广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终1882号原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈炎明，男，1961年11月12日出生，汉族，文化程度高中，住广州市荔湾区。因本案于2019年3月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现被羁押于广州市荔湾区看守所。辩护人曹**军、石桂林，均系广东国声律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶润祥，男，1963年1月3日出生，汉族，文化程度小学，住广州市荔湾区。因本案于2019年6月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现被羁押于广州市荔湾区看守所。指定辩护人陈琦，广东法丞汇俊律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）陈宏，男，1981年8月22日出生，汉族，文化程度初中，住广东省汕头市潮阳区。因本案于2019年7月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现被羁押于广州市荔湾区看守所。指定辩护人刘海玉，广东金山石律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。原审被告人陈楚耀，男，1974年8月22日出生，汉族，文化程度初中，住广州市荔湾区。因犯故意伤害罪于2013年3月20日被本院判处有期徒刑二年一个月，2013年6月5日刑满释放。因本案于2019年3月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。2020年10月18日被取保候审。原审被告人何耀华，男，1969年5月12日出生，汉族，文化程度小学，住广州市荔湾区。因本案于2019年3月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现被羁押于广州市荔湾区看守所。原审被告人陈竟恩，男，1963年11月30日出生，汉族，文化程度小学，住广州市荔湾区。因本案于2019年3月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现被羁押于广州市荔湾区看守所。原审被告人叶润添，男，1968年11月29日出生，汉族，文化程度小学，住广州市荔湾区。因本案于2019年6月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现被羁押于广州市荔湾区看守所。原审被告人陈志坚，男，1963年5月2日出生，汉族，文化程度初中，住广州市荔湾区。因本案于2019年7月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现被羁押于广州市荔湾区看守所。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人陈炎明犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、诈骗罪，原审被告人陈楚耀犯敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人何耀华、陈竟恩、叶润祥、叶润添、陈志坚、陈宏犯诈骗罪一案，于2020年9月1日作出（2020）粤0103刑初351号刑事判决。原审被告人陈炎明、叶润祥、陈宏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审阅全部案卷材料，审查了上诉人的书面上诉意见，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、寻衅滋事罪的犯罪事实（一）2007年5月某日，被告人陈楚耀为争抢赌场生意，伙同陈伟锋、陈礼坤等多人来到本市荔湾区南漖村烧鹅仔大排档，使用手枪胁迫被害人陈某1、陈某2并殴打二被害人，禁止二人在南漖村设赌。（二）2010年1月10日，被告人陈炎明纠集多名广西籍同案人（均另案处理）手持枪支、大刀等工具，去到陈某3朋友刘某经营的南漖村停车场，对被害人陈某3、陈某4和正在进行填土施工的柳某伟、徐某1等工人持枪恐吓、威胁，禁止其在该地块进行填土施工。二、诈骗罪的犯罪事实（一）2010年9月起，在本市荔湾区南漖村二类工业用地项目拆迁过程中，被告人何耀华、陈竟恩、叶润祥、叶润添、陈志坚为谋取非法利益，在同案人陈某8（已判决）的安排下，为陈某8未被列入拆迁范围的七栋自建房屋提供虚假证明资料，被告人陈宏协助陈某8收集资料、发放好处费等，以此骗取广州市荔湾区道路扩建工程办公室通过广州市荔湾区南漖经济联社支付的2011年至2017年的临迁费共计人民币2882635.15元以及面积为1379.3111平方米的回迁安置房购买资格（复建安置房至案发时没有完全建成和验收，尚未交付使用）。其中，至2017年5月，被告人何耀华冒名的南漖村西社坊610号共骗取得面积为179.4925平方米的回迁房指标和安置房临迁费共计人民币375139.32元；被告人陈竟恩冒名的南漖村西社坊604号、605号共骗得面积为346.2443平方米的回迁房指标和安置房临迁费共计人民币723650.58元；被告人叶润祥冒名的南漖村广宁坊260号、南漖村西社坊659号共骗取得面积为402.162平方米的回迁房指标和安置房临迁费共计人民币840518.58元；被告人叶润添冒名的南漖村西社坊645号共骗取得面积为173.4201平方米的回迁房指标和安置房临迁费共计人民币362447.96元；被告人陈志坚冒名的南漖村西社坊534号共骗取得面积为152.2517平方米的回迁房指标和安置房临迁费共计人民币318206.06元。