贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2662号 上诉人（原审被告）：雷朝龙，男，1981年9月10日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：黄才琼，女，1976年7月29日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 上诉人雷朝龙因与被上诉人黄才琼租赁合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初7048号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 雷朝龙上诉请求：1.依法撤销贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初7048号民事判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求不合理部分，即改判上诉人应支付剩余挖掘机租金为19135元[（245元/时×323时）-60000元]；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审对案件性质定性错误，混淆了劳务合同纠纷与租赁合同纠纷，导致本案在事实认定错误。根据被上诉人与上诉人口头协议约定内容、被上诉人提供劳务的形式，以及费用支付方式等，本案的案件性质实际系被上诉人安排挖机及驾驶人员按照上诉人的要求及管理提供劳务的劳务合同纠纷，而非租赁合同纠纷。二、一审将上诉人作出的附条件的自认作为判决依据，却对被上诉人提交的于己不利的证据不予采纳，有违公平公正原则。根据被上诉人在一审庭审中提交的打卡工时记录表可以得知，被上诉人挖掘机工时为323个小时，实际结算费用应为79135元（245元/时×323时=79135元），扣减上诉人先行支付的60000元，上诉人尚应支付被上诉人的实际工钱为19135元。双方当事人均无异议的情形下，不予采纳该证据，明显违反法定程序。三、一审认定事实违反民事诉讼举证证明责任分配规则，加重上诉人的举证证明责任，导致作出错误判决使上诉人须承担不合理的费用。被上诉人主张租赁期限为一个月零19天，应对该要件事实承担举证证明责任，而根据被上诉人在一审中提交的证据综合判断，均不能反映出双方的租赁期限为一个月零19天，其中根据被上诉人提交的打卡工时记录表，恰能反映出挖掘机工时为323个小时的事实。此外，上诉人虽然在一审中承认被上诉人从交付挖掘机使用至被上诉人将挖掘机拖走的期间为一个月零19天，但上诉人并未承认该一个月零19天的期间等同于被上诉人实际操作使用挖掘机的工时，应从该期间扣减被上诉人未实际动工的工时，否则不予认可使用被上诉人挖机一个月零19天的事实。然而一审未查明被上诉人实际工时，作出判决，加重上诉人的举证证明责任。 黄才琼辩称，一审认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，应予维持。答辩人与被答辩人以口头方式约定租赁方式，一审中双方均认可每月租金59000元，挖机租用时间为一个月零19天，计算得到租金共计96367元，被答辩人分两次向答辩人支付了60000元，剩余36367元未支付。虽然答辩人与被答辩人口头约定有拖车费，但因为被答辩人否认这一事实，案外人（挖机驾驶员）余忠亮知道实情，但因与答辩人、被答辩人均是熟人，为了不让余忠亮为难，故没有要求出庭证实双方约定的拖车费，答辩人放弃被答辩人不认可的拖车费。一审法院以双方确认的事实作为判决的依据，系认定事实清楚，确定的法律关系正确，判决应当得到维持。 黄才琼向一审提出诉讼请求：1.判令雷朝龙支付黄才琼挖机租赁费36367元、拖车费2400元，合计38767元；2.判令雷朝龙以88767元为基数从2019年1月1日起按年利率6%支付迟延履行期间的利息至支付完毕时止；3.判令雷朝龙承担本案诉讼费。 一审法院查明，2018年11月6日，黄才琼将其卡特336型号挖掘机一台通过案外人余忠亮出租给雷朝龙用于工地施工，口头约定租金59000元/月。该挖掘机在雷朝龙的工地使用了一个月零十九天。后经黄才琼催要，雷朝龙于2019年7月22日通过微信向黄才琼支付租金10000元，于2020年1月24日通过农商行转账向黄才琼支付租金50000元，共计已付租金60000元。 一审法院认为，针对案涉卡特336型号挖掘机产生的租赁合同，雷朝龙称是与余忠亮商谈的，根据雷朝龙将租赁费直接支付给黄才琼的事实，可判定与雷朝龙建立挖掘机租赁合同关系的相对方是黄才琼，而不是余忠亮，故黄才琼有权向雷朝龙主张租金。双方曾通过余忠亮协商挖掘机租金标准为59000元/月，从交付挖掘机给雷朝龙使用至黄才琼将挖掘机从雷朝龙的工地拖走的期间为一个月零19天，此为双方无争议的事实，予以确认。黄才琼主张租金96367元（59000元+59000元/月÷30天/月×19天），雷朝龙提出抗辩，认为双方约定的59000元/月租金标准针对的是卡特330型号挖掘机而不是黄才琼实际提供的卡特336型号挖掘机，及租赁期限需以余忠亮在工地上实际操作使用挖掘机的工时计算，也即需要扣除挖掘机维修时间及每月挖掘机操作人员实际工时未足240小时部分。对此抗辩，雷朝龙有责任提供证据证明，但其在本案中未提交任何证据。