山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6961号上诉人（原审原告）：杨加娥，女，1960年11月2日出生，汉族，住微山县。委托诉讼代理人：刘合通，山东畅通律师事务所律师。委托诉讼代理人：温敬超，山东畅通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何广娥，女，1962年10月3日出生，汉族，住微山县。被上诉人（原审被告）：王书，男，1981年11月13日出生，汉族，住微山县。被上诉人（原审被告）：孙胜军，男，1987年10月22日出生，汉族，户籍地江苏生盐城市建湖县，住江苏省盐城市建湖县。上诉人杨加娥因与被上诉人何广娥、王书、孙胜军健康权纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2020）鲁0826民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人杨加娥的委托诉讼代理人刘合通、温敬超，被上诉人何广娥、王书、孙胜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨加娥上诉请求：1、撤销微山县人民法院(2020)鲁0826民初713号民事判决，将此案发回重审或依法改判支持杨加娥医疗费用5085.74元，由何广娥、王书、孙胜军就全部赔偿费用连带承担。2、一、二审诉讼费用由何广娥、王书、孙胜军承担。事实与理由：一、一审判决在举证责任分配上存在错误，将不能鉴定的后果视为杨加娥举证不能，从而不支持由专业医院治疗神经损伤而持续治疗支出的部分医疗费用，严重违反法律规定。案发当时杨加娥突遭何广娥、王书、孙胜军围攻，伤及头皮神经，微山县人民医院也是以患者头疼、头晕收治入院，入住了该院神经科，这完全是因被殴打所造成身体和神经等各方面的损害后果。在微山县人民医院连续治疗94天，也主要是治疗神经损伤这方面的。因治疗效果不很明显，微山县人民医院的医生建议尽早去专业医院治疗，正是因为这种情况，出院后期回家静养出现症状时，才于2020年3月27日在济宁市第一人民医院治疗花费1566.68元；2020年4月16日、4月30日在山东省省立医院治疗花费3519.06元，这是连续未间断治疗后的持续过程，属后续治疗。杨加娥提供被打后的治疗费用单据，已经尽到举证责任。杨加娥之前没有患过精神疾病。且一审时提出鉴定申请，山东安康医院精神疾病司法鉴定报告竟然会以“案情复杂”不予鉴定，不符合《司法鉴定程序通则》第十五条规定的不予受理的情形。不予受理的结果不是鉴定结论，上诉人要求另行委托可以鉴定的机构继续鉴定，而不是重新鉴定。一审判决却引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条关于重新鉴定的规定不予支持，属适用法律错误。94天连续治疗费用中大部分是治疗精神损伤的费用，一审判决已经支持了治疗精神损伤的费用，对专业医院治疗产生的5085.74元不予支持，无任何事实根据和法院依据。二、一审判决认定王书、孙胜军仅是拉架，之前无意思联络，属认定事实错误。何广娥并不是执行案件当事人，当听说杨加娥去执行局办手续时，便纠集其女婿孙胜军和其外甥王书在人民法院执行局安检处拦住杨加娥，何广娥动手抓杨加娥头发时，根本够不着，何广娥在笔录中也是这样陈述的，是王书、孙胜军分别抓住杨加娥胳膊按压才造成何广娥抓头发。一审采信派出所的询问笔录和案发时的录像，但录像中上仅能看到杨加娥被打倒在地的场面，之前被王书、孙胜军按压抓头发的过程却被删减了。对于询问笔录是否与录像一致，应综合全案证据作出认定，而不应不加分析，直接认定派出所的询问笔录和不识字的杨加娥的笔录。杨加娥向一审法院起诉请求：1、依法判决何广娥、王书、孙胜军共同支付医疗费、误工费、护理费、伙食补助、精神损失等各种人身损害赔偿费用28000元；诉讼中，原告变更诉讼请求为：医疗费22167.77元、误工费7600元、护理费7600元、伙食补助费4750元、营养费4750元、交通住宿费1576元、精神损害抚慰金20000元，合计68443.77元，后续治疗费以实际发生另行主张；2、本案诉讼费用由何广娥、王书、孙胜军承担。一审法院认定事实：2020年1月13日上午10时许，杨加娥随丈夫何广夫去微山县人民法院执行局办理领款手续时，在门口安检处与何广娥发生争吵，继而双方厮打，致使杨加娥头面部受伤。微山县公安局夏镇第一派出所处理了此纠纷，对何广娥行政拘留八天，罚款五百元。纠纷发生后杨加娥的伤情经微山县公安局刑事科学技术室于2020年2月18日作出（微公（刑）鉴（临床）字［2020］4号）鉴定书，鉴定意见：杨加娥的损伤程度为轻微伤。