山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终5784号上诉人（原审被告）：陈永红，男，1973年12月12日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：陈朝阳，北京万典律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁蕊，北京万典律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）:上官同德，汉族，男，1933年2月18日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：上官振康，汉族，男，1972年12月10日出生，汉族，住临沂市罗庄区，系上官同德之子。委托诉讼代理人：文茂华，山东铭星律师事务所律师。上诉人陈永红因与上诉人上官同德土地租赁合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初4451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈永红上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审，或者查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。理由如下：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间的土地转让，应属于承包经营权转让，并非租赁合同纠纷。《农村土地承包法》第34条规定，经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条规定，本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。而上诉人与被上诉人之间的土地转让经过了村里的追认，而且被上诉人已经没有能力耕种，且在整个承包经营权转让的过程中，都是被上诉人之子(该案一审原告的代理人上官振康)与上诉人进行洽谈的，被上诉人之子上官振康多年以来一直在建材厂上班，有稳定的收入来源，因此，上诉人与被上诉人之间的土地转让，实质上是一种土地承包经营权转让，被上诉人与发包方之间的承包关系已经终止，在这种情况下，上诉人将土地转包给第三人，与被上诉人无关。二、上诉人没有改变土地的使用性质，被上诉人认为上诉人改变土地的性质，没有相关执法机关的认定，缺少证据支撑。根据《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》“《土地利用现状分类》(GB/T21010-2007)，设施农用地是指：直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地”以及“兴建农业设施的，经营者应拟定设施建设方案，并与当地农村集体经济组织签订用地协议。涉及土地承包经营权流转的，应先行依法签订土地流转合同。兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续，其中，生产设施占用耕地的，生产结束后由经营者负责复耕，不计入耕地减少考核。”根据以上规定，上诉人建设一些设施都是从事农业生产而需要的，并不需要办理规划等审批手续，而且，至今也没有任何机关认定上诉人建设的附属设施，改变了土地的性质。同时，上诉人建设以上设施已经多年，被上诉人及其子也在村里居住，其一直知道上诉人建设附属设施的事，且上诉人已经使用多年，现如今，本案地块大幅增值，再以这个理由要求解除合同，是被上诉人想通过毁约的方式收回土地，实现其不正当的目的，是一种严重的不诚信行为。而民事案件维持社会秩序的两大根本原则就是：诚信和公序良俗!三、即便一审法院不认可上诉人与被上诉人之间的土地转让合同系承包经营权转让，那么，一审法院适用《合同法》第224条也属于适用法律错误。对于土地流转合同的解除，《土地承包法》第42条规定：承包方不得单方解除土地经营权流转合同，但受让方有下列情形之一的除外：(一)擅自改变土地的农业用途；(二)弃耕抛荒连续两年以上；(三)给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境；(四)其他严重违约行为。《土地承包法》是约束土地流转的特殊法律、专属法律，而合同法第224条之规定，适用的是一般合同，根据新法优于旧法、特殊优于一般的原则，显然，一审法院应适用《土地承包法》，而根据《土地承包法》第42条之规定，上诉人将流转来的土地，部分转让给他人，并不属于被上诉人可以解除流转合同的法律规定，尤其要说明的是，这种转包并不会对土地、并不会对被上诉人的利益产生任何利益损害。相关的案例也可以体现。因此，一审法院适用合同法第224条，属于适用法律错误。四、即便不考虑一审法院适用专属法律错误的问题，一审法院认定上诉人对他人转让部分土地，而解除整个涉案合同也是适用法律错误。上诉人并没有将从被上诉人转让来的土地全部转让给第三人，如果按照一审法院依据合同法第224规定解除合同，那么也只是解除上诉人与第三人之间的合同，并不能解除上诉人与被上诉人之间的合同，而且，以此解除整个转让合同更没有法律依据。