西安铁路运输法院     行 政 判 决 书     （2020）陕7102行初1710号     原告西安国靖实业有限公司，住所地西安市临潼区。     法定代表人房国靖，经理。     委托代理人刘改赞，公司员工。   被告西安市临潼区文化和旅游体育局，住所地西安市临潼区。   法定代表人王健，局长。   委托代理人赵新平，陕西彬泽律师事务所律师。   原告西安国靖实业有限公司（以下简称国靖公司）不服被告西安市临潼区文化体育广播电视局（以下简称临潼文广局）文化行政处罚一案，原告于2020年7月15日向本院提起行政诉讼。本院于2020年7月21日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。后经本院释明，原告将被告名称更改为西安市临潼区文化和旅游体育局（以下简称临潼文体局）。本院组成合议庭，于2020年8月26日公开开庭审理了本案。原告国靖公司的法定代表人房国靖，该公司委托代理人刘改赞，被告临潼文体局委托代理人赵新平及其副局长冯某，证人李某某、房某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   临潼文广局于2018年12月13日作出陕西安临潼文物（罚）字〔2018〕第1120号行政处罚决定书（以下简称1120号处罚决定书），认为原告在西安西临XX道北侧，东三环西侧建成的七层高主体框架楼的行为违反《中华人民共和国文物保护法》第十八条第二款规定，并依据该法第六十六条第一款第（二）项的规定，责令原告改正违法行为，拆除该建筑，并对原告处30万元罚款。   原告国靖公司诉称，第一，被告没有作出处罚决定书的资格。《中华人民共和国文物保护法》实施条例第十九条规定：“危害全国重点文物保护单位安全或者破坏其历史风貌的建筑物、构筑物，由省、自治区、直辖市人民政府负责调查处理。”被告认为原告的建筑物影响了秦始皇陵的历史风貌，即应当由省政府立案调查，被告无权调查并作出处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”该处罚是由临潼文广局作出，加盖的亦系其单位公章，并非是临潼区人民政府作出，临潼文广局作出的处罚决定没有法律效力；第二，重复处罚违反法律规定。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”临潼文广局已于2017年1月11日作出处罚30万元的处罚决定（No.0015968），原告在征得临潼文广局同意的情况下，已经缴纳了部分罚款。本次处罚决定对原告处罚30万元，违反了该法上述规定。故临潼文广局没有处罚的法定职权，其处罚行为严重违反了法律强制性规定，属于行政乱作为。诉讼请求：1.判令撤销临潼文广局作出1120处罚决定书;2.本案诉讼费由被告承担。   原告国靖公司向本院提交以下证据：   证据一：1.西安市人民政府办公厅市XX号文件、2.临潼区XX小组XX号文件、3.西安市重点项目建设项目绿卡，证明案涉工程是西安市及临潼区的重点项目，被告未经市XX委批准，处罚原告超越权限。   证据二：1.1120号处罚决定书；2.陕西安临潼文物（罚）字〔2017〕第0301号行政处罚决定书；3.陕西省政府缴款收据，证明被告处罚原告于法无据，重复处罚违法；   证据三：照片4张，证明原告的建筑物与周围环境已融为一体；   证据四：西安市临潼区文物管理委员会办公室关于西安国靖实业有限公司关于申请XX道服务区文物勘探的函的回复，证明经勘探，原告建设项目范围内没有发现文物。   证据五：证人李某某、房某某证言，证明原告的建筑属于重点项目、合法项目。   证据六：加油站（点）竣工验收意见书、招商引资合同书、土方开挖合同、西安市规划局临潼分局关于确定XX道服务区城市规划用地性质的复函、西安市环境保护局临潼分局临环批复（2014）10号、西安市国土资源局临潼分局关于出具XX道服务区城市规划用途的函,证明原告的建设项目经过了有关部门批准。   被告临潼文体局辩称，一、被告系临潼区人民政府成立的负责全区文物管理职责的文物行政主管部门，具有执法主体资格。1.根据《西安市临潼区机构改革实施方案》，将原临潼文广局相关职能整合后组建临潼文旅局，作为区政府工作部门；2.根据《中华人民共和国文物保护法》第六十六条的规定，被告作为县级以上人民政府文物主管部门，具有作出行政处罚的相应法律依据；3.