重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终6240号上诉人（原审被告暨反诉原告）：重庆黄金建设（集团）有限公司，住所地重庆市忠县忠州街道州屏环路**，统一社会信用代码9150023373982637X8。法定代表人：方建宇，执行董事。委托诉讼代理人：杨艳红，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：马锐琪，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：重庆市江津区石门镇人民政府，，住所地重庆市江津区石门镇七星街统一社会信用代码1150038100932057XK。法定代表人：曹伟，镇长。委托诉讼代理人：王建宇，重庆兴众律师事务所律师。委托诉讼代理人：李千仞，重庆兴众律师事务所律师。上诉人重庆黄金建设（集团）有限公司（下称黄金建司）因与被上诉人重庆市江津区石门镇人民政府（下称石门镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初5382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄金建司上诉请求：一、请求二审法院依法判决撤销重庆市江津区人民法院作出的（2019）渝0116民初5382号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、涉案项目属于建设工程，应当依法适用建筑领域法律法规，本案建设工程项目未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，依法应当认定施工合同无效。本案在合同履行过程中和一审审理过程中，被上诉人一直没有提供涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续，在诉讼中，被上诉人对此规划许可证负有举证责任，应当承担不利后果。而且根据上诉人到当地规划部门的调查了解，涉案工程也从未办理过建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。根据上述规定，涉案施工合同应当认定无效。合同无效后，应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定处理。作为无效合同，被上诉人要求继续履行合同的诉讼请求不应得到支持。按最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（一）（法（2019）254号）,本案一审法院并未依职权主动对合同效力进行审查，导致错误认定合同效力，适用法律错误。二、在假定合同有效的情形下，因涉案工程未取得建设用地许可、相关占地及拆迁赔偿手续未完成、施工线路变更也无相关部门审批，并且被上诉人未按约定向上诉人提供符合规范的施工图等诸多因素，案涉工程根本不具备继续施工的合法条件，施工合同事实上无法继续履行，应当驳回被上诉人要求继续履行的诉讼请求。（一）案涉工程应当办妥相关占地及拆迁赔偿手续，被上诉人并未按照合同约定完成前述义务，导致不能正常施工。（二）案涉工程所涉及的线路变更也未经过交通主管部门的审批核准，如未经审批继续施工属于违法行为。（三）被上诉人未按照约定向上诉人提供合规的施工图，导致上诉人无法正常继续施工。三、假定合同有效，即使被上诉人后期完善相关审批手续，具备了继续施工的条件，但案涉工程因被上诉人原因导致长期停工，在此期间遇到国家政策调整、主要原材料市场价格大幅上涨，此系被上诉人违约行为导致的成本大幅增加，如双方不能对价格调整达成一致，也无法按原合同继续履行。四、在假定合同有效的情形下，上诉人主张依法解除合同的反诉请求应得到支持。（一）被上诉人未履行相关审批手续，案涉工程存在重大违法风险，施工合同实际也无法继续履行而长期停工，合同目的无法实现。（二）即使被上诉人后期完善相关手续，但如前所述，案涉工程因被上诉人违约原因长期停工期间，遇到国家政策调整、主要原材料价格大幅上涨，被上诉人应与上诉人协商调整价格，但被上诉人已明示拒绝进行调价协商，属于其单方明确表示拒绝履行合同主要义务，上诉人也有权据此解除施工合同。综上所述，首先，上诉人认为涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，施工合同无效。