山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2577号上诉人（原审原告）：吉林省聚发财电子商务有限公司，住所地抚松县松江河镇林海名邸**，统一社会信用代码9122062130791910XJ。法定代表人：张婷婷，总经理。委托诉讼代理人：芶芸，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈修明，男，1991年3月22日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：刘勇，山东中展律师事务所律师。上诉人吉林省聚发财电子商务有限公司（以下简称聚发财公司）与上诉人陈修明因合同纠纷一案，均不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。聚发财公司上诉请求：1.依法改判陈修明立即停止违约行为，即禁止陈修明在淘宝直播平台或其他直播平台进行直播；2.依法改判陈修明向聚发财公司支付违约金1170000元；3.依法改判陈修明赔偿聚发财公司损失278188.55元；4.依法改判一审律师费10000元由陈修明承担；5.一、二审诉讼费用由陈修明承担。事实与理由：一、一审法院不应在禁止陈修明直播的判项中附条件。一审法院认定案涉合同6.5、6.6条为有效条款，因此陈修明应至2022年8月17日禁止在任何平台通过个人或与第三人合作的方式进行直播。一审法院认为前述条款系竞业限制条款，但聚发财公司在限制期间未支付陈修明任何补偿，聚发财公司认为由于直播行业的普遍规律及业界生态，该条款不等同于公司法或劳动法上的竞业限制条款，因此也不应适用关于经济补偿金的相关规定，聚发财公司与陈修明的合作系建立在诚实信用、意思自治的基础上，陈修明的违约具有主观故意，一审法院却在判项二中判令陈修明在支付违约金的情况下，可以进行直播错误。二、一审法院不应在聚发财公司有充分证据的情况下，调整违约金数额。1.关于陈修明合作期间擅自修改密码的违约金1万元，一审法院虽对陈修明修改账号密码的事实予以确认，但认为无法证明陈修明系在合作期间修改密码错误。聚发财公司在一审中明确主张要求陈修明赔偿2019年7、8月份因未设置佣金给聚发财公司造成的损失，说明至少自2019年7月份聚发财公司就无法登录陈修明账户，否则聚发财公司完全可以自行将佣金比例进行重新设置，该事实足以证明陈修明在合作期间擅自修改案涉密码，违反案涉合同3.4之约定，应按照6.4的约定承担1万元违约金。2.关于陈修明未经聚发财公司同意擅自直播的违约金16万元，一审法院认为聚发财公司未提供证据证实陈修明的相关直播未经聚发财公司同意，并以此驳回聚发财公司的诉请，系将消极事实的举证责任归于聚发财公司，举证责任分配不当。该事实的举证责任在陈修明，陈修明有责任证明其直播经过聚发财公司同意，否则，陈修明应承担举证不能的不利后果，进而认定陈修明系未经聚发财公司同意而擅自直播，应按照案涉合同第6.1支付违约金16万元。3.关于陈修明在合作期满后违约直播的违约金100万元。一审法院认定案涉合同6.5、6.6条为有效条款，却在案涉合同明确约定违约金为100万元、并有充分证据证明违约事实的情况下将违约金数额调整为30万元错误。一审法院认为违约金数额应根据聚发财公司的可得利益损失进行调整，并比照陈修明每月向聚发财公司缴纳的直播佣金数额确认具体金额。事实上陈修明多次佣金比例设置不符合约定，故其向聚发财公司每月缴纳的佣金并不能完全反映出聚发财公司的应得利益，因此一审法院认定的损失数额远远弥补不了聚发财公司的损失，陈修明应遵守合同约定，支付违约金100万元。三、关于第三项上诉请求，聚发财公司认为一审法院不应在聚发财公司有充分证据的情况下，酌情判令陈修明应赔偿损失的数额。（一）关于陈修明设置佣金不足15%造成聚发财公司佣金损失20356.4元。聚发财公司向一审法院提交的佣金明细表系在结算平台直接下载生成，未经过任何修改，其中表头部分载明佣金比例项可明确看出陈修明的佣金比率显示为1.5%，和双方约定的佣金比例相差10倍，通过计算可得出聚发财公司产生的佣金损失，且聚发财公司向法院提供了聚发财公司签约的其他主播的账号及密码，用以登录并查看直播平台自行生成且无法更改的结算表，用以与聚发财公司提交的截图及表单做对比，证明聚发财公司提交的表单及截图系平台直接生成后下载，未经过任何修改，进而证明聚发财公司产生了佣金损失20356.4元，陈修明应予赔偿。