山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13832号上诉人（原审原告）：杨春美，女，1965年2月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：莫琳，山东彰理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市传染病医院，住所地济南市法定代表人：张忠法，院长。委托诉讼代理人：张洪涛，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭少慧，山东国曜律师事务所律师。上诉人杨春美因与被上诉人济南市传染病医院劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院(2020)鲁0103民初7639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。杨春美上诉请求：支持杨春美要求加班费的诉讼请求。事实和理由：杨春美与济南市传染病医院成立劳动关系，工资按月支付，月计薪工作日为21.75天，劳动关系存续期间杨春美存在加班情况。杨春美提交了2014年至2019年12月底济南市传染病医院的清运医废登记及保洁日志资料，用以证明杨春美工作、出勤情况，济南市传染病医院对该宗资料的真实性也予以认可，通过该宗资料中详细记录的杨春美自2014年1月至2019年12月底期间出勤、工作情况，充分体现杨春美加班的具体情况。一审判决认定2019年工资发放表已体现出济南市传染病医院支付了加班费，该认定欠妥当，支付加班费并不等于足额支付加班费。2019年间除了春节三天假期外，济南市传染病医院均只支付了一倍的加班工资，而并没有按照国家规定标准支付加班费，在济南市传染病医院不能提供证据证实其已经依法足额支付加班费的情况下，杨春美要求济南市传染病医院支付拖欠加班费的请求依法应该得到支持。济南市传染病医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。已经充分维护了杨春美的利益，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨春美向一审法院起诉请求：1.判令济南市传染病医院给付因未依法与杨春美签订书面劳动合同而应支付的工资26808.65元；2.判令济南市传染病医院赔偿因未依法为杨春美缴纳社会保险而给杨春美造成的经济损失56516.70元；3.判令济南市传染病医院支付拖欠应付加班工资48672元；4.判决解除杨春美与济南市传染病医院的劳动合同关系，并判令济南市传染病医院支付赔偿金31682.95元；5.判令济南市传染病医院支付杨春美未休年休假工资5850.10元；6.判令济南市传染病医院补给杨春美12个月的失业保险金18336元；7.判令济南市传染病医院为杨春美进行常规职业体检。一审法院认定事实：2020年4月3日，杨春美向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求确认劳动关系、补缴养老保险、进行职业查体、支付失业金及加班费、未休年休假工资，该委经审理作出济市中劳人仲不[2020]第255号仲裁决定书，决定：“对杨春美的仲裁申请，本委不予受理。”杨春美不服该决定，在法定期限内诉至一审法院。根据杨春美提交的社会保险个人权益记录单显示，2008年3月杨春美的社会保险参保单位为济南市槐荫区劳动就业办公室(齐鲁)，2008年4月至2008年7月、2008年9月至2009年3月、2009年5月至2016年5月、2016年7月至2020年7月杨春美的社会保险参保单位为济南市槐荫区劳动就业办公室(齐鲁-医疗未建账)。另查明，国家规定的月计薪日为21.75天。庭审中，杨春美陈述其于2013年11月3日入职济南市传染病医院处从事保洁工作，工作期间存在加班情况，工资一直通过现金发放，其刚入职时工资为1500元/月，离职前工资为2100元/月，杨春美于2019年12月底离职，离职原因是济南市传染病医院通知杨春美保洁工作已移交山东东通物业管理有限公司，不再由济南市传染病医院负责。为证明其主张，杨春美提交如下证据：1.工作申请登记表复印件，欲证明杨春美入职时间为2013年11月3日。2.济南市传染病医院检验报告单，欲证明杨春美、济南市传染病医院之间的劳动关系。3.2014年至2019年济南市传染病医院医疗废物收集运送登记及保洁员工作日志，欲证明杨春美工作及加班情况。4.2019年工资发放表复印件，其中载明杨春美2019年1月至2019年12月的实发工资为：2335.48元、2775元、2267.74元、2100元、2240元、2564.01元、2456.78元、2818.06元、2620元、2574.18元、2380元、2114.52元。济南市传染病医院认为杨春美提交的工作申请登记表复印件真实性无法核实，对杨春美提交的其他证据真实性均无异议。庭审中，济南市传染病医院陈述其认可杨春美所述的入职时间，2019年杨春美的正常工资为2100元/月，从杨春美提交的2019年工资发放表可以看出济南市传染病医院已向杨春美支付了加班工资，自2020年1月开始济南市传染病医院物业保洁由物业公司统一管理，但是保洁人员工作地点、待遇等没有任何变化。