浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)浙01刑终734号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵天宝，男，1993年4月17日出生，汉族，江苏省徐州市人，初中文化程度，户籍所在地徐州市铜山区。因本案于2019年10月31日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人顾杰、李艳云，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。 原审被告人胡丽芬，女，1979年8月8日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，户籍所在地杭州市萧山区。2018年12月28日因犯参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪、诈骗罪、非法拘禁罪被判处决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币56000元。因本案于2020年1月6日被解回再审。现押于杭州市看守所。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人赵天宝犯诈骗罪、敲诈勒索罪，被告人胡丽芬犯诈骗罪一案，于2020年10月30日作出（2020）浙0103刑初258号刑事判决。被告人赵天宝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及其辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：2016年至2017年间，以程旋（已判刑）、被告人赵天宝为首的恶势力犯罪集团，伙同张志华、张西国、杜苏吉（均已判刑）等，以民间借贷为名，通过与被害人签订虚高、空某借款合同，收取高额利息以及保证金、手续费等费用，刻意制造资金走账记录等方式，采用欺骗、敲诈勒索、利用明显不利于被害人的证据向法院提起诉讼等手段获取他人财物，扰乱金融及群众生活秩序，造成极为恶劣的社会影响。 （一）被告人赵天宝、程旋、张志华等诈骗被害人周某17万元。 2016年初至12月，被害人周某1陆续向被告人赵天宝借款7万元左右，2016年12月18日，周某1欲再次向赵天宝借款2万元，被要求签订35万元虚高借款合同。当日其收到来自张志华的转账35万元，同时赵天宝要求周某1于当日转账33万元至程旋使用的李婷婷账户。后周某1还曾向赵天宝借款2万元，被要求写下3万元的借款合同。 2017年2月20日，张志华向徐州市贾汪区人民法院起诉要求周某1返还35万元。同月23日，徐州市贾汪区人民法院作出保全裁定并于次日查封周某1位于杭州市滨江区御涛轩1幢3单元1603室房产。同年4月26日，周某1父亲周某3达返还18万元至赵天宝，当日张志华申请撤销对周某1的财产保全。 （二）被告人赵天宝、张志华等诈骗被害人周某220.84万元。 2016年3月3日，被害人周某2向被告人赵天宝借款20万元，赵天宝要求其签订35万元虚高借款合同，当日赵天宝转账35万元至周某2后，周某2将其中的15万元返还至王兴明。同年4月2日、5月2日，周某2分别还款4.5万元、25万元至赵天宝。 同年5月5日，周某2向张志华、赵天宝借款7万元，签订12万元虚高借款协议，当日赵天宝转账7万元至周某2。同年6月4日、7月31日、8月4日周某2分别还款1.62万元、1.1万元、1.62万元至赵天宝。同年7月1日，周某2向赵天宝借款6万元。同年12月17日，周某2母亲周某4还款20万元至赵天宝。 （三）程旋、张志华等诈骗被害人陈某16.9万元。 2016年10月13日，被害人陈某1向程旋等人借款，被要求签订10万元虚高合同及收条，实际到手3.1万元。2017年2月20日，张志华向徐州市贾汪区人民法院起诉要求被害人陈某1返还借款10万元并申请财产保全。同年2月24日，徐州市贾汪区人民法院查封被害人陈某1位于杭州市临安区锦天城市花园7-603室房产。同年5月16日，被害人陈某1返还10万元至张志华。当日徐州市贾汪区人民法院应张志华申请，撤销了对陈某1的财产保全。 （四）被告人赵天宝、程旋、张志华、杜苏吉等诈骗被害人陈某222.9万元。 2016年12月，被害人陈某2通过被告人胡丽芬介绍至程旋处借款，程旋到被害人陈某2位于杭州市余杭区××幢××单元××室进行家访，同年12月17日，程旋、被告人赵天宝、张志华、杜苏吉到大华海派小区，要求被害人陈某2签订60万元虚高借款合同，当日张志华转账40万元至陈某2，后由张志华陪同陈某2取现20万元交还。2017年1月15日，陈某2返还5.4万元至程旋。 同年2月20日，张志华向徐州市贾汪区人民法院起诉要求陈某2返还借款60万元并申请财产保全。同年2月24日，徐州市贾汪区人民法院查封陈某2位于杭州市余杭区××街道××幢××单元××室房产。同年3月6日，陈某2与程旋协商后，向程旋支付了37.5万元。 （五）被告人赵天宝、程旋、张志华等诈骗被害人甄某10.15万元。 2016年12月21日，被害人甄某向被告人赵天宝借款，赵天宝要求甄某签订40万元虚高借款合同，当日赵天宝转账36万元至甄某，要求甄某转回19.15万元至张松。2017年1月18日，张西国出面要账让甄某通过ＡＴＭ机向被告人赵天宝转款20万元。 