四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15364号 上诉人（原审被告）：成都现代鑫博新型城镇化建设有限公司。住所地成都市蒲江县鹤山街道梁江村****。 法定代表人：戎少鹏，总经理。 委托诉讼代理人：关红全，四川瑞利恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王梦丹，四川瑞利恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川中正工程勘察设计有限公司。。住所地成都市青羊区清江东路******A405 法定代表人：黄世海，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：唐志，四川展新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张朝生，四川展新律师事务所律师。 上诉人成都现代鑫博新型城镇化建设有限公司（以下简称鑫博公司）因与被上诉人四川中正工程勘察设计有限公司（以下简称中正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蒲江县人民法院（2019）川0131民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫博公司上诉请求：1.撤销四川省蒲江县人民法院（2019）川0131民初1022号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由中正公司承担。事实和理由：一、原审法院并未查清案件事实，判决理由缺乏依据，本案依法应发回重审或查清事实后改判驳回中正公司的诉讼请求。1.本案原审判决中，在材料价格调整的问题上并未区分相关材料是调价前采购还是调价后采购。中正公司在提交结算价时，将所有材料价格均按照2017年11月22日《工程材料(设备)认价单》中调整后的价格执行，原审法院对中正公司的观点予以采纳。鑫博公司认为，本案中涉及材料调价发生在2017年11月22日，在2017年11月22日之后采购的材料应该按照新的价格认价，在2017年11月22日之前采购的材料，价格应该按原来价格执行。根据中正公司在2017年4月26日发送的《业主联系函》(第1号)来看，中正公司在2017年4月26日之前便已经采购了钢筋等材料，意味着2017年4月26日前采购的钢筋单价不应执行新的价格。原审法院对此并未进行查实和区分，属于事实查明不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(三)项之规定，本案应依法发回重审或查明事实后改判。2.关于中正公司完成的工程量，鑫博公司一直持有异议，但法院还是按照中正公司的主张确认了工程量，属于事实认定错误。建设工程施工过程中，工程结算价款应按照实际完成并经验收合格的工程量结算。在本案中，鑫博公司对中正公司完成的工程量存在异议，原审法院只是进行了简单现场查看，并未进行实质开挖和鉴定等工作，造成确定的工程量与事实不符等问题。鑫博公司认为，应进一步核实鑫博公司实际完成的工程量，同时应启动鉴定程序。二、原审法院程序错误，依法应纠正。本案中，双方当事人对于工程款和工程量均存在分歧，经协调后无法形成一致意见，在此种情况下，为了确保案件的公平公正，法院应该依法对争议工程造价进行司法鉴定。但是原审法院并未启动司法鉴定程序，而是简单的了解和查看现场后径直做出判决，鑫博公司认为，原审法院未启动司法鉴定程序，属于程序错误，进而造成事实认定错误。三、原审法院未查清双方已经办理结算的事实，结算价款为1918760.67元，原审法院并未查清应该扣除的款项，包括电费17992元，第三方观测（观测费）399909元，在工程款结算款中扣除电费和观测费用后，按照施工合同的支付方式来看，鑫博公司不仅不需要中正公司付款，中正公司还应向鑫博公司至少付款334148.87元。综上，原审法院查明事实不清，认定事实错误，请求依法查明案件事实。 中正公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉。鑫博公司二审中提交的不是新证据，不应在本次中进行审查。 中正公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令鑫博公司支付所欠工程款1915861.79元及违约金137256.66元（从2018年6月12日起暂计算至起诉之日为137256.66元，之后按银行同期贷款年利率6%计算至债务清偿完毕之日）；2.本案诉讼费、鉴定费由鑫博公司承担。 一审法院认定事实：2017年1月15日，中正公司与鑫博公司签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为：鑫博公司将成都市蒲江县绿建.现代城项目的深基坑支护工程发包给中正公司，由中正公司负责该工程的施工。总工期40日历天，具体以监理工程师发出的开工令为准，竣工时间按开工时间顺延计算，满足地勘、设计要求，达到国家现行施工质量验收规范的合格标准，合同价款1670000元。