安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖08民终2517号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司，住所地江西省九江市浔阳区长虹大道98号。 负责人：刘共智，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭林，江西顺合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘水喜，男，1953年5月26日生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 委托诉讼代理人：夏复田，安徽人人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙四中，男，1977年5月22日生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司（以下简称人财保九江公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院(2020)皖0826民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,本案现已审理终结。 原审法院判决如下：一、人财保九江公司于判决生效之日起十日内赔偿甘水喜122353.77元；二、驳回甘水喜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2954元，减半收取1477元，鉴定费4270元，由甘水喜负担2873.5元、人财保九江公司负担2873.5元。 人财保九江公司不服此判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判上诉人少赔付各项赔‍偿‍款‍共计36744.19元或发回重审；2、本案的一、二审费用由被上诉人承担。上诉理由：一、本案孙四中负事故的同等责任,其未在‍上‍诉‍人处投保不计免赔保险,保险公司在商业险部分在同等责任‍的‍情‍况下承担90%的赔付责任,保险公司实行10%的事故责任免‍赔‍。根据《机动车第三者责任保险》条款第二十七条：保险人‍在‍依‍据‍本保险合同约定计算赔款的基础上,在保险单载明的责任限‍额‍内‍,按照下列方式免赔：(一)被保险机动车一方负同等事故责‍任‍的‍,实行10%的事故责任免赔率;一审法院未按照保险合同的‍约‍定‍免赔10%无事实与法律依据。购买不计免赔险已经形成了‍交‍易‍习‍惯‍,一审法院在被上诉人未购买不计免赔险的情况下未扣‍除‍1‍0‍%‍的‍事故责任免赔没有法律依据。二、一审法院判决金额过高,应当依法予以调整。1、医疗费部分。上诉人在一审庭审中提交了保险条款给法庭核实,机动车第三者责任险第二十六条：超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分,保险公司不承担。因此,保险公司请求法院酌定20%的非医保用药,即上诉金额(38712.07-10000)*0.5+10000-(38712.07-10000)*0.8*0.5*0.9+10000=5983.54元；2、误工费应当不予支持。本案甘水喜已年满67周岁,属于无劳动能力的退休人员,在其有子女抚养的情况下,一审法院判决误工费23137.15元没有事实和法律依据,即上诉金额为23137.15元；3、伙食补助费、营养费应当扣减10%事故免赔,即上诉金额为(3600+1400)*0.1*0.5=250元；4、精神损害抚慰金。甘水喜负事故的同等责任,在本起事故中存在同等过错,根据《最高人民法院关确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的,可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。一审法院未按照双方的过错程度判决5000元没有法律依据。即上诉金额为4000元；5、后期治疗费应当扣减10%事故免赔,即上诉金为10000*0.1*0.5=500元；6、上诉人不承担鉴定费及诉讼费。因侵权之债所发生的诉讼费用应由直接侵权人承担,保险公司不是本案的侵权人,无任何过错,根据《机动车交通事故责任强制保险条款》十条的规定,保险公司无须承担任何诉讼费用。且鉴定费用系原告为了举证以多获取赔偿而支付的费用,属于间接损失,不属于保险赔偿范围,即上诉金额为2873.5元。综上所述,上诉人请求二审法院改判上诉人少承担赔偿款36744.19元。二审当庭补充：对上诉请求中发回重审一项予以放弃。 甘水喜辩称：一、关于同等责任情况下,上诉人的免赔率主张是否采信的问题。首先上诉人在一审中辩称中自认在三责险范围内承担50%的责任,二审中提出同等责任情况下10%免赔率主张,违反民事诉讼禁反言原则,不应采信。其次,同等责任情况下免赔率主张属于免责条款,一审中上诉人不仅没有提出该抗辩,更未就该主张已向孙四中履行解释、说明义务举证,应承担不利后果,所谓的免赔率条款对答辩人不产生法律效力。再次,如上诉人前述免责主张为贵院采信,按照民事诉讼损失填补的原则,答辩人的此部分应由侵权行为人孙四中承担。二、关于一审核定事故损失是否准确的问题。1、医疗费。上诉人二审中关于核减20%的非医保用药主张,与一审答辩中要求核减15%主张前后不一致,有违诉讼诚信。同理,该主张属于免责条款,一审中上诉人既未就该条款已向孙四中履行解释、说明义务举证,亦未对答辩人用药的合理性必要性的合理怀疑申请鉴定,该抗辩主张不能成立。2、误工费。答辩人身为农民,其养老并未纳入社会保险保障范畴,虽已年满60周岁,其住所地村委会证实事发前其收入源于生产劳动,皖明德(2020)临鉴字第0138号司法鉴定意见书对答辩人的误工期已经给出专业评定,一审支持答辩人的误工费请求,于法有据。