江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2549号上诉人（原审原告）：孙华良，男，1963年8月24日生，汉族，住江苏省江都市。委托诉讼代理人：蔡安明，江苏君劭律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐凌云，江苏君劭律师事务所律师被上诉人（原审被告）:江苏卓源外包服务有限公司，统一社会信用代码91321200MA1M9W7F2K，住所地泰州市海陵区苏陈镇通扬路******。法定代表人：谢雅倩，执行董事。委托诉讼代理人：朱晶峰，公司员工。被上诉人（原审被告）：扬子江药业集团江苏制药股份有限公司，统一社会信用代码91321200703973749K，住所地泰州，住所地泰州市高港区通江东路**>法定代表人：徐镜人，董事长。委托诉讼代理人：杨杰，公司员工。委托诉讼代理人：孙颖，公司员工。上诉人孙华良因与被上诉人江苏卓源外包服务有限公司（以下简称卓源公司）、扬子江药业集团江苏制药股份有限公司（以下简称扬子江公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2020）苏1203民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人孙华良的上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对上诉人2020年1－3月工资标准认定有误，适用法律错误。上诉人因工伤停工留薪到期后，要求返岗正常上班，但两被上诉人予以拒绝并停发工资，一审法院适用《劳动合同法实施条例》第三十一条，按最低工资标准80%支付上诉人2020年1月－3月工资是错误的。被上诉人单位并不符合适用该条例的情形，被上诉人存在主观恶意导致上诉人无法正常工作。即使适用该条例，第一个工资支付周期也应是按5605.81元全额发放。故2020年1－3月工资应按上诉人工伤发生前实发工资标准5153.48元/月，总计应为15460.44元。2、一审法院关于经济补偿金的计发标准错误，应按每月实发工资+社保+公积金计算。上诉人每月实发工资为5153.48元，加上每个月个人承担的社保、公积金，计算出平均月应发工资为5605.81元，工龄10年，故经济补偿金应为46058.1元。一审法院认定的计发标准除了基数错误，还遗漏了个人承担的公积金。3、被上诉人应支付上诉人拖欠工资的赔偿金及拖欠经济补偿金的赔偿金。上诉人已经向劳动监察大队进行了举报，但劳动监察大队不予受理，口头要求在仲裁时提出要求，故上诉人根据《劳动合同法》第八十五条等相关规定，上诉人关于赔偿金的请求应当予以支持。4、被上诉人应当支付上诉人一次性伤残补助金53372.28元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元。因被上诉人的原因上诉人一直未能领取，被上诉人应当承担支付责任。被上诉人卓源公司答辩称:坚持一审庭审观点，另上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不应得到支持。被上诉人扬子江公司答辩称：1、我公司不承担上诉人2020的1—3月份工资；2、上诉人与卓源公司解除劳动合同系卓源公司未支付工资，我公司无任何过错，一审法院事实认定错误，我公司不承担任何经济赔偿责任；3、卓源公司为用工单位，应由其承担工伤保险责任，我公司无过错，不应承担连带责任；孙华良向一审法院起诉请求：卓源公司、扬子江支付孙华良:1、自2018年8月1日至2020年3月30日的工资差额78317.16元；2、解除劳动合同关系的经济补偿金59302.5元；3、拖欠工资赔偿金78317.16元，拖欠经济补偿金赔偿金59302.5元；4、九级伤残待遇：一次性伤残补助金53372.28元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元。事实与理由：2010年6月扬子江药业集团招聘孙华良到扬子江公司的仓库上班，后在其安排下，孙华良先后与泰州英格玛人力资源有限公司、泰州华英人力资源有限公司、卓源公司签订劳动合同，并均被派遣至扬子江公司工作，且工作地点均为该仓库。孙华良与卓源公司签订的最近一期的劳动合同期限为2018年8月15日起至2020年8月14日止。