浙江省平湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0482民初4877号 原告：上海昊丰混凝土有限公司。住所地：上海市金山区金山卫镇学府路****第**。统一社会信用代码：91310116697297544K。 法定代表人：周子明，执行董事。 委托诉讼代理人：刘春雷、宗欣，上海刘春雷律师事务所律师。 被告：浙江远辰建设股份有限公司。住所。住所地：浙江省平湖市全塘镇社会信用代码：91330400704376751A。 法定代表人：顾水根，董事长。 委托诉讼代理人：王建平、王丽，浙江金品律师事务所律师。 被告：中发输配电设备（平湖）有限公司。住所。住所地：浙江省平湖市独山港区东西大道南侧路东侧。统一社会信用代码：91330482554020708D。 法定代表人：陈邓华，总经理。 委托诉讼代理人：卜一奇，浙江红船律师事务所律师。 第三人：金永其，男，1962年12月19日出生，汉族，住上海市金山区。 原告上海昊丰混凝土有限公司（以下简称：昊丰公司）与被告浙江远辰建设股份有限公司（以下简称：远辰公司）、中发输配电设备（平湖）有限公司（以下简称：中发公司）、第三人金永其债权人代位权纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用普通程序进行审理。因新冠肺炎疫情防控需要，本案于2020年2月3日裁定中止诉讼，于2020年3月24日恢复诉讼。2020年6月18日，组织当事人进行证据交换。同日，双方当事人向本院申请给予庭外和解期二个月，后和解无果。因中发公司申请，于2020年9月16日决定鉴定，于2020年12月18日收到鉴定意见书。本案于2020年12月25日公开开庭进行了审理，昊丰公司委托诉讼代理人宗欣、远辰公司委托诉讼代理人王建平、中发公司委托诉讼代理人卜一奇、第三人金永其到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 昊丰公司向本院提出诉讼请求（诉讼中已变更）：1.中发公司在欠付金永其工程款及利息损失范围内代金永其向昊丰公司支付货款本金2516390元、利息损失850694.84元、律师代理费175000元、案件受理费29898元、迟延履行期间的债务利息（以2721288元为基数，自2013年6月16日起计算至实际支付之日止）；2.本案受理费、鉴定费等由远辰公司与中发公司承担。事实和理由：昊丰公司与金永其、远辰公司因混凝土等货物买卖合同案经上海市金山区人民法院判决，由金永其支付昊丰公司货款2516390元、逾期付款利息、律师代理费175000元、案件受理费29898元、加倍支付迟延履行期间的债务利息等。该案经二审维持，但金永其怠于履行。昊丰公司申请执行后，金永其未支付并称远辰公司与中发公司拖欠其工程款。从昊丰公司调取资料显示：2010年11月28日，远辰公司与中发公司签订建设工程施工合同，约定中发公司将生产车间1#-3#、宿舍楼工程交由远辰公司施工，合同价款982万元等；2010年12月10日，金永其与远辰公司签订内部承包协议书，约定远辰公司将上述工程交由金永其内部建设，合同价款982万元等；2011年7月13日，远辰公司与中发公司签订建设工程施工合同，约定中发公司将“中发产业园区一期市政工程”交由远辰公司施工，合同价为290万元，后远辰公司又将该工程交由金永其内部承包，金永其组织施工，过程中又增加部分零星工程。上述工程已竣工验收合格，且交付使用。2012年4月6日和2012年6月18日，远辰公司分别出具结算书，中发公司一期一标段工程造价结算为12175051元，中发公司零星工程造价结算11587836元。目前，金永其尚有超4391461元工程款本金未与远辰公司及中发公司进行结算。金永其就案涉工程的进度款起诉远辰公司，法院判决认为远辰公司已经将应当支付给金永其的工程进度款支付完毕，驳回了金永其的诉讼请求。法院认为，金永其与远辰公司就案涉工程签订的内部承包协议书实为工程挂靠协议，违反建筑法规定，系无效；远辰公司与中发公司签订的建设工程施工合同也属于无效合同，金永其可再选择诉讼相对人及诉的理由，维护自身权利。然而，金永其不愿再向中发公司及远辰公司主张案涉工程的剩余款项及利息损失。昊丰公司认为，昊丰公司对金永其享有的债权已经生效法律文书确认，真实有效；金永其虽在进度款案中败诉，但案涉工程并未最终结算，金永其仍可向远辰公司主张案涉工程的剩余款项及利息损失。中发公司与金永其虽无合同关系，但进度款案已认定建设工程施工合同及内部承包协议书无效，故作为实际施工人的金永其可以要求中发公司在欠付远辰公司工程款的范围内承担补充连带责任。金永其怠于行使其到期债权，已经侵害昊丰公司的合法权益，依照合同法相关规定，昊丰公司可以代为向中发公司主张权利。 远辰公司辩称：1.根据昊丰公司变更后的诉请，其对远辰公司没有诉请。前案中远辰公司不是金永其的债务人，故昊丰公司不能向远辰公司行使代位权，故昊丰公司将远辰公司列为本案被告不适格。2.远辰公司不欠金永其任何工程款，金永其反而欠远辰公司143余万元，按照金永其与远辰公司之间的约定有6%的管理费（含税金），还有79万元的事故赔偿款也是借支形式，故金永其尚欠远辰公司200余万元。此外，昊丰公司的第二项诉请不能成立，请予以驳回。综上请求法院公正判决。 中发公司辩称：1.昊丰公司基于对债务人金永其的债权提起本案诉讼，中发公司与金永其不存在任何债权债务关系，如果远辰公司不是本案的适格被告，那么中发公司更不是本案适格被告。案涉工程中发公司已经支付18074000元，根据远辰公司与中发公司共同委托的评估机构对案涉工程的评估，中发公司已付款项已经远远超过了案涉工程的实际造价，也就是说中发公司不结欠远辰公司任何款项。综上，昊丰公司代位的债权实际不存在。2.关于鉴定费用，昊丰公司基于代位权提起诉讼，应对其债务人金永其对远辰公司及中发公司享有债权进行举证，对案涉工程的司法鉴定是昊丰公司举证的方式，故该部分费用应由昊丰公司自行承担。 金永其陈述：对中发公司单方委托的案涉工程造价鉴定不予认可。 为证明其主张，昊丰公司提交了如下证据： 1.（2012）金民二（商）初字第1231号民事判决书1份、（2013）沪一中民四（商）终字第654号民事判决书1份及判决书送达证明3份，证明昊丰公司对金永其享有经生效法律文书确定的合法债权2516390元，但金永其分文未履行。 2.内部承包协议书1份、建设工程施工合同2份、一期（一标段）工程结算书1份、零星工程结算书1份、一期工程宿舍楼土建交验收纪要1份，证明金永其为中发公司发包的案涉工程的实际施工人，案涉工程已经竣工，经验收合格且交付使用；金永其尚有超4391465元工程款本金未与远辰公司及中发公司进行结算。 3.（2015）嘉平民初字第183号民事判决书、（2016）浙04民终1310号民事判决书各1份，证明金永其对远辰公司及中发公司享有到期债权，但金永其怠于主张。 4.