安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终4027号 上诉人(原审被告):江苏天朗建设工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区谷里街道金牛街**，统一社会信用代码913201155759375076。 法定代表人：朱道勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王斌斌，北京市尚公（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:汪吉飞，男，1988年5月5日出生，汉族，住安徽省太和县。 委托诉讼代理人：夏吉友，安徽江安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:张洪军，男，1972年1月17日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。 上诉人江苏天朗建设工程有限公司（以下简称天朗公司）与被上诉人汪吉飞、张洪军建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院(2020)皖1126民初4079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 天朗公司上诉请求:1.撤销原审判决,发回重审或依法改判天朗公司不承担责任;2.一、二审案件受理费由汪吉飞、张洪军承担。事实与理由:一、天朗公司与汪吉飞之间不存在合同关系,张洪军与汪吉飞之间存在合同关系。2019年8月26日,天朗公司与凤阳县华福投资有限公司签订了《凤阳县华福投资有限公司龙凤山庄三期项目施工合同》,约定天朗公司承建案外人凤阳县华福投资有限公司开发的龙凤山庄三期建设工程。同年8月30日,张洪军与天朗公司签订了《项目管理规定》，约定由张洪军承包天朗公司承接的龙凤山庄三期建设工程,张洪军自负盈亏,并对本工程的施工安全负责,确保工程按照天朗公司及业主的合同履行,张洪军需按照决算造价的2%上交管理费作为甲方的工程管理费。同年9月份,张洪军将部分劳务工程分包给汪吉飞,并收取了汪吉飞的保证金。2020年7月1日,张洪军与汪吉飞签订了《费用清单》,双方结算金额为68万元,有张洪军、汪吉飞的签字。综上可以看出,天朗公司与张洪军之间存在转包合同关系,张洪军与汪吉飞之间存在分包合同关系。原审法院未查明三者之间的法律关系,仅依据一份已被替代的合同认定天朗公司为合同相对方系认定事实错误。天朗公司并未对张洪军进行授权,双方之间是转包关系,而非委托授权关系。首先,张洪军并非天朗公司的员工,双方之间根本不可能进行委托授权;其次,根据天朗公司与张洪军之间签订的《项目管理规定》可以明确,双方之间系转包法律关系,也无须进行授权。再次,原审法院认定双方之间存在委托授权的证据经不住推敲。1.《凤阳县皇城时代项目施工合作协议书》乙方法定代表人处已经有天朗公司的法定代表人胡明的签字,按照常理,根本不可能再另行委托其他人进行签字,如果是委托其他人,那么天朗公司的法定代表人也就无须签字了,且上面的胡明签字为章压字,而张洪军的签字在空白处,不符合常理;2.《凤阳县皇城时代项目施工合作协议书》约定的工程内容也非本案案涉工程,本案案涉工程造价为1000万元左右,《凤阳县皇城时代项目施工合作协议书》中的工程造价约2亿元,两者相差甚多;3.即便是按照一事一授权的原则,张洪军在案涉工程中也不具有代理权;4.《民法通则》第六十五条第三款的授权不明承担责任的前提是双方存在书面授权行为。本案中，天朗公司并未为张洪军出具任何书面的授权委托书,也未进行过口头授权,从汪吉飞的交纳保证金及收款3.8万元的行为可知,汪吉飞的所有沟通甚至财务往来的对方只是张洪军,天朗公司未在后续对张洪军的行为进行任何形式的追认,双方之间根本就不存在授权行为,也就无从谈起授权不明的问题。二、原审判决适用法律错误。张洪军作为汪吉飞的合同相对方与其进行了结算,应由其对汪吉飞承担款项支付义务。天朗公司非合同相对方,也非案涉工程的发包方,承担责任没有任何事实和法律依据。张洪军以天朗公司项目部的名义与汪吉飞签订了《费用清单》,张洪军在工程部处签字,该费用清单并无天朗公司的盖章确认,张洪军既非天朗公司的员工,天朗公司也未向其出具书面的授权委托书,事后也未追认,张洪军的行为既非职务行为,亦无代表天朗公司的表象。综合汪吉飞起诉状中所陈述的合同签订及保证金交纳过程可知,案涉合同的当事人应为张洪军和汪吉飞。张洪军将部分劳务作业分包汪吉飞,汪吉飞系自然人,该分包违反法律禁止性规定归属无效。鉴于汪吉飞亦向张洪军交纳了20万元保证金,且双方后续进行了结算,系双方真实意思表示,张洪军应就该结算金额对汪吉飞承担付款责任。天朗公司作为案涉工程的总包方,并未实际入场施工,也未从发包人处获得任何工程款,也不存在欠付张洪军工程款的情况,不应承担任何法律责任。综上，请求支持其上诉请求。 