河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6994号上诉人（原审原告）：赵新华，男，1974年8月17日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：王浩，河南大统律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南鑫筑机械有限公司，住所地河南省南阳市卧龙区龙升工业园**路。法定代表人：杨旭，任该公司总经理。委托诉讼代理人：盛宗伟，河南大为律师事务所律师。委托诉讼代理人：璩锡文，男，该公司员工。上诉人赵新华因与被上诉人河南鑫筑机械有限公司（以下简称鑫筑公司）委托合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1303民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵新华上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、三项,改判鑫筑公司向赵新华支付报酬517400元及利息(不服金额为290400元);2.鑫筑公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院将本案认定为委托代理合同纠纷是错误的，本案应属居间合同纠纷。赵新华虽然与鑫筑公司签订了《内部直销协议书》,但是赵新华不是鑫筑公司的员工,也不存在任何雇佣关系、劳务关系,赵新华在山西××过××筑路机械设备销售工作,在山西当地有丰富的人脉关系,而鑫筑公司就是利用赵新华这一点,由赵新华将鑫筑公司设备情况等信息介绍给客户,客户如果有意向采购,赵新华就带着客户去鑫筑公司或者由赵新华介绍客户自己去鑫筑公司,由鑫筑公司与客户进行洽谈、签约,然后鑫筑公司向赵新华支付佣金。赵新华从来没有代表鑫筑公司与客户签订任何协议,双方不是委托代理合同关系。二、因双方属于居间合同关系，赵新华作为居间人,已经促成鑫筑公司与第三人的买卖合同成立,鑫筑公司作为委托人应当支付报酬497000元。1.2018-7-17号买卖合同鑫筑公司应支付报酬200000元。《内部直销协议书》第8条对赵新华到底承担多少金额欠款风险责任以及什么责任并没有明确约定,且违反合同相对性。赵新华不是2018-7-17号买卖合同的当事人,根本无从了解买卖合同付款履行情况,鑫筑公司称尚有部分欠款,应当出示相关证据证明,查明到底是什么原因未支付剩余40万元货款。如果查明确实存在客户故意拖欠40万元未支付的事实,那么根据《内部直销协议书》第9条佣金结算规定,分期付款合同执行15个工作日内,支付30%的佣金,剩余70%佣金在货款全部收回公司后,15日内付清。另外,10万元信息费支付是没有任何附加条件的,故鑫筑公司应当支付10万元佣金的30%即3万元佣金及信息费10万元,合计13万元。2.2018-03-10号合同鑫筑公司应支付报酬297000元。赵新华根本不是鑫筑公司的董事、高级管理人员,只是一个居间人,所以赵新华不构成竞业禁止。另外,发现一次处罚5-10万元的约定是无效的,因为罚款只能针对违法行为,而且只能由相关执法部门作出,鑫筑公司作为公司无罚款权利，一审法院将该罚款认定为违约金并酌定违约金为7万元是错误的。另外，自产设备没有品牌,与鑫筑公司产品也不构成竞争关系,鑫筑公司拖欠支付佣金,违约在先,赵新华销售自产设备的行为不构成违约,鑫筑公司无权要求赵新华支付违约金。故2018-03-10号合同鑫筑公司应全额支付报酬297000元。三、在《内部直销协议书》签订前,赵新华促成鑫筑公司与山西玉达路桥工程有限公司签订了编号为2017-07-30的买卖合同,虽然截至目前仍有8万元货款未收回,但是原因是设备存在质量问题,鑫筑公司在计算报酬的时候将免费赠送给山西玉达路桥工程有限公司的喷火口引火口各一套、沥青循环泵、气动三通阀及粉煤机叶片48片从赵新华应得报酬中扣除20400元,这是没有任何依据的，故2017-07-30合同鑫筑公司应当再支付报酬20400元。