山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13785号上诉人（原审原告）：薛亚仙，男，1965年1月12日出生，汉族，住所地江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：郭炎，山东荟萃律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘业，山东荟萃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东省诚建工程总承包有限公司，住所地济南市。法定代表人：时彬，董事长。委托诉讼代理人：侯梦溪，国浩（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁树岭，国浩（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南新旧动能转换先行区管理委员会崔寨街道前街村民委员会，住所地济南市济阳区崔寨街道前街村。法定代表人：时彬，董事长。被上诉人（原审第三人）：济南德智缘装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：杜贞鹏，执行董事兼总经理。被上诉人（原审第三人）：张大明，男，1973年10月2日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审第三人）：曹**刚，男，1972年11月22日出生，汉族，住济南市。原审被告：济南银丰项目管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：夏培斌，董事长。委托诉讼代理人：鞠明，男，该公司工作人员。上诉人薛亚仙、山东省诚建工程总承包有限公司（以下简称诚建公司）因与被上诉人曹**刚、济南新旧动能转换先行区管理委员会崔寨街道前街村民委员会（以下简称先行区前街村委会）、张大明、济南德智缘装饰工程有限公司（以下简称德智缘公司）及原审被告济南银丰项目管理有限公司（以下简称银丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初4018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。薛亚仙上诉请求：1.请求将判决第一条的利息的起始时间改为自2014年9月25日起；2.撤销判决书第三项，依法改判诚建公司支付薛亚仙合同外零星工程人工费197670.9元及利息、管理人员工资350095元及利息，并判决先行区前街村委会在欠付诚建公司工程款范围内承担此付款责任。3.判决本案一审诉讼、保全费、鉴定费及二审上诉费均由诚建公司承担。事实与理由：一、一审法院判决诚建公司自2017年6月30日起支付欠付工程款利息属判决错误。首先，一审法院判决诚建公司支付工程款利息的起始时间与认定内容不符。一审判决认定薛亚仙主张从2014年9月22日起至付清之日止要求诚建公司支付欠付工程款利息的请求合情合理（见判决书第20页下），但却在接下来的本院认为中将利息起始时间认定为自2017年6月30日，显然是错误的。其次，涉案工程2014年9月22日验收交付，薛亚仙主张自2014年9月25日起支付欠付工程款利息符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款的规定，及一审法院早已查明的事实，涉案工程交付使用时间为2014年（见（2017）鲁0125民初1859号判决书第4页、（2019）鲁0125民初4018号判决书第19页），且本案发回重审时，薛亚仙提交的从济阳区建设局质监站调取的涉案工程验收单（三方签字盖章）证明，能够证明涉案工程验收交付的时间为2014年9月22日。因此，薛亚仙请求诚建公司从2014年9月25日起至实际给付之日止支付欠付工程款利息既有事实依据又有法律依据，理应得到支持。二、一审法院没有支持薛亚仙请求的零星工程人工费197670.9元及管理人员工资350095元属认定事实错误。首先，本案争议的零星工程人工费，薛亚仙一审时提供的如下证据能够证实。薛亚仙提供的两份零星人工费结算单，其中一份101752.7元的结算单是诚建公司工地技术人员李方平结算时书写形成。该结算单与同工地另一案件当事人马玉印提供的零星工程结算单（已得到一审法院支持）均为诚建公司工地技术人员李方平结算书写形成；诚建公司没有签字的原因是由于薛亚仙不同意按定额每平米140元结算工程款，但薛亚仙组织人员参与合同外零星工程施工是客观事实，这一点薛亚仙一审提供的证人均能证实。薛亚仙提供的证人路国庆、张富岳、邢来的证言也能证明薛亚仙参与零星工程施工、诚建公司安排工地技术员李方平给薛亚仙结算的事实。虽然诚建公司否认证人路国庆其聘用的施工现场管理人员，但薛亚仙提供的从工程质检单位复印的涉案主体验收单上有其代表诚建公司签名，足以证明证人路国庆的身份。