中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终486号 上诉人（原审原告）：黄幼华，男，1954年3月7日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：宋洁，该局审查员。 委托诉讼代理人：吴风静，该局审查员。 上诉人黄幼华因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年5月27日作出的（2018）京73行初1187号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄幼华上诉请求：1.撤销原审判决，改判撤销国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）作出的第133012号复审决定（以下简称被诉决定）;2.国家知识产权局承担其为本案诉讼支出的必要的车旅费；3.本案诉讼费由国家知识产权局负担。事实与理由：（一）技术方案的比对中，既要考虑设计方案的整体性，也要考量方案最终的得失成败，不符合逻辑思维且无法实施的设计方案不能称之为技术。国家知识产权局用来评价本申请创造性的对比文件2不符合科学常理，不能自圆其说，不能作为与本申请最接近的现有技术。（二）对比文件2与本申请相比，所要解决的技术问题、所能实现的技术效果都是不同的。1.本申请的技术方案是在事先规划的区域内对有序分布的敏感动物鸽子进行生活习性是否发生异常变化的监测，作用是捕获鸽群生活习性的变化信息、再提供给智能系统、由智能系统分析研究地震活动的情况，以达到预测地震的目的；对比文件2的技术方案是在点燃经历自然地震或人工地震的动物模型的过程中，通过记录动物行为参数的变化来确认动物模型的制备是否完成，作用是检验经过点燃训练后的敏感动物个体的敏感性是否已达标。2.本申请是在地震发生前，根据所掌握的震前预兆信息评估是否会发生地震；对比文件2的主体名称中使用“预警”一词，表明其是在地震发生时，提前对地震波尚未到达的地区进行预警。3.本申请通过检测敏感动物鸽子对于震前前兆信息的异常行为信息来预测地震，能够产生有益的技术效果；而对比文件2中的技术方案由于存在人工地震的模拟训练、同时缺乏地震前兆信息变化的数据库，无法实现其发明目的，更不能达到本申请的有益技术效果。（三）本申请运用技术单元组成整体技术方案，其中必然包含着现有技术或公知技术，但本申请中各个技术单元之间的相对位置、相互作用使得请求保护的技术方案产生了有益的技术效果，因此具备创造性。 国家知识产权局未进行答辩。 黄幼华向原审法院起诉请求撤销被诉决定，原审法院于2018年1月30日立案。 国家知识产权局原审辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，审查结论正确，黄幼华的上诉理由不能成立，请求法院予以驳回。 原审法院认定事实：本申请是申请号为201410050507.8、名称为“一种基于卫星定位系统捕获地震前动物习性异常的方法”的发明专利申请，申请日为2014年2月13日，公开日为2015年5月7日，申请人为黄幼华。 2016年10月11日，国家知识产权局原审查部门作出驳回决定，以不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款的规定为由驳回了本申请。驳回决定引用的对比文件是： 对比文件1为专利号为CN103181340A，公开日为2013年7月3日的专利文献。对比文件1公开了一种安装在鸟类颈上的跟踪装置包括GPS单元和用于供电的太阳能电源，该装置能够正常工作，即其能够解决飞鸟的负重能力与所携带GPS系统的持续供电的问题。 对比文件2为CN101884305A，公开日为2010年11月17日的专利文献。对比文件2公开了一种预测地震的方法，该方法检测鸽子、鹦鹉、乌鸦等敏感动物的生物避险本能对于地震前孕震过程出现的电、磁场等异常而产生的行为异常，对构建出的动物模型进行1-10只的组合，对其全自动行为24小时采用红外摄影及自发活动测定仪自动监测并将行为参数数据化，以同类正常动物行为参数作为参照，通过计算机程序处理，对地震进行四个危险等级警示灯伴警报声音预测。 对比文件3为CN103399340A，公开日为2013年11月20日的专利文献。对比文件3摘要载明……主要步骤……1.移动终端实时监测所载地区当前的震动强度，如果震动强度超过设定的阈值，则将震动事件通过网络发送到服务器；2.服务器接收到移动终端发送的震动事件，进行统计分析，计算潜在的地震位置和相对地震的强度。