山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11916号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨伟拓，男，1990年10月29日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：张文松，山东全泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄世敖，山东全泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南市长清区明师育才教育培训学校有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张洋，经理。委托诉讼代理人：董孝辉，山东明察律师事务所律师。原审第三人：青岛朗程教育科技有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：程民，董事。委托诉讼代理人：彭金光，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洋，北京市盈科（青岛）律师事务所实习律师。上诉人杨伟拓因与被上诉人济南市长清区明师育才教育培训学校有限公司（以下简称明师公司）及原审第三人青岛朗程教育科技有限公司（以下简称朗程公司）合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初3562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨伟拓上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判驳回明师公司的诉讼请求，支持杨伟拓的反诉请求，或将本案发回重审；2.请求判令本案一、二审诉讼费用由明师公司承担。事实和理由：（一）一审判决对杨伟拓违约的事实认定不清楚，杨伟拓没有违约行为，其已经按照兼并协议履行合同义务，不应承担违约责任。首先，在兼并协议签订后，杨伟拓已经积极配合明师公司向朗程公司提交转让申请以及转让协议，朗程公司没有要求杨伟拓交回合作协议原件，最终明师公司未与朗程公司签订合作协议也不是因为杨伟拓所造成的。其次，在一审诉讼过程中，明师公司与朗程公司正处于业务商谈阶段，存在法律上的利害关系。朗程公司表述因杨伟拓未归还合作协议原件导致没有与明师公司签订合作协议是强行将违约责任归于杨伟拓。杨伟拓已将转让协议、转让申请以书面形式明确告知了朗程公司。本案所涉及的三方当事人均明确知晓杨伟拓将相关代理权转让给明师公司的意思表示。按常理本案应当是签订三方转让协议用以约定相关转让事项。客观上朗程公司没有通知杨伟拓交回之前的合作协议，是否交回之前的合作协议与杨伟拓未与朗程公司签订合作协议无关。再者，合作协议所约定的义务具有先后顺序，杨伟拓在协议签订后已经积极履行了相关协议义务，但明师公司未履行。即使一审法院认定杨伟拓未交回之前合作协议属于违约行为，但杨伟拓行使了顺序履行抗辩权，属于法定的免责情形。所以杨伟拓不应当承担违约责任，不应向明师公司支付违约金、律师费。（二）一审判决对杨伟拓垫付相关费用的事实认定不清楚，举证责任分配错误。杨伟拓为明师公司垫付了相关费用，证据真实、充分，应当予以确认。1、关于杨伟拓代发工资和社保问题。在一审庭审关于代缴社保的质证过程中明师公司对于杨伟拓代缴社保的事实是认可的，只是对于吕文娟代缴社保提出了异议。一审法院未确认代缴金额是不正确的。杨伟拓提交的社会保险缴款书中明确了缴款人员名单，明师公司也进行了确认。杨伟拓将上述人员2018年9月份以后的工资发放情况进行了举证，按照工资发放习惯可以认定垫付了相关月份的工资。上述人员2018年9月份之后的工资的承担方为明师公司，明师公司否认杨伟拓代自己履行相关义务应当就已履行支付工资义务进行举证，一审法院仅以明师公司否认而否定杨伟拓相关证据的证明力是不合理的，举证责任分配是不正确的。