四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7252号 上诉人（原审被告）：河南中安建设工程有限公司。住所地：河南省焦作市城乡一体化示范区建业路西侧**。 法定代表人：周栓成，董事长。 委托诉讼代理人：王淇，北京市汉坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹燚，北京市汉坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：纪昌林，男，1966年2月1日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：贺震彬，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：程明，男，1970年3月8日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：张雨，四川法之识律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚志立，四川法之识律师事务所律师。 原审被告：河南中安建设工程有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市成华区龙潭总部经济城汇润国际**楼****（龙潭街道）。 负责人：王保平，经理。 委托诉讼代理人：王淇，北京市汉坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹燚，北京市汉坤律师事务所律师。 上诉人河南中安建设工程有限公司（以下简称中安公司）因与被上诉人纪昌林、程明及原审被告河南中安建设工程有限公司成都分公司（以下简称中安成都分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初8964号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由程明承担该案的责任；2.本案的诉讼费用由程明、纪昌林承担。事实及理由：一、一审判决认定基本事实不清或认定事实错误。（一）案涉款项筹资是多个主体众多款项往来所形成，一审判决仅依据载明收款事由为“盛世凰巢项目履约保证金”的三张收据就认定案涉项目3000万元保证金系由纪昌林交纳，而未对多个主体款项往来的性质及案涉保证金的来源进行核查，属于认定事实不清或认定事实错误。1.三张收据中记载的保证金款项来源及流向与纪昌林提交的转款明细、程明提交的保证金款项来源银行流水及向盛世公司缴纳保证金的银行流水，支付主体与金额均不一致。2.纪昌林在一审庭审中对已缴纳保证金的数额的表述前后矛盾。3.一审举证责任分配错误。在纪昌林未就相关款项系其缴纳的案涉项目保证金的主张进行有效举证的情况下，应由其承担举证不能的法律后果。而一审判决认为程明无相应合同佐证，依据无原件且真实性存疑的收据认定纪昌林已缴纳3000万元且性质为保证金，属于认定事实不清或认定事实错误。（二）案涉款项退还也是通过多个不同主体的众多款项往来所形成，款项金额及收取主体均不一致，且纪昌林与程明主张的款项金额也不一致。一审判决未核查已退还款项的实际金额以及性质，仅依据纪昌林主张其就每笔款项均出具了收据，而程明及中安成都分公司未提供相关收据，就认定仅退还纪昌林2160万元且性质为保证金，属于认定事实不清或认定事实错误。且纪昌林未举证存在相关收据，应依法承担举证不利的法律后果。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决未查明纪昌林与中安成都分公司的法律关系。根据程明提交的证据，中安成都分公司一直为纪昌林购买社保直至2016年，双方存在劳动关系，而非挂靠。