四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终2436号 上诉人（原审原告，原审反诉被告）：黄伟，男，1974年10月12日出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：曾观强，四川胜邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：宜宾五加五装饰工程有限公司，住所地四川省宜宾市叙州区南岸**大地坡丽雅龙城**楼**。 法定代表人：王文文，执行董事。 委托诉讼代理人：曾本军，男，公司员工。 委托诉讼代理人：陈执刚，四川大经律师事务所律师。 上诉人黄伟因与被上诉人宜宾五加五装饰工程有限公司（以下简称五加五装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初3998号判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄伟上诉请求：1.撤销一审法院判决第二、三项内容，改判五加五装饰公司支付黄伟自行整改费20593.00元；退还钛合金门款3000元。2.一二审诉讼费由五加五装饰公司负担。二审庭审中黄伟增加上诉请求：不支付尾款。事实和理由：1.一审仅判决五加五装饰公司承担违约金，未对违约行为造成损失进行判决。一审已经查明五加五装饰公司所使用防水、乳胶漆、大理石等不是黄伟约定的材料，设计插座开关有多个点位未装；吊顶未按图施工；新建墙体未加钢筋；管道未加隔音棉被；黄伟因此遭受损失是必然的，黄伟另行委托装修公司进行整改报价，价格为20593元。2.一审判决由黄伟给付五加五装饰公司抵扣3000元钛合金门款后的工程尾款5000元是错误的。合同第7页第7.6条约定，工程竣工后，甲方未经验收擅自使用，视为甲方验收合格。黄伟多次通过电话、微信、信函通知等方式要求五加五装饰公司履约整改进行竣工验收，期限长达一年之久，五加五装饰公司一直不予理睬。在为了不扩大黄伟损失的情况下搬家使用也是擅自使用，那就意味着五加五装饰公司一直不予理睬黄伟，黄伟就一直不能搬家不能使用，不能进行竣工验收合格。五加五装饰公司应退还3000元钛合金门款。3.案件受理费、反诉费、上诉费等理应由五加五装饰公司承担。 五加五装饰公司辩称，1.一审判决已扣除了3000元钛合金门窗款。2.黄伟主张的整改费用没有实际产生，也没有证据。3.一审判决由五加五装饰公司支付16000元违约金明显过高，与合同不符。4.黄伟于2020年5月26日已经入住房屋，按照合同约定属于验收合格，应该在3天之内支付尾款，否则应承担违约责任。 黄伟向一审法院起诉请求：1.请求判令五加五装饰公司支付黄伟整改工程款20593元；2.请求判令五加五装饰公司支付黄伟违约金16000元；3.请求判令本案诉讼费由黄伟承担。 五加五装饰公司反诉请求：1.判令黄伟支付五加五装饰公司工程尾款8000元，并支付拖欠工程款的违约金1260元（从2020年5月27日起，按每天30元暂计算至2020年7月7日，直到付清尾款为止）；2.本案诉讼费、律师费5000元由黄伟承担。 一审法院认定事实：2019年5月12日，黄伟（甲方/发包方）与五加五装饰公司（乙方/承包方）签订《住宅装饰装修工程施工合同》，黄伟位于山水原著原香岭19-901号房屋由五加五装饰公司装修，工程预算160000元。工期90个工作日，以实际开工日期为准，节假日除外。本合同所指竣工日期为乙方完成房屋基础部分施工完成的日期。签订合同后，甲方未与乙方协商，不得擅自单方修改、变更设计，若有修改意见双方应协商一致，签订乙方提供的《中期施工增（减）项目变更申请单》。合同生效后，甲方按以下约定支付工程款：合同签订之日工地进场之前支付60%（首期款）96000元，在水电、木工基层、防水完工、泥工进场之前支付35%（中期款）56000元，竣工验收合格后3日内支付5%（尾款）。甲方拖欠工程款的，按30元/天向乙方支付违约金。工程竣工后，甲方未经验收擅自使用，视为甲方验收合格。因一方原因造成合同无法继续履行时，该方应通知另一方办理合同终止手续，违约方应向守约方支付合同总金额的10%的违约金。双方还约定一切口头承诺无效，均以书面为准。《宜宾五加五装饰公司（名门之家）整装系列内容表（2019年）》载明：厨房防水（地面+墙面0.3M高）、卫生间防水（地面+墙面1.8M高），可选品牌为德国汉高防水。《五加五装饰辅材单》约定的乳胶漆品牌为德国（德爱威）。《宜宾五加五装饰公司活动优惠纪要》赠送项目：6.赠送客厅窗户和餐厅窗户、边线贴大理石。合同签订后，案涉工程于5月13日开工。2019年7月13日，双方对案涉项目电路、水路隐蔽工程验收合格。