山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13980号上诉人（原审被告）：殷兴华，男，1988年2月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：宋**，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨公才，男，1973年3月11日出生，回族，住济南市。委托诉讼代理人：荣世海，山东荣寰律师事务所律师。原审被告：杨本柱，男，1963年12月13日出生，汉族，住济南市。原审被告：张加民，男，1967年1月19日出生，回族，住济南市。上诉人殷兴华因与被上诉人杨公才、原审被告张加民、杨本柱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初4394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。殷兴华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由杨公才承担。事实与理由：一、一审判决认定殷兴华作为杨公才提供劳务的接受方，应当对杨公才因提供劳务自身受到损害承担赔偿责任，属于认定事实错误。本案中，殷兴华找到包工头杨本柱对涉案房屋进行装修，杨本柱又找到两名工人进行了施工，其中一名为张加民，另一名施工人员并非杨公才，殷兴华按照约定向两位施工人员支付了工资，并没有向杨公才支付过工资，殷兴华对杨公才为其提供劳务并不知情，直到发生此次意外才得知杨公才参与了施工，因此，殷兴华并未雇佣杨公才为其进行房屋装修，殷兴华与杨公才不存在雇佣关系。张加民向杨公才支付的劳动报酬为265元，与殷兴华给张加民确定的一天260元不符，涉案装修工作未完成，殷兴华未验收，也未使用其劳动成果，劳务法律关系的确定应是一个积极法律行为，而殷兴华自始至终没有与杨公才订立劳务关系的行为，一审法院认定存在劳务关系无事实和法律依据。二、一审判决认定殷兴华与杨公才的责任承担比例为7:3系认定事实错误。本案中，殷兴华为了施工安全，专门租用了施工专用的脚手架，但在现场施工时，杨公才并未使用，而是使用了极不稳定的人字梯，作为专业装修施工人员，杨公才应当清楚脚手架比人字梯更加安全，在杨公才一个人施工的情况下，其仍然坚持使用人字梯，才造成其从梯子上滑落摔伤，过错完全在杨公才，其应当承担全部责任。另外，在杨公才受伤前，杨本柱就说过杨公才使用梯子的方法很危险，且事发时杨公才还撤掉了固定梯子的绳索，杨公才作为专业的施工人员却出现如此低级错误，由此可以看出发生此次意外的过错完全在杨公才，与殷兴华无关。综上，请求二审法院支持殷兴华的上诉请求。杨公才辩称，一、杨公才是于2019年10月27日在给殷兴华的门头房进行装修施工时摔伤，且殷兴华按天支付260元的工资，其作为雇主理应承担相应的责任。二、殷兴华上诉状中的观点是相互矛盾的。这也足以证明殷兴华为达到拒绝赔付的目的在混淆视听，违背了诚实信用的原则。请求二审法院依法驳回殷兴华的上诉请求。杨本柱述称：请求二审法院维持一审判决。张加民述称：认可一审判决。殷兴华转给其260元，其又给杨公才转过去了265元，其中包含了早晨的路费5元。杨公才向一审法院起诉请求：1.依法判决殷兴华、杨本柱、张加民赔偿杨公才各项损失98002.54元（包括医疗费26088.24元及检查费104.3元、误工费35100元、护理费7000元、住院期间护理费2400元、住院伙食补助费1200元、营养费2250元、交通费1000元、后续治疗费17000元、精神抚慰金3000元、鉴定费2860元）。2.殷兴华承担赔偿责任，杨本柱、张加民承担连带责任。3.诉讼费由殷兴华、杨本柱、张加民承担。一审法院认定事实：1.2019年10月27日，杨公才在给殷兴华位于济南市历城区凤歧路凤栖第小区的门头房装修进行施工作业时，从梯子上掉下来摔伤，事故发生后杨公才被送往济南市第三人民医院门诊治疗，并于当日在该院办理住院手续，入院时诊断为骨盆骨折，右髂部皮肤挫伤。杨公才住院共12天自2019年10月27日至2019年11月8日。住院期间于2019年10月30日行“骨盆骨折切开复位内固定术”，出院时诊断为：骨盆骨折、皮肤挫伤。2.2019年10月26日，殷兴华通过手机微信向张加民转款520元。同日，张加民向杨公才转款265元。张加民与杨公才认可该265元中有5元为打车的费用。本案庭审中，殷兴华认可其于2019年10月24向杨本柱叫来的两名施工人员张加民及另外一名施工人员分别支付工资260元，于2019年10月25日向微信名为“宏图装饰”的施工人员转了两人的工资520元，于2019年10月26日给张加民转了两人的工资520元。3.2020年1月2日，杨本柱作为原告将殷兴华作为被告诉至一审法院，要求判令殷兴华支付其工资（劳务费）8750元及因索要拖欠工资（劳务费）花费的交通费、误工费、通讯费600元。一审法院于2020年3月20日作出（2020）鲁0112民初13号民事判决。