吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2020）吉05民终1310号上诉人（原审被告）：王某，住吉林省通化市东昌区。委托诉讼代理人：金某，吉林邦安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某，住吉林省通化市东昌区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司通化市经济开发区支公司。负责人:姜某委托诉讼代理人：陈某，吉林卓昂律师事务所律师。上诉人王某因与被上诉人李某、中国人民财产保险股份有限公司通化市经济开发区支公司（以下简称经开区人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王某上诉请求：1.依法将本案发回重审，或改判由经开区人保公司承担本案诉讼费5080.88元、鉴定费7800元。2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.发生交通事故后，王某一直积极主张向李某赔偿，但由于承保事故车辆的经开区人保公司消极理赔，导致李某诉至法院。王某认为，首先王某为事故车辆购买全额保险，其保障效力应及于因事故发生的一切损失亦应包括诉讼费用、鉴定费用。其次，经开区人保公司一审诉讼代理人陈某系原一审法院工作人员（书记员）。因此王某合理怀疑一审法院对陈某代理的案件照顾，才将本应由经开区人保公司承担的诉讼费、鉴定费错误的判决由王某承担。王某认为，一审法院违反了《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条规定：“审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。”因此一审法院程序违法。恳请二审法院依法适用《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第七条之规定，撤销一审判决，将案件发回重审。或依法改判王某不承担本案诉讼费、鉴定费。经开区人保公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，恳请二审法院依法查清事实，驳回王某的上诉请求。1.针对诉讼费用是否应由王某承担的问题。首先，本案并非王某所称的经开区人保公司消极理赔才产生的诉讼，根据一审判决认定的事实，经开区人保公司在交通事故发生之初就积极启动理赔程序，先行支付了伤者医疗费用10000元。根据交强险条例及双方合同条款的约定，诉讼费、鉴定费等费用不仅不属于交强险的理赔范围，亦不属于商业险理赔范围。一审庭审时，经开区人保公司当庭出示了《保险责任免除条款客户签字联》，证明经开区人保公司履行了告知义务，经王某质证，对真实性及证明目的均无异议，因此王某理应承担诉讼费及鉴定费用。在此说明，一审期间经开区人保公司也申请了司法鉴定，花费7700元，考虑到王某的实际家庭情况没主张让王某承担。2.针对经开区人保公司一审诉讼代理人陈某律师身份问题。一审前后开庭四次，每次审判长都认真核对双方当事人身份，并依法询问双方对对方出庭人员身份是否有异议，王某均回答没有异议。就陈某身份而言，也并非一审法院在编工作人员。通过裁判文书网显示，陈某在一审法院代理各类案件200余件，保险侵权类案件也代理100余件，无一件判决由保险公司承担诉讼费、鉴定费，因此王某称一审法院看在陈某的情分上照顾经开区人保公司的逻辑不能成立。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第十三条规定：“本规定所称审判人员，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。本规定所称法院其他工作人员，是指审判人员以外的在编工作人员。”提请法庭注意的是，法条原文为在编工作人员。根据2017年10月1日原最高人民法院政治部主任在人民法院报上针对《最高人民法院关于贯彻执行〈关于规范公务员辞去公职后从业行为的意见〉的实施意见》的解读，在编人员只能狭义的理解为行政编制人员。而陈某原工作单位在通化市东昌区政府下设的东昌区法官培训中心，签订的聘用合同，与一审法院无关，更不能认定陈某系一审法院行政在编工作人员。依据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第十四条：“人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定，但不属于本规定第十三条所规定人员的，不适用本规定第八条、第九条的规定。”陈某不适用执业回避。恳请二审法院查清事实，依驳回王某的全部上诉请求。李某未到庭，未提交答辩意见。李某向一审法院起诉请求：1.