(二)关于陈修明未设置佣金造成聚发财公司佣金损失257832.15元。一审法院认为陈修明提供的引导支付金额截图，无法证实陈修明的实际收益，无法证明未设置佣金导致聚发财公司的损失情况错误。由于陈修明在2019年7、8月份已经擅自修改密码，导致聚发财公司无法下载实际收益的结算表，因此按照结算平台的引导支付金额主张佣金损失系依据明确且合理的，陈修明应提供证据证明其佣金设置情况及实际收益情况以查明事实，在陈修明不能证明已经向聚发财公司支付佣金的情况下，应承担举证不能的不利后果，向聚发财公司赔偿佣金损失257832.15元。四、关于第四项上诉请求，聚发财公司认为已经向一审法院提交律师代理费发票，且根据案涉合同约定，律师费应由陈修明承担。一审法院认为聚发财公司未提供委托代理合同及律师费转账凭证，无法证实涉案律师代理费已实际产生错误。聚发财公司已经向法院提供了诉讼代理费发票，足以证明代理费已经实际产生，并可提供委托代理合同。陈修明辩称，不同意聚发财公司的意见。双方之间实质上是劳动合同关系。从协议及履行情况来看，陈修明提供劳动，服从聚发财公司的安排，由聚发财公司支付劳动报酬，即佣金的50%，工作地点在虚拟网络上，时间也没有限制，有活就干，因此合同中的竞业限制对陈修明无效。从合同法角度来看，聚发财公司主张的违约金过高，也没有举证证实实际的损失数额，一审法院认定的违约金数额过高，其他同一审意见。请求驳回聚发财公司的上诉。陈修明上诉请求：1.依法改判一审判决第一项违约金为10万元；2.依法撤销一审判决第二、三项。事实与理由：一、一审法院酌定竞业限制期间被上诉人的可得利益损失为30万元，未考虑到被上诉人的可得利益中有50%是应当返还给上诉人的报酬；未考虑到该利益主要是基于上诉人的劳动产生；未考虑到两年合作期间上诉人基本是自己找直播资源进行直播，被上诉人没有提供任何物化有形的条件。被上诉人没有证实实际损失数额，其可得利益在权衡上述因素后不应当超过10万元。二、竞业限制期限没有对应的补偿，即没有对价，违反合同法的公平原则，同时也剥夺了上诉人的劳动权，是无效的。可以参照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国公司法》的规定处理。三、被上诉人没有提交2019年7月、8月佣金损失的证据，应当视为举证不能。一审以类比方式推定损失于法无据。综上，请求二审法院依法改判。聚发财公司辩称，1.陈修明上诉理由没有事实依据。2.一审法院是依据双方签订的直播合作合同的约定作出判决，陈修明的行为给聚发财公司造成了严重损失。3.陈修明陈述的双方签订的合作合同是劳动合同错误。司法实践中此类直播合同均未被认定为劳动合同，亦不具备劳动合同的特征，双方之间是一种平等主体的合作关系，并非劳动关系。4.关于陈修明主张的聚发财公司未举证证实7月、8月佣金损失问题，聚发财公司举证证实了陈修明一直怠于支付佣金或通过不设置佣金提成的方式拒绝向聚发财公司支付佣金，陈修明的上诉理由不成立，请求驳回其上诉。聚发财公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈修明立即停止违约行为即禁止陈修明在淘宝直播平台或其他直播平台进行直播；2.判令陈修明立即向聚发财公司支付违约金1170000元；3.判令陈修明立即赔偿聚发财公司损失278188.55元；4.判令本案公证费500元、律师费10000元由陈修明承担；5.案件受理费、保全费等诉讼费用由陈修明承担。聚发财公司围绕诉讼请求依法提交了《淘宝达人直播合作合同》、淘宝榜单截图打印件、聚发财公司工作人员与陈修明微信聊天截图打印件、吉林省长春市信维公证处出具的《公证书》、公证费发票、聚发财公司网站学习资料帖子截图、2019年7月至8月陈修明直播间引导支付金额淘宝截图、聚发财公司单方制作的陈修明设置佣金低于15%给聚发财公司造成的佣金损失明细表、2017年12月至2019年8月后台结算中心截图及个人支付宝补差转账截图、律师代理费发票；陈修明针对其辩称提交了电脑网络截屏六页。一审法院认定如下:1.聚发财公司、陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》，陈修明对该证据有异议，其在签订合同时在每一页均签字加盖手印，合同均被聚发财公司的业务人员带走，从聚发财公司当庭提交的合同来看，只有第一页和最后一页有陈修明的签名和手印，但第二、第三页没有，而一至四页均加盖了聚发财公司的骑缝章，说明了签订合同时双方就对合同的页数和内容进行了限制手段。