另外公开了地震监测区域可以是按照固定的经纬度差分划分，如按照经度、纬度每间隔1度进行区域划分。 2016年12月6日，黄幼华向专利复审委员会提出了复审请求，未修改申请文件。 2017年1月5日，专利复审委员会受理该复审请求，并将案卷转送至原专利实质审查部门进行前置审查，原专利实质审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。 2016年12月6日，专利复审委员会向黄幼华发出复审通知书。复审通知书中仍引用对比文件1、2、3，坚持认为本申请不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 2017年7月8日，黄幼华再次提交意见陈述书，未修改申请文件。申请文件中的权利要求书为： “1.一种基于卫星定位系统捕获地震震前动物习性异常的方法，利用GPS定位技术，由空间卫星、卫星地面控制系统、微型收发器、地震监测站组成，借助于动物对于地震前兆信息的先知先觉，将微型收发器敷设在对地球环境变化具有高敏感性的动物身上，按地球经纬划分区域建立动物习性监测样本，及时捕获高敏感动物对地球环境场强等变化所产生异常反应的信息，突破传统观察动物习性模式的局限，扩大动物习性监测覆盖范围，实时获取各区域动物习性监测样本的比对信息，处理信息量大而快捷，可实现自动跟踪监测、自动信息处理和自动发布警报，适用于对地震短临预报的研究。 2.根据权利要求1所述的一种基于卫星定位系统捕获地震震前动物习性异常的方法，其特征在于所述的微型收发器为GPS用户接收设备中增加了发射模块的组件，微型收发器配置的供电电源为高性能超级微电池或微型核燃料电池。 3.根据权利要求1所述的一种基于卫星定位系统捕获地震震前动物习性异常的方法，其特征在于所述携带微型收发器对地球环境变化具有高敏感性的禽类动物为鹰、雕、鸠、鸽。” 2016年10月11日，专利复审委员会作出被诉决定。该决定认定： 被诉决定所依据的审查文本与驳回决定所依据的文本相同，即：申请日2014年2月13日提交的权利要求书第1-3项、说明书第1-5页、说明书摘要、摘要附图和说明书附图第1页。 本申请权利要求1请求保护一种基于卫星定位系统捕获地震震前动物习性异常的方法。对比文件2公开了一种预测地震的方法，权利要求1与对比文件2的区别技术特征在于：（1）本申请是基于GPS定位技术的卫星定位系统进行信息捕获，捕获系统包括空间卫星、卫星地面控制系统、微型收发器，将微型收发器敷设在高敏感性的动物身上，可实现自动各种，信息处理和发布警报是自动进行的；（2）按地球经纬划分区域建立检测样本，实时获取各区域监测样本的信息。 基于上述区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题为：（1）实现更大范围的动物异常行为的自动跟踪；（2）建立大范围的监测样本。 对于上述区别技术特征（1），对比文件1公开的上述技术特征与其在本申请中的作用相同，都是利用GPS技术实现大范围的动物异常行为的自动跟踪，也就是说对比文件1给出了将上述区别技术特征应用到对比文件2中以解决其技术问题的其实，且对本领域技术人员来说，自动发布警报是常用的技术手段。 对于区别技术特征（2），对比文件3公开的按经纬度划分样本区域所起的作用与其对应特征在本申请所起的作用相同，都是实现分区域地震监测以及样本信息提取，所以对比文件3给出了将该技术特征用于对比文件2以解决技术问题的启示。 因此，在对比文件2的基础上结合对比文件1和对比文件3和本领域的公知常识得到权利要求1请求保护的技术方案，对于本领域技术人员而言是显而易见的，该权利要求不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 权利要求2、权利要求3均是对权利要求1的进一步限定，在其引用的权利要求1不具备创造性时，该权利要求页不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 综上，专利复审委员会维持国家知识产权局对本申请作出的驳回决定。 原审法院认为，对比文件2相对于本申请属于现有技术的范畴，可用于评价本申请的创造性。至于对比文件2的技术方案是否能够实现，是否实际获得授权，并非本案所要审查的争议点。在此基础上，权利要求1请求保护一种基于卫星定位系统捕获地震震前动物习性异常的方法，对比文件2公开了一种利用动物习性预测地震的方法，两者属于同样的技术领域，声称所解决的技术问题相同，因此被诉决定选择对比文件2作为最接近的现有技术并无不当。 