河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6424号 上诉人（原审原告）：中为建筑工程有限公司，住所地保定市五四西路**。 法定代表人：刘伟，系公司董事长。 委托诉讼代理人：朱春梅，女，1972年12月27日出生，汉族，住保定市新市区。 委托诉讼代理人：王伟，北京京航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大成（博野）机械有限公司，住，住所地保定市博野县博兴西路**/div> 法定代表人：谢丽云，系公司董事长。 委托诉讼代理人：靳英英，河北曾知律师事务所律师。 上诉人中为建筑工程有限公司（以下简称中为公司）因与被上诉人大成（博野）机械有限公司（以下简称大成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省博野县人民法院（2020）冀0637民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中为公司上诉请求：1、请求依法撤销河北省博野县人民法院（2020）冀0637民初703号民事判决书，依法直接改判被上诉人向上诉人支付剩余的2973675.75元工程款项；2、依法直接改判被上诉人对原判决认定的574690.18元和上诉人诉请第一项请求的2973675.75元工程款按同期银行贷款率的三倍进行计算，作为支付所欠工程款的利息；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审法院以“本院目前情况下不能支持原告诉称的联合厂房增量工程款2973675.75元并建议上诉人与被上诉人可以协商通过审计机关审计结算或通过法律途径委托第三方审计机构进行审计确定工程款价格”作为不认定上诉人已经实际完工，并竣工验收合格近三年的项目工程款，不仅没有法律依据，更不利于争议的解决，也让人“不知所云”。（1）原审法院依据上诉人与被上诉人签署的《补充协议》第一条认定了上诉人施工建设的新增工艺电气安装、电缆沟内容工程款项4146900.95元，而该2973675.75元变更项目款项是在第二条第一项中明确约定的，在被上诉人已经认可上诉人对该项目已经全部完工、竣工的情况下，同样的项目和同样的协议内容，原审法院依法认定了新增项目却不认定是双方协议共同认可的变更项目及款项明显错误。（2）该工程已经竣工验收仅三年时间，原审判决对此也予以认定。由于被上诉人怠于行使审计义务并一直拖延不予支付剩余工程款项，上诉人才诉讼维权。原审法院仍建议双方协会桑解决，本身是本末倒置，不合逻辑；本案现在就是通过法律途径解决争议的，原审法院却建议通过法律途径委托第三方审计价格金额解决，本身就是裁判不作为。（二）原审法院应当根据已经施工完毕并竣工验收合格的事实及双方签署的补充协议第三条约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释【2004】14号第二十条规定，依法支持上诉人对2973675.75元工程款项的请求，原审判决对该项工程款以未予审计为由另行处理而不予认定是严重错误的。（1）该工程已经竣工验收合格，并且也已经交付使用，已经具备被上诉人向上诉人支付该工程款的事实依据；（2）依据《补充协议》第三条，该工程完工后，上诉人于2017年12月18日向被上诉人提交了全部的结算资料，被上诉人以种种理由不予审计和结算，也不予支付该项目工程款的行为属于被上诉人的违约情形，上诉人并不存在违约情形，本案已具备被上诉人向上诉人支付该工程款合同/协议约定依据；（3）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释【2004】14号第二十条规定，双方即约定了答复期限，也约定不予答复的法律后果，上诉人已经依法请求按照竣工结算文件结算工程款，故本案已具备被上诉人向上诉人支付该工程款的法律强制性规定的依据；（4）河北元普工程造价咨询有限公司的证明，只是被上诉人单方提供的证据，也属于该咨询公司的单方陈述，该陈述内容并不符合事实情况，上诉人方也不予认可，原审法院既然认定该工程项目可以做出相应审计，也当然可以做出相应审计价格，就不应当认定该证据内容的真实性。