山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11984号上诉人（原审被告）：王绪友，男，1963年4月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：席立娜，山东天齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱太镇，男，1983年7月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张百胜，山东贤庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东中煤建设工程有限公司，住所地山东省济宁市。法定代表人：唐雪梅，总经理。被上诉人（原审第三人）：张明杰，男，1979年11月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：宋文德，济南长清贵和法律服务所法律工作者。原审被告：山东远东伟业（集团）有限公司，住所地山东省曲阜市。法定代表人：汤长伟，董事长。委托诉讼代理人：张浩，山东方赢师事务所律师。上诉人王绪友因与被上诉人山东中煤建设工程有限公司（以下简称中煤公司）、张明杰、朱太镇及原审被告山东远东伟业（集团）有限公司（以下简称远东公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任开庭进行了审理。上诉人王绪友及其委托诉讼代理人席立娜，被上诉人朱太镇及其委托诉讼代理人张百胜，被上诉人张明杰及其委托诉讼代理人宋文德，原审被告远东公司委托诉讼代理人张浩到庭参加诉讼。被上诉人中煤公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王绪友上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，依法改判驳回朱太镇的一审诉讼请求或者发回重审；2.一、二审的诉讼费由张明杰、朱太镇、中煤公司承担。事实和理由：原审法院认定王绪友与朱太镇之间存在雇佣关系是没有事实和法律依据的。1.王绪友在庭审中自认长期跟随张明杰工作，是张明杰带着去的事发工地，并安排其工作，发放工资。朱太镇与王绪友双方互不认识，其工作也不接受王绪友的指派。该事实法院已查明。根据《民事诉讼证据的若干规定》第三条，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。以上事实已经证实朱太镇与张明杰之间存在雇佣关系，根据已知的事实，本案中实际雇主是张明杰。2.王绪友因为突发疾病脑出血住院治疗，导致在诉讼过程中一些具体的事实没有查清，并导致张明杰故意虚假陈述，隐瞒案件事实，误导法院作出错误的判决。在一审中因为王绪友的身体状况没有将与张明杰的微信聊天提供，其语音聊天内容证实张明杰明确给王绪友说自己养着一群工人，让王绪友给他找活干，王绪友才将该工程承包给张明杰，张明杰才带着工人来到施工现场。该事实与朱太镇陈述一致。依据《民事诉讼证据的若干规定》第六十三条当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。法院依据张明杰的狡辩来否定与朱太镇的雇佣关系明显违背客观事实，其陈述明显违背常理惯例，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。应该由张明杰提供证据证实与王绪友之间的委托关系。3.--审中朱太镇明确说明自己的伤情是由中煤公司建成钢结构施工中的的钢樑掉落砸伤，与其工作之间没有必然联系。其砸伤的地点已经脱离工作地点，并其陈述是自己拿扫帚砸伤，根据事发地点离施工地点比较远，而且在砸伤的事故现场均未发现扫帚，其陈述没有证据证实，所以朱太镇脱离岗位，该行为是否与工作有关，没有证据，据此朱太镇有重大过错，应该承担主要责任。4.朱太镇受伤是由中煤公司建成钢结构施工中的的钢樑掉落砸伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。本案直接侵权人是中煤公司，根据事实和法律规定应该由其承担赔偿责任。综上所述，张明杰、朱太镇故意隐瞒事实，违背诚实信用原则，导致事实不清，误导一审法院作出错误判决。