贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6043号上诉人（原审原告）：夏长洪，男，1965年9月14日出生，汉族，住遵义市红花岗区。上诉人（原审原告）：周晓丽，女，1981年6月1日出生，汉族，住仁怀市。委托诉讼代理人：张兴成，贵州佳信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：萧建，男，1984年2月15日出生，汉族，住贵州省仁怀市。上诉人（原审被告）：周自琴，女，1986年12月18日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：李顺，贵州宜尚律师事务所律师。上诉人夏长洪、周晓丽因与上诉人萧建、周自琴房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。夏长洪、周晓丽上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由萧建、周自琴承担。事实和理由：一审判决认定部分不清事实、部分错误。1.一审以社区档案记载的2016年6月10日作为入住时间与实际不符。萧建、周自琴入住时间为2014年2月5日。该事实有周某、莫某等人证言佐证，但一审判决却以“证人与原告有利害关系、其证言证明力较低”而未予采信，有违证据规定。2.一审判决认定萧建、周自琴居住使用的房屋为“六楼的厨房、卫生间及客厅1间、卧室2间”总数5间，第六楼层6间房屋全部为萧建、周自琴使用。3.一审判决认定租金900元每月过低，应当按每月1400元计算租金。萧建、周自琴辩称，1.证人中其中一位与周晓丽、夏长洪具有经济上的利害关系，另外一位当庭做虚假陈述。在通话录音中已经确定当初双方没有约定房屋租赁，也没有约定租金金额，但证人却某清楚说出某年某月某日在某地萧建在聊天中说每个月租金为多少钱，证人作虚假陈述，故不能以该证言认定房屋居住时间计算点。2.上诉人萧建家庭成员四人，在应付租金的情况下根本不可能租赁一个六间房的房屋，而对该事实周晓丽、夏长洪没有提供任何证据证明一审法官依职权查看了房屋现场，且已经距离其搬离该房屋一年之久，其核实的情况也不能作为定案依据。3.周晓丽、夏长洪一直称六万元是预付的租金是对生效判决的否认和对客观事实的歪曲。萧建、周自琴上诉请求：一、撤销一审判决，驳回夏长洪、周晓丽诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费由夏长洪、周晓丽承担。事实和理由：一、一审判决错误认定双方存在租赁合同关系。1.在电话录音中，双方均承认当初是周晓丽邀请萧建、周自琴居住涉案房屋，没有谈房租事宜、没有说住多久、更没有说每个月多少钱,双方不存在房屋租赁合同关系。2.本案也不能从事后行为推定双方存在房屋租赁合同关系。萧建、周自琴录音中多次陈述“你还我的钱，我就给你算”，显然其陈述的意思包含了基于双方之前不是房屋租赁合同关系，但是现在算房租，就应当先还钱。而且其陈述的仅仅是“钱怎么算”，而非承认“我们是房租租赁合同关系”或者“我按照租金支付你”。录音中萧建更多提及要算房租就要算看房子的费用，看房子的费用也是算房租的前提条件。综合整个录音内容来看，萧建、周自琴的真实意思是“如果要给你付房租，我给你看房子的费用要一并算，借款要一并还，如果不算看房子费用，房租也不会算”。而录音中萧建、周自琴多次找夏长洪、周晓丽协商，但均未达成一致意见。3.萧建、周自琴自2016年居住涉案房屋至搬离，夏长洪、周晓丽均未催要过房租，在萧建、周自琴搬离房屋至本案起诉时已长达1年，夏长洪、周晓丽也未催要房租，萧建、周自琴不在他处租赁条件更好的房屋反而要每个月给夏长洪、周晓丽代收房租、打扫卫生、代缴水电费等不合理情形均能印证双方之间不存在房屋租赁合同关系。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定萧建、周自琴搬离夏长洪、周晓丽房屋的时间错误。