河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5265号上诉人（原审被告）：南阳油田总医院，住所地南阳市宛城区官庄镇油田。法定代表人：汤洁浩，任该院院长。委托诉讼代理人：乔明甫,男,1963年10月5日出生,汉族，住南阳市宛城区，系该院员工。委托诉讼代理人：聂新成，河南玉友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪绍江，男,1947年2月12日出生,汉族,住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：汪军明（汪绍江之子），男，1976年5月28日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：池发玉，河南定信律师事务所律师。上诉人南阳油田总医院因与被上诉人汪绍江医疗损害责任纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1302民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南阳油田总医院的委托诉讼代理人乔明甫、聂新成，被上诉人汪绍江的委托诉讼代理人汪军明、池发玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳油田总医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回汪绍江的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由汪绍江负担。事实和理由：1.一审鉴定意见存在严重程序违法,不能作为认定案件事实的根据。北京法源司法科学证据鉴定中心在鉴定过程中存在两处严重程序违法:一是鉴定人员组成严重不符合法律规定，依法应当有三人参与，且其中两名应为专家，而实际参与鉴定的只有于龙一人具备司法鉴定资格;二是严重违法超额收费,根据北京市司法鉴定收费标准，医疗纠纷鉴定收费应为4300元,而北京法源收费高达15000元。由此可见，一审鉴定意见存在严重的程序违法，不能作为证据使用，其中关于南阳油田总医院过错及因果关系的论断,当然不再具有证明力。2.南阳油田总医院在诊疗的全过程不存在任何过错，汪绍江因摔伤前来南阳油田总医院就医。南阳油田总医院在诊疗的全过程一直充分尊重汪绍江及其家属对治疗方法的知情权及选择权,充分履行告知义务,手术过程完全符合诊疗规范,不存在任何失误。除不能作为定案依据的鉴定意见外，汪绍江并没有其他证据证明南阳油田总医院存在过错,其应当承担举证不能的不利后果。3.一审判决遗漏了省人民医院医疗行为这一重要事实。汪绍江来南阳油田总医院就医时,其状况为腰部疼痛,腰2椎体压缩性骨折,双腿肌力4级；经治疗出院后,其状况好转腰部疼痛缓解，左下肢肌力4级，右下肢肌力5级(正常);河南省人民医院入院及出院记录明确记载，入院时左下肢肌力4级,出院时肌力1级。由此可见,经过南阳油田总医院的治疗,汪绍江的症状已经缓解并好转,没有明显损害,骨水泥渗漏是常见并发症(文献报道为30%且绝大部分根本不需要手术治疗,且手术前关于骨水泥外露的风险跟汪绍江充分沟通,汪绍江愿意承担风险并签字为证)，不是损害结果。汪绍江经过省人民医院的手术治疗后，左下肢肌力才明显下降,出现了损害结果。只有对省人民医院的医疗行为进行充分调查分析，才能公正地评价南阳油田总医院的医疗行为是否存在过错、是否与汪绍江的损害之间存在因果关系。一审判决忽略了省人民医院手术治疗这一重要介入因素，是对案件重要事实的遗漏，导致事实认定错误，造成了本案判决结果极端不公正。汪绍江辩称，1.本案做鉴定时，双方当事人及一审法院技术科的工作人员共同前往，在三方共同参与的情况下召开的鉴定听证会，南阳油田总医院并未提出异议。三个鉴定人均参与了鉴定，且具有鉴定资质，鉴定程序合法。关于鉴定费问题，根据规定，对疑难、复杂及有重大社会影响的司法鉴定服务项目，可由司法鉴定机构与付费当事人协商确定收费标准，南阳油田总医院以鉴定费过高为由认为程序违法的理由不能成立。故北京法源司法鉴定所的鉴定意见程序合法、客观公正，南阳油田总医院也未申请重新鉴定，故该鉴定结论应当作为定案依据。2.南阳油田总医院的诊疗行为存在明显过错，已经国内权威鉴定机构作出的有效鉴定意见予以认定。汪绍江摔伤后步行到南阳油田总医院就医，南阳油田总医院刻意夸大手术效果，忽略手术风险，手术过程中监测不足，操作失误，导致骨水泥渗漏严重，压迫烧伤神经。