四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川16民终2050号 上诉人（原审被告）：谢先琼，女，1962年03月12日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：章靖，邻水县义正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：谢晓琼，女，1965年09月24日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：谢清容，女，1968年10月17日出生，汉族，住重庆市江**,系谢晓琼之妹。 被上诉人（原审被告）：古冬，男，1989年12月19日出生，汉族，住四川省邻水县。 上诉人谢先琼因与被上诉人谢晓琼、古冬民间借贷纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2020）川1623民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢先琼上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由谢晓琼负担。事实和理由：1.一审法院程序违法。一审法院受理本案时间为2020年1月20日，开庭时间为2020年11月2日，严重超过法定审限。上诉人至今未收到该案中止诉讼的裁定书，且不符合中止诉讼的法定情形，因古冬被强制戒毒，一审法院可在疫情结束后前往戒毒所开庭审理，无需中止诉讼。2.一审法院认定事实错误。本案借款本金实际是19万元，谢晓琼所称支付了6万元现金不属实，如果谢清容、张厚国身上带着6万元现金，那么在上诉人完善借款手续时就应当面支付，但他们却在袁市镇农业银行门口给付现金，不符合常理。3.利息计算错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第32条第2款规定，案涉借款发生在2019年8月20日前，只能参照被上诉人一审起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限，而年利率24%明显超过了该规定。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 谢晓琼辩称，一审程序合法，判决正确，应予维持。我方提供的证据、证人证言能够证实案涉借款本金是25万元，现金6万元是实际支付了的。 古冬未提交答辩意见。 谢晓琼向一审法院起诉请求：1.判令谢先琼、古冬立即偿还谢晓琼借款本金25万元及2015年06月06日起按每月2分计算至借款本金还清之日止的利息及违约金；2.判令谢先琼配合谢晓琼办理坐落于邻水县××镇××路××段××广场××幢××号房产的抵押登记手续；3.由谢先琼、古冬负担案件受理费。一审诉讼中，谢晓琼撤回了第2项诉讼请求。 一审法院认定事实：谢晓琼经黄启卉介绍与谢先琼相识后，谢先琼提出向谢晓琼借款。2015年06月06日上午，在邻水县鼎屏镇的一个茶楼内，谢先琼与谢晓琼签订《房屋抵押合同》，约定：谢先琼向谢晓琼借款人民币25万元，借款利息为每月2分合计人民币每月5000元，借款时间为2015年06月06日至2018年01月30日止。并约定谢先琼在借款期间，每月未按时交付利息（6-12号），否则承担本合同总金额20%的违约金作为补偿。谢先琼用自己所有的坐落于邻水县××镇××路××段××广场××幢××号房屋（房权证号：邻房监鼎屏镇字第0××9号）为借款作抵押担保，至今未办理抵押登记。同时谢先琼向谢晓琼出具委托书，委托黄启卉收取25万元借款。谢先琼向谢晓琼出具了借条，借条载明：＂今借到谢晓琼现金250000元（大写贰拾伍万元整），月息每月5000元（大写伍仟元整），借款时间为2015年06月06日起至2018年01月30日止。如到期不还，由担保人负责还清本金和利息，担保人担保时间不受限制，直到还清本金和利息为止。＂，古冬以担保人的名义在借条上签字纳印。谢晓琼与谢先琼、古冬完善上列借款手续后，谢晓琼委托其妹谢清容和妹夫张厚国将借款25万元支付给黄启卉，谢清容夫妇和黄启卉各自乘私家车一同赶到袁市镇，在袁市镇农业银行大门口外面，张厚国将6万元现金交给了黄启卉，谢清容在袁市农业银行转账19万元（当时余额不足25万元）至黄启卉账户。自借款发生之日起至今，谢先琼、古冬未归还借款。 一审法院认为，谢晓琼举示的借条、委托书、农业银行业务凭证，证明了谢晓琼与谢先琼之间建立了借款合同法律关系，谢晓琼系出借人，谢先琼系借款人，借款已逾期，谢晓琼负有还款义务。关于谢晓琼的利息和违约金请求，因借贷行为和谢晓琼起诉时间都在2020年8月20日起施行的法释[2020]6号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之前，根据法不溯及既往原则，应适用自2015年09月01日起施行的法释[2015]18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该司法解释第二十六条第一款"借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。"