车间平整标高、2012年8月9日《工程结算审核问题签复记录表》、验收时现场取芯测量照片、工程签证单各1组，证明车间地坪砼厚度实际施工为200mm，达到150mm的施工要求，至少应按150mm计算工程量。 5.浙江禾城工程管理有限公司（以下简称：禾城公司）鉴定意见补充说明、2012年8月17日《工程结算审核问题签复记录表》、验收时现场取芯测量照片各1组，证明厂区道路砼厚度实际施工达到变更施工要求后的200mm，应按照200mm计算工程量。 6.2010年12月30日图纸会商纪要、2012年10月30日《工程结算审核问题签复记录表》各1组，证明该部分现场已经施工完成，在建设方无证据证明非金永其施工的情况下，应认定为金永其施工。 7.2011年10月20日工程量签证单、2011年11月5日工程量签证单各1份，证明这两张签证单均表明厂区道路塘渣回填由金永其实际施工，签字单虽无建设方签字，但由监理方签字盖章，真实性应当认可。 远辰公司质证意见：对证据1，真实性无异议，对昊丰公司对金永其享有到期债权无异议。对证据2中的内部承包协议书、建设工程施工合同，三性均无异议，对金永其挂靠远辰公司等内容无异议；对一期（一标段）工程结算书、零星工程结算书、一期工程宿舍楼土建交验收纪要证明案涉工程已经竣工验收并投入使用没有异议，对一期（一标段）工程及零星工程结算金额有异议，该两份结算书是送审价，不是最终审核确定的结算书；且后来又重新编制送审稿，送审造价为10659297元、13431953元。对金永其为中发公司案涉工程的实际施工人无异议，对金永其尚有超过400余万元未与中发公司、远辰公司结算有异议；远辰公司从中发公司收到工程款18074000元，收到以后按约定扣除管理费应支付金永其16899190元，但金永其实际且确认从远辰公司收到18333858元，故远辰公司不欠金永其款项，金永其还欠远辰公司100余万元。对证据3，三性均无异议，但对证明目的有异议，远辰公司不欠金永其任何款项。对证据4-7，三性均无异议。 中发公司质证意见：对证据1，真实性无异议。对证据2，内部承包协议书系远辰公司与金永其签订，中发公司不清楚；对建设工程施工合同的真实性无异议，其中车间宿舍楼造价982万元是根据远辰公司报价下浮15.70%之后确定的，290万元的合同是下浮30.50%之后确定的合同造价；对一期（一标段）工程结算书、零星工程结算书形式真实性无异议，但对案涉工程的最终结算价并非以该两份结算书为依据；对一期工程宿舍楼土建交验收纪要没有异议，只是土建交验收的纪要，不是案涉工程的竣工时间，竣工时间为2012年7月12日。对证据3，真实性无异议，由此可见，中发公司未欠付金永其或者远辰公司任何款项。对证据4，三性均有异议；2011年11月30日，远辰公司与中发公司确定碎石5公分、混凝土15公分与实际不符。由于现在厂房已经易主，无法进入车间钻芯检测，但昊丰公司及金永其主张全部是混凝土来做的与书面材料不符；混凝土下面是有垫层的，车间实际做法是混凝土加碎石。对证据5，三性均有异议，应当以鉴定结论为准。对证据6，该部分安装是中发公司发包给其他公司的，所以中发公司对施工单位提交的联系单没有签字确认。对证据7，与本案没有关联性；鉴定机构列入争议造价的是扣除远辰公司施工的塘渣之外的面积，并不是说远辰公司没有进行任何道路塘渣回填；道路部分在远辰公司进场前临时性道路塘渣已经填好。 金永其对昊丰公司提供的证据的真实性均无异议。补充说明如下：施工合同均为固定价格计算。关于车间地坪，建筑垃圾是中发公司提供的，导致地不平，所以自费填了几公分碎石，然后浇15公分混凝土。关于道路，按照中发公司要求，做了20公分混凝土。证据6涉及的部分，是中发公司要求金永其做的，当时中发公司的人员也签字了。 远辰公司为证明其抗辩意见，提交了如下证据： 1.（2012）金民二（商）初字第1231号民事判决书1份，证明昊丰公司曾以买卖合同纠纷起诉过远辰公司，法院判决驳回了其诉讼请求并经二审维持。 2.（2015）嘉平民初字第183号民事判决书、（2016）浙04民终1310号民事判决书各1份，证明金永其曾以建设工程分包合同起诉远辰公司要求支付工程款，经两级法院审理予以驳回，法院并认定远辰公司超付，金永其倒欠远辰公司1434668元，故昊丰公司提起代位权诉讼的基础法律关系建设工程分包实质为挂靠的纠纷已经经过审理，昊丰公司提起本案诉讼违反了一事不再理原则。 3.（2013）嘉平民初字第1909号民事起诉状1份，证明金永其也曾以中发公司为被告就本案昊丰公司提起代位权诉讼的法律关系建设工程分包实为挂靠的纠纷提起过诉讼，金永其并未怠于行使权利。 4.（2017）浙04民终2564号民事裁定书1份，证明该裁定书确认远辰公司不是金永其的债务人，昊丰公司不能对远辰公司再行起诉，昊丰公司对远辰公司再次起诉属于滥用诉权。 昊丰公司质证意见：对证据1，三性予以认可，恰恰证明昊丰公司作为金永其债权人的地位。对证据2、3，真实性、合法性予以认可，关联性不认可；2013年、2015年两次起诉后直到昊丰公司代位之前，金永其都没有通过起诉的方式向远辰公司及中发公司行使债权；金永其之前诉请的只是工程进度款，现在起诉的是工程尾款。关于是否构成重复起诉的问题，在昊丰公司第一次提交诉状时，平湖法院认为是重复起诉，但二审法院指定平湖法院受理。对证据4，真实性、合法性予以认可，虽然该裁定写到远辰公司不是金永其的债权人，但是昊丰公司没有介入，需要法院查明。 中发公司质证意见：真实性均无异议，远辰公司认为其不是金永其的债务人，中发公司与金永其更没有债务关系。 金永其对远辰公司提供的证据的真实性均无异议，案涉工程由金永其与中发公司谈好后，由远辰公司出面签的合同。在债权债务上，远辰公司、中发公司及金永其都有牵连，至今未结算。 中发公司为证明其抗辩意见，提交了如下证据： 1.招标文件1份，证明17.5条载明合同变更部分按照合同价同比例下浮；14.1及14.2条载明本项目必须创建平湖市市级文明标准化工地，未能达到将相应双倍扣除三项费用。 2.上海东华建设造价咨询有限公司（以下简称：东华公司）结算资料1份2页，其中第三项明确未达标工地扣款金额为155533元，该金额是在软件中自动生成的。 3.道路及车牌照片1组，室外道路现场实测砼厚度为18cm。 4.浙江省建筑科学设计研究院有限公司（以下简称：省建科院）出具的鉴定报告1份，证明倾覆事故原因在于施工方，故天沟变更的费用应由施工方自行承担。 5.道路回填分包资料1组，证明当时的分包单位实际进行了室外道路的回填，包括主干道及辅路，不应将分包单位回填面积计入本案施工方施工面积。 6.情况说明2份，证明案涉工程钻芯的检测费用，是出具情况说明的两方代中发公司支付的。 7.安全防护、文明施工费明细1份，证明根据招投标文件及双方合同约定，案涉工程没有达到平湖市标准化工地，要扣除两倍的安全防护文明施工费；根据禾城公司出具的造价报告，安全防护文明施工费为127024元，两倍扣款即254048元，这部分费用根据约定在工程最终结算中应予以扣除。 昊丰公司质证意见：对证据1，真实性及合法性予以认可，但应结合合同等综合认定。