浙江省绍兴市上虞区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0604刑初311号公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。被告人马勇，男，1991年9月21日出生于四川省射洪县，汉族，小学文化，个体户，住四川省射洪县。因本案于2020年1月12日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人孔建权，浙江曹娥江律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。被告人洪才华，女，1967年9月21日出生于浙江省天台县，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地浙江省天台县，现住浙江省绍兴市上虞区。因本案于2019年12月27日被刑事拘留，2020年1月22日变更为取保候审。辩护人杨文斌，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。辩护人厉永刚，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被告人洪媛，女，1994年2月27日出生于浙江省天台县，汉族，硕士研究生，农民，户籍所在地浙江省天台县，现住浙江省绍兴市上虞区。因本案于2020年5月9日被取保候审。辩护人黄正伟，浙江新台州律师事务所律师。辩护人黄雅倩，浙江新台州律师事务所律师。绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2020〕965号起诉书指控被告人马勇、洪才华、洪媛犯销售有毒、有害食品罪，于2020年5月18日向本院提起公诉。本院即日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，因采取突发事件应对措施中止审理，后因诉讼活动已正常进行恢复审理。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员张金强出庭支持公诉，被告人马勇及其辩护人孔建权、被告人洪才华及其辩护人杨文斌、被告人洪媛及其辩护人黄正伟到庭参加诉讼。现已审理终结。绍兴市上虞区人民检察院指控：1、2019年4月至12月，被告人马勇明知其销售性保健食品系有毒、有害食品，仍通过微信联系转账的方式，多次向被告人洪才华、洪媛销售，累计销售金额人民币7000余元，获利2000余元。2、2019年4月至12月，被告人洪才华、洪媛明知其向马勇购买的性保健食品系有毒、有害食品，仍采用微信联系转账的方式购买，并在绍兴市上虞区××街道××路××号老洪性保健品店内进行销售，累计销售金额人民币7000余元，获利2000余元。另查明，侦查机关从被告人马勇、洪才华店内扣押的性保健食品经抽样检验，均检出“西地那非”成分。为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人马勇、洪才华、洪媛销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，均应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。其中，被告人洪才华、洪媛系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款。被告人马勇自愿认罪认罚，建议对被告人马勇判处有期徒刑一年六个月，并处罚金，后经本院建议，对被告人马勇调整为判处有期徒刑一年十个月，并处罚金。被告人马勇对起诉书所指控的犯罪事实和罪名没有提出异议，并表示自愿认罪认罚。其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人马勇犯罪情节较轻，销售金额较小，非法获利较少；2、归案后交代了主要犯罪事实，系坦白；3、自愿认罪认罚；4、系初犯、偶犯。要求法庭对其从轻处罚。被告人洪才华对起诉书所指控的犯罪事实及罪名均没有提出异议。