江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2972号上诉人（原审原告）：徐秀芳，女，1960年9月1日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：侯建东，江苏业泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏泰宝工业炉有限公司，统一社会信用代码91321283718613543P，住所地泰兴市滨江镇马甸双桥路。法定代表人：成云兰，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：俞霞，女，1980年6月3日生，汉族，住泰兴市济川街道新城市。被上诉人（原审被告）：俞玉群，男，1958年9月6日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：成玉兰，女，1956年12月18日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：张波，男，1975年6月13日生，汉族，住泰兴市济川街道新城市。上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：常国进，江苏济恒律师事务所律师。上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：羊城，江苏济恒律师事务所律师。原审第三人：陈飞，男，1978年11月15日生，汉族，住泰兴市。原审第三人：江苏泰宝电器制造有限公司，住所地泰兴市滨江镇马甸双桥路。法定代表人：张**安。上诉人徐秀芳因与被上诉人江苏泰宝工业炉有限公司（以下简称泰宝工业炉）、俞霞、俞玉群、成玉兰、张波及原审第三人陈飞、江苏泰宝电器制造有限公司（以下简称泰宝电器）与公司有关的纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2018)苏1283民初10049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐秀芳上诉请求：撤销一审法院（2018）苏1283民初10049号民事判决，改判支持上诉人一审中的各项诉求。事实和理由：一、一审判决罔顾客观事实，错误认定泰宝工业炉与泰宝电器人员不混同。1、两家公司只要曾经人员混同过、或以后人员混同过、或最终人员混同过，即使中间某时段两家公司人员曾经在刻意或无意安排之下相互撇清、互不交叉，仍然构成人员混同。泰宝工业炉设立时8名股东和泰宝电器设立登记的共10名从业人员中就有四名是重合的，分别为张**安、黄天泉、张雪梅、陆广生。且即使张**安于2011年12月退出泰宝工业炉股东身份，但被采取刑事强制措施之前仍为该公司的党支部书记；虽然泰宝工业炉工商登记资料内仅有一页材料载明“2011年12月20日免去张**安的监事职务”（该时间节点上，本案的案涉借款的债权、债务大多数已经发生），但该项变更并不公告，债权人完全不知情，且已有证据表明直至2013年2月18日（就在张**安2013年11月出事前），张**安仍以泰宝工业炉法定代表人身份（且还不是可能存在的代理人身份）代表泰宝工业炉与上海惠众钢管制造有限公司签订经济合同并加盖泰宝工业炉合同专用章。故不能根据张**安在某个特殊的时点上职务、所占股权比例的局部的短促变化，以及该特殊时点上两家公司其他股东不存在交叉，就认定两家公司人员不构成混同。一审判决在认定股东、高管、工作人员是否混同时，只抓住某个时间节点，完全撇开实际控制人在公司运营管理中的绝对作用，以“两家公司其他股东不存在交叉”而认为“不构成人员混同”，明显错误。2、原审中我方提供图片证据和2016年9月4日马甸村村民委员会作出的《情况说明》均证明：两公司曾经分别挂过木质厂牌，但从2012年初该公司大门楼改造以后，公司门口只有六个大铜字“江苏泰宝公司”，除此之外，没有其他任何商号标志牌，原来的两块木质厂牌被收藏进仓库（两个公司的仓库也只是共同的一个仓库）。至此，在整个20亩厂区内，除了设立泰宝电器时，在泰宝工业炉厂区的整体示意图上用虚线划出的不到一半面积的工商档案材料外，两公司经营场所并无相区分的任何特征标志物。3、关于对张**安、张波、俞霞、刘凤莲4人讯问、询问笔录，虽然可能存在张**安希望减轻刑事责任的意图，但也同时存在着张波、俞霞、刘凤莲害怕一并遭到刑事责任追究而刻意撇清、极力疏远与张**安、泰宝电器关系的意图。即便是张波、俞霞、刘凤莲三人共同陈述的“张**安主要经营泰宝电器，张波、俞霞主要经营泰宝工业炉”，但其潜台词应为双方还存在“次主要”混同经营行为。“次主要”混同经营虽然构不成该案非法吸收公众存款共同犯罪，但达到公司法中混同经营的证明标准。一审判决认为，考虑到张**安接受询问时已被刑事侦查，其以陈述具有偿债能力来达到减轻刑事责任的意图较为明显，属法外臆想推理，明显错误。非法吸收公众存款犯罪在犯罪形态上到底是行为犯还是结果犯？！犯罪嫌疑人所陈述的“不影响偿还债务”并不能减轻对其处罚。4、本案中，已有证据证明：①泰宝工业炉2007年2月份一次性增资1000万元都是张**安一人请中介操作，俞霞、张波都没有参与；②改造泰宝电器豪华门楼、建造大型钢结构厂房、铺浇水泥路全是张**安掏钱并亲自组织施工，俞霞、张波没有参与，只是在公安笔录里承认“这是张**安搞的，张**安为这些基础设施建设前后花了100多万元”；③张**安系泰宝工业炉公司前身老地方国营泰兴机械厂的法定代表人，泰宝工业炉原始资产188万元最终由张**安采用其他方式结清，刚毕业的张波仅是挂名的法定代表人，张**安是实际经营人、实际控制人，也是公司股东、总经理、党支部书记、监事，更系张波父亲、俞霞的公爹；④张**安多次向外借用巨款，泰宝工业炉、张波、俞霞一并为其承担连带责任担保；⑤泰宝工业炉大量经济合同由张**安在法定代表人处签字并加盖泰宝工业炉公章；⑥直至2011年7月份，张**安仍能轻松自如地控制泰宝工业炉公章，随意使用；⑦泰宝工业炉公司整个20亩土地范围内，只有张**安办公室悬挂“董事长室”铜牌，再无第二处董事长室、总经理室；⑧刘凤莲、俞霞为财务负责人时，是张**安“一支笔”签批发票在泰宝工业炉财务上入账。本案原一审时我们曾提供4张泰兴晶莹大酒店的餐饮发票原件，该酒店老板声称这四张发票是张**安已经签批好了，但最后被卡在办公桌抽屉尽头顶板外面与桌子背面板之间遗忘掉了，等发现时张**安已经出事了。张**安经常带人前来就餐，十数年下来有上百次之多，其他的发票在每次张**安签批好了以后都按季度到泰宝工业炉财务室找刘凤莲或俞霞直接拿钱。这些证据均表明，张**安就是泰宝工业炉的实际经营人、实际控制人。一审判决错误否定张**安系泰宝工业炉实际经营人。就一审判决认为的“缺乏内部审批文件或者凭证”的问题，资金流向专项审计中，泰宝工业炉公司对凡是出现张**安审批字迹的财务账册一概予以隐匿、拒不提供，导致审计单位面对其提供的不连续、不全面的部分会计资料根本无法审计。二、一审判决认定本案证据不足以证明泰宝电器与泰宝工业炉财务混同明显错误。通常，在具备初步证明混同经营证据的基础之上申请对资金流向进行专项审计，举证责任即发生转移，要求被审计单位如实履行配合审计的义务。只有在被审计单位客观不能的情形下，“相应不利后果亦不可当然归责于被告”的观点才有可能成立。然而，审计单位泰州市民信达会计师事务所数次向被审计单位泰宝工业炉发出《工作联系函》，要求其报送审计所需的资料，尤其是该公司所有银行账户数目、所有的银行日记账和银行对账单。但泰宝工业炉始终不如实提供自己的银行账户数目，故意隐匿银行账户。其一开始只肯提供1个账户；审计中发现还有其他账户，就承认共有两个账户；后来审计中发现票据中仍然还有其他账户，审计单位要求其书面确认，其就书面承认共有3个账户；直至审计报告出具之日的前一天，最终才肯书面承认该公司一共有5个账户。而关于这5个银行账户，审计单位书面要求其提供所有账户的银行对账单和银行日记账，其始终也只肯提供马甸信用社尾号为9300的一个账户的银行日记账、银行对账单，但仍然没有如实全面提交。凡是遇到有关与“张**安”、“泰宝电器”作为发生对象的资金流向全部逐笔进行了技术隐匿，从而导致了银行日记账和银行对账单余额严重不相符，直接导致审计单位无法对泰宝工业炉的资金真正流向进行审计。司法鉴定报告出来后，原审被告居然取得了明显错误的第二次补充司法鉴定报告（简称为“9号审计报告”）。该报告居然仅根据2010年度泰宝工业炉公司开具的53份发票，便直接做出“2010年度两个公司在实际经营中不存在混同经营的行为”结论。稍后出庭接受质询时，鉴定人也当庭承认报告所说的“混同”是指《反不正当竞争法》中的“混同”，而非公司法上的“混同”。一审判决居然仍认定该错误鉴定结论。泰宝工业炉公司未如实报送审计所必需的会计资料应依法承担不利责任后果。关于泰宝电器的会计账册，一审判决认为公安机关办案人员答复早已全部退给了张云，而张云竟声称没有拿到。但在原一审庭审中，为了对泰宝工业炉有利，张云却又向法庭提供了大量的泰宝电器的会计资料。不仅泰宝工业炉证据卷宗中有大量的泰宝电器会计资料，张云更是将泰宝电器的会计资料原件装满一大包直接带到了法庭。一审判决竟认为“鉴于审理中泰宝电器的账册无法提供的问题，本案中无法再行启动审计程序，相应不利后果亦不可当然归责于被告。”我方再次表明观点：①本案根本无需追加泰宝电器为第三人，张**安系两个公司的实际经营人、实际控制人，只要泰宝工业炉能如实报送其所有银行的账户的银行日记账和银行对账单，张**安个人和泰宝电器是否存在大额资金往来，资金往来是否合规、合约，张**安实际经营人、控制人身份和其个人与泰宝工业炉资金你我不分的事实便会跃然而出。②本案启动的是资金流向专项审计，工作量小，审计费用低。对于张**安、泰宝工业炉、泰宝电器三者来说，本案也只需要审计泰宝工业炉的资金流向和财务做账情况：张**安是否随意拿用泰宝工业炉的资金而不做账，张**安在社会上所借款项是否随意提供给泰宝工业炉使用而不做账，张**安和泰宝工业炉是否公私不分、资金不合规、不合约地任意调动使用。对于此部分事实，原一审判决认定为“由于泰宝工业炉未能提供审计所需的资料，导致审计未能得出准确的鉴定结论。对此，泰宝工业炉应当承担相应的不利后果。”是客观公正、正确的。此外，对案涉已被拆迁了的、造价几百万元的钢结构厂房的权属问题，这对于分析两家公司到底是否存在财务混同的客观事实是一个强有力的证据组合。公安询问笔录里，张波、俞霞均清清楚楚地承认该钢结构厂房包括豪华门楼、水泥路、路灯都是张**安个人花100多万元组织建造的。实际上对于该数额张波、俞霞已经明显报低了，但也可能是他们的确不知道准确数额，因为他们没有丝毫参与。张**安则供述泰宝电器从中信银行股份有限公司泰州分行（以下简称泰州中信银行）获得的1000万元贷款中的400万元以及向本案上诉人等所借款项500多万元都拿来建造这些项目了。这部分财产要么属于泰宝电器的，要么属于张**安个人的，但不属于泰宝工业炉。然而，就在本案原一审中第二次开庭时，原审被告看到我方申请对泰宝工业炉的资金流向进行审计，并要求一并审计出拆迁补偿协议和补偿明细，就向法庭递交了“泰兴市长虹钢结构有限公司曹铭玉的《情况说明》”，试图证明：该钢结构厂房由泰宝工业炉出资所建。该钢结构厂房、豪华门楼、水泥路的基础建筑设施拆迁补偿得到了500多万元，其权属都难以厘清，一审却认为泰宝电器和泰宝工业炉两者之间因“各自有独立的财务账册和财务人员，两家公司财务记账方式、样式也不一致，两家公司制作的固定资产清单的样式也不一样，有各自的资产负债表，各自向银行融资，开的发票不同，独立缴纳税费，等等”而不构成财务混同，是把复杂问题绝对主观简单化了。三、一审判决认定“本案证据不足以证明泰宝工业炉与泰宝电器存在业务混同”也明显错误。1、2006年5月份成立泰宝电器最主要的目的就是张**安希望能够获得向银行融资的机会，此时张**安作为原破产企业的法定代表人从2000年破产起算也已满5年，超过职业禁止限制年限，可以当法定代表人。