山西省晋中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋07刑终264号 抗诉机关山西省灵石县人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙晶，女，1997年1月3日出生,汉族，中专文化程度，户籍所在地山西省灵石县，住灵石县。2019年12月13日因涉嫌犯盗窃罪被灵石县公安局刑事拘留，2020年1月17日经灵石县人民检察院批准被灵石县公安局逮捕。现羁押于晋中市看守所。 辩护人王宏宾、王毅超，山西旭日明律师事务所律师。 山西省灵石县人民法院审理山西省灵石县人民检察院指控原审被告人孙晶犯盗窃罪一案，于2020年7月20日作出（2020）晋0729刑初57号刑事判决。原公诉机关山西省灵石县人民检察院以灵检一部诉刑抗[2020]2号刑事抗诉书提出抗诉。原审被告人孙晶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 2015年，灵石县凤凰新城Ｄ5服装店老板余某欲开淘宝店,便将本人身份信息注册的支付宝账号（账号为:ｓｊ64×××200163.ｃｏｍ，绑定余某名下农行卡62×××62）信息告知被告人孙晶（时任Ｄ5服装店盘货员）由其管理网店。2017年8月底，被害人余某让被告人孙晶将ｓｊ6×××＠163.ｃｏｍ支付宝及网店交接给王某。后被告人孙晶趁被害人余某不备,利用131××××0678的手机号码注册支付宝后,以余某的身份证信息进行实名认证,并绑定余某农行卡62×××62和6228481658466219072。2017年9月3日至2019年11月15日,被告人孙晶多次通过余某ｓｊ6×××＠163.ｃｏｍ支付宝、131××××0678支付宝将余银行卡内1303928.05元盗转至被告人孙晶18×××88支付宝内。 原判认定上述事实的证据有： 1、犯罪嫌疑人基本情况表，证实被告人孙晶的身份情况。 2、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，证实被告人孙晶无前科。 3、到案经过，证实2019年12月13日被告人孙晶经传唤到灵石县公安局接受审查。 4、支付宝收支明细，证实从2017年9月3日到2019年11月15日由131××××0678的支付宝账号向孙晶的支付宝账号18×××88转账共计101780元。 5、支付宝电子客户回单、支付宝明细查询，证实从2017年9月3日到2019年11月15日余某ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ支付宝账户多次向孙晶转账。标记1-25的交易记录为余某转到ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ账户，用于让孙晶购买物品的钱，共计61922元。 6、扣押决定书，证实由孙晶所有的丰田汉兰达SUV及IphoneXSMAX手机被灵石县公安局扣押。 7、余某支付宝ｓｊ6×××＠163.ｃｏｍ的账务明细，证实从2017年9月3日到2019年11月15日该账户的收支情况。 8、天星伊迪亚生活馆集资协议，证实2017年8月4日被告人孙晶在灵石县凤凰新城捷雅门市部入股10万元。 9、被告人孙晶与证人张某的微信聊天记录，证实被告人孙晶向其丈夫张某陈述其盗窃余某财物的事实。 10、发还清单，证实被告人孙晶银行卡内的存款261024.43元被灵石县公安局发还给被害人余某。 11、支付宝收支明细截图，证实2017年9月3日至2019年11月15日18×××88与131××××0678有34笔交易记录，交易金额为101780元。 12、客户交易明细对账单，证实孙晶向安某转款18万元用于购买天源水岸小区房屋。 13、协助查询财产通知书、山西省农村信用社定期储蓄存单，证实田某2015年—2018年定期存款情况。 14、证人张某的证言，证实我是孙晶的丈夫，2019年12月3日孙晶告诉我，两三年前不知道她通过什么手段，登上了她老板余某的支付宝账号。这两三年里她断断续续把她老板支付宝里的钱转到自己的支付宝里，每笔几千、几百不等，总共转了一百多万。最近她老板余某可能发现了，所以告诉了我想找我商量看怎么办。