上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初51069号原告：上海域亦实业发展有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：周彧，总经理。委托诉讼代理人：李瑾，德恒上海律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡佳，德恒上海律师事务所律师。被告：浙江星盟飞溢娱乐文化有限公司，住所地浙江省嘉兴市。法定代表人：牛泽楷，经理。委托诉讼代理人：方一清，北京厚大合川(天津)律师事务所律师。原告上海域亦实业发展有限公司与被告浙江星盟飞溢娱乐文化有限公司服务合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年9月5日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李瑾、胡佳、被告方一清委托诉讼代理人到庭参加诉讼。审理中，双方共同申请庭外和解两个月，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。原告上海域亦实业发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认双方签订的《【你的带货王2020】Istar品牌服务协议》(以下简称《服务协议》)于2020年5月7日解除；2.判令被告立即向原告返还已支付的保证金人民币(以下币种同)528,000元；3.判令被告向原告支付逾期违约金(以528,000元为基数，按每日千分之五，自2020年5月13日起计算至实际支付之日止)；4.判令被告向原告支付律师费5万元；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2020年4月10日签署了《服务协议》，原告委托被告以综艺植入、抖音短视频、直播等方式对产品进行推广，推广方式为【你的带货王2020】抖音/西瓜平台播出，植入时间为2020年4月10日至15日之间首次录制，4月25日首期播出、5月2日第二期播出。服务协议约定保证金为88万元，分两期支付，品牌推广费(即佣金)结算标准为20%。协议签署后，原告按约支付了60%的保证金即528,000元。但被告未能按照协议约定的时间提供服务，被告于4月16日提出首期播出时间延后至4月30日，第二期播出时间改至5月1日，原告同意了。至4月29日当天，被告又告知原告首期及二期播出分别延期至2020年5月13日及14日，原告明确拒绝。原告依据《服务协议》第3.6条的约定，于2020年5月6日向被告递交《解除合同通知》，要求解除《服务协议》、返还保证金528,000元。被告于5月7日收到。后原告于2020年5月13日再次委托律师发函，明确协议已于2020年5月7日解除，要求被告于三个工作日内返还已支付的保证金528,000元等。被告未予理会。被告员工李荣鑫曾在微信中承认未履行合同。原告认为，被告未能按照约定时间提供服务，已构成违约，第一次延期后仍未能播出，致使原告合同目的无法实现，故原告有权解除合同、要求返还保证金。原告遂诉至本院。被告浙江星盟飞溢娱乐文化有限公司辩称，认可收到原告支付的60%的保证金即528,000元，但不同意原告的全部诉讼请求。理由如下：一、本合同项下的服务包括两部分：首次录制及首期播出，且正式播出的时间以平台给出的时间为准。在合同履行过程中，被告已完成大部分义务(原告派出了品牌代表全程参与，同时产品也已按照协议约定与首期录制的明星同框)。首期直播已于2020年5月13日晚上8-12点抖音平台上完成了，推广了包含原告品牌“每日黑巧”在内的6个品牌。李荣鑫是被告员工，但他不能代表被告公司，他说的话只能代表他自己。李荣鑫只是对原告的抱怨表示理解、宽容，不能体现出自认违约。二、履行时间的变动是因为官方平台，这一第三方不可控因素，被告无法作用，且始终在为促成早日上线直播而努力沟通。原告迫不及待解除合同，丝毫不给被告顺延播出留出空间和时间。正是因原告通知解除合同，第二期未播出。被告的成本主要在于前期筹备请明星的支出，而不在于播出。