一审判决仅依据程明未能提交合同佐证而认定纪昌林与中安成都分公司建立挂靠合同关系属于适用法律错误，且否定了（2017）川民终82号民事判决书认定案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效的事实。（二）一审判决未查明案涉相关款项支付、收取主体之间是否与纪昌林或程明存在相应的委托收付款法律关系，直接认定案涉3000万元保证金为纪昌林缴纳且纪昌林已收到退还的2160万元保证金，属于适用法律错误。三、一审判决裁判结果与认定理由前后矛盾，程明超越代理权限从事违法行为，且纪昌林对此明确知悉，该无权代理行为应当由程明自行承担。盛世公司返还给中安成都分公司的保证金被程明个人侵占，程明应承担返还的责任。即使认定纪昌林挂靠分公司承揽工程属于无效民事行为，合同无效，也需要分析该无效法律行为的责任承担主体。纪昌林及程明应当按照各自的过错承担相应的责任，中安公司及中安成都分公司不应承担任何责任。一审判决认定中安公司承担向纪昌林支付保证金本息的责任，有违民事法律的诚实信用和公平原则，属于严重的适用法律错误。四、一审法院审理程序有误。中安公司与纪昌林就程明侵占中安成都分公司款项的事实达成了一致意见，要求通过追究程明刑事责任的方式追回程侵占的款项，中安公司最高承担500万元的责任，并签订了协议书。中安成都分公司已向公安机关报案，现正在侦查中。本案系同一法律事实同时侵犯了民事法律关系和刑事法律关系，构成民刑交叉，应待刑事案件审理完毕后，继续民事案件的审理。故应驳回纪昌林的起诉或者中止审理。综上所述，请求支持中安公司上诉请求。 纪昌林辩称，一、一审程序合法。纪昌林诉请中安公司退回保证金及利息是基于纪昌林与中安公司之间的民事法律关系；而中安公司向公安机关报案，是中安公司认为程明有职务侵占、挪用资金等犯罪行为，是中安公司与程明之间的刑事法律关系。二者相互独立，互不影响。二、一审判决中安公司承担责任正确。纪昌林挂靠中安公司，是与中安公司建立的法律关系；程明与中安公司之间的合作协议是在本案诉讼过程中中安公司告诉纪昌林的。程明与中安公司之间的合同关系，系其内部关系，合同具有相对性。即便是程明伪造了有纪昌林签字的执行款分配表，那也是程明在欺诈中安公司。中安公司认可保证金是被程明个人侵占，也应当由中安公司对外承担责任后，在依据中安公司与程明之间的协议进行追偿。三、在彭州市人民法院（2019）川0182民初2119号案件的质证笔录以及本案一审庭审笔录中，中安公司均已认可3张收据真实性，也认可收到了纪昌林缴纳的3000万元保证金，同时认可纪昌林与中安公司系挂靠关系，案涉项目是纪昌林挂靠中安公司，纪昌林是实际施工人。根据禁反言和诚实信用原则，中安公司的补充上诉意见不应采纳。同时，程明系中安分公司负责人，是代表成都分公司而不是代理，所以程明的行为系职务行为，与中安成都分公司之间没有代理法律关系。程明的职权权限系中安公司的内部管理，纪昌林挂靠中安成都分公司，与中安成都分公司建立法律关系，相应的责任应该由中安公司承担。 程明辩称，1.中安公司在不了解事实真相的情况下与纪昌林达成所谓的协议书，并在本案一审诉讼过程中与纪昌林形成默契，对本案关键事实出尔反尔不认可，其行为属于恶意串通损害程明的合法利益，应当认定为无效。2.一审法院对是否应当中止审理的认定正确，中安公司认为程明有侵占资金的可能属于公司内部管理问题。3.纪昌林并非为本案案涉项目实际施工人，其无权取得盛世公司退还的保证金及利息。保证金的缴纳是中安成都分公司与盛世公司之间的合同关系，与纪昌林无关。4.中安公司认为程明系超越代理权限从事违法行为，认为公司可以置之度外，败诉的后果可以以中安公司与程明签署的合作协议书转嫁给程明，因此，对案件的关键证据不计后果进行认可，程明将据此抗辩合作协议书，并保留对中安公司虚假陈述追责的权利。 中安成都分公司述称，同意中安公司意见。 