山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6729号上诉人（原审被告）：吕传帮，男，1995年11月19日出生，汉族，农民，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：吕春全，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈晋善，男，1996年3月3日出生，汉族，农民，住山东省嘉祥县。被上诉人（原审原告）：陆书通，男，1995年10月12日出生，汉族，农民，住山东省嘉祥县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王**，嘉祥恒胜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地济宁市任城区仙营街道洸河路**汇汲大厦。统一社会信用代码91370800267108993E。负责人：刘敬国，系公司总经理。委托诉讼代理人：邵康，弓家佳，该单位员工。原审被告：柏丽杰，女，1997年12月10日出生，汉族，农民，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：吕春全，山东文思达律师事务所律师。上诉人吕传帮因与被上诉人陈晋善、陆书通、中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司（以下简称保险公司）、原审被告柏丽杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2020）鲁0829民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。吕传帮上诉请求：1，依法变更(2020)鲁0829民初152号民事判决第一项为被上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿被上诉人陈晋善误工费1895.66元，在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿被上诉人陈晋善医疗费、护理费、住院伙食补助费5427.17元；2，依法变更(2020)鲁0829民初152号民事判决第二项为被上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿被上诉人陆书通误工费2060.5元，在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿被上诉人陈晋善医疗费、护理费、住院伙食补助费4572.83元；3，依法变更(2020)鲁0829民初152号民事判决第三项为上诉人吕传帮赔偿被上诉人陈晋善医疗费、护理费、住院伙食补助费3906.06元；4，依法撤销(2020)鲁0829民初152号民事判决第四项、第五项；5，驳回被上诉人陈晋善、陆书通的其他诉讼请求；6，一审、二审诉讼费由被上诉人陈晋善、陆书通承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，在案证据材料只能认定被上诉人陈晋善的各项经济损失医疗费50260.61元、护理费1840元(80元*23天*1人)、误工费1895.66元(82.42元*23天)、住院伙食补助费690元(30元*23天)；被上诉人陈晋善的各项经济损失依法应只包括医疗费41730.3元、护理费2000元(80元*25天)、误工费2060.5元(82.42元*25天)、住院伙食补助费750元(30元*25天)；原审判决责任划分的具体比例不当，上诉人吕传帮与被上诉人陆书通的责任分成应为六四；原审判决适用法律错误。主要理由如下：第一，原审中的证据材料被鉴定人为被上诉人陆书通的济祥司鉴所(2020)临鉴字第A26号法医临床司法鉴定意见书、被鉴定人为被上诉人陈晋善的济祥司鉴所(2020)临鉴字第A47号法医临床司法鉴定意见书，不具有客观真实性、合法性，不具有证了据能力和证明力，不能作为认定包括伤残等级、误工期、营养期等相关案件事实的根据，依法应不予采信。具体理由如下：1，鉴定人(鉴定机构)的确定、鉴定程序不合法，吕传帮、柏丽杰相关程序权利被剥夺。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百二十一条第二款之规定，鉴定人(鉴定机构)的确定，应当首先由双方当事人协商确定；协商不成的，才由人民法院进行指定。在本案中，上诉人吕传帮未被通知就鉴定人(鉴定机构)的确定进行协商。在对被上诉人陆书通进行法医学检查时，上诉人吕传帮未被通知到场。在鉴定意见作出前，上诉人吕传帮对鉴定。有关的所有事宜均不知情。2，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第二十条第二款、第二十四条之规定，误工期、营养期是根据接受治疗的医疗机构出具的诊断证明来确定，而不是另择其他机构进行评定。3，对作为鉴定根据的鉴定材料相关治疗机构的住院病案，在对被上诉人陈晋善、陆书通进行鉴定前，未经被上诉人吕传帮质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(文号：法释(2019)19号)第三十四条即明确规定“未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”。4，鉴定意见书未附有作为鉴定根据的相关治疗机构的住院病案，未附有鉴定人、鉴定机构的鉴定资质的文件。