山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终8222号上诉人（原审被告）：张秀梅，女，1967年1月26日出生，汉族，住沂水县。委托诉讼代理人：李学果，山东大昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟祥菊，女，1983年11月9日出生，汉族，户籍地山东省沂水县，现住址沂水县。委托诉讼代理人：程鹏，系孟祥菊之夫，1984年11月2日出生，汉族，户籍地山东省沂水县，现住址沂水县。委托诉讼代理人：杨海娇，山东廷峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司，住所地临沂市兰山区金源路**。负责人：王海峰，总经理。委托诉讼代理人：姚焕树，山东图文律师事务所律师。原审被告：耿志国，男，1965年2月13日出生，汉族，住沂水县。委托诉讼代理人：李学果，山东大昌律师事务所律师。上诉人张秀梅因与被上诉人孟祥菊、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司，原审被告耿志国机动车交通事故责任纠纷一案，不服沂水县人民法院（2020）鲁1323民初4314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张秀梅上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审委托鉴定存在程序违法情形。1.一审法院委托鉴定机构时，上诉人参与了鉴定机构的选定，但鉴定材料并未经双方当事人进行质证。人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。2.鉴定机构在进行鉴定时未在合理时间通知上诉人，上诉人未能在参与对被上诉人的复查、复检等鉴定过程，严重损害了上诉人的合法诉权。3.鉴定机构以入院诊断证明作为认定被上诉人出院恢复情况的依据，属于原则性的鉴定依据错误。该鉴定意见属于严重违反法定程序、鉴定意见明显依据不足的情形，不应作为证据使用。二、一审法院部分事实认定不清。根据被上诉人提供的住院病例、诊断证明可知，被上诉人存在颈间盘突出、颈椎退行性病变、支气管炎、腰椎骨质增生等原发性疾病，在计算医药费赔偿额时应扣除治疗原发性疾病的费用，但一审法院并未扣除该费用。三、被上诉人是山东恒泰纺织有限公司的职工，在上下班途中发生的交通事故根据规定可以申报工伤，对于医疗费等项目可以从工伤待遇中予以核销，同时申报工伤后可以享受数月的停工留薪待遇。因此，被上诉人在工伤保险待遇对医药费、误工费可以赔付的情况下，被上诉人再要求上诉人赔偿属于重复赔偿。孟祥菊辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。耿志国的答辩意见同上诉人的上诉意见一致。孟祥菊向一审法院起诉请求：2019年12月11日7时51分许，被告张秀梅驾驶鲁ＱＰ××**号小型轿车，沿沂水县腾飞路由东向西行驶至与长安中路交叉路口，向北右转弯过程中，与由东向西行驶的原告驾驶的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤、两车受损的道路交通事故。经临沂市公安局交通警察支队沂水大队认定被告张秀梅负事故全部责任，原告无责任。经查，被告张秀梅驾驶的车辆鲁ＱＰ××**号小型轿车系被告耿志国所有，并在中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司投保交强险。一审法院认定事实：2019年12月11日7时51分许，被告张秀梅驾驶鲁ＱＰ××**号小型轿车，沿沂水县腾飞路由东向西行驶至与长安中路交叉路口，向北右转弯过程中，与由东向西行驶的原告驾驶的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤、两车受损的道路交通事故。经临沂市公安局交通警察支队沂水大队认定被告张秀梅负事故全部责任，原告无责任。原告孟祥菊受伤后在临沂市中心医院住院治疗共计50天，花费医疗费45479.14元。原告孟祥菊的伤情经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定构成七级伤残，误工期评定为210日，护理期限评定为90日、营养期90日，被告张秀梅、耿志国辩称该鉴定报告虽然由法院指定鉴定机构但鉴定机构在具体实施鉴定时严重违反鉴定程序，未在合理的时间内通知被告方到鉴定机构见证鉴定过程，并参与对原告伤情的重新检查，对该鉴定意见书公正性有异议，要求对伤残程度重新指定鉴定机构进行鉴定，由于该份鉴定报告系一审法院委托做出，被告张秀梅到场参与了鉴定机构的选定，且未提交证据证实该份鉴定报告做出过程中存在程序违法，因此对于该份鉴定报告一审法院予以采纳。关于被告张秀梅、耿志国辩称的原告患有颈肩盘突出、颈椎退行性病变、支气管炎、腰椎骨质增生等原发性疾病，计算赔偿医疗费用时应扣除治疗原发性疾病的费用的诉讼请求，由于被告未提交原告治疗原发性疾病具体花费医疗费项目及数额的证据，因此对被告该项辩称，一审法院不予采纳。被告张秀梅、耿志国为原告垫付医疗费2850元。关于原告的误工费计算标准问题，根据原告的工资明细，一审法院酌情支持140元／天；关于原告要求被告支付10000元精神抚慰金的诉讼请求一审法院酌情支持4000元。肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司投保交强险。综上，参照有关法律规定及当事人提供的相关证据，一审法院确定原告孟祥菊的经济损失为：1、医疗费：45479.14元；2、误工费：210天＊140元／天＝29400元；3、护理费：90天＊115.97元／天＝10437.3元；4、营养费：90天＊30元／天＝2700元；5、住院伙食补助费：50天＊30元／天＝1500元；6、伤残赔偿金：846580元＊40%＝338632元；7、鉴定费：2500元；8、交通费：500元；9、精神抚慰金：4000元；共计：435148.44元。