江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏10刑终49-2号原公诉机关江苏省扬州市邗江区人民检察院。上诉人（原审被告人）王健，男，1978年10月20日出生于辽宁省大连市，汉族，大学文化，广州乐投信息科技有限公司（以下简称乐投公司）、肇庆市肇彩网络科技有限公司（以下简称肇彩公司）实际经营者，住北京市昌平区（户籍所在地：辽宁省大连市沙河口区）。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月27日被扬州市公安局刑事拘留，同年7月3日被扬州市公安局生态科技新城分局指定居所监视居住，同年10月20日因涉嫌破坏计算机信息系统罪经检察院批准被逮捕。现羁押于扬州市看守所。辩护人陶宽，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李碧荣，男，1974年12月21日出生于广东省佛山市，汉族，大专文化，乐投公司、肇彩公司实际经营者，住广东省佛山市禅城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月27日被扬州市公安局刑事拘留，同年7月3日被扬州市公安局生态科技新城分局指定居所监视居住，同年10月20日因涉嫌破坏计算机信息系统罪经检察院批准被逮捕。现羁押于扬州市看守所。辩护人张继明，北京市康达律师事务所律师。原审被告人赖健达，男，1991年7月20日出生于广东省肇庆市，汉族，高中文化，肇彩公司经理，住广东省肇庆市端州区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月27日被扬州市公安局刑事拘留，同年7月3日被扬州市公安局生态科技新城分局指定居所监视居住，同年9月30日被该局取保候审。辩护人周云飞，江苏擎天柱律师事务所律师。原审被告人伍木飞，男，1980年12月4日出生于广东省广宁县，汉族，本科文化，肇彩公司工作人员，住广东省珠海市香洲区（户籍所在地：广东省广宁县）。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年7月3日被扬州市公安局生态科技新城分局取保候审。辩护人杨志华，广东智洋律师事务所律师。江苏省扬州市邗江区人民法院审理江苏省扬州市邗江区人民检察院指控原审被告人王健、李碧荣、赖健达、伍木飞犯非法控制计算机信息系统罪一案，于2019年12月25日作出(2018)苏1003刑初804号刑事判决。原审被告人王健、李碧荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月21日、11月27日公开开庭审理了此案。现已审理终结。原判决认定：2010年3月18日，被告人王健、李碧荣及“林维钧”（另案处理）在广东省广州市注册成立乐投公司，经营彩票网络投注业务。2013年左右，被告人王健任命明立国（另案处理）担任乐投公司技术部负责人。2014年初，被告人伍木飞应李志华邀请至肇庆市粤彩公司负责技术支持。2015年1月30日，被告人王健、李碧荣等人在广东省肇庆市注册成立肇彩公司，专门用于为乐投公司出票。被告人王健、李碧荣等人任命被告人赖健达担任肇彩公司负责人、安排被告人伍木飞继续负责技术支持。2015年4月3日，中华人民共和国财政部、公安部等八部委就互联网售彩联合发布《中国银行业监督管理委员会公告2015年第18号》（以下简称公告），公告明确指出未经财政部批准，任何单位不得开展互联网销售彩票业务。被告人王健、李碧荣成立乐投公司后，违反《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等国家规定，开发“必赢”网站及“必赢”APP，由网民注册账户并自行充值，然后在该网站（含APP）上下注选购各种彩票。明立国汇总“必赢”网站（含APP）的投注数据并传输至乐投公司租用的服务器上，由王赞（乐投公司技术人员，另案处理）读取该数据并传输至肇彩公司租用的服务器上。被告人伍木飞事先在肇彩公司控制或租用的彩票终端机上修改、增加应用程序（主要使用“putty”、“winscp”软件对彩票终端机的参数进行配置），使得肇彩公司能够发送指令来控制彩票终端机的程序运行（同时也可接收彩票终端机的出票信息）。被告人伍木飞通过自行编写的“tcprint（体彩打印）”软件读取王赞传输的投注数据，并由被告人王健、李碧荣、赖健达等人控制分配权限，将该投注数据分配至各地的彩票终端机上进行出票。植入该应用程序的彩票终端机在未影响机器自身的运行下，会根据接收的指令以模拟按键的方式执行彩票购买、出票、打印、兑奖等操作，并且会拦截彩票打印操作，同时彩票终端机会自动将出票结果上传回肇彩公司的服务器。王赞在肇彩服务器上编写的站点程序自动接收出票结果并将数据推送回乐投公司的服务器，并在“必赢”网站（含APP）上显示开奖信息。经上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所鉴定，肇彩公司服务器中检出彩票终端机记录共1786条。经扬州迅达会计师事务所有限公司审计，2015年5月至2017年4月，被告人王健、李碧荣等人共计投注金额达人民币4327801188元，获得佣金人民币318175081.96元。归案后，被告人王健、李碧荣、赖健达如实供述了自己的犯罪事实。2017年6月14日，被告人伍木飞主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。