证人路国庆不仅证明是他亲自将涉案零星工程安排给薛亚仙施工及诚建公司安排李方平给薛亚仙结算零星人工费的事实，而且还证明同工地另一案件当事人马玉印的零星工程量与薛亚仙基本相同。而一审法院同期审理的马玉印案的零星工程款是210312.37元（已得到一审法院认定，见（2018）鲁0125民初1530号判决书），因此，薛亚仙主张总的零星工程款197670.9元符合事实。证人张富岳、邢来证明比薛亚仙安排他们参与项目部办公室板房基础、办公室前路面、彩板围挡、基础清槽、除草等零星工程施工的事实。诚建公司提供的证人张鹏也证明薛亚仙有零星工程人工费。诚建公司一审提供的证人张鹏在出庭时也说过薛亚仙有零星工程款的事实。其次，一审法院以涉案零星人工费没有严格遵守工程签证制度认定该项主张证据不足不予支持是错误的。从诚建公司就涉案工地的多起涉诉案件可以看出，诚建公司工地管理混乱、不规范。诚建公司对薛亚仙主张的零星工程人工费口头辩称时，没有否认薛亚仙参与零星工程施工的事实，只是认为没有签证；然涉案工地频繁更换工地负责人，管理混乱，没有按照建筑工程施工规范要求进行管理，导致涉诉案件多，诉讼时间长。可见，没有规范签证是诚建公司管理混乱的原因导致的，不应成为其免责的借口，否则有违诚信原则。一审法院的判决违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十九条的规定。虽然零星工程结算单没有的签字，但薛亚仙提供的证据及证人证言能够证明薛亚仙参与零星工程施工的事实，至少李方平的结算单能够证明零星工程量为101752.7元的事实。一审法院理应依据上述司法解释第十九条的规定对薛亚仙的该项请求作出认定。综上，根据建筑行业承包清工劳务的惯例，合同外零星工程人工费符合实际情况，发包方不予签证也是普遍现象。鉴于发包方与承包费方的地位悬殊，如果法院不顾实际情况，不看其他证据，仅以没有发包方签证不予支持承包方零星人工费请求，不利于保护弱者的合法权益，更不利于规范建筑市场，因为包清工的均是最底层农民工，为了养家糊口，他们无力给大公司抗衡，事实上他们是非常希望建筑市场的规范管理，其中包括零星工程签证、工程款及时结算支付等。三、薛亚仙一审主张的管理人员工资合理合法，理应得到支持。首先，薛亚仙聘请工程管理人员符合建筑市场管理规范，且有考勤表及工资表，并已实际支付。薛亚仙是大包的涉案工程劳务，包括土建、木工、钢筋等工程。因此，薛亚仙为保证工程质量，规范管理，又聘请了包括电工在内的多名管理人员（2013年4人、2014年6人）对涉案工程进行了多方面管理，共支出管理人员工资350095元。一审时薛亚仙提供了管理人员考勤表及工资表。其次，涉案工程造价咨询机构在异议答复书中也表明“异议人（薛亚仙）主张的管理人员工资不包含在定额用工中，应包含在企业管理费中，......因企业管理费为综合测定的费率，管理人员无法准确计算”，因此未将管理人员工资评估在内。这也进一步证明薛亚仙主张的管理人员工资是存在的，应由一审法院根据薛亚仙提供的管理人员考勤表、工资表依法作出认定。第三，薛亚仙提供的管理人员工资不仅有考勤表、工资表证明，还与涉案工程造价咨询公司的鉴定意见书数额相互印证，理应得到支持。薛亚仙与诚建公司签订合同时的人工费报价是每平米170元，其中包括管理人员工资。而涉案工程造价咨询公司的鉴定意见书鉴定的涉案工程施工部分人工费是每平米140.09元，不包含管理人员工资。二者相减，乘以鉴定的施工面积11640平米，得数348152.4元，就是管理人员工资。该数额与薛亚仙主张的350059元管理人员工资相差无几。这进一步证明薛亚仙主张的管理人员工资的真实性、合理性。综上所述，一审判决部分事实认定不清，举证责任分配不公，导致判决错误。恳请二审法院查明事实，依法支持薛亚仙的两项上诉请求，以维护实际施工人的利益，维护法律的公平公正及诚信原则。被上诉人诚建公司辩称，一、薛亚仙所陈述的上诉理由与事实不符，且没有法律依据，其关于工程款利息的起算时间所陈述的理由不符合相关法律的规定，本案中即使认定薛亚仙有权要求诚建公司支付工程款，但该工程款根据法律规定应当以双方结算时确定的工程款为要求支付的起始点，而本案中诚建公司与薛亚仙之间未签订建设施工合同，双方并没有对涉案工程的结算进行具体约定，而薛亚仙在一审中提起了工程款的鉴定，如果本案法院支持上诉人的诉讼请求，在计算利息的起始点时应以一审时薛亚仙所做的工程款鉴定作出时间作为应付工程款的起始点。二、关于薛亚仙要求零星人工费和管理人员工资不应得到法庭的支持。零星人工费在一审薛亚仙做的工程款鉴定报告中已经明确该费用无法确认，属于无法确定的造价，所以其要求的该费用没有事实法律依据，管理人员工资根据建设工程法律规定以及市场惯例，该费用应属于实际施工人正常的支出，不应该独立于工程款之外要求发包人承担，而且在一审薛亚仙所做鉴定中也明确提出管理人员无法准确计算，同时薛亚仙在一审未提交管理人员工资实际支付和发生的有效证据，所以薛亚仙的上诉请求不应得到法庭的支持。被上诉人曹**刚、先行区前街村委会、张大明、德智缘公司未到庭答辩。银丰公司述称，银丰公司并非涉案工程的发包人，也不是承包人，本案与银丰公司无关。