贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6400号上诉人（原审原告）：贵州省务川自治县安彩烟花爆竹有限责任公司。住所地，贵州省遵义市务川仡佬族苗族自治县柏村镇中心村，统一信用代码91520326308817690G。法定代表人：杨刚，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：熊定扬，贵州名城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨朝敏，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:申亚东，男，1972年9月13日出生，汉族，贵州省务川自治县人，住务川自治县。上诉人贵州省务川自治县安彩烟花爆竹有限责任公司与被上诉人申亚东委托合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0326民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。贵州省务川自治县安彩烟花爆竹有限责任公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020）黔0326民初1147号民事判决第一项、第二项；二、请求依法判决被上诉人立即返还上诉人共计529930元的保证金及货款，同时支付资金占用费71222.59元（按年利率6%计算，自2018年5月15日起算，计算至该款实际付清完毕为止，暂计算至2020年7月27日），并赔偿损失100000元，合计701152.59元；三、请求依法判决本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人签订的《绩效考核责任书》系委托合同，且双方均已履行，系认定事实、适用法律错误。二、原审法院认定上诉人在未取得经营许可证的情况下与被上诉人之间签订的合同因违反了行政法规的强制性规定而属于无效合同，系适用法律错误。三、原审法院认定被上诉人在2015年至2017年的销售总额为8247621元，并酌情按照7%计算被上诉人的损失为577333.52元，系事实认定不清。综上，上诉人与被上诉人之间签署的《绩效考核责任书》已成立未生效，即使法院认为双方已部分履行合同内容，也应对报酬据实予以酌减，建议确定为1%为宜，同时涉案合同的内容不违反法律的强制性规定，原审法院认定涉案合同系无效合同，系适用法律错误，应当予以纠正。故请求支持上诉人的上诉请求。申亚东辩称，我按合同约定缴纳了保证金50万元，交给公司24万元，另26万元是支付给公司原法定代表人邹返修的。2015年第一次签订合同的内容是按销售额的百分之十支付报酬，2016年重新签订的合同内容为按百分之八返点。结算说明是今年上诉人起诉后，我要求算返点时，公司原法定代表人付体强、邹返修向我提供的审计报告，结算说明上的印章是之前盖的。故原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。安彩公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告返还原告保证金及货款共计529930元，同时支付资金占用费60941.95元(按年利率6％计算，自2018年5月15日起算，计算至该款实际付清完毕为止，暂计算至2020年4月13日)，合计590871.95元；2.请求判决被告赔偿损失10万元；3.请求判决被告承担本案的案件受理费。一审法院认定事实：2015年申亚东为安彩公司代理销售烟花爆竹，2016年8月1日双方签订《务川自治县安彩烟花爆竹有限责任公司绩效考核责任书》，该责任书约定：一、安彩公司(甲方)委托申亚东(乙方)负责务川自治县安彩烟花爆竹有限责任公司所有销售及务川辖区内（14个镇及城区)为甲方设立烟花爆竹零售直销点；二、各零售直销点必须是以甲方名义设立，各零售直销点的门面由甲方设计、统一装修，相关费用全部由乙方承担；三、甲方的产品价格(包括批发价和零售价)由甲方制定，销售方和买家不得干涉上述价格；四、各零售直销点的地点以及门面装修、合法手续、销售人员资质等一切(所有)费用均由乙方承担；五、各零售直销点的销售人员安全培训由甲方负责培训，乙方负责全部费用；六、委托期限：自本协议签订之日起2016年8月1日至2026年8月1日；考核目标：乙方在一整年年度内完成交易的产品数额(甲方出厂价为1000万元)。月考核目标80万元，但不能低于月考目标50万元，如果乙方未完成年度考核目标，甲方可单方解除本协议，不承担任何违约责任；履约保证金：本协议签订之日起5日内，乙方应向甲方一次性缴纳履约保证金(上述保证金必须会让公司账户，汇入其他账户无效)，该资金用于甲方周转，待甲方向乙方供货，以货款中扣除。合同生效：甲方收到乙方上述50万元保证金，且甲方财务部门收到乙方的相关凭证后，本协议生效；七、双方义务：甲方按照乙方向甲方下达生产任务按时如约供货，甲方不得擅自销售本公司产品，所有产品必须通过销售部(乙方)；乙方为甲方产品销售提供销售服务，乙方不作为甲方工作人员，也不能自行销售(乙方不具备销售资质)所有销售由乙方自行安排，甲方无权干涉；乙方应提前一周向甲方下达生产订单甲方收到上述订单的全额货款后，按照乙方指定地点发货，甲方按照收取上述款项的数额的8%向乙方支付销售报酬。考核责任书签订后，被告申亚东与原告股东付体强使用原告的“贵州省务川自治县安彩烟花爆竹有限责任公司销售专用章”与烟花爆竹零售网点签订烟花爆竹销售合同，被告申亚东以原告名义收取保证金及货款。2018年5月15日，安彩公司股东付体强与申亚东核对，申亚东收取邹辽、田勇等19户销售点保证金27万元，收取李维军、阳贵强等8户销售点货款259930元，共计529930元。