贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终2855号上诉人（原审被告）：贵州奥威狮集成装饰有限公司，住所地贵州省安龙县栖凤街道办事处鑫凯龙城**门市。法定代表人：周定勇，总经理。被上诉人（原审原告）：汪锡祥，男，1989年1月27日生，布依族，住贵州省安龙县。委托诉讼代理人：陈杰。上诉人贵州奥威狮集成装饰有限公司因与被上诉人汪锡祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贵州奥威狮集成装饰有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。事故发生前，被上诉人与上诉人已解除劳动关系。被上诉人于2017年12月到上诉人处任职，负责上诉人承接的工程现场施工管理工作。后因被上诉人与他人在外另承接有工程，被上诉人无暇胜任上诉人处的工作，故被上诉人于2018年6月1日向上诉人提出离职申请，上诉人也明确表示同意与申请人解除劳动关系，双方就工资等事项达成协商一致，于2018年6月30日进行结算，同时对被上诉人负责的各项工作进行交接。但被上诉人离职后因受伤一致未到上诉人处领取工资，故上诉人于11月才将被上诉人在2018年6月30日之前任职期间的工资发放给被上诉人。2、事故发生当日，被上诉人并非受上诉人雇请，上诉人不是接受劳务者一方，故对被上诉人的各项损失不应承担赔偿责任。事故发生当日，上诉人并未指派被上诉人到事故现场工作，被上诉人于2018年6月30日离职后，被上诉人之前所负责的所有工作已转由上诉人的员工罗朝梦负责。至于被上诉人是为何达到事故现场，如何发生事故，上诉人均不知情。上诉人并非案涉劳务活动的组织者、指挥者以及监督者，上诉人不是接受劳务者一方，故对被上诉人的各项损失不应承担赔偿责任。二、一审判决适用法律错误。1、本次事故是因被上诉人自身过错所导致，故其损失被上诉人应自行承担。被上诉人在离职前在上诉人处担任的是施工现场的管理工作，而导致被上诉人受伤的工作内容并不属于被上诉人的离职前的本职工作范围，该施工内容上诉人在承包工程时已另转包给具备相应资质的木工进行施工，被上诉人并不具备该工种的施工资质，但其擅自做工，且未尽到安全注意及保障义务，导致事故发生，被上诉人应自行承担事故的全部责任。如前所述，上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，一审判决上诉人对被上诉人的损失承担70%的赔偿责任系适用法律错误。2、关于被上诉人主张的各项赔偿项目，一审法院认定过高，恳请二审法院依法查明，驳回被上诉人不合理的诉请：（1）医疗费：上诉人提供的医疗费票据上载明，医保已报销4803.06元，被上诉人个人支付部分仅为3109.99元，被上诉人主张医疗费7913.05元系重复主张，且被上诉人未提交详细的每日住院费用清单，期间不可排除被上诉人存在治疗其他疾病的花费。一审法院仅凭被上诉人提交一张发票既认定医疗费，该项主张明显证据不足，故恳请二审法庭依法查明。（2）护理费:被上诉人主张的护理天数过高，鉴定报告作出的护理天数是30-90天，这只是一个幅度范围值，该项损失的计算期限应结合被上诉人的实际伤情及护理依赖情况酌情判定，不应笼统的截取最高值。根据被上诉人的伤情来看，被上诉人的受伤部位为左手中指及食指，生活自理能力受损程度相对较小，故其护理依赖时期不长，故一审法院判定60天的护理天数明显过高。（3）住院伙食补助费：被上诉人实际住院治疗天数仅为8天，一审法院判决的计算标准过高，应按50元/天予以计算。（4）营养费：被上诉人的出院医嘱上并未载明“出院后需加强营养”，同时鉴定报告给出的营养期仅是一个幅度范围值，其计算期限同样需结合被上诉人的具体伤情来判定，一审法院判决45天的营养期过高。（5）误工费：一审判决的误工费75天的计算天数过高，实际上被上诉人在出院后大约一个月便自己开餐馆，其实际误工天数不长。（6）精神抚慰金：本案事故系被上诉人自身过错所造成，故该项损失不应得以支持。汪锡祥二审答辩请求驳回上诉，维持原判。汪锡祥向一审提出诉讼请求：1.判决贵州奥威狮集成装饰有限公司偿还汪锡祥各项损失共计138260元；2.诉讼费由贵州奥威狮集成装饰有限公司承担。一审法院认定事实：2017年12月，汪锡祥受聘到贵州奥威狮集成装饰有限公司工作，每月工资为3000元，外加提成为每个工地合同价位的2%，双方未签订劳务合同。