浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3985号 上诉人（原审被告）：鲍陈斐，女，1989年6月15日出生，汉族，户籍地浙江省金华市婺城区，现住金华市金**。 被上诉人（原审原告）：浙江亚尼迪游乐投资管理有限公司，住所地浙江省金华市金**艾青路**儿童乐园管理用房。 法定代表人：卢剑敏，执行董事。 委托诉讼代理人：余建平，浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 上诉人鲍陈斐为与被上诉人浙江亚尼迪游乐投资管理有限公司（以下简称亚尼迪公司）劳动争议一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2020）浙0703民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲍陈斐上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判：1.亚尼迪公司支付其加班费和被扣工资167342元；2.赔偿因没有为其缴纳社会保险而造成的经济损失73522元；3.解除劳动合同的经济赔偿金36300元。事实与理由：1.2014年其入职时实际月工资为2300元，后工资多次上涨，至2018年3月已为3300元，原判认定其月工资为1800元与事实不符。2.劳动合同书与自愿放弃社保承诺书并非其真实意思表示，其中不缴纳社会保险的内容违反强制性法律规定，依法无效。3.原判认定2019年1月至12月期间已足额支付加班工资错误；由于用人单位拒付加班工资的行为具有持续性，其主张离职前所有年份欠付的加班工资合理合法。4.其在亚尼迪公司工作以来表现良好，从未受过批评或处罚。其上班期间偶尔与来访的家人说几句话，并不影响工作；上班时间看手机其实是其作为收银员的工作内容之一；吃东西是因为公司未给员工安排用餐时间，其利用工作空隙解决中餐和晚餐。故原判认定其严重违反劳动纪律，没有事实根据。5.原判将其要求赔偿因未缴纳社会保险造成的损失曲解为要求补缴社会保险，未调取2014年9月至2019年12月间的工资表和考勤记录，要求其提交证据证实拖欠加班工资等，程序违法。综上，原判认定事实错误，程序违法，显失公平，请求二审支持其上诉请求。 亚尼迪公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.劳动合同已经明确约定工资为1800元，鲍陈斐的加班工资应以1800元为基数计算。且公司已按照规定在可以调休的情况下就给予调休；在不能调休的情况下，依法已支付了加班工资，不存在拖欠加班工资及克扣工资的情况。2.加班工资申请仲裁的时效为两年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但劳动关系终止的其申请仲裁的时效期间为一年。具体到本案，当事人只能主张2017年12月26日之后的加班工资。之前的加班工资已过仲裁时效。3.鲍陈斐不愿意缴纳社会保险，并且要求其将应缴纳部分以补助的形式发放，为此鲍陈斐出具了自愿放弃购买社保承诺书，并非是其不愿意为鲍陈斐缴纳社会保险。4.鲍陈斐流产的时间是2016年，如果需要赔偿也已经超过了仲裁时效，而且是因为鲍陈斐本人原因造成的，不应该由其赔偿相关费用。5.经济赔偿金的问题。鲍陈斐不遵守劳动纪律，上班期间迟到早退、玩手机、吃零食，并让无关人员到收银区闲聊，其种种行为严重违反了劳动纪律，违反了岗位职责。其依据劳动合同及相关法律法规，辞退鲍陈斐符合法律规定，不存在违法解除劳动关系的情形。 鲍陈斐向一审法院起诉请求：亚尼迪公司支付其加班费及被扣工资合计167342元，违法解除劳动合同的赔偿金36300元，赔偿其因未缴社保费造成的经济损失73522元，合计277164元。 一审法院认定事实：2014年9月28日鲍陈斐应聘至亚尼迪公司被安排在金东乐园收银员岗位，当月30日鲍陈斐签收《收银员岗位责任书》。2016年5月14日至5月21日，鲍陈斐因右侧输卵管壶腹部妊娠（流产型）、慢性盆腔炎在金华市中心医院住院治疗，共花费11481.14元。