该案件审理过程中，杨本柱陈述，其与殷兴华并不认识，经朋友介绍，其与殷兴华口头商定由杨本柱为殷兴华装修位于济南市历城区兴港路与凤岐路交叉口北50米东的原兰州牛肉面商铺，工期为2019年10月11日至2019年10月29日，工作时间为每日7时30分至17时，杨本柱的工资为每天500元。2019年10月25日，因装修需要刮腻子，经殷兴华同意，黄修民介绍张某电话为15866******（即张加民）到场完成施工。2019年10月26日，张某因事无法继续工作，张某遂介绍杨某1595319****（即杨公才）到场地替代其继续施工。当日工作结束后殷兴华经微信转账给张某520元，即张某与杨某各一日工资。2019年10月27日8时左右，杨某再次到场施工时从“人字梯”上意外摔伤入院。事后装修随即停止，杨本柱多次向殷兴华索要本人工资8750元（17.5天*每天500元）殷兴华以纠纷未解决为由，拖欠至今。殷兴华在该案中辩称其与杨本柱并未约定工期及劳务费标准，应装修完毕交付商铺后结算劳务费用，并以杨本柱未施工完毕为由拒绝支付。本案经审理，以杨本柱未提供合法有效的证据证实每天500元的劳务费标准且支付时间应为17.5天为由，判决驳回了杨本柱的诉讼请求。4.一审庭审中，杨公才陈述其与张加民系老乡，长年从事刮腻子的工作，张加民找到本人让本人与其一起干活，260元/天，没说干多长时间，工资一天一结，本人就跟张加民去了。与张加民一起干了一天活，当天的工资当天由殷兴华一起转给了张加民，由张加民转给了杨公才。第二天张加民老家有事没去，杨公才本人自己去的，因剩的活不多，主要是刮楼梯下面顶上的腻子。因这个楼梯只能用梯子，脚手架无法使用，所使用的梯子有两段，一段斜着用来站人，另一段支撑斜着的梯子，下面有脚手架固定，本人从竖着的梯子爬上去，在竖着的梯子上干活，因干活时看不到下面且用力时产生晃动，掉下来摔伤，伤到了骨盆。张加民在庭审中陈述施工现场无法使用脚手架，必须使用梯子。5.杨公才向一审法院提交鉴定申请书，申请对其误工期限（含后续治疗期间）、护理期限（含后续治疗期间）、营养期限、后续治疗费申请鉴定。经一审法院委托，2020年6月23日，山东金正法医司法鉴定所出具鲁金正司鉴所[2020]临鉴字第207号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人杨公才伤后误工期限为105日；后续治疗期间的误工期限为30日。2.被鉴定人杨公才伤后护理期限为20日；后续治疗期间护理期限为15日。3.被鉴定人杨公才伤后营养期限为45日。4.被鉴定人杨公才后续治疗费建议为14000-17000元或以实际发生为准。杨公才支出鉴定费2860元。6.殷兴华、张加民对杨公才主张的医疗费26088.24元及检查费104.3元无异议。杨公才认可殷兴华为其垫付医疗费2180元，其中2000元在其提交的医疗费单据28088.24元之中，其并未计算在医疗费损失26088.24中。对杨公才的各项损失，一审法院认定如下。1.关于住院伙食补助费的认定。杨公才主张其在济南市第三人民医院住院治疗12天，每天按100元的标准计算其住院伙食补助费。殷兴华、张加民请求一审法院予以认定。经一审法院审查，杨公才在济南市第三人民医院住院治疗，其参照国家机关工作人员出差补助标准主张其住院伙食补助费1200元（每天100天*12天），并无不当，一审法院予以支持。2.关于误工费的认定。杨公才主张其正常提供劳务每天工资260元的标准计算，根据鉴定结论其伤后误工期限为105天，后续误工为30天，共计135天，其误工费35,100元（260元*135天）。殷兴华质证后认为因杨公才提供的门诊病历填写姓名系“杨公财”，并非“杨公才”，认为只有姓名为杨公才的病历报告单才可以作为鉴定依据。对误工时间没有异议，对工资标准认为杨公才不是每天都有活，对于杨公才系刮腻子人员不认可。张加民质证后对杨公才主张的工资标准予以认可。经一审法院审查，杨公才提供的门诊病历封面填写的“杨公财”应系相关人员填写时的误写，杨公才主张其工资为260元，而其认可其仅系替张加民提供劳务时两天的时间内约定的工资标准为260元，杨公才主张按其工资标准260元计算其误工费，未提供有效证据予以证明，一审法院不予采信。结合杨公才到城镇提供劳务时受伤的事实，一审法院按2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元的标准认定其误工费为15656元（42329元÷365天*135天）。3.关于护理费的认定。杨公才主张根据鉴定意见，杨公才的伤后护理期限为20日，后续治疗期间护理期限为15日，主张按护工标准每天200元计算，共计7000元。殷兴华、张加民质证后认为伤后护理期限20日应该包括住院期间12日的护理期限，对200元/天的计算标准不予认可。经一审法院审查，一审法院按护工标准每天120元的标准予以认定，即护理费为4200元[120元/天*（20天+15天）]。4.关于营养费的认定。杨公才主张根据鉴定意见书，其伤后营养期间为45天，其主张按照50元/天的标准计算营养费2250元（50元/天*45天），殷兴华、张加民请求法院予以认定。经一审法院审查，杨公才主张按照50元/天的标准计算营养费2250元（50元/天*45天），并无不当，一审法院予以支持。5.