重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝04民终1300号 上诉人（原审被告）：蒋慧，女，1974年4月4日出生，住重庆市黔江区。 委托诉讼代理人：张卫，重庆光界律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:刘家莉，女，1989年12月3日出生，土家族，住重庆市黔江区。 原审被告：易敏，女，1989年9月25日出生，住重庆市黔江区。 原审被告:阮孙莉，女，1990年3月28日出生，住重庆市黔江区。 原审被告:李崇喜，男，1988年2月23日出生，住重庆市黔江区。 原审被告：李迎美，男，1982年2月16日出生，住重庆市黔江区。 原审被告：刘秀兵，男，1987年7月18日出生，住重庆市黔江区。 上诉人蒋慧因与被上诉人刘家莉、原审被告阮孙莉、李崇喜、李迎美、易敏、刘秀兵合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2019)渝0114民初5920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。于2020年10月27日对上诉人蒋慧及其委托诉讼代理人张卫、被上诉人刘家莉、原审被告易敏进行了询问调查。本案现已审理终结。 蒋慧上诉请求:1.撤销(2019)渝0114民初5920号民事判决蒋慧承担共同支付刘家莉70000元本金及利息的判项，改判蒋慧不承担支付责任或者将本案发回重审。事实和理由：1.蒋慧不是黔江区豪柏养生馆的实际经营者。蒋慧与李崇喜、易敏签订合伙协议书属实，但合伙经营不成立。豪柏养生会所以阮孙莉的名字登记，由李崇喜与阮孙莉实际经营，蒋慧未参与任何经营和管理，也未参与分红，该养生馆的更名与注销、清算均与蒋慧无关。2.案涉70000元款项系李崇喜个人向刘家莉的借款，该款也是直接转入李崇喜个人银行账户，李崇喜冒用养生馆名义私自操作，与刘家莉签订员工分红股认购协议及收款收据，刘家莉针对该款提起的两次诉讼均与蒋慧无关，蒋慧不应承担支付责任。3.一审法院在蒋慧等六名被告均有明确地址的情况下，采用公告方式送达法律文书，导致六名被告未能到庭参与诉讼，丧失庭审辩解、质证权利。4.经现有的证据能够证明70000元借款在事后李崇喜已经予以归还100000元。 刘家莉辩称，1.在一审时是阮孙莉提交的协议要求更改的被上诉人；2.案涉70000元应认定为借款，养生馆经营者李崇喜当时开了员工分红大会要给员工分红，刘家莉才把钱借给李崇喜，至于资金是否拿去养生馆使用不清楚；3.蒋慧提到的100000元是之前李崇喜找刘家莉借的，有李崇喜签字的借条。案涉 70000元是另外一笔，一分都没有还。 易敏辩称，1.易敏对这个事情完全不知情，亦不知道李崇喜是何时与刘家莉签订的分红协议。2.当时李崇喜喊其一起做生意，但后来易敏未参与管理，未得到分红，也不清楚之后具体的经营情况。3.刘家莉与李崇喜的债务纠纷与易敏、蒋慧没有关系。易敏与刘家莉私下沟通过这个事，刘家莉自己也承认这个钱与易敏没有关系，易敏不欠刘家莉任何钱。4.因蒋慧提起上诉了，易敏认为系一个案件，且由于经济困难就没有提起上诉。 刘家莉向一审法院提出诉讼请求：1.判令阮孙莉、李崇喜、李迎美、易敏、蒋慧、刘秀兵立即向刘家莉返还70000元以及资金占用利息(利息按年利率24％计算至实际支付完毕之日止)；2.判令案件受理费由阮孙莉、李崇喜、李迎美、易敏、蒋慧、刘秀兵承担。 一审法院认定事实：2013年6月26日，李崇喜、李迎美、易敏、蒋慧、刘秀兵等5人签订《黔江区豪柏养生会所合伙协议书》，协议约定5人合伙成立黔江区豪柏养生会所，出资方式为现金，全体合伙人按出资比例分享合伙企业利润和承担风险。 2013年7月12日，黔江区豪柏养生馆注册成立，注册类型为个体工商户，登记经营者为阮孙莉。现黔江区豪柏养生馆已经注销。 2015年11月23日，刘家莉与黔江区豪柏养生馆签订《黔江区豪柏养生馆员工分红认购协议书》，协议约定刘家莉向黔江区豪柏养生馆缴纳70000元认购分红股；认购分红股后，刘家莉可按股份比例获得盈利分配；认购3个月后，刘家莉有权退股，黔江区豪柏养生馆按认购价回购。2015年11月23日，黔江区豪柏养生馆向刘家莉出具《收据》，收到70000元认购款。 一审法院认为，依据《黔江区豪柏养生馆员工分红认购协议书》约定，刘家莉享有分红和按期收回全部投资款的权利，其不参与黔江区豪柏养生馆经营管理和承担经营风险。且协议约定三个月后刘家莉可要求退还本金，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，该院认定刘家莉与黔江区豪柏养生馆之间名为入股，实为借贷法律关系，借款本金为70000元，还款时间和借款利息标准约定不明。本案的焦点为阮孙莉、李崇喜、李迎美、易敏、蒋慧、刘秀兵是否应向刘家莉承担借款本息的偿还责任。对此，评析如下： 最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”根据该规定，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致时，个体工商户登记经营者和实际经营者为共同责任主体。本案中，黔江区豪柏养生馆登记的经营者为阮孙莉，该个体工商户虽系是李崇喜、李迎美、易敏、蒋慧、刘秀兵等5人合伙出资成立，由阮孙莉、李崇喜、李迎美、易敏、蒋慧、刘秀兵6人共同经营，现该个体工商企业已注销后其上述6人应对外共同承担风险，故，阮孙莉、李崇喜、李迎美、易敏、蒋慧、刘秀兵应承担向刘家莉偿还借款本金70000元和借款利息的责任，由于其利息约定不明，利息从刘家莉主张还款之日起算，即2019年7月30日起算，借款利息按逾期还款年利率6%计算。