河北省邢台经济开发区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀0591民初774号 原告：白利敏，女，1971年6月3日出生，汉族，住河北省邢台市桥**。 委托诉讼代理人：刘会晓，河北晓阳合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建民，河北晓阳合众律师事务所律师。 被告：李秋玲，女，1956年8月2日出生，汉族，住河北省邢台市桥**。 委托诉讼代理人：罗双华，河北佳信时代律师事务所律师。 第三人：张建卫，男，1969年11月15日出生，汉族，住河北省邢台市邢台经济开发区。 第三人：邢台交通运输集团南和交通运输有限公司，住所地南和县交通局办公楼602。 法定代表人：张建卫，该公司经理。 原告白利敏与被告李秋玲、第三人邢台交通运输局集团南和交通运输有限公司（以下简称南和交运集团）、张建卫案外人执行异议之诉一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月26日公开开庭进行了审理。原告白利敏及其委托诉讼代理人王建民、刘会晓、被告李秋玲及其委托诉讼代理人罗双华、第三人南和交运集团法定代表人、第三人张建卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告白利敏向本院提出诉讼请求：要求中止对邢台市桥东区中兴东大街411号十一中家属楼4号楼6层2单元1层2610房产（邢房权证桥东字第××号）的执行。事实与理由：一、案涉房产应为依法解除查封的财产，裁定书认定为自动转为执行中查封财产不妥。案涉房产于2018年1月16日由被告李秋玲诉前保全查封，李秋玲起诉第三人张建卫案件于2018年7月30日由邢台经济开发区人民法院受理。根据相关法律规定，申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不起诉的，人民法院应解除保全措施。邢台经济开发区法院在查明采取保全措施后三十日内没有起诉的事实后，对依法应解除保全措施的财产，认定为自动转为执行中的查封，有违公允。如果法院依法解除对案涉房产的查封，原告完全可以按规定办理过户，登记到原告名下，取得经公示登记的物权，足以排除本案强制执行；二、法院认定案涉房产为夫妻共同财产，认定事实，适用法律错误。1、案涉房产虽在夫妻关系存续期间取得，但在本案查封之前，原被告离婚时已经依法分割为原告所有。婚姻法第三十一条规定，夫妻双方自愿离婚，婚姻登记机关查明双方确实自愿离婚并对子女抚养和财产分配已有适当处理时，准予离婚。婚姻法第三十九条规定，离婚时，夫妻双方的共同财产，由双方协议处理。原告与第三人张建卫在2017年2月10日在民政局办理离婚登记时，协议约定涉案房产归原告所有，并且经过了民政部门登记，原告已依法取得涉案房产的所有权。法院对夫妻双方在离婚时协议已分割的财产，仍以婚姻法第17条的规定，认定为夫妻共同财产，适用法律错误。自2017年2月10日之后，涉案房产一直由原告及子女居住、生活，房屋按揭贷款也由原告缴纳，从事实上，原告已成为涉案房产的实际权利人。2、法院以案涉房产未办理过户登记为由，认定为案涉房产未发生物权转让的效力，适用法律错误。物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。当事人之间有关物权变更的协议，是物权发生变动的原因，是物权变更的基础，物权登记行为仅是物权变动的外在表现。2017年2月10日原告离婚时取得案涉房产的所有权，本案查封行为发生在2018年1月16日，被告李秋玲签订调解书取得债权执行依据的时间是2018年8月22日，在被告取得执行依据之前，原告已依法成为案涉房产的所有权人，对涉案房产享有足以排除强制执行的权利。3、涉案房产未能过户登记的原因是涉案房屋以张建卫的名义从邮政储蓄银行借款，在按揭贷款未还清之前，抵押协议约定不允许过户；原告收入有限，不符合抵押银行贷款条件，无法成为新的按揭贷款人取得过户资格。只有在原告偿还清剩余贷款之后，才能办理过户登记。2018年1月16日，被告申请查封涉案房产后，为原告办理过户增加了新的难度。没有过户登记的原因是客观的，责任不在原告。据了解，涉案房产在（2018）冀0591财保3号民事裁定书查封前还有其他查封存在。三、原告作为依据婚姻关系取得涉案房产的所有权人，房产是原告及子女生活、生存的基本物质条件，原告对涉案房产享有高于被告作为民间借贷的普通债权人的优先权。1、被告仅是普通债权人，且被告明知与本案有关的借款没有用于原告与前夫张建卫的夫妻共同生活。