我一听她盗刷了老板一百多万，数额太大。我实在没办法就跟她说，等你老板叫你的时候，咱们一起坐一坐，看你老板什么意思，人家要是让你坐牢你就坐牢去。让咱们还钱咱们就尽能力偿还人家。事情的经过就是这样。孙晶没有告诉我她盗刷的钱花在哪里了，但是我能说一个大概。位于灵石县的住宅是2018年上半年购买的，房价是23万元左右。这笔钱是我全款购买的，和孙晶没有关系。但是房产证上写的孙晶的名字。房子装修总共花了15万元左右，孙晶出了5万元左右，这5万元装修款应该就是她盗刷她老板的钱。孙晶在依迪亚入股了10万元，这10万元应该也是她盗刷来的钱。我和孙晶于2019年11月10日在榆次市汇通路广汽丰田4Ｓ店内分期购买了一辆丰田汉兰达ＳＵＶ（车牌号晋Ｋ×××××），写在孙晶名下，总价36万元，首付款24万元整。这笔首付款是孙晶出的，应该也是她盗刷来的。再有她平时也炒股票，有输有赢，孙晶花钱也比较大手大脚，个人挥霍了一些。孙晶盗刷的钱大概去向就是这些了。买车的时候我也问过孙晶哪里来的钱，她说刷信用卡刷的钱。我从来没用过支付宝。131××××0678的号码是孙晶帮我办的，办下有一年了。这个号码是我在使用，应该是孙晶偷偷用这个号码注册的支付宝，我不知情。 15、证人王某的证言，证实2017年8月底，我刚去Ｄ5服装店的时候，淘宝网店卖的都是Ｄ5服装店内衣服，淘宝网店以及店内的支付宝账号ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ（余某名下）,一直都是孙晶负责的，就在2017年8、9月交替的那段时间余某天星一楼要开新店长捷鞋店（依迪亚）决定让孙晶去长捷鞋店当店长，就不让她再管理淘宝网店了。孙晶把淘宝网和ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ支付宝账户都写在一个本上交给了我。说是让孙晶不再管理ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ支付宝账户了。但是这个账号的密码一直没有改过，孙晶应该也能登陆上，过了没多久，余某又把淘宝网店交给当时的另一个员工张小娟管了段时间，后来网店生意不怎么样，2018年初这个网店就彻底没人管了。 16、证人李某的证言，证实我是余某的丈夫，孙晶是Ｄ5服装店的店员，跟了余某好多年了，她从2017年9月开始一直陆陆续续偷偷转走余某支付宝内的钱到她自己的账户内，总共偷了100多万。2018年3、4月份的一天，孙晶跟我说她要在天源水岸小区买房子，而且房子挺便宜的，一套下来才20多万，我也想看看那的房子怎么样，那天孙晶要去天源水岸售楼部交房款时，我也跟着去了。孙晶和张某的朋友一起去银行转账去了，应该就是交房款去了，我和张某在售楼部等了不到一个小时他们就回来了。我没看见孙晶当天有没有带大量现金，如何转账的我也不清楚，孙晶的购房款我不清楚怎么来的。 17、证人安某的证言，证实2018年5月28日中午，张某、孙晶和我在天源水岸售楼部见面，他们最终决定买1号楼5单元1401室，房子全款20万整，我先问他们要了2万元定金，2万元定金是他们给的现金，当天下午孙晶和我相跟上去五华商场对面的中国工商银行转了18万元房款。孙晶的购房款来源我不清楚。 18、证人田某的证言，证实孙晶和我是婆媳关系。我之前做柏木生意挣了四五十万，就到灵石县农商行夏门支行存了定期存单，2017年后半年，我把13万从灵石县农商行夏门支行取出来给张某买房用，再加上家里存放的7、8万现金，总共20万给张某买房。给20万现金的时候在场的有我、张某和我丈夫张文安。张某买下房告诉我名字写的是孙晶。 19、被害人余某的陈述，证实2015年我把我名下ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ的淘宝网店交给孙晶管理，支付宝账号的身份信息、绑定银行卡都是我本人的。2017年8月底、9月初的时候我就不让她参与ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ的运营，之后这个网店就一直让张小娟管理。我一直没有改过ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ支付宝密码，所以孙晶也能登陆上。