山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民再143号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东省汶上县第五建筑公司，住所地汶上县寅寺镇驻地。法定代表人：杨光君，总经理。委托诉讼代理人：张正，山东圣泽律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：陈卓，男，1987年10月9日出生，汉族，银行职工，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：陈鲁江（系陈卓之父），男，无业，住址同上。委托诉讼代理人：黄晓东，山东思雅律师事务所律师。原审第三人：陈鲁江，男，1964年8月20日出生，汉族，无业，住济宁市任城区。原审第三人：济宁市金桥线缆有限公司，住所地济宁市任城区建设南路**沿街综合楼东起第**营业房。法定代表人：张宝林，经理。再审申请人山东省汶上县第五建筑公司（以下简称五建公司）因与被申请人陈卓、原审第三人陈鲁江、济宁市金桥线缆有限公司（以下简称金桥公司）不当得利纠纷一案，济宁市任城区人民法院做出（2017）鲁0811民初5409号民事判决，陈卓不服，向本院提起上诉。本院做出（2018）鲁08民终1393号民事判决，已经发生法律效力。五建公司不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院做出（2019）鲁民申4205号民事裁定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭审理了本案。再审申请人五建公司委托诉讼代理人张正、被申请人陈卓的委托诉讼代理人陈鲁江、黄晓东、原审第三人陈鲁江到庭参加诉讼,济宁市金桥线缆有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。五建公司向一审法院起诉请求：陈卓返还电缆款50,000元并支付资金占用费（以50,000元为基数，自2014年1月29日起至实际履行之日止，按同期银行贷款利率计算）；诉讼费由陈卓承担。一审法院认定的事实：2011年8月17日，陈鲁江以金桥公司的名义与五建公司签订工矿产品购销合同。该合同约定，五建公司购买电缆一批，合计金额550,000元；（交提货））地点方式：供方负责到需方现场等。上述购销合同签订以后，陈鲁江随即向五建公司供应电缆，用于该公司在邹城市的鲁抗建设工程项目。至2014年1月19日，五建公司尚欠货款78,000元未付。其公司的工作人员刘爱菊、武文菊向陈鲁江出具欠条一张，载明欠陈鲁江邹城工地电缆款78,000.00元。2014年1月29日，五建公司交给陈鲁江之子陈卓一张票面金额为50,000元的银行承兑汇票，陈卓随即出具收条一张，载明收到人民币（大写）伍万元整￥50,000.00，并备注“电缆款”。2017年4月10日，陈鲁江持上述欠条诉至法院，要求五建公司偿还电缆款78,000元及逾期付款利息14,000元。五建公司提出陈卓在其公司领取的电缆款50,000元应在上述欠款中予以扣减，陈鲁江称其子陈卓所收取的电缆款50,000元与此案无关，不同意扣减。2017年5月26日，法院作出（2017）鲁0811民初2814号民事判决：五建公司于判决生效之日起十日内支付原告陈鲁江货款78,000元及利息（以78,000元为基数，自2017年4月10日起计算至清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费减半收取1,050元，由五建公司负担。上述民事判决已经发生法律效力。一审法院认为，2014年1月29日，五建公司给付陈卓电缆款50,000元，原、被告均无异议，予以确认。陈卓主张其于2014年1月29日向五建公司供应了价值50,000元的电缆，五建公司不予认可。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。陈卓作为履行供货义务的当事人对此未提供相应有效的证据证明其已履行供货义务，另其所陈述的送货地点前后不一致。故陈卓主张其于2014年1月29日五建公司供应了价值50,000元的电缆，不予采信。陈卓收取五建公司的电缆款50,000元，没有合法根据。五建公司要求陈卓返还电缆款50,000元并支付资金占用费，理由正当，予以支持。对于五建公司主张的资金占用费可从其公司主张权利之日即起诉之日2017年6月8日开始起算。