（二）2010年9月起，在本市荔湾区南漖村二类工业用地项目拆迁过程中，被告人陈炎明位于本市荔湾区南漖村广宁坊263号无宅基地证的自建房屋被列入拆迁范围。由于无证房屋仅能按910元/平方米获取拆迁补偿，并以3800元/平方米向南漖联社折算购买安置房指标，但有合法宅基地证的房屋可以按照1:1置换安置房指标，被告人陈炎明为牟取非法利益，多占安置房面积及临迁费，明知其广宁坊263号房屋未取得宅基地证，仍然冒用其居住的本市荔湾区南漖村广宁坊262号房屋的宅基地证申请拆迁赔偿，以此骗取广州市荔湾区道路扩建工程办公室通过广州市荔湾区南漖经济联社多支付的2011年至2017年的一次性奖励金、安置房临迁费合计人民币836117.81元以及多占面积为222.3779平方米的回迁安置房购买资格（复建安置房案发时没有完全建成和验收，尚未交付使用）。原判认定上述事实的证据有书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、被害人陈述、同案人供述、被告人供述等。原判据此认为,被告人陈炎明伙同同伙威胁、恐吓他人，情节恶劣；以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为分别构成寻衅滋事罪、诈骗罪，应依法予以惩处。被告人陈炎明判决宣告以前犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人陈楚耀伙同同伙威胁、恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应依法予以惩处。被告人何耀华、叶润添、陈志坚以非法占有为目的，伙同同案诈骗公私财物，数额巨大；被告人陈竟恩、叶润祥、陈宏以非法占有为目的，伙同同案诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予以惩处。在诈骗罪事实中，被告人何耀华、陈竟恩、叶润祥、叶润添、陈志坚、陈宏受同案人陈某8纠集并受其指挥安排，在共同犯罪中起次要、辅助性作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人叶润祥、叶润添、陈志坚、陈宏犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。被告人何耀华、陈竟恩归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人何耀华、陈竟恩、叶润祥、叶润添、陈志坚分别退出违法所得，均可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、《关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人陈炎明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元。二、被告人陈竟恩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人叶润祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。四、被告人陈宏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。五、被告人何耀华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。六、被告人叶润添犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人陈楚耀犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月。八、被告人陈志坚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。九、责令被告人陈炎明退出违法所得人民币836117.81元，发还广州市荔湾区道路扩建工程办公室。十、被告人何耀华退出的违法所得86000元、被告人陈竟恩退出的违法所得80000元、被告人叶润祥退出的违法所得100000元、被告人叶润添退出的违法所得83300元、被告人陈志坚退出的违法所得40000元，予以没收，上缴国库。上诉人陈炎明上诉提出：1.一审判决认定其寻衅滋事罪的事实错误、证据不足，适用法律错误，其不构成寻衅滋事罪。2.一审判决认定其犯诈骗罪的事实错误、证据不足，适用法律错误，其不构成诈骗罪。3.一审判决完全遗漏了其辩方提交的证据材料，令本案无法查明事实真相，导致严重的错判。4.其个人合法房产在拆迁中有权收取一次性奖励金及临迁费，一审判决认定836117.81元诈骗金额缺乏依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求法院改判。其辩护人提出：如二审法院最终认定陈炎明仍构成诈骗罪，需严格区分其合法与非法所得的真实数据，以便对上诉人正确定罪量刑。其他意见与上诉人的上诉意见一致。上诉人叶润祥上诉提出：1.其案发后主动投案自首，积极配合公安机关的调查。2.其案发后积极退赃，如实供述自己的主要犯罪事实，认罪认罚。3.其是初犯、偶犯，认罪悔罪态度好。4.其年事已高，体弱多病。综上，原审量刑过重，请求法院减轻处罚。其辩护人提出：1.