重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民初111号原告：重庆兴农融资担保集团有限公司，住所地重庆市渝**龙山街道龙山路****，统一社会信用代码915000005828358674。法定代表人：刘状涛，董事长。委托诉讼代理人：刘洋，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈东，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被告：重庆市永川区旅游产业发展中心，，住所地重庆市永川区文昌路**协信昌州古城**统一社会信用代码12500383596721641K。法定代表人：唐士德，主任。委托诉讼代理人：李小鲁，重庆雨禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄静，重庆雨禾律师事务所律师。第三人：重庆华恩农业有限公司，住所地重，住所地重庆市永川区南大街火烧庙村民小组信用代码91500118203798016U。法定代表人：陈雷。重庆兴农融资担保集团有限公司（简称兴农融资担保公司）诉被告重庆市永川区旅游产业发展中心（简称永川旅游产业中心）、第三人重庆华恩农业有限公司（简称华恩农业公司)追偿权纠纷一案，本院于2019年1月9日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2019年3月5日、2020年11月30日公开开庭进行了审理。原告兴农融资担保公司的委托诉讼代理人刘洋、陈东，被告永川旅游产业中心的委托诉讼代理人李小鲁、黄静到庭参加了诉讼，第三人华恩农业公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。兴农融资担保公司诉称：2016年11月，兴农融资担保公司与华恩农业公司签订《最高额融资担保委托合同》。合同约定：1.华恩农业公司委托兴农融资担保公司为其向兴业银行股份有限公司永川支行（简称兴业银行永川支行）申请的2016年11月至2018年11月产生的3000万元融资授信债务提供连带责任保证担保。2.华恩农业公司向兴农融资担保公司提供系列反担保措施。2016年11月22日，重庆市永川区黄瓜山统筹城乡发展示范区管理委员会（现已变更为重庆市永川区旅游产业发展中心）向兴农融资担保公司出具《关于重庆华恩农业有限公司向重庆兴农融资担保集团有限公司融资担保有关事宜的函》。该函载明若华恩农业公司未能足额偿还融资本息及担保费时，将安排资金及时支付。若华恩农业未能按期足额还款导致兴农融资担保公司代偿的，将安排资金向兴农融资担保公司支付代偿本息。2016年11月23日，华恩农业公司与兴业银行永川支行签订《基本额度授信合同》，约定兴业银行永川支行为华恩农业公司提供3000万元的融资授信额度，授信有效期限为2016年11月9日至2017年11月8日。同日，兴农融资担保公司与兴业银行永川支行签订《最高额保证合同》，约定兴农融资担保公司为华恩农业公司向该行申请的前述融资授信债务承担连带保证责任。2017年10月27日，华恩农业公司与兴业银行永川支行签订《流动资金借款合同》，约定该合同为前述《基本额度授信合同》项下合同，兴业银行永川支行向华恩农业公司提供2800万元借款，借款期限为2017年10月27日至2018年10月26日。同日，兴农融资担保公司与兴业银行永川支行签订《保证金协议》，兴农融资担保公司提供140万元保证金为前述《流动资金借款合同》向兴业银行永川支行提供担保。随后，该公司依约向兴业银行永川支行指定的银行账户缴纳了保证金。2017年10月27日，兴业银行向华恩农业公司发放贷款2800万元，期限为2017年10月27日至2018年10月26日，贷款利率为4.785%/年。