重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6910号上诉人（原审原告）：王世法，男，1966年11月16日出生，汉族，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：叶栋强，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思繁，重庆合纵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆上投实业有限公司，住所地重庆市九龙坡区科城路******，统一社会信用代码91500105686212007D。法定代表人：赵路元，该公司总经理。委托诉讼代理人：万聪颖，重庆川立律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢孟芸，重庆索通律师所事务所律师。上诉人王世法因与被上诉人重庆上投实业有限公司（以下简称上投公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2018)渝0107民初11576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王世法上诉请求：1.撤销原审判决第二项并依法改判或发回重审；2.判令上投公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院对本案的基本事实没有查清，王世法除了向上投公司借款的450万元之外，还投入了400余万元，王世法的总投入已经超过了850万元，向上投公司的450万元借款也已经按照约定向上投公司清偿，王世法的合伙股权应为50%。2.一审法院对上投公司实际收取款项的金额没有查清，现有证据能证明上投公司已经收取工程款和返还的保证金近2000万元。3.本案工程量大，因路途遥远成本高，一审法院对支出没有进一步调查，一审法院基于没有查清的事实，简单的计算双方的应分配的利润作出的结论是错误的。4.一审判决书第四页的第二段认定王世法未按期向王成还款，上投公司选择按王世法未还款450万元相应减少，减少后王世法的出资额是300万元属认定事实错误。王世法支付给邓曦的491万元中有偿还上投公司的450万元借款，还款时间不超过3个月。上投公司并未在合理的时间（一年内）作出减少王世法合伙出资份额的意思表示。一审法院认定王世法收到2013年工程的工程款8283356.42元是错误的，该款项中有180万元是直接支付给上投公司代表王明亚的。赵丽娜的65万元是王世法支付给上投公司的款项。本案涉及的工程量大，不可能没有支出，一审法院没有查明。5.上投公司、王世法投入的1500万元全部用作了保证金，而工程的开支主要是王世法投入的100万元，及公司的工程款收入。上投公司收款近2000万元，王世法收了900余万元全部用于了工程支出。上投公司二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回王世法的诉讼请求。1.王世法所称的程序违法不存在，该案是根据王世法自身的原因使得法院超过审限。且审限超期不影响实体权利的认定，不能成为撤销原审判决的理由。2.根据查明的事实，王世法没有把工程款、保证金全额支付给上投公司。王世法支付的300万元是合伙项目的投资款。上投公司收到合伙款后用于支付保证金，王世法要求全额拿回300万元的投资款无事实依据。3.根据重庆市第一中级人民法院的（2017）渝01民终5355号民事判决书（已生效），另案中上投公司已经履行了该判决。赵丽娜支付的65万元在该判决第九页倒数第二行对相关证据进行了认定。本案中，上投公司在一审第三次庭审时对这份证据发表了意见，但是第四次庭审时王世法并未提交符合规定的证据。4.本案中保证金的退还是得当的，一审判决就是将1190万元已经明确收到的保证金，按双方的出资比例进行了分配，完全符合民事诉讼法的相关规定。王世法要求返还出资金额而不是出资比例，在没有清算的情况下要求全额返还投资款且要求还没有实现的债权，上投公司认为没有事实依据和法律依据。一审中的认定只是笔误，金额没有问题。4908539元款项的性质不是王世法所称的还王成借款，在一审第一次开庭笔录的第四页，王世法在举证的时候明确说明这笔款项是工程款。一审法院认定双方的投资比例正确。5.双方的分配比例一审法院认定正确，支付给邓曦的款项是工程款不是还借款。项目的收入和支出，盈亏情况需要王世法举证，王世法在一审中明确不要求清算，应承担举证不能的责任。王世法全权负责项目，绝大部分工程款项都是王世法在收取，账目及工程资料由王世法保管，故不能清算的责任在王世法。即使按照王世法举示的证据，扣减费用之后王世法收取的金额也超过了王世法应该分得的合伙财产。按照王世法的说法工程支出还没有计算在内，双方收取的款项减去支出，意味着王世法分配的款项还应该做相应的减少。