西安铁路运输法院     行政判决书     （2020）陕7102行初1362号     原告西安昆明湖生态老年公寓，住所地西安市西咸新区沣东新城。   法定代表人夏钱清，总经理。   委托代理人雷维刚，陕西信邦律师事务所律师。   委托代理人苏丹，陕西信邦律师事务所律师。   被告陕西省西咸新区沣东新城管理委员会，住所地陕西省西咸新区。   法定代表人柳政，主任。   委托代理人刘志军，该管委会工作人员。   委托代理人田亚萍，陕西洪振律师事务所律师。   原告西安昆明湖生态老年公寓（以下简称昆明湖老年公寓）不服陕西省西咸新区沣东新城管理委员会（以下简称沣东新城管委会）2020年5月11日作出的西咸沣东自然罚决字[2020]2-09号《土地违法案件行政处罚决定书》，向本院提起行政诉讼，本院于2020年6月11日立案后，依法向被告沣东新城管委会送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭审理了本案。原告昆明湖老年公寓委托代理人雷维刚，被告沣东新城管委会委托代理人刘志军、田亚萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   被告沣东新城管委会2020年5月11日作出西咸沣东自然罚决字[2020]2-09号《土地违法案件行政处罚决定书》，认定原告昆明湖老年公寓未经批准，擅自占用XX街办XX村（XX村）4797.7平方米（7.2亩）集体土地建设西安昆明湖生态老年公寓的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十四条之规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定，决定处罚如下：1.没收其在非法占用土地上新建的建筑物、构筑物及其他设施；2.对其非法占用的4797.7平方米（7.2亩）土地处以每平方米30元罚款，合计人民币大写壹拾肆万叁仟玖佰叁拾壹整（143931元）。   原告昆明湖老年公寓诉称，2020年5月11日，被告职能部门沣东新城自然资源局向原告下发了西咸沣东自然罚决字[2020]2-09号《土地违法案件行政处罚决定书》，处罚内容:1.没收其（原告）在非法占用土地上新建的建筑物、构筑物及其他设施;2.对其（原告）非法占用的4797.7平方米（7.2亩）土地处以每平方30元罚款，合计人民币大写壹拾肆万叁仟玖佰叁拾壹元（143931元）。该处罚决定书作出前西咸新区自然局组织了听证程序，原告参加了听证会，阐述表明了自己的观点，认为拟处罚行为无事实根据，所依据的法律依据不能支撑其拟处罚决定，不应作出处罚。但被告职能部门西咸新区自然局仍向原告作出处罚决定书，原告认为处罚错误，应予撤销，具体事实、理由如下:一、昆明湖老年公寓的建设简要概述如下：2001年，时任陕西飞宇房地产开发有限公司（以下简称飞宇公司）的法定代表人贾富过以飞宇公司名义开始筹建昆明湖老年公寓。2009年，昆明湖老年公寓注册成立，老年公寓配套设施建设完成，公寓开始运营，从事公益养老服务。截止目前，根据国家法律、法规及对养老公益事业相关政策，原告不存在“擅自占用XX街办XX村（XX村）集体土地7.2亩（4797.7平方米），建设西安昆明湖生态老年公寓”的违法行为，被告作出的处罚决定错误，应予撤销。二、被告作出的行政处罚决定无违法事实根据，应依法予以撤销。1、2009年12月14日，西安市民政局颁发了“西安市昆明湖生态老年公寓”《民办非企业单位登记证书》（证号为西安民政字070486号），业务范围:养老、护理。2012年7月9日，中国老龄委给原告《批复》，同意昆明湖老年公寓成为“全国爱心护理工程建设基地”。2012年11月20日，中国老龄协会老年人才信息中心与原告签订《合作建设“智能化养老实验基地”协议》，将原告昆明湖老年公寓的养老项目列入“全国百家智能化养老试验基地试点单位开展相关合作。2012年12月24日，全国老龄工作委员会办公室信息中心给陕西老龄事业发展基金会办公室“文件”（信息中心字[2012]53号）:与原告合作建设“全国智能化养老实验基地”。2013年8月22日，陕西省老龄事业发展基金会与原告签订《合作协议》，开展相关合作。综上，昆明湖老年公寓是原告依法设立的、合法的、具有公益性质的“养老服务机构”，是积极响应和贯彻国务院《关于加快发展养老服务业的若干意见》的宗旨和精神，是为了解决我国已经进入人口老龄化快速发展阶段，但养老服务严重不足、市场发育不健全、城乡区域发展不平衡等问题，肩负着公益性使命和为社会广大老年人服务的任务。因此，原告建设昆明湖老年公寓在用地、规划审批上国家法律、政策均给予特殊优惠，与一般建设用地审批具有重大区别。2、根据国土资源部办公厅关于《养老服务设施用地指导意见》（国发[2013]35号）:“二、依法确定养老服务设施土地用途和年期。养老服务设施用地在办理供地手续和土地登记时，土地用途应确定为医卫慈善用地”、“依据《土地利用现状分类》GB/T21010-2007），规划为公共管理用地、公共服务用地中的医卫慈善用地，可布局和安排养老服务设施用地”,昆明湖老年公寓作为养老服务机构，其建设用地性质属于医卫慈善用地。3、根据《养老服务设施用地指导意见》对养老服务机构用地方式规定第四条，原告昆明湖老年公寓的用地方式可以有两种:租赁和出让，而且原则上以租赁方式为主，原告实际就是以租赁方式取得土地使用权。根据《养老服务设施用地指导意见》对养老服务机构用地属性规定“九、利用集体建设用地兴办养老服务设施。民间资本举办的非营利性养老机构与政府举办的养老机构可以依法使用农民集体所有的土地”。