对于涉案合同，其首页和末页均有陈修明的签名捺印，且整个合同盖有骑缝章，合同签订的形式要素较为完备，陈修明辩称聚发财公司对涉案合同的页数和内容进行了限制且合同均被业务人员带走，没有提交证据加以证实且与涉案合同是否有效无关。故一审法院对于涉案合同予以采信。2.淘宝榜单截图及聚发财公司工作人员与陈修明微信聊天截图打印件，聚发财公司用以证实其公司在淘宝直播公司中排名靠前且与陈修明一直有业务培训、沟通、咨询等直播合作事宜。陈修明认为该证据均为打印件，无法证实证据的来源及与本案的关联性。对于该组证据，经一审法院核实，对聚发财公司提供的淘宝榜单的真实性予以确认，该证据能够辅助证实陈修明经过聚发财公司的培训、包装及营销，在淘宝直播领域也应具有一定的影响力，如果陈修明涉及违约给聚发财公司造成的影响比一般影响力较小的直播公司更大，因此该证据对于本案事实及损失认定具有一定关联性，对淘宝榜单截图予以采信。对于聚发财公司工作人员与陈修明微信聊天截图，该证据属于电子数据，因陈修明对该证据的真实性不予认可，且聚发财公司又未提供该电子数据的原始载体，对于微信聊天截图不予采信。3.吉林省长春市信维公证处出具的《公证书》两份，其中（2019）年吉长信维证内经字第5638号《公证书》公证事项为聚发财公司前往公证处操作淘宝网页所出示的网页信息可以看到陈修明的直播账号为阿明美食online，属于聚发财公司绑定的直播达人，聚发财公司进入陈修明直播账号输入登陆密码显示无法登陆。聚发财公司用以证明聚发财公司、陈修明之间的直播合作关系及陈修明违约修改密码。（2019）年吉长信维证内经字第5639号公证书，公证事项为点击“阿明美食online”账号，进入“精彩回放”页面，能够看到陈修明用其账号在2019年8月11日、12日、24日、30日、9月27日、10月15日进行过淘宝直播。聚发财公司用以证实陈修明在直播合作期内私自在广州、韩国通过店铺名花花海淘店、花桐里美装店进行直播的违约行为，且在直播合作期满后依旧进行的违约行为。陈修明对上述两份公证书均有异议，认为5638号公证书操作步骤第四步是用用户名加密码的方式登录聚发财传媒网络平台，但第五步又显示操作平台登录方式变为了手机登录，陈修明认为第四步之后登录的并非聚发财传媒平台，与本案没有关联性。且两份《公证书》公证的操作流程是由聚发财公司工作人员操作并非公证员亲自操作，且未在聚发财公司的住所地或行为发生地申请公证，吉林省长春市信维公证处对涉案证据没有公证管辖权，另外，公证电子数据操作流程所使用的设备及证据封存形式也不符合相关规定。对于上述两份《公证书》，聚发财公司实际办公地点位于吉林省长春市，聚发财公司在吉林省长春市信维公证处进行保全证据公证，符合相关管辖规定，两份《公证书》虽存在程序上的瑕疵，但《公证书》对于网上证据的保全均由公证员使用其自身设备进行保全操作，且有详细的操作流程，另外，一审法院在聚发财公司提供账号密码的前提下，按照《公证书》中的操作流程对公证书中的公证事项进行了操作，均与公证书中的操作结果一致，其中第5638号《公证书》中第四步、第五步显示的登录界面由账号密码登录转变为手机号码登录，实际是在操作过程中因异地登录的原因系统自动转变的，并非登录了其它网站。因此，对于两份《公证书》所保全的网上证据一审法院予以采信；对于陈修明提交的电脑网络截屏，一审法院不予采信。第5638号《公证书》中“直播管理”页面截图显示昵称为“阿明美食online”的账户的户名为“陈修明88”，该《公证书》第16项记载点击密码登录，输入账户名“陈修明88”及密码“SBX512448576”后显示“你输入的密码和账户名不匹配，如果你近期改过密码，请使用新密码登录”。该操作时间为2019年10月15日。聚发财公司以此证实陈修明擅自修改过密码。陈修明认为公证书不能证实是谁及何时修改的密码，聚发财公司也有修改密码的可能。