山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民再82号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海立净净化设备安装工程有限公司，住所地：上海市嘉定区安亭镇昌吉路******。法定代表人：刘普照，总经理。委托诉讼代理人：王晓义，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东仁和制药有限公司，住所，住所地：山东省郯城县李庄镇家电产业园仁和路**div>法定代表人：张衍森，董事长。二审被上诉人（一审被告）：临沂建福房地产开发有限公司，住所，住所地：山东省临沂市兰山区金雀山路开元上城**楼**div>法定代表人：马士民，执行董事。再审申请人上海立净净化设备安装工程有限公司（原上海枢净空调净化设备工程有限公司、以下简称上海枢净公司）因与被申请人山东仁和制药有限公司（以下简称山东仁和公司）及二审被上诉人临沂建福房地产开发有限公司（以下简称临沂建福公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2017）鲁13民终1143号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年2月26日作出（2020）鲁民申109号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理。再审申请人委托诉讼代理人王晓义到庭参加诉讼，被申请人及二审被上诉人经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省郯城县人民法院一审查明：2011年1月7日，原告上海枢净公司与被告山东仁和公司签订建设工程合同，由原告承建被告山东仁和公司建设项目工程，原告在完工后将工程提交被告山东仁和公司。后经双方对账核实，被告在支付部分工程款后尚欠原告工程款560336.31元。原告与被告山东仁和公司协商后，同意用被告临沂建福公司开发的一品澜湾住宅小区第8幢2单元1502室种第8幢17号储藏室作价524140元折抵工程欠款，原告同意以其员工程清华名义接收上述折抵房屋。2014年5月10日，程清华与被告临沂建福公司签订编号为YS018649的商品房预售合同，合同约定出卖人即被告临沂建福公司应于2013年9月30日前将经验收合格的商品房交付原告之员工程清华使用，并在商品房交付使用后180日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，但该房屋未实际交付也未办理产权登记。山东省郯城县人民法院一审认为，原告上海枢净公司承建被告山东仁和公司异地迁建项目工程，双方之间成立建设工程施工合同关系。原告依约完成施工工程，被告山东仁和公司负有向原告支付工程款的义务，双方对被告山东仁和公司原欠原告工程款560336.31元的事实均无异议。本案的争议焦点是“以房抵债”是否产生折抵工程欠款的后果及被告临沂建福公司是否应承担责任。关于“以房抵债”效力问题，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。以物抵债属于实践性法律行为。根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果。所以，代物清偿的要物性与清偿一样是顺理成章的。以物抵债同样如此，目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性，所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。本案中，被告山东仁和公司与原告就“以房抵债”协商，由被告临沂建福公司与原告签订商品房预售合同，但用于抵扣的房屋产权未登记在原告名下，原告未实际受领抵债房屋，抵债目的未实现，被告山东仁和公司欠原告工程款的债务未消灭，被告山东仁和公司仍应履行原债务。关于被告临沂建福公司应否承担责任，原告主张被告临沂建福公司构成债务加入，应与被告山东仁和公司承担共同还款责任。根据原告向被告山东仁和公司出具的“关于山东仁和制药有限公司尽快拟用房产抵扣上海枢净公司工程款的申请”及原告公司的股东会决议书，可以认定被告山东仁和公司与原告协商用房屋抵扣工程款后，具体由被告临沂建福公司与原告签订商品房预售合同。原告与二被告未约定若被告临沂建福公司不履行“以房抵债”义务的法律后果，根据现有证据不能认定被告临沂建福公司加入原告与被告山东仁和公司的债务，其行为属第三人代为履行，而非债务加入。《合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。被告临沂建福公司履行有瑕疵，应由被告山东仁和公司向原告承担责任，被告临沂建福公司不承担责任。原告还要求被告山东仁和公司按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付欠付工程款利息，原、被告双方在施工合同33.4条中约定“竣工结算报告确认后28天内发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，但原告未提供其提交竣工结算报告时间的证据。结合本案实际情况，逾期利息自原告起诉之日起按年利率6%计算为宜。综上所述，原告要求被告山东仁和公司支付工程款及逾期利息，理由正当，原审法院予以支持；要求被告临沂建福公司承担共同付款义务，证据不充足、理由不充分，原审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定。