贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终2887号 上诉人（原审被告暨并案原告）：李庆军，男，1980年07月30日生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：龚杨硖，系贵州雅各律师事务所律师。 被上诉人（原审原告暨并案被告）：安徽惠洲地质安全研究院股份有限公司，住所地：安徽省合肥经济开发区桃花工业园汤口路**。 法定代表人：刘惠洲。 委托诉讼代理人：李彦宜，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈曦，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师。 原审第三人：新疆惠泽明胜矿业技术服务有限公司，，住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区西山东街** 法定代表人：余永明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余宏宝。 上诉人李庆军因与被上诉人安徽惠洲地质安全研究院股份有限公司（以下简称“惠洲院”）及原审第三人新疆惠泽明胜矿业技术服务有限公司（以下简称“新疆惠泽公司”）劳动争议一案，不服贵州省贞丰县人民法院(2020)黔2325民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李庆军上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审，并由惠洲院承担一、二审诉讼费用。事实和理由：根据李庆军与水银洞金矿水文总工程师苏婉玲、项目部负责人余永昌的聊天记录及一审法院对巩丙军的询问笔录，均能证实李庆军到惠洲院驻水银洞紫金矿业公司项目部上班，根据惠洲院负责人的指示工作，服从惠洲院的管理和安排；在巩丙军的询问笔录中，还证实惠洲院与李庆军签订有书面劳动合同，否则不让下井；同时，根据劳动仲裁笔录、收条、工资结算单、工牌及巩丙军陈述等足以说明李庆军与惠洲院存在劳动关系，符合劳社部发（2005）12号通知第一条、第二条的规定，惠洲院提供的工程转包协议、转账凭证只能证实惠洲院向新疆惠泽公司转账的事实，也是为了惠洲院逃避税费，但不足以证实协议的真实性，更不能证实李庆军与惠洲院不存在劳动关系。但一审法院认定双方不存在劳动关系，事实不清，适用法律错误。 惠洲院辩称，请求维持原判。 新疆惠泽公司述称，新疆惠泽公司法定代表人余永明与余永昌是亲兄弟关系，余永昌、巩丙军借用新疆惠泽公司的名义与惠洲院签订了工程施工合同，新疆惠泽公司实际未参加施工。因新疆惠泽公司的账户被法院冻结，为了工程款的支付，新疆惠泽公司又与山东公司补签了一个分包合同，山东公司的法定代表人为巩丙军，股东有李庆军。 惠洲院向一审法院起诉请求：1.判令惠洲院与李庆军之间不存在劳动关系，惠洲院无需向李庆军支付双倍工资差额156,206.90元。2.诉讼费用由李庆军承担。 李庆军向一审法院起诉请求：1.判令惠洲院向李庆军支付双倍工资差额156,206.90元；2.判令惠洲院向李庆军支付违法解除劳动合同赔偿金30,000元；3.判令惠洲院向李庆军支付2019年2月份之前扣发工资安全奖及生活补助和四月份工资共计41,500元；4.判令惠洲院向李庆军支付2019年2月份之后工资安全奖及生活补助和四月份工资的赔偿金21,409元；5.判令惠洲院向李庆军支付国家法定节假日、休息日加班工资145,516元；6.判令惠洲院赔偿李庆军因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失43,681元；7.诉讼费由惠洲院承担。 