文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终825号上诉人（原审被告）：福建省晋江市华佳食品有限公司，住所地福建省泉州市晋江经济开发区（五里园）裕源路3号。法定代表人：柯小及，执行董事。委托诉讼代理人：孙继刚，广东继晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：范阳林，广东继晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德盈商贸（深圳）有限公司，住所地深圳市南山区招商街道蛇口兴华路6号华建工业大厦（又名：南海意库）6号楼401、402、403、405房。法定代表人：许夏林，总经理。委托诉讼代理人：林志玲，上海森大律师事务所律师。原审被告：长沙市雨花区湖南高桥大市场五亮喜庆用品商行，经营场所长沙市雨花区高桥大市场皮具城1栋101号。经营者：李天龙，男，1970年8月28日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人福建省晋江市华佳食品有限公司（以下简称华佳公司）因与被上诉人德盈商贸（深圳）有限公司（以下简称德盈公司）、原审被告长沙市雨花区湖南高桥大市场五亮喜庆用品商行（以下简称五亮商行）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华佳公司的委托诉讼代理人孙继刚、被上诉人德盈公司的委托诉讼代理人林志玲通过云庭参加了诉讼。原审被告五亮商行的经营者李天龙到庭接受本院询问调查。本案现已审理终结。华佳公司上诉请求：改判驳回德盈公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.森科公司设计的B.DUCK系列IP形象与涉案两枚权利商标具有巨大差异，且B.DUCK系列IP形象的知名度和影响力不能必然及于涉案两枚权利商标；2.德盈公司并未提交涉案两枚权利商标的知名度以及实际使用的证据，其中还有一枚商标因未使用，处于无效宣告申请的审查中；3.被诉侵权标识并非商标性使用，且与涉案两枚权利商标既不相同也不近似，不会造成混淆；4.其规模小，属于小微企业，获利少，德盈公司在全国各地到处起诉商家，系恶意诉讼，一审法院依据新商标法顶格判赔，有失公允。德盈公司向一审法院起诉请求：1.华佳公司、五亮商行立即停止商标侵权及不正当竞争行为；2.华佳公司、五亮商行共同赔偿其经济损失（含合理费用）合计人民币10000000元；3.华佳公司、五亮商行在《中国工商报》《中国知识产权报》刊登声明，消除影响；4.华佳公司、五亮商行承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：第9576928号“”商标的注册人为案外人森科产品有限公司（以下简称森科公司），核定使用在第30类商品项目上，包括糖果、饼干、蛋糕、糕点等，注册有效期自2012年7月7日至2022年7月6日。第17242016号“”商标的注册人为案外人森科公司，核定使用在第30类商品项目上，包括甜食（糖果）、蛋糕、馅饼（点心）、谷粉制食品、以谷物为主的零食小吃等，注册有效期自2018年3月28日至2028年3月27日。2018年11月26日，中国委托公证人谢鹏元律师对森科公司与德盈公司签订的《知识产权许可授权协议》出具证明，内容如下：森科公司授权许可德盈公司在中华人民共和国境内使用其在中国合法取得的商标权等知识产权（包括不限于涉案两枚商标，包括但不限于生产、销售、使用上述知识产权的行为）；授权期限为2018年11月23日至2022年12月31日；授权方式为普通许可；还特别授权德盈公司对中国大陆区域内发生的任何侵害森科公司知识产权及不正当竞争的行为，有权以德盈公司的名义维权，维权方式包括但不限于发函、起诉、应诉等。2020年7月23日，福建省泉州市海峡公证处出具的（2020）闽泉海证内字第8023、8024、8025、8026号公证书分别载明：“天猫”购物网站“篱胧物语旗舰店”“健强食品专营店”以及“淘宝网”购物网站“小虾米零食屋”“童乐多贸易有限公司”销售的“糖果”“饼干”等商品包装上均使用了涉案权利商标。德盈公司认可上述商品及包装系其授权的企业生产。2019年9月24日，福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第9717号公证书，对2019年4月24日湖南省长沙市雨花区高桥皮具城的“幸福喜铺”（门店名称）商店以30元的价格出售一袋“食品”的过程进行了公证保全。