综上，在收入支出无法查明的情况下，一审驳回王世法要求返还投资款正确。王世法向一审法院起诉请求：1.解除王世法、上投公司于2012年6月4日签订的《协议书》；2.上投公司返还投资款3000000元并支付资金占用损失（以3000000元为基数，从2018年5月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；3.本案诉讼费和保全费由上投公司承担。一审法院认定事实：2012年6月4日，上投公司（乙方）与甘肃楚雄矿业有限责任公司（以下简称楚雄公司）（甲方）签订了《土石方及采煤挖运承包合同书》，主要约定：1.项目名称为楚雄公司平达板露天煤矿土石方及煤挖运；2.甲方按土石方及采煤单位28元/立方向乙方支付价款；3.施工期限暂定两年；4.乙方应在本合同签订三日一次性向甲方缴纳15000000元作为履约保证金；在无任何安全事故及违约情况下，甲方在合同终止之日起六个月后无息退还给乙方。该合同甲方由楚雄公司盖章，乙方处加盖有上投公司公章并由王世法签字确认。上述合同签订当日，案外人王成（甲方）代表上投公司与王世法（乙方）签订了《协议书》，主要载明：1.甲方王成为上投公司法定代表人。上投公司已于2012年6月4日与楚雄公司签订了《土石方及采煤挖运承包合同书》，约定由上投公司承包该公司“平达板露天煤矿土石方及煤挖运”。该项目承包需投入总资金为19000000元，乙方自愿筹资9500000元，以50%的比例入股该项目，并按此比例享有盈利或分担亏损，但需向甲方借款4500000元；2.乙方向甲方借款4500000元，借款期限为三个月，利息为月息千分之三十，并按月付清利息；3.如乙方不能按月付清利息，或三个月后不能还清本金，则甲方有权选择要求乙方按未能归还的总额数（即本金加利息）占项目投入（19000000元）的比例相应减少乙方项目入股比例，或按乙方未能归还的总额数（即本金加利息）按千分之三十每月偿付违约金；4.甲方王成作为上投公司法定代表人，具体负责该公司对外业务洽谈，业务决策，乙方只负责生产和安全工作。该协议甲方处由王成签字，乙方处由王世法签字。审理中，王世法、上投公司及王成一致确认涉案合伙关系合伙人为王世法和上投公司。2012年6月4日，上投公司向王世法出具收条，确认收到王世法支付的出资款4500000元。王世法确认此款系向王成的借款，用于涉案合伙的出资。2012年6月5日，王世法向上投公司转账3000000元出资款。嗣后，王世法未按期向王成还款，上投公司选择按王世法未还款金额4500000元相应减少王世法的合伙出资份额，减少后王世法出资额为3000000元。此外，上投公司出资12000000元（含王世法被减少的4500000元），双方合计出资15000000元向楚雄公司支付了涉案项目的保证金。2012年8月11日至2012年11月16日期间，王世法陆续向上投公司工作人员邓曦支付款项4908531元。上投公司认可收到此款，但称无法确认是工程款、保证金或是楚雄公司对退场支付的赔偿款。除上述付款外，王世法从2012年9月21日起至2015年2月1日止共计向上投公司付款9377000元。另查明，王世法、上投公司与楚雄公司因涉案项目发生纠纷诉至法院，重庆市第一中级人民法院经审理后作出（2017）渝01民终5355号民事判决书。法院经审理查明并认定：1.上投公司与楚雄公司签订《土石方及采煤挖运承包合同书》后，向楚雄公司交纳了15000000元施工保证金，该合同双方履行至2013年底履行完毕；2.王世法涉案工程现场负责人；3.王世法从2013年11月22日至2014年4月30日陆续出具收条，确认收到楚雄公司付款828356.46元（本案王世法、上投公司确认金额存在笔误，应为8283356.46元）；4.楚雄公司已向上投公司退还保证金11900000元（其中由王世法代为收取9950000元，上投公司自行收取1950000元），尚欠3100000元。庭审中，王世法、上投公司一致确认涉案合伙无财务会计账簿，除涉案项目外，合伙未开展其他项目，王世法于2018年8月13日第一次通知上投公司解除《协议书》。双方还确认现无法明确合伙支出情况及盈亏，但均不申请司法审计。王世法举示了：1.署名为赵莉娜出具的情况说明一份，银行凭证一张，拟证明王世法委托赵莉娜向上投公司付款650000元。情况说明载明赵莉娜于2013年8月31日向王成付款650000元，此款是由王世法委托支付的工程款；2.《结算单》一份，拟证明王成欠王世法挖机租赁费674697元，双方协商在本案合伙利润中抵扣；3.《借条》一份，由赵红兵出具，拟证明王成的妹夫向王世法借款200000元。王世法陈述委托赵莉娜支付的650000元与王世法此前支付的9377000元合计10027000元，此款中9950000元系王世法代收的由楚雄公司退还的保证金，其余为工程款。