四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12759号 上诉人（原审被告）：四川天艺生态园林集团股份有限公司，住所地：成都市高新区科园南路**海特国际广场******。 法定代表人：黄远祥，董事长。 委托诉讼代理人：王春城，四川蜀鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢兴荣，男，1969年3月11日出生，汉族，住成都市新都区。 被上诉人（原审第三人）：刘玉忠，男，1976年8月16日出生，汉族，住成都市武侯区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：秦蓉清，四川典章律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：史微微，四川典章律师事务所律师。 上诉人四川天艺生态园林集团股份有限公司（以下简称天艺生态公司）因与被上诉人谢兴荣、刘玉忠挂靠经营合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初12765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天艺生态公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回谢兴荣的诉讼请求。事实与理由：一、刘玉忠与谢兴荣系合伙关系，应当共同承担项目责任书及财务管理约定书所约定的合同义务。一审判决割裂刘玉忠、谢兴荣对天艺生态公司的合同义务是错误的。1.成都市中级人民法院（2018）川01民终18782号生效民事判决书已认定刘玉忠和谢兴荣为合伙人。因此，在施工合同履行期间天艺生态公司从不知晓谢兴荣，且谢兴荣并非实际施工人的情况下，谢兴荣于案涉工程已经竣工验收后，代表刘玉忠与天艺生态公司于2015年1月27日签订的《建设工程项目责任书》及附件《项目财务管理约定书》，本质是属于双方对刘玉忠挂靠施工项目承包合同关系的书面确认。2.根据《建设工程项目责任书》以及附件《项目财务管理约定书》中相关条款的约定，谢兴荣、刘玉忠需向天艺生态公司提交的资料包括但不限于材料采购合同、劳务分包合同、租赁合同，材料（或劳务）结算清单、供货发票，以及各笔款项真实合法的发票等原始凭证，并需与天艺生态公司办理完成竣工决算。否则，天艺生态公司有权暂停支付款项，直至整改落实。二、天艺生态公司将案涉工程交刘玉忠施工并已协助完成竣工验收、竣工结算审计等施工单位的义务，天艺生态公司付出的劳动成果客观上已转化为刘玉忠、谢兴荣取得工程款的物质条件，在谢兴荣、刘玉忠并未按照合同约定向天艺生态公司移交完整的工程资料原件和财务会计核算原始凭证、发票等资料，没有赔偿天艺生态公司损失费用的情形下，谢兴荣主张的退款条件尚未成就。双方在《建设工程项目责任书》以及附件《项目财务管理约定书》中关于违约责任、违约金、赔偿金等的承担和扣除办法以及移交相关原始凭证资料进行了具体约定。上述约定属于双方办理财务决算的规则，应当按约定处理结算事项。三、一审法院处理程序性问题存在错误。天艺生态公司在一审中已提起反诉，要求刘玉忠、谢兴荣按照合同约定移交工程资料原件和财务会计核算原始凭证等资料，赔偿因天艺生态公司处理与业主瑞信公司的诉讼所发生的经济损失，对私刻项目印章的处理作出相应承诺等，该反诉请求与本诉基于同一事实、同一法律关系，诉讼请求、诉讼标的之间具有因果关系和明显的关联关系，一审法院应当受理而未受理，错误裁定要求另案提起诉讼。天艺生态公司就上述诉讼请求向成都市武侯区人民法院起诉并于2020年4月1日立案，本案的处理有待该案件的处理结果，因此，本案应当中止诉讼。一审判决对前述程序性问题的两次处理均是错误的，违反了民事诉讼法的有关规定。 谢兴荣、刘玉忠辩称，1.