山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13770号上诉人（原审原告）：黄平，女，1966年4月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：董琳琳，山东贤关律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝呈群，山东贤关律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶举亮，男，1986年7月28日出生，汉族，住重庆市巫山县。上诉人黄平因与被上诉人陶举亮劳务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。黄平上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.上诉费由陶举亮承担。事实和理由：一、黄平与陶举亮签订的《木工组班组劳务协议》并无违反法律规定的情形，应为有效合同，一审判决认定事实不清。首先，从事实而言，黄平因工作需要与陶举亮签订合同，双方约定陶举亮为包清工，与常规的包工包料的建设工程施工合同有区别，因此，黄平与陶举亮之间实际上是劳务合同关系，对此，一审判决书第一页第七行实际上也对此予以认可。其次，从证据角度，根据黄平提交的证据《木工班组劳务协议》可知，黄平以其个人名义于2019年2月26日与陶举亮签订了《木工班组劳务协议》，协议中，双方就施工地点、施工范围、劳务费价款等情况进行了简单约定，这与复杂的建设工程施工合同条款明显不同，双方应属于劳务关系。第三，从法律规定上讲，合同法第五十二条规定之规定，本案不存在合同无效的情形，因此，结合本案事实、证据和法律规定，黄平与陶举亮签订的《木工组班组劳务协议》并无违反法律规定的情形，应为有效合同，一审判决认定事实不清。二、一审判决适用法律错误，审理程序不当。首先，黄平与陶举亮签订的《木工组班组劳务协议》并无违反法律规定的情形，应为有效合同。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条认为合同无效，明显属于适用法律错误。其次，退一步讲，假定涉案合同无效，黄平第一项诉讼请求不合法，一审判决可以予以驳回，但黄平第二项诉讼请求与第一项诉讼请求是相互独立的，一审判决对于第二项诉讼请求未予具体审理，明显存在审理程序不当的情况。第三，一审判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，驳回黄平全部诉讼请求，明显属于法律适用错误。根据该规定，司法机关有向案件当事人进行法律释明的法定义务，但是，该规定并非其驳回诉讼请求的依据。对此，最高人民法院于2019年12月25日作出关于修改《关于民事诉讼证据的若干规定》的决定，修改为：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”，本案中，合同是否有效与黄平要求结算和返还劳务费的诉求无关，一审法院依据证据规定中“法律释明义务”的条款驳回黄平的诉讼请求，属于适用法律错误。三、一审法院判决驳回黄平诉讼请求明显不符合法律规定，本案属于主体资格问题，应为裁定驳回起诉，本案诉讼费的处理也存在一定问题，应退回诉讼费。四、涉案工程总承包方中国建筑第八工程局有限公司，劳务分包方长春市天工劳务有限公司已经于2020年1月与黄平完成结算，陶举亮的劳务费用已经计入黄平的结算，黄平依据该结算提起诉讼，将于本月23日在一审法院开庭。本案二审期间产生的新事实、新证据，足以证明一审判决认定基本事实错误。黄平有三项诉讼请求，一审判决认定合同无效，驳回第一项解除合同的诉讼请求，但是第二项返还超付劳务费的诉讼请求并不因合同是否有效、是否解除而变化。根据合同法第五十八条，合同无效因该合同取得的财产，应当予以返还。无论合同无效或解除，陶举亮都应当返还多收取的劳务费。黄平的第二项诉讼请求并不以第一项诉讼请求为前提，一审法院驳回黄平的第二项诉讼请求没有事实根据和法律依据，严重侵害黄平诉权，必须予以撤销。黄平2019年9月11日起诉本案，是中国建筑第八工程局有限公司、长春市天工劳务有限公司、陶举亮及黄平共同协商后确定，工程总承包方中国建筑第八工程局有限公司、劳务分包方长春市天工劳务有限公司均认可陶举亮是黄平的木工班组，黄平与陶举亮之间不存在转包或违法分包的事实，陶举亮所负责的木工工作也不需要劳务资质，双方之间就这一工作的合同安排并不违背法律的禁止性规定，双方之间的雇佣合同有效。黄平是涉案工程实际施工人，在工程施工过程中对外发生的雇佣关系有效，有权利向中国建筑第八工程局有限公司、长春市天工劳务有限公司主张工程款，也有权利向陶举亮主张返还超付劳务费，是本案适格原告。