福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终134号 上诉人（原审原告）：林传春，男，1970年6月28日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：高扬良，北京乾成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高秀琼，北京乾成（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵阳天宏高科技有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信北路**绿地联盛国际**楼（**）****，统一社会信用代码91520100722157827K。 法定代表人：蒋家奇，执行董事。 委托诉讼代理人：范嘉军，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董美钟，男，1971年11月13日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：刘春龙，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏坤钗，福建联合信实（福州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：孙琳，女，1968年7月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：徐宝峰，贵州千里律师事务所律师。 上诉人林传春、贵阳天宏高科技有限公司（以下简称“天宏公司”）因与被上诉人董美钟、孙琳民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 林传春上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项判决，依法改判；2.判令董美钟、孙琳、天宏公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定董美钟、孙琳并非本案借款人，属于认定事实错误。借条内容为“贵阳天弘高科技有限公司今向林传春借款人民币壹佰万元整，月利息叁分借款人：董美钟孙琳借款日期2016.4.23”，董美钟、孙琳均在借款人处签名，故董美钟、孙琳、天宏公司均有借款合意，林传春委托案外人林雪娇汇入董美钟银行账户，林传春与董美钟、孙琳、天宏公司已成立民间借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许”规定，董美钟、孙琳、天宏公司均为本案借款人，应共同承担还款责任。2.一审判决在未查清款项用途的情况下，认定董美钟不可能成为本案借款人，缺乏事实基础。董美钟作为天宏公司股东，可自行出借款项给公司，而董美钟称该款为股权转让款没有事实依据。根据天宏公司的陈述，该笔款项由董美钟支配，其并未用于公司经营。林传春将款项交付董美钟后，董美钟无法证明借款属于公司债务，应承担举证不能的后果，与天宏公司承担共同还款责任。3.一审法院仅判决天宏公司承担责任缺乏法律依据。天宏公司使用董美钟个人账户开展业务，该款项也直接汇入董美钟个人账户。根据《公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”规定，董美钟、孙琳、天宏公司人格混同，应共同承担还款责任。 天宏公司辩称，1.天宏公司未收到林传春借款，也没有履行过还款义务，并非争议借款的借款人。一审判决认定天宏公司为实际借款人存在严重认定事实不清、证据不足。2.一审判决以《贵阳天宏高科技有限公司2015年3月1日—2016年8月13日财务情况》及《贵阳天宏高科技有限公司股东会议决议》佐证天宏公司是借款人，亦存在错误。 董美钟辩称，1.案涉借款主体系天宏公司。《借条》载明“贵阳天宏高科技有限公司今向林传春借款人民币壹佰万元整，月利息叁分，借款日期为2016年4月23日”，出具借条时董美钟及孙琳实际持有天宏公司100%的股权（雷静美代持孙琳股权），即董美钟及孙琳在借款人处签名捺印相当于公司全体股东均同意天宏公司对外向林传春借款100万元，亦能证明借款主体系天宏公司。董美钟是时任天宏公司法定代表人有权以公司名义从事对外签署借款合同等民事活动。根据《民法总则》第六十一条规定，董美钟在借条上签字的行为系其作为法定代表人履行职务行为，后果由天宏公司承担。2.