江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏13刑终86号抗诉机关泗洪县人民检察院。原审被告人王苏，男，1971年12月24日出生于江苏省泗洪县，汉族，无业，住泗洪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月1日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕，因一审判决刑期届满于2020年11月30日被取保候审。原审被告人王浩旋，男，1996年9月17日出生于江苏省泗洪县，居民身份证号码3213241996********，汉族，初中文化，无业，住泗洪县太平镇洋沟村****。曾因赌博，于2015年7月15日被泗洪县公安局经济开发区派出所收缴赌资二百元并罚款三百元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月1日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕，因一审判决刑期届满于2020年5月31日被取保候审。指派辩护人臧辉，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。原审被告人韩余，男，1981年9月11日出生于江苏省泗洪县，居民身份证号码3213241981********，汉族，初中文化，无业，，住泗洪县青阳街道中韩居民委员会桥****曾因吸毒、容留他人吸毒，于2013年10月12日被泗洪县公安局行政拘留二十日，并处罚款二千元；又因吸毒，于2014年8月27日被宿迁市公安局经济开发区分局行政拘留十四日；又因吸毒，于2015年8月17日被泗洪县公安局行政拘留十五日；又因吸毒成瘾，于2015年8月20日被泗洪县公安局决定强制隔离戒毒三年。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月1日被取保候审，同年11月12日被逮捕，因一审判决刑期届满于2020年2月11日被取保候审。指派辩护人时华君、魏云松，江苏大楚律师事务所律师。原审被告人高军，男，1975年4月20日出生于江苏省泗洪县，汉族，无业，住泗洪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月1日被取保候审。泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院指控原审被告人王苏某王浩旋、韩余、高军犯开设赌场罪一案，于2019年12月19日作出（2019）苏1324刑初498号刑事判决。泗洪县人民检察院认为原审判决确有错误，向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员刘李某出庭支持抗诉，原审被告人王苏某王浩旋、韩余、高军及原审被告人王浩旋的辩护人臧某、原审被告人韩余的辩护人魏某到庭参加诉讼。在本院审理过程中，因受疫情影响，本案于2020年4月27日中止审理，12月17日恢复审理。现已审理终结。原审法院认定，2019年1月至4月期间，被告人王苏伙同被告人王浩旋（系被告人王苏儿子）、韩余、高军为牟取非法利益，提供赌具，在其位于泗洪县太平镇洋沟村家中，组织王某甲、侯某、张某、杨某等人以“推牌九”方式赌博四十余天，抽头渔利32万元，非法获利31.1万元。被告人王浩旋负责维持赌博秩序；被告人韩余负责开车、站岗望风，非法获利3000元；被告人高军负责给参赌人员提供现金，非法获利6000元。2019年4月至5月期间，被告人王浩旋伙同被告人韩余为牟取非法利益，提供赌具，在位于泗洪县太平镇王某甲螃蟹塘彩钢瓦棚内、许台村王某乙家中，组织王某甲、侯某等人以“推牌九”方式赌博，抽头渔利7万元，非法获利6.8万元。被告人韩余负责开车、站岗望风，非法获利2000元。另认定，案发后被告人高军主动到公安机关投案，并如实供述自己及同案犯的犯罪事实。被告人王苏某王浩旋、韩余归案后如实供述自己及同案犯的犯罪事实。在本案侦查阶段及审理期间，被告人王浩旋、韩余、高军退出全部违法所得。原审法院认定上述事实的证据，有被告人王苏某王浩旋、韩余、高军的供述，证人王某甲、侯某、张某、杨某等人的证言，辨认笔录，微信转账明细，收据，户籍证明，公安机关出具的发破案经过、到案经过等。原审法院认为，被告人王苏某王浩旋、韩余、高军以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控被告人王苏某王浩旋、韩余、高军构成开设赌场罪的罪名不能成立，依法予以更正。本案是共同犯罪。被告人王苏某王浩旋在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人韩余、高军在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人王苏某王浩旋、韩余归案后如实供述自己及同案犯的罪行，依法可以从轻处罚。被告人高军犯罪以后自动投案，并如实供述自己及同案犯的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人王浩旋、韩余、高军退出全部违法所得，可酌情予以从轻处罚。根据被告人高军的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。被告人王浩旋、韩余、高军退出的违法所得，予以没收，上缴国库。