贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔27刑终168号 原公诉机关贵州省福泉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨佳奇，男，1978年6月20日出生于贵州省凯里市，侗族，初中文化，无业，住址贵州省凯里市。因妨害公务罪于2005年5月15日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年，2006年1月6日刑满释放；因非法拘禁罪、抢劫罪于2008年3月10日被凯里市人民法院判处有期徒刑十二年，2017年7月14日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于福泉市看守所。 委托辩护人谢向平，贵州煜从律师事务所律师。 贵州省福泉市人民法院审理贵州省福泉市人民检察院指控原审被告人杨佳奇犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月28日作出(2019)黔2702刑初185号刑事判决。原审被告人杨佳奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省黔南州人民检察院指派检察员周昌丽出庭履行职务，上诉人杨佳奇及其辩护人谢向平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，（一）2018年10月14日晚，李某1通过电话联系杨佳奇购买毒品，并通过微信支付了毒资11100元。2018年10月15日凌晨，李某1与朋友潘某按约到达杨佳奇位于凯里市的住处，取得36克甲基苯丙胺后返回福泉。 （二）2018年10月18日晚上，李某1通过电话联系杨佳奇，表示要向杨佳奇购买冰毒，并通过微信将毒资20400元转到杨佳奇的微信账上后确定拿货地点为杨佳奇在凯里市的住处。进门后，李某1跟杨佳奇商量，支付杨佳奇20400元向杨佳奇购买80克冰毒，差杨佳奇2000元，杨佳奇同意后，李某1从杨佳奇处购得冰毒80克后乘车回福泉。 （三）2018年10月27日李某2通过电话联系杨佳奇，表示要向杨佳奇购买20克冰毒，并通过微信将毒资6160元转到杨佳奇的微信账上，后杨佳奇叫李某2到凯里市洗马河邮政银行那里，李某2乘车到指定地点后，由一男子将20克冰毒交给李某2，李某2将20克冰毒按照约定交给吴某。 （四）2018年11月7日李某2通过电话联系杨佳奇，表示要向杨佳奇购买22克冰毒，并通过微信将毒资7040元转到杨佳奇的微信账上，并与杨佳奇商量差杨佳奇660元，后李某2按照杨佳奇的要求乘车到凯里市派出所对面接到杨佳奇，并按照杨佳奇要求将车开到凯里市五月花酒店停车场路口后杨佳奇下车，李某2在车上等待杨佳奇十分钟左右，杨佳奇回到车上将22克冰毒交给李某2，后李某2按照约定将22克冰毒交给罗某。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十五条第一款、第五十九条之规定，判决被告人杨佳奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产。 上诉人杨佳奇的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.原判认定的四起犯罪事实，证人证言前后不一致，证人之间的证言相互矛盾，不能证明上诉人与李某1、李某2之间存在毒品交易行为。一审法院的认定事实不清，证据不足，不能排除其他合理性怀疑。2.第二起金额不符，没有其他证据印证。3.公诉机关对李某1、李某2购买毒品并运输或贩卖的情形未起诉的，证明认定本案的犯罪事实不清，证据不足。4.（黔南）公（司）鉴（理化）字［2018］817号检验报告、贵中一司鉴2019毒鉴字第677号司法鉴定意见书违反程序性规定，毒品送检期限超过七日，未作出合理解释；黔南公司鉴法物字［2018］1625号ＤＮＡ报告没有检验出上诉人的ＤＮＡ，与李某2证言所述不相符，故其证言不能作为证据予以采信；侦查机关对于查获的22克冰毒，并没有当场称量，也没有制作扣押笔录，称量笔录里面没有李某2或罗某的签字，取证行为程序违法。综上，原判认定事实不清，证据不足，请二审依法予以改判。 出庭检察员的意见是：本案事实清楚，证据确实充分，在案证人证言，微信转账记录，查获的毒品、通话记录、鉴定意见等证据相互印证，证实了杨佳奇贩卖毒品的犯罪事实，二审中检察员补充的证据进一步补强了杨佳奇贩卖毒品的事实。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人杨佳奇贩卖毒品共计158克的事实清楚，认定上述事实的证据有经一审庭审举证、质证，查证属实的受案登记表、立案决定书、户籍证明、刑事判决书、释放证明、到案经过、情况说明、微信聊天记录、微信转账记录及提取照片、通话记录、在案证人曾某、李某1、刘某、潘某、陈某、迟某、李某2、吴某、罗某证言、被告人杨佳奇供述、现场勘查笔录、鉴定意见、辩论笔录及照片、微信聊天记录等证据证实。 