重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝05刑终895号原公诉机关重庆市永川区人民检察院。上诉人（原审被告人）龙训兵，男，1973年8月21日出生于重庆市永川区，汉族，初中文化，无业，住重庆市渝中区，户籍地重庆市永川区。2014年11月19日因犯开设赌场罪被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌开设赌场罪，于2018年7月23日、2019年1月21日、2019年7月22日、2020年1月21日被监视居住，2020年5月14日被逮捕，现羁押于重庆市永川区看守所。上诉人（原审被告人）周娅，女，1982年7月26日出生于重庆市永川区，汉族，大专文化，无业，住重庆市永川区，户籍地重庆市永川区。2014年11月19日因犯开设赌场罪被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月5日、2019年3月5日、2019年9月4日、2020年3月4日被监视居住，2020年5月14日被逮捕，现羁押于重庆市永川区看守所。原审被告人潘祥合，男，1974年9月7日出生于重庆市永川区，汉族，小学文化，无业，住重庆市永川区，户籍地重庆市永川区。2014年11月19日因犯开设赌场罪被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑八个月，2014年12月3日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2018年7月23日、2019年1月21日被监视居住，2019年5月22日被逮捕，现羁押于重庆市永川区看守所。原审被告人袁朝洪，女，1978年3月4日出生于重庆市永川区，汉族，初中文化，无业，住重庆市永川区，户籍地重庆市永川区。2014年11月19日因犯开设赌场罪被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月。因涉嫌开设赌场罪，于2018年7月23日、2019年1月21日、2019年7月22日、2020年1月21日被监视居住,2020年5月14日被逮捕，现羁押于重庆市永川区看守所。原审被告人石朋，女，1983年5月20日出生于重庆市永川区，汉族，初中文化，无业，住重庆市永川区。2014年11月19日因犯开设赌场罪被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，于2018年9月25日、2019年3月25日、2019年9月4日、2020年3月4日被监视居住，2020年5月14日被逮捕，现羁押于重庆市永川区看守所。重庆市永川区人民法院审理重庆市永川区人民检察院指控原审被告人潘祥合、袁朝洪、龙训兵、周娅、石朋犯开设赌场罪一案，于2020年9月22日作出(2020)渝0118刑初527号刑事判决。原审被告人龙训兵、周娅不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2010年至2013年9月期间，被告人潘祥合、袁朝洪、龙训兵、周娅、石朋相互伙同或伙同他人先后在重庆市永川区某花园小区、某花园小区等多地开设赌场，采用扑克牌“打牛牛”的方式赌博，从中抽头渔利。期间，为寻求保护，向李某1(已判决)缴纳官费、保护费共计60万余元。其中，潘祥合参与期间共抽头渔利139万余元，袁朝洪参与期间共抽头渔利100万余元，龙训兵参与期间共抽头渔利55万余元，周娅参与期间共抽头渔利14万余元，石朋参与期间共抽头渔利20万余元。具体犯罪事实如下：一、2010年8、9月份，被告人潘祥合伙同龙某1、龙某2、王某（三人均另案处理）在重庆市永川区渝西大道中段X号某花园小区X区X单元3-1、X区X单元2-3、重百商场侧面步行街附近一居民楼、昌州大道X号某花园小区等地开设赌场，共计抽头获利30万余元，潘祥合分得5万余元。二、2010年12月底至2011年1月13日，被告人潘祥合伙同黄某（另案处理）在重庆市永川区某花园小区对面居民楼二楼开设赌场，共计抽头获利3万余元，潘祥合分得7000余元。2011年1月13日，被告人潘祥合因上述开设赌场的事实被抓获，次日被刑事拘留，于2011年2月13日被取保候审，后被解除取保候审，被实际羁押32天。三、2011年7月左右至10月期间，被告人潘祥合、龙训兵伙同欧某（已判决）、陈祥兰在重庆市永川区昌州大道东段X号某花园小区一居民楼开设赌场，共计抽头获利5万余元，潘祥合、龙训兵分别分得6000余元。