山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终7907号上诉人（原审原告）：周涛，男，1988年1月9日出生，汉族，住山东省临沭县。被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司临沭县支公司，住所地临沭县县城常林东大街**。法定代表人：侯玉华，经理。委托诉讼代理人：尚怀耀，山东衡正源律师事务所律师。上诉人周涛因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司临沭县支公司（以下简称人寿保险公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329民初4488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周涛上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实依法改判；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定双方构成保险代理关系而不是事实上的劳动关系，属于认定事实不清。上诉人参与公司考勤和签订劳动合同的正式员工一起参与考勤，考勤时间为早上8点签到，中午12点签退，下午2点签到，下午6点签退。保险代理人工作时间自由，保险公司是不对保险代理关系下的保险代理人进行全天式的考勤，这充分证明被上诉人是利用双方签订的保险代理合同来掩饰双方之间的事实劳动关系。被上诉人在上诉人有连续多个月佣金为零的情况下继续为上诉人发放工资，与保险代理人的相关规定不符，由此能够看出为事实劳动关系而非保险代理关系，一审开庭时被上诉人提交的上诉人工资明细与上诉人提交的工资明细明显不同，一审法院并未调查清楚双方提交的工资明细不同的原因，即采信被上诉人的说法，认定双方构成保险代理关系，属于认定事实不清。双方签订的保险代理合同中关于保险代理期间一项为空白，这和客观事实相互矛盾，双方既然要签订保险代理合同肯定会对保险代理的期间有详细具体约定，实践中保险公司与保险代理人签订保险代理合同都会对保险代理期间有明确约定。这能够看出被上诉人与上诉人签订保险代理合同时的合同目的有掩饰双方事实劳动关系的嫌疑，而一审法院对于此未予调查，直接机械的依据合同认定双方为保险代理关系，不考虑合同实际履行情况及签订合同的真实目的，属于认定事实不清。一审法院认定组训管理细则是对双方签订的保险代理合同的补充部分没有任何证据能够表明两者之间有关系。上诉人在一审开庭前向一审法院提出调取证据申请，而一审法院在收到申请后并未到被上诉人单位处调取上诉人的考勤记录并且在庭审时也未要求被上诉人出示相关考勤证据。一审法院在最后判决理由中认定上诉人未提供其他证据证明双方存在事实劳动关系的证据。劳动争议案件本身很多证据均由用人单位掌握，尤其是考勤记录、录用登记信息等，而上诉人申请一审法院调取时，一审法院不予调取，也没有做出说明，是不作为的表现。相似很多案例明确即使组训与保险公司构成保险代理合同关系也不影响双方之间的事实劳动关系认定，同时作为劳动者证明参与保险公司考勤，服从公司管理即认定双方具有事实上劳动关系，一审法院已查明上诉人服从被上诉人考勤管理，并且工资构成为基本工资加绩效工资。在此情况下一审法院认为上诉人证据不足，做出双方不构成事实上劳动关系的判决，属于判决不公正。中国人寿保险股份有限公司临沭县支公司答辩服判。周涛向一审法院起诉请求：1.请求判决撤销沭劳人仲字[2020]第332号仲裁裁决书；2.请求判决确认原告与被告自2016年7月18日至2019年6月21日存在事实劳动关系；3.请求判决被告出具解除或终止劳动关系的证明；4.请求判决被告向原告支付经济补偿金共20766元；5.请求裁决被告向原告支付应休未休的年休假工资3180元；6.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2016年7月18日，周涛与人寿保险公司签订“银行保险销售人员保险代理合同”，该合同起始部分用黑体在显著位置注明，周涛确认在签订本合同之前，已经获得“保险代理从业人员资格证书”，已知悉并了解本合同双方仅构成保险代理关系，在任何时候均不构成劳动关系或劳务关系。