广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1394号 上诉人（原审原告）：刘明森，男，汉族，1933年8月19日出生，住福建省南平市延平区。 上诉人（原审原告）：康九妹，女，汉族，1972年12月20日出生，住福建省南平市延平区。 上诉人（原审原告）：刘其强，男，汉族，1994年1月1日出生，住福建省南平市延平区。 以上三位上诉人共同委托诉讼代理人：卢振武，广西维冠律师事务所律师。 以上三位上诉人共同委托诉讼代理人：骆永茂，广西维冠律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：防城港市港口区啊巧沙县小吃店，经营场所广西防城港市港口区北部湾大道北环路南面碧海蓝天台湾城**楼**商铺。统一社会信用代码：92450602MA5LX4QA3T。 经营者：刘文锹，男，汉族，1974年4月11日出生，户籍所在地福建省南平市延平区，现住广西防城港市港口区。 委托诉讼代理人：张植，广西海狮律师事务所律师。 原审第三人：杨小娜，女，汉族，1982年4月3日出生，住广西防城港市港口区，现关押于北海监狱。 委托诉讼代理人：甘何棠，男，汉族，1982年1月6日出生，住广西防城港市港口区。系杨小娜的丈夫。 上诉人刘明森、康九妹、刘其强因与被上诉人防城港市港口区啊巧沙县小吃店（以下简称啊巧小吃店）及原审第三人杨小娜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘明森、康九妹、刘其强的共同委托诉讼代理人卢振武、骆永茂，被上诉人啊巧小吃店的经营者刘文锹及其委托诉讼代理人张植到庭参加质证并接受询问。原审第三人杨小娜经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定本案法律关系及适用法律错误，判决错误。1、一审认定刘昌落与啊巧小吃店为劳务关系并不准确。传统的雇佣关系是劳务关系的基本类型，无论从工作时间、工作内容、工作地点，还是从工作工具设备等因素来看，双方应为雇佣关系。2、一审判决脱离本案基本事实，将结果导向带入审判，在结果中寻找法律依据，而没有在基本事实的基础上适用法律，以致适用法律错误。3、侵权责任法第三十五条关乎的是在个人之间存在劳务关系且不涉及第三人的情况下，发生劳务损害时双方的责任分配，比如在劳务过程中失足摔伤、被机器等物件损伤，明确规定只有在个人之间才适用本条，而本案双方并非个人之间，一审判决适用该条规定错误。4、从体系解释出发也可得出一审适用法律错误的结论。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十一条第一款第一句的规定与侵权责任法第三十五条的规定类似，但《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款第二句则是不同的适用情形，即在劳务（雇佣）过程中发生的损害不涉及第三人时，适用第一句的情形，而当有第三人造成损害时，则适用第二句的情形，本案属于第二句情形，没有适用第一句及侵权责任法第三十五条的事实基础。5、一审法院无视《人身损害赔偿司法解释》第十一条的规定，错误适用侵权责任法第三十五条，将不调整第三人侵害雇员的《侵权责任法》第三十五条适用于本案，判决结果有失公平合理。本案如果适用《侵权责任法》第三十五条，则啊巧小吃店的追偿权将失去法律依据而无法行使，致使真正的侵权人无需承担最终法律责任，这与法治精神严重背离，有违公平正义。即使啊巧小吃店可以追偿，其行使追偿权的范围也仅是一审判决的40%责任，而本案交通事故责任认定书明确认定第三人杨小娜承担交通事故的主要责任并被科以刑责，杨小娜本应承担较重的终局责任，但最终仅需承担较轻的法律责任。 被上诉人辩称，一、个体工商户属于法律上的个人。根据民法通则和其他相关法律规定，经各级工商管理机关登记注册，领取营业执照的个体工商户是指公民在法律允许范围内依法经核准登记，从事工业、商业、运输业等活动个体劳动者。二、关于雇主赔偿责任的归责原则问题。根据侵权责任法第6、7条的规定，确定侵权责任行为的归责原则关键在于法律对于该侵权行为有无明确规定，若这一行为属于法律规定的特殊侵权行为，则适用无过错原则或过错推定责任原则，否则适用一般过错责任原则。本案是提供劳务者受害责任纠纷，不属于法律规定的特殊侵权行为，应适用一般过错责任原则。侵权责任法第35条明确规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。受害人刘昌落是因驾驶车辆买菜这一劳务行为导致自己受到损害，其在驾驶车辆过程中是否存在过错是本案重点考量因素，是上诉人与被上诉人之间责任承担的重点。