对证据2，三性均不认可，是中发公司单方委托的。对证据3，三性均不认可，应以禾城公司现场取证认定为准。对证据4，三性均不认可，是中发公司单方委托的，以金永其意见为准。对证据5，真实性及合法性予以认可，对关联性不予认可，具体意见以对禾城公司鉴定报告的意见为准。对证据6，没有异议。对证据7，由于昊丰公司不是实际参与人，故以金永其意见为准。 远辰公司质证意见：对证据1，真实性无法确认。对证据2，真实性无异议，但对结算报告不予认可，才委托禾城公司进行造价鉴定。对证据3，无法体现与本案的关联性，也无法达到其证明目的，相关厚度由法庭认定。对证据4，中发公司单方委托，事故原因以金永其陈述为准。对证据5，金永其陈述在其进场施工前确实有做道路，中发公司主张的该部分回填与禾城公司出具的鉴定意见是否有冲突，请法庭予以认定。对证据6，真实性没有异议。对证据7，由于事故发生也存在设计方面的原因，所以施工单位承受了赔偿款后，安全防护文明施工费不应再在本案中扣除。 金永其质证意见：对证据1，真实性无异议，案涉施工合同是拍价，没有下浮；应以实际工程按定额结算。对证据2，中发公司主张未达到文明工地需扣款，但未达到文明工地的原因是因为天沟事故，天沟事故是设计原因导致的。对证据3，照片拍摄的是正在施工时，且施工的是临时道路。对证据4，该报告恰恰说明天沟事故是设计问题造成的。对证据5，进场施工时确实铺好了临时道路，但金永其有施工塘渣垫层。对证据6，真实性没有异议。对证据7，安全防护文明施工费，在合同价没有下浮的情况下应该是要扣除的；但在合同价存在下浮的情况下，且案涉工程在施工时发生了事故，施工方进行了赔偿；中发公司在人道主义上也应该赔偿，现在还要扣款，是不应该的。 金永其提供照片一组，证明1#-7#生产车间地楼砼厚度为15cm，道路砼厚度为20cm。 昊丰公司对该组照片予以认可。远辰公司对该组照片真实性无异议，但砼厚度应按照鉴定报告予以认定。中发公司认为该组照片不能反映砼厚度，应以鉴定报告为准。 本院出示嘉兴市春秋建设工程检测中心有限责任公司（以下简称：春秋公司）出具的鉴定报告、司法鉴定业务联系函各1份及鉴定费发票2份，系应中发公司申请，本院委托春秋公司就中发产业园一期工程中1-7#生产车间地坪及室外道路混凝土厚度及强度进行检测，春秋公司出具的检测鉴定结论。中发公司支付鉴定费80000元。本院另出示禾城公司出具的工程造价鉴定意见、补充说明及鉴定费发票各1份，系应昊丰公司申请，本院委托禾城公司就案涉工程进行造价鉴定，禾城公司出具的鉴定意见及补充说明。昊丰公司支付鉴定费144502元。 昊丰公司质证意见：1.对于春秋公司的鉴定报告。首先，1#-7#生产车间地坪砼符合150mm厚做法。虽本次鉴定因中发公司未与场地现房东沟通妥当，而导致未能钻芯取样，但是不影响对生产车间地坪砼的认定。原设计为80mm，后来建设单位认为原设计不满足其车辆通行及设备正常使用，所以要求变更为150mm。1#-7#车间地坪做法有2011年11月30日双方签字确认的《车间平整标高》做法(150mm)、也有2012年8月9日双方及监理方三方签字确认的《工程结算审核问题签复记录表》(地坪(地坪C25砼厚度按现场取芯计算时签证单04载明车间地坪砼统一由80mm改为150mm。另，施工单位还能够提供施工时候的实测照片，本着实事求是及公平原则，就工程量应按厚度150mm计入。其次，厂区道路取芯现场实测时，粘黏在混凝土上的碎石块长度本身就没有计入总长度。故根据159-276mm(平均值199mm)的结果，厂区道路施工应认定为符合200mm混凝土厚度的做法。退一步讲，即便存在碎石和混凝土分层不明显的情形，那么鉴定机构是如何得出在199mm总厚度里碎石就占了50mm厚的结论的。此外，厂区道路施工完成并交付使用多年，现在进行的混凝土强度检测的结论不能代表交付使用时的状态。本案进行混凝土强度检测毫无意义。2.对于春秋公司的司法鉴定业务联系函不予认可，在平均值199mm的情况下，不能推断出50mm是碎石；钻芯检测时，碎石没有计算在总长度内，故199mm全部都是混凝土的长度。3.对春秋公司鉴定费发票的真实性予以认可。4.对于禾城公司的工程造价鉴定意见。主要是对不计入鉴定结论的单位工程及争议造价的具体意见。关于序号1、10，下浮率。不同意增加内容下浮15.7%的意见，一标段施工合同包括招标文件约定的都是固定价格，禾城公司认为从双方提交的资料中能够体现东华公司从商务谈判定合同时至竣工结算全过程跟踪造价，缺乏依据；东华公司系中发公司单方委托的鉴定机构，其是按照中发公司单方陈述进行的调价。关于序号2，天沟变更。事故确实属实，但事故的发生并非工程质量问题，而是因为业主方设计缺陷导致。按照招标文件17.1约定，因设计变更引起工程量增减，工程量增减超过招标工程量的10%（含10%），按增加或减少后的剩余部分调整工程量，单价按投标预算单价执行，施工图审查报告中的联系单及施工图会审工程量也按17.1条执行。本工程设计变更仅一份，内容为“车间一二四六檐沟节点调整”，此联系单变更时原结构已经全部施工好需拆除重新施工，故变更量超原招标量10%，故应按联系单全部调整计入。关于序号3、5，车间地坪1#-7#楼砼厚度。不同意核减，原设计厚度为80mm，后中发公司认为原设计不满足车辆通行及设备正常使用，要求变更为150mm；车间地坪1#-7#楼的做法有2011年11月30日双方签字确认的车间平整标高、2012年8月9日双方及监理三方签字确认的工程结算审核问题复签记录表及签证单04予以证明，且施工单位能够提供施工时的实测照片及变更联系单，故工程量应按实际完成量重新计算。关于序号4，关于新增项目下浮。不同意下浮，中发公司主张编号03的工程结算审核问题复签记录表记载按2010版浙江定额下浮5%，施工单位同意按2010版浙江定额，但不同意下浮5%，该记录表系东华公司在鉴定过程中依据中发公司的单方陈述所做，无施工单位签字确认，不能作为调价依据。即使该记录表为双方确认一致形成，水泵房也应按照工程联系单17号执行。关于序号6，不同意下浮。编号03的工程结算审核问题复签记录表系东华公司在鉴定过程中依据中发公司的单方陈述所做，无施工单位签字确认，不能作为调价依据。关于序号7，道路砼厚度。不同意下调。原施工设计图中25cm厚粉碳灰三渣垫层未施工，实际施工为45cm厚的塘渣垫层，但砼厚度由设计的15cm增加到20cm；室外停车位草坪砖未实际施工，实际施工为20cm厚的砼道路，以上变更系在考虑道路承载重型大货车的承受能力和使用寿命的基础上，由中发公司和监理单位现场要求变更，施工方仅是配合施工。从成本上讲，变更后的施工成本远远大于变更前，本着实事求是及公平原则，工程量也应该按实际完工量计算。关于序号8，道路塘渣垫层施工主体。根据实际施工人金永其陈述，介入现场时原来的施工方早已退出，实际上厂区道路只有塘渣。现在中发公司提供的两份分包单位承包合同，实际上全部是金永其介入厂区之前做的临时道路基础，此施工道路基础到室外市政工程施工时是否完好能够直接做路基及标高是否到位，现在的资料不能明确。