上述事实，被告人王健、李碧荣、赖健达、伍木飞在开庭审理过程中无异议，且有证人王赞、明立国、李萍荣、颜士平、徐翔等人的证言，扬州市公安局生态科技新城分局制作和出具的扣押决定书、扣押清单、抓获经过，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，扬州迅达会计师事务所有限公司出具的审计报告及对账单、交易记录、代销协议等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人王健、李碧荣、赖健达、伍木飞违反国家规定，对计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，且是共同犯罪。被告人王健、李碧荣、伍木飞在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人赖健达在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人伍木飞犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚或者减轻处罚。被告人王健、李碧荣、赖健达归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。决定对被告人赖健达、伍木飞减轻处罚，并给予被告人赖健达、伍木飞一定的考验期限。公诉机关起诉指控四被告人的犯罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。四被告人的辩护人均提出本案不构成非法控制计算机信息系统罪，经查，四被告人为了违规在互联网上销售彩票，违反国家规定，在彩票终端机上修改、增加应用程序，控制彩票终端机的程序运行，其行为应以非法控制计算机信息系统定罪处罚，该辩护意见不予采纳。被告人李碧荣的辩护人提出被告人李碧荣有坦白量刑情节，被告人赖健达的辩护人提出被告人赖健达有从犯、坦白量刑情节，被告人伍木飞的辩护人提出被告人伍木飞有自首量刑情节的辩护意见，予以采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王健犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、被告人李碧荣犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。三、被告人赖健达犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。四、被告人伍木飞犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。五、违法所得人民币三亿一千八百一十七万五千零八十一元九角六分依法予以追缴，上缴国库。上诉人王健的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要是：1、本案存在重大程序违法：（1）重要物证公诉机关并未举证，被告人及其辩护人根本无法质证。（2）对本案的《司法鉴定意见》及《审计报告》有重大异议，但一审法院并未通知鉴定人出庭。（3）辩护人在举证阶段提交的视频证据一审未予播放。（4）当庭宣判使得辩护流于形式。2、据以定罪量刑、确定违法所得的《审计报告》鉴定机构、鉴定人无资质。3、据以定罪量刑的《司法鉴定意见》是虚构的。4、本案应当认定为单位犯罪。5、本案即使“形成控制”，该“控制”也绝非非法控制：（1）肇彩公司系合法控制人。（2）彩票中心授权肇彩公司“自动化出票”。（3）肇彩公司安装“自动化出票程序”前，彩票中心必须将coms密码告知肇彩公司。6、违法数额认定有误，不应认定所有佣金收入。7、王健曾检举路某盗窃，具有立功表现，量刑时应予以考虑。上诉人李碧荣的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要是：1、接受伍木飞设计的程序是为了提高效率而不是想控制彩票机，彩票机功能用途没有发生改变，控制人、控制权也没有发生改变，不能认定非法控制了计算机信息系统。2、李碧荣等人行为没有造成任何经济损失，没有任何社会危害，本案也没有受害人，不是犯罪。3、坦白量刑情节，可以从轻处罚。4、2013年之后李碧荣没有参与乐投或肇彩公司的经营管理。5、不能认定全部佣金系违法所得。原审被告人伍木飞的辩护人二审期间的辩护意见主要是：1、伍木飞的行为没有社会危害性，不应以犯罪论处。2、伍木飞不具有控制国家体彩和福彩中心出票系统的主观故意，不构成非法控制计算机信息系统罪。3、伍木飞客观上没有实施非法控制计算机信息系统的行为，不构成非法控制计算机信息系统罪。4、公诉机关没有任何证据证明本案已经达成情节严重及特别严重的犯罪后果。5、若被告人伍木飞构成非法控制计算机信息系统罪，则其存在自首的减轻情节，以及归案后能主动坦白、认罪态度好、为初犯等从轻情节，希望从其主观恶意小的情节考虑，给予其减轻或从轻的处罚。原审被告人赖健达的辩护人二审期间的辩护意见主要是：1、彩票机属于地方彩票中心。2、从彩票中心获得密码授权才能安装本案涉及的软件，本案已获得了地方彩票中心授权，不是非法控制。3、安装软件的彩票机，销量升高后会随时被停机，也说明彩票机从来没有被控制，安装软件需要遵循彩票中心的规则。江苏省扬州市人民检察院二审期间的意见主要是：本案事实清楚，证据确实、充分，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。本院二审查明的基本事实，与原审判决认定的基本事实相同。据以定案的证据，均经原审人民法院庭审质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，与本案具有关联性，且证据之间能够相互印证，足以证明案件事实，其证明效力本院亦予确认。二审期间，上诉人王健的辩护人提交扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002刑初287号刑事判决书一份。上诉人王健及其辩护人据此提出王健曾检举路某盗窃犯罪，目前已查证属实，应认定王健具有立功情节。