贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）黔行赔终236号上诉人（一审原告）姚长国，男，汉族，。上诉人（一审被告）遵义市汇川区人民政府，住所地遵义市汇川大道汇川区行政办公中心**。法定代表人曾征，区长。委托代理人陈兴银。委托代理人王兴萍，贵州文熙律师事务所律师。上诉人姚长国因与上诉人遵义市汇川区人民政府（以下简称汇川区政府）房屋行政赔偿一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03行赔初12号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，姚长国经批准获得宅基地建房并依法取得遵义市房产管理局颁发的遵房权证监证字第**房屋所有权证，载明房屋坐落汇川区高坪镇，混合结构1栋3层建筑面积477．28平方米，土地性质为集体，于2003年自建所得。因家庭开办有渝檬防水建材厂，该房一楼作库房、营业房用。2015年11月13日遵义市城乡规划局作出遵市规拆字（2015）第2318号《限期拆除违法建筑决定书》，认定姚长国在未取得建设工程规划许可证的情况下，违法在汇川区平方米，建设建筑物540平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第41条规定，属于违法建筑，应予拆除，限三日内自行拆除。同月移送汇川区政府强制执行。汇川区政府于2016年4月22日作出汇政强执决字2016第20号《行政强制执行决定书》，决定于2016年4月26日对违法建筑物强制拆除。2016年4月27日，汇川区政府组织人员与遵义市公证处公证员一起对姚长国及其女姚延兰房屋内物品进行清点拍照，制作了《姚长国、姚延兰拆除违法建筑室内物品清单》，并由遵义市公证处出具公证书。当日姚长国房屋由汇川区政府组织实施强制拆除。姚长国不服诉至一审法院，一审法院已于2016年11月21日作出（2016）黔03行初197号行政判决书，确认汇川区政府于2016年4月22日作出的汇政强执决字2016第20号《行政强制执行决定书》违法，汇川区政府不服提起上诉，本院判决维持，该判决已发生法律效力。姚长国诉至一审法院请求赔偿房屋损失及屋内财产损失等共计600万元。审理中，1、姚长国表示，因房屋内物品与其女姚延兰的登记在一份清单中，且有遗漏，故室内物品损失赔偿在其女姚延兰诉汇川区政府赔偿案中一并处理，本案只要求审理被拆除房屋的损失3550075元。2、汇川区政府确认，被拆房屋所在区域已决定征收，因为双方未就征收补偿达成协议才按违建拆除。一审法院于2018年7月26日作出（2016）黔03行赔初8号行政赔偿判决书，判决：由汇川区政府在本判决生效之日起六十日内按照本判决对姚长国依法予以行政赔偿。该判决还认定，姚长国提起赔偿项目主要是房屋损失，其房屋内物品的损失，姚长国已同意在另案审理中一并处理，房屋面积为477．28平方米。要求汇川区政府与姚长国协调处理，协调不成应按同类房屋市场评估价进行赔偿。遵义经济技术开发区投资建设有限公司委托遵义中审资产评估事务所有限公司对姚长囯、姚延兰房屋、渝檬防水建材厂房屋构筑物及其他辅助设施、可搬迁与不可搬迁的机器设备等在2018年10月10日的市场价值进行评估，该公司于2018年10月20日出具遵中审征评字（2018）141－1号评估报告，载明房屋评估价每平方米2300元。同时出具遵中审所评字（2018）141－2号评估报告，载明开发区吴家坝棚改还房小区住宅房屋评估市场价每平方米3300元。汇川区政府依据该两份评估报告，于2018年11月6日作出汇府行赔决字（2018）31号《行政赔偿决定书》，认定姚长国被征收房屋遵房权证监证字第**登记面积为477.28平方米，混合结构，用地为集体土地，经评估价值为1097744元。构筑物及其他辅助设施、机器设备征收及搬迁补偿费用一并计入对姚延兰作出的行政赔偿决定书中。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项之规定，决定：一、如选择货币补偿，应赔偿姚长国1100607.68元（其中房屋评估价1097744元，搬家费2863.68元）。二、如选择产权调换，房源地址在高坪吴家坝棚户区改造工程（还房小区）住宅房**楼2－21－4。调换房1套面积93.26平方米，原房屋评估价每平方米2300元，调换房评估价每平方米3300元，另赔偿903291.76元（含剩余面积款883246元＋6个月过渡费17182.08元＋搬家费2863.68元）。