由于华恩农业公司逾期未归还贷款，根据兴业银行永川支行要求，2018年12月6日兴农融资担保公司履行了代偿义务，向兴业银行永川支行代偿本息28351701.6元。《最高额融资担保委托合同》约定，因华恩农业公司未能清偿债务致使兴农融资担保公司代偿的，兴农融资担保公司有权向永川旅游产业中心追索如下费用：1.代偿本息（包括保证金、代偿本息）；2.因行使追偿权产生的费用，包括但不限于律师代理费、诉讼费用；3.资金占用费，即永川旅游产业中心还需计付以前述费用为基数，按日千分之一计算的资金占用费至付清之日止。华恩农业公司于2018年1月2日涉及重大诉讼案件[案号为（2018）渝0118民初47号]，但未向兴农融资担保公司履行书面告知义务，应按照兴农融资担保公司为之担保主债务本金的3%支付违约金84万元。兴农融资担保公司请求判决：1.永川旅游产业中心立即支付兴农融资担保公司支付代偿本息28351701.6元；2.永川旅游产业中心立即支付兴农融资担保公司因行使追偿权所发生的律师代理费6万元；3.永川旅游产业中心支付兴农融资担保公司以上述1、2项诉讼请求资金为基数，2018年12月6日至付清时止按日千分之一计算的资金占用费；4.永川旅游产业中心赔偿华恩农业公司应付兴农融资担保公司的违约金84万元；5.永川旅游产业中心承担诉讼费用（包括案件受理费、保全费、执行费等）。永川旅游产业中心答辩称：1.兴农融资担保公司和永川旅游产业中心未形成保证合同关系，该中心无承担保证责任的义务。兴农融资担保公司认为存在担保关系的证据仅为该中心出具给兴农融资担保公司的一份公函。该公函中与本案有关的函文为：“为保障贵司权益…”，“若重庆华恩农业有限公司未能按期足额还款，以致贵司代偿的，将会安排资金向贵司支付代偿本息”。该公函不能认定为担保书，不构成担保法规定的保证担保。首先，从公函名称来看，该公函并非“担保函”、“承诺函”或“担保书”。其次，“将会安排资金”的表述，用语笼统、模糊，永川旅游产业中心作为保证人和承担保证责任的意愿不明确，承担保证责任的时间亦不明确，也不能仅理解为安排自有资金。因此从该函的内容来看，永川旅游产业中心并无确定的承担保证责任或代为还款的意思表示，该公函内容并非担保法规定的担保。该公函可以理解为督促华恩农业公司履行债务的道义责任，但根据“保证不能推定”的基本原则，该函不具有担保的法律效力。再次，在兴农融资担保公司和华恩农业公司签订的最高额融资担保委托合同（专用条款）第四条中，除了该公函文件外，还有不动产抵押、“三权资产抵押”及数个保证，该公函在合同中是以区别于“保证”的“文件”排列的。这说明兴农融资担保公司明知该公函并非保证函或担保书。最后，兴农融资担保公司作为专业担保公司，明知公益性事业单位法人不能作为保证人的禁止性规定，在接受内容模糊的公函的同时，又与数个担保人签订担保合同，说明兴农融资担保公司在接受公函时对该函并不抱有担保的预期。2.即使兴农融资担保公司与永川旅游产业中心存在保证合同关系，其保证合同也应当认定为无效，永川旅游产业中心不承担担保责任。国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。永川旅游产业中心向兴农融资担保公司提供的保证担保属于上述规定的情形。永川旅游产业中心更名前是承担了部分行政职能但主要是提供公共服务的事业单位，更名后属于公益一类事业单位。近几年保证合同纠纷和担保追偿权纠纷案例中凡涉及到“XX管理委员会”因作为保证人被诉情形的，裁判法院均认定属于国家机关和公益性事业单位提供担保且担保无效，债权人对担保无效应承担过错责任。根据担保法第5条、担保法解释第7条，担保无效的法律后果为永川旅游产业中心不承担担保责任。3.若保证合同有效，永川旅游产业中心所承担的保证责任是有限的，且尚未到承担保证责任的时间。该中心出具的公函明确表示“........将会安排资金向贵司支付代偿本息”。兴农融资担保公司2至5项诉讼请求显然不属于担保责任范围。华恩农业公司以自有资产向兴农融资担保公司同时提供了物的担保。