2、关于代购图书、礼品采购、教材印刷订购费、前台开支、转给明师公司财务的费用的承担。杨伟拓提交相关费用支出清单，结合其费用产生的时间、用途、以及供货方可以看出代购的图书是用于明师公司的教学，采购的礼品是用于向明师公司教师发放，向朗程公司转账的教材印刷费也是用于明师公司的教学，以上费用应当由明师公司承担。前台开支、转给明师公司财务的费用其形成时间是在明师公司经营期间，杨伟拓与接收款项的人员无个人经济往来，且接收款项人员为明师公司工作人员，该费用也是用于明师公司的正常经营，应当由明师公司承担。（三）关于杨伟拓股东身份及分红比例的认定。一审法院依据双方签订协议的性质明确了杨伟拓系明师公司的股东。依据公司法相关规定，股东对于公司盈余情况有异议，公司应当对于盈余情况径行举证，一审法院要求杨伟拓对于盈余情况径行举证也是错误的，对于该项举证责任应当由明师公司承担，如无法举证应当承担举证不能的法律后果。（四）关于明师公司与杨伟拓签订劳动合同支付工资的问题。本案中签订劳动合同、支付工资是双方约定的合同条款，是明师公司兼并其经营项目的支付的另一种对价，杨伟拓要求明师公司履行兼并合同义务，并非劳动合同纠纷，应当属于一审法院受诉的同一法律关系，一审法院应当予以审理。综上所述，一审判决认定事实不清，举证责任分配不正确，请求撤销一审判决，查清事实后依法改判。明师公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。朗程公司未陈述意见。明师公司向一审法院起诉请求：1.请求判令杨伟拓履行合作协议协助明师公司与朗程公司重新签订授权协议书；2.判令杨伟拓返还预收费用25万元；3.判令杨伟拓承担学生退费20227.40元；4.判令杨伟拓支付违约金6万元；5.判令杨伟拓赔偿其他费用4万元；6.请求判令杨伟拓承担本案诉讼费用。诉讼中，明师公司变更其第2项诉讼请求的金额为136705元；放弃第3项要求杨伟拓承担学生退费20227.40元的诉讼请求；明确第5项诉讼请求的其他费用4万元即律师代理费。杨伟拓向一审法院反诉请求：1.请求判令明师公司退还杨伟拓垫付的学生退费2457.50元，并返还代发工资20735.58元、代缴社保38525.76元、代购图书17334.76元、礼品采购11828.69元、教材印刷订购费用39180元、前台开支14579.34元、转给明师公司财务款15370.87元，共计153229元；2.请求判令明师公司返还杨伟拓五菱牌鲁A281**车辆，并支付占用期间的车辆折旧费、保养费、保险费、罚款滞纳金共计5000元；3.请求判令明师公司变更股权登记，支付杨伟拓股权分红；4.请求判令明师公司支付杨伟拓违约金6万元；5.请求判令明师公司与杨伟拓签订劳动合同，支付自2019年3月18日至起诉之日的工资33000元，补偿自用工之日起至起诉之日止的社会保险费用7034.88元；6.请求判令明师公司承担杨伟拓支出的律师费15000元、交通费1000元；7.请求判令诉讼费用由明师公司承担。一审诉讼中，杨伟拓放弃其第2项反诉请求即要求返还车辆并支付相关费用的反诉请求。一审法院认定事实：（一）杨伟拓与朗程公司之间合作协议的签订。2017年，杨伟拓与朗程公司签订朗程作文项目合作协议(以下简称朗程合作协议)一份，约定杨伟拓支付朗程公司155000元，即获得山东省济南市市中区、历下区、长清区、槐荫区、章丘区朗程作文教学项目的经营使用权,期限自2017年12月30日至2019年12月29日。对该事实一审法院予以认定。（二）兼并合作协议的签订。2018年8月10日，张洋(以明师育才学校的名义)、杨伟拓(以启明教育金笔作文的名义)签订兼并合作协议一份，协议中明师公司为甲方，启明教育金笔作文为乙方，协议主要内容：就甲方兼并乙方以及后期双方合作事项签订协议。3.兼并及合作的内容:3-1.甲方兼并乙方，同时甲方取得金笔作文济南市长清区加盟权，乙方承诺并积极配合让甲方与位于青岛的金笔作文总部重新签署授权协议书;今后长清地区金笔作文培训、招生、市场拓展等都有甲方全权负责，乙方不再拥有金笔作文长清区的代理权；同时，原属于乙方的乐易英语、精读书房、最美中国字等培训课程甲方也一并取得。