湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终2219号上诉人（原审被告）：吴淼传，男，1963年7月1日出生，汉族，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：赵桂东，湖南怀兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：熊自富，男，1966年8月18日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：肖宏，男，住怀化市鹤城区，与熊自富系同事关系，由该公司推荐。上诉人（原审被告）：邓龙洲，男，1965年1月6日出，汉族，住湖南省溆浦县。被上诉人（原审原告）：罗端元，男，1952年5月2日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：赵学辉，女，住湖南省怀化市鹤城区，系罗端元妻子。委托诉讼代理人：唐乐群，湖南清园律师事务所律师。原审被告：湖南富程投资管理有限公司，住所地怀化市鹤城区人民东路******，统一社会信用代码914312006895263359。法定代表人：陈仲川。上诉人吴淼传、熊自富、邓龙洲因与被上诉人罗端元及原审被告湖南富程投资管理有限公司（以下简称富程公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴淼传的委托诉讼代理人赵桂东、熊自富及其委托诉讼代理人肖宏、邓龙洲以及被上诉人罗端元及其委托诉讼代理人赵学辉、唐乐群均到庭参加诉讼，原审被告富程公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。吴淼传、邓龙洲上诉请求：改判驳回罗端元对吴淼传、邓龙洲的全部诉讼请求；事实和理由：（一）连带担保责任时效已过，担保期限届满。1、《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定:“对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”罗端元在起诉状中自认:“在借钱后的这几年里罗端元曾无数次找四位被告要求偿还借款本息。”罗端元代理人赵学辉当庭承认且罗端元没有反对其所称一直在向熊自富主张权利的事实。邓龙洲提供2018年11月8日罗端元书写熊自富欠款300万元的证明，由此证明罗端元在2014、2015、2016、2017、2018年都向熊自富主张权利。涉案合同虽没有约定还款期限，但是贷款人向借款人主张返还权利之日，就是还款期限届满之日。2.《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”借款发生后不久即2014年2月或3月，熊自富付了1个月息12万元，从付息时间无约定，变更为按月付息，但此后一直没有付息。罗端元应当从2014年4月开始知道自己权利受到损害罗端元诉讼时效期间2014年4月应该开始计算，最迟应从2018年11月8日起计算。3.《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条、第三十三条、第三十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十六条规定，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第十六条的规定，邓龙洲、吴淼传对罗端元的担保责任，最迟至2019年5月7日止。4.《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”邓龙洲、吴淼传的担保责任应该免除。（二）罗端元的300万元钱没有打给熊自富的帐上，而邓龙洲、吴淼传明明担保是罗端元打给熊自富的债务，而熊自富没有收到罗端元300万元，由此推断邓龙洲、吴淼传担保合同不成立。（三）吴淼传的一分利息不成立。1.因借条上的“吴焱传”的签名不是吴淼传所写，吴淼传也不知道此事，而且连名字都写错了。约定的5分利息是事后添加的。2.自罗端元把300万元钱借出去后又收到熊自富的月利息12万元，自始至终没有向担保人吴淼传要过1分的利息。熊自富对邓龙洲、吴淼传的上诉理由辩称无异议。熊自富上诉请求：请求撤销一审判决，依法予以改判；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审事实不清，借款本金只能按211万元认定，而非300万元。1.