浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3828号 上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。 法定代表人：蔡东青，董事长。 委托诉讼代理人：钟瑶瑶，浙江利群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永康市楚轩金属制品有限公司，住所地浙江省金华市永康市方岩镇象鸣畈村**台区。 法定代表人：项爱枝。 委托诉讼代理人：李丽超，浙江雷欧律师事务所律师。 上诉人奥飞娱乐股份有限公司为与被上诉人永康市楚轩金属制品有限公司著作权权属侵权纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2020）浙0784民初3517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 奥飞娱乐股份有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人奥飞娱乐股份有限公司与被上诉人永康市楚轩金属制品有限著作权权属侵权纠纷一案，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当予以撤销，并改判。1、上诉人举证证明涉案侵权产品是由被上诉人生产已经达到了高度盖然性的标准。杯内各放置了一张合格证和一包茶香干燥剂，合格证正面印有楚轩注册商标，背面载有产品名称、执行标准、被上诉人名称厂址、电话、传真等内容。茶香干燥剂上印由楚轩注册商标。被上诉人虽辩称不是其生产的，但被诉侵权产品的合格证和茶香干燥剂上明确载明被上诉人的企业信息，以及注册商标。以上事实能够说明被上诉人具有对外表明其制造者身份的主观意图和客观行为，再结合被上诉人经营范围包括金属日用品制造的情况，对于被上诉人的抗辩法院不应采信。2、二审阶段上诉人补充提交了购买海底小纵队侵权产品过程的时间和2019浙台东证字第3462号公证书。2019年9月4日，万达儿童文化发展有限公司的委托代理人在永康市斯拓五金制品厂的同个链接上购买了青海海底小纵队著作权的同款保温杯。2019浙台东证字第3462号公证书显示，在公证员的见证下，签收了申通快递号为773002470353472的包裹内有两个海底小纵队形象的保温杯内各放置了一张合格证和一包茶香干燥剂，合格证正面印有楚轩注册商标，背面载有产品名称、执行标准、被上诉人的名称、厂址、电话、传真等内容。茶香干燥剂上印有楚轩注册商标保温杯的底部载有楚轩注册商标，品名货号条形码制造商：永康市楚轩金属制品有限公司、地址、执行标准等内容。上述侵害海底小纵队著作权的产品与本案的被诉侵权产品，其区别仅在于本案保温杯底部没有附着标签及侵害的著作权形象不同，两者均购买于永康市思拓五金制品厂，保温杯内均有相同信息的合格证和茶香干燥剂。结合来看，被上诉人具有生产、销售同类型侵权产品的情形，两个侵权产品均购买于同一处，印制标签的方式基本相同。侵害海底小纵队著作权的产品，可推定是由被上诉人生产，本案的被诉侵权产品亦也可推定。虽然本案的被诉侵权产品没有底部标签，但不排除是脱落所致的可能性，不能直接否认，不是被上诉人生产。3、一审法院过分加重上诉人的举证责任，要求上诉人举证证明合格证系由被上诉人放置以及案外人的产品来源于被上诉人，是适用法律错误。对于上诉人而言，证明合格证系被上诉人放置，不具有实际操作可能性。至于案外人的产品是否来源于被上诉人处及案外人的合法来源抗辩是否成立都不影响本案对于被上诉人是否需要承担厂家责任的审查，案外人和被上诉人是就其自己的行为承担不同的法律责任，并非是案外人合法来源抗辩成立被上诉人才要承担生产者则责任。况且，上诉人是在审查了案外人永康市思拓五金制品厂提供的合法来源证据的情况下，认为其不具有形式完整的购买证据，也不具有不知情的善意要件。将超级飞侠称为黄色阿飞，将海底小纵队称为蓝色小猫。权利人所主张的作品在国内具有较高的知名度。经上诉人的法律知识宣导永康市斯拓五金制品厂意识到自身问题，同意就其销售行为承担赔偿责任，故双方进行了庭外和解。上诉人与永康市斯拓五金制品厂的和解不影响本案对于被上诉人是否要承担厂家责任的审查。请求二审法院撤销原判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人永康市楚轩金属制品有限公司答辩称：被上诉人不存在侵犯上诉人奥飞娱乐股份有限公司涉案著作权的行为。1、涉案产品上诉人系从永康市思拓五金制品厂的阿里巴巴店铺上进行采购，并非来源于被上诉人，被上诉人没有生产、销售侵犯上诉人著作权商品的行为。2、永康市思拓五金制品厂本身就是一个生产保温杯玻璃杯的生产厂家。根据上诉人所提供的购买网页上均可以看出永康市思拓五金制品厂一直以生产厂家的身份，在阿里巴巴上进行销售，且其确实拥有庞大的生产基地，生产能力强大。