贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5752号上诉人（原审原告）：深圳市戴思乐泳池设备有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区松园路中深国际大厦702。统一社会信用代码:914403007084903089。法定代表人：陈梅湘，公司董事长。委托诉讼代理人：敖霖，贵州谋道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建四局第三建设有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区北京路**。统一社会信用代码:91520302214780129Y。法定代表人：曲清飞，董事长。委托诉讼代理人：赖小勇，公司员工。上诉人深圳市戴思乐泳池设备有限公司（以下简称戴思乐公司）与被上诉人中建四局第三建设有限公司（以下简称四局三公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。戴思乐公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉请或或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人为实施遵义市奥林匹克体育中心（以下简称奥体中心）游泳池项目，于2016年与上诉人签订《遵义市奥林匹克体育中心建设项目工程水处理系统购销合同》（以下简称《水处理系统购销合同》）。上诉人于2017年8月完成《水处理系统购销合同》的全部供应，但被上诉人未按约付款，根据被上诉人的要求，上诉人为配合该项目实施进度，双方又于2018年1月9号签订《中建四局第三建筑工程有限公司物资采购合同》（以下简称《物资采购合同》）。明确由上诉人负责被上诉人位于奥体中心游泳池水处理的设备供货及安装。在《物资采购合同》签订当月，上诉人就已完成95%以上物资供应。其中《水处理系统购销合同》约定暂定总价为5300000元，结算以实际验收合格数量为准，《物资采购合同》约定合同暂定总价为8135181.29元。两份合同都在附件中明确购销产品名称、型号规格和对应单价。2018年7月9号上诉人在验收移交安装完成的全部设备后，提交《遵义市奥体中心项目一—游泳馆移交清单》（以下简称“游泳馆移交清单”）供被上诉人签字确认，因被上诉人授权人不在现场，就由现场工作人员谷晓耀在备注栏对移交情况明确移交现状后明确已与体育局办理移交。同时，要求上诉人另提交一份给被上诉人留存作为财务原始凭证。孰料，被上诉人为实现少付上诉人货款目的，在上诉人没有参与事实下将其留存一份在备注栏将对应设备串通其他分项工程供应商贵州吉宸建筑工程有限公司（以下简称吉宸公司）更改成该公司供应。并在庭审过程中以此抗辩上诉人主张货款仅有9249133.22元。二、一审应追加吉宸公司作为本案第三人，没有追加系程序违法。上诉人独立负责供货和对供货设备、产品安装的是奥体中心比赛池、训练池、儿童池、空气源热泵系统、除湿系统，案外人吉宸公司仅是负责该项目奥体中心的其他分项工程施工单位（非上诉人承包的范围）。上诉人完成安装后的移交范围限于上诉人负责的游泳池部分，案外人吉宸公司没有参与上诉人游泳池设备供应和安装，就不可能对上诉人独立负责和实施部分成为共同供货人和安装人。被上诉人在移交清单上备注和签字明确移交时间后，对留存被上诉人作为财务凭证清单与吉宸公司串通更改供货主体为吉宸公司。因此，为了查明案件事实真相就应追加案外人吉宸公司作为本案第三人。三、一审判决认定事实不清和错误，1.虽然“游泳馆移交清单”没有设备具体型号，但根据上诉人与被上诉人2016年和2018年1月9号签订的《处理系统购销合同》和《物资采购合同》附件载明的型号、数量等内容来看，足以明确上诉人主张权利应以2019年7月9号移交清单作为结算依据，原审法院片面采信被上诉人提交2019年7月10日“移交清单”是认定事实错误。2.由于上诉人与被上诉人之间的合同性质是采购安装一体化合同，上诉人不仅要完成设备的供货义务，还要完成交货后具备安装条件的附随安装义务及在完成安装后提交竣工图、分项验收报告才可办理移交手续。涉案设备实际在双方签订第二次合同前两个合同设备已完成的95%交货，就《物资采购合同》而言双方之间实际是供货、项目实施履行在前，合同签订在后。中途虽有退货但退货后仍就退货部分进行补货，对此，上诉人有证据加以佐证。涉案设备是安装完成后成套设备的移交，而不是简单的数量交货，只是移交成套设备包含清单中对应产品数量。