河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6114号上诉人（原审被告）：武汉紫凝物业管理有限公司，住所地武汉市江岸区金宝大厦****。法定代表人：魏瑾然，任公司总经理。委托诉讼代理人：魏强，河南育滨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉紫凝物业管理有限公司南阳分公司，住所地南阳市独山大道与信臣路交叉口新城国际****。负责人：魏瑾然，任公司总经理。委托诉讼代理人：魏强，河南育滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵金华，女，1956年3月8日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：许天涛（系赵金华之子），男，1982年10月1日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。原审第三人：南阳市张仲景医院有限公司，住，住所地南阳市滨河西路**/div>法定代表人：孙耀志，任该公司董事长。委托诉讼代理人：魏武，河南威武律师事务所律师。上诉人武汉紫凝物业管理有限公司南阳分公司（以下简称南阳紫凝公司）、武汉紫凝物业管理有限公司（以下简称武汉紫凝公司）因与被上诉人赵金华、原审第三人南阳市张仲景医院有限公司（以下简称张仲景医院）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1391民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武汉紫凝公司的法定代表人、南阳紫凝公司的负责人魏瑾然及其共同委托诉讼代理人魏强，被上诉人赵金华的委托诉讼代理人许天涛，原审第三人张仲景医院的委托诉讼代理人魏武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳紫凝公司、武汉紫凝公司上诉请求：撤销原判，驳回赵金华的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.本案程序错误,适用法律错误。赵金华的诉讼请求属于劳动工伤争议案件范畴,首先应由劳动工伤部门进行工伤认定,再进行劳动仲裁;若对劳动仲裁不服的,才能到人民法院进行起诉，应驳回其起诉。2.一审法院事实认定错误,赵金华的损伤不是在工作时发生的,也不属于提供劳务受害责任纠纷的案件范畴，损失应由其自行承担。赵金华的病历显示其自认是在一天前不慎跌倒致伤,未明确说明是在工作中跌倒。公司的保洁负责人及巡查记录表中都未接收到或显示赵金华在当天工作中受伤的信息记录;赵金华一起工作的同事也不知晓此事。3.南阳紫凝公司已经给赵金华购买了个人意外伤害保险,且保险公司已理赔,赵金华与南阳紫凝公司已约定公司不再承担任何责任,故赵金华已无权再起诉。4.赵金华的病历显示其在住院时就申报了新型农村合作医疗费用报销,新农合报销的条件之一就是无第三方承担责任。既然其已在新农合经过材料审核后报销,侧面反映了该案件是无第三方承担责任的个人意外伤害事件,即不是在工作过程中产生的意外损伤,赵金华的申报及起诉属恶意诉讼,甚至是骗保的行为,法院也有责任将该案件移交公安机关处理。赵金华辩称，劳动仲裁部门说赵金华超过60岁不予仲裁，故直接起诉。赵金华提交有对方公司石经理谈话录音，石经理明确说明在工作中受伤，受伤后和张经理说明情况，张经理还让回去拍片。公司投保的集体保险是意外险，张经理开了工作证明，也是张经理让报新农合报销，说剩下的费用让保险公司意外险报销。张仲景医院辩称，赵金华及南阳紫凝公司、武汉紫凝公司都认为张仲景医院与本案纠纷无关，故不作答辩。赵金华向一审法院起诉请求：1.依法判令南阳紫凝公司、武汉紫凝公司赔偿赵金华医疗费1700元、后续治疗费8000元、护理费15016.8元、误工费13000元、营养费7500元、住院伙食补助费960元、残疾赔偿金68401.94元、精神抚慰金1000元、交通费500元、鉴定费1900元，共计117978.74元；2.诉讼费用由南阳紫凝公司、武汉紫凝公司负担。一审法院认定事实：赵金华系南阳紫凝公司的工作人员，其被委派至张仲景医院从事保洁工作。2018年3月8日，赵金华在从事保洁工作过程中不慎摔倒，次日，在张仲景医院住院治疗32天，经诊断为股骨颈骨折，支出医疗费14106.5元。2019年3月10日，经南阳溯源法医临床司法鉴定所鉴定，赵金华摔倒致左股骨颈股骨折后左髋关节功能丧失25%以上属十级伤残，左股骨颈骨折后的误工期为300日、护理期为120日、营养期为150日，左髋部内固定物取除费用约需8000元，赵金华支出鉴定费1900元。