姚长国不服，诉至一审法院，请求：1、撤销汇府行赔决字（2018）31号《行政赔偿决定书》。2、判决汇川区政府因违法拆除房屋赔偿姚长国损失19736232元，包括房屋价值19309100元、装饰装修费198057元、室内生活类被毁物品229075元。在一审法院审理过程中，姚长国不认可汇川区政府对其房屋的评估结果，请求一审法院依法委托评估其被拆除房屋的市场价值，并要求委托省外评估机构负责评估。汇川区政府同意对姚长国被拆除房屋由一审法院委托评估。一审法院依法委托重庆同城房地产土地资产评估有限公司评估，该公司到现场查看后，于2019年9月10日向一审法院回函不能评估。理由是：“1、对农村集体土地上的房屋重置价，我公司可以按照委托要求进行建筑物重置价值的评估。2、按照现行的法律法规，农村集体土地上的房屋的买卖，只能在本农村集体经济组织内部进行，虽实际有农房交易的情况，但其并非公开市场条件下的交易，不受法律保护，无法获取足够的交易案例，故我公司无法就其市场价进行评估。若参照国有土地上房屋征收评估其市场价值，因现有资料并无其土地相关信息，我公司亦无法剥离其所占土地价值，建议参照征收部门或征收主管部门公布的安置补偿方案。”根据该回函意见，一审法院于2019年11月27日公开开庭审理本案，在对双方提交的证据举证质证后，充分听取了双方的辩论意见，根据双方的意见，决定同意双方请求，再次委托评估公司予以评估。为此一审法院依法委托安徽广利宏远房地产资产评估造价有限公司对姚长国房屋市价进行评估，2020年4月16日，该公司向一审法院回函称，经分析案件资料后无法对姚长国、姚延兰被拆除房屋及装饰装修市场价值，机器设备市场价进行评估。主要理由是：1、办理了产权证的房屋，产权证记载为集体土地，我国仅颁布了国有土地上房屋征收评估办法，没有颁布集体土地上房屋征收评估办法，一般情况下，集体土地上的房屋不评估，若当地有相应的政策，可参照该政策进行评估，本案双方未提供当地政策的资料。2、未办理产权证的房屋，推测为集体土地，一般不评估，即使是国有土地上的房屋，根据有关规定，也需要按照市、县级人民政府的认定处理结果进行评估，本案仅有房屋征收测绘报告，依据不足，不能评估。3、一般情况下，装饰装修价值按照重置价乘以成新率进行评估，现状是房屋已经拆除，装饰装修的现场无法勘察，重置价和成新率均无法确定，无法得出评估值。4、本案仅有机器设备征收搬迁清点清单和部分照片，现场已不存在，重置价和成新率的确定均有难度，故无法评估。一审另查明：1、汇川区政府汇府复（2015）13号关于对《遵义囯家经济技术开发区高坪片区工程项目建设征收集体土地及地上附着物房屋及附属建（构）筑物补偿安置指导方案》的批复（以下简称13号批复）第十三条第一款面积确认第1项：“被征收人持有《房屋所有权证》的，以房产证登记载明的内容为准。”第十四条经营性房屋征收补偿第（三）项在房屋所有权证或建房审批手续未载明用途为经营性房屋且实质上有经营性的临街临国道房屋，原则上认可为合法性，面积以临街临国道第一层自然开间进深10米为限计算，不足10米的据实勘量计算，超过10米的部分按住房认定计算。附表二载明：框架结构每平方米补偿1780元，砖混结构每平方米补偿1580元，砖木结构每平方米补偿1343元。附表五住宅房搬迁补助费每平方米6元，一类营业房每平方米16元，选择货币补偿不支付临时安置过渡费。2、汇川区人民政府汇府复（2015）20号关于对《遵义经济技术开发区园区大道建设项目规划区域内临210国道经营性房屋征收补偿安置方案》的批复（以下简称20号批复）第八条“征收认定的经营性房屋正在经营的，按照认定的经营性房屋面积，给予停产停业损失补偿。”第十五条第（二）项“1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后已改变并以改变后的用途延续使用的，被征收人可选择以下方式之一进行补偿安置：1、选择货币补偿的，按表2价格标准基础上增加50％补偿金额进行补偿；第十六条“被征收房屋符合汇府复（2015）13号文件第十四条第二款规定认定为经营性房屋，被征收人在规定期限内签订协议并搬迁的，（一）搬迁费按每平方米20元实行一次性货币补助；（二）停产停业补助标准按经营面积计算，每月按每平方米12－16元计算，一次性计发6个月。”附表2载明：框架结构经营性房屋每平方米补偿3000元，砖混结构经营性房屋每平方米补偿2800元，砖木结构经营性房屋每平方米补偿2400元。