3.原审以移交单上设备无具体型号、无法区别属于移交设备属于上诉人与被上诉人的那一份合同，根据被上诉人的自认和上诉人前期获得被上诉人同意挂账提供发票金额来认定双方之间的最终结算价是认定事实错误。4.被上诉人既然以上诉人没有参与7月10号游泳馆移交清单作为证据抗辩是对设备的分割，根据证据规则，为了查明案件事实真相，一审就应向被上诉人依法释明：由被上诉人承担对他们主张对设备进行分割，分割后被上诉人已依照该设备分割内容支付了被上诉人获得上诉人主张权利的差额部分，或对此也达成结算共识，从而形成完整证据锁链佐证。更改内容虽没有上诉人加盖印章，但事实已经履行确实是对设备分割。四、根据上诉人与被上诉人之间的两份合同，可以明确上诉人与被上诉人之间的基础法律关系是买卖和安装一体的法律关系，并非一审认定的承揽合同关系。对上诉人而言，除了依照买卖合同履行供货的合同义务，还需履行附随的安装义务。在上诉人履行完前述合同义务就可以根据合同约定主张货款权利。因此根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条和第一百六十一条，被上诉人就应根据合同约定履行对上诉人货款的支付义务。在被上诉人仅提供一份瑕疵、没有证据效力的证据的情况下，应该由被上诉人承担举证不能的不利后果。四局三公司辩称：1.吉宸公司不是必须参加诉讼的第三人，一审法院未追加其未第三人不影响本案事实的查明；2.2018年7月10日的移交清单是真实的，且有上诉人的印章，一审中上诉人打算对印章真伪进行鉴定，但后来又撤回鉴定申请；3.双方系买卖合同关系，被上诉人充分证据证明双方的实际送货金额和欠款金额。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。深圳市戴思乐游泳设备有限公司向一审法院起诉请求：1.判令四局三公司立即支付戴思乐公司欠款人民币6193422元；2.诉讼费、保全费全部由四局三公司承担。一审法院认定事实：2016年,戴思乐公司与四局三公司签订《遵义市奥林匹克体育中心建设项目工程水处理系统购销合同》，由戴思乐公司承包四局三公司位于遵义市奥林匹克体育中心游泳池水处理的设备供货及安装项目，合同约定暂定总价为5300000元，结算以实际验收合格数量为准，并约定双方于每月21号对上月21号至当月20号期间所供货物进行结算，结算完毕，戴思乐公司应根据各项目结算金额分别提供等额有效增值税发票，否则四局三公司有权拒绝付款。付款方式为货到现场，验收合格后一个月内，在收到业主工程款及相应等额有效增值税普通发票后四局三公司以6个月银行承兑汇票方式（或转账支票方式）支付本月结算总价的70%；验收合格后三个月内四局三公司以6个月银行承兑汇票方式（或转账支票方式）无息支付至结算总价的80%，以戴思乐公司供应项目（按照具体项目分别结算）完工为起始时间3个月内，向戴思乐公司以6个月银行承兑汇票方式（或转账支票方式）无息支付至结算总价的95%；剩余5%留作质保金，以戴思乐公司供应项目（按照具体项目分别结算）竣工验收合格后3个月内向戴思乐公司以6个月银行承兑汇票方式（或转账支票方式）无息支付，戴思乐公司如需贴现，自行承担贴现费用。2018年1月9日，戴思乐公司与四局三公司签订《中建四局第三建筑工程有限公司物资采购合同》，由戴思乐公司承包四局三公司位于遵义市奥林匹克体育中心游泳池水处理的设备供货及安装项目，约定合同总价为8135181.29元，并约定标的物的数量为暂定数量，当实际供货数量与合同清单数量发生变化时，合同清单上有规格型号的，单价不作调整，数量按实结算，如清单上没有该规格型号的，需经双方重新比照原定价确定后供货，最终以采购方验收数量为准。双方约定结算依据为采购合同、供应方合法等额有效销售发票、产品合格报告、项目授权人员及项目经理签字的验收单等有效材料。结算时间为供应方根据合同约定供应完所有材料设备后于下月20日前向采购方提交所供材料之全部单据并完成双方对账确认，合同约定采购方收到供应方请款报告后，采购方30日内审核完成，支付已供货款的80%，分部分项工程验收合格后支付至已供货款的95%,预留5%为质保金，质保期满后30天内无息支付质保金，质保期为两年，从工程整体验收合格之日起算。合同还约定供应方收款时必须出具等额合法有效增值税专用发票采购方才能付款，且供应方未按要求提供发票，采购方有权拒绝付款。合同签订后，戴思乐公司为四局三公司供货及安装，2018年7月9日，案涉工程移交四局三公司。