重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终8698号上诉人（原审原告）：文于信，男，汉族，1963年2月11日生，住四川省苍溪县。被上诉人（原审被告）：重庆锦泰龙保安服务有限公司，住所地重庆市九龙坡区团结路**，统一社会信用代码91500107MA5UF9GU7Q。法定代表人：李卫林，职务经理。委托诉讼代理人：袁国印，重庆浩邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：周进，重庆浩邦律师事务所实习律师。上诉人文于信与被上诉人重庆锦泰龙保安服务有限公司（以下简称锦泰龙公司）经济补偿金纠纷一案,上诉人文于信不服重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人文于信，被上诉人锦泰龙公司的委托诉讼代理人袁国印、周进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。文于信上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审对的全部诉讼请求。事实和理由：锦泰龙公司应支付2017年9月26日至2019年7月5日期间的经济补偿金，并支付未付工资加付25%的经济补偿金。被上诉人锦泰龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。文于信向一审法院提出诉讼请求：判决锦泰龙公司支付文于信经济补偿金及未及时支付工资加付25%的经济补偿金共计21727元，包括：1、双休日加班184天工资11840元（日工资128.7元×200%×184天×25%）；2、法定节假日加班20天工资1930元（日工资128.7元×300%×20天×25%）；3、未休年薪假5天工资482元（日工资128.7元×300%×5天×25%）；4、低于最低基本工资22个月共1650元（每月300元×22个月×25%）；5、2019年6月30日至2019年7月5日期间上了6天7个班（每个班8个小时）工资225元（日工资128.7元×7天×25%）；6、解除劳动合同经济补偿金5600元（2800元/月×2个月）。一审法院认定事实：2017年9月26日，文于信入职到锦泰龙公司处，从事保安工作，工作地点在锦泰龙公司提供保安服务的中铁电气化局项目部。文于信入职时，锦泰龙公司与文于信签订了《民事劳务聘用合同》。锦泰龙公司认为虽然《民事劳务聘用合同》名称不符合法律规定，但按照立法意图，应视为文于信、锦泰龙公司签订了书面劳动合同。文于信认为《民事劳务聘用合同》不是劳动合同，锦泰龙公司应向文于信支付未签书面劳动合同二倍工资差额。2019年1月1日，锦泰龙公司与文于信签订《重庆锦泰龙保安服务有限公司劳动合同书》，约定：合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日；锦泰龙公司每月15日前发放上月工资；基础工资1500元/月、津补贴300元/月；锦泰龙公司安排文于信执行标准工时工作制度，每周工作不超过40小时，但文于信自愿延长工作时间除外；锦泰龙公司因完成工作认为需要，确需加班的，经主管领导批准后，方可加班，享受加班待遇；文于信加班工资基数为基础工资。同日，文于信向锦泰龙公司作出《关于参加社会保险通知的回复》，载明：收到锦泰龙公司送达的关于购买社会保险的通知书；因本人已在外购买了社会保险，不愿意将原参保手续转移至公司；本人不愿意公司统一购买社会保险，请求公司每月将社保补助300元直接发放在工资中，本人自行交纳保险；法律后果本人承担，本人承诺不得以公司未购买社会保险为由向公司提起赔偿请求；若本人收到公司支付的每月社保补助，而本人又未自行交纳社会保险的，公司有权要求返还每月领取的上述社保补助。