山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11784号上诉人（原审原告）:山东齐纳餐饮管理有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：乔金田，执行董事。委托诉讼代理人：王建伟，北京市京师（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张国峰，男，1989年6月3日出生，汉族，住河南省镇平县。上诉人山东齐纳餐饮管理有限公司（以下简称齐纳公司）因与被上诉人张国峰特许经营合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人齐纳公司委托诉讼代理人王建伟，被上诉人张国峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐纳公司上诉请求：1.撤销原审第一项判决，改判被上诉人向上诉人支付损失60000元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对本案事实认定错误，定性不正确。1.原审判决对被上诉人的侵权使用期间认定错误。原审法院认为“......根据被告使用原告的品牌图文到2020年元旦的自认，侵权期间应自2018年7月29日至2020年1月1日止，即侵权期间为一年五个月”，此项认定错误。第一，上诉人在原审中提交的美团app中关于被上诉人店铺经营信息，证实了截至2020年7月13日（一审开庭日），被上诉人所经营的嗨咪尼最高鸡密（三中店）仍在营业状态，商铺信息中仍有“最高鸡密”图文，可以正常点餐和支付。被上诉人的实际侵权截止时间最早为2020年7月13日。第二，被上诉人关于实际侵权时间截止到2020年元旦的自认，与事实不符。被上诉人的美团店铺经营信息显示，2020年7月13日前半年内仍有商品的销量信息。上诉人于2020年3月份通过全国企业信用信息公示系统查询到被上诉人的商户信息显示为在营状态。第三，被上诉人辩称美团店铺信息属于注销延迟，与常理不符。其自认2020年元旦为侵权截止时间，但截止到2020年7月13日美团店铺仍未注销，时间跨度在6个月以上，明显与常理不符。第四，被上诉人应当于合同到期后，立即停止使用上诉人的品牌图文。被上诉人对店铺的经营管理状态，不能作为实际侵权的时间的认定。实际侵权时间应当以被上诉人使用上诉人品牌图文的时间来认定，即被上诉人的实际侵权期间应为自2018年7月29日至2020年7月13日止。2.原审判决关于上诉人损失为8500元的认定错误。（1）涉案合同中约定的每年3000元的续期使用费，应做狭义解释，不能作为被上诉人损失的标准。涉案合同系特许经营加盟合同，其内容不仅是上诉人所拥有品牌图文，还涉及到技术方案、设计等经营资源。上诉人与被上诉人约定续期费用的目的，是在被特许人已接受过技术培训、设计方案等情况下，为了维系双方合作关系，以及上诉人推广经营品牌。（2）涉案合同第十一条第三款约定了的损失标准，即每年损失为30000元。该约定系上诉人与被上诉人的一致意思表示，是双方对上诉人每年损失的共同认定。二、被上诉人的恶意侵权行为，给上诉人造成了重大损失，其应当按照合同约定向上诉人支付损失60000元。被上诉人不在上诉人的指导下经营，擅自使用上诉人经营资源的行为，破坏了上诉人的经营体系，给上诉人的商誉造成了严重的损害。涉案合同属于特许经营合同，具有知产属性，被上诉人应当按照双方约定承担责任。被上诉人故意违约，具有严重过错。被上诉人在与上诉人合作2年，具有明显故意违约的主观恶意和过错。上诉人拥有的“最高鸡密”品牌，在市场上知名度较高，加盟商众多。为保障每一位加盟商权益，上诉人在同一地区授权加盟商时具有严格的商圈保护。被上诉人恶意使用齐纳公司的经营资源，占用了经营区域，导致上诉人无法提供加盟服务。在被上诉人所在地区，新店加盟费约为4至5万元，给上诉人造成了重大损失。在被上诉人所处地市关于“最高鸡密”品牌被侵权的案件多达十一起，且均与被上诉人有关。如果侵权成本较低，不足以威慑并预防类似恶意侵权或违约事件的再次发生。结合被上诉人的侵权时间以及合同第第十一条第三款约定，被上诉人应当按照合同约定向上诉人支付损失60000元。综上，原审判决关于被上诉人的侵权时间及损失认定错误，被上诉人的侵权时间应为两年，损失应当按照合同约定为标准。请求二审法院纠正原审错误判决。张国峰辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、原审判决对被上诉人的违约使用时间认定事实清楚。第一，店铺已在2020年1月1日转与他人更换招牌;对于美团的半年销量表示无实际性交易，根据美团交易习惯证明：用户在美团app订购后即会显示销量，并获得一组兑换券码。用户需到店让店主扫码核销并出餐，才算是真正意义的交易。第二，根据联系美团客服确定，商家及工作人员无法对店铺当即注销，需在无交易日起365天后自动注销，确属美团注销延迟，与本店无关（现已成功注销，证明365天内已无销量）。