浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙10行终280号 上诉人(原审原告)温岭市城东正宇烟酒商行，住所地温岭市城东街道万昌中路。 负责人陈舒艳，经营者。 委托代理人吴贤国（陈舒艳之夫），1979年8月6日出生，汉族，住温岭市。 被上诉人（原审被告）温岭市烟草专卖局，住所地温岭市城东街道九龙汇商业街。 法定代表人李文华，局长。 应诉负责人许周亮，副局长 委托代理人蔡福友。 委托代理人江海勇。 上诉人温岭市城东正宇烟酒商行因诉被上诉人温岭市烟草专卖局烟草其他行政行为一案，不服温岭市人民法院（2020）浙1081行初81号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，被告温岭市烟草专卖局于2020年1月7日接举报，对原告堆放卷烟的仓库进行检查，发现原告涉嫌未从当地烟草专卖批发企业进货，外国卷烟无“由中国烟草总公司专卖”中文字样等行为。因涉嫌卷烟数量巨大且现场比较混乱，经相关负责人批准，被告将涉嫌卷烟打包并加贴封条转移到该局所属太平专卖管理一所办公场所内（温岭市太平街道钟楼路38号），且对转移过程全程摄像。根据转移的卷烟件数，被告作出涉案温烟存通字[2020]第D002号证据先行登记保存通知书并向在场的吴高云（陈舒艳公公）送达，但吴高云拒绝签收该通知书。因吴高云、陈舒艳拒绝配合清点，2020年1月13日，被告在公安干警蔡昕鑫、江丽君等现场见证下，对上述先行登记保存的卷烟在被告所属的太平专卖管理一所一楼进行拆封、清点，就清点结果现场制作了《现场检查（勘验）笔录》，并作出《证据先行登记保存处理通知书》8份，将上述卷烟抽样取证交于浙江省烟草质量监督检测站鉴定，由两名公安干警见证并对清点结果、抽样数量核对确认。1月17日，被告将《证据先行登记保存处理通知书》送达给陈舒艳，陈舒艳收取该通知书，但拒绝在送达回证上签字。1月22日，浙江省烟草质量监督检测站出具《鉴别检验报告》。1月23日，被告执法人员向陈舒艳出示上述检验报告和温烟告[2020]第0011号告知书及《涉案物品返还清单》，并制作了《现场检查（勘验）笔录》，陈舒艳及其丈夫吴贤国对上述先行登记保存的卷烟进行检查后在《告知书》和《涉案物品返还清单》上签字，但拒绝在《现场检查（勘验）笔录》上签字。被告将上述先行登记保存的卷烟中的真品卷烟和真品雪茄烟返还给了陈舒艳。2020年4月23日，被告作出温烟处[2020]第0011号行政处罚决定书，就原告未在当地烟草专卖批发企业进货等行为作出处罚。原告对涉案证据先行登记保存的行为不服，提起本案诉讼。 原审法院认为，1、先行登记保存行为的可诉性？《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。可知,先行登记保存措施已经独立给行政相对人设定了法律义务，影响了行政相对人对登记保存物品的处置、控制和使用等权益，属于可诉行政行为。2、涉案先行登记保存行为的合法性？《烟草专卖行政处罚程序规定》第二十五条规定，提取物证应当当场清点，出具物品清单并由执法人员、当事人签字或者以其他方式确认。当事人拒绝确认或者不在场的，应当有二名以上见证人在场确认；见证人不足二名或者拒绝确认的，执法人员应当在物品清单上注明情况并签字。第三十二条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经本烟草专卖行政主管部门负责人批准，可以依法对与涉嫌违法行为有关的证据进行先行登记保存。烟草专卖行政主管部门先行登记保存证据，应当出具先行登记保存通知书，由执法人员、当事人签字或者以其他方式确认后，分别交当事人和本烟草专卖行政主管部门。当事人拒绝确认或者不在场的，应当有二名以上见证人在场确认；见证人不足二名或者拒绝确认的，执法人员应当在先行登记保存通知书上注明情况并签字。先行登记保存期间，任何人不得销毁或者转移先行登记保存的证据。本案中，从被告提交的现场视频资料及3号证据结合原、被告的庭审陈述可知，被告在对原告堆放卷烟的仓库进行执法检查时，因现场涉案卷烟数量巨大且当事人情绪激动场面混乱，被告经相关负责人批准后，将涉案卷烟、雪茄等予以打包成58件，并加贴封条，异地存放至被告所属太平专卖管理一所办公场所内，并对搬移存放过程全程摄像，且原告经营者陈舒艳的公公吴高云也全程在场，并无不当。嗣后，被告通知陈舒艳于2020年1月13日至太平专卖管理一所一楼现场清点先行登记保存的58件卷烟的品牌、数量，因陈舒艳未到场清点，被告在两名公安干警的见证下予以清点并制作了《现场检查（勘验）笔录》和《证据先行登记保存处理通知书》，并对清点过程全程摄像。