湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终2229号上诉人（原审原告）：郑宇，男，1980年4月21日出生，汉族，户籍所在地山西省晋中市榆次区，现住湖南省怀化市鹤城区。被上诉人（原审被告）：鹤城区一擀面杖面馆，住所地湖南省怀化市鹤城区锦溪南路金时花园******，统一社会信用代码92431202MA4R3M1B1T。经营者：阳韶润，男，1984年10月6日出生，瑶族，住湖南省怀化市鹤城区。上诉人郑宇因与被上诉人鹤城区一擀面杖面馆（以下简称一擀面馆）劳动争议一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初4193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人郑宇上诉请求：1、裁决被上诉人向上诉人支付提前一个月通知解约的经济补偿金2500元；2、裁决被上诉人向上诉人支付合同未到期提前解聘违约金2750元；3、裁决被上诉人向上诉人支付加班工资共计10633元。事实与理由：上诉人在被上诉人处每天都要工作12小时左右，而且除了加工手擀面还要帮忙收拾桌子、扫地、整理二楼库房。老板将上诉人辞退早有安排，在上诉人完全不知情的情况进行的，5月27日上诉人还在舞水路买了一辆电动自行车，5月28日就将上诉人强行辞退。被上诉人鹤城区一擀面馆答辩称，一是上诉人主动提出解除劳动合同，被上诉人并没有提前解约，也不应支付经济补偿金；二是根据劳动协议书，上诉人的工作性质属于自主安排工作时间，同时上诉人上班期间系疫情期间，面馆平均每在只卖面120碗左右，上诉人并没有达到约定的工作量，其要求支付加班费没有依据。郑宇向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付未提前一个月通知解约的经济补偿金2500元；2、判决被告向原告支付合同未到期提前解聘违约金2750元；3、判决被告向原告支付每天上班超时工作经济补偿金7700元；4、判决被告向原告支付没有月休日的加班经济补偿金2933元；5、判决被告向原告支付加班工资共计10633元。一审庭审中，郑宇将诉讼请求变更为：1、判决被告向原告支付未提前一个月通知解约的经济补偿金2500元；2、判决被告向原告支付合同未到期提前解聘违约金2750元；3、判决被告向原告支付加班工资共计10633元。一审法院认定事实：一擀面馆系个体工商户，成立于2020年1月9日，经营范围为餐饮服务。2020年4月16日，原告郑宇作为乙方与被告作为甲方签订了《劳动协议书》，协议约定：“一、合同期限：2020年4月16日至2021年4月16日；二、甲方聘请乙方为手擀面师傅，每月休息2天，月薪5500元，如乙方全月出勤工作未休假，则当月工资按6000元结算支付，乙方食宿由甲方提供。乙方负责甲方面馆每天不超过两袋面粉（原料约50千克）手擀面加工制作。具体工作时间由乙方根据面条质量和面馆用量自行调剂安排，以确保面条卫生、新鲜、合理供应。如果需要增加面条的加工量，双方另行协商加班费。乙方需遵守甲方店铺管理制度，保质保量的完成每天面条的供用量，如果发生因乙方原因造成的面量缺少，乙方接受甲主的工作失误罚款。乙方每月休假前应提前告知甲方，并酌情储备面条，为确保食品新鲜卫生，原则上乙方应注意合理规划休息日，避免因不必要的连续休假影响甲方正常营业……四、甲方于每月16号向乙方结算支付上月工资，甲方需按时按合同约定向乙方支付薪酬，不得拖欠。五、如果今后因甲方原因需提前终止此合同，甲方需补贴乙方一个月工资，作为遣散费用……”。合同签订后，郑宇依约成为一擀面馆的擀面师傅，从2020年4月20日至30日，一擀面馆约卖出1235碗面；同年5月1日至28日，一擀面馆约卖出3424碗面。2020年5月20日，一擀面馆给郑宇发放了4月份工资2874元；于2020年5月26日，郑宇预支了5月份的工资2300元。合同解除后，一擀面馆支付了郑宇5月份的剩余工资3700元、补偿金3000元、购买行李箱200元、酒店住宿149元。2020年7月15日，怀化市鹤城区劳动人事争议仲裁委员会作出怀鹤劳人仲字[2020]第52号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人郑宇的仲裁请求。2020年5月21日，一擀面馆为郑宇购买了工伤保险，缴费基数为3315元。怀化市2019年度全市在岗职工月平均工资为5991元。一审法院认为：本案争议的焦点：1、由谁提出解除劳动关系？2、原告的其他诉讼请求能否得到支持？关于解除劳动关系的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”。本案中，郑宇与一擀面馆均主张是由对方解除了与自己的劳动关系，但双方提供的证据均不足以充分有效地证明自己的主张成立，由一擀面馆承担不利后果。故推定郑宇提出的由一擀面馆解除与其的劳动关系的主张成立。关于原告的其他诉讼请求。首先，解除劳动关系的经济补偿。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”。本案中，郑宇的工作时间为1个月12天，月平均工资为6000元，一擀面馆应支付申请人经济补偿3000元（6000元×0.5个月=3000元），因一擀面馆已支付郑宇经济补偿3000元，故该诉讼请求，本院不予支持。其次，关于其他的经济补偿。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”。本案中，郑宇与一擀面馆均主张是由对方解除了与自己的劳动关系，但双方均未提供的有效证据佐证，故法律推定由一擀面馆承担不利后果，但这一推定，并不能免除郑宇主张其他诉请的举证责任，故对郑宇主张提前解聘违约金的诉讼请求，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，但郑宇未提供证据予以佐证；同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”。本案中，郑宇未提供证据证明其加班的事实，也未提供证据证明一擀面馆掌握其加班的证据，故郑宇主张提前解聘违约金、加班费经济补偿的诉讼请求，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回郑宇的全部诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由郑宇负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人与上诉人解除劳动合同后向已上诉人支付了3000元的补偿金，一审不支持上诉人关于经济补偿金的诉求，并无不当，本院予以确认。上诉人关于提前解聘违约金、加班工资的主张，证据不足，本院不予支持。综上，上诉人郑宇的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑宇负担。本判决为终审判决。审判长 唐 琳审判员 王文利审判员 武春毅二〇二〇年十二月十五日法官助理尹俊书记员周燕附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。