赔偿李某医疗费113319.11元、护理费25783.13元、住院伙食补助费10900元、鉴定费7800元、伤残赔偿金209943.50元、伤残护理费419088.80元、精神抚慰金5000元，合计796033.41元。扣除已为李某垫付的医疗费16000元，应向李某支付损害赔偿费用780033.41元；2.本案诉讼费及相关费用由王某、经开区人保公司承担。一审法院认定事实：2019年3月24日20时10分许，王某驾驶×××号小型轿车，沿鹤大线由快大茂镇方向经九六六零五医院高架桥往江南千叶湖小区方向行驶，行至鹤大线1071㎞九六六零五医院高架桥上时，由于观察瞭望不够、操作不当，将前方右侧相对方向行走的行人李某撞倒，造成李某受伤、车辆受损的交通事故。经通化市东昌交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定，王某负全部责任，李某无责任。肇事车辆在经开区人保公司投保了交强险及商业三者险50万元（不计免赔），本次事故发生在保险期间内。2019年3月24日至2019年6月21日期间，李某入通化市人民医院住院治疗，住院天数为89天，花费医疗费103944.66元。出院诊断为中度开放性颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、双侧额叶脑挫裂伤、气颅症、右侧额部硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧额骨骨折、颅底骨折、脑震荡、右额部头皮下血肿、颜面部皮肤擦挫伤、口外伤、胸部闭合性损伤、全身多发软组织损伤。2019年6月21日，通化市人民医院出具《护理证明》，患者姓名李某，住院天数89天，Ⅰ级护理58天，Ⅱ级护理31天。2019年12月26日，李某就诊于通化市精神病院，花费门诊费9元、173.04元。2020年2月22日，李某就诊于通化市精神病院，花费门诊费9元、390.92元。2020年4月10日，李某就诊于通化市精神病院，花费门诊费9元、268.99元。2019年7月4日至2019年7月24日期间，李某入吉林省神经精神病医院住院治疗，住院天数为20天，花费医疗费7717.24元。出院诊断为脑损害和功能障碍及躯体疾病引起的精神障碍。2019年7月4日，李某就诊于吉林省神经精神病院，花费门诊费40元。2019年7月24日，李某就诊于吉林省神经精神病院，花费门诊费44.20元、785.05元。2020年7月21日，李某就诊于吉林省神经精神病医院，花费门诊费206元。经李某申请，该院依法委托，2020年8月14日，吉林公正司法鉴定中心作出吉公正司鉴中心［2020］精鉴字第92号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人李某精神伤残等级评定为六级；2.被鉴定人李某需要大部分护理依赖；3.被鉴定人李某伤残等级评定后，无需评定后续精神治疗医药费用。经李某申请，该院依法委托，2020年8月18日，吉林公正司法鉴定中心作出吉公正司鉴中心［2020］临鉴字第907号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人李某颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状评定为十级伤残。此次鉴定，李某花费鉴定费7800元。经经开区人保公司申请，该院依法委托，2020年8月14日，吉林公正司法鉴定中心作出吉公正司鉴中心［2020］精鉴字第91号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人李某在吉林省脑科医院治疗费用为合理医疗费用；2.被鉴定人李某本次交通事故造成精神伤残与本次交通事故有关，参与度是主要参与度。经经开区人保公司申请，该院依法委托，2020年8月20日，吉林公正司法鉴定中心作出吉公正司鉴中心［2020］临鉴字第908号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人李某于通化市人民医院住院期间的医疗费均为合理医疗费。2.被鉴定人李某十级伤残与本起事故存在因果关系，参与度为完全责任。2020年9月11日，李某认为吉林公正司法鉴定中心法医精神病鉴定即吉公正司鉴中心［2020］精鉴字第91号司法鉴定意见书中“被鉴定人李某本次交通事故造成精神与本次交通事故有关，参与度是主要参与度”的鉴定依据不明确，请求鉴定中心发函说明鉴定依据。2020年9月18日，吉林公正司法鉴定中心作出书面答复，被鉴定人李某符合《人体损伤致残程度分级》5.6.11的标准，故评定为精神伤残六级。被鉴定人李某提供了受伤前的两份病历，这两份病历显示是被鉴定人李某本人脑部的疾病，对脑神经功能紊乱有一定的影响。被鉴定人李某车祸头部外伤后产生精神障碍和头外伤的参与度，符合《人体损害护理依赖程度评定》附录A2.2规定，损伤参与度为主要参与度。