江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2548号上诉人（原审原告）：泰兴市天工建设有限公司，统一社会信用代码913212836853084613，住所地泰兴市虹桥镇祥福街**。法定代表人：徐新云，总经理。委托诉讼代理人：汪卫国，江苏福坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖斌，男，1967年3月5日生，汉族，户籍地泰兴市，现住泰兴市。委托诉讼代理人：符宏庆，江苏星月城律师事务所律师。上诉人泰兴市天工建设有限公司（以下简称天工公司）因与被上诉人肖斌返还财产纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2019）苏1283民初10658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天工公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：（一）关于本案的基本案情。2011年上诉人与江苏方泰超纤革业有限公司（以下简称方泰公司）签订了工程承包协议书，承接了该公司厂房土建工程。为增强施工力量，我公司与江苏普能建设有限公司（以下简称普能公司）签订了内部承包协议书，将部分工程包给普能公司。被上诉人是普能公司的聘用人员，一方面他为普能公司组织钢材的购进，另一方面他又以钢材供应商的身份向别人购买钢材转手卖给普能公司赚取差价。金某是我公司派驻普能公司项目部的会计，负责代表我公司办理方泰公司项目的现金会计工作。本案所涉钢材款是郭某、曹某供应给项目部的首批钢材款，金某按照普能公司项目负责人和被上诉人的要求，记载在被上诉人名下并由被上诉人领走，但被上诉人未交给郭某、曹某。后郭某、曹某向法院提起诉讼，生效判决判令我公司承担货款给付义务及相应的法律责任。该判决的执行使得上诉人就同一批钢材支付了双倍的价款，一是付给了肖斌，而是付给了郭某、曹某，故我公司向法院起诉，诉讼标的是货款、损失及肖斌超付的款项。（二）一审判决认定事实错误。1.一审判决指出泰兴警方及南通中院判决书中没有明确焦某、肖斌分别套取的货款数额。钱是肖斌领取的，我们当然要求肖斌返还，至于肖斌领取款项后如何使用或分配与我公司无关，对我公司向肖斌追索没有任何影响。2.一审判决认为南通中院的判决对肖斌没有既判力，意在否定该证据的作用，这种认定是错误的。3.一审判决以一个“单方记载”和两个“无法区分”来否认我方提供的财务账册及财务凭证的证据效力是错误的。我公司派驻项目部的会计并非单方记账，而是根据普能公司项目负责人焦某的审批和领款人肖斌签的领款单记账，一笔财务账的形成有三方参与，且我方提供的上述证据经过泰兴公安局等多个部门的审核质证，没有任何人对其真实性提出质疑，南通法院的判决书中亦引用了上述证据。至于“无法区分”的问题，属于郭某、曹某的货款，肖斌领取的钢材款总额已经由南通中院判决书予以明确，我方提供的财务账册、凭证、情况说明、证人证言均可以证明肖斌领取钢材款的数额，只要将肖斌领取的钢材款总额减去郭某、曹某二人的钢材款，余款就是肖斌应得的数额。另外，天工公司或普能公司与肖斌之间的钢材款往来结算与否在本案中没有意义。（三）一审判决适用法律错误。1.肖斌的行为相对我公司而言是虚报冒领，其取得钢材款没有法律上的依据，性质属于不当得利，应予返还。2.肖斌的行为相对于郭某、曹某而言属于侵权行为，因郭某、曹某的损失在另案中由我公司代肖斌承担了法律责任，我公司有权要求肖斌赔偿损失。被上诉人肖斌辩称，首先，被上诉人经手的所有款项均来源于天工公司方泰项目部，该项目部系普能公司设立，行为后果应由普能公司享有和承担。项目部负责人焦某同时系普能公司实际控制人，被上诉人收取款项均得到焦某的审批，部分款项按照焦某的安排用于普能公司相关开支，此过程中被上诉人的行为应认定为职务行为。其次，项目部的资金分为两块，上诉人提供的资金系以预支工程款的方式计入项目部的工程账目中，其资金属于项目部所有，不再属于上诉人，上诉人与普能公司解除内部承包协议时上诉人所支付给项目部的所有款项均应作为工程款与普能公司结算，不存在上诉人重复支出货款的问题，上诉人也无权依据属于普能公司所有的项目部账册记载向被上诉人主张任何权利。最后，上诉人之所以承担给付郭某、曹某货款的责任，是由于客观上工程对外是天工公司建设，钢材又用于该工程，南通中院判决上诉人给付符合法律规定。上诉人支付后，应当按照内部承包协议向普能公司主张权益而非向被上诉人主张。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。天工公司向一审法院起诉请求：1.