河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5266号上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司河南周口销售分公司。住所地：周口市工农路南段。负责人：何学习，该公司经理。委托诉讼代理人：李俊红，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：周莲妃，河南千业律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：晋继华，女，汉族，1975年6月6日出生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：孟群，河南三川律师事务所律师。上诉人中国石油天然气股份有限公司周口销售分公司（以下简称中石油周口公司）因与被上诉人晋继华民间借贷纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中中石油周口公司的委托诉讼代理人李俊红、周莲妃，被上诉人晋继华的委托诉讼代理人孟群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中石油周口公司上诉请求：一、请求依法撤销周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初1465号民事判决书第一项内容，改判驳回晋继华全部诉讼请求或驳回起诉。二、本案一二审诉讼费用由晋继华全部承担。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误。（一）一审判决混淆法律概念，对本案与陈艳非法集资刑事案件是否为同一法律事实的认定错误，晋继华已被认定为陈艳非法集资参与人，应依法裁定驳回晋继华的起诉。本案中，一审法院列明的审理焦点是晋继华起诉事实与陈艳刑事犯罪是否为同一事实，但判决书中却改变表述认定为两案不是同一法律关系。本案是民事法律关系，陈艳刑事犯罪是刑事法律关系，两案确实不是同一法律关系，但两案确是同一法律事实。理由如下：首先，依据中石油周口公司一审提交的一系列证据可以证明，晋继华将资金借给陈艳个人纯粹是为了赚取利息，其从未在中石油周口公司处购买提取过油品，其与陈艳之间的资金往来纯属双方个人之间的投资关系。其次，陈艳因涉嫌非法吸收公众存款罪被周口市公安局立案侦查后，晋继华已就案涉债权进行了债权申报，该债权也已被周口市中级人民法院（2019）豫16刑终490号刑事判决认定为陈艳构成非法吸收公众存款罪的涉案款项。尽管晋继华在本案中主张债权的对象为中石油周口公司，但其所主张的债权仍是陈艳违法犯罪期间晋继华借给陈艳款项中陈艳未偿还的部分，与陈艳个人非法吸收公众存款刑事案件中进行债权申报所依据的事实为同一事实。最后，在周口市川汇区人民法院对陈艳非法集资刑事案件作出的（2017）豫1602刑初236号刑事判决书中，已明确认定晋继华是陈艳非法集资参与人，本案起诉金额也被纳入陈艳非法集资涉案资金中，并判决该款项依法追赃退赔受偿，可见晋继华本案起诉的事实与陈艳非法集资刑事案件是同一法律事实构成的非法集资刑事法律关系，晋继华起诉的事实和法律关系不属于民事案件审理范围。综上，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款“人民法院在审理民事案件过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”之规定，应依法驳回晋继华的起诉，晋继华因参与非法集资产生的损失应由陈艳依法退赔。（二）陈艳的行为不构成职务行为和表见代理。1．陈艳的行为不构成职务行为。理由如下：首先，销售石油是陈艳的职权，对外借款不是陈艳职权，陈艳向晋继华借款出具欠条并支付高额利息的行为既不是民法通则规定的“经营活动”，也不是民法总则规定的“职权范围内的事项”，双方的相关交易没有职务代理的外观，根本不符合我国《民法总则》第一百七十条第一款职务行为的构成要件。其次,依据中石油周口公司一审提交的证据可以证明,晋继华已明确承认其向陈艳个人转款,是为了委托陈艳投资以赚取高额利润,而非向中石油周口公司购油,本案是陈艳与其个人之间的非法集资关系,陈艳并非履行职务的职务行为。再次,陈艳个人向晋继华出具欠条显示欠晋继华现金40万元,而非欠油品款,恰恰与晋继华在公安机关所述一致,案涉款项是晋继华与陈艳之间的经济来往,并非向中石油周口公司购油;向晋继华收款、还款、支付利润的均是陈艳个人,与陈艳的职权范围毫无关联,不构成职务行为。