根据担保法第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此永川旅游产业中心仅就代偿本息扣除担保物价值后的债务金额承担保证责任。目前并无证据显示兴农融资担保公司向债务人华恩农业公司主张实现担保物权，根据物权法第176条的规定，债务人自己提供物的担保的，兴农融资担保公司应当先就该物的担保实现债权,该公司目前尚不能要求永川旅游产业中心承担保证责任。若兴农融资担保公司怠于或终不向债务人主张担保物权，永川旅游产业中心在其放弃权利的范围内免除保证责任。4.本案应当中止审理，待相关刑事诉讼程序终结后再恢复。华恩农业公司及法定代表人与兴业银行办理贷款业务过程中涉嫌合同诈骗和贷款诈骗，现已被区公安机关经侦部门立案调查。兴农融资担保公司正是该刑事侦查涉及的金融借贷的担保人，永川旅游产业中心在所涉金融借贷中提供了公函，不排除本案涉嫌刑事犯罪的可能，因此本案应中止审理。华恩农业公司未答辩。本院审理查明：2016年11月，兴农融资担保公司与华恩农业公司签订《最高额融资担保委托合同》。合同约定：1.华恩农业公司委托兴农融资担保公司为其向兴业银行股份有限公司永川支行申请的2016年11月至2018年11月间产生的不超过3000万元融资授信债务提供连带责任保证担保。2.华恩农业公司向兴农融资担保公司提供系列反担保措施，包括相关单位个人提供保证反担保、抵押反担保，以及重庆市永川区黄瓜山统筹城乡发展示范区管理委员会、重庆市永川区黄瓜山乡村旅游区管理委员会出具文件，明确在华恩农业公司不能按支付款时安排资金支付。3.合同发生争议，向重庆市仲裁委员会申请仲裁。2016年11月22日，重庆市永川区黄瓜山统筹城乡发展示范区管理委员会向兴农融资担保公司出具《关于重庆华恩农业有限公司向重庆兴农融资担保集团有限公司融资担保有关事宜的函》。该函载明若华恩农业公司未能足额偿还融资本息及担保费时，将安排资金及时支付。若华恩农业公司未能按期足额还款导致兴农融资担保公司代偿的，将安排资金向兴农融资担保公司支付代偿本息。2016年11月23日，华恩农业公司与兴业银行永川支行签订《基本额度授信合同》，约定兴业银行永川支行为华恩农业公司提供3000万元限额的融资授信额度，授信有效期限为2016年11月9日至2017年11月8日，用途为短期流动资金贷款。同日，兴农融资担保公司与兴业银行永川支行签订《最高额保证合同》，约定兴农融资担保公司为华恩农业公司前述《基本额度授信合同》项下授信债务承担连带保证责任。2017年10月27日，华恩农业公司与兴业银行永川支行签订《流动资金借款合同》，约定该合同为前述《基本额度授信合同》项下的分合同。合同约定的相关内容为：1.兴业银行永川支行借给华恩农业公司2800万元，借款期限为2017年10月27日至2018年10月26日。2.贷款利率为中国人民银行规定的一年期同期贷款基准利率的110%，逾期还款罚息利率为贷款利率的150%。同月，兴农融资担保公司与兴业银行永川支行签订《保证金协议》，兴农融资担保公司提供140万元保证金为前述《流动资金借款合同》项下债务担保。同月26日，该公司依约向兴业银行永川支行指定的银行账户缴纳了保证金140万元。2017年10月27日，兴业银行永川支行向华恩农业公司发放贷款2800万元，贷款期限为2017年10月27日至2018年10月26日，贷款利率为4.785%/年。由于华恩农业公司逾期未归还贷款，兴业银行永川支行要求兴农融资担保公司履行担保义务。2018年12月6日兴农融资担保公司履行了代偿义务，向兴业银行永川支行代偿本息28351701.6元。次日，兴业银行永川支行致函兴农融资担保公司，同意“解除”该公司的担保责任。2017年7月19日，经重庆市永川区机构编制委员会批准，重庆市永川区黄瓜山统筹城乡发展示范区管理委员会更名为永川旅游产业中心，是属于重庆市永川区旅游局的事业单位，机构类别为公益一类，经费由财政全额拨款，原统筹城乡发展示范区管理等行政职能划归区发改委。