山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7791号上诉人（原审被告）：临沂佳信钛业有限公司，住所地沂水县马站镇朱流店子村。法定代表人：张文瀚，经理。委托诉讼代理人：王亚琳，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晨，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李文波，男，1969年3月7日出生，汉族，私营企业主，住地沂水县，委托诉讼代理人：胡乃吉，山东宇澄律师事务所律师。上诉人临沂佳信钛业有限公司因与被上诉人李文波民间借贷纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院(2020)鲁1323民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人临沂佳信钛业有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2.被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序违法。1、按照2020年5月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请。”本案在沂水县人民法院历经多次庭审，但在2020年7月20日重新审理本案时，被上诉人在开庭前并未提交申请证人作证申请书，而是当庭申请证人出庭作证，上诉人明确拒绝证人出庭作证，一审法院未按照证据规则的规定，准许证人马某、李某出庭作证。一审法院不依照最高人民法院出台的证据规定审理民事案件，其行为违法。按照一审法院的审理程序，法庭在民事审判过程中只要当事人当庭申请证人出庭作证，法庭当庭告知权利和义务及承担相应的法律后果，证人不需要签署、宣读保证书即可出庭作证，完全违背最高人民法院出台的证据规定。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：人民法院准许证人出庭作证申请的，应当向证人送达通知书并告知双方当事人。通知书中应当载明证人作证的时间、地点，作证的事项、要求以及作伪证的法律后果等内容。一审法院准许被上诉人当庭申请证人出庭作证的口头申请，一审法院虽然在一审庭审笔录第5页、第7页中告知马某、李某作伪证需要负法律责任，但是需要负何种法律责任却未明确告知，不符合上述证据规则的要求。上述规定，明确规定告知伪证的法律后果，一审法院并未将民事诉讼法第一百一十一条妨害司法行为和第一百一十五条罚款和拘留的措施告知证人，违法法律规定。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条人民法院应当要求证人在作证之前签署保证书，并在法庭上宣读保证书的内容。一审法院在准许证人出庭作证不符合最高人民法院规定即当事人申请证人出庭作证应当在举证期限届满前向法院提出申请，一审法院违反证据规则准许证人出庭，其准许行为已经违反程序。同时，一审法院不顾上述程序违法的基本事实，亦未要求证人签署保证书且证人无法宣读保证书，更不知晓作伪证需要承担何种的具体法律责任，一审法院程序违法。4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条证人应当就其作证的事项进行连续陈述。依据该规定，证人应当就其作证的事实进行连续陈述，本案两个证人系完全民事行为能力人，其应当作出连续陈述。虽然两证人在（2019）鲁1323民初2999号案件中作出陈述，但因案件发回重审，两人证人证言不应当作为认定事实的依据。故两证人应当在本案中重新作出连续的陈述。而一审法院在庭审笔录第6页和第7页中，在证人没有自我作出连续陈述前提下，一审法院即首先向证人发问“今天你出庭作证是否与原来案件审理过程中证明的事情一样吗。”一审法院越俎代庖，将原一审证人笔录宣读一遍，进而代替证人在本案作出的证人证言。一审法院违反该举证规则的规定，程序违法。5、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实的，人民法院对原告主张的事实不予认定。第十九条人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系，经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到场，就案件的有关事实接受询问。首先，本案系民间借贷一案，本次发回重审定于2020年7月20日开庭审理，但被上诉人却未参加庭审，被上诉人李文波亦未到庭说明案件基本事实经过，一审法院并未审查被上诉人的经济能力，判定上诉人承担责任是错误的。