山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终6304号上诉人（原审被告）：周敬，男，1975年10月12日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：李亚普，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州福全钢结构工程有限公司，住所地郑州市**福华街道北小区****。法定代表人：张福全，经理。委托诉讼代理人：刘鹏飞，河南豫威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京苏默生电梯有限公司，住，住所地北京市大兴区北臧村村委西南300米/div>法定代表人：孙金飞，经理。被上诉人（原审被告）：周昭，男，1975年10月12日出生，汉族，住山东省曹县。上诉人周敬因与被上诉人周昭、郑州福全钢结构工程有限公司、北京苏默生电梯有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初3623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周敬上诉请求：1.撤销蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初3623号民事判决书；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院根本没有审查张世星是否为德隆公司的项目经理，其有无权利代表德隆公司对外签订确认单的情况下，就以微信联系及张世星签字的工程确认单的签字认定双方存在合同关系属于认定事实错误。二、一审法院在未审查监理公司与德隆公司的委托关系的情况下就认为“部分工程量确认单，德隆电梯公司项目负责人张世星虽没有签字，但是有监理单位工作人员签字确认，可以视为德隆公司对工程量的认可”属于认定事实错误。三、即便被上诉人对德隆公司进行过施工，被上诉人与德隆公司在没有签订合同的情况下未经竣工验收，被告德隆公司也不应给付被上诉人工程款。四、被上诉人起诉的主体错误，依据合同相对性的原则，被上诉人应该向中冶集团主张权利。被上诉人提供的判决书可以知道，被上诉人是从中冶集团承包的合同，那么其应该向中冶集团主张权利。五、即便应该给付工程款也应进行鉴定，一审法院认为“被告（上诉人）未提出鉴定申请”属于适用法律错误。根据《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》43、合同已经履行但尚未完工的工程，应当对已有工程的造价予以鉴定，建设单位应当按照已有工程的实际造价支付给施工企业相应价款。对造成的经济损失，应根据双方当事人的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。根据“谁主张，谁举证”的原则，提出鉴定申请的是被上诉人应，而不是上诉人。六、一审法院以“德隆公司作为建设方到蒙阴县投资办成，没有取得相关审批手续，没有取得用地资格，没有办理建设开个的文件，在主观上存在较大过错，应当承担主要责任”属于认定事实和适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，合同无效的原因并非“德隆公司作为建设方到蒙阴县投资办成，没有取得相关审批手续，没有取得用地资格，没有办理建设开个的文件”，而是因为施工方没有施工资质。七、一审法院认定的工程款数额为2,775,684.83元是根据被上诉人提供的工程确认单和判决书中的数额进行认定的。一审法院认定的工程款数额错误。1、工程确认单数额不真实。基坑部分工程确认单中的数量和郑州公司、王士磊、王明之间的欠条的数量以及《测绘技术报告书》中的数量都不一致。一审法院确认的基坑工程款是依据《测绘技术报告书》作出认定的。并没有采信工程确认单的数额。也就是说，工程确认单不真实，不能仅凭工程确认单认定工程款数额。2、王士磊2#车间破碎石头和1#2#3#平整及1#车间北边挡土墙工程款也已经法院判决，一审法院应以判决书确认的数额为准。一审法院认定王士磊和王明的挡土墙和车间基桩的工程款数额是以判决书认定的数额确认的。而王士磊2#车间破碎石头和1#2#3#平整及1#车间北边挡土墙工程款也已经法院判决，一审法院应以判决书确认的数额为准。八、一审法院以上诉人“没有提供证据证明一份通知债权人并在报纸上公告，清算程序不符合法律规定，周敬、周昭应承担法律规定的责任”属于认定事实错误。1、德隆公司在经济导报进行公告，并制定清算报告，德隆公司已经进行合法清算，德隆公司股东周敬不应承担责任。