山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终1855号上诉人(原审被告)：白某，男，1985年3月5日生，汉族，农民，现住浙江省杭州市余杭区。委托诉讼代理人：陈某，男，1988年12月3日生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。被上诉人(原审原告)：郭某，女，1967年8月16日生，汉族，住五寨县。委托诉讼代理人：李某，山西晋荣律师事务所律师。原审被告：张某，男，1973年9月18日生，汉族，市民，现住五寨县。上诉人白某因与被上诉人郭某，原审被告张某保证合同纠纷一案，不服山西省五寨县人民法院(2019)晋0928民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人白某的委托诉讼代理人陈某，被上诉人郭某及委托诉讼代理人李某，原审被告张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。白某上诉请求：l、请求二审人民法院撤销(2019)晋0928民初366号五寨县人民法院民事判决书。驳回起诉或裁定移送浙江省杭州市余杭区人民法院管辖；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：根据（2019）晋09民终493号民事裁定书的裁定内容，撤销(2017)晋0928民初185号民事判决，依法发回山西省五寨县人民法院重审。2019年7月9日五寨县人民法院依法重审了此案，此后上诉人在没有收到(2019)晋0928民初366号的判决书和执行通知书的情况下，五寨县人民法院先于2020年7月2l日将上诉人微信零钱内的399.38元划走，将上诉人北京银行房贷卡里2258元现金冻结，致使上诉人房贷逾期。后经查明，五寨人民法院发出的(2019)晋0928民初366号判决书，被中国邮政快递员放入丰巢快递柜，后丰巢快递柜被拆除，判决书下落不明，上诉人并为（未）收到判决书，也没收到执行通期书。五寨法院执行庭以物流信息显示已签收为由，强制冻结和划扣上诉人财产，该行为严重违反程序法，应当裁定该执行行为无效，应解除对上诉人的执行行为。后经过多方面的努力，上诉人于2020年9月3日收到补发的(2019)晋0928民初366号判决书，遂提出上诉请求。然而，本案远不止上述执行程序违法和未依法送达法律文书等违法问题，在审判、立案环节尚有以下诸多严重违反民事诉讼法律程序的问题。1、本案一审法院从未向上诉人送达过起诉状副本、开庭通知、传票(传票也是直接放入快递柜，一年半后上诉人才实际收到传票)等诉讼文书。2、本案一审法院在一审中未经合法传唤上诉人，即以上诉人无正当理由拒不到庭，进行缺席判决。且明知本院没有管辖权的情况下依然违法开庭，并在(2019)晋0928民初366号判决书里说明，上诉人的委托人参与了(20l9)晋0928民初366号的开庭，是视为对管辖权的认可。这是有损公平公正的原则，是强词夺理，是非法剥夺上诉人辩护权的行为。3、一审法院在明知上诉人与被上诉人于2016年3月2日签订的《房屋质押合同》第十一条明确约定，有关该合同项下的纠纷协商不成的，向上诉人所在地人民法院提起诉讼。且在上诉人未参与一审诉讼的情况下仍对本案违法行使管辖权。4、上诉人与被上诉人签订的《房屋质押合同》无论从其合同名称、还是合同内容看，也无论其效力如何，均明确是特定物担保合同，而并非保证合同。一审法院认定被告张某与被上诉人有保证合同关系，但该合同关系同上诉人与被上诉人的《房屋质押合同》是两个独立的合同。一审法院以《房屋质押合同》为据却判令上诉人承担保证合同的义务，明显是混淆了两种不同性质的合同关系和不同的合同内容。且根据忻州市中级人民法院(2019)晋09民终493号裁定书对这一问题的意见，也明确了上诉人提出的这一问题。5、判决上诉人白某承担连带还款责任属于适用法律错误。根据(2019)晋0928民初366号判决书裁定，房产抵押行为未经相关部门登记，抵押行为无效。也就是说(2019)晋0928民初366号判决书已经认定该《质押合同》因为没有做抵押登记，《质押合同》已经无效，既然《质押合同》合同无效，上诉人何来的连带担保责任。上诉人与被上诉人的《质押合同》约定就此终结，原审法院判定上诉人承担连带责任无法律依据。综上所述，一审法院严重违法（反）民事诉讼法的有关规定，剥夺了上诉人的管辖异议权、辩论权等重要诉讼权利，并违法进行缺席判决等，严重损害了上诉人的民事诉讼权利和民事实体权利。为此，特依民诉法提出本案上诉请求。请二审法院依法明断。郭某辩称，一、上诉人认为本案一审审理过程中没有向其送达诉讼材料就缺席判决是错误的。该理由是没有事实依据的，本案在发还重审后开庭审理时，上诉人白某委托陈某作为诉讼代理人参加了法庭审理，在收到判决书后提起了上诉，从而产生了今天的第二次开庭审理。因此可知一审过程中不存在上诉人所说的违反法定程序的间题。