关于责任书项下的义务已经履行完毕，工程款项的税金已经缴纳，管理费已经判决给了天艺生态公司，整个合同已经履行完毕，对方要求继续履行合同义务，于法无据。2.刘玉忠不是项目管理责任书的当事人，本案涉及款项是谢兴荣与天艺生态公司的约定，与刘玉忠无关，刘玉忠不应承担责任。3.天艺生态公司要求谢兴荣移交完成的工程资料和财务会计核算原审票据，与本案无关，且相关资料已交付瑞信公司，本案是要求退还工程风险金及税金，天艺生态公司收取谢兴荣工程风险金，现案涉工程早已竣工并交付使用多年，退还工程风险金条件已经成就，天艺生态公司应当返还。4.天艺生态公司收取税费，并未开具相应的增值税发票，成都中级人民法院（2018）川01民终18782号判决生效后，谢兴荣向税务机关缴纳了税费，并由该机关代为开票，天艺生态公司应退还该部分税费。综上，请求驳回天艺生态公司的诉讼请求。 谢兴荣向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令天艺生态公司退还谢兴荣交付的费用317500元以及由此产生的资金占用利息（自起诉之日至全部款项退还之日止，利息按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算）；二、请求判令本案诉讼费用由天艺生态公司承担。一审庭审中，谢兴荣将其第一项诉讼请求明确为：请求判令天艺生态公司退还谢兴荣交付的费用317500元以及由此产生的资金占用利息（自起诉之日至全部款项退还之日止，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院经审理查明，2015年1月23日，四川天艺园林绿化工程有限责任公司作为甲方，谢兴荣作为乙方签订了《新津县永商镇烽火社区建设景观及园林工程项目管理责任书》，约定由谢兴荣完成新津县永商镇烽火社区建设景观及园林工程的工程量清单上的所有内容和招标文件要求的所有施工内容。协议约定工程承包方式为：乙方采用包工包料、独立核算、自负盈亏的方式承包本工程项目。乙方按经审核的工程竣工结算总造价的2%向甲方上缴工程管理费。上缴管理费不包括由甲方代扣代缴的各种税费。协议还约定以下与本案有关的内容：1、业主工程进度款到甲方指定账户后，甲方按本协议约定比例扣除甲方管理费、代扣代缴相关税费（其中包含2%的所得税，3.5%的营业税及附加）后，待乙方提供支付款项的合法原始凭证给甲方，待签字手续完善后甲方以转账方式支付；2、乙方因本项目发生的一切成本、费用、税收由乙方自行承担，甲方不承担乙方任何成本、费用、税收；3、甲方收取乙方合同总价2%的工程风险金，待乙方办理完竣工决算并提交审计报告，以及收完最后一笔工程款后退还；4、工程结算方式为：乙方所有竣工结算资料报送业主单位，在业主单位委托的审计部门及业主签字确认的基础上，甲方根据本协议扣除上缴管理费及相关代扣代缴税费等费用后，余下金额作为乙方的工程结算金额；5、工程结算在甲、乙双方核实无误后，签订最终确认书并附相关附件，甲方财务部门在收到最终确认书及附件在扣除本协议约定的相关费用后且业主工程尾款已到账的前提下于15个工作日内支付乙方工程尾款（工程质保金退还期限以业主与甲方签订的质量保修书期限为准，质保期内工程修善费用由乙方全额承担）；6、甲方应按本协议约定支付方式按时将工程款支付给乙方，如甲方未按本协议约定按时支付乙方工程款逾期超过一个月，将视为甲方违约（非甲方原因除外）。 瑞信公司系新津县永商镇烽火社区建设项目景观及园林绿化工程的建设单位。2011年10月21日，瑞信公司与四川天艺园林绿化工程有限责任公司签订了《新津县永商镇烽火社区建设项目景观及园林绿化工程施工合同》，约定由四川天艺园林绿化工程有限责任公司对烽火社区农民新居建设项目景观及园林绿化工程施工图内的土建、装饰、园林绿化及照明灯具、管线工程进行施工，工程量按实收方计量以国家审计机关依法作出的审计结论作为结算依据。合同专用条款第4.4条中载明刘玉忠系四川天艺园林绿化工程有限责任公司派驻案涉工程的项目负责人。