浙江省义乌市人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙0782民初11393号 原告:施仁虎，男，1956年5月4日出生，香港特别行政区居民，现住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：陈国群，浙江纵伸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵佳佳，浙江纵伸律师事务所实习律师。 被告：义乌市东吴工艺品有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑路**。 诉讼代表人：浙江红太阳律师事务所，该企业的管理人。 委托诉讼代理人：王俊华，浙江红太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈献华，浙江红太阳律师事务所律师。 第三人：孙建宏，男，1973年2月23日出生，汉族，户籍地浙江省金华市义乌市，现在浙江省十里坪监狱服刑。 第三人：浙商银行股份有限公司绍兴上虞支行，住，住所地：浙江省绍兴市上虞区百官街道德盛路**/div> 负责人：徐志相，行长。 委托诉讼代理人：杨泽峰，浙江大公律师事务所律师。 原告施仁虎与被告义乌市东吴工艺品有限公司（以下简称东吴公司）、第三人孙建宏与破产有关的纠纷一案，本院于2019年10月29日立案受理后，于2019年12月19日作出（2019）浙0782民初18888号民事裁定，将案件移送金华市中级人民法院处理。2020年7月17日，本院作出（2020）浙0782民再33号民事裁定，撤销了本院（2019）浙0782民初18888号民事裁定，本案由本院继续审理。本院于2020年8月5日重新立案后，另行组成合议庭，并追加浙商银行股份有限公司绍兴上虞支行（以下简称浙商银行上虞支行）为本案第三人，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。原告施仁虎及其委托诉讼代理人陈国群、赵佳佳，被告东吴公司的委托诉讼代理人王俊华，第三人孙建宏，第三人浙商银行上虞支行的委托诉讼代理人杨泽峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告施仁虎向本院提出诉讼请求：请求法院确认义乌市东吴工艺品有限公司房地产拍卖款中1700万元不属于破产财产，予以追缴，退赔给原告。事实与理由：2008年第三人孙建宏向原告施仁虎借款以东吴公司名义购买义乌市北苑路350号厂房。2018年东吴公司进入破产程序，义乌市北苑路350号厂房拍卖款143483200元作为东吴公司破产财产。原告施仁虎于2019年10月15日对东吴公司破产财产范围提起异议，请求东吴公司管理人在东吴公司厂房拍卖款项中先予执行（2015）金义刑初字第2574号判决，用于偿付原告债权。东吴公司管理人《复函》认为，不存在追缴问题，拍卖款143483200元全部均为东吴公司破产财产。原告认为管理人认定缺乏事实及法律依据。原告系（2015）金义刑初字第2574号判决中的受害人，按该判决：“被告人孙建宏构成非法吸收公众存款罪，人民法院应对孙建宏违法所得予以追缴，不足部分由被告人孙建宏退赔。”原告出借款项发生于2008年，孙建宏用该笔款项购买位于北苑街道土地，该事实已由义乌市人民政府成立的工作组、孙建宏供述及义乌市公安局侦查查明。现东吴公司位于北苑街道土地及厂房已由义乌市人民法院司法拍卖，拍卖款为143483200元。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第二款：“被执行人将赃款、赃物投资或置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。”同样，根据高检会[2019]2号《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九项：“关于涉案财物追缴处置问题的相关规定，退赔集资参与人的损失一般优于其他民事债务的执行。”原告出借给孙建宏的款项用途已由相关部门明确认定用于购买东吴公司位于北苑街道的土地，故东吴公司厂房拍卖款项应先行追缴用于退赔原告损失，剩余款项才属于破产财产用于破产分配。 