一审法院认定事实：2018年7月6日，惠洲院与贵州紫金矿业有限公司签订《水银洞金矿Ia矿体开采注浆改造基数服务及工程施工协议书》，协议约定贵州紫金矿业有限公司委托惠洲院通过必要的钻孔施工和注浆改造，使水银洞Ia矿体达到安全开采条件，避免7-11线Ia矿体在开采过程中有较大以上水害事故发生。2018年7月12日，惠洲院驻紫金矿业股份有限公司项目部与新疆惠泽公司又签订《工程委托施工协议书》，约定将水银洞Ia矿体7-11线开展注浆改造基数服务和工程施工，有效防范Ia矿体开采过程中的突水事故，同时还约定惠洲院收取工程实际结算金额的3%作为管理费，其余作为乙方施工费用。该项目产生的所有施工费用、材料费用、商务费用、人工成本及税费（包括但不限于惠洲院给矿方开具发票所产生的所有税费）均由新疆惠泽公司方承担。2018年7月6日，由于新疆惠泽公司因涉诉，单位账户被山东省嘉祥县人民法院冻结，直至2018年12月18日解除冻结。之后，为了方便拨付工程款，惠洲院又与案外人山东兴茂公司签订《水银洞金矿Ia矿体开采注浆改造基数服务及工程施工协议书》，山东兴茂公司的法定代表人为巩丙军，李庆军系山东兴茂公司股东之一。2018年5月15日，案外人巩丙军介绍李庆军到惠洲院驻贵州紫金矿业股份有限公司水银洞金矿项目部进行钻探和注浆工作，担任队长一职。2019年2月底，巩丙军离开涉案项目部，李庆军继续在涉案项目部工作。在此期间，李庆军的工作是接受巩丙军、余永昌的指示和安排，工资均由巩丙军来定，巩丙军通过微信、支付宝的方式向李庆军支付工资。2019年2月至4月的工资，余永昌通过支付宝的方式和新疆惠泽公司通过银行转账的方式向李庆军支付。2019年4月25日，惠洲院驻水银洞金矿项目部负责人王玉启通知李庆军放假，且之后一直也未安排李庆军到涉案项目部继续工作。2019年5月11日，余永昌、巩丙军向李庆军出具工资结算证明一份，载明的内容为“2019年2月份以前所欠工资、生活费、安全奖等所有费用共计17500（壹万柒仟元），因水银洞工程结束，给予补助及四月份工资补助共计2.4万（贰万肆仟元），一次性结清所有费用，五月份汇至李庆军银行卡上。合计：17500+24000=41,500元。”。本案审理过程中，一审法院向贞丰县劳动保障综合行政执法大队查询李庆军在劳动用工备案系统的备案信息，经查询无用工备案登记信息。2019年10月28日，李庆军向贞丰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求惠洲院支付所欠工资、未签订劳动合同双倍工资等。2019年12月9日，贞丰县劳动人事争议仲裁委员会作出贞劳（人）仲案字〔2019〕068号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人安徽惠洲地质安全研究院股份有限公司支付申请人李庆军2018年6月15日至2019年4月25日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额156,206.90元；二、驳回申请人李庆军的其他仲裁请求。现双方对该仲裁裁决均不服，遂诉至一审法院提出前述请求。 另查明：2018年9月30日晚20:47至21:07，李庆军与案外人巩丙军微信聊天，李庆军向巩丙军称“不是提钱的事，当时你说的头两个月干不了工资按9000，结果你给我按8000，我没说别的，现在你又按1200（系笔误，应为12000），那还不如当时我去河南了”，巩丙军回复称“庆军凭良心我从心里把你当兄弟，钱是我说了算，包括现场工作，我也给你说过这个工程合同签下来，钱多少应该都不是主要问题，我也没说不给你涨工资，还是咱们一来我给你说的那句话，在贵州咱们一块挣个钱，庆军你如果不相信我咱们没必要合作。我这个人从来都是说话算话。”，李庆军回复“工资以后按多少啊巩哥”，巩丙军回复称“为了下一步工作没让你拿一分钱，我自己投了接近六万把淮北那台钻机买下来一块干这个事，我觉着应该还说得过去。”