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。关于王某、经开区人保公司如何承担赔偿责任的问题，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第四十八条：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”之规定，本次交通事故经交警部门认定，王某负全部责任，李某无责任，应由王某承担全部赔偿责任。肇事车辆在经开区人保公司投保了交强险及商业三者险50万元（不计免赔），经开区人保公司应在保险责任限额内承担赔偿责任。关于赔偿的具体项目及数额，依照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条及《吉林省高级人民法院关于二〇二〇年度人身损害赔偿执行标准通知》的相关规定，李某主张的合理项目及数额如下：1.医疗费，李某主张的医疗费，包括通化市人民医院住院医疗费103944.66元、通化市精神病院门诊费859.95元、吉林省神经精神病院住院医疗费7717.24元及门诊费1075.25元，有医疗机构出具的票据为证，王某、经开区人保公司无异议，该费用合理，但经过计算，上述金额合计113597.10元，李某主张113319.11元，系其对自身权利的处分，医疗费为113319.11元。2.住院期间护理费，李某在通化市人民医院住院治疗89天，其中Ⅰ级护理58天、Ⅱ级护理31天，在吉林省神经精神病院住院治疗20天，住院期间护理费应为25783.13元（154.39元／天×58天×2人＋154.39元／天×51天）。3.住院伙食补助费，李某在通化市人民医院住院治疗89天、在吉林省神经精神病院住院治疗20天，住院伙食补助费为10900元（100元／天×109天）。4.残疾赔偿金，李某主张214142.37元（六级伤残209943.50元＋十级伤残4198.87元）。经过鉴定，李某精神伤残等级六级，颅脑损伤后脑软化灶形成，伴有神经系统症状评定为十级伤残，同时，精神伤残与本次交通事故有关，参与度是主要参与度。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”之规定，在机动车交通事故责任纠纷案件中，我国法律并没有规定受害人自身原有的疾病、缺陷属于过错，如果受害人对损害的扩大不存在过错，或者赔偿义务人不能证明受害人对损害的扩大存在过错，赔偿义务人就应当对受害人的损失在责任范围内承担全部赔偿责任。李某的伤情分别被评定为六级伤残和十级伤残，以最重的伤残等级确定赔偿比例基数即50％，另一处为十级伤残，增加1％为宜，最后确定赔偿比例基数为51％。李某现年67岁，残疾赔偿金为214142.37元（32299元／年×13年×51％）。5.护理费，李某主张419088.80元，大部分护理依赖的比例按照80％计算（40297元／年×13年×80％）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况XXX。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第三十二条：“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”之规定，根据《人身损害护理依赖程度评定》5.2.2护理依赖程度，分为部分护理依赖（80分～61分）、大部分护理依赖（60分～41分）、完全护理依赖（40分以下），附录B护理依赖赔付比例，a）完全护理依赖100％；b）大部分护理依赖80％；c）部分护理依赖50％。鉴定过程中，李某精神障碍日常生活自理能力项目评分为50分，故该院对李某的主张予以支持。李某现年67周岁，该院酌定护理年限以10年为宜，护理费为322376元（40297元／年×10年×80％）。6.精神损害抚慰金，李某主张5000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，本次事故，造成李某六级、十级两处伤残，对其身体及精神上造成了一定的损害，综合考虑本次事故全部由侵权方过错造成及本地平均生活水平等因素，对李某的该项主张予以支持。上述损失共计691520.61元。7.鉴定费7800元，有票据为证，该费用合理。肇事车辆在经开区人保公司投保了交强险及商业三者险50万元（不计免赔），李某自认经开区人保公司已先行在交强险项下支付医疗费1万元，故经开区人保公司仍应在交强险责任限额内赔偿残疾赔偿金11万元，在商业险责任限额内赔偿50万元，剩余损失为71520.61元。关于王某垫付的款项，其主张已垫付的6220元，但李某只认可6000元，对剩余的220元不予认可，认为与其无关，而王某针对该主张提交了案外人出具的《收条》，但并未提交证据进一步证明该项花费与本案的关联性、花费的真实性，故对王某的主张不予认可，其垫付款项金额为6000元，应予扣除，王某应向李某赔偿65520.61元。