被告东吴公司辩称，1、原告将确认之诉和给付之诉混同在一起，因此本案诉讼请求存在问题；2、原告陈述孙建宏用涉案的1700万元购买位于北苑街道土地，该事实有义乌市人民政府成立的工作组、孙建宏供述及义乌市公安局侦查查明，但管理人在核查债权过程中，没有收到原告提供的上述材料，在本案诉讼中，原告也仅提供了一份刑事判决书，刑事判决查明的事实中，只是认为被告孙建宏以归还银行贷款、支付东吴公司内部建房工程款、回购公司股权等为由非法吸收存款，并未认定涉案的1700万元用于购买东吴公司的厂房，因此，原告的诉请缺乏事实和法律依据，管理人认为凭现有证据无法认定涉案的1700万元为赃款；3、赃款追缴的主体是司法机关，而非管理人。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回。 第三人孙建宏述称，1700万元确实是用于购买土地的，该款项应认定为赃款。 第三人浙商银行上虞支行述称，1、刑事案件所涉的赃款认定以及追赃属于刑事程序范围，原告要求法院确认相关财产或相关财产的变价款是否属于赃款本身不属于人民法院民事诉讼的主管范围，法院对原告的民事诉请没有管辖权；2、东吴公司不是原告所述的（2015）金义刑初字第2574号案件的当事人，原告与东吴公司没有法律上的利害关系，原告向东吴公司提出积极的确认之诉，不符合民事诉讼的受理条件，应依法驳回其对东吴公司的起诉；3、东吴公司房地产拍卖款未被（2015）金义刑初字第2574号案件列入追赃的财产范围，该刑事判决也未将东吴公司的财产列入赃款的范围，孙建宏的个人财产和东吴公司的法人财产不能等同。原告在本案的确权诉请实际是要求将东吴公司法人的财产等同于孙建宏的个人财产，基于刑事判决未涉东吴公司资产，原告要求确认东吴公司的房产拍卖款为赃款没有相应的法律和事实依据；4、第三人浙商银行上虞支行在发放委托贷款并办理抵押贷款的过程中，已尽到了审慎审查和合理的注意义务，因此，即便抵押人东吴公司在设定抵押时，存在着无权处分的情形，第三人对于案涉房屋的抵押权，也构成了善意取得，在没有任何刑事判决否定抵押合同效力的情况下，合法成立的抵押权，应受法律保护；依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款、第十三条第二款的规定，即便孙建宏个人财产可等同于东吴公司的法人财产，第三人作为善意的一方，且享有相应房地产抵押权的情况下，按照前述最高法院的规定，对应的变价款项也不属于刑事追赃的范围；5、即便如原告所主张的(2015)金义刑初字第2574号判决有相应的赃款，其相应的赃款也应由司法机关相应的处置，原告要求将有关的赃款由法院予以追缴后退还给原告，其给付之诉的诉讼请求，也是没有相应的法律依据的。综上，原告所提的诉请不在法院的主管范围，东吴公司也不是本案的适格被告，原告的诉讼请求，没有相应的事实和法律依据，依法应予驳回。 为证明其主张，原告施仁虎向本院提供了下列证据材料：证据1，（2015）金义刑初字第2574号刑事判决书一份，证明第三人孙建宏向原告借款用于购买涉案土地的事实；证据2，孙建宏非法吸收公众存款汇总表（复印件）一份，证明第三人孙建宏向原告借款用于购买涉案土地的事实；证据3，复函一份，证明针对涉案土地及房产拍卖款项是否属于破产财产，原告提出异议及被告回复的事实。 被告质证认为，对证据1的真实性没有异议，但是无法达到原告的证明目的；证据2是由北苑街道移交给管理人的，但该汇总表并没有任何人的签章，所以管理人无法确定真实性，根据汇总表，该1800万元已用房屋29套抵偿，并经民事诉讼，但据管理人了解，该笔款项可能未经诉讼，所以汇总表内容的真实性管理人无法核实；对证据3的三性均无异议。 第三人孙建宏质证认为，对证据1、2均无异议；对证据3有异议，其向原告吸收的款项，以及向其他人吸收来的款项，都是用于东吴公司购买土地的，不是其个人使用的。 第三人浙商银行上虞支行质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，但对原告举证目的有异议，该判决主文很明确，是追缴被告人孙建宏的违法所得，追缴不足部分由被告人孙建宏个人退赔，里面不涉及到东吴公司，对东吴公司的资产，该判决也没有认定是因赃款，或者说是因非吸形成而应予追缴，判决书对孙建宏个人财产和东吴公司财产是有明确界定的，东吴公司名下的资产不属于孙建宏刑事判决所涉赃款的追赃范围；对证据2，被告已明确对该证据的真实性、合法性均不能确定，第三人同意被告的该质证意见，同时指出，汇总表涉及原告项下的款项以东吴公司29套房屋抵偿，后面也载明涉及相应诉讼，据第三人了解案涉的29套房屋以及原告项下款项均已经转化为了黄爱芳与东吴公司所签订的商品房买卖合同项下的购房款，案涉的款项即便成立，法律关系也发生了相应的转换，它构成了黄爱芳商品房买卖合同项下的购房款，也即购房合同即使不能履行，也是合同之诉中款项的返还问题，而不成立赃款追缴问题；对证据3，真实性、合法性没有异议，第三人对被告认定拍卖款不属于刑事判决书上的赃款是认可的。 