当时在涉案产品的表述上，却一会儿使用“思拓”，一会儿使用“畅旅”，也表明思拓厂是一个未塑造出自我品牌随意或者冒用他人品牌的一个厂家。相反，被上诉人对自己所生产销售的产品质量外观都要求严苛。经过多年努力，在市场上获得消费者认可和好评，树立起自己的品牌。市场上冒用被上诉人商标的情况，也频频出现，涉案产品内置的合格证纸板标签，印刷厂都可以制作，冒用被上诉人品牌的成本极低。故上诉人证据并未到达高度盖然性标准。3、被上诉人自营有阿里巴巴的店铺，以及销量极好的四皇冠的淘宝店铺。该份证据，一审已经提交过，但是被上诉人从未在自有的阿里巴巴以及淘宝店铺上销售过案涉侵权产品。如果上诉人采购与永康市思拓五金制品厂的侵权产品来源于被上诉人，不可能不在自己网络经营极好的店铺上进行销售。而且对于线上线下不断取证，并以侵权诉讼获取赔偿款为目的的上诉人而言，也不可能遗漏对被上诉人店铺上的那个侵权产品进行举证。这完全不符合常理跟逻辑。显然，涉案侵权产品无论从现实情况上来讲，还是从逻辑上来讲，都不可能是被上诉人生产的。4、被上诉人所生产销售的产品，都是严格按照《中华人民共和国质量法》规定，在包装上统一标准印刷有被上诉人作为生产商的信息，该份证据在一审当中已经提交过，但是案涉侵权产品的包装上并没有，显然是永康市思拓五金制品厂假冒楚轩商标，选择性地使用成本较低的随处都可以印刷的纸板合格证放置而放弃高成本的统一印刷方式，包括上诉人在二审中所提的另案。5、根据上诉人所提交的其与思拓厂的和解协议中的和解金额，也可以看得出来上诉人是按照思拓厂为生产商的标准，与其进行和解的。针对本案的侵权产品的单价侵权方式、侵权情节，以及对上诉人造成的损失影响等各方面来讲，都没无需如此高额的赔偿金额。上诉人对涉案的产品并非被上诉人生产系明知的。请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 原审法院认定：原告奥飞娱乐股份有限公司主张的涉案权利作品，于2013年9月16日经广东省版权局审核进行作品登记，登记号为粤作登字-2013-F-00004089，登记作品名称为“玩具——Jett（机器人形态）”，登记作品类别为F美术，登记作者为广东奥飞动漫文化股份有限公司，登记首次出版、制作日期为2013年2月1日。 2016年3月8日，广东奥飞动漫文化股份有限公司变更为奥飞娱乐股份有限公司。 2019年11月13日，原告奥飞娱乐股份有限公司福建省厦门市鹭江公证处申请对其委托代理人詹韩康、蔡双双购买涉嫌侵权商品的过程及购得的物证进行保全证据公证。2020年4月8日，公证处出具了（2019）厦鹭证内字第96843号公证书。公证书显示，原告的委托代理人在永康市思拓五金制品厂在阿里巴巴平台上购买了涉案侵权保温杯两个。公证处工作人员代为签收了涉案商品包裹，并由公证员及公证处工作人员对涉案商品进行现场检查并拍照封存。 庭审过程中，当庭拆开公证处封存的产品，内有保温杯两个，杯身及保温杯袋上各有一个机器人形象，经与原告涉案美术作品（登记号：粤作登字-2013-F-00004089）比对，除了被告抗辩所称的存在机器人的耳朵、眼睛、嘴巴、脚、动作等不相同之外，与原告涉案美术作品构成实质性相似。在保温杯内各放置了一张四平方厘米的合格证，合格证正面印有“楚轩”注册商标字样，背面印有“永康市楚轩金属制品有限公司永康市方岩镇派溪工业区”及联系电话等内容。被告否认其生产了涉案产品。 另查明，被告永康市楚轩金属制品有限公司成立于2013年1月11日，经营范围为网上销售：不锈钢制品、日用金属制品、日用玻璃制品制造、加工、销售；货物和技术进出口业务（依法须经批准的项目、经相关部门批准后方可开展经营活动）等。 原审法院认为，涉案作品“玩具——Jett（机器人形态）”是具有一定独创性的美术作品，尚处在保护期内，受著作权法保护。根据作品登记证书，在无相反证据的情况下，涉案美术作品的著作权人为原告奥飞娱乐股份有限公司。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项规定：“发行权，即以出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。本案中，涉案商品上印制的机器人形象与涉案“玩具——Jett（机器人形态）”美术作品实质性相似，前者构成后者的复制件。但是，原告所诉侵权产品系购买自案外人处，虽然保温杯内放置的合格证载明了“永康市楚轩金属制品有限公司”字样，但原告既无证据证明该“合格证”系被告放置，也无证据证明案外人的产品系来源于被告处，且被告否认涉案侵权产品系被告生产，在现有证据下，无法排除案外人假冒被告名义生产的可能性，即原告主张被告侵权的证据尚不具有高度概然性，故原告主张被告侵犯了原告对涉案作品享有的作品相关权利，证据不足，本院不予支持。