杨加娥受伤后，于2020年1月14日至2020年4月17日在微山县人民医院住院治疗94天，医疗费17，082.03元；2020年3月27日在济宁市第一人民医院的医疗费1，566.68元；2020年4月16日、4月30日在山东省省立医院的医疗费3，519.06元。另查明，对杨加娥提交的鉴定申请，一审法院委托山东安康医院精神疾病司法鉴定所进行鉴定，2020年10月21日山东安康医院精神疾病司法鉴定所作出鲁安康［2020］函字第290号函，认为该案案情复杂，我所没有鉴定能力完成该鉴定委托，依据《司法鉴定程序通则》第十五条的规定，我所不能受理一审法院的本次鉴定委托。对何广娥提交的鉴定申请，一审法院于2020年7月22日委托济宁医学院司法鉴定中心对上述委托事项进行鉴定，2020年7月27日济宁医学院司法鉴定中心作出关于杨加娥一案退案说明，以因上述委托事项超出该单位执业范围为由，依据《司法鉴定程序通则》第十五条的规定，对上述委托事项不予受理，将委托书等资料退回。一审法院认为，遵纪守法是每个公民的义务，公民的身体健康受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审法院认为，关于何广娥、王书、孙胜军是否共同侵权的问题。原告认为，何广娥殴打原告时，王书、孙胜军抓住原告的胳膊，控制住原告，致使原告被打伤，王书、孙胜军在何广娥殴打原告的过程中起到的是帮助作用，属共同侵权人。王书、孙胜军认为，共同侵权的要件相比于一般侵权的要件是不同的，共同侵权的要件是主观意识的共同性，从举证责任上受害人原告需证明本案的三被告对于损害的发生有共同的意思联络，但原告并未提供相应的证据，证实三被告预先存在共谋，王书、孙胜军不存在侵权行为，更不存在帮助他人实施侵权行为。一审法院认为，本案中，从原、被告提交的证据中，微山县公安局夏镇第一派出所对杨加娥、何广夫、林成成、张青、何广娥的询问笔录及案发时的录像，证明原告及何广娥存在相互厮打行为，没有其他人参与打架，孙胜军、王书没有动手打人，一直都是在拉架。原告未提交其他证据予以证明，对王书、孙胜军提出的该抗辩理由，予以采信。对原告提出王书、孙胜军应共同承担侵权责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。本案中，原、被告因执行案件发生矛盾时，应相互克制，寻求合法途径予以解决，何广娥将原告致伤，应承担赔偿责任。关于杨加娥要求继续申请鉴定的问题。杨加娥认为，依据是该说明完全违背鉴定机构应当客观鉴定的义务，本案的鉴定项目不是属于疑难杂症，鉴定机构是以案情复杂才不鉴定的，这种描述违背了客观公正，这种说明是不合法的，应当另行选定合法的机构进行鉴定。何广娥、王书、孙胜军认为，原告主张继续鉴定申请的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十条所规定的法院应当准许当事人申请重新鉴定的法定情形，因此不同意原告的继续鉴定的申请。该院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。杨加娥提出重新鉴定的申请，不符合上述规定的情形，不予准许。结合证据、当事人的陈述及相关赔偿标准，对杨加娥经济损失认定如下：1、医疗费。原告提供的住院病案及住院费票据于2020年1月14日至2020年4月17日在微山县人民医院住院治疗94天，医疗费17，082.03元。被告认为，原告住院94天存在挂床现象以及过度医疗。庭审中，何广娥申请对杨加娥在微山县人民医院住院治疗94天的合理性及诊疗检查措施、用药的合理性和必要性进行鉴定，法院于2020年7月22日委托济宁医学院司法鉴定中心对上述委托事项进行鉴定，2020年7月27日济宁医学院司法鉴定中心作出关于杨加娥一案退案说明，以因上述委托事项超出该单位执业范围为由，依据《司法鉴定程序通则》第十五条的规定，对上述委托事项不予受理，将委托书等资料退回。一审法院认为，对被告提出的上述抗辩理由未提交其他证据予以证明，其该抗辩理由，不予采信。对原告在微山县人民医院住院治疗94天，医疗费17，082.03元予以认定。何广娥、王书、孙胜军庭审时认为原告于2020年3月27日在济宁市第一人民医院的医疗费1，566.68元及2020年4月16日、4月30日在山东省省立医院的医疗费3，519.06元，原告的门诊病历中载明治疗的是精神抑郁症疾病，其支出的费用不应由被告承担；庭审中，杨加娥申请其在济宁市第一人民医院、山东省省立医院神经科治疗目前所患精神抑郁与三被告的殴打之间因果关系以及外伤参与度，法院委托山东安康医院精神疾病司法鉴定所进行鉴定，2020年10月21日山东安康医院精神疾病司法鉴定所作出鲁安康［2020］函字第290号函，认为该案案情复杂，该所没有鉴定能力完成该鉴定委托，依据《司法鉴定程序通则》第十五条的规定，不能受理法院的本次鉴定委托。