2018年8月12日孙华良在上班途中发生交通事故，被认定为工伤、九级伤残、停工留薪期至2019年12月底。后两公司连续多月未发放工资，孙华良以拖欠工资为由向卓源公司发送了解除劳动合同通知书。孙华良认为自己应当享受工伤保险待遇，两公司拖欠工资，应当支付经济补偿金。扬子江公司属于逆向派遣行为，依法应当对卓源公司所负的责任承担连带责任。一审法院认定事实：2010年7月1日孙华良与泰州英格玛人力资源有限公司签订劳动合同，约定：劳动合同期限为2010年7月1日起至2012年6月30日止，用工单位为扬子江药业，派遣期限为2010年7月1日至2012年4月18日，工作岗位为装卸工。2014年4月9日孙华良与泰州华英人力资源有限公司签订劳动合同，约定：劳动合同期限为2014年4月9日起至2016年4月8日止，用工单位为扬子江股份，派遣期限为2014年4月9日至2016年4月8日。2010年7月至2016年8月期间泰州华英人力资源有限公司为孙华良参加社会保险并缴纳费用。扬子江公司与卓源公司签订劳务派遣协议，该协议中约定“期限为2016年9月11日至2018年9月10日；乙方派遣员工一旦发生工伤或职业病，甲方应迅速组织抢救并尽快通知乙方。工伤期间相关待遇由甲方发放基本工资，所产生的医疗费用由乙方根据所参加的社会保障计划及意外伤害保险相关规定处理，不足部分由甲乙双方各承担50%”。2018年9月10日卓源公司、扬子江公司劳务派遣协议期满，双方未再续约。2016年8月16日，孙华良与卓源公司签订劳务派遣劳动合同书，约定合期限从2016年8月16日起至2018年8月15日止，合同附件增加内容：“经与江苏卓源外包服务公司协商一致，将与苏州卓源人力资源有限公司泰州分公司的工龄计入甲方工龄。”卓源公司在该内容上盖章确认。2018年8月15日孙华良与卓源公司签订劳务派遣合同，约定合同期限从2018年8月15日至2020年8月14日止。两份派遣合同附件中均约定孙华良被派遣至扬子江公司从事辅助性、操作工岗位工作。2016年9月至2020年4月期间卓源公司为孙华良孙华良参加并缴纳了社会保险，孙华良的工资亦由卓源公司发放。2018年8月12日孙华良在上班途中发生交通事故。2018年9月25日泰州市高港区人力资源和社会保障局作出泰人社工认（2018）967号关于认定孙华良工伤的决定书。2019年10月21日泰州市劳动能力鉴定委员会作出泰劳鉴工初（2019）497号泰州市劳动能力鉴定结论通知书，评定孙华良的劳动功能障碍程度为延长停工留薪期至2019年12月底。2020年1月8日泰州市劳动能力鉴定委员会作出泰劳鉴工初（2019）763号泰州市劳动能力鉴定结论通知书，评定孙华良的劳动功能障碍程度为九级，生活自理障碍程度为无护理。孙华良受伤后，未再继续上班。2019年12月21日扬子江公司通过邮件形式向卓源公司及孙华良发送《关于劳务派遣工孙华良停工留薪到期事宜的函》，函中称“我司与贵司签订的《劳务派遣协议》已于2018年9月10日到期，并终止合作，劳务派遣工孙华良在退回贵司名单之列。孙华良于2018年8月12日上班途中发生交通事故，认定为工伤。泰劳鉴工确（2019）497号文通知，泰州市劳动能力鉴定委员会鉴定孙华良其功能障碍程度为延长停工留薪期延至2019年12月底。根据原《劳务派遣协议》第四条第二项，工伤期间相关待遇由甲方发放基本工资，故我司发放孙华良薪资截止日期延至2019年12月31日。孙华良退回贵司后，由贵司进行后续安排”。2020年3月26日孙华良向卓源公司邮寄《解除劳动合同通知书》，卓源公司于2020年3月30日签收。后双方发生纠纷，孙华良申请仲裁，请求裁决：卓源公司、扬子江公司支付自2018年8月12日至2020年3月30日的工资差额78317.16元；拖欠工资赔偿金78317.16元；解除劳动合同关系的经济补偿金58329.2元；一次性伤残补助金53372.28元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元。2020年6月1日泰州市高港区劳动人事争议仲裁委员会作出泰高劳人仲案字[2019]第144号仲裁裁决：卓源公司自本裁决书生效之日起十日内支付孙华良一次性伤残就业补助金20000元、2018年8月12日至2020年3月31日期间工资差额59107.51元、经济补偿金46262.9元，以上合计人民币125370.41元；上述款项由扬子江公司承担连带赔偿责任；对孙华良的其他仲裁请求不予支持。孙华良不服，诉至法院。