最后,晋继华收取陈艳还款30万元本金、利润2.1万元,而中石油周口公司作为油品销售公司如何向其还款并支付利润?陈艳个人借款并支付利息如何构成职务行为?2.陈艳的行为不构成表见代理。理由如下:首先,须行为人无代理权。这是构成表见代理的前提要件,也是第一要件。无论是陈艳的买卖行为,还是陈艳的借款行为;无论是本案的一审判决,还是包括本案晋继华在内的陈艳的诸多客户,均不敢承认陈艳在本案中无代理权。唯恐承认了陈艳无代理权,就无法以“莫须有”的罪名让中石油周口公司承担责任了,既无无权代理这一前提,还谈什么表见代理?其次,须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是构成表见代理的权利外观,也是成立表见代理的客观要件。对此,一审法院认定也是错误的。一是认定陈艳具有销售石油的职能,但陈艳并不具备代表公司向晋继华借款的职能;二是认定陈艳担任营销部主任具备职务身份且拓展营销业务属于陈艳职责范围,但陈艳向晋继华借款并出具欠条,履行的并非销售石油职责,借款行为也不属于拓展业务范围;三是认定晋继华未履行监管职责,但监管职责与表见代理是两个完全不同的法律概念和法律责任,如上所述,法律对表见代理的构成有详细规定,一审法院不能以监管责任认定陈艳的行为是表见代理。再次,须相对人善意且无过失。这是表见代理成立的主观要件,即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意,即明知他人为无权代理,仍与其实施民事行为,就失去了法律保护的必要,故表见代理不能成立。对晋继华的非善意和存在过错,中石油周口公司在一审期间举出了大量的证据,在晋继华存在过错的情况下,无论该种过错是故意还是过失,表见代理均无适用之余地,但一审法院对此刻意进行了回避,没有审查,也没有论述。最后,须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。表见代理作为一种民事法律行为,必须具备民事法律行为的生效要件才能有效。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗”。本案,陈艳与中石油周口公司之间的非法集资行为是一种犯罪行为,违反法律的禁止性规定,违背公序良俗,不属于民事法律行为,当然也谈不上表见代理。对此,一审法院也未审理和论述。综上,陈艳的行为已经被法院生效判决认定为犯罪行为,不能再构成民事上的职务行为或表见代理,并且在晋继华非善意且有过错的情况下,也不符合民法中表见代理的构成要件。(三)一审判决认定的“涉刑事案件的情形”与已生效陈艳刑事判决认定事实不符,明显存在错误。本案一审认定:2014年10月15日,中石油周口公司向另案当事人王建芳出具一份《证明》,该证明在陈艳对外经营活动中被众多成品油经营客户和其他投资人知悉并复印掌握。该认定没有任何事实根据,理由如下:首先,刑事判决根本就没有审查陈艳的其他客户是否知悉和掌握该《证明》,刑事判决也从未认定陈艳客户提供的证明复印件是在陈艳对外经营活动中被众多成品油经营客户和其他投资人知悉并复印掌握。其次,关于该《证明》,在本案民事案件一审期间查明的事实是陈艳直接向王建芳个人当面出具,其他人并不知晓也没有见到,在陈艳刑事案件案发前,其他客户根本就不知道王建芳持有该《证明》。最后,晋继华提交的《证明》复印件写的是“兹证明陈艳为我公司员工,职务为营销部主任,代表我公司拓展营销业务,其所出具的手续均为我公司授权同意,单位和个人尽可放心与我公司开展购销业务”,一审法院由此认为陈艳获得公司无限授权,其行为代表中石油周口分公司的单位行为是错误的。暂且不论中石油周口公司对该《证明》提出效力疑议,仅就《证明》的内容来看,一方面,客户所理解的这种无限授权不符合一家正规的国有企业应有的合规要求,也超出了一般商业经营的合理授权,很容易让常人生疑;另一方面,按文义解释,既然规定陈艳的职务为营销部主任,那么其所出具的手续顺理成章应该是成品油购销手续,而不应涉及钱款收付、欠条、借条或利润分红等非销售的内容与手续,客户如果将陈艳的有限权限扩充到这些方面,无疑是对《证明》内容的扩大化解释和滥用,其主张不应得到法律保护。综上,一审判决中“该证明在陈艳对外经营活动中被众多成品油经营客户和其他投资人知悉并复印掌握”的认定没有任何事实依据,该项认定没有事实依据,认定错误。(四)本案审理的焦点问题是中石油周口公司与晋继华之间是否存在成品油买卖关系,中石油周口公司是否应当返还晋继华的购油款。一审法院直接把中石油周口公司认定为借款合同的当事人,并让中石油周口公司返还因借款合同取得的财产,即超诉请范围裁判,也存在重大事实认定错误。