山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6327号上诉人（原审第三人）：陈某某，男，1980年5月14日出生，汉族，农民，住梁山县。委托诉讼代理人：朱志勇，济宁任城金德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马某某，男，1986年8月29日出生，汉族，居民，住梁山县。被上诉人（原审原告）：王某某，男，1984年1月6日出生，汉族，农民，住梁山县经济开发区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘政，山东鲁济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任某某，男，1969年10月19日出生，汉族，居民，住梁山县。委托诉讼代理人：轩诗超、杨玉艳，山东及时雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东森信建筑工程有限公司，住所地济南市市中区阳光新路**泉景鸿园商务大厦第**。法定代表人：胡恩林，总经理。委托诉讼代理人：苗珂，山东颐衡（济南）律师事务所律师。上诉人陈某某因与被上诉人马某某、王某某、任某某、山东森信建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2019）鲁0832民初4038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。陈某某上诉请求：一、撤销山东省梁山县人民法院(2019)鲁0832民初4038号民事判决书,依法改判或发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误,适用法律错误。第一、根据一审查明的事实及提交的证据,任某某应承担给付马某某、王某某所诉施工工程款的责任,一审法院认定上诉人与任某某签订的解除劳务分包合同中备注马某某的工程款由任某某支付,但一审法院认定马某某不知情,并不是表示不同意由任某某支付剩余工程款,一审判决与马某某、王某某的诉讼请求不符,一审认定事实错误,判决也是错误的。第二、一审认定马某某、王某某未提供相关证据证明任某某欠上诉人工程款,也未提供相关证据证明山东森信建筑工程有限公司欠任某某工程款,不符合发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的规定,一审对该事实认定是错误的,根据司法解释举证规则,不是由马某某、王某某举证,而是由任某某、山东森信建筑工程有限公司举证,事实上根据一审查明事实,任某某没有支付清上诉人的工程款,根据上诉人与任某某解除劳务分包合同,一审认定2019年1月28日、1月31日,任某某已经按照承包合同第8条约定足额支付了工程进度款及结算工程款680万元是错误的，从一审判决书也可以看出,任某某支付上诉人款项是190万元、270万元、200万元，共计660万元也不足680万元而工程款其中200万元上诉人没有出具证明,不认可也不是上诉人同意指定的银行卡,任某某并未支付清上诉人实际施工完成的工程款,上诉人完成的工程施工款全部打到案外人郭传安随意指定的银行卡,不能认定任某某已经支付清上诉人实际施工款。山东森信建筑工程有限公司支付清涉案工程款也没有证据证明,因此一审认定事实错误。第三、本案应追加郭传安为本案当事人,任某某实际支付上诉人工程款应为740余万元,根据一审查明的情况任某某只给付660万元加垫付马某某、王某某的进度款32万元共计692万元,且200万元上诉人没有认可应打到郭传安指定的银行卡上,因此一审认定任某某、山东森信建筑工程有限公司支付清涉案工程款是错误的。综上,请求上级法院依法撤销一审判决,改判由被上诉人承担给付工程款责任。马某某、王某某辩称任某某与山东森信建筑工程有限公司应共同承担给付工程款的责任。任某某、山东森信建筑工程有限公司辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。马某某、王某某向一审法院起诉请求：1、判令被告任某某、第三人陈某某支付拖欠原告的施工工程款392040元并赔偿原告损失（利息自2019年6月10日起按照同期银行贷款利率计算至全部工程款付清之日），被告山东森信建筑工程有限公司承担连带责任；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月30日，被告任某某与被告山东森信建筑工程有限公司签订《建设项目工程施工合同》，获得山东森信建筑工程有限公司开发的梁山县山水润德A区住宅楼1号、6号楼住宅及商业建设施工项目。同日，被告任某某与第三人陈某某签订《山水润德小区劳务承包合同》，将山水润德A区住宅楼1号、6号楼钢筋工程、模板工程、混凝土工程、外脚手架工程、二次结构工程、抹灰工程、、地面工程基础工程、屋面工程分包给陈某某。2018年7月11日，第三人陈某某与原告马某某签订《二次结构及安装工程劳务分包合同》，将山水润德A区住宅楼1号、6号楼二次结构及安装工程分包给马某某。在《二次结构及安装工程劳务分包合同》及报价单中，双方约定，砖砌体砌筑、二次混凝土浇注为28元每平方米，二次木结构为11元每平方米，内墙抹灰为30元每平方米，室内地面混凝土浇注为9元每平方米，共计78元每平方米，因现场搅拌混凝土、增加空调板另增加1元，最终价格为79元每平方米。原告马某某与王某某合伙，共同实施了该工程中的二次混凝土浇注、二次木结构项目（28元+1元+11元=40元每平方米），双方认可施工面积为24054平方米。2018年10月7日至2018年11月28日，第三人陈某某分多次共支付原告马某某、王某某工程款共计28万元。2019年1月28日、1月31日，经被告任某某与第三人陈某某结算，已完成工程量总产值工程款项为680万元。任某某分别于2018年7月7日、2018年9月7日、2019年1月28日向陈某某、案外人郭传安（陈某某认可代其收款）支付工程款190万元、270万元、200万元，共计660万元。