3、精神损害抚慰金。答辩人因本起交通事故致颅脑损伤后遗右额部脑软化灶形成,伴有神经系统病状,构成十级等级伤残。一审酌定答辩人的精神损害抚慰金5000元,系综合考虑答辩人的损害程度、右胫腓骨开放性粉碎性骨折损伤情节、事故责任因素进行利益平衡作出的价值判断,符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的认知原则和安徽省司法实践经验,不容妄议。4、鉴定费、案件受理费。鉴定费、案中受理费属于《诉讼费用交纳办法》确定的人民法院司法行政决定权议决事项,不属于当事人争议的诉讼请求,一审根据《中华人民共和国保险法》、《诉讼费用交纳办法》确定的承担原则,决定由上诉人承担,适用法律正确。5、有关住院补助费、营养费、后期医疗费应否核减10%的赔偿数额前已论证,不再赘述；住院补助费、营养费在交强险中赔付，不存在扣除。综上,答辩人认为上诉人的上诉请求不能成立,一审程序合法,认证规范,认定事实清楚,适用法律正确,请求贵院驳回上诉,维持原判。 孙四中未答辩。 二审庭询中，上诉人出示手机上手机影印件微信照片3张保险机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单（因上诉人于二审庭询当天上午9点多才将此3份影印件通过手机微信发给委托诉讼代理人郭林，郭林手上没有原件和复印件，并称原件和复印件庭后邮寄给法院），结合一审中已提交中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款，证明孙四中未在上诉人购买不计免赔险，根据保险条款的约定应扣除10%的事故责任免赔，且上诉人已尽到提示告知义务，孙四中在投保单中签字确认并书写了保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。 经质证，甘水喜认为：1、庭审中上诉人提出的保险条款仅说明在一审中已提出质证意见，同一审质证意见。关于二审中上诉人提出的所谓投保单，我方认为该证据已在一审诉讼前形成，属于客观证据，在一审中上诉人怠于向法庭举证，在今天的庭审中其提出该份证据构成证据迟延；2、从今天上诉人举证的形式内容来看，其提供的内容来源不明，形式不合法，客观性无从核实，因此不具有任何证明力，就其形式的内容而言，仅仅是概括性的说明，不具有上诉人所归纳的已向孙四中履行解释说明义务的证明力。 对该份证据，上诉人在一审庭审中就已称庭后向一审法院提交，但未果。二审中，上诉人也仅出示手机微信影印件及庭后邮寄本院的复印件，本院无法与原件核实，上诉人依法承担举证不能的法律后果，故对该份证据不予采信。 因涉案车辆在购买商业险中没有购买不计免赔险种，故对一审判决书第4页“赣Ｇ×××××小型轿车在人财保九江公司投保了交强险及不计免赔保额为300000元的商业三者险”述说错误，在此予以更正为“赣Ｇ×××××小型轿车在人财保九江公司投保了交强险及保额为300000元的商业三者险”。 本案各方当事人既未对原审证据申请复核，也未对原审认定的其他案件基本事实提出异议，故除前述更正事实外，二审查明的案件基本事实与原审认定的案件基本事实一致。 本院认为，根据各方当事人的陈述及答辩意见，归纳本案二审争议焦点主要有：一、上诉人在孙四中负事故同等责任的情况下在商业险中承担对半责任中90%的赔付责任是否成立（即医疗费、伙食补助费、营养费、后期治疗费扣减10%免赔是否成立）；二、原审认定误工费、精神损害抚慰金是否正确；三、原审判定上诉人本案承担部分诉讼费及鉴定费是否正确。 关于焦点一，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”规定，上诉人未能在法律规定期限内提交有效证据证明其已将涉案免责条款的免责事由，向投保人孙四中作出了明确说明，故该免责条款不产生效力。至于医疗费中是否应扣除20%的非医保用药部分，上诉人上诉认为应扣除，但未提供证据予以证明具体的数额及明细。故上诉人此项上诉理由依法不能成立。 关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费是属于受害人如未遭受人身侵害而本应可获得却因侵害行为无法得到的利益，是以受害人有无劳动能力、误工时间及收入状况来判断和确定其是否存在误工费损失及数额，并非以有无实际工作或年龄大小来判断。农村居民受害人仍然从事农业生产并以此为主要生活来源，提供当地村民委员会证明主张误工费的，人民法院予以支持。甘水喜虽已年满60周岁，但在一审中，其已提交其住所地村委会证明，证明其在事故发生前在家从事农业生产，并以此为主要生活来源。上诉人亦未提供证据证明其已丧失劳动能力，故原审法院根据相应行业的误工费标准来计算其误工费，并无不当。关于精神损害抚慰金，甘水喜因涉案交通事故致颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状，构成十级伤残。一审综合案情酌定其精神损害抚慰金5000元符合法律规定，予以支持。 关于焦点三，关于鉴定费，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，鉴定费系甘水喜为查明和确定保险事故导致其损失的程度所支付的必要的、合理的费用，上诉人作为事故车辆的保险人，应当承担。诉讼费由法院根据案情判决由谁承担，故原审判决由上诉人承担本案部分鉴定费、诉讼费并无不当，予以认同。 综上，人财保九江公司的上诉请求无充分证据证明，依法不能成立，不予采纳；一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费719元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶武 审判员  金京 审判员  崔智          二Ｏ二Ｏ年十二月二日 法官助理马雷 书记员代吴佳佳