河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1702民初4030号原告：林州市太行建设工程有限公司。住所地：林州市合涧镇昌平路。法定代表人：刘拴平，董事长。委托诉讼代理人：赵万杰，河南红旗渠律师事务所律师。被告：王磊，男，1981年10月2日出生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：孙建设，河南豫龙律师事务所律师。原告林州市太行建设工程有限公司（以下简称林州太行公司）与被告王磊挂靠经营合同纠纷一案，本院受理后，作出（2019）豫1702民初8429号民事判决，原告不服判决提起上诉，上诉于驻马店市中级人民法院，驻马店市中级人民法院作出（2020）豫17民终846号民事裁定，裁定：“一、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初8429号民事判决;二、本案发回河南省驻马店市驿城区人民法院重审”。重审中，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林州太行公司的委托诉讼代理人赵万杰，被告王磊的委托诉讼代理人孙建设到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林州太行公司诉称，被告王磊借用原告林州太行公司资质，经营驻马店驿城区2016年农业综合开发第一批资金土地管理项目，并同原告签订了《内部责任管理书》。其中二、乙方权利义务及责任中约定2.1本项目为独立核算，实现自负盈亏。如因经营不善所造成一切损失，乙方应承担全部责任，并赔偿给甲方造成的其他方面损失。2.7中第4因债务问题被第三方起诉的，赔偿10000元/次。后被告在经营过程中经营不善，给原告造成诉讼。2018年5月8日，驻马店驿城区人民法院做出（2017）豫1702民初7913号民事判决书，要求任永涛、林州太行公司赔偿赵新凯各项损失共计721405.21元，并于2019年1月18日下发执行通知书，划扣了原告共计583800元。综上所述，被告在经营期间，给原告造成巨大经济损失。请求：依法判令被告支付原告为其垫付款项及赔偿款、律师费等共计613800元。诉讼中，原告明确其诉讼请求为依法判令被告依据双方协议约定向原告支付损失价款613800元，其中含已付法院执行标的款583800元，本案律师费20000元，依据协议约定，因原告被第三方起诉，被告应向原告支付10000元，以上合计613800元。被告王磊辩称，本案原告起诉没有事实依据，被告王磊不是适格被告，法庭应驳回原告诉讼请求，理由如下：一、原告起诉无事实依据，原告起诉称被告王磊借用原告林州太行公司资质经营驻马店驿城区2016年农业综合开发第一批资金土地管理项目。原告向法庭提供驻马店市中级人民法院（2018）豫17民终2634号判决书等证据以证明原告承担了应由被告王磊承担责任的证据。中院判决引用一审判决查明的事实为：“被告林州太行公司作为工程承包人及施工单位，将其承包的部分工程分包给任永涛”。二审法院经审理认定：“驻马店市驿城区农业综合开发办公室将本案涉案工程发包给林州太行公司，后林州太行公司将本案涉工程转包给任永涛”。以上事实经过两审法院审理查明，且判决已经生效，其证据效力合法且高于其他证据效力。就算原告林州太行公司自己在两审诉讼中也从没提起过被告王磊借用资质转包工程的事实。故，原告起诉称被告王磊借用原告资质没有事实依据，其《内部责任管理书》来源不合法不合理与本案没有关联性，不应作为认定事实的依据。本案原告证据《内部责任管理书》本应在以上两审审理中出示，以供法院查明事实，但原告没有出示，原因只有两种，一是该证据当时就没有，是为了转嫁责任新造的证据。二是该证据当时已经存在，但原告出于种种原因不愿意出示。不论以上何种原因，其责任都在原告自身，如果现法庭采信了原告的该证据，就会造成发生效力的判决认定事实错误，改变判决书的确定力，有推翻生效判决的风险与可能。二、该关键证据《内部责任管理书》违反合同约定和法律规定，目的在于规避原告责任损害他人利益和国家利益。该证据本就为无效证据，经中院审理查明：“2016年6月1日，发包人（实施单位）驻马店市驿城区农业综合开发办公室与承包人（施工单位）林州太行公司签订了施工合同书”。《建筑法》第二十六条第二项：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案原告在承包工程中先是与案外发包人（实施单位）驻马店市驿城区农业综合开发办公签订了施工合同书，约定施工安全，出现事故由承包人自行解决并承担全部责任。原告是有资质的承包施工企业，这个资格不仅是指其有实力完成一定标准的工程建设，还包括其有实力对在施工过程中发生的事故进行处理、挽救和承担赔偿责任。但原告在中标工程后又违反法律的强制性规定将施工过程转包给不具资质的自然人施工，原告在转包过程中只收取好处，不负责施工，不参与管理，放任实际施工人随意施工，其主观过错明显，本应承担责任。就算原告与施工人签订了具有免除法定责任的《内部责任管理书》也不可能免除其应承担的责任，何况我国法律精神，关于人身损害的免责条款无效。