浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民再82号 上诉人（原审被告）：陈军香，女，1966年12月2日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 委托诉讼代理人：周青，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：俞利民，男，1959年11月13日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 委托诉讼代理人：童舒，浙江浙临律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖鲁兵，男，1970年11月5日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人陈军香与被上诉人俞利民、廖鲁兵民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市临安区人民法院作出的（2020）浙0112民再1号民事判决书，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人陈军香的上诉请求：撤销浙江省杭州市临安区人民法院作出的（2020）浙0112民再1号民事判决，发回重审或径直改判上诉人不承担本案的还款责任。具体理由如下：1、本案原审原告存在与法院互相勾联，一定要上诉人承担还款责任的问题。原审原告俞利民2015年1月21日起诉，上诉人2014年就到昌化开理发店，上诉人的理发店离昌化法庭仅400米距离，但原一审的应诉通知、开庭传票、判决书等未送达到上诉人处，到了执行阶段，执行法官不管上诉人是否有还款能力，不按法律规定强暴执法，对此不是原审原告俞利民与法院勾结是做不出来的。2、本案再审依法重新组成合议庭审理，因上诉人对本案提起再审充满信心，故在法庭上对合议庭不申请回避。但上诉人看到再审判决书才知道再审判决全部都是再审法官在原审执行中收集到的所谓的“证据”，对此该法官应主动回避。3、再审开庭审理的问题，被上诉人廖鲁兵向俞利民借款的时间是2014年10月16日，款项汇至广东，而上诉人长期生活在昌化，上诉人怎么可能用到案涉借款？案涉借款用于家庭生活的举证责任应该在于原审原告俞利民。原审案件确有错，所以本案进入再审，但是原审究竟错在哪里，裁判文书并没有阐述。4、本案的实质问题，原审原告俞利民起诉的证据就是廖鲁兵的“借条”，该“借条”没有写明借款的理由，本案存在俞利民与廖鲁兵串通从上诉人方榨点油水的嫌疑。案涉借款是何种性质的借款，只有俞利民和廖鲁兵清楚，因此廖鲁兵是必须到庭的被告，法院应依法拘传其到庭。再审法庭以案涉借款前上诉人与廖鲁兵曾经有经济上的往来推断案涉借款用于家庭生活，这能推断出来吗？5、再审判决适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题解释》第三条的规定。上诉人没有用过案涉借款30万元，再审一审判决没有适用上述司法解释的规定，显然再审判决适用法律错误。6、案涉借款30万元属于大额借款，已经超出了家庭的日常生活所需，且一审判决认定借款系用于廖鲁兵办厂经营，证明案涉借款实际并未用于家庭日常生活开支。其次，上诉人并未参与共同经营，一审认定廖鲁兵在广东办厂经营系夫妻共同生产经营，属于事实认定错误。上诉人并不同意廖鲁兵去广东办厂，但抵押房产系夫妻共同财产，因此配合廖鲁兵抵押贷款系事实，但一审凭借该事实认定案涉借款为夫妻共同债务，于法无据。另外，廖鲁兵在广东投资设立的纸品厂中的经营者或股东均无上诉人的名字，也未参与廖鲁兵与俞利民之间合作协议的签字。综上，一审判决认定案涉借款为夫妻共同债务，属认定事实和适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求依法改判。 