山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7328号 上诉人（原审被告）：泰山财产保险股份有限公司潍坊中心支公司，住所地山东省潍坊市坊子区双羊街**奥博莱花园综合楼。 负责人：周廷泽，总经理。 委托诉讼代理人：牛洪波，山东诚凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郝桂玲，女，1954年6月26日出生，户籍地山东省潍坊市坊子区，现住山东省安丘市。 被上诉人（原审被告）：田玉玲，女，1974年4月20日出生，住山东省安丘市。 委托诉讼代理人：李卫民，山东文信律师事务所律师。 上诉人泰山财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称泰山保险公司）因与被上诉人郝桂玲、田玉玲侵权责任纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2020）鲁0784民初4686号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰山保险公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0784民初4686号民事判决，发回重审或依法改判；2.上诉费由郝桂玲、田玉玲承担。事实和理由：1.一审法院判决时未按保险合同约定扣除每次事故绝对免赔额没有事实和法律依据。一审庭审时，泰山保险公司及田玉玲均提交了保单及保险条款，保单及保险条款均约定了每次事故绝对免赔率：主责为15%，因田玉玲承担事故的主要责任，因次，应当扣除郝桂玲（除去医疗限额5000元后）损失15%的免赔额。该约定在保险单的特别约定中明确记载，泰山保险公司只需尽到一般提示义务即可。一审中，田玉玲提交了相关的保险单及保险条款，能够证实泰山保险公司尽到了提示义务，因此一审法院未扣除15%的免赔额无事实和法律依据。2.一审法院判令泰山保险公司承担精神损害抚慰金1000元也无事实及法律依据，本案双方均系非机动车，对事故的发生均有过错，不应支持精神损害抚慰金。 田玉玲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条的规定，免赔率条款属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。对于“主责为15%绝对免赔率”的条款约定，泰山保险公司并未依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，在订立保险合同时向田玉玲进行提示或明确说明，该条款不产生效力。田玉玲庭审时提交的保险单和保险条款，系开庭前从泰山保险公司的网站查询打印，在订立保险合同时，泰山保险公司就免赔率等责任免除条款，未向田玉玲进行提示或明确说明，未要求田玉玲填写投保单，未交付书面保险单及保险条款。综上，对泰山保险公司的上诉不应予以支持。 郝桂玲未到庭亦未提交书面答辩意见。 郝桂玲向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告医疗费等事故损失125972.25元；2、诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：2020年4月27日7时20分许，郝桂玲骑自行车上班途中，当行驶至安丘市××路××号路灯杆处时，与田玉玲驾驶的潍坊0210315号电动自行车发生交通事故，致郝桂玲受伤，两车受损。安丘市公安局交通警察大队的交通事故责任认定书认定：田玉玲负事故主要责任，郝桂玲负事故次要责任。事故发生后，郝桂玲即到安丘市人民医院就诊并住院治疗8天，经诊断为Ｌ1椎体压缩性骨折，因该事故共支出医疗费用24192.45元。 田玉玲所驾驶的电动自行车在泰山保险公司投保非机动车第三者责任保险一份，约定每次事故赔偿限额8万元，其中每次事故每人医疗赔偿限额为5000元，每次事故财产损失赔偿限额为2000元，累计赔偿限额200000元；保险期间自2020年4月26日0时0分0秒起至2021年4月25日23时59分59秒止。 在庭审过程中，田玉玲提交涉案电动车投保情况的保险单、保险条款各一份，其中保单特别约定栏中载明：2、承担车主及其允许的年满16周岁的合格驾驶人员在使用保险电动自行车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产损失。该项责任年度累计赔偿限额20万元，其中财产损失年度累计赔偿限额2000元，意外伤害医疗年度累计赔偿限额5000元。每次事故绝对免赔率全责20%；主责15%；同责10%；次责5%。另，保险条款第十条约定：每次事故免赔额（率）由投保人与保险人在签订保险合同时协商确定，并在保险合同中载明。第二十九条约定：被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金。郝桂玲和田玉玲均对上述保险单、保险条款中的绝对免赔特别约定条款不予认可。郝桂玲称田玉玲向法庭提交的保险单，约定每次事故每人医疗赔偿限额为5000元与特别约定的意外伤害医疗年度累计赔偿限额5000元相矛盾，且特别约定字体未加黑加粗，泰山保险公司亦未提供证据证明向投保人田玉玲尽到了明确的提示和说明义务，该特别约定及免责条款对郝桂玲和田玉玲不产生法律效力。