广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6676号上诉人（原审被告）：林润辉，男，1954年12月4日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区×××。委托诉讼代理人：李业成，广东百臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘丽琳，广东百臻律师事务所律师被上诉人（原审原告）：马淑兰，女，1941年11月29日出生，汉族，住广东省中山市石岐区×××。委托诉讼代理人：陈燕维，广东中元（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李颖欣，广东中元（中山）律师事务所实习律师。上诉人林润辉因与被上诉人马淑兰民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初11695号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人林润辉上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判林润辉向马淑兰偿还借款2898990元并支付违约金(即无须赔偿律师费损失11万元)；二、本案二审案件受理费由马淑兰承担。事实和理由：一审判决林润辉赔偿律师费损失11万元，属于认定事实不清，适用法律错误。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第55条规定，担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。本案《借款合同》并未就律师费的承担进行明确约定，即使《借款合同》担保条款中约定了抵押担保的范围包括律师费，但鉴于担保的从属性，担保条款是依附于主债务义务的条款，担保范围应以主债务为限，而主合同债务并不包括律师费。马淑兰主张林润辉支付律师费，无事实依据及法律依据，故不应当支持马淑兰要求林润辉承担律师费的诉讼请求。被上诉人马淑兰答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，林润辉既为借款人又为担保人，应赔偿马淑兰的律师费损失。2018年9月4日，马淑兰与林润辉协商一致签订《借款合同》，约定林润辉向马淑兰借款300万元，用于林润辉生产经营中的流动资金周转，借款期限为3个月，月利率为3%，借款期限、利息均从实际放款日起计；未按约定归还借款利息或本金的，林润辉每日需按逾期未还金额的5‰支付违约金，马淑兰寻求司法救济而支付的一切合理费用均由林润辉承担。同时，《借款合同》第十条、第十一条约定林润辉以其名下三宗房地产作为还款担保，担保范围包括借款本金、利息、律师费等。同日，双方签订的《房地产借款抵押合同》第七条再次明确担保范围包括律师费等。而且，该抵押的三宗房地产已办理了抵押物登记手续。由于林润辉拖欠马淑兰借款未予归还，马淑兰经多次向其催告均无果后，委托广东中元（中山）律师事务所律师代理本案诉讼，并实际产生律师代理费11.2万元，有《委托代理协议》《广东省增值税普通发票》为证。本案一审判决认定林润辉应赔偿马淑兰律师费损失11万元正确，应予维持。二、林润辉认为本案应适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第55条规定，是其对规定的误读。一审判决后，林润辉仍无动于衷，未曾与马淑兰协商还款事宜，其提起上诉亦存在通过上诉拖延还款时间以逃避马淑兰申请执行其抵押物之嫌，浪费了大量的司法资源。故请求驳回林润辉的上诉请求，依法维护马淑兰的合法权益。马淑兰于2020年4月30日向一审法院起诉请求：一、林润辉向马淑兰偿还借款本金300万元；二、林润辉向马淑兰支付违约金（以300万元为本金，按月利率2%自2019年9月6日起计算至欠款实际清偿之日止）；三、林润辉承担本案律师费11.2万元；四、马淑兰对林润辉名下位于中山火炬开发区沙边村的3宗土地[不动产权证号：中府国用(2007)第150090号、中府国用(2007)第150113号、中府国用(2007)第150118号]的折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；五、林润辉承担本案案件受理费。一审法院认定事实：林润辉因资金周转需要，经朋友介绍向马淑兰提出借款300万元。2018年9月4日，马淑兰与林润辉签订了《借款合同》，约定林润辉向马淑兰借款300万元，借款期限为3个月，月利率3%，借款期限、利息均从实际放款日起计；未按约定归还借款利息或本金的，每日按逾期未还金额的5‰支付违约金，马淑兰寻求司法救济而支付的一切合理费用均由林润辉承担；林润辉提供其位于中山火炬开发区沙边村的3宗房地产抵押给马淑兰，担保范围包括借款本金、利息、逾期罚息、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费等）及所有应付费用等内容。同日，双方签订《房地产借款抵押合同》，约定林润辉以其位于中山火炬开发区沙边村的3宗房地产【中府国用(2007)第150090、150113、150118号】为上述借款债务提供抵押担保，担保范围包括（1）主债权及其利息，（2）违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，（3）实现债权的费用包括不限于诉讼费、执行费、律师费等。2018年9月5日，林润辉将登记在其名下、位于中山市火炬开发区×××的3宗地产【不动产权证号：国（2007）150090、国（2007）150113、国（2007）150118】抵押给马淑兰，并办理了抵押登记，马淑兰为第一顺位抵押权人，不动产登记证明号为粤（2018）中山市不动产证明第0090571号。2018年9月6日，马淑兰通过银行向林润辉转账300万元，林润辉随即向马淑兰预付利息9万元，马淑兰实际出借借款本金291万元。