具体而言，双方口头协商时是否对挖掘机型号进行明确，案涉挖掘机的租赁费是否含指定驾驶员及保底工时，租赁期限是否应以驾驶员操作挖掘机工作时长为条件、应否扣除挖掘机维修时间，雷朝龙均未提供证据证明，对此应承担举证不利的法律后果。即使如雷朝龙所言约定的是卡特330型号挖掘机，在黄才琼提供另一型号挖掘机时，雷朝龙完全可以拒绝或要求变更租金等合同内容，实际情况是雷朝龙已接收了黄才琼实际提供的卡特336型号挖掘机用于工地施工，且无证据证明雷朝龙在合同履行过程中对59000元/月租金标准提出异议，应视为雷朝龙以实际提供的336型号挖掘机按59000元/月计付租金认可，故案涉卡特336型号挖掘机租金应认定为59000元/月，雷朝龙应向黄才琼支付一个月零19天的挖掘机租金96367元（59000元+59000元/月+30天/月×19天），扣减已支付的60000元（10000元+50000元），还应支付36367元。雷朝龙以双方约定其施工的工程完工时支付60%租金、工程竣工验收后支付40%租金为由认为已依约支付了60%的租金，双方是否作此约定，雷朝龙并未举证证明。《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定：承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本合同第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。因支付期限约定不明确且不能依照合同法第六十一条的规定确定，结合本案挖掘机实际租赁使用期限，雷朝龙应当在租赁期限届满时支付租金，其以施工的工程竣工验收作为租赁尾款支付条件，没有任何依据，不予采纳。对黄才琼主张的拖车费2400元，没有证据证明应由雷朝龙负担，黄才琼也没有对实际产生的拖车费金额进行举证，对拖车费不予支持。虽然雷朝龙未在租赁期限届满时支付租金，但黄才琼也未举证双方有约定逾期付款利息，故对黄才琼主张的逾期利息，不予支持。综合本案，双方对合同主要条款各执一词，主要原因是双方以口头形式订立租赁合同，该口头合同又是案外人余忠亮代表黄才琼与雷朝龙洽谈，对于知悉合同内容和合同履行过程的案外人余忠亮，无论是提出诉讼主张还是抗辩的黄才琼、雷朝龙，均未提供余忠亮的联系方式和在举证期限内申请余忠亮作为证人出庭作证证明其主张，而根据民事诉讼法关于人民法院调查收集证据范围的规定，本案中，法院不能超越职权向余忠亮调查以代替双方应负的举证责任，故黄才琼、雷朝龙应对此承担相应的举证不利后果。一审根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十六条、第一百零八条之规定，判决：一、限雷朝龙于本判决生效后十日内支付黄才琼挖掘机租金尾款36367元。二、驳回黄才琼其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费988元，减半收取494元，由黄才琼负担139元，由雷朝龙负担355元（直接向黄才琼支付）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的案件事实与一审审理查明的基本一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：雷朝龙尚欠黄才琼挖掘机租赁费为多少。 关于本案争议焦点，首先，雷朝龙租赁黄才琼挖掘机一台，双方对租金进行了约定，后雷朝龙分两次向黄才琼支付共计60000元，由此推定，雷朝龙应系与黄才琼成立租赁合同关系。因双方未签订有书面租赁合同，无论当时双方约定租赁挖掘机的型号系330或336，雷朝龙都已经实际使用，如果雷朝龙对于型号以及租金有异议，雷朝龙应当与黄才琼重新协商确定，但是雷朝龙并未举证证明其对型号及相应的租金提出过异议或者重新进行协商。其次，对于双方约定的挖掘机租金59000元/月，挖掘机在雷朝龙工地的时间共计一个月零19天，双方一、二审均认可。但是雷朝龙主张双方约定的是按照工时计算，雷朝龙向黄才琼租赁的挖掘机共计使用了323个工时，租赁费用应为79135元。雷朝龙该主张与双方约定的59000元/月相矛盾，且如果按照工时计算租金，双方应当按照每小时的租金进行约定，而不是按照月的单位约定，不符合常理。雷朝龙一、二审均未举证证明双方约定的挖掘机租赁费用按照工时进行计算，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，雷朝龙应当承担举证不能的不利后果。另外，雷朝龙一审答辩中陈述支付了黄才琼60%的租赁费用，即60000元，与黄才琼主张的租金总额98767元亦能相互吻合，扣减掉已支付的60000元，雷朝龙尚需支付黄才琼租赁费36367元。综上，雷朝龙主张应当按照工时计算租赁费用，只应再支付黄才琼191**元的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，雷朝龙的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，拟判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费988元，由上诉人雷朝龙承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  查必林 审 判 员  王**敏 二〇二〇年十二月十五日 法官助理  宋丽娟 书 记 员  陈 燕