对于“陈修明88”账户由谁、何时修改了密码，该账户的淘宝昵称为“阿明美食online”，是陈修明的私人账户，根据该账号的直播回放，陈修明直至2020年仍多次用“阿明美食online”账号进行直播，如果是聚发财公司修改密码，陈修明在聚发财公司未告知其新密码的情况下是无法登录该账号进行直播的，而就目前证据来看，聚发财公司在2019年10月15日即无法登录陈修明账号，陈修明对于该账号密码被修改的事实未提出异议，却仍可以用该账号进行直播，显然密码是由陈修明进行了修改，但聚发财公司未提供证据证实该账号密码是在合作期内进行的修改，对于陈修明修改涉案账号密码的事实予以确认，但对修改时间无法确认。4.聚发财公司网站的学习资料帖子截图，该截图显示，聚发财公司曾于2017年4月30日在其淘宝直播官网发布了一篇题为“聚发财新晋主播基础学习资料(必读)”的帖子，帖子内容：“一、旗下主播应严格遵守法律法规、淘宝规则及本规定之条款：……佣金不得低于15%（发现3次，取消直播权限）。聚发财公司用以证实其对旗下主播佣金设置不得低于15%作出了明确要求，陈修明认为该证据没有合法来源。经一审法院实际操作核实，该截图内容真实存在，对于该证据予以采信。5.2019年7月至8月陈修明直播间引导支付金额淘宝截图、聚发财公司单方制作的陈修明设置佣金低于15%给聚发财公司造成的佣金损失明细表。陈修明认为该证据没有合法来源，与本案亦没有关联性。对于引导支付金额淘宝截图，引导支付金额即是通过直播间直接引导下单的付款金额总和（无论是否使用淘客链接），该金额只包含下单的金额，其中没有扣除下单后买家后期退货或者取消订单的金额，并不能真实反应陈修明在2019年7至8月份的实际收益，聚发财公司无法提供该证据的原始数据，也未体现出陈修明是否在这两个月设置的佣金比例，对于该证据及其证明事项一审法院不予采信；对于聚发财公司单方制作的佣金损失表，因陈修明对该证据的证据来源有异议，且该证据为单方制作，聚发财公司无法证实该证据是从第三方平台直接导出所得，对该证据的真实性一审法院不予认可。6.2017年12月至2019年8月后台结算中心截图及陈修明个人支付宝补差转账截图。聚发财公司用以证实2017年12月至2020年3月的淘宝佣金结算情况，及2018年6月至2019年6月陈修明均向聚发财公司进行了佣金补差。陈修明对于该证据的真实性及与本案的关联性均有异议。经一审法院核实，对于后台结算中心截图及陈修明个人支付宝补差转账截图予以确认，后台结算中心截图是来自于“阿里妈妈媒体流量平台”，虽然没有明确载明是佣金收入，但是其备注中均载明“达人陈修明88向机构聚发财分成”，且有其他聚发财旗下主播的转账，转账时间为每月最后一天，结合聚发财公司、陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》第3.10条的约定：“合作期间乙方（陈修明）阿里妈妈账户、阿里V任务平台、礼物收入等产生的佣金归甲方所有，由甲方负责进行分配。”该条款是聚发财公司、陈修明之间唯一的资金往来约定，根据陈修明与聚发财公司工作人员支付宝聊天记录及转账记录，对于该组证据证明的资金往来是陈修明转给聚发财公司的佣金，对2018年6月以来陈修明一直向聚发财公司补缴不足佣金的事实一审法院予以确认。7.公证费发票及律师费发票各1张，聚发财公司用以证实公证费及律师费实际支出，陈修明对该组证据的真实性没有异议，但对律师费的实际支出有异议，认为聚发财公司还应提供律师费转账的银行流水明细及委托代理合同用以证实律师费支出。一审法院对于两张发票本身的真实性予以认可。一审法院认定事实如下：2017年8月18日，聚发财公司（甲方）与陈修明（乙方）签订《淘宝达人直播合作合同》，合同约定：“第一条合作项目1.1甲方以本方资源优势推荐乙方为淘宝达人直播平台服务；1.2乙方按甲方安排参加其他设计淘宝直播的活动；1.3乙方能否达到淘宝达人直播要求，按淘宝以其相关规则核定为准；第二条合作期限2.1合作期限为两年，自2017年8月18日至2019年8月17日；第三条双方权利义务3.1甲方为乙方免费开通淘宝直播权限，根据乙方发展状况尽可能提供策划、培训、推广、流量、商务谈判等支持；3.4乙方承诺淘宝直播所使用的阿里旺旺账号和密码与甲方共享，甲方仅用于直播中紧急情况处理及核对账目，乙方在未经甲方允许的前提下无权单方面修改密码，否则按约定承担违约责任；3.6合作期间乙方不得在任何其他直播平台发起直播业务，合作期满后，乙方36个月内不得在阿里巴巴系统内（含淘宝直播）发起直播，否则按预定承担违约责任；3.10合作期间乙方阿里妈妈账户、阿里V任务平台、礼物收入等产生的佣金归甲方所有，由甲方负责进行分配；3.11合作期间乙方不得与其他包括但不限于除甲方