四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4652号 上诉人（原审原告）：成都联利置业有限公司。住所地：成都市新都区大丰南丰大道**。 法定代表人：刘志烨，总经理。 委托诉讼代理人：谢静逸，四川兴睿峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晨蓉，北京大成（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川耀兴建筑工程有限公司。住。住所地：成都市金牛区蜀汉路**********/div> 法定代表人：王若智，董事长。 委托诉讼代理人：黄学军，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛渺，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人成都联利置业有限公司（以下简称联利公司）、四川耀兴建筑工程有限公司（以下简称耀兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初7188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联利公司委托诉讼代理人谢静逸、刘晨蓉，上诉人耀兴公司委托诉讼代理人黄学军、薛渺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 联利公司上诉请求：1.维持一审判决第一、三、四项；2.撤销一审判决第五项；3.变更一审判决第二项为“耀兴公司于判决生效后十日内向联利公司支付工程延误的违约金（按每日2万元计算，从2016年1月1日起计算至实际竣工验收合格之日止）”；4.一、二审诉讼费、保全费由耀兴公司承担。事实与理由：一审法院计算工期延误天数有误，不应当以推定部分工程竣工时间作为延误工期截止日，延误工期时间应当计算至实际竣工验收合格之日。一、工程竣工验收合格是指通过质监部门的合格验收备案。案涉工程由于耀兴公司延误工期以及不提交相关竣工验收资料，至今尚未按工程竣工验收备案制度通过质监部门的合格验收备案。（一）建设工程竣工验收应当具备下列条件：1.完成建设工程设计和合同约定的各项内容；2.有完整的技术档案和施工管理资料；3.有工程使用的主要建筑资料、建筑结构配件和设备的进场试验报告；4.有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；5.有施工单位签署的工程保修书。耀兴公司除第4项外均未提供，且明确表示不会向联利公司提交，因此案涉工程未竣工验收为客观无争的事实。（二）根据建筑工程行业惯例，工程竣工验收合格是指工程按照竣工验收备案制度，经质监部门备案通过，取得能够用于后续产权办理的《工程竣工验收备案表》，而非仅指提交竣工验收报告。同时，根据成都市不动产登记中心公布的关于商品房新建（国有建设用地使用权及房屋所有权）首次登记的要求内容，“工程已竣工的证明材料”明确也为《成都市建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。案涉工程虽于2018年9月25日出具《竣工验收报告》，但未按工程竣工验收备案制度要求通过质监部门验收合格备案，无法开展后续产权办理取得，不能认定为工程已竣工。且耀兴公司施工工程存在严重的质量问题，客观上不可能竣工验收合格。（三）案涉工程尚未竣工验收的事实，已由多份生效法律文书查明确认；并据此判令联利公司应承担逾期交房违约责任直至实际完成竣工验收之日时止。二、一审判决以非联利公司原因导致的部分购房者强行入住部分建筑物的时间，认定工程竣工日期为2016年10月30日有误。（一）联利公司并非主观擅自使用工程，而是由于耀兴公司严重延误工期，导致部分购房者2016年10月30日前强行入住，联利公司为不承担过多违约责任，被迫同意部分购房者入住。在该部分入住住户起诉联利公司逾期交房承担违约金的诉讼中【（2018）川114民初4239号等】，生效判决认定联利公司至判决之日即2018年7月30日并未实际竣工验收交房。因此，一审判决认定工程竣工日为2016年10月30日与生效判决认定的事实相悖。案涉工程因耀兴公司原因迟迟未能竣工导致购房者强行入住，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项中的“发包人擅自使用的”情形。（二）在出现了2016年10月购房者强行入住的情形下，2016年11月30日联利公司与耀兴公司达成《和解协议书》，协议认可耀兴公司的工程尚未完全竣工验收，约定耀兴公司继续负责施工至该工程完全验收合格，并不得以任何理由拖延或拒绝，同时还应当完成尚未完工的门窗工程。通过《和解协议书》可以看出耀兴公司没有完成案涉工程的施工，且《和解协议书》中仍然保留着追究耀兴公司承担延误工期违约责任的权利。因此，原审法院认定案涉工程的竣工日期为2016年10月30日与事实和证据不符，应予以纠正。（三）2016年10月强行入住的购房者仅只涉及案涉工程1号楼部分，所涉建筑面积仅占全部工程总建筑面积的39.3%，剩余超过60%部分的工程至今仍未进行移交。该工程系一个整体工程，并非属于可分段验收的工程，耀兴公司只要不整体竣工验收合格交房，均应当承担违约责任直至整体工程竣工验收。三、一审法院以判决生效确定联利公司应承担违约金未实际支付，从而否定耀兴公司应承担工期延误违约金无任何法律依据。联利公司与购房者的生效判决已申请执行，处于强制执行中的判决书确认的金额即为联利公司必然承担的损失。原审法院以尚未向购房者支付逾期交房违约金，损失还未实际产生为由，不支持2016年10月30日之后的工期延误的违约金，没有任何事实和法律依据，二审法院应予以纠正。四、耀兴公司应当根据合同约定，承担工期延误的违约责任直至工程竣工验收合格。