一审法院认定:晋继华本身不具有成品油经营资质,晋继华与陈艳之间也无购买成品油的合意,本案的买卖关系是以虚假意思表示实施的民事行为,是无效行为;晋继华与陈艳之间是名为买卖,实为借贷关系;晋继华和中石油周口公司之间的借贷关系因违反法律、行政法规的效力性强制性规定也无效。该项认定属于擅自变更晋继华诉讼请求的超范围裁判,也存在重大事实认定错误,理由如下:首先,晋继华的诉请是解除合同并返还购油款,但依据庭审种种证据,一审法院最终认定晋继华与陈艳以及中石油周口公司之间根本不存在成品油买卖关系,其向陈艳交付的款项也并非购油款。在晋继华诉请解除油品买卖合同、返还购油款没有事实和法律依据的情况下,法院应该依法驳回其诉讼请求,而不是由法院直接变更和超出晋继华诉讼请求判决晋继华返还借款。其次,一审法院偷换合同主体概念且适用法律错误。一审法院经审查认定了本案系晋继华听信陈艳投资宣传,向陈艳指定帐户汇款赚取分红,是晋继华与陈艳之间的借贷行为,但一审法院却在引用了“企业以借贷名义非法向社会集资应当认定无效”等法律条款后,忽然把陈艳与晋继华之间的借款关系,直接转换为中石油周口公司与晋继华之间的借款合同关系无效。这一认定存在两个错误,一是非法集资犯罪的是陈艳个人,而非晋继华,适用法律错误;二是中石油周口公司作为大型国有企业根本不可能向个人借款、晋继华对此应明确知晓这一观点，中石油周口公司已经多次说明并提交相应证据,一审法院却对此视而不见。最后,陈艳作为借款合同的一方,取得了借款合同的款项,而中石油周口公司并未收到款项。但一审法院认定借款合同无效后,却让中石油周口公司返还因无效借款合同取得的财产,中石油周口公司从未收到款项如何归还?综上,本案是晋继华与陈艳之间的借贷关系,与中石油周口公司毫无关联。二、一审法院适用法律错误。(一)一审法院根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定,让中石油周口公司承担全部责任是错误的。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任”。但该规定并未明确此处单位承担的是什么性质的责任,是违约责任?侵权责任?也未明确此处单位承担的是什么形式的民事责任?是共同责任、连带责任、补充责任?还是按过错比例划分的责任?庆幸的是,一审法院对此进行了解释,“本案纠纷的形成,与中石油周口公司在履行合同期间的管理行为有关联”、“中石油周口公司按照法律规定因管理责任承担的民事责任”,据此可以看出,一审判决让中石油周口公司承担的是管理过错责任。但晋继华“因签订、履行该经济合同造成的后果”最主要的原因是陈艳的犯罪行为造成的,最直接的原因是晋继华等贪图高额利润回报、参与非法集资造成的,而一审法院却根据此规定,让中石油周口公司承担全部责任,属于适用法律错误。(二)一审判决让中石油周口公司返还晋继华借款本金,违反了无效合同的财产处理原则。我国《民法总则》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定”。《合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定的无效合同的财产处理原则,合同无效后,首选“返还”,“行为人因该行为取得的财产,应当予以返还”,这里的行为人是陈艳,而不是中石油周口公司;陈艳因该行为取得了财产,中石油周口公司没有因陈艳的行为取得财产。次选“补偿”和“赔偿”,在“不能返还或者没有必要返还的”情况下,才选择“补偿”或“赔偿”,在“补偿”或“赔偿”时,应考虑各方当事人的过错。很明显,本案借款合同无效是晋继华参与非法集资和陈艳犯罪行为造成的,与诉讼并无关联。综上所述,晋继华因参与非法集资产生的损失应由陈艳依法退赔,陈艳非法集资行为不构成表见代理和职务行为,一审判决认定事实严重错误、适用法律错误,恳请二审法院依法撤销一审判决第一项内容,驳回晋继华的全部诉讼请求或驳回起诉。补充上诉意见：一、一审法院把晋继华因陈艳的犯罪行为造成的损失,认定为中石油周口公司因履行借款合同或者买卖合同取得的财产，属于认定事实错误。本案一个不争的事实是,晋继华因参与陈艳的非法集资,将相关款项交给了陈艳。但是由于陈艳对集资款项的挥霍、高额红利的支付等原因,致使陈艳最后无法按照与晋继华的约定返还集资款项和高额利息,晋继华等人以陈艳涉嫌非法集资报案,陈艳被追究刑事责任,晋继华的损失无法返还。中石油周口公司并没有因为陈艳的犯罪行为取得财产。因此，本案应适用赔偿损失的法律规定,不能适用财产返还的法律规定。《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”2019年11月8日,最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32、33、34、35条对无效合同的处理原则又进行了进一步的解释。