王世法收取的楚雄公司付款8283356.46元已对外开支用于涉案工程。王世法还陈述合伙期间财务由上投公司负责，因合伙项目不再进行，合伙目的不能实现，故要求解除《协议书》。上投公司不认可赵莉娜支付的650000元系代王世法支付，上投公司辩称除已支付保证金12000000元出资外，合伙期间上投公司还出资用于涉案项目开支，但无法明确具体金额。上投公司还辩称合伙应由王世法提供账目进行清算，王世法收取的工程款和保证金很大部分尚未支付给上投公司，故不存在上投公司应退还王世法款项，而是王世法应向上投公司付款。另上投公司陈述确系因涉案项目发生了导致合伙协议无法履行的事由，故楚雄公司与上投公司在2012年8月14日签订了退场协议。一审法院认为，本案中王世法、上投公司对《协议书》是否应解除，上投公司是否应退还投资款等存在争议。对此，一审法院逐一进行评述。第一，对王世法、上投公司签订的《协议书》是否应予解除的认定。王世法、上投公司于2012年6月4日签订的《协议书》是当事人真实意思表示，对当事人具有约束力。《协议书》中涉及的项目施工期限原定为两年（暂定），保证金在合同终止之日起六个月后再无息退还。但依据（2017）渝01民终5355号判决书认定的事实，在2012年11月时楚雄公司就已经在向上投公司陆续退还保证金。结合上投公司关于涉案项目出现了导致合伙协议无法履行的事实的陈述，可以推定，王世法、上投公司双方均认可在《协议书》签订后确实出现了导致合同目的无法实现的客观事由，即不可抗力。因《协议书》履行过程中出现不可抗力，王世法享有法定解除权，有权解除《协议书》。现王世法于2018年8月13日已通知上投公司解除合同，一审法院确认双方于2012年6月4日签订的《协议书》于2018年8月13日解除。第二，对于上投公司是否应向王世法退还投资款的认定。王世法、上投公司关于合伙签订的《协议书》解除后，应对合伙期间的债权债务进行清理结算，以确定王世法主张返还投资款的主张是否成立。本案中，王世法实际出资3000000元，而在王世法出资后，上投公司向楚雄公司支付了15000000元保证金，据此可以认定上投公司出资了12000000元。上投公司主张其在12000000元外还有出资但未举证证明，则对上投公司的出资，一审法院依法确认为12000000元，因双方未约定利润或亏损的承担方式，则依法应按各自出资比例分享利润、承担亏损。依据庭审查明的事实，王世法、上投公司签订的《协议书》中并未明确约定合伙期间由谁负责合伙财务会计账簿、凭证的制作和管理，现双方均不申请对合伙财产情况及债权债务进行司法审计，又都不清楚合伙盈亏状况，则依法只能对已查明的盈亏按各自出资比例进行分配。因王世法、上投公司均未举证证明合伙对外支出情况及具体金额，则对于楚雄公司退还的保证金，以及王世法收取的楚雄公司支付的工程款，应按王世法、上投公司出资比例（王世法五分之一；上投公司五分之四）由双方进行分配。王世法、上投公司合伙期间，双方共计出资15000000元向楚雄公司缴付保证金，现楚雄公司已实际退还11900000元，另有3100000元经判决后尚未执行到位。则对于已退还的11900000元，按双方出资比例，王世法应分得2380000元，上投公司应分得9520000元。此外，王世法收到楚雄公司支付的工程款后，在2012年8月11日至11月16日期间向上投公司支付工程款4908531元（邓曦收取）。此后，王世法在2013年11月至2014年4月期间又收取了楚雄公司支付的工程款8283356.46元，双方均未举证证明上述款项已用于涉案项目支出的事实，则对上述两部分工程款合计13191887.46元亦应按各自出资比例进行分配。据此，王世法应分得2638377.49元，上投公司应分得10553509.97元。综上，双方合伙关系解除后，对于已查明的合伙财产，王世法应分得合计5018377.49元（2380000元+2638377.49元），上投公司应分得合计20073509.97元（9520000元+10553509.97元）。现查明，除王世法已向上投公司支付的工程款外，王世法还收取了楚雄公司支付的工程款8283356.46元，王世法未举证证明该8283356.46元已实际用于合伙项目支出，而该金额已超过王世法应分得的合伙财产，且上投公司也主张王世法多收取了工程款未进行交付，故王世法在超过其应分得的合伙财产之外，再请求上投公司向其返还投资款3000000元及资金占用利息于法无据。对王世法的返还投资款并支付资金占用利息的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定，判决如下：一、王世法与上投公司于2012年6月4日签订的《协议书》于2018年8月13日解除；二、驳回王世法其他诉讼请求。本案案件受理费15367.5元，保全费5000元，合计20367.5元，由王世法负担。二审期间，王世法围绕上诉请求提交了以下三组证据。证据一：《重庆上投实业付款清单》。