广东省肇庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤12行终184号上诉人（原审原告）黄木妹，女，汉族，1968年4月11日出生，住广东省封开县。委托代理人何柱霖，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）封开县市场监督管理局，住所地：广东省封开县。法定代表人何辉，该局局长。出庭负责人林文，该局副局长委托代理人叶向东，该局工作人员。委托代理人宾勇，广东丹明律师事务所律师。上诉人黄木妹因与被上诉人封开县市场监督管理局行政处罚纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2020）粤1203行初143号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，2019年7月8日，封开县市场监督管理局对正在对外经营的位于封开县********的封开县渔涝镇华盛商店（个体工商户，经营者黄木妹）例行检查，进行现场拍摄并制作了现场笔录，现场发现销售的太平咸酸菜、酸菜、腐竹、米粉（大扎）、米粉（小扎）标识不符合标准、无中文标识,销售的小金猴脆脆面、晨旺清凉茶过保质期；封开县**监督管理局即作出封市监强扣〔2019〕C07号《实施行政强制措施决定书》，对上述食品进行扣押，制作了财物清单，现场笔录记载检查情况：当事人涉嫌销售无生产许可证，无外包装中文标识与标签过期商品，执法人员依法对该商品进行了扣押，当事人黄木妹对此表示无异议。黄木妹在该现场笔录和扣押财物清单上签字确认。同日，封开县**监督管理局决定对此予以立案调查，并向黄木妹发出封市监询通字〔2019〕C07号《询问通知书》，要求黄木妹于2019年7月10日到封开县**监督管理局处接受询问；2019年7月22日，黄木妹到封开县**监督管理局处接受询问，并向封开县**监督管理局提交身份证、户口本、食品经营许可证、营业执照、燊豊商行超市送货单和《黄木妹（封开县渔涝镇华盛商店负责人）未能提供自己销售的食品酸菜、腐竹、米粉（小扎）、小金猴脆脆面、晨旺清凉茶相关购货凭证情况说明》等材料，同时，在封开县**监督管理局于2019年7月8日现场检查拍摄的照片上签字确认。当日，封开县**监督管理局对黄木妹进行询问并制作了询问（调查）笔录，黄木妹在笔录主要陈述：2019年7月8日，封开县**监督管理局在该店检查时发现销售的太平咸酸菜标签中卫生许可证号为桂卫食字（2007）第450422-001358号，黄木妹不知道上述卫生许可证不符合《食品生产许可管理办法》，也不能提供合法的生产许可证；酸菜、腐竹、米粉（大扎）、米粉（小扎）外包装没有标签标识，不知道生产商、生产地址、生产日期及保质期及生产许可证号等信息，小金猴脆脆面生产日期2018年8月10日，保质期6个月，晨旺清凉茶生产日期2018年4月1日，保质期12个月，封开县**监督管理局检查时均已过期。2019年8月7日，封开县**监督管理局作出封市监延扣字〔2019〕C07号《延长行政强制措施期限决定书》，决定对扣押黄木妹涉案食品的期限延长至2019年9月6日。2019年9月6日，封开县**监督管理局决定对扣押黄木妹涉案食品的行政强制措施予以解除。到2019年9月30日，封开县**监督管理局经审批，延长办案期限30天；同日，封开县**监督管理局向黄木妹作出并送达封市监听告字〔2019〕C07号《行政处罚听证告知书》，告知黄木妹的违法事实、处罚依据、拟处罚内容及陈述、申辩、要求听证权利；2019年10月9日，黄木妹向封开县**监督管理局提交《行政处罚听证申请书》，申请封开县**监督管理局举行听证，同月15日，封开县**监督管理局发出封市监听通字〔2019〕2号《行政处罚听证通知书》，决定2019年10月23日在该局就本案公开举行听证；2019年10年23日，封开县**监督管理局举行了听证并制作了听证笔录、听证报告。