山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终2185号上诉人（原审被告）：姜盼，男，1991年3月18日出生，汉族，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人(特别授权)：马国柱，兖州新兖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张志强，男，1987年7月13日出生，汉族，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人（特别授权）：吴红岩，山东华宁律师事务所律师。上诉人姜盼因与被上诉人张志强承揽合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院(2019)鲁0812民初3430号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。姜盼上诉请求：1、请求二审法院依法驳回一审判决，改判为驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实错误，适用法律错误。被上诉人并未按照合同履行施工义务，在施工过程中，因自身原因无故离场，导致工期延误，并且在被上诉人离场时，并未将承揽工作的成果向上诉人交付，提供必要的技术资料和相关施工质量证明，也并未向上诉人要求验收工作成果。被上诉人以上的情况完全违背了《合同法》第二百六十一条的规定，并且在一审审理过程中并未查实以上情况，被上诉人也未提供相关的证据予以证实。事实是被上诉人接到其他施工工作，便放弃了履行与上诉人之间的合同，并于2019年4月13日撤离施工现场，只是在电话中通知上诉人也并未进行实际上的结算，只是在通话中对工程的情况进行了大体的分析，因为被上诉人提前离场上诉人也并未同意按照60元每平方结算，也已经告知因为被上诉人提前离场，无法结算，只能等到工程完工从新计算被上诉人的工程量，再进行结算。一审法院认为上诉人与被上诉人2019年4月13日的通话录音是“对网架工程安装合同进行变更，双方应按照变更后的合同全面履行自己的义务”，一审法院仅认定被上诉人认为应当变更的部分，确认了相关工程款数额，完全忽略了录音的整体谈话内容，否定了上诉人的谈话内容，只摘取对被上诉人有利的部分予以认定，完全无视合同的相对性，明显属于事实认定错误。2、被上诉人在施工过程中未按照设计图纸进行施工，这是事实。并且上诉人也提供了相关证据予以证实。一审法院却忽略工程整改罚款的事实，并未查明，完全剥夺了上诉人主张损失、减少报酬等相关权利，《合同法》第二百六十二条的规定，上诉人应当在结算时要求被上诉人承担违约责任。事实情况是，由于被上诉人未按图纸施工，导致工期延误，该工程至今无法验收，上诉人与被上诉人之间根本无法结算工程量。综上所述，请求二审法院依法驳回一审判决，改判为驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。张志强发表答辩意见：被上诉人按照合同履行了施工义务，在施工过程中，因上诉人未能及时供应材料导致工程延误，而非是被上诉人的原因。被上诉人是按照上诉人的要求进行施工的，后双方经过电话沟通，上诉人同意被上诉人离场，明确表示，如果工程有后续问题，由其自身进行维护，与被上诉人无关，可以认定其已接受了被上诉人的工作成果。上诉人辩解在施工过程中，被上诉人未按照设计图纸进行施工，与事实不符，上诉人辩解其在一审中提供了相关证据予以证实，认为是一审法院忽略了工程整改罚款的事实，这一说法歪曲事实，在一审中，上诉人提交了一批没有监理单位盖章、没有监理人员签字的所谓罚款文件，根本无法证实该工程因被上诉人原因被要求进行整改并被罚款这一主张。通过电话录音，我们可以听出，双方已就工作量及工程价款达成合意，明确表示整个工程活按60000元进行结算，由于前期上诉人已支付给被上诉人10000元，尚欠被上诉人50000元。本次纠纷因承揽合同而起，在工程的施工过程中，因上诉人未能及时供应材料导致工期延误，后双方经过电话沟通，变更了合同内容，双方同意工程后续质量问题由上诉人负责，上诉人向被上诉人支付工程款60000元，因上诉人只支付了被上诉人部分劳务费，尚欠部分劳务费未付，故应承担偿付责任。一审法院认定事实清楚，适用法律准确。二、上诉人存在恶意诉讼，拖延清偿义务的故意。本案事实清楚，证据确凿，上诉人并无证据证明被上诉人按照其要求施工的工程存在质量问题，提起上诉，其本意是通过上诉拖延偿付被上诉人劳务费用的目的，有恶意诉讼的嫌疑。综上，本案一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张志强向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决被告向原告支付安装费用50000元及利息（以50000为基数，按年息24%，从起诉之日起计算至实际给付之日止）；二、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定事实，被告让原告安装郭屯矿网架工程，2019年3月30日，被告通过微信转账给原告安装费10000元，2019年4月9日，原被告双方补签了《网架工程安装合同》。合同约定由被告将郭屯矿网架工程发包给原告方，安装费按60元每平方结算，合计78000元，被告在合同上签署姓名为姜攀。2019年4月13日，原、被告双方通过电话进行沟通，原告撤离施工现场，被告应向原告支付安装费60000元，扣除被告前期支付给原告的安装费10000元，被告尚欠原告安装费50000元，原告多次向被告催要未果。另查明，被告垫付了原告的吊车服务费4650元。上述事实，有原、被告陈述、原告提供的网架工程安装合同、通话录音纸质材料，通话录音光盘，被告提供的记工本、考勤记录、租赁吊车证明、建设工程问题整改单、郭屯煤矿煤泥棚改造罚款单等在案佐证。一审法院认为，当事人协商一致，可以变更合同。原、被告2019年4月13日通过电话通话，协商一致，对网架工程安装合同进行变更，双方应按照变更后的合同全面履行自己的义务。对于被告垫付原告的吊车服务费4650元应予以扣除，故被告向原告支付安装费用45350元（50000元-4650元=45350元）；被告应向原告支付逾期付款利息，利息的计算方式：以45350为基数，自起诉之日即2019年11月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，超出部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下:一、被告姜盼向原告张志强支付安装费用45350元，于本判决生效之日起十日内给付。二、被告姜盼向原告张志强支付逾期付款利息，利息的计算方式：以45350为基数，自2019年11月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取525元，由被告承担。二审期间，双方均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人与被上诉人于2019年4月9日签订的《网架工程安装合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，合同中约定安装费为78000元。后双方于2019年4月13日通过电话协商，将安装费变更为60000元，被上诉人按照安装费变更后的工程款向上诉人主张安装费，符合相关法律规定，本院予以支持。上诉人主张被上诉人的施工不符合图纸要求，导致工程量无法结算，应由被上诉人承担涉案工程被罚款的损失，但双方在电话录音中明确了工程按照60000元支付安装费，且上诉人并未提交充分有效的证据予以证明该罚款是因被上诉人的施工原因造成，本院不予支持。综上所述，上诉人姜盼的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人姜盼负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年十二月三十一日书记员  汤 洋