山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民再117号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：高玉学，男，1969年2月6日出生，汉族，住山东省费县。委托诉讼代理人：朱柄仑，山东钟罗律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张德海，男，1968年9月12日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：李华，山东伟鹏律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：临沂天翔置业有限公司，住所地山东省临沂市兰山区临西一路与金二路交汇处。法定代表人：刘新，董事长。委托诉讼代理人：刘寒松，山东矩量律师事务所律师。一审第三人：王得珠，男，1975年7月15日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。一审第三人：邢冠军，男，1970年9月20日出生，汉族，住山东省费县。委托诉讼代理人：居士波，山东坤都律师事务所律师。再审申请人高玉学与被申请人张德海、临沂天翔置业有限公司、第三人王得珠、邢冠军建设工程施工合同纠纷一案，山东省费县人民法院于2016年6月20日作出（2016）鲁1325民初1399号民事判决，高玉学不服上诉至本院，本院于2017年11月17日作出（2017）鲁13民终5791号民事判决，已经发生法律效力。高玉学不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2020年6月12日作出(2020)鲁民申3310号民事裁定，指令本院再审，再审期间中止原判决的执行。本院受理后依法另行组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。高玉学向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告支付劳务费188768元、违约金、利息及律师费，第二次庭审过程中原告将数额变更为214223元及违约金、利息；2、本案诉讼费用、邮寄费由被告承担。一审法院认定事实如下：第三人王得珠系被告临沂天翔置业有限公司第二项目部负责人，负责探沂紫金新城3、6、7号楼建设工程，第三人王得珠将外墙保温分包给原告，并签订外墙承包合同。被告张德海系被告临沂天翔置业有限公司第三项目部经理，负责探沂紫金新城10号楼、11号楼从土建开始的所有工程。2014年7月21日，原告高玉学与临沂天翔置业有限公司第三项目部在第二项目部与原告高玉学签订的外墙保温承包合同的基础上经过添加签订了探沂紫金新城10号楼、11号楼外墙保温合同，约定施工时间是2014年7月19日至2014年8月15日。施工价格为每平方米56元。该10、11号楼的外墙保温合同的发包方为临沂天翔置业有限公司第三项目部，承包方为高玉学。合同签订后，由第三人邢冠军负责具体施工，按时完成了外墙保温工程。楼房经验收合格后，被告张德海安排技术员给第三人邢冠军出具了结算单，共计价款为334349.4元。被告张德海支付原告高玉学工程款160000元，支付第三人邢冠军工程款140000元，尚欠34349.4元。另原告提交的山东金信价格事务所有限公司作出的关于资金新城10#、11#楼外墙保温工程价格评估报告，被告张德海不予认可，亦未提供其他相关证据，故本院不予采信。一审法院认为，被告张德海系被告临沂天翔置业有限公司第三项目部经理，其行为系职务行为，故被告临沂天翔置业有限公司对第三项目部发包给原告的外墙保温所形成的债务34349.4元应负清偿责任。原告高玉学安排第三人邢冠军在工地负责施工，施工完毕后第三人邢冠军在被告张德海处领取工程款140000元，邢冠军的行为，符合表见代理特征，应视为天翔置业有限公司支付给了原告工程款。原告高玉学与第三人邢冠军之间可另行结算。第三人邢冠军请求判令张德海、临沂天翔置业有限公司支付工程款34349.4元，并无相关证据支撑，本院不予支持。因第三人王得珠并没将工程发包给原告，并非合同的相对方，故对原告请求王得珠支付劳务费的请求，本院不予支持。判决：一、被告临沂天翔置业有限公司于判决生效后三日内支付原告高玉学工程款34349.4元及利息（利息自2016年4月6日起至还清之日止，按同期中国人民银行贷款基准利率计付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告高玉学的其他诉讼请求。