2019年11月25日，封开县**监督管理局根据上述调查情况，作出封市监罚字〔2019〕C07号《行政处罚决定书》，查明黄木妹店内销售标签不符合规定的食品太平咸酸菜、酸菜、腐竹、米粉（大扎）、米粉（小扎）总货值1695元，总获利90.6元，销售超过保质期的小金猴脆脆面、晨旺清凉茶货值14元，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款、第六十八条、第三十四条第（十）项的规定，依据该法第一百二十五条第一款第（二）项、第一百二十四条第一款第（五）项、《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十九条第（二）项的规定，决定对黄木妹作从轻行政处罚以下：一、没收标签不符合规定的食品：1、太平咸酸菜伍包；2、酸菜捌包；3、腐竹叁包；4、米粉（大扎）叁袋；5、米粉（小扎）拾捌公斤；二、没收超过保质期的食品：1、小金猴脆脆面贰拾贰包；2、“晨旺”清凉茶叁盒；三、没收违法所得人民币玖拾元陆角（90.6元）；四、对销售预包装食品及散装食品标签不符合规定的违法行为处以罚款人民币伍仟元整；对销售超过保质期的食品的违法行为处以罚款人民币伍万元整；以上罚款合计55090.6元，并将该《行政处罚决定书》于同日送达给黄木妹。原审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”以及中共封开县委办公室、封开县人民政府办公室2019年3月25日印发的封办发〔2019〕30号《关于封开县**监督管理局机构编制事项的通知》：“将原县市场监督管理局、原县食品药品监督管理局的职责，……等职责整合，重新组建封开县**监督管理局，作为县政府工作部门。”的规定，封开县**监督管理局作为封开县食品安全监督管理部门，对封开县辖区内的食品安全违法案件有作出行政处罚的职权，为本案适格被告。本案中，封开县**监督管理局立案后，根据现场图片、现场笔录、黄木妹的身份证、黄木妹的情况说明、食品经营许可证、营业执照、燊豊商行超市送货单、询问（调查）笔录等证据，查明黄木妹经营的店内销售标签不符合规定的食品太平咸酸菜、酸菜、腐竹、米粉（大扎）、米粉（小扎）总货值1695元，总获利90.6元，销售超过保质期的小金猴脆脆面、晨旺清凉茶货值14元，该认定事实清楚，证据充分；封开县**监督管理局在依法查处中向黄木妹发出《行政处罚听证告知书》，并在黄木妹提出申请后依法公开举行了听证，保障了黄木妹陈述、申辩和要求听证的权利；黄木妹的违法行为应当受到相应处罚，封开县**监督管理局在法定期限内依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项、第一百二十四条第一款第（五）项、《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十九条第（二）项的规定，作出涉案《行政处罚决定书》并向黄木妹送达，该行政处罚适用法律正确、程序合法。综上所述，封开县**监督管理局作出封市监罚字〔2019〕C07号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。黄木妹的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回黄木妹的诉讼请求。上诉人黄木妹不服原审判决，向本院上诉称,一、原审判决认定事实不清，未对受处罚行为情节轻重进行区分，事实上，上诉人“销售超过保质期的食品”的行为情节显著轻微，未有对外销售获利行为、未造成社会危害后果、履行了进货查验义务，同时积极配合查处，被上诉人处以罚款50000元的行政行为明显不当。1.情节轻微：“小金猴脆脆面”过期时间为2019年2月10日距离查处（2019年7月8日）时超过保质期还未到5个月，货值单价仅0.5元/包，总库存22包价值才11元；“晨旺清凉茶”过期时间为2019年4月1日，距离查处时才超过保质期3个月左右，货值单价仅1元/盒，总库存3盒总价值才3元，以上两商品均未售出、未获利，上诉人配合查处。2.上诉人在进货时履行了查验义务，知悉“小金猴脆脆面”生产厂家“广东裕昌食品有限公司”具备证号为JY144********514的食品经营许可证，知悉“晨旺清凉茶”生产厂家“汕头市嘉信饮料有限公司”具备证号为QS440506010823、QS440506011431的食品经营许可证。3.上诉人仅高中学历，农村户口，出身农民职业，辛劳大半生才拥有自己的“小卖部”，一年营业额才2-3万，罚款5万余元，让上诉人足以失去赖以生存的店铺，甚至负上重债。综上，已过保质期的涉案产品（连同库存）仅14元，数量少、货值低、未销售获利、尚未造成危害后果，违法情节显著轻微，且上诉人积极配合执法人员，履行了进货查验义务，故根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款、第二十七条的规定，应当依法对被执行人减轻或者不予罚款。被上诉人作出“处以罚款五万元整”的行政处罚决定，处罚畸重，属于明显不当，应依法撤销。