山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6761号上诉人（原审原告）：杨升旭，男，1989年1月8日出生，汉族，农民，住金乡县。委托诉讼代理人:李坤，山东金华表律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕位涛，男，1982年2月22日出生，汉族，农民，住河南省鹿邑县。被上诉人（原审被告）：王于清，男，1972年6月28日出生，汉族，农民，住河南省商丘市柘城县。委托诉讼代理人:王富康（系王于清之子），男，1995年8月29日出生，汉族，农民，住河南省柘城县。被上诉人（原审被告）：商丘市吉顺运输有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区南京西路与振兴路交叉口万象佳苑门面第7间和第8间。统一社会信用代码91411400574959712H。法定代表人吴建东，经理。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司，住所地河南省商丘市睢阳区南京路与睢阳大道交叉口北侧**明锦商务酒店**东三间**整层。统一社会信用代码91411400667247570R。负责人刘二豪，经理。委托诉讼代理人:刘广勇，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。上诉人杨升旭因与被上诉人吕位涛、王于清、商丘市吉顺运输有限公司（以下简称吉顺运输公司）、中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司（以下简称人寿财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2020）鲁0828民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。杨升旭上诉请求：1、依法改判被上诉人承担40%的赔偿责任即在现有判决数额的基础上增加44079元；2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定被上诉人承担30%的赔偿责任属于滥用司法裁量权，明显违反《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》，理由如下：本案中，金乡县公安局交通大队作出的道路交通事故认定书明确记载，上诉人是行人，被上诉人吕位涛驾驶的豫Ｎ×××**/豫Ｎ×××**号重型半挂牵引车属于机动车的范畴，且被上诉人吕位涛在本案事故中承担次要责任，上诉人在本案事故中承担主要责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，从保护受害者合法权益角度，考虑上诉人系行人、被上诉人驾驶的系机动车辆双方存在对比悬殊的情况，并结合交通事故认定书责任划分，应认定被上诉人车方承担不低于40%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》的规定，经裁判文书检索到济宁市中级人民法院2020年9月9日作出的(2020)鲁08民终4689号民事判决书确定的内容，与本案属于同类案件，但原审法院却作出截然不同的两种判决结果，二审法院对此应予以纠正。综上，二审法院应依法改判被上诉人承担40%的赔偿责任即在现有判决数额的基础上增加44079元。人寿财险公司辩称，本次事故中上诉人在醉酒后横穿马路并翻越护栏，驾驶员吕在正常行驶的过程中无法预见到这种情形，其在本次事故中并无任何违法行为，原审法院根据事故双方当事人的过错责任酌定上诉人承担70%并无不当，上诉人诉讼请求无任何事实及法律依据，原审判决认定事实及适用法律正确，应予维持。王于清辩称，同保险公司意见。吕位涛未作答辩。吉顺运输公司未作答辩。杨升旭向一审法院起诉请求：1.判令被告吕位涛、王于清、吉顺运输公司共同赔偿原告医疗费、护理费等50000元；庭审期间诉讼请求变更为350000元。2.判令被告人寿财险公司在承保的保险限额内承担先行赔偿责任。3.本案的诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2019年4月4日0时21分许，原告醉酒后在国道105:627公里龙景宾馆门口处由西向东翻越护栏后与由南向北行驶被告吕位涛驾驶的登记在被告吉顺运输公司名下的豫Ｎ×××**/豫Ｎ×××**号重型半挂牵引车碰撞，发生致原告受伤、车辆受损的道路交通事故。该事故经金乡县公安局交通警察大队第370828120190000157号道路交通事故认定书认定原告杨升旭负此次事故的主要责任，被告吕位涛负此事故的次要责任。原告杨升旭受伤后当日入住金乡县人民医院住院治疗，于2019年4月19日出院，共计住院治疗15天，主要诊断为全身多部位外伤，其他诊断为头颅额枕部外伤、颅骨骨折、头皮裂伤、脑干损伤等，出院医嘱记载转上级医院治疗；于2019年4月19日入住济宁医学院附属医院，于2019年6月26日出院，共计住院治疗69天，主要诊断为多发外伤，其他诊断为颅脑损伤、枕骨骨折、盆骨骨折等；后原告于2019年7月3日至7月9日在金乡县社区卫生服务中心住院治疗6天，另原告于2019年8月5日及2019年10月23日在金乡县胡集镇中心卫生院门诊检查。原告共计支付医疗费292900.33元，救护车费440元，复印费138元。济宁医学院附属医院于2018年6月26日出具诊断证明，证明原告于2019年4月18日至2019年6月26日住院治疗期间需陪护人员贰名。被告王于清在原告住院治疗期间为其垫付医疗费用99800元。根据原告杨升旭的申请，一审法院依法委托济宁平直司法鉴定所对原告杨升旭的伤残等级及护理依赖程度进行鉴定。该所于2019年9月12日出具鉴定意见为：1.被鉴定人杨升旭因道路交通事故致骨盆多发性骨折严重畸形愈合，骨盆结构破坏倾斜两下肢相差2.5㎝，左胫骨开放性骨折、感染，骨痂形成不良致左踝关节活动功能障碍分别构成人体损伤致残程度九、十、十级伤残；2.根据伤残等级及目前法医临床检验情况被鉴定人杨升旭构不成护理依赖，但根据被鉴定骨盆多发性骨折严重畸形愈合，左胫骨骨折、感染，骨折迟缓愈合，目前尚有支架固定，不能下蹲，可借助辅助器具行走，故应延长误工期、护理期、营养期时间，评定伤后误工期为450日，护理期为300日、营养期为240日。