山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终7654号上诉人（原审原告）：冯士芳，男，1976年9月10日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：公培国，山东鲁顺晔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：展涛，男，1972年2月5日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：许祥伟，山东元开律师事务所律师。上诉人冯士芳与被上诉人展涛土地租赁合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2020）鲁1322民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯士芳上诉请求：一、请求二审法院查明事实后依法改判确认上诉人与被上诉人签订的《鲁苏草莓交易中心转租协议》全部无效。二、依法改判被上诉人赔偿上诉人损失80万元。三、一审、二审诉讼费用由上诉人承担。一、一审认定《鲁苏草莓交易中心转租协议》(下简称《转租协议》)设施部分转让条款有效不当，设施转让无效，该协议总体无效。本案所涉土地转让无效，一审对此也予以认定，既然如此，附属于土地之上的设施转让当然无效，上诉人也不可能舍弃土地单纯租赁设施，一审法院认定设施转让有效不当。《转租协议》全部无效，一审判决应予纠正。二、一审法院认定双方共同承担缔约过失责任、被上诉人对上诉人损失承担50%赔偿责任不当，被上诉人在本案中具有全部至少主要责任。1、《转租协议》签订前，被上诉人具有保证合同能够签订并履行的过错。根据一审庭审调查及被上诉人提交的手续，可证实被上诉人自己对土地产权及交付的事实确定，被上诉人已经长期持有土地，在双方接触过程中，被上诉人一直保证土地产权及交付没有问题，上诉人基于被上诉人对土地产权及交付的保证方才成立公司，两次支付定金，并最终与其签订《转租协议》，《转租协议》签订后上诉人积极办理合法用地手续，并为此支付了费用。但通过一审，却查实被上诉人的保证无法律及事实依据，可见在订约之前被上诉人即具有过错。一审法院对被上诉人的上述过错没有查明也没有认定，应予纠正。2、本案的缔约过失责任，被上诉人具有全部过错至少是主要过错，应承担全部至少是主要责任。(1)在双方订立及履约过程中，被上诉人存在前后行为反复的过错，上诉人一直在积极履行自己的义务。首先，2019年5月30日上诉人在被上诉人明知认可的前提下，在本案所涉土地之上，专门成立了运营本项目的公司。公司成立后，于2019年6月24日上诉人第一次将定金10万元支付给被上诉人。2019年6月27被上诉人又将定金退还给上诉人。这是被上诉人第一次行为反复。其次，《转租协议》于2019年7月15签订后，未经上诉人同意又将土地擅自转租给案外人徐新祥，这是被上诉人的第二次行为反复。可见，在本案订立及履约的过程中，被上诉人具有行为反复的过错，但是上诉人一直积极履行约定，购买设备、板房等全部设施等积极准备生产。一审法院没有查明及认定上述事实，应予纠正。(2)被上诉人并未按照约定交付土地，具有过错，对此一审法院虽然认定，但又认定双方各承担50%责任，相互矛盾，应予纠正。(3)被上诉人未经上诉人同意，《转租协议》订立后擅自将涉案土地转租给案外人徐新祥，是导致双方争议的根本原因，应承担全部至少是主要责任。《转租协议》签订后，被上诉人在明知上诉人已经交付定金，购买设备、板房等准备生产，积极办理用地手续的情形下，在未依约交付土地，上诉人未同意的情形下，擅自将款项退还给上诉人后，粗暴的将涉案土地转租给案外人徐新祥，擅自转租收款时间在退还上诉人定金时间之前，被上诉人擅自转租的行为，是双方间争议的根本原因。根据常理推断，双方肯定已经接触、洽谈良久，而此时，被上诉人与上诉人尚处于约定履行过程中，可见，被上诉人应承担全部缔约过失责任。一审法院对被上诉人上述过错事实没有查明，应予纠正。(4)被上诉人在订立及履行约定过程中具有欺诈的过错，为了贏得与案外人签订合同的时间，还欺骗上诉人与孟祥启另行签订清退土地的的协议，协议时间到期为2019年12月1日，但是被上诉人却于2019年8月10就收取案外人徐新祥转租款，并于2019年10月29与徐新祥签订协议书，可见被上诉人具有明显的过错。3、上诉人基于对被上诉人承诺及履约信赖，并考虑商业风险后投资是正常的行为，不能据此否认被上诉人上述过错。因此，在订立及履行双方约定过程中，被上诉人具有全部过错，应承担全部缔约过失责任。三、被上诉人赔偿上诉人80万元，具有充分的事实及法律依据。1、一审中上诉人直接与间接损失，证据确实充分，形成完整的证据链条，充分证实上诉人的损失远超80万元。