浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2389号 上诉人（原审原告）：台州天曙贸易有限公司。统一社会信用代码913310036683472153。住所地：台州市黄岩区高桥街道下浦郑工业园区**。 法定代表人：韩锋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：顾卫超，浙江海贸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈程飞，浙江海贸律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州华冲诊断设备有限公司。统一社会信用代码91330109MA2GKL618K。住所地：杭州市萧山区萧山经济技术开发区桥**块鸿兴路**。 法定代表人：李文辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈田运，浙江湘湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪国宏，该公司员工。 上诉人台州天曙贸易有限公司（以下简称“天曙公司”）与上诉人杭州华冲诊断设备有限公司（以下简称“华冲公司”）买卖合同纠纷一案，双方均不服台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003民初2625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭以庭询谈话的方式进行了审理。本案现已审理终结。 天曙公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人请求返还货款723730元并赔偿利润损失108559.50元及律师费损失43952.5元，合计8767242元的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判认定事实不清，适用法律不当，对被上诉人的违约事实未予查清。1.上诉人与被上诉人订立《购销合同》后，被上诉人至2020年6月2日前均不具备生产医疗设备资质，即便是能按时组织生产也会因生产主体资格不符合国家强制性要求未获得强制许可而不能向上诉人交货，故系被上诉人违约。根据上诉人在庭审过程中提交的多份微信聊天记录以及被上诉人提供的《医疗器械生产许可证》，能够证明被上诉人在2020年6月2日才获得《医疗器械生产许可证》，因该许可证系国家对医疗器械生产企业的强制要求，即被上诉人在取得该证之前是没有资格进行医疗器械生产的，哪怕就是生产出医疗器械并检测符合各种标准，也是未经法定许可违规生产，其相应产品也不能进入市场流通。因此，被上诉人在2020年6月2日前无法完成交货，与上诉人在《购销合同》中约定7天发货是根本无法按期完成的，被上诉人违约是必然的。2.退一步讲，即使被上诉人在合同期内完成定作产品，但一直未通知上诉人收货也系违约。双方签订的《购销合同》约定“甲方七天后出货”，被上诉人仅向上诉人交付了26000只，其中还有近3000只不合格。而被上诉人尚有324000只产品至5月25日止都未通知上诉人可以提货。根据《购销合同》对交货时间的表述，再结合上下文理解以及商业交易习惯，能够确定双方约定在合同签订后一周完成交货。本案中，双方从合同签订到上诉人付完全款后，由于被上诉人生产资格即医疗许可等问题，一而再、再而三拖延交货或者提货、交货，更没有实际通知上诉人提货。由于被上诉人迟迟不能向上诉人交货，造成上诉人与客户合同也履行不能，最终不得不解除合同。3.原审法院对上诉人的损失即合理利润损失和律师费损失未作认定。本案中，上诉人与香港公司就本案讼争合同标的物已签订了书面的买卖合同，如果能顺利履行当然能获得合同约定的利润。该利润就是上诉人扣除必要成本外约108559.50元。鉴定被上诉人不能及时交货的违约行为，产生的连锁反应，导致上诉人客户解除合同，上诉人除了商业信誉损失外，直接损失利息108559.50元，该损失应由被上诉人赔偿。此外，上诉人还有律师费损失。鉴于被上诉人的违约行为，根据《购销合同》约定，应当由违约方承担守约方律师费损失。上诉人在原审期间提交了律师费发票，结合委托诉讼代理人实际参与诉讼的事实，应当认定律师费实际发生43952.50元。被上诉人支付的上述律师费结合本案标的额8767242.00元，符合《浙江省律师业务收费》标准。上诉人律师费损失与被上诉人违约之间存在因果关系，并有合同约定的情况下应当由被上诉人承担。 华冲公司答辩称，1.被上诉人华冲公司作为一家医疗器械生产企业，并不是没有医疗设备生产资质，当时是具有国家第三类《医疗器械生产许可证》的，当然医用口罩属于第二类，要说明的是双方签订的《购销合同》涉及的合同标的物一部分是医用外科口罩，一部分是一次性防护口罩，而一次性防护口罩是不需要《医疗器械生产许可证》的。