一审法院认为，关于劳动关系。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，杨春美陈述其自2013年11月3日起至2019年12月与济南市传染病医院存在劳动关系，济南市传染病医院亦认可杨春美的入职时间，济南市传染病医院表示自2020年1月开始济南市传染病医院处物业保洁由物业公司统一管理，根据杨春美提交的证据并结合当事人的陈述，能够形成一个较为完整的证据链，可以认定杨春美、济南市传染病医院自2013年11月3日至2019年12月期间存在劳动关系。关于济南市传染病医院辩称的杨春美于2015年2月2日达到法定退休年龄之后双方之间为劳务关系问题，一审法院认为，杨春美超过法定退休年龄后继续在济南市传染病医院处工作，视为双方放弃自身权利，双方之间仍为劳动关系，故对济南市传染病医院的抗辩意见，一审法院不予支持。关于加班费。首先，对于济南市传染病医院抗辩的时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案杨春美、济南市传染病医院之间的劳动关系存续期间为2013年11月3日至2019年12月，杨春美于2020年4月3日申请仲裁，未超过仲裁时效。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，根据杨春美提交的济南市传染病医院医疗废物收集运送登记、保洁员工作日志及2019年工资发放表，无法准确、全面的反映其加班的情况，而且根据当事人庭审时的陈述，杨春美的工资中已经包含了加班费。因此，对于杨春美所主张的加班费，证据不足，一审法院不予支持。关于未休年休假工资。首先，对于济南市传染病医院辩称的时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。鉴于未休年休假工资属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，本案杨春美、济南市传染病医院之间的劳动关系存续期间为2013年11月3日至2019年12月，杨春美于2020年4月3日申请仲裁，未超过仲裁时效。其次，《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数：365天)x职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。根据上述规定，杨春美于2013年11月3日入职，自2014年11月3日开始享受年休假待遇，其2014年折算后应休年休假天数不足一天，2015年至2019年应休年休假天数均为5天，杨春美、济南市传染病医院均认可杨春美离职前的工资标准为2100元/月，故济南市传染病医院应向杨春美支付2015年至2019年未休带薪年休假工资4827.59元[2100元/月：21.75天/月x25天×200%]，对于杨春美主张的超出部分，一审法院不予支持。关于失业保险金。杨春美未提交证据证明其符合领取失业保险金的条件，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。杨春美要求解除双方劳动关系及主张赔偿金、未签订书面劳动合同应支付的工资、未依法缴纳社会保险费给杨春美造成的经济损失的诉讼请求，未经仲裁前置程序，本案不予处理。杨春美要求进行常规职业体检的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，一审法院不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、济南市传染病医院于判决生效之日起十日内支付杨春美2015年至2019年未休带薪年休假工资4827.59元。二、驳回杨春美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南市传染病医院负担。二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，用人单位支付工资的前提是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准时间以外工作”，即由用人单位“安排”加班的，用人单位才应支付加班工资。对于劳动者自愿放弃休息时间而提供劳动的，不属于用人单位支付加班工资的法定情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，杨春美虽主张自2014年至2019年存在加班情况，但其提交的《济南市传染病医院医疗废物收集运送登记》与保洁日志记载出勤时间不一致，且两份材料均未加盖济南市传染病医院公章，庭审中济南市传染病医院对该两份材料记载的杨春美加班时间亦不认可，对其主张的加班费不予支持并无不当。综上所述，杨春美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨春美负担。本判决为终审判决。审判员  李逢春二〇二〇年十二月二十八日书记员  韦敬月