鑫筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审中征求了双方意见，双方一致表示同意解除合同。赵新华违背同业禁止条款，在合同的有效期内擅自销售同类产品，已经构成了对同业竞争禁止的违约，一审判决对该部分事实认定正确。双方签订的直销协议对货款有明确的约定，把风险机制纳入其中，按照协议的约定，目前下欠40万元尾款的事实是存在的，因此赵新华请求支付该笔业务的提成的条件不具备。赵新华认为双方是居间合同关系，是对双方关系定性的曲解，委托关系的建立是基于委托人的授权，而居间合同的居间人只是处于中介服务人的地位，居间人对委托人和第三人的合同没有介入权。本案双方签订的合同明确约定了双方的权利和义务，因此赵新华认为双方是居间合同关系是错误的。请求驳回上诉，维持原判。赵新华向一审法院起诉请求：1.解除赵新华与鑫筑公司签订的内部直销协议；2.判令鑫筑公司向赵新华支付佣金、信息费共计497000元，返还2017年赵新华应得销售提成20400元，两项合计517400元，并自2020年4月1日起按照年利率6%支付利息至佣金、信息费支付完毕之日止；3.本案诉讼费用由鑫筑公司负担。一审法院认定事实：鑫筑公司系从事筑路机械及配件的研发、制造和销售的经营企业。2018年3月26日，赵新华与鑫筑公司签订《内部直销协议书》一份，主要内容为：赵新华按照鑫筑公司指定的产品目录在山西省区域内实施销售，赵新华在其负责的区域内享有鑫筑公司授予的独家代理权，所有授权由赵新华销售的产品都必须经由赵新华；赵新华承担货款回收和部分欠款风险的责任，风险的金额不超出本合同佣金额，并负担清欠款项过程中所发生的所有费用；鑫筑公司对每套产品核定出厂价，销售价和出厂价的差额为赵新华的佣金；未经鑫筑公司书面同意，赵新华不得购买、销售或以任何方式协助他人销售与鑫筑公司产品存在竞争关系的其他产品，发现一次罚款5-10万元；协议有效期为3年，自2018年3月26日起至2021年3月26日止。合同签订后，赵新华于2018年3月10日在山西省为鑫筑公司销售强制间歇式沥青搅拌机一台，鑫筑公司应向赵新华支付提成297000元。2018年7月17日，赵新华再为鑫筑公司销售沥青搅拌机一台，鑫筑公司应向赵新华支付提成200000元，其中100000元鑫筑公司以信息费的名义支付，赵新华自述该100000元仍系佣金，该台设备合同价款为390万元，买方已付350万元。2019年3月，赵新华自行生产沥青拌合设备一台，并在山西省区域内进行了销售。上述赵新华为鑫筑公司销售的两台设备的提成共计497000元，赵新华向鑫筑公司追要，鑫筑公司以赵新华构成违约并应承担货款未全部收回的风险为由拒付，双方为此发生纠纷，赵新华诉至一审法院。一审法院认为，鑫筑公司委托赵新华在山西省区域内为本公司销售机械设备，并按照销售价格支付报酬，双方构成委托代理合同关系。为明确双方的权利、义务，赵新华与鑫筑公司签订了《内部直销协议书》，该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，双方均应全面履行。2018年3月10日，经赵新华销售的机械设备货款已全部收回，鑫筑公司未按合同约定向赵新华支付报酬297000元构成违约，现赵新华要求鑫筑公司支付该297000元并赔偿利息损失的理由成立，一审法院依法予以支持。赵新华与鑫筑公司系有偿代理关系，鑫筑公司为规避经营风险，在委托赵新华代理销售的同时，要求赵新华对客户的履约能力和经营诚信进行调查了解，双方并在合同中约定赵新华应对货款不能全部回收的风险承担责任，该约定并无不当，亦为有效约定。赵新华于2018年7月17日销售的设备尚有部分货款未收回，且数额高于赵新华应得报酬200000元，依照双方约定，该200000元报酬鑫筑公司可暂不予支付，赵新华可待货款全部回收后或确定不能全部回收的原因后另行主张权利。赵新华与鑫筑公司另约定：未经鑫筑公司书面同意，赵新华不得购买、销售或以任何方式协助他人销售与鑫筑公司产品存在竞争关系的其他产品，发现一次罚款5-10万元。该约定实系双方就赵新华违反竞业禁止，损害鑫筑公司利益所作出的违约金约定。赵新华于2019年3月在山西省区域内销售自行生产的沥青拌合设备一台，该设备的功能及用途与鑫筑公司所售设备相同，赵新华的上述行为违反了双方约定，构成违约，应向鑫筑公司支付违约金，依照双方约定，一审法院酌定该违约金的数额为70000元。