一审中，上诉人提交了充分的协议书、支付凭证、发票、公证书、收款收据、资产负债表、损益表、成本费用表等各项证据，充分证实在双方约定订立及履行过程中，上诉人承担了设备费、采购板房费、拆除板房费、用餐费、住宿费、汽油费、运费、吊车费等直接损失及预期收益等可得利益损失，这些损失还不是上诉人的全部损失，所有证据均为真实有效合法证据，形成完整的证据链条。虽然部分证据付款时间方面的瑕疵，但并不能否认交易及上诉人投资的真实性及合法性。一审法院对此没有完全查明及认定不当，应予纠正。2、上述直接及间接损失，应予支持。(1)上述损失均是发生在双方两次订立及履约过程中，是上诉人在被上诉人承诺及对双方间约定履行的信赖基础上发生，应予支持，退一步讲，如果不是由于积极准备履行约定，上诉人如何会有这些行为，又如何会有这些损失?一审法院上述损失事实查明及认定不完全准确，应予纠正。(2)被上诉人对上诉人公司成立事实及损失明知、认可，甚至部分损失由被上诉人共同造成对公司成立事实，被上诉人明知、认可，对上诉人的投资及损失被上诉人也是明知、认可，在上诉人提交的微信聊天记录中明确记载，上诉人将钢筋材料转到涉案场地，被上诉人同意，实际本案设备的采购、板房采购运输装卸及其他条件的准备，被上诉人均完全知悉认可，公证书也证明设备已经放到该处，被上诉人对上诉人的上述行为、损失明知、认可，其中部分损失如用餐费还是由被上诉人参与后造成。一审法院对此查明认定不当，应予纠正。(3)双方的微信聊天记录证实，双方间谈到被上诉人赔偿上诉人损失事宜，因此，被上诉人对上诉人投资即损失事实事先明知。(4)退一步讲，在双方订立及履约过程，上诉人基于对被上诉人承诺及履约的信赖，无需将购买设备、采购设施的情形告知被上诉人，被上诉人也应予赔偿，何况被上诉人在本案中明知、认可。(5)我国法律及案例明确规定被告应赔偿原告的直接损失及可得利益损失。我国《合同法》第四十二条、最高人民法院2009年《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》等司法解释及最高人民法院公报案例等，均明确规定被告应赔偿原告直接损失、可得利益损失等损失。一审法院对损失部分事实查明及认定不完全准确，应予纠正，应支持上诉人赔偿80万元损失的请求。四、另外，一审对2019年10月21日冯士芳与樊纪涛的通话录音查明不当，该录音为上诉人提供而不是被上诉人提供。另补充：第一，我方认为本案一审的主要问题是事实认定问题。在上诉人提供接近20份完整充分确实的证据情形下。被上诉人未提出有力的证据予以反驳，一审法院在本案中对转让设备的效力，过错认定，损失认定等事实方面均存在问题。第二，被上诉人在自己认定双方之间合同存在有效性的前提下，明知被上诉人损失巨大，在未与上诉人协商的情形下，擅自将涉案土地转租他人，是本案双方之间产生争议的主要原因，缔约过程中承担主要过错，而上诉人付出巨大，在租赁合同后积极办理手续，并且另行租赁了土地，真诚履行合同，没有任何过错。第三，上诉人在一审中提出的损失证据，均是实际支出，因此是直接利益损失，可得利益损失，上诉人也提交了相关行业的证据予以证实，证据确实充分，但是一审法院只支持了其中的一小部分损失，而对大部分损失没有支持，认定事实不清，应予纠正。展涛辩称：一审法院认定《鲁苏草莓交易中心转租协议》(以下简称《转租协议》)中土地转租条款无效，设施转让部分条款有效，认定事实正确。本案存在于案涉土地上的设施包括供电变压器、电缆线、1480平米厂房板房、电子广告屏、立式广告牌、电动大门等，该部分设施的转让系基于场地转租而存在，并不完全等同于不动产而完全附属于土地。一审法院根据实际情况，严格区分合同的效力及能否履行，认定该部分转让条款有效，但客观履行不能正确、合理。二、一审法院认定上诉人在缔约过程中存在过错，对其自身损失自担50%的责任合理、合法。1、《转租协议》签订前，上诉人人对案涉土地性质完全了解，仍与被上诉人签订合同，其对合同的无效存在重大过错。根据一审查明的事实，2019年6月28日，冯士芳向展涛微信发送《土地转让合同》，该合同内容在总面积后附记8户村民姓名及亩数。很显然，上诉人对案涉土地的来源及土地性质是明知的，明知而仍然和被上诉人签订《转租协议》，可见其存在缔约重大过错。2、上诉人在案涉土地上擅自设立公司并未征求被上诉人意见，被上诉人并不知情，对此不存在过错，其损失应由其自身负担。在合同缔约磋商阶段，上诉人就擅自设立公司，并未告知被上诉人，事后也未向被上诉人通报，被上诉人对此一直不知情，对此也不存在过错，该行为后果应由上诉人自身承担。3、本案合同的无效系因土地性质为农业用地及合同双方均非张哨村集体经济组织成员，违反法律强制性规定。被上诉人将案涉土地转租给案外人徐新祥的行为与案涉合同的效力无关，该行为不会造成上诉人缔约损失，不能就此认定被上诉人缔约过错。