审理中，文于信申请证人熊某出庭作证，证人熊某陈述：证人熊某于2017年4月入职锦泰龙公司在中铁电气化局项目保安部上班，于2019年6月30日离开中铁电气化局项目，之后在锦泰龙公司的安排下去别的地方上班；证人熊某介绍文于信到锦泰龙公司在中铁电气化局项目保安部工作，和文于信说过上班时间就是每天8小时，没有节假日，但文于信具体的工资待遇都是文于信跟保安队长谈的；文于信的入职时间为2017年9月26日；文于信入职时保安队长是明连帅；文于信入职时签订了《民事劳务聘用合同》（证人熊某入职时也签订了）；锦泰龙公司没有为保安人员参加社会保险；文于信在锦泰龙公司处上班期间为每天工作8小时，每月满勤没有休息，节假日没有假，但保安人员自己可以相互调班，调班后没有安排自己的班可以休息；中铁电气化局项目有锦泰龙公司安排的四个保安，工作排班由保安班长自行调整；2018年的工资为2500元／月，2017年的工资标准记不清楚了；锦泰龙公司公司出了一份材料，不愿意购买社保的在上面自己签字；保安值班室有床，如果晚上是两个人值班，一个人在外值班，一个人就可以休息；明连帅当队长时是两个人值班，杨捷当队长时，只有一个人值班，下半夜没事情的时候也可以休息；锦泰龙公司没有要求加班；保安人员上班时间可以休息；不清楚锦泰龙公司有无安排年休假或是否发放未休年休假工资。证人刘某陈述：证人刘某与文于信是同事关系，曾一起在锦泰龙公司在中铁电气化局项目保安部工作，证人刘某的工作时间为2018年6月至2019年6月底；证人刘某在中铁电气化局项目保安部上班时，文于信已经在该项目保安部上班了；锦泰龙公司安排四个人在中铁电气化项目部上班，但队长不排班，另外三个人排班，每天上班8小时，每个月都是满勤；锦泰龙公司未给文于信购买社会保险，文于信曾要求锦泰龙公司购买，但锦泰龙公司未购买；2018年、2019年工资是每月2500元，包含了所有费用；签了劳务合同，但当时签订的都是空白合同；工作是由队长杨捷直接安排，没有排班表；不清楚文于信离职原因；虽然值班室有床，但是进出人和车比较多，没有时间休息。文于信认可证人熊某、刘某的陈述，并陈述文于信的工资标准为：2017年月工资2400元，2018年、2019年月工资2500元，月工资有工资表；锦泰龙公司发放的工资里包含社保；证人证言可以证明有周末加班和法定节假日加班的情况。锦泰龙公司认可证人熊某的陈述，并陈述根据证人证言文于信入职时与锦泰龙公司签订了《民事劳务聘用合同》，合同不能仅看合同名称，而应根据合同内容确定，因此应当认定锦泰龙公司已经与文于信签订了书面劳动合同，不应支持文于信主张未签订书面劳动合同二倍工资差额；证人证实工资中包含社会保险费，与锦泰龙公司提供的文于信的《关于参加社会保险通知的回复》内容一致；证人证实夜间可以休息，夜间只能算值班，不能按照正常劳动时间计算。针对证人刘某的证言，锦泰龙公司认为证人刘某没有证据证明他与锦泰龙公司存在劳动或劳务关系，从证人刘某的陈述来看，该项目部保安上班时间可以自行调换，没有工作记录等证明文于信法定节假日、周末加班时间。审理中，文于信、锦泰龙公司确认文于信的工资标准为2017年月工资2400元，2018年、2019年月工资2500元，2018年、2019年每月工资中包含400元社保费用；工资现金支付，自然月计薪，次月8号左右发放上月工资；文于信在2019年7月1日至7月5日期间在正常上班，文于信于2019年7月5日离职，并以此日期为双方劳动关系解除的时间。审理中，文于信举示锦泰龙公司在中铁电气化局项目保安部的2019年4月员工工资、福利发放表（复印件），载明：文于信2019年4月上班30天，工资标准2500元/月（含基础工资1500元、加班加点工资350元、社保补贴400元、法定节日加班工资150元、值班费100元）。锦泰龙公司认可该工资表的真实性，并陈述工资构成属实，但工资表的工资分配名目中有加班工资，但不代表文于信有加班；文于信入职时已经告知工资标准和上班时长，白天是正常上班时间，夜间18点到第二天早上8点是值班时间。锦泰龙公司庭审中表示，如未向法庭提交工资表，则认可工资表与文于信举示的一致。后锦泰龙公司未向法庭提交工资表。关于2017年工资组成。文于信陈述：不清楚2017年工资中有无社保费用。锦泰龙公司陈述：基本工资1500元/月、保险费400元，其他是值班津贴等。关于文于信的离职时间及离职原因。文于信举示与杨捷的通话记录（复印件），拟证明：2019年7月23日，锦泰龙公司（韩健）电话通知文于信去上班，要求文于信不要提起仲裁和诉讼。文于信对此陈述：2019年7月11日前，杨捷给文于信打电话要文于信去培训，文于信找不到地方就没去；锦泰龙公司当时说给文于信安排到位于茶园重庆邮电大学的一个项目，文于信去看了，项目已经完工根本不招人了；2019年7月11日，文于信向锦泰龙公司的韩健提出离职，并告知锦泰龙公司要到劳动仲裁去起诉他们，文于信当时没有说具体离职原因；离职原因是锦泰龙公司违反劳动法，未提供劳动保护和劳动条件，没发保安服等，未支付未休节假日工资、未缴纳社会保险、拖欠工资。