至本案2020年7月20日一审时，本案历经三次一审，两次二审，其中第一次原庭审历经三次开庭，第二次一审历经两次开庭，被上诉人均没有参与庭审，对本案案件事实作出说明，其行为不符合常理。按照被上诉人出借的金额为60万元，被上诉人李文波找会计或出纳补签借据中的利息，岂有不参加庭审维护自己的合法权益的道理。其次，被上诉人李文波居然能提供上诉人会计记账凭证的原始载体，且会计凭证载明的利息记账至李某账户，因本案借款上诉人不需要偿付被上诉人上述借款，即使上诉人需要向证人李某支付上述60万元借款，依据股权转让协议及四方协议，上诉人向李某支付借款的条件尚不成就，上述证据足以说明被上诉人李文波与李某有恶意诉讼的嫌疑。最后，根据南京师范大学作出的鉴定意见书，足以证实被上诉人提交的借据是伪造的，其完全是被上诉人为达到诉讼目的而提起的民事诉讼，依据民间借贷司法解释第十九条规定，完全是被上诉人与李某为以虚假诉讼的方式取得上诉人的资产。因根据四方协议的约定，各方对于上诉人归还李某在内的股东借款设置了前提条件，即：“在甲方指定第三方收购标的股权后，其在公司正常经营生产现金流后，在不对丁方正常的生产经营产生负面影响的前提下”。由于临沂佳信钛业有限公司多年未正常经营，所有现金仅数万元，对李某进行清偿的条件显然未成就。此情况下，李文波作为李某的弟弟提起本案诉讼，其目的就是为了规避四方协议中对关于债务清偿的前置条件约定。二、一审法院认定事实不清。一审法院认定本案争议焦点为上诉人向李文波借款60万元是否属实及借款是否应当支付利息及利息如何计算，认定事实不清。临沂市中级人民法院于2018年11月29日作出的（2018）鲁13民终7586号民事裁定将本案发回重审，认定一审法院认定事实不清，认为一审法院对涉案借款是否包含在《股权转让协议》和《协议》约定的李某对刘文民、上诉人的借款中，以及若包含则李文波、李某与刘文民、上诉人就该笔借款所形成的法律关系等基本事实。后临沂市中院于2020年4月20日作出（2020）鲁13民终488号裁定书，认为一审合议庭成员不符合法律规定，且审理过程中严重违反法定程序，将本案发回重审。本案一审法院认定涉案60万元借款包含《协议》之内，但却未按照中院裁定要求，未审查该笔款李某、李文波与刘文民、上诉人之间的法律关系。三、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定涉案60万元借款的借贷双方系上诉人与被上诉人，被上诉人主体适格，认定事实错误。首先，结合李某在2019年11月18日第5页庭审笔录中，明确认可“四方协议中我所有的投资都是借给公司的借款”，李某在庭审中认可借给公司的借款即李某的投资，再次印证四方协议中借款1载明的5430199元是李某对公司的投入，即便该借款包含被上诉人的60万元借款，该借款系被上诉人与李某之间的纠纷，与上诉人无关。其次，记账凭证中附有的说明：“所借李文波60万元系现金借入，应付利息计提后计入‘李某户’”，该凭证再次证实涉案款项系李某与被上诉人李文波之间的纠纷，与上诉人无关。该记账凭证的说明也侧面证实涉案60万借款形成时李某控制公司的财务章及会计人员。最后，根据四方协议、记账凭证载明的说明、2019年11月18日的李某证言（李某：所以在四方协议中我所有的投资都是借给公司的借款），上述证据足以证实上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷关系，故，一审法院认定双方之间存在借贷关系是错误的。因李某在该四方协议第三条第6项中的承诺，明确承诺上诉人不存在其他负债及或有负债或其他任何可能导致他方承担赔偿责任的诉讼、仲裁、风险以及潜在风险。根据李某的上述承诺，被上诉人不应该向上诉人主张权利。因此，被上诉人的主体不适格。2、一审法院认定四方协议未得到被上诉人李文波的签字确认，李文波对资金运用明细表将李文波的借款计入李某名下，李某并不知情，且事后没有对该行为进行追认，故四方协议对李文波不产生约束力，认定事实错误。根据被上诉人提供上诉人的记账凭证，明确载明利息计入李某的账户，结合被上诉人李文波提供的2017年5月31日的起诉状内容，可以看出被上诉人李文波在所谓借款一年期限到期后，每年利息计入李某账户。由此可以看出，被上诉人认可该笔借款是李某向李文波所借，并认可将该笔借款计入李某账户，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，应当视为被上诉人对该笔借款计入李某账户的自认，且李某在资金运用明细中认可是李某借给公司所用。两者相互印证，足以证实涉案60万元借款是李某出借给公司。即表明2012年被上诉人李文波知晓并追认将该笔60万元借款等本息计入李某账户，是对该笔借款60万元转入李某账户的追认。其次，依据李某在四方协议第三条第6项中的承诺，明确承诺上诉人不存在其他负债及或有负债或其他任何可能导致他方承担赔偿责任的诉讼、仲裁、风险以及潜在风险。依据《民法通则》第六十六条的规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。