对此市检察院当庭曾表示认可。但庭后路某向检察机关检举：王健曾允诺给予其五六万元作为交换司法机关不掌握的案件线索的代价，其才向王健透露了自己的犯罪事实。检察机关遂认为不应认定王健构成立功。本院通知证人路某到庭，进行了当庭质证。王健否认以金钱为代价获取路某的犯罪线索，路某是主动为了帮其脱罪才透露给其犯罪线索。路某当庭予以否认，坚持是王健允诺金钱购买犯罪线索。综合在案证据，王健交代路某透露给其犯罪线索的原因与其和路某同号房时相处的时间、相互间感情自相矛盾，也与路某事后检举他的事实不符，故对王健对该部分事实的辩解不予采信。本院认为，上诉人王健、李碧荣及原审被告人赖健达、伍木飞违反国家规定，对计算机信息系统实施非法控制，以实现网上非法销售彩票，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪。其违法所得数额特别巨大，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，属情节特别严重。在共同犯罪中，上诉人王健、李碧荣及原审被告人伍木飞起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，原审被告人赖健达起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。原审被告人伍木飞犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人王健、李碧荣及原审被告人赖健达归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人赖健达、伍木飞认罪悔罪，依法可给予一定的考验期限。对于控辩双方的意见，本院综合评判如下：1、鉴定意见和审计报告可以作为本案定案证据。上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的鉴定意见，其鉴定环境虽属模拟模式，但原审被告人伍木飞当庭证实，该鉴定能够印证王健等人通过加装自行编写的程序从而控制彩票销售系统，获取、拦截并随意分配彩票销售系统数据时的工作原理。故该鉴定意见可以作为本案定案证据。鉴于上诉人王健对扬州迅达会计师事务所有限公司出具审计报告的资质提出疑议，经检察机关申请，本院通知审计单位参与审计的人员到庭，证实了审计单位及人员资质、审计程序的合法性，该审计报告亦可以作为本案定案证据。2、王健等人已经控制了涉案计算机信息系统。通过伍木飞事先在肇彩公司控制或租用的彩票终端机上修改、增加应用程序（主要使用“putty”、“winscp”软件对彩票终端机的参数进行配置），使得肇彩公司能够发送指令来控制彩票终端机的程序运行（同时也可接收彩票终端机的出票信息）。通过伍木飞自行编写的“tcprint（体彩打印）”软件读取王赞传输的投注数据，并由王健、李碧荣、赖健达等人控制分配权限，将该投注数据分配至各地的彩票终端机上进行出票。应该说通过植入应用程序已经达到了对彩票销售终端及系统中数据和信息的控制，使得相关彩票终端机在未影响机器自身的运行下，会根据接收的指令以模拟按键的方式执行彩票购买、出票、打印、兑奖等操作，并且会拦截彩票打印操作，同时彩票终端机会自动将出票结果上传回肇彩公司的服务器再上传至国家相关彩票中心销售管理系统。3、王健等人违反国家规定，属于非法控制计算机信息系统。国务院《彩票管理条例》第十四条第二款规定：“彩票发行机构、彩票销售机构负责彩票销售系统的数据管理、开奖兑奖管理以及彩票资金的归集管理，不得委托他人管理。”第十六条规定：“彩票销售机构应当为彩票代销者配置彩票投注专用设备。彩票投注专用设备属于彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售。”王健等人通过实施在彩票销售机构所有的彩票终端机上加装自行编写的程序等行为，从而获取、拦截并随意分配彩票销售系统数据，显然已经违反了上述规定。国务院《彩票管理条例》第十七条规定：“彩票销售机构应当在彩票发行机构的指导下，统筹规划彩票销售场所的布局。”王健等人在八部委明令禁止网络销售彩票后，仍然通过非法控制计算机信息系统，以实现私自网络销售彩票，亦已然违反了上述规定。4、王健等人的行为具有社会危害性。王健等人通过非法控制计算机信息系统，根据自身意愿分配网络购彩人的最终出票地区，已经破坏了正常的国家统一的彩票销售管理秩序；其选择返点相对较高的地区作为网络购彩的最终出票点，也可能使得国家彩票发行机关支付更高的发行费用。5、王健等人获得的所有佣金都应认定为违法所得。王健等人违反国家规定，通过非法控制国家彩票销售局部系统的犯罪行为，以实现在网络非法销售彩票，从而获取佣金，其全部佣金收入应认定为违法所得。6、王健等人行为已超出单位犯罪范畴。本案中，相关公司都由王健等人控股并按照其意志实施了整个犯罪行为中的不同环节，应该说相关单位是按照王健等人的个人意志行事，沦为了王健等人实施犯罪的工具，就全案来讲不应认定为单位犯罪，但单位所得可以作为违法所得予以追缴。7、上诉人王健不构成立功。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第四条的规定，犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友在会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。综上，原判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪量刑并无不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王珠林审 判 员 居 平审 判 员 张高峰二〇二〇年十二月七日法官助理 陈 亮书 记 员 吴 江