重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终8639号上诉人（原审被告）：重庆吾德文化传媒有限公司，住所地重庆市南岸区铜元局铜建村******，统一社会信用代码91500106MA5YR2245F。法定代表人：李志平，总经理。委托诉讼代理人：严伟，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遂宁市汇生广告有限公司，住所地遂，住所地遂宁市船山区中国西部现代物流港西部铁路物流园物流交易区），统一社会信用代码91510903314528756M。法定代表人：陈婷，总经理。委托诉讼代理人：王宇尘，泰和泰律师事务所律师。上诉人重庆吾德文化传媒有限公司（简称吾德公司）因与被上诉遂宁市汇生广告有限公司（简称汇生公司）合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2020)渝0108民初5916号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吾德公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汇生公司的诉讼请求。事实和理由：1.《12306行程信息区域独家代理合作协议》约定，吾德公司将四川绵阳区域的行程信息业务独家授权汇生公司开展，且约定了40万元的保底额。无论汇生公司是否实际开展业务均应支付40万元的业务保底费用，该费用不用退还。即便认定违约损失，亦应按照吾德公司40万元的机会成本予以认定。2.根据协议第五条第2项、第10项约定，由于汇生公司原因导致未能开展业务，汇生公司无权要求退还已经支付的业务费用。3.由于汇生公司原因导致未能开展业务，根据约定汇生公司支付的履约保证金不应退还。一审将履约保证金抵扣吾德公司损失明显不当。汇生公司二审辩称，其不存在任何违约行为。业务合作费是指吾德公司为汇生公司发布推广信息而产生的费用。根据协议第四条第二款、第三款约定，最终需要根据客户下单的数量按照约定价格据实结算。合作期内未发布任何广告，相应费用应予退还。汇生公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令吾德公司退还已支付的履约保证金10万元、业务合作费20万元；2、请求判令吾德公司按年利率6%向汇生公司支付资金占用利息；3、请求判令吾德公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2018年3月22日，当事人签订了《12306行程信息区域独家代理合作协议》，约定吾德公司与汇生公司合作开发四川绵阳区域中国铁路12306行程信息发布推广信息业务，并将四川绵阳区域内的独家代理权授予汇生公司，代理期限从2018年1月1日起至2018年12月31日止。合作协议签订后，汇生公司向吾德公司支付了履约保证金10万元，并预付了代理费20万元，共计30万元。根据合作协议第四条第一款的约定，履约保证金在双方合作结束后，由吾德公司在协议到期后五个工作日内一次性退付给汇生公司。合作协议已经于2018年12月31日期满终止，经汇生公司多次要求，吾德公司一直未退付汇生公司履约保证金。同时，根据合作协议第四条第二款、第三款的约定，汇生公司支付的代理费为预付费用，最终需根据客户下单数量按照协议约定单价据实结算。在汇生公司开展业务的过程中，客户要求提供12306形成信息广告的后台数据，以供客户核实是否按约进行了信息发布推广业务。但是，吾德公司一直无法提供客户要求的信息广告后台数据，导致汇生公司在代理期限内一直无法正常开展中国铁路12306行程信息发布推广信息业务，未能使用被告资源，并未成交一单业务。因此，吾德公司应当全额退还汇生公司支付的代理费即业务合作费。吾德公司的行为已经违反了合作协议的约定，给汇生公司造成了极大的经济损失，吾德公司除退还汇生公司已支付的履约保证金与业务合作费外，还应当赔偿汇生公司的资金占用损失。吾德公司一审辩称，汇生公司没有找到客户，也没有广告推广发布的内容，所以吾德公司无法为汇生公司提供广告发布的服务。汇生公司无权要求吾德公司退还业务合作费以及保证金，因为汇生公司支付的保证金尚不足以抵扣第二笔业务费，因此吾德公司保留向汇生公司请求保底业务费的权利，请求依法驳回汇生公司的诉请。经一审审理查明，2018年3月22日，吾德公司作为甲方与汇生公司作为乙方签订《12306行程信息区域独家代理合同协议》。协议约定以下内容：业务合作费是指甲方为乙方发布推广信息而乙方应向甲方支付的业务合作费用；甲方与乙方合作开发四川绵阳区域中国铁路12306行程信息发布推广信息业务，并将四川绵阳区域内的独家代理权授予给乙方合作经营，除乙方外，甲方不再授权给任何第三方；乙方须完成四川绵阳区域2018年度行程信息发布推广信息量40万元的保底完成额，作为业务合作费分二次向甲方支付；代理期限从2018年1月1日起至2018年12月31日止，乙方在完成年度保底任务，无拖欠甲方款项，无发布违法违规推广信息的情况下，独家代理服务期可自动顺延至下一个自然年度；乙方在本协议签订后5个工作日内，向甲方指定账户汇入10万元，作为履行该协议条款的履约保证金，履约保证金在甲乙双方合作结束后，由甲方在协议到期后五个工作日内一次性退付给乙方；乙方根据发布执行单累计金额及结算价格向甲方结算发布推广信息费用；每季度付款时，若发布执行单累计金额超过付款金额，则以实际累