贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔23刑终286号 原公诉机关贵州省望谟县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王封草，曾用名王二，男，1991年6月5日出生于贵州省望谟县，布依族，小学文化，农民，住望谟县。因犯故意伤害罪于2010年10月16日被望谟县人民法院判处有期徒刑十个月，2011年2月2日刑满释放；因犯故意伤害罪于2013年11月4日被判处有期徒刑一年，2014年6月5日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2020年2月1日被取保候审。2020年10月16日被逮捕。现押于望谟县看守所。 辩护人潘向冰，贵州铮斟律师事务所律师。 辩护人胡小宁，贵州法甲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄斌，男，1984年11月3日出生于贵州省望谟县，布依族，小学文化，农民，住望谟县。因犯抢劫罪于2003年6月30日被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2020年2月27日被取保候审，2020年10月16日被逮捕。现押于望谟县看守所。 辩护人田茂祥，贵州天生律师事务所律师。 贵州省望谟县人民法院审理贵州省望谟县人民检察院指控原审被告人王封草犯聚众斗殴罪、原审被告人黄斌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪一案，于2020年10月20日作出（2020）黔2326刑初83号刑事判决。原审被告人王封草、黄斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、聚众斗殴罪 2018年8月，被告人王封草在黄某1开设在望谟县坝康坡的赌场上赌钱，其提前离开时问保管抽头渔利的被告人黄斌索要赌客在场费，遭到黄斌拒绝，后王封草邀约黄斌在望谟县城二环路打架斗殴。当日，杨某霖（已死亡）驾驶车牌号为贵Ｅ×××××的一辆面包车载王封草、王某1、王某兵、显某、王某2从望谟西站附近往岜赖方向行驶，行驶至知青农场处时遇到对向驶来的黄斌一方的两辆面包车，双方车辆发生碰撞后，岑某华驾车载黄斌、贺某2、贺某3、杨某1往望谟方向逃离知青农场，李某乘坐的面包车被王封草持钢管打砸后李某下车逃离现场，王封草、黄斌等人的行为造成两车不同程度受损。 二、开设赌场罪 1.2018年8月，黄某1在望谟县坝康坡上开设赌场，以“亢宝”的方式组织王封草、杨某保等人赌博，参赌人员每日达20余人。被告人黄斌负责在赌场上抽头渔利，因被告人王封草离场时向黄斌索要赌客散场费（按惯例开设赌场者为拉拢赌客在赌场散场后向赌客发放部分抽头渔利的水钱）时遭到拒绝产生矛盾，后引发黄斌等人与王封草等人聚众斗殴。 2.2019年8月，黄某1、贺某2伙同杨某2、何某武、黄某才在望谟县墙家鱼馆后山上开设赌场，以“三公”的方式组织贺某石、黄某2等人赌博，参赌人员每日达20余人，被告人黄斌负责通过微信扫码的方式给赌客换取现金，赌场抽头渔利2.8万余元。 3.2019年8月，黄某1、贺某2伙同杨某2、何某武、黄某才在望谟县黄某某家开设赌场，以“三公”的方式组织王自军、段某等人赌博，参赌人员每日达20余人。被告人黄斌负责通过微信扫码的方式给赌客换取现金，赌场抽头渔利1万余元。 4.2019年8月31日、2019年9月2日，黄某1、贺某2伙同杨某2、何某武在望谟县王母街道黎某某家中开设赌场，以“三公”的方式组织段某、黄某2等人赌博，参赌人员每日达20余人，被告人黄斌负责通过微信扫码的方式给赌客换取现金，赌场抽头渔利2万余元。 2020年2月28日黄斌通过微信扫码的方式给赌客换取现金获利的人民币0.9万元被望谟县公安局扣押。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项,第三百零三条第二款,第二十五条第一款,第二十六条第一款,第二十七条,第五十二条,第五十三条,第六十四条,第六十五条,第六十七条第一款,第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条,第二百零一条的规定，作出如下判决： 一、被告人王封草犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。 二、被告人黄斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；总和刑期有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。 三、追缴被告人黄斌非法所得人民币9000元（已缴纳），上缴国库。 宣判后，原审被告人王封草不服，以“到达现场时虽然发生一次车辆碰撞，但车辆碰撞应该是交通事故，不是打架斗殴。