五建公司主张资金占用费过高的部分，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、限陈卓于判决生效后十日内返还给山东省汶上县第五建筑公司电缆款50,000元，同时并支付资金占用费（以50,000元为基数，自2017年6月8日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回山东省汶上县第五建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,050元，由陈卓负担。一审判决宣告后，上诉人陈卓上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院将本案上诉人陈述事实与陈鲁江起诉被上诉人的事实结合在一起，导致本案错误。陈鲁江起诉被上诉人给付货款78,000元一案，已经济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初2814号民事判决书所认定，并确认五建公司辩称陈卓收取的50,000元无法判定与该案存在关联性。但本案判决书将本案事实混淆在陈鲁江与被上诉人案件事实中，以说明被上诉人支付给陈卓的50,000元是被上诉人应支付给陈鲁江78,000元中一部分，系混淆事实。2、被上诉人给付上诉人50,000元电缆款是即时清结的买卖关系。2014年1月19日被上诉人给陈鲁江出具欠款78,000元的欠条一份，2014年1月25日左右被上诉人告诉陈鲁江急需电缆，陈鲁江以原欠款未付清为由不同意再供电缆，并将此事告诉上诉人，上诉人与被上诉人协商后，被上诉人同意即时清结，上诉人及陈鲁江共同联系福山区清洋启通电缆经销处的张某，根据被上诉人提供的电缆规格及型号，要求张某送货，2014年1月29日送电缆到被上诉人的邹城太平鲁抗项目部工地，上诉人带着随货同行的销货清单一同去的被上诉人工地，是被上诉人工地收货员收取的电缆，并在上诉人提供的销货清单上签上名字，之后上诉人开车到被上诉人单位（汶上县寅寺镇驻地）领取的50,000元汇票。当时送货价格是50,080元，80元未再要。上诉人在领取汇票时将被上诉人收货员签名的销货清单交付给了被上诉人。上诉人不属于不当得利，是上诉人的合法收入。3、被上诉人一审中陈述上诉人到被上诉人处代其父亲收取电缆款，但未要求上诉人出示委托书以核实其身份，也未要求上诉人提供78,000元的欠条，且事后未要求上诉人或上诉人的父亲提供欠条或变更欠条，明显有悖常理。本案是不当得利之诉，而非合同之诉，一审法院将举证责任给了原审被告属法律适用错误。被上诉人五建公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。原审第三人陈鲁江述称，同意上诉人意见。原审第三人金桥公司述称，同意被上诉人意见。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院二审认为，本案二审期间各方争议的焦点为上诉人陈卓是否应返还被上诉人五建公司所主张的5万元电缆款。在陈鲁江诉五建公司买卖合同纠纷一案中，五建公司主张其支付给上诉人的涉案5万元系偿还的陈鲁江的电缆款，但未被上述案件判决所认定，上述案件判决认为涉案5万元无法认定与陈鲁江和五建公司买卖电缆存在直接关联性，因此，该5万元应认定为就是支付给上诉人的；且上诉人对其收取该5万元作出了合理解释，即其与五建公司存在电缆买卖关系，系支付给其本人的电缆款，并提供了福山区清洋启通电缆经销处出具的证明和销货清单予以佐证，因此对上诉人的该主张应予确认，上诉人对该5万元不构成不当得利，不应予以返还。上诉人现主张上诉人收取该5万元系不当得利，与其在和陈鲁江买卖合同纠纷案件的陈述相矛盾，且上诉人不予认可，依法不应支持；一审法院予以支持不当，应予纠正。综上所述，上诉人陈卓的上诉理由成立，本院予以采信；一审判决认定事实不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决：一、撤销济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初5409号民事判决；二、驳回被上诉人山东省汶上县第五建筑公司的诉讼请求。再审申请人山东省汶上县第五建筑公司申请再审请求:1、请求撤销山东省济宁市中级人民法院(2018)鲁08民终1393号民事判决；2、依法改判驳回上诉、维持原判；3、再审诉讼费用由被申请人承担。