四川省营山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1322刑初168号 公诉机关四川省营山县人民检察院。 被告人陈果，男，生于1992年10月1日，汉族，大专文化，四川省巴中市巴州区人，无业，户籍地为巴中市巴州区，现租住成都市锦江区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年4月3日被抓获并刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 辩护人杨超雄，四川品贤律师事务所律师。 被告人罗浩，男，生于1994年10月3日，汉族，高中文化，四川省营山县人，无业，户籍地营山县，现租住成都市锦江区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年4月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 辩护人杨立冬，四川首诺律师事务所律师。 被告人何某某，男，生于1991年7月29日，汉族，初中文化，四川省营山县人，务工，户籍地营山县，现住营山县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年4月1日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 辩护人涂勇军，四川刚顺律师事务所律师。 营山县人民检察院以南营检一部刑诉〔2020〕1675号起诉书、南营检一部刑变诉〔2020〕62号变更起诉决定书指控被告人陈果、罗浩、何某某犯开设赌场罪向本院提起公诉。本院于2020年11月2日立案受理，并依法组成合议庭，于2020年12月23日公开开庭审理了本案。营山县人民检察院指派检察员陈雁蓬、检察官助理彭娟出庭支持公诉，被告人陈果及其辩护人杨超雄、被告人罗浩及其辩护人杨立冬、被告人何某某及其辩护人涂勇军到庭参加诉讼。现已审理终结。 营山县人民检察院指控，2017年年初，被告人罗浩因工作关系认识了被告人陈果。二人经共同商议于2017年10月各出资2万元，并租住四川省成都市锦江区××小区内房屋，同时购买多部电脑、手机，在租住房屋内开设工作室做网络赌博平台代理商获利。2018年10月，被告人何某某到该工作室工作。在经营该工作室期间三被告人担任“华尔街”、“芒果”、“新耀”、“九州”、“樱桃”、“ＭＧ”、“雅乐”、“千禧”等多个赌博平台的代理商，通过为参赌人员换算游戏分值从中获利。除租房、生活费用等日常开销之后，被告人何某某每月固定领取7000元工资，其余获利由被告人陈果、罗浩均分。2017年至今，被告人陈果、罗浩分别获利人民币83万元，被告人何某某获利人民币11.9万元。 案发后，被告人陈果主动上缴违法所得62.5万元；被告人罗浩主动上缴违法所得53万元；被告人何某某主动上缴违法所得3.2万元。 公诉机关认为，被告人陈果、罗浩、何某某三人以营利为目的，利用互联网，为赌博网站担任代理并接受投注，从中获利，情节严重，上述三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人何某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；三被告人到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，并自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；被告人陈果、罗浩、何某某已退赃，可酌情从轻处罚。建议对被告人陈果、罗浩判处有期徒刑四年。对被告人何某某判处有期徒刑二年，缓刑三年；并对三被告人判处罚金。特提请本院依法判处。 庭审中，被告人陈果对指控其犯开设赌场罪的事实、证据及罪名无异议，并自愿认罪认罚；辩解指控其获利金额认定有误。 辩护人杨超雄对指控被告人陈果犯开设赌场罪的定性不持异议，提出如下辩护意见：1.指控陈果获利金额83万余元证据不足；2.公安机关扣押的14万余元，其中7万应当抵作陈果的退赃；3.陈果与罗浩仅是在赌博平台做游戏币代销员，为玩家在赌博网站赌博提供上下分服务，在共同犯罪中起辅助作用，应为从犯；4.其具有坦白、自愿认罪认罚及退赃情节。综上，鉴于陈果家庭困难，其所在社区又愿意对其帮教，建议对其判处二年有期徒刑并适用缓刑。 被告人罗浩对指控其犯开设赌场罪的事实、证据及罪名无异议，并自愿认罪认罚；辩解指控其获利金额认定有误。 辩护人杨立冬对指控被告人罗浩犯开设赌场罪的定性不持异议，提出如下辩护意见：1.指控罗浩获利金额83万余元证据不足；2.公安机关扣押的14万余元，其中7万应当抵作罗浩的退赃；3.