重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终8385号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司，经营场所重庆市渝中区邹容路**，统一社会信用代码91500000902834995C。负责人：周炯，总经理。委托诉讼代理人：金欣，重庆融益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷明芳，女，汉族，1970年9月5日出生。委托诉讼代理人：喻均，重庆恩德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：明杰毅，男，1970年4月23日出生，汉族。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称太平洋财险重庆分公司）因与被上诉人雷明芳、明杰毅机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2020)渝0110民初5318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人太平洋财险重庆分公司的委托诉讼代理人金欣，被上诉人雷明芳及其委托诉讼代理人喻均到庭参加诉讼。被上诉人明杰毅经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。太平洋财险重庆分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判太平洋财险重庆分公司不承担雷明芳的误工费；2、诉讼费用由雷明芳负担。事实和理由：1、一审法院认定雷明芳误工费不当。误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。雷明芳为证明其主张应当提出合法真实的证据。且雷明芳已进行工伤认定，一审直接判决雷明芳误工费20500元不当，加重了太平洋财险重庆分公司的负担。雷明芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。明杰毅未出庭发表答辩意见。雷明芳向一审法院起诉请求：1.依法判令明杰毅及太平洋财险重庆分公司支付雷明芳医疗类：13744元（包括住院伙食补助费3180元、营养费2000元、后续医疗费12000元）；伤残类：130091.88元（护理费12900元、残疾赔偿金91974.85元、误工费20500元、鉴定费2740元、精神损害抚慰金6000元、交通费1000元）；上述费用共计人民币143835.88元。2、判令太平洋财险重庆分公司在其为肇事车辆（车牌号渝ACXX**）承保的交强险及第三者商业责任险限额内，对雷明芳先行承担赔偿责任，且在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金；3.本案的诉讼费由明杰毅及太平洋财险重庆分公司承担。一审法院认定的事实：2018年12月29日22时25分许，明杰毅驾驶渝ACXX**号车沿沙溪路从景秀江山往版画院方向行至沙溪路天兴大酒店路段时，将横过道路的行人雷明芳和周晓红撞倒，致雷明芳、周晓红受伤，车辆受损的交通事故。经重庆市綦江区公安局交通巡逻警察支队责任认定，明杰毅的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，承担事故的主要责任；雷明芳、周晓红的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条之规定，承担事故的次要责任。案涉车辆渝ACXX**系明杰毅本人所有，在太平洋财险重庆分公司投保了交强险及商业三者险100万元，不计免赔，事故发生在保险期内，其中交强险医疗费限额已赔付完毕。事故发生当天，雷明芳被送往重庆市綦江区中医院进行治疗，经诊断为：1、右胸第2肋骨骨折；2、左侧第10肋骨骨折；3、骨盆骨折①骶骨右侧翼骨折②右髂骨骨折③右髋骨臼前份骨折④双侧耻骨上支、坐骨支多发骨折。雷明芳在重庆市綦江区中医院住院5天后，于2019年1月3日出院，出院医嘱：建议院外正规治疗，防止卧床并发症。雷明芳在重庆市綦江区中医院住院期间，由明杰毅请人护理，明杰毅支付护理费600元。