关于与本案有关的借款的用途，被告李秋玲在民间借贷起诉书中明确陈述：在借款时，张建卫说是用于南和交运集团新建汽车站使用。在2015年8月3日的借款条中，明确写明了借款人是第三人南和交运集团。李秋玲在起诉书中列明的被告有本案的原告白利敏，在签订调解书之前，撤回了对白利敏的起诉，张建卫任第三人南和交运集团的法定代表人，上述事实说明，本案借款是张建卫作为第三人南和交运集团的法定代表人，为南和交运集团所借，借款用于南和交运集团。南和交运集团应为本案第一债务人，在涉及婚姻家庭财产的执行时，更应考虑这一实际因素排除对原告所有的案涉房产的执行。李秋玲多处借贷牟利，据张建卫本人陈述及现有转账凭证能够证明，张建卫已偿还李秋玲57万元左右的本金及利息，李秋玲借款的本金已全部收回并收取13万元的利息，再执行案涉房产将获得超额暴利。2、原告与张建卫夫妻共同财产已经分割，张建卫已经分配取得其他家庭共同财产，涉案房产已不再是夫妻共同财产。原告是普通职工，在结婚23年、生育有2个孩子、年龄已届47岁的情况下与张建卫离婚，完全是难以忍受情况下不得已的行为。在离婚协议中，家庭主要收入来源运输车辆北京客车冀Ｅ×××××、旅游车冀Ｅ×××××分割给了张建卫，斯柯达轿车一辆归张建卫，夫妻共同财产的处理是公平的。2013年，原告就已下岗失业，靠四处打零工供养孩子，从亲戚或朋友处筹集资金偿还涉案房产的按揭贷款。案涉房产作为原告与两个孩子共同生活场所，是原告家庭生活的基础本案离婚协议不涉及逃避债务，原告对案涉房产享有排除执行的权利。3、从案涉房产的实际投入来说，在离婚协议之前，张建卫对该房产享有的份额是微小的。案涉房产2002年由张建卫父亲张俊起出资购买，后因第三人南和交运集团资金紧张，张建卫作为南和交运集团的法定代表人，为南和交运集团融资需要，说服其父亲张俊起，于2010年10月将该房产过户给张建卫，张建卫将该房产抵押向邮政银行贷款。但张建卫实际并未支付其父亲张俊起购房资金，过户之后的房产贷款也一直由张俊起偿还，张俊起为该房产出资，主要目的是为了赠予孙子。原告与张建卫《离婚协议书》约定：如果原告再婚，该房产归儿子张瑞文所有，证明了张建卫父亲张俊起为本案房产出资的事实及目的。如果认定张建卫为该房产的所有人，张俊起要分割、追讨在本案房产上所支付的费用。在离婚协议之后，本案房产的按揭贷款由原告支付，本案房产已不再是原告与张建卫的夫妻共同财产。法院认定张建卫对案涉房产享有一半的份额，认定事实错误。综上，原告对案涉房产享有足以排除执行的权利，请综合考虑本案房产的实际情况依法中止对案涉房产的执行。 本院经审查认为，2018年1月16日，本院根据李秋玲的保全申请作出（2018）冀0591财保3号民事裁定书对涉案房产进行查封，但此前，2017年12月5日河北省南和县人民法院作出（2017）冀0527财保71号民事裁定书，于2017年12月7日对涉案房产进行了查封，查封期限为一年，后于2018年11月6日对该房产进行了续封。在南和县法院查封涉案房产期限尚未届满，也并未解除对涉案房产查封的情况下，南和县法院是涉案房产的首封法院，本院对涉案房产的查封为轮候查封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定了轮候查封的内容，轮候查封在未转化为正式查封之前，仅是一种待定的执行措施，查封财产的处置权属首封法院，轮候查封并不直接侵害案外人对案涉财产享有的实体权利。本案中白利敏对本院轮候查封提出执行异议，没有事实基础和法律依据，不具备依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定提起案外人异议程序的前提条件，故白利敏提起的本次案外人执行异议之诉不属于执行异议之诉案件受理范围，应当不予受理，已经受理执行异议之诉的应裁定驳回起诉。本院受理白利敏执行异议作出案外人异议裁定并赋予执行异议之诉诉权有误，且据此立案受理白利敏所提案外人执行异议之诉案件并进行审理，程序不当，应当撤销案外人执行异议裁定，并驳回起诉。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 一、撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2020）冀0591执异14号执行裁定； 二、驳回原告白利敏的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 长  范增群 人民陪审员  李一硕 人民陪审员  侯 阳 二〇二〇年十二月二十八日 法官 助理  魏丽珂 书 记 员  邱靖茹