罗浩在共同犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯；4.其具有坦白、自愿认罪认罚及退赃情节。建议对其在三年以内量刑并适用缓刑。 被告人何某某对指控其犯开设赌场罪的事实、证据及罪名无异议，并自愿认罪认罚；辩解指控其获利金额认定有误。 辩护人涂勇军对指控被告人何某某犯开设赌场罪的定性不持异议，提出如下辩护意见：1.指控何某某获利金额11.9万余元证据不足；2.其在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯；3.其具有坦白、自愿认罪认罚及退赃情节。鉴于何某某家庭困难，其所在村委会愿意对其帮教，建议对其减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2017年初，被告人陈果、罗浩在帮人开设网络赌场过程中相识。2017年10月，被告人陈果、罗浩商议自己做赌博网站代理挣钱，所获利益除去房租、生活费等日常开支后，剩余盈利均分。被告人陈果、罗浩各出资人民币（以下币种均为“人民币”）2万元，租用四川省成都市锦江区房屋作为工作室，且购买电脑、工作手机等作案工具，在“千禧”、“芒果”、“华尔街”、“新耀”、“九州”、“樱桃”、“雅乐”等赌博网站购买游戏币取得代理权限；后通过赌博网站平台打广告招揽何某、蒋某、吴某等参赌人员，将其拉入自己建立的微信或ＱＱ群，接受其投注，组织参赌人员在网上从事“斗牛牛”、“老虎机”、“棋牌”、“捕鱼”等赌博活动，并为参赌人员上分（充值）、下分（结算赌资），从中抽头渔利。2018年10月7日，被告人何某某加入该工作室，为参赌人员上、下分，每月领取固定工资7000元。截止案发，被告人陈果、罗浩接受他人投注赌资累计4157万余元，被告人陈果获利72万元、被告人罗浩获利70万元、被告人何某某获利11.2万元。2020年3月30日，营山县公安局接中国农业银行营山支行举报，遂案发。同年4月1日，公安侦查人员到该工作室进行搜查，发现被告人罗浩正在作案，当场起获并扣押工作室内作案工具台式电脑2台、笔记本电脑1台、手机12部及银行卡、上网宝、计算器、激光笔、农行Ｋ令、Ｕ盘、昆仑ｅ盾、蓝牙Ｕ宝等物品（其中罗浩6226××××2299民生银行卡内有现金14.99万元）；扣押被告人何某某持有的苹果牌5Ｓ手机1部、银行卡3张；扣押被告人陈果川Ｙ7××××号奔驰牌轿车1辆、被告人罗浩川Ｒ1××××号魏派牌汽车1辆。（详见扣押清单） 另查明，被告人陈果、罗浩、何某某被抓获归案后均能如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，且分别向公安机关退缴违法所得62.5万元、53万元、3.2万元，其中被告人何某某在庭审后向本院退缴违法所得8万元。 认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，物证手机、电脑等物品照片，举报材料，搜查笔录及扣押清单，现场勘验笔录、现场图及照片，辨认笔录，检查笔录，涉案电脑电子证据截图，电子检查笔录及手机微信交易记录截图，获利情况说明及陈果、罗浩民生银行卡交易记录，证人何某、蒋某、吴某、秦某、罗某、刘某、陈某、肖某的证言，被告人陈果、罗浩、何某某的供述与辩解，退缴违法所得票据、认罪认罚具结书、帮教证明、到案经过及户籍信息等证据证实，足以认定。 针对被告人陈果、罗浩、何某某及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下： 1.关于本案能否认定起诉书指控被告人陈果、罗浩分别获利83万余元、被告人何某某获利11.9万元的问题。经查，公诉机关指控三被告人的获利金额是公安机关出具的《获利情况说明》，但该情况说明无相关银行交易记录等证据予以佐证。虽然开设赌场罪是行为犯，对于是否获利或获利多少，均不影响定罪量刑，但涉及被告人退赃多少的问题。从有利于被告人的原则，根据三被告人在公安侦查阶段及庭审中的供述，因被告人陈果、罗浩在第一次分赃10万元时，被告人陈果比被告人罗浩多分2万元，据此，认定被告人陈果获利72元、被告人罗浩获利70万元、被告人何某某获利11.2万元；故对被告人陈果、罗浩、何某某及其辩护人关于指控获利金额有误的辩解、辩护意见，本院予以采纳。 2.关于对公安机关扣押的14万余元能否抵作被告人陈果、罗浩退赃的问题。经查，据被告人陈果、罗浩在公安侦查阶段的供述，证实截止案发，二被告人已经分别获赃70万余元，银行卡中还留有10万元作为预备金；这说明公安机关扣押的14万余元不包含在已获赃的70万元之中，是获赃之外的违法所得，不应抵作二被告人的退赃，对该笔金额应当依法予以没收。故对辩护人杨超雄、杨立冬的该辩护意见，本院不予采纳。 3.