2019年8月25日，五加五装饰公司提供的《防水验收单》载明：防水材料合同上为汉高，实际使用材料为佰德。黄伟在该验收单“防水蓄水试验合格，同意进行下道工序施工”栏签名。2019年11月23日，黄伟在《乳胶漆基层验收单》“油漆施工检查全部完成”栏签名。2020年4月16日，黄伟向五加五装饰公司发出《关于业主黄伟房屋装修存在问题及应整改的通知》，主要指出：1.厨房与生活阳台设计的钛合金门更改设计，造成门没安装，退还钛合金门金额3000元；2.设计插座有多个点位未安装；3.吊顶未按图施工；4.防水材料、乳胶漆未按合同约定使用指定品牌，导致墙面开裂；5.门槛石、飘窗未按约定使用大理石；6.新建墙体施工未加钢筋，管道未加隔音棉；7.厕所面盆下水道一大一小；8.客厅大灯开关布线未按约定施工；9.合同工期3个月，现在已进行11个月。五加五装饰公司于2020年4月22日回复：1.后期经与业主协商取消此门，并已退还此门费用；2.水电验收，经业主同意才进行施工；3.木工完工，经业主同意才进行施工；4.原始墙开裂，尚美乳胶漆就是德爱乳胶漆；5.厨房、卫生间是瓷砖，卧室是大理石；6.施工都是按业主要求施工，铁丝网、隔音棉已加；7.浴室柜排水软管肯定是与排水管不一致；8.水电完工，经业主签字进行下一步施工；9.请黄先生30日内确定具体时间，配合对上述问题再次进行验收。逾期视为业主认可已全部验收合格。2020年5月11日，黄伟再次就上述9个问题向五加五装饰公司发通知，并强调自己未收到3000元钛合金门款。2020年5月26日，黄伟搬进案涉房屋居住。在“五加五-上水原著原香岭19-901黄伟”微信群中，黄伟于2019年11月10日发乳胶漆图片并表示材料与合同中品名不同，并多次要求五加五装饰公司相关人员整改装修工程中的问题。审理中，五加五装饰公司认可防水材料使用的是佰德品牌的材料。黄伟起诉前，委托宜宾市图隆装饰工程有限公司对黄伟陈述的装修问题进行整改预算，金额为20593元。2020年7月6日，五加五装饰公司委托四川大经律师事务所代理本案诉讼，支付代理费5000元。 另查明，黄伟按约支付五加五装饰公司工程进度款，目前最后一期尾款未支付。 一审法院认为，双方当事人所签《住宅装饰装修工程施工合同》及附件是双方真实意思表示，合同合法有效，对双方均具有法律约束力。本案争议焦点是谁违约，以及违约后违约金或损失的承担问题。 关于谁违约的问题。 一、使用材料问题。《宜宾五加五装饰公司（名门之家）整装系列内容表（2019年）》约定，防水材料为德国汉高防水材料，《五加五装饰辅材单》约定乳胶漆品牌为德国（德爱威）。庭审查明，实际施工过程中使用的防水材料为佰德品牌，使用的乳胶漆为尚美品牌。《宜宾五加五装饰公司活动优惠纪要》约定“赠送客厅窗户和餐厅窗户、边线贴大理石”，五加五装饰公司未举证证明按约使用大理石进行边线处理。 二、工期问题。合同约定工期90个工作日。庭审查明，自合同签订次日即2019年5月13日开工，双方未进行正式竣工验收，黄伟于2020年5月26日入住使用案涉装修房屋，此时可视为工程竣工完成，工期已达一年有余。五加五装饰公司未举证证明房屋装修期间有工期顺延的情形，显然，实际工期已远超合同约定工期。 虽然黄伟还陈述“厨房与生活阳台设计的钛合金门更改设计，造成门没安装，退还钛合金门金额3000元；设计插座有多个点位未安装；吊顶未按图施工；新建墙体施工未加钢筋，管道未加隔音棉；厕所面盆下水道一大一小；客厅大灯开关布线未按约定施工”，针对上述问题，厨房和生活阳台之间钛合金门设计，经双方合意已取消安装钛合金门并由五加五装饰公司退还黄伟3000元。其提供的插座布置图、开关布置图也不能证明五加五装饰公司未按图布置开关、插座。黄伟也未提供证据证明五加五装饰公司存在吊顶未按图施工，新建墙体未加钢筋、管道未加隔音棉等违约行为。但综合上述一、二两方面，五加五装饰公司未按照约定使用防水、乳胶漆等重要材料及大理石等装饰材料，工期也远超双方约定，显然已构成违约，应当承担相应违约责任。 黄伟是否构成违约。宜宾五加五装饰公司称，工程尾款在竣工验收合格后3日内支付，涉工程应从2020年5月23日视为验收合格。五加五装饰公司有权要求黄伟支付尾款并从2020年5月27日开始起算违约金。纵观全案，根据合同约定，工程尾款在竣工验收合格后3日内支付，黄伟应当支付尾款，但因为五加五装饰公司存在违约问题，质量也存在一定问题，双方约定工程竣工验收合格3日内支付尾款，其目的也是保障工程质量，在质量不合格或者有瑕疵时，更好的督促装修公司整改。因五加五装饰公司未按约完成义务，黄伟要求五加五装饰公司加以整改并扣留工程尾款未支付，并无不妥。但现在双方已通过诉讼解决双方争议，黄伟应当支付五加五装饰公司工程尾款，但并非违约，无需支付违约金。 关于违约责任的承担问题。黄伟主张五加五装饰公司应承担整改工程款20593元，并由五加五装饰公司支付黄伟违约金16000元。