以外的任何公司、机构、个人进行直播业务的合作、签约；合作期满后乙方在36个月内不得与其他包括但不限于除甲方以外的任何公司、机构、个人进行直播业务的合作、签约；3.13乙方不得私自通过包括但不限于直播的形式进行任何产品的宣传及推广；第六条违约责任6.4乙方未经甲方允许进行找回密码、变更信息等操作，向甲方支付人民币1万元（每次）违约金；6.5合作期满后，乙方36个月内在阿里巴巴系统内（含淘宝直播）发起直播，向甲方支付人民币100万元违约金；6.6合同期满后36个月内，乙方与除甲方意外的任何公司、机构、个人进行直播业务的合作、签约，应向甲方支付人民币100万元违约金；6.10商品未经甲方审核，乙方通过包括但不限于直播的形式进行任何产品的宣传及推广，应向甲方支付人民币2万元违约金（每次）；6.12任何一方违约造成另一方任何损失的，违约方应向守约方承担的赔偿责任包括公证费、律师费、诉讼费及纠纷处理过程中产生的其它合理费用。”陈修明个人注册的淘宝账号户名为“陈修明88”，昵称为“阿明美食online”，涉案合同履行期间陈修明一直用该账号在淘宝进行带货直播，聚发财公司为陈修明提供培训、策划、流量推广等协助。聚发财公司内部规定其旗下主播在直播期间在直播间设置的佣金比例不得低于15%，陈修明因在淘宝平台进行直播时设置佣金比例低于15%，自2018年6月至2019年6月一直向聚发财公司补缴佣金，2018年6月陈修明在淘宝平台正常结算佣金为2433.45元，陈修明通过支付宝向聚发财公司补缴佣金22328.7元，共计佣金24762.15元；2018年7月正常结算佣金为2062元，补缴佣金7980元，共计10042元；2018年8月正常结算佣金为1021.91元，补缴佣金12048.46元，共计13070.37元；2018年9月正常结算佣金1202.2元，补缴佣金9000元，共计10202.2元；2018年10月正常结算佣金1667.14元，补缴佣金20477.9元，共计22145.04元；2018年11月正常结算佣金3029.74元，补缴佣金22390元，共计25419.74元；2018年12月正常结算佣金4966.74元，补缴佣金31240元，共计32206.74元；2019年1月正常结算佣金18073.18元，补缴佣金24361.4元，共计42435.2元；2019年2月正常结算佣金5010.92元，补缴佣金38000元，共计43010.92元；2019年3月正常结算佣金14876.03元，补缴佣金43013.88元，共计57889.91元；2019年4月正常结算佣金38716元，补缴佣金29748.47元，共计68464.47元；2019年5月正常结算佣金18143.6元，补缴佣金28475.41元，共计46619.01元；2019年6月正常结算佣金为17595.39元，补缴佣金61666.05元，共计79261.44元；2019年7月正常结算佣金14154.14元，未补缴佣金；2019年8月1日至17日正常结算佣金17193.62元，未补缴佣金。聚发财公司、陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》约定的合作期限届满后，陈修明与其妻子合作使用名为“阿明美食红红店”的直播间继续在淘宝平台从事带货直播。原昵称为“阿明美食online”的账号密码已经陈修明修改，聚发财公司现已无法登录。一审法院认为，聚发财公司、陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，双方应按照合同约定全面履行合同义务。本案争议焦点如下：1.聚发财公司、陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》是否属于劳动合同；2.涉案合同第3.11、6.5、6.6条是否有效，陈修明是否应依据该条款赔偿聚发财公司违约金；3.陈修明是否可以继续在淘宝直播平台或其他直播平台进行直播；4.陈修明是否应依据涉案合同第6.4、6.10条的约定赔偿聚发财公司违约金17万元；5.陈修明是否应赔偿聚发财公司佣金损失；6.陈修明是否应赔偿聚发财公司的公证费及律师费支出。焦点1.聚发财公司、陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》是否属于劳动合同；劳动合同应具备劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容。