贵州省瓮安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2725民初3609号 当事人基本情况及案件审理经过 原告：杨林，男，汉族，1968年1月16日生，贵州省余庆县人，住所地贵州省余庆县。 委托诉讼代理人：杨军，系贵州港丰律师事务所律师，执业 证号15203201510816731，代理权限为一般授权。 被告：福建酬勤建筑工程有限公司贵州分公司，住所地贵州省都匀市剑江中路**尚城财富中心******，统一社会信用代码91522701MA6HXA3E4H。 法定代表人：常新，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨政，系贵州宇兴律师事务所律师，执业证号15227201510624904，代理权限为特别授权。 原告杨林诉被告福建酬勤建筑工程有限公司贵州分公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2020年5月29日诉至本院，本院于2020年6月3日作出（2020）黔2725民初2115号民事裁定书，裁定不予受理，后原告上诉，黔南州中级人民法院于2020年7月29日作出（2020）黔27民终2220号民事裁定书，裁定撤销原裁定，指令瓮安县人民法院立案受理，本院于2020年10月10日重新立案受理后，依法适用简易程序于2020年11月12日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人与被告委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 当事人诉辩内容 原告诉讼请求：1、确认原、被告于2020年3月31日签订的《联合施工协议》无效；2、判决被告偿还原告借款12万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2020年3月31日，原、被告签订《联合施工协议》，约定由原告对瓮安县深溪生态旅游观光示范园项目第一期进行施工，工程范围为石林及附属工程，合同价款约2亿元。此外，合同还约定，协议签订后的5个工作日内，原告一次性借款100万元给被告，作为被告代原告交纳农民工保证金和招投标费。原告按约向被告出借15万元后得知，前述项目系深溪生态旅游村寨观光示范园项目中的100亩石林旅游景区，被告系对该项目进行肢解分包，且肢解分包内容价款仅为2000万元（该示范园项目总价款为1.23亿元）。得知该情况后，原告随及告知被告双方签订的协议因肢解分包、违法分包无效，并要求被告返还所借的15万元，被告于2020年5月22日返还了3万元，其余12万元以资金紧张为由拒绝返还。 被告答辩意见：1、原、被告签订的《联合施工协议》合法有效，案涉项目瓮安县深溪生态旅游村寨示范园由贵州云展旅游开发有限公司（以下简称云展公司）开发建设，该项目经过瓮安县发展和改革局立项并通过瓮安县环境保护局的环境评查，说明该项目是合法合规的项目，且该项目现在仍然存在。被告通过公开招投标成为该项目的建设施工人，并于2019年12月12日与云展公司签订《建设工程施工合同》，而原、被告于2020年3月31日签订的《联合施工协议》是内部合作协议，并非原告所说的肢解分包行为，只是被告将案涉项目的部分工程拿出来与原告联合施工，其使用的建设资质还是被告的资质，被告只是配合原告一并施工而已，《联合施工协议》只是约定了原告在施工过程中的具体工程量及结算方式，故《联合施工协议》并未违反相关法律禁止性或强制性规定，应当是合法有效的合同。2、原告所说借款15万元给被告不准确，实际只借款12万元给被告，有3万元是原告借给常新个人的，属于个人与个人之间的借贷行为，与本案无关联性，且常新已将3万元归还给原告了。根据《联合施工协议》第十四条第一项的约定，原告应在签订协议后5个工作日内一次性借款100万元给被告，但原告实际只借款12万元，原告已构成违约。《联合施工协议》签订后，被告分别于2020年3月31日、6月11日向原告发出《进场通知书》，而原告两次都无故不进场组织施工，导致该项目开工延迟，根据《联合施工协议》第十二条第五项第一点的约定，借款需在开工典礼后10个工作日一次性归还，故即使被告要退还原告12万元，其退还条件不成就，故被告在现有条件下没有退还原告12万元的义务。3、原告无故不进场施工，导致被告在该项目中遭受一定的损失，被告保留向原告进行索赔的权利。综上，请驳回原告的全部诉讼请求。 审理查明的事实 经审理查明：2019年12月12日，云展公司与被告签订《建设工程施工合同》，约定：云展公司将贵州省瓮安县深溪生态旅游村寨观光示范园项目发包给被告建设，工程内容为按照设计施工范围内的建筑物等，签约合同价为10亿元。 