湖南省桃江县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0922刑初77号公诉机关桃江县人民检察院。被告人陈永升，男，1978年10月9日出生，汉族，福建省仙游县人，初中文化，经商，户籍所在地福建省莆田市仙游县，现住湖南省桃江县。曾因犯盗窃罪，于2007年12月7日被河北省黄骅市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千八百元。因涉嫌犯非法经营罪、逃税罪，于2019年5月15日被桃江县公安局刑事拘留，经桃江县人民检察院批准，于2019年6月17日被桃江县公安局依法执行逮捕。现押于桃江县。辩护人彭学明，湖南桃花江律师事务所律师。被告人张强，男，1985年8月11日出生，汉族，福建省仙游县人，高中文化，中共党员，经商，户籍所在地福建省莆田市仙游县，现住湖南省桃江县。因涉嫌犯非法经营罪、逃税罪，于2019年5月16日被桃江县公安局刑事拘留，经桃江县人民检察院批准，于2019年6月17日被桃江县公安局依法执行逮捕。现押于桃江县。辩护人何汉珍，湖南桃花江律师事务所律师。桃江县人民检察院以桃检刑诉（2020）78号起诉书指控被告人陈永升、张强犯非法经营罪，于2020年3月16日向本院提起公诉。本院经审查，于同日受理立案。因该案有不宜适用简易程序审理的情形，依法转为普通程序审理。由本院审判员吴铁梅担任审判长并主审，与审判员赵敏、人民陪审员邓智组成合议庭，由法官助理祝明亮担任庭审辅助工作，于2020年6月18日公开开庭审理了本案。书记员崔琼担任法庭审理记录。桃江县人民检察院指派检察员何瑛南、检察员助理唐俊杰出庭支持公诉。被告人陈永升及其辩护人、被告人张强及其辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。桃江县人民检察院指控，2005年9月，桃江县茶叶经贸加工总厂将属于该厂的“古木潭加油站”租赁给唐某（另案处理）经营。2007年6月6日，该厂又将“古木潭加油站”的《成品油零售经营批准证书》以6万元的价格转让给唐某，唐某得到《成品油零售经营批准证书》后将“古木潭加油站”更名为“微鑫加油站”。2010年，唐某将“微鑫加油站”转让给彭某，办理了投资人变更手续，并将“微鑫加油站”的营业执照和《成品油零售经营批准证书》变更为彭某。彭某在经营期间，张吉安入股微鑫加油站占股50%，后因经营发生困难，张吉安将微鑫加油站的50%的股份转让给了唐某。2013年，微鑫加油站被纳入桃江县人民政府征收范围，彭某考虑了相关因素后，与唐某签订了投资转让协议书，将微鑫加油站的营业执照法定代表人变更为唐某，但《成品油零售经营批准证书》还是归属彭某名下。之后，桃江县人民政府对微鑫加油站进行了征收，唐某在微鑫加油站未取得湖南省商务厅的拆建批文的情况下，擅自拆建后变更为“亚孚加油站”。因《成品油零售经营批准证书》归属彭某名下，唐某欲将彭某《成品油零售经营批准证书》的权属变更到自己名下，遂向桃江县人民法院提起了民事诉讼，桃江县人民法院以（2017）湘0922民初17号裁定书认定《成品油零售经营批准证书》系湖南省商务厅颁发给桃江县“微鑫加油站”的许可证书，系行政机关行政行为，彭某作为民事主体，没有权利变更行政机关颁发的许可证书，驳回唐某起诉。2016年5月16日，被告人陈永升与唐某签订亚孚加油站租赁合同，其中双方约定，唐某必须将具备法律法规要求加油站的手续证照移交给被告人陈永升。此外，入股“亚孚加油站”的股东还有被告人张强和郑某、傅某。被告人陈永升、张强等人租赁该加油站后，被告人陈永升负责对加油站的全面掌控；被告人张强为“亚孚加油站”的站长，负责加油站日常的经营和管理。被告人陈永升、张强在明知“亚孚加油站”没有取得《成品油零售经营批准证书》的情况下，仍于2016年12月份对“亚孚加油站”试营业；2017年1月1日正式营业，非法经营汽油、柴油等业务。2017年4月18日、9月12日，桃江县商务和粮食局以“亚孚加油站”未到商务和粮食局办理拆建批文进行拆迁扩建的行为违反成品油管理办法为由，责令“亚孚加油站”立即停止改正，但被告人陈永升、张强继续营业。2018年4月8日，桃江县商务和粮食局以“亚孚加油站”未取得成品油经营资格证情形下经营成品油的行为违反了成品油市场管理办法，责令立即停止、改正，但被告人陈永升、张强仍旧继续营业。