有时候我会让孙晶帮我买些模特、订些机票什么的，一般都是直接把钱通过我130××××1000的支付宝转账给ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ的支付宝，让她操作帮我买。直到2018年年初，ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ的网店因为挣不下钱，我就不开这个网店了，从那以后就没人再管过这个网店，我也没有再管过，但是网店一直没有注销。目前我名下一共有三个支付宝账户，ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ、130××××1000和131××××0678。ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ是网店的支付宝账户，131××××0678是孙晶偷偷用我身份证、银行卡号等信息注册的支付宝账户，她什么时候注册的我不清楚。2019年9月3日以来，从支付宝官网打印下的从ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ支付宝账户转到孙晶18×××88支付宝账户的所有的钱，减去孙晶在帮我买东西转到她18×××88支付宝账户的钱，应该就是我的所有损失。2019年9月3日以来从ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ支付宝账户转到孙晶18×××88支付宝账户的钱总共是1261434.05元，我通过130××××1000的支付宝转给ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ的支付宝让孙晶买东西又转到18×××88账户的钱算下来是49800元，还有12000元买衣架等杂物的钱，算下来损失共计1199634.05元。2019年11月15日凌晨4点23分，我收到农行卡6562被支付宝消费了2636元的短信。向支付宝账户查询后发现是孙晶转的。ｓｊ6×××＠163.ｃｏｍ的支付宝账号绑定了我的尾号6562农业银行卡。我的支付宝的一切信息以及我的尾号6562农业信用卡密码她都知道。从我意识到尾号6562农行卡里的钱被孙晶转走后，发现名下还有一个支付宝账号，这个支付宝绑定我尾号9072的农行卡，绑定的手机号码是131××××0678。我自己都不知道有这么一个支付宝。孙晶偷偷将我的这张农行卡里的钱转到这个支付宝里总共88643元。 20、被告人孙晶的供述，证实2017年前半年我在网上刷单被骗了将近40万元，就想到登录我们老板余某的支付宝，支付宝绑着她尾号6562的银行卡。2016年余某让我帮她开网店，就把她支付宝的所有密码告诉了我，这个支付宝绑定的是我的手机号，为18×××88。我知道平时店里的收入都在这个卡里，而且我也知道支付密码是什么。所以从2017年后半年开始，我偷偷通过她的支付宝把她尾号6562的农行卡里的钱直接转到我的支付宝。我自己的支付宝账号也是我手机号18×××88。我隔两三天转一次，最少的一笔有几百元钱，最多的也就5000元左右。每笔钱有零有整，因为这样不容易被她发现。一直到2019年11月15日，我总共通过余某的支付宝偷偷转了有120多万，每次都是通过支付宝将她尾号6562的农行卡里的钱转到我18×××88的支付宝内。凡是通过ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ的支付宝转到我18×××88的支付宝里的钱都是我偷的余某的钱。 2019年前半年的时候，我又通过我131××××0678的手机号注册了一个新的支付宝，支付宝账号为131××××0678。我知道余某的身份证号和尾号为9072的农行卡号，又用她的身份证和她尾号9072的农行卡绑定在支付宝上，也就隔两三天转一次，最少的一笔有几百元钱，最多的也就5000元钱左右。每笔钱我都通过支付宝先转到余某ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ的支付宝里，再从ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ的支付宝里转到我1851446888的支付宝里。