汪吉飞辩称，天朗公司的上诉事实和理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 张洪军未作答辩。 汪吉飞向一审法院起诉请求：1.判令天朗公司、张洪军支付前期工程及误工损失等各项费用总计68万元,并自起诉之日起按年利率6%计算利息至上述款项付清之日止；2.判令天朗公司、张洪军承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年8月7日，凤阳县华福投资有限公司作为甲方(发包人)与作为乙方(承包人)的天朗公司签订《凤阳县皇城时代项目施工合作协议书》。合同约定:工程承包范围：该项目位于凤阳县经济开发区，项目占地面积约100亩，总建筑面积约10万平方米。该项目图纸范围内的土建、水电安装、消防、室内外装修、室外附属工程等施工总承包。工程总造价暂定约2亿人民币（最终以实际工程量结算为准）。天朗公司加盖了公司合同专用章，原法定代表人胡明在乙方法定代表人处签名，张洪军也在乙方法定代表人或委托人处签名。2019年8月26日，华福公司作为甲方(发包人)与作为乙方(承包人)的天朗公司签订《凤阳县华福投资有限公司龙凤山庄三期项目施工合同》。合同约定，工程名称：凤阳县华福投资有限公司龙凤山庄三期建设工程；工程地点：凤阳县经济开发区；工程内容：设计施工图纸范围内所有工程（电梯除外）；建筑面积：约7342㎡（含地下室）以实际面积为准；结构类型：框架、地上**。承包范围：乙方为总包承建商,该小区所有的房屋的施工建设,按图纸所有范围的土建施工内容(土方、工程建筑、内外装饰工程、道路管网、绿化、附属工程、包括公共设施装饰等)规划项目的全部内容。工程工期：开工日期：2019年10月10日（以实际开挖日期为准）；竣工日期：2020年8月9日；合同总工期：300日历天。合同总价款：工程总价：11013000元。 2019年9月份，汪吉飞经人介绍到天朗公司该项目做工程劳务承包,工程施工管理人员及工人由其组织招聘,人员工资由其发放。张洪军向其提交了天朗公司与凤阳县华福投资有限公司签订的《凤阳县皇城时代项目施工合作协议书》。汪吉飞带领管理人员及工人进入施工场地做工程临时设施前期布置及开工前准备工作。2020年4月份,汪吉飞按照张洪军的要求，修建工棚、平整场地、现场水泥路面铺设,用彩钢瓦拉建围墙,砌水池、建门禁、在地下铺设电缆、电线，拉运木料做施工模板等。前期临时设施布置工作完工后,工程一直未能开工建设，汪吉飞要求对工程费用及误工损失予以结算赔偿。2020年7月1日，张洪军与汪吉飞进行了结算,并出具了《费用清单》。《费用清单》的主要内容为：工程名称：凤阳龙凤山庄三期（三标段）10#-12#楼工程。结算依据：该工程由我公司（江苏天朗建设工程有限公司）同凤阳县华福投资有限公司与（应为“于”）2019年8月7日签订工程承包合同；按合同要求，我公司需做工程临时设施前期布置及开工前准备工作，汪吉飞劳务分包班组于2019年9月份进场做工程前期临时设施及开工前准备工作。但该工程由于凤阳县华福投资有限公司修改工程项目规划原因，导致工程无法开工，故与汪吉飞劳务分包班组做前期误工损失及工程费用。1.施工管理人员工资：自2019年9月到2020年6月30日止，计350000元。2.工人误工费用：自2019年10月10日到6月30日止，计50天，木工5人，瓦工7人：大工5人、小工2人；计120000元。3.木工两车木料运输费，每车3000元，来回计4车，计12000元。4.瓦工机械运输一车来回两车每车2000元，计4000元。5.汪吉峰用车两月油费：计2000元。6.保证金：计200000元。合计680000元，大写人民币陆拾捌万元整。注：工程费用及误工损失费用全部结算完毕，双方签字盖章生效，并结算单一式两份，双方各执一份。张洪军在该《费用清单》工程部签字盖章处签署“同意，张洪军”，并填写了本人的手机号码与居民身份证号码，汪吉飞在结算班组签名盖章处签署“汪吉飞”，并填写了本人的居民身份证号码。结算后，经汪吉飞催要，张洪军已支付汪吉飞工程款及劳务费用38000元，余欠至今没有支付。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第一款和第三款的规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。本案中，张洪军以天朗公司委托人的身份在天朗公司与凤阳县华福投资有限公司签订的《凤阳县皇城时代项目施工合作协议书》上签名。2019年9月，汪吉飞经人介绍到该项目做工程劳务承包，张洪军向其提交了该施工合作协议书。后汪吉飞按照张洪军的要求，修建工棚、平整场地、铺设现场水泥路面,用彩钢瓦拉建围墙,砌水池、建门禁、在地下铺设电缆、电线，拉运木料做施工模板等工程开工前的准备工作。