2018年7月20日，桃江县商务和粮食局以相同理由责令“亚孚加油站”停止违法行为，并处罚款人民币一万元，被告人陈永升、张强还是继续营业。2018年10月8日，桃江县商务和粮食局又以相同理由责令“亚孚加油站”停业整顿，被告人陈永升、张强直至2018年12月6日才停止营业。经益阳方圆会计事务所有限公司鉴定，桃江县亚孚加油站从2016年12月30日至2018年12月6日的现金记账中共登记1283笔累计余额为4623606元，其中收入金额为61502119元，支付金额为56866513元。此外，“亚孚加油站”在经营期间，通过湖南中化、中石化等国企购进成品油，取得了相关发票，进行了纳税申报，而通过其他渠道进购的成品油，未取得相关的发票，没有进行纳税申报。“亚孚加油站”还存在虚假申报、财物核算不健全、资金结算异常、混乱、税控加油机运行不正常等问题，经国家税务局益阳市税务局第二稽查局税务处理决定书认定，被告人陈永升、张强总计应纳各项税款7550805.62元（剔除教育费附加与地方教育费附加），已缴税款226428.14元（剔除教育费附加与地方教育费附加），少缴税款7324377.46元（剔除教育费附加与地方教育费附加），少缴税款额占应缴纳税额的比例为97.00%。以增值税为例，总计应纳增值税6589584.37元，已纳增值税210732.27元，应补交增值税6378852.08元，少缴税数额占应纳税额的比例为96.80%，少缴纳款7324377.46元认定为逃税。对上述指控，该院提供了到案经过、户籍信息、刑事判决书等书证；证人赵某、刘某1、刘某2用、刘某3、陈某1、陈某2、郑某、孟某、杨某、孙某1、贺某、孙某2、邓某、丁某、周某、朱某的证言；被告人陈永升、张强的供述与辩解；检查笔录；鉴定意见等证据予以证实。该院认为，被告人陈永升、张强在没有取得《成品油零售经营批准证书》的情形下，非法经营成品油，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，建议本院以非法经营罪追究被告人陈永升、张强的刑事责任。在共同犯罪中，被告人陈永升、张强均起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈永升、张强的违法所得财物应依法予以追缴。故提起公诉，提请本院依法判处。被告人陈永升对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，认为他与唐某签订的是微鑫加油站的承租合同，而非亚孚加油站，微鑫加油站有经营的相关证书，故他不构成非法经营罪。被告人陈永升的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均持有异议，认为：1、成品油批准证书虽归属于彭某名下，但是颁发给微鑫加油站的；2、微鑫加油站已经过征收，办理了相关手续，不存在未经批准擅自拆建；3、被告人陈永升负责对加油站全面掌控无事实依据；4、未取得成品油经营证书经营成品油不是事实，微鑫加油站取得了成品油经营证书。被告人陈永升和唐某签订的是微鑫加油站的租赁合同，不是亚孚加油站。其辩护人称被告人陈永升不构成非法经营罪，其理由在于：1、被告人无非法经营犯罪的主观故意。其在与唐某签订合同时，唐某承诺将具备法律法规要求的加油站手续证照交给他们，他们才来投资的；2、被告人的经营行为不具有社会危害性。亚孚加油站的建设具备了相关手续，且并未销售假冒伪劣油品；3、微鑫加油站有成品油经营批准证书，亚孚加油站是在微鑫加油站的基础上建立的，取得了工商营业执照和危险化学品经营许可证，只是未办理成品油经营批准证书的变更手续，不属于完全无证经营，违反的是商务部《成品油市场管理办法》，该办法是行政规章，不是违反的国家法律、行政法规的规定；4、公诉机关指控被告人的行为违反了刑法第二百二十五条第一款第（一）项之规定，是错误的，因为成品油不属于法律和行政法规规定的专营、专卖物品。被告人张强辩称其不构成非法经营罪，其作为承租方不应当承担法人代表唐某变更加油站证件，导致证件不齐全的责任。