福建省政和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0725刑初117号 公诉机关福建省政和县人民检察院。 被告人许行盛，男，1990年12月27日出生于福建省政和县，汉族，高中文化，个体，户籍所在地福建省政和县，住政和县。因本案于2019年6月19日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审。 辩护人宋祖伟，福建五仁律师事务所律师。 被告人许林发，男，1983年6月7日出生于福建省政和县，汉族，初中文化，个体，户籍所在地福建省政和县，住广东省深圳市光明区。因本案于2019年7月19日被取保候审。 指定辩护人周云华，福建五仁律师事务所律师。 被告人曾良辉，男，1990年5月26日出生于福建省政和县，汉族，初中文化，个体，户籍所在地福建省政和县，住广东省广州市白云区。因本案于2020年3月18日被取保候审。 指定辩护人吴玉凤，福建创伟律师事务所律师。 被告人宋小焕，男，1991年11月22日出生于福建省政和县，汉族，大专文化，经商，户籍所在地福建省政和县，住福建省福州市鼓楼区。因本案于2020年4月8日被取保候审。 辩护人刘荣清，福建宽达律师事务所律师。 被告人何林梅，女，1976年2月10日出生于云南省宣威市，汉族，小学文化，个体，户籍所在地福建省政和县，住福建省政和县。因本案于2019年8月20日被刑事拘留，同年9月3日被取保候审。 指定辩护人叶雪明、陈汉章，福建宽达（政和）律师事务所律师。 政和县人民检察院以政检一部刑诉〔2020〕70号起诉书指控被告人许行盛、许林发、曾良辉、宋小焕、何林梅犯非法经营罪,于2020年11月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。政和县人民检察院指派检察官薛茂有出庭支持公诉，被告人许行盛及其辩护人宋祖伟，被告人许林发及其辩护人周云华，被告人曾良辉及其辩护人吴玉凤，被告人宋小焕及其辩护人刘荣清，被告人何林梅及其辩护人叶雪明到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2017年5月至2019年6月18日间，被告人许行盛以特码赔率“1赔42”并支付码单金额12%的手续费和生肖码赔率“1赔11”（其中1号生肖码赔率“1赔10”）并支付码单金额5%的手续费的形式，陆续接受陈某等人的“六合彩”猜码投注款合计1021397元，其中接受陈某（另案处理）投注款121862元、接受赵某（已判决）投注款153800元、接受宋绍玉（另案处理）投注款122797元、接受陈锦绣（另案处理）投注款121862元、接受范永梅（另案处理）投注款21865元、接受被告人许林发投注款110410元、接受被告人何林梅投注款87953元。 2017年6月5日至2019年6月15日间，被告人许行盛将收取的“六合彩”猜码投注款中的554848元（庭审中变更为965547元）上报给上线“许庆钟”（另案处理），从“许庆钟”处获得返水及“六合彩”猜码猜中款共计791386元。 2019年2月至3月间，被告人许行盛、许林发、曾良辉、宋小焕约定各出资10万元共筹集赌资40万元从事“六合彩”揽注坐庄牟利，由许行盛负责将每期“六合彩”揽注及输赢情况发到四被告人为“六合彩”揽注坐庄专门成立的微信群内，经营十期左右所投入的40万元赌资输光后四被告人终止“六合彩”揽注坐庄的行为。 2018年3月至2019年5月间，被告人何林梅将自身的“六合彩”投注款和收取林某、高某1、邵某1等人“六合彩”投注款共87953元，上报给被告人许行盛并获得返水钱7447元。 公诉机关认为，被告人许行盛单独或伙同被告人许林发、曾良辉、宋小焕、何林梅违反国家规定，非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，其中被告人许行盛情节属特别严重，被告人许林发、曾良辉、宋小焕、何林梅属情节严重，五被告人的行为均构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人许行盛、许林发、曾良辉、宋小焕、何林梅具有自首情节，可从轻或减轻处罚。被告人许林发、曾良辉、宋小焕、何林梅自愿认罪认罚，可从宽处理。并向法庭举示了相关证据。提请依法判处。 被告人许行盛及其辩护人宋祖伟对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩护人宋祖伟提出被告人许行盛是利用香港“六合彩”的开奖结果接受投注，属于利用“六合彩”信息相互竞猜，不属于非法发售彩票的行为，这种行为侵犯的客体是社会管理秩序而非市场经济秩序，构成赌博罪的辩护意见。 被告人许林发、曾良辉、宋小焕、何林梅的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，但被告人许林发、曾良辉、宋小焕的辩护人提出该三被告人在本起共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法可从轻或者减轻处罚的辩护意见。 经审理查明： 2017年5月至2019年6月18日间，被告人许行盛以特码“1赔42”赔率并支付码单额12%的手续费和生肖码“1赔10或11”赔率并支付码单额5%的手续费的形式，陆续接受陈某、赵某、宋绍玉、陈锦绣、范永梅、许林发、何林梅等人报送的“六合彩”猜码投注共计金额为1021397元，其中在2019年2月至3月间，被告人许行盛伙同被告人许林发、曾良辉、宋小焕接受“六合彩”猜码投注金额为66641元。被告人许行盛将揽注的“六合彩”猜码投注金额中的965547元上报给上家，由上家支付给被告人许行盛投注金额总数13%的佣金，被告人许行盛共获取违法所得125521元。 2018年3月至2019年5月间，被告人何林梅接受林某、高某1、邵某1等散户报送的“六合彩”猜码投注金额共计87953元，并将其揽注的金额上报给被告人许行盛，从中收取码单额的5%至12%不等的手续费共计7447元。 2019年6月18日，被告人许行盛经口头传唤到案；同年7月18日、8月20日、2020年3月28日、2020年4月8日，被告人许林发、何林梅、曾良辉、宋小焕主动到案；五被告人到案后，均如实供述了自己的犯罪事实，并认罪认罚。 