根据《证明》可知借款100万元中40万元为董美钟所有，若认定董美钟需偿还案涉借款等同认定董美钟自己向自己借款，存在董美钟既是债权人又是债务人的逻辑错误。实践中法定代表人用个人账户经营公司的情形普遍存在，并不能因此认定董美钟需承担还款责任。若认定董美钟与孙琳、天宏公司承担连带还款责任，那么董美钟也仅需承担其中的三分之一。那么董美钟享有对天宏公司40万元借款债权足以抵销董美钟的还款份额，董美钟无需承担还款责任。若董美钟还款份额超过三分之一，根据《民法通则》第八十七条规定，应认定董美钟享有追偿权。3.本案中不存在人格混同的情形。从董美钟以林传春名义出借给天宏公司40万元的行为可知，董美钟担任法定代表人期间严格区分天宏公司与其个人财产。自2016年12月16日起，林传春接管天宏公司公章、财务章及公司费用报销单，取代董美钟成为天宏公司实际控制人并经营天宏公司。林传春明知天宏公司的财务状况，本案不存在损害公司债权人利益的情形。2016年8月13日林传春及其他隐名股东与董美钟对账并签订《天宏公司财务对账表》，林传春作为隐名股东对天宏公司的财务状况（含讼争100万元系公司借款）是完全知情的，足以证明天宏公司具有独立意思和拥有独立财产。林传春拥有天宏公司债权人及隐名股东的双重身份，并曾实际控制经营天宏公司。故林传春对天宏公司的财务状况及董美钟用个人银行账户经营公司是知情的。董美钟并未滥用法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益，不构成人格混同，不适用《公司法》第二十条规定。 孙琳辩称，1.林传春第一次起诉时仅起诉董美钟，其认为民间借贷是与董美钟之间发生的，董美钟是唯一的债务人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定，变更事实应当向法庭说明情况。董美钟在没有担任天宏公司法定代表人之后，仍然与林传春协商计算利息并达成合意，说明借款发生在林传春和董美钟之间，孙琳不应承担还款责任。2.一审中董美钟已举证林传春于2016年4月23日书写的《证明》，证明有40万元属董美钟，所以林传春对其中的40万元没有请求权基础。又因董美钟为本案当事人，且董美钟一审答辩时也明确提出100万元中有40万元属于董美钟，林传春的借款本金只有60万元，否认林传春可以代其起诉的行为。且董美钟归还本金，不应认定本案借款本金为100万元。 天宏公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林传春对天宏公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定林传春系本案民间借贷的借款人无事实及法律依据。首先，林传春提交的《借条》由董美钟签字，没有天宏公司的签章确认，而且转账记录显示借款系转入董美钟个人账户，《委托书》中更是载明林传春委托他人向董美钟个人账户转账，上述体现本案的民间借贷系林传春与董美钟个人之间的民间借贷，天宏公司既不知情，也没有参与该借贷过程，董美钟在收取借款之后也并没有将该款项用于天宏公司的日常经营、管理。《费用报销单》并非天宏公司开具的单据，董美钟同日通过其个人账户向林传春转账20万元的转账记录，从证据的数额及时间上，都体现出这应当是林传春与董美钟个人借款结算的记录，该证据从侧面也印证民间借贷关系发生在林传春与董美钟之间，与天宏公司无关。2.通过一审庭审过程中林传春及董美钟的举证质证，即可证明本案的民间借贷关系发生在两人之间。天宏公司在2017年2月15日已经完成法定代表人变更登记并公示，在此之后1年多的时间里，无论是林传春还是董美钟，都应当知道董美钟不再是天宏公司法定代表人。林传春仍然在2018年6月13日就本案借款事宜与董美钟进行协商，林传春并未联系天宏公司新的法定代表人。显然，林传春及董美钟都认可借款是发生在两人之间的。从董美钟向林传春支付利息记录来看，利息是由董美钟个人账户向林传春支付的，天宏公司并不知情，更不存在委托授权，该笔款项显然不是天宏公司向林传春委托支付的。3.一审认定事实存在逻辑矛盾。借条未盖天宏公司印章。董美钟一审举证的还款20万元凭证及林传春通话录音，能证明董美钟已归还20万本金。董美钟一审证据及林传春出具《证明》及林传春代理人陈述，能够证明林传春支付给董美钟的100万中有40万元归董美钟所有，因此借款金额不应认定为100万元。4.一审庭审中董美钟提交的对账表的真实性存疑。财务对账表不仅没有天宏公司盖章，也没有财务凭证作为支撑，且天宏公司对于该财务对账表中的内容均不知情，其中内容也并没有相关记录。天宏公司认为该证据是董美钟为了推卸责任而伪造的证据。5.本案存在虚假诉讼的情形。