河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终259号 上诉人（原审原告）：承德露利包装制品有限公司，住所地承德县经济开发区新创业工业园。 法定代表人：张松敏，经理。 委托诉讼代理人：田春雨，河北山庄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李代福，男，该公司董事长，1957年1月29日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 被上诉人（原审被告）：周亚林，男，1955年5月22日出生，满族，住承德市双桥区。 被上诉人（原审被告）：承德博琳包装制品股份有限公司，住所地承德市上板城镇西三家村。 法定代表人：周亚红，经理。 委托诉讼代理人：唐宝强，河北骥腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李学军，河北骥腾律师事务所律师。 上诉人承德露利包装制品有限公司（以下简称露利公司）因与被上诉人周亚林、承德博琳包装制品股份有限公司（以下简称博琳公司）同纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2019）冀0821民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承德露利包装制品有限公司的委托诉讼代理人李代福和田春雨、被上诉人周亚林、被上诉人承德博琳包装制品股份有限公司的法定代表人周亚红与委托诉讼代理人唐宝强和李学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承德露利包装制品有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应依法予以撤销。第一，—审法院没有查清本案的核心和焦点问题，即被上诉人周亚林在违约行为上不仅仅是存在一般性主观过错，而是存在着严重的恶意性的主观故意。承德露利包装制品有限公司与承德博琳包装制品股份有限公司为承德地区同行业规模相当的两家企业，存在着同业竞争关系。近年来，由于被上诉人经营管理不善，特别是严重失信，官司不断（时至今日，周亚林始终被法院列为失信人黑名单），企业每况愈下，而上诉人由于秉持诚实经营，质量为本，赢得了市场，对此，周亚林便不择手段，不断对上诉人实施了不法侵害。周亚林不顾自己在退出在承德市露露何装有限责任公司所持股份、卸任承德露露包装有限责任公司总经理职务；经过权威机构审计承德市露露包装有限责任公司债权债务清偿完毕后，并于2014年3月12日和2014年12月28日先后两次与承德市露露包装有限责任公司签订的《协议书》和《补充协议书》中都明确约定：“乙方声明此228万股股权不存在抵押、担保等他项权利存在，如有抵押、担保筹他项权利存存。由乙方以其他个人财产偿还，与甲方无关”、“今后如有在乙方担任甲方总经理期间形成的潜在的抵押、担保、借款、或有负债等严重损害甲方利益的事项出现，由乙方承担”的事实；特别是周亚林明知2013年承德博琳包装制品股份有限公司为了能够在新三版上市，自己授意财务等人员虚构企业送货单凭据，篡改财务账目（此事实已经2017年6-7月间承德县公安局刑侦大队立案侦察时，承德博琳包装制品股份有限公司财务会计薛玉环证言证实：“当时公司提供的送货单证据，是公司主管领导授意下，为应付公司上市审计而集中补开的”）。在以上事实的前提下仍于2017年3月以承德市露露包装有限责任公司和他本人为被告向承德县人民法院提起定做合同纠纷诉讼。诉讼期间，周亚林又重新注册成立了承德露丰包装有限公司。2017年9月5日，承德县人民法院做出（2017）冀0821民初920号民事判决，以证据不足为由驳回承德博琳包装制品股份有限公司的诉讼请求，周亚林对此仍不罢休，随即又向法院提起上诉，之后又于2017年9月，将承德博琳包装制品股份有限公司向法院申请了破产，启动了破产程序这一系列行为环环相扣，目的十分明确，就是利用诉讼保全等卑劣和不法手段，拖延查封时间，直至把上诉人封死、搞垮。由此可见，周亚林存在着对上诉人主观恶意侵害行为，特别是故意拖延上海浦东法院的判决而致使上诉人被查封、订单减少、生产停滞、利润下滑等严重后果的发生，因此，一审法院不能仅追究周亚林一般主观过错的责任，而还应当追其主观恶意责任。如果这样的失信劣迹斑斑、被法院长期列为失信人黑名单的“老赖”得不到法律的应有制裁，既显失法律所追求的维护公平严义的初衷，更是违背以事实为依据的司法准则。