四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15530号 上诉人（原审原告）：成都向利银泰装饰工程有限公司。住所地：成都市青羊区青龙街********。 法定代表人：李君，经理。 委托诉讼代理人：唐艳丽，四川泰仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都凯天电子股份有限公司。住所地：成都。住所地：成都市青羊区黄田坝 法定代表人：陈铁燕，职务不详。 委托诉讼代理人：张文静，女。 委托诉讼代理人：唐凯，男。 原审第三人：成都成飞建设有限公司。住所地：成都。住所地：成都市黄田坝** 法定代表人：唐智民，职务不详。 上诉人成都向利银泰装饰工程有限公司（以下简称向利公司）因与被上诉人成都凯天电子股份有限公司（以下简称凯天公司）、原审第三人成都成飞建设有限公司（以下简称成飞公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初17253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 向利公司上诉请求：1.撤销四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初17253号民事判决书，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由凯天公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，向利公司与凯天公司存在事实上的装饰装修合同关系，且向利公司已经按照双方约定完成施工，双方的合同已经实际履行完毕。2018年9月28日向利公司与凯天公司员工唐凯开始通过微信协商案涉工程的合作事项，2018年12月7日双方就案涉工程的工期、设计方案、报价等事项达成一致，向利公司开始施工并于2019年2月1日完工。施工期间，向利公司多次要求凯天公司签订合同，凯天公司均以国营企业签订合同手续繁琐、工期紧张、不会赖账等理由搪塞。完工后向利公司多次要求凯天公司支付工程款项，凯天公司均拖延推诿，并要求向利公司按照其发送的模版向凯天公司申请款项，向利公司出具的对账单与经济联系单均是凯天公司出具的相关模版。向利公司注意到对账单和经济联系单上有成飞公司名称时，曾询问过凯天公司，凯天公司答复不用管，是公司要求。后凯天公司告知向利公司向成飞公司请款，成飞公司称与向利公司没有任何联系，不能支付此款项。在一审法庭审理过程中，向利公司才得知2018年12月24日凯天公司与成飞公司签订了《施工合同》，而2018年9月向利公司与凯天公司开始协商工程相关事宜到工程完工，凯天公司都未告知向利公司此工程已经承包给成飞公司。一审法院认为凯天公司为发包人，成飞公司为转包人，向利公司为实际施工人属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误，本案中发包人是凯天公司，承包人和实际施工人是向利公司。本案中凯天公司与成飞公司签订了《施工合同》，但成飞公司并未实际履行此施工合同，向利公司是从凯天公司处直接承包的案涉工程并完成施工。根据《合同法》第三十六条与第二百八十六条，凯天公司应支付向利公司剩余工程价款。三、凯天公司严重违背诚实信用原则，故意利用《施工合同》，与成飞公司相互推诿，达到拒不支付向利公司工程款项的目的。 凯天公司辩称，一、一审法院事实认定正确，凯天公司与向利公司不存在工程承包关系，凯天公司系涉案工程发包人，承包人及转包人系成飞公司，实际施工人为向利公司。1.2018年凯天公司与成飞公司签订《施工合同》，由成飞公司作为承包人对凯天公司的8号楼三层更换仿静电地板进行改造。2.根据向利公司向法院提交的经济联系单所载：2018年12月7日向利公司接到成飞公司委派对涉案工程进行改造，向利公司于2019年2月完成改造且于2019年3月向成飞公司开具增值税专用发票，期间向利公司收到成飞公司支付的70000元。所以向利公司主张不清楚涉案工程已由成飞公司承包不成立。凯天公司与向利公司并不存在合同关系。二、一审法院适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，向利公司为涉案建设工程的实际施工人，且凯天公司作为发包人已向成飞公司履行完毕款项支付义务。向利公司向凯天公司主张款项的请求于法无据。三、凯天公司作为涉案工程发包人，积极为向利公司协调工程款的支付，但向利公司因成飞公司履行能力受阻否认与成飞公司的合作关系，转而向凯天公司提出付款主张。凯天公司通过电话、现场拜访等方式就涉案工程款项的支付多次与成飞公司唐智民（董事长）、夏昌伟（部长）、谭浩（职员）进行协调，但因成飞公司账户被冻结、款项支付陷入僵局。2019年9月向利公司向成飞公司索要工程款无果后曾聚集相关人员至凯天公司门口，要求强拆涉案工程。青羊区黄田坝派出所出警现场了解情况后告知向利公司：1.未经凯天公司同意向利公司不能拆除凯天公司防静电地板，否则即属于违法行为；2.向利公司应要求成飞公司支付工程款，若成飞公司拒不支付工程款，可以选择司法途径解决。 成飞公司未作陈述。 向利公司向一审法院起诉请求：1.判令凯天公司支付向利公司工程款185535.2元及资金占用利息5566元（自2019年6月21日起计算至实际履行之日为止，按年利率6%计算，暂时计算至2019年11月20日）；2.判令凯天公司承担诉讼费、保全费等费用。 一审法院认定事实：2018年12月24日，凯天公司（甲方）与成飞公司（乙方）签订《成都凯天电子股份有限公司8号楼三层更换防静电地板改造工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由发包方凯天公司将8号楼三层更换防静电地板改造工程发包给成飞公司；工程工期为30个日历天，2018年12月25日开工至2019年1月25日竣工验收合格交付甲方；预计合同总价为295070元。