证明目的：楚雄公司直接向王世法（含刘玉理、秋云代收）付款23951171.46元，直接向重庆上投实业公司（含王明亚代收）付款4750000元。共计支付工程款和退还保证金28701171.46元（尚欠保证金310万元未退还）。证据二：电子银行交易回单/转账交易信息四张。证明目的：案外人楚雄公司于2012年7月16日直接向上投公司支付工程款1000000元；于2013年12月28日向上投公司的工作人员王明亚支付工程款200000元、2014年1月6日支付900000元、2014年1月22日支付500000元。证据三：1.2012年8月9日《工程款结算审批单》，结算的工程款为3268815.2元；2.《上投施工队机械数量统计表》、《机械设备退出协议》；3.《上头（投）施工队退场机械费用》清单，共2852000元；4.《上投7天费用》清单，共838950元；5.《上投修路费用》清单，共1558050元；6.《工程款结算审批单》（2013年10-12月份）。证明目的：（1）2012年8月，王世法代表上投公司进行施工，完成工程量14万多立方米，动用各型设备126台套，产生了大量的施工费用；（2）2013年10月至12月，王世法代表上投公司进行施工，完成工程量43万多立方米，产生了大量的施工费用。上投公司质证称，王世法提交的证据都不是新证据，这些证据都形成于一审开庭前。且证据一是复印件，真实性不予认可。证据一表格第21项中，王世法在重庆市第一中级人民法院判决中第21项明确否认与工程相关，不足以证明王世法的证明目的。第二组证据有银行盖章的支付款项予以认可，其他款项不认可真实性。第三组证据的真实性无法确定，设备的退场协议的真实性予以认可，但达不到王世法的证明目的，不能证明开支是王世法自己支出的，不能证明是王世法的出资和投入。经审查，证据一因无原件可供核对，且上投公司不予认可，故对证据一不予采信。针对证据二，因一审认定王世法从2012年9月21日起至2015年2月1日止共计向上投公司付款9377000元，而王世法对该组电子银行交易回单/转账交易信息四张所证实的转账金额是否已经计入付款9377000元没有作出说明，尽管上投公司称该组证据有银行盖章的支付款项表示认可，仍无法对该四笔款项是否属付款9377000元作出认定，故二审对该组证据不予采信。针对证据三，因上投公司不予认可举示开支是王世法自己支出的，故本院因该组缺乏关联性不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点系：1.一审认定王世法、上投公司出资比例是否妥当；2.上投公司应否返还王世法投资款3000000元并支付资金占用损失。本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争议焦点评析如下：争议焦点之一，一审认定王世法、上投公司出资比例是否妥当。王世法上诉称，除了向上投公司借款的450万元之外，还投入了400余万元，投入工程支出已经超过了850万元，向上投公司的借款450万元也已经按照约定向上投公司清偿，王世法的合伙股权应为50%。根据一审查明事实，王世法、上投公司签订的《协议书》中并未明确约定合伙期间由谁负责合伙财务会计账簿、凭证的制作和管理，现双方均不申请对合伙财产情况及债权债务进行司法审计，都不清楚合伙盈亏状况，一审法院按照已查明的出资额，确定王世法占出资比例五分之一、上投公司点出资比例五分之四进行分配符合本案实际，经审查并无不当。王世法上诉称一审认定合伙出资比例欠妥当的上诉理由，本院不予采信。争议焦点之二，上投公司应否返还王世法投资款3000000元并支付资金占用损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王世法、上投公司双方对于解除合伙并无争议，争议是合伙收益扣除支出后是否还能返还投资款。根据一审查明事实，王世法收取了楚雄公司支付的工程款8283356.46元，王世法称该款已实际用于合伙项目支出，但未能举示相应的证据加以证实，故应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定王世法在一审中明确不要求清算，应承担举证不能的责任，且王世法在超过其应分得的合伙财产之外，再请求上投公司向其返还投资款3000000元及资金占用利息于法无据，驳回王世法诉请的解除合伙协议以外的其他诉讼请求并无不当，本院审查认为并无不当。王世法上诉要求上投公司返还投资款3000000元并支付资金占用损失的上诉理由，本院不予采信。综上所述，王世法的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30735元，由上诉人王世法负担。本判决为终审判决。审 判 长  成 瑛审 判 员  沈 娟审 判 员  郝绍彬二〇二〇年十二月十六日法官助理  王 秦书 记 员  毛 颖