广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终3397号上诉人（原审原告、反诉被告）：清远市狮子湖房地产开发有限公司。住所地：清远市狮子湖**********。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：高汝，广东正鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：林海宝，广东正鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省衡五建设有限公司。住所地：湖南省衡阳市石鼓区********。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄秀娟，广东名道律师事务所律师。上诉人清远市狮子湖房地产开发有限公司（以下简称狮子湖公司）因与上诉人湖南省衡五建设有限公司（以下简称衡南五建）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2015）清城法民二初字第946号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。狮子湖公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三、四项，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由衡南五建负担。事实与理由：一、一审判决程序错误，在认定工程造价时，未经过合法鉴定程序。根据建设工程司法解释二的规定，当事人对工程造价等专门性问题有争议的，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。一审判决在涉案双方均未委托审计的情况下，对争议金额根据衡南五建单方制作的材料作出裁判，超越了自由裁量权的范围。二、一审判决认定事实错误。1、衡南五建未履行涉案合同及承诺书约定的竣工验收事宜，已经构成违约。根据合同及承诺书约定，衡南五建应当在2015年4月20日前配合狮子湖公司完成竣工验收备案工作，如其拒绝或拖延提供竣工验收材料的，狮子湖公司有权扣留抵扣协议中的三成房款。涉案工程在2016年7月8日才完成竣工验收备案，一审判决未予查明上述事实。2、一审判决以狮子湖公司未提供相反证据反驳《工程竣工验收申请表》及《竣工验收备案表》为由，认定2015年7月30日为实际验收日期，是完全错误的。本案经狮子湖公司提起诉讼并对衡南五建暂存的竣工验收资料进行保全后，于2016年7月8日才完成竣工验收备案。一审判决认定前后矛盾，前面认可衡南五建提供的2015年7月30日的《竣工验收备案表》，后面又认定在2016年7月8日才完成竣工验收备案，与事实不符。3、关于涉案工程造价问题，涉案双方没有委托造价结算，一审判决该节事实认定错误。一审诉讼中，原本双方本着协商态度对造价进行协商，但并未达成一致意见。有关工程造价争议部分均是由衡南五建单方出具的意见，一审判决以此作为认定事实的依据，是错误的。4、一审判决有关争议部分的造价认定是错误的。首先，安全文明施工费、预算包干费、大型机械设备进场及安拆费的税金和规费问题，一审判决认定错误。根据合同关于价款的约定，上述费用是采用固定总价包干的方式，包干总价以工程量清单计价书为准，除合同另有约定外，结算时不作调整。其次，工程量超偏差的问题，一审判决认定错误。专用条款中对该部分内容没有约定，依法可适用通用条款的约定。通用条款73.2条对工程量超偏的问题有明确约定，一审判决适用专用条款是错误的。再次，基础超挖土方费用，一审判决认定错误。基础超挖土方并非涉案合同的施工范围，也不符合工程变更的规定，一审判决仅根据衡南五建提供的复印件认定衡南五建是该资料的原始提供者，显然是错误的，且超挖土方费用由衡南五建单方计算，一审判决作为定案依据，有失公平原则。5、一审判决未查明衡南五建怠于提供竣工资料，造成狮子湖公司经济和名誉上的损失。根据狮子湖公司与购房者签订的商品房买卖合同，狮子湖公司应当在2014年12月31日前将经竣工验收备案的房屋交付给购房者使用，然而因为衡南五建不提供竣工验收资料，导致狮子湖公司无法竣工验收备案，造成经济和名誉上的损失。狮子湖公司提起本案诉讼后，对相关证据进行了保全，衡南五建才提供竣工验收资料。然而狮子湖公司已构成逾期交房，导致大量购房者起诉要求解除合同。一审判决以存在增加工程为由对狮子湖公司要求赔偿的请求不予支持是错误的。狮子湖公司要求衡南五建赔偿损失是因为其拒绝提供备案资料，并非以其迟延竣工。6、一审判决认定已付款金额错误。狮子湖公司于2016年11月28日向衡南五建转账220万元，用途为英伦壹区三标段工程款，一审判决未认定。7、狮子湖公司对衡南五建的罚款有监理公司签收，所有罚款通知都是如此，该罚款是真实且有效送达，应当从衡南五建的工程款中扣除。