该公证处还出具了多份公证书，对2019年2月至2020年3月，湖南省长沙市、永州市、福建省厦门市、泉州市、江苏省南京市、湖北省黄石市、安徽省合肥市、芜湖市等14处商家出售被诉侵权蛋卷进行了公证保全；还对2019年12月从“淘宝网”的“馨艺零食店”“潮味坊糖果屋”各购买“饼干”两包以及从“拼多多”的“潮味坊”网店购买“饼干”两包进行了公证保全。公证封存的被诉侵权实物拆封后如下图：2019年6月6日，该公证处出具（2019）闽泉海证内字第5984号公证书，对2019年3月30日贵州省铜仁市金滩综合批发城的“景程商行”（门店名称）商店以40元的价格出售一袋“糖果”的过程进行了公证保全。该公证处还出具了多份公证书，对2019年1月21日，从福建省漳州市6家商家购买被诉侵权牛轧糖进行了公证保全。公证封存的被诉侵权实物拆封后如下图：2014年1月14日，盈思商贸（深圳）有限公司（许可人）与上海罗莱家用纺织品有限公司（获许可方）签订《国际商品销售许可协议书》《特别条件及条款》，约定许可方授权被许可方使用“B.Duck”品牌，许可期限2014年5月1日至2016年4月30日，最低保证金人民币600000元，专利权税率475000元。合同附录中有《标准条件及条款》《附件》等。2015年7月30日，盈思商贸（深圳）有限公司（许可人）与江苏凤凰少年儿童出版社有限公司（获许可方）签订《国际商品销售许可协议书》《特别条件及条款》，约定许可方授权被许可方使用“B.Duck”品牌，许可期限2015年11月1日至2017年4月30日，最低保证金人民币200000元，专利权税率是零售价的5%。合同附录中有《标准条件及条款》《附件》等。2015年12月11日，森科公司（许可方）与深圳市叁立科技有限责任公司（获许可方）、德盈公司（授权代理方）签订《国际商品销售许可合约书》《特别条件及条款》，约定许可方授权被许可方使用“B.Duck”品牌，许可期限2016年1月1日至2018年6月30日，最低保证金人民币530000元，专利权税率是零售价的5%或批发价的10%。合同附录中有《标准条件及条款》。2016年，德盈公司（许可方）与湖南御家化妆品制造有限公司（获许可方）签订《国际商品销售许可合约书》《特别条件及条款》，约定许可方授权被许可方使用“B.Duck”品牌，许可期限2016年11月17日至2018年8月16日，最低保证金人民币350000元，形象使用费人民币250000元，专利权税率是礼品成本的8%。合同附录中有《标准条件及条款》。2017年2月22日，盈思市场拓展有限公司（许可方）与香港钜业发展有限公司（获许可方）签订《商品销售授权合约书》《标准条件及条款》，约定：许可方获森科公司授权，有权使用并许可第三方使用财产名为“B.Duck”和“B.DuckBaby”（不包括其他SEMK公司旗下作品）的品牌中所刻画的虚构角色的名称、角色、标记、设计、肖像和视觉表现；许可商品为遵照本协议书的条件及条款所制造、生产及包装的商品以及所提供的服务，品项如下：饼干类、曲奇、糕点类、糖果类、膨化食品、饮料、果冻布丁、涂层巧克力等。区域为中国大陆地区；性质为非独家；许可期限为2017年4月1日至2019年4月30日；合同总金额港币721280元，形象使用费港币20000元。2017年5月18日，德盈公司（许可方）与东莞市金旺食品有限公司、东莞市博泰文化创意有限公司（代理商）签订《商品销售授权合约书》《标准条件及条款》，约定：许可方森科公司授权，有权使用并许可第三方使用财产名为“B.Duck”（不包括其他SEMK公司旗下作品）的品牌中所刻画的虚构角色的名称、角色、标记、设计、肖像和视觉表现；许可商品为指定“金稻谷”品牌下的压片糖、硬质糖、凝胶糖、玩具糖、原切薯条；中国大陆地区非独家许可；许可期限2017年9月1日至2019年8月31日；最低保证金人民币680000元，形象使用费人民币100000元，合同总金额780000元。2017年6月20日，森科公司（许可人）与福建利讯商贸集团有限公司（被许可人）、德盈公司（授权代理人）签订《商品生产/销售许可协议书》《特别条件及条款》《标准条件及条款》《智慧财产权条款》，约定将小黄鸭B.Duck著作权和商标权授权使用，许可期限2017年7月1日至2024年7月31日，合同总金额25440000元，并对相关著作权和商标权的权属和授权进行了约定。2017年6月21日，森科公司（许可人）与昕月文化传媒（北京）有限公司（获许可方）签订《美陈租赁及活动授权合同书》《特别条件及条款》，约定将小黄鸭B.Duck著作权和商标权授权使用，许可期限2017年7月1日至2017年8月31日，合同总金额302000元，并对相关著作权和商标权的权属和授权进行了约定。