兰州铁路运输中级法院民事判决书（2020）甘71民终41号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司。负责人：方某。委托诉讼代理人：胡某，甘肃载坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，甘肃载坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：永登越国开心农场种植养殖农民专业合作社。法定代表人：王某，该公司理事长。委托诉讼代理人：张某，甘肃金梵律师事务所律师。委托诉讼代理人：仙某，甘肃金梵律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司（以下简称太平洋公司）因与被上诉人永登越国开心农场种植养殖农民专业合作社（以下简称越国合作社）财产保险合同纠纷一案，不服兰州铁路运输法院（2020）甘7101民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销兰州铁路运输法院（2020）甘7101民初444号民事判决书，判决驳回被上诉人全部诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审全部案件诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。保险单正面记载的第12条特别约定的3项内容仅是确定保险标的物范围的约定，并不属于保险法第十七条规定的免责条款。首先，从被上诉人的工商登记资料可以看出，被上诉人是一个专注于农业生产的企业，而并非在一审中陈述的：其是一家以农场休闲观光服务为主要经营项目的农民专业合作社，其在投保时并没有就实际经营范围履行如实告知义务。另外，被上诉人违规超范围经营游乐设施并从中牟利，本就属于违法行为，该行为本身不受法律保护，上诉人不可能为违法经营行为提供保险保障。因此，被上诉人在投保时，与上诉人在第12条特别约定中就（游泳场、停车场、游乐设施、观赏水池）及特种设备（包括电梯等升降设置）引起的索赔和赔偿责任本保单项下不予承担进行了约定，该约定并不违反法律规定，应属有效条款。其次，格式条款是合同一方为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商、直接提供并适用的条款。本案保险单中所载“特别约定”的3项内容不是上诉人制发的保险单中的固有内容，也不是上诉人单方面拟定的、反复使用的保险合同文字表述，而是与被上诉人根据本案的实际情况就特别约定内容单独摘出来进行了明确具体的约定，体现了上诉人与被上诉人协商、合意的过程。故该保险单特别约定的内容，是被上诉人投保时与上诉人共同商议的结果，不属于格式条款。再者，根据《保险法解释二》第九条：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”之规定，从条款逻辑来看，构成免除保险人责任的条款的前提是该条款必须是“格式条款”，如果不是格式条款，则无继续认定的意义；也就是说，即使该条款确实免除了保险人的责任承担，但因为非格式条款系双方协商一致形成的合意，未剥夺、限制一方当事人缔结合同条款的自由，也就不属于合同法第四十条的规制对象。最后，根据《保险法解释二》第九条第一款的规定，“免除保险人责任的条款”指的是“责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等”。本案中，保险单“特别约定”第1款中的“1、对本保单项下未列明投保之场所（包括游泳场、停车场、游乐设施、观赏水池）及特种设备（包括电梯等升降设置）引起的索赔和赔偿责任本保单项下不予承担；2、对于被保险场所内的住户、承租户所有、占有、使用、管理、看护或保管下的任何财产所遭受的损失，保险人不负责赔偿；3、被保险场所内停放车辆损失不在保单赔偿范围内。”内容并不是所谓的“免除保险人应承担的责任”，而是确定保险标的物范围的约定。也就是说，投保人与保险人只有在确定了保险标的物范围（即“保什么”）的前提下，才能进一步约定保险责任（即“赔什么”）及责任免除条款（即“不赔什么”）。因此，一审法院在混淆“保险标的物”（或者讲“适保范围”）与“免责条款”的基础上，认定“该特别约定的内容属于免除保险人责任的条款”，属认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。案涉特别约定的3项内容记载于投保单中，被上诉人也已交纳保险费，并实际收到保险单及保险条款。该保险单中特别约定条款内容是双方合意的结果，应发生法律效力。首先，关于保险单及保险条款的签收，被上诉人是委托其工作人员代收的，且于2019年9月19日交纳了保险费，也明确表示于2019年9月25日收到保险单及保险条款，其在一审中陈述对保险单内容不知情、不了解，显然与事实不符。其次，根据《保险法司法解释二》第三条：投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。