黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终1516号上诉人（原审原告、反诉被告）：和龙市德龙房地产开发有限责任公司，住所地：吉林省和龙市人民大街**。法定代表人：汪俊永，职务总经理。委托诉讼代理人：邵桂峰，黑龙江峰扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘兆海，男，1965年10月3日生，汉族，住青冈县。委托诉讼代理人：刘丽丽（系刘兆海女儿），女，1997年3月26日生，汉族，无职业，住青冈县。上诉人和龙市德龙房地产开发有限责任公司（以下简称德龙公司）因与被上诉人刘兆海商品房销售合同纠纷一案，不服黑龙江省青冈县人民法院（2020）黑1223民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人邵桂峰、被上诉人刘兆海及其委托诉讼代理人刘丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和龙市德龙房地产开发有限责任公司上诉请求：1.撤销(2020)黑1223民初517号民事判决，依法改判被上诉人给付购房款及违约金716,122.00元，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人以其办理的为二手房贷款为由拒绝办理。被上诉人贷款不能办理，上诉人无过错，是被上诉人自身原因导致。按揭贷款的义务人为被上诉人，上诉人在被上诉人办理按揭贷款时起到的是协助义务，而非贷款主体。银行是否同意贷款，审核的是被上诉人申请贷款的手续是否完备，银行在被上诉人不提交贷款材料的情况下没有批准，不能归责于上诉人。上诉人与被上诉人以实际行为对认筹协议中贷款条款进行了变更。被上诉人在迟延贷款的情况下，经上诉人督促和催款，分别于2015年12月14日、2018年7月2日陆续缴纳剩余房款，已经对贷款条款进行了变更，上诉人在为被上诉人出具的收据中进行了明确约定，被上诉人对于剩余房款（贷款部分）应该立即给付。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方含同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；被上诉人已经实际占有使用该房屋经营收益七年，不符合解除合同条件。合同法规定合同解除的除斥期间为一年，被上诉人已经丧失了合同解除的保护时效，双方的合同应该继续履行。一审法院没有对合同解除后被上诉人占有上诉人房屋使用期间的损失进行处理。被上诉人刘兆海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。和龙市德龙房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告刘兆海支付原告两套商品房剩余房款716122元（其中购楼欠款460000元，违约金256122元，自2013年6月30日至2020年3月30日）并支付违约金至还清欠款之日止；2.被告承担诉讼费。刘兆海向一审法院提出反诉请求：1.判令德龙地产与刘兆海商品房销售合同解除并终止履行；2、判令德龙地产按合同约定收回其开发的馨和家园小区4号楼南侧东6、7门市,4号楼北侧东6、7门车库，返还购房定金及首付款合计人民币473202元，并赔偿因已付购房价473202元按人民银行贷款利率计算产生的利息约198745元及待青冈县人民法院指定评估机构对房屋装修费用评估的费用若干万元，共计人民币671947元(不含装修费等评估后按实际数确认)；3.被告承担本案反诉费用。一审法院认定事实：原、被告双方于2013年签订了商品房买卖合同，签订地点为青冈县馨和家园小区，签订时间为2013年6月24日签订的馨和家园小区四号楼南侧东七门，6月30日签订的馨和家园小区四号楼南侧东六门和四号楼北侧东数第六门、第七门两个车库，合同签订后，德龙地产将上述房屋和车库交付给刘兆海使用，刘兆海于2013年6月30日、2014年2月23日、2015年9月26日、2015年10月31日、2015年12月14日2018年7月2日对上述所购买的房屋和车库支付购买费用。以上事实有8张购房票据、4张认筹协议在卷佐证，本院予以确认。庭审中，原告德龙地产（反诉被告）提交了如下证据：1、认筹协议四份，交款票据八份，被告使用房屋进行经营的照片、营业执照复印件，以上证据证实，原、被告双方于2013年签订了商品房买卖合同，签订时间为2013年6月24日，被告购买了原告的馨和家园小区四号楼南侧东七门，6月30日签订的馨和家园小区四号楼南侧东六门和四号楼北侧东数第六门、第七门两个车库，合同签订后，被告交付了首付款，上述房屋和车库已全部交付使用。经质证，刘兆海对收据无异议，但票据原件记载内容可以证实首付款在开发公司可以办理贷款时交齐，乙方如违约此订金作废，门市房甲方收回；对认筹协议有异议，该协议为预售合同，没有转变为商品房正式合同，根据该合同第五条规定，认购人选择按揭贷款买房应具备按揭条件，如果我未交清首付房款，不可能让我使用，购房人无权选择贷款银行，期间原告未通知到哪家银行办理，且该合同明确约定了解除合同的条件。对原告提交的执照的真实性无异议，该执照是其为了办理按揭贷款提交给原告的，对照片真实性无异议。2、庭审中，原告德龙地产申请证人尤某出庭作证，尤某证实2014年至2017年期间都可以办理贷款，2014年一直办理住宅的，2017年末办理商服的，其在农业银行办理了四号楼南侧五门商服的业主张某的贷款手续，并陈述其为被告刘兆海（反诉原告）办理了准备贷款的手续，被告刘兆海（反诉原告）提交的营业执照、身份证，但营业法人不是他本人，所以银行就没批贷款，因为银行要求购房人与贷款人资料相符；其与被告刘兆海（反诉原告）有通话录音，经质证，被告刘兆海（反诉原告）有异议，认为双方录音中并没有谈到提交手续银行不批，银行没有必须要求提供营业执照与购房人一致的规定，是原告德龙地产（反诉被告）要求以二手房贷款的条件为被告刘兆海（反诉原告）办理贷款手续，与原合同规定不符，原告德龙地产（反诉被告）长达七年一直未给购房人办贷款。