，李庆军回复“巩哥你的意思是下一步咱合作干水银洞这个活”，巩丙军回复称“庆军你不能光看眼前，还是那句话你放心工资的事没问题，我答应过不好干工资给你涨到一万五至一万六。我跟你说过多少次了你干什么都不往心里去。”。 再查明：2019年7月12日，余永昌、巩丙军共同签订《关于余永昌、巩丙军承包贵州资金公司水银洞金矿打钻、注浆工程最终结算商定协议》，双方对挂靠惠洲院在水银洞金矿所从事的工程项目截止到2019年2月底结束进行了结算，除去前期费用，双方从惠洲院所得工程款约110万元。余永昌决定再支付给巩丙军50万元（其中包括李庆军4万多元工资和补偿款等，2019年2月底以前所有工人工资、补偿款等）。2019年7月25日，山东兴茂公司向新疆惠泽公司开具了三联增值税普通发票，税费名称为研发和技术服务勘探费，金额为300,000元，余永昌与新疆惠泽公司的法定代表人余永明系同胞兄弟，余永昌担任惠洲院水文院的总工。 又查明：惠洲院向一审法院提交了2018年5月至2019年1月的员工花名册、考勤记录和肥城县社会保险征缴中心出具的2018年5月至2019年1月惠洲院社会保险账目明细表，均未登记李庆军的信息。 一审法院认为：本案的争议焦点为李庆军是否与惠洲院构成事实劳动关系？ 首先，确认劳动关系应由劳动者承担初步举证责任，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：劳动合同、工资支付凭证、缴纳各项社会保险费的记录、考勤记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证实身份的证件，劳动者对用人单位具有经济上、组织上和人格上的从属性，即劳动者以其劳动报酬作为唯一或主要收入来源、用人单位将劳动者编入其生产组织内并提供生产场地及设备、劳动者在劳务提供中需服从用人单位前指挥监督。结合李庆军提交的证据，仅能证明李庆军在惠洲院驻水银洞金矿项目部工作，从事钻探、注浆作业，未与惠洲院签订劳动合同，也未有惠洲院向其支付工资的凭证和缴纳社会保险记录，对于李庆军提供的证据，均不能证明惠洲院与李庆军有建立劳动关系的合意，李庆军对惠洲院也没有经济上、组织上和人格上的从属性，故李庆军与惠洲院之间并未有建立劳动关系的合意。但结合李庆军在庭审中的自认、巩丙军的陈述及二人的微信聊天记录能相互印证2018年5月15日至2019年2月期间李庆军向巩丙军作出提供劳务的意思表示，巩丙军向李庆军支付劳动报酬的事实，并且李庆军接受巩丙军、余永昌的工作指示安排，应认定系李庆军与巩丙军、余永昌之间达成提供劳务的合意。其次，结合惠洲院与贵州紫金矿业有限公司签订的《水银洞金矿Ia矿体开采注浆改造基数服务及工程施工协议书》、与新疆惠泽公司签订的《工程委托施工协议书》、与案外人山东兴茂公司地质勘探有限公司签订的《水银洞金矿Ia矿体开采注浆改造基数服务及工程施工协议书》，并结合惠洲院向新疆惠泽公司和案外人山东兴茂公司背书转账的事实，能相互印证余永昌和巩丙军陈述的事实，即涉案项目部的钻孔、注浆工程系惠洲院分包给二人合伙挂靠的新疆惠泽公司，惠洲院在收取管理费后将工程款拨付给巩丙军实际控制的山东兴茂公司和与余永昌有利害关系的新疆惠泽公司，故2018年5月15日至2019年2月期间，涉案项目部钻孔、注浆工程的实际施工人应系巩丙军和余永昌。综合以上分析，李庆军未与惠洲院建立劳动关系的合意，李庆军也不从属于惠洲院，故予以确认李庆军与惠洲院在2018年5月15日至2019年4月25日期间不存在劳动关系。 至于2019年2月至4月25日期间，李庆军已不再接受巩丙军的工作指示和安排，结合新疆惠泽公司和余永昌向李庆军支付这期间工资的事实，李庆军与他人之间是否存在事实上的劳动关系，因确认劳动关系是劳动仲裁前置程序，李庆军未向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，故在本案中不做评价，也不予处理，李庆军可另行主张权利。