被告人张强的辩护人对公诉机关的指控提出异议，认为：1、起诉书第二页倒数第一行：“该成品油零售证书归属于彭某名下”，表述是错误的，理由在起诉书第三页第五行：“成品油零售批准证书，系颁发给桃江县微鑫加油站的证书”；2、起诉书第三页第二个自然段第一行，2016年5月16年与唐某签署的是微鑫加油站的合同，而不是亚孚加油站；3、起诉书第三页第二行“唐某擅自签订不真实”，微鑫加油站是政府征收，用于道路拓宽，所以加油站必须拆迁，后亚孚加油站现在所在地方，由唐某合法建设；4、起诉书第四页第五行：“2018年10月8日，责令亚孚加油站停业整顿，张强、陈永升未停止整顿，这段话是不真实的”，执法大队工作人员在案卷9卷98、104页的证言证实，当时县人民政府牵头、公安、安监、商务、桃江县人民政府联合执法的时候，亚孚加油站已经停止营业；5、认定被告人情节特别严重是没有依据的，最高人民法院、最高人民检察院对经营柴油、汽油没有作出司法解释，情节特别严重的标准不明确，认定被告人“情节特别严重”没有法律依据。辩称被告人张强不构成非法经营罪，其理由与被告人陈永升的辩护人一致。经审理查明，2005年9月，桃江县茶叶经贸加工总厂将属于该厂的“古木潭加油站”租赁给唐某（另案处理）经营。2007年6月6日，该厂又将“古木潭加油站”的《成品油零售经营批准证书》以6万元的价格转让给唐某，唐某得到《成品油零售经营批准证书》后将“古木潭加油站”更名为“微鑫加油站”。2010年，唐某将“微鑫加油站”转让给彭某，办理了投资人变更手续，并将“微鑫加油站”的营业执照和《成品油零售经营批准证书》的法定代表人变更为彭某。彭某在经营期间，张吉安入股微鑫加油站占股50%，后因经营发生困难，张吉安将微鑫加油站的50%的股份转让给了唐某。2013年，微鑫加油站被纳入桃江县人民政府征收范围，彭某考虑了相关因素后，与唐某签订了投资转让协议书，将微鑫加油站的营业执照法定代表人变更为唐某，但《成品油零售经营批准证书》还是归属彭某名下。之后，桃江县人民政府对微鑫加油站进行了征收，唐某在微鑫加油站未取得湖南省商务厅的拆建批文的情况下，擅自拆建后变更为“亚孚加油站”。因《成品油零售经营批准证书》归属彭某名下，唐某欲将彭某《成品油零售经营批准证书》的权属变更到自己名下，遂向本院提起了民事诉讼，本院以（2017）湘0922民初17号裁定书认定《成品油零售经营批准证书》系湖南省商务厅颁发给桃江县“微鑫加油站”的许可证书，系行政机关行政行为，彭某作为民事主体，没有权利变更行政机关颁发的许可证书，驳回唐某起诉。2016年5月15日，被告人陈永升与唐某签订微鑫加油站租赁合同，其中双方约定，唐某将微鑫加油站以每年150万元的价格租赁给陈永升，租赁期限为五年。唐某必须将具备法律法规要求加油站的手续证照移交给被告人陈永升。但唐某一直没有能将《成品油零售经营批准证书》的权属变更到自己名下。此外，入股“亚孚加油站”的股东还有被告人张强和郑某、傅某。被告人陈永升、张强等人租赁该加油站后，被告人陈永升负责对加油站的全面经营；被告人张强为“亚孚加油站”的站长，负责加油站日常的经营和管理。被告人陈永升、张强在明知“亚孚加油站”没有取得《成品油零售经营批准证书》的情况下，仍于2016年12月份对“亚孚加油站”试营业；2017年1月1日正式营业，非法经营汽油、柴油等业务。2017年4月18日、9月12日，桃江县商务和粮食局以“亚孚加油站”未到商务和粮食局办理拆建批文进行拆迁扩建的行为违反成品油管理办法为由，责令“亚孚加油站”立即停止改正，但被告人陈永升、张强继续营业。2018年4月8日，桃江县商务和粮食局以“亚孚加油站”未取得成品油经营资格证情形下经营成品油的行为违反了成品油市场管理办法，责令立即停止、改正，但被告人陈永升、张强仍旧继续营业。2018年7月20日，桃江县商务和粮食局以相同理由责令“亚孚加油站”停止违法行为，并处罚款人民币一万元，被告人陈永升、张强还是继续营业。2018年10月8日，桃江县商务和粮食局又以相同理由责令“亚孚加油站”停业整顿，被告人陈永升、张强在2018年12月6日停止营业。经益阳方圆会计事务所有限公司鉴定，桃江县亚孚加油站从2016年12月30日至2018年12月6日的现金记账中共登记1283笔累计余额为4635606元，其中收入金额为61502119元，支付金额为56866513元。此外，二0二0年二月十日，经国家税务局益阳市税务局第二稽查局税务处理决定书认定，被告人陈永升、张强总计应纳各项税款7550805.62元（剔除教育费附加与地方教育费附加），已缴税款226428.14元（剔除教育费附加与地方教育费附加），少缴税款7324377.46元（剔除教育费附加与地方教育费附加），少缴税款额占应缴纳税额的比例为97.00%。