贵州奥威狮集成装饰有限公司承建了册亨县房屋的装修工程，并安排汪锡祥到该装修工程进行管理，汪锡祥于2018年6月30日离职，贵州奥威狮集成装饰有限公司另行安排罗朝梦负责该装修工程的管理，罗朝梦在管理该装修工程中发现背景墙有小问题没有处理好，就向贵州奥威狮集成装饰有限公司汇报，2018年7月9日，贵州奥威狮集成装饰有限公司电话安排汪锡祥到该装修工程处进行处理，汪锡祥从贵州奥威狮集成装饰有限公司处带上工具，与贵州奥威狮集成装饰有限公司的设计师甄江一起到册亨县房屋进行处理，汪锡祥在使用锯子处理背景墙时锯片断裂反弹造成受伤，汪锡祥受伤后被送到兴义市人民医院治疗至2018年7月17日出院，入院诊断为：左手电锯伤，出院主要诊断为：左手电锯伤；其他诊断：1.左中指远节缺损创面残留并骨处露；2.左中指中节腹侧皮肤软组织缺损；3.左环指中远节离断毁损；4.左小指腹侧皮质软组织缺损；5.左食指末节腹侧皮肤软组织挫裂伤，支付医疗费7913.05元，其中医保统筹支付4803.06元，汪锡祥支付3109.99元。2020年3月13日，汪锡祥所受的损伤经黔西南州人民医院法医司法鉴定所作出的黔西南州医司法司鉴［2020］法医临床鉴定第113号鉴定意见书。鉴定意见为：1.被鉴定人汪锡祥此次电锯伤造成左手电锯伤导致左手指功能丧失分值10分，定为十级伤残；2.被鉴定人汪锡祥此次电锯伤造成左手中、环指残端修整术后，评定误工期为60～90日，护理期为30～90日，营养期为30～60日。汪锡祥支付鉴定费1300元。同时查明，汪锡祥向贵州册亨县人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求认定与贵州奥威狮集成装饰有限公司存在事实劳动关系，该仲裁委员会受理后，于2020年7月21日作出册劳人仲案字〔2020〕04号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人汪锡祥的仲裁请求。双方当事人对该仲裁裁决均未提起诉讼，该仲裁裁决已生效。汪锡祥与张张金凤共同生育长子汪永张辰，生于2012年2月2日。一审法院认为，汪锡祥受聘到贵州奥威狮集成装饰有限公司处工作，负责管理贵州奥威狮集成装饰有限公司承建的册亨县房屋的装修工程，2018年6月30日汪锡祥离职后，贵州奥威狮集成装饰有限公司负责管理该装修工程的人员罗朝梦发现背景墙有小问题没有处理好向贵州奥威狮集成装饰有限公司汇报后，贵州奥威狮集成装饰有限公司安排汪锡祥进行处理，汪锡祥到该装修工程对背景墙出现问题的处理行为，其受益者为贵州奥威狮集成装饰有限公司，汪锡祥也系为原管理不善的补救。因原、贵州奥威狮集成装饰有限公司之间的劳动关系，已经册亨县人事劳动争议仲裁委员会作出的册劳人仲案字〔2020〕04号仲裁裁决确定不存在事实劳动关系，故原、贵州奥威狮集成装饰有限公司之间形成劳务关系，汪锡祥为提供劳务一方，贵州奥威狮集成装饰有限公司为接受劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，本案中，汪锡祥在提供劳务过程中受到损伤，贵州奥威狮集成装饰有限公司应承担赔偿责任。同时，汪锡祥在使用电锯进行作业时，没有对电锯设备尽认真检查，操作过程中也未尽安全注意义务，自己存在过错，应承担相应的民事责任。综上，本院酌情确定汪锡祥此次受伤造成的损失，由贵州奥威狮集成装饰有限公司承担70%的责任，汪锡祥自行承担30%的责任。关于汪锡祥受伤所造成的损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称该解释）第十七条的规定，汪锡祥有权获得以下赔偿：1.医疗费。根据该解释第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，汪锡祥主张的医疗费为7913元，并提交了医疗票据证实7913.05元，未主张的0.05元系其对自己享有权利所作的处分，本院予以采纳。汪锡祥提交的医疗发票中包含有医保统筹支付4808.06元，因汪锡祥的损伤系有责任主体承担，不符合黔西南州医疗保险报销的有关政策，汪锡祥应当退还给医疗保险基金管理部门。2.护理费。