山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13333号上诉人（原审被告）：吴怀强，男，1970年10月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李强，济南市中鲁贤法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吕文涛，男，1978年6月25日出生，汉族，住济南市。原审被告：党永安，男，1972年3月28日出生，汉族，住济南市。上诉人吴怀强因与被上诉人吕文涛及原审被告党永安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初6444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。吴怀强上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费由吕文涛承担。事实和理由：一、一审限制剥夺了吴怀强应当享有的民事诉讼权利。吕文涛主张误工期限的证据，系根据诊疗医院出具的病假休息条。而吕文涛在医院治疗时其病情并未达到住院程度，医院仅对其病情做了基本的门诊检查，其回家在村庄诊所输液几天，说明吕文涛的伤害程度并不严重，病情情况为皮外伤。吕文涛未住院治疗，门诊医生持续为吕文涛开具病假条没有相关的医学依据。吴怀强明确提出误工期限没有经过司法鉴定，对该病假条不予认可，而一审在未明确双方举证责任分配且未向吴怀强释明对误工期限不予认可是否需要申请司法鉴定的情况下，直接“结合本案的实际情况，原告的误工时间无需经过司法鉴定”采信了该证据。吴怀强向一审法院询问需提交鉴定申请时，被告知因影响审理期限不同意吴怀强的申请，明显不公平。二、一审法院认定吴怀强与吕文涛之间形成劳务关系，吴怀强系雇主的说法证据不足，没有事实依据。虽然吕文涛在一审中提供了证人证言，但吴怀强也同样提供了证人证言。根据党永安的陈述，结合吴怀强提供的证人证言及党永安的陈述，吴怀强有证据证明自己不是雇主，实际的雇主系案外人马士福，而吕文涛申请的证人与吕文涛系一块干活的同村村民，与吕文涛存在利害关系，该证言的效力要明显低于吴怀强的证据效力，一审采信吕文涛提供的证人证言不符合证据规则的相关规定。一审法院结合吴怀强向吕文涛支付工资、向医院支付医疗费及买东西看望吕文涛的理由存在一定的片面性，属于主观推断，没有法律依据。三、一审认定吕文涛的误工费标准按每天160元计算没有事实及法律依据。认定其病假条休息期限为82天与事实相矛盾。吕文涛从事的系临时性零工，并不是长期稳定的工作，其收入不固定，而一审按照固定的收入标准计算，明显不符合事实情况。根据“误工费根据受害人的误工时间和收入状况决定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算”的司法解释，吕文涛无固定收入，应参照上年度城镇居民人均可支配收入计算。关于休息期限，在一审判决第三页、第四页已经认定了三张病假条的休息期限共计为45天，而在之后的内容中认定了82天，足以看出一份判决出现了两个不同的认定，存在明显的矛盾。吕文涛辩称，吴怀强上诉不正确，干活的时候我没有操作不当，是我用右手拿着钎子，党永安不会砸锤，第二锤就砸到了我的手上。关于医院出具的病假条是真实性的，可以到医院去调查。党永安辩称，事故发生时吕文涛是左手抽烟，右手反手扶着的钎子，我承认是我砸的。吕文涛向一审法院起诉请求：1.吴怀强、党永安支付误工费16,000元、营养费600元、交通费300元、护理费1600元、拆线费30元，共计18,530元；2.吴怀强、党永安承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年10月14日上午10点左右，吕文涛在位于东渴马村修公路工地上支槽钢过程中，党永安用大锤砸钳子时砸伤吕文涛的右小手指。后吕文涛被送往济南市第五人民医院接受治疗，经拍片影像学诊断为：右手小指末节指骨骨折。