浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终699号 原公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 原审被告人刘军，曾用名刘福寿，男，1961年11月12日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省苏州市吴江区，住江苏省苏州市吴江区。1983年8月21日因犯盗窃罪被江苏省吴江县人民法院判处有期徒刑七年。因本案于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现押于淳安县看守所。 辩护人杨斌，江苏加得律师事务所律师。 原审被告人方治明，男，1965年1月27日出生，汉族，大学文化，住浙江省淳安县。2011年10月26日因犯危险驾驶罪被淳安县人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币2000元。因本案于2019年4月2日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现押于淳安县看守所。 淳安县人民法院审理淳安县人民检察院指控被告人刘军职务侵占罪、虚开发票罪、方治明犯虚开发票一案，淳安县人民法院于2020年10月23日作出（2020）浙0127刑初28号刑事判决。被告人刘军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，为开发千岛湖排岭半岛大石坪地块，鑫盛公司于2013年1月6日登记设立，工商登记股东为刘军、毛兴荣、周欣。后毛兴荣登记持有的股份转让给刘军，双方以由刘军出具1700万元借款凭证的形式确认毛兴荣原先的出资系提供给刘军的借款。任海燕系刘军之妻，股东的投资及刘军自有资金均经由刘军、任海燕的相关银行账户进行流转。2013年7月初，公司已付清土地出让金5400余万元，来源于刘军1260万元（自有60万元、向封立荣借款200万元、向冯金珍借款1000万元）、周欣1540万元、毛兴荣1700万元、鑫盛公司向王英借款由刘军担保的1000万元。同年7月28日该公司变更注册资本为5000万元，股东出资额为王伟涛1250万元、周欣1500万元、刘军2250万元。同年7月31日，刘军、周欣、王伟涛签订合作协议，约定土地投入及启动资金总需7500万元，至2014年3月，三股东共同签署股本确认书，明确包括注册资本金5000万元在内三人需投入开发资金7200万元，其中刘军按45%出资3240万元，周欣按30%出资2160万元，王伟涛按25%出资1800万元，款项已全部到位。公司此后又进行过数次股东及注册资本的变更。2019年6月，淳安县人民法院裁定受理债权人对该公司提出的破产申请。 2014年期间，被告人刘军、方治明共谋通过虚开发票方式套取公司资金，部分被刘军用于归还个人借款。具体事实如下： 2013年，王高明（已另案判决）挂靠在淳安华远古建工程公司（以下简称“华远公司”）承揽鑫盛公司边坡治理工程。2014年4月17日、18日，股东王伟涛汇入鑫盛公司450万元。其间，被告人方治明与王高明商议通过华远公司虚开发票。2014年4月21日，鑫盛公司汇入王高明农商行账户400万元，王高明通过华远公司开具工程款金额为400万元的发票，在扣除真实工程款50万元及虚开350万元的开票费19.25万元后，将余款330.75万元经由方治明汇入任海燕的银行账户。同日，任海燕账户中的330万元汇入鑫盛公司账户。2014年8月底，鑫盛公司向农商行土地抵押贷款2000万元。2014年9月1日，鑫盛公司以支付工程款名义汇给华远公司860万元，并由王高明通过华远公司开具工程款金额为860万元的发票。华远公司扣除实际工程款150万元及税费后将剩余钱款669.0893万元经由方治明于2014年9月15日转回刘军在工商银行尾号为3216的账户。其中的430万经由刘军该账户于9月17日转入任海燕农行尾号为2619的账户，并于同日将该款用于归还刘军向苏州银行所贷款。其中的239万余元经由刘军该账户用于多笔支出，其中2014年9月15日至26日，网转沈坤荣50万元、毛婷婷9万元、葛海东35万元、林学镜15万元、周利东50万元、王丽辉5.3万元、曹美娟5.052万元、李金明4万元，另有多笔小额支出。 另查，2013年6月18日刘军向冯金珍（毛兴荣之妻）借款1000万元。2013年10月，刘军向苏州银行贷款420万元，该款经由吴江市鑫丝毫纺织进出口公司、吴江市欣亿喷织厂账户后再经朱小英账户进入任海燕账户，并于同年10月10日，经由任海燕账户偿还刘军欠冯金珍的部分借款。 2014年2月份，章文胜承揽鑫盛公司围墙项目工程。2014年4月，章文胜在向鑫盛公司结算工程款时，被告人刘军、方治明提出在真实工程上虚增工程款50万元。后，章文胜到税务机关开具金额为65.7825万元（包括虚增的50万元）的发票，2014年4月21日鑫盛公司将65.7825万元支付章文胜，章文胜按刘军、方治明要求扣除工程款和开票税费后将47.2525万元汇入任海燕账户，同年4月22日，该账户汇款47万元至鑫盛公司账户。 2014年4月21日、4月22日经由任海燕账户先后汇入鑫盛公司账户330万元、47万元。2014年，被告人刘军、方治明共谋就李建明承揽的鑫盛公司土石方工程增设洪有钢为承包方，并就此制造一份单价和工期均虚假的合同。2014年4月22日，被告人刘军、方治明让洪友钢到姜家信用社虚开金额为340万元的发票，并通过鑫盛公司支付给洪有钢340万元。扣除开票税费后，洪有钢将剩余的321.3万元汇入任海燕账户。同日，刘军通过任海燕账户归还封立荣个人借款200万元，并将剩余的121万元汇入鑫盛公司账户。2014年9月1日，被告人刘军、方治明又让洪有钢以前述方式到姜家信用社虚开金额为43.3803万元的发票。 