甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终1379号 上诉人（原审原告）：史某，个体工商户，甘肃省临泽县人，住临泽县，公民身份号码:×××。 委托诉讼代理人：何某，甘肃沁泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰某,甘肃省临泽县人，住址临泽县，现暂住临泽县。 被上诉人（原审被告）：蒋某，甘肃省临泽县人，住址临泽县，现暂住临泽县,公民身份号码：×××。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：安某，甘肃民申律师事务所律师。 上诉人史某因与被上诉人兰某、蒋某财产损害赔偿纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人史某及其委托诉讼代理人何某、被上诉人兰某以及被上诉人兰某、蒋某共同委托诉讼代理人安某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 史某上诉请求：1.依法撤销甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初926号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。首先，上诉人在诉争土地上经营观赏性苗木投入较大，除巨额投资外，还投入了巨大的人力、物力，期待早日收益，取得一定的经济效益，根本不存在原审法院认为的放任经营的情况。其次，上诉人在2019年8月后再未浇水的原因主要是因经营的部分苗木往年存在秋季浇水后，春季死亡的情形，经咨询后得知秋季浇水过多则存在冬季部分苗木冻死的情形，故在2019年8月后就未浇水，上诉人是根据苗木的生长特点进行自己经营，不存在放任经营的事实存在。再次，原审法院认为上诉人明知苗木与被上诉人的耕地相邻且在冬季有牲畜哨食的情况，而不加以有效防范及设置围栏等采取有效保护措施，故存在放任经营情况。上诉人认为因自己经营的是苗木，不是果园等果实类经济作物，故在农场整体有防范措施的情形下，已经做到了有效保护。而被上诉人把耕种当成了牧场，违背了常理，对其放牧的牲畜应该加以管理，不论是从被哨食的苗木数量还是损坏程度，均可看出上诉人苗木被啃食绝非偶然而是多次，因此被上诉人主观上过错非常明显，对于牲畜的管理及有效防范应是被上诉人的义务，而原审法院将此义务分配与上诉人，显然与常理不符。原审法院认为上诉人放任经营及未按时浇水是导致苗木损失的重要原因，上诉人认为原审法院此认定与本案的事实严重不符。首先，上诉人在原审中起诉损失的依据仅仅以被上诉人的牲畜啃坏的苗木价值为诉求标的，对其余没有被啃食的苗木就没有涉及，现在的事实是上诉人被啃食的苗木因遭到侵害，故丧失商业价值及死亡。在同一地头，没有被啃食的苗木现在仍正常生长及存活，因此，没有浇水并不是致使上诉人苗木死亡的原因。原审法院通过实地察看，认为上诉人苗木存在没有被啃食就死亡的情形，上诉人认为此事实确实客观存在，但与本案没有关联性，因为上诉人经营的部分苗木因经营不善，确实存在死亡的情形，但对此死亡苗木的损失上诉人就没有诉求，即上诉人对只要是没有被啃食的苗木就没有计算及评估也没有诉求，一审诉求的仅仅是被啃食苗木的损失，而原审法院以此苗木死亡认定为重要原因来处理本案，存在根本性错误，实属缺乏基本的公平公正。二、原审法院适用法律错误。本案在侵权事实已经非常明确，被上诉人赔偿责任无可置疑，上诉人不存在故意过重大过失，原审法院仅仅判定被上诉人承担30%的责任，于法律规定不符。原审判决后，上诉人发现被上诉人的羊群仍在上诉人树林中肆意啃食。故原审法院在适用法律上存在根本性错误。 兰某、蒋某辩称，1.上诉人的事实与理由均不能成立。苗木损失的主要原因是上诉人没有及时浇水，一审时查明，上诉人在2019年8月以后没有给苗木浇水，疏于管理导致苗木死亡。一审认定事实清楚，判决正确。2.苗木在春季灌水，秋季存在部分死亡的理由没有任何事实依据支撑。正常的树木需要浇水一至两次，在2019年8月份以后上诉人就没有给苗木浇水才导致苗木死亡，上诉人的陈述不符合树木的生长，可以证明上诉人疏于管理苗木的事实。3.