贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6606号上诉人（原审被告）：贵州铜仁锦江建设集团有限公司，住所地：贵州省铜仁市万山区谢桥街道周家安置区安置房**。法定代表人：龙高俊，公司总经理。委托诉讼代理人：蒋文炼，贵州丰语畅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉石，男，1976年9月17日出生，汉族，住贵州省余庆县。被上诉人（原审被告）：赵洪军，男，1977年11月18日出生，汉族，住贵州省余庆县。原审被告：余庆县海纳投资有限责任公司，住所地：余庆县白泥镇河滨北路。法定代表人：王树强，公司董事长。委托诉讼代理人：郭春林，公司员工。上诉人贵州铜仁锦江建设集团有限公司（以下简称锦江公司）与被上诉人张玉石、赵洪军及原审被告余庆县海纳投资有限责任公司（以下简称海纳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。锦江公司上诉请求：撤销原审判决主文第二项，改判驳回张玉石对锦江公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、赵洪军挂靠锦江公司承接涉案项目，系实际施工人，其与张玉石就涉案项目的防水制作仅是承揽合同关系，一审判决认定张玉石与赵洪军系建设工程分包合同关系明显错误适用法律问题。2、一审判决认定锦江公司对涉案项目承担连带责任，缺乏法律依据。张玉石辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。赵洪军未提交书面答辩意见。海纳公司未陈述意见。张玉石向一审法院起诉请求：锦江公司、赵洪军、海纳公司支付工程款20.6479万元及资金占用费，资金占用费按年利率6%计算从2019年2月4日起至清偿完毕之日止。庭审中，张玉石放弃了支付资金占用费的诉讼请求。一审法院认定事实：锦江公司原名贵州铜仁建工集团有限公司。2015年6月7日，赵洪军与锦江公司签订《贵州铜仁建工集团有限公司项目工程内部管理目标责任书》，约定由赵洪军负责涉案项目的建设施工，赵洪军按工程最终结算价的1.5%向锦江公司缴纳管理费。2015年6月19日，锦江公司与海纳公司签订《建设工程施工合同》，约定由锦江公司承建涉案项目，合同价款2100.651687万元。赵洪军在施工过程中，将涉案项目水电安装工程发包张玉石完成，实行包干价，价款为63.8万元。张玉石按约定完成了全部工程，经验收合格已交付海纳公司使用。经张玉石与赵洪军进行结算，张玉石的工程款为63.8万元，赵洪军向张玉石支付31.526万元，赵洪军和姚军（锦江公司职工）或赵洪军签字确认由海纳公司代支付，其中2018年2月13日支付7.6万元，2019年2月3日支付4.0261万元，前述合计已支43.1521万元（31.526+7.6+4.0261），尚欠20.6479万元（29.8218-14.2221）。2020年6月17日张玉石诉来本院请求判决如前诉请。同时查明，1、《建设工程施工合同》专项条款17.3.1付款周期及付款比例，工程进度款的支付：按照转换层完工后合同总价的10%，主体八层完工付合同总价的20%，主体十六层完工付总价的20%,主体完工并验收合格后合同总价的10%，竣工验收合同后付合同总价20%，审计完成后交付使用付至审定金额的97%，余下3%为本工程质量保证金；2、涉案项目已竣工验收合格并交付海纳公司使用，正在审计过程中，尚未确定审计结果；3、海纳公司已支付涉案项目工程款1740.9万元，其中1200万元支付至锦江公司银行账户，海纳支付工程的比例为82.87%；锦江公司向赵洪军已支付1288.743万元。本院认为，赵洪军借用锦江公司资质，以锦江公司名义承建涉案项目，赵洪军按工程最终决算价款的1.5%向锦江公司缴纳管理费，赵洪军与锦江公司之间系挂靠关系，赵洪军是涉案项目的实际承建人。赵洪军在施工过程中，将涉案项目的部分工作发包张玉石完成，张玉石完成了工作并经验收合格，已交付海纳公司使用，张玉石与赵洪军之间系建设工程分包合同关系，赵洪军是涉案项目的实际承建人，是权利义务的实际享有者，应对张玉石的工程款承担支付责任，张玉石要求赵洪军对欠付工程款承担支付责任的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。张玉石要求锦江公司承担支付责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，锦江公司将其资质出借给赵洪军承揽涉案项目，违反了法律的强制性规定，应对涉案项目所负承担连带支付责任，故张玉石要求被告锦江公司承担支付责任的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。