《养老服务设施用地指导意见》对养老机构用地年限规定,养老服务设施用地以出让方式供应的，建设用地使用权出让年限按最高不超过50年确定,以租赁方式供应的，租赁年限在合同中约定，最长租赁期限不得超过同类用途土地出让最高年期，昆明湖老年公寓用地年限应为50年。4、原告建设昆明湖老年公寓的用地方式完全符合《养老服务设施用地指导意见》规定，以租赁方式取得土地使用权,根本不存在擅自占用集体土地的违法行为。2001年，开始筹建昆明湖老年公寓，以西安昆明湖生态老年公寓名义取得了长安县土地管理局颁发的《长安县乡（镇）村企事业用地》。2003年2月28日，以飞宇公司名义与XX村一组、六组签订了《土地租赁合同》，2003年10月10日，以飞宇公司名义与XX六组签订《土地租赁合同》。因昆明湖老年公寓在2003年尚未注册成立，用地协议当时以飞宇公司名义以租赁方式取得7.2亩建设用地。5、原告昆明湖老年公寓作为养老服务机构，在用地上应享受西安市政府的优惠政策。根据2008年西安市人民政府文件下发市政发（2008）28号文件《关于加快实现社会福利社会化的实施意见》的规定，昆明湖老年公寓在用地审批、规划上均应享受政府的优惠政策。原告将昆明湖老年公寓用地审批申请已提交给被告的职能部门（西咸新区沣东国土局），原告不仅没有享受应享受的政府优惠政策，反而遭到不公平待遇，应撤销涉案处罚决定书。6、原告昆明湖老年公寓用地符合规划，被告作出的《处罚决定书》中规划用途为允许建设区，原告昆明湖老年公寓是依法建设的老年综合性福利服务设施，符合土地利用规划，且已合法取得土地使用权，符合《养老服务设施用地指导意见》关于医卫慈善用地之规定，不存在擅自占用集体土地的违法行为。三、《处罚决定书》适用法律错误。《处罚决定书》依据《中华人民共和国土地管理法》（2020年1月1日实施的修订版）第二条第三款、第四十四条、第七十七条之规定，属于适用法律错误，原告以合法形式取得本案所涉土地使用权建设昆明湖老年公寓，不存在侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地的违法行为，被告依据上述条款进行处罚无违法的事实根据。本案所涉的地块所有权属于集体土地，规划上属于允许建设用地，第四十四条规定是关于土地用途的转用审批手续，也就是所谓的土地用途的变性，将农用地转为建设用地，《处罚决定书》依据第四十四条对原告进行处罚自相矛盾。《处罚决定书》处罚的内容没收和罚款，与第七十七条内容不相适用，该条款规定了三种违法情形和处罚结果，原告不存在非法占用土地的违法情形，而且被告处罚的内容是没收和罚款，该条款是责令返还土地，显然被告处罚与该条款不相适用，被告处罚决定书已承认该地块属于允许建设区，显然原告不存在违反土地利用规划的情形，且该条处罚后果是拆除、恢复土地原状，与被告处罚决定也不相符合。原告不存在非法占用土地的违法情形，被告依据该条进行处罚原告没有事实根据，适用法律不当。原告建设昆明湖老年公寓符合原《中华人民共和国土地管理法》（2004年修订）第四十三条之规定。被告于2019年5月6日曾作出陕西咸国土沣东罚告字[2019]2-02号《土地行政处罚告知书》，两次处罚均基于同一行为、同一事实，即原告建设昆明湖老年公寓，但却依据不同，第四十三条自2020年1月1日作废，被告就另找依据，继续处罚，显然这种不稳定的执法行为不仅错误，而且有悖于政府执法的诚信。原《中华人民共和国土地管理法》（2004年修订）第四十三条虽被作废，但在昆明湖老年公寓建设期间是有效法律规定，原告建设用地符合该条款规定，不存在违法情形，理应适用行为时的法律条文规定，应认定被告处罚决定错误。综上所述，原告诉至法院，请求：1.撤销被告作出的《土地违法案件行政处罚决定书》（西咸沣东自然罚决字[2020]2-09号）；2.本案诉讼费由被告承担。   原告昆明湖老年公寓向本院提交了以下证据：   第一组证据：   1.陕西飞宇房地产开发有限公司工商信息；   2.《长安县乡（镇）村企事业用地许可证》；   以上证据证明自2001年开始，贾富过以飞宇公司名义开始筹建西安昆明湖生态老年公寓，并取得土地使用许可证，手续合法。   第二组证据：   3.《长安区XX街道办事处关于XX村开办敬老院的申请》；   4.《民办非企业单位登记证书》；   5.中国老龄事业发展基金会《批复》；   6.《合作建设“智能化养老实验基地”协议》；   7.全国老龄工作委员会办公室信息中心《关于商请支持“全国智能化养老实验基地”建设的函》；   8.《陕西省爱心护理工程建设基地合作协议》；   9.中国老龄协会老年人才信息中心《关于“昆明湖生态老年公寓”的情况说明》；   以上证据证明原告是依法设立的、合法的、具有公益性质的集养老、康复、医疗、服务为一体的民办福利性老年综合性服务机构，根据国土资源部办公厅关于《养老服务设施用地指导意见》第二条规定，原告用地性质应属于医卫慈善用地。   第三组证据：   10.《土地租赁合同》；   11.《收款收据》；   以上证据证明原告以租赁方式取得本案所涉土地的使用权，符合国土资源部办公厅关于《养老服务设施用地指导意见》第四条“营利性养老服务设施用地，应当以租赁、出让等有偿方式供应，原则上以租赁方式为主”及第九条“民间资本举办的非营利性养老机构与政府举办的养老机构可以依法使用农民集体所有的土地”之用地规定，因此，原告建设用地属于合法用地，不存在违法情形，被告作出的没收和罚款行政处罚属于错误。   第四组证据：   12.《关于加快实现社会福利社会化的实施意见》；   13.长安区XX街道办事处《申请书》及《证明》；   14.XX村委会《证明》；   15.《材料暂用证明》；   16.《民事裁定书》。   