四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13684号 上诉人（原审原告、反诉被告）：敬春明，男，1965年2月22日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：王淑珍，女，1962年11月20日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人：喻金星，四川元绪律师事务所律师。 上诉人敬春明与上诉人王淑珍装饰装修合同纠纷一案，双方均不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初5463号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 敬春明上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判支持敬春明的全部诉讼请求，驳回王淑珍的反诉请求。事实与理由：一、一审判决认为“庭审中，敬春明申请对工程款进行司法鉴定，但未向鉴定机构缴纳鉴定费用，导致鉴定机构将鉴定事项做退案处理，故敬春明提供的证据无法证明其工程价款，应当承担举证不能的责任，对敬春明主张的工程欠款及利息，本院不予支持”错误。首先，不是工程款的鉴定，而是“增项进行鉴定”（详见《关于退还资料的函》），增项只是工程款的一部分，一审法院将增项的鉴定认为是工程款的鉴定，属于偷换概念。其次，即使增项没有鉴定，一审法院根据双方的证据、询问当事人、实地查看等，可以查清事实。所谓增项，就是原来没有而后来增加的项目以及提高原来标准的项目。在双方签订装修合同时，敬春明按照王淑珍的装修要求制定了装修预算，即《主材料报价表》和《王姐的预算》，这是双方认可的原装修标准。原来没有的项目有：榻榻米柜（金额6486元），书房展示柜（金额6384元），电视柜（金额2900元，包括客厅靠柜），阳台储柜（金额2720元，包括墙上小柜），卫生间隔断（金额1400元）；提高原来标准的项目有：榻榻米（金额4660元。因为原来要求的用几张板材做一个简单的榻榻米，预算金额为936元，后王淑珍要求提高标准并直接与商家进行定制，包括柜体、升降桌、茶几、电脑桌，金额为5596元，减去936元，增项金额即为4660元），鞋柜（金额912元。因为原来鞋柜要求的是4.5米，后来王淑珍与商家谈妥的为5.64米，增加的长度为1.14米，乘以800元的单价，增项金额即为912元），水电改造（金额3500元，该增加金额，双方是谈妥了，王淑珍是认可的），前述增项总金额为28962元。前述增加的项目和金额，除水电改造是双方谈妥的以外，其余增项均是王淑珍到“欧嘉”地板与老板谈的，“欧嘉”老板提供了《愿望树报价单》，之后由愿望树制作和安装，前述增项金额是根据该报价单计算而来。所以增项问题完全能够查清。再次，未完成的装修项目及金额也能够查清。1.装修合同是王淑珍通过律师单方解除，且其早已入住，没有对未完成的装修项目及金额进行确定，是王淑珍的责任。2.解除合同前，由于王淑珍没有足额支付装修进度款及增项款，敬春明考虑到只有几项主材没有装修，就停工要求其支付款项后再继续施工，王淑珍不但不支付款项，还将门锁更换，导致敬春明无法进去，故是王淑珍违约。3.王淑珍在一审中提交的其自行制作的《未作项目清单》，只有16、17、18、21、22、23这6项主材没有安装，预算金额分别是：马桶面盆花洒2000元、灯具4000元、木地板3850元、厨房三件套3000元、浴霸1360元、热水器1200元，合计15410元。因签订装修合同时，预算金额为131435.31元，打八四折后为合同价110000元，故扣除未完成装修项目时，也应按八四折计算，即12944元。4.未完成装修项目的举证责任在王淑珍，其没有充分的证据，应当以敬春明的陈述确定，何况敬春明还如实扣除了前述未做的6项金额12944元。二、敬春明的一审诉请合法有据，应得到支持。1.敬春明起诉的欠款56000元构成：合同金额110000元，减去已付70000元，加上增项28962元，减去未完成部分12944元，即为56018元，取整56000元，利息标准也仅按照银行利息计算，未按装修合同第12条约定计算。