其辩护人提出的辩护意见是：一、现有证据缺乏证据能力，不能证明洪才华销售的保健品具有“西地那非”成分，理由如下：（一）、关于涉案保健品的查封、扣押、保管等不符合法律规定。1、本案搜查扣押的见证人（余某），其见证人资格存疑；2、本案物证的保管不符合法律规定，不能排除在保管过程中受损或者被污染。（二）本案鉴定意见存有重大问题，不得作为定案根据。1、转委托程序违法；2、鉴定程序违法；3、鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术；4、有两份鉴定意见与待证事实的关联不清。二、即使补证之后，经合法程序鉴定确认含有“西地那非”成分，洪才华的行为也没有侵害法益。理由如下：销售有毒、有害食品罪所保护的法益是公民的人身权利，只有行为侵害法益，才能认定为犯罪，保证刑法的谦抑性。（一）案卷中仅有被害人对于身体症状的描述，没有医疗机构的检验检测报告；（二）不合法的检验检测报告仅表明有“西地那非”成分，即使补正之后认为物证中含有此类成分，那么此类成分的含量多少，是否超标，还是细微忽略不计；（三）销售的数量难以认定，销售出去的货物不能证明含有“西地那非”。三、现有证据不能证明洪才华具有主观上的“明知”，理由如下：（一）洪才华并不明知销售的是有毒、有害食品；（二）洪才华仅明知其没有许可而销售产品的故意，即无证经营的故意。综上所述，客观方面，作为证据的鉴定意见应该被排除，没有证据能够证明造成了法益损害结果，行为的违法性限制在行政违法层面，对于该行为的刑事违法性没有证据证明。主观方面，洪才华并不明知而销售有毒、有害食品，其供述的真实性存在重大问题，也在庭审的时候被相互印证的供述所推翻。综合各类证据，该案的事实没有证据证明，证据并没有查证属实，事实和证据的证据能力、证明力存在各种问题，没有排除合理怀疑，并不符合刑事诉讼的证明、定案标准。请求法院作出无罪判决或请求公诉人撤回起诉。被告人洪媛对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有提出异议。其辩护人提出的辩护意见是：一、对起诉书指控被告人洪媛的犯罪事实及罪名均没有异议。二、被告人洪媛犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，建议对其免予刑事处罚。经审理查明：2015年下半年，被告人马勇在南宁诚成食品经营部开始销售国家明令禁止的无食品质量合格证明、检验检疫证明的性保健食品壮阳药。2019年4月至12月期间，被告人马勇通过微信联系的方式，多次将上述性保健食品销售给被告人洪才华、洪媛，累计销售金额人民币7000余元。2020年1月12日，绍兴市公安局上虞区分局民警对南宁诚成食品经营部进行搜查，从店内查获“玛卡伟哥”1瓶（8粒），“黑倍王”1瓶（9粒），“红蜘蛛水”1盒（3瓶），“神奇山精丸”1盒（22粒），“一片大好”1版（1粒），“中药延时丸”2粒，“虫草鹿鞭肾宝”1盒（11粒），“海狗丸”1版（20粒），“vigour”1瓶（30粒），“金色药”55粒，“一粒顶九天”3盒（每盒12瓶，1瓶20粒），“美国金伟哥”2盒（1盒10瓶，1瓶10粒），“风流寡妇粉”2盒（1盒4包，1包2500mg），“黑寡妇水”2盒（1盒5瓶），“西力士”2盒（1盒12版，1版10粒），“增大增粗”1盒（1盒12瓶，1瓶20粒），“金枪不倒”4瓶（1瓶20粒），“植物伟哥”1盒（1盒10瓶，1瓶10粒），“金刚钻”1盒（1盒12瓶，1瓶20粒），“鹿鞭肾黄金”1盒（1盒10瓶，1瓶10颗），“蚁力神”11瓶（1瓶10粒），“VIGOR”1盒（1盒5瓶，1瓶10粒），“伟哥100”13版（1版6粒），“卡宴服液水”3盒（1盒2瓶），“昆虫粉”2盒（1盒2包）；“苍蝇粉”3盒（1盒4包），“女伟哥药水”4盒（1盒5瓶），“一点红药水”4盒，“精品肾白金”1盒（1盒6瓶，1瓶10粒）、“PLANTVIGRA”1盒（12瓶，1瓶10粒）、“弥漫之夜水”1盒（八粒）、“硬十天”5瓶（1瓶20粒）、“顶破天”2瓶（1瓶20粒）、“V10生精片1版”（1版2粒）、“紫罗蓝水”2盒（1盒6瓶）、“HINGKONG”1瓶（六粒）、“雪狐水”2盒（1盒6瓶水）、“植物伟哥”6版（1版6粒）、“金玛卡”8瓶（1瓶10颗）等物，后予以扣押。