案涉工程至今未能完成竣工验收合格，且基于耀兴公司原因导致工程主体质量存在问题，工程竣工验收合格日期无法确定；联利公司因此所受损失仍在持续不断扩大。一审判决耀兴公司仅承担违约责任至2016年10月30日明显有失公允，违约金应判决至耀兴公司实际验收合格交房之日。 耀兴公司辩称，联利公司的上诉请求不成立，应依法驳回其全部诉讼请求。首先，对于工程验收备案，在联利公司严重违约及生效的法律文书所确认的巨额欠款的前提下，耀兴公司无义务配合联利公司进行工程验收相关备案的手续。一审法院认定从联利公司实际占有使用案涉工程项目建筑物之日起为法定竣工验收正确。其次，联利公司主张其未主动接收占有使用案涉建筑物无任何证据。耀兴公司在一审中向法院提交了大量的书证证明联利公司在工程尚未完全竣工情况下强行提前占有使用案涉建筑物。第三，联利公司第3、4项请求均不成立，联利公司长期拖欠耀兴公司工程款项，在没有依法依约支付工程欠款的前提下无权追究耀兴公司工期延误的责任，应由其自行承担相关法律后果。 耀兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回联利公司诉讼请求；2.一审、二审案件受理费及保全费由联利公司承担。事实与理由：一、原判决认定事实错误。1.一审法院未查清联利公司向耀兴公司真实的工程款支付金额。一审法院认定的联利公司向耀兴公司支付的工程款当中包含了退还耀兴公司交纳的履约保证金和垫付的民工保证金，联利公司实际支付工程款并未达到合同约定的工程款支付比例（工程总价款的70%）。2.一审法院未对联利公司支付工程进度款的时间节点进行审查，导致对联利公司多次迟延付款的行为未能认定。联利公司提交的25份《请款单》、若干付款凭据以及两份付款统计表均能反映出其迟延付款的事实；成都市中级人民法院（2016）川01民初967号民事调解书、《蜜立方时尚华宅验房收房确认书》等证据也能反映出联利公司资金紧张，并在2015年至2016年之间长期、多次向耀兴公司迟延付款的事实。3.一审法院将调解确认的工程款总额认定为实际工程款总额，导致付款比例虚增。（2016）川01民初967号民事调解书所确认的6560万元工程款总额，是当事人双方协商的金额，并不是实际的工程款金额。一审法院不应将该协商金额作为本案联利公司应付工程款比例的依据。4.一审判决认定耀兴公司违约导致工程延期，但对工程延期的起止时间事实含糊不清，并没有依法查明，属于事实认定不清。5.一审法院将案涉工程《技术服务报告》与《质量责任报告》混为一谈。四川省建科院出具的《技术服务报告》并不是《质量责任报告》，该报告并未确定耀兴公司施工存在质量问题。一审法院依据该报告确认质量责任由耀兴公司承担，缺乏事实依据。6.本案工程应付工程进度款比例应为80%，而不是一审法院认定的70%。本案存在备案的中标合同和联利公司和耀兴公司私自签订的总包合同。根据司法解释的相关条款规定，应当以备案的中标合同约定的进度款支付比例作为本案处理相关纠纷的合同依据。二、一审判决违反法定程序。1.一审法院没有依法通知鉴定人员出庭接受询问。2.一审法院没有依法对各方当事人提交的证据进行合理合法地审核、分析，没有依法公开判断相关证据有无证明力和证明力大小的理由。只有证据的简单罗列和直接的判决结论，看不到法官由证据推导出判决结论的认知和逻辑推理过程。如此判决，从形式和程序上均不能保障裁判客观公正，不能以理服人。3.对各方当事人所举证据，一审判决未依法阐明证据是否采纳的理由。本案大量的证据存在争议，一审法院在判决中均采取回避的态度，没有对证据是否采纳阐明任何理由。三、1.案涉工程延期主要是从2015年12月31日之后，工程延期的责任方是长期拖欠工程款的联利公司，而并非耀兴公司，耀兴公司是受害人。从本案证据和证明事实来看，在2015年10月30日耀兴公司实际停工之日起，尤其在2016年12月16日耀兴公司诉联利公司工程欠款纠纷案调解结案之后，联利公司一直拖欠工程款，至今为止还尚欠工程款1196万元。因此耀兴公司停工属防止自身权利受损，应受法律保护。联利公司无权在拖欠工程价款的同时要求耀兴公司承担违约责任，包括承担所谓的工程延期违约金、工程质量维修责任及工程竣工验收及备案延期的法律后果。2.通过审查全部证据有充足理由认定联利公司拖欠耀兴公司巨额工程款的原因是联利公司开发项目自有资金长期严重短缺，对项目的经营不善，这也是导致工程延期的根本原因，原因不在耀兴公司。 联利公司辩称，1.耀兴公司称联利公司长期拖欠工程款不实，调解书的所有款项已执行完毕。联利公司已付工程款5226.64万元，不仅未欠付，还存在超付。针对工期延误的原因，联利公司在一审中充分举证证明系耀兴公司未按图施工，造成重大安全事故，因此相应的工期延误责任应由耀兴公司承担。2.《技术服务报告》明确了项目质量问题是由于施工方没有按图施工，耀兴公司在一审中并未否认该技术报告中的事实，只是认为不能直接证明是由耀兴公司导致的质量事故。同时，技术报告是由双方当事人根据双方签订的协议书共同同意委托进行的技术鉴定。耀兴公司在一审中并未申请相应技术人员出庭，不存在程序问题。3.对于应付工程款和工程款比例。双方在关于本工程的数次纠纷中均认可实际履行的是2014年5月25日签订的施工总承包合同书，且耀兴公司从未对实际履行过程中相应的付款比例提出过任何异议。2016年12月成都市中级人民法院的民事调解书对于双方截止2016年的工程款项进行了确认，也明确载明双方实际履行并应该遵照实行的是2014年5月25日的实际履行的工程合同。4.耀兴公司主张的6560万元工程总额不能作为应付款比例的依据，适用条件是在调解协议中没有达成。本案中6560万元是双方通过调解达成的，不存在民事诉讼法妥协让步认可，所以耀兴公司认为工程款总额不能作为应付款项的依据是不成立的。4.本案中不存在结算争议，双方已通过调解结算。而耀兴公司主张应以备案合同履行付款进度和付款比例的问题，联利公司认为并不适用。