河北省唐山市丰润区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0208民初3217号 原告：唐山市丰润区大发商贸有限公司，住所地：唐山市丰润区唐丰路建材城**。 法定代表人：史亚洲，董事长。 委托诉讼代理人：张春亮。 委托诉讼代理人：邱唐生，河北民源律师事务所律师。 被告：唐山市丰南区天友建筑安装有限公司，，住所地：唐山市丰**钱营镇李毫庄村北钱营矿区东侧 法定代表人：侯天友。 被告：唐山市恒和房地产开发有限公司，，住所地：唐山市路****小区友谊街道办事处内）。 法定代表人：马海明，董事长。 委托诉讼代理人：赵富力，河北北辰律师事务所律师。 原告唐山市丰润区大发商贸有限公司（以下简称大发公司）与被告唐山市丰南区天友建筑安装有限公司（以下简称天友公司）、唐山市恒和房地产开发有限公司（以下简称恒和地产公司）加工合同纠纷一案，本院于2020年8月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告唐山市丰润区大发商贸有限公司的委托诉讼代理人张春亮、邱唐生，被告唐山市恒和房地产开发有限公司的委托诉讼代理人赵富力到庭参加诉讼。被告唐山市丰南区天友建筑安装有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 大发公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告唐山市丰南区天友建筑安装有限公司给付原告断桥铝窗款1130548元，并自2017年12月26日起至欠款付清之日止以4516791.55元为基数，按日1‰的标准向原告支付违约金；2.判令被告唐山市丰南区天友建筑安装有限公司赔偿原告律师费损失6万元；3.判令被告唐山市恒和房地产开发有限公司对第一项、第二项诉请向原告承担连带给付责任；4.本案诉讼费用、保全费用、担保费用由二被告负担。事实和理由：2015年3月7日，原告作为承揽方，被告天友公司作为定作方，被告恒和地产公司作为担保方，三方签订了《承揽合同》，合同约定由原告承揽被告天友公司唐山市古冶区2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、8＃、9＃住宅楼、商业楼、会所断桥铝窗制作及安装工作。总预算价款约为450万元，工程验收合格后付至工程总预算价款的95%，留5%保修金一年后无质量事故付清。合同还约定不按约定拨付工程款，每逾期一天，按合同总价的日1‰支付违约金。合同第八条约定，发生争议，协商不成的均可向丰润区人民法院诉讼解决。合同第九条约定被告天友公司拒付或拖延支付工程款，被告恒和公司作为担保方与天友公司协商同意后可直接向原告支付相应工程款。同日，原告与二被告签订了《工期补充协议》，对工期进行了具体约定。2015年3月7日，原告作为承揽方，被告天友公司作为定作方，被告恒和地产公司作为担保方，三方签订了第二份《承揽合同》，合同约定由原告承揽被告天友公司唐山市古冶区1＃、7＃、10＃、11＃住宅楼断桥铝窗的制作及安装工作，总预算价款约为289万元，其余合同条款与第一份《承揽合同》约定内容一致。原告与二被告对该《承揽合同》也签订了《工期补充协议》，对工期进行了具体约定。上述两份承揽合同签订后，原告依合同约定完成了全部加工承揽任务。2015年12月22日，被告天友公司签发了《工程进度拨款审批单》，核准原告加工制作的和逸居商住小区1＃、7＃、10＃、11＃住宅楼断桥铝窗已安装完工，确认工程价款为2940039.64元。并向二被告出具了《大发窗结算单》。2016年12月25日，被告天友公司签发了《工程进度拨款审批单》，核准原告加工制作的和逸居商住小区2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、8＃、9＃楼及会所工程断桥铝窗已全部完工，初验合格，故确认工程价款为4516791.55元。上述两份合同履行期间，二被告还要求原告为滦县后周庄客户加工制作断桥铝窗一批，此部分货款金额为58742元。以上原告与二被告总计共发生断桥铝窗款7515572元。原告向被告天友公司出具了《大发窗结算单》。上述款项，二被告陆续向原告支付。迄今，二被告共计给付原告断桥铝窗款6385024元，尚欠原告1130548元未能给付。综上所述，原告已完成全部断桥铝窗加工承揽任务，被告天友公司依据合同约定应向原告承担给付欠款并支付违约金的民事责任。