赵金华出院后，就其住院期间的相关费用在“新农合”报销8030元。2017年11月9日，南阳紫凝公司为赵金华在内的职工在中国人寿保险股份有限公司投保国寿绿洲团体意外伤害保险（A型）（2013版）、国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险、国寿附加绿洲意外住院定的给付团体医疗保险，保险期间为2017年11月10日至2018年11月9日。赵金华受伤后，保险公司于2018年4月18日理赔5185.36元。另查明，武汉紫凝公司与张仲景医院签订了物业管理合同，约定服务范围为1、2、5、6、7、8号病房楼卫生、门诊楼卫生、康复中心及院子卫生、行政楼卫生，生活垃圾和医疗垃圾的清运回收至医院垃圾转运站的工作，绿化区域的保洁；服务期限为2017年9月1日至2020年8月31日止，合同期为36个月，武汉紫凝公司工作人员的工资、福利、人身保险、服装费、管理费、培训费、住宿费、税金、上岗证等费用均由该公司承担；后武汉紫凝公司派驻石中立、张志会（慧）二人负责医院的管理工作。另查明，赵金华自2014年至今在南阳市明伦现代城居住。2019年河南城镇人均可支配收入为31874.19元，城镇居民人均消费支出为20989.15元，河南省居民服务业和其他服务业为39522元，日均108.28元。一审法院认为，赵金华接受武汉紫凝公司的指派到第三人张仲景医院从事保洁工作，武汉紫凝公司按照标准每月支付赵金华工资，赵金华与第三人之间并不存在控制、支配和从属的关系，赵金华与武汉紫凝公司没有签订劳动合同，亦不享受五险一金等福利待遇，且赵金华受伤时已超过法定退休年龄，劳动者超过法定退休年龄仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系。故双方间成立雇佣法律关系，予以认定。赵金华系武汉紫凝公司的工作人员，武汉紫凝公司认可石中立、张志慧为其工作人员，2018年3月9日，赵金华因1天前不慎跌倒为主诉在南阳市张仲景医院住院治疗，结合赵金华提交的录音材料，可以认定其在2018年3月8日在工作过程中不慎跌倒受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，作为雇主的武汉紫凝公司应当承担民事责任。结合本案，南阳紫凝公司作为雇主，依法应当为雇员的安全工作提供充分的保护措施，并对赵金华在从事受雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。南阳紫凝公司在雇佣活动中未提供安全的操作工具和操作环境，也未进行有力监管，以致发生赵金华在从事保洁工作过程中跌倒受伤的事故，显然存在过失，被告应就其过失承担相应的责任。另一方面，赵金华作为劳务提供者，未对自身安全尽到谨慎的注意义务，也应自负部分责任。根据法律规定,法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;故南阳紫凝公司、武汉紫凝公司应对赵金华的损失承担责任。综合本案事故发生的具体情况，确定被告承担70%的赔偿责任，其余30%由赵金华自负。就赵金华主张的各项费用，认定如下：1.医疗费：赵金华受伤后在张仲景医院支出医疗费14106.5元，赵金华诉请中已扣减新农合报销费用8030元，但新农合报销的部分不应减免责任人赔偿责任的理由，新农合报销部分的费用，医疗保障部门应向赵金华追缴，本判决书生效后向相关医保部门发出通知。赵金华在保险已获得的理赔5185.36元，应予以扣减，故赵金华的医疗费应为8921.14元；赵金华主张医疗费部分还支出门诊等相关费用，但未提交证据，对该部分不予支持；2.后续治疗费：南阳紫凝公司、武汉紫凝公司提交的鉴定意见书证明赵金华的后续治疗费用为8000元，根据南阳紫凝公司、武汉紫凝公司提供的保险理赔资料显示，赵金华已进行“左侧股骨颈骨折内固定术后”治疗，支出医疗费3568.51元，赵金华的该项费用因已实际发生，应该以实际发生的金额为准，但赵金华在本次诉讼中对该费用并未主张，也未提交相关材料证明治疗诊断的明确支出，故对该项主张不予支持，赵金华可以另行主张；3.护理费：以南阳溯源法医临床司法鉴定所临床咨询意见书中认定的120天为准计算每天125.14元共计15016.8元；4.误工费：南阳溯源法医临床司法鉴定所临床咨询意见书中认定赵金华的误工期为300天，赵金华主张按每月1300元的标准计算误工费，结合赵金华工资收入情况，对该标准予以采纳，综合认定赵金华的误工费用为13000元；5.营养费：南阳溯源法医临床司法鉴定所临床咨询意见书中认定的150日，赵金华的营养费计算每天50元共计7500元；6.住院伙食补助费：以赵金华住院32天为标准计算每天20元为640元；7.残疾赔偿金：以定残前一年城镇居民人均纯收入31874.19元为标准，按十级伤残的系数计算17年为54186.12元；8.