山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5338号上诉人（原审原告）：齐商银行股份有限公司济宁分行，住所地济宁市任城区共青团路**，统一社会信用代码91370811077995552E。主要负责人：郑海赢，行长。委托诉讼代理人：孙文涛，山东金华表律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘仕钊，男，汉族，1989年9月17日出生，住山东省济宁市任城区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：山东天悦实业有限公司，住济宁市兖州区兴隆庄镇工业园（福瑞思特院内）,统一社会信用代码91370882747835786C。法定代表人：马洪顺，经理。被上诉人（原审被告）：马道昌，男，1960年2月28日出生，汉族，住济宁市兖州区。被上诉人（原审被告）：马灵敏，女，1963年2月18日出生，汉族，住济宁市兖州区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人(特别授权)：周生学，山东华安御桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东光磊钢结构工程股份有限公司，住济宁市兖州区新兖镇经济开发区,统一社会信用代码913708827445113219。法定代表人：邱杰，经理。委托诉讼代理人(特别授权)：杨天宇，山东齐鲁律师事务所律师。原审被告：山东昌华煤业有限公司，，住所地济宁市兖州区兴隆庄镇四竹亭村统一社会信用代码91370882166113689R。法定代表人：马道国，经理。上诉人齐商银行股份有限公司济宁分行因与被上诉人山东天悦实业有限公司、马道昌、马灵敏、山东光磊钢结构工程股份有限公司、原审被告山东昌华煤业有限公司金融借款合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民初6063号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。齐商银行股份有限公司济宁分行上诉请求：1、撤销原审民事判决书的第三项判决，改判被上诉人对原审民事判决书的第一项和第二项的判决内容承担连带清偿责任；2、诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实和适用法律错误。1、上诉人发出催收通知要求被上诉人履行合同义务，该催收通知书回执记载各被上诉人已收到催收通知并签署，该通知书是“催收通知”，根据《担保法解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”，自上诉人于2017年2月8日向被上诉人催收之日起，上诉人对被上诉人的保证合同诉讼时效起算，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干规定问题的解释》的规定“2017年10月1日诉讼时效尚未届满的，适用《民法总则》规定的3年；”上诉人起诉被上诉人的诉讼时效为三年，上诉人于2019年5月16日提起诉讼，并未超过诉讼时效。该通知书记载“作为连带责任保证人将履行合同约定的义务，立即督促承兑申请人组织资金归还”这些记载内容证明被上诉人作为担保人收到了催收的通知，表示履行合同的约定的义务，符合《担保法解释》第三十四条得规定。之后上诉人以律师函及直接到被上诉人处等催收的方式，多次向借款人和保证人催要欠款。2、山东昌华煤业有限公司出现涉诉风险，上诉人要求提前还款，所以在2017年2月8日向借款人山东昌华煤业有限公司并且向被上诉人发出了催收通知书，从山东昌华煤业有限公司回执所记载的“立即组织资金，履行还款义务”也可以印证上诉人已经要求借款人立即还款，上诉人也向各保证人发出了催收通知，要求保证人履行义务。上诉人向山东昌华煤业有限公司和被上诉人发出的催收通知书印证了上诉人要求借款人和保证人提前还款的事实。综上所述，原审判决的认定与上诉人举证的催收通知书回执的意思表示相矛盾与客观事实不符与法律规定不符，上诉人一直催要欠款，各被上诉人应该承担责任。请求支持上诉人的上诉请求。山东天悦实业有限公司、马道昌、马灵敏共同发表答辩意见：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。山东光磊钢结构工程股份有限公司发表答辩意见：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。齐商银行股份有限公司济宁分行向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告昌华公司归还借款本金8721134.13元及利息（利息按照日万分之五，自2017年2月起至至实际清偿完毕之日止）；2.被告光磊公司、天悦公司、马道昌、马灵敏对上述款项承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费、律师代理费由被告承担。一审法院认定事实，2016年2月15日，被告昌华公司向原告齐商银行申请承兑汇票，双方并签订了“银行承兑协议”[2016年齐银承07字004号]。齐商银行同意就昌华公司签发2250万元的汇票进行承兑。