中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民再177号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：柳州金象机器制造有限公司。住所地：广西壮族自治区柳州市龙泉路**。 法定代表人：章建华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙小嵋，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李金宝，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：广西柳州腾安房地产开发有限责任公司。住所地：广西壮族自治区柳州市柳江区柳堡路**。 法定代表人：陶凯璐，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：袁伟平，湖南麓邻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王钊锦，湖南麓邻律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：柳州市天翼房地产开发有限责任公司。住所地：广西壮族自治区柳州市龙泉路5号天翼·九龙印象2号楼102号。 法定代表人：陈祖容，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：袁伟平，湖南麓邻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王钊锦，湖南麓邻律师事务所律师。 再审申请人柳州金象机器制造有限公司（以下简称金象公司）因与被申请人广西柳州腾安房地产开发有限责任公司（以下简称腾安公司）、柳州市天翼房地产开发有限责任公司（以下简称天翼公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2017）桂民终460号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院于2019年11月26日作出（2019）最高法民申4785号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。金象公司的委托诉讼代理人孙小嵋、李金宝，腾安公司、天翼公司的共同委托诉讼代理人袁伟平、王钊锦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 金象公司申请再审称：（一）金象公司分别和腾安公司、天翼公司签订的《合作协议书》与《补偿协议书》没有损害国家、集体或第三人利益，也不存在违反法律法规的情形。1.《合作协议书》不是政府公开招拍挂的附加条件，其是否存在或履行不影响土地的公开拍卖，也不会排除其他竞买者，不存在必然使腾安公司、天翼公司单方面获得案涉土地的明显优势。2.陈祖容以个人而非腾安公司或天翼公司的名义竞买案涉地块，说明《合作协议书》与柳州市政府拍卖案涉土地使用权无关。天翼公司与金象公司之间的《补偿协议书》的签订晚于陈祖容购得地块，不可能在案涉土地招拍挂时影响土地出让，导致国家和社会利益受损。3.二审判决认定《合作协议书》与《补偿协议书》因违反《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）规定而无效，属适用法律错误。《拍卖法》适用于境内拍卖企业进行的拍卖活动，不适用于本案。（二）金象公司与腾安公司之间的《合作协议书》《补充协议书》以及金象公司和天翼公司之间的《补偿协议书》合法有效。《合作协议书》《补充协议》明确约定相关款项性质是补偿款，《补偿协议书》更明确该款项是拆迁补偿款，合同性质为拆迁补偿协议书，不涉及土地使用权，不损害任何第三方利益。《补偿协议书》不存在合同无效的情形，应当认定合法有效。（三）腾安公司、天翼公司应依约向金象公司支付拆迁补偿款5500万元及违约金。金象公司按照《补偿协议书》约定完成拆迁、交付土地，天翼公司仍有5500万元未支付，已构成违约，应承担违约责任，按日万分之四的标准支付违约金。从腾安公司和天翼公司给金象公司的回函中可以看出，腾安公司和天翼公司共同履行《补偿协议书》和《合作协议书》中的义务，金象公司有权同时向其主张违约金。金象公司在再审庭审中称其之所以未按期交付土地是因为腾安公司、天翼公司未按期付款，其有权行使先履行抗辩权，并且其曾发函要求腾安公司、天翼公司付款，金象公司的法定代表人章建华并未向腾安公司、天翼公司出具承诺书，故腾安公司、天翼公司的反诉主张不能成立。综上，金象公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第二项、第六项的规定申请再审,请求:1.