浙江省淳安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0127刑初141号 公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 被告人邵国迪，男，1989年4月10日出生，汉族，大专文化，农民，户籍所在地山东省单县。2019年6月26日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年7月26日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。 辩护人薛传飞，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 辩护人方磊，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被告人张木辉，男，1992年5月23日出生，汉族，大专文化，农民，户籍所在地江西省信丰县。2018年11月22日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年12月19日变更为取保候审。2019年12月16日由本院依法决定逮捕，现羁押于淳安县看守所。 辩护人徐驰，浙江圣港律师事务所律师。 淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉[2019]293号起诉书指控被告人邵国迪、张木辉犯非法经营罪，于2019年11月11日向本院提起公诉。本院于2019年12月16日公开开庭审理了本案，并于同日作出了（2019）浙0127刑初254号刑事判决。后被告人张木辉不服，向杭州市中级人民法院提出上诉。2020年4月28日，杭州市中级人民法院认为本院认定邵国迪、张木辉实施非法经营的事实不清、证据不足，以（2020）浙01刑终23号刑事裁定书撤销本院（2019）浙0127刑初254号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭审理了本案。2020年11月30日，淳安县人民检察院以淳检二部刑变诉[2020]79号变更起诉决定书指控被告人邵国迪、张木辉犯诈骗罪。2020年12月17日、12月29日，本院再次公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察官秦振华等出庭支持公诉，被告人邵国迪及其辩护人、被告人张木辉及本院通知淳安县法律援助中心为其指派的辩护人到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准延长审理期限三个月，淳安县人民检察院建议延期审理一个月。现已审理终结。 淳安县人民检察院指控：2017年6月至2018年3月11日期间，李青良、邓苏丹、阮翠翠、管方勇、陈晔（均另案处理）在上海市浦东区合伙开设名为凯晟公司的外汇平台（后更名为杭州凯洛斯投资管理有限公司）。李青良等人虚构平台与国际接轨、受国外监管、资金安全、虚假盈利信息等，骗取客户信任，诱骗客户入金。在经营过程中，又通过反向喊单或者放大杠杆、限制出金等手段，诱骗客户频繁交易，以致亏损。实际上，该平台系封闭平台，资金并不进入国际市场，平台直接与客户对赌，以获取客户在该平台的交易亏损和手续费为盈利乎段。该公司面向全国招收代理商，通过代理商发展客户，由代理商或业务员通过电话招揽、设立QQ群、介绍分析师等方式吸引客户在平台注册。平台每手交易收取20美金手续费，客户亏损数额的80%-90%由代理商和业务员获得。 2017年10月，被告人邵国迪经卜波波（另案处理）介绍成为凯晟平台的代理商，并与李青良约定：邵国迪获得92%的客户亏损，平台收取8%的手续费。随后邵国迪发展被告人张木辉为下属业务员，并约定张木辉收取客户亏损的80%。张木辉遂通过网站发布链接的方式吸引客户入金，诱使宋某、林某某等人投资。经查证，宋某入金数额为486450元，出金数额为111041.98元，损失数额为375408.02元；林某某入金数额为272550元，出金数额为68895.53元，损失数额为203654.47元。