浙江省嘉善县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0421民初5393号 原告：浙江成城建设有限公司。住所地浙江省平湖市黄姑镇周圩集镇。 法定代表人：孙付根，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈在林、杨帆，浙江群策律师事务所律师。 被告：浙江港龙置业有限公司。住所地浙江省嘉善县惠民街道东升路******。 法定代表人：方晓冬，系该公司执行董事。 诉讼代表人：浙江嘉诚中天律师事务所（管理人）。 委托诉讼代理人：李康、吴燕滨，浙江嘉诚中天律师事务所律师。 原告浙江成城建设有限公司（以下简称成城建设）与被告浙江港龙置业有限公司（以下简称港龙置业）破产债权确认纠纷一案，本院于2019年12月24日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。在本案审理过程中，因原告申请对案涉工程的工程造价进行鉴定，故本院分别于2020年1月16日、2020年3月30日组织双方当事人进行了证据交换，并依法委托浙江勋达工程咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行司法鉴定。浙江勋达工程咨询有限公司于2020年11月2日出具《工程造价咨询报告书》。后本院于2020年12月2日依法公开开庭对本案进行了审理，原、被告各自的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告成城建设向本院提出如下变更后的诉讼请求：1.确认原告对被告享有288456元债权并对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年2月26日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告开发的东方星河湾项目别墅区工程（东方星河湾住宅小区1-17#、20#楼），承包范围为项目的土建、安装工程，合同价款16000358元。在双方签订《建设工程施工合同》之前，双方已就工程的承包建设签订了《工程总包补充协议》。依据补充协议的约定，别墅区共有双拼别墅18栋，工程造价约为4000万元，承包范围为别墅区的土建、水电工程。同时补充协议第8.1条约定，“本《工程总包补充协议》系双方真实思想的表达。根据合同自治原则，如发现《建设工程施工合同》有关条款与本《工程总包补充协议》存在不同解释的情形，双方特别约定均以本《工程总包补充协议》的解释为准”。协议签订后，原告便依约组织施工，于2014年12月18日竣工验收。工程竣工后因双方对工程款的支付发生争议，遂于2016年1月18日达成《协议书》一份。根据该协议书，被告承诺2011年1月24日和2011年7月6日二份《工程承包补充协议》项下的工程款在2016年春节前皆付至合同总造价的85%。协议书达成后，被告已经按补充协议约定的工程总造价4000万元的85%支付了工程款3400万元，但此后被告始终不与原告就工程款进行结算。2019年2月20日，嘉善县人民法院裁定受理被告破产清算一案，并指定浙江嘉诚中天律师事务所担任管理人。为方便债权审核，在债权申报中原告以合同约定的固定总价4000万元为工程的结算价，放弃了其余增加事项的结算请求，按4000万元扣除已付的85%即3400万元，申报债权额为600万元并主张优先受偿权。但管理人对该债权未予认定。现原告为维护自身合法权益，特诉至法院。另，因诉讼中，法院委托司法鉴定，对涉案工程的工程造价进行鉴定，现原告愿意按照鉴定结论的价格变更诉讼请求为288456元，并要求就该工程款享有优先受偿权。 被告港龙置业答辩称：本案的案涉工程造价，应以司法鉴定结果为准。对于已付工程款金额，在破产清算过程中的审计单位并没有对该部分债务进行一个专项的审计，但是依据港龙置业与原告的协议以及生效的判决，认定港龙置业的已付工程款为3400万元。关于工程款优先权的问题，相关法律及司法解释，对工程款优先权的受偿范围以及主张的期限均有明确规定，故是否享有工程款优先权，由法院依法裁决。 当事人围绕诉讼请求或抗辩意见均依法提交了证据，本院组织对方当事人进行了证据交换和质证。对于当事人就其真实性无异议的证据，本院对其真实性均予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院认证如下：对于原告提交的结算书，被告对其三性不予认可，本院认为该结算书系原告单方制作，故对其不予认定。对于原告提交的工程签证单，被告对其中缺乏双方盖章确认的部分不予认可；对2018年10月18日关于地下室回土工程的联系单亦有异议，认为该部分回填土是原告将施工范围一部分由杨小春个人施工的，也有一部分是原告另行委托第三方施工的，杨小春与第三方均已与被告结算，款项也已支付；对于其余经双方盖章的部分均予认可。