湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民终1599号上诉人（原审原告，反诉被告）：吴甚君（又名吴胜军），男，1962年10月24日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人（原审原告，反诉被告）：罗立红（吴甚君之妻），女，1970年6月13日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：刘柏松，湖南俊彦律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：刘跃进，岳阳市岳阳楼区求真法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告，反诉原告）：蒋辉荣，男，1949年12月24日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：王蕾，湖南金骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡赞新，男，1954年11月11日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审被告）：蒋武（蒋辉荣之子），男，1975年6月16日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：王蕾，湖南金骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：皮再新，男，1969年2月16日出生，汉族，住湖南省岳阳市。被上诉人（原审被告）：蒋彪，男，1984年12月14日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：王蕾，湖南金骏律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张顺，男，1986年10月1日出生，汉族，住湖南省临湘市。被上诉人（原审第三人）：张宏（皮再新之妻），女，1971年12月28日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。委托诉讼代理人：皮再新。被上诉人（原审第三人）：周素云，女，1978年8月23日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审第三人）：郭慧，女，1988年7月23日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：郭伟平（郭慧之父），住湖南省岳阳市岳阳楼区。原审第三人：岳阳市鑫圣置业有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区北港乡枫树村映岭苑。法定代表人：罗立红，总经理。委托诉讼代理人：汤星云，湖南纲维律师事务所律师。上诉人吴甚君、罗立红因与被上诉人蒋辉荣、胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪、张顺、张宏、周素云、郭慧及原审第三人岳阳市鑫圣置业有限公司（以下简称鑫圣公司）损害公司利益、侵权责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴甚君、罗立红及其委托诉讼代理人刘柏松、刘跃进，被上诉人蒋辉荣、蒋彪及其委托代理人王蕾，胡赞新、皮再新、张顺，蒋武的委托诉讼代理人王蕾，郭慧的委托诉讼代理人郭伟平，张宏的委托诉讼代理人皮再新，原审第三人鑫圣公司的委托诉讼代理人汤星云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴甚君、罗立红上诉请求：1.撤销（2019）湘06民初231号民事判决第一项，维持（2019）湘06民初231号民事判决第二项；2.判令蒋辉荣、胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪返还侵占吴甚君、罗立红及鑫圣公司的款项3,263.52万元，并自2011年9月1日起按2%的月利率支付利息至清偿之日止，由蒋辉荣、胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪互负连带责任；3.判令蒋辉荣及郭慧返还侵占吴甚君、罗立红及鑫圣公司的红都大厦101号门面，赔偿门面占用费及利息（按每月80元每平方米从2015年1月14日起至门面返还之日止，并同步按2%的月利率支付利息），由蒋辉荣与周素云、郭慧负连带责任；4.判令蒋辉荣、皮再新及张宏返还吴甚君、罗立红及鑫圣公司红都大厦107、108、109门面，赔偿门面占用费用及利息（按每月80元每平方米从2015年1月14日起至门面返还之日止，并同步按2%的月利率计算利息），由蒋辉荣、皮再新及张宏负连带责任；5.