山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13817号上诉人(原审原告)：张玉峰，男，1975年9月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吴永强，山东鲁浩律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：济南吕祖泉旅游开发有限公司，住所地济南市莱芜区雪野镇吕祖泉村。法定代表人：张玉山，经理。委托诉讼代理人：亓旭，山东鲁盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷克明，山东鲁盈律师事务所律师。上诉人张玉峰因与被上诉人济南吕祖泉旅游开发有限公司（以下简称吕祖泉旅游公司）劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院(2020)鲁0116民初5466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。张玉峰上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由吕祖泉旅游公司承担。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，吕祖泉旅游公司提交的雪野街道办事处吕祖泉村村民委员会（以下简称吕祖泉村委会）出具的证明，没有单位负责人及其制作证明材料的人员签名或盖章，因此不符合单位出具证明材料的形式要件，不具有合法性且没有证据效力。(2016)最高法民再109号、(2017)最高法民申2001号民事判决也均认为单位出具的不符合形式要件的证明材料不能作为有效证据采信。另外，村委会既不是吕祖泉旅游公司的股东，也不参与吕祖泉旅游公司的经营管理，无权对吕祖泉旅游公司的经营管理状况出具证明，其出具的证明材料也不具有真实性。原审判决片面采纳该证明材料，系认定事实错误、适用法律错误。二、吕祖泉旅游公司作为合法的用工主体，在2016年4月已经与张玉峰签订了合法有效的《劳动合同》，并且在《劳动合同》期限届满后，张玉峰也一直在吕祖泉旅游公司处工作至2020年7月。期间，吕祖泉旅游公司为张玉峰提供了基本的劳动场所和劳动对象，并对张玉峰进行管理、指挥与监督。张玉峰从事吕祖泉旅游公司安排的有报酬的劳动，张玉峰所提供的劳动是吕祖泉旅游公司业务的组成部分，受吕祖泉旅游公司规章制度的约束，双方存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督等人身隶属关系。结合张玉峰在一审中提交的证据材料、证人证言，完全符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，足以说明双方自2016年4月至2020年7月存在劳动关系。吕祖泉旅游公司的法定代表人、股东张玉山是否参与经营管理，并不影响双方劳动关系的建立。加盖在《劳动合同》上的合同专用章，恰恰说明除张玉山之外的其他股东有权参与企业经营管理，包括对外招聘人员。原审判决认为张玉峰提交的股东会纪要、股东会决议并未明确载明公司法定代表人、股东张玉山不参与公司经营、管理而由其他股东对公司进行经营、管理，尚不能达到证明吕祖泉旅游公司具有与之建立劳动关系的意思表示，系认定事实错误。另外，我国法律并没有明确限制劳动者入职用人单位的形式或途径，若过于苛求劳动者入职的形式或途径，不免会忽视某些客观存在，也必然会加大劳动者维权的难度，从而难以实现良好的法律效果和社会效果的统一。综上，原审判决认定事实错误、适用法律错误。为维护合法权益，张玉峰现提起上诉，请依法支持张玉峰的上诉请求。吕祖泉旅游公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张玉峰的上诉，维持原判。吕祖泉旅游公司自2016年至今未经营，处于停业状态不可能雇佣张玉峰，也未授权他人以吕祖泉旅游公司名义进行经营，即便张玉峰在景区有实际工作也与吕祖泉旅游公司无关，应当向实际雇主朱某和主张权利。张玉峰向一审法院起诉请求：1.