湖南省衡阳市蒸湘区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0408刑初197号公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。被告人陆秀立，男，1962年4月3日出生，汉族，湖南省衡阳市人，初中文化，务工，户籍所在地：湖南省衡阳市蒸湘区。2019年12月26日因犯合同诈骗罪被衡阳市雁峰区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元。2020年4月15日因本案被抓获，次日因涉嫌犯合同诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年4月27日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人肖锴，湖南弘一（衡阳）律师事务所律师。衡阳市蒸湘区人民检察院以衡蒸检公诉刑诉［2020］156号起诉书指控被告人陆秀立犯合同诈骗罪，于2020年7月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡阳市蒸湘区人民检察院指派检察员罗丰收出庭支持公诉，被告人陆秀立及辩护人肖锴均到庭参加诉讼。本院于2020年11月20日根据公诉机关的补充侦查建议决定将本案延期审理，同年12月10日决定将本案恢复审理。现已审理终结。衡阳市蒸湘区人民检察院指控：2015年3月26日，衡阳华瑞建筑工程有限公司（以下简称华瑞公司）与衡阳好兄弟置业有限公司（以下简称好兄弟公司）签订《建设工程施工承包合同》，由华瑞公司承包衡阳市雁峰区丁家牌楼58号红都广场（7-8栋）工程项目，左某1作为项目经理组织实施。周某、余某作为双方法人代表在合同上签字，左某1作为委托代理人在合同上签字，并盖有双方公司的印章，双方公司合执合同二份。同日，华瑞公司项目经理左某1缴纳合同定金60万元给好兄弟公司。2015年上半年，被告人陆秀立在与周某交往中得知华瑞公司在好兄弟公司承包到红都广场工程项目，也想到好兄弟公司承包工程，并要周某介绍认识了余某。同时，陆秀立以了解红都广场工程项目为名，从华瑞公司员工李娇芳借走一份《建设工程施工承包合同》原件，后一直未归还。同年9月初，被害人宁某通过王某认识被告人陆秀立，被告人陆秀立利用在合同上的委托代理人栏上签上自己的名字，出示给宁某看，并承诺将该工程项目中的泥工、木工、钢架工分包给宁某，约定二个月内开工。宁某信以为真，在同年9月10日通过银行转账60万元作为合同保证金给被告人陆秀立。宁某见约定时间内未开工，便要求被告人陆秀立退还保证金，2016年3月30日和2017年1月21日，被告人陆秀立退还给宁某资金共计38万元，之后便与宁某失去联系。案发后，被告人陆秀立的家属于2020年1月6日退还宁某5万元。公诉机关认为，被告人陆秀立的行为构成合同诈骗罪，建议撤销前罪缓刑，两罪数罪并罚决定执行四年六个月以上六年以下有期徒刑，并处罚金。被告人陆秀立辩称，对起诉书指控其犯合同诈骗罪的犯罪事实及罪名均有异议，自己挂靠华瑞公司与好兄弟公司签订的《建设工程施工承包合同》，之后宁某主动找到自己表示想参与工程的项目，并自愿缴纳了60万元保证金，在工程不能开工后，陆续退还了宁某的部分押金，双方是经济纠纷，不存在合同诈骗。被告人陆秀立的辩护人肖锴提出，被告人陆秀立的行为不构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人陆秀立犯合同诈骗罪事实不清、证据不足，应根据疑罪从无原则作出对被告人陆秀立有利的判决。经审理查明，2015年3月26日，衡阳华瑞建筑工程有限公司与衡阳好兄弟置业有限公司签订《建设工程施工承包合同》，由华瑞公司承包衡阳市雁峰区丁家牌楼58号红都广场（7-8栋）工程项目，左某1作为项目经理组织实施。周某、余某作为双方法人代表在合同上签字，左某1作为华瑞公司的委托代理人在合同上签字，并盖有双方公司的印章，双方公司合执合同二份。同日，华瑞公司项目经理左某1向好兄弟公司缴纳合同定金60万元。2015年上半年，被告人陆秀立在与周某交往中得知华瑞公司在好兄弟公司承包到红都广场工程项目，也想到好兄弟公司承包工程，并要周某介绍认识了余某。之后，被告人陆秀立以了解红都广场工程项目为名，从华瑞公司员工李娇芳处借走一份《建设工程施工承包合同》及《做好开工前工作的函》原件，后一直未归还。同年9月初，被害人宁某通过王某认识被告人陆秀立，被告人陆秀立在合同上的委托代理人栏上签上自己的名字和日期，出示给宁某看，并谎称自己是该项目7、8号楼的项目负责人，承诺将该工程项目中的泥工、木工、钢架工分包给宁某，约定二个月内开工。宁某信以为真，在同年9月10日通过银行转账60万元作为合同保证金给被告人陆秀立。