浙江省文成县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0328民初2332号 原告：周连忠，男，1965年4月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：许静波，浙江金麟律师事务所律师。 被告：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司浙江分公司，住所地浙江省杭州市江干区盈澜商务中心****-C，统一社会信用代码9133010439649160X0。 法定代表人：张世锐，系该公司负责人。 被告：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司，住，住所地新疆维吾尔族自治区阿拉尔市塔里木大道一社会信用代码91659002229680374H。 法定代表人：艾先林，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李俊锋，新疆皓宜律师事务所律师。 原告周连忠诉被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司浙江分公司（以下简称塔里木分公司）、新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称塔里木公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月26日立案受理后，依法适用简易程序于2020年12月21日、2020年12月24日公开开庭进行了审理。原告周连忠、被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司浙江分公司、新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周连忠向本院提出诉讼请求：1.请求判令塔里木分公司赔偿违约金50万元，并支付工程款62019元及利息（从起诉之日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际履行之日止）；2.请求判令塔里木公司对塔里木分公司以上债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：原告与被告塔里木分公司签订《文成县森林氧吧小城市客厅项目经营目标责任书》，工程造价3519.9732万元，由原告对该项目进行内部承包。后，被告塔里木分公司不配合原告施工，自行施工，要求解除该合同。原告无法继续施工，为减少损失，同意与被告塔里木分公司解除合同。2019年1月7日，原告与被告塔里木分公司签订《工程项目经营目标责任书解除协议》，双方约定：原告在签订原合同时，一次性向被告塔里木分公司支付履约保证金50万元，被告塔里木分公司扣除该协议第一条的费用后，剩余329313元在15个工作日内支付给原告。第五条约定如任何一方因对方违约提起诉讼，违约方应赔偿守约方50万元。解除协议签订后，被告塔里木分公司迟迟未退回款项，在原告多次催讨下，被告塔里木分公司于2019年2月3日支付15万元，于2019年3月19日支付179313元。被告以公司优势地位解除《文成县森林氧吧小城市客厅项目经营目标责任书》，已经给原告造成重大损失，被告应严格按照解除协议的约定履行义务，现被告逾期支付款项已构成违约，应按照约定赔偿50万元。另，2018年10月16日，原告和被告塔里木分公司项目部进行结算，应付原告实验卡、夫妻小工工资、柴油费、钢筋款合计62019元，原告应付被告塔里木分公司项目部装机成孔造价增加费114207元，两项相抵后，原告应支付给项目部52188元。在解除协议中，未对应付给原告的62019元进行抵扣，故应将结算时遗漏的62019元返还给原告。综上所述，被告塔里木分公司违反解除协议的约定，应当承担违约责任也应当将结算时遗漏的款项支付给原告。被告塔里木公司应按照公司法的规定对被告塔里木分公司的债务承担连带责任。原告当庭补充陈述：2020年12月18日，被告塔里木分公司支付工程款62019元、逾期利息745.76元及违约金5298.41元。关于违约金的约定，不仅包括被告塔里木分公司延期支付的损失，还包括整个项目给原告造成的损失，故原告主张违约金50万元不存在过高。综上，原告将诉讼请求变更为请求判令塔里木分公司赔偿违约金494701.59元。 被告塔里木分公司辩称，文成县森林氧吧小城市客厅项目是原告在施工过程中管理不善造成工期延误，是原告单方面违约，因考虑到原告的能力问题，双方对实际施工的费用进行结算，被告塔里木分公司已没有追究其违约责任。双方口头约定原告将票据交回被告塔里木分公司后，被告塔里木分公司在15个工作日内进行支付。但原告将四张票据丢失，在原告登报公示后，被告塔里木分公司即支付结算款项，不存在违约行为。协议中约定的违约金过高，应依法予以调整。但为妥善解决此案，被告塔里木分公司在2020年12月18日已支付违约金5298.41元，计算方式为逾期支付款项×逾期天数×月利率1.4%/30天，15万元的逾期天数为9天，支付的违约金为630元，179313元的逾期天数为53天，支付的违约金为4435元，合计5065元。被告塔里木公司按高于上述标准的金额支付给原告，故不需要再承担违约责任。另，结算时遗漏的工程款62019元及逾期利息745.76元已于2020年12月18日支付。 被告塔里木公司辩称，被告塔里木分公司已全部履行解除协议中约定的退款义务，两被告不应承担责任。理由如下：1.