赵新华称其2017年的销售提成中，鑫筑公司多扣除20400元，现要求鑫筑公司返还，但未提供证据，一审法院不予支持。鑫筑公司另称赵新华于2017年销售的设备尚有80000元货款未收回，赵新华应承担该货款未收回的风险，但双方的《内部直销协议书》签订于2018年3月，鑫筑公司的上述请求无合同依据，一审法院不予支持。赵新华与鑫筑公司在履行内部直销协议过程中互有违约，且双方均有解除合同的意思表示，故该协议应予解除。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第三百九十六条之规定，判决：一、解除赵新华与河南鑫筑机械有限公司签订的内部直销协议；二、限河南鑫筑机械有限公司于本判决生效后十日内向赵新华支付报酬227000元，并自2020年4月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，至款实际支付之日止；三、驳回赵新华其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费8974元，赵新华承担5656元，河南鑫筑机械有限公司承担3318元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.赵新华与鑫筑公司之间合同的性质应当如何认定；2.一审判决对鑫筑公司欠付佣金数额的认定是否正确。关于争议焦点一，赵新华与鑫筑公司之间合同性质的认定问题。居间合同与委托合同均是提供服务的合同，居间合同属于特殊类型的委托合同。但居间合同的居间人仅限于报告订约机会或媒介，其行为本身不具有法律意义，且服务的范围有限制，居间人本身并不参与委托人与第三人之间的合同。本案中，赵新华与鑫筑公司签订的《内部直销协议书》中约定“产品销售价格由乙方确定……乙方承担货物回收和部分欠款风险的责任……”，即赵新华并不仅仅是为委托人提供订立合同的机会，其本身也参与到了委托人与第三人的合同中去，故一审判决认定赵新华与鑫筑公司之间系委托合同关系并无不当，对赵新华关于本案应定性为居间合同纠纷的上诉理由本院不予支持。关于争议焦点二，鑫筑公司欠付赵新华佣金数额的认定问题。《内部直销协议书》第8条第2项约定：“乙方承担货款回收和部分欠款风险的责任（风险金额不超出本合同佣金额），并负担清欠款项过程中所发生的所有费用。”关于2018-7-17号买卖合同的佣金问题，因该合同中尚有40万元货款未收回，数额高于赵新华应得的佣金20万元，一审判决认为该20万元佣金暂不予支付、待货款全部回收后或确定不能全部回收的原因后另行主张权利并无不当，本院予以维持。一审中赵新华已自认该合同的业务提成核算表显示的信息费10万元实际也属于佣金，故对赵新华称该10万元系信息费、应当予以支付的上诉理由本院不予支持。关于2017-7-30号买卖合同的佣金问题，赵新华主张鑫筑公司应再支付其20400元，对此赵新华未提供充分的证据予以证实，在双方关于该合同的业务提成核算表计算的提成核算金额中亦不包含该20400元，故对赵新华的该项上诉请求本院不予支持。关于一审判决酌定赵新华承担7万元违约金是否适当的问题。《内部直销协议书》第12条约定：“未经鑫筑公司书面同意，赵新华不得购买、销售或以任何方式协助他人销售与鑫筑公司产品存在竞争关系的其他产品，发现一次罚款5-10万元。”该条款为双方关于竞业禁止的约定，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效约定。赵新华于2019年3月在山西省区域内销售自行生产的沥青拌合设备一台，已构成违约，一审依照合同约定判令赵新华承担7万元违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，赵新华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5700元，由赵新华负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 李君彦二〇二〇年十二月三十一日书记员 周道佳