在中发公司不能证明重复计算的情况下，应该全部作为金永其的施工范围及施工量计算。关于序号9，工程签证单编号11#（第一、二点内容），该工程量应计入工程造价。该签证单涉及车间夹层楼电气安装包干费、车间一安装配电箱及电管、厂区过路暗敷PVC管。虽然没有中发公司盖章，但根据中发公司提供的编号03的工程结算审核问题复签记录表中回复工程联系单11号第三条内容厂区过路暗敷PVC管工程量同意，可知该签证单是真实存在的，只是中发公司对第一、二条车间夹层楼电气安装包干费、车间一安装配电箱及电管的工程量存在异议。在中发公司不能举证证明是由其他主体安装施工的情况下，应计入金永其方的工程量。此外，2011年10月30日《联系单1#-4#新增道路基层、土方挖运情况》第（14）点“建筑垃圾甲供”，但根据中发公司在其提供的编号02的《工程结算审核问题签复记录表》第（1）点：“建筑垃圾为甲供料，塘渣为乙供”的内容，同意建筑垃圾材料不计入鉴定造价，但塘渣需计入鉴定造价。5.对于禾城公司的补充说明，补充意见如下：关于一标段工程总价是否下浮问题，由于没有证据证明下浮约定，故认定为不下浮，即使下浮也按照让利13.6%的幅度。关于市政工程总价是否下浮问题，由于没有约定，故不同意下浮。合同外增加部分不同意下浮，03号记录表第一点是中发公司单方面的说法，记录表上没有施工单位及监理单位签字，故不同意下浮。关于车间一、车间二天沟变更部分如何计价问题，中发公司没有否认金永其施工过程中一、二车间完工后返工的情况，且事故是由于设计问题导致，没有证据证明车间一、车间二存在质量瑕疵。故车间一、车间二返工造价应计入总价。6.对禾城公司鉴定费发票的真实性无异议。 远辰公司质证意见：1.对于春秋公司的鉴定报告及司法鉴定业务联系函。在检测取得浆料位置深度199mm的情况下，鉴定机构作出5公分碎石，15公分混凝土的结论，没有依据。2.对春秋公司鉴定费发票没有异议。3.对于禾城公司的工程造价鉴定意见。由于案涉工程系实际施工人金永其施工，故工程造价应结合金永其与中发公司的质证意见予以综合认定。4.对于禾城公司的补充说明。关于下浮率，应认定为13.6%。记入鉴定结论的造价中车间一、车间二的造价减少了，禾城公司没有作出说明。5.对禾城公司鉴定费发票没有异议。 中发公司质证意见：1.对于春秋公司的鉴定报告。对道路做法为5公分碎石，15公分混凝土的鉴定结论无异议。由于厂房已被他人购买且车间地坪已做环氧地坪，钻芯破坏较大，暂时难以取得现业主的同意，但希望保留中发公司后续对车间地坪混凝土厚度鉴定的权利。此外，道路的鉴定结论也佐证了车间地坪的做法是10公分混凝土、5公分碎石，而非全部是混凝土。2.对于春秋公司的司法鉴定业务联系函、鉴定费发票没有异议。3.对于禾城公司的工程造价鉴定意见。对不计入鉴定结论的单位工程及争议造价的具体意见。关于序号3、5、7，应做相应核减，具体以现场鉴定为准。关于序号1、6，按照招标文件17.5条约定，合同的增减应按照合同统一口径下浮，其中车间1、2、3及宿舍土建、4-7号楼车间地坪都属于主体部分，结算口径是下浮15.7%。关于序号4，除车间地坪4-7号楼下浮15.7%,其他部分均为室外附属工程，结算口径下浮30.5%。关于序号10，该部分主体的下浮率为15.7%，不存在率差。关于序号2，3号车间的天沟是率先施工完成的，在拆模过程中发生事故，造成人员伤亡，后委托省建科院出具鉴定报告，认定发生事故的原因是做法不符合设计要求，导致天沟变更施工。1、2号车间天沟的工程量在主合同部分内已经计算过一次，又主张后续产生质量问题的天沟变更费用，属于重复主张。即使1、2号车间天沟已经做好，也是存在问题需要返工重做的，费用也应该由施工方自行承担。关于序号8，施工方认为其施工的塘渣垫层与11679.08平方米没有重叠，应由施工方举证。关于序号9，签证单系施工方单方形成，不予认可。此外，根据招标文件规定，案涉工程项目必须达到文明标准化工地的要求，不能达到的要扣除两倍的安全防护文明施工费，该鉴定意见没有体现。4.对于禾城公司的补充说明，补充意见如下：1、2车间天沟变更的费用不应计入造价，根据事故发生后权威部门出具的事故检测报告，事故发生原因是由于天沟檐沟节点做法上不符合设计图纸要求，完全是施工引起的。1、2车间根据要求进行了加固方案，加固导致的费用理应由施工单位承担。关于合同结算口径，原来双方磋商的价格就是下浮15.7%形成的。整个合同中不论是原有的还是新增的，都应该是一致，均应下浮15.7%。此外，计入造价的车间一、车间二造价的调整是由于天沟费用的调整。5.对禾城公司的鉴定费发票没有异议。 金永其质证意见：1.对于春秋公司的鉴定报告、司法鉴定业务联系函。道路做法是20公分混凝土，车间地坪混凝土从8公分变更为15公分，当时中发公司及监理进行了现场实测，且拍摄了照片，是达到要求的。另外，混凝土强度也达到标准要求并经验收合格。2.对春秋公司鉴定费发票无异议。3.对于禾城公司的工程造价鉴定意见。与昊丰公司质证意见一致，另补充如下意见：关于序号8，金永其进场施工时确实已经填了20多公分的建筑垃圾，那是因为业主需要通行；后来的塘渣、混凝土都是金永其施工的。南边主干道都是新开的，前面的施工单位没有做。关于序号2，3号车间的天沟做得快，设计缺陷导致承载力不够，造成天沟倒塌。1、2号车间的天沟都做好了，由于事故又全部拆除，按照设计院要求重新做了，施工方是按照图纸施工的，事故不是施工方造成的。关于序号3、5、7，由于机器设备多，业主与监理公司到现场要求将车间地坪砼厚度更改为15cm，道路也要求改为塘渣和混凝土。4.对于禾城公司的补充说明，1、2车间基本已经施工完成时，3车间出了事故，是设计原因造成的事故。设计单位、中发公司、远辰公司一起开了协调会。所以1、2车间返工费应计入造价。车间地坪原来是建筑垃圾，为了找平，自费铺了5公分碎石；道路也是45公分塘渣，20公分混凝土。5.对禾城公司鉴定费发票无异议。 经审查，结合当事人质证意见，本院对上述证据认证如下： 一、对于昊丰公司提供的证据。本院对证据1、3予以认定，对证据2的真实性予以认定，证据4中的现场取芯照片及证据5中的现场取芯照片无法体现与本案的关联性，本院不予认定；对证据4的其余部分、证据5的其余部分及证据6、7，本院将结合鉴定意见，在“本院认为”部分予以综合认定。 二、对于远辰公司提供的证据，本院均予以认定。 三、对于中发公司提供的证据。本院对证据1、6予以认定；证据2系东华公司制作，但仅有中发公司确认，本院不予认定；证据3系中发公司单方制作，关于砼厚度，本院已委托春秋公司进行鉴定，故本院对该组证据不予认定；证据4，虽系中发公司委托制作，但由第三方省建科院出具；昊丰公司及金永其虽有异议，但未提供相关反驳证据，故本院对其予以认定；证据5，本院将结合鉴定意见，在“本院认为”部分予以综合认定。证据7，摘自禾城公司出具的鉴定意见，本院对其真实性予以认定。 四、对于金永其提供的证据。照片系其单方制作，关于砼厚度，本院已委托春秋公司进行鉴定，故本院对该组证据不予认定。 