2020年5月12日，周涛向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请；2020年7月17日，该委作出沭劳人仲案字[2020]第332号仲裁裁决书，裁决驳回周涛的所有仲裁请求。周涛对裁决书不服，在法定期限内提起诉讼。庭审中，周涛陈述，人寿保险公司在仲裁委开庭时认可其系公司组训人员并由人寿保险公司招聘，保险公司对其进行考勤管理，未按保险代理关系发放佣金，是按照组训管理办法发放工资，该代理合同为无效合同；2019年6月份，其通过微信向人寿保险公司提出离职，劳动关系至解除保险代理合同解约通知书的时间止。周涛提供组训管理细则、保险规划师管理办法、工资明细凭证，证明其与人寿保险公司之间存在劳动关系；提供仲裁裁决书，证明其对裁决书不服，在指定期间内提起诉讼。人寿保险公司对周涛提供上述证据的真实性无异议、关联性有异议，认为银行流水备注工资系银行集中操作时自行备注，实际为公司发放给周涛的佣金；周涛的月报酬金额不等且上下浮动较大，原因系公司基于委托代理合同和薪酬绩效规定，并根据周涛所在团队保费收取以及人员增减经考核计算确定而发生的变化；组训管理办法系保险代理合同的组成部分，是公司基于保险代理合同就支付对周涛的报酬所做的进一步细化。人寿保险公司提供“银行保险销售人员保险代理合同”及附件、合同变更书，证明2016年7月18日双方签订保险代理合同，合同对双方的权利义务及违约责任均作出明确约定，进而证明双方仅构成保险代理合同关系，不存在劳动关系；提供保险销售从业人员执业证、违规处理规定、自律承诺书、组训管理细则、绩效考核方案、周涛的薪酬发放明细，证明公司依上述规定及约定向周涛发放薪酬并对周涛进行相应考勤。周涛对人寿保险公司提供保险代理合同的证明目的不予认可，认为其是按照内勤及组训老师招聘，公司没有说过是按照保险代理销售人员招聘；其在签订合同时曾对保险代理的条款约定表示过异议，公司领导解释是为了审批工号；其是按照组训管理细则标准发放工资，合同多处地方空白，不能完整的证明双方代理关系成立；公司提供的其佣金发放凭证，有17个月首年佣金、续期佣金为0，连续三个月业绩为0时保险公司可以解除保险代理关系，而公司并未解除与他的代理关系却照常为他发放工资，违背常理，与签订保险代理合同的目的相违背。一审法院认为，周涛与人寿保险公司签订的“银行保险销售人员保险代理合同”，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，为合法有效合同。依据代理合同的约定，双方是平等的民事主体，不具有劳动合同法规定的隶属关系特征，且代理合同明确约定任何时候双方均不构成劳动关系。周涛所从事的组训工作与保险代理合同约定的业务具有不可分的特性，是保险代理业务工作的组成部分；组训员的薪酬因个人所做保险代理业务量及其所服务团队的工作考核、工作业绩变化而发生变化。保险公司对周涛进行业务指导、监督、考勤，并基于代理合同及附件的约定向周涛支付相应的薪酬；周涛基于代理合同及附件的约定从事保险代理业务和开展组训工作，双方均是在履行代理合同及附件约定的义务。周涛提供的现有证据，不能证明周涛与人寿保险公司之间存在事实劳动关系。故周涛基于双方之间存在劳动关系而提起的诉讼请求，不能得到支持。综上，依照《中华人民共和国保险法》第一百二十五条、第一百二十六条、第一百三十三条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，一审判决：驳回原告周涛的诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由原告周涛负担。二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。周涛与人寿保险公司签订的银行保险销售人员保险代理合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，为合法有效合同。基于双方合同约定的内容分析，应系一般的民事合同。上诉人以此合同为依据主张与被上诉人存在劳动权利义务关系，无事实和法律依据，一审法院认定周涛提供的现有证据不能证明其与人寿保险公司之间存在事实劳动关系，并无不当。综上所述，上诉人周涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周涛负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二〇年十二月七日书记员 杨 悦