判令蒋辉荣及张顺赔偿鑫圣公司红都大厦地下层占用费用及利息（按每月25元每平方米从2015年1月15日起至2017年2月17日止，并同步按2%的月利率支付利息），对故意损毁的地下层相关的车道、楼梯、水电设施，恢复原状，由蒋辉荣与张顺负连带责任；6.判令蒋辉荣、胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪、张顺、张宏、周素云、郭慧承担担保费、鉴定费及全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院对吴甚君、罗立红提供的证据均予未采纳，认定事实错误。一审法院事实认定错误体现在对证据的认定错误。吴甚君、罗立红在一审中出示了25组证据，但一审判决书仅认定了其中的第一组、第二组、第四组。第十五组证据，对其余21组证据全部否定。吴甚君、罗立红认为其余的21组证据均具有真实性、合法性，且能够达到证明目的，一审法院应予采纳并认定相关事实。（二）一审判决对湖南天翔联合会计师事务所（以下简称天翔所）出具的湘天翔会所（2018）审字第071号《司法鉴定意见》未予采纳错误。1.天翔所出具的《司法鉴定意见》合法有效。2.认定该《司法鉴定意见》鉴定人“拒不出庭”没有相应的事实。在一审法院对本案原一审过程中，天翔所就委派了方丹清和黄诗钦出庭接受质询，方丹清和黄诗钦虽然没有在《司法鉴定意见》上署名，但其确系天翔所鉴定小组成员，且天翔所也依照相关规定出具了《补正书》，增加了鉴定人方丹清的签名。方丹清之所以没有再在《司法鉴定意见书》上署名，是因为受到了蒋辉荣等人的威胁导致其不敢签字署名。并且，在原一审过程中，一审法院向鉴定人送达的出庭通知书，并没有明确通知刘水望、顾振亚出庭，一审法院以鉴定人员拒不出庭作证为由不采信《司法鉴定意见》没有事实依据。在此次一审过程中，刘水望、方丹清已经根据一审法院的出庭通知，到庭接受了质询。一审法院仍然以鉴定人员拒不出庭接受质询为由不予采信《司法鉴定意见》没有法律依据。（三）对蒋辉荣个人的“专项审计”没有事实和法律依据，湖南锦鑫恒润会计师事务所（以下简称锦鑫恒润所）出具的湘锦鑫恒润审字（2020）专审SB0405号《关于鑫圣公司股东蒋辉荣及吴甚君等人财务纠纷一案专项审计报告》（以下简称《专项审计报告》）不具有合法性、真实性和关联性。1.《专项审计报告》鉴定的事项已经在天翔所出具的《司法鉴定意见》中作出了鉴定，属于重复鉴定，对本案进行重复鉴定没有法律依据。且该专项审计鉴定机构的选定程序违法，锦鑫恒润所不能作为本案的鉴定机构。2.《专项审计报告》使用的审计资料没有经过庭审质证，据以鉴定的资料不完整，存在弄虚作假，不具有真实性。3.《专项审计报告》不能证明蒋辉荣经手鑫圣公司财务的真实情况，与本案没有关联性。蒋辉荣辩称：（一）一审法院认定事实正确，不采信吴甚君、罗立红的相关证据并无不当。（二）一审法院不采纳天翔所出具的《司法鉴定报告》正确。1.天翔所出具的《司法鉴定报告》不具有真实性。吴甚君、罗立红没有鑫圣公司的手工账，其向天翔所提交鉴定的相关会计凭证、账簿、合同等均为伪造的。2.《司法鉴定报告》表述的“确有低于市场价销售”并不代表蒋辉荣存在贱卖红都大厦房产的事实。3.《司法鉴定报告》不能对委托事项作出详细完整的报告。4.鑫圣公司仅开发了红都大厦一个项目，收入合计38,502,470元，但《司法鉴定报告》显示蒋辉荣侵占了鑫圣公司39,674,924.25元，显然与事实不符。（三）《专项审计报告》具有真实性、合法性、关联性。一审法院系依法委托锦鑫恒润所出具的《专项审计报告》，且鉴定机构的选定符合法定程序。由于鑫圣公司只有一套财务账簿，由蒋辉荣掌握，且已提供给锦鑫恒润所进行鉴定。故《专项审计报告》是根据鑫圣公司完整的财务账目出具的，能够真实客观全面反映鑫圣公司的财务状况。蒋武辩称：蒋武的购房款1,255万元已实际通过抵扣鑫圣公司向蒋辉荣的借款的方式支付，不存在侵害鑫圣公司合法利益的问题。皮再新辩称：（一）皮再新只是鑫圣公司法律顾问，并非公司高管，吴甚君、罗立红根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条的规定向其主张权利，没有法律依据。（二）吴甚君、罗立红在一审中提交的相关证据要么是鑫圣公司的账外账，要么是吴甚君、罗立红捏造的，既无蒋辉荣签字，也未得到其认可。因此，一审法院对这些证据不予采信并无不当。（三）天翔所出具的《司法鉴定报告》在程序和实体上均有问题，且不能真实全面地反映鑫圣公司的财务状况，故一审法院未予采信并无不当。而锦鑫恒润所出具的《专项审计报告》更加全面客观地反映了鑫圣公司的财务状况，且符合法定程序。（四）一审法院对吴甚君、罗立红诉请蒋辉荣等返还侵占款项、房屋及赔偿损失委托重新鉴定，但因吴甚君、罗立红未预交相关费用而未鉴定，由此引发的法律责任应由吴甚君、罗立红自行承担。张宏辩称：张宏是合法购买的鑫圣公司门面，张宏购买107-109号门面的价款包括在鑫圣公司3,800万元的销售总额之中。吴甚君、罗立红没有证据证明张宏存在侵害鑫圣公司合法权益的行为。吴甚君、罗立红向一审法院起诉请求：1．