湖南省隆回县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0524民初1604号 原告：李志荣，男，1952年11月28日出生，汉族，住隆回县。 委托诉讼代理人：肖章，湖南远达律师事务所律师。 被告：游敬平，男，1982年5月23日出生，汉族，住隆回县。 委托诉讼代理人：刘仕涛，湖南远达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏仁彪，湖南远达律师事务所实习律师。 被告：中城投第九建设集团有限公司（原名：湖南现代建设工程有限公司），住址：长沙市雨花区树木岭**双铁兴苑**综合楼2614-2621。 法定代表人：石凯，系该公司总经理。 原告李志荣诉被告游敬平、中城投第九建设集团有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，依法由审判员邓苏勇适用简易程序于2020年5月29日公开开庭进行了审理。原告李志荣的特别授权委托诉讼代理人肖章、被告游敬平及其委托诉讼代理人刘仕涛、魏仁彪到庭参加了诉讼，原告李志荣及被告中城投第九建设集团有限公司法定代表人石凯未到庭参加诉讼。因案情复杂，本院裁定转为普通程序审理，由审判员邓苏勇担任审判长，与人民陪审员曾劲松、贺晓斌组成合议庭，于2020年7月9日第二次开庭进行了审理。原告李志荣、被告游敬平及其双方委托诉讼代理人肖章、刘仕涛、魏仁彪到庭参加了诉讼，被告中城投第九建设集团有限公司法定代表人石凯未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李志荣向本院提出诉讼请求：1、依法判决二被告偿还原告借款本金790000元，自2019年3月20日至2020年4月20日的利息205400元，合计995400元，2020年4月20日至实际还款之日的利息按照年利率24%计算。2、由被告承担一切诉讼费用。事实与理由：2018年2月9日，被告游敬平向原告李志荣借款400000元用于承包隆回一职中工程项目的中标保证金，该工程项目系被告湖南现代建设工程有限公司与隆回一职中签订的承包合同，被告游敬平挂靠湖南现代建设工程有限公司。因此，被告游敬平要求原告将400000元直接汇入湖南现代建设工程有限公司账户。2018年3月20日，被告游敬平又向原告李志荣借款400000元用于承包隆回一职中工程项目的备料款，当时约定借款期限一年。2019年3月20日，被告向原告结清了一年的利息并偿还了10000元本金，被告游敬平重新向原告出具借条，约定月利息百分之二。双方口头约定借款期限一年，到期后，经原告李志荣多次催款，无果，现原告只有向法院起诉，请求法院依法判决。 被告游敬平辩称：隆回一职中工程项目是被告湖南现代建设工程有限公司与隆回一职中签订的承包合同，被告游敬平挂靠湖南现代建设工程有限公司是事实，但被告游敬平与另一合伙人覃某是该工程的实际承包人，被告游敬平与覃某之间形成合伙关系。2019年3月20日，被告游敬平向原告出具借款本金790000元约定月息百分之二的借条，其民间借贷关系并未成立：1、原告没有向被告游敬平实际支付借款。2、2018年2月9日，原告将400000元直接汇入湖南现代建设工程有限公司账户，不是原告与被告游敬平发生民间借贷关系，而是原告与实际承包人覃某发生民间借贷关系。3、2018年3月20日，被告游敬平没有向原告李志荣借款400000元用于承包隆回一职中工程项目的备料款，更没有约定借款期限一年。4、2019年3月20日，不存在被告向原告结清了一年的利息并偿还了10000元本金的事实！事实上是原告与实际承包人覃某发生民间借贷关系，而且原告与覃某结清了借款本息，民间借贷关系已消灭。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告中城投第九建设集团有限公司没有到庭答辩，也没有向本院提交证据。 当事人围绕诉讼请求提交了证据及本院出示了法庭调取的证据，庭审中组织当事人进行了证据交换和质证,并记录在卷。对原、被告提供的证据及法庭调取的证据，经合议庭评议后，本院认证如下：一、对原证1、2、3，因被告游敬平无异议，本院予以确认。对原证4，与原证6、7、8（郑某证词）能够相互印证，结合被告游敬平于2020年7月9日庭审中陈述的内容，本院予以确认。对原证5，系复印件，需要结合其他证据予以确认。