另查明，部分亚孚加油站客户充值卡尚有余额。案发后，被告人陈永升于2019年5月15日在桃江县亚孚加油站被民警抓获归案。被告人张强于2019年5月16日在桃江县汉庭酒店被民警抓获归案。2020年12月1日，被告人陈永升、张强出具了认罪认罚具结书。上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：1．书证(1)被告人陈永升、张强的户籍信息，证实被告人陈永升、张强已达指控罪名刑事责任年龄。(2)刑事判决书，证实被告人陈永升犯盗窃罪，于2007年12月7日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千八百元。(3)桃江县商务和粮食局安全生产行政执法文书，证实桃江县商务和粮食局以亚孚加油站未取得成品油经营资格证的情况下经营成品油及未办理拆建批文进行扩建为由，责令“亚孚加油站”立即停止改正，并对其罚款一万元，之后被责令立即停业整顿。(4)桃江县商务和粮食局案件移送函及相关资料，证实该局在调查中发现当事人在销售成品油的过程中涉嫌非法经营罪，于2019年1月21日移送公安机关立案侦查。(5)加油站租赁合同，桃江县微鑫加油站的基本资料，证实2016年5月15日，被告人陈永升与唐某签订桃江县微鑫加油站的租赁合同，合同约定，唐某将微鑫加油站以每年150万元的价格租赁给陈永升，租赁期限为五年。唐某必须将具备法律法规要求加油站的手续证照移交给被告人陈永升。桃江县微鑫加油站于2009年9月28日取得了成品油零售经营批准证书。(6)桃江县亚孚加油站营收账目表、桃江县亚孚加油站成品油进货存单、销售周记录、税收证明开具清册、增值税纳税申报表、IC卡对账单，银行交易流水等，证实桃江县亚孚加油站的营收和纳税状况。（7）关于微鑫加油站转让后变更企业法人代表的报告、成品油零售经营批准证书等，证实桃江县微鑫加油站于2010年6月20日转让给彭某，并将法人代表变更为彭某。桃江县微鑫加油站成品油零售经营批准证书登记在彭某名下。(8)（2017）湘0922民初17号民事裁定书，证实本院以《成品油零售经营批准证书》系湖南省商务厅颁发给桃江县微鑫加油站的许可证书，系行政机关行政行为，被告作为民事主体，并没有权利变更行政机关颁发的许可证书为由裁定驳回唐某的起诉。(9)到案经过说明，证实被告人陈永升于2019年5月15日在桃江县亚孚加油站被桃江县公安局民警抓获；被告人张强于2019年5月16日在桃江县汉庭酒店被桃江县公安局民警抓获。(10)桃江县商务和粮食局（2018）34号通知，证实2018年6月7日，桃江县商务和粮食局对桃江县微鑫加油站的拆建规划事项、法人代表变更事项、加油站地址、名称变更事项作了具体说明。2．证人证言（1）证人赵某的证言，证实他是桃江县商务局综合行政执法大队工作人员，从2017年6月起对桃江县亚孚加油站无证经营问题执法过6次，发现桃江县亚孚加油站存在没有办理拆建批文进行迁扩建及无成品油零售经营批准证书的问题，属于无证经营。他们去工商部门查询了亚孚加油站的工商注册资料，发现桃江县亚孚加油站所建地是原桃江微鑫加油站因金盘大道扩建被征用而批准的复迁安置地，其企业法人发生过3次变更，最后一次变更为彭某。彭某和唐某为了争夺微鑫加油站的股权和现在亚孚加油站的所有权打过多次官司。桃江微鑫加油站的彭某向他们提供了有效和合法的成品油零售经营批准证书复印件（法人代表彭某），唐某也向他局提供了微鑫加油站成品油零售经营批准证书复印件（法人代表唐某），他局无法确定该证书的真假。桃江县亚孚加油站是没有成品油零售经营批准证书，属于他局认定的无证经营的加油站。唐某代表亚孚加油站向他局申请了对微鑫加油站成品油零售经营批准证书法人代表由彭某变更为唐某，但彭某一直拒绝变更，故未予变更。（2）证人刘某1的证言，证实他现为桃江县商务局综合行政执法大队副大队长，曾参与过5次对亚孚加油站的执法检查，要求亚孚加油站停止违法行为，并对亚孚加油站处以1.2万元罚款。2018年10月8日，由县政府牵头的多个部门联合执法，对亚孚加油站采取了强制停业整顿措施。2019年1月21日，他局把亚孚加油站非法经营的犯罪线索移送公安机关。