浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙10行终281号 上诉人(原审原告)温岭市城东正宇烟酒商行，住所地温岭市城东街道万昌中路。 负责人陈舒艳，经营者。 委托代理人吴贤国（陈舒艳之夫），1979年8月6日出生，汉族，住温岭市。 被上诉人（原审被告）温岭市烟草专卖局，住所地温岭市城东街道九龙汇商业街。 法定代表人李文华，局长。 应诉负责人许周亮，副局长 委托代理人蔡福友。 委托代理人江海勇。 上诉人温岭市城东正宇烟酒商行因诉被上诉人温岭市烟草专卖局烟草行政处罚一案，不服温岭市人民法院（2020）浙1081行初87号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告温岭市城东正宇烟酒商行系个体工商户，经营者陈舒艳，经营范围食品、烟草制品零售，持有烟草专卖零售许可证。被告温岭市烟草专卖局于2020年1月7日接举报，对原告堆放卷烟的仓库进行检查，发现原告涉嫌未从当地烟草专卖批发企业进货，外国卷烟无“由中国烟草总公司专卖”中文字样等行为。因涉嫌卷烟数量巨大且现场比较混乱，经相关负责人批准，被告将涉嫌卷烟打包并加贴封条转移到该局所属太平专卖管理一所办公场所内（温岭市太平街道钟楼路38号），且对转移过程全程摄像。根据转移的卷烟件数，被告作出涉案温烟存通字[2020]第D002号证据先行登记保存通知书并向在场的吴高云（陈舒艳公公）送达，但吴高云拒绝签收该通知书。因吴高云、陈舒艳未配合清点，2020年1月13日，被告在公安干警蔡昕鑫、江丽君等现场见证下，对上述先行登记保存的卷烟在被告所属的太平专卖管理一所一楼进行拆封、清点，就清点结果现场制作了《现场检查（勘验）笔录》，并作出《证据先行登记保存处理通知书》8份，通知书中备注总计卷烟156种2456.8条、360支。由两名公安干警见证并对清点结果、抽样数量核对确认。嗣后，被告将上述涉案卷烟中抽样卷烟交于浙江省烟草质量监督检测站鉴定。1月17日，被告将《证据先行登记保存处理通知书》送达给陈舒艳，陈舒艳收取该通知书，但未在送达回证上签字。1月22日，浙江省烟草质量监督检测站出具《鉴别检验报告》,鉴别涉案卷烟中假冒注册商标且伪劣卷烟有熊猫（硬经典）中支3.9条；属真品卷烟但无“由中国烟草总公司专卖”字样的有万宝路（硬冰爵）免税25.2条、爱喜（幻变）7.6条、七星（晶选紫5）2.7条、KOOL（ESCAPE8）22.4条、DJMIX（绿苹果味）0.7条、万宝路（硬冰爵）中免0.7条、七星（晶选2紫）0.2条、DJMIX（蓝莓味）0.1条、好彩（双爆珠紫）0.7条、非洲（Rula）0.4条、RALS0N（法国线芒果爆珠）0.1条、万宝路（硬紫爆珠）0.1条；中南海（清净香免税）14.3条、钓鱼台（黄景泰蓝出口）0.1条属出口倒流国产卷烟；冬虫夏草（和润）等2380条真品卷烟、雪茄烟。后被告经比对32位喷码、查询原告进货记录等，确定原告2380条真品卷烟、雪茄烟中共计2176条均未在当地烟草专卖批发企业进货。1月23日，被告执法人员向陈舒艳出示上述检验报告和温烟告[2020]第0011号告知书及《涉案物品返还清单》并制作了《现场检查（勘验）笔录》，陈舒艳及其丈夫在《告知书》和《涉案物品返还清单》上签字，但拒绝在《现场检查（勘验）笔录》上签字。被告将上述先行登记保存卷烟中的真品卷烟和真品雪茄烟返还给了陈舒艳，将用于检验损耗的卷烟作价补偿给原告。2月17日，被告经集体讨论拟对原告的违法行为作出处罚。3月6日，因案情复杂，被告决定延长办案期限二十日并告知原告。3月18日，被告作出听证告知书。3月20日，原告提出听证申请。2020年4月8日，被告组织公开听证。4月17日，被告作出温烟处告[2020]第0011号行政处罚事先告知书。4月23日，被告作出温烟处[2020]第0011号行政处罚决定书。原告对上述处罚决定不服，提起本案诉讼。 原审法院认为，本案争执焦点为涉案处罚决定是否合法？一、涉案处罚决定在事实认定及适用法律上：1.对于未在当地烟草专卖批发企业进货一节。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。第五十六条规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十三条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。根据上述规定，结合本案被告提交的证据，可知原告作为具有烟草专卖零售许可证的经营者，具有从当地烟草专卖批发企业进货的固定喷码。本案中，经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，涉案卷烟中有2380条系真品卷烟、雪茄烟。但经喷码比对，其中1560.8条卷烟、雪茄烟可直接确认不属于原告在当地烟草专卖批发企业购入。另有819.2条卷烟、雪茄烟因无法通过32位喷码判断来源，被告通过向台州市烟草公司温岭分公司调取的原告自2019年1月1日至案发的进货数量记录及台州市烟草公司温岭分公司的在销品牌目录比对结合原告对涉案卷烟来源的自述进行有利于原告的扣减后进行确定。