承包前述工程后，2020年3月31日，被告作为甲方，原告作为乙方，签订《联合施工协议》，约定：工程名称为贵州省瓮安县深溪生态旅游观光示范园项目第一期，工程地点为贵州省瓮安县玉山镇深溪村，签约合同价为约人民币2亿元，最终按实际完成的工程量结算，工程范围为石林及附属工程，计价方式为所有项目按贵州省2016市政定额类取费计价，其他附属设施下浮14个点，下浮点的税费由乙方负责，人工费、材料费按现行市场价调差；结算方式为按月进度拨付工程量80%的工程进度款，单项工程完成后付至工程进度的90%，单项工程竣工验收合格后15日内一次性付至乙方总工程款的97%，剩余3%的质保金在一年后付清给乙方，乙方每月25日上报上月工程进度，甲方在次月6日以前拨付上月工程进度款的80%，如乙方施工两个月后业主方资金还未拨付（由甲方拨付农民工工资）。协议同时约定：在协议签订后5个工作日内，乙方一次性借款100万元给甲方，作为甲方代乙方交纳农民工保证金和招投标费，乙方借款100万元后10个工作日甲方未交桩交点，甲方无息退还乙方借款100万元，待交桩交点后再补借该100万元；开工典礼后10个工作日一次性归还乙方借给甲方的借款100万元，同时拨付预付款及工程进度款；乙方在协议签订5个工作日内未借款给甲方，乙方在此项目上所有投资自行承担责任，甲方不承担任何法律和经济责任，且乙方无条件自动清场。原告在《联合施工协议》尾部的承包人处签名并捺印，被告在发包人处加盖了公司印章。 签订协议当日，原告向被告给付2万元，于2020年4月12日再次给付10万元，2020年4月19日，原告向被告公司法定代表人常新指定的杨丰竹的银行账户转账3万元。签订协议后，因案涉项目的手续等问题，原告未能进场施工，与被告发生争议并要求被告退还借款，2020年5月22日，杨丰竹向原告退还了3万元，现原告要求被告退还剩余12万元借款未果，故诉至本院，请求支持其前述诉讼请求。 庭审中，经本院询问，双方表示，双方签订《联合施工协议》约定的内容主要是进行石林开发及其附属工程，由原告进行施工，使用被告公司的建筑工程施工资质。 以上事实，有当事人及其委托诉讼代理人的法庭陈述，有原告提交的身份证、《联合施工协议》、收据、转账记录、聊天记录、还款凭证，有被告提交的营业执照、法定代表人身份证明书、身份证、《建设工程施工合同》、《联合施工协议》、银行电子回单在卷为凭，本院予以确认。原告提交的瓮安县发展和改革局文件系复印件、网上电子数据系打印件，真实性无法核实，本院不予采信；被告提交的瓮安县发展和改革局文件、中共玉山镇委员会党委会会议纪要、瓮安县环境保护局文件均系复印件，真实性无法核实，本院不予采信；被告提交的用地红线图、土地流转费清册、银行支票、建设工程项目管理服务合同、建设工程设计合同、建设工程勘察合同、进场通知书、微信截图均不能达到其证明目的，本院不予采信。 判决理由和结果 本院认为：被告从云展公司承包贵州省瓮安县深溪生态旅游村寨观光示范园项目后，又与原告签订《联合施工协议》，将前述项目中的石林开发及附属工程交给原告施工，从协议中关于承包内容、结算方式、计价方式、付款方式等的约定来看，双方签订的《联合施工协议》名为联合施工，实为建设工程施工合同，且双方亦在庭审中认可约定的是由原告进行实际施工，使用被告的建筑工程施工资质，故本院认定《联合施工协议》的性质为建设工程施工合同。 本案中，原告系自然人，并非建筑企业，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”之规定，原告不具备建设工程承包的主体资格，与被告签订协议以联合施工的名义使用被告的资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，本院认定原、被告签订的《联合施工协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，因《联合施工协议》无效，故对于原告签订协议后按约定向被告出借的12万元借款，被告应当返还。 为此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项之规定，判决如下： 一、确认杨林与福建酬勤建筑工程有限公司贵州分公司于2020年3月31日签订的《联合施工协议》无效； 二、限福建酬勤建筑工程有限公司贵州分公司于本判决生效 后十五日内向杨林返还借款人民币一十二万元（120000元）。 案件受理费减半收取人民币1350元，杨林已预交，由福建酬勤建筑工程有限公司贵州分公司承担。 权利义务告知 如义务人未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，还应在上诉期满后七日内通过本院或直接向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院预交上诉费（上诉费按不服判决部分金额交纳），上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 如义务人未按本判决指定的期限履行义务，权利人可在履行期限届满后两年内向法院申请执行。 审判员  卢丹丹 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  彭文刚