确认双方存在劳动关系；2.判令吕祖泉旅游公司向张玉峰支付签订劳动合同期间拖欠的工资20762元；3.判令吕祖泉旅游公司向张玉峰支付2017年4月至2020年6月拖欠的工资110225.8元；4.判令吕祖泉旅游公司向张玉峰支付未续订劳动合同的双倍工资65553.8元；5.本案案件受理费由吕祖泉旅游公司承担。一审法院认定事实：张玉峰提交的证据显示，2016年4月1日，原告（乙方）张玉峰与被告（甲方）吕祖泉旅游公司（原莱芜市吕祖泉旅游开发有限公司）签订《劳务合同》，约定劳动期限自2016年4月1日至2017年4月1日，甲方聘用乙方从事岗位(工种)所承担的各项工作内容。乙方确认，其已充分知晓并理解所任职岗位的工作范围和工作职责，在本合同期限内，甲方有权对该岗位的任用条件及工作职责根据甲方业务经营情况进行调整，亦可根据乙方的工作能力和特长以及甲方的工作需要调动乙方的工作，乙方同意按照公司对岗位的要求完成各项工作。合同还约定了双方的权利义务。合同落款处有甲方的合同专用章，有张玉峰的签字捺印。原告提交2016年8月至2020年6月部分考勤表、工资发放表等证据。2020年8月11日，济南市莱芜区雪野街道办事处吕祖泉村村民委员会出具证明一份，载明：“济南市吕祖泉旅游开发公司，自2016年至2020年7月，有经济纠纷停业，这期间是朱某和与张玉峰经营管理，所产生的工资等费用，由本人承担。”国家税务总局莱芜区税务局出具两份纳税申报表，证实2016年至2020年6月30日济南市吕祖泉旅游开发公司的纳税情况，所得税和增值税均为0。张玉山系吕祖泉旅游公司的法定代表人。张玉峰向济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1.依法裁决吕祖泉旅游公司支付申请人签订劳动合同期间拖欠工资20762元；2.请求吕祖泉旅游公司支付张玉峰2017年4月至2020年6月拖欠工资，因为未签订劳动合同应支付两倍工资219404元，两项合计240166元。该委于2020年9月7日作出济莱劳人仲案字(2020)第123号仲裁裁决书，裁定：驳回张玉峰的仲裁请求。张玉峰在法定期间内向一审法院提起诉讼。另查明：2015年8月12日，包括王某超、王某辉、尹某国、朱某和、谢某波、刘某、张某富、张某民、朱某伟、刘某、朱某强、朱某生在内的12位自然人以吕祖泉旅游公司为吕祖泉旅游公司向一审法院提起股东资格确认，案号（2015）莱城商初字第1391号。该案作出判决后，吕祖泉旅游公司不服判决，向原莱芜市中级人民法院提起上诉，该院作出（2016）鲁12民终374号民事裁定，裁定撤销（2015）莱城商初字第1391号案件，发回重审。在重审过程中，各方当事人达成调解协议，确认上述人员及张玉山的留存股数。一审法院认为，吕祖泉旅游公司提交的吕祖泉村委会出具的证明证实在此期间公司并未实际经营，处于停业状态。原告张玉峰提交的股东会纪要、股东会决议并未明确载明公司法定代表人、股东张玉山不参与公司经营、管理而由其他股东对公司进行经营、管理，即张玉峰目前提交的证据尚不能达到证明吕祖泉旅游公司具有与之建立劳动关系的意思表示。张玉峰因提供劳动而造成的损失，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回张玉峰的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由张玉峰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张玉峰提交证据：吕祖泉旅游公司股东决定、董事长（法定代表人）任职证明、经理任职证明、监事任职证明（原件各一份），拟证明2017年6月30日吕祖泉旅游公司召开股东会，免去张玉山执行董事、法定代表人、经理职务，选举王某超为公司的执行董事、法定代表人、经理，朱某和为公司监事，公司变更为有限责任公司，证实张玉山被免去职务后失去了对公司的经营管理权力，而是由王某超对公司实际经营管理，该证据与一审时证人证言相互印证，张玉峰在工作期间从事吕祖泉旅游公司安排的工作任务，双方存在劳动关系，同时证实吕祖泉旅游公司在一审时提交的村委会证明与事实不符，不能作为有效证据被采纳。