浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2632号 上诉人（原审被告）：吴时明，男，1958年10月16日出生，汉族，住浙江省东阳市南市。 委托诉讼代理人：许洪钟，浙江良济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋佳灵，浙江良济律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：徐海强，男，1974年12月29日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：梁飞艳（系徐海强妻子），女，1981年3月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）吴益心，男，1964年11月17日出生，汉族，浙江省住东阳市临江社区山口。 委托诉讼代理人：包钱江，浙江国翔律师事务所律师。 上诉人吴时明因与被上诉人徐海强、吴益心侵权责任纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初8986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 吴时明上诉请求：撤销原判，依法改判驳回徐海强针对吴时明的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实错误。原判认定徐海强在丈量时跌落至伤，但鉴定意见为徐海强系因交通事故致伤，不应由吴时明承担责任。二、1.原判适用法律错误。原判适用《侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条规定认定吴时明应提示共同丈量人注意安全，有提示义务，故对徐海强的跌落受伤有一定过错，承担30%责任属于法律适用错误。2.吴时明与徐海强不存在雇佣关系，徐海强与吴益心形成承揽关系，吴时明所举的证据2证实徐海强承认贴墙布8元每平方米包做，证据5证实吴益心认可贴墙布是上诉人介绍，徐海强与吴益心之间存在承揽关系。3.吴时明与吴益心已经就墙布的买卖达成合意，即吴益心明确从上诉人处购买墙布，否则吴时明不可能介绍徐海强去承包吴益心家贴墙布，徐海强亦不可能到吴益心家丈量面积，吴益心亦不可能同意去丈量墙面面积，这属于基本生活常识，无须证据证明。4.徐海强到吴益心家丈量墙面面积，请吴时明用车运送，因一人无法丈量，所以请求吴时明协助丈量，徐海强在丈量时不慎跌落，属于无法预见的情况，不存在提示徐海强注意安全的义务。法律也没有规定共同丈量人有提示对方注意安全的义务。因此吴时明未提示不存在过错，不应承担责任。 吴益心辩称，吴益心与徐海强之间不存在承揽关系也不存在任何法律关系，吴益心和吴时明也未就墙布买卖达成合意。吴时明与吴益心由于之前存在油漆等业务往来，吴时明经常送货到吴益心家，事发当天，吴益心并不在家中，吴时明说来看看也没有说具体什么事，也没有说带徐海强一起来。吴时明与徐海强是在吴益心完全不知情的情况下，擅自到楼上丈量墙壁。吴时明与徐海强之间也不是好意协助关系，吴时明系油漆和墙布的经营者，如果双方达成合意，必定会向其购买墙布，因此丈量墙壁对其有益，且吴时明来吴益心家多次，了解房屋情况，有提示徐海强注意安全的义务。综上，吴时明对徐海强受伤存在过错，应承担侵权责任。 徐海强未作答辩。 徐海强向一审法院起诉请求：由吴时明、吴益心赔偿医疗费等各项损失共计561042元。 一审法院认定事实：吴时明经营油漆、墙纸等业务，徐海强从事贴墙纸等工作。吴益心在东阳市××街道××村××房，该房子装修的油漆材料向吴时明购买，吴时明因送油漆曾到过该房屋。2017年9月17日下午，徐海强和吴时明到吴益心的上述房屋中丈量需贴墙布的墙面面积，由吴时明拿住尺子的一端固定并负责记录，由徐海强拿住尺子的另一端进行走动丈量，徐海强在丈量时边走边退，不慎从房屋的五层跌落至四层。徐海强被送往医院急救、治疗，先后住院111天，经诊断为：1.脑挫伤2.创伤性蛛网膜下腔出血3.颅底骨折4.特指颅骨和面骨骨折5.皮肤裂伤（面部）6.颞下颌关节疾患（右侧脱位）7.乙型××小三阳8.凝血障碍9.胆囊息肉10.脂肪肝，先后做了左侧颅内血肿清除＋硬脑膜修补＋去骨瓣减压手术和颅骨缺损修补术，并存在脑神经损伤后遗症。徐海强共花费医疗费用129973.28元。徐海强的伤情经温州天正司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：被鉴定人徐海强因伤致左侧颞叶及岛叶脑挫裂伤伴血肿形成、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、颅面骨骨折等。1.其颅脑损伤行开颅术（术中清除碎化脑组织）及遗有右侧部分面瘫的伤残等级按《人体损伤致残程度分级》相关标准分别评定为九级、十级。2.其精神状态及智能损害程度已构成九级伤残。3.其误工期限评定为270日、护理期限评定为120日、营养期限评定为120日。徐海强花费鉴定费5000元。徐海强的被扶养人情况：其父徐天瑞，1944年2月4日出生，其母周竹仙，1948年11月17日出生，其父母共生育了包括徐海强在内的三个子女；女儿徐亦晨，2006年3月6日出生。案件审理中，吴时明申请对徐海强的用药合理性进行鉴定，东阳市人民法院委托金华精诚司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见为用于治疗乙型××小三阳、凝血障碍、胆囊息肉、脂肪肝四类疾病的医疗费用为冷沉淀凝血因子1100元。