虽然《人身损害赔偿司法解释》第11条有规定，但根据法律优于司法解释、新法优于旧法的适用原则，侵权责任法是法律、新法，《人身损害赔偿司法解释》系司法解释、旧法。本案应适用侵权责任法关于一般过错责任原则的规定，双方根据其过错承担相应责任。在本案交通事故认定中，受害人存在行驶速度超过最高车速、在非机动车道行驶、未佩戴安全帽等交通违法行为，其自身过错也是造成本次事故的原因之一，应当承担相应的法律责任。至于受害人与杨小娜之间的法律关系以及啊巧小吃店与杨小娜之间的追偿关系，应另案进行处理，不宜在本案进行处理。三、啊巧小吃店与受害人之间属于无偿帮工关系，只是啊巧小吃店基于已经穷尽所能提供的证据仍无法获得一审法院关于帮工事实的认定而不提出上诉。但事实上，啊巧小吃店因刘文锹有一段时间因要住院治疗，联系案外人黄木英到店帮忙看店，受害人与刘文锹、黄木英均为亲戚关系，受害人才随同黄木英来防城港市以便寻找商铺计划独自开店，重新经营一家沙县小吃店，并借住刘文锹处。在此期间，刘文锹为受害人提供免费食宿，受害人又借刘文锹的电动车到处寻找铺面，便于借住期间抽出早上时间为刘文锹经营的啊巧小吃店无偿提供购买食材的帮助，双方属于无偿帮工关系。在帮工关系中，因第三人杨小娜侵权造成刘昌落人身损害的，被帮工人无需承担赔偿责任，应当由实际侵权人杨小娜赔偿受害人的各项损失。 原审第三人提交书面答辩意见称，一、2019年9月初，刘昌落受雇到刘文锹经营的啊巧小吃店处工作。2019年9月16日早晨，刘昌落驾驶刘文锹所有的车号牌为“防城港L0733”的电动车去菜市场买食材，因刘昌落未戴安全帽、穿拖鞋、超速行驶、横穿插道路的危险驾驶行为、不按非机动车道行驶、路宽度与乡下道相符合（6.5米），行驶途中与杨小娜本人（做为正当防护）发生了交通意外事故。事故造成刘昌落受伤后经抢救无效死亡。二、刘文锹作为雇主不考虑雇工刘昌落的人身生命安全，事故现场电动车上没配有安全帽，路面上没有一点刹车痕迹，可以看出刘文锹配备给刘昌落的电动车安全性能不全，刘文锹在本案的陈述虚假。刘昌落在上班时间从事雇佣活动中遭受人身损害，刘文锹作为雇主，应承担赔偿责任。雇员刘昌落因故意或重大过失致损害，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。三、刘文锹与刘昌落属于雇佣关系，刘昌落本人有旧病缠身，与其死因有直接关联。四、上诉人与被上诉人提交的证据是否具备真实性、合法性、关联性，由人民法院审查并作出合理判决。 上诉人向一审法院起诉请求：一、啊巧小吃店赔偿刘明森、康九妹、刘其强各项损失761402.5元（死亡赔偿金694900元、医疗费17727元、被抚养人生活费35985元、误工费880元、护理费1280元、住院伙食补助费800元、家属办理丧葬事宜误工费3064.5元、家属来往交通费10816元、家属办理丧葬费事宜住宿费4950元、精神损害抚慰金30000元）；二、本案案件受理费、保全费、保险公司保函费用等诉讼费用均由啊巧小吃店承担。 一审法院认定事实：2019年9月2日，刘昌落、黄木英（啊巧小吃店经营者刘文锹舅妈）乘坐飞机从福建到防城港市。当日即在港口区祥云街107、108号铺面“啊巧小吃店”工作。9月2日、9月4日、9月9日、9月12日，黄爱金（刘文锹妻子）分别向刘昌落转款（微信）2000元、2000元、2000元、2000元用于买菜。9月16日，黄爱金再次向刘昌落转款1500元（微信未领取）用于买菜。同日8时14分许，刘昌落（未佩戴头盔）驾驶防城港Ｌ0733号电动自行车（车主刘文锹）在港口区摩托车道由北往南行驶至010010076号路灯旁路段时，与杨小娜驾驶的由南向北行驶的两轮轻便摩托车相遇，两车在机动车道（摩托车道）发生碰撞，造成刘昌落受伤后经抢救无效死亡，以及两车损坏的道路交通事故。 2019年9月16日至9月24日，刘昌落在防城港市第一人民医院住院8天，住院花费医疗费1250.10元、41437.13元、门诊花费144.26元、救护车费用等180.10元及其他费用清单中显示的费用381.54元、571.80元、123.70元、42.50元、80元、26.93元、77.42元。 刘明森、康九妹、刘其强提供的2019年9月25日、9月25日、9月26日的通行费75元、加油费255元、通行费160元。11月7日，刘昌斗从南平北站到武夷山北站的火车票64元、刘昌斗从武夷山到南宁的飞机票590元。12月4日，刘昌斗、康九妹分别从南宁到武夷山的飞机票770元、从武夷山北站到南平北站的火车票共计128元。 2019年11月6日，防城港市公安局交通警察支队港口大队作出的《道路交通事故责任认定书》中显示，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条、《道路交通事故处理程序规定》第六十条第二项之规定作如下认定：一、杨小娜驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”、第三十五条“机动车、非机动车实行右侧通行”之规定，在交通事故中的作用较大，是导致事故的主要原因，应承担事故的主要责任。