江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4253号上诉人（原审被告暨反诉原告）：徐杭钢，男，1982年3月16日生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：郭基玉，江西海融律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣琳，江西海融律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：赣州宝能商业管理有限公司，住所地江西省赣州市章贡区安远路**宝能城****楼，统一社会信用代码：91360700MA364XMBXN。法定代表人：姜云，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何明慧，女，1992年10月21日生，汉族，住陕西省汉阴县，该公司员工。委托诉讼代理人：曾其昌，男，1993年5月28日生，住江西省赣州市宁都县，该公司员工。上诉人徐杭钢因与被上诉人赣州宝能商业管理有限公司（以下简称“宝能公司”）合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初1215号，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐杭钢上诉请求：1．改判一审判决第二项，判决上诉人应向被上诉人支付物业管理费9281.53元、电费7690.52元；2．撤销一审判决第三、四项，并予以驳回被上诉人上述请求；3．增加一项判决，即被上诉人向上诉人返还营运管理费9963.2元；4．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对一审判决认定的拖欠营运管理费、推广费、POS机租金及其逾期付款利息、解除合同违约金，以及对一审判决未支持上诉人反诉主张的返还营运管理费等，持有异议。一、被上诉人宝能公司是《营运管理合同》的违约方，争议焦点为谁是《营运管理合同》的违约方。对于《营运管理合同》违约方的判断，派生出以下争议事项：1．《营运管理合同》是否为格式合同；2．《营运管理合同》的双方义务是什么；3．《营运管理合同》的双方是否履行了各自的合同义务。1．《营运管理合同》系格式合同，对合同理解、争议等应做出对合同相对方有利的解释。本案的《营运管理合同》虽被宝能公司解释为“范本合同”，但合同条款由宝能公司拟定、徐杭钢只能在其用铅笔划定的位置签名及按手印，这种所谓的“范本合同”，属于我国《合同法》第39条第2款规定的“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”；而且，宝能公司起诉的另外4起营运管理合同案件中的《营运管理合同》，其在合同格式、合同内容上，也是一样。因此，双方签订的《营运管理合同》属于典型的格式合同。2．“营运管理”义务是宝能公司的重大合同义务，虽合同条款中未对该义务进行明确表述，但根据合同名称、目的等，可以确定宝能公司的义务内容是使“宝能环球汇”整体经营运作处于良好状态。在《营运管理合同》中，上诉人需要履行的主要义务，就是按时向宝能商业支付高额的“营运管理费”、“物业管理费”、“推广费”等；而对于宝能公司而言，合同中并未就营运管理等事项的义务进行明确约定。故对于《营运管理合同》中的双方义务，主要争议事项是宝能公司是否负有营运管理义务？如有，营运管理义务的具体内容是什么？（1）《营运管理合同》“前言”第2条中明确了宝能公司是“宝能环球汇”的营运管理方。《营运管理合同》“前言”第2条中明确：“甲方与莱华泰盛有限公司签订了《委托营运管理合同》，合同约定，委托甲方为购物中心的投资及营运管理方，负责对购物中心统一招商及营运管理（包括但限于前期筹备、招商开业、装修改造、日常经营、维护及管理）”。