吴时明已垫付医疗费用18000元。吴益心的房屋在建造中除徐海强外，另有二人曾在该处跌倒。 一审法院认为，1.雇佣是指雇员在雇主授权或者指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，由雇主给付劳务报酬。徐海强主张其与吴时明之间构成雇佣关系，应由徐海强承担举证责任，但徐海强并未能举证证明其与吴时明间曾就雇佣事宜达成了合意，或吴时明实际支付了相应的劳动报酬。故徐海强与吴时明之间不构成雇佣关系。2.根据吴时明关于其系介绍徐海强到吴益心处贴墙布、徐海强与吴益心间形成承揽关系、其也曾介绍徐海强到向其购买墙布（纸）的客户处贴墙布（纸）的陈述，介绍成立的前提首先是吴时明与吴益心间已经就墙布的买卖达成合意，也即吴益心明确从吴时明处购买墙布，但吴时明未能举证证明吴益心已明确向其购买墙布并说定了价格、品种、规格、型号等内容，故吴时明主张的徐海强与吴益心间形成承揽关系不成立。3.吴时明与吴益心间虽然就装修所用的油漆买卖已达成并已履行，但墙布的买卖尚未达成，双方正在协商之中，且基于之前的业务，达成墙布买卖的可能性较大。根据本案事实，吴时明作为油漆、墙布等的经营者，曾介绍徐海强到其买家处承揽贴墙布业务。吴时明有意达成墙布买卖并介绍徐海强为吴益心贴墙布，因而叫徐海强先去丈量吴益心家的墙面面积，因此，徐海强与吴时明系为了各自的利益而共同丈量墙面面积。4.贴墙布工作系房屋装修工作中的一部分，贴墙布之前的房屋尚未完成装修，可能存在安全隐患，徐海强作为贴墙布的专业人员，理应有所预见而多加注意，但其仍然疏忽大意，在丈量后退时从5层跌落至4层，其自身应负较大的过错责任。吴时明出于利己之目的参与丈量，理应提示共同丈量人注意安全，且丈量时其系相对不动固定量尺的一方，更有观察和提示的义务，故其对于徐海强的跌落受伤亦负有一定的过错责任。吴益心事发之时虽不在家，但该房屋在建造中在此之前已另有二人在该处跌倒受伤，说明该处具有较大的安全隐患，且吴时明去之前已取得吴益心的同意，吴益心作为房主未采取相应防护措施、未提示徐海强和吴时明注意安全具有一定的过错，且其系徐海强与吴时明丈量行为的受益者。根据本案实际情况，酌定徐海强、吴时明、吴益心的过错比为5：3：2。徐海强的各项合理损失认定为：医疗费128873.28元、住院伙食补助费3330元、营养费7200元、误工费33909元、护理费18000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）273079.8元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费5000元、交通费2220元，以上损失共计483612.08元。根据各自的过错责任比例，应由徐海强自负241806.04元；吴时明承担145083.62元，因吴时明已垫付18000元，尚应支付127083.62元；吴益心承担96722.42元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、吴时明应于判决生效后十日内赔偿徐海强损失127083.62元。二、吴益心应于判决生效后十日内赔偿徐海强损失96722.42元。三、驳回徐海强的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9410元，减半收取4705元，由徐海强负担2353元，吴时明负担1411元，吴益心负担941元。鉴定费700元，由徐海强负担50元，吴时明负担650元。 二审期间，各方均未向本院提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，温天司鉴字第664号鉴定意见书针对的是徐海强高处跌落后伤情情况鉴定，鉴定意见中“被鉴定人徐海强系交通事故致左侧颞叶及岛叶脑挫裂伤伴血肿形成、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、颅面骨骨折等”处的“系交通事故”为笔误。 本院认为，本案的争议焦点在于吴时明、吴益心应否对徐海强受伤致损承担责任以及如何承担责任的问题。吴时明主张其系介绍徐海强到吴益心处贴墙布，徐海强与吴益心间形成承揽关系，其仅是双方的业务介绍人，不应承担责任。本院认为，徐海强与吴益心存在承揽关系的前提是吴时明与吴益心达成墙布买卖的合意，但吴时明并未能举证证明，且吴时明和徐海强系首次共同到吴益心家丈量墙壁面积，未丈量墙壁面积即达成墙布交易也不符合日常交易习惯，故吴时明所提上述主张缺乏依据，本院不予采纳。本案中，吴时明为达成墙布买卖，徐海强为承揽贴墙布业务，而共同到吴益心家丈量墙面面积，丈量过程中由徐海强具体负责测量，吴时明负责固定尺子，两人共同从测量结果中获益，也应共同承担丈量作业的风险。现徐海强在丈量过程中跌落受伤，吴时明应承担部分责任。原判根据本案的情况，判决由徐海强、吴时明、吴益心按照5：3：2的比例承担责任并无不当。综上，吴时明的上诉请求，无事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2822元，由上诉人吴时明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周巧慧 审 判 员 唐 骥 审 判 员 赵 娟 二〇二〇年十二月九日 代书记员 吕倩茜