(1)本案不能适用财产返还的法律规定。财产返还的性质属于不当得利返还请求权。《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时,要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”。返还财产是指合同当事人在合同被确认无效或者被撤销以后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已接受该财产的当事人则有返还财产的义务。合同无效或者被撤销后,就意味着双方当事人之间没有任何合同关系存在,那么就应该让双方当事人的财产状况恢复到没有订立合同时的状态下的情形。而返还财产就是指在使财产关系恢复到合同订立前的状况。如果一方当事人根本没有接受财产，而是被案外人取得，就不应适用返还财产的原则。本案中石油周口公司并没有因陈艳的犯罪行为取得财产，没有不当得利，当然也谈不上返还财产。晋继华和陈艳作为不诚信的当事人也不能因合同不成立、无效或者被撤销而获益。本案只能根据各方当事人的过错程度适用赔偿损失的原则。（2）本案应依法适用赔偿损失的法律规定。赔偿损失在性质上属于当事人承担的缔约过失责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定“合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益”。“在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生”。在合同被确认无效或者被撤销后,一般都会产生损害赔偿的责任。在合同被确认无效或者被撤销后，凡是因合同的无效或者被撤销而给对方当事人造成的损失,主观上有故意或者过失的当事人都应当根据过错程度承担相应的民事责任。本案,晋继华因陈艳的犯罪行为所受的损失,在主张赔偿时不应超过合同履行利益,应避免其从陈艳处取得本金、高额利息、刑事追赃退赔,以及再从本案获得民事赔偿等双重利益,也要避免中石油周口公司没有因陈艳的犯罪行为取得任何财产,反而要向晋继华全额赔偿等双重受损的现象发生。在确定赔偿金额时应充分考虑三方当事人(中石油周口公司、晋继华、陈艳)的过错程度,合理确定各方当事人相应的的过错比例。一审法院不对过错比例进行划分,对晋继华和陈艳的过错视而不见,让中石油周口公司承担全部财产的返还责任是非常错误的。本案中,晋继华和陈艳的过错是造成晋继华损失的主要责任和直接责任,因此,在本案中晋继华的损失应由晋继华和陈艳分摊,晋继华起诉中石油周口公司承担责任没有法律依据,应依法驳回其诉讼请求。晋继华辩称，1、请求依法驳回中石油周口公司的上诉请求，维持川汇区人民法院(2020)豫1602民初1465号判决书;2、本案一二审诉讼费用由中石油周口公司全部承担;答辩事由:（一）一审判决适用法律正确，认定本案与陈艳非法集资刑事案件不是同一法律事实正确;晋继华起诉事实与陈艳的刑事案件不是一个法律关系,根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定:单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以单位名义对外签订经济合同,将取得的财物部分或者全部占为已有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。本案的形成,与中石油周口公司在合同履行期间的管理行为有关联，陈艳作为非法吸收公众存款等罪名的责任人承担刑事责任与中石油周口公司按照法律规定因管理责任承担民事责任之间并不冲突，因此,一审判决适用法律正确，应当依法维持。(二）陈艳的行为构成职务行为和表见代理。一审法院适用法律适当，本案陈艳的行为是表见代理行为。首先，中石油河南销售分公司下发的“中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司成品油客户管理办法”第二.(二).4条款:客户经理职责，负责所辖区内直销、零销及非油客户的开发维护。根据该管理办法陈艳具有销售中石油周口公司石油产品的职能。其次，陈艳收取晋继华购油款时任中石油周口公司营销部主任，具备了职务身份，拓展营销业务也属于陈艳的职责和业务范围。再者，陈艳对外以中石油周口公司的名义以“凑大单”的形式向不特定客户吸收资金用于购销成品油业务。中石油周口公司在实际业务中，陈艳作为销售部经理，无论实际购油户的购油款还是对没有成品油经营资质的个人吸收的资金,最终进入了中石油周口公司银行账户,用于购买成品油。