3-2.乙方承诺在2018年8月15日至2019年1月31日期间，无偿提供智力支援，包括维护现有生源，拓展招生服务，协助进行家长沟通，帮助甲方培训作文、阅读、书法、英语课程的老师。3-3.乙方将位于长清区五峰路的金笔作文分部平移到甲方位于中川街34-36号的学校，包括全部生源约300人，设备包括7个空调(如有其他情况乙方按7台空调的价值进行价格补贴)、1台投影机、4台电视机、2台打印机、全部课奥椅、教学资料等物品。3-4.乙方将现有教师(全职8人、兼职3人)交由甲方管理，重新签订聘用合同:甲方负责给教师发放2018年9月及以后的工资，所有教师押金(每人100元0交由甲方管理，乙方必须将此日期前的工资加课时费全部结清。3-5.乙方同意于2018年9月15日之前向甲方缴纳20万元保证金;甲方同意于2019年1月15日前分期将保证金的70%返还乙方，留30%作为押金，押金返还细则在乙方后期签署的聘用合同中具体规定。3-6.甲方同意将乙方位于龙泉街972号的金笔作文分部作为甲方分校，甲方同意承担2018年12月25号以后该地址的房屋租金和自2018年9月1日起的水电暖等费用，甲方有权对龙泉街972号的校区进行内外装修。3-7.乙方于2018年9月1日前向甲方公开所有学生名单、缴费明细、招生方案、家长联系方式、家长微信、微信群、教师电话、房屋所有人电话等，以便甲方进行相关培训的推广和宣传。3-8.乙方将2018年秋季收费归为个人所有，连同2018年9月1日之前的预收费用一起，总共收集到人民币50万元整为止，两笔学费收入采取多退少补的原则;2019年1月1日起，乙方曾经的生源报名费用不再由乙方收取和支配，由甲方全权负责收取与支配;同时乙方同意并许诺用2019年3月18日在甲方学习金笔作文的正常收费学生人数确定乙方的股权比例，人数大于500人，乙方占股比例20%，人数大于400小于等于500人，乙方占股比例18%，人数大于350小于等于400人，乙方占股比例15%，人数小于等于350人，乙方占股比例10%，人数小于等于300人，乙方占股比例5%；每学年分红比例均按照金笔作文的实际报名缴费人数确定。3-9.2018年9月至2019年1月，如遇家长退费由甲方承担，但退费金额超过15000元以上(不包含本数)，由乙方负责承担。3-10.乙方负责人杨伟拓于2019年3月18日起与甲方签订聘用合同，以基本工资加绩效考核的方式，由甲方向乙方每月支付工资。3-11.如乙方没有违约行为，甲方同意将全脑及衍生课程、数学及行生课程、作文及衍生课程、小升初课程、乐易英语课程、最美中国字课程的纯利润按股权占比向乙方分红，分红不按月进行，必须按照学年进行分红。3-12.托管类、美术、机器人等以缴纳管理费模式的课程的一切收支与此协议中涉及的分红项目无任何关系，属于计划单列类，不进行分红。3-13.甲方授权乙方位于长清湖的金笔作文分部继续使用金笔作文进行经营，除授权继续使用外，该校区与甲方没有任何关系，如遇政府部门排查，甲方不负责出面调解;如后期乙方想使用甲方资质申请分校，具体再与甲方协商，另行签署相关协议。3-14.双方本着合作共赢长期发展的原则，经过与乙方的磋商后，对于乙方的退股作如下限制:自签订合同之日不足一年乙方退股，乙方可以拿到自己已出资金额10%的退股费:自签订合同之日一年以上不足两年乙方退股，乙方可以拿到自己已出资金额30%的退股费:自签订合同之日两年以上不足三年乙方退股，乙方可以拿到自己已出资金额50%的退股费;自签订合同之日三年以上不足四年乙方退股，乙方可以拿到自己已出资金额70%的退股费；自签订合同之日四年以上不足五年乙方退股，乙方可以拿到自己已出资金额90%的退股费;合同签署超过五年后，乙方退股可以按照学校实际评估价值全额拿走自己占股所对应的退股费用，为保持学校的正常运行不受影响，此笔退股费分四年等额分期支付。3-15.