重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终8521号上诉人(原审被告)：巴南区全承木材加工厂，住所地重庆市巴**南彭街道大鱼村**，统一社会信用代码92500113MA5YRHY90H。经营者:罗承全。委托诉讼代理人：周曦娟，重庆精道律师事务所律师。委托诉讼代理人：向晓清，重庆精道律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：朱琼，女，1967年5月20日出生，汉族，住重庆市巴**。上诉人巴南区全承木材加工厂（以下简称全承加工厂）因与被上诉人朱琼劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2020)渝0113民初7049号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人全承加工厂上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。主要事实和理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足。劳动者在劳动能力鉴定期间享有生活津贴的前提是未能上班。而本案中，朱琼的停工留薪期为两个月，2019年6月15日，停工留薪期届满，朱琼应返回工作岗位，而朱琼于2019年9月4日申请劳动能力鉴定，距其应返岗的时间近三个月。朱琼并未在一审中举证证明其未上班，不排除朱琼已经上班，一审法院在此情形下支持生活津贴错误。2.交通费仅限于经医疗机构出具证明劳动者因工伤，到统筹地区以外就医和转院而产生，不应考虑朱琼因仲裁、诉讼等往返于住所发生的费用。被上诉人朱琼答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。朱琼向一审法院起诉请求：1、判令解除朱琼与全承加工厂的劳动合同关系；2、请求全承加工厂依法支付朱琼工伤待遇赔偿费用共计88243元。事实和理由：朱琼于2019年3月10日到全承加工厂处工作，2019年4月15日在工作时受伤。朱琼受伤后经巴南区人力资源和社会保障局认定属于工伤。2019年11月26日，经重庆市巴南区劳动鉴定委员会鉴定为10级伤残，因双方对工伤保险待遇事宜协商未果，故提起诉讼。全承加工厂辩称，虽然中级人民法院认定了属于工伤，但是我们认为朱琼受伤并不是工伤，同时朱琼要求的赔偿金额过高。一审法院经审理查明，朱琼于2019年3月10日到全承加工厂处工作，2019年4月15日在工作时受伤。朱琼受伤后经巴南区人力资源和社会保障局认定，并出具巴南人社伤险认字【2019】1347号《认定工伤决定书》，认定朱琼受伤由全承加工厂承担工伤主体责任。全承加工厂不服该认定，向重庆市第五中级人民法本院提起上诉，2020年7月24日，本院以（2020）渝05行终360号《行政判决书》驳回全承加工厂的上诉。2019年11月26日，经重庆市巴南区劳动鉴定委员会鉴定为10级伤残，2020年3月17日经重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为10级伤残。朱琼在上班期间，全承加工厂发放朱琼一个月工资3300元。朱琼受伤后，住院治疗4天，产生住院医疗费和其他医疗费共计5236元，全承加工厂实际支付5000元，朱琼垫付236元，鉴定费400元。2019年12月18日，朱琼向巴南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出巴南劳人仲不字【2020】第4号《不予受理通知书》，以朱琼受伤时已达到法定退休年龄为由决定不予受理。一审法院认为，巴南人社局作出的认定工伤决定书认定朱琼受到的伤害应由全承加工厂承担工伤主体责任。全承加工厂未为朱琼参加工伤保险，据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。……”的规定，朱琼的工伤保险待遇应由全承加工厂支付。关于朱琼的工资标准，全承加工厂认可每月发放给朱琼30**元+生活费300元，应当认定朱琼的月工资为3300元。根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，朱琼的工资3300元/月低于2018年重庆市统筹地区职工平均工资6814元/月的60%，故《工伤保险条例》中朱琼应享受一次性伤残补助金的工资计算标准为4088.40元/月。据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资，……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，全承加工厂应支付朱琼一次性伤残补助金28618.8元（4088.40元/月×7个月）。参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发”，本案中，朱琼受伤，全承加工厂系承担工伤主体责任，因此以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数计算一次性工伤医疗补助金更符合法理和立法宗旨，全承加工厂应支付朱琼一次性工伤医疗补助金13628元（6814元/月×2个月）。朱琼于2017年5月20日达到法定退休年龄，故此时全承加工厂支付一次性工伤医疗补助金可不以解除劳动关系为前提条件。