被上诉人俞利民答辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。本案经原审法院一审、再审两次庭审，对于案件事实已经查明，陈军香、廖鲁兵向俞利民借款的事实无论从借款原因、借款用途、借款流向、借款时间等都已经核查清楚，特别是再审庭审，再审通过庭前会议和合议庭两次庭审，对于案件事实经过在询问当事人本人的情况下，对于经过已经事无巨细地询问和调查，并无任何遗漏或矛盾之处。经过一审和再审庭审可知，被上诉人汇款给廖鲁兵的时间与上诉人归还贷款的时间很近，廖鲁兵收到款项后也有一笔10万多元的款项支出，该笔贷款两次转贷情况都非常类似，都是由陈军香作为个人借款，收到银行贷款后转给廖鲁兵，贷款到期前廖鲁兵将钱转给陈军香，当时廖鲁兵向俞利民借款也表示过贷款周转需要，等周转好了就马上归还被上诉人，所以被上诉人才同意以信用卡套现的方式进行出借，这些都有证据予以证实。上诉人一直以该款项出借时是汇给在广州的廖鲁兵，其不可能用上案涉借款的理由不能成立。理由如下：首先，案涉借款用于归还的是上诉人的贷款；其次，廖鲁兵在广州办厂，上诉人是支持的，所以才会贷款给廖鲁兵使用。从双方银行转账记录可以看出，廖鲁兵平时会不定时向陈军香汇款，该款项可能是还贷也可能是给陈军香生活费，无论是什么性质，都说明廖鲁兵在广州创办企业的收入用于夫妻共同生活，那么因为办厂产生的债务也应当属于共同债务，因此一审判决案涉借款认定为夫妻共同债务认定事实和适用法律均无不当。2、再审一审法院程序合法，并无不当。庭审中，法官和合议庭均询问过上诉人是否回避，其均表示不需要，庭审中也充分给予上诉人表达和询问的机会。综上，被上诉人认为再审一审判决认定事实清楚，程序适当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人廖鲁兵未发表答辩意见。 俞利民向一审法院起诉请求：1、廖鲁兵、陈军香共同归还俞利民人民币300000元；2、廖鲁兵、陈军香支付俞利民相应的逾期利息（自2014年12月18日起按银行同期贷款基准利率5.6%计算至判决确定履行日止）；3、本案诉讼费由廖鲁兵、陈军香承担。 一审法院原一审认定事实如下：俞利民与廖鲁兵系朋友，廖鲁兵以办纸品厂需要资金为由，于2014年10月16日向俞利民借款300000元，约定于2014年12月17日归还，并出具借条一份。但借款到期后，廖鲁兵一直未予归还。因廖鲁兵与陈军香系夫妻，借款发生在其婚姻关系存续期间，理应共同归还借款。为维护俞利民合法权益，根据相关法律规定，特起诉至法院。 一审法院原一审认为，廖鲁兵、陈军香经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩权利，并不影响本案的审理。合法的借贷关系受法律保护。廖鲁兵向俞利民借款300000元的事实清楚，有俞利民提供的证据为凭，借款人应及时归还借款。双方对于利息约定不明，视为不支付利息，但借款人应支付自承诺还款日起计算的逾期利息。本案借款发生于廖鲁兵、陈军香婚姻关系存续期间，在没有证据证明该债务属于廖鲁兵个人债务的情况下，该院认定该债务系夫妻共同债务，应由廖鲁兵、陈军香共同偿还。俞利民变更诉讼请求，未增加当事人负担，该院予以准许，作出判决：廖鲁兵、陈军香应于本判决书生效之日起十日内归还俞利民借款300000元并支付相应逾期利息(自2014年12月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率5.6%计算至本判决确定履行日止)。 上述一审判决作出后，各方当事人均未提起上诉，已经发生法律效力。一审法院经该院审判委员会讨论决定，于2020年1月13日作出（2018）浙0185民监20号民事裁定，再审本案。 一审法院再审查明以下事实：廖鲁兵于2014年10月16日出具给俞利民借条一份，借条写明：今向俞利民暂借人民币300000元，一定在2014年12月17日前归还，并承担借款期间所产生的利息费用，该借款系俞利民自浙江民泰商业银行股份有限公司杭州临安支行的开户账号转付至廖鲁兵开户在中国农业银行股份有限公司高要南岸支行的账号。