本院对联系单中经双方确认的部分予以认定，对其余部分不予认定。 对于被告提交的工程审计范围资料一组，原告对其中2014年5月1日杨小春与被告签订的《土方工程承包协议书》及2015年10月10日有杨小春签字的3页《东方星河湾配套单位配套费汇总表》的真实性予以认可，对其余证据的三性无法确认。本院对原告确认的部分予以认定，对其余部分不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年2月26日，原告成城建设（作为承包人）与被告港龙置业（作为发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包东方星河湾项目别墅区工程【东方星河湾住宅小区1＃－17＃、20＃楼】。工程承包范围为东方星河湾项目别墅区工程土建、安装工程。资金来源自筹。开工日期2011年4月8日，竣工日期2012年4月3日。合同工期总日历天数360天。工程质量标准合格工程。合同价款16000358元。合同第三部分专用条款第26条关于工程款（进度款）支付的约定为：一、工程款支付：1、进场施工后，每月25日乙方上报实际完成进度及工程量，经监理和跟踪审计核准后，在次月15日附近支付所确认工程量价款的70%。乙方须开具嘉善地税专用发票并加盖施工总承包企业财务专用章。2、施工期间，不论工期长短，其工程价款支付一般不低于合同金额的70%。如果工程量变动较大，经各方协商后，可调整为不得低于施工月报汇总金额的70%。3、工程使用功能验收合格，工程款支付至审计施工月报汇总金额的75%。4、竣工验收合格后一月内，支付工程总价款的80%，结算审计结束后付至95%。5、余款5%留作为保修金，竣工验收后一年内付清。合同对于工程变更的约定为：当本工程设计需要变更时，凭设计单位的工程变更联系单，经招标人和监理单位确认后，变更工程量增减按实调整。合同对于竣工验收与结算的约定为：本工程验收达到约定条件后，乙方应在28日内提供工程竣工结算书和竣工资料给甲方。工程结算由甲方在同等时间内提供审核意见并报有关部门核准后，按审定工程造价和合同约定结算工程款项结算；或按通用条款32竣工验收和33竣工结算执行。 2011年1月24日，原告成城建设（作为乙方）与被告港龙置业（作为甲方）签订《工程总包补充协议》一份，约定：工程造价约为4000万元。承包范围为东方星河湾项目工程别墅区的土建、水电工程。结算方法为工程量依据浙江省2003版定额相关规定按实结算；计价办法为按工料单价法计算；双方约定按以上规则计算的工程总价，下浮6%（税前下浮）后作为结算造价。同时约定本合同价款采用可调价合同（除规定可调外，其余按施工图范围内投标报价一次性包干）方式确定。协议约定的付款方式为：4.1别墅主体结顶后二个月，甲方开始向乙方支付工程款，按已完成工程量的70%支付、并支付应付工程款两个月银行同期贷款利息。4.2工程竣工验收合格并经竣工资料备案完成后付至合同价款85%，结算完成后支付至结算价款95%，余款5%作为竣工后的质量保修金。如无保修等硬性支出，保修期满二年后返还50%，满3年后再返还30%，其余待保修期满后退还，……。协议第8.1条约定，本《工程总包补充协议》系双方真实思想的表达。根据合同自治原则，如出现《建设工程施工合同》有关条款与本《工程总包补充协议》存在不同解释的情形，双方特别约定均以本《工程总包补充协议》的解释为准。上述协议及合同签订后，原告成城建设即开始进行施工。后案涉工程于2014年12月18日经竣工验收合格。 2016年1月18日，原、被告再次签订《协议书》一份，约定港龙置业开发建设的东方星河湾住宅小区1＃－23＃楼，施工方为成城建设。由于目前该工程项目竣工审计尚未结束，工程总造价未能确定，经甲、乙双方友好协商同意：今年春节前工程付款按2011年1月24日和2011年7月6日分别签署的《工程总包补充协议》中规定的付款条件，按合同总造价的85%付款。具体付款如下：一、1.按照该《工程总包补充协议》的要求，港龙置业应付成城建设工程款合计11481万元，己付工程款合计11121.54万元，另已代付水电费168万元（暂扣），因此尚应付190万元。2.港龙置业已付成城建设质量保证金1750万元，尚应付质量保证金50万元。3.付杨小春个人土方回填工程款15万元。二、杨小春个人针对港龙置业向法院提起诉讼的两个诉讼案必须予以撤销。诉讼案撤销并解封银行账号以后，港龙置业在二日内再支付以上工程款。三、工程结算余款的支付，成城建设必须要按《工程总包补充协议》中的要求：结算审计结束签字认可以后再支付工程剩余款项。庭审中，双方均确认被告港龙置业已向原告成城建设支付的案涉工程款项共计3400万元。 