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第第二十九条第二款第（一）项，最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、阮孙莉、李崇喜、李迎美、易敏、蒋慧、刘秀兵于判决生效后十日内共同支付刘家莉借款本金70000元和利息（以借款本金70000元为基数，按年利率6%，从2019年7月30日起计付至清偿完毕之日止）；二、驳回刘家莉的其他诉讼请求。案件受理费1550元、公告费300元，由阮孙莉、李崇喜、李迎美、易敏、蒋慧、刘秀兵自行承担。 二审中，蒋慧围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.刘家莉曾经提起诉讼的民事诉状，证明刘家莉主张的借款已归还；2.一审判决作出后易敏与刘家莉之间的通话录音，证明涉案70000元借款实际是刘家莉与李崇喜、阮孙莉之间的借款。本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证。易敏对证据的真实性无异议，刘家莉质证认为其原起诉状是将100000元借款与本案的70000元借款一并起诉的，那100000元借款与本案无关；录音证据是因其一审未出庭，在不知情的情况下所说。经审查，蒋慧所举示的证据均不足以推翻本案在案证据所证明的事实，故本院对其举示的证据的证明效力不予确认。 本院二审查明以下事实：1.2013年6月26日，李崇喜、李迎美、易敏、蒋慧、刘秀兵等5人签订《黔江区豪柏养生会所合伙协议书》约定成立黔江区豪柏养生会所，该会所地址为重庆市解放路666号。2013年7月12日黔江区豪柏养生馆注册成立，经营场所与协议约定地址相同。2.《黔江区豪柏养生会所合伙协议书》第十八条、第十九条、第二十条约定：由合伙人李崇喜执行该合伙企业中的一切大小事务，若其他合伙人对会所内的一切大小事务有异议，则直接与执行合伙企业事务的合伙人交涉，不得在会所内直接参与管理员工等事务，执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。执行合伙事务的合伙人应当每个月向其他不参加执行事务的合伙人报告一次，报告内容包括：事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况。不参加执行合伙企业事务的合伙人，有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙事务的情况。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，综合当事人的上诉请求与述辩意见以及一、二审查明的事实，本案争议焦点为：1.上诉人蒋慧是否是黔江区豪柏养生馆的实际经营者；2.对被上诉人刘家莉主张的70000元借款及利息，上诉人蒋慧应否承担偿还责任；3.本案一审是否存在程序违法。 关于上诉人蒋慧是否是黔江区豪柏养生馆的实际经营者的问题。经查，李崇喜、李迎美、易敏、蒋慧、刘秀兵等5人签订《黔江区豪柏养生会所合伙协议书》约定的黔江区豪柏养生会所工商登记名称为黔江区豪柏养生馆。依据合伙协议的约定，合伙人的合伙事务由李崇喜执行，并对外代表合伙人，其他全体合伙人不得在会所内直接参与管理员工等事务，但有权要求李崇喜向其报告，并有权监督检查合伙事务执行情况，全体合伙人按出资比例分享合伙利润和承担风险。该合伙协议合法有效，蒋慧按照合伙协议约定进行了出资。蒋慧主张其已退伙，但未举示证据予以证明。故蒋慧提出合伙经营不成立，蒋慧不是实际经营者的上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予采信。 关于被上诉人刘家莉主张的70000元借款及利息，上诉人蒋慧应否承担偿还责任的问题。案涉70000元有黔江区豪柏养生馆向刘家莉出具《收据》以及中国农业银行已销户活期账户明细清单以及刘家莉的陈述为证，足以认定黔江区豪柏养生馆已收到该款项。至于蒋慧提出的该款系付至李崇喜个人账户，属于刘家莉出借给李崇喜的个人债务的上诉理由，与本案查明的事实不符，本院不予采信。一审判决阮孙莉、李崇喜、李迎美、易敏、蒋慧、刘秀兵应向刘家莉偿还借款本金70000元并从2019年7月30日起按年利率6%支付逾期借款利息符合法律规定。 关于本案一审是否存在程序违法的问题。一审法院按照蒋慧在《黔江区豪柏养生会所合伙协议书》约定的地址进行了送达，因送达未果，一审法院依据法律规定进行了公告送达，送达程序并无不当。蒋慧认为一审法院向阮孙莉、李崇喜、李迎美、易敏、刘秀兵等人的送达程序也违法，因该问题与蒋慧无关，阮孙莉、李崇喜、李迎美、易敏、刘秀兵等人均未提起上诉，且经审查一审法院对阮孙莉、李崇喜、李迎美、易敏、刘秀兵等人的送达程序亦无不当，对此，本院亦不予支持。 综上所述，蒋慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人蒋慧负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁咏梅 审 判 员 徐婷婷 审 判 员 王军峰 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 孙正心 书 记 员 陈思羽