河南省正阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1724民初2706号原告：河南宏盛建筑有限公司，住所地，郑州市中牟县万滩镇万寿路**。法定代表人：李金阁，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘智聪，该公司员工。委托诉讼代理人：闻刚，河南剑澜律师事务所律师。被告：驻马店市博天建材有限公司，住所，住所地，驻马店市驿城区顺河街道刘竹园居委会div>法定代表人：杨瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊新政，河南明信律师事务所律师。原告河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）诉被告驻马店市博天建材有限公司（以下简称博天公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘智聪、闻刚、被告委托诉讼代理人熊新政到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告工程维修费用600000元。2、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：原、被告分别于2013年10月15日和2014年8月16日签订两份外墙保温工程施工协议，约定德裕城4、5、6、7、8、9、11号楼的外墙保温工程由被告施工，施工完成后原告按照正常的施工进度如期支付相应的工程进度款。后经德裕物业管理处多次反映，被告所施工楼层外保温墙有墙体脱落情况，原告经过实地考察后要求被告整改，被告以各种理由推脱。为了整个工程顺利验收，原告单独找施工队进行了维修，目前尚有大量墙体未修复完毕。因工程质量问题已经严重影响了整个工程的验收并给原告造成重大经济损失，特依法具状。被告辩称：答辩人承包的外墙保温工程中4、6、8号楼已经于2015年1月20日验收备案，5、7、9、11号楼已经于2016年6月份交付使用，双方在合同中明确约定工程保修期为1年，因此，原告的诉求没有事实和法律依据。根据法律规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不应支持，要求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告宏盛公司系正阳县德裕城项目建设工程施工总承包人，河南德裕置业有限公司系该项目发包人。2013年10月15日，原告宏盛公司与被告博天公司签订外墙保温工程施工合同一份，约定由被告分包正阳县德裕城项目4、6、8号楼外墙保温工程，工期自2013年10月15日至2013年12月3日。2014年8月16日，原告与被告又签订一份外墙保温工程施工合同，约定由被告分包正阳县德裕城项目5、7、9、11号楼外墙保温工程，工期自2014年8月16日至2014年10月6日。两份合同均约定“承包人所施工的外墙保温工程在正常使用和维护条件下使用期限不应少于10年”、“本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下保修期一年”。该工程4、6、8号楼于2014年8月15日验收合格并于2015年1月20日验收备案，另根据发包方河南德裕置业有限公司出具的证明，5、7、9、11号楼于2016年6月份交付业主使用。2019年9月23日，博天公司以宏盛公司和案外人梁怀涛为被告诉至本院，要求二被告支付拖欠的工程款。在诉讼过程中，宏盛公司以博天公司的工程质量不合格给其造成损失180000元为由提其反诉，并申请对工程质量进行鉴定。本院于2019年11月8日作出（2019）豫1724民初4209号民事裁定，驳回了博天公司的起诉和宏盛公司的反诉。2019年12月25日，博天公司将宏盛公司诉至本院，要求宏盛公司支付拖欠的工程款469887元及利息，宏盛公司当庭就工程质量问题提起反诉，本院告知宏盛公司就工程质量问题另案起诉。本院于2020年5月12日作出（2019）豫1724民初5108号民事判决，判令宏盛公司向博天公司支付工程款421887元及利息，另外48000元作为质保金因工程质量问题尚未解决而未处理。宏盛公司不服提起上诉，驻马店市中级人民法院于2020年7月10日作出（2019）豫17民终1897号民事判决，驳回上诉，维持原判。本案在审理过程中，原告申请对案涉工程质量及因工程质量造成的损失进行鉴定。经本院委托，河南众惠工程咨询有限公司于2020年11月23日出具两份鉴定意见，关于工程质量的鉴定意见为：德裕城4、5、6、7、8、9、11号楼外墙保温工程多处出现空鼓、裂缝甚至脱落现象，不符合相关规范规定，影响使用功能及居住人员安全。