三、一审判决在案件受理费的分担上错误。衡南五建答辩称：一、一审判决认定的工程总造价81271946.64元是正确的。狮子湖公司在调解笔录中明确同意按照衡南五建提交的方案确定工程造价。二、涉案工程备案迟延根本原因是狮子湖公司未按约定支付工程进度款以及大量增加工程所致。三、一审判决对“安全文明施工费、预算包干费、大型机械设备进场及安拆费的税金和规费”“工程量偏差问题”“基础超挖土方费用”的认定是正确的。四、衡南五建多次查账，未发现2016年11月28日转账支付220万元的事实。五、受理费由法院依法分配。衡南五建上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判狮子湖公司支付工程款13291966.47元；2、撤销一审判决第二项，改判狮子湖公司退还质量保证金3654647.93元；3、撤销一审判决第三项，改判狮子湖公司从履行期限届满次日起按同期贷款利率支付利息；4、撤销一审判决第五项，改判狮子湖公司赔偿违约金600000元；5、一、二审诉讼费用由狮子湖公司负担。事实和理由：一、施工合同有效，合同中明确约定排污费按照0.33%计算，衡南五建主张该项费用应得到支持。衡南五建主张增加脚手架费用及工期延误管理费、垫资利息等有理有据。首先，增加脚手架费用属于施工过程中实际发生的费用，且最终转化为建筑物，相应的物权利益由狮子湖公司享有。其次，因狮子湖公司原因导致工期延误，因此产生的管理费用和垫资利息应由其承担。二、涉案工程因狮子湖公司原因导致工期延误，已构成违约，应当支付违约金。三、质量保证金也应当计付利息。狮子湖公司答辩称：一、一审判决认定工程价款错误。涉案双方没有共同委托造价公司进行审计，协商也未达成一致意见。排污费按合同约定为据实结算，衡南五建未提交证据证明该项费用实际发生，故一审判决该节认定正确。关于脚手架及管理费用、垫资利息等，衡南五建没有提交证据证明是由于狮子湖公司原因造成工期延误。狮子湖公司已提交证据证明在2016年11月28日转账支付220万元，该笔费用应当在工程款中扣除。二、由于双方未共同结算，且一审判决对竣工日期认定错误，故衡南五建要求退还质量保证金是错误的。三、衡南五建要求利息没有依据。四、衡南五建要求狮子湖公司赔偿违约金毫无依据。狮子湖公司向一审法院起诉请求：1.判令衡南五建向狮子湖公司提交狮子湖英伦壹区三标段建设工程的全部竣工资料及竣工验收申请报告；2.判令衡南五建向狮子湖公司支付经济损失18000000元；3.本案的诉讼费由衡南五建承担。衡南五建向一审法院反诉请求：1.判令狮子湖公司支付工程款16882908.40元；2.判令狮子湖公司支付迟延付款利息161489.70元（以16882908.40元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年8月20日起计至全部清偿之日止，暂计至起诉之日）；3.判令狮子湖公司支付保修金4246035.02元；4.判令狮子湖公司支付违约金600000元；5.判令狮子湖公司退还履约保证金300000元以及利息3677.91元（利息以300000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年7月31日起计至全部清偿之日止，暂计至起诉之日）；6.判令狮子湖公司承担本案各项诉讼费用。一审法院认定事实：2012年3月13日，狮子湖公司作为发包人与衡南五建作为承包人签订《施工合同》，工程名称：狮子湖英伦壹区三标段（L1-1型4栋、L1-2型7栋、L2-1型3栋、L2-2型7栋）建设工程。《施工合同》第一部分协议书约定，工程范围为狮子湖英伦壹区三标段建设工程，包括21栋别墅和小市政施工工程项目的总承包，包括别墅工程施工的土建工程、给排水工程、室外消防工程、强电工程、弱电工程、外墙装饰工程，小市政工程除燃气管线、路灯采购外其余项目均包含在本合同范围内；具体工程范围与内容以合同附件一《狮子湖英伦壹区三标段（L1-1型4栋、L1-2型7栋、L2-1型3栋、L2-2型7栋）建设工程工程量清单计价书》（下称“《工程量清单计价书》”）及经甲方确认的施工图纸中载明的工程范围与内容为准。合同工期约定，工程合同工期总日历天数280天；拟开工日期2011年10月25日，拟竣工日期2012年7月30日；具体开工日期以甲方或建立工程师发出的书面开工通知书为准，具体别墅结构封顶及竣工日期以甲方或建立工程师发出的书面通知为准。合同价款约定，本合同承包方式为包工、部分包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包竣工验收合格的工程量清单综合单价计价方式，合同总价暂定为66044435.92元，结算时按实际完成工程量及综合单价进行结算；其中安全文明施工费、预算包干费、大型机械设备进场及安拆费采用固定总价包干方式，包干总价以合同附件一《工程量清单计价书》中的约定为准，除合同另有约定外，包干总价结算时不作任何调整。