（三）本项目存在已经施工完毕、竣工验收合格完毕、被上诉人欠付剩余工程款的客观事实和法律事实，即被上诉人应当支付工程款项而不予支付属于明显违约行为，原审法院对上诉人请求的2973675.75元工程款项却不予认定和不予一次性解决是错误的。上诉人对本项目新增工艺电气安装工程和联合厂房变更项目已经施工完毕的情况是事实，上诉人与被上诉人双方对此施工完毕的事实也都予以认可；该全部工程已经全部竣工验收合格也是事实，通过上诉人提交的相应竣工验收证据材料可以证实，原审法院对此也予以认可；被上诉人欠付上诉人相应工程款项的情况也是事实，被上诉人只是认为该工程存在质量问题，原审法院对被上诉人的该异议也进行了释明。以上可见对于本案具备事实清楚，法律依据充分的情况下，原审法院对双方发生的2973675.75元争议却不予以解决明显属于不作为裁判，这不仅给双方当事人尤其是上诉人带来了诉累，也浪费了司法资源，二审法院应当予以直接改判纠正。（四）上诉人与被上诉人对双方的违约情形应当承担的违约责任有明确约定的情况下而不予以采用，而随意自由裁量按照最低的银行贷款利率计算明显有所偏祖，二审法院应当按银行贷款利率三倍的标准予以调整。1、上诉人与被上诉人双方于2014年3月30日签订的《建设工程施工合同》26.4及专用条款35.1第二项、第三项明确约定：“发包人违约，发包人应按照违约时间、违约金额按银行同期贷款利率三倍向承包人支付利息。可见该条款并没有违背法律强制性规定，故应当依法予以采信；2、原审法院既然认定该大成（博野）机械有限公司联合厂房工程增加的工艺电气安装工程的《补充协议》第四条与原施工合同具有同等的法律效力，而又不予以采用也是错误的。 综上所述，原审判决对被上诉人有严重的偏祖，贵院应当予以更正，上诉人特依据《民事诉讼法》的相关规定提出上诉，请依法撤销原判，直接改判被上诉人向上诉人承担相应的支付剩余工程款责任，以维护上诉人的合法权益和正常的建筑市场秩序。 大成公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求。 中为建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告欠付工程款3548365.93元；2.依法判令被告支付原告工程欠款利息（以欠付工程款为基数，按照同期银行贷款利率的3倍计算，从2018年2月18日起计算至实际给付完毕之日止）；3.确认原告就其施工的“大成（博野）机械有限公司联合厂房工程”暂计在欠款工程范围内享有建设工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费等费用均由被告承担。 一审法院认定事实：2014年3月30日，原告与被告签订了《大成（博野）机械有限公司联合厂房工程施工合同》，合同承包范围为土建、钢结构、给排水、电气工程；工期为120天；合同总价约定为14600000元（壹仟肆佰陆拾万元）此价格为固定价格，合同专用条款第十条35.1违约责任约定，发包人按照欠工程款的金额支付给承包人同期银行贷款率的3倍违约金。2015年7月2日双方签订了《关于大成（博野）机械有限公司联合厂房工程补充协议（工艺电气安装工程）》，协议约定“……经双方协商，（工艺电气）工程合同金额4146900.95元……；……联合厂房施工中增加变更洽商暂估金额为230万元，最终以审计审定金额为准，多退少补；…工程完工7日内日付至已完工程的90%，剩余工程款结算完成后7日内付至结算金额95%，剩余5%质保金，质保期1年，质保期满14日内一次性支付；工程完工后2个月内完成审计结算，否则视为双方认可”。2017年9月15日双方签订《大成（博野）机械有限公司联合厂房工程补充协议验收和保修协议》，被告为甲方，原告为乙方，协议约定“由发包方组织内部验收，时间在8月10日前，参加人员为甲方、乙方、监理单位、设计单位、能参与的政府单位，如质检站等，以便尽快支付工程进度款项；原协议规定质保期一年，鉴于甲方暂不能组织正式验收的实际情况，约定如果在质保期（截止2018年8月1日）完成正式验收，则乙方质保期延至2018年12月1日，质保金到2018年12月1日无息返还，如果质保期内无法完成正式验收，则质保期到期，质保金2018年8月1日无息退还；工程项目验收期间，乙方需依照程序提供各类文件、证明等……”。