重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5986号上诉人（原审被告)：重庆渝能晨阳置业有限公司，住所地重庆市南岸区海棠溪街道四公里街******，统一社会信用代码91500108762671898J。法定代表人：夏康，董事长。委托诉讼代理人：张小莉，女，汉族，1987年9月12日出生，住重庆市巫山县。被上诉人（原审原告）：杨财芳，女，汉族，1967年1月10日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：肖晖，重庆舟济律师事务所律师。原审第三人：中东建设集团有限公司，住所地，住所地福建省泉州市惠安县黄塘中东集团产业园会信用代码91350521768564006U。法定代表人：汪慰文。上诉人重庆渝能晨阳置业有限公司（以下简称渝能公司）因与被上诉人杨财芳、原审第三人中东建设集团有限公司（以下简称中东公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初21334号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。渝能公司上诉请求：1.改判上诉人与被上诉人有争议部分土石方强夯价款按照33元/㎡内进行结算；2.改判上诉人不存在逾期付款的违约行为，上诉人不承担资金占有损失；3.本案案件受理费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，双方有争议部分工程金额，非边坡抢险治理工程，也非发包方指令新增工作，不属于不能按图计量内容，被上诉人也未提供收方签证，而是双方合同范围内土石方强夯主要工作内容，可以按图纸计量。案涉项目经依法招投标，对于清单漏项部分内容，应基于公平角度，一审采纳鉴定报告不当。2.鉴定结论以不存在的条件为鉴定前提，且鉴定结论无法律及定额文件依据，不应采纳。3.结算完毕及提供增值税发票为付款的前提条件，被上诉人与上诉人未完成结算并非上诉人单方拖延，被上诉人也未提供发票，故未达成付款条件，上诉人不应当承担资金占用损失。杨财芳答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。一审中委托鉴定机构所作的鉴定报告程序合法，遵守鉴定行业的规范，结论也符合事实，被上诉人认可鉴定报告，因此，应当驳回上诉人的上诉。杨财芳向一审法院起诉请求:1.渝能公司支付杨财芳差欠的工程款1418967.23元，并以该款为基数从2017年6月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清为止；2.本案诉讼费由渝能公司负担。一审法院认定事实：2016年3月，渝能公司对位于重庆市南岸区茶园组团F52-3／02地块的“渝能·长悦府项目（含市政道路）场地平整及地基处理工程”进行招标。2016年4月15日，杨财芳与中闽建设有限公司签订《工程施工项目经济责任书》，约定中闽建设有限公司同意杨财芳就“渝能·长悦府项目（含市政道路）场地平整及地基处理工程”施工项目进行承包，由杨财芳自主经营、独立核算、自负盈亏。承包范围以中闽建设有限公司与业主签订的施工合同执行，杨财芳全面负责所承包工程的施工，保修以及工期、质量、安全、文明施工、环境卫生等目标任务的实施。根据合同造价或结算金额，实行包干，自负盈亏，并承担由该项目所发生的一切债权债务；又约定，承包工程总造价按业主最终确认的工程竣工结算价为准。中闽建设有限公司向杨财芳收取工程实际造价3.68%管理费（其中包括企业所得税2.2%、个税0.48%）。同日，中闽建设有限公司的法定代表人为杨财芳出具了授权委托书，同意其作为前往渝能公司领取中标通知书、工程合同签订和施工等相关事实的代理人。2016年4月19日，渝能公司向中闽建设有限公司发出中标通知书，告知已确定其为涉案工程中标单位。2016年5月3日，杨财芳代表中闽建设有限公司与渝能公司签订《渝能·长悦府项目（含市政道路）场地平整及地基处理工程施工合同》，约定工程承包范围包括土石方挖填工程量暂估约100万立方米，其中市政道路开挖约2.7万立方米、回填约48万立方米、强夯约10万平方米、场地平基土石方开挖约5.3立方米、回填约44万立方米、强夯约9.8万平方米（具体以现场实际情况为准）；又约定，合同总金额为9336420元，其中包含文明施工费284775元、市政道路部分177700元、红线范围内部分107075元。此外，合同还对土石方施工的各项综合包干单价予以罗列。其中，“项目红线内土石方强夯（单层深度h=9-11m）”的综合包干单价为33元、“项目红线内土石方强夯（单层深度h=4-6m）”的综合包干单价为17.1元；另约定，如果本工程在施工过程中出现了非承包方原因引起的边坡抢险治理、发包方指令新增等工作，相关工作内容由承包方编制具体的施工方案经发包方审核后实施。实施过程中不能按图计量的，由双方对现场实际发生的工程量进行收方签证确认，工程实施完毕并经验收合格后，依据重庆市建设委员会2008年颁发的重庆市计价定额办理竣工结算；再约定，本工程通过政府相关部门的各项专项验收和发包方组织的竣工验收合格且双方办理完毕工程竣工结算之日起30个工作日内，渝能公司支付至工程竣工结算金额的96%；将结算金额的1%作为档案保证金，在本工程竣工结算办理完毕，竣工资料和结算资料完成移交后无息支付。结算金额的3%作为工程质量保证金，质保期按国家规定执行。质保金的退还为本工程竣工验收合格日起满两年后无息支付。在此期间，中闽建设有限公司先后变更名称为中东建设有限公司和中东建设集团有限公司。