夏长洪、周晓丽一审提交的“计划生育卡”系通过违法手段取得，不能作为证据使用。从“计划生育卡”记载内容看，与萧建、周自琴提交的入住新房水电费支付情况比较，后者明显存在优势证明效力。登记的入住与搬离时间均系居委会“摸排时间”，故登记时间仅为摸排时间并非萧建、周自琴搬离涉案房屋的真实时间。而萧建、周自琴提交的水电费缴纳情况，可直接证明在萧建、周自琴购买新房交房后进行简装便搬进新房的时间。2.一审判决认定萧建、周自琴居住夏长洪、周晓丽房屋三间属事实认定错误，且一审法院以职权调取证据代替夏长洪、周晓丽应负的举证责任存在不公。三、一审判决萧建、周自琴承担租赁费用有违公序良俗。萧建、周自琴系基于与周晓丽的亲戚关系在周晓丽邀请下才居住照看房屋。双方之间本是一种宗亲间普遍存在的善良友好的互助行为，如在萧建、周自琴付出帮助行为后还承担租赁费，便存在否认萧建、周自琴的帮助行为，有违公序良俗。夏长洪、周晓丽辩称：一、通话录音承认分别计算借款与租金，这表明双方认可了租赁关系。由于租房时基于双方亲戚关系未订立书面合同，但并不因此影响房屋租赁关系的成立的事实。二、萧建、周自琴称搬离时间认定有误，这反而印证了双方的租赁关系，否则就没有必要在搬离时间上争论。“计划生育卡”是计划生育管理过程中按照属地管理原则进行管理制作的卡片，是委托律师调取，可以作为证据使用，但最初入住时间“计划生育卡”没有及时登记，但登记以后就会进行严格管理，故搬离时间准确。三、六楼是一个整体，是全部出租。一审办案人员现场勘查，是认真负责的表现，并无过错。综上，请求驳回夏长洪、周晓丽上诉请求。夏长洪、周晓丽向一审法院起诉请求：判决萧建、周自琴支付房租99213元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：原告夏长洪与周晓丽系夫妻关系，被告萧建与周自琴系夫妻关系，周晓丽是周自琴的堂姐。原告夏长洪名下登记有位于中枢镇陵园村建筑面积为436.33平方米、6层高的房屋一栋，其中第一至三层为周晓丽所有，第四至六层为夏长洪所有。被告萧建、周自琴搬入原告房屋第六楼居住至搬离，双方均未签订书面的房屋租赁合同。被告在居住期间代原告收取了该栋房屋其他住户的水电费及房租。2016年9月30日，萧建向周晓丽帐户转款60000元，后双方因该笔款项是预付房租还是借款以及如何归还产生纠纷。2020年1月14日、2月26日，萧建先后通过手机联系周晓丽要求其归还60000元，双方在交谈过程中，周晓丽认可是其喊萧建和周自琴去住的房子且开始双方没谈租金但也没说不收租金，萧建表示借款要还、房租该算要算，双方均未谈及居住起止时间及租金标准。2020年3月2日，萧建因向周晓丽催款未果后提起诉讼，一审法院于2020年4月7日作出（2020）黔0382民初1054号判决，认定此笔款项是借款，判决周晓丽归还萧建60000元借款。其后，原告夏长洪、周晓丽向一审法院起诉要求被告萧建、周自琴支付租金。关于被告入住原告房屋的起止时间，原告所举人口和计划生育家庭档案卡载明：户主肖（萧）建、家庭人口4人、居住仁怀市中枢街道办事处鹿鸣社区老兔场1-06-01、开始日期2016年6月10日、离开日期2020年1月1日，其申请的证人周某、莫某出庭陈述被告入住时间为2014年正月初几，被告均不认可。被告主张其入住时间为2016年7月，并提供了房屋买卖合同、房屋验收表和收款收据等证据证明其已于2019年5月搬入自己的房屋。一审法院认为，被告所举证据反映其于2019年4月2日验收房屋、4月20日缴纳装修管理费，并不能达到其于2019年5月搬离原告房屋住入自已房屋的证明目的；证人周某、莫某与原告具有利害关系，其证言证明力较低；人口和计划生育家庭档案卡系社区工作人员经调查后对居住人口、地点、时间等情况所作的登记备案，具备真实性和客观性，予以采信。鹿鸣社区登记被告居住期间为2016年6月10日起至2020年1月1日，考虑到被告在社区调查时应已搬离原告房屋的实际情况，宜认定被告居住43个月。