浙江省绍兴市上虞区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0604民初5048号原告：绍兴市上虞三鼎机电设备有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道藕舫路**，统一社会信用代码：913306045658914372。法定代表人：程建新，系公司总经理。委托诉讼代理人：陈亚平、严扬权，浙江国良律师事务所律师。被告：世安建设集团有限公司，住，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道金城大厦**一社会信用代码：913306046096777247。法定代表人：张加根，系公司总经理。委托诉讼代理人：孔建权，浙江曹娥江律师事务所律师。被告：钱勇涛，男，1984年1月12日出生，汉族，住浙江省诸暨市。被告：浙江农发澜海实业有限公司，住所地浙江省绍兴市，住所地浙江省绍兴市上虞区滨海新城花海大道**13306045850325093。法定代表人：沈金潮。委托诉讼代理人：王建才，浙江振才律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴尔安，浙江振才律师事务所实习律师。第三人：徐人锋，男，1973年2月27日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：洪亮，浙江科资律师事务所律师。原告绍兴市上虞三鼎机电设备有限公司（以下至判决主文前简称三鼎公司）诉被告世安建设集团有限公司（以下至判决主文前简称世安公司）、钱勇涛、浙江农发澜海实业有限公司（以下至判决主文前简称农发公司），第三人徐人锋建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月22日立案后，适用简易程序，后因案情复杂，依法转为普通程序并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告三鼎公司的委托诉讼代理人陈亚平、严扬权，被告世安公司的委托诉讼代理人孔建权、被告农发公司的委托诉讼代理人王建才，第三人徐人锋的委托诉讼代理人洪亮到庭参加诉讼。被告钱勇涛经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三鼎公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告世安公司、钱勇涛支付剩余工程款58万元，并支付以484500元为本金从2015年9月8日起至2016年8月31日止按日万分之三计算违约金，以58万元为本金从2016年10月8日起至实际履行之日止按日万分之三计算违约金；2.判令被告农发公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费由三被告承担。案件审理过程中，原告三鼎公司增加一项诉讼请求3.判令第三人徐人锋对尚欠工程款58万元及相应违约金承担支付责任，同时变更第3项诉讼请求为4.本案诉讼费由三被告及第三人承担。事实与理由：2015年1月15日，原告三鼎公司与被告世安公司签订《杭州湾商贸综合体综合服务中心暖通工程合同》一份。双方约定将工程中央空调、通风设备、材料、安装及人工以包工包料的方式承包给原告。工程造价为191万元整，如工程增加，增加部分按实计算，后因工程内容变更而增加费用205194元。工程款支付方式为合同签订后3天内，被告支付总价10%，完成风管制作安装支付10%，末端设备全部进场后3天内支付20%，主机设备进场前一周支付25%，设备调试完成后7天内支付15%，验收合格后支付15%，质保期1年质保金5%于质保期结束后一个月内支付。还约定被告逾期付款后按应付工程款每日万分之三计算违约金。合同约定后原告积极施工于2015年8月30日设备验收完成，整体工程于2015年9月1日竣工。被告钱勇涛为工程现场负责人，被告农发公司为工程发包人并且尚欠被告世安公司工程款。第三人徐人锋系被告世安公司对于杭州湾商贸综合体综合服务中心工程的内部承包者。截止今日被告世安公司尚欠原告工程款58万元。被告世安公司辩称：被告与原告没有合同关系。本案合同性质为承揽关系。本案价款应以原告实际履行的价款为准。超过诉讼时效。违约金没有事实和法律依据。综上，要求驳回对被告的诉讼请求。被告钱勇涛书面辩称：被告仅是涉案项目的现场管理人员，并非涉案合同的相对方，被告并没有向原告支付工程款的义务。原告之前已经向贵院起诉过世安公司、被告、徐人锋，案号为（2020）浙0604民初1668号，经庭审审理事实已经非常清楚，涉案合同系原告与被告世安公司签订，他们之间发生分包合同关系，原告应当向被告世安公司主张权利，与被告并无关联。综上，请求法院查明事实，维护被告合法权益，驳回原告对被告的诉讼请求。被告农发公司辩称：一、被告主体不适格。