组成本合同的文件及优先解释顺序与本合同第二部分《通用条款》第2.2款赋予的规定一致。本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》第1条赋予它的定义相同。《施工合同》第二部分通用条款主要内容：“1.定义”约定，通用条款是指根据法律、法规和规章的规定以及建设工程施工的需要所订立的，通用于建设工程施工的条款；专用条款是指合同双方当事人根据法律、法规和规章的规定，结合合同工程实际，经协商达成一致意见的条款，他是对通用条款的具体化，也是对通用条款的补充和完善。“19.2发包人工作”约定，发包人应按照合同约定完成办理土地征用、拆迁、平整施工场地等工作……向承包人提供施工场地的工程地质勘察资料，以及施工现场及比邻区域内供水、排水……等地下管线资料，气象和水文观测资料，临近建筑物和构筑物、地下工程的有关资料，并保证资料的真实、准确、完整；……确定水准点与坐标控制点，组织现场交验并以书面形式移交给承包人……“59.8质量保修期计算”约定，质量保修期自实际竣工之日期起计算。《施工合同》第三部分专用条款主要内容：“19.2发包人完成下列工作的约定”约定，办理土地征用、拆迁、平整工作场地等工作，使施工场地具备施工条件的时间为开工前7天；……开工前，由发包人在施工现场将水准点与坐标控制点以书面形式提供给承包人，并做好交验记录；承包人应对现场已实施工程的轴线、高度等控制点进行复核并修正，其费用由承包人承担。“68.合同价款的约定与调整”约定，合同价款的调整因素包括工程量的偏差；工程变更；费用索赔事件或发包人负责的其他情况；其他调整因素（本合同为工程量清单固定综合单价合同，发包人承包人应在本合同协议书中约定合同价款，合同价款构成包括工程量报价单、安全文明施工包干措施费及相应的规费、税金）；本合同价款为承包人完成本工程项目所发生的全部费用（包括但不限于人工费、材料费、机械费、措施费、规费、管理费、税金、利润、风险费、保险费、规范要求或规范所隐含要求及施工图纸中没有反映的工程量但在具体施工中必做的工程量等各项费用、周边完善及成品保护费等一切相关费用）；本合同价款已包含承包人的施工开支；承包人在合同签订前已到工地现场踏勘，以充分了解工地为止、情况、道路、储存空间、装卸限制即任何其他足以影响承包价的情况；本合同综合单位不得因人工、材料、机械设备、施工环境等影响单价因素变化而有所调整；在约定工程进行中，由于涉及变更带来工程量和（或）材料增减的情形，双方按如下原则处理：……“73.2工程量的偏差事件”约定，工程量的偏差导致部分分项工程费结算价调整的方法，勾选了按实际发生的工程量结算；工程量的偏差导致措施项目费调整的方法，勾选了按实际发生的工程量调整。“81.进度款”约定，本工程无预付款；本标段所有别墅结构封顶是甲方向乙方支付已完成工程价款的80%；本合同竣工经甲方验收合格后十个工作日内，甲方现归乙方支付至已完成工程价款（按合同清单工程造价）的90%，双方进行结算并将双方结算结果递交甲方委托的造价审计单位审计，审计结果经双方确认及工程验收资料交付甲方后十个工作日内，向乙方支付至合同审计结算价款的95%；留结算价5%作为质保金；安全文明施工费、预算包干费、大型机械设备进场费及安拆费按照进度款占总合同价款的比例相应支付。“82.竣工结算与结算款”约定，工程竣工报告经发包人认可后的30天内，承包人提供竣工结算文件一式四份交承包人确认；发包人应在收到承包人递交的文件和资料后的90日内进行确认，并向承包人提出意见；在发包人未同意延期的情况下，发包人未在90日内确认工程结算文件的，承包人可直接将文件及资料提交至工程造价机构审计；发包人应在收到承包人按规定确认后的文件和资料后，将文件及资料提交至工程造价机构90日内完成审计，审计完成后15日内发包人及承包人对审计结果签字确认，竣工结算文件生效，如超过15日未签字确认又未提出异议的，竣工结算文件生效；发包人应在竣工结算文件生效后的28天内向承包人支付竣工结算款。“84.质量保证金”约定，质量保证金的金额为审定造价的5%；质量保修期达一年后十个工作日内，经甲方验收无质量问题后无息退还合同结算价的3%；质量保修期达二年后十个工作日内，经甲方验收无质量问题后无息退还合同结算总价的1%；质量保修期达五年十个工作日内，经甲方验收无质量问题后无息退还合同的结算总价的1%。《施工合同》第四部分附件中，附件一为《工程量清单计价书》。《工程量清单计价书》中规费和税金项目计算表列明，工程排污费结算基础为“分部分项合计+措施合计+其他项目”，费率为0.33%；税金计算基础为“分部分项合计+措施合计+其他项目”，费率为3.62%。安全文明施工费、大型机械设备进场及安拆费属于措施项目，预算包干费属于其他项目。2014年3月25日，狮子湖公司与衡南五建就狮子湖英伦壹区三标段建设工程主体结构工程签订《施工总结》。《施工总结》中“3.7工程进度控制”记载：本工程在主体结构施工阶段，较注重工程进度的管理，排出合理的基础阶段施工进度计划，并按计划组织实施。