河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18049号上诉人（原审被告）：梁小雨，女，1993年8月10日出生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：何晓垒，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：李赫，大沧海律师事务所郑州分所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵阳，男，1988年8月19日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：赵利，女，1981年11月18日出生，汉族，住郑州市金水区。系赵阳姐姐。委托诉讼代理人：康顺杰，河南律范律师事务所律师。上诉人梁小雨因与被上诉人赵阳民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初23747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人梁小雨及其委托诉讼代理人何晓垒，被上诉人赵阳及其委托诉讼代理人赵利、康顺杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁小雨上诉请求：1、请求法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉；2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、吴武朋作为必要共同诉讼参与人，应当参加诉讼。本案所涉借款合同载明，吴武朋、梁小雨系共同借款人，且梁小雨又是抵押人。本案作为必要共同诉讼，吴武朋、梁小雨均应当参加诉讼，但一审并没有列吴武朋为共同被告，属于程序违法，应予纠正。二、本案应裁定驳回起诉。依据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第五条的规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为涉嫌非法集资等犯罪活动的，应依法驳回起诉，将涉嫌非法集资等犯罪活动的线索、材料移送公安或者检察机关。具体到本案中，一方面刑事判决（2020）豫0108刑初116号已经认定本案争议的四十万元系赃款，但一审法院却认定为借款，要求上诉人偿还，并支付利息，由此便造成刑事与民事判决关于赃款发还还是借款偿还的矛盾，且中间产生的利息如何主张的问题；另一方面，结合被上诉人提供的银行流水，可以发现并没有固定收入，但其银行流水涉及金额千万，显然与之一审时陈述系工资的说法相矛盾，通过银行流水可以发现是案外人赵静、陈天涯分别转制至被上诉人银行卡，再有其转给梁小雨，这样的操作在流水中多有体现，所以更能印证其职业放贷的性质。赵阳辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。梁小雨、吴武朋皆系赵阳的债务人，二人承担连带还款责任义务。依据《民法总则》第178条的规定，赵阳有权要求梁小雨承担还款责任，该行为系赵阳对自身权利的处分。二、本案系合法的民间借贷纠纷，不涉及刑事犯罪，梁小雨的上诉请求无事实依据。本案出借给梁小雨的40万元借款并未认定为赃款。梁小雨与赵阳之间的民间借贷纠纷与梁小雨被吴武朋诈骗案应区分审理，即本案不应中止审理。梁小雨在赵阳处借得款项之后，该借款合同成立且生效，赵阳便享有了在借款到期后要求债务人偿还借款的权利。梁小雨将出借款项如何使用与出借人无关。赵阳并非职业放贷人，其银行流水的款项如何使用与本案无关。故原审判决正确，程序合法，应驳回梁小雨的上诉请求。赵阳向一审法院起诉请求：1、梁小雨支付赵阳借款本金40万元；二、梁小雨支付赵阳以借款本金40万元为基数按照月息1.8％支付自2019年9月12日起至实际清偿之日止的利息。利息暂计98880元，本息共计498880元，剩余利息按照以借款本金40万元为基数按照月息1.8％支付，自2020年1月14日起至实际清偿之日止；3、梁小雨按照合同约定第十一条支付违约金，违约金按借款额的10％即4万元计算；4、诉讼费、保全费和律师费由梁小雨承担。一审法院查明：2019年7月12日，赵阳向梁小雨转款400000元。2019年7月12日，赵阳（出借人、甲方）与梁小雨（借款人、抵押人、乙方、丙方）、吴武朋（借款人、乙方）签订《借款合同》一份，主要载明：借款金额为人民币肆拾万元整（400000元）；借款期限为12个月，即自2019年7月12日起至2020年7月11日，借款利率为月息18‰，借款人逾期还款的，应自逾期之日起就未还本金按月息20‰向甲方支付逾期利息。付息方式为按月付息，到期一次还本。借款人未按合同约定日期偿还借款，除应按照借款期间约定利率自逾期之日付息外，需另向甲方支付借款额的10％承担违约金。丙方自愿以其名下坐落于惠济区生产路××院××楼××单元××号的房屋提供抵押担保，抵押担保范围为主债权本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、其他相关费用以及实现债权而发生的费用等。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，赵阳、梁小雨签订有《借款合同》，赵阳向梁小雨转款400000元，赵阳、梁小雨之间成立民间借贷的法律关系。现梁小雨逾期未支付借款本息，赵阳主张梁小雨偿还借款本金400000元，有据、合法，原审法院予以支持。关于赵阳主张的利息、违约金及律师费问题，根据法律规定，出借人选择主张的逾期利息、违约金和其他费用总计不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍部分，故原审法院支持利息起自2019年7月12日按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率四倍计算，梁小雨支付的14400元应予以扣除。关于梁小雨抗辩称本案应中止审理或驳回赵阳起诉，原审法院认为，借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。本案中，案涉《借款合同》未有《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效之情形，故本案应继续审理，且原审法院对梁小雨该抗辩意见不予采纳。关于梁小雨辩称赵阳出借款项当日，梁小雨已向原告支付28400元，该款项实质系砍头息，应在400000元中扣除该部分计为本金，原审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，根据庭审查明的事实，梁小雨提交的银行流水不能证明该28400元最终流向赵阳，梁小雨应承担相应不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、梁小雨于判决生效后十日内偿还原告赵阳借款本金400000元及利息（利息以400000元为基数，自2019年7月12日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率四倍计算，赵阳认可之14400元利息应予扣除）；二、驳回赵阳其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4594元，由赵阳负担615元，梁小雨负担3979元。本院二审审理期间，依法组织对当事人提交的证据进行了举证和质证。本院查明的事实与原审法院一致。本院认为，一、关于原审程序，借款合同显示梁小雨和吴武朋为共同借款人，赵阳作为出借人有权选择主张其中一借款人偿还全部款项，其仅诉请梁小雨偿还借款，并不违反实体和程序法律规定。梁小雨上诉，原审没有列吴武朋作为共同被告参与诉讼，程序违法。其上诉主张于法无据，本院不予支持。二、关于应否驳回赵阳起诉。梁小雨上诉称，刑事判决已经认定本案争议的40万元为赃款，应当通过追要赃款，实现赵阳的权利，本案应当驳回赵阳的起诉。本院认为，梁小雨是刑事案件的受害人，其被吴武朋诈骗款项，可以通过刑事追赃解决。赵阳将款项出借给梁小雨、吴武朋，双方成立借款关系，与吴武朋诈骗梁小雨的刑事犯罪没有关联。梁小雨的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于赵阳的行为是否构成职业放贷。梁小雨上诉主张赵阳构成职业放贷。其主张的依据是其账户交易额巨大，出借款项来源他人转款。本院认为，借款来源、交易账户交易数额巨大与职业放贷没有对应关系，且交易明细记载转款主要来自是赵阳的亲属，也与职务放贷不存在关联。经查赵阳涉诉案件情况，赵阳亦不构成职业放贷。故梁小雨的该项上诉主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，梁小雨的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9188元，由上诉人梁小雨负担。本判决为终审判决。审判员  石红振二〇二〇年十二月三十一日书记员  郭富莹