安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖02民终3229号 上诉人（原审被告）：杨磊，男，1979年2月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：詹小冈，安徽铭诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡木兰，女，1968年6月7日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。 委托诉讼代理人：李瑜，安徽文理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶君竹，安徽文理律师事务所实习律师 被上诉人（原审被告）：王伟,男,1982年1月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。 委托诉讼代理人：陈孙国，安徽竞诚律师事务所律师。 上诉人杨磊因与被上诉人胡木兰、王伟委托合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初5910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨磊上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者改判关于赔偿胡木兰损失多出的2.78万元；2、一、二审诉讼费由胡木兰、王伟承担。二审期间，杨磊变更上诉请求第1项为撤销原判，发回重审或者改判驳回胡木兰的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、胡木兰并未实际出资，其与杨磊于2019年8月5日签订的《合作投资协议》并未实际履行，其未提供证据证明自己已实际出资。二、2019年8月5日，其期货账户总本金361万元，进一步说明胡木兰出资不到位。三、案渉期货账户产生的手续20万元，由王伟取走。四、胡木兰资金流向是王伟的银行账户，若赔偿损失应由王伟承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 胡木兰辩称，一、案渉协议对胡木兰等十名投资人出资额、出资方式进行了明确约定，共投资500万元，其中胡木兰投资10万元，一审中杨磊、王伟均予以认可，杨磊上诉称本金361万元，双方未履行案渉协议，与事实不符。二、王伟应与杨磊共同承担赔偿责任。 王伟辩称，一、一审庭审中，杨磊对胡木兰的出资予以认可，且转入双方协议约定的账户。二、杨磊上诉称王伟取走手续费，与事实不符。三、杨磊与王伟是否存在合伙关系，一审判决已经查明，且王伟并非案渉合同主体，不应承担赔偿责任。 胡木兰向一审法院起诉请求：判令杨磊、王伟返还叶民晴投资款10万元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期还款利息。 一审法院认定事实：2019年8月5日，张守珍、季谊、高益敏、叶民晴、胡佩丽、胡木兰、范蓉、秦德兰、章苓苓、何凌丽十人（甲方）分别与杨磊（乙方）签订《合作投资协议书》，约定由甲方出资500万元委托乙方投资甲方在华安期货账户（10×××39）用于操作，捆绑银期建行卡号（52×××87）用于现金流水，由甲方保管。合作宗旨：利用甲方自身具备的资金优势，乙方对行情投研及资金管理优势，共同进行期货投资，使甲乙双方通过合法的手段，创造劳动成果，分享经济利益。其他具体约定内容有：合作期限为1年，自2019年8月6日至2020年8月6日；协议第五条关于“出资额、方式、期限和分配红利”约定：甲方以现金方式出资，计人民币500万元，即500万份，其中范蓉115万元，叶民晴110万元，张守珍、章苓苓各60万元，秦德兰55万元，胡佩丽50万元，高益敏20万元，季谊、胡木兰、何凌丽各10万元；合作期间各投资人的出资为甲方共有财产不得随意请求分割，合作终止后，根据各投资人的事先约定比例，盈利部分按照出资比例分配，协议终止当天或按合作人约定的时间予以返还；关于盈利分配：1、当收益达到30%可以即时分配，或协议截止时盈利分配，亏损不分配。