三、驳回第三人邢冠军的诉讼请求。案件受理费4075元，减半收取2038元，由被告临沂天翔置业有限公司、原告高玉学均担。高玉学上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。一、二审案件受理费由被上诉人负担。二审中，上诉人高玉学提交与邢冠军的录音一份，拟证明邢冠军在收14万元工程款前在高玉学处支取3万元，合同主体是高玉学，原审法院未考虑这3万元数额计算有误。邢冠军对录音的真实性予以认可，认为双方是合伙，在上诉人家算了账。被上诉人张德海质证认为该录音证明邢冠军与高玉学的合伙关系，邢冠军有权支取费用。经质证，各方对录音证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认可。但该录音中邢冠军没有认可其系上诉人高玉学的雇佣人员无权支取工程款，故不能证明上诉人的主张。本院二审查明的案件事实与一审查明事实一致。本院二审认为，本案各方当事人对涉案10、11号楼的外墙保温合同履行过程中，张德海支付给上诉人高玉学工程款160000元，支付给原审第三人邢冠军工程款140000元的事实无争议，本院予以确认。本案争议的焦点是邢冠军有无权限与张德海进行结算，有无权限支取工程款。对此本院认为，邢冠军提交的支出单据、证人证言等证据，可以证实邢冠军在涉案工程负责施工，支付人工费、材料费等。邢冠军多次支取工程款支付工程各项费用，上诉人作为承包人不可能对工程的收入支出不知情。上诉人高玉学对邢冠军的权限未予明确，对邢冠军支取费用支付各项支出未提出异议，故能认定张德海有理由相信邢冠军有支取工程款的权限，邢冠军的行为构成表见代理，张德海与邢冠军的结算及支取款项行为合法有效。至本案起诉，上诉人明确提出与邢冠军存在争议，本案涉案工程款不应再向邢冠军支付，原审判决涉案工程款应向上诉人清偿正确。上诉人与邢冠军之间的账目应另行结算，与被上诉人无关。综上，上诉人的上诉主张无充分证据证实，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4075元由上诉人高玉学负担。再审申请人高玉学再审请求：1.请求撤销临沂市中级人民法院作出的（2017）鲁13民终5791号民事判决书第一项，发回重审，或依法改判支持申请人一审的诉讼请求。2.本案一二审诉讼费用有被申请人承担。事实与理由：1.申请人与二被申请人签订的《外墙工程承包合同》，双方存在明确的合同关系，双方系合同主体。第三人邢冠军是高玉学的工人，不是合同主体，高玉学从未授权第三人邢冠军可以代为与二被申请人进行结算。2.工程款的总价，不应由张德海与邢冠军私下形成的价格为准。而应以山东金信价格事务所有限公司作出的关于紫金新城10#、11#楼外墙保温工程的《价格评估报告》确定的价格为判决的依据。3.原判决认为邢冠军在张德海处领取工程款14万元的行为，符合表见代理的特征是错误的。被申请人张德海辩称：涉案《外墙工程承包合同》为无效合同，邢冠军的行为构成表见代理，张德海与邢冠军就涉案工程进行结算具有事实和法律依据。涉案《价格评估报告》不能作为本案的证据使用。原判决程序正当，适用法律正确，不存在适用法律确有错误的情形。被申请人临沂天翔置业有限公司辩称：法院认定事实不清，适用法律错误，应当驳回再审申请人的对临沂天翔置业有限公司的诉讼请求。1.一审认定张德海履行与高玉学签订合同应支付工程款的行为系职务行为是错误的，张德海与高玉学签订合同所用的项目章系张德海为项目施工建立而刻制，临沂天翔置业有限公司并未授权，因此该印章不能代表临沂天翔置业有限公司。临沂天翔置业有限公司与张德海之间为承包合同关系，双方签订建筑安装工程项目承包合同。2.张德海与高玉学系承包合同关系，高玉学应根据该法律关系主张权利，临沂天翔置业有限公司非本案适格的被告。3.截止当前，依据临沂天翔置业有限公司与张德海的合同，约定的工程数量与对应的工程价款，临沂天翔置业有限公司已不欠付张德海工程款。因此，临沂天翔置业有限公司没有付款义务。一审第三人邢冠军述称：1.涉案工程所需原料由邢冠军购买，工程由邢冠军组织工人实际施工，砂浆、网格布等工程款都是由邢冠军结算，最后的维修及吊篮口由邢冠军安排人员施工，邢冠军当然有权就涉案工程进行的实际施工与建设方进行结算。2.