江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终3083号上诉人（原审原告）:赵锦盛，男，1975年10月20日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：潘卫国，江苏擎天柱律师事务所律师。上诉人（原审被告）:利群时代商贸有限公司扬州店，住所地在扬州市扬子江北路（与秋雨东路的交叉口西北侧）。负责人：张春红。委托诉讼代理人：许烽彬，江苏扬城律师事务所律师。上诉人赵锦盛、利群时代商贸有限公司扬州店劳动争议纠纷一案，双方均不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初2656号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后依法组织合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵锦盛上诉请求：1.依法判令利群公司扬州店支付依法解除劳动合同关系的经济补偿金115570元（一审少计算24681.62元）;2.判令利群公司扬州店支付非法克扣的工资10968.2元（一审少计算310.5元）；3.判令利群公司扬州店支付2018年8月至12月的休息日加班工资计7324.1元及法定节假日加班工资2197.2元（一审少计算896.5元）；4.判令利群公司扬州店支付2018年未休年假工资8855.9元。事实与理由：一审判决在计算相关赔偿费用上存在不当。具体分述如下：一、一审法院根据查明的事实，认定利群公司扬州店存在违反法律规定的行为，向上诉人支付经济补偿金100840.14元，但没有将8月份感谢金9820元计算在内，认为感谢金系补偿性质，一审法院该认定错误。2018年6月13日原江苏乐天玛特商业有限公司发出的《致江苏乐天玛特商业有限公司全体员工》的通知中，已经明确该感谢金的性质，系在本次股权转让完成之时时相愿意按原劳动合同履行并继续留在公司工作的员工支付两个月的工资作为感谢金。其次，感谢金的认定应当计算在应发工资内来计算经济补偿金的基数。同时，一审法院已认定利群公司扬州店需支付休息日加班工资6634.48元，因此，在计算经济补偿金基数时也应当将休息日加班工资计算在内。二、一审法院认定拖欠（补足）工资10657.65元，其中2018年12月工资发放3307.65元。赵锦盛认为对12月份的工资计算不当，工资标准每月4810元，应当按照约定计算12月份工资（4233/21.75*19-505.8社保=3618.2元），12月份工资应发3618.2元，应补发10968.2元，一审少计算310.5元。三、一审法院计算2018年8月至12月的加班工资中，未能将每月奖金500元纳入计算金额中，认为奖金是利群公司扬州店自主决定给付的福利，不应作为计算加班工资的基数。赵锦盛认为工资总额中应当包含奖金，每月奖金基数固定，且没有规章制度或证据认为该奖金是福利性质，通过计算，利群公司扬州店应当支付加班含节假日加班工资为8595.4元，一审少计算896.5元。四、赵锦盛一审审理过程中请求将2018年度未休年假工资一并急速那，一审法院以未经劳动仲裁为由拒绝审理，违背相关规定，如果仅此一项请求要求重新进行仲裁，增加当事人的诉累，浪费司法资源，因此请求二审法院判令支付8855.9元。针对赵锦盛的上诉请求，利群公司扬州店答辩称，一审法院对四个方面都做了调查，对相关事实进行了认定，上诉人的上诉请求没有道理，不应得到支持。利群公司扬州店上诉请求：一审法院对涉案背景缺乏了解，不能正确认识，导致认定事实、适用法律错误。2017年3月8日因公知的消防问题全面闭店，员工就业前景灰暗。2018年7月，青岛利群集团通过并购接手于2018年8月3日重新开业。本案争议的产生、处理判断，客观实际情况存在乐天玛特管理部分、利群管理部分，以及两家企业交接工作、工作衔接的评价。乐天玛特是原用人单位，利群是新用人单位。赵锦盛的诉讼请求都为套路式、公式化，缺乏事实根据的盲算，解除劳动合同的事实理由不能正当、合法成立。具体到本案一审判决有误的方面：1.赵锦盛不再担任管理岗位是客观事实，调岗调薪是客观事实，是企业用人自主权的方式，且调岗后赵锦盛也接受了安排，不是滥用权利。一审法院对赵锦盛2018年12月工作19天未满勤的情况判决给予奖金，没有任何根据。2.2018年8月3日恢复经营后赵锦盛工作岗位为经济民警，一审法院将赵锦盛排除在综合计算工时工作制范围外有误。3.一审认定赵锦盛休息日加班的计算天数有误、补休有误，与事实不符。4.