肖斌立即返还冒领的钢材款558680元，超领的钢材款74561元；2.肖斌赔偿天工公司所受损失，包括诉讼费17626元、利息47472元、执行费8163元，承担本案律师代理费10000元及本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年9月4日，案外人郭某、曹某向如皋市人民法院提出诉讼请求，请求判令天工公司立即支付钢材款658580元，并承担自2012年1月18日起至债务全部清偿之日期间的利息（以658680元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；诉讼费由天工公司承担。如皋市人民法院于2018年9月4日作出(2017)苏0682民初10144号民事判决书，并确认以下事实：2011年9月26日，方泰公司与天工公司签订了工程承包协议书一份，约定方泰公司将泰兴市虹桥工业园区内一期工程交给天工公司施工，承包方式为包工包料。2011年9月28日，天工公司的实际控制人童某代表天工公司作为甲方与普能公司作为乙方签订了建筑工程内部承包协议书一份，约定天工公司将中标的方泰公司工程内部承包给普能公司施工，承包方式为包工包料。郭某、曹某分别于2011年10月23日、2011年11月9日、2011年12月1日、2011年12月2日、2012年1月6日、2012年1月10日向方泰工程项目供应价值621332元、248662元、265890元、196169元、219759元、17840元的钢材。在此期间，郭某、曹某分别收到了货款265889元、196169元、200000元、100000元、145873元，此后郭某、曹某又收到肖斌通过公安机关转交的款项100000元。2012年12月，方泰工程项目完工。2013年7月17日，郭某、曹某就案涉货款向泰兴市公安局经济犯罪侦查大队报案，泰兴市公安局经济犯罪侦查大队受理后经过侦查决定不予立案。如皋市人民法院在该案审理中根据从泰兴市公安局经济犯罪侦查大队调取的材料及从天工公司调取的案涉工程项目部账册，对以下事实能够予以确认：童某系天工公司实际控制人，焦某系普能公司实际控制人，天工公司在2011年9月中标方泰项目工程后即以内部承包的形式转包给普能公司，普能公司即组织进行施工，施工时组建了天工公司方泰项目部，天工公司亦向该项目部派驻了现金会计金某、材料验收人员石某等进行监督，但普能公司因资金周转问题于2012年5月与天工公司进行了结算，退出了该工程，由天工公司全面接管了案涉工程项目部，并于2012年12月底完成方泰项目工程。郭某、曹某经人介绍与天工公司的实际控制人童某结识，并由童某领至普能公司实际控制人焦某处就方泰项目工程供应钢材的事宜与焦某进行洽谈，郭某、曹某向方泰工程供应钢材。在郭某、曹某第一次供应价值621332元的钢材时，由天工公司的石某及普能公司的蒋飞在编号为0004174的钢材销售合同（送货单）上签收并入了案涉工程项目部的账，此后郭某、曹某又继续向该工程供应了五次合计价值948320元的钢材，郭某、曹某通过肖斌收到了此后五次供货的货款907931元，此后郭某、曹某再未向案涉工程供应钢材，也再未收取到货款，直到之后通过公安机关收到肖斌转交的款项100000元。根据案涉工程项目部账册记载，郭某、曹某的上述六笔钢材往来中除2011年12月2日中价值196169元的钢材未见任何入账及付款的凭证外，其余五笔钢材往来均计入肖斌名下，其中第一笔2011年10月23日价值621332元的钢材、第二笔2011年11月9日价值248662元的钢材的记账凭证中肖斌的名字有涂改的痕迹，该涂改系天工公司派驻工程项目部的现金会计金某按照普能公司实际控制人焦某的要求将曹某改为肖斌，且在2011年10月24日至2011年11月30日期间，以肖斌名义入账价值2262169元的钢材，以肖斌名义支出款项2127649元，其中支出的款项办理了领据手续，由陈某核准、焦某签名，均载明“今领到天工建设付给肖斌”的字样。如皋市人民法院判决认为，郭某、曹某的往来并非与天工公司发生的，天工公司也就不负有支付相应货款的义务，并判决驳回郭某、曹某的全部诉讼请求。郭某、曹某不服如皋市人民法院(2017)苏0682民初10144号民事判决，向南通中院提起上诉。南通中院经审理，对如皋市人民法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认，并于2019年4月30日作出（2019）苏06民终50号民事判决书。该判决认为，案涉工程由天工公司承建，郭某、曹某提供的钢材，买受人应为天工公司。关于欠款金额，郭某、曹某陈述除送货金额与付款金额的差额外，还有承兑汇票贴息应由买方承担，实际欠款金额为658680元，该陈述与肖斌向公安机关陈述和确认的欠款金额一致，天工公司尚应付货款金额为558680元（扣除公安机关转交的肖斌付款10万元）。