四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终16372号 上诉人（原审原告）：刘国强，男，1969年5月30日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：解代学,四川金锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广安市云泉建筑劳务有限公司。住所地：四川省广安市广安区建华路****附**。 法定代表人：黄飞云。 委托诉讼代理人：何泽礼，四川蜀都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江维斌，男，1977年11月27日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 被上诉人（原审被告）：合肥建设装饰（集团）有限责任公司。住所地：安徽省合肥市阜南路**。 法定代表人：朱传虎。 委托诉讼代理人：侯庆科，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：成都金堂蓝光和俊置业有限公司。住。住所地：四川省成都市金堂县三中园区先锋村/div> 法定代表人：刘家骥。 委托诉讼代理人：黄成强，男，系公司员工。 上诉人刘国强因与被上诉人广安市云泉建筑劳务有限公司（以下简称云泉公司）、江维斌、合肥建设装饰（集团）有限责任公司（以下简称合肥装饰公司）、成都金堂蓝光和俊置业有限公司（以下简称蓝光公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服金堂县人民法院（2020）川0121民初3175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，被上诉人江维斌经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 刘国强上诉请求：撤销金堂县人民法院(2020)川0121民初3175号民事判决，并依法改判由云泉公司、江维斌连带支付刘国强工程款尾款359161元(含签工单18000元)及资金利息(利息以359161元为基数，从2019年9月25日起，按照年利率6%的标准计算至付清时止)，并由合肥装饰公司、蓝光公司在欠付工程款范围内对上述款项承担支付责任。事实和理由：一、一审判决认定无效合同主体错误。一审判决认定：“2019年1月31日，云泉公司将金堂观岭国际社区滨江水岸(三期)五标段(24、25、33号楼及地下车库工程)分包给江维斌施工，并签订了《工程模板分项承包协议》。2019年2月2日，江维斌及李天雄(仅签名，未参与施工)以云泉公司名义签订了一份《工程模板分项承包协议》”但刘国强在解除协议前仅知道江维斌代表云泉公司和刘国强签订《工程模板分项承包协议》，不知江维斌是个人承包。在《工程模板分项承包协议》第4页第三段明确甲方从基本账户中(或总包单位的账户中)直接将工人工资转入工人的账户”，由于个人没有基本账户，只有公司才有基本账户，并且该协议的发包方明确为云泉公司，该公司法定代表人黄飞云明知江维斌转包给刘国强，并没有提出异议，使得刘国强认为江维斌代表云泉公司。江维斌的行为构成表见代理，依法应由云泉公司承担相应的法律责任，否则江维斌则有可能涉嫌构成诈骗罪。因此，一审判决错误认定涉案项目为江维斌以云泉公司名义转包给上诉人刘国强，属于认定事实错误。二、一审判决认定涉案工程劳务费单价和总金额错误。一审判决在第7页倒数第4行至2行，认定：“......承包单价。......正负零以下(含地下车库)32元/平方米，正负零以上模板28元/平方米；铝模板28元/平方米”，该单价为项目全部实施完成的单价。而本案云泉公司法定代表人黄飞云以刘国强“开会发微信，不尊重老板”为名单方面中途解除合同，刘国强属于被迫退场，并非一审判决认定的自愿退场。本案涉及建筑面积约10万平方米，模板面积20万平方米。刘国强完成了涉案工程项目中施工难度较大、资金垫付最多、技术含量最高的地下室人防工程。刘国强和云泉公司(江维斌)签订合同时的计价是按照20万元平方米及综合平衡施工难度后确认的工程单价，计价原则是取长补短、有亏有赢，即地下室亏损；；地上部分弥补的方式截至2019年9月20日，从工程量方面考量，刘国强仅仅完成48460.54平方米，占总工程量的24.23%。从工程施工难度考量，已经把本案施工难度最大的地下室人防工程施工完成。从工程盈利方面考量，刘国强已经将涉案工程“亏本”项目施工完成。为此，云泉公司、江维斌单方面解除与刘国强的施工合同关系，致使刘国强无法实现盈亏平衡，严重损害了刘国强的合法权益，给刘国强造成了巨大的经济损失。