一审法院认为，依照交通安全法规定，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；机动车发生交通事故造成损害，应当先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，按照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司在交强险限额内一次性赔偿原告孟祥菊因交通事故引起的经济损失120000元（医疗费10000元，伤残赔偿金106000元，精神抚慰金4000元）；二、被告张秀梅在交强险限额外一次性赔偿原告孟祥菊因交通事故引起的经济损失315148.44元（医疗费35479.14元，误工费29400元，护理费10437.3元，营养费2700元，住院伙食补助费1500元，伤残赔偿金232632元，鉴定费2500元，交通费500元）；折抵被告张秀梅为原告垫付医疗费2850元，被告张秀梅一次性赔偿原告孟祥菊因交通事故引起的经济损失312298.44元；三、驳回原告孟祥菊的其他诉讼请求。上述第一、二项，被告应于判决发生法律效力后十日内将赔偿款付至被告孟祥菊账户（户名：孟祥菊，开户行：中国建设银行沂水支行，账号：6217********）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8312元，减半收取4156元，由被告张秀梅负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张秀梅提交三份证据：证据一，提交孟祥菊居家生活视频一份，证明被上诉人孟祥菊受伤后，现已基本康复，未达到七级伤残的严重程度；证据二，手机截图照片复印件一份，系保险公司参与鉴定过程中拍摄并发送给上诉人的照片；证据三，上诉人手机通话详单复印件一份，鉴定机构于2020年6月15日通知上诉人当日参与鉴定；证据二、证据三共同证明司法鉴定所未在合理时间通知上诉人，鉴定程序违法。孟祥菊质证称，对证据一，证明目的有异议，该视频仅是短暂的瞬间，孟祥菊几乎没有活动，无法证明其已经康复。事故发生于2019年12月11日，截止到目前已经近一年的时间，从视频看出孟祥菊依然活动缓慢，右侧肢体活动受限，仍然无法工作，已经严重影响孟祥菊生活，该视频无法证明其伤残程度，伤残等级以鉴定意见书为准。对证据二、证据三的证明目的均有异议，司法鉴定时间确系2020年6月17日，2020年6月15日沂蒙鉴定所不仅通知上诉人，也通知了被上诉人孟祥菊及中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司，通知的内容是2020年6月17日上午过去鉴定。上诉人仅提供通话记录，并未提供通话内容，无法证明鉴定所通知的具体内容，上诉人陈述自相矛盾。中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司质证称，对上诉人提交的证据没有异议。耿志国质证称，认同上诉人的意见。本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。二审期间，本院通知鉴定人员出庭作证，就鉴定意见书相关内容作出了解释说明。另查明，被上诉人孟祥菊已经沂水县人力资源和社会保障局认定工伤。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对张秀梅上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于鉴定程序是否违法的问题。经审查，一审法院组织各方当事人对鉴定意见书以及鉴定意见书中参考的临沂市中心医院住院病历及影像检查报告等材料进行了质证，上诉人一审中未对鉴定材料提出异议，亦未申请鉴定人员出庭。二审期间，通过询问鉴定人员，鉴定机构在鉴定时重新为被上诉人孟祥菊进行了影像及肌力检查，与其检查材料及病情相符，据此作出鉴定结论。因被上诉人孟祥菊系右侧肢体伤残，上诉人张秀梅提交的视频并未完整、持续地反映被上诉人孟祥菊右侧肢体活动情况，不足以推翻上述鉴定结论。上诉人主张鉴定机构未在合理时间内通知其参与鉴定，提交了鉴定现场照片截图及通话详单复印件，综合上述证据以及各方当事人陈述，被上诉人孟祥菊鉴定日期为2020年6月17日，被上诉人孟祥菊及被上诉人中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司均到场参与鉴定，上诉人张秀梅提交的通话详单不能体现通话内容，不能证实其主张的鉴定机构于6月15日通知其当天到场参与鉴定。上诉人主张鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于应否扣除被上诉人孟祥菊自身疾病治疗费用的问题。本案系机动车交通事故责任纠纷，属于侵权责任纠纷范畴，应当符合侵权行为、过错、损害后果及因果关系的构成要件。被上诉人孟祥菊在本次交通事故中受伤，经道路交通事故认定书认定，上诉人张秀梅负事故全部责任，被上诉人孟祥菊无事故责任，即无过错，各方对此无异议。虽然被上诉人孟祥菊自身患有疾病，但是自身疾病与交通事故的发生无因果关系，也不存在过错，其损害后果系交通事故直接引起，二者具有直接的因果关系，故应当由侵权人张秀梅承担侵权赔偿责任，且上诉人张秀梅未举证证明治疗被上诉人孟祥菊自身疾病的具体药品及费用。上诉人张秀梅主张扣除被上诉人孟祥菊自身疾病治疗费用的理由不能成立，本院不予支持。关于医疗费、误工费是否存在重复赔偿的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，上诉人张秀梅负事故全部责任，应当承担侵权赔偿责任。工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿性质不同，被上诉人孟祥菊因工伤获得赔偿系基于孟祥菊是用人单位职工而享受的社会福利待遇,工伤保险并不具有分解第三人侵权责任的功能。故被上诉人孟祥菊是否获得工伤赔偿，并不减少上诉人张秀梅应当承担的赔偿责任。被上诉人孟祥菊能够获得多少工伤待遇，由相关行政部门认定，属于行政管理范畴，本院不予评价。综上所述，张秀梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8311元，由上诉人张秀梅负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  马 骏审判员  李大军二〇二〇年十二月九日书记员  刘 欣