江西省鄱阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣1128民初2399号 原告江西省潼观路桥建设有限公司，住所地江西省上饶市鄱阳县游城乡游城村****，统一社会信用代码913611283433485276。 法定代表人胡新华。 委托代理人卢锋，江西湖城律师事务所律师。 被告赣州北彦道路工程有限公司，住，住所地江西省赣州市章贡区绵江路**中环中央城****一社会信用代码91360702MA35U8RA6R。 法定代表人谢志琴。 委托代理人王学红，上海永盈律师事务所律师。 委托代理人王倩，上海申恒律师事务所律师。 被告鄱阳县福安达实业有限公司，住所地江西，住所地江西省上饶市鄱阳县鄱阳镇鄱阳湖大厦**县商务局用代码91361128MA35WJP458。 法定代理人廖桂林。 委托代理人黄宗金，江西时空律师事务所律师。 委托代理人李洪水，公司工程部经理。 原告江西省潼观路桥建设有限公司（以下简称潼观路桥公司）与被告赣州北彦道路工程有限公司（以下简称赣州北彦公司）、被告鄱阳县福安达实业有限公司（以下简称福安达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。原告潼观路桥公司委托代理人卢锋、被告赣州北彦公司委托代理人王学红、王倩第一次庭审到庭参加诉讼、被告赣州北彦公司第二次庭审经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼、被告福安达公司委托代理人黄宗金、被告福安达公司委托代理人李洪水第二次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告潼观路桥公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告付清拖欠工程款1198181.5元及违约金359454.45元，共计1557635.95元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告赣州北彦公司于2019年7月1日签订鄱阳湖国际商贸城沥青道路工程承包合同，工程名称：鄱阳湖国际商贸城沥青道路工程。工程地点：上饶市鄱阳县迎宾大道西侧。工程数量及计量方法：总工程量约为8.6万平方，按实际过磅数量结算。付款方式：该工程分为4个部分，每一部分在施工前，原告机械设备进入工地后，被告赣州北彦公司应付工程款的30%，该部分工程量全部完工后的7天内，被告赣州北彦公司应付给原告该部分工程的30%工程款，之后的35天内，被告赣州北彦公司支付给原告该部分工程的20%工程款，如此类推。在全部工程完工后的30天内，被告赣州北彦公司应付给原告全部工程的15%工程款。该工程款作为质保金，质保期为一年，满一年后的一个月内，被告赣州北彦公司向原告支付该工程的质保金。该工程已完工，工程总金额为6062744.7元，质保金为303137.2元，被告赣州北彦公司先后付款4250809.32元及310616.68元，共计付款4561426元，剩余1198181.5元一直未支付。根据合同约定原告依据合同履行了自己的义务，被告赣州北彦公司未按合同约定履行各项义务和不按时支付工程款，应承担违约责任，并按合同总价款的30%支付违约金（1198181.5*30%=359454.45）。而该工程的发包方为被告福安达公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包方在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。原告为维护其合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》有关规定，特诉至贵院，请求贵院支持原告的诉讼请求。 原告为支持其诉讼请求向法庭提交了以下证据： 1、原告营业执照一份，证明原告诉讼主体资格； 2、被告营业执照一份，证明被告赣州北彦公司诉讼主体资格； 3、被告营业执照一份，证明被告福安达公司诉讼主体资格； 4、鄱阳湖国际商贸城沥青道路工程承包合同，证明原告和被告赣州北彦公司签订的工程合同，以及该工程的工程结算、工程单价、工程总金额等及已经达到支付工程款的时间节点； 5、申请第四批付款单，证明被告前期所附款项； 6、潼观路桥沥青搅拌站称重单，证明原告为履行合同所用的材料； 7、图片，证明被告福安达公司已经实际使用了该涉案工程且路基下沉不在我司承建范围内。 被告赣州北彦公司对原告提交的以上证据的质证意见是：对第4组证据证明目的有异议，原告未提交资质，双方的合同无效，但双方签定合同是其真实意思表示，涉案工程虽验收但并不合格，因此要求减少支付工程款。