原告与被告不发生建设工程施工合同关系。被告建设的杭州湾商贸综合体服务中心工程经依法招投标，最终依法确定由被告世安公司中标。2014年5月16日，被告与被告世安公司签订《建设工程施工合同》，约定将杭州湾商贸综合体服务中心发包给被告世安公司施工，其中对工程分包要求分包单位的资质必须满足相关法律、法规规定及发包人要求。我国《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。因此总包合同与分包合同都是合法有效的，根据合同相对性原则，分包单位未能取得合同价款的，依法只能向签订合同的相对方主张，与建设单位没有合同关系。显然原告作为分包单位向建设方主张工程款，没有法律依据，被告主体不适格。二、原告不符合实际施工人的身份地位，不具有实际施工人的资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告与被告世安公司签订《建设工程施工合同》时，通过依法招投标的程序后签订，该合同依法签订，合法有效。原告与被告世安公司的合同符合分包合同的要求，也是合法有效的，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》关于实际施工人的要求必须是以总包合同和分包合同均为无效合同为前提。显然，原告不符合杭州湾商贸综合体服务中心工程的实际施工人地位。三、退一步讲，即使原告为实际施工人，其向建设方主张权利的前提为建设方欠付工程款。本案讼争工程总造价17017230元，根据合同约定竣工审计结算价的5%留作工程质量保证金，在工程竣工验收合格之日起试运营30天后满二年无故障支付审计结算价的4%，满八年经验收无故障支付审计结算价的1%。被告已经支付工程款16166368.5元，至今只剩质保金部分未支付，但因被告世安公司施工工程存在质量瑕疵，经被告多次催告，一直未能修复，故质保金尚未最终结算，被告与被告世安公司之间欠付的款项尚不明确，即使原告为实际施工人，其向被告主张欠付工程款也不符合法律规定的情形。四、被告曾收到过原告与被告世安公司与本讼争工程有关诉讼案件执行阶段的协助执行通知，请法庭查明是否存在一事再诉的情形。综上，原告不属于法律规定的实际施工人情形，其向被告主张欠付工程款没有法律依据，根据合同相对性原则，其向被告主张权利属于被告主体不适格。为此，请求法院查明事实，驳回原告对被告的诉讼请求。第三人徐人锋辩称：一、第三人主体资格不适格。案涉合同系由原告与被告世安公司签订，虽然合同上加盖的是技术专用章，但属于效力待定的合同，并不是必然无效的。合同事后的履行过程中，被告世安公司也已经以支付款项的行为追认了该合同的有效性。故案涉合同是原告与被告世安公司之间的有效合同，效力仅及于原告与被告世安公司之间，根据合同相对性原则，案涉合同并不包含第三人，故第三人诉讼主体不适格。二、原告要求第三人承担付款责任没有法律依据。在原告的诉请中并不清楚原告要求第三人承担的是什么样的付款责任，是补充付款责任还是连带付款责任？但不管原告要求第三人承担的是哪种责任，第三人与原告之间均没有合同或者法律规定的义务。综上，请求法庭驳回原告对第三人的诉讼请求。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据认证如下：原告三鼎公司提交的1.杭州湾商贸综合体综合服务中心暖通工程合同、杭州湾商贸综合体综合服务中心工程施工结算审核报告复印件（部分）、企业内部项目经济承包管理责任书复印件，本院对真实性予以认定；2.工程设计变更通知单、暖通工程施工联系单，或无相关单位盖章或为复印件，不符合证据形式要件，本院不予认定；3.银行流水、银行承兑汇票复印件、居民身份证复印件，本院对真实性予以认定，可以证明原告已收到案涉工程工程款133万元，且其中大部分工程款通过第三人徐人锋账户支付；4.QQ身份信息、QQ聊天记录截图打印件，系个人之间的聊天记录及文件传输，在文件无被告世安公司盖章，且被告世安公司在本次庭审中对此不予认可的情况下，不能证明原告的证明目的；5.情况说明复印件，虽系相关人员向法院出具的情况说明，但在被告世安公司不予认可，徐人锋、钱勇涛对上述情况说明中所陈述的内容未能提供证据加以证明的情况下，本院对此不予认定。被告世安公司提交的6.建设工程咨询报告书，本院对真实性以认定，对其是否可以作为认定案涉工程工程价款的依据，在本院认为部分加以评述。被告农发公司提交的7.建设工程施工合同、工程竣工结算造价审定单、银行交易回单、施工用电分摊表，本院对真实性予以认定；8.杭州湾商贸综合体服务中心工程存在问题整改情况说明复印件、承诺书复印件、杭州湾商贸综合体服务中心工程问题整改通知函复印件、函复印件，本院对真实性予以认定，可以证明被告农发公司就杭州湾商贸综合体服务中心工程的质量问题与被告世安公司进行过交涉。