嘉兴市秀洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0411民初5138号原告：莫金忠（曾用名莫金良），男，1972年3月25日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：徐建芳、崔婷（实习），浙江秀源律师事务所律师。被告：浙江上物金属有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区王店镇梅嘉路东侧。统一社会信用机构代码913304110568626033。法定代表人：肖红光，董事长。委托诉讼代理人：施燕婷、李文一，上海金茂律师事务所律师。被告：浙江八达建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道友谊路**。统一社会信用机构代码913306811462114680。法定代表人：周雪峰，董事长。委托诉讼代理人：葛智军，男，1960年4月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：冯仲庆，浙江嘉洲律师事务所律师。原告莫金忠与被告浙江上物金属有限公司（以下简称上物公司）、浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案受理。本院依法适用简易程序，于2019年11月20日公开开庭审理了本案，原告莫金忠及其委托诉讼代理人徐建芳、两被告委托诉讼代理人施燕婷、葛智军、冯仲庆到庭参加诉讼。后应原告申请，本院就案涉工程《上物金属2#厂房决算书》中联系单调整部分的工程造价，委托上海东方投资监理有限公司（以下简称东方监理公司）司法鉴定。2020年12月16日，本院进行了第二次公开开庭审理，原告莫金忠及其委托诉讼代理人徐建芳、两被告委托诉讼代理人施燕婷、葛智军、冯仲庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告莫金忠起诉称，2014年9月30日，两被告签订了《建设工程施工合同》一份，约定被告上物公司将其2#车间工程交予被告八达公司施工，工程内容为施工图范围内的所有建筑、安装、装修、钢结构及幕墙。2014年10月12日，原告与被告八达公司签订《施工项目经济责任制合同》一份，约定被告八达公司将涉案上物金属2#厂房工程全部合同内容工程交予原告负责，原告除向八达公司交纳管理费等外，其余自负盈亏。后原告依约组织了施工，截至上物公司因资金问题无法继续施工而通知停工为止，原告施工总工程量为21129121元（原告自行工程决算总价13032056-顾仁祥施工的宕渣回填工程款3098891元+2#厂房钢结构工程款11195956元），被告上物公司只支付了17049130元的工程款，八达公司则只向原告支付了13590838元的工程款。现八达公司亦出现严重的财务问题，多次被告人民法院列入失信人员名单，原告的权益已无法通过八达公司来维护，故以实际施工人的名义提起诉讼，要求被告上物公司将欠付的2#车间主体结构及钢结构工程款4079991元直接支付原告，被告八达公司支付其本应支付原告的工程款2350098.20元，并承担本案诉讼费。审理中，原告将诉讼请求变更为：要求被告上物公司支付其欠付的2#车间主体结构及钢结构工程款5562422.30元，被告八达公司支付其应支付原告的工程款2350098.20元，合计7912520.50元，并承担本案诉讼费。被告上物公司答辩称，2#车间工程厂房地面加固桩基经检测质量不合格，该部分工程造价1879194元应予扣减；2#车间钢结构工程的实际施工单位是智房科技股份有限公司，原告对此不具有诉讼主体资格，应驳回其关于2#车间钢结构工程款的诉讼请求；原告与八达公司签订的《施工项目经济责任制合同》属内部承包合同，双方系内部承包法律关系，原告无权突破合同相对性向上物公司主张工程款。被告八达公司答辩称，2#厂房土建部分确由原告莫金忠施工，八达公司也确实收到过上物公司的工程款，但上物公司尚结欠工程款金额不能确定，请求法院查明事实。经审理查明：2014年9月30日，上物公司与八达公司签订《建设工程施工合同》一份，约定八达公司承包施工上物公司发包的位于本市秀洲区××镇嘉海公路东侧、安博仓储有限公司南侧“浙江上物金属有限公司2＃车间工程”（以下简称案涉工程），工程承包范围为施工图范围内所有建筑、装修、安装、钢结构及幕墙工程，计划开、竣工日期分别为2014年10月8日和2015年8月4日，签约合同价为30281286元；双方还就其他权利义务作了约定。