重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7544号上诉人（原审原告）：刘春生，男，1963年2月21日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：浙江章华保健美发实业有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区东城开发区龙浦路16，统一社会信用代码91331003148198797R。法定代表人：章旦红，总经理。委托诉讼代理人：胡罗旭，重庆正魁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莎夏（上海）国际贸易有限公司，住所地上海市青浦区凤中路******，统一社会信用代码91310120059362321W。法定代表人：沈立创。上诉人刘春生因与被上诉人浙江章华保健美发实业有限公司（以下简称章华公司）、莎夏（上海）国际贸易有限公司（以下简称莎夏公司）产品销售者责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初8963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘春生，被上诉人章华公司的委托诉讼代理人胡罗旭到庭参加诉讼。被上诉人莎夏公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘春生上诉请求：1.撤销（2019）渝0103民初8963号民事判决，发回重审或改判支持上诉人的上诉请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：被诉产品已被国家食品药品监督管理局判定为不合格产品，且章华公司否认被诉产品是其生产经营的，章华染发剂是谁生产，莎夏公司未到庭，被诉染发品的产品质量应当鉴定而不鉴定，应追加被告而拒不追加被告。上诉人也未认定被诉染发品是章华公司生产的情况下，就认定为章华公司生产，产品质量合格。原审判决超越科学常识，将被国家食品药品监督管理局判定为不合格产品，认定为没有质量问题，系认定事实不清，适用法律错误，程序违法，将危害消费者生命健康安全的违法和不合格产品，枉法裁判为没有质量问题。被上诉人不能向消费者证明：1.展示销售的被诉产品的名称、原料、标识、商标、标签用语经过国家审批，或与国家许可的产品商标名称、说明、标签的文件内容一致，与产品质量状况相符；2.产品标识说明的“生态染发新科学技术、自然绿色膏体”等合约状况。对消费者隐瞒实情，虚假标识说明产品质量、性能、用途、信息，构成违约和欺诈。被诉产品违反国家食药总局对染发品是改变头发颜色的特殊化妆品的定义，隐瞒实情，在商品中掺假、掺杂、以假充真，以次充好。虚假说明，标签、宣传产品原料成分有滋养、健康染发品质。且不能证明被诉产品的质量含有标识说明的“植物天然色原精华、天然灵芝、何首乌、银杏叶、栀子果等微生物”原料成分符合国家审批规定和约定。法律依据是《合同法》第111条、第113条、《产品质量法》第26条、第40条，《消费者权益保护法》第10条、第20条、第23条第2款，《重庆市消费者权益保护条例》第17条、第42条、第43条，《化妆品卫生监督条例》第9条、第14条，《化妆品卫生监督条例实施细则》第13条，《卫生部关于加强染发剂原料监督管理等问题的通知》等规定。章华公司辩称：1.上诉人的上诉理由不成立。涉案产品绝大多数均已过期，被上诉人认为对产品进行质量鉴定毫无意义。上诉人提出被诉产品已被国家食药监局判定为不合格产品是无中生有，食药监总局发布通告中载明存在问题的几个批次产品均不是涉诉案件产品，并且被上诉人生产的该批次该种类焗发产品均是合格产品，被上诉人在一审时已提交了足够证据证明。另上诉人在2015年通过网购购买了章华焗发类产品，直至2019年才提起诉讼，期间从未使用过，甚至连包装都未拆封，后却以产品质量问题为由要求退货赔偿明显不合常理。从上诉人之前大量购买被上诉人产品并进行诉讼，以及涉案产品与被上诉人生产的该同类批次产品的外包装不相符的情形看，被上诉人认为涉诉产品并非被上诉人生产或涉诉产品存在被调换的怀疑是符合常理且有事实根据的。2.被上诉人生产与涉诉产品同类同批次的产品质量均合格，产品标签说明、产品质量、原料成分也符合国家规定，功效、品质都是实事求是的标注，并未违反国家有关规定。上诉人所称的“天然灵芝、何首乌”等词语并非其认知的产品原料成分，这些用语只是产品的宣传用语，起到对产品的美化作用，产品成分名称在成分表中有明确标注。上诉人混淆了标签标识宣传用语和产品质量的概念。再者商品标识问题并不等同于商品质量问题，上诉人也并未证明产品质量不符合国家规定或者合同约定，即便销售方未到庭答辩也不影响本案查明事实。3.上诉人的退货时间已过，也未受到损失，其要求退还货款及赔偿无事实和法律依据。根据消法第24条、第54条规定，本案已过无理由7天退货的期限，产品也没有被有关行政部门认定为不合格产品。且上诉人并没有遭受任何损失，其要求退货赔偿的请求是无理的。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，程序正当，请求驳回上诉人的上诉请求。夏莎公司未出庭发表答辩意见。刘春生向一审法院起诉请求：1、判刘春生退货，章华公司退还货款4752元，赔偿5000元;2、停止销售虚假标识说明欺诈消费者，己被国家食品药品监督管理局判定为不合格产品的被诉产品。