以上证据证明原告属于社会福利机构，享受优先立项、优先办理规划手续政策，为此，原告已依法向国土部门递交了申请办理土地手续所需要的全部原件资料，审批手续正在办理中，原告不存在违法占用土地行为。   被告沣东新城管委会辩称：一、沣东新城管委会依法不是本案的适格被告，原告针对沣东新城管委会之诉应当依法予以驳回。被告所属职能部门沣东新城自然资源局作出的土地处罚案件申请法院非诉申请强制执行中，法院认为:“《土地违法案件行政处罚决定书》上加盖的印章为西安市（西咸新区）国土资源行政执法专用章（2），故陕西省西咸新区沣东新城管理委员会既非作出处罚决定的行政机关，亦非经法律、法规、规章授权的组织，其作为申请主体不符合法律规定”，作出了不予受理被告申请的裁定。因此，在本案诉讼中，《土地违法案件行政处罚决定书》上加盖的印章同样为西安市（西咸新区）国土资源行政执法专用章（2），沣东新城管委会作为被告方，也同样不符合法律规定，理应予以驳回。二、原告在未取得相关合法用地手续的情况下，擅自占用涉案土地进行建设，属于非法占用土地的违法行为。2019年4月被告所属职能部门沣东新城自然资源局在巡查中发现，原告擅自占用XX街办张旺果村（XX村）集体土地7.2亩，为此，沣东新城自然资源局对占地行为依法进行了核查，向原告原法定代表人贾富过，现法定代表人夏钱清多次调查询问，并实地进行现场勘查，制作了《调查询问笔录》和《现场勘测笔录》对原告提交涉案材料进行审查后，确认原告就涉案项目用地并未办理任何相关的合法用地审批手续。上述行为违反了原《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”及新《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款“……任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让……”的规定，属于非法占用土地的违法行为。三、被告所属职能部门沣东新城自然资源局依据相关授权文件，有权对原告非法占用土地的违法行为进行依法查处。根据中共陕西省西咸新区工作委员会组织部2017年10月24日印发的《西咸新区下放新城行政职权目录》的通知，被告作为主管西咸新区沣东新城辖区内土地管理和监督的职能部门，有权依法对其辖区内违法用地行为进行查处。四、被告所属职能部门沣东新城自然资源局作出的西咸沣东自然罚决字[2020]2-09号《行政处罚决定书》事实认定清楚、证据确凿、法律适用正确、程序合法，应依法予以维持。沣东新城自然资源局对原告涉嫌非法占地行为，向其原法定代表人贾富过，现法定代表人夏钱清依法进行了调查询问、现场勘验，并制作了《调查询问笔录》、《现场勘验笔录》，对其提交涉案材料进行审查等，确认涉案项目用地并未办理任何相关的合法用地审批手续，确属非法占土地行为。经集体讨论决定，依据我国原《中华人民共和国土地管理法》（2014年修正）第七十六条之规定，拟对贾富过作出非法占地之处罚，于2019年5月6日向贾富过送达了《土地行政处罚告知书》、《土地行政处罚听证告知书》，告知了贾富过对拟受到的行政处罚依法享有陈述和申辩、听证等权利。贾富过于2019年5月8日向被告所属沣东新城自然资源局提出听证申请，沣东新城自然资源局于2019年10月25日向贾富过送达了听证通知书并依法组织了听证，充分听取并保证了贾富过陈述其意见、质证和申辩的权利。后经沣东新城自然资源局再次集体研究、复核后，认为存在处罚主体问题，于2020年3月16日撤销了对贾富过作出的上述《土地行政处罚告知书》和《土地行政处罚听证告知书》。2020年3月17日，沣东新城自然资源局依法重新对案涉实际违法主体原告，于2020年3月17日下发并送达了《土地行政处罚告知书》、《土地行政处罚听证告知书》，告知了原告对拟受到的行政处罚依法享有陈述和申辩、听证等权利。原告于2020年3月18日向沣东新城自然资源局提出听证申请，沣东新城自然资源局于2020年3月31日向原告送达了听证通知书并依法组织了听证，充分听取并保证了原告陈述其意见、质证和申辩的权利。后再次经沣东新城自然资源局再次集体研究、复核后，于2020年5月12日向原告下发了《土地违法案件行政处罚决定书》并告知了原告依法享有复议和诉讼的权利。在上述执法送达法律文书中，因原告拒绝配合，据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条之规定，沣东新城自然资源局将相关法律文书留置于原告的住所，并采取了拍照、记录等方式记录了整个送达过程，送达程序合法有效，文书已发生相应的法律效力。综上，沣东新城管委会依法不是本案的适格被告，原告非法占用土地的行为因未取得相应合法用地手续，依法属于非法占用土地的违法行为，沣东新城自然资源局作出的西咸沣东自然罚决字[2020]2-09号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法有效，原告申请缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉请，以维护我国正常的土地管理秩序，维护被告沣东新城管委会合法权益。   被告沣东新城管委会向本院提交了以下证据:   第一组证据：   1.西安市人民政府关于授权西咸新区行使辖区内行政和社会管理职能的决定（市政发[2017]30号）；   2.中共陕西省西咸新区工作委员会组织关于印发《西咸新区下放新城行使职权目录》的通知（陕西咸组发[2017]56号）；   3.陕西省西咸新区沣东新城管委会关于印发《沣东新城部门行使职权目录》《沣东新城各街道办事处行使职权目录》的通知（西咸沣东发[2017]50号）；   4.《关于规范制作行政执法类法律文书的请示》的复函；   5.印章管理制度；   6.