2、此协议截止时甲方给予乙方，盈利部分作为操作回报（总盈利40%以下给予乙方25%的奖励；40%≤总盈利＜60%给予乙方30%的奖励；60%≤总盈利＜100%给予乙方35%的奖励；总盈利≥100%给予乙方40%的奖励）。协议第六条“关于风险控制及亏损赔付”约定：当总资产亏损25%（即18.5万元），账户持仓必须减仓并不得开新仓；当总资产亏损超过33%（即125万元）账户持仓必须减仓并不得开新仓，当总资产亏损额超过33%（即165万元）停止操作并清盘。所有超出约定的亏损部分（即超过亏损165万元的部分）均由乙方独立承担，赔付给甲方。甲方风控人员，在达到清盘线时，有权直接清盘。至2019年8月8日，十位投资人将投资资金500万元转入本案期货账户（期货账户及关联的银行卡均为杨磊名下）。当月期货账户亏损达168万余元，但杨磊未按合同约定清盘。2020年6月21日，杨磊告知胡木兰等人亏损一事，直至6月24日杨磊清盘，期货账户资金余额为984123.77元。 一审法院认为，本案争议涉及以下几个问题须分析解决。（一）十位投资人与杨磊之间的合同关系。双方协议冠以“合作投资协议书”，该协议主要内容即十位投资人委托杨磊作为操盘手代为操作期货，胡木兰主张双方为投资合作关系，是对双方合作关系的笼统概括，故只能冠以“合同纠纷”为案由，而杨磊主张为委托合同关系，是就协议具体内容的法律特征的分析，实际上双方关于两者法律关系的描述并不矛盾。如从双方权利义务关系的最本质特征着眼，宜将双方法律关系归结为委托合同关系。但无论是合作关系（笼统以合同关系冠之），还是委托合同关系，双方的权利义务均应按照协议的具体约定加以规制。2019年8月5日，双方签订的《合作投资协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应按合同约定履行各自义务，否则应对对方承担相应的民事责任。（二）本案亏损责任及亏损责任金额。诚如杨磊所主张，委托合同关系中，受托人在有过错的情况下应当对委托人承担民事责任。基于期货投资的高风险性和投机性，杨磊操作期货，无论涨跌结果，其操作行为本身无从判断对与错，也就无所谓有无过错。但是，双方协议对限损操作（下跌25%时）及亏损责任线（下跌33%时）有明确约定，就应当按照合同约定确定合同责任。本案杨磊的过错，在于未按合同约定于清盘线及时清盘止损，由于杨磊未举证证明有无法清盘（操作不能）的客观原因存在，则杨磊未及时清盘的操作过错则是毋庸置疑的事实存在，对因此造成的亏损应按合同约定赔偿胡木兰。清盘线（亏损责任线）以下的亏损则应按约定由杨磊承担。关于本案亏损责任金额（范围）？因双方对是否作限损操作（下跌25%时的限损操作）的后果承担未作约定，而只约定了清盘线（亏损责任线）以下的亏损承担，故本案亏损责任的金额范围应当限于亏损责任线（下跌33%）以下的亏损额，涉案期货账户剩余资金984123.77元，虽在杨磊名下账户,但该款是十位投资人的投资款，杨磊应按投资比例予以返还，计算结果为：对胡木兰返还19682.48元（10/500*984123.77）。因此，本案清盘线下的亏损责任金额即335万元（500万元*67%-984123.77元），实际亏损额为2365876.23元，杨磊应当对胡木兰承担赔偿责任，至于赔偿胡木兰的具体数额，则应按协议书载明的投资比例计算，计算结果为：对胡木兰赔偿47317.52元（10/500*2365876.23）。以上合计杨磊应支付胡木兰6.7万元。（三）对于胡木兰要求全额返还投资款及逾期利息。当事人的任何合同行为，都无例外的包含有当事人的合同预期，也包括对合同风险的预期。换言之，对本案合同风险范围的可预见性应是本案合同的基本内涵，且期货投资本身存在高风险性，双方在合同中已经约定了亏损赔偿责任，故胡木兰要求全额返还投资款，并支付逾期利息，不符合合同约定，不予支持。（四）王伟是否承担责任问题。涉案投资人是通过王伟介绍，委托杨磊操作期货，其一王伟没有在《合作投资协议书》上签字，王伟并非涉案合同相对方。其二王伟虽是涉案期货的风控员，负责控制投资风险，归根到底代表的更多的是投资方的权益。其三杨磊与王伟是合作关系，胡木兰并未提交充分的证据加以佐证，即使杨磊和王伟是合作关系，也是杨磊和王伟的内部关系，杨磊承担责任后可以和王伟另行清算。