四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终18056号 上诉人（原审被告）：代倩，女，1992年2月29日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：周彪，男，1975年12月2日出生，汉族，住四川省金堂县。与代倩系叔侄关系。 委托诉讼代理人：蔡钦顺，四川法典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周清，男，1986年2月17日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：饶祖凤，女，1964年4月9日出生，汉族，住四川省兴文县。与周清系母子关系。 委托诉讼代理人：顾振鲲，四川蜀文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜斌，男，1989年1月19日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 原审第三人：四川链家房地产经纪有限公司，住所地：四川省成都市高新区锦城大道**。 法定代表人：张珊珊，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡帅，男，1988年12月22日出生，住四川省都江堰市。系公司员工。 上诉人代倩因与被上诉人周清、杜斌，原审第三人四川链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初8444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 代倩上诉请求：1.撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114民初8444号民事判决书第二项“由代倩退还周清买房定金50000元、违约金80000元”；2.判决一审诉讼费、上诉费由周清、杜斌承担。二审审理中，代倩明确上诉请求：判决返还定金50000元、不支付违约金80000元。事实及理由：一审法院在庭审的事实调查时，没有查清本案买卖合同违约责任在周清还是代倩。周清、代倩与链家公司员工建了一个买卖合同群，群里有各方交流的文字信息，一审法院没有对该内容作详细调查，造成本案事实不清，适用法律错误。 周清辩答辩认为，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回代倩的上诉请求。微信群内容充分证明是因为代倩、杜斌违约才导致双方买卖合同没有继续履行。 杜斌经本院依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 链家公司陈述称，遵从法院的判决，请求二审法院依法判决。 周清向一审法院提出的诉讼请求：1.请求依法解除周清与代倩、杜斌、链家公司之间签订的《存量房买卖合同》及相关附件；2.代倩、杜斌赔偿违约金307600元，返还购房定金50000元；3.代倩、杜斌承担中介费30760元、贷款服务费2000元；4.诉讼费、保全费由代倩、杜斌承担。 一审法院认定事实：2019年2月15日，周清（乙方、购买方）与代倩（甲方、出售方）签订编号为100003163155的《房屋交易文件（合订本一贷款）》，丙方（经纪方）链家公司提供居间服务。其中，《成都市存量房买卖合同》约定，周清购买代倩、杜斌所有的位于成都市新都区××街道××路××段××号××栋××单元××楼××号房屋，房屋成交价1500000元，房屋家具、家电、装饰装修、配套设施设备、甲方购买该房屋已支付的住房贷款利息、手续费、公证费等作价38000元，与该房一并转让给乙方，合同成交价（两项合计金额）1538000元，该房屋上设定有抵押权人为中国农业银行股份有限公司成都光华支行的抵押。第四条约定，“（1）定金：乙方应支付甲方定金50000元，该定金待甲乙双方完成权属转移登记后自动转为购房款，定金支付方式为：在签订本合同当日直接支付给甲方。（2）首付款：甲乙双方同意首付款（不包含定金）按照下列方式支付：通过存量房交易资金监管专用账户划转。乙方在过户递件前3个工作日内将全部或部分首付款488000元存入存量房交易资金监管专用账户，待乙方取得不动产权证书后，房管局发送指令由监管银行将该笔首付款支付给甲方。