贵州省桐梓县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0322民初4903号 原告：谢红波，男，汉族，1984年6月11日生，贵州省桐梓县人，桐梓县。 委托诉讼代理人：娄俊，系贵州贵遵律师事务所律师。 被告：四川省泸州市第三建筑工程公司。住所地：四川省泸州市纳溪区永宁路**。 法定代表人：周远素，该公司总经理。 委托诉讼代理人：游礼琳，系桐梓县燎原镇法律服务所法律工作者。 被告：遵义华瑞房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市桐梓县燎原镇花园路**花园移民新村**楼**负**东侧附**。 法定代表人：石锐，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢志达，男，系贵州名城（桐梓）律师事务所。 被告：张进南，男，汉族，1972年8月14日生，贵阳市白云区人，住贵阳市白云区。 第三人：谢平纲，男，汉族，1956年1月29日生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。 第三人：杨锦，男，汉族，1972年6月16日生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。 委托诉讼代理人：张啟志，女，系桐梓县高桥镇法律服务所法律工作者。 第三人：金小果，男，汉族，1972年12月12日生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。 原告谢红波与被告四川省泸州市第三建筑工程公司（以下简称“泸州三建”）、遵义华瑞房地产开发有限公司（以下简称“华瑞公司”）、张进南、第三人谢平纲、杨锦、金小果建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月27日作出（2019）黔0322民初6305号民事判决书，原告谢红波不服判决，上诉于贵州省遵义市中级人民法院，该院（2020）黔03民终2630号民事裁定书裁定撤销原审判决，发回本院重审，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告谢红波及其委托诉讼代理人娄俊，被告泸州三建的委托诉讼代理人游礼琳，被告华瑞公司的委托诉讼代理人谢志达，被告张进南，第三人谢平纲、杨锦、金小果以及杨锦的委托诉讼代理人张啟志到庭参加诉讼。本案现已依法审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1．判决被告泸州三建和张进南立即向原告支付工程款1,032,596.05元；2．判决被告泸州三建和张进南立即向原告支付卖房补贴46,000元；3．判决被告泸州三建和张进南退还原告保证金20万元；4．判决被告华瑞公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；5．本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：被告华瑞公司开发建设桐梓县花园移民新村，并将房屋建设工程发包给被告泸州三建。被告泸州三建又将工程分包给第三人谢平纲（系原告之父），双方于2014年4月17日签订《工程承包协议》，约定将桐梓县花园移民新村6号楼（建筑面积约为5300平方米）分包给第三人施工。协议签订后，第三人按照协议约定通过被告张进南的银行账户向泸州三建交纳保证金20万元。第三人谢平纲承包涉案工程后，将工程交由原告实际施工。2015年1月7日，原告与案外人刘超签订《基础水钻承包合同》，将挖孔桩（3号楼、6号楼）工程转包给刘超施工。经结算，原告完成的工程价款（包括刘超施工）为4,928,293.05元，扣除6%的税费295,697元后，被告应支付原告工程款4,632,596.05元。但被告只支付357万元，剩余工程款1,032,596.05元至今未支付。被告承诺用两套房抵偿工程款，若不选择房屋，被告承诺每套向原告补贴23,000元。现原告选择货币支付，故被告还应向支付原告46,000元补贴款。现在工程已经全部竣工验收并交付使用，被告对剩余工程款1,032,596.05元、房屋补贴款46,000元及保证金20万元至今未付。请求法院支付原告的诉讼请求。 被告泸州三建辩称，1、我公司与第三人谢平纲签订花园移民新村工程项目6号楼《工程承包协议》是事实。谢红波不是合同相对方，其原告主体不适合，无权提起诉讼。2、涉案项目3号楼系我公司承包给案外人金小果施工，原告把3号楼基础和主体工程共计758,652.80元纳入结算范围错误。3、被告收取第三人谢平纲涉案项目6号楼保证金20万元是事实。根据结算书确认，被告尚欠原告工程款131,438.37元。在2018年2月14日，被告华瑞公司代付工程款38,643元，剩余92,795.37元未支付。4、被告华瑞公司拖欠我公司工程款正在仲裁过程中，我公司收到被告华瑞公司工程款后，立即支付谢平纲尚欠工程款。 