对原证6，被告游敬平认可打款400000元是事实，故对该转账凭证的真实性，本院予以确认。对原证7，与原证4、6、8能够相互印证，本院予以确认。对原证8，证人郑某到庭签署了承诺书，且证明的内容与原证4、6、7能够相互印证，本院予以确认。二、对被证1，系被告游敬平的陈述，与原证4、7、8及被告游敬平于2020年7月9日庭审中陈述的内容相互矛盾，本院不予采信。对被证2，与原证4、7、8及被告游敬平于2020年7月9日庭审中陈述的内容相互矛盾，本院不予采信。对被证3，证人没有出庭作证，本院不予确认。对被证4，与本案不具有关联性，可以不作为本案的定案依据。对被证5，证人覃某转账给原告的时间是2018年3月，被告游敬平出具借条的时间是2019年3月，故该证据与本案不具有关联性，可以不作为本案的定案依据。对被告游敬平申请的证人覃某出庭陈述的内容，其中证明原告打款给被告湖南现代建设工程有限公司账户共计是1900000元，与本院核实原告打款给被告湖南现代建设工程有限公司账户共计是1500000元的数额不符；其中证明被告游敬平为原告出具借条时，证人覃某不在现场，之前也从没有见过该份借条的事实方面，本院予以确认；其中证明被告游敬平没有向原告借过款的内容，与被告游敬平于2020年7月9日庭审中陈述的内容相互矛盾，本院不予采信。三、对法庭调取的证据1，其中原告于2018年2月9日汇入湖南现代建设工程有限公司账户的400000元，与原证4、5、6、7、8能够相互印证，本院予以确认；其中原告于2018年3月21日汇入湖南现代建设工程有限公司账户的1100000元，与本案不具有关联性，本院不予确认。对证据2，因原告与被告游敬平均无异议，本院予以确认。 根据以上确认的证据及庭审查明的情况，本院认定如下事实： 2018年2月原告李志荣、被告游敬平等六名合伙人以湖南现代建设工程有限公司（现更名为中城投第九建设集团有限公司）的名义，参加隆回县职业中等专业学校二校区二期建设工程承包，签约合同价为30002781.49元。2018年2月9日，原告李志荣通过中国建设银行转账方式将400000元的招标保证金打入湖南现代建设工程有限公司账户。2018年3月20日，经游敬平、李志荣、覃某等六人协商后一致同意，原告李志荣等四名合伙人退伙，隆回县职业中等专业学校二校区二期建设工程由游敬平、覃某继续承包。经结算，原告李志荣打入湖南现代建设工程有限公司账户的400000元的招标保证金转为被告游敬平的借款，另原告李志荣将其退伙时分得的红利400000元也出借给被告游敬平。2019年3月20日，被告游敬平向原告李志荣偿还了一年的利息及10000元本金，并向原告李志荣出具了一份借条，内容为：“今借到李志荣人民币790000元，按月息百分之二计算利息。”后经原告李志荣多次催收，无果。 本院认为：本案争议的焦点问题有：一、2020年4月18日原告委托诉讼代理人肖章与被告游敬平之间的通话录音内容是否有效；二、被告游敬平与原告李志荣在个人合伙中发生的欠款是否属于民间借贷关系；三、被告中城投第九建设集团有限公司是否承担还款义务。 一、2020年4月18日原告李志荣委托诉讼代理人肖章与被告游敬平之间的通话录音内容是否有效。 被告游敬平于2020年4月18日与原告委托诉讼代理人肖章的通话中明确认可了本案的借款事实，只是提出原告李志荣与被告游敬平之间在怀化合伙承包的工地一直没有结算，要求将二处工地的账务一并结算。（法复〔1995〕2号）最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定:未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为。而根据最高人民法院2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条关于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的根据”的规定，（法复〔1995〕2号）批复所指的“未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为”，应当理解为系釆用了侵犯他人隐私或者违反法律禁止性规定的行为,,比如涉及他人隐私或潜入当事人的住所窃听进行录音等民事诉讼法解释第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法取得的证据,不得作为认定案件事实的根据”的规定进一步明确了该司法精神。