每周对进度情况进行检查，排除影响工程进度的各种主观因素，对因各种客观因素造成的进度拖延，及时组织个班组加班加点，在主体结构施工过程中，由各班组相互穿插、密切配合按计划完成。“6.总结”记载：本工程主体结构分部于2011年12月15日开始施工，2012年6月26日施工完成。在施工过程中严格按照工程设计、施工技术标准、施行组织设计和合同约定精心施工，对工程各项建筑材料均分堆堆放，进行原材送检，合格后才允许使用，各砼试件均现场取样由建立工程师监督送交检测部门试压，经检测结果均能满足设计要求及施工规范规定。对隐蔽工程项目在施工完后，通过自检合格后在通知建立、甲方、设计院、质检等部门检验合格后方进行下一工序施工，施工全过程中坚持自检、互检、交接检的原则对各分项工程进行质量评定，经多方面通力协作、积极配合，按合同要求保质、保量完成分项部分工程。2014年12月20日，狮子湖公司（甲方）与衡南五建（乙方）、狮子湖酒店（丙方）签订《抵扣协议》。《抵扣协议》约定，鉴于甲、乙双方签订了《清远狮子湖高尔夫花园二期住宅E区样板房园林景观工程施工合同》，目前已全部竣工，双方正在结算，以及签订了涉案《施工合同》，目前工程已进入验收结算阶段；乙、丙双方签订了《清远狮子湖渔人码头商业街园林景观工程施工合同》，目前已全部竣工，双方正在竣工结算，以及签订了《清远狮子湖喜来登酒店海鲜舫、水疗馆馆外园林地面铺装工程施工合同》，目前已全部竣工，双方正在竣工结算。以上四份合同除本协议所列已付款项外，剩余未付工程款项，甲方和丙方均不予现金方式向乙方支付，由甲方以其所有的位于清远市***********狮子湖英伦壹号社区或观岭壹号社区的等值房产冲抵。《抵扣协议》上就涉案工程的结算情况载明，合同金额66044435.92元，预结算金额77060000元，已付金额57791756.96元，预估未付款金额19268243.04元，以上计算金额和未付款金额均为预估，最终以双方竣工结算书及财务对账签字为准。《抵扣协议》约定，甲方保证提供并保留部分房源给乙方，乙方保证在本协议签订之日起2年内与甲方签订《商品房买卖合同》并办理完毕产权过户手续；甲方须协助乙方或乙方指定的第三方办理购买房产的网上签约、产权证申领等涉及商品房买卖的相关事宜。《抵扣协议》还约定，自本协议生效之日起，乙方不得以任何理由再向甲方或丙方要求支付参与冲抵部分的工程款。同日，狮子湖公司（甲方）与衡南五建（乙方）签订《英伦壹区三标段建设工程施工验收任务承诺书》（下称“《承诺书》”），约定，为推进工程施工验收进度，解决乙方的资金问题，双方签订《抵扣协议》约定由甲方以不动产冲抵所欠乙方工程款项，同时乙方承诺抓紧时间推进三标段的验收工作；乙方承诺在2015年1月13日前完成节能分部验收，在2015年2月10日前完成分户验收工作，在2013年3月20日前完成竣工验收事宜，2015年4月20日前配合甲方完成竣工验收备案工作；如乙方拒绝或故意拖延交付相关资料或不配合验收等情况，导致验收工作不能按照上述节点完成的，甲方有权扣留并处理《抵扣协议》中应退房款的三成款项。签订《抵扣协议》后，衡南五建指定的第三人曹灿与狮子湖公司签订《商品房买卖合同》，以6234165元购买位于清远市*******狮子湖观岭壹号1层192号房屋。但该房屋一直未办理相关产权登记，直至一审法院诉讼过程中，才于2016年3月23日完成房地产权登记。2015年7月28日，衡南五建制作《工程竣工验收申请表》，向狮子湖公司申请狮子湖英伦壹区三标段建设工程验收。2015年7月30日，建设单位、监理单位、总承包施工单位、勘察单位及设计单位在两份《建筑工程竣工验收报告》及两份《竣工验收备案表》上盖章确认同意验收涉案21栋别墅。狮子湖公司对衡南五建提供的以上验收材料真实性不予确认，但未提供相反证据证明该资料存在伪造或变造情况。诉讼过程中，一审法院依狮子湖公司申请，对衡南五建暂存的涉案程竣工验收所需相关资料进行了保全。一审法院组织双方工作人员从2016年1月22日起对竣工验收资料进行整理，于2016年5月13日将整理好的竣工验收备案资料交给双方共同送往档案局办理工程竣工验收备案，余下资料交还衡南五建。此后，衡南五建已按狮子湖公司的要求进行了后续零星资料的补充。2016年7月8日，涉案工程在清远市住房和城乡建设管理局完成竣工验收备案。关于涉案工程造价情况。狮子湖公司与衡南五建在诉讼过程中，共同委托了造价咨询公司对涉案工程进行审计结算。2018年12月，双方确定初步审计结果，双方对工程造价81271946.64元无异议。狮子湖公司提出衡南五建未提供其中3124954.19元对应工程的结算资料。虽然双方已自行委托造价咨询公司对工程造价进行了结算，但双方对以下7项费用计算存在争议，无法达成最终结算结果。1.规费中的排污费。狮子湖公司主张按照实际缴纳的工程排污费票据据实结算，衡南五建并未提供实际缴纳该项费用的依据，故排污费应为0元。衡南五建主张按《施工合同》的报价清单约定的费率0.33%结算为257463.30元。