陕西省西咸新区沣东新城管委会关于调整城市管理综合执法工作机构设置的通知（西沣东发[2013]73号）;   以上证据证明被告有权对违法占用土地的行为依法进行查处。   第二组证据：   7.违法线索登记表；   8.立案呈批表；   9.调查询问笔录；   10.现场勘测笔录、示意图、现场照片、土地利用总体规划图、测量报告、土地利用总体规划图（局部）；   11.土地违法案件调查报告；   12.违法案件审理记录；   13.违法案件处理决定呈批表；   14.土地行政处罚告知书及送达回证、执法照片；   15.土地行政处罚听证告知书及送达回证、执法照片；   16.听证申请书、听证意见（附-授权委托）及证据目录；   17.听证通知书及送达回证；   18.听证笔录、案件审理记录；   19.关于撤销《土地行政处罚告知书》、《土地行政处罚听证告知书》的决定及送达回证、执法照片。   以上证据证明被告已查证确认原告占用涉案土地的行为，并未取得相关合法用地审批手续，事实清楚，证据确凿。原告非法占用土地的违法行为已违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定，沣东新城自然资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六规定对原告作出了处罚决定完全合法有据。   第三组证据：   20.土地行政处罚告知书及送达回证、执法照片；   21.土地行政处罚听证告知书及送达回证、执法照片；   22.听证申请书、听证意见（附-授权委托）及证据目录；   23.听证通知书及送达回证（附-委托书）；   24.听证记录、案件审理目录；   25.土地违法案件行政处罚决定及送达回证、执法照片。   以上证据证明被告对原告非法占用土地的违法行为进行了依法查处，向原告依法下发并送达了执法法律文书，相关程序合法有效，原告违法事实确凿，被告作出处罚决定证据充分，适用法律正确，应依法予以维持。   另，被告庭前提交了《关于调整西咸新区国土资源管理机制的批复》、《西咸新区下放新城行使行政职权目录》、《关于印发的通知》、《关于非诉执行移送主体有关问题的复函》等文件规定，西安铁路运输法院行政裁定书、西安铁路运输中级法院行政裁定书，证明被告有权对违法占用土地的行为依法进行查处。当庭被告沣东管委会未作为证据出示，但因该证据与本案被诉行政行为具有关联性，本院责令被告沣东管委会予以提交。   经庭审质证，原告昆明湖老年公寓对被告沣东新城管委会提交的第一组证据真实性认可，证明目的不予认可，认为被告答辩称法院认为其既非作出处罚决定的行政机关，亦非经法律、法规、规章授权的组织，不是本案的适格被告，现在又举证证明其有权对违法占用土地的行为进行查处，被告举证和答辩自相矛盾；对第二组证据真实性认可，证明目的不予认可，认为该组证据显示被告对贾富过占用涉案土地进行查处的一系列材料，最终因主体错误，其撤销了对贾富过的处罚，后又以同一事实，同一理由处罚原告，体现了被告执法不严，违背诚信执法原则，从贾富过的笔录中，可以明确涉案土地系集体所有土地，由陕西飞宇房地产开发有限公司通过租赁的方式合法取得，并非被告所称非法占用，当时贾富过以原告名义就涉案土地取得了《长安县乡镇村企事业用地许可证》，贾富过在听证程序中向被告提交了相关证据材料，证实涉案土地系通过租赁方式取得，而且相关审批手续原件已交给被告，与贾富过笔录相互印证，被告称原告非法占用涉案土地，未办理相关土地手续无事实依据及法律依据。对第三组证据真实性认可，证明目的不予认可，认为程序本身无异议，但对认定事实不予认可，原告系依法经西安市民政局批准成立的养老服务机构，根据国土资源部办公厅关于《养老服务设施用地指导意见》第四条规定，原告通过租赁方式取得涉案土地使用权是合法的，其他同对第二组证据的质证意见，原告不存在任何非法占用土地的违法行为，被告对涉案土地向原告作出《行政处罚决定书》无事实及法律依据。原告昆明湖老年公寓对本院责令被告沣东管委会提交的《关于调整西咸新区国土资源管理机制的批复》真实性认可，证明目的不认可，认为该文件属于西安市政府给西咸新区管委会关于土地管理的文件批复，并非是给西咸新区沣东新城管委会的文件，西咸新区有关于土地行政处罚权，并不等于沣东新城管委会有相应的处罚权，行政机关具有行政处罚权必须有相应的行政法规授权，在没有明确授权的情况下，无行政处罚权，因此该份批复不能证明沣东新城管委会取得相应的处罚权；对裁定书的真实性均认可，认为经西安铁路运输法院及西安铁路运输中级法院裁定书明确沣东新城管委会非经法律法规规章授权的组织，其无行政处罚权，无权对本案原告作出行政处罚；对被告提交的其他证据真实性均认可，认为这些请示、复函等只是对行政执法法律文书上的请示及救济途径上的规定，并非是对行政处罚权的授权，不能由此认定沣东新城管委会具有行政处罚权，2017年11月6日的复函也明确了本案的复议机关应当是沣东新城管委会或者是西咸新区国土局，而涉案行政处罚决定书告知的复议机关是西咸新区管委会，故涉案行政处罚决定错误。   