云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终3020号上诉人（原审原告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区建设路**，统一社会信用代码：913600006779630525。法定代表人：张良明，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：鲁轲，男，1985年7月11日出生，汉族，四川省邻水县人，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：邓屹谷，云南金杉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王利华，宜宾市叙州区横江法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人江西建工第四建筑有限责任公司(以下简称江西四建公司)因与被上诉人鲁轲劳动争议一案，不服云南省水富市人民法院（2020）云0630民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。江西四建公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项；本案诉讼费用由鲁轲承担。事实与理由：一、一审判决认定江西四建公司与鲁轲之间存在事实劳动关系的依据不足，适用法律错误。江西四建公司与鲁轲之间既不存在劳动关系，也不存在劳务关系，鲁轲不是江西四建公司聘用的，江西四建公司不应承担任何用工责任。根据2011年第五次《全国民事审判工作会议纪要》“关于劳动争议纠纷案件”第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”最高人民法院网站“院长信箱”栏目中刊登《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》，在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动关系合意的情况下，不应确认双方存在事实劳动关系。实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。劳动关系的双方主体间不仅存在着经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工。“中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇”工程是由冯光明等人承包实际施工的，其对案涉项目实行包工包料、独立核算、自负盈亏的承包模式，所有的用工责任均由其自行承担。鲁轲等人受雇于冯光明，报酬由冯光明负责考勤考核、核算并实际支付。而鲁轲与江西四建公司双方未签订任何劳动合同，鲁轲既不是江西四建公司内部职工，也不存在行政隶属和经济关系，无从属性，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。并且《协议书》是鲁轲与实际雇佣人冯光明等个人之间签订的雇佣或劳务合同。案涉《工伤保险参保明细》系为保障工人受工伤时的合法权益，当地住建局强制要求项目上所有工作人员必须缴纳工伤保险的一次性行为，不具有连续性，不能以此认定双方达成建立劳动关系的合意，进而确认存在事实上的劳动关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。最高人民法院在“蔺纪全、重庆兴平建筑劳务有限公司劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）再审行政判决书【(2018)最高法行再151号）】”判决中己确认了这一点。同样，《建设银行代收代付成功清单（复印件）》亦是为了缓和春节矛盾，维护社会稳定，由实际施工人制作工资表并委托江西四建公司代发部分工资的一次性行为，不具有连续性，不能以此认定双方达成建立劳动关系的合意，进而确认存在事实上的劳动关系。二、一审判决认定冯光明为江西四建公司代理人的事实是错误的。《协议书》《工资表》中冯光明、潘祥均、张志敏、许荣等人均不是江西四建公司员工，没有江西四建公司授权，无权代表江西四建公司对外做出任何承诺和签署协议。2018年1月26日《授权委托书》是伪造的，且仅为复印件。三、一审判决认定欠付工资的依据不足。一审判决仅凭鲁轲提供的《工资表》计算出原欠工资数额明显错误，在江西四建公司与鲁轲不存在劳务关系也不存在劳动关系的前提下，该证明责任在鲁轲。《协议书》是鲁轲与实际雇佣人冯光明等个人之间签订的雇佣或劳务合同，与江西四建公司无关，且该《协议书》签订时项目已经停工，江西四建公司不可能更没有对约定的协议工资进行确认。而且，早在2019年1月底，案涉项目部就全部停工撤场，2019年2月至7月份未产生任何工人工资，要求江西四建公司支付协议工资没有依据。综上所述，一审判决缺乏事实和法律依据，适用法律错误，请求二审法院依法判令如诉，维护江西四建公司的合法权益。被上诉人鲁轲辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律得当，判决结果公平、公正、合法。江西四建公司应当支付拖欠鲁轲的工资42600元以及经济补偿金6000元。恳请二审法院驳回江西四建公司的上诉请求，维持原判。江西四建公司向一审法院起诉请求：1.撤销水富市劳动人事争议仲裁委员会水劳人仲案裁字〔2020〕14号仲裁裁决；2.判决江西四建公司无需支付鲁轲工资42600元及经济补偿金6000元；3.诉讼费用由鲁轲承担。一审法院认定事实：鲁轲于2018年6月10日至2018年10月31日期间在江西四建公司承建的中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇工程项目部上班，冯光明为该工程项目的负责人，双方未签订书面劳动合同。