二、原审判决认定事实不清，对被上诉人未区分“库存食品”与“上架在售食品”的相关事实未予查清，事实上，被上诉人对相关情况一并进行行政处罚的行政行为存在明显不当。1.《食品安全法》第二条第(一)项和第(五)项规定，可以肯定“食品销售”与“食品的贮存和运输”是两个不同概念，不存在任何包含关系，是两个独立的行为。销售：是指以推销、租赁或其他任何方式向第三方提供产品或服务的行为，包括为促进该行为进行的有关辅助活动，例如广告、促销、合同签订，展示产品、演示、展览、交易、售后服务等活动，也就是说，销售是指实现企业生产成果的活动，是服务于客户的整个活动过程，但并不必然包含“贮存、库存”行为。2.《食品安全法》第三十四条、第六十八条、第一百二十五条的规定的“经营”和“销售”，均不包含“贮存、库存”行为。3.《食品安全法》第五十四条、第二条规定的“库存”、“贮存”食品，外延是不能推论的，不能不加以区分地将“库存”食品与“上架在售”食品一并认为是上诉人已开始了销售行为的“销售、经营”食品，这远远超出了法律定义的处罚范围。因此，法律明确解释了“贮存、库存”为不同于“经营、销售”的法律概念，被上诉人却不加以区分，统一按照《食品安全法》第三十四条、第六十八条、第一百二十五条所规定的“销售、经营”行为规定，处罚“库存、贮存”行为，明显是错误的。因为库存食品是不对外销售的，经营者也是随时准备将其作无害化处理的，不应该纳入行政处罚的范围。另外，在被上诉人的执法笔录中只注明已销售与库存的量，没有区分实际货架销售与库存的数量，依据《行政诉讼法》第三十四条规定，被上诉人应承担举证不能的责任。三、原审判决适用法律错误，就被上诉人认为上诉人存在“对销售预包装食品及散装食品标签不符合规定的违法行为”，应适用特别法《中华人民共和国农产品质量安全法》《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》。1.根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二条、第五十七条规定，案涉“太平咸酸菜、酸菜、腐竹、米粉（大扎）、米粉（小扎）”均属于植物（初级农产品）经过简单加工后的产品，仍属于食用农产品，应适用特别法《中华人民共和国农产品质量安全法》《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》，然而被上诉人在实施行政处罚中却适用《食品安全法》，属于适用法律法规错误。2.退一步讲，案涉“太平咸酸菜、酸菜、腐竹、米粉（大扎）、米粉（小扎）”食用农产品，“在售”连同“库存”的总货值才1695元，已销售总获利才90.6元，如前所述，上诉人存在情节显著轻微的事实，未造成严重社会危害后果，应从轻或减轻处罚。四、原审判决适用法律错误，被上诉人作出的处罚决定，依据的是行政机关自我的执法规范，并非为作出行政处罚决定的依据，且该处罚内容明显不当。本案应适用《行政处罚法》，切实做到处罚法定、过罚相当，避免执法尺度畸轻畸重。根据食品药品监管总局办公厅《关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》，对《食品安全法》的法律适用意见，明确规定：在食品安全具体执法实践中，应当综合运用《食品安全法》和《行政处罚法》的相关规定，切实做到处罚法定、过罚相当、处罚和教育相结合。要进一步规范行政处罚自由裁量制度，统一执法尺度，避免畸轻畸重等内容。同时，依据《行政处罚法》第四条、第五条、第二十七条的规定，结合本案上诉人文化水平不高、是初犯，涉案超过保质期的食品货值低、数量少，未有对外销售获利行为、未造成社会危害后果、履行了进货查验义务，同时积极配合查处，及时整改，鉴于上诉人的行为情节显著轻微，且及时纠正，社会危害程度极低的情形，本案上诉人的行为应当不予处罚。综上，请求：1.撤销肇庆市鼎湖区人民法院（2020）粤1203行初143号行政判决；2.撤销被上诉人封开县**监督管理局作出的封市监罚字〔2019〕C07号《行政处罚决定书》；3.一、二审诉讼费用由被上诉人封开县**监督管理局负担。被上诉人封开县**监督管理局答辩称，一、上诉人违法经营（销售）食品行为事实清楚，证据充分。对于这个事实，有如下证据加以证实：1.2019年7月8日16时30分至2019年7月8日17时20分，我局的执法人员向上诉人作出的现场笔录。该证据证实了上诉人违法经营（销售）没有合法有效的生产许可证编号预包装食品及销售散装无标签标识的腐竹、米粉（大扎）、米粉（小扎）及销售超过保质期小金猴脆脆面、晨旺清凉茶事实；2.2019年7月8日经上诉人签名确认的我局出具的实施行政强制措施决定书及扣押物品清单。