重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终8486号上诉人（原审原告)：周春茂，男，1972年9月2日出生，汉族，住重庆市綦江区。被上诉人（原审被告）：重庆市万盛区顺兴建筑工程有限公司，住所地重庆市綦江区（原万盛区）南桐镇八0一村，统一社会信用代码91500110622053131N。法定代表人：石小铸，董事长。委托诉讼代理人：王国军，男，1970年5月6日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区），系该公司职工。原审第三人：王**，女，1974年8月26日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。上诉人周春茂因与被上诉人重庆市万盛区顺兴建筑工程有限公司（以下简称顺兴建筑公司）、第三人王**劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2020）渝0110民初4879号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。周春茂上诉请求：1.被上诉人支付因解除劳动关系时因被上诉人未提前30日发出书面通知书产生代通知金20000元；2.被上诉人支付2019年11月15日至2020年1月14日期间的被拖欠工资，补发金额40000元；3.被上诉人支付因单方面终止劳动合同产生一个月的经济补偿金20000元；4.被上诉人支付2019年6月至2020年1月期间未签订书面劳动合同产生的双倍工资差额160000元。事实和理由：上诉人经熟人介绍，于2019年5月6日到被上诉人项目部正式上班。后因情况改变，双方无法对新情况协商处理，被上诉人突然终止与上诉人的劳动关系，且不承认双方劳动关系，不出具解聘书。上诉人遂申请了劳动仲裁，后又提起了诉讼。但上诉人认为代通知金、双倍赔偿金等诉讼请求未获得支持均不符合事实及规定，经济补偿金和拖欠工资计算数额也有出入，损害了上诉人权益，故此上诉。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第40条（三）和第50条规定，被上诉人应当额外支付一个月工资20000元作为代通知金；工资计算应按照自然月的时间段、按照合同约定计算；根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条第三款、第47条规定，被上诉人约定支付20000元经济补偿金，因工资计算偏差，造成计算错误；上诉人在被上诉人工作九个月，未签订书面劳动合同，约定赔偿上诉人双倍工资差额160000元。顺兴建筑公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。王**答辩称，尊重一审判决。周春茂一审请求：1.确认周春茂与顺兴建筑公司存在劳动关系；2.顺兴建筑公司向周春茂支付2019年6月至2020年1月期间未签劳动合同产生的双倍工资差额160000元；3.顺兴建筑公司向周春茂支付解除劳动关系时顺兴建筑公司未提前30日发出书面通知书产生代通知金20000元；4.顺兴建筑公司向周春茂支付2019年11月15日至2020年1月14日期间的拖欠工资40000元；5.顺兴建筑公司单方面终止劳动关系，由顺兴建筑公司支付周春茂一个月的经济补偿金20000元；6.解聘时顺兴建筑公司未提前30日发出书面通知书，顺兴建筑公司应为周春茂购买2020年2月份的社保。顺兴建筑公司一审请求：1.确认顺兴建筑公司与周春茂之间不存在劳动关系；2.顺兴建筑公司不支付周春茂经济补偿金20000元；3.本案诉讼费由周春茂承担。一审查明事实如下：周春茂经人介绍到顺兴建筑公司承建的渝黔边城农产品交易中心工程担任项目经理一职。2019年4月28日，顺兴建筑公司向案外人杨作凯出具《施工单位法人授权书》，该授权书载明：“工程名称为护坡、地下管线工程，地址位于綦江区关坝镇，被授权人为杨作凯，授权范围为代表我单位负责（工程名称）的建设相关事宜，对工程质量承担全面责任”。2019年5月6日，第三人王**、案外人杨作凯、王大元、犹洪作为甲方与周春茂作为乙方签订《项目经理聘用协议》，该协议约定，1.甲方因业务需要，需将建造师证书转至甲方单位注册后并由乙方本人在现场施工管理工作，岗位为项目经理；2.甲方聘用乙方的期限为壹年，从2019年5月6日起至2020年5月5日止；3.在聘用期间，甲方每月5日给予乙方税后工资贰万元，甲方在乙方挂证期间，为乙方购买全额社保等内容。协议签订后，周春茂到渝黔边城农产品交易中心项目从事项目经理工作。2019年8月6日，案外人重庆市大业兴农产品交易有限公司作为发包人与顺兴建筑公司作为承包人签订《合同协议书》，该协议书约定：1.工程名称为渝黔边城农产品交易中心，计划开工日期为2019年8月10日，计划竣工日期为2020年8月7日；2.承包人项目经理为周春茂等内容。因渝黔边城农产品交易中心项目工程停工，项目上的工作人员自2019年11月16日开始实行放假。顺兴建筑公司职工考勤表记载，2020年1月14日通知周春茂解聘，2020年1月21日交接钥匙。2020年2月4日，周春茂向重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求与顺兴建筑公司存在劳动关系；请求顺兴建筑公司支付2019年6月至2020年1月期间二倍工资差额160000元；请求顺兴建筑公司支付解除劳动关系代通知金20000元；请求顺兴建筑公司支付2019年11月15日至2020年1月14日期间的工资40000元；请求顺兴建筑公司支付解除劳动关系经济补偿金20000元。