陶举亮是黄平的木工施工班组，这是相关各方均认可的基本事实，一审认为黄平与陶举亮之间的工作协商需要劳务资质没有事实根据和法律依据，陶举亮是本案适格被告，本案双方雇佣合同有效，一审法院认定基本事实错误。综上所述，陶举亮违背基本事实和基本诚信，在没有按照约定完成工作任务的情况下，利用农民工上访制度对国有企业的压力，迫使黄平超付劳务费。二审期间发生的诉讼事实和产生的新证据，足以证明一审判决认定基本事实错误，判决驳回黄平全部诉讼请求没有法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判支持黄平的诉讼请求。陶举亮辩称，陶举亮与黄平约定的总工程款为140多万，黄平所主张的工程总价款为979810.71元与事实不符，黄平没有拿出相应的账目明细给陶举亮看。陶举亮与黄平签订的《木工班组劳务协议》中只涉及干完一个工程之后，黄平需给付陶举亮工程总价款的95%。陶举亮干完了13#全部、9#全部、6#的一个顶子及1#东单元但是未封顶。因黄平拖欠陶举亮半月的工资，工人与2019年8月21日开始停工，陶举亮及工人去拆迁办上访并拨打12345市民热线维护自身权利。黄平与陶举亮之间签订的《木工班组劳务协议》约定由陶举亮方出人工，黄平一方出料，款项不到位导致工人一直上访，黄平除工人借支款项之外一直未给陶举亮支付工程款项。黄平向一审法院起诉请求：1.判决陶举亮依法履行合同，对其承包的济南西客站片区高铁围合项目A4地块中实际施工的楼房木工工程进行结算；2.判决陶举亮向黄平返还向其多支付的劳务费等各项费用及相应利息（暂计1万元）；3.诉讼费用、评估费由陶举亮负担。在一审过程中，黄平变更诉讼请求：1.解除黄平与陶举亮之间的《木工班组劳务协议》；2.判令陶举亮返还工程款91344.23元；3.诉讼费用由陶举亮负担。一审法院认定事实：2019年2月26日，黄平与陶举亮签订《木工班组劳务协议》，约定：就劳务分包事项达成如下协议：1.工程概况：济南西客站片区高铁围合项目A4地块；2.作业范围和承包方式，作业范围为13号楼木工工程；3.合同价款，按沾灰面积计算，木工全费单价每平方米46元；4.付款方式，封顶且模板拆除并清理完成后，付款至95%，剩余5%作为质保，满质保期无任何质量问题后一次性付清尾款。在审理过程中，黄平诉称其系代表长春市天工劳务有限公司与陶举亮签订合同，黄平对其该诉称理由未提供任何证据加以证明。黄平提交署名“陶举亮”的承诺书、工程量计价表，署名“现场工长刘*旭，项目部现场负责人任兴兵、项目部技术负责人魏朝振”的《陶举亮在高铁围合项目A4区块未完工扣款一览表》、工地照片复印件，欲以上述证据证实因陶举亮无故停工导致其损失严重，经其自行核算，陶举亮应返还各项费用共计20余万元，现按其主张变更后的诉讼请求主张权利。黄平提交署名为“陶举亮”、“李小均”、“任兴兵”等的借条及收条复印件、“高金忠”账户明细清单、账户********号银行卡交易明细、“赵晓微”账户交易明细，欲以上述证据证实其向陶举亮支付劳务费646127元。在审理过程中，黄平当庭变更诉讼请求，由于黄平原诉讼请求为要求继续履行合同，变更后的诉讼请求为要求解除合同，前提均为合同有效，而黄平对其诉称其系代长春市天工劳务有限公司与陶举亮签订合同的代理行为未提供任何证据予以证实，亦未提供任何证据证实其具有发包涉案劳务工程的权利，也未提供任何证据证实陶举亮具有劳务作业法定资质，一审法院认为合同无效，并依法通知黄平应按合同无效变更诉讼请求，黄平在限定的期间内未按照合同无效变更诉讼请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，由于黄平未提供证据证实陶举亮具有劳务作业法定资质，黄平与陶举亮所签订的《木工班组劳务协议》无效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。经一审法院告知，黄平拒绝按照合同无效变更诉讼请求，故黄平在坚持合同有效前提下要求解除其与陶举亮签订的《木工班组劳务协议》，并要求陶举亮返还工程款91344.23元及利息的请求于法无据，不予支持。依照《中国人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回黄平的诉讼请求。案件受理费2184元，减半收取1092元，由黄平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄平在二审中提交以下证据：证据一、分包结算审计表两份、（2020）鲁0104民初728号一案起诉状及传票一份，欲证明2020年1月6日实际施工人黄平与长春市天工劳务有限公司、中国建筑第八工程局有限公司就涉案工程完成结算，1#、2#、5#、6#、9#、12#、13#楼劳务由黄平施工，陶举亮涉案劳务费已计入结算。