鄂尔多斯市东胜区人民法院民事判决书（2020）内0602民初2050号原告：苏某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，公民身份证号码×××。委托诉讼代理人：兴某，内蒙古秀友律师事务所律师。被告：王某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，公民身份证号码×××。原告苏某与被告王某装饰装修合同纠纷一案，鄂尔多斯市中级人民法院于2020年3月31日作出（2020）内06民终56号民事裁定书，裁定：一、撤销东胜区人民法院（2016）内0602民初10884号民事判决；二、本案发回东胜区人民法院重审。本院于2020年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏某委托诉讼代理人兴某、被告王某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告苏某向本院提出并变更诉讼请求：1、依法判决被告给付原告工程款1713350元及违约金193200元；2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2010年4月12日，原告与被告签订了《内蒙古装饰装修工程施工合同书》，合同约定，由原告给被告装修天外天大酒店装饰工程。原告所做的工程经被告验收合格，并由被告委托鄂尔多斯市九洲工程造价咨询有限责任公司预决算，原告所做工程量造价为3377672元，被告已付原告2277672元，结欠1100000元，经原告多次索要无果，故依法提起诉讼。被告王某辩称，不同意原告的诉讼请求，支付金额以本次鉴定报告为准。对鉴定报告中争议部分不认可，只认可鉴定报告中确定的部分。鉴定报告第8项可确定金额部分为2615271元，王某已经支付250000元，原告没有交规费和税金合计114304元，根据上述两项，被告已经不欠付原告工程款，只欠付原告967元。本院经审理认定如下：2010年4月12日，原告苏某（承包人，乙方）与王某（发包人，甲方）签订《内蒙古装饰装修工程施工合同》。合同1.1约定，工程名称为天外天大酒店装饰工程。合同1.2约定，工程地点位于东胜区塔拉壕镇。合同1.3、1.4约定，工程承包范围及内容为一层大堂、超市、餐厅，二层至四层餐厅，五层至八层客房，九层员工区、雨棚等装修。合同1.5约定，承包方式为包工、包料。合同1.6约定，工程结构为框架。合同3.2、3.3约定，开工日期为2010年4月12日，竣工日期为2010年10月12日。合同4.1约定，由发包方于开工日前向承包方提供满足施工需要的设计图纸及技术文件。合同5.1、5.3约定，工程价款以完工结算价为准，结算依据按内蒙古自治区最新定额编制、取费，主要价格以双方认可签字单为准，人工费以东胜社会价或双方认可签字的价格为准；合同5.4.1约定，甲方按工程进度款的50%支付，工程竣工后支付工程总价的80%，2010年底支付工程总价的15%，留工程总价的15%作为质保金1年内付清；合同5.4.2.1约定，乙方应在每隔25日向甲方提交已完工程量报告及相关质量验收记录，甲方应在3日内会同乙方核实计量并检验工程质量，甲方无故不参加计量及质量验收的，乙方计量视为有效并作为工程款支付依据，甲方按核实的进度款的50%两日内支付于乙方。合同6.1、6.2约定，本工程由甲方供应材料设备的，双方约定编制甲方供应材料设备一览表作为本合同附件，一览表中应准确写明材料设备的品种、规格、型号、数量、质量等级、提供时间和地点等，待乙方订货后甲方不得更改，并且乙方不承担甲方所提供的材料设备的保修；本工程由乙方采购材料设备的，应按照设计说明、施工图纸和有关技术资料标准要求进行采购，提供材料设备产品合格证明，并对所购材料设备质量负责。合同11.2、11.3约定，甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款3‰的违约金；由于乙方责任延误工期的，延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款的3‰支付违约金。2010年4月至12月，原、被告双方就涉案工程签署了变更单、确认单、签证单、验收单等。