请求法院查清事实，依法撤销一审判决，驳回朱太镇的诉讼请求或发回重审，保护王绪友的合法权益。朱太镇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张明杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，张明杰与朱太镇没有雇佣关系，仅是根据王绪友的要求为其在劳务市场联系工人，在张明杰将朱太镇等工人带到工地后根据王绪友的指示临时安排了工作离开了工地现场，后期的工地管理是由王绪友及工地现场的人员负责的，朱太镇等人的工资以及工资标准也应由王绪友进行发放。也就是说，朱太镇是与王绪友形成雇佣关系，王绪友与张明杰之间不存在工程转包的关系。综上，请求法院依法驳回王绪友对张明杰的上诉请求，维持原判。远东公司辩称，虽然远东公司未上诉，但远东公司已经将朱太镇出事所在的工程承包给了刘永俊，所以远东公司不应当承担责任，一审法院遗漏了刘永俊作为被告。中煤公司未到庭答辩。朱太镇向一审法院起诉请求：1.远东公司、中煤公司、王绪友赔偿医疗费（含二次手术费）32000元、误工费51000元、护理费9161.63元、住院伙食补助费900元、营养费7000元、交通费2000元、残疾赔偿金84658元、精神损害抚慰金5000元，以上总计191719.63元；2.诉讼费用及鉴定费用由远东公司、中煤公司、王绪友承担。诉讼中，朱太镇变更其第一项诉讼请求中医疗费的数额为27790.63元。一审法院认定事实：一、当事人之间的关系1.远东公司和中煤公司之间的关系。远东公司和中煤公司均自山东华硕工程有限公司（以下简称华硕公司）处承接涉案工程，两公司的施工区域相邻。2.远东公司和刘永俊之间的关系。远东公司将涉案部分工程分包给刘永俊，双方没有签订书面合同。3.刘永俊与王绪友之间的关系。刘永俊将其承包的路面硬化工程分包给王绪友，双方于2019年5月1日签订山东华硕7#、8#临建及道路硬化合同一份，合同中刘永俊为甲方，王绪友为乙方，主要约定：1.乙方根据甲方要求，就山东华硕7#、8#厂区内的临建及临时道路硬化，甲方负责提供商混，乙方负责机械及人工跟必要的模具；2.乙方必须按甲方要求，把临时道路推平压实，经甲方认可后，再进行混凝土的铺设，待路面凝固后，每间隔6米切一道伸缩缝，施工中混凝土必须震实并收光；3.乙方在施工现场出现的任何安全工伤事故均由乙方自行承担，与甲方无关.朱太镇、远东公司对该合同无异议，认可朱太镇系在从事合同约定的施工项目时受伤；王绪友对该合同无异议，但主张不清楚朱太镇是否系从事合同约定的施工项目时受伤；中煤公司主张对该合同不清楚。4.王绪友与张明杰之间的关系。王绪友主张其与张明杰之间系工程转包关系，王绪友将其承包的事发路段的混凝土工程转包给张明杰，口头约定一平方米7元，工程完工后实际丈量结算，双方没有签订书面合同，张明杰是朱太镇的雇主。张明杰对此不予认可，主张其与王绪友之间不是转包合同关系，其与王绪友系朋友关系，为王绪友帮忙找人干活，期间不收取任何费用，但王绪友说多少给些酬劳；其第一天去看工地，第二天在市场上找到10名工人干活，张明杰负责领着工人干活，不负责工程的施工、技术指导、质量等；朱太镇不是张明杰找来干活的人，系张明杰第一天在工地务工的其他务工人员找来的，工人工资由王绪友发放。诉讼中，朱太镇认可张明杰的答辩意见，主张系张明杰的带工人员找到他去工地干活，也系该人为其发放工资，但朱太镇不认识该人。二、朱太镇的受伤过程朱太镇主张，2019年5月5日，张明杰的一带工人员在长清劳务市场找到朱太镇去远东公司承包的工地干活，该带工人员负责切地面，并安排朱太镇工作，向其发放工资，朱太镇不认识该人；施工过程中，朱太镇负责清扫硬化路面的收缩缝，该硬化路面紧挨中煤公司已建成的钢结构设施，相距两米左右，务工过程中，朱太镇去拿扫把时，中煤公司建成的钢结构设施中的钢梁掉落，将朱太镇砸伤。朱太镇提交其受伤后的录像、录音光盘一张，证明朱太镇在远东公司受伤，远东公司工作人员对其进行救治的事实及本案各被告之间的关系。对此，远东公司主张不清楚朱太镇受伤的具体情形，光盘系有限的图片和视频，砸伤朱太镇的铁梁系中煤公司已施工工程上掉落的；录音可证实朱太镇的雇主系张明杰。中煤公司主张不清楚朱太镇受伤的具体情形，但硬化路面相距中煤公司已建成的钢结构大约十米以上，视频无法看出朱太镇系被钢梁砸伤，施工工程也没有钢梁坠落，中煤公司不应承担本案责任，对录音不清楚。