山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5506号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：程森森，女，1989年3月9日出生，汉族，住鱼台县。委托诉讼代理人：兑义，山东英辩律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：济宁亮咖新能源车业有限公司，住所地鱼台县鱼城镇前夏庄村南（原鱼城棉厂院内），统一社会信用代码91370827MA3QCDYW57。法定代表人：冯国瑞，经理。委托诉讼代理人：张海浩，山东盈广律师事务所律师。上诉人程森森因与上诉人济宁亮咖新能源车业有限公司（以下简称亮咖公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2020）鲁0827民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程森森上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判被上诉人赔偿353,893元（不服一审判决数额288,049元）；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人系被上诉人雇佣的员工，从事电动车束线工种（组装电动车）。2020年3月1日8时30分许，上诉人在被上诉人车间使用手动切割机（打磨机）作业时，因切割机砂轮片飞出，击中上诉人的左眼，将上诉人的左眼眼球切开，当时由冯国瑞及其他员工将上诉人送往医院治疗，诊断为眼球萎缩、玻璃体切除等损伤。上诉人认为：第一、上诉人为被上诉人提供劳务的事实清楚，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被上诉人应当依法承担赔偿责任。第二、上诉人在为被上诉人提供劳务的过程中使用手动切割机（打磨机）作业，无任何过错，一审法院以上诉人未经被上诉人允许使用切割机为由，认定上诉人承担事故的主要责任，明显缺乏相应的法律依据。作为被上诉人的员工，使用被上诉人的设备作业，无须经被上诉人允许，每一个员工均有权使用公司的设备设施，故一审法院认定上诉人承担事故的主要责任，明显依据不足。第三、被上诉人将不能正常使用的切割机放置在员工工作车间，既未设置警示标志，也未告知上诉人；既没有及时维修，也没有妥善保管，因此导致上诉人使用时受伤，应当承担事故的全部责任，而上诉人作为被上诉人的员工使用该切割机无任何过错，不应承担事故责任。第四、根据上诉人和被上诉人的法定代表人冯国瑞的微信记录，足以证实上诉人为被上诉人打工的事实，但一审法院认定上诉人的工作是“试用培训”期间，明显与冯国瑞所称的“干活，就会有工资，只是多少的问题”、“您明天安排好家里，来上班吧”不符，被上诉人通知上诉人上班，并没有声明需要“试用培训”，而且即便是试用，也成立雇佣关系，并不影响被上诉人的赔偿责任。因此，一审法院认定事实错误。综上，一审法院认定上诉人承担事故的主要责任，依据不足，请求人民法院支持上诉人的上诉请求。亮咖公司辩称，同上诉意见。亮咖公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判上诉人不承担责任及被上诉人返还上诉人垫付的医疗费（123450元）或发回重审；2、诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，亮咖公司与程森森不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。1、程森森没有向亮咖公司提供过劳务，亮咖公司也没有向其支付过报酬。双方建立雇佣关系的前提是，程森森向亮咖公司提供劳务，而程森森在亮咖公司的时间不足两天，完全不可能学会束线这个工种，明显不具备提供劳务的能力，也无法达到被亮咖公司雇佣的条件。程森森在一审时提供的与亮咖公司负责人冯国瑞之间的微信中，冯国瑞提到，只要会干活就会有钱，意即在其学会并掌握束线工种之前是没有报酬的，对此程森森是明知并且同意的。一方无法提供劳务，一方不支付报酬，这种情况下，双方显然没有成立雇佣关系。2、亮咖公司与程森森之间的关系是雇佣关系建立前的双向自由选择阶段，根据证人证言及出庭的证人证言，可以证明，程森森随时可以选择不来公司学习，而且类似这种情况每天都在发生，每天都有不来的人。程森森来与不来都是其自由，都由其自己控制，亮咖公司完全无力支配、控制这些人员，双方没有隶属关系。3、雇佣关系不同于劳动关系，调整二者的法律关系也各不相同。在劳动关系中常见的试用期及培训期，在雇佣关系中并不常见。