福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终465号 原公诉机关福建省诏安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨南东，男，1990年10月6日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，务工，住福建省诏安县。曾因犯开设赌场罪于2019年1月21日被东山县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金五千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月9日被监视居住，2020年9月14日被逮捕。现羁押于诏安县看守所。 原审被告人杨水松，男，1983年2月7日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，务农，住福建省诏安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月7日被取保候审。现在家。 原审被告人杨松华，男，1984年7月16日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，务农，住福建省诏安县。曾因犯开设赌场罪于2019年1月21日被东山县人民法院判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金五千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月8日被监视居住，2020年9月14日被逮捕。现羁押于诏安县看守所。 原审被告人林信桂，男，1960年2月15日出生于福建省东山县，汉族，高中文化，退休教师，住福建省东山县，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月6日被刑事拘留，同月22日被取保候审。现在家。 福建省诏安县人民法院审理福建省诏安县人民检察院指控被告人杨水松、杨松华、杨南东、林信桂犯开设赌场罪一案，于2020年9月14日作出（2020）闽0624刑初182号刑事判决。宣判后，被告人杨南东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年2月2日至16日期间，被告人杨水松伙同被告人杨松华、杨南东、林信桂、同案犯林华勇（已判刑）等人在诏安县四都镇西张村杨松华厝后一山丘上开设赌场供人以赌“牌九”的形式参与赌博，并雇佣林帼雄（已判刑）、林乐晶（已判刑）负责“望风”。其中，杨松华负责保利、杨南东提供赌场的电源。截至被查获期间，杨水松等人抽头渔利人民币4万元，该赌场参赌人员有沈某、林某等27人。 2019年7月5日，被告人林信桂被抓获归案。被告人杨水松、杨松华、杨南东分别于2019年9月7日、9月8日、9月9日到诏安县局主动投案，并如实供述自己的罪行。 2020年2月19日，被告人杨水松规劝并陪同涉嫌犯非法制造注册商标标识罪的在逃人员陈某某到诏安县公安局投案。2019年9月25日，被告人杨松华规劝并陪同涉嫌犯罪在逃的郑某到东山县公安局投案。2020年2月16日，杨松华电话举报李某某开设赌场，诏安县公安局根据举报查获一赌博场所，并现场抓获参赌人员李某1、李某2等，扣押赌资、赌具若干。2019年9月25日，被告人杨南东规劝并陪同涉嫌犯罪在逃的李某3到东山县公安局投案。被告人林信桂到涉嫌犯罪在逃的李某4家中宣讲国家政策、法律知识，后嫌疑人李某4经过林信桂对其家属的劝说，在其父亲李某5的陪同下于2019年11月18日向东山县公安局投案。李某4因涉嫌开设赌场罪被取保候审，该案已移送东山县检察院审查起诉。 2020年6月12日，被告人杨水松、杨松华、杨南东、林信桂自愿签署了《认罪认罚具结书》。经诏安县司法局审前社会调查评估，认为杨水松、林信桂可适用社区矫正。 原判认定上述事实有证人沈某、林某等人的证言，现场勘验笔录、现场图及照片、辨认笔录及照片，户籍证明、嫌疑人信息核查登记表、到案经过证明、刑事判决书、行政处罚决定书、扣押决定书、扣押清单、审前社会调查评估报告、认罪认罚具结书及预缴罚金票据等书证，被告人杨水松、杨松华、杨南东、林信桂的供述与辩解等。 原判认为,被告人杨水松、杨松华、杨南东、林信桂以营利为目的开设赌场，参赌人数累计达27人，违法所得4万元，四被告人的行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。杨水松、杨松华、杨南东案发后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，能自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。林信桂到案后能如实供述自己的罪行,是坦白，能自愿认罪认罚,依法可从轻处罚。杨水松、杨松华、杨南东、林信桂有揭发他人犯罪行为经查证属实或协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人等立功表现，依法可以从轻处罚。杨松华、杨南东均在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。鉴于杨水松、林信桂犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险,且宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响,依法对上述二人宣告缓刑，实行社区矫正。依法判决：一、被告人杨水松犯开设赌场罪,判处有期徒刑八个月,缓刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；二、撤销福建省东山县人民法院（2018）闽0626刑初195号刑事判决书中判处“被告人杨松华犯开设赌场罪拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金五千元”中对被告人杨松华宣告的缓刑；三、被告人杨松华犯开设赌场罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币五千元，与前罪开设赌场罪判处的拘役五个月并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；四、撤销福建省东山县人民法院（2018）闽0626刑初195号刑事判决书中判处“被告人杨南东犯开设赌场罪拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金五千元”中对被告人杨南东宣告的缓刑；五、被告人杨南东犯开设赌场罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币五千元，与前罪开设赌场罪判处的拘役四个月并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人林信桂犯开设赌场罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年，并处罚金人民币五千元；七、被告人杨水松、杨松华、杨南东、林信桂的违法所得人民币四万元，应予追缴。 上诉人杨南东提出其受杨水松安排下提供电源，没有参与赌场的实际管理，也未获得利益，应认定其属从犯；其有自首、立功、认罪认罚、退缴违法所得和罚金等情节。请求撤销原判，对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人杨南东、原审被告人杨水松、杨松华、林信桂犯开设赌场罪的事实清楚，二审据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 另查明，2019年1月21日，福建省东山县人民法院以（2018）闽0626刑初195号刑事判决书，判处被告人杨松华犯开设赌场罪拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金五千元；判处被告人杨南东犯开设赌场罪拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金五千元。因其他被告人上诉，本院于2019年3月25日作出刑事裁定。该事实有经核实的本院（2019）闽06刑终157号刑事裁定书为证。 关于上诉人杨南东提出其系从犯，具有自首、立功、认罪认罚、退缴违法所得和预缴罚金等情节，请求对其从轻处罚并适用缓刑的意见。经查，杨南东在开设赌场中占5%的股份，且其为赌场提供电源的行为为赌场的正常运转起到重要的作用，依法应认定为主犯。杨南东具有自首、立功、认罪认罚等法定、酌定从轻处罚情节属实，原判在量刑上已予以充分考量，二审不再重复评价。杨南东曾因犯开设赌场罪被判处刑罚并适用缓刑，在刑罚执行完毕以前，再犯同类型犯罪，不符合再宣告缓刑的条件，故杨南东提出再从轻处罚并改判缓刑的意见没有事实和法律依据，不予采纳。 本院认为，上诉人杨南东、原审被告人杨水松、杨松华、林信桂以营利为目的开设赌场，参赌人数累计达27人，违法所得4万元，四人的行为均已构成开设赌场罪。属共同犯罪。在共同犯罪过程中，杨水松、杨松华、杨南东、林信桂均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，杨水松、杨松华、杨南东能自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，又自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。林信桂到案后能如实供述自己的罪行,是坦白，又自愿认罪认罚,依法可从轻处罚。杨水松、杨松华、杨南东、林信桂有揭发他人犯罪行为经查证属实或协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人等立功表现，依法可以从轻处罚。杨松华、杨南东在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，再犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚，原判认定杨松华、杨南东的行为属于缓刑考验期再犯罪不当，依法予以纠正。鉴于杨水松、林信桂犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险,且宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响,依法予以宣告缓刑，但必须接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第二款、第三款、第七十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第七十七条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  林 立 审 判 员  罗德渊 审 判 员  林志梅 二〇二〇年十二月十五日 法官助理  朱建炉 书 记 员  曾 翊 附：相关法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。