原告杨升旭支出鉴定费2500元。另查明，金乡县胡集镇乡村地锅城开具证明，证实杨升旭在我公司从事厨师工作，月工资5000元，因2019年4月3日发生交通事故，自2019年4月2日至2019年12月4日停发工资，金乡县胡集乡村地锅城法定代表人王萌在证明中签字，另提交杨升旭与别翠云（系杨升旭之母）劳动合同各一份，工资表四份及考勤表四份。被告吕位涛驾驶的豫Ｎ×××**/豫Ｎ×××**号重型半挂牵引车实际车主为被告王于清，该车挂靠在被告吉顺运输公司名下经营，豫Ｎ×××**主车在被告人寿财险公司投保交强险及保险金额为100万元的商业三者险，豫Ｎ×××**车在被告人寿财险公司处投有保额为10万元的商业三者险，并均投保有不计免赔险，事故发生在保险期间。原、被告因赔偿事宜形成纠纷，原告诉至法院，请求依法判令被告赔偿各项经济损失共计50000元。庭审期间变更诉讼请求为350000元。上述事实，有原、被告当事人陈述及提交的证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。一审法院认为，金乡县公安局交警大队作出的道路交通事故认定书事实清楚，依据充分，一审法院予以确认。根据原被告的过错程度和车辆性质，原告杨升旭与被告吕位涛分别承担事故70%、30%的责任为宜。被告吕位涛驾驶的属于被告王于清所有的事故车辆在被告人寿财险公司投保有交强险和商业第三者责任险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原告的经济损失应当由被告人寿财险公司在交强险责任限额范围内先行赔偿，不足部分按照被告吕位涛应承担的事故责任比例在商业第三者责任险范围内赔付。仍有不足的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，被告王于清作为吕位涛的雇主和肇事车辆运营利益享有者，其对于被告吕位涛的过错行为给原告造成的经济损失应承担赔偿责任。吉顺运输公司作为被挂靠单位，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，应对被告王于清承担的赔偿责任应依法承担连带赔偿责任。根据原告杨升旭诉求、举证和庭审质证，一审法院核定原告杨升旭的损失为：1.医疗费：292900.33元；其购买的价值2240元的安宫牛黄丸没有提供医生处方且被告不予认可，一审法院不予采信；2.住院伙食补助费：30元/天×（15+69+6）天＝2700元；3.营养费：证据不足，不予支持；4.护理费：护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算为80元/天×（15+69）天×2人+80元/天×(300-15-69)天×1人＝30720元；5.误工费:按照原告杨升旭实际扣发工资情况计算至定残前一天为167元/天×159天＝26553元；6.残疾赔偿金：42329元/年×20年×0.24＝203179.2元；7.精神损害抚慰金：因原告对本次交通事故的发生负主要责任，对原告的该项请求，一审法院不予支持;8.伤残鉴定费：2500元；9.交通费：根据原告住院治疗及复查情况，酌定支持住院期间每天20元计算为（15+69+6）天×20元/天＝1800元，与救护车费一并计算为1800+440＝2240元。以上共计560792.53元，首先由被告保险公司在交强险责任限额内先行承担120000元，不足部分按被告吕位涛应承担的责任比例计算为（560792.53-120000）×30%＝132237.76元，以上被告保险公司赔偿原告杨升旭的数额为120000+132237.76＝252237.76元，未超出被告人寿财险公司交强险及商业三者险保险限额，故由被告人寿财险公司足额承担。原告主张的鉴定费用等系原告为确定其损失数额所支出的必要的合理费用，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，应由保险人承担，被告人寿财险公司辩称不承担的观点，一审法院不予支持。原告杨升旭合理合法的损失由被告人寿财险公司在交强险、商业三者险范围内可以足额赔偿，被告王于清不再承担赔偿责任，吉顺运输公司不再承担连带赔偿责任。被告王于清先行为原告垫付的医疗费用99800元，原告在获得被告人寿财险公司赔偿后，应返还被告王于清。原告主张的营养费未有医院开具的医嘱证明，一审法院不予支持。原告主张的其他超出部分于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿原告杨升旭各项经济损失共计252237.76元，于本判决生效后10日内付清;二、驳回原告杨升旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3275元，由原告杨升旭负担915元，被告王于清负担2360元。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《山东省实施办法》第六十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（一）非机动车驾驶人、行人负事故全部责任的，承担不超过百分之十的赔偿责任；（二）非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，承担百分之三十至四十的赔偿责任；（三）非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，承担百分之六十至七十的赔偿责任；（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。本案中，杨升旭醉酒后翻越护栏后发生交通事故，经金乡县公安局交通警察大队第370828120190000157号道路交通事故认定书认定杨升旭负此次事故的主要责任，吕位涛负此事故的次要责任。根据前款规定，机动车一方承担百分之三十至四十的赔偿责任，一审法院根据本案案情判决吕位涛承担30%的责任符合法律规定，并无不当，对于杨升旭的上诉请求，本院不予支持。综上所述，杨升旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费902元，由杨升旭负担。本判决为终审判决。审判长  张思平审判员  扈 琳审判员  史海洋二〇二〇年十二月十七日法官助理王瑞书记员亓雅楠