贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔23民终2834号上诉人（原审原告）：张**专，男，1986年8月20日出生，布依族，住贵州省安龙县。委托诉讼代理人：彭永喜，贵州权衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：庹雪莲，贵州权衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黔西南州昱坤工贸有限公司，住所地：贵州省兴义市桔山街道办事处瑞金大道金城假日主题馆**。法定代表人：朱洪权。委托诉讼代理人：袁灏浠，贵州知其律师事务所律师。原审第三人：朱洪权，男，1984年1月12日出生，汉族，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：袁灏浠，贵州知其律师事务所律师。原审第三人：张洪川，男，1982年9月3日出生，汉族，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。上诉人张**专与被上诉人黔西南州昱坤工贸有限公司（以下简称昱坤公司）及原审第三人朱洪权、张洪川追偿权纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2020)黔2301民初7076号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张**专上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉请或发回重审；2.判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定本案张**专与昱坤公司及案外人王某之间不存在借调水泥关系事实不清。张**专帮忙昱坤公司借调水泥是客观存在的事实。首先，昱坤公司与义龙混凝土公司双方存在长期的水泥买卖关系，在2016年5月，因为昱坤公司资金周转困难，不能按约定向义龙混凝土公司供应水泥，昱坤公司的股东张洪川找到张**专，请求张**专帮忙昱坤公司借调水泥供应给义龙混凝土公司，虽然张**专与昱坤公司没有签订任何的水泥借调合同，但昱坤公司的股东张洪川一直都认可张**专帮忙借调水泥给昱坤公司的事实，一审法院不能仅凭张**专与昱坤公司的股东张洪川系朋友关系，就不采信第三人张洪川的证词。第三人张洪川作为昱坤公司的股东，行使的是昱坤公司的职务行为，借调的水泥是供运给义龙混凝土公司，第三人张洪川对该借调关系的认可应当视为昱坤公司对该事实的认可，也恰好能证明该案水泥借调关系是真实存在的，一审法院未采信第三人张洪川在庭审中的陈述于法无据。其次，帮张**专借调水泥的实际借调人系一审证人王某，从水泥的购买到运输至义龙混凝土公司，一直是王某在帮忙联系和运送，在一审中，王某清楚的证实了帮张**专借调水泥给义龙混凝土公司的事实，并有张**专转账给王某的相关的转账凭证能佐证本案借调水泥的事实，但一审法院均认为张**专和王某也系朋友关系，认为该转账凭证不能够证明系张**专支付给王某的货款也有违公平合理原则，王某系本案的核心关键人物，也是水泥的购买者、运输者和实际借调者，一审法院在没有任何相反证据指向的情况下未采信王某的证词于法无据。最后，一审法院对张**专提交的证据均未采信，未采信的理由是：认为不符合常理、不符合交易日常。在本案中，正因为张**专与证人王某、与昱坤公司的股东都认识，所以张**专没有和王某及昱坤公司签订水泥借调合同也是符合常理的，因为张**专与王某之间都是好朋友，双方并存在长期的借调水泥关系，本案也只是一次性、偶然性的借调水泥，未签订任何的书面合同也符合常理，并无不当。一审法庭不能仅凭没有签订水泥借调合同，认为不符合审判人员自认的交易日常而驳回张**专的诉讼请求。二、一审法院法律适用错误。一审法院认定张**专的请求权基础不能成立是法律适用错误。在本案中，张**专作为水泥借调人，同时也是保证人，张**专通过王某帮昱坤公司借调水泥给义龙混凝土公司，借调的水泥共1445.08吨，款项共计397397元。该款项本应是由昱坤公司支付给王某的，但由于昱坤公司资金周转困难，迟迟不将该款项拨付给王某，张**专作为保证人，将397397元的水泥款项帮昱坤公司垫付给王某后，张**专享有追偿权基础，本案的实际债务人是昱坤公司，张**专帮昱坤公司垫资借调水泥后，张**专有权利向昱坤公司追偿。