临潼区人民法院于2020年3月31日作出裁定书，准许了对本案行政处罚的强制执行，故被告的执法主体已被人民法院所确认。二、本案不属于重复处罚。2018年10月30日，临潼文广局作出陕西安临潼文物（撤）字〔2018〕第1号行政处罚撤销决定书，撤销（2017）第0301号行政处罚决定书，并于11月1日向原告进行了送达，故陕西安临潼文物（罚）字〔2017〕第0301号行政处罚决定书已经不复存在。被告依据原告的违法行为重新作出处罚决定书，不属于重复处罚。三、本案事实清楚，证据确凿，应当依法处罚。本案中，原告的建设工程位于秦始皇陵保护区的建设控制地带，其工程设计方案应当经过国务院文物行政主管部门同意，报城乡建设规划部门批准。但原告并未能提供上述手续，属于擅自在秦始皇陵保护区的建设控制地带内进行建设工程。被告在执法过程中征求秦始皇帝陵博物院的意见，该院认为原告的项目已对秦始皇陵的历史风貌和自然环境造成了破坏，因此原告违法事实清楚，证据确凿，应当依据《中华人民共和国文物保护法》第六十六条之规定予以处罚。四、原告认可其违法行为，并且已经履行了部分罚款。原告曾于2017年9月19日缴纳罚款30 000元，并在缴款次日向临潼文广局提交暂缓或分期缴纳罚款的申请，因此其认可其存在违法行为。五、本案程序合法。被告在本案执法过程中，从立案、现场勘验、处罚告知、听证到最后作出处罚决定，严格按照行政执法程序处理，因此处罚程序合法。六、本案处罚合理。根据《陕西省文物行政处罚自由裁量权细化标准》规定，对全国重点文物保护单位历史风貌造成明显影响、造成严重后果的，处以30万元以上50万元以下罚款。本案中，秦始皇陵属于全国重点文物保护单位，原告的项目已对秦始皇陵的历史风貌和自然环境造成了破坏，被告对原告的行为处以30万元的罚款符合该标准要求。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。   被告向本院提交以下证据：   证据一：1.西安市临潼区机构改革实施方案、西安市临潼区人民法院（2020）陕0115行审32号行政裁定书、（2020）陕0115行监6号行政裁定书、（2020）陕0115行再6号裁定书，证明被告具有执法主体资格。   证据二：1.立案审批表1份，2.停工通知书、限期改正违法行为通知书、送达回证各1份、3.现场勘验笔录、照片1份、4.询问笔录1份、5.皇帝陵博物馆复函1份，证明原告未经文物行政部门审批擅自在秦始皇陵保护区的建设控制地带内进行建设工程，并造成破坏，违法事实清楚，证据确凿。   证据三：1.陕西省政府非税收入一般缴款书、2.原告申请暂缓分期缴纳罚款申请书、证明原告认可违法事实，但只履行了部分义务。   证据四：1. 陕西安临潼文物（撤）字〔2018〕第1号行政处罚撤销决定书及送达回证、2.陕西安临潼文物（罚告）字〔2018〕第1120号行政处罚告知书、陕西安临潼文物（罚听告）字〔2018〕第1120号行政处罚听证告知书及送达回证、3.1120号行政处罚决定书1份、4.公告1份。证明被告依法撤销原处罚决定，在处罚前再次告知原告权利义务，程序合法。   证据五：陕西省文物行政处罚自由裁量权细化标准，证明被告作出处罚的合理性、适当性。   经庭审质证，原告对被告提交的证据一的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。机构改革实施方案是临潼区自己制定的方案，与本案无关联性，只能证明被告经历了机构改革，不能证明改革后文化体育局就有了秦始皇陵保护的行政执法权。有关秦始皇陵保护的执法工作必须以陕西省秦始皇陵保护条例为依据，被告未取得陕西省文物局的授权，其处罚原告缺乏法律依据。法院生效判决裁定认为被告有执法权与陕西省秦始皇陵保护条例第八条不符合，被告无省文物局的特别授权，故该裁判文书不应作为证据使用；对证据二的真实性无异议，对关联性及证据目的有异议。原告的建筑物是西安市和临潼区规划确立的重点建设项目，其建设用地和建设项目已经文物保护部门和国土建设规划部门批复，是区主要领导现场指示，重点工程不准停顿，手续由政府组织完善，建设手续不完备是因为临潼区政府暂时无法变更土地性质，被告认为建筑违法，应当向政府建设行政主管部门提出，由决定该重点项目的管理机关处理。