上述内容是基于：“赣州宝能环球汇”是一家大型综合性购物中心，此种大型商场的经营模式与传统的临街商铺经营模式并不相同。传统临街商铺沿街开设，自带人流量，而作为“宝能环球汇”这种封闭的大型综合性商城，并不具备天然的人流量，其人流的聚集，需要“宝能环球汇”的经营者积极的宣传和营销，招募到足以吸引人气的品牌商户及足够多数量的入驻商户，再结合商场的营销宣传手段，刺激消费者进入商场消费，从而保证“宝能环球汇”人气旺盛、入驻商户能够正常经营。（2）根据合同约定及合同性质、目的等，可以确定负责营运管理的宝能公司，应做到“宝能环球汇”整体经营运作处于良好状态。本案合同的名称为“营运管理合同”，合同中也约定了商户在支付物业管理费、推广费等费用外，还需要支付营运管理费；而且，根据《营运管理合同》第1.7条约定，“‘营运管理费’指甲方为此购物中心整体经营运作处于良好状态而进行的招商、商铺管理、顾客关系处理等而发生的费用”。因此，本案可以确定宝能公司负有使“宝能环球汇”整体经营运作处于良好状态的合同义务。3．宝能公司在对“赣州宝能环球汇”营运管理过程中，并未实现“宝能环球汇”整体经营运作处于良好状态的营运管理目的，即未履行营运管理的合同义务。确定“宝能环球汇”的整体经营运作是否处于良好状态，可以从以下2个方面来判断：（1）“宝能环球汇”是否已形成有效品牌商户的聚集，商铺入驻率、尤其知名品牌及类似超市等重要商户的入驻，是否满足吸引人气的要求；（2）“宝能环球汇”的人流量是否能够保证入驻商户的正常经营。从本案的情况来看，“宝能环球汇”并未实现该营运管理目的。尽管宝能公司宣传得很漂亮，在初期招商阶段，对入驻商户宣传有多达28家知名品牌入驻“宝能环球汇”，最吸引人流量的商场超市也会与商场开业时同时开张；但是，宝能公司招商、营运的状态如何，不是仅靠宣传，而是看入驻商户的实际经营状况。从本案事实来看，足以说明“宝能环球汇”营运状态极差。其主要表现在两个方面：（1）上诉人在经营TheGreenParty品牌直营店时，一直处于艰难的巨额亏损经营状态，迫不得已之下，上诉人于2019年4月提出5月底撤场的申请。对于上诉人的撤场原因，尽管宝能公司予以否认，但通过店铺投资、经营时间等方面，也可以推断出上诉人的撤场原因，符合客观常理。上诉人在入驻“宝能环球汇”后，投入50余万元的装修，并租赁了一楼的1022号、1023号2个铺位262.19㎡，如非实在经营不下去，且实在看不到经营前景，对于任何一个商家来说，也不可能任由这些投资打水漂！（2）“宝能环球汇”的其他入驻商户也处于艰难经营状态。根据宝能公司当庭确认“宝能环球汇”规划总商铺数为148户，开业后的入驻商户为108户，整个商城的空置率为28%，而在经营期间撤柜的商户多达40户，撤柜率达到了38%。通过以上数据，可以真实的反映出，上诉人租赁商铺后因巨额亏损而无法继续经营的现象，在整个商场中并非个例。造成商场商户大面积撤柜，只有一种可能：“宝能环球汇”营造的商业氛围，未能吸引足够的人流量来商场消费。宝能公司起诉的另外4起营运管理合同案件中的入驻商户，也大力“吐槽”该商城的人气差、商户无法正常经营的事实。综上，宝能公司在对“宝能环球汇”营运管理过程中，未能履行营运管理义务，从而入驻商户无法正常经营，其行为已构成违约；因宝能公司违约行为而导致上诉人提前撤场，上诉人的行为不构成违约。需要特别说明的是，宝能公司并未就上诉人反诉主张的其未履行营运管理义务提供任何证据予以反驳，也未提供任何证据证实其履行了营运管理义务。二、关于判决第二项中的上诉人应支付的各项费用、以及上诉人要求被上诉人返还营运管理费的问题上诉人认为，上诉人不应当承担营运管理费、推广费、POS机租金，被上诉人应当返还已收取的营运管理费。理由如下：1．本案是因被上诉人违约导致上诉人无法继续经营，上诉人不应当承担营运管理费；被上诉人应当将上诉人已支付的9963.2元营运管理费予以返回（注：被上诉人已当庭认可收取了上诉人9963.2元营运管理费）。