本案的水泥借款关系真实存在，张**专帮昱坤公司垫付水泥款也是真实存在的，有王某的证人证言及相关转账凭证印证，一审法院否认该事实于法无据。综上所述，本案最大的争议张**专是否与昱坤公司存在水泥借调关系及张**专是否存在请求追偿权的基础问题。而一审法院对张**专的全部证据不予采信，认为不符合常理而驳回张**专的诉讼请求于事实不符于法无据。昱坤公司、朱洪权二审共同辩称，一审判决认定事实清楚，应当予以维持。张洪川二审未作陈述。张**专向一审法院提出诉讼请求：1.判令昱坤公司偿还张**专为其垫付的水泥款本金267397元，并以267397元为基数按年利率6%支付张**专垫付的资金利息，直至全部款项偿还完毕止(截止到2020年6月13日的利息计算为37436元)；2.本案的全部诉讼费用（含保全费用）由昱坤公司承担。一审法院认定事实：2017年4月29日张**专向案外人王某转账100000元，2018年2月14日张**专向案外人王某转账40000元。另查明，张**专系安龙县新桥镇人民政府公务员。一审法院认为,本案的主要争议焦点在于张**专与昱坤公司及案外人王某之间是否存在借调水泥的关系，即张**专享有的追偿权基础是否存在。对此，综合分析如下：首先，张**专陈述昱坤公司因资金困难，与其达成口头协议，让其帮忙借调水泥，其又找到案外人王某借调水泥。在借调水泥后，因昱坤公司不履行支付义务，由其代为向王某履行了支付义务，理由是其与王某系好朋友，在借调水泥过程中由其作为担保，故其向王某履行了支付货款的义务，有权向昱坤公司追偿；对此，昱坤公司予以否认，认为双方之间并不存在借调水泥关系，昱坤公司虽然向案外人王某转账130000元，是公司股东张洪川陈述其与王某之间存在借调水泥关系，故向公司借款用于支付货款，但并未向公司出具借条。双方对于是否存在借调水泥关系均是口头陈述，并不能提供相应证据予以佐证。其次，虽然昱坤公司股东张洪川对昱坤公司与张**专及王某之间存在借调水泥关系予以认可，并认可张**专已将剩余的货款支付给王某，但也不能提供相应证据予以证实，张洪川作为昱坤公司股东，应具备基本交易常识，其在与张**专及王某在协调借调水泥过程中，未签订任何书面协议与常理不符，同时从庭审过程及一审法院审理的原告杨祥军、张显连与昱坤公司及第三人朱洪权、张洪川、贵州义龙混凝土有限公司合同纠纷一案（案号（2019）黔2301民初2050号）来看，昱坤公司股东之间存在矛盾，且张洪川与张**专之间系好朋友关系，双方之间有一定利害关系，张洪川的陈述证明效力较弱。再次，在（2019）黔2301民初2050号案件中，原告张显连系张**专的姐姐，在该案中有张**专代为支付款项给水泥厂购买水泥的情况，该案中原告杨祥军、张显连系持有向水泥厂购买水泥的收款收据及买卖合同原件，且购买水泥也是发生在2016年5月份，张**专无论是作为国家公职人员还是作为该案原告张显连的弟弟，应比普通人具备基本经济常识和交易常识，其与昱坤公司在未签订任何书面合同和协议的情况下，就帮忙借调水泥，与常理不符，且其手中亦未持有到水泥厂购买水泥的任何书面依据，也与常理不符。同时，庭审中，一审法院询问王某，王某陈述其系安龙县新桥镇阿科村村支书，并在黔西南州砼磊建设有限责任公司任副总经理，也从事供应商品混凝土的业务，应具备基本的交易常识，其未与昱坤公司及张**专、张洪川签订任何书面协议，也未持有任何到水泥厂购买水泥的书面材料，明显与常理及交易习惯不符，且王某与张**专之间系好朋友关系，双方之间有利害关系，其证言的证明效力较弱。再者，本案涉及的水泥款项约30万元，如此大额的款项，作为实际提供水泥的王某，不仅没有与昱坤公司进行结算，也未与昱坤公司股东张洪川进行结算，也未向其提起诉讼主张权利，而是选择向张**专索要货款，张**专在未与昱坤公司进行对账及协商的情况下，便向王某履行了支付货款的义务，有悖常理。最后，庭审中，王某陈述其在与张洪川、张**专协调借调水泥时，并未见到昱坤公司出具的书面授权委托书，也未在供应水泥后与昱坤公司进行结算,且庭审中张**专提出在另案［（2018）黔2301民初2568号］中昱坤公司向贵州义龙混凝土有限公司主张的货款中包含了本案的货款，但经一审法院调取该案的卷宗，昱坤公司主张的2016年5月份的水泥数量为8847.57吨、货款为2521557.45元，并无法区分是否包含了本案的货款。