如果解除合同、退还保证金，则被告聘请明星同台的巨额支出谁来负担呢？三、巧克力的销售最佳时间是“2·14”和“5·20”，原告的合同目的并未落空。原告未提出继续履行、采取补救措施等前置步骤，贸然提出解除合同，就是为了返还保证金和赔偿。被告认为《服务协议》仍可继续履行。原告可以以被告履行瑕疵为由，要求被告承担违约责任，但不能径行解约。四、原告主张的违约金标准过高，请求法院调整。原告聘请律师的费用不应由被告负担。针对被告的辩称，原告补充事实和理由如下：一、被告之前从未告知原告5月13日抖音平台完成了首期直播该节。原告对此不认可。5月13日抖音应该没有实际进行直播该节目。抖音平台确曾播出过5月13日首播的预告片，但预告片没有显示有“每日黑巧”。被告应提供的是抖音平台的服务包括综艺视频的播放及3小时的直播，但被告审理中仅提供了三段提前录制好的带货综艺视频，不能证明被告已按约实际进行了播放，更不能证明播放时间达到了3小时。二、根据被告提供的视频第一期下半场第24份16秒的提示，被告应在直播当时在直播间发布原告产品的购买链接，但该视频并未露出购买链接，且该视频标注的时间“0506”应指的是5月6日，已明显超出合同范围。三、合同约定时间为4月10日至15日就是为了冲“五一”销量的。“五一”过后天气热了巧克力就需要冷链运输了，故延期会增加原告的销售成本。故本案合同履约时间至关重要。且原告“5·17”又进行了新的推广方案。四、请明星并非《服务协议》约定的被告主要义务，而是播出短视频。涉案节目并非只针对原告产品，还包含其他多品牌产品，故不可能因为原告解约而取消第二期播出。经审理查明，原告(甲方)、被告(乙方)于2020年4月10日签署《服务协议》。合同第一条“项目服务内容”约定：1.1乙方为甲方提供带货综艺植入+抖音带货短视频+直播(共两期)。1.2项目名称【你的带货王2020】抖音/西瓜平台播出。1.3内容形式抖音35分钟综艺+3小时直播、西瓜35-45分钟综艺(共两期)。1.4合作品牌/店铺名称：每日黑巧植入产品，每日黑巧大方盒(第一期产品)、每日黑巧爱在每日礼盒(第二期产品)。1.5本项目乙方采用保证金结算制的方式来向甲方收取品牌合作费用，并确保该项合作的顺利进行。第二条“品牌植入权益”约定：2.1植入项目：A套每期内容权益如下：A节目内容中2次完整产品演绎(含明星联合演绎1次)B参赛TOP达人节目现场直播8分钟产品详解推荐1次(含明星连麦或联播)……2.2植入时间：2020年4月10日-15日之间首次录制，4月25日首期播出、5月2日第二期播出(具体执行日期，以节目组及主播看样试用后书面确认为准，首播时间若因平台排期顺延一周内为合理播出的时效范畴)。第三条“费用及保价要求”约定：3.1甲乙双方确认，本次节目制作共两期，保证金的费用总共为88万元，以确保甲方在节目录制前后到节目正式播出前，对节目内容及录制中相关涉及明星图文视频的保密要求，同时保证节目投放后的1个月内为项目生效期内，产品质量价格的承诺兑现，以及发货售后的及时性；节目投放后的1个月内为项目生效期，项目生效期后甲乙双方结算品牌推广费，推广费最高不超过节目参与保证金总额……3.3付款方式：本协议签订后3日内或正式录制前，甲方须付合约节目保证金的60%，以确保节目组具体排期和获取最优待遇，录制完成后正式直播前5个工作日内支付剩余的40%……3.6协议中指定植入的时间都会因官方平台的因素有所变动，乙方需提前通知甲方，以免造成预告后的负面影响，同时及时为甲方安排延期事项，以完成协议中的计划，不能在规定时间内满足甲方节目推广需求或变更时间不符合甲方要求的，乙方应全额退回已收预付款，再行涉及制作节目计划及排期，按合同约定时间排期确定后，如因甲方原因取消节目档期，支付的保证金不予退还，如因乙方原因取消节目档期，乙方应向甲方全额退还保证金，并支付相当于保证金金额作为赔偿……第五条“违约责任”约定：5.1甲乙双方任何一方迟延履行或未按协议履行相关义务的，视为违约，守约方有权解除本协议并要求违约方赔偿所有经济损失(包括但不限于诉讼费、律师费等)。5.4如乙方未按本协议约定向甲方返还保证金，每逾期一天，则应按照应退金额的0.5%承担违约金。第九条“通知及送达”约定：9.1一方发给另一方的与本协议有关的通知应当以书面形式或传真、电子邮件等方式发送。