撤销本案一、二审判决；2.改判腾安公司、天翼公司支付补偿金5500万元、违约金1650万元；3.驳回腾安公司、天翼公司的反诉请求；4.判令腾安公司、天翼公司承担本案全部诉讼费用。 腾安公司、天翼公司答辩称：（一）金象公司与腾安公司2013年3月19日签订的《合作协议书》，2013年5月8日签订的《补充协议书》，2013年5月28日签订的《补偿协议书》，以及2013年8月8日签订的《补充协议书》，均是补偿款项的约定，严重扰乱市场交易秩序，损害了社会公共利益及国家、第三人利益，违反公平、公开、公正的公开市场交易原则，均属违法无效。1.金象公司虽然不是委托挂牌人或者挂牌的出让人，但它有相应的政策收益返还，是案涉土地的直接利害关系人。2.金象公司在签订收购补偿合同之后、公开挂牌交易之前，私下签订的《合作协议书》及《补充协议书》影响挂牌正常公开进行，均不具有合法性。3.《合作协议书》及《补充协议书》有损国家、第三人及社会公共利益，排挤了第三人，造成底价摘牌，导致国家利益受损，或者导致极高的价格摘牌，导致第三人利益受损，是无效的合同。4.案涉协议如果被认定有效将对市场秩序极其不利，起不到正确的示范作用。（二）一、二审法院适用《拍卖法》认定协议无效，并非适用法律错误。《拍卖法》适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行拍卖活动，但是土地的公开出让同样是公开市场的交易，同样应当遵循公开、公平、公正、诚实信用原则。（三）金象公司没有实际损失，且因逾期交地获得了更多的占有利益。按照双方的协议以及收储合同、出让合同的约定，金象公司早就应该交出土地，但是其一直以占有土地为由，要求更多的利益。金象公司逾期交付、非法占用土地的时间有17个月之长，导致腾安公司、天翼公司不能进行开发，遭受巨大损失。金象公司还将厂房进行出租，是严重不诚实信用的行为。（四）金象公司拒绝交付土地的行为给腾安公司、天翼公司造成了巨大的损失，腾安公司、天翼公司也提出了相应的反诉请求，反诉请求也应当纳入到再审审理的范围。此外，在再审审理庭审期间，腾安公司、天翼公司辩称，《补偿协议书》对于地块内的树木、绿化资源、网线、人防设施、基础设施等的改造、迁移不是由金象公司完成的，之所以签订这个协议是为了税务筹划的需要，金象公司根本就没有履行。综上，腾安公司、天翼公司请求驳回金象公司的再审请求，支持腾安公司、天翼公司的反诉请求。 金象公司向广西壮族自治区柳州市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.判令腾安公司、天翼公司支付给金象公司补偿金5500万元；2.判令腾安公司、天翼公司支付给金象公司违约金1650万元；3.本案诉讼费用由腾安公司、天翼公司承担。 腾安公司、天翼公司向一审法院提出反诉请求：1.撤销腾安公司与金象公司于2013年3月19日签订的《合作协议书》、于2013年5月8日签订的《补充协议书》、于2013年8月8日签订的《补充协议书》以及天翼公司与金象公司于2013年5月28日签订的《补偿协议书》中关于“腾安公司、天翼公司以现金方式补足7000万元给金象公司”的约定；2.判令金象公司向腾安公司、天翼公司支付逾期交地违约金12359700元；3.判令金象公司赔偿腾安公司、天翼公司损失98618360.75元；以上共计人民币110978060.75元；4.本案诉讼费、审计费用、评估费用由金象公司承担。 一审法院认定事实： 2012年5月10日，金象公司与柳州市土地交易储备中心、柳州市企业改造协调领导小组办公室签订了《国有土地使用权收购补偿合同》（柳土收字[2012]1号），约定柳州市土地交易储备中心收购金象公司使用的位于市龙泉路5号国有土地使用权，待广西壮族自治区柳州市人民政府（以下简称柳州市政府）批复后以公开交易方式出让上述土地，且对该宗土地收购补偿价及地上建筑物、附着物补偿价款进行了约定，并定于协议签订后十个工作日内，柳州市土地交易储备中心将向金象公司支付土地收购补偿价款。合同还对交付土地的时间、土地交付的条件及违约情况等进行了约定。2012年9月19日，柳州市政府作出《关于同意位于市龙泉路5号部分国有建设用地使用权公开交易出让方案的批复》同意收回金象公司位于龙泉路5号的国有建设用地使用权，扣除城市道路用地、防护绿化用地等用地后，交由柳州市土地交易储备中心以公开交易方式出让剩余的国有建设用地使用权，公开交易起始价为19935万元。 2013年3月19日，金象公司（甲方）与腾安公司（乙方）签订《合作协议书》，协议约定乙方作为开发房地产的专业公司，有意与甲方就位于龙泉路5号的土地进行房地产开发的合作。