重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6417号上诉人（原审原告）：王军，男，1981年7月13日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。委托诉讼代理人：秦晋川，重庆依斯特律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄婷，重庆依斯特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金红叶纸业集团有限公司重庆分公司，营业场所重庆市渝中区上清寺2号附20-1，统一社会信用代码9150010355200371XD。负责人：陈宏俊。委托诉讼代理人：杨士镔，重庆沁山律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡兰，重庆沁山律师事务所实习律师。上诉人王军因与被上诉人金红叶纸业集团有限公司重庆分公司（以下简称金红叶重庆分公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初2713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王军上诉请求：1、依法撤销重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初2713号民事判决并依法改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实和适用法律错误，请求贵院撤销原判决并依法改判。一、一审法院认定上诉人“没有举示证据证明被上诉人已经将上述公告向其送达”（一审判决第8页第六行），是认定事实错误。首先，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的依据是被上诉人发布的《重庆省办舞弊至公司损失的惩处公告》（以下简称“惩处公告”）。上诉人与被上诉人双方对涉案惩处公告是被上诉人于2017年7月26日通过公司内网向公司所有营销人员发布（一审第二次庭审笔录第9页第三段）的事实没有争议，而上诉人在一审中向法庭提交了该公告，证明上诉人确已收到并知晓该公告。因此，上诉人已经证明被上诉人将惩处公告送达了上诉人。其次，送达惩处公告的目的是为了告知受送达人惩处公告的内容。被上诉人以在内网发布公告的方式将涉案惩处公告向公司所有营销人员发布，势必导致不明真相的公司员工看到该惩处公告后，将该惩处公告下载并通过其他方式告知上诉人涉案惩处公告的内容，因此，即便被上诉人发布惩处公告时，上诉人正在休年假，无法立即通过被上诉人的内网查看该惩处公告，但从客观事实来讲，被上诉人通过公告这种广而告之的方式，已经实现了被上诉人向上诉人告知涉案惩处公告内容的目的，应视为被上诉人已向上诉人送达了涉案惩处公告。并且实际上，这也正是被上诉人为实现警示员工（一审第二次庭审笔录第11页第三段）的目的而刻意追求的送达效果。再次，被上诉人主张未向上诉人送达涉案惩处公告应承担相应的举证责任。被上诉人在一审举示的“证据四”中包括的“金红叶营销类员工行为管理准则”“违纪行为处理细则”“营销部门规章制度告知原告确认书”（一审第二次庭审笔录第6页最后一段）等证据，均是在极力证明上诉人属于被上诉人营销部门人员，受被上诉人关于营销人员管理制度的约束。被上诉人举示的“证据八”（一审第二次庭审笔录第9页第三段）显示，集团内控总监高波要求将该公告内容发给集团公司全体营销人员。而被上诉人在一审中辩称“该惩处公告从形式上看是通过邮件形式发送的”（一审第二次庭审笔录第10页第二段），但“从未向上诉人送达过上述惩处通知”（一审第二次庭审笔录第9页第四段），则被上诉人是通过邮件形式将该惩处公告向公司其他所有营销人员发送，但就是没有向上诉人送达。那被上诉人的上述主张，并非是属于不能举证的消极事实，而是其有意为之的积极事实，则被上诉人需要承担未向上诉人送达涉案惩处公告的举证责任。最后，被上诉人具备举示未向上诉人送达涉案惩处公告的举证能力。上诉人被被上诉人开除后，根本无法再登录被上诉人的内网，无法举示直接证据证明被上诉人已在内网上通过公告或是邮件的方式向上诉人送达了涉案惩处公告，但该内网属于被上诉人的工作内网处于被上诉人的掌控中，被上诉人完全具备证明“其在内网上并未通过公告或邮件的方式，向上诉人送达涉案惩处公告”的举证能力。综上，上诉人认为，根据本案的实际情况，并结合上诉人与被上诉人在本案中举证责任和举证能力的大小，上诉人已经完成了自身的举证义务，不应再让上诉人承担更为严苛的举证责任，因此，应当认定被上诉人已向上诉人送达了涉案惩处公告。而被上诉人对其“未向上诉人送达惩处公告”的主张应承担相应的举证义务，否则，被上诉人应承担举证不能的法律后果。所以，一审法院认定上诉人“没有举示证据证明金红叶重庆分公司已经将上述公告向其送达”是认定事实错误。二、一审法院认定“惩处公告并未实际送达上诉人，未对上诉人产生开除的法律效力”（一审判决第8页第七行）系认定事实错误被上诉人作出开除上诉人的处理决定，实质上是根据《劳动合同法》第三十九条之规定，行使劳动合同的单方解除权，而劳动合同的单方解除权属于形成权，只需要被上诉人单方作出并送达上诉人即发生法律效力。