另补充：1、双方约定租赁协议的时候并没有约定必须经营奶牛场，经营奶牛场并非双方合同限制的条件。且陈永红从来未经营过奶牛场。上官同德的住址与陈永红租赁地相距不足100米，陈永红的经营情况上官同德心知肚明，双方在签订合同后是在第一个合同延续过来的，第一个是经营面粉厂的合同。当时证人就是陈某引荐的，同时也是该协议的证明人。2、在此前上官同德想将地租赁给李某用于经营面粉，也不是用于耕作。因此，涉案土地归陈永红使用，并非必须经营奶牛场。上官同德辩称，陈永红的上诉无任何事实与法律依据，一审法院一、二项正确。本案争议的土地系耕地，陈永红对土地进行硬化，并建设了二层住宅楼，已经改变了土地的用途，违反了土地承包法等相关规定。未经上官同德许可，擅自将土地转租给第三人，违反了合同法规定。上官同德要求解除合同、恢复原状并支付违约金的主张应予支持，应驳回陈永红的上诉请求。上官同德上诉请求：1.依法改判一审判决第三项，依法判决被上诉人支付违约金20万元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未支持上诉人的违约金，属于适用法律错误，应予以改判。被上诉人违反了双方签订的《土地承包转让合同》擅自改变土地用途，未经上诉人同意并转租给他人，违反了双方的合同约定，同时双方签订的土地承包合同明确约定了违约金，违约金并不是以存在损失为前提，一审法院认定该事实错误，应依法予以纠正。陈永红辩称，对方的上诉不成立，真正的违约方系上官同德，非陈永红。当时做出这种约定主要防止陈永红中途退出，也防止上官同德中途变更。在签订协议下，将所有租金全部给付的情形下，我方即使变更，对方也不会有损失，只会是对方违约我方有损失。约定该条主要是出租人与上一承租人李某，他们之间没有履行成功，附加的该条款。证人也能证实该事实。之间就是经营面粉厂，没有协议约定必须经营农业。且我方承租该地之后在2009-2010年就进行农业设施建设。后期准备经营奶牛场，但是奶牛市场不景气就改行了，该点情况对方是心知肚明从未提出异议。上官同德向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令解除原、被告双方签订的《土地承包租赁协议》，返还土地；2.判决被告清除地上附着物、恢复土地原状；3.判决被告支付违约金20万元；4.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2008年12月29日，上官同德授权上官庆康与陈永红签订《土地承包转让协议》一份，约定将“村南路西”承包地2.31亩转让给陈永红经营奶牛场，转让费一次性全额付清35110元；双方如有违约，需赔偿违约金20万元以上；转让期限至2028年5月1日。2019年4月18日，陈永红与案外人上官一文签订《转让协议》一份，约定老沂庄村平安加油站西陈永红有空院一处，经双方协商转让给上官一文，转让期限自2019年4月18日至2028年5月1日。现上官同德以发现陈永红在案涉土地私自建设停车场及房屋，破坏基本农田，改变了土地的使用用途，同时未经上官同德同意，擅自将部分土地转租为由，要求解除双方签订的《土地承包转让协议书》，返还土地，清除地上附作物，恢复土地原状并支付违约金20万元。另查明，本案庭审过程中，陈永红辩称案涉土地为集体建设用地，并向一审法院提出申请，调取存放在临沂市罗庄区册山街道办事处的相关案涉土地由耕地变更为集体建设用地的相关审批手续，一审法院依职权向临沂市罗庄区册山街道办事处、临沂市罗庄区自然资源局调取未果，并依法告知陈永红。陈永红在庭审后向法庭提交临沂市国土资源局测绘院出具的“册山街道老沂庄村陈永红用地勘测定界图”，上官同德对该证据质证意见为：真实性、合法性、关联性均有异议，该勘测定界图只是对土地进行勘探测绘，不代表陈永红取得了建设用地物权，陈永红不是土地所有权人，也不能代表陈永红可以在耕地上建设房屋；该图的测绘日期为2020年4月22日，属于庭审结束后的行为，在此之前陈永红已经在原告的土地上建设房屋，属于违法行为，也改变了土地的性质，同时未经上官同德同意对租赁土地进行转让，均属于合同的解除情形。一审法院认为，上官同德与陈永红签订的《土地承包转让协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，应认定合法有效，对各方当事人具有法律约束力。中华人民共和国农业部于2005年公布的《农村土地承包经营流转管理办法》第十三条规定“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意”，《中华人民共和国合同法》第二百二十四条二款规定“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”，本案中，陈永红作为案涉土地的租赁方未经出租人上官同德同意，将案涉的部分土地转让给案外人上官一文，违反了上述规定，故对上官同德诉请解除双方签订的《土地承包转让协议》，返还案涉土地的诉讼请求，一审法院依法予以支持。合同解除后，陈永红应自行清除案涉土地的地上附着物，恢复案涉土地原状。