四方协议的签署时间是2011年8月份，被上诉人在2017年才提起诉讼，被上诉人李文波与李某系亲兄弟，不可能不知晓四方协议的事情，结合李文波同意将利息计入李某账户，应当认定该借款系李某对向上诉人出借的款项，但该款项尚不具备支付的条件。3、即便借款1中包含被上诉人的60万元借款，上诉人也不应该向被上诉人李文波支付。四方协议中，李某已明确承诺上诉人对外无任何纠纷，在本案一审中李某证实借款1包含李文波的借款，上述借款是李某与被上诉人李文波之间的纠纷，与上诉人无关。即便上述借款是上诉人与证人李某之间的纠纷，上诉人也不需要向李某支付。因四方协议约定，各方对于上诉人归还李某在内的股东借款设置了前提条件，即：“在甲方指定第三方收购标的股权后，其在公司正常经营生产现金流后，在不对丁方正常的生产经营产生负面影响的前提下”。由于佳信钛业多年未正常经营，所有现金仅数万元，对李某进行清偿的条件显然未成就。4、按照四方协议的内容，可以看出四方一致确认除借款1、借款2、借款3外公司不存在其他负债。被上诉人李文波系李某的弟弟，如果存在真实60万元借款，李某不可能不在四方协议中表述，这足以说明各方都认可被上诉人主张的60万元借款就是李某的投资款或是李某的实际借款。综上，基于以上事实与理由，因李某在四方协议中已明确承诺上诉人对外无任何债务纠纷，且2011-8-20资金运用明细中明确载明李某借给公司5430199元，同时结合李某在庭审笔录的证言及记账凭证中载明“计提李某账户”等证据能够相互印证，足以证实李文波将该笔借款追认并记账至李某账户。因根据四方协议的约定，上诉人向证人李某支付借款的条件尚不成就，上诉人无需向李某、李文波支付借款。李文波辩称，一、事实方面，双方借贷关系客观真实。上诉人向答辩人出具的收款收据原件注明缴款单位李文波、金额陆拾万元、摘要为“借款”并加盖上诉人公司财务印章。在原一审时上诉人提交的证据中，公司“借款明细表”（12-14页）确认了2011年3月1日向答辩人借款60万元之事实，“现金日记账”（37-38页）对的该笔借款不仅同样有明确记载，而且详细记录了借款去向、用途。一审法院认定双方存在借贷关系事实清楚、证据确实充分。答辩人向佳信钛业提供借款的时间为2011年3月1日，而四方协议及“资金运用明细”形成时间为2011年8月，在借款之后。四方既是协议当事人，也是利益共同体，四方协议对答辩人没有约束力，不能通过该内部协议免除佳信钛业对答辩人的债务。因系答辩人向上诉人提供的借款，答辩人作为原告提起诉讼主体适格。前次佳信钛业上诉时，二审法院对案件事实及程序进行了严格审查，发回重审的原因是“一审合议庭成员不符合法律规定且审理违反法定程序”，但原审认定事实清楚。二、本次一审法院审理程序并无不当。证人马某、李某并非首次出庭作证，在原审期间已经到庭就有关事实提供证言，本次主动到庭对原先提供证言真实性予以确认，一审法院依法告知了证人的权利义务及法律责任，所证明的事实符合上诉人公司的账务记载。法院保证证人顺利到庭并提供真实证言以查明案件事实是程序追求的目的，除当事人申请外，法院也有权要求证人出庭作证，一审法院准许证人出庭并无不当。李文波向一审法院起诉请求：1.调解或判令被告偿还借款本金60万元并支付利息（自出借之日按月15‰计算至付清之日）；2.诉讼费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：2011年3月1日，原告李文波经其哥哥李某介绍，借款60万元给被告临沂佳信钛业有限公司使用，被告临沂佳信钛业有限公司出具收款收据一份，收款收据载明“2011年3月1日，交款单位李文波，摘要借款，金额陆拾万元正，￥600000元，收款人刘文德”，收款单位处加盖有临沂佳信钛业有限公司财务专用章，具体经办人为刘文德。后期被告公司会计马某在该收款收据在摘要处添加“一年期月15‰”的手写字迹内容。该借款在被告公司2011年的会计账目中第三行进行记录，内容与收款收据中原始记录一致。另查明，被告临沂佳信钛业有限公司于2010年3月9日成立，成立时股东刘文民持股51%，股东李某持股49%。2011年8月，董寒冰（甲方）、李某（乙方）、刘文民（丙方）、临沂佳信钛业有限公司（丁方）签订《协议》（以下简称“四方协议”），协议确定丙方拟向甲方指定第三方转让我持有的全部51%的丁方股权，乙方放弃优先购买权。乙方垫付的费用系乙方提供给丁方的借款（借款1）；丙方在建设期间垫付的选矿工艺、项目、设计费用系丙方提供给丁方的借款（借款2）；乙方代丙方支付的设备款系乙方对丙方借款（借款3）。丙方向甲方提供借款1、借款2、借款3的总额及明细作为本协议附件。临沂佳信钛业有限公司出具2011.-8-20资金运用明细并加盖公章，确认李某总投入7749517，其中借给公司（1）5430199，用于经营资金2774260（电、药剂等），用于固定资产2655939（水电土建等）；借给刘文民（3）2319318（垫付设备款）。