四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15391号 上诉人（原审原告）：吴川市鼎龙置业有限公司，住所地：吴川市覃巴镇吉兆湾六鳌度假小区。 法定代表人：龙学勤，董事长。 委托诉讼代理人：刘大智。 委托诉讼代理人：贾首波。 上诉人（原诉被告）：刘晓波，男，1980年11月24日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：夏欢，四川拓泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张东，四川拓泰律师事务所律师。 上诉人吴川市鼎龙置业有限公司（以下简称鼎龙公司）因与上诉人刘晓波房屋租赁合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人鼎龙公司委托诉讼代理人刘大智、上诉人刘晓波委托诉讼代理人夏欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎龙公司上诉请求：1.维持原审判决第一、二项；2.撤销原审判决第三项，改判刘晓波赔偿鼎龙公司设计费损失140000元；3.判令刘晓波承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认为鼎龙公司未提供证据证明《鼎龙集团展厅项目设计服务合同》中约定的鼎龙成都展厅就是案涉高新区的房屋，不符合证据规则和逻辑推理，系适用法律错误。案涉期间鼎龙公司在成都只有一个展厅，就是案涉租赁场地，鼎龙公司提交的证据足以证明涉及费客观存在。 刘晓波辩称，一、鼎龙公司的《设计服务》合同签订时间为2018年11月14日，案涉场地于2018年11月21日已收回，第一笔款项支付的时间为2018年12月6日，在场地无法使用时，其不可能将案涉场地作为设计服务合同项下的场地。且从设计服务的特性看，也不可能在合同签订后7天内即完成整个项目设计；二、已提交鼎龙公司在成都真正展厅的相关证据以证明其《设计服务合同》与本案案涉场地没有关联。 刘晓波上诉请求：1.请求法院依法原审判决第二项，依法改判刘晓波向鼎龙公司返还租金326946.6元；2.鼎龙公司承担二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、因双方签订的《联营合作协议》约定一个季度的物业服务费为49350元（每月为16450元），则2018年8月15日至2018年11月20日（共98天）使用期间内产生的物业费应为53736.7元（49350元/90天*98天），鼎龙公司已付49350元，故应从鼎龙公司主张返还的费用中扣除物业费4386.7元（53736.7元－49350元）。二、一审法院支持鼎龙公司140000元违约金的主张无事实及法律依据。1.双方自愿约定支付140000元违约金的情况限于《联营合作协议》第六条第3款约定的四种情形，并未包括本案房屋被业主强行收回的情形。2.违约金标准过高，根据《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金应当以实际损失为基础，本案鼎龙公司并未举证证明其存在实际损失。三、刘晓波此前已按双方约定的先退押金的原则向鼎龙公司支付140000元，其中包含一审法院未认定的30000元现金存款，可以通过查询鼎龙公司的账户流水予以证明，但鼎龙公司在一审中未提交相关银行流水，应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第九十五条的规定认定该款项已经支付的事实。综上，本案中刘晓波仅应向鼎龙公司返还租金共计326946.6元（331333.3元－4386.7元）+140000元－140000元）。 鼎龙公司辩称，1.物业费的管理按月计算，只应计算3个月，刘晓波主张的按98天计算不符合合同约定和交易习惯。