该地块办理“招、拍、挂”手续后，双方按以下方式进行收益分配：1、如乙方按土地竞买起始价19935万元摘牌，甲方在保证获得的政策返还收益不低于壹亿壹仟万元前提下,乙方保证甲方最终获益1.8亿元，差额柒仟万元乙方以现金方式补足给甲方；如果竞买举牌到2.8亿元摘牌，按政策甲方返还收益为1.4亿元，乙方额外支付现金肆仟万元给甲方，保证甲方总收益为1.8亿元；2、如果竞买举牌成交价在大于2.8亿元小于等于3亿元时乙方摘牌的，按政策返还收益后的差额部分，乙方额外支付现金给甲方，保证甲方总收益为1.73亿元；3、如果竞买举牌成交价在大于3亿元小于等于3.2亿元时乙方摘牌的，无论政策返还收益多少，乙方不须再向甲方支付任何补偿款；4、如果竞买举牌成交价大于3.2亿元小于3.5亿元时乙方摘牌的，甲方从按政策返还的收益中扣除1.6亿元后，多余款项全部归乙方所有；如果乙方不摘牌，多余款项按甲方占40%,乙方占60%分配；5、如果举牌大于等于3.5亿元，甲方从按政策返还的收益中扣除1.8亿元后，多余款项全部归乙方所有。协议第二条约定本协议生效后，按乙方的要求启动进行“招拍挂”工作，甲方配合。另外，协议还对分配方式、期限，双方各自的权利义务，违约责任及其他事项等进行了约定。 2013年5月7日，陈祖容以19935万元价格竞得柳州市龙泉路5号地块。2013年5月8日，金象公司（甲方）与腾安公司（乙方）就上述《合作协议书》约定的第二条第（二）款第1项的约定补充变更为“乙方只需向甲方补差人民币柒仟万元,就履行完毕《合作协议书》中关于付款给甲方的全部义务。政策返还是否达到人民币壹亿壹仟万元或超过人民币壹亿壹仟万元均与乙方无关”。协议签订后，为了便于该项目的房地产开发业务，2013年5月23日腾安公司成立天翼公司，陈祖容任董事长及法定代表人,由天翼公司承接腾安公司与金象公司签订的《合作协议书》中的权利和义务。 2013年5月28日金象公司与天翼公司签订《补偿协议书》，约定腾安公司于2013年12月31日前需支付达50%的补偿款给金象公司，金象公司收到补偿金后，于2014年1月31日前须全部搬迁完毕并将全部土地移交给天翼公司使用。2013年8月8日，金象公司与腾安公司签订《补充协议书》，双方就腾安公司支付给金象公司位于柳州市龙泉路5号的土地补偿金的支付时间及方式进行了补充约定。 金象公司与腾安公司签订《合作协议书》之后，从2013年3月21日至2014年1月17日期间，腾安公司及天翼公司陆续支付给金象公司1500万元补偿款。 陈祖容在竞得本案案涉地块的次日，与柳州市土地交易储备中心、金象公司签订了《土地交接单》，但由于交付的土地未拆除地上建筑物，土地未能实际交付。2014年6月23日，金象公司的法定代表人章建华出具承诺书给天翼公司收执，承诺书载明在2014年8月8日将市龙泉路5号的出让土地交给天翼公司，超期则接受每日按土地成交价千分之一的处罚。2014年10月9日，金象公司与天翼公司再签订了《土地交接单》，确认金象公司将龙泉路5号土地上建筑物拆除完毕，并将建筑垃圾清理完毕，天翼公司经验收无异议并接收金象公司交付的土地。因天翼公司认为金象公司未按约定将龙泉路5号地块交付，造成其损失,故未按《合作协议书》及《补充协议书》的约定向金象公司支付补偿款，金象公司遂向一审法院提起本案诉讼，提出本诉请求，腾安公司及天翼公司则基于金象公司逾期交付土地的行为，向一审法院提出反诉,提出如前述反诉请求。 一审法院认为： 从金象公司与腾安公司所签《合作协议书》及《补充协议书》的内容来看，双方约定的标的实质上系案涉土地使用权在进行招拍挂前，双方通过协商合作，腾安公司、天翼公司通过向金象公司支付补偿款的方式，在参加案涉土地的招拍挂活动中获利，即对双方均获得各自相应利益进行的约定，《合作协议书》的签订建立在土地使用权的基础上，故本案应认定为建设用地使用权合同纠纷。 关于案涉《合作协议书》及《补充协议书》的效力问题。案涉土地系工业用地，根据相关规定，工业用地转变成商住用地，需由政府将土地收回后通过招拍挂方式重新出让，当事人之间不得直接转让。从《合作协议书》的内容来看，金象公司因享有政策返还收益，其在案涉土地招拍挂后，与竞拍出的土地出让价格具有直接利害关系，价格越高，金象公司获得的返还收益越大。而腾安公司作为竞买人，其在竞买之前便与金象公司接触并签订了案涉《合作协议书》及《补充协议书》等，从协议的内容来看，约定的是在竞买价格出现差异时，双方系通过多退少补来平衡双方的利益，使腾安公司、天翼公司在拍卖的成交价格方面较其他竞买人有明显竞争优势，故双方的上述约定实际上系通过金象公司享有的返还收益政策，控制竞买价格，通过不正当方式强化了腾安公司、天翼公司的竞争优势，进而排挤其他竞买人，侵犯了其他竞买人的合法权益且损害了国家利益。上述行为违反了《拍卖法》的相关规定，属于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中关于违反法律强制性规定且恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形，故双方签订的《合作协议书》及相关《补充协议书》应属无效合同。 