2018年1月30日，森科公司（许可人）与重庆中渝物业发展有限公司（获许可方）、德盈公司（授权代理方）签订《美陈及活动授权协议书》《特别条件及条款》，约定将小黄鸭B.Duck著作权和商标权授权使用，许可期限2018年4月16日至2018年6月30日，形象使用费人民币212000元，并对相关著作权和商标权的权属和授权进行了约定。2018年3月9日，森科公司（许可人）与广州市喜恩恩文化传播有限责任公司（被许可人）、德盈公司（授权代理人）签订《商品生产/销售授权合约书》《特别条件及条款》，约定：许可授权被许可人非专有生产销售小黄鸭品牌的商品。品牌授权费/最低保证金500000元，税金30000元，合同总金额530000元；许可期限2018年3月1日至2018年12月31日。2018年4月2日，森科公司（许可人）与汕头市腾武糖果厂有限公司（被许可人）、德盈公司（授权代理人）签订《商品生产/销售授权合约书》《特别条件及条款》，约定将小黄鸭品牌相关智慧财产权进行促销活动，德盈公司作为授权总代理，享有授权协力厂商的许可；许可权利包括著作权和商标权；许可期限2018年5月1日至2020年4月30日；形象使用费人民币70000元，品牌授权费/最低保证金人民币180000元，税金人民币15000元，合同总金额265000元。2019年1月4日，森科公司（许可人）与宁波大客食品科技有限公司（被许可人）、德盈公司（授权代理人）签订《商品生产/销售许可协议书》《特别条件及条款》《标准条件及条款》《智慧财产权条款》，约定将小黄鸭著作权和商标权授权使用，许可期限2019年3月1日至2021年2月28日，合同总金额381600元。2019年1月15日，森科公司（许可人）与康师傅方便食品投资（中国）有限公司（被许可人）、德盈公司（授权代理人）签订《商品生产/销售许可协议书》《特别条件及条款》《标准条件及条款》《知识产权条款》，约定将小黄鸭著作权和商标权授权使用，许可期限2019年1月15日至2020年2月28日，合同总金额200000元。2016年9月30日，德盈公司（甲方）与上海森造展览展示有限公司（乙方）签订《合同书》，约定甲方委托乙方制作甲方参加2016上海国际品牌授权展览会（2016年10月19日至2019年10月21日）的展台搭建，合同总价款43290元。2017年6月20日，德盈公司（甲方）与广州巧艺展览服务有限公司（乙方）签订《工程合同书》，约定甲方委托乙方制作甲方参加2017全球授权展（中国站）北厅NE02-03上设计制作其展位特装工程，合同总价款74000元。另，德盈公司还分别与深圳前域动漫文化有限公司签订《参展申请表（代合同）》，约定参加2017年深圳国际IP授权展，合同金额17884元。与亿百媒会展（上海）有限公司签订《2018全球授权展.中国站参展商/赞助商空地合同》，对德盈公司参展进行约定，合同金额134609元。上述展览行为均有涉案小黄鸭相关卡通形象展出的图片。广东省广州市南粤公证处分别出具（2019）粤广南粤第2186、2185、628、4469、4470、6240、18551、18552号公证书，对通过网络进入微信公众号“LIMALicensingCN”、网址“www.hkbrand.org”“www.baidu.com”“www.weibo.com”查看相关网页、宣传资料和获奖证书进行了公证，内容有涉案小黄鸭IP形象宣传的相关网页资料，“香港名牌选举”牌匾载明：兹证明森科公司之B.Duck荣获2014、2016年香港名牌，特予证书以资表彰。深圳前域动漫文化有限公司微信公众号显示涉案《B.Duck小黄鸭》荣获2016、2017、2018“玉猴奖”。进入百度搜索、微博搜索，通过搜索“B.Duck”进入不同链接并点击进去，公证处对相关网页进行了公证保存。2020年3月10日，晋江市食品行业协会出具《证明》，内容：华佳公司在我市食品行业中规模较小、品牌知名度均排名靠后，系小微企业，受晋江乃至全国糖果行业近三年平均毛利润率为15%的影响，该公司2019年营业收入约2000万元。特此证明。2020年7月7日，申请人华佳公司因诉讼取证的需要，委托张晨向公证处申请办理保全证据公证。通过使用公证处计算机，在计算机搜索栏输入“http://time.tianqi.com”“https://www.ip138.com”进入相应页面并截屏保存，点击“巨潮资讯网官网”，在搜索栏中输入“蜡笔小新”，点击“01262蜡笔小新食品：2019年年报PDF2020-5-2723:59”，相关网页截屏保存。在搜索栏输入“工信部ipc”，网站首页搜索栏输入“www.cninfo.com.cn”，进入相应页面并截屏保存。公证书附件有蜡笔小新休闲食品集团有限公司财务摘要，2019年毛利率为29.8%，年内亏损及全面亏损总额17011万元。