被告恒和地产公司作为担保人应当对上述款项向原告承担连带给付责任。为维护原告合法权益，故诉至法院，望判如所请。 被告天友公司未出庭、未答辩、未举证。 被告恒和地产公司辩称，一、滦县后周庄的钢窗款诉请无事实依据。原告诉请的滦县后周庄的58742元既无三方合同，也无二被告收到该钢窗的任何凭证，故原告的该项诉请缺乏起码的事实依据，应予驳回。二、原告诉请的涉案一、二期剩余款应由天友公司给付。我方提交的证据3、4、5、6证实我方与天友公司十份承包合同约定的工程总价款为1.26亿元，但已付天友公司工程款110816346.03元，代天友公司偿还四笔贷款本息22925965.08元。依双方承包合同约定，天友公司应承担迟延竣工违约金22084953.67元，前两项之和已为133742311.71元就已超应付工程款7742311.71元，加上第三项天友公司应给付我方22084953.67元的违约金，三项相加近3000万元，故本案的剩余钢窗款1071806元及迟延给付的违约金如确实存在，应由本案被告天友公司给付原告。三、原告承担相应的违约责任。三方工期补充协议明确约定，1#、7#、10#、11#住宅楼约定的完工期限为2015年5月15日，实际完工日期为2015年12月22日，按三方约定原告应承担工期延误损失40.4万元。商业楼完工期限为2015年4月30日，实际完工为2015年12月22日。会所约定的完工期限为2015年5月15日，2#、3#、4#、5#、6#、8#、9#楼约定的完工期限为2015年8月5日，实际完工期限均为2016年12月25日，按三方约定，该违约金已达251.4万元，四项延误工期违约金相加共291.8万元，已远远超过了原告的诉请，故应依法驳回原告对我方的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2015年3月7日，原告作为承揽方（乙方），被告天友公司作为定作方（甲方），被告恒和地产公司作为担保方（丙方），三方签订了《承揽合同》及相关《工期补充协议》。该合同中关于工程地点、工程名称、承揽范围的约定同上文原告陈述。其中第二条工程期限条款约定“…甲方未能按合同约定日期给付乙方工程预付款、进度款，工期相应顺延。”关于合同价款、付款进度、违约责任等亦同原告上文陈述。合同第九条特别规定“甲方拒付或者拖延支付工程款，丙方作为担保方与甲方协商同意后可直接向乙方支付相应工程款。”同日，原被告三方另签订了第二份《承揽合同》及相关《工期补充协议》，相关内容条款的约定同原告前文陈述。 上述两份唐山市古冶区相关断桥铝窗承揽合同签订后，原告称已依合同约定完成了全部加工承揽任务。并陈述称在2015年12月22日被告天友公司就签发了工程进度拨款审批单，在天友公司的账目中有明确记载，但却拒绝向原告提供，原告的委托诉讼代理人张春亮在现场通过手机拍摄了工程进度拨款审批单的照片。2018年2月13日在收到最后一笔10万元的付款后，其又从被告天友公司的财务电脑中拍摄了相关工程款的对账单表格。根据原告陈述及上述工程进度拨款审批单照片复印件、电脑中的对账单表格照片复印件显示，被告天友公司2015年12月22日的工程进度拨款审批单复印件显示唐山市古冶区1＃、7＃、10＃、11＃住宅楼断桥铝窗的合同总价为2940039.64元。2014年11月28日通过被告天友公司向原告付款50万元，在2015年5月15日、5月27日通过恒和地产公司向原告付款共计200万元。上述合计付款250万元，尚欠440039.64元。被告天友公司2016年12月25日的工程进度拨款审批单复印件显示唐山市古冶区2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、8＃、9＃住宅楼、商业楼、会所断桥铝窗的合同总价为4516791.55元。2016年1月4日通过被告天友公司向原告付款1224元，2018年2月13日向原告付款10万元，不确定日期的付款共计1600元。2016年1月14日通过恒和地产公司向原告付款941100元、2016年2月3日向原告付款50万元，2016年5月20日向原告付款941100元，2016年10月18日向原告付款40万元，经原告与被告恒和地产公司核对，确认被告恒和地产公司 在2017年1月24日向原告付款100万元。上述合计通过恒和地产公司向原告付款3782200元。