甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘11民终1548号   上诉人（原审被告）：钟某，甘肃省临洮县人，住临洮县，现住临洮县。   委托诉讼代理人：谢某，临洮县窑店镇法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：马某，甘肃省临洮县人，住临洮县。   上诉人钟某与被上诉人马某民间借贷纠纷一案，不服临洮县人民法院（2020）甘1124民初1073号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   钟某的上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。1、一审依据被上诉人的片面之言认定的事实明显存在错误。在一审对被上诉人进行的四次调查中其对2016年3月15日的10万元借款的支付方式陈述自相矛盾、前后不一，一会是银行转账方式支付的，一会是现金支付，更甚者通过伪造及虚构的方式将与本案没有关系的借款强行与本案联系在一起，因此上诉人与被上诉人之间的借贷关系不成立，被上诉人亦未向法庭提供充分的证据证实该笔借款存在。2、被上诉人在一审庭审中，对每笔款项来源均未逐一作出说明，被上诉人每次所借款项均是大额，而被上诉人作为没有固定收入来源的人员，能够借出这笔款项不合乎情理。3、一审判决支持按照年利率24%支付逾期利息过高，恳请上级法院予以调整。   马某服判未答辩。   马某向一审法院起诉请求：1.判决被告归还原告借款本金120420元，按月息2分承担违约金79477元，合计199897元；2.诉讼费用由被告承担。庭审中，马某变更诉讼请求：违约金请求判决之日止，其余未变更。   一审法院查明的事实：马某与钟某2011年认识后,2015年4月28日马某通过银行转账给钟某借款34000元,钟某还清后,2015年6月17日马某通过银行转账又给钟某借款90000元,2016年3月15日,双方就借款90000元算账后凑够100000元借给钟某,钟某给马某书写了100000元借条,明确约定借款期限12个月,月利率1分,借款本息于2017年3月15日前还清。如不能按时归还,自还款日起按每天2%承担所欠本金至实际还款日的违约金和实现债权的费用。2016年3月19日,钟某又向马某借款,马某又给钟某借款200000元,同样明确约定借期12个月,月利率1分,借款本息于2017年3月19日前还清。如不能按时归还,自还款日起按每天2%承担所欠本金至实际还款日的违约金和实现债权的费用。2016年9月14日,钟某还款100000元,2016年10月14日还款100000元,2018年6月22日还款20000元,2018年8月27日还款2000元。后双方因借款算账发生纠纷,马某遂提起诉讼。认定上述事实的证据有身份证明、当事人陈述等。   一审法院认为，民间借贷成立并生效的法律构成要件,一是双方存在借贷合意,二是款项已实际交付。根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见,本案争议的焦点为:一是2016年3月15日借款100000元是否成立;二是钟某是否已偿还借款本金200000元,利息20000元。对于第一个焦点问题,钟某因借款给马某书写了借条,双方之间形成了借贷合意,但约定的借款是否实际支付到位,双方各执一词。马某陈述2015年6月17日其通过银行转账给钟某借款90000元,经结算,截止2016年3月15日,90000元借款利息(利息按月息1分计算共9个月)8100元,双方商定将90000元借款及利息8100元共计98100元转为本金,其另付现金1900元后凑够100000元再次借给钟某,钟某出具了100000元借条,收回了90000元借条。但钟某辩称100000元借条书写后没有付款,实际借款200000元,100000元借条让马某销毁却未销毁,且2015年6月17日的借款90000元与2016年3月15日的借据100000元没有任何关系,双方各执一词。对此钟某对90000元借款是否已还清却不能举证证明,辩称的书写100000元借条后实际没有付款,让马某将借条销毁却未销毁的说法不符合正常的借款常理,本院根据查明的事实和经审查确认的证据综合认定马某2016年3月15日实际借款金额为100000元,钟某的辩解意见依法不能成立。对于第二个焦点问题,钟某辩称借款后已还本金200000元,利息20000元,马某称钟某还款时并没有说是本金还是利息,双方又说法不一,钟某再未举证加以充分证明。对此,可根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定的当给付不足以清偿全部债务时先息后本的原则处理。马某除起诉请求钟某偿还借款外,还请求承担借款违约金。对此,按照借条约定,钟某除应承担借期内利息,还应承担逾期付款的违约金,但借条约定的逾期付款违约金按所欠本金每天2%计算超过了法律规定年利率24%的标准,根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定,应按年利率24%计算。具体计算为:1、100000元借款自2016年3月15日起至2016年9月14日按约定月息1%计付利息为6000元.2016年9月14日钟某借期内还款100000元,实际还借款本金94000元,剩余借款本金6000元。2、剩余借款本金6000元自2016年9月15日起至2016年10月14日按约定月息1%计欠付利息为60元。3、200000元借款自2016年3月19日起至2016年10月14日按约定月息1%计付利息为13666元.2016年10月14日钟某借期内还款100000元,实际还借款本金86334元,剩余借款本金113666元。