四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10569号 上诉人（原审被告）：成都同创聚胜商业管理有限公司，住所地：成都市武侯区兆景路**。 法定代表人：杨玉芹，执行董事。 委托诉讼代理人：冯明，四川科全律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽三乐建设工程有限公司四川分公司，住，住所地：成都市武侯区新光路********/div> 负责人：刘永春，总经理。 委托诉讼代理人：应家义，四川履正律师事务所律师。 上诉人成都同创聚胜商业管理有限公司（以下简称同创聚胜公司）因与被上诉人安徽三乐建设工程有限公司四川分公司（以下简称三乐四川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初9507号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 同创聚胜公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判同创聚胜公司向三乐四川公司支付工程款、税金及赔偿损失合计44155.98元；2.撤销一审判决第四项，改判驳回三乐四川公司要求同创聚胜公司承担违约金82000元的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定同创聚胜公司违约的事实错误。1.一审判决未明确说明是因同创聚胜公司哪一具体原因导致合同解除，也无证据证明是同创聚胜公司通知三乐四川公司解除合同。从2019年4月22日的工作联系函中可见是因三乐四川公司未能按照合同约定履行合同义务，即没有原设计单位盖章确认，同创聚胜公司在原建筑物上增加构筑物将无法合法取得建筑施工许可证，引起合同不能履行。由于没有原设计单位的盖章确认，同创聚胜公司无法取得建筑施工许可证。在此情况下三乐四川公司的施工行为违反《建筑法》，因此停止施工是双方遵守建筑法的结果。遵守建筑法的行为，也不应认定为违约行为。一审在解除合同方面的法律适用错误，同创聚胜公司不存在违约行为。基于上述事实，案涉合同不是由于同创聚胜公司解除合同的主观故意和解除合同的客观行为导致的解除，而是由三乐四川公司未能按合同约定履行义务导致不能实现合同目的。因此一审审判适用合同法第一百零七条是错误的。根据案涉合同无法履行的客观情况，应当适用合同法第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”进行理解。二、一审对案涉工程相关结算、性质、承担责任的认定存在错误。1.一审判决确定的结算工程款215453.76元，其中的98488元已施工工程费，同创公司没有异议，但其中的材料和已加工费用121407元，不应是工程费。因为相关材料没有使用，属于合同无法履行而发生的损失，应当按照损失形成的过错认定和负担。在设计方案未提交原审计单位确认之前，施工单位和建设单位达成一致提前施工，都有过错，但由于系三乐四川公司未提交确认，故三乐四川公司的过错大于同创聚胜公司，由三乐四川公司承担60%，同创聚胜公司承担40%。2.间接费中，钢材、楼层板、吊装费3390元和设计及签章费30000元，共计33390元，一审认定为41300元存在数据错误。另外，钢材、楼层板、吊装费3390元属于和工程施工有关的费用，如工程未完工具体发生了多少应进行司法评估。一审判决按照11300元的50%预测发生一半费用并不科学。同时设计费和签章费30000元不属于工程费，应根据合同法关于民事法律行为附条件的规定，三乐四川公司未完成设计方案签章确认，等于支付这一费用的条件未成就，因此其不应向三乐四川公司支付。3.对于利润问题，因属于履行案涉合同完毕之后的预期可得利益，适用的前提是合同履行完毕，结算亦是以竣工验收为前提，本案工程未完工，应对已完工价值进行司法鉴定评估，再按照违约方承担预期可得利益损失原则判决。对于税金，因同创聚胜公司应承担的费用分别为已完工部分工程费98488元，钢材、楼层板、吊装费5650元（暂定金额，应以司法鉴定为准），乘以11%为11455.18元（暂定数额）。而已采购材料和已加工部分共产生费用121407元，停工派人守工地费用3000元，都属于赔偿损失的范围，不属于合同约定的直接费和间接费，故不应发生税金。根据以上意见，扣除已付费用，同创聚胜公司应另行支付的费用总额为44155.98元。 三乐四川公司辩称，1.整个合同是包干合同。在加工的材料属于已经加工了的，不能再作使用，应该包含在包干价里面。2.