该证据证明上诉人违法经营（销售）的食品被我局依法予以扣押的事实；3.2019年7月8日我局的执法人员对上诉人违法经营（销售）食品行为进行检查时拍摄的照片。该证据证明了我局执法人员现场查获上诉人违法经营（销售）食品的情况；4.2019年7月22日15时至16时30分我局执法人员依法向上诉人作出的询问（调查）笔录。该证据证实了我局执法人员依法对上诉人进行调查，详细了解上诉人违法经营（销售）食品的具体事实，同时，也证实了上诉人对自己违法经营（销售）食品行为予以承认。二、我局对上诉人违法经营（销售）食品的行为进行调查及作出具体行政处罚决定，在程序上合法有效。1.我局发现上诉人违法经营（销售）食品的行为线索来源于我局执法人员的例行检查。我局依照《中华人民共和国食品安全法》第六条规定行使本行政区食品监督管理职责时，在依法检查中发现上诉人违法经营（销售）食品的行为。2.我局执法人员发现上诉人违法经营（销售）食品行为后，即时依法制作了现场笔录，拍摄了现场查获上诉人违法经营（销售）食品的相关照片，并依法予以立案调查。3.对上诉人违法经营（销售）的食品，我局依法予以扣押。4.我局的执法人员依法对上诉人作询问（调查）笔录。了解上诉人违法经营（销售）食品的具体事实。5.该案调查终结后，承办单位我局的下属单位封开县**监督管理局渔涝市场监督管理所依法出具了“案件终结调查报告”并提出了行政处罚建议，呈送审批。6.我局依法向上诉人送达了行政处罚听证告知书，并根据上诉人的申请，依法组织了听证。7.经集体讨论决定，依法作出封市监罚字〔2019〕C07号《行政处罚决定书》，并送达给上诉人。由此可见，我局对上诉人违法经营（销售）食品行为立案调查及作出封市监罚字〔2019〕C07号《行政处罚决定书》在程序上合法有效。三、我局作出封市监罚字〔2019〕C07号《行政处罚决定书》适用法律、法规及其他规范性文件准确。1.上诉人经营（销售）标签中卫生许可证号桂卫食字[2017]第450422-001358号“太平咸酸菜”，其卫生许可证早已作废。因为2015年10月1日实施（2017年11月7日作修改）由国家食品药品监督管理总局制定的《食品生产许可管理办法》第二十九条规定。为此，上诉人经营（销售）的太平咸酸菜行为属违法经营。其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第（八）项的规定。2.上诉人经营（销售）散装无标签标识的腐竹、米粉（大扎）、米粉（小扎）的行为是属于违法经营（销售）食品。上诉人销售行为《中华人民共和国食品安全法》第六十八条规定。3.上诉人经营（销售）超过保质期的小金猴脆脆面、晨旺清凉茶的行为亦属于违法经营（销售）食品。上诉人销售行为《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项规定。4.我局对上诉人违法经营（销售）食品行为处以：没收标签不符合规定的食品、没收超过保质期的食品、没收违法所得人民币90.6元、对销售预包装食品及散装食品标签不符合规定的违法行为罚款5000元，对销售超过保质期的食品的违法行为罚款50000元是合理合法的。（1）上诉人违法经营（销售）食品的行为，会直接危害不特定消费者身体健康、严重危及生命安全。这种危害包括即时发生危害后果和发生慢性危害后果。上诉人的违法行为，现在暂时没有消费者投诉或者追索危害赔偿责任情况出现，不等于上诉人的违法行为不会带来危害后果发生。为此，国家对食品安全问题十分重视，执法部门对违反食品安全行为也是严惩不贷的。（2）对上诉人违法经营（销售）食品的行为，依法没收其违法经营（销售）的食品、没收其违法所得，依法分别并处最低5000元和50000元罚款。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项都有规定。（3）上诉人在本案中，只具有可以依法从轻行政处罚的情形，并不具有应当减轻行政处罚的情形。上诉人违法经营（销售）食品行为在我局立案调查后，上诉人作为当事人能够主动配合调查，同时考虑其违法行为未产生社会危害后果的情形，该情形符合《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十九条的规定，我局才依法对上诉人作从轻行政处罚。