10月12日，八达公司与莫金忠签订《施工项目经济责任制合同》一份，约定莫金忠为八达公司承包的案涉工程的承包责任人，负责主持该工程的具体工作，并承担风险责任；莫金忠应上缴八达公司以案涉工程合同造价30280000元为基数的2.5％的管理费，预提保证金2％，并以工程结算造价上缴0.2％的劳动保险费；考核指标要求莫金忠无民工工资上访案例及其他劳资纠纷发生，承担质量保修责任，按时支付工程材料款、设备租赁费，在建设单位工程款未到位或支付不及时时，莫金忠承诺用自筹资金支付；上物公司支付的工程款必须进入八达公司账户，八达公司在预扣管理费和税费后支付给项目部；八达公司与上物公司签订的承包合同中所涉及的质量、安全、工期等奖罚均由莫金忠享受或承担；工程款竣工后，保修期内发生的维修工作和费用由莫金忠负责，滞留在上物公司的保修金保修期满后莫金忠负责追讨；莫金忠的收入为工程竣工结算价扣除项目施工成本、上交管理费、各项税费，并增减各项奖罚款等所余；双方还就其他事项作出约定。案涉工程于2014年10月开工，2016年8月因故停工。2018年1月25日，两被告就复工等事宜签订《补充协议》，其中第七条约定，此前完成的工程量及双方的履约情况视作完全符合合同要求，双方不得以任何理由追究经济处罚或补偿责任。2月5日，嘉兴市国土资源局秀洲分局对上物公司作出嘉秀洲土闲收〔2018〕第01号《收回国有建设用地使用权决定书》，认为案涉工程所在宗地属闲置土地，依法无偿收回闲置土地使用权。上物公司不服，申请行政复议。经听证、调查，嘉兴市国土资源局秀洲分局于5月25日作出《关于撤回浙江上物金属有限公司〈收回国有建设用地使用权决定书〉的通知》，上述决定书被撤回。8月8日，该土地使用权被注销，土地及地上建筑物后被嘉兴市秀洲区王店镇人民政府收回收购，《建设工程施工合同》遂终止履行。截至2018年2月7日，东方监理公司就案涉工程进行了九次工程进度款审核，并向上物公司出具了相应的《工程付款建议书》，其中第八次《工程付款建议书》确定钢结构专项审核总价为11195956元，第九次《工程付款建议书》载明本项已停工多日，截至本期累计完成产值22719583元（包含钢结构部分8533033、宕渣回填造价、车间地基加固部分，部分变更单暂估计入，未包含幕墙、厂房地面及设备基础），累计应支付进度款18175666元（含预付款）。后八达公司就案涉工程“土建、厂房地面加固、安装工程以及联系单调整”（扣除塘渣回填）作了自行核算，确定工程造价为13032056元，并编制《上物金属2#厂房决算书》送交上物公司，上物公司不予认可。原告提起诉讼后，对于东方监理公司的九次《工程付款建议书》予以认可，但对《上物金属2#厂房决算书》中编号为001、002、003、004、007、008的六份《工程联系单》调整的工程造价与被告上物金属存在争议，遂就该项争议的内容申请司法鉴定。东方监理公司受本院委托，于2020年11月23日出具《司法鉴定意见书》，确定编号为001的《工程联系单》中第二条联系内容和编号为002、004、007号《工程联系单》在第九次《工程付款建议书》审核中均已计取，而001号《工程联系单》中第一条联系内容在第九次《工程付款建议书》中审核内容为零，经分析ＤＬ3建造费用已计取，仅可计算拆除费用；编号为003号《工程联系单》在第九次《工程付款建议书》第20页载明审核费用为零，同时比对第九次《工程付款建议书》第6-8页有关桩基工程内容，可知第6-8页完全按照招标文件中的数量计算，未调整实际工程量，鉴于第九次《工程付款建议书》仅为过程付款文件，并非为结算文件，故应在最终结算时调整，现同意重新计算，故审定上述五份《工程联系单》工程造价金额为24170.48元。编号为008的《工程联系单》中载明八达公司提出的联系内容为“2015年上物金属2＃车间项目实际拉土方量为19168.52吨，密度1.85ｔ／ｍ3，折合体积为10361.35ｍ3”；上物公司意见为“测：2＃车间206米×90米×0.45＝8343立方，承台7米×7米×1.7米×42只＝3498.6ｍ3，（合计）11841.60ｍ3，按过磅计后折立方10361.35立米”。