第三，营业执照正副本在店面转出后已提交工商所注销，公信网上显示存续，应为春节假期及疫情影响导致工作人员无法正常工作运转导致注销延迟，均属今年疫情特殊情况的正常延迟。2.原审判决被上诉人赔偿为8500元的认定已超过法律规定。（1）上诉人所指的使用费模糊不清，大概是指：每年3000元技术指导和经营辅导费。由于上诉人提供的技术指导和经营辅导服务不到位，导致被上诉人亏损经营，无奈转让店铺，致使无力缴纳费用。（2）合同约定的损失标准为每年使用费的10倍，并非被上诉人意愿。合同书为统一预先拟定的格式合同，签订时仅上诉人委托业务经理指向的签名区签名按手印，其中多处需协商后签署的地方都没有留出空格区域协商签订。更没有按照规定对格式条款中免除或者限制其责任的内容，采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特殊标识，并进行提请说明及告知。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。故上诉人刻意隐瞒不利于被上诉人的条款，其行为违反了合同法。被上诉人合同期无力缴纳无意违约，上诉人应及时提醒，采取措施追缴使用费。上诉人给被上诉人造成了严重的经济损失，上诉人理应对此承担责任给予补偿。在合同签订时，业务经理并未告知需每年缴纳3000元的技术指导和经营辅导费，在一年期满后，仓库人员告知不缴3000元费用不与发货（腌料、包装袋）为由收缴发货费。第二年合同期约内由于上诉人疏忽技术指导、经营辅导，导致被上诉人经营负盈利亏本转让，不再与上诉人进货，致使被上诉人没缴次年3000元的发货费，被上诉人对每年需缴3000元的使用费并不知情。合同到期后上诉人在知情的情况下应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。上诉人具有明显故意隐瞒欺诈的主观恶意和过错。上诉人拥有的“最高鸡密”品牌并没有什么知名度，甚至有人在店门口问：“最高鸡密”是干啥的，是不是国家的机密单位等等。上诉人对商圈的范围根本没有保护，被上诉人就在上诉人指导下选的店址，招牌装上的第二天，另一加盟商（张啸冲）告知，他的店址已由上诉人的选址经理成功选在马路对面（两店仅几十米），并签下租房协议，上诉人已传来装修设计图，就在他与上诉人协商要求另选新址时遭拒绝，答复可以使用其另一名称（喔兹炸鸡）继续在此址经营（最高鸡密）项目产品，最终迫于无奈自行承担责任另选新址。就在开业的次日，新华东路店负责人提出异议。由此可见上诉人选址商圈之随意，售后服务之敷衍。合同到期后被上诉人并没有以任何理由、任何方式限制其他人选址开店经营。上诉人委托律师应承担本次诬告被上诉人的一切损失，不限于名誉损失费、精神损失费、误工费、代写文书费、本次往返路费、食宿费等合计6000元。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。齐纳公司向原审法院起诉请求：1.判令张国峰停止使用“嗨咪尼”文字和“最高鸡密TOP”图文组合形象；2.判令张国峰支付齐纳公司使用费90000元；3.判令本案诉讼费由张国峰承担；4.判令张国峰承担齐纳公司支付的公证费1000元，律师费3000元，共计4000元。原审法院认定事实：2016年7月11日，齐纳公司将企业名称“济南尚品投资咨询有限公司”变更为“山东齐纳餐饮管理有限公司”。齐纳公司为“最高鸡密TOP”美术作品、“门头（最高鸡密）”外观设计专利的权利人。“嗨咪尼”商标的权利人为乔金田。2016年6月11日，齐纳公司与张国峰签订合同书（编号：（2016）JNTOP00322）。合同中约定：在合同签订时乙方应向甲方交纳技术培训费、设计费、售后服务材料费共计32800元。合同期限为一年，从2016年6月11日起至2017年6月10日止，合同期满后，乙方在原经营范围区域有优先续约权。如有意续约，乙方需在合同期满15日前办理续约手续，并需交纳每年3000元的技术指导和经营辅导费。合同期满后，如乙方不再续约，合同自行终止。乙方需将门面牌匾、店内宣传画等任何和最高鸡密品牌相关的图件摘掉。继续使用的，须承担每年使用费10倍的侵权责任。由于一方不履行本合同所规定的条款，造成另一方无法正常的履行本合同视为违约，违约方应承担相应的违约责任并赔偿由此而给对方造成的包括但不限于律师费、调查费、诉讼费等所有损失。合同发生争议，除本合同明确规定者外，其他违约事项的赔付金额不得超过本合同标的总金额。2017年7月，齐纳公司与张国峰续签了合同书（编号：（2017）JNTOP004443号），合同约定合同期限为一年，从2017年7月29日起至2018年7月28日止。张国峰于2017年7月27日支付了3000元。2018年3月22日，张国峰与洛阳市颖迪广告有限公司南阳分公司（下称颖迪公司）签订商铺广告服务协议，约定由颖迪公司为其提供信息推广服务以转让“嗨咪尼最高鸡密三中店”，并向颖迪公司支付了前期广告费1000元。张国峰的门面使用“嗨咪尼”和“最高鸡密”字样进行经营至2020年元旦。另，齐纳公司因本案支出公证费1000元、律师代理费3000元，共计4000元。