诚建公司上诉请求：1.请求二审法院撤销(2019)鲁0125民初4018号民事判决书；2.请求二审法院在查明案情的基础上，依法改判由张大明对薛亚仙承担直接付款责任；3.一、二审案件受理费张大明承担。上诉人认为原审判决基本事实认定不清，证据不足。事实与理由：诚建公司对原审判决认定先行区前街村委会在尚欠付工程款范围内承担连带责任并无异议，但诚建公司认为原审判决仍存在基本事实认定不清，法律适用错误的情形。一、2013年11月26日，诚建公司与先行区前街村委会通过招投标方式签订合同书；诚建公司取得总包身份通过签订《承包经营协议》方式将项目工程整体转包给德智缘公司；2013年12月8日德智缘公司又与张大明、曹**刚签订合同书，将项目工程全部转包给该两个自然人；张大明等接手工程后又于2014年4月28日与薛亚仙签订《建设施工合同书》，将涉案工程分包给薛亚仙施工。上述主体之间各自独立，涉案工程经层层转包，最终薛亚仙成为涉案工程的实际施工人。诚建公司自始没有参与工程施工，将工程转包给德智缘公司之后均是由德智缘公司原法定代表人褚之魁和张大明等自然人实际参与工程施工过程。相关工程款项也均是在诚建公司提出付款申请后，通过支票背书方式由先行区前街村委会直接支付给德智缘公司或褚之魁，诚建公司未截留任何工程款，薛亚仙的工程款均是由张大明支付的。二、鉴于本案诚建公司与其他各方当事人均是各自独立的主体，他们之间存在的是层层转包关系。原审判决认定张大明的行为构成表见代理，属基本事实认定不清，证据不足。张大明并非诚建公司员工，无权代表公司对外设立民事法律关系。建设施工合同纠纷不同于一般的合同纠纷，对自然人的身份认定也不应适用民法范畴中的表见代理相关法律概念，应注重建设施工案件的特异性和实践中的普遍现象。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第四条：“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”。《指导意见》指明，当事人主张构成表见代理的，应从主客观两方面进行举证，严格认定表见代理行为。（一）《中华人民共和国合同法》第四十九条规定对表见代理进行明确规定，即该条文明确规定无权代理行为具有形成表见代理的客观表象，诚建公司认为张大明完全不具备构成表见代理的客观要件。首先，张大明非诚建公司的员工，不具备《指导意见》中指明的“身份表象”要件。结合本案一审情况来看，薛亚仙未提交任何证据来佐证其张大明系诚建公司员工的主张。同时，虽张大明辩称其施工行为代表诚建公司，但从未提交过能够证明其为诚建公司员工的证据(如社保缴纳记录、劳动合同或者任意施工任命书)。所以，诚建公司认为现有证据来看，不足以达到证明张大明系诚建公司员工的证明力，薛亚仙未尽到举证责任，应承担举证不能的法律后果。其次，张大明非诚建公司的授权委托人，不具备《指导意见》中指明的“授权表象”的要件。虽然张大明在诚建公司与崔寨的总包合同中有“土建负责人的”身份的表述，但其并非诚建公司员工的事实毋庸置疑。在建设施工邻域内，工程项目的土建负责人存在并非公司员工的现状，甚至包括项目经理有时也非公司员工。因为许多工程项目往往是建筑公司在取得总包前就已决定将工程整体转包，为了便于公司外人员在施工过程中对工程予以管理，一般会在总包合同中将其作为某施工项目的负责人，甚至是项目经理予以注明。退一步讲，即使张大明是涉案工程的土建负责人，其工作范围也仅是对工地土建施工进行管理，在没有公司明确授权下，其无权代表公司对外设立民事法律关系。张大明以个人名义与薛亚仙签订施工合同并向其支付工程款的行为，说明其是以独立的主体与薛亚仙建立的建设施工合同关系，而非代表诚建公司。其对外设立民事法律关系行为(包括向原告出具结算单、签订《建设工程施工合同书》等)的法律效力不能及于诚建公司。所以，张大明同样不具备《指导意见》指明的表见代理授权表象。（二）主观方面而言，相对人应证明缔约时有充分的理由相信代理人具有代理权，其已尽到合理的审查注意义务。诚建公司认为薛亚仙作为案涉分包工程的实际施工人员，并未尽到谨慎注意的审查义务。张大明不具备构成表见代理的任何客观要件，自然薛亚仙更应证明其在与张大明缔约过程尽到谨慎注意的审核义务。张大明与薛亚仙签订的《建筑施工合同书》并未加盖上诉人公章或合同专用章或者项目公章，且根据诚建公司了解到的情况，张大明与薛亚仙是第一次合作，此前互不相识。基于此，诚建公司认为作为常年从事建筑工程施工行业的薛亚仙，在其与张大明签订合同书时即应保持高度的警惕性和怀疑性，要求张大明提交能够证明其有权代表某合法施工主体对外签订民事合同且合同有效的证据。显然，薛亚仙并未要求张大明提交相关证据，未尽到谨慎注意的审查义务。另外，根据原审所查明的事实，张大明与薛亚仙之间款项的交易往来均是由张大明与薛亚仙单独进行，诚建公司从未参与其中。诚建公司作为具有严格财务管理制度的施工企业，如张大明签订合同的行为能够代表上诉人的一致，那么与薛亚仙的款项交易往来由然由诚建公司与薛亚仙直接进行款项支付。