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(文号：法释(2001)33号)第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(文号：法释(2019)19号)第三十六条之规定，鉴定书应当附有鉴定材料、鉴定人鉴定资格的说明等材料。5，对被上诉人陆书通进行伤残鉴定的时机不符合《人体损伤致残程度分级》4.2关于鉴定时机之规定。被上诉人陆书通的面部(前额、鼻根、左眼眉)瘢痕伤残的评定是以损伤并发症或后遗症作为鉴定依据的，鉴定应当在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定，组织器官结构破坏已难以继续恢复后进行，鉴定应当至少在损伤六个月后进行。被上诉人陆书通系2019年11月1日遭受的损伤，但其于2020年3月7日即进行了鉴定，时间才仅仅经过了四个月。第二，原审中的证据材料被鉴定人为被上诉人陆书通的济祥司鉴所(2020)临鉴字第A47-1号法医临床司法鉴定意见书，不具有客观真实性、合法性，不具有证据能力和证明力，不能作为认定陈晋善进行后续治疗费案件事实的根据，依法应不予采信。具体理由如下：除具有前述违法情形外，该鉴定意见书系被上诉人陈晋善个人自行委托济宁祥诚法医司法鉴定所出具，不是属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的鉴定意见。鉴定意见之所以能够作为证据且是“高等级”证据使用，关键之一在于它的公正性。鉴定公正性的关键，在于鉴定人要基于中立立场对有关问题作出结论性陈述，也即鉴定意见必须具备价值中立性。而当事人单方委托鉴定恰恰破坏了这种价值中立性。此种情形下，鉴定人系是受雇于被上诉人陈晋善一方当事人，主观上鉴定人系因作为委托方的被上诉人陈晋善一方当事人之需并支付费用而为之鉴定，鉴定人和某委托方的被上诉人陈晋善一方当事人系形成的一种聘用合同关系。在此情况下如果采信鉴定意见，势必会使包括上诉人吕传帮在内的对方当事人程序权利得不到应有的保障。该法医临床司法鉴定意见书在性质和功能上应当类似于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定的专家辅助人制度，其功能和目的只是受被上诉人陈晋善个人之要求并辅助其就一些专门性问题进行的说明，因而并不能作为一种证据，不能作为人民法院定案的依据。它的作用在于便于对作为委托方的被上诉人陈晋善诉求的理解。第三，被上诉人陆书通的面部(前额、鼻根、左眼眉)损伤不对劳动能力产生负面影响，原审判决判决支付被上诉人陆书通被抚养人生活费，没有事实根据，其关于被扶养人生活费的诉请依法应予驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第二十八条之规定，确认被扶养人生活费的根据，其中之一是要依据被上诉人陆书通丧失劳动能力的程度来确定。依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)的相关规定，人身损伤后功能障碍的程度与器官缺损的部位及严重程度有关；能够对劳动能力进行评定的机构只能是专门设立的“法定机构”，即依法设立的“劳动能力鉴定委员会”。陈晋善辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉状显示，吕传帮与被上诉人陆书通的责任划分应为六、四。这是及其荒谬的，你想法院用四六分成，我们答辩人还想让法院一九分成，按照常规及基层法院的审判常规理念，没有特殊情况下，法院既不会用四六也不会用一九裁量分成。上诉人的上诉状显示，上诉人关于被扶养人生活费应予驳回的诉请，陈述称，确认被扶养人生活费的依据，其中之一是要依据被上诉人陆书通丧失劳动能力的程度来确定。后又陈述能够证明对劳动能力进行评定的机构只能是专门设立的法定机构，即依法设立的劳动能力鉴定委员会，上诉人的这个陈述我答辩人确实不知道想解决什么问题。综上所述，上诉人的上诉理由明显不能成立，请求应予以驳回。一审法院判决明显偏袒上诉人，从陆的鉴定发票可以明显看出，该鉴定发票显示数额为2600元，而一审法院只书写了1300元。由此可见上诉人不依不饶的进行上诉要求降低赔偿标准于法无据。再者，案件受理费中二被上诉人向一审法院缴纳了840元，一审法院仅书写了420元。由此可见，一审法院偏袒上诉人非常明显。陆书通辩称同陈晋善答辩意见。保险公司辩称，我司认为判决合理，请求法院依法判决。柏丽杰陈述同吕传帮意见。陈晋善、陆书通向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿二原告各项经济损失共计327005.26（陈晋善146454.31元并对伤残保留诉权，陆书通180550.95元保留对修复疤痕的诉权）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月1日00时7分许，被告吕传帮驾驶的柏丽杰所有的鲁Ｈ×××**小型轿车沿嘉祥县马村镇南陆小学由东向西行驶至事故发生地点时，与由西向东的原告陆书通驾驶的四轮低速电动车发生碰撞，造成交通事故，致使原告陆书通及乘车人原告陈晋善受伤，双方车辆受损。嘉祥县交警大队认定，被告吕传帮未取得机动车驾驶资格驾驶机动车、未按右侧通行、未保持安全车速等负事故的主要责任，原告陆书通未按右侧通行、未确保安全通行等负事故的次要责任，原告陈晋善无责任。原告陈晋善受伤后，在嘉祥县人民医院住院治疗20天，后因需取出部分内固定物再住院治疗3天，共花医疗费50260.61元，急救车费100元。被告吕传帮垫付了其中的24512元。