《施工合同》有凯天公司、成飞公司的合同专用章及双方法定代表人签字。 2019年6月14日，向利公司向凯天公司出具《经济联系单》，载明：向利公司于2018年12月7日接到成飞公司委派人员帅圣炜、夏工对凯天公司8号楼3楼按图纸设计要求进行地面防静电地板改造工程；合同总价款：232927.2元，安装费22608元另付；向利公司于2019年2月1日完成该工程的供货及改造工作，且于2019年3月20日开具增值税专用发票（232927.2元）给成飞公司；除订货时委派人员夏工支付向利公司材料预付款70000元整，截止到目前2019年6月14日为止，还欠我公司余款：185535.2元，合同也未返还向利公司；向利公司从接到此改造项目后，按时、按工、按规范要求加班加点完成该项工作。鉴于委派公司的拒不履行合约精神，向利公司决定从2019年6月14日起至2019年6月21日下午5时30分止给予委派公司时间办理合同约定手续及货款支付手续；如委派公司在上述期限内仍未完成以上手续，向利公司将组织人员将凯天电子8号楼3楼静电地板拆除及运走，并要求委派公司赔付相关经济损失，包括但不限于：地板使用费、劳务：地板使用费损耗等一切相关费用；请业主方，委托方尽快协商处理以上事宜。《经济联系单》上有向利公司的公章。 2019年11月1日，成飞公司向凯天公司出具《回函》，载明：2019年初成飞公司承包凯天公司工程项目“8号楼三楼防静电地板改造”，合同金额为295070元。后成飞公司将该项目分包给向利公司，因各种原因分包合同尚未签订；截止2019年11月1日该项目的工程款成飞公司与凯天公司已结清，凯天公司无需再向成飞公司支付任何款项，向分包方支付工程款的责任由成飞公司全部承担，与凯天公司无关。《回函》上有成飞公司的公章。 一审另查明，涉案工程已完工。 一审审理中，向利公司为证明其为案涉工程的实际施工人，向一审法院申请证人李某、薛某出庭作证。李某、薛某当庭作证：李某、薛某均系向利公司工作人员，均参与涉案工程项目的安装工作。向利公司为证明其系与凯天公司间存在承包关系，提交了凯天公司员工唐凯与向利公司员工李君的聊天记录，证明2018年9月28日双方就通过了好友申请，并开始协商案涉工程的合作事项，就涉案工程的工期、设计方案、报价等事项进行商谈。凯天公司经质证后认为，聊天真实性认可，但并不代表与向利公司之间存在合同关系，仅仅是对工程正常的沟通。 一审法院认为，向利公司称其系与凯天公司间存在工程承包关系，与成飞公司不存在任何关系，但其并未提供充足的证据证明该事实，应当承担举证不能的责任。而根据向利公司出具的《经济联系单》以及成飞公司出具的《回函》结合当事人陈述及证人证言，可以确定涉案工程的发包人为凯天公司，承包人及转包人为成飞公司，实际施工人为向利公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，根据成飞公司出具的《回函》可以确定本案中发包人凯天公司已经足额履行了支付工程价款的合同义务，故向利公司请求判令发包人凯天公司支付工程款及资金占用利息的主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院对向利公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回向利公司全部诉讼请求。案件受理费4122元，减半收取2061元，由向利公司负担。 二审中，向利公司向本院提交了以下证据：1.地板订货合同1份；2.运输费转账凭证2张，拟证明向利公司为实际施工人且完成了凯天公司的工程。凯天公司质证认为系向利公司单方面出具的证据，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，一审法院已查明向利公司为案涉项目实际施工人，且各方均认可此事实，本院对该组证据予以采信。 本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点有二，现分别评述如下： 一、关于向利公司与凯天公司之间是否建立合同关系的问题。向利公司主张与凯天公司存在事实上的装饰装修合同关系，凯天公司应承担给付工程款的义务。为此，向利公司提交有其法定代表人李君与凯天公司员工唐凯的微信聊天记录、送货单、经济联系单、对账单等证据。对此，本院认为，李君与唐凯的微信聊天记录，只能显示双方对于案涉工程相关的磋商过程，不能证明双方已达成订立合同的合意。而向利公司出具的《经济联系单》载明“接到成飞公司委派人员帅圣炜、夏工对凯天公司8号楼3楼按图纸设计要求进行地面防静电地板改造工程……开具增值税专用发票给成飞公司”，并加盖向利公司公章，结合凯天公司提交的凯天公司与成飞公司的《施工合同》，可以认定案涉工程系凯天公司发包给成飞公司，向利公司从成飞公司处转包。因此，向利公司对于其与凯天公司存在合同关系的主张并未完成举证责任，应承担举证不能的后果。一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。 二、关于凯天公司应否向向利公司支付工程欠款及利息的问题。如前所述，凯天公司与向利公司并未建立合同关系，向利公司向凯天公司主张工程款无合同依据，其请求不能成立。另，本案中，向利公司并未根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定向凯天公司主张发包人的欠付责任，本院对此不予审理。一审法院对此审理并认定不当，本院予以纠正。但一审判决结果正确，本院予以维持。 综上所述，向利公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4122元，由成都向利银泰装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二〇年十二月十四日 书记员  龚 倩