广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2837号上诉人（原审被告）：李明慧，女，汉族，1982年8月27日出生，委托诉讼代理人：李亚汉，广东普罗米修（茂名）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：萧家飞，男，汉族，1981年5月18日出生，原审被告：李官兴，男，汉族，1986年8月1日出生，上诉人李明慧因与被上诉人萧家飞及原审被告李官兴民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初2337号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李明慧上诉请求:1.撤销一审判决并依法改判(不服总额245750元)；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审事实不清。一审根据《借款协议》及《借据》认定的借贷关系成立并具法律约束力是错误的。因为双方之间相关款项都是通过微信转账的，并没有现金交付。如1.2018年2月27日借款50000元的借款协议及借据，被上诉人只是通过微信向上诉人转账了12500元。2.2018年7月28日借款20000元的借款协议，被上诉人只是微信转账了13000元。3.2018年10月6日50000元的借款协议，被上诉人只是微信转账了8750元。4.2018年11月7日20000元的借款协议，被上诉人只是微信转账了6700元。5.2018年11月7日30000元的借款协议，上诉人没有收到任何款项。6.2018年11月9日50000元的借款协议，上诉人根本没有收到任何款项。7.2019年1月3日的借款协议，被上诉人只是微信转账了7900元。上诉人收到被上诉人支付款总额89450元。原审认定的借款总额是错误的。但是上诉人已经返还了68200元，分别支付明细如下：2018年3月27日3500元；2018年4月27日3500元；2018年5月27日3500元；2018年6月24日1000元；2018年6月25日10000元；2018年6月25日10000元；2018年6月26日10000元；2018年7月8日7000元；2018年7月9日3000元；2018年7月10日1000元；2018年8月15日2000元；2018年8月17日1700元；2018年9月4日3700元；2018年9月13日1800元；2018年9月30日1000元；2018年10月4日1500元；2018年10月29日2500元；2018年12月15日500元；2019年1月24日1000元。根据双方的支付记录，上诉人只是欠款24250元，原审认定的欠款总额是错误的。二、原审证据不足。根据原审证据显示，被上诉人主张交付了部份现金，但是从其提供的所有取款凭条都没有显示出任何一笔取款的日期与本案所有的《借款协议书》及《借据》的时间有对应性。所以被上诉人的主张是错误的。被上诉人萧家飞辩称：当时李明慧借款称是用于做生意，被上诉人出借的款项部分是现金、部分是转账，双方结算清楚了李明慧才签的借据。68200元系上诉人转给被上诉人的，被上诉人即时再转给上诉人的。68200元其中的15000元系李明慧帮其弟弟还给我的。萧家飞向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告偿还借款本金50000元及利息(利息按年利率6%计算，从逾期还款之日即2018年7月27日起计至被告还清借款之日止，暂计至2020年4月20日止利息为5200元)；2.判令被告立即向原告偿还借款本金20000元及利息(利息按年利率6%计算，从逾期还款之日即2018年10月28日起计至被告还清借款之日止，暂计至2020年4月20日止利息为1776.67元)；3.判令被告立即向原告偿还借款本金50000元及利息(利息按年利率6%计算，从逾期还款之日即2018年12月6日起计至被告还清借款之日止，暂计至2020年4月20日止利息为4116.67元)；4.判令被告立即向原告偿还借款本金20000元及利息(利息按年利率6%计算，从逾期还款之日即2018年12月7日起计至被告还清借款之日止，暂计至2020年4月20日止利息为1643.33元)；5.判令被告立即向原告偿还借款本金30000元及利息(利息按年利率6%计算，从逾期还款之日即2019年2月7日起计至被告还清借款之日止，暂计至2020年4月20日止利息为2165元)；6.判令被告立即向原告偿还借款本金50000元及利息(利息按年利率6%计算，从逾期还款之日即2019年6月9日起计至被告还清借款之日止，暂计至2020年4月20日止利息为2591.67元)；7.判令被告立即向原告偿还借款本金50000元及利息(利息按年利率6%计算，从逾期还款之日即2019年5月3日起计至被告还清借款之日止，暂计至2020年4月20日止利息为2891.67元)；8.被告李官兴对诉讼请求承担连带担保责任；9.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告李明慧于2018年2月27日向原告萧家飞借款50000元，并与原告萧家飞签订了《借款协议书》及《借据》，该协议书约定还款期限为2018年7月27日，没有约定利息。