河南省漯河市召陵区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1104民初1168号原告：河南鑫腾建筑有限公司，住所地：河南省漯河市经济技术开发区衡山路**。法人代表人：申文中，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋伟强，河南银海律师事务所律师。被告：郑州智涵企业管理咨询有限公司，，住所地：郑州市金水区农业路**法人代表人：叶玲。被告：叶玲，女，汉族，1965年5月12日出生，住河南省西华县。被告：冯彦磊，女，汉族，1987年8月5日出生，住郑州市金水区。以上二被告共同委托诉讼代理人：董云鸿，河南通参律师事务所律师。以上二被告共同委托代理人：冯彦超，男，汉族，1986年10月14日出生，住郑州市中原区。系被告冯彦磊之兄，叶玲之子。原告河南鑫腾建筑工程有限公司（以下简称鑫腾建筑公司）与被告郑州市智涵企业管理咨询有限公司（以下简称智涵咨询公司）、被告叶玲、冯彦磊委托合同纠纷一案，本案于2020年5月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告鑫腾建筑公司委托诉讼代理人宋伟强、被告叶玲、冯彦磊的委托诉讼代理人冯彦超、董云鸿到庭参加诉讼，该案现在审理审理终结。原告鑫腾建筑公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告退还原告支付的委托合同费用580000元；2、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2018年6月29日，原告与被告郑州市智涵企业管理咨询有限公司作为合同甲、乙双方签订委托协议书，协议约定：甲方委托乙方办理市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级、水利水电工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级资质纸质材料、相关技术人员的配备，合同约定总代理费用为610000元。协议第二条第七款约定：“若因乙方原因导致市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级、水利水电工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级资质办理不成功，乙方退还甲方已付服务费款项”。双方于2019年4月27日又签订补充协议，协议第一条：“补充内容为：乙方应根据甲方单位所在地住建局的要求，整理符合受理标准的资质材料，如不符合，应按照当地住建局要求，在申请受理驳回后一个月内整改至符合受理标准。”。合同签订后，原告依约向被告转账合计580000元，但原告在漯河市住房和城乡建设局2019年7月23日发布的关于2019年第六批建筑业企业资质审查意见的公示中发现委托被告办理的五项资质全部没有审核通过，原告遂与被告方联络人冯彦超联系商量解决资质未通过的相关事宜，但被告公司人员蛮横无理，不予解决，最终双方未能达成一致解决意见。为维护原告合法权益不受侵害，现根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定具状起诉，望贵院查明事实，判如所求。被告叶玲、冯彦磊辩称：1、原郑州市智涵企业管理咨询有限公司作为委托合同相对方，已经注销，被告主体不适格，应当驳回原告起诉。2、叶玲、冯彦磊作为原郑州市智涵企业管理咨询有限公司的前股东，承担的是股东有限出资责任，原告无权向叶玲、冯彦磊主张任何责任，叶玲、冯彦磊被告主体不适格，应当驳回原告起诉。3、叶玲、冯彦磊与原郑州市智涵企业管理咨询有限公司不存在财产混同，也不存在人格混同，叶玲、冯彦磊被告主体不适格，应当驳回原告起诉。原告如果非要起诉叶玲、冯彦磊，应当就有限公司股东财产混同或任何混同情形承担举证责任，否则应当驳回原告起诉。4、原告五项资质没有审核通过，原因是原告没有为原告自行聘请的建造师、工程师等人员缴纳社保，原告是过错方。原郑州市智涵企业管理咨询有限公司作为受托方，已经充分合格地履行了全部合同义务，不应当返还任何费用。应当驳回原告起诉。原告为支持自己的主张向本院提交以下证据：一、委托协议书、补充协议书各一份，证明原告与被告签订委托协议系双方真实意思表示，合同中约定有委托款项的支付及如果违约双方的责任。