被告以手续不全处罚原告，超越管辖权限；对证据三的真实性无异议，对关联性及证据目的有异议，原告自始至终从未认可该处罚的正当性；对证据四的真实性无异议，对关联性及证据目的有异议，该组证据系被告自行制作，被告没有对秦始皇陵控制建设地带的行政执法权，只能说明该组证据系被告自己的意思表示；对证据五的真实性无异议，对关联性及证据目的有异议，理由同证据四的质证意见。   被告对原告对证据一真实性无异议，该组证明只能证明原告项目具有合法性，经过有关机关的合法审批，不能证明其在项目实施过程中不存在违法行为，经过文物保护法规定的审批，原告在建设项目过程中未经过文物部门的审批；对二证据真实性无异议，不存在重复处罚情形；对证据三，认为无法显示拍摄时间及地点，无法证明该建筑是否合法，在该保护区内建设项目必须经过文物部门审批，且不能超过保护区如限高等相关政策，本案中原告违法事实清楚;对证据四真实性无异议，对证明目的不认可，原告的建筑项目在文物保护区内，原告未经过文物部门审批，故对该证据不认可；对证据五的证人证言不认可，两位证人仅是从表象推测项目的合法性，不应予以认可。对证据六的真实性无异议，对证明目的不予认可，这些手续仅是相关单位同意原告建设该项目的手续，并非是规划、土地、建设部门的相关审批手续，且本案中原告并未到被告单位办理相关审批手续。   本院对上述证据认证如下：对原、被告提交证据的真实性予以确认。   经审理查明，2017年2月7日，临潼文广局向原告发出文停字[2017]0207号停工通知书及改字[2017]第（0207）号限期改正违法行为通知书，认为原告在临潼区XX道北侧、胡王加油站东邻，全国重点文物保护单位秦始皇陵建设控制地带从事修建XX道服务区的行为违反《中华人民共和国文物保护法》有关规定，责令原告停止施工，并于2月16日前恢复原状。2月17日，被告前往原告建筑所在地进行现场勘验，对该建筑进行了勘验。2017年2月22日，秦始皇帝陵博物院向临潼区文物稽查队出具了《关于临潼区“XX道服务区”建设项目意见的函》，该函主要内容为：“一、根据《中华人民共和国文物保护法》第十八条、《陕西省文物保护条例》第十五条及《陕西省秦始皇陵保护条例》第十六条的相关规定，该项目建设应依法履行报批手续。二、依据《陕西省文物保护条例》第十五条规定，项目建设前应进行考古勘探。三、该项目建设应严格遵循《陕西省秦始皇陵保护条例》第十六条‘建设控制地带的建筑物风格、色调应当与秦始皇陵的历史风貌和自然环境相协调，建筑物高度不得超过十米’的规定。综上，我院认为该项目已对秦始皇帝陵的历史风貌和自然环境造成破坏”。3月1日，临潼文广局作出陕西安临潼文物（罚）字〔2017〕第0301号行政处罚决定书，该决定书认为原告在秦始皇帝陵建设控制地带从事建设工程，已在西临XX道北侧，东三环西侧建成七层高主体框架楼。该工程位于全国重点文物保护单位秦始皇帝陵建设控制地带内，原告在工程建设前进行过文物勘探，但是并未向相关文物行政部门申报有关手续。原告的上述行为违反了《中华人民共和国文物保护法》第十八条第二款的规定，依据该法第六十六条第一款第（二）项规定，责令原告改正违法行为，并处30万元的罚款。9月19日，原告向被告缴纳了罚款30 000元。   2018年10月30日，临潼文广局作出陕西安临潼文物（撤）字〔2018〕第1号行政处罚撤销决定书，该决定载明因陕西安临潼文物（罚）字〔2017〕第0301号行政处罚决定书未具体指出所需改正违法行为，文号存在瑕疵，决定撤销陕西安临潼文物（罚）字〔2017〕第0301号行政处罚决定书。   2018年11月20日，临潼文广局作出陕西安临潼文物（罚告）字〔2018〕第1120号行政处罚告知书及陕西安临潼文物（罚听告）字〔2018〕第1120号行政处罚听证告知书，对原告的违法事实及拟作出的处罚、听证的权利向当事人进行了告知。临潼文广局将上述两份告知书于2018年11月21日通过尾号为4531的邮政特快专递向原告法定代表人进行了送达，但邮件并未投送成功。临潼文广局又于2018年12月20日前往原告办公地点送达，亦未送达成功。2019年1月11日，临潼文广局第三次前往原告办公地点，又未能直接送达。临潼文广局工作人员在其送达回证“不能送达理由”栏中标注为：“国靖实业有限公司办公现场有人，但不予接收文件，电话联系房国靖未接听”。临潼文广局工作人员遂将前述两份告知书张贴于原告办公地点，张贴过程有署名为刘凯、李涛的秦陵博物院工作人员对张贴情况现场见证。   