关于被告所居住的6楼房屋，从房屋现场来看，6楼与其他楼层的房屋结构不同，6楼房屋的楼梯出口处左侧有卫生间及厨房各1间、中间为独立天井，天井往里走有4间房屋，其中2间房屋各有1张床、1间房屋有转角沙发1套及简易电视柜。原告房屋的5楼，无天井，对应6楼天井处为2间房屋，其余房屋结构相同，共有卫生间与厨房各1间、房屋6间。原告提供的租赁合同与被告提供的房租收条一致反映，2楼租户张贵忠每月支付租金1600元，合同约定租期5年（从2016年11月25日起至2020年11月25日止）。2017年12月27日，周自琴通过微信与周晓丽联系，告知其有人要租6楼1间房子，但未提及租金多少。本案审理中，原告于2020年5月19日向一审法院申请对萧建在仁怀法院的执行案款60000元进行财产保全，一审法院于2020年5月19日作出（2020）黔0382民初2258号民事裁定书，对萧建执行案款60000元予以扣留，期限为一年。一审法院认为，被告萧建、周自琴最初居住原告夏长洪、周晓丽房屋时，双方未签订书面的房屋租赁合同，也未明确租金标准等事项，其后双方在处理纠纷中经协商达成借款60000元与房租费用分开处理的口头协议，是双方的真实意思表示，应认定双方之间存在房屋租赁法律关系。现原告夏长洪、周晓丽主张给付房租99213元，但双方对是否租住六楼全部房屋及租金标准持有不同意见，亦无法达成一致。对此，原告主张六楼房屋全部为被告占有使用，双方口头商议租金为每月1400元；被告辩称两个孩子未随其共同生活、其仅使用其中1间房间（作客厅和卧室）、厨房和卫生间，即便要付租金，按当时同地段、同楼层条件租金不超过每月400元。双方所举证据均不足以证明自己的主张。原告六楼的房屋均为独立门锁，具备单独出租的条件，综合被告家庭人口数、日常生活起居需要以及周自琴与周晓丽关于有人要租六楼这间房子的微信聊天记录，认定被告居住使用六楼的厨房、卫生间及客厅1间、卧室2间，参照该栋房屋二楼租金标准，结合屋内家具或家电设备不齐、被告代管房屋及原告承诺让减租金等情况，酌定房屋租金为每月900元，计算43个月为38700元。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条:“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期限不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付”的规定，对原告主张租金的诉请，予以支持，但被告应付租金为38700元，对于超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百一十二条、第二百一十五条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：萧建、周自琴于本判决生效之日起五日内给付夏长洪、周晓丽房屋租金38700元。案件受理费1140元（已减半收取），夏长洪、周晓丽负担695元，萧建、周自琴负担445元。二审中，夏长洪、周晓丽提交了两份编号为（2020）黔遵义法信证民字第1842号及1843号公证书，证明萧建、周自琴入住房屋时间和本地段租金标准。对于（2020）黔遵义法信证民字第1842号公证书萧建、周自琴质证认为证人应出庭作证，否则不能作为证据使用，且认为夏明连是夏长洪的亲属，双方具有利害关系，其证言证明度较低，而且夏明连陈述本案双方约定租金每月1400元与通话录音内容相矛盾系虚假陈述，不能作为定案依据。对于（2020）黔遵义法信证民字第1843号公证书萧建、周自琴质证认为叶正强陈述的“租了几间我不知道”，达不到证明目的，也不能作为证据使用。夏长洪、周晓丽提交房屋照片、六楼的平面草图证明萧建、周自琴租住的是全部六层。萧建、周自琴质证认为照片没有拍摄的时间地点，照片所载内容不能确定为本案的涉案房屋，更不能确定相应图片所载房屋权属，不能达到证明目的。萧建、周自琴提交了营业执照，证明自2014年起萧建登记为个体工商户销售蔬菜等商品，有相应的经济能力并非夏长洪、周晓丽称经济条件不好。