上述合计付款3885024元，尚欠631767.55元。 除上述合同外，原告另提交了2015年9月7日原告（承揽方）与被告天友公司（定作方）签订的承揽合同一份，约定工程地点为滦县后周村，工程名称断桥铝窗涨落范围，合同价款587042元。 庭审中被告恒和地产公司对上述工程进度拨款审批单照片复印件显示的数额予以认可，主张上述结算数额是真实的。因该公司在与被告天友公司对账时见过上述工程进度拨款审批单，因此确认数额是正确的。同时对上述其向原告付款的数额予以认可。同时对后周村的58742元工程款计算入上述工程款范围内不予认可。唐山市古冶区相关的断桥铝窗款合计尚欠1071807.19元（其中电脑中的对账单表格照片复印件显示均为整数，根据原告解释，欠款1130548元中包含了后周村工程款58742元）。 以上事实有原、被告双方陈述、承揽合同、工期补充协议、工程进度拨款审批单照片复印件、电脑中的对账单表格照片复印件等证据予以证明。 本院认为，2015年3月7日原告大发公司与被告天友公司、恒和地产公司签订的两份《承揽合同》以及相应的《工期补充协 议》系三方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同三方应当按照合同约定履行各自的义务。根据被告恒和地产公司的陈述，该合同原告大发公司已实际履行，则被告天友公司、恒和地产公司亦应按合同约定履行各自义务。 现原告诉请主张唐山市古冶区工程2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、8＃、9＃住宅楼及会所断桥铝窗的合同总价为4516791.55元，二被告合计付款3885024元，尚欠631767.55元。唐山市古冶区1＃、7＃、10＃、11＃住宅楼断桥铝窗的合同总价为2940039.64元，二被告合计付款250万元，尚欠440039.64元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。”的规定，原告应向本院提交相应的证据予以证明。其于庭审中提交了工程进度拨款审批单照片复印件，工程进度拨款审批单照片复印件中载明的2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、8＃、9＃住宅楼及会所断桥铝窗的合同总价为4516791.55元。1＃、7＃、10＃、11＃住宅楼断桥铝窗的合同总价为2940039.64元。原告庭审自述拍自被告天友公司财务电脑中的对账单表格显示了二被告对原告的已付款数额及日期、合计数额7515572元及欠款数额1130548元（原告解释1130548元中包括后周村断桥铝窗款58742元，扣减该数额后为1071806元与上述工程项目欠借款数合计1071807.19元基本一致，被告恒和地产公司亦认可被告天友公司存在将其他工程款计算入唐山市古冶区相关工程内的情况）。就上述证据的证明效力问题，本院认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件…”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物…”的规定，原告应当向本院提交上述工程进度拨款审批单及天友公司财务电脑中的对账单表格的原件，特别是被告天友公司未出庭参加诉讼的情况下，否则仅凭上述复印件在无其他证据予以佐证的情况下，就其真实性本院无法做出认定。但原告大发公司明确表示上述证据的原件均在被告天友公司的控制之下，其无法获取，同时被告天友公司经本院合法传唤亦不到庭参加诉讼，本院在庭后向被告天友公司邮寄书面通知要求其限期提交上述原件，未得回复。 在上述情况下，被告恒和地产公司对上述工程进度拨款审批单照片复印件的真实性却予以认可，并称在与被告天友公司进行相关对账时见过该审批单。庭审中其对原告陈述的与上述拍自被告天友公司财务电脑中的对账单表格照片复印件中显示的其对原告大发公司的付款情况亦予以认可，对原告陈述的付款时间予以认可，并明确了一笔原告陈述的2017年底恒和地产公司付款的100万元应为2017年1月24日的付款。被告恒和地产公司作为涉案承揽合同的付款一方，应清楚并掌握涉案合同相关履行的付款情况，其有专业的律师作为代理人出庭应诉，更应了解就相关案件事实进行陈述时所可能产生的诉讼风险，其完全可对上述证据的真实性发表否定性意见以完全避免自身的诉讼风险，但其却认可其真实性，本院有充足的理由相信被告恒和地产公司对相关工程款总额及付款的陈述是如实陈述。