山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13808号上诉人（原审原告）：郝向春，女，1964年12月15日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：市中区刘磊服装店，住所地济南市。经营者：刘磊，经理。上诉人郝向春因与被上诉人市中区刘磊服装店劳务合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初11214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。郝向春上诉请求：请求判令市中区刘磊服装店：1.支付2、3、4月份所克扣工资总额1771.50元；2.支付所垫付的POP制作费用10元；3.支付克扣工资的赔偿金442.8元以及半个月的经济补偿金1500元；4.承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审认定的部分事实不符合客观情况，且理解及适用法律值得商榷。1.通过市中区刘磊服装店个体户信息中的电话号码即可搜出经营者刘磊的微信网名是“xx刘经理”(他收到传票后又更换了头像)，通过他微信转账发放1月份工资也证实原网名就是他本人。市中区刘磊服装店雇佣郝向春时承诺每月保底三千元的工资，1月份的工资直到4月26号才发放，其它月份更是拖延，不但延发而且还克扣。2.平时营业额中所收的现金刘磊让自收再转给财务赵xx，因此2、3月份的部分工资是财务赵xx转账发放的。3.赵秀x是“邦x佳x”品牌服装的老总，经他证实刘磊给郝向春2月份上报了18个班、4月份24个班，而且4月份的部分工资是赵秀x微信转账发放的。4.关于POP的关联性，因刘磊是经营“邦x佳x”品牌服装，专柜门匾就是邦x佳x，POP的制作都是大润发统一委托制作并收取费用。5.市中区刘磊服装店自二月份开始由郝向春与刘xx两人轮流值班，刘磊从不在店里，考勤都是刘磊让郝向春等上报给他，也不让郝向春等核对就自作主张的不如实上报工时给财务。6.郝向春在市中区刘磊服装店上班已形成事实劳动关系，但市中区刘磊服装店从未与郝向春签订任何劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第一、第二条……其中(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负责举证责任。综上，请求支持郝向春的上诉请求。市中区刘磊服装店未作答辩。郝向春向一审法院起诉请求：1.判令市中区刘磊服装店支付所克扣的工资1771.5元。计算方式：2020年2月份1-8号上了4个班，13-29号上了9天零12个小时，每天上12小时，大润发两班倒，7.5小时一个班，郝向春一共上了13个班余（带薪休班一个）40.5小时，3000/30/7.5*15%=每小时20元，40.5小时*20元=810元，14个班是1400元，1400+810=2210元，26元提成+2210元=2236元，2236-1637（实发的）=599元；2020年3月份：全勤，共32班，3200元+2小时（每小时20元=加班40元）+69.4元提成=3309.4元，3309.4-2787.5元（实发）=521.9元；2020年4月份：22天+撤店9.5小时+5月1日运货（给算一个班）+1天带薪休和+50.5元提成+清明（一日三薪）200元，25个班余4小时=2540元，2540+50.5+200=2790.5元，2790.5-2139.9元（实发）=650.6元。合计599+521.9+650.6元=1771.5元。2.判令市中区刘磊服装店支付克扣工资25%的额外赔偿金442.8元。计算方式：原劳动部解除劳动合同经济补偿办法第三条的规定，1771.5*25%。3.判令市中区刘磊服装店支付自行解散造成劳动关系终止的半月经济补偿金1500元。计算方式：劳动法第四十七条的规定，不满六个月的支付半个月的经济补偿金，郝向春每月3000元，半月为1500元。4.判令市中区刘磊服装店支付郝向春所垫付的POP费用10元。5.判令市中区刘磊服装店支付本案件受理费50元。一审法院认定事实：郝向春于2020年8月3日将市中区刘磊服装店以劳动争议为由向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2020年8月7日作出济市中劳人仲不（2020）第709号仲裁决定书，载明，经审查，郝向春已超过国家法定退休年龄，认为郝向春的仲裁请求不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条规定的受理条件，决定对郝向春的仲裁申请不予受理。