合同通用条款33条竣工结算载明：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。合同专用条款24条工程预付款载明：24.1发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款的比例，承包人进场前一周，发包人向承包人支付工程预付款，金额为合同价款的10%，即167000元，扣回工程款的时间、比例：从承包人第一次申报进度款中一次性扣除。26条工程款（进度款）支付载明：26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，工程施工完成，支付合同价款的20%（财务付款时应扣除工程预付款），开盘后一个月，支付合同价款的60%，主体工程结构全部封顶后支付合同价款的20%。26.2发包人支付工程款前承包人应提供合同、经审核确认的工程结算书、工程款申请支付书及合法、合规、有效的增值税专用发票，如承包人未提供上述资料、发票或提供资料、发票不符合要求的发包人不予以支付工程款且不承担任何法律责任。 合同签订后，中正公司按照开工报告组织人员和设备于2017年2月5日到施工现场准备对基坑支护进行施工，因施工许可证尚未办理，行政主管部门要求停工。中正公司于2017年11月22日向鑫博公司出具业主联系函，请求对工程材料（设备）认价单确认答复，鑫博公司予以确认，双方对建筑材料单价作了调整，鑫博公司认可向中正公司支付损失50000元。2017年9月20日，鑫博公司要求中正公司继续施工。2018年4月26日，案涉工程通过竣工验收，并交付鑫博公司。 中正公司与鑫博公司于2017年11月6日签订借款协议，中正公司向鑫博公司借款100000元用于案涉工程施工，中正公司承诺在2017年11月30日前完成施工内容，借款由发包人从工程款中直接扣除，鑫博公司通过银行转账的方式向中正公司支付了100000元。2018年2月11日，双方再次签订借款协议，中正公司向鑫博公司借款100000元用于案涉工程施工，中正公司承诺在2018年3月25日前完成合同约定的全部工程量，鑫博公司通过银行转账的方式向中正公司支付了100000元。2018年9月30日，鑫博公司再次通过银行转账的方式向中正公司支付预付款100000元，中正公司出具了收款收据。 鑫博公司认为中正公司实际完成的工程与约定的工程不符，一审法院于2020年6月15日组织双方在施工现场对实际完成的工程量进行勘验，确认了存在争议的工程量。按照双方对工程材料调价认价单和鑫博公司分担的损失计算，鑫博公司应付中正公司款项为2548100元。按照合同约定的支付比例20%计算，并扣减鑫博公司预付款和借支款，鑫博公司应支付的款项为209620元。 一审法院认为，中正公司与鑫博公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律规定，合法有效。本案中，中正公司主张按其提供的竣工结算文件作为结算依据必须符合下列条件：1.双方签署的建设工程施工合同有明确约定，但示范文本中通用条款的内容不能单独作为主张的依据；2.内容必须明确具体；3.中正公司有证据证明已经向鑫博公司提交了符合约定的竣工结算文件；4.鑫博公司收到中正公司提供的竣工结算文件后在约定期限内不进行结算也不答复。从中正公司提供的证据可以看出，中正公司系按合同中通用条款约定的内容向鑫博公司主张案涉工程结算款，该条款只是起算工程款利息的依据，必须在专用条款或者其他书面协议中有明确约定，且合同内容不能含糊其辞，中正公司主张的金额不能视为鑫博公司认可该结算文件。经过一审法院主持双方现场勘验并核算，确定了最终工程量。根据合同约定，在工程施工完成后支付合同价款的20%（财务付款时应扣除工程预付款），开盘后一个月，支付合同价款的60%，主体工程结构全部封顶后支付合同价款的20%。中正公司还应提供合同、经审核确认的工程结算书、工程款申请支付书及合法、合规、有效的增值税专用发票，如未提供上述资料、发票或提供资料、发票不符合要求，鑫博公司不予支付工程款且不承担任何法律责任。中正公司在未按合同约定履行义务的情况下，鑫博公司有拒绝支付款项的权利。本案中，中正公司已完成工程施工，鑫博公司应当支付合同价款的20%，根据双方最终确认的工程量和材料调价清单及分担的损失计算，工程价款为2548100元。按合同约定的支付比例20%，并将鑫博公司预付款项和借支款项折抵，鑫博公司应向中正公司支付的款项为209620元，剩余款项的支付条件尚未成就，中正公司要求鑫博公司支付剩余款项，一审法院不予支持。 关于中正公司主张的利息问题。鑫博公司作为工程发包方，支付工程款是其一项主要义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。