5.关于拖欠工程款，耀兴公司完全在颠倒事实。成都市中级人民法院已经出具执行完毕通知书，认定调解书的所有款项执行完毕，根本不存在耀兴公司所说至今有工程款未支付的情况。6.联利公司将提交新证据证明联利公司已超付。 联利公司向一审法院起诉请求：1.判令耀兴公司对承建的蜜立方商住项目主体横梁裂缝问题进行整改，直至达合同约定及法律规定的质量标准；2.判令耀兴公司支付自2016年1月1日起至实际竣工验收备案完成之日止的工期延误违约金（按每日2万元计算，截至2019年8月10日，暂计26340000元）；3.判令耀兴公司提交完整的竣工图纸资料和结算资料，并配合完成蜜·立方商住项目竣工验收备案，直至全部项目资料按有关部门要求入馆存档；4.判令耀兴公司赔偿因工程质量问题给联利公司造成的损失201000元。 一审法院认定事实：2014年3月16日，联利公司（发包方）与耀兴公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定联利公司将其开发的蜜立方时尚华宅项目发包给耀兴公司施工，合同价格形式为单价合同，合同价81004610元，工期总日历天数540天。通用合同条款第5.1.1条载明：“工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求。……”通用合同条款第5.1.3载明：“因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止，并由承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。”通用合同条款第13.2.1条竣工验收条件载明：“……（3）已按合同约定的内容和分数备齐竣工资料。”双方将该合同用作备案。 2014年5月25日，联利公司（甲方，发包方）与耀兴公司（乙方，承包方）签订《“蜜立方时尚华宅”房屋建筑施工总承包合同书》，约定双方就本工程所签订的备案合同、协议（包含所有与本工程相关的书面或口头协议与约定）若有与本合同相抵触部分，均与本合同为准。工程计价载明：“本工程采用清单计价模式，执行《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件，综合单价下浮4（本合同另有约定的除外）。”合同载明工程承包范围：“甲方提供的施工图纸内所包括的建筑工程、装饰工程、安装工程（电气、给排水）。（弱电工程、消防工程、电梯工程、总平绿化工程、电力高压系统及户表工程、基坑支护及降水工程、土石方工程、玻璃幕墙除外）。”工程总工期为540个日历天（指工程开工至由五家责任主体参加的竣工验收完成，包含应完成外墙保温、外墙花岗岩等工程的工期）。合同第2.2.1条载明：“如果乙方未按甲方批准的总工期施工计划推进施工进度，延期五天（含五天）内，承担每天3万元的违约金；延期6-10天（含10天）承担每天4万元的违约金；延期10天以上承担每天5万元的违约金。（设计变更、甲方未按合同支付工程款、不可控抗力因素除外）”。第2.2.2条载明“工期及其他约定：若因乙方原因造成客户退房、索赔等，乙方承担由此产生的一切责任，并赔偿甲方的损失。”第2.5条载明：“乙方应保证按合同工期完成本工程，工程质量在合同约定工期内验收达到合同（其中主体结构验收、竣工验收必须一次性验收合格，否则按照合同约定执行）。”第3.9条载明：“工程质量的其他事项按通用条款（2013版下同）第五条执行。”第6.4条载明：“主体封顶后每月乙方在25日前申报月工程进度，甲方再审核月进度后于次月15日之前支付其审定金额（综合单价下浮4%）的70%。”第6.5条载明：“工程竣工后（达到验收标准）甲方应支付至工程总价款的85%。”第6.10条载明：“甲方逾期不能支付工程进度款者按逾期每天支付0.1%的违约金，若超出一个月的，乙方可以停工，由此造成的窝工损失按实由甲方承担。”第14.3条载明“竣工验收程序：竣工验收由承包人申请，发包人组织（五家责任主体参加）。”第十五条竣工结算载明：“乙方应在工程竣工验收合格后30个日历天内将工程结算资料及结算书报送甲方，甲方在接到乙方报送的工程结算资料及结算书两个月内应与乙方核对工程质量并作出相应回复。……”第十六条竣工付款申请载明“……竣工付款申请单应包括的内容：甲方及监理核准的形象进度、清单计价表、综合单价分析表、已付工程款明细表、分部分项工程验收意见表等。” 合同签订后，耀兴公司进场施工。2018年9月25日，经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位验收，形成蜜立方时尚华宅1#楼、2栋、地下车库的、地下车库的《竣工验收报告》12月13日，联利公司向耀兴发送函件，要求尽快提交验收资料。目前，该项目尚未完成竣工验收备案。2019年4月，案涉工程的房屋横梁出现裂缝，双方就质量整改、竣工验收备案、工期延误违约金及损失问题多次协商未果，引发纠纷。 一审法院另查明以下事实： 一、建筑工程施工许可证载明合同开工日期是2014年2月15日，合同竣工日期2015年8月6日。2015年7月21日，耀兴公司向成都市建委递交《申请》，载明：“在施工工程中因施工手续等方面的资料不完善和现场基坑护壁加固不足等原因造成断续停工三个多月，申请将竣工日期延期至2015年12月30日。”监理单位、建设单位、项目属地建设局均同意延期。 二、耀兴公司认为联利公司未按合同约定进度支付工程款，起诉至成都市中级人民法院，即（2016）川01民初967号案件。起诉后，联利公司（甲方）与耀兴公司（乙方）于2016年11月30日达成《和解协议书》，确认耀兴公司施工完成的工程价款为65600000元，联利公司已付48241489.67元，其中42211489.67元为已付工程款，600万元为退还乙方的履约保证金，尚欠工程款23358510元。协议书关于竣工验收问题中载明：“1.