四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4586号 上诉人（原审第三人）：四川省化工建设有限公司。住所地：四川省广汉市中山大道北二段**。 法定代表人：冯瑞祥，经理。 委托诉讼代理人：杨旭，四川恒和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李小民，男，1972年9月28日出生，汉族，住四川省广汉市。 委托诉讼代理人：吴**刚，四川和创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶琳，四川和创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：崇州市司法局。。住所地：四川省崇州市崇阳街道向荣街** 法定代表人：杨成毅，局长。 委托诉讼代理人：袁永福，四川天罗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柴青川。 上诉人四川省化工建设有限公司（以下简称化建公司）因与被上诉人李小民、崇州市司法局建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初3503号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 化建公司上诉请求：1.撤销四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初3503号民事判决，发回重审或改判确认李小民不是本案的实际施工人，驳回李小民的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定李小民与化建公司不存在劳动关系，属于认定事实错误。首先，一审受理的本案为建设工程施工合同纠纷案，并非是化建公司与李小民、崇州市司法局之间发生的劳动争议案件；其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条之规定：“因劳动者与用人单位之间发生的劳动争议，应经劳动争议仲裁委员会作出裁决，当事人不服仲裁裁决，依法向法院起诉的，人民法院应当受理。”再次，化建公司在一审中，当庭举示了化建公司与李小民在案涉工程施工期间签订的书面《劳动合同》，该份劳动合同期限为2014年9月20日起至2016年9月19日止；同时，化建公司还向一审法院申请《调查令》，从德阳市社会保险局调取了李小民的《养老保险实缴信息》，该份社保缴费证据显示，李小民自1995年直至2017年底，化建公司作为用人单位，李小民作为劳动者，双方一致存续着社保关系。而一审仅依据李小民举示的2012年至2017年的个人自行缴费就推定李小民系借用化建公司的名义缴纳社保的结论是错误。事实上，从1995年至2011年之间，单位缴纳部分全系由化建公司承担，李小民并无证据证明上述16年的社保系由其个人负担的。出现上述差异的原因是，从2012年开始，李小民在对外承揽工程后，双方达成约定这期间的社保费用由李小民全额承担。故，一审认定化建公司与李小民之间不存在劳动关系错误。另外，一审未对化建公司举示的且经化建公司与李小民共同确认的《劳动合同》进行评述，亦未将该证据认定为判案依据。因此，一审判决属于认定事实不清，证据不足。同理，一审违反法定程序，在建设工程施工合同纠纷案件中，直接认定李小民不是化建公司的员工，双方之间不存在劳动关系，违背了《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国劳动法》及相关司法解释的规定。二、李小民无权请求崇州市司法局支付工程款，应当依法驳回李小民的诉讼请求。1.本案中，李小民系化建公司员工，双方存在合法的劳动关系和社会保险关系。根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一（2015）3号第6条“如何认定内部承包”（二）款规定：发包给个人的发、承包人之间有合法的劳动关系及社会保险关系，其内部承包的对外民事权利义务主体“为该合同发包人建筑施工企业”。因此，化建公司才是案涉工程对外民事权利义务的承担主体。故，李小民个人无权向崇州市司法局直接主张权利。2.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工若干疑难问题的解答》第5条“如何认定借用资质（挂靠）”，明确规定要结合列举的六种情形进行综合认定是否属于借用资质（挂靠），而本案中，化建公司举示的证据与上述借用资质的认定完全不吻合。综上，请求二审法院依法改判支持化建公司的上诉请求。 