《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第三章第四节对单位无主观恶意，确因客观原因导致标准不清楚，有争议，未能“及时、足额”支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除劳动合同的理由。针对利群公司扬州店的上诉请求，赵锦盛答辩称：1.利群公司扬州店存在克扣赵锦盛的工资、加班工资及奖金的行为，有事实依据，一审认定事实部分应予维持。2.利群公司扬州店的上诉理由均不能成立。利群公司扬州店接手后不经过任何考核或培训，擅自将赵锦盛调岗，对薪酬不经过任何程序或协商过程就进行大幅度降低，并克扣工资、奖金，不发放加班工资。一审法院认定利群公司扬州店未能举证调岗降薪的依据及合理性，应当承担不利的后果，一审法院认定事实清楚。3.利群公司扬州店认为一审对赵锦盛的休息日计算天数有误，却不提供任何证据材料印证。根据江苏省工资支付条例规定，以及相关司法解释规定，对于减少劳动报酬的举证责任由用人单位提供，但利群公司扬州店拒不提供。4.“及时、足额”向劳动者支付劳动报酬和缴纳社会保险是用人单位的基本义务。赵锦盛依据劳动合同法的规定，提出解除劳动合同，符合法律规定。赵锦盛向一审法院提出诉讼请求：1.判令利群公司扬州店支付经济补偿金115569.9元;2.判令利群公司扬州店支付非法克扣的工资11576.39元；3.判令利群公司扬州店支付2018年8月至12月的休息日加班工资计7812.41元及法定节假日加班工资2197元；4.判令利群公司扬州店支付2018年9月至12月的奖金计2000元；5.判令利群公司扬州店支付2017年度、2018年度的十三薪计9620元；6.判令利群公司扬州店返还冻结在其内部支付系统内的工资余额1366.39元；7.判令利群公司扬州店办理档案移交，离职证明，交付养老手册，办理失业证、失业金等手续。诉讼过程中，赵锦盛放弃第5、6项诉讼请求，并将第7项诉讼请求变更为判令利群公司扬州店办理档案和社会保险关系转移及失业金领取手续。一审法院认定事实如下：利群公司扬州店由江苏乐天玛特商业有限公司扬州店更名而来，2018年8月3日，利群公司扬州店恢复经营。2001年3月28日，赵锦盛到江苏乐天玛特商业有限公司扬州店工作。2014年7月1日，江苏乐天玛特商业有限公司扬州店（甲方）与赵锦盛（乙方）签订的无固定期限劳动合同约定：乙方的工作岗位由甲方根据生产经营状况及乙方的工作能力确定，在乙方不能胜任工作时，甲方有权决定对其培训或调整乙方的工作岗位，乙方的劳动报酬按新的岗位予以调整。因生产经营发生变化，甲方有权调整乙方的工作岗位，乙方因能力、表现及身体状况不适应本岗位工作或对本岗位工作不能胜任时，甲方有权决定对其培训或调整工作岗位，并按调整后的岗位确定乙方的薪资待遇；实行综合计算工时工作制；乙方工资为每月4810元。利群公司扬州店恢复经营前，赵锦盛担任经理职务，恢复经营后从事经济民警工作。赵锦盛2018年9月的实发工资为1612.29元，工资构成为基本工资2000元＋年功工资360元＋法定节假日加班工资275.9元-失业保险27.51元-医保116.02元-投保440.08元-公积金440元。2018年10月的实发工资为1986.39元，工资构成为基本工资2000元＋年功工资360元＋法定节假日加班工资650元-失业保险27.51元-医保116.02元-投保440.08元-公积金440元。2018年11月的实发工资为1336.39元，工资构成为基本工资2000元＋年功工资360元-失业保险27.51元-医保116.02元-投保440.08元-公积金440元。2018年8月份，赵锦盛在利群公司扬州店上班25天，休息6天。2018年9月份，赵锦盛在利群公司扬州店上班17天（其中包括中秋节1天），休息4天，年休假9天。2018年10月份，赵锦盛在利群公司扬州店上班20天（其中包括国庆节2天），休息5天，补休6天。2018年11月份，赵锦盛在利群公司扬州店上班26天，休息4天。2018年12月1日至22日，赵锦盛在利群公司扬州店上班19天，休息3天。庭审中，赵锦盛陈述其主张的休息日加班天数系以每月的周六、周日的天数减去其实际休息的天数。补休的是2018年6月份的应休息时间，补休期间视为正常上班。2017年2月20日，扬州市人力资源和社会保障局批复同意江苏乐天玛特商业有限公司扬州店部分工作岗位实行综合计算工时工作制，有效期自2017年3月9日起至2018年3月8日止，综合计算周期为年。2018年11月1日，扬州市人力资源和社会保障局批复同意利群公司扬州店部分工作岗位实行综合计算工时工作制，岗位包括监控员、广播员、服务员、收货员、营业员、收银员、经济民警、技术人员、科员、盘点员、经理、处长，有效期限自2018年11月1日起至2019年10月31日止，综合计算周期为年。