本院审查认为，综合被告及第三人浙商银行上虞支行、孙建宏的质证意见，对原告提供的证据1的真实性予以认定，但该刑事判决并未作出孙建宏向原告的非吸款项用于购买涉案土地的认定，故不能达到原告的证明目的；证据2系复印件且无签章，真实性无法核实，即使该证据是真实的，也仅是依据各受害人的陈述对孙建宏非法吸收公众存款基本情况所作的汇总，而非公安机关的侦查结论，故无法据此证明孙建宏向原告的非吸款项用于购买涉案土地的事实；对证据3的真实性予以认定。 第三人浙商银行上虞支行向本院提供了下列证据材料：（2019）浙07民终4110号民事判决书一份，证明第三人对东吴公司提供抵押的土地使用权以及房产享有合法的抵押权。 原告质证认为，对证据真实性没有异议，但与本案没有关联性。因为本案涉及的就是1700万的赃款，由东吴公司购买土地，是否应该归属于破产财产的问题，至于破产财产中，哪些是由第三人善意取得或没有善意取得，这是另外一个法律关系，而且根据判决书，东吴公司抵押的范围只限于部分财产，不是东吴公司的全部财产，所以不影响原告提起诉讼。 被告对上述证据没有异议。 第三人孙建宏对上述证据没有异议。 本院审查认为，综合原告及第三人孙建宏的质证意见，对上述证据的真实性予以认定。 被告和第三人孙建宏均未提交证据。 因审理案件需要，本院依法调取了（2018）浙0782破申6号民事裁定书和决定书各一份，用以证明本院受理黄爱芳对东吴公司的破产清算申请并指定管理人的事实；（2016）浙07刑终112号刑事判决书一份，用以证明孙建宏非法吸收公众存款罪一案曾经金华市中级人民法院二审的事实；（2018）浙0782执4554号执行裁定书一份，用以证明孙建宏非法吸收公众存款罪一案进入执行程序后，因孙建宏暂无可供执行的财产，本院裁定终结本次执行程序的事实。 原告对以上证据真实性均无异议。 被告对民事裁定书、决定书、金华中院刑事判决书的三性均无异议，对执行裁定书的真实性没有异议。 第三人孙建宏对以上证据均无异议。 第三人浙商银行上虞支行对以上证据的三性没有异议 本院审查认为，综合原、被告及第三人的质证意见，对上述证据的证明力予以确认。 综合上述认定的证据，结合原、被告、第三人的陈述，本院经审理认定事实如下：2015年11月17日，本院受理被告人孙建宏非法吸收公众存款罪一案，经审理查明，2007年6月至2012年7月期间，被告人孙建宏以归还银行贷款、支付东吴工艺品有限公司内部建房工程款、回购公司股权等为由，承诺月利息2-3分不等，向何承佐、楼宪飞、冯小义等十余人非法吸收存款1.5亿余元。具体事实如下：1、……；6、2008年4月至2009年9月期间，被告人孙建宏以月利息3分向施仁虎借款人民币1800万元，现已归还本金100万元，利息未支付；15、……。2015年12月22日，本院作出（2015）金义刑初字第2574号刑事判决，一、被告人孙建宏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。二、追缴被告人孙建宏违法所得人民币3723.5万元返还各被害人。其中返还被害人楼行军300万元，被害人吴健75万元，被害人胡顺平50万元，被害人施仁虎1700万元，被害人陈鲜颖300万元，被害人朴敬顺258万元，被害人楼宪飞481万元，被害人吴宗群120万元，被害人王**茂300万元，被害人郭宇鹏139.5万元。追缴不足部分，由被告人孙建宏退赔。被告人孙建宏不服提起上诉，金华市中级人民法院经审理，作出（2016）浙07刑终112号刑事判决，除根据二审查明事实对被害人楼宪飞吸存金额有所调整而作改判外，其余部分予以维持。2018年4月10日，本院刑庭将上述刑事判决涉财产部分移送执行，2018年9月28日，因孙建宏暂无可供执行的财产，本院裁定终结本次执行程序。 2018年4月16日，本院作出（2018）浙0782破申6号民事裁定书裁定受理黄爱芳对东吴公司的破产清算申请，并指定浙江红太阳律师事务所担任东吴公司的管理人。原告施仁虎于2019年10月15日对东吴公司破产财产范围提出异议，请求东吴公司管理人在东吴公司厂房拍卖款项中先予执行（2015）金义刑初字第2574号判决，用于偿付施仁虎债权，东吴公司管理人复函认为，（2015）金义刑初字第2574号判决中的被告人孙建宏并非债务人，对该笔债权不予确认，因此不存在刑事追缴问题，债务人东吴公司的厂房拍卖款143483200元全部均为东吴公司破产财产。 