重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝05刑终713号原公诉机关重庆市荣昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋元昭，男，1990年4月5日出生，户籍地湖北省赤壁市。2018年3月19日因本案被抓获，2018年3月22日被重庆市荣昌区公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于重庆市荣昌区看守所。辩护人（援助）罗自强，北京天弛君泰（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邹兵，男，1982年8月12日出生，户籍地湖北省恩施市。2011年5月因犯故意伤害罪被湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院判处有期徒刑五年，2014年9月10日刑满释放。2018年1月9日因本案自动投案，次日被刑事拘留，2018年2月12日被指定居所监视居住，2018年3月15日被逮捕。现押于重庆市荣昌区看守所。辩护人冉书平，重庆新光大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蒋世林，男，1996年8月25日出生，户籍地湖南省石门县。2018年2月9日因本案被抓获，同日被刑事拘留，2018年2月11日被释放，2018年2月12日被刑事拘留，2018年3月15日被逮捕。现押于重庆市荣昌区看守所。辩护人（援助）王璐，重庆丽达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李昆，男，1989年2月24日出生，户籍地湖北省赤壁市。2018年6月5日因本案被抓获，2018年6月10日被刑事拘留，2018年7月12日被逮捕。现押于重庆市荣昌区看守所。辩护人（援助）刘涓，重庆丽达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王斌，男，1990年6月8日出生，户籍地湖北省赤壁市。2018年2月27日因本案被抓获，2018年3月2日被刑事拘留，2018年3月19日被取保候审。2019年3月18日被取保候审，2020年3月9日被监视居住，2020年6月12日被逮捕。现押于重庆市荣昌区看守所。辩护人（援助）刘万江，重庆原野律师事务所律师。上诉人（原审被告人）明昊燃（曾用名：明浩然），男，1993年12月6日出生，户籍地湖南省靖州苗族侗族自治县。2018年2月7日因本案被抓获，2018年2月9日被刑事拘留，2018年3月15日被逮捕。现押于重庆市荣昌区看守所。辩护人沈曦、韩超，国浩律师（重庆）事务所律师。上诉人（原审被告人）毛伟航，男，1993年1月3日出生，户籍地湖南省长沙市雨花区。2018年3月2日因本案投案并被羁押，2018年3月6日被刑事拘留，2018年4月10日被逮捕。现押于重庆市荣昌区看守所。辩护人（援助）董存正，北京天弛君泰（重庆）律师事务所律师。重庆市荣昌区人民法院审理重庆市荣昌区人民检察院指控原审被告人宋元昭、邹兵、蒋世林、李昆、王斌、明昊燃、毛伟航犯诈骗罪一案，于2020年8月14日作出(2018)渝0153刑初281号刑事判决。宋元昭、邹兵、蒋世林、李昆、王斌、明昊燃、毛伟航不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市荣昌区人民法院认定，2017年5月，被告人宋元昭与邹兵共同出资成立武汉云中楼网络科技有限分公司（以下简称“云中楼公司”），邹兵任法定代表人，宋元昭出资最多、系幕后股东。宋元昭安排蒋世林、李昆、王斌及王泽恩（另案处理）等人进入公司，分别负责公司招商部、财务部、客服部等部门。2017年10月，公司因经营亏损决定转型。宋元昭安排蒋世林向其他公司学得“北银创投”等新的业务模式，蒋世林学习后向宋元昭、邹兵汇报该业务模式及获利方式。宋元昭、邹兵意识到该业务模式实质系以互联网搭建的购物网站为幌子，虚构为客户办理具有透支功能的消费信用卡，引诱客户交钱办卡，从而骗取客户开卡费、激活费等费用后，仍决定云中楼公司转型做该业务，并安排蒋世林具体负责这一业务的筹备、开展，后将该业务命名为华夏MALL。2017年11月初，被告人宋元昭安排被告人蒋世林联系其他公司搭建华夏MALL购物网站，并联系其他公司制作华夏MALL会员卡样卡。样卡制作好后，蒋世林交由宋元昭、邹兵审定。云中楼公司设招商部、商城营运部、财务部、客服部进行运作，招商部由被告人李昆负责，后被告人毛伟航于2017年12月4日左右加入，财务部由被告人王斌负责，商城营运部由被告人明昊燃负责，客服部由王泽恩、杨琳（均另案处理）负责。明昊燃于2017年11月底参与华夏MALL业务，负责商城营运部，该部共将3090余种从其他网站抠图的商品上架到华夏MALL网站，并按蒋世林要求将其中3065种商品价格调高至其原始网站价格的2倍以上。招商部共招到湖北起航网络科技公司、湖北快购电子商务公司等数十家代理商，并由代理商为云中楼公司销售华夏MALL会员卡。邹兵以云中楼公司法定代表人身份与湖北快购电子商务公司等20余家代理商签订了代理合同，合同约定云中楼公司三种额度分别为10万元、30万元、50万元的华夏MALL会员卡由代理商销售。