德盈公司系登记成立于2016年3月14日的有限责任公司（外国法人独资），注册资本800万元人民币，经营范围为服装、鞋帽、家具用品、日用百货、箱包、饰品、文具、五金产品、电子产品、礼品、塑胶玩具、塑胶制品、五金玩具、毛绒玩具、工艺精品及其配件的设计、研发、批发、进出口及其相关配套业务，并提供上述产品的技术服务、技术咨询、市场营销策划、平面设计、室内设计、品牌形象策划。华佳公司系登记成立于2000年1月13日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元人民币，经营范围为制造糖果制品、饼干、货物或技术的进出口业务。五亮商行系2007年10月22日登记注册的个体工商户，注册资金2万元，经营范围为预包装食品、散装食品的销售。2020年4月7日，一审法院作出（2020）湘01民初18号之一民事裁定，驳回华佳公司对本案管辖权提出的异议；华佳公司对此不服提起上诉，2020年6月5日，本院作出（2020）湘民辖43号民事裁定，驳回上诉、维持原裁定。一审法院认为，被诉侵权行为发生在新修订的商标法施行前，并持续到新法施行后的，应适用修订后的商标法规定。本案公证的被诉侵权行为自2019年2月23日持续至2020年3月19日，而新修订的《中华人民共和国商标法》自2019年11月1日开始施行，故本案应适用《中华人民共和国商标法》（2019年修订）。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。本案中，森科公司系第9576928号、第17242016号“”商标的注册人；德盈公司经许可授权，享有涉案两枚注册商标的使用权，并经特别授权取得了对侵害涉案商标行为提起维权诉讼的权利。因此，德盈公司所享有的商标权利应当受到我国商标法的保护，其有权就侵犯上述两枚商标权的行为提起诉讼。根据双方当事人之间的诉辩主张、结合举证质证及庭审调查情况，本案的争议焦点如下：一、被诉侵权标识是否侵犯了德盈公司对涉案商标享有的专用权。德盈公司主张被诉侵权标识小黄鸭卡通形象使用在被诉侵权商品外包装上，与涉案两枚权利商标构成近似，商品种类与涉案商标授权商品种类相同。《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被诉侵权标识均显著的印制在商品包装上，起到了识别商品来源的作用，应认定为作为商标的使用。经比对，被诉侵权标识“”“”与涉案权利商标“”在视觉上基本无差别，构成商标相同；被诉侵权标识“”与涉案权利商标相比较，形状近似，构成近似商标；被诉侵权商品为牛轧糖和蛋卷，与涉案权利商标第9576928号、第17242016号授权使用商品“饼干”“糖果”分别构成相同，故应当认定被诉侵权行为属于商标侵权行为。华佳公司系外包装上标注的生产商，并销售至全国各地，其实施了使用侵权商标和销售侵权商品的行为。五亮商行作为销售商，实施了销售被控侵权商品的行为。根据《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第五十七条第一、二、三项规定，华佳公司、五亮商行共同实施了侵害涉案商标权的侵权行为。华佳公司辩称涉案商标未进行实质商标性使用，德盈公司提交的证据系对第20922577号、第23740048号、第9576925号、第32121993号、第5137923号商标的使用。经审查，德盈公司提交的福建省泉州市海峡公证处（2020）闽泉海证内字第8023号、第8024号、第8025号、第8026号公证书记载，德盈公司委托代理人通过网店购买的经其授权生产的饼干、咸蛋黄酥、糖果等产品上均有标识，同时还含有与第20922577号、第23740048号、第9576925号、第32121993号、第5137923号商标相同的标识，但我国商标法并不禁止同一商品上使用多枚商标标识的行为，且上述产品上使用的标识能起到识别商品来源的作用，故对华佳公司的该项辩解，不予支持。二、华佳公司的行为是否构成不正当竞争。德盈公司在本案中主张不正当竞争行为系华佳公司使用小黄鸭造型侵犯了其的商品化权益，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条及第六条第四项的规定，同时华佳公司使用涉案小黄鸭的产品，其宣传与原料不符。一审法院认为，被诉侵权小黄鸭标识作为商标使用，侵犯了德盈公司的注册商标专用权，其侵权行为成立。德盈公司所主张的不正当竞争行为亦是对上述小黄鸭的使用行为，在可通过商标法评价判定商标侵权行为成立的情况下，不宜再重复评价该行为是否构成不正当竞争，故对于德盈公司的该项诉请，不予支持。三、关于责任应如何承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，华佳公司实施了使用侵权标识和销售侵权商品的行为，五亮商行实施了销售侵权商品的行为。