甘肃省张掖市甘州区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0702民初4845号原告：赵某1，男，1971年4月17日出生，汉族，甘肃省张掖市人，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：王某，甘肃朝蓬律师事务所律师。委托诉讼代理人：石某，该律师事务所实习律师。被告：甘肃盛世隆泰建设工程有限责任公司。统一社会信用代码：9162070271905849XQ。法定代表人：张某1，该公司总经理。公司地址：甘肃省张掖市甘州区西街大十字汇丰大厦六楼。委托诉讼代理人：韩某，甘肃正峰律师事务所律师。被告：肖某，男，1971年12月25日出生，汉族，甘肃省张掖市人，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：张某2，甘肃沁泽律师事务所律师。原告赵某1与被告甘肃盛世隆泰建设工程有限责任公司（以下简称盛世隆泰公司）、肖某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案受理，于2020年7月28日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，因原告赵某1向本院申请调取相关证据，本院暂时休庭。期间，原、被告均申请继续适用简易程序审理本案。本院在依职权进行调取相关证据后，于2020年8月28日继续适用简易程序，公开开庭进行了审理。庭审中，原告赵某1申请对涉案工程的工程面积等事宜进行测量评估，本院依法委托张掖一鼎房地产评估咨询有限公司进行测量评估，该公司于2020年10月28日将案卷退回。本院于2020年11月14日继续依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵某1及其委托诉讼代理人王某，被告盛世隆泰公司的委托诉讼代理人韩某，被告肖某的委托诉讼代理人张某2参加了三次庭审，原告的委托诉讼代理人石某，被告盛世隆泰公司的法定代表人张某1参加了第一次庭审。本案现已审理终结。原告赵某1向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付所欠的建设工程价款330732元；2.依法判令被告向原告支付违约金257468(1287340×20%)元，以上合计:588200元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告盛世隆泰公司前身为甘肃神鼎建筑工程有限责任公司。2010年5月25日，原告作为乙方与被告就小满镇河南闸村小康5号住宅楼和综合办公楼工程施工事项订立了一份《甘肃神鼎建筑工程有限责任公司建筑工程劳务分包外包施工合同》，分包内容为该工程施工范围内除油漆、涂料、幕墙装饰、室内细木以外的土建、装饰、给排水、采暖、电气工程以及全部的人工、机械，该合同第三条合同工期约定“本工程总工期120天，乙方必须确保工程于2010年5月25日开工建设，2010年9月30日主体完工，2010年10月30日竣工交付使用。”第四条合同价款约定该工程以人工、机械费270元/平方米承包给乙方，工程费用价款一次性包死。”第九条工程款支付第一项约定“工程款按工程进度支付，基础、封顶预付10万元，主体三层完工预付20万元，五层封顶预付20万元，粉刷结束预付80%”。第十条其他事项第三款约定“本合同甲乙双方共同遵守执行，若一方违约应承担本合同总价款20%的违约金”。