吕祖泉旅游公司质证称，对该证据真实性有异议，均未加盖公司公章，无法确定该证据系公司决定。另外，景区实际上由王某超、朱某和等人经营，而其在经营期间并未以吕祖泉旅游公司的名义进行经营，也未将经营收入向吕祖泉旅游公司如实汇报并上缴。通过吕祖泉旅游公司在一审中提交的税务证明可以证实，不存在实际经营的状况，由于景区是在吕祖泉村，由具体了解景区经营情况的村委会出具了证明，可以证实吕祖泉旅游公司实际上处于停业状态。至于本案的张玉峰私自接受王某超、朱某和等人的雇佣与吕祖泉旅游公司没有任何关系。其所主张的所谓的工资，也应由实际雇佣者王某超、朱某和支付。在一审庭审中，朱某和作为张玉峰申请的证人也作证说明已经给张玉峰发放了工资。综上，张玉峰向吕祖泉旅游公司主张工资等权利无事实和法律依据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、张玉峰与吕祖泉旅游公司是否存在劳动关系；二、张玉峰基于劳动关系的各项诉讼请求是否成立。关于焦点一。劳动关系作为民事合同关系的一种，其成立应当遵循合同成立的普遍的自愿、协商一致的基本原则，即双方之间就建立劳动关系应当达成合意。同时，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由上述规定可知，建立劳动关系的合意，即劳动者要表示出成为用人单位的成员，为用人单位提供劳动，自愿接受用人单位管理的意思表示；用人单位则要作出接受劳动者成为其成员，并为劳动者提供的劳动发放工资报酬的意思表示。上述合意的达成，双方之间既有经济上的依附性，也有身份上的依附性，此种依附性是认定劳动关系的关键性因素。本案中，张玉峰主张双方存在劳动关系，提交了2016年4月1日张玉峰与吕祖泉旅游公司（原莱芜市吕祖泉旅游开发有限公司）签订的《劳务合同》、2016年8月至2020年6月部分考勤表、工资发放表以及证人朱某和的证人证言等证据。因朱某和的一审证人证言前后存在诸多矛盾之处，亦与张玉峰的陈述存在矛盾之处。故一审法院对朱某和的证人证言不予采信，并无不当。关于张玉峰主张的上述劳务合同为劳动合同问题，该合同期限为2016年4月1日至2017年4月1日，由朱某和加盖吕祖泉旅游公司合同专用章。但现有证据无法证实，朱某和系经公司授权或履行相应职务在该份劳务合同上盖章，故无法据此认定系吕祖泉旅游公司的真实意思表示。张玉峰提交的考勤表上无考勤员签字，有些有朱某和签字，有些没有朱某和签字，工资发放表由张玉峰制作，朱某和签字，但考勤表和工资发放表上均未体现公司盖章。本案中，考勤表与工资表载明的内容，与张玉峰的陈述及朱某和的证人证言不能相互印证，且存在诸多矛盾之处，故一审法院对上述证据不予采信，符合法律规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”张玉峰提交的证据不能证明其与吕祖泉旅游公司就建立劳动关系达成合意，应当承担举证不能的不利后果，一审法院驳回其确认双方之间存在劳动关系的诉讼请求并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国民法总则》第六十四条规定，法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。本案中，张玉峰提交的股东决定、经理任职证明、董事长任职证明、监事任职证明，均未办理相关的变更登记，是否与实际情况一致，均不影响本案对于双方是否存在劳动关系的认定，故本院对上述证据不予认定。关于吕祖泉村委会出具的《证明》，该《证明》上有吕祖泉村委会相关负责人签字及吕祖泉村委会盖章，且吕祖泉旅游公司租赁的景区土地系吕祖泉村的，故一审法院对此予以采信并无不当。关于焦点二。承焦点一所述，张玉峰与吕祖泉旅游公司不存在劳动关系，张玉峰基于劳动关系主张的各项诉讼请求均不能成立，一审法院予以驳回并无不当。综上所述，张玉峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张玉峰负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二〇年十二月二十九日书记员  徐 睿