证人尤某的证言前后矛盾，请法院不确认证人的证言效力。被告刘兆海（反诉原告）在庭审中要求证人张某、王某、李某出庭作证，三位证人均证实，他们均已经向原告德龙地产（反诉被告）提交了申请按揭贷款需要的材料，但原告德龙地产（反诉被告）一直没给三证人办理商服的按揭贷款手续，也没告诉是什么原因没有办下来贷款，经质证，原告德龙地产（反诉被告）对三位证人的证言无异议。被告刘兆海（反诉原告）对证人证言无异议，认为因为原告德龙地产（反诉被告）违约，没有到银行办理按揭贷款准入手续，原告德龙地产（反诉被告）是因为没有按时将购房人交纳的预收款和订金开具专用预收款收据提交银行，导致不能办理按揭手续。根据2003法释七号文第23条规定，被告刘兆海（反诉原告）购买的商服贷款贷不下来，要求与原告德龙地产（反诉被告）解除合同。庭审中，刘兆海要求判令原告德龙地产（反诉被告）给付其已交房款的利息及其装修的费用，因其在庭审中，对上述请求未提交证据证明，本院对其上述主张不予确认，被告刘兆海（反诉原告）有证据证明可另案主张权利。本院经刘兆海书面申请，分别去农业银行及邮政银行进行调查取证，农业银行及邮政银行各出具的证明一份。两份证明上均阐明原告德龙地产（反诉被告）并到该银行办理过被告刘兆海（反诉原告）购买商服的房屋按揭贷款手续。通过庭审出示，原告德龙地产（反诉被告）有异议，并要求庭后提交其已经办理按揭贷款手续，庭后，原告向本院递交了张某房屋办理贷款手续的有关材料，但该材料中，并没有银行接收并同意办理了贷款手续的相关证据，不能证明原告德龙地产（反诉被告）为张某已办理了房屋按揭贷款手续的事实。一审法院认为，本案争议的焦点是原告德龙地产主张被告应给付剩余购房款应否支持，被告要求解除商品房买卖合同如何认定的问题。通过庭审调查，对于原告德龙地产要求被告刘兆海缴纳剩余房款的主张，因其未向本院提交系被告刘兆海的原因，导致按揭贷款无法申请的相关证据，也未提交其已经向其陈述的银行递交过申请按揭贷款的手续，并非系其原因未办理涉案房屋的按揭贷款手续。故，对于不能归结于被告刘兆海的原因致使涉案房屋无法办理按揭贷款手续，原告德龙地产要求由被告刘兆海缴纳剩余房款的主张，本院不予支持。在庭审中，被告刘兆海反诉主张解除与原告德龙地产签订的商品房销售合同，并返还已交付的定金及首付款。通过庭审调查，从2014年到2020年原告德龙地产并未向其陈述的农业银行和邮政银行申请过商品房按揭贷款，因其称银行可以贷款，是要求被告刘兆海（反诉原告）按照二手房的流程办理，因双方签订的合同中明确约定系一手房贷款，被告刘兆海（反诉原告）不同意按照二手房流程办理不违反双方的合同约定，也不违反法律规定。原告德龙地产（反诉被告）未给被告刘兆海（反诉原告）办理商品房按揭手续，是其自身的原因，应由其承担相应的法律责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，判决：一、驳回和龙市德龙房地产开发有限责任公司要求刘兆海给付剩余房款的诉讼请求；二、解除和龙市德龙房地产开发有限责任公司与刘兆海签订的商品房销售合同，和龙市德龙房地产开发有限责任公司于判决书生效之日起十日内一次性给付刘兆海购房定金及首付款合计473202元；三、驳回刘兆海的其它诉讼请求。案件受理费21923元由和龙市德龙房地产开发有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条和第六十七条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，双方当事人明确约定剩余购房款的支付方式为银行按揭贷款。根据通常情况下的银行按揭贷款流程，上诉人德龙公司首先应向贷款银行出示营业执照、组织机构代码证、楼盘的国有土地使用权证、建设工程规划许可证、用地许可证、施工许可证及商品房预售许可证，并与银行签订合作协议，同时在该银行开立存款账户。购房人的首付款入该帐户后，银行才能为上诉人的楼盘销售提供购房按揭贷款。上诉人德龙公司作为房地产开发企业，其未能举证证明已履行了上述办理银行按揭贷款义务，亦无证据证明办理案涉房产按揭贷款的前提条件已具备。因此，依照上述法律规定，在上诉人德龙公司未能履行办理银行按揭贷款先义务的情况下，被上诉人刘兆海有权拒绝支付剩余购房款。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，中国农业银行股份有限公司青冈县支行与中国邮政储蓄银行青冈支行出具的情况说明，能够充分证实至今未办理商用一手房按揭贷款的原因在于上诉人德龙公司。由于德龙公司违背交易诚信，怠于履行义务，在银行按揭贷款不能办理的情况下，被上诉人刘兆海贷款购房的目的已无法实现。据此，原审法院作出的判决于法有据，并无不当。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中，刘兆海收到起诉状副本后才知道上诉人要求其以现金方式支付剩余购房款，并在法定期限内提出反诉。依照上述司法解释规定，德龙公司提出的被上诉人请求解除合同已超过法定除斥期间的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。另外，因德龙公司一审时未起诉请求赔偿占有使用房屋期间的损失，且被上诉人刘兆海亦不同意调解，故本院对该上诉主张不予审理。综上所述，和龙市德龙房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15503元，由上诉人和龙市德龙房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  付振铎审判员  吴 孟审判员  葛久华二〇二〇年十二月二十五日此件与原本核对无异书记员  李 鑫