经济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定，原告陈晋善误工期90-300日、营养期60-90日、今后内固定物取出需20000元。原告支付鉴定费3900元。原告陆书通受伤后，在嘉祥县人民医院住院治疗25天，花医疗费41730.3元，急救车费500元。被告吕传帮垫付了其中的30257元。经济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定，原告陆书通误工期120日、营养期60日、面部遗留疤痕构成十级伤残。原告支付鉴定费2600元。另查明，被告吕传帮驾驶的鲁Ｈ×××**小型轿车，所有人为被告柏丽杰，在被告保险公司投保交强险及100万元的商业三者险并不计免赔。事故发生在保险责任期间。被告吕传帮与被告柏丽杰系夫妻关系。一审法院认为，本案所诉的事故，嘉祥县交警大队认定被告吕传帮负事故的主要责任，原告要求被告吕传帮赔偿其相应的经济损失，一审法院予以支持。因被告吕传帮驾驶的车辆在被告保险公司投保交强险，被告保险公司应在交强险责任限额内承担赔偿责任。对超出交强险部分，被告保险公司主张因被告吕传帮属无证驾驶第三者责任险应免除赔偿责任，符合保险合同的约定，一审法院予以支持，该部分的赔偿责任由被告吕传帮承担。被告柏丽在本次事故中无过错，依法不应当承担赔偿责任。根据原告提供的证据，一审法院认定原告陈晋善的损失如下：1、医疗费（含今后内固定物取出费用）70260.61元；2、住院伙食补助费690元（30元/天×23天）；3、营养费1800元（30元/天×60天）；4、护理费4000元（80元/天×25天×2人），原告要求出院后护理200天，未提供证据，一审法院不予支持；5、交通费（酌定，含急救车费）600元；6、误工费，原告主张按照每天174元，未能提供合法有效证据，一审法院不予支持，一审法院按照当地农民标准予以计算，原告要求300天误工费，符合《GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范》的规定，一审法院予以支持，误工费为24726元（82.42元/天×300天）；7、鉴定费3900元。以上原告陈晋善的损失共计106556.61元。根据原告提供的证据，一审法院认定原告陆书通的损失如下：1、医疗费41730.3元；2、住院伙食补助费750元（30元/天×25天）；3、营养费2700元（30元/天×90天）；4、护理费3680元（80元/天×23天×2人），原告要求出院后护理60天，未提供证据，一审法院不予支持；5、交通费（酌定，含急救车费）1000元；6、误工费，原告主张按照每天174元，未能提供合法有效证据，一审法院不予支持，一审法院按照当地农民标准予以计算，根据鉴定的误工期120日，误工费为9890.4元（82.42元/天×120天）；7、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）103736.95元（42329元/年×20年×10%+8616.3元＋10462.65元）；8、鉴定费1300元。以上原告陆书通的损失共计164787.65元。因二原告对交强险部分未明确分配方案，一审法院按照比例予以分配，原告陈晋善分得28300元、原告陆书通分得91700元，由被告保险公司予以赔偿。原告陈晋善超出交强险赔偿范围部分78256.61元，由被告吕传帮按照70%的比例进行赔偿，计款54779.63元，扣减已支付的24512元，被告吕传帮再赔偿19032.37元。原告陆书通超出交强险赔偿范围的部分73087.65元，由被告吕传帮按照70%的比例进行赔偿，计款51161.36元，扣减已支付的30257元，被告吕传帮再赔偿20904.36元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告陈晋善因事故造成的经济损失共计28300元。汇至嘉祥县人民法院在中国银行股份有限公司嘉祥支行账号为20×××82账户内。二、被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告陆书通因事故造成的经济损失共计91700元。汇款账户同上。三、被告吕传帮于本判决生效之日起五日内赔偿原告陈晋善因事故造成的经济损失共计19032.37元。汇款账户同上。四、被告吕传帮于本判决生效之日起五日内赔偿原告陆书通因事故造成的经济损失共计20904.36元。汇款账户同上。五、驳回原告陈晋善、陆书通的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2450元，申请费420元，共计2870元，由原告负担280元，由被告吕传帮负担2590元。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于鉴定情况，吕传帮二审主张原审鉴定程序不合法，鉴定结论不具有客观真实性和证明力，但本案中，陈晋善、陆书通通过法院委托进行鉴定，该鉴定结论在一审庭审时进行质证，吕传帮明确表示对该两份鉴定结论不申请重新鉴定，一审法院通过组织当事人进行质证认定该鉴定结论的效力，并无不当，对于吕传帮的该项主张，本院不予支持。关于被抚养人生活费，本案中陆书通因交通事故致残，经鉴定构成十级伤残，势必会对其就业工作及劳动能力等产生影响，本案依照伤残鉴定结论支持陆书通的被扶养人生活费，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，吕传帮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费769元，由吕传帮负担。本判决为终审判决。审判长  张思平审判员  扈 琳审判员  史海洋二〇二〇年十二月十七日法官助理王瑞书记员亓雅楠