（3）尾款：尾款由放贷银行直接支付给甲方，乙方拟贷款金额约1000000元，期限约20年，类型为商业贷款。……”，第六条约定“3.还款解押：该房屋目前是抵押状态，甲方应在2019年2月26日之前到其原借款方办理预约还款手续，并于预约还款后60个工作日内将足额钱款存入还款账户，同时按照原借款方规定办理注销抵押登记等相关手续，并承担相关费用……6.收齐本合同成交价款（物业交割费除外）3日内，甲方将该房屋交付给乙方”，第八条约定“3.逾期办理房屋交易的其他事宜：甲乙双方任何一方逾期履行本合同约定义务的，每逾期1日，违约方应按日计算向守约方支付该房屋本合同成交价0.5‰的违约金；逾期超过15日的，守约方有权单方书面解除合同，本合同解除的，违约方须向守约方支付该房屋本合同成交价20%的违约金，并由甲方退还乙方全部已付款。4.甲方出现下列第（1）种情形或乙方出现下列第（2）种情形的，则构成根本违约，守约方有权单方书面解除合同。本合同解除的，违约方须向守约方支付该房屋本合同成交价20%的违约金，并由甲方退还乙方全部已付款。（1）甲方提供的该房屋所有权证或原购房合同等相关产权证明手续不真实或无效、房屋被查封或限制转让、拒绝将房屋出售给乙方、擅自提高房屋交易价格、将房屋出售给第三人等导致乙方无法取得房屋所有权的。”《居间服务合同》约定，交易双方委托链家公司作为交易经纪方提供居间服务，甲方在签订合同当日向丙方支付佣金15380元，乙方支付佣金30760元。《过户、按揭服务合同》约定，甲乙双方同意丙方为乙方提供向银行申请办理按揭贷款手续的服务，乙方同意在本合同签订当日向丙方支付贷款服务费2000元。《房屋交易文件（合订本一贷款）》内含各文件中的购买方签名处均为周清签名捺印，出售方签名处为代倩及“代倩代杜斌”，各方一致确认杜斌未在合同上签名，系代倩受杜斌公证委托处理房屋交易事宜。代倩出具的《声明书》《单身声明》载明，代倩为离异后未再婚，杜斌委托代倩代为出售案涉房屋。2019年2月15日，链家公司出具收据，载明收到周清交付的佣金30760元，贷款服务费2000元。代倩出具收据载明，收到周清购买案涉房屋交付的购房定金50000元。案涉房屋未向周清交付。 一审法院另查明，2018年11月22日，杜斌向代倩出具《委托书》，载明：“我现欲出售与受托人按份共有的位于成都市新都区××街道××路××段××号××栋××单元××楼××号的不动产【业务件号：权0xx9，杜斌所占份额：50%，代倩所占份额：50%】。因本人事务繁忙，无法亲自办理相关手续，特委托受托人代为办理如下事宜：一、代为到不动产登记部门查询上述不动产的档案信息，查询个人及家庭成员住房登记信息记录及相关手续。二、代为到上述不动产的按揭贷款银行还清上述不动产的银行贷款并领取相关的银行结按凭证，签署相关文件（包括提出还贷申请、签订相关合同、提前还款等相关事宜）领取上述不动产在银行的与该不动产相关的全套文件资料，领取办理注销抵押登记的相关资料。三、代为到不动产登记部门办理上述不动产的注销抵押登记手续，领取注销抵押登记后的房屋所有权证及相关凭证。受托人在委托权限内所签署的一切文件、做出的相关承诺和缴纳的费用，我均予以认可，并承担由此产生的相关法律责任。受托人无转委托权。委托期限：自委托人签字之日起两年内有效”。2019年4月8日，周清向饶祖凤出具《委托书》，委托饶祖凤代为办理买卖案涉房屋所涉的支付购房款、办理购房过户、物业交接等事宜。 一审法院再查明，查询时间为2019年10月21日的房屋信息查询记录显示，案涉房屋登记所有权人为杜斌（监证0xx2）代倩（监证0xx3），共有方式为按份共有，二人各占50%份额。案涉房屋上设立有中国农业银行股份有限公司成都光华支行的抵押权（抵押件号：抵0xx3）。 一审法院认为，周清与代倩、杜斌签订的《成都市存量房屋买卖合同》及其附件为双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。 关于合同解除。一审审理中查明，2019年10月21日案涉房屋上仍有银行抵押未解除，无法过户登记至周清名下，一审庭审中代倩及链家公司均未提出该抵押已经解除、现已具备过户条件的意见及证据，并同意解除合同，按照双方合同约定，出售方提供的房屋被限制转让、导致购买方无法取得房屋所有权的，购买方有权单方面解除合同，本案《成都市存量房屋买卖合同》已经符合约定的解除条件，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，对周清关于解除合同的请求，一审法院予以支持。