二、刘昌落驾驶非机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条“驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定。非机动车应当在非机动车道内行驶”，第五十八条“电动自行车在非机动车道内行驶时，最高时速不得超过十五公里”之规定，在交通事故中的作用较小，是导致事故的次要原因，应承担事故的次要责任。 康九妹系刘昌落的妻子，刘其强系刘昌落的儿子。2019年12月5日，西芹镇吉祥村民委员会出具的《证明》载明“兹有我村村民刘明森，男，汉族，身份证号：3521011933××××××××现有两子一女。刘昌落，男，汉族，身份证号：3521011968××××××××（因工身亡）。刘爱弟，女，汉族，身份证号：3521011971××××××××。刘昌桩，男，汉族，身份证号：3521011974××××××××。刘明森与刘昌落确定系父子关系。” 2020年4月16日，一审法院作出（2020）桂0602刑初72号刑事判决书，查明事实：案发后，杨小娜赔偿被害人家属56100元，并判决：杨小娜犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月。2019年10月11日，康九妹出具的《收据》载明“今收到由杨小娜方支付的人民币叁万柒仟壹佰元整（￥37100元），作为刘昌落的丧葬费。”2019年9月17日，杨小娜为刘昌落预交住院费用共计19000元。 另查明，刘明森、康九妹、刘其强起诉前，刘文锹向刘昌落家属支付了医疗费7384.54元、补偿金20000元。 一审法院认为，一、关于刘昌落与啊巧小吃店之间的法律关系的问题。啊巧小吃店辩称，刘昌落为了在防城港市内找寻开“沙县小吃”的店铺而在其处无偿帮工，双方之间不存在雇佣关系。经查，刘昌落于2019年9月2日起到达啊巧小吃店，且刘昌落吃住在店内。刘昌落分别于9月2日、9月4日、9月9日、9月12日收到黄爱金转款（微信）2000元、2000元、2000元、2000元用于买菜。至9月16日（事发当日），黄爱金仍向刘昌落转款用于店内买菜，而刘昌落在买菜途中因发生交通事故受伤后死亡。从本案的案情及证据，结合刘昌落的工作时间、工作内容来看，应认定刘昌落向啊巧小吃店提供劳务，啊巧小吃店为接受刘昌落劳务的一方，即刘昌落与啊巧小吃店之间系劳务关系。啊巧小吃店辩称刘昌落在店内仅提供帮忙，于常理不符，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，刘昌落死亡的事故虽然是发生在刘昌落为啊巧小吃店提供劳务过程中，但该损害后果的发生系刘昌落和杨小娜之间的交通事故引起的，且公安机关出具的《道路交通事故责任认定书》认定刘昌落驾驶非机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条“驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定。非机动车应当在非机动车道内行驶”，第五十八条“电动自行车在非机动车道内行驶时，最高时速不得超过十五公里”之规定，刘昌落在交通事故中承担次要责任即存在过错。啊巧小吃店辩称，刘昌落未按要求佩戴安全帽，其过错较大。经查，刘昌落发生事故时驾驶的车辆系啊巧小吃店的经营者刘文锹所有。从杨小娜交通肇事罪一案的事发时的视频截图（刑事侦查卷）中可知，刘昌落事发时确实未佩戴安全帽。而啊巧小吃店亦未能举证证实其已向刘昌落配发或交代刘昌落佩戴安全帽的事实，则结合刘昌落、啊巧小吃店的过错程度，认定刘昌落承担60％的责任、啊巧小吃店承担40％的责任。 二、关于案件受理费、保全费、保险公司保函费用等。本案中，刘明森、康九妹、刘其强未向原审法院申请诉前、诉中保全，则刘明森、康九妹、刘其强请求被告支付保全费、保险公司保函费用等无事实和法律依据，不予采信。对于案件的受理费，则应按照原、被告的胜败比例计算，对刘明森、康九妹、刘其强请求被告支付该费用，不予采信。 三、一审法院对刘明森、康九妹、刘其强的各项费用损失确定如下：1．医疗费。本案中，刘明森、康九妹、刘其强提供了2019年9月16日至9月24日，刘昌落在防城港市第一人民医院共花费医疗费用44315.48元。现刘明森、康九妹、刘其强仅请求被告支付17727元，对刘明森、康九妹、刘其强的该项诉讼请求，原审法院予以支持。2．误工费。依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年都职工的平均工资计算。”经查，刘昌落在防城港市第一人民医院住院8天。