而这时泰宝工业炉也早已经官司缠身，且名义上的法定代表人张波个人也有了信用卡多次逾期还款的不良记录，加之泰宝工业炉自身已经背负的贷款额度业已饱和，故泰宝工业炉已经根本无法再向银行融资。刚成立的泰宝电器公司会计账目干净、且无诉讼缠身，便于申请贷款，除此之外，成立泰宝电器没有其他更为重要的用途。为了能通过银行的巨额贷款审批，张**安更是把原本就是泰宝工业炉的业务几乎全部都做到了泰宝电器的名下提高泰宝电器的“产值”，否则根本无法获得银行巨额贷款。2、泰宝电器和泰宝工业炉住址相同，两个公司混在一起生产，办公区域无任何界线相区别、相隔离，丝毫不能区分内部区域属于哪个公司。3、“江苏泰宝公司”全部的20亩土地上，只存在一个集中办公区，只有一个“董事长室”，那就是张**安的办公室，除此外，根本不存在第二个“董事长室”，哪怕是“总经理室”（事实上该厂区就从来没有设立过“总经理室”）；4、一审判决认为“两家公司的经营范围除氨分解装置一项相同外，其他业务均不相同”，也明显错误。首先，两公司共用一个商号“江苏泰宝”，更容易让人产生主体混同的认识；其次，工业炉本身也是电器之一，两公司的营业执照上核定经营范围不仅在“光亮炉”、“氨分解装置”、“氨分解设备”完全相同，其他业务都是同行业之中相类似的机械、电器类制造，完全可以使用同一生产车间、同一机械设备、同一批工人组织生产。此外，尽管两家公司营业执照上核定的经营范围不完全一致，但也并不能证明两公司实际生产的产品就一定不相同。我方在互联网上用“360搜索”搜索引擎搜索“江苏泰宝工业炉有限公司”、“江苏泰宝电器制造有限公司”，泰宝工业炉在“快玻网”、“中国玻璃网”、“买卖机械网”、“生意旺铺网”、“网优网”、“奥弗网（Aoofu）”、“纳森黄页网”上所发布广告竟然与泰宝电器在“发零吧网”、“中国商业港网”等网站上发布的广告产品完全相同，两公司的产品均为“钢板、不锈钢板”、“退火炉”、“卧式退火炉”、“真空泵”、“氨分解炉”等，且页面产品介绍、文字内容、图片丝毫不差。我方二审中提交（2019）泰证民内字第3725号公证书可以证明两公司宣传的产品完全相同，泰宝工业炉和泰宝电器发布的主要产品广告不仅在内容上基本完全相同，其主打产品“退火炉”、“淬火炉”、“热处理炉”等的图片更是完全相同。5、一审判决认为“两公司虽然经营地址在同一厂区，但两公司各自悬挂公司标牌”没有事实依据。从2011年底2012年初豪华门楼改造之后（这个时间节点距离张**安2013年底出事被抓还有两年时间之久），两公司就不再各自悬挂长条形的木质标牌，取而代之的是“江苏泰宝公司”六个镶嵌在豪华门楼的巨型将军红大理石背景墙上的巨大铜字。且除此外，整个20亩厂区内更无其他的标牌。6、一审判决认为的“两公司各自对外宣传业务，且宣传的联系人员、电话号码等均不一致”表述不正确。我方二审中提交的（2019）泰证民内字第3724号公证书可以证明，泰宝工业炉对外宣传的总经理、招投标人、业务联系人一直就是张**安本人。最后，原一审第一次开庭时，泰宝工业炉提交25组长达424页的所谓证据，除了少部分工商登记材料和两份判决书系由公允的第三方制作，其余全部为泰宝工业炉、泰宝电器单方制作的会计资料的复印件，张**安女儿张云也曾把这些会计资料的原件带到法庭上供我方对原件质证。我方要求查看原件核实，因当时庭审已经中午12点，审判长安排我方律师庭后联系对方核实，随后我方律师庭后多次联系对方律师要求安排核实，对方律师对此百般推诿、拒绝，导致我方至今没有看到这些会计账册资料的原件。我方律师、当事人均不知悉财会知识，于是我方决定对泰宝工业炉的资金流向进行专项司法审计，一并查清其提交的证据材料的真伪。对于此，4号审计报告做出了审计结论：“由此可以判断（被审计单位）16年来的会计资料是不连续也不全面，因此对其真实性就无从作出判断。”；“另外，被审计单位未提供各年度的会计报表，无法核查会计报表所对应的会计凭证材料是否齐备、真实。很明显，被审计单位未能按本所的书面要求提供全面资料。”因此，我方在原审中递交给法庭的《关于审计报告书的质证意见》提出：“在此，我方一并郑重声明：我方对于被告江苏泰宝工业炉有限公司在第一次庭审中所提供的所有会计账册、凭证、报表等会计资料证据的真实性一概不予认可。”四、关于“利益输送”。一审判决变相认定“本案中没有证据证明泰宝工业炉和泰宝电器存在利益输送的情况”错误。1、泰宝工业炉自2000年5月成立以来直至张**安2013年11月出事，包揽一切大事小事的实际经营人、实际控制人一直就是张**安本人。按理说，张**安也只有张波这么一个儿子，按照农村习俗，张**安也没有必要非得和儿子张波分家、另起炉灶于2006年5月注册成立泰宝电器。张**安成立泰宝电器的唯一目的就是能够以新公司名义继续向银行融资，且为了获得贷款还得把专属于新公司的“产值”做上去，借助老公司（泰宝工业炉）的厂房、设备、老工人，特别是泰宝工业炉新、老客户的业务订单这个至关重要、举足轻重的资源平台。两公司产品、机械设备、生产能力、所用工人完全相同，只是为了提供贷款申请材料，泰宝电器必须单独设立财务，单独设立固定资产清单，再把泰宝工业炉的一部分工人划归到泰宝电器发工资并制作单独的工资发放表。泰宝工业炉向法庭提交的泰宝电器公司2007年2月1日以后并不连续、全面的工人工资发放表，列举了泰宝电器很多工人的名字，但始终不肯提供泰宝电器注册前泰宝工业炉的全面完整的工资发放表用以证明：泰宝电器的这些工人都是在其成立之后新招募进公司的。在公司运作所必须关键环节方面，两个公司之间存在重大“利益输送”情形显然是不言自喻的。2、在泰宝工业炉原始注册资本158万元的来源上，上诉人、被上诉人均认可系来自于张波、张**安、刘凤莲认领法院裁定的债务，及向内退、保养人员认借的应缴养老金、应发生活费共计汇合成188万元债务而来的。根据原审被告提交的证据，是年张波刚从学校毕业踏上社会，就连生活成本费用还得要依赖父母才能解决，怎么可能来清偿或以其他灵活方式妥善处理这71万多元的天文数字般的债务呢？！对此，张**安供述，这188万元的债务都是他自己还清的。“最终是由我负责偿还原机械厂职工的债务，并办理相关退休、补助手续。”这最符合常理，也得到了刘凤莲询问笔录部分内容的相佐证。3、关于泰宝工业炉对注册成立泰宝电器公司时投资88万元的事实也更能说明泰宝工业炉、泰宝电器存在“利益输送”的客观事实。根据泰兴公安机关对张波、俞霞、刘凤莲的询问笔录的内容来看，张波、俞霞、刘凤莲均承认该事实，但泰宝电器、泰宝工业炉两公司对此均没有如实做账，两公司的账面上找不到任何的记录痕迹，此举不仅能证明“利益输送”，更能证明财务混同、资产混同。4、关于泰宝工业炉和张**安个人之间经济混同情况，也能表明泰宝工业炉、泰宝电器、张**安之间存在“利益输送”的客观事实。根据泰兴公安机关对张波、俞霞的询问笔录的内容来看，张波、俞霞均承认：“他（张**安）从我们公司（泰宝工业炉）的业务支付的货款、我们(泰宝工业炉)替他还的银行贷款、个人借款达800多万元……因为要规避税务，所以账面上是没有体现的。”泰宝工业炉无由头地支付累计高达800多万元给张**安（也有可能包括泰宝电器）竟然也没有丝毫的财务入账手续，这种现象显然是财务资产混同经营，是“利益输送”。泰宝工业炉辩称，1、根据一审查明的事实，两公司自2007年2月开始就不是通常意义上的关联公司，也就失去认定公司人格混同的基础。2、法律法规并未禁止刚毕业的学生参与企业改制并成立公司，也未禁止股权赠与，担任公司法定代表人与持有股权比例没有关联。3、两公司人员不存在交叉。2011年12月20日之后两家公司就不存在股东交叉的情况，两公司一直各自聘用工作人员，包括聘用独立财务人员，各自制发工资表，各自发放员工工资和福利。4、两公司财务资产不存在任何混同或交叉，不能把两单位之间往来看成资产混同，也不能把代为建设工程、代为偿还债务、无偿使用不动产、提供融资担保等与公司人格混同划等号。5、两公司业务上不存在任何交叉和混同。上诉人一审申请司法鉴定，鉴定机构已经作出鉴定。6、没有任何证据证明泰宝工业炉接收或收到了上诉人的借款。7、如果泰宝电器有拆迁补偿款，该款项属于一审法院（2014）泰刑初字第0364号刑事判决责令应当退回的财产，上诉人可申请人民法院执行，不能另行起诉，也不能以此作为两公司混同的理由。8、不能把一人担任几家公司法定代表人或者是几家公司的实际控制人就认定这几家公司人格混同。9、现有证据及上诉人上诉的事实和理由不符合最高人民法院第15号指导案例的裁判规则，也与其他案例相悖。因此，一审认定泰宝电器与泰宝工业炉不构成人格混同的事实清楚，适用法律正确。俞霞、俞玉群、成玉兰、张波辩称，1、上诉人变更诉讼请求应该在法律规定的期限内，不应当在二审中提出变更。2、被上诉人的注册资金也全部到位，且经过法定验资机构验资，泰宝工业炉拥有的资产远超过注册资金。上诉人要求四被上诉人承担相关责任的诉讼请求没有事实和法律依据，同意泰宝工业炉的答辩意见。陈飞陈述称，当时我借款是借给张**安的，他当时有个公司是泰宝工业炉，我就把钱借给他了，这个钱是用在泰宝工业炉的，张**安向我借钱时和我说资金周转不灵，借点钱用于建厂房、搞扩建和投资等，钱是我送到张**安办公室的，有现金也有转账，我的债权转给徐秀芳了，工业炉应当承担责任。其他同意徐秀芳的上诉意见。徐秀芳向一审法院起诉请求，判令：1.泰宝工业炉承担归还徐秀芳195.9万元借款的连带责任；2.泰宝工业炉支付上述款项从2014年10月21日起至实际支付之日止的利息损失（以人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）；3.俞霞、俞玉群、成玉兰在各自抽逃出资的范围内承担还款责任；张波在565.9万元本息范围内承担补充赔偿责任；4.诉讼费用由泰宝工业炉、俞霞、俞玉群、成玉兰承担。一审法院认定事实：（一）刑事判决书认定的张**安向徐秀芳借款的情况张**安于2010年8月至2013年8月间，以泰宝电器扩大经营需要资金周转为由，并承诺给付高额利息，向社会公众曹月兰、梅玉琴、张和庆、徐秀芳等33人非法吸收存款共计2601.28万元，除已偿还本息合计342.92万元，余款2258.36万元未能偿还。其中，本案徐秀芳实际损失67.9万元，陈飞实际损失128万元。泰兴市人民检察院指控被告单位泰宝电器及被告人张**安犯非法吸收公众存款罪，于2014年9月1日向一审法院提起公诉，一审法院经审理，于2014年10月9日作出（2014）泰刑初字第0364号刑事判决书，判决：一、泰宝电器犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币520万元。……二、被告人张**安犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币45万元。……三、责令被告人张**安退出赃款2258.36万元，分别发还给相关人员。2014年10月28日，一审法院作出（2014）泰刑初字第0364-1号刑事裁定书，将原刑事判决书主文第三条更正为：三、责令被告单位泰宝电器及被告人张**安退出赃款2258.36万元，分别发还给相关人员。现该刑事判决书和刑事裁定书已经发生法律效力。（二）泰宝工业炉设立及变更登记的相关情况原泰兴市机械厂（地方国营泰兴光亮热处理设备厂）因资不抵债，无力偿还到期债务，经企业申请，一审法院于1999年9月2日作出裁定，宣告该厂进入破产程序。2000年6月30日，泰兴市机械工业局与张波签订破产财产出售协议书一份，约定：泰兴市机械工业局将破产财产中列入北厂范围内的房屋建筑物、机械设备及南厂的部分设备等以188万元的成交价出售给张波，张波采用业经法院裁定的债权及向内退、保养人员借的应缴养老金、应发生活费抵偿成交价款，由张波用向债权人出具“借条”的方法办理换据手续，将债权人的债权落实到张波头上。泰宝工业炉成立于2000年5月16日，住所地为泰兴市，法定代表人为张波，注册资本158万元（实收资本：158万元），企业类型为有限责任公司，经营范围：工业炉、强对流循环光亮退火炉、氨分解装置、保护气氛系列产品、强力热流风机、热喷涂成套设备、机械加工。