2.签订合同时，王淑珍称其经济困难，改变了付款比例。当时因王淑珍谈话啰嗦，敬春明忘记将付款时间划掉或另行确定时间。王淑珍第三次付款只付了30000元，其称缓几天再付，后又进行了增项，金额近30000元，敬春明多次催收无果才进行了停工（根据合同第12条约定，王淑珍不付款，敬春明有权停工），后王淑珍不但不付款，还换了门锁，之后通过律师解除合同，违约方是王淑珍，一审判决敬春明支付违约金5000元错误。3.关于鉴定费，实际是鉴定人员告诉敬春明不必鉴定。鉴定人员称法院可以审理清楚，而鉴定结论不一定被法院采纳，且鉴定程序比较复杂，增项工程才一万多元但鉴定费要交纳六千多，加之可请商家出庭作证，法院会予以支持，因此敬春明才未缴纳鉴定费用。在一审中通过微信方式质证鉴定机构的退函时，敬春明申请了商家出庭作证，但一审法院未予处理就进行了判决。 王淑珍辩称，双方签订的装修合同真实有效，王淑珍已按照合同约定超付了装修款，但敬春明未按合同约定工期完工，且施工质量存在严重问题，双方对此协商未果才发生纠纷。敬春明主张支付额外的工程款，理由不成立。首先，合同内的工程未完成，且完成的部分工程未结算，不能确定敬春明实际完成的工程价款。按照合同约定，增加工程应当经双方签字确认，敬春明主张增加了工程，没有经过王淑珍确认，该部分增加工程量及价款不能作为其主张增加工程量及价格的依据，所以在敬春明装修的工程量总价不能确定的情况下，其主张的欠款装修款也无法确定，更不能得到支持。其次，事实上根据王淑珍对敬春明已完工的实际工程量进行计算，在不计质量问题的情形下，其已完成工程量与王淑珍实际支付的工程款基本相同，且其已完成的7万元工程量中，厨房橱柜、窗户、地砖、防水、漏水以及水电改造等均存在较大质量问题，王淑珍后期另请装修公司改造，支付了额外费用。敬春明的上诉请求不能成立，请求予以驳回。 王淑珍上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判支持王淑珍一审反诉请求。事实与理由：一审法院在认定敬春明违约的情况下，未按合同约定判决敬春明承担违约责任不当。敬春明于2017年12月3日进场施工，在2018年春节前停工，2018年11月5日，王淑珍在与敬春明多次沟通无果的情况下，委托成都市国力公证处对装修现场进行了公证，并委托律师于2018年10月30日向敬春明发送《律师函》解除了双方合同，且至该期间，敬春明从事的装饰装修工程一直未竣工。从现有证据看，敬春明在合同约定的期限内未完成装饰装修工作，且期间因装修问题双方多次发生纠纷协商未果，敬春明确定自合同约定的竣工日2018年2月15日起就发生违约。王淑珍因敬春明的违约行为，迟入住案涉房屋长达一年（该期间损失可参照同等房屋同期、同地段的租金计算），另为了主张权利、保全证据，额外发生了律师费、公证费、诉讼费等相关费用，均应当认定为王淑珍的损失，另王淑珍因敬春明未装修完毕且装修工程、材料存在较大质量问题，二次装修或更换也产生了损失。 敬春明辩称，王淑珍的上诉请求不能成立，敬春明不存在装修施工拖欠工期的违约行为，不应承担工程延误的违约金。 敬春明向一审法院起诉请求：1.判令王淑珍支付欠款56000元；2.判令王淑珍支付利息，以56000元为基数从起诉之日起按同期银行贷款利息计算至付清为止。 王淑珍向一审法院反诉请求：1.判令敬春明向王淑珍支付延误工期的违约金56100元；2.判令敬春明返还王淑珍多支付的未到付款条件的30000元；3.判令敬春明支付整改费8227.6元，包括客厅主材3360元，辅材及人工1867.6元，水电部分3000元。一审审理过程中，王淑珍自愿申请撤回上述第二项及第三项反诉请求。 一审法院认定事实：2017年11月26日，敬春明（乙方）与王淑珍（甲方）签订了《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，约定：“第一条工程概况1.1工程地点及面积：双流北大资源公园。1.2工程价：110000元,大写(人民币):壹拾壹万元整，(若要变更施工内容、变更材料,工程造价按实结算)。