双方签订的《工程模板分项承包协议》并没有就中途解除合同后工程劳务费用结算单价进行约定，就应该按照法定即按照国家相关机构颁布的《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013进行工程造价劳务费鉴定，为此，在云泉公司与江维斌等建设工程分包合同纠纷一案中，金堂法院委托安必信公司已经对此进行鉴定，鉴定机构出具了两个鉴定结论：一是以无效合同单价进行鉴定，鉴定刘国强实施项目的劳务费为1385300元。二是以特别说明的方式出具鉴定结论，认为刘国强劳务费总金额合计为1872100元。该鉴定报告在特别事项说明载明：如果不是刘国强的过错导致本项目停工，则云泉公司与刘国强签订的《工程模板分项承包协议》里的承包单价应该调高，理由如下：(1)本项目中施工难度较大的地下室人防工程部分刘国强已完成。(2)云泉公司与刘国强签订的《工程模板分项承包协议》中工程建筑面积已完成48460.54平方米。根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第9.6.2条，当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。综合市场价，综合考虑合同内劳务承包单价取40元/平方米，合同外钢丝网片人工费根据《木工班组江维斌与刘国强对量结算清单》确定为15元/平方米，劳务费总金额合计187.21万元。但是，一审判决根本没有采信鉴定机构依据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013进行工程造价鉴定而作出的特别说明，而是错误认定合同全部实施后的约定单价为中途解除合同后的单价，即劳务费总额1385300元。而在一审判决书第10页倒数第三行认为鉴定机构出具的鉴定报告中的更是错误认定“特别事项说明不是鉴定意见范围”。按照相关法律规定，特别条款的法律效力应该大于一般条款的法律效力，刘国强承包施工项目的工程造价依法应该认定为1872100元。三、一审判决错误将涉案工程项目签订无效合同的过错原因，混淆为涉案工程项目的停工原因。一审判决漏查了涉案项目停工这一关键性事实。一审中刘国强列举了大量证据表明刘国强仅仅承包劳务，涉案工程进度缓慢的原因是云泉公司提供的材料无法按时到场，刘国强的工人等料施工，甚至在长期缺乏原材料时，刘国强的工人不得不接受云泉公司的安排，另外到他处施工作业，施工进度缓慢，导致停工的原因在云泉公司和江维斌。但是，一审判决对涉案项目停工这一关键性事实漏查，并且和签订无效合同的过错原因进行混淆，导致错误裁判。因此刘国强属于全劳务分包，按照鉴定机构出具的鉴定报告的特别条款刘国强实施的已完工工程的劳务费依法应该认定为187.21万元，截止本案起诉，云泉公司和江维斌仅仅支付刘国强工程款1530939元(该金额法院另案审理查明)，尚欠工程款359161元(含签工单18000元)，云泉公司和江维斌依法应该无条件支付给刘国强。合肥装饰公司、蓝光公司在欠付工程款范围内对上述款项承担支付责任。 云泉公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回刘国强的上诉请求。关于主体问题，云泉公司认为一审认定的主体是合法的，其将项目包给江维斌，江维斌将项目包给刘国强。云泉公司在另案中也起诉过江维斌和刘国强，并且判决已生效，要求江维斌、刘国强返还多领的工程款。刘国强是实际领款人，但云泉公司不是合同的相对方。关于工程款，云泉公司认为合同有明确约定，刘国强退场是由于工程出现质量问题、拖延工期，在退场时也签字确认了金额，在一审中也已经查明。 合肥装饰公司辩称，根据合同相对性原则，刘国强应当向合同相对人主张违约支付责任，关于发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的法律解释的根本目的是在于保护实际施工的农民工权利，在本案中刘国强下属的所有工人工资均已经得到了保障和支付，包括在最初计算的超过其产值范围外的部分，总包单位已经督促了其办理结算，委托到合肥装饰公司进行了支付，至于本案中起诉的另外的费用，合肥装饰公司认为不应当再依据该解释要求代付。 蓝光公司辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚。不应扩大连带责任的承包范围。案涉的三期工程目前仍在建设中，蓝光公司和合肥公司还没有办理结算的节点，还不能确定工程的产值，故不应认定欠付工程款的事实。 江维斌未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 刘国强向一审法院起诉请求：1.