浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3880号 上诉人（原审被告）：代常国，男，1971年5月1日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：王天弟，东阳市南泉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：吴小君，男，1987年8月27日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 被上诉人（原审被告）：卢兴洪，男，1979年4月29日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：韦丁宁，浙江国翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴俊晓，男，1972年7月13日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）：徐齐天，男，1962年10月12日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：葛俊明，浙江德当律师事务所律师。 上诉人代常国因与被上诉人吴小君、卢兴洪、吴俊晓、徐齐天提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 代常国上诉请求：撤销原判并依法改判；一、二审诉讼费由吴小君、卢兴洪、吴俊晓、徐齐天承担。事实与理由：1.一审认定事实有缺陷，代常国已经将建房贴瓷砖的活转包给卢兴洪，卢兴洪叫吴小君干美缝的活，吴小君认为美缝活不多不想干，卢兴洪让代常国帮忙叫一下，才由代常国找到吴小君跟其说帮忙干一下。代常国只是叫人干活，没有从吴小君、卢兴洪处收取任何费用，不应当承担赔偿责任。2.一审适用法律错误。徐齐天不是定作人，而是发包人，吴俊晓是总承包人，不是承揽人。卢兴洪和吴小君是雇主与雇工的关系，一审认定不符合客观事实，避重就轻，导致适用法律错误。 吴小君答辩称：是代常国叫其去给卢兴洪去做外墙瓷砖填缝工作，卢兴洪是其雇主，应当承担相应的赔偿责任。 卢兴洪答辩称:代常国在上诉状中所陈述的事实不准确，与实际情况不符。一审已经将本案的事实清楚查明，所作出的判决认定的事实是清楚无误，适用法律准确，请求二审予以维持。 吴俊晓答辩称:他们造房子都是有保险的，出事之后我就报保险了，保险单在房东处，应该保险理赔后不足部分再由我们承担。 徐齐天答辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，程序合法，请求依法判决驳回代常国对徐齐天的上诉请求。 吴小君向原审法院起诉请求：判令卢兴洪、代常国、吴俊晓、徐齐天连带赔偿吴小君各项损失合计411248.58元。吴小君在庭审中将诉讼请求变更为判令卢兴洪、代常国、吴俊晓、徐齐天连带赔偿吴小君各项损失合计427484.58元。事实和理由：徐齐天将其位于东阳市××镇花园村××小区的建房工程发包给吴俊晓，吴俊晓将工程中的外墙瓷砖工程转包给卢兴洪和代常国，卢兴洪、代常国又雇佣吴小君对该建筑的外墙瓷砖进行填缝作业。2018年6月19日，吴小君在工作过程中不慎从五楼跌落到四楼（楼中楼结构，无安全防护措施），致双足跟骨骨折，后被送往医院治疗。经鉴定，吴小君的损伤构成九级伤残，误工期240日，营养期90日，护理期90日。本次事故给吴小君造成的损失如下：医疗费8290.58元，营养费5400元，住院伙食补助费960元，交通费800元，误工费30141.6元，护理费13500元，残疾赔偿金183360元，被扶养人生活费156194.4元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费2600元，共计411248.58元。 原审法院认定事实：郭美与吴小君系夫妻关系。二人共生育了五个子女，分别是吴姣（2008年7月10日出生）、吴发誉（2010年3月12日出生）、吴玉莲（2011年9月7日出生）、吴玉蝶（2013年10月14日出生）、吴玉铜（2016年6月22日出生），吴小君自认从事外墙瓷砖填缝及外墙清洗工作有五六年时间。