山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13684号上诉人（原审原告）：曹传光，男，1971年3月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：周恒心，山东泰泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：史小宝，山东泰泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东桑乐集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：徐崇明，总经理。委托诉讼代理人：姚胜法，男，该公司员工。上诉人曹传光与上诉人山东桑乐集团有限公司（以下简称桑乐公司）因劳动争议一案，不服山东省济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初3600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。曹传光上诉请求：1.请求撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初3600号判决书；2.请求依法确认桑乐公司于2019年6月1日解除与曹传光劳动合同；3.请求依法改判桑乐公司支付曹传光5月份工资3817.07元；4.请求依法改判桑乐公司支付曹传光经济补偿金34353.63元；5.请求依法改判桑乐公司支付曹传光2019年1月至4月实发与应发工资差额9213.67元；6.请求依法改判桑乐公司支付曹传光代通知金3817.07元；7.请求依法改判桑乐公司支付曹传光未休带薪年休假工资42119.39元；8.请求依法改判桑乐公司支付曹传光防暑降温费5920元。事实与理由：一、一审法院以曹传光提出解除劳动合同进而不支持曹传光经济补偿金的诉讼请求系认定事实不清和适用法律错误。本案一审法院认为是曹传光主动提出解除劳动合同进而不支持曹传光的经济补偿金诉求系事实认定错误，桑乐公司自2019年1月21日无正当理由安排曹传光待岗，5月份桑乐公司就已停止发放曹传光生活费，自6月起至曹传光10月29日提起劳动仲裁期间，桑乐公司既未给曹传光发放生活费，也未给曹传光缴纳社会保险，上述事实已充分证明桑乐公司在2019年6月1日就已解除了与曹传光的劳动合同，而且一审中桑乐公司未提交任何证明曹传光在2019年6月1日向桑乐公司提出辞职的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第13条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定：用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任，本案作为用人单位的桑乐公司应承担解除劳动合同的举证义务，桑乐公司不能提供的，应承担举证不能的法律责任。一审法院认为系曹传光主动辞职明显属于事实认定不清、适用法律错误。二、本案系用人单位单方原因、非因劳动者原因造成的曹传光无法正常提供劳动，桑乐公司应按照法律法规支付曹传光1月至4月份实发与应发工资差额及足额补发曹传光5月份工资。二、本案符合劳动合同法第四十条第三款的规定的支付代通知金的情形。一审法院以曹传光系主动提出解除劳动合同，不予支持曹传光的请求就是事实认定不清，也是对法律的理解错误。本案曹传光既未主动提出辞职、桑乐公司也未提交证据证明系曹传光提出辞职，桑乐公司自2019年6月起停发曹传光生活费、停止缴纳社保的行为已经证明桑乐公司已经解除了曹传光的劳动合同，本案符合劳动合同法关于代通金的法律规定，而且本案桑乐公司没有提前30日书面通知曹传光解除劳动合同，符合劳动合同法第四十条第三款的规定的情形，桑乐公司须依法向曹传光额外支付一个月工资。三、一审法院对曹传光的带薪年休假天数、金额计算错误，不符合本案事实。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。根据上述规定，计算职工带薪年休假天数，应以职工累计工作年限计算，而非职工在某一单位的工作年限，而本案应从曹传光自1995年1月参加工作之日起计算其工作年限，而非一审法院认定的从曹传光入职桑乐公司时开始计算，一审法院仅以曹传光在桑乐公司工作期间为基础，计算曹传光的带薪年休假天数、金额明显是错误的，也是对法律法规的一种误解，不符合本案事实，于法无据。四、曹传光主张的防暑降温费未超过仲裁时效，一审法院事实认定不清、法律适用错误。本案桑乐公司于2019年6月1日解除了与曹传光的劳动合同，曹传光于2019年10月29日提起劳动仲裁未超过法律规定的仲裁时效，桑乐公司自曹传光在职期间一直未发放防暑降温费，侵权状态持续发生，一审法院认为曹传光的该项诉求超过仲裁时效，不符合本案客观事实。桑乐公司辩称，一审法院对曹传光的第二、三、四、五、六、八项上诉请求事实认定清楚，适用法律正确，请求依法维持。对于第七项上诉请求，请求按照桑乐公司的上诉请求依法改判。桑乐公司上诉请求：1.