安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8355号 上诉人（原审被告）：张广奇，男，1988年6月9日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。 委托诉讼代理人：连松奎，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张霞，女，1957年8月5日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。 委托诉讼代理人：连松奎，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪之红，男，1976年8月29日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：卜训义，安徽坤志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈竹，安徽坤志律师事务所律师。 原审被告：柏家杰，男，1954年7月14日出生，汉族，住安徽省庐江县。 上诉人张广奇、张霞因与被上诉人汪之红、原审被告柏家杰装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2016）皖0124民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张广奇、张霞上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审。2.本案一二审诉讼费用由汪之红承担。 事实和理由：1.本案的司法鉴定未通知张广奇、张霞参与，所依据的基础材料也未经张广奇、张霞质证。鉴定机构在未对鉴定项目进行现场实地查勘的情况下仅凭汪之红的单方陈述就出具鉴定报告，之后也未给予张广奇、张霞提出异议的机会，故涉案《价格鉴定报告》严重失真，不具有可信性。张霞、张广奇对汪之红的施工情况并不知情，对汪之红的实际施工内容和工程量也无法确认。在柏友谊、柏家杰未出庭作证证明汪之红的实际工程量的情况下，汪之红未完成举证责任，鉴定机构和法院对其主张的实际施工内容应不予采信，更不能将其主张作为鉴定和定案的依据。涉案《价格鉴定报告》与陶德元案件的《鉴定报告》指向同一个装饰装修工程，两份《价格鉴定报告》在鉴定的内容上有很大的重叠。一审法院主观推定“两者名称相同，实体不同”，混淆了具体的施工工序和总的工程成果之间的关系，错误地把总的工程进行了拆分，并将本属于陶德元案件的计价项目，再一次纳入汪之红案件的鉴定当中，故涉案《价格鉴定报告》不应作为定案依据。且涉案装修工程规模小，未实际发生规费和税金，汪之红也未向张霞、张广奇提供过工程发票，鉴定报告中的该项费用增加也超出诉讼双方的预期。鉴定机构在张广奇、张霞未参与鉴定过程的情况下，就按照汪之红的单方陈述，套用定额并出具鉴定报告，明显不当。2.本案应为劳务合同纠纷。一审法院进行现场察看和询问案件当事人时，汪之红自认其是柏家杰联系的，对“友谊宾馆”进行“内外墙涂料粉刷、外墙架子、外墙消防铁楼梯刷漆、室内铁楼梯刷漆、室内铲墙”的施工。从施工内容上看，汪之红是按日提供劳务，而非按项目包工，双方结算费用的依据也是“工日”，而非“项目”，故本案应定性为劳务合同纠纷。 汪之红辩称，1.案涉鉴定报告程序合法、鉴定的施工内容及适用的计价标准等符合事实且合法规范，应予采信。案涉项目施工系由张广奇、张霞委托柏友谊全权办理，柏友谊通过其亲戚柏家杰联系到汪之红进行实际施工。柏友谊、柏家杰了解汪之红的施工内容及工程量，在一审法院及鉴定机构对施工内容进行现场核实时，其二人作为汪之红的代理人及转委托受托人，也确认施工内容及工程量符合事实，不存在汪之红不知晓的情况。本案中，汪之红所刷内外楼梯的漆系刷白色瓷漆（属于面漆），而陶德元所施工涉及的刷漆是内外楼梯的红色防锈漆（属于底漆），底漆是头道工序，面漆是后道工序，其二人施工的其它内容也不存在重叠。案涉《价格鉴定报告》与陶德元案件的《鉴定报告》不存在重叠鉴定的情形，也未对工程进行拆分及重复计费。关于规费和税金，系鉴定机构根据鉴定规则计算和列支的，符合法律规定，不存在增加费用。汪之红主张鉴定机构仅是套用定额的意见毫无根据。2.一审法院应对本案的案由问题进行了详细说明，且即使定性为劳务纠纷，也不影响本案的实体判决。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理，请驳回上诉，维持原判。 张霞补充意见：友谊宾馆是张霞请托邻居柏友谊找人装修的，张霞不懂当地行情，只对内外楼梯的价格进行了商定，工作于2015年底完工。柏友谊通知张霞结帐，春节过后张霞去汤池，由柏友谊、张霞三方共同审核单据，用工用料数逐人结清，包括找柏友谊要账，外墙粉刷人工费江正勇5400元及乳胶内外墙内外楼梯所用全部油漆、乳胶工具款9000元，内墙施工和外墙架子预付1万元存在张晓红处待领。唯有汪之红，陶德元、柏家杰三人不找柏友谊联系要账，而是直接拿着虚假夸大的账，直接找张霞要账。