因本案双方签订的《合作协议书》无效，自始没有法律约束力，故金象公司诉请腾安公司、天翼公司按协议书的约定支付补偿款5500万元及违约金的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于腾安公司、天翼公司提出的反诉请求，因天翼公司系从柳州市土地交易储备中心竞拍下本案案涉地块，案涉地块的转让相对方应为市人民政府的土地管理部门，其提起反诉请求建立在合同关系的基础上，因腾安公司、天翼公司与金象公司之间并未存在土地使用权转让合同关系，腾安公司、天翼公司主张由金象公司承担逾期交付土地的违约责任亦缺乏合同依据，一审法院对腾安公司、天翼公司的反诉请求亦不予支持。 综上所述，一审法院依照《合同法》第五十二条、第五十六条，《民事诉讼法》第一百四十条、第一百五十二条之规定，作出（2017）桂02民初26号民事判决（以下简称一审判决）：一、驳回金象公司全部诉讼请求；二、驳回腾安公司、天翼公司的全部诉讼请求。本诉受理费399300元，由金象公司负担；反诉受理费298345元，由腾安公司、天翼公司负担。 金象公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判天翼公司、腾安公司向金象公司支付补偿金5500万元、违约金1650万元；3.一、二审诉讼费由天翼公司、腾安公司承担。 天翼公司、腾安公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第二项;2.改判支持天翼公司、腾安公司的全部反诉请求。 二审法院确认一审判决查明的事实，此外另查明： 金象公司、腾安公司签订的《合作协议书》除一审查明的收益分配条款外，还在第二条第（一）项中约定金象公司按“退城进郊”文件的要求，提供相关手续证明，腾安公司配合办理合作土地的挂牌等手续。第二条第（三）项中约定协议生效后，按腾安公司的要求启动进行“招拍挂”工作，金象公司配合。第二条第（四）项约定由腾安公司配合金象公司协调相关政府、国土部门，为该土地挂牌作准备。第三条第（五）项约定，腾安公司在金象公司搬出该地块前，应将补差给金象公司的资金支付完毕。第五条第（二）项、第（三）项约定腾安公司应按时向金象公司支付保底合作收益，配合办理土地挂牌相关手续，并有权决定挂牌条件。第六条第（一）项约定若金象公司与第三方签订类似条款应双倍返还定金。 二审法院经审理认为： 金象公司、腾安公司和天翼公司据以起诉的依据是各方签订的《合作协议书》和《补充协议书》，并非案涉的建设用地使用权的权利人与受让人之间的转让、互换、出资等合同，争议的是协作竞拍关系中的各自利益分配，因此一审将案由确定为建设用地使用权纠纷不当，二审法院纠正为合同纠纷。 关于合同效力的问题。因金象公司按“退城进郊”文件精神进行搬迁改造，其原先使用的位于柳州市龙泉路5号的工业用地由柳州市土地交易储备中心进行收购，经柳州市政府批复同意将其中部分52767.1平方米国有建设用地使用权公开交易出让，该宗地公开交易起始价为19935万元，交由柳州市土地交易储备中心公开交易，成交价超出起始价部分按规定全部归柳州市政府。在案涉地块挂牌交易前，金象公司与腾安公司订立《合作协议书》，约定腾安公司参加竞拍，在案涉地块办理“招拍挂”手续后，除金象公司根据政策从土地出让金中获取相应的政策性返还外，腾安公司还另行给予金象公司一定金额的补偿金，在出现高价摘牌的情况下，对政策性返还的高额收益双方按约定进行分配。金象公司上诉称其与腾安公司的约定并不能影响和决定政府的“招拍挂”，不能影响拍卖价格和走向，不存在违反法律法规禁止性规定的情形，是合法的风险投资行为。二审法院认为，《合作协议书》第二条第（二）项中对腾安公司参与竞拍后可能出现的各种情形进行了不同的利益分配约定:若按土地竞买起始价19935万元摘牌,在保证金象公司获得的政策返还收益不低1.1亿元前提下,腾安公司保证金象公司最终获益1.8亿元,差额7000万元腾安公司以现金方式补足给金象公司。随拍卖价格的增长,政策性返还金额的增加，腾安公司的补偿金额相应比例递减。当竞买举牌成交价在大于3亿元小于等于3.2亿元时腾安公司摘牌的，无论政策返还收益多少，其不需再向金象公司支付任何补偿款。当竞买举牌成交价大于3.2亿元小于3.5亿元时,腾安公司摘牌的，金象公司从按政策返还的收益中扣除1.6亿元后，多余款项全部归腾安公司所有；如果腾安公司不摘牌，多余款项按金象公司占40%、腾安公司占60%分配；如果举牌成交价大于等于3.5亿元，金象公司从按政策返还的收益中扣除1.8亿元后，多余款项全部归腾安公司所有。此外，《合作协议书》第六条第（一）项中还将金象公司与其他第三方签订类似条款列入违约情形，多个条款中约定赋予腾安公司介入土地挂牌程序并决定挂牌条件的权利。由此可见，在双方的协定下，金象公司利用把控提供案涉土地“招拍挂”相关手续及实际占有土地的优势条件，通过与竞买人签订合同利用国家返还利益的政策谋取更多的、不正当的利益，在成交价低于3亿元时，除了政策性返还的收益还能另外得到腾安公司支付的补偿金，能确保自己从拍卖中收益维持在1.8亿元左右。