原审法院认为，张国峰与齐纳公司于2016年6月11日及2017年签订的特许经营合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。张国峰使用齐纳公司的品牌图文应受合同的约束，如有逾期仍然继续使用的行为，则应承担违约责任。关于齐纳公司主张的判令张国峰停止使用“嗨咪尼”文字和“最高鸡密TOP”图文组合形象的诉请。“嗨咪尼”商标的所有权人不是本案齐纳公司，故齐纳公司无权主张张国峰停止使用该商标。同时，因起诉前张国峰已自行拆除牌匾、宣传画。故对于齐纳公司的该项主张本院不予支持。关于齐纳公司主张的判令张国峰支付齐纳公司使用费90000元的诉请。根据合同约定：如乙方不再续约，合同自行终止。乙方继续使用的，须承担每年使用费10倍的侵权责任。双方对于侵权使用期间有争议，齐纳公司提交的公证书能够证明截至2019年12月26日，张国峰店铺仍在使用齐纳公司品牌图文进行经营；齐纳公司所提交的企业信息公示和美团记录的张国峰店铺信息，并不能证明张国峰的实际经营截止时间。根据张国峰使用齐纳公司的品牌图文到2020年元旦的自认，侵权期间应自2018年7月29日至2020年1月1日止，即侵权期间为一年五个月。如按正常使用，所应支付费用为4250元。合同中约定的逾期使用赔偿标准计算过分高于齐纳公司实际损失。且张国峰所使用的“嗨咪尼”商标也不属于齐纳公司，故对于齐纳公司要求的赔偿款予以调整，酌定为8500元。对于超出该数额的部分，不予支持。关于齐纳公司主张的由张国峰承担公证费1000元、律师费3000元，共计4000元的主张。对于齐纳公司主张的由张国峰承担公证费1000元的主张予以支持。因齐纳公司律师查证侵权期间为三年与事实不符，“嗨咪尼”商标权利亦不属于齐纳公司，故认为齐纳公司律师按照9万元标的收取的代理费3000元不应由张国峰全部承担。仅支持由张国峰承担其中的1500元，对于超出该数额的部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条之规定，判决：一、张国峰赔偿山东齐纳餐饮管理有限公司损失8500元，于本判决生效后十日内履行；二、张国峰赔偿山东齐纳餐饮管理有限公司公证费1000元,于本判决生效之日起十日内付清；三、张国峰赔偿山东齐纳餐饮管理有限公司律师费1500元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回山东齐纳餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，山东齐纳餐饮管理有限公司负担1640元，张国峰负担410元。经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，被上诉人在合同期满后继续使用上诉人的经营资源，违反了合同约定，应承担相应的违约责任。双方合同约定违约方承担每年使用费10倍的责任。被上诉人在一审庭审时主张约定的违约金数额过高请求予以减少。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本院认为，认定违约金是否过高，一般应当以违约行为给守约方造成的损失为基础进行判断，该损失应包括合同履行后可以获得的利益。被上诉人作为违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。根据查明的事实，上诉人的损失中包括合同中约定的每年3000元的技术指导和经营辅导费及预期利益。被上诉人在一审中自认违约使用上诉人品牌图文的时间长达1年5个月，被上诉人虽主张双方约定的违约金过高，但未举证予以证明，因此，原审法院认定的两倍赔偿数额不足以弥补上诉人的经济损失，亦不能对违约行为起到惩戒的作用。本院考虑当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，对双方合同约定违约金数额适当减少，由被上诉人承担每年使用费5倍的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3515号民事判决第二项、第三项；二、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3515号民事判决第四项；三、变更济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3515号民事判决第一项为“张国峰赔偿山东齐纳餐饮管理有限公司损失21250元，于本判决生效后十日内履行”；四、驳回山东齐纳餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2050元，由上诉人山东齐纳餐饮管理有限公司负担1000元，由张国峰负担1050元；二审案件受理费2050元，由上诉人山东齐纳餐饮管理有限公司负担1000元，由张国峰负担1050元。本判决为终审判决。审判长  刘军生审判员  李 玉审判员  李现光二〇二〇年十二月二十日书记员  许英琪