2．因上诉人于2019年4月22日已提出2019年5月底撤柜的申请，上诉人已无继续经营之意愿，上诉人及宝能公司均不可能在2019年6月1日起仍做宣传推广，故推广费不应当计算。三、关于判决第三、四项中的上诉人应承担逾期付款违约金、合同解除违约金问题一审判决第三、四项均为合同违约责任，而导致上诉人提前终止合同的原因，并非上诉人的过错，而是被上诉人未尽到营运管理合同义务、导致上诉人无法继续经营所致而导致上诉人无法继续经营，被上诉人才是合同的违约方，不应当由上诉人承担违约责任。退一步来说，即便如一审判决所认定的上诉人违约，但本案所判决的违约金已远超过上诉人应支付款项，明显违约金过高，也应当予以调整。综上，一审判决第二至四项判决认定事实不清、处理欠妥，且上诉人反诉主张的返还营业管理费也应当得到支持，为此，请求二审法院依法予以改判。被上诉人宝能公司答辩称：1．针对双方签订的营运管理合同，并非上诉人陈述的格式合同，而是为了便于签订而提前指定的范本合同，商户如有异议，可以通过补充协议变更相关内容，上诉人是完全民事行为能力人，其签订合同为真实意思表示，应遵守契约精神和诚信原则履行其合同义务和责任，被上诉人为产权方委托的营运和物业管理方，负责前期投资、装修、日常经营及维护，宝能开业至今正常运营，营运期间被上诉人按照管理合同约定提供了营运及物业管理服务，上诉人有义务按照合同约定支付相关费用，但上诉人自2019年6月1日拖欠各项费用，经多次催告仍未支付，已构成根本违约，上诉人要求不予支付并要求返还其已交运营管理费主张于法无据；2．上诉人违反合同约定导致合同解除应承担违约责任，根据管理合同第14.5条，上诉人违反合同约定导致合同解除，被上诉人有权没收其合同各项保证金，且上诉人应按最后一个运营年度月基本营运管理费及物业管理费、推广费总额两倍向被上诉人支付违约金，被上诉人与上诉人签订管理合同并给上诉人租期内六个月免租优惠，而上诉人首期四个月优惠期后仅缴纳一个月费用，拖欠并擅自撤场，且在管理合同解除后占用至2020年4月才交还商铺，根据上诉人所述，其撤场的根本原因为上诉人经营困难，但经营困难商业风险非合同丧失履行基础，非被上诉人原因所致，其自身原因不能成为其擅自撤场导致合同解除的免责事由。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法院驳回上诉人的上诉请求。宝能公司向一审法院起诉请求：1．确认原告与被告签订的《宝能环球汇赣州店营运管理合同》于2019年7月10日起解除；2．判令被告向原告支付2019年6月1日至2019年7月10日的营运管理费13177.14元、物业管理费12275.57元、推广费1040.3元、POS租金600元、电费8350.5元（2019年4月25日至2019年7月10日的用量费用）及逾期支付各项费用的违约金6150.55元（暂计至2019年9月10日，应计至实际支付之日）；3．判令被告向原告支付2019年7月11日至2019年9月10日逾期交还商铺期间的营运管理费20033.53元、物业管理费18662.86元、推广费1581.6元（暂计算至2019年9月10日，实际应支付至被告交还商铺之日）；4．判令被告支付合同解除违约金57652.44元；5．判令被告支付POS机设备费用8800元；以上各项费用共计148324.49元；6．本案的诉讼费用由被告承担。徐杭钢向一审法院反诉请求：1．反诉被告返还营运管理费19926.4元；2．反诉被告返还履约保证金15731.4元、营运管理保证金10487.6元、物业保证金15469.21元、推广费保证金1573.14元、水电费押金2000元、POS押金3000元、装修押金10000元、货品保证金10000元、以上合计68261.35元；3．