上诉人叶润祥对提供身份信息等行为构成诈骗罪不具有明知的故意，并且当时已征得拆迁办和村委的同意，同时区纪委的苏干部也告知过他只要退钱了就不构成犯罪。2.上诉人叶润祥在侦查阶段曾揭发陈永康贿选的事实，帮助侦查机关破案；同时还主动规劝同案犯叶润添一起向警方投案自首，以上行为应当认定为立功，可以从轻或减轻处罚。上诉人陈宏上诉提出：1.本案中，其没有任何获利，其并未追求非法占有临迁费，主观恶性非常非常小，客观而言，根据谦抑原则，对这种行为，没有刑事处罚的必要性，而原审法院判处其有期徒刑三年，明显属于量刑过重。2.在认定从犯和自首的前提下，一审法院量刑过重，不符合刑罚总则规定的罪责刑相适应原则。3.其并非什么坏人，对其处理应以教育挽救为主，给其机会改过自新，而原审法院对其三年的量刑根本体现不到这一点。其辩护人提出：1.在主观方面，上诉人陈宏没有诈骗的主观意图，其本人并没有意识到自己的行为已构成诈骗的一环，上诉人在（2019）粤刑初3号案件中，公安机关仅仅把上诉人作为证人，而不是共犯。而本案把陈宏也列入共犯，是扩大了打击面。即使扩大打击面，上诉人陈宏在共同犯罪中起的作用也很小，一审判决对于上诉人陈宏的处罚也过重。2.上诉人陈宏没有非法占有的目的全部回迁费都汇入指定的村民账户，有村民要退回给陈某8的款项，部分陈某8让上诉人陈宏帮忙拿的，上诉人陈宏都按其指示交给陈某8，在该案，陈宏没有参与分赃，也可以推定出上诉人陈宏确实没有非法占有的目的。3.上诉人是初犯、偶犯，有自首情节，可以减轻处罚。本院经审理查明，原判认定原审被告人陈炎明犯诈骗罪、寻衅滋事罪，原审被告人陈竟恩、叶润祥、陈宏、何耀华、叶润添、陈志坚犯诈骗罪，原审被告人陈楚耀犯寻衅滋事罪的事实清楚，所依据的证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，确实充分，本院予以确认。关于上诉人陈炎明及其辩护人提出上诉人无罪、原审量刑过重的上诉、辩护意见，经查，证人柳某伟、徐某1、马某1等人的证言与被害人陈某3、陈某4的陈述能互相印证，证实上诉人陈炎明纠集多名男子持枪恐吓、威胁他们的犯罪事实，情节恶劣，上诉人陈炎明的行为已构成寻衅滋事罪。本案的证据已证实了上诉人陈炎明明知其广宁坊263号房屋未取得宅基地证，仍然冒用其居住的本市荔湾区南漖村广宁坊262号房屋的宅基地证申请拆迁赔偿，以此骗取安置房面积及临迁费。上诉人陈炎明提供了与事实不符的材料骗取拆迁款，其主观上有非法占有目的，其行为已构成诈骗罪。原审法院已把涉案房屋本身应得的拆迁补偿部分从诈骗数额中剔除，已作区分。因此，原审认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当。故上诉人陈炎明及其辩护人的该上诉、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人叶润祥及其辩护人提出原审量刑过重的上诉、辩护意见，经查，上诉人叶润祥受同案人陈某8纠集并受其指挥安排，在共同犯罪中起次要、辅助性作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人叶润祥犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。根据相关法律规定，规劝同案犯一起向警方投案自首并不属于立功。原审鉴于上诉人叶润祥是从犯，有自首情节，积极退出违法所得，已予以减轻、从轻处罚，量刑适当。故上诉人叶润祥及其辩护人的该上诉、辩护意见据理不足，本院不予采纳。关于上诉人陈宏及其辩护人提出原审量刑过重的上诉、辩护意见，经查，上诉人陈宏在犯罪过程中负责协助同案人陈某8对涉案七间房屋收集资料、发放好处费等环节，其应对诈骗的总数负责。原审鉴于上诉人陈宏是从犯、有自首情节已予以减轻处罚，判处其有期徒刑三年、并处罚金人民币一万元的量刑适当。故上诉人陈宏及其辩护人的该上诉、辩护意见据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈炎明伙同同伙威胁、恐吓他人，情节恶劣；以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为分别构成寻衅滋事罪、诈骗罪，依法应予惩处。上诉人陈炎明判决宣告以前犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人陈楚耀伙同同伙威胁、恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。原审被告人何耀华、叶润添、陈志坚以非法占有为目的，伙同同案诈骗公私财物，数额巨大；上诉人叶润祥、陈宏、原审被告人陈竟恩以非法占有为目的，伙同同案诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人叶润祥、陈宏、原审被告人何耀华、陈竟恩、叶润添、陈志坚在共同犯罪中起次要、辅助性作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人叶润祥、陈宏、原审被告人叶润添、陈志坚犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。原审被告人何耀华、陈竟恩归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人叶润祥、原审被告人何耀华、陈竟恩、叶润添、陈志坚分别退出违法所得，均可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈骏涛审判员  龚 帆审判员  杨梅珍二〇二〇年十二月十五日书记员  吴清云刘悦