而腾安公司则通过协议，规避了自己竞拍中可能出现的高价摘牌风险，在成交价高于3.2亿元时，不论其摘牌与否都可以从中取得相应的比例收益。该所谓的合作方式，首先让腾安公司在竞拍中处于绝对不败的优势地位，强化了其优势，能成功排挤掉竞争对手，让其它竞买人成为陪标角色。其次，通过违约责任条款约定，排除潜在的竞买人，在无人竞争摘牌土地出让价格低时，本应更多进入国库的土地出让金变少了，但金象公司却得到了腾安公司主动给予的额外补偿。再次，若出现拍卖价格被竞拍人抬高时,根据约定有资金回流，能有效降低腾安公司的拍卖成本，让腾安公司比其他竞拍人拥有更强的抗风险的能力，甚至在不摘牌时亦能与金象公司共享分成政策性返还的利益,从中渔利。 综观以上协议约定的运作模式，金象公司与腾安公司签订的所谓合作条款属于公开拍卖前的私下协议，严重扰乱了正常有序的拍卖秩序，违反《拍卖法》第四条关于拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用原则的规定。同时，其行为也违反了《合同法》第七条规定的当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益的规定，并不属于合法的风险投资行为。根据《合同法》第五十二条第二项、第四项的规定，金象公司与腾安公司在案涉土地收储对外公开挂牌出让环节中存在恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的情形，其行为扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益,案涉的《合作协议书》及相关《补充协议书》应当认定无效。一审判决对合同效力的判定有事实和法律依据，二审法院予以维持。金象公司据无效合同条款提出的5500万元补偿款及违约金的主张不应得到法律保护，一审驳回其诉讼请求正确。 关于违约责任的问题。案涉的龙泉路5号国有建设用地使用权经柳州市政府同意收回，扣除城市道路用地、防护绿化用地等用地后，交由柳州市土地交易储备中心以公开交易方式出让剩余的国有建设用地使用权。二审法院认为，腾安公司、天翼公司从柳州市土地交易储备中心通过招拍挂方式竞拍下案涉的龙泉路5号国有建设用地使用权，就土地使用权出让环节中的违约情形，应当向建设用地使用权出让合同关系的相对人主张相应违约责任。一审判决对腾安公司、天翼公司的反诉请求不予支持并无不当，应予维持。 综上所述，金象公司、腾安公司与天翼公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，作出（2017）桂民终460号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费697645元，由金象公司负担399300元，天翼公司、腾安公司共同负担298345元。 二审判决查明的基本事实有相关证据予以佐证，本院予以确认，此外另查明： 2013年3月19日，金象公司与腾安公司签订的《合作协议书》除一、二审查明约定的内容外，第六条第（三）项还约定，若腾安公司不按第二条的约定支付金象公司收益的，则每日按逾期金额4‰向金象公司支付违约金。 2013年5月28日，金象公司（甲方）与天翼公司（乙方）签订《补偿协议书》，约定：一、根据《柳州市国土资源局国有建设用地使用权出让公告》（柳土交告字[2013]12号）的规定，经双方协议，该地块内的树木、绿化及原有管线、人防设施、基础设施等改造及迁移由甲方自行改造、迁移，由竞得人（乙方）向甲方支付上述搬迁补偿费，并转入甲方公司账户。二、补偿金额总计人民币柒仟万元整（70000000.00元），由乙方分期支付给甲方，于2013年12月31日前乙方须支付达50%的补偿款给甲方。三、甲方收到乙方转入的补偿金后，于2014年1月31日前须全部搬迁完毕并将全部土地移交给乙方使用。四、本协议未尽事宜双方另行协商，协商不成，可向项目土地所在地有管辖权的人民法院进行起诉。五、本协议壹式贰份，甲乙双方各执壹份，均具有同等法律效力，签字或盖章后生效。 2013年8月8日，金象公司（甲方）与腾安公司（乙方）签订《补充协议书》，甲乙双方在充分协商的基础上，本着诚信原则，就2013年3月19日签订的《合作协议书》及2013年5月8日签订的《补充协议》基础上，就乙方支付甲方位于柳州市龙泉路5号的土地补偿金一事，达成以下协议：一、土地补偿金总计人民币7000万元整，乙方按如下方式分期支付给甲方：1.2013年8月份，甲方进行新厂房建设施工，乙方支付500万元给甲方；2.2013年9月份，甲方进行新厂房建设施工，乙方支付500万元给甲方；3.2013年10月份，甲方基本完成施工建设，乙方支付500万元给甲方；4.2013年11月份，甲方完成部分搬迁，乙方支付500万元给甲方；5.2013年12月份，甲方完成全部搬迁，乙方支付1000万元给甲方；6.2014年1月31日前甲方移交全部土地给乙方，余款双方另行协商。