综上所述，从本案现有证据来看，仅能证明张**专向案外人王某转账了140000元，并不能证明该款项的性质，张洪川的陈述及王某的证言也不能证实张**专与其存在借调水泥的关系，不能形成完整的证据锁链，虽然昱坤公司存在向王某转账的情况，但并不能排除系昱坤公司与王某之间的其他债权债务关系，或系张洪川与王某之间的债权债务关系。张**专所举的证据并不证明本案存在借调水泥的关系，即其享有的追偿权基础不能成立，张**专应承担举证不能的不利后果。退一步来讲，即便存在借调水泥关系，通常而言，也应由王某向昱坤公司主张权利，王某在未向昱坤公司索要货款的情况下，绕过直接的责任主体，选择向张**专主张权利，张**专亦在未与昱坤公司协商的情况下，选择直接向王某履行支付义务后代为追偿的行为，与常理不符。同时，在此过程中，作为实际供应水泥的王某，在未与昱坤公司签订书面协议及张洪川、张**专未出具昱坤公司书面授权文件的情况下，供应了水泥，且在供应水泥过程中，亦未收集购买水泥的任何书面材料，也未在供应结束后与昱坤公司进行结算，明显与常理不符，故对张**专及张洪川、王某的陈述不予采信。因本案并不能证明双方之间存在借调水泥关系，张**专的请求权基础不能成立，故对其主张的诉讼请求，不予支持。如双方之间确实存在借调水泥关系，可在收集证据后另行主张权利。综上所述，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回张**专的诉讼请求。案件受理费5872元，减半收取计2936元，由张**专负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：张**专行使追偿权的基础是否存在，即案外人王某通过张**专帮助昱坤公司借调水泥的事实是否确定的问题。本院认为，依照谁主张谁举证的原则，张**专主张昱坤公司应当向其偿还其代昱坤公司向案外人王某支付的水泥款项，则张**专首先负有举证证实昱坤公司与案外人王某存在借调水泥关系且尚欠案外人王某水泥款项的事实。本案中，张**专认为因张**专与昱坤公司股东张洪川、案外人王某均是朋友关系，所以未签订水泥借调合同符合常理，张洪川作为昱坤公司股东行使的是职务行为，故张**专帮助昱坤公司借调水泥的事实真实存在，结合案外人王某的陈述，张**专作为保证人已经代昱坤公司偿还水泥款，其有权向昱坤公司追偿。本院认为，因本案并未签订书面合同，在昱坤公司不认可与张**专协商、由张**专作为担保向案外人王某借调水泥事实存在的情况下，本案仅能通过各方所举证据分析是否能够形成昱坤公司通过张**专与案外人王某协调借调水泥的证据锁链。首先，虽然张洪川作为昱坤公司的股东，其陈述在与张**专进行洽谈时口头陈述过代表昱坤公司，但因并未签订书面合同，故其陈述证明力较弱，且张洪川并非昱坤公司的法定代表人，也无证据证明其在昱坤公司任职或具有代理昱坤公司对外进行相关民事行为的授权，而仅因张洪川是昱坤公司的股东，不足以成为张**专相信张洪川有权代理昱坤公司对外从事民事行为的合理理由，故张洪川的行为也不构成表见代理，故张洪川的行为对昱坤公司不具有约束力；其次，虽然昱坤公司认可其曾接受股东张洪川的委托向案外人王某转过款项，但案外人王某一审过程中陈述张洪川或张**专均并未向其出具过授权委托书等代表昱坤公司的相关凭证，其也未就借调水泥款项与昱坤公司进行过结算，亦未向昱坤公司追要过款项，且本案并无相关凭证证实案外人王某进行借调水泥的事实存在，也无证据显示昱坤公司实际接收使用了案外人王某所借调的水泥。故本案无论从意思表示还是履行行为都不足以形成案外人王某帮助昱坤公司借调水泥的证据链条，仅凭张**专、案外人王某的口头陈述，以及张**专向案外人王某的部分转账流水记录，不足以证实案外人王某为昱坤公司借调水泥且产生费用397397元的事实。张**专请求昱坤公司偿还其代为支付的水泥款项缺乏相应的事实依据，本院不予支持。综上，张**专的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5872元，由张**专负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 鹏审 判 员  杨 林审 判 员  张基柱二〇二〇年十二月二十九日法官助理  冯青春书 记 员  向海兵