锦泰龙公司对此陈述：韩健是锦泰龙公司的保安队长，当时因文于信原来工作的中铁电气化局项目合同期满，保安队员要撤场，所以项目的保安队员要安排到其它项目，但文于信不愿意去，文于信于2019年7月11日跟保安队长韩健当面提出离职；2019年7月23日，文于信在与韩健通话中又不愿意到锦泰龙公司安排的地方上班，且文于信在电话里又提出离职。关于2019年7月1日至7月5日期间文于信工作情况。文于信陈述：在此期间不但在正常上班，还有加班。锦泰龙公司陈述：文于信在此期间上班5天，应得工资为574元（2500元/月÷21.75天×5天）。关于加班。文于信陈述：从2017年9月26日入职锦泰龙公司之日起每天工作8小时，无周末和节假日休息；从2018年3月份左右起（文于信无法明确具体时间，且前后陈述不一致），杨捷当队长，就每人上班24小时（中午12点左右到第二天12点左右），然后休息两天，平均下来每天8小时，直到离职；锦泰龙公司没有安排加班，但实际只有3个人上班，实际没有休息，锦泰龙公司是变相安排加班；每个月是队长填考勤，但考勤表在锦泰龙公司手里；具体哪天上班哪天休息，文于信记不清楚了，也无法明确具体加班日期；文于信也无法分出周末加班和法定节假日加班时间，文于信是按照每天上班8小时主张的周末加班和法定节假日加班工资。锦泰龙公司陈述：锦泰龙公司安排4个保安值一个门岗，他们内部自己协商上班时间，只要门岗有人上班就行，锦泰龙公司没有安排打卡考勤，锦泰龙公司也没有考勤管理，所以保安队长报的上班考勤都一样；锦泰龙公司没有安排文于信加班、也没有进行特殊工时审批。本院向文于信告知即使认定文于信有加班的事实，因无法确定具体工作时间也可能无法核算文于信主张的加班工资，文于信是否愿意按照延时加班主张加班工资，文于信明确予以拒绝，坚持按照平均每天工作8小时，每天都上班的方式主张周末加班和法定节假日加班工资。审理中，文于信另陈述：关于工资和经济补偿金没有向劳动人事部门投诉过。锦泰龙公司另陈述：没有安排文于信休年休假。2019年7月26日，文于信就经济补偿金、加班工资（周末、法定节假日）、未休年休假待遇、劳动报酬以锦泰龙公司锦泰龙公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年9月11日作出2019-168号《超时未审结案件证明书》。在该次仲裁申请中，文于信未主张未签书面劳动合同二倍工资差额。2019年10月31日，文于信就二倍工资差额、经济补偿金、加班工资（周末、法定节假日）、未休年休假待遇、劳动报酬以锦泰龙公司锦泰龙公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年11月7日作出[2019]第805号《超时未决定受理案件证明书》。文于信遂起诉至本院。在该次仲裁申请中，文于信主张了未签书面劳动合同二倍工资差额。一审法院认为：劳动者的合法权益依法应予以保护。关于文于信工资标准。锦泰龙公司庭审中陈述庭后提交文于信的工资表，如未向法庭提交工资表，则认可文于信的工资表与文于信举示的工资表一致。后锦泰龙公司未向法庭提交文于信的工资表，应视为文于信在2018年度、2019年度的工资表与文于信举示的一致。根据文于信举示的2019年4月份工资表，载明：基础工资为1500元、加班加点工资350元、社保补贴400元、法定节日加班工资150元、值班费100元，实发2500元。结合文于信向锦泰龙公司作出《关于参加社会保险通知的回复》，载明的若本人收到公司支付的每月社保补助，而本人又未自行交纳社会保险的，公司有权要求返还每月领取的上述社保补助，以及庭审中，文于信、锦泰龙公司确认社保补助为400元/月的内容，可以确认该社保补助的性质是锦泰龙公司将自己应缴纳社会保险支付给文于信，而非将文于信应缴纳的社会保险部分支付给文于信，故工资中的社保补助不应计算在文于信工资之中。锦泰龙公司在2018年、2019年向文于信发放的工资中包含了加班加点工资350元、法定节日加班工资150元、值班费100元，此部分亦不属于文于信提供正常劳动应得的工资。文于信在2019年度内的基础工资只有1500元，低于重庆市最低工资标准1800元/月，锦泰龙公司应予以补足，故文于信在2018年度的月平均工资为2100元（每月实发2500元，扣社保补助400元）；文于信在2019年度的月平均工资为2400元（每月实发2500元，扣社保补助400元，加补足最低工资标准300元）。综上，文于信离职前12个月平均工资为2250元[（2100元/月×6个月+2400元/月×6个月）÷12个月]。关于文于信主张的锦泰龙公司支付2017年9月26日至2019年7月5日期间的经济补偿金。