第二，一审法院判决书中承德县人民法院围绕双方的争议焦点所做的评判和认定第二条“关于原告的诉讼请求是否具有法律和事实依据问题”中“对于原告请求的工人工资、保险费用、设备折旧损失问题，因该项请求是企业生产经营的必然支出，与被告的违约行为以及上海市浦东新区人民法院在执行中所采取的执行措施无必然的因果关系”的事实不符，上诉人所诉求的给被上诉人所造成的工人工资、保险费用、设备折旧损失，无论从法理上讲、还是从道理上讲、以及在情理上都存在着辩驳的必然联系。上诉人在本案中所请求法院追偿的工人工资、保险费用、设备折旧损失仅仅是被给上诉人所造成的全部侵害损失一小部份，而不是全部。即上诉人所向被上诉人依法追偿被上诉人造成的非法侵害损失只是自上海浦东新区热播奴婢法院查封原告4个银行账户6个多月时间里，上诉人生产经营不能正常开展，特别是导致上诉人订单大幅度减少，使得上诉人累计停产多达4个多月。这侵害后果是与被上诉人不法诉讼存在着必然联系的因果关系。按照有关政策规定和劳动合同法规守，上诉人作为福利企业，不管生产与否，企业都都必须为员工支付基本生活费、劳动保险。如果企业没有受到不法侵害，企业订单不会大幅度减少，更不会停产，所列支的职工工资、劳动保险必然可以通过依规列入企业生产成本而得到补偿，这样就不会使企业产生上述企业员工工资和劳动保险费损失。同理，也就不会出现上诉人告企业折旧费计提损失。第三，一审法院在作出和认定中第二条关于“对于原告请求的利润损失，原告用2018年与2019年主营业务、成本核算、销售差额作为利润损失的计算方法缺乏依据，销售额与利润是不同概念”与事实完全不符，又与主客体逻辑相违背，更与因果关系相冲突。上诉人承认销售额与利润是不同的概念，但是一审法院忽略了经济学中的一个基本事实和道理，那就是一个企业在原有条件不变的情况下，其销售额恰恰与这个企业所能够获得的最终效益或是说最终利润存在着充分的必然的因果关系。而上诉人获得利润的前提条件一直没有变化，只是因为被上诉人不法行为，致使上诉人账户等被查封、信誉受损、生产经营无法正常进行，进而使上诉人原有非常稳固合作商因上诉人存在诉讼官司产生了没有安全感的想法，据此不再与原告合作，大幅度减少订单，致使上诉人销售额明显下降（主要是大合作商承德露露股份有限公司因双方的诉讼官司，考虑到自身作为上市公司的信誉，加上又持有原告公司存有股份90万元原始股份，占总股本的15%，先是要求上诉人进行更名，致使上诉人被迫将承德市露露包装有限责任公司更名为承德露利仅装制品有限公司，同时从2017年开始逐渐减少了原告的订单。2017年由2016年的1756万纸箱订单减少到1154万纸箱订单，同比消减了34.28%;2018年由2017年的1154万纸箱订单减少至564万纸箱订单，同比消51.13%;2019年，截止到1月初，又在2018年564万纸箱订单的基础上减少至100万纸箱订单。由于失去了大客户纸箱订单，致位销售额大幅度减少，最终导致上诉人利润减少，在这样无可辩驳的事实面前原审法院做出“对于原告请求的利润损失，原告用2018年与2019年主营业务收入变化、成本核算、销售差额作为利润损失的计算方法缺乏依据，销售额与利润是不同概念”，不仅与事实不符，更与基本常理和逻辑相沖突。第四、—审法院在做出判决和认定中第二条关于“主营业务收入变化、订单减少、成本提高、利润下降是受国家政策影响、企业经营管理水平、客户需求等多种因素影响，对于原告的该请求，证据不足，本院不予支持”，不仅存在严重政治失误，而且根本上与事实不符，更与基本逻辑关系相违背。首先，一审法院评判和认定中认为第一条中“主营业务收入变化、订单减少、成本提高、利润下降是受国家政策影响”这一判定与客观实际不符。党的十八大以来，以习**为核心的党中央、国务院先后出台了关于改善营商环境，扶持民营经济发展，以及支持和保护中小微企业发展有力举措，目前已经初见成效。比如《关于着力解决中小企业融资难、融资贵的实施意见》等政策措施，都是有利于中小企业发展的，都是构建有利于中小企业发展的政策环境的。由此可见，上诉人遭受被上诉人不法侵害期间的国家政策环境并没有如一审法院所说的出现了影响上诉人企业发展政策因素，而且国家政策都是向着有利于上诉人这样的中小企业发展方向调整的。所以，一审法院以上诉人诉求受国家政策影响而导致原告主营业务收入变化、订单减少、成本提高、利润下降，根本不成立，完全与事实不符。其次，一审法院评判和认定中认为第一条中“主营业务收入变化、订单减少、成本提高、利润下降是受企业经营管理水平、客户需求等因素影响”，与基本事实不符。多年来，上诉人企业经营管理和专业技术人员一直保持相对稳定，经营管理水平不断提升，产品质量得到了包括承德露露股份有限公司、燕京啤酒等诸多知名企业的充分认可，在同行业享有很好的口碑。