2011年3月9日，原、被告就材料部分没有签证单的价格、雨季施工取费、完工垃圾清理费、人工费等形成解决问题记录。2011年3月30日，原告乙方与被告签订《补充协议》，该协议约定：1、甲、乙双方经协商同意于2011年4月1日决算铜川金源大酒店装修工程款，决算出金额后，双方签字确认；2、甲、乙双方确认后的工程款，减去甲方已付的190万工程款后，剩余部分按50%于二日内支付乙方，剩余部分甲方留取质量保证金总价的10%，后45天内支付乙方；3、质量保证金和质保期：上下水管道质保期一年，采暖、中央空调质保期为二个采暖期，主楼防水工程为五年质保期，以上质保部分质保金为总价款10%，上述质保期经双方最后在鄂尔多斯市建委咨询确认后，作为最终依据；4、甲方接收后如造成人为损坏与乙方无关。刘联雄（又名刘雄）是原告方案涉工程现场负责人，石瑞利是原告方案涉工程项目经理，王树怀、马春林、袁国庆均为被告方施工人员。2010年5月7日、11月5日，原告方施工人员刘联雄、石瑞利共同向被告出具借款单、收条共二张，金额分别为100000元、200000元，共计300000元；2010年6月7日、6月16日、7月5日，原告方施工人员石瑞利向被告出具收条共三张，金额分别为200000元、100000元、200000元，共计500000元；2010年7月9日、8月11日、9月16日，原告向被告出具收据、借款单共五张，金额分别为300000元、400000元、400000元，共计1100000元；同日，原告向被告出具证明一份，证明金源酒店装修工程款支付中，石瑞利和刘雄支出的工程款均为涉案工程支付的工程款。2015年6月7日，原告方施工人员刘联雄向被告出具收条一张，载明“今收到王某现金600000元，铜川工地酒店装修款（累计收到），此前给王某打过的条子作废，收款人刘雄”。2010年6月24日，王树卿与鄂尔多斯市天宇空调销售有限责任公司签订产品购销合同，总金额656000元。王树卿与鄂尔多斯市天宇空调销售有限责任公司买卖合同已经履行完毕。该合同中约定，交货地点及方式：供方汽运到鄂尔多斯市铜川镇金源酒店工地。2011年4月25日，王树卿（发包方，甲方）与赵晋东、李辉（承包方，乙方）签订中央空调工程承包合同。合同第二条约定，本项目由甲方负责提供材料，乙方提供材料计划由甲方审定。合同第三条约定，合同总金额按施工面积一万平米计算，每平米22元，共220000元整。合同第四条约定，1、空调收尾轻包安装工程，所有材料均由甲方提供。（铅油、麻、焊条、氧气、乙炔等工具类材料和施工工具由施工方负责）；2、乙方负责空调水系统打压、保温、冷凝水以及管道、设备安装调试运行，完善（甲方已安装工程量以外的）剩余工程。中央空调的所有工程达到设计要求，甲方要求和使用条件，并且达到国家验收运行标准；3、鉴于先安装工程部分不是乙方施工，乙方对以前工程进行验收。验收后以前工程如有人为破坏质量行为，或管道分支管氧气开口焊接处的大小不符合水流速度标准要求，乙方不负责任，除此之外，乙方对所有承包工程，管道设备安装、调试、运行、验收、质量等负全部责任。合同第五条约定，工期为80天。2010年5月20日编号为2010-001号处罚通知书中载明，土建施工组、钢筋施工组：由于土建砌墙施工组在施工中不按规范施工，经项目部多次劝阻但不加改正，特对土建砌墙施工组罚款2000元，撤销土建砌墙工长职务；土建施工负责人刘雄因管理不善，执行力度不够，撤销土建负责人职务，并罚款2000元；钢筋工在施工过程中，不按规范施工，态度恶劣，罚款500元。2010年6月12日编号为2010-003号处罚通知书中载明：土建施工组：由于土建砌墙施工组织在施工中不按规范施工，特对土建砌墙施工组罚款40000元。在2010年4月29日2010-001号工程质量承诺中载明，施工单位：由于流程陶粒砌块墙部分板带厚度不够原因，兹需施工单位签署工程质量承诺，保证墙体结构安全，并对其负主要责任。一致意见：六层陶粒砌块中间墙体板带有14条不合格，经甲乙双方商定每条板带扣除100元整，由乙方承担，合计人民币1400元整。上述罚款合计45900元。