综合确认原告2380条涉案真品卷烟、雪茄烟中未从当地烟草专卖批发企业进货的共计2176条，构成未在当地烟草专卖批发企业进货的违法行为，事实清楚。因原告未提供进货价，其中钻石（烟波致爽）大好河山细支、长城（万**长城）非卖品、长城（君子之风）、云烟（印象）、云烟（软大重九）、黄金叶洛烟、利群（休闲）金非卖品、大华（大时代硬包烟）无法查明价格，被告按207.13元/条计算金额，其余按统一批发价计算，认定涉案进货金额为1030964.75元，并按进货总额的9.5%计算处罚，符合相关法律规定，量罚得当。2.对于没收无标志的外国卷烟、出口倒流国产卷烟二节。国函[2000]13号《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》第二条规定，凡正常进口的卷烟必须在箱包、条包和盒包上印有“由中国烟草总公司专卖”字样；免税店经营的卷烟必须有“中国关税未付”和国务院烟草专卖行政主管部门规定的专门标识；处理没收的非法进口卷烟在销售前，必须有烟草专卖行政主管部门在箱包和条包上加贴由国家烟草专卖局制定的“没收非法进口卷烟”专门标识。无上述标志的外国卷烟、出口倒流国产卷烟，由海关、公安、工商行政管理和烟草专卖行政主管部门予以没收。根据被告提交的鉴别检验报告可知，涉案卷烟中有万宝路（硬冰爵）等属无“由中国烟草总公司专卖”字样的外国卷烟，中南海（清净香免税）、钓鱼台（黄景泰蓝出口）等属于出口倒流国产卷烟，被告根据上述规定予以没收并无不当。3.对于销售非法生产卷烟一节。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条规定，任何单位或者个人不得销售非法生产的烟草制品。第五十八条规定，违反本条例第二十五条、第三十八条第一款规定销售非法生产的烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门责令停止销售，没收违法所得，处以违法销售总额20%以上50%以下的罚款，并将非法销售的烟草专卖品公开销毁。根据被告提交的鉴别检验报告可知，涉案卷烟中熊猫（硬经典）中支3.9条（624支）属假冒注册商标且伪劣卷烟，系非法生产，结合涉案卷烟定价表，被告按207.13元/条（200支）计算违法销售额646.24元，并按违法销售额的45%计算罚款290.8元，并无不当。二、涉案处罚决定在程序上。原告认为被告未按法定程序作出的行政处罚违法，违反了《烟草专卖行政处罚程序规定》第二十五条、第二十八条、第三十二条的规定，未在经营场所执法，未在现场制作勘查笔录，未对涉案卷烟制作清单先行登记保存处理，违法将卷烟搬离现场，没有在场人见证。该院认为，根据被告提交的11号证据结合原、被告庭审陈述，能够证明被告从立案受理、调查取证、对涉案卷烟采取先行登记保存措施、鉴别检验、延长办案期限，在作出处罚决定前组织举行听证、履行告知程序等，程序合法。原告所称实质是对本案调查取证中对涉案卷烟先行登记保存措施的异议，该涉案先行登记保存行为原告已单独提起诉讼，该院也对该行为的合法性进行了审查，并作出（2020）浙1081行初81号行政判决，驳回了原告的诉讼请求。综上，被告温岭市烟草专卖局作出的涉案处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，量罚得当。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告温岭市城东正宇烟酒商行的诉讼请求。 上诉人温岭市城东正宇烟酒商行上诉称：一审法院认定事实错误。2020年1月7日中午，被上诉人温岭市烟草专卖局工作人员未在上诉人经营场所执法，强行打开了与上诉人相对独立的非经营场所房间，对卷烟进行扣押，且未在现场制作勘查笔录，未对涉案卷烟制作清单先行登记保存处理，并违法将卷烟搬离现场。被上诉人将卷烟从烟酒商行转移至其所属太平专卖管理一所办公场所途中没有进行录像。2020年1月7日，被上诉人制作的现场检查(勘验)笔录由其保安作为现场见证人签字，在拆封清点时未对过程摄像进行公证，被搬离现场的卷烟数量品名至今不详。因此，被上诉人对涉案卷烟所作出的证据先行登记保存行为严重违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，应予以撤销。为此，请求撤销一审判决，依法改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人温岭市烟草专卖局辩称：被上诉人依法定职权作出的涉案行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人要求撤销被诉行政处罚决定的理由是证据先行登记保存行为严重违法，但就该证据先行登记保存行为，上诉人已另案起诉，一审法院也已作出(2020)浙1081行初81号行政判决，驳回其诉讼请求，上诉人不服该判决，已另行提起上诉。被上诉人认为该证据先行登记保存行为程序合法，理由在另一案件的答辩中已详细阐述，不再赘述。