纪昌林向一审法院起诉请求：判令中安公司及其成都分公司退还纪昌林履约保证金及利息人民币14331612元，并赔付以13268910元为基数按年利率6%计算的从2018年8月24日起至保证金全部退还之日止期间的资金利息；赔付以1062702元为基数按年利率6%计算的从2019年1月24日起至保证金全部退还之日止期间的资金利息。 一审法院经审理认定事实如下：2014年3月10日，焦作建工集团有限公司成都分公司（后更名为中安成都分公司）与成都盛世凰巢置业有限公司（以下简称盛世公司）签订《建设工程施工合同》三份，合同约定，盛世公司将位于彭州市濛阳新城“盛世凰巢”项目发包给中安成都分公司修建，工程总价8亿元。依照上述三份合同约定，中安成都分公司需向盛世公司缴纳保证金3000万元。 因“盛世凰巢”项目系纪昌林挂靠中安成都分公司承建，纪昌林负责筹集资金3000万元向甲方交纳保证金。2014年3月至2014年6月，纪昌林向中安成都分公司支付3000万元，用于向盛世公司交纳保证金，其中于2014年3月31日支付1550万元、2014年4月1日支付300万元、2014年6月11日支付1150万元，中安成都分公司收款后给纪昌林出具了总金额为3000万元的收据三张，三张收据均载明收款事由为：“盛世凰巢项目履约保证金”。中安成都分公司收到上述款项后，陆续向盛世公司交付了保证金3000万元。 2014年9月2日，中安成都分公司给盛世公司出具《授权委托书》一份，委托书载明：兹委托纪昌林同志全权负责濛阳盛世凯悦新城项目的日常工作以及与贵公司协商项目履约保证金之相关事宜……。 上述合同签订后，纪昌林作为实际施工人组织进场施工，因项目未办理施工许可证停工，2015年1月27日，中安成都分公司通知盛世公司解除合同，并要求退还保证金。后双方形成诉讼，中安成都分公司向本院提起诉讼，要求盛世公司退还保证金，并按照年利率15%承担资金占用利息，本院作出判决后，中安成都分公司向四川省高级人民法院提出上诉，四川省高级人民法院于2017年3月31日作出判决，判决确认中安成都分公司与盛世公司签订的《建设工程施工合同》已解除，盛世公司应退还中安成都分公司保证金3000万元，并以3000万元为基数，从每期保证金交付时起，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%标准计算资金占用利息，至本金付清之日。判决生效后，中安成都分公司向本院申请执行，共执行回款41273730元，本院扣收执行费104820元。因纪昌林欠案外人江锦债务500万元未清偿，将盛世公司应退回保证金3000万元中的500万元本金及利息转让给江锦，因中安成都分公司未将上述款项支付给江锦，江锦向彭州市人民法院提起诉讼，要求中安成都分公司向其支付由纪昌林转让的债权本金500万元及利息，彭州市人民法院判决中安成都分公司应支付江锦500万元，并承担资金占用利息和诉讼费。判决生效后，该案执行过程中，彭州市人民法院作出裁定，提取了盛世公司支付给中安成都分公司执行案款5237278.68元，余款本院于2018年8月23日支付给中安成都分公司34868910元、于2019年1月23日支付给中安成都分公司1062702元，中安成都分公司收到本院支付的盛世公司执行案款35931612元。 因中安成都分公司未及时将盛世公司退回的保证金及利息支付给纪昌林，在催收过程中，中安公司、中安成都分公司（甲方）与纪昌林（乙方）签订《协议书》，《协议书》约定：“1.甲方承认纪昌林借用甲方资质挂靠中安成都分公司承建盛世公司‘盛世凰巢’工程项目，纪昌林是该工程的实际承包人；2.纪昌林和甲方共同努力通过诉讼将成都盛世凰巢欠付的工程款索赔追回，将追回的款项全额返还给纪昌林；3.纪昌林和甲方共同一致努力，将程明侵吞的约1400万履约保证金和450万工程款追回，返还给纪昌林，并追究程明的刑事责任，具体由甲方向焦作公安机关报案或向成都当地公安机关报案，纪昌林积极配合；4.在程明依法被公安机关追究责任的前提下，如甲方、纪昌林从程明处追回的履约保证金及利息超过800万，纪昌林不再就履约保证金及利息向甲方主张权利；在程明依法被公安机关追究责任的前提下，如甲方、纪昌林从程明处追回的履约保证金及利息不足800万时，甲方向纪昌林补足800万元（但补偿金额以500万元为限）。” 