经鉴定，扣押的上述物品中“PLANTVIGRA”、“黑倍王”、“VIGOR”、“西力士”、“海狗丸”、“金色药”、“金玛卡”、“Vigour”、“HONGKONG”、“顶破天”、“美国金伟哥”、“植物伟哥”、“金刚钻”、“金枪不倒”、“硬十天”、“玛卡伟哥”、“一粒顶九天”、“精品肾白金”、“蚁力神”、“伟哥100”、“神奇山精丸”、“增大增粗”、“虫草鹿鞭肾宝”、“中药延时丸”、“鹿鞭肾黄金”等性保健食品中均检出“西地那非”成分。2019年4月至12月期间，被告人洪才华明知被告人马勇销售的性保健品壮阳药系国家明令禁止的无食品质量合格证明、检验检疫证明的性保健食品，仍委托其女儿被告人洪媛通过微信联系被告人马勇购买上述性保健食品，被告人洪媛明知上述性保建食品系无食品质量合格证明、检验检疫证明的性保健食品，仍通过微信联系被告人马勇，商谈购买事宜，并通过其支付宝和微信转帐的方式共支付货款7000余元购买上述性保健食品，后上述购买的性保健食品由被告人洪才华在其开设的位于绍兴市上虞区××街道××路××号的店内进行销售，被告人洪媛提供支付宝和微信的二维码收取货款。期间，被告人洪才华销售给罗某一瓶“黑金刚”。2019年12月27日，绍兴市公安局上虞区分局民警对被告人洪才华开设的位于绍兴市上虞区××街道××路××号的店内进行搜查，查获“Ｇａｌａｘｙ”2瓶（1瓶内有白色药丸1粒，1瓶内有白色药丸4粒），“ＵＳＡ-Ｖ9”1瓶（内有白色胶囊4粒），“ｐｆｚｅｒ”1瓶（内有蓝色药丸10粒），“金枪不倒”1瓶（内有黄色药丸9粒），“增大增粗”1瓶（内有胶囊6粒、黑色药丸5粒），“ＶＩＧＯＲ”1瓶（内有蓝色药丸3粒），“中药伟哥”1瓶（内有黑色药丸10粒），“一粒硬”1瓶（内有蓝白色胶囊7粒，黑色药丸7粒），“金虫草”1瓶（内有黄色胶囊7粒），“硬到底”1瓶（内有黑色药丸12粒），“老中医补肾丸”1瓶（内有黑色药丸12粒），“壮阳丹”2盒，并予以了扣押。经鉴定，上述扣押物中的“老中医补肾丸”、“中药伟哥”、“金枪不倒”、“ＵＳＡ-Ｖ9”、“硬到底”、“一粒硬”、“金虫草”、“增大增粗”等性保健食品中均检出“西地那非”成分。罗某提交的性保健食品“黑金刚”中亦检出“西地那非”成分。同时查明，另从被告人马勇处扣押了华为荣耀手机1只、帐本3本，从被告人洪才华处扣押了华为MATE20手机1只。上述事实，由公诉机关及辩护人提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人马勇供述，供述其经营一家“南宁市诚成食品经营部”，注册人是其丈母娘，实际是其在打理。经营范围是食品、计生用品、日用杂货和烟酒的零售。其从2015年6月开始到案发，一直在贩卖壮阳类性保健食品，这些壮阳类性保健食品没有经过国家认证，都是国家明令禁止不能生产销售的性保健品壮阳药，其不仅在自家店里卖，而且通过网上微信、ＱＱ贩卖，既零售，也搞批发，其微信号为×××52，昵称诚成，手机号码是187××××****。除了贩卖性保健品壮阳药，也卖一些计生用品、性器具。性保健品壮阳药的效果能增强男性的性功能，对人体有害处。卖的性保健品的种类有“黑金刚”、“植物伟哥”、“韩国伟哥”、“一粒硬”、“增大增粗”等，其卖过的药在其店里基本上都还有存货，现被公安机关扣押。有一个浙江绍兴上虞的买家通过微信向其买过货，上虞买家是一个中年女子，自己在浙江绍兴上虞开性保健品小店。微信联系是买家的女儿跟其联系，微信号为×××ｄａ，微信昵称为缓缓，买家女儿向其进货，什么都不懂，就是向他购买她母亲要的货。收货地址是浙江上虞区小越镇，收件人写的是洪才华，收件电话也是洪才华。这个微信号从2019年4月到2019年10月左右一共要过12次货，转帐方式主要是微信，只有一次使用支付宝，一共是9208元，其中性保健药包括“黑金刚”、“韩国伟哥”、“蚁力神”、“金伟哥”、“老中医”等合计7708元，其余外用消毒湿巾、人体润滑油、避孕套等非保健品1500元。其近几年来一共销售了至少80万片是有的，获利至少16万元；2、被告人洪才华供述，供述其是绍兴市上虞区小越老洪保健品店的经营者，位于××街道××路××号，从2011年左右开始营业至今，经营范围是销售外用的性器具，包括避孕套、跳蛋、喷剂、湿巾、器具等。销售壮阳药有4、5年的时间。