自本协议签订之日起，乙方须全力配合甲方完成竣工验收事宜，无条件向甲方移交整个过程的全部相关文件资料，若因乙方怠于行使配合义务造成竣工验收迟延的，乙方应当承担因此给甲方带来的全部损失，同时，甲方有权中止支付工程款。2.本协议签订后，应由乙方完成的窗户安装工程，乙方应继续负责施工至该项工程完全验收合格，并不得以任何理由拖延或拒绝。”2016年12月16日，成都市中级人民法院出具了（2016）川01民初967号民事调解书，对前述款项再次进行了确认，并确定了支付时间等。 三、截止2016年7月25日，联利公司支付工程款的情况为：2014年5月21日支付675000元，2014年8月5日支付4000000元，2014年9月25日支付675000元、325000元，2014年9月29日支付2000000元，2014年10月11日支付1325000元，2014年10月16日支付675000元、325000元，2014年10月22日支付675000元，2014年11月5日支付2000000元，2014年11月14日支付125000元、675000元，2014年11月20日支付200000元，2014年12月11日支付3037990元，2015年1月20日支付4600000元、400000元，2015年2月3日支付675000元、1175000元、1375000元、275000元，2015年2月10日支付1000000元、1000000元，2015年2月12日支付2000000元，2015年5月20日支付975000元、350000元、675000元，2015年6月26日支付675000元，2015年7月3日支付3807047.67元，2015年7月17日支付1000000元，2015年8月28日支付100000元，2015年9月2日支付1000000元，2015年9月28日支付670000元，2015年10月30日支付500000元，2015年12月9日支付100000元，2015年12月10日支付2061452元，2015年12月14日支付1000000元，2016年1月18日支付675000元，2016年1月22日支付800000元，2016年2月2日支付1750000元，2016年2月3日支付250000元，2016年3月31日支付55000元，2016年5月6日支付150000元，2016年7月1日支付10000元，2016年7月25日支付100000元，共计45916489.67元。 四、2016年3月23日，耀兴公司向联利公司发送了《关于停工的告知函》，其认为联利公司迟延支付工程进度款，从该日起停工。2016年4月21日，耀兴公司又向联利公司发送了《关于工程款支付及其他问题的告知函》，函件由联利公司的原法定代表人王华签收。 五、联利公司与购房业主签订的合同约定于2016年1月31日交房，逾期按日计算支付全部已付款万分之二的违约金。2016年10月30日后，“蜜立方时尚华宅”业主陆续收房入住。由于联利公司逾期交房，2018年121户购房业主起诉要求联利公司给付逾期交房违约金和逾期办证违约金，经一审法院审理认为房屋所在项目未通过竣工验收，不具备办理不动产权证书的条件，没有支持购房业主的逾期办证违约金，支持了逾期交房违约金（以购房款为基数，自收房之日起至房屋验收合格之日止，按每日万分之二的标准计算）。判决生效后，联利公司尚未支付购房业主的逾期交房违约金。 六、2019年4月16日，成都市新都区住房和城乡建设局向联利公司、耀兴公司、成都市新都建设工程监理有限公司发出《关于蜜·立方时尚华宅1#楼商铺个别梁砼开裂质量问题整改的通知》，责令尽快安排组织人员对存在的质量问题进行整改，限期于2019年5月16日前完成质量问题的整改工作，并将整改情况经建设、施工、监理单位签章后报质监站存档。 七、2019年5月3日，联利公司与耀兴公司签订《协议书》，载明：“1.共同委托省建科院对蜜·立方商住项目1#楼1单元5~17/Q~R及2单元3~23/M~N轴区域钢筋混凝土构件裂缝宽度及结构构件应变变形监测、临时支撑设计及上部主体结构安全性排查、加固设计。2.建设方总包方各垫付一半检测费用，以省建科院开具的发票金额为准。3.待省建科院出具检测报告后，确认存在质量问题后，由责任方在3-5个工作日内支付对方垫付方费用。逾期未支付按逾期金额每日千分之五做逾期处理，直至支付完毕。……”协议签订后，联利公司分三次向省建科院转账支付检测费用，合计201000元（其中于2019年5月10日转账26000元，2019年5月30日转账50000元，2019年7月23日转账125000元。）省建科院分别于2019年5月8日、2019年7月17日出具了两份《技术服务报告》。第一次《技术服务报告》结论为：“1.该建筑1单元二层9/Q-R梁、二层6/Q-R梁、二层9-11/Q-R板、二层（1/3）-6/Q-R板、2单元二层8/M-N梁、二层21/M-N梁、二层21-（1/23）/M-N板、二层8-11/M-N板裂缝系承受荷载增大，承载能力不足所致。2.由于该建筑1单元和2单元结构柱（GZ4）上下连续贯通，构造柱截面尺寸较大且与主体结构整浇连接，连接部位及相关附属区域受力产生变化，从而导致上述构件裂缝的产生。……”第二次《技术服务报告》的结论为：“1.该建筑物1单元5-17/Q-R轴和2单元3-23/M-N轴区域GZ4从第2层至顶层均为上下连续整体浇筑，且抽检的该建筑1单元2层9/（1/Q）轴构造柱GZ4顶部存在裂缝。……4.由于该建筑1单元5-17/Q-R轴和2单元3-23/M-N轴区域GZ4上下连续贯通，构造柱截面尺寸较大且与主体结构整浇连接，连接部位及相关附属区域受力产生变化，建议对其进行处理。”两份《技术服务报告》均载明：“经查阅该建筑1单元和2单元的设计图纸表明，构造柱必须与梁柱板连接牢固，与楼面相交处在施工楼面时应留出相应插筋，构造柱钢筋绑扎完后，应先砌墙，后浇筑混凝土。