司施工的事实未予认定，存在错误。在签订涉案合同前，王湘平已将该合同发给戴新风确认；签订合同当天，戴新风在江西，其让王湘平代签，王湘平代签后即将合同发给戴新风确认；首付款50000元也由戴新风确定并转给王湘平，再由王湘平代交盼达公司；2019年9月20日，雷云公司与戴新风补签合同，并非为了逃避责任。由此可见，王湘平系代戴新风并非代表雷云公司签订涉案合同。若王湘平系代表雷云公司签订涉案合同，其完全可以签署本人名字。王湘平文华水平低，不能以法律上对委托代理人的高标准要求其，且甲方签字栏也没有委托代理人签署栏。从盼达公司提供的视频证据看，其认识戴新风，也认可王湘平系代戴新风个人签订涉案合同，且盼达公司收到首付款后也向戴新风个人出具收据，故盼达公司自始至终都认可与戴新风签订涉案合同。若涉案工程质量合格，戴新风也会如约向雷云公司付款。另，雷云公司只是从义乌市勇通物流有限公司承租一半场地，并非所有施工场地都由其使用。二、一审法院剥夺雷云公司对涉案工程质量申请鉴定的权利，属程序违法。根据涉案合同约定，如工程验收不合格由盼达公司造成，盼达公司应承担责任并负责维修。现雷云公司、盼达公司对涉案工程质量存在争议，一审法院既然认定由雷云公司承担责任，就应准许其对质量问题申请鉴定。三、如果法院认定雷云公司为合同相对方，涉案工程质量存在问题，在盼达公司未交付合格工程前，雷云公司享有先履行抗辩权，无须承担违约责任，且一审法院对违约金的认定过高。根据雷云公司提供的地坪样板照片及其仓库管理人员、盼达公司员工、戴新风等人的微信群聊天记录可知，施工现场管理人员在施工及验收过程中均提出过质量异议，但盼达公司拒绝解决。综上，盼达公司不是适格被告，雷云公司应向戴新风主张权利，如认定雷云公司系适格被告，应准许其工程质量鉴定申请，请求二审依法改判。 被上诉人盼达公司辩称，一、关于质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。经一审法院查明，涉案工程已投入使用，故雷云公司主张存在质量问题不应得到支持。二、关于违约金问题，一审法院认定正确。三、关于涉案合同主体问题。涉案工程协商、履行及后续催款都由盼达公司员工殷林彬与王湘平进行，王湘平称戴新风系其公司工程部经理，故合同中需要签署戴新风个人的名字，以戴新风名义代表雷云公司发包才能向总公司结款。后经了解，雷云公司实际由杭州一家公司控股，才会以戴新风个人名义与盼达公司签订涉案合同。盼达公司一直认为涉案合同相对方为雷云公司，且实际施工场地也在雷云公司使用的厂区。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 原审被告王湘平未作陈述。 盼达公司向一审法院起诉请求：1、雷云公司、王湘平立即支付盼达公司工程施工款147115元。2、雷云公司、王湘平支付盼达公司违约金31974.75元（违约金以本金147115元为基数，自2019年11月1日起至实际履行之日止按合同每日0.3%计算，现暂算至2020年2月1日止）。上述款项暂合计179089.75元。 一审法院认定事实：王湘平系雷云公司的法定代表人及公司经理。王湘平与盼达公司员工殷林彬经协商一致，由盼达公司为雷云公司承租的位于浙江绿恒物流有限公司三楼的厂房地面进行固化施工。2019年9月17日，王湘平以“戴新风”名义代表雷云公司作为甲方与盼达公司作为乙方签订《混凝土固化地坪工程施工合同》一份，合同约定：由乙方承包甲方厂房地面固化地坪施工，工程单价为11.50元每平方米（不含税），合同总价概算为23万元（不含税），工程竣工结算以实际施工面积计算，并在实际总价的基础上优惠伍仟元。合同签订后，乙方材料、施工人员进场后3个工作日内，按上述工程总价，甲方一次性支付给乙方30%的款项作为工程预付款。本工程施工完成工程量的百分之六十后，3个工作日内，甲方再支付给乙方40%的款项，作为工程进度款。本工程完工，经甲、乙双方验收合格日起，3个工作日内，甲方支付乙方除质押金外全部工程款项。质押金为五仟元，至甲方工程验收合格日起，满1年后7个工作日内，甲方支付给乙方全部结清。合同所承包工程工期累计为25天，自进场之日起算，至本工程竣工验收之日。工程竣工后，甲方负责组织竣工验收。按照甲、乙双方对本工程施工方案的确定，地坪工程质量应达到以下标准：1、表面平整度，与混凝土找平层平整度一致；2、表面密度程度，优于普通混凝土表面，透明无色，表面亮光。对于以下现象乙方不承担连带责任：1、出现找平层空鼓或混凝土石子浮露表面；2、由于建筑体结构发生变化引起的质量问题；3、原地坪色差，刀疤印等情况影响美观。本工程验收标准的依据为：乙方企业标准（即：合同中约定的质量标准）。本工程竣工后，一次性验收，验收合格后交付甲方。本工程未经验收，甲方（包括其他第三方）提前使用或擅自使用，由此引起的质量或其他问题由甲方承包责任。保修期限为12个月，于工程竣工验收合格后翌日起计算。如因甲方原因未按合同付款，则每迟一天按余款的0.3%作为违约金。合同签订后，雷云公司支付了预付款5000元，盼达公司即进场施工。同年9月24日，盼达公司收到预付款50000元。同年10月20日，工程施工完毕，同年10月22日，盼达公司与雷云公司对工程进行了竣工验收。同年10月30日，盼达公司与王湘平进行了结算，确认工程总价款为202115元。 