广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0302民初2319号 原告：梁春丽，女，1962年5月19日出生，汉族，无业，住广西桂平市。 委托诉讼代理人：蒙丹丹，广西诚云霞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马油油，广西诚云霞律师事务所律师。 被告：桂林云天大酒店有限公司，住所地：桂林市秀峰区甲山村委会新建综合楼旁，统一社会信用代码：91450300MA5K9PB606。 法定代表人：唐振武，总经理。 委托诉讼代理人：米杰，男，该酒店员工。 被告：桂林中隐国际酒店有限公司，住所地：桂林市秀峰区中隐路**，统一社会信用代码：91450300MA5KE3D367。 法定代表人：孟洋。 原告梁春丽与被告桂林云天大酒店有限公司（以下简称云天酒店）、桂林中隐国际酒店有限公司（以下简称中隐酒店）劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月23日立案后，依法适用简易程序于2020年12月4日、2020年12月18日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人蒙丹丹、被告云天酒店委托诉讼代理人米杰到庭参加诉讼，被告中隐酒店经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告梁春丽向本院提起诉讼请求：1.被告向原告支付2019年11月1日至2020年1月27日期间的上班工资11600元；2.被告向原告支付2017年2月21日到2020年1月27日期间的法定节假日加班工资16552元；3.被告向原告支付2017年2月21日到2020年1月27日期间休息日加班工资50022元；4.被告向原告支付2017年2月21日到2020年1月27日期间带薪年假加班工资5517元；5.被告向原告支付解除劳动合同赔偿金24000元；6.依法确认原告与被告从2017年2月21日至2020年1月27日期间存在劳动关系。事实和理由：2017年2月21日，原告入职被告云天酒店工作，并与被告云天酒店签订了劳动合同，签订后，被告云天酒店就收走了劳动合同，原告手中未留存。被告云天酒店称被告中隐酒店为其分店，并安排原告实际进入被告中隐酒店工作，工作岗位为客房部服务员，原告与被告中隐酒店建立实际劳动用工关系。劳动用工期间，每月休息四天，被告除了安排原告在法定节假日加班，周末也经常安排加班，从未向原告支付加班费，亦未安排补休。被告至今未发放原告2019年11月、12月及2020年1月份27天的工资。2020年1月27日后，被告不再安排原告工作，也未支付原告基本工资，被告用实际行动于2020年1月27日解除并终止了与原告的劳动合同，应支付原告解除劳动合同赔偿金。原告进被告处上班前未购买社保，现在也未享受养老金，原告从2017年2月21日到2020年1月27日在被告处上班期间，被告从未依法为原告缴纳国家法律规定强制要缴纳的相关社会保险。为维护原告的合法权益，诉至法院。 被告云天酒店辩称，原告与云天酒店签署了劳动合同，但云天酒店已于2019年10月31日与原告解除劳动合同，从2017年2月至2019年10月，云天酒店已支付原告所有工资，原告也在工资单上签字，云天酒店只对原告23天余假未进行补休，应按月工资标准2100元计算该部分加班工资。不认可原告其余的诉请，云天酒店无责任。 被告中隐酒店未答辩也未提交证据。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告中隐酒店经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对真实性无异议，与本案有关联的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 原告提交的证据：中隐酒店工作用房卡、2019年11月考勤表复印件、2019年12月排班表复印件、2019年12月18日工作报告表、工资协议书，被告云天酒店对上述证据不予认可，认为与云天酒店无关。本院经审查认为，上述证据能佐证2019年11月至2020年1月原告实际在中隐酒店任客房服务员的事实，考勤表、排班表虽系复印件，但用人单位中隐酒店并未到庭提出异议，也未提供相反证据予以反驳，结合原告的工作岗位及证据来源的表述，本院对上述证据的真实性、关联性予以采信。 被告云天酒店提交的证据：云天酒店客房部2019年1月、2月、3月、8月考勤表并附排班表、11月考勤表、12月考勤表并附排班表，原告对2019年1月的考勤表认可，但认为其他考勤表签名非原告本人所签，考勤表记录不准确，未加入年假，排班表系打印件不认可。