对于生产资质问题，上诉人天曙公司在签订合同之前就已经知道，这可以从天曙公司提供的微信聊天记录中得到体现，但天曙公司在签订合同时并未对此提出异议。根据浙江省药品监督管理局在2020年2月7日发布的《关于发布防护新型冠状病毒感染的肺炎疫情所需医疗器械应急审批程序的公告》所规定程序，被上诉人华冲公司取得了临时生产医用防护口罩的行政许可，并通过了药监部门及市场监督管理部门的审查验收。因此，被上诉人华冲公司是合法合规地生产所涉口罩产品。退一步说，即使被上诉人华冲公司没有任何医疗器械生产资质，违规生产了相关口罩产品，也并不导致双方之间的合同无效或无法向上诉人交付合同标的物的情形。《民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。经营准入性的行政法规属于管理性规定，因此即使华冲公司没有任何资质生产医用口罩，其可能构成行政违法违规，但并不因此导致双方之间的民事合同无效。只要华冲公司按照合同要求能够向上诉人交付符合国家标准的口罩产品，就完成了自己的合同义务，当然也不存在所谓无法向上诉人交货的情形。实际上被上诉人华冲公司生产的口罩在国内销售是没问题的，双方之间签订的也是国内货物买卖合同，因为上诉人购买口罩后又要找代理商出口，这才涉及生产资质问题，也是上诉人迟迟未按合同约定履行提货义务的原因。这个在一审当事也已经充分查明。2.双方签订的《购销合同》约定的交货地点是被上诉人华冲公司，即上诉人需要自己到被上诉人公司提货，且合同签订当天被上诉人就交付了部分货物。根据上诉人提供的聊天记录可知，被上诉人虽然已经生产好了口罩产品，但双方一直因上诉人不断提出新的包装要求、资质要求而协商。需要说明的是，这些要求是高于合同义务的，被上诉人华冲公司按时生产且能按时交付合同标准的口罩产品，只是为了配合天曙公司出口的需要，才一直做申请正式生产资质，加入商务部的出口白名单等工作。上诉人自己未履行提货义务，反而说被上诉人违约，这是颠倒黑白的说法。关于交货时间，《购销合同》约定交货时间是合同签订七天后出货，这应当理解为一周后，无论如何也不能得出一周内交货的结论来。3.被上诉人华冲公司在合同签订后按时按质按量生产了口罩，并具备了合同约定的交货条件，是上诉人自身原因一直拖延提货，这是否是其与客户解除合同的真实原因被上诉人不得而知，但由此导致的利润减损不应当由被上诉人承担。市场风险是每一个商业主体都应当预估和承受的，贸易合同的利润存在诸多不可预测的因素，上诉人以两个合同之间的差价作为利润损失计算依据明显不当，且上诉人目前也没有产生实际的直接损失。至于上诉人为本案支出的律师费，因被上诉人并未违约，因此不应当由被上诉人承担。综上，上诉人天曙公司的上诉理由均不能成立，请求二审驳回其上诉。 华冲公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人天曙公司的诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判认定事实不清，对双方之间法律关系定性错误，导致适用法律不当。一、一审法院将本案双方当事人的法律关系定性为定作合同不当。买卖合同与定作合同有着比较明显的区别。实践中，定作合同一般要求三个“特定化”，即承揽人身份特定化、承揽合同定作物特定化、定作过程特定化。对照本案双方签订的《购销合同》，内容主要为品名、规格、数量、单价、金额、质量标准、包装标准、交货地点、结算方式等，对材料由谁提供、工艺的具体要求丝毫未作涉及，特别指出的是合同中质量标准的要求均是国家或欧盟的通用标准，并无特殊要求。口罩作为一种疫情后市场上大规模供应的种类物，主要分为医用和民用口罩两大类，国家对此也有明确的产品质量标准，各大生产厂家的原料、工序、生产设备基本都是标准化、机械化、自动化生产，这样的商品不适合“定作”，即使有个别客户要求在口罩上打上LOGO，也不属于定作范畴，更何况本案中被上诉人连这个要求都没提。这样的一份合同，实际上任何一个具有资质的口罩生产商都可以承接，标的为符合国家质量标准的种类物，制作过程无特殊工艺要求，不管从哪个角度看都是一份典型的货物买卖合同。二、一审中当事人对合同性质无异议，一审法院对此问题亦未提及。一审判决书开篇即明确本案立案案由为“买卖合同纠纷”，双方当事人在庭审中对合同性质为“买卖合同”并无争议。双方提交的证据也都是针对交货时间、交货地点、生产资质、质量标准等争议。一审法院归纳的争议焦点主要有：1.交货地点及卖方是否有送货义务；2.卖方是否构成延迟交货及是否构成违约。整个庭审过程基本也是围绕前述争议焦点展开，当事人双方对合同性质根本就没有争议，甚至未涉及这个问题。