根据以上双方所达成的合同约定，原告于2010年10月30日竣工将该工程交付给被告，后被告验收合格随即投入使用，经原告依照建筑图纸面积和实际支出结算，工程总价款为1287340元，被告向原告累计支付956608元，还剩330732元工程款一直未向原告支付，原告多次向被告催要，被告都以各种理由推诿，拒绝履行双方合同所约定的工程价款的剩余款项，并且被告拒绝履行工程价款的行为已经构成了违约，应当对原告承担违约责任，向原告支付本案合同所涉工程总价款20%即257468元的违约金。综上所述，原告依照与被告订立的《甘肃神鼎建筑工程有限责任公司建筑工程劳务分包外包施工合同》所约定的工程标准和时间完成了所承包的建设工程并按时向被告交付，依法充分履行了合同义务，被告却违反合同约定，长期拖欠原告工程欠款，给原告造成了重大的损失。为保障原告的合法权益，维护法律的尊严，现依法起诉至贵院，请予公正处理。被告盛世隆泰公司辩称：第一，第一被告的主体不适格，第一被告盛世隆泰公司曾用名确实是甘肃神鼎建筑工程有限责任公司，但本案所涉施工合同并没有第一被告的签章，也没有其法定代表人的签字，该合同与第一被告无关。第一被告对涉案工程以及原告、第二被告均不认识，对工程不知情，本案所涉工程与被告无关。第二，单纯从诉而言，本案已经超过诉讼时效。综上，被告公司对原告的工程款结算等均不知情，我们认为原告将第一被告列为被告主体不适格，请求驳回对第一被告的起诉。被告肖某的委托诉讼代理人张某2辩称：第一，肖某与原告于2010年5月25日签订劳务分包合同属实，合同中对于工期、单价、付款进度以及违约条款的约定都属实，原告就5号楼和党群活动中心进行施工也属实。有异议的一是原告并没有按照合同约定施工完毕，有部分未完工程，被告肖某另行承包给他人完成，二是该工程具体竣工时间为2010年11月15日，交付村委会时间为2011年4月，被告肖某已经按照合同约定给付原告工程款1096608元，按照原告完成的工程量，被告已经支付完所有款项。第二，该合同中肖某不存在违约，违约主体是原告，原告完工和交付的时间违反了合同约定，没有按照合同约定完成所有的工程，工程存在诸多质量问题，原告没有进行维修，由被告肖某委托他人进行维修并支付了维修款。我们认为原告的主张已经超过诉讼时效，如果法庭认为原告的诉请没有超过时效，则被告肖某要求原告承担维修费用和未完成的工程款以及违约金也没有超过诉讼时效，肖某将保留主张上述款项权利。原告赵某1围绕其诉讼请求依法提交以下证据及陈述：1.原告赵某1及其委托诉讼代理人王某、石某的当庭陈述；2.原告赵某1与被告肖某于2010年5月25日签订的《甘肃神鼎建筑工程有限责任公司建筑工程劳务分包外包施工合同》一份；3.塔式起重机安装自检报告一份、塔式起重机安装验收检验报告复印件一份；4.原告个人记录的河南闸工地清单一份；5.原告自己书写的2010河南闸工地结算单一份、借支清单一份；6.证人冯某、赵某2的证言。被告盛世隆泰公司围绕其答辩意见提交以下证据及陈述：1.被告盛世隆泰公司的法定代表人张某1及其委托诉讼代理人韩某的当庭陈述；2.国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告一份；3.内资公司变更通知书一份；4.公司营业执照复印件一份。被告肖某围绕其答辩意见提交以下证据及陈述：1.被告肖某的委托诉讼代理人张某2的当庭陈述；2.原告赵某1与被告肖某于2010年5月25日签订的《甘肃神鼎建筑工程有限责任公司建筑工程劳务分包外包施工合同》一份；3.2020年6月12日，甘州区小满镇河南闸村民委员会出具的证明两份；4.盖有甘州区小满镇河南××村、办公楼外墙人工费清单一份；5.原告赵某1出具的领款单十张、收条两张、收据一张、甘肃省农村信用社转账回单一张；6.案外人冯成全、魏家清、刘福、肖龙、朱正红、谢峰、周军、高福军（闫玉萍）、冯玉军出具的领款单共计十三张；7.张掖市建设工程项目中标通知书张建招通（2010）247号复印件一份。本院调取证据时，甘州区小满镇河南闸村出具的证明一份；经本院委托，张掖一鼎房地产评估咨询有限责任公司于2020年10月27日作出的张一鼎测字第2020（014）号测绘成果报告、张一鼎价评字第2020（028）号价格评估报告书各一份。