鼎龙公司租赁案涉场地是为了作为展厅使用，2018年8月15日至11月20日这段时间是在为展厅的成立做准备，之后刘晓波违约导致案涉房屋不能继续作为展厅使用，故该期间的租金和物业费应该作为鼎龙公司的损失由刘晓波承担；2.该房屋被业主收回对鼎龙公司造成的损害的严重性远远超过《联营合作协议》第6条第3款中刘晓波不承担维修义务等其他违约情形的严重性，依据举轻以明重的原理刘晓波应当支付违约金140000元；3.刘晓波对其已退还30000元的主张负有举证责任，支付凭证属于其自身控制范围，完全不属于鼎龙公司控制。 鼎龙公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方签订的《联营合作协议》于2018年11月21日解除；2.判令刘晓波向鼎龙公司返还租金560000元、押金140000元、物业管理费49350元，共计749350元；3.判令刘晓波向鼎龙公司支付违约金140000元；4.判令刘晓波赔偿鼎龙公司的损失38833.33元；5.本案一审诉讼费、保全费由刘晓波承担。 一审查明事实：2018年8月2日，刘晓波（甲方）与鼎龙公司（乙方）签订《联营合作协议》，约定甲方将位于成都市高新区，总面积489.12㎡，其中470㎡的经营场地用作与乙方合作经营。甲方同意乙方装修，并配合办理装修手续。合同期限自2018年8月15日起至2021年8月14日止，共计36个月。甲方同意在2018年8月15日前将上述场地交付给乙方使用。甲方承诺：在本合同履行过程中，甲方将拥有上述场地的合法、完整、无争议使用权，不存在针对上述场地使用权的诉讼、仲裁或争议。合作经营项目由乙方单方经营，乙方按下列方式向甲方支付租金：租金首年840000元／年，即每月租金为70000元；次年882000元／年，即每月租金为73500元；第三年租金为926100元／年，即每月租金为77175元。计算方式，逐年递增5%。支付周期：本合同签订7个工作日内乙方向甲方支付8个月租金560000元，2个月押金140000元，合计700000元。从第二次支付租金起6个月支付一次并提前1个月支付租金。场地租金及物业管理费支付方式为转账，甲方指定收款账户：开户行名称：工行成都署袜南街支行，户名：成商集团控股有限公司茂业百货高新，银行账号4402××××8640。签订本合同后7个工作日内乙方向甲方支付押金140000元，开户银行名称：中国建设银行成都省抚琴支行，户名：刘晓波，银行账号：6217××××5925。联营合同期届满，房屋及设施若无人为损坏、遗失且水电气费、电话费、有限电视收视费、宽带网使用费、卫生费、物管费等费用结算完后，甲方于7个工作日内将押金无息退还给乙方。联营合作期间内的物业管理费等费用由乙方承担。物业费35元／平米（每个月16450元，每个季度支付一次49350元）。经甲乙双方协商一致，可以解除本合同。甲方有下列情形之一的，乙方有权单方解除合同：迟延交付场地达15日的；交付的场地严重不符合合同约定或影响乙方安全、健康的；不承担约定的维修义务，致使乙方无法正常使用场地的；不提供资料给乙方办理经营相关手续的。甲方有上述情形之一的，应按2个月的租金及投入损失140000元向乙方支付违约金并退还押金。甲方须征得该场地共有人同意后方可签订本合同。甲方须保证该场地权属无争议，若发生权属纠纷而影响乙方使用该场地，则由甲方承担一切责任，并赔偿由此给乙方造成的经济损失。《联营合作协议》签订后，鼎龙公司向合同约定的指定账户支付租金560000元、押金140000元、物业管理费49350元。刘晓波向鼎龙公司出具《收据》，载明收到房屋租赁押金140000元。 2018年8月2日，鼎龙公司向北京德和衡（成都）律师事务所支付3000元，增值税发票载明“鉴证咨询服务咨询费”。 2018年8月9日，刘晓波（甲方）、鼎龙公司（乙方）、四川链家房地产经纪有限公司（丙方）签订《关于高新区（楼盘栋座）房屋租赁交易的补充协议》，约定乙方通过丙方介绍，向甲方租赁高新区房屋。因甲方及乙方经丙方介绍促成此交易，故甲方同意在签订本协议七个工作日支付丙方佣金11666.67元，乙方同意在签订本协议七个工作日支付丙方佣金5833.33元。