而涉案直播合作合同仅对合作期限和合作内容有相应约定，对于工作时间、动作地点、休息休假、劳动报酬、社会保险等都没有明确约定，陈修明从事的网络直播本身具有时间自由、工作地点自由的特点，其与聚发财公司这类直播经纪公司没有明确的人身隶属关系，劳动力不受聚发财公司约束，陈修明与聚发财公司之间不是完全的管理与被管理的关系，只是与聚发财公司享受直播收益分成。因此，聚发财公司、陈修明间并未形成劳动关系，涉案合同是聚发财公司、陈修明之间以平等主体的身份订立的普通商业合作合同，不属于劳动合同。焦点2.涉案合同3.11、6.5、6.6条是否有效，陈修明是否应依据该条款赔偿聚发财公司违约金；涉案合同3.11条约定：“合作期间乙方不得与其他包括但不限于除甲方以外的任何公司、机构、个人进行直播业务的合作、签约；合作期满后乙方在36个月内不得与其他包括但不限于除甲方以外的任何公司、机构、个人进行直播业务的合作、签约；”6.5条约定：“合作期满后，乙方36个月内在阿里巴巴系统内（含淘宝直播）发起直播，向甲方支付人民币100万元违约金”；6.6条约定：“合同期满后36个月内，乙方与除甲方以外的任何公司、机构、个人进行直播业务的合作、签约，应向甲方支付人民币100万元违约金”；上述约定从内容上看属于竞业限制条款。聚发财公司主张陈修明因存在合同到期后仍在淘宝与他人合作进行直播的情形，应按合同之约定赔偿聚发财公司违约金100万元；陈修明辩称聚发财公司、陈修明双方是劳动关系，涉案合同属于劳动合同，其约定的竞业限制条款不符合《劳动合同法》的相关规定，应为无效，陈修明不应赔偿聚发财公司该部分违约损失；《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……”；第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员……”；《公司法》第148条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……”。本案中，涉案合同为普通的商业合同，不属于劳动合同，且陈修明只是聚发财公司旗下的一名主播，并不是聚发财公司的董事、高级管理人员、高级技术人员或需履行保密义务的人员，且《劳动合同法》中对于竞业限制条款规定的最长期限为24个月，条款履行期间还需要给予被限制一方相应补偿。因此，涉案合同3.11、6.5、6.6条之约定虽是竞业限制条款，但不是《劳动合同法》规定的竞业限制条款也并非《公司法》规定的竞业禁止条款。上述条款在普通商业合同中是否有效。首先，涉案合同是聚发财公司、陈修明遵循平等、自愿、公平的原则订立的直播合作合同，陈修明应明确知道并理解3.11、6.5、6.6条之约定对其自身所可能产生的影响，其在涉案合同履行完毕后未按双方之约定仍然在淘宝平台进行直播，主观上对违约行为具有明显的故意。其次，网络直播是近几年兴起的一种新兴特殊性行业，网络主播签约经纪公司后，除了主播自身的努力外，经纪公司还会对网络主播进行培训、包装、提供资源、吸引流量、直播宣传，从而让更多观众看到该主播的直播间，提升主播自身知名度及粉丝人数以期为公司带来更可观的收益，而观众关注某个主播并非是为关注其背后的经纪公司而是关注主播个人本身，因此，主播在与经纪公司的合作合同履行完毕后继续进行与经纪公司旗下主播相同类型的直播，观众因认可该主播而继续在该主播直播间赠送礼物或从所属店铺购买商品，而原经纪公司不再有任何收益，原经纪公司通过一定的投入培养起来的观众群体跟随主播流失。该主播的直播也与原经纪公司形成了竞争关系，势必会对原经纪公司产生一定损失，在直播合作合同中约定竞业限制条款也成为了直播行业的一种共识。因此，涉案合同6.5、6.6条作为特殊行业的一种特殊竞业限制条款，考虑该行业普遍规律及业界生态，上述竞业限制条款应为有效条款。聚发财公司向陈修明主张的竞业限制违约金实际是在合同约定的36个月竞业限制期间内聚发财公司的可得利益损失，但是涉案合同约定的上述条款直接导致陈修明不能从事其之前一直从事的行业，约定期限36个月过长且并没有给予陈修明任何补偿，该条约定本身对陈修明来说过于苛刻，故陈修明要求对违约金进行调整的辩解一审法院予以认可。