公司股东/发起人为：张波，认缴出资额：71万元，实缴出资额：71万元；张**安，认缴出资额：46万元，实缴出资额：46万元；刘凤莲，认缴出资额：25万元，实缴出资额：25万元；周汪生，认缴出资额：7万元，实缴出资额：7万元；陆广生，认缴出资额：2万元，实缴出资额：2万元；张雪梅，认缴出资额3万元，实缴出资额3万元；黄天泉，认缴出资额：3万元，实缴出资额：3万元；焦建权，认缴出资额：1万元，实缴出资额：1万元。在此期间，8名股东出具委托书给张**安，委托张**安办理申请名称登记和设立登记相关事宜。泰宝工业炉成立后至2007年1月，张**安受聘担任该公司经理。2007年1月24日，泰宝工业炉召开股东会形成决议：焦建权、陆广生、黄天泉、周汪生将其所持有的股权原价转让给张雪梅，免去张波、张**安、刘凤莲、黄天泉、张雪梅公司董事职务，选举张波为公司的执行董事、法定代表人，免去陆广生、于嵘、郭建军公司监事职务，选举张**安为公司的监事，增加公司注册资本1000万元。2007年2月12日，经工商部门核准，泰宝工业炉名称变更为现名称，注册资本变更为1158万元，股东变更为：张**安，认缴出资额：173.7万元，实缴出资额：173.7万元；刘凤莲，认缴出资额：173.7万元，实缴出资额：173.7万元；张雪梅，认缴出资额：173.7万元，实缴出资额：173.7万元；张波，认缴出资额：636.9万元，实缴出资额：636.9万元。2011年12月20日，张波、张**安分别与刘凤莲签订股权转让协议，泰宝工业炉当日召开股东会并形成决议：张波将其持有的股权636.9万元，张**安将其持有的股权173.7万元，无偿转让给刘凤莲，免去张波公司的执行董事兼经理职务，免去张**安公司的监事职务。2012年3月26日，刘凤莲与焦阳、张红梅分别签订股权转让协议，泰宝工业炉当日召开股东会并形成决议：刘凤莲将其持有的股权521.1万元无偿转让给焦阳，将其持有的股权463.2万元无偿转让给张红梅，免去张波公司的执行董事兼经理职务，免去张**安公司的监事职务。2012年3月28日，经工商部门核准，泰宝工业炉股东变更为：焦阳，认缴出资额：521.1万元，实缴出资额：521.1万元；张雪梅，认缴出资额：173.7万元，实缴出资额：173.7万元；张红梅，认缴出资额：463.2万元，实缴出资额：463.2万元。2012年9月18日，焦阳、张红梅分别与张波签订股权转让协议，泰宝工业炉当日召开股东会并形成决议：同意焦阳、张红梅退出公司，不再为公司股东，吸收张波为公司股东，同意焦阳将其持有的股权521.1万元，张红梅将其持有的股权463.2万元无偿转让给张波，免去刘凤莲公司的执行董事兼经理和法定代表人职务。同意成立新的股东会，成员为张波、俞霞，选举俞霞为公司的执行董事兼经理、法定代表人，因区划调整，将公司住所变更为泰兴市滨江镇马甸双桥路，公司实际住所未变。2012年9月26日，经工商部门核准，泰宝工业炉住所由泰兴市马甸镇双桥路变更为泰兴市滨江镇马甸双桥路，法定代表人变更为俞霞，股东变更为：张波，认缴出资额：984.3万元，实缴出资额：984.3万元；张雪梅，认缴出资额：173.7万元，实缴出资额：173.7万元。2012年10月28日，张波、张雪梅分别与俞霞签订股权转让协议，泰宝工业炉当日召开股东会并形成决议：同意张雪梅退出公司，不再为公司股东，吸收俞霞为公司股东。同意张雪梅将其持有的股权173.7万元，张波将其持有股权中的393.72万元无偿转让给俞霞，免去张雪梅公司的监事职务。同意成立新的股东会，成员为张波、俞霞，公司原执行董事、经理不变，选举张波为公司的监事。2012年10月31日，经工商部门核准，泰宝工业炉股东变更为：张波，认缴出资额：590.58万元，实缴出资额：590.58万元；俞霞，认缴出资额：567.42万元，实缴出资额：567.42万元。2013年7月31日，张波与俞玉群、俞霞与成玉兰分别签订股权转让协议，泰宝工业炉当日召开股东会并形成决议：同意张波、俞霞退出公司，吸收俞玉群、成玉兰为公司股东。同意张波将其持有的股权590.58万元原价转让给俞玉群，俞霞将其持有的股权567.42万元原价转让给成玉兰。公司成立新的股东会，成员为俞玉群、成玉兰，公司执行董事、监事不变事。2013年8月3日，经工商部门核准，泰宝工业炉股东变更为：俞玉群，认缴出资额：590.58万元，实缴出资额：590.58万元；成玉兰，认缴出资额：567.42万元，实缴出资额：567.42万元。（三）泰宝电器设立及变更登记的相关情况泰宝电器成立于2006年5月24日，住所地为泰兴市，住所产权为无偿使用权，法定代表人为张**安，注册资本200万元，企业类型为有限公司（自然人控股），经营范围：接插件、石油机械配件加工、销售。公司股东/发起人为：张**安，出资额180万元，出资方式现金；刘和平，出资额20万元，出资方式现金。新办私营企业（公司）从业人员情况登记表载明的人员有：张**安、刘和平、黄天泉、张雪梅、陆广生等人。2007年6月8日，泰宝电器召开股东会形成决议：将公司名称变更为现名称，增加公司注册资本（实收资本）468万元；增加后的注册资本（实收资本）为668万元，其中张**安出资额为468万元，刘和平出资额为200万元；将经营范围变更为：母线、桥架、接插件、石油机械配件、制氮机、氨分解装置、光亮退火炉、控制设备生产。2007年6月25日，工商部门经核准对相关事项进行了变更登记。2011年5月31日，泰宝电器召开股东会形成决议：将公司注册资本增加至2168万元，变更后张**安出资1968万元，刘和平出资200万元。2011年6月9日，工商部门经核准对相关事项进行了变更登记。（四）张**安因涉嫌非法吸收公众存款罪在公安机关的相关供述及刘凤莲、张波、俞霞等人在公安机关的相关陈述张**安在公安机关作了如下供述：“2000年5月16日，原泰兴机械厂破产后重组，新成立了泰宝工业炉，股东有我、张波、刘凤莲、周汪生、陆广生、张雪梅、黄天泉、焦建权共8人，由于我是原泰兴机械厂的法人，破产重组后不好担任新公司的法人，所以，就由张波担任了泰宝工业炉的法定代表人，我是泰宝工业炉的总经理、党支部书记，实际泰宝工业炉还主要是我的，这其中股权的出资方式是认领原机械厂职工债权，张波、刘凤莲、张雪梅等人都没有出资，最终是由我负责偿还了原机械厂职工的债务，并办理了相关的退休、补助的手续。2006年5月24日，由于想扩大规模，又由泰宝工业炉出资成立了泰宝电器，股东是我和刘和平，法人代表就是我。刘和平其实没有出资。在泰宝工业炉的经营过程中，由于需要偿还银行贷款、办理老职工退休、补助的手续以及工厂改造，泰宝工业炉和泰宝电器资金不足，所以就在马甸街上以高息向社会上的人借钱周转，由于泰宝工业炉本身在马甸有一定的名气，当时形势还不错，加上我给的利息高，兑付的信誉好，慢慢的马甸街上的人都知道我们公司在社会上吸收借款，……”。“我借钱的理由就是为了公司的资金周转，用于老职工退休、企业改造、购买虹桥工业园的厂房的部分，也有人晓得我需要钱都是直接将钱给我，根本不需要理由。……”。“（我借的钱）大部分被我用于泰宝工业炉、泰宝电器的公司经营，还有部分钱是我用于支付利息”。“（在泰宝工业炉、泰宝电器的财务账目中）部分能体现，有的是直接支付的本息就无法体现。”……“（我在2011年12月20日无偿将我的股权转让给刘凤莲）当时主要是为了到银行贷款，由于我已经被银行上了黑名单，到银行贷不到款，所以才将我的股权转让给刘凤莲的，没有其他的目的，泰宝工业炉还是我张**安的，不影响偿还债务，而且2012年我与刘凤莲离婚时，我与刘凤莲签的离婚协议上还注明了泰宝工业炉股权归我。”……“（2012年3月26日刘凤莲又将股权转让给焦阳是因为）焦阳是我的大外甥，当时也是因为他不在银行的黑名单上，可以贷到款才转给他的。”……“我在虹桥工业园向华鼎重工薛中华购买了他的厂房，协议价是3600万元，已经交了300万定金，是我与张波两个人的名义定的，300万是我出的。”……“我在万多平米的厂房，价值5000万元左右。”……“（泰宝电器）一直在经营，但是我有两个公司，泰宝电器的经营一直是和泰宝工业炉一起的，我没有分家，前面我也说了，两家其实是一家”。刘凤莲在公安机关作了如下陈述：“泰宝工业炉前身是国营泰兴机械厂，直到2000年这个厂破产，重组为泰宝工业炉。……这家公司一开始的法人代表是张波，2011年变更为我，2012年又变更为我的儿媳妇俞霞，这当中具体时间我记不清了，泰兴市工商局应该都有相关的手续。……由于张**安是原泰兴机械厂的法人，破产重组后不好担任新公司的法人，加上我们自己的厂肯定是要给儿子的，所以就由张波担任了泰宝工业炉的法定代表人，张**安是泰宝工业炉的总经理、党支部书记。”……“（泰宝工业炉2007年增资）我当时也没有详细过问，主要是他们去办的，我只是签了几个我的名字。”……“泰宝工业炉是我与张**安组建的，但这个厂我们当时初衷是给儿子的，所以在组建初期张波就是法人代表，包括后来张波与俞霞结婚后，俞霞就负责财务。当然一开始泰宝工业炉的经营是以张**安为主，张波为辅，张波熟悉后，就转由张波为主了，特别是2006年前后张**安成立了泰宝电器后，张**安主要经营泰宝电器，而张波、俞霞主要经营泰宝工业炉”。“我记得泰宝电器成立时，（泰宝）工业炉有一个88万元的投资。”“因为当时张波已经在银行有不良记录，影响贷款，所以就决定将股权转让给我，由我担任法人代表。”“因为张**安已经有了泰宝电器，本来他的股权是要转让给张波的，但由于张波有不良记录，所以就一起转给我的”。“因为当时即使将股权转让给我，我是法人代表，我也仅是在需要我法人代表签字时去签一下名字，其他的经营我不过问，后来由于我身体不好，就不想弄，然后他们又将我的股权转出去的，具体转给谁实际没有意义，因为泰宝工业炉的实际持有人是我的儿子张波、媳妇俞霞。……我是按照他们要求转让给焦阳、张红梅，……因为都是家族内的亲戚，他们也仅是挂挂名的”。张波在公安机关作了如下陈述：“泰宝工业炉前身是地方国营泰兴机械厂，直到2000年这个厂破产，重组为泰宝工业炉。……这家公司一开始成立时法人代表就是我，2011年12月22日变更为我的母亲刘凤莲，2012年3月26日又变更为我妻子俞霞，……成立时就由我担任了泰宝工业炉的法定代表人，张**安是泰宝工业炉的总经理、党支部书记。后来经历过多次的股权变更和转让，……但是从2011年开始的变更主要是为了方便到银行贷款，并没有发生实际的股权变化，公司实际还是我们夫妻两个的。”……“（焦阳、张红梅、张雪梅、俞玉群、成玉兰）他们都没有出资，只是签字帮助办理手续。“（泰宝工业炉2007年增资）当时主要是张**安去办的，我只是签了几个我的名字。”“当时增资主要是为了招标等业务需求，都是找中介办理的，我们都没有实际出资，但后来的经营过程中逐步有了投入，现在泰宝工业炉资产有2000余万元”。“泰宝工业炉一开始是由我和佤父母创立的，我开始就是法人代表，最大的股东，后来在经营过程慢慢的转成我所有，2006年张**安成立了泰宝电器后，泰宝工业炉也投入了88万元，张**安就主要经营泰宝电器，而由我夫妻二人主要经营泰宝工业炉。”“这两家公司是没有关系的，是两个相对独立的公司，只是两家公司法人代表是父子关系，泰宝电器租赁的泰宝工业炉的厂房经营的”。“（2011年12月20日我与张**安将股权转让给刘凤莲）因为当时我在银行已经因信用卡透支逾期，有不良记录，影响贷款，所以就将股权转让给刘凤莲，由刘凤莲担任法人代表”。“股权转让只是个形式，没有实际转让，所以也就无所谓自愿不自愿。而且在成立泰宝电器时就说好了要将张**安的股份转让给我，一直没有办手续，到2011年底就一起办的。”“（2013年3月26日刘凤莲将股权转让给焦阳和张红梅）因为当时即使将股权转让给刘凤莲，她是法人代表，也仅是在需要法人代表签字时才去签一下名字，后来由刘凤莲身体不好，就又要求将刘凤莲的股权转出去，因为焦阳、张红梅都是亲戚，也没有信用卡，也没有不良记录，所以就转让给了他们两个人。”“因为是亲戚，大家都放心，大家也仅是挂挂名的，公司的实际持有人是我们夫妻两个，……”。