被告李官兴在该《借据》中担保人一栏签名并盖指模；被告李明慧于2018年7月28日向原告萧家飞借款20000元，并与原告萧家飞签订了《借款协议书》及《借据》，该协议书约定还款期限为2018年10月28日，没有约定利息；被告李明慧于2018年10月6日向原告萧家飞借款50000元，并与原告萧家飞签订了《借款协议书》及《借据》，该协议书约定还款期限为2018年12月6日，没有约定利息；被告李明慧于2018年11月7日向原告萧家飞借款20000元，并与原告萧家飞签订了《借款协议书》及《借据》,该协议书约定还款期限为2018年12月7日，没有约定利息；被告李明慧于2018年11月7日向原告萧家飞借款30000元，并与原告萧家飞签订了《借款协议书》及《借据》，该协议书约定还款期限为2019年2月7日，没有约定利息；被告李明慧于2018年11月9日向原告萧家飞借款50000元，并与原告萧家飞签订了《借款协议书》及《借据》，该协议书约定还款期限为2019年6月9日，没有约定利息;被告李明慧于2019年1月3日向原告萧家飞借款50000元，并与原告萧家飞签订了《借款协议书》及《借据》，该协议书约定还款期限为2019年5月3日，没有约定利息。上述借款还款期限届满后经原告萧家飞多次催讨，被告李明慧至今仍未履行还款义务。原告萧家飞向本院提起诉讼，诉讼请求如前所述。庭审中原告确认收到被告支付的3500元，但主张该款系用于支付利息。以上事实，有原告萧家飞提供的书证及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为：被告李明慧于2018年2月27日向原告萧家飞借款50000元，并出具了《借据》给原告萧家飞。原告萧家飞与被告李明慧之间的民间借贷关系意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该民间借贷关系成立并具有法律效力。庭审中被告确认收到原告支付的利息3500元，但该依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条规定:“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是,债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”和第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一)实现债权的有关费用；（二)利息；（三)主债务。”因该《借款协议书》没有约定利息，本院依法认定被告向原告支付的3500元系用于偿还第一笔借款的借款本金，故被告李明慧尚欠原告萧家飞的第一笔借款的借款本金为46500元（50000元-3500元)。对原告萧家飞主张该笔借款本金的超出部分，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”《借款协议书》中双方没有约定利息，故逾期利息应按年利率6%计算，从2018年7月27日起计至还清借款本金46500元之日止。关于担保人责任。被告李官兴在被告李明慧于2018年2月27日出具给原告萧家飞的《借款协议书》上作为担保人签字，自愿为其借款提供担保，该保证合同合法有效。依据《中华人民共和囯担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任”和第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”被告李官兴对被告李明慧向原告萧家飞借款50000元的借贷关系没有约定担保方式，因此该担保方式为连带责任保证。该《借款协议书》中明确约定还款期限为2018年7月27日前，故保证期间应为2018年7月27日至2019年1月27日。现原告萧家飞于2020年4月20日向本院提起诉讼，原告萧家飞起诉被告李官兴承担该笔借款的保证责任已超过保证期间，原告萧家飞亦未能提交相关证据证明其在保证期间内向保证人李官兴主张过保证责任，故被告李官兴对该笔借款的保证责任免除。对原告萧家飞的该项主张，本院不予支持。同理，原告萧家飞请求被告李明慧偿还其于2018年7月28日出借给被告李明慧的借款本金20000元，依法有据，本院予以支持，该笔借款的利息应按年利率6%计算，从2018年10月28日起计至还清借款本金20000元之日止。原告萧家飞请求被告李明慧偿还其于2018年10月6日出借给被告李明慧的借款本金50000元，依法有据，本院予以支持，该笔借款的利息应按年利率6%计算，从2018年12月6日起计至还清借款本金50000元之日止。原告萧家飞请求被告李明慧偿还其于2018年11月7日出借给被告李明慧的借款本金20000元，依法有据，本院予以支持，该笔借款的利息应按年利率6%计算，从2018年12月7日起计至还清借款本金20000元之日止。原告萧家飞请求被告李明慧偿还其于2018年11月7日出借给被告李明慧的借款本金30000元，依法有据，本院予以支持，该笔借款的利息应按年利率6%计算，从2019年2月7日起计至还清借款本金30000元之日止。原告萧家飞请求被告李明慧偿还其于2018年11月9日出借给被告李明慧的借款本金50000元，依法有据，本院予以支持，该笔借款的利息应按年利率6%计算，从2019年6月9日起计至还清借款本金50000元之日止。原告萧家飞请求被告李明慧偿还其于2019年1月3日出借给被告李明慧的借款本金50000元，依法有据，本院予以支持，该笔借款的利息应按年利率6%计算，从2019年5月3日起计至还清借款本金50000元之日止。原告萧家飞诉称其与被告李明慧口头约定利息按月利率3%计算，因其未能向本院提供证据予以证实，故本院不予采信。