被告沣东新城管委会对原告提交第一组证据中工商信息的真实性认可，证明目的不予认可，认为涉案原告并未取得合法的用地手续，对《长安县乡（镇）村企事业用地许可证》的真实性不予质证，认为与实际调取的谷歌影像资料显示冲突，谷歌影像资料显示2002年4月周围全是耕地，2003年起搪瓷厂才陆续建设，与原告于2009年取得西安昆明湖生态老年公寓登记证书的事实相互矛盾，与原告提交的第二组证据中商请老龄委办公室协助办理土地、规划等各项手续的事实相互矛盾；对第二组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为开办敬老院的申请为立项申请，民办非企业单位登记证书与原告提交的《长安县乡（镇）村企事业用地许可证》相互矛盾，《关于商请支持“全国智能化养老实验基地”建设的函》显示为2012年12月24日全国老龄工作委员会办公室信息中心给陕西省老龄工作委员会办公室去函商请省老龄办协助办理涉案土地、规划等手续，可见截至2012年12月24日原告还并未取得涉案合法的土地使用手续，原告提及的《养老服务设施用地指导意见》于2014年4月17日才施行且已失效，不适用本案，即使根据该意见，第二条规定的也是依法确定的养老服务设施土地用途和年限，而非原告所述的用地性质，该条也规定了养老服务设施用地在办理供地手续和土地登记时，土地用途应确定为医卫慈善用地，但原告提交的第一组证据《长安县乡（镇）村企事业用地许可证》中并未进行任何登记，是自相矛盾的，即使根据该意见，第三条也明确规定养老服务设施用地供应应当纳入国有建设用地供应计划，而本案为集体用地，对此也并不适用；对第三组证据中土地租赁合同的真实性认可，证明目的不予认可，对收款收据真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可，认为《养老服务设施用地指导意见》不适用本案且已失效，即使根据该意见第四条规定，其前提也应建立在国有建设用地上，本案项目用地并未报经市、县人民政府批准，也与原告引用的该意见第九条中所述的依法使用相违背；对第四组证据中《关于加快实现社会福利社会化的实施意见》、民事裁定书真实性认可，证明目的均不认可，认为原告至今就涉案项目也并未取得合法的用地手续，对第四组证据中的其他证据因原告没有提交原件，真实性无法核实，不予认可，理由同上。   本院对原、被告提交的证据认证如下：对原告提交证据1的真实性予以确认；对证据4、10-11、13-16，原告提交的均是复印件，原告主张原件因行政机关工作人员过失丢失，无法提供以上复印件与原件核对无误的证据，且被告未提交其内容与事实不符的证据、依据，本院对其真实性予以确认，但不能单独作为认定案件事实的依据；对证据2，因原告昆明湖老年公寓注册成立于2009年，其主张于2003年才租赁涉案土地用于建设，且西安市国土资源局长安分局向西安市国土资源局沣渭新区分局作出的《关于原长安区XX街办XX村一宗企事业用地许可证相关问题的复函》（市国土长函[2013]217号）明确：“经查阅乡镇企事业用地发证登记及征询档案室，我分局无长土用字2001（270）号《长安县乡镇村企事业用地许可证》”，故对该证据，本院依法不予确认；对原告提交的其他证据，因与本案无关联性或不符合证据的法定形式要件，依法不予确认。对被告提交的证据，因客观真实，来源合法，且与本案被诉行政行为具有关联性，原告对其真实性亦不持异议，本院依法予以确认。   经审理查明，2003年2月28日，长安区XX镇XX村一组、六组（甲方）与飞宇公司（乙方）签订《土地租用合同》，约定如下：“为了发展经济，XX村一组、六组愿把6.51亩土地租用给陕西飞宇房地产开发有限公司。地址为108国道以北，西邻XX六组，经双方协商，特签订合同如下：一、面积：6.51亩 其中：一组：4.185亩 六组：2.325亩 二、使用金共壹拾伍万元（绿化带补偿归乙方） 其中：一组：壹拾万元 六组：伍万元 三、时限：永远使用……”该合同甲方处有XX村一组“张占怀”、六组“张焕亭、杨西侠、张新孝……”等手写签字，乙方处有“贾飞宇”手写签字，并加盖有陕西飞宇房地产开发有限公司印章，及鉴证机关处加盖有XX村委会公章。2003年10月10日，XX村六组（甲方）与飞宇公司（乙方）名义签订《土地租赁合同》，约定如下：“……1、甲方租给乙方土地共计33.5亩（详细亩数以平面图所标数字为准内含官庄修路6.5亩）。2、租地四址：西邻三角地生产路，长106米20公分，南邻搪瓷厂，长246米，东邻官庄地，长77米80公分，北邻村通往108国道，长241米50公分……4、租期从二〇〇四年九月三十日至二〇五五年九月三十日止……8、租期内，乙方不能随便变卖租地，可以转租，但乙方负责按时付给甲方租金……”该合同甲方处有XX村六组“贾生善、贾兴利、小刚、大朋……”等手写签字，乙方处有“贾富过”手写签字，加盖有陕西飞宇房地产开发有限公司印章，监证机关处加盖有XX村委会公章。原告提交了长安县XX镇政府收款收据两张，2005年2月5日收款收据记载为贾富过交来土地耕占费壹万元，2005年5月11日收款收据记载飞宇公司交来土地耕占费壹万元。原告同时提交了长安县XX镇XX村民委员会收款收据3张，显示其分别收取飞宇公司一、六组租地款伍万元。2009年12月14日，西安昆明湖生态老年公寓取得西安市民政局颁发的（法人）西安民证字第070486号《民办非企业单位登记证书》，住所为西安市XX街办XX村，法定代表人贾富过，后变更为夏钱清。2019年4月30日，被告下属职能部门沣东新城国土规划建设监察大队制作违法线索登记表，记载线索来源为“巡查发现”，线索内容为“贾富过未经批准，擅自占用XX村（XX村）7.2亩集体土地违法建设框架楼”，并于当日制作立案呈批表，决定对贾富过非法占地行为进行立案查处。2019年4月30日，被告下属沣东新城国土规划建设监察大队对原告昆明湖老年公寓原法定代表人贾富过进行询问并制作《询问笔录》，在笔录中贾富过称其是XX街道XX村村民，当时是飞宇公司法定代表人，其为了办养老院，以飞宇公司名义与XX村一组、六组签订《土地租用合同》，XX村一组、六组将6.51亩土地租给飞宇公司，使用金15万元，租期永远使用，金额已全部缴清，该土地是XX修路占用XX村地，XX村将这块地兑换给XX村的，其租用地块建设楼房位置位于长安区XX街道XX村与XX村交界处，东邻官庄地界，西邻协和搪瓷厂，南邻协和搪瓷厂，北邻官庄与XX进村路。