上诉人认为不是果实类经济作物，不应当作为经济类作物管理等理由是不成立的，上诉人租用土地进行耕种虽然耕地周边有防护栏，但是四周的防护栏并没有起到防护作用，防护栏周边都有开口，且上诉人的苗木在农场里较分散，上诉人没有采取安全有效的措施，连续每年都存在牲畜啃食的情况。上诉人在冬季也没有采取防冻措施，最主要的就是上诉人对苗木缺乏管理，由多种原因造成苗木死亡，并不仅是因为被上诉人的羊啃食导致苗木死亡。4.一审时提交的评估报告，苗木胸径的数据明显与事实不符，与市场价格差距也较大。一审已经查明被上诉人在上诉人苗木地放过羊，为此被上诉人承担了30％的责任符合客观事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求不符合法律规定，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 史某向一审法院起诉请求：1.要求二被告赔偿原告苗木损失102102元，评估费5000元，证据保全费3200元，合计110302元；2.案件诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2014年4月15日，原告史某与临泽县蓼泉镇唐湾村村民刘忠新共同合伙在刘忠新租赁经营的张掖市五泉林场第三作业站农场内种植紫槐花、国槐、白蜡木、松树等苗木约10余亩。2016年3月30日，刘忠新与王志红签订土地经营权及地上附着物转让协议，将农场经营权整体转让给王志红、宋昌林夫妇。其中协议约定，农场栽植的苗木由刘忠新在三年内挖清，土地移交王志红。2018年3月30日，王志红与被告兰某签订土地租赁协议，将前述农场土地租赁给被告兰某夫妇耕种。被告兰某租赁耕种土地的同时，在农场养殖了部分绵羊、山羊。被告兰某在农场牧羊时，羊跑到相邻林地啃食了栽植的苗木。原告史某于2020年初就苗木被啃食给其造成损失与二被告协议未果。2020年3月20日，原告委托临泽县公证处苗木被啃食情况申请证据保全，临泽县公证处受理后，经现场清点测量出具（2020）甘张临公内字第210号公证书，对种植的苗木有啃咬痕迹的苗木和没有松针或松针极少的马尾松树苗进行测量、清点、记录、拍照，确定啃食的紫槐花374株，国槐148株，白蜡木37株，杨树3235株，松树1024株。原告又委托张掖市金润资产评估事务所对上述被啃食的紫槐花、国槐、白蜡木、杨树、松树进行价格评估，经评估鉴定价格为102102元。原告史某为此花费公证费3200元、评估费5000元。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。被告兰某、蒋某饲养的羊啃食原告史某种植的苗木造成损害客观事实存在，应予认定，二被告作为家羊的饲养人和管理人，应当承担相应的赔偿责任。原告史某作为苗木的所有人和管理人，应对种植经营的苗木尽心管理，以保证苗木正常生长和不受外界侵害。原告明知苗木与被告租赁的耕地邻近，且在冬季有牲畜啃食的情况，而不加以有效防范和设置围栏等采取有效保护措施，存在放任经营情况，且因刘忠新转让土地经营权遗留的问题导致原告史某在2019年8月后再未按时给苗木浇水，也是导致苗木损失的重要原因。被告辩解原告没有尽到经营管理职责，不按时浇水也是导致苗木死亡原因的主张客观存在。法庭认为，造成原告苗木死亡和被牲畜啃食丧失商业价值系多种原因造成的结果，被告羊只啃食给原告造成损失仅是其中的一个方面。综合考量上述情况，原告的苗木损失参照（2020）甘张临公内字第210号公证书确定的数额以及张金润评字（2020）34号价格评估报告书确定的价格认定。被告兰某、蒋某对原告史某在本案中的损失及评估费等承担总额30%的赔偿责任，其余损失应由原告史某自行负担。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第七十八条之规定，判决：被告兰某、蒋某赔偿原告史某苗木损失102102元，评估费5000元，证据保全费3200元，合计总额110302元的30%，即33090.6元，限被告兰某、蒋某于判决生效后十日付清；原告史某自负损失70%的责任，即77211.4元。案件受理费2506元，由原告史某负担1755元，被告兰某、蒋某负担751元。 本院二审审理期间，上诉人史某为了证明其主张，提交了以下证据：1.照片7组共19张，拟证明其农场是封闭经营的，不存在被上诉人辩称的有其他牲畜啃食的现象，在农场地里一直放有“农场地里有毒”的标识牌。