宋某和林某某共损失人民币579062.49元。 为证明上述指控，公诉人当庭出举了二被告人及同案犯的供述与辩解，被害人宋某和林某某等的陈述，证人余某、李某、钱某等的证言，辨认笔录，银行交易流水、第三方支付数据、Ｕ盘数据，情况说明、抓获经过、户籍证明、案款收据等证据。 公诉机关认为被告人邵国迪、张木辉以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人邵国迪系主犯（庭审中变更为邵国迪系平台犯罪的从犯），张木辉系从犯，二被告人自愿认罪认罚，张木辉退出大部分违法所得，建议本院对被告人邵国迪判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币六万元；对被告人张木辉判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币五万元。 被告人邵国迪对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结。其辩护人提出本案为非法经营罪而非诈骗罪，邵国迪为本案从犯，林某某非张木辉客户，邵国迪自愿认罪认罚，建议法庭对邵国迪予以减轻处罚。 被告人张木辉对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结。其辩护人提出张木辉在犯罪过程中所起作用较小，系从犯，自愿认罪认罚，退出大部分赃款，建议对张木辉予以减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2017年6月至2018年3月11日期间，李青良、邓苏丹、阮翠翠、管方勇、陈晔（均另案处理）在上海市浦东区合伙开设名为凯晟公司的外汇平台（后更名为杭州凯洛斯投资管理有限公司）。李青良等人虚构平台与国际接轨、受国外监管、资金安全、虚假盈利信息等，骗取客户信任，诱骗客户入金。在经营过程中，又通过反向喊单或者放大杠杆、限制出金等手段，诱骗客户频繁交易，以致亏损。实际上，该平台系封闭平台，资金并不进入国际市场，平台直接与客户对赌，以获取客户在该平台的交易亏损和手续费为盈利乎段。该公司面向全国招收代理商，通过代理商发展客户，由代理商或业务员通过电话招揽、设立QQ群、介绍分析师等方式吸引客户在平台注册。平台每手交易收取20美金手续费，客户亏损数额的80%-90%由代理商和业务员获得。 2017年10月，被告人邵国迪经卜波波（另案处理）介绍成为凯晟平台的代理商，并与李青良约定：邵国迪获得92%的客户亏损，平台收取8%的手续费。随后邵国迪发展被告人张木辉为下属业务员，并约定张木辉收取客户亏损的80%。张木辉遂通过网站发布链接的方式吸引客户入金，诱使宋某、林某某等人投资。经查证，宋某入金数额为486450元，出金数额为111041.98元，损失数额为375408.02元；林某某入金数额为272550元，出金数额为68895.53元，损失数额为203654.47元。宋某和林某某共损失人民币579062.49元。邵国迪共得赃款53.4万余元，张木辉得赃款27.5万余元。 案发后，张木辉向公安机关退出赃款人民币20万元。 上述事实，有公诉机关出举并经法庭质证、认证的下列证据证明： （一）、受案登记表、立案决定书，证实公安机关2018年3月26日接马某报案、2018年5月22日接邱某报案,二人分别称在凯洛斯平台被骗，公安机关予以立案侦查。2018年6月5日，邓苏丹等人涉嫌诈骗罪被淳安县公安局立案侦查。 （二）、指定管辖决定书，证实2018年7月2日，经杭州市公安局指定，邓苏丹、李青良、李某、钱某等人诈骗案由淳安县公安局管辖。 （三）、被害人陈述及被害人银行交易明细。 1、被害人宋某的陈述，证实其2017年9月通过浏览网页发现一篇文章，通过文章推荐的微信号和对方聊股票，对方说她从股票中赚了很多钱，是从一个直播间里听老师操作才赚钱的。对方将其推荐进的直播间，还推荐给其一个微信号为“铁血丹卿”的袁老师。