同日，鼎龙公司向四川链家房地产经纪有限公司支付5833.33元。 2018年11月14日，鼎龙公司（甲方）与广州例如公关广告有限公司（乙方，以下简称广告公司）签订《鼎龙集团展厅项目设计服务合同》，约定乙方接受甲方的委托负责鼎龙展厅项目设计服务。项目名称：鼎龙成都展厅、鼎龙重庆展厅、鼎龙贵阳展厅、鼎龙长沙展厅，项目内容为各展厅区域设计效果图。设计费用410000元，其中成都展厅含税设计费用140000元，贵阳、重庆及长沙各展厅含税设计费用分别为90000元。本合同签订后，甲方在收到乙方出具合法有效增值税专用发票后，7个工作日内支付合同款40%作为预付款，即164000元。2018年12月6日，鼎龙公司向广告公司支付164000元。 一审另查明，刘晓波分别于2018年12月16日、2019年8月31日向鼎龙公司转账80000元、30000元，以上共计110000元。 一审再查明，双方当事人一审庭审中一致认可案涉房屋于2018年11月21日被业主强行收回。鼎龙公司在一审庭审中确认其于2018年8月15日至2018年11月20日在案涉房屋中经营使用。 一审法院认为，鼎龙公司与刘晓波签订的《联营合作协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对各方当事人均有约束力，各方当事人均应按约履行各自的义务。合同履行中，因刘晓波与业主之间的纠纷导致业主于2018年11月21日将案涉房屋强行收回，鼎龙公司在该房屋中经营、使用的根本目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，鼎龙公司有权解除合同。鼎龙公司未提交证据证明其在本案起诉之前向刘晓波发送过关于解除合同的通知，故一审法院认定案涉《联营合作协议》于鼎龙公司提起本案诉讼之日即2020年1月14日解除。 关于鼎龙公司主张刘晓波返还房屋租金、押金及物业服务费的诉讼请求。《联营合作协议》签订后，鼎龙公司向刘晓波支付了8个月的租金560000元、一个季度的物业服务费49350元及押金140000元。鼎龙公司在一审庭审中认可2018年8月15日至2018年11月20日在案涉房屋中经营使用，其使用期间的房租、物业服务费应按合同约定支付，应从其主张返还的费用中予以扣除。2018年8月15日至2018年11月20日期间产生房屋租金228666.7元（70000元÷30天×98天）、物业服务费49350元，故刘晓波应向鼎龙公司返还房屋租金331333.3元、押金140000元。 关于鼎龙公司主张刘晓波支付违约金140000元的诉讼请求。《联营合作协议》约定的租赁期间为36个月，刘晓波在协议中承诺拥有案涉场地的合法、完整、无争议使用权，因刘晓波与业主之间纠纷导致案涉房屋被业主强行收回致使鼎龙公司不能使用该房屋，刘晓波已构成违约，应承担违约责任。《联营合作协议》约定刘晓波不承担约定的维修义务，致使鼎龙公司无法正常使用场地的，刘晓波应按2个月的租金及投入损失140000元向鼎龙公司支付违约金并退还押金，根据举轻以明重原理，案涉房屋被业主收回致使鼎龙公司无法使用，刘晓波应向鼎龙公司支付140000元违约金。且结合刘晓波在协议中保证案涉场地权属无争议，若发生权属纠纷而影响鼎龙公司使用该场地，由其承担一切责任并赔偿由此给鼎龙公司造成的经济损失的约定，双方当事人对刘晓波发生权属纠纷影响鼎龙公司使用案涉场地而产生的违约责任予以了明晰。鼎龙公司要求刘晓波支付140000元违约金的诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。刘晓波关于鼎龙公司的违约金主张不符合合同约定的答辩意见于法无据，一审法院不予采纳。 关于鼎龙公司赔偿损失的诉讼请求。第一，鼎龙公司主张的3000元律师费，其提交的增值税发票载明的是“鉴证咨询服务咨询费”，且支付时间与本案诉争时间不一致，鼎龙公司没有证据证明该鉴证咨询服务咨询费与本案的关联性；第二，鼎龙公司主张的5833.33元中介费，该中介费是因居间公司促成双方订立合同而向居间公司支付的居间费，与本案房屋租赁合同没有关联性，一审法院不予支持；第三，鼎龙公司主张的140000元设计服务费。