出现上述现象的原因主要有：基层墙体处理不到位；保温砂浆未分层施工（一次施工厚度过大）；不同材料交接处、窗洞口处及墙体阳角处抗裂措施不当；同时不排除保温砂浆材料自身粘结力差、基层墙体养护及保温砂浆养护不当等因素对保温砂浆施工质量的不良影响。关于损失费用的鉴定意见为：4、6、8号楼的外墙保温因工程质量所造成的损失为100887.32元，5、7、9、11号楼的外墙保温因工程质量所造成的损失为106370.08元。原告支付鉴定费100000元。原告于庭审中提交了物流单据、案外人李天宝、赵改金、叶胜利等人出具的收条、银行流水等证据拟证实前期对案涉工程的外墙保温进行维修支出167468元。被告质证认为以上证据系复印件，且不能证明与本案有关。经本院询问原告对案涉工程进行维修有无维修合同、预算、结算、其支付维修费用的依据和计算方式等问题，原告方未能明确回答。上述事实，有原告提供的外墙保温施工合同、质量问题告知书、现场照片、银行流水、收条等书证和被告提供的（2019）豫1724民初5108号民事判决书、（2019）豫17民终1897号民事判决书及本院委托鉴定部门作出的鉴定意见书、鉴定费票据和当事人陈述予以证实。本院认为，本案双方争议的焦点为被告是否应当赔偿原告的损失以及原告的损失数额如何认定。被告辩称双方合同约定的工程保修期为1年，案涉工程质量已经超过了双方约定的保修期故而不应赔偿，但根据《中华人民共和国民用建筑节能条例》第二十三条的规定，“在正常使用条件下，保温工程的最低保修年限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。保温工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失依法承担赔偿责任。”因双方合同约定的1年保修期违反了行政法规的强制性规定，其约定无效，应以行政法规规定的5年为准。关于原告主张的前期修复费用167468元，原告向本院提供的收据、银行流水等复印件不能证明与本案的关联性，经本院询问，原告未能向本院说明上述维修费用的计算方式和支出依据以及与之相对应的维修合同、预算、验收、结算等方面的证据，亦未向本院提供其公司开支账目相印证，故对于原告的该项主张，因证据不足，本院不予支持，原告可待补强证据后另行主张权利。关于经鉴定机构鉴定的损失，案涉工程中的4、6、8号楼的验收合格日期为2014年8月15日，而现有证据显示原告最早向被告主张工程质量问题是在本院（2019）豫1724民初4209号民事案件于2019年9月23日立案受理后的审理过程中，超过了验收合格日期后的5年，原告亦未向本院提供证据证明工程质量问题发生在验收合格后的5年之内，故对于鉴定机构认定的4、6、8号楼的损失100887.32元，本院不予支持。对于鉴定机构认定的5、7、9、11号楼的损失106370.08元，因交付业主使用的日期为2016年6月，目前尚未超过5年的保修期，被告应当承担赔偿责任。对于原告的鉴定费损失100000元，应当按照本院认定的被告应当承担的损失按比例分担，即被告应当承担106370.08元÷（100887.32元+106370.08元）×100000元＝51322.69元。原告在本次诉讼中共提出诉讼请求600000元，对于其他没有证据支持的部分，本院不予支持。因原告尚欠被告工程款48000元作为质量保证金，现本院已对工程质量问题进行了处理，该48000元应当抵扣被告应赔偿原告的维修费用。综上，被告应赔偿原告工程维修费用和鉴定费用共计109692.77元（106370.08元+51322.69元-48000元）。关于原告诉称的双方合同约定工程使用期为10年故保修期也应为10年的问题，众所周知，保修期限和使用期限不是同一概念，且双方在合同中也同时约定了保修期1年和使用期10年，说明原告也认可保修期和使用期不是同一概念，故对于原告的该项主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十一条，《最高人民法院》第二十七条，《中华人民共和国民用建筑节能条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告驻马店市博天建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告河南宏盛建筑有限公司损失109692.77元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，原告承担7306元，被告承担2494元。财产保全费3520元，由被告承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。审判长  朱安宏审判员  夏成华审判员  闵继承二〇二〇年十二月十七日书记员  刘玲玲