狮子湖公司主张，报价清单仅是预算价，不是结算标准，根据广东省及清远市相关排污费支付标准，工程中的排污费应当据实结算，狮子湖公司在工程施工过程中已代缴了部分排污费用，其中2012年5月25日缴款26640元、2012年12月20日缴款21240元。衡南五建在庭审中确认其未自行缴纳过排污费。2.安全文明施工费、预算包干费、大型机械设备进场及安拆费应否计规费及税金。狮子湖公司主张相应规费及税金已经计入包干价，故该项费用应为0元。衡南五建主张根据《施工合同》的《工程量清单计价书》记载，该三项包干价均计算了相应的规费和税金，故应计相应规费和税金182196元。3.工程量偏差，结算数超出原报价清单数量的10%时，则超出部分是否调整单价。狮子湖公司认为根据《施工合同》通用条款部分第73条约定，该项结算额为0元，按约定调整计算在双方核定总价7779518.67元内已计取相关费用。衡南五建认为根据《施工合同》专用条款部分第73条约定，工程量的偏差不适用通用条款的规定调整，按实际完成工程量结算，该部分结算差额为1782061.20元。4.基础超挖土方。衡南五建提供初始土方标高图等相关土方资料复印件，资料上有施工单位、监理单位、建设单位人员签名，主张在进场施工时施工场地尚未平整，衡南五建为此超挖土方工程354059.01元。狮子湖公司主张，该土方坐标图没有原件，对其真实性不予确认，且落款日期早于双方签订《施工合同》之日，不确定在落款日期与《施工合同》签订日之间相应土方有否变化，故不认可衡南五建主张的土方超挖费用。5.施工期间水电费用及其他扣款。狮子湖主张衡南五建施工期间产生水电费及违约罚款、代缴行政收费共782692.21元应当在工程款中扣除。衡南五建对有其公司负责人签名确认的费用同意扣除，但无衡南五建负责人签名的扣费单不予确认。根据狮子湖公司提供的2011年11月至2015年10月施工生活区及工地水电使用统计表，期间衡南五建共应付水电费合共322699.21元。《统计表》上有衡南五建员工签名确认。另外，狮子湖公司提供2012年2月25日至2013年12月27日向衡南五建等施工单位开具的《监理工程师通知单》共15份，对相关施工单位进行罚款。衡南五建对以上罚款不予确认，否认收到相关罚款通知。狮子湖公司于2012年4月10日向清远市建设工程交易中心代缴建设工程施工交易服务费64415元；于2012年9月27日向清远市建设工程交易中心代缴交易服务费44698元。6.工期延误导致脚手架费用增加。衡南五建主张因狮子湖公司原因导致工期延误，造成衡南五建增加脚手架费用2822444元。狮子湖公司认为工期延误是衡南五建自身原因造成，不同意承担该费用，且对该费用金额也不认可。7.因工期延误管理费用及垫资利息。衡南五建主张因狮子湖公司原因导致工期延误，造成衡南五建对涉案工程的日常管理费用及垫资利息增加，相应费用为5352678.60元。狮子湖公司认为工期延误是衡南五建自身原因造成，不同意承担该费用，且对该费用金额也不认可。关于工程款的支付。本案诉讼前，双方确认衡南五建已收到工程进度款63791756.96元。其中2012年支付合计24989694.77元、2013年支付合计19448160.74元、2014年支付合计13353901.45元、2015年支付合计6000000元。诉讼中，根据双方调解进度，通过房屋抵偿方式支付工程款6234165元，通过一审法院代管款账户以现金方式支付3130000元（2016年5月16日支付1150000元、2016年7月22日支付1980000元），以现金方式退还投标保证金350000元。以上已付工程款合共73505921.96元。房屋代偿过程中产生房屋交易税费合共224838.19元，衡南五建同意在工程款结算中扣除。关于工期延误。《施工合同》第三部分专用条款约定，合同工程的工期约定为从建立工程师签发开工令的第二天起280天；拟开工日期2011年10月25日，拟竣工日期2012年7月30日；其中别墅基础工程全部施工完成日期2012年1月20日，别墅机构主体全部完成、外装完成至总量的50%日期暂定2012年4月30日，全部工程竣工验收（含室外市政工程、消防工程等）完成日期暂定为2012年7月30日。狮子湖公司于2014年6月9日向衡南五建发出的《处罚通知》，针对各阶段验收资料整理事宜，因衡南五建未完成基础主体资料完善及节能资料的整理工作严重影响总体验收安排，经狮子湖公司研究决定对衡南五建罚款20000元，罚款在当期工程款中直接扣除。狮子湖公司于2014年7月14日向衡南五建发出《罚款通知》，自今年六月初现场门窗安装加工人员不足，狮子湖公司已多次督促任务进展，衡南五建于六月中旬上报的进度计划上承诺将七月底完成节能验收，但至今现场门窗加工人员仍严重不足，针对此情况，狮子湖公司决定对衡南五建处罚50000元。狮子湖公司于2014年11月24日向衡南五建发出《工程联系函》，要求衡南五建按完工计划加大人员，保证工程质量及工期。狮子湖公司提供以上《处罚通知》《罚款通知》《工程联系函》拟证明衡南五建在施工过程中存在人员缺少的情况导致工期延误。