对第7组证据的真实性不予认可。对其他证据均无异议。 被告福安达公司对原告提交的以上证据的质证意见是：对第4组证据有异议，因我司与被告赣州北彦公司所签合同约定是不允许转包的，转包即无效；而被告赣州北彦公司违反双方约定与原告签订合同不仅无效且所约定的事实也与我司无关。对其他证据均无异议。 被告赣州北彦公司辩称，1、其已经按照双方签订合同的时间付款节点履行了义务即已经付款。2、原告与其签订的《鄱阳湖国际商贸城沥青道路工程承包合同》无效，根据双方签订的合同可知原告承包的是鄱阳湖国际商贸城沥青道路路面施工工程，并不仅是销售沥青，原告并没有取得施工资质，也未取得预拌混泥土资质。故根据法律相关规定其无须向原告承担违约责任，也无需按合同约定向原告支付违约金。3、对原告诉请的工程款金额没有异议。原告于2020年1月下旬才将施工资料提交其，因临近春节，被告福安达公司并未组织验收，后遇新冠疫情，直至2020年4月才复工复产，被告福安达公司复工后便向我方提出，原告施工的工程存在严重质量问题并要求整改，其多次联系原告，要求维修整改，均被以各种理由拒绝，致使其也被被告福安达公司罚款。而根据其与原告签订的合同可知原告应当按照约定的工期及质量按期完成，其派技术人员交底，原告也需按照各项工程内容的《技术规范》标准进行施工，同时施工需符合现行国家颁布的有关质量标准，否则原告将承担相应的责任。现原告施工的工程存在严重质量问题，该工程虽已验收但是并未合格，其有权根据法律的相关规定要求减少支付工程价款。4、涉案工程尚未达付款条件，其有权拒绝支付。根据双方签订的合同约定：工程款为含税价，即其付款前，原告均应向其开具增值税专用发票，前几次付款均按要求履行支付，现原告并未开具相应金额的发票，故其有权拒绝付款。5、被告福安达公司并未向其支付全部工程款。被告福安达公司与其签订的合同约定：合同金额暂定15550486元，后因施工工艺变化，双方变更合同金额为18630988元。后被告福安达公司再次变更施工内容，增加了1397.12平沥青道路面积，工程金额为139712元。即被告福安达公司与其最终确定的合同额为18770702元，扣除合同约定的质保金后，被告福安达公司应向其支付工程款17832766.9元，故被告福安达公司仍有519444.82元未向其支付。6、我方并未自认被告赣州北彦公司没有施工资质。 被告赣州北彦公司为支持自己的主张，向法庭提供了以下证据： 1、三份联系函、一份工作联系函及光盘，证明原告施工质量存在问题，且原告存在延迟进场，原告未修复致使工程未验收，光盘是现场视频，说明原告存在严重的质量问题。 原告对被告赣州北彦公司提交的以上证据的质证意见是：对联系函的关联性有异议，工作联系函的真实性及合法性有异议，其是复印件，拒签是谁所签不清楚；对于光盘的关联性有异议，并不能证明原告所施工的沥青工程有问题，因工程项目一般存在多个工程的。 被告福安达公司对被告赣州北彦公司提交的以上证据无异议，但能印证本案的涉案工程存在质量问题。 被告福安达公司辩称，我司与原告不存在直接且合法的债权债务关系，我司不是本案适格被告，即使原告诉请事实存在，也应由被告赣州北彦公司承担责任，故应依法驳回原告对我司的诉讼请求。理由如下：1、2018年7月17日，我司与被告赣州北彦公司签订《沥青道路施工合同》，我司将上饶市鄱阳县米）沥青道路面工程发包给被告赣州北彦道路工程有限公司施工，根据合同第一条第三项约定该工程不准另行转包或者分包，否则我司有权解除合同。我司对被告赣州北彦公司与原告转包事实并不知情，其双方签订的《承包合同》应属于无效合同，原告直接起诉要求我司承担支付工程款及违约金的诉讼请求无事实和法律依据；2、原告要求我司承担支付工程款和违约金，该请求不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的情形。根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》中的第50条规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉求，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只有在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在审判实践中，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。原告向我司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。