2018年1月1日鲍陈斐（乙方）与亚尼迪公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定合同期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止；乙方从事服务员岗位；工资为1800元/月，甲方每月补偿乙方单位应缴部分，加班工资以1800元为基数计算等内容。当天，鲍陈斐签订自愿放弃购买社保承诺书，自愿放弃公司为其缴纳社会保险的权利，同时要求公司另行支付人民币630元作为基本社会保险福利补助，该补助不属于任何工资收入。2019年12月26日亚尼迪公司以鲍陈斐多次私自带非工作人员进入收银室，多次在工作岗位与非工作人员闲聊，在上班期间吃零食、看视频、洗电动自行车，工作懒散，服务态度不端，违反诚信等，以违反公司规章制度、劳动纪律、公序良俗和职业道德为由解除劳动关系。 另查明，2019年1月至12月鲍陈斐休息天数如下：2019年1月份休息6.5天（含1月9日、1月10日、1月15日三个半天调休）、2月份休息4.5天（含2月20日一个半天调休）、3月份休息7.5天（含3月1日、3月5日、3月22日、3月27日、3月28日四个半天调休）、4月份休息4.5天（含4月11日、4月25日、4月30日三个半天调休）、5月份休息6天（含5月9日、5月31日二个半天调休）、6月份休息6.5天（含6月6日一个半天调休）、7月份休息5天（含7月13日、7月14日二个半天调休）、8月份休息4.5天（含8月31日一个半天调休）、9月份休息4天、10月份休息6天、11月份休息7天、12月份休息8天。原告加班时长具体如下：2019年1月，休息日加班12个小时，法定节假日加班8个小时；2019年2月，休息日加班28个小时，法定节假日加班25.5个小时；2019年3月，休息日加班20个小时；2019年4月，工作日加点5个小时，休息日加班32个小时，法定节假日加班10.5个小时；2019年5月，工作日加点22.5个小时，休息日加班52个小时，法定节假日加班12个小时；2019年6月，工作日加点9个小时，休息日加班52个小时，法定节假日加班8个小时；2019年7月，工作日加点31.5个小时，休息日加班41.5个小时；2019年8月，工作日加点34个小时，休息日加班63个小时；2019年9月，工作日加点43个小时，休息日加班46.5个小时，法定节假日加班13个小时；2019年10月，工作日加点18个小时，休息日加班51个小时，法定节假日加班36.5个小时；2019年11月，休息日加班22.5个小时。2019年1月至12月鲍陈斐共实际领取工资45380元（含社保补贴7860元）。2020年1月6日，鲍陈斐向金华市金东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2020年4月1日作出驳回鲍陈斐的申请请求的裁决，2020年4月7日鲍陈斐诉至该院。 一审法院认为，鲍陈斐主张支付加班费和被扣工资167342元，分别由工作日加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资及产假、婚假、丧假四部分组成。鲍陈斐主张每天上班九个小时，每个月休息二天、双休日法定节假日都加班且未支付加班费。根据鲍陈斐提供的刷卡记录、员工工资表及亚尼迪公司提供的刷卡记录表，其存在加班事实，但也安排有调休，同时鲍陈斐的工资中就包含了加班工资的发放。经核对，2019年1月至12月鲍陈斐加班具体时长为工作日加点163小时、休息日加班420.5小时、法定节假日加班113.5小时。关于加班计算基数，根据《劳动合同书》约定加班工资以1800元为基数计算，2019年1月1日至2019年12月26日，亚尼迪公司应支付加班工资14260元，而公司该年度实发工资为45380元（含社保补贴7860元，基本工资21600元），已足额支付加班工资。劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，仲裁委对于鲍陈斐主张2017年12月26日之前加班工资不予支持符合法律规定，至于2017年12月26日至2018年12月31日，仲裁委认为工作岗位和性质未发生明显变化，且直到一审法庭辩论结束鲍陈斐亦未提供证据证实拖欠加班工资的事实，故也不予支持。