精神抚慰金：赵金华主张1000元，结合赵金华的病情、伤残程度等情况，对该费用予以支持；9.交通费：500元；10.鉴定费：1900元。以上费用共计102663.06元，由武汉紫凝公司承担70%的责任为71864.84元，其余费用由赵金华自负。南阳紫凝公司、武汉紫凝公司辩称与赵金华签订了意外伤害保险协议，约定保险公司承担赔偿责任后，南阳紫凝公司、武汉紫凝公司不再承担任何责任，该协议书在签订时赵金华并不知晓其伤情的具体情况,而协议书中约定保险公司承担责任后被告公司不再承担责任，但保险公司的理赔数额远低于赵金华实际受到的损失，该约定规避了其应承担责任的义务，故对该辩解意见不予采纳。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：一、被告武汉紫凝物业管理有限公司、武汉紫凝物业管理有限公司南阳分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵金华各项费用共计71864.84元；二、驳回原告赵金华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2720元，由原告赵金华负担1063元，由被告武汉紫凝物业管理有限公司、武汉紫凝物业管理有限公司南阳分公司负担1657元。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，2017年10月20日，武汉紫凝公司与赵金华等35为员工签订了购买个人意外伤亡保险人员聘用协议，协议约定：在上班期间及上下班路途中发生意外情况的，由保险公司确定赔偿金额，以保险公司赔偿款数为最终赔偿金额，紫凝公司不再承担任何赔偿。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.本案程序是否合法，应否先行适用劳动仲裁程序；2.赵金华的伤情是否在提供劳务中造成，南阳紫凝公司、武汉紫凝公司应否承担赔偿责任。关于程序问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。赵金华已经达到法定退休年龄，不再具有建立劳动关系的主体资格，其与南阳紫凝公司的用工关系属于劳务关系，而不属于劳动关系。故本案不属于劳动争议案件，南阳紫凝公司、武汉紫凝公司上诉称本案应当先经工伤认定再进行劳动仲裁程序的理由没有法律依据，本院不予采纳。关于事实认定与责任承担问题。双方对赵金华接受南阳紫凝公司的委派至张仲景医院从事保洁工作的事实均无异议，但对于赵金华的损害是否是在提供劳务过程中造成的存在争议。赵金华主张其在提供劳务过程中因不慎摔倒造成自身损害，南阳紫凝公司、武汉紫凝公司作为接受劳务一方应当承担相应的赔偿责任，并提交了其家属在事发后与武汉紫凝公司石中立、张志慧两位经理协商此事的通话及谈话录音，在录音中两位经理对赵金华在工作期间受伤一事是认可的，南阳紫凝公司、武汉紫凝公司予以否认，但未提交相反的证据予以证明，本院对该事实予以确认。南阳紫凝公司、武汉紫凝公司作为接受劳务一方，未尽到安全管理义务，应当对赵金华的损害后果承担相应的赔偿责任；赵金华作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中对自身安全未尽到注意义务，存在过错，可以减轻武汉紫凝公司的赔偿责任，由其自行承担一部分损失，一审酌定南阳紫凝公司、武汉紫凝公司承担70%的责任适当，本院予以维持。南阳紫凝公司、武汉紫凝公司上诉称赵金华不是在提供劳务过程中受伤与事实不符，其称不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。南阳紫凝公司、武汉紫凝公司上诉称双方已在聘用协议中约定保险公司理赔后其不再承担任何责任,但该协议系事先免除其应当承担的法定义务，排除劳动者的权利，相应的约定依法应当认定无效,故其称赵金华已无权再起诉的理由无法律依据，本院不予支持。至于赵金华不符合新农合医保报销条件的问题，可由医保部门对其报销的费用依法进行处理，其是否进行新农合报销并不影响本案赔偿责任的承担。南阳紫凝公司、武汉紫凝公司上诉称赵金华参与新农合医保报销的行为,即表明赵金华不是在工作过程中发生的意外伤害的理由，因两者之间也没有必然的逻辑推论关系，本院不予采纳。综上所述，南阳紫凝公司、武汉紫凝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2720元，由上诉人武汉紫凝物业管理有限公司、武汉紫凝物业管理有限公司南阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  王邦跃审判员  张艳霞二〇二〇年十二月二十二日法官助理杨松峰书记员杨太