2020年5月8日，该仲裁委作出裁决：一、确认周春茂与重庆市万盛区顺兴建筑工程有限公司之间具有事实劳动关系；二、由重庆市万盛区顺兴建筑工程有限公司支付周春茂解除劳动关系经济补偿20000元；三、驳回周春茂其余仲裁请求。后周春茂以及顺兴建筑公司均不服该裁决，分别向一审法院提起诉讼。另查明，2019年3月至2019年10月期间，周春茂的社保单位名称为重庆隆顺建设工程有限公司。2019年11月至2020年1月期间，周春茂的社保单位名称为顺兴建筑公司。周春茂的工资自2019年5月6日至2019年10月5日按照每月20000元发放；自2019年10月6日至2019年11月15日按照每月20000元发放，但实际支付了30000元，其中2019年11月6日至2019年11月15日支付了10000元；2019年11月16日至2020年1月1日，按照每天100元发放，但实际支付了4500元。一审诉讼中，周春茂申请撤回第六项诉讼请求即顺兴建筑公司为周春茂购买2020年2月份的社保，本院经审查后口头裁定予以准许。一审法院认为，劳动者的合法劳动权利受法律保护。本案争议焦点为:一、顺兴建筑公司与周春茂是否具有劳动关系；二、顺兴建筑公司是否应当支付周春茂2019年6月至2020年1月期间未签劳动合同产生的双倍工资差额；三、顺兴建筑公司是否拖欠周春茂工资；四、顺兴建筑公司是否应当支付未提前30日发出书面通知书而产生的20000元；五、顺兴建筑公司是否应当支付经济补偿金20000元。一审法院根据查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方举示的证据，对本案争议焦点分别评述如下：一、关于顺兴建筑公司与周春茂是否具有劳动关系的问题。首先，顺兴建筑公司向杨作凯出具授权书，代表顺兴建筑公司负责涉案项目，其作为负责人同第三人王**、王大元、犹洪一起与周春茂签订了《项目经理聘用协议》，该行为应视为顺兴建筑公司的职务行为，其与周春茂签订的劳动合同，约束顺兴建筑公司与周春茂。其次，根据本案查明事实，周春茂的工作受杨作凯的安排管理即应视为顺兴建筑公司对其进行劳动管理。再次，周春茂举示的考勤表亦能证明顺兴建筑公司规章制度适用于周春茂，虽然周春茂的工资由第三人王**发放，但是结合本案周春茂举示的证据，其九月份的工资表中有“渝黔边城农产品交易中心2019年9月工资表”的字样，亦有“出纳王**”等字样，可以证明顺兴建筑公司安排周春茂从事有报酬的劳动；同时，《合同协议书》中约定周春茂为项目经理，能证明周春茂提供的劳动是周春茂业务的组成部分。最后，根据本案证据以及周春茂和第三人陈述，周春茂是2019年5月6日来顺兴建筑公司上班，考勤表在2020年1月14日处记载通知解聘。综上，顺兴建筑公司与周春茂在2019年5月6日至2020年1月14日期间具有劳动关系。二、关于顺兴建筑公司是否应当支付周春茂2019年6月至2020年1月期间未签劳动合同产生的双倍工资差额的问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。案外人杨作凯、王大元、犹洪以及第三人王**与周春茂签订了《项目经理聘用协议》，正如前所述该《项目经理聘用协议》约束顺兴建筑公司与周春茂。《项目经理聘用协议》对合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、福利待遇、劳动纪律等事项均进行了约定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同的特征。因此，顺兴建筑公司与周春茂之间已经签订了书面的劳动合同，一审对周春茂主张顺兴建筑公司支付2019年6月至2020年1月期间未签劳动合同产生的双倍工资差额的请求，不予支持。三、关于顺兴建筑公司是否拖欠周春茂工资的问题。根据《工资支付暂行规定》第十二条之规定：“非因劳动者本人原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不应低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。本案中，顺兴建筑公司在施工过程中停工，案外人杨作凯通知周春茂在家等通知，并自2019年11月16日按照每天100元的标准发放周春茂的工资。因此，根据上述规定，顺兴建筑公司应在停工期间的一个工资支付周期即2019年11月6日至2019年12月5日期间按照每月20000元的标准支付周春茂工资，超过一个工资支付周期后至劳动合同解除期间即2020年12月6日至2020年1月14日期间，因周春茂并未提供与之前相同的正常劳动，故应按照顺兴建筑公司自行确定的每天100元的标准支付工资。因此，自2019年11月6日至2020年1月14日期间，顺兴建筑公司应支付周春茂23900元（20000元/月×1个月+100元/天×39天）。根据一审查明的事实，顺兴建筑公司自2019年11月6日开始，支付了周春茂工资共计14500元，故顺兴建筑公司还应支付周春茂工资9400元。四、关于顺兴建筑公司是否应当支付未提前30日发出书面通知书而产生20000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作在经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，而从一审查明事实来看，本案不属于法律规定的上述三种情形，故一审对周春茂的此项请求不予支持。五、关于顺兴建筑公司是否应当支付经济补偿金20000元的问题。顺兴建筑公司无故通知周春茂解除劳动关系，应当支付周春茂经济补偿金。