判令蒋辉荣、胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪返还侵占吴甚君、罗立红及鑫圣公司款项3，523.55万元，并自2011年9月1日起按3%的月利率支付利息至清偿之日止；2．判令蒋辉荣及郭慧返还侵占吴甚君、罗立红及鑫圣公司的红都大厦101号门面（面积224.07㎡，当时市值718.64万元），赔偿门面占用费150.58万元【80元/㎡×84个月（从2012年8月13日起至2019年8月13日）×224.07㎡=150.58万元】，并自2011年9月1日起按3%的月利率支付利息至清偿之日止，蒋辉荣与郭慧对上述款项负连带责任；3．判令蒋辉荣、皮再新及张宏返还侵占吴甚君、罗立红及鑫圣公司红都大厦107、108、109门面（三门面共189.25㎡，当时市值607.6万元），赔偿门面占用费127.18万元【80元/㎡×84个月（从2012年8月13日起至2019年8月13日）×189.25㎡=127.18万元】，并自2012年8月13日起按3%的月利率计算利息至清偿之日止，蒋辉荣、皮再新及张宏对上述款项负连带责任；4．判令蒋辉荣及张顺返还侵占吴甚君、罗立红及鑫圣公司红都大厦地下层1746.56㎡的财产，赔偿地下层占用费366.78万元【实际损失366.78元（25元/㎡×84个月，从2012年8月13日起，计算至2019年8月13日止）】及故意损毁车道、楼梯、水电设施损失费175万元，并自2012年8月13日起按3%的月利率支付利息至清偿之日止，上述款项蒋辉荣与张顺负连带责任；5．判令蒋辉荣、胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪对上述1至4项互负连带责任；6．判令蒋辉荣、胡赞新、蒋武、张顺、蒋彪、皮再新承担全部担保费、鉴定费及诉讼费用。蒋辉荣向一审法院反诉请求：一、判决吴甚君、罗立红、鑫圣公司连带共同向蒋辉荣支付欠款20,715,785元及利息（利息计算标准：以20,715,785元为基数，从2012年10月16日开始，按照月利率2%的标准计算至款项全部清偿之日止）。二、判决吴甚君、罗立红、鑫圣公司承担反诉的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年11月13日，鑫圣公司成立，注册资金800万元，股东为吴甚君、侯守成、罗立红，分别占股48%、42%、10%，吴甚君与罗立红为夫妻关系，鑫圣公司法定代表人为罗立红。2008年6月6日，吴甚君与侯守成签订股权转让协议，约定侯守成将其42%的股权以74万元的价格转让给吴甚君，股权占比为吴甚君90%、罗立红10%，工商登记未变更。2009年6月8日，鑫圣公司法定代表人由罗立红变更为吴甚君。2009年8月，吴甚君因开发红都大厦项目资金紧张，聘请蒋辉荣全权负责红都大厦项目开发的一切工作，并主要作出以下承诺：“一、从2009年8月1日起，对红都大厦的项目开发、工程施工、房产销售、财务管理等一切事宜均请蒋辉荣先生全权、全面负责；二、至2009年8月1日止，本人以前所借高利贷款147万元请蒋辉荣先生帮借资金偿还，如再出现以前的债务一律全由本人负责；三、关于前段的工程承包及其他各事务的矛盾均由本人负责处理，保证不影响工程进度，如造成损失皆由本人承担；四、为保证工程尽快开工，请蒋辉荣先生帮借资金、办理手续和工程费用，为确保蒋辉荣先生的帮借资金和承诺利润的绝对安全，由红都大厦房产销售收入优先偿还；五、本人有50型塔吊一台、住房一套和酒楼一栋（已抵押于岳阳市商业银行贷款200万元）的余值，如销售收入不能支付工程建设支出的情况下可作补押；六、本人对红都大厦工程项目所办理的一切手续、公司证件、印章等都交蒋辉荣保管”。2010年2月1日，鑫圣公司召开关于变更公司登记事项决议的股东会，选举蒋辉荣为执行董事兼经理，吴甚君为公司监事。2010年3月1日，吴甚君、侯守成、罗立红和蒋辉荣到工商部门办理了工商变更登记，蒋辉荣占鑫圣公司42%股权，鑫圣公司在工商部门股权登记比例分别为：吴甚君占48%、蒋辉荣42%、罗立红10%，鑫圣公司法定代表人由吴甚君变为蒋辉荣。蒋辉荣兼任鑫圣公司出纳，记账人员由胡赞新担任，鑫圣公司聘请皮再新任法律顾问；蒋武系蒋辉荣儿子，蒋彪系蒋辉荣侄子。2017年5月9日，鑫圣公司法定代表人由蒋辉荣变更为罗立红。2012年8月31日，吴甚君、罗立红向陈卫平出具委托书，内容如下：“我吴甚君全权委托陈卫平先生代表本人处理下列相关事项。①全权处理本人报蒋辉荣10人绑架本人至临湘钻石宾馆刑事纠纷一案。②全权代表本人诉蒋辉荣鑫圣公司项目清算一案。③本人及本人公司（鑫圣公司）股权纠纷全权委托陈卫平代理。④在诉讼期间中，本人以及公司在与蒋辉荣项目纠纷一案未了结之前本人绝不另行委托任何人参与，全权委托陈卫平先生处理协调债权债务，不论合理与否，本人全部认同认可。⑤该授权为特别授权。受（授）权人：吴甚君、罗立红”2012年9月3日，鑫圣公司红都大厦项目公司股东内部清算会议纪要，主要内容如下：一、会议一致推举陈卫平为股东双方项目清算、公章事件涉案、绑架事件涉案处理的全权代表，全权负责组织红都大厦项目清算、关系协调、资产处置、股权转让、法人代表变更以及涉案事件协商、结案等相关工作。