后安彩公司股东付体强与申亚东结算，安彩公司向申亚东出具《结算说明》（结算说明记载时间为2018年5月18日时间），该结算说明记载：至2018年5月15日，经双方结算，申亚东收取的保证金和货款共计529930元；另2015年至2017年底，申亚东共销售货款总额为8247621.68元，按销售合同8%计算，应返提成659809元，两者相抵后，公司尚欠申亚东销售提成129879元；附注，2015年销售货款为1551727.91元、2016年销售货款为5708811.77元、2017年销售货款为987082元。该结算说明经时任安彩公司法定代表人邹反修审签“情况属实”，并加盖安彩公司印章。在庭审后，安彩公司向原审法院申请对《结算说明》的文字书写、盖印形成时间进行鉴定。另查明，安彩公司向申亚东出具的《结算说明》记载时间与实际出具时间不一致，系后来补签。一审法院认为，本案涉及三个争议焦点，一是双方的法律关系；二是合同效力；三是双方诉请是否应予支持。关于焦点一。双方诉争法律关系应为委托法律关系。安彩公司诉请认为双方法律关系为居间合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，居间合同是居间人为双方签订合同提供机会和媒介服务，不参与合同的约定，但在双方签订的合同中约定“甲方按照乙方向甲方下达生产任务按时如约供货，甲方不得擅自销售本公司产品，所有产品必须通过销售部(乙方)”，该内容约定原告不得擅自销售，须通过被告申亚东进行销售，且在合同中有委托期限、考核目标、履约保证金等委托代理的内容约定，故双方系委托合同法律关系。关于焦点二。安彩公司系烟花爆竹生产企业，根据《烟花爆竹安全管理条例》的规定，烟花爆竹的生产和经营需分开，安彩公司并未取得烟花爆竹的经营许可，申亚东系个人也无烟花爆竹经营资质，双方签订的合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，双方签订的委托合同属无效合同。关于焦点三。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，结合查明事实，对合同无效双方均有过错，申亚东应返还安彩公司保证金和货款共计529930元；因合同双方已实际在履行，申亚东在履行该合同中，为装修零售直销点门面的装修、销售人员资质、培训等支付了相关费用和付出了劳务，实际已产生损失，安彩公司应予以赔偿，结合双方按销售额8%计算报酬的约定，原审法院酌情按7%计算申亚东损失，1%为申亚东利润，根据双方结算2015年至2017年的销售金额8247621.68元，安彩公司应赔偿申亚东损失和劳务费577333.52元。安彩公司应赔偿的损失与申亚东应返还的保证金和货款相抵后，安彩公司还应支付申亚东47403.52元。对于安彩公司对结算说明中文字书写、盖印形成时间进行鉴定的申请，因已查明结算说明出具时间与记载不一致，其申请已无必要，故原审法院不予准许。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第三百九十六条、第四百二十四条的规定，判决如下：一、驳回原告贵州省务川自治县安彩烟花爆竹有限责任公司的诉讼请求；二、反诉被告贵州省务川自治县安彩烟花爆竹有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告申亚东47403.52元；三、驳回反诉原告申亚东的其他反诉请求。本诉案件受理费10709元，由原告贵州省务川自治县安彩烟花爆竹有限责任公司负担；反诉案件受理费1450元，反诉原告申亚东负担530元，反诉被告贵州省务川自治县安彩烟花爆竹有限责任公司负担920元。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、上诉人与被上诉人签订的《绩效考核责任书》系委托合同，还是居间合同；二、《绩效考核责任书》是否有效；三、各方履行《绩效考核责任书》的情况。关于焦点一、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条：“委托合同是委托人与受托人约定，由委托人处理委托事务的合同。”、第四百二十四条：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”，本案中的上诉人与被上诉人签订的《绩效考核责任书》约定的内容是：由被上诉人为上诉人设立烟花爆竹直销店，并在上诉人指定的销售烟花爆竹的价格范围内，以上诉人的名义销售烟花爆竹，被上诉人按照销售数额提取相应的报酬。其特征与委托合同的定义相符。故双方的《绩效考核责任书》的性质是委托合同。关于焦点二、虽然《烟花爆竹安全管理条例》规定，烟花爆竹生产和销售需分开，但设立烟花爆竹零售店是行政许可的范围，且被上诉人给上诉人设立的零售店是经过行政许可的，因此，该合同有效。关于焦点三、上诉人与被上诉人签订了《绩效考核责任书后》，被上诉人按照上诉人的约定，在约定的销售区域设立了相应的销售点，且向上诉人缴纳了履约保证金，并按上诉人指定的销售方式和价格销售了相应的烟花爆竹，因此，其按约定履行了相应的义务。至于上诉人认为被上诉人提供的销售货款总额的问题，由于该结算说明上有上诉人公司原来的法定代表人邹反修以及管理销售的负责人付体强的签名，应当客观真实。上诉人以该两人与公司有矛盾为由抗辩并质疑其真实性，但提供的证据不足，因此对其抗辩，本院不予采信。综上所述，贵州省务川自治县安彩烟花爆竹有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10709元，由贵州省务川自治县安彩烟花爆竹有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  袁晶晶二〇二〇年十二月四日法官助理张辉云书记员杨涛