山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5383号上诉人（原审原告）：谭修杰，男，1987年12月13日出生，汉族，住汶上县。委托诉讼代理人：郑龙宁，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：边心玲，女，1982年8月2日出生，汉族，住汶上县。上诉人谭修杰因与被上诉人边心玲装饰装修合同纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院（2020）鲁0830民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。谭修杰上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判边心玲支付谭修杰装修款47000元：；3.一、二审诉讼费用由边心玲承担。事实和理由：一、一审判决以实际施工过程中存在增减项为由，认为谭修杰无法证明实际施工的项目、工程量，所用材料，工款的具体数额，不支持谭修杰要求支付装修款的诉求，不能成立。根据一审庭审中查明的事实有，谭修杰为边心玲装修，并将装修完成的建筑交付边心玲使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条规定，发包人擅自使用的又以质量不符合约定为由主张权利的不应当予以支持。因此，边心玲在一审中的答辩意见不应当予以支持。一审法院将双方签订的《家庭居家装饰施工合同》与预算单、结算单作为三个独立的计算依据不成立。预算单与结算单是《家庭居家装饰施工合同》不分割的组成部分。合同中约定了施工地点、双方的权利义务及工程价款数额、支付方式等，但并没有约定具体工程内容、工程量、实际施工项目、所用材料。只有预算单、结算单与《家庭居家装饰施工合同》共同形成完整的合同。结算单是谭修杰根据合同约定施工完成后，根据实际完成的工程做出的文件，结算单比预算单所显示的增加部分是谭修杰应边心玲要求进行施工，整个工程相比预算单只有增项，没有减项，在庭审中谭修杰明确表示针对增项所产生的装修费用谭修杰另行主张。边心玲主张谭修杰未按约定完成装修工作，但未提交相应证据。一审也未对谭修杰主张的施工增项以及边心玲主张的减项进行调查，而直接以谭修杰无证据证明实际施工项目、工程量、所用材料、工程款具体数额为由不支持谭修杰的诉讼请求。一审法院错误的分配举证责任，庭审中谭修杰明确表示对于施工增项另行解决，边心玲主张施工中存在减项应当承担举证责任，应当查明是否存在减项后作出裁决，而一审法院没有就该问题进行审理，导致认定事实不清。在实际施工过程中边心玲多次要求增加施工项目，谭修杰施工完成后制作结算单，结算单中二楼第6、7、8项也就是壁纸、壁纸铺贴、木地板，是边心玲要求增加，而谭修杰无实际施工的项目，在制作结算单时谭修杰专门标注该项目但未标注价款，也能说明在结算单中谭修杰并没有将该工程款项计算至总工程款中。谭修杰坚持按照合同约定的价款主张支付拖欠的47000元，是因在合同中双方明确工程款的支付数额、支付方式、支付时间，一审法院以存在增加施工项目不应当按照合同约定支付工程款没有法律根据和事实依据。二、针对本案所涉工程项目鉴定问题。一审中谭修杰明确表示对于施工增项另案解决，一审法院也就工程量问题征求谭修杰是否申请司法鉴定，谭修杰明确表示针对增加的工程量另案解决。本案应当审理的重点是工程价款而非工程量，一审法院应当向当事人释明是否对工程价款进行司法鉴定。根据谁主张谁举证的原则，该鉴定应当由边心玲申请，而不应当由谭修杰申请，而一审法院就工程量司法鉴定的问题仅征求了谭修杰的意见，没有征求边心玲的意见，因一审法院未能完全释明需要鉴定的内容，导致谭修杰作出错误的意思表示。综上所述，一审判决认定事实不清，判决不当，请求依法支持谭修杰的上诉请求。边心玲辩称，谭修杰提供的结算清单不明，装修过程中私自更换装修材料，墙砖全部脱落。预算单中包含未施工的部分，双方并未实际计算。请求二审法院驳回其上诉，维持一审判决。谭修杰向一审法院起诉请求：1.依法判令边心玲支付装修款47000元及利息；2.本案诉讼费等相关费用由边心玲承担。诉讼过程中，谭修杰明确诉讼请求：1.依法判令边心玲支付谭修杰装修款47000元及利息，利息自2019年5月28日计算至实际付清之日止（其中2019年8月19日前按照同期银行贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.案件受理费由边心玲承担。一审法院认定事实：2019年4月23日，边心玲作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的谭修杰签订《家庭居室装饰施工合同》，约定工程地点为汶上县隅首十字路口南88米路东，工程期限为35天，开工日期为2019年4月23日，竣工日期为2019年5月28日，工程总造价94000元，报价单应当与材料质量标准、制安工艺配套编制共同作为确定工程价款的根据，如施工过程发生增减项，最终以决算书为依据。关于工程变更，双方约定1.施工过程中，甲方如有特殊要求，或提出设计修改意见或增减工程项目时，须提前与设计师协商一致，同时，调整相关费用，订立工程变更单，（详见施工工程管理手册），增项时需把相应工期增加在变更单上，双方签字认可后方可实施。凡私自与人员商定更改施工内容所引起的一切后果，均由甲方自负，给乙方造成损失的，甲方还应给以赔偿；2.