除赵锦盛在本案诉讼过程中已支取变更前第6项诉讼请求的工资余额1366.39元外，赵锦盛在利群公司扬州店内部系统的工资卡余额现为1298.12元，庭审中，利群公司扬州店陈述其于2018年12月27日支付了500元、2019年8月19日支付了820元，以上为2018年9月至11月的奖金。2018年11月1日，赵锦盛向利群公司扬州店邮寄《欠薪通知函》一份，退回后又于2018年11月8日再次邮寄，邮件查询显示利群公司扬州店于11月9日签收。该函主要内容为：本人赵锦盛为扬州店职工，月工资标准为4810元。经查：一、2018年8月、9月工资、奖金、加班费等未按时足额发放；二、未提供每月工资明细清单。请在收到本通知函五个工作日内及时补足欠薪并提供每月工资明细清单且不得再发生类似事件，否则一切法律后果由你公司承担。2018年11月19日，赵锦盛还向扬州市邗江区人力资源和社会保障局进行了投诉。2018年12月22日，赵锦盛向利群公司扬州店发出《解除劳动合同通知书》，利群公司扬州店于2018年12月23日收到。该通知书内容为：本人赵锦盛为扬州店职工，于2001年3月28日与你公司建立劳动关系，并签订劳动合同，约定每月工资收入为4810元，后我在贵公司从事食品经理等工作至今。从2018年8月份起，贵公司未按合同约定向我及时足额发放约定的工资报酬且有恶意拖欠工资、奖金行为，现根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定及其他相关条款，被迫与贵公司解除劳动关系，望贵公司在收到本通知书三天内与我结算拖欠的劳动报酬、加班费（法定及周末加班）、奖金、剩余年假工资、经济补偿金、并办理工作交接手续、失业金。解除劳动合同时间为贵公司收到本通知书之日。赵锦盛根据其月实得工资、代扣的保险金及公积金计算出的2017年12月至2018年8月的应发工资分别为：4984.19元、5558.6元、6675.62元、4974.49元、5631.41元、5641.11元、5641.11元、4898.41元、15121.41元（含答谢金9820元、奖金500元）；根据合同约定的基本工资4810元、加班工资及奖金计算出的2018年9月至2018年11月的应发工资分别为：5973.45元、6636.9元、5310元。2019年2月27日，扬州市劳动人事争议仲裁委员会扬劳人仲案字[2019]第22号仲裁决定书决定：申请人赵锦盛诉被申请人利群公司扬州店经济补偿、加班工资一案终结审理。本案争议焦点为：一、赵锦盛主张的克扣工资、加班工资、奖金是否有事实依据？二、赵锦盛要求利群公司扬州店支付经济补偿金有无事实和法律依据？对争议焦点一，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。利群公司扬州店作为用人单位，对赵锦盛调岗降薪的依据及合理性、工作时间的执行情况及奖金发放的条件应负有举证责任，未能提供证据或者证据不足以证明的，则应承担不利的后果。1.关于赵锦盛主张的克扣工资。在符合法律规定和合同约定的情形下，用人单位有权根据需要对劳动者的岗位、工作内容进行必要、合理的调整，这是用人单位行使用工自主权的一种方式；但用人单位在对劳动者岗位进行调整时，不能滥用用工自主权，进行导致劳动者收入、地位明显降低的调整或无视劳动者本身专业知识的调整。用人单位调职如违反合理性，则该调职行为应被认定为无效。江苏乐天玛特商业有限公司扬州店（甲方）与赵锦盛（乙方）签订的无固定期限劳动合同约定：乙方的工作岗位由甲方根据生产经营状况及乙方的工作能力确定，在乙方不能胜任工作时，甲方有权决定对其培训或调整乙方的工作岗位，乙方的劳动报酬按新的岗位予以调整。因生产经营发生变化，甲方有权调整乙方的工作岗位，乙方因能力、表现及身体状况不适应本岗位工作或对本岗位工作不能胜任时，甲方有权决定对其培训或调整工作岗位，并按调整后的岗位确定乙方的薪资待遇。利群公司扬州店经营后，不仅对赵锦盛岗位变动，而且薪酬降低幅度很大。从合同约定来看，利群公司扬州店并未提供证据证明对赵锦盛的调岗降薪符合合同约定的不能胜任或不适应原岗位；从调岗降薪的合理性来看，利群公司扬州店也未提供证据证明对赵锦盛调岗降薪的合理性，据此，应认定利群公司扬州店对赵锦盛的调岗降薪无效，利群公司扬州店应按调岗前的工资标准补足降低的部分。赵锦盛依据调整前后的工资发放情况主张的2018年9月至11月的应补足工资，有事实依据，予以确认。赵锦盛主张的2018年12月份工资中的2019年1月份的公积金440元，因其已于2018年12月份解除了与利群公司扬州店的劳动合同而缺乏事实依据，不予支持。因赵锦盛2018年12月份上班19天，利群公司扬州店应发放该月工资3307.65元（3786.39元÷21.75天×19天）。利群公司扬州店应补足的工资为10657.65元。2.关于赵锦盛主张的加班工资。