合同解除后，代倩应向周清退还已支付的定金50000元。 关于违约金。按照双方签订的《成都市存量房买卖合同》约定，代倩、杜斌应在2019年2月26日之前到其原借款方办理预约还款手续，并于预约还款后60个工作日内将足额钱款存入还款账户，同时按照原借款方规定办理注销抵押登记等相关手续，但代倩、杜斌并未按照该约定的期限办理还款及注销抵押登记相关手续，代倩辩称双方口头约定由周清向银行支付抵押贷款等手续，为此申请证人赵某出庭作证，并主张周清的公证买房受托人饶祖凤于2019年7月14日22:29发送语音承诺为其偿还贷款，但未能举证证明，对此一审法院认为，代倩所举证据不足以证明双方存在足以推翻书面合同约定的口头承诺，举证不能的不利后果应自行承担，故对代倩的该项答辩意见，一审法院不予采纳。代倩、杜斌作为违约方，应向周清承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，主张合同解除的违约金应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，双方签订的《成都市存量房屋买卖合同》仅为部分履行，约定合同总价款为1538000元，周清仅向代倩、杜斌支付定金50000元，房屋亦未实际交付，该履行情况应纳入违约金调整的考量。作为违约金调整的参酌因素，周清需对其实际损失予以证实，但本案中除已支付中介费30760元、贷款服务费2000元和合理可预期的资金占用利息之外，周清未提交足以釆信的证据证实其所受其他损失，综合评判认为按照合同成交价20%计付违约金过高，酌情调整违约金数额为80000元。 关于中介费及贷款服务费。周清依据《成都市存量房买卖合同》第八条第三款、第八条第四款主张由代倩、杜斌支付中介费及贷款服务费，但本案中到庭各方已明确系因房屋上抵押登记未解除导致周清无法取得房屋所有权而解除合同，故适用合同第八条第四款约定，该条约定合同解除“由甲方退还乙方全部已付款”周清主张由代倩、杜斌承担的中介费和贷款服务费系基于《居间服务合同》约定向经纪方链家公司支付，而非直接由代倩、杜斌收取，且一审法院已将周清所支付中介费及贷款服务费纳入违约金考量，不再另行支持该基于相同违约事实而为给付的请求。周清与链家公司就居间服务事宜如有争议，可以另案解决。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除周清与代倩、杜斌于2019年2月15日就买卖位于××街××路××段××号××幢××单元××楼××号房屋（监证0xx2、监证0xx3号）签订的《成都市存量房屋买卖合同》及附件；二、代倩、杜斌在判决发生法律效力之日起7日内向周清返还定金50000元，并支付违约金80000元；三、驳回周清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7356元，保全费2470元，公告费600元，共计10426元，由周清负担6820元，代倩、杜斌负担3606元。（周清在起诉时已预交10126元） 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，周清与代倩、杜斌签订的《成都市存量房屋买卖合同》不违反法律强制性规定，合法有效，对各方当事人具有法律约束力。合同签订后，因代倩、杜斌未能办理注销抵押登记等相关手续进而导致《成都市存量房屋买卖合同》不能继续履行，在此情况下周清可以根据合同约定解除案涉合同并要求违约方承担违约责任或损失。虽然代倩称双方口头约定由周清向银行支付抵押贷款等手续，但其所举证据不足以证明双方口头约定变更了《成都市存量房屋买卖合同》约定的履行内容及履行方式，一审法院认定系代倩、杜斌违约正确。因代倩、杜斌违约导致案涉《成都市存量房屋买卖合同》不能履行而解除，代倩、杜斌应当承担造成案涉合同解除的违约责任。 综上，代倩的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费2972.12元，由代倩负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 李 俊 审判员 冯 璐 审判员 白福群 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 杨珍梅