原告并未提供证据证明本案存在上述情形导致无法向合同相对方主张权利，且原告完全可以通过起诉被告赣州北彦公司保障自身合法权益；3、截至2020年9月16日，我司已向被告赣州北彦公司支付工程款17312722.08元，支付金额已经超出双方签订的合同约定的工程总造价15550486元，不存在拖欠被告赣州北彦公司工程款的事实。被告赣州北彦公司存在违法转包且涉案工程存在严重质量问题（开裂、下沉等），其违约行为造成我司严重经济损失。根据合同条款，并结合我司向被告赣州北彦公司支付的工程款明细上看，我司实际支付工程款远超合同约定的工程款，答辩人不存在欠付工程款的事实，更何况涉案工程存在系列质量不合格，被告赣州北彦公司承诺就交付的涉案工程存在严重质量问题会予以处理，但至今未解决。涉案工程虽已竣工验收并使用了，但我司仍将追究被告赣州北彦公司的违约责任并要求承担答辩人相应的损失，故原告要求我司在欠付工程款内承担责任不合理也不合法。 被告福安达公司为支持自己的主张，向法庭提供了以下证据： 1、被告1和被告签订的《沥青合同》，证明涉案工程不准予被告1另行转包或者分包，工程完工后按照工程完工量图纸、施工图，现场签证按时结算，在涉案工程合格后，办理结算的95%； 2、中国银行付款回单（含第一次庭审提交的5张和第二次庭审提交的12张），证明被告福安达公司向被告赣州北彦公司支付工程款17312722.08元，已经支付完毕； 3、照片，证明涉案工程存在质量问题，开裂下沉； 4、被告赣州北彦公司向被告福安达公司出具的申请书，证明涉案工程存在质量问题，被告赣州北彦公司承诺按照我司要求返工处理，据不履行造成的损失由被告赣州北彦公司承担； 5、沥青混泥土配比合同（5份）、工程款进度形象确认表、沥青道路分项工程付款统计表、施工工程量计算稿（2张）、验收汇总表、产品质量合格证（2张）、工作联系函（2张）、工序验收单（9张）等材料（55页），证明被告赣州北彦公司向我司递交关于完成国际商贸城1#-34#多层商铺沥青道路工程，全部工程量以及结算的价款。 原告对被告福安达公司提交的以上证据的质证意见是：对第1组证据有异议，因被告赣州北彦公司与被告福安达公司签订的合同与本案原告无关，合同是复印件，真实性无法核实；对第2组证据关联性有异议，付款回单所支付的工程款无异议，但无法证实被告福安达公司支付涉案工程款给被告赣州北彦公司的具体数额；对第4组证据有异议，申请书系复印件，且反应的也是下裂等问题与原告无关；对第5组证据的关联性有异议，该证据无法达到被告赣州北彦公司和被告福安达公司已经结清全部款项的证明力，从工程验收报告看，该工程已经全部完工且验收合格。 被告赣州北彦公司对被告福安达公司提交的以上证据质证意见是：对被告福安达公司前三份证据没有异议，而其提交的证据恰恰能证明涉案工程存在质量问题，其目前尚欠被告赣州北彦公司工程款519444.82元。对第5组证据，因该组证据系被告福安达公司在第二次庭审中提交，而被告赣州北彦公司未到庭也未提交书面质证意见。 对于原、被告提供的上述证据，经质证，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院结合本案予以认证，进而确认案件事实如下： 2018年7月17日，被告福安达公司（发包方即甲方）与被告赣州北彦公司（承包方即乙方）签订《沥青道路施工合同》，约定由被告赣州北彦公司承包被告福安达公司位于上饶市鄱阳县米）的鄱阳湖国际商贸城1＃-34＃楼多层商铺沥青道路工程，双方约定该工程不准另行转包及分包，否则甲方有权解除合同，还约定了沥青道路路面综合单价为180元／平方米，工程总造价约为人民币15550486元，并对工程价款及支付、工程期限、工程质量标准等进行了约定。后2019年7月1日被告赣州北彦公司（甲方）与原告潼观路桥公司（乙方）签订《鄱阳湖国际商贸城沥青道路工程承包合同》，将鄱阳湖国际商贸城沥青道路工程（不包括路基工程）分包给原告，由原告负责施工，合同约定了工程地点为上饶市鄱阳县迎宾大道西侧，工程数量及计量方法：总工程量约为8.6万平方，按实际过磅数量结算，及鄱阳湖国际商贸城沥青道路工程施工结构包括：1、粘层（第一层使用同步封层车，用瓜米及乳化沥青洒布；第二层用人工洒布乳化沥青）；2、底层（ＡＣ-25粗集料5ＣＭ）；3、面层［ＡＣ-13（偏细）细集料3ＣＭ］；4、最终以实际发生工程量结算。同时还约定了工程结算的标准、工程单价、付款方式［该工程分4部分完成，每一部分工程在施工前，乙方机械设备进入甲方工地后，甲方应付工程款的30%，该部分工程量全部完工后的7天内，甲方应付乙方该部分工程的30%工程款，之后的35天内，甲方支付给乙方该部分工程的20%的工程款，如此类推。在全部工程完工后的30天内，甲方应付给乙方全部工程的15%工程款。该工程5%工程款作为保证金，质保期为一年，满一年后的一个月内，甲方向乙方支付该工程的质保金。