袁老师给其讲行情，说带其等人玩外汇，其加了袁老师推荐的微信号×××11，昵称“开户专员”，对方发给其一个注册链接，是“ＫＳ”平台，其还注册了ＭＴ4软件，其账号×××12。9月15日，袁老师说可以入金操作了，其就入金6000美元，9月17日又入了6000美元，备注联动优势电子商务有限公司备付金；9月2日入金计人民币9000元，9月18日入金6900元，9月19日入金69000元、69000元，9月25日入金34500元，9月26日入金13800元、17250元。共计人民币486450元。10月23日出金111041.98元，损失375408.02元。之后其就没有操作了。 宋某银行交易明细，印证其陈述的入金、出金情况。 宋某提供的操作视频，证实开户专员的操作情况。 2、被害人林某某的陈述，证实2017年8月，其通过一个炒股广告添加对方微信，通过对方联系了凯晟公司的人，其是2019年9月13日入金，至9月29日共入金272550元，有人喊单的，成功率20%，其ＫＳ平台账号×××09。 林某某交通银行个人交易清单，证实林某某入金的具体情况，印证其陈述。林某某出金68895.53元。 （四）、证人证言。 1、证人余某的证言，证实其是凯晟外汇平台的代理之一。邵国迪是其和李青良第一次见面时见到的，李青良介绍说邵国迪做的很好，日子很不错。邵国迪自己在微信上和其讲，外汇这个生意待遇好，他成为一级代理，他拿93成，他自己发展代理商也发展客户，给代理商是8成多，他自己就是赚差价的，2017赚了不少钱。 2、证人张某（张木辉父亲）的证言，证实其代张木辉退赃人民币20万元。 （五）、同案犯的供述、辩解及辨认笔录等。 1、同案犯卜波波的供述和辩解，证实2017年9月，其通过招聘进入创翔天航公司，李青良、管方勇、陈晔等人是老板，其做ＨＲ，发布招聘懂证券、期货、外汇等金融行业的人以及股票操盘手。公司是做凯晟外汇的，其做了一个月就离职了。2018年2月其又回去，公司让其等通过自己的方式代理商，其通过ＱＱ发广告，说手续费低、有其他机构监管等，其给代理商的条件都是客户100%的头寸，其这边扣手续费。公司分ＡＢ通道，Ｂ通道是吃客户亏损的。其名下代理商都是做Ｂ通道的，印象中做的比较好的是邵国迪，另外还有陈鹤、张某某、余某等人。 辨认笔录，证实卜波波对代理商邵国迪的辨认情况。 2、同案犯邓苏丹的供述与辩解，证实2017年8、9月份，其到李青良做的凯晟外汇平台做技术支持，因为凯晟公司工商执照办不下来，2017年11月份，李青良等注册了杭州凯洛斯投资管理有限公司，其任监理，负责技术。公司外汇有Ａ仓和Ｂ仓2个盘子，Ａ仓是对接国际的，Ｂ仓是不对接国际的，是一个对赌平台，客户的亏损就是平台的盈利。客户亏损后95%-100%的钱是返给代理的，平台收取保证金10%-20%，是通过第三方支付（易宝支付下面的秒付支付科技有限公司的天久商城）出去到代理的银行账户的。Ａ仓说到底是一个风控平台，是为了控制专门打平台的人。为了吸引客户，应代理商要求平台做了一个直播间，让老师在直播间给客户提供技术服务，由李某和一个叫“小勇老师”的人给客户讲课。分析行情都是假的。李青良负责和代理商谈业务，李某是公司的总监，负责公司的日常管理，招代理商的组长有吕家丰、钱某等。 3、同案犯李青良的供述与辩解，证实邓苏丹攻入其他平台去盗取客户信息，其拿着信息给团队，由业务员打电话发展客户，阮翠翠的团队都是老手，知道怎么骗客户，他们有专业的术语、分阶段的跟进。有意向的客户，就会拉到事先准备好的ＱＱ、微信群里，群里有很多业务员做“托”，发一些诱惑性的话，发一些假的截图，故意说老师很厉害，看行情很准，但是没有怎么骗到客户，最后和邓苏丹、管方勇、陈总、阮翠翠商量后开始招代理商，直接吃客户的亏损，后台直接控制客户的资金。李某、钱某、潘玲、程子炎、吕家丰都是组长以上的人员，负责开发代理商。平台主要赚客损和从代理商处扣手续费，相关数据保存在Ｕ盘里，已经提供给公安机关。 4、同案犯李某的供述与辩解，证实2017年6月，其到凯晟上班，进去和李青良接触，并成为公司总监，其和钱某负责管理员工，其的工作主要是管理公司日常和客户在直播间上课，发布早晚评等。凯晟公司是做外汇、原油以及黄金投资的。