邢冠军与高玉学之间是合伙关系，只是在签合同时因高玉学与公司签订合同，工程的实际施工都是由邢冠军进行，作为合伙人，邢冠军当然有权就涉案工程进行结算。对于高玉学与邢冠军之间是否是合伙关系，可由法庭对高玉学和邢冠军本人就该方面的陈述进行测谎鉴定。3.邢冠军与张德海结算时是依据工程的实际施工情况据实结算，双方既不存在恶意，也不存在串通行为，高玉学所称邢冠军与张德海恶意串通，损害其合法权益，无事实依据。案涉工程款34349.4元，应该由张德海、临沂天翔置业有限公司支付给邢冠军。一审第三人王得珠经合法传唤未到庭、未答辩。再审中，再审申请人高玉学提交证据如下：1.王守义书写的收到条。2.谢洪民出具的岩棉款已付清单据。3.临沂途瑞泡沫厂发货单。4.临沂市隆瑞新型建材有限公司出具建筑材料出库单。证明实际施工人以及合同的签订人均为高玉学，邢冠军只是跟着高玉学施工，在工地负责一些事项。被申请人张德海质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。临沂天翔置业有限公司质证称，高玉学与邢冠军是何关系是其内部问题，对该证据不发表质证意见。邢冠军质证称，对于四组证据的三性均有异议，且四组证据均不能证明原告的举证目的。被申请人临沂天翔置业有限公司提交其与张德海签订的案涉工程承包合同复印件一份，证明临沂天翔置业有限公司与张德海之间存在工程承包合同关系。再审申请人高玉学质证称，本证据系复印件无法确定其真实性。张德海、邢冠军对该证据无异议。一审第三人邢冠军提交：1.邢冠军与高玉学共同就探沂工程出具的人工费欠条，证明双方之间存在合伙关系。2.富华砂浆厂出具的结算单，尾款是由邢冠军支付。3.邢冠军自己整理的砂浆厂、板厂、网布厂经理的手机号码，证明邢冠军是通过以上厂家负责人的电话联系购买所需原料、结算货款，工程均系其实际施工，其与高玉学系合伙关系。再审申请人高玉学对证明目的有异议。被申请人张德海对三组证据均无异议。被申请人临沂天翔置业有限公司对证据真实性无异议，但系其内部关系，不发表质证意见。经本院再审查明的事实与原审查明的一致。本院认为，本案再审焦点与原审相同即一审第三人邢冠军有无权限对案涉工程进行结算、支取工程款以及案涉工程总价款数额问题。对于邢冠军能否进行工程结算问题。签订案涉工程施工合同的双方为临沂天翔置业有限公司第三项目部和高玉学，邢冠军不是合同的权利义务主体，临沂天翔置业有限公司作为合同的一方当事人对此明知，且无证据证明邢冠军对工程结算得到了高玉学的授权，故邢冠军无权就案涉工程进行结算，原审认定邢冠军结算行为构成表见代理不当，应予纠正。对于邢冠军能否支取工程款问题。根据查明的事实，案涉工程是由邢冠军具体组织施工，为保证工程的顺利进行，在施工过程中，邢冠军多次从临沂天翔置业有限公司支取款项用于支付工程所需原料费、人工费等，对此，高玉学从未提出过异议，临沂天翔置业有限公司有理由相信邢冠军支取款项得到了高玉学的授权，邢冠军支取14万款项的行为构成表见代理，该款项应认定为临沂天翔置业有限公司支付的案涉工程价款。对于案涉工程总价款的数额。案涉工程完工后，临沂天翔置业有限公司技术人员与高玉学方具体施工人邢冠军对工程量进行了测量核对，确认工程量为6079.08平方米，邢冠军虽无权对工程进行结算，但其作为具体施工人，掌握工程实际施工情况，且所施工的工程量与其自身利益密切相关，其与临沂天翔置业有限公司技术人员共同测量核对后确认施工量，具有客观性，应予采信。对于工程每平方米造价，合同中记载每平方米“55＋1”元，其中“＋1”系添加，高玉学称“＋1”在合同签订时就有，单价应为每平方米56元，但被申请人不认可，亦无其他证据佐证，不予支持，应认定每平方米55元，工程总价款为6079.08平方米×55元＝334349.4元。高玉学主张应以评估结果为准，该评估报告系其单方委托，被申请人不认可，亦无其他证据佐证其客观性，不予采信。综上所述，案涉工程总价款为334349.4元，被申请人临沂天翔置业有限公司已支付30万元，其中支付高玉学16万、支付邢冠军14万，尚欠34349.4元，应予支付。再审申请人高玉学再审请求，证据不足，不予支持。原审判决虽部分认定事实及适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2017）鲁13民终5791号民事判决及山东省费县人民法院（2016）鲁1325民初1399号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李洪雨审判员  张 燕审判员  王晓艳二〇二〇年十二月九日书记员  刘亚楠