上诉人要求撤销涉案行政处罚决定的理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，一审法院查明的事实中，属真品卷烟但无“由中国烟草总公司专卖”字样的爱喜（幻变）7.6条不当，爱喜（幻变）应为7条。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，第一，被上诉人温岭市烟草专卖局有作出涉案行政处罚的法定职权。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十四条规定，烟草专卖行政主管部门依法对执行《烟草专卖法》及本条例的情况进行监督、检查，查处违反《烟草专卖法》及本条例的案件，并会同国家有关部门查处烟草专卖品的走私贩私、假冒伪劣行为。《烟草专卖行政处罚程序规定》第六条规定，烟草专卖行政处罚案件由违法行为发生地的县级以上烟草专卖行政主管部门管辖。据此，被上诉人温岭市烟草专卖局作为县级烟草专卖行政主管部门，有权对其辖区内发生的涉嫌烟草违法行为作出行政处罚。 第二，涉案行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本案证据先行登记保存的卷烟（包括雪茄烟，下同）共2458.6条，经鉴定，其中未在当地烟草专卖批发企业进货卷烟共计2176条；无法查清来源且上诉人自2019年起有进货记录的共计204条；无标志外国卷烟共计60.3条；出口倒流国产卷烟共计14.4条；假冒注册商标且伪劣卷烟熊猫（硬经典）中支3.9条。 1、关于未在当地烟草专卖批发企业进货的卷烟处罚问题。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。第五十六条规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十三条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。据此，被上诉人对上诉人未在当地烟草专卖批发企业进货的2176条卷烟，按统一批发价计算进货总额1030964.75元（其中无法查清价格的按照2019年卷烟每条平均零售价格207.13元计价），按进货总额的9.5%计算罚款，符合《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十六条规定。另，对于其中204条无法查清来源且上诉人自2019年起有进货记录的卷烟，推定为合法进货卷烟，不予处罚并无不当。 2、关于无标志外国卷烟、出口倒流国产卷烟处罚问题。国函[2000]13号《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》第二条规定，凡正常进口的卷烟必须在箱包、条包和盒包上印有“由中国烟草总公司专卖”字样；免税店经营的卷烟必须有“中国关税未付”和国务院烟草专卖行政主管部门规定的专门标识；处理没收的非法进口卷烟在销售前，必须有烟草专卖行政主管部门在箱包和条包上加贴由国家烟草专卖局制定的“没收非法进口卷烟”专门标识。无上述标志的外国卷烟、出口倒流国产卷烟，由海关、公安、工商行政管理和烟草专卖行政主管部门予以没收。本案中，被上诉人没收60.3条无标志外国卷烟和14.4条出口倒流国产卷烟并择日公开销毁并无不当。 3、关于非法生产卷烟处罚问题。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条规定，任何单位或者个人不得销售非法生产的烟草制品。第五十八条规定，违反本条例第二十五条、第三十八条第一款规定销售非法生产的烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门责令停止销售，没收违法所得，处以违法销售总额20%以上50%以下的罚款，并将非法销售的烟草专卖品公开销毁。据此，被上诉人对其中3.9条非法生产卷烟，按照2019年卷烟每条平均零售价格207.13元计价为646.24元，按该金额的45%计算罚款290.8元并择日公开销毁3.9条非法生产卷烟并无不当。 4、关于处罚程序问题。被上诉人经过立案、调查取证、鉴别检验、延长办案期限，在作出处罚决定前组织举行听证、履行告知程序等，处罚程序合法。对证据先行登记保存行为，上诉人已另案起诉，本院已作出（2020）浙10行终280号行政判决。在该案中对证据先行登记保存行为的合法性单独进行审查，驳回了上诉人的诉讼请求，本案不再重复评价。 综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人温岭市城东正宇烟酒商行的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人温岭市城东正宇烟酒商行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄崇才 审 判 员 蔡 超 审 判 员 徐后利 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 章晓慧 代书记员 朱佩珍 10- 11-