本院经审理认定事实如下：被告甘肃盛世隆泰建设工程有限责任公司，成立时间为1996年5月18日，成立时名称为甘肃神鼎建筑工程有限责任公司，2019年10月15日变更名称为甘肃盛世隆泰建设工程有限责任公司，公司现在包括法定代表人在内的股东在2013年时均为甘肃神鼎建筑工程有限责任公司的股东。2010年5月25日，原告赵某1与被告肖某签订《甘肃神鼎建筑工程有限责任公司建筑工程劳务分包外包施工合同》的一份，合同台头甲方处为机打甘肃神鼎建筑工程有限责任公司，法人处签名为肖某。乙方处为甘州区乌江镇平原村，负责人为赵某1。双方约定：就小满镇河南闸村小康综合办公楼工程施工事项订立本合同，分包内容为：乙方承包该工程施工范围内除油漆、涂料、幕墙装饰、室内细木以外的土建、装饰、给排水、采暖、电气工程及全部人工、机械；合同工期为：本工程总工期120天，乙方必须确保工程于2010年5月25日开工建设，2010年9月30日主体完工，2010年10月30日竣工交付使用，开工前应编制有效的工程施工进度计划及材料计划，甲方一次性按计划供给所有材料，除不可抗力因素和工程主体结构变更外，乙方不得以任何理由拖延工期，若延误工程造成的一切损失均由乙方承担，并承担工程总造价10%的违约金；合同价款为：该工程人工、机械费270元/平方米承包给乙方，工程费用价款一次性包死；工程款支付：工程款按工程进度支付，基础、封顶预付10万元，主体三层完工预付20万元，五层封顶预付20万元，粉刷结束预付80%；合同其他事项：本合同甲乙双方共同遵守执行，若一方违约应承担本合同总价款20%的违约金，该合同还对其他事项进行了约定。在合同落款处甲方处由被告肖某签字捺印，乙方处由原告赵某1签字捺印。在原告赵某1与被告肖某签订上述合同之后，原告赵某1进行了工程施工，并在被告肖某处借支部分工程款，后双方发生争议。另查明：2010年5月26日，甘州区小满镇河南闸村民委员会在张掖市建设工程承包交易管理中心对该村委会5﹟小康住宅楼、党群活动中心工程施工进行公开招标。2010年9月14日，甘州区住房和城乡建设局出具张建招通（2010）247号张掖市建设工程项目中标通知书，中标单位为甘肃省神鼎建筑工程有限责任公司。再查明：在原告赵某1开始施工后，其于2010年6月28日至2012年1月12日共计向被告肖某借支领款，其中，原告赵某1于2010年6月28日给被告肖某出具领款单一张，内容为“今领到人民币大写拾万元正￥100000元，领款用途说明为小满河南闸小康楼土建工资”；于2010年7月12日出具领款单一张，内容为“今领到人民币大写伍万元正￥50000元，领款用途说明为小满河南闸小康楼人工工资”，领款单会计处注明“肖支”；于2010年7月25日出具领款单一张，内容为“今领到人民币大写壹拾伍万元正￥150000元，领款用途说明为小满河南闸小康住宅楼人工工资”，领款单会计处注明“谢支”；于2010年8月10日出具领款单一张，内容为“今领到人民币大写壹拾伍万元正￥150000元，领款用途说明为小满河南闸小康住宅楼人工工资”，领款单会计处注明“谢支”；于2010年8月19日出具领款单一张，内容为“今领到人民币大写壹拾伍万元正￥150000元，领款用途说明为小满河南闸小康住宅楼人工工资”；于2010年8月26日出具领款单一张，内容为“今领到人民币大写拾万元正￥100000元，领款用途说明为小满河南闸小康住宅楼人工工资”，领款单主管处注明“肖某支”；于2010年9月12日出具领款单一张，内容为“今领到人民币大写拾万元正￥100000元，领款用途说明为小满河南闸小康住宅楼人工工资”；出具领款单一张（无具体时间），内容为“今领到人民币大写肆万元正￥40000元，领款用途说明为小满河南闸小康住宅楼人工工资”；出具领款单一张（无具体时间），内容为“今领到人民币大写柒万陆仟陆佰零八元正￥76608元，领款用途说明为小满河南闸小康楼人工工资”；于2011年1月16日出具收条一张，内容为“今收到肖某小满镇河南村小康楼人工工资伍万元整￥50000元”；于2011年6月10日出具收据一张，内容为“今收到小满河南闸小康楼工程人工工资壹万元整￥10000元”；于2012年1月20日出具收条一张，内容为“今收到肖强（肖某）现金贰万元整20000元”。