诉讼中，孙华良变更诉讼请求为卓源公司、扬子江公司支付孙华良1、自2018年8月1日至2020年3月30日的工资差额71828元；2、解除劳动合同关系的经济补偿金56058.1元；3、拖欠工资赔偿金71828元，拖欠经济补偿金赔偿金56058.1元；4、一次性伤残就业补助金25000元；5、协助孙华良至工伤保险部门领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。庭审中，卓源公司陈述：“……孙华良是在卓源公司与扬子江公司明确终止劳务派遣合作关系之前发生的工伤，停工留薪……对于孙华良的劳务派遣关系应当依法延长，工资待遇、社会保险应由扬子江公司计发，卓源公司履行代发代缴义务，但自孙华良受伤后卓源公司未曾收到相关费用……”。扬子江公司陈述：“……卓源公司所说的未向其发放工资系因我公司与卓源公司的协议已经到期，按照我公司财务制度无法向其转账，故直接向孙华良发放工伤期间的基本工资，我公司不应支付赔偿金……”。另查明，孙华良受伤前12个月（即2017年8月至2018年7月）实际领取工资数额分别为3884.7元、5246.06元、4414.09元、4414元、4559.59元、9720.43元、4423.79元、4582.04元、5433.43元、5369.07元、3751.38元、6043.08元；孙华良2018年8月至2019年12月期间实际领取工资数额分别为3767.77元、1392.62元、0元、0元、1284.34元、6359.39元、1720元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元、1499元、1990元、1490元、1500元、2747.12元。2018年7月至2019年6月期间孙华良个人承担的社会保险费为337.51元，2019年7月至2020年3月期间孙华良个人承担的社会保险费为363.74元。自2018年7月1日起本地最低工资标准为2020元/月。一审法院认为，劳动者在工作中遭受意外事故伤害并经有权部门认定为工伤，应当依法享受工伤保险待遇。劳动者提出解除劳动合同的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，孙华良在上班途中遭受意外伤害事故并被认定为工伤，依法应当按照《工伤保险条例》的规定，享受工伤保险待遇。由于卓源公司已为孙华良参加工伤保险，孙华良的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金由双方当事人向工伤保险经办机构依法申报。对于孙华良主张的1、一次性伤残就业补助金25000元，根据本地区的相关规定，依法调整为20000元；2、2018年8月1日至2020年3月30日的工资停工留薪期工资差额71828元，一审法院认为，工伤职工在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。本案中孙华良经评定延长停工留薪期至2019年12月底，故确认孙华良的停工留薪期自2018年8月12日至2019年12月31日止，按照孙华良受伤前12个月实际领取平均工资5153.47元/月即[（3884.7元+5246.06元+4414.09元+4414元+4559.59元+9720.43元+4423.79元+4582.04元+5433.43元+5369.07元+3751.38元+6043.08元）/12]计算，则孙华良2018年8月1日至2019年12月31日的工资应为87608.99元即5153.47元*17个月；对于孙华良2020年1月1日至2020年3月30日期间的工资，一审法院认为用人单位非因劳动者原因停工，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费，同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。本案中，卓源公司在上述期间未履行通知孙华良上班的相关权利，没有安排孙华良工作，故应当支付孙华良工资4848元即2020元（本地最低工资标准）*80%*3个月。上述工资数额合计为92456.99元，因卓源公司、扬子江公司已向孙华良发放了31241.24元，故应当从上述款项中扣除，卓源公司还应当向孙华良支付61215.75元。卓源公司、扬子江公司均辩称，上述工资中含有福利待遇，但未有充分的证据加以证明，不予采信。