填充墙应在主体结构施工完毕后砌筑，构造柱顶采用干硬性混凝土捻实。” 八、诉讼中，联利公司向一审法院申请财产保全，要求在26541000元范围内查封耀兴公司的财产。担保人华安财产保险股份有限公司四川分公司出具保单保函为财产保全提供担保。 一审法院认为，联利公司与耀兴公司签订的《“蜜立方时尚华宅”房屋建筑施工总承包合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，属有效成立的合同，应受国家的法律保护，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。在合同履行中，耀兴公司没有在约定的540个日历天完成施工，案涉工程在没有竣工验收的情况下，已由联利公司交由购房者使用。2018年9月25日，联利公司组织了五方主体进行竣工验收。目前案涉工程的主体横梁出现裂缝，尚未完成竣工备案。现双方的争议焦点为：1.工期延误的原因；2.工程质量问题的责任主体；3.耀兴公司是否应承担未竣工验收备案的违约责任和赔偿联利公司损失。针对争议焦点认定如下： 1.关于工期延误的原因。双方在合同中明确约定工程总工期为540个日历天，2015年7月21日，经耀兴公司向成都市建委申请竣工日期延至2015年12月30日，监理单位及联利公司均签署了意见。但是该期限届满，案涉工程没有竣工，在没有进行竣工验收的情况下，联利公司于2016年10月30日通知业主收房。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据该规定，一审法院认定案涉工程的竣工日期为2016年10月30日。根据联利公司提交的监理机构联系单、监理工程师通知单、罚款单、监理例会、工程暂停令、施工现场监理卡、施工监理日志、建设监理工作月报等证据，均反映的是2015年10月31日前耀兴公司施工的情况，由于联利公司已认可工期延至2015年12月30日，并未主张2015年12月30日前工期延误的违约金，故一审法院对2015年12月30日前工期延误的原因不做评判。对于施工延期从2016年1月1日至2016年10月30日的原因，耀兴公司主张“工期延误系联利公司未按约支付工程款”。从联利公司提交的付款凭证，可以看出截止2016年7月26日，联利公司支付的工程款为45916489.67元，双方确认的案涉项目工程价款为65600000元，联利公司付款比例已达70%，符合双方合同的约定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”根据该规定，耀兴公司主张联利公司延期付款的事实不能成立，故其抗辩免除违约责任的理由也不能成立，耀兴公司应当承担2016年1月1日至2016年10月30日期间的工期延误责任。双方在合同中约定“延期10天以上承担每天5万元的违约金”，联利公司自动将标准调整为每天2万元，一审法院予以认可，故耀兴公司应承担的工期延误的违约金为6060000元（20000元/天×303天）。对联利公司主张超出一审法院认定部分的违约金，一审法院不予支持。 2.关于工程质量问题的责任主体。根据《设计说明图》第11-6明确要求“构造柱钢筋绑扎完成后，应先砌墙，后浇筑混凝土。”省建科院出具的《技术服务报告》反映出：“板裂缝系承受荷载增大，承载能力不足所致。是由于构造柱上下连续贯通，构造柱截面尺寸较大且与主体结构整浇连接，连接部位及相关附属区域受力产生变化，从而导致上述构件裂缝的产生。”《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”上述工程质量问题系耀兴公司未按《设计说明图》要求的构造柱截面尺寸以及“应先砌墙，后浇筑混凝土”的施工工序进行施工而造成的，耀兴公司是该工程质量问题的责任主体。根据GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定，±0.000标高以上的混凝土板、梁、柱、墙及砌体的墙（包括填充墙、隔断墙）等都属于主体结构。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据该规定，虽然联利公司擅自使用未竣工验收的建设工程，但是案涉房屋横梁裂缝的问题不是普通的质量问题，而是涉及建筑物主体结构的质量问题，因此，耀兴公司的抗辩主张不能成立，耀兴公司依法应对房屋横梁的质量问题承担民事责任。联利公司要求耀兴公司对其承建的蜜·立方商住项目主体横梁裂缝问题进行整改，达到合同约定及法律规定的质量标准，其诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。 3.关于耀兴公司是否应承担未竣工验收备案的违约责任和赔偿联利公司损失。根据双方于2016年11月30日达成的《和解协议书》，即“本协议签订后，应由乙方完成的窗户安装工程，乙方应继续负责施工至该项目工程完全验收合格，并不得以任何理由拖延或拒绝。”案涉工程于2018年9月25日进行了五方主体验收，目前还未进行竣工备案。双方在合同中约定“乙方应在工程竣工验收合格后30个日历天内将工程结算资料及结算书报送甲方”，结算资料包含内容“①工程竣工验收证明书（或竣工验收报告）；②合同范围外签证，即有效造价资料及工程签证资料；③工程竣工送审结算书。”根据我国相关法律，工程验收合格之后，签署工程竣工验收备案表，并协助建设单位办理工程竣工备案手续是施工单位的义务，也是施工单位将已完工工程交付建设单位的必要环节。耀兴公司没有按照合同约定提交结算资料，构成违约，因此，联利公司要求耀兴公司提交完整的竣工图纸资料和结算资料，并配合完成蜜·立方商住项目竣工验收备案，其诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。