重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020）渝05民终8398号上诉人（原审被告）：重庆准提旅游开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区华龙大道****附**，统一社会信用代码91500107MA60E5P07G。法定代表人：曾现德，执行董事。委托诉讼代理人：萧杰，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦安康，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州华丽日用品有限公司，住所，住所地广东省广州市花都区花东镇金田工业区永环路****501社会信用代码91440111304568287B。法定代表人：徐锦鑫，总经理。委托诉讼代理人：杨丽芳，广东裕信律师事务所律师。委托诉讼代理人：庾敏华，广东裕信律师事务所律师。上诉人重庆准提旅游开发有限公司（以下简称准提公司）因与被上诉人广州华丽日用品有限公司（以下简称华丽公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初3572号民事判决，向本院提出上诉，本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。准提公司上诉请求：1.撤销原判第二、三项；2.改判驳回华丽公司要求准提公司退还货款及支付违约金的诉讼请求；3.一、二审诉讼费及保全费由华丽公司承担。事实和理由：1.本案系华丽公司认为准提公司预期违约而提出解除合同诉请，其并未行使不安抗辩权，未发出中止履行的通知，一审法院适用不安抗辩权系适用法律错误；2.准提公司没有违约行为，不应承担违约责任。准提公司确实曾因第三方公司涨价而与华丽公司协商过解除合同，但华丽公司要求支付20%的违约金，准提公司认为违约损失大于继续履行合同损失，所以要求华丽公司继续履行合同按照合同约定付款，但华丽公司并未按照约定支付全部货款，所以是华丽公司违约在先。准提公司未退还的部分货款系华丽公司应支付的违约金。华丽公司二审辩称：1.准提公司存在预期违约行为，一审法院认定华丽公司行使不安抗辩权并无不当；2.准提公司明确表示当时因第三方公司涨价导致其无法购买无纺布，从而丧失了继续履行案涉合同能力；3.因准提公司原因，华丽公司合同目的无法实现，准提公司应退还剩余款项并支付违约金。华丽公司向一审法院起诉请求：判令准提公司退还华丽公司货款50万元及违约金21.8万元，并承担本案诉讼费。庭审中，华丽公司增加诉讼请求，即要求确认双方签订的《购销合同》于2020年3月3日解除。一审法院认定事实：2020年2月17日，准提公司（甲方）与华丽公司（乙方）签订《重庆准提旅游开发有限公司购销合同》。合同主要约定：乙方向甲方购买价值109万元的无纺布。全部货款到5个工作日内发货。乙方付清全部货款后，甲方组织5个工作日内发货。若乙方不能按照合同约定付款、提货或拒不履行合同的，除赔偿甲方造成的损失外，还应承担合同标准总额30%的违约金。如任何一方有其他违约，违约方应向守约方支付合同标的总额20%的违约金。合同签订后，华丽公司于2020年2月20日支付准提公司货款50万元。2020年3月6日，准提公司支付华丽公司17.3万元；2020年3月20日，准提公司支付华丽公司10万元，同时在转账中备注为退回。2020年2月19日，准提公司与案外人惠州市美即无纺布制品有限公司（以下简称美即公司）签订无纺布的《购销合同》。合同签订后，美即公司于2020年2月20日支付准提公司合同约定的全部货款即67.25万元，准提公司于2020年2月24日将上述款项退还美即公司。庭审中，准提公司称2020年2月15日，准提公司与案外人华强公司签订了价值4170万元的无纺布《购销合同》。签订合同第二天，华强公司涨价，导致准提公司与其他公司签订的购销合同存在履行困难。为此，准提公司与其他购买方协商，退回了部分货款。准提公司的销售经理李波与华丽公司联系，华丽公司同意解除合同但要求支付20%的违约金。准提公司不同意，遂要求继续履行合同，但华丽公司一直未支付剩余货款。随后，华丽公司起诉准提公司，准提公司扣除了30%的违约金后退还了华丽公司17.3万元。之后，李波称无法与华丽公司联系，准提公司遂准备将全部款项退还华丽公司。随后，准提公司退还10万元，因账户被法院冻结，无法退还其余款项。另，为了加强新冠肺炎的防控与救治，湖北省武汉市于2020年1月23日10时封城，城市公交、地铁、、地铁长途客运暂停运营，机场、火车站离汉通道暂时关闭。