事实及理由：1、有证据证明福山区清洋启通电缆经销处、马文正出具的证明是虚假证据。根据国家企业信用信息公示系统公示的信息，福山区清洋启通电缆经销处成立的日期是2014年9月28日，不可能在2014年1月29日向申请人送交电缆。2、被申请人陈卓提交的销货清单是其自己伪造的，申请人与陈卓没有任何电缆买卖业务。3、山东省济宁市中级人民法院依据上述伪造的销货清单和虚假的送货证明对案件事实错误认定，作出错误判决。3、邹城鲁抗的项目是2011年已经完成,当时竣工的时间应该是2011年,不可能与陈卓在2014年发生业务。4、2014年1月29日，当时阴历的时间是腊月二十九，在正常的工地上不可能在施工，一般的建筑公司已经放假，所以不可能与陈卓发生业务往来。综上所述，山东省济宁市中级人民法院(2018)鲁08民终1393号民事判决认定事实的主要证据是伪造的，请求撤销山东省济宁市中级人民法院(2018)鲁08民终1393号民事判决，改判驳回上诉、维持原判。被申请人陈卓答辩称,1、福山区清洋启通电缆经销处负责人马文正与福山区清洋金瑞装饰材料店负责人庞莹颖系夫妻关系；二人共同经营上述两间店铺。2014年1月29日陈卓通过马文正的工作人员向马文正购买了电缆，随后将电缆交付给申请人。2、马文正出具的说明材料上已经明确说明了上述经营店铺均在同一地址，二店铺负责人之间系夫妻关系，并就盖章的事实进行了合理说明，（我是从福山区清洋金瑞装饰材料店进货，时间长了，记不清从哪个单位进的货了，因此出据证据时加盖清洋启通电缆经销处公章）。3、陈卓提交的销货清单是真实的。原审第三人陈鲁江陈述称，当时申请人要货比较急，所以我们是在那个时间点根据申请人的指示进行了送货，他们工地说过了年初六就开工，项目分一期二期三期，我给他干的一期，我2017年起诉他们的时候，项目工地上还有人，而且在2016年的时候还给我要过货，我手里还有他2016年给我打的欠条。原审第三人金桥公司未提出陈述意见。本院再审庭审过程中,再审申请人五建公司向法庭提交如下证据:1、案件来源说明、工矿产品购销合同、产品清单、付款审批单，审批单当时的付款事由注明的是金桥电缆，当时陈卓领的5万元，五建筑公司审批支付时是支付给金桥电缆的；2、福山区清洋启通电缆经销处的工商登记信息；3、建设公司施工合同、转包承包合同、工程结算审查报告。邹城鲁抗工程项目发包单位是山东鲁抗生物制造有限公司，承包单位是山东港基建设集团有限公司，建设公司将工程发包给我公司（五建公司），证明项目是2011年完工的，工程审计报告中提到鲁抗后期改造工程不存在2014年与陈卓发生业务；4、提交2014年日历。被申请人陈卓质证称，对证据1、2不再质证；对于证据3，从形式来看提交的证据均系复印件，无法核实真实性，而且单纯通过上述三证据无法说明申请人在公司运营中只就一个项目工程进行了要货，具体申请人向被申请人购买货物中如何支配那属于申请人内部决定的事情。原审第三人陈鲁江同被申请人的质证意见。原审第三人济宁市金桥线缆有限公司未提出质证意见。被申请人陈卓向法庭提交如下证据：1、提交福山区清洋材料店和清洋启通经销处以及信用登记信息各一份，证明二店面地址一致，马文正所出具的内容是真实的；2、张某出具的说明材料一份，证明庞莹莹和马文正系夫妻关系，陈卓是通过张某向马文正购买了4.5万元的电缆，他按照陈卓的指示将电缆送往申请人所在的邹城工地，该证据在马文正出具的证明材料上有该工作人员的相关信息，也能够与马文正说明中提到的因为时间太长反正都是一家子事，盖的也是清洋启通经销处的章子，能够相互印证；3、收据存根一份，提供人张某，证明2014.1.29货到被申请人处，陈卓向张某付款4.5万元现金，事由含电缆、运费，该收据存根是由张某提供；4、陈鲁江与张某微信聊天记录一份，证明张某因路途遥远通过微信的方式将其店面所留存的存根还有其本人书写的情况说明发送。需要说明的是张某与马文正和庞莹莹即是朋友同时也参与两个店的销售业务，属于合伙人关系。申请人五建公司质证称，对于证据1，材料店和经销处是分别的两个主体，经营者不同，成立的时间不同，需要说明的是福山区清洋启通电缆经销处成立的时间是2014.9.28；对于证据2、3、4，因是复印件，申请人不予质证，无法证实真实性，也需要证人出庭作证，因此被申请人所述的提供电缆一事不成立。原审第三人陈鲁江同意被申请人的意见。原审第三人济宁市金桥线缆有限公司未提出质证意见。