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：…（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的…前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”的规定，本院对原告所提交上述证据照片复印件中载明的合同总价款和欠款数额予以认定，并据此认定被告天友公司在唐山市古冶区相关工程中尚欠原告大发公司1071806元应予给付。 关于原告主张的逾期付款违约金问题，被告天友公司未及时付款已构成违约，应承担违约责任。涉案合同约定工程验收合格后付至工程总预算价款的95%，余款留5%在一年后付清，但根据实际付款履行情况，双方并未按合同约定节点付款，根据付款的实际时间、工程进度拨款审批单照片复印件显示的最后结算时间等，原告现要求自2017年12月26日起计算逾期付款违约金，本院予以支持。涉案合同约定了“…每逾期一天，按合同总价款的日千分之壹向乙方支付违约金，工期顺延。”约定过高，在无证据证明存在其他损失的情况下，原告因被告天友公司违约产生的损失主要是未收款的利息损失，考虑涉案合同的履行情况、基于公平原则等，逾期付款违约金自2017年12月26日起至2018年2月12日以1171806元（1071806元+100000元）为基数，自2018年2月13日至2019年8月19日以1071806元为基数，均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日至1071806元付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于原告主张的后周村工程款58742元，虽然提交了双方签订的合同以及主张该费用在拍自被告天友公司财务电脑中的对账单表格中的欠款数额1130548元中包括了58742元，但无其他证据佐证证明实际完工量及结算等情况，本院对该部分诉请不予支持，其可待证据完善后另诉解决。原告主张的律师费6万元，无证据予以证明，本院亦不予支持。 关于被告恒和地产公司主张原告在唐山市古冶区相关工程施工中存在工期违约，应扣减违约金291.8万元的问题。因被告天友公司作为涉案合同的履行方对相关工程的工期进展有更为明确的了解和掌握，但其却未出庭参加诉讼。被告恒和地产公司就该问题也无法进行翔实的陈述和提供证据，且其在庭审中亦陈述该问题应由被告天友公司主张相应权利，故对其提出的扣减291.8万违约金的主张本院不予支持，该问题若再有纠纷，可由相应主体另行解决。另说明，庭后原告向本院提交书面说明，称被告恒和地产公司已向被告天友公司付清了全部涉案工程款，其不再要求恒和地产公司承担本案的民事责任，属对自身民事权利的处置，本院予以尊重。 综上，被告天友公司应给付原告唐山市丰润区大发商贸有限公司欠付断桥铝窗款1071806元及相应的逾期付款违约金。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三条、第十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告唐山市丰南区天友建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告唐山市丰润区大发商贸有限公司断桥铝窗款1071806元及逾期付款违约金（违约金自2017年12月26日起至2018年2月12日以1171806元为基数，自2018年2月13日至2019年8月19日以1071806元为基数，均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日至1071806付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告唐山市丰润区大发商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7757元，由被告唐山市丰南区天友建筑安装有限公司负担7224元，由原告唐山市丰润区大发商贸有限公司负担533元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员  张磊 二〇二〇年十二月十六日 书记员  秦芳