诉讼费、鉴定费不属保险合同项下赔偿项目，由王某负担。综上，依照上述法律规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司通化市经济开发区支公司于判决生效后十日内赔偿原告李某各项损失61万元；二、被告王某于判决生效后十日内赔偿原告李某65520.61元及鉴定费7800元，合计金额73320.61元。案件受理费5800元（系减半收取），由原告李某负担719.12元，被告王某负担5080.88元。本院二审期间，经开区人保公司提交：1.陈某与通化市东昌区法官培训中心签订的《劳动合同》及人事档案全册，证明该公司委托诉讼代理人陈某此前与通化市东昌区法官培训中心存在聘用关系。2.下载于裁决文书网的(2018)新民申713号、(2017)京02民终8874号、(2018)京03民终5130号、(2018)京03民终3790号、(2018)闽09民终1215号、(2019)鲁10民终1969号、(2017)川13民终3559号、(2019)豫08民终2222号、(2019)苏08民终616号、(2015)贺民二终字第534号民事判决书，证明陈某之情况，全国各地中级人法院经审理都不认为系应回避情形。3.2017年10月11日《人民法院报》截图，证明最高人民法院对律师行业的指导意见为限制人民法院行政在编人员。王某质证称：对证据的真实性无异议。1.关于《劳动合同》和人事档案全册，其中履历表中显示陈某1998年以后在东昌区法院工作，聘用合同用人单位为通化市东昌区法官培训中心，但无法证明该培训中心与法院是否存在隶属关系。2.我国不适用判例法，并且该判例也不属于指导性案例。3.人民法院报的截图及答记者问只是个别人员的观点。以上证据不能证明陈某不是东昌区法院的在编工作人员。本院认为，王某对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以采信，上述证据可以证明陈某的工作履历及身份。经询问，当事人对一审法院查明的案件事实均无异议，本院审理查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷案件。关于当事人二审中争议的经开区人保公司委托诉讼代理人陈某的诉讼代理人身份问题，虽然《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条第二款规定了审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但在该规定第十三条第二款中对上述“法院其他工作人员”又做以明确规定：“本规定所称法院其他工作人员，是指审判人员以外的在编工作人员。”第十四条中亦规定：“人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定，但不属于本规定第十三条所规定人员的，不适用本规定第八条、第九条的规定。”通过本案当事人所举证据，陈某不属于上述规定中的任职回避人员范畴，一审法院不存在审理程序违法问题；关于诉讼费及鉴定费的负担问题，根据交强险及商业三者险合同约定，对于因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用，保险公司不予赔偿，故一审法院决定的诉讼费负担正确。但对于鉴定费保险公司是否免赔，商业险合同并无约定，且鉴定费在一定程度上是交通事故纠纷处理中的必要、合理费用，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条:“保险人、被保险人为查明和确定保险事故、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”第六十六条：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”之规定，李某为确定案涉合理损失支出的7800元鉴定费属于经开区人保公司保险理赔范畴，一审法院关于鉴定费不属于保险理赔范畴的认定错误。但因经开区人保公司已经在交强险及商业三者险限额内足额赔偿，对于超出该公司保险理赔限额外的损失（包括该鉴定费），应当由侵权人王某承担，故一审法院判决该7800元鉴定费由王某承担的判决结果正确。综上所述，一审法院审理程序得当，认定事实清楚。关于鉴定费的负担，适用法律及处理虽有不当，但裁判结果正确，故对王某的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条、《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93元，由上诉人王某负担。本判决为终审判决。审判长 王大勇审判员 盖晓晨审判员 张晓云 二〇二〇年十二月二十三日书记员 李亚楠