山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终13707号上诉人（原审被告）：葛大清，男，1958年11月30日出生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人：陈家乐，山东泊汀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑斌，男，1979年10月24日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：李凤伟，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈自广，山东舜翔律师事务所律师。原审被告：济南中海建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：段连海，执行董事。委托诉讼代理人：郑本刚，山东天俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李勇，山东天俊律师事务所律师。上诉人葛大清因与被上诉人郑斌、原审被告济南中海建筑劳务有限公司（以下简称中海劳务公司）劳务合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2020）鲁0191民初3619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员李莎莎独任审理。本案现已审理终结。葛大清上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回郑斌对葛大清的诉讼请求，依法改判由中海劳务公司承担对郑斌的“粘贴瓷砖清包工”劳务款支付责任；2、依法改判一、二审诉讼费用由郑斌承担。事实与理由：一、葛大清、郑斌无任何劳务合同关系。1、即使根据郑斌一审提供的《证明》亦应当认定葛大清、郑斌没有任何劳务合同关系，应当认定郑斌提供的“粘贴瓷砖清包工”劳务系郑斌直接从中海劳务公司处所承揽，应当认定郑斌与中海劳务公司存有“粘贴瓷砖清包工”劳务合同关系。郑斌在一审中提供的《证明》明确记载：“关于山东食品药品检验研究院实验室建设项目，经多次和项目部曹经理(曹文革)协商同意外墙抹灰和粘贴瓷砖清包工单价I55元/㎡，曹文革给郑斌外墙粘贴瓷砖单价75元/㎡”。2、因葛大清与郑斌没有任何协议，是项目部曹经理把“粘贴瓷砖清包工”一项劳务工程分离给郑斌承揽(他们双方有无协议不清楚)，该项目部曹经理把“粘贴瓷砖清包工”一项劳务分离给郑斌承揽的行为应认定为“指定分包”，该指定分包由于中海劳务公司占主导地位，葛大清不得不同意中海劳务公司将“粘贴瓷砖清包工”一项劳务分离给郑斌承揽，葛大清与郑斌再无“粘贴瓷砖清包工”这项劳务合同关系。3、指定发包的“粘贴瓷砖清包工”劳务款从葛大清与中海劳务公司签订的《外墙面砖粘贴劳务合同》处走账符合现实工程劳务走账惯例，由于双方签订有《外墙面砖粘贴劳务合同》，郑斌提供“粘贴瓷砖清包工”劳务后无向中海劳务公司请求劳务款合同依据，所以葛大清支付郑斌16万元“粘贴瓷砖清包工”劳务款为代中海劳务公司进行支付。4、从郑斌收取劳务款后出具的收条亦能认定郑斌与中海劳务公司直接发生劳务合同关系，当时实际情况为：项目部交待郑斌先到葛大清处拿点生活费，前4次拿生活费4万元，5月份拿3次计12万元，有收条，而且收条上郑斌都写收到“中技”外墙砖人工费(有复印件)，该收条并非注明收到葛大清劳务款，能充分证明葛大清不向郑斌承担经济责任，能充分证明郑斌与葛大清没有任何劳务合同关系。5、从葛大清向中海劳务公司处请款所填请款内容均为领取除“粘贴瓷砖清包工”劳务外的劳务款亦能认定葛大清与郑斌没有任何劳务合同关系。葛大清从未从中海劳务公司处领取“粘贴瓷砖清包工”劳务款。6、从葛大清与郑斌共同讨要劳务款的过程也能认定两人间无劳务合同关系，两人系共同向中海劳务公司讨要劳务款，葛大清系讨要“粘贴瓷砖清包工”劳务外的劳务款。