四、2012年7月下旬至2012年8月23日，被告人潘祥合、袁朝洪、龙训兵相互伙同在重庆市永川区中山大道中段X号2-1、迎宾支路X号X单元1-1等地开设赌场，共计抽头获利20万余元，潘祥合、袁朝洪、龙训兵分别分得1万余元。2012年8月23日，被告人袁朝洪、龙训兵因上述开设赌场的事实被抓获，次日袁朝洪、龙训兵被刑事拘留，同年9月7日二人被监视居住，后被解除监视居住，二人分别被羁押16天。五、2012年10月至2013年1月，被告人潘祥合、袁朝洪、龙训兵、李某2(另案处理)相互伙同，在重庆市永川区中山大道中段X号2-1、迎宾支路X号X单元1-1等地开设赌场。其中潘祥合、袁朝洪参与期间，赌场共计抽头获利60万余元，潘祥合、袁朝洪共同分得5万余元。龙训兵参与期间，赌场共计抽头获利10万余元，龙训兵分得1万余元。六、2013年5月份左右，被告人潘祥合伙同苏某（已判决）在重庆市永川区中山中学附近的居民楼和某花园小X幢1-1开设赌场，赌场开设五天左右，共计抽头获利1万余元，潘祥合分得2000余元。七、2013年6月至2013年9月12日期间，被告人潘祥合、袁朝洪、石朋相互伙同在重庆市永川区华创步行街负一楼一门市开设赌场，共计抽头获利20万余元，潘祥合、袁朝洪共同分得3万余元，石朋分得3万余元。2013年9月12日，被告人潘祥合、袁朝洪因上述开设赌场的事实被抓获，袁朝洪因证据不足，未被行政拘留，次日潘祥合被行政拘留5日，期限为2013年9月13日至2013年9月18日，实际羁押7天。八、2013年3月至5月期间，被告人龙训兵伙同欧某等人在重庆市永川区香海温泉附近一农户、黄荆加油站附近一农户及青峰通威饲料厂附近一农户等地开设赌场，共计抽头获利20万余元，龙训兵分得3万余元。九、2013年7、8月份，被告人周娅伙同苏某（已判决）、周某(已判决)在重庆市永川区黄荆加油站附近农户开设赌场，共计抽头获利14万余元，后周娅分得2万余元。2018年7月23日被告人潘祥合、袁朝洪、龙训兵经民警电话通知到案，同年9月5日被告人周娅经民警电话通知到案，同年9月18日被告人石朋经民警电话通知到厦门市公安局集美分局凤安边防派出所投案，后被临时羁押在厦门市第一看守所，同年9月22日，被重庆市公安局民警接回永川，并羁押在重庆市永川区看守所，同年9月25日被监视居住，五被告人到案后均如实供述上述犯罪事实。另查明，2014年11月19日，重庆市永川区人民法院作出（2014）永法刑初字第00563号刑事判决书，被告人潘祥合、袁朝洪、龙训兵、周娅、石朋因在2013年9月底至10月初期间开设赌场，被重庆市永川区人民法院以开设赌场罪判处刑罚，其中：潘祥合被判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；袁朝洪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金4000元；龙训兵、石朋、周娅均被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元。本案对潘祥合判处有期徒刑的刑罚已执行完毕，对被告人袁朝洪、龙训兵、周娅、石朋判处的缓刑亦执行完毕，袁朝洪、龙训兵、周娅、石朋的罚金已缴纳。上述事实，有经原审庭审举示质证并确认的立案决定书、受案登记表、抓获经过、户口证明、情况说明、办案说明、刑事判决书、监视居住决定书、行政处罚审批表、行政处罚决定书、辨认笔录、辨认作案现场笔录、证人龙某1、杨某等人的证言、被告人潘祥合、袁朝洪、龙训兵、周娅、石朋的供述和辩解等证据，足以认定。原判认为，被告人潘祥合、袁朝洪、龙训兵、周娅、石朋相互伙同或者伙同他人，以营利为目的，开设赌场，五被告人的行为均已构成开设赌场罪，应负刑事责任，结合五名被告人开设赌场的时间、次数、获利等相关情况，认定五被告人开设赌场均属“情节严重”。被告人潘祥合、袁朝洪、龙训兵均有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人周娅、石朋有自首情节，结合二人开设赌场的时间、金额、次数，依法对二人减轻处罚。本案被告人潘祥合、袁朝洪、龙训兵、石朋开设赌场的部分事实，在2014年11月19日原开设赌场罪判决宣告前就已被公安机关发现，但未被追诉，应属“判决宣告以前一人犯数罪”的情形，从有利于被告人的原则出发，对被告人潘祥合、袁朝洪、龙训兵、石朋所犯开设赌场罪与之前所犯开设赌场罪予以数罪并罚，同时，被告人袁朝洪、龙训兵、石朋之前所犯开设赌场罪被判处缓刑，现缓刑已经执行完毕，即视为三人原判刑罚已经执行完毕，已经执行的刑罚应予抵扣。