衡南五建对以上《处罚通知》《罚款通知》《工程联系函》三性不予认可，且无证据证明以上资料已经送到衡南五建。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。狮子湖公司、衡南五建签订的《施工合同》，是双方的真实意思表示，协议内容合法有效，对双方具有约束力，双方应按合同的约定履行。鉴于双方在诉讼过程中已经核对整理好涉案工程的竣工验收资料并在行政部门完成工程竣工验收备案，狮子湖公司要求衡南五建提交狮子湖英伦壹区三标段建设工程的全部竣工资料及竣工验收申请报告的请求，本案无需再作处理。另外，在本案诉讼中，反诉被告狮子湖公司也已退还履约保证金，反诉原告衡南五建要求狮子湖公司返还履约保证金的诉讼请求，本案也无需再作处理。本案的争议焦点为：1.涉案工程价款金额；2.违约责任如何确定。对于第1个争议焦点，双方经自行委托造价审计机构审定，双方对涉案工程总造价81271946.64元无异议。对于有争议部分，一审法院认定如下：1.排污费计算，虽然合同附件中的《工程量清单计价书》列有排污费的计算基础为“分部分项合计+措施合计+其他项目”，费率0.33%，但实际履行合同过程中，衡南五建并无向相关部门支付排污费，视为双方在履行合同过程中对合同作实质性变更，衡南五建要求按费率0.33%在工程总造价中计付工程排污费257463.30元，一审法院不予支持。2.安全文明施工费、预算包干费、大型机械设备进场及安拆费的税金和规费计算，《施工合同》第一部分协议书约定安全文明施工费、预算包干费、大型机械设备进场及安拆费采用固定总价包干方式，包干总价以合同附件一《工程量清单计价书》中的约定为准。根据《工程量清单计价书》载明的规费和税金计算方式，安全文明施工费、预算包干费、大型机械设备进场及安拆费分别属于措施项目及其他项目类，税金和规费均独立计算，且税金的计算基础是“分部分项合计+措施合计+其他项目”，因此，安全文明施工费、预算包干费、大型机械设备进场及安拆费应当计算税金和规费，衡南五建主张在结算中计算安全文明施工费、预算包干费、大型机械设备进场及安拆费的税金和规费182196元符合双方合同约定，一审法院予以支持。3.工程量偏差，《施工合同》的通用条款及专用条款两部分均对工程量偏差作约定。通用条款是根据法律、法规和规章的规定以及建设工程施工的需要所订立的通用与建设工程施工的条款；专用条款是指合同双方当事人根据法律、法规和规章的规定，结合合同工程实际，经协商一致的条款，是对通用条款的具体化，也是对通用条款的补充和完善。专用条款的约定更能反映合同双方当时就涉案合同履行的真实意思表示，就同一问题专用条款的适用优先于通用条款。因此，衡南五建主张按专用条款的约定，按实际完成工程量结算该部分结算差额1782061.20元，符合双方约定，一审法院予以支持。4.基础超挖土方费用，根据《施工合同》通用条款“19.2发包人工作”及专用条款对“19.2发包人完成下列工作的约定”之约定，开工前平整土地并以书面形式向承包人提供现场将水准点与坐标控制点是发包人狮子湖公司的合同义务。虽然衡南五建提供的土地基础水准点与坐标控制点的相关资料均为复印件，但复印件上有施工单位、建设单位及监理单位相关人员签名。狮子湖公司作为相关资料的原始提供者，如对衡南五建提供的资料有异议，可提供己方留存的相关资料。狮子湖公司有提供证据的能力但始终没有提交相关资料，应当承担举证不能的法律后果。因此，一审法院采信衡南五建的主张，涉案工程存在土地基础超挖情况。土地平整不属于本案《施工合同》工程范围，狮子湖公司应当向衡南五建支付相应超挖费用354059.01元。5.施工期间水电费用及其他扣款，衡南五建施工期间的生活、施工水电费用322699.21元有相关《统计表》为证，一审法院予以确认。相关罚款因没有衡南五建的签收记录，是否真实及是否有效送达衡南五建无法确认，故狮子湖主张扣除罚款，证据不足，一审法院不予支持。狮子湖公司以衡南公司名义于2012年4月10日向清远市建设工程交易中心代缴建设工程施工交易服务费64415元，于2012年9月27日向清远市建设工程交易中心代缴交易服务费44698元，有相关发票为证，一审法院予以确认，该代缴费用109113元应当扣除。即施工期间水电费用及其他扣款合共431812.21元，可在涉案工程款中扣除。6.工期延误导致脚手架费用增加以及7.因工期延误管理费用及垫资利息，涉案工程存在大量增加工程，无法确认迟延竣工是由于增加工程顺延工期还是存在其他违约行为造成工程延误，衡南五建所提出的脚手架及日常管理的增加费用及垫资增加利息，也无法区分属于必要的施工支出还是延误造成的支出，故衡南要求在工程款中扣除工期延误导致脚手架费用增加以及管理费用及垫资利息增加8175122.60元，证据不足，一审法院不予支持。另双方确认以房屋抵偿工程款产生的交易税费合共224838.19元由衡南五建负担，并同意在应付工程款中扣除。