被告人陆秀立当日即出具一张《收条》给宁某，《收条》内容为：“今收到宁某先生交来押金陆拾万元整（项目名称：衡阳市红都广场7＃、8＃清包工范围。收款人：衡阳市华瑞建筑工程有限公司；项目负责人：陆秀立）”。尔后，宁某见约定时间内未开工，便要求被告人陆秀立退还保证金，2016年3月30日和2017年1月21日，被告人陆秀立退还给宁某资金共计38万元，之后便与宁某失去联系。案发后，被告人陆秀立的家属于2020年1月6日退还宁某5万元。另查明，被告人陆秀立于2020年4月15日17时许在雨母山司法所被公安民警抓获归案。还查明，被告人陆秀立于2019年12月26日因犯合同诈骗罪被衡阳市雁峰区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元。该次犯罪被告人陆秀立被羁押一百一十六日，折抵刑期一百一十六日（2019年9月2日至2019年12月26日）。上述事实，有庭审举证、质证的证据分别予以证实，本院予以确认：1．接报案登记表、立案决定书、强制措施情况、起诉意见书、抓获经过。证明被告人陆秀立到案及被采取强制措施的情况；2．常住人口信息表。证明被告人陆秀立的身份信息；3．《建设工程施工承包合同》、《做好开工前工作的函》各一份。证明2015年3月26日，华瑞公司与好兄弟公司签订《建设工程施工承包合同》，由华瑞公司承包衡阳市雁峰区丁家牌楼58号红都广场（7-8栋）工程项目的事实；4．转账凭证及《收条》各一份。证明2015年9月10日，宁某向被告人陆秀立转账60万元，被告人陆秀立以华瑞公司名义向宁某出具《收条》的事实；5．刑事判决书。证明被告人陆秀立因犯合同诈骗罪，被衡阳市雁峰区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元的事实。6．还款计划。证明被告人陆秀立承诺将工程保证金分期退还给宁某的事实；7．《收条》一份（2020年1月6日出具）。证明被告人陆秀立家属退还5万元给宁某的事实；8.辨认笔录。宁某辨认出陆秀立的事实；9.被害人宁某陈述。证明2015年8月份，其经他人认识了陆秀立，陆秀立在华瑞公司做过事，经常用华瑞公司的牌子在外面接业务。2015年9月初的时候，陆秀立说他有一个项目工程是在丁家牌楼58号红都广场，现在愿意将这个工程的泥工、木工和钢架工给其做，还拿了一份好兄弟公司与华瑞公司签订的《建设工程施工合同》给其看，华瑞公司法人签章是周某，委托代理人上有左某1和陆秀立的签名。陆秀立说这个合同是他们签下了的，现在没有启动资金，要把合同里的部分工程给其做，要其交60万元押金给他，并口头约定两个月内正式开工，没开工就将押金退还并支付利息。2015年9月10日，其将60万元转账给陆秀立的账户，陆秀立打了一张收条，王某也在场签了字，之后工程没有开工，其就找陆秀立退钱，后来陆续退了38万元，到2017年1月开始再找他退钱就找不到了；10．证人周某证言。证明其是华瑞公司的法人代表。2015年3月26日，华瑞公司与好兄弟公司签订《建设工程施工承包合同》，由华瑞公司承包衡阳市雁峰区丁家牌楼58号红都广场（7-8栋）工程项目，合同是在好兄弟公司老板余某办公室签订的，当时签合同的时候只有其和左某1、余某三人在场签字，合同一式四份，两家公司各两份。陆秀立挂靠在华瑞公司名下的是雁峰区变压器厂和衡阳县一个私人民建房这两个项目，自己平时和陆秀立的关系好，也跟陆秀立谈起过红都广场项目，但这个项目与陆秀立无关，签合同时陆秀立没在场也没签字。合同带回公司交给办公室保管，后陆秀立以了解红都广场项目情况为由到华瑞公司找到其老婆李某拿合同复印，后来也没有将原始合同归还，华瑞公司留有的另一份合同原件在好兄弟公司将押金退还后就撕毁了，同时好兄弟公司的拿两份原件也撕毁了；11．证人余某证言。证明其是好兄弟公司法人代表。红都广场项目合同上华瑞公司签字的是周某和左某1，其他没有任何人签字，陆秀立在签合同的时候不在场，当时自己也不认识陆秀立。好兄弟公司从未向华瑞公司出具建设工程中标通知书，这份文书是陆秀立伪造的，公章也是假的；12．证人左某1证言。证明2015年3月26日，其作为项目负责人，和周某二人在好兄弟公司老板余某办公室内签订了一个《建设工程施工合同》，工程地点是丁家牌楼58号红都广场7-8栋，其和左某1、余某三人在合同上签了字，合同一式四份，华瑞公司和好兄弟公司各两份。陆秀立没有签字，签合同的时候陆秀立根本不知道，也与他无关。合同的60万元履约金是陈某和贺华良打给好兄弟公司的；13．证人王某证言。证明2015年9月初，陆秀立拿了一个《建设工程施工合同》给其看，承包方是华瑞公司，委托代理人签字是左某1、陆秀立，陆秀立要其管理这个合同项目的施工，还要其找个人来搞清包工，然后其就找了宁某做这个清包项目，同年9月10日，宁某转了60万元给陆秀立，之后项目一直没有开工，陆秀立在2016年3月30日的时候还了本金和利息共18万元给宁某，之后的事其就没管了；14．