葛大清在2020年元月9号前填写下欠工人工资表时，就联系郑斌说工资表余款是240000元(6676.05㎡×60元/㎡=400563元减去已付16万元)，郑斌同意工资表余款，于元月15号葛大清把中海劳务公司下欠工人工资表交给济南市高新区劳务监察大队刘主任，并办了拖欠农民工工资案件登记表。元月16号葛大清、郑斌又一起找刘主任讨要劳务工资一事，刘主任把工人工资表给郑斌进行核实，郑斌看后没有异议，因为刘主任按工资表所有工人都联系核实了(是10月30日刘主任提供复印件)。7、中海劳务公司所谓代葛大清支付91000元劳务款，属中海劳务公司指定分包后规避法律责任。依合同程序，中海劳务公司将“粘贴瓷砖清包工”劳务工程从与葛大清签订《外墙面砖粘贴劳务合同》中分离后，需承担违约责任、需有向郑斌的付款合同依据，中海劳务公司无付款合同依据才在向郑斌支付91000元劳务款时由郑斌单方注明系代葛大清支付。如果真是代葛大清支付劳务款，当时葛大清工人都在劳动监察大队，但并未告诉他们，郑斌偷用葛大清中海劳务公司负责人没有签字，也未盖章，而是由郑斌代表中海劳务公司签字印手印，中海劳务公司系在葛大清不知情、未到现场、未签字的情况下把91000元支付给郑斌。8、中海劳务公司所谓代为支付“粘贴瓷砖清包工”劳务款的方式的主要目的在于损害葛大清利益，由于郑斌和中海劳务公司已恶意串通，由于郑斌提供的“粘贴瓷砖清包工”劳务中所贴的外墙瓷砖因拉码试验不合格已全部铲除，该劳务也未经过三方验收(有工人证词、照片)。无论何方请款，“粘贴瓷砖清包工”劳务款已存有现实障碍，中海劳务公司不但不追究郑斌质量责任，反而代葛大清向郑斌支付工程款，郑斌再通过虚假诉讼的方式再次向葛大清讨要虚高的剩余工程款。《外墙面砖粘贴劳务合同》约定的“粘贴瓷砖清包工”单价也只有65元/㎡。中海劳务公司支付郑斌劳务款与葛大清无关，只能证明郑斌和中海劳务公司直接结账的事实和存在直接事实劳务合同关系。二、郑斌在一审中提供的《证明》不能证明葛大清与郑斌间存有劳务合同关系，一审判决认定该事实错误。该证明中明确记载：“济南中海建筑劳务有限公司尚未结清”的工人劳务费，并未记载葛大清对郑斌的劳务款未结清。三、郑斌在一审中提供的《证明》，系葛大清写证明时受到郑斌围住和威胁时的情况下，违心而被迫按郑斌无理要求写下的证明，郑斌当时还承诺写了证明不再找葛大清讨要此款了，其直接找中技要款(监察大队调解室有录像视频，10月29-30号找刘主任查看没找到)，且在违心和被迫的情况下，证明也只是证明“济南中海建筑劳务有限公司尚未结清”的工人劳务费的事实，不能证明葛大清欠郑斌的劳务款，也不能成为郑斌向葛大清讨要劳务款的依据。(因郑斌明知道葛大清和中海劳务公司合同贴瓷砖单价为65元/㎡，但扩大了工程面积，在违心和被迫的情况下在证明中写出了贴瓷砖单价为75元/㎡)。郑斌辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当依法驳回葛大清的上诉请求。理由：一、郑斌、葛大清之间系劳务合同关系，葛大清应当向郑斌支付劳务费。1、从葛大清在二审阶段提交的证据二，并结合中海劳务公司提交的付款证据可以看出，涉案工程是中海劳务公司向葛大清付款，然后葛大清向郑斌付款。该证据与郑斌一审提供的两份证明相互印证，能够证明郑斌与葛大清之间系劳务合同关系。葛大清上诉称这种走账符合现实工程劳务走账惯例的说法不是事实，其上诉称是代中海劳务公司向郑斌付款16万元也不是事实。如果真像葛大清说的，中海劳务公司将劳务分离给郑斌，那么中海劳务公司应当与郑斌签订合同，并直接向郑斌付款。2、葛大清上诉称郑斌写的收条能够证明郑斌与中海劳务公司是劳务合同关系不能成立。根据葛大清二审提供的证据，郑斌分7次共收到葛大清16万元人工费，其中只有2017年5月22日的收条提到“中技”，提到“中技”是因为“中技”是该项目的总承包人，而并非“中技”付的款，更不能因此证明郑斌和“中技”之间存在劳务合同关系，葛大清的该理由不能成立。