2017年1月亚孚加油站开业至2018年10月，因亚孚加油站老板唐某与彭某对亚孚加油站股权争夺，导致亚孚加油站至今都没有把证书和批文申请成功，亚孚加油站一直都处于没有成品油零售经营批准证书和拆迁批文的状态下经营。亚孚加油站刚营业时，除了一个成品油零售经营批准证书是彭某的，其他证照的法人代表都是唐某。（3）证人刘某2用的证言，证实他是桃江县商务局商务综合行政执法大队办公室工作人员，参与过对亚孚加油站的3次执法检查，均发现其没有取得拆建批文和成品油零售经营批准证书。之后，亚孚加油站被他们商务局和政府其他部门联合查处，采取了强制停业整顿措施。（4）证人刘某3的证言，证实他现为桃江县食品、药品、工商质量监督管理局政务服务股副股长，知道亚孚加油站变更的过程。2008年，桃江县经贸加工总厂将古木潭加油站整体转让给唐某，唐某于2009年在古木潭加油站原址上注册成立了微鑫加油站。2010年，唐某将微鑫加油站转让给彭某，2013年，微鑫加油站的投资人由彭某变更为唐某。2017年，微鑫加油站的名称变更为亚孚加油站，经营地址由桃江县桃花江镇金盆路变更为桃江县桃花江镇金盆路东侧罗溪路以南。（5）证人陈某1的证言，证实他是被告人陈永升的哥哥，2017年下半年开始在桃江亚孚加油站工作，3000元一个月，另给他1000元一个月的伙食费。桃江亚孚加油站的老板是唐某，在2016年的时候，他弟弟陈永升和张强、郑某三人以750万元的价租了亚孚加油站5年的经营权。（6）证人陈某2的证言，证实桃江县亚孚加油站是在2016年筹建的，是他老家的朋友陈永升介绍的项目，由他女婿张强、郑某及陈永升一起从唐某手中承租下来的新加油站，然后通过装修，加盟到亚孚集团，命名为亚孚加油站，从2017年1月1日开始营业，平时的日常管理由张强负责。他们以750万元租了亚孚加油站5年的经营权，其中200万元是郑某的，200万元是傅某的，剩下的350万元是张强的。桃江亚孚加油站从2017年1月正式营业直到2018年10月，因没有《成品油经营许可证》被强制责令停业，总共营业了22个月左右。（7）证人郑某的证言，证实他是桃江亚孚加油站的股东，2016年5月，他们与唐某签订了桃江亚孚加油站5年750万元的承包合同，其中，他出了200万元，张强出了350万元，陈永升出了250万元。桃江县亚孚加油站是在2017年1月1日正式营业，开业时除了《成品油经营许可证》外，其他证件都是齐全的。陈永升是负责站里所有的事，张强是站长，负责加油方面的事。在开业前，陈永升代表他们找过几次唐某，得到的答复是《成品油经营许可证》正在办理，并叫他们在2017年1月1日就开业，一直到2018年10月加油站停业，《成品油经营许可证》也没有办下来。2017年底，加油站共盈利大概是320万元，他分了80万元，2018年加油站盈利情况他不是很清楚。（8）证人孟某的证言，证实他从山东泽润化工有限公司运油到桃江亚孚加油站，桃江亚孚加油站打给他的购油款共计金额为17513424元。（9）证人杨某的证言，证实桃江县亚孚加油站需要从东明石化集团购进成品油用于日常经营，因他与被告人张强有些亲戚关系，张强便要他负责给运至桃江县亚孚加油站的危爆运输车封签。封签是在危爆运输车的油罐的卸油口封住，防止运输车的司机偷油。张强给他付过几笔购油款，总计金额为350660元。（10）证人孙某2的证言，证实他是东明鑫盛物流的负责人兼货车司机，从东明石化集团运送了一些石油到桃江县亚孚加油站，桃江县亚孚加油站共向他打入购油款17236265元，这些钱都是转到孙某1或贺艳芳的银行卡内，然后他用银行卡刷卡支付购油款后，东明石化集团会给他们一张装车卡，他们就去装油，将油运到桃江县亚孚加油站。（11）证人曹某的证言，证实2005年9月，桃江县茶叶经贸加工总厂将属于该厂的“古木潭加油站”租赁给唐某（另案处理）经营。2007年6月6日，该厂又将“古木潭加油站”的《成品油零售经营批准证书》以6万元的价格转让给唐某。（12）证人彭某的证言，证实2009年12月中旬，唐某把微鑫加油站转让给了他，并办理了投资人变更手续，他把微鑫加油站的营业执照和成品油零售经营批准证书等都变更成他的名字。之后因经营困难，股东张吉安在2012年6月将50%的股份转让给了唐某。2013年，唐某对他说他是供销社的职工，在县里认识的人多，跟领导关系好，要他把微鑫加油站的法定代表人变更为他的名字以让他去联系拆迁款，他把营业执照的法定代表人转为了唐某，但成品油零售经营批准证书未转让给唐某。