本院经审查认为，经本院释明，原告方不申请进行笔迹鉴定，亦未提供证据佐证不是原告所签，本院对该组证据的考勤表真实性予以采信。排班表虽系打印件，但能与对应月份的考勤记录相佐证，本院对其真实性予以采信。 被告云天酒店提交的证据：唐文玉与原告的录音（2020年12月10日21时），原告认为此录音非原件，唐文玉系案外人，不清楚云天酒店实际用工情况，录音内容也无法证明云天酒店已补完原告工资的事实。本院经审查认为，该份证据云天酒店未提供录音的原始载体，不能核实其与原件的一致性，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告于2017年2月21日到被告云天酒店担任客房岗位工作，双方于2018年5月1日签订了劳动合同书，约定合同期限自2018年5月1日至2020年12月31日止。劳动合同还约定原告试用期满后工资为每月1600元，工资以现金或转账方式支付，被告云天酒店对原告实行定时工作制，每天工作8小时，可根据需要在周六或周日安排原告正常上班（报酬中已经包含周六或周日正常上班的加班费），云天酒店有权要求原告合理加班，福利待遇适时进行调整，原告加班产生的补休或补贴按酒店《员工手册》相关规定执行。庭审时，原告、云天酒店确认原告工资由底薪+全勤+超房费+保险补助组成。 原告入职后，被告云天酒店安排原告倒班制，每月休息4天，被告云天酒店有安排原告法定节假日、周末休息日加班的情况，并进行了部分补休。云天酒店提供的2019年2月考勤表显示原告2019年2月4日至2月10日春节法定节假日，加班天数为9天，上月余假32天，本月余假41天。2019年3月考勤表显示原告上月余假41天，加班2.5天，年假5天，本月余假48.5天，2019年3月排班表附本月特殊事宜显示“3.梁春丽：2017.2.21入职已满2年；”2019年8月考勤表显示原告当月余假24天。 2019年10月31日，原告以声明人身份签署离职申明书，载明：“一、声明人确认于2019年10月31日起，已与桂林云天大酒店有限公司（以下简称公司）解除劳动关系。二、声明人完全是因为自身的原因而与公司解除劳动关系，不存在公司过错或者其他原因的情况。三、声明人确认在公司工作期间，双方已签订书面劳动合同，不存在工资及加班费（包括但不限于正常加班费，周末加班费、法定节假日加班费等）、未休年休假工资的拖欠。公司已按照劳动合同和国家法律法规规定履行自己的义务（包括但不限于社保，劳动保护，档案转移等各方面），不存在任何劳动争议。声明人不再向公司要求任何劳动报酬，赔偿或补偿。四、声明人确认所有离职手续已交接完毕。”原告在声明人签字处签名、云天酒店在公司负责人签字处加盖公章。 此后，原告进入中隐酒店客房服务部工作，2019年11月考勤表显示原告上月余假24天、实际出勤24天、本月积假22天；2019年12月排班表显示原告上月余假22天，当月原告实际出勤6天。 2020年1月21日，原告等中隐酒店员工与中隐酒店达成工资协议书，载明：“客房部全体员工要求2020年2月7日前把2019年的全部工资、提成全部结清（2019年4月、5月、6月、7月、8月、9月、11月、12月的工资和提成）2020年2月7日前不能发全部的工资和提成，全体员工都算正常辞职（不能算离职）所欠的工资也必须照常发放。”中隐酒店在酒店负责人处由孟莉签名，并加盖酒店公章。 2020年9月21日，原告作为申请人，以云天酒店、中隐酒店为被申请人，向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请：一、被申请人向申请人支付2019年11月1日至2020年1月27日期间的上班工资11600元；二、被申请人向申请人支付2017年2月21日到2020年1月27日期间的法定节假日加班工资16552元；三、被申请人向申请人支付2017年2月21日到2020年1月27日期间休息日加班工资50022元；四、被申请人向申请人支付2017年2月21日到2020年1月27日期间带薪年休假工资5517元；五、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金24000元；六、依法确认申请人与被申请人从2017年2月21日至2020年1月27日期间存在劳动关系。桂林市劳动人事争议仲裁委员会经审查认为原告已经超过法定退休年龄，于2020年10月10日下达桂林市劳人仲不字[2020]第142号不予受理案件通知书，并于2020年10月14日送达申请人。 2018年1月至2019年11月，原告的工资均由云天酒店的员工秦玉兰转账发放。云天酒店庭审时陈述因云天酒店法定代表人与中隐酒店法定代表人系亲属关系，曾因资金问题，在2019年8月至10月由云天酒店代管中隐酒店，并由其员工秦玉兰代为发放中隐酒店员工工资。 