双方在合同中没有对逾期协助办理竣工备案的违约金进行约定，如因此造成了联利公司的损失，联利公司可依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，另案起诉要求耀兴公司赔偿。目前，联利公司尚未向购房业主支付逾期交房违约金，其损失还未实际产生。联利公司要求耀兴公司给付2016年10月30日之后的工期延误的违约金，其诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。至于联利公司要求耀兴公司赔偿鉴定费201000元，符合双方合同的约定和法律规定，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、耀兴公司于判决生效后对承建的蜜·立方商住项目主体横梁裂缝问题进行整改，达到合同约定及法律规定的质量标准；二、耀兴公司于判决生效后十日内向联利公司支付工期延误的违约金6060000元；三、耀兴公司于判决生效后三十日内向联利公司提交完整的竣工图纸资料和结算资料，协助完成蜜·立方商住项目竣工验收备案；四、耀兴公司于判决生效后十日内向联利公司赔偿损失201000元；五、驳回联利公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87453元，保全费5000元，合计92453元，由联利公司负担70643元，耀兴公司负担21810元。 二审中，联利公司向本院提交以下证据：1.300万元转账凭证，拟证明300万元保证金系另行退还，一审判决认定已付款中不含该笔款项。2.成都市人民政府令第168号、民工工资担保函及担保费用、付款统计及补充提供转账凭证，拟证明一审判决认定已付款中不含已实际支付的作为工程款组成部分的民工工资专用资金，金额共计770万元；工程款超付不欠付。3.四川省成都市中级人民法院《执行完毕通知书》，证明2016年双方就工程价款达成的民事调解书相关的支付履行义务已经履行完毕，与耀兴公司主张的尚有款项没有支付的事实不一致。4.蜜立方时尚华宅项目施工招标《整体资料》，在该招标文件中恰巧明确了案涉工程是按照正常程序履行完毕全部招投标程序，依照评标办法确定的最低投标价款，经过评标单位评标以后，确定耀兴公司中标，并发出了相应的中标通知。5.记账凭证（联利委托廖俊明归还200万元借款）、委托书（杨某委托陈松全收款）、收据（陈松全收款137.5万元），证明耀兴公司主张的联利公司与案外人发生的款项往来并非耀兴公司主张属于工程价款的支付范围之内，系联利公司与案外人之间的经济往来，联利公司不存在工程款欠付的情况。 耀兴公司质证认为，1.对证据一的真实性、合法性、关联性予以认可，证明目的不予认可；这300万元包含在967调解案件所确认的4800万元的金额中，即600万元工程款保证金已经退还完毕，在调解书中双方都有确认。2.对农民工工资担保函及担保费用，无担保费用转账凭证，不予认可；对付款统计及补充提供转账凭证，除2015年1月20日的款项无转账凭证不予认可外，其余款项三性予以认可，但不认可证明目的。其中2014年5月21日款项是联利公司先行垫付，耀兴公司已返还。2014年7月17日、2014年7月25日、2014年8月25日三笔款项均由第三人予以退还。2014年12月22日、2015年3月30日、2015年4月28日、2015年10月15日和2015年10月27日的费用均已退还。3.对《执行完毕通知书》真实性、合法性、关联性无异议，但是不认可其证明目的。《执行完毕通知》不是裁定书，其性质不是生效裁判文书，不具有强制力，不能依据该通知就认定所有工程款支付完毕。其次，该通知内容错误，通知中所提及的商用房屋数额远没有达到联利公司拖欠的工程款总额。通知中不仅没有详细记载已经执行完毕的总价款，也没有确认除两份裁定书确定的抵偿价款之外还剩余工程款数额，就直接确认执行完毕并结案，没有事实依据。第三，该通知记载的时间为2020年2月17日，在耀兴公司提起上诉之后，并不影响上诉时耀兴公司对欠付工程款的相关主张。最后，耀兴公司已经向执行法院提出异议申请，申请撤销该份通知。4.对该份资料，除需要耀兴公司盖章确认的部分，其余资料为联利公司内部资料，耀兴公司无从得见原件，也未曾收到过中标通知书，耀兴公司仅是配合联利公司在《非国家投资工程项目招标报告》上进行签章。因此，耀兴公司对该份证据真实性、合法性无法确认。5.对记账凭证三性不予认可，亦不认可其证明目的。经与陈松全核实后确认，陈松全与联利公司确实存在借款行为，但该借款行为与本案不具有关联性。委托书，耀兴公司未见过委托书原件，对真实性无法核实。对于收据三性予以认可，但不认可其证明目的。该笔款项虽然在收据中记作联利公司退还给耀兴公司的农民工保证金，但从始至终双方都将该笔款项计作联利公司支付给耀兴公司的工程款。967号案和本案一审中，联利公司已经提交了2015年2月3日通过工商银行转账137.5万的编号为150××××0004业务回单以及2015年2月11日记载该笔137.5万款项对应摘要为“都江堰工行支付四川耀兴陈松全工程款”的财务《记账凭证》。在967号案、本案一审完毕、二审开庭过程中，双方均未对该笔款项提出异议，该笔款项也一直记录于967号案和本案一审双方确认的对账清单中，双方截至二审开庭完毕均未对该笔款项提出任何异议。对于已经确认的事实，联利公司又予以否认，违反了民事诉讼中禁反言的法律规则。 耀兴公司向本院提交以下证据：1.2014年10月22日成都银行客户回执（杨某转账给联利公司）、中国工商银行个人业务凭证、收据、中国农业银行流水查询单（陈某、中国农业银行转账凭证、成都农业商业银行股份有限公司账户交易明细、书面证人证言（王华）、证人出庭作证申请书、中国农业银行流水查询单（陈某，拟证明联利公司分别于2014年10月22日、5月21日分别支付给耀兴公司67.5万元农民工工资保证金，不是其给付耀兴公司的工程款，其中10月22日支付的农民工工资系耀兴公司关联方先行支付给联利公司的，5月21日联利公司支付的农民工工资保证金，系联利公司垫付，随后由耀兴公司安排工作人员归还给了联利公司。