中石油周口公司开具的销售订单和出库单凭证记载的提油客户、卸货地点均与实际情况不符，什么时间提油、什么人能提油、提油多少均由陈艳一人掌控，此交易模式长达数年。因此,陈艳的行为已构成表见代理，中石油周口公司应当承担用人单位责任。因此,陈艳的行为构成职务行为和表见代理。(三)中石油周口公司应当返还晋继华的购油款，一审法院未超诉请范围裁判。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条:单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。本案中陈艳行为系职务行为和表见代理行为，陈艳承担刑事责任,被告公司在管理上有过错应当承担民事责任,因此，中石油周口公司应依法返还晋继华的购油款，一审法院未超诉请范围裁判。请求二审法院在查清事实的基础上依法维持原判，驳回晋继华的诉讼请求。晋继华向一审法院起诉请求：1．解除晋继华与中石油周口公司之间的口头买卖合同；2．判令中石油周口公司返还晋继华购油款40万元及利息；3．由中石油周口公司承担本案诉讼费用。庭审中，晋继华变更第二项诉讼请求为：判令中石油周口公司返还晋继华购油款379000元及利息（145536元）。一审法院认定事实：1、晋继华未与中石油周口公司签订书面《成品油供油协议》;晋继华不具备成品油经营资质。2、资金往来情况:(1)鉴定报告认定的内容:2015年6月,中石油周口公司营销部主任陈艳在经营活动中因涉嫌刑事犯罪被依法逮捕。在侦查期间,周口市公安局犯罪侦查支队委托河南华颖会计师事务所对包括晋继华在内的78名报案人和陈艳之间的资金往来情况进行了司法鉴定。2015年12月7日、2016年4月27日、2017年4月19日,河南华颖会计师事务所分别作出豫华颖(2015)会司鉴字第033号《司法鉴定意见书》及其《补充说明》、《补充说明二》。鉴定书载明:2012年1月1日至2015年5月31日期间,2015年4月2日,晋继华向陈艳名下账号汇款一笔共计700000元。晋继华收到陈艳回款321000元,晋继华未从中石油周口公司处提油。(2)当事人庭审陈述的内容:庭审中,晋继华提交的转款凭证一张,经与鉴定报告核对一致。3、涉刑事案件情形:2012年1月至2015年5月,中石油周口公司职工陈艳在任营销部主任期间,为提高销售业绩,以中石油周口公司营销部名义或对外签订《成品油购销协议》、或出具欠(借)条、或口头承诺的形式,许诺支付利息、返还吨差利润，吸收社会不特定对象的资金,向中石油周口公司投入资金购买“大单”成品油,然后再分散零售,同时向投资客户支付金额不等的“吨差利润”或“利息”。2014年10月15日,中石油周口公司向另案当事人王建芳出具一份《证明》,内容为“兹证明陈艳为我公司员工,职务为营销部主任,代表我公司拓展营销业务,其所出具的手续均为我公司授权同意，单位和个人尽可放心与我公司开展购销业务。”该证明在陈艳对外经营活动中被众多成品油经营客户和其他投资人知悉并复印掌握。2015年6月,陈艳因涉嫌非法吸收公众存款罪等刑事犯罪被依法逮捕。后作出一审刑事判决,判决陈艳犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑九年,并处罚金人民币50万元;犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币40万元;犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币20万元,数罪并罚,总和刑期三十三年,罚金110万元,决定执行有期徒刑二十年,并处罚金110万元。该刑事判决二审维持。另查明，中石油天然气股份有限公司河南销售分公司成品油客户管理办法”第二．（二）．4条款：客户经理职责，负责所辖区内直销、零销及非油客户的开发维护．．．．．。一审法院认为，本案争议焦点有四个：一、晋继华、中石油周口公司之间是否存在成品油买卖关系。二、陈艳的行为是个人行为还是构成表见代理。三、晋继华起诉事实与陈艳刑事犯罪是否为同一事实。四、晋继华诉请的返还款项数额应当如何确定。1、关于晋继华、中石油周口公司之间是否存在成品油买卖合同法律关系。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条之规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。本案中，晋继华本身不具备成品油经营资质，晋继华与陈艳之间也无购买成品油的合意，晋继华因听信陈艳投资成品油赚取利差的投机宣传，向陈艳指定账户汇入购油款，赚取分红钱，名为买卖关系，实为借贷关系，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定借贷合同的效力。