请求撤销山东省济南高新技术产业开发区人民法院出具的(2020)鲁0191民初3600号民事判决书的第三项判决，依法改判桑乐公司向曹传光支付2018年、2019年带薪年休假工资共计4872.93元。2.本案一、二审的诉讼费由曹传光承担。事实与理由：一审法院认定曹传光主张工作期间的未休年休假工资未超过仲裁时效期间，从而判决桑乐公司向曹传光支付2011年9月至2019年5月31日期间的未休带薪年休假工资24836.16元，属于事实认定错误，法律适用错误。山东省人力资源和社会保障厅、山东省发展和改革委员会、山东省旅游局、山东省精神文明建设委员会办公室四部门联合发布的《关于进一步落实企业职工带薪年休假制度的通知》(鲁人社办发(2013)54号)第一条提出：“实行带薪年休假制度是国家确立的一项重要社会福利制度，是党中央、国务院关心职工身心健康、调动职工积极性、提高工作效率的一项重要举措，充分体现了科学发展观和以人为本的精神，对促进经济和社会和谐发展具有重要意义。”由此可知，带薪年休假属于国家确立的重要社会福利制度，既然是社会福利制度，那么带薪年休假工资，除正常工资属于劳动报酬之外，另外按工资200%向员工发放的款项并不是真正意义上与劳动者提供的正常劳动相挂钩的工资报酬，应属于依据国家规定由用人单位支付给劳动者的福利待遇。该观点在山东省高级人民法院已经形成一致意见，例如山东省高级人民法院出具的(2019)鲁民申7346号民事裁定书、(2019)鲁民申3359号民事裁定书、(2018)鲁民申7698号民事裁定书等等，均一致认为未休带薪年休假工资不属于正常劳动报酬的范围，不能适用追索劳动报酬的特殊仲裁时效，应适用一般仲裁时效。这也与我国实行带薪年休假这一重要社会福利制度的根本宗旨相一致。此外，桑乐公司在本案仲裁、一审时均提出了时效抗辩，根据民法基本理论，一方超过诉讼时效主张权利，另一方提出时效抗辩的，其胜诉权消灭。而一审法院却直接以带薪年休假工资未过仲裁时效为由，作出了桑乐公司向曹传光支付2011年9月至2019年5月31日期间的未休带薪年休假工资24836.16元的判决，显然属于事实认定错误，适用法律错误，也与国家福利制度的根本宗旨相违背。曹传光辩称，一审法院对判决书第三项的判决认定事实正确，适用法律正确，应予维持，请求驳回桑乐公司的上诉请求。曹传光向一审法院起诉请求：1.确认桑乐公司于2019年6月1日与曹传光解除劳动合同；2.桑乐公司支付曹传光2019年5月份工资3817.07元；3.桑乐公司支付曹传光经济补偿金34353.63元（以2018年5月1日至2019年4月30日，月平均工资按照3817.07元计算）；4.桑乐公司支付曹传光从2019年1月至4月实发与应发工资差额共计9213.67元；5.桑乐公司支付未提前30日解除劳动合同代通知金3817.07元；6.桑乐公司支付曹传光未休带薪年休假（2010年9月20日-2019年5月31日）120天工资共计42119.39元；7.桑乐公司支付曹传光防暑降温费5920元（2011年至2014年度每年480元和2015年至2019年度每年800元）。庭审中，曹传光放弃其第1项诉讼请求，明确其第4项诉讼请求为：判令桑乐公司支付曹传光从2019年2月至4月实发与应发工资差额共计9213.67元。一审法院认定事实：一、曹传光2010年10月入职桑乐公司，双方于2010年11月1日签订劳动合同，曹传光从事财务岗位工作。2015年3月1日，曹传光与桑乐公司签订期限自2015年3月1日起的无固定期限劳动合同，曹传光从事财务经理岗位工作，合同第十二条约定：桑乐公司没有安排曹传光工作，曹传光没有到其他单位工作的，应按照不低于当地最低工资标准的70%支付乙方基本生活费。2019年1月21日桑乐公司向曹传光下发《待岗通知书》，载明：“因公司经营调整，经公司研究，自2019年1月21日起，公司安排您进行待岗休息，待有合适的岗位后，公司将尽快通知您返岗上班。”2019年1月22日至2019年5月31日期间，桑乐公司安排曹传光待岗，并按照劳动合同约定向曹传光支付了2019年1月22日至2019年4月的待岗工资。曹传光自2004年1月开始参加社会保险。桑乐公司为曹传光缴纳了2010年10月至2019年5月期间的社会保险。桑乐公司未向曹传光发放2019年5月生活费。二、曹传光主张2011年工资总额为36414.92元，平均工资为3034.58元；2012年工资总额为41810.28元，平均工资为3484.19元；2013年工资总额为45077.44元，平均工资为3756.45元；2015年工资总额为51391.95元，平均工资为4282.66元；2016年工资总额为52535.34元，平均工资为4377.95元；2018年工资总额为56312.76元，平均工资为4692.73元。桑乐公司对上述工资总额及平均工资无异议，一审法院予以确认。曹传光主张2014年工资总额为45444.96元，平均工资为3787.08元，桑乐公司对曹传光主张的2月工资数额3636.37元有异议，认为应为3630.37元，经与曹传光提交的银行流水核对，该月份工资为3630.37元，故2014年工资总额应为45,438.96元，平均工资为3786.58元。