徐齐天系坐落于东阳市××镇花园村××小区××层半房屋（该房屋未依法取得规划许可证，且建造层数明显超出农村自建房的标准）的业主。徐齐天将己户房屋建造以包清工的方式承包给吴俊晓施工。吴俊晓未取得建设工程施工资质。徐齐天与吴俊晓之间未签订书面承包合同，建房工程款双方至今未最终结算。 吴俊晓承接建房工程后将房屋外墙贴瓷砖部分（具体包括弹线、贴瓷砖、填缝及外墙清洗环节）分包给代常国，双方口头约定按照每平方米26元计算劳务报酬。代常国承包外墙瓷砖工程后，自己完成了弹线部分，将贴瓷砖部分承包给卢兴洪施工，双方口头约定按照20元每平方米计算劳务报酬。卢兴洪完成外墙贴瓷砖工程后离开涉案房屋，后代常国将外墙瓷砖填缝及外墙清洗部分承包给吴小君施工，双方约定按照5元每平方米计算劳务报酬。吴小君自认劳动工具自带，劳动时间及具体劳动内容由其自行决定，代常国不对其进行管理。吴小君自认外墙填缝及清洗工作仅需一、二天即可完成。2018年6月19日下午四时左右，吴小君从四层半楼层房间内准备到房屋外墙区从事外墙清洗工作，因其劳累麻痹大意等原因导致其从楼板镂空处经过时跌落到四楼受伤。事发当时楼板镂空处没有防护网或者防护绳或者足够高度的障碍物，也没有其他安全防护设施或者警示标志。涉案房屋的主体结构系由吴俊晓负责施工建造完成。吴小君从房屋内部到房屋外墙处可以通过楼梯间所在的窗户外出到外墙脚手架上从事填缝和外墙清洗工作，事发楼板镂空处并非到外墙施工的必经之路。吴小君受伤后在东阳市花园田氏医院住院并门诊治疗，在东阳市广福医院门诊治疗。经吴小君委托，浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所于2019年12月2日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：吴小君主要损伤为双足跟粉碎性骨折，符合2018年6月19日在工作中从高处摔伤形成，经手术治疗后遗留双足足弓结构部分破坏评定为九级伤残；本次损伤所需误工期评定为240日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。原告吴小君支出鉴定费2600元。吴小君受伤后，被告徐齐天、吴俊晓合计支付45000元，其余被告分文未付。 原审法院认为，该案的焦点问题为：一、吴小君与卢兴洪、代常国、吴俊晓、徐齐天之间以及各被告之间的法律关系系承揽关系还是雇佣关系？二、定作人对于吴小君的损伤有无过错？三、徐齐天和吴俊晓垫付的费用应当如何认定？焦点一，在个人之间形成的劳务关系中，存在如下情形的，应认定属于承揽关系，而非雇佣关系：1.提供劳务一方的工作具有独立性，在完成工作过程中自行提供工具设备，拥有专业技术，不以接受劳务一方的设备、技术为依托而工作。2.提供劳务的一方未受接受劳务一方的指挥、管理，不存在身份上的支配和从属关系；3.提供劳务的一方在完成工作的过程中并非单纯地提供劳务，而是以完成一定的工作成果为最终目的。本案中吴小君自认外墙填缝及清洗工作所需的工具由其本人自带，劳务时间和劳务内容均不受被告监督、管理和支配，双方之间不存在身份上的支配和从属。吴小君完成的系瓷砖填缝和外墙清洗的工作成果，相应的报酬同样系按完成面积来计算。吴小君自认仅需要一、二天即可完成工作，而非持续性提供劳务。综上，吴小君在本案中的身份应当认定为承揽人，而非提供劳务者。徐齐天将己户房屋建造工程承包给吴俊晓，双方之间形成承揽合同关系，徐齐天系定作人，吴俊晓系承揽人。吴俊晓将房屋外墙瓷砖工程承包给代常国，双方之间同样形成承揽合同关系，吴俊晓作为定作人，代常国作为承揽人。代常国将外墙瓷砖填缝及外墙清洗工程承包给吴小君，双方之间亦成立承揽合同关系，代常国作为定作人，吴小君作为承揽人。代常国将外墙瓷砖贴砖工程承包给卢兴洪，双方之间亦成立承揽合同关系，代常国作为定作人，卢兴洪作为承揽人。焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中徐齐天其将具有一定危险性的己户房屋（该房屋未依法取得规划许可证，且建造层数明显超出农村自建房的标准）建造工作承包给没有相应资质的吴俊晓施工，存在选任上的过失。