2017年1月4日，唐某起诉他要将微鑫加油站的成品油零售经营许可证书转为他的名字，但唐某败诉了。3．被告人的供述与辩解（1）被告人陈永升的供述与辩解，证实2016年3月，他认识了唐某，唐某跟他介绍原桃江微鑫加油站被拆除了，他们准备在对面建一个新的加油站，并跟他介绍了加油站附近的交通情况和县城的人口情况。之后，他与唐某电话联系，对加油站的情况进行了一些了解。2016年4月，他与唐某就建加油站的手续、承包加油站需要的租金、条件等问题进行了商谈，未签订合同。2016年5月15日，他与唐某再次在桃江会面，他们将相关租赁的条件谈好了，他起草了租赁合同，经双方协商好，他与唐某签订了正式的书面合同。合同的大致内容是他们一次性出资750万元资金（租金一年是150万元，一次性支付五年的租金）租赁唐某位于桃花江镇金盆大道的微鑫加油站经营，合同上签名的是他和唐某，钱是由他朋友陈某2转账给唐某的。至于加油站的手续问题、经营加油站的相关证件等都在合同上写明了，因为当时唐某讲了有些证件还在办理中，他们只要唐某按时间交付就可以。他们在签订合同后，唐某就一边动工一边办理相关手续，工期半年左右，在加油站的基础设施建好后唐某就将桃江县亚孚加油站交付给他们。他们接手加油站后，花了300万元对加油站进行了装修，2017年1月1日开始正式经营，加油站的名字是用的亚孚加油站。亚孚加油站由他、张强、郑某三人出资，他出资了250万元，张强出资350万元，郑某出资200万元，承包期为5年，从2017年1月1日起开始计算。唐某把加油站租给他们，经营权在他、张强、郑某三人手中，与唐某没有一点关系。亚孚加油站办理了《工商营业许可证》和《危险化学品经营许可证》，《成品油经营许可证》没有挂过。在正式营业的时候，他们问唐某要过《成品油经营许可证》，但唐某跟他们说他手中的《成品油经营许可证》标注的法人代表名字是彭某，还是之前微鑫加油站的执照。唐某与彭某还有一点纠纷，但唐某说会尽快把《成品油经营许可证》的名字变更为他的名字，证件名称变更为亚孚加油站，要他们放心经营。他们也是在唐某说过可以正常经营的时候才对外正式经营的。他们也知道在未取得《成品油经营许可证》情况下，加油站是不能经营的，但是他们从事加油站投资的，遇到过很多加油站也是边经营边办证的。当时唐某答应会尽快把《成品油经营许可证》的名称变更过来，他们在利益的驱使下，冒着风险在2017年1月1日将亚孚加油站对外营业。他们加油站的经营由张强全权负责，2017年亚孚加油站的月营业额大概为110万元左右，一年是1320万元，除去开支，2017年的纯利润至少有240万元，他分了80万元的红利。2018年的利润他不清楚。因没有悬挂成品油经营许可证，亚孚加油站被相关部门查处过，第一次是2018年被桃江县商务局罚款12000元，第二次是2018年10月8日，被桃江县商务局要求停业整顿。（2）被告人张强的供述与辩解，证实他现为桃江县亚孚加油站的站长，他与被告人陈永升是邻居。2016年4月，他听陈永升讲认识了唐某，唐某跟陈永升讲他在桃江县城有一个“微鑫”加油站，如果有兴趣可以合作。陈永升电话联系了他和郑某后，唐某带他们到现在的“亚孚”加油站位置看了地方，并同他们讲这里规划了一个加油站。陈永升跟他们讲这个加油站已经准备规划批下来了，他也看到了唐某提供的“微鑫”加油站的相关许可、证照。陈永升、郑某和他三个人就商量一起合作。在2016年5月15日由陈永升与唐某签订租赁经营合同，租赁唐某的“微鑫加油站”五年的经营权。按照合同约定，他们给付唐某五年的租金750万元后，唐某应按照合同约定将“微鑫”加油站迁至现在“亚孚”加油站的地点，相关手续、证照也应办理齐全。“亚孚”加油站是在2016年6月开始动工，12月份他们接手装修，2017年1月1日正式营业。在正式营业后，他才在加油站看到相关证照，成品油经营许可证是彭某的名字，危险化学品经营许可证、营业执照、法人代表及相关证照都是唐某的名字。当时他们只看了成品油经营许可证上是“微鑫”加油站这个名字，而且在有效期内，就没去问属于哪个人的。2017年5、6月份，彭某到他们加油站找他们说成品油经营许可证他有份，他们才意识到彭某与唐某以前在微鑫加油站的时候存在经济纠纷。之后，他询问了唐某相关的情况，唐某跟他们解释说以前微鑫加油站是他的，前几年他因外出发展将加油站交给彭某打理，后来彭某在他不知情的情况下将成品油经营许可证变更了名字。唐某叫他们不要理彭某，说他会去弄好的。