济南市第五人民医院分别于2019年11月19日、2019年12月4日、2019年12月20日出具门诊病员检查证明，并加盖济南市第五人民医院门诊部假条专用章，吕文涛共需休息45日；济南市第五人民医院出具的门诊病历中亦明确注明吕文涛共需休息45日。2019年11月18日吕文涛因拆线支出医疗费35元。2019年11月2日吕文涛与党永安进行电话通话，大意为：吕文涛说，20来天了，缝了5、6针没法干活，咱商量下怎么办。手是党永安砸的，反正少一块是定了，给吴怀强打电话，吴怀强说给误工费。党永安说，咱俩都是给吴怀强干活，我不是故意砸你的手。一直没见到吴怀强，钱也没给我，不然早就不给他干了。2020年4月27日吕文涛与吴怀强进行电话通话，大意为：吕文涛说，你说给我工钱，你和党永安到现在都不管我，不给我钱，我提前给你说走法律程序。吴怀强说，法院给我下传票了，你走法律程序告我，你等着就行，一分钱也不给你，我现在谁也不害怕，东渴马这条街上没个敢惹我的，你快活到头了。吕文涛申请证人郭广申出庭作证，郭广申出庭时陈述，干活的时候吕文涛没有抽烟，没有反着手拿钳子。当天吴怀强在那里。我和吕文涛是街坊邻居关系。我和吴怀强不大联系，他让去干活。吕文涛联系我去工地干活的，吕文涛和吴怀强叫我去的。吕文涛受伤时工地上有我、党永安、吕文涛、吴怀强和一个我不认识的。吕文涛叫我去干活的。吴怀强给我发了10多天的工资，一天180元。在工地上吴怀强是领导包工头。我不认识马士福，见面可能认的但不知道叫什么。案外人张兴涛于2020年5月31日出具证明一份，载明：“我叫张兴涛，住济南市，关于2019年10月份东渴马村修公路是由我村村民马士福承包施工，后马士福委托吴怀强帮忙找施工人员，吴怀强找到吕文涛与党永安共同跟马士福干活，施工期间吴怀强从事现场带工，吕文涛与党永安从事具体劳务，三人均受雇于马士福。”吕文涛针对该证明陈述：“我只知道吴怀强找我干活，公路是他承包的，他代不代工我不知道。”一审法院于2020年7月27日询问张兴涛落款时间为2020年5月31日的证明是否是你本人书写，是否是你的真实意思表示，张兴涛回答是我本人书写，是我的真实意思表示。吕文涛主张其受伤后没有住院，在五院缝了4、5针，费用是吴怀强拿的。包起来后吴怀强和我回到东渴马吴怀强的侄子开的卫生室打了一周吊瓶，打针的钱是吴怀强拿的，没有打欠条。吴怀强、党永安对吕文涛陈述的治疗过程及药费是由吴怀强出的有异议，并主张药费是马士福支付给吴怀强后，吴怀强自己去支付的，实际支付人是马士福。吕文涛主张，砸了手当天吴怀强和党永安买了东西去我家看我，如果是马士福包的工程，他应该也去看我。党永安对此主张买东西去过吕文涛家，老板马士福让我们去的。吕文涛主张：工资由吴怀强发放，每天160元，发了三天共计480元。吴怀强对此主张：钱虽然是吴怀强交付给吕文涛的，但该款项是由马士福交给吴怀强转交给吕文涛的，实际向吕文涛发工资的人并不是吴怀强，而是马士福，因为吕文涛受伤后无法再继续工作，所以将吕文涛的工资一次性结算。党永安主张工资一直没有给，马士福没有给钱。吴怀强主张工资没有发放，因为马士福在2019年底左右涉及刑事案件被公安机关刑事拘留，现仍然羁押于济南市看守所。吕文涛主张误工费为16,000元，大约开了2个多月的假条，按误工4个多月，每天160元计算得出16,000元。吴怀强、党永安对此有异议，并主张吕文涛的计算标准没有依据，误工期限没有经过司法鉴定，不予认可。吕文涛主张营养费为600元，从2019年10月14日砸了手到过年一直没法干活，按每天10元，计算两个月得出600元。吴怀强、党永安对此有异议，并主张吕文涛没有提供医疗机构对吕文涛的伤情需要加强营养的证明，所以该费用没有依据。吕文涛主张交通费为300元，但未提交相应票据予以证明。吕文涛主张护理费为1600元，由吕文涛妻子一人护理，护理20天，每天按80元计算得出1600元。吴怀强、党永安对此有异议，并主张吕文涛没有提供该项费用的相关证据。一审法院认为，通过吕文涛与吴怀强、党永安的通话内容，证人郭广申出庭时的陈述，再结合吴怀强向吕文涛支付工资、向医院支付药费及买东西看望吕文涛的事实，能够认定吕文涛及党永安与吴怀强之间形成劳务关系，即吕文涛及党永安均系雇员，吴怀强系雇主。