关于对被告人陈果、罗浩是否认定为从犯的问题。经查，被告人陈果、罗浩在赌博网络站购买游戏币取得代理权限后，通过打广告招揽参赌人员，并将所买的游戏币再卖给参赌人员进行赌博，从中抽头牟利。这说明二被告人是自己在当老板开设赌场，其招揽赌客、组织赌博、抽头多少等行为均是二被告人的独立行使，并非是赌博网站授权二被告人帮助其开设赌场；故对被告人陈果、罗浩在共同犯罪中应当认定为主犯，对辩护人杨超雄、杨立冬关于对二被告人应当认定为从犯的辩护意见，本院不予采纳。 4.关于对被告人陈果、罗浩是否适用缓刑的问题。因二被告人在网上开设赌场，无论是接受投注赌资数额，还是抽头渔利金额，均属于犯罪情节严重，不符合缓刑“犯罪情节较轻”的条件，不应对二被告人适用缓刑；故对辩护人杨超雄、杨立冬关于对被告人陈果、罗浩适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。 5.关于被告人陈果、罗浩、何某某及其辩护人的其他辩解辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。 本院认为，被告人陈果、罗浩、何某某以营利为目的，在赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人陈果、罗浩、何某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人陈果、罗浩在共同犯罪中起主要作用，是主犯；对于主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人何某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陈果、罗浩、何某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，并自愿认罪认罚，可依法从轻处罚；被告人陈果、罗浩部分退赃，被告人何某某全部退赃，可酌情从轻处罚。据此，根据三被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，本院决定对被告人陈果、罗浩从轻处罚，对被告人何某某减轻处罚。鉴于被告人何某某在共同犯罪中是从犯，且全部不退赃，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。公诉机关的量刑建议在法定刑幅度内，且与三被告人所犯罪行和承担的刑事责任相适应，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人陈果犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年；并处罚金人民币5万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月3日起至2024年4月2日止。罚金限于本判决发生法律效力第二日起30日内缴纳。） 二、被告人罗浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年；并处罚金人民币5万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月1日起至2024年3月31日止。罚金限于本判决发生法律效力第二日起30日内缴纳。） 三、被告人何某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；并处罚金人民币2万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决发生法律效力第二日起30日内缴纳。） 四、对扣押在案的作案工具电脑、手机、银行卡、计算器、激光笔、农行K令、U盘、昆仑e盾、蓝牙U宝等物品及现金14.99万元，依法予以没收；由扣押机关营山县公安局负责处理。 五、对扣押被告人陈果川Ｙ7××××号奔驰牌轿车一辆、被告人罗浩川Ｒ1××××号魏派牌汽车一辆、被告人何某某苹果牌5Ｓ手机一部及银行卡三张；由扣押机关营山县公安局依法处理。 六、对被告人陈果、罗浩、何某某退缴的违法所得共计人民币126.7万元（陈果62.5万元、罗浩53万元、何某某11.2万），依法予以没收，其中118.7万元由扣押机关营山县公安局上缴国库。 七、对被告人陈果剩余的违法所得9.5万元、被告人罗浩17万元，继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  廖茂九 人民陪审员  张隆建 人民陪审员  屈仁富 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  石鲜艳