乙方一经入股，股份长期有效，如乙方退股参照第15条;乙方除身体或不可抗拒的因素原则上不允许在学校正常运作的过程中强制中途退股，如需强行退股须经各股东协商一致，共同决定后续事宜。3-16.如遇政府政策或不可抗拒因素，学校需要重新整合或其他发展，双方可以本着此合同签署原则友好协商具体事宜及后续。4.甲乙双方的权利义务:甲乙双方除享有和需要遵守本协议第三大项“兼并及合作内容”中涉及的双方权利和义务外，甲方还享有对包括乙方在内的所有合作伙伴的日常管理权，完全享有制定培训机构规章制度的权力，对培训机构的财务(包括物业租赁费、市场营销费、人员工资、培训费收入等)享有独立的核算权;甲方还需要承担包括但不限于保证培训机构符合办学条件所具备的资质，保证所属老师和学生在培训机构工作和学习的时间内的安全等义务;乙方还享有对培训机构的知情权，参与决定权及未来发展的建议权，享有按照合同内容对双方合作项目内以及合作项目外培训收益的利润进行分成权利;乙方还需要承担包括但不限于对自己金笔作文实际运营情况的如实告知义务，被甲方兼并后参与甲方运营中的勤勉尽职忠诚义务，对于自身问题造成甲方实际损失的承担损害赔偿责任的义务等。5.违约责任:协议任何一方未按本协议之规定履行其义务，应按如下方式向有关当事人承担违约责任:5-1.如甲方未按约定完成本协议第三条及第四条的义务，除承担继续履行的义务外，甲方应向乙方支付违约金6万元，如果甲方违约行为造成协议无法继续履行，则乙方有权解除本协议。5-2.如乙方未按约定完成本协议第三条及第四条的义务，除承担继续履行的义务外，乙方应向甲方支付违约金6万元(可从乙方保证金内扣除)，如果乙方违约行为造成协议无法继续履行，则甲方有权解除本协议。5-3.上述规定并不影响守约者根据法律、法规或本协议其它条款之规定，就本条规定所不能补偿之损失，请求损害赔偿的权利(包括但不限于实际损失、诉讼费、律师费、交通费等)。5-4.免责事项，如遇战争，自然灾害等不可抗事件致使本协议无法履行或双方认为没有履行的必要，协议终止，双方免责。6.协议修改、变更、补充:本协议之修改、变更、补充均由双方协商一致后，以书面形式进行，经双方正式签署后生效，修改、变更、补充部分以及本合同附件均视与本协议具备同等法律效力且为本协议不可分割部分。7.争议之解决:甲乙双方在签署本协议时,对各自的权利、义务、责任清楚明白，并愿意按协议规定严格执行:因履行本协议及其本协议附件所产生的争议应首先由双方协商解决，协商不成的，双方均可以向济南市长清区人民法院提起诉讼。8.协议之生效:本协议经双方合法签署后即产生法律效力。兼并合作协议签订时，明师公司尚未完成工商登记，张洋是该公司股东及发起人，公司成立后，张洋系法定代表人。张洋、杨伟拓、明师公司对张洋签订兼并合作协议的行为系代表明师公司均无异议。明师公司于2018年12月27日成立，公司类型为有限责任公司(自然人投资或控股)。国家企业信用信息公示系统显示明师公司股东有两人，分别是方航妹、张洋。对以上事实一审法院予以认定。明师公司与杨伟拓签订的兼并合作协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效协议。（三）关于杨伟拓是否违约及应否承担违约责任。兼并合作协议3-1约定明师公司兼并杨伟拓的业务，明师公司取得金笔作文济南市长清区加盟权，杨伟拓承诺并积极配合让明师公司与青岛金笔作文总部重新签署授权协议书。上述“金笔作文”即朗程合作协议中所述朗程作文教学项目，以下均表述为金笔作文。朗程公司陈述，2018年12月，朗程公司收到杨伟拓的转让申请，朗程公司同意杨伟拓将其朗程合作协议的使用经营权转让给明师公司;2019年1月4日，朗程公司又收到了明师公司、杨伟拓签订的转让协议;但后续工作还需要杨伟拓将其与朗程公司签订的朗程合作协议交回朗程公司，杨伟拓至今未交回:此后朗程公司还需要对明师公司、杨伟拓之间的合作是否有利于朗程作文项目的推广进行评估。明师公司则主张，杨伟拓拒绝将朗程合作协议交回朗程公司，未完成配合明师公司与朗程公司签订授权协议的义务，构成违约，应继续履行配合明师公司与朗程公司签订授权协议，并支付违约金6万元、律师代理费4万元。