解除协议系双方自愿签订，且对履行及解除的客观原因进行了说明，是原告原因导致解除；2.解除协议已经对项目的全部内容进行了解除和结算，不存在原告整个工程的损失；3.解除协议第五条本身约定的是双方对争议均以通过解除协议进行约定，双方不得再提出异议，而不是对被告的退款义务的违约责任，在本案诉讼中恰是原告违反解除协议中约定的义务；4.被告已在合理催告时间内履行退款义务；5.对双方在协议中没有约定违约责任的，应当按照合同法第一百三十三条的约定，原告未能举证证明如被告塔里木分公司迟延退款给其造成损失的证据，原告应当承担举证不能的责任；6.原告要求两被告承担连带责任，不符合现行法律规定，没有法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据建设工程合同施工合同和银行账户明细、文成县森林氧吧小镇城市客厅项目部计算单，被告塔里木分公司无异议，被告塔里木公司认为与本案不具有关联性，本院认为对上述证据符合证据要件，对其证明效力予确认。对原告提交的《工程项目经营目标责任书解除协议》，两被告对真实性无异议，对证明目的有异议，本院对该证据的真实性予以确认，对能否证明待证事实将在本院说理部分进行阐述。对被告塔里木分公司提供的电子汇票证明，原告对真实性无异议，被告塔里木公司认为不具有关联性，本院认为上述证明符合证据要件，对其证明效力予以确认，能够证明待证事实。 根据上述认定的证据及当事人的陈述，本院认定的事实如下：2017年7月25日，原告周连忠与被告塔里木分公司签订《文成县森林氧吧小城市客厅项目经营目标责任书》，双方约定由原告对文成县森林氧吧小镇城市客厅项目进行内部经营承包。2019年1月7日，原告周连忠与被告塔里木分公司签订《工程项目经营目标责任书解除协议》，双方约定被告塔里木分公司在原告支付的履约保证金50万元中对原告需支付的费用进行扣除，剩余款项329313元在15个工作日内支付给原告；如在本协议签订后，任何一方因对方违约提起诉讼，违约方应赔偿守约方50万元；双方签订的原合同于本协议生效之日起解除，除本协议约定事项外，原合同不再执行。被告塔里木分公司于2019年2月3日支付款项15万元，于2019年3月21日支付款项179313元。双方在结算时遗漏被告塔里木分公司应支付给原告工程款62019元。2020年12月18日，被告塔里木分公司支付违约金5298.41元及结算遗漏工程款62019元、逾期利息745.76元。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。1.关于被告塔里木分公司是否存在违约的争议。原告认为被告塔里木分公司未在约定的期限内付款构成违约，且因被告存在违约行为导致项目合同解除，原告可依据解除协议第五条要求被告塔里木分公司支付违约金50万元。被告塔里木分公司认为，解除协议已明确系原告方违约导致合同解除，不存在被告违约行为；双方口头协议在原告交付票据后的15个工作日内支付款项，因原告将票据遗失需要登报，在原告登报后，被告已支付款项，故被告不存在违约。被告塔里木公司认为本案系因原告违约导致合同解除，被告塔里木分公司已在合理时间内履行付款。本院认为，原告与被告塔里木分公司签订了解除协议，被告塔里木分公司应在约定的十五个工作日内履行付款义务，现被告塔里木分公司逾期支付已构成违约，且其未提供证据证明系附条件的付款，故对两被告的抗辩不予采信。至于被告是否在整个项目中存在违约的问题，因双方签订的解除协议书里已明确系原告单方违约的情况导致合同无法履行，故原告主张被告塔里木分公司在项目施工中存在违约依据不足。2.关于违约金是否过高的争议。原告认为不仅包括被告塔里木分公司延期支付的损失，还包括整个项目给原告造成的损失即以项目总工程金额按6%计算预期利润，故原告主张违约金50万元不存在过高，被告塔里木分公司尚需支付剩余违约金494701.59元。被告塔里木分公司认为违约金过高，应予以调整，且已按照逾期支付款项×逾期天数×月利率1.4%/30天的标准支付违约金5298.41元，已经履行了相应的违约责任，无需再支付违约金。被告塔里木公司认为解除协议第五条约定的是双方对争议均以通过解除协议进行约定，双方不得再提出异议，而不是对被告的退款义务的违约责任。双方未对逾期付款的违约责任进行约定，违约损失赔偿相当于因违约所造成的损失，原告主张的违约金没有法律依据。本院认为，解除协议第五条应理解为对当事人未履行本协议内容的违约条款约定，故对被告塔里木公司的抗辩意见不予采信。判断约定违约金是否过高，一般应以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础，并兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。本案中，解除协议针对项目合同费用进行了结算，被告塔里木分公司虽存在付款逾期，但时间不长，其主动履行了付款义务并支付了逾期利息，结合原告庭审陈述延迟付款造成的损失为利息损失，可以认定双方约定的违约金过高，应予以调整。被告塔里木分公司已按照月利率1.4%标准支付违约金5298.41元，已足以弥补原告因被告迟延支付款项造成的损失。故被告塔里木分公司的抗辩意见成立，本院予以采信。综上，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 驳回原告周连忠的诉讼请求。 案件受理费8721元，减半收取4360.5元，由原告周连忠负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 员 刘洋洋 二〇二〇年十二月二十四日 代书记员 赵苏丽 8-