截止2016年受到被上诉人不法侵害之前，上诉人企业订单稳定，经营正常，利润可观（上诉人受被上诉人不法侵害之前的2016年仅就从承德露露股份有限公司一家就获得纸箱订单高达1756万个，销售附入达到2800多万元）。自2017年，特别是2019年上诉人受到被上诉人不法侵害之后，账户被查封，导致承德露露股份有限公司筹知名企业感觉原告遇到官司，进而认为继续与上诉人合作不安全，因此把本应该给上诉人的纸箱订单转移至其他生产商。2016年上诉人受到被上诉人不法侵害之前，承德露露股份有限公司纸箱订单合作商只有两三家，自从遭到被上诉人不法侵害之后公司订单大幅度下滑，之后明确露露股份已经将大部份订单转移至河南几家纸箱厂。2019年7月，经上诉人自身多方努力，得到了上海浦东新区人民法院，特别是得到了上海高院的充分理解和支持，最终解除上诉人被查封账户。此后经过承德露露股份有限公司深入调查和派人对上诉人企业审计评估，考虑到上诉人账户已解封，企业生产经营走入正常，现已同意将原来转移出去大量订单交给上诉人，目前已下达纸箱订单400万个，是上诉人受到被上诉人不法侵害前的4倍。据此，—审法院评判和认定原告“主营业务收入变化、订单減少、成本提高、利润下降是受企业经营管理水平因素影响”完全不符合事实，显失客观公正。第五，一审法院在事实认定第十条认定的“原告承德露利包装制品有限公司向法院提交的有关自2019年1月15日至4月30日期间应付职工薪酬明细账、职工保险支付明细、设备折旧明细、业务收入及主营业务收入明细及成本核算表均原告单方面制作，未经有权机关审计和评估”与事实不符。上诉人向法庭所提供的上述明细均系企业当期实际发生的，都是经过承德县等劳动人事与社会保障局、税务局等相关部门查验审核通过的，可直接到上述部门核验，并非上诉人企业单方面制作的。二、一审判决适用法律错误。一、原告与被告（周亚林）于：2017年10月9日双方签订的《协议书》明确约定“任何一方违反视为违约，违约方向守约方支付违约金人民币200万元”。这一约定确系双方真实意思表达，符合《合同法》等相关法律规定，具有无可辩驳的法律效力。同时，被上诉人（周亚林）在签订此《协议书》之前存在隐瞒和欺骗等恶劣情节，即私自用承德市露露包装股份有限责任公司（承德露利包装制品有限公司）为其经营的企业承德博琳包装制品股份有限公司进行融资担保。此外，当远东国际租赁有限公司诉诸法律依法向其追偿故意拖欠租赁费等款项时，周亚林明知道拖延支付上述款项必然会给上诉人造成承担连带责任，最终会使上诉人银行账户被查封，生产经营将无法正常开展，甚至会导致企业停产的严重后果，而故意拖延不履行法院判决，致使上述严重后果的发生，被上诉人存在着主观恶意的严重过错。三方签订协议后，被上诉人拒不履行协议约定，不顾上诉人的经营状况并且还有意拖垮上诉人，给上诉人的经营造成严重影响，账户被查封，法定代表人被限高，资金无法正常往来，丧失信誉，客户流失，大量定单取消，无法贷款，上诉人四处举债，最后无奈将价值3000万元的房产，以1800万元的价格低价销售，给上诉人造成了严重经济损失及信誉、名誉损失，企业经营举步维艰。并且被上诉人在诉讼过程中并未提出违约金约定过高。原审法院没有支持双方约定的200万元违约金违反法律规定也有失公平、公正。被上诉人应当依据双方协议约定支付200万元违约金。根据《合同法》第60条规定：当事人按照约定应全面履行自己的义务。根据《合同法》解释二第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适用当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原审法院仅以实际损失为依据作出判决明屍有失公正，也违背了立法的本意。我国正处于现代化的高速发展的社会，上诉人也是一个正规的、合法经营的企业，一个企业面临的诉讼、信誉情况都是公开的，随时随处可查，并且企业融资贷款、开展业务要受到严格审查，一旦被列为被执行人账户被查封，在各部门、在客户面前信誉一落千丈，简直是寸步难行。2017年10月9日，上诉人发现与被上诉人周亚林担任上诉人总经理期间，既没有召开董事会表决，又没有与企业相关领导层沟通的情况下，擅自将上诉人的全部资产做抵押，为自已经营的博琳公司提供担保，致使发生纠纷诉至法院。此期间，上诉人以被上诉人职务侵占向承德市高新区经侦大队报案，被上诉人周亚林非常恐慌，主动找到上诉人协议，以上诉人撤销报案为条件，就担保赔偿事宜进行协议，随即签订此协议，协议签订后，被上诉人的职务侵占一事解决了，他们又不遵守协议，不顾上诉人的死活，对于上诉人的实际经营情况置之不理，无论上诉人怎么劝，怎么协商，都不理睬。