被告提出并非涉案侵权产品生产者的抗辩主张，本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告奥飞娱乐股份有限公司的诉讼请求。案件受理费1150元，由原告奥飞娱乐股份有限公司负担。 二审中，上诉人向本院提交证据： 证据1、2019浙台东证字第3462号公证书，证明万达儿童文化发展有限公司的委托代理人在永康市思拓五金制品厂的同个链接购买了侵害海底小纵队著作权的同款保温杯，该保温杯的底部载被上诉人厂家的信息、保温杯中的合格证，茶香干燥剂与本案的涉案侵权产品相同。被上诉人具有生产、销售同类型侵权产品的情节，两个侵权产品的购买于同一处，印制标签的方式基本相同，侵害海底小纵队著作权的产品可推定是由被上诉人生产，本案的被诉侵权产品亦可推定。 证据2、狗密店铺的网页浏览截图、视频、时间戳文件，证明万达儿童文化发展有限公司的委托代理人在永康市思拓五金制品厂的同个链接购买了侵害海底小纵队著作权的同款保温杯，该保温杯的底部载被上诉人厂家的信息、保温杯中的合格证，茶香干燥剂与本案的涉案侵权产品相同。被上诉人具有生产、销售同类型侵权产品的情节，两个侵权产品的购买于同一处，印制标签的方式基本相同，侵害“海底小纵队”著作权的产品可推定是由被上诉人生产，本案的被诉侵权产品亦可推定。 证据3、和解协议，证明上诉人与永康市思拓五金制品厂达成案外和解，永康市思拓五金制品厂同意就其自身的销售行为承担赔偿责任，赔偿范围不包括被上诉人的生产责任。 证据4、永康市思拓五金制品厂的法定代表人陈跃与奥飞娱乐股份有限公司、万达儿童文化发展有限公司的代理人钟瑶瑶针对本案及案号（2020）浙0784民初496号关联案件进行和解的聊天记录；关联案件的和解协议，证明，1、永康市思拓五金制品厂的法定代表人程跃从被上诉人的股东项爱兰处通过微信下单购买的侵权产品，并陈述自己没有生产能力。这种卡通的杯型没有定制杯，只拿货1000只愿意就自身的销售行为承担法律责任。希望与关联案件进行并案，和本案应受疫情影响，未立案两案的共同代理人钟瑶瑶经全力方同意进行并案和解，并签署了和解协议，故本案不再对永康市斯拓五金制品厂提起诉讼。2、上诉人严格审查了永康市斯拓五金制品厂的合法来源。在其不具有善意要件的情况下，当然不成立。合法来源，需要就自身行为承担责任。本案庭外和解仅就销售行为。本案的庭外和解内容仅为销售行为的法律责任，不包括生产行为，亦不影响本案纠纷的处理。3、本案的2019厦鹭镇内字第96843号公证书证据和关联案件的2019浙台东证字第3462号公证书证据均购买于永康市斯拓五金制品厂的同个店铺的同个链接均指向被上诉人是生产厂家。因此，被上诉人实施了涉案美术作品的复制和发行行为，具有高度客人可能性。至于永康市斯拓五金制品厂是否参与诉讼，被上诉人是否承认生产，都不能排除被上诉人的生产责任。 被上诉人发表质证意见如下：对证据1、2真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该两个证据与本案不存在关联性，其所提交的该份证据中侵权产品并非由被上诉人生产，上诉人也没有提交相应的生效判决。无法达到海底小纵队的著作权的产品由被上诉人生产的目的。对证据3形式真实性没有异议，内容真实性无法确定。该份协议内容上看即使真实的，该协议也是系由上诉人所出具格式条款协议，单纯与永康市思拓五金制品厂和解的金额上看，也可以看出上诉人是与永康市思拓五金制品厂为生产商的标准进行和解。其要求永康市思拓五金制品厂承担是停止生产著作权的行为，其中包含许诺销售、销售、生产。对证据4、真实性有异议，该证据均是聊天记录打印件，对于对方律师聊天对象身份无法确认，不能达到其证明目的。 本院认为，证据1-3，因上诉人对真实性无异议，故对真实性予以认定。证据4因被上诉人所提交的微信聊天记录对方人员身份不能确定，且上诉人不认可，真实性不能认定，故对该证据不予认定。 被上诉人未向本院提交证据。 经审理查明，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是涉案侵权产品保温杯是否系被上诉人生产。因上诉人二审中提交的证据系案外人永康市思拓五金制品厂单方陈述，真实性不能认定，且该厂与本案有直接利害关系，故不能据此认定被控侵权产品系由被上诉人生产。被控侵权产品系购买自案外人永康市思拓五金制品厂，保温杯内放置的合格证虽载明“永康市楚轩金属制品有限公司”字样，但因现有证据下无法排除案外人假冒被上诉人名义生产的可能性，故原审法院以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求并无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人奥飞娱乐股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 郑林军 审 判 员 楼 晋 二〇二〇年十二月十八日 代书记员 蒋 丹