汇票到期日2017年2月15日。合同第三条第2项约定，“如承兑汇票到期之日申请人不能足额交付票款，导致承兑人对外垫付的，承兑人对垫付的票款按实际垫付款（或转作申请人的逾期贷款）天数，每日按垫付金额的万分之五项申请人计收罚息/利息，直至申请人还清本息为止。”合同第四条约定，“承兑手续费按票面金额万分之五计算。”合同第五条约定了“承兑担保”，案涉商业汇票承兑的担保方式为，由天悦公司、马道昌、马灵敏提供担保；由刘洪勋、丁加利提供存单质押担保。协议第八条第6项约定，“因本协议订立、履行、解决争议及承兑人为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、公证费、律师费、执行费、财产保全费、差旅费、评估费、保险费、保管费、登记费、鉴定费、拍卖费、送达费、公告费、处置费、过户费等)，因申请人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，由申请人负担。”同日，刘洪勋、丁加利与齐商银行签订了2016年齐银承（质）07字011号《银行承兑汇票抵质押担保合同》，以700万元和650万元的定期储蓄存单，为上述2016年齐银承07字004号《银行承兑协议》项下的债权提供质押担保。同日，山东光磊钢结构工程有限公司、天悦公司、马道昌、马灵敏与齐商银行签订了《银行承兑汇票保证担保合同》[2016年齐银承保07字005号]，为上述《银行承兑协议》项下的债权提供保证担保。合同第二条约定了“保证担保的范围”，“承兑金额及利息、承兑申请人应支付的违约金、罚息、赔偿金和实现承兑债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、送达费、公告费、律师费等)，因债务人、保证人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等。”合同第三条约定了保证方式为连带责任保证。第四条约定了保全期间为“保证期限为自2016年齐银承07字004号承兑协议履行期限届满之日起两年。”第八条约定，承兑申请人“卷入或即将卷入重大的诉讼或仲裁程序及其他法律纠纷，发生其他足以影响其偿债能力或缺乏偿债诚意的行为等情况”，“承兑银行有权要求保证人提前履行保证义务，保证人承诺按承兑银行的要求提前承担保证责任。”2016年2月15日，齐商银行按照约定为昌华公司签发了电子银行承兑汇票。另查，根据中国裁判文书网，济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0812民初3420号民事判决书认定，昌华公司因履行了保证责任（5257329.26元）行使追偿权，诉求济宁市兖州区兴达纸业有限责任公司偿还垫付款。2017年2月8日，齐商银行向昌华公司下达了“催收到期业务通知书”，昌华公司在“催收到期业务通知书回执”上加盖了公章，法定代表人马道昌签字。该回执载明，“…。我方应还款金额合计为贰仟贰佰伍拾万元整。我方将立即组织资金，履行还款义务。”同日，马灵敏在“催收到期业务通知书回执”上签字，该回执载明，“…。你行于2017年2月8日发出的催收到期业务通知书于2017年2月8日收到。我方作为连带责任保证人将履行合同约定的义务，立即督促承兑申请人组织资金归还。”同日，光磊公司同样在“催收到期业务通知书回执”上加盖了公章并签字。2017年2月13日，马道昌亦在“催收到期业务通知书回执”上予以签字。另查，齐商银行在行使了质押权后，上述承兑垫款至2019年10月28日，尚拖欠本金8721134.13元，利息5498523.23元，合计14219657.36元。现原告齐商银行委托山东金华表律师事务所（律师费27万元），诉至本院，请求判如所请。一审法院认为，原告齐商银行与被告昌华公司签订的“银行承兑协议”、与各保证人签订的保证合同等，均系当事人真实意思表示，合法有效。原告齐商银行与被告昌华公司形成了银行承兑汇票的法律关系。被告昌华公司未能按照约定归还银行足额票款，其行为违约，应承担相应的违约责任。我国《担保法》第26条规定,“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。”本案中,作为主债权人的齐商银行未提供在主债务履行期届满之日起（即2017年2月16日）两年内要求各保证人承担保证责任的证据。对于马灵敏、马道昌、光磊公司在2017年2月16日之前盖章或签字的“催收到期业务通知书回执”，首先，马灵敏、马道昌、光磊公司签收该回执时，该笔业务尚未到期；其次，“催收到期业务通知书回执”上并未记载齐商银行要求保证人提前履行保证义务，保证人而是“履行合同约定的义务，立即督促承兑申请人组织资金归还。”故，原告齐商银行诉求各保证人承担保证责任，证据不足，本院难以支持。依据“银行承兑协议”，对于原告诉求的律师费，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东昌华煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告齐商银行股份有限公司济宁分行票款8721134.13元及利息（自2017年2月起至实际清偿完毕之日止，按照合同约定计算）；二、被告山东昌华煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告齐商银行股份有限公司济宁分行律师代理费270000元；三、驳回原告齐商银行股份有限公司济宁分行其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取72848元，诉讼保全费5000元，由被告山东昌华煤业有限公司负担。