照片中也可以反映出，被上诉人的牲畜啃食了上诉人苗木的现状，没有被啃食的苗木是正常存活的，不存在被上诉人辩称的苗木死亡是由于没有浇水的原因，靠近挨着沟沿被啃食的苗木也有死亡的情形。一审宣判后，被上诉人不知悔改，破坏仍然在继续，被上诉人任由其牲畜啃食苗木。2.视频光盘一张，拟证明被上诉人对上诉人苗木的损坏主观上具有过错。3.申请证人魏某1、闫某出庭作证，拟证明上诉人对苗木精心管理，被上诉人的羊啃食上诉人苗木的事实，且一审判决后，被上诉人仍然对上诉人的苗木进行破坏。 被上诉人兰某、蒋某的质证意见如下：1.对于照片，认为“农场地里有毒”的牌子不是上诉人悬挂，是农场原来的承包人悬挂，从该照片并不能证明上诉人尽到管理义务，这仅是为了防止周边农户进行放牧。照片上的杨树也完好无损，不能证明上诉人的主张。被啃食苗木的照片不能证明就是被羊啃食过，相反可以证明上诉人长期不浇水导致树木干裂旱死的事实。对于苗木没有被啃食的现状，一审时办案法官去现场勘验时认定，是因为一部分苗木被水淹过后又存活了，也不能证明上诉人的苗木死亡是因被上诉人的羊啃食。对于照片中显示地上有机械碾压的痕迹，部分杨树被压断的情形，这是由于装载机平地时造成的。照片上并不能反映出一审判决后被上诉人的羊还继续啃食上诉人的苗木。综上，该组证据不能证明上诉人的主张。2.对于视频光盘，认为可以证明苗木的生长状况，是由于上诉人不浇水导致苗木死亡，并不能证明被上诉人的羊在上诉人树林放牧，被上诉人的父亲是在其承包地里放牧，亦不能证明被上诉人现在继续实施侵权行为。3.对于证人证言认为，证人证言有倾向性，证人魏某2证明2019年苗木浇了5次水，而证人闫某的证言可以看出只是他一人浇水没有见过魏某2，所以证人魏某2的证言不具有真实性。上诉人苗木死亡是由于上诉人疏于管理不浇水造成的。 经审查，虽然被上诉人对上述证据不予认可，认为苗木死亡是由于上诉人未及时浇水造成的，但上述证据均证实苗木被羊啃食的情况，能够证明上诉人的主张，对其证明效力本院予以采信。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。...”以及第七十八条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”的规定，作为动物饲养人或管理人，负有对动物控制、管理的责任，如其所饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人应承担侵权责任。动物饲养人或者管理人主张减轻其赔偿责任所应斟酌的被侵权人的过失，限于被侵权人的重大过失。本案中，兰某、蒋某未妥善管理自己饲养的羊，由此啃食了史某种植的苗木，兰某、蒋某应承担主要责任。虽然史某未尽到一定的经营管理责任，采取有效防护措施，对损害后果存在一定的过错，但并非重大过失，兰某、蒋某亦未能提供证据证明史某对被羊啃食的苗木存在故意或者重大过失的行为。一审法院认定由兰某、蒋某承担30%的次要责任，史某自负70%的主要责任，责任划分比例不当，本院予以纠正。根据侵权事实、后果以及本案的其他事实，本院酌定被上诉人兰某、蒋某对损害后果承担60%的赔偿责任。 综上，史某的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定部分事实清楚，但判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初926号民事判决； 二、被上诉人兰某、蒋某赔偿上诉人史某苗木损失102102元，评估费5000元，证据保全费3200元，合计总额110302元的60%，即66181.2元，限被上诉人兰某、蒋某于判决生效后十日付清。 一审案件受理费2506元，由上诉人史某负担1002元，被上诉人兰某、蒋某负担1504元；二审案件受理费2506元，由上诉人史某负担1002元，被上诉人兰某、蒋某负担1504元。 本判决为终审判决。 审判长  袁建银 审判员  宋力国 审判员  赖煜娴 二〇二〇年十二月二十七日 书记员  张孜瑾 附：适用法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第七十八条饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。