西安铁路运输法院     行政判决书     (2020陕71**行初2214号     原告黄明伟，男，1965年5月23日出生，公民身份号码6101031965********，汉族，户籍住址西安市碑林区太乙路********，现住西安市碑林区环城东路**古迹岭陕国投家属院******。   被告西安市碑林区城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市碑林区雁塔北路**。   负责人庞鸿飞，局长。   委托代理人张渊，该局工作人员。   委托代理人王笑，北京市中兆（西安）律师事务所律师。   原告黄明伟不服被告西安市碑林区城市管理和综合执法局（以下简称“碑林城管局”）作出的限期拆除违法通知书，于2020年8月22日向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月30日公开开庭审理了本案。原告黄明伟，被告碑林城管局委托代理人张渊、王笑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告碑林城管局于2020年6月30日作出编号为0001703的《限期拆除违法建设通知书》，认为原告在环城东路东侧陕国投家属楼楼顶，搭建一层简易结构面积约30平方米，未经规划许可，属违法建设，依据《西安市城乡规划条例》第六十八条的规定，限原告于2020年7月15日前自行拆除，并清理好现场。   原告诉称，原告为饲养信鸽于2015年在环城东路东侧陕国投家属楼楼顶，搭建了一层简易结构，面积约30平方米。后因老旧小区改造过程中被告要求原告拆除该信鸽鸽棚，并于2020年6月30日出具了碑城管拆字0001703号限期拆除违法建设通知书。原告认为该信鸽鸽棚建设符合安全、城市规划、物业管理等相关规定，并符合中国信鸽协会相关信鸽饲养实施规范，不属于违法建筑，现诉至法院，请求：1.撤销被告于2020年6月30日出具的碑城管拆字000173号限期拆除违法建设通知书；2.诉讼费由被告承担。   原告向本院提交了以下证据：   1.碑城管拆字000173号限期拆除违法建设通知书。证明被告作出的通知书违法。   2.西安市信鸽协会证明一份。证明养信鸽是国家允许的，不违法，涉案房屋不属于违法建设。   被告碑林城管局辩称：一、原告的起诉依法不属于法院行政诉讼受案范围，应裁定驳回原告起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（六）、（十）项“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；……（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”之规定，本案中原告所诉的《限期拆除违法建设通知书》是被告作出的一种过程性（程序性）行为，其目的只是在于开始一个行政程序（强制拆除决定），它不是一个最终决定，对于这种程序行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。且被告未据此实施强制拆除行政行为，未对原告的权利义务产生实际影响。因此，请求驳回原告起诉。二、被告依法具有作出《限期拆除违法建设通知书》0001703的法定职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《西安市城乡规划条例》第三十五条、第六十八条、《西安市城市管理相对集中行政处罚暂行办法》第十二条、《西安市城市管理相对集中行政处罚暂行办法实施细则》第三条第三款以及《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》的规定，城管执法部门有权根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书并负责具体执法工作。涉案房屋未经规划许可，系违法加建，严重违反了关于城市规划方面法律、法规和规章的规定，在规划部门出具《关于违法建设认定的函》后，被告具有作出《限期拆除违法建设通知书》的法定职权。三、即使原告的起诉属于法院法院行政诉讼的受案范围，被告作出的《限期拆除违法建设通知书》0001703号证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。根据《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》的规定，规划部门负责违法建设的认定及处理意见并函告城管部门，城管部门根据规划部门的意见下达法律文书并负责具体执法工作。依据上述规定，对违法建设的定性及具体处理意见由规划部门作出，被告仅依据规划部门的认定函件，按照法定程序对已经被认定为违法建设的相关建设主体下达法律文书并负责具体执法工作。具体到本案，被告收到西安市规划局碑林分局转来的市规碑函【2018】771号《关于违法建设认定的函》，该函件将环城东路东侧陕国投家属楼楼顶，加建一层简易结构房屋，面积约30平方米，定性为违法建设，并作出依法予以拆除的处理意见。被告收到市规划局碑林分局的致函后，对该违法建设进行立案调查。经查，发现在环城东路东侧陕国投家属楼楼顶，确实存在加建一层简易结构房屋，面积约30平方米。该建筑物未经规划许可，属违法建设。被告依据规划局碑林分局函告的内容向原告发出《限期拆除违法建设通知书》，责令原告自行拆除。该法律文书已依法送达。因此，原告的违法建设行为证据确凿，被告作出的行政行为适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。综上所述，原告诉请不符合法律规定的受案范围，被告作出的《限期拆除违法建设通知书》证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，请法院依法驳回其起诉。   被告碑林城管局向本院提交了以下证据、依据：   证据：1.《西安市规划局碑林分局关于违法建设认定的函》（市规碑函【2018】771号）；2.《限期拆除违法建设通知书》送达回证；3.送达回证。   以上证据证明原告的起诉依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围，应裁定驳回原告的起诉。