山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6155号上诉人（原审原告）：马秀红，女，1956年4月15日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托代理人：李硕，山东润宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王传举，男，1977年9月6日出生，汉族，住山东省嘉祥县。被上诉人（原审被告）：刘万阳，男，1969年1月30日出生，汉族，住山东省肥城市。二被上诉人委托诉讼代理人：仲伟华，山东同章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙建军，男，1977年10月7日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人马秀红因与被上诉人孙建军、王传举、刘万阳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初10329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。马某上诉请求：1、请求撤销(2019)鲁0811民初10329号民事判决书中第一项判决，判决被上诉人承担的赔偿款在88374.04元基础上增加146532.77元。2、请求撤销原审判决书的第二项诉讼请求，改判被上诉人王传举、刘万阳对上述赔偿款承担连带赔偿责任。3、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人孙建军应当承担全部赔偿责任，审判决在赔偿责任的划分上是错误的，应当给予纠正。上诉人受伤地点系西雅图小区六楼电梯井处，该小区当时处于建设中，地面到处都是砖块，一楼至六楼的楼梯也未设置扶手，电梯口处也没有设置任何栏杆或者警示标志，没有任何防护保护措施。上诉人在工作前，被上诉人也没有提供任何安全学习或者提示义务。故，被上诉人应对该次事故承担全部责任，涉案相关费用全部由被上诉人承担。二、一审法院认定住院伙食补助费每日30元标准过低，应按照每天100元标准进行计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。山东省财政厅发布的《山东省省直机关差旅费管理办法》(鲁财行[2014]4号)第十六条之规定，“伙食补助费按照出差自然(日历)天数计算，省内出差每人每天100元包干使用”。因此，本案上诉人伙食补助标准应按照每天100元标准计算，住院81天，住院伙食补助费共8100元(100元/天*81天)。三、一审法院认定误工费标准每天48.70元错误，应按照约定工资标准每天120元或者参照2019年城镇私营单位分行业(居民服务、修理和其他服务业)就业人员年平均工资标准(43926元/年)计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同行业或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中上诉人在负责保洁工作，约定的工资标准为120元每天，应按照每天120元标准计算误工费或者参照2019年城镇私营单位分行业(居民服务、修理和其他服务业)就业人员年平均工资标准(43926元/年=120.35元/天)计算误工费，故上诉人的误工费共计38040元(317天*120元/天)。四、一审法院认定被上诉人王传举、刘万阳作为济宁民祥建筑劳务有限公司注销登记前的股东不承担连带赔偿责任是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，涉及上诉人的劳务内容为清扫建筑垃圾，该劳务虽不涉及强制性资质审查问题，济宁民祥建筑劳务公司在被上诉人孙建军雇佣上诉人从事清扫过程中不存在资质审查的过错，但其存在安全生产条件审查的过错，故被上诉人王传举、刘万阳作为济宁民祥建筑劳务有限公司注销登记前的股东应当承担连带赔偿责任。王传举辩称，1、济宁民祥建筑劳务有限公司具备相应资质和安全生产条件，民祥公司与孙建军具有合法的劳务分包合同关系，双方合同明确约定，孙建军雇佣的所有劳务工人出现的一切质量安全事故责任及产生的所有费用均由孙建军负责，民祥公司与本案不具有直接的法律关系，对上诉人的受伤不存在任何过错，不应当承担赔偿责任。2、本案2019年9月4日、2020年5月22日和2020年8月12日经过三次开庭，上诉人一直搞不清责任主体，并多次变更诉讼主体，分别起诉九巨龙建筑公司、民祥建筑劳务公司及晏涛、刘万阳、王传举等人，上诉人如与孙建军成立雇佣关系，则应由孙建军承担雇主责任，与其他主体无关。3、民祥公司按规定于2019年11月8日至2019年12月23日进行了异议公告，并于2020年1月21日完成法定注销程序，不存在违法失信的情形，上诉人在异议公告期内未提出过任何异议，也从未向民祥公司提出过主张。上诉人应自行承担不利后果。4、上诉人非民祥公司的债权人，刘万阳、王传举按法定程序和要求注销公司且对上诉人的受伤不存在任何过错，也不存在滥用法人独立地位、故意逃避债务的情形，让刘万阳和王传举承担赔偿责任不符合法律规定。刘万阳同王传举答辩意见。孙建军未作答辩。