二、经再三磋商，蒋辉荣先生同意退出公司，并无偿将本人所持鑫圣公司的股权转让给吴甚君，不再担任公司法人代表，清算之前同意在股权转让、法人变更文书上签字，待清算结果确定后，再到工商局办理上述变更登记手续，如清算结果未确定所签文书无效。三、审计事宜：1、成立由陈卫平任组长，黄先哲、陈来应、唐世红、胡站、湛会计、蒋武等七人组成的财务清算小组，对红都大厦所有债权债务依法进行清理、审计。2、审计范围：只对蒋辉荣管理公司期间提供的财务进行审计，项目前期吴甚君所经手的征地、拆迁、报建等费用不予审计。3、审计过程中，如吴甚君对蒋提供的账目持有异议，则由清算小组根据实际情况论证后作出结论，如清算小组各持己见不能统一，则按少数服从多数的原则表决拍板。4、审计结论出来后，双方在审计结论报告上签字生效，如故意扯皮拒绝签字，则由委托代理人陈卫平来代为签字，清算小组集体拍板定论，不服方不论签字与否该审计报告依然生效并具备法律效力．．．．．.。2012年10月15日，红都大厦项目清算小组作出《审计报告》，确定审计结果为：收入：19,998,355元（含茶楼收入32.5万元），支出：40,068,810.5元。其中成本支出14,981,011.5元，管理费用4,618,476.35元，财务费用10,960,785元（利息），上缴税金1,218,509.65元，用电、工行按揭、房产管理中心押金798,500元，吴甚君股东拿现金7,491,528元。审计结论出来后，清算小组与吴甚君多次沟通，吴甚君对财务审计结果不满，不同意在审计结论上签字。蒋辉荣、陈卫平、黄先哲、蒋武、湛叶、谢小阳等在审计报告尾部清算小组人员签名处签名。2012年9月26日，吴甚君、罗立红诉蒋辉荣、鑫圣公司股东资格确认纠纷一案，向岳阳市岳阳楼区人民法院起诉。吴甚君、罗立红诉讼请求为：一、确认吴甚君、罗立红为蒋辉荣在公司所占股权42%的实际出资人；二、确认吴甚君、罗立红享有公司100%股权的利益分配权，按实际出资比例进行利润分配300万元人民币。2014年6月9日，吴甚君、罗立红当庭申请撤回第二项诉讼请求。2014年7月28日，岳阳市岳阳楼区人民法院作出（2012）楼民二初字第347号民事判决，判决：驳回吴甚君、罗立红全部诉讼请求。该判决为生效判决。2012年10月23日，鑫圣公司与蒋武就红都大厦一层五号154㎡商业铺面（105号房）、二层903㎡商业房产（201号房）、三层903㎡商业房产（301号房）、四层520㎡住宅（401、402、403、404、405号房）签订商品房买卖合同。吴甚君、罗立红诉鑫圣公司、蒋武确认合同纠纷一案，吴甚君、罗立红诉请为：请求确认红都大厦一层五号商业门面154㎡、二层商业903㎡、三层商业903㎡、四层住宅520㎡的转让交易行为无效。2014年1月15日，岳阳市岳阳楼区人民法院作出（2013）楼民一初字第640号民事判决，判决：驳回吴甚君、罗立红的诉讼请求。吴甚君、罗立红不服该判决，向本院上诉，本院于2014年4月18日作出（2014）岳中民一终字第79号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。吴甚君、罗立红仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2017年11月1日作出（2017）湘民申1132号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2018年5月31日作出（2017）湘06民再71号民事判决，判决：一、撤销本院（2014）岳中民一终字第79号民事判决和岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民初字第640号民事判决；二、鑫圣公司与蒋武于2012年10月23日就红都大厦一层五号154㎡商业铺面（105号房）、二层903㎡商业房产（201号房）、三层903㎡商业房产（301号房）、四层520㎡住宅（401、402、403、404、405号房）签订的商品房买卖合同无效。2016年10月4日，张顺与蒋武签订《房屋买卖合同》，合同约定，蒋武将其红都大厦一、二、三层共计1962㎡的房屋以1055万元的总价出售给张顺。2016年10月17日，红都大厦三层903㎡（301号房）登记到张顺名下。2016年11月25日，本院依法冻结了红都大厦一层（105号）154㎡和二层（201号）903㎡，上述房产仍登记在蒋武名下。蒋武将红都大厦401、402、403、404、405号分别转卖他人，并过户到他人名下。鑫圣公司将红都大厦101号销售给周素云后，周素云将该房产过户至其本人名下，证号为岳房权证岳阳楼区字第3××9号，周素云又以1550000元的价格转卖给郭慧，并于2017年2月28日在岳阳市房××市场管理处办理了备案登记，目前该房产登记在郭慧名下，证号为湘（2017）岳阳市不动产权第0004322号。2015年1月14日，鑫圣公司与张宏签订岳房预字（2010）第100号商品房买卖合同，将红都大厦第088幢01层107号、108号、109号房出售给张宏，商品房单价为13000元／㎡，总金额为2460250元。