杭州经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0191刑初204号 公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院。 被告人祁正伟，男，1995年8月18日出生，汉族，大学文化程度，群众，户籍所在地甘肃省古浪县。2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月20日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人薛传飞、方磊，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检一部刑诉〔2020〕1261号起诉书指控被告人祁正伟犯诈骗罪，于2020年9月23日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杭州经济技术开发区人民检察院指派检察官沈颖、检察官助理吴泽洸出庭支持公诉，被告人祁正伟及其辩护人薛传飞到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年5月开始，被告人祁正伟在北京三快在线科技有限公司（美团）上使用虚构的供应商申请上线位于杭州钱塘新区、杭州市××区的11个门店（分别是守望者青年旅社、筑家小舍、东骊青年旅社、阿珂青旅、有家青年旅社、开心小舍、绿洲小舍、芳芳小舍、清新小舍、星星小舍、路人小舍），并绑定自己的银行账户作为收款账户。同年7月开始，被告人祁正伟利用美团推广的新客扫码入住后美团返利给商家的活动，雇佣“地推”人员在门店附近寻找路人扫门店二维码刷单，以此获得美团返利共计36万余元。2019年12月26日，被告人祁正伟在杭州钱塘新区××大厦××幢××房××被抓获。 为证明上述指控事实，公诉机关当庭出举了证人证言、相关书证、物证、搜查、提取笔录、电子数据及被告人的供述和辩解等证据。公诉机关据此认为被告人祁正伟的行为已构成诈骗罪，提请本院依法惩处。 被告人祁正伟辩称：一、东骊青年旅社、守望者青年旅社、筑家小舍、有家青年旅社、阿珂青旅、开心小舍都不是其虚构的，都是真实在运营的店铺。二、对公诉机关指控的金额有异议。三、其与北京三快在线有限公司有签订合同，应构成合同诈骗罪。 被告人祁正伟的辩护人提出：一、本案应定性为合同诈骗罪。二、东骊青年旅社、守望者青年旅社、筑家小舍、有家青年旅社、阿珂青旅、开心小舍等六家店铺应当是真实存在的。三、公诉机关指控的金额有误，计算的涉案金额过高，且应区分犯罪既遂和未遂金额，美团账户内的余额以及报案后骗得款项应属于犯罪未遂金额。四、被告人平时表现良好、无前科劣迹、系初犯、偶犯，且愿意积极退赃，请求法庭从轻处罚。 经审理查明，2019年5月起，被告人祁正伟在北京三快在线科技有限公司所有的美团APP上使用虚构的供应商申请上线守望者青年旅社、筑家小舍、东骊青年旅社、阿珂青旅、有家青年旅社、开心小舍、绿洲小舍、芳芳小舍、清新小舍、星星小舍、路人小舍等11家旅馆，其中部分旅馆是虚构的，并未实际经营。此后，被告人祁正伟利用美团推广的新客入住返利活动，雇佣“地推”人员寻找路人采用虚假刷单的方式（即在美团平台制造虚假的交易流水）骗取美团公司的返利共计人民币30万余元。同年12月26日，被告人祁正伟被抓获。案发后，被告人祁正伟的家属代为退出违法所得人民币15000元。 上述事实有下列经庭审质证的证据予以证实： 1.证人黄某的证言、授权委托书、报案材料，证实其系北京三快在线科技有限公司的运营监察。2019年1月至12月，其公司定了一个酒店新客户返利酒店的活动，相关活动是当有新的顾客入住酒店时会给酒店进行返现，返现金额每单20元至30元不等。2019年11月27日，其公司根据后台数据发现有家青年旅社等十一家酒店新客户入住率高达98%以上，而一般酒店都只有50%-60%之间，并且这些酒店房间的订单都是祁正伟邀请的，对方总共刷单14622单，骗取其公司返利为人民币445357.96元。