二、上诉人认为一审法院在没有管辖权的情况下做出判决是错误的。该理由是没有法律依据的。一审中本案被告为白某和张某，白某虽然不在五寨县城居住但是被告张某是五寨县砚城镇人，并且一直在五寨县南湾居住，根据民事诉讼法的相关规定可知本案由五寨县人民法院审理完全符合法律的规定，不存在违法行使管辖权的问题。同时本案中涉及到的借款合同为主合同，抵押合同为从合同，根据我国《中华人民共和国适用担保法若干问题的解释》规定在该种情况下应当以主合同确定案件管辖。根据主合同可知该案件应当由五寨县人民法院管辖。三、上诉人认为自己和被上诉人签订的抵押合同无效，从而不应当承担还款责任，该上诉理由是错误的。根据白建明、郁瑞云、白某、郭风英、张某五人签订的房产质押合同中记载的内容可知，上诉人白某自愿作为担保人在合同上签字，那么上诉人既是该笔借款的保证人，也是抵押人的地位已经确立。在既有人保又有物保的情况下，上诉人理应承担保证人的责任，负责归还欠款。同时五人签订的抵押合同也已经依法生效，虽然该合同没有办理抵押登记手续，但是抵押合同是合法有效的，上诉人作为抵押人应当履行合同义务，依法承担还款责任。一审法院判决其归还欠款完全符合法律规定。综上所述，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律适当，上诉人为了逃避还款责任恶意上诉应当予以驳回，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉，维持原判。郭某向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告对主债务人白建明借款本金40万元及利息16万元承担保证连带还款责任；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年，五寨县右所村白建明与其妻郁瑞云以儿子买房需要借钱为由，通过张某介绍，向郭某三次借款金额共计40万元，分别写下借据三支，2014年1月18日借据内容为：“今借到郭某现金壹拾万元借款人白建明保人张永2014年元月18号”，2014年1月23日借据内容为：“今借到郭某现金壹拾万元借款人白建明2014年元月23号保人张永”，2014年11月23日借据内容为：“今借到郭某现金贰拾万元（200000元），借款期壹年，如到期归还不了，拿右所村路北富民蔬菜加工厂做抵押。借款人：白建明郁瑞云保人：张永2014年11月23号”，当时借款利息口头约定以月息2%计算，利息支付到2015年8月份。后郭某与借款人白建明、郁瑞云无法联系，与担保人张某到杭州寻找借款人白建明和郁瑞云，在找到借款人白建明、郁瑞云之子白某时，经几方协商，以债务人白建明、郁瑞云为甲方，债权人郭某为乙方，担保人白某为丙方，见证人张某为丁方签署《房产质押合同》，约定因债务人资金困难，无法按照主合同约定如期支付合同款，丙方作为债务人的担保人自愿以其持有杭州市余杭区塘栖镇香醒溪岸花苑22幢1单元2503室房屋产权，为债务人履行主合同向乙方做担保。后借款人、保证人均未向郭某偿还借款，为此郭某诉至法院要求白建明借款的保证人白某、张某给付白建明借款40万元并支付20个月利息16万元。一审法院认为，被告白某辩称本案管辖权依照合同约定应在浙江省杭州市余杭区人民法院管辖，但其现已到庭应诉答辩，视为该院具有管辖权。借款人白建明、郁瑞云向原告郭某借款事实清楚，口头约定的2%利息也未违反法律规定，其债权债务关系明确。被告张某在白建明、郁瑞云借款时，自愿为此借款作担保，形成了保证合同之债，并有借据上签字予以证实，故原告郭某要求张某承担40万元借款的担保偿还连带责任的请求，该院应予以支持。同时，在郭某和张某找到白某后，债务人白建明、郁瑞云为甲方，债权人郭某为乙方，担保人白某为丙方，见证人张某为丁方签署《房产质押合同》，白某自愿拿其个人财产，担保清偿其父母白建明、郁瑞云之借款并签订房产质押合同的行为，可视为对白建明、郁瑞云借款的一种担保形式，房产抵押行为未经相关部门登记，抵押行为无效，被告白某应在抵押物价格范围内对此借款承担保证责任，故对原告请求被告白某承担连带清偿责任的请求，该院亦予以支持。本案原告要求二被告支付利息16万元，根据双方签署的《房屋质押合同》第七条约定从质押之日起不再向乙方即原告支付任何形式的利息，管理费和其他除本金之外的其他费用，并承诺争取两年内还清欠款，故二被告不应向原告支付利息。被告白某辩称其签署《房产质押合同》时系违背真实意愿所签，其仅提供白骐通出生医学证明不足以证明，故对其辩解依法不予支持。综上，原告要求被告白某、张某承担白建明、郁瑞云向原告借款40万元的保证责任，一审法院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条之规定，判决：（一）、被告白某、张某在本判决生效后十日内偿清白建明、郁瑞云借原告郭某的借款本金40万元；（二）、被告白某、张某清偿第一项款项后有权向白建明、郁瑞云追偿；（三）、驳回原告郭某的其余诉讼请求。