另查明，2018年6月29日，戴思乐公司向四局三公司发送《关于遵义市奥林匹克体育中心项目工程的付款督促函》，函件载明“截止目前，我司已经完成全部合同工作内容，完成挂账金额9249133.22元，贵司实际支付金额为5735000.00元。尚欠3514133.22元未付”。再查明，2017年1月21日，四局三公司与案外人贵州吉宸建筑工程有限公司签订《遵义市奥林匹克体育中心建设项目专业分包合同》，2018年1月12日，四局三公司与案外人贵州吉宸建筑工程有限公司又签订《中建四局第三建筑工程有限公司建设工程施工专业分包合同》，2018年7月9日，戴思乐公司与四局三公司签订《遵义市奥体中心项目——游泳馆移交清单》，对移交设备进行数量结算，2018年7月10日，戴思乐公司、四局三公司及案外人贵州吉宸建筑工程有限公司签订《遵义市奥体中心项目——游泳馆移交清单》，三方对戴思乐公司及案外人贵州吉宸建筑工程有限公司的设备进行分割，将戴思乐公司与案外人贵州吉宸建筑工程有限公司供应的设备进行分割，因该移交单上面的设备并无具体型号，无法区别具体设备属于原四局三公司双方哪一份合同，单价也无法确定，戴思乐公司在庭审中也自认其无法区别两份合同分别的供货金额，四局三公司按照2018年7月10日的《遵义市奥体中心项目——游泳馆移交清单》中载明的戴思乐公司供货设备及数量，并按照双方两份合同中约定的同种设备单价较高的来计算，四局三公司自认戴思乐公司的供货金额共计9249133.22元。同时，原审法院审理查明，2018年7月10日的移交清单与2018年7月9日的移交清单区别在于2018年7月10日的清单中备注栏处对设备归属进行了划分，将设备分割给了戴思乐公司及案外人贵州吉宸建筑工程有限公司，但2018年7月10日的移交清单中仅为贵州吉宸建筑工程有限公司的材料在戴思乐公司与四局三公司两份合同附件的清单中并无相应材料体现及报价，而在四局三公司与案外人签订合同的附件中有相应材料的体现及报价。同时在戴思乐公司提交的2018年4月19日四局三公司向戴思乐公司出具的《关于遵义奥体游泳池设备安装调试及货款支付的函》中载明“抄送：贵州吉宸建筑工程有限公司”。还查明，戴思乐公司向四局三公司开具了金额为9249775.08元的增值税普通发票，四局三公司向戴思乐公司支付了6835000元。本案在审理过程中，戴思乐公司对四局三公司提交的2018年7月10日原四局三公司及案外人贵州吉宸建筑工程有限公司签订的《遵义市奥体中心项目——游泳馆移交清单》中其公司印章真实性无异议，但对该清单中备注栏书写时间、案外人贵州吉宸建筑工程有限公司印章加盖时间及四局三公司经办人谷晓耀备注签名书写时间真实性有异议，其向原审法院提出鉴定申请后放弃鉴定。一审法院认为，戴思乐公司与四局三公司签订的《遵义市奥林匹克体育中心建设项目工程水处理系统购销合同》和《中建四局第三建筑工程有限公司物资采购合同》，系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具约束力。对戴思乐公司主张应当按照双方于2018年7月9日签订的《遵义市奥体中心项目——游泳馆移交清单》上载明的设备数量进行结算的理由，戴思乐公司并无证据证明2018年7月10日的移交清单系伪造，该移交清单形成时间在2018年7月9日的《遵义市奥体中心项目——游泳馆移交清单》之后，且2018年7月10日的移交清单与2018年7月9日的移交清单区别在于2018年7月10日的清单中备注栏处对设备归属进行了划分，将设备分割给了戴思乐公司及案外人贵州吉宸建筑工程有限公司，但2018年7月10日的移交清单中载明仅为贵州吉宸建筑工程有限公司的材料在四局三公司与案外人贵州吉宸建筑工程有限公司签订合同的附件中有相应材料的体现及报价，而在戴思乐公司与四局三公司两份合同附件的清单中并无相应材料体现及报价，故对戴思乐公司认为应以2018年7月9日的移交清单作为双方的结算依据的理由原审法院不予采信，应当以2018年7月10日的《遵义市奥体中心项目——游泳馆移交清单》作为结算依据。2018年7月10日原四局三公司及案外人贵州吉宸建筑工程有限公司签订的《遵义市奥体中心项目——游泳馆移交清单》，因该移交单上面的设备并无具体型号，无法区别具体设备属于原四局三公司双方哪一份合同，单价也无法确定，戴思乐公司在庭审中也自认其无法区别两份合同分别的供货金额，且双方对供货金额并未结算，四局三公司按照2018年7月10日的《遵义市奥体中心项目——游泳馆移交清单》中载明的戴思乐公司供货设备及数量，并按照双方两份合同中约定的同种设备单价较高的来计算，四局三公司自认戴思乐公司的供货金额共计9249133.22元，因戴思乐公司自身举证不力，故对戴思乐公司的供货金额原审法院认定为9249133.22元。