罗端元女儿罗洁转给邓龙洲的66万元非本案本金的构成部分。上诉人熊自富代表富程公司在借款时要求将钱转入吴淼传账户并在借据上书写了吴淼传的农行账号，该事实简单明了，虽然借据上写了借款300万元，但吴淼传账户只收到234万元。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，民间借贷系实践性合同，借款金额以借款人实际收到金额为准，因此，上诉人熊自富代表富程公司实际借款只有234万元。作为出借人罗端元在没有得到借款人明确委托或授权的情况下将钱转给第三人不能认定为借款人的借款本金。2.被上诉人通过其妻子赵学辉、儿子罗强的账户转账给借款人指定收款人吴淼传后，吴淼传随即转回给被上诉人23万元作为利息，该23万元应从借款本金中予以扣除，该23万元不应作为本金。故上诉人熊自富代表富程公司实际借款本金只能按211万元(300万元-66万元-23万元)计算。（二）被上诉人是职业放贷人，该借款行为无效，约定的利息无效。1.被上诉人罗端元是职业放贷人。上诉人有证据证明被上诉人罗端元在2013年9月至2014年9月这一年期间，共放贷1621.25万元，分别为:2013年9月13日赵学辉(罗端元妻子)出借给舒小乘等人100万元2013年11月5日，赵学辉(罗端元妻子)出借给湖南富程投资管理有限公司500万元2014年1月21日罗端元出借给富程公司211万元(借条300万元，实际出借234万元，同时砍头息23万元);2014年7月3日出借给魏小勇等人200万元:2014年8月-9月出借给张继平等人1.25万元，合计5笔，金额1121.25万元。由此可见，在短短的一年期间，罗端元及其妻子放贷1121.25万元，具备经常性;利息通常为月息4-5分，远远超过法律规定，具备营利性;且借款对象为非特定人。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法(2019)254号)(以下简称九民会议纪要)第53条“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”的规定，被上诉人应被认定为职业放贷人，其与上诉人之间的借贷合同应认定为无效合同，同理，约定的利息也无效。上诉人(借款人)只应承担归还本金，支付合理的资金占用费。（三）本案的实际借款人为富程公司。富程国际广场项目是怀化中房房地产开发有限公司和湖南富程投资管理有限公司共同开发的房开项目，富程公司是项目的投资人。熊自富是富程国际广场项目的负责人，也是富程公司的股东，富程公司的对外合同都是熊自富代表富程公司签署，何况在罗端元出具的《借据》上也有富程公司的公章，因此，该借款行为系熊自富的职务行为。法院提交证据《证明》及相关资料，该《证明》证明了该300万元借款是用于富程国际广场项目。同时，邓龙洲、吴淼传为该项目的实际施工人，与富程公司存在工程款结算关系，不存在其他关系，熊自富除代表富程公司同施工队结算工程款外，与邓龙洲、吴淼传不存在私下资金往来，因此，该笔资金就是熊自富代表富程公司向罗端元借款300万元用于支付邓龙洲、吴淼传的工程款。综上所述，该案在一审中事实不清，请二审法院查清事实并依法予以改判。邓龙洲、吴淼传对熊自富的上诉表示无异议。罗端元针对熊自富与邓龙洲、吴淼传的上诉一并答辩如下，（一）针对熊自富提起上诉理由。1.熊自富上诉认为只能按211万元借款来认定其借款数额与客观事实是不相符。2014年1月21日熊自富因邓龙洲、吴淼传的工程款及农民工工资，找答辩人借款300万元，答辩人出于朋友关系，答应帮忙解决其拖欠的工程款及农民工工资，于是同意借款给熊自富。熊自富于当天出具借款300万元的借据后，答辩人分别从其妻子赵学辉、儿子罗强、女儿罗洁及本人银行账户内凑足300万元，并按照熊自富的指示分别支付给被答辩人吴淼传234万元，付给邓龙洲66万元。2018年11月1日，被答辩人熊自富与邓龙洲、吴淼传，因建设工程施工合同纠纷在怀化市中级人民法院庭审笔录中就罗端元出借给熊自富300万元一事中的记载:“熊自富是我向赵学辉爱人罗端元借的这笔300万元，借条上有邓龙洲和吴淼传的担保签字，借条上富程公司盖了公章。审:是打给个人账户还是公司账户?熊自富:打给他们的个人账户审:那给他们各自打了多少?熊自富给赵学辉的爱人罗端元打的借条，借了300万元，给邓龙洲66万元，吴淼传234万元”2018年11月8日答辩人罗端元又应熊自富的要求向怀化市中级人民法院出具了一份熊自富向罗端元借款300万元的书面证明。以上这段法庭笔录和罗端元的书面证明都充分证实了熊自富向罗端元借款300万元的事实。