明师公司提交律师代费发票、委托代理合同各一份为证。杨伟拓抗辩称，1.其已履行向朗程公司提出转让申请等配合义务;明师公司提起本案诉讼前，从未要求杨伟拓出具朗程合作协议原件;兼并合作协议未约定杨伟拓履行配合义务的最后时间;明师公司是否取得朗程公司金笔作文授权，还需要朗程公司对其进行考核。综上，杨伟拓没有违约。2.对发票的真实性无异议，但杨伟拓未违约，故不同意支付律师代理费，明师公司还应提交证据证明其已实际支付该项费用，且律师代理费数额过高。一审法院认为，兼并合作协议虽然未约定杨伟拓配合明师公司与朗程公司签订授权协议的最后期限，但杨伟拓于2018年12月2019年1月即向朗程公司提交了转让申请及明师公司、杨伟拓签订的转让协议，在此后的合理期限内，杨伟拓应当依照朗程公司的考核要求交回朗程合作协议原件，但直至2019年9月16日，明师公司提起本案诉讼时杨伟拓仍未交回，导致明师公司与朗程公司签订合作协议的工作无法继续进行，杨伟拓的行为构成违约。杨伟拓将朗程合作协议原件交回后，朗程公司才能进行下一步流程即对明师公司进行考核，考核结果如何与杨伟拓应否交回朗程合作协议原件之间并无关系，杨伟拓以此抗辩其并未违约，一审法院不予支持。因此，杨伟拓应配合明师公司与朗程公司签订授权协议书。兼并合作协议5-2约定，如乙方未按约定完成本协议第三条及第四条的义务，除承担继续履行的义务外，乙方应向甲方支付违约金6万元(可从乙方保证金内扣除)。依照上述约定，杨伟拓理应向明师公司支付违约金6万元。兼并合作协议第5-3条约定上述规定并不影响守约者根据法律、法规或本协议其它条款之规定，就本条规定所不能补偿之损失，请求损害赔偿的权利(包括但不限于实际损失、诉讼费、律师费、交通费等)。杨伟拓违约，明师公司为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于杨伟拓违约给明师公司造成的损失。综合考虑本案的案件类型、标的额、案件复杂程度等，明师公司主张的律师代理费4万元并未超出合理范围，一审法院予以支持。故杨伟拓应向明师公司支付律师代理费4万元。（四）关于杨伟拓预收费用情况。明师公司主张，兼并合作协议3-9约定，杨伟拓原有生源2018年秋季至2018年9月1日之前的收费、预收费，其中50万元归杨伟拓所有，多退少补;2019年1月1日起，杨伟拓原有生源的报名费用不再由杨伟拓收取和支配，由明师公司全权负责收取与支配。杨伟拓原有生源2018年秋季至2018年9月1日之前的收费、预收费，杨伟拓共计收取636705元，应返还136705元(636705元-50万元)。明师公司提交2016年1月22日至2018年9月15日的收据列表一宗为证。杨伟拓抗辩称，上述期间杨伟拓收取费用金额为472284元；明师公司提交的一部分收据不是由杨伟拓收取；兼并合作协议签订后，杨伟拓原有工作人员均由明师公司接收，这些人员经手出具的收据，如果明师公司不能证明系代表杨伟拓收取费用，不能计入杨伟拓收取的费用，同时不确定这些人员签字的真实性和客观性;2018年11月前，杨伟拓原公司的公章由明师公司存放，不确定加盖该公章的收据的真实性及客观性;明师公司出具的收据不是原始账本的状态，对真实性不予认可;部分收据是交款人的收据联，并非记账联，来源不合理，不予认可。一审法院认为，双方当事人均未提交证据证明签订兼并合作协议时，是否办理了账目交接或封存等保全措施;对双方所争议收据的具体形成时间，现有证据无法作出认定;对双方之间的账目，法院亦不具备专业能力进行审查。因此，双方当事人应自行对账或委托专业机构进行审计，收集充分证据后另行主张权利。故明师公司要求杨伟拓返还预收费用136705元的诉讼请求，一审法院不予支持。（五）关于杨伟拓主张的其垫付的各项费用。1.学生退费2457.50元。兼并合作协议3-10约定2018年9月至2019年1月，如遇家长退费由明师公司承担，但退费金额超过15000元以上(不包含本数)，由杨伟拓负责承担。杨伟拓提交杨伟拓与学生李州扬、刘慧颖家长微信聊天记录及支付宝转账回执，证明两学生分别退费920元、1537.50元，共计2457.50元。