因江西四建公司拖欠工资，2019年4月1日江西四建公司项目负责人冯光明与鲁轲达成工资支付《协议书》，约定江西四建公司于2019年7月31日前一次性支付差欠鲁轲的截止2018年10月31日工资42600元，如未按时支付，则赔偿鲁轲所欠工资及鲁轲依据《劳动合同法》申请的各项合理赔偿和所造成的一切责任后果及经济损失。因江西四建公司未按时履行协议，鲁轲于2020年3月7日向水富市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年5月19日作出水劳人仲案裁字﹝2020﹞14号裁决书，裁决江西四建公司支付鲁轲工资42600元及经济补偿金6000元。江西四建公司于2020年6月1日收到该仲裁裁决书后不服仲裁裁决，于2020年6月15日向一审法院邮寄起诉材料，一审法院于2020年6月16日收到江西四建公司的起诉材料，并于2020年6月18日立案。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.江西四建公司与鲁轲是否成立事实劳动关系。事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。劳动和社会保障部(劳社部发(2005)12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录……”。本案中，鲁轲举证的《建设工程施工合同》《工程项目施工管理业绩考核责任书》《授权委托书》《工资表》《工伤保险参保明细》等证据相互印证，能证明江西四建公司与鲁轲存在事实劳动关系，鲁轲主张应按照双方《协议书》约定支付工资的意见予以采纳，江西四建公司应支付所欠鲁轲工资42600元；江西四建公司提出冯光明为实际施工人，与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系的意见无事实和法律依据，不予以采纳。2.江西四建公司应否支付鲁轲经济补偿金。用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定要求用人单位支付经济补偿金。因江西四建公司拖欠工资，鲁轲于2018年10月31日后就未在江西四建公司项目部工作，双方事实上已解除劳动关系，鲁轲工作期间为2018年6月10日至2018年10月31日，共5个月，鲁轲主张江西四建公司应支付经济补偿金6000元的意见合法，予以采纳。3.江西四建公司起诉是否超过期限。江西四建公司于2020年6月1日收到仲裁裁决书，于2020年6月15日向一审法院邮寄本案起诉材料，系法定期间内向人民法院起诉，未超过法定起诉期限。据此判决：一、江西四建公司于判决生效之日起十日内支付鲁轲工资42600元；二、江西四建公司于判决生效之日起十日内支付鲁轲经济补偿金6000元；三、驳回江西四建公司的诉讼请求。案件受理费10元，由江西四建公司负担（已交纳）。在二审诉讼中，江西四建公司对一审认定其与鲁轲之间存在事实劳动关系提出异议，对一审认定的其余案件事实无异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本院的争议焦点是：一审认定江西四建公司与鲁轲之间存在事实劳动关系的事实是否正确，判决江西四建公司承担支付工资和经济补偿金是否符合法律规定。针对本案争议焦点，本院认为：在一审诉讼中，鲁轲提交的《中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇项目建设工程施工合同》能证明江西四建公司是中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇的实际承包人。2018年1月26日徐恰皮与冯光明的授权委托书能证明冯光明受江西四建公司法定代表人委托以江西四建公司名义负责该建设工程，其法律后果由江西四建公司承担。2019年6月25日江西四建公司对冯光明发出的《告知函》能证明冯光明履行职责中怠于管理，鲁轲提交的《工资表》上有“江西建工第四建筑有限责任公司中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇项目专用章”，该工资表上有鲁轲的工资数额，《江西建工第四建筑有限责任公司（温泉南亚风情小镇建设项目）工伤保险人员参保明细》上有鲁轲的工伤保险参保情况，该部分证据能充分证明鲁轲受冯光明聘用从事温泉南亚风情小镇项目建设管理工作，冯光明系代表江西四建公司履行工作职责，故江西四建公司为鲁轲的实际用人单位，一审认定双方之间形成事实劳动关系符合本案证据印证出来的事实。江西四建公司虽然在一审中提出授权委托书系伪造，但该委托事项能与《告知函》中冯光明履行职务的行为相互印证，江西四建公司提出公章被盗用，但无证据证明。江西四建公司主张本案应当适用承包人非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者不应由承包人承担用工责任，但对此江西四建公司亦未提交相应的证据证明其非法转包或者违法分包合同关系方面的证据。故江西四建公司提出的主张不能成立，一审认定江西四建公司与鲁轲之间存在事实劳动关系的事实认定清楚。判决江西四建公司支付鲁轲拖欠的工资符合法律规定。鲁轲在2019年7月31日后未再在江西四建公司工作，双方已经从事实上解除了劳动关系，但因江西四建公司拖欠工资，属于《中华人民共和国劳动合同》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故一审判决江西四建公司支付经济补偿金并无不当。综上所述，本院认为，江西四建公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人江西建工第四建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王宇波审判员  宋明涛审判员  陈贵琼二〇二〇年十二月二十八日书记员  邢 璠