证人李某证言。证明红都广场工程项目合同签订好几个月后，有天中午陆秀立到华瑞公司的办公地点，跟其说他跟周某讲好的，想看红都广场的合同，还说向拿回去研究一下，当日自己很忙在做标书，就没管那么多了，陆秀立把合同原件拿走后就一直没归还；15．证人谢某、陈某证言。证明好兄弟公司和华瑞公司于2015年3月26日签订合同时其二人未在场，陈某还证实合同履约金是其和贺华良交给好兄弟公司的；16.被告人陆秀立的供述。证明2015年3月26日，华瑞公司与好兄弟公司签订了一份《建设工程施工合同》，其与周某、左某1、陈某、周某一个姓谢的亲戚及余某在场，签订地点是华新开发区民政局8楼余某办公室，工程名称是红都广场7-8栋，华瑞公司拿走了两份合同原件，其持有一份。后来因为好兄弟公司手续未办齐全，一直没开工，2016年好兄弟公司就把合同保证金退给华瑞公司了。其当时因为挂靠华瑞公司承包该项目四处开支，宁某知道后通过王某找到其，说他愿意承接该项目清包工，其就让宁某出资60万元，但双方未签订合作合同，2015年9月10日，宁某通过银行转账60万元到其账户，其写了张收条给宁。后来工程一直没有开工的迹象，通过协商，其便陆续还了宁某部分本金和利息。2017年春节之后，自己就去四川打工，年底的时候手机不见了便失去了与外界的联系，宁某也无法找到自己；17.鉴定意见书。证明《建设工程施工合同》第8也上委托代理人签字处“陆秀立”的签名和承包方下发签约日期处的手写日期“2015326”是陆秀立本人书写形成。本院认为，被告人陆秀立以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人陆秀立犯合同诈骗罪，事实清楚，定性准确，证据确实、充分，其指控的罪名成立，本院予以支持。被告人陆秀立及其辩护人提出，被告人陆秀立的行为不构成合同诈骗罪。经查，根据证人左某1、余某、左某2、李某等人的证言可以证实，2015年3月26日，华瑞公司与好兄弟公司签订《建设工程施工合同》时，被告人陆秀立并未在场，也未在合同上签字，其也不是合同项目的实际承包人，合同签订后，被告人陆秀立以了解项目内容为由在李某处将合同原件借走，足以认定该合同上陆秀立的签名及承包方下发签约日期系被告人陆秀立事后添加。尔后，被告人陆秀立将添加名字和日期后的合同出示给宁某看，并谎称自己是该项目7、8号楼的项目负责人，以承诺将部分工程分包给宁某为由收取了宁某60万元的合同保证金到自己账户，后经宁某多次催促才陆续退还部分押金，最终因无力偿还剩余保证金与宁某失去联系。由此可知，被告人陆秀立主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构自己身份、变造合同内容骗取他人财物的行为，被告人陆秀立的行为符合合同诈骗罪的构成要件。对于被告人陆秀立及其的辩护人的上述辩解意见，本院不予采纳。案发后，被告人陆秀立的家属向被害人退还了部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人陆秀立因犯合同诈骗罪于2019年12月26日被衡阳市雁峰区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，而本案案发时间为2015年9月10日，属于判决宣告前还有其他罪没有判决，应当依法撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，本院予以支持。为打击刑事犯罪，保护公民的财产权利不受侵犯，根据被告人陆秀立的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人陆秀立依法适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406刑初168号刑事判决中对被告人陆秀立宣告缓刑部分；被告人陆秀立犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元，结合前罪所判有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月15日起至2024年6月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；二、责令被告人陆秀立退赔违法所得人民币170000元返还给被害人宁某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  唐文婧人民陪审员  祝玉选人民陪审员  甘照谊二〇二〇年十二月十四日书 记 员  王苗卓附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。