明师公司对上述证据的真实性不予认可，主张杨伟拓还有另外一家培训学校。2.代发工资20735.58元。杨伟拓提交其工商银行转账回执打印件8份(黄娟收款2572.70元、纪玲玲收款2138.47元、李义磊收款2607.47元、谭善菊收款3284.47元、王敬辛收款3192.47元、周敬收款2000元、庄肖收款2039元、崔铮铮收款1300元);微信截图4张(兼职老师纪老师收款345元、尹老师562元、侯华东80元);上述共计20121.58元，杨伟拓另向吕文娟老师(杨伟拓之妻)发放工资614元，共计20735.58元。明师公司对上述证据均不予认可。3.代缴社保38525.76元。杨伟拓提交社会保险缴款书打印件、济南社会保险单位网上服务系统查询截图各4份，证明杨伟拓代明师公司缴纳社保费共计382576元，其中，2018年9月缴款91.44元、10月缴款9144元、1月5831.4元、12月3631.4元对此，明师公司主张吕文娟不是明师公司员工，明师公司不应为其缴纳社保。4.代购图书17334.76元。杨伟拓提交图书采购订单截图19张(2018年9月9日)及附带的12张电子发票打印件。明师公司对此不予认可，主张无法证实实际用于明师公司。5.礼品采购11828.69元。杨伟拓提交学校礼品采购截图两张、明师育才学校纪老师微信聊天记录截图一张(支出986元)、微信转账赵老师截图一张(支出340元)、微信聊天记录8张(支出5486.60元、475元、4302.34元、198.75元、40元)，证明杨伟拓代明师公司支出礼品采购费用11828.69元，起诉状中的11858.69元系书写错误，上述费用已经明师公司负责员工确认。明师公司对此不予认可，主张无法证实实际用于明师公司。6.教材印刷订购费37854元。杨伟拓提交其与朗程金笔作文岳老师聊天记录截图三张，工商银行转账回单打印件3张(金额分别为31750元、714元、150元)，佳印数码快印微信转账账单打印件4张(金额分别为100元、600元、1200元、600元)，乐意图书订购截图及订单(2740元)。7.前台开支1579.34元。杨伟拓提交给明师公司购买水杯的购物截图一份(金额为250元)、微信转账给柒拾柒彩印务的微信截图一份(金额为690元)、转账给柒彩广告微信截图一份(金额为550元)、转账给七贤书店微信截图一份(金额为966元)、购买作业本的截图一份(金额为367.70元)、购买同步作文的截图及电子发票打印件各一份(金额为25.80元)、员工购买福利的付款截图一份(金额为591.80元)、购买电视支架的付款截图一份(金额188元)、购买创维电视挂件的付款截图一份(金额为25.80元)、转账给明师公司前台李义磊截图一张(金额为1500元)、购买打印机耗材截图一张(金额为330元)、转账给作文考级李君轶截图及与李君轶聊天记录截图各一份(金额为5000元)、传单发放微信截图三张(金额630元)，杨伟拓并提交其自行制作的支出费用表为证。8.转账给明师公司财务的费用15370.87元。杨伟拓提交与明师公司前台李义磊的微信聊天记录截图一张、微信转账账单两张(金额分别为10000元、5370.87元)，证明明师公司因资金紧张向其借款的事实。杨伟拓主张，上述2-8项共计153229元，起诉状中的157585元系书写错误，现按照153229元主张。对上述费用，一审法院具体分析如下:对费用1，杨伟拓的该项诉讼请求符合兼并合作协议的约定，其提交的证据能够证实其承担学生退费2457.50元的事实，一审法院予以确认。明师公司虽对上述证据不予认可，但未提交其他证据证实其主张，对其上述主张，一审法院不予采信。故明师公司应向杨伟拓支付学生退费2457.50元。对费用2，兼并合作协议3-5约定乙方将现有教师(全职8人、兼职3人)交由甲方管理，重新签订聘用合同;甲方负责给教师发放2018年9月及以后的工资，所有教师押金(每人1000元)交由甲方管理，乙方必须将此日期前的工资加课时费全部结清。因此判定杨伟拓支出的上述费用是否是发放2018年9月前的工资是关键。