因与上海远东国际租赁有限公司纠纷，账户被查封，当时正面临倒贷，审核过程中因为账户冻结，银行停止向上诉人发放贷款，审核未通过，年底与客户结账时，货款无法给付，工人工资不能按时发放，后来无奈之下低价变卖了房产维持运转，失去了大量客户，给上诉人造成了严重的损失，在社会上造成了严重不良影响，致使上诉人被列入失信人。上诉人多次去上海法院沟通、处理此事，付出了大量的人力、财力、精力。原审法院仅仅判决11万元损失，未支付违约金明显不公平、公正。对此，一审法院以“双方约定的违约金数额远远超过给原告造成的实际损失，对原告该项请求，本院不予支持”的判决不符合《合同法》规定的违约金具有补偿和惩罚双重功能的法律规定，只作出只由被上诉人赔偿给上诉人巨额损失的一小部分，而未对被上诉人作出相应惩罚的判決，这既存在适用法律错误，又显失公平正义，更不利于依法弘扬鼓励诚实守信、惩戒欺公罔法的法治精神和契约精神。综上所述原审判决认定事实和适用法律错误，为了依法维护法律尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院查明事实，依法主持正义，支持上诉人的合法和合情、合理的上诉请求。 承德博琳包装制品股份有限公司辩称，一、上诉人的上诉理由中要求博林公司承担违约责任不具有法律和事实依据。1、根据相关法律规定，承担违约赔偿责任需符合四个要件，即：行为人有违约行为；行为人主观上存在过错，存在损害事实；损害事实与违约行为之间有因果关系。本案的起因，是由于周亚林代表上诉人露露包装公司对外签订保证合同，使上诉人成为上海市浦东新区人民法院审理融资租赁合同纠纷一案的当事人，最终在案涉执行程序中被列为被执行人。虽然博琳公司与上诉人和周亚林三方在2017年10月9日签订三方协议中约定，还款责任由博琳公司承担，但是三方所签订的协议属内部约定，并不能阻止上海浦东新区人民法院对上诉人的强制执行。博琳公司没有违约的故意，不存在任何过错和违约行为，上诉人诉称在执行过程中有损害后果发生，与博琳公司无直接因果关系博琳公司不应承担赔偿责任。2、三方于2017年10月9日签订的协议中约定的违约金数额过高。违反相关法律规定。根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。我国合同法上规定的违约金具有补偿和惩罚双重功能，以补偿性为主，惩罚性为辅，在具体确定违约金数额时应以实际损失为基础，不应过高或过低。本案中。对于上诉人诉请的200万违约金，虽然在三方签订的协议中约定任何一方违约，违约方向守约方支付违约金200万元，但是根据原审法院对违约金性质及认定规则确认，双方约定的违约金数额远远超过上诉人的实际经济损失，因此对于上诉人要求博琳公司支付200万违约金的的诉讼请求请二审法院予以驳回。二、上诉人主张的各项损失没有任何事实根据和法律依据，且主张的损失与博琳公司无关联性。1、上诉人其要求博琳公司赔偿员工工资和折旧费等与法无据。员工工资是企业依法需要向员工支付的，是企业的经营成本，不能依法计入企业损失当中。折旧费是企业经营过程中正常发生的费用，并非直接损失。该项请求是企业生产经营中的必然成本支出，与违约行为及上海浦东新区人民法院在执行中采取的执行措施无必然的因果关系。2、关于上诉人诉求的利润损失，更无事实和法律依据。上诉人所谓的利润损失既没有经过专业审计部门确认，也不具有合法性和真实性，公司的盈利情况与公司的经营水平、市场因素相关，也受国际、国家大经济环境和政策的影响，企业正常经营的利润无法控制。上诉人用2018年与2019年主营业务、成本核算、销售差额作为利润损失的计算方法缺乏依据，与人民法院的执行行为无关联性。上诉人要求博琳公司承担律师费用与法无据，在三方签订的协议中并没有约定相关律师费用的承担方式。本案更不符合相关法律明确规定的承担律师费的情形。上诉人为维护自己的诉权，可以自主决定是否聘请律师。律师费用应由上诉人自己负担。综上所述真—审判决认定事实清楚，证据确实充分。适用法律适当。请求二审人民法院依法维持一审判决。 周亚林辩称，同意博琳答辩意见。我认为上诉人是在捏造事实证据，向人民法院提起诉讼，已经涉嫌虚假诉讼，上诉人所谓的我们应该承担的损失既没有事实依据也没有法律依据，上诉人去上海无法证明具体办什么事，在没有查封他们账户的时候上诉人己经支付了1500万元，上诉人所诉没有依据，涉嫌虚假诉讼。 