四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川13民终2997号 上诉人（原审原告）：杨鸿，男，生于1983年1月25日，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：顾本艳，四川罡兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐勋涛，男，生于1984年2月25日，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 被上诉人（原审被告）：罗诚，男，生于1986年7月6日，汉族，住四川省江安县。 被上诉人（原审被告）：宋勃军，男，生于1980年10月21日，汉族，住四川省南充市顺庆区。 被上诉人（原审被告）：彭红，男，生于1977年7月27日，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：刘英，四川辽原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南充致远装饰有限公司，住所地四川省南充市顺庆区四海西街****楼**。 法定代表人：伏春蓉。 原审第三人：刘娜，女，生于1992年11月10日，汉族，住四川省南充市顺庆区。 上诉人杨鸿因与被上诉人徐勋涛、罗诚、宋勃军、彭红、南充致远装饰有限公司（以下简称致远公司）、原审第三人刘娜退伙纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初3559号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 杨鸿上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审，或改判致远公司退还入股资金10万元及资金占用利息，利息从2018年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本息还清时止；由徐勋涛、罗诚、宋勃军、彭红承担连带返还义务；由被上诉人承担上诉费。事实和理由：1.一审判决认定《公司股份合作协议书》为合伙协议错误。《公司股份合作协议书》约定五方共同出资经营致远公司，却未约定各方具体出资金额，以及承担责任的形式，且合同签订后，仅杨鸿一人履行了转款义务，其余各方抗辩以技术入股，但未进行任何技术作价评估，案涉协议本质为被上诉人以招募合伙人为名，实际上吸收他人钱款的非法集资合同，应当认定为无效。另，协议签订后收取款项的主体是致远公司，公司承担责任的形式是以公司资产对外承担有限责任，而合伙则是以合伙人的资产对外承担无限责任，因此其组织机构并不是合伙性质。2.即使按照一审判决认定的案涉协议有效，也应当向上诉人释明，经释明后，由上诉人进行选择。3.从致远公司的现状看，案涉合同无法实际履行。首先，从上诉人提交的致远公司原财务人员刘娜的银行流水来看，该公司经营管理极为不规范，个人账目与公司账目严重不清，且彭红陈述，徐勋涛也未参与公司经营，公司实际由彭红、宋勃军控制，自给自足，公私不分的“个体”经营模式，案涉协议缺少按照股份制公司经营的任何现实可能性，也未在协议签订后按照公司模式独立经营。其次，上诉人从事水电工作，经各被上诉人以入股名义，劝解加入，并承诺共同投资、共同经营，上诉人也未能实际加入经营，公司实际控制人也未向上诉人披露公司经营状况，上诉人不清楚公司经营状况，更未获得公司股权，案涉协议也未约定上诉人应履行10万元的出资义务，致远公司收款无法律依据。4.案涉协议如合法有效，有违法律的公平公正，且会产生严重不良社会影响。首先致远公司系案外人百分之百持股的有限责任公司，彭红、宋勃军、徐勋涛、罗程不是公司实际股东，对股权无处分权，仅是公司经营中的部分工作人员。上诉人将10万元转入公司财务人员刘娜账户后，随即被多次转入宋勃军个人账户，并未实际用于公司经营，被上诉人也未能提供用于公司经营的证据。其次，上诉人从未行使股东权利，未享有股东身份。根据《公司法》规定，以及致远公司章程规定，公司股东应该登记在册，案涉协议签署后一年有余，公司并未为上诉人办理股权登记手续，也未向上诉人出具出资证明书，章程约定的“重大难题和关系股东利益的重大事项，由股东研究”诸如“产品引进、重大促销活动、公司章程约定的其他重大事项”，上诉人从未参与也未收到任何通知。 彭红辩称，一审判决正确，请求予以维持。事实和理由：1.案涉协议有效。协议对各方的持股比例进行了明确约定，各方是以入股的方式加入到致远公司，法人对其持有的公司股份享有处置的权利，虽然未予以工商登记，但公司已盖章的方式对协议内容予以了明确，至于协议各方约定具体以何种方式入股，是否履行了入股义务，均不会影响其对对其股东身份的认定。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资认为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。作为100%持股的公司在协议加盖公章对持股比例进行了认可，表明其对股权的一种处置，因此协议是公司经营中的一种正常股权变动行为，不是集资行为。虽公司对外工商登记未予变更，但其法律效力仅为不得对抗第三人，对协议各方仍具有约束力，根据诚实信用原则，各方均应按照协议遵守执行。2.无论几人共同经营行为的组织形式被认定为何种方式，均不会对公司的经营目的、经营行为等产生实质性影响。从协议签订到上诉人第一次起诉中间间隔了将近一年半的时间，上诉人均参与了公司的经营管理，也未提出任何异议。群名为公司中层管理群的微信记录显示，几人合作非常愉快，如上诉人未实际加入到公司，公司不可能将其纳入管理群。上诉人之所以要求认定合同无效，是因为公司现在的经营陷入了亏损，不管是基于合伙人身份还是股东身份要求退出公司经营，既不符合法律规定，也不符合协议的约定，在此种情况下想要退回出资是非常困难的。 杨鸿向一审法院起诉请求：1.判令双方当事人签订的《公司股份合作协议书》无效；2.判令致远公司返还入股资金10万元及资金占用利息（自2018年11月30日起以10万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至本息还清之日止，截止起诉之日暂为6988元）；3.