所谓缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。具体到本案，被上诉人将案涉土地转租给案外人是在上诉人不能按时依约接收土地，被上诉人退还30万元租金，并以书面形式发出解约通知的情况下做出的行为，该行为具有一定合理性。同时，该行为发生时，双方土地转租合同已经订立，并已开始履行，合同的无效也与被上诉人转租案外人行为无关。转租案外人的行为不是发生在缔约过程中，并不能构成上诉人缔约过失，也不能据此认定被上诉人缔约过错。4、上诉人与案外人孟祥启签订的土地清退协议，是其与孟祥启协商签订，并有张哨村书记张衍琪见证。上诉人声称在合同订立过程中受被上诉人欺骗没有任何事实与法律依据。三、上诉人主张被上诉人赔偿其损失80万元，没有任何事实及法律依据。一审时，上诉人提交的各项证明自身损失的证据，均因不具备真实性、合法性或关联性而不被法庭采信，上诉人不能证明其损失，其要求被上诉人赔偿损失80万元的请求，无事实与法律依据。一审法院根据上诉人主张损失中的误工费、交通费、用餐费、住宿费项目及金额酌情认定上诉人损失，属认定事实不清。本案中上诉人提供的损失证据不能采信，更不足以证实其误工费、交通费、用餐费及住宿费数额，以此作为酌情认定的依据显然不合理且数额过高，但考虑到上诉人确实存在一定投入损失，被上诉人没有再提起上诉。至于间接利益损失无事实与法律依据。综上，一审判决认定事实基本正确，适用法律正确，审理程序合法，请法庭依法判决驳回上诉人的上诉请求。冯士芳向一审法院起诉请求：：（一）请求依法确认原告与被告签订的《鲁苏草莓交易中心转租协议》（以下简称转租协议）无效；（二）请求依法判令被告赔偿原告损失80万元；（三）本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：（一）关于涉案土地的性质。双方2019年7月15日《转租协议》所涉场地为郯城县花园乡张哨村集体土地29.8亩，展涛提供落款为2018年11月份的《2018年砖厂对过地租支付》（明细）证明，协议中土地是展涛从张哨村八户村民手中租赁而来。明细显示八户情况分别为：孟庆余3.94亩、孟庆学4.3亩、孟凡聪3.99亩、梁绍永2.7亩、孟庆元1.74亩、孟现台4.1亩、孟现文1.75亩、孟现久3.73亩，另有孟某3.6亩，共计29.85亩，每亩年租金1200元，该次支付3年租金。展涛提供其2015年11月20日与孟现久所签《土地租赁协议》记载，孟现久将自有承包地3.73亩出租给展涛使用，约定租期6年，自2015年11月20日至2021年11月20日，年租金1200元，付款方式为三年一付。展涛自称涉案地块以前是邱**经营的沙场，邱于2012年10月份转让给展涛，展经营四年沙场后，因亏本就开办了搞鲁苏草莓交易中心，草莓交易中心经营一年半即因草莓行情滑坡而停止运转，此后，展涛在该地块上经营银杏苗木至2019年7月和冯士芳签订《转租协议》。展涛未提供其与邱**签订的合同。展涛称涉案29.8亩土地系建设用地，为此提供花园乡土地利用总体规划图和花园乡政府《2015年的重点项目推进情况通报》、郯城县政府《关于表彰2014年度全县商务工作先进单位和先进个人的通报》。一审法院审查认为，从原、被告所签《转租协议》标题看，涉案地块名称原为“鲁苏草莓交易中心”。展涛提供的两份通报印发日期分别为2015年3月16日、2015年3月17日，花园乡政府通报记载重点项目推进情况10.“鲁苏农产品交易中心正在清理现场黄沙及其他物品，准备对围栏、铁门进行安装和加固”、郯城县政府通报2014年度全县商务工作先进单位二（三）商贸流通市场建设先进单位7、“苏鲁草莓交易中心”，两通报中均未显示交易中心的所处位置及负责人，且《转租协议》所载“中心”名称与通报中“中心”名称互不相符；同一时段发布的两份通报，花园乡通报显示鲁苏农产品交易中心正在清理黄沙、进行建设，并未显示建成。展涛自认其于2012年10月份租赁后经营沙场四年而开始开办鲁苏草莓交易中心，此时间点应为2016年，晚于两通报时间，现一审法院向市场监督管理局核实，未查到“苏鲁草莓交易中心”、“鲁苏草莓交易中心”、“鲁苏农产品交易中心”的工商登记注册信息。展涛提供的通报不足以证明通报的相关交易中心与本案所涉地块有关，不予确认证据的证明力。展涛提供花园乡土地利用总体规划图显示涉案土地属于采矿用地，花园自然资源所负责人亦出具书面说明称根据花园乡土地利用总体规划（2006-2020），该宗地地类属于采矿用地、允许建设区，但均未提供足以证明该地块已被审批、确定为建设用地的其他证据，结合展涛自认其从持有土地承包经营权证书的张哨村八户村民手中租得土地等事实，应认定涉案地块目前仍为农用地。