贵州省赤水市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0381民初2250号原告：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区庙冲路**，统一社会信用代码9152000021442516XJ。法定代表人：禹荣安，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈东，贵州佳信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨敏，贵州佳信律师事务所律师。被告：赤水市鑫竹投资开发有限公司，，住所地贵州省赤水市赤水大道西路**统一社会信用代码91520381577113616F（2-1）。法定代表人：谭世贵，该公司董事长，委托诉讼代理人：陈维。委托诉讼代理人：王炎。被告：遵义道桥建设（集团）有限公司，住，住所地贵州省遵义市汇川区苏州路永泽**永泽大厦**一社会信用代码915203002147619561（4-1）。法定代表人：谢远驰，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗小平，重庆立万律师事务所律师。原告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称建工六建司）与被告赤水市鑫竹投资开发有限公司（以下简称鑫竹公司）、被告遵义道桥建设（集团）有限公司（以下简称道桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月11日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告建工六建司的委托诉讼代理人陈东和杨敏,被告鑫竹公司的委托诉讼代理人陈维和王炎,被告道桥公司的委托诉讼代理人罗小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建工六建司向本院提出诉讼请求：1.判决被告道桥公司向原告建工六建司支付工程款25,831,181.16元及利息（自2019年1月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至偿清之日止）；2.判决被告道桥公司退还履约保证金600,000元及利息（自2019年2月28日起按年利率6%计算至实际退还之日止）；3.判决被告鑫竹公司对上述工程款及利息承担连带责任；4.案件受理费和保全费由被告承担。庭审中，原告变更第1项诉讼请求为：支付工程款8,850,412.51元，利息以8,850,412.51元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2019年1月10日起计算利息至工程款付清之日止；变更第2项诉讼请求为：判决被告道桥公司支付逾期退还履约保证金的利息（利息自2019年2月10日起至退还之日止按年利率6%计算）。事实和理由：道桥公司从鑫竹公司处总承包赤水市高新产业园项目工程后，将该工程中的赤水市特色轻工业高新产业园建设项目1号厂房（以下简称1号厂房）分包给原告，并与原告签订《分包合同协议书》（以下简称《分包合同》），约定分包范围为1号厂房设计施工图中（除消防、绿化、水电、园区主路网外）的所有内容及承包人指定的工作内容，合同还对分包合同价款、工期、履约保证金的交纳和退还等进行了约定。《分包合同》签订后，原告按照约定向道桥公司交纳了履约保证金600,000元，并按约定对该工程进行施工，后工程于2019年1月10日竣工验收合格并交付使用。经结算，原告所做整个工程价款为57,704,304.16元，扣除道桥公司提供的材料、试验检测等费用12,276,170元后，原告实际应得工程款45,428,134.16元。被告道桥公司仅支付了19,596,953元后，剩余工程款25,831,181.16元未支付。按照约定，履约保证金的退还时间为工程完工移交30日内，工程已于2019年1月10日竣工验收合格并交付使用，道桥公司最迟应于2019年2月10日向原告退还。但至起诉之日，道桥公司未支付工程余款，也未退还履约保证金。被告鑫竹公司作为案涉工程的发包人，在被告道桥公司未向原告支付工程款的情况下，依法应当向原告支付工程款。被告道桥公司辩称，1.按照《分包合同》的约定应进行结算，涉案工程需要审计，原告未报送审计材料而未审计，付款条件尚不成就；2.道桥公司已支付了19,596,953元，该金额系按照《分包合同》第十二条约定付款金额的90%，对余下的10%需案涉工程审计后才确定支付方式、支付时间、支付金额，并还需扣除5%作为质保金；3.目前双方的中期结算汇总表载明道桥公司的审计金额为34,350,451元，按道桥公司的审计金额的90%扣除12,276,170元和35,900元罚款后，道桥公司多支付了993,617.1元；4.原告主张利息于法无据，不予认可；5.按照道桥公司与原告方签订的《分包合同》的约定，需要在审计单位审计后支付95%，留下5%为质保金。现在审计结果已出来，道桥公司需要原告提供相应的发票后，再按合同比例进行支付。履约保证金的利息不应当计算。被告鑫竹公司辩称，1.道桥公司未经鑫竹公司同意，将一号厂房分包给原告，该项目需通过审计才能确认工程款金额，原告所称的结算金额57,704,304.16元无依据证明。道桥公司审定的金额为34,350,451元，已支付19,596,953元，加上道桥公司支付的材料款，按照约定应支付的金额，道桥公司已经超额支付；2.鑫竹公司主体不适格，即使道桥公司欠原告工程款，鑫竹公司也不应该承担连带支付工程款的责任；道桥公司未经鑫竹公司同意，就与原告签订的《分包合同》应认定为无效；3.