1.3工程承包方式,双方商定采取下列第（1）种承包方式(1)乙方包工、包全部材料(见附件五:乙方提供装饰装修材料明细表)……1.4工程有效期限75天，开工日期2017年11月3日，竣工日期2018年2月15日……第十一条工程款支付方式11.1（1）双方约定按下列方式支付工程款第一次合同签订之日支付壹万元，第二次隐蔽工程验收后3日内支付叁万元，第三次竣工验收合格后4日内支付伍万元；（2）其他支付方式：完工结束验收合格付清余款贰万……第十二条违约责任……12.5由于甲方或乙方原因致使工期顺延，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价2‰的违约金……” 合同签订后，敬春明于2017年12月3日进场施工，敬春明完成了部分装修工程后，于2018年春节前就停止了施工，工程未全部完工验收。王淑珍共计向敬春明支付了工程款70000元。 2018年10月30日，王淑珍向敬春明邮寄了《律师函》，载明由于律师于2018年10月28日到现场查看时，案涉装修工程仍未完工且存在质量问题，装修材料与原约定材料存在较大差异等问题，敬春明的行为已构成严重违约，故从即日起解除双方签订的合同，该邮件于2018年11月2日送达敬春明。 2018年11月5日，王淑珍在四川省成都市国力公证处进行了证据保全，对案涉房屋的装修现状进行了拍照和录像，并将照片和录像刻录成光碟一张。 一审庭审过程中，敬春明申请对装修工程价款进行鉴定，但由于敬春明未向鉴定机构缴纳鉴定费，四川启明工程造价咨询有限公司向一审法院出具了关于退还资料的函，对该鉴定事项及相关资料予以退回。同时，王淑珍委托对工程质量进行鉴定，由于四川省建筑工程质量检测中心有限公司无法对该事项进行鉴定，故将该鉴定做退案处理，后一审法院向王淑珍告知了该事项，王淑珍明确表示不再申请鉴定，且不申请对工程款进行鉴定。 一审法院认为，敬春明与王淑珍签订了《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，双方建立了合同关系，合同签订后，双方均应按约履行各自的权利义务。由于敬春明在工程未完工的情形下即退出工地，且后一直未能完成装修，导致王淑珍的合同目的无法实现，王淑珍有权解除合同。王淑珍向敬春明邮寄的解除合同的律师函于2018年11月2日送达敬春明，双方签订的合同于2018年11月2日解除。现敬春明主张王淑珍支付欠付工程款，但在敬春明退场时，工程并未完工，双方对工程款并未结算；一审庭审中，敬春明申请对工程款进行司法鉴定，但未向鉴定机构缴纳鉴定费用，导致鉴定机构将鉴定事项做退案处理，故敬春明提供的证据无法证明其工程价款，应当承担举证不能的责任，对敬春明主张工程欠款及利息，一审法院不予支持。 对于王淑珍主张的延误工期的违约金56100元的问题。结合双方当事人的陈述及提供的证据，合同约定工期为75天，敬春明于2017年12月3日入场，应当于2018年2月18日完成施工，但敬春明在未完成工程的情况下即退场，未在约定时间内向王淑珍交付已装修完毕的房屋，属违约。根据双方合同约定，若由于敬春明原因导致工期顺延，每延误一日由敬春明向王淑珍支付工程总造价2‰的违约金。由于双方对工程款并未进行结算，王淑珍也未提交证据证明其损失大小，但敬春明延误工期的事实确实存在，同时在敬春明出现违约情形后，王淑珍有义务防止损失的进一步扩大，故一审法院结合王淑珍提供的证据、损失大小、双方的过错程度、合同的履行情况等因素，酌情认定敬春明向王淑珍支付延误工期的违约金5000元为宜。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、敬春明于判决生效之日起七日内向王淑珍支付工期延误的违约金5000元；二、驳回敬春明的诉讼请求；三、驳回王淑珍的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费600元，由敬春明负担；反诉案件受理费488元，由王淑珍负担。 本院二审期间，敬春明申请证人李某出庭作证，拟证明：敬春明在一审提交的《主材料报价单》所列的19、20、21、22、23、30项，没有包括电视柜、墙上柜、阳台橱柜、书房展示柜等，前述项目属于增加项目。王淑珍对该证人证言的三性均不予认可，理由是：证人李某与敬春明系老乡，除本案合作外，还有其他经济往来，故证人证言不具有客观真实性；认可李某做了案涉房屋相应的柜体工程，但敬春明主张的增加部分没有王淑珍的签字确认，证人证言也不能证明敬春明主张的增加工程量及相应价款。 