2018年12月至2019年11月，原告领取工资情况：2018年12月2725元（1870元+855元）、2019年1月2362元（1870元+492元）、2019年2月2854元（1870元+984元）、2019年3月3439元（1870元+1569元）、2019年4月3686元（1940元+1746元）、2019年5月3461元（1940元+1521元）、2019年6月2000元、2019年7月3551元（1611元+1940元）、2019年8月2170元（1950元+220元）、2019年9月2915元（975元+1940元）、2019年10月1689元（1236元+453元）、2019年11月3434元（3181元+253元）。平均计算为每月2857元。 同时查明，原告在入职云天酒店前在广东的酒店打工，为调查核实原告参保养老保险情况，本院发函原告户籍地桂平市社会保险事业管理中心协助调查，该中心函复法院：原告未参加职工养老保险、机关事业单位养老保险、系统显示原告于2020年12月3日录入参加桂平市城乡居民养老保险，但尚未缴费。本院又到桂林市社会保险事业管理中心进行查询，该中心出具证明，证明原告截至2020年12月10日，未在该中心参加社会保险（养老、失业、工伤），无缴费记录。 本院认为，本案争议的焦点是：一、原、被告之间的法律关系；二、原告诉请的各项费用的认定。 关于焦点一、原、被告之间的法律关系。 原告于2017年2月21日在云天酒店工作,2019年10月31日解除劳动合同，故，2017年2月21日至2019年10月31日原告与云天酒店建立用工关系。2019年11月1日至2020年1月27日原告在中隐酒店工作，与中隐酒店建立用工关系，有原告提供的工作牌、考勤表、工作报告表予以证实。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”据此,中隐酒店作为用人单位,对劳动关系的存续期间负有举证责任。中隐酒店未提交相关证据予以反驳,应承担举证不能的不利后果,故本院确认原告与中隐酒店于2019年11月1日至2020年1月27日存在用工关系。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”原告虽于2017年2月21日达到法定退休年龄,但并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，原告与二被告形成的用工关系应认定为劳动关系。 二被告系独立的法人，并无法律上的隶属关系，故，二被告应独立承担各自用工期间的法律责任。原告以被告中隐酒店系被告云天酒店的分店，被告云天酒店安排原告到中隐酒店工作为由，主张二被告共同承担本案的法律责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点二、原告诉请的各项费用的认定。 （一）工资 原告于2019年11月1日至2020年1月27日，系在被告中隐酒店工作，被告中隐酒店应支付其工资。原告提供了双方签订的工资协议书，可以证明被告中隐酒店至今欠付原告工资的事实，故，原告主张被告中隐酒店支付工资，本院予以支持。 关于工资标准。原告与被告中隐酒店未签订书面合同约定工资标准。原告主张每月4000元的标准，高于此前在云天酒店工作期间领取的工资数额，未就其主张提供证据证实，故，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定:“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”鉴于云天酒店、中隐酒店处于同一地段，原告从事的工作同为客房服务员，本院认为参照原告2019年11月前在云天酒店工作的12个月平均月工资2857元计算原告在中隐酒店的工资较合适。2019年11月原告出勤24天、2019年12月原告出勤6天，2020年1月原告出勤情况中隐酒店未提供相关材料，视为原告当月无缺勤情况，应支付当月全额工资，据此中隐酒店应支付原告2019年11月1日至2020年1月27日的工资计算为6798元（2857元÷21.75天×30天+2857元）。 （二）法定节假日、休息日、年休假加班工资 1.原告在云天酒店工作期间的加班工资的认定。 根据原告、被告云天酒店提交的考勤表及庭审时双方的陈述，原告在被告云天酒店、中隐酒店任职期间，酒店均是通过安排补休方式对原告在休息日、法定节假日、年休假的加班进行补偿。经本院审查，云天酒店提供的2019年2月、3月考勤表，并未将原告在春节期间的加班天数、年休假以3倍天数进行补休，仅以相同天数计入余假，本院对云天酒店辩称法定节假日已按三倍进行补休的理由，不予采信。 关于原告的加班天数的认定。双方均认可云天酒店存在加班补休的事实，但无法确定包含的休息日、法定节假日、年休假进行补休的天数，本院参考原告提供的中隐酒店2019年11月考勤表载明原告上月余假24天的事实，酌情认定原告尚余10天休息日加班未进行补休。