根据该解释第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”的规定，因汪锡祥未提交护理人员收入证明及护理期限的相关证明，结合黔西南州人民医院法医司法鉴定所［2020］法医临床鉴定第113号鉴定意见书评定的护理期为30～90日，本院取中间值60日确定为护理期限，参照贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队2019年8月9日发布的《2018年贵州省分行业非私营单位从业人员年平均工资》中居民服务、修理和其他服务业的年平均工资43654元计算，该项费用为7176元（43654元÷365天×60天）。3.住院伙食补助费。根据该解释第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，汪锡祥主张住院伙食补助费800元，其在兴义市人民医院住院治疗8天，该项住院伙食补助费为800元（100元／天×8天）。4.营养费。根据该解释第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，黔西南州人民医院法医司法鉴定所［2020］法医临床鉴定第113号鉴定意见书评定的营养期为30～60日，结合汪锡祥诊断的伤情，取中间值45日确定为营养期，对营养费酌情按50元／天标准计算，汪锡祥该项费用为2250元（50元／天×45天）。5.误工费，根据该解释第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第三十五条第二款“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定，汪锡祥受伤后住院治疗至2018年7月17日出院，误工天数经黔西南州人民医院法医司法鉴定所[2020]法医临床鉴定第113号鉴定意见书评定的误工期为60～90日，本院取中间值75日确定为误工期，因汪锡祥在贵州奥威狮集成装饰有限公司处从事房屋装修属于建筑业范围，参照贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队2019年8月9日发布的《2018年贵州省分行业非私营单位从业人员年平均工资》中建筑业的年平均工资62684元计算，该项费用为12880元(62684元/年÷365天×75天)。6.残疾赔偿金。该解释第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，贵州省已统一适用城镇标准确定，不再区分城镇和农村标准，汪锡祥伤残等级为十级，参照贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队2020年4月9日发布的2019年贵州省城镇常住居民人均可支配收入34440.40元/年计算，该项费用为68880.80元(34440.40元/年×20年×10%)）汪锡祥仅主张63184元，系自己享有权利所作的处分，予以支持。7.被扶养人生活费，根据该解释第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，汪锡祥主张子女汪永张辰的被扶养人生活费，参照贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队2020年4月9日发布的2019年贵州省城镇常住居民人均消费支出21402元/年，并结合汪锡祥的伤残等级十级系数计算。汪锡祥子女汪永张辰生于2012年2月2日，至汪锡祥定残之日已有8岁零1个月，至十八周岁时需要扶养年限9年零11个月即119个月，汪永张辰被扶养人生活费为10612元（21402元/年÷12个月×119个月×10%÷2人）。8．鉴定费，汪锡祥提供了鉴定费发票证实其支付鉴定费共计1300元，贵州奥威狮集成装饰有限公司对此也无异议，予以支持。9.交通费。根据该解释第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，汪锡祥主张交通费1000元，未并提交了交通费票据予以证实，考虑到汪锡祥就医的时间、地、地点以及鉴定往返情况情支持500元。9．精神损害抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，汪锡祥在做工过程中受伤并被鉴定为十级伤残，故予以酌情支持2000元。