五、对于春秋公司出具的鉴定报告、司法鉴定业务联系函及禾城公司出具的工程造价鉴定意见、补充说明，本院将在“本院认为”部分予以认证。对于鉴定费发票，本院予以认定。 本院经审理，认定本案事实如下： 昊丰公司与金永其之间有混凝土买卖关系。2013年3月4日，上海市金山区人民法院作出（2012）金民二（商）初字第1231号民事判决书，判决金永其在判决生效之日起十日内向昊丰公司支付货款2516390元、逾期付款利息（以2426940元为基数，自2012年1月22日起计算至2012年8月25日止，以2516390元为基数，自2012年8月26日起计算至判决生效止，均按照中国人民银行同期贷款利率四倍计付）、律师代理费175000元，如金永其未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，并判决金永其负担案件受理费29898元等。该判决经上海市第一中级人民法院于2013年5月29日作出（2013）沪一中民四（商）终字第654号民事判决书予以维持，现已生效，但金永其未履行上述判决书确定的义务。 2010年11月26日，中发公司、远辰公司及东华公司相关人员参加会议并形成《中发产业园区一期一标段商务报价专题纪要》，该纪要载明，根据本工程招标文件、施工合同及甲乙双方协商要求，三方人员就本工程一标段施工计价范围及工程量计量等方面作了复核，其中明确根据甲方工程实际需要，本标甩项工程为车间地坪450mm厚塘渣层，C25砼垫层120mm（现公计算80mm厚C25砼垫层）；按投标口径及双方核定为977万元，三方核对确认的工程量调整追加合同造价5万元；经本次核对，本工程承包价为一次性总价包干，结算按招标文件及合同条款办理。2010年11月28日，中发公司与远辰公司签订《建设工程施工合同》（以下简称：施工合同1）一份。施工合同1明确，组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。施工合同1的协议书部分约定，中发公司将生产车间1#、2#、3#及宿舍楼工程发包给远辰公司，承包范围为生产车间1#、2#、3#、宿舍楼的图纸范围内的土建工程，不含桩基、结构屋面、门窗、水电工程、消防、室外工程。合同约定价款为982万元。施工合同1的专用条款部分约定，本合同价款采用固定价格方式确定；工程款（进度款）支付的方式和时间按招标文件条款执行。施工合同1的补充条款约定，实际施工工程量与标底及施工图有差额的，在决算中扣除。施工合同1所涉招标文件第17.5条明确，合同价增减使用预算价调整时，按招标人标的与中标合同价下浮幅度同比例下浮。 2010年12月10日，远辰公司与金永其签订《内部承包协议书》一份，协议书约定，远辰公司将上述工程内部发包给金永其施工，以“独立核算、自负盈亏、节约归己、超支自补”为原则，施工过程所涉及的材料、人工、费用等全部由金永其内部承包，并全面履行远辰公司在施工合同1中向中发公司承诺的所有条款，并承担履约过程中全部经济责任和法律责任；本工程的合同价款为982万元，金永其应按工程结算（审计）总造价的6.5%缴纳管理费（含营业税金及附加），盈亏由金永其自行负责；本工程所有工程款均进入远辰公司合同指定账户，再有远辰公司支付给金永其，金永其只能要求远辰公司按中发公司实际付款进度同比例支付工程款（原则上扣除公司应收的管理费、公司垫付的各种费用）等。上述工程于2010年12月8日开工，实际施工过程中有增加项。2011年3月13日，3#生产车间檐沟倾覆，发生人员死亡的安全事故。当时，1#、2#生产车间天沟模板已施工，混凝土未浇筑。中发公司委托省建科院就檐沟倾覆原因进行分析。省建科院于2011年3月25日出具原因分析及处理方案，认定倾覆事故是由于檐沟的节点做法不符合设计图纸要求，钢筋设置偏离严重造成的，并提出了相关加固处理方案设计和施工步骤。变更设计后，施工方重新对1#、2#、3#生产车间天沟进行了施工。上述工程于2011年12月22日竣工验收合格。 远辰公司于2012年4月6日就上述工程制作结算书，记载工程造价为10659297万元（已相应按投标下浮），协商优惠让利13.6%。中发公司委托东华公司就上述工程进行结算审核，东华公司于2013年4月25日出具东造建嘉发（2013）第023号《工程造价咨询报告书》，记载核定工程结算总造价为8618973元，并记载“本工程合同价根据清单预算（标底）造价由甲乙双方进行商务谈判后确定，一标段总价下浮15.7%计”。 2011年7月13日，中发公司与远辰公司签订《建设工程施工合同》（以下简称：施工合同2）一份。施工合同2的协议书格式部分约定，中发公司将中发产业园一期市政工程发包给远辰公司施工，工程内容为道路面层和排水工程，承包范围为中发产业园区内道路面层和排水工程。合同约定价款为290万元。施工合同2的专用主要条款部分约定，本合同价款采用固定单价合同方式确定，合同价款中包括的风险范围为各种因素引起的材料价格、人工工资、人工机械使用费等变化，风险费用的计算方法按招标文件规定，风险范围以外合同价款调整方法按招标文件（九）条规定。公共道路在开工前开通，施工便道由承包人负责修建；本合同价款采用固定单价方式确定；工程完工验收合格后支付到合同价的80%，并退还履约保证金，审计后支付到结算价的95%，其余5%留作质量保证金，质保期为一年，期满后返还。上述工程所涉商务标报价为4173717元，在实际施工过程中有增加项。 在施工过程中，另增加配电房、消防水泵房、门卫、宿舍楼隔墙、1#-7#生产车间地坪、设备基础、门口平台、车间屋面防水、真石漆、室外道路建筑垃圾及塘渣回填、箱涵、高压电缆、门卫屋面房结构装饰等零星工程。 施工合同2所涉工程及增加的零星工程均竣工验收合格。远辰公司于2012年6月20日就施工合同2所涉工程及增加的零星工程制作结算书，记载工程造价为13431953元。中发公司委托东华公司就施工合同2所涉工程及增加的零星工程进行结算审核，东华公司于2013年4月26日出具东造建嘉发（2013）第025号《工程造价咨询报告书》，记载核定工程结算总造价为7060187元，并记载“配电房、消防水泵房及门卫建安工程、宿舍楼隔墙、设备基础、门口平台、车间屋面防水、真石漆、箱涵、高压电缆按浙江省预算定额（2010版）下浮5%计价……车间地坪计价方式按主体工程下浮15.7%计取……1-3#、5-7#签证单，计价方式按一期市政工程商务标报价下浮30.5%计取……本工程审价中争议重大事项均通过四次审核问题签复形式予以取证，其中03#、04#签复意见仅施工方未书面确认”。 2015年1月19日，金永其向本院起诉远辰公司，要求远辰公司支付拖欠的工程款4391461元及逾期付款利息。在审理过程中，应远辰公司申请，追加中发公司为该案第三人。本院于2016年5月13日作出（2015）嘉平民初字第183号民事判决书，认为金永其与远辰公司之间系挂靠关系，案涉工程现已通过竣工验收，远辰公司应配合金永其与中发公司进行相关的工程竣工结算，现金永其直接要求远辰公司支付工程款缺乏依据；且远辰公司已支付给金永其的款项金额已实际超过金永其应得的工程款金额，故判决驳回了金永其的诉讼请求。