因刘明森、康九妹、刘其强未提供证据证实刘昌落最近三年的平均收入，参照2019年广西城镇居民人均可支配收入标准进行计算，误工费为761.53元（34745元÷365×8天），对刘明森、康九妹、刘其强超过的诉讼请求不予支持。3．护理费。依照《人身损害赔偿司法解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”的规定，刘昌落在防城港市第一人民医院住院期间共8天，虽未有医嘱需有护理人员，但其受伤严重，认定其在该住院期间需一名护理人员。但因刘明森、康九妹、刘其强未举证证明护理人员的收入，参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的居民服务、修理和其他服务业标准，以需要护理人员1人计算，护理费为1284.25元（58594元／年÷365天×8天）。现刘明森、康九妹、刘其强请求护理费为1280元，予以支持。4．住院伙食补助费。依照《人身损害赔偿司法解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，住院伙食补助费参照《广西壮族自治区本级党政机关差旅费管理办法》规定的区内出差伙食补助费每人每天100元的标准计算，刘昌落共住院治疗8天，住院伙食补助费为800元=（100元／天×8天），对刘明森、康九妹、刘其强的该项诉讼请求予以支持。5．死亡赔偿金。对于刘昌落的死亡赔偿金，参照2019年广西城镇居民人均可支配收入标准进行计算为694900元（34745元×20年）。对刘明森、康九妹、刘其强的该项诉讼请求予以支持。6．被抚养人生活费。刘明森系刘昌落的父亲，其于1933年8月19日出生（事故发生时有86周岁），且共有三个子女。参照2019年广西城镇居民人均消费支出标准计算，其作为被抚养人的生活费计算为35985元=（21591元／年×5年÷3个人），对刘明森、康九妹、刘其强的该项诉讼请求予以支持。7．办理丧葬误工费、住宿费。由于刘明森、康九妹、刘其强未提供证据证实办理刘昌落的丧葬费事宜费用的住宿费等情况，但办理丧葬事宜确认会产生必要的误工费用、住宿费用，结合刘明森、康九妹、刘其强等人从福建赶到广西防城港市办理丧葬事宜路途遥远等情况，原审法院酌情认定办理丧葬误工费、住宿费分别为1500元=（100元／天×5人×3天）。对刘明森、康九妹、刘其强超过的该项请求费用，不予支持。8．交通费。对于刘明森、康九妹、刘其强提供的被害人去世后家属前来办理丧事产生的交通费共计490元（通行费75元、加油费255元、通行费160元）予以支持。对防城港市公安局警察支队港口大队在2019年11月6日出具《道路交通事故责任认定书》后，刘昌落家属前来办理交通事故事宜所产生的车票共计1552元（火车票64元、飞机票590元、飞机票770元、火车票128元）予以支持，对刘明森、康九妹、刘其强请求超过的费用不予支持。9．精神损害抚慰金。根据《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条规定，“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害一方的请求判令其赔偿相应的精神抚慰金。”本案中，刘昌落的死亡系杨小娜的侵权行为导致，啊巧小吃店非侵权行为人，刘明森、康九妹、刘其强请求啊巧小吃店支付精神损害抚慰金无事实和法律依据，不予支持。经对上述费用进行核算，刘明森、康九妹、刘其强的损失为医疗费17727元、误工费761.53元、护理费1280元、住院伙食补助费800元、死亡赔偿金694900元、被抚养人生活费35985元、家属办理丧葬事宜误工费1500元、办理丧事事宜住宿费1500元、交通费2042元，上述费用共计756495.53元。杨小娜、刘文锹分别向刘昌落家属支付了19000元、27384.54元。对上述费用予以折抵后，刘明森、康九妹、刘其强损失还有710110.99元。由于刘明森、康九妹、刘其强并未起诉啊巧小吃店支付丧葬费，故对杨小娜向刘昌落家属支付的丧葬费37100元不予折抵。本案中，因刘昌落应承担60％的责任即426066.6元、啊巧小吃店承担40％的责任即284044.4元，即啊巧小吃店还需向刘明森、康九妹、刘其强支付各项费用共计284044.4元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条、第二十九条的规定，判决：一、啊巧小吃店赔偿刘明森、康九妹、刘其强各项费用共计284044.4元；二、驳回刘明森、康九妹、刘其强的其他诉讼请求。案件受理费11414.03元，减半收取5707.02元，由刘明森、康九妹、刘其强负担3677.99元，啊巧小吃店负担2129.03元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院另查明，刘昌落于2019年9月23日去世、于2019年10月14日在防城港市殡仪馆火化。