后刘玉忠与谢兴荣完成了案涉工程的建设工作，20l2年7月30日，该工程完成竣工验收；20l2年7月23日，瑞信公司按照刘玉忠的要求向成都市新都区第十二建筑工程有限公司（以下简称新都十二建公司）转账支付了案涉工程的工程款3000000元；20l3年2月8日，瑞信公司按照刘玉忠的要求向新都十二建公司转账支付了案涉工程的工程款300000元。2015年11月6日，该工程的竣工结算价经新津县审计局审计确定为5079637元。 2018年天艺生态公司曾以瑞信公司为被告，起诉至四川省新津县人民法院，谢兴荣、刘玉忠作为第三人加入该案诉讼。经审理，该院做出（2018）川0132民初264号民事判决书。后因天艺生态公司不服该判决，上诉至成都市中级人民法院。该院经审理后，做出（2018）川01民终18782号民事判决书。上述两份判决书载明与本案有关的内容为：“瑞信公司认可案涉工程项目是刘玉忠先与瑞信公司洽谈，后以天艺生态公司名义与瑞信公司签订的《新津县永商镇烽火社区建设项目景观及园林绿化工程施工合同》，天艺生态公司、刘玉忠、谢兴荣也均认可天艺生态公司与刘玉忠之间系挂靠关系。刘玉忠与谢兴荣之间系合伙关系，刘玉忠自愿将向瑞信公司主张支付工程款的权利交谢兴荣行使。刘玉忠、瑞信公司均认可谢兴荣系案涉工程的实际施工人。” 2015年1月23日，案外人刘玉琼向天艺生态公司转账支付70000元，载明用途为往来款。天艺生态公司在一审庭审中认可该笔费用系刘玉忠向天艺生态公司缴纳的风险金。 2017年9月20日，天艺生态公司出具收据，载明收到案外人刘玉琼转账支付的案涉工程的往来款247500元。该笔费用，转款凭证上载明为“支付天艺园林公司管理费及税。”，天艺生态公司一审庭审中也认可该笔费用为刘玉忠缴纳的管理费和代扣代缴税费。 2019年5月21日，谢兴荣向瑞信公司交付了其代开的《四川增值税普通发票》，货物或应税劳务、服务名称为建筑安装，金额为5079637元，税额为147950.59元。该税费系谢兴荣自行缴纳。 一审法院另查明，天艺生态公司原名称为四川天艺园林绿化工程有限责任公司，2016年名称变更为天艺生态公司。 一审法院认为本案系挂靠经营合同纠纷。谢兴荣与天艺生态公司签订了《新津县永商镇烽火社区建设景观及园林工程项目管理责任书》，虽名为项目管理责任书，但明确约定谢兴荣采用包工包料、独立核算、自负盈亏的方式承包案涉工程项目，在其与天艺生态公司不存在内部管理关系的情况下，谢兴荣和天艺生态公司之间系挂靠经营关系，双方具有独立的经营地位，天艺生态公司收取管理费，因此上述《新津县永商镇烽火社区建设景观及园林工程项目管理责任书》本质是约定了谢兴荣挂靠在天艺生态公司名下对案涉工程进行经营的行为，从各方提供的证据材料看，本案争议并不涉及工程项目本身。因此本案应认定为挂靠经营合同纠纷。 就本案争议焦点和审理重点，一审法院逐一审核认定如下： 一、关于谢兴荣与天艺生态公司签订的《新津县永商镇烽火社区建设景观及园林工程项目管理责任书》的效力应如何认定的问题。一审法院认为，谢兴荣作为自然人，并不具备承接案涉工程的相关资质，其挂靠在天艺生态公司名下，以天艺生态公司的名义从事建筑施工活动，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，故谢兴荣与天艺生态公司签订的《新津县永商镇烽火社区建设景观及园林工程项目管理责任书》应认定为无效。 二、关于谢兴荣主张要求天艺生态公司返还其已支付费用的诉讼请求是否成立的问题。一审庭审中，谢兴荣明确其要求天艺生态公司返还的费用为天艺生态公司依据《新津县永商镇烽火社区建设景观及园林工程项目管理责任书》收取的工程风险金、工程管理费以及代扣代缴的税费。对此，一审法院分别论述。 首先，就工程风险金，合同约定“甲方收取乙方合同总价2%的工程风险金，待乙方办理完竣工决算并提交审计报告，以及收完最后一笔工程款后退还。”虽该合同无效，但合同中的该约定系双方的真实意思表示,且属于工程款结算的条款约定,根据意思自治原则,应当适用。