曹传光主张2017年工资总额为54434.92元，平均工资为4536.24元，桑乐公司对曹传光主张的1月工资数额4633.12元有异议，认为应为4183.12元，经与曹传光提交的银行流水核对，该月份工资为4183.12元，故2017年工资总额应为53984.92元，平均工资为4498.74元。庭审中双方一致认可，曹传光离职前十二个月平均工资为3617.21元。三、2019年5月14日山东桑乐太阳能有限公司名称变更为山东桑乐集团有限公司。四、曹传光因与桑乐公司劳动争议，于2019年11月4日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方于2019年6月1日解除劳动关系；2.裁决桑乐公司支付曹传光解除劳动合同经济补偿金34353.63元；3.裁决桑乐公司支付2019年2月至5月欠发工资4530.49元；4.裁决桑乐公司支付未提前30日通知解除劳动关系代通知金3928.31元；5.裁决桑乐公司支付未休带薪年休假工资43346.87元（2010年9月至2019年5月）；6.裁决桑乐公司支付防暑降温费5920元（2011年至2019年）。该委经审查，于2020年6月17日作出济高新劳仲案字（2019）第1897号仲裁裁决书，裁决：一、曹传光与桑乐公司于2019年6月1日解除劳动关系；二、桑乐公司向曹传光支付2019年5月待岗工资874元；三、桑乐公司向曹传光支付2018年、2019年带薪年休假工资共计4872.93元；四、桑乐公司向曹传光支付防暑降温费560元；五、驳回曹传光其他仲裁请求。曹传光对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。曹传光入职桑乐公司处，双方即建立劳动关系，且双方签订劳动合同，双方均应严格按照劳动合同及相关法、行政法规规定，履行各自的权利义务。一、双方对于仲裁裁决事项“一、申请人曹传光与山东桑乐集团有限公司于2019年6月1日解除劳动关系”均未提出诉讼，一审法院予以确认。关于曹传光入职桑乐公司时间，曹传光主张2010年9月入职，桑乐公司抗辩应以社保缴纳之日开始。依据双方签订的劳动合同中约定的“每月31日前以货币或转账形式足额支付”，及庭审中双方认可的当月发放上月工资及曹传光银行流水显示的2010年10月13日桑乐公司第一次向曹传光支付工资的事实，一审法院认定曹传光的入职时间为2010年9月。虽桑乐公司不予认可，但其作为用人单位，未能提交足以推翻上述证据的相反证据，应承担举证不利的法律后果，故对其主张，一审法院不予采信。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，双方签订的《劳动合同》约定：“甲方没有安排乙方工作，乙方没有到其他单位工作的，应按照不低于当地最低工资标准的70%支付乙方基本生活费。”桑乐公司于2019年1月21日向曹传光下发《待岗通知书》，曹传光对此未提出异议，视为双方书面变更了劳动合同，在双方劳动关系存续期间，应按该约定履行各自的权利义务。双方认可桑乐公司于2019年1月21日向曹传光下发《待岗通知书》后，桑乐公司按照上述合同约定向曹传光支付了2019年1月1日至1月21日的工资及2019年1月22日至2019年4月的待岗工资的事实。故曹传光主张桑乐公司向其支付2019年2月至4月实发与应发工资差额共计9213.67元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。另，桑乐公司认可未向曹传光支付2019年5月待岗工资，依据上述合同约定，桑乐公司应向曹传光支付2019年5月待岗工资874.77元，对超出部分，一审法院不予支持。三、关于曹传光主张的桑乐公司向其支付经济补偿金34353.63元及未提前30日解除劳动合同代通知金3817.07元的诉讼请求。本案中，双方均未提交证据证实2019年6月1日向对方提出解除劳动合同的意思表示，而系双方在仲裁庭审中，一致认可2019年6月1日解除劳动关系。且曹传光未提交证据证实其系因桑乐公司欠发其工资、停缴社会保险为由解除与桑乐公司劳动合同关系，应承担举证不能法律后果，故曹传光主张桑乐公司向其支付经济补偿金及代通知金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。四、关于曹传光主张桑乐公司向其支付2010年9月20日-2019年5月31日未休带薪年休假工资42119.39元的诉讼请求。本案中，双方于劳动仲裁庭审中确认2019年6月1日解除劳动关系，故曹传光主张工作期间的未休年休假工资未超过仲裁时效期间。如前所述，曹传光于2010年9月入职桑乐公司，且桑乐公司未提交证据证实其安排曹传光带薪年休假或向其支付带薪年休假工资，故桑乐公司应向曹传光支付2011年9月至2019年5月期间的未休带薪年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条的相关规定，结合曹传光提交的社会保险个人权益记录单载明的曹传光累计缴纳社会保险的期间，经折算，曹传光2011年应享受带薪年休假1天（121天/365天×5天），2012年至2013年每年应享受带薪年休假5天，2014年至2018年每年应享受带薪年休假10天，2019年应享受带薪年休假4天（150天/365天×10天）。