计金额为标准支付发布推广信息费用，每季度缴纳的款项为预付款，现开具收款收据，根据实际客户下单结算后，开具内容为“广告发布费”的增值税发票；付款期数为第一次付款截止日2018年3月5日，付款比例50%，付款金额20万元，第二次付款截止日2018年7月5日，付款比例50%,付款金额20万元；甲方应按照协议约定，安排专人对接并及时向乙方提供发布推广信息服务，同时，须以客户为单位，在每轮客户投放结束后的10个工作日内向乙方提供由中铁网络盖章确认的结案报告；如果因乙方未按本协议的约定提供推广信息相关的资料或内容，或提供的资料或内容不完整、迟延、非法、不真实等，造成甲方信息发布迟延或不能发布，甲方不承担违约责任；如果乙方连续三个月未能下单，甲方有权解除其区域独家代理资格，并没收已支付的合作开发费用；甲方应在每个自然月的10日前，就上一自然月乙方发布推广信息实际投放量及对应金额，以电子邮件与乙方进行核对确认；本协议项下发布的推广信息素材由乙方提供，乙方应在信息发布开始之日7个工作日前向甲方提交；如乙方违反本协议中所规定的义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止其违约行为，并在7日内赔偿守约方因此受到的所有损失等。2018年4月3日，汇生公司向吾德公司转账支付了10万元履约保证金及20万元业务合作费。2020年1月21日，泰和泰律师事务所受汇生公司委托向吾德公司发出律师函，要求吾德公司在收到函件之日起15日内退还已支付的75万元款项。该律师函于2020年1月23日被签收。截止庭审之日，汇生公司因未寻找到相应客户，未向吾德公司提供需要发布推广的信息资料。以上事实有《12306行程信息区域独家代理合同协议》、中国建设银行单位客户专用回单、律师函、物流查询信息及当事人的当庭陈述在卷佐证。一审法院认为，当事人之间就四川绵阳区域内的中国铁路12306行程信息发布推广业务签订代理合作协议，汇生公司并按约支付了履约保证金10万元，应当认定双方的代理合同关系成立并生效，各方当事人均应当按照合同约定，履行各自义务。现汇生公司未按约定向吾德公司提供需要推广发布的信息资料，致使吾德公司未能为汇生公司提供广告发布推广服务，汇生公司违约在先。汇生公司向吾德公司支付的履约保证金，系为了保证汇生公司及时履行合同义务。现因原告汇生公司未履行合同义务，构成违约，导致吾德公司的损失。但因汇生公司未提供推广发布的信息，吾德公司无法证明其损失的大小，一审法院综合考虑双方协议约定的40万元的保底业务量以及履约保证金的金额，酌情认定吾德公司损失10万元，损失与该履约保证金相抵扣后，故吾德公司不应当向汇生公司退还该10万元履约保证金。另关于业务合作费20万元是否应当返还的问题，根据双方在合同中的约定，该业务合作费指甲方为乙方发布推广信息而乙方应向甲方支付的业务合作费用，费用的结算是以实际发布执行单累计数量进行结算。而吾德公司未为汇生公司推广发布信息，故该笔费用应当及时向吾德公司予以返还。汇生公司请求自履约保证金应当退还之日起按年利率6%计算资金占用损失。因汇生公司于2020年1月21日通过发律师函的形式催告吾德公司退款，故该资金占用损失应当在该律师函签收后要求的履行期限届满后起算即应当自2020年2月7日起算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：一、重庆吾德文化传媒有限公司在判决生效之日起十日内向遂宁市汇生广告有限公司退还20万元，并自2020年2月7日起，以20万元为基数，按年利率6%支付资金占用损失至付清时止；二、驳回遂宁市汇生广告有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3507元减半收取1753元，由遂宁市汇生广告有限公司负担584元，由重庆吾德文化传媒有限公司负担1169元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，汇生公司向吾德公司转账支付了20万元业务合作费。从《12306行程信息区域独家代理合作协议》内容来看，不能得出无论汇生公司是否实际开展业务均应支付40万元业务保底费用的结论。根据合同约定，该业务合作费指吾德公司为汇生公司发布推广信息而汇生公司应向吾德公司支付的业务合作费用，费用的结算是以实际发布执行单累计数量进行结算。而吾德公司未为汇生公司推广发布信息，故该笔费用应当及时向吾德公司予以返还。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。就本案查明的事实而言，汇生公司存在违约行为。从《12306行程信息区域独家代理合作协议》内容来看，汇生公司主要承担的是赔偿损失违约责任。吾德公司不用退还履约保证金系汇生公司承担违约责任的方式。现吾德公司没有证明其损失大小，一审法院综合考虑双方协议约定的40万元的保底业务量以及履约保证金的金额，酌情认定吾德公司损失10万元，且以履约保证金进行抵扣并无明显不当。综上所述，吾德公司的上诉请求不成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3507元，由重庆吾德文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 杨 瑾审 判 员 黄 淳二〇二〇年十二月十七日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