萧建、周自琴同时提交了居住证明、视频、微信朋友圈截图、电费结算单、管道燃气的开户及缴费清单、水费的缴费记录证明于2019年4月20日办理了新房接房手续，并于2019年7月20日入住仁怀市国酒城小区后就搬离了涉案房屋。夏长洪、周晓丽质证认为营业执照和居住证明与本案无关联，萧建是否有营业执照、是否有相应的经济能力与是否建立租赁关系无关，对视频、微信朋友圈截图、电费结算单、燃气费用三性不予认可，接房时间也不代表租赁关系终止时间。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.双方是否存在租赁合同关系。2.租赁起算点。3.月租金标准是多少。关于第一个焦点。对于入住涉案房屋的事实，双方无异议，萧建、周自琴主张受周晓丽委托照看房屋才入住涉案房屋，双方是委托照看，不是租赁关系，但夏长洪、周晓丽予以否认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，萧建、周自琴应承担举证不利的后果。萧建、周自琴入住时间超过六个月，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条关于“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”之规定，虽然双方未签订书面租赁协议，但并不影响租赁关系的认定，一审法院认定双方系租赁合同关系并无不当。关于第二个焦点。夏长洪、周晓丽主张从2014年2月5日起算，一审中提供了证人证言，但无其他证据佐证，一审未予采信并无不当。二审中，夏长洪、周晓丽提供了公正证人证言，但证人并未出庭作证，夏明连称“我愿意，但是因为是邻居，我不想在法庭上面对”、叶正强称“愿意作证，但是因为是邻居，我不愿意在法庭上去作证”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条关于“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条关于“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”之规定，证人在不具备法定特殊情形的情况下，证言虽经公证仍应出庭接受质询，由于夏明连、叶正强无正当理由未出庭作证，故对其证言不予采信。本案中，萧建、周自琴认为人口和计划生育家庭档案卡来源不合法，不应当作为证据采信。本院认为人口和计划生育家庭档案卡系社区工作人员对辖区住户家庭有关情况记载，系第三方通过一定方式采集，具有客观性，故对于萧建、周自琴关于人口和计划生育家庭档案卡来源不合法的上诉理由不予采纳。萧建、周自琴提交营业执照证明其有一定经济能力，无需租房，但有经济能力与是否租房无必然联系。萧建、周自琴提交的居住证明、视频、微信朋友圈截图、电费结算单、管道燃气的开户及缴费清单、水费的缴费记录以证明其于2019年7月20日入住仁怀市国酒城小区后就搬离了涉案房屋，但本院认为，接新房和终止租赁关系系不同的概念，上述证据无法形成证据链条证明萧建、周自琴搬离涉案房屋的时间。在无相关证据否定人口和计划生育家庭档案卡登记时间有误的情况下，一审以人口和计划生育家庭档案卡载明的时间认定双方租赁合同起算和终止时间并无不当。关于第三个焦点。一审法院综合相关情况酌定房屋租金为每月900元。二审中，承办人员试图化解双方的矛盾，到现场查勘了涉案房屋，与一审承办人员了解的情况相一致，六层虽为一整体，但并不能由此推定萧建、周自琴使用了六楼全部房屋，结合双方宗亲关系、代管房屋的情况，酌定租金为每月900元并无不当。综上所述，夏长洪、周晓丽及萧建、周自琴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。夏长洪、周晓丽缴纳的二审案件受理费2280元，萧建、周自琴缴纳的二审案件受理费1140元，由各自自行承担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 陈文玉审判员 张钉铭二〇二〇年十二月十八日书记员 霍 燕