因为其不会用微信，壮阳药的购买是其让其女儿洪媛通过微信跟上家联系，上家通过快递直接发货到其店里，货款是其女儿支付，销售的性保健食品赚来的钱供其平常生活开销，进货并且销售的种类有“黑金刚”、“壮阳丹”、“金虫草”、“硬到底”、“一粒硬”、“老中医补肾丸”、“金枪不倒”、“中药伟哥”以及其它英语字母组成的食品。2019年2月以来进货8次左右，金额有几千元，具体金额看其女儿洪媛与上家的转账记录。除了性保健食品外，有一千元左右的器具也是从同一上家进货。进货的价格和销售的价格利润在40%左右。其明知销售的性保健品壮阳药是国家禁止销售的不正规的保健品壮阳药为了赚点钱才卖，一般销售给小越、驿亭方向年纪大的男性。2019年7月的一天，其将“黑金刚”以2瓶70元、1瓶35元的价格销售给两个年纪大的男子。其支付货款和收款用的是现金、微信及支付宝。柜台上的收款二维码留的是女儿的微信和支付宝二维码，女儿收款后转给其，其女儿没有从中获利。其的微信呢称是洪少哲，微信号为×××22，其女儿的微信呢称是缓缓，微信号为×××ｄａ，手机号158＊××××2690。警察抓获其的同时搜查出12瓶性保健品壮阳药和2盒性保健品壮阳药；3、被告人洪媛供述，供述因她母亲洪才华不会使用微信，2019年2月27日，她给其一个手机号码（187××××****），让其添加微信联系买货，其答应。其母亲在经营老洪保健品店，其从2019年开始帮忙采购过部分货，包括性保健品壮阳药、湿巾、避孕套等。其不清楚这些性保健品药有无经过ＯＴＣ认证，也不知道药的成分。其买的性保健品壮阳药是从微信呢称为“诚成”，微信号为×××52的人处购买，总共拿货12次，除了1次支付宝转账，另外11次都是微信转账，转帐记录上显示金额为9208元。因其母亲不会操作微信、支付宝收款付款功能，就用其收款二维码。收的款作为母亲给其的生活费使用，只是帮妈妈进货，没有从中获利。其微信号为×××ｄａ，微信昵称为缓缓，支付宝账号为158＊********，支付宝昵称为缓缓；4、被害人罗某陈述，证明2019年7月，其在上虞小越街道的一家性保健品店购买1瓶名为“黑金刚”的性药，1瓶里有10粒黑色的药丸，价格为40元，吃了一粒感觉不舒服头晕。老板是一个50岁左右的女子，听口音不像本地人，当时其购买的“黑金刚”是老板上二楼给其去拿的；5、接受证据清单，证明罗某向公安机关提交了“黑金刚”性药1盒，公安机关予以了接受；6、接受证据清单及洪媛的手机截图，证明被告人洪媛向被告人马勇购买性保健品等，通过支付宝和微信共支付9208元；7、刑事搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及物证照片，证明2019年12月27日下午，绍兴市公安局上虞区分局民警对位于浙江省绍兴市上虞区老洪保健品店进行搜查，搜查出“Ｇａｌａｘｙ”2瓶（1瓶内有白色药丸1粒，1瓶内有白色药丸4粒），“ＵＳＡ-Ｖ9”1瓶（内有白色胶囊4粒），“ｐｆｚｅｒ”1瓶（内有蓝色药丸10粒），“金枪不倒”1瓶（内有黄色药丸9粒），“增大增粗”1瓶（内有胶囊6粒、黑色药丸5粒），“ＶＩＧＯＲ”1瓶（内有蓝色药丸3粒），“中药伟哥”1瓶（内有黑色药丸10粒），“一粒硬”一瓶（内有蓝白色胶囊7粒，黑色药丸7粒），“金虫草”1瓶（内有黄色胶囊7粒），“硬到底”1瓶（内有黑色药丸12粒），“老中医补肾丸”1瓶（内有黑色药丸12粒），“壮阳丹”2盒，后对上述物品予以了扣押，并从洪才华处扣押华为ＭＡＴＥ20手机1只；8、刑事搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及物证照片、搜查视频，证明2020年1月12日上午12时，绍兴市公安局上虞区分局民警对马勇经营的位于广西壮族自治区南宁市××乡××路××号诚成食品店进行搜查，在诚成食品店的货架上发现大量盒装、瓶装性保健品壮阳药，在店内床上发现1只华为手机，系马勇本人所用手机，在收银柜抽屉里发现3本记载有性保健品壮阳药发货记录的帐本，后对上述物品予以了扣押，整个搜查过程予以了录像，具体扣押物品如下：极光色华为荣耀手机1只，绿色账本1本，红色账本2本，“玛卡伟哥”1瓶（8粒），“黑倍王”1瓶（9粒），“红蜘蛛水”1盒（3瓶），“神奇山精丸”1盒（22粒），“一片大好