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，涉案地块如转为建设用地，应当办理农用地转用审批手续，在展涛办理有效用地手续前，涉案土地不应认定为建设用地。（二）关于与签订《转租协议》有关的事实。冯士芳主张2019年3月份即开始与展涛洽谈转租事宜，被告展涛予以否认并称双方自2019年5月份开始洽谈。冯士芳仅提供和信公司营业执照（记载公司成立时间2019年5月30日）不足以证明其主张，认定双方自2019年5月份开始洽谈。展涛与冯士芳的微信聊天记录显示，展、冯二人于2019年6月22日联系，并于6月24日上午双方相约见面、商谈。冯士芳于6月24日上午11时47分将10万元定金转账支付给展涛。展涛于2019年6月27日又将10万元分两次退还给冯士芳，冯士芳称是因展涛想将土地转租他人，展涛称是双方约定定金20万，冯未再付剩下的10万元，展涛对此未提供证据证明。微信聊天记录显示，在冯士芳将转账10万元的截图微信发给展涛时，展回复收到并发“ok”表情，认定退回原因为展涛打算转租他人。2019年6月28日上午9时许，冯士芳向展涛微信发送《土地转让合同》，经与双方签订的《转租协议》比对，该合同内容在面积29.8亩后附记8户村民姓名及亩数、付款方式及转让金额为（空）、第一次签字生效后付款金额为（空）、余款待全部土地交付之后付清、展完整地块交付时间为2019年-月--日（空）。违约责任：1、展如到期不能按所定时间交付所有土地，冯可不支付所余款项，并追究展的违约责任，展须退给冯订金（空）元，冯所造成的损失由展赔偿；2、如展准时并提前交地，而冯拖欠余款，展有权收回土地。展涛于同日11：24回发《土地转让合同》，内容无土地面积及农户等信息、转让金额为190万元、第一次签字生效后付款金额为40万元、余款待所有设施交付后3个工作日付清、西侧厂户于2019年7月6日交付，此合同未明确土地交付时间，无违约责任条款。冯士芳于6月29日10：30向展涛发送《土地转让合同（4）》，内容在面积29.8亩后未再附8户村民姓名及亩数、付款方式及转让金额为180万元、第一次签字生效后付款金额为（空）、余款待全部土地交付之后付清、展整地块交付时间为2019年-月-日（空）。违约责任：展如到期不能按所定时间交付所有土地，冯可不付所余款项，并追究展的违约责任，展须退给冯原订金（空）元，冯所造成的损失由展赔偿；如展准时并提前交地，而冯拖欠余款，展有权收回土地。展涛于同日晚20：48微信语音称，违约责任昨天说得好好的，如果不交地就退还你定金，就这样谈的，你忘记了？等等。随后展涛向冯士芳发送《土地转让合同（4）》，内容中有土地方位、面积、转让金共190万元、第一次签字生效后付款金额为30万元、余款待全部土地交付之后三个工作日内付清、展整地块交付时间为2019年10月1日，如展提前交付按提前时间付款。违约责任：展如到期不能按所定时间交付所有土地，冯可不付所余款项，展须退给冯原定金30万元；如展准时并提前交地，而冯拖欠余款，展有权收回土地，定金不退。7月15日上午9：41，冯向展发送《土地转让协议（1）》、展涛于10：03随后向冯发送《土地转让协议（1）》，但均显示文件已过期，打不开。展涛与冯士芳于7月15日签订《转租协议》，主要内容为，约定展涛将坐落于张哨村、310苏鲁交界处砖厂对面的承包土地29.8亩（东西116米、南北175米，东邻高虎、西邻张可金）转租给冯士芳，并同时将场地内的供电变压器、电缆线、通310国道桥、1480平米厂房板房、电子广告屏、立式广告牌、电控大门一并转让。约定转让金共计180万元，冯于签字生效后付给展30万元，余款待全部土地交付使用之后付清。双方约定，展涛整地块交付冯士芳的时间为2019年10月1日，租赁时间以展涛原与农户签订的合同到期时间为准，在全款付清后，展涛负责将原与农户签订的合同原件交付冯士芳。违约处理：如甲方（展涛）不能按所订时间将所有土地交于乙方（冯士芳），乙方可以不付所余款项，甲方必须退订金30万元及利息；如甲方准时并提前将土地全部交付乙方，若乙方拖欠余款为给甲方，甲方有权收回该土地并定金不予退还。冯士芳7月15日当日向展涛转账支付30万元。冯士芳、展涛均为江苏省邳州市港上镇人。展涛自认其从八户张哨村村民手中租得土地以及将涉案土地转租给冯士芳均得到了张哨村委的口头认可或默认。冯士芳称其在与展签订《转租协议》前看过展与八农户签订的协议书。展涛于2020年7月12日在一审法院所建当事人微信群中表示，《转租协议》约定的180万元转让费包括场地租赁费10万元、变压器等设施转让费170万元；冯士芳称180万元为转租金，该费用包括设施费。一审法院认为，以上事实和证据能够证明，双方自2019年5月份开始洽谈土地转租等事宜，后双方在协商一致的基础上订立《转租协议》，协议内容是双方的真实意思表示；双方在讨论协议条款过程中无论已考虑到“违约”因素；冯士芳在《转租协议》签订前未就成立信和公司、投资购买设备等事宜征求展涛意见并将投入情况通报展涛。