对上诉人分别处以5000元和50000元罚款行政处罚，是《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条、第一百二十五条规定最低罚款数额，已经是最从轻的行政处罚。（四）我局执法人员在上诉人处查获的是违法经营的食品，并非上诉人所说的食用农产品。《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款规定了食用农产品。上诉人认为本案应适用《中华人民共和国农产品质量安全法》《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》明显是错误的。（五）我局执法人员在上诉人处查获的违法经营的食品，是正在进行销售环节的食品，并非贮存、库存的食品。对于这个事实，有2019年7月8日我局执法人员向上诉人作的现场笔录和2019年7月22日我局执法人员向上诉人作的询问（调查）笔录加以证实。当时查获上诉人违法经营的太平酸菜、腐竹、米粉等食品，全部放在货架上进行销售，并不是贮存、库存的食品。（六）上诉人并不具有应当减轻处罚的情形。上诉人并不具有《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十八条规定应当减轻行政处罚任何一种情形。为此，依法不能对上诉人减轻行政处罚。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分。判决结果合理合法，上诉人的上诉缺乏足够事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判决。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，但一审认定的：“……以上罚款合计55090.6元，并将该《行政处罚决定书》于同日送达给黄木妹。”事实不当，应认定为：“……以上罚没款合计55090.6元，并将该《行政处罚决定书》于同日送达给黄木妹”。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条的规定以及中共封开县委办公室、封开县人民政府办公室印发的封办发〔2019〕30号《关于封开县**监督管理局机构编制事项的通知》，被上诉人封开县**监督管理局有对辖区内的食品安全违法行为作出行政处罚的职责，是本案适格主体。2019年7月8日，被上诉人封开县**监督管理局对上诉人黄木妹经营的封开县渔涝镇华盛商店进行例行检查，发现上诉人经营的食品中，有销售标签不符合规定的食品以及超过保质期的食品的情况后，对上述食品予以扣押并制作了清单、现场笔录，对上诉人黄木妹进行询问、制作询问（调查）笔录。2019年9月30日，被上诉人封开县**监督管理局向上诉人黄木妹作出并送达封市监听告字〔2019〕C07号《行政处罚听证告知书》，告知上诉人黄木妹的违法事实、处罚依据、拟处罚内容及陈述、申辩、要求听证权利。2019年10月23日，被上诉人封开县**监督管理就本案公开举行听证并制作听证笔录、听证报告。2019年11月25日，封开县**监督管理局根据现场图片、现场笔录、询问（调查）笔录等证据，经调查核实，认定上诉人黄木妹有在店内销售标签不符合规定的食品、销售超过保质期的食品的事实，认为上诉人黄木妹的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款、第六十八条以及第三十四条第（十）项的规定，作出封市监罚字〔2019〕C07号《行政处罚决定书》，符合《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项、第一百二十四条第一款第（五）项、《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十九条第（二）项的规定，认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。原审法院判决驳回上诉人黄木妹的诉讼请求，处理恰当，应予维持。上诉人上诉理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人上诉请求改判的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人黄木妹负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭卓腾审 判 员 张国良审 判 员 赵晓云二〇二〇年十二月二十三日法官助理 蔡叶坛书 记 员 何剑锋