显然，薛亚仙对张大明的付款行为亦未提出任何异议，未尽到谨慎注意的审查义务。诸如此类的事实还有很多，足以说明薛亚仙未尽到法律明确规定的谨慎注意的审查义务。综上所述，上述主客观要件作划认定行为人是否表见代理最根本的两个标准，原审法院并未在法庭调查阶段予以查明，未要求各方当事人就张大明的身份问题提交任何证据加以证明，导致本案基本事实认定不清。张大明既非诚建公司的员工，诚建公司亦未给予张大明的任何书面授权，其完全不具备构成表见代理的主客观表征，张大明无权代表上诉人对外设立民事法律关系。因此，张大明对外设立签订《建筑施工合同书》的行为系其个人行为，不应对诚建公司产生任何法律效力，原审判决认定张大明的行为构成表见代理属基本事实不清，证据不足。三、涉案项目最终的实际承包人系张大明，诚建公司未曾参与过涉案工程任何交易和工程款的结算。与薛亚仙实际存在建设工程合同关系的应为张大明而非上诉人。结合本案事实，2013年11月26日，诚建公司作为案涉工程的总承包人与先行区前街村委会通过招投标方式签订合同书，诚建公司在取得总包身份后，通过签订《承包经营协议》方式将项目工程整体转包给德智缘公司，至此，诚建公司总承包身份已不复存在。另根据原审查明的事实，2013年12月8日德智缘公司又与张大明、曹**刚签订《承包经营协议》将案涉项目再次转包。张大明等接手工程后又于2014年4月28日与薛亚仙签订《建设施工合同书》，将涉案工程分包施工。虽《最高人民法院关于适用建筑工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二十四条赋予了实际施工人突破合同相对性的权利，但该权利仅为追索工程款的权利，而非突破合同相对性确立合同关系的权利。所以，基于诚建公司与薛亚仙之间存在个转包法律关系，两者之间应是层层转包关系，依据合同相对性基本原则，本案与薛亚仙存在施工合同关系的为张大明。四、诚建公司作为涉案工程总承包方，对与其没有合同关系的薛亚仙不应承担直接付款责任。在没有查明相关事实的情况下，也无须承担连带责任。《建设工程司法解释一》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建设工程司法解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。第二十四条是对第二十六条的完善和补充，赋予了实际施工人在特定情况下可以突破合同相对性原则。《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十八条：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该纪要来看，正是最高人民法院对审判实践中扩大化适用上述法条进行了限制。合同相对性原则是合同法的基本原则、因诚建公司与薛亚仙之间并不存在建设工程施工合同关系，从合同相对性原则而言，认定诚建公司承担付款责任显然违反该原则。第二十六条和第二十四条从其立法本意来讲，只是允许实际施工人突破与其存在合同的转包方这一层合同关系，而由发包方在未付工程款范围内承担连带责任。这种突破不应无限制突破，对与实际施工人没有合同关系的转包人、总承包人则不应适用该条规定承担连带责任。诚建公司与薛亚仙之间不存在直接的合同关系，中间还有德智缘公司和张大明等自然人，如果允许其突破这多层关系，则违背了该法条的立法本意。本案应当追加德智缘公司参与本案，并查明诚建公司未付德智缘公司工程款的范围，如果未于追加或追加后无法查明未付范围，则不应判决诚建公司承担连带责任。这也是济南市中级人民法院以“遗漏当事人”的理由将本案发回重审的本意。薛亚仙在本案中起诉了包括发包人、总承包人、转包人为被告，要求各自承担付款和连带责任，如果法院判决系适用上述两条法条，判令作为总承包人的诚建公司对原告承担连带责任的话，需以查明其未付德智缘公司工程款范围的数额为前提，否则不符合上述法律的规定和立法本意。综上所述，鉴于与薛亚仙存在直接合同关系并支付工程款的应为张大明，故应是张大明在本案中承担直接付款责任，而非诚建公司。因一审判决对涉案基本事实的认定及适用法律的错误，导致一审判决结果错误，请求二审法院在查明事实的情况下，依法改判。薛亚仙辩称一审法院判决诚建公司承担给付涉案工程款义务有事实与法律依据，完全正确。首先，涉案纠纷2018年首次开庭时，诚建公司没有否认与薛亚仙存在合同关系，更没有提及涉案工程存在转包或借用资质的事实。涉案纠纷薛亚仙是2017年6月起诉到一审法院的，案号为（2017）鲁0125民初1859号。诚建公司利用管辖权异议将案件拖延到2018年4月4日才第一次开庭。第一次庭审诚建公司口头答辩时没有否认与薛亚仙存在建设工程施工合同关系，只是说按合同约定结算方式，涉案工程款已支付完毕。为此，还提供了一份落款处没有薛亚仙签名假合同，并依据假合同申请了涉案工程款鉴定。2018年12月10日第三次开庭时，建公司提供了两份协议（其中一份是复印件），证明涉案工程存在违法整体转包的事实。对此，薛亚仙不认可，因为诚建公司的做法不符合常理，也与其前两次开庭的辩称相矛盾。