2019年1月31日，被告任某某与第三人陈某某签订《解除劳务分包合同》，解除双方分包关系，并在备注中载明：二次结构施工马某某班组工程量余款40多万元，由甲方（任某某）支付；经双方协商1号、6号楼已完成工程量产值工程款680万元支付给郭传安并打到郭悦（郭传安之女）卡上，由郭传安负责发放到各班组。原告马某某对该备注条款不知情。此后，被告任某某另找他人进行了下一步的施工工程。2019年2月1日，被告任某某一次性支付原告马某某、王某某工程款32万元，并在领款证明单上注明付款原因是由于郭传安收到工程款未支付，结算协议总价款680万元包含前述二次结构施工余款40多万元。原告马某某、王某某于同日出具证明一份，载明山东森信建筑工程有限公司山水润德项目部（任某某）已按照进度工程量产值全额支付农民工工资，由于郭传安、陈某某之间发生经济纠纷，未能拨付砌筑班组农民工工资，任某某在迫不得已的情况下进行代付。至此，原告马某某、王某某收到工程款共计60万元，尚余392040元未得。该款经原告催要，被告、第三人均未支付。一审法院认为，本案争执的焦点问题是：被告任某某是否应支付原告马某某、王某某工程款392040元及利息，被告山东森信建筑工程有限公司对上述欠款是否承担连带清偿责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。被告任某某将涉案楼房的钢筋工程、模板工程、混凝土工程、外脚手架工程、二次结构工程、抹灰工程、、地面工程基础工程、屋面工程劳务分包给第三人陈某某，第三人陈某某又将其中的二次结构及安装工程劳务分包给原告马某某。原告马某某、王某某合伙进行了施工，陈某某对其施工工程量予以认可，并支付了部分工程款。虽未经竣工验收，但被告任某某在其上直接进行了下一步施工，应视为其认可工程合格。根据合同的相对性原则，第三人陈某某应承担给付原告马某某、王某某工程款的民事责任。虽然第三人陈某某在与被告任某某签订的解除劳务分包合同中备注原告马某某的工程款由任某某支付，但原告马某某作为债权人对此并不知情，亦未表示同意，因此该债务转移条款无效；被告任某某支付给原告马某某、王某某的32万元，应认定为代陈某某支付。对原告主张第三人陈某某给付工程款及利息（自原告向本院起诉之日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）的诉讼请求，本院予以支持。由于原告未提供相关证据证明被告任某某欠第三人陈某某工程款，也未提供相关证据证明被告山东森信建筑工程有限公司欠被告任某某工程款，不符合发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的规定，因此，原告主张被告任某某给付工程款及利息，被告山东森信建筑工程有限公司承担连带清偿责任，不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、第三人陈某某于本判决生效之日起十日内给付原告马某某、王某某工程款392040元及利息（利息以392040元为基数，自2019年7月15日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告马某某、王某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3590元，由第三人陈某某负担。二审时双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。二审另查明，一审认定事实存在欠付工程款计算错误的问题，马某某与王某某收到工程款600000万元，尚欠应为362160元（40元×24054平方米－600000元）。本院认为，山东森信建筑工程有限公司将涉案工程发包给任某某，任某某又将部分工程分包给陈某某，陈某某再将部分工程分包给马某某。马某某实际施工后，陈某某并未向其支付全部劳务费，但是由于任某某与陈某某签订了解除劳务分包合同，马某某在本案中既基于其与陈某某之间的劳务合同关系要求陈某某承担给付劳务费的责任，又基于陈某某与任某某签订的解除劳务分包合同要求任某某承担给付劳务费的责任。因2019年1月31日，陈某某与任某某签订的解除劳务分包合同没有马某某与王某某的签字，在一审中马某某明确表示其对该解除协议不知情，根据马某某在一审中的陈述，本案能够认定马某某在本案中的诉求还是基于其与陈某某签订的劳务合同而产生，根据合同的相对性基本原则，陈某某应对欠付工程款承担给付责任。解除劳务分包合同系陈某某与任某某签订，对马某某与王某某并不产生法律效力，马某某与王某某对一审判决也未提出上诉，现陈某某上诉称欠付马某某的劳务费应由任某某支付，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。涉案工程的的发包方为山东森信建筑工程有限公司，现根据任某某向山东森信建筑工程有限公司出具的承诺书，能够证明山东森信建筑工程有限公司并不欠付工程款，马某某及陈某某要求山东森信建筑工程有限公司在欠付工程款的范围内承担责任并无事实依据，陈某某要求任某某在欠付工程款范围内承担责任亦无法律依据，本院不予支持。对于陈某某上诉称一审漏列必要共同诉讼参加人，程序违法的问题。经查，马某某在一审中表示郭传安仅为工程的介绍人，其明确表示不追加郭传安为被告。郭传安与本案的法律关系并无直接的关联性，其是否参加诉讼并不影响本案查明的事实及判决结果。一审并不存在漏列当事人的程序违法问题。综上，陈某某的上诉请求本院不予支持，但是因一审法院认定事实存在数额计算错误的问题，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省梁山县人民法院（2019）鲁0832民初4038号民事判决的第二项；二、变更山东省梁山县人民法院（2019）鲁0832民初4038号民事判决的第一项为上诉人陈某某于本判决生效之日起十日内给付被上诉人马某某、王某某工程款362160元元及利息（利息以362160元为基数，自2019年7月15日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持不变，二审案件受理费7180元由上诉人陈某某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十二月二十九日法官助理庞文博书记员黄灿