2010年6月29日，被告肖某向原告赵某1账号为×××****的账户转账100000元。2010年10月3日，原告出具领款单一张，内容为“今领到人民币大写叁万元正￥30000元，领款用途说明为小满河南闸村集体餐厅修建人工工资”。又查明：张掖一鼎房地产评估咨询有限责任公司于2020年10月27日作出张一鼎测字第2020（014）号测绘成果报告，认定小满镇和南闸村党群活动中心面积为1160.43平米，5号小康住宅楼面积为3469.65平米，散水195.53㎡，砖地坪、混凝土盖板36.56㎡，路沿石92.75m。同日，该评估公司作出张一鼎价评字第2020（028）号价格评估报告书，确定小康住宅楼及党群活动中心散水的人工费及机械费为61352.42元，餐厅的人工费和机械费为77453.45元，党群活动中心楼前地坪硬化人工费和机械费为17110.40元。原告为此支付评估费10000元。还查明：诉讼期间，原告向本院递交调取证据申请书，申请本院依职权调取甘肃神鼎建筑工程有限责任公司或肖某就甘州区小满镇河南闸村签订的建筑工程施工合同以及有关合同，本院依法向小满镇经管站调取，该站工作人员称村委会未将相关材料移交该镇，甘州区小满镇河南闸村民委员会向本院出具证明一份，内容为上届领导班子未将上述材料移交本届领导班子。本院认为，本案原告的诉讼请求能否成立，需要解决下列问题：1.被告盛世隆泰公司是否是适格的诉讼主体；2.原告与被告肖某签订的合同的效力问题；3.本案原告的诉讼请求是否超过法定的诉讼时效；4.被告肖某是否拖欠原告的工程款；5.被告盛世隆泰公司是否承担民事责任。对于被告盛世隆泰公司的诉讼主体问题，本院认为，根据被告肖某提供的张建招通（2010）247号张掖市建设工程项目中标通知书，甘州区小满镇河南闸村民委员会在张掖市建设工程承包交易管理中心对该村委会5﹟小康住宅楼、党群活动中心工程施工进行公开招标，中标单位为甘肃省神鼎建筑工程有限责任公司，该公司于2019年10月15日变更名称为甘肃盛世隆泰建设工程有限责任公司即本案被告盛世隆泰公司。根据原告和被告肖某陈述，以及总发包方河南闸村委会出具的证明中亦认可甘肃省神鼎建筑工程有限责任公司中标的事实，本案涉案工程系被告肖某挂靠甘肃省神鼎建筑工程有限责任公司的资质进行施工，故原告将被告盛世隆泰公司作为被告提起诉讼并不违反法律规定，至于被告盛世隆泰公司是否承担责任，本院结合案情综合予以审查。对于原告与被告肖某签订的合同的效力问题，本院认为，建设工程施工分包合同，是建设工程施工合同的一种，指工程的总承包方将自己承包的部分工作分包给第三人完成的合同。建设工程分包合同也应该严格按照建设工程施工合同的法律规定进行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条一款（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，虽然被告肖某拒不提供其承包涉案工程的原承包合同，本院向河南闸村委会调查时，该村委会称没有相关的材料，但村委会又给被告肖某出具了甘肃神鼎建筑工程有限责任公司中标的证明，本院认为，被告肖某无论是挂靠盛世隆泰公司承包工程，还是直接从总发包方承包工程，其个人承包的行为均导致原承包合同无效，故被告肖某将原承包合同中的土建、装饰、给排水、采暖、电气工程违法分包给原告，故原告与被告肖某之间签订的《甘肃神鼎建筑工程有限责任公司建筑工程劳务分包外包施工合同》亦系无效合同。