另外,属于民事诉讼证据规则第七十条规定的“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件″是有证明力的。本案被告游敬平在通话时没有提出不准许对方录音，该录音内容没有涉及当事人的隐私，也没有侵犯任何人的合法权益。并且该录音内容与被告游敬平亲笔出具的借条及被告游敬平于2020年7月9日庭审中陈述的内容及证人郑某的证言能够相互佐证。因此，对被告游敬平提出的未经本人同意的通话录音系违法证据的答辩意见，本院不予支持。 二、被告游敬平与原告李志荣在个人合伙中发生的欠款是否属于民间借贷关系。 在个人合伙中发生的欠款，是否属于民间借贷，关键看双方对个人合伙中的债权债务内容是否存在争议，如果对个人合伙中的债权债务存在争议或者行使抗辩权的，应当以个人合伙审理；如果通过双方结算后债权债务关系明确的，可以转化为民间借贷关系。本案原告退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。被告游敬平于2020年7月9日在庭审中陈述，是在原告李志荣退伙时经过结算后出具借条的，故原告李志荣与被告游敬平因退伙分割财产而发生的债务关系已转化为民间借贷关系，双方将原告打入中城投第九建设集团有限公司账号的400000元招标保证金转为被告游敬平的借款并约定按月利率2%计算利息，不违反法律的规定，本院予以确认；原告李志荣与被告游敬平及其他合伙人协商同意，由继续承包该工程的游敬平、覃某支付退伙人一定的红利，符合民法的意思自治原则，并未不妥。原告将分得的400000元红利借给被告游敬平，计算在被告出具的借条中，可以认定为借款的金额。但考虑到之前合伙承包的工程目前处于投资施工期间，原告要求将本人投资所得的红利按照年利率24%又计算利息可能导致被告承担全部不利风险,已违背民法公平原则,并且被告游敬平不同意继续支付该部分利息，故对原告要求被告游敬平按月利率2%计算该400000元利息的诉讼请求，本院不予支持。因被告游敬平已偿还原告本金10000元，故尚有790000元借款未还，其中390000元按照月利率2%自2019年3月20日至2020年4月20日计算利息为101400元，2020年4月21日后的利息按照月利率2%以390000元为基数，计算至实际还清之日止。 三、被告中城投第九建设集团有限公司是否承担还款义务。 原告李志荣、被告游敬平等合伙人以中城投第九建设集团有限公司的名义，参与隆回县职业中等专业学校二校区二期建设工程承包，原告李志荣等四名合伙人退伙，由被告游敬平与覃某继续承包该工程，中城投第九建设集团有限公司不是合伙人，也没有参与退伙结算，不是民间借贷的当事人。故对原告提出由湖南现代建设工程有限公司共同偿还借款的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，故对被告游敬平提出的不是原告与其发生民间借贷关系，而是原告与其合伙承包人覃某发生民间借贷关系的答辩意见，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条第一款之规定，判决如下： 一、限令被告游敬平在本判决生效后10日内偿还原告李志荣借款790000元，其中自2019年3月20日至2020年4月20日的利息101400元，合计891400元；2020年4月21日后的利息以390000元为基数，按月利率2%计至实际还清之日止。 二、驳回原告李志荣的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费13754元，申请费5000元，合计18754元，由被告游敬平承担16795元，原告李志荣承担1959元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 审 判 长  邓苏勇 人民陪审员  曾劲松 人民陪审员  贺晓斌 二〇二〇年十二月三十一日 代理书记员  黄 鹏 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。 当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适应前款规定。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。