文书内容江苏省涟水县人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0826刑初52号公诉机关涟水县人民检察院。被告人朱天宇，男，1991年3月1日出生，汉族，大专文化，住涟水县。被告人朱天宇因涉嫌犯盗窃罪，于2019年12月2日被取保候审。辩护人汪海雷，江苏文通律师事务所律师。涟水县人民检察院以涟检刑一刑诉〔2020〕20号起诉书指控被告人朱天宇犯盗窃罪，于2020年2月10日向本院提起公诉。本院于同月12日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。涟水县人民检察院指派检察官李锐出庭支持公诉，被告人朱天宇及其辩护人汪海雷到庭参加诉讼。审理期间，经被告人朱天宇辩护人申请，本院依法决定延期审理一次。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。公诉机关指控，2018年11月份，被告人朱天宇在经营涟水移动公司涟水常青路开元特约代理点期间，为谋取个人利益，秘密利用中国移动网络系统漏洞，通过让不符合条件的移动用户享受返还话费的手段，窃取移动公司话费，造成移动公司实际损失人民币5170元。为证实上述事实，公诉机关当庭出示了有关书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据。公诉机关指控认为，被告人朱天宇以非法占有为目的，多次、秘密窃取他人财物，数额较大，应当以盗窃罪追究刑事责任。提请本院依法判处。被告人朱天宇辩称，其实施起诉书指控的行为是受移动公司领导指使，目的是为了完成移动公司布置的任务，不构成盗窃罪。被告人朱天宇辩护人所提主要辩护观点为：1.被告人朱天宇主观上不具有非法占有移动公司财产的故意；2.被告人朱天宇的行为属于职务侵占行为，因未达到入罪标准，被告人朱天宇不构成犯罪；3.被告人朱天宇系自首。经审理查明：2018年11月份，被告人朱天宇在经营涟水移动公司涟水常青路开元特约代理点期间，为谋取个人利益，秘密利用中国移动网络系统漏洞，通过让不符合条件的移动用户享受返还话费的手段，窃取移动公司话费，造成移动公司实际损失人民币5170元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.书证（1）户籍基本信息，证实被告人朱天宇的身份情况。（2）涟水县公安局出具的归案经过、发破案经过，证实本案发破案情况和被告人朱天宇归案情况。（3）中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司出具的2018年度财务数据的情况说明、收支明细表，证实移动公司账面净利润率为17.33%。（4）中国移动通信集团江苏有限公司涟水分公司出具的情况说明、违规操作和释放话费明细表，证实涟水移动公司的损失。（5）特约代理点合同，证实被告人朱天宇与移动公司签署的是特约代理合同。2.证人证言（1）证人李某证言，证实涟水常青路开元特约代理点在2017年至2018年经营期间，存在利用移动客户系统漏洞，降档赠送客户话费的情况。加盟店的经营者朱天宇违规办理这些业务，并收取客户一定费用。（2）证人左某证言，证实所有的违规操作都是利用移动客户系统漏洞，让客户享受到不应当享受的优惠。加盟店这么做，主要有两方面目的。一方面可以完成公司下达的任务，获得返点，以此盈利。另一方面就是欺骗客户有充话费送话费活动，比如欺骗客户充100元可以到账300元，然后客户确实分几个月收到了300元的话费返还，但这个话费返还与充话费无关，这是加盟店经营者通过违规操作将其他套餐可享受到的返利活动，通过违规操作让这些客户也可以享受。加盟店从客户那里收的钱，都赚进自己腰包了，受损的是公司。（3）证人戴某、黄某、吴某证言，证实涟水移动公司对利用违规操作套取话费的行为不知情，也没有默许加盟商实施违规操作套取话费的行为。（4）证人谷某证言，证实其从2017年10月份开始经营移动营业厅，主要业务是修手机、开卡、充话费、宽带、改套餐等业务。其违规操作主要就是将宽带业务续费客户本来要花20元/月的宽带费，通过做营销方案将续费客户改成免宽带费。其店里一共做了20几笔，都是其授意营业员操作。（5）证人王某甲、王某乙、薛某、冯某证言，证实各自到移动营业厅办理宽带情况。3.被告人朱天宇在侦查机关的供述，证实2018年11月份，其经营移动公司涟水县涟城镇常青路开元小区代理点期间，有过违规操作。就是原来客户的套餐是每月消费98元，移动公司返还60元，通过系统操作升级到每月消费128元的套餐，这样客户可享受每月返还80元优惠，后通过系统操作把客户套餐取消降到每月98元，这样客户享受每月返还80元的优惠还在，客户每月可多享受返还20元。还有就是把每月消费38元的套餐通过升到每月消费128元，再降到月消费58元，客户可以多享受返还50元。其跟客户谎称办理一年200元的宽带，然后利用客户的套餐升级提高每月返还的钱，再取消降档保持返还的钱不变，每月多返还的20元私下添加了一个办理宽带的营销案，这样客户认为花200元办理的宽带，而其实只是利用多出来的20元钱办理的宽带，而收入的200元落入自己口袋。4.涟水县公安局制作的辨认笔录，证实证人王某甲、王某乙辨认出被告人朱天宇。针对被告人及其辩护人所提的相关辩护意见，根据本案的事实和证据，综合评判如下：1.关于被告人朱天宇主观上是否具有非法占有目的。经查，证人李某、左某等人证言及被告人朱天宇的供述能够证实被告人朱天宇为谋取个人利益，秘密利用系统漏洞窃取移动公司话费，造成移动公司损失，其主观上具有非法占有他人财物的故意。被告人朱天宇所提“其实施起诉书指控的行为是受移动公司领导指使，目的是为了完成移动公司布置的任务，不构成盗窃罪”及其辩护人所提“被告人朱天宇主观上不具有非法占有移动公司财产故意”的辩解、辩护意见无事实依据，本院不予采纳。2.关于被告人朱天宇的行为定性。经查，被告人朱天宇作为移动公司开元特约代理点的经营者，以自身名义、自主投资，独立承担自身经营管理活动中的相关责任，并非移动公司职工，其在授权办理移动业务期间利用系统漏洞窃取移动公司话费的行为构成盗窃罪，而不应认定为职务侵占行为，被告人朱天宇辩护人所提“被告人朱天宇的行为属于职务侵占行为，因未达到入罪标准，不构成犯罪”的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，被告人朱天宇盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实与罪名成立，本院予以支持。被告人朱天宇已退赔被害单位经济损失，酌情对其从轻处罚。对辩护人所提“被告人朱天宇系自首”的辩护意见，经查，被告人朱天宇缺乏归案主动性且归案后未能如实供述主要犯罪事实，不构成自首，该辩护意见不予采纳。综合考虑被告人朱天宇的犯罪手段、犯罪数额、社会危害后果及退赃退赔情节，依法对其判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条之规定，判决如下：被告人朱天宇犯盗窃罪，判处罚金人民币二千五百元。（罚金限判决生效后十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 建人民陪审员  李佳庆人民陪审员  张 煦二〇二〇年十二月二十一日书记员黄双双附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。