《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释（1999）3号）规定：“公民与非金融企业（以下简称：企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（二）企业以借贷名义非法向社会集资。”因此，晋继华与中石油周口公司之间借贷关系属于违反了《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的行为，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，亦应认定为无效。2、关于陈艳的行为是个人行为还是表见代理行为。首先，中石油河南销售分公司下发的“中石油天然气股份有限公司河南销售分公司成品油客户管理办法”第二．（二）．4条款：客户经理职责，负责所辖区内直销、零销及非油客户的开发维护．．．．．。陈艳具有销售中石油周口公司石油产品的职能。其次，陈艳签订合同时任中石油周口公司营销部主任，具备了职务身份，拓展营销业务也属于陈艳的职责和业务范围。再次，对外陈艳以中石油周口公司的名义以“凑大单”的形式向不特定客户吸收资金用于购销成品油业务。中石油周口公司在实际业务中，陈艳作为销售部经理，无论实际购油户的购油款还是对没有成品油经营资质的个人吸收的资金，大部分均汇入陈艳名下或指定的其掌握的银行账户，然后再以陈艳个人或其掌握的特定银行账号汇入公司账户用于购买成品油。中石油周口公司开具的销售订单和销售出库单凭证记载的提油客户点、供油地点均与实际情况不符，什么时间提油、什么人能提油、提油多少均由陈艳一人掌控，此交易模式长达数年。因此，陈艳的行为已构成表见代理，中石油周口公司应承担用人单位责任。3、晋继华起诉事实与陈艳刑事犯罪是否为同一事实。本案与陈艳的刑事案件不是一个法律关系，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或者全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。本案纠纷的形成，与中石油周口公司在合同履行期间的管理行为有关联，陈艳作为非法吸收公众存款等罪名的责任人承担刑事责任与中石油周口公司按照法律的规定因管理责任承担民事责任之间并不冲突，因此，对于中石油周口公司要求驳回晋继华起诉的主张，不予支持。4、关于晋继华诉请的返还款项数额应当如何确定。合同无效后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，就当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现晋继华中石油周口公司双方民事行为被认定为无效，双方应各自返还相应财产，根据审理查明的事实，晋继华向陈艳汇款700000元，收到陈艳回款321000元应予扣除，因陈艳履行的是职务行为，故中石油周口公司还应向晋继华返还379000元。在本案执行中，晋继华从（2017）豫1602刑初236号《刑事判决书》获得赔偿的部分应予以扣除。综上，对晋继华合理部分的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，判决如下：一、中国石油天然气股份有限公司周口销售分公司于判决生效之日起七日内返还晋继华379000元【晋继华从（2017）豫1602刑初236号《刑事判决书》获得赔偿的部分应予以扣除】。二、驳回晋继华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7948元，由中国石油天然气股份有限公司河南周口销售分公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、中石油周口公司与晋继华之间的法律关系应如何认定，一审判决是否超诉讼请求；二、陈艳的行为是否构成表见代理，中石油周口公司应否承担还款责任；三、一审认定的“涉及刑事认定事实”是否正确；四、一审法律适用是否妥当。一、关于焦点一《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理……”。本案晋继华虽主张案涉法律关系为买卖关系，但中石油周口公司主张案涉法律关系为借贷纠纷，一审法院根据查明的事实认定双方之间名为买卖关系，实为借贷关系，并根据查明认定的法律关系进行判决，并无不当。二、关于焦点二1、依据《中华人民共和国合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。