二、郑州市智涵企业管理咨询有限公司于2018年6月29日向原告出具的编号为004076的收据一份，收据内容为：今收到河南鑫腾建筑工程有限公司人民币贰拾伍万元整系付代办费；2019年4月27日被告郑州市智涵企业管理咨询有限公司向原告出具的显示为人员证件费用金额为壹拾万元编号为005005的收据一份；2019年5月6日被告公司代表冯彦超向原告出具的显示为人员证件费用金额为23万元的收条一份，证明原告分三次共向被告郑州市智涵企业管理咨询有限公司支付58万元。三、漯河市住房和城乡建设局关于2019年第六批建筑业企业资质审查意见的公示及附件，证明被告给原告整理的五个资质的材料均未审查通过，且大部分未通过的理由为业绩存疑，说明被告并未依照合同约定尽职尽责为原告整理相关的审批材料，而是通过虚假手段弄虚作假，最终导致原告资质未审查通过。四、原告公司人员与被告代表人冯彦超之间的三段通话录音及通过通话录音整理出来的相对应的三段录音笔录，证明被告认可整理一份资质材料的费用为2万元，但因被告无法找到相关注册会计师人员真实的业绩，及加盖材料所必需公章，便通过伪造业绩的方式给原告整理要申报的资质审查材料，但被漯河市住房和城乡建设局发现并将不通过审查的原因发布于在漯河市住房和城乡建设局官方网站上，导致原告委托被告整理申请的几项资质均未通过审查。五、准予注销登记通知书，证明被告郑州市智涵企业管理咨询有限公司于2019年11月14日办理注销登记手续，被告在尚未履行完毕其与原告签订的委托合同义务的情况下办理注销登记手续，其已经不可能再履行其合同义务，被告理应根据合同约定退还收取的委托费用58万元。被告叶玲、冯彦磊质证称：1、对证据一、二的真实性没有异议。2、证据三系复印件，真实性存疑，不发表质证意见。3、证据四录音的真实性无异议，对证明的目的有异议，录音正好证明了智涵咨询公司完成了自己的义务，同时冯彦超作为乙方履约负责人在录音中也明确提及了申请五项资质，每个资质2万元资料费，另外51万元是作为人员费用，51万元不因任何原因不产生任何退还义务。4、注销通知书说明智涵咨询公司已按照法律规定流程注销，原告未在公告期内主张债权，按照公司法的规定视为对债权的放弃，另外原告五项资质未通过全部有社保未缴纳齐全，所以应驳回原告的起诉。被告为支持自己的辩称主张向本院提交以下证据：1、冯彦超银行流水，证明目的：冯彦超作为智涵咨询公司履约合同的负责人为履行合同所需费用用冯彦超个人账户流通，向造价师、工程师支付的费用，该费用已支付，不能退还。2、原告缴纳社保材料，证据来源原告公司提供，证明目的：该名单上缺少了技术工人李二伟、谢俊摇、谢争辉三人的社保缴纳证明及5位工程师的社保缴纳证明，工程师由被告推荐，技术工人由原告自行招聘。3、企业人员总名单，该名单中二级建造师19位，中级工程师28位，全部由被告推荐，资质无任何问题，乙方为上述人员支付介绍费、安家费超过60万。4、建造师资料19人，工程师资料28人，身份证复印件与职业资格证复印件真实有效，证明乙方已履约。5、特种工人资料2人，由原告自行招聘。6、技术工人资料30人，由原告招聘，被告负责培训30人已全部拿到合格证。7、智涵咨询公司注销证明材料，证明目的：智涵咨询公司已成立清算组并登报请求各位债权人申报债权，智涵咨询公司注销程序合法，不在承担任何债务。8、漯河市2019年第六批建筑业资质审查一览表，其中五项资质未通过问题全部都有未交社保，而缴纳社保是原告的义务，证明过错在原告方，其他问题未过是住建局审查过失。9、资质所需费用报价清单，证明问题被告为履约所需费用67.98万元，经协商确定为61万元，其中服务费10万元每项2万元，其他51万元，原告只交了7万元资料费3万元未交。原告质证称：1、对证据一的真实性无异议，该证据只能证明冯彦超与他人银行流水，与本案无关，作为被告智涵咨询公司对外应通过公司账户。2、对证据二的真实性没有异议，没有发现被告所应证明的问题。3、对证据三证明被告认可原告申请注册五项资质所需建造师、工程师全部由被告推荐，与被告提供的五项资质未通过中业绩存疑有直接关系。该建造师、工程师均是挂证行为，不符合相关法律及政策规定，被告存在过错。4、对建造师、工程师的资料无法核实，并不能证明被告已履行。5、对特种工人、技术工人的资料真实性无异议，但并不能证明被告证明的问题。6、对被告公司注销的真实性没有异议，在其注销前1个月原、被告仍在通话，说明被告注销公司是恶意逃避债务的行为。7、对报价单是被告单方制作，不予认可。