附表3载明新建还房评估货币价格：框架结构高层电梯住房每平方米2400元，混合结构多层住房每平方米2200元。3、遵义经济技术开发区园区大道建设项目房屋拆迁勘丈基础表（一）记载姚长国房屋第一层面积为框架结构144.43平方米（288.86÷2＝144.43），第二、第三层面积为砖混结构332.85平方米（477.28－144.43＝332.85）。一审法院认为，一审法院已判决确认汇川区政府作出的汇政强执决字2016第20号《行政强制执行决定书》违法且汇川区政府已依照该违法决定将姚长国房屋强制拆除，故对该违法行为及后续的拆除行为给姚长国造成的损失，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项、第四项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为”的规定，汇川区政府应当依法赔偿。姚长国、汇川区政府双方对被拆除房屋的面积、结构以及该房临210国道边无异议，本案的争议焦点是姚长国房屋的用途，赔偿项目和赔偿标准。即汇川区政府确定赔偿姚长国房屋损失、搬迁费以及确定房屋价格标准为每平方米2300元（1097744元÷477.28平方米）证据是否充分。具体到本案，汇川区政府是因开发区园区大道建设项目与姚长国就土地房屋征收拆迁未达成补偿协议，才以拆违方式违法拆除姚长国所有的合法房屋，造成的损失应当包括房屋本身的价值和依法征收应得的搬迁费、停产停业损失、装饰装修损失和室内物品损失，因房屋被拆除后未及时获得补偿安置或者赔偿造成的住房损失。其中装饰装修损失和室内物品损失姚长国已明确在姚延兰诉请汇川区政府赔偿一案中一并处理。一、关于房屋损失的赔偿方式和赔偿金额问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。案涉房屋已经被列入工业园区项目建设的征收范围，且已经被汇川区政府拆除，故不能返还财产或者恢复原状。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。与本案有关的损失金额和赔偿标准，法律法规没有明确规定，姚长国、汇川区政府双方也没有提交证明损失及赔偿标准的有效证据。对姚长国提交的赔偿计算表中房屋价格部分，诉请按有证营业房305.1平方米，按每平方米35000元计算赔偿10678500元，有证住房172.18平方米，按每平方米7500元计算赔偿1291350元，没有提交证据证明且与一审法院查明的营业房、住房面积不符，单价也明显超过同片区商品房价格，应不予支持。对汇川区政府提交的13号批复、20号批复以及评估报告，姚长国认为两个批复与其无关，评估报告系汇川区政府下属公司单方委托且未送达姚长国，程序违法，不应作为赔偿依据。因此申请由一审法院委托省外评估公司对房屋市场价值评估，但前后两家评估公司审查后都向一审法院回复不能评估市场价值并说明了理由，一审法院向双方说明后，对其不能评估理由予以采信，决定不再委托评估，姚长国坚持申请再次委托评估，一审法院不予支持。基于以上情况，一审法院考虑以下因素酌情决定损失计算标准：1、本案系因违法强制拆除引发的赔偿，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，并有效维护姚长国的合法权益，对姚长国房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿；2、根据姚长国、汇川区政府双方提供的原始资料，本着疑点利益归于产权人的原则；3、充分考虑2016年4月27日汇川区政府违法拆除房屋到2020年6月一审法院作出赔偿决定4年多时间当地片区房价上涨，姚长国一家无房居住在原址附近搭建临时大棚居住的客观情况。参考13号批复、20号批复的相关规定，营业房按每平方米4500元上浮30％（涨价因素）即5850元计算，144.43平方米应赔偿844915.5元；住房部分，如果姚长国选择产权调换，当地习惯是等面积不补新旧差价，酌情按每平方米2200元上浮30％（涨价因素）即2860元计算，332.85平方米应赔偿951951.00元。二、依法征收应得的搬迁费、停产停业损失属于违法强制拆除给姚长国造成的损失。