被告华瑞公司辩称，我公司与原告无事实和法律上的关系，不是合同相对方，不是本案适格被告。原告未提供证据证明其是实际施工人，我公司不欠付泸州三建工程款。 被告张进南辩称，我是被告泸州三建公司在花园移民新村项目负责人，不是本案适格的被告。涉案项目3号楼系泸州三建公司承包给金小果施工，实际施工人并非原告。 第三人谢平纲述称，我与原告系父子关系，因年迈我已将涉案工程交原告实际施工。涉案项目3号楼6单元是口头与泸州三建约定由我们修建。 第三人杨锦述称，原告诉称的3号楼6单元工程由原告进行施工是事实，并非泸州三建所称的整个3号楼全部承包给第三人金小果。第三人杨锦是3号楼的实际施工人，并非泸州三建所称的现场负责人，泸州三建辩称该3号楼6单元工程款的账目全部结算给金小果不是事实，泸州三建和实际施工人杨锦进行结算的时候，只对3号楼1-5单元进行了结算。 第三人金小果述称，我和原告不认识，我和泸州三建签订合同是事实，但没有实际施工，当时是由我和泸州三建张进南及杨锦三方在一起达成协议，我退出该合同的施工，由杨锦实际施工，我也没有交保证金，涉案工程与我无关。 本案经审理认定事实如下：被告华瑞公司开发建设桐梓县花园移民新村项目。被告华瑞公司将该工程发包给被告泸州三建公司建设。张进南系被告泸州三建公司该项目负责人。2014年4月17日，被告泸州三建（甲方）与第三人谢平纲（乙方）签订《工程承包协议》，约定甲方将其承建的桐梓县花园移民新村6号楼，以包工包料的方式分包给第三人谢平纲施工。合同签订后7日内乙方向甲方交纳保证金20万元。付款方式：主体工程完工，验收合格后，支付已完工产值的60%，工程全部完工，经验收合格后支付已完成工程造价的80%，工程结算完毕支付已完成造价的97%，余3%保修金在一年内支付。该项目负责人张进南在协议书签字并加盖泸州三建桐梓花园移民新村项目部公章，第三人谢平纲签字并捺印。第三人谢平纲于2014年4月21日通过张进南银行账户向泸州三建交纳保证金20万元。该项目负责人张进南在协议书签字并加盖泸州三建桐梓花园移民新村项目部公章，第三人谢平纲签字并捺印，该合同签订后，谢平纲将该工程交给其儿子原告谢红波实际施工，即桐梓县花园移民新村6号楼实际施工人为原告谢红波。该工程已竣工验收合格并交付使用。2015年1月7日，原告将6号楼的桩基水钻施工工程承包给案外人刘超，并签订《基础水钻承包合同》。 2013年12月10日，甲方泸州三建与乙方金小果签订《工程内部承包协议》，约定甲方将其承建的桐梓县花园移民新村3号楼，以包工包料的方式分包给乙方金小果施工，建筑面积约7900平方米，结算时以竣工图建筑面积按实结算。合同价款约430万元整（以实际竣工决算为准），工程施工图正负零或负层地面标高以上建筑物外围1.5米散水范围内所有的土建承包工程：砖混结构540元/平方，框架结构690元/平方；工程施工图正负零或负层地面标高以下基础工程按单项综合价计价：基础土方开挖15元/平方，基础石方开挖35元/平方，基础土石方回填8元/平方，基础混凝土垫层15元/平方，砖基础280元/平方，基础素混凝土330元/平方，基础钢筋混凝土450元/平方。进场时间暂定为2013年12月15日，工期300天，以甲乙双方在施工过程中约定工期为准。付款方式：主体工程完工，验收合格后，支付已完工产值的50%，工程全部完工，经验收合格后支付已完成工程造价的80%，工程结算完毕支付已完成造价的97%，余3%保修金在一年内支付。该项目负责人张进南在协议书签字并加盖泸州三建公司公章，第三人金小果签字并捺印。该合同签订后，金小果并未实际施工，经泸州三建张进南、金小果及第三人杨锦口头协商，金小果退出该工程，将该工程交给杨锦实际施工。3号楼规划设计的总建筑面积为8695平方米。 2016年6月12日，甲方杨锦（3号楼承建方）与乙方谢红波（6号楼承建方）签订《协议》，甲方在泸州三建公司处承包花园移民新村3号楼，因塔吊长度不够，造成3号楼6单元无法施工，经和6号楼友好协商决定3号楼6单元，由6号楼负责修建，就办理3号楼6单元的相关事宜经协商如下：“3号楼6单元的维修和维修金的扣除、验收和工程款的拨付由泸州三建公司直接拨付给6号楼及以后公司规定的各项事务均由6号楼全权负责，与3号楼无关，6单元的图纸单价按给3号楼签的合同，在办理上述事宜过程中所签署的有关文件，乙方均予以认可，并承担相应的法律责任。以上协议经甲乙双方同意，签字生效。此协议一式三份，甲乙双方各执一份，泸州三建公司一份”。该协议上有邓江海签字，原告称邓江海（又名邓云海），系泸州三建公司项目经理代表该公司在该协议上签字，大部分的工程拨款均需邓江海签字，泸州三建公司才予以拨款，泸州三建公司否认邓江海系该公司员工或经理。 前述杨锦承建的工程完工后，向被告泸州三建报送《花园移民新村3号楼1-5单元工程结算单》，其中主体框架和砖混共计7516.53平方，被告泸州三建收到该结算单后，于2018年1月制作《花园移民新村工程项目（3号楼）结算单》，载明：合计金额为5,447,714.57元，已支付5,326,137.05元，尚欠工程款121,577.52元和保证金10万元，共计221,577.52元，其中3号楼结算的主体框架和砖混面积共计为8642.81平方，2018年1月28日，杨锦在该结算单上签字，并备注“结算有争议，待复核”。