2015年4月9日，岳阳市岳阳楼区地方税务局开具总金额为2460250元的销售不动产统一发票。上述107号、108号、109号房现登记在张宏名下，房产证号分别为：岳房权证岳阳楼区字第3××7号、3××2号、3××9号。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪以及郭慧、张宏是否系本案的直接责任主体；2.吴甚君、罗立红诉请蒋辉荣、胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪返还侵占款项3,523.55万元有无事实依据，应否支持；3.吴甚君、罗立红诉请蒋辉荣、郭慧、皮再新、张宏返还侵占的红都大厦门面并赔偿门面占用费有无事实依据，应否支持；4.吴甚君、罗立红诉请张顺返还侵占的红都大厦地下层财产并赔偿地下层占用费及故意损毁车道、楼梯、水电设施损失费有无事实依据，应否支持；5.蒋辉荣反诉诉请吴甚君、罗立红、鑫圣公司向其连带支付欠款20,715,785元及利息有无事实和法律依据，应否支持。关于焦点1，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”吴甚君、罗立红系以蒋辉荣、胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪作为鑫圣公司高级管理人员，违反法定义务，损害鑫圣公司的合法权益为由，请求损害赔偿。根据查明的事实，胡赞新是鑫圣公司的财务账目记录员，皮再新是鑫圣公司法律顾问，蒋彪是蒋辉荣侄子。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，公司高级管理人员是指公司的经理、副经理，财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他成员，胡赞新、皮再新、蒋彪均非鑫圣公司高级管理人员。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”胡赞新、蒋彪、皮再新虽非鑫圣公司高级管理人员，郭慧、张宏亦系本案第三人，如吴甚君、罗立红认为胡赞新、蒋彪、皮再新、郭慧、张宏存在侵犯公司合法权益，给公司造成损失的事由，可以依照上述规定提起诉讼，故胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪、郭慧、张宏系本案的直接责任主体，本案案由应认定为损害公司利益责任纠纷与侵权责任纠纷。关于焦点2，吴甚君、罗立红诉请蒋辉荣、蒋武等返还侵占款项及赔偿损失,需要对公司财务账目及相关凭证进行审核，在专业机构作出审计结论后，依法予以认定。因案涉《司法鉴定意见》不能被采信，该院对吴甚君、罗立红诉请蒋辉荣、蒋武等返还侵占款项、房屋及赔偿损失委托重新鉴定后，因吴甚君、罗立红未预交审计费用，决定终止吴甚君、罗立红的委托申请。故吴甚君、罗立红诉请蒋辉荣、胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪返还侵占其与鑫圣公司款项3,523.55万元及利息因证据不足，不予支持。关于焦点3，郭慧受让案涉红都大厦101号房产时，该房产登记在周素云名下，周素云转卖给郭慧后，郭慧将该房产变更其本人所有，鑫圣公司并非合同相对方，郭慧与鑫圣公司之间并不存在房产交易事实。张宏与鑫圣公司签订的商品房买卖合同系经过房产部门备案登记的预售许可合同，税务部门开具的购房款发票与商品房买卖合同金额一致，案涉房产已登记在张宏本人名下。吴甚君、罗立红主张蒋辉荣、郭慧、皮再新、张宏侵占红都大厦门面，但没有提供有效证据证明在上述交易侵犯了鑫圣公司合法权益并造成损害后果，故对吴甚君、罗立红此诉讼请求，不予支持。关于焦点4，红都大厦地下层属于鑫圣公司财产，吴甚君、罗立红主张蒋辉荣、张顺侵占红都大厦地下层，并故意损毁车道、楼梯、水电设施，蒋辉荣、张顺对此不予认可，吴甚君、罗立红又未提供有效证据证明蒋辉荣、张顺存在上述侵权行为并造成损害后果，故对吴甚君、罗立红此诉讼请求，不予支持。关于焦点5，蒋辉荣反诉请求吴甚君、罗立红、鑫圣公司支付其欠款及利息，需要对公司财务账目及相关凭证进行审核，在专业机构作出审计结论后，依法予以认定。案涉湘锦鑫恒润审字（2020）专审SB0405号专项审计报告载明：鑫圣公司还应向蒋辉荣支付借款本金5,178,000.15元及利息11,271,738.25元，该审计并未得出吴甚君、罗立红应支付蒋辉荣欠款及利息的结论，故吴甚君、罗立红并非承担支付责任的主体，蒋辉荣反诉诉请吴甚君、罗立红向其支付欠款及利息没有事实依据，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”吴甚君、罗立红本诉的被告系蒋辉荣、胡赞新、蒋武、张顺、蒋彪、皮再新，鑫圣公司系本诉的第三人，反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起，而不应向本诉原告之外的第三人提起。故蒋辉荣反诉诉请鑫圣公司向其支付欠款及利息没有法律依据，不予支持，蒋辉荣可另行起诉。