河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申7920号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：上海观华建筑工程有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇塔汇路**。法定代表人：徐培华，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏德顺，江苏竞自由律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：奚宝勤，男，1967年8月26日出生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：魏德顺，江苏竞自由律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赵树朋，男，1963年1月28日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：陈江波，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琰，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：安阳建工（集团）有限责任公司，住，住所地河南省安阳市文明大道东段新区管委会办公楼/div>法定代表人：谢海如，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵卫国，河南正义彰律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟冉，河南正义彰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐州圣德房产开发有限公司，住，住所地江苏省徐州市铜山区黄集镇文化路/div>法定代表人：王伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程莉，女，该公司员工。一审被告：熊伟，男，1972年3月3日出生，汉族，住上海市松江区。再审申请人上海观华建筑工程有限公司（以下简称上海观华公司）、奚宝勤、赵树朋因与被申请人安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称安阳建工集团）、徐州圣德房产开发有限公司（以下简称徐州圣德公司）及一审被告熊伟民间借贷纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2020）豫05民终3728号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。上海观华公司、奚宝勤申请再审称，一、一审根据江苏省沛县人民法院（2018)苏0322民初170号判决书认定“徐州圣德公司给付上诉人工程款314万元，并以房抵欠工程款合计金额大于750万元，可以认定上诉人对折抵工程款的房屋具有处分权，故认定上诉人应承担相应责任”的事实与理由不能成立。1.关于一审认定徐州圣德公司给付上海观华公司314万元工程款是不存在的；2.关于以房抵款的处分权也是不存在的，具体理由有上海观华公司提交的江苏省沛县人民法院（2019)苏0322民初5137号民事判决书，证明上海观华公司无法出售抵给其的房屋，因为抵给的房屋在徐州圣德公司的控制之下。二、一、二审程序违法。徐州圣德公司已经销售了25套抵押给安阳建工集团的房屋并得款8576130.60元，没有按照补充协议书第一条约定优先偿还给付安阳建工集团借款及利息。一审法院没有理由不予鉴定、二审法院以没有办理抵押登记为由认为上述房屋的价格与借款合同之间无关联性为由不予鉴定是错误的。根据上海观华公司举证的沛县敬安镇建设管理服务所得回执附单（四张）证明：徐州圣德公司已经销售25套房屋之外的76套房屋，得款也有2500万元以上。三、安阳建工集团应当依约出售抵押给其的41套房屋，不应向上海观华公司主张权利。1.2016年6月12日四方协议书第一条约定上海观华公司向安阳建工集团偿还投资款的方式为：售房款。协议约定以“售房款”偿还借款，是上海观华公司偿还安阳建工集团涉案款项的条件。2.2016年9月1日四方补充协议书第五条约定：“自竣工之日起一年内乙方仍未还清甲方借款及利息，甲方有权按照抵押价格将剩余抵押房屋出售”。在上海观华公司不能依照协议约定售房偿还借款时，安阳建工集团应依照约定行使权利，出售房屋。安阳建工集团没有依约行使权利，向上海观华公司主张权利不具备协议书约定的条件。综上，一、二审在法律适用及事实认定上均存在错误，申请人的申请符合民事诉讼法第200条第6项的规定，提请再审。安阳建工集团提交意见称，上海观华公司作为借款人，应承担还款责任，奚宝勤应承担担保责任。上海观华公司称安阳建工集团应当行使抵押权利销售抵押房屋的理由不能成立。