浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终446号 原公诉机关宁波市奉化区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周华军，男，1970年12月10日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，个体，住宁波市奉化区。因涉嫌犯盗窃罪于2019年4月1日被电话传唤到案，同月2日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，同年5月9日被依法逮捕。现羁押于宁波市奉化区看守所。 辩护人李永安、姚君威，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒋永权，男，1969年3月6日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，个体，住宁波市奉化区。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月16日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，同年4月22日被依法逮捕。现羁押于宁波市奉化区看守所。 辩护人刘向南、雷伟，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 原审被告人贾正武，男，1978年10月3日出生于安徽省寿县，汉族，初中文化，个体，住寿县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月20日被抓获，同月21日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，2019年4月22日被依法逮捕，2020年11月19日变更为取保候审。 原审被告人徐仁杰，男，1982年12月21日出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，务工，住霍邱县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月19日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，同年4月22日被依法逮捕，2020年7月18日变更为取保候审。 原审被告人蒋本川，男，1973年4月6日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，个体，住宁波市奉化区。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年3月28日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，同年4月30日被依法逮捕，2020年7月27日变更为取保候审。 宁波市奉化区人民法院审理宁波市奉化区人民检察院指控原审被告人周华军、蒋永权、贾正武、徐仁杰犯故意毁坏财物罪，原审被告人蒋永权、蒋本川犯非法采矿罪一案，于2020年11月10日作出（2020）浙0213刑初55号刑事判决。原审被告人周华军、蒋永权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、故意毁坏财物事实 2018年6月19日，被告人周华军通过挂靠宁波元盛建设工程有限公司，与宁南开发公司签订欧贝公司地面以上钢结构厂房拆除工程。在拆除工程施工期间，宁南开发公司方面口头增加工程内容，要求周华军将地面水泥坪一并拆除并进行覆绿，费用由施工方自行承担。周华军在拆除地面水泥坪时，擅自将下面填埋的塘渣卖给奉化龙伍基础工程有限公司的被告人蒋永权，由蒋永权挖出转卖，并让蒋永权回填黑泥牟利，周华军因此分得塘渣销售款、填埋黑泥款共计159.31万元。 被告人蒋永权让同公司的被告人贾正武联系塘渣销路和黑泥来源，让同公司的被告人徐仁杰调度运输车辆。经查，在2018年9月、10月期间，蒋永权等人将从欧贝公司拆迁工地下挖出的2.2万余方塘渣（价值约90万元）出售给新金发公司，销售得款134万余元（含运费）。同期，蒋永权等人将新金发公司的900车左右黑泥回填至欧贝工地，得处理黑泥款90余万元（含运费）。后被告人周华军在回填的黑泥上覆盖表土并种植花草覆绿，整个拆除工程顺利通过验收。 2019年4月1日，被告人周华军接到公安机关电话通知后，前往公安机关投案，到案后辩解自己没有让蒋永权挖塘渣、填黑泥。 二、非法采矿事实 2014年7月份至2017年2月份期间，被告人蒋永权、蒋本川在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采奉化区江口街道蒋葭浦村长岭墩山上的塘渣6万余立方米，价值90余万元，实际销售得款70余万元。 审理期间，被告人蒋本川主动退缴赃款4万元。 原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人周华军犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年。二、被告人蒋永权犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人贾正武犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年八个月。四、被告人徐仁杰犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年四个月。五、被告人蒋本川犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。六、被告人蒋本川已缴纳的违法所得款人民币4万元予以没收，被告人蒋永权、蒋本川剩余的违法所得款继续予以追缴并没收。 上诉人（原审被告人）周华军及其辩护人提出：1.宁南开发公司口头增加工程内容，要求周华军一并拆除欧贝公司地面水泥坪并进行覆绿，周华军按要求清理水泥坪下面填埋的塘渣并回填泥土，以达到覆绿目的。周华军的行为符合宁南开发公司口头委托内容，主观上没有毁坏财物的故意。周华军打掉地坪、清理塘渣并未改变土地用途，回填的黑泥也未造成污染，且覆绿工程已通过验收，说明周华军的行为未对涉案地块造成毁损。在宁南开发公司要求增加工程量又不承担额外费用的情况下，可以理解为周华军可以自行处理水泥废块、塘渣以折抵工程款，周华军与宁南开发公司之间只是一种民事纠纷。故周华军的行为不构成故意毁坏财物罪。2.