2.请款单及请款明细（2015年1月28日）、请款单（2015年4月24日）及《蜜立方工程基本完成工程形象进度》（2015年4月23日）、请款单及蜜立方工程进度审核表（2015年5月13日）、请款单及《蜜立方工程进度审核表》（2015年6月12日）、请款单（2015年7月20日）及《蜜立方工程进度审核表》（2015年8月5日）、请款单及《蜜立方工程进度审核表》（2015年8月10日）、关于12月26日解决农民工工资会议纪要（2015年12月25日），拟证明施工期间耀兴公司依约完成阶段施工任务，而联利公司多次拖欠巨额工程进度款，联利公司拖欠农民工工资有1000余万元。3.《关于工程款支付及其它问题的告知函》、联利公司书面代理词第7页，拟证明耀兴公司在2015年10月底停工之前，已完成工程项目约95%的施工任务，按约还有两个月的施工工期，没有故意、也没有必要违约拖延工期。联利公司在一审代理词第3小项中明确统计了联利公司支付的属于耀兴公司应做未做的工程款382万元，也就是剩余的款项382万元的工程联利公司找第三方做的。4.成都市中级人民法院调解笔录，拟证明联利公司拖延耀兴公司2300余万元工程款项，耀兴公司于2016年起诉联利公司支付工程欠款，经法院调解结案之后，联利公司不依法履行生效调解书所确定的分期足额给付工程款的义务。一审判决查明的在调解书内容确定之前，在达成的调解方案中存在两个合同约定。5.《承诺书》、欠条、成都蓝盾安装有限公司营业执照副本（复印件），拟证明联利公司未能及时办理工程竣工验收手续及相应备案手续，责任在联利公司自身。联利公司承诺消防工程由第三方施工，而在2018年12月4日消防工程都还未完工。6.《蜜立方·时尚华宅》现场照片四张，拟证明本工程项目的建筑物现已完全由联利公司正常使用。 联利公司质证认为，对第一组证据，王华的书面证人证言不符合证人证言的证据形式，应出庭作证，而且真实性无法核实，因此对该证据的三性不予认可；第一组其他证据的真实性、合法性予以认可，但不能达到耀兴公司证明目的；杨某与联利公司之间的款项往来与耀兴公司无关，系另案法律关系，且联利公司已向杨某归还337.5万元；其余为案外第三方个人之间的经济往来，与联利公司无关，联利公司也未收到过相关款项。对第二组证据，对《请款单》及《请款明细》（2015年1月28日），《请款明细》为单方材料，但该材料可证明备案合同8100万元还包含项目其他施工；《请款单》真实性、合法性予以确认，恰恰证明该笔款项与联利公司统计的已付款金额一致；对《请款单》（2015年4月24日）及《蜜立方工程基本完成工程形象进度》（2015年4月23日），三性均不认可；对《请款单》及《蜜立方统称进度审核表》（2015年5月13日），真实性、合法性予以认可，与联利公司统计提交的付款情况一致；《请款单》及《蜜立方统称进度审核表》（2015年6月12日），《请款单》真实性、合法性予以认可，与联利公司统计提交的付款情况一致；《进度审核表》三性均不予认可。《请款单》（2015年7月20日）及《蜜立方统称进度审核表》（2015年8月5日），真实性、合法性予以认可，与联利公司统计提交的付款情况一致；《请款单》及《蜜立方工程进度审核表》（2015年8月10日），真实性、合法性予以认可，与联利公司统计提交的付款情况一致；《关于12月26日解决民工工资会议主要纪要》（2015年12月25日），真实性、合法性予以认可，不能达到耀兴公司证明目的。对第三组证据，《告知函》三性均不予认可，为耀兴公司单方材料；《联利公司书面代理词》，真实性、合法性予以认可。对第四组证据，真实性、合法性予以认可，该案己执行完毕。对第五组证据，真实性、合法性予以认可，但不能达到耀兴公司证明目的。对第六组证据，项目现状予以认可，证明目的不予认可，因耀兴公司过错导致业主使用尚未竣工验收的房屋，且房屋目前主体横梁裂缝存在严重质量安全隐患，联利公司也因此遭受巨大损失。 耀兴公司申请证人杨某、覃某到庭，拟证明证人经手的相关款项性质。联利公司质证认为，第一，对于证人证言的真实性和关联性均不予认可，根据询问，杨某及覃某所代表的劳务公司与耀兴公司仍存在工程款项劳务费用的欠付问题，存在利益关联，因此其证人证言不具有客观性，不应采纳。第二，联利公司、耀兴公司及证人之间并没有直接的往来，联利公司并没有认可过收到的相应款项是由证人代耀兴公司支付的所谓的工程返还款项。即使第三人真实存在相应的资金往来，属另案的法律关系，由第三人与联利公司处理，与耀兴公司无关。 本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，1.案涉工程系联利公司通过邀请招标的方式确定中标人为耀兴公司，《中标通知书》载明中标价8100.461万元、工期540日历天、质量符合国家现行验收规范合格标准。 2.联利公司与耀兴公司于2014年3月16日签订的《建设工程施工合同》载明工程内容为“发包人提供的施工图纸的所有内容其中消防工程、弱电工程、电梯工程、土石方工程、基坑支护与降水工程除外”；专用条款12.1约定合同价格形式为单价合同；12.3.1约定“工程量计算规则：国家08规范、四川省2009清单定额及相关配套文件”。 3.根据双方于2019年5月3日签订的《协议书》，联利公司、耀兴公司分别向省建科院支付201000元检测费。 本院认为，联利公司与耀兴公司于2014年3月16日签订的《建设工程施工合同》系基于招投标文件签订并备案的合同，双方于2014年5月25日签订的《总承包合同书》系双方就案涉工程另行签订的合同。比较两份合同内容，从工程范围来说，《建设工程施工合同》约定为“发包人提供的施工图纸的所有内容其中消防工程、弱电工程、电梯工程、土石方工程、基坑支护与降水工程除外”，《总承包合同书》约定为“甲方提供的施工图纸内所包括的建筑工程、装饰工程、安装工程（电气、给排水）。