4、截止2016年10月14日,剩余借款本金共计119666元，扣除欠付清利息60元,实际未还清借款本金为119726元。5、借款本金119726元自2016年10月15日起至2017年3月19日按约定月息1%计欠付利息为6145.93元。6、借款本金119726元自2017年3月20日起至2018年6月22日按利率24%计付违约金应为36077.43元。2018年6月22日钟某借期外还款20000元,欠付违约金16077.43元。7、借款本金119726元自2018年6月23日起至2018年8月27日按利率24%计付违约金应为5108.31元。2018年8月27日钟某借期外还款20000元,欠付违约金3108.31元。综上所述,借款约定的借期届满后,钟某欠付马某借款本金119726元,借期内利息6145.93元,截止2018年8月27日欠付违约金19185.74元。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十二条,《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定,判决:一、钟某于本判决发生法律效力之日起十日内付清马某借款本金119726元,借期内利息6145.93元及截止2018年8月27日欠付的违约金19185.74元,共计145057.67元;二、钟某于本判决发生法律效力之日起十日内向马某支付借款违约金(以借款本金119726元为基数,按照年利率24%标准计付自2018年8月28日起至实际付清之日止)。案件受理费4297元,由钟某负担。   二审双方当事人未提交新证据。   二审查明的事实和认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案中马某在2015-2016两年内，存在向同一人多次放贷营利的情形，故本案的民间借贷合同应认定无效，双方对利息及逾期违约金的约定亦应认定无效，但钟某应承担资金占用期间的利息。关于本案借款本金的认定，1、2016年3月15日100000元借条，因钟某不认可马某向其支付了1900元现金，马某又提供不出相应证据予以证实，故该笔借款的本金应认定为90000元，实际借款日期应认定为2015年6月17日；2、2016年3月15日200000元借条，该笔借款马某提供了转账200000元的银行账户流水信息，且钟某账户收到了该笔转账200000元，故该笔借款本金应认定为200000元。双方对于钟某分别于2016年9月14日、2016年10月14日、2018年6月22日、2018年8月27日共计偿还222000元的事实均为异议。关于本案借款资金占用期间利息的计算，应按照出借时间、金额以及偿还时间、金额分笔分段计算：1、本金90000元借款，从2015年6月17日起至2016年9月14日止，按年利率6%计息共计利息6825元，故钟某在2016年9月14日偿还100000元时，90000元借款的本息已结清，余款为3175元；2、本金200000元借款，从2016年3月19日起至2016年9月14日止，按年利率6%计息共计利息5967元，减去3175元，尚欠利息2792元，本金200000元未还；3、本金200000元借款，从2016年9月15日起至2016年10月14日止，按年利率6%计息共计利息967元，故钟某在2016年10月14日偿还100000元时，共有利息2792元+967元=3759元未偿还，结清利息后偿还本金为100000元-3759元=96241元，余本金200000元-96241元=103759元未还；4、本金103759元，从2016年10月15日起至2018年6月22日止，按年利率6%计息共计利息10635元，故钟某在2018年6月22日偿还20000元时，之前的利息已结清，余款20000元-10635元=9365元结本金，故本金尚欠103759元-9365元=94394元；5、本金94394元，从2018年6月23日起至2018年8月27日止，按年利率6%计息共计利息1023元，故钟某在2018年8月27日偿还2000元时，之前的利息已结清，余款2000元-1023元=977元结本金，故本金尚欠94394元-977元=93417元，综上，截止2018年8月27日，钟某尚欠马某借款本金93417元未偿还。故上诉人钟某的上诉理由部分成立，应予支持。一审认定事实错误，本院予以纠正。   综上所述，钟某的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：   一、撤销临洮县人民法院（2020）甘1124民初1073号民事判决；   二、由钟某于本判决生效之日起10日内支付马某借款本金93417元，自2018年8月28日起至2020年8月19日止的利息按年利率6%计息，2020年8月20日起至借款本金还清之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年报价利率计息；   三、驳回马某的其他诉讼请求；   四、驳回钟某的其他上诉请求。   一审案件受理费4297元,由马某负担2019元,钟某负担2278元，马某多交的一审案件受理费2278元予以退回，限钟某于本判决生效后10日内向临洮县人民法院交纳一审案件受理费2278元，逾期不交将依法强制执行；二审案件受理费4297元，由马某负担2019元,钟某负担2278元，钟某多交的二审案件受理费2019元予以退回，限马某于本判决生效后10日内向定西市中级人民法院交纳二审案件受理费2019元，逾期不交将依法强制执行。   本判决为终审判决。   审判长 张亚玲   审判员 南鹏飞   审判员 黄晓红     二○二○年十二月二十二日   法官助理 王 林   书记员 蔡 洁