四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12447号 上诉人（原审被告）：重庆市大鼎建筑劳务有限公司。住所地：重庆市北碚区冯时行路**。 法定代表人：王闯，总经理。 委托诉讼代理人：廖成勇，重庆市静昇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈小康，男，1983年6月13日出生，汉族，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：颜蒙，四川上盛律师事务所律师。 原审被告：四川国丰建设集团有限公司。住所地：四川省达州市达川区翠屏街道袁家巷**。 法定代表人：周中同。 原审被告：四川华业林志置业有限公司。住。住所地：四川省成都市彭州市天彭镇外西街生资市场/div> 法定代表人：庞斌。 上诉人重庆市大鼎建筑劳务有限公司（以下简称“大鼎劳务”）因与被上诉人陈小康、原审被告四川国丰建设集团有限公司（以下简称“国丰建设”）、四川华业林志置业有限公司（以下简称“华业置业”）建设工程分包合同纠纷一案，不服彭州市人民法院（2020）川0182民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大鼎劳务上诉请求：1.撤销彭州市人民法院（2020）川0182民初1017号民事判决，改判驳回陈小康在一审中的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈小康承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.2020年1月23日，国丰建设已向陈小康支付劳务款4万元，陈小康于一审庭审过程中对该事实予以确认，但一审判决中对该部分事实未进行阐述说明。2.况文武多次参与当事人之间的结算、签字，并代陈小康领取、支借工程款1903207元，陈小康予以签字确认。后大鼎劳务根据支付惯例将25万元工程款转给况文武，但陈小康主张仅收到21.5万元。因此，大鼎劳务已经向陈小康支付工程款29万元，尚欠陈小康工程款61万元，并非68.5万元。二、一审法院在合同约定的付款条件未成就的情况下，判决大鼎劳务应当支付款项，没有事实和法律依据。根据大鼎劳务与陈小康之间的《劳务分包合同》第八条付款方式，第4款约定工程所有付款最终以甲方主合同付款为准，即在甲方主合同约定款项取得时，大鼎劳务与陈小康按照工程进度支付工程款；甲方没有根据主合同取得相应款项，则上述按进度支付的工程款也不能支付。此条款是建筑施工领域“背靠背条款”的典型体现，北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条就规定，“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。”在劳务总包方收到发包人支付的工程款后，才向具体施工班组(分包人)支付相应的工程款，符合真实的交易惯例。本案中，国丰建设并未向大鼎劳务支付足额工程款，大鼎劳务尚未取得相应款项，故案涉合同约定的付款条件并未成就，故不应当向陈小康支付工程款。综上，大鼎劳务已向陈小康支付29万元工程款，尚欠61万元，且因大鼎劳务并未根据主合同足额收取全部款项，大鼎劳务对陈小康的付款条件也并未成就，大鼎劳务不应向陈小康支付相应款项。即使判决大鼎公司支付劳务款，该劳务款在685000元的基础上应减去595000元，要求国丰建设、华业置业在欠付的款项内承担支付责任。综上，一审判决认定事实不清，应当予以撤销。 陈小康辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 国丰建设述称，华业置业在2020年1月13日代国丰建设支付20万元给大鼎劳务班组黄彬的账户，该20万元由黄彬、王翔、陈小康、王闯、徐永军五个劳务班组平分，每个劳务班组包括陈小康各领取4万元，所以该4万元应当从陈小康的工程款项中扣减。并且国丰建设不是陈小康劳务合同的相对方，大鼎劳务与陈小康的合同效力不能及于国丰建设，国丰建设不承担责任，且国丰建设已按照合同约定足额支付大鼎公司的工程款项，因此在本案中不应承担任何责任。 华业置业未到庭，也未提交书面陈述意见。 陈小康向一审法院起诉请求：1.判令大鼎劳务支付劳务费694518元；2.判令大鼎劳务返还劳务保证金300000元；3.判令大鼎劳务以994518元为基数，自2019年1月5日起按年利率6%支付利息至付清时止；4.判令国丰建设、华业置业在欠付工程款范围内就第一项和第三项诉讼请求承担连带给付责任。一审庭审中，陈小康变更第三项诉讼请求为：判令大鼎劳务以994518元为基数，自2019年1月5日起按年利率4.75%支付利息至付清时止。 一审法院认定事实：2017年5月15日，大鼎劳务与陈小康签订劳务分包合同，约定大鼎劳务将从国丰建设处承包的成都市彭州西环财富广场一期模板劳务工程（包括工程劳务辅料和机具）分包给陈小康，合同按劳务包干价非标准层以下按37元每平方米计价，标准层按26元每平方米计价。付款方式为主体结构（单栋）施工在正负零以上20层（基础筏板、车库、裙楼、商业均在内）后十五个工作日，按已完合格工程的80%支付，主体全部封顶后十五个工作日，按已完合格工程的80%支付工程款，工程主体结构验收合格后十五个工作日付足90%，工程初验收后30日内付足95%，余款在工程完工，综合验收后六个月内付清，工程所有付款最终以甲方主合同付款为准。每次付款前，陈小康应当提供民工工资表及收据。