道桥公司与鑫竹公司之间签订的合同约定由遵义仲裁委员会仲裁，不属于本案审理的范围；4.鑫竹公司将工程发包给道桥公司，应该由道桥公司与鑫竹公司进行结算。审计的结果与鑫竹公司无关。经本院审理认定事实如下：2017年1月17日，鑫竹公司与道桥公司签订《建设工程施工合同》，约定鑫竹公司将位于赤水市经济开发区等工业厂房建设、配套道路绿化亮化等项目工程打捆发包给道桥公司建设；合同价暂定1120000000元；工程结算金额以项目跟踪审计单位结算审计报告为准；双方产生争议的提交争议评审小组决定，不愿提交争议评审小组决定的，提请遵义仲裁委员会仲裁。《建设工程施工合同》签订后，道桥公司（承包人）与建工六建司（分包人）签订《分包合同》，约定分包工程承包范围为：1号钢厂房设计施工图中（除消防、绿化、水电、园区主路网外）的所有内容及承包人指定的工作内容；分包合同价款约30000000元；开工日期为2017年2月10日，竣工日期为2017年8月22日。《分包合同》第三部分《专用条款》约定：10.1、本合同价款采用第（2）种方式确定，（2）采用可调价格的，合同价款的调整方法：根据分包人实际完成且经过业主、监理、审计及承包人认可的工程量，按照承包人与发包人签订的总包合同中的工程结算方式执行，原则上承包人收取审计审定的结算金额5%的管理费，具体以21条补充条款为准。12.2、承包人中分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：按月进行支付，分包人每月25日根据工程实际进度报送当期工程进度款支付申请并附预算书，承包人在收到分包人的支付申请及相关资料后10天内审批支付给分包人当期工程进度款项，支付比例：为分包人当期工程进度审定金额的85%，工程完工并经验收合格支付至经承包人审定金额的90%（经承包人审定的中期计量资料不做为最终结算的依据，仅作为中期支付的依据），审计单位审定结算价后支付至审计审定金额的95%，剩余5%为质保金；分包人每次支取工程款时必须提供实得金额的增值税专用发票方可支付工程款。14.1、承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后，承包人上报送给业主单位，最后根据审计单位审定的分包人实际完成工程造价及按约定进行结算支付。18.2、分包人向承包人提供履约担保，担保方式为现金；担保额度为600,000元，履约担保金在工程完工（移交30日内）经承包人党群工作部公示分包人无拖欠民工工资及安全事故纠纷后无息退还。21、补充条款：21.1、分包人必须做好各项工程资料工作，并做好每期计量资料报承包人统一上报计量，做好竣工验收及工程决算所需的资料，同时分包人承担其上报的工程结算审减服务费，即经审计单位审定金额与送审金额相比，审减率超出10%时，超出10%的审减产生的支付给审计单位的费用由分包人支付。21.2按《专用条款》第10条所确定的工程总价款，原则上承包人收取分包人5%管理费，但是由于分包人未能满足承包人安全文明施工、质量、进度要求中任意一项时，则最终结算时承包人收取分包人7%的管理费；同时扣回承包人统供的材料、机械费及相关费用。21.3、本协议约定的分包费用中包括分包人根据施工现场条件按文件规定的工期和技术、质量、安全等要求实施并完成本工程所需的所有费用，包括调遣费、人工费、材料费、材料场内转运费、机械设备费、施工便道维护费、驻地临设搭建或租用费、施工生活水电费、安全环保及文明施工措施费、施工期间发生的阶段性停置费、保险（团体人身意外伤害保险由承包人负责投保，费用由分包人承担，其他相关保险均由分包人负责）、施工风险费、管理费、利润、税费（包括增值税、所得税、印花税等相关税费）及所有其他可能发生的费用。21.5、质量保证与保修：该分项工程分包人必须按相关规范进行施工，保证通过验收；质量保修期若该专业工程国家标准要求的保修期限大于承包人与发包人的总合同约定的期限的，以该专业工程要求的保修期为准。否则以承包人与发包人的总合同约定的为准，保修期内的质量责任由分包人承担。保修金额按承包人与发包人所签订的总包合同中约定的比例扣留，保修期满分包人完善保修义务后，由分包人提出申请，承包人在30日内，一次性无息支付分包人。2017年4月21日，建工六建司向道桥公司支付履约保证金600,000元，道桥公司于2019年9月30日将该款退还给了建工六建司。《分包合同》签订后，建工六建司开始施工建设1号厂房（包括三层轻钢结构和三层框架结构，均为18米高，轻钢结构部分与框架部分之间有条伸缩缝），1号厂房于2019年1月10日验收合格并交付使用。道桥公司按进度共向建工六建司支付工程款19,596,953元。庭审中，因双方对工程造价有异议，原告建工六建司向本院申请对工程造价进行评估鉴定。2020年12月15日，经四川海洪建设工程造价审计事务所有限公司（以下简称海洪审计公司）鉴定并出具鉴定报告，结果为：建工六建司实施的1号厂房已完工程造价鉴定金额为28,447,365.51元（已扣除5%的合同管理费和承包方提供的主材金额）。产生鉴定费1,038,600元，建工六建司已支付了500,000元，2020年12月28日，建工六建司与海洪审计公司达成调解协议并经本院司法确认，协议载明：由建工六建司于建工六建司与鑫竹公司、道桥公司建设工程施工合同纠纷一案判决生效后六十日内向海洪审计公司支付鉴定费538,600元。另查明，根据《中期计量汇总表》，建工六建司在施工过程中应承担罚款35,900元，该款应从应付工程款中扣除。鑫竹公司和道桥公司签订《工程质量保修书》对质量保修期约定如下：1.基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为５年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装为２年；5.