既然诚建公司辩称已将涉案工程整体转包，后期没有必要再与薛亚仙签订承包合同，更没有必要对涉案工程款申请鉴定。综上，诚建公司辩称薛亚仙与其没有直接合同关系与事实不符，更无证据支持。其次，薛亚仙与张大明签订劳务分包合同参与工程施工期间，张大明是诚建公司涉案工地项目部负责人，对外代表诚建公司参与涉案工程具体事项。诚建公司与发包方签订的工程施工合同书显示，张大明是诚建公司派驻工地的工程师，负责土建工程。薛亚仙就涉案工程与张大明接洽时，张大明是诚建公司涉案工地项目部负责人，每周代表诚建公司参与工地召开的安全质量例会。后期张大明与薛亚仙也是在工地项目部签订的施工合同。薛亚仙也认为张大明是代表公司行使项目部负责人的权利。2015年春节前，部分参与涉案工程的农民工，为索要劳务报酬集体上访期间，诚建公司也是委托张大明与先行区前街村委会对接处理的涉案工程主体人工费等费用的支付。这也进一步证明，张大明是代表诚建公司参与涉案工程具体事务。诚建公司只是口头辩称张大明是涉案工地实际施工人，但并没有证据证明。第三，诚建公司后期提供的与德智缘公司签订的整体转包合同系无效合同，从合同内容看实际是借用资质，即挂靠。假设诚建公司提供的与德智缘公司签订的《承包经营协议》是真实的，从合同约定的内容及诚建公司代理人在一审时也曾经承认的事实，本案系借用资质承包工程，也就是挂靠，即不具备承包资质的德智缘公司或者说是在大合同上签名的褚之魁，借用了诚建公司的资质承揽的涉案工程，与张大明无关。薛亚仙在涉案工地项目部签订劳务施工协议时，看到的宣传是诚建公司的工地，没有看到也没有人告知是张大明承包的涉案工程，因此，诚建公司的上诉理由不成立。综上所述，诚建公司没有证据证明其承建的涉案工程转包给张大明，其上诉理由不成立。涉案工程从验收交付至今已长达6年之久，涉诉也已3年多。恳请二审法院尽快查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人曹**刚、先行区前街村委会、张大明、德智缘公司未到庭答辩。银丰公司述称，银丰公司并非涉案工程的发包人，也不是承包人，本案与银丰公司无关。薛亚仙向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告劳务费1,360,685元及利息；2.本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。在庭审过程中，薛亚仙将诉讼请求变更为：1.判令被告给付原告劳务费1,064,815.07元及相应利息（自2014年9月25日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算利息）；2.第三人承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告负担。一审法院认定事实：2013年11月26日，济阳县崔寨镇前街村民委员会作为发包人，与诚建公司（承包人）、银丰公司（管理人）签订《济阳县崔寨镇前街社区二期工程施工合同书》，将其位于崔寨中心大街以南、萃清路以西的前街社区项目二期工程一标段发包给诚建公司建设施工，并委托银丰公司代为负责该项目的建设管理工作。其中，该合同约定：诚建公司承包前街社区项目二期一标段27#、28、29#、30#、31#、32#楼，总建筑面积24257.12平方米的土建工程、装饰工程、水电暖安装工程、配套（含室外）设施设备等各类工程，以及前街村委会书面要求的其他相关工程；工程工期为395天，暂定于2013年11月30日开工，于2014年12月29日竣工交付使用（具体开工日期以监理人书面通知为准，竣工日期根据具体开工日期和总工期相应推定）；合同价款为36,998,360.84元，最终以前街村委会委托审计并盖章认可的结算值为准；工程质量标准为合格；前街村委会委托银丰公司负责该项目的建设管理工作，委托代为履行本合同中其全部合同权利，应由前街村委会签字确认的所有文件授权银丰公司签字确认，对银丰公司签署的所有文件，济阳县崔寨镇前街村民委员会予以认可；诚建公司向济阳县崔寨镇前街村民委员会承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；济阳县崔寨镇前街村民委员会向诚建公司承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；合同经三方签字盖章后生效；诚建公司派驻的项目经理为邢英刚，土建负责人为张大明等。褚之魁作为诚建公司的委托代表人在该合同上签字盖章。该合同于当日生效。经张大明介绍，无建筑工程劳务施工资质的薛亚仙自2013年12月始，即组织了上述工程中29#、31#、32#楼的零星劳务施工。其间，张大明聘请路国庆负责施工现场管理工作，路国庆曾将工地上的零星项目交由薛亚仙完成。2014年3月6日，薛亚仙与邢来签订《劳务施工协议》，将其所分包工程中的基础垫层以上至屋面所有木模制作安装工程（不包含一层储藏室二次柱头支模）劳务交由邢来完成。