至于被答辩人熊自富在上诉状中称所提到的“吴淼传随即转回给被上诉人23万元作为利息”这是无须有的事实，吴淼传根本未转过钱给答辩人。至于熊自富所称“罗端元女儿罗洁转给邓龙洲的66万元非本案本金的构成部分”的问题，邓龙洲与吴淼传是熊自富负责的富程国际工程项目的合伙施工承包人，且在当时借钱时邓龙洲、吴淼传是熊自富借款300万元的担保人，并说好从300万元借款中转66万元给邓龙洲，于是邓龙洲才将其银行账号发给答辩人，所以说被答辩人熊自富的上诉理由不能成立。熊自富在上诉状中称“被上诉人是职业放贷人其同上诉人之间的借贷行为无效，约定的利息无效”，答辩人认为熊自富理由不成立，答辩人不是职业放贷人。1.罗端元是怀化市蓝天实业有限公司董事长，30多年来主要经营大小汽车修理(一级资质)、厨具、宾馆、停车场等，借贷只是给熟人朋友帮忙解决一时所需，与“职业放贷人”的主体不适。2.其次根据熊自富所提借款数额及次数是与客观事实不符，其称答辩人出借给辰昱财富的600万元不是借款而是购房款;而答辩人出借给熊自富、魏小勇和张继平的钱，答辩人考虑的主要是他们都是熟人、朋友关系，属互相帮忙性质，并不是向社会不确定对象放款。答辩人的借款行为并不符合以民间借款为业和多次反复从事有偿民间借贷行为的条件，请求二审法院依法查明事实，驳回熊自富的上诉。（二）针对邓龙洲、吴淼传提出的上诉理由。1.邓龙洲、吴淼传在熊自富给答辩人出具的借据签名为熊自富借300万元作担保，作为保证人符合我国《中华人民共和国担保法》第七条的规定，邓龙洲、吴淼传具备担保人资格，加之被答辩人提供担保时，没有约定保证份额和保证方式，依据我国《中华人民共和国担保法》第十二条、十九条的规定，邓龙洲、吴淼传依法应当承担连带责任。2.本案的担保责任不存在超过诉讼期限和免除保证责任的情形，因本案所涉及的借款300万元没有约定还款期限和保证期限，不存在借款到期后的二年或三年的诉讼期限，也不存在我国《中华人民共和国担保法》第25、26条所规定的，主债务履行届满之日起六个月的保证期限，故邓龙洲、吴淼传的该上诉理由不成立。3.至于邓龙洲、吴淼传的认为罗端元的钱没有打给熊自富的账上，邓龙洲、吴淼传担保合同不成立的理由与事实和法律不符。答辩人是按照熊自富的执意，将借款分别转入邓龙洲、吴淼传的银行账户内，况且在当时熊自富借款的目的就是为了支付其欠邓龙洲、吴淼传的施工工程款及农民工工资，这一事实邓龙洲、吴淼传在为这笔借款提供担保时是很清楚的，故其担保合同是依法成立的，邓龙洲、吴淼传依法应当承担担保责任。3.至于吴淼传的一分利息不成立的问题，答辩人认为一审法院判决是正确的，其事实熊自富向答辩人借款300万元，其借据是熊自富亲笔所写，熊自富借款时，邓龙洲、吴淼传都在场，而且是熊自富先写好借据后邓龙洲与吴淼传才在借据签名为该笔借款担保，吴淼传是很清楚其借据上的内容的，也明确知道自要承担一分利息的，不能仅因熊自富在借据将淼字写成焱字，吴淼传就不应承担一分的利息。邓龙洲、吴淼传的上诉理由不成立，应依法予以驳回其上诉。湖南富程投资管理有限公司未发表陈述意见。罗端元向一审法院起诉请求：1.依法判令四被告连带偿还罗端元借款本金人民币300万元及利息432万元，（利息截至从2014年1月21日至2020年4月21日止按月息2分计算）；2、本案的一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月21日，熊自富向罗端元出具借据：今借到罗端元人民币300万元整，此据。在借款用途栏中批注有“月息五分，吴淼传出1分，熊自富出4分。”字样（下称1号字样）。在借据右上方有“6228461690008751118，农行，吴淼传”字样（下称2号字样），借据的中间位置借款金额处加盖有富程公司字样的公章，但借据所载内容未注明富程公司盖章的原因。邓龙洲、吴淼传做为担保人在借据右侧签名，经庭审，原被告均表示借据上的签名属实。对签名之外的手写内容，原告陈述均为熊自富书写，但对1、2号字样的书写者，三被告提出了异议：1号字样并非借款当时书写，书写者不清楚。熊自富否认2号字样系其书写。但对借据的真实性，原被告均不申请鉴定。庭审中，原告提供了2014年1月21日中国银行50万元的转账凭证、2014年1月21日工商银行50万元的转账凭证、2014年1月23日农业银行41万元的转账凭证、2014年1月23日中国银行59万元的转账凭证、2014年1月24日建设银行30万元的转账凭证、2014年1月25日农业银行4万元的转账凭证、2014年1月25日中国银行66万元的转账凭证证明：原告或原告通过其妻赵学辉及子女罗洁、罗强分别向邓龙洲转账66万元，向吴淼传转账234万元。庭审中，邓龙洲、吴淼传对收到上述款项无异议。