（以银行公对公转账的金额为准）］、工程质量要求、违约责任［1、甲方未按合同约定履行各项义务和不按时支付工程款，以及由于甲方的行为致使合同无法履行，甲方应承担违约责任，并按合同总价款的30%支付违约金。2、乙方未按签订合同履行各项义务，乙方应承担违约责任，施工中乙方未按合同约定摊铺沥青混泥土，工程材料不合格给甲方造成损失或者路面质量不合格（如路基下沉影响油面层开裂、水稳层不合格不属于乙方责任）承担违约责任，并按合同总价款的30%支付违约金。3、…］、乙方义务、施工安全等；并约定工程完工交验，无任何遗留问题并结清所有工程款项后自行失效或于2019年11月30日截止。上述合同签订后，原告按照合同要求进行了施工，工程总量即实际过磅数量为14163.31吨，总工程款为6062744.7元，质保金为303137.2元，被告赣州北彦公司按约定支付了4561426元工程款。剩余工程款1198181.5元未付（不含5%的质保金）。 另查明，涉案工程经验收合格并已经投入使用，且被告福安达公司已支付被告赣州北彦公司工程款17312722.08元（不含5%的质保金）。 本院认为，一、关于本案合同的法律效力问题。原告潼观路桥公司与被告赣州北彦公司之间的《鄱阳湖国际商贸城沥青道路工程承包合同》属于违法分包合同，而原告潼观路桥公司的营业范围中并不包括沥青道路工程，也未提交具有相关建筑施工企业资质的证据。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，原告与被告赣州北彦公司签订的合同违反法律、行政法规强制性规定，应认定为无效合同。 二、关于被告赣州北彦公司是否应当减少支付剩余工程款及违约金的问题。首先针对是否减少支付剩余工程款的问题。被告赣州北彦公司辩称虽对尚欠原告剩余工程款1198181.5元没有异议，但其迟迟未付是认为原告施工过程中存在施工延迟且承包的涉案工程存在质量问题，而原告在被告知所承建的工程存在质量问题时亦未维修整改，因此被被告福安达公司予以了罚款，故其要求根据法律规定减少支付剩余工程款。本院依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定：…。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告已向本院举证证明其主张，被告赣州北彦公司在作出判决前，仍未提供证据证实涉案工程质量问题系原告所致，故被告赣州北彦公司应当承担不利的后果。且2020年12月25日被告赣州北彦公司向被告福安达公司提交的一份工程款进度形象确认表可知工程已经验收合格，且已投入使用，根据合同约定被告赣州北彦公司现已达到支付原告剩余工程款的时间节点，其应当按照双方约定履行支付原告剩余工程款的义务。故本院对原告这一主张予以支持。其二，是否应当支付违约金的问题。原告认为被告赣州北彦公司在其向法院主张权利前，仍未按合同约定支付工程款，其行为已构成违约，故应当按照双方签订的《鄱阳湖国际商贸城沥青道路工程承包合同》之规定，被告赣州北彦道路工程有限公司应向原告支付合同总价款30%的违约金即359454.45元。本院认为原告潼观路桥公司与被告赣州北彦公司签订的《鄱阳湖国际商贸城沥青道路工程承包合同》系无效合同，无效合同自始无效，而合同中约定的违约条款亦不属于《中华人民共和国合同法》规定的例外情形。综上，本院对原告这一主张不予支持。 三、关于被告福安达公司是否应当在欠付的范围内承担责任。被告福安达公司辩称其已将全部工程款支付给被告赣州北彦公司，不存在欠付的问题；被告赣州北彦公司辩称被告福安达公司并未支付完毕。本院无法查明被告福安达公司与被告赣州北彦公司的总工程量是多少，其是否已经履行支付被告赣州北彦公司全部工程款的义务或还欠付多少。故原告要求被告福安达公司在欠付的范围内承担责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，其诉讼请求难以成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告赣州北彦道路工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告江西省潼观路桥建设有限公司剩余工程款1198181.5元； 二、驳回原告江西省潼观路桥建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18820元，由被告赣州北彦道路工程有限公司承担14491元，由原告江西省潼观路桥建设有限公司承担4329元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。 审 判 长  雷瑞甫 审 判 员  张建辉 人民陪审员  汤文钊 二〇二〇年十二月二十一日 代书 记员  余 菲