被告锦江公司辩解其与赵洪军系挂靠关系，根据其与赵洪军内部管理目标责任书的约定，涉案项目产生的全部债权债务应由赵洪军承担，其不承担责任的理由，本院认为这是锦江公司与赵洪军之间的内部约定，对外不具有约束力，其这一辩解理由不符合法律规定，依法不予采纳。张玉石要求海纳公司承担支付责任的诉讼请求，根据法律规定海纳公司作为发包方，对实际施工人的工程款只在欠付工程范围内承担支付责任，根据《建设工程施工合同》约定海纳公司在竣工验收合格后支付合同总价款的80%，剩余工程款审计决算后支付，涉案项目已竣工验收合格，尚在审计过程中，审定结果尚未确定，海纳公司已支付工程款比例达合同总价款的82.87%，完成了合同约定的支付义务，在现有情况下无法查清海纳公司欠付工程的情况，张玉石也未提供证据证明海纳公司欠付工程款的事实，故张玉石的这一诉请没有证据证明，依法不予支持。锦江公司辩解海纳公司仅向其支付工程款1200万元，仍欠大量工程款未支付，张玉石的工程款应由海纳公司在欠付范围承担责任的理由，锦江公司未提供证据加以证明，同时与本案查明的事实不符合，依法不予采纳。海纳公司辩解根据建设施工合同约定，在涉案项目竣工验收合格后支付比例达合同总价款的80%，现已支付达合同总价款的82.87%，剩余工程款待审计出来后才能确定，现无法确定欠付工程的金额的理由，与本院查明的事实相符，依法予以采纳。张玉石在庭审中放弃要求支付资金占用费的诉讼请求，这是张玉石民事事权的自由处分，不违反法律规定，予以确认。本案在审理过程中，经主持调解未果，为了保护诚实信用的民事法律行为和当事人的合法权益，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程的，应予支持”、第二十六条“实际施工人以转包、违法分包人为被告提起诉讼的，人民法院应当依法受理”之规定，判决：一、由赵洪军在判决生效后三十日内支付张玉石工程款20.6479万元；二、贵州铜仁锦江建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回张玉石其余诉讼请求。案件受理费4640元，减半收取2320元，由赵洪军负担，贵州铜仁锦江建设集团有限公司承担连带支付责任。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认定事实与一审判决一致。本院认为，本案争议焦点为：锦江公司是否应对涉案工程款承担付款责任。建设工程分包是指工程的承包方（含勘察人、设计人、施工人）经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。本案中，锦江公司从发包人海纳公司承包涉案工程后，赵洪军代表锦江公司与张玉石签订了《窗户制作安装工程施工合同》约定将锦江公司将涉案工程中的A栋（27）层的塑料窗制作与安装发包给张玉石施工，合同尾处有赵洪军签字并加盖锦江公司资料专用章，结合锦江公司在施工合同中委托海纳公司向张玉石支付工程款的事实，应认定锦江公司与张玉石成立建设工程分包合同关系。虽然赵洪军是借用锦江公司名义承建涉案工程，双方形成挂靠关系，但对外而言，赵洪军代表锦江公司设立了项目部，张玉石作为合同相对方，在加盖锦江公司资料专用章的情况下，完全有理由相信赵洪军是代表锦江公司签订合同、付款及进行结算，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效。”规定，赵洪军的行为构成表见代理，相应的法律后果应由锦江公司承担。一审判决认定赵洪军与张玉石成立建设工程分包合同关系错误，应予纠正。锦江公司上诉主张涉案合同相对方系赵洪军，其与张玉石成立承揽合同关系，与查明事实不符，不予采纳。张玉石作为自然人不具备相应建设资质，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，锦江公司与张玉石签订的《窗户制作安装工程施工合同》应认定无效。张玉石施工的工程已交付并验收合格，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，锦江公司依法应向张玉石支付工程款。现赵洪军与张玉石已完成结算，扣除已支付款后，锦江公司还应支付张玉石工程款206479元。经查，海纳公司与锦江公司就涉案工程目前仍在审计过程中，无法确定海纳公司欠付锦江公司的工程款金额，一审判决对张玉石要求海纳公司承担付款责任的诉讼请求不予支持，并无不当。一审判决赵洪军向张玉石支付工程款206479元，赵洪军对此未提起上诉，视为服判。综上所述，锦江公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4640元，由贵州铜仁锦江建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  袁晶晶二〇二〇年十二月十一日法官助理朱小燕书记员徐丹丹