董美钟通过伪造天宏公司对账单的方式将还款责任推给天宏公司，通过虚假诉讼的方式获取利益。 林传春辩称，1.天宏公司主张民间借贷关系仅存在于林传春与董美钟之间，不符合客观事实且缺乏法律依据。天宏公司、董美钟、孙琳以天宏公司的名义向林传春借款，但董美钟、孙琳均在借款人处签名，三方均存在借款合意。该款项由林传春委托案外人林雪娇汇入董美钟的银行账户，各方已成立民间借贷关系。其次，借款时董美钟系天宏公司法定代表人，孙琳系天宏公司股东。董美钟作为天宏公司的法定代表人，可以代表公司从事活动，其代表公司签字捺印与加盖天宏公司公章具有同等法律效力，所以林传春与天宏公司成立民间借贷关系。董美钟和孙琳作为完全民事行为能力人，其在借款人处签名即表明各方已达成借贷合意。林传春将款项转入董美钟账户后，民间借贷关系已经成立。而一审中双方相互推诿的行为已严重侵害林传春的合法权益。鉴于该笔借款打入董美钟个人账户，若三方均认为应由其他方承担还款责任，应该由三方承担相应的举证责任，证明收到该笔款项后的用途，否则应由三方对林传春的借款承担共同还款责任。2.一审法院认定借贷金额为100万元的事实认定清楚，不存在天宏公司所称的逻辑矛盾。首先，董美钟一审提供的《证明》是董美钟为达到和孙琳分账的目的要求林传春出具的。关于天宏公司、董美钟、孙琳三方间关于借款的偿还责任如何划分为其内部约定，与林传春无关。该40万元并非股权转让款，林传春与董美钟间的股权转让款220万元已经付清，董美钟所述的股权转让款项与本案无关。其次，董美钟提供的《费用报销单》上的签字人员均非本案的当事人。汇款凭证也只能证明收款人系林传春，无法体现汇款人是谁，亦无法证明汇款用途，更不能证明此20万元系归还林传春欠款。电话录音发生时间为该笔借款时隔两年多之后，该录音的真实性无法确认。退一步说，双方谈论的内容并不能明确是本案借款事宜。结合录音整体来看，林传春在电话录音中并没有与董美钟沟通的意愿，不愿意再就此事进行无谓争吵，林传春未明确协商具体欠款数额意思表示，故不应认定林传春对欠款具体数额进行了认定。 董美钟辩称，1.本案借款主体系天宏公司。首先，《借条》载明“贵阳天宏高科技有限公司今向林传春借款人民币壹佰万元整，月利息叁分”，借款日期为“2016年4月23日”，可以证明借款主体系天宏公司。出具借条时董美钟及孙琳实际持有天宏公司100%的股权（雷静美代持孙琳股权），即董美钟及孙琳在借款人处签名捺印相当于天宏公司全体股东均同意天宏公司对外向林传春借款100万元，亦能证明借款主体系天宏公司。董美钟时任天宏公司的法定代表人，有权以天宏公司名义从事对外签署借款合同等民事活动。根据《民法总则》第六十一条规定，董美钟在借条上签字的行为系其作为法定代表人履行职务的行为，由此产生的后果由天宏公司承担。2.若认定董美钟为本案借款人则存在逻辑错误。根据《证明》可知借款100万元中的40万元为董美钟所有。若认定董美钟需偿还案涉借款等同于认定董美钟自己向自己借款，存在董美钟既是债权人又是债务人的逻辑错误。实践中，法定代表人用个人账户经营公司的情形普遍存在，并不能因此认定董美钟需承担还款责任。即使董美钟与孙琳、天宏公司应承担连带还款责任，那么董美钟也仅应承担其中三分之一，其对天宏公司40万元借款债权足以抵销董美钟的还款份额。故董美钟无需承担还款责任，且若董美钟还款份额超过三分之一，应认定董美钟享有向其他两人追偿的权利。3.本案中不存在人格混同的情形。从董美钟以林传春名义出借给天宏公司40万元的行为可知，董美钟担任法定代表人期间将天宏公司财产与其个人财产进行了严格区分，不存在财产混同情形。其次，自2016年12月16日起，林传春接管天宏公司公章、财务章及天宏公司的费用报销单，取代董美钟成为天宏公司的实际控制人并经营天宏公司。林传春作为天宏公司的债权人实际控制经营天宏公司，了解公司财务状况。本案不存在损害公司债权人利益的情形。最后，2016年8月13日林传春及其他隐名股东与董美钟对账并签订《天宏公司财务对账表》，林传春作为隐名股东了解天宏公司的财务状况（含案涉100万元为公司借款），足以证明天宏公司具有独立意思和财产。 孙琳辩称，对天宏公司的上诉事实及理由无异议。 林传春向一审法院起诉请求：1.董美钟、孙琳、天宏公司偿还林传春借款本金100万元及利息（利息以100万元为本金，月利率2%计算，自2016年4月24日计至债务清偿之日止）；2.董美钟、孙琳、天宏公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：1、2000年天宏公司成立。公司注册资本60万元。此后公司未变更注册资本金额。2、2015年2月15日，董美钟成为公司股东，股权份额50%，并成为公司法定代表人。