山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5090号上诉人（原审被告）：陈红芹，女，1968年11月26日出生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：宋伟豪，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史海祥，男，1986年7月10日出生，汉族，住金乡县。委托诉讼代理人：毕士艳，山东郭鲁涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴占国（曾用名吴传占），男，1983年4月6日出生，汉族，住河南省杞县。上诉人陈红芹因与被上诉人史海祥、吴占国买卖合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初3968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈红芹上诉请求：1.撤销（2019）鲁0828民初3968号民事判决，查清事实依法改判或者发回重审；2.一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案为买卖合同纠纷，而史海祥提供的七组证据没有一组证据可以证明史海祥与陈红芹、吴占国存在买卖合同关系，不能根据证据一五份发货单、证据二虚假的聊天记录、证据三陈红芹代替吴占国向史海祥支付过货款的交易明细单、证据四中含糊不清的通话记录(不能证明陈红芹与吴占国合伙买卖过洋葱、不能证明二人之间合伙的项目及内容是什么)、证据六不知送往具体地址的证明、发货单、运输协议和证据七含糊不清的微信记录就推断本次的买卖合同关系成立并生效，也不能证明史海祥已经履行了本次买卖合同，履行合同的数量及质量，是否有违约行为，陈红芹与吴占国是否已收到洋葱并验收合格。而且史海祥提供的证据显示的数量明显与其起诉的数量不符，没有一组证据中存在陈红芹与吴占国签字确认的情况，史海祥提供的证据实际与本案不存在任何关联性，没有任何两组证据能够相互印证，不能作为本案定案的依据。一审法院对史海祥提供的证据全部认定，认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。因该案为买卖合同纠纷，故适用《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第十三条、第十四条、第二十五条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百三十一条、第一百三十五条、第一百三十六条、第一百五十三条、第一百五十四条、第一百五十五条；本案中一审判决书仅依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条而进行判决，在适用法律上既不全面，也不准确。而史海祥与陈红芹没有签订买卖合同，也没有其他证据可以证明史海祥与陈红芹、吴占国存在此次争议的合同关系并且史海祥已经履行了此次合同的义务，史海祥履行合同不存在任何违约行为。一审法院就简单的依据判决书所列法律规定作出一审判决，适用法律明显错误。史海祥辩称，一审法院认定的事实清楚，适用的法律正确。请求二审法院依法驳回陈红芹的上诉请求，维持原审判决。一、本案一审庭审中，史海祥提交的七组证据，真实性、合法性、关联性均不存在任何问题。七组证据综合起来，足以证实陈红芹与吴占国系合伙关系，二人在浙江台州经营的蔬菜摊位，批发零售蔬菜。二人在本案发生前，就已经多次从史海祥处批量进货（洋葱），本案一审史海祥主张的40335元，包括最后发过去的一车的洋葱款38450元，以及前面吴占国及陈红芹欠付的1885元。虽然吴占国和陈红芹并未和史海祥签订书面的洋葱买卖合同，吴占国和陈红芹也未向史海祥出具书面的欠条，但这不能磨灭吴占国、陈红芹与史海祥之间存在洋葱买卖合同关系的事实，更加不能成为吴占国、陈红芹拖欠史海祥洋葱货款的理由。二、从一审中陈红芹所提交的答辩状就可以看出，明明将吴占国的名字打的很正确，为了制造史海祥寻找吴占国的难度，故意将中间的“占”字涂黑，导致史海祥与代理律师三次奔赴河南省杞县各个派出所，调取“吴占国”身份信息，最终总算找到了吴占国的身份信息，但因吴占国为了躲债，已经离开浙江台州的摊位，也不在河南杞县老家，手机号码也早丢弃不用，无法进行送达法律文书。陈红芹在一审开始时称自己是吴占国雇佣的员工，随着史海祥提供的证据的进展，显然陈红芹已经无法掩饰其身份，无可奈何的默认了与吴占国系合伙关系的地位，但是又吹毛求疵地说史海祥无法证明陈红芹与吴占国系从事洋葱生意的合伙关系。一审中，陈红芹未提供任何证据来证实其持有的观点，一直作虚假的陈述，不承认合伙，不承认欠款，不承认从事洋葱生意，甚至不承认和史海祥认识。吴占国未作答辩。