（弱电工程、消防工程、电梯工程、总平绿化工程、电力高压系统及户表工程、基坑支护及降水工程、土石方工程、玻璃幕墙除外）”，《总承包合同书》除外的工程增加了总平绿化工程、电力高压系统及户表工程、玻璃幕墙工程；从工程价款来说，《建设工程施工合同》约定为“国家08规范、四川省2009清单定额及相关配套文件”，《总承包合同书》约定为“本工程采用清单计价模式，执行《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件，综合单价下浮4%”，《总承包合同书》约定的计价标准相比《建设工程施工合同》综合单价下浮了4%。据此，双方另行签订的《总承包合同书》约定的工程范围、工程价款等实质性内容与中标备案合同不一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条关于“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”的规定，《总承包合同书》应属无效，本院按照《建设工程施工合同》确定双方当事人的权利义务。本案二审争议的焦点有四个，现分别评述如下： 一、关于耀兴公司所施工的工程是否存在质量问题，联利公司要求耀兴公司对主体横梁裂缝进行整改的请求是否成立的问题。根据省建科院出具的两份《技术服务报告》，可以确定案涉工程部分横梁存在裂缝。且根据GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定，案涉横梁属于主体结构，承包人应在建设工程的合理使用寿命内承担民事责任。现暂无证据证明系施工以外的原因造成，因此一审法院判决耀兴公司对此进行整改正确。但一审判决未确定整改完成的时间，应属不当，本院对此予以完善。 二、关于耀兴公司是否存在工期违约行为，联利公司要求耀兴公司承担工期逾期违约金的请求是否成立的问题。联利公司依据《总承包合同书》主张工期逾期的违约金，但如前所述，《总承包合同书》无效，其违约金条款当然无效不能适用。而《建设工程施工合同》中并无对工期逾期违约责任的约定，即使耀兴公司确实存在工期逾期的行为，联利公司主张违约金的请求也不能成立。联利公司如果认为耀兴公司逾期完工给其造成了损失，可另行主张赔偿。 三、关于联利公司要求耀兴公司提交工程竣工资料和结算资料，并配合竣工验收备案的请求是否成立的问题。工程竣工验收及竣工验收备案手续的办理，是国家对建设工程质量进行监督管理的重要制度。竣工验收及办理工程竣工验收备案手续应当提交的文件中，部分文件需要施工单位签署或者提供，施工单位依法有配合义务。案涉工程已竣工验收，但竣工备案手续尚未办理，需要耀兴公司配合才能完成。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，耀兴公司作为案涉工程的施工单位，应当履行协助义务，根据相关法律法规的规定和建设行政主管部门的要求，配合联利公司完成竣工验收备案的相关手续。联利公司是否尚欠工程款不影响耀兴公司履行该项配合义务。因此，一审法院判决耀兴公司提交完整的竣工图纸资料和结算资料，并配合完成竣工验收备案正确，本院予以维持。 四、关于耀兴公司是否应承担联利公司向省建科院支付的检测费用201000元的问题。双方签订《协议书》约定“建设方总包方各垫付一半检测费用”“待省建科院出具检测报告后，确认存在质量问题后，由责任方在3-5个工作日内支付对方垫付费用”，根据本案查明的情况，一审法院判令耀兴公司赔偿联利公司检测费201000元正确，本院予以维持。 综上所述，联利公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持；耀兴公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市新都区人民法院（2019）川0114民初7188号民事判决第三项、第四项，即“四川耀兴建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内向成都联利置业有限公司提交完整的竣工图纸资料和结算资料，协助完成蜜·立方商住项目竣工验收备案”“四川耀兴建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向成都联利置业有限公司赔偿损失201000元”； 二、撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114民初7188号民事判决第二项、第五项，即“四川耀兴建筑工程有限公司于判决生效后十日内向成都联利置业有限公司支付工期延误的违约金6060000元”“驳回成都联利置业有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更成都市新都区人民法院（2019）川0114民初7188号民事判决第一项“四川耀兴建筑工程有限公司于本判决生效后对承建的蜜·立方商住项目主体横梁裂缝问题进行整改，达到合同约定及法律规定的质量标准”为“四川耀兴建筑工程有限公司于本判决生效后六十日内对承建的蜜·立方商住项目主体横梁裂缝问题进行整改，达到合同约定及法律规定的质量标准”； 四、驳回成都联利置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费87453元，保全费5000元，合计92453元，由成都联利置业有限公司负担91753元，由四川耀兴建筑工程有限公司负担700元。成都联利置业有限公司预交二审案件受理费173500元，由其自行负担；四川耀兴建筑工程有限公司预交二审案件受理费174906元，由成都联利置业有限公司负担173581元，四川耀兴建筑工程有限公司负担1325元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二〇年十二月十八日 书记员  龚 倩