李小民辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 崇州市司法局辩称，一审认定事实清楚，李小民与化建公司之间的关系请求法院依法判决，其对一审判决的工程款认可。 李小民向一审法院提出诉讼请求：1.判令崇州市司法局立即向李小民支付工程款1,225,621.09元，并从2018年10月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率向李小民支付利息（暂计至2019年9月10日的利息为47,686.87元），合计1,273,307.96元；2.判令崇州市司法局承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年12月25日，化建公司中标崇州市司法局司法业务用房工程（施工），2013年12月27日，发包人崇州市司法局与承包人化建公司签订《建设工程施工合同》，约定：第一节通用合同条款1.1.4.5缺陷责任期：1年。17.3.3进度付款申请单（2）工程竣工验收办清工程结算并经审计后，支付至审计结算价的95%；（3）剩余的5%作为工程质量保修金，在工程缺陷责任期届满后退还（无息）。出现下列问题发包人暂停支付工程进度款和尾款：（2）工程还存在待整改质量问题或重大缺陷，有明显违约行为。17.4质量保证金结算价款的5%作为质量保证金。该合同附件三《工程质量保修书》约定：二、质量保修期2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。三、质量保修责任1、属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到保修通知之日后3天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。四、保修费用本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金额为壹拾肆万陆仟陆佰陆拾捌元。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。五、质量保修金的退还自工程竣工验收合格之日起满一年返还保修金的70%，满两年返还保修金的25%，满五年后全部退还保证金余额（均不计利息）；质量保修期及责任不解除。崇州市司法局、化建公司在《建设工程施工合同》上盖章确认，刘某、李小民在承包人委托代理人处签字确认。 2014年9月26日至2015年4月3日，化建公司向李小民出具内部收款收据，分别为：1.2014年9月26日，收案涉工程管理费111,800元×2%=2236元、暂扣所得税111800元×2.5%=2795元；2.2014年10月27日，收案涉工程暂扣管理费55900元×2%=1118元、暂扣所得税55900元×2.5%=1397.5元；3.2014年11月17日，收案涉工程管理费55900元×2%=1118元、暂扣所得税55900元×2.5%=1397.5元；4.2014年12月24日，收案涉工程管理费55900元×2%=1118元、暂扣所得税55900元×2.5%=1397.5元；5.2015年1月21日，收案涉工程管理费571396元×2%=11427.92元、暂扣所得税571396元×2.5%=14,284.9元；6.2015年2月5日，收案涉工程管理费629,598元×2%=12591.96元、暂扣所得税629598元×2.5%=15739.95元；7.2015年4月3日，收案涉工程管理费827111元×2%=16542.22元、暂扣所得税827111元×2.5%=20677.78元，以上收费款项计算基数总金额为2307605元。2015年1月21日，化建公司向李小民转账834658.23元；2015年2月5日，化建公司向李小民转账601368.78元；2015年4月7日化建公司向李小民转账789891元。 2013年8月至2017年，李小民向化建公司交纳了应由单位向社保部门缴纳和个人应缴纳的社保和医保费用，化建公司出具相应的内部收款收据。 案涉工程施工期间，化建公司分别与案外人签订《商品混凝土供应合同》《成都市建筑工程预拌砂浆采购合同》《电梯（包括扶梯、人行道）设备购销合同》《购砖协议》《装饰合同》购买建材和设备，并签订《崇州市司法局司法行政业务用房外墙装饰工程分包合同书》《崇州市司法局司法行政业务用房外墙装饰工程分包合同书补充协议》（以下简称《补充协议》），《补充协议》载明的工程分项4为屋面采光顶棚，工程量129㎡，李小民在上述合同中化建公司委托代理人或授权代表处签字。 