四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17115号 上诉人（原审原告）：四川万达建设集团有限公司，住所地：四川省成都市成华区建设南二路**。 法定代表人：胡显华，总经理。 委托诉讼代理人：卢高全，四川毫达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方延龙，四川达民律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都和盛福洪投资有限公司，住所地：四川省成都市青白江区福洪乡字库村**。 法定代表人：胡林，董事长。 委托诉讼代理人：杨艳，四川康悦律师事务所律师。 上诉人四川万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）因与上诉人成都和盛福洪投资有限公司（以下简称和盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2018）川0113民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 万达公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项，改判和盛公司向万达公司支付工程款7448019元，并以欠付工程款为基数，按照人民银行同期贷款利率计算自2016年3月1日起至全部款项付清之日止的利息，或者将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费由和盛公司负担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，证据不足。本案中，鉴定机构出具的鉴定报告存在严重问题，鉴定报告确定的工程量与实际工程量相差巨大，万达公司多次要求补充鉴定，一审法院均未允许，导致审理查明的工程量与实际工程量差异巨大，认定事实不清。鉴定报告中存在屋顶砂浆、公共区域乳胶漆、给排水截止阀、水表、套管、地漏、电视电话光纤箱、接线盒、镀锌钢管套、强电开关、插座、灯具、电线、烟道等漏项，存在砖基础、混凝土构造柱、圈梁、混凝土坡屋面、砌块钢丝网、屋面防水保温、条基模板等项目存在量差，差异金额累计数百万，导致最后鉴定的总造价甚至低于成本价。本案中鉴定机构出具初步鉴定意见后，万达公司审查发现初步鉴定意见中存在诸多问题，遂于2019年5月6日致函鉴定机构，并向一审法院提出需要复核，但一审法院未予以明确回复，鉴定机构也仅仅只给万达公司两天时间核对，对于上千万的工程量该时间显然不充足，未给予万达公司充分的核对时间，侵害了万达公司的权利，导致最终鉴定报告确定的工程量与实际工程量差异巨大。即便只给了万达公司两天的核对时间，万达公司仍然参与了核对工作，鉴定人称万达公司怠于参加鉴定核对工作，与事实不符。在正式的鉴定报告出具后，万达公司又于2019年6月11日、7月11日两次向一审法院申请补充鉴定并说明了理由，一审法院均未许可且未说明理由，侵害了万达公司的诉讼权利。一审判决及鉴定程序未充分保障万达公司核对工程量的权利，导致一审查明的工程量与实际工程量差异巨大，认定事实不清。一审法院认为万达公司没有证据证实工期推迟的责任人属于认定事实错误。一审中，万达公司举出了《施工合同》证明双方约定的开工时间为2012年12月1日，举出的《开工报告》证明实际开工时间为2013年7月28日。和盛公司举出的设计文件审查报告（2013年1月）、补充协议二（2012年12月15日）均可证明系和盛公司将原来设计的4栋变更为10栋，约定的开工日期到期后还在变更设计文件，无法按期交付设计文件导致延期开工，因此，是因为和盛公司变更设计导致的工期推迟。一审判决以万达公司没有证据证实工期推迟的责任的认定属于认定事实错误。二、一审法院程序不当，侵害了万达公司的诉权。一审判决第六页第二段既然载明一审法院认为工期推迟导致的原材料上涨万达公司应该向和盛公司主张损失而不是要求重新组价，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，属于万达公司主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院应当告知万达公司可以变更诉讼请求。