同年3月20日，薛亚仙再与蔡万林签订《劳务施工协议》，将其所分包工程中的基础垫层以上至屋面的钢筋制作、绑扎工程劳务交由蔡万林施工。2014年4月28日，张大明（甲方）与薛亚仙（乙方）签订《建筑施工合同书》，将诚建公司承包的前街社区项目二期一标段中的29#、31#、32#楼的基础及主体结构工程分包给薛亚仙。双方约定：工程期限为172天，自2014年1月8日至2014年6月30日；基础按04定额工计算，主体按每平方米建筑面积结算；人工费单价按正大单价，但不低于周边工程价格；材料管理随正大模式；本合同签订后，未经双方协商一致不得随意变更或解除等。后双方再次约定将工期顺延至2014年7月15日。同年5月10日，薛亚仙又与刘祥坤补签《劳务施工协议》，将其所分包工程的主体砌筑及混凝土浇筑工程劳务交由刘祥坤施工。城建公司在该协议上加盖了其技术专用章。薛亚仙于当年施工竣工且验收合格，并予以交付。涉案工程款项由济阳县崔寨镇前街村民委员会支付给诚建公司，薛亚仙至今已领取劳务费1,136,800元。其中，张大明直接支付776,800元。济阳县崔寨镇前街村民委员会、先行区前街村委会、银丰公司、德智缘公司、曹**刚未支付。先行区前街村委会尚欠诚建公司的工程款多于1,360,685元。在原审过程中，薛亚仙依据其与张大明签订的《建筑施工合同书》，申请对其所分包前街社区项目29#、31#、32#楼工程中施工部分的人工费进行司法鉴定，一审法院遂依法委托山东新联谊工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2018年9月29日，山东新联谊工程造价咨询有限公司造价鉴定完毕，造价鉴定意见为：（一）可以确定的造价鉴定意见。1、29#楼人工费鉴定造价为298,361.77元，按建筑面积平方米造价为186.52元/㎡，按施工面积平方米造价为140.51元/㎡。2、31#楼人工费鉴定造价为346,379.46元，按建筑面积平方米造价为177.69元/㎡，按施工面积平方米造价为134.35元/㎡。3、32#楼人工费鉴定造价为1,009,143.94元，按建筑面积平方米造价为192.54元/㎡，按施工面积平方米造价为145.42元/㎡。（二）争议部分造价鉴定意见。1、29#楼塔吊人工费鉴定造价为4256.62元，按建筑面积平方米造价为2.66元/㎡，按施工面积平方米造价为2元/㎡。2、31#楼塔吊人工费鉴定造价为5069.99元，按建筑面积平方米造价为2.6元/㎡，按施工面积平方米造价为1.97元/㎡。3、32#楼塔吊人工费鉴定造价为13,723.47元，按建筑面积平方米造价为2.62元/㎡，按施工面积平方米造价为1.98元/㎡。（三）无法确定的造价鉴定意见。薛亚仙主张人零星人工费为197,670.9元。另查明，褚之魁系德智缘公司的股东，2015年11月19日前系德智缘公司的董事长兼总经理，为法定代表人。本案系建设工程施工合同纠纷，当事人对以下事实存在争议：1.诚建公司应否承担付款责任；2.合同外零星工程人工费与管理人员工资应否予以支持；3.德智缘公司、张大明、曹**刚作为第三人，应否承担连带付款责任。关于争议焦点1。其一，薛亚仙提交《济阳县崔寨镇前街村社区项目二期工程施工合同书》复印件、《建筑施工合同书》、《劳务施工协议》、证人路国庆、邢来的证言及当庭陈述等证据，上述证据均具有很强的关联性，证据之间相互联系，已形成较为完整、严密的证据链，足以认定薛亚仙参与了由诚建公司总承包的济阳县崔寨镇前街社区二期工程部分工程中的劳务施工的事实。其二，诚建公司提交《承包经营协议》、《承包经营协议（二）》复印件、股东自动放弃协议书复印件、协议复印件、协议书复印件、合作协议书复印件、崔寨前街2016年应付款（产值部分）（表）复印件、企业信用信息公示报告等证据，但这些证据大多为复印件，不具有真实性、合法性，不足以证实其将所承包的工程整体转包给德智缘公司，德智缘公司又与张大明、曹**刚签订承包经营协议，与薛亚仙存在建设施工合同关系的应为张大明，以及张大明、褚之魁并非其员工的事实主张。根据庭审情况，诚建公司作为总承包人，并不能对褚之魁代表诚建公司签订《济阳县崔寨镇前街村社区项目二期工程施工合同书》，合同中确定张大明作为己方的土建负责人，所谓的将所包工程整体转包给无建筑工程施工资质的德智缘公司，以及张大明、曹**刚、褚之魁并非其员工作出合理解释，薛亚仙亦不知情，诚建公司对此应承担相应的举证责任。诚建公司举证不能，故依法应当承担由此带来的不利后果。根据诚建公司与前街村委会签订的《济阳县崔寨镇前街社区二期工程施工合同书》，诚建公司签订施工合同后即组织人力、物力进行建筑主体施工，系其履行合同义务、追求经济利益的应有之举、自然行为。而张大明作为诚建公司确定的土建负责人，联系、确定施工队伍，代表诚建公司推进工程进度、安全质量管理和主持每周例会，如此具有足够的代理权的客观表象，从其处承揽劳务分包的薛亚仙完全有理由相信张大明签署劳务分包合同的行为是代表诚建公司。鉴于诚建公司坚称张大明非其员工，因此，一审法院认定张大明与薛亚仙签订《建筑施工合同书》的行为，构成表见代理，其效力及于诚建公司，诚建公司依法应当承担给付劳务费的法律责任。