一审法院认定的事实：刘春生通过案外人姜学君账号于2015年10月19日在莎夏公司开设的一号店店铺下单购买了48盒章华生态焗油染发霜，订单号为6039519189224。莎夏公司于2015年10月19日出具了编号为40135649的增值税普通发票，载明：购买方：刘春生；货物或应税劳务、服务名称：章华40金铜色、章华3.2酒红色、章华3.0自然黑色；规格型号：140ML；单位：个；数量15、15、18；金额：4061.54元：税率17%；税额：690.46元；价税合计：4752元。后刘春生收到涉案的48盒章华生态焗油染发霜，该产品的生产批号为ZH847918-D、FZH857608-D、ZH857925-D，生产厂家为浙江章华保健美发实业有限公司。刘春生于2018年10月18日向本院邮寄了本案的立案材料。一审另查明，国家食品药品监督管理总局于2018年2月13日发布《总局关于62批次染发类化妆品不合格的通告》(2018年第32号)，认定章华生态焗油染发霜（批号为32877412-D/2021/4/11）为不合格产品，不合格原因为检出禁用组织成分：邻氨基苯酚。同日，国家食品药品监督管理总局还发布《总局关于70批次染发类化妆品不合格的通告》（2018年第33号），认定章华一抹黑焗油染发霜（批号为56867922-D/20190921）为不合格产品，不合格原因为检出标签未识别染发剂：1,5-萘二酚。在购买本案涉诉产品前，刘春生多次购买章华公司生产的本案涉诉产品等系列产品数盒，且以产品标识存在虚假宣传等问题对消费者构成欺诈为由提起多次诉讼。一审法院认为，虽然刘春生不是以自己的账号在莎夏公司开设的一号店店铺下单购买章华生态焗油染发霜，但刘春生现持有48盒涉案产品和增值税普通发票，可以认定其与莎夏公司建立了买卖合同关系。虽然章华公司辩称从未与莎夏公司合作过，也未销售过章华类焗油产品给莎夏公司，涉案产品不是章华公司生产，该产品的外包装明确标识了生产厂家为章华公司，普通消费者只能凭借该标识认定生产厂家为章华公司，章华公司也未举示证据证明涉案产品系假冒伪劣产品，故章华公司的该辩称不能成立。本案中，销货清单载明的时间为2015年10月19日，刘春生于2018年10月18日向一审法院邮寄了本案的立案材料，本案系买卖合同纠纷，故本案未经过诉讼时效。关于刘春生要求按照合同法和消费者权益保护法的相关规定退货退款并赔偿5000元的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有预定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定，仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条规定：“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依据国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货;七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。”根据以上规定，消费者在其所购买商品的质量不符合国家规定或当事人约定是，其可以要求退货；在没有国家规定和当事人约定的质量标准是，其可以在收到商品之日起七日内退货。即退货的前提是商品质量不符合国家或当事人约定。本案中，刘春生以其所购买的涉案产品的标识存在虚假宣传等问题，构成对消费者的欺诈为由，要求退还货款。商品标识问题并不等同于商品质量问题，即使涉案产品的标识上有夸大功能、虚假宣传内容的存在，也不能就此直接认定涉案产品的质量不符合国家规定或当事人的约定。现刘春生未举示证据证明涉案产品的质量不符合国家规定或双方的约定，或确实不符合基本的质量要求，应承担举证不能的不利后果，故刘春生要求退货退款的诉讼请求并不能依据前述法律规定而得到支持。刘春生在一审庭审中也未举示证据证明其存在损失的证据，故其要求赔偿5000元的诉讼请求也缺乏事实依据，依法不予支持。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条规定：“依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货。”国家食品药品监督管理总局于2018年2月13日发布《总局关于62批次染发类化妆品不合格的通告》(2018年第32号)和《总局关于70批次染发类化妆品不合格的通告》（2018年第33号），认定章华生态焗油染发霜（批号为32877412-D/2021/4/11）和章华一抹黑焗油染发霜（批号为56867922-D/20190921）为不合格产品。本案中刘春生购买的章华公司的章华生态焗油染发霜与前述通告所涉及的产品并非同批次产品，故根据前述通告不能认定本案所涉的产品为不合格产品。因涉案产品并未经有关行政部门认定为不合格的产品，故刘春生要求退货退款的诉讼请求也不能依据该法律规定而得到支持。根据《化妆品标识管理规定》第十六条规定：“化妆品标识不得标注下列内容：（一）夸大功能、虚假宣传、贬低同类产品的内容；（二）明示或者暗示具有医疗作用的内容；（三）容易给消费者造成误解或者混淆的产品名称；（四）其他法律、法规和国家标准禁止标注的内容”第三十一条规定：“违反本规定第十六条的，责令限期改正；逾期未改正的，处以1万元以下罚款；违反有关法律法规规定的，依照有关法律法规规定处理。”