同时查明，2015年8月，焦作建工集团有限公司更名为河南中安建设工程有限公司，焦作建工集团有限公司成都分公司更名为河南中安建设工程有限公司成都分公司。中安成都分公司与盛世公司诉讼所产生的律师费、诉讼费、保全费等费用均由纪昌林支付。 一审法院认为，（1）纪昌林是否系“盛世凰巢”实际施工人，盛世公司收到的3000万元保证金是否系纪昌林出资。审理中，程明主张纪昌林不是案涉项目的实际施工人，其支付2800万元给中安成都分公司，目的是取得“盛世凰巢”项目建材提供权；纪昌林则主张自己作为“盛世凰巢”项目实际施工人，负责履行向甲方支付保证金义务，筹集了2800万元资金交付给中安成都分公司，另有200万元系中安成都分公司以在“西城国际”项目中的应收工程款抵付，共支付保证金3000万元。对双方该争议一审法院审查认为，程明主张是基于取得“盛世凰巢”项目的建材提供权向中安成都分公司支付2800万元，但程明该主张无相应合同佐证，而中安成都分公司收到支付的款项后，给纪昌林出具了金额为3000万元收据，收据载明了收款事由为“盛世凰巢项目履约保证金”，再结合纪昌林提交组织“盛世凰巢”项目基础施工时支付工人工资的证据，以及纪昌林与中安公司、中安成都分公司签订的《协议书》中，中安公司、中安成都分公司认可纪昌林系“盛世凰巢”项目实际施工人的内容，以上证据足以证明纪昌林系“盛世凰巢”项目实际施工人，一审法院确认纪昌林作为“盛世凰巢”实际施工人承担了向甲方支付保证金的合同义务，纪昌林筹集资金3000万元支付给中安成都分公司，用于向盛世公司交纳保证金，中安成都分公司收到该款后再转付给盛世公司。 （2）中安成都分公司已退还保证金金额。审理中，纪昌林表示，成都市中级人民法院从盛世公司执行回款41273730元，扣收执行费104820元，其中5237278.68元被彭州市人民法院在执行江锦诉中安成都分公司民间借贷一案中提取，余款成都市中级人民法院于2018年8月23日支付给中安成都分公司34868910元、于2019年1月23日支付给中安成都分公司1062702元，中安成都分公司共计收到35931612元，中安成都分公司收款后，实际向纪昌林支付21600000元，尚有14331612元未支付。程明则主张已支付3600万余元，纪昌林表示挂靠中安成都分公司承建“盛世凰巢”，同时还挂靠中安成都分公司承建了“西城国际”项目，所收取中安成都分公司支付的每笔款项，均出具了收据，并且在收据上详细注明了所收款对应的项目和事由，表示“盛世凰巢”项目仅收到中安成都分公司退回的保证金2160万元，在出具的收据上均明确注明了收款事由，因中安成都分公司和程明在审理中认可纪昌林挂靠中安成都分公司承建了“西城国际”项目，一审法院要求程明或中安成都分公司提交纪昌林出具的收据，以区分支付给纪昌林款项用途，但程明及中安成都分公司均未提交，一审法院对程明关于已经退还纪昌林保证金3600万元的主张不予采信，根据纪昌林自认，确认中安成都分公司已退还纪昌林保证金金额为2160万元。 （3）中安公司是否应对中安成都分公司债务承担责任。审理中，中安公司提交了与程明签订的《合作协议书》，主张程明挂靠中安成都分公司经营，所产生债务应由程明承担，一审法院审查认为，《中华人民共和国公司法》规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，公司设立分公司的，公司应承担分公司经营过程中产生的民事责任，中安公司与程明签订的《合作协议书》，不符合《公司法》规定，不能免除中安公司对外应承担的民事责任。 （4）本案是否应中止审理。审理中，中安公司主张因程明将中安成都分公司资金侵占，中安成都分公司已向公安机关报案，本案应中止审理。一审法院认为，程明与中安公司之间的经济纠纷，是其内部管理问题，不影响中安公司对外承担民事责任，因此中安公司关于本案应中止审理的主张不能成立。 