二、本协议未尽事宜双方另行协商，协商不成，可向项目所在地有管辖权的人民法院进行起诉。三、本协议壹式肆份，甲乙双方各执贰份，均具有同等法律效力，签字盖章后生效。 2013年3月21日，腾安公司向金象公司支付500万元。根据金象公司的指定，2013年8月12日，腾安公司通过陶文凯向邵立新转账200万元，通过陈祖容向邵立新转账250万元；2013年9月16日，腾安公司通过陶文凯向邵立新转账50万元；天翼公司分别于2013年10月10日、2013年12月9日、2014年1月17日向柳州晟源钢结构科技有限公司转账200万元、100万元、200万元。 2016年7月15日，金象公司向腾安公司、天翼公司发《公函》，称“由于我公司当前非常困难，搬迁建设工作也一直停滞不前，所以我公司真切期望得到贵公司的大力支持。希望双方尽快开展资金结算工作以帮助我公司渡过难关”。2016年8月2日，腾安公司在该《公函》上盖章确认收到。 2016年10月8日，金象公司向腾安公司、天翼公司发《公函》，称“为尽快解决好我们双方于2013年3月19日签订的《合作协议书》等一系列相关文件中的经济结算事项，经我方股东会议决定：1.由股东林家福、林泽玖两位先生从即日起担任我方以上结算工作的负责人，到时请接洽。2.凡是发生由贵方付给我方的款项业务时，每一笔款项都必须凭我方出具的公函汇入我方公函指定的银行账户，否则无效。3.林家福、林泽玖两位不得收取贵方任何费用及物品。”2016年10月9日，腾安公司、天翼公司在该《公函》上盖章确认收到。 经天翼公司委托，广西正则会计师事务所有限责任公司南宁分公司于2017年5月18日作出广正师咨审字[2017]第1010号天翼公司天翼九龙印象项目逾期交付土地产生的损失估算报告，评估结果：经评估九龙印象项目因金象公司逾期交付土地造成的各项损失合计总额为98618360.75元。该报告“其他需要说明的事项”第（四）项注明，本报告仅用于为天翼公司提供参考依据，不作他用。一审期间，金象公司质证称“该证据不能作为证据使用，出具报告的主体并不具备资产评估资格，该份评估报告无效，且该份报告中涉及的六方面损失均为间接损失，不能作为赔偿的依据，报告未考虑房价的上涨因素，有失公允。” 本院再审认为，本案是合同纠纷再审案件。根据当事人的诉辩主张,本案再审阶段审理的焦点问题是：（一）案涉《合作协议书》《补偿协议书》及两份《补充协议书》是否有效；（二）腾安公司、天翼公司是否应支付补偿金；（三）腾安公司、天翼公司是否应支付违约金。 （一）关于案涉《合作协议书》《补偿协议书》及两份《补充协议书》是否有效的问题 二审判决以金象公司与腾安公司签订的案涉系列协议违反《拍卖法》第四条、损害社会公共利益、存在恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的情形，应当认定无效。本院认为二审判决上述结论理据不足，具体理由如下： 第一，案涉土地使用权出让交易是以挂牌出让的方式实施的，挂牌出让土地使用权交易作为一种特定的民事行为，应当按照国家有关土地使用权挂牌出让的规定执行并受《合同法》的规制。虽然土地使用权的挂牌出让与拍卖出让两种方式在部分操作程序上有相近之处，但却在交易的主体资格、竞买人人数要求、竞报价方式、成交条件等方面存有重大差异。《拍卖法》第二条规定:“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。”案涉《合作协议书》是基于土地使用权挂牌出让而非拍卖出让行为而签署，组织实施挂牌出让的主体是当地土地使用权交易机构，该机构属于专门的事业单位而非拍卖企业，故对于本案所涉土地使用权挂牌出让行为，不应适用《拍卖法》的规定。因此二审判决认定《合作协议书》《补偿协议书》违反《拍卖法》，适用法律错误。 第二，柳州市土地交易储备中心将案涉土地收购后，金象公司已非土地使用权人，并非土地挂牌出让的主体。金象公司不具有出让人的身份，也不是竞买人，仅以金象公司与腾安公司签订《合作协议书》为由，不足以认定二者存在恶意串通损害土地挂牌出让秩序的行为。 第三，根据《合作协议书》第二条第（二）项的约定，当竞买举牌成交价大于3.2亿元小于3.5亿元时,腾安公司摘牌的，金象公司从按政策返还的收益中扣除1.6亿元后，多余款项全部归腾安公司所有；如果举牌成交价大于等于3.5亿元，金象公司从按政策返还的收益中扣除1.8亿元后，多余款项全部归腾安公司所有。该约定虽使腾安公司能筹集到更多竞买资金，在案涉土地使用权公开出让中处于优势地位。但该约定仅是腾安公司为筹集购买资金、降低交易成本的一种商业运作方式，不会妨碍其他竞买人参与竞买、公平竞争，也并不违反《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第三条规定的挂牌活动应遵循的公开、公平、公正、诚实信用的原则。