曹传光2011年至2018年的平均工资分别为3034.58元、3484.19元、3756.45元、3786.58元、4282.66元、4377.95元、4498.74元、4692.73元，曹传光离职前十二个月的平均工资为3617.21元。综上，桑乐公司应向曹传光发放2011年9月至2019年5月31日期间的未休带薪年休假工资24836.16元[3034.58元/21.75天×1天×200%+（3484.19元+3756.45元）/21.75天×5天×200%+（3786.58元+4282.66元+4377.95元+4498.74元+4692.73元）/21.75天×10天×200%+3617.21元/21.75天×4天×200%]。对超出部分，一审法院不予支持。五、《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第八条规定：“津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。（一）津贴。包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。（二）物价补贴。包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。”防暑降温费属于福利待遇，不属于工资范畴，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”之规定，故曹传光主张的2018年11月4日前的防暑降温费已超过仲裁时效，一审法院不予支持。《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）规定：“一、企业在岗职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”因曹传光于2019年6月1日与桑乐公司解除劳动合同关系，故其主张2019年的防暑降温费无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告曹传光与被告山东桑乐集团有限公司于2019年6月1日解除劳动关系；二、被告山东桑乐集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告曹传光支付2019年5月待岗工资874.77元；三、被告山东桑乐集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告曹传光支付2011年9月至2019年5月31日期间的未休带薪年休假工资24836.16元；四、驳回原告曹传光的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告山东桑乐集团有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系，本案仲裁确认曹传光与桑乐公司于2019年6月1日解除劳动关系，曹传光与桑乐公司对该项仲裁裁决均未提起诉讼，一审法院予以确认并无不当。关于经济补偿金和代通知金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，曹传光主张2019年6月1日桑乐公司与其解除劳动合同，但其并未提交充分有效证据证实，且桑乐公司亦不认可，本院不予采信。曹传光并未以桑乐公司欠发其工资、停缴其社保为由提出与桑乐公司解除劳动合同，依据上述法律规定，一审判决对曹传光经济补偿金及代通知金的请求不予支持，并无不当。关于曹传光2019年2月至5月工资，《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。本案中，桑乐公司于2019年1月21日安排曹传光待岗，曹传光主张按照应发工资标准支付其2019年2月至4月工资差额9213.67元及5月工资3817.07元，不符合上述规定，本院不予支持。关于未休年休假工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。依据上述法律规定，未休年休假工资属于劳动报酬，不受一年仲裁时效的限制。本案中，桑乐公司未举证证实2011年9月至2019年5月期间依法安排曹传光休年休假或支付未休年休假工资，曹传光未提交充分证据证实其应自1995年1月起计算工作年限，故一审判决并无不当。关于防暑降温费，其属于不列入工资总额的职工福利。曹传光主张的防暑降温费应受一年仲裁时效期间的限制，曹传光于2019年11月4日申请仲裁，其2018年11月4日以前的防暑降温费已过仲裁时效。因曹传光与桑乐公司确认于2019年6月1日解除劳动关系，一审法院对曹传光2019年的防暑降温费不予支持，并无不当。综上所述，曹传光与桑乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人曹传光与上诉人桑乐公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二〇年十二月二十七日书记员  马 晴