一审法院认为，纪昌林自身无施工资质，其挂靠中安成都分公司承揽了盛世公司发包的“盛世凰巢”项目，与中安成都分公司事实上建立了挂靠合同关系，因此通过中安成都分公司向盛世公司支付保证金3000万元；纪昌林挂靠中安成都分公司承揽工程属无效民事行为，合同无效，因此取得的财产应当返还，因案涉保证金实际由纪昌林交纳，因此产生利息损失，中安成都分公司应将盛世公司退还的保证金及利息支付给纪昌林；中安成都分公司实际收到盛世公司退回的保证金及利息35931612元，其已支付给纪昌林21600000元，还应支付给纪昌林14331612元；中安成都分公司未将该款支付给纪昌林，应承担资金占用利息，对纪昌林要求中安成都分公司支付的资金占用利息，一审法院确定从纪昌林提起诉讼之日起，按年利率6%标准计算至欠款清偿之日；中安成都分公司没有独立法人资格，其民事责任应由中安公司承担；中安公司提交与纪昌林签订的《协议书》，主张其仅应在协议书约定的限额范围内对纪昌林承担支付责任，但该协议书上约定中安公司限额承担责任的前提是程明被公安机关追究刑事责任，该条件并未成就，一审法院对中安公司该辩解不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中安公司应向纪昌林支付保证金及利息14331612元，并从2019年1月21日起根据欠款金额按年利率6%标准支付资金占用利息至欠款清偿之日，限于判决生效之日起十日内履行。二、驳回纪昌林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122325元，由中安公司承担111800元，纪昌林承担10525元。 二审中，中安公司向本院提交以下证据：1.中安成都分公司2018年8月23日至2018年8月28日期间的对公账户明细。2.中安成都分公司2019年1月23日对公账户明细。拟证明中安成都分公司收到的案涉执行款项已经全部被程明转移给相关主体，不应由中安成都分公司再行向任何主体承担返还款项的责任。程明质证认为，对证据真实性无异议，但不能达到证明目的，这是程明在担任中安成都分公司负责人的时候对外支付的款项，与案涉保证金无关。纪昌林质证认为，对证据真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，该转款凭证上收款方谭志清、陈易萍、林秀芳均是受纪昌林的委托接受退还的保证金，成都涌庆建筑机械租赁有限公司与案涉项目以及履约保证金的缴纳无关，陈丽君的收款属于中安成都分公司内部事务。 纪昌林向本院提交一份陈丽君尾号128的浙江银泰商业银行流水，拟证明新喜建材和鹏成建材不是履约保证金的实际出资人，仅仅是与纪昌林进行了短期的资金拆借，其一审出具的情况说明不实。中安公司质证认为，对证据真实性无异议，但不能达到证明目的，该款项往来并不能证明背后款项的性质以及当事人之间的法律关系。程明质证认为，对证据真实性存疑，也不能达到其证明目的。 对上述证据的采信，本院将在本院认为部分予以综合认定。 本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，1.2014年3月1日，盛世公司向中安公司（原焦作建工集团有限公司）发出《建设工程中标通知书》。同日，盛世公司的《中标基本情况》载明中标人焦作建工集团有限公司，项目经理纪昌林等。 中安成都分公司与盛世公司签订的三份《建设工程施工合同》落款处盛世公司的法定代表人处陈中加盖印章，中安成都分公司的法定代表人处程明加盖印章。 2014年4月4日、5月12日，盛世公司与中安成都分公司分别签订《补充协议》《建设工程施工合同补充协议（二）》，落款处盛世公司法定代表人处陈中签字，中安成都分公司负责人处纪昌林签字、程明加盖印章。 2.2014年3月31日中安成都分公司向纪昌林出具收据1550万元，并备注：3月20日打款陈丽君150万、3月25日打款陈丽君1000万、3月25日转款中安成都分公司400万。