因为我觉得多用几个支付宝转不容易被发现。从2019年前半年到2019年11月，我总共通过131××××0678支付宝偷偷转了几万元钱，凡是通过131××××0678的支付宝转到ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ的，支付宝里的钱都是我偷的余某的钱。 后我跟我老公张某把偷钱的事说了，之前我老公并不知情。偷下的钱我还了将近40万的账，有还别人的，有还自己信用卡的。2017年的时候我拿了10万块钱入股到余某的店里。2019年花了27万的首付买了一辆丰田汉兰达越野车，我名下的几张银行卡应该还有15万左右，花了五、六万用于装修房子，剩下的钱这两年我都零碎花了。 余某让我管理她的网店，收到的货款都到了ｓｊ6×××＠163.ｃｏｍ的支付宝账户内。等货款攒的差不多了，余某就让我把收到的货款一并转到她另一个支付宝130××××10000。这个支付宝账号是余某自己用的，我登陆不了。网店一直没什么生意，我就给余某转过一两次盈利的钱。应该上万了。网店挣下的钱有的用于给店里买模特、杂物、机票等东西了，有的让我偷偷转走了。我名下农行账号尾号0677内有87337.36元存款，工行账号62×××52内有73687.07元存款，农商行账户36×××07内的100000元存款都是这些年我偷余某支付宝绑定的银行卡内的钱，一笔笔攒起来存进这些户头的。2018年我婆婆田某给我和张某20万元现金的全款让我们购买了位于灵石县1401的房子。张某先给售楼部的中间人转了2万元的定金，后来我通过我的工商银行账户尾号4052给中间人转了18万楼款，这回我、张某、余某的丈夫李某一起去的售楼部。131××××6777这个号码是余某的丈夫李某的号码。李某办下这个号码后给我用了一两年的时间，我注册本人的支付宝（现在的账号是18×××88）的时候一开始绑定的手机号是186××××2357。2015年年中我用的131××××6777这个号码，就把我的支付宝绑定号码变成了131××××6777。直到2018年3月底4月的时候，李某说他要用131××××6777这个号码，就把这个号收回去自己用了，我就把支付宝绑定手机号换成了我的18×××88的号码。我之前供述称2017年前半年刷单被骗了将近40万元没有证据，我把那些记录都删除了。我偷所有钱都是余某ｓｊ6×××＠163.ｃｏｍ和131××××0678这两个支付宝账户上所绑定的余某名下银行卡内的钱。2017年9月3日至2019年11月15日，ｓｊ6×××＠163.ｃｏｍ支付宝账户和我名下18×××88的341笔交易往来中，其中有四笔是从我名下18×××88支付宝账户转到ｓｊ6×××＠163.ｃｏｍ支付宝账户的钱。剩下的337笔交易记录中有三项不是我偷的钱：第一项是余某让我给她买车票杂物的钱，共49800元，第二项是余某让我买衣架、模特的钱，共计12000元，第三项是我帮李某定酒店的钱，122元。我偷最后一笔钱的时候被余某发现了，我便跟她撒谎，说我急用一下这笔钱还信用卡，随即把这笔2636元通过微信还给她了。337笔交易记录总数为12664070.05,抛除三项不是所偷的钱61922元，剩下的钱1202148.05元都是我偷余某ｓｊ6×××＠163.ｃｏｍ和131××××0678这两个支付宝账户上所绑定的余某名下银行卡内的钱。偷131××××0678支付宝账户的钱都是先转到ｓｊ6×××＠163.ｃｏｍ支付宝账户内，再从ｓｊ6×××＠163.ｃｏｍ支付宝账户转到我名下18×××88账户内。我还通过131××××0678支付宝账户直接转钱到我名下18×××88支付宝账户，是我去伊迪亚鞋店当店长没过多久开始的，一直到2018年年中。收支明细中的那34笔钱101780元就是直接从131××××0678支付宝账户直接转到我名下18×××88支付宝账户的钱。我之前交代我总共偷了余某120多万（1202148.05元），再加上我直接从131××××0678支付宝账户偷转34笔到我名下18×××88支付宝账户的10多万（101780元），共计130多万（1303928.05元）。 