如前所述，上诉人已举证证明被上诉人向上诉人作出了开除决定，并已向上诉人送达，或应视为已向上诉人送达，因此，该开除决定已对上诉人产生法律效力，所以，一审法院认定“惩处公告并未实际送达上诉人，未对上诉人产生开除的法律效力”系认定事实错误。三、一审法院认定“双方之间的劳动关系因上诉人提出辞职后于2017年7月26日解除”（一审判决第8页第一段最后一句）系认定事实错误。根据一审法院查明的事实，上诉人申请最后工作的日期为2017年7月31日（一审判决书第4页第二段），而上诉人在2017年7月20日左右申请休年假10天（一审第二次庭审笔录第10页第四行），因此，2017年7月26日正值上诉人休年假期间，本就不用回公司上班。若一审法院认定被上诉人于2017年7月26日作出的惩处公告对上诉人发生法律效力，则双方的劳动关系才于2017年7月26日因被上诉人向上诉人作出开除决定而解除，若一审法院认定上诉人于2017年7月26日作出的惩处公告未对上诉人发生法律效力，则上诉人应继续休年假至2017年7月31日，双方之间的劳动关系才于2017年7月31日因上诉人离职而解除。因此，一审法院认定“双方之间的劳动关系因上诉人提出辞职后于2017年7月26日解除”系认定事实错误。四、一审法院认定事实错误，必然导致适用法律错误。如前所述，被上诉人以上诉人舞弊给其造成损失为由，对上诉人作出的开除决定，已对上诉人发生法律效力，而重庆市第五中级人民法院作出的（2019）渝05民终5149号终审判决已经确认，上诉人在履职过程中并不存在故意或重大过失给被上诉人造成损失的行为，即被上诉人开除上诉人的理由不能成立，被上诉人是违法解除与上诉人的劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条之规定，被上诉人应当向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院驳回上诉人的全部诉讼请求，是适用法律错误。综上，上诉人认为，被上诉人辩称其在内网上以公告方式向除上诉人以外的公司所有营销人员发布涉案惩处公告，但未产生对上诉人送达的法律效力，该观点的另一层含义就是，被上诉人告知公司所有员工其已将上诉人开除，但就是不告知上诉人其作出的开除决定，被上诉人此种掩耳盗铃的观点既不符合逻辑，也不符合客观事实。而审法院在未正确理解“送达”的根本目的的前提下，不但未认定被上诉人通过内网公告方式向公司所有员工发布涉案惩处公告，必然导致上诉人知晓涉案惩处公告内容，从而产生“送达”法律效力的事实反而还对在公告中的“送达”含义作出了狭义理解，采信了被上诉人“公告但未送达”的错误观点，从而作出错误的事实认定和判决。金红叶重庆分公司辩称：第一，答辩人已经充分举证证明双方劳动合同解除是上诉人主动提出辞职解除。第二，上诉人在与被上诉人解除劳动合同的过程中一直是以主动辞职办理的相关手续，与另案当事人温原被公司开除并办理相关离职手续的流程存在显著区别。第三，上诉人在庭审中多次变更其陈述，但可以肯定的是上诉人从未收到过该份惩处公告。第四，答辩人向在职营销人员通过邮件的方式发送惩处公告的行为不应视为向上诉人告知该惩处公告内容的行为，也不产生任何向上诉人送达的效果。第五，答辩人不负有举证证明向上诉人送达惩处公告的义务，该消极事实不应由答辩人举证。王军向一审法院起诉请求：判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金251396元（14788元×8.5个月×2）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年5月18日，王军入职金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司，担任西南片区四川省办绵阳营业所所长职务。2009年5月26日王军与金红叶成都分公司签订《劳动合同》，约定合同期限自2009年5月26日至2012年5月31日止，工作部门为四川省办（营销），工作地点为四川。2010年5月25日，金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司更名为金红叶集团公司。2012年6月1日，王军经金红叶集团公司考核后，与金红叶成都分公司签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2012年6月1日起至2015年5月31日止，工作部门为营销部，工作地点为四川，实行不定时工作制。根据甲方的工资结构和考核办法，甲方按月支付乙方工资，乙方的月基本工资为人民币1050元，奖金部分根据个人的绩效按公司规章发放……。2013年7月1日，金红叶集团公司人力资源部发出《人事变动通知单》，将王军职务由所长晋升调整为代省办经理，负责重庆省办销售及各项利润指标的完成。2015年6月1日，王军经金红叶集团公司考核后，与金红叶重庆分公司签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2015年6月1日起至2018年6月30日止，甲方聘用乙方在营销部门营销岗位，工作地点为重庆，实行不定时工作制。