供热与供冷系统为２个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7.其他项目的保修期限约定如下：承包人施工的其他工程，执行《建设工程质量管理条例》及有关规定。质量保修期自竣工验收合格之日起计算。中国人民银行同期同类贷款年利率为4.35%，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率：2019年8月20日为4.25%；2019年9月20日为4.20%。以上事实有当事人陈述、庭审笔录、《中期计量汇总表》、《建设工程施工合同》、《分包合同》、收款收据、银行转账回单、工程质量验收报告、《中标通知书》、《竣工结算资料》、鉴定报告、（2020）黔0381民特608号民事裁定书等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款和《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。1号厂房系独立的建筑物，显然包含建设工程的主体结构，道桥公司将该工程发包给建工六建司，名义上系分包，但实际系转包，道桥公司作为总承包人，将包含有主体结构的1号厂房转包给建工六建司，违反了法律的禁止性规定，该《分包合同》无效。《分包合同》虽然无效，但建工六建司所承建的1号厂房已验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，当事人签订的建设施工合同无效，但建设工程质量合格，当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，应予以支持，承包方请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，建工六建司与道桥公司未进行结算，建工六建司申请对工程造价进行评估，本院依法委托的海洪审计公司根据双方所签订的《分包合同》中约定的有关工程价款的结算条款进行了评估，该评估结果符合法律的规定，本院予以认可。道桥公司应当按照评估结果向建工六建司支付相应的工程款。故建工六建司要求道桥公司支付所欠工程款的诉讼请求，本院予以支持，但其要求鑫竹公司承担连带支付责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。质量保证金属于工程结算的范围，应纳入工程价款结算，建工六建司所承建的1号厂房包含有钢架结构和框架结构，按照建工六建司与道桥公司关于保修期以及××公司与××公司所××合同中关于保修期的约定，质量保修期为二年和五年，建工六建司所承建的工程竣工验收合格时间为2019年1月10日，从该日计算至本判决作出时，未超过质量保修期，故工程价款中应扣除质量保证金1422368.28元（28447365.51元×5%）。扣除道桥公司已支付的工程款19596953元和应扣除的质量保证金1422368.28元及建工六建司应承担的罚款35900元，道桥公司还应向建工六建司支付工程款7392144.23元（28447365.51元-19596953元-1422368.28元-35900元），并支付利息。对于建工六建司主张逾期退还履约保证金的利息，因道桥公司与建工六建司签订的《分包合同》无效，则有关履约保证金退还条款的约定也当然无效。从履约保证金的用途来看，建工六建司将建设工程竣工验收并交付给道桥公司时，建工六建司就应当返还履约保证金，故建工六建司要求道桥公司自2019年2月10日起至退还之日（2019年9月30日）止计付利息的诉讼请求，本院予以支持，该利息为16,513.97元（600,000元×4.35%/年÷365天/年×191天+600,000元×4.25%/年÷365天/年×31天+600,000元×4.20%/年÷365天/年×10天）。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款和第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第二款之规定，判决如下：一、由被告遵义道桥建设（集团）有限公司于本判决生效后十五日内向原告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司支付工程款7,392,144.23元，并支付利息（利息以7,392,144.23元为基数，2019年1月11日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）。二、由被告遵义道桥建设（集团）有限公司于本判决生效后十五日内向原告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司支付逾期退还履约保证金的利息16,513.97元；三、驳回原告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费86,978元，由原告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司承担56,978元，由被告遵义道桥建设（集团）有限公司承担30,000元；鉴定费1,038,600元，由原告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司承担519,300元，由被告遵义道桥建设（集团）有限公司承担519,300元（被告遵义道桥建设（集团）有限公司直接向原告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  陈应琨二〇二〇年十二月三十一日书记员  王 青