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》（附后，以下简称《目录》）执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。所受伤害未列入《目录》的，停工留薪期一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。对停工留薪期的期限有争议的，可报请参保地劳动鉴定委员会确认”，朱琼应享受2个月的停工留薪期，其停工留薪期工资为6600元（3300元/月×2个月）。对于生活津贴，按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”，朱琼于2019年9月4日申请劳动能力鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会于2020年3月17日对朱琼申请的伤残等级鉴定作出伤残拾级，无生活自理障碍的鉴定结论，故朱琼应享受共计196天的生活津贴，按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：(一)连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；(二)连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80％发给；(三)连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90％发给；(四)连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95％发给。经济效益好的企业，可在上述标准的基础上上浮5％。经济效益差，难以达到上述标准的企业，经本企业职工大会或职工代表大会审议通过，可以适当下浮。下浮的比例一般不超过各个档次标准的5％。如情况特殊超过5％的，应报所在区县(自治县、市)劳动和社会保障行政部门批准”，朱琼应获得的生活津贴为15092元（3300元/月×196天÷30天/月×70%）。朱琼主张因工伤垫付的鉴定费400元及检查费98元有票据为证，该院予以支持，朱琼住院治疗4天，该院主张护理费320元和伙食补助费32元。对于交通费，考虑到朱琼参与工伤认定、鉴定、仲裁、诉讼等往返于住所情况，该院予以酌情主张400元。垫付医疗费236.91元，因全承加工厂未举示证据证明已支付该笔费用，对朱琼诉请该笔费用，该院予以支持。对于其他的请求，该院不予支持。综上，全承加工厂应当支付的各项待遇为：1、医疗费236.91元、2、一次性伤残补助金28618.80元；3、一次性工伤医疗补助金13628元；4、停工留薪期工资6600元；5、鉴定期间生活津贴15092元；6、鉴定费及检查费498元；7、住院护理费320元、伙食补助费32元；8、交通费400元。以上共计65425.71元。为此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条之规定，判决：一、巴南区全承木材加工厂支付朱琼医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定及检查费、交通费、生活津贴、住院伙食补助费、住院护理费等共计65425.71元；二、驳回朱琼的其他诉讼请求。上述第一项，限全承加工厂于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由巴南区全承木材加工厂负担，该院予以免收。二审经审理查明，朱琼自2019年4月15日受伤后，未再回全承加工厂工作。2019年11月26日，朱琼经重庆市巴南区劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。全承加工厂不服，申请再次鉴定。2020年3月17日，朱琼经重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。二审查明的其余事实与一审查明事实相同。本院认为，关于应否主张鉴定期间生活津贴的问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。本案中，朱琼因工伤未能上班，劳动能力鉴定期间应由全承加工厂支付其鉴定期间的生活津贴。全承加工厂上诉认为停工留薪期满至申请鉴定之日长达三个月，朱琼也有可能已经上班，故不应支付生活津贴。首先，全承加工厂并未举证证明朱琼在其劳动能力鉴定期间已经上班；其次，朱琼主张的是鉴定期间生活津贴，而非停工留薪期满至鉴定申请之日期间的工资；最后，劳动能力鉴定期间较长，盖因全承加工厂申请再次鉴定所致。故全承加工厂的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于交通费的问题。朱琼因工伤而就医，并申请工伤认定、劳动能力鉴定、仲裁以及诉讼，均会产生交通费。故一审法院酌情主张400元交通费并无不当。综上，全承加工厂要求不予支付朱琼生活津贴及交通费的上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由巴南区全承木材加工厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱  昳  心审 判 员 吴杰审判员肖飞二〇二〇年十二月十六日法官助理 岳     林书 记 员 曾     燕