以对比文件2为最接近的现有技术，被诉决定认定本申请权利要求1同对比文件2的区别技术特征在于：（1）本申请是基于GPS定位技术的卫星定位系统进行信息捕获，捕获系统包括空间卫星、卫星地面控制系统、微型收发器，将微型收发器敷设在高敏感性的动物身上，可实现自动跟踪，信息处理和发布警报是自动进行的；（2）按地球经纬划分区域建立监测样本，实时获取各区域监测样本的信息。基于上述区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题是，（1）实现更大范围的动物异常行为的自动跟踪；（2）建立大范围的监测样本。被诉决定上述认定正确，本院予以确认。 就上述区别技术特征（1），对比文件1公开了一种鸟类运动跟踪系统。对比文件1通过GPS单元利用GPS定位技术接收卫星定位信号获取鸟类的实时定位信息的技术方案公开了本申请中的基于GPS定位技术进行信息捕获的特征；对比文件1通过无线传输单元将信号发送给监测装置，同时无线传输单元能够接收监测装置发送的磁场大小和方向信息，其中包含具备信息收发功能的无线传输单元的跟踪装置公开了本申请中的微型收发器的特征。对比文件1公开的上述技术特征的作用与其在本申请中的作用相同，都是利用GPS技术进行自动跟踪实现大范围内的动物异常行为信息的捕捉。且对于本领域技术人员而言，通过GPS单元可实现更大范围的动物异常行为的自动跟踪是公知常识，本领域技术人员有动机将对比文件1中上述区别技术特征应用到对比文件2中，以解决实际所要解决的技术问题（1）。另外，自动发布警报是本领域技术人员常用的技术手段。 就上述区别技术特征（2），对比文件3的技术方案主要实施步骤为：1.移动终端实时监测所在地区当前的震动强度，如果震动强度超过设定的阈值，则将震动时间通过网络发送到服务器；2.服务器接收到移动终端发送的震动事件，进行统计分析，计算潜在的地震位置和相对地震的强度。因此，对比文件3通过移动终端监测到超过阈值震动强度并向服务器发送数据而检测地震是否发生，所要解决的技术问题同本申请存在交叉。而对比文件3公开了将监测地区划分成若干个网格区域，地区内每个震动事件产生一个对应的震动点，服务器实时统计震动点个数是否超过阈值，以此判断该网格区域内有无突发地震；地震监测区域可以是按照固定的经纬度差分划分，如按照经度、纬度每间隔1度进行区域划分。对比文件3公开的按经纬度划分样本区域所起的作用与其对应特征在本申请中所起的作用相同，都是实现分区域地震监测以及样本信息提取。因此对比文件3给出了将该技术特征用于对比文件2以解决其技术问题的启示。 另外，如黄幼华所言，一项新的技术方案必然或多或少会应用已知的技术或知识。但专利权的授予是针对在已有知识或技术基础上付出创造性劳动而作出的技术上的改进。被诉决定并非认定本申请中包含了公知常识性的技术而不具备创造性，而是认定其相对于现有技术的主要改进点是根据现有技术所容易想到的或属于公知常识。因此，在对比文件2的基础上结合对比文件1和对比文件3得到权利要求1请求保护的技术方案，对于本领域技术人员而言是显而易见的。权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。 权利要求2是权利要求1的从属权利要求。对比文件1已经公开了包含GPS单元和无线传输单元的鸟类运动跟踪装置将由GPS定位单元获取的卫星定位信号通过无线传输单元发送给监测装置，而监测装置可将磁场大小和方向发送给跟踪装置，并且该鸟类运动跟踪装置使用太阳能电源进行供电。基于对比文件1公开的上述内容，本领域技术人员容易想到，可以将微型收发器设计为通过在GPS用户设备中增加发射模块的组件制成，而微电子设备的供电电源选用微型锌镍微电池等高性能超级微电池、微型核燃料电池是本领域的公知常识。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备创造性。 权利要求3是权利要求1的从属权利要求。对比文件2已经公开了统计鸽子、鹦鹉和乌鸦等对地震敏感的动物的行为参数进行建模并用于预测地震的方法。在此基础上，选择对地球环境变化具有高敏感性的禽类动物鹰、雕、鸠或其它动物，是本领域技术人员依据需要能够作出的常规选择。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求3也不具备创造性。 《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。具体到本案中，应以被诉决定的事实查明、法律适用及作出程序等为对象进行审查。