熊自富系富程公司的监事及富程国际项目的负责人，邓龙洲系富程国际项目的内部承包人、吴淼传系富程国际项目的施工承包人。另原告称已收到按月息4分支付的一个月利息12万元，由谁支付不清楚。一审法院认为，首先，熊自富、邓龙洲、吴淼传均是富程国际项目的相关人，且当庭确认2014年1月21日的借据中借款人熊自富的签名及担保人吴淼传、邓龙洲的签名属实，故应当认定罗端元与熊自富、邓龙洲、吴淼传之间的借款合同、担保合同成立。邓龙洲、吴淼传对收到转账凭证中的款项66万元、234万元无异议，无证据证明邓龙洲、吴淼传收到的款项系本案借款以外的原因发生。罗端元陈述借据中载明2号字样即吴淼传接受借款账号系熊自富书写，熊自富虽抗辩未实际收到借款，借款合同成立未生效，但对2号字样非本人书写未提出鉴定申请，属举证不能，对其抗辩，法院不予采纳。综合考查上述情况，应当认定：罗端元关于按照熊自富的要求将借款汇至指定账户的陈述基本属实，罗端元已按约向熊自富履行借款支付义务，借款合同已生效。其次，借据中未约定还款时间，罗端元虽在诉状中称曾无数次的找熊自富、邓龙洲等四当事人要求偿还借款本息，但系争议双方均未提供诉讼时效起算点的证据。另罗端元在他案中向怀化市中级人民法院提供的《证明》仅证明罗端元与被告之间的借贷关系，无催收意思表示，不发生诉讼时效起算的法律效果，故对被告方提出的时效抗辩，法院不予采纳。最后，借据中未约定还款时间，无证据证明被告已偿还借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，罗端元可以催告被告在合理期间返还。借据载明的借款金额为300万元，被告主张预扣利息23万元无证据证明，故法院认定借款本金为300万元。罗端元当庭自认在借款2、3个月后收到利息12万元，虽庭后改称只收到10万元，但无证据证明当庭自认是在胁迫和重大误解的情况下做出，故法院确认罗端元收到的利息为12万元。鉴于案涉借据载明：月息伍分，吴淼传出壹分，熊自富出肆分。罗端元陈述1号字样系熊自富书写，熊自富、吴淼传、邓龙洲虽抗辩并非借款当时书写，书写者不清楚，但未就其真伪提出鉴定申请，也无其他证据证明该方的抗辩属实，故法院不予采纳。按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，未付利息的利率不得超过24％，已付利息的利率不得超过36％，系争双方约定利率超过法律规定，但约定利息分担符合当事人有权处分民事权益的原则，故对法定范围内的利息，吴淼传应按年利率4.8％承担，熊自富应按年利率19.2％承担。因借据未注明吴淼传、邓龙洲的担保方式，故该二人的担保责任为连带保证责任。基于上述理由，对熊自富、吴淼传、邓龙洲的应付利息及担保责任，法院认定如下：1、熊自富应当支付罗端元本金300万元，由吴淼传、邓龙洲承担连带保证清偿责任；2、罗端元诉讼请求中的利息主张为432万元，2014年1月25日至2020年4月21日的利息为：437.3589万元（300万元×24％÷365天×2278天-已付12万元），对罗端元主张的利息，法院予以支持，其中，吴淼传应支付罗端元的利息为86.4万元（432万元÷5），由邓龙洲承担连带保证清偿责任；熊自富应承担的利息为345.6万元（432万元÷5×4），由吴淼传、邓龙洲承担连带保证清偿责任。因无证据证明富程公司在借据上盖章有其法定代表人的授权，且富程公司出于何种原因或身份加盖公章在借据中也无体现，故富程公司在本案中不承担责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、熊自富于判决生效之日起10日内偿还罗端元借款本金300万元及2020年4月21日前的利息345.6万元，由吴淼传、邓龙洲承担连带保证清偿责任；二、吴淼传于判决生效之日起10日内偿还原告罗端元2020年4月21日前的利息86.4万元，由邓龙洲承担连带保证清偿责任；三、驳回罗端元的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对熊自富二审提交的（2019）湘1202民初1142号民事判决书、（2020）湘1202民初1981号民事判决书、富程国际商品房购房协议与银行流水，（2016）湘1202民初3905号民事判决书、（2019）湘1202民初1665号民事判决书，均拟证明罗端元向舒小乘、富程公司、魏小勇、张继平等人相继进行出借资金，系职业放贷人。被上诉人罗端元对其真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为前述判决确认的借款中有赵学辉对外借款，不足以认定为罗端元对外借款。