杨小娜已向康九妹支付了刘昌落的丧葬费37100元。刘明森、康九妹、刘其强于2020年1月14日起诉，一审于2020年5月26日法庭辩论终结。2020年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准于2020年7月7日起参照实施。 根据各方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点为：一、受害人刘昌落与啊巧小吃店之间存在何种法律关系，应适用何种责任原则；二、上诉人一审的各项诉讼请求有无事实和法律依据。 一、关于刘昌落与啊巧小吃店之间存在何种法律关系，应适用何种责任原则的问题。一审认定受害人刘昌落与啊巧小吃店之间形成劳务关系正确，本院予以确认，具体理由一审已作充分论述，本院在此不再赘述。上诉人主张双方应为雇佣关系而非劳务关系。本院认为，在我国立法及司法实践中，雇佣关系和劳务关系的含义其实是相通的，并无本质差别，因此，上诉人的该项主张无实际意义，对双方的权利义务不产生实质影响。啊巧小吃店辩称其与刘昌落之间是无偿帮工关系，但其未就一审判决提出上诉，视为其认可一审判决认定的刘昌落与啊巧小吃店之间存在劳务关系的事实。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，过错责任归责原则作为侵权责任法的基本归责原则，适用于一般侵权行为，本案应适用过错责任原则。根据涉案《道路交通事故认定书》的认定，杨小娜对刘昌落的死亡承担事故的主要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，上诉人就刘昌落死亡所造成的损失有权选择雇主啊巧小吃店请求承担赔偿责任，啊巧小吃店对涉案损失承担的是不真正连带责任，应按照实际侵权人杨小娜在涉案事故应承担的责任为准。一审法院未按照《道路交通事故认定书》认定的刘昌落与杨小娜的各自过错程度来确定啊巧小吃店应承担的过错责任，而是按照受害人刘昌落与啊巧小吃店在涉案事故中的过错程度来确定啊巧小吃店承担40%的过错责任，存在错误，本院予以纠正。本院根据《道路交通事故认定书》并综合考虑本案事实，认定第三人杨小娜对涉案事故承担60%责任，受害人刘昌落承担40%责任。因此，啊巧小吃店需对涉案损失承担60%的责任。 二、关于上诉人一审的各项诉讼请求有无事实和法律依据的问题。一审判决认定涉案医疗费17727元、护理费1280元、住院伙食补助费800元，各方当事人对此均没有提出上诉，本院予以确认。本院对死亡赔偿金、被抚养人生活费、误工费、家属办理丧葬事宜误工费、住宿费、交通费及精神损害抚慰金逐项论述如下： （一）死亡赔偿金，应参照2019年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准中城镇居民人均可支配收入标准计算，为32436元×20年=648720元。一审法院参照2020年的计算标准34745元计算，超出46180元，存在错误，本院予以纠正。 （二）被抚养人刘明森的生活费，应参照2019年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准中城镇居民人均消费支出标准计算，为20159元×5年÷3人=33598.33元。一审法院参照2020年的计算标准21591元计算，超出2386.67元，存在错误，本院予以纠正。 （三）误工费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因上诉人未提交证据证实刘昌落最近三年的平均收入状况，应参照2019年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准第4项中的住宿和餐饮业在岗职工年平均工资40071元的标准进行计算，则刘昌落的误工费为878.27元（40071元÷365天×8天）。一审法院参照2019年广西城镇居民人均可支配收入标准进行计算误工费为761.53元，少算116.74元，存在错误，本院予以纠正。 （二）家属办理丧葬事宜误工费、办理丧事事宜住宿费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”之规定，上诉人未提供证据证实办理受害人丧葬费事宜的住宿费票据，但办理受害人丧葬事宜确实会产生必要的误工费、住宿费，一审认定家属办理丧葬事宜误工费、办理丧事事宜住宿费分别为1500元并无不当，本院予以维持。 （三）家属往返防城港办理丧葬事宜的交通费。受害人在防城港市因交通事故意外去世，其家属从福建省南平市赶来办理丧事，路途遥远，必然产生相应的交通费用，应予以支持。