该院认为，对原告于2020年3月27日在济宁市第一人民医院的医疗费1566.68元及2020年4月16日、4月30日在山东省省立医院的医疗费3519.06元，原告也未提交其他证据予以证明原告目前所患精神抑郁与三被告的殴打之间有因果关系，对于原告的该诉讼请求，于法无据，不予支持。2、护理费。应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告的住院病案中虽未记明陪护情况，受伤人员住院由家属陪护符合常理，故原告主张护理费应予支持。根据原告伤情及住院病历、病程记录的记载，确定原告护理期间为实际住院的天数94天，一人护理。护理费7520元（80元/天*94天）。3、住院伙食补助费。参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按每天50元，计算实际住院期间94天，4700元（50元/天*94天）。4、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告住院94天，交通费940元。5、误工费。误工费根据受害人有无劳动能力、误工时间和收入状况来判断和确定其是否存在误工费损失及数额，原告住院94天，误工费7520元（80元/天*94天）。6、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，原告未提供医疗机构出具的需要加强营养的意见相关证据加以证实，不予支持。7、关于精神抚慰金的问题。本起事件造成杨加娥受伤，在一定程度给原告及其家人造成精神痛苦，原告主张精神损害抚慰金20000元过高，酌情支持1000元。医疗费17082.03元、误工费7520元、护理费7520元、伙食补助费4700元、交通住宿费940元、精神损害抚慰金1000元，合计38762.03元，符合法律规定，予以支持。对超出的部分费用，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告何广娥于判决生效之日起十日内赔偿原告杨加娥经济损失38，762.03元；二、驳回原告杨加娥对被告王书、孙胜军的诉讼请求；三、驳回原告杨加娥的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1，511元，减半收取计755.5元，由原告杨加娥负担371元，被告何广娥负担384.5元。二审查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案二审中双方当事人争议焦点为：一、上诉人杨加娥医疗费5085.74元是否应由被上诉人何广娥承担；二、被上诉人王书、孙胜军是否应当承担连带赔偿责任。关于焦点一，上诉人杨加娥在济宁市第一人民医院治疗费1566.68元及在山东省省立医院治疗费3519.06元是否应由何广娥承担的问题。何广娥2020年1月13日殴打杨加娥，杨加娥所受伤害经司法鉴定为轻微伤，并在微山县人民医院住院治疗94天。而2020年3月27日，杨加娥在济宁市第一人民医院及2020年4月16日、4月30日在山东省省立医院治疗病例载明系精神抑郁症疾病。杨加娥主张患有精神疾病系因何广娥的殴打行为造成，但是杨加娥并未举证证明其患精神疾病与殴打行为之间存在因果关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第一条规定，原告向人民法院起诉或者被告提起反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。殴打行为造成杨加娥轻微伤，应由何广娥承担侵权赔偿责任，但是杨加娥无证据证明殴打造成其精神疾病，且自殴打行为发生至治疗精神疾病期间经过两三个月的时间，杨加娥治疗精神疾病的损失系因殴打造成的举证责任并未完成，故应承担举证不能的法律后果。本院对杨加娥的该项上诉理由，不予采信；关于焦点二，被上诉人王书、孙胜军是否应当承担连带赔偿责任的问题。杨加娥主张王书、孙胜军与何广娥构成共同侵权，应当承担连带责任，但是根据双方提交的证据，以及微山县公安局夏镇第一派出所的询问笔录、案发时录像证实，王书、孙胜军并未参与殴打。杨加娥也无证据证实王书、孙胜军殴打了杨加娥，且王书、孙胜军主观上亦无与何广娥共同殴打杨加娥的意思表示，王书、孙胜军试图拉开杨加娥与何广娥的行为不违反法律规定，故杨加娥主张王书、孙胜军构成共同侵权不能成立。综上所述，上诉人杨加娥的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1511元，由上诉人杨加娥负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十二月三十日书记员  李梦琦