本案中，程森森以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，明确放弃按照劳动关系中的工伤认定及工伤赔偿，而是主张雇佣关系，那么在审理中就应该严格按照雇佣关系进行审理，不应按照劳动关系进行判决。一审法院认定程森森是在试用培训期，而这个阶段在雇佣关系中并不存在，因为在试用培训期程森森是无法向亮咖公司提供劳务的，故双方不能成立雇佣关系。二、程森森不是在从事雇佣活动中遭受人身损害，亮咖公司依法不应承担赔偿责任。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。第11条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。2、根据以上法条并结合本案，程森森携带其自己的工具到亮咖公司，而且该组工具均不能在亮咖公司的任何工种中使用，其擅自操作亮咖公司已经损坏的切割机，改造自带的工具，改造后的工具同样无法在亮咖公司任何工种中使用。其带来的工具包括改造后的工具均和亮咖公司没有关系，均和其准备要从事的束线工作、也就是和雇佣活动没有关系。即程森森拿着和工作完全无关的东西到公司，然后自己借用公司切割机改造，在这个过程中受伤，该行为不论是在劳动关系中还是雇佣关系中都与公司无关，所以，亮咖公司不应承担赔偿责任，所垫付的医疗费应由程森森返还。三、一审法院适用法律错误。1、本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及第十一条之规定，一审法院在有直接法律规定的情况下，舍近求远，适用《侵权责任法》等，属于适用法律错误。2、本案不应支持精神损害抚慰金。一审判决适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条，判决精神损害抚慰金没有任何事实和法律依据，该条规定的是因侵权致人精神损害的情形，本案中亮咖公司不存在任何侵权行为，不存过错及过失，不应承担精神损害抚慰金。3、一审法院对双方是否存在雇佣关系，对程森森受伤是否发生在雇佣活动之中均毫无论及，只是根据其受伤的过程作出了主次责任划分，判决亮咖公司因疏于管理承担30%的责任，该判决没有法律依据。程森森辩称，我为亮咖车业提供劳务事实清楚，证据充分，亮咖公司应承担损害赔偿责任，亮咖公司的上诉请求依法不能成立。程森森向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计387,000元；2、诉讼费用由被告承担。亮咖公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令程森森返还反诉原告为其垫付的医疗费55606元；2、诉讼费等费用由程森森承担。一审法院认定事实：2020年2月23日，程森森与亮咖公司法定代表人冯国瑞建立微信联系，协商到亮咖公司上班事宜。25日，双方约定程森森27日上班，程森森准备好自己的碗筷、手套，早八点半上班，下午六点半下班，下班需签名、量体温再走，没有保底工资。后程森森到亮咖公司，先学习束线工种。2020年3月1日，程森森到亮咖公司后，自行到切割机处改制其工具，被切割机致左眼球破裂伤。程森森随后被亮咖公司工作人员先后送往鱼台、济宁的医院，均告知应向上级医院。当日，程森森两次入住山东中医药大学附属眼科医院山东施尔明眼科医院住院治疗，住院时间分别为23天、9天，由亮咖公司支付医疗费55606元，程森森自行支付医疗费1455.96元。期间，冯国瑞通过微信向程森森支付2000元。诉讼期间，程森森对其伤情及后续治疗费申请司法鉴定。一审法院受理后，依法启动司法鉴定程序。2020年6月29日，鉴定机构出具鉴定意见：程森森的左眼损伤评定为七级伤残；程森森目前暂不存在后续治疗费用的情形。程森森支出鉴定费1300元。对于本案伤害赔偿，一审法院向程森森释明，其还可以选择工伤赔偿，程森森主张工伤认定程序复杂，且证据难以收集，其选择按照提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，不再要求按照工伤认定及工伤赔偿。一审法院认为，程森森在亮咖公司试用培训束线工作期间，自行使用亮咖公司切割机改造其工具时发生本次事故事实清楚，有当事人陈述，程森森与亮咖公司法定代表人微信聊天记录以及证人证言证实，予以确认。程森森作为完全民事行为能力人，对其民事权利有权进行处分，故程森森可以选择本案按照提供劳务者受害责任纠纷处理。程森森不了解亮咖公司的切割机，亦无证据显示其能够熟练操作该机器，其未经亮咖公司允许自行操作使用涉案切割机，并造成本次事故，程森森应当对本次事故的发生负主要责任。