王绪友主张录像视频中明确告知朱太镇让其去找张明杰，且出现了案外人刘永俊及曹姓老板、张明杰，本案遗漏必须参加诉讼的当事人，法院应依职权追加；视频显示中煤公司的钢结构工程已基本完工，将朱太镇砸伤的钢梁在地上，应由中煤公司承担责任；录音可证实张明杰系朱太镇雇主。为证实朱太镇受伤与中煤公司有关，远东公司向一审法院申请证人曹某某出庭作证。曹某某到庭陈述，其系刘永俊的施工现场负责人，在工地负责调动和施工，但朱太镇不受其指派；刘永俊将工程分包给王绪友，王绪友找到张明杰，张明杰又找到朱太镇为刘永俊干活，不清楚远东公司和刘永俊之间的关系，也不清楚谁给朱太镇安排工作、发放工资；其看到了朱太镇受伤的全过程，系干活期间，中煤公司的钢结构钢梁掉落将朱太镇砸伤，事发当时，其与李永俊、华硕公司负责人李强均在现场，王绪友、张明杰均不在现场；朱太镇受伤的地方距离路面约五米左右，距离钢结构约六米左右，受伤后由其与李永俊将朱太镇送至医院，后张明杰也去过医院。对此，朱太镇认可曹某某即为曹姓老板，对其与远东公司之间的关系存疑，其他无异议；中煤公司主张曹某某的陈述与朱太镇陈述有出入，不能证实朱太镇系被中煤公司的钢结构砸伤；远东公司主张证人陈述可以看出朱太镇受张明杰雇佣，受伤系被中煤公司的施工坠落物砸伤，与远东公司无关。王绪友对证人的陈述无异议，主张朱太镇受伤系中煤公司导致，应由中煤公司承担责任。二、朱太镇的治疗过程及产生的费用朱太镇受伤后，被送至济南市长清区人民医院治疗，后转至山东中医药大学附属医院治疗，在该院住院治疗9天（2019年5月5日至2019年5月14日），被诊断为骨折、气滞血瘀证，花费医疗费57117.98元。期间，刘永俊垫付医疗费4万元；王绪友垫付医疗费3000元，并为朱太镇在济南市长清区人民医院的医卡通充值999元。2019年8月14日，朱太镇再次至山东中医药大学附属医院复查，花费医疗费154.20元（21元+133.20元）。诉讼中，朱太镇申请就其伤残等级、护理期限及人数、营养期限、今后治疗费及二次治疗护理及营养期限进行司法鉴定。经一审法院委托，济南三和司法鉴定所于2020年1月6日作出济三和司鉴所[2019]临鉴字第1160号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.朱太镇伤残程度为十级伤残；2.朱太镇伤后护理时间为60天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；3.朱太镇伤后营养时间为60天；4.朱太镇内固定物需适时取出，届时约需二次手术费12000元或建议以实际发生为准，后续治疗期间护理时间为10天，营养时间为10天。为此，朱太镇支付鉴定费2900元。三、朱太镇主张的各项损失1.医疗费27790.63元，以门诊病历两份、住院病案一份、医疗费单据一宗为依据，其中党家庄镇中心卫生室门诊收据两份（金额分别是615元、464元），山东中医药大学附属医院住院收费票据一份（金额为57117.98元），山东中医药大学附属医院门诊收费票据七份（2019年8月14日的金额为21元、133.20元的两份，2020年4月7日的金额为21元、132元的两份；2020年6月25日的金额为21元、80.25元、204.20元的三份）。上述医疗费扣除刘永俊垫付的4万元及王绪友垫付的3000元，加上二次手术费用12000元即为27790.63元。远东公司、中煤公司、王绪友以党家庄镇中心卫生室两份门诊收据不是正规收据为由不予认可；对日期为2020年6月25日的三份门诊收费票据以没有病历佐证，无法证实与本案的关联性为由不予认可；对其他证据无异议。王绪友另主张其为朱太镇在济南市长清区人民医院医卡通充值999元，剩余款项应予返还；朱太镇强行要求转至山东中医药大学附属医院治疗，应自行承担扩大损失。2.误工费51000元，朱太镇误工期限从受伤之日计算至伤残评定前一日计245天，二次护理时间10天，合计255天，按每天200元计算。对其每日收入，朱太镇未予举证。远东公司、中煤公司、王绪友对误工时间及每日误工损失均不认可。3.护理费9161.63元，朱太镇住院9天为两人护理，剩余51天及二次手术期间护理时间10天为一人护理，护理人员系朱太镇之妻及其堂哥，以2019年山东省城镇居民人均可支配收入为标准，按每天119.75元计算，并提交两护理人员的身份信息为证。