后其公司经调查后发现，与祁正伟有关的酒店都是不存在的，但却处于满房状态。其曾根据祁正伟提供的租赁合同的地址核查过，这些地址都是假的。故其公司就委托其报警了。酒店的房价一般都是五六十元，其公司一般会扣除房价的百分之十作为佣金，但活动期间其公司会给酒店的店家返利20至30元，返利扣除佣金的金额就是对方非法实际所得。 2.证人凌某的证言，证实其系北京三快在线科技有限公司的工作人员，负责对接下沙大学城的美团酒店商家，其微信昵称“Ａｍｂｅｒ”。其从未见过祁正伟，但他申请上线了芳芳小舍、清新小舍、筑家小舍、阿珂青旅四家青年旅社。申请上线需要提供营业执照或者房屋租赁合同，且商家需手持身份证正反面照片，由其同事完成审核。2018年10月份开始，美团有返利活动，新客户通过扫码的方式入住该酒店或者民宿，其公司会给该酒店额外返利10元至25元不等。祁正伟申请的四家青年旅社，每一家都有一个二维码，只要有新客户通过扫码入住，美团都会返利。祁正伟门店上线一段时间之后，被公司的风控系统给风控到了。然后，其还联系祁正伟，让其不要刷单。 3.证人鲍某的证言，证实祁正伟通过其申请了三家或者四家青年旅社，祁正伟需要提供租赁合同和他本人手持身份证的照片。审核通过后，祁正伟上线的青年旅社就会生成二维码，只要有人扫二维码入住酒店，美团就会给祁正伟相应的返利。美团后台有风控系统，祁正伟被风控过。其曾提醒祁正伟不能刷单，祁正伟称并未刷单。 4.证人王某的证言、辨认笔录、聊天记录、转账记录，证实2019年10月初到12月23日，其做“地推”工作，帮祁正伟在美团网上刷订单。祁正伟每天会指定位置，等其到达指定位置后，会转3000元给其，并发给其“守望者”酒店的二维码，并有“美团酒店红包大派送”字样。然后，其就在附近找路人推广，如果路人愿意帮忙刷单，其会把订单的费用转回给路人，路人下单成功之后其就在工作群上报单。其总共刷单在2000单左右，都没有实际带人去酒店。第一次，祁正伟给其工资人民币15000元，第二次是通过支付宝转给其工资10680元。其曾在金沙湖地铁站附近、宝龙城市广场、福雷德广场、高沙等地刷单。 5.证人傅某的证言、聊天记录，证实2019年12月18日，其帮助老板（微信名“阿藏”）在福雷德广场刷单，其总计刷了16单。自己也刷过一单，记得青年旅社的地址在艾肯金座。 6.证人章某的证言、聊天记录，证实2019年10月20日，其帮助老板（微信名“阿藏”）在路面上找人帮忙刷单入住青年旅社，每成功一单赚8元钱，其在下沙龙湖天街附近、宝龙城市广场附近、福雷德刷单，做了一个礼拜左右，赚了1000元。刷单的路人没有实际入住。 7.证人曹某的证言、聊天记录、转账情况，证实2019年10月至12月，其给祁正伟做过一个月的酒店地推刷单，祁正伟说让路人扫码是为了增加美团店铺的销量，工作期间，祁正伟发了很多家酒店的二维码，其发现每次都是满房状态，怀疑可能在做违法的事情就不做了。祁正伟发的二维码只能刷20单，20单之后就要换另一个二维码。 8.证人何某的证言、入住记录、支付记录，证实2019年12月6日，其在××街××号门附近的自动扶梯口，有两个女的过来说让帮忙刷一个酒店的单子，他付了36元到美团上入住筑家小舍，地址在永裕大厦******。其填的入住人叫“刘北山”。但其实没有入住。 9.证人谭某的证言、租房合同，证实其于2019年9月25日开始入住永裕大厦8幢1单元904室，其是向喔客中介公司承租的，一直住在这里，并未转租。 10.证人汤某的证言、合同，证实永裕大厦8幢1单元2804是妻子朱红燕名下的，委托了亿拓房产中介出租，不清楚出租给了谁。 11.证人刘某的证言、租赁合同，证实其系亿拓房产公司的中介。祁正伟于2019年7月17日承租了永裕大厦8幢1单元2804室，租期到2020年3月16日，祁正伟称自己在天街开了餐饮店，房子是租给餐饮店员工住的。里面放了7张床左右，每次进去检查住的人和人数都不一样。 12.证人楼某的证言、水某记录凭证，证实2016年开始，其承租了永裕大厦1幢9楼整个楼层共24个房间并转租，租客中没有叫祁正伟的，也没有租客利用房间在网上开设旅馆。