武汉封城后，全国各行各业基本处于停滞状态，至到2020年2月10日，各地才陆续复工复产。一审法院认为，准提公司与华丽公司签订的《重庆准提旅游开发有限公司购销合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应为有效。各方当事人均应按合同的约定全面履行权利义务。由于新冠肺炎的蔓延，增加了市场对口罩的需求量，以致制造口罩所需的原材料无纺布紧俏。有鉴于此，双方订立了无纺布的《购销合同》，华丽公司向准提公司支付了货款50万元。因准提公司与案外人美即公司签订的无纺布合同未履行，且退还了货款。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的规定，具有先履行债务的华丽公司可以行使不安抗辩权。虽然华丽公司未向准提公司发出书面中止履行通知，但其在合同签订后17天向法院提起诉讼。准提公司亦辩解其得知华丽公司起诉，在扣除了30%的违约金后于2020年3月6日退还华丽公司17.3万元。由此可见，准提公司知晓华丽公司中止履行合同付款义务后，不是提供适当的担保。相反，却是以退款的行为表明其不再履行合同。准提公司的上述行为导致合同无法履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同”的规定，华丽公司享有合同解除权，其请求确认双方的合同已解除，符合法律的规定，一审法院依法予以支持。由于解除权系形成权，华丽公司形使合同解除权时，应以通知的形式告知对方。合同自通知到达对方时解除。华丽公司未向准提公司送达解除通知，而是以诉讼的方式要求解除合同，其解除的意思表示应在准提公司收到该意思表示之日即2020年8月25日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方的合同解除后，准提公司应返还华丽公司支付的货款50万元。由于准提公司已返还了27.3万元，故其还应返还22.7万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于双方有“如任何一方有其他违约，违约方应向守约方支付合同标的总额20%的违约金”的约定，准提公司退款的行为表明其不能履行合同的主要义务即供货义务，故其行为构成违约，应支付相应的违约金。准提公司主张违约金过高，鉴于双方在履行合同过程中，华丽公司未全额支付货款，准提公司从订立合同到违约的时间较短，且及时减损，退还部分货款。根据公平、诚实信用原则，权衡华丽公司的实际损失、准提公司的过错程度，一审法院对违约金酌情予以调整。即违约金以32.7万元为基数，以年利率24%为标准，从2020年3月7日起计算至2020年3月20日止；以22.7万元为基数，以年利率24%为标准，从2020年3月21日起计算至付清时止，并以21.8万元为限。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条规定，判决：一、确认华丽公司与准提公司在2020年2月17日签订的《重庆准提旅游开发有限公司购销合同》于2020年8月25日解除；二、准提公司在本判决生效后十日内返还华丽公司22.7万元；三、准提公司在本判决生效后十日内返还华丽公司违约金（计算方式为：以32.7万元为基数，以年利率24%为标准，从2020年3月7日起计算至2020年3月20日止；以22.7万元为基数，以年利率24%为标准，从2020年3月21日起计算至款项付清时止，并以21.8万元为限）；四、驳回华丽公司的其他诉讼请求。案件受理费10980元，保全费4110元，合计15090元，由准提公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。准提公司举示如下证据:证据一，准提公司与浙江衢州荣博医疗器械有限公司签订的购销合同一份，中国建设银行网上银行电子回执一份，山东华强无纺布有限公司货物运输合同一份，邹平华强无纺布发货清单两份，淄博众捷物流公司货物运单，山东增值税专用发票一份，拟证明在同时段准提公司与其他的购买方签订的购销合同是按约履行的，其当时有继续履行合同的能力。华丽公司对购销合同的形式上的真实性认可，但是不认可证据的关联性，与本案无关，因发货清单的原件也是单方制作的没有盖章和签名对该证据的三性均不认可，其他的证据都是复印件，真实性不认可，即使是真实的，也不能达到证明目的。准提公司举示的证据中合同标的是75万元但是实际履行的仅有10多万元，恰好可以证明准提公司无法全部履行，而且根据一审查明事实，准提公司2020年2月19日与案外人也签订了购销合同但是四天后就提前退款了，也可以证明其没有履行能力。