2018年10月22日，崇州市审计局就案涉工程出具审计报告（崇审投报[2018]58号）载明，案涉工程于2014年11月11日开工，2016年6月30日竣工。该项目前期待摊费用合同金额371,284.38元，建安工程投资3533226.09元。截止审计日，崇州市司法局已按照合同约定分3次支付工程进度款共计2307605元。 2019年6月18日，成都市础石建筑装饰工程有限公司（以下简称础石公司）中选崇州市司法局办公大楼屋面搭彩钢棚建设项目，2019年6月26日，崇州市司法局（甲方）和础石公司（乙方）签订《合同》约定项目内容：升高大楼屋面铁皮字，移屋面水箱，改气囱，增设雨水管，增设雨水沟，彩钢棚搭设，彩钢棚围板等，合同价：92977元，开工时间：2019年6月29日，竣工时间：2019年7月15日。2019年10月19日，该项目经四川中瑞岳华工程造价咨询事务所有限公司审定金额为91807元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.李小民是否是案涉工程的实际施工人；2.案涉工程欠付工程款具体金额。一审法院对上述争议焦点评述如下： 一、关于李小民是否是案涉工程的实际施工人的问题 一审法院认为，李小民系案涉工程的实际施工人。理由如下： 首先，化建公司辩称化建公司与李小民之间是内部承包关系，李小民系化建公司的员工，李小民在案涉工程上购买材料，对工地进行的管理行为均系履行职务的行为。化建公司为证明上述观点向一审法院出示了李小民的社保证明、养老保险实缴信息和《劳动合同》，拟证明1995年至2016年李小民与化建公司存在社保关系，2014年之前化建公司已履行单位缴纳社保和养老保险部分的支付义务，从2013年底，李小民承包了案涉工程，双方约定这部分社保费用由李小民全额支付，《劳动合同》证明了案涉工程施工期间，化建公司与李小民之间存在劳动关系。一审庭审中，化建公司表示因李小民系内部承包工程所以在化建公司为李小民缴纳社保期间从未向李小民发放过工资。李小民表示其不是化建公司员工，其与化建公司之间不存在劳动合同关系。李小民为证明上述观点向一审法院出具了其向化建公司缴纳从2012年至2017年的社会保险及医疗保险费用后，化建公司出具的内部收款收据，拟证明李小民借用化建公司的名义办理社保，所有应由李小民个人和化建公司承担的社保、养老保险费用均由李小民自己全部向化建公司支付，由化建公司向相关社保等部门缴纳，双方并不存在劳动关系。一审法院认为，从化建公司出示的证据看，李小民与化建公司之间确实存在社会养老保险关系，但李小民出示的化建公司向其出具的收据却能证明之所以社保部门显示有化建公司为其缴纳社保的记录是由于其自行将社保中需要个人和企业分别缴纳的款项全部交由化建公司一并向社保等部门缴纳。也即是说，李小民仅是借用化建公司的名义在缴纳社保，其实质是李小民个人将本该化建公司缴纳的费用自行缴纳。另一方面，化建公司并未出具任何证据证明其与李小民之间存在内部承包工程的关系，且若李小民系化建公司的员工，在李小民与化建公司长达5年的劳动关系中没有任何工资是不符合常理的，因此，一审法院认定李小民不是化建公司的员工，化建公司与李小民之间不存在劳动关系。 其次，李小民举证证明案涉工程发包方崇州市司法局向化建公司支付工程款后，化建公司在扣除双方约定的管理费后全部支付给了李小民。 最后，化建公司虽主张案涉工程由其施工，并履行了管理义务，但其并未提供证据加以佐证，相反，李小民出具证据证明其实际参与案涉工程的施工，案涉工程相关的合同、收据等原件均在李小民处。 因此，基于上述分析，可以得出化建公司在案涉工程施工过程中并未进行施工管理，李小民系案涉工程参与投标、订立合同、办理有关施工手续并实际投入资金、材料和劳动进行工程施工的实际施工人的结论。故，李小民系借用化建公司资质承接案涉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”和第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，李小民作为没有建设工程施工资质的实际施工人借用化建公司资质所签的《建设工程施工合同》无效，但案涉工程竣工验收合格，故，李小民有权请求崇州市司法局支付工程价款，对崇州市司法局和化建公司提出的李小民不是适格的原告的意见，一审法院不予采纳。 二、关于案涉工程欠付工程款具体金额问题 一审法院认为，崇州市司法局认可尚欠工程款1,225,621.09元未支付，但因案涉工程存在屋面渗漏的质量问题，在通知施工方维保后一直未予以整改，崇州市司法局自行委托其他公司进行了维修，因此，支付工程余款的条件不具备或应扣除维修费后支付。