湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘01民终9542号 上诉人（原审原告）：湖南省新湘送变电建设有限公司，住所地：湖南湘乡经济开发区大将北路**。 法定代表人：喻立新，执行董事。 委托诉讼代理人：陈杰，湖南芙蓉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：长沙市望城区卧龙置业开发有限公司，住，住所地：湖南省长沙市望城区丁字湾街道桃花村（胡杰宏私房）/div> 法定代表人：宁平，执行董事。 委托诉讼代理人：吉文帮，湖南鼎忠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南外国语职业学院，住，住所地：湖南省浏阳市城关镇/div> 法定代表人：宁平，董事长。 委托诉讼代理人：吉文帮，湖南鼎忠律师事务所律师。 上诉人湖南省新湘送变电建设有限公司（以下简称新湘公司）与上诉人长沙市望城区卧龙置业开发有限公司（以下简称卧龙公司）及被上诉人湖南外国语职业学院（以下简称外国语学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 新湘公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项；二、依法改判外国语学院在欠付卧龙公司的工程价款范围内对新湘公司承担支付责任；三、依法判令卧龙公司和外国语学院承担本案的上诉费用。事实与理由：一、外国语学院系卧龙公司的控股股东，且二者的法定代表人均为宁平，双方系关联公司。涉案工程是外国语学院新校区工程的一部分，外国语学院作为业主方，卧龙置业公司作为承建方；二、卧龙公司在外涉及大量的诉讼，银行账户被多次查封冻结，新湘公司在财产保全过程中均没有冻结到任何款项，而且系轮候查封，卧龙公司已经明显丧失偿还能力；三、在案件审理过程中新湘公司已经多次向卧龙公司和外国语学院询问涉案工程是否全部竣工，卧龙公司和外国语学院之间是否完成结算，尚欠有多少款项未支付。由于卧龙公司和外国语学院委托同一律师，均拒绝回答上述问题；四、新湘公司与外国语学院虽然没有直接的合同关系，但涉案工程经新湘公司施工后已经完成并投入使用，卧龙公司作为合同相对方已经明显丧失偿还能力，严重影响新湘公司权利实现，由外国语学院应在欠付卧龙公司工程款范围内对新湘公司承担责任合情合理，更有利于保障施工人的权益；五、新校区建设工程还未竣工验收更未进行最终结算，因此外国语学院肯定欠付卧龙公司款项未结算，在庭审过程中外国语学院与卧龙公司均未提供任何结算的证据。由于发包人和承包人并未就案涉工程进行最终结算，故不能证明发包人不欠承包人工程款，人民法院可以判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付工程款的责任。 针对新湘公司的上诉，卧龙公司辩称：本案与外国语学院无关，其不是合同相对人。新湘公司陈述卧龙公司涉及大量诉讼，不具备偿还能力，但其没有提交相关证据，不能使用不安抗辩权。虽然新湘公司与卧龙公司签订的合同约定的是固定价款，但是在其后的竣工验收报告中载明：鉴于新湘公司没有按照设计图纸进行施工，合同的清单有差异，要求按实际审核进行结算。实际上是对固定价款的约定进行了变更，应当按照审计进行结算，但一审判决没有采纳，故本案认定事实不清，本案应当发回重审。 针对新湘公司的上诉，外国语学院答辩意见与卧龙公司答辩意见一致。 卧龙公司上诉请求：一、判令撤销一审判决，发回重审；二、一、二审的诉讼费用由新湘公司承担。事实与理由：一、一审未组织进行造价鉴定申请属于事实认定不清，适用法律错误。一审判决认定《临时用电工程》中约定采用固定总价包干的方式，且该工程已经竣工交付安全使用，卧龙公司没有提供直接的证据证实，新湘公司没有严格按照图纸施工，卧龙公司要求鉴定工程造价的申请于法无据，纯属事实认定错误，根据一审卧龙公司提交工程竣工验收报告，已明确已与图纸施工有差异，要按实际审核结算，充分说明新湘公司没有按图纸施工；另外，新湘公司未提供竣工图纸，也无法说明新湘公司已按设计图纸施工并验收。该工程竣工验收报告是双方真实意思表示，合法有效，实质上双方否定按固定价格结算，而变更为按实际审核结算，一审不允许卧龙公司要求对建设工程价进行鉴定，明显是事实认定不清，适用法律错误。同时，在一审庭审中，新湘公司也同意进行造价鉴定，只是要求对增减的工程量进行鉴定，可见新湘公司已认可了其没有按图纸进行施工，且同意鉴定；二、新湘公司要求按固定价款结算证据不足。新湘公司一审中仅提交《湖南外国语学院新校区项目临时用电工程》、《临时供用电合同》、发票签收单、律师函、邮政回执单，根本没有提交设计图纸、施工过程中的签证、竣工图、竣工验收合格的证明，片面要求按合同固定价款进行结算，不顾工程竣工验收报告约定的结算方式，明显是片面采信证据，有失公平；三、一审法院支持新湘公司的违约金没有依据。1.计算违约金起点时间有误，根据卧龙公司与新湘公司工程竣工验收报告出具的时间最早也是2017年12月28日，工程还没未竣工验收，就以未支付工程款构成违约，有悖常理。2.合同仅约定了违约责任，没有明确违约金或违约金的计算方式，且新湘公司存在违约，无法确认双方违约责任，一审法院要求卧龙公司承担责任没有依据。 