同时，周春茂自2019年5月6日进入顺兴建筑公司上班，工作年限六个月以上不满一年，故顺兴建筑公司应当按一个月的工资标准支付其经济补偿金。根据一审认定的事实，周春茂2019年5月6日至2019年12月5日，每月工资为20000元；2019年12月6日至2020年1月5日，每日工资为100元，共计3000元。周春茂平均月工资为17875元【（20000元/月×7个月+3000元×1个月）÷8】，故顺兴建筑公司应支付周春茂经济补偿金17875元。综上，顺兴建筑公司应当支付周春茂工资9400元、经济补偿金17875元，共计27275元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十七条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条，参照《工资支付暂行规定》第十二条之规定，判决：一、重庆市万盛区顺兴建筑工程有限公司与周春茂在2019年5月6日至2020年1月14日期间具有劳动关系；二、重庆市万盛区顺兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付周春茂工资9400元及经济补偿金17875元，共计27275元；三、驳回周春茂的其余诉讼请求；四、驳回重庆市万盛区顺兴建筑工程有限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由重庆市万盛区顺兴建筑工程有限公司负担。二审中，上诉人举示《聘用协议》一份，经庭审质证，顺兴建筑公司的质证意见为真实性认可，该证据之前已经举示；王**的质证意见为真实性认可。本院认为，因该证据已在仲裁进行了举示，本案不再另行进行认定。二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.顺兴建筑公司是否应当支付周春茂未提前30日发出书面通知书产生的代通知金20000元；2.顺兴建筑公司是否应当支付周春茂2019年11月15日至2020年1月14日期间拖欠工资40000元；3.顺兴建筑公司是否应当支付周春茂单方面终止劳动关系产生的一个月经济补偿金20000元；4.顺兴建筑公司是否应当支付周春茂双倍工资差额160000元，现分别评判如下：一、关于顺兴建筑公司是否应当支付周春茂未提前30日发出书面通知书产生的代通知金20000元的问题根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作在经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，周春茂虽主张顺兴建筑公司应当支付其未提前30日发出书面通知书而产生的代通知金20000元，但根据本案现已查明事实及前述法律规定，上诉人的该项请求并无事实依据亦不符合前述法条规定，故一审作出上诉人主张该项诉讼请求不符合前述三种情形，不予支持的认定系认定事实清楚，本院依法予以维持。二、关于顺兴建筑公司是否应当支付周春茂2019年11月15日至2020年1月14日期间拖欠工资40000元的问题根据《工资支付暂行规定》第十二条之规定：“非因劳动者本人原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不应低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。本案中，顺兴建筑公司虽因客观原因停工，但停工期间的一个工资支付周期仍应当按照合同约定工资标准支付周春茂工资，超过一个工资支付周期后至劳动合同解除期间即2019年12月6日至2020年1月14日期间，因周春茂并未提供与合同约定的正常劳动，故一审认定顺兴建筑公司按照每天100元的标准支付周春茂并无不当；因顺兴建筑公司自2019年11月6日起，累计支付周春茂工资14500元，故一审认定顺兴建筑公司还应支付周春茂拖欠工资9400元系认定事实清楚，本院依法予以维持；周春茂的此项诉讼请求，本院依法不予支持。三、关于顺兴建筑公司是否应当支付周春茂单方面终止劳动关系产生的一个月经济补偿金20000元的问题因顺兴建筑公司所承包的案涉工程停工后，一审将每天100元标准作为周春茂停工期间一个工资支付周期后的实际工资计算基数，并根据双方劳动关系存续期间认定顺兴建筑公司应当支付周春茂一个月的工资标准计算其经济补偿金，故一审认定顺兴建筑公司应当支付周春茂经济补偿金17875元系认定事实清楚，本院依法予以维持；周春茂提出顺兴建筑公司应当按照20000元支付其经济补偿金的主张，本院依法不予支持。四、关于顺兴建筑公司是否应当支付周春茂双倍工资差额160000元的问题周春茂虽主张顺兴建筑公司应当支付其未签书面劳动合同双倍工资差额，但因案涉《项目经理聘用协议》已对合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、福利待遇、劳动纪律等事项均进行了明确约定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同特征，一审据此认定顺兴建筑公司与周春茂之间已经签订了书面劳动合同系认定事实清楚；故一审对周春茂主张顺兴建筑公司应当支付未签劳动合同产生的双倍工资差额的请求不予支持系适用法律正确，本院依法予以维持。综上，周春茂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周春茂负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  黎 明二〇二〇年十二月十八日法官助理  李家兴书 记 员  李德桥