综合考虑聚发财公司、陈修明合作期间陈修明每月向聚发财公司缴纳的直播佣金数额，以及陈修明在竞业限制期间将给聚发财公司造成的可得利益损失，陈修明应赔偿聚发财公司竞业限制违约金30万元。焦点3.陈修明是否可以继续在淘宝直播平台或其他平台继续进行直播；涉案合同约定的竞业限制违约金，是对聚发财公司整个竞业限制期间可得利益损失的一次性赔偿，陈修明向聚发财公司支付该违约金后，聚发财公司的相应损失已获得赔偿，涉案合同3.11、6.5、6.6条的约定义务陈修明也已履行完毕，在聚发财公司未给付陈修明竞业限制期内任何补偿的前提下，不应再限制陈修明在淘宝直播平台或其他平台继续进行直播。因此，在陈修明向聚发财公司全部支付竞业限制违约金30万元之日前，陈修明在涉案合同合作期间届满后36个月内（截至2022年8月16日）禁止在阿里巴巴系统内（含淘宝直播平台）或与除聚发财公司以外的第三方进行直播业务合作在其他平台继续进行直播，自陈修明向聚发财公司付清竞业限制违约金之日起或自2022年8月17日起，陈修明可在任何合法的直播平台依法进行直播。焦点4.陈修明是否应依据涉案合同第6.4、6.10条的约定赔偿聚发财公司违约金17万元；首先，聚发财公司主张陈修明在合作期间内私自修改其户名为“陈修明88”，昵称为“阿明美食online”的淘宝账号。该淘宝账号是陈修明的私人账号，合作期届满后，聚发财公司无权禁止陈修明私自变更账号信息及更改密码，聚发财公司未提供证据证实陈修明是在合作期内修改的密码，对于聚发财公司主张依据涉案合同6.4条约定要求陈修明支付违约金1万元的诉请，一审法院不予支持。其次，聚发财公司主张陈修明在合作期内未经聚发财公司同意私自进行直播8次，依据涉案合同6.10条约定，陈修明应向聚发财公司支付违约金16万元。但聚发财公司未提交任何证据证实陈修明的相关直播是未经聚发财公司同意私自进行的，因此，对于该项诉请一审法院亦不予支持。焦点5.陈修明是否应赔偿聚发财公司佣金损失。聚发财公司主张陈修明在2019年7月至8月的直播期间未设置佣金比例，导致聚发财公司佣金损失257832.15元。从聚发财公司提供的后台结算中心截图及支付宝补差截图来看，陈修明对2018年6月至2019年6月一直对结算不足的佣金进行补差，且补差数额均远高于正常结算数额，但涉案合同合作期限截至2019年8月17日，陈修明在2019年7月至8月正常结算的佣金数额与之前出入不大的情况下，其未提供证据证实向聚发财公司补缴过任何佣金，不符合聚发财公司、陈修明间的交易习惯及淘宝直播行业的市场规律，且陈修明在庭审中也并未对其给聚发财公司造成的7、8月的佣金损失提出实质性反驳意见，陈修明在2019年1月至6月对聚发财公司的佣金补差分别为24361.4元、38000元、43013.88元、29748.47元、28475.41元、61666.05元，考虑到聚发财公司未能提供陈修明7至8月的准确的需补缴数额，但该佣金损失确实存在，根据2019年1至6月陈修明向聚发财公司补缴的佣金数额，确定陈修明2019年7月份应向聚发财公司补缴佣金数额为3万元，虽然聚发财公司、陈修明合作期限截至2019年8月17日，但陈修明2019年8月份向聚发财公司正常结算佣金与2019年7月份持平，可见陈修明2019年8月1日至8月17日直播收益应与2019年7月份相当，陈修明2019年8月份应向聚发财公司补缴佣金数额亦应确定为3万元；另外，聚发财公司诉请中要求陈修明补足剩余月份的佣金金额20356.4元，但聚发财公司仅提交了其单方制作的佣金明细表，陈修明对该证据并不认可，对于该笔20356.4元的诉请，不予支持；因此，陈修明应赔偿聚发财公司佣金损失6万元。焦点6，陈修明是否应赔偿聚发财公司的公证费及律师费支出；对于公证费支出，聚发财公司提交了公证费发票一张，该公证费支出是为了固定涉案网络数据所支出的合理必要的费用，且根据涉案合同6.12条约定，陈修明应赔偿聚发财公司的公证费支出，聚发财公司诉请中要求陈修明赔偿聚发财公司公证费500元，未超过聚发财公司实际公证支出，符合法律规定和合同约定，应予支持。对于律师费支出，聚发财公司仅提供诉讼代理费发票一张，但未提供律师费的银行转账明细及委托代理合同，无法证实涉案律师代理费已实际产生，对于聚发财公司诉请陈修明承担聚发财公司的律师费1万元，一审法院不予支持。