《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。五亮商行提交的证据不足以证明其销售的被诉侵权商品具有合法来源，故应依法承担赔偿责任。因此，华佳公司、五亮商行均应承担停止侵权和赔偿损失的侵权责任。本案系商标侵权纠纷，侵权行为不涉及企业名称，被诉侵权行为亦未对德盈公司商誉造成影响，且华佳公司、五亮商行已承担了停止侵权和赔偿损失的侵权责任，故对德盈公司要求华佳公司、五亮商行刊登声明消除影响的诉请，不再单独予以支持。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，双方当事人均未提交证据证明侵权人实施侵权行为的获利和侵权行为给权利人造成的实际损失，德盈公司主张适用法定赔偿。综合考虑以下因素：1.涉案商标的知名度；2.华佳公司、五亮商行实施侵权行为持续的时间、情节、经营规模；3.被诉侵权商品的销售范围；4.华佳公司、五亮商行的主观态度及未尽注意义务的程度；5.德盈公司为本案维权支出的公证费、购买被诉侵权商品费用、律师费等必要开支；6.五亮商行系个体工商户，系经公证取证的25家销售商之一，其销售华佳公司生产的被诉侵权商品的数量相对较少；7.华佳公司对本案提出的管辖权异议申请被一审法院裁定驳回后提起上诉，致使本案审理时间被延长，增加了其他诉讼参与人的讼累，浪费司法资源和成本。据此，一审法院酌定华佳公司因商标侵权赔偿德盈公诉经济损失的数额为5000000元（含合理维权开支），五亮商行在10000元（含合理维权开支）的范围内承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第三款、第六十四条规定，判决：一、华佳公司于一审判决生效之日起立即停止生产、销售侵害涉案商标专用权的商品；二、五亮商行于一审判决生效之日起立即停止销售侵害涉案商标专用权的商品；三、华佳公司于一审判决生效之日起十日内赔偿德盈公司经济损失5000000元（含合理维权开支）；四、五亮商行对一审判决第三项在10000元的范围内承担连带责任；五、驳回德盈公司的其他诉讼请求。一审案件受理费81800元，财产保全费5000元，共计86800元，由德盈公司负担20000元，华佳公司负担66000元，五亮商行负担800元。二审中，华佳公司围绕其上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：第一份证据中的图片1-3系德盈公司一审已经提交的证据，二审不再审查；图片4-13系其他以鸭作为图案的商标或形象，与本案侵权事实无关，不予采信；第二份证据销售表格系华佳公司单方出具，不能真实反映其实际经营情况，不予采信。经询问，对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院经审查，一审法院关于2017年2月22日盈思市场拓展有限公司（许可方）与香港钜业发展有限公司（获许可方）签订的《商品销售授权合约书》中约定的形象使用费为港币20000元系笔误，应为港币200000元；德盈公司在一审所主张的被诉侵权行为系华佳公司在其生产、销售的咸蛋黄蛋卷和咸蛋黄牛轧糖上使用被诉侵权标识“”“”，一审法院认定被诉侵权标识为“”“”“”错误，本院均依法予以纠正。对一审法院查明的其他事实，本院经审查依法予以确认。另查明，森科公司、德盈公司分别与汕头市滕武糖果厂有限公司、宁波大客食品科技有限公司、康师傅方面食品投资（中国）有限公司签订的《商品生产/销售授权合约书》以及德盈公司与东莞市金旺食品有限公司等签订的《商品销售授权合约书》均约定，每件许可商品以及宣传推广物料都应带有以下形式的商标标记：“”。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权行为是否侵害了德盈公司第9576928号、第17242016号商标专用权；二、一审判赔是否合理。一、被诉侵权行为是否侵害了德盈公司第9576928号、第17242016号商标专用权。《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第五十七条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本院认为，判断被诉侵权行为是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被诉侵权行为是否属于商标法意义上的商标使用行为，被诉侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似，并判断被诉侵权标识与该注册商标是否相同或近似，以及是否会造成相关公众的混淆或误认。