江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4566号上诉人（原审原告）：江西瑞京鸿兴实业有限公司，住所地江西省瑞金市经济开发区创业一路东侧。法定代表人：朱甲文，执行董事。委托诉讼代理人：刘盛，江西洪都律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱民伟，江西洪都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏修竹环境工程有限公司，住所地江苏省宜兴经济技术开发区庆源大道南侧。法定代表人：孙国贞，总经理。委托诉讼代理人：孙业义，男，1968年8月15日生，汉族，系被上诉人江苏修竹环境工程有限公司工程技术部总经理。被上诉人（原审被告）：瑞金幸福花海园林有限公司，住所地江西省瑞金市经济技术开发区金龙大道东16米路东端。法定代表人：陶爱英，总经理。委托诉讼代理人：杨格，江西洪都律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱军，江西洪都律师事务所律师。上诉人江西瑞京鸿兴实业有限公司（以下简称瑞京公司）因与被上诉人江苏修竹环境工程有限公司（以下简称修竹公司）、瑞金幸福花海园林有限公司（以下简称幸福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人瑞京公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为被上诉人修竹公司应当在本判决生效之日起三十日内支付工程款169043元给上诉人瑞京公司，并自2019年7月29日起至款清之日止按月利率2%支付违约金；2.撤销一审判决第二项，改判被上诉人幸福公司应当在欠付被上诉人修竹公司工程价款范围内，向上诉人瑞京公司承担支付工程款169043元的责任；3.一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分中对涉案的工程款金额认定错误，本案涉案的拖欠工程款正确的金额应当为169043元。理由：1.上诉人与被上诉人修竹公司于2019年4月16日签订的《木塑廊架亭施工合同》对工程总价、工程款的支付方式、违约责任等内容进行了明确的约定。签订合同后，上诉人履行了合同约定的义务，完成的工程已于2019年7月29日被正式使用。上诉人多次向被上诉人修竹公司催收工程款，被上诉人修竹公司仅支付150000元，除起诉时未到期的工程质量保证金外，拖欠到期的工程款169043元，金额准确。2.上诉人完成的工程已于2019年7月29日被正式使用。对该事实，一审判决在查明事实部分已经查明。完成的工程早已被正式使用，被上诉人修竹公司却不组织验收，显然应当视为工程合格。然而，一审判决认定没有验收合格，显然违反公平、合理的原则。二、一审判决存在错误。由于一审判决认定涉案工程款金额存在错误，由此，在该错误认定的基础上得出的相应的判决结论不可能正确。被上诉人修竹公司辩称：一、事实关系：被上诉人修竹公司与上诉人不认识根本没有合作关系，上诉人施工的塑胶木廊架、六角亭是与被上诉人幸福公司达成数量、单价、包括总价的合同约定，修竹公司根据和幸福公司之间补充协议的约定签署代付行为合同。二、项目因为质量未验收：现场卯榫缝隙过大及多处不合格，上诉人与被上诉人幸福公司之间没有完成法定验收手续流程，依据最高人民法院的司法解释第三条规定，上诉人不具备施工资质且工程质量不合格的，两被上诉人依法不予支付工程款。三、一审判决金额正确：两被上诉人在判决之前已经按照合同约定支付上诉人工程款接近70%。（15+8=23万元）待上诉人修复验收合格后，尽快完善结算手续具备支付条件时，修竹公司在收到幸福公司支付工程款后支付上诉人一审判决金额101876元。综上三点，修竹公司请求二审法院依法改判上诉人修复工程缺陷验收后，再另行主张应得工程款，以示公平。被上诉人幸福公司辩称：一、原审法院认定本案案由错误，本案不属于建设施工合同纠纷案件，应当定为买卖合同纠纷案件。其理由是：1.根据上诉人瑞京公司的营业执照登记的经营范围：“木塑新型材料、垃圾桶、花箱研发、生产、安装及销售；（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”可知，上诉人瑞京公司仅能对其生产销售的产品进行安装，并非是进行工程施工建设，然而在本案中上诉人瑞京公司并未向法庭提交任何证据证明其具有园林景观工程设计、施工的资质许可证书。2.同时，根据上诉人瑞京公司与被上诉人修竹公司签订的《木塑廊架亭施工合同》第一、二条约定可知，被上诉人修竹公司是向上诉人瑞京公司购买其生产的塑木花架、亭子、椅子、垃圾桶等商品。被上诉人修竹公司负责免费提供现场安装所需的水电、具备安装的基础部分，即：由被上诉人修竹公司在平整硬化场地时进行预埋，上诉人瑞京公司负责产品的生产、运输并现场安装。由此可见，被上诉人修竹公司事实上是向上诉人瑞京公司订购塑木花架、亭子、椅子、垃圾桶等商品，而上诉人是在出售上述商品后，其附随义务就是按约定进行现场安装。被上诉人修竹公司负责提前将安装的基础建设好，并免费提供安装所需要的水电，亦如家中在家电商场购买了一台空调，家电商场按约定送货上门，并按照购买方要求安排安装人员到顾客家中将购买的空调安装到指定地点。