东方监理公司审核认为，第九次《工程付款建议书》第5-6页有关土石方工程中序号1-6挖土方量已合计计量15190.77ｍ3，与原投标数量及单价一致，序号8的余方量弃置已计量8331.88ｍ3，但序号7回填方计量为0，且项目名称注明“基本上为宕渣，单独计算”；鉴于本施工合同为“单价合同”，原投标方量15190.77ｍ3，实际挖土方量10361.35ｍ3，工程结算时应以10361.35ｍ3为准，应减少第九次审核中多计方量15190.77-10361.35＝4829.42ｍ3；因上物公司变更施工工艺，导致原告发生二次外运，应予计量二次外运的方量15190.77-8331.88＝6858.89ｍ3，故编号为008的《工程联系单》与第九次《付款建议书》为差额调整，鉴定费用为62194.22元。综上，东方监理公司确定六份《工程联系单》调整部分工程造价为86364.70元（24170.48＋62194.22）。对此，原告则认为，其根据施工合同和图纸将2＃车间的泥土挖出然后回填，2＃车间所需挖取的土方量已在施工图纸中确定为15190.77立方，该部分工程款东方监理公司已在2015年10月份审计进度中予以计算，而008号《工程联系单》所反映的10361.35ｍ3土方系因上物公司改变原定方案而造成原告二次挖取所多付出的工程量，即根据原定计划原告所挖出的土方系需回填，但后上物公司取消了土方回填方案，改用宕渣回填，致使原告又将已挖出放置一旁的土方又重新挖取并装运弃置，发生了二次挖取的情况，故该008号《工程联系单》所反映的土方量并未结算，上物公司应根据实际施工情况结算相应工程款给原告。在司法鉴定过程中，原告还提供了由八达公司所属2＃车间工程项目部于2020年11月5日出具的《情况说明》一份（加盖技术资料专用章，陈富明作为经办人签字），内容为八达公司在承建上物公司2＃车间工程中，原投标时基础回填采用土方回填，后业主改用宕渣回填，致使八达公司对原基础回填的土方造成二次挖运，经业主、监理共同见证共计10361.35立方，编号为008的《工程联系单》及所附《八达拉土总清单》所反映的土方工程量10361.35立方米为施工单位二次挖、运的土方工程量，即为增加的工程量，而并非整理个2＃车间总的挖土方量为10361.35立方米，该《工程联系单》及《八达拉土总清单》在内容陈述时未对所涉土方工程是否为增加工程量予以明确，致使工程价款结算遭遇疑问，八达公司特对该情况作详细说明如上，供各单位仔细审查，以能顺利结算。《情况说明》由浙江一舟建设管理有限公司作为见证单位加盖了监理技术专用章，王某作为见证人签字。经审查，东方监理公司为确定上物公司应付工程进度款金额，经审核作出了第九次《工程付款建议书》，其中关于挖土方量系暂按原投标方量15190.77ｍ3计算，余方弃置土方按8331.88ｍ3计算。鉴于第九次《工程付款建议书》属过程性审核，若上物公司2＃车间工程能顺利竣工验收，则东方监理公司将出具工程造价审计报告，对包括土方工程在内的工程造价作出最终审核。然工程未能完工并经竣工验收，东方监理公司亦未能出具最终的审计报告，在此情形下编号为008《工程联系单》当属针对原告所施工的全部挖土方量的一个汇总，作为挖土方最终结算的依据。若按原告意见，008号《工程联系单》所载10361.35ｍ3均为现场遗留土方量，后因上物公司变更施工工艺导致原告二次外运，则原告挖土方量将增加3502.46ｍ3，总计挖土方量将达到18693.23ｍ3，涉及增加工程造价98244元（3502.46×28.05），显然与投标方量差距较大，施工单位、监理单位、建设单位对此应当在该《工程联系单》中作出明确说明，未作明确说明的，应当视为008号《工程联系单》系对原告全部挖土方量的汇总。对于原告提供的《情况说明》，首先并非原始证据，系在诉讼过程中根据需要而制作形成；其次《情况说明》由八达公司所属上物金属2＃车间项目部出具，属于当事人陈述的范畴，其陈述的内容仍须提供相关证据佐证；第三《情况说明》虽有见证单位浙江一舟建设管理有限公司加盖技术资料专用章、见证人王某签字，但对《情况说明》的内容并未发表任何意见，故该《情况说明》不具有证明效力，本院不予采信，联系单调整部分工程造价应以东方监理公司《司法鉴定意见书》所确定的造价86364.70元为准。由原告莫金忠实际施工部分的工程造价，应根据东方监理公司第九次《工程付款建议书》审定的2#车间工程造价22719583元，加上六份《工程联系单》调整部分的工程造价86364.70元，再扣减由案外人顾仁祥实际施工的宕渣回填造价2638765元，计20167182.70元。