1.关于商标性使用。被诉侵权标识“”系单独使用在被诉侵权咸蛋黄蛋卷包装的正面和反面，被诉侵权标识“”系单独、突出使用在被诉侵权咸蛋黄牛轧糖的包装袋正面，均能起到识别商品来源的作用，系商标性使用。2.关于商品或服务是否相同或相似。被诉侵权咸蛋黄蛋卷与涉案第9576928号商标核定使用的商品“饼干”属于相同商品；被诉侵权咸蛋黄牛轧糖，与涉案第9576928号商标核定使用的商品“糖果”属于相同商品，与涉案第17242016号核定使用的商品“甜食（糖果）”属于相同商品。3.关于被诉侵权标识与商标是否相同或近似。经比对，被诉侵权标识“”“”与涉案商标“”均为厚嘴唇的鸭头形象，头部均有一微凸部位，两者只在嘴唇和头顶的线条上有细微区别，构成近似商标，且德盈公司在起诉状及一审庭审中均主张两者构成近似，一审法院认定为相同商标错误，本院依法予以纠正。4.关于混淆可能性。涉案商标“”是基于“B.DUCK小黄鸭”IP形象衍生而来，“B.DUCK小黄鸭”IP形象以及“B.DUCK”标识经过森科公司及其授权公司多年的宣传推广，被大量使用在服饰、玩具、食品等各类商品或服务上，已经积累了较高的知名度和美誉度。涉案商标“”获准注册后，森科公司及其授权公司将其与“B.DUCK”标识组合使用或与“B.DUCK小黄鸭”IP形象配套使用在其核定使用的饼干、糖果等商品上，并进行一体化宣传推广，在涉案商标“”与“B.DUCK小黄鸭”IP形象中的头部近似以及涉案商标“”与“B.DUCK”标识组合使用的情况下，“B.DUCK小黄鸭”IP形象以及“B.DUCK”标识积累的商誉可以快速提升涉案商标“”的知名度；相关公众也会将涉案商标“”与森科公司之间建立稳定联系。华佳公司辩称德盈公司未提交其使用涉案商标“”的证据。经审查，涉案商标的授权许可人在其生产的咸蛋黄酥包装袋的侧面、薄荷糖包装瓶的正面均使用了涉案商标“”，且基于“B.DUCK”品牌与森科公司的稳定联系，涉案商标“”与“B.DUCK”组合使用或者与该品牌旗下其他标识、形象配套使用，更能产生识别商品来源作用的效果，应认定为商标性使用。因此，华佳公司在相同商品上单独、突出使用与涉案商标近似的标识，容易导致相关公众误认为华佳公司与森科公司存在某种特定联系或关联关系，进而对两者提供的商品来源产生混淆，构成商标侵权。二、一审判赔是否合理。《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，德盈公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，注册商标许可使用费亦难以查清，本案适用法定赔偿，考虑到：1.涉案德盈公司提交的森科公司与几家食品生产企业签订的授权许可合同，约定许可的权利包括“B.DUCK”品牌相关的所有著作权和商标，总金额在20万元-70万元之间，期限为2年；而涉案商标仅是众多权利中的两枚商标，相应的许可费用应少于前述数额。2.华佳公司不只生产被诉侵权商品一种产品，还生产其他产品，其经营收入并不能都认定为侵权收入。3.德盈公司为制止被诉侵权行为所支出的合理维权开支等因素，本院酌情确定华佳公司赔偿德盈公司经济损失及维权合理开支共计人民币500000元。综上，华佳公司的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民初18号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民初18号民事判决第五项；三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民初18号民事判决第三项为福建省晋江市华佳食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿德盈商贸（深圳）有限公司经济损失500000元（含合理维权开支）；四、驳回德盈商贸（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81800元，财产保全费5000元，共计86800元，由德盈商贸（深圳）有限公司负担77710元，福建省晋江市华佳食品有限公司负担4000元，长沙市雨花区湖南高桥大市场五亮喜庆用品商行（经营者李天龙）负担90元。二审案件受理费46800元，由德盈商贸（深圳）有限公司负担44460元，福建省晋江市华佳食品有限公司负担2340元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年十二月二十五日法官助理伍超颖书记员田明钰