承德露利包装制品有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告承德博琳包装制品股份有限公司和被告周亚林共同赔偿原告违约金2000000.00元；原告为处理失信被执行人一事所支付的律师费用及差旅费56139.18元；二、判令被告承德博琳包装制品股份有限公司和被告周亚林共同赔偿原告因企业停产所造成的员工工资及保险损失817040.66元；折旧费损失479650.63元；多支付贷款利息54000.00元；三、判令被告承德博琳包装制品股份有限公司和被告周亚林共同赔偿原告利润损失370746.82元；四、案件受理费、诉讼费、保全费由被告承德博琳包装制品股份有限公司和被告周亚林共同承担。 一审法院认定事实：一、承德市露露包装有限责任公司于2001年4月注册成立，主要从事加工纸、纸制品印刷制造、包装制品制造、销售等业务。被告周亚林自该公司成立至2014年1月10日在该公司任总经理职务，并曾在该公司占有相应股份。2014年1月10日，承德市露露包装制品有限责任公司召开董事会并形成决议，一致同意免去周亚林公司总经理一职，一致同意聘用由法人代表王宝林兼任公司总经理一职。2017年8月9日，承德市露露包装有限责任公司变更企业名称为承德露利包装制品有限公司，即本案原告。二、承德博琳舒适印务有限公司成立于2006年，被告周亚林是出资股东之一，主要从事包装装潢、印刷包装材料及其制品销售及出口等，该公司于2014年9月变更企业名称为：承德博琳包装制品股份有限公司，即本案被告。承德露利包装制品有限公司与承德博琳包装制品股份有限公司有多年业务往来。三、2013年9月21日，案外人运东国际租赁有限公司与原承德博琳舒适印务有限公司（即本案被告承德博琳包装制品股份有限公司）签订《售后回租赁合同》及《所有权转让协议》各一份，根据上述合同约定，被告承德博琳包装制品股份有限公司将其所有的设备出让给案外人远东国际租赁有限公司，案外人远东国际租赁有限公司取得了设备所有权，并将设备作为租赁物出租给被告承德博琳包装制品股份有限公司使用。被告承德博琳包装制品股份有限公司应向案外人远东国际租赁有限公司分期支付相应租金。为担保被告承德博琳包装制品股份有限公司履行上述租赁合同，原承德市露露包装有限责任公司（即本案原告承德露利包装制品有限公司）、案外人河南博琳公司、北京博琳公司、承德琳邦公司分别与案外人远东国际租赁有限公司签订了《保证合同》。原承德市露露包装有限责任公司与案外人远东国际租赁有限公司之间所签订的《保证合同》由本案被告周亚林代表原承德市露露包装有限责任公司与远东国际租赁有限公司签署。因被告承德博琳包装制品股份有限公司未按合同约定如期向案外人远东国际租赁有限公司支付租金，双方发生纠纷。案外人远东国际租赁有限公司于2017年向上海市浦东新区人民法院提起民事诉讼。上海市浦东新区人民法院于2018年1月3日作出（2017）泸0115民初33555号民事判决书，判决结果为：“一、确认原告远东国际租赁有限公司和被告承德博琳包装制品股份有限公司于2013年9月21日签订的《售后回租赁合同》及于2014年2月14日签订的《补充协议》于2017年10月31日解除；二、被告承德博琳包装制品股份有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告远东国际租赁有限公司《售后回租赁合同》项下的租赁物；三、被告承德博琳包装制品股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告远东国际租赁有限公司赔偿损失、损失赔偿范围为全部未付租金2427819.44元，截至2017年11月3日的逾期付款违约金371123.93元；四、原告远东国际租赁有限公司应就上述第二项判决所述的租赁物与被告承德博琳包装制品股份有限公司协议折价，或者将该等设备拍卖、变卖，所得价款用于清偿被告承德博琳包装制品股份有限公司上述第三项付款义务；如所得价款不足清偿上述债务，则不足部分由被告承德博琳包装制品股份有限公司继续清偿，如所得价款超过上述债务，则超过部分归被告承德博琳包装制品股份有限公司所有；五、被告承德市露露包装有限责任公司、河南博琳包装制品有限公司、周亚林、周博、付民玉对被告承德博琳包装制品股份有限公司上述第三项付款义务与第四项实际收回租赁物价值的差额承担连带保证责任，被告承德市露露包装有限责任公司、河南博琳包装制品有限公司、周亚林、周博、付民玉承担保证责任后，有权向承德博琳包装制品股份有限公司追偿。”上述事实已经上海市浦东新区人民法院生效判决所确认。四、2014年3月12日，承德市露露包装有限责任公司（协议书甲方，本案原告）与周亚林（协议书乙方，本案被告）签订书面协议一份，甲乙双方结合审计结果就生产线、汽车处理、个人欠款等相关事宜经友好协商达成一致意见。