山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5857号上诉人（原审原告）：宋鸿森，男，1987年9月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吴浚，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓楠，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋广强，男，1966年5月24日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：宋广顺，男，1968年11月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：宋广强，男，1966年5月24日出生，汉族，住济南市。上诉人宋鸿森因与被上诉人宋广顺、宋广强健康权纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋鸿森上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持宋鸿森的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由宋广强、宋广顺承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、宋鸿森的右耳神经性耳聋与宋广强、宋广顺的侵权行为存在因果关系，该事实已由济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初520号与济南市中级人民法院（2019）鲁01民终131号判决所确认。本案一审判决也认为宋鸿森的损害结果与宋广强、宋广顺的侵权行为之间存在因果关系，且宋广强、宋广顺应当承担80%的赔偿责任。2、宋鸿森据以主张伤残赔偿金的证据，并未在济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初520号案件当中向法院提交。宋鸿森根据济南三和司法鉴定所出具的济三和司鉴所（2018）初鉴字372号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，在本案中向宋广强、宋广顺主张伤残赔偿金。该证据形成于2018年8月29日，并未在（2018）鲁0104民初520号案件（判决日期：2019年9月3日）及（2019）鲁01民终131号案件中向法院提交。而本案一审却认定该鉴定意见在上述两案中均未予采信，此认定与事实严重不符。3、济南三和司法鉴定所的济三和司鉴所（2018）初鉴字372号《司法鉴定意见书》是本案的直接证据，与原一、二审案件的诉讼请求无关。宋鸿森在（2018）鲁0104民初520号案件与（2019）鲁01民终131号案件当中，并未向宋广强、宋广顺主张伤残赔偿金。即使宋鸿森在原一、二审案件中，为证明其他事实涉到该鉴定意见，但因并非是相同诉讼请求，而一审法院直接以原证据审查意见予以处理，显然不当。4、一审法院将山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的，宋鸿森右耳为极重度听力障碍，佩戴助听器无法改善听力的意见，错误理解为电子耳蜗也不能改善宋鸿森听力，没有必要植入人工耳蜗的认识，属于事实认定错误。山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的《终止鉴定函》明确载明：“经本中心查体，并结合当事人的病历病案，宋鸿森右耳为极重度听力障碍，佩戴助听器无法改善听力能力。”同时，山东大学第二医院出具的两份诊断证明均载明宋鸿森为右耳感音神经性聋（全聋型），建议电子耳蜗植入治疗，行电子耳蜗植入术。以上结论和诊断证明能够证明宋鸿森佩戴助听器已经无法改善听力能力，但是电子耳蜗植入治疗可以改善。一审法院混淆助听器与人工耳蜗两种不同的辅助或治疗手段，属于认定事实错误。二、一审法院程序错误。1、宋广强、宋广顺对宋鸿森构成九级伤残的事实虽有异议，但放弃了通过委托法院进行司法鉴定的权利，应当承担不利的法律后果。本案一审审理中，宋鸿森提交了济南三和司法鉴定所的济三和司鉴所（2018）初鉴字372号《司法鉴定意见书》，以此证明宋鸿森伤残赔偿金等损失。宋广强、宋广顺对该鉴定意见不予认可，并申请一审法院重新进行鉴定。一审法院重新委托鉴定机构进行鉴定后，因宋广强、宋广顺未缴纳鉴定费导致本案不能重新进行鉴定。因此，宋广强、宋广顺放弃通过委托法院进行司法鉴定的权利，应当承担不利的法律后果。2、一审法院对于需要通过鉴定明确的待证事实，未向宋鸿森释明申请司法鉴定，存在程序错误。本案中宋鸿森是否构成伤残以及伤残的等级，是需要通过专业的鉴定机构作出鉴定才能确定的事实。宋鸿森提交了自行委托的鉴定意见，如果一审法院认为该鉴定意见为单方委托，且宋广强、宋广顺不予认可，不宜直接采信，那么也应当向宋鸿森说明申请法院委托鉴定的必要性。但一审法院对此并未向宋鸿森作出任何释明，致使本案没有形成有关伤残及伤残等级的司法鉴定结论。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条：“人民法院在审理过程案件中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并制定提出鉴定申请的期间。”第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据证明或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予以准许。”对于宋鸿森自行委托所形成的书面意见，虽然不能作为民事诉讼法所规定的八种法定证据类型中的鉴定意见来看待，但可以准用私文书证的质证规则来处理。主要审查接受委托的专业机构资格、资质的审查、意见所依据的证据材料是否真实可靠、对意见形成过程的审查、审查意见与案件的其他证据有无矛盾。一审法院应当通过庭审质证的方式直接验证上述审查要点，来判断该书面意见得出的结论是否成立，而不能仅仅是因为相关意见系当事人单方委托所作出，直接对该意见予以否定。但一审法院对宋鸿森提交的鉴定意见未予审查，直接对该鉴定意见不予认可，对本案的待证事实没有进一步调查。宋鸿森提交的鉴定意见应当作为本案的有效证据，一审法院对宋鸿森提交的鉴定意见不予采信，也未向宋鸿森予以释明，存在程序违法。综上所述，原审判决认定事实和程序存在错误，依法应予撤销，并改判支持宋鸿森的诉讼请求或发回重审。宋广强、宋广顺辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。