广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4473号上诉人（原审原告）：陈亮，男，汉族，1989年12月18日出生，住湖北省郧西县*********，公民身份号码为420************535。委托诉讼代理人：陈和庆，广东弘名律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦建伟，广东弘名律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞吉诺信息技术有限公司，住所地为广东省东莞市***************，统一社会信用代码为914***********EQ2P。法定代理人：段某1，该公司经理。委托诉讼代理人：胡杨，广东乐而乐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市速联光电有限公司，住所地为东莞市*****************，统一社会信用代码为914***********HP71。法定代表人：文某1，该公司经理。破产管理人：广东名道律师事务所。委托诉讼代理人：唐伟成，广东名道律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄敬源，广东名道律师事务所实习律师。上诉人陈亮与上诉人东莞吉诺信息技术有限公司（以下简称为吉诺公司）、上诉人东莞市速联光电有限公司（以下简称为速联公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初17437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，广东省第二人民法院于2020年5月26日裁定受理速联公司破产清算一案，本院裁定本案中止诉讼。因速联公司的管理人已接管该公司的财产，本案中止诉讼情形已消失，本院恢复本案审理，现已审理终结。陈亮不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.改判原审判决第一项为吉诺公司、速联公司立即共同向陈亮支付违法解除劳动关系赔偿金人民币29560元；2.改判原审判决第三项为吉诺公司、速联公司立即共同向陈亮支付2019年度未休年休假工资3668.96元；3.改判原审判决第四项为吉诺公司、速联公司立即共同向陈亮支付加班工资5223元。事实和理由：原审法院认定事实与适用法律错误。1.吉诺公司、速联公司须共同向陈亮支付违法解除劳动关系赔偿金。陈亮于2019年2月21日入职吉诺公司、速联公司处工作，担任人力资源与行政部（HRA）中国区招聘专员职务。自2019年9月5日开始，吉诺公司、速联公司就无故解雇陈亮，陈亮在2019年9月5日去吉诺公司、速联公司处上班，却被保安拦住不让进厂上班，为此，陈亮于当天前往东莞市人力资源局塘厦分局信访办公室就吉诺公司、速联公司违法解除劳动关系、未签劳动合同等问题申请调解，东莞市人力资源局塘厦分局信访办公室工作人员建议陈亮前往吉诺公司、速联公司处就吉诺公司、速联公司违法解除劳动关系等事宜进行录音录像，于是，陈亮再次前往吉诺公司、速联公司要求进入工厂上班，但仍然被保安拦住不让进厂上班，上述事宜有《调解不成证明书》和视频为证，可以证明吉诺公司、速联公司违法解除与陈亮的劳动关系，原审法院却对此不予认可。另外，《仲裁裁决书》支持陈亮要求吉诺公司、速联公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，吉诺公司、速联公司并没有提起诉讼，应视为服从该裁决结果。2.原审法院认定的应休未休年休假工资、加班费等数额有误。陈亮2019年度未休年休假工资为3668.96元（13300元/月÷21.75天×2天×3）。2019年4月28日、2019年6月15日、2019年6月30日、2019年7月14日这四天均是双休日加班，吉诺公司、速联公司没有支付任何加班费给陈亮，陈亮在2019年2月至5月正常工作期间工资是13300元/月（12000元基本工资+1300元房补、话补），自2019年6月份开始，正常工作期间工资升为14500元/月（13200元基本工资+1300元房补、话补）。因此，陈亮2019年4月28日、2019年6月15日、2019年6月30日、2019年7月14日应为加班工资5223元（13300元/月÷21.75天×1天×2+14500元/月÷21.75天×3天×2）。