综上，涉案工程造价总计83590262.85元（81271946.64元+182196元+1782061.20元+354059.01元），应扣水电费及代缴费用431812.21元、交易税费224838.19元，合同审定总造价为82933612.45元。根据《施工合同》约定，本标段所有别墅结构封顶是甲方向乙方支付已完成工程价款的80%；本合同竣工经甲方验收合格后十个工作日内，甲方现归乙方支付至已完成工程价款（按合同清单工程造价）的90%，双方进行结算并将双方结算结果递交甲方委托的造价审计单位审计，审计结果经双方确认及工程验收资料交付甲方后十个工作日内，向乙方支付至合同审计结算价款的95%；留结算价5%作为质保金；安全文明施工费、预算包干费、大型机械设备进场费及安拆费按照进度款占总合同价款的比例相应支付。合同造价审定后，狮子湖公司应付工程结算款78786931.83元（审计结算价款95%）、应留存质保金4146680.62元（审计结算价款5%）。《施工合同》专用条款约定，质量保证金的金额为审定造价的5%；质量保修期达一年后十个工作日内，经甲方验收无质量问题后无息退还合同结算价的3%；质量保修期达二年后十个工作日内，经甲方验收无质量问题后无息退还合同结算总价的1%；质量保修期达五年十个工作日内，经甲方验收无质量问题后无息退还合同的结算总价的1%。根据衡南五建提供《建筑工程竣工验收报告》及《竣工验收备案表》载明，涉案工程于2015年7月30日通过建设单位、监理单位、总承包施工单位、勘察单位及设计单位的实际验收，狮子湖公司虽对《建筑工程竣工验收报告》及《竣工验收备案表》的真实性予以否认，但未提供相反的证据，故一审法院采信衡南五建的主张涉案工程在2015年7月30日完成竣工验收。涉案工程的质量保修期从2015年7月30日起计算。根据签署质量保证金的退还约定，狮子湖公司应当于2016年8月12日前无息退还合同结算价的3%即2488008.37元给衡南五建，于2017年8月11日前无息退还合同结算价的1%即829336.12元给衡南五建。剩余质量保证金829336.13元尚未到退还期限。狮子湖公司已向衡南五建支付工程款73505921.96元，还应付衡南五建工程款5281009.87元，并退还质量保证金3317344.49元。由于双方在本案诉讼中一直未能对合同造价作最终审定，故衡南五建要求从2015年8月20日起计付迟延付款利息，依据不足，一审法院不予支持。如狮子湖公司在一审法院指定履行期限届满之日止仍未支付相应工程款，则应按中国人民银行同期贷款利率计付利息至款项付清之日止。最后，由于涉案工程存在大量增加工程，无法确认迟延竣工是由于增加工程顺延工期还是存在其他违约行为造成工程延误，故狮子湖公司要求衡南五建赔偿因误工导致经济损失的诉讼请求，及衡南五建要求狮子湖公司赔偿违约金600000元的反诉情况，均证据不足，一审法院不予支持。判决：一、清远市狮子湖房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向湖南省衡南第五建筑工程有限公司支付工程款5281009.87元；二、清远市狮子湖房地产开发有限公司未在判决第一项指定履行期限届满履行支付义务的，需从判决指定履行期限届满之次日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至款项清偿之日止；三、清远市狮子湖房地产开发有限公司在判决生效之日起十五日内向湖南省衡南第五建筑工程有限公司退还质量保证金3317344.49元；四、驳回清远市狮子湖房地产开发有限公司的诉讼请求；五、驳回湖南省衡南第五建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129800元，由清远市狮子湖房地产开发有限公司负担129800元，由湖南省衡南第五建筑工程有限公司负担100元。反诉费76385元，由湖南省衡南第五建筑工程有限公司负担40385元，由清远市狮子湖房地产开发有限公司负担36000元。本案二审期间，狮子湖公司提交如下证据：1、结算审核书、工程结算书、请款函，拟证明工程款经广东益文建设工程造价咨询有限公司审核为80486611.86元且相应的咨询费应当由衡南五建承担；2、付款明细表及支付凭证，拟证明狮子湖公司已经支付75930760.15元，其中220万元一审判决未认定。本院依法组织双方当事人对证据进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，湖南省衡南第五建筑工程有限公司于2016年10月8日变更名称为湖南省衡五建设有限公司。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、涉案双方的违约责任如何承担；2、狮子湖公司应付工程款的数额如何认定。关于违约责任的承担问题。涉案双方分别以对方违约为由要求对方承担违约责任。其中狮子湖公司主张衡南五建迟延提供竣工验收资料，导致其无法按时向业主交房和办证，并据此要求衡南五建赔偿损失。狮子湖公司在上诉状中专门强调衡南五建的违约事由是迟延提供竣工验收资料，并非迟延竣工。