宋鸿森向一审法院起诉请求：1.依法判令宋广强、宋广顺赔偿宋鸿森伤残赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金共计174800元；2.本案诉讼费由宋广强、宋广顺承担。后变更诉讼请求：判令宋广强、宋广顺赔偿宋鸿森伤残赔偿金135452.8元、误工费10880元、护理费10096元、营养费2400元、精神抚慰金2000元。电子耳蜗植入费352000元、本案诉讼费由宋广强、宋广顺承担。一审法院认定事实：宋鸿森与宋广强、宋广顺系叔侄关系。2017年1月21日，宋广强、宋广顺与宋鸿森因家庭矛盾引发纠纷，有关部门介入调查。2017年11月14日济南市公安局槐荫区分局腊山派出所鉴定意见通知书对宋鸿森损伤评定为轻微伤。2017年12月27日济南市公安局槐荫区分局做出决定书，对宋广强、宋广顺殴打宋鸿森的行为做出行政处罚决定。宋鸿森曾于2018年1月12日起诉至一审法院，要求宋广强、宋广顺赔偿医疗费90366.87元、误工费7000元、营养费1770元、护理费6800元、住院伙食补助费4500元、交通费1000元、后续治疗费5000元、残疾辅助器具费359200元、精神抚慰金2000元，双方不服，上诉于山东省济南市中级人民法院，中级人民法院作出（2019）鲁01民终131号民事判决书作出判决：“驳回上诉，维持原判”。后宋广强、宋广顺到济南市中级人民法院申请再审，该院于2019年8月22日作出驳回宋广强、宋广顺再审申请的民事裁定书。现宋鸿森再次起诉要求处理。2020年1月9日济南市人民检察院受理宋广强申请监督一案。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：本案是否应当继续审理。宋鸿森与宋广强、宋广顺人格权纠纷一案，已经一审法院、济南市中级人民法院二审、再审程序，且判决均已发生法律效力。现宋广强以济南市人民检察院已经受理其申请监督为由要求中止本案审理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止的情形，故本案应继续审理。一审法院认为，宋鸿森与宋广强、宋广顺发生纠纷且一审法院（2018）鲁0104民初520号判决、济南市中级人民法院（2019）鲁01民终131号判决及（2019）鲁01民申336号再审审理后，上述判决均已发生法律效力，根据上述判决，宋广强、宋广顺应对宋鸿森的损害依法承担80%的赔偿责任，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。宋鸿森要求宋广强、宋广顺赔偿伤残赔偿金135452.8元、误工费10880元、护理费10096元、营养费2400元、精神损害抚慰金2000元，宋广强、宋广顺对宋鸿森自行委托鉴定的鉴定意见书不予认可，原一、二审未予采信，本次审理中，宋鸿森仍以该自行委托的鉴定意见书作为证据，不符合法律规定，一审法院不予支持。宋鸿森要求宋广顺、宋广强赔偿电子耳蜗植入费352000元，根据有关部门出具的终止鉴定函载明：“被鉴定人宋鸿森右耳为极重度听力障碍，佩戴助听器无法改善听力能力”，应理解为电子耳蜗无法改善其听力能力，没有必要植入电子耳蜗，故其要求宋广强、宋广顺赔偿植入费用，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，宋鸿森要求宋广强、宋广顺赔偿伤残赔偿金135452.8元、误工费10880元、护理费10096元、营养费2400元、精神抚慰金2000元。电子耳蜗植入费352000元，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十五条第（六）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法院若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十六、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百五十条规定，判决：驳回宋鸿森的诉讼请求。案件受理费8928元，诉讼保全费1277元，均由宋鸿森负担。一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审中，宋鸿森申请对其伤残等级、人工植入耳蜗的可行性以及费用和更换次数进行司法鉴定。本院依法委托山东交通学院司法鉴定中心进行了鉴定。山东交通学院司法鉴定中心于2020年十一月三日出具司法鉴定意见书〔2020〕临鉴字第0827-FJ号，该意见书鉴定结论为：1.被鉴定人宋鸿森右耳听力下降难以确定与外伤有关，不予评定伤残。2.被鉴定人宋鸿森右耳耳聋难以确定与外伤有关，故不予评定人工耳蜗的可行性费用和更换次数。宋鸿森对上述鉴定意见书提出异议，山东交通学院司法鉴定中心对宋鸿森的异议作出《关于我中心出具的〔2020〕临鉴字第0827-FJ号鉴定意见书的异议答复函》。本院认为，宋鸿森于2018年1月12日起诉至一审法院，要求宋广强、宋广顺赔偿其误工费、营养费、护理费、精神抚慰金，一审法院以上述诉请证据不足为由未予支持。后宋鸿森上诉本院，本院作出（2019）鲁01民终131号民事判决：“驳回上诉，维持原判”。本案中，宋鸿森依据其自行委托鉴定的鉴定意见书，再次起诉要求宋广强、宋广顺赔偿其误工费、营养费、护理费、精神抚慰金，但上述生效的民事判决对宋鸿森自行委托的鉴定意见书未予采信，且本案宋鸿森主张的误工费、营养费、护理费、精神抚慰金的诉讼请求构成重复起诉，故一审法院对宋鸿森上述主张的误工费、营养费、护理费、精神抚慰金不予支持并无不当。关于宋鸿森主张的伤残赔偿金、电子耳蜗植入费。宋鸿森二审中申请对其伤残等级、人工植入耳蜗的可行性以及费用和更换次数进行司法鉴定，本院依法委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构、鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，本院依法予以采信。宋鸿森对涉案鉴定意见提出异议，鉴定机构对其异议进行了答复，宋鸿森的异议不足以推翻涉案鉴定意见，故本院对宋鸿森的重新鉴定申请不予准许。因此，根据涉案鉴定意见书，宋鸿森主张的伤残赔偿金、电子耳蜗植入费，证据不足，本院不予支持。综上所述，宋鸿森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8928元，由上诉人宋鸿森负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年十二月三十日书记员  韩 璐