吴俊晓对于其负责施工完成的房屋主体结构中存在的楼板镂空处没有采取足够的安全防范措施或者安全警示措施，间接导致吴小君途径镂空处坠落受伤，故吴俊晓对于原告吴小君的损伤存有一定过错。代常国将外墙瓷砖填缝及清洗工作承包给吴小君施工，对于房屋镂空处存在的安全隐患应当有所提示或尽到安全防范义务，但未履相应的义务，同样对吴小君的损伤发生存有过错。卢兴洪对于吴小君损伤的发生不存在任何过错，依法无需承担赔偿责任。吴小君因自身劳累麻痹大意等原因途经并非到达外墙必经之路的楼板镂空处导致受伤，应认定其本人存在重大过失，应自负主要责任。综上，该院酌情认定徐齐天、吴俊晓、代常国分别对吴小君的损失承担10%的赔偿责任，吴小君应自负其他损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，适用该条规定的前提是事故已经被安全生产监督部门认定为安全生产事故，本案中吴小君受伤的事故未被安监部门认定为安全生产事故，也不符合安全生产事故的构成要件，故吴小君依据此条来主张被告卢兴洪、代常国、吴俊晓、徐齐天承担连带责任缺乏事实和法律依据。该院不予支持。焦点三，徐齐天和吴俊晓合计为吴小君垫付45000元的事实清楚。其中吴小君认可通过向徐齐天借款的形式向被告徐齐天领取垫付款5000元并同意在本案中一并予以处理，另外通过村支书转交的方式收到徐齐天的垫付款10000元，故该15000元应认定为徐齐天已经支付的垫付款。对于徐齐天支付给吴俊晓的30000元的性质，徐齐天认为系委托吴俊晓转交给吴小君的垫付款，吴俊晓认为系其向被告徐齐天预支的部分工程款，收到预支款后代表自己给吴小君垫付了30000元医疗费用并为此提供了花园田氏医院的金额为25000元的收款凭证，另外5000元系通过代常国转交到吴小君妻子处，对此5000元吴小君予以认可。综上，徐齐天虽然主张该30000元系委托吴俊晓给吴小君垫付的医疗费，但是其并未提供证据予以证明，且双方之间的工程款并未最终结算，可由双方另行结算工程款时另行处理。该院认定吴俊晓合计为原告吴小君垫付医疗费30000元。 对于吴小君因受伤造成的合理损失，该院认定如下：医疗费35866.26元，营养费5400元，住院伙食补助费960元，交通费，根据吴小君损伤治疗情况，虽然吴小君未提供相应的交通费票据，但是交通费系必然产生的费用，该院认定800元为合理费用，误工费30141.6元，护理费13500元，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）355792.3元，鉴定费2600元，精神损害抚慰金，根据原告吴小君损伤程度及自身过错等因素，该院酌情认定为3000元，由徐齐天、吴俊晓、代常国各自负担1000元。经计算，吴小君的合理损失合计为448060.16元（含精神损害抚慰金3000元）。徐齐天应赔偿吴小君损失45506.02元（含精神损害抚慰金1000元），扣除徐齐天已经支付的15000元，徐齐天尚应赔偿30506.02元。吴俊晓应赔偿吴小君损失45506.02元（含精神损害抚慰1000元），扣除已支付的30000元，尚应赔偿15506.02元。代常国应赔偿原告吴小君损失45506.02元（含精神损害抚慰金1000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、徐齐天应赔偿吴小君损失45506.02元（含精神损害抚慰金1000元），扣除被告徐齐天已经支付的15000元，被告徐齐天尚应赔偿30506.02元，限于该判决生效之日起十日内履行完毕。二、吴俊晓应赔偿吴小君损失45506.02元（含精神损害抚慰金1000元），扣除已支付的30000元，尚应赔偿15506.02元，限于该判决生效之日起十日内履行完毕。三、代常国应赔偿吴小君损失45506.02元（含精神损害抚慰金1000元），限于该判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回吴小君的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7468元，减半收取计3734元，由原告吴小君负担2903元，由被告代常国负担414元，由被告徐齐天负担276元，由被告吴俊晓负担141元。 