其次，即使在假定合同有效的情形下，涉案工程未取得建设用地许可，相关占地及拆迁赔偿手续未完成，施工线路变更也无相关部门审批，并且被上诉人未按约定向上诉人提供符合规范的施工图等情形下，案涉工程根本不具备继续施工的合法条件，施工合同也无法继续履行，案涉工程施工合同的合同目的无法实现，依法应当解除。即使被上诉人后期完善了相关手续，但案涉工程因被上诉人违约而导致停工期间，工程主要原材料价格已经大幅上涨，被上诉人不与上诉人协商调整价格，且已明示拒绝进行调价，属于其明确表示拒绝履行合同主要义务的行为，上诉人有权据此主张解除合同。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以撤销。望二审法院在查明事实的基础上，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，改判支持上诉人的反诉请求。被上诉人石门镇政府辩称，本案上诉人的请求无法成立，上诉人所提出的理由大量基于各种假设的情况下，对于合同履行造成的影响。我们认为只是上诉人单方面的理由，达不到上诉人的证明目的。本案案涉工程是属于江津区的农村公路建设项目，并不属于上诉人所提出的应当适用建设工程施工合同相关的规定。公路施工过程中涉及线路变更的问题，农村建设线路的调整属于公路的一般变更，只要业主方同意即可，本项目本身被上诉人作为项目主体对外招标施工，并不需要报区政府审批才能变更，被上诉人的公路建设相关手续符合相关法律规定。上诉人停工要求涨价是本案的核心问题，本案是通过招投标程序对外进行招标施工的工程项目，根据双方招投标和合同的约定，上诉人应当预见到施工过程中实际开工和合同约定可能有差距或者原材料价格上涨的情况，双方在合同中明确约定施工材料等的费用不予调整。我们认为合同事实上能够履行，只是上诉人没有按照合同约定完全履行，从本案一审调查情况以及认定事实来说，案涉工程水稳层已经施工完毕经过验收，只是最后的路面铺设没有完成，并不是上诉人认为的合同无法履行。上诉人提到的种种因素并不是本案无法履行的根本原因。合同目的无法实现的问题，从本案实际情况看，合同是能履行的，并不是上诉人所说的合同目的无法实现。如果按上诉人所说案涉合同无法履行，相关部门是不会对案涉工程已完工部分进行验收。上诉人所说合同目的无法实现理由不成立，上诉人的种种理由都是基于假设，没有事实及法律支撑。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。石门镇政府向一审法院起诉请求：被告继续履行《石门镇茶新路建设工程合同协议书》，并在90日内将竣工验收合格的石门镇茶新路工程移交原告。一审诉讼过程中，石门镇政府变更诉讼请求为：被告继续履行双方所签订的《石门镇茶新路建设工程合同协议书》。黄金建司向一审法院提出反诉请求：解除原、被告于2015年1月15日所签订的《石门镇茶新路建设工程合同协议书》。一审法院认定事实：被告黄金建司系具有建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、公路工程施工总承包贰级等建筑资质的施工企业。原告石门镇政府拟建“重庆市江津区石门镇茶新路工程”，经过招投标程序后确定被告黄金建司为第一中标候选人。2015年1月7日，向被告发出了中标通知书，其中载明的中标价为4439842.49元，工期为365天，工程质量为符合合格标准。2015年1月15日，原、被告签订了《石门镇茶新路建设工程合同协议书》，约定石门镇政府将位于江津区石门镇石笋山旅游景区的茶新路建设工程发包给黄金建司承建，该协议中载明：......4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币肆佰肆拾叁万玖仟捌佰肆拾贰元肆角玖分（¥4439842.49），其中安全生产费肆万叁仟伍佰肆拾陆元零伍分（¥43546.05）；9.承包人应按照监理人指示开工，工期为365日历天。第一节通用合同条款采用中华人民共和国交通运输部【2009】年版《公路工程标准施工招标文件》通用合同条款（由投标人自行购买）。......12.暂停施工12.1承包人暂停施工的责任因下列原因暂停施工增加的费用和（或）工期延误由承包人承担：（1）承包人违约引起的暂停施工；（2）由于承包人原因为工程合理施工和安全保障所必需的暂停施工；（3）承包人擅自暂停施工；（4）承包人原因引起的暂停施工；（5）专用合同条款约定由承包人承担的其他暂停施工。