”1版（1粒），“中药延时丸”2粒，“虫草鹿鞭肾宝”1盒（11粒），“海狗丸”1版（20粒），“ｖｉｇｏｕｒ”1瓶（30粒），“金色药”55粒，“一粒顶九天”3盒（每盒12瓶，1瓶20粒），“美国金伟哥”2盒（1盒10瓶，1瓶10粒），“风流寡妇粉”2盒（1盒4包，1包2500ｍｇ），“黑寡妇水”2盒（1盒5瓶），“西力士”2盒（1盒12版，1版10粒），“增大增粗”1盒（1盒12瓶，1瓶20粒），“金枪不倒”4瓶（1瓶20粒），“植物伟哥”1盒（1盒10瓶，1瓶10粒），“金刚钻”1盒（1盒12瓶，1瓶20粒），“鹿鞭肾黄金”1盒（1盒10瓶，1瓶10颗），“蚁力神”11瓶（1瓶10粒），“ＶＩＧＯＲ”1盒（1盒5瓶，1瓶10粒），“伟哥100”13版（1版6粒），“卡宴服液水”3盒（1盒2瓶）“昆虫粉”2盒（1盒2包），“苍蝇粉”3盒（1盒4包），“女伟哥药水”4盒（1盒5瓶），“一点红药水”4盒，“精品肾白金”1盒（1盒6瓶，1瓶10粒），“ＰＬＡＮＴＶＩＧＲＡ”1盒（12瓶，1瓶10粒）、“弥漫之夜水”1盒（八粒）、“硬十天”5瓶（1瓶20粒）、“顶破天”2瓶（1瓶20粒）、“Ｖ10生精片”1版（1版2粒）、“紫罗蓝水”2盒（1盒6瓶）、“ＨＯＮＧＫＯＮＧ”1瓶（六粒）、“雪狐水”2盒（1盒6瓶水）、“植物伟哥”6版（1版6粒）、“金玛卡”8瓶（1瓶10颗）；9、发货记录，证明2019年4月至12月期间，被告人马勇通过快递发货给浙江省绍兴市上虞区洪少哲；10、被告人洪才华的刑事辨认笔录，证明被告人洪才华辨认出罗某即是曾到其店里来购买过性保健品壮阳药的人；11、浙江**才检测技术有限公司检验检测报告，证明经浙江**才检测技术有限公司对送检的涉案物品进行抽样检测，罗某提交的“黑金刚”、从被告人洪才华处扣押的“白色丸子”、“老中医补肾丸”、“中药伟哥”、“蓝色丸子”、“金枪不倒”、“ＵＳＡ-Ｖ9”、“硬到底”、“一粒硬”、“金虫草”、“增大增粗胶囊组合”，从被告人马勇处扣押的“ＰＬＡＮＴＶＩＧＲＡ”、“黑倍王”、“ＶＩＧＯＲ”、“西力士”、“速效海狗丸”、“金色丸子”、“金玛卡”、“Ｖｉｇｏｕｒ”、“ＨＯＮＧＫＯＮＧ”、“顶破天”、“美国金伟哥”、“植物伟哥”、“金刚钻”、“金枪不倒”、“硬十天”、“玛卡伟哥”、“一粒顶九天”、“精品肾白金”、“蚁力神”、“伟哥100”、“神奇山精丸”、“增大增粗”、“虫草鹿鞭肾宝”、“中药延时丸”、“鹿鞭肾黄金”，上述物品中均检出“西地那非”成分；12、营业执照，证明被告人马勇实际经营的南宁市诚成食品经营部变更经营范围的日期为2015年6月18日，经营范围包括计生用品；13、抓获经过，证明各被告人的到案经过；14、被告人洪才华、马勇、洪媛的全国常住人口信息，证明三被告人已具备刑事责任能力及其身份基本情况；15、情况说明，证实被告人洪才华、马勇无前科劣迹记录。辩护人提供的证据：绍兴上虞小越镇老洪保健品店的登记信息，证明绍兴上虞小越镇老洪保健品店已于2017年3月2日被注销。关于被告人洪才华辩护人提出本案现有证据缺乏证据能力，不能证明洪才华销售的保健品具有“西地那非”成分的辩护意见。本院认为：一、案卷材料中有余某的户籍证明，能证明见证人的身份情况，其同时作为洪才华和马勇所经营的店铺搜查的见证人，并不违反见证人的相关规定，且在对马勇经营的南宁市诚成食品经营部进行搜查时，全程进行了录音录像，上述二次搜查过程均符合法律规定，查获并扣押的性保健食品可以作为定案的根据。二、绍兴市公安局上虞区分局将上述扣押的性保健食品委托绍兴市上虞区市场监督管理局进行鉴定，在抽样过程中，虽非保管人将样品移交给绍兴市上虞区市场监督管理局的工作人员，而系本案的侦查人员，但移交时检测样品封条完好，并不影响样品的取样。三、浙江**才检测技术有限公司经浙江省质量技术监督局认定，是具有“西地那非”检验检测能力的机构，绍兴市上虞区市场监督管理局聘请浙江**才检测技术有限公司对上述样品进行检测，并不违反相关规定；四、浙江**才检测技术有限公司经检验检测后认定，被检测的大部分性保健食品中含有“西地那非”成分，并在检验检测报告中均有具有上岗证的检验人员的签名，上述鉴定程序合法，应予以认定。