上述1至9项费用合计108615元，由贵州奥威狮集成装饰有限公司承担76030.50元（108615元×70%），汪锡祥自行承担32584.50元（106158元×30%）。据此，依据上述法律规定及理由，判决如下：贵州奥威狮集成装饰有限公司于本判决生效后十日内赔偿汪锡祥因提供劳务造成的损失人民币76030.50元。案件受理费828元，减半收取414元，由贵州奥威狮集成装饰有限公司负担180元，汪锡祥负担234元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案仅围绕贵州奥威狮集成装饰有限公司的上诉请求进行审理，未请求的，不予审理。本案二审争议焦点为：一、贵州奥威狮集成装饰有限公司是否应就汪锡祥的损失承担赔偿责任；二、一审对汪锡祥的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、精神抚慰金及责任比例的认定是否正确。关于争议焦点一。贵州奥威狮集成装饰有限公司认可册亨县房屋的装修工程系其公司所承建，亦认可汪锡祥在其公司工作期间负责该房屋的装修管理工作。从汪锡祥提交的微信聊天记录显示，2018年7月8日，贵州奥威狮集成装饰有限公司法定代表人的妻子告知汪锡祥，要求其在几天内将汪锡祥负责的还未完工的工地的剩余工作完成，且双方当事人均认可汪锡祥负责的还未完工的工地包含案涉工地。结合汪锡祥系与贵州奥威狮集成装饰有限公司公司员工一起到案涉工地，可认定汪锡祥为贵州奥威狮集成装饰有限公司提供劳务。故一审认定贵州奥威狮集成装饰有限公司就汪锡祥的损失承担赔偿责任并无不当。关于争议焦点二。对于贵州奥威狮集成装饰有限公司对医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、精神抚慰金提出的上诉请求，本院分述如下：关于医疗费，一审中，汪锡祥主张医疗费为7913元，但根据汪锡祥提交的医疗费票据及陈述，汪锡祥支付的医疗费为3109.99元，已报销的部分汪锡祥至今并未向医保部门报销，故对已报销的部分，在本案中并不属于汪锡祥的损失，故对汪锡祥主张的医疗费只应支持其已支付的3109.99元。关于护理费、误工费、营养费，贵州奥威狮集成装饰有限公司在上诉状中均认为一审认定的期限过长，根据黔西南州人民医院法医司法鉴定所黔西南州医司鉴[2020]法医临床鉴定第113号鉴定意见书，汪锡祥的护理期为30-90日，误工期为60-90日，营养期为30-60日，一审认定护理期为60日，营养期为45日，误工期为75日，并未超出该鉴定意见书评定的上限，且贵州奥威狮集成装饰有限公司并未提交证据证明一审认定的上述期限不符合法律规定及客观事实，综上，本院对一审认定的护理费、误工费、营养费予以确认。关于住院伙食补助费，贵州奥威狮集成装饰有限公司认为一审支持的住院伙食补助费过高，应按50元/天计算，对此，贵州奥威狮集成装饰有限公司并未提交相应依据，一审参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为100元每天并无不当。关于精神抚慰金，一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定酌情支持2000元并无不当。关于责任比例，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，本案中，汪锡祥在提供劳务过程中受到损伤，贵州奥威狮集成装饰有限公司应承担赔偿责任。同时，汪锡祥在使用电锯进行作业时，没有对电锯设备尽认真检查，操作过程中也未尽安全注意义务，自己存在过错，应承担相应的民事责任。一审认定由贵州奥威狮集成装饰有限公司承担70%的责任，汪锡祥自行承担30%的责任并无不当。综上，贵州奥威狮集成装饰有限公司的部分上诉理由成立，予以采纳。原判认定部分事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初2283号民事判决；二、由贵州奥威狮集成装饰有限公司于本判决生效后十日内赔偿汪锡祥因提供劳务造成的损失人民币71227.5元。一审案件受理费414元，由贵州奥威狮集成装饰有限公司负担214元，汪锡祥负担200元，二审案件受理费828元，由贵州奥威狮集成装饰有限公司负担728元，汪锡祥负担100元。本判决为终审判决。审判长 谢 娟审判员 王**敏审判员 查必林二〇二〇年十二月二十五日书记员 岑周鸿