（三）关于双方签订《转租协议》后的履行情况。冯士芳提供其与展涛微信聊天记录显示，2019年8月9日，冯士芳微信联系展涛，问“你那边地现在进行的怎么样了”？展涛回复“一切都按我们的思路进行中，勿虑”、“电力早就停了，政府这次环保很厉害，国庆70周年大阅兵前一刻也放松不了，大势所趋”。8月13日，冯士芳联系展涛，想把在徐州观音机场工程结束后剩的钢筋转去到展涛处，展同意，称近两天回去，给清理出（场地），冯称大概四天左右拉过去。8月14日，冯士芳微信称钢筋临沂不往展涛处运了，要展先忙。10月8日，展涛问冯士芳回来了吗，要求尽快碰头，冯士芳同意，双方于当天下午3点左右在展涛的办公室见面。10月10日，展涛发给冯士芳两段有争吵内容的视频（证明展涛未在10月1日前交付土地和附着物等）。10月11日下午14：13，展涛将其银行账户提供给冯士芳，冯于10月12日晚上21：44回复称今晚没联系好，明天再说，展涛随后称知道了，夜长梦多。10月13日中午12：43，冯给展发信称“展涛哥今天取消，二哥的意思，他也和郑聊了”，展随后回复称“我只关心什么时候资金到位”，冯称“这个事你应该放宽心”，展问“你二哥哪天来”，冯“15号”，展“15号款不到位，视你们违约，我不能再等了”，冯“展涛哥，毁约不是随便说的，得有理由和交接后的款不到位才可能毁约，不会的！”，展“你太磨叽了，已经超过履约时间好久了”，冯“不是我磨叽，你很清楚从10月1日到现在的过程和原因，本来是好不容易等到10月1日，以为地能交过来，结果你让＊＊个十天八天的，结果？不管怎样，最后双方成事就行，我也感觉不能再等了”，展“你又不作主，你二哥又不见我面，你自己斟酌吧”，冯“二哥这次肯定见你，他说了要好好与你聊聊的，还要请你到南阳去的”，展“他不训你就欧了”。10月13日之后至10月28日期间无聊天记录。10月28日，冯“展涛哥什么意思？30万打来就算了吗？你感觉这样合适吗？你打过来不能代表什么，合同还在，我们现在还是等着你给我地，你把场面清理干净，我们交接完，我给打款，不要把事情做的那么绝”，展回复一个微信截屏，内容系展与樊计涛聊天记录“樊称顾虑太多，等你回来见见，能行不能行说清，你好想办法，这样的话都不利索；展称现在冯这边没理由拖我，你说呢？樊称，那肯定的，关键今天他推翻冯的，说他是老板，钱是他出的，我的意见是见见他说清比较好，老是让冯传话没有结果；展称折腾死了”，冯称“这代表什么，做事情得讲究，你不能说随便就毁约，这样子还有讲理的地方，你懂的”。冯士芳提供甲方分别为孟庆利、孟现台的《土地租赁协议》、收到条各1份，两协议落款日期均为2019年10月6日，约定租期6年，自2021年11月21日至2027年11月21日止，每亩年租金1500元，每3年一付。收款收据记载孟庆利、孟现台收款。提供乙方为孟祥启的《协议书》1份，落款时间为2019年10月10日，记载因孟占用场地，孟须于2019年12月1日前搬走；自协议签订之日起，如冯与展涛未达成土地流转协议，与孟无关。展涛对冯士芳三份协议的真实性均提出异议，认为孟庆利、孟现台协议首期租金并非冯士芳损失，展涛非协议当事人，协议与本案无关；认为孟祥启协议内容涂改，即使不考虑涂改，证据反而证明协议签订时冯对涉案地块现状是认可的，地块达到交付条件，是冯怠于接收，等等。展涛提供2019年9月20日其分别与孙思团、孟祥启签订的《场地解约协议》、《场地转让协议》，分别约定由孙思团在十个工作日内将草莓交易中心棚后设施清理完毕，恢复原状，展支付孙未到期租金53000元，原双方于2018年10月1日签订的协议作废等；约定由孟祥启在2019年10月1日前将草莓交易中心的孟的机械设备搬离，保持原有厂房现状，等等。冯士芳对两协议真实性未提出异议，但认为该两协议实际未履行。展涛提供10月9日与冯士芳的通话录音，冯称其与“眼镜哥”谈了老半天，他的意思让我先不要撵，叫我给他两三天时间，……至于让他10天还是半个月、20天，我也同意了，让他20天也行，这对咱弟兄俩交接不影响等。展提供10月21日与冯士芳通话录音显示，展涛责备冯士芳不接电话不回信息，冯解释称带父亲看病情况特殊，问展什么事，展称“什么情况，现在就是说你这边呢，是吧，你把协议拿来，咱们该作废的作废，我把钱该给你给你，别再叨叨了，我也是不想再跟你叨叨了”，冯“你说是怎么回事呵”，展“你成天没有个时间，没个期限，等你到咋晚呵”，冯“嗯，我跟你说呵，那个什么，15号晚上来，俺二哥等你到18号”，展“您二哥等我到18号，他15号在哪里的，他15号在什么位置你说”，冯“15号晚上来徐州了，你在15号前说，给我说没有用，你说等你二哥，你还要求见面，这是你的原话吧”，展“我没说要跟你二哥见面，我之前就说你抓紧来移交，然后纪涛说您二哥要来跟我见面，他15号来，16号我都出门了他才来，16号还是搁徐州，问我什么时候有空，那是15号来的吗？