田玉玲称保险单都是电子保单，其提交的保险单、保险条款是从泰山保险公司网站上下载打印的，该保单特别约定内容与主险约定内容相互矛盾；泰山保险公司未向其提供纸质保单，也未就上述免责条款向其进行提示并明确说明；其也未对该特别约定签字确认。泰山保险公司辩称，上述保单、保险条款系田玉玲提交，足以证实其已经就免赔率约定条款向投保人田玉玲进行了提示及明确说明，但庭审中并未提交其他证据证实就上述条款中的免责事项向投保人田玉玲尽到提示及明确说明义务。 事故发生后，郝桂玲就其伤残等级、误工期限、护理期限及人数等向一审法院提交鉴定申请，一审法院依法委托山东交通学院司法鉴定所就上述事项进行鉴定。2020年8月12日，该所出具鉴定意见书，载明：1.被鉴定人郝桂玲之伤构成十级伤残；2.被鉴定人郝桂玲伤后误工时间为150日；3.被鉴定人郝桂玲伤后护理期限为90日，其中住院期间需2人护理，院外需1人护理；4.被鉴定人郝桂玲伤后营养期限为90日；5.后续治疗费建议按实际合理发生为准。为此，郝桂玲支出鉴定费2860元。各方当事人对该证据质证后均无异议，故对该鉴定意见予以采信，可以作为认定郝桂玲相关损失的依据。 关于郝桂玲主张的误工费，郝桂玲提交安丘市裕锦服装有限公司出具的证明、该公司企业信用信息公示报告、事故发生前6个月的工资表、申请法院调取的郝桂玲丈夫银行账户交易明细等证据，主张事故发生前其在安丘市裕锦服装有限公司工作，月收入均1000余元。郝桂玲提交的上述证据数额对应一致，相互关联印证，田玉玲、泰山保险公司虽对此提出异议，但未提交相反证据推翻上述证据，故对郝桂玲提交的上述证据予以认定。郝桂玲虽年满66周岁，但并未享有社保待遇，现仍然外出打工自食其力，应予肯定。在社会保障尚未全民覆盖的实际情况下，其因误工减少的收入是现实存在的经济损失，要求赔偿理由正当，一审法院予以支持。据此，按照2019年10月至2020年3月的工资流水明细（2019年10、11、12月工资分别为1387元、1481元、1920元，2020年1、2和3月工资分别为1235元、948元），计算郝桂玲事故发生前6个月的月均工资收入为1161.83元（6971元÷6）。2020年4月27日发生事故至2020年8月12日作出鉴定结论，期间共计107天，故对郝桂玲的误工费认定为4143.86元（1161.83元/月÷30天×107天）。 关于郝桂玲主张的护理费，涉案鉴定意见中明确载明：郝桂玲伤后护理期限为90天，其中院内需2人护理，院外需1人护理。郝桂玲称受伤后主要由其儿子马秀护理73天，马秀上班期间由其丈夫马振运和女儿马增添二人护理17天。郝桂玲提交的其子马秀的社保缴费证明、工资银行流水明细、潍坊长安铁塔股份有限公司出具的工资明细表、申请法院调取的出勤记录等证据相互印证，证明马秀确因护理郝桂玲造成误工损失，应当按照其工资标准计算其护理费。郝桂玲称其子马秀出勤期间由其丈夫马振运和女儿马增添护理，其提交的马秀房产证，马增添结婚证、购房合同等证据，证明其儿女均居住于城镇，要求按照城镇标准计算马增添护理费。田玉玲、泰山保险公司虽对此提出异议，但未提交相反证据，故对郝桂玲要求护理费中其子应按事故发生前工资收入水平认定和其女按照城镇标准认定的主张予以采信。依据2019年10月-2020年3月期间的工资收入（2019年10月、11月、12月工资分别为6938.94元、9789.16元、5548.96元，2020年1月、2月、3月工资分别为3283.86元、5241.80元、6484.51元），认定马秀事故发生前月均工资收入为6214.54元/月（37287.23元÷6）；根据郝桂玲申请一审法院调取的马秀出勤记录中明确载明，2020年4月27日至2020年7月25日期间，马秀在其公司共计出勤17天。故对马秀的护理时间认定为73天（90天-出勤17天），对马增添的护理时间认定为24天［住院期间8天+出院后16天（5月4日马秀上班，系郝桂玲住院期间，要求该日马增添护理费重叠）］。综上，郝桂玲的护理费认定为17905.33元（6214.54元/月÷30天×73天+115.97元/天×24天）。 在庭审过程中，郝桂玲主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等费用，田玉玲、泰山保险公司均无异议，故对郝桂玲主张的上述费用予以认定。综上，对郝桂玲因本次事故造成的合理损失，依法核定为：医疗费24192.45元、住院伙食补助费400元、营养费2700元、残疾赔偿金59260.60元、误工费4143.86元、护理费17905.33元、交通费80元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2860元，共计112542.24元。 一审法院认为，田玉玲驾驶二轮电动车与郝桂玲驾驶的自行车发生交通事故，造成郝桂玲人身伤害和财产损失，公安机关交通管理部门依职权经现场勘查并对事故成因进行分析后作出交通事故认定书，确定田玉玲负事故主要责任、郝桂玲负事故次要责任，一审法院予以确认。根据双方车辆属性及违法情形，一审法院酌定田玉玲在本次事故中负70%的赔付责任，郝桂玲在本次事故中自负30%的责任。 泰山保险公司虽辩称根据涉案保险条款第二十九条的约定，因田玉玲未赔付郝桂玲，故其不应承担赔付责任，但该保险条款第二十九条约定：被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金。