远东公司、中煤公司、王绪友主张朱太镇应提交护理人员因护理减少收入的证明，不认可护理费的计算标准。4.住院伙食补助费900元，朱太镇住院9天，按每天100元计算。5.营养费7000元，朱太镇伤后营养期限为70天，按每天100元计算。远东公司、中煤公司主张计算标准过高。王绪友主张应扣除9天的住院时间，且计算标准过高。6.交通费2000元，系根据实际情况主张。远东公司、中煤公司、王绪友以朱太镇未提交证据为由不予认可。7.残疾赔偿金84658元，以2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元乘以20年乘以伤残系数10%。远东公司、中煤公司、王绪友主张鉴定意见书第4页载明朱太镇构成十级伤残除有受伤原因外，和其自身后期恢复情况有关，朱太镇应自行承担部分损失。8.精神损害抚慰金5000元，系根据朱太镇的伤情及对其造成的影响主张。远东公司、中煤公司、王绪友主张数额过高。9.鉴定费2900元，以鉴定费发票为准。诉讼中，朱太镇明确要求王绪友承担赔偿责任，远东公司承担连带赔偿责任，不要求中煤公司、张明杰承担责任。一审法院认为，综合各方当事人及证人的陈述，能够证实2019年5月5日，朱太镇在远东公司工地干活时，中煤公司施工的钢结构设施中的钢梁掉落，将朱太镇砸伤的事实，一审法院予以确认。朱太镇在本案中以提供劳务者受害责任提出诉讼请求，并明确表示不要求中煤公司承担责任，一审法院对中煤公司的责任不作分析。本案的争议焦点有两个；一是雇佣关系的确定，以及远东公司、王绪友的责任承担问题；二是朱太镇各项损失的认定。关于争议焦点一，雇佣关系的确定，以及远东公司、王绪友的责任承担问题。王绪友与刘永俊签订有施工合同，且朱太镇系在从事该施工合同约定的施工项目时受伤，综合本案当事人陈述及所交证据，能够认定王绪友、朱太镇之间形成雇佣关系，朱太镇为王绪友提供劳务，朱太镇在从事劳务活动中受伤，一审法院予以确认。王绪友虽主张其与张明杰之间系转包关系，张明杰系朱太镇的雇主，但未提交证据证实，且张明杰对此不予认可，对其该项主张，一审法院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。王绪友作为雇主，应对朱太镇受伤承担一定责任。朱太镇作为完全民事行为能力人，在施工过程中，对自身安全未尽到合理的注意义务，导致被掉落的钢梁砸伤，自身具有一定的过错。综合本案案情、朱太镇受伤当时的情况及其伤情，一审法院酌定朱太镇自行承担20%的责任，王绪友承担80%的责任为宜。关于远东公司的责任承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，远东公司承包涉案工程后，将部分工程分包给没有相应资质的刘永俊，应与王绪友承担连带赔偿责任。案外人刘永俊在涉案工程中承担的角色已经查清，朱太镇在本案中未向其主张权利，系对其自身权益的处分，不影响本案的裁判，对刘永俊的责任一审法院不作分析。综上，王绪友应承担80%的赔偿责任，远东公司应与王绪友承担连带赔偿责任。关于争议焦点二，朱太镇各项损失的认定。1.医疗费。朱太镇提交的证据能够证实其住院期间及2019年8月14日、2020年4月7日的就诊花费及其二次手术期间的费用，远东公司、王绪友对此亦无异议，一审法院予以认定。故其花费医疗费合计69425.18元（57117.98元+21元+133.20元+21元+132元+12000元），一审法院予以认定。朱太镇提交的党家庄镇中心卫生室门诊收据的日期分别为2019年5月24日、7月14日，及其提交的2020年6月25日的门诊收费票据，均无法证实与本案的关联性，一审法院不予认可。刘永俊垫付的医疗费4万元、王绪友垫付的医疗费3000元及其充值的999元，均应从中扣除。综上，王绪友应该赔偿朱太镇医疗费11541.14元（69425.18元×80%-4万元-3000元-999元），远东公司对此应承担连带赔偿责任。2.误工费。朱太镇误工时间合计255天，其主张按每天200元计算误工损失，但未提交证据证实其实际收入，对其该项主张，一审法院不予认可。应以2019年山东省城镇居民人均可支配收入为标准计算，王绪友应赔偿朱太镇误工费23657.85元（42329元=365天×255天×80%），远东公司对此应承担连带赔偿责任。