2020年3月26日孙华良以卓源公司拖欠停工留薪期间工资为由向卓源公司邮寄《解除劳动合同通知书》，卓源公司于2020年3月30日签收，故确认双方解除劳动合同的时间为2020年3月30日。关于孙华良经济补偿金的诉求，一审法院认为，工伤职工以用人单位未依法支付停工留薪期工资为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿金，符合用人单位未能及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，卓源公司在庭审中陈述，在孙华良受伤后，未收到扬子江公司的任何费用；扬子江公司在庭审中陈述，孙华良受伤后向孙华良支付基本工资，且孙华良在受伤后收到的工资明显低于原工资福利待遇，符合卓源公司、扬子江公司均未能及时足额支付劳动报酬的情形，现孙华良以此为由解除劳动合同，卓源公司应当向孙华良支付经济补偿金。对于经济补偿金的年限，一审法院认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。如原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，孙华良自2010年7月1日起与泰州华英人力资源有限公司签订劳动合同，后被要求与卓源公司签订劳动合同，且孙华良一直在扬子江公司工作，泰州华英人力资源有限公司在与孙华良劳动合同到期终止后未支付孙华良经济补偿金，孙华良在该公司的工作年限应当合并计算为卓源公司的工作年限即2010年7月1日至2020年3月30日。关于经济补偿金计发标准，应当以孙华良提出解除劳动合同前十二个月即2019年4月至2020年3月期间的月平均应发工资标准4626.29元即（5153.47+337.51）*3+（5153.47+363.74）*6+（1616元+363.74）*3]/12个月计算，则孙华良的经济补偿金为46262.9元即4626.29元*10个月。关于孙华良主张的拖欠工资赔偿金的诉求，一审法院认为用人单位解除劳动合同未依照劳动合同法的规定向劳动者支付经济补偿金，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金，故孙华良的该诉求应由劳动行政部门责令支付，不属法院处理范围，不予理涉。对于孙华良主张的扬子江公司的连带赔偿责任，一审法院认为，劳务派遣单位违反劳动合同法的规定，给被派遣的劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。本案中，卓源公司与扬子江公司之间签订的劳务派遣合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。卓源公司作为劳务派遣单位将孙华良派遣至扬子江公司工作，孙华良在工作期间发生工伤并导致劳动关系解除，卓源公司应当按照规定对孙华良主张的工伤待遇和经济补偿金承担赔偿责任，孙华良受伤后至停工留薪期满，卓源公司、扬子江公司均未能及时足额支付孙华良原工资福利待遇，孙华良辞职并主张经济补偿金，扬子江公司作为实际用工单位，应当承担赔偿责任。对于2020年1月1日至2020年3月30日的工资的连带责任，一审法院认为，两公司之间的劳务派遣合同于2018年9月10日到期，并终止合作，扬子江公司按照合同约定及《劳务派遣暂行规定》的规定，于孙华良停工留薪期满即2019年12月31日之后退回卓源公司并无不妥，则扬子江公司不再是孙华良的用工单位，对于卓源公司应当支付的上述期间的工资不应承担连带赔偿责任。对于孙华良主张的“逆向劳务派遣”问题，一审法院认为“逆向劳务派遣”是指劳动者已经与用人单位建立了事实劳动关系，但用人单位不与其签订劳动合同。相反，用人单位与人力资源公司签订劳务协议后，要求劳动者与人力资源公司签订劳动合同，再让劳动者以人力资源公司劳务派遣员工的身份在其原岗位工作，用人单位的这种行为，被认为“逆向劳务派遣”。泰州英格玛人力资源有限公司、卓源公司是依法成立的公司，具备劳务派遣主体资格，孙华良先后与这两家公司签订劳务派遣劳动合同，再派遣到扬子江公司，系当事人真实意思表示，孙华良与派遣公司建立劳动关系。扬子江公司在接受派遣员工前，从未接受过派遣员工劳动，也未脱离派遣公司招聘面试过孙华良，扬子江公司对孙华良进行用工前的当面确认，向其发放饭卡和相关证件并对其工作质量提出要求的行为，是用工单位对劳动者进行用工管理，为其提供用工条件并保证该公司产品质量所必须，并不必然导致两者之间成立劳动关系。