2014年9月，被告人刘军、方治明与李其标商议就其挂靠峰飞公司与鑫盛公司签订虚假止水围护工程合同。2014年9月1日鑫盛公司将工程款600万元汇入峰飞公司，同年10月15日李其标通过峰飞公司开具金额为600万元发票交于鑫盛公司入账。该笔600万元扣除相关费用后剩余的540万元通过刘军账户汇入鑫盛公司账户。 另查，2012年年底刘军向封立荣借款200万元用于缴纳土地交易保证金。2013年6月18日刘军向冯金珍借款1000万元用于支付土地出让金，该款已于2013年11月前全部还清，还款中的430万元来源于2013年10月刘军向苏州银行贷款。2014年4月22日刘军用通过洪有钢虚开发票套出的340万元中的200万元归还给封立荣。2014年9月1日刘军用通过王高明虚开发票套出的860万元中的430万元归还了苏州银行贷款。关于被告人刘军检举揭发情况已传交给公诉机关，尚在核查未有结论。 原审根据以上事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人刘军犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二万元，犯虚开发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处没收财产人民币二万元、罚金人民币四万元。二、被告人方治明犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币四万元。三、责令被告人刘军退出违法所得，发还被害单位。 刘军及辩护人提出：刑法第二百零五条第三款列举的让他人为自己虚开的情形不适用虚开发票罪，刘军让他人为鑫盛公司虚开发票的行为不应当认定为虚开发票罪；刘军让他人为鑫盛公司虚开发票是为了鑫盛公司扩大经营成本、为日后商品房销售销售定价作准备，系为了公司利益的单位行为，不是自然人犯罪；刘军与鑫盛公司之间的资金往来未查清；原审认定200万元、430万元系刘军偿还个人出资款没有依据，其性质系归还鑫盛公司借款；“走账”并非个人目的、而是为了方便归还公司借款，刘军、刘海燕的个人银行卡系为鑫盛公司所用，原审认定刘军主观上以非法占有为目没有充分依据；应当通过财务审计确定刘军转借给鑫盛公司的钱款，再与通过虚开发票从鑫盛转至刘军个人掌握的资金比较，如果刘军转借给公司的资金大于转账至刘军的资金，那么就不能认定刘军有非法占有公司资金的目的；在一审前刘军有检举揭发的立功表现。请二审依法从轻改判。 经审理查明，认定被告人刘军犯职务侵占罪、虚开发票罪、方治明犯虚开发票罪的事实，有经一审庭审出示、宣读、质证，并已在一审判决书中分项列述的证据在案。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于虚开发票的定罪问题。刘军、方治明先后伙同王高明、章文胜等人共同预谋、共同在没有真实交易的情形下虚开发票共计2000余万元。根据共同犯罪的法律规定，刘军、方治明与对应的王高明等人具有虚开发票的共同故意和共同行为，成立虚开发票罪的共同犯罪。刘军作为共同犯罪的行为人，依法应当以虚开发票罪承担刑事责任。另外，刑法所规定虚开发票罪的惩治对象，既包括没有提供真实货物或没有提供真实服务的供给方，也包括没有接受真实货物或没有接受真实服务的需求方。一审以虚开发票罪对刘军等人定罪，于法于理有据。 关于虚开发票罪的刑事责任主体问题。刘军隐瞒公司其他股东，没有真实交易而支付高额的“开票费”让他人为鑫盛公司虚开发票，通过虚开发票套取资金并将其中部分资金隐匿并由刘军非法占为己有。据此，刘军虚开发票、将套取的部分资金非法占为己有的行为不是单位的意志（故意），也不是为了单位的利益，依法不能认定为单位犯罪。一审以虚开发票罪追究刘军的个人刑事责任，符合案件证据和事实。 关于涉案630万余元资金的定性问题。根据银行流水、资金出借方的证言、涉案公司股东、财务人员、破产管理人的证言等所有在案证据材料：涉案630万余元资金已被虚假列支为正常开支，且其后的实际去向在公司账目中未能客观、如实反映；涉案630万余元的所有权已不属于涉案公司，且已由刘军个人处置，所有权性质已经发生根本改变；刘军也未向鑫盛公司其余股东客观、如实反映；在鑫盛公司破产申报债权时，刘军也未如实反映和申报而予以隐匿，涉案630万余元权不属于破产清算时公司的财产。从鑫盛股权变更经过、资本金来源、涉案资金去向、公司记账、其余股东被隐瞒、债权申报等整体过程看，一审将涉案630万余元资金认定为被隐匿在公司账目之外并由刘军用于归还个人债务、而非归还公司借款，符合在案证据和事实。根据涉案630万资金已脱离公司控制且破产清算时已不属于公司财产、在记账时已经虚假平账、涉案资金已被刘军用于归还债务、破产清算时刘军未如实反映和申报等整体事实和整体情形，同时根据存疑时有利于行为人原则所计算的犯罪数额，一审认定刘军将涉案630万余元公司资金非法占为己有并无不当。刘军的该行为，侵犯了公司对应的该630万余元财产所有权。刘军将涉案公司的630万余元的财物非法占为己有，其行为依法构成职务侵占罪。涉案公司与刘军的其他债权债务关系、有无全面审计刘军与涉案公司的财产往来金额，这并不影响对刘军涉案630万余元财产的行为定性。 关于检举揭发问题。淳安县公安局办案部门出具书面材料称：刘军检举的相关线索或未能查证发现、或被检察机关认为证据不足而未予认定。据此，刘军提供线索因未被查证属实，依法不能成立立功。 本院认为，上诉人刘军伙同原审被告人方治明虚开发票，情节特别严重，其行为构成虚开发票罪；上诉人刘军作为公司人员，通过虚开发票套取本单位资金并将其中部分非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。上诉人刘军所提改判的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）刘军的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  徐伟曦