然而一审判决书突兀地认定双方之间的纠纷为定作合同纠纷，并由此赋予被上诉人天曙公司随时解除权，这令上诉人十分迷惑甚至感到愕然。三、本案违约方为被上诉人天曙公司，双方的买卖合同应当继续履行。上诉人在一审中提交的证据能够充分证明已履行了合同义务，是被上诉人天曙公司未按照履行提货义务，造成双方的纠纷以及诉累。被上诉人在交货期内已经得知货物已经生产完毕，但一直以不符合出口要求为由要求上诉人修改包装、申请出口资质，但双方之间签订的是国内货物买卖合同，上诉人对前述事项并无合同义务，只是本着为客户服务的精神配合，被上诉人却以此为由认定上诉人违约并要求解除合同是没有根据且违反诚信原则的。事实上，一审判决亦认定“双方签订的购销合同未约定口罩须满足出口的要求，涉案交易不能顺利履行不应归责于被告”，因此，可以认定系被上诉人天曙公司违约，双方之间的买卖合同应当继续履行。被上诉人拒绝履行合同义务，上诉人保留向其主张损失赔偿的权利。 天曙公司答辩称，一审法院认定双方合同性质为定作合同，系认定事实清楚，证据确凿，法律适用正确。关于哪方构成违约的论述同天曙公司上述理由一致，不作赘述。综上，请求二审驳回上诉人华冲公司的上诉请求。 天曙公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的两份《购销合同》；2、被告返还原告货款723730元，并赔偿利润损失108559.50元及律师费损失43952.5元，合计8762422元。 一审法院认定事实：2020年4月9日，原告天曙公司与被告华冲公司签订两份《购销合同》，约定：被告向原告提供医用外科口罩（非灭菌型）250000只（其中200000只的单价为2.35元/只，另50000只的单价为2.25元/只）；一次性防护口罩100000只，单价1.45元/只；货款总计727500元；医用外科口罩需符合国家标准YY0469-2011，欧盟EN14683；一次性防护口罩需符合国家标准GB/T32610-2016；包装标准为50只/盒，2000只/箱，适合商品质量标准，包装牢固，符合储存运输要求；每件包装中应附产品合格证或检验报告书；运输方式为海运/空运/货车运输，费用由原告承担；交货地点为被告华冲公司处；签订合同当天原告支付全额货款，被告于7天后出货。次日，原告向被告支付了款项727500元。后原告自提了26000只一次性防护口罩，其余口罩均未提货。原告为实现债权支付浙江海贸律师事务所律师代理费43952.50元。另认定，2020年2月28日，被告华冲公司通过了应急反应一级期间的日常检查（检查产品包括一次性使用医用口罩、医用外科口罩、医用防护口罩）；同年3月24日，被告华冲公司接受了“一次性医用口罩”、“医用外科口罩”的应急注册检查，并对缺陷问题现场进行了整改。同年6月2日，被告华冲公司获得了二类医疗器械生产许可。2020年4月9日，原告天曙公司与案外人美意创见有限公司签订一份《销售合同》，约定美意创见有限公司向原告购买医用外科口罩（非灭菌型）250000只，单价0.36美元/只；一次性防护口罩100000只，单价0.22美元/只；货款总计112000美元；生产工厂为被告华冲公司；交货期为2020年4月20日；医用外科口罩需符合国家标准YY0469-2011，欧盟EN14683YPEIIR；一次性防护口罩需符合国家标准GB/T32610-2016；包装标准为50只/盒，2000只/箱，适合商品质量标准，包装牢固，符合储存运输要求；出口包装完全按照中国海关对于防疫物资的出口包装要求。后因原告未能按期交货，美意创见有限公司于同年5月25日通知解除合同。 一审法院认为，被告华冲公司按照原告天曙公司的要求生产口罩并交付，原告给付被告报酬，原、被告之间定作合同关系成立，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。根据相关法律规定，原告作为定作人可以随时解除合同，合同解除后，被告应当返还尚余的货款。因原告已经提取26000只一次性防护口罩，价值37700元，故尚未履行部分的货值为689800元，被告应予返还。口罩作为防疫物资，因国家加强对防疫物资出口的管控要求，致使原告未能顺利将涉案口罩出关，属于政策性的商业风险，本案原、被告双方签订的购销合同未约定口罩须满足出口的要求，涉案交易未能顺利履行不应归责于被告。综上，本案中无证据证明被告不能按约向原告交付货物，即不能认定被告存在违约行为，故该院对原告要求被告赔偿经济损失（包括律师费）的诉讼请求不予支持。至于合同解除后，被告的损失可另行主张。