内蒙古自治区商都县人民法院   民事判决书   （2020）内0923民初253号   原告（反诉被告）张某，现住包头市。   委托代理人赵某，现住商都县。   委托代理人王某，内蒙古蒙元律师事务所律师。   被告（反诉原告）董某，现住商都县。   委托代理人邢某，内蒙古权略律师事务所律师。   原告（反诉被告）张某诉被告（反诉原告）董某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，由审判员秦洁适用简易程序于2020年11月26日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）张某及其代理人赵某、王某，被告（反诉原告）董某及其代理人邢某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   本诉原告张某提出诉讼请求：1.判令被告给付人工费778073.6元及利息损失117067.5元，本息合计895141.1元；2、要求被告承担一切诉讼费用。事实与理由：2014年9月25日，被告董某将位于××县的“制药厂施工项目和建筑工程”中的砖混楼（办公楼）、厂房的人工轻包给原告，双方签订有《建筑施工合同》。合同约定，砖混楼每平米320元、厂房240元，人工费在工程竣工后全部付清，同时约定了其他内容。合同签订后，原告组织工人按图施工。到2016年10月31日，砖混楼全部完工并交付给被告；厂房做到80%左右时，被告通知我们停工，到目前为止，仍保持工程原样。   施工期间，被告先后付人工费现金470000元，付羊肉约有30000多元，之后被告一直不对工程进行结算，剩余人工费也一直未付。   按施工图纸，砖混楼的建筑面积为923平米，厂房的建筑面积为5118.3平米。依据合同约定，被告现在应欠我人工费为：（923平米×320元/平米＋5118.3平米×240元/平米×80%）－470000元－30000元＝778073.6元。   为了保障原告合法权益，依法提起诉讼，要求被告给付人工费778073.6元及利息损失117067.5元。利息计算方法为：以778073.6元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2016年10月31日起计算至2019年8月19日的利息103483.8元（778073.6元×4.75%÷12月/年×33.6月）和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿完毕之日止的利息，以上利息现合计暂计算至2020年1月20日。其中，2019年8月19日起至2020年1月20日的利息为：778073.6元×4.25%÷12月/年×1月＋778073.6元×4.2%÷12月/年×2月＋778073.6元×4.15%÷12月/年×2月＝13583.7元。以上利息合计为117067.5元。   本诉被告董某书面答辩称，1、诉讼标的额计算错误。被答辩人与答辩人承包的工程建筑面积为4000平方米，每平方米建筑费240元，工程款960000元，分层建筑923平方米，工程款295360元，合计1255360元。被答辩人多计算1118.3平方米，多计算工程款268392元。   答辩人已给付款额计算错误。被答辩人诉称，已给付500000元，实际上答辩人已合计给付820000元。其中现金630000元，货款（羊肉）153147元，其哥张帅忠代其领取现金40000元（详细凭证另附）。   被答辩人请求给付率超过合同约定。答辩人与被答辩人合同约定：“付款方式：按工程进度付工程总造价50%”。现工程还未结束，连进度的一半都不到，答辩人请求工程进度以鉴定结论为准。按此约定，工程款总计1255360元的50%为627680元。答辩人已超支195000元。所以，被答辩人请求利息于法无据。   被答辩人无建筑施工资质。被答辩人张某在没有建筑资质的情况下，采取蒙骗手段向答辩人承包天同药业厂房建筑工程，与答辩人签订建筑承包合同，属欺诈行为。   5、施工过程中不按工程图纸要求，导致该厂房墙体倾斜，主体工程严重不合格，给答辩人造成了巨大损失。答辩人已提起反诉，请求被答辩人赔偿损失。   基于上述事实，答辩人认为被答辩人要求答辩人给付工程款请求，缺乏法律依据。请求法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。   