他是15号到花园、到港上了吗？”，冯“俺二哥也应该给你打电话了呵”，展“打电话什么也没说，说有些事你没操作好，又这事那事，你说那有什么意思”，冯“反正你得见面呵，然后你…”，展“我现在协议是跟你士芳签的，我也不跟你二哥见面，现在就是说，你不要也罢，就是说我违约也罢，赶紧给我把钱，我不想再叨叨了”。展涛提供10月21日冯士芳与中间人樊纪涛的通话录音，樊“那个事看来黄定了”，冯“黄定了是吧”…冯“那他钱退给我也不是事，他把那边退掉也行”，樊“展涛那边跟领导说是200万，昨天下午书记给我打电话说这个事，说让我跟展涛说，人家把定金都交完了，赶紧给人把后边手续办办弄弄”，…冯“你爱卖给谁卖给谁，对吧”，樊“一把手这样说的，你爱卖给谁卖给谁，这是你的权利，你只有两年的，但是你拿人家钱这么长时间了，你再给别人，你自己看着办”，…冯“原打算咱稳稳，别急，现在这个情况，像你说的，等于一定了”，樊“一定了，他现在叫你去他那把钱拿走”，冯“我那钱完了吗”，樊“把条退给他，他推的是15号来的，15号没来，星期三他把银行卡发给你，让你给打款，你也没给回信息，也没回电话，二哥要来也没来”，冯“15号来的，来的晚上黑天了，然后他说上泰安了，他第二天就没影了，俺二哥来家三天，从15号晚上来到，一直到18号”，樊“确实给定的星期一，后来定15号，又没来，他的意思是现在找借口”，冯“找借口是不可能的，…我们有合同”，樊“你不把土地弄好人家能给你钱？”，冯“得交接，不交接，我们合同上写得很清楚，在交付使用之后付清，你没交接，谁也不敢给你这个钱”……。冯士芳对展涛提供其与冯的两份通话录音真实性无异议。对展提供的冯、樊通话录音真实性提出异议，认为在樊纪涛未到庭作证的情况下，不应作有效证据采信。展涛提供邮件交寄单记载，2019年10月27日，展涛通过邮政快递（ＥＭＳ）向冯士芳发送解除协议通知，邮件编号×××78，经查询，该邮寄于2019年10月29日17：29他人（冯梅）代收。展涛于2019年10月28日将冯士芳所交30万元退还冯。2019年10月29日，展涛与徐新祥签订《转让协议》，将涉案地块使用权及部分设施所有权作价200万元转让给徐，相关土地、设施于合同签订当日交付，在合同签订前徐已付全款。冯士芳称徐新祥于2019年10月18日左右，展涛未提供徐新祥付清全款时间的证据。一审法院认为，以上事实和证据经相互印证后证明，双方在《转租协议》签订后，为了履行协议均做了部分准备工作，且在2019年10月10日前双方沟通正常、友好。自2019年10月10日后，展涛要求冯士芳先打款，认为冯士芳太磨叽了，冯士芳要求展涛先交地，双方产生分歧，双方均未提供2019年10月14日-2019年10月20日期间直接沟通、联系的证据，展涛在此期间另行与徐新祥沟通并于2019年10月18日左右收到徐新祥支付的预付款项200万元。展涛于2019年10月21日联系冯士芳，责备冯，二人争执，展涛称协议该作废的作废。2019年10月27日，展涛向冯士芳邮寄解除协议通知书并于2019年10月28日将冯士芳所交30万元款项转账退回。解除协议通知书于2019年10月29日签收，展涛于2019年10月29日与徐新祥签订《转让协议》，将涉案土地使用权及设施所有权转让给徐新祥。冯士芳在《转租协议》签订后未就成立信和公司、投资购买设备等事宜征求展涛意见并将投入情况通报展涛。现有证据不足以证明冯士芳有怠于接收土地、设施的行为。（五）关于冯士芳主张的损失及证据。冯士芳在本案中主张损失80万元，包括直接损失为采购板材损失28600元、公证费4800元、孟庆利、孟现台土地租赁费35325元、拆除板房费6000元、用餐费16156元、住宿费460元、汽油费6100元、运费9360元、吊车费2500元、设备采购损失6136000元、误工损失2338元/日*30日=70140元，索赔额60万元；可得利益损失为单台设备每日利润78750元，一个月损失2362500元，索赔额20万元（共计80万元）。冯士芳提供的证据为：1、设备采购投入证据。提供落款为2019年7月22日的《工业品合同》及“孟登辉”向许行等人银行账户付款凭证。《工业品合同》记载，冯士芳向达丰公司购买欧版制砂机等价值585万元的设备，约定买方现款交货，合同签订日期为2019年7月22日，约定提货时间为2019年8月10日；买方在合同签订之日支付首期付款40万元，供货方收到该40万元合同生效，买方应于交货之日付清余款545万元，等等。“孟登辉”付款凭证显示向许行转款分别为2019年6月15日转20万元、7月4日转5万元、7月8日转20万元、7月16日转10万元、7月19日转30万元、7月22日转58400元、9月7日转5万元、9月19日转40500元、9月21日转11万元、另于8月7日向许海清转25万元、9月3日向李保文转157200元共计1516100元。