听唐某这么说他们就没有管了。他知道亚孚加油站没有成品油经营许可证书进行经营是不合法的，但他们已投资了1000多万元进去，想收回成本，另外唐某再三跟他们说会把成品油经营许可证书处理好，所以他们就一直在经营亚孚加油站。2017年下半年，县商务局来进行调查，他们再次询问唐某关于成品油经营许可的事，唐某又跟他们说起是被彭某改掉的名字。整个加油站投资了800万元，他出资350万元，陈永升出资了250万元，郑某出资200万元。2017年整年的纯利润只有240万元，他分得105万元，今年十月份停业整顿前的纯利润150万元，还没有分红。2017年8、9月，因证件不全，县商务局多次对他们加油站下发整改通知，在2017年年底对他们站罚款3万元。2018年5月，城管部门、商务局、安监等到他们站里检查，因相关设施不符合规定，他们将加盖的洗车装置拆除，储油罐移到安全区域。一直经营到2018年10月，他们加油站正式被停业整顿。他根据笔记本记录的资金进出账目算了一下，亚孚加油站的进账是61496173元，总出账是56877674元，最后剩余资金是4636778元，这4636778元是纯利润，加上2018年2月3日分红的3200000元，他们从开业至2018年12月6日总盈利为7567840元。4．检查笔录，证实2018年12月27日，桃江县公安局民警对亚孚加油站进行检查，并对相关涉案物品进行扣押。5．提取笔录，证实桃江县公安局民警将亚孚加油站2017年9月至2018年5月的部分成品油进货存单与销售周记录予以提取。6．鉴定意见益阳方圆会计师事务所有限责任公司报告书，证实亚孚加油站2016年12月30日至2018年12月6日的现金日记账中共计登记1283笔累计余额为4635606元，其中收入为61502119元，支付金额为56866513元。被告人陈永升对公诉机关指控的证据提出异议，认为桃江县商务和粮食局的所有文书都是下发给唐某的，不是发给他们，他们作为承租方，没收到任何文书。其辩护人对证据的真实性不持异议，但对证明目的提出异议，认为上述证据均无法证实被告人有罪。被告人张强对公诉机关指控的证据提出异议，认为：1、他们作为亚孚加油站的承租方，并未受到任何部门的法律文书，所有的法律文书都是给了法人代表唐某；2、亚孚加油站的营业时间是2017年1月1日至2018年10月7日；3、他之前在公安机关做过三次笔录，民警没逮捕他，这次没有通知他做笔录，说有事情叫他过来，民警在桃江汉庭酒店把他带过来的。其辩护人对证据真实性不持异议，但对证明目的持有异议，认为：1、证据中微鑫加油站全部手续都是齐全的，变更为亚孚加油站不是张强和陈永升的意见和法律责任，这是唐某的意见和法律责任。2、这些证据对于能否证明被告人构成非法经营罪，起诉书上列举16名证人，商务和粮食局执法过程这部分没有异议，但是刚刚两个被告人陈述的是事实，所有的相关部门都是对唐某发的文书，没有对张强和陈永升发任何法律文书。至于证言中陈述的唐某和彭某有什么矛盾，微鑫加油站前身是什么样子，这和张强、陈永升没有关联性。上述证据，本院经审查后认为，对公诉机关提供的被告人及其辩护人无异议的证据，均系侦查机关依法收集，证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院确认为有效证据，予以采信；对于被告人及其辩护人提出异议的法律文书是发给的唐某，他们未收到任何部门的法律文书，经查，相关的法律文书虽是发给的法人代表唐某，但被告人陈永升、张强或作为证明人或代收人在相关法律文书上签字，结合被告人的供述与辩解可知，被告人陈永升、张强知道亚孚加油站因未取得成品油经营批准证书被相关部门给予行政处罚，对被告人及其辩护人的该异议，本院不予支持；对于被告人及其辩护人提出异议的证人证言，经查，证人证言均系侦查机关依法收集，证据来源、形式合法，证言之间能够相互印证，且有被告人的供述与辩解相佐证，能够证实被告人陈永升、张强承包亚孚加油站进行经营，在未取得成品油经营批准证书的情况下，非法经营成品油业务，被告人及其辩护人提出的该异议，本院不予采纳；对于被告人张强提出异议的亚孚加油站经营时间，经查，依据被告人张强提供的亚孚加油站现金日记账收支本可知，亚孚加油站在2018年12月6日还有收入161628元，说明其还在运营，故宜认定亚孚加油站的经营时间至2018年12月6日止，被告人张强提出的该异议，本院不予采纳。