关于违约责任，首先三乐四川公司进场施工是得到了同创聚胜公司的认可之后才进行的施工，由三乐四川公司提供的设计图纸交给同创聚胜公司之后，同创聚胜公司未取得原设计单位的认可才导致停工。同创聚胜公司是总发包方，应当负责向原设计单位确认设计方案。3.关于利润的问题，双方已经做了结算，应当计算利润。 三乐四川公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《“兰庭集生活广场”夹层钢结构工程施工合同》；2.判令同创聚胜公司支付工程款227133元，并以此为本金计息直至清偿完毕为止，暂从2019年3月25日计算至2019年7月25日为3300元；3.判令同创聚胜公司退还保证金50000元；4.判令同创聚胜公司向三乐四川公司支付违约金82000元。 一审法院认定事实：2018年11月12日，同创聚胜公司（甲方，发包方）与三乐四川公司（乙方，承包方）签订《“兰庭集生活广场”夹层钢结构工程施工合同》，约定由乙方承包位于成都市武侯区××路××段“兰庭集生活广场”二层至五层中庭留空夹层钢结构设计及施工，乙方负责图纸设计（设计图纸必须由原建筑设计单位签字盖章确认可行），工程采取乙方设计及签章、施工包工包料的整体承包方式；合同包干总价410000元，乙方在通过工程竣工验收交付甲方后5天内，向甲方递交完整的竣工资料、结算资料，甲方在三个工作日内审核竣工图及结算书，并在5天内完成结算审核，如甲方审核发现乙方递交的资料不合格或有异议，甲方应在审核期内提出并由乙方补充完整，如5日内未完成审核或提出异议视为甲方认可乙方所报结算；合同签订之日起乙方三日内支付履约保证金50000元；合同签订后，甲方支付合同暂定总价的30%预付款后乙方开始图纸设计，乙方主钢结构安装完成后，甲方支付合同总价40%的工程款；工程全部完工结算办理完3日内甲方向乙方支付工程款至结算总价的95%，留工程结算总价的5%作为质量保证金，一年质保期满后，甲方一次性向乙方付清质保金；合同生效后，任何一方违反合同导致合同解除的，违约方支付合同暂定总价的20%的违约金。三乐四川公司提供的报价清单中，工程直接费用为275462元，间接费49564元，利润按照（直接费＋间接费）＊15%计算为48754元，税金按照（直接费＋间接费＋利润）＊11%计算为41116元，合计414896元。签订合同后，三乐四川公司向同创聚胜公司支付履约保证金50000元。 签订合同后，三乐四川公司进行了工程设计和施工。三乐四川公司提供了委托浙江海宏建筑设计研究有限公司于2018年11月出具的《兰庭集钢结构平台搭建工程施工图设计》。双方认可，设计图纸并未得到原建筑设计单位签字盖章确认可行。三乐四川公司施工完成了工程中市场部分，及部分商业部分。2018年12月24日，双方就现场材料进行了移交。 2019年3月4日，三乐四川公司工作人员通过短信方式向同创聚胜公司张姓负责人发送案涉工程的结算清单。2019年3月25日，三乐四川公司再次以向该负责人邮寄送达了纸质结算清单。但同创聚胜公司并未对该结算清单予以确认或提出异议。 2019年3月25日，三乐四川公司向同创聚胜公司发出《工作联系函》，称因同创聚胜公司在2019年3月1日口头通知解除合同并办理结算，工程市场部分已经施工完毕并交付，商场部分完成部分施工，现场材料在2018年12月24日移交，三乐四川公司在2019年3月4日将结算书面报同创聚胜公司，但同创聚胜公司至今未回复，故要求在3日内办理结算并支付完结算款项。 2019年4月22日，同创聚胜公司作出回函，称根据合同约定，案涉的夹层钢结构设计图纸需要由原建筑设计单位签字盖章确认可行后才能施工；三乐四川公司在合同签订后对工程进行了设计和部分施工，但设计方案至今未征得原建筑设计单位的签字盖章的确认，故合同无法得到履行，现同创聚胜公司同意对已经按完成的施工部分进行结算，并要求三乐四川公司在限期内到同创聚胜公司办理结算，否则视为放弃权益。 2019年6月24日，同创聚胜公司发函要求三乐四川公司清理工程现场材料，逾期将由同创聚胜公司进行清理，并将清理费用在结算中扣除。 2019年6月25日，三乐四川公司再次发出《工作联系函》，要求支付结算工程款，同时因材料属于工程施工所需并已加工过，无法再次使用，所有材料及转运、仓储等费用由同创聚胜公司承担。 根据双方各自提交制作的结算清单，双方无异议的费用为：市场已完成部分64577元，商场已完成部分33911元，应退还保证金50000元，已支付工程款123000元。双方有争议的部分为：1.已采购材料及加工部分共产生费用121407元无异议，但同创聚胜公司认为其中应由三乐四川公司承担60%；2.