吉诺公司、速联公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判吉诺公司、速联公司不需要向陈亮支付经济补偿14760元，未签劳动合同的二倍工资差额81741.90元，应休未休年休假工资1357.20元，加班费1968元，2019年8月1日至9月4日未发工资16728元；2.判决由陈亮承担本案原审和二审的诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。1.陈亮离职前的月平均工资是9624元，而不是原审法院认定的14760元，另行支付的补贴和特别奖金5000元等不应算入平均工资中。2.吉诺公司、速联公司不应支付未订立劳动合同的二倍工资差额。因为陈亮是专职从事人事管理工作的职员，签订劳动合同和保管劳动合同是他的工作范围和职责，故未签劳动合同的责任在于陈亮，吉诺公司、速联公司没有过错。3.吉诺公司、速联公司不应支付年休假工资，因为陈亮在吉诺公司、速联公司处工作未满一年，不符合年休假条例的相关规定。4.吉诺公司、速联公司不应支付休息日加班工资。因为陈亮是月薪制，其已领工资中已经包含了休息日的加班工资。5.陈亮2019年8月份工资为12578.84元、9月份工资为1889元，不是原审法院所计算认定的数额。陈亮答辩称：1.原审法院认定吉诺公司、速联公司须向陈亮支付未签劳动合同的二倍工资差额是正确的。吉诺公司、速联公司提供的职务说明书、岗位职责说明书是吉诺公司、速联公司单方制作的，没有陈亮的签名，陈亮亦没有见过此份材料，除此之外，没有任何证据证明陈亮负责签订劳动合同相关事宜。事实上，陈亮的职位是招聘专员，负责的是与招聘有关的工作，陈亮并不负责签订劳动合同事宜，陈亮提交的郭玉的《职位说明书》（有郭玉和人力资源和行政部负责人龚建勇总监签名确认）可以说明签订劳动合同事宜是中国区薪酬专员的职责之一，并非中国区招聘专员的职责，吉诺公司、速联公司作为用人单位，在陈亮入职后有叫陈亮签职位说明书，且陈亮并已提交陈亮真实的《职位说明书》（由陈亮本人和人力资源和行政部负责人龚建勇总监共同签字确认）做证据，该份职位说明书可以证明陈亮并不负责签订劳动合同及相关事宜。2.原审法院将补贴和奖金计算入平均工资是正确的，这些都是陈亮工资的组成部分，陈亮每月的工资都包含这些内容。3.原审法院认定吉诺公司、速联公司须向陈亮支付未休年休假工资是正确的，从陈亮提供的社保记录可以看出，陈亮已经连续工作一年以上。4.原审法院认定吉诺公司、速联公司须向陈亮支付加班费是正确的。陈亮并非月薪制，吉诺公司、速联公司亦没有任何证据证明陈亮是月薪制，陈亮平时是不加班的，吉诺公司、速联公司支付的工资一直都只支付了正常工作时间的工资，陈亮于2019年4月28日、2019年6月15日、2019年6月30日，2019年7月14日加班，但吉诺公司、速联公司未向陈亮支付加班费，也未安排陈亮调休。5.原审法院认定吉诺公司、速联公司须向陈亮支付2019年8月1日到2019年9月4日未发工资16728元是正确的，吉诺公司、速联公司确实没有发放陈亮上述期间的工资。请依法驳回吉诺公司、速联公司的全部诉讼请求。陈亮向原审法院起诉请求：一、吉诺公司、速联公司向陈亮支付违法解除劳动关系赔偿金29560元；二、吉诺公司、速联公司向陈亮支付自2019年2月21日起至2019年9月5日止未签订劳动合同期间双倍工资差额94733.33元；三、吉诺公司、速联公司向陈亮支付违法约定试用期赔偿金39900元；四、吉诺公司、速联公司向陈亮支付2019年度未休年休假工资3668.96元；五、吉诺公司、速联公司向陈亮支付2019年4月28日、2019年6月15日、2019年6月30日、2019年7月14日加班工资5223元；六、吉诺公司、速联公司向陈亮支付2019年8月1日起至2019年9月5日止的工资17833.33元。庭审中陈亮明确诉请诉讼费由吉诺公司、速联公司承担。原审法院查明案件情况如下：一、吉诺公司、速联公司赔偿责任陈亮主张其在吉诺公司、速联公司都工作过，具体工作也是吉诺公司、速联公司安排的，并且吉诺公司、速联公司是关联企业，存在混同用工情况，主张应当由吉诺公司、速联公司共同赔偿。吉诺公司、速联公司确认陈亮在吉诺公司、速联公司都有工作过，2019年8月1日前在速联公司工作，2019年8月1日后在吉诺公司工作，但是不是混同用工而是借调，主张相应责任应当仅由速联公司而非速联公司与吉诺公司共同承担。