被告李明慧、李官兴经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案应作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百三十九条的规定，判决如下：一、被告李明慧应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金46500元及支付该款的逾期利息（逾期利息按年利率6%计算，从2018年7月27日起计至还清借款本金46500元之日止)给原告萧家飞；二、被告李明慧应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金20000元及支付该款的逾期利息（逾期利息按年利率6%计算，从2018年10月28日起计至还清借款本金20000元之日止）给原告萧家飞；三、被告李明慧应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金50000元及支付该款的逾期利息（逾期利息按年利率6%计算,从2018年12月6日起计至还清借款本金50000元之日止)给原告萧家飞；四、被告李明慧应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金20000元及支付该款的逾期利息（逾期利息按年利率6%计算，从2019年2月7日起计至还清借款本金20000元之日止）给原告萧家飞；五、被告李明慧应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金30000元及支付该款的逾期利息(逾期利息应按年利率6%计算，从2019年2月7日起计至还清借款本金30000元之日止）给原告萧家飞；六、被告李明慧应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金50000元及支付该款的逾期利息（逾期利息应按年利率6%计算，从2019年6月9日起计至还清借款本金50000元之日止）给原告萧家飞；七、被告李明慧应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金50000元及支付该款的逾期利息（逾期利息应按年利率6%计算,从2019年5月3日起计至还清借款本金50000元之日止）给原告萧家飞；八、驳回原告萧家飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2828元（原告萧家飞已预交)，由被告李明慧负担。被告李明慧应负担之金额在履行本判决义务时一并迳付原告萧家飞，本院不作另行退收。二审中,上诉人李明慧提交其与萧家飞之间的微信转账明细，以证明其收到萧家飞的款项及偿还给萧家飞的款项。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。二审另查明：李明慧主张其已经偿还了68200元给萧家飞。萧家飞对收到该68200元的事实予以认可，但认为其中的15000元是李明慧帮其弟弟偿还给萧家飞的。本院认为，一、李明慧上诉主张除了萧家飞通过微信转账的借款外、其余借款收据中的款项均没有实际交付。对此，李明慧作为一个完全民事行为能力人，应当清楚出具借据的法律后果，如其在未收到借款的情况下，之后又连续、多次地出具借据给萧家飞，该行为均不符合民间借贷的交易习惯及常理，而且在此期间李明慧又多次向萧家飞还款。另李明慧上诉称其与萧家飞之间的款项属于赌博款，但无证据予以证明。故应认定双方之间的借贷关系成立并真实存在、李明慧已收取了本案借据上的借款。二、李明慧在一审时未到庭应诉，据其二审提交的新的证据，证实其已经偿还了68200元给萧家飞。萧家飞对收取该金额的款项予以认可，又主张其中部分款项偿还的是李明慧弟弟的债务，但对该主张未举证证明。故该68200元，均应认定为偿还本案的借款。而涉案借款协议中均未约定有借款利息，因此李明慧所偿还的68200元，应视为偿还本金，并按照各借款债务的顺序，依次进行扣减后，第一及第二笔借款已经还清，余下借款仍需清偿。综上所述，李明慧关于还款的部分上诉请求成立，应予支持；本案基于李明慧二审时提交的新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初2337号民事判决的第四、五、六、七、项；二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初2337号民事判决的第一、二、八项；三、变更广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初2337号民事判决的第三项为：限于本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人李明慧偿还借款本金48300元及逾期还款占用资金利息（按年利率6%计算,从2018年12月6日起计至还清之日止)给被上诉人萧家飞；四、驳回被上诉人萧家飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2828元，由被上诉人萧家飞负担714元、上诉人李明慧负担2114元。二审案件受理费4986.25元，由上诉人李明慧负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈琪奕审 判 员 陈春何审 判 员 赖慧嫦二〇二〇年十二月二十八日法官助理 曾维海书 记 员 梁 哲朱华倩