一审法院认为，根据雷云公司、王湘平提交的证据，雷云公司与“戴新风”签订合同时间为2019年9月20日，而涉案合同签订时间为2019年9月17日，为此，其声称涉案合同先承包给“戴新风”，再由“戴新风”转包给盼达公司施工不成立。同时假若是“戴新风”委托王湘平与盼达公司签订合同，也应当由王湘平以委托代理人的身份与盼达公司签订合同，而不应当是由王湘平签署“戴新风”的名字与盼达公司签订合同，为此，王湘平于2019年9月17日与盼达公司签订的合同，应当认定为王湘平是以“戴新风”名义代表雷云公司与盼达公司签订的合同。合同的相对方是盼达公司与雷云公司，王湘平作为雷云公司的法定代表人与盼达公司签订合同的行为，是履行职务行为，产生的权利义务应由雷云公司承受，盼达公司要求王湘平共同承担涉案工程款支付责任，于法无据，不予支持。涉案合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。盼达公司既已按照合同约定完成了地面固化工程，交付了工作成果，雷云公司应当按照双方结算的价款及时给付，雷云公司未有及时给付，已构成违约，依法应承担违约责任。根据合同约定“未按合同付款，则每迟一天按余款的0.3%作为违约金”，其违约金的约定过高，应予调整，宜以未付工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付为妥。根据合同约定“工程竣工结算以实际施工面积计算，并在实际总价的基础上优惠伍仟元”，雷云公司应在确认工程总价款202115元基础上扣减5000元支付。另合同约定“质押金为五仟元，至甲方工程验收合格日起，满1年后7个工作日内，甲方支付给乙方全部结清”，工程竣工验收是2019年10月22日，其质押金未到给付时间，为此，对盼达公司上述两笔款项的诉请，不予支持。盼达公司其他的合理诉请，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条的规定，判决：一、雷云公司于判决生效后五日内支付给盼达公司工程款137115元并支付违约金（违约金从2019年11月1日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付）。二、驳回盼达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1941元，由盼达公司自负420元，由雷云公司负担1541元。 二审期间，雷云公司向本院提供以下证据： 1、收据一份，证明盼达公司出具的收据交款单位为戴新风，其也认可合同主体为戴新风不是雷云公司。 2、起诉状、戴新风身份证复印件、浙江移动微法院立案记录、义乌市人民法院受理案件通知书各一份，证明戴新风也认可合同主体是其而非盼达公司的事实。 针对上述证据，盼达公司质证认为，对证据1，真实性无异议，确实出具过该收据，系盼达公司员工到雷云公司按照王湘平的意思出具，该员工已离职具体情况无法核实，也不能证明合同相对方系戴新风。对证据2，对真实性予以确认，对证明目的有异议。戴新风和雷云公司为逃避债务恶意串通提起该诉讼，双方签订的合同损害盼达公司利益，戴新风从中非法获取差价收益，其从未与盼达公司进行商谈。王湘平未发表质证意见。本院认为，对证据1、2，真实性予以确认，对其涉案合同主体的证明目的，在本院认为部分综合予以认定。 盼达公司、王湘平未向本院提供证据。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于雷云公司是否要承担涉案工程款支付责任问题。虽然涉案合同甲方落款为“戴新风”，但是“戴新风”的名字系由雷云公司的法定代表人王湘平所签，戴新风从未参与涉案合同的磋商及履行，涉案工程预付工程款由王湘平支付，工程验收、工程款结算也由王湘平与盼达公司的员工协商，王湘平未向盼达公司表示其系代表戴新风履行上述行为，涉案工程施工场地也在雷云公司承租的厂房。雷云公司与戴新风之间的合同在涉案合同之后才签订，雷云公司主张先将涉案工程承包给戴新风，再由戴新风转包给盼达公司施工，依据不足。综合上述事实，涉案工程施工合同的主体应为雷云公司与盼达公司，一审法院认定雷云公司承担涉案工程款的支付责任，并无不当。关于涉案工程的质量问题，一方面，根据涉案合同约定，若该工程未经验收，雷云公司提前或者擅自使用，由此引起的质量问题由其自行承担责任；另一方面，涉案工程于2019年10月22日组织竣工验收，雷云公司虽提出涉案工程存在质量问题，但其又承认在验收后不久就已将涉案工程投入使用，且其在本案中也未就工程质量问题提起反诉，此种情况下，一审法院未准许其鉴定申请，程序上并无不当。关于违约金问题，雷云公司已实际使用涉案厂房且双方已对工程款进行过结算，雷云公司未按约及时支付剩余工程款，应承担相应违约责任。一审法院认为涉案合同约定的违约金过高，将其调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，并未超出法律规定标准。 综上所述，雷云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3042元，由上诉人浙江雷云供应链管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小青 审 判 员 唐 骥 审 判 员 宋 欢 二〇二〇年十二月二十四日 代书记员 吕倩茜