针对卧龙公司的上诉,新湘公司辩称：新湘公司在历次庭审中都主张要求按照固定价款进行结算。根据合同的2.2款，通电之后就要付到合同约定的95%，本案涉案工程已经通电，所以对方要支付工程款到95%。违约金新湘公司方认为是从通电开始计算违约金。根据最高人民法院的相关判决书关于固定总价均不鉴定，根据同案同判原则，本案也不应当鉴定。 针对卧龙公司的上诉，外国语学院并未发表意见。 新湘公司向一审法院起诉请求：一、判令卧龙公司向新湘公司支付涉案工程价款427500元及利息（利息按银行同期同类贷款利率从2017年11月22日计算至工程价款付清为止）；二、判令外国语学院在欠付卧龙公司工程款范围内承担支付责任；三、判令本案诉讼费用由卧龙公司、外国语学院承担。 一审法院认定的事实：2017年6月12日，新湘公司（乙方）和卧龙公司（甲方）签订《湖南外国语职业学院新校区项目临时用电工程》（以下简称《临时用电工程》），合同约定“甲方委托乙方对湖南外国语职业学院新校区项目临时用电工程进行施工，承包范围为湖南外国语职业学院新校区项目临时用电工程施工全部内容，包括但不限于图纸深化、图纸进窗、安装工程、土建工程、运行调试以及办理与电力部门相关的手续、协调等，具体施工内容见招标图纸；工程固定总价包干，包干总价为97万元（包括但不限于所有人工，除甲供材外所有材料、设备，安全文明费等），付款方式为乙方完成所有工作内容，设备安装调试验收合格并正式通电后，甲方向乙方支付至合同总价（经甲方审核后）的95%，在8个工作日内支付到位，余款5%作为质保金，在保修期1年满10个工作日内组织复检并办理报修终结手续后付清……乙方严格按图施工，符合合同约定验收标准。”合同签订后，新湘公司立即组织人员进行施工。2017年11月22日，外国语学院（用电人）与案外人国网湖南省电力公司长沙供电分公司（供电人）分别签订编号为3108193357和3108181741的《临时供用电合同》，确定外国语学院使用供电人电力，用于施工用电。2017年11月24日，湖南外国语职业学院新校区项目正式通电。2017年12月5日，新湘公司向卧龙公司交付了97万元的增值税普通发票，卧龙公司财务人员签收了该发票。2017年12月28日，新湘公司向卧龙公司提交了工程竣工验收报告，卧龙公司工程部负责人岳淼于2018年1月16日在该报告上签字，并备注“临时用电工程已完成，并已安全运行二个多月，现场工程量与原投标图纸文件清单有出入”，部门负责人肖新在该报告上备注“已通电，现场办理验收，工程量与合同清单有差异，请按实际审核结算”，竣工验收结论“据合同质保期执行质量维保”。之后，卧龙公司陆续向新湘公司支付了工程款共计494000元，但余款427500元（不含质保金）一直未付。新湘公司多次催收未果，于2018年8月15日向卧龙公司发出律师函，要求其尽快支付尚欠工程款。 一审法院认为：新湘公司和卧龙公司签订的《临时用电工程》系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当全面履行。本案争议焦点：涉案工程按照合同约定总价还是按照实际工程量进行结算？外国语学院是否应当承担责任？根据《临时用电工程》约定，新湘公司作为承包人完成了涉案工程施工，且涉案工程已经由卧龙公司竣工验收并安全运行，卧龙公司现以工程量与合同清单存有差异为由，申请对实际施工量造价进行鉴定并要求按实结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，本案当事人在《临时用电工程》中约定采用固定总价包干的方式，且该工程已经竣工交付并安全使用，尽管卧龙公司庭审中抗辩称新湘公司没有严格按照图纸施工，但并未提供直接的证据证实，因而卧龙公司提出要求鉴定工程造价的申请于法无据，一审法院不予准许。根据合同约定，涉案工程为按固定总价包干，因此卧龙公司应当按照合同约定的固定价格向新湘公司支付工程款。故新湘公司要求卧龙公司支付剩余工程款427500元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。因卧龙公司未按照合同约定的期限付款，已经构成违约，应承担逾期付款违约金，现新湘公司主张的利息实质为逾期付款违约金，违约金计算标准为自2017年11月24日起至2019年9月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年9月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于外国语学院是否对卧龙公司欠付工程款承担责任问题。因临时用电工程合同系新湘公司和卧龙公司之间签订的，外国语学院系该工程用电人，非临时用电工程合同相对人，根据合同的相对性原则，新湘公司要求外国语学院承担责任没有法律依据。