莫金忠提出，顾仁祥的宕渣回填工程量中有1530.1m3的宕渣回填系由莫金忠施工，相应工程款东方监理公司审定为222059元，应从顾仁祥工程款中扣减后支付莫金忠，顾仁祥不予认可。经审阅东方监理公司《司法鉴定意见书》中上物公司2#车间主任工程—土建《分部分项工程量清单与计价表》第135项中已包含有“车间基坑内外塘渣回填”工程量1530.1m3，相应工程款已包含在莫金忠施工的2#车间土建工程造价中，与案外人顾仁祥所施工的宕渣回填部分无关，无须扣减。上物公司提出，莫金忠施工的2#车间工程—厂房地面加固桩基经检测不满足设计要求，抗压强度不合格，相应工程款1879194元要求予以扣减。对此，莫金忠及八达公司均认为相关检测均系上物公司单方委托，不予认可。鉴于两被告已在2018年1月25日签订的《补充协议》中约定此前完成的工程量及双方的履约情况视作完全符合合同要求，双方不得以任何理由追究经济处罚或补偿责任，上物公司应将上述厂房地面加固桩基工程造价计入应付八达公司工程款中，而该项工程实际由莫金忠施工，应计入其应得工程款中，上物公司要求扣减的抗辩意见不予采纳。另，2#车间工程所含钢结构工程由案外人智房工业科技股份有限公司（原企业名称为智房科技股份有限公司，2020年6月16日变更现有名称）实际施工，该公司于2020年12月15日出具《说明》一份，由莫金忠提交本院，载明2#车间钢结构工程系应实际施工人莫金忠所邀请而组织施工，故相应钢结构工程造价将与莫金忠结算。据此，钢结构工程造价可计入莫金忠应得工程款中，智房工业科技股份有限公司与莫金忠之间的工程款另行结算。综上所述，包括钢结构工程在内的由莫金忠施工部分工程款总额计20167182.70元，八达公司已支付莫金忠工程款计14174622.59元（12076704.26+钢材抵扣款2097918.33），尚欠工程款5992560.11元。上物公司已向八达公司支付2#车间工程莫金忠施工范围内的工程款15743007.50元，欠付八达公司工程款4424175.20元。以上事实，由《建设工程施工合同》《施工项目经济责任制合同》《补充协议》《工程付款建议书》《工程联系单》《司法鉴定意见书》《说明》等证据证实，并结合当事人陈述予以认定。本院认为，原告莫金忠没有资质，与被告八达公司也不具有劳动关系，双方所签订的《施工项目经济责任制合同》违反了我国建筑法等相关法律法规的规定，应认定为无效。后《建设工程施工合同》及《施工项目经济责任制合同》均因故终止履行，被告上物公司在《补充协议》中对包括原告施工部分在内的工程质量确认符合要求，相应造价已经东方监理公司审定，原告作为实际施工人请求上物公司支付工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，本院予以支持，但上物公司仅在欠付工程款范围内承担付款责任；上物公司承担付款责任之外的其余工程款，仍由被告八达公司支付原告。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告浙江八达建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告莫金忠工程款1568384.91元；二、被告浙江上物金属有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告莫金忠工程款4424175.20元；三、驳回原告莫金忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费33594元（已减半）、财产保全费5000元，合计38594元，由原告莫金忠负担9594元，被告浙江八达建设集团有限公司负担9000元，被告浙江上物金属有限公司负担20000元，于本判决生效之日起七日内交纳本院；司法鉴定费12146元，由原告莫金忠负担3146元，被告浙江八达建设集团有限公司、浙江上物金属有限公司各负担4500元，两被告于本判决生效之日起十日内将应承担的司法鉴定费支付原告莫金忠。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。（后附页）本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  李卫东二〇二〇年十二月二十八日书记员  徐杭琪附页：1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。1