2018年12月13日，临潼文广局作出陕西安临潼文物（罚）字〔2018〕第1120号行政处罚决定书，该决定书载明：“本局查实：当事人（原告）在秦始皇陵建设控制地带从事建设工程，至2017年1月11日文物行政执法人员现场检查时，已在西临XX道北侧、东三环西侧建成七层高主体框架楼，建筑面积约15 000平方米。该工程位于全国重点文物保护单位秦始皇陵建设控制地带内，当事人在工程建设前进行过文物勘探，但并没有向相关文物行政部门申报有关手续……对秦始皇陵的历史风貌和自然环境造成破坏。现依据《中华人民共和国文物保护法》第六十六条第一款第（二）项之规定，本局责令当事人改正违法行为，拆除位于XX道北侧，东三环西侧，占地面积约600平方米，建筑面积15 000平方米的违法建筑，并对当事人处30万元罚款的行政处罚。”2019年11月21日，被告作出《公告》，其主要内容为被告依法向原告公告送达1120号处罚决定书。限原告自公告之日起60内前往被告文物稽查队领取行政处罚决定书，逾期则视为送达。   2020年，被告向西安市临潼区人民法院申请对1120号处罚决定书进行强制执行。经该院审查后，于3月12日作出（2020）陕0115行审32号行政裁定书，该裁定认为，西安国靖实业有限公司建设的七层高主体框架楼位于全国重点文物保护单位秦始皇陵建设控制地带内，该建设工程未经国务院文物行政部门同意并报建设（规划）行政主管部门批准，属于违反《陕西省秦始皇陵保护条例》第十六条的行为，应依据该条例第八条的规定予以处罚。因秦始皇陵建设控制地带的文物行政执法工作，省文物行政部门未委托西安市临潼区文物行政部门实施，故依据《中华人民共和国文物保护法》及其实施条例的有关规定，被告对原告建设的违法行为不具有执法主体资格。遂裁定不予执行1120号处罚决定书。3月31日，西安市临潼区人民法院作出（2020）陕0115行监6号行政裁定书，该裁定载明该院在复查中发现（2020）陕0115行审32号行政裁定书确有错误，应予重新审查，撤销了（2020）陕0115行审32号行政裁定书，由该院另行组成合议庭审查。同日，该院作出（2020）陕0115行再6号行政裁定书，认为被告作出的行政行为事实清楚，程序合法，适用法律正确，准予执行1120号处罚决定。5月7日，西安市临潼区人民法院作出（2020）陕0115行再7号行政裁定书，该裁定书认为，临潼文广局作出的1120号处罚决定书于2019年11月21日向原告公告送达，按照公告送达的相关规定，经过60日即视为送达。即2020年1月21日即视为送达。现该处罚决定书行政诉讼期限尚未届满，尚不具备向人民法院申请强制执行的条件。再次驳回了被告的强制执行申请。   另查明，2019年2月3日，中共西安市临潼区委印发临字〔2019〕8号《中共西安市临潼区委 西安市临潼区人民政府关于印发〈西安市临潼区机构改革实施方案〉的通知》，该通知中将区文化体育广播电视局除新闻出版管理、电影管理以外的职责、区旅游发展委员会的职责整合，组建区文化和旅游体育局，不再保留区文化体育广播电视局。   本院认为，本案案涉行政行为属于行政处罚，该处罚决定应当遵循《中华人民共和国行政处罚法》所规定的相应处罚要件。   对于临潼文广局作出的1120号处罚决定时所适用的程序一节，如原告存在被告所认定的违法情形，则对其处罚不应适用《中华人民共和国行政处罚法》所规定的简易程序，故此，本案中，临潼文广局所作出的处罚应当适用该法所规定的一般程序。   临潼文广局于2018年11月20日向原告三次送达陕西安临潼文物（罚告）字〔2018〕第1120号行政处罚告知书及陕西安临潼文物（罚听告）字〔2018〕第1120号行政处罚听证告知书时均未能直接送达成功，直至2019年1月11日，临潼文广局第三次前往原告办公地点方将前述两份告知书张贴于原告办公地点，系采取留置送达方式。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利……”。 前述关于处罚告知、听证告知的权利保障系作出行政处罚的基本条件之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”本案中，临潼文广局向原告送达前述文书时，并不足以充分证明其已经向原告履行了告知义务，保障了原告陈述申辩以及要求组织听证的相应权利；且前述两份文书即便系于2019年1月11日即视为送达成功，而临潼文广局作出的1120号处罚决定书确系于2018年12月13日作出，此时原告的陈述、申辩以及要求组织听证的权利无从得以实现。