其于2007年打基础，因资金问题拖到2008年3月开始建设，2009年11月主体建成，动工前是该块地是建设用地，其2001年办理了企事业用地许可证，于动工前向长安国土局、规划局、建设局、街道办打过申请，但各部门没收，2014年又给沣东新城打过报告，目前已建好两栋楼房，一栋九层，一栋十五层。其将昆明湖老年公寓5年无偿租给夏钱清使用，其是建设方、投资方但不是使用方。当日，被告工作人员进行现场勘测，并制作《现场勘测笔录》，笔录中记载勘测情况四至方位为：东至XX村地界，南至协会搪瓷厂，西至协和搪瓷厂，备注XX村、XX村村路，占地类型为XX村集体土地（以土地利用现状图为准），占地面积7.2亩，笔录中载明当事人“拒绝签字”，并在当事人/见证人处加盖有西安市长安区XX街道办事处XX村民委员会印章。经套合《西安市长安区XX街道土地利用总体规划（2006-2020）调整完善——长安区XX街道土地利用总体规划图（局部）》，涉案土地为城镇建设用地区。西安大地测绘股份有限公司受被告下属沣东国土规划建设监察大队委托，于2019年4月出具《西安昆明湖生态老年公寓面积测量报告》，其中《西安昆明湖生态老年公寓面积测量成果图》显示西安昆明湖生态老年公寓面积4797.71平方米，合7.197亩。2019年5月26日，被告向贾富过作出陕西咸国土沣东罚告字[2019]2-02号《土地行政处罚告知书》、陕西咸国土沣东听告字[2019]2-02号《土地行政处罚听证告知书》，告知拟对其作出的处罚以及其享有的陈述、申辩、听证等权利，并于2019年5月6日张贴在昆明湖老年公寓门口，留置送达。2019年5月8日，贾富过向被告申请听证，被告于2019年10月25日作出《听证通知书》，并于2019年11月5日召开了听证。2019年11月14日，被告对贾富过进行询问并制作《询问笔录》，在笔录中贾富过称其2003年2月签订租地合同，个人投资在XX街道108国道边XX村与XX村交界处建设框架楼，2007年开始动工建设，2009年11月主体建成，2009年3月曾分别向西安市国土局长安分局、西安市规划局长安分局提交过申请，未获得批复，西安昆明湖生态老年公寓2008年6月成立，其是法定代表人，2019年6月将昆明湖老年公寓法定代表人变更为夏钱清，其与夏钱清没有签订合同，口头协议其将两栋楼给夏钱清无偿使用10年。其是昆明湖老年公寓的投资人，夏钱清是经营和管理者。2019年12月4日，被告再次对贾富过进行询问并制作《询问笔录》，在笔录中贾富过陈述内容与2019年11月14日陈述内容基本一致。2019年12月20日，被告对原告昆明湖老年公寓法定代表人夏钱清进行询问并制作《询问笔录》，在笔录中夏钱清称其不清楚昆明湖老年公寓占地相关问题，昆明湖老年公寓大概是2009年注册成立，大概2009年至2017年法定代表人是贾富过，2017年至2019年法定代表人是贾富过之子贾子钦，2019年9月至今法定代表人变更为其本人。贾富过是昆明湖老年公寓框架楼的投资建设者，其出资内部装修及设备设施，并负责经营与管理。其与贾富过签订过租赁合同，其出资内部装修及设备设施，两栋楼让其无偿使用10年。2020年1月6日，被告经审理认为违法主体应为昆明湖老年公寓，认为原告昆明湖老年公寓“未经有批准权的人民政府批准，擅自占用XX街办XX村（XX村）集体土地建设框架楼的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第2条3款之规定，属于非法占地”，审理达成以下处理意见：“根据《中华人民共和国土地管理法》第77条的规定，对西安昆明湖生态老年公寓非法占地行为作出如下行政处罚：1.没收其在非法占用的土地上新建的建筑物、构筑物及其他设施；2.对其非法占用的4797.7平方米（7.2亩）土地处以每平方米30元罚款，合计143931元（大写：壹拾肆万叁仟玖佰叁拾壹元整）。”2020年3月12日，被告作出《关于撤销（文号：陕西咸国土沣东罚告字[2019]2-02号）、（文号：陕西咸国土沣东听告字[2019]2-02号》）的决定》，认为该两份告知书存在主体问题，决定予以撤销。并于2020年3月16日送达贾富过。2020年3月17日，被告向原告昆明湖老年公寓作出陕西咸国土沣东罚告字[2020]2-09号《土地行政处罚告知书》、陕西咸国土沣东听告字[2020]2-09号《土地行政处罚听证告知书》，告知拟对其作出的处罚以及其享有的陈述、申辩、听证等权利，并留置送达原告昆明湖老年公寓。2020年3月18日，原告昆明湖老年公寓申请听证，被告于2020年3月31日作出并向原告昆明湖老年公寓送达了《听证通知书》，于2020年4月15日召开了听证。2020年4月28日，被告对贾富过进行询问并制作《询问笔录》，在笔录中贾富过称其于2001年向西安市国土局长安县分局申请办理用地许可，于2001年12月以西安昆明湖生态老年公寓名义取得长安县乡（镇）村企事业用地许可证，到2009年12月其注册成立了西安昆明湖生态老年公寓。其于2008年3月分别向西安市国土局长安分局、西安市规划局提交过申请，但未批复，其他与之前陈述基本一致。经审理，被告于2020年5月11日作出西咸沣东自然罚决字[2020]2-09号《土地违法案件行政处罚决定书》，认定原告昆明湖老年公寓未经批准，擅自占用XX街办XX村（XX村）集体土地7.2亩，建设西安昆明湖生态老年公寓，该地块土地的用地性质现状为村庄，规划用途为允许建设区，认为原告昆明湖老年公寓的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十四条之规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定，决定对其处罚如下：1.