判决后，金永其提起上诉，嘉兴市中级人民法院经审理，认为金永其与远辰公司系挂靠关系，并认定所涉《内部承包协议书》、施工合同1、施工合同2均无效；金永其要求远辰公司按照远辰公司制作的结算书与其结算工程款，没有理由；远辰公司从中发公司收到工程款18074000元，扣除6.5%的管理费（包括营业税金及附加）计1174810元，金永其应得工程款为16899190元，但目前金永其确认收到的工程款及向远辰公司的借款为18333858元，两者相抵，金永其还倒欠远辰公司1434668元；远辰公司将两份结算书上报中发公司后，中发公司不予认可，而金永其、远辰公司及中发公司共同委托作出的审计结论，远辰公司和金永其也不认可，在此情况下，远辰公司应及时提起诉讼，通过司法鉴定来确定工程总造价。在远辰公司怠于向中发公司主张工程款的情况下，金永其通过诉讼方式维护自己的权利，实属正当。但案件要得到胜诉，不但在对方当事人的选定上要正确，而且需要恰当的诉的理由。金永其在诉讼相对人和诉由的选择上均存在不当之处，故金永其的上诉理由不能成立。嘉兴市中级人民法院于2016年9月12日作出（2016）浙04民终1310号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。 2017年4月7日，昊丰公司以金永其怠于行使到期债权，代位向远辰公司、中发公司主张权利，要求远辰公司在欠付金永其工程款及利息损失范围内代金永其支付货款本金2516390元、利息损失850694.84元、律师代理费175000元、案件受理费29898元、迟延履行期间的债务利息，中发公司在欠付远辰公司的工程款及利息损失范围内对远辰公司的上述债权承担连带偿还责任。本院经审理，于2017年10月15日作出（2017）浙0482民初1809号民事判决书，认为昊丰公司行使代位权的前提为其债务人即金永其对远辰公司享有到期债权，而昊丰公司未能提供证据证明金永其对远辰公司享有到期债权，亦认为金永其对中发公司亦不享有债权，故判决驳回了昊丰公司的诉讼请求。昊丰公司不服该判决，提起上诉。嘉兴市中级人民法院认为，根据该院（2016）浙04民终1310号民事判决，远辰公司不是金永其的债务人，故昊丰公司不能对远辰公司行使债权人代位权；该判决同时认为金永其可就建设工程款向中发公司主张权利，并通过司法鉴定程序确定工程款数额，故虽然中发公司是否欠金永其工程款、欠付多少尚不明确，但可通过司法鉴定予以明确；金永其挂靠远辰公司处承接的工程项目于2012年7月12日竣工验收合格，按照施工合同的约定，工程完工验收合格后支付到合同价的80%，审计后支付到结算价的95%，但在（2016）浙04民终1310号民事判决驳回金永其要求远辰公司支付拖欠工程款的诉讼请求后，金永其未再向中发公司主张任何权利，已经损害到昊丰公司的权利；因中发公司是否系金永其的债务人需通过司法鉴定程序明确，故于2018年1月29日作出（2017）浙04民终2564号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）浙0482民初1809号民事判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭进行审理，案号为（2018）浙0482民初1358号。在该案审理过程中，昊丰公司申请对案涉工程即中发公司平湖中发产业园一期一标段——生产车间1#、2#、3#以及宿舍楼土建工程以及平湖中发产业园一期市政公司及零星工程的工程造价进行鉴定。本院委托禾城公司进行鉴定，禾城公司出具工程造价鉴定意见及补充说明，昊丰公司支付鉴定费144502元。2019年3月20日，昊丰公司向本院提出撤诉申请，本院于2019年4月2日作出准许其撤诉的裁定。 昊丰公司于2019年11月12日向本院提起本案诉讼。昊丰公司、远辰公司、中发公司及金永其均同意禾城公司出具的工程造价鉴定意见及补充说明作为本案审理的依据。在本案审理过程中，应中发公司申请，本院委托春秋公司就中发产业园一期工程中1-7#生产车间地坪及室外道路混凝土厚度及强度进行检测，春秋公司于2020年12月14日出具《鉴定报告》，检测鉴定结论为：中发产业园一期工程中1-7#生产车间地坪因鉴定申请方与现房东未沟通妥当，未能顺利进行现场检测工作。经抽检、计算，中发产业园一期工程室外道路检测批次混凝土强度推定值为23.0MPa。由于混凝土浇筑振捣时浆料有向下渗漏进入碎石间隙的可能性，结合现场取芯时发现混凝土芯样底部碎石间隙空洞较多，并且有部分偏短芯样加工后抗压强度明显偏低的情况，本公司认为室外道路做法符合案卷中所提到的“道路做法按5公分碎石、15公分混凝土”做法。针对当事人就《鉴定报告》提出的异议，春秋公司于2020年12月22日出具《司法鉴定业务联系函》，答复如下：鉴定报告中提到：“现场取芯后发现道路混凝土下层与碎石层已经粘结在一起，无法按照JTG3450-2019规程T0912-2019第3.3条清晰的找出混凝土层与碎石层的分界面”，由于工程实际情况的复杂性、不均匀性，确实无法准确测定碎石层的厚度，但案卷资料里有提到：一方主张“道路做法按5公分碎石、15公分混凝土”，另一方主张“道路按20公分混凝土”。从“1、混凝土浇筑振捣时浆料有向下渗漏进入碎石间隙的可能性；2、混凝土芯样底部碎石间隙空洞较多；3、部分偏短芯样加工后抗压强度明显偏低”三方面综合考虑，在两方主张中，我公司倾向于认可“道路做法按5公分碎石、15公分混凝土”。由于混凝土不密实、空洞对强度有显著影响，混凝土强度作为判断道路做法的其中一个依据是有意义的。中发公司支付鉴定费80000元。 禾城公司出具的工程造价鉴定意见内容如下：中发公司平湖中发产业园一期一标段——生产车间1#、2#、3#以及宿舍楼土建工程以及平湖中发产业园一期市政工程及零星工程造价为18382922元。