江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7376号上诉人（原审被告）：程玉达，男，1975年7月22日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：张云龙，徐州市贾汪区合力法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张绍阳，男，1966年11月7日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：袁玲，江苏彭淮律师事务所律师。上诉人程玉达因与被上诉人张绍阳建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初3852号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人程玉达的委托诉讼代理人张云龙及被上诉人张绍阳的委托诉讼代理人袁玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人程玉达上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判或发回重审；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1.一审中，上诉人提供了涉案工程的建设施工合同，可以证实涉案工程为案外人王某,4心承建，并且王某,4心也为上诉人提供了书面证言。结合一审中被上诉人提供的录音中，双方多次提到找王某,4心对账，可以充分证实上诉人履行的是职务行为，不应承担支付工程款的责任。2.一审中被上诉人提供的对账单为其自行制作，没有上诉人或其他人的签字确认，不应当予以采信。并且录音中提到找王某,4心对账，说明双方对涉案工程的工程款还没有结算，一审认定工程款为223135元错误。3.按照《协议书》第五条约定，延误工期，后果由被上诉人负责。在一审庭审中，证人可以证实被上诉人存在延误工期的情形，因延误工期，涉案工程被发包方扣款19万元，该费用应当由被上诉人承担。被上诉人张绍阳辩称：一、上诉人关于履行职务的辩解与事实不符。被上诉人向上诉人索要欠款时，上诉人以找王某,4心对账为由推卸支付工程款的责任。上诉人与被上诉人签订了施工协议书，被上诉人也已按照合同实际履行且工程已竣工验收合格，事后被上诉人多次找上诉人对账、向上诉人索要工程款，上诉人均未提及其是履行职务，也未披露其是代表第三方与被上诉人签订合同。从双方谈话内容可知，对账是对工程量、总工程款、已支付工程款、尚欠工程款的确认，并未涉及其他。根据合同的相对性，涉案工程欠款应当由上诉人支付。在建设工程领域普遍存在层层转包、分包现象，上诉人在一审提交涉案工程发包方江苏翔盟精密铸造有限公司（以下简称翔盟公司）和江苏住友建设有限公司（以下简称住友公司）签订的合同，不能证明上诉人就是履行职务。二、被上诉人提交的对账单虽然是自制的，但内容和录音谈话的内容一致。在一审中上诉人已认可录音的真实性，并明确表示还剩223135元工程款，和他的账一致。因此一审认定上诉人尚欠工程款223135元是正确的。三、一审中上诉人未提供被上诉人任何延误工期的证明，且在被上诉人多次索要工程款时，上诉人均未提及延误工程工期被扣款之事，即使有罚款，也没有证据证明是被上诉人造成。张绍阳向一审法院起诉请求：1.判令程玉达支付张绍阳工程款223135元及利息（以223135元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2013年1月1日起计算至实际给付之日止）；2.诉讼费由程玉达承担。一审法院查明：张绍阳、程玉达于2012年4月28日签订《协议书》一份，约定：程玉达将翔盟职工宿舍楼及住宅楼工程交于张绍阳施工，施工内容为施工图土建、水电部分内容，包工不包料，毛墙毛地，其中不包括内外墙、顶棚、腻子涂料、镶贴、防水及保温工程、建筑物散水以外工程、灯具、洁具、消防部分。关于工期约定为从进场之日起4个月，如遇雨天、材料供应不上、资金不到位、图纸变更或当地外部原因造成施工，工期顺延，损失由被告负责。关于付款方式，双方约定为：人员进场、机械进场安装完毕付3万元，基础施工完毕付工程总造价的15%，每层砼浇筑完毕付工程总造价的10%，内粉完成付工程总造价的15%，外粉完成付工程总造价的10%，验收完毕10日内付至工程款总造价的95%，余款验收完毕3个月内付清。关于价款，双方约定为：按建筑面积256元/平方米计算（阳台按满面积计算），基础和闷顶按一层面积计算，价格为200元/平方米。2012年9、10月份，工程施工结束，张绍阳退场。此后张绍阳通过电话、短信及见面商谈的方式多次向程玉达催要工程款，程玉达均未全额支付。2016年12月21日，张绍阳至程玉达家中催要欠款，并对相关过程进行了录音，录音中，双方对来往账目进行了对账，最终结算程玉达尚欠张绍阳工程款223135元。