反诉被告返还反诉原告在承租店铺内的道具，或由反诉被告按道具价值275498元进行赔偿；4．本案本诉及反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年10月18日，原告（反诉被告）宝能公司与被告（反诉原告）徐杭钢签订《宝能环球汇赣州店营运管理合同》，约定：被告徐杭钢接受原告宝能公司对其承租的购物中心Ｌ1层1022-1023号商铺的营运管理，其营运管理面积为262.19平方米；商铺只供被告徐杭钢作零售用途，经营类型为日用百货、家居饰品，品牌为ＴｈｅＧｒｅｅｎＰａｒｔｙ；自起租日起至2019年12月29日为首个计费年度，以此类推；自起租日起至2019年4月29日，被告徐杭钢每月应交纳的基本营运管理费为0元；自2019年4月30日起至2019年12月29日，被告徐杭钢每月应交纳的基本营运管理费为9963.2元；自2019年12月30日起至2020年2月29日，被告徐杭钢每月应交纳的基本营运管理费为0元；自2020年3月1日起至2020年12月29日，被告徐杭钢每月应交纳的基本营运管理费为10277.84元；自2020年12月30日起至2021年12月29日，被告徐杭钢每月应交纳的基本营运管理费为11116.86元；自2022年12月30日起至2023年12月29日，被告徐杭钢每月应交纳的基本营运管理费为11783.87元；除首月基本营运管理费于合同签订之日起5日内向原告宝能公司支付外，每月基本营运管理费须于当月5日前支付（如遇法定节假日则顺延至该节假日后第一个工作日）；被告徐杭钢应自合同约定的起租日起交纳物业管理费，月物业管理费为15469.21元；原告宝能公司同意自2018年12月30日起至2020年12月29日，被告徐杭钢应交纳的物业管理费按6折优惠计收，即每月9281.53元；水费为3元／吨、电费为1.2元／度，由被告徐杭钢承担；水、电费保证金共计2000元，被告徐杭钢应于合同签订之日起5日内向原告宝能公司支付；原告宝能公司须在合同终止且双方就被告徐杭钢承租商铺的水电费结算而产生一切权利、义务、责任清理完毕后30日内，向被告徐杭钢无息退还水、电费保证金；被告徐杭钢应自起租日起支付推广费，月推广费为1573.14元，除首月推广费合同签订之日起5日内向原告宝能公司支付外，其余月份推广费于每月5日前支付（遇法定节假日顺延至该节假日后第一个工作日），原告宝能公司同意自2018年12月30日起至2020年12月29日，被告徐杭钢应交纳的推广费按5折优惠计收，即每月786.57元；被告徐杭钢向原告宝能公司交纳的各项保证金（含营运管理费保证金、物业管理费保证金、推广费保证金，以下统称“管理费保证金”）共计27529.95元，被告徐杭钢应在合同签订之日起5日内向原告宝能公司交纳；被告徐杭钢应在签订合同后5日内向原告宝能公司交纳质量保证金1万元，作为营运管理期间被告徐杭钢销售的商品／提供的服务之质量保证，如自合同解除之日起三个月内没有任何第三方因被告徐杭钢销售的商品／提供的服务向原告宝能公司／原告宝能公司提出权利主张或索赔，原告宝能公司将在该三个月期限届满后7个工作日内将上述质量保证金无息退还被告徐杭钢；被告徐杭钢享有60天的装修期，装修期内无需支付营运管理费、推广费、物业管理费，但仍需支付装修管理费以及装修或经营活动而产生的政府税费及其他费用（如水、电、燃气、电话费等）；被告徐杭钢或其委托的装修公司应在装修进场前按《商户装修服务手册》的规定向原告宝能公司支付装修管理费、装修押金和装修垃圾运输费，装修管理费为每平方米6元；在营运管理期限内，被告徐杭钢逾期支付管理费保证金、水电费保证金、质量保证金、营运管理费、物业管理费、推广费及水、电、维修费等费用之一或全部的，每逾期一日，应按逾期交付金额的2‰向原告宝能公司支付违约金；合同终止或解除（无论基于何种原因），被告徐杭钢逾期交还商铺的，原告宝能公司有权强行收回商铺，如有损失由被告徐杭钢自行承担，每逾