“（2012年9月18日以及2012年10月28日焦阳、张红梅、张雪梅又将股权转让给张波、俞霞）因为我们与浦东发展银行泰州分行合作时，因为泰宝工业炉实际是佤夫妻两个人的，所以他们要求我们将股份转到我们夫妻名下才与我们发展业务，所以才有上述两次的股权变更”。“（2013年7月31日将股权转让给俞玉群、成玉兰）因为张波在外替张**安担保的债务较多，为了规避风险才转给他们的。”“他们是我的岳父母，他们也没有实际出资”。“张**安向社会上的借款有无用于泰宝工业炉的经营或固定资产投入?)具体的数额他没有向我们报过账，但在我们公司的基础建设中，我们泰宝工业炉的大门楼、东部的钢结构厂房、路灯等有部分工程款是张**安给的，这其中大约有100多万元，但是在这些年中，他从我们公司的业务支付的货款、我们替他还的银行贷款、个人借款达800多万元。”“因为要规避税务，所以在（泰宝工业炉）账面上是没有体现的，都是由法人代表俞霞经手的”。“因为他是我的父亲，也参与了我们泰宝工业炉的经营，他有困难要用钱，我当然要借给他”。俞霞在公安机关作了如下陈述：“我是2002年初与张波订婚后，就到泰宝工业炉工作，一开始是做会计。后来在2002年底结婚后，慢慢就参与公司的经营决策，当时整个工业炉是以张**安及刘凤莲经营为主，我与张波为辅，直到2006年张**安成立泰宝电器后，刘凤莲也将财务交给我，整个工业炉的生产经营就以我们夫妻两个为主了。”……“（泰宝工业炉）成立时就由张波担任了泰宝工业炉的法定代表人，张**安是泰宝工业炉的总经理、党支部书记。后来又经历过多次的股权变更和转让，……我是2012年3月底，刘凤莲将她的85%的股份转让给焦阳、张红梅，股东是就以、张雪梅、张红梅三个人，法定代表人是我，后来发生的股权变更，我一直是法定代表人，变更的主要目的是为了方便到银行贷款，并没有发生实际的股权变化，公司实际还是我们夫妻两个的”。“（频繁的变更股东和法人）就是为了方便到银行贷款”。“（焦阳、张红梅、张雪梅、俞玉群、成玉兰）他们都没有实际出资，只是签字帮助办理手续”。“（泰宝工业炉2007年增资）当时主要是张**安去办的，我帮助盖章的”。“当时增资就是为了招标等业务需求，都是找中介办理的，大家都没有实际出资，但在后来的经营过程中逐步有了投入，现在泰宝工业炉资产有2000万余元”。“这两家公司是两个相对独立的公司，只是两家公司法人代表是父子关系，泰宝电器租赁的我们泰宝工业炉的厂房经营的”。“（2011年12月20日张波与张**安将股权转让给刘凤莲）因为当时张波在银行已经因信用卡透支逾期未还，有不良记录影响贷款，所以就将他们两个人的股权转让给刘凤莲，由刘凤莲担任法人代表。而且股权转让只是个形式，没有实际转让。而且在成立泰宝电器时就说好了要将张**安的股份转让给张波，一直没有办手续，到2011年底就一起办的”。“（2013年3月26日刘凤莲将股权转让给焦阳和张红梅）因为当时将股权转让给刘凤莲后，她是法人代表，需要法人代表签字时才去签一下名字，后来由刘凤莲身体不好，不想麻烦，就又要求将她自己的股权转出去，因为焦阳、张红梅都是亲戚，也没有信用卡，也没有不良记录，所以就转让给了他们两个人”。“（2012年9月18日以及2012年10月28日焦阳、张红梅、张雪梅又将股权转让给你们夫妻两个）因为当时我们与浦东发展银行泰州分行合作，泰宝工业炉实际是佤夫妻两个人的，所以对方要求我们将股份转到我们夫妻名下才与我们发展业务，所以才有上述两次的股权变更。”“（2013年7月31日将股权转让给俞玉群、成玉兰）因为张波在外替张**安担保的债务较多，为规避风险才转给他们的”。“他们是我的父母，他们也没有实际出资，只是担个名”。“因为都是亲戚，大家互相放心，即使做股东也仅是挂挂名的，公司的实际持有人是我们夫妻两个，……”。“（张**安向社会上的借款有无用于泰宝工业炉的经营或固定资产投入?)具体的数额他没有完全到我们公司报过账，但是在泰宝工业炉的基础建设中，比如大门楼、东部的钢结构厂房、路灯等有部分的工程款是张**安给的，这其中大约有100多万元，但是在这些年中，张**安从我们公司的业务支付的货款、借款泰宝电器发工资以及我们替他还银行贷款、个人借款达800多万元，……”。“因为要规避税务，所以在（泰宝工业炉）账面上是没有体现的”。（五）原审中委托审计的情况本案原审审理过程中，徐秀芳向一审法院提出申请，要求对泰宝工业炉进行资金流向司法专项审计，以确定：泰宝工业炉在财务上与泰宝电器、张**安个人是否存在一定的混同经营的行为；泰宝工业炉与泰宝电器、张**安个人在资产上是否一直严格区分；泰宝工业炉的数次增资、贷款、社会融资、还款等资金流转环节中，张**安是否以组织、策划者的身份参与其中。徐秀芳同时提出了审计需要重点关注七个方面的问题，要求审计报告作出说明。一审法院委托泰州市民信达会计师事务所进行审计。该所接受委托后，于2016年12月8日向泰宝工业炉发出工作联系函，要求提供其自2000年5月至2016年4月份期间所有的会计凭证、会计账册（包括总账、现金日记账、银行存款日记账、收入、费用明细账、固定资产明细账、往来明细账等）、会计报表、在各金融机构开设的银行账户清单已经所有开户行的银行对账单、所有的借款合同、诉讼案件以及律师委托代理合同、相关上述事项的费用凭据、2016年初整体被滨江镇人民政府拆迁的《补偿协议》及《补偿明细》复印件、2010年建造的钢结构厂房、豪华门楼以及铺浇水泥路并安装路灯的工程合同，上述工程的付款依据，并协助提供2006年5月至2013年之间的泰宝电器所有的会计凭证、会计账册（包括总账、现金日记账、银行存款日记账、收入、费用明细账、固定资产明细账、往来明细账等）、会计报表以及银行存款对账单、张**安2000年5月至2013年之间的所有开卡银行的对账单。泰宝工业炉接函后，于2017年1月8日作出回复说明：1、由于本单位会计档案管理工作存在不足，导致2008年5月前的所有会计档案丢失2008年6月—2016年4月份期间的部分会计凭证、会计账册（包括总账、现金日记账、银行存款日记账、收入、费用明细账、固定资产明细账、往来明细账等）、会计报表不全，仅提供现有的会计资料；2、本单位开设了三个账户，分别为泰兴市农村信用合作联社马甸信用社，账号为3210252301201000009300、南京银行泰州分行，账号为02×××59、中国工商银行股份有限公司泰兴广源支行，账号为11×××45，由于未能打印各银行对账单，因此，只能提供2006年12月21日至2011年9月30日的银行对账单；3、要求提供的自2000年5月至2016年4月份期间的所有借款合同。诉讼案件以及律师委托代理合同以及上述事项的费用凭据等资料，与本案无关，故不予提供；4、要求提供的本单位2016年初整体被滨江镇人民政府拆迁的《补偿协议》及《补偿明细》资料，与本案无关，故不予提供；5、要求提供2010年建造的钢结构厂房、豪华门楼以及铺浇水泥路并安装路灯的工程合同，上述工程的付款依据，与本案无关，故不予提供；6、要求协助提供2006年5月至2013年之间的泰宝电器所有的会计凭证、会计账册（包括总账、现金日记账、银行存款日记账、收入、费用明细账、固定资产明细账、往来明细账等）、会计报表以及银行存款对账单等资料，本单位无能力协助；要求协助提供张**安2000年5月至2013年之间的所有开卡银行的对账单等资料，本单位无能力协助。泰州市民信达会计师事务所于2017年3月15日出具了专项审计报告。该报告对徐秀芳所要求的具体鉴定事项一一作出说明：1、泰宝工业炉16年来的会计资料是否规范、连续、全面、真实？各类会计报表所对应的会计凭证材料是否齐备、真实？泰宝工业炉未能完整提供从2000年5月份开始，至2016年4月为止所有凭证、账册、银行对账单，其中：（1）从其单位取得的2008年6月15日所写的《情况说明》中描述得知，该单位2008年5月以前的所有账册与凭证都已经遗失（因此事受到泰兴市国家税务局第一税务分局的税务行政处罚）；（2）泰宝工业炉未能提供2008年8月份、2009年12月份第二本、2010年6月份第一本、2010年11月第三本、2011年1、2月份、2012年10月、2013年1、2月份、2013年11月份、2014年2月份的会计凭证。由此可以判断16年来的会计资料是不连续也不全面，因此对其真实性就无从作出判断。另外，泰宝工业炉未提供各年度的会计报表，无法核查会计报表所对应的会计凭证材料是否齐备、真实。很明显，泰宝工业炉未能按本所的书面要求提供全面资料。2、泰宝工业炉16年来用于财务做账的费用支出批签负责人分别是哪些人员？前后批签人员是如何变动的？如无批签人员也请一并作出重点说明。从2008年5月的凭证中发现有些凭证有张波的审批（未对笔迹进行鉴定）、有些费用与资金往来则无任何审批手续，且这种无审批手续的事项所占比例较高，张波所审批的费用事项主要为出差费，从已有的资料中尚未发现有其他人员进行审批。3、（1）泰宝工业炉16年来负债、利润、净资产完整连续的变动情况，净资产变动原因是什么？（凭空增添的净资产的资金原始来源是什么？特别查明：2007年2月该单位注册资本增资1000万元资金的真实原始来源？2011年比2010的年末资本总额凭空增添的1501.12万元的真实原始来源）由于泰宝工业炉2008年5月前的会计资料已遗失，因此无法查明该单位2007年2月注册资本增资1000万元资金的真实原始来源；另外，由于该单位未能按本所书面要求提供2011年和2010年的会计报表，也未能按本所书面要求提供2011年的总账等资料，因此无法查明该单位2011年比2010年末资本总额增添1501.12万元的情况。（2）凭空流失掉的资金最终去向是什么？（特别是2016年1月26日、2016年2月5日、2016年3月17日，法定代表人俞霞三次从泰兴市交通银行、泰州市浦发银行所领取的2700万元的拆迁款的资金最终去向）从泰宝工业炉提供的2016年度1#凭证反映该单位共取得拆迁补偿款31,880,662.00元（后附收据4张，但只有2张进账凭证，1张为入江苏泰宝工业炉有限公司交通银行泰兴支行738026180018010026954账户1200万元，1张为入江苏泰宝工业炉有限公司浦发银行泰州分行12×××60账户500万元），2016年度2#凭证中反映还交行贷款1200万元（无还款附件，只有说明），2016年度3#凭证反映还浦发银行贷款950万元，2016年度4#凭证反映还江苏顺丰化工有限公司款500万元（无任何附件），由于不能取得相关的原始凭证，本所不能确认拆迁补偿款真实的来源及去向。4、泰宝工业炉总共使用过哪些银行账号？16年来，非生产性的大额资金（单笔超10万元）流出最终去向，如何进行财务核支？非销售性所得的大额资金（单笔超10万元）流出的真实来源，最终该债务如何清偿并在财务上是如何处理的？泰宝工业炉2000年—2008年、2011年、2013年都未能提供“银行日记账”，从2009年的银行日记账中发现泰宝工业炉共使用过五个银行账号，分别为：泰兴市农村信用合作联社马甸信用社，账号为3210252301201000009300、南京银行泰州分行，账号为02×××59、中国工商银行股份有限公司泰兴广源支行，账号为11×××45、交通银行泰兴支行账户，账号为73×××94以及浦发银行泰州分行账户，账号为12××********。从目前仅取得的泰宝工业炉在泰兴市农村信用合作联社马甸信用社开设的账号3210252301201000009300账户，自2006年12月21日至2011年9月30日的银行对账单中看，该账户反映2009年末、2010年末账户余额分别为26,528.45元和409.76元，但该单位“银行存款日记账”反映的余额分别为-1,508,193.69元和11,038,574.45元，二者严重不符，“银行对账单”中显示有大量资金往来，但“银行日记账”中未作反映，且“银行对账单”中资金往来无单位显示，故无法查清申请人所期盼的非生产性的大额资金的去向以及非销售性所得的大额资金流进的真实来源。5、从该单位所有的会计凭证材料中统计出泰宝工业炉16年来所支付过的所有贷款费用、聘用律师费用、诉讼费用，列明这些费用分别对应的是哪笔贷款、哪次诉讼纠纷，一并跟踪查明该笔贷款的到账情况及资金去向、还款情况及还款的资金来源以及诉讼纠纷败诉后的债务清偿的资金来源。