综上，根据现有证据应认定被告人洪才华销售的“老中医补肾丸”、“中药伟哥”、“金枪不倒”、“ＵＳＡ-Ｖ9”、“硬到底”、“一粒硬”、“金虫草”、“增大增粗”等性保健食品中含有“西地那非”成分，检验检测报告中的白色丸子、蓝色丸子因没有表明具体的品名，不知道对应的是何种产品，故应予以排除。关于被告人洪才华的辩护人提出被告人洪才华主观上没有销售有毒、有害食品的犯罪故意的辩护意见。本院认为，本罪在主观方面是故意，即行为人对销售的产品是有毒、有害食品具有明知。根据被告人马勇、洪才华、洪媛的供述，从被告人马勇处购买来的性保健食品并没有食品质量合格证明、检验检疫证明等证明文件，被告人洪才华、洪媛也没有索取。被告人洪才华、洪媛并没有履行法律法规规定的义务。应认定二被告人主观上有销售有毒、有害食品的故意。故对被告人洪才华的辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。关于被告人洪才华的辩护人提出经合法程序鉴定确认含有“西地那非”成分，洪才华的行为也没有侵害法益的辩护意见。本院认为，销售有毒、有害食品罪的构成要件中侵犯的客体是国家对食品卫生的管理制度和广大消费者的生命、健康安全，客观方面表现为销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，对人身健康安全造成的危害性大小并不影响本罪的构成。辩护人提出的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。关于三被告人的获利问题。因只有被告人自己的供述，没有其他证据予以印证，故不予认定。本院认为，被告人马勇、洪才华、洪媛销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对被告人洪才华的辩护人提出被告人洪才华无罪的意见，不予采纳。被告人马勇归案后认罪态度较好，且自愿认罪认罚，可依法从宽处罚。被告人洪才华、洪媛在庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。在被告人洪才华、洪媛参与的共同犯罪中，被告人洪才华起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人洪媛起次要作用，系从犯，且其系出于亲情考虑帮助其母亲，应对其免予刑事处罚。根据被告人洪才华的犯罪情节和悔罪表现，可宣告缓刑。对被告人马勇的辩护人提出被告人马勇认罪态度较好，且认罪认罚，要求从轻处罚的意见及被告人洪媛的辩护人提出对被告人洪媛免予刑事处罚的意见，予以采纳。公诉机关对被告人马勇提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第三款、第一款、第十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人马勇犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○二○年一月十二日起至二○一一年十一月十一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；二、被告人洪才华犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）；三、被告人洪媛犯销售有毒、有害食品罪，免予刑事处罚；四、禁止被告人马勇在刑罚执行完毕或假释之日起三年内从事食品生产、销售及相关活动；禁止被告人洪才华在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；五、扣押在绍兴市公安局上虞区分局的被告人马勇所有的华为荣耀手机一只，作为作案工具，予以没收，帐本三本，作为证据随案保存；从被告人洪才华处扣押的华为MATE20手机1只，由扣押机关发还给被告人洪才华；从被告人马勇、洪才华处扣押的涉案所有性保健品，作为违禁品予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 余 洪 来人民陪审员 宋  新人民陪审员 傅 宁 延二〇二〇年十二月九日书 记 员 施钢琴?附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。