而案涉项目，通过另案的审理，已进行了审计、结算，案涉工程款项经由法院判决由业主方直接向谢兴荣支付。故该工程风险金的退还条件已经因为法院判决而发生变更，该风险金的返还条件认定已成就更符合双方之间的权利义务平衡，因此天艺生态公司辩称其未收完最后一笔工程款，不应退还的意见一审法院不予采纳。本案中，双方认可工程风险金的缴纳金额为70000元，故天艺生态公司应当返还该笔工程风险金。 其次，关于管理费，在《新津县永商镇烽火社区建设景观及园林工程项目管理责任书》中，双方约定乙方按经审核的工程竣工结算总造价的2%向甲方上缴工程管理费。虽然该项目管理责任书系无效合同,但谢兴荣在签署该合同时，明确知晓不能因施工获取工程竣工结算总造价的2%的费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，谢兴荣已经在另案的生效裁判中主张了相应的工程价款。而该《新津县永商镇烽火社区建设景观及园林工程项目管理责任书》之所以无效，谢兴荣和天艺生态公司均存在过错，谢兴荣不能因其自身签订合同无效而获取超过合同约定的利益。本案中，案涉工程的结算价经审计为5079637元，对应的工程管理费应为101592.74元。因此，一审法院对谢兴荣要求天艺生态公司返还该部分款项的诉讼请求不予支持。 最后，关于代扣代缴的税费，天艺生态公司虽辩称未收到案涉工程款项不应开具发票，但依据《新津县永商镇烽火社区建设景观及园林工程项目管理责任书》，其作为被挂靠企业，在收到发包方的工程款项后也应当将扣除管理费及代扣代缴税费的工程款作为与谢兴荣的工程结算金，但本案中天艺生态公司收取了上述谢兴荣支付的代扣代缴的税费后，并没有履行代缴税费及代开发票的相应义务，因此其无权收取该笔费用，故应当对该笔费用进行返还。 三、关于谢兴荣主张的资金占用利息是否应予以支持的问题。 对此，一审法院考虑到谢兴荣借用天艺生态公司资质系违法行为，存在违法所得，一定程度上也酿成了本案及另案的诸多纠纷，故一审法院对于谢兴荣关于资金占用利息的诉讼请求不予支持，以示惩戒。另，需要指出的是，因天艺生态公司出借资质的行为，扰乱了建筑市场的秩序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”故，对于天艺生态公司实际已取得的管理费和严重扰乱建筑市场秩序的行为，一审法院将可能出具司法建议书，对天艺生态公司进行严惩，天艺生态公司也应就其出借资质的行为承担风险和不利后果。 综上所述，谢兴荣共计向天艺生态公司缴纳了317500元，其无权要求返还的金额为101592.74元，因此天艺生态公司应当返还215907.26元。而刘玉忠与谢兴荣虽系合伙关系，但经法庭询问，刘玉忠明确表示谢兴荣要求天艺生态公司返还的案涉款项全为谢兴荣个人款项，与其无关。因此，一审法院认为，谢兴荣以个人名义要求天艺生态公司返还上述款项并无不妥，故一审法院对谢兴荣诉讼请求中的合理部分予以支持。 关于天艺生态公司的辩称意见，一审法院认为，天艺生态公司提出的谢兴荣并不是《新津县永商镇烽火社区建设景观及园林工程项目管理责任书》的责任主体，系受刘玉忠的委托签署，但并未提交证据予以证明，且该陈述也与刘玉忠本人的陈述不相符合，对该意见一审法院不予采纳。至于天艺生态公司提出的本案应中止诉讼的意见，一审法院认为，天艺生态公司另行起诉的案件，其审理结果并非本案审理的依据，故并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的中止诉讼的情形，故对该意见不予采纳。因此，结合前述，一审法院对天艺生态公司的辩称意见均不予采纳。 