鼎龙公司提交的《鼎龙集团展厅项目设计服务合同》约定的设计服务内容为鼎龙成都展厅及重庆、贵阳、长沙展厅的区域设计效果图，鼎龙公司并未举证证明该涉及服务合同中约定的鼎龙成都展厅就是案涉高新区房屋，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，鼎龙公司应承担举证不利的法律后果。综上，鼎龙公司关于关于赔偿损失的诉讼请求应缺乏证据证明不能成立，一审法院不予支持。 根据一审审理查明的事实，刘晓波分别于2018年12月16日、2019年8月31日向鼎龙公司转账80000元、30000元，共计110000元，应从刘晓波返还的房租、押金及支付的违约金中予以扣除。刘晓波主张其向鼎龙公司共计支付140000元，但未提交证据证明。综上，刘晓波应向鼎龙公司返还租金、押金及支付违约金共计501333.3元（331333.3元＋140000元＋140000元－110000元）。 综上，鼎龙公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款之规定，判决：一、鼎龙公司与刘晓波签订的《联营合作协议》于2020年1月14日解除；二、刘晓波于判决生效后十日内向鼎龙公司返还房租、押金并支付违约金共计501333.3元；三、驳回鼎龙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，鼎龙公司提交了以下新证据：1.设计效果图，该设计图中注明了设计项目地址及相应的尺寸，拟证明广告公司根据《设计服务合同》设计的成都展厅就是案涉地址的展厅，对应的设计费为140000元；2.广告公司情况说明，证明广告公司设计的展厅即案涉租赁场地，鼎龙公司已经付清设计费140000元；3.鼎龙公司原营业执照、工商信息及准予变更通知书，拟证明鼎龙公司成都分公司成立后营业登记地址一直为案涉租赁的地址，至2019年10月17日才变更，证明前期鼎龙公司在成都仅有案涉的租赁地址一个办事处，设计服务合同所述的成都展厅即案涉租赁场地。刘晓波质证认为，对设计效果图三性均有异议，效果图地址未经刘晓波确认，系鼎龙公司单方面意思表示，效果图所载日期为2018年10月25日，早于鼎龙公司提交的《设计服务合同》的订立时间，此外该效果图部分内容与刘晓波提交的鼎龙公司另外的展厅现状一致，说明该设计内容并非为案涉的租赁场地；对广告公司出具的情况说明，刘晓波认为该公司与鼎龙公司存在利害关系，对其单方面出具的情况说明不予认可；对鼎龙公司提交的第三组证据真实性予以确认，但该证据不能达到对方证明目的，因为案涉场地被收回后该公司登记信息仍未变更，而刘晓波有反证证明在登记变更前该公司的营业地址已经发生了变化。 刘晓波在二审中提交了以下证据：1.鼎龙公司在成都市××路××段××室内照片，显示该展厅室内装修与鼎龙公司提交的设计效果图部分风格、设计内容存在一致性，拟证明鼎龙公司实际设计的是现展厅的内容，而非案涉场地；2.百度地图截屏，显示鼎龙公司位于成都市××路××段的销售中心，截图上的照片显示上传时间为2019年6月5日，拟证明鼎龙公司至少在2019年6月即在该地图所载地址营业。鼎龙公司质证认为，对刘晓波提交证据的真实性无异议，但效果图是针对案涉租赁地址设计的，百度地图也显示新展厅是2019年6月后才使用的，而效果图是在2018年出具的，因此该效果图与新展厅无关。 本院对以上证据将综合认定。 二审另查明，鼎龙公司提交的其与广告公司签订的《设计服务合同》约定，本合同签订后，鼎龙公司在收到广告公司出具合法有效增值税专用发票后，7个工作日内支付合同款40%作为预付款，即164000元；各展厅确定的效果图施工图交接后，鼎龙公司在收到广告公司出具合法有效增值税专用发票后7个工作日内支付剩余合同款的40%；各展厅的施工图交接中标单位以后最后修改提交完毕，鼎龙公司在收到广告公司出具合法有效增值税专用发票后7个工作日内支付最后的20%。广告公司交付效果图须经鼎龙公司确认，效果图确认的情况下再进行施工图制作。 