关于上官同德主张的违约金，双方在转让协议中约定“违约金20万元以上”，应视为约定不明，且上官同德也并未就实际损失向一审法院提供证据证实，故对上官同德要求支付违约金20万元的诉讼请求依法不予支持，上官同德可待证据充分后另行向陈永红主张权利。陈永红辩称，本案案由应为“农村土地承包合同转让纠纷”，并非土地租赁纠纷，与一审法院查明的事实不符，一审法院依法不予采信；其辩称的根据农村土地承包法第三十四条规定“承包人在承包期限内可以将承包的部分或全部土地进行转让”，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定是在“经发包方同意”的前提下，且该条规定的系农村土地承包的法律关系，与本案查明的的法律关系不一致，故对陈永红的该项辩解，依法不予采信；陈永红辩称案涉土地从2009年左右，由耕地转为集体建设用地，该事实有相关批文及手续，并申请一审法院调取相关批文及手续，一审法院依据陈永红的申请向临沂市罗庄区册山街道办事处及临沂市罗庄区自然资源局调取未果，法庭辩论终结后，陈永红虽提交了临沂市国土资源局测绘院向其出具的“册山街道老沂庄村陈永红用地勘测定界图”证实，但上官同德并不予认可，且陈永红亦未提供其他证据证实，故对陈永红的该部分辩解，依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百一十二条、第二百一十六条、第二百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告上官同德与被告陈永红于2008年12月29日签订的《土地承包转让协议》；二、被告陈永红于本判决生效后十日内自行清除案涉土地的地上附着物、恢复土地原状，返还原告上官同德案涉土地；三、驳回原告上官同德的其他诉讼请求。案件受理费计4300元，由原告上官同德、被告陈永红各负担2150元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈永红提交证据一、证明一份，证实上官同德将土地转给陈永红是自愿转让并经过村委同意的。上官同德质证认为，该证据不是新证据，不符合证据规则，同时也不能确定杨金光签字的真实性。杨金光在当时租地时并不知情，杨金光与陈永红系亲属关系，对该证据证明的目的不予认可，陈永红已经对涉案土地改变土地用途，进行地上物建设，违反了法律的强制性规定，陈永红未经上官同德同意擅自将租赁物转让转租给案外人，违反合同法规定，上官同德有权解除合同。经本院审查，上官同德对该证据不予认可，本院亦不予确认。陈永红申请证人陈某出庭作证，其证明，“陈永红与上官同德两家的地是我做的介绍，我给签的字，谈的价格具体是多少我不清楚，租赁费一次付清到2028年，到期后还是原价，如果不给对方使用也有违约金，违约方支付20万元违约金，谁违约谁赔谁20万元。”陈永红质证认为，证人证言可以证实：1、案涉租地协议（上官同德与李某的协议）是对方当时提供给陈永红的，双方的协议就是参照上面的亩数确定的。没有实际测量土地。2、20万元违约金的约定主要针对一方到期后不续约的约定。3、双方签完协议不久，陈永红就建设了房屋，上官同德没有提出异议。上官同德也没有在协议上表明不允许建设，且当时没有提供土地承包经营权证。上官同德质证认为，1、证人已经参加庭审，不能作为证人出庭，证人的出庭不符合出庭规则，证人证言不能作为合法证据采信。2、陈永红的代理人出示的案涉租地协议，证人认可是其签字，该租地协议中并没有体现双方续租的问题，证人认可在双方争议的土地承包转让协议中签字是其本人签名，对协议内容不知道，而又对违约金条款进行了虚假解释，认为证人陈述存在矛盾，因此该证言不能采信。证人也陈述知道该土地建设房屋，也知道进行了转租。说明陈永红违反了协议中约定和土地承包法和合同法的规定。经本院审查，证人已经参加庭审，其出庭不符合出庭规则，对其证言不予采信。二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：1、本案《土地承包转让协议》是否应予解除；2、陈永红是否应支付上官同德违约金20万元。关于焦点一，首先，陈永红作为案涉土地的租赁方未经出租人上官同德同意，将案涉的部分土地转让给案外人上官一文，违反了《农村土地承包经营流转管理办法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款的规定；其次，根据上官同德与村委签订的《罗庄区农村土地承包合同书》的规定，涉案土地用于经营种植，不得转作宅基地和构筑其他建筑物。上官同德一审提交的照片证明陈永红对土地进行了硬化并盖了二层楼房，改变了土地的使用性质，一审法院解除双方签订的《土地承包转让协议》并无不当。关于焦点二，双方在转让协议中约定“违约金20万元以上”，应视为约定不明，且上官同德也并未就实际损失提供证据证实，一审法院对上官同德要求支付违约金20万元的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，上诉人陈永红、上官同德的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人陈永红负担2150元，上官同德负担2150元。本判决为终审判决。审判长  赵凤金审判员  申慧雁审判员  赵修娜二〇二〇年十二月十一日书记员  曲阿囡