同时，其他竞买人也可以通过与案外人协议约定案涉土地使用权竞买资金分担这一商业运作模式筹集竞买资金。根据双方在《合作协议书》中对金象公司收益的约定：如以竞买起始价19935万元摘牌，腾安公司保证金象公司最终获益1.8亿元；如果竞买举牌到2.8亿元摘牌，腾安公司保证金象公司总收益为1.8亿元；如果竞买举牌成交价在大于2.8亿元小于等于3亿元时腾安公司摘牌的，腾安公司保证金象公司总收益为1.73亿元；如果竞买举牌成交价在大于3亿元小于等于3.2亿元时腾安公司摘牌的，腾安公司不须再向金象公司支付任何补偿款；如果竞买举牌成交价大于3.2亿元小于3.5亿元时腾安公司摘牌的，金象公司从按政策返还的收益中扣除1.6亿元后，多余款项全部归腾安公司所有；如果竞买举牌大于等于3.5亿元，金象公司从按政策返还的收益中扣除1.8亿元后，多余款项全部归腾安公司所有。从上述约定来看，摘牌成交价越高，金象公司并非获得补偿越多，反而实际可得补偿可能变少。现有证据不足以证明金象公司存在为获得更高收益而与腾安公司恶意串通，损害其他竞买人利益的事实。 综上，案涉《合作协议书》不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，应当认定有效。案涉《补偿协议书》和两份《补充协议书》是《合作协议书》的补充，是当事人真实的意思表示，且不存在违反法律、行政法规效力性强制性规定，应当认定无效的情形。因此，一、二审判决认定案涉《合作协议书》《补偿协议书》和两份《补充协议书》无效有误，本院予以纠正。 （二）关于腾安公司、天翼公司是否应支付补偿金的问题 《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”2013年3月19日，金象公司与腾安公司签订《合作协议书》，约定如腾安公司以19935万元摘牌，腾安公司支付7000万元给金象公司；陈祖容以19935万元竞得案涉土地后，金象公司与腾安公司于2013年5月8日又达成补充协议，明确腾安公司只需向金象公司支付人民币7000万元。2013年5月23日腾安公司成立天翼公司，由天翼公司承接腾安公司与金象公司签订的《合作协议书》中的权利和义务。2013年5月28日，金象公司与天翼公司签订《补偿协议书》，明确约定天翼公司应向金象公司支付的7000万元为搬迁补偿费。尽管金象公司与腾安公司、天翼公司分别签订的合同对7000万元的表述分别为土地补偿金、搬迁补偿费，但各方均认可天翼公司承接腾安公司签订的《合作协议书》中的权利和义务，且案涉几份合同中涉及的7000万元均为同一笔款项，腾安公司、天翼公司认可共同享有权利、共同承担义务，金象公司要求腾安公司、天翼公司共同承担责任，具有合同依据和法律依据。 2013年8月8日，金象公司与腾安公司签订《补充协议书》约定，2013年10月份，金象公司基本完成施工建设，腾安公司支付500万元；2013年11月份，金象公司完成部分搬迁，腾安公司支付500万元；2013年12月份，金象公司完成全部搬迁，腾安公司支付1000万元；2014年1月31日前金象公司移交全部土地给腾安公司，余款3500万元双方另行协商。天翼公司于2014年10月9日确认已接收案涉土地，金象公司已履行完毕案涉合同中约定的搬迁腾地、交付土地的义务。金象公司有权依据协议约定，要求腾安公司、天翼公司继续支付尚欠补偿款。腾安公司、天翼公司主张其与金象公司约定搬迁补偿费，是基于税务筹划需要，金象公司未实际搬迁，该项主张与天翼公司于2014年10月9日书面确认已接收案涉土地的事实不符，故对其上述主张，本院不予支持。 腾安公司、天翼公司在本案再审庭审期间辩称，金象公司逾期交付、长期非法占用土地，对其造成了损失，应对其一审提出的反诉请求一并进行审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款、第二款规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。”《民事诉讼法》第二百零五条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”本案腾安公司、天翼公司在再审开庭时提出要求本院一并审理其反诉请求，但自二审判决生效至其提出之日已超过六个月，不符合《民事诉讼法》第二百零五条的规定，但作为腾安公司、天翼公司的抗辩事由，本院应予以审理。根据原审查明的事实，案涉土地成交价为19935万元。2014年6月23日，金象公司的法定代表人章建华向天翼公司出具承诺书，承诺在2014年8月8日将市龙泉路5号的出让土地交给天翼公司，超期则接受每日按土地成交价千分之一的处罚。因此，金象公司主张其法定代表人章建华并未向腾安公司、天翼公司出具承诺书，与事实不符。