根据各方当事人陈述、举证、质证、认证情况本院认定以下事实：1、2018年6月19日原告与被告智涵咨询公司签订委托协议书，内容为“根据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定，经双方友好协商，就甲方委托乙方代为办理市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级、水利水电工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级资质纸质申报材料、相关技术人员的配备，双方本着平等、诚信的原则，达成如下一致意见，由双方共同遵守执行。一、委托内容及费用如下：甲方委托乙方办理市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级、水利水电工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级资质纸质材料、相关技术人员的配备；费用：人民币￥：610000.00元（大写：陆拾壹万元整）。以上费用包括但不限于乙方接受甲方委托办理本协议第一条约定事项的所有费用、税费等相关一切费用。乙方在办理第一条约定事项过程中，不再向甲方收取任何费用。二、双方的义务和权利：1.甲方负责提供办理业务的相关证件及材料如下：（1）公司营业执照正副本原件；（2）公章、法人章；（3）所有人员身份证原件及复印件；（4）所有人员一寸照片；（5）公司章程（工商局调档为准）；（6）产权证明（房本或房屋买卖合同）及租赁协议；2、甲方全力配合乙方办理相关手续；3、甲方应按合同约定及时支付相关费用；4、乙方负责制作市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级、水利水电工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级所需全套纸质资料。完成以上任务所需费用已包含在约定的总代理费用中，甲方不再向乙支付任何费用。5、乙方保证对甲方提供的资料保密，并负责保管、不得遗失，使用后及时返还甲方。6、乙方需要按合同约定完成相应阶段的任务，否则视为违约，需承担违约责任。7、若因乙方原因导致市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级，水利水也工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级，建筑装修装饰工程专业承包二级资质办理不成功，乙方退还甲方已付服务费款项；若因甲方单方解除协议致使无法继续履行，乙方不再退回甲方已付款项，如有争议双方友好协商解决。三、代理费用及付款方式：1.本代理合同总费用金额：人民币￥:610000.00(大写：陆拾壹万元）[以上费用不含税金、不开具发票］。2.付款方式：2.1.签定合同之后向乙方支付费用￥250000.00元，大写：贰拾伍万元整；2.2相关技术人员配齐后向乙方支付费用￥310000.00元（大写：叁拾壹万元整）；2.3资质申报受理成功后向乙方支付费用￥50000.00元（大写：伍万元整）。3.违约责任（1）双方应积极履行约定义务，若甲方逾期付款超过5日或无故终止合同，乙方有权中止办理并不予退回已收款项。（2）若乙方违反合同约定义务或未在约定期限内。办理完成各除段工作，甲方有权单方解除合同。”等条款。2019年4月27日双方签订补充协议书，内容为：“河南鑫腾建筑工程有限公司与郑州市智涵企业管理咨询有限公司于2018年6月签订内容为甲方委托乙方办理河南鑫腾建筑工程有限公司市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级、水利水电工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级资质相关业务的委托协议书。根据相关法律法规的规定，甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上，特订立以下补充协议。一、补充内容为：乙方应根据甲方单位所在地住建局的要求，整理符合受理标准的资质材料，如不符合，应按照当地住建局要求，在申请受理驳回后一个月内整改至符合受理标准。二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确补充的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。