结算后，被告华瑞公司于2018年2月14日代被告泸州三建支付杨锦工程款177,592元。 前述原告承建的工程完工后，向被告泸州三建报送《花园移民新村6号及3号楼6单元工程决算表》，其中3号楼6单元主体框架和砖混面积共计为1171.28平方，被告泸州三建收到该决算表后，于2018年1月制作《花园移民新村工程项目（6号楼）结算书》，载明：合计金额为3,361,111.86元，已支付3,429,673.49元，多支付工程款68,561.63元，加上原告交纳的保证金20万元，尚欠工程款为131,438.37元。该结算书结算金额不包括原告提供的《花园移民新村6号及3号楼6单元工程决算表》中关于3号楼6单元的结算金额。原告于2018年1月28日收到该结算书。结算后，被告华瑞公司于2018年2月14日代被告泸州三建支付原告工程款38,643元，现被告泸州三建尚欠原告工程款92,795.37元。原告以前述诉讼请求诉至本院。 本院认为，2014年4月17日，被告泸州三建与第三人谢平纲签订的6号楼《工程承包协议》，被告泸州三建将自己承建的桐梓县花园移民新村6号楼分包给不具备建设工程施工资质的第三人谢平纲施工。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，该协议属于无效合同。原告系涉案工程的实际施工人，且原告谢红波与第三人谢平纲系父子关系，第三人谢平纲对原告谢红波主张权利无异议。原告谢红波有权向被告主张涉案工程款。现涉案工程已经完工并经验收合格交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，对原告请求被告泸州三建支付6号楼工程款的主张，符合法律规定，本院予以支持。根据查明的事实，包括原告交纳的保证金20万元在内，被告泸州三建尚欠原告涉案6号楼工程款为131438.37元，扣除被告华瑞公司已代付的38643元，被告泸州三建还应支付原告工程款92795.37元（131438.37元-38643元）。 关于原告请求被告泸州三建支付卖房补贴46000元的主张，在庭审中原告未举证证明自己的主张，且被告泸州三建不认可双方有该约定，对原告的该主张，无事实依据，本院不予支持。关于原告请求被告张进南承担付款责任的主张，在庭审中查明，被告张进南系泸州三建涉案工程项目负责人，其在涉案工程项目中实施的民事行为系职务行为。对原告的该主张，本院不予支持。 关于原告请求被告华瑞公司在欠付工程款范围内承担连带支款责任的主张。在庭审中，被告泸州三建称被告华瑞公司存在欠付工程款，但尚在仲裁过程中。被告华瑞公司否认尚欠被告泸州三建涉案工程款。原告也未举证证明被告华瑞公司存在欠付被告泸州三建工程款的事实。对原告的该主张，本院不予支持。 关于原告以自己系涉案项目3号楼6单元的实际施工人，请求被告泸州三建支付3号楼6单元工程款的主张。根据庭审查明的事实，被告泸州三建将3号楼整体承包给案外人金小果后，金小果并未实际施工，实际施工人为第三人杨锦，杨锦将3号楼6单元分包给原告施工并签订《协议》，故3号楼1-5单元为杨锦实际施工。由于被告泸州三建不认可原告与杨锦签订的关于3号楼6单元的《协议》和邓江海系该公司员工或项目经理，再结合原告向被告泸州三建报送《花园移民新村6号及3号楼6单元工程决算表》中3号楼6单元主体框架和砖混面积共计1171.28平方，杨锦向被告泸州三建报送《花园移民新村3号楼1-5单元工程结算单》中主体框架和砖混面积共计7516.53平方，以及被告泸州三建于2018年1月向杨锦作出的《花园移民新村工程项目（3号楼）结算单》中3号楼结算的主体框架和砖混面积共计8642.81平方，可以看出，3号楼规划设计的总建筑面积为8695平方，原告和杨锦分别对3号楼决算的面积总和为8687.81元，被告泸州三建结算给杨锦3号楼的面积为8642.81平方，故对被告泸州三建关于其已经将3号楼6单元一并结算给第三人杨锦的主张，本院予以采纳，因此，原告在本案中要求被告泸州三建支付涉案3号楼6单元工程款的请求，本院不予支持。原告可就涉案3号楼6单元的工程款另案依法主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下： 一、被告四川省泸州市第三建筑工程公司于本判决生效后十日内支付原告谢红波工程款92795.37元； 二、驳回原告谢红波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16307元，原告谢红波负担14187元，被告四川省泸州市第三建筑工程公司负担2120元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审 判 长  王乃富 人民陪审员  何兴中 人民陪审员  何文秀 二〇二〇年十二月三十一日 书 记 员  朱小军