因未能取得泰宝工业炉各类费用明细账，从现有的会计凭证中尚未发现任何上述的相关费用，泰宝工业炉也未能提供该单位有哪些诉讼纠纷，加之泰宝工业炉不能提供账单相符的“银行对账单”和“银行存款日记账”以及各类费用明细账，故不能按原告的要求从该单位所有的会计凭证材料中统计出泰宝工业炉16年来所支付过的所有贷款费用、聘请律师费用、诉讼费用，列明这些费用分别对应的是哪笔贷款、哪次诉讼纠纷，一并跟踪查明该笔贷款的到账情况及资金去向、还款情况及还款的资金来源，以及诉讼纠纷败诉后的债务清偿的资金来源。6、从泰宝工业炉所有的会计凭证材料中审计出2010年4月份以后，该单位建造钢结构厂房、豪华门楼以及浇水泥路并安装路灯的所需工程款的付款情况，在其“固定资产”明细账中也没有相关明细账的记载。据泰宝工业炉反映“由于年限太长，合同没有保存，当时找的一些小工头做的，小工头没有发票，所以我们没有入账”，故无法对该单位建造的钢结构厂房、豪华门楼以及浇水泥路并安装路灯的所需工程款的付款情况进行审计。7、泰宝工业炉2016年初整体被滨江镇人民政府拆迁的《补偿协议》及《补偿明细》进行审计，得出上述钢结构厂房、豪华门楼以及铺浇水泥路并安装路灯被拆迁所获得的拆迁补偿金具体数额。由于泰宝工业炉没有《补偿协议》及《补偿明细》，以及上述钢结构厂房、豪华门楼以及铺水泥路并安装路灯被拆迁所获得的拆迁补偿金具体数额，不能提供相关资料，故无法对泰宝工业炉2016年初整体被滨江镇人民政府拆迁的《补偿协议》及《补偿明细》进行审计，也无法得出上述钢结构厂房、豪华门楼以及铺浇水泥路并安装路灯被拆迁所获得的拆迁补偿金的具体数额。另外，就泰兴市人民法院《司法鉴定委托书》中需要鉴证的事项，本所就审计结果分别说明如下：1、泰宝工业炉在财务上是存在与江苏泰宝电器制造有限公司、张**安个人存在一定的混同经营行为。混同经营行为的主要表现形式有：商品主体混同、营业主体混同和商品质量混同等主要表现形式，审查泰宝工业炉的经营范围为：工业炉、强对流循环光亮退火炉、氨分解装置、保护气氛系列产品、强力热流风机、热喷涂成套设备、机械加工。泰宝电器的经营范围为：接插件、母线、桥架、石油机械配件、制氮机、氨分解设备、光亮退火炉、控制设备制造、销售。从经营主体看，二公司存在明显的主体混同，如“江苏泰宝”，从经营范围看，二公司存在相同的产品经营范围，如“退火炉”、“氨分解装置”、“氨分解设备”等，但由于无法审查泰宝电器的销售发票以及当初生产现场的混同证据，因此无法做出二公司之间是否实际存在混同经营的行为。2、泰宝工业炉与泰宝电器、张**安个人三者在资产上是否一直严格区分的。从泰宝工业炉的账面资料中无法确定哪些资产是与泰宝电器和张**安个人有混同现象，截止本所审计时，泰宝工业炉与泰宝电器注册地的经营场所已经拆迁，现泰宝工业炉租赁经营地为泰兴市河失镇工业集聚区1号路东，而泰宝电器已经停业看不见其实物资产，张**安个人因承担刑事责任正在服刑，因此本所无法对江苏泰宝工业炉与江苏泰宝电器制造有限公司、张**安个人三者在资产上是否一直严格区分作出审计判断。3、泰宝工业炉数次的增资、贷款、社会融资、还款等资金流转环节中，张**安是否以组织、策划者的身份参与其中的情况进行会计审计鉴定。就该委托事项，要求泰宝工业炉提供2006年至2016年度所有的会计凭证、账簿、银行对账单、泰宝电器的相关会计资料以及张**安所有的相应期间的银行卡资料等。审计过程中，泰宝工业炉法定代表人俞霞出示了一份该单位2008年6月15日向泰兴市国家税务局第一税务分局的《情况说明》，其主要内容是：我公司打算将财务科重新装修，会计人员将所有账册和凭证放于硬纸箱中打包，在搬运室内物品时，将此与废旧报纸混于一起，被仓库打杂人员一起卖掉了。同时提供了一份泰兴市国家税务局第一税务分局泰兴国税一告[2008]16号《税务行政处罚事项告知书》，就该单位未按规定保管账册，按《征管法》第六十条第二项规定进行处罚1000元。而泰宝工业炉的增资时间为2007年2月份，此期间的财务资料已经遗失，另外，只取得了泰宝工业炉提供的该公司在泰兴市农村信用合作社开设的账号为3210252301201000009300的对账单，时间从2006年12月21日至2016年12月21日，但通过对该单位该账户与该单位提供的银行存款日记账进行核对，发现账单严重不符，可从银行对账单又无法取得该单位的资金流向渠道，加之如何判断张**安在泰宝工业炉在数次的增资、贷款、社会融资、还款等资金流转环节中是否以组织、策划者的身份参与其中的情况还需要调查人证，这是本所无法取证的，故本所对泰宝工业炉数次的增资、贷款、社会融资、还款等资金流转环节中，张**安是否以组织、策划者的身份参与其中的情况无法作出审计判断。2017年4月13日，泰宝工业炉向一审法院提出补充鉴定申请，认为：泰州市民信达会计师事务的鉴定意见书载明泰宝工业炉未能提供部分的会计凭证，而实际情况是，由于张**安、泰宝电器涉嫌非法吸收公众存款罪，泰宝工业炉的财务账册曾被泰兴市公安局扣押用于审计，加上由于拆迁，公司内部较乱，致使会计资料存放不规范。现经多方寻找，已找到鉴定意见中所称未能提供的下列账册，可以随时提供：2008年8月份、2009年12月份第二本、2010年6月份第一本、2010年11月第三本、2011年1、2月份、2012年10月份、2013年1、2月份、2014年2月份的凭证；各年度的会计报表、泰宝工业炉销售发票；泰宝电器的部分销售发票在庭审中已经提供。因此，要求泰州市民信达会计师事务进行补充鉴定。根据泰宝工业炉补充提供的2008年8月份、2009年12月份第二本、2010年6月份第一本、2010年11月第三本、2011年1、2月份、2012年10月份、2013年1、2月份、2014年2月份的凭证，以及一审法院提供的泰宝电器开具的2010年3-11月共计24份发票复印件，泰州市民信达会计师事务所于2017年5月5日作出司法鉴定意见书，分别就徐秀芳要求的具体鉴定事项异议作出说明：1、就目前审核所取得的证据资料确定2010年泰宝工业炉与泰宝电器在实际经营中不存在混同经营的行为，由于未能提供泰宝电器2010年度以外的销售发票，无法对泰宝工业炉和提供的全除2010年度外是否存在混同经营行为发表意见。2、由于未取得新的证据资料，泰宝工业炉与泰宝电器、张**安个人三者在资产是否一直严格区分这个问题，仍然与上次审计结论一致，即无法对泰宝工业炉与泰宝电器、张**安个人三者在资产是否一直严格区分作出审计判断。3、由于未取得新的证据资料，就如何判断张**安在泰宝工业炉的数次增资、贷款、社会融资、还款等资金流转环节中是否以组织、策划者的身份参与其中的问题，仍然与上次审计结论一致，即无法对泰宝工业炉的数次增资、贷款、社会融资、还款等资金流转环节中，张**安是否以组织、策划者的身份参与其中作出审计判断。（六）关于泰宝工业炉拆迁补偿款相关情况泰宝工业炉因水利设施建设需要被拆迁。徐秀芳等33名债权人委托江苏朱**华律师事务所陈春建、侯建东律师向俞霞发出律师函，认为：张**安因非法吸收公众存款尚欠33名受害人借款本金2258.36万元至今未还，泰宝工业炉因拆迁将获得补偿款3000余万元，俞霞应拿出将获得的部分补偿款优先用于清偿上述债务。该函因俞霞拒收而退回。泰兴市房屋征收中心2016年7月8日出具的情况说明载明：2016年元月26日，俞霞至该中心领取了泰宝工业炉1200万元的补偿款，该款项汇入泰宝工业炉在交通银行泰兴支行738026180018010026954账户。2016年2月5日，俞霞至该中心领取了泰宝工业炉1000万元的补偿款，该款项汇入泰宝工业炉在浦发银行泰州分行12×××60账户。2016年3月17日，俞霞至该中心领取了泰宝工业炉500万元的补偿款，该款项汇入泰宝工业炉在浦发银行泰州分行12×××60账户。交通银行泰兴支行的交易记录显示：泰宝工业炉1200万元进账当日偿还该行贷款本金1140万元和利息10925元，转给成玉兰589600元。浦发银行泰州分行的交易记录显示：泰宝工业炉1000万元和500万元进账当日，申请支付了1000万元和500万元。本案审理过程中，因泰宝电器的账册在刑案办理时被公安机关调取，一审法院至泰兴市公安局调取泰宝电器财务账册，该局工作人员答复，泰宝工业炉的账册已经由余霞到公安部门领取，泰宝电器的账册已经由张**安之女张云取回，但扣押上述两组财物账册时，均未留存书面手续，故公安机关在其二人领取相关账册时，亦未要求领取者出具相应手续。后一审法院联系张云，其称并未收到上述账册。本案庭审中，泰宝电器的法定代表人张**安陈述：“（账册）在公安局，前几天我女儿张云过来探望我的时候告诉我并没有从公安局拿回去。”（七）陈飞向徐秀芳转让债权的情况2016年4月24日，陈飞与徐秀芳签订债权转让协议一份，约定：陈飞的131万元借款的原先实际出资人为徐秀芳（双方原为女婿、岳母关系），为了方便以后的诉讼，现陈飞将128万元的债权全部转让给徐秀芳，由徐秀芳行使该债权的各项诉讼权利。一审法院认为，徐秀芳、陈飞因泰宝电器及张**安非法吸收公众存款罪分别造成损失67.9万元、128万元，已经生效法律文书确认，并责令泰宝电器和张**安退赃。本案争议焦点是：一、本案是否属于民事案件受理范围；二、泰宝工业炉与泰宝电器是否存在公司人格混同。一、关于本案是否属于民事案件受理范围《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。本案中，张**安向徐秀芳借款一事已由本院（2014）泰刑初字第0364号刑事判决认定，刑事判决同时认定张**安与泰宝电器构成非法吸收公众存款罪。现徐秀芳基于公司人格混同起诉要求泰宝工业炉承担连带偿还责任，并未涉及张**安、泰宝电器，与刑事追赃并不存在冲突，故本案属于民事案件受理范围。二、关于泰宝工业炉与泰宝电器是否存在公司人格混同《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，徐秀芳即依据上述条款，主张泰宝工业炉与泰宝电器存在人格混同，故要求泰宝工业炉对泰宝电器的案涉债务承担连带清偿责任。依据最高人民法院15号指导案例精神，判断关联公司是否构成人格混同，应从人员、财务、业务等方面来分析。对此，本案原告应提供证据证明泰宝工业炉与泰宝电器存在人员混同、财务混同和业务混同。（一）关于泰宝工业炉与泰宝电器是否存在人员混同关联公司的人员混同主要表现为公司内部的核心成员完全一致或者部分相同，股东、监事和董事以及其他高级管理成员在各关联公司之间来回兼任，即存在“同一套人马，两块牌子”的现象。本案中，泰宝工业炉与泰宝电器在股东、高层管理人员、工作人员、实际控制人方面均不存在混同。1、股东：在2011年12月20日前，张**安在泰宝工业炉公司拥有15%的股权、在泰宝电器公司拥有90%的股权，两家公司其他股东不存在交叉。2011年12月20日张**安将其泰宝工业炉公司的股权转让后，两家公司就不再存在股东交叉。2、高管：除张**安在2012年9月18日前曾在泰宝工业炉先后担任总经理、董事、监事，两家公司的高级管理成员不存在交叉。3、工作人员：从被告提供的相关证据来看，两家公司各自聘用工作人员，各自制发工资表，不存在交叉。4、实际控制人：首先，关于两家公司的实际经营人，张波、俞霞、刘凤莲在公安机关的陈述是一致的，即一开始泰宝工业炉的经营是以张**安为主，张波为辅，张波熟悉后，就转由张波为主，在2006年泰宝电器成立后，张**安主要经营泰宝电器，张波、俞霞主要经营泰宝工业炉。关于张**安在公安机关的供述，虽然张**安在公安机关作出了“我有两个公司，泰宝电器的经营一直是和泰宝工业炉一起的，我没有分家，前面我也说了，两家其实是一家”“泰宝工业炉还是我张**安的”等陈述，但在其作出“泰宝工业炉还是我张**安的”陈述后，其同时又陈述“不影响偿还债务”，考虑到张**安接受讯问时已被刑事侦查，其以陈述具有偿债能力来达到减轻刑事责任的意图较为明显。故在缺乏其他有效证据佐证的情况下，张**安的单方陈述不能对抗张波、俞霞、刘凤莲的陈述。其次，虽然张**安在其不担任泰宝工业炉职务后，仍存在以泰宝工业炉“总经理”、“法人代表”等身份对外签订合同的情形，但考虑到张**安之前曾在泰宝工业炉担任领导职务，其延续该身份表征继续代表泰宝工业炉与业务单位发生往来亦为合理。