双方确认，此后林润辉向马淑兰还款99万元，分别于2018年10月7日、2018年11月7日、2018年12月4日、2019年1月7日、2019年2月22日、2019年3月11日、2019年5月10日、2019年6月21日、2019年8月2日、2019年8月16日各偿付9万元，2019年9月29日、2019年10月10日各偿还45000元。马淑兰因本案纠纷委托广东中元（中山）律师事务所律师进行诉讼，为此支出律师费11.2万元。一审法院认为：马淑兰主张其与林润辉之间存在借贷关系，提供了《借款合同》、《房地产借款抵押合同》、银行转账记录等证据佐证。林润辉亦承认借款，对此予以采信。依法林润辉应承担偿还借款本金及支付利息等民事责任。关于借款本金的数额问题。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案中，马淑兰在2018年9月6日借款当天即收取林润辉利息9万元，可见马淑兰并没有出借该9万元给林润辉使用的意思表示，该款实为预先在本金中扣除的利息。故按马淑兰实际交付林润辉使用的款项数额认定借款本金数额为291万元（300万元-9万元）。关于尚欠借款本金、利息的数额。合同约定了利息、逾期还款违约金，该违约金的法律性质与逾期利息相同，但约定的利率过高。双方确认林润辉借款后已还款99万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，林润辉已偿还的款项超过月利率3%部分，应逐笔抵扣借款本金。经核算，抵扣后，截至2019年10月10日，林润辉尚欠马淑兰借款本金2898990元，应予偿还；已付清计至2019年8月13日的利息，余1050.48元（详见附表）。现马淑兰下调为按月利率2%计付自2019年9月6日起至借款清偿之日止的利息，不违反法律规定，予以支持，但应以2898990元为基数计算，并扣减还款余额1050.48元；对马淑兰诉求超出部分，不予支持。关于律师费。本案《借款合同》约定林润辉以其名下的不动产为借款债务提供抵押担保，担保范围包括马淑兰为实现债权支出的律师费，有林润辉承担该律师费的意思表示。马淑兰提供了委托代理合同及发票证明其为此支出律师费11.2万元。结合双方实际履行《借款合同》的情况及马淑兰本案诉求的合理程度，酌情认定林润辉应赔偿马淑兰律师费损失11万元。关于优先受偿权。合同约定林润辉以案涉不动产为本案借款提供抵押担保，担保范围包括借款本金、利息、违约金、实现债权的费用等；当事人并办理了抵押登记，马淑兰为第一顺位抵押权人，该抵押合法有效，符合抵押权设定的生效要件。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，马淑兰有权以该抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款，在担保范围内享有第一顺位优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、林润辉于本判决发生法律效力之日起七日内向马淑兰偿还借款2898990元，并支付违约金（以2898990元为基数，按月利率2%自2019年9月6日起计算至借款清偿之日止，扣减已支付的1050.48元），赔偿律师费损失11万元；二、马淑兰对林润辉名下位于中山市火炬开发区×××的3宗地产【不动产权证号：国（2007）150090、国（2007）150113、国（2007）150118】折价或者拍卖、变卖所得价款，在担保范围内享有第一顺位优先受偿权；三、驳回马淑兰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35568元，减半收取计17784元（马淑兰已预交），马淑兰负担524元，林润辉负担17260元（于判决发生法律效力之日起七日内迳付马淑兰）。本院二审期间，双方均没有向本院提交新的证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，且双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩陈述，并经双方当事人确认，本案二审双方争议的焦点，即是林润辉是否应承担马淑兰为实现本案债权而支出的律师费11万元。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，林润辉既是借款人，也是抵押担保人。根据马淑兰与林润辉于2018年9月4日签订的《借款合同》和《房地产借款抵押合同》的约定，若林润辉未按约定向马淑兰归还借款本息的，马淑兰为寻求司法救济而支付的一切合理费用均由林润辉承担，且双方约定林润辉抵押担保范围包括借款本息及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费等）等。由此可见，虽然双方在本案《借款合同》中仅约定了马淑兰为寻求司法救济而支付的一切合理费用均由林润辉承担，而没有明确约定上述“合理费用”的具体内容，但结合双方约定的抵押担保的范围，足以认定该“合理费用”是包括律师费在内的。本案借款期限届满后，林润辉并未依约向马淑兰还清借款本息。在此情形下，马淑兰通过提起本案诉讼的方式向林润辉追索债务，并委托广东中元（中山）律师事务所律师代理本案一、二审诉讼，是法律赋予马淑兰的一项基本救济途径。同时，马淑兰也已实际向广东中元（中山）律师事务所交纳了律师费，广东中元（中山）律师事务所也已向马淑兰开具了律师费发票，并已指派该所律师代理马淑兰参加了本案一、二审诉讼活动。而且，该律师费亦符合广东省有关律师代理民事诉讼收费标准的规定。由此可见，马淑兰在本案中支出的律师费，属于马淑兰为实现本案债权合理而必要的支出，马淑兰依约有权要求林润辉承担。综上所述，上诉人林润辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人林润辉负担。本判决为终审判决。审判长 焦 凤 迎审判员 谢 劲 东审判员 章 文 佳二〇二〇年十二月十八日书记员 勾华吴歌