2017年2月16日，甄某再次向赵天宝借款，张志华等人出面要求甄某签订40万元虚高借款合同，转账40万元至甄某后，要求甄某转回23.5万元至赵天宝。 同年4月1日，张志华向徐州市贾汪区人民法院起诉要求甄某返还40万元并申请财产保全。同年4月12日，徐州市贾汪区人民法院查封甄某位于杭州市上城区复兴南苑50幢202室房产。 同年7月，甄某前夫张某与程旋协商还款未果。同年9月11日，张某在徐州市贾汪区人民法院与被告人赵天宝协商，并于当日还款23.5万元至赵天宝，当日张志华撤诉。 （六）程旋、张志华等诈骗被害人李某的事实 2016年12月30日，被害人李某向张志华借款，张志华、杜苏吉等人与李某签订40万元虚高借款合同，张志华转账17万元至李某，当即取出返还；后又转账9.97万元至李某，另支付2万元现金给李某。2017年1月，李某返还16万元。 2017年2月20日，张志华向徐州市贾汪区人民法院起诉要求李某返还40万元并申请财产保全。同年10月31日，徐州市贾汪区人民法院查封李某所有的沪Ｃ4××××小型汽车一辆。同年11月23日，徐州市贾汪区人民法院判决李某向张志华返还23.97万元及利息。 （七）被告人赵天宝、程旋、张志华等诈骗被害人陆某18.4万元。 2017年1月15日，被害人陆某向程旋、被告人赵天宝等人借款，程旋与陆某签订20万元虚高借款合同。次日，张志华转账18万元至陆某，陆某取现16万元返还。同年2月15日，陆某微信转账还款0.4万元给程旋。 同年2月20日，张志华向徐州市贾汪区人民法院起诉要求陆某返还20万元并申请财产保全。同年2月24日徐州市贾汪区人民法院查封陆某位于杭州市下城区朝晖一区9幢4单元305室房产。同年3月，陆某返还20万元，张志华撤诉。 （八）被告人赵天宝、程旋、张志华等诈骗被害人陈某316万元。 2017年3月20日，被害人陈某3向程旋、被告人赵天宝等人借款，赵天宝、张志华与陈某3签订60万元虚高借款合同，同日及21日张志华分别转账1万元、59万元给陈某3。21日，陈某3分别取现35万元、21万元返还。 同年4月9日，张志华向徐州市贾汪区人民法院起诉要求陈某3返还60万元并申请财产保全。同年4月12日，徐州市贾汪区人民法院查封陈某3位于杭州市上城区××村××幢××号××室房产。后陈某3微信转账1万元给程旋用于解除查封未果。同年7月5日，陈某3与张志华达成和解，向张志华支付19万元，张志华于当日撤诉。 （九）被告人赵天宝、程旋等诈骗被害人鲁某6.4万元；赵天宝、程旋、张西国等敲诈勒索49.1万元未遂。 2017年6月2日，被害人鲁某通过被告人胡丽芬介绍向程旋等人借款，程旋、被告人赵天宝要求鲁某签订20万元虚高借款合同，后程旋转账20万元至鲁某，并要求鲁某取现13万元返还。同年6月至11月间，鲁某共计返还13.4万元。 2017年6月14日，鲁某通过胡丽芬介绍向程旋、张西国等人借款，由鲁某、陈某4、孙某作为借款人，签订60万元虚高借款合同。当日鲁某收到张西国转进的60万元，鲁某随即多次取现共计7万元返回，转账20.7万元至王兴明账户，实际借得32.3万元。同年6月至11月间，鲁某就该笔借款向郑海涛转账还款共计20.2万元，通过微信转账给郑海涛0.8万元。同年11月22日，鲁某微信转账给程旋0.4万元。 同年11月24日，被告人赵天宝以张西国、郑彭彭的名义向徐州市铜山区人民法院申请对孙某、鲁某、陈某4价值60万元的财产进行诉前保全。同年12月6日，孙某位于杭州市下城区××幢××单元××室的房产被查封。 同年12月，程旋等人至孙某居住的杭州市下城区××幢××单元××室门口，采用油漆喷字、破坏门锁等方式进行恐吓，逼迫借款人还款。 2018年3月1日，被告人赵天宝以张西国、郑彭彭的名义向徐州市铜山区人民法院起诉要求孙某、鲁某、陈某4返还借款60万元及利息。同年6月8日撤回起诉。 原审法院认为，被告人赵天宝伙同他人形成恶势力犯罪集团，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系集团犯罪。被告人赵天宝伙同他人以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，系集团犯罪。被告人胡丽芬伙同他人诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人赵天宝是犯罪集团的首要分子，应对集团所犯罪行承担责任；其一人犯二罪，应予以并罚。被告人赵天宝的部分诈骗、敲诈勒索行为，因意志以外的因素未能得逞，系未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人胡丽芬到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人胡丽芬在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现还有其他罪没有判决，依法实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第六十九条、第七十条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第三条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人赵天宝有期徒刑十一年五个月，并处罚金人民币11.5万元，以犯敲诈勒索罪，判处其有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币3万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑十四年八个月，并处罚金人民币14.5万元；判处被告人胡丽芬有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币1万元，与前罪所判处的有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币56000元并罚，决定判处有期徒刑八年一个月，并处罚金人民币66000元；扣押在案的被告人赵天宝ＯＰＰＯ手机1部，予以没收。