雷明芳于重庆市綦江区中医院出院当天即进入重庆市綦江区人民医院继续接受治疗，入院诊断为：1、骨盆多发骨折1）右侧髋臼骨折2）双侧耻骨上下支骨折3）右侧髂骨翼后缘4）骶1-3右侧块骨折。雷明芳在重庆市綦江区人民医院住院治疗48天后，于2019年2月20日出院，出院诊断：1、骨盆多发骨折（TileB型）1）双侧耻骨上下支骨折2）右侧髋臼前上部骨折3）右侧髂骨翼后缘骨折4）骶1-3右侧块骨折；2、左第10肋骨后支骨折；3、肺挫伤；4、轻型脑伤，右枕顶部头皮血肿；5、右侧股外侧皮神经损伤？出院医嘱：1、建议休息壹月，需壹人护理，加强营养；2、加强患肢功能锻炼，预防患肢各肌废用性萎缩及节内僵直；3、定期来我科复查（出院后1月、2月、3月、6月、9月、12月）；4、骨折愈合后必要时需取出内固定器；5、右侧髋臼骨折有引起股骨头坏死可能；6、门诊不适随访。雷明芳在綦江区人民医院住院期间由其自行雇请护工进行护理。一审庭审中，雷明芳举示了向重庆新生活企业后勤服务管理有限公司支付护理费的发票9张（金额为8460元），证明其支付护理费为8460元。明杰毅与太平洋财险重庆分公司均对该证据“三性”不予认可，并表示雷明芳没有举证证明是请了专业护工进行护理，也没有举示护理费计算依据，仅凭发票不能作为护理费的依据。2019年3月25日，雷明芳前往重庆市綦江区人民医院门诊治疗，意见及建议：1、继续休息壹月，需壹人护理，加强营养；2、加强患肢功能锻炼，预防患肢各肌废用性萎缩及节内僵直；3、定期来我科复查（出院后2月、3月、6月、9月、12月）；4、门诊不适随访。2019年4月20日，雷明芳前往重庆市綦江区人民医院门诊治疗，意见及建议：1、继续休息壹月；2、加强患肢功能锻炼，预防患肢各肌废用性萎缩及节内僵直；3、定期来我科复查（出院后6月、9月、12月）；4、门诊不适随访。2019年5月13日，重庆市法医学会司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定：1、雷明芳右髋关节功能丧失50%以上属九级伤残；2、雷明芳后期医疗费需12000元；3、雷明芳护理期为伤后90日。该次鉴定的鉴定费2740元由雷明芳支付。太平洋财险重庆分公司对该鉴定的伤残等级有异议，要求重新鉴定。2019年11月5日，重庆市法庭科学司法鉴定所对此重新作出司法鉴定意见书：雷明芳右髋关节活动功能障碍属十级伤残，其骨盆畸形愈合属十级伤残。一审庭审中，明杰毅明确表示愿意按责任比例分担鉴定费。一审另查明，雷明芳为城镇居民户口，系重庆市綦江南州中学校教师，其被扶养人有母亲杨友财（公民身份号码5102231944********）。杨友财共生育了两名子女，其每月有养老补助90元。雷明芳请求赔偿误工损失20500元，并举示事业单位聘用合同、银行流水、社保证明、单位证明以及《重庆市綦江区教育委员会关于綦江区教育系统事业单位及教职工绩效考核的指导意见（试行）》予以证明，其中银行流水载明雷明芳2019年1月起至2019年12月期间月平均工资为12277.46元。明杰毅与太平洋财险重庆分公司对前述证据质证认为对于事业单位聘用合同、银行流水及社保证明的真实性无异议，但其无法证明雷明芳在受伤期间有减少收入的事实存在，且聘用合同没有显示其固定收入标准，根据银行收入明细反映，在雷明芳受伤住院期间其单位按时发放了劳动报酬，不能达到其证明目的；对于单位证明，雷明芳享受公务员待遇，即使雷明芳奖金减少也应当提供奖金的发放是符合国家规定的而相应证据，不能单凭校长的签名确认；对于《重庆市綦江区教育委员会关于綦江区教育系统事业单位及教职工绩效考核的指导意见（试行）》，明杰毅与太平洋财险重庆分公司质证认为对文件真实性无异议，但是无法体现出雷明芳的基础工资以及包括绩效工资在内的总工资是多少，并且该文件仅仅是试行文件。案涉事故中另一伤者周晓红（两处十级伤残）就其赔偿已向一审法院起诉。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。雷明芳与明杰毅在本案事故中均违反交通安全规定，经公安部门责任认定明杰毅承担主要责任、雷明芳承担次要责任，且双方对该责任认定均无异议，对该责任认定予以采纳。本案损失应先由交强险伤残限额赔偿，因在同一交通事故中另一伤者周晓红在交强险死亡、伤残限额内赔付55000元，故交强险死亡、伤残限额余额为55000元。交强险赔偿后不足部分损失，根据过错情况和相关规定，酌情确定由明杰毅承担80%责任、雷明芳自负20%责任。