杨伟拓提交的上述证据的支付时间虽然均发生于2018年9月后，但仅凭此无法推定其发放的2018年9月及以后的工资，且明师公司对上述证据不予认可，杨伟拓亦未提交其他证据予以佐证。因此，杨伟拓要求明师公司返还其代发的工人工资20735.58元，证据不足，一审法院不予支持。对费用3-7，一审法院认为，兼并合作协议对缴纳社保费用、代购图书、礼品采购、教材印刷订购、前台开支未予约定，明师公司对杨伟拓提交的上述证据不予认可，杨伟拓亦未提交其他证据予以佐证，故其要求明师公司返还代缴社保费38525.76元、代购图书费17334.76元、礼品采购费11828.69元、教材印刷订购费37854元、前台开支1579.34元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对费用8，在杨伟拓与明师公司前台李义磊的聊天记录中，杨伟拓向李义磊转款后陈述“这样我这儿的流动资金就全清了!再有学校开支需要从学校出了”，该陈述无法证实明师公司因资金紧张向其借款的事实，不排除杨伟拓保管学校流动资金的可能性，且明师公司对此亦不予认可，故其要求明师公司返还其转账给明师公司财务的费用15370.87元，证据不足，一审法院不予支持。（六）关于杨伟拓的股东身份及分红比例的确定。杨伟拓主张在2019年3月18日前，其已向明师公司移交约550人的学生名单，应当按照20%比例的分红，与分红相关的资料均由明师公司保管。且双方签订兼并合作协议的目的是以招生培训收取相关培训费用，杨伟拓充分履行了协议义务，明师公司也因此获得了相应的培训收益;虽然明师公司尚未与朗程公司签署授权协议书，但不影响明师公司的正常经营及收益。依据兼并合作协议，明师公司应履行股权变更义务，并支付杨伟拓相应分红暂计5万元。明师公司对此不予认可，主张兼并合作协议3-9的约定不明确，仅系杨伟拓一方的意思表示;明师公司无法提供分红资料;2019年3月18日，在明师公司学习金笔作文的学生人数小于300人，即使分红，也应按5%的比例分红;结合兼并合作协议3-12的约定，如杨伟拓没有违约行为，明师公司同意将全脑及衍生课程、数学及行生课程、作文及衍生课程、小升初课程、乐易英语课程、最美中国字课程的纯利润按股权占比向杨伟拓分红，分红不按月进行，必须按照学年进行分红，现因杨伟拓违约，不能进行分红。一审法院认为，兼并合作协议第5-3条约定上述规定并不影响守约者根据法律、法规或本协议其它条款之规定，就本条规定所不能补偿之损失，请求损害赔偿的权利（包括但不限于实际损失、诉讼费、律师费、交通费等）。明师公司违约，杨伟拓为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于明师公司违约给杨伟拓造成的损失。综合考虑本案的案件类型、标的额、案件复杂程度等，杨伟拓主张的律师代理费15000元并未超出合理范围，一审法院予以支持。故明师公司应向杨伟拓支付律师代理费15000元。关于交通费，杨伟拓未提交证据证实，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。本案中，鉴于杨伟拓也应向明师公司支付律师代理费4万元，相互抵消，杨伟拓还应向明师公司支付律师代理费25000元。综上所述，一审法院认为，明师公司与杨伟拓签订的兼并合作协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效协议。当事人对双方的诉讼主体及有权利主张兼并合作协议的权利、履行兼并合作协议的义务均无异议。关于双方当事人的各项诉讼请求能否予以支持，一审法院在上文已经论述。案经调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、杨伟拓于判决生效之日起十日内，配合明师公司与朗程公司签订授权合作协议事项；二、杨伟拓于判决生效之日起十日内向明师公司支付律师代理费25000元；三、明师公司于判决生效之日起十日内支付杨伟拓学生退费2457.50元；四、驳回明师公司的其他诉讼请求；五、驳回杨伟拓的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6854元，由明师公司负担6391元，由杨伟拓负担463元。