章华生态焗油染发霜包装标识有“世界率先采用无添加对苯二胺的健康染发技术，蕴含天然灵芝、何首乌、银杏叶、栀子果、蔓荆果等微生物、植物天然色原精华”、“章华生态科学技术，真正很温和，更生态，又健康”，“可长期放心使用，令染发后秀发特别自然，让您远离‘对苯二胺过敏’困扰”，“浙江著名商标”、“行业率先获IS014001认证，获ISO9001认证”等用语。根据上述规定，即使涉案产品标识存在夸大功能、虚假宣传、贬低同类产品的内容的标签瑕疵，按照《化妆品标识管理规定》，应当由有行政部门对其作出相应的处理或处罚，刘春生并不能据此要求莎夏公司退货退款。关于刘春生要求停止销售虚假标识说明欺诈消费者，己被国家食品药品监督管理局判定为不合格产品的被诉产品的诉讼请求。本案中，涉案的批号为ZH847918-D、FZH857608-D、ZH857925-D章华生态焗油染发霜并未被国家食品药品监督管理局认定为不合格产品，刘春生也未举示其他证据证明该批号的涉案产品不合格。即使涉案产品存在销售虚假标识说明欺诈消费者，也应当由有行政部门对其作出相应的处理或处罚，刘春生无权要求停止销售涉案产品。综上，刘春生的该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。莎夏公司经合法传唤，逾期未到庭应诉，视为其放弃民事诉讼权利，依法可以缺席判决。据此，判决：“驳回原告刘春生的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取计50元，由原告刘春生负担。”二审审理过程中双方均未举示新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案存在以下争议焦点，现评析如下：一是关于退货退款问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定，仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条规定：“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依据国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货;七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。”根据前述规定，消费者要求退货退款的前提是商品不符合国家规定或当事人约定，本案中，刘春生未举示证据证明案涉产品的质量不符合国家规定或双方约定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，其应承担举证不能的不利后果。关于刘春生称应由被上诉人举证证明案涉产品没有质量问题，本院认为，根据前述规定，本案的证明责任应由作为原告的刘春生承担，刘春生称由被上诉人承担证明责任没有法律依据。关于刘春生提出案涉产品的标识存在虚假宣传，要求退还货款的问题，本院认为，商品标识与商品质量是两个不同概念，二者不能混为一谈，商品存在标识问题并不等于该商品存在质量问题，更不能因为商品标识上有夸大、虚假宣传内容，就直接认定商品质量不符合国家规定或当事人的约定。关于是否需要对案涉产品进行鉴定的问题，案涉产品从2015年购买至今，均已超过保质期限，现已丧失了鉴定条件。关于刘春生能否依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条规定要求退货退款的问题，消费者权益保护法第五十四条规定：“依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货。”本案中，国家食品药品监督管理总局发布的《总局关于62批次染发类化妆品不合格的通告》和《总局关于70批次染发类化妆品不合格的通告》所认定的不合格产品与案涉产品并非同一批次产品，故刘春生依据该条款要求退货退款的诉讼请求不能得到支持。二是被上诉人是否存在消费欺诈进而需承担惩罚性赔偿的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”由此可见，民法意义上的欺诈是指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而作出有瑕疵的意思表示的行为。欺诈具备四个构成要件，即存在欺诈故意、实施欺诈行为、受欺诈方作出错误意思表示、欺诈行为与受欺诈方的错误意思表示有因果关系。本案中，其一，根据一审查明的事实，在购买案涉产品前，刘春生多次购买章华公司生产的案涉产品等系列产品，且以产品标识存在虚假宣传等问题对消费者构成欺诈为由提起多次诉讼；其二，刘春生购买案涉产品达40盒之多，超出了正常消费范围，其购买后并未投入使用，而是间隔近三年后又以产品质量问题提起诉讼。由此观之，刘春生并非系基于消费而购买产品的正常消费者，其多次购买包括案涉产品在内的章华系列产品，其对案涉产品存在的标识问题主观上应当是明知的，其是在明知情况下购买的案涉产品，并非基于章华公司虚假宣传导致其产生错误认知而购买，其购买行为不符合消费欺诈的构成要件。故其以存在消费欺诈为由要求主张惩罚性赔偿不能得到支持。综上所述，刘春生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人刘春生负担。本判决为终审判决。审判长  芦明玉审判员  苏致礼审判员  夏兴芸二〇二〇年十二月十一日（院印）书记员  王丽丽