、第二十九条第二款第（二）项"约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。"、第三十条"出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。"。案涉借款本金25万元，约定月息5000元，即月息2%，也即年利率24%，按照上述规定，谢晓琼请求的利息和违约金共计应为从借款之日起按照年利率24%计算至借款还清之日止。古冬在借条上签字纳印行为，证明了谢晓琼与古冬之间建立了保证担保合同法律关系，是各方当事人的真实意思表示，合法有效，古冬是保证人，谢晓琼系债权人，担保内容为为谢先琼向谢晓琼借款提供保证担保。担保法第十七条第一款"当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。"、第二款"一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。"。担保人古冬与借贷双方在借条中约定"如到时不还，由担保人负责还清本金和利息"，该约定符合一般保证的特征，担保人古冬对谢先琼向谢晓琼的借款应当承担一般保证责任，即在对谢先琼的财产强制执行仍不能清偿债务时由担保人古冬承担清偿责任。担保法第三十一条规定"保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。"，古冬承担担保责任后，有权向谢先琼追偿。担保法解释第三十二条第二款"保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。"。案涉借款的保证期间约定"担保人担保时间不受限制，直到还清本金和利息为止"，属于保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年，案涉借款的履行期届满日是2018年01月30日，经过2年即2020年01月30日保证期间届满，谢晓琼于2020年01月20日起诉未超过保证期间，古冬应当承担保证责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、法释[2015]18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项、第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，判决：一、谢先琼于本判决生效之日起十日内归还谢晓琼借款人民币25万元并支付利息及违约金，利息及违约金共计为从2015年06月06日起至借款还清之日止按年利率24%计算）；二、在对谢先琼的财产强制执行仍不能清偿其所欠谢晓琼的债务时由古冬承担清偿责任，古冬承担担保责任后有权向谢先琼追偿。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；同时，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，权利人可以申请执行，申请执行期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。案件受理费5050元，由谢先琼负担。 二审中，谢晓琼提交了一份2019年12月20日张厚国、谢晓琼作为甲方，黄启卉、古冬作为乙方签订的协议，内容为张厚国、谢晓琼借给何鸿锦、谢先琼、黄启卉三人借款，除之前支付的利息外，现由谢先琼、黄启卉、古冬承担归还责任。共计60万元，其中何鸿锦20万元已调解结案，剩余40万元，谢先琼25万元、黄启卉15万元，由谢先琼、黄启卉偿还，古冬承担担保责任。该款定于2020年6月30日前支付20万元，2021年1月9日前付清20万元。如按此履行，以上三人所有票据作废，不再履行。如不按此履行，原合同生效，2015年6月6日谢先琼借款借条，古冬继续承担担保责任。协议尾部有谢先群、谢晓琼、黄启卉、古冬、张厚国签名。拟证明，在借款期间双方还对案涉借款进行了协商，协商时确定的金额也是25万元，本案借款25万元是属实的。上诉人质证意见：1.协议上谢先琼的名字不是上诉人本人所签，与委托书上的字迹不一致；2.从内容看，本案出借人系张厚国和谢晓琼，一审遗漏诉讼主体；3.合同约定还款时间是2020年6月30日前，但谢晓琼在2020年1月份就提起了本案诉讼，本案未到还款时间，一审法院查明事实是错误的。 谢晓琼还申请证人刘某出庭作证，刘某陈述：谢晓琼借款当天我在现场。他们在邻水一个茶楼出的借条，然后去袁市镇农业银行那里转的钱，转了多少钱我不清楚，我看到谢清容拿了现金给黄启卉的，具体多少我不清楚，我也拿了三万，我是做生意的。我拿三万认的张厚国，张厚国没有给我出手续。黄启卉收钱是数了的，借钱不关我的事，我在现场但没注意具体给了多少现金给黄启卉。上诉人对证人证言的质证意见：证人证明出具了借条，但是本案实际借款人是黄启卉，实际出借人是张厚国和谢晓琼，一审遗漏了诉讼主体。