故，本案上诉人与被上诉人修竹公司签订的《木塑廊架亭施工合同》，虽然名曰“施工合同”但究其实际的法律关系就是买卖合同关系，而非建设工程施工合同关系。二、一审判决认定支付工程款金额事实不清楚、证据不足。上诉人的上诉理由，无任何事实和法律依据要求答辩人承担连带赔偿责任，请求人民法院依法驳回上诉人对答辩人的上诉请求。其理由是：根据上诉人与被上诉人修竹公司签订的《木塑廊架亭施工合同》第五条“剩余部分在验收合格后，甲方再次支付合同总价的20%给乙方，乙方必须开具法定票据的增值税发票，否则甲方不予支付工程款”和第八条“工程验收：乙方向甲方提交申请验收的书面报告，甲方收到验收申请报告28天内，不组织验收的，即视为乙方工程合格。”约定可知，上诉人要求被上诉人修竹公司付款的前提是：上诉人书面向被上诉人修竹公司提交了申请验收报告，被上诉人修竹公司已收悉，且上诉人开具法定的增值税发票给被上诉人；只有在被上诉人修竹公司收悉验收报告后28日未组织验收，上诉人开具法定票据的增值税发票后，上诉人才有权要求被上诉人修竹公司按照约定支付货款并承担违约责任。然而，上诉人未向法庭提交任何证据证明其提交书面申请验收报告给被上诉人修竹公司，也未提交任何证据证明被上诉人修竹公司已收悉其提交书面申请验收报告的证据，更未向法庭提交上诉人已开具法定的增值税发票给被上诉人修竹公司。由此可见，本案上诉人要求被上诉人修竹公司支付剩余货款的条件未成就，上诉人的诉讼请求依法应当予以驳回。三、上诉人无权要求答辩人幸福公司在未付工程款范围内直接承担付款责任。根据我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定可知，本案上诉人并不属于涉案工程的实际施工人，上诉人与被上诉人江苏修竹公司之间形成的是买卖合同关系，故上诉人无权要求答辩人在未付工程款范围内直接承担支付货款的清偿责任。一审原告瑞京公司向一审法院起诉请求：1.判令被告江苏修竹公司立即向原告支付工程款169043元、违约金17468元（系2019年7月29日至2020年1月2日期间的违约金，计算标准每逾期一日2%/30），并判令被告江苏修竹公司按每逾期一日2%/30的标准向原告支付所欠工程款自2020年1月3日起至付清全部款项之日止期间的违约金；2.判令被告江苏修竹公司立即向原告支付原告为实现债权支付的律师服务费2800元；3.判令被告幸福花海公司直接向原告支付被告江苏修竹公司拖欠原告的工程款169043元；4.本案诉讼费用全部由二被告承担。一审法院认定事实：被告江苏修竹公司承建了被告幸福花海公司开发建设的“江西瑞金市下肖红都·初心园景观工程”，承包性质为包工、包料、保安全、保质量，并签订了《园林绿化工程施工合同书》一份。2019年4月16日，被告江苏修竹公司将瑞金红都幸福花卉项目工程中塑木花架、塑木亭子及相关座椅、垃圾箱等承包给原告施工，并签订了《木塑廊架亭施工合同》一份，约定：“四、工程总价：人民币335835元；五、支付方式：合同签订五个工作日后，甲方（即被告江苏修竹公司）向乙方（即原告）支付合同总价的15%作为预付款，乙方除垃圾箱以外，其他产品的原材料全部进场，甲方再次支付乙方工程总价款的40%，工程完成后7个工作日内甲方支付乙方总款项20%，剩余部分在验收合格后，甲方再次支付合同总价的20%给乙方，余款5%将作为工程质量保证金，壹年质保期满后7个工作日内付清余款，乙方须开具法定票据合一的增值税发票，否则甲方不予支付工程款；六、施工日期：乙方收到预付款之日到完成交付使用日，共计约定45天工期，如乙方原因交付甲方使用延期，乙方承担每天合同总价2.5%违约金，除不可抗力原因（包括下大雨）及甲方基础原因而导致乙方不能正常施工的，工期相应顺延；八、工程验收：乙方按甲方要求如期竣工，并向甲方提交申请验收书面报告，甲方收到验收申请报告28天内，不组织验收的，即视为乙方工程合格，除甲方已提出不合格，而要求乙方进行整改除外；十、违约责任：1、甲方未能按照合同约定付款，甲方承担违约支付金额每天2.5%的违约金，直到支付完成为止。3、甲、乙双方中任何一方违约，违约方应承担本合同相对方为实现权利应付和已付的法院诉讼费、律师服务费、鉴定评估费等实现权利的全部费用等”。合同签订后，原告即购买相应材料并组织工人进场施工，在合同约定的工期内完成了合同约定的工程内容。在原告施工期间，被告江苏修竹公司共计向原告支付工程款150000元，余款至今未付，故而成讼。另查明，红都·幸福花海景区于2019年7月29日开始试运营。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同。原告系依法登记注册并具有相应资质的企业法人，故原告与被告江苏修竹公司告签订的《木塑廊架亭施工合同》合法有效，双方均应按合同的约定履行。根据《木塑廊架亭施工合同》约定的内容、范围，以及原告提交的完工后图片，应当认定《木塑廊架亭施工合同》系建设工程施工合同，故对被告幸福花海公司辩称《木塑廊架亭施工合同》系买卖合同的意见，一审法院不予采信；原告在合同约定的工期内完成了合同约定的工程内容，被告江苏修竹公司却未按合同约定的支付方式及时足额支付工程款项，应当承担本案纠纷的违约责任，原告自愿将违约金标准调整为月利率2%，自2019年7月29日起算，系当事人自由处分的权利，且未违反法律规定，一审法院予以准许；原告未提交任何证据证明涉案工程已验收合格，故原告要求被告江苏修竹公司支付工程验收合格后应支付的工程款项，无事实和法律依据，一审法院不予支持；原告系涉案工程的实际施工人，被告幸福花海公司系涉案工程发包人，其应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故对被告幸福花海公司辩称原告无权要求其在未付工程款范围内直接承担付款责任的意见，一审法院不予采信。