云泉公司、江维斌连带支付刘国强工程款359161元及资金利息（利息以359161元为基数，从2019年9月25日起，按照年利率6%的标准计算至付清时止，暂算至2020年6月20日为15124.8元）；2.合肥装饰公司、蓝光公司在欠付工程款范围内对上述款项承担支付责任；3.案件受理费、保全费由云泉公司、江维斌承担。 一审法院认定事实：2019年1月31日，云泉公司将金堂观岭国际社区滨江水岸（三期）五标段（24、25、33号楼及地下车库工程）分包给江维斌施工，并签订了《工程模板分项承包协议》。2019年2月2日，江维斌及李天雄（仅签名，未参与施工）以云泉公司名义签订了一份《工程模板分项承包协议》，其主要内容为：发包方（甲方）：云泉公司，承包方（乙方）：刘国强。一、工程概况。工程名称：金堂观岭国际社区滨江水岸（三期）五标段（24、25、33号楼及地下车库工程）。工程地点：成都金堂。工程面积为总建筑面积约10万㎡，计价面积：按照模板与砼的接触面积计算工程量。工程承包范围：金堂观岭国际社区滨江水岸（三期）五标段工程（24、25、33#楼及地下车库）以包工（三期五标段施工范围内所有模板工程及支模架体的制作、安装、拆卸、清理、堆码，后浇带及施工缝的封堵拆卸）、包辅料（铁丝、钉子，除木模板、铝模板、木方外所有辅料及耗材）方式承包。乙方按甲方提供设计图纸及施工规范的要求施工。二、承包单价。所有模板按砼接触面积计算工程量：正负零以下（含地库）32元/㎡；正负零以上木模28元/㎡；铝模板28元/㎡。本工程承包单价均已综合考虑了人工费和工程赶工、加班及各部位施工难易程度、全部工序，并包括乙方使用工具费、机具费、人员工资、劳保用品费、社保福利、工伤病假、医药费、探亲往返差旅费等各种补贴以及停水、停电、雨天停工、节日补助和个人所得税等各种工资费用，此单价不得以任何理由要求做任何调整。乙方现场负责人刘国强。三、结算及付款方式。工程量计算按模板与砼的实际接触面积计算；乙方提供服务承诺并积极履行协议条款，如质量、安全不合格造成损失由乙方自行全额承担。若乙方不能按要求施工，甲方可中途更换班组。甲方按现场施工人员签发的施工进度书中实际已完工作量及协议约定的单价与乙方结算80％的工程款，余下20％作为乙方赔偿甲方损失。工程进度款按节点支付。在所有相关工程完工，经总包单位验收合格后一个月内提供结算书及相关明细依据，双方确认后一个月内完成结算，半年内付清余款。四、材料管理。乙方设专人向甲方办理模板、木方、架管、扣件等专项用料的限额领料手续。材料计划提前3日递交甲方，甲方审核确认后3日内完成材料供应，保证施工顺利进行。五、质量要求。施工中严格按施工图纸和现行国家规范进行施工等。六、进度与工期要求。乙方必须按甲方下达的控制工期的总进度计划、月进度计划进行分解，分解为周、日进度计划，并报甲方审批备案，进度必须按期或提前完成等。特别约定：24、25和33号楼的地下车库一层的模板工程，必须工期在2019年3月10日完成，其中24号楼在2019年2月28日完成。否则由此产生的罚款由乙方负责。该《工程模板分项承包协议》中的甲方处由李天雄和江维斌签名，乙方处由刘国强签名。云泉公司在与江维斌、刘国强建设工程分包合同纠纷一案中，申请对刘国强所施工项目的价款进行审计，一审法院依法委托安必信公司对其进行审计，其鉴定结论为：六、鉴定结论为：原告云泉公司与被告江维斌、刘国强建设工程分包合同纠纷一案中，刘国强所完成的工程劳务费用金额为1385300元。七、特别事项说明。如果不是刘国强的过错导致本项目停工，则云泉公司与刘国强签订的《工程模板分项承包协议》里的承包单价应调高，理由如下：①本项目中施工难度较大的地下室人防工程部分刘国强已完工；②云泉公司与刘国强签订的《工程模板分项承包协议》中工程建筑面积为10万㎡，估算刘国强应完成模板面积为20万㎡，目前刘国强已完成48460.54㎡.根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第9.6.2条，当工程量减少15％以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。结合市场价，综合考虑合同内劳务承包单价取40元/㎡，合同外钢丝片人工费根据《木工班组江维斌与刘国强对量结算清单》确定为15元/m，劳务费总金额合计1872100元。江维斌向刘国强合计付款1530939元，用工单金额18000元。刘国强于2019年3月5日进场施工，于2019年9月25日退出施工现场。 以上事实，有《工程模板分项承包协议》、《鉴定报告》、（2020）川0121民初591号民事判决书、《用工单》等证据在案佐证，对上述证据的真实性，一审法院予以采信；云泉公司提供《整改通知》等证据证明刘国强施工项目存在质量问题。