现《遵义市奥林匹克体育中心建设项目工程水处理系统购销合同》的付款期限已经届满，但《中建四局第三建筑工程有限公司物资采购合同》的质保期还未满，按照《中建四局第三建筑工程有限公司物资采购合同》约定，应当扣除供货金额5%的质保金，庭审中戴思乐公司也认可扣除质保金5%，故应当扣除406759.06元（8135181.29元*5%=406759.06元），现四局三公司已向戴思乐公司支付6835000元，尚欠2007374.16未付，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，对戴思乐公司要求四局三公司支付欠款人民币6193422元的诉讼请求，原审法院仅支持2007374.16元。对其超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、中建四局第三建设有限公司于判决生效之日起十日内支付深圳市戴思乐泳池设备有限公司欠款2007374.16元；二、驳回深圳市戴思乐泳池设备有限公司的其他诉讼请求；案件受理费55150元，减半收取27575元，保全费5000元，共计32575元，由中建四局第三建设有限公司负担12575元、深圳市戴思乐泳池设备有限公司负担20000元。二审期间，上诉人向本院提交了供货托运单、与遵义市体育事业发展中心的移交清单、现场设备铭牌照片、生产商的供货说明、工作联系函、安装合同及费用明细、材料采购依据及付款凭证，拟证明上诉人已全部按照《水处理系统购销合同》和《物资采购合同》的约定履行了供货和安装义务。被上诉人对上诉人在二审中提交的证据的三性均不予认可，认为其达不到证明目的。被上诉人向本院提交了送货单、发货单、结算确认表、退货单、入库单、汇总表，拟证明上诉人一共向被上诉人供货14261305.77元，退货5012172.55元，实际供货9249133.22元，正好与上诉人向被上诉人出具的督促付款函载明的金额一致。上诉人认为这些只是部分供货的事实，不能证明全部所有供货的数额。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，关于本案法律关系问题，从案涉《水处理系统购销合同》和《物资采购合同》内容来看，是由四局三公司向戴思乐公司购买相应的设备，戴思乐公司除了供货外还要进行安装检测，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第一百三十一条“买卖合同的内容除依照本法第十二条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款”之规定，本院认定戴思乐公司与四局三公司形成买卖合同关系，其签订的《水处理系统购销合同》和《物资采购合同》合法有效，本院予以确认。一审将本案案由定为承揽合同纠纷确有不当，应予纠正。其次，关于戴思乐公司的诉讼主张问题。因《水处理系统购销合同》和《物资采购合同》均含有附件，明确载明了具体的设备清单及单价，且合同价款并非包干价，戴思乐公司如认为其已经完全履行合同了供货及安装义务，就应当提供相应的交付单证，证明其实际已向四局三公司供应了具体哪些设备以及货款数额，对此，戴思乐公司并未提供充分证据予以证明。同时，本案中戴思乐公司认可并提交的2018年7月9日移交清单来看，虽然可以证明戴思乐公司已按合同约定将安装的设备和系统移交给四局三公司，但因清单上的内容与合同载明的内容并不一致，清单上也未载明具体的单价或货款总额，对于戴思乐公司履行合同义务应获得的具体款项，其在一、二审中提交的证据均不能足以证明应得款项为多少的事实，故戴思乐公司要求按照两份合同约定的暂定款确定应得款项，没有事实依据，本院不予支持。最后，从四局三公司二审中提交的证据来看，供货金额减去退伙金额恰好为9249133.22元，这与戴思乐公司于2018年6月29日向四局三公司出具的付款督促函载明的挂账金额完全一致，戴思乐公司也未对为什么会同意挂账仅为9249133.22元做出详尽说明，故四局三公司认为总供货量为9249133.22元的主张更加具有合理性和可信性，本院予以采信。一审法院以9249133.22元作为货款总额作为的判决结果并无不当，本院予以维持。综上所述，深圳市戴思乐泳池设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55150元，由深圳市戴思乐泳池设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  袁晶晶二〇二〇年十二月八日法官助理朱小燕书记员徐丹丹