综上所述，聚发财公司诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持；其他诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、陈修明于判决生效后十日内支付聚发财公司违约金30万元；二、陈修明截至2022年8月16日在判决第一项履行完毕前禁止在阿里巴巴系统内（包括淘宝直播平台）进行直播或与除聚发财公司之外的第三人合作在其他直播平台进行直播，自判决第一项履行完毕之日起或自2022年8月17日起，陈修明可在任何合法直播平台进行直播；三、陈修明于判决生效后十日内赔偿聚发财公司佣金损失6万元；四、陈修明于判决生效后十日内赔偿聚发财公司公证费500元；五、驳回聚发财公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8964元，由聚发财公司负担6764元，陈修明负担2200元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人聚发财公司主张的禁止上诉人陈修明在淘宝直播平台或其他直播平台进行直播的问题。聚发财公司与陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》中约定“合作期间乙方不得在任何其他直播平台发起直播业务，合作期满后，乙方36个月内不得在阿里巴巴系统内（含淘宝直播）发起直播，否则按预定承担违约责任”等。双方合同约定的上述违约金，系陈修明对违反上述竞业限制条款应承担的违约责任，其在承担该违约责任后，在聚发财公司未给付陈修明竞业限制期相应补偿的前提下，一审认定不应再限制陈修明在淘宝直播平台或其他合法平台继续进行直播并无不当。关于上诉人聚发财公司、陈修明主张的违约金问题。聚发财公司与陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》中约定“合作期满后，乙方36个月内在阿里巴巴系统内（含淘宝直播）发起直播，向甲方支付人民币100万元违约金”等。一审综合考虑陈修明违反双方竞业限制条款会给聚发财公司造成损失、陈修明在双方合同期满后36个月内不能从事该行业而无相关补偿以及双方合作期间陈修明每月向聚发财公司缴纳的直播佣金数额，对陈修明关于调整违约金的请求予以支持，并酌定陈修明赔偿聚发财公司竞业限制违约金30万元并无不当。对上诉人聚发财公司要求陈修明赔偿违约金100万元、陈修明要求违约金数额应在10万元以下的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人聚发财公司主张的违约金17万元。聚发财公司未提供充分证据证明陈修明系在双方合作期间内修改密码，对聚发财公司主张违约金1万元的诉讼请求，本院不予支持。聚发财公司另主张陈修明在合作期内未经其同意私自进行直播8次，陈修明应支付违约金16万元。聚发财公司主张的上述直播，均系在双方合作期间，故聚发财公司应提交证据证明上述直播系陈修明未经其同意私自进行的，在其举证不能的情况下，对聚发财公司的该项诉请，本院不予支持。关于上诉人聚发财公司、陈修明主张的赔偿损失问题。依据聚发财公司提供的证据，陈修明自2018年6月至2019年6月一直对结算不足的佣金进行补差，补差数额均高于正常结算数额，而陈修明在2019年7月至8月正常结算佣金的情况下未补缴佣金，不符合双方之间的交易习惯。故在聚发财公司未提供充分证据证明陈修明2019年7月至8月应补缴的数额的情况下，一审法院结合2019年1月至6月陈修明向聚发财公司补缴的佣金数额，确定陈修明2019年7月、8月每月补缴佣金数额为3万元并无不当。聚发财公司另要求陈修明补足剩余月份的佣金20356.4元，对此，聚发财公司仅提交其单方制作的佣金明细表，不足以证明其该主张，本院不予支持。关于上诉人聚发财公司主张的律师费问题。仅依据聚发财公司提供的诉讼代理费发票，不足以证明聚发财公司已实际支付其主张的律师代理费，故一审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人聚发财公司、陈修明的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17928元，由吉林省聚发财电子商务有限公司负担13679元，由陈修明负担4249元。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十二月二十六日法官助理刘敏书记员辛娜