一审法院既然认为万达公司的主张与审理查明的法律关系不符，应当告知万达公司可以变更诉讼请求，一审法院未予以释明，导致万达公司失去诉讼主张损失的机会，侵害了万达公司的诉权。综上所述，一审法院判决事实认定不清，证据不足，违反法定程序，判决有误，请求二审法院依法支持万达公司的全部上诉请求。 和盛公司针对万达公司的上诉辩称，和盛公司认为一审法院对于工程量及是否存在延迟开工的问题认定正确。首先，在整个鉴定过程中，鉴定意见出具后给予万达公司和和盛公司同样的充足时间，用于工程量核实和提出异议，万达公司在接到通知后，到司法机关提出口头异议，未提交任何的证据予以佐证，经鉴定机构多次催告，仍拒绝且不配合，由于万达公司拒绝代为行使权利，至今也未提交所异议的证据。对于万达公司混淆事实，要求重新鉴定，一审法院未准许，程序适用正确，对于万达公司该项请求不应予以支持。其次，对于工程迟延的问题，从双方合同签订的开工时期是2012年年底到万达公司实际入场开工的时间2013年7月份，在长达半年的时间内，由于万达公司没有有计划的按照工期组织施工队伍，导致迟延开工。万达公司认为和盛公司延期提交设计文件审查报告导致案涉工程延迟开工与事实不符。从设计文件审查报告出具的时间到实际开工时间仍然相差半年以上。因此，对于该部分工期延迟的责任，应由万达公司承担举证不能的相应后果。最后，万达公司诉讼请求不当，与证据规则第35条规定的事实认定不同，是有本质的区别。人民法院的释明并非必要程序，万达公司仅就该部分事实，认定一审法院程序不当没有法律依据。综上，请求驳回万达公司的上诉请求。 和盛公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二、三项；2.请求依法查明事实后改判驳回万达公司对利息和履约保证金的诉讼请求；3.判令万达公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、因万达公司未按照合同约定完成施工任务，又拒不提交资料进行审核，导致双方对争议工程价款未决无法完成后续支付，该部分未决款项迟延支付并非和盛公司过错造成，和盛公司无违约事实的前提下，不应承担所谓资金占用利息的违约责任。根据和盛公司和万达公司双方所签订施工合同的约定，和盛公司的工程价款余额应在万达公司工程竣工验收并提交全套竣工资料后，双方共同委托审计结算确定工程价款再行结算。万达公司既未按照合同约定完成竣工和验收，又拒不提交结算所需资料，导致工程价款直到案件审理过程中才通过造价鉴定方式予以确认，鉴于万达公司对造价鉴定金额不予认可，在争议诉讼的判决生效以前，案涉工程价款仍属于未决状态，按照合同约定，应付款金额未确定前万达公司要求支付剩余工程价款的期限未到，万达公司要求和盛公司按照合同约定承担违约金没有事实和法律的依据。一审法院认定万达公司于2016年2月交付工程与事实不符，一审庭审中和盛公司提交了《技术服务报告》证明案涉工程至今未完成交付，导致和盛公司只能通过第三方质量检测完成房屋质量认定，现场照片和先锋村村民委员会于2016年8月10日就争议工程量完工所结算的《先锋本村房建剩余工程量劳务人工费汇总》也能证明直至2016年8月，案涉工程都仍在建设过程中。即便案涉工程现已使用，但使用后万达公司拒不配合办理结算仍使应付款金额无法查明，在此前提下，将工程价款支付时间提前，既不符合合同约定和工程惯例，也不符合法律规定。二、万达公司交纳的履约保证金应当予以扣除。万达公司未按照合同约定完成工程施工，并且存在严重的工期逾期，根据我国招标投标法第六十条“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿”之规定，万达公司的履约保证金应当予以扣除。万达公司给和盛公司造成的损失除剩余工程另行发包所支付的438335.4元工程价款（按照造价鉴定，该部分剩余工程正常造价为324016.18元，因万达公司擅自停工撤场导致和盛公司另行高价委托产生的损失为438335.4元-324016.18元=114319.22元）外，还有因逾期竣工向村民支付的过渡费和违约金，远远超过万达公司的履约保证金，和盛公司保留向万达公司就所受到的损失要求赔偿的权利。一审法院认定和盛公司存在欠付工程款且未提交逾期完工过错方为万达公司属于事实认定严重错误。按照合同约定，工程进度款是否足额支付均不构成万达公司逾期甚至不履行合同义务的理由，在施工合同有效成立且未被解除前，合同双方均负有按约履行的义务，万达公司在合同履行过程中以及案件庭审中也从未提出其已解除施工合同，不论是否存在进度款迟延支付，均不构成万达公司拒不履行合同义务的合法事由。