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十六条、第六十九条之规定，判决：一、被告人潘祥合犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元，合并因犯开设赌场罪被判处的有期徒刑八个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金105000元。二、被告人袁朝洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金60000元，合并因犯开设赌场罪被判处的有期徒刑七个月，并处罚金4000元，决定执行有期徒刑四年五个月，并处罚金64000元；三、被告人龙训兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金40000元，合并因犯开设赌场罪被判处的有期徒刑的六个月，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金43000元；四、被告人周娅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金7000元；五、被告人石朋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金8000元，合并因犯开设赌场罪被判处的有期徒刑六个月，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金11000元六、对被告人潘祥合、袁朝洪共同违法所得50000元、潘祥合单独违法所得75000元、袁朝洪单独违法所得10000元、龙训兵违法所得56000元、周娅违法所得20000元、石朋违法所得30000元予以追缴、上缴国库。上诉人龙训兵提出以下上诉意见：1.其在2014年以前开设赌场的事实未在前罪一并处理，在本案并罚导致量刑过重，罚金过高；2.2018年7月19日到案时交代了同案人潘祥合的手机号码，对潘祥合到案起到协助作用，应认定为立功。上诉人周娅提出其2014年因开设赌场罪被判处的刑罚未在本案中折抵的上诉意见。经二审审理查明的上诉人龙训兵、周娅与原审被告人潘祥合、袁朝洪、石朋相互伙同或者伙同他人开设赌场的事实、证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人龙训兵、周娅与原审被告人潘祥合、袁朝洪、石朋相互伙同或者伙同他人，以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且抽头渔利数额累计均已超过3万元，属情节严重。龙训兵、潘祥合、袁朝洪、石朋、周娅均主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，综合龙训兵、潘祥合、袁朝洪、石朋、周娅开设赌场的时间、金额、次数，对龙训兵、潘祥合、袁朝洪从轻处罚，对石朋、周娅减轻处罚。关于上诉人龙训兵提出其2014年以前开设赌场的事实在2014年11月因犯开设赌场罪被判处刑罚之前已交代而未处理，本案并罚导致量刑过重，罚金过高的上诉意见。经查，2014年11月19日龙训兵因犯开设赌场罪被重庆市永川区人民法院判处刑罚，此前已掌握龙训兵的部分开设赌场的事实并未在该案中一并追诉；而龙训兵其余开设赌场的事实系2014年11月犯开设赌场罪的判决执行完毕后发现。原判根据龙训兵开设赌场事实、情节在法定刑幅度内对其判处刑罚，并根据有利于被告人的原则将龙训兵本罪与前罪数罪并罚，且在宣告执行刑中还折抵了龙训兵前罪主刑的刑期，并无不当。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于龙训兵提出其2018年7月19日到案时交代潘祥合的手机号码构成立功的上诉意见。经查，2018年7月19日公安机关因其他案件对龙训兵进行询问，龙训兵作为被害人在询问中提供了潘祥合的手机号码，同年7月20日公安机关电话通知同为被害人的潘祥合接受询问。同年7月23日公安机关对龙训兵、潘祥合等人开设赌场立案侦查。故龙训兵系到案前以被害人身份提供潘祥合的日常联系方式，该行为依法不构成立功。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周娅提出2014年因开设赌场罪被判处的刑罚未在本案中抵扣的上诉意见。经查，原判认定的2013年7、8月份周娅伙同苏万江、周长春开设赌场的犯罪事实在周娅2014年11月犯开设赌场罪的判决之前并未掌握，故周娅2014年11月犯开设赌场罪被判处的刑罚不应在本案中予以折抵。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  洪 涛审 判 员  江 玲审 判 员  马成楷二〇二〇年十二月七日法官助理  林栩塑书 记 员  李燕伶