责令被告人赵天宝与同案犯共同向被害人周某1、周某2、陈某1、陈某2、甄某、陆某、陈某3、鲁某退赔违法所得人民币7万元、20.84万元、6.9万元、22.9万元、10.15万元、18.4万元、16万元、6.4万元，合计108.59万元；继续追缴被告人胡丽芬的违法所得人民币2万元。 被告人赵天宝及其辩护人上诉称：（1）赵天宝与程旋等人系各自放贷，不具备犯罪团伙组织特征，无实施暴力、威胁等手段，显然也不符合“为非作恶、欺压百姓”恶势力的特征。赵天宝也未组织、指挥其他被告人，不构成首要分子，故不构成恶势力集团。（2）本案事实均发生在“套路贷”等相关司法解释公布之前，而相关司法解释不能溯及既往。（3）赵天宝等人无非法占有目的，借款合同金额、实际到手金额、扣除费用、到期前实际还款金额等均对借款人作出解释，虚高金额系为了约束借款人及时还款。借款人系在法院的见证下自愿达成和解协议，不存在“套路贷”行为，不符合诈骗罪的构成要件。即便认定为诈骗罪，赵天宝对被害人陈某1、陈某2、李某、陆某、鲁某的借贷未出资也无分红，不应认定为犯罪金额，涉案金额也应当以赵天宝的供述为准，原判将两节诈骗割裂，鲁某尚欠4.5万本金未偿还，故原判认定为诈骗数额6.5万错误。（4）鲁某并非赵天宝的客户，赵天宝对该借款不知情也没有实施敲诈勒索的行为；而程旋等人主观上也不具备非法占有他人财物的目的，仅采用泼油漆、破坏门锁不属于“以威胁或要挟方法，强行索取公私财物数额较大”的情形，不构成敲诈勒索罪。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，请求公正判决。 经审理查明，原判认定被告人赵天宝诈骗、敲诈勒索、被告人胡丽芬诈骗的事实有被害人周某1、周某2、陈某1、陈某2、甄某、李某、陆某、陈某3、鲁某的陈述，证人周某3达、张某、陈某4、孙某的证言，同案犯程旋、张志华、张西国、杜苏吉供述与辩解，辨认笔录，搜查笔录、扣押清单，银行转账流水、交易明细、记录，借款合同、借款协议、授权委托书、二手房买卖合同、借条、收条等，房屋产权信息查询记录、收款方式、房屋租赁合同、补充协议、告知书、担保协议等，微信转账、聊天记录截图，徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初1258号、1259号、1261号、1263号、2411号案卷档案材料，传票，和解协议、刑事判决书、刑事控告书，民事起诉状、民事裁定书，到案经过，户籍证明等证据予以证实。并有被告人赵天宝部分有罪供述、被告人胡丽芬的有罪供述及辨认笔录在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于被告人赵天宝及其辩护人所提诉辩意见，经查：（1）本案中赵天宝、程旋纠集张志华等人为实施“套路贷”犯罪而组成较为固定的犯罪组织，该犯罪组织实施一系列诈骗、敲诈勒索等犯罪活动，造成较为恶劣的社会影响，原判认定属恶势力犯罪集团并无不当。赵天宝结伙多次实施“套路贷”犯罪活动，系该“套路贷”犯罪集团主要出资者，其作用、地位与程旋相当，系恶势力犯罪集团首要分子。（2）在案多名被害人的陈述证实赵天宝伙同程旋、张志华等人实施去被害人处家访、制造虚假资金走账记录、向人民法院提起虚假诉讼等行为，并用油漆喷字、堵塞锁眼、扬言威胁前往鲁某女儿的学校挂横幅、贴字报等方式胁迫被害人还钱，赵天宝等人在实施“套路贷”犯罪过程中采取多种行为手段，原判根据每起事实行为特征整体表现，分别认定为诈骗犯罪、敲诈勒索犯罪并无不当，且依照法律规定，应予追诉。（3）在案有多名被害人对借款过程中虚增数额、实际到手金额、还款数额等细节的陈述，结合证人证言、银行账户明细、诉讼材料等证据，综合认定犯罪数额并无不当。关于对被害人鲁某敲诈勒索犯罪系以60万元虚高借款合同提起诉讼、后采用油漆喷字、破坏门锁等方式进行恐吓，逼迫借款人还款，故该敲诈勒索犯罪数额显然不能与鲁某被诈骗犯罪数额合并计算。赵天宝及辩护人所提不构成恶势力犯罪集团、赵天宝不构成首要分子、不构成诈骗罪、敲诈勒索罪、犯罪数额认定错误、溯及力等相关诉辩意见，与查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。 本院认为，被告人赵天宝伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大；以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额特别巨大；其行为已分别构成诈骗罪、敲诈勒索罪，且属恶势力犯罪集团。被告人胡丽芬伙同他人诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）赵天宝的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏水 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  王纾仪