根据相关法律规定，万达公司违约事实成立的，履约保证金应不予退还。综上所述，一审判决存在大量事实认定错误，请求二审法院支持和盛公司的全部上诉请求。 万达公司针对和盛公司的上诉辩称，万达公司认为一审判决对于预约保证金和逾期付款利息，认定事实清楚，法律适用正确，该部分判决应当予以维持。一、双方关于2016年2月交付工程的事实，在一审判决中均予以确认，并且没有异议，现和盛公司提出认为2016年2月份没有交付，前后陈述矛盾，违背禁止反言的原则，不应当予以采信，并且工程竣工之后，万达公司已经向和盛公司提交了竣工结算资料，并且在一审中也提交了相应的证据，并不是和盛公司所谓的万达公司拒不提交结算资料。双方在合同中对于付款时间及付款比例，均有明确的约定，一审法院根据合同约定及双方无争议的工程交付时间及约定的质保金退还时间计算资金占用利息，并未违反法律规定，依法应当予以维持。二、本案一审中和盛公司并没有任何证据证实万达公司有违约行为，和盛公司所谓的另行发包所支付的430000元工程款，因与本案没有任何关联，一审法院已经予以排除。该款项的支付不能看出与本案有关联性，不能以此证实和盛公司的损失，和盛公司所谓逾期竣工没有任何证据。事实上，是因为和盛公司的原因逾期开工、逾期付款最终导致的逾期向村民交房。综上，和盛公司并没有任何证据证明万达公司存在违约的情况，且和盛公司也没有向万达公司发送过任何函件、催告，足以表明万达公司不存在违约行为。一审法院对于该部分的事实认定清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 万达公司向一审法院起诉请求：1.支付工程欠款7448019元；2.从2015年3月1日起，按付款进度分段支付欠付工程的利息，利率按银行同期贷款利率计算；3.退还履约保证金350000元；4.确认工程价款优先受偿权。 一审法院认定事实：2012年11月28日，和盛公司作为发包人，与承包人万达公司签订建设工程施工合同协议书，和盛公司经招标方式，将“青白江区福洪乡先锋村农民集中建房整理项目三期工程（本村房屋建筑工程）”发包给万达公司承建，签约合同价7472375元，合同工期180日历天。万达公司持有的合同协议书之第3条工程承包范围为：“本工程包括1#、2#、3#、4#楼共4幢，总建筑面积共约6497.11㎡，建筑结构形式为砖混结构，建筑层数为3层、局部4层。”，和盛公司持有的合同协议书之第3条工程承包范围为：“本工程包括1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#楼共9幢，总建筑面积共约6497.11㎡，建筑结构形式为砖混结构，建筑层数为3层、局部4层。”，除此之外，双方持有的合同文本的内容一致。该合同专用条款第16条约定：本合同价款采用固定综合单价方式确定，固定综合单价以承包人投标报价为准，固定综合单价是指完成分部分项工程量清单中一个规定计量单位项目所需的人工费、材料费、机械使用费和综合费（指管理费和利润）以及本合同明示和暗示的所有责任、义务和风险，工程量以实际完成的工程量为准。第16.1条约定：施工期内，人工、材料和机械的市场价格波动幅度以及工程量的变化幅度无论多少，本合同分部分项工程量清单部分的固定综合单价均不作任何调整。合同专用条款第17.3.1条约定：工程款按工程形象进度产值（其中基础完工占单位工程总造价的13%，主体2层顶板砼浇筑完工占单位工程总造价的18%，主体封顶占单位工程总造价的26%，外墙脚手架拆除占单位工程总造价的20%，全部工序完工占单位工程总造价的23%）的70%支付，工程竣工验收合格后28日内付至对应单位工程总造价的80%，承包人将符合要求的竣工资料交发包人且结算经审定后，付至结算总价的95%（余结算总价的5%作为质保金）。合同专用条款第17.4.1条约定：质保金于竣工验收合格之日起2年内，在扣除发包人代为支付的维修费或应由承包人承担的赔偿金后，一年退还50%。 2012年12月15日，和盛公司与万达公司签订补充协议（二），协议记载：工程范围由原定的1#、2#、3#、4#楼调整为1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#楼，原合同建筑面积由6497.11㎡调整为5974.97㎡，原签约合同价由7472375元调整为6917240.10元。 上述工程于2013年7月28日开工。