本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，鼎龙公司与刘晓波签订的《联营合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，属合法有效。该合同名为联营协议，但实质为租赁合同，因业主方强制收回房屋，案涉合同无法继续履行，故该合同已经解除，对此本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.刘晓波是否以现金方式退还了30000元押金；2.一审认定刘晓波应支付140000元违约金是否符合约定，是否应予以调整；3.鼎龙公司要求刘晓波赔偿设计费140000元有无事实依据；4、刘晓波要求扣除8天物业费的主张有无事实依据。 关于刘晓波是否以现金方式退还了30000元。本院认为，当事人对自己主张的事实有义务提供证据予以证明。本案中刘晓波未能提供证据证明其实际向对方账户存入30000元，未能尽到证明义务。虽然本案中刘晓波认为对方有义务提交银行账户流水记录，以证明该款已经实际偿还，但因该款系现金存入，即便存在相应现金存入记录，亦无法证明系刘晓波存入，故本院对刘晓波的主张不予支持。 关于违约金。本院认为，刘晓波作为出租方，有义务保证承租人在租赁期内占有使用租赁物，现因业主方原因导致案涉出租房屋被收回，刘晓波存在根本违约，应承担相应的违约责任。双方合同约定的违约金标准为两个月的租金金额，该数额并无过高情形，一审不予调整并无不当，本院予以维持。 关于设计费。本院认为，虽然鼎龙公司提交的《设计服务合同》签订时间早于其实际搬离案涉租赁房屋时间，但其支付预付款时间在实际搬离之后，而根据《设计服务合同》付款期间及图纸交付的约定可以推定，设计单位系在收到预付款后才出具效果图、施工图等设计成果，且施工图还需等待效果图的确认结果，在鼎龙公司已经实际搬离案涉场地的情况下，其有义务和条件告知设计单位租赁地点变更的情况。因此即便广告公司就案涉租赁场地完成了设计成果、鼎龙公司即便就案涉租赁场地的设计支付了相应费用，该损失亦属于鼎龙公司自行扩大的损失，该损失不应由刘晓波负担。 关于物业费计算。本院认为，物业服务费为承租人占有期间实际发生的费用，故应按照承租人实际占有使用房屋的实际期限进行计算。根据一审查明的事实，鼎龙公司自2018年8月15日起至2018年11月20日止在案涉租赁场地内经营，故其实际占有期间为一个季度零六天。根据双方约定，物业服务费为每季度49350元，即每日约539元（49350元÷91.5天），一审未扣除鼎龙公司六天的物业服务费3234元，计算存在瑕疵，本院予以纠正。刘晓波应返还鼎龙公司房租、押金并支付违约金498099.3元。 综上，上诉人鼎龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人刘晓波的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但关于金额计算存在瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初712号民事判决第一项； 二、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初712号民事判决第三项； 三、变更四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初712号民事判决第二项为“刘晓波于本判决生效后十日内向吴川市鼎龙置业有限公司返还房租、押金并支付违约金共计498099.3元”； 四、驳回吴川市鼎龙置业有限公司的其他诉讼请求。 二审吴川市鼎龙置业有限公司上诉案件受理费3100元，由吴川市鼎龙置业有限公司负担；二审刘晓波上诉案件受理费6204元，由刘晓波负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 赵 韬 二〇二〇年十二月四日 书记员 袁雅丽