马某向一审法院起诉请求：一、请求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、陪护费、交通费、误工费、120急救费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、光盘刻录费共计257116.81元；二、本案的诉讼费、鉴定费等由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月1日，原告马某经案外人晏涛介绍，受被告孙建军雇佣，在西雅图小区打扫卫生清除建筑垃圾，约定报酬每天120元，同日，在打扫卫生时，原告从电梯井坠落摔伤。同日，原告马某到济宁市第一人民医院住院治疗，主要诊断为左髋臼雇主、左股骨头中心性脱位、骨盆骨折、右肩关节脱位复位术后、右前臂开放性外伤、多发肋骨骨折等，实际住院41天，120急救费450元，住院医疗费166567.53元，由被告孙建军垫付住院医疗费166567.53元，住院期间需陪人2名，出院后休息期间建议休息三个月。出院后在济宁市第一人民医院复查门诊花费医疗费共计2006.80元，在济宁市广联医药连锁有限公司花费秦皮接骨胶囊等药费共计357.71元。2018年11月4日，在济宁市任城区社区卫生服务中心花费门诊费182元。2018年11月26日至2019年1月5日，在济宁市中医院住院康复治疗，住院40天，花费住院费用14944.84元、门诊费45元，该医院出具的诊断证明显示住院期间需陪人2人，加强营养。2019年12月25日，原告马某申请，一审法院委托济宁医学院司法鉴定中心对其伤残程度、后续治疗费进行鉴定，该所于2019年11月11日出具济医司鉴[2019]临鉴第389号司法鉴定意见书，认定：1、被鉴定人马某胸部损伤评定为十级伤残。2、被鉴定人马某盆骨多发骨折致盆骨严重畸形愈合评定为九级伤残。3、鉴定人马某盆骨内固定物取出后续治疗费用建议参照济宁医学院附属医院对外会诊意见书执行。该对外会诊意见书：如无其他意外情况，原告骨折愈合牢固后可行骨盆骨折内固定物取出术，手术费用约15000元。原告花费鉴定费2080元。2018年9月11日，原告马某收到晏涛经办的，由被告孙建军给予原告马某出院后营养费24000元。另查明，济宁九巨龙建筑工程有限公司承建的西雅图小区建设工程，济宁九巨龙建筑工程有限公司将劳务分包给济宁民祥建筑劳务有限公司，济宁民祥建筑劳务有限公司又将西雅图洋房区21号楼劳务工程分包给孙建军。济宁民祥建筑劳务有限公司于2008年11月5日登记成立，2019年8月13日本案立案后，原告申请追加济宁民祥建筑劳务有限公司作为本案被告参加诉讼，一审法院向济宁民祥建筑劳务有限公司员工郭睿送达追加被告申请书，等待鉴定期间，2019年11月4日，济宁民祥建筑劳务有限公司向济宁市任城区工商行政管理局申请简易注销，适用情形为债权债务已清算完结，被告刘万阳、王传举作为济宁民祥建筑劳务有限公司股东，签署承诺对提交材料文件和填报的信息真实性有效承担法律责任，并承诺申请注销登记时已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用，如违法失信由全体投资人承担相应的法律后果和责任。2020年1月21日完成工商简易注销程序。原告知晓其注销登记后，依法追加济宁民祥建筑劳务有限公司股东刘万阳、王传举作为本案被告参加诉讼。一审法院认为，关于原告马某与被告孙建军是否构成雇佣关系，首先，被告王传举提交的建设工程劳务分包合同，可以证实济宁民祥建筑劳务有限公司将西雅图小区21号楼劳务工程分包给了被告孙建军，其次，原告自认被告孙建军已经垫付济宁市第一人民医院住院费用166567.53元、营养费24000元，再结合视频、录音等材料可以证实原告系被告孙建军雇佣的雇员。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被告孙建军在雇佣原告马某打扫建筑工程建筑垃圾时应当提供必要安全学习和提示义务，被告孙建军未尽上述注意义务，导致原告在从事清扫工作过程中落入电梯井受伤，被告孙建军作为雇主应当承担70%赔偿责任，原告马某在施工中的建筑场所从事清扫工作，应当意识到施工中的建筑场所可能存在各种不确定的安全隐患，在打扫卫生时应当时刻小心谨慎，以确保自身安全，但原告马某存在粗心大意的过失，应当自行承担30%的过错责任。关于被告刘万阳、王传举作为济宁民祥建筑劳务有限公司注销登记前的股东是否应当承担连带赔偿责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定:“企业法人解散的,依法清算并注销前,以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的,以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”,济宁民祥建筑劳务有限公司在诉讼过程中申请简易注销，被告刘万阳、王传举在申请注销时签署承诺书说明已经清算完结，不存在未结清清算费用，如违法失信愿意承担相应的法律后果和责任。基于以上理由,被告刘万阳、王传举作为股东,对注销后的济宁民祥建筑劳务有限公司应承担的清算未尽事宜承担责任，本案被告变更为股东刘万阳、王传举，符合事实及法律规定。一审法院应当依法审查济宁民祥建筑劳务有限公司将劳务分包给被告孙建军个人是否应当承担《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定的连带赔偿责任，被告孙建军从济宁民祥建筑劳务有限公司承包了多项劳务分包任务，其中本案涉及到原告的劳务内容为清扫建筑垃圾，该项劳务不涉及强制性资质审查问题，故济宁民祥建筑劳务有限公司在被告孙建军雇佣原告从事清扫过程中不存在资质审查等相关过错，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。