合同还约定陈小康应当向大鼎劳务支付履约保证金300000元，待工程全部主体顺利完工后10日内返还，且不计利息。合同签订后，陈小康按约进场施工，2019年1月4日，陈小康与大鼎劳务法定代表人秦金华办理结算，确认陈小康施工了3号、4号、5号、6号楼技模，3号、4号楼非标准层技模，12号楼基础吸水坑，3号、4号楼柱模返工，工程款2836125元，扣除未拆模部分23400元，陈小康应取得工程款2812725元，减已支付工程款及借支1903207元，还应支付陈小康工程款909518元，应退保证金300000元，总欠1200000元。双方结算后，大鼎劳务共计向陈小康支付工程款215000元。 一审法院认为，大鼎劳务承包劳务工程后，又将部分劳务工程分包给不具有施工资质的个人，大鼎劳务与陈小康签订的劳务分包合同无效，但陈小康承包工程后进行了施工，并与大鼎劳务办理了结算，大鼎劳务应当按结算金额向陈小康支付劳务款。双方结算包含履约保证金300000元在内，大鼎劳务欠付陈小康1200000元，结算后，大鼎劳务向陈小康支付了215000元，大鼎劳务尚欠工程款685000元、履约保证金300000元。大鼎劳务抗辩结算后已经支付290000元，但未举证证明，应当承担举证不能的不利后果。 关于应付工程款时间及利息。一审法院认为，大鼎劳务抗辩合同约定的付款条件未到，不应付款，但合同约定按主体结构施工进度付款，又约定以大鼎劳务的主合同约定付款为准，系约定不明，一审法院认为，陈小康与大鼎劳务关于付款期限约定不明，大鼎劳务应当自案涉劳务工程交付之日支付工程款并计算利息。 关于应退履约保证金时间及利息。一审法院认为，大鼎劳务抗辩合同约定履约保证金于工程主体完工后10日内返还，付款条件未成就，一审庭审中，大鼎劳务陈述案涉工程主体未完工，一审法院认为，陈小康与大鼎劳务已经就履约保证金进行了结算，陈小康对案涉工程主体完工没有过错，且案涉工程主体何时完工并无具体时间，合同关于履约保证金退还时间约定不明，陈小康有权要求大鼎劳务随时履行，但应当给予必要的准备时间。陈小康以向一审法院起诉的方式主张大鼎劳务退还履约保证金，一审法院认为，以大鼎劳务收到一审法院送达的民事起诉书副本等诉讼文书后十五日为必要准备时间为宜，故大鼎劳务应当于2020年5月29日向陈小康退还履约保证金。大鼎劳务未及时退还履约保证金，给陈小康造成了资金占用利息损失，应当向陈小康支付资金占用利息，并自2020年5月29日起计算应付利息。 关于国丰建设与华业置业是否应当承担连带给付责任。一审法院认为，国丰建设并非西环财富广场工程的发包人，与陈小康亦未建立合同关系或承诺为大鼎劳务欠付陈小康劳务款及履约保证金承担连带担保责任，故国丰建设不应向陈小康承担连带给付责任。一审法院认为，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但本案中，根据谁主张谁举证的原则，应当由陈小康举证证明华业置业系西环财富广场工程的发包人及欠付工程款金额，但陈小康未举证证明，应当承担举证不能的不利责任。 综上所述，对陈小康要求大鼎劳务支付劳务款685000元及履约保证金300000元的诉讼请求，一审法院予以支持，对超出部分，不予支持。关于利息，因中国人民银行从2019年8月20日起不再发布银行存贷款基准利率，故2019年8月19日前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对陈小康主张利息的合理部分，予以支持；对超出部分，不予支持。对陈小康主张国丰建设和华业置业在欠付工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，一审法院判决：一、大鼎劳务公司于判决生效之日起十日内支付陈小康劳务款685000元；二、大鼎劳务公司于判决生效之日起十日内退还陈小康履约保证金300000元；三、大鼎劳务公司于判决生效之日起十日内支付陈小康欠付劳务款利息及履约保证金资金占用利息（欠付劳务款利息以685000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2019年1月4日起计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际付清之日止；履约保证金资金占用利息以300000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年5月29日起计算至实际付清之日止）；四、驳回陈小康的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6873元，由大鼎劳务负担。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。 本院查明的事实与一审查明事实相符，本院予以确认。另查明，本院二审中，陈小康自认在2020年收到大鼎劳务支付的工程款40000元，在结算之后共计收到工程款255000元。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，本案二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求，故对本案当事人未提起上诉部分的主张，本案二审不再进行审理。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、大鼎劳务已付工程款的具体金额如何认定；二、大鼎劳务支付工程款及退还履约保证金的条件是否已经成就。