陈亮、吉诺公司、速联公司均确认陈亮2019年2月21日到2019年9月4日在吉诺公司、速联公司处工作。经核实，2019年3月到4月陈亮通过吉诺公司参保，2019年5月到8月陈亮通过速联公司参保；2019年2月、3月陈亮的补贴由吉诺公司转账，2019年3月到7月陈亮的工资由速联公司转账。原审法院认为，陈亮在吉诺公司、速联公司均有工作、参保、发放工资，时间交叉，情况混同。而且陈亮工作期间，吉诺公司、速联公司的法定代表人均是文森·康斯坦萨，可见吉诺公司、速联公司有混同用工，吉诺公司、速联公司应当共同承担对陈亮的赔付责任。二、工资情况陈亮主张其工资为14780元/月，并提交工资条、工资卡银行流水、参保人险种缴费明细表佐证。吉诺公司、速联公司主张陈亮工资为9624元/月，没有提交证据佐证。另外吉诺公司、速联公司主张工资卡银行流水中2019年8月21日发放的工资17578元包含5000元奖金，5000元奖金不应当计算在工资范围内。原审法院认为，1.陈亮提交的工资条明细详实、实发工资部分与工资银行流水一致，且吉诺公司、速联公司就其主张没有提交证据佐证，原审法院对工资条、工资卡银行流水予以采信。2.陈亮认可2019年8月21日发放的工资包括5000元奖金，但认为奖金也应当在工资范围内。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条的规定，工资是以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，包括奖金。因此，该奖金5000元应当计入工资范围内。3.根据工资条，陈亮2019年3月到7月的应发工资（即工资条上税前总计）为12000元、12000元、12000元、13200元、18200元。另外根据工资银行流水，其中2019年4月30日发放的1600元包含2月的租房补贴、3月的租房补贴、3月话费，结合前后月份补贴情况，原审法院认可3月补贴为1200元；陈亮2019年4月到7月还有房补、话补等补贴分别为1200元、1400元、1300元、1300元。则陈亮2019年3月到7月的工资合计分13200元、13200元、13400元、14500元、19500元，平均工资为14760元/月。三、解除劳动合同经济补偿陈亮认为吉诺公司、速联公司违法解除劳动合同，在没有说明解除劳动关系的原因情况下直接不要陈亮上班。吉诺公司、速联公司认为是与陈亮协商一致解除劳动合同。原审法院认为，双方提交的证据均不足以证明其主张的解除劳动关系的原因，视为双方协商一致解除劳动合同。陈亮工作时间满六个月不足一年，吉诺公司、速联公司应支付陈亮解除劳动合同经济补偿14760元/月×1个月=14760元。四、未发工资陈亮、吉诺公司、速联公司确认吉诺公司、速联公司未发陈亮2019年8月1日到2019年9月4日的工资。该期间工资计算为14760元（8月工资）+1968元（9月工资：14760元/月÷30天/月×4天）=16728元。五、未订立劳动合同的认定陈亮称没有签订劳动合同。吉诺公司、速联公司称有签订劳动合同，但是没有证据佐证。另外吉诺公司、速联公司认为陈亮是负责人事工作的，签订劳动合同是陈亮的工作范围，未签订劳动合同责任在于陈亮。员工动态表显示陈亮的部门是人力资源部，职位是高级招聘专员；职位说明书显示陈亮的职位是中国区招聘专员。原审法院认为，1.吉诺公司、速联公司没有证据佐证有与陈亮签订劳动合同，且吉诺公司、速联公司作为用人单位具有签订、保管、举证劳动合同的责任，因此原审法院认可陈亮的主张即没有签订劳动合同。2.对于没有签订劳动合同的责任问题，通过陈亮、吉诺公司、速联公司举证的证据可以确定陈亮是在吉诺公司、速联公司人事部门做人事、招聘工作，首先本案证据不能证明陈亮的工作的内容具体包括与公司的员工签订劳动合同、管理劳动合同，其次签订劳动合同、管理劳动合同的责任主体是用人单位即吉诺公司、速联公司，而非公司人事部门的某位员工，吉诺公司、速联公司不能以陈亮从事人事工作就当然的认为陈亮就应当自己与公司签订劳动合同并由陈亮保管好劳动合同，因此未签订劳动合同的责任在于吉诺公司、速联公司而非陈亮。综上，吉诺公司、速联公司应当支付陈亮自2019年3月21日到2019年9月4日的未签劳动合同的二倍工资差额即13200元÷31天×11天＋13200元＋13400元＋14500元＋19500元＋14760元＋1698元＝81741.9元。六、违法约定试用期赔偿金陈亮称其与吉诺公司、速联公司口头约定试用期三个月，该约定违法。