3、葛大清上诉称郑斌对其提交给劳动监察大队的工资表认可是不真实的。该工资表是葛大清单方制作，没有郑斌的签字确认，而且该工资表与葛大清向郑斌出具的证明不一致，应当以证明为准，一审法院对该事实的认定是正确的。4、关于中海劳务公司代付91000元的问题，因葛大清不向郑斌支付劳务费，郑斌投诉到劳动监察大队，在劳动监察大队工作人员的证明下，中海劳务公司代葛大清向郑斌支付91000元劳务费，对此，劳动监察大队盖章予以确认。因此，不存在葛大清所称的郑斌与中海劳务公司恶意串通的问题，更不是葛大清认为的该证明证明了郑斌与中海劳务公司之间有劳务合同关系。郑斌更希望葛大清和中海劳务公司共同支付劳务费，但一审法院对郑斌的该请求没有支持。二、关于证明中记载“济南中海建筑劳务有限公司尚未结清”的问题。葛大清在证明中将欠付郑斌的劳务费已明确写明，最后一句的意思是中海劳务公司至今未和葛大清结清劳务费，而不是中海劳务公司未和郑斌结清劳务费。中海劳务公司未和葛大清结清劳务费，不能成为其不支付劳务费的抗辩理由，因此才会出现2020年1月20日的证明，并由中海劳务公司代葛大清支付91000元的事实。三、不存在威胁葛大清出具证明的问题，一审中，郑斌提交的两份证明均是在济南高新区劳动监察大队的监督下出具的，具有真实性，葛大清称是在受到郑斌威胁的情况下出具不属实。劳动监察大队是政府机关，当时葛大清出具证明是在劳动监察大队的调解中心，有工作人员在场，而且现场又有监控，不存在郑斌威胁其出具证明的问题。中海劳务公司述称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当依法驳回葛大清的上诉请求。理由：1、葛大清在一审中提交的工程量结算书载明，葛大清已将外墙砖镶贴（工程量6458.1平方米）和机房层外墙砖镶贴（工程量217.95平方米）的工程量计入其工程量，葛大清主张中海劳务公司将“粘贴瓷砖包清工”（外墙砖镶贴和机房层外墙砖镶贴合计工程量6676.05平方米）指定分包给郑斌显然没有依据，工程结算书恰恰证明葛大清从中海劳务公司分包了外墙面砖、室内外石材、玻璃幕墙、玻璃雨棚工程，葛大清将外墙面砖即“粘贴瓷砖包清工”分包给了郑斌施工，也就是葛大清与郑斌之间存在劳务关系。2、葛大清提交的葛建文对郑斌队伍进行了施工管理，葛大清在一审中主张因郑斌施工存在质量问题和未通过验收为由拒绝支付劳务费。葛大清一审中明确表示向郑斌支付16万元属于其个人支付，二审又提出是代表中海劳务公司支付，违反禁止反言规定，其所谓指定分包、代为支付明显系为逃避付款义务、混淆视听。郑斌向一审法院起诉请求：1、请求判令葛大清、中海劳务公司向郑斌支付拖欠的劳务费249704元及利息(自起诉之日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.诉讼费、保全费由葛大清、中海劳务公司承担。一审法院认定事实：一、2016年11月29日，葛大清与中海劳务公司就山东省食品药品检验研究院食品药品检验实验室建设项目签订《外墙面砖粘贴劳务合同》，约定：中海劳务公司为承包人，葛大清为分包人，分包范围为外墙面砖粘贴工程，中海劳务公司的项目经理为魏金涛。合同约定单价为65元/㎡。后涉案工程外墙瓷砖粘贴部分分包给郑斌。截至2019年2月3日，中海劳务公司向葛大清支付劳务费830000元。二、2020年1月16日，葛大清在济南市高新区劳动监察大队出具《证明》一份，载明：“关于山东食品药品检验研究实验室建设项目，经多次和项目部曹经理（曹文革）协商同意外墙抹灰和粘贴瓷砖清包工单价155元/㎡。曹文革同意分包给郑斌外墙粘贴瓷砖单价75元/㎡。我也知情。完成面积6676.05㎡×75元=500703.75元，已付160000元，余款340703.75元，截至今日济南中海建筑劳务有限公司尚未结清。”2020年1月20日，由郑斌签字捺印、济南高新区劳动监察大队签章的《证明》中载明：“济南中海劳务公司在葛大清未到现场情况下，在劳动仲裁见证下，同意代付葛大清的劳务费给郑斌91000.00元，大写玖万壹仟圆。”