他们三人的工作内容和价格除了柏友谊，张霞并不知情，但他们偏不找柏友谊证明结账，况且我们根本不认识汪之红。 汪之红诉张霞一案，庐江法院受不可信的鉴定报告影响，迫于压力才做出了错误的判决。张霞对法院合情合理的判决予以认可，对不合理的部分保留维护自己正当权益的所有权利。 张霞能够接受的付款方式为：油漆、乳胶漆、涂料粉刷所用工具款全部由张霞结付。内外墙粉刷涂料施工的钱应按当地当年每平方米价格乘总面积计算，由张霞结付。外墙架子按当时、当年价格计算，由张霞结付。内外楼梯工钱由陶德元付，或从陶德元案中扣除由张霞付。所有支付的款项均需中间人柏友谊在场才能支付。汪之红的利润已包括在上面的付款当中。 汪之红向一审法院起诉请求：1.张广奇、张霞、柏家杰向汪之红支付工程款50324元及其利息（按中国人民银行公布的同期商业银行贷款基准利率标准，自2016年7月21日计算至实际给付之日）；2.本案诉讼费用由张广奇、张霞、柏家杰承担。 一审法院认定事实：张广奇、张霞是子母，系安徽省庐江县汤池镇街道的“友谊宾馆”的所有权人。柏友谊与张广奇、张霞的“友谊宾馆”邻居。2015年张广奇、张霞裕对“友谊宾馆”进行装饰装修，因其系外地人，长期在老家，对汤池本地的装饰装修市场不熟悉，遂委托柏友谊介绍相关人员对“友谊宾馆”的装饰装修进行管理，柏友谊遂介绍柏家杰现场负责。2015年5月，柏家杰联系汪之红，让其完成“友谊宾馆”内墙铲墙、内外墙涂料及粉刷、室内吊顶造型、外墙消防铁楼梯刷漆，室内铁楼梯刷漆，外墙架子租赁及人工等装修项目。2015年底，汪之红的相关装修项目完工。因对工程项目、工程量及工程价款有异议，张广奇、张霞与汪之红对相关价款未进行结算。 诉讼中，该院承办法官对案涉“友谊宾馆”进行了现场察看，并对汪之红（汪之红委托诉讼代理人委托的卜律师在场）及张广奇、张霞、柏家杰、柏友谊进行了询问，汪之红自认其是由柏家杰联系来对“友谊宾馆”进行内外墙涂料及粉刷（含材料）、外墙架子、外墙消防铁楼梯刷漆，室内铁楼梯刷漆、室内铲墙，当时张广奇、张霞及柏友谊并不知情的事实。 审理过程中，经汪之红申请，该院依法委托安徽江淮司法鉴定所对汪之红的装修项目进行了价格鉴定，2018年4月18日，安徽江淮司法鉴定所出具了皖江淮〔2018〕司鉴字第037号《价格鉴定报告》，意见为“友谊宾馆部分项目劳务价格：1、内外墙涂料及粉刷（含材料）、外墙架子：55489.6元；2、外墙消防铁楼梯刷漆，室内铁楼梯刷漆、室内铲墙及内墙吊顶：9000元。”，计64489.6元。为此，汪之红支付鉴定费4500元。 《价格鉴定报告》载明的具体装修造价分项为：一、内外墙涂料及粉刷（含材料）、外墙架子：1、内墙粉刷20105.06元、外墙粉刷13645.96元、外墙脚手架4582.37元，计38333.40元（其中人工费8526.09元）；2、措施项目清单计价2106.88元（通用取费）（环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费、二次搬运费、已完工程及设备保护费、工程定位复测及工程点交、场地清理费、生产工具用具使用费）；3、规费和税金4856.56元，其中：规费3026.76元（养老保险费1705.22元、失业保险费127.89元、医疗保险费596.38元、生育保险费85.26元、工伤保险费85.26元、住房公积金426.30元）、税金1829.80元；4、人工费调整10192.76元；以上计55489.6元。二、外墙消防铁楼梯刷漆，室内铁楼梯刷漆、室内铲墙及内墙吊顶：1、外墙消防铁楼梯刷漆1800元（200元工日单价×3工日）；2、室内铁楼梯刷漆600元（200元工日单价×9工日）；3、室内铲墙1600元（200元工日单价×8工日）；4、内墙吊顶5000元（200元工日单价×25工日）；以上计9000元。 期间张霞给付汪之红雇员徐成红外墙油漆人工费5400元、周柱山油漆辅料款9000元，计14400元。 同时查明，陶德元诉张广奇、张霞等建设工程合同纠纷一案〔(2016)皖0124民初3377号〕中，陶德元诉称的相关工程（例如：室内吊顶造型）虽然与本案诉讼中汪之红的诉求内容名称相同，但其装修的建筑实体不存在重叠部分。张广奇、张霞的对其重叠之说并未提供证据材料加以证明。柏家杰诉张广奇、张霞等建设工程合同纠纷一案〔(2016)皖0124民初5673号〕，因柏家杰未能举证证明相关工程是其施工建设，致使相关司法鉴定无法开展；根据柏家杰的申请，该院于2018年12月28日依法裁定准许柏家杰撤回对张广奇、张霞的起诉。 一审法院认为，合法的民事法律关系受法律保护。本案争议焦点为：一、本案的案由如何确定；二、汪之红与谁存在民事法律关系；三、汪之红诉求给付的金额的项目及利息是否有事实及法律依据。 对争议焦点一，汪之红认为本案汪之红、张广奇、张霞虽然未签订建设工程施工合同，但本案系建设工程合同关系，双方产生的纠纷系建设工程施工合同纠纷。 张广奇、张霞认为建设工程和劳务存在的区别，表现在以下几个方面：1.标的种类：建设工程；仅仅提供劳动力。2.报酬方式：工程款；人工工资。