同日，被告委托浙江烟草质量监督检测站对涉案烟草抽样进行鉴别检验。1月22日，浙江省烟草质量监督检测站出具《鉴别检验报告》，被告于次日即将不予处理的涉案物品予以返还，符合相关规定，事实清楚，程序合法。但被告在2020年1月7日《现场检查（勘验）笔录》由其现场保安作为现场见证人签字及在拆封清点时未对过程摄像进行公证，存在不当，该院予以指正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告温岭市城东正宇烟酒商行的诉讼请求。 上诉人温岭市城东正宇烟酒商行上诉称：一审法院认定事实错误。2020年1月7日中午，被上诉人温岭市烟草专卖局工作人员未在上诉人经营场所执法，强行打开了与上诉人相对独立的非经营场所房间，对卷烟进行扣押，且未在现场制作勘查笔录，未对涉案卷烟制作清单先行登记保存处理，并违法将卷烟搬离现场。被上诉人将卷烟从烟酒商行转移至其所属太平专卖管理一所办公场所途中没有进行录像。2020年1月7日，被上诉人制作的现场检查(勘验)笔录由其保安作为现场见证人签字，在拆封清点时未对过程摄像进行公证，被搬离现场的卷烟数量品名至今不详。因此，被上诉人对涉案卷烟所作出的证据先行登记保存行为严重违法。为此，请求撤销一审判决，依法改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人温岭市烟草专卖局辩称：本案证据先行登记保存程序合法，具体理由如下：1、上诉人的烟草专卖零售许可证登记的经营场所位于温岭市城东街道万昌中路1087、1089号，经营场所营业面积123平方米，涉案烟草在该营业场所内的仓库，被上诉人有权对该仓库进行现场检查。2、《烟草专卖行政处罚程序规定》第二十八条规定，对涉嫌违法行为发生的现场进行检查时，执法人员应当制作检查笔录并交当事人签字或者以其他方式确认。当事人拒绝确认或者不在场的，应当有二名以上见证人在场确认；见证人不足二名或者拒绝确认的，执法人员应当在检查笔录上注明情况并签字。在2020年1月7日查获涉案烟草当日，被上诉人制作了两份现场检查(勘验)笔录，因经营者陈舒艳未在场，第一份笔录由两名烟草执法工作人员签字并由两名参与联合执法的公安干警作为见证人签字；第二份笔录由两名烟草执法工作人员签字并有两名保安作为见证人签字，符合法律规定。3、《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十二条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经本烟草专卖行政主管部门负责人批准，可以依法对与涉嫌违法行为有关的证据进行先行登记保存。在对上诉人仓库进行执法检查时，现场卷烟数量巨大且当事人情绪激动场面混乱，经负责人批准对查获的涉嫌违法经营的烟草进行证据先行登记保存，随后执法人员将涉案烟草打包并加贴封条，异地存放至被上诉人所属的太平专卖管理一所办公场所内，搬移存放过程均进行了摄像，虽然运输途中没有摄像，但是在对涉案烟草现场打包时张贴了封条，在将烟草运送到太平专卖管理一所后进行拆封、清点过程中上诉人经营者陈舒艳的公公吴高云全程在场。另外，在2020年1月23日将真品卷烟还给陈舒艳时，陈舒艳在告知书和涉案物品返还清单上签字，进一步说明证据先行登记保存的烟草与现场查获的烟草相同。至于保安作为见证人签字以及没有对摄像进行公证的问题，法律并没有规定保安不能作为见证人，也并没有规定必须要对查扣过程进行公证。事实上由于现场执法的紧迫性，每次执法都委托公证处公证并不现实，退一步讲，即便存在不当，也仅仅是执法过程存在瑕疵，并不影响整个证据先行登记保存程序的合法性。4、现场查获的卷烟品牌、数量清楚。2020年1月13日，在两名公安干警的见证下，执法人员对查获的涉案烟草进行拆封、清点(陈舒艳经通知后未到场)，整个过程全程摄像，并制作了现场检查(勘验)笔录，笔录上详细记载了所查获的烟草品牌及数量，两名公安干警作为见证人对清点结果核对后在笔录上签字。2020年1月23日，执法人员将查获的卷烟、雪茄烟鉴定结论告知陈舒艳（陈舒艳在告知书上签字），随后将真品卷烟、雪茄烟返还给陈舒艳（陈舒艳在涉案物品返还清单上签字），告知书及涉案物品返还清单上均详细记载了查获的涉案烟草的品牌、数量。因此，上诉人称被搬离现场的卷烟数量不详的说法明显不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，首先，被上诉人温岭市烟草专卖局有实施证据先行登记保存的法定职权。