扬州市人力资源和社会保障局虽先后批复同意江苏乐天玛特商业有限公司扬州店、利群公司扬州店部分工作岗位实行综合计算工时工作制，但利群公司扬州店并未提供证据证明赵锦盛执行的就是综合计算工时工作制，且每天工作时间为6.5小时，故认定利群公司扬州店对赵锦盛执行的是标准工时制，即按每天工作八小时、每周工作四十小时来确定赵锦盛的加班时间。根据赵锦盛、利群公司扬州店双方确认的考勤表，一审法院确认赵锦盛休息日加班15天、法定节假日加班3天。奖金属于利群公司扬州店自主决定给付的福利，不应作为计算加班工资的基数。鉴于利群公司扬州店已支付2018年9月份、10月份法定节假日加班工资分别为275.9元、650元，对已支付的部分应在赵锦盛的主张中予以扣减，一审法院认定利群公司扬州店应支付赵锦盛的休息日加班工资为6634.48元（4810元÷21.75天×15天×200%）、法定节假日加班工资为1064.44元（4810元÷21.75天×3天×300%-275.9元-650元），合计为7698.92元。3.关于赵锦盛主张的奖金。利群公司扬州店已于2018年12月27日、2019年8月19日向赵锦盛的工资卡中分别支付了500元、820元，利群公司扬州店庭审中陈述以上为2018年9月至11月的奖金。因该三个月的奖金已支付至赵锦盛的工资卡，赵锦盛可以支取，对赵锦盛主张的该三个月的奖金，不予支持。利群公司扬州店虽然后支付了2018年9月至11月的奖金，但并未按月及时发放。对于2018年12月份的奖金，赵锦盛该月上班19天，因利群公司扬州店未能提供证据证明未满勤而不应发放奖金，故利群公司扬州店应发放该月奖金436.78元（500元÷21.75天×19天）。对争议焦点二，一审法院认为，赵锦盛向利群公司扬州店发出的《解除劳动合同通知书》中载明的解除理由是利群公司扬州店从2018年8月份起未按合同约定及时足额发放约定的工资报酬且有恶意拖欠工资、奖金行为，解除的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，根据对焦点一的分析，认定赵锦盛解除劳动合同的理由成立，法律依据准确，利群公司扬州店依法应向赵锦盛支付经济补偿金。综上所述，赵锦盛主张的工资（含加班工资）按18356.57元予以支持；主张的奖金按436.78元予以支持。利群公司扬州店未能提供证据证明赵锦盛2017年12月至2018年7月的应发工资数额，对赵锦盛主张计算应发工资的方法予以确认，但答谢金属于补偿性质，不应当计算在应发工资内。按赵锦盛主张的计算方法，一审法院认定2017年12月至2018年11月的月平均应发工资为5602.23元。根据赵锦盛的工作年限，利群公司扬州店应支付赵锦盛经济补偿金100840.14元（5602.23元×18）。因劳动合同已解除，利群公司扬州店应为赵锦盛办理档案和社会保险关系转移手续、失业金领取手续。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项、第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、利群时代商贸有限公司扬州店于本判决生效之日起十日内支付赵锦盛工资（含加班工资）18356.57元、奖金436.78元及经济补偿金100840.14元；二、利群时代商贸有限公司扬州店于本判决生效之日起十日内为赵锦盛办理档案和社会保险关系转移手续、失业金领取手续；三、驳回赵锦盛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由利群时代商贸有限公司扬州店负担。二审期间，赵锦盛为证明其上诉主张，向本院提供2017年赵锦盛未休年休假的年假申请表一份，证明其2018年年休假工资应当按照19天计算。本院依法组织双方当事人进行了证据质证。经质证，利群公司扬州店认为：从程序上关于年休假的问题没有经过劳动争议仲裁；从关联性上系复印件，也是乐天玛特的材料，对其真实性不予认可。二审法院认定事实：原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：一、利群公司扬州店主张其不应支付经济补偿金，并认为赵锦盛应当适用综合工时的上诉理由能否成立？二、一审法院对解除劳动合同经济补偿金、2018年12月奖金、加班工资的计算天数及金额的认定是否正确？三、赵锦盛要求利群公司扬州店支付2018年未休年假工资的诉请是否具有事实和法律依据？关于争议焦点一，本院认为，用人单位可以根据企业的生产经营、管理的需要，对员工的岗位和薪资进行一定程度的调整，是用人单位内部的管理机制，本质上属于用人单位的自主权利，但这种自主权不是无限制的，并非可以任意行使，用人单位应当在符合法律规定的情况下对员工调岗调薪。