亮咖公司辩解该切割机是坏的，不能使用，但亮咖公司没有提供该机器不能正常使用的相关警示标志，或者已经向程森森等试用期人员告知了不得使用，或者对试用期工作人员单独划片管理等相关证据，故亮咖公司对其疏于管理，并对程森森的事故发生承担次要的民事责任。综合本案实际情况，确认亮咖公司对程森森的损失承担30%的民事责任。对于程森森受伤后的损失确认如下：医疗费57,061.96元（亮咖公司支付了55,606元）。住院期间护理费：32天×80元/天=2560元。误工时间计算到定残日共计118天，按2019年山东省农村年人均可支配收入计算：（17,775元：365天）×118天=5746元。3、住院期间伙食补助费：32天×50元/天=1600元。交通费酌定600元。残疾赔偿金：42329×20×40%=338,632元。精神损害抚慰金酌定4000元。鉴定费1300元。以上合计411,499.96元。亮咖公司应赔偿数额：411,499.96元×30%=123,450元。扣除已付款项余额为：123,450元-55,606元-2000元=65,844元。亮咖公司反诉请求不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）济宁亮咖新能源车业有限公司于判决生效后三日内赔偿原告（反诉被告）程森森医疗费、住院期间护理费、误工费、住院期间伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计65,844元（开户行：邮储银行鱼台县支行；户名：鱼台县人民法院；账号：93×××67）；二、驳回原告（反诉被告）程森森的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）济宁亮咖新能源车业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费3553元，反诉案件受理费595元，由原告（反诉被告）程森森负担2830元，被告（反诉原告）济宁亮咖新能源车业有限公司负担1318元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶争议的焦点问题为：一、程森森是否在为亮咖公司提供劳务时遭受人身损害，亮咖公司应赔偿程森森损失的数额；二、是否应予支持程森森精神损害抚慰金。关于焦点问题一，程森森是经亮咖公司法定代表人同意去亮咖公司工作，其为亮咖公司提供劳务，亮咖公司支付报酬，程森森上下班受亮咖公司规章制度的约束，故双方符合雇佣关系的特征。程森森在亮咖公司的作业场所，使用亮咖公司的设备作业时遭受人身损害，应当认定程森森系在为亮咖公司提供劳务时受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。程森森因遭受人身损害造成的损失共计411499.96元，扣除亮咖公司支付的款项，亮咖公司仍应赔偿程森森411499.96元-55,606元-2000元=353893.96元。程森森上诉主张亮咖公司承担353893元，本院予以支持。关于焦点问题二，程森森因左眼损伤被评定为七级伤残，给其生活带来极大不便，给其造成了精神损害，一审法院根据程森森的伤情、亮咖公司的赔偿能力，酌情认定4000元，数额适当，本院予以维持。综上所述，济宁亮咖新能源车业有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采信；程森森的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持山东省鱼台县人民法院（2020）鲁0827民初1119号民事判决第三项；二、撤销山东省鱼台县人民法院（2020）鲁0827民初1119号民事判决第二项；三、变更山东省鱼台县人民法院（2020）鲁0827民初1119号民事判决第一项为：济宁亮咖新能源车业有限公司于本判决生效后七日内赔偿程森森医疗费、住院期间护理费、误工费、住院期间伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计353893元（开户行：邮储银行鱼台县支行；户名：鱼台县人民法院；账号：93×××67）；四、驳回程森森的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费3553元，由程森森负担34元，济宁亮咖新能源车业有限公司负担3319元，一审反诉案件受理费595元，由济宁亮咖新能源车业有限公司负担；二审案件受理费9707元，由济宁亮咖新能源车业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十二月二十四日书记员  宋 颖