连带责任的承担基于法律规定或者当事人约定，蒋辉荣反诉诉请吴甚君、罗立红对其主张的案涉欠款承担连带支付责任，因其没有提供证据对此予以证明，蒋辉荣该反诉诉请没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，吴甚君、罗立红的本诉和蒋辉荣的反诉不能成立，均不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条、第二百一十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、驳回吴甚君、罗立红的全部诉讼请求；二、驳回蒋辉荣的全部反诉请求。本诉案件受理费345,275元，财产保全费5,000元，反诉案件受理费72,689元，合计422,964元，由吴甚君、罗立红负担350,275元，由蒋辉荣负担72,689元。鉴定费145,000元，由蒋辉荣负担。二审中，吴甚君、罗立红向本院提交了下列证据：第一组证据：报警案件登记表、天翔所监控录像。拟证明2018年3月29日，蒋辉荣到天翔所提出无理要求，打翻电脑，摔坏手机，并威胁方丹清，造成方丹清不敢在《司法鉴定意见》上签名。并且因为蒋辉荣的恐吓，导致天翔所在《司法鉴定意见》对门面商铺占用费、地下层占用费、塔吊等工程设备设施、办公设备等财产，应当作出鉴定结论，没有作出鉴定结论。第二组证据：（2019）湘0602民初6947号民事判决书、（2020）湘06民终1943号民事判决书。拟证明：经生效判决认定，鑫圣公司对外融资利息较高，法院酌定利息按月利率2%计算符合本案实际。蒋辉荣要求按银行同期贷款利率标准计算，不符合本案实际。第三组证据：房地产销售统计表。拟证明：鑫圣公司房屋销售收入2,132.233万元。蒋辉荣在未经董事会同意的情况下，擅自进行房屋销售。房屋销售收入：2,132.233万元（3806.547-151-1255-246）。（注：红都大厦101、107、108、109门面应原物返还，未统计销售款数额；105、201、301、401、402、403、404、405房屋销售款已另案起诉，亦未统计本案销售款数额中）。第四组证据：鑫圣公司在中国工商银行岳阳分行、华融湘江银行岳阳分行清算中心银行流水日记。拟证明：鑫圣公司在中国工商银行岳阳分行银行流水日记载明余额313.30元；华融湘江银行岳阳分行清算中心银行流水日记载明余额279.76元。蒋辉荣从公司账户将房屋销售款取现存入个人秘密账户，侵占了公司全部财产。蒋辉荣发表质证意见称：不认可关联性，这些证据与本案无关，鑫圣公司的房屋销售款3800万全部在公司，而银行流水显示鑫圣公司款项支付给谁与本案无关。天翔所的初稿审计结果是蒋辉荣侵占公司7000多万，而实际公司销售总收入只有3800多万。蒋武、蒋彪发表质证意见称：第一组证据不属于新证据。证明目的有异议，蒋辉荣到天翔所去沟通相关细节，在鉴定意见初稿中的结果是蒋辉荣侵占7000万，蒋辉荣虽有异议，但不是恶意恐吓。第二组证据，对关联性有异议，法院判决吴甚君偿还相关欠款、利息与鑫圣公司无关，是他个人的欠款。第三组证据，对关联性有异议，与本案无关，且我方提供的房屋销售表上，根据从房产局调取的销售情况显示鑫圣公司的房屋销售额是3,574万余元。第四组证据，关联性、证明目的有异议，不能证明蒋辉荣侵占公司资产，当时蒋辉荣还担任公司出纳。皮再新发表质证意见称：第一组证据在原二审庭审记录中已经质证。对第二组证据真实性予以认可，证明目的应结合本案一并处理。第三组证据，对真实性有异议，因为吴甚君、罗立红与蒋辉荣双方都认可鑫圣公司房屋销售总收入是3800多万，不存在又有2000多万收入的问题。第四组证据，是法院调取的，真实性予以认可，证明目的不予认可。胡赞新、张顺、张宏、周素云、郭慧发表质证意见：认可蒋辉荣、蒋武、蒋彪、皮再新的质证意见，没有新的补充意见。本院经审查认为，对于第一组、第二组、第四组证据因蒋辉荣、胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪、张顺、张宏、周素云、郭慧对上述证据的真实性、合法性均未提出异议，且上述证据能够证明本案的案件事实，本院予以采信。至于能否达到吴甚君、罗立红的证明目的，须结合其他证据综合审查判断。对第三组证据，因该房地产销售统计表是吴甚君、罗立红单方出具的，对方对其真实性不予认可，且并无其他证据佐证其真实性，故本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的相同，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：吴甚君、罗立红对蒋辉荣、胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪、张顺、张宏、周素云、郭慧（以下简称蒋辉荣等人）合并起诉，是否符合法律规定的合并审理条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”的规定，《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十一条“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理”的规定，可以合并审理的诉主要包括两种情形：一是基于同一事实发生的纠纷；二是诉讼标的是共同的或者同一种类的。