手术后，南阳油田总医院未及时处理手术失误，还刻意隐瞒骨水泥渗漏情况，汪绍江疼痛难忍，才联系北京专家远程阅片会诊，北京专家会诊后认为骨水泥渗漏严重需要立即手术取出减压，但可能存在烧伤神经不可恢复的现象，因此才转到郑州手术治疗，故南阳油田总医院的诊疗过错显而易见。3.省人民医院的诊疗行为是为了纠正、补救南阳油田总医院的错误诊疗行为，其在治疗时汪绍江的损害已经存在，故省人民医院的诊疗行为与汪绍江的伤害之间不具有因果关系。而南阳油田总医院的诊疗行为是造成汪绍江损害的直接原因，故一审判决认定事实清楚，处理结果客观公正，应予维持。汪绍江向一审法院起诉请求：1.判令南阳油田总医院赔偿汪绍江各项损失共计148906.03元；2.诉讼费由南阳油田总医院承担。一审法院认定事实：2018年6月30日，汪绍江骑电动车不慎摔伤腰部。2018年7月3日，汪绍江到南阳油田总医院就诊，经检查，汪绍江腰2椎体压缩性骨折。2018年7月5日，南阳油田总医院对汪绍江做骨水泥椎体成形术，2018年7月11日，汪绍江从南阳油田总医院出院，住院8天，花费医疗费23864.41元，医保报销17623.24元，实际花费6241.17元。术后因汪绍江下肢麻木，2018年8月16日，在征得南阳油田总医院及河南石油勘探局社会保险中心同意后，汪绍江转往河南省人民医院继续接受治疗。2018年8月17日至2018年9月17日，汪绍江在河南省人民医院住院治疗，住院31天，花费医疗费109795.04元，医保报销74520.75元，实际花费35274.29元。2018年9月27日至2018年10月17日，汪绍江在南阳南石医院继续治疗，住院20天，花去医疗费6272.80元，医保报销3191.68元，实际花费3081.12元。2019年5月8日至2019年5月30日，汪绍江在南阳市××××南石医院继续治疗，住院22天，花去医疗费10773.46元，医保报销8365.06元，实际花费2408.4元。结合上述，汪绍江实际花去医疗费47004.98元。汪绍江就其各项损失，诉至法院要求南阳油田总医院进行赔偿。根据汪绍江申请，南阳油田总医院参与，通过法院司法鉴定部门对外委托北京法源司法科学证据鉴定中心，就南阳油田总医院对汪绍江的诊疗行为是否存在过错，以及南阳油田总医院的诊疗行为与汪绍江损害之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。经过鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为南阳油田总医院在对被鉴定人汪绍江的诊疗过程中存在医疗过错，该过错行为与被鉴定人汪绍江发生骨水泥渗漏造成神经受压需接受后期手术以及患肢遗留不良后果的原因力大小，从技术鉴定立场分析建议为介于同等-主要之间范畴。就汪绍江的伤残情况,根据汪绍江申请，南阳油田总医院参与，通过法院司法鉴定部门，委托南阳万和法医临床司法鉴定所，就汪绍江因南阳油田总医院的诊疗行为所造成的损伤进行伤残等级鉴定。经过鉴定，南阳万和法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为汪绍江目前的左下肢肌力低下属七级伤残。一审法院认为,一、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，就南阳油田总医院对汪绍江的诊疗行为，结合北京法源司法科学证据鉴定中心出具的司法鉴定意见书，南阳油田总医院对汪绍江的诊疗行为存在过错，该过错行为与汪绍江发生骨水泥渗漏造成神经受压需接受后期手术及患肢遗留不良后果的原因力大小介于同等至主要之间的责任范畴，酌定南阳油田总医院承担60%的责任。二、对汪绍江请求的各项损失数额的确定：（一）医疗费47004.98元，有相关医疗费票据证实，且该部分费用已扣除医保报销花费费用，予以认定。（二）护理费,根据上述住院情况,认定护理期为81天,结合河南省2019年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资45677元/年标准计算为45677元÷365天×81天=10136.54元。（三）营养费汪绍江主张每天20元的标准，予以支持，故营养费为81天×20元/天=1620元。（四）住院伙食补助费，汪绍江主张每天50元的标准，予以支持，汪绍江共计住院81天，住院伙食补助费=81天×50元/天=4050元。（五）交通费，有汪绍江出具的交通费票据证实，予以确认，为81天×20元/天+988元+410元=3018元。