张兴涛出具的证明无法证明吕文涛、党永安、吴怀强均受雇于马士福。吴怀强所提抗辩不能成立，一审法院不予采信。党永安主张吕文涛对其所受伤害存在过错，通过证人郭广申出庭时的陈述，再结合一般生活常识，党永安的该项主张无事实依据，一审法院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据该法律规定及一审法院上述查明的事实，能够认定吴怀强应对吕文涛所受伤害产生的各项合理损失承担全部赔偿责任；吕文涛要求党永安承担相应赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。关于吕文涛主张的误工费16,000元，其受伤后诊断为右手小指末节指骨骨折，需要长时间休养以恢复健康；根据济南市第五人民医院出具的门诊病员检查证明及门诊病历，能够认定吕文涛需要休息的时间即误工时间为2019年10月15日至2020年1月4日，共计82天，再结合本案的实际情况，吕文涛的误工时间无需经过司法鉴定，且根据一审法院查明的事实吕文涛主张误工费每天按160元计算并无不当，经计算得出误工费13,120元。故吴怀强应赔偿吕文涛误工费13,120元，对吕文涛超出该数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。吴怀强所提抗辩不能成立，一审法院不予采信。关于吕文涛主张的营养费600元，吴怀强、党永安对此不予认可，吕文涛亦未提供医疗机构需要加强营养的证明，故对吕文涛的该项主张一审法院不予支持。关于吕文涛主张的交通费300元，其未提交相应票据予以证明，一审法院不予支持。关于吕文涛主张的护理费1600元，吴怀强、党永安对此不予认可，吕文涛未提交医疗机构需要护理的证明，且根据本案吕文涛的伤情无需专人进行护理，故对吕文涛的该项主张一审法院不予支持。关于吕文涛主张的拆线费30元，有事实和法律依据，一审法院予以支持，吴怀强应予赔偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、吴怀强于判决生效之日起十日内，赔偿吕文涛误工费13,120元；二、吴怀强于判决生效之日起十日内，赔偿吕文涛拆线费30元；三、驳回吕文涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131.5元，吕文涛负担38元，吴怀强负担93.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴怀强提交与吕文涛的电话录音，证明在本案起诉之前根据吕文涛主张不要求吴怀强对其受伤承担赔偿责任。吕文涛质证称，对录音的真实性予以认可，但是对证明目的不认可。党永安质证称，对录音不认可。因该证据并不能实现吴怀强的证明目的，本院不予采信。对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，根据当事人提交的证据、证人证言和庭审陈述，一审法院认定吕文涛受雇于吴怀强，双方形成劳务关系，并无不当。关于误工时间，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，吕文涛于2019年10月14日，在支槽钢过程中被砸伤致右手小指末节指骨骨折。济南市第五人民医院出具了加盖医院门诊部假条专用章的门诊病员检查证明，一审法院综合吕文涛的伤情和医院的假条，认定吕文涛的误工时间，并无不当。因本案误工时间能够确定，一审法院对吴怀强关于误工时间鉴定的申请不予准许，符合法律规定。一审法院结合吕文涛事发前的实际收入情况确定误工费的计算标准，并无不当。吴怀强关于吕文涛在施工中存在较大过错的主张，提交的证据不足以证明，对此，本院不予采信。综上所述，吴怀强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费263元，由上诉人吴怀强负担。本判决为终审判决。审判员  郭维敬二〇二〇年十二月十日书记员  侯新新