一审庭审中，双方当事人达成以下一致：工程于2015年12月竣工，未进行竣工验收，2016年2月交付。经和盛公司委托，四川省建筑科学研究院于2016年7月对房屋基础、主体结构进行了安全性鉴定，鉴定结论为可以安全使用。上述工程已于2016年交付村民入住。 万达公司缴纳履约保证金690000元，和盛公司已退还340000元。和盛公司陈述，其向万达公司已支付工程款4811020.60元，并出具了付款明细。万达公司在一审庭审中认可已收款为4359085.60元，但对付款明细中的17笔共451935元的付款不予认可。经审查，和盛公司该17笔付款的对象非万达公司或者万达公司委托的收款人，付款项目为卫生间防水、抹灰、强弱电穿线安装等内容。 本案一审中，经万达公司、和盛公司申请，一审法院依法委托鉴定人对工程造价进行鉴定，和盛公司支付了鉴定费315297元。鉴定意见：确定性鉴定造价5728450.13元。另，双方对工程量有争议的造价324016.18元，如卫生间地面炉渣找坡、钢质入户门、乳胶漆墙面、楼梯栏杆扶手等项目，因实施方不明确，鉴定人纳入选择性鉴定造价统计。 针对鉴定造价5728450.13元，和盛公司无异议，万达公司异议认为：鉴定未考虑栋数变更（4幢变为9幢）引起的建筑物结构变化、开工日期延误造成材料上涨、鉴定工程量未经万达公司确认等因素，鉴定造价过低。 经一审法院通知，鉴定人出庭对鉴定过程进行了说明：就工程量的核对，鉴定人已通过电话和书面通知万达公司，前后耗时2个月，但万达公司怠于参与核对；关于重新组价的申请，因合同明确约定为固定单价，故未采纳；关于工程量的计算问题，鉴定人是按照施工图纸并结合现场勘验情况计算，不存在漏项问题。 一审庭审结束后，和盛公司向一审法院邮寄的代理词中陈述，施工中产生的电费12800元应由万达公司承担，此款系和盛公司代缴，故应纳入已付款统计，即已付款为4359085.60元＋12800元=4371885.60元。 一审法院认定上述事实有当事人身份信息、建设工程施工合同协议书、补充协议（二）、付款明细、鉴定报告及当事人陈述等证据在案佐证。 一审法院认为，万达公司与和盛公司签订的建设工程施工合同，未违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。万达公司承建的工程，虽未进行竣工验收但经检验质量合格，其有权获取相应的工程款。本案主要争议焦点为工程造价和已付款数额。 关于工程造价，因双方未结算，一审法院根据双方当事人的申请依法委托鉴定机构出具了工程造价鉴定意见，关于计价依据，鉴定人根据合同专用条款第16条和第16.1条的约定，未作单价调整并无不当。关于万达公司所称合同栋数由4幢调整为9幢，因幢数调整已经双方在补充协议（二）中确认，且该协议对建筑面积和合同总价均作了调低，但协议并未对原合同的计价方式作修改，故万达公司要求鉴定时重新组价，一审法院不予支持。万达公司以工期推迟、材料上涨为由要求重新组价，因万达公司未提交证据证明工期推迟的责任人，且即便工期推迟系和盛公司的责任，给万达公司造成了材料上涨的损失，但该事由也系万达公司主张赔偿的理由而非改变合同约定的计价方式的理由。综上，一审法院对鉴定人采用合同约定的计价方式进行鉴定予以认可。关于工程量的核定，万达公司怠于行使权利，根据《建设工程造价鉴定规范》第5.2.3条：“……。当事人不参加核对工作的，不影响鉴定工作的进行。”的规定，鉴定人依照施工图纸和现场勘验情况确定工程量，一审法院予以认可。 综上所述，鉴定人出具的确定性工程造价5728450.13元，一审法院予以采信。关于双方对工程量有争议部分的造价324016.18元，因鉴定资料无法反映施工方，万达公司也未举证证明争议部分的工程量由其施工，故该争议造价不纳入万达公司的工程造价。 关于已付款数额。因双方争议的17笔付款合计451935元的收款人非万达公司或其委托的收款人，该款不应纳入万达公司收款，故和盛公司向万达公司的已付款金额为4359085.60元。至于和盛公司在一审庭审结束后才提出已付款还应加上电费12800元，因该意见未在一审庭审中提出，亦未在举证期限内举证，一审法院不予支持。 综上，和盛公司尚欠万达公司工程款5728450.13元—4359085.60元=1369364.53元。 其他争议：1.利息问题。