因此，黄幼华要求国家知识产权局补偿其经济损失的诉讼请求并非本案审理范围，且被诉决定认定并无不当之处，也无证据证明其关于复审请求审查的具体行政行为存在违法之处。黄幼华如有其他请（诉）求，可依据相应法律规定向有关部门提起。 原审法院判决：驳回黄幼华的诉讼请求。案件受理费100元，由黄幼华负担。 本院二审期间，黄幼华及国家知识产权局均未提交新的证据材料。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是本申请权利要求1、2、3是否具备创造性。 专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求所述的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，现有技术给出了将区别技术特征引入到该最接近的现有技术以解决本发明实际解决的技术问题的启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。 其一，关于对比文件2能否作为最接近现有技术的问题。 黄幼华认为对比文件2不能作为本申请的最接近现有技术的理由有以下三点：一是本申请用于预测地震，对比文件2应用于地震已经发生后；二是对比文件2的技术方案无法实施；3.本申请通过观测动物对地震的自然习性来预测地震，对比文件2是人工构建动物模型来预警地震，二者解决的结束问题不同。 本院认为，最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，例如可以是与要求保护的发明技术领域相同、所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能、并且公开发明的技术特征最多的现有技术，应当注意的是，在确定最接近的现有技术时应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。本案中，对比文件2中的技术方案相较于本申请而言，先为公众所知，且二者都属于同样的技术领域，即本申请请求保护一种利用卫星定位系统捕获地震前动物异常习性行为信息、作智能分析后评估地震是否会发生的方法，对比文件2公开的是通过构建一种动物模型来预测地震的方法，同样是利用观测动物受到地震刺激后的行为参数来实现地震预测。因此，被诉决定选择对比文件2作为评价本申请创造性时的最接近现有技术是正确的。黄幼华以“预测”与“预警”文字表述上的差异来主张本申请技术方案与对比文件2中技术方案适用于不同的场景，没有事实依据，不能成立。 至于黄幼华上诉主张对比文件2存在技术缺陷、无法得以实施，具体适用的技术领域和所能达到的技术效果均与本申请不同的问题。对比文件2将构建动物模型来预测地震作为其发明内容。虽然其技术方案中除了观测不同动物受到地震刺激的行为参数外，还包含有通过对动物反复实施刺激训练以使其对震动作出统计学意义上稳定表现的方法，但对比文件2已公开了对动物行为进行24小时自动监视、将其行为参数数据化，通过计算机程序将数据与同类正常动物行为参数作对照处理来预测地震并预警地震危险等级的方法。从这一角度而言，对比文件2与本申请所属的技术领域和所要解决的技术问题是相同的。至于对比文件2中的技术方案在实施过程中能否达到其声称的技术效果的问题，不属于在评判本申请技术方案的创造性时需要审查的因素。因此，黄幼华的这一上诉主张不能成立。 其二，关于对比文件1、3以及公知常识是否给出了将比文件2与本申请的区别技术特征引入到对比文件2，以解决本申请实际解决技术问题的启示的问题。 对于被诉决定归纳的本申请权利要求1与对比文件2的区别技术特征，以及对比文件2结合对比文件1、3能够给出本申请权利要求1、2技术启示的认定，黄幼华不持异议；其进而主张本申请属于创新技术，其中包含现有技术或公知技术不能成为否定本申请创造性的理由。本院认为，针对对比文件2与本申请相比存在的两项区别技术特征，对比文件1给出了利用跟踪装置和监测装置来跟踪鸟类的系统，该系统中包括GPS单元和太阳能电源，即给出了在更大范围内自行跟踪动物异常行为的技术启示，本领域技术人员能够想到将微型收发器设置在一定区域内的鸟类身上，且根据所捕捉到的异常行为信息自动发布警报属于本领域常规技术手段。对比文件3也给出了将监测地区作网格化划分的技术启示，而就地震监测区域按经纬度划分是本领域技术人员容易想到的。因此，本领域技术人员也容易想到按照经纬度划分网格区域、并在每个区域内放养一定数量的鸟类作为监测样本，故在对比文件2的基础上，结合对比文件1、3以及公知常识，本申请请求保护的权利要求1与之相比不具备创造性。 