2017年3月1日，杨财芳代表中东公司又与渝能公司签订《渝能·长悦府项目（含市政道路）场地平整及地基处理工程补充协议》，约定根据渝能公司确认的图纸增加相关工程施工和加筋土垫层间土方回填，增加工作内容包干总价为2518749元。2016年5月25日，渝能公司向中东公司发出《进场通知》要求对方7天后开始计算工期。2017年6月14日，渝能公司对涉案工程进行竣工验收并确认质量合格。2017年11月28日，杨财芳编制了《竣工结算书》并以中东公司名义报送给渝能公司，报告金额12406914.83元。2017年12月12日，杨财芳完成涉案工程竣工资料和结算资料的报送，但渝能公司一直未完成结算。诉讼中，渝能公司和杨财芳除对“项目红线内第一层、第六层土石方强夯”作业的相关工程造价存在争议外，其他无争议部分工程价款合计10500439.77元。渝能公司认为，土石方强夯第一层、第六层的工程总量为37231平方米，因第一层强夯填土深度均不足2米，第六层强夯深度根据图纸起始标高计算又共分为9～11米、6～9米、4～6米。因此，合同关于土石方强夯填土深度为4米以下和4～6米的单价存在漏项。经双方当事人同意，本院委托重庆海特工程造价咨询有限责任公司对上述工程造价进行司法鉴定。该鉴定机构于2020年4月23日出具鉴定意见确认：1.合同约定的第一层和第六层工程项目红线内土石方强夯部分（单层深度9～11米、4～6米）的工程量分别为8851.29平方米和10721.57平方米；2.合同约定的第一层和第六层项目红线内土石方强夯部分（单层深度6～9米及不足4米部分）的工程量分别为13448.83平方米和4208.49平方米。因上述两项工作没有合同单价，如果此两项工作是属于合同3.2.3条非乙方原因引起的新增工作，根据此条合同相应计价原则为按照重庆建设委员会2008年颁布的重庆市计价定额组价办理竣工结算，其单价按定额组价分别为49.19元/平方米、44.85元/平方米，本条总价为850298.72元。本次鉴定，产生鉴定费21000元。此外，关于渝能公司的已付款金额，其没有提供任何证据证明。杨财芳承认渝能公司已经支付的工程款数额为10408838.38元。另查明，涉案工程在2016年7月至2017年5月期间产生施工水电费63121.29元，由渝能公司垫付。中东公司已偿还55566.44元，尚差欠7554.86元。一审认为，建设工程施工合同存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义情形的，属于违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，杨财芳借用第三人中东公司的名义与渝能公司签订《渝能·长悦府项目（含市政道路）场地平整及地基处理工程施工合同》及补充协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系仍然具有合同法上的效力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案工程竣工验收合格后，原告履行合同义务的结果已经物化进建筑物本身，发包人作为利益的实际享有者应当对此予以补偿。考虑到双方当事人在缔结合同过程中关于工程承包范围、工程期限、工程质量和工程价款的真实意思表示，涉案工程竣工验收合格后，杨财芳可以请求渝能公司参照合同约定支付工程价款。诉讼中，双方无争议部分的工程价款为10500439.77元，其他有争议部分主要涉及“项目红线内第一层、第六层土石方强夯”的工程造价。由于双方在订立合同时对该部分只约定了“单层深度h=9-11m”的综合包干单价为33元和“单层深度h=4-6m”的综合包干单价为17.1元，有关“单层深度h=6-9m”和“单层深度不足4m”的单价约定不明。在双方当事人无法通过协议补充方式予以解决的情况下，应当按照合同有关条款或者交易习惯确定，故一审对鉴定意见中按照合同3.2.3条的约定，非乙方原因引起的新增工作以重庆建设委员会2008年颁布的重庆市计价定额组价办理竣工结算的意见予以采信。“项目红线内第一层、第六层土石方强夯”的工程造价＝8851.29平方米×33元/平方米+10721.57平方米×17.1元/平方米+13448.83平方米×49.19元/平方米+4208.49平方米×44.85元/平方米＝1325730.14元。被告应付工程款＝10500439.77元+1325730.14元＝11826169.91元，减去已支付的10408838.38元和垫付的施工水电费7554.86元，尚差欠1409776.67元。关于杨财芳要求渝能公司赔偿资金占用损失的主张，一审认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，杨财芳提交竣工结算报告的时间为2017年11月28日，因渝能公司迟迟未办理结算阻碍支付条件成就，结合工程竣工结算的报告金额酌情认定渝能公司完成审查的合理时间为30天，渝能公司应当于2017年12月28日办理完结竣工结算并于2018年2月9日之前支付总金额的96%和资料移交的1%，合计11471384.81元；另于2019年6月14日支付剩余的总金额3%即354785.10元，故对杨财芳要求渝能公司以差欠工程款＝11471384.81元-10408838.38元-7554.86元＝1054991.57元为基数自2018年2月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息、2019年8月20日后以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；另以354