综上，原告合理的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告台州天曙贸易有限公司与被告杭州华冲诊断设备有限公司于2020年4月9日签订的两份《购销合同》；二、被告杭州华冲诊断设备有限公司返还原告台州天曙贸易有限公司货款689800元；三、驳回原告台州天曙贸易有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理，本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点有如下两个方面：（一）关于双方当事人之间建立的是买卖合同关系还是定作合同关系。买卖合同与定作合同有着本质的区别：1.买卖合同以发生标的物所有权的转移为目的，而定作合同以获得特定的工作成果为目的。2.买卖合同的标的物一般是种类物，具有通用性，一般有国家或行业标准，而定作合同的标的物则是按照定作人的特殊要求、为满足定作人的特殊需要专门制作的，往往具有特殊用途，具有特定性，通常只能为定作人所使用，不能在市场上流通，即使能够在市场上买卖，也会失去其应有的价值。3.定作合同具有较强的人身性，定作人为了获得特定的工作成果，往往会对承揽人的资质能力、技术水平、设备条件非常关心，而买卖合同则无此种要求，买受人更多地关注取得标的物的所有权。4.定作人对产品生产过程有一定的控制力，承揽人负有接受定作人监督检查的义务，而买卖合同则无此种要求。5.买卖合同约定的价款是标的物本身的价值，而定作合同中约定的价款则是对承揽人完成特定工作成果后支付的劳动报酬。具体到本案，无论从双方当事人签订2份《购销合同》的目的看，还是从该《购销合同》的内容看，合同属性均符合买卖合同的本质特征，而不符合定作合同的特征，因此，一审法院认定双方当事人之间的法律关系为定作合同关系，系适用法律不当，本案应定买卖合同纠纷。（二）关于被上诉人华冲公司是否构成违约，涉案2份《购销合同》应否予以解除。1.双方签订的2份《购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。2.按期按约交付标的物是出卖方的合同义务。双方当事人在签订涉案《购销合同》时，上诉人天曙公司并未向上诉人华冲公司披露其同时与案外人美意创见有限公司签订了《销售合同》的情况，双方之间的《购销合同》亦未约定标的物需满足出口的相关要求以及上诉人华冲公司需要具备相应的生产资质要求，因此，上诉人华冲公司在签订《购销合同》时是否具备二类生产资质不影响双方合同的履行。判断上诉人华冲公司是否构成违约的关键要看其是否履行了按期按约交货的合同义务。3.根据《购销合同》的约定，“签定合同当天乙方（指天曙公司）支付全额货款，甲方（指上诉人华冲公司）于7天后出货”。现双方当事人对“7天后出货”的时间节点在理解上存在争议。上诉人天曙公司认为“7天后出货”应理解为“合同签订后一周内完成交货”，而上诉人华冲公司则认为“7天后出货”应理解为“合同签订后，一周以后完成交货”。因口罩系防疫物资，在双方签订合同之际尚属紧俏商品，上诉人天曙公司在签订合同当日即付清全款，故该“7天后出货”应理解为“合同签订之日起7天后的合理期间”。案涉《购销合同》签订于2020年4月9日，合同签订次日，上诉人天曙公司自提一次性防护口罩26000只，再结合双方当事人的微信聊天记录来看，2020年4月18日，上诉人华冲公司已经具备了交货条件。由于上诉人天曙公司需要将该批口罩出口，为此双方当事人就二类生产资质、外包装、合格证如何能够符合出口要求在签订合同之后反复进行协商，该协商的项目系双方在《购销合同》的基础上新增的内容，因双方未能就此达成合意，故上述内容不构成对《购销合同》的补充或变更。2020年5月25日，上诉人华冲公司通知上诉人天曙公司提货，遭到天曙公司拒绝。按照《购销合同》的约定，交货地点为上诉人华冲公司，运费由上诉人天曙公司承担。现上诉人天曙公司未到上诉人华冲公司提货，不能据此认定系上诉人华冲公司未能按期交货，华冲公司不构成违约。合法有效的合同对双方当事人均有拘束力，双方均应按约全面履行合同义务，上诉人天曙公司要求解除双方于2020年4月9日签订的两份《购销合同》，并要求上诉人华冲公司返还货款并赔偿利润损失及律师费损失，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对上诉人华冲公司有理的上诉请求，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003民初2625号民事判决； 二、驳回上诉人台州天曙贸易有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费12562元，减半收取6281元，财产保全费4902元，合计11183元，由上诉人台州天曙贸易有限公司负担。二审案件受理费12562元，由上诉人台州天曙贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二〇年十二月十七日 代书记员 王 旖