合同约定竣工验收合格后付至工程总造价的80%，结算后付至结算总价的95%，因工程未进行竣工验收，双方也未结算，合同约定的基础完工、主体封顶等进度付款节点亦无相应的完工证据，故以上付款节点无法作为付款依据，但万达公司2016年2月交付工程后，和盛公司即应当付款，扣除5%的质保金后，和盛公司应付款至95%即5728450.13元×95%=5442027.62元，已付4359085.60元，欠款1082942.02元（5442027.62元－4359085.60元）应当从2016年3月1日起计息。质保金286422.50元，按照一年支付50%的约定，其中143211.25元从2017年3月1日起计息，另143211.25元从2018年3月1日起计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，万达公司主张按照银行同期贷款利率计息，一审法院予以支持。2.履约保证金退还问题。和盛公司以万达公司未完成全部工程为由扣减保证金，因和盛公司存在拖欠工程款的情况，其亦未提交未完工的责任应由万达公司承担的证据，故剩余保证金350000元应予退还。3.工程价款优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，和盛公司自万达公司交付工程后即应付款，万达公司在本案中提出工程价款优先受偿权的诉讼请求已逾六个月，该项请求一审法院不予支持。 和盛公司与万达公司在工程完工后未能自行结算，导致诉讼产生鉴定费，双方均有责任，各自负担鉴定费50%即315297元×50%=157648.50元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、和盛公司于判决生效之日起十日内支付万达公司工程欠款1369364.53元；二、和盛公司于判决生效之日起十日内，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向万达公司支付如下资金占用利息：1.以1082942.02元为基数，从2016年3月1日起计算至付清该款之日止；2.以143211.25元为基数，从2017年3月1日起计算至付清该款之日止；3.以143211.25元为基数，从2018年3月1日起计算至付清该款之日止；三、和盛公司于判决生效之日起十日内退还万达公司履约保证金350000元；四、驳回万达公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74296元，诉讼保全费5000元，合计79296元，和盛公司负担18000元，万达公司负担61296元。鉴定费315297元，和盛公司负担157648.50元，万达公司负担157648.50元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 和盛公司对一审判决查明的万达公司持有建设工程施工合同协议书有异议，认为该协议书是被裁分过的，没有骑缝章，记录不完整；对一审判决第4页第3段“工程于2015年12月竣工”有异议，认为该时间不是工程竣工，而是万达公司停止施工的时间，整个案涉工程竣工和交付时间是迟延到2016年7月份以后；和盛公司对一审查明的其他事实无异议。万达公司对一审查明的事实无异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认，对当事人有异议的事实本院将在下文中予以认定。 二审另查明，一审法院2019年7月12日庭审中，和盛公司认可万达公司做了部分门窗安装工程，但认为入户及一楼门窗未做。案涉建设工程施工合同协议书专用条款第4.2条约定“4.2.1承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人在合同签订前向发包人交纳签约合同价10%的履约保证金，履约保证金的实际金额为：¥690000元（签约合同价基础上已扣除发包人部分的暂列金额、专业工程暂估价）。4.2.2履约保证金的退还：主体工程验收合格后14日内，发包人无息退还承包人履约保证金的50%，当工程竣工验收合格后14日内，发包人无息退还承包人剩余的50%履约保证金。”。 二审中，本院要求鉴定人针对万达公司所提异议进行补充鉴定。