关于后续治疗费的认定。杨公才根据鉴定意见书载明的“后续治疗费建议为14000-17000元或以实际发生为准”的鉴定结论，主张后续治疗费17000元。殷兴华、张加民质证后请求一审法院予以认定。经一审法院审查，杨公才住院期间行骨盆骨折切开复位内固定术，固定物至今未取出，后续治疗费系将来必然产生的费用，根据该鉴定结论，其主张后续治疗费17000元，并无不当，一审法院予以支持。6.关于交通费的认定。杨公才主张交通费1000元。殷兴华、张加民质证后认为杨公才无相关票据相佐证，故对交通费不予认可。经一审法院审查，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，杨公才发生交通事故后于2019年10月27日至2019年11月8日在济南市第三人民医院住院治疗12天直至出院，交通费系必然发生的费用，一审法院依法酌定为300元。7.关于精神损害抚慰金的认定。杨公才主张精神损害抚慰金3000元，殷兴华、张加民质证后对精神损害赔偿金不予认可。经一审法院审查，杨公才在提供劳务时受伤，但并未构成致其伤残的严重后果，其主张精神损害抚慰金，无事实依据，一审法院不予支持。综上，杨公才的损失共计71838.54元：医疗费28268.24元（26088.24元+2180元）、检查费104.3元、住院伙食补助费1200元、误工费15656元、护理费4200元、营养费2250元、后续治疗费17000元、交通费300元、鉴定费2860元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，殷兴华主张杨公才系为杨本柱提供的劳务，与殷兴华无关，而杨本柱向一审法院提起诉讼时只主张了个人的劳务费且陈述经殷兴华的同意案外人黄修民找了张某、杨某等的刮腻子施工人员，并结合殷兴华向杨公才支付工资的事实，殷兴华辩称杨公才系为杨本柱提供的劳务，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。殷兴华作为杨公才提供劳务的接受方应对杨公才因提供劳务自身受到损害承担赔偿责任。殷兴华提供视频及脚手架租赁合同一份，主张在杨公才提供劳务的过程中，其提供了脚手架，杨公才对其自身的损害应承担全部赔偿责任。经一审法院审查，殷兴华提供的视频系事发后找相关人员到场进行录制，其提供的脚托架租赁合同亦不能证明与本案的关联性，张加民亦陈述现场无法使用脚手架，殷兴华关于杨公才应对自身损害承担全部赔偿责任的抗辩理由，未提供有效证据予以证明，一审法院不予采信。杨公才第一天已到现场从事了刮腻子工作，应熟知其工作的具体情况，在第二天同工人员未到场的情况下，其作为具备完全民事行为能力的行为人，仍一人踩人字梯从事工作，自身存在一定过错。综上，一审法院酌定殷兴华与杨公才的责任承担比例为7：3。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定判决：一、殷兴华于判决生效之日起十日内赔偿杨公才医疗费、检查费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费共计48107元（71838.54元*70%-2180元）；二、驳回杨公才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元，减半收取1125元，由杨公才负担574元，由殷兴华负担551元。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，殷兴华为其所有的门头房进行装修时，经朋友介绍找到杨本柱，后杨本柱又为其找到张加民和杨公才，约定工资每日260元，由殷兴华按天发放。2019年10月26日，殷兴华通过手机微信向张加民转款520元。同日，张加民向杨公才转款265元，包含5元打车费用。在杨公才提供劳务之前，就涉案工程，殷兴华认可其于2019年10月24向杨本柱叫来的张加民及另外一名施工人员分别支付工资260元，于2019年10月25日向微信名为“宏图装饰”的施工人员转了两人的工资520元，于2019年10月26日给张加民转了两人的工资520元。结合上述劳务费用的支付情况来看，均是由殷兴华按日支付给实际提供劳务方，符合劳务关系的特征，可以认定殷兴华为杨公才提供劳务的接受方。故,一审法院认定殷兴华与杨公才存在劳务关系并无不当。关于责任比例。殷兴华作为接受劳务一方，应对于装修现场尽到更多的安全注意义务，为提供劳务者配备必要的安全防护工具。在杨公才受伤当天，由于殷兴华疏于管理，缺少必要的监督，导致杨公才在使用梯子的过程中受伤，其对此存在较大过错。杨公才作为完全民事行为能力人，从事装修行业多年，由于疏忽大意未能尽到安全注意义务，导致自己受伤，对此亦存在一定过错。根据本案的实际情况及双方的过错程度，一审法院酌定殷兴华与杨公才的责任承担比例为7：3并无不当。综上所述，殷兴华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1003元，由殷兴华负担。本判决为终审判决。审 判 员  陈 勇二〇二〇年十二月二十九日法官助理  乔 斌书 记 员  侯新新