浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终675号 原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）骆小娟，女，1969年12月12日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化程度，户籍所在地杭州市富阳区。2002年1月1日因赌博被罚款人民币200元；2004年3月23日因赌博被罚款人民币200元；2013年3月11日、6月5日、11月27日因拒不履行生效判决、裁定被分别司法拘留十五日；2014年12月23日因犯拒不执行判决、裁定罪被判处有期徒刑一年六个月；2018年1月19日因犯诈骗罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元，同年3月23日刑满释放。因本案于2020年3月4日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人俞成，浙江政法联律师事务所律师。 杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控原审被告人骆小娟犯销售伪劣产品罪一案，于2020年10月15日作出（2020）浙0111刑初518号刑事判决。原审被告人骆小娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，在新型冠状病毒肺炎疫情爆发期间，市场急需大量口罩用于疫情防控。被告人骆小娟为牟取利益，于2020年1月底至2月初，先后3次通过方来运（另案处理）向不明身份上家批量进购蓝字白底包装、盒顶绿色包装、盒顶蓝色包装、简易无包装口罩共40万只，且在明知是“三无”产品的情况下通过其经营的药店对外销售。经浙江省轻工业品质量检验研究院鉴定检测，上述盒顶绿色包装、盒顶蓝色包装、简易无包装口罩（要求过滤效率≥90%，实际检测值分别为41.9%-57.6%、44.6%、36.7%；要求防护效果≥65%，实际检测值分别为52.7%-53.3%、52.1%、50.9%）的过滤效率和防护效果均不符合标准要求，系不合格产品。现查明，被告人骆小娟共销售不合格口罩22万余只，销售金额人民币60余万元，另有10250只简易无包装的不合格口罩被市场监管部门查扣，货值金额人民币约3万元。 原审以销售伪劣产品罪，判处被告人骆小娟有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币300000元；并判令扣押在案的伪劣口罩一批，予以没收，由杭州市公安局富阳区分局予以销毁，追缴被告人骆小娟违法所得人民币600000元，予以没收。 上诉人骆小娟上诉称，其确实卖过案涉口罩，但并不知道这些口罩是伪劣产品，在案证据不足以证明其是明知而故意去销售。因此其行为不构成销售伪劣产品罪，请求本院依法改判其无罪。 上诉人骆小娟的辩护人提出，其对原判认定骆小娟构成销售伪劣产品罪并无异议，但原判认定骆小娟销售不合格口罩的数量、销售金额的证据不充分。且骆小娟系自动投案，如实供述犯罪事实，应构成自首。综上，请求本院查证相关证据，减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人骆小娟销售伪劣产品的事实，有证人史某、尹某、郑某1、任某、汪某1、孙某1、杨某、陈某、孙某2、何某、宋某、柴某、葛某、方某1、郑某2、李某1、李某2、祝某、鲍某、方某2、叶某、倪某、郑某3、昌某、潘某、毛某、童某、姜某、李某3、汪某2、王某、平某、曹某、章某、陆某1、吴某、徐某、喻某、陆某2、蒋某等人的证言，同案犯李培玉及同案人员方来运、杨庆华的供述和辩解，转账及聊天截图，转账记录，执法证复印件、医疗器械分类目录、2019年第二批医疗器械产品分类界定结果汇总，外文中文注释表、英文能力证明、日文能力证明，微信聊天截图，微信聊天记录截图、收款收据，微信转账记录，微信聊天记录、刑事辨认笔录及照片，口罩外包装照片，微信截图、手机转账截图、包装盒及口罩照片，微信转账记录截图，发票复印件，微信账单，微信记录，转账截图，微信、支付宝截图，区市场监管局案件来源登记表、投诉举报记录表、立案审批表，市场监管局现场笔录、实施行政强制措施决定书及清单，营业执照、药品经营许可证，营业执照、中华人民共和国医疗器械注册证，口罩及外包装照片、民仁诊所及门口堆放口罩的照片、微信朋友圈截图、微信转账截图，工商登记资料，刑事扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单及照片，查封决定书、查封清单及照片，调取证据清单、物流信息，抽样笔录、抽样取证登记表、抽样视频，购买口罩的视频及截图，浙江省轻工业品质量检验研究院检验报告，江苏省特种安全防护产品质量监督检验中心检验检测报告，刑事判决书、刑满释放证明书，归案经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人骆小娟亦有供述在案，所供部分情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人骆小娟提出其确实卖过涉案口罩，但并不知道这些口罩是伪劣产品，在案证据不足以证明其是明知而故意去销售，因此其行为不构成销售伪劣产品罪的上诉理由。