原审法院认为，被告人孙晶以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。被告人在归案后如实供述了自己的犯罪事实，并部分退赔了被害人的经济损失。被告人孙晶认为其行为构成职务侵占罪，被告人的指定辩护人马美芹认为ｓｊ6×××＠163.ｃｏｍ支付宝是店长交与孙晶管理的，该支付宝内的款项不应认定盗窃罪，应认定为职务侵占罪。被告人的行为不符合职务侵占罪的构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任，即被告人的辩解及被告人的辩护人的“被告人属于职务犯罪”的辩护意见不予采纳。2017年8月底、9月初的时候余某已让被告人将支付宝账号ｓｊ6×××＠168.ｃｏｍ交与他人管理，在此之后余某虽让被告人孙晶使用该支付宝购买物品，但都事先将所需要的钱款转到该支付宝，所以被告人孙晶并没有经手或使用被害人余某银行卡内钱款的权利，之后孙晶又利用其获知被害人的身份信息密码绑定被害人的银行卡，盗取卡中的财物，故被告人的行为应认定为盗窃罪。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：一、被告人孙晶犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年六个月,并处罚金人民币100000元。二、责令被告人孙晶退赔被害人余某人民币1042903.62元。 抗诉机关山西省灵石县人民检察院经审查认为，被告人在审查起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书，知悉该院指控的犯罪事实、罪名、量刑幅度、案件适用普通程序，现判决已对其从宽处理，但被告人孙晶提出上诉，对起诉罪名提出异议，否定了其原签署的认罪认罚具结书，因此对被告人孙晶的判决属于重罪轻判。 山西省晋中市人民检察院经审查认为抗诉不当，决定撤回抗诉。 上诉人孙晶提出的主要上诉理由是：一审认定其构成盗窃罪定性错误，应认定为侵占罪。余某委托孙晶管理的行为和遗忘孙晶手中有其支付宝密码和农业银行卡密码的事实，是本案案发的条件，孙晶是利用了这些条件，非法占有了其巨额财产，应认定孙晶为侵占罪。 辩护人提出的主要辩护意见是：被害人余某农业银行卡内的款项属于单位财物，上诉人孙晶的行为属于职务侵占。1、一审法院对于尾号6562农业银行卡内的款项的性质认定错误，卡内款项并非被害人余某的个人财产，而是单位财物。2、孙晶在余某开设的门店中进行工作，不管是开设网店还是帮余某购买物品，都有接触到店内财物的便利，上诉人的行为符合利用职务便利，将本单位财物非法占为己有的构成条件。3、上诉人是对其所犯罪行定性存有异议，仍应当适用认罪认罚从宽制度。 经审理查明的事实与一审相同。原审法院在判决书中分项列举了认定本案的证据，所列相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人孙晶以非法占有为目的，秘密窃取被害人数额特别巨大的钱财，其行为已构成盗窃罪。山西省晋中市人民检察院决定撤回抗诉符合法律规定，应予准许。关于上诉人孙晶提出其构成侵占罪，辩护人提出上诉人孙晶构成职务侵占罪的意见，经查，上诉人孙晶系在其已将涉案账户手续移交给被害人指定的管理人员后，利用其事先掌握的信息借机秘密窃取被害人账户资金，其实施盗窃行为时，对相关账户资金已没有经手、保管或管理的权限，故其不构成侵占罪或职务侵占罪。关于辩护人提出对上诉人孙晶应适用认罪认罚从宽处罚的意见，经查，上诉人孙晶对原公诉机关指控的罪名提出异议，不符合认罪认罚从宽处罚的相关规定。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条、第二百三十六条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条的规定，裁定如下： 一、准许山西省晋中市人民检察院撤回抗诉。 二、驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 尹小燕 审 判 员 李志坚 审 判 员 张 晖 二〇二〇年十二月二日 法官助理 陈琼燕 书 记 员 刘 婧