鉴定人作出了《关于对当事人有关〈青白江区福洪乡先锋村农民集中建房整理项目三期工程工程造价鉴定意见〉异议的回复》，载明“一、对‘至成都市中级人民法院’9个问题的回复：问题1：‘图纸显示砖基础为M10水泥砂浆基础，鉴定报告为M7.5水泥砂浆砖基础……’回复：已与原、被告核对，进行了调整；问题2：条形基础模板1号楼未给费用，回复：已与原、被告核对，进行了调整；问题3：混凝土坡屋面不应与平面层价格相同，回复：已与原、被告核对，进行了调整；问题4：圈梁工程量相差太大，回复：已与原、被告核对，进行了调整；问题5：投标文件中屋面作法无30厚聚苯板，鉴定结论和投标文件一致，回复：已与原、被告核对，进行了调整；问题6：外墙保温作法增加了2cm厚防水砂浆找平、喷憎水剂三道工序，回复：已与原、被告核对，进行了调整；问题7：增加的GRC线条未认可，回复：已与原、被告核对，进行了调整；问题8：增加签证部分在鉴定意见中未计取费用，回复：因无被告及监理签字确认，不作调整；问题9：对于一审法院判决书第五页有争议的324016.18元纳入选择性鉴定造价统计，回复：具体由原告还是被告方施工，鉴定人无法通过送鉴材料确认，在鉴定时将该部分争议作出选择性鉴定意见，由委托人判断使用。二、对代理词3个问题的回复：问题1：关于‘工程量争议部分的造价324016.18元的问题......’回复：具体由原告还是被告方施工，鉴定人无法通过送鉴材料确认，在鉴定时将该部分争议作出选择性鉴定意见，由委托人判断使用。问题2：关于‘是否应当重新组价问题......’回复：人民法院委托书明确要求鉴定人按照双方签订的施工合同中约定的价格进行鉴定，鉴定人严格按照委托人委托要求对工程造价进行鉴定，原告四川万达建设集团有限公司要求重新组价的鉴定要求已经超出本次的鉴定委托范围。经我们测算，施工期主要材料（钢材、混凝土、砖砌、砂、石、水泥、汽油、柴油、脚手架、模板及支撑等）的材料平均价比合同签订时的材料价有所减少，减少金额小于10万元（含税）。问题3：关于‘一审鉴定机构完全忽视了施工图中的隐蔽工程及增量工程部分，存在严重的计算错误，漏算的工程量金额达160余万元’的问题，回复：1、砖基础工程鉴定报告未计入：已与原、被告核对，进行了调整；2、坡屋面圈梁工程量漏算：已与原、被告核对，进行了调整；3、砌块钢丝网少算：已与原、被告核对，原鉴定结论无误，不作调整；4、增量的签证：因无被告及监理签字确认，不作调整；三、对1～9号楼‘分部分项工程量重要差异’26个问题的回复（注：1～9号楼的问题和回复均相同）问题1：砖基础应按室内标高计算，回复：已与原、被告核对，进行了调整；问题2：混凝土构造柱还应计算按规范设置的构造柱和抱框柱，回复：已与原、被告核对，原鉴定结论无误，不作调整；问题3：屋面有两道圈梁，回复：已与原、被告核对，进行了调整；问题4：混凝土坡屋面漏项，回复：已与原、被告核对，进行了调整；问题5：砌块钢丝网，回复：已与原、被告核对，原鉴定结论无误，不作调整；问题6：屋面防水保温部分，回复：已与原、被告核对，进行了调整；问题7：条基模板漏算，回复：已与原、被告核对，进行了调整；问题8：烟道组价无依据，回复：已与原、被告核对，原鉴定结论无误，不作调整；问题9：屋顶砂浆未计算，回复：已与原、被告核对，进行了调整；问题10：公共区域乳胶漆漏项，回复：已与原、被告核对，进行了调整；问题11：入户门未计算，回复：已与原、被告核对，进行了调整；问题12：天棚乳胶漆，回复：已与原、被告核对，进行了调整；问题13：截止阀漏项，回复：已与原、被告核对，原鉴定结论无误，不作调整；问题14：水表漏项，回复：已与原、被告核对，原鉴定结论无误，不作调整；问题15：堵头漏项，回复：已与原、被告核对，原鉴定结论无误，不作调整；问题16：套管漏项，回复：已与原、被告核对，原鉴定结论无误，不作调整；问题17：地漏漏项，回复：已与原、被告核对，原鉴定结论无误，不作调整；问题18：电视漏项，回复：已与原、被告核对，原鉴定结论无误，不作调整；问题19：电话漏项，回复：已与原、被告核对，原鉴定结论无误，不作调整；问题20：光纤箱漏项，回复：已与原、被告核对，原鉴定结论无误，不作调整；问题21：镀锌钢套管漏项，回复：已与原、被告核对，原鉴定结论无误，不作调整；问题22：接线盒漏项，回复：已与原、被告核对，原鉴定结论无误，不作调整；问题23：开关漏项，回复：已与原、被告核对，原鉴定结论无误，不作调整；问题24：插座漏项，回复：已与原、被告核对，原鉴定结论无误，不作调整；问题25：灯漏项，回复：已与原、被告核对，原鉴定结论无误，不作调整；问题26：线漏项，回复：已与原、被告核对，原鉴定结论无误，不作调整；四、因原告本次主动要求配合鉴定核对工作，为查明事实，准确鉴定工程造价，经请示委托人同意鉴定人再次与原、被告进行了核对并出具了补充鉴定意见书，具体调整内容详补充鉴定意见书。”。 