衡南五建承认未按时提交部分竣工验收资料，主要理由是由于狮子湖公司拖欠进度款。根据合同的约定，狮子湖公司首次付款的期限是在别墅结构封顶后，也就是说，从开工至封顶前均由衡南五建垫资进行建设。狮子湖公司在此情况下仍然拖欠进度款确实不妥，且衡南五建在本案一审过程中已将全部资料移交给狮子湖公司，故狮子湖公司以此为由要求衡南五建承担违约责任本院不予支持。另一方面，衡南五建以狮子湖公司逾期付款为由要求狮子湖公司赔偿其违约金，但涉案合同对于逾期支付进度款的违约责任未作约定，且衡南五建其后拒绝提供竣工验收资料的行为也确实给狮子湖公司造成损失，故本院对于双方主张的违约责任均不予支持。关于工程款数额的问题，涉案双方虽然对工程款数额存在争议，但双方在一审过程中要求自行委托鉴定并对数结算。经过双方多次协商对数，最终达成初步的结果。2018年12月19日，经法院组织调解，衡南五建提出其中六个项目双方已无争议，狮子湖公司对其中三项明确表示认可，另外三项表示同意衡南五建的方案，但需由造价公司审核最终造价。其后，在2019年的两次庭审中，狮子湖公司均未对衡南五建提出的该部分工程造价提出明确的反驳意见，双方亦分别向法院提交造价及争议问题表。虽然狮子湖公司在造价及争议问题表中仍然提出其中3124954.19元需重新增加送审内容，但狮子湖公司确认该部分造价已经造价咨询公司审核。结合狮子湖公司在几次庭审中的陈述，一审判决对该部分数额予以认定并无不当。狮子湖公司在二审中主张以其单方委托鉴定的结论作为结算金额没有依据。对于双方一直未达成共识的七个争议项目，本院逐一分析认定。第1项排污费。衡南五建在诉讼中确认并未实际缴纳排污费，反而狮子湖公司举证证明其代缴了部分排污费，故衡南五建主张在工程造价中计算排污费，理由不成立。第2项安全文明施工费、预算包干费、大型机械设备进场及安拆费的税金。虽然合同约定安全文明施工费、预算包干费、大型机械设备进场及安拆费为固定总价包干，但涉及该部分费用需要缴纳的税金在工程量清单计价书中是另行计算的，故衡南五建主张该部分税金计入工程造价符合本案事实。第3项工程量偏差。根据合同专用条款第73条的约定，出现工程量偏差时结算价调整方法有两个方案可供选择，其一是按合同通用条款的规定调整，其二是按实际发生的工程量结算。涉案双方在签订合同时勾选了按实际发生的工程量结算。故一审判决按实结算并无不妥。第4、5项基础超挖土方工程款和水电费等扣款，一审判决已围绕当事人提交的证据作出认定并详细论述，本院予以确认并不再赘述。第6、7项因工期延误导致的脚手架费用以及管理费和垫资利息。涉案工程在2012年6月26日已经施工完成，双方关于延期的主要争议是逾期付款和逾期提交竣工验收资料的争议，并非逾期竣工。衡南五建没有充分的证据证明因狮子湖公司逾期付款导致脚手架费用和管理费、垫资利息增加的事实以及增加的数额，故一审判决未将该笔款项列入应付工程款并无不当。围绕工程款数额问题的另一争议是已付款数额，涉案双方对于一审判决已经认定的数额并无争议，但狮子湖公司上诉提出一审判决漏算一笔在2016年11月28日支付的220万元并提交狮子湖公司的财务凭证以及中国银行对公客户付款通知单作为证据。经本院核实，两项证据与原件核对一致，足以证明狮子湖公司在2016年11月28日向衡南五建支付220万元的事实，该笔款项应当在工程款中扣除，扣除后狮子湖公司应当支付的工程款数额为3081009.87元。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决认定事实部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省清远市清城区人民法院（2015）清城法民二初字第946号民事判决第二项、第三项、第四项。二、撤销广东省清远市清城区人民法院（2015）清城法民二初字第946号民事判决第五项。三、变更广东省清远市清城区人民法院（2015）清城法民二初字第946号民事判决第一项为：限清远市狮子湖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五内日向湖南省衡五建设有限公司支付工程款3081009.87元。四、驳回湖南省衡五建设有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费129800元，由清远市狮子湖房地产开发有限公司负担129700元，由湖南省衡五建设有限公司负担100元；反诉费76385元，由湖南省衡五建设有限公司负担40385元，由清远市狮子湖房地产开发有限公司负担36000元。二审案件受理费292880元，由清远市狮子湖房地产开发有限公司负担150000元，由湖南省衡五建设有限公司负担142880元。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年十二月三十日书记员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。