且在缺乏其他公司内部审批管理文件或者凭证证明的情况下，仅凭上述外观表象，亦不足以证明彼时张**安仍是泰宝工业炉的实际经营人。最后，需要指出的是，双重职务身份并不为法律所禁止，在没有证据证明泰宝工业炉与泰宝电器存在利益输送的情况下，即便张**安曾在一段期间内在两公司担任高级管理职务，也并不必然导致两公司的人格混同。综上，本案证据不足以证明泰宝工业炉与泰宝电器存在人员混同。（二）关于泰宝工业炉与泰宝电器是否存在财务混同财务混同是认定人格混同的关键。财务混同是指关联公司账簿不清，在资金上混淆，各公司财产收益彼此不分；财产任意调动使用；资金随意划拨，资金在公司间频繁周转，相互调拨，使得各公司的财产难以区分辨别。本案中，现有证据不足以认定泰宝工业炉与泰宝电器存在财务混同。首先，从当事人提供的证据来看，两家公司各自有独立的财务账册和财务人员，即便两家公司的财务人员存在亲属关系亦或原告所主张的不具备财会专业文凭，亦不能当然推定两家公司就存在财务混同。其次，从当事人提交的财务凭证以及增值税发票可以看出，两家公司的财务记账方式、样式也不一致。两家公司制作固定资产清单的样式也不一致，两家公司有各自的资产负债表，并向有关部门申报，各自在银行独立结算，向银行融资，各自独立向客户开具税务发票，独立交纳税费，相互之间的资金往来也有相应的手续。第三，现有司法审计结论未认定两家公司构成财务混同。原审中启动的审计认为，就目前审核所取得的证据资料确定2010年泰宝工业炉与泰宝电器在实际经营中不存在混同经营的行为，无法对除2010年度外是否存在混同经营行为发表意见。鉴于审理中泰宝电器的账册无法提供的问题，本案中无法再行启动审计程序，相应不利后果亦不可当然归责于被告。综上，本案证据不足以证明泰宝工业炉与泰宝电器存在财务混同。（三）关于泰宝工业炉与泰宝电器是否存在业务混同业务混同是指各公司间无论是在经营业务和经营方式上，还是在成交价格和形式上都存在着相同或相类似的现象。其显著表现为各公司从事同一业务或者公司之间大部分业务重叠；上线公司与下线公司之间业务大量交叉或混同；或者同一业务活动中各公司互换名义轮流与对方当事人交易，导致与之交易的对方当事人都无法厘清其本身所交易的对象。本案中，现有证据不足以认定泰宝工业炉与泰宝电器存在业务混同。首先，两家公司的经营范围除氨分解装置一项相同外，其他业务均不相同。其次，两家公司虽然经营地址在同一厂区，但两家公司各自悬挂公司标牌，各自对外宣传业务，且宣传的联系人员、联系电话等均不一致。综上，本案证据不足以证明泰宝工业炉与泰宝电器在业务混同。综上，泰宝工业炉与泰宝电器系独立法人，在现有证据不足以证明泰宝工业炉与泰宝电器存在法人人格混同的情况下，徐秀芳作为提出诉讼主张的一方，应承担举证不能的不利后果。据此，徐秀芳主张法人财产混同，要求泰宝工业炉对泰宝电器的案涉债务承担连带清偿责任，继而要求俞霞、俞玉群、成玉兰、张波承担股东赔偿责任，缺乏依据，均不予以支持。至于审理中徐秀芳主张的泰宝电器的拆迁款被俞霞领取的问题，与本案非同一法律关系，本案中不予理涉。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回徐秀芳的诉讼请求。案件受理费22431元，财产保全费1780元，鉴定费32000元，鉴定人出庭费1580元，合计57791元，由徐秀芳负担。二审中，上诉人提交了江苏省泰州市泰州公证处（2019）泰证民内字第3724号、3725号公证书各一份。3724号公证书显示，泰宝工业炉在中国玻璃网、买卖机械网、招标信息网等网站对外宣传时的联系人为张**安，联系方式为其手机号码。3725号公证书证明两公司产品完全相同，都为退火炉、淬火炉、热处理炉、连续退火炉、无尘车间，且使用的产品图片也相同；不同的产品一个是工业炉，一个是工业电炉。上述证据证明一审认定两公司使用不同的对外联系方式、生产不同产品的事实错误。被上诉人质证意见：对上述公证书真实性、合法性无异议，对公证的网页内容有异议。相关网站发布的信息不一定是企业委托发布，很多情况下是相关网站自行搜集整理。上诉人提交的关于张**安的联系人信息、地址都是泰兴市马甸镇双桥路**，而泰兴市马甸镇已于2010年4月7日并入泰兴市滨江镇，网页信息应当发布于2010年4月之前。本案所涉借款均发生在2010年以后，其一审中提交的证据18也显示两公司对外宣传的内容包括联系人、电话等都不同。根据上诉人申请，本院签发调查令，上诉人持令调取了泰宝工业炉与泰兴市房屋征收中心、泰兴市滨江镇人民政府签订的《征收补偿安置协议书》及价格评估表、平面图，证明俞霞代表泰宝工业炉受领了全部拆迁补偿款31880662元以及作为置换取得的2万平方米的国有土地使用权，泰宝电器包括门楼及附属物、钢结构厂房、水泥路、路灯以及背景铜字墙等不动产补偿也在上述补偿款中，两公司资产混同。即使两公司不混同，俞霞也应当退出泰宝电器应得拆迁补偿款偿还给上诉人。被上诉人对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关，泰宝电器没有被列入被拆迁单位，也不是该协议的当事人，所有补偿款都属于泰宝工业炉。其提交的书面情况说明称，钢结构厂房系泰宝工业炉出资建造并使用，大门、水泥路和路灯系农村瓦匠包工头建造，建设费用都由泰宝工业炉承担，由于没有要求施工单位开具发票，公司账面没有反映。平面图中编号为12的厂房出租给泰宝电器使用，由于其经营不善，工人工资发放出现困难，且泰宝电器一再称不久会迁至泰兴市虹桥工业园区，水电费也不是太多，没有及时与泰宝电器结清租金和水电费，但并不代表承租方与出租方就是一家。根据上诉人申请，本院调取了一审法院0364号泰宝电器、张**安非法吸收公众存款刑事案件中开庭审理笔录、江苏宝祥再生能源有限公司（以下简称宝祥公司）报案材料及公安机关对报案人的询问笔录、对刘和平、张**安、张云、俞霞的询问笔录。本院依申请调取了泰宝工业炉在江苏江阴农村商业银行高港支行尾号为0432账户的交易明细，向中国银行泰兴市仙鹤支行调取了2007年泰宝工业炉增资1000万元的有关银行流水。上诉人另提供了泰宝电器2012年度年检报告书、资产负债表、利润表。上诉人陈述，1、尾号0432的账户以及在泰兴市交通银行开设的尾号6833的账户、在中行仙鹤支行尾号3001的账户，泰宝工业炉也没有向审计单位提供，严重缺乏诉讼诚信。0432号账户与泰宝电器以及其他经济主体有大额资金往来，2012年7月3日泰宝电器获得江阴农商行高港支行贷款300万元，但被张**安操作打给了泰宝工业炉，后者转给了其他第三人，说明张**安是两公司的实际控制人。2、刘和平陈述泰宝电器成立以来没有在供电公司单独开户，一直无偿使用泰宝工业炉的水电费。张云也陈述，泰宝电器没有销售，也就没有利润，一直亏损。3、宝祥公司报案材料证明泰宝电器向泰州中信银行贷款1000万元的贷款审批材料中，使用了供电公司给泰宝工业炉的用电情况说明以及电费的增值税专用发票等，使得贷款得以通过审批。该事件中，张**安、中信银行都当然认为两公司实际为一家公司。4、俞霞在公安询问时承认，在泰宝电器成立之前，整个工业炉公司由张**安、刘凤莲经营为主，其与张波经营为辅。其也承认门楼、钢结构厂房、路灯等建设是张**安出钱，张**安与泰宝工业炉之间巨额经济往来因要规避税务，账面上没有体现。5、泰宝电器年检报告书、资产负债表显示，截止2012年底，泰宝电器固定资产2475万余元，其中固定资产1637万余元，在建工程838万余元。其资产在泰宝工业炉拆迁中一并被拆迁了。而门楼、钢结构厂房、路灯等拆迁补偿款351万余元。6、增资1000万元的银行流水显示，2007年2月7日中介公司四次向泰宝工业炉尾号3001的账户汇入1000万元，作为张波、张**安、刘凤莲、张雪梅出资，2月9日泰宝工业炉又将该1000万元归还中介公司提供的三家单位，该行为应认定为抽逃出资。被上诉人质证意见：1、对尾号为0432账户开户情况的真实性无异议，该账户使用的时间不长，早已注销。上诉人提及的其他两个账户也早就不使用了，其核实后提交书面说明，称0432号账户中涉及的尾号为8001的账号是其公司账号。2、对张**安笔录的质证意见同以前庭审意见。对刘和平笔录的真实性无异议，其也陈述到两公司是独立核算的公司，泰宝电器没有土地和厂房，是租的泰宝工业炉的厂房和土地，泰宝电器自成立就没有产生多少效益，连工人工资都发不出。该公司实际是张**安一人的，与上诉人所称的两公司属于张**安家庭共有相互混同相互矛盾，也说明两公司之间不混同。泰宝电器水电是否独立开户与两公司是否人格混同没有因果关系。3、对宝祥公司报案材料的真实性无异议，但贷款的是泰宝电器并非泰宝工业炉，报案称的涉嫌贷款诈骗并没有提及泰宝工业炉。且在关于该借款所涉民事案件中宝祥公司也认为两公司实际是一家，但判决并没有支持其对泰宝工业炉的诉讼请求。4、对俞霞在公安机关的陈述，质证意见同一审意见。5、关于拆迁补偿问题，补偿协议表明是被拆迁主体是泰宝工业炉，并不涉及泰宝电器。6、泰宝电器的年检报告等，其内容明显与刘和平说法相矛盾，该证据与本案无关，但也说明泰宝电器有独立财务并独立编制资产负债表，独立向有关部门申报资料。7、关于增资1000万元时的银行流水，对泰宝工业炉向几家公司转出1000万元的真实性无异议，但不能证明原股东抽逃出资，上诉人称受中介公司指示将该资金转给三家单位没有证据证实。原审第三人陈飞对上诉人所举证据均无异议。本院二审中向在江苏省金陵监狱服刑的原审第三人法定代表人张**安作相关调查。张**安陈述，上诉人的上诉不符合情理，其成立泰宝电器是为做项目，与泰宝工业炉是两家不同的公司，泰宝电器是依法纳税的，他们当时相信我才把钱借给我，而且一部分钱是用在与武汉重型机床厂订设备，1000多万元的项目，定金给了300万，和南通公司订了200多万的合同，定金给了70多万。现在合同履行不了，钱也拿不回来了。在工业园区搞项目，我打给华铁重工的薛中华300万。当时想的是项目赚到钱就将本金和利息都还给他们。泰宝电器主要经营电动机、工业炉用的控制设备，还想就工业炉开发新项目，当时工人有五六十人。公司会计有叶庆国、张云，厂房是泰宝工业炉的，后来是准备搬去虹桥工业园的。泰宝电器资产没有一千多万，公司也就只有些机床，被用于抵债了。拆迁时政府没有找过我，我在外面还可以获得补偿，现在就没了。厂区门楼是泰宝工业炉的，哪年建的记不得了，工业炉账上有。我从泰宝工业炉支取款项几百万，打了借条的，也用在虹桥工业园项目。增资的1000万是委托别人帮办的，进了泰宝工业炉的账，再从工业炉账户打出来，没有经过我们。做广告时是泰宝工业炉刚刚改制，留了我的电话。现在在泰宝工业炉没有股份了，当时拿几百万就退出来了。陈飞是徐秀芳的女婿，后来我知道陈飞和她女儿离婚，钱转给徐秀芳了。上诉人认为，张**安陈述大部分不是实话。张**安是给过薛中华300万元，但泰宝电器成立后他仍然是泰宝工业炉的总经理、监事，持有15%的股份，直至其出事之前才被免去监事职务。俞霞也陈述泰宝电器成立后主要是她和张波经营泰宝工业炉，但没有排除张**安还参与其中决策，张**安还能轻易调取泰宝工业炉公章，调取其财务章程包括会计凭证。被上诉人认为，张**安的陈述符合客观事实，其当时在公安侦查阶段失去自由时为开脱罪责做的陈述与现在陈述时的心态是不同的。被上诉人泰宝工业炉、俞霞、俞玉群、成玉兰、张波及原审第三人陈飞、泰宝电器未提交证据。本院对上诉人提交证据的认证意见：对3724、3725号公证书的真实性予以确认，对泰宝工业炉签署的拆迁补偿协议、价格评估表及附图的真实性予以确认，对泰宝公司相关银行交易明细的真实性予以确认，对自0364号刑事案件庭审笔录及公安机关有关人员的询问笔录的真实性予以确认，对上述证据与本案的关联性及对相关事实的证明力，本院结合全案证据予以综合判断。经审理查明，对原审法院认定的事实予以确认。本院另查明：一、泰宝工业炉、泰宝电器对外宣传情况2019年8月29日申请人杨湘莲委托侯建东向江苏省泰州市泰州公证处申请办理网联网电子证据保全。