平台是黑平台，赚取客户的亏损，公司通过发展代理商的方式去发展客户，代理商手段很多，有购买客户资料，用假的赚钱账号吸引客户，通过微信、ＱＱ等广告骗取客户。客户进行交易，平台可以赚手续费，客户的亏损进了平台和代理的腰包。年底改名叫杭州凯洛斯投资管理有限公司，主要做黄金、原油、及外汇。 5、同案犯钱某的供述与辩解，证实2017年4月，其到李青良公司做，当时是一家麦肯斯公司，其干了一个月左右就介绍李某到公司做。李青良和邓苏丹后来自己开公司，其和李某就跟着他们干。2017年6月开始做自己的平台凯晟，其和李某都是公司总监，在公司带组。公司对外宣传是正规平台，都是虚假的宣传。平时有ＡＢ通道，Ｂ通道直接吃客户亏损，其等会在直播间提供虚假的客户赚钱走势的截图，给客户提供反向操作，使得有些客户一次交易就爆仓，亏损很大。平台几乎所有代理商都这么操作，所有代理商都是赚钱的。客户如果赚钱的话，平台不会给客户出金，要是客户有代理商就叫代理商出钱，代理商会承担的，最后和客户协商，说异常客户，说客户作弊，不给他出金，将本金退给客户，目的就是不会让客户在平台赚钱。2018年3月11日左右，平台彻底关掉了。 （六）、李青良Ｕ盘数据，证实张木辉名下客户有林某某和宋某。邵国迪名下代理商有张木辉、李明等。 （七）、银行交易明细。 邵国迪银行交易明细，证实邵国迪卡号尾号为0963账户的明细，2017年9月至12月，该账户收到管方勇转入173520.35元，通过智付电子向其支付17786.42元，卜波波向其转入5334.11元，通过北京数码视讯支付31124.8元，邓苏丹向其转入202844.3元，2018年1月管方勇向其转入130829.11元。以上合计561439.09元，扣减邵国迪转张木辉26900元，邵国迪得赃款53.4万余元。 张木辉银行交易明细，证实张木辉卡号尾号为0701账号的明细，北京数码视讯支付给其的返佣4笔共计46862元。邓苏丹转给该账户4笔共计201315.18元。加上邵国迪转张木辉的26900元，张木辉得赃款27.5万余元。 （八）、支付宝数据，证实邵国迪支付宝ＩＤ2088××××5558账户在2017年10月27日转给张木辉26900元。 （九）、易付宝交易明细，证实易付宝支付有限公司与北京呈清平商贸有限公司系合作关系，通过该支付平台支付的人员中有李青良、邓苏丹、沈康康等人。 （十）、调取证据清单、合同、商户信息、支付流水，证实邓苏丹、李青良为商户联系人的“北京欣飞洋商贸有限公司”与北京数码视讯支付技术有限公司签订第三方支付协议。北京数码视讯支付技术有限公司提供丰付代付服务。证实丰付代付的流水情况。 （十一）、接受证据清单、退赃凭证，证实2018年12月17日，张木辉父亲张某代为退赃20万元至淳安县公安局预收款专户。 （十二）、抓获经过，证实被告人邵国迪、张木辉均被公安机关抓获归案，二被告人无自首情节。 （十三）、户籍证明，证实二被告人的主体身份情况。 被告人在庭审中对以上证据无异议，二被告人供述互相印证。另邵国迪供述：2017年8月，其在上海没有工作，通过一个叫陈鹤的同事介绍认识了卜波波，卜波波说自己是一个国际外汇平台凯晟的代理，是受澳大利亚国际监管的。该平台的介绍手册上写的是操作原油、外汇一些东西，卜波波说平台分Ａ仓和Ｂ仓，Ａ对接国际，赚取手续费，Ｂ和顾客对赌，客户亏损就是自己赚钱，虽然有ＡＢ仓，但最后公司后台都会调到Ｂ仓去，也是因为Ｂ仓赚的多，所以其指定是非法的，其当时想赚钱，就没有管，卜波波说会给其100%的头寸，还让其发展下面的代理或者客户，另给其8美元的手续费。后李青良说要扣1成的保证金，说是规矩，其同意，其就和张木辉讲了这个事情，将张木辉介绍给了卜波波和李青良，张木辉拿客损的8成，还有2成是给其的，后来其拿1成。张木辉开发客户很厉害，其知道的有一个叫宋某的。公司有一些模拟号，都是作假的图线发给客户，诱骗客户交易，还建了直播间，客户如果不太相信平台，就进去直播间听老师讲课，其自己没有拉过客户。其核对账单，平台给其打的有560000多元，其中一部分钱是重新给张木辉。对于侦查人员提出的其微信和支付宝中转给张木辉的只有小额款项，其无法解释。 