故该证据《内部责任管理书》不具有合法性要件，不能作为定案依据。三、被告王磊不是适格被告，其具体身份应为代理人，不应承担任何责任。中院判决中对责任双方已经有了明确的认定和处理，且已经发生效力，该判决没有认定王磊应当承担法律责任。从事实看，被告王磊在林州太行公司和案外人任永涛之间起到了介绍人作用，后又代表任永涛与本案原告林州太行公司签订了《内部责任管理书》承诺了责任承担方式，该承诺没有法律效力已经表述清楚，就算具有法律效力，被告王磊也只是实施了代理行为，其责任应由被代理人承担，王磊作为代理人不应承担责任。经审理查明，一、2017年，本院另案受理原告赵新凯诉被告任永涛、林州太行公司、第三人正阳县东海建筑工程劳务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，该案案号为（2017）豫1702民初7913号。2018年5月8日，本院作出（2017）豫1702民初7913号民事判决书，该判决书“本院认为”部分显示的主要内容为：①“王根成驾驶无牌三轮摩托车与前方任永涛驾驶的停放在路边的四轮拖拉机发生碰撞，致赵新凯、王根成受伤、双方车辆不同程度受损，王根成、任永涛负事故同等责任，乘车人赵新凯无责任这一事实，有公安交警部门出具的责任认定书为凭，该责任认定程序合法，事故成因分析合理，责任认定准确，本院依法予以采信，应作为本案民事赔偿责任划分的依据”。②“交强险责任限额不足部分，应由王根成与任永涛各自承担50%的民事责任”。③“被告林州太行公司作为工程承包人及施工单位，将其承包的部分工程分包给任永涛，任永涛施工期间所使用的设备和机械缺乏相应的安全生产条件，存在安全隐患，其未对工程施工尽到安全注意义务与管理责任，对事故的发生存在一定过错，林州太行公司应与任永涛对原告损失承担连带赔偿责任”。判决：“一、限被告任永涛、林州市太行建设工程有限公司于判决生效后十五日内连带赔偿原告赵新凯各项损失共计721405.21元。二、驳回原告的其它诉讼请求。……案件受理费12975元，由原告赵新凯负担1965元，被告任永涛、林州市太行建设工程有限公司连带负担11010元”。判决后，当事人不服上述判决，提起上诉，驻马店市中级人民法院经审理作出（2018）豫17民终2634号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判”。（2017）豫1702民初7913号民事判决书已生效。上述判决执行中，林州太行公司于2019年3月26日被执行扣划标的款427800元，于2019年4月9日被执行扣划标的款156000元，合计583800元。2020年1月16日，赵新凯出具收条及结案申请一份，写明：“今收到被执行人任永涛交来的案件标的款171000元整，至此共收到案件标的款754800元（其中划拨林州太行公司583800元、任永涛交来171000元），余款自愿放弃，案件执行完毕，申请结案”。该754800元内包含执行费9614元，迟延履行罚息12770.79元。二、诉讼中，原告提交《内部责任管理书》一份（提交2-6页），《内部责任管理书》第2页抬头显示：甲方林州市太行建设工程有限公司，乙方王磊（项目部负责人），丙方（担保人）王磊。主要内容“对乙方由于经营不善造成的一切经济损失、债权、债务、民事、刑事纠纷等，甲方不承担任何法律责任。同时由此引发的一切法律后果，甲方有权通过司法程序追究其民事、行政、刑事等法律责任。如甲方已经代为乙方承担了相应的责任和经济损失，甲方有权向乙方追责；本项目为独立核算，实现自负盈亏。如因经营不善所造成一切损失、债权债务、民事、刑事纠纷等，乙方应承担全部责任。如果甲方已代为乙方承担了相应的责任，乙方应将甲方代为支付的款项及时向甲方补足，并赔偿给甲方造成的其他方面损失；根据甲乙双方的以下约定，若因本项目给甲方造成各种损失，乙方应自愿按照如下约定给予甲方相应赔偿：因债务问题被第三方起诉的，赔偿10000元/每次”，落款处承诺人一栏有王磊署名，未显示落款日期。原告用以证明：1、被告借用原告资质。2、双方约定本项目为独立核算，实现自负盈亏。如因经营不善所造成一切损失，乙方应承担全部责任，并赔偿给甲方造成的其他方面损失。被告王磊质证称：对《内部责任管理书》真实性无异议，对证明目的有异议。1、王磊代理任永涛签订的该份责任书，王磊仅是原告与任永涛中间的介绍人；本案实际借用资质人是任永涛，而不是王磊，王磊的签字行为是代理行为。2、赔偿损失不应由王磊承担。3、对该证据完整性有异议，原告提交的该份证据无第一页，无落款日期。原告林州太行公司质辩称：证一内部责任管理书是完整的，从其内容上看也是完整的。且被告的确借用了原告资质，自主经营，自负盈亏，而非任永涛的代理人。重审中，被告称，对于王磊的签字是代理行为，其没有证据提交。三、原告提交中原银行股份有限公司驻马店分行打印的客户明细对账单六张，系原告与孔苓超以及王磊交易往来的明细。原告用以证明：被告收到了本案所涉的工程款，被告是实际借用原告资质者，应承担赔偿损失的责任。孔苓超是林州太行建设公司在驻马店办事处的人员，其是履行的职务行为。