利群公司扬州店将赵锦盛从利群公司江都店调回扬州店后，不仅工作岗位发生变动，而且工资报酬降低，利群公司扬州店应当对赵锦盛调岗降薪的合法合理性承担举证责任。由于利群公司扬州店既不能提供证据证明经双方协商一致，也无法证明其调岗降薪行为的合法合理性，应当认定其对赵锦盛的岗位调整和降低工资报酬的行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，由于利群公司扬州店未按照合同约定提供劳动条件且未及时足额支付劳动报酬，赵锦盛可以解除劳动合同，利群公司扬州店应当向赵锦盛支付经济补偿。因此，对于利群公司扬州店不予支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。其次，扬州市人力资源和社会保障局虽先后批复同意对原江苏乐天玛特商业有限公司扬州店、利群公司扬州店部分工作岗位实行综合计算工时工作制，但并不能对赵锦盛的岗位属于经批复同意执行综合计算工时以及赵锦盛亦实际按综合计算工时并每天工作6.5小时的事实提供证据加以证明，故一审法院认定利群公司扬州店对赵锦盛执行标准工时制，并无不当。关于争议焦点二，本院认为，1.关于经济补偿金计算标准问题。赵锦盛主张9820元感谢金应当纳入工资基数，根据2018年6月13日原江苏乐天玛特商业有限公司《致江苏乐天玛特商业有限公司全体员工》公告内容，系原江苏乐天玛特商业有限公司承诺在股权转让完成之时向同意按原劳动合同履行并继续留在其公司工作的员工以两个月工资作为感谢金，该笔款项为补偿性质，且并非由利群公司扬州店支付，不应纳入赵锦盛的工资基数。其次，根据法律规定，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，但该费用系正常工作时间内的收入，不包括加班工资，赵锦盛主张在确定经济补偿金基数时应当将休息日的加班工资计算在内，本院不予采信。据此，一审法院对经济补偿金的认定，并无不当。2.对于2018年12月奖金问题。虽然赵锦盛该月上班19天，但利群公司扬州店未能提供证据证明存在员工未满勤而不应发放奖金的相关规定，且员工知晓该规定，故利群公司扬州店应当按照赵锦盛的实际上班天数发放该月奖金436.78元。3.关于加班工资的计算问题。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资，具体包括《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》中规定的“工资总额”的几个组成部分。一审法院未将每月发放的500元奖金纳入加班工资计算基数不当，本院二审予以纠正。利群公司扬州店应当支付赵锦盛2018年8月至12月的休息日加班工资计7324.1元（4810+500÷21.75×15天×200%）、法定节假日加班工资计1271.3元（4810+500÷21.75×3天×300%-275.9-650），合计为8595.4元。4.关于2018年12月工资发放，一审法院认定利群公司扬州店应发放该月工资3307.65元（3786.39元÷21.75天×19天），利群公司扬州店应补足的工资为10657.65元，并无不当。赵锦盛上诉认为2018年12月工资中的2019年1月份公积金440元，缺乏事实依据，因其已于2018年12月解除与利群公司扬州店的劳动合同，故本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，赵锦盛系在诉讼阶段增加要求支付年休假工资的诉讼请求，属于独立的劳动争议，违反了仲裁前置程序，其应先至劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故对该诉讼请求，本院不予理涉。综上所述，利群公司扬州店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院对相关费用认定有误，本院二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初2656号民事判决第二项；二、撤销江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初2656号民事判决第一项；三、利群时代商贸有限公司扬州店于本判决生效之日起十日被支付赵锦盛（含加班工资）19253.07元、奖金436.78元及经济补偿金100840.14元。四、驳回赵锦盛的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由利群时代商贸有限公司扬州店负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 于 毅审判员 孙建瑢审判员 韩 冰二〇二〇年十二月三日书记员 陆昱玥