一审法院认为，崇州市司法局申请的证人出庭作证及出具的其与础石公司签订的《合同》证实案涉工程确实存在屋面渗漏的情况，并自行维修产生维修费91,807元，但该屋面渗漏属于保修范围，崇州市司法局以此主张支付工程余款条件不具备的辩解意见，一审法院不予支持。另一方面，崇州市司法局确实因屋面渗漏进行维修，实际产生维修费91,807元，因此，崇州市司法局应向李小民支付扣除该维修费用后的工程余款，即1,133,814.09元（1,225,621.09元-91,807元）。 崇州市司法局辩称因案涉工程《工程质量保修书》中约定的质保金退还时间未经过，应支付的工程款应扣除质量保修金的意见。一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》虽然无效，但关于质量保修金退还的约定不受施工合同效力的影响。《建设工程施工合同》的专用条款和附件三质量保修书中分别对质量保修金的计取和退还进行了明确的约定，但该两处的约定完全不同，应视为约定不明。案涉工程于2016年6月30日竣工验收合格，李小民在案涉工程竣工验收合格三年后主张退还质量保证金应得到支持，但发包人退还质量保证金并不免除承包人对案涉工程所应承担的质量保修义务。故，对崇州市司法局该项辩解意见，一审法院不予采纳。 崇州市司法局辩称未支付剩余工程款系施工方未出具工程款发票的意见。一审法院认为，开具发票是李小民应履行的附随义务，在李小民已经履行合同主要义务，完成案涉工程施工，并验收合格的情况下，工程款支付条件已成就，崇州市司法局应向李小民支付工程款。 关于李小民主张从案涉工程审计报告出具的次日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，李小民按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，于法有据，但李小民主张从案涉工程审计报告出具的次日起计息并无约定和法律规定，且李小民并未举证证明案涉工程实际交付时间，故一审法院酌情从本案起诉之日（2019年9月19日）计算工程价款利息。 综上所述，对李小民要求崇州市司法局支付工程款1,225,621.09元并从2018年10月23日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止的诉讼请求，一审法院支持由崇州市司法局向李小民支付工程款1,133,814.09元及从起诉之日（2019年9月19日）起，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算的资金利息。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、崇州市司法局于判决生效之日起十日内向李小民支付工程款1,133,814.09元及利息（利息的计算方式为：以1,133,814.09元为基数，从2019年9月19日起，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回李小民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,130元，由崇州市司法局承担。 二审中，化建公司与崇州市司法局均未提交新证据。李小民提交了以下证据： 1.德阳市中级人民法院（2018）川06民终198号民事判决，证明刘某与化建公司自1996年起建立劳动关系直至化建公司被裁定破产重整，其职务为一公司副经理。化建公司、崇州市司法局对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认； 2.刘某出具的《情况说明》，证明案涉工程由化建公司中标后由于无法修建该工程，故将该工程转包给李小民，案涉施工合同由刘某自崇州司法局签订，并要求李小民在合同上签字确认，不再另行与李小民签订承包合同。崇州市司法局对该证据的真实性、合法性和关联性无异议。化建公司对该证据的真实性、合法性和关联性予以认可，认为该证据再次证明本案系化建公司与崇州市司法局建立的合同关系，而非李小民与崇州市司法局建立合同关系，应当由化建公司向崇州市司法局主张相应的合同权利，李小民与化建公司系内部承包合同纠纷，李小民无权直接向崇州市司法局主张工程合同款其不具有诉讼主体资格。本院对《情况说明》的真实性予以确认； 3.证人刘某出庭陈述“当时我在化建公司（即化建公司）上班，领导安排我跟进工程招投标，前期工作我在跟进，中标后就和司法局协商签订合同，协商完之后就走流程到化建公司盖章。之后总公司就安排给一公司施工，但是考虑到一公司还有其他工程，资金也不够，所以就安排李小民做这个事，合同上面就有李小民签字，我们也不参与，退出这件事了”，并陈述李小民未参与《建设工程施工合同》的招投标和协商过程。化建公司和崇州市司法局对证人刘某的证言无异议，本院予以确认。 