被告质证称：1、该记录与本案没有关联性；2、该证据举证时间违法，举证时间晚于一审判决；3、孔苓超向王磊的转账不能等同于原告向王磊的转账，原告将款项转给孔苓超，说明孔苓超是工程的实际施工人，原告应向孔苓超主张权利，从证据形式来看，该证据应为证人证言即孔苓超收到原告工程款又向王磊转款的情况，原告应当申请证人出庭作证，但原告从原一审至重审从未申请；5、原告主张孔苓超为驻马店代办人员没有事实依据，孔苓超不是原告内部员工，没有原告代理授权，截至目前原告没有事实证明该主张。为查明案情，本院要求原告联系孔苓超出庭接受调查。孔苓超出庭接受法院调查称：“我是林州太行公司在驻马店办事处的负责人，平常负责公司在驻马店的所有业务。被告王磊是一个包工头，原来借用林州太行公司的资质”，孔苓超同时称：“我是在另一案件(2017)豫1702民初7913号开庭时,我作为林州太行公司委托诉讼代理人参加诉讼与任永涛认识的,在此之前我不认识任永涛。被告王磊借用的是本案原告林州太行公司的资质,其承包的是‘2016年农业综合开发第一批资金土地治理项目’工程,我在另案作为林州太行公司委托诉讼代理人参加诉讼时与任永涛认识的,据我在该案件中的了解,被告王磊将一部分人工劳务分包给了案外人任永涛,任永涛借用的是案外人正阳县东海建筑工程劳务有限公司的资质,但是他们双方合作的具体事项我不清楚”。上述事实，有原、被告提交的相关书证及原、被告的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。本院认为，①本案中，原告提交的《内部责任管理书》虽缺第一页的封面页，但合同条款内容完整清晰，被告王磊对其真实性并不否认，故对于《内部责任管理书》文本真实性，本院予以采信；又因《内部责任管理书》显示的挂靠借用资质情形违反法律禁止性规定，故应为无效合同。②原告提交《内部责任管理书》并据此主张被告王磊借用原告资质，被告抗辩主张其系介绍人并代理案外人任永涛签订《内部责任管理书》；但对该项抗辩主张，被告未提供相关证据加以证明。原告提交其驻马店市负责人孔苓超向被告王磊转款的银行明细，被告不能做出合理抗辩，又依据孔苓超出庭接受调查时的陈述，并综合《内部责任管理书》等证据，现原告主张被告王磊借用原告资质承包案涉工程并将部分工程分包给案外人任永涛，本院予以采信。另案生效判决认定“被告林州太行公司作为工程承包人及施工单位，将其承包的部分工程分包给任永涛”，因《内部责任管理书》显示被告王磊系林州太行公司项目部负责人，且该借用资质关系为原、被告之间的内部关系，被告王磊对外以林州太行公司名义将承包的部分工程分包给任永涛，与另案认定并不矛盾。③上述已认定被告王磊借用原告资质承包案涉工程，而《内部责任管理书》显示“本项目为独立核算，实行自负盈亏。如因经营不善所造成一切损失、债权债务、民事、刑事纠纷等，乙方应承担全部责任。如果甲方已代为乙方承担了相应的责任，乙方应将甲方代为支付的款项及时向甲方补足，并赔偿给甲方造成的其他方面损失”。该合同虽为无效合同，但上述条款系结算性条款，应予参照。原告主张被告王磊应赔偿被告在经营期间给原告造成的经济损失，本院予以采纳。④另案执行中，林州太行公司被执行扣划583800元，任永涛被执行171000元，合计754800元，该款内包含执行费9614元，迟延履行罚息12770.79元，如林州太行公司如期履行判决，则不存在执行费9614元以及迟延履行罚息12770.79元，该款系扩大的损失，应由原告林州太行公司自行承担。从林州太行公司被执行扣划583800元中扣减22384.79元后，下余款项为561415.21元，该款系被告王磊以林州太行公司名义将部分工程分包给任永涛后造成的损失，依据《内部责任管理书》，原告主张该款系被告经营期间给原告所造成的损失，本院予以采纳，原告请求被告赔偿其损失561415.21元，于法有据，本院予以支持。原告请求超出部分，本院不予支持。本案中，原告依据《内部责任管理书》中显示的“因债务问题被第三方起诉的，赔偿10000元/次”请求被告赔偿10000元，因该条款实际系违约性条款，而《内部责任管理书》为无效合同，故该违约性条款亦为无效，且该10000元并非原告实际损失；故对原告的该项请求，本院不予支持；原告请求被告赔偿其已付律师费，亦缺乏依据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、限被告王磊在本判决生效后十日内向原告林州市太行建设工程有限公司赔偿损失561415.21元。二、驳回原告林州市太行建设工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未在本判决指定的期限内履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9938元，由原告林州市太行建设工程有限公司负担848元，由被告王磊负担9090元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判长  张伟光审判员  周 岩审判员  王 鹏二〇二〇年十二月三十日书记员  魏浩然