基于以上理由，王伟不承担本案责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杨磊于判决生效之日起十日内支付胡木兰6.7万元；二、驳回胡木兰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1150元，保全费1020元，合计2170元，由胡木兰负担412元，杨磊负担1758元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨磊提交了下列证据：1、投资合作协议复印件一份，拟证明案渉期货账户的实际合作人是杨磊和王伟，进而证明杨磊与胡木兰之间的合作协议未实际履行；2、期货公司结算报告及案渉期货账户报告复印件各一组，拟证明2019年8月5日实际出资361万元；3、银行交易明细复印件一组，拟证明案渉期货账户于2019年8月5日从银行转入资金仅有65.9万元；4、杨磊父亲生病住院、病亡情况及常住人口登记卡等材料，拟证明杨磊在其父亲生病住院、病亡期间未操作案渉期货账户，而由王伟操盘。胡木兰质证认为，对杨磊提交的证据1真实性予以认可，但不能达到证明杨磊与胡木兰之间的合作协议未实际履行的证明目的，对杨磊提交的证据2、证据3的真实性予以认可，但均不能达到杨磊的举证目的，证据4与本案不具有关联性。王伟质证认为，对于杨磊提交的证据1的真实性不予认可，证据2、证据3的真实性予以认可，但不能达到其举证目的，证据4与本案不具有关联性，且达不到杨磊的举证目的。鉴于杨磊提交的证据1系证明杨磊与王伟之间的关系，与本案不具有关联性，证据2、证据3均达不到杨磊的举证目的，证据4与本案不具有关联性，且达不到杨磊的举证目的，故本院对该四组证据均不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、胡木兰是否履行了案渉协议约定的出资义务。杨磊上诉称，胡木兰并未履行出资义务，案渉合同并未履行。由于双方在协议中约定总投资500万元，且胡木兰的投资系其前期投资及盈利转作出资，对此杨磊及其代理人在一审庭审中明确表示“张守珍没有出资到位，10名投资人除张守珍的资金都认可”，加之杨磊及其代理人在另案中均承认第三轮盘子的500万元资金到位，并确认剩余资金只有98万元，亏了400多万元，由此可认定胡木兰等人已按约履行了出资义务，故对杨磊的该上诉理由，本院不予采纳。二、胡木兰期货投资的损失是否应由杨磊赔偿。2019年8月5日，双方签订的《合作投资协议》中，关于风险控制及亏损赔付双方约定：当总资产亏损25%（即125万元），账户持仓必须减仓并不得开新仓，当总资产亏损超过33%（即165万元），停止操作并清盘，所有超出约定的亏损部分（即超过亏损165万元的部分）均由杨磊独立承担，赔付给胡木兰等投资人。杨磊在总资产亏损超过33%（即165万元）未停止操作并清盘，导致损失进一步扩大，对因此造成的亏损应按合同约定赔偿胡木兰，再加应予返还的剩余资金。据此，一审判令杨磊支付胡木兰6.7万元，并无不当。三、王伟是否应承担责任。杨磊上诉主张胡木兰资金流向是王伟的银行账户，若赔偿损失应由王伟承担。胡木兰虽通过王伟介绍委托杨磊操作期货，但王伟并非案渉协议的主体，在协议书上也未签名确认。即使王伟与杨磊之间存在合作或合伙关系，但杨磊、胡木兰并未提供证据证明胡木兰与王伟之间存在合同关系，胡木兰的投资款或曾通过王伟账户进出，也不能仅据此即认定胡木兰与王伟之间存在委托投资关系。根据合同相对性原则，杨磊主张王伟承担胡木兰期货投资损失的责任，无事实和法律依据，故对杨磊的该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，杨磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费495元，由上诉人杨磊负担。 本判决为终审判决。 审判长 文 勇 审判员 戴玉海 审判员 蔡 俊 二〇二〇年十二月十六日 书记员 刘玉美 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。