若上述负有金钱给付义务的一方，未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费9400元，由原告郭某负担2686元，被告白某、张某连带负担6714元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。白某于本院二审庭审中提交了以下证据：1、判决书丢失说明；2、短信、微信截图共计三张，证明上诉人在没有收到判决书的情况下，原审法院非法冻结上诉人财产；3、快递邮寄单一份，证明上诉人实际收到(2019)晋0928民初366号判决书的时间；4、原审法院认定上诉人已经收到判决书的快递依据，证明原审法院认定上诉人收到(2019)晋0928民初366号判决书的时间是错误的；5、《房屋质押合同》，证明上诉人与被上诉人之前签署的具体内容。郭某对白某证据的质证意见为，对证据1和证据4是法院的问题，与被上诉人没有关系，而且现在上诉人已经上诉，与本案没有太大关系。证据2、3是法院执行的问题，与本案没有关联性；对证据5被上诉人没有异议，但是对证明目的有异议，这个合同可以证实白某既是保证人又是抵押人。张某对白某证据的质证意见为，当时白某应承的就是拿房产抵押。合同是陈某写的，我们当时不清楚质押和抵押的区别。当时写合同的时候白某说房产证10来天就给我们寄回来了，半年往回打10万元，两年给全部打清。本院认为，1、上诉人白某第一次没有接收到一审判决书并非一审法院原因，一审法院根据物流信息判断上诉人已接收一审判决书，其本身并无过错，且一审法院根据中国邮政集团有限公司杭州市余杭区分公司塘栖分局的书面证明第二次向上诉人送达了一审判决书，上诉人亦依法提起上诉，一审法院充分保障了上诉人的诉讼权利，审理程序并无不当；上诉人主张五寨法院执行庭以物流信息显示已签收判决书为由，强制冻结和划扣上诉人财产，程序不当，应当裁定该执行行为无效，解除对上诉人的执行行为。该项主张内容非本案二审审理范围，上诉人应当依法另行主张权利；《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”第三十五条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”本案被告之一的张某住所地位于山西省五寨县，一审法院据此对本案具有管辖权，上诉人请求将本案移送浙江省杭州市余杭区人民法院管辖依法不予支持；2、《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”法律对抵押担保与保证担保分别进行了规定，二者系不同的法律范畴。本案双方当事人签订的《房产质押合同》，根据其约定内容，名为质押，实为抵押。一审法院认定房产抵押行为未经相关部门登记，抵押行为无效，白某应在抵押物价格范围内对借款承担保证责任没有法律依据；3、《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”故不动产抵押未进行抵押登记并不影响抵押合同效力，但抵押权未设立。不动产抵押未进行抵押登记，债权人有权向人民法院起诉请求抵押人办理抵押登记手续。在不能办理抵押登记情况下，抵押人应承担相应的违约赔偿责任，但抵押人仅在债务人不能清偿的范围内以抵押物的价值为限承担补充赔偿责任，依法享有先诉抗辩权，在债权人起诉债务人且对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务的情形下，方由抵押人承担相应的责任。综上，抵押担保与保证担保分属不同的法律范畴，一审判决认定案涉房产抵押行为未经相关部门登记，抵押行为无效，白某在抵押物价格范围内对借款承担保证责任没有法律依据。在案证据并不能够认定郭某起诉白建明、郁瑞云且对白建明、郁瑞云财产依法强制执行后仍不能履行债务的事实，郭某请求白某承担清偿债务（连带）责任没有事实与法律依据，应依法另行向白某主张权利。白某的上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山西省五寨县人民法院(2019)晋0928民初366号民事判决第三项；二、变更山西省五寨县人民法院(2019)晋0928民初366号民事判决第一项为：“被告张某在本判决生效后十日内偿清白建明、郁瑞云借原告郭某的借款本金40万元；”；三、变更山西省五寨县人民法院(2019)晋0928民初366号民事判决第二项为：“被告张某清偿第一项款项后有权向白建明、郁瑞云追偿；”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9400元，由郭某负担2686元，张某负担6714元；二审案件受理费7300元由被上诉人郭某负担。本判决为终审判决。审判长 樊永生审判员 刘 勇审判员 李小荣 二○二○年十二月二十八日书记员 王尉榕