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、卧龙公司于本判决生效之日起七日内向新湘公司支付工程款427500元及违约金（违约金计算标准为自2017年11月24日起至2019年9月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年9月20日起至实际支付完毕之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回新湘公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费7712元、财产保全费3020元，合计10732元，由卧龙置公司负担。 本案二审过程中，新湘公司向本院提交如下新的证据：证据1、《企业投资项目备案告知承诺信息表》；证据2、湖南省长沙市望城区委办公室对外国语学院项目纠纷的回复。证据1与证据2拟共同证明：涉案纠纷项目业主方为外国语学院，且卧龙公司对外有大量纠纷案件，卧龙公司采取保全措施均系轮候冻结，未冻结到任何款项，卧龙公司明显丧失偿还能力。 针对新湘公司提交的新的证据，卧龙公司、外国语学院共同发表如下质证意见：新湘公司提交的证据不属于新证据范围，应当在一审提交。该证据与本案并无关联性，外国语学院与民工是否存在工资问题，应当以司法机关确认文书为准。卧龙公司与外国语学院二审并未向本院提交新的证据。 根据当事人的举证、质证，本院对新湘公司提交的新的证据认定如下：对新湘公司提交的证据1的真实性予以确认，但该证据系企业投资项目备案表，不能直接达到新湘公司证明目的，本院不予采信；对证据2的真实性予以确认，但该证据系政府部门网络回复，不能作为认定项目业主方的直接证据，本院亦不予采信。 本院二审对一审判决认定的事实予以确认，本院二审另查明：卧龙公司、外国语学院二审中陈述：新湘公司完成的临时用电工程其中的一部分已经被拆除，新湘公司完成的临时用电工程并未对用电造成影响。 本院认为：新湘公司与卧龙公司签订的《临时用电工程》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。双方当事人均应按约履行合同义务。现涉案工程已经竣工通电，且安全运行，新湘公司有权要求卧龙公司按照合同约定的总价包干固定价支付工程款。卧龙公司以工程量与合同清单存有差异为由，申请对实际施工量造价进行鉴定并要求按实结算，对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，本案中，虽然《工程竣工验收报告》中载明“工程量与合同清单有差异”，但卧龙公司并未注明差异的具体情况，卧龙公司依然进行了验收，并投入使用，供电部门亦同意供电，涉案工程量存在差异并未对业主使用造成实际影响，本院有理由相信新湘公司基本完成了合同义务，故对卧龙公司要求对工程量进行鉴定，并按实结算的理由不予支持。但鉴于涉案工程确实存在工程量差异，本院对卧龙公司欠付新湘公司工程款427500元在60000元范围内予以酌减，卧龙公司应向新湘公司支付欠付工程款367500元，并支付相应逾期付款违约金，违约金以367500元为基数，自临时用电工程通电之日起即2017年11月24日起至2019年9月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年9月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于外国语学院是否应当承担责任的问题。外国语学院并非卧龙公司与新湘公司所签合同的合同相对人，且根据本案现有证据，卧龙公司系涉案工程建设方，也并无证据证明外国语学院欠付卧龙公司工程款的事实，因此根据合同相对性原则及本案现有证据，新湘公司要求外国语学院承担责任并无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人新湘公司的上诉理由不能成立，上诉人卧龙公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初11号民事判决； 二、限长沙市望城区卧龙置业开发有限公司于本判决生效之日起七日内向湖南省新湘送变电建设有限公司支付工程款367500元及违约金（以367500元为基数，自2017年11月24日起至2019年9月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年9月20日起至实际支付完毕之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回湖南省新湘送变电建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费7712元，由长沙市望城区卧龙置业开发有限公司负担6632元，由湖南省新湘送变电建设有限公司负担1080元；财产保全费3020元，由长沙市望城区卧龙置业开发有限公司负担2597元，由湖南省新湘送变电建设有限公司负担423元；本案二审案件受理费7712元，由长沙市望城区卧龙置业开发有限公司负担6632元，由湖南省新湘送变电建设有限公司负担1080元。 本判决为终审判决。 审判长  何豪杰 审判员  易伟玲 审判员  刘 刚 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理冷子剑 书记员毛韧 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。