一方面，整改工程款实际上是一种损失，黄伟主张的整改费尚未实际发生，且其提交的证据并非由有资质的专业机构作出。另一方面，黄伟不能同时主张违约金和损失。对于黄伟主张的违约金，一审法院予以支持，对于其主张的整改工程款，一审法院不予支持。 五加五装饰公司的反诉请求。黄伟于2020年5月26日入住案涉房屋，按照约定应当在3日内支付五加五装饰公司工程尾款8000元。双方合意钛合金门款3000元予以退还，在支付尾款时则应予以扣除，黄伟还应支付五加五装饰公司工程尾款5000元。关于五加五装饰公司主张律师费，双方的装饰装修合同中对此并无约定，且引发本案诉讼的根本原因系五加五装饰公司自身原因所致，由此造成的损失应由五加五装饰公司自行承担。对于该反诉请求，不予支持。 综上，黄伟及五加五装饰公司的部分诉求合理。合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、宜宾五加五装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付黄伟违约金16000元；二、黄伟于本判决生效之日起五日内给付宜宾五加五装饰工程有限公司工程尾款5000元；三、驳回黄伟的其他诉讼请求以及宜宾五加五装饰工程有限公司的其他反诉请求。以上一、二项品迭后，宜宾五加五装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付黄伟11000元。如宜宾五加五装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费714元，由黄伟负担514元，宜宾五加五装饰工程有限公司负担200元。反诉案件受理费25元，由黄伟负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。另查明，1.《住宅装饰装修工程施工合同》第2.2.4条约定“因为乙方（五加五装饰公司，本院注）原因导致竣工日期延后，乙方按30元/工作日赔偿甲方，赔偿总额以工程制安总额千分之五为上限”。 2.五加五装饰公司认可插座有未按图纸施工的情况。 3.一审庭审中五加五装饰公司认可酒柜的吊顶未按设计图施工。 因本院另查明上述2、3项事实，故一审查明的五加五装饰公司违约行为并不全面，本院不予确认，本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，黄伟主张的钛合金门款3000元，一审法院已抵扣了工程尾款（详见一审法院对五加五装饰公司反诉请求部分的认定）。 本案中五加五装饰公司的违约行为包括使用乳胶漆的品牌与约定不一致，工期严重超期、未使用大理石边线、安装插座及吊顶未完全按照设计的约定等。五加五装饰公司上述违约行为给黄伟造成的损失，根据双方的合同及黄伟的举证，仅能确定工期严重超期给黄伟造成的损失金额。对于工期严重超期的损失，双方签订的合同第2.2.4条关于工期严重超期的约定按工作日计算，且约定最高赔付上限为千分之五即800元（160000元×0.005），属于格式条款中不恰当地免除了五加五装饰公司义务的条款，应属于无效的条款，故本院参照合同的约定确定按一天30元的标准赔偿，从开工到黄伟入住，一共379天（365+14），超过约定的90天工期289天，一共8670元。对于黄伟主张的其他违约行为，因黄伟均未举证给其造成的实际损失，一审法院最终判决五加五装饰公司支付违约金16000元，五加五装饰公司未提起上诉，本院对此金额予以确认。违约金与损害赔偿金同属于对违约行为的惩罚，若黄伟对五加五装饰公司的违约部份进行整改后实际发生的合理的费用加上本院认定的五加五装饰公司逾期完工造成的损失超过了16000元，黄伟可以另行主张。 虽五加五装饰公司完成的装修内容有瑕疵，但工程内容基本上已完成，对于五加五装饰公司的违约行为，一审法院也已判决了五加五装饰公司承担违约金给付责任，黄伟的损失已得到一定的补偿，民事违约责任具有填平损失的功能，在黄伟损失已得到填补的情况下，不应再拒付尾款，且黄伟已实际入住了案涉房屋，根据双方签订的《住宅装饰装修工程施工合同》第7.6条的规定，甲方（黄伟）未经验收擅自使用的视为验收合格，及第4.1条第（1）款的规定，竣工验收合格后3日内付清尾款，黄伟支付尾款的条件已具备，黄伟称其不应支付尾款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，黄伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费115元由黄伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 润 审判员 陈志彬 审判员 聂华竟 二〇二〇年十二月二日 书记员 刘书戎