刘国强对其质证时认为不具有真实性，不予认可。经审查，该部分证据中无刘国强的签名，且相关《整改通知》是否送达刘国强无证据证明，对该部分证据的真实性，一审法院不予采信。 一审法院认为，云泉公司将金堂观岭国际社区滨江水岸（三期）五标段（24、25、33号楼及地下车库工程）分包给江维斌施工后，江维斌再次将其模板作业分包给刘国强施工，加之刘国强无相关施工资质，无权承揽相关工程项目，双方签订的《工程模板分项承包协议》违反了法律法规禁止性规定，应为无效。云泉公司在庭审中虽提供了《整改通知》等证据用于证明刘国强所施工项目存在质量问题，但相关《整改通知》等证据中无刘国强的签名或已送达于刘国强的相关凭证，故对其真实性难以采信。鉴于刘国强对其工程量签名认可，云泉公司及江维斌对其工程量也予以认可，可以视为刘国强所施工项目符合质量要求，可以参照合同约定支付工程价款，该工程价款已经安必信公司依法进行了鉴定，其金额为1385300元，再加上用工单金额18000元，合计1403300元，江维斌已向刘国强合计付款1530939元，该金额已大于刘国强应享有的工程款。刘国强依据安必信公司出具的《鉴定报告》中的特别事项说明内容主张工程款1872100元，但该特别事项说明不是鉴定意见范围，且前提条件是：“如果不是刘国强的过错导致本项目停工，则云泉公司与刘国强签订的《工程模板分项承包协议》里的承包单价应调高”。经查明，云泉公司与刘国强之间无直接的合同关系，导致涉案《工程模板分项承包协议》无效，刘国强与江维斌均有过错，应各自承担相应的过错责任。刘国强主张前期施工的地下室项目难度大，耗时多，工人待料延误工期，云泉公司法定代表人黄飞云强制要求其退场，责任在于云泉公司及江维斌，与其无关。云泉公司及江维斌认为，刘国强施工项目存在质量及延误工期等问题，退场系刘国强自愿行为，责任在于刘国强，而非云泉公司及江维斌。对此，一审法院认为，合同无效时，在施工项目合格的前提下，才有参照合同约定支付工程价款的条件，否则无权主张支付工程价款，刘国强不能因前期施工的地下室项目难度大而改变工程价款的计算规定，且涉案约定的地下室项目计算单价高于其他项目的单价，加之双方并未约定工程款的计算以《建设工程工程量清单计价规范》为依据，其主张不成立，不予支持；对于双方各自主张的退场原因，均无有效证据支撑，不予确认。 据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘国强的诉讼请求。一审案件受理费3322元，保全费2320元，两项合计5642元，由刘国强负担。 本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 二审另查明，在一审法院（2020）川0121民初591号案件审理中，云泉公司作为原告提交了案涉《造价鉴定书》，拟证明刘国强的工程劳务费为138.53万元，一审法院予以采信，并据此认定被告之一的刘国强所完成的工程劳务费金额为138.53万元。现（2020）川0121民初591号民事判决已发生法律效力。 本院认为，根据各方的上诉和答辩情况，本案二审的争议焦点一是刘国强的合同相对方是否为云泉公司，二是刘国强中途退场的原因如何认定，一审判决认定刘国强应得工程价款的金额是否正确。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于刘国强的合同相对方。本院认为，在江维斌与刘国强所签合同中，合同首部虽然以云泉公司作为发包人，但在合同尾部落款部分，由江维斌、李天雄以甲方名义直接签字，而非作为委托代理人等名义参与签字，故该二人最终体现的是其个人系合同一方相对人作出的意思表示，本案不应认定云泉公司为刘国强的合同相对人。 二、关于刘国强中途退场的原因如何认定，本案应如何认定刘国强施工部分工程价款的问题。本院认为，在刘国强作为被告之一的（2020）川0121民初591号民事案件中，一审法院已认定刘国强所完成的工程劳务费金额为138.53万元，该判决现已生效。刘国强在本案中认为自己退场的原因是云泉公司的过错，应按更高标准认定自己的劳务费总额，实际系对已生效判决认定的事实不服，其应通过审判监督程序提出。故本院对其要求应重新认定其劳务费金额的上诉意见不予审查。 综上所述，刘国强的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6688元，由刘国强负担。 本判决为终审判决。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  龚 耘 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  刘小春