《工程造价补充鉴定意见书》（以下简称补充意见书），载明“1、确定性鉴定意见，成都市青白江区福洪乡先锋村农民集中建房整理项目三期工程（本村房屋建筑工程）竣工结算造价鉴定确定性意见调整为：5887605.61元，大写：人民币伍佰捌拾捌万柒仟陆佰零伍元陆角壹分。2、选择性之确定性鉴定意见，由于原、被告对部分施工内容是否为原告施工有异议，鉴定过程中双方均无法举证证明，鉴定人对成都市青白江区福洪乡先锋村农民集中建房整理项目三期工程（本村房屋建筑工程）竣工结算争议部分的造价鉴定作出选择性之确定性鉴定意见，由委托人判断使用，鉴定金额调整为：689000.24元，大写：人民币陆拾捌万玖仟元贰角肆分。”。 万达公司质证认为，鉴定人工作人员在补充鉴定过程中，已经与万达公司造价人员对量，双方对工程量已经认可，但补充意见书中工程量与万达公司核实的工程量不一致，比如外墙保温墙面双方认可工程量为441.8㎡，补充意见书中改为335㎡。部分新增项的综合单价以及最终确认需要重新组价的部分没有与万达公司沟通，鉴定机构单方定价行为不符合鉴定规范。工程建筑结构发生重大变化，应当重新组价。工程主要制作结构变化致人工费、机械费、材料费明显发生变化。因此，设计图纸变化后，原投标文件工程量清单中的子项目单价已经不能适用，应当重新组价。因和盛公司的原因导致实际开工时间比原定开工时间延后长达9个月，该期间人工费、材料费大幅上涨，原投标文件的计价单价已经无法适用，应当调差。门窗、乳胶漆墙面等工程应当计入万达公司的工程量。 和盛公司质证认为，选择性之确定性鉴定意见项下工程，均非万达公司施工内容，其中：卫生间地面炉渣找坡、水泥砂浆踢脚线、楼梯栏杆木扶手安装、钢制入户门、单元钢制入户防护门、塑料百叶窗、塑料窗6+12+6中空玻璃、塑钢窗5厚白玻、塑钢窗6+6+6中空玻璃、乳胶漆墙面（楼梯间）、外墙1楼窗台以下乳胶漆墙面（+0.8以下），这部分施工项目和盛公司已在一审庭审中提交先锋村村民委员会与和盛公司共同收方的汇总表、防火门窗生产安装合同、门带窗安装合同、相应付款手续，以及现场照片，证明前述施工项目均由第三人实施；其余选择性鉴定意见项下施工内容，也在和盛公司一审提交的现场照片和视频中能清晰看到，万达公司擅自离场时，该部分工程内容均未完成，万达公司并非施工人。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为有两个，现评判如下： 一、关于万达公司应收工程款的认定 万达公司认为因和盛公司原因导致开工时间远远晚于合同签订时间，材料、设备价格上涨，且存在设计变更，因此，应按照施工时市场价重新组价。对此本院认为，根据案涉建设工程施工合同协议书约定，施工期内，人工、材料和机械的市场价格波动幅度以及工程量的变化幅度无论多少，固定综合单价均不作任何调整，因此，万达公司要求调整固定综合单价没有合同依据。案涉工程开工时间确实晚于合同签订时间大半年，如施工期内材料、人工、机械的市场价格相较合同签订时发生大幅上涨进而依照双方约定的固定综合单价会让施工方亏损的，从公平角度，可予以调整。现万达公司并未举证证明实际施工期内，材料、人工、机械的价格较合同签订时发生了大幅度变化，导致万达公司如依约定的固定综合单价施工发生亏损的情况存在，因此，万达公司要求调整固定综合单价没有事实依据。综上，万达公司要求调整固定综合单价的主张，本院依法不予支持。 鉴定人根据案涉建设工程施工合同协议书作出了鉴定意见，最终确定性意见为5887605.61元。现双方均未举证证明鉴定人计算相应工程量和单价时存在错误，故本院依法采纳该确定性意见。现双方对选择性之确定性鉴定意见有异议，而鉴定人也明确双方均未能举出充分证据证明其主张，即万达公司未能举出充分证据证明系其施工完成，和盛公司也未能举证证明非万达公司施工而由他人施工完成。对此本院认为，选择性之确定性鉴定意见对应的工程属于案涉建设工程施工合同协议书施工内容，而和盛公司认可万达公司仅完成了其中部分工程，按照谁主张谁举证的原则，应当由和盛公司举证证明万达公司有哪些部分未完成。在和盛公司未能举出充分证据证明该部分工程中哪些并非万达公司施工完成而是由其他人施工完成的情况下，本院依法确认该部分工程均由万达公司完成。 综上，万达公司应得施工工程款为6576605.85元（5887605.61元+689000.24元），减去一审法院确认的已付款4359085.60元，和盛公司尚欠万达公司工程款2217520.25元。 