另鲍陈斐主张2019年11月丧假110元因其未提供证据证明，故不予支持。 鲍陈斐主张赔偿因未缴社保费而给其造成的经济损失73522元，包括补缴养老金、医疗保险金及流产手术医疗费，该院认为，补缴社会保险不属于人民法院受理劳动争议纠纷案件的范围，不予处理。2016年5月14日至21日医疗费损失也已超过仲裁时效，不予支持。 鲍陈斐主张支付违法解除劳动合同的赔偿金36300元，亚尼迪公司辩称鲍陈斐存在上班迟到早退、玩手机、吃零食、带无关人员到收银台闲聊等行为，根据劳动合同、员工守则规定，鲍陈斐已严重违反了公司的规章制度、劳动纪律、岗位职责，严重影响到用人单位生产的经营秩序和管理秩序，亚尼迪公司解除劳动合同系合法解除。该院认为，根据《收银员岗位责任书》规定，结合亚尼迪公司提供的视频，该院对亚尼迪公司的该项辩称予以采信。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第三十九条之规定判决：驳回鲍陈斐的诉讼请求。案件受理费予以免交。 二审期间，鲍陈斐向本院申请证人陈某出庭作证，证明其在一审中提交的谈话录音中的谈话人是陈某，加班工资不应以1800元／月为基数计算；亚尼迪公司未提交新证据。本院对鲍陈斐的申请不予准许，具体理由在下文阐述。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。存在中断事由的，从中断时起，仲裁时效重新计算。在劳动关系解除的情况下，发生加班工资争议的，劳动者应当自劳动关系解除之日起一年内申请仲裁。劳动者在仲裁时效内主张自劳动关系解除之日起之前二年内的加班工资的，予以支持。本案中，鲍陈斐于2019年12月26日与亚尼迪公司解除劳动关系，且未提交证据证明存在仲裁时效中断事由。故原判驳回鲍陈斐主张的2017年12月26日之前的加班工资、其他被扣工资及医疗费损失，并无不当。鲍陈斐申请陈某出庭作证的目的系为了证明原判按1800元／月为基数计算加班工资有误。鲍陈斐与亚尼迪公司签订的劳动合同记载，合同期限从2018年1月1日至2019年12月31日；工资为1800元／月、加班工资以1800元为基数计算等内容。鲍陈斐对其在劳动合同书上签名并无异议。在劳动合同对加班工资的计算基数有明确约定的情况下，原判以约定的1800元／月作为鲍陈斐加班工资的计数基数，并无不当。基于此，本院认为陈某出庭作证的目的不能实现，故不予准许。根据鲍陈斐工作岗位的性质、状态并结合在案证据，原判认定亚尼迪公司已不拖欠鲍陈斐2019年期间的加班工资，并无不当。有鉴于2017年12月26日至2018年12月31日期间工作岗位和性质与2019年的一致，本案现有证据也不足以证明亚尼迪公司尚拖欠鲍陈斐前述期间的加班工资。原判未支持鲍陈斐的有关加班工资的诉请，并无不当。另，鲍陈斐未提交证据证明2019年11月其请假系因丧事，其的相关主张证据不足，不予支持。根据相关法律及司法解释规定，鲍陈斐主张因亚尼迪公司未为其办理社会保险而造成的经济损失，应以社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为前提，现其未提交相应的证据证明，原判未支持其的相关诉请正确。原判根据鲍陈斐的陈述、视频光盘、《收银员岗位责任书》、《劳动合同书》等证据，认定鲍陈斐严重违反了亚尼迪公司的规章制度和劳动纪律，并无不当。亚尼迪公司据此解除双方的劳动关系，合法有据。原判未支持鲍陈斐所提要求亚尼迪公司支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金的主张，并无不当。综上，鲍陈斐的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人鲍陈斐负担，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 骥 审 判 员  王小青 审 判 员  宋 欢 二〇二〇年十二月二十九日 代书记员  周 莉 代书记员  叶 飒