根据刘昌落于2019年9月23日去世、于2019年10月14日在防城港市殡仪馆火化的事实，一审法院认定刘昌落家属是在2019年11月6日《道路交通事故责任认定书》出具后前来办理丧事，认定产生的交通费共计1552元（火车票64元、飞机票590元、飞机票770元、火车票128元），存在错误，本院予以纠正。本院对上诉人提交的发生于2019年9月22日9时44分至9月23日凌晨2时55分自驾车由福建往防城港方向产生的油费、通行费共计1388元（210元+160元+259元+283元+206元+200元+70元）。由于上诉人未提交与2019年10月14日刘昌落火化后相近日期的返程交通费用证据，本院参照2019年10月8日产生的三名家属康九妹、刘其强、刘昌桩的机票费用2160元（武夷山飞往南宁），确定受害人三名家属返程所需费用为2160元。故受害人家属往返防城港办理办理刘昌落丧事产生的交通费合计3548元，上诉人主张交通费10816元，本院仅支持3548元，对超出部分不予支持。 （四）精神损害抚慰金。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、第十八条第一款“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任”及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。（五）侵权人承担责任的经济能力”之规定，本案中，受害人在提供劳务过程中因第三人杨小娜的直接侵权行为导致死亡，上诉人作为受害人的家属也因此遭受到精神打击，因此上诉人请求支付精神损害抚慰金有事实和法律依据。本院结合双方在交通事故中各自承担的主次责任、侵权人的经济能力及本地区的平均生活水平，酌定上诉人的精神损害抚慰金为12000元，对于上诉人请求超过部分不予支持。 综上，因受害人死亡造成的各项损失为：死亡赔偿金648720元、医疗费17727元、被抚养人生活费33598.33元、护理费1280元、住院伙食补助费800元、误工费878.27元、家属办理丧葬事宜误工费1500元、办理丧事事宜住宿费1500元、交通费3548元、精神损害抚慰金12000元，合计721551.6元。受害人刘昌落自行承担40%责任即288620.64元，第三人杨小娜应承担60%责任即432930.96元，在对杨小娜、刘文锹分别向刘昌落家属支付的19000元、27384.54元进行折抵后，第三人杨小娜还需在386546.42元范围内向上诉人承担赔偿责任。由于上诉人根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，选择向雇主啊巧小吃店请求赔偿上述各项损失，故雇主啊巧小吃店应在第三人杨小娜的责任范围内向上诉人赔偿各项损失共计386546.42元。雇主啊巧小吃店在承担赔偿责任后，可以向第三人杨小娜追偿。 综上所述，刘明森、康九妹、刘其强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十八条第一款、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初296号民事判决； 二、被上诉人防城港市港口区啊巧沙县小吃店赔偿上诉人刘明森、康九妹、刘其强各项费用共计386546.42元； 三、驳回上诉人刘明森、康九妹、刘其强的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费11414.03元，减半收取5707.02元（上诉人刘明森、康九妹、刘其强已预交5792.13元），由上诉人刘明森、康九妹、刘其强负担2809.7元，被上诉人防城港市港口区啊巧沙县小吃店负担2897.32元。二审案件受理费8460.37元（上诉人刘明森、康九妹、刘其强已预交11414.03元），由上诉人刘明森、康九妹、刘其强负担1609.48元，被上诉人防城港市港口区啊巧沙县小吃店负担6850.89元。本院多收取的二审案件受理费2953.66元，退还上诉人刘明森、康九妹、刘其强。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒙志相 审 判 员 禤汉奇 审 判 员 黄玉霞 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 黄 颖 书 记 员 何 维 本判决所依据的相关法律规定： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十八条被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。 被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。