至2014年10月9日，金象公司才向天翼公司交付案涉土地，金象公司应承担违约金1235.97万元（19935万元×1‰/天×62天）。金象公司主张其之所以迟延交付土地，是因为腾安公司、天翼公司未按期付款，其享有先履行抗辩权，并且曾发函要求腾安公司、天翼公司付款。但本院经审理查明，金象公司于2016年7月15日、10月8日才向腾安公司、天翼公司发函请求结算，指定结算负责人的《公函》也晚于其交付土地的时间，并且《公函》并无其所称的行使先履行抗辩权的内容，故金象公司的上述主张不能成立。 根据《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。2017年5月18日，经天翼公司委托，广西正则会计师事务所有限责任公司南宁分公司作出广正师咨审字[2017]第1010号天翼公司天翼九龙印象项目逾期交付土地产生的损失估算报告，评估结果：经评估九龙印象项目因金象公司逾期交付土地造成的各项损失合计总额为98618360.75元。但该报告是天翼公司单方委托作出的，其所依据的鉴定材料未经质证，不足以证明因金象公司延迟交付土地对其造成了损失以及约定的违约金不足以弥补其损失，故腾安公司、天翼公司在违约金之外请求金象公司赔偿其损失98618360.75元的主张，不能成立。 综上，腾安公司、天翼公司应支付金象公司补偿金4264.03万元（5500万元-1235.97万元）。 （三）关于腾安公司、天翼公司是否应支付违约金的问题 金象公司主张根据《合作协议书》的约定，若腾安公司不按第二条的约定支付金象公司收益的，则每日按逾期金额4‰向金象公司支付违约金。腾安公司、天翼公司辩称金象公司请求的是补偿金，不适用《合作协议书》约定的违约条款且计算标准过高。本院认为，各方均认可天翼公司承接腾安公司签订的《合作协议书》中的权利和义务，且从内容看，天翼公司与金象公司约定的7000万元搬迁补偿金是对《合作协议书》的细化明确，且各方认可案涉几份合同中涉及的7000万元均为同一笔款项，故腾安公司、天翼公司关于补偿金不适用《合作协议书》违约金条款的主张，不能成立。 腾安公司、天翼公司逾期付款，给金象公司造成相应利息损失。金象公司仅请求腾安公司、天翼公司支付固定金额的违约金1650万元。即便扣除金象公司逾期交付土地违约金，按照腾安公司、天翼公司欠付补偿金4264.03万元，从金象公司提起本案诉讼之日2017年3月14日计算至本判决确定之日，金象公司主张的1650万元违约金，折合年利率也仅为10.32%（1650万元÷4264.03万元×100%÷3.75年）左右，参照同一时期民间借贷的利率情况，也不存在违约金过分高于损失的情况。腾安公司、天翼公司关于违约金过高抗辩主张，不能成立。金象公司要求腾安公司、天翼公司支付违约金1650万元，具有合同依据，本院予以支持。 综上，金象公司的再审请求部分成立。本案一、二审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零五条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民终460号民事判决； 二、撤销广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2017）桂02民初26号民事判决； 三、广西柳州腾安房地产开发有限责任公司、柳州市天翼房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付柳州金象机器制造有限公司补偿金4264.03万元； 四、广西柳州腾安房地产开发有限责任公司、柳州市天翼房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付柳州金象机器制造有限公司违约金1650万元； 五、驳回柳州金象机器制造有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回广西柳州腾安房地产开发有限责任公司、柳州市天翼房地产开发有限责任公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费399300元，由广西柳州腾安房地产开发有限责任公司、柳州市天翼房地产开发有限责任公司负担；一审反诉案件受理费298345元，由柳州金象机器制造有限公司负担95958元，由广西柳州腾安房地产开发有限责任公司、柳州市天翼房地产开发有限责任公司负担202387元。二审案件受理费697645元，由柳州金象机器制造有限公司负担95958元，由广西柳州腾安房地产开发有限责任公司、柳州市天翼房地产开发有限责任公司负担601687元。 审判长  张颖新 审判员  黄西武 审判员  肖 芳 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理梁东杰 书记员陈佳颖