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于大鼎劳务已付工程款具体金额的认定。本院认为，本案中大鼎劳务主张已付款为290000元，陈小康自认收到255000元，双方对大鼎劳务2020年1月23日支付的40000元没有异议，差额35000元产生的原因系大鼎劳务主张根据2019年2月2日况文武签署的《领款单》显示金额为250000元，且该笔款项在政府部门的组织下足额支付给陈小康的工人，而陈小康不认可况文武系陈小康的工人，且其陈述其自认的215000元是直接支付给工人的。对此，本院认为，根据“谁主张，谁举证”的举证原则，对于已付款的金额和接受付款人的身份，应当由承担履行义务的大鼎劳务承担举证责任。现大鼎劳务未提供证据证明签署《领款单》的况文武系陈小康的工人，也未提交证据证明该笔款项是在政府相关部门的组织下足额支付给陈小康的工人，故应承担举证不能的法律后果，况文武领取的250000元不应认定为向陈小康的已付款。根据陈小康二审中自认另收取的40000元，应认定大鼎劳务已付款金额为255000元，欠付工程款为645000元。 二、关于大鼎劳务支付工程款及退还履约保证金的条件是否已经成就。大鼎劳务以双方签订的《劳务分包合同》第八条第四点“工程所有付款最终以甲方主合同付款为准”的约定，主张在国丰建设和华业置业未支付全部工程款的情况下，没有义务向陈小康支付工程款。本院认为，从该条约定的方式看双方约定的是大鼎劳务付款的条件，因与该合同此前部分关于应按施工进度和完成质量情况付款的约定相矛盾，应认定为约定不明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。据此，本案在双方对付款时间约定不明时，应按双方结算确定应付款的金额之日即2019年1月4日为应付工程款及利息的起算日期。因此，一审判决认定付款条件已成就并应从2019年1月4日计算利息正确，本院予以维持。 关于履约保证金的退还问题。本院认为，虽然双方签订的《劳务分包合同》第九条约定“待工程全部主体顺利完工后10日内返还乙方，且不计利息”，但根据双方于2019年1月4日签订的结算清单中“应退保证金：300000元”的约定，应视为双方对于履约保证金达成了新的约定，故一审认定大鼎劳务应退还履约保证金及支付利息并无不当，本院予以维持。 综上所述，因本案二审审理中陈小康认可了新的事实，印证大鼎劳务的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因发生了新的事实，应当予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持彭州市人民法院（2020）川0182民初1017号民事判决第二、四项，即：重庆市大鼎建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内退还陈小康履约保证金300000元；驳回陈小康的其他诉讼请求。 二、变更彭州市人民法院（2020）川0182民初1017号民事判决第一项“重庆市大鼎建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈小康劳务款685000元”为：“重庆市大鼎建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈小康劳务款645000元”、第三项“重庆市大鼎建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈小康欠付劳务款利息及履约保证金资金占用利息（欠付劳务款利息以685000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2019年1月4日起计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际付清之日止；履约保证金资金占用利息以300000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年5月29日起计算至实际付清之日止）”为“重庆市大鼎建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈小康欠付劳务款利息及履约保证金资金占用利息（欠付劳务款利息以645000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2019年1月4日起计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际付清之日止；履约保证金资金占用利息以300000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年5月29日起计算至实际付清之日止）”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6873元，由重庆市大鼎建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费7694元，由重庆市大鼎建筑劳务有限公司负担6894元，由陈小康负担800元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 张卫敏 审 判 员 夏 伟 审 判 员 李 玲 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 蔡诗言 书 记 员 刘小春