关于争议焦点2。其一，薛亚仙所实施的合同外零星工程双方未按照施工规范加以鉴证确认，所提交的个人计算及李方平统计的附加零星工程人工费计算面积及工程量表欠缺真实性，一审法院难以认定。即便山东新联谊工程造价咨询有限公司出具[2018]第0014号造价鉴定意见书，因系由薛亚仙单方主张，未经诚建公司确认，所鉴定出的合同外零星工程人工费197,670.9元亦属于“无法确定的造价鉴定意见”。其二，薛亚仙主张支出管理人员工资350,095元，并以其自行制作的管理人员考勤表及工资表、为证，但其提交的山东新联谊工程造价咨询有限公司鉴定报告书征询意见稿异议答疑有如下“异议人（薛亚仙）主张的管理人员工资不包含在定额用工中，应包含在企业管理费中，该项目企业管理费总费用包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产适用费等等，因企业管理费为综合测定的费率，管理人员无法准确计算”的明确答复。一审法院认为，基于建筑施工领域管理人员工资发放的通行做法，薛亚仙主张的管理人员工资应包含在其管理费中，包含在其提供清工所产生的劳务费总额中，因而其主张管理人员工资350,095元，无事实及法律依据。综上，薛亚仙所提交的证据不足以证实其主张的合同外零星工程人工费197,670.9元和管理人员工资350,095元，一审法院依法不予支持。关于争议焦点3。在一审法院依法追加德智缘公司、张大明、曹**刚为第三人后，薛亚仙主张第三人均承担连带付款责任。两次庭审，德智缘公司、张大明、曹**刚均无正当理由拒不到庭，与该第三人关系密切的诚建公司辩称涉案工程多次转包，各主体相互独立，与薛亚仙存在付款和结算义务的应是张大明等自然人，薛亚仙无权直接要求其承担付款责任，但并未提交其从前街村委会领取工程款后转付德智缘公司的凭证、德智缘公司再次转包涉案工程等确实、充分的证据以证实其上述事实主张。因此，薛亚仙主张第三人承担连带付款责任，无事实依据，一审法院不予支持。一审法院认为，张大明作为诚建公司所签《济阳县崔寨镇前街社区**工程施工合同书》中确定的土建负责人，与薛亚仙签订《建筑施工合同书》，并聘请人员负责现场管理、支付薛亚仙劳务费，其行为已构成表见代理。两人签订的《建筑施工合同书》，虽系双方的真实意思表示，但因薛亚仙无劳务施工资质却参与建筑施工，违反了建筑法律法规及相关司法解释的强制性规定，该《建筑施工合同书》依法应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据上述法律规定，鉴于《建筑施工合同书》已全面、实际履行完毕，涉案工程也已于2014年竣工验收并已交付使用，薛亚仙依法可以参照该合同要求诚建公司给付相应的工程款（劳务费）。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”薛亚仙参与施工提供的劳务费在原审中经山东新联谊工程造价咨询有限公司进行司法鉴定为1,653,885.17元，诚建公司已给付薛亚仙1,136,800元，尚欠517,085.17元，诚建公司仍应支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据庭审查明的事实，先行区前街村委会尚欠诚建公司的工程款，高于薛亚仙主张的劳务费（工程款）数额，故先行区前街村委会作为发包人应在该欠款范围内承担付款责任。银丰公司作为涉案工程的实际管理人，非发包人亦非承包人，薛亚仙要求银丰公司承担还款责任于法无据，一审法院不予支持。薛亚仙在第二次开庭后于2020年4月5日书面申请一审法院前往济南市济阳区质检中心调取涉案工程主体结构工程质量验收报告原件，或裁定诚建公司出具该原件，一审法院认为，薛亚仙申请调取的证据不属于民事诉讼法所规定的“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，该项申请已超出举证期限，由一审法院责成诚建公司出具相应原件，无法律依据，且即便一审法院能够调取，而该主体结构工程质量验收报告仅涉及薛亚仙所施工的32#楼，仍然不能证实所施工的所有楼房的竣工验收时间，无调查收集必要，故一审法院不予准许。薛亚仙主张被告给付劳务费1,064,815.07元，一审法院基于庭审查明的事实，酌情认定劳务费为517,085.17元；主张被告给付自2014年9月25日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算的利息，诚建公司至今仍未支付剩余劳务费，因而必然且至少给薛亚仙造成相应的利息损失，因此其该项诉讼请求合情合理。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，因此，一审法院认为对利息损失的计算作如下处理较为适宜：以517,085.17元为基数，自2017年6月30日起至2019年8月19日止，按年利率6%计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但不得超过年利率6%。