反诉原告董某提出诉讼请求：1、请求判令被反诉人赔偿反诉人工程质量损失（损失将按鉴定结论实际追加请求）；2、反诉诉讼费用由被告承担。事实与理由：被反诉人张某在没有建筑资质的情况下，采取蒙骗手段向反诉人承包天同药业厂房建筑工程，与反诉人签订建筑承包合同。施工过程中不按工程图纸要求，导致该厂房墙体倾斜，主体工程严重不合格。因此，被反诉人的诉讼请求应予驳回，且已给反诉人造成了实际经济损失。反诉人请求法院在查明本诉事实、判决驳回原告起诉的同时，判决支持反诉人的请求。   在庭审中反诉原告董某的代理人追加反诉请求：要求反诉被告承担鉴定费40000元。   反诉被告张某的代理人王某在庭审中口头辩称，请求驳回反诉请求。1、依据2014年9月25日双方签订的建筑施工合同，合同明确表述为经甲乙双方协商在平等自愿和公平的基础上达成协议，所以不存在蒙骗欺诈。签订合同时双方都清楚合同双方的主体就是个人，个人不会有建设资质。2、按合同约定的施工内容，反诉被告仅仅提供劳务，价钱低就足以说明该项事实，反诉原告提供原材料，派驻监理、工长、技术人员，这一内容在合同中有明确约定。3、由于反诉原告派驻监理、工长、技术人员，负责监督工程质量、工程监理文明施工等问题，如果出现上述问题，反诉原告应在人员选任、工程监理、施工技术等方面承担相应的责任，而不是要求反诉被告单独承担责任。4、鉴定报告中提及的有关事实，不符合当时的情形。比如停工的原因是因为反诉原告资金链断裂，无法继续施工。监理与技术人员没有尽职尽责，不进行质量监督。反诉原告应当承担监管不到位的责任。再如，办公楼主体完工后，不对完工工程进行管护，致使雨水灌进地沟，使地面下沉，该责任是反诉原告的单方责任。综上所述，请求人民法院驳回反诉原告的诉讼请求。   反诉被告张某的代理人赵某在庭审中口头辩称，依据图纸和鉴定报告，库房面积是和我们诉状一致的。   张某及其代理人当庭出示的证据有：施工合同复印件（与原件核对无异）、施工图纸复印件、工程现场照片。董某及其代理人对以上证据的真实性未提出实质性的异议，仅对举证目的不予认可。本院对上述证据予以确认。   董某及其代理人当庭出示的证据有：1、张某本人或者马文亮、张首相等人代张某向董某收取现金或羊肉（抵工程款）的票据（金额共742955元）。张某及其代理人对部分票据不认可，对部分票据认可（认可的金额共491927元）。本院对张某认可的金额部分予以确认；2、鉴定意见书和鉴定机构的补充鉴定回复函以及鉴定费用发票。张某及其代理人对该组证据的真实性无异议，但对内容不认可。本院对该组证据予以确认。   结合双方当庭出示并经本院确认的证据以及双方当事人及代理人的当庭陈述，本院对以下事实予以确认：2014年9月25日，董某（作为甲方）与张某（作为乙方）签订建筑施工合同，由张某承包董某的制药厂施工项目和建筑工程，董某提供建筑材料，张某负责施工。具体项目包括三层砖混结构办公楼和单层钢结构厂房的框架建筑（包括基础填土，不包括扎根基，根基在双方签订合同前已完成）。办公楼总建筑面积923平米，每平米工程款320元；厂房总建筑面积5118.3平米，每平米工程款240元。双方约定按工程进度付工程总造价的50%，工程竣工后付清全部剩余款项。并约定乙方（张某）按照甲方（董某）的要求文明施工，确保甲方监理、工长的规范文明施工。   2014年7月份张某开始动工，办公楼提前完工（门楼和台阶未做），完工后董某对办公楼进行了简单内装修，并雇佣了看门人。厂房于2015年10月份停工，至今未恢复施工。据张某陈述，停工原因是董某不再提供原材料、不给工人发工资；据董某陈述，停工原因是工程质量太差，不敢再用张某施工，所以在2016年开春后未通知张某开工。   在施工期间和停工后，董某先后以现金或以羊肉抵顶的方式支付部分工程款。董某举证证明已支付742955元，张某只认可其中的491927元。   本案张某起诉后，董某提出反诉，并申请对工程质量、工程进度和工程质量损失进行鉴定。经本院委托，内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司于2020年8月18日进行了鉴定。2020年10月15日出具工程质量鉴定意见书，鉴定意见为：1、本案鉴定的库房板柱现浇混凝土，由施工工艺不当造成分散分布于鉴定范围的混凝土中的外观质量严重缺陷多处，故本鉴定机构认定此鉴定范围的混凝土质量存在严重缺陷。2、本案鉴定的办公楼①砖砌体外立面东北墙角处垂直度偏差实测值超出规范允许偏差；②室内一层东一房间、东二房间、门厅、西二房间地面下沉实测偏差值均超规范最大允许偏差值1.5倍；③室内一层墙角处（墙面抹灰层）垂直度实测值不符合规范允许偏差为67%，为不合格工程。