原委托协议书与本协议冲突部分以本协议书为准。三、本协议一式贰份，甲方执壹份，乙方执壹份，具有同等法律效力，自双方签字盖章之日起生效”等条款。2、2018年6月29日原告向被告支付代办费25万元，2019年4月27日支付10万元，2019年5月6日向被告经办人冯彦超支付23万元，三次共计支付58万元，被告认可这58万元中7万元为整理资料费，其他为工人培训及工程师所需费用。3、被告提供的原告所办资质费用清单，其中服务费10万元，造价师、工程师、施工管理岗位证、特种工、专业技术工人共计需要费用67.98万元，双方协商为61万元。4、被告向原告推荐的19位建筑师，28位工程师资料。5、原告自行招聘的2位特种工人和30位技术工人资料。6、漯河市2019年第六批建筑业企业资质审查意见表，原告申办的五项资质未通过。7、2019年8月5日、8月6日三次通话记录，原、被告双方对办理资质问题的谈话，双方在争论资质未通过的责任问题。8、智涵咨询公司注册资金100万元，于2019年9月25日召开股东会议，决定公司予以解散，并成立了以叶玲为清算组负责人，冯彦磊为成员的清算组，2019年9月27日在河南科技报上登报解散公司，2019年11月4日智涵咨询公司注销。本院认为：原告与被告智涵咨询公司签订的委托协议及补充协议，从表面上看符合法律规定，但在双方履行过程中，被告向原告推荐建筑师、工程师并支付费用在原告处挂证行为，规避了建筑业从业资格许可的实质性要求，规避法律关于建筑业企业资质升级必须具备的工程业绩资质条件，规避对建筑行为的监督管理，危害建筑市场秩序。故对该合同实施过程中对该内容的约定无效，但合同中约定的被告为原告资质升级所整理资料及培训工人合格的内容不违反国家法律规定应为有效。本案中考虑到被告提供费用清单、电话录音等证据，被告认可收取原告的58万元中7万元为资料费，所需费用清单中施工管理岗位证1.68万元、特种工费用0.8万元，专业技术工人0.9万元，这些费用由被告依据协议已实际实施，故上述费用原告要求退还的理由不足，本院不予支持。关于下余的费用48.62万元（58万元－7万元－1.68万元－0.8万元－0.9万元）应为原告支付给被告由被告向原告推荐挂证人员的费用，由于该项内容违反国家强制性规定应为无效。对造成无效的原因双方均存在过错，故对原告支付的该48.62万元的损失，原告与智涵咨询公司各承担50%的责任，故被告智涵咨询公司应给付原告24.31万元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。本案中被告智涵咨询公司和原告于2019年8月6日仍在电话联系解决双方的问题，2019年9月25日成立清算组，清算组成员为被告叶玲、冯彦磊，应说明智涵咨询公司在成立清算组时应知道与原告的债权债务关系存在。清算组应当自成立之日起十日内书面通知原告，但被告未提供其通知原告的证据，所以智涵咨询公司未履行通知义务，导致原告未及时申报债权而获得清偿。对此被告叶玲、冯彦磊对原告该24.31万元的损失承担赔偿责任。关于被告辩称中提出的该款已实际支付给别人，且智涵咨询公司已登报进行了公告，原告没在期限内申报债权，应视为放弃债权的辩称理由不足，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第三百九十六条、第三百五十八条、第四百零五条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告叶玲、冯彦磊于判决生效后十日内赔偿原告河南鑫腾建筑工程有限公司24.31万元。二、驳回原告河南鑫腾建筑工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4800元，原告河南鑫腾建筑工程有限公司承担2800元，被告叶玲、冯彦磊共同承担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份及副本一式十份，上诉于河南省漯河市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省漯河市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。期满不上诉，则本判决发生法律效力。审 判 长  郭庆祥人民陪审员  金文波人民陪审员  赵存良二〇二〇年十二月三日书 记 员  冀 雨