12.2发包人暂停施工的责任由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。16.价格调整16.1物价波动引起的价格调整除专用合同条款另有约定外，因物价波动引起的价格调整按照本款约定处理......。第二节专用合同条款A、公路行业标准专用合同条款......1.6图纸和承包人文件1.6.1图纸的提供本项细化为：监理人应在发出中标通知书之后42天内，向承包人免费提供由发包人或其委托的设计单位设计的施工图纸、技术规范和其他技术资料2份，并向承包人进行技术交底。承包人需要更多份数时，应自费复制。由于发包人未按时提供图纸造成工期延误的，按第11.3款的约定办理。1.6.2承包人提供的文件本项细化为：有下列情形之一的，承包人应免费向监理人提交相关部分工程的施工图纸3份，并附必要的计算书、技术资料，或施工工艺图、设备安装图及安装设备的使用和维护手册各2份供监理人批准。（1）为使第1.6.1项所述的施工图纸适合于经现场测量后的纵、横断面；（2）为使第1.6.1项所述的施工图纸适合于现场具体地形；（3）为使第1.6.1项所述的施工图纸适合于因尺寸与位置变化而引起局部变更；（4）由于合同要求与施工需要。此类图纸应按监理人规定的格式和图幅绘制。监理人在收到由承包人绘制的上述工程、工艺图纸、计算书和有关技术资料后14天内应予批准或提出修改要求，承包人应按监理人提出的要求做出修改，重新向监理人提交，监理人应在7天内批准或提出进一步的修改意见。1.6.4图纸的错误本项细化为：当承包人在查阅合同文件或在本合同工程实施过程中，发现有关的工程设计、技术规范、图纸或其他资料中的任何差错、遗漏或缺陷后，应及时通知监理人。监理人接到通知后，应立即就此做出决定，并通知承包人和发包人。......4.1承包人的一般义务......4.12投标文件的完备性合同双方一致认为，承包人在递交投标文件前，对本合同工程的投标文件和已标价工程量清单中开列的单价和总额已查明正确的和完备的。投标的单价和总额价应已包括了合同中规定的承包人的全部义务（包括提供货物、材料、设备、服务的义务，并包括了暂列金额和暂估价范围内的额外工作的义务）以及为实施和完成本合同工程和其缺陷修复所必需的一切工作和条件。......12.1承包人暂停施工的责任本款第（5）项细化为：（5）现场气候条件导致的必要停工（第11.4款规定的异常恶劣的气候条件除外）；（6）项目专用合同条款约定的由承包人承担的其他暂停施工。......16.1物价波动引起的价格调整本款约定为：不调整。......17.3工程进度付款工程交工验收合格后7个工作日内支付合同金额的20%，交工验收合格后1年内（并且经审计结算）付至经审计结算金额的50%，交工验收合格后2年内付至审计金额的95%，缺陷责任期满后14日内，在未发生拖欠民工工资，交竣工验收资料合格、工程缺陷责任完成的条件下，由发包人将保留金全部支付给承包人。17.4质量保证金第17.4.1项细化为：质量保证金百分比：总支付额的5%。合同签订后，原告于2016年1月30日就该工程向重庆市江津区交通委员会提出施工许可申请，该申请于2016年3月7日获得批准。2016年3月9日，案涉工程的监理机构重庆市开元交通科技咨询有限公司向被告发出《关于江津区石门镇茶新路改（新）建工程开工令》，同意被告开工。被告进场后于2016年12月23日完成了案涉工程的水稳层施工，经原告申请阶段性验收，江津区交通工程质量和安全监督站、区交委公路建管科、区发展改革委分区同意水稳层已完工，涉案工程可以进入下一工序施工作业。此后被告仅对公路的水沟进行施工作业，自2017年8月起停工至今，未再进行其他施工。自停工后，原告多次催促被告复工未果。在施工过程中，原告应被告要求分别于2017年1月14日、2017年4月14日向被告支付工程款400000元、500000元，共计900000元。本案的争议焦点为：1.原、被告所签订的《石门镇茶新路建设工程合同协议书》是否应当继续履行；2.被告要求解除《石门镇茶新路建设工程合同协议书》的理由是否成立。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。