提供冯猛格2019年8月12日手写收款凭证1份，凭证记载，出售160破碎机一套（振动筛2个、主机1个）共计286000元，（落款）收款人：冯猛格；冯士芳另提供2020年1月23日向冯猛格转账266000元的短信截屏和落款为2019年8月7日冯猛格收款3万元收条。展涛对该部分证据提出异议，认为《工业品合同》中公章模糊，网络亦查询不到达丰公司，认为“孟登辉”非冯士芳本人，其转账凭证也不能证明冯士芳购买设备，且冯士芳第一次庭审中提供冯猛格的收款凭证证明冯猛格收到全部设备款286000元，与在第二次庭审提供的短信付款时间为2020年1月23日相矛盾，不具有真实性。2、公证费支出证据。提供郯城公证处公证书及收取公证费票据，主张其已购置制砂、洗沙设备并存放于邳州驾校院内，为保全证据进行公证。展涛认为公证书不具有合法性，且不能证明照片中的设备是冯士芳购买的，公证书、公证费与本案无关。3、土地租赁费支出证据为冯士芳提供孟庆利、孟现台土地租赁协议及收据。4、采购板材损失证据为落款2019年7月20日徐富明活动板房款28600元手写收到条1张、落款2019年7月28日梁涛手写拆板房首付6000元工程款收条1张、均无付款人姓名。5、其他直接损失证据为住宿费手写收据2张、餐费发票4张、汽油手写收据9张告款。展涛对以上两组证据的真实性、关联性均提出异议。6、可得利益损失证据为富阳和信公司资产负债表、损益表、成本费用表，证明同行业每日单台净利润78750元，冯士芳购进两台。展涛认为冯士芳尚未实际接收涉案土地，未实际经营，不存在预期利益，证据无参考价值，不应采信。一审法院认为，冯士芳自认2019年6月27日展涛将10万元定金退还的原因为展涛打算将场地另租给他人，其在与展涛协商协议条款过程中已经考虑到不能履行等“违约”因素，其提供与孟祥启所签《协议书》注明“自协议签订之日起，如冯与展涛未达成土地流转协议，与孟无关”，能够证明冯在《转租协议》签订前、后均对能否租得场地的态度是慎重且已经考虑到风险因素的。一审法院已认定冯士芳在与展涛签订《转租协议》前、后均未就其成立和信公司、投资购买设备、板材等事宜征求展涛意见并将相关投入、支出情况通报展涛，认定展涛对冯士芳投资等情况不知情。双方于2019年7月15日签订《转租协议》，《工业品合同》签订日期2019年7月22日为《转租协议》签订之后，冯士芳部分付款行为发生于《转租协议》、《工业品合同》签订之前，《工业品合同》约定冯在签订之日付款40万元并在交货时付清余款545万元，但冯士芳提供《工业品合同》签订之后发生的付款业务中，即无7月22日合同签订之日付款40万元的证据，其他不同时间发生的多笔款项支付亦与提货时付清余款的约定矛盾。冯士芳提供冯猛格的收款收据、转账凭条所载内容自相矛盾。冯士芳提供的相关证据不足以证明其实际购买设备，其提供梁涛、徐富明、公证书、公证费票据以及富阳和信公司资产负债表、损益表、成本费用表等证据亦不能证明与本案有关，均不予确认。冯士芳主张因公司成立、投资购买机械设备、板房并支出吊车费、运输费等产生的直接损失及可得利益损失与展涛有关依据不足，不予采信。但冯士芳为与展涛洽谈并签订《转租协议》等而投入人、财、物等并产生相关损失客观存在，应予考虑。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定，经发包方同意，承包方可以将全部或部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。第五十二条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包，必应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意并报乡（镇）人民政府批准。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。展涛和冯士芳签订的《转租协议》包括两项内容，一为转租涉案土地，二为转让场地内设施，虽然《转租协议》是双方在协商一致的基础上订立的，意思表示真实，但展涛和冯士芳均非张哨村本集体经济组织成员，展涛无合法依据从张哨村相关农户手中租得涉案集体土地，亦无权将涉案集体土地转租他人，《转租协议》中有关29.8亩土地的转租条款无效，应予确认，但《转租协议》中有关设施转让部分的条款应确认有效，冯士芳要求整体确认《转租协议》无效不当，不予采信。《转租协议》约定的土地交付时间为2019年10月1日，应推定该时间为设施设备的交付时间。