浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终710号 原公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘志来，男，1987年3月24日生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化程度，无业，户籍所在地鄱阳县。2016年12月29日，因犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元，2017年6月17日刑满释放；2018年3月22日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元，2018年10月12日刑满释放；2019年6月14日，因本案第一节盗窃行为被处行政拘留四日（2019年6月15日执行至2019年6月19日）。因本案于2020年1月5日被刑事拘留，同年2月10日被取保候审，同年4月25日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人何娅英，浙江杭天信律师事务所律师。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控被告人刘志来犯盗窃罪一案，于2020年11月6日作出（2020）浙0110刑初716号刑事判决。被告人刘志来不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定,1.2019年6月14日凌晨，被告人刘志来伙同刘红林（另案处理）到杭州市江干区××街道××带，采用拉车门的方式进行盗窃，后被联防队员现场抓获。 2.2019年9月30日凌晨，被告人刘志来到杭州市余杭区××街道××幢××，采用上述相同方式，窃得被害人郁某停放于此的沪Ｃ1××××号本田汽车内的现金人民币2000余元（以下币种均为人民币）。 3.2019年10月24日13时许，被告人刘志来伙同他人到杭州市余杭区××街道××，采用上述相同方式，窃得被害人姚某停放于此的浙ＡＪ××××号丰田汽车内的现金100余元、香烟若干等财物。 4.2019年11月23日20时许，被告人刘志来伙同他人到杭州市余杭区临平街道正东大酒店停车场，采用撬车窗玻璃的方式，窃得被害人汪某停放于此的浙ＡＨ××××号宝马汽车内的现金1000元。 5.2019年12月4日22时许，被告人刘志来伙同他人到杭州市余杭区南苑街道新城社区余杭大厦停车场，采用拉车门的方式，窃得被害人欧某停放于此的浙ＦＧ××××号丰田汽车内的现金10000元。 6.2019年12月14日21时许，被告人刘志来伙同他人到杭州市余杭区南苑街道新城社区余杭大厦停车场，采用上述相同方式，窃得被害人陶某停放于此的浙Ａ3××××号奔驰汽车内的现金6000余元。 7.2020年3月16日22时许，被告人刘志来到杭州市余杭区××街道赞成香颂2期4幢地下车库，采用上述相同方式，分别窃得被害人李某停放于此的浙ＡＪ××××号奇骏汽车内的香烟若干；窃得被害人刘某停放于此的浙ＡＪ××××号大众汽车内的现金600元。 8.2020年4月24日2时许，被告人刘志来到杭州市余杭区××街道赞成香颂地下车库，采用上述相同方式实施盗窃，未窃得财物，并被保安当场抓获。 另查明，案发后，公安机关从被告人刘志来处查扣现金750元。 原判认为，被告人刘志来以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。刘志来已经着手实施的部分盗窃行为，由于其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。刘志来在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第十二条第二款、第十四条之规定，作出如下判决：（一）被告人刘志来犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元；（二）扣押在案的被告人刘志来的违法所得七百五十元，发还被害人郁某七十六元，发还被害人姚某四元，发还被害人汪某三十八元，发还被害人欧某三百八十元，发还被害人陶某二百二十八元，发还被害人刘某二十四元；（三）责令被告人刘志来与同案人员退赔被害人姚某违法所得九十六元，退赔被害人汪某违法所得九百六十二元，退赔被害人欧某违法所得九千六百二十元，退赔被害人陶某违法所得五千七百七十二元，退赔其余违法所得，发还被害人姚某；责令被告人刘志来退赔被害人郁某违法所得一千九百二十四元，退赔被害人刘某违法所得五百七十六元，退赔其余违法所得，发还被害人李某。 被告人刘志来上诉提出，原判认定其实施了第一起、第五起和第六起盗窃行为的证据不足，其实际并未实施；原判认定第四起盗窃金额1000元不当，其实际窃得500元。综上，请求二审法院依法改判。 辩护人认为，原判认定第四起盗窃金额1000元的证据仅有被害人陈述，证据不足，应按有利于被告人原则认定500元；原判认定第六起盗窃事实系盗窃既遂有误，现有证据仅能证明刘志来等人来到现场附近并有拉车门的行为，但不能证实刘志来对被害人的车辆有拉车门行为，故只能认定刘志来来到该地点实施盗窃，但未窃得财物，系犯罪未遂。综上，请求二审法院依法予以纠正。 经二审审理查明：原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 关于上诉人刘志来及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院根据事实、证据和相关法律规定，综合评判如下： 1.关于刘志来所提其未实施第一起盗窃行为的上诉理由。经查，监控视频证明刘志来及刘红林在案发现场拉他人停放于此地的轿车车门，后刘志来进入被害人张某的轿车内，之后被当场抓获，张某经查看车内财物发现失少现金50元；上述事实还得到证人陈某、俞某的证言的印证，足以认定刘志来伙同他人实施了该起盗窃行为。刘志来所提该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 2.关于刘志来所提其未实施第五起盗窃行为的上诉理由。经查，现场监控拍摄到2019年12月4日22时许，二名男子在余杭大厦停车场以拉车门的方式，盗窃被害人车内财物的过程，虽然现场监控无法看清该二名男子的面貌，但公安机关通过视频追踪的方式锁定刘志来系其中一人，足以采信。刘志来所提该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 3.关于刘志来所提其未实施第六起盗窃行为的上诉理由和辩护人所提该起盗窃犯罪应认定为犯罪未遂的辩护意见。经查，被害人陶某的陈述，证明其于2019年12月14日20时20分许将轿车停放在余杭大厦停车场，车钥匙留在车内，车门未锁，23时许上车发现车内储物箱内的6000余元现金被盗，陶某随即报案，其报案陈述真实可信；现场监控视频证实刘志来及同伙于该时间段内出入余杭大厦停车场，刘志来故意在停放的车辆边行走，监控虽未拍摄到刘志来对被害人的轿车实施盗窃，但依据被害人失窃情况、刘志来与同伙出现在案发现场并结合其一贯作案方式，足以认定刘志来实施了该起盗窃行为。刘志来所提该项上诉理由和辩护人所提该项辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 4.关于刘志来及辩护人所提原判认定第四起盗窃的金额为1000元不当，应改定500元的上诉理由和辩护意见。经查，刘志来归案后否认实施该起盗窃行为，故无法依据被告人的辩解来认定盗窃金额，鉴于被害人陈述与日常生活经验相符，原判依据被害人陈述认定盗窃金额为1000元并无不当。现刘志来辩解只窃得500元现金的可信度不高，不足采信。刘志来及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘志来单独或结伙他人以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。刘志来系累犯，依法从重处罚。刘志来及辩护人所提上诉理由和辩护意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原判定罪和适用法律正确。量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）刘志来的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏水 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  顾倩莹