贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终2316号 上诉人（原审被告）：易江萍，男，1965年10月10日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 上诉人（原审被告）：贵州省兴义市安达房地产开发有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办花月村。 法定代表人：周建忠。 委托诉讼代理人：张珊，系该公司办公室文员。 委托诉讼代理人：胡梅，贵州天翊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈安平，男，1961年7月8日生，汉族，户籍地贵州省贵阳市云岩区，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：韦娜，贵州天生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜兴开，贵州天生律师事务所律师。 上诉人易江萍、贵州省兴义市安达房地产开发有限公司（以下简称“安达房开”）因与被上诉人陈安平项目转让合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初3460号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 安达房开、易江萍上诉请求：1.撤销原判决第一项，改判利息以1,680万元为基数从2019年8月2日起按起诉时一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止，至起诉之日资金占用费（7个月）应为37.73万元;2.撤销原判决第二项；3.二审诉讼费由陈安平承担。事实和理由：1.本案系项目转让合同纠纷，双方约定的资金占用费不是借款利息，一审判决安达房开、易江萍按月利率1.5%支付资金占用费过高且已超过民间借贷利率的上限。2.一审据以认定陈安平在保证期间内向易江萍主张权利的唯一证据系一份录音音频，该证据系对方当事人一审庭审结束后提交，故不应作为认定案件事实的依据。且对于前述音频的真实性、完整性、形成时间应委托司法鉴定并以司法鉴定结果为准。 陈安平二审未提交答辩意见。 陈安平向一审法院起诉请求：1.判决安达房开返还陈安平项目转让本金1,670万元；2.判决安达房开向陈安平支付逾期返还资金占用费，暂计算到起诉时止的资金占用费237,975元（1,670万元×1.5%/月×9.5月），起诉后的资金占用费继续计算到安达房开履行全部还款义务之日止；3.判决易江萍对安达房开应返还的项目转让本金和应支付的资金占用费承担连带清偿责任；4.诉讼费、保全费及陈安平申请财产保全的担保费全部由安达房开、易江萍承担。 一审法院认定事实：2018年10月23日，陈安平与安达房开法定代表人周建忠签订《房地产项目转让合同》，约定安达房开向陈安平转让兴义市蓝天花园二期房地产开发项目，转让金额为15750万元，并约定将该款项转入易江萍账户。合同签订后，陈安平按安达房开指定先后将项目转让款1,670万元支付到易江萍银行账户。2019年6月18日，安达房开与陈安平签订《协议书》，主要约定：1.双方自愿解除2018年10月23日签订的《房地产项目转让合同》，原合同所约定的双方权利义务终止；2.对陈安平所支付给安达房开的转让款1,670万元，安达房开承诺在45天内分期退还陈安平；3.如安达房开不能按期退还陈安平的全部款项，安达房开按所欠金额每月向陈安平支付百分之一点五的资金占用费。易江萍在该《协议书》的担保人处签名并捺印，该协议未约定担保方式和担保期限。庭审中，双方当事人认可资金占用费的起算时间为2019年8月2日，即履行期限届满之日。 一审法院认为，安达房开与陈安平签订《协议书》，安达房开承诺对陈安平所支付给其公司的项目转让款1,670万元在45天内分期退还陈安平，但安达房开至今未退还，故安达房开应承担退还该1,670万元项目转让款的义务。至于资金占用费，安达房开与陈安平签订的《协议书》明确约定：“如安达房开不能按期退还陈安平的全部款项，安达房开按所欠金额每月向陈安平支付百分之一点五的资金占用费”，这是当事人之间的约定，未违反法律规定，法院予以支持，资金占用费的起算时间为双方当事人认可的2019年8月2日（履行期限届满之日）。综上，安达房开应退还陈安平项目转让款1,670万元，并支付资金占用费，资金占用费以1,670万元为基数，按月利率1.5%从2019年8月2日起计算至款项付清之日止。