（六）残疾辅助器具费5000元，汪绍江提交相关票据证实，予以支持。（七）残疾赔偿金，根据南阳万和法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认定汪绍江目前的左下肢肌力低下属七级伤残，伤残系数为40%，以及2019年度城镇居民人均纯收入标准与汪绍江的年龄情况，该项费用为：34200.97年/元×7年×40%=95762.72元。（八）鉴定费15700元，汪绍江提交相关票据证实，予以支持。（九）精神抚慰金，汪绍江请求精神损害抚慰金20000元，根据汪绍江伤残程度,结合当地平均生活水平,依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，一审法院支持15000元。除精神抚慰金外，汪绍江上述损失共计182292.24元。结合上述责任比例，南阳油田总医院承担60%,为109375.34元，再加上精神抚慰金15000元，共计124375.34元。对南阳油田总医院的相关辩称，无相应证据印证，不予支持。汪绍江所称的后续治疗费用，待实际发生后另行解决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、南阳油田总医院应于判决生效后十五日内向汪绍江赔偿医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计124375.34元。二、驳回汪绍江的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3278元，由汪绍江负担558元，南阳油田总医院负担2720元。二审期间，南阳油田总医院本院提交南阳油田总医院关于投诉北京法源司法科学证据鉴定中心补充说明及北京市东城区司法局司法鉴定投诉处理延期通知书各一份，证明南阳油田总医院就鉴定程序违法问题向北京市东城区司法局进行了投诉，现还未出结果。汪绍江质证认为，投诉材料内容不属实，鉴定程序合法，且收费也无不当，其该两项投诉没有事实和法律依据。北京市东城区司法局司法鉴定投诉处理延期通知书仅对投诉情况告知延期30日出结果，不能证明鉴定程序违法。本院认为，南阳油田总医院提交的上述证据仅能证明其就北京法源司法科学证据鉴定中心进行了投诉，但至本案审理终结，其也未能提交投诉结果，不能因此证明鉴定程序违法。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.北京法源司法科学证据鉴定中心作出的鉴定结论能否作为定案依据；2.南阳油田总医院对汪绍江的诊疗行为是否存在过错，应否承担相应责任；3.一审是否遗漏河南省人民医院作为当事人参加诉讼。汪绍江因摔伤腰部到南阳油田总医院就诊，南阳油田总医院对汪绍江做骨水泥椎体成形术，术后发生骨水泥渗漏造成神经受压。根据当事人申请，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对南阳油田总医院的诊疗行为是否存在过错及诊疗行为与汪绍江损害之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定，经鉴定认为南阳油田总医院对汪绍江的诊疗行为存在过错，该过错行为与汪绍江发生骨水泥渗漏造成神经受压需接受后期手术及患肢遗留不良后果的原因力大小介于同等至主要之间的责任范畴。一审中，北京法源司法科学证据鉴定中心提交了三名鉴定人员的鉴定执业证，三名鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定机构是否超标准收费问题，其可向相关主管部门进行反映，因此，南阳油田总医院以此为由认为鉴定程序违法的上诉理由不能成立，且其在一审中并未申请重新鉴定，故一审将该鉴定结论作为定案依据并酌定其承担60%责任适当，本院予以维持。关于应否追加河南省人民医院作为当事人参加诉讼问题，本案中，河南省人民医院与南阳油田总医院的不存在共同侵权，并非必要共同诉讼参与人，无论河南省人民医院是否应当承担责任，均不影响南阳油田总医院依据其过错承担相应责任，故其称应当追加河南省人民医院作为本案当事人的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，南阳油田总医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3278元，由南阳油田总医院负担。本判决为终审判决。审判长  陈德林审判员  王邦跃审判员  张艳霞二〇二〇年十二月二十八日法官助理杨松峰书记员杨太