云中楼公司按被害人办卡信用额度的0.5%分成，代理商按被害人办卡信用额度的2%分成。同时，云中楼公司授意或默许代理商以欺骗方式销售会员卡。代理商的业务员通过打电话、发微信的方式联系被害人，谎称华夏MALL会员卡具有购物两年免利息、信用额度内可变现等功能，诱使大量被害人交钱办理华夏MALL会员卡，以骗取被害人的开卡费、激活费。被害人在向代理商交纳了开卡费后，王斌将各代理商预存在云中楼公司的款项，根据被害人办卡类型按事先与代理商约定的比例扣除作为公司收入后，再将被害人信息交给制卡公司制作华夏MALL会员卡，并将制好的卡交给代理商或直接快递给被害人。当被害人收到会员卡之前或之后，代理商按所办会员卡额度的2%收取被害人的激活费，并通知王斌将该卡激活。王斌在华夏MALL网站后台将该会员卡激活后，将各代理商预存在云中楼公司的款项根据被害人办卡类型按事先与代理商约定的比例扣除作为公司收入并记账。此外，王斌还负责云中楼公司所有的财务收支管理并记账。被害人在使用该卡时才发现华夏MALL商城内商品的价格远高于其他网站上的价格，且购物时要先支付商城内商品价格50%的现金才可购物，余下使用会员卡50%的信用额度免息无实际意义；且事先承诺的信用额度变现也无法实现，其办理的华夏MALL会员卡无任何价值。2017年11月至2018年1月8日期间，被告人宋元昭、邹兵、蒋世林、李昆、王斌、明昊燃、毛伟航等人通过代理商共诈骗丁某、高某等20余省、自治区、直辖市的被害人共计11562人，诈骗金额2172.6万元，云中楼公司获赃款389.93万元。其中，明昊燃参与诈骗数额在1800万元以上，毛伟航招募或对接的代理商共诈骗被害人50余万元。2017年12月，宋元昭在明知云中楼公司的盈利系赃款，仍安排蒋世林、王斌等人将90余万元转入其指定账户。2018年1月7日，邹兵得知其犯罪行为已被公安机关调查后，仍从云中楼公司用于财务收支的其本人中国银行卡转款50万元到其建行卡内；2018年1月8日，邹兵从上述其中国银行卡取现50万元。2018年1月9日，被告人邹兵接民警电话通知后主动投案；2月7日，民警将被告人明昊燃抓获；2月9日，民警将被告人蒋世林抓获；2月27日，民警将被告人王斌抓获；3月2日，被告人毛伟航接民警电话通知于同日主动接受调查；3月19日，被告人宋元昭被抓获归案；6月5日，被告人李昆被抓获归案。蒋世林、王斌、明昊燃、毛伟航到案后均如实供述了其犯罪事实。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、批复、刑事判决书、释放证明书、抓获经过、扣押决定书及清单证实、工商资料、代理合同、授权书、IP地址、域名信息备案查询档案、说明、网络在线提取工作记录、辨认笔录及照片、指认笔录、现场勘查记录、电子证据检查工作记录、说明、辨认说明、商品说明、销售会员卡明细表、代理商缴款及预付款明细、公司财务收支明细账、银行卡交易明细、资金往来明细、统计表、销售账目，资金计算报告，被害人丁某、周某、张某等人的陈述，证人杨某、梅某、冯某、陈某、黄某、李某、胡某等人的证言，被告人宋元昭、邹兵、蒋世林、李昆、王斌、明昊燃、毛伟航的供述等。重庆市荣昌区人民法院认为，被告人宋元昭、邹兵、蒋世林、李昆、王斌、明昊燃、毛伟航以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额特别巨大，其中宋元昭、邹兵、蒋世林、李昆、王斌参与诈骗2100万元以上，明昊燃参与诈骗1800万元以上，毛伟航参与诈骗50万元以上，七被告人的行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。邹兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。邹兵自动投案，可酌情从轻处罚。宋元昭、邹兵、蒋世林在共同犯罪中系主犯；李昆、王斌、明昊燃、毛伟航在共同犯罪中起次要作用，系从犯；毛伟航系自首；蒋世林、王斌、明昊燃系坦白。根据上述情节，依法对蒋世林从轻处罚，对李昆、王斌、明昊燃、毛伟航减轻处罚。综合七被告人犯罪的事实、性质、情节、地位作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人宋元昭犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金一百二十万元；二、被告人邹兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年二个月，并处罚金一百一十五万元；三、被告人蒋世林犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金八十万元；四、被告人李昆犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五十万元；五、被告人王斌犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四十五万元；六、被告人明昊燃犯诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金四十万元；七、被告人毛伟航犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金十万元；八、责令被告人宋元昭、邹兵、蒋世林、李昆、王斌、明昊燃、毛伟航将其诈骗所得的财物退赔给各被害人，并在共同犯罪数额范围内承担连带退赔责任，同时与已判处的同案犯在共同犯罪数额范围内承担连带退赔责任；对涉案财物继续追缴，并按比例发还各被害人；对扣押在案的作案工具手机、电脑主机等物品予以没收（扣押物品未随案移送，由扣押机关负责处理）。