反诉案件受理费5376元，减半收取计2688元，由杨伟拓负担2638元，由明师公司负担50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨伟拓提交其与明师公司员工季老师的微信聊天记录截图及其与明师公司邮件往来截图一份，拟证明杨伟拓替明师公司代发9月份工资20735.58元，邮件往来的压缩包中可以证明杨伟拓代发工资的老师均是明师公司的老师。明师公司经质证认为：对杨伟拓提交的新证据因为是电子证据，对其真实性不予认可，对证明目的也不予认可，明师公司代理人无法确定往来邮件的发送人及收件人，且收件人无法明确为是明师公司人员，另外，根据双方的协议，杨伟拓没有必要为明师公司代发工资，即使代发工资也应与明师公司进行交涉，不应以其他方式代发。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，明师公司与杨伟拓签订的兼并合作协议系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照协议约定履行各自义务。关于杨伟拓是否构成违约的问题。根据兼并合作协议3.1.“乙方（杨伟拓）承诺并积极配合让甲方（明师公司）与位于青岛的金笔作文总部重新签署授权协议书；”，本案中，因杨伟拓未依照朗程公司的考核要求交回朗程合作协议原件，致使明师公司与朗程公司无法签署协议，杨伟拓并未完成此项合同义务，其行为构成违约，一审据此认定杨伟拓应承担违约责任，有事实根据和法律依据，本院予以确认。杨伟拓上诉称其不交回朗程合作协议原件系因明师公司在先违约，其行使了顺序履行抗辩权，但杨伟拓未提交证据证明明师公司存在在先违约的行为，故对杨伟拓的该项上诉主张，本院不予支持。关于杨伟拓垫付相关费用的认定问题。杨伟拓上诉主张的垫付费用主要有：1.代发工资；2.代缴社保费用；3.代购图书、礼品采购、教材印刷订购费、前台开支、转给明师公司财务的费用。关于费用1，根据兼并合作协议3-5：“甲方（明师公司）负责给教师发放2018年9月及以后的工资，……乙方（杨伟拓）必须将此日期前的工资加课时费全部结清。”，因此，杨伟拓需证明其代明师公司发放了2018年9月之前的工资，杨伟拓为证明其主张提交了工商银行转账回执打印件、微信聊天记录及邮件往来截图等证据，对此本院认为，银行转账回执未备注杨伟拓代发的是几月份的工资，且转账时间均在2018年9月之后，杨伟拓提交的9月代发工资说明系其自行制作的word文档，且明师公司不予认可，综合杨伟拓提交的上述证据，无法证明其代发2018年9月之前的工资，故对杨伟拓主张明师公司向其支付代发工资的诉请，本院不予支持。关于费用2及费用3，明师公司与杨伟拓签订的兼并合作协议中并未约定上述费用如何承担，且明师公司不予认可杨伟拓有权代其垫付上述费用，因此，杨伟拓主张明师公司支付费用2及费用3的诉请，于法无据，本院不予支持。关于杨伟拓要求明师公司变更股权登记及支付股权分红的主张，杨伟拓未提交证据证明其出资额及其股份比例，不符合法律规定的变更股权登记的条件，其要求明师公司变更股权登记无法实现，故对杨伟拓的该项主张，本院不予支持。关于股权分红，兼并合作协议明确约定了杨伟拓可以分红的项目，但双方并未对分红比例达成一致，且杨伟拓存在违约行为，故杨伟拓要求股权分红的主张，无事实根据和法律依据，本院不予支持。关于杨伟拓上诉要求明师公司按照劳动合同支付工资的主张，属于劳动合同法律关系范畴，与本案合同纠纷不属于同一法律关系，本案不作处理。综上所述，杨伟拓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6854元，由上诉人杨伟拓负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年十二月三十一日书记员  柳旺林