期一日，被告徐杭钢应当交纳营运管理费、物业管理费、推广费、水电费等各项费用，直至被告徐杭钢交还商铺；被告徐杭钢拖欠营运管理费、物业管理费、推广费、水电费其中之一或全部达到30日（含30日）以上，或拖欠营业管理费、水电费、物业管理费、推广费、违约金等累计金额达基本月营运管理费120%的，原告宝能公司有权单方解除合同，合同解除后，管理费保证金、水电费保证金、质量保证金由原告宝能公司没收，且被告徐杭钢应按最后一个营运管理年度基本营运管理费、物业管理费、推广费总额度两倍向原告宝能公司支付违约金；如被告徐杭钢未按合同约定及时足额缴清各项费用，且经原告书面通知后仍未交清的，则原告宝能公司有权对商铺采取停止电力、水、煤气等供应，以及停止提供任何服务，直至被告徐杭钢交清应交的费用，由此造成的损失由被告徐杭钢自行承担；被告徐杭钢在合同中约定的送达地址为厦门市湖里区岐山路386号5楼501-506室，电话为186××******，任何文件、通知、财务单据或其他通讯往来（包括司法机关的法律文书等往来）均以双方约定的上述地址为准，如以邮寄的方式，应以中国邮政特快专递ＥＭＳ的方式寄出，在寄出后第3个工作日即视为已送达（无论是否签收）；营运管理期限内，被告徐杭钢应持续租用原告宝能公司提供的ＰＯＳ系统收银，被告徐杭钢就ＰＯＳ系统应向原告宝能公司支付押金3000元／台，从起租日开始，ＰＯＳ系统月租金400元／台；被告徐杭钢逾期支付ＰＯＳ系统租金的，每逾期一天，按逾期支付的金额的2‰向原告支付滞纳金。合同中还约定了其他事项。合同签订后，被告徐杭钢向原告宝能公司交纳了管理费保证金27529.95元（含营运管理保证金10487.6元、物业保证金15469.21元、推广费保证金1573.14元）、质量保证金10000元、ＰＯＳ机押金3000元、装修保证金10000元、水电保证金2000元。2018年10月16日，被告徐杭钢接收了案涉商铺。被告徐杭钢未向原告宝能公司支付2019年6月份的营运管理费、物业管理费、推广费、ＰＯＳ机租金，并尚欠原告宝能公司电费7690.52元。2019年6月19日，原告宝能公司向被告徐杭钢合同约定的地址邮寄了《催缴通知单》，载明：被告徐杭钢自2019年6月6日起开始拖欠各项管理费用，务必于2019年6月20日前交清欠款。被告徐杭钢于2019年6月21日签收了《催缴通知单》。2019年6月24日，原告宝能公司向被告徐杭钢发出了《停水停电通知书》，载明：原告将在2019年6月30日9点起对租赁物业停止供应电力、水等服务，直至被告徐杭钢缴清拖欠费用。2019年7月8日，原告宝能公司向被告徐杭钢合同约定的地址邮寄了《解除合同通知书》，载明：由于被告徐杭钢未按合同约定向原告宝能公司缴纳2019年6月期间的各项管理费用，原告宝能公司解除双方签订的管理合同，由被告徐杭钢最迟于2019年7月20日之前将房屋按合同约定返还莱华泰盛有限公司，逾期原告宝能公司将按合同约定处理，不再另行通知。被告徐杭钢于2019年7月10日签收了《解除合同通知书》。2019年8月14日，原告宝能公司的工作人员邹洋收到了被告徐杭钢邮寄的《关于赣州宝能的回函》，该函中载明：为了顺利完成撤店，请原告临时对店铺送电，被告将于原告确认后一周内将店铺物品清空。函中还注明了其他事项。2020年4月13日，被告徐杭钢委托陈佩莹、邱昱办理案涉商铺的货物搬离及商铺交还手续。2020年4月23日，邱昱在《商铺恢复毛坯竣工验收记录表》中商户负责人处签名、在《商铺交铺验收单》中商户确认处签名。《商铺恢复毛坯竣工验收记录表》中注明：商铺物品共164件，详见商铺遗留物品清单，今日已全部搬离，商铺需商户恢复毛坯，但尚未恢复。原告宝能公司向被告徐杭钢催收各项费用未果，遂起诉至法院。反诉原告徐杭钢认为反诉被告宝能公司作为商场运营管理方，收取费用后未能将商场运营管理好，遂提起反诉。