参考13号批复、20号批复的相关规定，并结合前述几方面因素，1、住房搬迁费按每平方米12元计算为3994.20元（332.85平方米×12元／平方米），营业房搬迁费按每平方米20元计算为2888.60元（144.43平方米×20元／平方米）；2、营业房停产停业损失按每平方米每月16元计算6个月为13865.28元（144.43平方米×16元／平方米×6个月）。前述2项损失共计20748.08元。如系合法征收，该款应在2016年即支付给姚长国，故酌情考虑涨价因素上浮30％，确认赔偿26972.50元。此外，因姚长国房屋被违法拆除后至今无房居住，在拆房现场附近搭临时大棚居住已近50个月，参考文件规定的周转过渡费标准酌情赔偿居住损失99855元（332.85平方米×6元／平方米×50个月）。综上，一审法院确认汇川区政府违法拆除姚长国房屋，对姚长国造成的房屋等各项损失为1923694.00元（844915.5元＋951951.00元＋26972.50元＋99855元＝1923694.00元），应当依法赔偿。故姚长国诉请汇川区政府赔偿的理由成立，但超过一审法院确认赔偿金额部分，应不予支持。汇川区政府作出的汇府行赔决字（2018）31号《行政赔偿决定书》，认定事实不清，赔偿金额不当，依法应当撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项、第六项，第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项、第四项，第三十六条第三项、第八项的规定，判决：一、撤销汇川区政府作出的汇府行赔决字（2018）31号《行政赔偿决定书》。二、由汇川区政府在本判决生效之日起六十日内向姚长国支付房屋损失等各项赔偿金1923694.00元。上诉人姚长国不服一审赔偿判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第二项；2.判决汇川区政府因违法强拆房屋赔偿按市场评估价，对上诉人进行赔偿。其主要事实和理由为：一、原判决适用法律错误，即原判决采信两家评估公司不能评估的结论，没有事实和法律依据。1.生效判决要求汇川区政府既可以在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，也可以根据作出赔偿决定时有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款，一审判决径直按货币进行赔偿，但是没有进行评估是错误的。2.评估机构的回函，以评估对象灭失为由，认定不能评估错误。3.评估机构的认定违反了行政诉讼法关于由赔偿义务机关承担举证不能的不利后果之规定。一审判决也违反了行政诉讼法司法解释的相关规定，只有因客观原因无法评估时，法官才能酌情确定赔偿数额。4.本案所涉房屋虽然灭失，但汇川区政府委托测绘公司进行过测量，评估所需的房屋各项数据都具备，且汇川区政府还提交了《勘丈基础表》（从一到五），这些完全可以作为评估公司评估的基础数据。二、汇川区政府明知其对上诉人的赔偿计算故意克扣，一审判决也予以沿袭，错误。1.汇川区政府提交的评估报告是单方面委托的。2.原判决以2200元/平方米为基数计算住房和以4500元/平方米为基数计算营业房屋赔偿金额，没有依据。3.对于过渡费的计算，没有考虑实际情况。4.在被上诉人向法院提交的照片中，有很多现金散落在地，证明上诉人主张的现金损失是客观存在的，但一审判决遗漏了该部分。被上诉人汇川区政府二审答辩请求：撤销一审赔偿判决，将本案发回重审或查清事实后改判。其主要事实和理由为：1.上诉人的上诉理由不成立，依法不应予以支持。虽然一审法院委托的两家房地产评估机构未能对涉案房屋的价值进行评估，但是根据上诉人提供的房产证以及答辩人提交的勘丈表，上诉人的房屋面积为477.28平方米，设计用途为非成套住房。遵义中审资产评估事务所有限公司出具的《资产评估报告》，将上诉人房屋评估单价定为2300元/㎡，已经高于补偿指导方案中的标准，给予上诉人最大保护，一审法院却将其认定为营业房进行赔偿，无事实和法律依据。2.一审提高补偿标准缺乏事实和法律依据。上诉人汇川区政府亦不服一审赔偿判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审赔偿判决，将本案发回重审。其主要事实和理由为：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人根据遵义中审资产评估事务所有限公司出具的《资产评估报告》，依据国家赔偿法的规定作出的赔偿决定书符合法律规定。