保险人或者保险人的代理人代为填写保险单证后经投保人签字或者盖章确认的，代为填写的内容视为投保人的真实意思表示。但有证据证明保险人或者保险人的代理人存在保险法第一百一十六条、第一百三十一条相关规定情形的除外。最后，最高人民法院曾于2015年1月26日在《关于“《保险法解释二》第九条适用”问题的答复》中认为：《保险法》第十七条分为两款：第一款是对保险人提供的格式条款的一般说明义务，第二款是保险合同中免除保险人责任的条款的提示和明确说明义务。第二款的理解应以第一款的规定为前提，故第二款中的“免责条款”应指保险人提供的格式条款中的“免责条款”，不包括非格式条款中的“免责条款”。因为非格式条款往往是当事人双方协商的结果，根据《保险法》第十七条的立法本意，保险人对非格式条款不具有提示和明确说明义务。综上所述，上诉人与被上诉人之间订立的保险合同中特别约定系双方合意的结果，也是被上诉人真实意思表达，且符合法律规定，应发生法律效力。因该特别约定不属于免责条款，故依据法律规定，在被上诉人收到保险单及保险条款后，上诉人已履行完毕相关义务，即使被上诉人未及时阅读保险单内容，也是被上诉人一方的责任，与上诉人无关。但一审法院在错误认定“保险单特别约定内容属于免除保险人责任的条款”基础上，适用相关法律规定，判决上诉人承担不利后果，严重损害了上诉人的合法权益。故上诉人为维护法律的正确实施和自己的合法权益，特上诉贵院依法改判，请求判如所请。越国合作社答辩称：一、一审法院认定事实清楚。上诉人就保险单第12条特别约定的3项内容，从未与被上诉人进行过任何协商，更未向被上诉人履行过注意、提示的义务。1.上诉人就保险单第12条特别约定的3项内容从未与被上诉人有过任何协商。本案中，上诉人与被上诉人签订的保险合同是格式合同，保险合同中的基本条款是保险合同的所必须具备的条款。基本条款由保险公司事先拟定并印制，投保人根据基本条款的内容了解险种并决定是否投保，但是由于基本条款一定程度上限制了保险合同双方的缔约自由，为保障合同当事人的意思自治，保险法在规定保险合同基本内容的前提下，赋予了合同当事人针对保险合同进行特别约定的权利；特别约定条款是与基本条款相对应的概念。特约条款是保险合同双方就对保险基本条款的变更，或者就对基本条款的补充达成的合意，亦构成保险合同一部分，只有双方协商，达成一致，保险合同双方当事人均应受该特别约定的约束。本案中，上诉人从未就其新增的第12条款特别约定的内容与被上诉人协商，如果被上诉人知道该特别约定的内容，被上诉人就不会购买该保险，因为该特别约定的内容不能实现被上诉人投保的目的；2.上诉人在保险单上就新增的第12条款特别约定的内容从未向被上诉人作出足以引起被上诉人注意的提示、说明。在2019年9月19日保费续交时，上诉人的业务人员只是通过微信向原告催缴续费，从未向被上诉人告知续签的保险合同第12条特别约定的内容有所增改。保险单也未采用足以引起被上诉人注意的文字、符号、字体等特别标识，上诉人从未对被上诉人作出过任何形式的提示、说明。上诉人与被上诉人双方续签的2019年公众责任保险合同，与2018年的合同相比，保险费金额未变，仍为12500元，每人每次事故赔偿限额未变，仍为30万元，合同的条款顺序未变，唯一不同的内容就是上诉人单方面、私自将第12条特别约定的内容进行了修改，增设了特别约定的内容。二、一审法院认定本案事实的证据充分。上诉人在一审时，未向一审法院提交任何证据，证明其与被上诉人之间就12条的特别约定进行了协商，也未提交任何证据，证明就12条特别约定的内容，其从未向被上诉人履行了足以引起被上诉人注意、提示的义务，一审判决也已经确认该事实，根据谁主张、谁举证的举证原则，上诉人应承担举证不能的不利后果。三、一审法院适用法律正确。1.在本案中，案涉保险单第12条的特别规定条款，本质上是免责条款。免责条款是指保险合同中当事人协议限制或者免除保险人的保险责任、违约责任或法定义务的条款，上诉人在保险合同保险明细表第12条中新增的特别约定的内容全部是免除、限制上诉人责任的内容，该条款本质上属于免责条款。一审法院依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”及《最高人民法院被关于适用越国合作社向一审法院起诉请求：判决确认越国合作社与太平洋公司签订的ALAZ20407019Q000009N的保险合同第12条特别约定的第1、2、3款无效。一审法院认定的事实：2018年9月11日，越国合作社在太平洋公司处投保公众责任险，保险单号ALAZ20407018Q000006C，该保险单载明，被保险人地址为甘肃省兰州市××县，保险费为12500元，该保险合同第三条约定，在保险期间内，被保险人列明的场所范围内，在从事经营活动或自身业务过程中因过失导致意外事故发生，造成第三者人身伤害或财产损失并且受害方在保险期限内首次提出赔偿请求，依照中华人民共和国法律（不含香港、澳门特别行政区××区法律，下同）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本合同约定负责赔偿。