上诉人宋元昭提出：1.他只是公司合伙人，只是向邹兵推荐蒋世林任总经理，没有对公司其他人员进行职务安排，不知道公司诈骗模式；2.其在公司中没有决策权，系从犯、初犯，原判对其量刑过重。其辩护人提出：1.宋元昭没有参与公司经营管理，没有分红，应当认定为从犯，原判对其量刑过重。上诉人邹兵提出：1.其不构成诈骗罪；2.其不是公司实际控制人，宋元昭才是公司实际控制人。其辩护人提出：1.邹兵不构成诈骗罪；2.邹兵是被宋元昭利用而犯罪，应系从犯；3.邹兵在云中楼公司转型做MALL业务后，情节较轻，也没有转移资金行为，请求二审对其减轻处罚。上诉人蒋世林上诉提出原判量刑过重，罚金过高。其辩护人提出：1.蒋世林应认定为从犯；2.现有证据不能证实蒋世林诈骗金额为2100万元，原判认定其诈骗金额错误；3.原判刑期与量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人李昆提出：1.原判量刑过重；2.其没有否认犯罪事实，应当认定为具有坦白情节。其辩护人提出：1.李昆系从犯，不应对本案全案涉案金额承担责任，李昆参与的犯罪金额应为700余万元；2.李昆应认定具有坦白情节。上诉人王斌提出：1.现有证据不足以证实其主观上明知公司在实施诈骗；2.其系从犯，原判量刑过重；3.原判认定犯罪金额有误，其犯罪金额应为19.14万元。其辩护人提出：原判不应认定王斌为云中楼公司财务负责人，一审量刑过重，请求二审对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人明昊燃提出原判量刑过重。其辩护人提出明昊燃系从犯、自愿认罪认罚，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人毛伟航提出，其系自首，原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。其辩护人提出相同观点的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在本院审理中，针对本案的犯罪事实，各上诉人以及各自辩护人均未提交新的证据，本院对一审判决认定的事实及证据均予以确认。对于各上诉人及辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：一、关于本案定性。经查，上诉人宋元昭、邹兵、蒋世林、李昆、王斌、明昊燃、毛伟航以非法占有为目的，以搭建互联网购物网站为幌子，通过代理商虚构华夏MALL会员卡具有购物两年免息和卡内信用额度能变现等事实，引诱客户前来办卡，从而骗取客户开卡费、激活费等费用。宋元昭明知本案诈骗模式，不仅安排蒋世林具体负责该项目，还多次去公司了解业务；邹兵明知公司诈骗模式，还提供个人账户接受诈骗所得；王斌不仅负责诈骗资金的收取、激活被害人办的卡，还负责公司日常开销等，三人均构成诈骗罪。故对邹兵及其辩护人所提邹兵不构成诈骗罪，以及宋元昭、王斌所提现有证据不足以证实二人主观上明知公司在实施诈骗的意见不能成立，本院不予采纳。二、关于被上诉人犯罪地位的认定。经查，在实施共同诈骗犯罪活动中，宋元昭与邹兵共同决定开展本案诈骗业务，系组织者、策划者；蒋世林受宋元昭、邹兵安排，具体组织筹备、运营诈骗业务，在共同犯罪中亦起主要作用，三人依法应认定为主犯；李昆、王斌、明昊燃、毛伟航在共同犯罪中起次要作用，故对宋元昭、邹兵及各自辩护人以及蒋世林的辩护人所提宋元昭、邹兵与蒋世林应认定为从犯的意见不能成立，本院不予采纳。三、关于本案各上诉人犯罪金额的认定。经查，宋元昭、邹兵与蒋世林在共同犯罪中均系主犯，应当对本案全部犯罪金额承担责任；李昆、明昊燃与王斌分别负责招商部、商城运营部与财务部，之后毛伟航加入招商部，四人应当对所参与的犯罪金额承担责任。原判依据会计师事务所出具的资金结算报告，结合各被告人供述、被害人陈述、证人证言与相关书证，并考虑各上诉人在共同犯罪中的地位，以及犯罪时间长短，以此认定本案各原审被告人的犯罪金额并无不当。故王斌以及蒋世林、李昆所提原判认定犯罪金额有误的意见不能成立，本院不予采纳。四、关于本案量刑。经查，本案系电信网络诈骗，六人诈骗犯罪金额均为特别巨大，李昆、王斌、明昊燃、毛伟航系从犯，应减轻处罚；邹兵系累犯，依法应从重处罚；毛伟航系自首，王斌、明昊燃系坦白，三人可减轻处罚；蒋世林系坦白，依法可从轻处罚。原判在决定各上诉人的刑期时，根据各上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，综合全案事实以及各上诉人的具体量刑情节，对各上诉人的量刑适当，故各上诉人及辩护人所提原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人宋元昭、邹兵、蒋世林、李昆、王斌、明昊燃、毛伟航以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  梁 婷审 判 员  郑文健审 判 员  唐龙飘二〇二〇年十二月十五日法官助理  郭 敏书 记 员  秦雪姣