785.10元为基数自6月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息、2019年8月20日后以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的主张予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、重庆渝能晨阳置业有限公司于本判决生效后十日内支付杨财芳差欠工程款1409776.67元，并以其中1054991.57元为基数自2018年2月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息、2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；另以354785.10元为基数自2019年6月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息、2019年8月20日后以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、驳回杨财芳的其他诉讼请求。案件受理费收取24340元、保全费5000元、鉴定费21000元，合计50340元（杨财芳已预交），由重庆渝能晨阳置业有限公司负担。二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩，总结本案的争议焦点为：1.案涉工程“项目红线内第一层、第六层土石方强夯”中“单层深度h=6-9m”和“单层深度不足4m”的工程造价是否应适用案涉合同第3.2.3条款作为工程计价依据；2.案涉渝海特【2020】工鉴字第05号司法鉴定报告书是否应当作为诉争“项目红线内第一层、第六层土石方强夯”中“单层深度h=6-9m”和“单层深度不足4m”部分工程价款计价依。现分别评判如下：一、一审判决将《渝能·长悦府项目（含市政道路）场地平整及地基处理工程施工合同》第3.2.3条款作为诉争“项目红线内第一层、第六层土石方强夯”中“单层深度h=6-9m”和“单层深度不足4m”部分工程单价计算依据系认定事实正确根据对案涉《渝能·长悦府项目（含市政道路）场地平整及地基处理工程施工合同》第3.2.3条关于“如果本工程在施工过程中出现了非承包方原因引起的边坡抢险治理、发包方指令新增等工作，相关工作内容由承包方编制具体的施工方案经发包方审核后实施。实施过程中不能按图计量的，由双方对现场实际发生的工程量进行收方签证确认，工程实施完毕并经验收合格后，依据重庆市建设委员会2008年颁发的重庆市计价定额办理竣工结算”的理解，在施工过程中出现了非承包方原因、发包方指令新增等工作，应当适用该条款进行工程计价的工程范围包括非承包方原因引起的边坡抢险治理、发包方指令新增，但又并不仅限于前述二项工作，合同范围内其他工程如未明确约定工程单价，工程完工后又验收合格的，亦应当适用该条款作为工程计价依据。本案中，虽渝能公司主张案涉合同已对诉争部分工程单价进行了约定，但根据双方签订合同可知，案涉《渝能·长悦府项目（含市政道路）场地平整及地基处理工程施工合同》仅对“单层深度h=9-11m”和“单层深度h=4-6m”部分工程进行了约定，并未对诉争“单层深度h=6-9m”和“单层深度不足4m”的工程单价进行约定，且诉争“单层深度h=6-9m”和“单层深度不足4m”部分工程亦属于案涉合同约定工程组成部分，并已通过竣工验收且经渝能公司确认质量合格的情况下，渝能公司应当就诉争部分工程款支付给杨财芳，故一审判决将《渝能·长悦府项目（含市政道路）场地平整及地基处理工程施工合同》第3.2.3条款作为诉争“项目红线内第一层、第六层土石方强夯”中“单层深度h=6-9m”和“单层深度不足4m”部分工程单价计算依据系认定事实清楚，本院依法予以维持。关于渝能公司提出诉争工程不应当适用将《渝能·长悦府项目（含市政道路）场地平整及地基处理工程施工合同》第3.2.3条款主张，本院依法不予支持。二、案涉渝海特【2020】工鉴字第05号司法鉴定报告书应当作为诉争“项目红线内第一层、第六层土石方强夯”中“单层深度h=6-9m”和“单层深度不足4m”部分工程价款计价依据因双方并未对诉争“项目红线内第一层、第六层土石方强夯”中“单层深度h=6-9m”和“单层深度不足4m”部分工程约定单价，且诉争工程确定应当适用《渝能·长悦府项目（含市政道路）场地平整及地基处理工程施工合同》第3.2.3条款约定情况下，司法鉴定机构根据《渝能·长悦府项目（含市政道路）场地平整及地基处理工程施工合同》第3.2.3条款约定内容对诉争“项目红线内第一层、第六层土石方强夯”中“单层深度h=6-9m”和“单层深度不足4m”部分工程作出了司法鉴定，上诉人并未举示证据证明该司法鉴定报告存在程序或内容违法情形，故该司法鉴定报告书具有真实性、关联性及合法性，一审将渝海特【2020】工鉴字第05号司法鉴定报告书作为诉争“项目红线内第一层、第六层土石方强夯”中“单层深度h=6-9m”和“单层深度不足4m”部分工程价款计价依据系认定事实清楚，本院依法予以维持。渝能公司提出不应当采用案涉渝海特【2020】工鉴字第05号司法鉴定报告书作为诉争工程结算依据的主张于法无据，本院不予支持。综上，渝能公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24340元，由上诉人重庆渝能晨阳置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  黎 明二〇二〇年十二月四日法官助理  李家兴书 记 员  李德桥