经查，（1）抽样笔录、抽样取证登记表、抽样视频、浙江省轻工业品质量检验研究院检验报告证实，经浙江省轻工业品质量检验研究院依据ＧＢ／Ｔ32610-2016要求检验（按最低标准要求Ｄ级判定），包装盒标注“ＦＡＣＥＭＡＳＫ”两款口罩（外盒包装分别为顶部蓝色、顶部绿色）及简易无包装口罩的过滤效率、防护效果不符合标准要求，检验不合格。（2）证人孙某2、陈某、何某、柴某等的证言，证实曾向骆小娟及所在的药房、诊所购买口罩，所买的口罩上没有品牌、生产厂家、生产日期等，怀疑是质量不合格的“三无产品”。（3）同案犯李培玉、同案人员方来运的供述及证人昌某的证言证实，2月1日经李培玉、方来运联系，由昌某从仙桃通过邮政直接分三次发货给骆小娟20万只口罩，口罩用纸盒包装，盖子是绿色的，有英文字母；三人均曾抽查验货，是没有合格证等相关证件的产品。（4）同案人员方来运、杨庆华的供述证实，方来运第一次卖给骆小娟20万只口罩，第二次卖给骆小娟10万只，第三次卖给骆小娟、杨庆华各10万只，后面两次是方来运亲自去接货的，拆箱验货时没有看到合格证、生产厂商等资料；杨庆华称骆小娟当时订购口罩的钱不够问其临时借的，方来运送货至其仓库，拆箱验货时，是外文白色包装盒以及无外包装的口罩，没有纸质的合格证；骆小娟拿到货后说没有资料不好卖，让方来运退货或便宜点，方来运作为中间人怕麻烦，各转了杨庆华、骆小娟1万多元钱。（5）另有收款收据、刑事辨认笔录及照片、微信聊天记录等证据予以印证。（6）上诉人骆小娟在侦查阶段曾供述，第一批、第二批到货的口罩都是白色外文包装为主的口罩以及没有包装盒包装的口罩，第三批到货的20万只口罩包装盒顶部是绿色、有外文的，这三批口罩都没有合格证等手续。综上，在案证据足以证实上诉人骆小娟对涉案口罩包装盒内外无中文标明的产品名称、生产厂名和厂址、生产日期、有效日期等标识的情况是明知的，故其销售口罩的行为符合销售伪劣产品罪的构成要件，原判认定骆小娟销售伪劣产品的事实清楚，证据确实充分，定性正确。因此上诉人骆小娟所提的该上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 关于其辩护人所提的辩护意见。经查，（1）同案犯李培玉、同案人员方来运、杨庆华的供述及证人昌某的证言证实，方来运共卖过3次，第一次卖给骆小娟20万只口罩，是由昌某从仙桃通过邮政直接发货给骆小娟，第二次卖给骆小娟10万只，第三次卖给骆小娟、杨庆华各10万只；证人鲍某、李某2、祝某分别系骆小娟丈夫、店内帮忙卖口罩的人，均证实所卖口罩定价是3元一只，其他向骆小娟购买口罩的证人除了极个别外，均称口罩价格是3元一只；上诉人骆小娟在侦查阶段曾供述，其至少一共卖掉了38万只口罩，价格在2.5元至3元间；且鉴定机构是按照一次性民用口罩的最低标准来进行鉴定的，对不符合最低标准的口罩才按照不合格产品处理。故原判已经就低认定其犯罪数额并无不当。因此上诉人骆小娟的辩护人提出原判认定骆小娟销售不合格口罩的数量、销售金额的证据不充分的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。（2）上诉人骆小娟虽经电话通知后到案，系自动投案，但自侦查阶段起一直否认自己有罪，也未能如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定为“如实供述”，亦不符合自首的构成要件，原判未认定其系自首正确。因此上诉人骆小娟的辩护人提出应当认定为自首的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人骆小娟为牟取利益，销售不合格的伪劣产品，销售金额在五十万元以上不满二百万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。上诉人骆小娟在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。上诉人骆小娟在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，销售伪劣的防护产品，依法予以从重处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。上诉人骆小娟及其辩护人所提改判无罪或减轻处罚的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  徐 华