本案中判断吴甚君、罗立红的起诉是否符合合并审理的条件，因从是否系基于同一事实以及是否构成共同诉讼两方面进行评判。（一）关于吴甚君、罗立红对蒋辉荣等人提起的诉讼是否系基于同一事实发生的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十一条的规定，可以合并审理的诉讼应“基于同一事实”，所依据的事实或法律关系应具有一致性或者重叠性。根据吴甚君、罗立红的起诉状，本案系基于两种不同的法律关系产生的一系列纠纷。一是基于《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的公司董事、监事、高管及他人侵犯公司合法权益，符合一定条件的股东可以在满足法定前置程序的条件下为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起的股东代表诉讼。同时，依照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十五条规定的精神，对于《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的股东提起代表诉讼的前置程序，一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。本案中，吴甚君、罗立红均是鑫圣公司持股份额符合法定要求的股东。虽然吴甚君、罗立红在提起诉讼时未经过法定前置程序，且罗立红是鑫圣公司登记的监事，其可以作为公司监事直接以鑫圣公司名义提起损害公司利益之诉。但是当时鑫圣公司登记的法定代表人仍是蒋辉荣，公司的印章和财务账目均由蒋辉荣掌握，即使罗立红作为公司监事，其要以鑫圣公司名义向蒋辉荣提起诉讼确有困难，并且吴甚君、罗立红作为鑫圣公司股东实际上已没有可能通过鑫圣公司有关机关提起诉讼的可能性。故吴甚君、罗立红以鑫圣公司股东名义为了鑫圣公司的利益直接向人民法院提起诉讼符合法律规定。因此，吴甚君、罗立红在诉讼请求中主张蒋辉荣等人返还侵占鑫圣公司的财产并赔偿因此给鑫圣公司造成的损失系基于《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的股东代表诉讼提起的。二是基于《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定，公司董事、高管违反法律、行政法规或公司章程规定，损害股东利益，向人民法院提起的股东直接诉讼。本案中，吴甚君、罗立红在诉讼请求中均是要求蒋辉荣等人向吴甚君、罗立红及鑫圣公司承担返还或赔偿的责任。吴甚君、罗立红要求蒋辉荣等人对其自己承担返还财产或赔偿责任系根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定产生的股东直接诉讼。因此，吴甚君、罗立红的诉讼请求既有基于蒋辉荣等人损害鑫圣公司利益依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定提起的利益归属与公司的股东代表诉讼，又有基于蒋辉荣等人损害吴甚君、罗立红股东利益依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定提起股东直接诉讼。由于鑫圣公司与吴甚君、罗立红属于相互独立的民事主体，鑫圣公司的财产权益与吴甚君、罗立红的股东权益属于相互独立的民事权益，损害鑫圣公司利益并不能直接等同于侵害吴甚君、罗立红的股东权利，反之亦然。因此，吴甚君、罗立红提起的诉讼请求，所依据的事实或法律关系不具有一致性或重叠性，并非基于于同一事实发生的纠纷，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十一条规定的可以合并审理的情形。并且，在经本院释明后，吴甚君、罗立红仍然坚持提起上述诉讼请求。（二）关于吴甚君、罗立红对蒋辉荣等人提起的诉讼是否构成共同诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款的规定，共同诉讼包含必要共同诉讼和普通共同诉讼。必要共同诉讼是指诉讼标的是共同的诉讼，是不可分之诉，共同诉讼人必须一并参加诉讼，否则当事人不适格。本案中，吴甚君、罗立红对蒋辉荣等人的诉讼请求针对的是不同的诉讼标的。既有对蒋辉荣在担任鑫圣公司法定代表人期间存在《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的行为，损害鑫圣公司利益，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定要求其承担赔偿责任的主张，又有对胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪侵占鑫圣公司款项的主张，还有对郭慧、皮再新、张宏、张顺分别侵占鑫圣公司红都大厦门面、地下层等固定资产的主张。