根据甲方的工资结构和考核办法，甲方按月支付乙方工资，乙方的月基本工资为税前人民币1250元，其中包括各类补贴、津贴及奖金，奖金部分根据个人的绩效按公司规章发放，乙方应自行承担个人所得税并由甲方在每月发薪时代扣代缴，甲方于每月10日（如遇节假日则前移）以银行转账方式支付乙方月工资。甲方按国家和当地有关规定为乙方办理养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险和住房公积金。乙方应遵守甲方依法制定的各项规章制度（包括但不限于《员工手册》），自觉维护甲方的声誉与利益；如乙方违反甲方依法制定的各项规章制度，甲方将根据相关规定予以处理。乙方解除本合同，应当提前三十日以书面形式通知甲方。甲方在符合下列情形之一时可以随时解除本合同……（2）严重违反甲方规章制度的；（3）严重失职、营私舞弊，给甲方造成重大损害的。2017年7月4日，王军以个人原因为由向金红叶重庆分公司提出辞职申请，王军于2017年7月4日填写的书面《解除劳动合同申请表》上载明：本人因个人原因拟于2017年7月1日向公司提出辞职，申请本人的最后工作日至2017年7月31日。随后王军填写《离职面试表》中载明辞职日期为2017年7月1日，最后工作日期为2017年7月31日，辞职原因为其他。在《员工离职异动手续办理清单》中载明核准离司异动日期为2017年7月31日；在《营业所长（含）以上主管移交清册》中载明交接日为2017年7月1日至2017年7月31日，该清册中会计签核、区域市场部签核、HR存档处均有相关人员签字。2017年7月25日，王军从其他同事处获得《重庆省办舞弊致公司损失的惩处公告》及审批单，该公告载明：金红叶内控部于2017年7月执行金红叶重庆省办省总王军的离职审计，审计中发现重庆省办省总王军、业务经理温原在GT客户重庆玲宇费用申请/结案/呈核流程中存在严重舞弊行为。舞弊行为：王军、温原通过向金红叶重庆省办提供虚假陈列费的方式向金红叶重庆省办套取促销费用，从2016年1月至2017年5月，王军、温原通过虚报陈列费，隐瞒真实陈列价格，伪造付费陈列费结案资料等手段，共造成金红叶重庆省办多付陈列费1146726.49元。金红叶损失见下表：2016年1-12月，重庆玲宇OA系统记录的陈列费2431972.24元，由温原、王军确认结案GHY支付的陈列费3212100元，金红叶多付陈列费780127.76元；2017年1-5月，重庆玲宇OA系统记录的陈列费722401.27元，由温原、王军确认结案GHY支付的陈列费1089000元，金红叶多付陈列费366598.73元。金红叶多付陈列费总计1146726.49元。根据《员工手册》第8章奖惩制度第42条惩罚事项第7款对相关责任人惩处如下：1、重庆省总王军开除，2、重庆玲宇业务经理温原开除；公司将对王军、温原启动法律程序，追回公司损失。警请各位同仁严格遵守公司规定，通过合规的方式实现业绩。王军陈述，2017年7月25日因其正在休年假，没有在内网上看到上述公告，也不清楚金红叶重庆分公司何时在内网发布上述公告；其从其他同事处获得上述公告及审批单后于2017年7月26日起未再到金红叶重庆分公司上班。金红叶重庆分公司陈述，因王军提交辞职申请后已经离开公司，未向王军发送上述公告。2017年11月16日，王军向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决金红叶重庆分公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定，于2017年11月23日向王军出具编号2017-1981号《证明》，证明王军的仲裁申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。2017年11月29日王军以本案的诉讼请求诉至一审法院。一审另查明，2018年2月7日，金红叶重庆分公司向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求王军赔偿损失1675070元。重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定，于2018年2月26日金红叶重庆分公司出具编号2018-251号《证明》，证明金红叶重庆分公司的仲裁申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。2018年3月7日金红叶重庆分公司以上述请求诉至一审法院。一审法院审理后于2019年5月7日作出（2018）渝0103民初9996号判决书驳回金红叶重庆分公司的诉讼请求，金红叶重庆分公司不服提起上诉，重庆市第五中级人民法院审理后于2019年9月18日作出（2019）渝05民终5149号民事判决书驳回金红叶重庆分公司的上诉，维持原判。（2019）渝05民终5149号民事判决书载明：根据查明的事实，金红叶重庆分公司规定的陈列费审批流程为先申请流程、再结案流程、最后程核流程；双方当事人均陈述在申请、结案流程，最终的审批决定权并非王军，而需要王军的上级主管即大区经理最终审批。同时，向重庆铃宇消费品供应链有限公司支付的费用中，王军在程核流程虽对5万元以下的支付金额具有审批权限，在王军审核确认后，便可由财务人员进行对账后支付，无需再报送至上一级领导或总部审核，但在申请流程和结案流程，王军均已按照金红叶重庆分公司规定的陈列费审批流程，报送至其上级领导或总部审核批准。