2019年2月20日，本院裁定受理了港龙置业破产清算一案，并于2019年2月22日指定浙江嘉诚中天律师事务所担任港龙置业管理人。后成城建设向管理人申报了案涉“东方星河湾别墅区工程”工程款本金600万元及工程款优先受偿权等债权。2019年11月20日，管理人向成城建设出具《债权审核认定书》一份，对其中成城建设申报的“东方星河湾别墅区工程”工程款本金600万元及工程款优先受偿权不予确认。故原告成城建设特诉至本院。 在本案审理过程中，因原告成城建设的申请，本院依法委托浙江勋达工程咨询有限公司就案涉“嘉善县东方星河湾项目别墅区工程”（东方星河湾住宅小区1－17＃、20＃楼）的工程造价进行鉴定。后该公司于2020年11月2日出具《工程造价咨询报告书》一份，鉴定结论为：1、嘉善县东方星河湾项目别墅区工程（东方星河湾住宅小区1－17＃、20＃楼）工程已明确部分造价为34288456元（暂按商品砂浆计入）；2、本报告混凝土按商品混凝土计入，砂浆按商品砂浆计入；如使用自拌砂浆总价需扣减266170元。同时，鉴定报告第三部分情况说明中有关土建部分第9条说明如下：经查询嘉善县发展和改革局从2008年7月1日起要求本县县城规划区以及县级以上中心镇规划区范围内建设工程和县内的房（地）产开发项目必须使用预拌混凝土，从2009年7月1日起逐步推广使用预拌砂浆。在询查单中，双方未同时明确是否都使用商品混凝土和商品砂浆，现按文件要求混凝土按商品混凝土计入，砂浆暂按商品砂浆计入，自拦砂浆和商品砂浆的差价在报告中单列一项。为此，原告成城建设已垫付鉴定费用254485元。 本院认为，成城建设提起本案诉讼，主要是认为港龙置业尚欠其工程款未支付，因此要求港龙置业支付工程款。港龙置业已进入破产程序，成城建设在向港龙置业管理人申报债权、管理人对该债权不予确认的情况下，提起本案诉讼，故本案实际为要求确认债权之诉。因原告经本院释明后，已明确将要求给付的诉讼请求变更为要求确认债权的诉讼请求，本院亦依法予以准许，故本案案由应为破产债权确认纠纷。 本案的争议焦点为：1.案涉工程中的混凝土及砂浆是否可按商品混凝土及商品砂浆计入；2.原告对案涉工程是否享有优先受偿权。 针对第一个争议焦点。根据鉴定报告的说明，本报告混凝土按商品混凝土计入，砂浆按商品砂浆计入；如使用自拌砂浆总价需扣减266170元。对此，原告认为案涉工程系全部使用商品混凝土及商品砂浆，而被告则表示其调取的一部分是商品混凝土，但是否全部使用商品混凝土无法确认。本院认为，根据鉴定报告的相关情况说明，嘉善县发展和改革局从2008年7月1日起要求本县县城规划区以及县级以上中心镇规划区范围内建设工程和县内的房（地）产开发项目必须使用预拌混凝土，从2009年7月1日起逐步推广使用预拌砂浆。而被告也认可其抽取的部分工程确系使用商品混凝土，故本院认为上述工程的混凝土及砂浆均可按商品混凝土及商品砂浆计入，故案涉工程的工程总造价应为34288456元。因庭审中双方均确认被告已支付的案涉工程款项共计34000000元，且案涉工程也已于2014年12月18日经竣工验收合格，故本案的工程款也已全部达到支付条件，因此被告理应承担向原告支付剩余工程款项288456元（34288456元-34000000元）的义务。另，鉴定费254485元，本院酌定由原告负担76345元，由被告负担178140元。 针对第二个争议焦点。根据相关法律规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该规定旨在保护承包人对工程价款的实际受偿。另法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案案涉工程已经竣工验收合格，而原、被告双方并未进行最终结算，直至原告提起本案诉讼后，才依原告的申请对案涉工程的工程造价进行了鉴定。因此，原告现主张其对被告应付工程款享有优先受偿权，合理有据，本院予以支持，也即原告依法可在288456元范围内对本案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条之规定，判决如下： 确认原告浙江成城建设有限公司对被告浙江港龙置业有限公司享有288456元债权，且在288456元范围内对本案工程（即东方星河湾住宅小区1＃－17＃、20＃楼）折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。 本案受理费5627元，减半收取计2814元（原告已预交），由被告浙江港龙置业有限公司负担。鉴定费254485元（原告已垫付），由原告浙江成城建设有限公司负担76345元，由被告浙江港龙置业有限公司负担178140元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判员 曹 律 二〇二〇年十二月十日 书记员 王益飞