经被告申请，2020年11月6日，内蒙古百年工程项目管理有限责任公司作出内百鉴字[2020]第037号造价鉴定报告，鉴定结论中可确定金额部分为2615271元，其中规费68729元、税金45575元；争议金额部分：1、风机、闸板阀及金属软管金额259562元，其中规费10064元、税金6638元，根据金源酒店电线等工程量确认单014中风机盘管181台、闸板阀362个、金属软管126.7M计算得出；2、被申请人提供了2份墙体工程量确认单，工程量为985.06M3和983.52M3，其中工程量为985.06M3确认单与申请人提供数据一致，另983.52M3申请人提供的资料里没有，根据现场核实工程量，不存在翻倍工程量，但被申请人说现场改动过测量不准确。现将工程量双方一致的按确认单计入可确定金额部分。另一部分工程量983.52M3确认金额为371038元，其中规费12473元、税金8227元；3、被申请人提供了2份垫层工程量确认单，工程量为6242.72M2和6239.44M2，其中工程量为6242.72M2确认单双方提供数据一致，另一份002垫层工程量确认单工程量为6239.44M2，申请人提供的资料里没有，根据现场核实工作量，与申请方提供确认单基本一致，但被申请人说垫层做了2遍，地暖之前1遍，地暖之后1遍，通常地暖之前会做找平或垫层，但需要确定厚度。现将工程量双方一致的按确认单计入可确定金额部分。另一份工程量为6239.44M2的确认单按6CM厚经计算金额为127879元，其中规费4182元、税金2759元；4、被申请人提供了2份抹灰工程量确认单，工程量为20819.09M2和20812.87M2，其中工程量为20819.09M2确认单双方提供数据一致，另一份003抹灰工程量确认单工程量为20812.87M2申请人提供的材料里没有，根据现场核实，不存在翻倍工程量，但被申请人说现场改动过测量不准确。现将工程量双方一致的按确认单计入可确定金额部分。另一份20812.87M2的确认单经计算金额为611009元，其中规费9074元、税金4140元。5、根据金源酒店空调工程量确认单008中为明确材料材质，现双方只对空调冷凝水管的材质存在争议，申请方提出实际为无缝钢管，被申请方提出实际为镀锌铜管，现将金额分别计算供委托人判断使用，空调冷凝水管为镀锌钢管时金额为6263元，其中规费167元、税金110元，空调冷凝水管为无缝钢管时金额为4638元，其中规费109元、税金72元；6、009签证单只说明客房套装门1200元/套，餐厅套装门1800元/套，签证中未说明安装门数量，无法计入；7、签证011认定单内有乳胶漆认价，但资料内没有乳胶漆工程量确认单，无法计入；8、委托人提供的资料内有2张处罚通知书和1张工程质量承诺，属于工程质量问题，不在本次鉴定范围。以上事实，有原被告双方提供经对方质证对真实性无异议的内蒙古装饰装修工程施工合同、变更单、确认单、签证单、验收单、鉴定报告、借款单、收款单、证明、银行转账单、产品购销合同、补充协议、处罚通知书、中央空调承包合同、银行回单、空调机收据、木门收据、收条、公司营业执照、格力中央空调设备报价表、公司营业执照及当事人陈述予以佐证，本院予以确认。被告对原告提交的证据2预决算书不予认可，该证据为原告单方鉴定，且本院已委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定，故对该证据本院不予确认。被告对原告申请的证人马春林的证言的真实性及证明问题均不认可，该证据与原被告陈述及鉴定报告存在诸多矛盾之处，本院不予确认。原告对被告提交的证据8照片不予质证，该证据与本案不具关联性，本院不予确认。原告对被告提交的金源大酒店装修工程两次预算工程量资料依据的对比分析的真实性认可，证明问题不认可，该问题与本案不具关联性，本院不予确认。原告对被告二次开庭提交的银行回单、空调机收据、木门收据、收条、格力中央空调设备报价表的真实性及证明问题均不认可。银行回单及空调机收据、格力中央空调设备报价表有原件核对，且能与产品购销合同相互印证，但无法证明该购销合同中包含风机、闸板阀及金属软管耗材，本院仅对真实性予以确认。木门收据、收条不符合证据有效性要件，本院不予确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程解释）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。本案中，被告将涉案工程承包给没有相应施工资质的原告苏某，双方签订的《内蒙古装饰装修工程施工合同》无效。