据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第九十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、天艺生态公司于判决生效之日起十日内向谢兴荣返还215907.26元；二、驳回谢兴荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3031元，由谢兴荣负担970元，由天艺生态公司负担2061元。 二审中，天艺生态公司向本院提交成都市武侯区人民法院受理案件通知书及相关缴纳诉讼费凭证，拟证明其起诉谢兴荣一案已于2020年9月11日正式立案，本案应中止审理。谢兴荣、刘玉忠质证认为，对该证据真实性无异议，但本案是处理工程风险金和税费，故与本案无关。 本院审查认为，谢兴荣、刘玉忠对该证据的真实性无异议，故具有真实性、合法性，同时因与天艺生态公司上诉所提本案应中止审理的争议有关，因而具有关联性，应当予以采信。但能否达到证明目的，应给本案合同约定和双方义务之间的必然联系综合分析，本院在裁判理由部分专门予以分析认定。 本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院认为，谢兴荣与天艺生态公司签订的《新津县永商镇烽火社区建设景观及园林工程项目管理责任书》虽系双方真实意思的表示，但谢兴荣作为自然人不具备承接案涉工程的专业资质，双方通过借用天艺生态公司的资质，以天艺生态公司的名义从事建筑施工活动的行为，违反了我国建筑法关于承包建筑工程的单位应当依法取得专业资质的禁止性规定，应认定为无效。根据双方的上诉和答辩情况，本案二审的争议焦点为一是天艺生态公司未收到施工结算资料的情况下应否向谢兴荣退还工程风险金和税费，二是本案是否应因天艺生态公司另案起诉谢兴荣而中止审理。现结合事实证据分析认定如下： 一、天艺生态公司未收到施工结算资料的情况下应否向谢兴荣退还工程风险金和税费。本院认为，第一，从双方约定案涉风险金应提前缴纳，并于收完最后一笔款项后退还的方式看，该风险金的性质实为保障双方利益和避免风险的保证金。案涉合同约定工程风险金虽然应于办理完竣工决算并提交审计报告、收完最后一笔工程款后退还，根据案涉工程已经竣工验收，新津县审计局已审计确认工程价款总金额为5079637元的情况，谢兴荣与天艺生态公司约定应办理竣工决算和提交审计报告的条件已经完成，加之谢兴荣也通过与瑞信公司的直接履行已收到全部款项，至此该条约定的条件已通过实际决算、政府审计和直接付款等方式已经实现，天艺生态公司不应再以谢兴荣未提交上述资料而拒绝退还其提前缴纳的该保证金。第二，案涉合同约定谢兴荣因本项目发生的一切成本、费用、税收由乙方自行承担，从该约定看天艺生态公司因需开具发票等原因支出的税费应从谢兴荣的应得款中扣除，但本案最终由谢兴荣自行缴纳了开具发票时的税费，天艺生态公司并未产生相关税费损失，其提前收取的谢兴荣缴纳的税费属于不当得利，其应予返还。因此一审判决其返还谢兴荣的税费正确，本院予以维持。 二、关于本案是否应中止审理的问题。本院认为，当事人起诉是双方按约履行或协商不成时借助司法手段解决纠纷的一种途径，如另案判决谢兴荣应当履行上述行为义务，天艺生态公司的相关要求已具有国家强制力的保障，这一保障方式并不影响谢兴荣依据自己的证据和合理理由主张退还本案争议的有关款项。因此，天艺生态公司另案起诉要求谢兴荣履行提供结算资料等行为义务，系其依据合同约定另行提出的权利主张，谢兴荣最终是否应承担该项义务并不影响其实体上有权主张退还有关款项。因此，天艺生态公司主张本案应中止审理的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 综上，天艺生态公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4539元，由四川天艺生态园林集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  李 玲 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  刘小春