中海劳务公司依据该《证明》向郑斌支付了91000元。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。2020年1月16日，葛大清在济南市高新区劳动监察大队出具《证明》，内容系其真实意思表示，不违反相关法律、行政法规规定，对葛大清具有约束力。《证明》载明：“……完成面积6676.05㎡×75元=500703.75元，已付160000元，余款340703.75元……”该《证明》出具后，葛大清未按约定向郑斌支付款项，已构成违约，因中海劳务公司代葛大清支付劳务费91000元，故葛大清应向郑斌支付剩余劳务费249703.75元（340703.75元-91000元）。葛大清主张该《证明》系受郑斌胁迫出具，但未提交证据予以证实，且依据庭审中各方的陈述，该《证明》中所载内容基本属实，且葛大清亦未提交证据推翻该《证明》，故对其主张，一审法院不予采纳。另，葛大清主张涉案工程未验收合格，故不应向郑斌支付劳务费，但葛大清亦未提交充分有效证据予以证实，应承担举证不利的法律后果，故对其该主张，一审法院亦不予采纳。因欠条中并未载明支付时间，亦未约定利息，郑斌主张自起诉之日即2020年7月20日起至实际付清之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合相关法律规定，一审法院予以支持。本案中，郑斌主张中海劳务公司共同承担上述支付责任的诉讼请求，因郑斌与葛大清之间系劳务合同关系，故郑斌该主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、葛大清于判决生效之日起十日内向郑斌支付劳务费249703.75元；二、葛大清于判决生效之日起十日内向郑斌支付利息（自2020年7月20日起至实际付清之日止，以249703.75元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回郑斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2523元，由葛大清负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。葛大清提交证据1、拖欠农民工工资案件登记表复印件、工人工资表原件（葛大清单方出具），拟证明工程并不是葛大清分包给郑斌，葛大清只是负责替中海劳务公司记账；证据2、中国农业银行单据原件4份，郑斌收条原件3张，单据拟证明中海劳务公司让葛大清代付生活费，收条拟证明钱是郑斌收到中海劳务公司的钱，不是收的葛大清的钱；证据3、收到条复印件一份、曹文革证明复印件一份，拟证明73209元不是工程款，而是支付的辅料费，工程款没有结清；证据4、工人钮某、刘某、葛某的书面证言原件（其余证人证言为复印件）、质量图片原件一宗，拟证明贴瓷砖有质量问题；证据5、工程结算书原件，拟证明中海公司与葛大清没有结算工程款，至少欠葛大清32万多，结算书有项目经理签字，有115万多的结算值，没有结算的原因是把外墙瓷砖也计算进去了。郑斌质证认为，对证据1的真实性无法确认，工人工资表系葛大清自己书写，没有郑斌的签字确认；拖欠农民工工资案件登记表中中技公司、中海公司和葛大清的身份是对的，该表中明确写明了包工头是葛大清，是葛大清带领工人干活，这恰恰证明葛大清有付款义务。对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议，葛大清支付郑斌工程款16万元，该组证据恰恰证明葛大清与中海劳务之间是分包关系，中海劳务向葛大清付款后，葛大清再向郑斌付款，而不是葛大清代中海劳务付款。2017年5月22日收条中提到的中技是工地名称,不是中技向郑斌付款,也不是中技和郑斌存在劳务关系。证据3系葛大清和中海劳务之间发生的，与郑斌无关。