关于本案中原告的诉讼请求是否超过法定诉讼时效的问题。二被告在庭审中辩称，原告的诉讼请求超过了法定诉讼时效。原告陈述其每年都向被告肖某索要工程款，且之前其曾向发包方河南闸村委会主张权利，曾向甘肃省神鼎建筑工程有限责任公司的法定代表人张成佳主张权利。本院认为，原、被告并未将工程款进行结算，双方并未确定最终的债权债务关系，原告没有结算的依据向被告主张权利，且被告肖某并未将工程款付清，故二被告主张本案超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于本案中被告肖某是否拖欠原告赵某1工程款的问题，本案中，原告提交了其自己书写的2010年河南闸工地结算单一张以及借支单一张，拟证明被告肖某拖欠其工程款330732元的事实，被告肖某抗辩已经向原告支付工程款1096608元，并提交原告赵某1出具的领款单，同时抗辩称原告赵某1存在违约情形，部分工程并非原告施工，原告交付工程的时间也不符合双方约定的交付时间。对此，本院认为，首先，原、被告并未对上述工程进行结算，原告自己书写的结算单等并不具备证据效力，不能证明被告应当支付的工程款数额。其次，原告对被告提交的领款单中的小康住宅楼人工工资、土建工资领款单予以认可，对于金额为50000元、20000元的收条、金额为10000元的收据予以认可，上述领款单、收条、收据合计金额为996608元。对于被告肖某提交的2010年6月29日向原告赵某1账户转账的100000元的甘肃省农村信用社（回单），该回单系“转存”的回单，也就是被告从自己的卡上向原告的账户转入了该笔款项。原告表示此笔转账于2010年6月28日的领款单为同一笔款项，只是出具条据在前，转账在后。对此，本院认为，第一，经本院询问原、被告，双方均陈述交易往来有现金，也有转账，原告陈述大额的、没有零头的均为转账，被告陈述多数为转账，但原、被告对此均未提供相应的证据，结合日常交易习惯，在2010年时，金额为100000元的交易额系大额交易，一般情况下便与安全，以转账为主；第二，被告肖某提交原告领取1000000元左右的付款凭证中，领款单、收据、收条等均为书面凭证，可以印证双方无论是转账还是现金，都出具了书面收款凭证，也就是其他的款项要么被告给原告支付现金，原告给被告出具收款凭证，要么是被告给原告转账，原告给被告出具收据，总之包括金额较小的10000元、20000元都经过双方核对后，原告给被告出具了收据，被告仅以此一张银行回单抗辩，不符合双方的交易习惯；第三，上述二笔款项争议时间只差一天，其他的大额付款凭证相隔时间均好几天，现实交易中，转账发生时，大多都是双方不在一起，转账与结算之间存在时间差，先出具条据，之后转账的事实可能存在；第四，原、被告争议的该两笔款的发生时间，在原、被告发生交易的中间时间，而非最后一笔，假若被告于2010年6月28日给原告支付100000元，在2010年6月29日又向原告赵某1账户转账100000元，被告应当在2010年6月29日之后与原告结算，另行让原告出具该笔转账金额的书面收款凭证，故仅凭该一份转账凭证认定被告支付了100000元，亦不符合双方的交易习惯。综上，对于上述争议的银行回单和领款单，本院结合原、被告的交易习惯，本院推定系同一笔款项，故被告肖某共计向原告赵某1支付小康住宅楼、党群活动中心工程款996608元。再次，被告肖某提交了案外人冯成全、魏家清分别出具的金额为20000元、50000元的领款单，以及村委会出具的书面证明，拟证明在原告承包上述工程后，工程发生变更，上述小满镇河南闸村小康住宅楼、党群活动中心的外墙变更为贴瓷砖，原告并未对该部分工程进行施工的事实。庭审中，原告赵某1认可其并未对上述工程的外墙进行贴瓷砖等施工，故本院对被告的上述抗辩予以采信，原告认可上述领款单中的人员参与了工程，本院采信被告提供的证据，认定该部分的工程价款为70000元，应予以扣除。