2018年12月14日，兴农融资担保公司与北京盈科（重庆）律师事务所律师签订委托合同。合同约定兴农融资担保公司委托北京盈科（重庆）律师事务所律师采取诉讼和非诉讼相结合的方式，对华恩农业公司及包括永川旅游产业中心在内的4位反担保人进行追偿，采取风险代理方式。代理费预先收取6万元，在支付风险代理费时扣除。其余部分区分诉讼方式处置抵押物、诉讼方式回收物的担保以外债权，以及通过调解、和解、以物抵债等方式，分别按实际回收金额的1.5%、2%和1.2%收取。2019年3月5日，兴农融资担保公司支付了北京盈科（重庆）律师事务所律师6万元。另查明，就重庆黄瓜山旅游开发有限责任公司等单位和个人提供的反担保，重庆市仲裁委员会作出了（2019）渝仲字第556号裁决，认定《最高额融资担保委托合同》有效，裁决华恩农业公司支付兴农融资担保公司28351701.6元及2018年12月6日起至付清时止按年利率24%计算的资金占用损失，支付律师费6万元，相关担保人承担担保责任。但就华恩农业公司提供的抵押反担保，仲裁裁决认定由于未办理抵押登记，抵押担保不成立，裁决驳回了兴农融资担保公司要求就抵押物优先受偿的请求。本院（2019）渝05民初5233号民事判决书认定，2017年永川旅游产业中心就另案华恩农业公司向其他银行的借款出具了《关于重庆华恩农业有限公司委托重庆兴农融资担保集团有限公司融资担保有关事宜的函》。该函载明若华恩农业公司未能按期向出借人归还借款本息，由永川旅游产业中心安排资金及时支付，确保兴农融资担保公司不发生代偿。该判决认定该函没有建立保证担保合同关系。诉讼中，兴农融资担保公司撤回了要求支付律师费的诉讼请求；永川旅游产业中心对本院管辖本案无异议。上述事实，有《最高额融资担保委托合同》、《基本额度授信合同》、《流动资金借款合同》、《保证金协议》、《法律事务委托合同》、仲裁裁决书、履行保证责任通知、付款凭据及当事人陈述证实，足以认定。本院认为：华恩农业公司与兴农融资担保公司签订的《最高额融资担保委托合同》意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，其效力已经为生效仲裁裁决确定，应认定有效。本案争议焦点在于：一、重庆市永川区黄瓜山统筹城乡发展示范区管理委员会向兴农融资担保公司出具《关于重庆华恩农业有限公司向重庆兴农融资担保集团有限公司融资担保有关事宜的函》是否在双方之间建立了担保关系；二、若双方建立了担保关系，重庆市永川区黄瓜山统筹城乡发展示范区管理委员会更名后的永川旅游产业中心是否应承担担保责任，以及该担保责任如何确定。对于前述争议焦点，本院分别评判如下。一、重庆市永川区黄瓜山统筹城乡发展示范区管理委员会向兴农融资担保公司出具《关于重庆华恩农业有限公司向重庆兴农融资担保集团有限公司融资担保有关事宜的函》是否在双方之间建立了担保关系。就兴农融资担保公司与重庆市永川区黄瓜山统筹城乡发展示范区管理委员会而言，该函承诺若华恩农业公司未能按期足额还款导致兴农融资担保公司代偿的，将安排资金向兴农融资担保公司支付代偿本息。此处虽然没有写出谁安排资金向兴农融资担保公司代偿，但依该函上下文，应当认为是管委会安排。这里的“安排资金”即便如永川旅游产业中心所说“不能仅理解为安排自有资金”，也应当认为管委会对安排资金向兴农融资担保公司代偿负最终责任。《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”重庆市永川区黄瓜山统筹城乡发展示范区管理委员会向兴农融资担保公司出具函件，承诺兴农融资担保公司因华恩农业公司未还款而由兴农融资担保公司代偿后，负责安排资金支付兴农融资担保公司，该函为兴农融资担保公司接受，符合上述规定，双方反担保保证合同成立。双方对保证方式约定不明，应认为是连带责任保证担保。永川旅游产业中心认为双方未因该函建立合同关系的辩解不成立。