不计入鉴定结论争议造价有10项，具体内容如下：序号1单位工程【宿舍楼增加隔墙、车间地坪1#-2#楼天沟变更、车间地坪1#-3#楼】，施工单位对于该后增加内容不同意按合同同口径下浮15.7%，该部分争议造价为415361元；序号2单位工程【车间1#-2#楼天沟变更】，建设单位主张该部分调整是因为质量原因，该部分争议造价为273754元；序号3单位工程【车间地坪1#-3#楼】，建设单位主张砼厚度100厚，施工单位主张砼厚度150厚，该部分争议造价为453480元；序号4单位工程【配电房土建工程、消防水泵房土建工程、门卫（二幢）土建工程、设备基础、门口平台、车间屋面防水、真石漆、箱涵、高压电缆管土建工程、车间地坪4#-7#楼、门卫安装工程、配电房安装工程、消防水泵房安装工程】，建设单位主张新增项目需总价下浮5%，该部分争议造价为196067元；序号5单位工程【车间地坪4#-7#楼】，建设单位主张砼厚度100厚，施工单位主张砼厚度150厚，该部分争议造价为760525元；序号6单位工程【室外道路建筑垃圾及塘渣填筑、道路工程做法按实测量面积计、室外排水工程变更】，施工单位对于该后增加内容不同意按合同口径下浮30.5%，该部分争议造价为120251元；序号7单位工程【道路砼厚度如按业主主张厚度调整】，道路厚度按建设单位主张厚度150厚计，与现场实测数据200厚之价差，该部分争议造价为421624元；序号8单位工程【道路基层塘渣垫层业主主张是由业主另行分包，除签证部分外的塘渣垫层】，道路原基层为25厚粉煤灰三渣垫层，实际未施工，现场实为塘渣垫层，此塘渣垫层双方对施工主体有异议，该部分争议造价为364753元；序号9单位工程【工程签证单编号11#（第一、二点内容）】，仅施工单位盖章，无业主相关人员签字或盖章，该部分争议造价为69152元；序号10单位工程【生产车间1、2、3土建工程、宿舍楼土建工程、宿舍楼增加隔墙、车间地坪1#-3#楼、车间地坪1#-2#楼天沟变更】，远辰公司结算书中主张优惠让利13.6%与东华公司认定下浮15.7%之差，该部分争议造价为276892元。 针对当事人的异议及补充提供的鉴定材料，禾城公司出具补充说明一份，内容为：一、针对提供的材料，分析后回复如下：1、对于不计入鉴定结论争议造价中的车间地坪、室外道路混凝土厚度问题。回复：根据春秋公司出具的《鉴定报告》就室外道路混凝土厚度调整鉴定结论。车间因新业主不同意进入，无法勘察检测厚度，故该混凝土厚度造成的价差仍单价为争议造价。2、对于不计入鉴定结论争议造价中第1项及第6项，施工单位主张增加内容不同意按合同口径结算的问题。回复：对于合同范围内（车间1#-3#、宿舍楼、室外工程）的变更应属于施工单位承包范围内，故与原合同签订时计价口径。本鉴定报告中变更部分按原合同签订时的下浮率计入鉴定结论。3、对于不计入鉴定结论争议造价中第4项车间地坪4#-7#车间地坪应按15.7%下浮的问题。回复：一标段合同约定施工范围是车间1#-3#、宿舍楼，不含车间4#-7#楼，故车间4#-7#楼的地坪不是原合同施工范围，属额外增加内容，不用原合同签订时的下浮率。4、关于不计入鉴定造价第10项。回复：在鉴定过程中，鉴定人员发函要求双方当事人提供定合同时标底资料或投标商务文件，但双方均未能提供出相关资料；因没有标底资料无法测算当时商务谈判总价下浮率，本鉴定报告中按东华公司的意见（下浮15.7%）计入，施工单位主张的总价让利（下浮13.6%）差金额单列在外。5、关于不计入鉴定结论争议造价第2项车间1#-2#楼天沟变更费用，中发公司提出3#车间天沟发生事故时1#-2#天沟尚未施工完成，此项费用变更不应另行计算的问题。回复：车间3#天沟发生事故，无论是什么原因造成的，其返工重新施工费用施工单位未主张，鉴定报告中也未计入。建设单位主张车间1#-2#天沟在未施工完成时就要求按变更单返工重做。按质证意见：金永其陈述“3#车间发生事故，1#-2#车间天沟模板已经做好，砼没有浇筑”。原鉴定报告按全部完成后凿除重新施工的，故按当事人陈述的施工情况调整鉴定造价。设计变更后的新做法计入鉴定造价中，按原图施工的返工费用计入在争议造价中。6、不计入鉴定结论造价第8项室外道路塘渣垫层问题，建设单位主张部分施工另行分包，鉴定意见中11679.08平米如何得出的问题。回复：建设单位提供分包协议及施工时间均在2011年4月12日前完成，总承包单位承包的市政工程于2011年7月开工。分包单位承包内容主要为厂区内开工前的临时道路基层，此施工道路基层到室外市政工程施工时是否完好能直接做路基及标高是否到位情况现在资料不明，故无法判定市政工程道路中的塘渣基层是否存在重复计量。鉴定意见中的塘渣面积11679.08平米是按全部道路面积扣除已计入鉴证联系单内面积后的塘渣面积。7、不计入鉴定结论争议造价第9项，工程签证单无建设单位人员签字盖章的。回复：因此单无建设单位签字故不计入鉴定结论。8、本项目未达到平湖市文明标准化工地，根据约定应扣款155533元。工程未达到文明标准化工地扣款属合同履约扣款，与造价无关，故鉴定报告中未扣。9、金永其提出的异议土建原合同983万元，是固定价，不应调整为900多万。回复：双方对于合同为固定总价是认同的，但固定总价合同结算价不是一成不变的，因现场未施工内容或变更内容还是需要调整的。本合同协议中也约定“实际施工工程量与标底及施工图有差额的，在决算中扣除”。因为双方未提供定标的标底资料，无法按标底工程量核，故本鉴定报告只能按竣工图重新核算实际完成工程量计入鉴定报告。10、昊丰公司提出异议：2011年10月30日《联系单1#-4#新增道路基层、土方挖运情况》第14点，建筑垃圾甲供，塘渣为乙供，故塘渣需计入。回复：本联系单中的塘渣垫层已计入鉴定报告中的“室外道路建筑垃圾及塘渣填筑”项内。二、原鉴定报告中的鉴定结论调整为：中发公司平湖中发产业园一期一标段——生产车间1#、2#、3#以及宿舍楼土建工程以及平湖中发产业园一期市政工程及零星工程造价为17917880元。该补充说明对于计入鉴定结论的工程造价及不计入鉴定结论争议造价进行了相应调整。其中，原序号1单位工程【宿舍楼增加隔墙、车间地坪1#-2#楼天沟变更、车间地坪1#-3#楼】争议造价调整为390367元；原序号2单位工程【车间1#-2#楼天沟变更】争议造价调整为140090元；原序号6单位工程【室外道路建筑垃圾及塘渣填筑、道路工程做法按实测量面积计、室外排水工程变更】争议造价调整为88986元；原序号10单位工程【生产车间1、2、3土建工程、宿舍楼土建工程、宿舍楼增加隔墙、车间地坪1#-3#楼、车间地坪1#-2#楼天沟变更】争议造价调整为276892元。原序号7单位工程争议造价取消，其余部分不作调整。 本院认为，债权人提起代位权诉讼，应当符合以下条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，昊丰公司对金永其享有确定合法的债权已为上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民四（商）终字第654号生效民事判决所确认。案涉工程经法院审理，认定为系金永其挂靠远辰公司施工。远辰公司支付金永其的款项已大于从中发公司收到的案涉工程款，故远辰公司不是金永其的债务人。根据嘉兴市中级人民法院（2017）浙04民终2564号民事裁定书认定，中发公司是否系金永其的债权人需通过司法鉴定程序明确，故本案的争议焦点为金永其挂靠远辰公司施工的案涉工程的造价。对于案涉工程造价，本院将结合鉴定意见及当事人的举证质证予以认定。具体分析如下： 首先，根据鉴定意见的补充说明，案涉工程造价为17917880元。远辰公司认为案涉工程实际施工人为金永其，案涉工程造价应结合金永其与中发公司的意见予以综合认定。 其次，金永其认为在该金额基础上应增加下列款项：1.单位工程【宿舍楼增加隔墙、车间地坪1#-2#楼天沟变更、车间地坪1#-3#楼】不应下浮15.7%，应增加相应造价。