2014年3月13日纪昌林向陈丽君转款100万元、2014年3月20日纪昌林向陈丽君转款50万元、2014年3月25日纪昌林向陈丽君转款500万元、500万元、2014年3月25日纪昌林向中安成都分公司转款400万元。 2014年4月1日中安成都分公司向纪昌林出具收据300万元，备注：4月1日200万陈丽君打款、6月6日谭志清代打100万。2014年6月6日谭志清向中安成都分公司转款100万元。 2014年6月11日中安成都分公司向纪昌林出具收据1150万元，备注：4月1日打款公司帐户800万，4月24日陈易萍代打款公司帐户150万，5月22日打款公司帐户200万（其中100万谭志清代打）。2014年4月1日纪昌林向中安成都分公司转款800万元、2014年4月24日陈易萍向中安成都分公司转款150万元、2014年5月22日纪昌林向中安成都分公司转款100万元、2014年5月22日谭志清向中安成都分公司转款100万元。 纪昌林陈述还有200万元是从西城国际纪昌林工程款中直接抵扣。 3.盛世公司原法定代表人、股东陈中于2019年3月19日在四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初535号案件中出庭作证，（关于盛世凰巢工程项目，你是与谁谈判的？以及过程。）“我和陈贵健、何芳为主要负责人，我不认识纪昌林，通过陈贵健介绍认识的。纪昌林有意来承包我们的项目。公司要求缴纳保证金，股东会决议必须有3000万的保证金才谈合作。我们有招标文件。还有一个投标人是王琼，来找我们谈合作，要求同样的标准。纪昌林又来找到我们公司表示愿意接受公司的要求。我们询问了纪昌林挂靠的公司，纪昌林表示为河南焦作建工公司。纪昌林也出示了公司的相关资质。收到资料以后又考察王琼的公司，也有相应资质。下来进行谈判，王琼所属公司不愿意接受3000万元保证金，纪昌林表示同意接受3000万元的保证金，所以我们把项目承包给了纪昌林。至此以后，我们与纪昌林与总公司代表王总签订了合同，签订合同以后，陆续交够了3000万元保证金。商定工程动工以后，纪昌林负责工程现场。我亲自打电话催过纪昌林尾款，催过程明，交齐保证金。整个过程就是这样的。施工过程我和纪昌林只有土方等重大问题交谈过，纪昌林其他工作问题都是和陈贵健在交涉。” 陈中于2019年7月19日在四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初2119号案件中出庭作证，“大概于2013年11月、12月因项目原因，公司股东陈贵健推荐了纪昌林，说他有实力承包工程”“纪昌林表示有兴趣承建项目，我方告知需要相关资质，他说有资质。纪昌林后来找河南中安分公司，当时还有一家中天建筑公司来参与竞标，本来是中天建筑公司中标，因为中天建筑公司放弃，才由中安分公司中标。盛世公司要求签合同，给付保证金3000万元，约定保证金三年分三次按年退还”“（纪昌林是何时将中安公司资质交给盛世公司的？）纪昌林在我公司领取投标通知书之前，大概在2014年年初”“纪昌林是挂靠中安分公司，具体是哪一家公司我方不管，只要公司具有资质且支付保证金即可”。 本院认为，本案二审争议的焦点有三个，现分别评述如下： 一、关于纪昌林与中安成都分公司、程明之间的关系问题。纪昌林主张退还履约保证金及盛世公司退还中安成都分公司的利息，系基于其与中安成都分公司系挂靠关系。住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，判断挂靠关系是否成立。本案中，从某的证言“纪昌林有意来承包我们的项目”“我们询问了纪昌林挂靠的公司，纪昌林表示为河南焦作建工公司”“纪昌林表示同意接受3000万元的保证金，所以我们把项目承包给了纪昌林”“纪昌林表示有兴趣承建项目，我方告知需要相关资质，他说有资质。