2017年9月20日办理工程移交单，被告大成（博野）机械有限公司在工程移交单上扣章确认。原告中为建筑工程有限公司提交了一份时间为2017年12月18日的大成博野机械厂房结算汇总表，其中合同固定定价14600000元，新增工艺电气固定价4146900.95元，变更洽商2973675.75元（指的是联合厂房增量部分，本院注），应确认结算价为21720576.7元，该汇总表被告没有加盖公章确认也不予认可。原告中为建筑工程有限公司还向本院提交了保定市建设工程竣工报告、保定市建设工程竣工验收报告、工程质量评估报告各一份，均没有时间，其中验收报告参与单位为施工单位（原告）、勘察单位、设计单位、施工图审机构、监理单位、建设单位（被告），在“观感质量评价一栏”填写了一般。 一审法院认为，原、被告经过招、投标，签订《大成（博野）机械有限公司联合厂房工程施工合同》，总价约定为14600000元（壹仟肆佰陆拾万元）系固定价格，该工程价格经过双方招投标形成，符合法律法规，本院应予认定；后根据补充协议（工艺电气安装工程）洽商工艺电气工程承包价格为4146900.95元，并约定总价包死，工艺电气工程施工项目没有招标，不属于强制性必须招、投标范围，工程价格系双方自愿约定，符合民法规定，对于电气工程价格4146900.95元本院也予以认定，所以联合厂房和工艺电气工程两部分施工合同价格合计为18746900.95元应予支持。而根据补充协议（工艺电气工程），对于联合厂房施工中变更洽商暂估金额230万元，协议明确规定“最终以审计审定金额为准，多退少补”；被告提交的河北元普工程造价咨询有限公司证明说明，收到的施工单位（即本案原告）提供的招、投标文件部分项目清单和数量存在出入，无法作为结算依据，致使结算工作无法展开；而原告方庭审展示的原告副总朱春梅与被告员工布体惠的聊天记录仅能说明被告与委托审计结算的公司之间存在审计费用争议，并不能说明是得不到审计结果的最终因素系被告拒不支付审计费用，经本院调查河北元普工程造价咨询有限公司，确定未作出审计结算的原因在于中为建筑工程有限公司提供的投标文件商务标部分与招标工程量清单在清单列项、数量不一致导致，因而可以证明被告大成（博野）机械有限责任公司履行了委托审计结算的义务，未得到审计结果是因为中为建筑工程有限公司提供资料存在瑕疵导致，不能视为被告大成（博野）机械有限公司违约，所以不能依据《关于大成（博野）机械有限公司联合厂房工程补充协议（工艺电气安装工程）》第三条推论被告大成（博野）机械有限公司认可联合厂房增量工程款230万元或者原告自称的2973675.75元；另外，原告诉称2973675.75元，既不是协议洽商价格，也不是通过审计审定的价格，在庭审中原告方不同意本院提议的由法院委托相关机构审计结算争议部分工程价格，故本院目前情况下不能支持原告诉称的联合厂房增量工程款2973675.75元的主张。双方在联合厂房建设项目既然已经选择招投标形式，就应该遵守招投标各项规则和审计规则，通过调查河北元普工程造价咨询有限公司工程师，工程过程中如果有工程量增加，需要正规签证或变更手续，需要监理、双方管理人员都认可材料，从而说明工程增量并非不能审计审定，所以建议原告应该配合被告大成（博野）机械有限公司提供签证以及工程变更手续让工程造价审计单位尽快做出审计结算，以便与原告清算有争议的联合厂房增量工程款，如果双方就此不能有效沟通，可以通过法律途径委托专业机构审计审定联合厂房增加的工程量的价格。关于案涉工程是否竣工的问题，根据原告公司提交的保定市建设工程竣工验收报告和工程移交单，虽然没有载明时间，但是均加盖了被告公司印章，说明被告大成（博野）机械有限公司认可工程竣工并接收了工程；报告中所说“观感质量一般”，观感不是指表面，而是对于工程整体质量进行度量的意思，应该视同工程质量一般的表述，即视为合格。关于“内部验收”约定，因是双方约定而为的民事法律行为，虽然和被告大成（博野）机械有限公司提到的法规冲突，但并未违反法律强制性规定，故“内部验收”行为应视为有效，所以本院认定联合厂房以及工艺电气安装工程已经竣工验收并交付被告大成（博野）机械有限公司。