吉诺公司、速联公司对此不予认可。原审法院认为陈亮没有举证证明与吉诺公司、速联公司约定试用期情况，对陈亮诉请的该项主张不予支持。七、应休未休年休假工资根据陈亮参保人险种缴费明细，陈亮自2014年就开始参保，即陈亮2014年到2019年都有在工作。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定，陈亮主张每年5天年休假的主张符合法律规定，原审法院予以支持。陈亮年休假天数为5天×（2月的8天+3月的31天+4月的30天+5月的31天+6月的30天+7月的31天+8月的31天+9月的4天）÷365天=2.6天，即2天。则吉诺公司、速联公司应当支付陈亮应休未休年休假工资为14760元/月÷21.75天/月×2天=1357.2元。八、加班工资陈亮称其于2019年4月28日、6月15日、6月30日、7月14日四天加班，主张吉诺公司、速联公司支付加班工资，并提交加班申请表佐证。吉诺公司、速联公司对加班申请表不予认可，且认为即使陈亮加班，加班费应包含在工资内。原审法院认为，加班申请表中负责人签名与其他证据一致，且申请表内明细详尽，对加班申请表予以采信。工资条明细没有显示有加班费，因此吉诺公司、速联公司应当支付陈亮加班费14760元/月÷30天/月×4天=1968元。九、仲裁结果：东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭作出了东劳人仲院塘厦庭案字[2019]1128号仲裁裁决书，裁决确认由吉诺公司一次性支付陈亮合计45822元，具体为：违法解除劳动关系赔偿金29248元、2019年8月1日至2019年9月4日的工资16574元。陈亮不服仲裁裁决结果，向原审法院提起诉讼，请求判如所请。吉诺公司、速联公司没有提起诉讼，视为服从该裁决结果。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》三十六条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、吉诺公司、速联公司共同在判决书发生法律效力之日起五日内向陈亮支付解除劳动关系经济补偿14760元；二、吉诺公司、速联公司共同在判决书发生法律效力之日起五日内向陈亮支付未签劳动合同的二倍工资差额81741.9元；三、吉诺公司、速联公司共同在判决书发生法律效力之日起五日内向陈亮支付应休未休年休假工资1357.2元；四、吉诺公司、速联公司共同在判决书发生法律效力之日起五日内向陈亮支付加班费1968元；五、吉诺公司、速联公司共同在判决书发生法律效力之日起五日内向陈亮支付2019年8月1日到2019年9月4日未发工资16728元；六、驳回陈亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审受理费5元（陈亮已预交），由吉诺公司、速联公司共同负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。经过阅卷，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院围绕上诉人陈亮、吉诺公司、速联公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。原审法院认定吉诺公司、速联公司存在混同用工，应当共承担对陈亮的赔付责任，吉诺公司、速联公司对此未提出异议，本院予以确认。根据双方当事人的上诉和答辩，本院分析如下：关于陈亮离职前的月平均工资。吉诺公司、速联公司主张陈亮离职前的月平均工资是9624元，但未能提供任何证据予以证明。陈亮提交的工资条明细详实，实发工资部分与工资银行流水一一对应，故本院对工资条记载2019年3月至7月的应发工资数额予以确认。另外根据银行流水显示，陈亮每月还有金额不等的租房补贴、话费补贴及7月份有奖金5000元。原审法院认定陈亮2019年3月至7月的工资合计分别为13200元、13200元、13400元、14500元及19500元，平均工资为14760元，合法有据，本院予以支持。吉诺公司、速联公司主张每月支付的补贴和特别奖金不应计算入平均工资，于法不合，本院不予采纳。关于陈亮离职的原因。从陈亮提交的视频来看，在2019年9月5日及之后，陈亮数次要求进入吉诺公司被拒。吉诺公司、速联公司主张与陈亮协商一致解除劳动合同，但未能提供任何证据予以证明。