故被告刘万阳、王传举不承担连带赔偿责任。关于具体赔偿数额认定如下：1.医疗费，经核实，原告医疗费共计184553.88元（450元+166567.53元+2006.80元+357.71元+182元+14944.84元+45元），其中被告孙建军已经垫付166567.53元在最后的总额中应当予以扣除；2、住院伙食补助费，原告住院81天，原告未出市区就诊每日30元标准计算，住院伙食补助费2430元（30元/天×81天）；3、营养费，提交了加强营养证明，酌情支持2430元（30元/天×81）;4、护理费，原告两次住院81天均需要两人护理，未提交护理人员误工损失，参照山东省护工标准每人每天80元计算，护理费12960元（80元/天×81天×2人）;5、交通费酌情支持1000元；6、误工费，原告住院81天，济宁市第一人民医院出具的证明休息三个月，考虑到原告伤情误工期限可计算至定残前一日，原告主张误工期共317个工作日，不超过上述定残前一日的法律规定，虽然本案原告每天120元，但是工作不持续、不稳定，亦未提交证据证明收入来源于城镇，其误工标准参照2019年度农村可支配收入计算，误工费共计15437.90元（317天*48.70元/天）。7、原告主张残疾赔偿金158310.46元（42329元/年×17年×系数0.22），不超过法律规定，一审法院依法予以支持。8、后续治疗费，参照鉴定意见书，原告马某需要固定物取出术，一审法院支持后续治疗费15000元;9、伤残鉴定费，依据原告提交的鉴定费发票，支持鉴定费2080元;10、精神损害抚慰金，考虑到原告伤情，酌情支持3000元，11、原告主张的人民医院复印病案光盘费用50元，未提交证据，一审法院不予支持;综上，被告孙建军应当赔偿原告马某医疗费129187.72元（184553.88元*70%）、住院伙食补助费1701元（2430元×70%）、营养费1701元（2430元×70%）、护理费9072元（12960元×70%）、交通费700元（1000元*70%）、误工费10806.53元（15437.90元*70%）、残疾赔偿金110817.32元（158310.46元*70%）、后续治疗费10500元（15000元*70%）、鉴定费1456元（2080元*70%）、精神损害抚慰金3000元，共计278941.57元，扣除被告孙建军已经支付了190567.53元（166567.53元+24000元），还应当支付共计88374.04元。被告孙建军未参与庭审，放弃举证质证权利，应当承担相应法律风险。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条之规定，判决：一、被告孙建军于本判决书生效之日起十日内赔偿原告马某的医疗费129187.72元、住院伙食补助费1701元、营养费1701元、护理费9072元、交通费700元、误工费10806.53元、残疾赔偿金110817.32元、后续治疗费10500元、鉴定费1456元、精神损害抚慰金3000元，共计278941.57元，扣除被告孙建军已经支付了190567.53元，还应当支付共计88374.04元。二、驳回原告马某对被告王传举、刘万阳及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取计5157元，由原告马某负担3148元，被告孙建军负担2009元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于马某提交的三份录制视频，本院认为该三组视频可以反应涉案地点的基本情况，本院予以认可。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，济宁九巨龙建筑工程有限公司将劳务分包给济宁民祥建筑劳务有限公司，济宁民祥建筑劳务有限公司又将西雅图洋房区21号楼劳务工程分包给孙建军，济宁民祥建筑劳务有限公司系该涉案建设工程的劳务分包方，其承接的劳务工程是多方面多方位的，孙建军从济宁民祥建筑劳务有限公司承包了多项劳务分包任务，并非仅有清扫建筑垃圾，马某清扫卫生也是整体劳务工程的一部分，并不能单纯根据马某的工种问题而排除济宁民祥建筑劳务有限公司资质审查的相关过错。刘万阳、王传举作为股东,对注销后的济宁民祥建筑劳务有限公司应承担的清算未尽事宜承担责任，因此本案中刘万阳、王传举应当承担连带责任。刘万阳、王传举主张其与孙建军的合同明确约定，孙建军雇佣的所有劳务工人出现的一切质量安全事故责任及产生的所有费用均由孙建军负责的主张，本院不予支持。一审法院判决马某的住院伙食补助费及误工费，符合法律规定，对于马某主张的住院伙食补助费及误工费的标准，本院不予支持。综上所述，上诉人马某的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初10329号民事判决第一项；二、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初10329号民事判决第二项；三、刘万阳、王传举对判决第一项承担连带赔偿责任。四、驳回马秀红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5157元，由马秀红负担3148元，由孙建军、刘万阳、王传举负担2009元。二审案件受理费4824元，由马秀红负担2815元，由刘万阳、王传举负担2009元。本判决为终审判决。审判长  张思平审判员  扈 琳审判员  史海洋二〇二〇年十二月八日法官助理王瑞书记员亓雅楠