原审法院判决：被告山东仁和制药有限公司支付原告上海枢净空调净化设备工程有限公司工程款560336.31元及该款自2016年5月13日起至本判决确定的履行期限内实际还款之日止按年利率6%计算的利息，限于本判决生效店十日内付清。驳回原告上海枢净空调净化设备工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审经审理查明的事实与山东省郯城县人民法院原审一致。本院二审认为，本案二审争议的焦点是：1、山东仁和公司“以房抵债”的行为是否足以产生消灭债务的效力；2、临沂建福公司对涉案工程欠款应否承担共同偿付责任；3、工程尾款36196.31元应否支付。上海立净公司与山东仁和公司就建设工程合同结算，就工程欠款达成的“以房抵债”协议，属于以物抵债性质，相关司法解释已认可该种协议的效力，该协议虽以原建设工程合同为基础，但已脱离为独立的合同，双方的权利义务应受该协议的约束。以物抵债协议是非典型合同，法律并未规定其为要物合同或实践性合同，原审按要物合同或实践性合同处理本案，与法无据，本院予以纠正，在法律没有特别规定的情况下，本案中的“以房抵债”协议应适用合同法的一般规则。上海立净公司与山东仁和公司达成的“以房抵债”协议，不违反法律强制性规定，应为有效，上海立净公司因该协议享有合同之债，山东仁和公司按约定履行才能使该债消灭。根据协议，山东仁和公司以临沂建福公司开发的一品澜湾住宅小区第8幢2单元1502室和第8幢17号储藏室作价折抵工程欠款524140元，上海立净公司以其员工程清华名义接收，上海立净公司于2014年5月9日上海立净公司向山东仁和公司出具收到工程尾款524140元的收据，2014年5月10日临沂建福公司与程清华签订商品房预售合同，并向其出具收到房款524140元的收据，至此山东仁和公司履行“以房抵债”协议的义务完毕，其与上海立净公司的524140元的金钱给付之债消灭，上海立净公司因“以房抵债”协议享有的合同之债变更对程清华与临沂建福公司签订商品房000080预售合同享有的合同之债，商品房预售合同与“以物抵债”协议脱离，上海立净公司以建设工程合同纠纷起诉，以逾期交房，并解除合同，抵债没有成功，而要求山东仁和公司支付所抵债务524140元，与法无据，本院不予采纳。至于商品房预售合同所产生的纠纷，如逾期交房、解除合同等问题，均属于另一法律关系，本案不予审查，应另行处理。如前所述，上海立净公司与山东仁和公司“以物抵债”协议已履行完毕，双方债权债务灭失，无论是临沂建福公司替山东仁和公司代履行向上海立净公司提供房屋抵债，还是山东仁和公司代上海立净公司支付购房款，临沂建福公司向程清华出售房屋，已无审查必要，上海立净公司要求临沂建福公司承担“以物抵债”协议中的工程欠款没有事实和法律依据，本院不予支持。对于剩余工程尾款36196.31元，因上海立净公司少开具20万元的税务发票山东仁和公司未给付，双方均有向对方履行的义务。综上，原审认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定。本院二审判决：一、撤销郯城县人民法院（2016）鲁1322民初2854号民事判决第二项；二、变更郯城县人民法院（2016）鲁1322民初2854号民事判决第一项为：上诉人山东仁和制药有限公司于上诉人上海立净净化设备安装工程有限公司提供20万元符合国家规定的发票后三日内向其支付工程欠款36196.31元；三、驳回上诉人上海立净净化设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9505元，由上诉人上海立净净化设备安装工程有限公司负担8891元，上诉人山东仁和制药有限公司负担614元，保全费3375元，由上诉人上海立净净化设备安装工程有限公司负担。二审案件受理费9505元，由上诉人上海立净净化设备安装工程有限公司负担8891元，上诉人山东仁和制药有限公司负担614元。上海立净净化设备安装工程有限公司申请再审称，1，申请人立净公司已按约履行完毕开票义务。二审法院认定申请人少开20万元发票的事实有误；2、根据不告不理原则，被申请人没有起诉要求开具发票，二审法院直接判决申请人提供发票应予以纠正，且发票不属于法院受理的范围。3、给付工程款是合同主要义务，开具发票是合同从给付义务，主给付义务与从给付义务之间不具有对价性，故被申请人不能主张同时履行抗辩权或者是先履行抗辩权，应按合同约定支付申请人利息损失。山东省高级人民法院审查认为，本案原审中虽然被申请人山东仁和公司辩称申请人上海立净公司还欠20万元的发票没有开具，但是未提出反诉，二审未予核查该事实便判决上海立净公司向山东仁和公司提供20万元符合国家规定的发票欠当，故上海立净公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的情形。指令本院再审本案。本院再审查明的事实与原审一致。本院再审认为，给付工程款是合同主要义务，开具发票是合同从给付义务，主给付义务与从给付义务之间不具有对价性。虽然被申请人山东仁和公司辩称申请人上海立净公司还欠20万元的发票没有开具，但是未提出反诉，本院二审未予核查该事实便判决上海立净公司向山东仁和公司提供20万元符合国家规定的发票欠当，再审申请人上海立净公司的再审请求成立，本院再审予以支持，本院二审认定部分事实及部分判项有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持本院（2017）鲁13民终1143号判决第一、三项；二、变更本院（2017）鲁13民终1143号判决第二项为：山东仁和制药有限公司向上海立净净化设备安装工程有限公司支付工程欠款36196.31元；三、维持本院二审对案件受理费负担的认定。本判决为终审判决。审 判 长 李洪雨审 判 员 张 燕审 判 员 王晓艳法官助理 陈 忠二〇二〇年十二月九日书 记 员 刘亚楠