二审期间，上诉人提交了六份新证据，一、莱商银行起诉昌华公司、光磊公司等的案件信息，上诉人向各被上诉人发出了催收通知，要求立即履行义务。该证据与一审提交的判决书，印证证明出现风险，上诉人发出催收通知。二、企业信用报告一份，证明：2017年1月13日，查询担保人天悦公司征信报告，发现关注类贷款两笔，金额共2100万元。天悦公司有拖欠银行贷款情况，已经符合立即要求履行义务的情况。三、企业信用报告一份，证明：2017年2月28日，查询担保人天悦公司征信报告，发现关注类贷款两笔，金额共2100万元。天悦公司有拖欠银行贷款数额继续增加；2017年2月28日，查询昌华公司，征信报告显示关注类贷款16笔，余额9577万元，当时，上诉人已经垫款。2018年3月12日查询天悦公司，欠息金额继续增加。2018年3月12日查询昌华公司不良贷款增至17笔，2018年6月25日查询天悦公司，正常和关注来贷款，全部转为不良贷款。欠息继续增加。018年6月25日查询昌华公司，不良贷款17笔，未归还。本组征信报告，证明在获知昌华公司、光磊公司涉及莱商银行诉讼，天悦公司拖欠贷款后，2017年2月8日，向各被告催收要求立即履行义务。2017年2月13日又再次向马道昌要求履行义务。及垫款后，所查询的征信报告，均证实了该笔业务，借款人昌华公司出现风险，担保人天悦公司拖欠贷款持续增加，贷款由正常转为关注转为不良。均证实上诉人在2017年2月8日要求立即履行义务，有判断的依据，上诉人的判断是正确的。四、2017年3月31日向光磊钢结构催收的现场照片3张，证明：现场照片人员为上诉人工作人员，在光磊公司，将催收材料交给了门口传达室。五、2017年3月31日向马灵敏催收的现场照片7张，证明：现场照片人员为上诉人工作人员，将催收材料交给了马灵敏。马灵敏是该案连带保证人，上诉人向连带保证人之一的马灵敏催收，对全部连带债务人诉讼时效中断。六、2017年8月25日的照片一组，证明：上午10点左右，到光磊公司办公室，进行催收要求还款和风险化解。现场人员为上诉人杨清远副行长、郑某、马云，魏泽龙，光磊公司邱玉副总，财务总监。上诉人申请证人郑某、杨某出庭作证，证明2017年8月15日上午与银行其他工作人员到山东光磊钢结构工程股份有限公司进行催收。上述证据及证人证言经被上诉人依法质证，被上诉人对上述证据二、证据三的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，对证据一、证据四、证据五、证据六的真实性与证明目的均不予认可，本院经审查对上述证据二、证据三的真实性予以确认，但从证据上看，并不能证明上诉人曾通知要求各被上诉人承担保证责任的事实，故本院对其证明目的不予支持。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，上诉人与原审被告签订的“银行承兑协议”、与各保证人签订的保证合同，均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，均为有效合同。上诉人与原审被告形成了银行承兑汇票的法律关系。原审被告未能按照约定归还银行足额票款，故依据协议约定应支付票款及利息，上诉人主张原审被告支付票款及利息并要求其承担律师代理费，符合相关法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第26条规定,“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人与各保证人之间的保证合同于2017年2月16日开始计算保证期间，合同约定保证期间为两年，上诉人提交的被上诉人马灵敏、马道昌、山东光磊钢结构工程股份有限公司签字或盖章的“催收到期业务通知书回执”，马灵敏、马道昌、光磊公司签收该回执时，该笔业务尚未到期，且仅载明“履行合同约定义务，立即督促承兑申请人组织资金归还”，并未通知要求各保证人承担保证责任，因此依据该回执不能认定上诉人已要求各保证人承担保证责任。关于上诉人提交的2017年3月31日上诉人工作人员向被上诉人山东光磊钢结构工程股份有限公司和被上诉人马灵敏催收的现场照片，以及2017年8月25日到被上诉人山东光磊钢结构工程股份有限公司办公室的照片，上述照片中无法看出上诉人是去处理何种事由，亦未提供书面证据予以佐证，且被上诉人对该事实不予认可，照片形成时间亦不能确认，上诉人申请出庭的证人郑某、杨某均为上诉人方工作人员，与本案具有利害关系，其证人证言本院不予采纳。据此，现有证据无法证明上诉人已在保证期间内要求各被上诉人承担保证责任，各被上诉人的保证责任因超过保证期间应予免除，上诉人主张各被上诉人承担连带清偿责任，本院不予支持。综上所述，上诉人齐商银行股份有限公司济宁分行的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74738元，由上诉人齐商银行股份有限公司济宁分行负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年十二月九日书记员  汤 洋