《转租协议》约定交付标的后支付转让费，展涛未按约定期限交付设施、设备违约，但《转租协议》所涉设施设备的转让实际是基于涉案地块的场地转租而存在，现因协议中有关土地的转租条款无效，则设施设备转让的条款客观上不能履行，亦应终止。展涛和冯士芳均应清楚农村集体土地向集体组织外的单位、个人转租的有关法律和政策，对《转租协议》有关土地转租条款无效并导致《转租协议》中的设施转让条款不能履行均负有责任，应共同承担缔约过失责任。冯士芳为与展涛洽谈并签订《转租协议》等而投入人、财、物并产生款项利息等损失客观存在，结合本案实际，冯士芳的损失应由展涛赔偿50%，冯士芳的损失依公平原则合理确定。酌情以冯士芳所交款项利息及冯士芳主张损失中的误工费、交通费、用餐费、住宿费项目及金额确认。《转租协议》中未约定利率，酌情按年利率6%的标准并自2019年7月15日付款之日起计至2019年10月28日退款之日（计106天）止，违约利息计算为约5227元（300000元*6%/365天*106天）。确认冯士芳损失为98083元（利息5227元+用餐费16156元+住宿费460元+汽油费6100元+误工70140元），由展涛按50%的比例赔偿49041.50元。案件受理费亦可平均分担。冯士芳主张损失过高部分，不予保护。孟庆利、孟现台分别与冯士芳订立的《土地租赁协议》系无效协议，冯士芳支出的相关租赁费与展涛无关，不予保护，冯士芳可自行向孟庆利、孟现台主张退还。综上，依据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条、第五十二条及《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十六条、第五十八条、第一百零七条的规定，判决如下：一、确认原告冯士芳与被告展涛2019年7月15日签订的《鲁苏草莓交易中心转租协议》中转租土地的条款无效。二、被告展涛赔偿原告冯士芳损失计款49041.50元，限于本判决生效之日起10日内履行。三、驳回原告冯士芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由原告冯士芳、被告展涛各负担5900元。二审中，当事人没有提供新证据。二审查明的事实同一审相一致。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。针对双方在二审中的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：一是双方签订转租协议效力；二是缔约过失责任的认定问题；三是被上诉人赔偿上诉人损失的范围及数额。一、上诉人冯士芳与被上诉人展涛签订的《转租协议》包括两项内容：一为转租案涉土地，二为转让场地内设施。因合同中转租的案涉土地属于张哨村的村集体土地，展涛和冯士芳均非张哨村集体经济组织成员，虽然《转租协议》是双方在协商一致的基础上订立的，意思表示真实，但展涛从张哨村相关农户手中租得涉案集体土地并将土地转租他人，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，《转租协议》中有关29.8亩土地的转租条款应属无效。对于场地内的设施被上诉人展涛具备转让的权利，转让并不违反相关法律法规的规定，《转租协议》中有关设施转让部分的条款应属有效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，上诉人冯士芳上诉请求确认《转租协议》整体无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于缔约过失责任的认定问题。本案中，上诉人冯士芳、被上诉人展涛均应清楚自己非张哨村集体经济组织成员，亦应清楚农村集体土地向集体组织外的单位、个人转租的有关法律和政策，对导致《转租协议》部分无效的后果均应负有责任，故一审法院认定双方共同承担缔约过失责任并无不当，本院予以支持。三、关于被上诉人赔偿上诉人损失的范围及数额。因上诉人冯士芳在洽谈并签订《转租协议》时，必然会投入人、财、物并产生款项利息等损失，结合双方对合同无效共同承担缔约过失责任，一审法院依据公平原则确定展涛赔偿上诉人冯士芳的损失50%较为合理，同时对损失范围界定在所交款项利息及实际损失亦较为合理，从而计算的被上诉人赔偿上诉人的损失数额本院予以确认，上诉人的本节上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，冯士芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人冯士芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵凤金审 判 员 申慧雁审 判 员 赵修娜二〇二〇年十二月三日法官助理 朱 军书 记 员 张艳菲