3.护理费.朱太镇住院9天，住院期间两人护理，剩余61天一人护理，其以2019年山东省城镇居民人均可支配收入为标准计算，每天应为115.97元，王绪友应赔偿朱太镇护理费7329.30元【（115.97元/人×9天×2人+115.97元/人×61天×1人）×80%】，远东公司对此应承担连带赔偿责任。4.住院伙食补助费。朱太镇住院9天，按每天100元计算，符合法律规定。王绪友应赔偿朱太镇住院伙食补助费720元（900元×80%），远东公司对此应承担连带赔偿责任。5.营养费。朱太镇伤后营养期限70天，按每天100元计算，符合法律规定。王绪友应赔偿朱太镇营养费5600元（7000元×80%），远东公司对此应承担连带赔偿责任。6.交通费。朱太镇就医花费交通费符合常理，一审法院酌定其花费交通费1000元，王绪友应赔偿朱太镇交通费800元（1000元x80%），远东公司对此应承担连带赔偿责任。7.残疾赔偿金。朱太镇构成十级伤残，其以2019年山东省城镇居民人均可支配收入42,329元乘以20年乘以伤残系数10%计算伤残赔偿金，符合法律规定。王绪友应赔偿朱太镇伤残赔偿金67726.40元（84658元×80%），远东公司对此应承担连带赔偿责任。8.精神损害抚慰金。朱太镇构成十级伤残，给其今后生活带来不便并造成一定精神痛苦，一审法院酌定王绪友赔偿朱太镇精神损害抚慰金1000元，远东公司对此应承担连带赔偿责任。9.鉴定费。朱太镇为鉴定其伤残等级等支出鉴定费，王绪友应赔偿2320元（2900元×80%），远东公司对此应承担连带赔偿责任。综上，案经调解未果。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王绪友于判决生效之日起十日内赔偿朱太镇医疗费11541.14元；二、王绪友于判决生效之日起十日内赔偿朱太镇误工费23657.85元；三、王绪友于判决生效之日起十日内赔偿朱太镇护理费7329.30元；四、王绪友于判决生效之日起十日内赔偿朱太镇营养费5600元；五、王绪友于判决生效之日起十日内赔偿朱太镇伙食补助费720元；六、王绪友于判决生效之日起十日内赔偿朱太镇交通费800元；七、王绪友于判决生效之日起十日内赔偿朱太镇伤残赔偿金67726.40元；八、王绪友于判决生效之日起十日内赔偿朱太镇精神损害抚慰金1000元；九、王绪友于判决生效之日起十日内赔偿朱太镇鉴定费2320元；十、山东远东伟业（集团）有限公司对上述第一至九项给付内容承担连带清偿责任；十一、驳回朱太镇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4134元，由朱太镇负担1532元（预交金额2067元），王绪友、山东远东伟业（集团）有限公司负担2602元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王绪友提交其与张明杰的微信语音及文字整理一份、张明杰微信号截图、王绪友微信号截图，证实张明杰经常给王绪友要活干，王绪友与张明杰之间存在着涉案工程的分包关系。朱太镇质证称，该证据不是新的证据，不应被法院采纳。该证据内容并未证实王绪友与张明杰之间对涉案工程进行了转包，王绪友所陈述均系个人对微信内容的推测和臆断，不具有客观性。张明杰质证称，对证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可。该证据无法证实双方系转包关系，虽然提到了“那个出院了腾在这里”，但是也无法证实与朱太镇有关系。远东公司质证称，因该组证据不涉及远东公司，不发表质证意见。王绪友还提交其与张明杰之间的手机通话录音，欲证实王绪友将涉案工程转包给张明杰。张明杰质证称，第一，该录音系张明杰在喝酒期间、醉酒状态下与录音人进行的手机通话；第二，通话中讲述的承包事宜系张明杰与录音人之前的一些承包关系，与涉案工程毫不相关；第三，张明杰与录音人之前曾有过二十多次的喝酒，录音人知道张明杰酒后语言混乱，为达到其目的，利用诱导的方式录音人夫妇便进行了录音，本次录音是在张明杰醉酒状态下进行的，该证据不能作为本案的证据。远东公司质证称，因通话录音系王绪友和张明杰之间，对证据的真实性不予质证，通过远东公司之前的了解，王绪友是将该工程分包给一个叫张明杰的，王绪友一直声称是将涉案工程分包给张明杰，在本案起诉之初，朱太镇也称是张明杰找人雇佣的他，如果该录音属实，张明杰系朱太镇的真实雇主，应承担雇主相应的责任。