即使原告诉请符合受理范围，被告在收到规划局的违建认定函后，也是按照法定程序启动强制拆除程序，依照法定程序向原告作出《限期拆除违法建设通知书》等法律文书，并依法向其送达。该行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。   依据：1.《城乡规划法》第四十条、第六十四、第六十八条；2.《西安市城市管理相对集中行政处罚暂行办法》第十二条；3.《西安市城市管理相对集中行政处罚暂行办法实施细则》第三条第三款；4.《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》市规发（2017）50号第一条、第二条；5.《行政强制法》一般规定中第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条；6.《西安市城市管理综合行政执法条例》第十条；7.《西安市城乡规划条例》第三十五条、第六十条、第六十八条、第七十一条；8.《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第四十九条；9.《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条、第六十九条；10.住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条规定。   经庭审质证，原告对被告提交的证据的真实性均予以认可，证明目的不认可，涉案的鸽棚是否属于违建被告并没有核实。被告对原告提交的证据1真实性认可，证明目的不予认可，恰能证明被告向原告依法送达；证据2与本案无关，改变不了原告违建的事实。   本院对原告提交的证据1，与本案有关联性，本院依法确认；对原告提交的证据2，与本案无关，本院不予确认。对被告提交的所有证据因来源合法、内容真实，本院依法予以确认。   经审理查明，原告黄明伟在其居住的西安市碑林区环城东路8号古迹岭陕国投家属院2单元6层2号的楼顶上，违法搭建一层简易结构的鸽棚，面积约30㎡。西安市规划局碑林分局以原告搭建的鸽棚未经规划许可向被告作出市规碑函【2018】771号《西安市规划局碑林分局关于违法建设认定的函》，认定涉案项目属违法建设，请被告依法予以拆除。2020年6月30日，被告向原告作出编号为0001703《限期拆除违法建设通知书》，认为原告在环城东路东侧陕国投家属楼楼顶，搭建一层简易结构面积约30平方米，未经规划许可，属违法建设，依据《西安市城乡规划条例》第六十八条的规定，限原告于2020年7月15日前自行拆除，并告知了原告复议权和诉权。原告当日收到《限期拆除违法建设通知书》，拒绝签名。   另查明，涉案的鸽棚于2020年9月10日已由被告强制拆除。   本院认为，《西安市城乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市办字﹝2019﹞71号中共西安市委办公厅、西安市人民政府办公厅关于印发《西安市城市管理和综合执法局职能内设机构和人员编制规定》的通知第四条第（十九）项规定，根据规划部门对违法建设的巡查、认定结果，负责监督指导城市规划区范围内违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作。上述规定已经授权城市管理部门行使相应行政职权，故被告碑林城管局具有根据碑林规划分局认定的意见，对违法建设进行处理的法定职权。   关于被告辩称涉案限期拆除违法建设通知书是被告作出的一种过程性行为，本院认为，该限期拆除违法建设通知书从表面名称看是“通知书”，但实质内容赋予了原告拆除违法建设的义务，并在该通知书尾部告知了原告享有的提起行政复议和行政诉讼的权利，且被告在发出该通知书之后，没有再履行其他行政执法程序即于2020年9月10日对原告的鸽棚进行了拆除。故该通知书的性质应当认定为是一种行政决定，且已经对原告的权利义务产生了实际影响，具有可诉性，属于行政诉讼的受案范围。本院对于被告的该辩称理由不予采纳。   《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”因此，行政机关实施行政强制，应当依照《行政强制法》第三十五条至第三十八条的规定，向原告作出书面催告、听取其申辩，然后再依法作出限期拆除决定书并送达给原告，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。《西安市城市管理和综合执法局关于规范使用违法建设处理法律文书的通知》（市城管发﹝2019﹞129号）第一条规定，现场核查。在收到自然资源和规划部门作出的《违法建设认定函》后，应持该《认定函》对违法建设进行现场核查，具体核查《认定函》确认的违法建设位置和面积是否属实，核实当事人的具体情况，对现场进行拍照取证，并制作相关笔录和记录。本案中，被告碑林城管局未提交其进行现场核查、核实以及取证的相应笔录和记录，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条关于“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”的规定，被告碑林城管局未提交其履行上述程序的证据，应视为没有相应证据。    综上所述，被告碑林城管局作出的限期拆除违法建设通知书，证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决如下：   撤销被告西安市碑林区城市管理和综合执法局于2020年6月30日作出的编号为0001703的《限期拆除违法建设通知书》。   案件受理费50元，由被告西安市碑林区城市管理和综合执法局负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。     审判长    齐伟   人民陪审员    楚琳   人民陪审员    强智才              二〇二〇年十二月十七日     书记员    赵蕾   附：本判决适用的相关法律依据     《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：    （一）主要证据不足的；    （二）适用法律、法规错误的；    （三）违反法定程序的；    （四）超越职权的；    （五）滥用职权的；    （六）明显不当的        1