涉案工程经过相应的审批及招投标程序后，原告石门镇政府与被告黄金建司所签订的《石门镇茶新路建设工程合同协议书》系双方真实意思，内容不违反法律法规，合法有效，所约定内容对双方具有法律约束力，均应按照合同约定全面履行各自义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现对本案争议焦点评述如下：一、原、被告所签订的《石门镇茶新路建设工程合同协议书》是否应当继续履行。原、被告订立合同的目的为被告按约完成涉案工程，原告支付相应工程价款。对于停工问题，双方在合同中已有明确约定，若在施工过程中出现需停工的法定或约定的停工事由以致无法继续施工时，被告理应按程序向被告或监理人出具停工报告并获批准后方可停工，而本案中的被告并未举证证明其在施工过程中出现了村民阻工以及其他不能施工事由而被迫停工，同时也未提交相应的停工报告。关于工期、价款等的意见分歧，属合同履行过程中关于索赔或能否重新协商的问题，但并不成为被告停工的正当理由。故该合同并非不能继续履行，被告自2017年8月停工至今的行为属无正当理由擅自停工，其行为有违诚实信用原则，理应继续按约履行相应义务。二、被告要求解除《石门镇茶新路建设工程合同协议书》的理由是否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。本案中，原、被告对于工程价款的支付时间和建筑材料、设备等约定明确，被告依此而解除合同的情形并未出现。对于协助义务问题，当施工中存在问题需发包人协助解决时，承包人理应及时履行催告义务，告知发包人需要协助的事项。而本案中的被告既未举证其在施工过程中需原告协助的具体内容，也未举证关于相应的需协助内容对原告进行了催告而原告拒绝履行，故被告依此不享有合同解除权。关于工程价款问题，涉案工程通过招投标程序后双方约定为不调整，该约定意思表示清楚明确，对于施工过程中的材料价格发生变化是否属商业风险范畴，双方的工程价款应否调整，不属本案处理范畴。对于调整工程价款并非原告必需履行的主要义务，故被告认为原告拒绝调整价格即属拒绝履行合同主要义务，以致无法实现合同目的的理由不成立，其据此并不享有合同解除权。综上所述，原告请求合法，一审法院予以支持；被告请求缺乏事实和法律依据，一审法院予以驳回。为保护当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆黄金建设（集团）有限公司继续履行与原告重庆市江津区石门镇人民政府于2015年1月15日所签订的《石门镇茶新路建设工程合同协议书》；二、驳回被告重庆黄金建设（集团）有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费80元，反诉案件受理费21159元，共计21239元，由被告重庆黄金建设（集团）有限公司负担（限于本判决生效后七日内向一审法院缴纳）。二审中，本院委托一审法院调查取得如下材料：一、向重庆市江津区交通局调查的《调查笔录》一份，该笔录载明石门镇境内的茶新公路是四级路，属农村公路，不需要规划审批；二、《重庆市江津区石门镇茶新路工程预算审核报告》、《江津区政府投资工程预算审批表》、《重庆市江津区交通委员会关于石门镇茶新路施工图设计文件审查的批复》、《重庆市江津区石门镇人民政府关于吴朱路石门支线和茶新路立项的函》、《江津区石门镇人民政府关于实施吴朱路石门支线和茶新路的请示》、《重庆市江津区发展和改革委员会关于石门镇吴朱路石门支线和茶新路建设项目立项的批复》、《重庆市江津区人民政府办公室关于下达2014年农村公路建设任务的通知》、《江津区石门镇人民政府关于茶新路部分线路调整的请示》、《重庆市江津区交通工程质量和安全监督站公路水运工程安全生产监督备案通知书》、《重庆市江津区规划和自然资源局关于完善2014年农村公路建设（茶新路）有关事宜的复函》。上诉人黄金建司对上述材料的质证意见如下：一、对《调查笔录》的意见，该调查笔录的调查对象为江津区交通局公路规划建设科工作人员，该调查人员所称的案涉公路工程系4级公路，属于农村公路不需要规划审批的陈述，黄金建司不认可。首先，交通管理部门非公路建设的规划部门，公路的规划建设不属于其职能范围。其次，是否需要规划审批应该根据相关的法律法规，该工作人员并未对其陈述提供相关的法律法规依据。所以该调查对象的陈述内容不具备充分证明效力。二、对重庆市江津区规划和自然资源局《关于完善2014年农村公路建设（茶新路）有关事宜的复函》的意见，以上函件的真实性黄金建司无法核实确认，证据真实性、合法性请法院审查确认。即使该证据系真实合法取得，该函件也系在工程停工后，石门镇政府后期才补充的资料。