另查明，政和县公安局扣押被告人许行盛钱款150000元及笔记本电脑一台、手机一部；扣押被告人何林梅钱款30000元。 本案审理过程中，政和县社区矫正管理局接受本院委托，对被告人许林发、曾良辉、宋小焕、何林梅进行了审前社会调查，经查，认为被告人许林发、曾良辉、宋小焕、何林梅符合社区矫正条件。 上述事实，被告人许行盛、许林发、曾良辉、宋小焕、何林梅在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审举证、质证的笔记本电脑、手机等物证；到案经过、户籍证明、“六合彩”账本、扣押决定书、扣押清单、调查评估意见书、认罪认罚具结书、刑事判决书等书证；证人陈某、赵某、林某等人的证言；五被告人的供述与辩解；现场搜查笔录及照片；银行流水转账记录、电子数据检查工作记录、手机账单、微信聊天截图的等电子数据等证据证实，足以认定。 关于被告人许行盛的辩护人提出，被告人并未真正发行和销售彩票，而是以利用“六合彩”信息进行对赌，该行为侵犯的客体是社会管理秩序而非市场经济秩序，被告人的行为符合赌博罪，但不构成非法经营罪的辩护意见。经查，被告人利用香港“六合彩”非法坐庄揽注，从中非法渔利，符合非法经营罪的构成要件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条明确规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”综合福建省的相关规定和审判实践，利用“六合彩”进行对赌，非法经营数额达五万元以上的以非法经营罪定罪处罚，未达非法经营罪标准，但达到司法解释规定的赌博罪定罪标准的，以赌博罪定罪处罚。本案中，被告人许行盛擅自销售“六合彩”的金额五万元以上，应以非法经营罪定罪处罚。故对辩护人的该辩护意见，不予采纳。 关于本案各被告人的违法所得的认定问题。被告人许行盛将揽注的“六合彩”猜码投注金额中的965547元上报给上家，由上家支付给被告人许行盛投注金额总数13%的佣金，经统计，被告人许行盛取违法所得为125521元；经过统计并经被告人何林梅确认其违法所得为7447元；被告人许林发、曾良辉、宋小焕在与被告人许行盛合庄期间筹集的钱款均已输光，公诉机关提供的证据无法证实被告人许林发、曾良辉、宋小焕在本起犯罪中有获取违法所得。 本院认为，被告人许行盛、许林发、曾良辉、宋小焕、何林梅违反国家法律规定，利用“六合彩”非法坐庄揽注，扰乱市场秩序，其中被告人许行盛非法接受他人“六合彩”投注数额在50万元以上，属情节特别严重；被告人许林发、曾良辉、宋小焕、何林梅非法接受他人“六合彩”投注数额均在5万元以上50万元以下，属情节严重；被告人许行盛、许林发、曾良辉、宋小焕系共同犯罪。五被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出被告人许林发、曾良辉、宋小焕在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，被告人许行盛、许林发、曾良辉、宋小焕约定均等出资从事“六合彩”揽注牟利，由许行盛负责每期“六合彩”统计揽注和输赢情况，四被告人之间约定共同出资，共负盈亏，共担风险，且每期的收注金额和输赢情况均公布在四人的微信群里，其四人对该情况全程知晓，作用相当，且被告人之间不具有从属关系，不宜区分主从犯，故对辩护人的该节辩护意见，不予采纳。五被告人均主动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人许林发、曾良辉、宋小焕、何林梅均符合社区矫正条件，可适用缓刑。公诉机关建议对被告人许行盛犯非法经营罪，在有期徒刑三年至五年间量刑，并处罚金；对被告人许林发、曾良辉、宋小焕犯非法经营罪，在拘役四个月至六个月间量刑，并处罚金；对被告人何林梅犯非法经营罪，在拘役三个月至五个月间量刑，并处罚金的量刑意见适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下： 一、被告人许行盛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币150000元（已预缴）。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的从2019年6月19日至2019年7月12日的24天，即自2020年12月24日起至2024年5月30日止。) 二、被告人何林梅犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币35000元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、被告人许林发犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币30000元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、被告人曾良辉犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币30000元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 五、被告人宋小焕犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币30000元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 六、被告人许行盛的违法所得125521元，被告人何林梅的违法所得7447元，均予以没收,由扣押机关依法上缴国库。 七、被告人许行盛被扣押在案的作案工具笔记本电脑一台、手机一部，均予以没收，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何陈灿 人民陪审员  张永进 人民陪审员  刘小卫 二〇二〇年十二月二十四日 法官 助理  李 典 书 记 员  兰 威 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： …… （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。