以传真、电子邮件等方式送达的，发送当日(时)为送达日(时)；以邮资预付挂号信件、特快专递寄送的，签收日为送达日。9.2除非一方以正式书面函件的形式通知另一方更改联系方式，否则本合同项下的所有通知应当按照本合同中列明的联系方式送出，若一方变更联系方式而未及时通知另一方的，因通知延误或不能送达而造成的损失由联系方式变更一方承担。第十条“法律的适用及争议的解决”约定原告所在地人民法院为该合同项下争议的管辖法院。2020年4月10日，原告向被告支付528,000元，汇款摘要为“推广直播带货王”。2020年4月20日，原告员工林希通过微信与被告员工李荣鑫联系。林希说：“李总，关于这一次的合作两个团队目前非常不顺畅，……我们一直追求甲乙方是平等合作关系，并不是说甲方就可以怎么样，一定要互相尊重，但是作为品牌方，连基本尊重都没有获得，进度细节也没有按照原来沟通走，这个我们肯定是不予以接受的。……”李荣鑫说：“林总，我会尽力的。我现在先解决官方资源位的事情，官方觉得4.30太赶，在跟我们商量重新排期，这才让进度无法完全确认。但最晚也是这一两天的事儿了。……”2020年5月6日，原告以上海市静安区大宁路XXX号歌林商务大厦11层(以下简称“大宁路地址”)为收件地址，通过顺丰速运向被告发送《解除合同通知》。该通知称，因被告未能按协议约定时间提供服务，截至2020年5月6日仍未完成首期播出，被告的逾期行为导致原告错过五一产品推广期，合同目的落空，被告的行为构成根本违约，《服务协议》于被告收到本通知之日解除，被告应于收到本通知之日起三个工作日内向原告返还已经支付的保证金528,000元。2020年5月7日，该邮件被签收。2020年5月13日，德恒上海律师事务所(以下简称“德恒所”)接受原告的委托，以前述大宁路地址为收件地址，通过邮政特快专递向被告发送《律师函》。《律师函》记载，《服务协议》签署后，原告按照协议约定支付了保证金528,000元，但被告未能按照协议约定的时间提供服务，经原告催促，被告于2020年4月29日告知原告首期及二期播出分别延期至2020年5月13日、14日，该播出时间已经严重超过《服务协议》第2.2条约定的播出时效范畴。因被告的逾期行为，导致原告错过五一产品推广期，合同目的落空，给原告造成重大损失，被告的行为已构成根本违约。鉴于此，原告于2020年5月6日向被告递送《解除合同通知》，通知被告解除合同、返还保证金528,000元等。但被告于2020年5月7日收到该《解除合同通知》后未退还原告任何款项。特向被告通知及提出要求：1、因被告严重违约，《服务协议》已于2020年5月7日解除；2、被告应于收到本律师函之日起三个工作日内，向原告返还其已支付的保证金528,000元。2020年5月14日，该邮件被签收。2020年5月14日，原告员工林希通过微信对被告员工李荣鑫说：“本次带货王的节目我们没有办法合作，之前公司已经按照合约约定正式解除合约。李总在业内是有具信赖度和口碑领军人物，虽然这次带货王的无法继续，但与未来与李总的合作还是有很多可能性，包括旗下kol全面的合作等。……希望我们之前付款的50多万元能在本周内退款，我们能尽快推进之后的合作。”李荣鑫回复：“我们会在本周内处理完毕”，次日起又说：“林总，我们下周内把退款完成。我跟浙江那边法务今天谈完了”。5月21日，林希又通过微信向李荣鑫催款。另查明，2020年6月10日，原告(甲方)与德恒所(乙方)签署《法律服务委托协议》，约定乙方接受甲方的委托指定经办律师，作为甲方代理人，为甲方与浙江星盟飞溢娱乐文化有限公司之间服务合同纠纷案件一审阶段提供法律服务，应收律师费68,240元，按优惠方案实收5万元。原告分别于2020年6月16日、9月17日向德恒所支付律师费3万元、2万元，德恒所已开具足额增值税专用发票。再查明，2020年5月13日，【你的带货王2020】在抖音平台播出，其中有“每日黑巧”产品的相应植入推广。证明上述事实的证据为：《服务协议》、付款回单、《解除合同通知》及寄送凭证、《律师函》及寄送凭证、微信聊天记录、《法律服务委托协议》及付款回单、增值税专用发票以及原、被告当庭陈述。