朱太镇质证称，不是新的证据，且录音内容中雇佣关系不确定。另查，2019年5月6日王绪友与张明杰通话录音主要内容：（张明杰）“我干了是白干的吗，你拉这个，我给你干的不是给老曹干的。”“王绪友我是给你干的，我不给他们干的，你说给我现钱这个准吧。”2019年12月1日王绪友与张明杰微信语音聊天主要内容为：（张明杰）“你从你那里干活，兄弟没有我干的活吗？工人闲了好几天了。”“你那边道上有活时，哥哥有活时，石活也行，我这一么没活了。”（王绪友）“怎么样啊这么，你那边那些事处理完了吗？”（张明杰）“那个出院了，腾这里。”2020年4月7日王绪友与张明杰通话录音主要内容：（王绪友）“原来你找的干活的打道的那个人告我了，水泥路都是你干的，路上的活是你干的。”（张明杰）“我是干的你的活。”（王绪友）“是我包给你的吧，几块钱你还知道吧，是包给你的吧。”（张明杰）“包给我，咱们没签合同，咱们都不拿钱。”“我干的你的活哥哥，无所谓，是这么回事，他（朱太镇）的找厂子里与咱们无关。”“是包给我的活，我不能包安全，你让我干活，我把活干了，这活就是我干的。”“这活包给我你给我钱啊，工人钱到现在还欠着呢，咱兄弟讲讲没意思，咱工人摔倒我给他，他厂里的安全不达标，责任在厂里。”经审查，王绪友二审中提交的语音聊天记录、通话录音记录可以证实，远东公司将涉案部分工程分包给刘永俊，刘永俊将其承包的路面硬化工程分包给王绪友，后王绪友又将路面硬化工程转包给张明杰，张明杰在涉案工程施工过程中雇佣了朱太镇。一审法院除认定王绪友系朱太镇的雇主有误外，其他事实属实，本院予以确认。另，经本院释明，二审中朱太镇明确要求张明杰承担雇主赔偿责任，远东公司、王绪友承担连带赔偿责任。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据本案查明的事实，远东公司将涉案部分工程分包给刘永俊，刘永俊将其承包的路面硬化工程分包给王绪友，后王绪友又将路面硬化工程转包给张明杰，张明杰在涉案工程施工过程中雇佣了朱太镇。因此，张明杰与朱太镇之间形成雇佣关系，朱太镇在张明杰涉案路面硬化工程施工过程中受伤，张明杰应承担雇主赔偿责任。朱太镇虽在一审时未主张张明杰承担赔偿责任，在本院释明后，二审主张请求张明杰承担雇主赔偿责任，虽然属于诉讼程序瑕疵，但为减少当事人诉累，为实质解决当事人纠纷，本院在查明事实的基础上予以一并处理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，远东公司将涉案部分工程违法分包给没有施工资质的刘永俊，刘永俊将其承包的路面硬化工程违法分包给王绪友个人，王绪友又将路面硬化工程违法转包给张明杰。依据上述法律规定，本案朱太镇要求远东公司、王绪友与雇主张明杰承担连带赔偿责任，理由正当，本院予以支持。王绪友主张朱太镇受伤系第三人中煤公司侵权所致，朱太镇的损害赔偿应由中煤公司承担，但朱太镇在本案中选择要求雇主张明杰承担赔偿责任，并不违反法律规定，关于王绪友的该项主张，其可另行主张权利。朱太镇作为完全民事行为能力人，在涉案工程施工过程中未尽到审慎的注意义务导致自身受到伤害，具有一定的过错。综合本案案情及过错程度，本院酌定张明杰承担80%的赔偿责任，远东公司、王绪友应对张明杰的雇主赔偿责任承担连带责任。综上所述，王绪友的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初777号民事判决；二、张明杰于本判决生效之日起10日内赔偿朱太镇医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计120694.69元；三、山东远东伟业（集团）有限公司、王绪友对上述第二项给付内容承担连带清偿责任；四、驳回朱太镇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4134元，由朱太镇负担1532元（预交金额为2067元），王绪友、山东远东伟业（集团）有限公司、张明杰负担2602元；二审案件受理费4134元，由张明杰、王绪友、山东远东伟业（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  吴松成二〇二〇年十二月二十八日书记员  侯新新韩璐