廖鲁兵借款后至本案原审前分文未还。因案涉借款发生在陈军香与廖鲁兵夫妻关系存续期间，故俞利民以该笔借款系陈军香与廖鲁兵的夫妻共同债务为由，要求陈军香与廖鲁兵共同偿还。 一审法院再审另行查明：1、廖鲁兵于2012年8月16日在广东省高要市投资设立了个体工商户：高要市莲都镇天昊纸品厂（于2014年7月24日注销登记）。2014年8月13日，设立了高要市天昊纸业有限公司。陈军香因经营周转自筹资金不足，于2012年10月22日向临安区当时的清凉峰信用社申请借款120000元，申请写明计划在2014年9月20日前归还，还款资金来源主要为各项收入，贷款采取抵押方式，与该涉签订的个人借款合同写明，贷款抵押物为昌化镇新城丽景花园2幢106室房产。在“同意抵押财产共有人签章”一栏有“廖鲁兵”签名，“抵押人”一栏有“陈军香”签名。借款合同第一条约定：本合同项下的借款额度为人民币120000元，借款人使用上述借款额度的期限自2012年10月12日起至2014年9月20日止，在上述期限内，借款人可循环使用上述借款额度……合同签订后，清凉峰信用社于2012年10月22日发放贷款120000元给陈军香，10月24日，陈军香将该款中的110000元转至廖鲁兵账户用于投资办厂。2013年10月18日，户名为廖鲁兵的账户6228××××3916归还了贷款。2013年10月27日，清凉峰信用社再次发放给陈军香贷款120000元，次日，陈军香划给廖鲁兵110000元，后该贷款于2014年9月还清。2、本案原审判决生效后，陈军香于2016年8月30日向该院提起离婚诉讼。陈军香在诉状中陈述：廖鲁兵与其争吵后于2013年农历正月初五离家出走，至今未归。临安市清凉峰镇湖门村村民委员会为此还为陈军香出具了证明一份，用于离婚诉讼。2016年12月27日，陈军香于廖鲁兵协议离婚，协议第四条约定：婚姻存续期间各自经手的债权债务由各自享有及承担，新城丽景购房借款130000元和2012年新城丽景店面房抵押贷款120000元共250000元都由男方承担。次日，陈军香向该院撤回了离婚诉讼。3、本案原审向廖鲁兵、陈军香送达诉讼文书的情况。2015年1月21日，该院立案受理俞利民诉廖鲁兵民间借贷纠纷一案后，以专递邮件的方式向廖鲁兵寄送应诉通知书、起诉状副本、传票等（送达地址为广东肇庆高要市××镇××村），该邮件寄出后未能送达被退回。3月6日，该院以廖鲁兵下落不明裁定转为普通程序审理。3月9日，俞利民向该院提出追加陈军香为本案被告的申请，3月17日，该院作出追加陈军香为本案被告的通知，后该院专递邮件的方式向陈军香寄送追加通知书、起诉状副本、证据副本、传票等（送达地址为临安市××镇××村××组××，陈军香的姐姐陈军红于3月26日签收了邮件。4月22日，该院开庭审理了本案并当庭作出了判决。5月18日，陈军香签收了该院寄送给收件人为廖鲁兵、陈军香的判决书邮件（送达地址为临安市××镇××村××组××。4、关于判决书落款时间的笔误问题，该院已于2017年2月12日裁定补正。 一审法院再审认为：综合再审中双方当事人的举证质证情况及该院认定和查明的相关事实，本案再审的争议焦点为：一、本案中原审向廖鲁兵、陈军香送达诉讼材料是否存在送达不规范，从而导致本案应通过再审程序予以纠正的问题。二、本案债务原审认定为廖鲁兵与陈军香的夫妻共同债务并作出实体判决是否有错，从而通过再审予以改判为由廖鲁兵个人归还，陈军香不承担责任的问题。一、关于本案第一个争议焦点的认定处理。该院再审认为，本案该院原审审理中向陈军香寄送相关诉讼文书，收到签收人为陈红香的回执后，因陈红香在回执中注明“姐妹”，未进一步核实陈红香是否转交给了陈军香、以及陈红香是否属于陈军香的同住成年家属，故该送达的法律效力存疑；向廖鲁兵寄送的邮件被退回后，没有向廖鲁兵再次送达(包括公告送达)相关诉讼文书，属于没有完成送达，后径行缺席审理本案并判决，违反了当事人的诉讼权利依法应予保障的规定，该院经过本案再审程序予以纠正。