对证据4的真实性有异议，关于工程质量的问题，首先，证人证言不能证明其真实性，证人都是葛大清的工人或亲戚，郑斌不知道、也不认识他们；其次，根据民事诉讼证据规则，证人应当出庭作证，否则不能作为认定案件事实的依据；再次，只有证人证言而没有其他证据予以佐证，没有不合格的验收证明等书证，无法证明工程不合格；最后，郑斌只是包清工，对于施工所用的水泥、瓷砖等均是中海劳务公司提供，施工工艺也是中海劳务公司要求的，因此即使存在质量问题也和仅提供劳务的郑斌无关。关于葛大清出具证明的问题：根据郑斌的陈述，当时郑斌干完活后葛大清不付劳务费，郑斌打电话要么不接，要么挂电话，无奈之下，郑斌才到劳动监察大队投诉。劳动监察大队是政府机关，当时葛大清出具证明是在劳动监察大队的调解中心，有工作人员在场，而且又有监控，因此不存在郑斌逼迫葛大清出具证明的时间和空间，证人证言以及葛大清的陈述与事实不符。对证据5真实性不知情，即使真实，该结算书也能证明中海劳务公司是分包单位，分包人是葛大清，即中海劳务公司与葛大清之间存在劳务分包关系，和郑斌无关。中海劳务公司质证认为，证据1工资表系复印件，真实性无法核实，退一步讲，即使是真实的，根据工人工资表第七行显示葛大清将粘贴瓷砖分包给了郑斌。对证据2真实性无异议，因葛大清与郑斌之间存在劳务关系，可以证明葛大清向郑斌支付了劳务费，并不属于代付。对证据3真实性有异议，该证据系葛大清单方制作，无法证明其证明目的，系复印件且与本案无关。证据4证人未出庭作证，真实性无法核实。证据5真实性无法核实，该结算书并未加盖中海劳务公司公章，工程结算书名称包含外墙砖；另葛大清在一审中提交的工程结算单，证明葛大清已经将外墙砖镶贴、机房层外墙砖的工程量计入了葛大清的工程量，葛大清主张中海劳务公司将粘贴瓷砖包清工指定分包给郑斌没有任何依据，结算书恰恰证明葛大清从中海劳务公司分包了外墙面砖、室内外石材、玻璃幕墙等工程，也就是葛大清将外墙面砖即“粘贴瓷砖包清工”分包给了郑斌，因此葛大清与郑斌之间存在劳务关系。对证据5中的工程量结算书中1、2的工程量无异议，但对单价有异议，根据中海劳务公司与葛大清签订的合同，单价为65元每平方，工程结算中1、2相加工程量为6676.05平方米，与本案中郑斌起诉的工程量相一致。二审查明，涉案工程未经竣工验收，已交付使用。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，葛大清与郑斌是否存在劳务合同关系，葛大清应否支付劳务费，数额是多少。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，葛大清于2020年1月16日以个人名义出具证明，对郑斌施工的面积、单价、已付款、余款等事项进行确认，应当视为葛大清与郑斌之间进行的结算；仅凭证明中“曹文革同意分包给郑斌…”，不足以认定涉案工程如葛大清所述系曹文革指定分包给郑斌、郑斌与中海劳务公司建立直接劳务合同关系，一审法院依据该证明、工程量结算书及在案其他证据，认定郑斌、葛大清双方形成劳务合同关系，并无不当，本院予以确认。葛大清主张涉案证明系受郑斌胁迫出具，16万元已付款系代中海劳务公司支付，但均未提交有效证据予以证实，对其该项上诉请求，本院不予支持。涉案证明中记载“截至今日济南中海建筑劳务有限公司尚未结清”，应当理解为葛大清就其与中海劳务公司之间结算事宜作出的单方意思表示，该内容不影响郑斌向葛大清主张劳务费的权利。根据二审查明的事实，涉案工程未经竣工验收即交付使用，葛大清再以质量不合格为由拒绝支付剩余工程款，证据不足，本院不予支持。一审法院依据证明记载内容，判决葛大清向郑斌支付剩余劳务费249703.75元正确，本院予以确认。综上所述，葛大清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5046元，由上诉人葛大清负担。本判决为终审判决。审 判 员 李莎莎二〇二〇年十二月十六日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