本申请权利要求2是对权利要求1的进一步限定，公开了权利要求1中微型收发器的供电机构。而微电子设备的供电电源选用微型锌镍微电池等高性能超级微电池、微型核燃料电池是本领域的公知常识。因此，在权利要求2引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2也不具备创造性。 本申请权利要求3是对权利要求1的进一步限定，公开了携带微型收发器的动物为高敏感禽类，具体包括鹰、雕、鸠、鸽。而对比文件2已经公开了将鸽子、鹦鹉、乌鸦等对地震具有高敏感性的鸟类作为监测对象、收集其行为参数来建模的地震预测方法。因此，选择对地球环境变化具有高敏感性的禽类动物作为监测对象，属于本领域技术人员根据需要能够做出的常规选择。在权利要求3引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求3也不具备创造性。 此外，黄幼华还要求国家知识产权局承担其在本案中支出的车旅费，其该项上诉主张不属于本案的审理范围，本院不予审查认定。 综上所述，黄幼华的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由黄幼华负担。 本判决为终审判决。 审判长  岑宏宇 审判员  陈瑞子 审判员  佘朝阳 二〇二〇年十二月一日 书记员  兴 源 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知行终486号                               案  由                       发明专利申请驳回复审行政纠纷                               合 议 庭                       审判长：岑宏宇             审判员：陈瑞子、佘朝阳                               书 记 员                       兴源                               裁判日期                       2020年12月1日                               涉案专利                       申请号201410050507.8“一种基于卫星定位系统捕获地震前动物习性异常的方法”发明申请                               关 键 词                       驳回复审；发明专利创造性；最接近现有技术                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：黄幼华；             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判决主文：驳回黄幼华的诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款                               法律问题                       1. 如何确定最接近的现有技术；             2.如何判定技术方案的创造性。                               裁判观点                       1. 最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础；其可以是与要求保护的发明技术领域相同、所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能、并且公开发明的技术特征最多的现有技术。在未有证据证明最接近现有技术自身明显缺乏实用性的情况下，申请人针对最接近现有技术实用性问题提出的意见不应在评判本申请技术方案创造性时纳入审查范围。             2. 如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求所述的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，现有技术给出了将区别技术特征引入到该最接近的现有技术以解决本发明实际解决的技术问题的启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。