另查明：案涉商铺系案外人莱华泰盛有限公司委托原告宝能公司进行营运管理；原告宝能公司庭审中自认于2019年6月30日对案涉商铺进行了加锁，被告徐杭钢未再使用案涉商铺；原告宝能公司认可被告徐杭钢已向其归还ＰＯＳ机设备；反诉原告徐杭钢认可反诉请求第二项中履约保证金15731.4元已在莱华泰盛有限公司与徐杭钢房屋租赁合同纠纷一案中处理了，本案无需处理。一审法院认为，原告（反诉被告）宝能公司与被告（反诉原告）徐杭钢签订的《宝能环球汇赣州店营运管理合同》系双方当事人真实意思表示，并未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。根据合同约定，被告未及时支付相关费用，其行为已构成违约，符合合同中约定解除合同的条件，且原告按合同地址向被告邮寄送达了《解除合同通知书》，被告于2019年7月10日签收了该《解除合同通知书》，故原告要求确认双方之间签订的《宝能环球汇赣州店营运管理合同》于2019年7月10日解除的诉讼请求，一审法院予以支持。因原告宝能公司于2019年6月30日对案涉商铺进行了加锁，被告徐杭钢未再使用案涉商铺，由于原、被告之间系营运管理合同关系，被告自2019年6月30日起未再享受原告提供的营运管理服务，故不宜再计收被告自2019年6月30日后的相关费用，原告要求被告支付其拖欠的相关费用及逾期交还商铺期间的费用，一审法院予以部分支持。经核实，被告应向原告支付2019年6月份的营运管理费9963.2元、物业管理费9281.53元、推广费786.57元、POS机租金400元及电费7690.52元。关于原告要求被告支付每日按拖欠营运管理费、物业管理费、推广费、POS机租金及电费的2‰支付逾期付款违约金，因该约定过高，故一审法院酌定该违约金的计算标准应以尚欠营运管理费、物业管理费、推广费、POS机租金及电费为基数，自实际拖欠之次日即2019年6月6日起至付清款项之日止，按月利率2%计算为宜。因被告违约导致合同解除，根据合同约定，被告应以最后一个营运管理年度月基本营运管理费、物业管理费、推广费总额度两倍向原告支付违约金，一审法院认为应按合同解除前最后一个月的基本营运管理费、物业管理费、推广费总额度两倍计算为宜，经核算，原告应向被告支付合同解除违约金为40062.6元。关于原告要求被告支付POS机设备费用8800元的诉讼请求，因被告徐杭钢已将POS机设备归还原告，故一审法院对该诉讼请求不予支持。关于反诉原告徐杭钢要求反诉被告宝能公司返还运营管理费19926.4元的诉讼请求，双方系自愿签订了《宝能环球汇赣州店营运管理合同》，反诉原告未提交证据证明反诉被告提供运营管理不符合合同约定，且未提交发票证明反诉原告支付了运营管理费19926.4元，故一审法院对反诉原告的该项诉讼请求不予支持。关于反诉原告要求反诉被告返还履约保证金15731.4元、营运管理保证金10487.6元、物业保证金15469.21元、推广费保证金1573.14元、水电费押金2000元、POS机押金3000元、装修押金10000元、质量保证金10000元的诉请的诉讼请求，反诉原告徐杭钢认可履约保证金15731.4元已在莱华泰盛有限公司与徐杭钢房屋租赁合同纠纷一案中处理了，本案无需处理。因合同解除违约金与没收保证金及押金均是弥补原告损失的方式，不宜重复计算，故反诉原告要求反诉被告返还营运管理保证金10487.6元、物业保证金15469.21元、推广费保证金1573.14元、水电费押金2000元、POS机押金3000元、装修押金10000元、质量保证金10000元的诉请，一审法院予以支持。关于反诉原告要求反诉被告返还店铺内道具，因反诉原告于2020年4月23日撤场时，已将店铺内留存道具搬走，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。