证据二、《关于处理陶举亮结算会议签到表》一份及《陶举亮在财务借支工人工资对账和工程量如何确认协议》一份，欲证明本案起诉之日，黄平、陶举亮、中国建筑第八工程局有限公司、长春市天工劳务有限公司就陶举亮木工组劳务费确定作出约定，该约定是有效，黄平主张返还超付的劳务费有事实及法律依据。陶举亮质证称，对借支工资对账确认协议中的576162元予以认可，该笔款项由黄平实际发到陶举亮手中转而发给工人，对4600元予以认可，该笔款项为陶举亮给项目部帮忙，该笔款项是直接发到每个工人手中的，对4200元和10000元予以认可，该两笔款项是陶举亮班组给黄平雇佣的另一个班组文军班组帮忙得到的，该笔款项直接发到每个工人手中，对41165元的工伤处理款因未经陶举亮之手故而不清楚。证据三、《陶举亮木工组分户工程量和计量工资和扣款汇总详细表》一份，欲证明2019年9月4日陶举亮确认济南市槐荫区西客站高铁围合项目A4地块1#号楼东单元、6#楼屋顶、9#楼、13#楼所有全部总计工程量款为979810.71元。陶举亮质证称，对该总计工程量款不予认可，黄平对总工程款计算错误，这只包括其中包工的一部分，未包括做点工部分的款项。证据四、在（2020）鲁0104民初7028号案件中，中建八局第二建设有限公司提交的《长春市天工劳务有限公司代付班组统计表》，欲证明涉案工程承包人中国建筑第八工程局有限公司自称就A4地块东区1#、6#、9#、13#木工组劳务费已代黄平向陶举亮支付合计759398元（690798元+68600元），远超双方结算数额。陶举亮质证称，对此证据中的690798元认可，对另外的68600元不予认可。陶举亮在二审中提交以下证据：证据一、施工范围说明书一份及高铁围合项目A4地块陶举亮木工班组工程款协商纪要一份，欲证明陶举亮施工内容及施工工程款总计1337438.26元。证据二、用工证明明细表一份，欲证明陶举亮除施工协议所约定的施工范围外，陶举亮班组进行了其他的零星施工。证据三、中国建筑第八工程局有限公司通过建设银行向陶举亮转账690798元（685798元+5000元），欲证明中国建筑第八工程局有限公司向陶举亮转账690798元。黄平质证称，关于陶举亮出具690798元转账是否是本案工程款无法核实，对中国建筑第八工程局有限公司支付的此项工程款不予认可，不排除中国建筑第八工程局有限公司与陶举亮之间有其他债权债务关系，另外对陶举亮所出具的总计施工工程款1337438.26元不清楚。以上事实由黄平、陶举亮在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本案对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为，一、黄平与陶举亮签订的《木工班组劳务协议》效力如何认定；二、黄平主张返还超付的工程款能否支持。关于焦点问题一，黄平与陶举亮于2019年2月26日签订《木工班组劳务协议》，将济南西客站片区高铁围合项目A4地块13#楼木工工程交由陶举亮施工。从涉案劳务协议履行过程中看，黄平与陶举亮签订涉案劳务协议应属于建设工程承包人与农民工（班组）签订的雇佣协议，双方之间系劳务法律关系，陶举亮系受黄平雇佣从事施工劳务的人员，所签订的《木工班组劳务协议》系双方之间真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。一审法院将黄平与陶举亮之间的关系认定为劳务分包关系，以陶举亮缺乏劳务作业的法定资质为由认定涉案劳务协议无效欠当，本院予以纠正。涉案劳务协议并未约定解除的条件，从合同履行情况看也不具备法定解除的条件，双方又未协商一致解除合同，故黄平要求解除合同缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点问题二，黄平主张其与陶举亮明确总工程款为979810.71元减去其已经支付的646127元，再减去中国建筑第八工程局有限公司直接向陶举亮支付的约240000元剩余款项为91344.23元，要求陶举亮返还，陶举亮一审中未到庭参加诉讼，从其二审中提交的相关证据看，与黄平主张的已完成工程量、已付款数额均不一致，黄平依据现有证据向陶举亮主张返还超付工程款证据不足，本院对其该项主张无法支持。黄平与长春市天工劳务有限公司、张殿泉、中国建筑第八工程局有限公司、济南仁孚置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案已在另案诉讼中，涉及工程价款结算的相关事实，尤其是中国建筑第八工程局有限公司代付款数额如何认定，与本案存在关联性，黄平可待相关案件事实得到确认后另行主张权利。综上所述，黄平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2184元，由上诉人黄平负担。本判决为终审判决。审 判 员 尹逊航二〇二〇年十二月二十九日法官助理 姜 晓书 记 员 赵冬梅