本案系民间借贷纠纷案，徐州圣德公司和上海观华公司之间就九龙花园项目产生的建筑施工合同纠纷与本案无关，亦不能导致本案债务的免除。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，申请人的申请理由不能成立，请求驳回申请人的再审申请。赵树朋申请再审称，一、原审认定事实错误,认定赵树朋以担保人名义在案涉借款协议及补充协议上签字,并认定对保证方式没有约定,判决赵树朋应当承担连带保证责任,是缺乏事实及法律依据的。1.从2016年6月3日的协议书第四条来看,赵树朋承担的仅仅是监督责任,并且仅指赵树朋负责监督上海观华公司抵押给安阳建工集团房屋的售房款全部用于归还借款,上海观华公司不得私自销售抵押给安阳建工集团的房屋。并且该责任的前提是存在上海观华公司私自出售上述房屋且将私自出售房屋的房款未用于偿还借款这两个情形。2.案涉款项分为两笔,一笔为“250万元”(借条在安阳建工集团处),一笔为500万元。其中500万元借条上明确借款单位为上海观华公司,并且作为担保人的熊伟及奚宝勤在上面签字。2016年9月6日,熊伟和奚宝勤作为担保人对上述“750万元”借款提供连带担保责任,并出具担保书。因此，赵树朋只是对上海观华公司私自销售房屋且未将房款偿还安阳建工集团起到一个监督作用,并非保证人。二、安阳建工集团已经明确放弃案涉房屋的抵押权,故赵树朋也不应当再对协议承担任何责任。三、根据2016年9月1日签订补充协议,明确约定了还款期限至竣工之日起一年内还清甲方借款及利息。(2018)苏0322民初170号关联判决书已认定2016年12月26日徐州圣德公司与上海观华公司签订《徐州沛县敬安镇九龙花园工程结算清单及分房确认单》,该涉案工程应该在2016年底竣工,根据法律规定行使担保权应该是债务履行期届满之日起六个月,本案也已超过担保期限。四、本案的合同履行过程中,实际内容发生了重大变更,明显是加重担保责任,未告知的担保人亦应免责。1.根据当庭陈述,安阳建工集团并未派员在现场,未履行对上海观华公司销售抵押房屋进行监管的合同义务,加重了赵树朋的担保责任及风险。2.在赵树朋签订上述协议后,实际由徐州圣德公司而非上海观华公司进行销售抵押房屋。上海观华公司抵押给安阳建工集团的售房合同共计41套,而徐州圣德公司已销售25套,安阳建工集团及上海观华公司对此均从未提出任何异议,更从未阻止徐州圣德公司的销售行为。安阳建工集团在此期间也未按照合同约定的方式向上海观华公司提供指定账户,更未要求上海观华公司按照合同约定的进度即每套房屋销售后二日内支付售房款。3.根据2016年9月1日的补充协议,上海观华公司向安阳建工集团交付抵押房屋合同、收据作为借款抵押,并未向安阳建工集团交付抵押房屋的收据。以上事实,证明安阳建工集团、上海观华公司及徐州圣德公司在协议的履行中对销售房安全措施、销售房主体、回款方式等进行了重大变更,产生了新的合意,且未告知赵树朋,增加了赵树朋的保证责任。根据《担保法》第二十四条规定,债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。综上，原审判决认定事实错误,适用法律错误,请求撤销原审判决，依法改判赵树朋不承担连带责任。另外，关于上海观华公司、奚宝勤的再审申请理由，未要求赵树朋承担任何责任，对其再审申请无具体答辩意见。本院经审查认为，上海观华公司向安阳建工集团借款750万元的事实清楚，有上海观华公司、安阳建工集团、赵树朋、徐州圣德公司签订的协议书及补充协议书、上海观华公司出具的借据和安阳建工集团转账记录予以证实，原审判决上海观华公司承担还款责任并无不当。关于上海观华公司、奚宝勤申请称因徐州圣德公司阻止，其无法售房回款，不应承担还款责任问题。因上述协议并未约定在其不能进行售房回款的情形下，免除其责任承担。上海观华公司作为借款人，未按期偿还借款，应承担违约责任。上海观华公司、奚宝勤该项申请理由系其与徐州圣德公司之间的建筑施工合同纠纷，并不影响其责任承担。关于上海观华公司、奚宝勤申请称一、二审程序违法问题。因上述协议书和补充协议书虽约定上海观华公司向安阳建工集团提供徐州圣德公司九龙花园41套房屋售房合同及收据作为借款抵押，但并未进行抵押登记，安阳建工集团不享有抵押权，该41套房屋出售情况并不影响本案的实体处理，一、二审法院对上海观华公司关于出售抵押房屋价值进行鉴定的申请未予准许，并无不当。关于赵树朋申请称其仅对如何还款进行监督，不应承担连带保证责任问题。赵树朋以担保人名义在上述协议书和补充协议书上签字，表明其愿意为涉案借款提供担保，赵树朋主张的安阳建工集团、上海观华公司及徐州圣德公司对销售房安全措施、销售房主体、回款方式等合同内容的变更并不影响其责任的承担，原审判决其承担连带保证责任并无不当。综上，上海观华公司、奚宝勤、赵树朋的申请理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回上海观华建筑工程有限公司、奚宝勤、赵树朋的再审申请。审判长  王永伟审判员  常若琼审判员  杨 帆二〇二〇年十二月十九日书记员  郭紫微