鉴定机构建议：1、本案鉴定的库房板柱现浇混凝土中的外观质量存在严重缺陷多处，建议返工处理；2、本案鉴定的办公楼①外立面东北墙砖砌体，②室内一层东一房间、东二房间、门厅、西二房间地面，③室内一层墙角处（墙面抹灰层）工程为不合格工程，建议返工处理。董某支付鉴证咨询服务费用40000元。   本院收到上述鉴定意见书后，向内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司发函询问工程进度和相关损失的鉴定情况。该公司于2020年10月28日向本院作出补充鉴定意见书通知书的回复函，就工程进度进行补充鉴定：（1）办公楼已完成；（2）库房柱、梁、板现浇混凝土完成，A-F/12-16轴一层填充墙砌体完成但F/15-16轴构造柱未浇筑混凝土，F/1-8、1/A-F轴一、二层填充墙砌体完成但构造柱未浇筑混凝土，A/1-8轴一层填充墙砌体完成但构造柱未浇筑混凝土，A/1-4、5-8二层填充墙砌体完成50%但构造柱未浇筑混凝土。对工程质量损失的鉴定未进行回应。   另查，张某没有建筑工程施工资质，董某明知张某没有相关资质，但因人情关系，同意张某施工。经张某代理人赵某等联系介绍，董某雇佣了工程监理、工长派驻工地。   本院认为，董某将工程交给没有施工资质的张某承包，双方签订的建筑施工合同无效。合同无效，工程经验收合格的，承包方有权请求发包方参照合同约定支付工程价款；工程质量不合格的，不得请求支付工程价款，应当对工程进行修复。发包方对工程质量不合格也有过错的，双方分担修复费用。工程修复后，如验收合格，张某可另行起诉要求董某支付剩余工程价款及相应利息。   经鉴定，本案所涉办公楼和厂房（即鉴定意见书所称库房）均有质量缺陷，办公楼虽交付使用，但主体框架有质量缺陷、地面下沉，鉴定机构建议返工处理。因此，本诉原告张某请求本诉被告董某支付剩余工程价款及相应利息，本院不予支持，张某应当按照鉴定机构的建议对工程进行修复。董某对工程质量问题也存在过错，根据双方所签合同和当庭陈述，工程监理和工长由甲方董某派驻，但董某未有效督促相关人员尽到工程质量监管义务，在工程停工后数年内，雇佣了看门人，但对已完成工程疏于管护。故此，对于修复费用双方应当共同承担。双方均未申请鉴定机构对修复费用进行鉴定，则双方在实际修复当中自行协商解决，协商不成的，另行起诉解决。   反诉原告董某请求判令反诉被告张某赔偿工程质量损失，但鉴定机构未对损失作出鉴定，本院无法支持；其代理人追加请求张某承担鉴定费用（鉴证咨询服务费用）40000元，因双方对工程质量均有责任，该费用应当由双方共同承担，本院酌定双方各担一半。   依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，判决如下：   一、驳回张某的要求董某给付人工费778073.6元及利息117067.5元、本息合计895141.1元的诉讼请求。   二、驳回董某的要求张某赔偿工程质量损失的诉讼请求。   三、工程质量鉴证咨询服务费用40000元（董某已支付）由张某和董某各承担一半，张某于本判决生效后十日内给付董某20000元。   如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费6375元（张某已预交）、反诉案件受理费550元（董某已预交），共6925元由双方各承担一半。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院。   审判员 秦 洁     二〇二〇年十二月二十八日   书记员 王旭洁   附注：   《中华人民共和国合同法》   第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：   （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；   （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。   因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。   第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》   第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。