对于交强险赔偿后应由明杰毅承担的部分，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，由太平洋保险重庆分公司在第三者责任险限额和范围内直接赔偿。对于雷明芳的损失，结合雷明芳请求和证据依法确认，具体为：1、住院伙食补助费，雷明芳共计住院53天，按60元/天计算，为3180元；2、对于护理费，綦江区人民医院证明雷明芳出院后需专人全天候护理1月，即出院后1月内仍需人完全护理，1月后是否仍需人提供部分护理或大部分护理未提及，而鉴定机构鉴定雷明芳伤后90天需人护理，该鉴定意见明确了雷明芳所需护理期限，但未明确该护理期限内雷明芳所需的护理强度，结合医院证明和鉴定意见，酌情确定雷明芳护理期限为90天，前53天按完全护理依赖标准、出院后37天按部分护理依赖标准主张。对于护理费标准，虽然雷明芳提供的护理费发票证明在綦江区人民医院住院期间产生护理费8460元，但雷明芳在之前綦江中医院住院期间由明杰毅支付的护理费为120元/天，对此酌情按120元/天主张前53天护理费、后37天按60元/天主张，雷明芳在綦江中医院住院5天产生600元的护理费已由明杰毅支付，雷明芳对此未提出诉求，本案雷明芳的护理费具体为7980元（120元/天×48天＋60元/天×37天）；3、营养费，雷明芳与均认可800元，予以支持；4、后续医疗费，根据鉴定意见以及雷明芳的具体伤情，确定为12000元；5、残疾赔偿金，雷明芳系城镇居民户籍，且属两处10级伤残，雷明芳要求残疾赔偿金按城镇居民标准计算符合法律规定，对此主张83465.8元（37939元/年×20年×11%）符合法律规定，予以确认；6、被扶养人生活费，杨友财的扶养人为两人，依法计算为6793.88元(（25785元/年-1080元/年）(11%(5(2]，此费列入残疾赔偿金；7、精神抚慰金，双方均认可3000元，予以支持；8、交通费，双方均认可500元，予以支持；9、鉴定费2740元，有相应的鉴定费发票为凭，予以确认；10、误工费，根据雷明芳的收入情况和伤情所需误工时限，雷明芳对此主张20500元符合实际，予以支持。前述损失共计140959.68元，其中55000元（含精神抚慰金）由太平洋财险重庆分公司在交强险死亡、伤残限额内直接赔偿给雷明芳，剩余85959.68元中，扣除鉴定费2740元后的80%即66575.74元[（85959.68元－2740元）×80%]由太平洋财险重庆分公司在商业三者险限额内直接赔偿雷明芳。鉴定费2740元由明杰毅承担2192元（2740元×80%）。据此，判决：“一、原告雷明芳损失121575.74元由被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司在交强险、商业三者险限额内赔偿，前述赔偿不足部分由被告明杰毅赔偿，在本判决生效后20日内付清；二、原告雷明芳损失的鉴定费2192元由被告明杰毅赔偿，在本判决生效后20日内付清；三、驳回原告雷明芳的其余诉讼请求。本案案件受理费减半收取计2180.28元，由原告雷明芳承担436元，被告明杰毅承担1744.28元（此费已由原告雷明芳预交，被告明杰毅在履行前述判决义务时将其部分一并支付给原告雷明芳）。”本院二审审理过程中双方均未举示新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。雷明芳作为綦江南州中学的老师有固定收入，误工费应当按照实际减少的收入计算。一审审理过程中，其所在单位綦江南州中学出具的证明足以证明其实际收入的减少情况，一审据此主张雷明芳的误工费符合法律规定。太平洋财险重庆分公司主张雷明芳应举示银行流水等证据，但雷明芳的收入组成较为复杂，并非通过每月固定发放工资的形式予以体现，银行流水并不能完整证明其收入减少情况，对太平洋财险重庆分公司的上诉理由本院不予采信。虽然雷明芳因案涉交通事故被认定为工伤，但并不影响其基于人身损害向侵权方主张赔偿的权利。综上所述，太平洋财险重庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4360.56元，由中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审判长  芦明玉审判员  倪洪杰审判员  夏兴芸二〇二〇年十二月八日（院印）书记员  王丽丽