再次，被告肖某提交了案外人刘福、肖龙、朱正红、谢峰、周军、高福军、冯玉军出具的领款单，拟证明原告的上述工程存在质量问题，并拟证明原告并未完全完成上述工程，被告肖某重新进行了维修并对未完工程组织案外人施工的事实。对此，本院认为，原告赵某1所修建的工程是否合格，应当由主张工程质量不合格的被告提供证据证明，被告仅提交案外人的领款单及小满镇河南闸村民委员会出具的证明，并不足以证明上述工程存在质量问题，故对被告肖某抗辩的金额为51160元的维修金，本院不予采信。另外，被告肖某表示贴地砖及楼梯间贴砖等工程原告确实没有完成，并提交了实际施工人出具的金额为32785元的领款凭证，原告认可该部分工程由被告提交的领款单中的人员参与了施工，但认为该部分工程原告与被告进行了结算，相应的款项实际上就包含在其向被告出具的金额为76608元的领款单中。本院认为，原告作为施工方，在自己没有施工的情况下出具领取相对应工程款的行为不符合常理，故原告的上述陈述本院不予采信，对该部分由被告肖某另行委托他人施工的未完工程的工程价款本院认定为32785元，应当予以扣除。对于被告肖某具体应当支付的工程款的数额。本院认为，根据原、被告均认可的双方签订的《甘肃神鼎建筑工程有限责任公司建筑工程劳务分包外包施工合同》，双方约定该工程人工、机械费270元/平方米承包给乙方，工程费用价款一次性包死，故原告赵某1所施工的小满镇河南闸村小康住宅楼、党群活动中心的工程价款总价款为施工面积乘以每平方米的单价。根据张掖一鼎房地产评估咨询有限公司做出的张一鼎测字第2020（014）号测绘成果报告，党群活动中心面积为1160.43平米，五号小康住宅楼面积为3469.65平米。上述工程总面积为4630.08平米，故总价款应当为1250121.60元（4630平方米×270元），减去原告赵某1领取的996608元，为253513.60元。同时，原告赵某1并未对上述工程全部完全施工，扣减外墙贴瓷砖70000元及卫生等后续工程费用32785元，下剩工程款为150728.60元。对于本案中原、被告争议的小康住宅楼及党群活动中心散水的人工费及机械费、党群活动中心楼前地坪硬化人工费和机械费，本案中，在原、被告签订的合同中，双方约定分包内容为：乙方承包该工程施工范围内除油漆、涂料、幕墙装饰、室内细木以外的土建、装饰、给排水、采暖、电气工程及全部人工、机械，在被告肖某未提交相应证据的情况下，本院认定上述部分工程系原告施工，结合张掖一鼎房地产评估咨询有限责任公司于2020年10月27日作出的张一鼎价评字第2020（028）号价格评估报告书，确定小康住宅楼及党群活动中心散水的人工费及机械费为6135.42元，党群活动中心楼前地坪硬化人工费和机械费为17110.04元，合计为23245.46元，本院予以支持。对于原、被告所争议的餐厅部分工程，庭审中原告表示餐厅是在××镇及党群活动中心施工的过程中其与被告肖某口头约定的由其完成餐厅工程，原告提供的证人冯某的证言中亦表示餐厅为原告施工，被告肖某只认可其将餐厅部分工程的人工承包给肖某，人工费共计30000元，被告提交了原告赵某1出具的领款单一张证明其主张，但被告肖某再未提交对抗性的证据证明餐厅工程中机械费用为其委托他人施工，且原告与被告肖某之间并未结算，故本院对被告肖某关于餐厅工程的抗辩不予支持。结合张掖一鼎房地产评估咨询有限责任公司于2020年10月27日作出的张一鼎价评字第2020（028）号价格评估报告书，确定餐厅的人工费和机械费为77453.35元，减去原、被告认可的已经支付的30000元人工费，下剩餐厅部分工程款为47453.35元，本院予以支持。