综上，准提公司举示的证据不能达到证明目的。本院对上述证据认证意见如下：准提公司与浙江衢州荣博医疗器械有限公司签订的购销合同中约定双方以传真形式订立合同或双方加盖公章的传真件为有效合同，且该合同签订发生于新冠肺炎疫情爆发期间，对合同真实性本院予以认可，对网上银行电子回执的真实性本院予以确认，发票、发货清单、运输合同等均为复印件，但与购销合同等其他证据可以相互印证，本院对该证据的真实性予以确认，对其证明目的本院将结合其他案件事实进行综合认定。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，准提公司与华丽公司签订的《重庆准提旅游开发有限公司购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自合同义务。准提公司对一审判决第一项案涉合同已于2020年8月25日解除并无异议，仅主张不应当返还货款及支付违约金。故本案的争议焦点为：一、准提公司是否应当向华丽公司返还货款；二、准提公司是否应当向华丽公司支付违约金及标准。现本院分述如下：一、关于准提公司是否应当向华丽公司返还货款的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方当事人均对一审法院判决案涉合同已于2020年8月25日解除并无异议。因此按照上述规定，合同解除后准提公司应当向华丽公司全额返还货款。准提公司主张剩余款项为华丽公司的违约金不应当予以退还。本院认为，案涉合同并未对付款期限作出明确约定，准提公司收取华丽公司货款后不久就向华丽公司退还部分款项，以自己的行为表明不履行主要债务。准提公司陈述其与华丽公司协商退款不成后遂要求继续履行合同，华丽公司未支付剩余货款构成违约。但准提公司并未就其主张的协商过程以及要求华丽公司继续履行合同的事实举示任何证据，应对此承担举证不能的法律后果。根据本案查明事实，华丽公司未继续支付货款并不构成违约。准提公司该主张并无法律与事实依据，本院不予支持。关于准提公司是否应当向华丽公司支付违约金及标准的问题。本院认为，准提公司向华丽公司退款系以自身行为表明不能履行合同的主要义务，已经构成违约，应当向华丽公司支付违约金。但本案买卖合同发生时正是国内新冠疫情最为严峻的时期，全国防护物资都处于异常紧缺的状态。准提公司关于因上游厂商华强公司涨价导致其履行与买方之间的合同存在困难的主张符合当时的社会现实。该情况发生后，准提公司立即向包括华丽公司在内的购买方发起退款，并已将部分买方的货款全额退回，已经充分表现出其解决纠纷的诚意。且准提公司从订立合同到退还部分款项时间较短，华丽公司亦未举证证明其损失金额。如今新冠疫情尚未解除，本案双方当事人当以互谅互让的姿态解决纠纷。本院结合当时新冠疫情忽然集中爆发全国形势异常严峻的现实情况、准提公司违约的过错程度、积极退回部分货款的事实、以及华丽公司的实际损失，将违约金标准酌定调整全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率。综上，因二审中出现新的证据，准提公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。本院《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初3572号民事判决第一、二项；二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初3572号民事判决第三、四项；三、重庆准提旅游开发有限公司于本判决生效后十日内向广州华丽日用品有限公司支付违约金（计算方式为：以32.7万元为基数，从2020年3月7日起计算至2020年3月20日止；以22.7万元为基数，从2020年3月21日起计算至款项付清时止，均按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，并以21.8万元为限）；四、驳回广州华丽日用品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费10980元、保全费4110元，由广州华丽日用品有限公司负担5090元，重庆准提旅游开发有限公司负担10000元，二审案件受理费10980元，由重庆准提旅游开发有限公司负担5490元，广州华丽日用品有限公司负担5490元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 克审 判 员  严永鸿审 判 员  邓筱茜二〇二〇年十二月十七日法官助理  王璐野书 记 员  李心雨