对于1120号处罚决定书的送达，临潼文广局并未以其他方式向原告进行送达而迳行采取公告送达；据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，临潼文广局或被告并未向原告采取其他方式送达，且结合被告提交的其他送达证据综合评价，其公告送达的方式不符合上述规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”临潼文广局作出的1120号处罚决定书不能成立。   此外，临潼文广局依据《中华人民共和国文物保护法》第六十六条第一款第（二）项，即“有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正，造成严重后果的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销资质证书：（二）在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，其工程设计方案未经文物行政部门同意、报城乡建设规划部门批准，对文物保护单位的历史风貌造成破坏的”而作出1120号处罚决定书。结合该法中载明的处罚尺度以及处罚内容，临潼文广局认为原告的违法情形当属“造成严重后果”。而《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。被告并未就此向本院提交证据。   就临潼文广局作出的1120号处罚决定书认定的事实依据一节，《中华人民共和国文物保护法》第十八条第二款规定：“在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌；工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。” 秦始皇陵系国务院公布的全国第一批重点保护文物，而本案中，如原告的建设确系位于秦始皇陵保护区域的建设控制地带内，其并未提供其工程已经获得相应文物行政部门同意的有关证据，已经违背了上述法律规定。   但《陕西省文物保护条例》第十一条第三款规定：“文物保护单位的建设控制地带应当设置保护标志和界碑。”而本案中，被告述称秦始皇陵保护的建设控制地带并无相应地标，临潼文广局认定原告的建筑位于建设控制地带系基于将保护区规划总图的四至与行政区划图重叠得来，其虽提交有“保护区划总图”予以佐证，但其未说明该图纸的来源以及与秦始皇陵保护规划所确定面积的对应关系，亦无从此图准确甄别原告建筑的位置是否属于秦始皇陵建设控制地带。   而被告据以认定原告存在违法情形证据之一的秦始皇帝陵博物院出具的《关于临潼区“XX道服务区”建设项目意见的函》系该院按照《中华人民共和国文物保护法》、《陕西省文物保护条例》及《秦始皇帝陵保护条例》有关规定作出。据被告所述，秦始皇陵保护规划已于2010年进行了调整，则2005年10月1日起实施的《秦始皇帝陵保护条例》是否亦对应进行了修改，被告并未作出说明，亦未向本院提交秦始皇帝陵博物院是否具备出具前述函件的能力及资质的相关证据。故此，被告作出的1120号处罚决定书事实依据不足。   综上，临潼文广局作出的1120号处罚决定书程序严重违法，事实依据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下：   一、撤销西安市临潼区文化体育广播电视局于2018年12月23日作出的陕西安临潼文物（罚）字〔2018〕第1120号《行政处罚决定书》；   二、责令被告西安市临潼区文化和旅游体育局对原告西安国靖实业有限公司在西安市临潼区XX道北侧，东三环西侧进行建设的行为重新作出行政行为。   案件受理费50元，由被告西安市临潼区文化和旅游体育局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                                    审 判 长  赵欣   人民陪审员  乔汉林   人民陪审员  孙玉革       二〇二〇年十二月三十日                                书 记 员  康新苗        1