间接费中，钢材、楼层板采运、吊装上楼费3390元和设计及签章费30000元，共计41300元，同创聚胜公司认为其只应当承担约30%，即13390元，临时设施费3500元，同创聚胜公司认为已经包含在综合单价内，不应再计收，停工派人守工地的3000元无异议，故间接费共计只应支付22987元；3利润按照（直接费+间接费）×15%的标准，实际只有18221.17元；4.税金，同创聚胜公司认为按照实际发生额计算为20708元，三乐四川公司认为应为34698元。 一审法院认为，同创聚胜公司与三乐四川公司签订的工程施工合同是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。现双方确认工程施工设计图纸未得到原建筑设计单位的签字盖章的确认，客观上已无法继续履行。虽三乐四川公司负责工程钢结构设计，但同创聚胜公司作为工程的发包方，原建筑设计单位也是与同创聚胜公司建立有工程设计合同关系，因此案涉工程设计图纸由同创聚胜公司负责取得原建筑设计单位的盖章确认更为合理，同时，三乐四川公司作为承包方，也需要得到发包方的确认才能进场施工，如果系由三乐四川公司负责将设计图纸交原设计单位确认，在客观上没有得到确认的情况下，同创聚胜公司同意其进场施工也不符合常理，因此同创聚胜公司抗辩系三乐四川公司未取得原设计单位的盖章确认的意见一审法院不予采信。现因同创聚胜公司未依约履行合同义务，导致合同无法继续履行，三乐四川公司有权请求解除合同，一审法院对其解除合同的请求予以支持。 三乐四川公司实际完成了工程部分施工，同创聚胜公司应当依约向其支付已完工部分的工程款。根据双方制作的结算清单对比，双方对直接费用中已完成部分产生的共计98488元（64577元+33911元）无异议，一审法院直接予以确认。对采购材料及加工部分，同创聚胜公司主张其只应承担40%，对此一审法院认为，同创聚胜公司未依约履行合同，导致工程无法继续施工，既然同创聚胜公司允许三乐四川公司进场施工，三乐四川公司正常施工过程中采购材料并不违反约定，现在因合同无法履行导致购置的材料无法使用，由此产生的费用应当由同创聚胜公司承担，故对其提出只承担部分费用的抗辩意见不予采信。对间接费用，其中的钢材、楼层板采运、吊装上楼费，因工程施工没有完成，故该部分并没有完全实施，因此一审法院酌情认定由同创聚胜公司承担50%，即5650元。对设计及签章费，因三乐四川公司提供了委托他人完成的施工图设计，且按照该图纸进行了施工，因此设计部分已经履行，同创聚胜公司应当支付费用。对临时设施费，因三乐四川公司未提供证据证明该增加部分内容，故一审法院不予纳入间接费用。综上，一审法院确认已经施工完成部分产生费用如下：直接费用64577元+33911元+121407元=219895元；间接费用11300元*50%+30000元+6597元+3000元=45247元，利润（219895元+45247元）15%=39771.3元；税金（219895元+45247元+39771.3元）*11%=33540.46元，故工程总价合计219895元+45247元+39771.3元+33540.46元=338453.76元。扣除已经支付的123000元，同创聚胜公司还应支付215453.76元，一审法院对三乐四川公司主张的工程款在该范围内予以支持，对超出部分不予支持。同创聚胜公司同意返还保证金50000元，故一审法院对该请求予以支持。对三乐四川公司主张的违约金，合同约定任何一方违反合同导致合同解除的，违约方支付合同暂定总价的20%的违约金，现因同创聚胜公司原因致使合同不能履行，故其应当承担约定的违约责任，故一审法院对三乐四川公司主张的违约金82000元予以支持。因三乐四川公司主张了合同约定的违约金，该违约金足以弥补因同创聚胜公司迟延支付工程款造成的资金占用利息损失，故一审法院对三乐四川公司单独主张的资金利息，不再予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、解除同创聚胜公司与三乐四川公司于2018年11月12日签订的《“兰庭集生活广场”夹层钢结构工程施工合同》；二、同创聚胜公司于判决生效之日起十日内向三乐四川公司支付工程款215453.76元；三、同创聚胜公司于判决生效之日起十日内向三乐四川公司退还保证金50000元；四、同创聚胜公司于判决生效之日起十日内向三乐四川公司支付违约金82000元；五、驳回三乐四川公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6737元，减半收取计3368.5元，保全费2332元，共计5700.5元，由三乐四川公司负担235.5元，同创聚胜公司负担5465元。 