被告钱勇涛未能到庭参加诉讼也未向本院提交书面质证意见，视为放弃质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月16日，被告农发公司（发包人）与被告世安公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称总包合同）一份，双方就杭州湾商贸综合体综合服务中心工程施工的相关权利义务进行了约定。其中，关于工程款（进度款）支付部分[二、专用条款—六、合同价款与支付—26、工程款（进度款）支付]约定有工程通过竣工验收，所有问题整改完成、资料齐全（经城建档案馆认可），并盖章提交竣工验收备案后，支付到合同价的85%；发包人收到承包人竣工结算报告和结算资料后60日内（以收到完整工程图纸、结算报告和结算资料为起始日期）进行双方核对（因承包人提交资料不全或需修改，或因承包人不配合审核而造成的时间延误不计入上述总时间），经竣工结算审计审定后30个工作日内付至审计审定造价的95%；竣工审计结算价的5%留作工程质量保修金，在工程竣工验收合格之日起试运行30天后满二年无故障支付审计结算价的4%，满八年经验收无故障支付审计结算价的1%（保修金多退少补，不计息）。杭州湾商贸综合体综合服务中心工程于2015年9月1日竣工验收，经结算审核审定造价为17017230元。截至目前，被告农发公司已合计支付工程款16166368.5元，仅余质保金部分尚未支付。2014年10月21日，被告世安公司（甲方）与第三人徐人锋（乙方）就杭州湾商贸综合体综合服务中心签订《企业内部项目经济承包管理责任书》（以下简称责任书）一份，约定乙方承担本项目的所有经济责任和风险，自负盈亏，并在甲方监督下，合理使用资金，做到专款专用，严禁将资金使用到与本项目无关的经济行为中；乙方上交公司管理费及税金按工程承包项目结算金额的8.5%提取，在建设方每次汇入公司银行账户的工程款中按比例扣除。责任书并就其他权利义务进行了约定。2015年1月15日，原告三鼎公司作为乙方签订《杭州湾商贸综合体综合服务中心暖通工程合同》（以下简称案涉合同）一份，合同甲方栏记载为杭州湾商贸综合体服务中心，经办人栏记载为钱勇涛，并加盖世安公司杭州湾商贸综合体综合服务中心技术专用章（用于经济合同无效）。该合同第一条工程内容约定：杭州湾商贸综合体综合服务中心工程的中央空调设备的销售及空调系统的安装（详见附件及图纸，如有更改在附件基础上进行增减，价格按合同预算书中单价下浮18%计算，如预算中无单价，则双方协商解决）。第二条工程承包范围及方式：1.工程承包范围：中央空调、通风设备、材料、安装及人工，其中不包括水部分。2.工程承包方式：按以上工程内容包工包料。第五条工程造价及施工预算编制依据：2.工程造价：人民币1910000元整。3.工程变更：施工时因工程结构、功能和使用材料变更而引起工程内容变更的，因此增加的费用按实计算，结算时以双方认可的变更联系单为准，结算依据按第四条。第六条设备、工程款支付及结算方式约定：1.合同签订后3天内，甲方支付合同总价的10%；2.完成风管制作安装、供回水管后甲方支付合同总价的10%；3.末端设备全部进场后，甲方3天内支付合同总价的20%；4.主机设备（涡旋模块主机及VRV主机）进场前一星期，甲方支付合同总价的25%；5.设备调试完成后，甲方7天内支付合同总价的15%；6.竣工验收合格后，甲方7天内支付合同总价的15%；7.质保金为合同总价的5%，质保期为一年，在质保期结束后一个月内支付给乙方。第七条进度及违约责任约定：4.验收合格后，甲方延期付款的，按应付工程款的每日万分之三计算违约金。第八条双方主要工作责任及协作事项约定：5.工程结束，保修期为验收合格之日起十二个月。终身有偿维护服务。甲方提出维护要求后，乙方技术人员在24小时内赶到现场维修。合同并就其他权利义务进行了约定。截至目前，原告三鼎公司已收到案涉工程工程款1330000元，其中通过第三人徐人锋银行账户支付1030000元。另查明，被告世安公司与第三人徐人锋一致认可双方未签订劳动合同、无社保缴纳、无工资发放。因杭州湾商贸综合体综合服务中心工程质量问题，被告世安公司与被告农发公司进行过交涉，被告世安公司于2017年1月20日出具承诺函一份，承诺限期整改等，但至今仍未完成整改。本院认为，本案的争议焦点是案涉合同原告的合同相对方。首先，案涉合同甲方栏处加盖的是世安公司杭州湾商贸综合体综合服务中心技术专用章（用于经济合同无效），且被告世安公司在庭审时明确表示对此章不予认可；其次，被告世安公司与第三人徐人锋一致认可双方未签订劳动合同、无社保缴纳、无工资发放，双方签订的责任书亦有关于第三人徐人锋承担本项目所有的经济责任和风险，自负盈亏等的约定，故上述责任书虽名为内部承包，实系转包，应属无效；再次，案涉合同所涉已付工程款绝大部分通过第三人徐人锋账户支付。故案涉合同的相对方应认定为第三人徐人锋，其与原告签订的该合同亦应属无效，但相应的付款责任仍由第三人徐人锋承担。