综上，联合厂房（不含增量部分）和工艺电气安装工程工程款应为18746900.95元，双方确认被告大成（博野）机械有限公司已经支付18172210.77元，被告大成（博野）机械有限公司尚欠574690.18元没有支付，被告大成（博野）机械有限公司应该支付。原告诉求剩余款项均系补充协议增加工程款的剩余部分，而补充协议虽然约定与原合同具有同等法律效力，但是未明确按照原合同违约条款执行，所以对于原告中为建筑工程有限公司请求被告应该按照原合同约定承担违约责任不予支持，但是考虑到被告逾期付款给原告的确造成一定实际损失，所以酌情由被告大成（博野）机械有限公司按照同期中国人民银行一年期存款利率自2018年2月18日起赔偿原告损失直至还清之日。原告中为建筑工程有限公司可以诉求人民法院拍卖该工程并对拍卖的价款有优先受偿权，符合合同法规定，应予支持。被告大成（博野）机械有限公司反诉主张的因原告中为建筑工程有限公司建设质量问题导致至今被告没有进驻使用新建联合厂房，可以另行诉讼，本案不予处理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告大成（博野）机械有限公司于本判决书生效后十日内内支付给原告中为建筑工程有限公司工程款574690.18元并对于法院拍卖该工程所得价款在以上数额内有优先受偿权；二、由被告大成（博野）机械有限公司按照同期中国人民银行一年期存款利率以574690.18元为基数自2018年2月18日起赔偿原告中为建筑工程有限公司损失直至还清之日；三、驳回原告中为建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取17593元，保全费5000元，由原告中为建筑工程有限公司负担18934元，被告大成（博野）机械有限公司负担3659元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据：1、对于增项2973675.75元，上诉人与被上诉人共同签署确认的工程洽商记录、图纸、设计变更材料。2、增加的费用确认材料和相应的图纸会审记录，工程增项费用具体计算书明细等材料。证明上诉人所主张的该项增项费用具有明确充分的事实依据和法律依据，并且该项增项费用也是经过被上诉人确认认可的，该费用被上诉人应当予以支付。关于利率问题应当按照合同约定，按照3倍利率进行计算。被上诉人发表质证称，上述证据不属于新的证据，被上诉人不予质证，而且在一审判决中对新增项目工程款的事实认定已经很清楚了。本院认为，上诉人提交的上述证据只能证明有洽商变更的工程项目，不能证明被上诉人认可洽商变更增项费用，故不能达成上诉人的证明目的。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人与被上诉人争议的洽商变更工程款审计问题。上诉人与被上诉人签订的关于大成（博野）机械有限公司联合厂房工程补充协议（工艺电气安装工程）》第二条第一项约定“变更洽商暂估金额：230万元，最终以审计审定金额为准，多退少补”。上诉人向被上诉人提交变更洽商项目相关材料，被上诉人亦委托河北元普工程造价咨询有限公司进行审计结算。根据河北元普工程造价咨询有限公司的证明及一审法院的调查笔录，造成审计结算没有结果的原因并不能归于被上诉人。上诉人在一审中不同意法院对双方争议部分工程款委托审定，因此双方争议洽商变更工程款数额无法确定，一审未对上诉人主张的洽商变更部分工程款予以认定并无不当。上诉人可就双方争议洽商变更部分工程款协商解决或另行主张权利。关于利息问题。双方所签的工艺电气安装工程补充协议并未约定适用《大成（博野）机械有限公司联合厂房工程施工合同》的违约条款，故一审未支持上诉人主张按同期银行贷款率的三倍支付所欠工程款的利息并未违反合同约定。 综上所述，中为建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30589元，由上诉人中为建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克伟 审判员  康珍惠 审判员  杨玉龙 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  卢灏辰