二、关于本案第二个争议焦点的认定处理。 该院再审认为，1、陈军香认为案涉借款300000元系俞利民与廖鲁兵合伙办厂的投资款问题。因陈军香的该意见与廖鲁兵借条上写明的内容不符，也与廖鲁兵与俞利民于2012年5月26日签订的协议内容不符（协议写明双方在广东成立天昊纸业有限公司，在企业工商注册时相等有效，协议于2012年7月1日起有效。廖鲁兵于2014年8月13日设立高要市天昊纸业有限公司时，俞利民不是登记股东），该院不予采纳。2、陈军香认为其与廖鲁兵婚后经济属于AA制的问题。因陈军香与廖鲁兵于2002年3月20日登记结婚，于2016年12月27日协议离婚，期间，陈军香向信用社申请贷款用于廖鲁兵投资办厂，故陈军香认为其与廖鲁兵婚后经济AA制的意见不能成立。同时，陈军香以廖鲁兵于2012年5月18日出具的内容为“办厂以来的所欠下的债务与陈军香无关”的声明为依据，针对本案债务提出不是夫妻共同债务的抗辩意见，该院不予采纳。3、陈军香陈述的廖鲁兵于2013年农历正月初五离家出走，杳无音讯的问题。因陈军香于2013年10月再次取得贷款汇给廖鲁兵使用在后，否定了陈军香“廖鲁兵于2013年农历正月初五离家出走，杳无音讯。借款的时间是2014年10月16日，这个借款怎么可能用于家庭共同生活?”的意见中“廖鲁兵于2013年农历正月初五离家出走，杳无音讯”的陈述，故该院对陈军香欲以案涉债务发生在廖鲁兵于2013年农历正月初五离家出走，杳无音讯后,夫妻关系不安宁等事实主张案涉债务不属于夫妻共同债务的意见，该院不予采信。综上所述，本案原审审理中，在没有依法完成向廖鲁兵、陈军香送达相关诉讼文书的情形下，缺席审理并作出判决，违反了当事人的诉讼权利依法应予保障的规定，经过本案再审程序进行纠正。廖鲁兵、陈军香夫妻关系存期间，廖鲁兵外出办厂有陈军香贷款进行支持的事实，廖鲁兵设立企业或公司进行投资经营，属于夫妻共同经营，风险由廖鲁兵、陈军香共担。本案中，原审被告陈军香提出案涉借款没有用于家庭共同生活，要求按照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持”的规定，改判驳回原审原告对其的诉讼请求的意见，与陈军香对廖鲁兵外出办厂有陈军香贷款进行支持的事实不符，本院不予采纳。原审原告主张案涉借款系原审被告廖鲁兵是以办纸品厂需要资金所借，有相应的事实依据，该院予以采信。本案原审判决认为“本案被告廖鲁兵向俞利民借款人民币300000元的事实清楚，有原告提供的证据为凭，借款人应及时归还借款。双方对于利息约定不明，视为不支付利息，但借款人应支付自承诺还款日起计算的逾期利息。本案借款发生于两被告婚姻关系存续期间，在没有证据证明该债务属于被告廖鲁兵个人债务的情况下，该院认定该债务系夫妻共同债务，应由两被告共同偿还”正确，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款之规定，作出判决：维持该院(2015)杭临商初字第294号民事判决。 在本院二审期间，上诉人陈军香向本院提交以下证据：1、杭州市临安区清凉峰镇湖门村开具的《证明》；2、浙江临安长途汽车运输有限公司开具的《证明》；3、租房协议；4、营业执照；5、纳税证明；6、卫生知识培训证；7、临安县工商管理局开具的收款收据。以上证据共同证明廖鲁兵至广东投资办厂期间，上诉人陈军香从1986年至2003年一直在昌化镇上开理发店，2003年至2014年一直在杭州市临安区的家里开理发店，2014年至今又到昌化镇开理发店。以上事实证明廖鲁兵从2012年开始外出办厂，而陈军香仍在临安区开理发店，因此不存在与廖鲁兵共同生活，也未参与廖鲁兵在广东办厂经营的事实。即廖鲁兵投资办厂系个人行为，案涉借款也是用于其个人经营的事业，案涉借款债务不属于夫妻共同债务，一审仅根据上诉人配合廖鲁兵办理了房产抵押借款，便认定系夫妻共同经营属于事实认定错误。 被上诉人俞利民质证认为：对证据1、2形式真实性无异议，但是事实的真实性合法性、关联性均有异议，村委会只能证明上诉人在此期间开理发店，不能证明上诉人均在该村没有离开过，也不能证明廖鲁兵去了广东创业之后一直在广东的事实。