被告人王苏的违法所得，予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款，第六十四条之规定，作出判决：被告人王苏犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；被告人王浩旋犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；被告人韩余犯赌博罪，判处拘役三个月，并处罚金二千元；被告人高军犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金二千元；被告人王浩旋、韩余、高军退出的违法所得，予以没收，上缴国库，被告人王苏的违法所得，予以追缴，上缴国库。泗洪县人民检察院抗诉意见认为：1.原审判决认定原审被告人王苏某王浩旋等人的行为构成赌博罪，系法律适用错误。理由：原审被告人王苏某王浩旋等人赌场开设时间长，且在此期间向赌博人员开放，具有持续性；赌场开设的地点、性质为部分参赌人员知晓，具有半公开性；抽头渔利数额大；认定赌博罪明显罪责刑不适应。2.原审判决适用法律错误，导致对原审被告人王苏某王浩旋等人量刑错误。原审被告人王苏某王浩旋开设赌场非法获利均超过5万元，均属于开设赌场罪，且情节严重。宿迁市人民检察院支持抗诉意见认为:1.原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分。2.原审判决认定原审被告人王苏某王浩旋等人犯赌博罪，适用法律错误，应定性为开设赌场罪。理由：首先，王苏某王浩旋以营利为目的自2019年1月底至4月初在王苏家中以推牌九聚众赌博的方式开设赌场四十余天，时间具有持续性，地点具有稳定性。其次，在犯罪过程中，王苏某王浩旋、韩余等人分工明确，体现出较强的组织性；再次，证人徐某、张某、杨某等人均能证实系自行打听到王苏家有赌场并前往参赌，体现出王苏某王浩旋等人开设赌场具有一定公开性。最后，原审被告人王浩旋伙同韩余单独实施的聚众赌博行为是在王苏家开设赌场的延续，若单独评价为赌博罪的话，可能涉及数罪，不利于原审被告人。综上，本案应当认定原审被告人王苏某王浩旋、韩余等人构成开设赌场罪。3.原审判决定性不准，导致部分原审被告人的量刑明显不当。本案原审被告人开设赌场，非法获利30万元以上，属于开设赌场情节严重，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决对主犯王苏某王浩旋所判刑罚畸轻，建议对二人判处三年至四年有期徒刑，并处罚金。原审被告人韩余虽系从犯，但一审判决定性不准导致对其量刑明显偏轻，建议对其判处有期徒刑六个月，并处罚金。原审判决对原审被告人高军的量刑略偏轻，但无明显不当。建议二审法院改变定性依法裁判。四名原审被告人对原审判决均无异议。原审被告人王浩旋的辩护人提出，原审判决认定的事实清楚，本案更符合赌博罪的犯罪特征，原审判决适用法律正确，建议驳回抗诉，维持原判。理由：1.原审被告人王苏经营棋牌室原本作为街坊邻居娱乐场所，在别人利用该场所推牌九赌钱的情况下，王苏才顺势产生抽头渔利的想法，并无开设赌场的故意。2.参赌人候新系原审被告人王浩旋的赌友，通过候新进而聚集了龙集镇一些人参与赌博，参赌人员稳定性强，有别于开设赌场罪中参赌人员开放、流动的特点。3.原审被告人王浩旋和韩余聚众赌博的地点隐蔽，不具有抗诉机关所说的公开性特点。4.原审被告人王浩旋因好赌并与参赌人员熟悉，因此经常到其父亲王苏棋牌室参与赌博并维持秩序，韩余在开车之外为赌博活动望风具有一定附带性，高军在赌局上放钱也不是每天都去，带有很大的随意性，本案并无严密的组织结构。原审被告人韩余的辩护人提出，原审判决定性准确，对原审被告人韩余的量刑罪责刑相适应，建议驳回抗诉，维持原判。理由：1.本案王苏在自己家中、王浩旋临时借用他人场所，聚众赌博规模均较小，而开设赌场一般规模较大。2.本案案发于春节前后，也主要是下午的时间段，具有临时性和短暂性，而开设赌场一般具有持续性和稳定性特征。经审理查明：1.2019年1月底至4月初，原审被告人王苏伙同原审被告人王浩旋（王苏之子）、韩余、高军等人以营利为目的，在泗洪县太平镇洋沟村王苏家中以“推牌九”聚众赌博的方式开设赌场四十余天，共计抽头渔利约32万元。原审被告人王苏负责在赌场上抽头，非法获利约31.1万元；原审被告人王浩旋负责维护赌场秩序；原审被告人韩余负责开车及站岗望风，非法获利约3000元；原审被告人高军负责向参赌人员提供现金，非法获利约6000元。2.2019年4月至5月期间，原审被告人王浩旋伙同原审被告人韩余以营利为目的，提供赌具，先后在泗洪县太平镇王某甲家螃蟹塘彩钢瓦棚内、许台村王某乙家中，邀约王某甲、候新等人以“推牌九”方式赌博，共计抽头渔利约7万元。原审被告人王浩旋负责抽头，非法获利约6.8万元；原审被告人韩余负责开车并站岗望风，非法获利约2000元。另查明，公安机关于2019年5月31日分别抓获原审被告人王苏某王浩旋及韩余。原审被告人高军经公安机关电话通知于2019年7月1日主动到公安机关投案。四名原审被告人到案后均如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。在本案侦查阶段及一审审理期间，原审被告人王浩旋、韩余、高军均退出其违法所得。认定上述事实的证据，有原审被告人王苏某王浩旋、韩余、高军的供述，证人王某甲、侯某、张某、杨某、徐某等人的证言，辨认笔录，微信转账明细，收据，户籍证明，公安机关出具的发破案经过、到案经过等。上述证据经一、二审庭审质证，均来源合法，证据间能相互印证，具有证明效力，予以确认。关于控辩双方对本案定性所提相关控辩意见，经查，2006年6月29日施行的《中华人民共和国刑法修正案（六）》将开设赌场罪从赌博罪中分离出来，并且提高了相应的法定刑。两罪既有一定的共性，又有一定区别。赌博罪是指为赌博提供场所、赌具，组织、招引他人参加赌博，本人从中抽头渔利的行为。开设赌场罪是指以营利为目的，为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。两罪虽然均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，但在规模大小、场所是否固定、是否公开、是否具有一定组织性、经营性和管理控制性等方面均有一定区别。