同时金红叶重庆分公司的查核部门在结案流程中也有权进行抽查核实，故王军的上级领导和金红叶重庆分公司的查核部门在结案流程中也应该履行检查核实义务后再确定结案金额。由此可见，在呈核流程中实际支付的金额在已经结案流程环节中进行了确定，王军仅按照金红叶重庆分公司规定的权限对结案金额进行的呈核，并未违反金红叶重庆分公司的审批流程规定。金红叶重庆分公司主张王军在履职时存在故意或者重大过失行为，导致金红叶重庆分公司向案外人重庆铃宇消费品供应链有限公司多支付费用的事实，对此金红叶重庆分公司并未举示充分证据予以证明。且即便金红叶重庆分公司存在向重庆铃宇消费品供应链有限公司多支付了费用，其可向重庆铃宇消费品供应链有限公司行使追偿权，在其未追偿的情况下，金红叶重庆分公司并未产生实际损失。一审庭审中王军陈述，其于2017年7月4日提交《解除劳动合同申请表》后，金红叶重庆分公司未就是否同意离职作出答复，2017年7月1日至2017年7月25日期间其在正常履行职务，同时办理交接手续。金红叶重庆分公司陈述，2017年7月4日开始办理核准离职手续，于2017年7月5日核准王军的辞职申请，王军于2017年7月1日就开始办理交接手续，王军在提交辞职申请后就未履行职责，只是在办理交接手续。一审法院认为，原、被告双方存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。关于王军与金红叶重庆分公司解除劳动关系的原因是王军提出辞职还是金红叶重庆分公司开除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”根据上述法律规定，劳动者可以提前三十日书面通知用人单位解除劳动合同。本案中王军于2017年7月4日书面向金红叶重庆分公司提出解除劳动合同，其在《解除劳动合同申请表》写明最后工作时间为2017年7月31日。2017年7月25日王军从他处获得《重庆省办舞弊致公司损失的惩处公告》及审批单，其于2017年7月26日起未再到金红叶重庆分公司上班。王军认为，双方之间的劳动关系因金红叶重庆分公司上述惩处公告对其进行开除而解除。金红叶重庆分公司认为双方之间的劳动关系因王军提出辞职而解除。庭审中，王军自认未在内网看到上述公告，也不清楚金红叶重庆分公司何时在内网发布上述公告，也没有举示证据证明金红叶重庆分公司已经将上述公告向其送达，根据上述事实，惩处公告并未实际送达到王军，未对王军产生开除的法律效力。现王军在向金红叶重庆分公司提交辞职申请后于2017年7月26日起未再上班，故双方之间的劳动关系因王军提出辞职后于2017年7月26日解除。关于王军要求金红叶重庆分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据本案查明的事实，双方之间的劳动关系因王军提出辞职申请于2017年7月26日解除，并非系金红叶重庆分公司的违法解除。故王军要求金红叶重庆分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，原告王军的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告王军的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告王军负担。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条第二款的规定：“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效”，王军于2017年7月4日书面向金红叶重庆分公司提出解除劳动合同，该意思表示已经到达金红叶重庆分公司，该意思表示为金红叶重庆分公司知悉后，王军要求解除劳动合同的法律行为即已生效。虽然王军在《解除劳动合同申请表》写明最后工作时间为2017年7月31日，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，劳动者行使辞职权需履行提前三十日预告期主要是为了保障用人单位正常生产经营而设置，并不影响劳动者解除劳动合同的意思表示一经到达用人单位即生效的法律后果。据一审查明的事实，王军在向金红叶重庆分公司提交辞职申请后于2017年7月26日起未再上班，故一审法院认定双方之间的劳动关系因王军提出辞职后于2017年7月26日解除事实清楚，证据充分。另外，即便金红叶重庆分公司在公司内网上发布了《重庆省办舞弊致公司损失的惩处公告》，王军也无证据证明曾向其送达上述公告，王军主张公司违法解除劳动关系无事实及证据支撑。故双方之间的劳动关系因王军提出辞职申请而解除，并非系金红叶重庆分公司违法解除，王军要求金红叶重庆分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人王军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王军负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年十二月一日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