其挨家挨户去收水某，其发现都是租客自己住的。 13.证人张某的证言、聊天记录，证实2017年7月至2019年11月，其向房东卢坚承租了下沙金沙湖一号2幢1816房间，用作办公用房，没有床铺，2018年6月份开始转租。2019年9月3日至11月7日租给祁正伟。其收房时发现布局和之前一样，没有床铺。 14.证人陈某的证言、购房合同，证实2019年8月购买的金沙城5幢1207室，一直在装修，并未出租。金沙城5幢并没有1单元和2单元之分。房子是140方左右，其只知道之前房子分割成五个房间出租。 15.证人倪某的证言、不动产证、调解协议、求租委托协议，证实新沙家园12幢2单元701室系登记在其女儿倪婷名下，房子113方，三室一厅。祁正伟曾通过国畅租过房子，是2019年10月17日离开的。祁正伟总共放了9张高低床，总共18个床位，有一次其看见里面住着两个陌生人。 16.证人余某的证言，证实其于2015年开始承租了清雅苑3栋1单元401室的房屋再转租，至今为止其曾转租给陈晓强、黄燕燕、乔小翠、陈伟等四位租客，这些租客并未再转租。其并未听说过祁正伟，也无人询问租旅馆的情况。 17.扫码拉新活动说明、情况说明，证实扫码拉新活动为美团公司酒店业务运营活动。酒店商家作为邀请人引导线下客源，通过扫码邀请人二维码预定酒店成功入住，公司对线下用户给予活动补贴同时，给予邀请人返现激励的运营活动。流程为邀请人生成二维码，邀请人邀请用户扫码下单（用户预订，商家后台点击确认入住），邀请人获利（在美团钱包查看返现，余额提现）。订单资金的结算方式如下：用户预订酒店支付金额至美团平台，美团平台将款项（用户支付金额+美团减免金额+代金券-订单毛利）支付给商家的收款账号。返现资金的结算方式如下：美团平台（北京钱袋宝支付科技有限公司）转至邀请人美团账户，邀请人提现至银行卡。 18.资金交易流水，证实祁正伟所有的兴业银行、工商银行等银行卡内的资金交易流水情况。 19.情况说明，证实永裕大厦、金沙湖1号、新元金沙城、新沙家园涉案房间、时间段的水某情况，其中金沙湖2幢1816房间9月和10月的用水量分别为2吨和1吨。另经查证，钱塘新区宝龙城市广场1幢、2幢（芳芳小舍、清新小舍地址）、滨江区××路××号××路××宿舍。 20.光盘，证实被告人祁正伟在美团APP上线的11家旅馆的供应商情况、订单数量、订单金额及返现金额情况。 21.手机提取笔录及照片，证实公安机关对被告人祁正伟的苹果手机内容进行提取，发现被告人祁正伟的微信昵称为“阿藏”。手机内收藏多份注意事项，内容关于刷单的注意事项，比如一个人一个点只能刷一个码，不能远程刷单，男生定男生房间，女生定女生房间，客户不愿意写名字的，可以写朋友的，电话号码不能写11111这样的。另从微信群“刷单（1）”的群聊记录中，祁正伟让其他人安排老业务员去高沙商业街、福雷德和天街面对面刷单，不同的地方有不同的码，定的房间必须是当天的。 22.搜查笔录、照片、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对被告人祁正伟居住的永裕大厦5幢2319房间进行搜查，并扣押7部手机、3张银行卡、一本空白公寓租赁合同、7张已签署的房屋租赁合同的情况。 23.支付账户余额信息，证实被告人祁正伟的美团支付账户内余额共计22580元。 24.情况说明，证实公安机关无法查证永裕大厦8幢1单元2102室房间在本案案发时间段相关情况。 25.户籍证明，证实被告人祁正伟的身份情况。 26.到案经过，证实被告人祁正伟的到案情况。 27.被告人祁正伟的供述和辩解，证实2018年9月，其开始在网上做青年旅社的生意，就是承租一个房间挂在美团上面，然后再按天、按月来出租，其记得第一间房间是永裕大厦8幢1单元904房间，网上挂的名字叫“守望者青年旅社”，房间里面有20个床位左右，每个床位一个晚上是40至50元。