本院二审期间，三乐四川公司提交了工程设计质证证书1份，拟证明2019年3月起其具有建设工程设计资质甲等。同创公司质证认为，三乐四川公司提供的是复印件，且是2019年3月双方工程停工和发生纠纷之后，故不具有关联性。 本院审查认为，三乐四川公司是否具有工程设计资质应以其签订和履行设计义务时为准。因上述资质证书的取得时间为2019年3月，三乐四川公司的设计工作已履行完毕，且已根据同创公司的安排进场施工，故其后取得的资质证书与本案无关联性，本院不予采信。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，同创聚胜公司二审中陈述，案涉工程在设计图纸未完成的情况下，同创聚胜公司为了赶工期，要求三乐四川公司进场施工。该事实有双方在二审中的陈述予以证实。 本院认为，案涉钢结构工程施工合同系双方当事人真实意思的表示。该合同的内容同时具有建设工程设计和施工内容，因三乐四川公司具有从事案涉工程施工的专业资质，同时双方约定设计的施工图纸等资料最终要经过原设计单位确认，该约定因最终将设计的审核权交给原设计单位，故由此产生的设计成果的科学性、安全性也有专业设计的保障，因此上述两部分约定内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。根据双方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是案涉合同解除的原因如何认定，二是三乐四川公司主张的工程价款应如何认定。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于合同解除原因的认定问题。本院认为，第一，2019年4月22日的《工作联系函》系同创聚胜公司单方发出的函件，其在函中表示因三乐四川公司未找原设计单位对设计资料签章确认是导致合同解除的原因，并非是合同解除的真实原因。第二，同创聚胜公司在二审中陈述，履行中因赶工期的原因在设计文件未取得原设计单位同意的情况下让三乐四川公司施工，故同创聚胜公司对于未获得有效设计文件进场，并按约定内容施工的后果应承担全部责任。在此情况下，案涉合同虽约定设计文件应取得原设计单位的同意，但在三乐四川公司已向同创聚胜公司提交其委托设计的施工图等资料，同创聚胜公司作为建设单位又提前组织三乐四川公司进场施工的情况下，其再以三乐四川公司未报请确认、导致无法取得施工许可缺乏合理性。本院对其认为系三乐四川公司这一原因导致合同解除的上诉意见不予采纳。 二、关于三乐四川公司主张工程价款的认定问题。本院认为，第一，关于三乐四川公司主张的工程款中的已用材料及加工费用121407元。如上所述，本案因同创聚胜公司原因而解除，且从双方一审确认的事实看该部分费用是三乐四川公司已投入的材料和人工费，其性质应认定为三乐四川公司的损失，这一性质虽然不是工程款，但属于三乐四川公司投入材料和劳务所转换的价值或应得回报，一审判决认定为工程款性质并无明显不当，本院予以予以维持。第二，关于钢材、楼层板采运和吊装费3390元。根据同创聚胜公司自行提交的合同解除结算清单，其对这一费用原来的金额11300元并无异议，只是对承担的比例认识不同，同创聚胜公司也是根据自认的30%计算为3390元，而非实际产生就是这一金额。同创聚胜公司上诉时再以未全部发生既与一审陈述不同，也与一审判决根据实际发生额11300元重新确定的比例存在差异，本院对其上诉意见不予采纳。第三，关于三乐四川公司主张的利润和税金。因同创聚胜公司在一审中确认利润应按直接费和间接费的15%收取，只是根据其单方主张的该两项费用的金额认为应收取利润18221.17元；税金应按实际发生额收取20708元。二审中其又以不应收取利润和税金与其陈述相矛盾，本院不予采纳。第四，关于三乐四川公司收取的停工派人守费用是否属于计税范围的问题。本院认为，案涉工程未施工完毕，但停工后派人看守工地的费用实际发生，同样构成三乐四川公司支出的内容，在同创聚胜公司应支付该款项且双方在联系结算时是按含税价格计收付款总额的情况下，该项3000元费用应当作为计收税金的依据。因此一审判决将其计入计税的基础金额正确，本院予以维持。 综上所述，同创聚胜公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6737元，由成都同创聚胜商业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  李 玲 二〇二〇年十二月十一日 书记员  刘小春