另查明，2018年7月25日，本院受理原告浙商银行上虞支行诉被告东吴公司破产债权确认纠纷一案，原告浙商银行上虞支行请求确认被告东吴公司管理人审查认定的原告对被告总额为167079993.80元的债权中77079993.80元的无财产担保债权为有财产担保债权，全部债权对编号为义乌房他证北苑字第ｃ141027**的他项权证项下担保物的变价款可优先受偿。2019年6月14日，本院作出（2018）浙0782民初12811号民事判决，确认原告浙商银行上虞支行对被告东吴公司享有的债权167079993.80中，除东吴公司管理人已认定的有财产担保债权90000000元以外的77079993.80元债权亦为有财产担保债权；上述债权对义乌房权证北苑字第ｃ00182704、ｃ00182705、ｃ00127840房产及该3幢房产按房屋占地面积比例计算的土地使用权（计算方式为：义乌房权证北苑字第ｃ00182704、ｃ00182705、ｃ00127840房产占地面积／义乌国用（2014）第004-06708号土地上6幢房产占地面积×土地使用权面积80162平方米）折价或者拍卖、变卖款享有优先受偿权。浙商银行上虞支行不服提起上诉，金华市中级人民法院经审理，作出（2019）浙07民终4110号刑事判决，1、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初12811号民事判决；2、确认浙商银行股份有限公司绍兴上虞支行对义乌市东吴工艺品有限公司享有的债权167079993.80元中，除义乌市东吴工艺品有限公司管理人已认定的有财产担保债权90000000元以外的77079993.80元债权亦为有财产担保债权；上述债权对义乌市人民法院就义乌××街道工业区××期的房地产土地使用权拍卖价款151483200元中属于义乌房权证北苑字第ｃ00182704、ｃ00182705、ｃ00127840房产及义乌国用（2014）第004-06708号土地使用权相对应的价款享有优先受偿权。 本院认为：生效的（2015）金义刑初字第2574号刑事判决判令追缴被告人孙建宏违法所得返还包括原告施仁虎在内的各被害人，追缴不足部分，由被告人孙建宏退赔，据此被告东吴公司并非该违法所得的返还义务人和退赔义务人；原告施仁虎主张涉案房地产拍卖款系由第三人孙建宏自原告处吸收存款后，用于购买东吴公司位于北苑街道土地使用权后转化而来，属赃款赃物，该事实已由包括生效刑事判决在内的证据所确认，但生效的刑事判决中并未对此作出认定，原告提供的第三人孙建宏非法吸收公众存款汇总表也仅是依据各受害人的陈述对第三人孙建宏非法吸收公众存款基本情况作的汇总，而非公安机关的侦查结论；退一步说，即使原告施仁虎申报的债权确由第三人孙建宏非吸后投入被告东吴公司用于购买涉案土地使用权，也不能据此认定原告施仁虎的债权可以直接向被告东吴公司主张房地产拍卖款。原告施仁虎起诉时援引《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第二款：“被执行人将赃款、赃物投资或置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴”用以支持其主张，但根据该款本意，系指赃款、赃物投资或置业登记于被执行人自己名下属于特定物的情形，而涉案房地产并未登记于第三人孙建宏名下，而是登记于被告东吴公司名下，因此并不适用该款规定，由于即使本案第三人孙建宏向原告非吸款项后投入被告东吴公司用于购买土地使用权的事实成立，其资金也只占被告东吴公司购买涉案土地使用权整个投入的一小部分，本案的情形应按《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第三款：“被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴”的规定处理，第三人孙建宏如果利用向原告非吸所得的款项投入被告东吴公司用于购买土地使用权，在法律关系上只是形成了第三人孙建宏对被告东吴公司的投资，该投资具体表现为股权投资或债权投资，要启动刑事追赃程序也只能对第三人孙建宏的投资收益进行追赃，在被告东吴公司进入破产程序后，被告东吴公司本身已经严重资不抵债，如第三人孙建宏的上述投资系股权投资，该股权收益已经为零，如系债权投资，第三人孙建宏也只能作为债权人参与破产分配，再将第三人孙建宏在破产案件中的分配所得作为赃款进行追缴。综上，原告起诉的被告主体不适格，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 驳回原告施仁虎的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  陈 因 人民陪审员  傅能慧 人民陪审员  黄天生 二〇二〇年十二月二日 代书 记员  殷子钧