判令徐勋涛、罗诚、宋勃军、彭红承担连带返还义务；4.判令由致远公司、徐勋涛、罗诚、宋勃军、彭红承担诉讼费。 一审法院认定事实：致远装饰公司成立于2017年4月1日，注册资本100万元，法定代表人伏春蓉系宋勃军之妻，持有公司100%的股权。2019年11月30日之前，徐勋涛、罗诚、宋勃军、彭红合伙以致远装饰公司名义从事装饰业务。2019年11月30日，杨鸿（乙方）与徐勋涛（甲方）、罗诚（丙方）、宋勃军（丁方）、彭红（戊方）签订了《公司股份合作协议书》，协议约定：一、股权份额及股利分配：甲方占有股份公司股份30%;乙方占有股份公司股份25%;丙方占有股份公司股份20%;丁方占有股份公司股份20%;戊方占有股份公司股份5%。二、在合作期内的事项约定。A入伙：①需承认本合同；②需经五方同意；③执行合同规定的权利义务。B退伙：1.公司正常经营不允许退伙；如执意退伙，退伙后以现阶段的盈利进行结算。2.未经合同人（注意）同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。C.出资的转让：允许合伙人转让自己的出资。转让时合伙人有优先授让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人。D、合伙的终止及终止后的事项。合伙因以下事由之一得终止：1.全体合伙人同意终止合伙关系；2.合伙事业完成或不能完成；3.合伙事业违反法律被撤销；4.法院根据有关当事人请求判决解散。合伙终止后的事项：①五方合伙人参与清算；②清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；③清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。三、在成立股东后，全权委托徐勋涛作为公司运作的总负责人(法人）,全权处理公司的所有事务，必须实现公司一元化领导，独立处理公司事务，如有以下重大难题和关系公司各股东利益的重大事项，由股东研究同意后方可执行：四、公司今后如需增资，则甲乙丙丁戊五方按照股比共同出资，等。协议签订后，杨鸿向致远装饰公司财务刘娜账户转款10万元。 一审法院认为,本案争议的焦点在于：《公司股份合作协议书》的实质是个人合伙还是股权转让。致远装饰公司成立于2017年4月1日，系案外人伏春蓉一人公司，虽然《公司股份合作协议书》有股份公司份额的约定，但并没有案外人伏春蓉转让股权的意思表示。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，杨鸿以签订协议的方式并出资10万元，加入到徐勋涛、罗诚、宋勃军、彭红的合伙体，五人在协议中约定了股权份额、共同经营、共负盈亏等事项。符合个人合伙的法律特征，因此涉案协议性质应为合伙协议。上述协议不违反相关法律法规的规定，属于有效的合同。五人达成合伙协议，旨在合伙经营、收益共享、风险共担，无论合伙经营体的组织形式是否是有限责任公司均不影响五人建立的合伙关系，亦不会对合伙经营的目的产生实质性影响，因此杨鸿以徐勋涛等未将其进行股东登记存在欺诈为由要求确认协议无效的主张，没有事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：驳回杨鸿的诉讼请求。案件受理费1220.00元，由杨鸿负担。 本院二审查明：2018年11月30日，杨鸿（乙方）与徐勋涛（甲方）、罗诚（丙方）、宋勃军（丁方）、彭红（戊方）签订了《公司股份合作协议书》，一审判决认定签订时间为2019年11月30日有误。《公司股份合作协议书》前段还载明：“现有甲、乙、丙、丁、戊五方合股（合伙）开办南充致远装饰有限公司，全面实施五方共同投资、共同合作经营的决策，成立股份制公司。经五方合伙人平等协商、本着互利合作的原则，签订本协议，以供信守”，协议书末尾“公司盖章确认”处加盖了致远公司印章。 二审诉讼中，彭红提交了昵称为“《致远》装饰中层管理群”微信聊天记录截图，杨鸿在案涉协议签订后，加入了该微信群，其内容有通知包括杨鸿在内的人员开会，以及杨鸿参与了经营管理的内容。 致远公司提交了法定代表人伏春蓉签名并加盖公司印章的书面证明，内容为：“徐勋涛、杨鸿、罗诚、宋勃军、彭红于2018年11月30日与南充致远装饰有限公司所签《公司股份合作协议书》属入股行为，承诺共同经营南充致远装饰有限公司，自负盈亏。”本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案围绕杨鸿上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 本案争议的焦点是是案涉《公司股份合作协议书》的性质及效力。杨鸿上诉提出，案涉协议实质为吸收他人钱款的非法集资合同，应当认定为无效；彭红等人则提出，各方是以入股的方式加入到致远公司，杨鸿、彭红等人虽未登记为股东，但根据有关规定系实际出资人，案涉协议是公司经营中的一种正常股权变动行为，不是集资行为，应合法有效。 案涉协议书中的文字既有有限公司，还有股份有限公司、合伙的表述，表述极不规范，但从其内容反映出的基本事实有，杨鸿与徐勋涛等五人合股开办致远公司，各自占有的股份比例，协议书末尾加盖了致远公司印章予以确认，故其实质为公司入股协议。鉴于案涉协议签订时，致远公司已经成立，公司登记的股东只有法定代表人伏春蓉，致远公司及伏春蓉均认可协议。至于协议各方约定具体以何种方式入股，是否履行了入股义务，均不会影响其对对其股东身份的认定。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。且无论几人共同经营行为的组织形式被认定为何种方式，均不会对公司的经营目的、经营行为等产生实质性影响。杨鸿提出的案涉协议书为集资协议应为无效的上诉理由不成立。诉讼中，杨鸿提交了微信聊天记录，杨鸿加入了管理群并参与了公司经营。现杨鸿要求退股既不符合法律规定，也不符合协议的约定，一审判决驳回杨鸿的诉讼请求正确，本院予以维持。 综上，杨鸿的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 黄 东 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二〇年十二月一日 书记员 马 静