证人称其在场，但无法描述出借过程，如果带有现金的话，完全可以存入银行在转款支付。 本院认为，一、关于协议书。在协议上方甲方、乙方处并无上诉人名字，尾部虽有签名，但签的是“谢先群”而不是上诉人谢先琼，现上诉人亦否认自己在协议上签字，而事实上，谢晓琼虽在2020年1月即提起本案诉讼，但事实上至今上诉人、黄启卉亦未按协议约定偿付借款，按协议约定亦应按原借条履行。故对该协议本院不予采信。二、证人证言能够证明在2015年6月6日，谢晓琼妹妹谢清容、妹夫张厚国向黄启卉交付案涉借款时，确实交付了现金，证人本人给了其中三万元，上诉人否认收到现金但未提交证据证明。本院对证人证言予以采信。 二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点：一、一审审判程序是否违法，是否遗漏了必须参加诉讼的当事人；二、本案借款本金是多少；三、一审法院利息计算是否正确。 关于争议焦点一。一审法院2020年1月20日受理本案后查明，案涉借款的担保人古冬2018年10月被邻水县公安局强制隔离戒毒二年，古冬当时正在资阳市强制戒毒所强制隔离戒毒。2020年5月虽新冠病毒肺炎疫情明显好转，但疫情防控并未结束，在疫情防控期间，一审法院作出中止审理裁定并无不当。一审卷宗有送达中止审理的裁定书给上诉人的送达回证存卷，证明一审法院已依法将中止审理的民事裁定书送达到了上诉人，上诉人主张一审法院中止审理程序违法，且未通知上诉人的上诉理由不能成立。本案系上诉人向谢晓琼借款，上诉人向谢晓琼出具借条，而黄启卉收取借款亦是受上诉人委托的行为，故上诉人关于遗漏诉讼主体的理由亦不能成立。 关于争议焦点二。上诉人主张谢晓琼履行本案借款合同时，只支付了19万元借款，本案借款本金依法应认定为19万元。但上诉人在接受借款后，长达五年的时间并未就借款本金提出异议，且在二审中亦未举示证据证明谢晓琼只向其委托人黄启卉交付了19万元的本金。而谢晓琼在二审中申请了证人出庭作证，证明谢晓琼向黄启卉交付了现金，其中三万还是证人交付。故本院对上诉人主张的借款本金只有19万元的上诉理由不予支持。 关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是最高人民法院的司法解释，于2020年8月20日正式实施，该司法解释第三十二条第二款规定：“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”，该规定是借贷行为发生在2019年8月20日之前，可参照确定利率保护上限，而不是上诉人所称只能适用该规定。一审法院依照当事人之间的约定，适用行为当时的法律确定借款利率并无不当。只是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》在生效之后，就应按照新的法律确定利率，故本案借款利率应分段计算，即2015年至2020年8月19日期间的借款利率，应按当事人约定的月利率2%计算；但从2020年8月20日之后的利率应按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至款项付清之日止。二审中，谢晓琼自认在出借借款后，上诉人向其支付了二、三个月利息，也有可能支付了三个月以上的利息，但具体记不清了，每次收取利息时均出具了收条，只要上诉人出示收条对账他们都认可。因上诉人未提交收条，无法确认上诉人具体支付了多少利息，但谢晓琼自认至少收取了上诉人三个月的利息，所以本案借款利息支付时间应从2015年9月6日开始计算，如在之后的执行程序中上诉人能够提交向谢晓琼支付利息的相关收条，亦应做相应抵扣。 综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省邻水县人民法院（2020）川1623民初289号民事判决书第二项，即“在对谢先琼的财产强制执行仍不能清偿其所欠谢晓琼的债务时由古冬承担清偿责任，古冬承担担保责任后有权向谢先琼追偿。”； 二、变更四川省邻水县人民法院（2020）川1623民初289号民事判决书第一项为“谢先琼于本判决生效之日起十日内归还谢晓琼借款人民币25万元并支付利息（利息以25万元为基数，从2015年9月6日起至2020年8月19日止按照年利率24%计算；从2020年8月20日起,按照2020年8月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至款项付清之日止）。”； 三、驳回谢晓琼的其他诉讼请求。 一审案件受理费5050元，。二审案件受理费5050元，由谢先琼负担。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；同时，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，权利人可以申请执行，申请执行期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗乔军 审 判 员 陈 萱 审 判 员 王 敏 二〇二〇年十二月二十六日 法官助理 唐双霜 书 记 员 周甜甜