在本案审理期间，本院委托福建省仙游县社区矫正管理局对被告人陈永升、张强实行社区矫正社会调查评估，该局经调查评估建议对两被告人适用社区矫正。本院认为，本案争议的焦点是被告人陈永升、张强的行为是否构成非法经营罪？经查，2004年6月29日，国务院发布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第412号令），是国务院发布的决定和命令，属于“国家规定”。该《决定》明确规定，石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批由商务部、省级人民政府商务行政主管部门进行审批，须取得行政许可。虽然2019年8月16日国办发（2019）42号《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》规定：取消石油、成品油批发、仓储资格审批，将成品油零售经营资格下发至地市级人民政府。但该意见并没有取消成品油零售行政许可制度。国务院第412号令关于成品油零售行政许可仍然有效。被告人没有取得相应的行政许可的经营行为违反了国家规定。微鑫加油站的名称和地址发生了变更后，亚孚加油站不能等同于原来的微鑫加油站，名称和地址发生了变化应当及时向发证机关办理变更手续后才能经营，两被告人没有变更成品油零售许可证而开始经营，应视为无证经营。被告人张强、陈永升的行为违反了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应构成非法经营罪；且两被告人非法经营数额达到61502119元，应当认定为情节特别严重。两辩护人未变更不等于无证经营、本案不应认定为情节特别严重的异议本院不予支持。但在被告人张强、陈永升与唐某的共同犯罪中，依据两被告人和唐某签订的租赁合同，唐某必须将具备法律法规要求加油站的手续证照移交给被告人陈永升。尽管唐某有通过诉讼、协商等方式在尽量办理变更手续，但最终并未能依照合同约定变更，故两被告人犯罪的主观恶性相对较小，所起的作用较小，应认定为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人陈永升有犯罪前科，酌情从重处罚。两被告人的违法所得依法予以追缴，但应扣除其在经营活动中的合理支出。根据鉴定意见，被告人收支差为4635606元，扣除本院认定的经营两年的房租支出300万元，认定违法所得为1635606元，应予以追缴。判决前，被告人陈永升、张强签署了认罪认罚具结书，根据被告人陈永升、张强的悔罪表现、犯罪情节，结合其社区矫正意见，对其判处缓刑不致再危害社会，可以适应社区矫正。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第九十六条、第二十五条、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人陈永升犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。（已缴纳二十万元，余款限本判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人张强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。（已缴纳二十万元，余款限本判决生效后一个月内缴纳。）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、继续追缴被告人陈永升、张强的违法所得1635606元。（公安机关已冻结的1427258.04元的违法所得除退还亚孚加油站充值卡有余额的客户外，其余上缴国库。扣除公安机关冻结的违法所得后不足部分，限本判决生效后一个月内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  吴铁梅审 判 员  赵 敏人民陪审员  邓 智二〇二〇年十二月八日法官助理祝明亮书记员崔琼附相关法律条文：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第九十六条本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。