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽惠洲地质安全研究院股份有限公司与李庆军不存在事实劳动关系；二、驳回安徽惠洲地质安全研究院股份有限公司的其余诉讼请求；驳回李庆军的全部诉讼请求。案件受理费10元，由李庆军负担。 二审中，李庆军围绕上诉请求，向法院提交了证据材料，本院组织双方进行了举证、质证。对于前述证据本院认定如下：1.李庆军提交的《安全确认制度》《安全生产“三违”管理制度》照片，不能从前述照片中判断出李庆军是否遵守前述制度，故对其证明目的不予支持。 2.对于李庆军与余永昌微信聊天记录，体现出李庆军按照余永昌的指示工作，李庆军向余永昌催要工资及经济补偿金，该部分内容予以采信，但不足以证实是惠洲院差欠李庆军工资，对该部分证明目的不予采信。对于李庆军与孔祥明的聊天记录，仅为截屏图，无法查看聊天中转发的合同内容是否与本案有关，故对其证明目的不予采信。对于李庆军与巩丙军的微信聊天记录，是否客观真实，综合全案作认定。 3.证人周某陈述，周某、李庆军与惠洲院签订有书面劳动合同。因周某与巩丙军有矛盾没有继续上班，余永昌叫周某回去上班，要求其只听余永昌和王玉启安排。巩丙军、余永昌等人向其支付过工资；李庆军在矿上担任队长，周某听从李庆军的安排，李庆军走后，黄玉连担任队长。惠洲院项目部总负责人是余永昌、项目经理是王玉启、现场管理师为巩丙军。2019年3月份惠洲院的李国胜李总到现场开过会，还说不要当地人，后来李国胜又喊周某来上班。至于余永昌、巩丙军与惠洲院之间的关系不清楚。证人黄玉连陈述：王玉启通过其以前的领导让黄玉连来项目部作副经理和队长，黄玉连来时李庆军还没有离开项目部。王玉启在办公室说，“李庆军找我要劳动合同，我没给，被我撕毁了”，但黄玉连不了解撕毁劳动合同的原因，王玉启也没有说是与谁签订的劳动合同。我到矿上上班有一个多月，案涉工程项目是余永昌、巩丙军挂靠惠洲院实施的。李庆军申请前述二位证人出庭作证，拟证实惠洲院与李庆军签订有书面劳动合同，该劳动合同被惠洲院撕毁；李庆军经惠洲院培训后，给李庆军办理下井证。对于前述证据是否采信，本院说理阶段再作阐述。 本院认为，根据双方的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：李庆军与惠洲院是否存在劳动关系。 本案中，根据工程有关协议、双方当事人的陈述，以及巩丙军、余永昌证言等证据可知，李庆军由巩丙军介绍到惠洲院驻紫金矿业股份有限公司项目部上班，但案涉工程部分的实际施工人为巩丙军、余永昌，在李庆军工作期间，惠洲院、新疆惠泽公司并未实际施工。在工作上，李庆军受巩丙军、余永昌安排和指挥，服从其二人的管理，工资也由巩丙军、余永昌负责支付，实质是李庆军与巩丙军、余永昌之间建立关系，并未与惠洲院建立事实劳动关系，即惠洲院与李庆军在工资的支付上、人事管理上和劳动业务组成上均无实质关联，不满足成立劳动关系的特点。李庆军提交的工资结算证明，虽盖有惠洲院项目部章，但本案的实际施工人为巩丙军、余永昌，项目部的章也由其二人管控和支配，故工资结算证明上盖惠洲院项目章，也不足以证实惠洲院与李庆军之间直接建立劳动关系。二审中，李庆军陈述其与惠洲院签订有书面劳动合同，若该陈述属实，则李庆军主张其与惠洲院未签订书面劳动合同二倍工资，自相矛盾，显然不成立。综上，李庆军所提其与惠洲院存在劳动关系的主张不予支持。 综上所述，李庆军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李庆军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  陆金凤 审 判 员  简 坤 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理  陈友虎 书 记 员  李红兰