二审期间，上诉人杨佳奇及其辩护人未向本院提供证据。 检察员向本院提供了以下证据：福泉市人民法院（2019）黔2702刑初78号刑事判决书、黔南州中级人民法院（2020）黔南27刑终63号刑事裁定书、黔南州中级人民法院（2020）黔南27刑终78号刑事事裁定书、强制戒毒决定书、贵中一司鉴［2020］声鉴字第0027号司法鉴定意见书、称量毒品情况说明，李某2查获毒品鉴定的情况说明及称量和查获毒品视频等证据，拟证实李某1、李某2、罗阳因贩卖毒品被判刑情况；吴某、刘某因吸毒被强制戒毒；杨佳奇ＯＰＰＯ手机及华为手机数据经鉴定机构进行技术检验，提取ＯＰＰＯ手机内电子数据4118条，华为手机电子数据1534条，并刻录光盘，将手机微信聊天记录提取，证实杨佳奇存在吸毒和进行毒品交易的情况；2018年11月7日在审理罗某贩毒案中查获的毒品因需作ＤＮＡ鉴定，故在鉴定后再对毒品进行定性鉴定，在对毒品进行称量提取时有见证据在场并进行了同步录音录像。经庭审举证、质证，本院审查认为，称量笔录的制作时间2019年2月15日，且称量记录只有见证人在场，没有涉案人员在场，无法确认所称量毒品与查获毒品的关联性，故对称量笔录及情况说明本院不予采纳；上述其余证据来源合法，内容真实，与本案有一定的关联性，能够作为本案定案的依据。 本院认为，上诉人杨佳奇违反国家毒品管制法规，为牟取非法利益，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺158克，其行为已构成贩卖毒品罪，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉人及其辩护人所提“原判认定的四起犯罪，事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见：经查，原判认定上诉人杨佳奇的四起犯罪事实，均有证人李某1、刘某、潘某、陈某等人的证言及微信转账记录，微信聊天记录、通话记录、鉴定意见等证据相互印证，证实罗阳、刘某、吴某、罗某分别微信转账给李某1、李某2，二人又分别转账给杨佳奇，在同一时间段又有李某1、李某2与杨佳奇进行毒品交易的微信聊天记录，通话记录予以相互印证，证实李某1、李某2通过微信转账给杨佳奇，向杨佳奇购买毒品，后在凯里与杨佳奇进行毒品交易的事实。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人及其辩护人所提“第二起金额不符，没有其他证据印证”的理由及意见，经查，在案证据证实，李某1以280元／克的价格向杨佳奇购买毒品80克，并通过微信支付20400元，在交易毒品时告知杨佳奇尚欠2000元，原判已对第二起交易毒资情况进行了充分评析，该上诉理由不予采纳。 关于上诉人及其辩护人所提“本案证人证言相互矛盾，不能作为证据使用”的理由及意见，经查，原判所列证人证言，侦查机关取证合法，证人证言所证明的内容与其他证据如微信转账记录、通话记录、其他证人证言相互印证，与本案事实相关联，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，可作为定案的依据，该理由及意见本院不予采纳。 关于上诉人及其辩护人所提“817号检验报告、677号司法鉴定意见，毒品送检期限超过七日，未作出合理解释，ＤＮＡ鉴定报告没有检验出上诉人的ＤＮＡ，与李某2证言所述不相符，故其证言不能作为证据予以采信，没有当场称量，取证程序违法”等的理由及意见，经查，ＤＮＡ鉴定与称量记录原判未作为本案定案的依据；李某2证言与吴某、罗某的证言、微信转账记录、通话记录、微信提取信息等证据相互印证，证实李某2通过微信转账给杨佳奇，向杨佳奇购买毒品，后在凯里与杨佳奇进行毒品交易的事实，具有真实性、合法性、关联性，可作为本案定案依据；817号检验报告、677号司法鉴定意见，毒品送检期限超过七日，送检程序存在瑕疵，本案一、二审期间，公安机关对677号司法鉴定意见作出了合理解释，但未对817号检验报告进行补正或者作出合理解释，故677号司法鉴定可作为本案定案的依据，817号检验报告不能作为本案定案的依据。该理由及意见本院予以部分采纳。 关于上诉人及其辩护人所提“公诉机关对李某1、李某2未予起诉，证明本案事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据公诉机关起诉的犯罪事实及提供的证据，经审理查明认定上诉人杨佳奇贩卖毒品的犯罪事实，李某1、李某2的行为是否应予追究刑事责任，依照法律规定，行使审查起诉权的是检察机关，是否需要追究刑事责任由检察机关决定，故该理由及意见本院不予采纳。 综上所述，排除817号检验报告不能作为本案定案的依据，本案原判认定的证据及二审本院确认的检察员提供的证据，本案证据仍可形成完整的证据锁链，证实杨佳奇贩卖毒品的事实经过。据此，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王观军 审判员  邹明刚 审判员  王亚宏 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理李莹 书记员吴娜