根据上诉人提供的证据，上诉人在2017年1月20日在经济导报上进行了《注销公告》：请债权人自公告之日起45日内向本公司清算组申报债权。根据《公司法》第一百八十五条规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。因此，德隆公司已经进行合法的清算。郑州福全钢结构工程有限公司辩称，1、张世星是德隆公司的项目负责人，福全公司的法定代表人张福全和张世星，德隆公司的法定代表人周敬一起进行见面洽谈，张世星一直在施工现场进行负责，可以确定德隆公司与福全公司存在合同关系；2、工程确认单有张世星签字认可，也有监理单位工作人员签字确认，监理单位是德隆公司委托，张世星对监理单位进行认可，签字确认单可以作为工程量计算依据；3、本案与中冶集团没有关系，福全公司没有借用中冶集团的资质进行承包；4、本案的工程主要涉及基础性工程，除了车间基桩没有完工其他全部竣工，车间基桩已经进行评估造价，双方签订的合同可以作为结算工程的依据，一审法院认定的工程款数额准确；5、德隆公司清算程序不合法，公司法第185条规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，60日内在报纸上公告，德隆公司的清算组并没有通知作为债权人的福全公司，也没有证据能够证实已经在报纸上进行了公告，清算程序不合法，周昭、周敬、北京苏默生公司依法应当承担责任。北京苏默生电梯有限公司、周昭二审未答辩。郑州福全钢结构工程有限公司向一审法院起诉请求：1.将原来诉讼请求320万元变更为2,775,684.83元。具体明细为：大门安装费用9500元、电梯塔基坑爆破139,000元、电梯塔安全防护170,000元、电梯塔基坑浇铸64,930元、厂区土石方2号车间破碎石头169,558元、主干道破碎石头36,210元、主干道土石清运52,000元、主干道修复165,900元、1号车间北边562,524元、3号车间周围249,520元、到电梯试验塔51,224元、1号2号3号车间基桩478,618.83元，1号2号3号车间平整626,700元，合计2,775,684.83元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：涉案工程项目系蒙阴县招商引资项目，2016年3月18日举行山东德隆电梯奠基仪式，蒙阴县相关领导出席了仪式。投资方为原山东德隆电梯有限公司，该公司于2016年2月1日设立，位于蒙阴县古城西路，认缴出资额为5000万元，法定代表人为周敬，股东为周敬、周昭，在蒙阴县原水泥厂院内从事电梯项目，项目负责人为张世星。郑州福全钢结构工程有限公司多次通过微信、面谈等方式商谈承包该建设项目，原告在未与原山东德隆电梯有限公司签订建设工程施工书面合同的情况下将电梯项目土方、厂房等基础建设项目以自己名义发包给蒙阴县飞腾建材购销中心等单位和个人施工，先后建设了原山东德隆电梯有限公司大门、电梯塔基坑爆破工程、电梯塔安全防护工程、电梯塔基坑浇铸工程、厂区土石方2号车间破碎石头工程、主干道土石清运工程、主干道修复工程、1号车间北边工程、3号车间周围工程、到电梯试验塔工程、1号2号3号车间基桩工程。其中，山东德隆电梯有限公司大门工程由原告发包给刘启明施工，工程价款9500元，该款原告已经支付。电梯塔基坑爆破、电梯塔安全防护、电梯塔基坑浇铸工程由原告发包给王家国施工，工程价款分别为139,000元、170,000元、64,930元，其中的基坑爆破工程款139,000元原告已支付。厂区土石方2号车间破碎石头由原告发包给王士磊施工，工程价款169,558元；主干道破碎石头项目由原告发包给王家国施工，工程价款36,210元；1号2号3号车间平整由原告发包给王士磊施工，工程款626,700元；主干道土石方清运和修复由原告发包给王家国施工，工程款分别为52,000元和165,900元；厂区挡土墙中的1号车间北边、3号车间周围、到电梯试验塔项目由原告发包给王士磊、王明施工，工程款分别为562,524元、249,520元、51,224元；厂区车间基桩1号2号车间基桩和3号车间基桩项目由原告发包给王士磊和王明施工，工程款为478,618.83元；以上工程总价款为2,775,684.83元。涉案工程均有工程量确认单，原告及其法定代表人张福全在工程量确认单上盖章和签名，监理单位山东省建设监理咨询有限公司工作人员在确认单上签名，部分工程量确认单由被告山东德隆电梯有限公司项目负责人张世星签字，部分确认单张世星未签字。2016年7月18日，被告山东德隆电梯有限公司项目负责人张世星通知原告方全部停工，此时，原告已经建设了以上项目。