没收其在非法占用土地上新建的建筑物、构筑物及其他设施；2.对其非法占用的4797.7平方米（7.2亩）土地处以每平方30元罚款，合计人民币大写壹拾肆万叁仟玖佰叁拾壹元整（143931元）。被告作出的涉案《土地违法案件行政处罚决定书》抬头为“陕西省西咸新区沣东新城自然资源局文件”，落款为“陕西省西咸新区沣东新城自然资源局”，印章为“西安市（西咸新区）国土资源行政执法专用章（2）”。   另查明，飞宇公司成立于2001年4月16日，贾富过原为飞宇公司法定代表人，于2015年12月24日予以变更。   再查明，2017年9月20日，西安市人民政府作出《关于调整西咸新区国土资源管理机制的批复》，批复中称：“西咸新区管委会行使国土资源执法监察及基本农田划定、耕地保护、矿产资源管理、地质灾害防治、移民（脱贫）搬迁等各项国土资源管理职责。同意刻制“西安市（西咸新区）国土资源行政执法专用章”，西咸新区国土资源局负责管理和使用，由西咸新区国土资源局下发处罚决定，同时承担相应的法律责任。西咸新区土地矿产卫片执法作为一个独立单位考核。”中共陕西省西咸新区工作委员会组织部2017年10月24日印发《西咸新区下放新城行使行政职权目录》，明确“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的处罚”、“违反规定转让以出让方式取得土地使用权的处罚”、“违反规定转让以划拨方式取得土地使用权的房地产的处罚”……等实施部门为各新城国土房管部门。2017年10月26日，陕西省西咸新区开发建设管理委员会办公室下发《关于印发的通知》，规定：“……第二条 新区国土房管局代表新区管委会负责对法律法规规定的西安市人民政府（西咸新区）职权范围内的土地审批事项行使审批权……第四条 遵循国土资源执法监察‘关口前移、重心下移’的工作原则，提高执法效率，在授权的基础上，经新区管委会同意，刻制‘西安市（西咸新区）国土资源行政执法专用章2-4’依次交由沣东、沣西新城国土房管局、文教园办管理和使用……”2020年6月12日，陕西省西咸新区自然资源局向沣东新城自然资源局作出《关于非诉执行移送主体有关问题的复函》，称：一、你局为沣东新城管委会内设机构，非我局下属分局，只存在业务指导关系。二、根据《西安市人民政府（西咸新区）土地审批专用章等3个印章管理规定》（陕西咸办发[2017]90号），我局管理和使用的西安市（西咸新区）国土资源行政执法专用章（1）与你局管理和使用的西安市（西咸新区）国土资源行政执法专用章（2）属并列关系。三、做为沣东新城管委会内设部门，你局代表沣东新城管委会行使自然资源行政执法职责，《关于加强和改进西咸新区行政应诉工作的意见》（陕西咸办发[2019]17号）也明确指出各新城管委会职能部门的行为以各新城管委会为被告，因此你局行政执法行为的主体应为沣东新城管委会。四、建议你局会同沣东新城司法局加大与西安铁路运输法院的沟通协调力度，妥善处理好非诉执行相关问题。   本院认为，本案的争议焦点是：被告沣东管委会作出的西咸沣东自然罚决字[2020]2-09号土地违法案件行政处罚决定是否合法。   《中华人民共和国土地管理法》第五条规定：“国务院自然资源主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府自然资源主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”《陕西省实施办法》第三条第三款规定：“经国务院、省人民政府批准设立的示范区、开发区，其管理委员会根据派出它的人民政府的授权，负责示范区、开发区的土地管理工作。”《国家高新技术产业开发区管理暂行办法》第八条第二款规定：“开发区管理委员会作为开发区日常管理机构，可以行使省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府所授予的省市级规划、土地、工商、税务、财政、劳动人事、项目审批、外事审批等经济管理权限和行政管理权限，对开发区实行统一管理。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十一条规定：“当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告；对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以开发区管理机构为被告；开发区管理机构没有行政主体资格的，以设立该机构的地方人民政府为被告。”结合西安市人民政府《关于调整西咸新区国土资源管理机制的批复》、陕西省西咸新区开发建设管理委员会《西咸新区下放新城行使行政职权目录》、《关于印发的通知》、西咸新区自然资源局《关于非诉执行移送主体有关问题的复函》等规定，陕西省西咸新区开发建设管理委员会（以下简称西咸管委会）根据西安市人民政府的授权，负责西咸新区的土地管理工作。被告沣东管委会作为西咸管委会下属开发区管理机构，按照“关口前移、重心下移”的工作原则，经授权使用“西安市（西咸新区）国土资源行政执法专用章（2）”开展辖区内土地管理工作，具有作出涉案土地行政处罚决定书的职权。关于涉案土地行政处罚决定的作出机关，本院认为，当事人如果对相关的行政行为不服，应当以对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告，一般应以印章为准，本案中，涉案《土地行政处罚决定书》印章为“西安市（西咸新区）国土资源行政执法专用章（2）”，且该印章系西咸管委会授权被告沣东管委会管理、使用，故被告沣东管委会是涉案土地行政处罚决定的作出机关，亦是本案的适格被告。