如最终认定周华军构成故意毁坏财物罪，恳请二审法院考虑周华军投案后如实供述基本犯罪事实，具有自首情节，案发后主动退赃，又是初犯、偶犯等情节，对周华军适用缓刑。 上诉人（原审被告人）蒋永权及其辩护人提出：1.周华军挖塘渣行为符合宁南开发公司口头委托的内容和交易目的，蒋永权作为和周华军买卖协议的一方挖运塘渣并回填黑泥，主观上不具有故意毁坏财物的故意。蒋永权将水泥坪下面的塘渣替换成黑泥以达到覆绿目的，并未损坏涉案地块，不属于故意毁坏财物的行为。且周华军、蒋永权等人的行为不具有社会危害性。故蒋永权的行为不构成故意毁坏财物罪。2.蒋永权基于与蒋葭浦村经济合作社签订的协议开采山塘，且蒋永权将塘渣用于村内道路建设，其未办理采矿许可证只是行政违法行为，对蒋永权处以行政处罚更为适当，蒋永权的行为不构成非法采矿罪。据此，上诉人蒋永权及其辩护人恳请二审法院判决蒋永权无罪。 经审理查明，原判认定上诉人周华军、蒋永权、原审被告人贾正武、徐仁杰犯故意毁坏财物罪的事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：奉化市国有土地上房屋征收补充协议、宁波宁南贸易物流区管理委员会会议记录、工程施工合同、委托书、电子回单、情况说明、土方量测算资料、付款凭证和运输车次、银行账号交易流水、查封决定书、查封清单、票据、银行单、微信聊天记录、人口信息、到案经过，证人庄某、袁某、盛某、马某、郭某、吕某、卓某、郑某、沈某1、沈某2、蒋某1、陈某1、李某、刘某1、王某1、王某2、刘某2、刘某3、刘某4、朱某、周某1、周某2、黄某、高某、史某1、刘某5、顾某、严某、史某2、任某证言，辨认笔录、现场勘查笔录，价格认定结论书，以及原审被告人贾正武、徐仁杰、上诉人周华军、蒋永权供述和辩解等。原判认定上诉人蒋永权、原审被告人蒋本川犯非法采矿罪的事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：山地平整开发与山土利用协议书、补充协议书、民政局同意建设长岭墩墓地批复、村民代表大会、村务联席会会议记录、奉化农林局行政处罚材料、占用林地面积调查报告、奉化区测绘院关于蒋葭浦村长岭墩山土方量测算资料、罚没财物票据、人口信息、到案经过，证人蒋某2、蒋某3、陈某2、王某3、董某、王某4、朱某、刘某4、周某1、蒋某4、王某5、章某、殷某、戴某证言，价格认定结论书，以及上诉人蒋永权、原审被告人蒋本川供述和辩解等。上述证据来源合法，本院予以确认。 关于上诉理由、辩护意见。综合在案证据及法律规定，评判如下： 1．根据奉化市国有土地上房屋征收补充协议，证实欧贝公司工业厂房被征收后权属归为宁南管委会所有，即任何人不得私自侵占或毁损该厂房范围内的土地和地上附着物。另根据宁南管委会的会议记录、工程施工合同、委托书等证据材料，证实欧贝公司钢结构厂房拆除工程发包给周华军挂靠的宁波元盛公司，工程施工合同明确约定由施工方（周华军）拆除地上建筑，地坪及地下不得挖掘破坏。虽宁南管委会出具的二份情况说明显示，宁南管委会从安全及美观考虑，要求施工方（周华军）在拆除完工后对施工现场进行覆绿。但情况说明也同时再次明确拆除的是地面以上的厂房，所谓的覆绿也仅是要求播种花草种子进行平面覆绿，且所需表土由宁南开发公司提供，施工费用由施工单位自行承担。由此可见，周华军施工对象仅是欧贝公司地上的钢结构厂房，无权处置欧贝公司地面水泥坪下的塘渣。且周华军、蒋永权作为建筑行业的从业人员，对建筑塘渣、黑泥依法、依规处置、倾倒是其明知的范畴。周华军与蒋永权商议后，擅自决定由蒋永权将欧贝公司地下填埋的塘渣挖出并回填黑泥，不仅改变了涉案土地的物质属性，更是对土地的原有效用造成了毁损。上诉人周华军、蒋永权的行为符合故意毁坏财物罪的构成要件。上诉人周华军、蒋永权及其辩护人提出的以覆绿为由，塘渣可以自行处理以折抵工程款，进而认为不构成故意毁坏财物罪的意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。 2．上诉人蒋永权、原审被告人蒋本川在未取得采矿许可证情况下，擅自开采蒋葭浦村长岭墩山的塘渣犯罪事实清楚，证据确实、充分。法律明确规定，开采矿产资源需经政府相关部门批准同意，可见蒋永权、蒋本川与涉案山地所有权人蒋葭浦村经济合作社签订山地开发平整协议不能成为蒋永权、蒋本川构成非法采矿罪的阻却事由。上诉人蒋永权及其辩护人提出蒋永权不构成非法采矿罪的意见与法律规定不符，不予采纳。 3．上诉人周华军在投案后的首次讯问中，仅供述其让蒋永权打碎欧贝公司地面水泥坪并覆盖表土，对蒋永权挖走水泥坪下面的塘渣及回填黑泥之事是事后知晓，收取的款项是龙伍公司归还的借款。该供述显与在案证据证实的周华军伙同蒋永权等人擅自挖掘水泥坪下塘渣后回填黑泥并获利的事实不符，不属如实供述犯罪事实。上诉人周华军及其辩护人提出周华军构成自首的意见与法律规定不符，不予采纳。 4．原判综合被毁损地块面积、挖取塘渣及回填黑泥数量、非法获利等因素，认定本案故意毁坏财物属有其他特别严重情节，并无不当。原判根据本案故意毁坏财物犯罪事实，各被告人地位、作用，认罪态度及悔罪表现等情节，所处刑罚适当，本院予以确认。根据上诉人周华军的犯罪事实及危害性，不宜对其适用缓刑。上诉人周华军及其辩护人恳请适用缓刑的意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人周华军、蒋永权、原审被告人贾正武、徐仁杰故意毁坏公私财物，其行为均已构成故意毁坏财物罪，且属有其他特别严重情节；上诉人蒋永权、原审被告人蒋本川违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。上诉人蒋永权一人犯二罪，依法应予数罪并罚。在故意毁坏财物共同犯罪中，上诉人周华军、蒋永权起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人贾正武、徐仁杰起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人蒋永权、原审被告人贾正武、徐仁杰、蒋本川自愿认罪，如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚；上诉人周华军、原审被告人贾正武、徐仁杰、蒋本川退赃退赔，均可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第三百四十三条第一款、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张奇辉 审判员  陈 靖 审判员  徐 栋 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  庄志龙