第五条约定：“出现下列任一情形，保险人不负责赔偿：（一）对于未载入本保险单明细表而属于被保险人的或其所占有的或以其名义使用的任何牲畜、自行车、汽车、机车、各类船只、飞机、电梯、升降机、自动梯、起重机、吊车或其他升降装置….”。该保单载明，每人每次事故人身伤害赔偿限额为300000元，该保单对事故免赔额进行约定。2019年9月19日，越国合作社在太平洋公司处投保公众责任险，保险单号ALAZ20407019Q000009N，该保单载明每人每次事故人身伤害赔偿限额为300000元，每次事故绝对免赔额为1000元或损失金额的5%，两者以高者为准，保险期间自2019年9月20日0时起至2020年9月19日24时止。需要特别说明的是：此次投保的保单特别约定部分增加新的内容：“1.对本保单项下未列明投保之场所（包括游泳池、停车场、游乐设施、观赏水池）及特种设备（包括电梯等升降设置）引起的索赔和赔偿责任本保单项下不予承担。2.对于被保险场所内的住户、承租户所有、占有、使用、管理、看护或保管下的任何财产所遭受的损失，保险人不负责赔偿。3.被保险场所内停放车辆损失不在保单赔偿范围内”。保险合同签订后，越国合作社按约定支付保险费12500元。在保险期间内，因游客出现意外事故受伤，越国合作社向太平洋公司申请保险理赔，太平洋公司依据特别约定的内容予以拒赔。现越国合作社认为太平洋公司出具的涉案保险单载明的特别约定，在订立合同时并未与其合作社进行协商，亦未进行提示说明，该特别约定内容无效，遂酿成纠纷。一审法院认为，原被告双方签订的保险合同是双方当事人真实的意思表示，内容合法有效，对各方当事人均具有法律约束力，原、被告双方应当按照保险合同约定，全面履行各自的义务。关于ALAZ20407019Q000009N保险单载明的特别约定的内容是否属于免责条款的问题，本院认为，该特别约定载明：1.对本保单项下未列明投保之场所（包括游泳池、停车场、游乐设施、观赏水池）及特种设备（包括电梯等升降设置）引起的索赔和赔偿责任本保单项下不予承担。2.对于被保险场所内的住户、承租户所有、占有、使用、管理、看护或保管下的任何财产所遭受的损失，保险人不负责赔偿。3.被保险场所内停放车辆损失不在保单赔偿范围内。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条的规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。上述约定的内容，是列明免除保险人责任的情形，故该特别约定的内容属于免除保险人责任的条款。二、关于特别约定载明的内容是否发生法律效力的问题。本院认为，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，保险单上特别约定的内容并未作出足以引起投保人注意的提示，且太平洋公司未提交证据证明，其向越国合作社就新增的特别约定条款，履行了明确说明义务，由此产生的不利后果，由太平洋公司承担，故该特别约定的内容，对越国合作社不发生法律效力。综上所述，对越国合作社的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第二条、第五条，第十七条第二款,《最高人民法院的解释》第九十条之规定，判决：确认永登越国开心农场种植养殖农民专业合作社与中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司签订的ALAZ20407019Q000009N保险合同第12条特别约定的第1、2、3项不发生法律效力。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：案涉保险单上特别约定的内容是否属于格式条款。格式条款是合同一方为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商、直接提供并适用的条款。本案中，对于特别约定条款上诉人虽然主张与被上诉人进行了协商，但未提供该保险单中特别约定条款内容是双方合意结果的证据，且特别条款处没有被上诉人的签字盖章，因此上诉人对该主张应承担举证不能的不利后果。该特别约定条款系上诉人预先拟定，并在订立合同时未与对方协商、直接提供并适用的条款，属于格式条款。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条的规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人未提交证据证明，其向被上诉人就新增的特别约定条款，履行了明确说明义务，故该特别约定的内容，对被上诉人不发生法律效力。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立,原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 力审判员 康倩珺审判员 范赣鑫二〇二〇年十二月二十九日书记员 张立敏