上述主张既有基于公司董事、监事、高管违反对公司忠实义务的行为，又有基于一般侵权行为，还有基于买卖合同、租赁合同等不同的法律关系产生的各种诉讼标的，且各个诉讼标的之间不存在牵连关系，完全可以单独起诉，不属于必要共同诉讼。普通共同诉讼是诉讼标的是同一类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意合并审理的诉讼。本案中，蒋辉荣损害公司利益和胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪侵占公司款项以及郭慧、皮再新、张宏、张顺分别侵占鑫圣公司红都大厦门面、地下层，其中既有公司董事、监事、高管对公司的赔偿责任，又有侵权责任类型、合同责任等类型，不属于同一种类的诉讼标的。且即使如吴甚君、罗立红所主张的蒋辉荣等人的行为均损害了鑫圣公司利益，承担的均属侵权责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款的规定，诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理的，还应当征得当事人的同意。本案中，一审法院就是否合并审理吴甚君、罗立红对蒋辉荣等人的诉讼请求，并未明确征得蒋辉荣等人的同意。并且，皮再新、张宏、张顺、郭慧等在一审中均表示过与吴甚君、罗立红、鑫圣公司和蒋辉荣之间的纠纷没有关系。因此，吴甚君、罗立红对蒋辉荣等人提起的诉讼亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款规定的合并审理的条件。综上所述，吴甚君、罗立红对蒋辉荣等人合并提起的诉讼，不符合法律规定的合并审理的条件，应当驳回其起诉。吴甚君、罗立红或鑫圣公司可以就其中同一法律关系的诉讼请求向有管辖权的人民法院另行提起诉讼，符合受理条件的，人民法院应予受理。吴甚君、罗立红在本案二审过程中向本院提出查封、冻结蒋辉荣、蒋武在河南新乡宝德房地产开发有限公司股东李治平名下的债权及利息的财产保全申请，因吴甚君、罗立红对蒋辉荣等人提起的诉讼应被驳回起诉，参照《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十六条第一款第三项申请人的起诉被生效裁判驳回的应当解除保全措施的规定，本院对吴甚君、罗立红的上述财产保全申请，不予支持。吴甚君、罗立红如仍认为应当对蒋辉荣、蒋武的上述财产采取保全措施，可以在向有管辖权的法院另行提起诉讼时重新提出诉讼财产保全申请，或者根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款的规定，在提起诉讼前向被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院申请采取诉前财产保全措施。另外，由于吴甚君、罗立红提起的本诉不符合受理条件，应当被驳回，蒋辉荣对吴甚君、罗立红提起的反诉是针对本诉提起的，以本诉的存在为前提，故蒋辉荣对吴甚君、罗立红的反诉应当予以驳回。关于蒋辉荣对鑫圣公司提起的反诉，依照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十六条“股东依据《公司法》第151条第3款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”的精神，蒋辉荣作为原审被告，以鑫圣公司在案涉纠纷中应当向其支付欠款及利息为由提起反诉，但鑫圣公司并非原审原告，不符合反诉的要件，亦应当予以驳回。蒋辉荣可以另行向吴甚君、罗立红及鑫圣公司主张权利。综上，吴甚君、罗立红对蒋辉荣等人提起的诉讼不符合合并审理条件，应当予以驳回；蒋辉荣对吴甚君、罗立红及鑫圣公司提起的反诉不符合反诉的要件，亦应当予以驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06民初231号民事判决；二、驳回吴甚君、罗立红的起诉；三、驳回蒋辉荣的反诉。一审案件本诉受理费345,275元，退还吴甚君、罗立红；一审案件反诉受理费72,689元，退还蒋辉荣；一审案件财产保全费5,000元，由吴甚君、罗立红负担；鉴定费14,500元，由蒋辉荣负担；上诉人吴甚君、罗立红预交的二审案件受理费219,142元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  尹小立审判员  贾小弟审判员  覃开艳二〇二〇年十二月三日法官助理吴奕桓书记员谢昊皓附法律条文：《中华人民共和国公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。第一百五十二条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十一条基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。