本院认证认为前述证据不足以证实罗端元面向社会不特定人群发放借款，不予采信。对于熊自富提交的《房地产联合开发合同》《授权委托书》以及（2019）湘民终263号民事判决书，拟证明富程国际广场项目是中房公司与富程公司联合开发的项目，熊自富系富程公司的代表和项目经理，邓龙洲与吴淼传系实际施工人与富程公司存在工程款结算。罗端元对前述证据的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。本院认为富程公司的项目开发与案涉借款无关，不予采信。另查明，二审期间，熊自富自认案涉300万元借据包含具有利息分配内容在内的内容均系其本人所签。本院认为，本案系民间借贷纠纷，争议焦点在于案涉借款是否有效，借款金额确定是否恰当，邓龙洲与吴淼传的保证责任是否已经消灭，邓龙洲是否需要承担五分之一的利息支付义务。一、关于合同效力问题。职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人和自然人。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条明确规定“经常性地向社会不特定对象发放贷款”是指2年内向不特定多人以贷款或其他名义出借资金10次以上。本案中，熊自富所列多份民事判决书均不足以证实罗端元达到了以个人名义经常性向社会不特定对象发放贷款的标准，其主张罗端元系职业放贷人证据不足，应当承担举证不能的后果。二、关于借款金额和借款主体是否正确的问题。结合查明的事实，熊自富于2014年1月21日向罗端元出具借款300万元的借据，在邓龙洲与河南华盛建设集团有限公司与富程公司等建设工程合同纠纷中，熊自富自认其本人向罗端元借款300万元，借条上有邓龙洲和吴淼传的担保签字，给邓龙洲66万元，吴淼传234万元。现熊自富在本案中否认给邓龙洲转账的66万元未包含在案涉借款当中，并认为是富程公司的借款，违反诚实信用原则。一审判决认定案涉借款300万元成立并生效并无不当。熊自富主张吴淼传在收到借款后随即转回罗端元23万元作为利息，没有提供证据加以证实，应当承担举证不能的后果。三、关于邓龙洲和吴淼传主张保证责任已消灭，双方主要争议的诉讼时效起算的问题。本案借贷双方未约定还款期限，罗端元可以随时向熊自富主张权利。虽然罗端元在起诉状中称多次找熊自富要求还款，但无法确定主张权利的日期。熊自富未能偿还借款本息，该权益侵害行为处于延续状态，罗端元的起诉没有超过诉讼时效。邓龙洲、吴淼传认为应当自2014年4月开始诉讼时效缺乏事实及法律依据。鉴于邓龙洲、吴淼传均不能举证证明罗端元向熊自富索要借款的最后日期，没有证据能够证实保证期间已经经过，该二人抗辩诉讼时效经过，保证责任消灭的主张不能成立，本院不予支持。四、关于吴淼传是否需要承担四分之一利息的问题。案涉借据注明的“月息伍分，吴淼传出壹分，熊自富出肆分”系熊自富单方书写。该约定含有两个方面的意思，一是月息5分，二是该5分息由吴淼传承担1分。本案中借款人为熊自富，相对于债权人罗端元而言，熊自富与吴淼传是否在利息上进行分摊均不影响其就全部的本金及利息向借款人主张权利。其次，在该借据中，吴淼传以担保人名义签字确认，并未对该利息分摊的约定作出明确接受的意思表示，不足以认定吴淼传在承担担保责任的同时，对其中的五分之一利息形成债务承担或债务加入。再次，熊自富与吴淼传之间是否具有利息分摊内部约定系该二人之间的法律关系，不宜在本案中一并作出处理，二人可另行进行清算。此外，以300万元本金为基数，按月利率2%从2014年1月21日计算利息至2020年4月21日，罗端元诉请偿还432万元，系其对权利的处分，法院予以照准并无不当。综上所述，吴淼传的上诉请求部分成立本院予以支持；熊自富、邓龙洲的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初1981号民事判决；二、熊自富于判决生效之日起10日内偿还罗端元借款本金300万元及2020年4月21日前的利息432万元；三、吴淼传、邓龙洲对前述债务承担连带保证清偿责任；四、驳回罗端元的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。一审案件受理费31520，由熊自富、吴淼传、邓龙洲共同负担；二审案件受理费126080元，由熊自富负担75480元，由吴淼传、邓龙洲共同负担50600元。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  夏英姿审判员  胡海雄二〇二〇年十二月二十三日法官助理田利文书记员向丹