3、2016年4月23日，林传春通过林雪娇向董美钟账户汇款100万元。4、董美钟、孙琳向林传春出具借条，内容为：“贵阳天宏高科技有限公司今向林传春借款人民币壹佰万元整，月利息叁分借款人：董美钟孙琳借款日期2016.4.23。”5、林传春向董美钟出具《证明》，内容为：“贵阳天宏高科技有限公司向林传春借款人民币壹佰万元，其中肆拾万元归董美钟所有，月利息叁分特此证明林传春2016.4.23。”6、2016年8月13日，林传春签字的《天宏公司2015年3月1日——2016年8月13日财务情况》，体现至2016年8月13日止，公司外借资金100万元，公司负责人处有董美钟签字，林传春在“证明人”处签名。7、2016年9月18日，天宏公司的股东会决议中，其中第二项内容为“其中壹佰万元人民币为对外借款月利息叁分，由甲乙双方共同负担”，孙琳、董美钟分别在落款甲方乙方处签字，林传春在“见证人”处签字。8、2017年1月23日，董美钟、孙琳与蒋家奇签订股权转让合同，约定董美钟、孙琳将公司全部股权转让给蒋家奇。9、2017年2月15日，董美钟、孙琳退股，蒋家奇成为公司股东。2019年3月4日，林传春诉至法院。 一审法院认为：天宏公司于2016年4月23日向林传春借款100万元并约定月利率3%的事实清楚，双方约定月利率3%，现林传春主张按月利率2%计算利息，于法不悖，应予支持。后天宏公司虽然变更股东及法定代表人，但不影响本案发生于上述时间点涉案金额100万元的借贷关系中借款人主体的认定。林传春与董美钟、孙琳并未存在上述借款的借贷合意，董美钟、孙琳并非本案借款人。董美钟认为其非本案借款人不承担还款责任的辩解有据，予以支持，但其关于本案借款实际仅40万元且林传春承诺放弃利息的辩解无据，不予支持。孙琳称其非本案借款人不承担还款责任的辩解成立，应予支持。林传春认为董美钟、孙琳均系本案借款人应共同承担还款责任的请求无事实依据，依法不予支持。 一审法院判决：一、天宏公司于判决生效之日起三十日内偿还林传春借款本金100万元及利息（利息以本金100万元为基数，以月利率2%计算，自2016年4月24日起计至债务清偿之日止）；二、驳回林传春对董美钟的诉讼请求；三、驳回林传春对孙琳的诉讼请求。案件受理费19920元，由天宏公司负担。 二审中，林传春提交了一份汇款情况说明（关于20万元），董美钟提交了一份银行流水。经质证和审查，本院认为：林传春提交的情况说明是林传春单方出具的，由于该情况说明的内容涉及施恭勤和欧阳杰，本院已告知林传春应通知施恭勤和欧阳杰到庭说明相关款项情况，而施恭勤和欧阳杰在本院指定的期限内未能到庭说明情况，在无其他证据佐证的情况下，林传春提交的该份情况说明不能作为本案认定事实的依据。董美钟提交的银行流水，具备客观性、关联性和合法性特征，可以作为本案认定事实的依据，但该银行流水不能证明董美钟名下的银行账户专户用于天宏公司经营。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查：2016年4月23日，案外人林雪娇通过6227××××7561账户分两笔向董美钟6236××××1386账户转账，每笔均为50万元，两笔合计100万元。一审中，案外人林雪娇于2019年3月26日接受一审法院询问时称其是受林传春委托向董美钟转账前述100万元。 再查：除前述100万元款项外，案外人林雪娇还于2016年4月23日通过4563××××9421账户向董美钟6217××××0120账户转账30万元。2016年6月23日，董美钟通过6236××××1386账户向案外人林雪娇6227××××7561账户转账1.8万元。 一审中，林传春称案外人施恭勤是天宏公司的工地负责人，案外人欧阳杰是与施恭勤一起做事的。（详见一审正卷第142页） 二审中，林传春认可其曾经入主天宏公司，全面负责天宏公司经营并在该期间接手了天宏公司的公章、财务凭证等。林传春声称其经营天宏公司一段时间后就退出天宏公司经营，其已将天宏公司的公章、财务凭证交还给董美钟，但未办理交接手续。 本院认为： 关于案涉借款的借款人。本院注意到，案涉借条明确载明“贵阳天宏高科技有限公司向林传春借款100万元”，该借条虽未加盖天宏公司公章，但时任天宏公司法定代表人的董美钟以及时任天宏公司股东的孙琳在落款处签字；案涉借款汇入时任天宏公司法定代表人的董美钟个人账户。鉴于林传春向董美钟出具的《证明》载明“贵阳天宏高科技有限公司向林传春借款人民币壹佰万元，其中肆拾万元归董美钟所有”，此后林传春又作为“证明人”在《贵阳天宏高科技有限公司2015年3月1日——2016年8月13日财务情况》上签字，认可案涉借款的借款人为天宏公司。