锦泰龙公司未向文于信发放2019年7月1日至2019年7月5日期间的工资，但该部分工资，应于次月发放，故文于信离职时锦泰龙公司未拖欠该部分工资。文于信陈述锦泰龙公司未提供劳动保护和劳动条件，没发保安服，但文于信未举证对此予以证明，且从文于信举示的照片（身穿保安服）证据中可以看到文于信身穿保安服，也与文于信陈述不一致，故对文于信陈述的该内容，本院不予采纳。锦泰龙公司虽辩称文于信自愿申请不购买社会保险，但购买社会保险是用人单位的法定义务，不因文于信的申请而免除该义务。锦泰龙公司未为文于信缴纳社会保险，且未举证证明因文于信的原因无法缴纳。故对锦泰龙公司的此抗辩意见，本院不予采纳。可以认定在文于信、锦泰龙公司双方劳动关系存续期间锦泰龙公司未为文于信缴纳社会保险。锦泰龙公司抗辩文于信不服从工作安排，不到锦泰龙公司安排的岗位上班，但锦泰龙公司并未举示证据证明在文于信向锦泰龙公司提出解除劳动关系前解除了与文于信的劳动关系，应自行承担不利后果。文于信虽在向锦泰龙公司提出解除劳动关系时未说具体的原因，但提出要去申请劳动仲裁，且及时以锦泰龙公司未给文于信缴纳社会保险等理由申请了劳动仲裁。现文于信以锦泰龙公司未给文于信缴纳社会保险为由要求解除双方的劳动关系，并要求锦泰龙公司支付经济补偿金符合法律规定。锦泰龙公司应支付文于信在2017年9月26日起至2019年7月5日期间的经济补偿金，此期间满1.5年不满2年，故锦泰龙公司应支付文于信经济补偿金4500元（2250元/月×2个月）。关于文于信主张的锦泰龙公司未支付工资加付25%的经济补偿金即诉讼请求中的第1-5项内容。文于信主张的加付25%的经济补偿金系《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中的规定，而人社部[2017]87号文件已宣布废止《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。文于信的该主张已无相应依据。按《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，适用加付赔偿金的前提为劳动行政部门已责令用人单位向劳动者支付经济补偿，用人单位逾期不支付的，用人单位应向劳动者加付赔偿金。本案中，文于信未举证证明向劳动行政部门投诉反映锦泰龙公司未支付工资，劳动行政部门亦未责令锦泰龙公司支付文于信工资。文于信主张锦泰龙公司支付未支付工资加付25%的经济补偿金也不符合用人单位加付赔偿金的条件。故对文于信的该诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、重庆锦泰龙保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内向文于信支付解除劳动关系经济补偿金4500元；二、驳回文于信的其他诉讼请求。案件受理费5元，予以免收。二审中，上诉人提交起诉状及九龙坡法院出具的立案通知书等证据，拟证明其于2019.9.18向九龙坡法院起诉，要求未签劳动合同双倍工资差额，工资标准为3300元/月，未过诉讼时效。被上诉人对立案通知书无异议。被上诉人提交劳动合同复印件，拟证明上诉人于2017.10.18与被上诉人签订了劳动合同。上诉人不认可该合同的真实性，认为被上诉人提交的是复印件。二审查明的事实与一审一致。本院认为，一审法院已判决被上诉人支付给上诉人2017年9月26日起至2019年7月5日期间的经济补偿金4500元，认定事实和计算金额均正确，本院予以确认。关于上诉人上诉要求的加付25%的经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，适用加付赔偿金的前提为劳动行政部门已责令用人单位向劳动者支付经济补偿，用人单位逾期不支付的，用人单位应向劳动者加付赔偿金。本案中，文于信未举证证明向劳动行政部门投诉反映锦泰龙公司未支付工资，劳动行政部门亦未责令锦泰龙公司支付文于信工资。故上诉人的上诉无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人文于信的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人文于信负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 科审判员 黎 明审判员 刘恋砚二〇二〇年十二月十六日书记员 罗 晴