二审中，代常国向本院提交以下证据材料：证据一、录音资料一份，证明1、吴俊晓与卢兴洪是认识的，吴俊晓把贴石头、窗户压板的活承包给卢兴洪做了；2、吴俊晓给代常国做贴瓷的活工价是26元／平，代常国因故把活给卢兴洪做，价格不变，也是26元／平。证据二、证人钟某的证言，证明把活给卢兴洪的时候说过价格不变，并且安全由卢兴洪自己负责。卢兴洪把美缝的活给吴小君了，所以吴小君和卢兴洪是认识的。 吴小君质证认为：确实是代常国叫其去做美缝的活，是卢兴洪叫不到人让代常国叫其去做美缝的。至于这个活是谁包给谁，他也不清楚，干活的钱还没有结算给吴小君。 卢兴洪质证认为：对于证据一，该录音资料不能证明代常国把活承包给卢兴洪，反而证明代常国和卢兴洪一起去向吴俊晓催讨钱款，达不到证明目的。对于证据二，证人的有部分证言是不能采信的。证人与代常国是同村的人，对其证言的可信度持疑义。证人也提到涉案的活是分三个阶段来完成的，三个阶段是相互独立的。卢兴洪只会贴瓷砖。当时代常国提出来让卢兴洪去贴瓷砖的时候弹线已经做好了，后面美缝又是代常国自己去跟吴小君谈的价格即5元／平。对于卢兴洪来说，以26元／平的价格承包这个活没有任何的意义。因为卢兴洪自己贴瓷砖，可以拿到20元／平，承包这个活也只能拿到20元／平的钱。卢兴洪没有美缝的搭档，其本人也不会做美缝，因此卢兴洪不可能去答应代常国承包整个活。因此，证人钟某说代偿国以26元／平的价格让卢兴洪来接整个活，不管从逻辑上，还是从事实上都是不成立的。证人提到的吴小君是非常专业的这种美缝工人，一直从事美缝工作。吴小君能独立完成这个工作，不需要依靠他人的指挥或者安排。综上一审法院认定准确。 吴俊晓质证认为：对于证据一，证据二，其是把石头、贴面砖和粉刷一起包给代常国的，后面代常国给谁做其不清楚。其跟卢兴洪之前不认识。 徐齐天质证认为：对于证据一，对于录音内的对话，层层承包关系比较清楚的。对于证据二，对于几个当事人关系不了解，证人和吴小君陈述的基本是相符的，就是层层承包的关系，一审事实认定清楚，事实陈述也是比较一致。 以上证据经质证，结合双方的质证意见，本院认证如下：对于证据一，录音对话主要围绕窗台板（石头）展开，代常国在录音中表示窗台板（石头）不在结算范围内，约卢兴洪一起去找吴俊晓结账，让卢兴洪自己向吴俊晓结算窗台板（石头）的钱，而代常国则去向吴俊晓结算面砖26元/平的钱。卢兴洪、吴俊晓对该证据均不予认可，吴小君亦表示不清楚活是谁包给谁。该证据亦不能证明待证的事实，本院不予认可；对于证据二，卢兴洪因证人与代常国的同村同乡关系，对该证人证言持疑义；吴俊晓对该证据不予认可；吴小君则认可干活的报酬尚未结算这一事实；徐齐天认可一审事实认定。该证据亦不能证明待证的事实，本院不予认可。 吴小君、卢兴洪、吴俊晓、徐齐天均未向本院提交新的证据。 经审查双方当事人提供的有效证据，本院对原判决认定事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：代常国是否应当承担相应的赔偿责任。代常国主张其已经将贴外墙面砖活整体转包给卢兴洪，故其无需承担相应赔偿责任。根据查明的事实，外墙面砖活包括弹线、贴瓷砖、美缝（填缝）三个步骤，三个步骤依次进行，不能同时进行，必须完成前一道工序才能进行下一道工序。本案中相关各方均认可弹线由代常国自己完成，卢兴洪负责贴瓷砖，美缝由代常国联系吴小君来完成的事实。卢兴洪在庭审中明确其只负责贴瓷砖，且只会贴瓷砖，没有做美缝的搭档也找不到干美缝的人。该陈述与本案查明事实能相互印证。综上，根据现有的证据，尚不足以证明代常国将外墙面砖活整体转包给卢兴洪。一审认定由代常国承担相应赔偿责任并无不当。 综上，代常国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费938元，由代常国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  蓝俏彦 二〇二〇年十二月二十三日 代书记员  曹 慧