其中该协议第一条第一项约定：周亚林先生在承德市露露包装有限责任公司总计持股288万股（现由李殿余、于渊源代持）占总股本的48%，其中228万股作价250万元卖给甲方，抵顶设备价款250万元；第二项约定：乙方声明此228万股股权不存在抵押、担保等他项权利存在，如有抵押、担保等他项权利存在，由乙方以其他个人财产偿还，与甲方无关。2014年12月28日，上述协议甲乙双方又签订补充协议一份，甲、乙双方就股权、对外债务处理等相关事宜又作出了补充约定。其中该补充协议第十条约定：今后如有在乙方担任甲方总经理期间，形成的潜在的抵押、担保、借款、或有负债等严重损害甲方利益的事项出现，由乙方承担。五、2017年3月8日，本案被告承德博琳包装制品股份有限公司作为原告，以承德市露露包装有限责任公司、周亚林为被告在承德县人民法院提起定作合同纠纷诉讼，承德县人民法院于2017年9月5日作出（2017）冀0821民初920号民事判决，以证据不足为由驳回承德博琳包装制品股份有限公司的诉讼请求，承德博琳包装制品股份有限公司不服判决向承德市中级人民法院提起上诉。六、2017年10月9日，原告承德露利包装制品有限公司（协议甲方）、被告承德博琳包装制品股份有限公司（协议乙方）、被告周亚林（协议丙方）共同签订书面协议书一份，协议约定：“鉴于1、甲、乙、丙之间因定作合同纠纷诉至法院；2、丙方涉嫌职务侵占而受到甲方控告；3、甲方因为乙方提供担保而被远东国际租赁有限公司在上海浦东新区人民法院起诉。为解决上述问题，现经三方协商，达成如下协议，以资共同遵守。一、乙方承诺于2017年10月9日前撤回因定作合同纠纷一案而向承德市中级人民法院的上诉（一审案号（2017）冀0821民初920号），申请日期为2017年10月9日前，同时提交解除对甲方所有财产保全的申请。二、乙方承诺在远东国际租赁有限公司起诉甲方要求承担连带保证责任一案中，所有责任均由乙方承担，甲方不承担任何责任；三、甲方承诺在乙方向法院提交第一项所列的申请并获得法院准许的当日，向公安机关撤回对丙方周亚林所有的刑事举报、控告；四、本协议签字后，甲、乙、丙三方不存在任何债权债务关系；五、本协议一式三份，各方各执一份，甲、乙方法定代表人签字盖章、丙方签字后生效。任一方违反视为违约，违约方向守约方支付违约金人民币贰佰万元。”经本院庭审核实，乙方已按该协议约定向承德市中级人民法院撤回上诉，甲方亦按该协议约定向公安机关撤回对周亚林的刑事举报和控告。上海市浦东新区人民法院（2017）泸0115民初33555号民事判决尚未执行完毕。七、上海市浦东新区人民法院（2017）泸0115民初33555号民事判决生效后，因本案被告承德博琳包装制品股份有限公司未履行生效判决中所规定的义务，远东国际租赁有限公司向法院申请执行。上海市浦东新区人民法院于2018年8月2日、8月30日、9月5日分别向本案原告承德露利包装制品有限公司发出限制高消费令、执行通知书和报告财产令，督促本案原告履行上海市浦东新区人民法院生效判决中的义务。2019年1月7日，1月30日，上海市浦东新区人民法院依法对本案原告承德露利包装制品有限公司在中国农业银行承德县支行、中国银行承德县支行、中国建设银行承德县支行、河北银行承德县支行开设的四个银行账户予以冻结，实际冻结金额940653.44元。本案原告承德露利包装制品有限公司基于上海市浦东新区人民法院生效判决中规定其履行义务的顺位等问题多次与执行法院交涉，最终上海市浦东新区人民法院于2019年6月解除了对本案原告银行账户的冻结措施。八、2018年12月20日，原告承德露利包装制品有限公司（委托代理协议甲方）与北京市雨仁（承德）律师事务所（委托代理协议乙方）签订委托代理协议一份，该协议约定甲方因向上海市浦东新区人民法院申请撤销失信被执行人信息一案，委托乙方的律师代理。乙方接受甲方的委托，指派杨**律师为甲方向上海市浦东新区人民法院申请撤销失信被执行人信息案的代理人，乙方根据案件需要可委派其他律师代为办理委托事项，不额外收取费用。甲方于本协议签订当日向乙方一次性支付律师代理费人民币2000.00元，甲方于上海市浦东新区人民法院撤销失信被执行人信息后三日内向甲方支付律师代理费20000.00元，如未撤销，则甲方不再付费。乙方的律师接受甲方的委托，从事与甲方业务有关的活动而发生的诉讼、鉴定、翻译、资料、复印、差旅等费用，由甲方支付。2019年2月12日，原告向北京市雨仁（承德）律师事务所支付代理费22000.00元，北京市雨仁（承德）律师事务所向原告开具发票。2019年3月4日，原告向北京市雨仁（承德）律师事务所苏宝柱律师通过银行转账方式支付差旅费20000.00元，苏宝柱律师于2019年3月6日向原告出具收条一张供原告公司记账。