史海祥向一审法院起诉请求：1.依法判令吴占国、陈红芹支付史海祥货款40,335元及逾期付款违约金；2.案件受理费、保全费由吴占国、陈红芹负担。一审法院认定事实：2019年史海祥与吴占国、陈红芹之间发生多次买卖合同关系。2019年8月23日，史海祥通过山东省金乡县金河货运中介服务中心向吴占国所在台州大蒜生姜洋葱批发市场发送洋葱，货款为38，450元，加上之前吴占国、陈红芹欠史海祥货款1885元，总计货款40，335元。同日史海祥通过微信将发货单清单、称重单、送货车辆、驾驶员手机号码发送给吴占国。2019年9月8日史海祥与陈红芹的电话录音显示，史海祥说“货款得给结咯，四万多块钱”，陈红芹说“他（吴占国）说的是他要了账给你”……“他都赊出去了”……“生意实际上是与吴占国一块干的”……“一个买卖合伙赊出十几万”。2019年9月9日史海祥与被告陈红芹的电话录音显示，史海祥说“你看，你俩的生意，我一给他打电话，他说叫你转，再给他打电话，又联系不上了”，陈红芹说：“我的货都在那扔着来……光买货，有钱回回花一点，几天不往家打钱来，都是他在那边管着，他给我往家转钱，往上存钱，他让我转我就转，有时候他自己转，有时候不让我管”。关于陈红芹答辩状所称的吴国，史海祥的代理人调取河南省杞县公安局出具的吴占国的户籍证明（有照片，图像清晰），常住人口登记表，经庭审质证，史海祥明确指认，吴占国就是本案陈红芹的合伙人，陈红芹陈述辩认不了，但并没有明确否认。其在第一次庭审所提交法庭的答辩状中明显写的吴x国三个字，后用黑笔划掉，只有吴国的名字。史海祥认为陈红芹试图让史海祥查询不到“吴占国”的真实身份信息，故意隐瞒事实，拖延诉讼。一审法院认为，本案的焦点问题是：史海祥与吴占国、陈红芹之间是否存在买卖合同法律关系。史海祥在庭审中提交了发货单、运输合同，其与陈红芹、吴占国之间的微信电子截图、与陈红芹之间通话录音，陈红芹对证据的真实性没有提出异议。陈红芹主张该电话录音证据并不能证明欠史海祥款项，且录音取得形式不合法，从史海祥与陈红芹双方的聊天记录内容看，史海祥多次问陈红芹什么时候还钱，陈红芹并没有对欠款事实和数额进行否认和辩解，明确表达出俩人的生意，这货让他（吴占国）赊出去了，吴占国没有将款打到本人卡上，本人没法转给史海祥。综合史海祥发货单、运输合同，其与陈红芹、吴占国之间的微信电子截图、通话录音，故能够认定史海祥与吴占国、陈红芹之间存在买卖合同关系并欠货款40,335元的事实。对于录音证据，史海祥在与陈红芹通话时，对双方的通话内容进行录音，并非采用非法手段获得，陈红芹主张证据形式不合法，不予支持。陈红芹在电话录音中认可是和吴占国俩人的生意，吴占国经一审法院合法传唤拒不到庭，视为放弃举证质证抗辩的诉讼权利，史海祥主张吴占国、陈红芹是合伙关系，一审法院予以支持。陈红芹主张与吴占国二人系雇佣关系，未提供有效证据证明，一审法院不予采信。陈红芹、吴占国收到史海祥货物，拒不付款，形成违约，原告要求的违约金，没有明确请求违约金计算标准、起算时间，应从史海祥起诉之日按人民银行同期贷款利率给付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：吴占国、陈红芹于判决生效后十日内偿还史海祥货款本金40,335元；违约金以40,335元为本数，自2019年12月2日按中国人民同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止。案件受理费808元，保全费450元由吴占国、陈红芹负担。本院二审期间，双方当事人均未提交任何证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”，本案中，通过史海祥提交的发货单、运输合同能够认定2019年陈红芹、吴占国多次从史海祥处批量购买洋葱，另外史海祥提供的其与陈红芹、吴占国之间的微信聊天记录及与陈红芹之间的通话录音内容均能够反映出史海祥催要货款系基于双方买卖合同关系，故一审法院综合上述证据认定史海祥与吴占国、陈红芹之间存在买卖合同关系并无不当，应予维持。关于欠款数额，首先，史海祥提交的其与吴占国之间的微信聊天记录，能够证明史海祥向吴占国、陈红芹发送了22.765吨成品洋葱后通过微信向吴占国发送了洋葱具体的款项明细一份（货款数额为38，450元）及称重单货运司机的相关信息，对此吴占国未表示否认。其次，通过史海祥与陈红芹之间的通话录音亦可反映出，史海祥多次向陈红芹催要货款4万多元，陈红芹亦未对欠款事实及数额表示否认，仅以各种理由拖延付款。综上，一审法院认定吴占国、陈红芹欠货款40335元亦无不当。综上所述，陈红芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费808元，由上诉人陈红芹负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年十二月二十八日书记员  王盈盈