河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9759号上诉人（原审原告）：远方方，男，汉族。委托诉讼代理人：冯丹、刘跃辉，河南绿洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张向宽，男，汉族。被上诉人（原审被告）：杨乐，女，汉族。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：马会，河南绿洲律师事务所律师。上诉人远方方因与被上诉人张向宽、杨乐民间借贷纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初2906号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法开庭审理了本案。本案现已审理终结。远方方上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。上诉人的借条客观反映了被上诉人借款的事实，被上诉人如果已清偿借款，却不收回借条与常理不符，而且其还款数额也超过了借款本息数额，亦与常理相悖，在上诉人讨要借款的录音中也承诺还款，足以说明本案借款未清偿。二、原审程序不当。一审庭审时被上诉人没有提交证据，庭后提交违背程序。上诉人请求一审法院调取上诉人无法调取的、被上诉人经营的POS机的机号、卡号被拒绝，致使案件事实没有查清，程序不当。由于原审认定事实错误，程序违法，导致判决结果错误，为此，请求二审法院查明事实，公正判决，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。张向宽、杨乐辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，证据扎实充分，应当维持原判。上诉人和答辩人之间仅发生了一笔借款，约定利息为月息4分，上诉人实际只交付了96000元，直接扣除4000元的利息，张向宽于2015年10月还上诉人10000元，2019年12月替上诉人还信用卡10820元，另外，张向宽还向上诉人银行账户共转款75600元，早已超过了应还款数额，因此，双方债权债务消灭。二、关于信用卡的问题。银行规定不得将本人的信用卡对外出借，答辩人也从未用过远方方的信用卡，更不存在将款刷回的事实，上诉人关于答辩人使用其信用卡的主张无事实依据，不应采信。请求二审法院维持一审判决。远方方向一审法院起诉请求：1.依法判令张向宽、杨乐偿还10万元及利息（按照月利息1分暂从2014年6月至2020年6月计算，利息为72000元，之后利息另算）；2.依法判令张向宽、杨乐承担连带责任；3.本案诉讼费由张向宽、杨乐承担。一审法院查明事实：2014年8月6日，张向宽向远方方借款100000元，由杨乐提供担保。张向宽于当日向远方方出具借据一份，内容为：“借据借款人：张向宽身份证号码：4103291982082×****电话：132××******现住：万商市场担保人：杨乐身份证：4103291987122×****电话：139××******现住：城关镇今借到远方方现金壹拾万圆整此款项使用期为叁个月借款人：张向宽担保人：杨乐2014年8月6日。”借据上注明：“担保人负连带清偿责任，借款本息还清时连带责任终止……”，故杨乐的保证方式为连带责任保证。双方口头约定月息4分。远方方预先在本金中扣除利息4000元，实际向张向宽提供的金额是96000元。款项借出后，张向宽、杨乐依约向远方方支付了五个月利息。张向宽、杨乐于2015年10月还远方方本金10000元，于2019年12月替远方方还信用卡10820元，远方方自认10820元偿还的是本金。2018年6月至12月，杨乐向远方方银行账户共转账100050元。2014年10月至2018年12月，张向宽向远方方银行账户共转账75600元，张向宽、杨乐转账金额共计175650元。现远方方以张向宽、杨乐未按约定偿还借款为由诉至一审法院。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷,张向宽从远方方处借款，向远方方出具借据，杨乐作为担保人在借据上担保人处签字，并表示愿意承担连带清偿责任，故杨乐应承担连带责任。双方当事人均应依约履行自己的义务。关于借款本金的确定，借款利息不得预先在本金中扣除，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额定为本金，故该院确认张向宽向远方方借款96000元。关于借款利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”双方口头约定月利率4%，且已经支付五个月利息，现远方方诉求张向宽按照月利率1%支付自2014年8月起的利息，不超过法律规定，予以支持。