除此之外，原告为处理上海市浦东新区人民法院执行案件中有关撤销失信被执行人以及公司账户解冻等相关事宜还支出住宿费2053.00元，差旅费2575.00元，汽油款1845.00元，餐饮费665.00元，交通费3076.18元，另有3925.00元无相关票据支出费用，有杨**律师出具的说明证实应由原告公司自行承担。经核实，该项支出以列入原告公司财务账目，以上各项支出总计人民币56139.18元。九、2019年2月2日，原告承德露利包装制品有限公司（借款方）与案外人马树环（出借方、原告公司财务人员）签订借款合同一份，合同约定：借款方由于账户被冻结，急于支付供货商货款，需要向出借方借款。双方约定原告向马树环借款900000.00元，借款期限6个月，利率为月息3%，每月利息为27000.00元。合同签订当日，马树环通过其在中国农业银行62×××60账户向张家口福玉源贸易有限公司转账400000.00元，向天津市静海县利华印刷包装有限公司转账500000.00元，原告于同日向马树环出具收据两张。十、庭审中，原告承德露利包装制品有限公司向法院提交的有关自2019年1月15日至4月30日期间应付职工薪酬明细账、职工保险支付明细、设备折旧明细、业务收入及主营业务收入明细及成本核算表均系原告单方制作，未经有权机关审计和评估，二被告对上述证据均不予认可。 一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，通过原、被告双方当事人的诉辩陈述，双方当事人争议的焦点在于：一、原告的诉讼请求是否存在违约责任和侵权责任竞合的情形；二、原告的诉讼请求是否具有事实依据和法律依据。现本院围绕双方的争议焦点做如下评判和认定：一、关于原告诉讼请求是否存在违约责任和侵权责任竞合问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案案由为合同纠纷，通过原告起诉中的具体诉讼请求以及事实和理由我们不难发现，原告是基于认为被告存在违约行为要求被告赔偿损失而向本院提起民事诉讼。根据法律规定，当事人在订立或履行合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。综上，原告起诉实质上属于违约损害赔偿纠纷，原告的诉讼请求符合法律规定，不属于《合同法》第一百二十二条规定的竞合情形，对于被告请求法院责令原告择一而选择诉讼请求的主张本院不予支持。二、关于原告的诉讼请求是否具有法律和事实依据问题。根据法律规定，承担违约赔偿责任需符合四个要件，即：行为人有违约行为；行为人主观上存在过错；存在损害事实；损害事实与违约行为之间有因果关系。当事人在民事活动中应当遵循诚实守信原则，否则依法应承担法律责任。纵观本案，被告周亚林违反诚实信用原则，在明知其担任承德市露露包装有限责任公司总经理期间与案外人远东国际租赁有限公司签订保证合同的情况下，还在案涉有关股权转让内容的协议及补充协议中声明不存在对外抵押、担保等他项权利存在，被告周亚林在主观上存在过错，存在违约行为；由于承德市露露包装有限责任公司对案外人远东国际租赁有限公司为实现《售后回租赁合同》的保证行为，使本案原告成为上海市浦东新区人民法院所审理融资租赁合同纠纷一案的当事人，最终导致本案原告在案涉执行程序中被列为失信被执行人，企业名下多个银行账户被上海市浦东新区人民法院冻结的损害后果，被告周亚林与原告的损害后果之间具有因果关系。综上，被告周亚林对原告的合理经济损失应负赔偿责任。虽然导致原告无故卷入上海市浦东新区人民法院审判和执行案件系由被告周亚林代表原承德市露露包装有限责任公司对外签订保证合同引起，与被告承德博琳包装制品股份有限公司无关。但是，鉴于原承德市露露包装有限责任公司当时是为被告承德博琳包装制品股份有限公司与案外人运东国际租赁有限公司之间的《售后回租赁合同》履行提供担保以及原、被告三方于2017年10月9日签订三方协议时被告承德博琳包装制品股份有限公司已明知案外人远东国际租赁有限公司在上海市浦东新区人民法院起诉时要求原告承担连带保证责任的客观情况，被告承德博琳包装制品股份有限公司理应严格恪守三方协议约定，采取积极妥善办法及时化解双方纠纷，避免给原告造成损害。尽管原、被告签订的三方协议属于内部约定，不能对抗上海市浦东新区人民法院的审判和执行，但是被告承德博琳包装制品股份有限公司未履行上海市浦东新区人民法院案涉生效判决的行为，最终导致原告在执行过程中损害后果发生，对此被告承德博琳包装制品股份有限公司存在过错，依法应对原告的合理经济损失承担连带赔偿责任。根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。我国合同法上规定的违约金具有补偿和惩罚双重功能，以补偿性为主，惩罚性为辅，在具体确定违约金数额时应以实际损失为基础，不应过高或过低。