一审法院认为，张绍阳作为无劳务作业法定资质的个人与未取得施工资质的程玉达签订的关于建设工程施工的《协议书》，违反了法律的强制性规定，应认定无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，张绍阳现要求程玉达参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。在张绍阳提供的录音中，张绍阳与程玉达对工程价款进行了详细的对账，最终进行了结算，结算款项为223135元，故对张绍阳要求程玉达支付223135元工程款的诉请，一审法院予以支持。关于欠付工程款产生的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方并未办理交付手续，根据张绍阳提供的证人证言可以确认在2012年9、10月份张绍阳施工结束并退场，结合程玉达提供的《翔盟住宅楼验收总结》中载明的实际完工日期2012年10月28日等事实，一审法院酌情推定张绍阳的施工工程于2012年10月份交付。结合程玉达与张绍阳《协议书》约定的付款时间（3个月内付清），一审法院酌情推定张绍阳主张的逾期付款利息自2013年2月1日起算。双方对利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算（2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。程玉达辩称其系履行职务行为，张绍阳不予认可，且程玉达提供的书面证言不符合证人证言的基本形式，故对其该项辩称法院不予采信。程玉达辩称应扣除罚款，该事实在双方对账结算的录音中并未体现，即使有罚款，但罚款是否是因张绍阳的过错导致，程玉达亦未完成举证证明责任，对其该项辩称，法院亦不予采信。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决：程玉达于判决生效后十日内支付张绍阳工程款223135元及利息（以223135元为基数，自2013年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二审期间，上诉人程玉达申请证人王某,4心出庭作证，据王某,4心陈述，其与程玉达是朋友关系，聘请程玉达在翔盟工地负责管理，并通过程玉达介绍聘用了张绍阳，按月向张绍阳发放现金工资，张绍阳的工程款也是由其给付。上诉人程玉达认为王某,4心的证人证言可以证实程玉达在涉案工程中履行的是职务行为，故程玉达不应当承担工程款的给付责任。被上诉人认为证人王某,4心与本案存在利害关系，且没有客观证据能证明程玉达的行为系履行职务。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于程玉达应否向张绍阳支付工程款的问题。程玉达与张绍阳于2012年4月28日签订的《协议书》约定，甲方程玉达将翔盟职工宿舍楼及住宅楼工程交于乙方张绍阳施工，协议对施工内容、施工工期、承包价款、付款方式等均作出了明确约定。根据协议内容，结合张绍阳在一审中提供的证人证言以及程玉达和张绍阳的对账结算行为，可以确定程玉达与张绍阳之间建立了工程承包关系。虽然程玉达与张绍阳均不具备施工资质，双方签订的《协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效，但张绍阳现已完成涉案工程的施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，张绍阳可参照协议约定向程玉达主张工程价款。程玉达辩称其在涉案工程中履行的是职务行为，并在二审中申请证人王某,4心出庭作证，但王某,4心的证言与张绍阳一审中提供的两名证人证言相矛盾，且程玉达该主张也与2012年4月28日签订的《协议书》内容明显不符，在此情况下，程玉达未能提供其他证据对王某,4心的证人证言予以佐证，无法证明其是受王某,4心聘用在涉案工程中履行职务，故对其该项上诉意见本院依法不予支持。二、关于工程款数额的认定问题。根据张绍阳提供的录音，其与程玉达已对工程款进行了详细对账，最终确定程玉达尚欠张绍阳223135元工程款。程玉达主张根据双方签订的《协议书》约定，因张绍阳延误工期，涉案工程被发包方扣款19万元，该费用应从张绍阳的工程款中扣除。但一方面，根据查明事实，2012年9、10月份张绍阳即已完工并退场，2016年12月21日程玉达与张绍阳对账时距张绍阳承包的工程完工已有四年之久，而双方在对账结算时并未表示需要扣除该笔款项。另一方面，程玉达与张绍阳签订的《协议书》第三条约定：如遇雨天、材料供应不上、资金不到位、图纸变更或当地外部原因造成停工，工期顺延，损失由甲方（程玉达）负责；第五条约定:如无故拖延工期，后果由乙方（张绍阳）负责。程玉达未举证证明确实产生了19万元罚款且系由张绍阳无故拖延工期导致，其主张扣除张绍阳19万元工程款没有事实和法律依据。综上，上诉人程玉达的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5939元，由上诉人程玉达负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 张 伟二〇二〇年十二月三十日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池