本院审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的主要争议焦点在于李小民是否有权向崇州市司法局主张工程款的问题，二审中，李小民主张其与化建公司之间为转包关系，其向崇州市司法局主张工程款的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。关于李小民与化建公司之间的关系，李小民主张双方是转包关系，化建公司主张双方是内部承包关系，一审认定双方是借用资关系。本院认为，1.本案中，虽然李小民在化建公司与发包人崇州市司法局之间的《建设工程施工合同》上签字，但根据证人刘某的证言和《情况说明》，李小民并未参与《建设工程施工合同》的招投标，其是在化建公司中标后，因化建公司无力实施该工程才交由李小民承建，并安排李小民在合同上作为化建公司的代理人签字，化建公司和崇州市司法局对刘某关于李小民未参加合同招投标和协商过程的证言未提出异议，故可以认定李小民与化建公司之间并非借用资质关系，一审关于双方之间系借用资质关系的认定不当，本院予以纠正。2.关于双方是否是内部承包关系的问题，虽然化建公司出示的证据显示李小民与化建公司之间签订有劳动合同并确实存在社会养老保险关系，刘某亦在作证时陈述化建公司“安排李小民做这个事”，但首先，李小民出示的收据却证明社保中企业缴纳的款项实际全部系由李小民个人承担，其仅是借用化建公司的名义在缴纳社保，化建公司并未实际为李小民缴纳社保。化建公司提交的其与李小民之间的《劳动合同》中有关劳动报酬部分均为空白，双方在合同中对这一劳动关系的重要内容未作约定，化建公司系在收取的工程款扣除相应管理费后支付给李小民，明显不具有劳动关系的特征，综上，化建公司与李小民之间不具有真实的劳动关系和社会保险关系；其次，虽然刘某陈述化建公司“安排李小民做这个事”，但是其同时也明确陈述了“总公司决定将该工程转包给李小民”，并表示不清楚李小民在2013年之后是否还是化建公司的职工，鉴于刘某并非专业的法律工作人员，不能当然认定其表述的“安排”即是指化建公司系基于劳动关系的指示，综合证人前后证言的表述，本院认为不能仅以证人的个别用词来推翻其作出的整体意思表示。综上，本院认为，内部承包关系的重要条件之一在于双方具有真实的劳动关系和社会保险关系，李小民与化建公司之间并不符合内部承包的特征，双方之间的法律关系更宜认定为转包为当，李小民为案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，崇州市司法局对尚欠化建公司1133814.09元工程款的认定并无异议，故其应在欠付范围内对李小民承担付款责任。李小民与化建公司之间的转包关系虽为无效，但案涉工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，李小民的应收工程款可以参照其与化建公司的约定计算。李小民与化建公司之间未签订书面合同，从双方的履行情况来看，李小民的应收工程款应为在崇州市司法局与化建公司之间的工程款基础上扣除4.5%的管理费和税费（2%管理费、2.5%税），一审未予扣除，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初3503号民事判决第二项； 二、变更四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初3503号民事判决第一项“崇州市司法局于本判决生效之日起十日内向李小民支付工程款1,133,814.09元及利息（利息的计算方式为：以1,133,814.09元为基数，从2019年9月19日起，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至付清之日止）”为“崇州市司法局于本判决生效之日起十日内向李小民支付工程款1,082,792.46元及利息（利息的计算方式为：以1,082,792.46元为基数，从2019年9月19日起，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至付清之日止）”； 三、驳回李小民的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,130元，由崇州市司法局承担。 一审案件受理费8,130元，由崇州市司法局负担7,764元，由李小民负担366元。二审案件受理费16,260元，由四川省化工建设有限公司负担15,528元，由李小民负担732元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年十二月一日 书记员  罗菲