因本案向泰山保险公司主张赔付责任的是保险合同中约定的第三者，并非被保险人，故其依据上述条款不承担赔付责任的辩解，于法无据，不予采信。田玉玲所驾驶的电动车在泰山保险公司投保非机动车第三者责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款关于责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金；被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金的规定，郝桂玲的损失首先由泰山保险公司按照田玉玲应负的责任比例在保险责任限额内进行赔付。 双方当事人争议的焦点：一是涉案免赔率条款对保险合同的双方是否具有约束力；二是田玉玲、泰山保险公司应赔偿郝桂玲损失的数额为多少。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第九条规定：保险人提供的格式合同文本中的免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。根据上述规定，泰山保险公司关于免赔率的辩称因系免责条款，但因泰山保险公司并未提交证据证明已经就上述免赔率条款向投保人尽到提示及明确说明义务，故该条款对保险合同双方不具有约束力，泰山保险公司不能根据该条款享有免赔率。 关于争议焦点二，对于郝桂玲的医疗费，涉案保险单中明确载明每次事故每人医疗赔偿限额为5000元，因郝桂玲本次事故支出医疗费24192.45元，田玉玲应负70%的赔付责任，即医疗费应赔付16934.72元（24192.45元×70%），又因泰山保险公司应在保险责任限额内赔偿郝桂玲医疗费5000元，故田玉玲应赔偿郝桂玲医疗费11934.72元（16934.72元-5000元）。对于郝桂玲的其他损失88349.79元（总损失112542.24元-医疗费24192.45元），因田玉玲应负70%的赔付责任，即其他损失应赔付61844.85元（88349.79元×70%）；该数额并未超出保险责任约定的赔偿责任限额75000元（总赔付限额80000元-医疗费赔付限额5000元），故泰山保险公司应赔偿郝桂玲其他损失61844.85元。综上，田玉玲应赔偿郝桂玲医疗费11934.72元；泰山保险公司应赔偿郝桂玲医疗费及其他损失，共计66844.85元（61844.85元+5000元）。 对于泰山保险公司辩称的诉讼费、鉴定费等费用不属于保险公司理赔范围，其未提交相关证据予以证明，故对该辩称不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十三条的规定，判决：一、田玉玲赔偿郝桂玲医疗费11934.72元，于判决生效后十日内履行完毕；二、泰山财产保险股份有限公司潍坊中心支公司在保险责任限额内赔偿郝桂玲医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等损失共计66844.85元，于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回郝桂玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1035元（减半收取），由郝桂玲负担150元，由田玉玲负担134元，由泰山财产保险股份有限公司潍坊中心支公司负担751元；保全费520元，由田玉玲负担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审认定基本一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点为：一、精神损害抚慰金的认定；二、是否应按照每次事故绝对免赔率（主责15%）计算泰山保险公司承担的赔偿金额。 关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（一）项规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度等因素确定，本案事故经公安机关交通管理部门确定，田玉玲负事故主要责任，郝桂玲负事故次要责任，郝桂玲因本次事故造成十级伤残，一审法院认定精神损害抚慰金1000元并无不当。泰山保险公司关于双方均系非机动车，对事故发生均具有过错，不应支持精神损害抚慰金的主张缺乏法律依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。本案中，泰山保险公司主张根据保险合同约定应按照每次事故绝对免赔率（主责15%）计算泰山保险公司承担的赔偿金额，不仅需要举证证明存在上述免责的约定，还须举证证明其向投保人履行了免责条款的提示或明确说明义务，该义务属于法定义务，不能免除。关于泰山保险公司的该项上诉主张，泰山保险公司并未提交有效证据予以证明，故该免赔率条款不产生法律效力，一审法院认定的泰山保险公司应承担的赔偿金额，并无不当。 综上所述，泰山财产保险股份有限公司潍坊中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费248元，由泰山财产保险股份有限公司潍坊中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  张守现 审判员  李 莉 二〇二〇年十二月三十日 书记员  童瑶涵