2016年8月23日，蒙阴县飞腾建材购销中心起诉原告请求支付工程款，一审法院经审理认为，蒙阴县飞腾建材购销中心未取得建筑施工企业资质进行施工作业，过错在双方，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。施工现已完工，由于原山东德隆电梯有限公司停止建厂并撤出，工程已无验收的必要性，导致目前的困境，责任在郑州福全钢结构工程有限公司，应对蒙阴县飞腾建材购销中心承担支付价款的责任。郑州福全钢结构工程有限公司的股东张福全、张创利与蒙阴县飞腾建材购销中心共同签订合同，且出具欠条为公司，个人与公司混为一体，应对公司债务承担连带清偿责任。因原山东德隆电梯有限公司无发包工程的事实，也没有证据证实其存在过错，请求其承担责任缺乏事实依据，不予支持。一审法院于2017年4月5日作出（2016）鲁1328民初3503号民事判决书，判决郑州福全钢结构工程有限公司于判决生效后十日内支付蒙阴县飞腾建材购销中心工程款599,900元。其中该判决把已经支付的50,000元扣除。2019年7月王明起诉本案原告，就涉案中的挡土墙工程、基坑工程款528,400.83元主张权利，一审法院作出了（2019）鲁1328民初2805号民事判决书，判决郑州福全钢结构工程有限公司支付王明工程款528,400.83元，张福全承担连带责任，该判决已生效。2019年9月蒙阴县飞腾建材购销中心起诉本案原告，就涉案中的基坑工程款主张权利，一审法院作出了（2019）鲁1328民初4089号民事判决书，判决郑州福全钢结构工程有限公司支付蒙阴县飞腾建材购销中心工程款250,962元，该判决已生效。2017年4月12日，原山东德隆电梯有限公司办理注销登记。注销登记前，被告苏默生电梯有限公司出具债务担保书，为其因注册资金未到位引起的债权债务纠纷提供担保。同时查明，山东德隆电梯有限公司建设项目未获得相关审批手续，郑州福全钢结构工程有限公司对工程建设无相应资质。一审法院认为，本案当事人争议的焦点主要有：1.本案被告是否是适格主体；2.原告与原山东德隆电梯有限公司是否存在建设工程施工合同关系；3.对于原告主张的工程款是否有事实依据以及是否应当由被告承担。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“企业法人合并的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”《中华人民共和国公司法》第一百八十五条规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日，向清算组申报债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照规定履行通知和告知义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”第二十条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控股人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”依照上述规定，本案原山东德隆电梯有限公司于2017年4月12日办理注销登记，周敬主张已经依法经公告等办理注销登记，但是没有提供证据证明依法通知债权人并在报纸上进行公告，清算程序不符合法律规定，周敬、周昭作为该公司股东应当承担法律规定的责任。北京苏默生电梯有限公司在公司注销登记时承诺对公司债务承担责任，应依法承担责任。因此，原告起诉的被告主体均适格。对于周敬的相关主张，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称和姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。本案中，虽然原告未与原山东德隆电梯有限公司签订任何建设工程施工合同，但是在原告将山东德隆电梯有限公司电梯项目土方、厂房等基础建设项目以自己名义发包给蒙阴县飞腾建材购销中心等单位和个人施工，并且持续时间较长，原告也通过转包方式实际开始履行义务，原山东德隆电梯有限公司特别是法定代表人周敬应当明知，开始并未拒绝直至后来通知原告方停止施工，从原告方与被告德隆电梯公司的项目负责人张世星的微信联系、工程量确认单上张世星签字等证据来看，应认定双方存在事实上的建设工程承包合同关系。对被告提出的双方没有合同关系、周敬不应该支付原告方工程款、应驳回原告方诉讼请求的辩称，与事实不符，一审法院不予支持。关于第三个争议焦点问题，因原山东德隆电梯有限公司电梯项目已经下马，并且公司注销，该工程已经无继续施工和竣工验收的必要。本案关键是原告通过转包工程进行施工，在工程项目地址上进行了投入并形成了具有一定价值的工程，虽然未完工但是归属于原山东德隆电梯有限公司。