吉诺公司、速联公司没有合法理由拒绝陈亮为其提供劳动，而且劳动仲裁庭认定吉诺公司、速联公司违法解除与陈亮劳动关系后，吉诺公司、速联公司未对此提出起诉。故陈亮主张吉诺公司、速联公司违法解除与其劳动关系，本院予以支持。陈亮在吉诺公司、速联公司工作满六个月不足一年，吉诺公司、速联公司应支付陈亮违法解除劳动关系的赔偿金29520元（14760元/月×1个月×2）。关于未发工资。吉诺公司、速联公司确认未发陈亮2019年8月1日至2019年9月4日的工资。2019年9月1日为周日，陈亮9月份正常出勤3天。未发工资计算为16795.86元[14760元（8月工资）+14760元/月÷21.75天×3天]。原审法院认定未发工资为16728元，陈亮未对此提出上诉，视为服从原判。吉诺公司、速联公司应向陈亮支付2019年8月1日到2019年9月4日未发工资16728元。关于未签劳动合同的二倍工资差额。吉诺公司、速联公司主张与陈亮有签订劳动合同，但未能提供任何证据予以证明，本院不予采纳。吉诺公司、速联公司又主张陈亮是负责人事工作的，签订劳动合同是陈亮的工作范围，未签订劳动合同责任在于陈亮。员工动态表显示，陈亮在吉诺公司、速联公司任职部门均是人力资源部，职位是高级招聘专员。工卡显示陈亮的职位是招聘专员﹒中国区。陈亮提交有部门负责人签名确认的职位说明书反映，中国区招聘专员的工作职责不包括劳动合同的签订、保管，而负责劳动合同签订、档案管理的是中国区薪酬专员。上述证据可以证明，陈亮的工作职责不包括签订劳动合同，吉诺公司、速联公司未与陈亮签订劳动合同的责任不能归责于陈亮。陈亮于2019年2月21日入职，原审法院判令吉诺公司、速联公司支付陈亮自2019年3月21日至2019年9月4日的未签劳动合同的二倍工资差额81741.9元，合法有据，本院予以维持。关于加班工资。陈亮主张2019年4月28日、6月15日、6月30日、7月14日四天加班，吉诺公司、速联公司未支付加班费。因双方未签订劳动合同，也没有证据证明约定了加班费的计算基数，应以东莞市同期最低工资标准衡量用人单位是否足额支付劳动报酬。按陈亮2019年4月、6月、7月正常出勤时数、休息日加班时数，计算得出其上述月份应得的最低工资远远低于吉诺公司、速联公司已实际支付给陈亮的工资，应认定吉诺公司、速联公司已向陈亮足额支付上述月份的劳动报酬。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”根据陈亮的参保人险种缴费明细，陈亮自2014年开始参保，2014年至2019年都有工作。陈亮累计工作已满1年不到10年，2019年依法可享受年休假5天。原审法院依据陈亮在吉诺公司、速联公司的工作时间折算陈亮应休未休年休假为2天以及计算的未休年休假工资为1357.2元准确，本院予以维持。综上所述，上诉人陈亮及上诉人吉诺公司、速联公司的上诉请求均部分成立，本院对成立部分予以支持。原审法院认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条及前述援引法律条文之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初17437号民事判决第二项、第三项、第五项及原审诉讼费用负担；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初17437号民事判决第四项、第六项；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初17437号民事判决第一项为东莞吉诺信息技术有限公司、东莞市速联光电有限公司共同在本判决发生法律效力之日起五日内向陈亮支付违法解除劳动关系赔偿金29520元；四、驳回陈亮的其他诉讼请求及其他上诉请求；五、驳回东莞吉诺信息技术有限公司、东莞市速联光电有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币20元，陈亮与东莞吉诺信息技术有限公司、东莞市速联光电有限公司已各自预交人民币10元，由陈亮与东莞吉诺信息技术有限公司、东莞市速联光电有限公司自行负担。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年十二月十五日书记员  卢君泰附录法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。……