郝向春提交其与微信名“xx刘经理”（郝向春主张其为市中区刘磊服装店经营者刘磊）的微信聊天记录一宗，载明，2020年1月被雇佣时，市中区刘磊服装店承诺保底工资3000元，工资未及时发放，郝向春一直催要，并将其考勤发送给“xx刘经理”，该刘经理对上述考勤不予认可。郝向春自认刘磊微信转账方式发放1月份工资3468.7元，赵xx发放2、3月份工资1637元、2787.5元，赵总发放4月份工资2139.9元。郝向春提交收据一份，载明交款单位邦x佳x，人民币现金10元，收款事由POP牌子制作费。收据加盖有济南历下xx广告制作经营部发票专用章。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。郝向春虽主张市中区刘磊服装店克扣其工资1771.5元，但未提交有效证据证实为市中区刘磊服装店提供劳动时间，仅凭自己制作考勤对方未予确认情况下，不能证实自己主张，故郝向春上述诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。郝向春要求市中区刘磊服装店赔偿克扣工资的额外赔偿金442.8元、经济补偿金1500元，但郝向春在市中区刘磊服装店处提供劳动时已经超过国家法定退休年龄，故郝向春与市中区刘磊服装店之间系劳务合同关系，郝向春要求市中区刘磊服装店支付赔偿金，没有法律依据，一审法院不予支持。郝向春主张为市中区刘磊服装店垫付POP制作费10元，但收据载明交费单位为“邦x佳x”，郝向春虽持有该单据，但不能证实上述费用与市中区刘磊服装店的关联性，故郝向春该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告郝向春的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告郝向春负担。二审中，郝向春提交市中区刘磊服装店个体工商户工商登记信息，记载经营者是刘磊，经营场所为山东省济南市，经营者联系电话为xxxx。提交微信名“xx刘经理”身份信息记载该用户电话号码亦为xxxx。提交两份书面证人证言，其中刘xx出具的证明记载其为郝向春的同事，证明中叙述了郝向春的出勤情况以及郝向春代为垫付POP宣传牌制作费的事实。张xx出具的证明记载其为市中区大润发管理人员，证明中叙述了郝向春在市中区刘磊服装店的工作情况以及商场统一委托济南历下xx广告制作经营部制作POP宣传牌的事实。本院认为，郝向春提交的市中区刘磊服装店个体工商户登记信息、微信用户信息能够证明“xx刘经理”微信用户系市中区刘磊服装店的经营者刘磊。郝向春提交的与刘磊的微信聊天记录能够证明刘磊曾许诺每月保底工资3000元。郝向春向法院陈述了2020年2、3、4月份具体的出勤情况，与刘磊微信聊天记录中有关于出勤情况的沟通，二审中提交的证人证言亦能作为其出勤情况的佐证，刘磊经法院依法传唤未到庭参加诉讼，放弃答辩及质证的权利，因此本院对于郝向春所述出勤情况予以采信。郝向春根据出勤情况向法院说明了应发工资的具体计算方式，对其主张欠发工资数额本院予以支持。郝向春提交的收据能够证明垫付宣传牌制作费10元的事实，对于郝向春要求返还垫付该笔费用的请求，本院予以支持。由于郝向春到市中区刘磊服装店工作时已经超过退休年龄，双方建立劳务合同关系。由于双方之间并非劳动关系，郝向春关于克扣工资赔偿金及解除劳动合同经济补偿的诉讼请求，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，郝向春的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初11214号民事判决；二、市中区刘磊服装店于本判决生效之日起10日内向郝向春支付欠发报酬1771.5元；三、市中区刘磊服装店于本判决生效之日起10日内向郝向春返还垫付费用10元；四、驳回郝向春其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，由郝向春负担13元，市中区刘磊服装店负担12元。二审案件受理费50元，由郝向春负担26元，市中区刘磊服装店负担24元。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二〇年十二月二十九日书记员 盖玉滢