根据建设工程解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持之规定，虽然原告与被告签订的《内蒙古装饰装修工程施工合同》无效，但案涉天外天大酒店一至九层室内装修、九层增加钢结构部分的工程量已经被告签字确认且砼楼板隐蔽工程及抹灰分项工程经验收合格，有在案变更单、签证单、隐蔽工程验收记录等证据佐证，故本案可参照涉案合同结算工程款。经本院委托鉴定，案涉工程已确定的造价为2615271元，原被告双方对该部分均无异议，本院予以支持。针对争议金额1)风机、闸板阀及金属软管金额259562元，被告虽称该工程不是由原告施工，相关耗材由其自行购买，但其提供的与鄂尔多斯市天宇空调销售有限责任公司签订的产品购销合同中未有上述耗材，且014工程量确认单中明确载有风机、闸板阀及金属软管等耗材，故本院对该部分金额259562元予以支持。针对争议2）中985.06M3和983.52M3二份墙体工程量确认单，985.06M3确认单与申请人提供数据一致，鉴定机构已计入可确定造价部分，对于983.52M3确认单，经鉴定机构现场核实，不存在翻倍工作量，鉴定人员也出庭进行了说明，原告称现场改动过测量不准确，但未进一步举证证明，故对该部分金额本院不予支持。针对争议3）中6242.72M2和6239.44M22份垫层工程量确认单，与双方提供数据一致的6242.72M2已计入确定造价，对于6239.44M2垫层工程量确认单，鉴定报告提及通常地暖之前会做找平或垫层，但需要确定厚度，原告陈述厚度为6厘米，被告虽称并未有二次垫层，且厚度为3厘米，但其未提供相关证据，故本院对该部分金额127879元予以支持。针对争议4）20819.09M2和20812.87M2二份抹灰工程量确认单，20819.09M2工程量确认单与双方提供数据一致，已计入确定造价，20812.87M2工程量确认单，根据鉴定机构现场核实，不存在翻倍工程量，鉴定人员也出庭进行了说明，原告称现场改动过测量不准确但未举证证明，故对该部分金额本院不予支持。针对争议5）空调冷凝水管材质，被告对镀锌铜管予以认可，本院对该部分金额6263元予以支持。针对争议6）009签证单，原告未提供证据证明套装门数量，本院不予支持。针对争议7）011签证，原告自愿放弃，本院不予计算。针对争议8）处罚通知书和工程质量承诺，虽不属于鉴定范围，但原告未交纳的45900元罚款应从总工程款中予以核减。经计算，被告应支付原告工程款总金额为3008975元（2615271+259562+127879+6263）。被告辩称，其已向原告支付工程款2500000元，但在2015年6月7日刘联雄向被告出具的收条中明确载明“今收到王某现金600000元，铜川工地酒店装修款（累计收到），此前给王某打过的条子作废，收款人刘雄”。2010年5月7日、11月5日，刘联雄及石瑞利曾共同向被告出具二份借款单、收条，金额合计300000元，结合原被告双方陈述及该收条中载明的内容，应认定300000元已经消灭，被告向原告支付的工程款共计2200000元。原告自认被告已支付工程款2277672元，以原告自认为准。核减被告已经支付的2277672元及罚款45900元，被告还应支付工程款685403元（3008975-2277672-45900），原告需向被告提供税票。原、被告在案涉合同履行中均存在违约情况，故互不承担违约责任。被告辩称涉案工程存在质量问题，经审查，被告提交的工程质量承诺仅证明小部分工程不合格，且双方当时约定了损失分担，故对该意见不予采信。被告辩称本案工程款已全部支付的意见，与查明事实不符，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告王某于本判决发生法律效力后三十日内支付原告苏某工程款685403元；二、驳回原告苏某的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21958.95元，由原告苏某负担11304.92元，由被告王某负担10654.03元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审判长 于立辉审判员 韩美丽人民陪审员 孙玉霞 二〇二〇年十二月二十九日书记员 李艺璇法条链接：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。