工程增减项按统一报价收费，并与中期款以其结算；3.工程减项不能超过合同总造价的5%，超过部分甲方应向乙方支付减项金额的10%作为损失调整费；4.工程减项项目按报价折扣价格计算；5.工程增项项目按报价原价计算，不再按折扣计算；6.增减工程项目，应由甲乙双方签订增减项合同。工程款支付方式为开工三日前支付50%即47000元，木工工程结束后支付30%即28200元，竣工验收后支付20%即18800元。双方还就甲方工作、乙方工作、材料供应、工期延误、质量标准、工程验收、违约责任、争议解决方式、附则等合同条款的内容作出了明确约定。谭修杰、边心玲分别签字予以确认。诉讼过程中，谭修杰提交了预算单和结算单，上述两份证据中均没有边心玲的签字确认，谭修杰认可《家庭居室装饰施工合同》签订后，实际施工过程中存在增减项目；谭修杰认可实际按照结算单中载明的施工项目进行施工；本案中47000元的诉讼请求，是按照《家庭居室装饰施工合同》第九条关于工程款支付方式的约定提出；谭修杰明确表示不根据结算单载明的数额变更或增加诉讼请求，也不申请对实际施工的工程量进行司法鉴定。另查明，诉讼过程中，边心玲口头提出要求谭修杰赔偿经济损失及负面影响200000元，但边心玲在一审法院指定期限内未递交民事反诉状，也未预交相应反诉费用，并明确表示另案主张权利。一审法院认为，本案争议的焦点在于谭修杰提出的诉讼请求应否予以支持。诉讼过程中，谭修杰认可《家庭居室装饰施工合同》签订后，实际施工过程中存在增减项目，认可实际按照结算单中载明的施工项目进行施工，但无证据证明双方在谭修杰实际施工后，对谭修杰实际施工的项目、工程量、所用材料、工程款的具体数额等作出了明确且具体的结算，结合谭修杰自认本案中47000元的诉讼请求，是按照《家庭居室装饰施工合同》第九条关于工程款支付方式的约定提出及其明确表示不根据结算单载明的数额变更或增加诉讼请求，也不申请对实际施工的工程量进行司法鉴定的意见，应当认定谭修杰实际并未按照《家庭居室装饰施工合同》的约定以相关施工图纸、工艺做法、质量说明完成《家庭居室装饰施工合同》约定的装饰装修施工工程，而是根据其提交的结算单所载明的项目进行施工，在双方未能就谭修杰实际施工的工程量等进行结算以明确工程款数额的情况下，谭修杰以《家庭居室装饰施工合同》第九条关于工程款支付方式的约定主张剩余装饰装修费用，没有事实根据和法律、合同依据，其诉讼请求依法应予驳回。诉讼过程中，边心玲口头提出要求谭修杰赔偿经济损失及负面影响200000元，但边心玲在本院指定期限内未递交民事反诉状，也未预交相应反诉费用，并明确表示另案主张权利，系当事人对其诉讼权利的合理、合法处分行为，系当事人的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性和禁止性规定，本院依法予以准许。综上所述，谭修杰提出由边心玲支付装饰装修款47000元及利息的请求，没有事实根据和法律、合同依据，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条规定，判决驳回谭修杰的诉讼请求。二审中，谭修杰提交微信聊天记录一份，用以证明谭修杰对涉案工程的施工情况及完成施工后向边心玲索要工程款的情况，在使用过程中边心玲并未提出工程存在质量问题，且边心玲对工程质量问题也并未提出反诉，也未提交其他证据。经边心玲质证认为，该聊天记录不能证明工程质量不存在问题，墙板脱落后谭修杰进行了维修，但并未按约定的材料维修。本院经审查认为，谭修杰提交的该证据，客观真实，来源合法，能够证明涉案装修价款形成的过程，但不能证明本案装修是否存在质量问题。本院认为，本案的争议焦点为：边心玲是否应当支付谭修杰装修款47000元。双方签订的《家庭居室装饰施工合同》系双方的真实意思表示，未违反我国法律、法规的强制性规定，本院依法予以认定。谭修杰依据该合同制作的预算单由边心玲签字确认，结合谭修杰提交的微信聊天记录，能够认定双方经前期磋商认定的涉案工程价款为合同价款94000元。谭修杰施工过程中，涉案工程有部分增减。工程完工后，双方未对工程价款进行确认边心玲即实际使用。谭修杰提交的微信记录能够证明谭修杰多次向边心玲方催要涉案款项，并依据边心玲的要求发送了工程量清单。现边心玲仅向谭修杰支付装修款47000元，谭修杰要求按照边心玲按照双方签订的《家庭居室装饰施工合同》支付下欠的装修款47000元，符合法律规定，应当依法予以支持。一审诉讼中，边心玲以工程质量问题、拖延工期等理由提出反诉，但未交诉讼费。边心玲主张因谭修杰装修不合格造成的损失，可待收集证据后，另案处理。谭修杰在二审中依法提出对涉案工程量进行鉴定申请。本院经审查认为，首先谭修杰在一审中放弃鉴定，系对其自身权利的处分，不违反法律规定。其次，如启动鉴定程序，鉴定时间较长，支出成本较高。故为节约双方当事人的诉讼成本，本院对谭修杰的鉴定申请，不再予以支持。综上所述，上诉人谭修杰的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省汶上县人民法院（2020）鲁0830民初1908号民事判决；二、被上诉人边心玲于本判决生效之日起十日内支付上诉人谭修杰装修款47000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费488元，二审案件受理费975元，由被上诉人边心玲负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十二月九日法官助理王洪亮书记员翟梦若