开了一段时间赚钱之后，其又陆续承租了永裕大厦8幢1单元2804房间，美团挂名“筑家小舍”；永裕大厦1幢9楼一个房间，美团挂名“东郦青年旅社”，金沙湖一号2幢1816房间，美团挂名“阿珂青旅”；新元金沙城5幢1单元1207房间，美团挂名“有家青年旅社”；新沙佳苑12幢2单元701房间，美团挂名“开心小舍”。2019年11月份，其发现美团有扫码返利的活动，其开着的几家旅社在美团上面都有一个独立的二维码。只要用户通过手机扫这个二维码的方式来下订单，下单成功之后美团就会返利，返利在15元至25元之间。其就动了贪念，一开始其先用自己的手机号码来扫，发现是有返现的，然后其就叫来店的客人扫码。其发现这个比较赚钱，后其就在美团上虚构了芳芳小舍、清新小舍、星星小舍、路人小舍、绿洲小舍等几家旅社，伪造了几份房屋租赁合同，然后把合同上传上去等待审核。然后还雇了6-7个兼职地推，兼职成功刷一单，拿提成8至10元，当中的返利一部分给兼职，另一部分就自己赚进，其赚了35000余元。其会先通过自己的微信或者支付宝转给兼职1000元左右，然后兼职去路面上找人刷单，刷单成功之后，兼职会先从这1000元当中返还50元本金给路人，再从1000元当中拿出好处费5元给路人。下班之后，兼职会把1000元中剩余的钱再回转给其。其估算了下，刷单7000单左右。 28.票据，证实被告人祁正伟的家属代为退出违法所得人民币1.5万元。 关于被告人及其辩护人关于诈骗数额的相关辩解，经查，首先，公诉机关出举的证据尚无法证实被告人祁正伟供述的东骊青年旅社的经营地址永裕大厦8幢1单元2102室在案发期间的承租情况，尚不能排除被告人祁正伟利用该地址正常经营旅社的可能，故对该部分犯罪数额不予认定，且公诉机关在指控时仍有部分数据计算错误，经核查，被告人祁正伟的犯罪数额应为30万余元。被告人祁正伟及其辩护人所提与此相符的辩解，本院予以采纳。 被告人的辩护人所提美团账户内的余额以及报案后骗得款项应属于犯罪未遂金额的辩护意见，经查，被告人祁正伟实施虚假刷单制造交易流水后，北京三快在线科技有限公司已经将返利打至被告人祁正伟的美团账户内，该账户内的余额已实际由被告人祁正伟控制，该金额应属于犯罪既遂数额，故对辩护人所提该辩护意见，本院不予采纳。 综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人祁正伟以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人及其辩护人所提本案应构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，被告人祁正伟虽与被害单位签订了服务协议，但该服务协议是团购技术服务、预定技术服务协议，被告人祁正伟刷单的行为并非在履行其合同义务，其主要是以虚构的事实侵犯了被害单位的财产所有权，符合诈骗罪的构成要件，而非扰乱市场经济秩序的合同诈骗行为，故对于被告人及其辩护人该辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人祁正伟具有退出部分违法所得的情节，自愿认罪，且系初犯、偶犯，本院予以从轻处罚。辩护人所提与上述相符的辩护意见，本院予以采纳。据此，根据被告人祁正伟的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人祁正伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月26日起至2024年12月25日止。罚金限判决生效后五日内缴纳）； 二、被告人祁正伟家属代为退缴至本院的违法所得人民币1.5万元，发还被害单位北京三快在线科技有限公司；责令被告人祁正伟继续退赔被害单位北京三快在线科技有限公司的经济损失人民币28.5万元； 三、扣押在杭州市公安局钱塘新区分局被告人祁正伟的作案工具手机7部予以没收，由该局处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  章岳龙 人民陪审员  柴振兴 人民陪审员  周思源 二〇二〇年十二月一日 书 记 员  包彬彬