董美钟、孙琳亦称她们是行使股东权利，代表天宏公司在案涉借条上签字。根据本案现有证据，本院采信董美钟、孙琳关于“案涉借款的出借人是林传春、借款人是天宏公司；董美钟、孙琳作为天宏公司的股东，代表天宏公司在案涉借条上签字”的陈述。林传春关于董美钟、孙琳为案涉借款的共同借款人的上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。林传春主张董美钟、孙琳、天宏公司存在人格混同，却未能提交有效证据证明，应承担举证不能的法律后果，对林传春的该项上诉意见，本院不予支持。天宏公司以“借条上无天宏公司盖章、天宏公司未收到100万元借款”为由主张其并非案涉借款的借款人，该主张与《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款关于“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定相悖，对天宏公司的该项上诉意见，本院亦不予采纳。天宏公司主张本案存在虚假诉讼的情形，却未能提交有效证据证明，应承担举证不能的法律后果，对天宏公司的该项上诉意见，本院不予支持。 关于董美钟应否承担责任。案涉借款汇入董美钟个人账户，而董美钟时任天宏公司法定代表人，现董美钟主张该款已用于天宏公司经营，却未提交有效证据，应当承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款关于“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许”的规定以及《中华人民共和国公司法》第二十条第三款关于“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，董美钟应对案涉借款承担连带责任。 关于借款金额是否应扣除董美钟的40万元。林传春向董美钟出具的《证明》载明“贵阳天宏高科技有限公司向林传春借款人民币壹佰万元，其中肆拾万元归董美钟所有，月利息叁分”。据此，应认定案涉100万元借款中有40万元属于董美钟。在董美钟明确不同意由林传春主张该40万元借款的情况下，林传春无权代董美钟向天宏公司主张该40万元。 关于2016年6月23日董美钟向案外人林雪娇转账1.8万元。本院注意到，除本案所涉100万元款项外，案外人林雪娇还于2016年4月23日通过4563××××9421账户向董美钟6217××××0120账户转账30万元，据此应认定董美钟与林雪娇另有债权债务。在无其他证据佐证的情况下，董美钟于2016年6月23日通过6236××××1386账户向案外人林雪娇6227××××7561账户转账的1.8万元不能视为对本案债务的还款。 关于2016年10月3日欧阳杰向林传春转账的199996元。本院注意到，林传春始终未对欧阳杰向林传春转账的199996元的款项性质作出合理解释。根据董美钟一审提交的通话记录、费用报销单及汇款凭证，结合林传春曾负责天宏公司经营等事实，本院有理由相信前述欧阳杰向林传春转账的199996元系用于偿还案涉借款。以60万元为基数，按月利率3%计算自2016年4月23日至2016年10月3日的利息为9.6万元。扣除该9.6万元利息，199996元中剩余的103996元应冲抵借款本金。截至2016年10月3日，天宏公司尚欠林传春借款496004元。天宏公司应向林传春偿还496004元并按月利率2%支付利息至款项还清之日止。 综上所述，天宏公司应向林传春偿还496004元并按月利率2%支付利息至款项还清之日止。董美钟对该债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初2138号民事判决； 二、贵阳天宏高科技有限公司于本判决生效之日起十日内偿还林传春借款本金496004元并支付利息（利息以496004元为基数，按月利率2%标准，自2016年10月3日起计至款项还清之日止）； 三、董美钟对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任； 四、驳回林传春的其他诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各19920元，均由林传春负担7968元，由贵阳天宏高科技有限公司、董美钟共同负担11952元。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  王燕燕 审 判 员  陈 青 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  廖小航 书 记 员  郭 峥