本院认为，原告与被告签署的《服务协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人理应恪守。原告已按约履行了合同义务，预付保证金528,000元，被告应按约履行服务义务，对原告产品进行综艺植入。按照《服务协议》第2.2条的约定，植入推广产品的直播节目时间应为4月25日首期播出、5月2日第二期播出。被告辩称延期系因第三方因素即平台导致，然而，合同已约定因平台原因导致的延期应在一周之内，即首期播出最晚为5月2日前、第二期播出最晚为5月9日前。根据2020年4月20日原、被告的微信聊天，经原告催告，被告无法按约定的4月25日完成首期播出，其曾承诺延至4月30日，但亦已难以履行，还需延期。然而，至合同约定的合理期限届满，被告仍未完成首期播出。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项的规定及合同第5.1条的约定，原告有权解除合同。原告于2020年5月6日向被告寄送《解除合同通知》。合同第九条约定了邮寄送达的法律后果，但并未按第9.2条在合同中列明双方的具体联系地址。鉴于庭审中被告认可曾就相同的大宁路地址上收讫《律师函》，则本院确认大宁路地址是被告在合同项下的有效联系地址。《解除合同通知》于2020年5月7日送达，《服务协议》于该日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。被告辩称于2020年5月13日已履行合同义务，并认为其能够继续履行。然而，被告在收讫解约通知、明知合同已解除的情况下，应终止履行，其径行履行且未通知原告，亦未经原告同意或追认，不构成适约履行。根据《服务协议》第3.6条的约定，被告应全额退还已收预付款。故原告要求被告返还保证金528,000元的诉请，合法有据，本院予以支持。原告在《解除合同通知》中要求被告于收到通知之日起三个工作日内退还保证金，被告未按期返还，原告主张自2020年5月13日起计收逾期违约金，具有依据。《服务协议》第5.4条对逾期违约金标准约定为每日千分之五。被告辩称过高，本院根据公平诚信原则，以原告的实际损失为基础，兼顾合同履行情况、被告过错程度及原告预期利益等综合因素，酌情调整标准为每日万分之三。另，根据《服务协议》第5.1条的约定，原告有权要求被告支付其为本案纠纷支出的律师费。然经审核，就原告的实际诉请金额而言，原告主张的律师费金额高于上海市律师服务收费相关标准。本院根据原告诉请金额、本案案情复杂程度、原告律师提供的劳动量等，酌定被告赔偿应原告的律师费金额为4万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，判决如下：一、确认原告上海域亦实业发展有限公司与被告浙江星盟飞溢娱乐文化有限公司于2020年4月10日签订的《【你的带货王2020】Istar品牌服务协议》已于2020年5月7日解除；二、被告浙江星盟飞溢娱乐文化有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海域亦实业发展有限公司保证金528,000元；三、被告浙江星盟飞溢娱乐文化有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海域亦实业发展有限公司逾期付款违约金(以528,000元为基数，按照日万分之三的标准，自2020年5月13日起至实际清偿之日止)；四、被告浙江星盟飞溢娱乐文化有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海域亦实业发展有限公司律师费4万元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,580元，减半收取计4,790元，由原告上海域亦实业发展有限公司负担83元，由被告浙江星盟飞溢娱乐文化有限公司负担4,707元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员  张 炜二〇二〇年十二月二十日法官助理  贾婷婷书 记 员  吴龑舟附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。……