鑫博公司未及时支付工程款的行为构成违约，依法应承担违约责任，中正公司要求鑫博公司从2018年6月12日起计付利息的诉请，一审法院予以支持，但应分段计算，并以209620元为基数，自2018年6月12日起按中国人民银行同期贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院》第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、鑫博公司于判决生效之日起十日内支付中正公司工程款209620元；二、鑫博公司于判决生效之日起十日内支付中正公司工程款资金利息，计算方法为：以本金209620元为基数，自2018年6月12日起按中国人民银行同期贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回中正公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费11612元，由中正公司负担9390元，鑫博公司负担2222元。 本院二审期间，中正公司未提交证据，鑫博公司提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 鑫博公司提交：1.《竣工结算书》，拟证明案涉工程已经办理了结算，中正公司、鑫博公司均加盖了公章，确认结算价款为191860.17元；2.2017年7月10日《关于“基坑变形观测合同”情况说明》、2017年7月10日《四川省蒲江县绿建现代城基坑变形观测合同》、2018年9月18日《四川省蒲江县绿建现代城基坑变形观测补充合同》、2019年3月18日《四川省蒲江县绿建现代城基坑变形观测补充合同》、银行转账凭证，拟证明中正公司承诺承担第三方观测费用，应承担观测费334909元并从结算工程款中扣除；3.《技术服务合同》、发票及付款凭证，拟证明鑫博公司委托四川省建筑科学研究院有限公司进行基坑支护观测和鉴定，产生费用65000元应从工程款中扣除；4.《蒲江县绿建现代城关于护壁单位用地费用确认单》，拟证明产生的电费17992元应由中正公司承担，从工程款中扣除。 中正公司质证认为：1.对《竣工结算书》真实性不认可，虽然是中正公司提交，但鑫博公司一直未反馈，一审中鑫博公司认为本工程没有结算。该证据在一审开庭前即由鑫博公司持有，二审中不应采纳；2.在第二组证据中只认可2017年7月10日的观测合同，对于后面证据的三性不予认可，因为不在中正公司承诺的范围之内，是鑫博公司与第三方签订的协议，检测费用持续产生也是鑫博公司自身停工原因造成，且鑫博公司一审中未提出，二审中再提出该问题是不合理的；3.《技术服务合同》虽有鲜章，但真实性无法核实，且后续对基坑进行技术鉴定与中正公司无关，没有关联性；4.《蒲江县绿建现代城关于护壁单位用地费用确认单》是一审中中正公司提交，不予质证。 本院审查认为：1.中正公司认可《竣工结算书》由其向鑫博公司提交，且加盖了双方公章，本院对其真实性予以确认，关联性与证明力将在下文中具体阐述；2.《关于“基坑变形观测合同”情况说明》、2017年7月10日《四川省蒲江县绿建现代城基坑变形观测合同》、2018年9月18日《四川省蒲江县绿建现代城基坑变形观测补充合同》、2019年3月18日《四川省蒲江县绿建现代城基坑变形观测补充合同》、2020年3月18日《四川省蒲江县绿建现代城基坑变形观测补充合同》、银行转账凭证的真实性均予以确认，关联性与证明力亦将将结合全案证据综合予以评述；3.对于《技术服务合同》，系鑫博公司委托四川省建筑科学研究院有限公司对基坑现状安全性进行技术鉴定并出具技术鉴定报告，不属于基坑变形观测范畴，与本案无关联性，不予采信；4.《蒲江县绿建现代城关于护壁单位用地费用确认单》仅是中正公司与案外人之间关于电费的确认，没有证据表明鑫博公司代中正公司承担了该笔费用，不能达到鑫博公司的证明目的，不予采信。 对于本院所采信的鑫博公司二审中提交的证据，其产生的时间均为一审庭审之前，鑫博公司无正当理由逾期提供，构成逾期举证，但上述证据与案件基本事实有关，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关，人民法院应予采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”之规定，本院予以采纳，但对鑫博公司的行为予以训诫，并将在诉讼费的分担中予以考量。 对一审审理查明的事实，除鑫博公司不认可工程价款为2548100元之外，双方均无异议。对双方无争议的事实，本院直接予以确认。 二审查明以下事实： 一、2017年7月10日，中正公司向鑫博公司出具《关于“基坑变形观测合同”情况说明》，载明“中正公司与鑫博公司签订的“深基坑护壁建设工程施工合同”（合同编号：LJXD工程字003号），已包括了基坑变形观测费用。根据《成都市建筑工程深基坑施工管理办法》规定，基坑变形检测必须由建设单位委托有资质的第三方进行检测。故建设单位与第三方检测单位签订的“基坑变形观测合同”全部费用由我公司承担。费用支出从我公司“深基坑护壁建设工程施工合同”工程款中扣除。”同日，鑫博公司与中节能建设工程设计院有限公司（以下简称中节能公司）签订《四川省蒲江县绿建现代城基坑变形观测合同》，约定由中节能公司进行基坑变形观测至基坑回填为止，合同包干价为80000元。2018年12月26日鑫博公司向中节能公司转账支付基坑观测工程款80000元。2018年9月18日、2019年3月18日、2020年3月18日鑫博公司与中节能公司分别签订三份《四川省蒲江县绿建现代城基坑变形观测补充合同》，约定观测项目同原合同、延长观测时间并由鑫博公司支付相应的费用。 