因此，构成表见代理需要满足两个要件：一是行为人没有代理权、超越代理权或代理权已经终止而实施了代理行为；二是相对人有理由相信行为人有代理权。结合本案，1、陈艳时任中石油周口公司销售部的主任，拓展营销业务、对外为中石油周口公司销售成品油属其职务内行为，但其以中石油周口公司名义要求晋继华向其汇入购油款时，其并不具备以其指定账户收取晋继华款项的权利，故其以中石油周口公司名义收取晋继华款项的行为属于没有代理权、超越代理权的行为。2、晋继华有理由相信陈艳的行为有代理权。首先，涉案行为发生时，陈艳的身份是中石油周口公司销售部的主任，具备了表见代理的身份特点，也满足了表见代理人适用于法人或者其他组织负责人的要求。其次，陈艳出示有加盖了中石油周口公司印章的“证明”，具备了表见代理的表象特征。最后，从款项用途来看，涉案款项的用途是成品油投资交易，即以低价购进高价卖出成品油的方式来赚取差价获取高额利润。而成品油销售是特许经营行业，陈艳本人并没有这一资格，其只有以中石油周口公司赋予的身份才能从事并实施此类行为，因此，晋继华完全有理由相信陈艳的收款行为是中石油周口公司的行为。综上，上述三点理由足以使晋继华相信陈艳履行的是职权范围内的民事活动，是代表中石油周口公司的职务行为，由此产生的权利义务与责任当然应当由中石油周口公司承担。晋继华没有理由知道陈艳超越了权限，且没有证据证明晋继华主观上存有恶意、不是善意相对人，所以陈艳的行为已经构成表见代理。综上所述，陈艳的行为符合《中华人民共和国合同法》关于表见代理的规定，符合表见代理的构成要件，因此，一审认定中石油周口公司与晋继华之间成立借款合同关系具有合理的依据。中石油周口公司主张陈艳不构成表见代理，中石油周口公司不应承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、中石油周口公司主张其并未收到款项，不应承担还款责任，该项抗辩理由不能成立。陈艳是否具有指定账户、收取款项的权力，是中石油周口公司对其内部员工的管理和安排，这些管理制度和安排该如何有效的落实、中石油周口公司该如何避免其工作人员可能利用职务之便进行违规操作，是中石油周口公司自身应予解决和规范的内容，并非晋继华必须明知和熟悉掌握的事项，也非晋继华责任承担的范围。中石油周口公司自身管理存在疏漏，该责任后果应由中石油周口公司承担。至于中石油周口公司是否实际收到晋继华的款项，是中石油周口公司与陈艳之间内部关系所要解决的问题，并不影响晋继华的权利主张。中石油周口公司以此认为自己不应返还涉案款项的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于焦点三本案是否存在所涉王建芳的“证明”，不影响对陈艳身份的认定，也不影响中石油周口公司本案责任的承担。陈艳作为中石油周口公司销售部的主任，自中石油周口公司将其对外表示为该身份时即具有公示效力，无需其它“证明”另行佐证。陈艳基于表见代理行为造成的后果，应由中石油周口公司予以承担。一审对此认定清楚，并无不当。四、关于焦点四《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。中石油周口公司认为上述条款没有规定单位应当承担什么样的民事责任，所以不能作为中石油周口公司承担全部责任的依据，该项主张是对上述司法解释的错误理解。中石油周口公司在本案中应当承担什么样的民事责任，是还款责任、违约责任还是侵权责任？应以其直接人员签订、履行涉案合同给晋继华造成的后果作为认定的依据。即陈艳签订、履行涉案经济合同给晋继华造成了什么样的民事后果，中石油周口公司即应承担什么样的民事责任。本案陈艳签订、履行涉案合同的后果，是使晋继华得以享有对中石油周口公司的债权请求权，所以一审法院判决中石油周口公司承担相应的还款责任，符合上述司法解释的规定。且一审法院判决中石油周口公司承担还款责任，并非仅基于中石油周口公司在本案中存在的管理过错，更涉及陈艳行为所形成的表见代理，不存在一审以此管理过错即判决中石油周口公司承担全部责任的法律适用。中石油周口公司认为一审法律适用错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，中石油周口公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6985元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司河南周口销售分公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱记周审判员  李俊华审判员  许向朋二〇二〇年十二月二十八日法官助理党瑞云书记员王冰洁