案涉货款被焦某、肖斌套取私用，并无证据表明郭某、曹某对此同意或负有过错责任。故郭某、曹某的上诉请求成立。一审判决认定事实、适用法律存在错误，依法改判如下：一、撤销如皋市人民法院(2017)苏0682民初10144号民事判决。二、天工公司于本判决生效后十日内向郭某、曹某支付货款558680元，并承担该款自2017年9月4日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。三、驳回郭某、曹某其他诉讼请求。如果天工公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10390元，均各由郭某、曹某负担1577元，天工公司负担8813元。本案审理中，双方当事人均陈述确认普能公司承包施工方泰工程项目后，肖斌作为普能公司材料采购人员，进驻项目部，负责钢材的采购，于2012年春节前离开方泰工程项目部。肖斌除负责与郭某、曹某等钢材供应商的材料交接和款项支付外，肖斌本人也向普能公司供应钢材，产生相关钢材买卖经济往来。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案，根据天工公司的诉讼请求结合其举证分析，天工公司主张肖斌冒领了应付给案外人郭某、曹某的货款658680元；超领钢材款74561元。从其提交的已生效（2019）苏06民终50号民事判决书认定的事实看，基于天工公司与郭某、曹某之间形成的买卖合同关系及实际发生的钢材买卖往来，可以确认天工公司尚应给付郭某、曹某货款658680元，扣除公安机关转交肖斌给付的100000元，余款为558680元。但该判决书认定案涉货款被焦某、肖斌套取私用，并未明确焦某、肖斌分别套取私用的数额，公安机关基于郭某、曹某就案涉货款的报案，经过侦查决定不予立案，也未明确肖斌冒领的数额。同时，该案郭某、曹某与天工公司之间的诉讼，肖斌并非当事人，未参加诉讼，肖斌无法行使抗辩权并陈述抗辩主张，该案中作出的案涉货款被焦某、肖斌套取私用的认定，对肖斌不具有既判力。也就是说，天工公司还应当再行举证证明其主张。从其提交的肖斌领取货款的往来明细及财务账册看，均系天工公司派驻项目部的财务人员单方记载，未能明确区别记载分别属于郭某、曹某以及肖斌的钢材款数额，因此，无法区分肖斌冒领案外人钢材款的数额及领取应属于自己应得钢材款的数额，也无法区分超领属于肖斌应得钢材款以外的数额。同时，肖斌离开涉案工程项目部后，天工公司或普能公司与肖斌之间均未对钢材款往来进行结算。就此，一审法院综合分析认为天工公司未能充分举证证明其所提出的以上诉讼请求，对该诉讼请求依法不予支持。基于此，对天工公司的其他诉讼请求亦不予支持。一审判决如下：驳回天工公司的诉讼请求。案件受理费10965元，保全费4020元，合计14985元，由天工公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审另查明：1.经本院询问，天工公司表示其系基于不当得利法律关系主张肖斌返还相应款项。2.2011年10月24日至2012年1月14日期间肖斌领取的款项中，除2011年12月31日肖斌以借据形式领取100000元外，其余支出的款项均办理了领款手续，并由焦某及普能公司项目部负责人陆某签字审批。2012年3月18日至12月2日的往来未经肖斌签字确认。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，依照法律规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，天工公司在2011年9月中标方泰项目工程后即以内部承包的形式转包给普能公司施工，肖斌在向项目部领款时除2011年12月31日以借据形式领取100000元外，其余支出的款项均办理了领款手续，并由焦某及普能公司项目部负责人陆某签字审批。二审中，天工公司亦确认仅有肖斌签字，没有焦某或者陆某的审批，肖斌无法领取款项，据此，应当认定肖斌支取相应款项于天工公司而言具有合法根据，天工公司以不当得利诉请肖斌返还相应款项，没有事实和法律依据，本院不予支持。此外，因天工公司主张的不当得利依法不能成立，其诉请肖斌赔偿所受损失本院亦不予支持。综上所述，上诉人天工公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10965元，由泰兴市天工建设有限公司负担（已缴）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇二〇年十二月二十九日书记员 王 霞