本案中，对于原告请求二被告承担为处理失信被执行人和公司账户解冻而支出的律师代理费及差旅费等各项费用56139.18元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第二款，“当事人一方违约后，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”的规定，原告所支出的上述费用符合法律规定，本院予以支持；对于原告请求的借款利息损失54000.00元问题，根据本院已查明的事实，在上海市浦东新区人民法院执行过程中，将原告的多个银行账户予以冻结，致使原告的资金周转出现困难，原告为履行还款义务，向案外人马树环借款90万元的事实，有标注借款目的的借款合同、收据、银行转账记录予以证实，事实清楚，证据充分，原告因账户被冻结向案外人借款而产生的利息属于原告的直接经济损失，对于原告的该项请求，本院予以支持；对于原告请求的工人工资、保险费用、设备折旧损失问题，因该项请求是企业生产经营中的必然成本支出，与被告的违约行为以及上海市浦东新区人民法院在执行中所采取的执行措施无必然的因果关系，对于原告的该项请求，本院不予支持；对于原告请求的利润损失问题，原告用2018年与2019年主营业务、成本核算、销售差额作为利润损失的计算方法缺乏依据，销售额与利润是不同的概念。主营业务发生变化、订单减少、成本提高、利润下降是受国家政策影响、企业经营管理水平、客户需求等多种因素影响，对于原告的该项请求，证据不足，本院不予支持。综上，原告因此造成的直接经济损失为人民币110139.18元（56139.18元+54000.00元）。对于原告请求的200万违约金问题。虽然原、被告三方签订的三方协议中已明确任何乙方违约，违约方向守约方支付违约金200万元。但是根据本院上述对违约金性质及认定规则的阐述，原告在本案中的实际损失为110139.18元，双方约定的违约金数额远远超过给原告造成的实际经济损失，对于原告的该项请求，本院不予支持。为维护双方当事人的合法权益，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条第二款、第一百二十二条之规定，判决：一、被告周亚林于本判决生效后十日内赔偿原告承德露利包装制品有限公司律师代理费等各项经济损失总计人民币110139.18元；二、被告承德博琳包装制品股份有限公司对上述款项的给付承担连带给付责任；三、驳回原告承德露利包装制品有限公司其他诉讼请求。如被告承德博琳包装制品股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定的的事实有相应证据佐证，本院依法予以确认。 本院认为，违约损害赔偿责任中的违约行为与损失之间应存在因果关系。根据上诉人上诉的事实和理由，本案上诉人上诉主张的损失内容为因上诉人账户被查封6个多月导致上诉人订单减少，造成上诉人无法正常生产经营甚至造成上诉人停产4个多月期间的工人工资、保险费用、设备折旧损失、利润损失。可见上诉人主张的损失的直接原因为订单减少导致上诉人无法正常生产。根据一审查明的事实，因被上诉人博琳公司和周亚林因违约导致上诉人账户被法院查封之间存在直接的因果关系。但上诉人并未举证证明其账户被法院查封的事实与上诉人订单减少、上诉人无法正常生产及停产之间存在因果关系。上诉人主张的工人工资、保险费用、设备折损费用系企业生产经营中必然支出的成本，该成本支出不能成为上诉人损失的内容，本院不予支持。对于上诉人主张其营业收入减少，系因上诉人订单减少，但上诉人账户被查封的事实与上诉人订单减少的事实与之间缺乏必然的因果关系，上诉人亦未提交证据证明因其账户被查封导致合作企业根据双方合同约定终止相关业务合同进而造成上诉人订单减少的事实，故不能认定上诉人营业收入减少系因被上诉人违约而形成的损失，一审法院对上诉人主张的上述损失并未予以支持并无不当。一审法院综合案件事实，并结合违约金的性质及认定规则，在认定上诉人因被上诉人违约而形成直接经济损失基础上，认定上诉人主张的违约金过高而对该主张未予支持，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，承德露利包装制品有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37020.60元，由承德露利包装制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 裴赤博 审 判 员 应春明 审 判 员 高伶丽 二〇二〇年十二月二日 法官助理 顾成龙 书 记 员 蔄丽丽 ——