本院认为，对于申请人提交的证据1，被申请人及原审第三人陈鲁江不再质证，且在原审被申请人及原审第三人陈鲁江已经发表质证意见，该证据虽然是复印件，但是在原审中各方当事人对证据的真实性无异议，故该组证据予以采信；对于申请人提交的证据2，被申请人及原审第三人陈鲁江无异议，予以采信；对于申请人提交的证据3，因该组证据系复印件，被申请人对其真实性不予认可。承办人认为，依照《民事诉讼证据规定》第十一条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”的规定，申请人应提交合同及结算审查报告的原件，其提交的复印件不符合证据形式，不应采信。对申请人提交的证据4，被申请人及原审第三人陈鲁江无异议，予以采信。对被申请人提交的证据1，申请人无异议，予以采信。对被申请人提交的证据2、4，依照《民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：(一）因健康原因不能出庭的；(二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；(三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；(四）其他有正当理由不能出庭的。”及《民事证据诉讼证据规定》第六十八条第三款“无理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，本案中，证人张某及马文正应当出庭作证，其亦不属于《民事诉讼法》第七十三条规定的可以不出庭作证的情形，且申请人对上述证据的真实性不认可，因此，张某及马文正的证人证言不符合法定的证据形式，不予采信。对被申请人提交的证据3，该证据系复印件，被申请人未提交其他证据佐证该证据的真实性，且申请人对该证据的真实性不认可，不予采信。根据各方当事人提交的证据及本院再审庭审查明的情况，本院再审查明以下事实：烟台市福山区清洋启通电缆经销处于2014年9月28日注册成立，经营场所为福山区民阜路**，经营者为马文正，经营范围为电线、电缆、开关、插座批发零售。烟台市福山区清洋金瑞装饰材料店于2013年4月10日注册成立，经营场，经营场所为福山区民阜路**为庞莹颖，经营范围装饰材料批发零售，室内外装饰。再审查明的其他事实与原一、二审认定的事实一致。本院再审认为：本案的焦点问题为:2014年1月29日申请人五建公司与被申请人陈卓是否存在真实的买卖行为。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款（一）项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，本案被申请人陈卓主张与申请人五建公司存在电缆买卖合同关系，其应对该法律关系存在的基本事实承担举证证明责任。本案：1、陈卓在原审提交的销售清单系其单方制作，没有收货方五建公司的签字认可，无法证实陈卓已将货物交付给五建公司；2、其在原审提交的证张某良的证言及烟台市福山区清洋启通电缆经销处出具的证明，首先陈卓主张其于2014年1月28日从烟台市福山区清洋启通电缆经销处以现金支付方式购买45000元的电缆，并于2014年1月29日送达五建公司的工地，而烟台市福山区清洋启通电缆经销处在此时尚未成立。虽然陈卓主张烟台市福山区清洋启通电缆经销处与烟台市福山区清洋金瑞装饰材料店共用一个经营场所，系一家店，但是从其提交的证据看，上述两家店名称、经营者、经营范围不同，不能认定为一家店，同时，陈卓主张的现金交付货款现有证据无法证实其付款的真实性。因此，查明的事实与陈卓的主张不符；3、证张某良未到庭作证接受质询，其书面证言不符合法定的证据形式，且其是否为烟台市福山区清洋启通电缆经销处的工作人员没有相关证据证实，因此，证张某良的证言不应予以采信。综上，陈卓提交的证明不能证明其与五建公司之间存在买卖合同关系，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈卓应对其举证不能承担不利的后果。本院二审认定部分事实错误，依法应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2018）鲁08民终1393号民事判决；二、维持济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初5409号民事判决。一审案件受理费1050元、二审案件受理费1050元，均由陈卓承担。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二〇年十二月七日书记员  杨星星