被告人张木辉另供述：2017年7月至10月底，其通过邵国迪介绍认识了卜波波、李青良等，知道平台是吃客户亏损的，卜波波说给其八成，然后扣除一手20美金的手续费，卜波波留客户亏损的1成，其就成了凯晟平台的代理商。平台经营的是炒外汇业务，其将网址链接广撒网，就有客户进去操作，客户亏的多其就赚的多，其中一个叫宋某的亏损比较多，其他客户不太清楚。后邵国迪说卜波波和李青良闹矛盾，叫其不要在这个平台交易了，其就不管了，其赚了20多万元钱。其看过账单，转给其的钱有些是第三方支付的，有些是邓苏丹转的，共计24万元。其不清楚邵国迪有没有从其的客户这边拿提成，但公司有1成的提成压在那里，其问邵国迪怎么办，邵国迪就自己给其2万多元，是打到其支付宝上的。 以上证据经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，与指控的事实相互关联，本院予以确认。 关于被告人邵国迪的辩护人提出本案系非法经营罪而非诈骗罪之意见，审理认为，在案证据同案犯及被告人的供述等，可以证明同案犯及被告人虚构平台与国际接轨、受国外监管、资金安全等事实，骗取客户信任，诱骗客户入金，又限制盈利客户出金，二被告人实施的犯罪行为，侵犯了他人财产所有权，符合诈骗罪的犯罪构成要件，应当以诈骗罪予以惩处。对被告人邵国迪的辩护人以上辩护意见，本院不予采信。 关于被告人邵国迪的辩护人提出林某某非张木辉客户之意见，审理认为，在案证据被害人林某某的陈述及付款明细，被害人宋某的陈述，李青良的Ｕ盘数据等，均能证明林某某系张木辉的客户，被告人张木辉对此亦无异议，该事实足以认定。对被告人邵国迪的辩护人以上辩护意见，本院不予采信。 关于被告人张木辉的辩护人提出对张木辉予以减轻处罚并适用缓刑之意见，审理认为，被告人张木辉与人结伙诈骗他人财物，诈骗数额特别巨大，以其犯罪情节和危害后果，虽作为从犯可以减轻处罚，但不宜适用缓刑。对被告人张木辉的辩护人以上辩护意见，本院不予采信。 本院认为，被告人邵国迪、张木辉以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实，隐瞒真相，与人结伙骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的事实与罪名成立。被告人邵国迪、张木辉在平台相关人员的共同诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，均予以减轻处罚；被告人邵国迪、张木辉归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，张木辉退出大部分赃款，均可以从轻处罚。被告人的辩护人据此提出对二被告人从轻、减轻处罚的辩护意见及公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。据此，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人邵国迪犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2025年3月25日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人张木辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月22日起至2024年12月16日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人张木辉退出的赃款人民币20万元发还相关受害人；责令被告人邵国迪、张木辉继续退出所得赃款，发还相关受害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  席维花 人民陪审员  王 瑛 人民陪审员  童江明 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  谭婷婷 附《中华人民共和国刑法》相关条文： 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。