二、关于和盛公司是否可不退保证金并不支付工程款利息的问题 和盛公司认为万达公司未依约完成施工给和盛公司造成损失，因此保证金不应退还；同时，万达公司未完成竣工验收，也未提交结算资料，依照双方约定不应支付工程款，故不应支付利息。 对此本院认为，根据案涉建设工程施工合同协议书约定履约保证金应在主体验收和竣工验收合格后分别退还50%，现案涉工程已经投入使用，应当视为退还履约保证金的条件已经成就，和盛公司应当退还相应保证金。故和盛公司关于保证金不应退还的主张，本院依法不予支持。如和盛公司认为万达公司违约给其造成损失，可另行主张权利。 案涉工程结算系在诉讼中完成，考虑到案涉工程已在2016年2月交付使用，故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，并结合双方对于质保期、质保金的约定，本院依法确认6247775.56元（案涉工程工程款的95%）应当在2016年3月1日前支付，现和盛公司仅支付了4359085.60元，尚有1888689.96元未支付，该部分款项应当从2016年3月1日起计算利息；剩余5%的质保金328830.29元，按照一年支付50%的约定，其中164415.15元从2017年3月1日起计息，另164415.14元从2018年3月1日起计息。 综上，和盛公司的上诉请求和上诉理由均不能成立；万达公司的上诉请求和上诉理由部分成立。一审判决认定案件事实基本清楚，适用法律正确，但因鉴定人作出补充鉴定更改案涉工程造价，导致判决应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持成都市青白江区人民法院（2018）川0113民初1794号民事判决第三项； 二、撤销成都市青白江区人民法院（2018）川0113民初1794号民事判决第四项； 三、变更成都市青白江区人民法院（2018）川0113民初1794号民事判决第一项、第二项为“被告成都和盛福洪投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川万达建设集团有限公司工程欠款2217520.25元”“被告成都和盛福洪投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川万达建设集团有限公司支付资金占用利息（占用利息计算方式为：1.以1888689.96元为基数，从2016年3月1日计算至2019年8月19日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算；2.以1888689.96元为基数，从2019年8月20日起计算至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.以164415.15元为基数，从2017年3月1日计算至2019年8月19日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算；4.以164415.15元为基数，从2019年8月20日起计算至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；5.以164415.14元为基数，从2018年3月1日计算至2019年8月19日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算；6.以164415.14元为基数，从2019年8月20日起计算至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 四、驳回四川万达建设集团有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费74296元，诉讼保全费5000元，合计79296元，由成都和盛福洪投资有限公司负担29296元，由四川万达建设集团有限公司负担50000元。鉴定费315297元，由成都和盛福洪投资有限公司负担157648.50元，由四川万达建设集团有限公司负担157648.50元。二审案件受理费93553元，由成都和盛福洪投资有限公司负担25553元，由四川万达建设集团有限公司负担68000元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 田 笛 审判员 何广智 审判员 李 玲 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 曹成香