从该复函的内容看，并没有免除石门镇政府应根据其申报文件及施工合同约定，对修建的公路占地完成相关的占地征用手续和相关拆迁赔偿协议，并且向黄金建司移交施工场地，保障施工场地具备施工条件的义务。三、关于《江津区石门镇人民政府关于茶新路部分线路调整的请示》及《江津区政府办公室文件处理笺》的意见，该文件的真实性黄金建司无法核实确认，证据真实性、合法性请贵院进行审查确认，即使该证据系真实合法取得，从上述文件的内容来看，该文件为打印件，且在批示内容栏没有审批领导签字，该请示从内容上明确显示是没有完成最终审批程序的，不具有合法效力。而且，对方举示的该证据从内容上反而证明了案涉公路变更线路后未依法完成审批，未经合法审批对变更后的工程继续施工行为是违法行为，本案施工合同不能继续履行。综上所述，二审法院补充调取的相关证据并不能证明石门镇政府已合法取得案涉工程的规划审批手续及线路变更后的规划审批手续，案涉施工合同因不具备完整审批手续应认定无效，即使法院经审理后，认为原施工合同无须取得有关审批文件是有效的，现石门镇政府要求黄金建司继续履行未经审批的变更施工内容也不具有合法性，黄金建司基于石门镇政府的违约行为，有权主张解除原施工合同。二审查明的其他事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，就本案的争议焦点现评述如下：一、关于《石门镇茶新路建设工程合同协议书》的效力问题。上诉人认为涉案工程未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，双方签订的该协议书无效。本院认为，《重庆市江津区规划和自然资源局关于完善2014年农村公路建设（茶新路）有关事宜的复函》载明“该项目无需办理建设项目用地预审与选址意见书”，且本院委托一审法院向重庆市江津区交通局调查得知，涉案工程属农村公路，不需要规划审批，因此上诉人认为协议书无效的理由不能成立。结合一审法院查明的事实及本院委托调查的材料，涉案工程经过相应的审批及招投标程序后，所签订的协议书系双方真实意思，合法有效。二、关于《石门镇茶新路建设工程合同协议书》是否因未完善相关手续而无法继续履行的问题。上诉人认为涉案工程未取得建设用地许可，相关占地及拆迁赔偿手续未完成，施工线路变更也无相关部门审批，并且被上诉人未按约定向上诉人提供符合规范的施工图等情形下，案涉工程不具备继续施工的合法条件，施工合同无法继续履行，即使被上诉人后期完善了相关手续，但案涉工程因被上诉人违约而导致停工期间，工程主要原材料价格已经大幅上涨，此系被上诉人违约行为导致的成本大幅增加，如双方不能对价格调整达成一致，也无法按原合同继续履行。本院认为，根据《江津区石门镇人民政府关于茶新路部分线路调整的请示》载明“此方案不增加茶新路总长度，不增加工程投资。”涉案工程属农村公路，不需要规划审批，且变更的方案不增加总长度，因此上诉人以施工线路变更为由不继续履行协议书的理由不能成立。此外，上诉人并未举证证明其在施工过程中出现了村民阻工以及其他不能施工事由而被迫停工，同时也未按程序向被上诉人或监理人出具停工报告并获批准。因此涉案工程并无需停工的法定或约定的停工事由以致无法继续施工，上诉人擅自停工并无正当理由，该协议书并非不能继续履行。且在协议书约定的工期内，主要原材料价格变化并不大，上诉人擅自停工后，主要原材料价格大幅上涨，上诉人以此为由不继续履行原合同，理由不能成立。三、关于《石门镇茶新路建设工程合同协议书》是否因原材料价格上涨而应当解除的问题。上诉人认为被上诉人不与上诉人协商调整价格，且已明示拒绝进行调价，属于其明确表示拒绝履行合同主要义务的行为，上诉人有权据此主张解除合同。本院认为，双方对于工程价款的支付时间和建筑材料、设备等约定明确，且上诉人并无证据证明被上诉人具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定的承包人有权请求合同解除的情形，因此上诉人提出解除合同的理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费21239元，由上诉人重庆黄金建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年十二月十六日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