虽然打砸车辆，但所持具械只对物使用，没有对人使用，主动放弃对人的攻击，应系犯罪中止;一审量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人胡小宁律师以相同意见进行辩护。其辩护人潘向冰律师以“王封草只有聚众行为，没有斗殴行为，车辆碰撞属于交通事故，打砸车辆仅可能构成故意毁坏财物罪”的意见进行辩护。 原审被告人黄斌不服，以“在聚众斗殴中发现对方人多，不想参与打架，便驾车绕过对方人员聚集的地方，准备调头离开，不慎与对方车辆发生刮擦，自动放弃犯罪，避免了严重结果的发生，应系犯罪中止。且没有持械斗殴和打砸的行为，并不具有聚众斗殴罪的加重处罚情节;我具有自首情节，在开设赌场罪中系从犯;一审量刑偏重”为由，提出上诉。其辩护人提出：“有自首情节；在开设赌场罪中系从犯；在聚众斗殴罪中，黄斌仅是去现场偶遇，并未持械打砸对方车辆和人，系犯罪未遂；黄斌自愿认罪认罚，积极退赃；建议对黄斌犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年零六个月，犯开设赌场罪判处有期徒刑八个月”的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人王封草、黄斌分别邀约伙同他人持械斗殴；上诉人黄斌明知他人开设赌场，在他人赌场内从事抽水和提供赌资等的事实清楚。据以认定事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审中，上诉人王封草、黄斌未提出新的证据。本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人王封草、黄斌分别邀约伙同他人持械实施斗殴,扰乱社会秩序,其行为已构成聚众斗殴罪；上诉人黄斌明知他人开设赌场，在他人赌场内从事抽水、提供赌资等，其行为已构成开设赌场罪。均应依法惩处，并对黄斌数罪并罚。王封草、黄斌在双方聚众斗殴过程中系首要分子，起主要作用，系主犯。黄斌在开设赌场过程中起次要作用，系从犯。王封草曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。黄斌曾因犯抢劫罪被判处刑罚，有犯罪前科，可酌定从重处罚。王封草、黄斌主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。王封草、黄斌自愿认罪认罚，依法可从宽处理。黄斌已退赃，可酌情从轻处罚。 上诉人王封草及其辩护人胡小宁律师所提“到达现场时虽然发生一次车辆碰撞，但车辆碰撞应该是交通事故，不是打架斗殴。虽然打砸车辆，但所持具械只对物使用，没有对人使用，主动放弃对人的攻击，应系犯罪中止”的上诉理由和辩护意见及其辩护人潘向冰律师所提“王封草只有聚众行为，没有斗殴行为，车辆碰撞属于交通事故，打砸车辆仅可能构成故意毁坏财物罪”的辩护意见，上诉人黄斌所提“在聚众斗殴中发现对方人多，不想参与打架，便驾车绕过对方人员聚集的地方，准备调头离开，不慎与对方车辆发生刮擦，自动放弃犯罪，避免了严重结果的发生，应系犯罪中止。且没有持械斗殴和打砸的行为，并不具有聚众斗殴罪的加重处罚情节”的上诉理由及辩护人所提“在聚众斗殴罪中，黄斌仅是去现场偶遇，并未持械打砸对方车辆和人，系犯罪未遂”的辩护意见，经查，证人杨某、谢某、贺某1、贺某2、谭某、游某、李某、罗某、冉某、杜某、王某1、王某2证言和被告人黄斌、王封草的供述相互印证，证实王封草和黄斌因在赌场发生矛盾后，相互邀约并持钢管等械具斗殴，双方多人应约到达约定地点相互撞车逼停对方，造成双方车辆受损，王封草持钢管将黄斌一方车辆砸坏的犯罪事实，双方的行为已经实际侵犯社会公共秩序，其行为应以聚众斗殴罪既遂定罪量刑，故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 黄斌及其辩护人所提“具有自首情节；在开设赌场罪中系从犯”的上诉理由和辩护意见及辩护人所提“黄斌自愿认罪认罚，积极退赃”的辩护意见，经查，原判已综合黄斌的犯罪事实及情节予以认定，本院不再重复考虑。王封草、黄斌所提“一审量刑过重”的上诉理由及黄斌的辩护人所提“建议对黄斌犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年零六个月，犯开设赌场罪判处有期徒刑八个月”的辩护意见，经查，原判根据上诉人王封草、黄斌的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度判处刑罚，量刑并无不当，故王封草、黄斌所提的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈昌泽 审判员  刘 忠 审判员  刘远益 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  罗 弦