重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝05刑终988号原公诉机关重庆市綦江区人民检察院。上诉人（原审被告人）李登毅，男，1992年11月24日出生，汉族，初中文化，住重庆市綦江区。因本案于2019年11月6日经公安机关电话通知到案，次日离所。2019年11月22日被刑事拘留，同年12月27日被取保候审。2020年10月16日被执行逮捕。现羁押于重庆市綦江区看守所。辩护人刘永泽，北京德恒（重庆）律师事务所律师。原审被告人李治军，男，1985年10月1日出生，汉族，初中文化，户籍地重庆市綦江区，住重庆市九龙坡区。因本案于2019年11月25日被取保候审。原审被告人熊胡礼，男，1992年7月21日出生，汉族，初中文化，住重庆市綦江区。因本案于2019年11月8日被抓获，同年11月25日被取保候审。重庆市綦江区人民法院审理重庆市綦江区人民检察院指控被告人李登毅犯非法制造、买卖枪支罪，被告人李治军犯非法买卖枪支罪，被告人熊胡礼犯非法制造枪支罪一案，于2020年10月28日作出(2020)渝0110刑初560号刑事判决。原审被告人李登毅不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审阅了案卷材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2014年至2015年期间，被告人李登毅在淘宝购买一把射钉枪、钢管、瞄准镜、钢珠等物品，后在重庆市綦江区中峰镇自己养猪场对射钉枪进行改造，并成功改造出一把火药枪。2019年11月6日，公安机关在綦江区中峰镇白峰村杨柳凼组*号李登毅家中的卧室搜出该火药枪和射钉弹56颗，钢珠1包零3颗。经鉴定，该火药枪是以火药为动力的枪支。2019年11月6日，被告人李登毅接到重庆市公安局巴南区分局民警的电话通知后，当日主动到案，到案后如实供述自己上述非法制造、买卖枪支的犯罪事实。2.2015年年底，被告人李登毅与被告人李治军通过王某介绍，双方约定由李登毅帮其购买一把火药枪，后李治军支付给王某650元，王某将五六百元交给了李登毅。2016年3月23日、24日、31日，李登毅以400余元的价格在淘宝上购买一把射钉枪、钢管、瞄准器、固定钉等物品，在綦江区中峰镇自己的养猪场对射钉枪进行改造，并成功制造出一把火药枪。后李登毅将改造出的火药枪在綦江区中峰镇街上交给李治军。2019年11月11日，公安机关在綦江区中峰镇河东街*号*-*李治军的家中搜出该火药枪和钢珠721颗、射钉弹295颗、疑似枪支配件3个、瞄准镜1支。经鉴定，该火药枪是以火药为动力的枪支。2019年11月25日，被告人李治军接到重庆市公安局巴南区分局民警的电话通知后，当日主动到案，到案后如实供述自己上述非法买卖枪支的犯罪事实。3.2016年6月，被告人熊胡礼联系上被告人李登毅，让李登毅帮其购买射钉枪和改造配件。熊胡礼微信转账李登毅500元，后李登毅在淘宝上帮熊胡礼购买一把射钉枪、钢管、瞄准器、钢珠等物品，并在淘宝上填写熊胡礼为收货人。熊胡礼在綦江区中峰镇收货后不会改造，遂请李登毅帮忙。李登毅到綦江区中峰镇河东街熊胡礼家中，教授熊胡礼改造的方法，后熊胡礼成功改造出一把火药枪。2019年11月8日，公安机关在綦江区中峰镇河东街*号*-*熊胡礼的家中搜出该火药枪和射钉弹57颗，钢珠11颗、激光瞄准镜3件。经鉴定，该火药枪是以火药为动力的枪支。被告人熊胡礼到案后如实供述自己上述非法制造枪支的犯罪事实。上述事实，有经庭审当庭举证、质证的《受案登记表》《立案决定书》、到案经过、常住人口信息、微信、淘宝购买截图、《提取笔录》《搜查笔录》《扣押物品清单》《辨认笔录》《辨认现场笔录》、鉴定意见、《调查评估意见书》、相关照片、证人李某1、李某2、王某等人的证言、被告人李登毅、李治军、熊胡礼的供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人李登毅违反国家枪支管理规定，非法制造、买卖枪支，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪；被告人李治军违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪；被告人熊胡礼违反国家枪支管理规定，非法制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪。被告人李登毅经公安机关电话通知后到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人李治军经公安机关电话通知后到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法减轻处罚。被告人熊胡礼被抓获后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。