因双方上述建设工程合同无效，由于工程的特殊性不能返还也没有返还的必要，应由原山东德隆电梯有限公司承担补偿责任，但是由于原山东德隆电梯有限公司已经注销，三被告作为法定的责任义务人应当承担原山东德隆电梯有限公司应当承担的责任。原告在诉讼中所提供的证据能证明工程施工的具体项目内容、具体施工人、双方工程量确认清单，能够确定该工程价款。部分工程量确认清单，德隆电梯公司项目负责人张世星虽然没有签字，但是有监理单位工作人员的签字确认，可以视为被告德隆电梯公司对工程量的认可。原告为德隆电梯公司项目建设的大门安装、电梯塔基坑爆破、电梯塔安全防护、电梯塔基坑浇铸、厂区土石方2号车间破碎石头、主干道土石清运、主干道修复、1号车间北边、3号车间周围、到电梯试验塔、1号2号3号车间基桩工程，相关证据能够形成证据链，被告德隆电梯公司拖欠原告工程款合计2,775,684.83元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。周敬提出的应当对已有工程的造价予以鉴定的辩称，因涉案工程均有工程量确认单，同时被告亦未提出鉴定申请，故对该辩称一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案原告未取得建筑施工企业资质进行施工作业，过错在双方，双方的违法行为，应认定无效。同时该法第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于德隆电梯公司停止建厂，该公司已撤出，但是双方由工程量确认清单，能够认定相关工程款数额。现德隆电梯公司的建设项目已下马停工，导致目前的困境，对此双方都有责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方之间的合同关系无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的依法应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，被告德隆电梯有限公司作为建设方到蒙阴县投资办厂，没有取得相关审批手续，没有取得用地资格，没有办理建设开工的文件，在主观上存在较大过错，应当承担主要责任；原告在没有具有相应施工资质、本应签订书面合同而未签订的情况下，就将相关项目分包给单位和个人进行施工，其也存在过错，应承担次要责任。因此，对原告向被告主张的工程款，可减轻被告30%的责任。本案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决：一、被告周敬、周昭在本判决生效之日起十日内支付原告郑州福全钢结构工程有限公司工程款2,775,684.83元的70%即1,942,979.38元；二、被告北京苏默生电梯有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回原告郑州福全钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费29,006元，保全费5000元，由原告郑州福全钢结构工程有限公司负担10,201元，被告周敬、周昭、北京苏默生电梯有限公司负担23,805元。本院二审期间，2017年4月12日山东德隆电梯有限公司（下称德隆公司）办理注销登记，虽在报纸上刊登了注销公告，但未告知被上诉人郑州福全钢结构工程有限公司（下称福全公司）。德隆公司的开办人在注销申请书上载明，该公司注册资金5000万元不到位，无力偿还债务，公司权益为1400余元，公司债务为零。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，德隆公司在未成立时，其开办人即与福全公司协商由福全公司为其垫资施工，并开工建设，德隆公司作为发包方，对工程价款应负偿付责任。德隆公司的开办人在明知该工程存在负债的情况下，又以注册资金不到位，无力承担债务，且债务为零为由申请公司注销，公司开办人周敬、周昭应在出资不到位范围内对该工程款承担偿付责任。福全公司不具备施工资质，且未经签订施工合同即垫资施工，原审认定该公司应自负30%的工程款正确。关于工程款数额，原审采信由甲方负责人张世星和监理方负责人签字的工程确认单和部分生效民事判决书确认的数额予以认定正确。周敬的上诉理由与事实和法律规定不符，本院不予采信。综上所述，周敬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29005元，由上诉人周敬负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年十二月三十日书记员 郝连霞