纪昌林后来找河南中安分公司”“纪昌林在我公司领取投标通知书之前（将中安公司资质交给盛世公司的），大概在2014年年初”“纪昌林是挂靠中安分公司”可以看出，纪昌林参与招投标过程，与发包人盛世公司就相关事宜进行了磋商，并在其同意支付履约保证金3000万元后，盛世公司与中安成都分公司签订合同。纪昌林也实际通过中安成都分公司缴纳了履约保证金。在盛世公司形成的《中标基本情况》中明确载明纪昌林为项目经理。纪昌林虽未以承包人中安成都分公司的委托代理人身份签订合同，但其作为中安成都分公司的代表与盛世公司签订了两份补充协议。且纪昌林与中安公司、中安成都分公司签订的《协议书》明确载明纪昌林挂靠中安成都分公司承建盛世公司“盛世凰巢”工程项目。因此，纪昌林主张其与中安成都分公司为挂靠关系的理由成立，本院予以支持。 二、关于中安公司是否承担向纪昌林退还履约保证金责任以及应退金额如何确定的问题。纪昌林为证明其向中安成都分公司实际交纳了3000万元履约保证金，提交了中安成都分公司向其出具的总金额3000万元的收据和转款凭证。其中，收据明确载明收款事由为“盛世凰巢项目履约保证金”并备注有3000万元的具体构成；相应的转款凭证与收据备注的金额构成大致相符；转款金额总计2800万元，纪昌林陈述还有200万元从西城国际工程款中直接抵扣。在此情况下，中安成都分公司出具3000万元的收据应视为其对3000万元性质及金额构成的认可。程明和中安公司主张纪昌林未交纳履约保证金3000万元或交纳的款项不是履约保证金，但并未提供相应证据证明，其主张不能成立。据此，一审法院根据纪昌林提交的收据和转款凭证，认定纪昌林向中安成都分公司交纳履约保证金3000万元并无不当。中安成都分公司收取了纪昌林盛世凰巢项目的履约保证金，现中安成都分公司与盛世公司已解除合同，盛世公司已退还中安成都分公司履约保证金及利息。因此，纪昌林基于其与中安成都分公司的挂靠关系主张中安成都分公司退还其从盛世公司收到的履约保证金及利息的理由成立。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，中安公司作为中安成都分公司的总公司，应承担向纪昌林退还履约保证金及利息的责任。 中安公司认为程明主张已退还纪昌林履约保证金3600万元，而根据中安成都分公司的账户流水，中安成都分公司2018年8月24日至2018年8月28日转给陈易萍、林秀芳、涌庆公司、谭志清、陈丽君、中安公司共计3400余万元，故一审法院未查清已退还款项金额及性质。对此，本院认为，中安公司、程明对其主张已退还的履约保证金，应提交证据证明款项的金额及性质，在不能证明的情况下，应承担举证不能的责任。而本案中，中安公司、程明并未提交证据证明其已退还纪昌林履约保证金3400余万元或3600万元。因此，一审法院根据纪昌林的自认确认中安成都分公司已退还纪昌林履约保证金2160万元并无不当，本院予以维持。 关于中安公司是否最高承担500万元责任的问题。纪昌林与中安公司、中安成都分公司签订的《协议书》约定“在程明依法被公安机关追究责任的前提下，如中安公司、中安成都分公司、纪昌林从程明处追回的履约保证金及利息不足800万时，中安公司、中安成都分公司向纪昌林补足800万元（但补偿金额以500万元为限）”，即中安公司、中安成都分公司最高承担500万元的前提为程明被追究刑事责任且从程明处追回的履约保证金及利息不足800万元。本案中无证据证明上述情况已发生。因此，中安公司主张其最高承担500万元责任的理由不能成立。 三、关于本案是否中止审理的问题。本案的履约保证金退还所涉法律事实与中安公司主张程明涉嫌的犯罪事实并非同一事实，本案的审理不需要等待另案的审理结果。因此，本案不需中止审理。 综上所述，中安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费122325元，由河南中安建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  龚 倩