根据《全国年节及纪念日放假办法》、《职工带薪年休假条例》的相关规定计算，原告在云天酒店工作期间（2017年2月21日至2019年10月31日）共有法定节假日29天（其中元旦节2天、春节6天、清明节3天、劳动节3天、端午节3天、中秋节3天、国庆节9天）、年休假为10天（2018年5天、2019年5天）。原告主张该部分法定节假日加班、年休假未休的事实，被告云天酒店予以认可，具体加班天数，有云天酒店掌握的考勤表可以证实，而云天酒店未能提供完整的考勤表，应由其承担举证不能的不利后果，故，本院对原告主张2017年2月21日至2019年10月31日期间法定节假日加班的天数为29天，未休年休假10天，予以采纳。因法律未规定法定节假日加班及未休年休假可进行补休，因此，用人单位应按照相关规定的标准支付原告工资报酬。 《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定:“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”据此计算原告休息日加班工资为2627元（2857元÷21.75天×10天×200%）。法定节假日加班工资计算为11428元（2857元÷21.75天×29天×300%）。 《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”扣除应支付原告正常工作期间的工资收入，计算被告应支付原告未休年休假工资报酬为2627元（2857元÷21.75天×10天×200%）。 2.原告在被告中隐酒店工作期间的加班工资的认定。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。”本院审查原告提供的中隐酒店2019年11月考勤表、12月排班表，未显示其存在加班事实，故原告在中隐酒店工作期间（2019年11月1日至2020年1月27日）休息日、法定节假日加班事实的事实，没有证据所证实，其主张加班工资，没有事实依据，本院不予支持。 关于原告主张的此期间未休年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”据此，计算原告在中隐酒店工作期间应休未休的年休假为0.37天[（27天÷365天）×5天-0天=0.37天]，不足一整天，因此，对于原告该主张，本院不予支持。 （三）解除劳动合同赔偿金 《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，从原告签署的离职申明书来看，系原告自行申请离职，并不存在用人单位云天酒店违法解除劳动合同的情形。此后，原告到中隐酒店工作，与中隐酒店于2020年1月21日签署工资协议书，系双方自愿签订的就支付工资报酬及劳动者正常辞职等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院应认定有效，因此，中隐酒店不存在违法解除劳动合同的情形。综上，云天酒店、中隐酒店不存在作为用人单位违法解除劳动合同的情形，原告主张被告支付解除合同赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第三十条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、第九条、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告梁春丽与被告桂林云天大酒店有限公司于2017年2月21日至2019年10月31日存在劳动关系，原告梁春丽与被告桂林中隐国际酒店有限公司于2019年11月1日至2020年1月27日存在劳动关系； 二、被告桂林中隐国际酒店有限公司支付原告梁春丽2019年11月1日至2020年1月27日欠发工资6798元； 三、被告桂林云天大酒店有限公司支付原告梁春丽2017年2月21日至2019年10月31日期间法定节假日加班工资11428元； 四、被告桂林云天大酒店有限公司支付原告梁春丽2017年2月21日至2019年10月31日期间休息日加班工资2627元； 五、被告桂林云天大酒店有限公司支付原告梁春丽2017年2月21日至2019年10月31日期间未休年假工资3941元； 六、驳回原告梁春丽的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预交），由被告桂林云天大酒店有限公司、桂林中隐国际酒店有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员 莫 彬 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 魏友杨