被告人李治军、熊胡礼自愿认罪认罚，可从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条和《最高人民法院关于审理非法持有、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：（1）被告人李登毅犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。（2）被告人李治军犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年。（3）被告人熊胡礼犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（4）对扣押在案的枪支三支、射钉弹、钢珠、瞄准镜及其他配件依法予以没收。上诉人李登毅及其辩护人对一审认定的事实均无异议，提出一审量刑过重的上诉、辩护意见。辩护人还提出以下辩护意见：第一，李登毅不构成非法制造、买卖枪支罪，应以非法持有枪支罪定罪处罚。首先，李登毅只是对枪支零件进行组装、加工，不是制造行为，不应认定为非法制造枪支罪；其次，认定非法买卖枪支罪，需要行为人不仅有“购买”行为，还应有“转卖”行为，李登毅为李治军购买枪支配件系代购行为且并未从中获利，不是“转卖”，故李登毅不构成非法买卖枪支罪。第二，从李登毅家中查获的枪支已经无正常击发能力，故请求对该枪支重新鉴定。第三，申请证人王某出庭作证，拟证实李登毅未从李治军处获利。第四，李登毅购买枪支系为保护庄稼，社会危害性小，请求对其适用缓刑。经二审审理查明的上诉人李登毅犯非法制造、买卖枪支罪、原审被告人李治军犯非法买卖枪支罪、原审被告人熊胡礼犯非法制造枪支罪的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人李登毅违反国家枪支管理规定，非法制造、买卖枪支，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪；原审被告人李治军违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为构成非法买卖枪支罪；原审被告人熊胡礼违反国家枪支管理规定，非法制造枪支，其行为构成非法制造枪支罪。李登毅经公安机关电话通知后到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。李治军、熊胡礼到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。李治军、熊胡礼自愿认罪认罚，酌情从宽处罚。关于原审法院认定原审被告人李治军经公安机关电话通知主动到案，并如实供述自己罪行，系自首的事实、情节，审理认为，公安机关于2019年11月11日在李治军家中查获涉案枪支并于当日对李治军进行了讯问，后公安机关通知其到案，不属于刑法第六十七条第一款所规定的“自动投案”，故原审法院认定李治军系自首并减轻处罚，系适用法律错误，本院予以纠正，但鉴于“上诉不加刑”的有关规定，本院对李治军的量刑不予变更。关于辩护人提出的从李登毅家中查获的枪支已经无正常击发的能力，故请求对该枪支重新鉴定的意见，审理认为，重庆市公安局物证鉴定中心作出的渝公鉴（枪）[2019]875号鉴定书证实，前述枪支经具有专业资质的鉴定机构、鉴定人进行鉴定，认定为枪支，鉴定程序合法，故对该申请不予准许。关于辩护人提出的李登毅只是对枪支零件进行组装、加工，不是制造行为，不应认定为非法制造枪支罪的辩护意见，审理认为，李登毅从网上购买射钉枪、钢管、瞄准器、固定钉等配件，经自己的加装、改造，将不具火药动力的射钉枪改造为以火药为动力的枪支，系制造行为，应以非法制造枪支罪定罪处罚，该辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的申请证人王某出庭作证，拟证实李登毅未从李治军处获利的请求以及辩护人提出的李登毅为李治军购买枪支配件系代购行为且并未从中获利，不是“转卖”，故李登毅不构成非法买卖枪支罪的辩护意见。审理认为，非法买卖枪支的行为，有购买枪支或者出售枪支的单一行为即可认定，且出售枪支行为的认定不以获利为必要条件，故李登毅将自己制造的一把以火药为动力的枪支交给李治军并收取对价即可认定为非法买卖枪支，应以非法买卖枪支罪定罪处罚。故辩护人关于申请证人出庭的请求不予准许，相关辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李登毅及其辩护人提出的一审量刑过重的上诉、辩护意见以及辩护人提出的李登毅购买枪支系为保护庄稼，社会危害性小，请求对其适用缓刑的辩护意见，审理认为，李登毅非法制造、买卖以火药为动力的枪支3支，一审法院结合李登毅非法制造、买卖枪支的事实、情节对其判处有期徒刑三年六个月，量刑并无不当；李登毅所犯罪行涉及枪支数量较多，且有指导他人制造枪支的情节，社会危害性大，不宜适用缓刑，故前述上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  谭 毅审 判 员  江 玲审 判 员  马成楷二〇二〇年十二月二十九日法官助理  徐艺颖书 记 员  陈 鹤