判决：一、确认原告（反诉被告）赣州宝能商业管理有限公司与被告（反诉原告）徐杭钢签订的《宝能环球汇赣州店营运管理合同》于2019年7月10日解除；二、由被告徐杭钢于判决生效之日起七日内向原告赣州宝能商业管理有限公司支付拖欠的营运管理费9963.2元、物业管理费9281.53元、推广费786.57元、POS机租金400元及电费7690.52元，合计28121.82元；三、由被告徐杭钢于判决生效之日起七日内向原告赣州宝能商业管理有限公司支付逾期付款违约金（以营运管理费9963.2元、物业管理费9281.53元、推广费786.57元、POS机租金400元、电费7690.52元，合计28121.82元为基数，按月利率2%计算，自2019年6月6日起至付清款项之日止）；四、由被告徐杭钢于判决生效之日起七日内向原告赣州宝能商业管理有限公司支付合同解除违约金40062.6元；五、由反诉被告赣州宝能商业管理有限公司于判决生效之日起七日内返还反诉原告徐杭钢交纳的营运管理保证金10487.6元、物业保证金15469.21元、推广费保证金1573.14元、水电费押金2000元、POS机押金3000元、装修押金10000元、质量保证金10000元，合计52529.95元；六、驳回原告赣州宝能商业管理有限公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告徐杭钢的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3266元，反诉费3378元，合计6644元，由原告（反诉被告）赣州宝能商业管理有限公司负担2600元，由被告（反诉原告）徐杭钢负担4044元。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。关于案涉营运管理费、推广费、POS机租金的问题。根据上诉人徐杭钢于2019年4月22日向宝能公司出具的《撤柜申请书》载明“自开业至今，每月业绩在9至6万左右徘徊，门店人工占比高达25%以上，每月租金占比35%以上，亏损严重，期间也通过更换店长、加强营运管理、商品促销等措施，业绩始终不见好转；商场开业率不高，还有超市等部分主力部未能如期开业，购物体验不佳，对业绩也有相当的影响”，可见上诉人徐杭钢经营的案涉店铺亏损严重主要系自身经营以及商业风险所致，并非被上诉人宝能公司原因所致。上诉人徐杭钢认为系宝能公司违约行为导致其提前撤场，亦未提交充分证据予以证实，该主张依据不足，本院不予支持。原审认定上诉人徐杭钢应按照合同约定支付合同解除之前的营运管理费、推广费、POS机租金，具有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人徐杭钢主张被上诉人宝能公司应向其退还已支付的营运管理费9963.2元，不符合合同约定，并且缺乏依据，本院不予支持。关于案涉逾期付款利息、解除合同违约金的问题。首先，关于案涉逾期付款违约金，因合同约定过高，原审酌定以尚欠费用为基数按月利率2%计算至付清款项之日止，并无不当，故本院予以维持。其次，关于合同解除违约金。本案因徐杭钢违约导致合同解除，故原审按照合同约定认定徐杭钢应向宝能公司支付合同解除违约金，具有事实和法律依据，且徐杭钢缴纳的营运管理保证金、物业保证金、推广费保证金、水电费押金、POS机押金、装修押金、质量保证金均认定予以退还，原审判决未另支持宝能公司依据合同格式条款有关没收保证金等其他惩罚性质违约责任的主张，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人徐杭钢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1512元，由上诉人徐杭钢负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  傅 忠审 判 员  王阿婷二〇二〇年十二月二十四日代理书记员  钟 琳代理书记员  雷 娜