由于该单位工程系案涉施工合同1合同范围内增加内容，按照招标文件，应按合同同口径下浮。但双方当事人均未提供施工合同1标底资料或投标商务文件，禾城公司无法实际测算出合同下浮率。中发公司主张采东华公司测算的下浮率即15.7%。本院认为，远辰公司在其单方制作的结算书中优惠让利13.6%，故可以认定施工合同1至少存在13.6%的下浮率。在施工合同1签订之前，远辰公司、中发公司及东华公司参加中发产业园区一期一标段商务报价专题会议并形成纪要，该纪要明确的合同价款与施工合同1明确的合同价款一致，在中发公司委托东华公司进行案涉工程造价鉴定时，金永其及远辰公司开始是有参与的，只是后来双方存在争议项无法达成一致意见。由此可见，中发公司参照东华公司测算的下浮率作为施工合同1的下浮率，较为合理；而远辰公司主张的13.6%系其单方制作，缺乏依据。故本院认定施工合同1的下浮率为15.7%，该单位工程应按该下浮率同口径下浮，故本院对金永其主张应增加相应造价的意见，不予采纳。2.单位工程【车间地坪1#-2#楼天沟变更】，金永其主张天沟事故系设计缺陷导致，故按原设计图纸施工的1#、2#生产车间天沟造价应计入。本院认为，发生倾覆事故的系3#生产车间天沟，事故发生后，中发公司进行了设计变更，施工方应中发公司要求按照变更后的设计图纸重新对1#、2#、3#生产车间天沟进行了施工。3#生产车间天沟按原设计图纸施工的造价本未计入工程造价，但1#、2#生产车间天沟系因中发公司要求重新施工，故按原设计图纸施工造价140090元应计入。3.单位工程【室外道路建筑垃圾及塘渣填筑、道路工程做法按实测量面积计、室外排水工程变更】，金永其主张该部分单位工程不应下浮。本院认为，禾城公司根据商务标及施工合同2测算施工合同2所涉工程下浮率为30.5%，由于该单位工程系施工合同2合同范围内增加内容，应按合同同口径下浮，故本院对金永其主张应增加相应工程款的意见，不予采纳。4.单位工程【道路基层塘渣垫层业主主张是由业主另行分包，除签证部分外的塘渣垫层】，禾城公司将有签证联系单的道路基层塘渣垫层面积计入工程造价，金永其主张道路基层塘渣垫层均由其施工，应全部计入工程造价。本院认为，中发公司提供分包协议及施工时间均在2011年4月12日前完成，所施工内容主要为厂区内开工前临时道路基层；金永其施工的施工合同2所涉市政工程于2011年7月开工。原施工道路基层到室外市政工程施工时是否完好能直接做路基及标高是否到位情况现在资料不明，无法判定市政道路中塘渣基层是否存在重复计量。道路中的部分塘渣垫层有签证联系单予以证明，禾城公司依据签证联系单计入塘渣垫层施工面积，计算合理，金永其主张全部道路塘渣垫层均由其施工，但现有证据无法证明其主张，故本院不予采纳。5.【工程签证单编号11#（第一、二点内容）】，金永其主张该部分造价69152元应计入工程总造价。本院认为，该工程量签证单仅施工单位盖章，无业主相关人员签字或盖章，禾城公司结合中发公司提供的编号03的工程结算审核问题复签记录表中回复：“工程联系单11号第三条内容厂区过路暗敷1160米50PVC管工程量同意”，将该部分计入造价。但工程签证单编号11#所涉第一、二条车间夹层楼电气安装包干费、车间一安装配电箱及电管的工程量，未有中发公司确认，现有证据亦不能证明施工主体，故该部分造价不应计入工程造价。6.关于施工合同1下浮率问题，在所涉第1点时已分析，应按15.7%作为下浮率。故该部分与施工单位主张的下浮率13.6%之间的造价差276892元，不应计入造价。 再次，中发公司认为在禾城公司鉴定所得的工程造价金额里应扣除下列款项：1.单位工程【配电房土建工程、消防水泵房土建工程、门卫（二幢）土建工程、设备基础、门口平台、车间屋面防水、真石漆、箱涵、高压电缆管土建工程、车间地坪4#-7#楼、门卫安装工程、配电房安装工程、消防水泵房安装工程】需总价下浮5%。本院认为，该部分工程为新增项目，中发公司未提供证据证明该新增项目造价应下浮，故本院对中发公司的主张不予采纳。2.单位工程【车间地坪1#-3#楼】、单位工程【车间地坪4#-7#楼】，砼厚度为100厚，应分别扣除相应造价453480元、760525元。本院认为，对于1#-7#生产车间地坪砼厚度，本院应中发公司申请，委托春秋公司进行鉴定，但由于1#-7#生产车间所有人已变更，未能进入进行现场检测。结合昊丰公司提供的车间平整标高、《工程结算审核问题签复记录表》、工程联系单（编号04）等证据可以认定在实际施工过程中，车间地坪砼厚度由8公分变更为15公分，在中发公司未能举证证明实际施工未达到15公分的情况下，车间地坪砼厚度应按15公分计算造价。故中发公司主张车间地坪砼厚度按10公分扣除相应造价差，缺乏依据，本院不予采纳。 综上，金永其挂靠远辰公司施工的案涉工程总造价为18057970元。中发公司已支付18074000元，超出金永其施工的案涉工程造价，故金永其就案涉工程对中发公司不享有到期债权。昊丰公司代位向中发公司主张债权，缺乏事实依据，本院不予支持。中发公司主张由于工程未达到文明标准化工地，应扣款254048元。本院认为，中发公司主张的该项扣款，系在施工合同履行过程中，施工方违约应承担的违约责任。由于金永其与远辰公司系挂靠关系，所涉《内部承包协议书》实为挂靠协议；远辰公司与中发公司签订的施工合同系金永其挂靠远辰公司和中发公司所签，均违反了法律的强制性规定，故《内部承包协议书》、施工合同1、施工合同2均属于无效合同，相应违约责任的约定亦属无效，故本院对中发公司的扣款主张不予支持。 案涉工程造价鉴定是昊丰公司为证明金永其对中发公司享有债权而展开，系昊丰公司举证所需，且结合鉴定意见及中发公司付款情况，金永其实际对中发公司不享有到期债权，故相应鉴定费144502元应由昊丰公司承担。案涉混凝土厚度鉴定系应中发公司申请展开，是由于在案涉工程完工后，中发公司与实际施工人金永其未完成工程款结算所致，结合鉴定意见，本院认为相应鉴定费80000元由中发公司与金永其各半承担为宜。 据此,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第七十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下: 驳回原告上海昊丰混凝土有限公司的诉讼请求。 案件受理费35376元，由原告上海昊丰混凝土有限公司负担。司法鉴定费144502元，由原告上海昊丰混凝土有限公司负担（已预交）；司法鉴定费80000元，由被告中发输配电设备（平湖）有限公司与第三人金永其各负担40000元（该费用已由被告中发输配电设备（平湖）有限公司预交，第三人金永其应负担部分由其于本判决生效后十日内直接支付给被告中发输配电设备（平湖）有限公司）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  范 俊 审 判 员  钱 迪 人民陪审员  李凤琴 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  陈清廉