被告江苏修竹公司经一审法院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告江苏修竹环境工程有限公司应当在本判决生效之日起三十日内支付工程款101876元（取整）给原告江西瑞京鸿兴实业有限公司，并自2019年7月29日起至款清之日止按月利率2%支付违约金。二、被告瑞金幸福花海园林有限公司应当在欠付被告江苏修竹环境工程有限公司工程价款范围内，向原告江西瑞京鸿兴实业有限公司承担支付工程款101876元的责任。三、被告江苏修竹环境工程有限公司应当在本判决生效之日起三十日内支付律师服务费2800元给原告江西瑞京鸿兴实业有限公司。四、驳回原告江西瑞京鸿兴实业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4030元，由原告江西瑞京鸿兴实业有限公司负担1345元，被告江苏修竹环境工程有限公司负担2685元，该款原告已预交，被告江苏修竹环境工程有限公司应当在本判决生效之日起三十日内返还2685元给原告。本院二审期间，被上诉人修竹公司庭前向本院提交新证据如下：证据一、《施工合同》及《补充协议》复印件，拟证明修竹公司是按照补充协议约定执行代付义务，上诉人的施工业务是与幸福公司之间真实表达的意思。证据二、《瑞金红都·幸福花海甲供甲定材料商合同资料签收单》，拟证明幸福公司甲供甲定分包合同的确认，这些合同的确是修竹公司与幸福公司之间的补充约定。证据三、照片，拟证明毫无疑问工程质量的确存在严重问题，导致项目监理不予签字确认验收，这是两被上诉人不再支付上诉人工程款的真正原因。证据四、《整改通知单》，拟证明是幸福公司签发的工程质量整改令，要求修竹公司督促上诉人完成工程质量整改。上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性持有异议。被上诉人幸福公司对证据一、二、四的证据“三性”持有异议，对证据三的“三性”不持异议。本院认为，上述证据与本案的处理不具有关联，本院对其关联性不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。上诉人瑞京公司于2019年4月16日与被上诉人修竹公司签订的《木塑廊架亭施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，上诉人瑞京公司为本案木塑廊架亭工程的实际施工人，被上诉人修竹公司为案涉工程的分包人，被上诉人幸福公司为案涉工程的发包人。被上诉人幸福公司主张本案应为买卖合同纠纷，没有事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人幸福公司未提供证据证明案涉工程施工应具备何种资质，其主张案涉合同无效，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”、第十四条第一款第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。案涉工程已于2019年7月29日交付使用，故被上诉人修竹公司应当按照合同约定支付上诉人瑞京公司工程款169043元（335835元×95%-150000元）并承担逾期付款的违约责任。综上所述，上诉人瑞京公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决所作处理部分错误，应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初934号民事判决第三项；二、撤销江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初934号民事判决第四项；三、变更江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初934号民事判决第一项为：限被上诉人江苏修竹环境工程有限公司在本判决生效之日起三十日内支付上诉人江西瑞京鸿兴实业有限公司工程款169043元及其违约金（自2019年7月29日起，以169043元为基数，按月利率2%计付，利随本清）；四、变更江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初934号民事判决第二项为：被上诉人瑞金幸福花海园林有限公司在欠付被上诉人江苏修竹环境工程有限公司工程价款范围内，向上诉人江西瑞京鸿兴实业有限公司承担支付工程款169043元的责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4030元，二审案件受理费1480元，合计5510元，由被上诉人江苏修竹环境工程有限公司、被上诉人瑞金幸福花海园林有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年十二月二十二日代理书记员  葛颖婷代理书记员  姚冰霞