开设赌场罪一般规模较大，赌博罪一般规模较小；开设赌场罪一般有较为固定的赌博场所，具有持续性和稳定性特点，赌博罪的场所通常不固定，有的是临时租赁、借用他人的房屋或者宾馆等地，具有临时性、短暂性特点；开设赌场罪的赌博场所具有公开性、开放性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围内的公众知晓并向公众开放，社会危害更大。而赌博罪通常在小范围内聚集他人参赌，具有一定隐秘性，一次赌博结束后，下一次赌博须组织者利用其人际关系再次组织、召集；开设赌场罪的成员往往具有一定分工，体现较强的组织性，开设赌场者对赌博活动有经营和管理、控制行为，而实施赌博罪的人员则相对松散，聚众赌博者对赌博活动没有经营和管理、控制行为。结合本案第1起事实，原审被告人王苏长期利用其在位于太平镇的家中自行设立棋牌室形成的便利条件，自2019年1月底至4月初，伙同其子王浩旋及韩余、高军以营利为目的，提供赌具，以推牌九赌博的方式开设赌场40余天，公开吸纳当地及周边多个乡镇众多人员前往赌博，赌博场所具有开放性和稳定性。原审被告人王苏为参赌人员提供香烟、饮食，并允许或安排原审被告人高军负责向参赌人员提供资金，安排原审被告人王浩旋维护赌场秩序并通过不正当手段寻求公职人员对赌场予以庇护，安排原审被告人韩余负责开车及站岗望风，四名原审被告人分工明确，共同维持赌场运转，可见，原审被告人王苏等人具有经营赌场的行为，对赌博活动也具有一定的管理。根据四名原审被告人到案后稳定的供述及相关参赌人员证言，每场参赌人员平均在二三十人以上，每场赌资平均在二三万元以上，从中抽头渔利共计约32万余元，赌博活动具有一定规模。四名原审被告人的行为均符合开设赌场罪的犯罪构成，构成开设赌场罪，不属于聚众赌博型的赌博罪。本案第2起事实中，原审被告人王浩旋在王苏家中的赌场不再经营后，伙同原审被告人韩余以营利为目的，先后借用较为隐蔽的螃蟹塘上板房和农舍，数次临时召集小范围的赌友以推牌九方式聚众赌博，并从中抽头渔利。该起事实系原审被告人王浩旋与韩余另起犯意单独实施，其他两名原审被告人既无通谋，也未参与，支持抗诉机关认为系第1起犯罪事实的延续，无事实依据。原审被告人王浩旋、韩余该聚赌行为明显与第1起事实行为不同，具有规模较小、场所不固定、临时性、隐蔽性等特征，二人的行为符合聚众赌博型赌博罪的犯罪构成，构成赌博罪。综上，对抗诉机关及支持抗诉机关提出第1起事实构成开设赌场罪的意见予以采纳，但抗诉机关及支持抗诉机关提出第2起事实亦构成开设赌场罪明显无事实及法律依据，不予采纳。原审被告人王浩旋、韩余的辩护人提出第1起事实构成赌博罪无事实及法律依据，不予采纳。本院认为，原审被告人王苏伙同原审被告人王浩旋、韩余、高军开设赌场，情节严重,其行为均已构成开设赌场罪；原审被告人王浩旋又伙同原审被告人韩余以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。原审被告人王浩旋、韩余犯数罪，应数罪并罚。本案分别系共同犯罪。在开设赌场共同犯罪中，原审被告人王苏起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人王浩旋、韩余、高军均起次要或辅助作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。在赌博罪共同犯罪中，原审被告人王浩旋起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人韩余起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人王苏某王浩旋、韩余归案后如实供述自己及同案犯的罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人高军犯罪以后自动投案，并如实供述自己及同案犯的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。原审被告人王浩旋、韩余、高军退出全部违法所得，酌情予以从轻处罚。根据原审被告人高军的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，应予以纠正。泗洪县人民检察院及宿迁市人民检察院所提部分抗诉意见及支持抗诉意见有事实及法律依据，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持泗洪县人民法院（2019）苏1324刑初498号刑事判决第一项对原审被告人高军的量刑部分及第二项；二、撤销泗洪县人民法院（2019）苏1324刑初498号刑事判决对原审被告人王苏、王浩旋、韩余的定罪量刑及原审被告人高军的定罪部分；三、原审被告人王苏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）原审被告人王浩旋犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年六月一日起至二○二○年五月三十一日止。）原审被告人韩余犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元；犯赌博罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元，决定执行拘役三个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年十一月十二日起至二○二○年二月十一日止。）原审被告人高军犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长  戴建军审判员  高 峰审判员  白 金二〇二〇年十二月二十八日书记员  王梦竹