张向宽向远方方借款96000元，自2014年8月6日至立案之日（2020年8月26日）止共占用资金6年零20天，按远方方诉求的月利率1％计算利息为69760元，截止立案之日，张向宽、杨乐应偿还远方方本息共计165760元。关于张向宽、杨乐向远方方银行卡转账175650元性质的认定，远方方陈述，张向宽、杨乐转账的175650元，不是偿还借款，其真实情况为信用卡代还代刷。但远方方提交的证据不能证明张向宽、杨乐的银行转账为代还其信用卡，亦不能证明其信用卡已由张向宽、杨乐刷取了相应款项。该院认为，张向宽、杨乐否认使用远方方信用卡，且远方方提供的证据不足以证实张向宽、杨乐使用了其信用卡，应承担举证不能的不利后果，故张向宽、杨乐向远方方银行卡转账的175650元应视为还款金额。现张向宽、杨乐已将欠款清偿完毕，故远方方的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回远方方的诉讼请求。案件受理费1870元由远方方负担。二审中，远方方提交了新证据，本院组织当事人当庭进行了质证。本院经审理查明的事实除与一审法院一致外，另查明，1.远方方邮政银行尾号为6813的信用卡向杨乐民生银行尾号为1570的账户转款情况如下：2017年12月2日两笔分别为500元、7500元，2017年12月3日两笔分别为5500元、6000元，2017年12月4日三笔分别为3400元、5000元、5000元，2018年1月1日转款13000元，2018年1月2日两笔分别转款9600元、7900元，2018年2月2日两笔分别转款8200元、3600元，2018年2月3日转款6800元，2018年3月2日转款4800元，2018年3月3日三笔转款3900元、2880元、4470元、2018年4月2日四笔分别转款14200元、9000元、9500元、200元，2018年4月26日三笔分别转款200元、19000元、10000元，2018年4月27日转款2000元，2018年4月28日转款1700元，2018年5月31日转款300元，2018年6月16日转款4600元，2018年6月22日转款2000元，2018年6月26日转款1000元，2018年6月28日转款1800元，2018年6月29日转款900元，2018年8月3日向杨乐尾号为2027的招商银行账户转款8800元，向张向宽尾号为2035的招商银行账户两笔分别转款12000元、1000元，2018年9月2日向张向宽尾号为2035的银行账户转款200元，向杨乐尾号为2027的招商银行账户两笔分别转款5050元、11000元，2018年9月3日向杨乐尾号为2027的招商银行账户转款两笔分别转款6500元、4800元，2018年12月3日向杨乐民生银行尾号为1570的账户转款500元，2018年12月4日向该账户转款四笔分别为11300元、8000元、10700元、2500元。2.远方方尾号为8282的光大银行信用卡2018年11月20日向杨乐尾号为2027的招商银行账户转款两笔分别为1000元、4500元。以上共计262300元。还查明，远方方自认杨乐曾向其支付利息14700元，2015年10月还款10000元，并认可还信用卡的10820元应从借款中扣减。本院认为，远方方持张向宽向其出具的借据提起诉讼，要求张向宽、杨乐偿还借款10万元并支付利息，根据一审查明的事实，张向宽、杨乐共向远方方转款175650元，主张本案借款已清偿，远方方对此不认可，认为该175650元系二人使用其信用卡代刷代还的款项，与本案借款无关。本院经二审查明，远方方通过其邮政储蓄银行卡、光大银行卡向张向宽和杨乐共计转款262300元，多于张向宽、杨乐向其所转的款项数额，对此，本院认为，张向宽、杨乐与远方方之间除本案借款外，还存在其他的经济往来，张向宽、杨乐向远方方所转的175650元不应认定偿还本案借款。本案借款实际交付96000元，约定利息为月利率4%，但远方方起诉时要求本案借款利息自2014年8月6日起按月利率1%计算，属于当事人对其实体权利的处分，本院予以尊重。远方方自认张向宽、杨乐已支付利息14700元以及杨乐2015年10月份还款10000元，加上远方方同意张向宽、杨乐所还信用卡的10820元从借款中抵扣，以上共计还款35520元应在支付利息时予以扣减。综上，远方方的上诉请求理由正当、证据充分，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初2906号民事判决；二、张向宽、杨乐于本判决生效之日起十日内偿还远方方借款96000元并支付利息（以96000元为基数按月利率1%自2014年8月6日计算至实际履行之日止，执行时扣除已支付的35520元）。逾期履行上述金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1870元、二审案件受理费3740元，均由张向宽、杨乐负担。本判决为终审判决。审判员  刘丽娜二〇二〇年十二月三十日法官助理郭富林书记员黄思维