当日上午10:10至11:35、下午16:28至17:05，在该公证处，公证员孙某1、公证人员李某申请人委托代理人侯建东在场，由公证员孙某2作计算机进行证据保全，对部分网页显示内容截屏打印，并制作《工作记录》各一份。泰州公证处证明，3724号、3725号公证书所附在线打印件的复印件及截屏打印件的复印件与公证员现场实际操作在线打印的网页页面内容相符，所附《工作记录》复印件与原件相符，《工作记录》、《在线打印件》及《截屏打印件》的原件存放在公证处。3724号公证书表明，泰宝工业炉在中国玻璃网、买卖机械网、招标信息网等宣传页显示的公司联系人为张**安，，地址为泰兴市马甸镇双桥路**3725号公证书表明，泰宝电器、泰宝工业炉在顺企网产品宣传所使用的退火炉、淬火炉、热处理炉、无尘车间设计图片相同。泰宝电器公司地址：泰兴市马甸镇双桥路43号，联系人：张**安；泰宝工业炉地址：泰兴市马甸镇双桥路，联系人：焦阳，公司营业执照核准日期为2016年8月22日。“泰宝及图”、“光亮及图”为泰宝工业炉注册商标。二、泰宝工业炉增资1000万元及对泰宝电器投资的情况2007年原泰兴市泰宝工业炉有限公司注册资金由158万元增资1000万元，注册资金增加到1158万元。2007年2月7日，泰宝工业炉尾号为3001的账户分别进账127.7万元、148.7万元、157.7万元及565.9万元，合计1000万元。当日，江苏华证会计师事务所出具验资报告，证明就新增注册资金1000万元，股东张**安、刘凤莲、张雪梅、张波的认缴出资，已分别缴存至泰宝工业炉3001号账户。同年2月9日，泰宝工业炉开具五份转账支票，分别向泰兴市佩荣服饰有限公司、泰兴市佳居房产咨询有限公司及泰兴市中汇房产经纪有限公司转出300万元、200万元、195万元、160万元和145万元，合计1000万元。泰宝工业炉2007年至2010年资产负债表记载有88万元的长期投资，2011年4月29日企业年检报告书中关于企业经营情况年末资产总额中亦记载有长期投资，但所提交的2011年、2012年资产负债表中再无记载。刘凤莲、张波、俞霞在公安机关的陈述也证明泰宝电器设立时，泰宝工业炉投入88万元。张**安则陈述泰宝工业炉出资成立了泰宝电器。三、宝祥公司、刘和平、张云在公安机关的相关陈述宝祥公司2013年1月24日向公安机关报案称，2011年7月份，泰宝电器、宝祥公司及江苏振兴疏浚工程有限公司（以下简称振兴公司）三家联保，向泰州中信银行贷款1000万元。贷款过程中，泰宝电器存在诈骗行为，1、虚构正常生产经营的事实。该公司2011年开始已不再正常生产经营，而虚构买卖事实，向中信银行出具6份产品购销合同，总价值高达5738.5万元，提交的《中国工商银行客户存款对账单》亦是虚构。泰宝电器没有自己的生产经营场地，在泰兴市电力公司并未开设缴纳电费户头，其向中信银行提交的电费缴纳发票也是虚假的。2、抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金。泰宝电器确定贷款后，未用于实际经营，而是以其他方式注入泰宝工业炉，该两公司实是一人操作，宝祥公司和银行当时被他混淆，泰宝电器实际没有资产，而是一个空壳公司，以泰宝电器为名贷款用于泰宝工业炉的厂房建设和工人工资发放。3、贷款合同上泰宝电器唆使他人冒用张**安妻子名义代为签字。此间，张**安向江苏江阴农商行贷款300万，向姜堰小贷公司贷款200万元，一直未还，还向社会高利贷3600多万元。宝祥公司董事长钱玉明向公安机关陈述，提供给银行的泰宝电器的银行对账单、纳税申报表、电费发票、业务合同及老婆签字都有假。刘和平向公安机关陈述，泰宝电器是其岳父张**安注册成立的公司，没有厂房，没有土地，都是租的泰宝工业炉的，公司从成立始，就没有产生多少效益，连工人工资都发不出。公司设立时，其在泰宝电器占20万元的股份，但没有出一分钱，公司是张**安一个人的。泰宝电器在泰兴供电公司没有开过户，与泰宝工业炉是两家独立核算的公司，但是两家公司的法人是父子关系。泰宝电器向泰州中信银行贷款提供的采购合同、购销合同都不是真实的。张云向公安机关陈述，其2005年4月份到泰宝电器工作，任现金会计。2007年以后因身体原因就难得到公司上班，除非公司账面有钱，才到公司帮其父张**安转账。泰宝电器当时的200万元验资到后来增资688万元、2000多万元都是会计师事务所直接办的，公司没有钱，验资结束后公司账面上就没有钱。公司最多时有10个工人，最少时只有7个工人，公司没有固定产品，产品都是靠来料加工，收入就是加工费。加工费每年只有几万元，基本上不够发工人工资。泰宝电器没有销售，一直亏损，也就没有一点利润。四、张**安以泰宝工业炉“总经理”“法人代表”等身份签订合同的情况2004年1月4日，张**安代表泰宝工业炉与泰兴市经济学会签订聘用协议书一份，聘请范建华为泰宝工业炉企业顾问。范建华作为泰宝工业炉的委托代理人于2008年1月间参与了与上海惠众钢管制造有限公司买卖合同纠纷案的审理。2012年3月28日，范建华向一审法院起诉要求泰宝工业炉偿还借款16万元。该案审理过程中，泰宝工业炉委托张**安参与诉讼，出具的授权委托书注明张**安为泰宝工业炉总经理，该案（2012）泰商初字第0372号民事调解书中注明张**安为泰宝工业炉员工。2007年1月22日，张**安代表泰兴市泰宝工业炉有限公司与奔牛科技集团公司签订了业品买卖合同和技术协议书各一份，买卖合同中出卖人栏加盖了泰兴市泰宝工业炉有限公司合同专用章，法定代表人/委托代理人栏张**安签名，技术协议书供方加盖了泰兴市泰宝工业炉有限公司合同专用章，法人代表栏张**安亦签名。2008年3月26日，奔牛科技集团公司向泰宝工业炉发函联系相关事宜，函中称张**安为泰宝工业炉总经理，同年3月29日张**安以泰宝工业炉总经理身份回函。2010年4月30日，泰宝工业炉与泰兴市常虹钢结构有限公司签订建筑工程承包合同一份，由泰宝工业炉将总价款85万元的装配车间钢结构厂房发包给泰兴市常虹钢结构有限公司建设施工。该合同由张**安代表泰宝工业炉签订，注明张**安为泰宝工业炉“总经理”。2010年10月14日，张**安代表泰宝工业炉与苏州市创新净化有限公司签订加工承揽合同，合同甲方栏加盖了泰宝工业炉合同专用章，法人代表栏张**安签名。2013年2月18日，张**安代表泰兴市泰宝工业炉有限公司与上海惠众钢管制造有限公司签订了工矿产品购销合同一份，购销合同中供方栏加盖了泰兴市泰宝工业炉有限公司合同专用章，法定代表人/委托代理人栏张**安签名。五、泰宝工业炉部分涉诉案件蒋伯良于2006年3月向周美林借款22万元用于购买机械设备。后因蒋伯良将全部机械设备转让给张**安，由张**安向周美林出具22万元的借条。此后，张**安偿还借款6万元，余款16万元于2011年2月4日向周美林重新出具了借条。周美林2015年6月23日起诉要求张**安、泰宝工业炉偿还借款16万元。一审法院2016年1月21日（2015）泰民初字第0900号民事判决认为，周美林没有充分证据证明泰宝工业炉认可并使用了涉案借款，故泰宝工业炉不应承担偿还责任，并判决张**安偿还周美林借款16万元，驳回周美林的其他诉讼请求。2009年10月14日，张**安向薛秋云出具借条一份，载明借到薛秋云65万元，于2009年10月24日还清。借条借款人处加盖了泰宝工业炉的合同专用章，并有张**安的签名。薛秋云向一审法院提起诉讼，一审法院2015年6月25日作出（2014）泰济民初字第0783号民事判决，判决：泰宝工业炉偿还薛秋云借款65万元及银行利息。泰宝工业炉不服提起上诉，泰州市中级人民法院于2015年9月23日作出（2015）泰中民四终字第00525号民事判决，驳回上诉，维持原判。2011年12月1日泰宝电器向徐凯俊借款85万元，泰宝工业炉提供连带责任保证担保。2013年2月4日，徐凯俊向泰州市高港区人民法院提起诉讼，案经调解，当事人自愿达成协议，由泰宝电器、泰宝工业炉分期偿还借款本息合计920000元。2012年7月3日，泰宝电器与江阴农商行高港支行签订借款合同借款300万元，江苏永佳建材有限公司、张波、俞霞、张**安、刘凤莲、钱玉明提供担保。该行于2013年4月提起诉讼。泰州市高港区人民法院经审理作出（2013）泰高商初字第102号民事判决，判决：泰宝电器偿还江阴农商行高港支行300万元及利息；江苏永佳建材有限公司、张波、俞霞、张**安、刘凤莲、钱玉明对上述泰宝电器债务承担连带清偿责任。2012年7月13日，泰宝电器与泰州中信银行签订流动资金贷款合同，泰宝电器向该行贷款1000万元。同日，振兴公司、宝祥公司分别与泰州中信银行签订最高额保证合同一份，为泰宝电器向该行的1000万元贷款本息提供连带责任保证。同年8月23日，泰宝工业炉与泰州中信银行签订最高额保证合同，为泰宝电器1000万元贷款本息提供连带责任保证。合同第十二条“其它约定事项”手写部分载明：“甲方（泰宝工业炉）承诺对泰宝电器贷款合同的担保单位宝祥公司、振兴公司的担保提供反担保，反担保范围同本合同第五条5.1的约定同等。”合同约定：本合同经甲方法定代表人或授权代理人和乙方法定代表人或负责人或授权代理人签章（签字或加盖名章）并加盖公章或合同专用章后生效。该合同甲方栏加盖了泰宝工业炉公章，法定代表人（或授权代理人）栏未有签章；乙方栏加盖了泰州中信银行合同专用章。泰宝工业炉在该合同中盖章由张**安安排该公司会计“吉利”进行。2013年1月8日，宝祥公司以江苏兴华环保科技有限公司的名义代泰宝电器偿还贷款本息5035100元。同日，振兴公司以泰兴市振兴办公用品经营部的名义代泰宝电器偿还贷款本息4999900元。2014年9月28日，宝祥公司、振兴公司分别向一审法院，要求泰宝电器偿还其代还贷款500万元并承担律师费25万元，泰宝工业炉对上述债务承担连带清偿责任。一审法院2015年9月22日分别作出（2014）泰商初字第1003号民事判决、（2014）泰商初字第1004号民事判决，对宝祥公司、振兴公司以未生效合同约定的反担保条款要求泰宝工业炉承担反担保责任的诉讼请求，不予支持。六、张**安与刘凤莲的婚姻状况及离婚协议书的相关约定。张**安与刘凤莲因感情破裂，双方协议于2012年9月7日在婚姻登记机关登记离婚。离婚协议书中就财产分割约定：1、老家张桥镇克仁村五组夫妻共同所享有的财产全部归刘凤莲所有。2、泰兴市内庆云花园三号楼202室一套商品房全部归刘凤莲所有。3、江苏泰宝公司夫妻所享有共同财产以及股权全部归张**安所有，刘凤莲不承担任何债务和债权。本案二审中，就泰宝工业炉作为证据提交的泰宝电器记账凭证封面、偿还信用社利息的凭证、增值税专用发票及固定资产明细等证据的来源，泰宝工业炉陈述，因为涉案人员举报张**安非法吸收公众存款，说泰宝工业炉也拿了他们的借款，泰宝工业炉和泰宝电器是一家公司，因担心张**安被带走后无法取证，在公安机关调查之前我方复印了一份。因为咨询了其他相关人，认定两家公司混同主要看人员、财产、公司股权结构等，所以就复制了部分材料，主要是财务资料。2.泰宝工业炉与佛山市高明和盈金属材料有限公司、浙江耐乐铜业有限公司有业务关系，与镇江大全伊顿电器有限公司及中电电气南京特种变压器有限公司不存在业务关系。本案二审争议焦点：一、泰宝工业炉与泰宝电器是否存在人格混同，泰宝工业炉应否对涉案债务承担连带偿还责任；二、俞霞、俞玉群、成玉兰、张波应否承担补充赔偿责任。关于争议焦点一，本院认为，第一，泰宝工业炉与泰宝电器构成人格混同。（一）根据查明的事实，泰宝工业炉与泰宝电器登记的住所地相同，两公司形式上相互独立，但两公司名称中字号相同；泰宝工业炉虽非泰宝电器股东，但泰宝电器设立时泰宝工业炉作为长期投资，向泰宝电器投资88万元，且泰宝工业炉股东虽不断变化，但两公司股东之间存在亲戚关系，因而两公司具有关联关系。（二）原泰兴市机械厂破产时，张波与泰兴市机械工业局签订破产财产出售协议书购买原泰兴市机械厂部分资产，采用业经法院裁定的债权及向内退、保养人员借的应交养老金、应发生活费抵偿成交价款，在此基础上设立了泰宝工业炉。张**安系泰宝工业炉的实际出资人。