证人李某认可借给公司（1）5430199元中，包含李文波借给被告临沂佳信钛业有限公司的60万元。2011年8月21日，被告公司股东刘文民与案外人董寒冰签订《股权转让协议》，刘文民同意按该协议约定的条件向董寒冰指定的第三方转让其持有的佳信钛业51%股权。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.临沂佳信钛业有限公司向李文波借款60万元是否属实；2.借款是否应支付利息及利息如何计算。关于争议焦点1，原告主体资格及借贷双方当事人的主体问题。被告主张原告的诉讼请求不能成立，四方协议中已载明原告主张的案涉借款60万元。从临沂佳信钛业有限公司2011.-8-20资金运用明细来看，李某总投入7749517元，其中借给公司5430199元，借给刘文民2319318元。原告李文波提供的加盖有被告公司财务专用章的收款收据中交款单位是李文波，公司记账凭证中对方科目是李文波，证人李某与临沂佳信钛业有限公司均认可本案所涉借款60万元包含在该明细中李某借给公司的5430199元中的情况下，原告李文波提交证据能够相互印证并形成证据链条，足以认定案涉60万元借款的借贷双方是原告李文波与被告临沂佳信钛业有限公司，原告主体适格。原告李文波与证人李某虽系兄弟，但各自财产独立，且借款60万元发生于四方协议之前，该四方协议并未得到原告李文波的签字确认，临沂佳信钛业有限公司出具的资金运用明细将李文波的借款计入李某名下，李文波并不知情，且事后也没有对该行为进行追认，故，四方协议对李文波不产生约束力，被告临沂佳信钛业有限公司应偿还原告李文波借款600000元。关于争议焦点2，原告主张借款利息的诉讼请求。无论是南京师范大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，还是证人马某、李某的证言，均可以确定收款收据中“一年期月15‰”内容系后来添加，并非借款合同双方当事人一致的意思表示，故，该内容不是借款合同的有效组成部分，即本案所涉借款没有约定借款期限和利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，法院不予支持。”故，对原告要求被告偿还借款利息的诉讼请求法院不予支持。综上，对原告要求被告偿还借款本金60万元的诉讼请求，法院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十二条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告临沂佳信钛业有限公司于判决生效后十日内偿还原告李文波借款600000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未能按照判决书确定的日期履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由被告临沂佳信钛业有限公司负担。本院二审期间，临沂佳信钛业有限公司围绕上诉请求依法提交（2018）鲁13民终7637号民事判决书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审程序是否违法；二、临沂佳信钛业有限公司与李文波是否不存在借贷关系。关于焦点一，证人马某、李某到庭作证的程序虽然存在瑕疵，但并没有影响临沂佳信钛业有限公司的诉讼权利，且二人在以前的诉讼中出庭作证过。关于焦点二，李文波为证明自己的诉讼主张所提交的证据收款收据加盖了临沂佳信钛业有限公司印章及工作人员的签名，临沂佳信钛业有限公司会计账本中对该笔款项也备注为所借李文波款。临沂佳信钛业有限公司二审诉讼中提交的（2018）鲁13民终7637号民事判决书一审查明且经本院确认的事实中，李某作为股东明确认可除自己外，临沂佳信钛业有限公司对他人人不存在任何负债或担保。法院认定了李某的陈述行为，并不是对其内容的确认。该判决不能证明双方不存在借贷关系。临沂佳信钛业有限公司无证据证明李文波提交的书证存在虚假，而两份证据载明的贷款人均为李文波，由此足以认定李文波与临沂佳信钛业有限公司存在借贷关系。李文波有权凭借据向临沂佳信钛业有限公司主张权利。一审认定临沂佳信钛业有限公司与李文波存在民间借贷关系正确。四方协议发生于临沂佳信钛业有限公司与李文波借款之后，该四方协议没有李文波的签字，对李文波不发生法律效力。且第三人无权在未得到授权或追认情况下为他人设定义务。因此，四方协议只对签订协议当事人有效，对李文波无法律约束力。综上所述，上诉人临沂佳信钛业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人临沂佳信钛业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年十二月四日书记员  彭善浩