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第一百零九条、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十四条、第九十五条之规定，判决：一、被告山东省诚建工程总承包有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告薛亚仙劳务费517,085.17元及利息（以517,085.17元为基数，自2017年6月30日起至2019年8月19日止，按年利率6%计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但不得超过年利率6%）；二、被告济南新旧动能转换先行区管理委员会崔寨街道前街村民委员会在欠付被告山东省诚建工程总承包有限公司工程价款的范围内对上述第一条款项向原告薛亚仙承担付款责任；三、驳回原告薛亚仙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,383元，保全申请费5000元，共计19,383元，由原告薛亚仙负担9970元，被告山东省诚建工程总承包有限公司负担9413元。鉴定费30,000元，由原告薛亚仙负担9640元，被告山东省诚建工程总承包有限公司负担20,360元。公告费300元，由第三人曹**刚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。薛亚仙提供先行区前街村委会出具的证明（原件）一份，证明薛亚仙参与施工的29、31、32号楼主体结构工程于2019年9月25日质量验收合格交付的。经质证，诚建公司对该证据的真实性无法确认，若该证据被法庭认可，该证据所体现的涉案工程质量验收合格的时间是2019年9月25日，薛亚仙要求支付工程款的时间是2014年，明显与该证据相矛盾，请法庭综合认定该证据。银丰公司称具其了解的情况，涉案工程在2016年8月份交付使用。曹**刚、先行区前街村委会、张大明、德智缘公司未到庭发表质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、张大明与诚建公司的关系及诚建公司应否承担付款责任；二、薛亚仙主张的零星人工费、管理人员工资应否予以支持；工程款欠款利息起算时间一审认定是否准确。关于焦点问题一，本院认为城建公司应当向薛亚仙承担付款责任。理由如下：1.诚建公司作为承包人，与发包人先行区前街村委会、管理人银丰公司签订《济阳县崔寨镇前街社区二期工程施工合同书》一份，约定由诚建公司总承包前街社区项目二期一标段27#、28、29#、30#、31#楼，该合同中载明诚建公司的土建负责人为张大明，且业已生效的（2020）鲁01民终13481号案件（以下简称13481号案件）中已经认定张大明系诚建公司的土建负责人，其行为系职务行为，故应由诚建公司向薛亚仙支付工程欠款。2.诚建公司曾在（2017）鲁0125民初1859号案件提交其与薛亚仙签订的合同作为证据，虽然薛亚仙对该份证据的真实性不予认可，但该行为说明诚建公司自认其与薛亚仙之间存在合同关系。综上，一审法院判决诚建公司向支付薛亚仙工程欠款及利息并无不当，本院予以维持。关于焦点问题二，薛亚仙主张的零星人工费、管理人员工资应否予以支持及工程欠款利息起算时间问题。关于薛亚仙主张的零星人工费问题。薛亚仙在一审中提供的零星工程表等，均系个人计算，并未经张大明或诚建公司确认，故一审法院对薛亚仙主张的零星人工费不予支持并无不当。关于薛亚仙主张的管理人员工资问题。薛亚仙在一审中提供的管理人员考勤表及工资表等均系个人制作，并未经张大明或诚建公司确认。此外，根据山东新联谊工程造价咨询有限公司的答疑可知，管理人员工资不包含在定额用工中，应包含在企业管理费中，即包含在其提供清工所产生的劳务费总额中，故薛亚仙另行主张管理人员工资无事实及法律依据，一审法院未予支持，并无不当。关于薛亚仙主张的工程欠款利息的起算时间问题。薛亚仙与张大明于2014年4月28日签订的《建筑施工合同书》中并未约定工程款的支付时间，薛亚仙作为实际施工人在涉案工程竣工后并未向诚建公司提交结算资料，其主张自涉案工程竣工即2014年9月25日起计算工程欠款利息无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，山东省诚建工程总承包有限公司、薛亚仙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24517元，由上诉人山东省诚建工程总承包有限公司负担14383元，薛亚仙负担10134元。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  闵 雯审 判 员  焦玉兴二〇二〇年十二月二十九日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