2012-2015年期间，廖鲁兵和俞利民经常联系，在廖鲁兵回家的时候，俞利民也多次前往廖鲁兵和陈军香的家里相聚，可以看出廖鲁兵和陈军香一直在联系，他们只是经常分隔两地，并非分居生活。俞利民知道有一次廖鲁兵在广东受伤生病，陈军香就前往广东照顾生活一段时间，故不能达到上诉人的证明目的。对证据3-7真实性、合法性、关联性均有异议，上述证据只能证明陈军香从事理发工作，据俞利民了解，廖鲁兵经常回来，分居不是事实，且内容与本案无关。 被上诉人廖鲁兵未发表质证意见。 本院对上诉人陈军香提交的以上证据认证意见如下：上诉人陈军香提交的上述证据只能证明陈军香开理发店的事实，但该事实并不能达到证明案涉债务系廖鲁兵个人债务的证明目的，故对本案不具有证据效力。 在本院二审期间，被上诉人俞利民、廖鲁兵均无证据向本院提交。 本院二审查明的事实与再审一审查明的事实一致，予以确认。 本院根据上诉人陈军香的上诉请求和被上诉人俞利民的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：1、本案再审是否应当适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题解释》的规定；2、案涉借款是否是陈军香与廖鲁兵婚姻存续期间的夫妻共同债务。 本院认为：1、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》于2018年1月18日起施行。本案原审原告俞利民于2015年1月21日起诉廖鲁兵民间借贷纠纷一案，一审法院于同日受理并立案，后俞利民又于2015年3月9日向一审法院申请追加陈军香为本案被告，一审法院于2015年3月17日作出追加陈军香为本案被告的通知，经一审法院审理并依照《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，于2015年4月22日对本案作出原一审判决，一审法院对本案适用上述法律规定并无不当之处。现上诉人陈军香主张本案再审应适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定依据不足，本院不予支持。2、根据本案再审查明的事实表明：上诉人陈军香在与廖鲁兵婚姻关系存续期间，其知晓廖鲁兵在外地投资办厂的事实；且在婚姻关系存续期间陈军香向信用社申请贷款用于廖鲁兵投资办厂。陈军香自述其开有理发店，陈军香确有独立收入来源，同时陈军香也需要抚养未成年女儿。虽陈军香与廖鲁兵在办厂期间处于分居状态，但根据在案转账凭证等有效证据表明陈军香与廖鲁兵在婚姻关系存续期间经济上互有往来。再审一审综合以上事实认定案涉借款系陈军香与廖鲁兵夫妻共同债市符合《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，据此作出的再审实体判决并无不当。3、因原一审对陈军香、廖鲁兵送达法律文书程序存有瑕疵，可能会剥夺当事人辩论的权利，故一审法院为保障当事人行使合法的诉讼权利，依职权对本案进行再审，符合法律规定。在本案再审一审过程中，上诉人陈军香到庭应诉并行使了辩论等诉讼权利；廖鲁兵经再审法庭依法公告送达不到庭，再审一审对其作出缺席审理程序合法，据此再审一审对原一审程序不当进行了救济和纠正。上诉人陈军香在本院二审程序中提出对再审一审法官申请回避，经查其已在再审一审庭审中明确表示对再审合议庭不申请回避，现在本案二审阶段提出上述回避申请，不符合法律规定，本院不予采信。 综上，陈军香的上诉请求均不能成立，应予驳回。本案再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由陈军香负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆俊杰 审判员  朱 梅 审判员  张 娃 二〇二〇年十二月七日 书记员  杨添植