本院经审查，对证人证言是否采信在其后结合争议焦点予以评析。 双方未提交其他的证据。本院经审理查明的其他案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院认为，根据双方各自的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下： 一、敬春明诉请王淑珍支付剩余装修款56000元及逾期付款利息的主张是否成立。 敬春明主张的未付装修款56000元由增加工程款28962元和合同约定的未付款27056元（110000元-70000元-12944元）构成。其中，对于增加部分的工程款，敬春明主要依据《主材料报价表》和《愿望树报价单》的项目差异进行主张。对此，本院认为，首先，根据合同第6.1条约定，合同签订后如有工程项目或施工方式的变更，须由双方协商后签署书面协议《装饰装修工程变更单》，口头承诺或口头协议均视为无效。敬春明并未举示双方对增加工程量进行书面确认的证据。其次，《主材料报价表》和《愿望树报价单》均无双方当事人签字，虽然证人李某作为案涉工程柜体的实际施工人陈述《愿望树报价单》是真实的，且已全部施工完毕，但其并未证实《愿望树报价单》存在工程量增加的事实，故证人证言不能达到敬春明的证明目的，本院不予采信。再次，敬春明一审虽申请对工程增项的工程价值进行司法鉴定，但未向鉴定机构缴纳鉴定费用，导致鉴定机构做退案处理。在此情况下，应由敬春明承担举证不能的不利后果。综上，敬春明要求王淑珍承担合同外增项工程的款项支付责任，但对此主张缺乏事实依据，一审法院对此未予支持，并无不当，本院予以维持。对于合同约定的未付款，敬春明主张应以合同总价款减去已付工程款和未做部分的工程款进行计算。对此，本院认为，敬春明作为施工方，应举证证明其已完成合同项下约定施工内容及对应工程款的事实。本案中，敬春明自行停工退场，未与王淑珍办理结算，而敬春明关于合同约定总价款110000元的对应施工内容中仅有12944元未做的主张，仅是其单方陈述，敬春明自行停工退场，未与王淑珍办理结算，王淑珍亦明确表示对此不认可。在此情况下，敬春明应承担对合同项下应付款举证不能的不利后果。故，敬春明要求王淑珍支付合同内剩余工程款27056元（110000元-70000元-12944元）的主张，一审法院未予支持，亦无不当。因敬春明诉请王淑珍支付剩余装修款56000元的主张不能成立，其要求王淑珍支付逾期付款利息亦缺乏事实基础，本院不予支持。 二、王淑珍诉请敬春明支付违约金56100元的主张是否成立。 王淑珍主张依据合同第12.5条的约定，敬春明未在约定时间完工，应支付工期延误违约金。本院认为，根据合同第12.5条关于“由于甲方或乙方原因致使工期顺延，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价的2‰的违约金”的约定，工期延误违约金的支付条件为单方原因致使工期顺延。本案中，虽然敬春明未在约定期限内向王淑珍交付已装修完毕的房屋，但结合双方之间的微信聊天内容，能够证明在装修过程中由于双方对于工程进度、款项支付以及工程质量是否合格等事项存在诸多争议、不能自行协商达成一致，导致案涉装修工程工期延误，故，案涉工程在客观上出现的工期延误，并非敬春明单方原因造成。对王淑珍要求敬春明承担工期延误违约金的诉请，本院不予支持。一审对于违约金的认定不当，本院予以纠正。 综上，敬春明的上诉请求部分成立，王淑珍的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持成都市双流区人民法院（2019）川0116民初5463号民事判决第二项； 二、撤销成都市双流区人民法院（2019）川0116民初5463号民事判决第一项、第三项； 三、驳回王淑珍的全部反诉请求。 一审本诉案件受理费600元，由敬春明负担，反诉案件受理费488元，由王淑珍负担；二审案件受理费2176元，由敬春明负担1200元，由王淑珍负担976元。 本判决为终审判决。 审 判 长  夏 伟 审 判 员  龚 耘 审 判 员  李 玲 二〇二〇年十二月八日 法官助理  高 凌 书 记 员  王朝阳