关于易江萍应否承担连带清偿责任的问题，易江萍在《协议书》担保人处签名并捺印，该《协议书》并未对担保方式和担保期间进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”以及第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，易江萍应对本案债务承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即该笔借款的还款期限为2019年8月2日，陈安平在保证期间内曾向易江萍主张了权利，故易江萍应对本案债务承担连带清偿责任，易江萍承担保证责任后，有权向安达房开进行追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作如下判决：一、由贵州省兴义市安达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还陈安平项目转让款1,670万元及资金占用费（以1,670万元为基数，从2019年8月2日起按月利率1.5%计算至付清之日止）；二、易江萍对上述债务承担连带清偿责任，易江萍承担保证责任后，有权向贵州省兴义市安达房地产开发有限公司追偿；三、驳回陈安平的其余诉讼请求。诉讼费73,139元（案件受理费136,278元，减半收取68,139元，保全费5,000元），由贵州省兴义市安达房地产开发有限公司、易江萍负担（由贵州省兴义市安达房地产开发有限公司、易江萍直接给付陈安平）。 本案二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，陈安平一审提交的录音音频录制时间为2019年11月3日，该录音音频部分内容为：“陈安平：“你意思是十一月十五号以前可以。易江萍：“应该可以给你拿到1千万了嘛。……。陈安平：“十五号左右把这个1千万，你咋个计划的勒。易江萍：“他给我的钱我先给你嘛，我也不晓得好多钱，总共是啷个多。陈安平：“大约嘛，十五号左右给1千万，剩下的六百七十万。……。易江萍：“反正第一笔钱到了嘛就快了嘛。我全部给你……。”安达房开、易江萍一审中对前述录音音频的质证意见为：“该证据已过举证期限，不属于新事实需补充的证据，对光盘三性不予认可。”二审中，安达房开、易江萍陈述：“录音里面是易江萍本人的声音，但该录音与本案无关，录音中提到的1千万元不是本案涉及的1千万元，而是陈安平讲他和阳光集团及上游公司有关系，可以帮易江萍整到1亿元的资金，让易江萍给他1千万元的回扣。” 安达房开、易江萍二审中提交《委托鉴定申请书》一份，申请对涉案录音音频内容等进行鉴定。因安达房开、易江萍已认可录音中系易江萍本人的声音，且录音的证明内容不能通过鉴定得出，而易江萍在录音中谈及的款项数额又与涉案欠款基本一致，故该录音音频无鉴定必要，对安达房开、易江萍的该申请不予准许。 本院认为，关于涉案录音音频是否能作为认定案件事实的依据的问题。本案二审中，安达房开、易江萍已认可涉案录音中系易江萍本人声音，即认可了录音音频的真实性。且从涉案录音音频的内容来看，易江萍承诺在一定期限内支付陈安平一千六百多万元，该款项数额与涉案欠款数额基本一致，而与易江萍辩称录音中谈及的款项系其允诺陈安平的回扣一千万元的数额相差甚远，故可以推定涉案录音音频中易江萍承诺支付给陈安平的款项即为本案欠款。安达房开、易江萍虽辩称涉案录音音频中谈及的款项并非涉案欠款，但其对此并未提交任何证据予以证明，故其该主张不能成立，不予支持。一审依据涉案录音音频认定陈安平在保证期间内向易江萍主张了权利并判决易江萍承担保证责任并无不当，本院予以维持。另，关于本案欠款利息如何认定的问题，双方当事人在涉案《协议书》中约定“如安达房开不能按期退还陈安平的全部款项，安达房开按所欠金额每月向陈安平支付百分之一点五的资金占用费”，现安达房开逾期未还款，故一审依据双方当事人的前述协议内容，判决安达房开按月利率1.5%支付资金占用费并无不当，本院予以维持。 综上，安达房开、易江萍的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,960元，由贵州省兴义市安达房地产开发有限公司、易江萍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 君 审 判 员  石 鑫 审 判 员  简 坤 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理  杨 丽 书 记 员  邓壹芳