关于被告沣东新城管委会辩称其不是本案适格被告的意见，本院依法不予采纳。   本案非法占地行为查处发生于《中华人民共和国土地管理法》修订前后，根据《中华人民共和国立法法》第九十二条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》“行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”的规定，参考《国土资源部关于查处土地违法行为如何适用有关问题的通知》“新法实施前发生的非法占地行为。在新法实施后继续在非法占用的土地上构筑建筑物和其他设施的，依照新法处理。”的规定，如原告昆明湖老年公寓的占地行为属于非法占地行为，其在新法实施后继续在非法占用的土地上构筑建筑物和其他设施，占地状态处于持续状态，应当适用新法处理，因此，本案应当适用新修订的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《中华人民共和国土地管理法》）。《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。”第六十三条规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”《中华人民共和国土地管理法》删除了“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……”的规定，集体经营性建设用地的使用权可以依法出让、出租，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，原告昆明湖老年公寓认可其在租用的XX村（XX村）集体土地上进行建设的事实，经被告沣东管委会查明，原告昆明湖老年公寓占用土地规划为允许建设区，符合土地利用总体规划，被告沣东管委会认为其违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十四条的规定没有事实依据，证据不足。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”的规定，被告沣东管委会认定原告昆明湖老年公寓未经批准、擅自占用土地，违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十四条的规定，适用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定作出涉案土地行政处罚决定，认定违法事实不清，证据不足。   《自然资源行政处罚办法》第三十二条规定：“自然资源主管部门应当自立案之日起六十日内作出行政处罚决定。案情复杂，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本级自然资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限不得超过三十日，案情特别复杂的除外。”《国土资源违法行为查处工作规程》第12.5条规定：“作出行政处罚决定的期限一般为立案之日起六十日内。案情复杂不能在规定期限内作出行政处罚决定的，报本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限原则上不超过三十日，案情特别复杂的除外。案件查处过程中的鉴定、听证、委托其他部门的认定、公告、邮递在途等时间不计入前款规定的期限；涉嫌犯罪移送的，等待公安机关、检察机关作出决定的时间，不计入前款规定的期限。”本案中，被告作出涉案处罚决定经过了立案调查、现场勘测、调查询问、处罚及听证告知、听证、作出处罚决定并依法送达等法定程序，保证了处罚相对人的陈述、申辩、听证等重要程序性权利，但本案行政处罚立案时间为2019年4月30日，被告作出涉案行政处罚决定的日期为2020年5月11日，扣除两次听证时间等不计入办理期限的时间，涉案行政处罚决定作出时间明显超过六十日。《自然资源行政处罚办法》第二十五条第二款规定：“经审理发现调查报告存在问题的，可以要求调查人员重新调查或者补充调查。”虽然被告因处罚主体认定错误，撤销原行政处罚告知及行政处罚听证告知，重新认定处罚主体，但被告于2020年1月6日第一次审理时已经就案件事实作出认定，并达成处理意见，并未提供重新办理立案审批手续或办理延长期限的证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定，被告作出涉案行政处罚决定的时间明显超过法定期限，程序轻微违法。   综上，被告沣东管委会作出的涉案土地行政处罚决定认定事实不清，证据不足，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：   撤销被告陕西省西咸新区沣东新城管理委员会作出的西咸沣东自然罚决字[2020]2-09号土地违法案件行政处罚决定。   案件受理费50元，由被告陕西省西咸新区沣东新城管理委员会负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长 孙青青     审判员 王得志    人民陪审员 张艳                               二〇二〇年十二月十日     书记员 鬲博                       附法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：   （一）主要证据不足的；   （二）适用法律、法规错误的；   （三）违反法定程序的；   （四）超越职权的；   （五）滥用职权的；   （六）明显不当的。        1