至于本院（2019）渝05民初5233号案涉及的《关于重庆华恩农业有限公司委托重庆兴农融资担保集团有限公司融资担保有关事宜的函》。该函表达的意思是若华恩农业公司未能向出借人归还本息，由永川旅游产业中心安排资金归还出借人，如该判决所述，的确没有在农融资担保公司与永川旅游产业中心之间建立保证担保关系。而本案争议的《关于重庆华恩农业有限公司向重庆兴农融资担保集团有限公司融资担保有关事宜的函》，则承诺若华恩农业公司未能按期足额还款导致兴农融资担保公司代偿的，永川旅游产业中心将安排资金向兴农融资担保公司支付代偿本息。这与前述函件的意思表示明显不同，不是性质相同的函件。二、重庆市永川区黄瓜山统筹城乡发展示范区管理委员会更名后的永川旅游产业中心是否应承担担保责任，以及该担保责任如何确定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条规定，“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”。无论是具有行政管理职能的重庆市永川区黄瓜山统筹城乡发展示范区管理委员会，还是更名后属于公益一类、经费由财政全额拨款的事业单位永川旅游产业中心，都属于上述第三条规定的不得提供担保的单位，因此双方的反担保保证合同无效，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。就争议反担保而言，《最高额融资担保委托合同》为主合同，反担保合同为从合同。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。对于双方依法不能建立保证关系，兴农融资担保公司和重庆市永川区黄瓜山统筹城乡发展示范区管理委员会均应当明知，因此永川旅游产业中心应就兴农融资担保公司不能获得清偿的损失在二分之一范围承担赔偿责任。依据仲裁裁决，兴农融资担保公司的损失为代偿款28351701.6元及2018年12月6日至付清时止按年利率24%计算的资金占用损失。至于该公司主张的按日千分之一的逾期利息及违约金84万元，其性质均属于违约金，合计超过法律规定，仲裁机构认定合计按年利率24%主张适当，且裁决已经生效，应予采纳，兴农融资担保公司要求按约定标准支付的请求不予支持。永川旅游产业中心应对前述不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。在相关的反担保中，约定设立的华恩农业公司抵押反担保不成立，兴农融资担保公司要求就抵押物优先受偿的请求已经仲裁被驳回。鉴于华恩农业公司并未就自有财产设定物的反担保，永川旅游产业中心认为兴农融资担保公司应先行就华恩农业公司担保物清偿后才承担保证责任的请求缺乏依据，不应支持。至于永川旅游产业中心以可能涉嫌犯罪为由要求中止诉讼，因其未能提出充足理由或相应证据，其申请不予准许。综上所述，兴农融资担保公司的诉讼请求部分成立，成立部分应予支持，其余部分应予驳回。依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告重庆市永川区旅游产业发展中心于本判决生效后十日内对重庆兴农融资担保集团有限公司代偿款28351701.6元及2018年12月6日至付清时止按年利率24%计算的损失，在二分之一范围内承担赔偿责任；二、驳回原告重庆兴农融资担保集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费192588.5元、保全费5000元，合计197588.5元，由被告重庆市永川区旅游产业发展中心负担177829.65元，原告重庆兴农融资担保集团有限公司负担19758.85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长 陈秀良审 判 员 王丽丹审 判 员 陈 宇二〇二〇年十二月十日法官助理 陶 蕾书 记 员 谢淑霞