二、2018年5月21日，中正公司与鑫博公司在《竣工结算书》上加盖公章，结算书载明“合同内金额1667114.62元，合同外金额248760.67元，工程结算总造价1918760.67元。”中正公司法定代表人黄世海在结算审核表尾部签署意见“同意以上结算金额。” 三、2018年9月5日中正公司向蒲江县建设局发出《关于请求支付绿建现代城项目工程款说明》，载明“...我公司已于2018年4月26日工程如期顺利完工、验收并交付给发包方。总结算金额为1915861.79元。该工程开工后，发包方没有按照合同约定支付工程款...” 本院认为，根据当事人的诉辩意见，二审中的主要争议焦点为：一、鑫博公司与中正公司的工程结算款应如何确定；二、鑫博公司主张扣除的费用能否得到支持；三、鑫博公司尚欠中正公司的金额是多少。本院评析如下： 一、关于结算总价的问题。案涉工程于2018年4月26日竣工交付，中正公司向鑫博公司提交《竣工结算书》，载明工程结算总价为1918760.67元，鑫博公司对该金额予以确认，双方在《竣工结算书》上加盖了公章，中正公司法定代表人黄世海签署意见“同意以上结算金额。”故应当认为该《竣工结算书》是案涉工程施工完成之后，鑫博公司、中正公司就工程造价达成的结算文件，合法有效，对双方具有约束力。鑫博公司主张工程结算总价为1918760.67元符合双方真实意思表示，应予确认。中正公司起诉主张工程结算价为2572100元，与《竣工结算书》确认的金额不符，亦与其向蒲江县建设局去函中载明的结算金额相矛盾，本院不予采信。 二、关于应扣款的问题。鑫博公司主张应该扣除的费用包括电费和第三方观测费两部分。对于电费，鑫博公司主张应扣除基坑护壁施工产生的电费17992元，但并未提交证据证明其代中正公司支付了该笔费用，本院对其主张不予支持。对于第三方观测费，在中正公司2017年7月10日出具的《关于“基坑变形观测合同”情况说明》中，中正公司承诺承担鑫博公司与第三方检测单位签订的“基坑变形观测合同”全部费用，在二审中中正公司认可了鑫博公司与中节能公司于2017年7月10日签订的《四川省蒲江县绿建现代城基坑变形观测合同》，鑫博公司也就该合同实际向中节能公司支付了80000元观测费用，故该笔80000元费用应从工程结算款中扣除。而对于鑫博公司后续产生的检测费用，其合同依据是鑫博公司与中节能公司签订的三份《四川省蒲江县绿建现代城基坑变形观测补充合同》，但中正公司承诺的范围仅有“基坑变形观测合同”费用，并不包括“基坑变形观测补充合同”的费用。而且从《四川省蒲江县绿建现代城基坑变形观测合同》的约定来看，该合同约定的80000元包干价范围是进行基坑变形观测至基坑回填为止，在中正公司施工的基坑支护完工后，由于非中正公司的原因导致基坑长期不能回填，使得基坑变形观测时间延长而产生额外费用，如果该额外费用由中正公司承担，既不符合中正公司作出承诺时的预期，亦不符合公平原则。故工程结算款中只应扣除80000元第三方观测费用，合同价款为1918760.67元-80000元=1838760.67元。 三、关于尚欠金额的问题。合同约定，在工程施工完成后支付合同价款的20%（财务付款时应扣除工程预付款），开盘后一个月，支付合同价款的60%，主体工程结构全部封顶后支付合同价款的20%。根据本案查明的事实，目前仅达到20%合同价款的支付条件，鑫博公司的已付款为300000元，故欠付款金额为1838760.67元×20%-300000元=67752.13元。利息从应付工程价款之日计付，双方约定的付款时间是工程施工完成，故中正公司要求鑫博公司从2018年6月12日起按照同期贷款利率计付利息，符合法律规定，应予支持，又因中国人民银行于2019年8月20日起不再公布同期同档贷款基准利率，故从2019年8月20日起应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，由于二审中鑫博公司提交了新证据，导致一审认定的基本事实发生变化，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款之规定，判决如下： 一、撤销四川省蒲江县人民法院（2019）川0131民初1022号民事判决； 二、成都现代鑫博新型城镇化建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川中正工程勘察设计有限公司工程款67752.13元及利息（利息计算方法为：以67752.13元为基数，自2018年6月12日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回四川中正工程勘察设计有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11612元，由四川中正工程勘察设计有限公司负担10000元，成都现代鑫博新型城镇化建设有限公司负担1612元；二审案件受理费23224元，由成都现代鑫博新型城镇化建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 张卫敏 审 判 员 龚 耘 审 判 员 夏 伟 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 袁龙飞 书 记 员 刘小春