2.关于搬迁费、停产停业损失费，上诉人的房屋用途非营业房，不应当再按营业房计算停产停业损失。3.一审在无其他证据予以佐证的情况下，直接根据被上诉人的单方陈述认定被上诉人的损失缺乏事实根据，且酌情上浮30%不合理。被上诉人姚长国二审法定答辩期限内未提交书面答辩意见。二审期间，经本院向上诉人姚长国释明，姚长国坚持若产权调换应原地安置，但其原地并未开发，无法达到其要求。其他经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审未进行评估是否合法。二、一审所确定的各项赔偿标准和计算标准是否合理。一、关于未进行评估是否合法的问题。虽然案涉土地性质为集体土地，13号批复也规定“参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》”，但法律法规并未明确在此种情况下必须进行评估。同时，本案一审计算各项目的征收标准是按照13号批复及20号批复确定，进行赔偿有一定依据，且一审法院在双方选定评估机构的情况下先后两次委托省外房地产评估机构对本案建构筑物等进行评估，但两家评估机构均回函称无法进行评估，并详细说明了理由，理由正当。故，一审并非未进行评估，一审在此情况下为避免案件久拖不决，参照13号批复及20号批复确定赔付标准，并无不当。二、各项损失金额的计算是否正确的问题。（一）关于涉案房屋的性质认定和赔偿金额计算问题。汇川区政府提交的13号批复第十四条载明：“经营性房屋征收补偿第（三）项、在房屋所有权证或建房审批手续未载明用途为经营性房屋且实质上有经营性的临街临国道房屋，原则上认可为合法性，面积以临街临国道第一层自然开间进深10米为限计算，不足10米的据实勘量计算，超过10米的部分按住房认定计算”，一审认定涉案建材厂的经营性用房部分为框架结构25.14米×11.49米（288.86㎡），其他部分为砖混、砖木结构，因该房屋结构、用途等为一整体，不宜分割用途，且结合在案证据（照片），确为其经营性用房，故一审将该部分认定为经营性房屋并无不当，该部分面积为144.43㎡（288.86㎡÷2=144.43㎡）。同时，根据征收方案，其余部分认定为住房亦无不妥，住房面积为332.85㎡（477.28㎡-144.43㎡=332.85㎡）。经营性用房部分，一审法院参照20号批复第十五条第（二）项确定的标准4500元/㎡，并上浮30%按5850元/㎡予以计算，即为正确，故该经营性用房损失为844915.5元。住房部分，一审按照20号批复确定的混合结构的标准2200元/㎡，并上浮30%按2860元/㎡作为计算基数，计算金额为951951元正确。（二）关于搬迁费、停产停业损失的计算问题。本院认为，人民法院审理赔偿案件，应当坚持全面赔偿和公平合理的理念，确保赔偿请求人的合法权益得到充分保障，如前所述，本案的厂房虽然没有合法手续，但上诉人建厂时间久远，且行政机关亦知情，故应当予以补偿，故参照13、20号征批复的标准，一审计算应得的搬迁费、停产停业损失并无不当，该部分损失为26972.5元。（三）关于过渡费的计算问题。由于姚长国在拆除房屋后在房屋附近搭建临时棚居住，一审按照13号批复的标准6元/㎡/月计算正确，但计算期间不妥，应按6元/㎡/月的标准计算为1997.1元/月（332.85㎡×6元/㎡/月），期间为从2016年4月27日起至实际给付赔偿金日止。综上，上诉人姚长国应获得的赔偿金额为1823839元（844915.5元+951951元+26972.5元）及过渡费。一审认定事实清楚，但计算有误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院(2019)黔03行赔初12号行政赔偿判决第一项；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院(2019)黔03行赔初12号行政赔偿判决第二项；三、由遵义市汇川区人民政府在本判决生效之日起六十日内向姚长国支付房屋等各项损失赔偿金1823839元；四、由遵义市汇川区人民政府在本判决生效之日起六十日内按照1997.1元/月标准向姚长国支付安置过渡费，时间从2016年4月27日起至实际给付赔偿金日止；五、驳回上诉人姚长国其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长 黄 瑶审判员 陈显杰审判员 尉一明二〇二〇年十二月二十四日法官助理叶署铭书记员严洪杰