孙华良认为扬子江公司存在“逆向劳务派遣”行为，派遣协议无效的主张，无事实依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《江苏省工资支付条例》第三十一条，《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十三条之规定，判决如下：一、江苏卓源外包服务有限公司自本判决生效之日起十日内支付孙华良一次性伤残就业补助金20000元、2018年8月1日至2019年12月31日期间工资差额56367.75元、经济补偿金46262.9元，合计122630.65元；二、扬子江药业集团江苏制药股份有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、江苏卓源外包服务有限公司自本判决生效之日起十日内支付孙华良2020年1月1日至2020年3月31日期间工资4848元；四、江苏卓源外包服务有限公司自本判决生效之日起十日内协助孙华良孙华良至工伤保险经办机构办理相关工伤待遇；五、驳回孙华良的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取为5元，由江苏卓源外包服务有限公司、扬子江药业集团江苏制药股份有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本案的争议焦点为：1、孙华良2020年1月—3月工资标准是多少？2、经济补偿金的计算标准？3、两被上诉人是否应该支付上诉人拖欠工资和经济补偿金的赔偿金；4、被上诉人是否应该支付上诉人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金？关于争议焦点1：本院认为，劳务派遣卓源公司与实际用工扬子江公司之间的劳务派遣合同于2018年9月10日到期，2019年12月31日孙华良停工留薪期满，扬子江公司按照合同约定及《劳务派遣暂行规定》，将停工留薪期满的孙华良退回卓源公司并无不妥，2019年12月31日之后扬子江公司不再是孙华良的用工单位。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条“用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费”。孙华良停工留薪期满后，卓源公司未通知孙华良工作，一审法院判决卓源公司支付孙华良2020年1—3月工资4848元（最低工资标准2020元×80%×3个月），符合法律规定，本院予以支持。关于争议焦点2：本院认为，经济补偿金的计发标准，应当以孙华良提出解除劳动合同前十二月即2019年4月至2020年3月期间月平均应发工资标准计算，2019年4月至2020年3月卓源公司只给孙华良交纳社会保险，并没有缴纳公积金，孙华良与卓源公司签订的劳务派遣劳动合同中亦没有约定缴纳公积金的内容，故孙华良主张应发工资包含公积金无事实依据，其应发工资只包括实际领取工资+社会保险。一审法院按照孙华良受伤前十二个月平均工资4626.29元计算10个月的经济补偿金46262.9元，符合事实和法律规定，本院予以支持。关于争议焦点3:本院认为，用人单位解除劳动合同未依照《劳动合同法》的规定向劳动者支付经济补偿金，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金，故孙华良该上诉请求应由劳动行政部门责令支付，不属于法院处理范围，本院不予理涉。关于争议焦点4：本院认为，卓源公司已经为孙华良参加工伤保险，故孙华良的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金由孙华良和卓源公司向工伤保险经办机构依法申报，不应向卓源公司和扬子江公司主张。对于孙华良主张的一次性伤残就业补助金25000元，根据本地区相关规定，一审法院依法调整为20000元，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，孙华良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙华良负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 顾连凤审 判 员 潘贻杰二〇二〇年十二月三十一日法官助理 沈 艳书 记 员 季栋燕