泰宝电器成立后，张**安即便形式上不再是泰宝工业炉股东，不担任泰宝工业炉的职务，仍多次以泰宝工业炉“总经理”、“法人代表”等身份对外签订合同、处理公司事务，对外借款时能使用泰宝公司印章，变造泰宝工业炉电费发票、销售合同以获取贷款，办理泰宝工业炉增资1000万元事项，无偿使用泰宝工业炉厂房、办公用房以及水电费，代表泰宝工业炉签订钢结构厂房建筑工程承包合同等事实，显示张**安对泰宝工业炉具有相当强的控制力。张**安一直认为其有两个公司，泰宝电器的经营一直是和泰宝工业炉一起的，没有分家，两家其实是一家。而2013年2月18日作为泰宝电器法定代表人的张**安仍以原泰兴市泰宝工业炉有限公司名义与上海惠众钢管制造有限公司签署强对流罩式炉、氨分解装置等的销售合同的事实，印证了张**安的相关陈述，其间难谓泰宝电器与泰宝工业炉之间不存在利益输送。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款第一项规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”该款第四项规定，“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”据此，可以认定张**安为泰宝工业炉的实际控制人，能够实际控制泰宝工业炉的经营管理。（三）泰宝工业炉与泰宝电器存在人员混同的情形。泰宝工业炉成立时有张波、张**安、刘凤莲等8名股东，张波担任董事长，张**安担任总经理、党支部书记。泰宝电器成立后至2011年12月20日前，张**安在泰宝工业炉先后担任总经理、监事。泰宝电器的从业人员中除张**安外，黄天泉为泰宝电器技师、张雪梅为助工、陆广生为技术员，该三人同时为泰宝工业炉的股东。至2011年12月，泰宝电器设立时的其他从业人员中印冬平（助工）、王琴（焊工）、陆广生为泰宝工业炉员工。两公司部分人员存在交叉。（四）两公司经营场所和经营范围上存在混同。泰宝工业炉拆迁之前，其与泰宝电器工商注册登记的住所地相同。泰宝工业炉经营范围为工业炉、强对流循环光亮退火炉、氨分解装置、保护气氛系列产品、强对流风机、热喷涂成套设备、机械加工。泰宝电器设立时的经营范围为接插件、石油机械配件加工、销售，2007年6月变更为接插件、母线、桥架、石油机械配件、制氮机、氨分解设备、光亮退火炉、控制设备制造、销售。产品宣传时两公司都使用了相同的图片宣传退火炉、淬火炉、热处理炉、无尘车间设计产品。相同的字号，登记注册在同一地址，本足以引起相关公众对两者关系的混淆，在门楼建成后，两公司以门楼上“江苏泰宝公司”示人，厂区并无其他可识别或区分两者的标识，其主观目的及其外化表现都弱化了两公司的界分，强化了两公司的一体性。（五）两公司财产上存在高度混同盖然性。1、泰宝电器设立时，泰宝工业炉投资88万元，但2011年及此后公司资产负债表中再无显示，泰宝电器资产负债表并无记载。2、泰宝电器建设项目厂区平面布置图显示，该公司有数控车间、退火炉生产车间。结合两公司经营范围，在无其他证据推翻的情况下，本院有理由相信两公司共用退火炉生产车间。从两公司资产负债表看，泰宝电器2007年末在建工程212922.5元，2009年末在建工程213137.5元，2011年1月在建工程215878.67元，2012年3月在建工程216878.67元。泰宝工业炉2008年末在建工程12714.58元,2009、2010年度并无在建工程，2011年、2012年度在建工程均为170578.08元。而建造钢结构厂房、豪华门楼及浇铺水泥路、安装路灯等，并无证据显示两公司固定资产明细账、往来明细账上有记载，两公司在建工程的界限不清。3、俞霞在公安机关陈述，“（张**安向社会上的借款有无用于泰宝工业炉的经营或固定资产投入?)具体的数额他没有完全到我们公司报过账，但是在泰宝工业炉的基础建设中，比如大门楼、东部的钢结构厂房、路灯等有部分的工程款是张**安给的，这其中大约有100多万元，但是在这些年中，张**安从我们公司的业务支付的货款、借款泰宝电器发工资以及我们替他还银行贷款、个人借款达800多万元，……”。张波在公安机关也有类似陈述，“因为要规避税务，所以在账面上是没有体现的，都是由法人代表俞霞经手的”。两公司就相关往来款项的处理财务上不清晰。4、由于泰宝工业炉与泰宝电器系关联关系，泰宝工业炉与张**安、泰宝电器之间存在上述资金转移行为，因而泰宝工业炉虽抗辩其与泰宝电器不存在财产混同，但应当承担相应的举证责任。从专项审计报告及补充审计内容看，泰宝工业炉并未按照审计单位要求提供其自有审计鉴定资料。而对审计单位要求其协助提供泰宝电器有关审计鉴定资料的要求，本案中泰宝工业炉提交了泰宝电器有关资产明细、人员名单以及财务凭证封面等资料，表明泰宝电器及张**安虽然被判处刑罚，但泰宝工业炉能够提交泰宝电器相关财务资料。事实上，在张**安、泰宝电器被举报后，泰宝工业炉复制过泰宝电器会计资料，尤其财务资料，但专项审计中，泰宝工业炉亦未按照审计单位要求提交泰宝电器会计凭证、账册。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”因而，泰宝工业炉应当承担相应不利后果。第二，泰宝电器及张**安因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，泰宝工业炉、泰宝电器原注册登记地址随着泰宝工业炉被拆迁而不复存在，没有证据显示泰宝电器对外享有确定的债权，涉案债权人因泰宝电器犯罪行为所造成的损失无以弥补。泰宝工业炉与泰宝电器人格混同，侵害了涉案债权人的利益。《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”《中华人民共和国民法总则》第七条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”财产独立是公司对外独立承担责任的物质保证，也是彰显公司人格独立的具体体现。张**安利用其特殊身份以及对公司所形成的支配权，以致泰宝工业炉与泰宝电器人格混同，损害了债权人利益，违背诚实信用原则，参照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，泰宝工业炉应当对涉案债务承担连带清偿责任。二、俞霞、俞玉群、成玉兰、张波应在未出资本息范围内对涉案债务承担补充赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第十三条第二款规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”第十八条第一款规定，“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，泰宝工业炉于2007年2月增资1000万元，现有证据证明，增资的1000万元在2007年2月7日转入泰宝工业炉账户后于2月9日又从该账户转出，张**安、刘凤莲、张波、张雪梅对新增注册资本并没有实际出资，其行为属于公司法解释三第十二条第四项规定的公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东以其他未经法定程序将出资抽回而抽逃出资的行为。泰宝工业炉股东变更也是在其家族内亲属之间进行，股权转让仅是形式。俞霞2012年9月起担任泰宝工业炉执行董事兼经理、法定代表人，其2012年10月受让张雪梅持有的泰宝工业炉15%（出资额173.7万元）和张波持有的泰宝工业炉34%（出资额393.72万元）的股权时，知道或者应当知道泰宝工业炉于2007年2月增资1000万元时有关股东未实际出资的事实。2013年7月俞玉群受让张波持有的泰宝工业炉51%（出资额590.58万元）的股权，成玉兰受让俞霞持有的泰宝工业炉49%（出资额567.42万元）的股权时，知道或者应当知道泰宝工业炉于2007年2月增资1000万元时有关股东未实际出资的事实。因此，张波未全面履行出资义务，俞霞、俞玉群、成玉兰作为股权受让人，均应当在泰宝工业炉增资而未实际出资的1000万元本息范围内对泰宝工业炉的债务承担相应的责任。具体地，张波出资未到位金额为565.9万元，俞霞和成玉兰受让股权时出资额未到位金额为490万元，俞玉群受让股权时出资额未到位金额为510万元。张波应在565.9万元本息范围内，俞霞、成玉兰应当在490万元本息范围内，俞玉群应当在510万元本息范围内对涉案债务承担补充赔偿责任。鉴于本案债权人诉讼请求标的额是一审法院（2014）泰刑初字第0364号刑事判决书和（2014）泰刑初字第0364-1号刑事裁定书中所确定的因泰宝电器非法吸收公众存款罪给其所造成的损失，故对其就该损失向泰宝工业炉等主张的利息损失不予支持。关于上诉人二审中是否变更了诉讼请求的问题，主要涉及一审中上诉人对被上诉人俞霞、俞玉群、成玉兰、张波提出的诉讼请求。经查，本案一审庭审中，上诉人要求俞霞、俞玉群、成玉兰、张波承担与泰宝工业炉相同的责任，随后变更为要求俞霞、俞玉群、成玉兰在各自抽逃出资的范围内承担还款责任，其他无变更。一审庭审后，上诉人明确其该诉讼请求为，要求张波在出资未到位（或抽逃出资）的本息范围内，俞霞、俞玉群、成玉兰在受让股权的出资未到位（或抽逃出资）的本息范围内承担补充赔偿责任。本案二审中上诉人陈述其相应诉讼请求变更为张波在出资未到位（或抽逃出资）的本息范围内，俞霞、俞玉群、成玉兰在各自受让股份时股东未如实出资的范围内承担连带赔偿责任。总体上看，上诉人要求该四被上诉人承担赔偿责任的诉讼请求并未有实质变化，至于承担责任的范围及承担责任的方式，是其基于对相关法律规定理解上的差误而对具体诉讼请求的进一步明确，不应认为其变更了一审诉讼请求，且对其相应诉讼请求是否应予支持，应由人民法院依法确定。三、债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。《中华人民共和国合同法》第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。因此，通知义务的履行实际上是债权转让生效的必要前提和条件，而负有通知义务的是债权人。本案中，徐秀芳主张的债权其中128万元是其于2016年4月24日受让的陈飞的债权，该债权的债权人为陈飞，债务人为张**安和泰宝电器。根据本院至监狱与张**安调查所形成笔录显示，张**安系知晓陈飞将其所有债权转让给徐秀芳，故案涉债权转让行为成立。综上所述，徐秀芳的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国公司法》第三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，参照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，判决如下：一、撤销江苏省泰兴市人民法院(2018)苏1283民初10049号民事判决。二、江苏泰宝工业炉有限公司于本判决生效后十日内对江苏泰宝电器制造有限公司给徐秀芳造成的损失195.9万元承担连带偿还责任。三、张波在565.9万元本息的范围内对江苏泰宝工业炉有限公司上述债务承担补充赔偿责任，俞霞、成玉兰在490万元本息的范围内对江苏泰宝工业炉有限公司上述债务承担连带补充赔偿责任；俞玉群在510万元本息的范围内对江苏泰宝工业炉有限公司上述债务承担补充赔偿责任。四、驳回徐秀芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22431元，财产保全费1780元，鉴定费32000元，鉴定人出庭费1580元，合计57791元，由江苏泰宝工业炉有限公司负担。（其中受理费、财产保全费由一审法院予以退回，由江苏泰宝工业炉有限公司在本判决生效后十日内向一审法院交纳。鉴定费、鉴定人出庭费徐秀芳已垫付，江苏泰宝工业炉有限公司于履行本判决给付义务时一并给付徐秀芳）。二审案件受理费22431元，由江苏泰宝工业炉有限公司负担。（此款徐秀芳已垫付，由本院予以退还，由江苏泰宝工业炉有限公司在本判决生效后十日内向本院交纳）本判决为终审判决。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二〇年十二月三十一日书记员  王 春