案涉工程于2015年9月1日竣工验收，于2016年9月1日质保期届满，参照上述案涉合同关于工程造价、工程款支付及违约责任的相关约定，结合原告已收悉案涉工程1330000元工程款的事实，原告可主张剩余工程款580000元（1910000元-1330000元）；设备调试完成后尚应支付198000元、2015年9月8日应支付286500元、2016年10月1日应支付95500元，现原告主张以484500元（198000+286500）为本金自2015年9月8日起至2016年8月31日止按日万分之三计算的违约金，以580000元（198000+286500+95500）为本金自2016年10月8日起至实际履行之日止按日万分之三计算的违约金，系对自己权利的处分，本院予以准许。故第三人徐人锋应支付原告剩余工程款580000元、2015年9月8日起至2016年8月31日止的违约金52035.3元（484500×0.0003×358）及以580000元为本金自2016年10月8日起至实际履行之日止按每日万分之三的标准计算的违约金。被告世安公司并非案涉合同的相对方，其与第三人徐人锋签订的责任书亦应属无效，故原告要求被告世安公司承担案涉工程工程款支付责任的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。庭审中，被告世安公司陈述被告钱勇涛系第三人徐人锋聘请的工作人员，而第三人徐人锋陈述被告钱勇涛系被告世安公司聘请的工作人员，但均未能提供证据加以证明。两被告对被告钱勇涛的身份虽说词不一，但无论被告钱勇涛由谁聘请，其为工作人员的性质双方一致认可，故被告钱勇涛在案涉合同的签字应认定为履行职务行为，相应的责任应由其聘用者承担。原告要求被告钱勇涛承担案涉工程工程款支付责任的主张，缺乏依据，本院不予支持。根据总包合同可知，杭州湾商贸综合体综合服务中心工程质保金的返还需同时满足三个条件：1.审计结算价明确，2.支付时间分别为工程竣工验收合格之日起试运行30天后满二年、满八年，3.无故障。但根据庭审查明的事实，杭州湾商贸综合体综合服务中心工程在竣工验收合格之日起试运行30天后满二年内出现了质量问题，且尚未处理完毕，故被告世安公司与被告农发公司约定的质保金返还条件尚未成就。结合双方一致认可除质保金外的其余工程款已经支付完毕的事实，目前被告农发公司无应付的工程款，对于原告要求被告农发公司在欠付工程款范围内承担支付责任的主张，本院不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设备的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。案涉合同第一条关于工程内容明确约定为杭州湾商贸综合体综合服务中心工程的中央空调设备的销售及空调系统的安装，即案涉工程属于设备安装工程，符合法律法规关于建设工程的相关规定，故被告世安公司关于案涉合同性质为承揽关系的辩称意见，本院不予采纳。案涉合同第一条虽有关于“详见附件及图纸，如有更改在附件基础上进行增减，价格按合同预算书中单价下浮18%计算，如预算中无单价，则双方协商解决”的约定，但其关于价款的约定表述为“工程造价：1910000元整”，且仅有关于工程内容变更增加费用的约定，而无减少费用的约定；在工程款支付的约定中亦无相关“结算约定”的体现，故在原告未能提供切实有效的因工程内容变更而增加费用的证据，被告未能提供因工程内容等变更而减少费用的证据的情况下，案涉工程的工程价款应认定为1910000元，被告世安公司辩称本案价款应以原告实际履行的价款为准，本院不予采纳。被告钱勇涛经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十六条第一款、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、第三人徐人锋应于本判决生效之日起十日内支付原告绍兴市上虞三鼎机电设备有限公司剩余工程款580000元、违约金52035.3元，合计632035.3元，并支付以580000元为本，自2016年10月8日起至实际履行之日止按日万分之三计付的违约金。二、驳回原告绍兴市上虞三鼎机电设备有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9600元，财产保全费3420元，均由第三人徐人锋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  王锦晶人民陪审员  王燕峰人民陪审员  徐玉琴二〇二〇年十二月三十日书 记 员  阮玉兰附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况相对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。……第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。