3.签订条件:需要资质，分包需要经过业主同意；劳务合同不需要资质，劳务分包也不需要业主同意。4.完成方式：以自己的劳动力、设备、原材料、管理独立完成；只提供劳动力。本案汪之红明显是以提供劳动力，按照人工工资的意图出发主张权利，故本案应定性为“劳务合同纠纷”。 张广奇、张霞辩称的相关装饰装修质量问题，未提出反诉，不予处理，其可另行主张。 一审法院认为，本案案由应依法确定为0装饰装修合同纠纷。建设工程合同的客体是工程，该工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及建筑装修、装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路等等；建设工程的主体是发包人、承包人。本案中，汪之红提供的“友谊宾馆”外墙消防铁楼梯刷漆、室内铁楼梯刷漆、室内铲墙及内墙吊顶虽然是以工日单价作为结算价款的单位，具有劳务性质，但其系相关装饰装修的基础前手工程，不能将其打散、分层来机械的确定其仅仅系提供劳务，汪之红为“友谊宾馆”提供内外墙涂料及粉刷（含材料）、外墙架子以及内墙吊顶等装修工作，具有明显的装饰装修性质。故应确定为装饰装修合同纠纷。 争议焦点二，汪之红认为与其装饰装修合同关系的当事人是张广奇、张霞、柏家杰三人。张广奇、张霞则认为，相关项目活动的开展系由柏家杰与汪之红联系的，其并不知情，汪之红与柏家杰之间设立了相应的民事法律关系，张广奇、张霞与汪之红未设立民事法律关系。该院认为，尽管相关装饰装修工程系由柏家杰与汪之红联系设立的，但柏家杰仅仅是该项目的现场负责人，完成张广奇、张霞概然的委托事项，系接受柏友谊转委托的受托人的角色；相关装饰、装修事务于2015年底完成，装饰、装修的成果张广奇、张霞已实际接受；同时，张广奇、张霞还向本案汪之红的雇员支付了劳务费及油漆辅料款计14400元，于此，可以推断出，柏家杰已向张广奇、张霞披露了汪之红从事“友谊宾馆”装饰装修的事实，并认可汪之红从事该装饰、装修活动；否则张广奇、张霞不可能支付上述款项；另柏家杰仅系“友谊宾馆”相关工程项目的现场负责人角色，其起诉张广奇、张霞建设工程合同纠纷一案，该院于2018年12月28日依法裁定准许其撤诉。据此，该院认为汪之红与张广奇、张霞存在装饰装修合同关系，与柏家杰未建立装饰装修合同关系。 争议焦点三，汪之红诉称要求支付的价款为50324元，其与该院接受申请，委托鉴定的鉴定结论确定的价款核减已支付的14400元后得到的价款不一致，依法应以鉴定结论为最终确定装饰装修价款，即64489.6元；该价款减去张广奇、张霞已支付的14400元，尚有50089.6元未付。汪之红要求自起诉之日起按中国人民银行公布的同期商业银行贷款基准利率标准支付欠款利息，符合法律规定，该院予以支持。张广奇、张霞对其相关辩称理由未能提供合法、充分、有效的证据材料加以证明，依法应承担举证不能的法律责任及法律后果。 一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第三百九十六条、第三百九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，判决：一、张广奇、张霞于判决生效后五日内向汪之红支付装饰装修50089.6元及其利息（按中国人民银行公布的同期商业银行贷款基准利率标准，自2016年7月21日计算至实际给付之日）；二、驳回汪之红其他诉讼请求。案件受理费1058元，减半收取529元，鉴定费4500元，计5029元，由张广奇、张霞承担4000元，汪之红承担1029元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于双方争议的案由问题。本案汪之红装修范围是内外墙涂料及粉刷（含材料）、外墙架子、外墙消防铁楼梯刷漆，室内铁楼梯刷漆、室内铲墙等，虽具有一定劳务性质，但汪之红为友谊宾馆提供内外墙涂料及粉刷，其中包含一定材料，并非纯劳务作业，且本案不属工程建设施工案件，故案由不宜认定为劳务合同纠纷或建设工程合同纠纷，一审认定为装饰装修合同纠纷并无不当，本院予以确认。关于装修价款，一审经汪之红申请委托鉴定机构作出了鉴定意见，装修价款为64489.6元，张广奇、张霞虽对该价款不认可，认为与另案鉴定有重复计算情况，且鉴定依据的材料、鉴定程序均存在问题，导致鉴定意见严重失真，但张广奇、张霞未能提供充分的事实依据，本院不予采纳。对张广奇、张霞提出的要求重新鉴定的上诉理由，因该鉴定系有资质的鉴定机构受人民法院委托依法作出，现无证据证明该鉴定报告确不能作为定案依据，故张广奇、张霞该上诉理由，本院不予采纳。 综上，张广奇、张霞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1058元，由张广奇、张霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年十二月三十日 书记员  罗 晶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。