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十四条规定，烟草专卖行政主管部门依法对执行《烟草专卖法》及本条例的情况进行监督、检查，查处违反《烟草专卖法》及本条例的案件，并会同国家有关部门查处烟草专卖品的走私贩私、假冒伪劣行为。《烟草专卖行政处罚程序规定》第六条规定，烟草专卖行政处罚案件由违法行为发生地的县级以上烟草专卖行政主管部门管辖。第三十二条第一款规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经本烟草专卖行政主管部门负责人批准，可以依法对与涉嫌违法行为有关的证据进行先行登记保存。据此，被上诉人温岭市烟草专卖局作为县级烟草专卖行政主管部门，有权对其辖区内发生的涉嫌烟草违法行为有关的证据进行先行登记保存。 其次，被上诉人温岭市烟草专卖局实施的证据先行登记保存行为合法。《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十二条第二、三款规定，烟草专卖行政主管部门先行登记保存证据，应当出具先行登记保存通知书，由执法人员、当事人签字或者以其他方式确认后，分别交当事人和本烟草专卖行政主管部门。当事人拒绝确认或者不在场的，应当有二名以上见证人在场确认；见证人不足二名或者拒绝确认的，执法人员应当在先行登记保存通知书上注明情况并签字。先行登记保存期间，任何人不得销毁或者转移先行登记保存的证据。 本案中，被上诉人温岭市烟草专卖局接到举报，指派两名以上执法人员于2020年1月7日到上诉人温岭市城东正宇烟酒商行经营场所执法检查，遭到在场人员阻扰，后在公安干警协助下打开经营场所内仓库，发现大量涉案卷烟（包括雪茄烟，下同），为了防止证据灭失，经过相关负责人批准，决定对涉案卷烟先行登记保存。因现场混乱，且卷烟数量较大，执法人员将涉案卷烟打包并加帖封条转移至该局所属太平专卖管理一所办公场所异地保存。被上诉人出具了先行登记保存通知书，该通知书有两名执法人员和见证人签字，陈舒艳的家人在场但拒绝签字。2020年1月11日，被上诉人作出调查通知书，要求陈舒艳在1月13日上午9时到其所属太平专卖管理一所，现场清点确认先行登记保存的卷烟品牌、数量。在陈舒艳经通知未到场的情况下，被上诉人于1月13日上午9时35分开始在公安干警的见证下，对之前打包封存的卷烟进行拆封、清点、确认，并作出证据先行登记保存处理通知书，送交浙江省烟草质量监督检测站鉴定。浙江省烟草质量监督检测站出具了鉴别检验报告后，被上诉人于1月23日将真品卷烟返还给上诉人。整个证据先行登记保存程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款、《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十二条的规定。涉案卷烟存放场所在上诉人经营场所内，被上诉人有权进行检查。证据先行登记保存不同于扣押，一般而言，证据应在原地保存，但法律并未排除异地保存的方式。根据本案现场混乱且卷烟数量较大的实际情况，被上诉人采取异地保存并无违法。从在案证据看，被上诉人分别在温岭市城东正宇烟酒商行经营场所和其所属太平专卖管理一所制作了现场检查（勘验）笔录，且对执法过程进行了摄像，并不违法。上诉人认为车辆行驶途中应摄像的理由没有法律依据。现场见证人应与双方当事人没有利害关系，2020年1月7日下午现场检查时，被上诉人让其现场保安作为见证人存在瑕疵，鉴于此次检查时全程摄像，且有陈舒艳家人在场，不属于违法的情形，一审予以指正适当。另，被上诉人在拆封清点时已经进行摄像，未公证并无不当。一审认为被上诉人未对摄像公证存在不当，于法无据，本院予以纠正。 综上，上诉人认为涉案证据先行登记保存行为违法的理由缺乏事实根据与法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人温岭市城东正宇烟酒商行的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人温岭市城东正宇烟酒商行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄崇才 审 判 员 蔡 超 审 判 员 徐后利 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 章晓慧 代书记员 朱佩珍 12- 13-