故对被告肖某抗辩的价格鉴定师不能对工程造价进行鉴定的理由，本院认为，因原告与被告肖某约定的工程主要是以面积计算工程价款，本院委托的张掖一鼎房地产评估咨询有限责任公司测算了党群活动中心和五号小康住宅楼的面积，按照面积评估了小康住宅楼、党群活动中心散水的人工费及机械费以及党群活动中心楼前地坪硬化人工费和机械费，餐厅的人工费和机械费，且被告肖某并不申请重新鉴定评估或测算，故对被告肖某的上述抗辩理由，本院不予支持。关于被告是否应当支付违约金的问题。本院认为，首先，原告与被告肖某之间的合同无效，故违约金的约定条款亦系无效条款；其次，在施工过程中，原告赵某1领取996608元的大部分工程款，少量工程款未付的原因是原告未对工程进行全部施工；再次，在庭审中，原告认可被告肖某找其维修的事实，只是因被告不配合，导致其未维修；最后，工程完工至今，原告亦怠于行使权利，根据证人证言及原告陈述，结合本案案情，原告虽然在主张权利，但其在长时间不能索要工程款的情况下，不积极采取诉讼方式主张权利，放任损失扩大，且原告的行为也存在违约与过错，故对原告的该项主张，本院不予支持。综上，本院认定被告肖某拖欠原告的工程款为221427.41元（150728.60元+23245.46元+47453.35元）。关于评估费10000元，系本案原告为主张权利的合理支出，本院予以认定，结合双方未结算的事实，本院酌情认定原、被告各承担5000元。对于本案中被告盛世隆泰公司是否承担责任的问题，庭审中，原告提交了《甘肃神鼎建筑工程有限责任公司建筑工程劳务分包外包施工合同》、塔式起重机安装自检报告、塔式起重机安装验收检验报告，拟证明被告甘肃盛世隆泰建设工程有限责任公司应当承担责任，被告盛世隆泰公司予以否认。对此，本院认为，首先，虽然在三份证据中均存在被告甘肃盛世隆泰建设工程有限责任公司前身甘肃神鼎建筑工程有限责任公司的名称，但上述证据中并没有被告公司的盖章或者其法定代表人的签字，公司名称也全部为机打方式，故不能认定被告盛世隆泰公司或其之前的甘肃神鼎建筑工程有限责任公司与原告存在合同关系；其次，上述工程虽系被告盛世隆泰公司的前身即甘肃神鼎建筑工程有限责任公司招中标，被告肖某挂靠该公司，但本案涉案合同签订的主体是原告与被告肖某，相应的工程款亦并非被告盛世隆泰公司进行发放，根据合同相对性，结合原告及被告肖某均认可的领款单中，工程款均为被告肖某发放，被告盛世隆泰公司并没有与原告发生直接经济往来。本院认为，出借资质的被挂靠方可以作为诉讼主体，但是否承担责任应从实体上审查。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规制的是“转包人、违法分包人”的违法转包、分包法律关系，而非对借用资质招标的行为进行规制。综上，本院认定，与原告赵某1发生法律关系的为被告肖某，故被告甘肃盛世隆泰建设工程有限责任公司，在本案中不应承担民事责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第四十六条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告肖某向原告赵某1支付工程款221427.41元，承担评估费5000元，合计226427.41元，于本判决书生效之日起六十日内履行完毕；二、被告甘肃盛世隆泰建设工程有限责任公司在本案中不承担民事清偿责任。三、驳回原告赵某1的其他诉讼请求。案件受理费9682元，减半收取4841元，原告赵某1负担3019元，被告肖某负担1822元。原告已交纳，被告负担的案件受理费直接给付原告，本院退还原告的案件受理费4841元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审判员  索国雄二〇二〇年十二月二十六日书记员  田振界注：本判决书生效后，当事人必须履行，一方逾期不履行的，对方当事人可于本判决书规定的履行期间最后一日起在法定期间内向本院提出执行申请，逾期不提出申请的，视为自动放弃权利。