由于张洪军仅以委托人身份在合作协议书上签名，但具体授权不明，因此，对汪吉飞的工程价款及损失天朗公司应承担民事责任，张洪军承担连带责任；汪吉飞主张工程价款及损失680000元，因结算后张洪军已支付38000元，还应支付642000元，超出部分不予支持；由于双方在进行工程价款及损失结算时对欠付工程价款及损失的利息计付标准及付款时间没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，汪吉飞请求自起诉之日起计算利息至款项付清之日止的诉讼请求予以支持，但应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；天朗公司辩称其公司并未将工程分包给张洪军和汪吉飞，张洪军与其公司不存在劳动关系，张洪军也没有取得天朗公司的授权或任命，汪吉飞要求其公司承担责任没有事实和相应的法律依据。经查，张洪军在天朗公司与凤阳县华福投资有限公司签订的《凤阳县皇城时代项目施工合作协议书》上以委托人的身份签名，后又安排汪吉飞做施工前期准备工作，天朗公司并未提交证据证明该工程施工前期准备工作由其公司实施，从汪吉飞提交的施工现场照片看，工地门头为“江苏天朗建设工程有限公司承建凤阳皇城时代三期7层洋房”，能够证明汪吉飞为天朗公司履行《凤阳县皇城时代项目施工合作协议书》实施了施工前期的准备工作，天朗公司的辩称意见不予采纳。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第一、三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、江苏天朗建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付汪吉飞工程款及损失642000元及利息（以642000元为基数，自2020年9月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际付清日止）；张洪军承担连带责任；二、驳回汪吉飞的其他诉讼请求。案件受理费10600元，减半收取计5300元，由汪吉飞负担296元，江苏天朗建设工程有限公司负担5004元。 二审中，天朗公司提供《项目管理规定》一份，证明天朗公司与张洪军之间系转包关系，天朗公司与汪吉飞之间不存在合同关系。汪吉飞质证意见为，天朗公司在一审时不承认与张洪军有任何关系，该证据是否真实由法院核实，如果是真实的也只是内部管理规定，只对天朗公司与张洪军有约束力，且通过该管理规定可以看出，天朗公司授权张洪军成立项目部，以天朗公司项目部名义对外开展工作，项目部人员、管理、聘用均授权给张洪军。张洪军未发表质证意见。本院认证意见为，该证据为《项目管理规定》并非转包合同，仅凭该证据并不能认定天朗公司与张洪军之间系转包关系，故对该证据的证明目的不予确认。 当事人提供的其他证据与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：天朗公司是否应承担给付涉案工程款、损失等责任。 2020年4月份,汪吉飞按照张洪军的要求对涉案项目的前期临时设施进行施工，由于涉案项目工程一直未能开工建设，2020年7月1日，张洪军与汪吉飞对汪吉飞施工的涉案工程价款及误工损失进行了结算,并签订了《费用清单》。因汪吉飞进场时，张洪军向其提交了天朗公司与凤阳县华福投资有限公司签订的《凤阳县皇城时代项目施工合作协议书》，且张洪军在该合作协议书上以天朗公司委托人的名义签名。同时，从汪吉飞提交的施工现场照片看，工地门头为“江苏天朗建设工程有限公司承建凤阳皇城时代三期7层洋房”。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，汪吉飞依据张洪军的提供的《凤阳县皇城时代项目施工合作协议书》及涉案工地门头标语，其有理由相信张洪军具有代理权，故张洪军的代理行为有效。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依据上述法律规定，天朗公司应对张洪军的行为承担民事责任。故天朗公司应对汪吉飞主张的涉案工程款、损失及保证金承担给付责任。天朗公司上诉称，天朗公司与汪吉飞之间不存在合同关系。因涉案项目工程系天朗公司承建，汪吉飞已按张洪军的要求施工了涉案工程的前期临时设施，虽然没有签订书面施工合同，但双方已形成事实上的施工合同关系，故天朗公司该上诉理由不能成立。天朗公司上诉认为，其与张洪军之间系转包合同关系，并非委托授权关系。因天朗公司提供的证据并不能证明其与张洪军之间系转包合同关系，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据上述法律规定，天朗公司应承担举证不能的法律后果，故天朗公司该上诉理由亦不能成立。 综上所述，天朗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10220元，由上诉人江苏天朗建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  岳陈陈 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。