浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2605号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张纪清，男，1965年6月28日出生，汉族，住玉环市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张纪得，男，1967年12月5日出生，汉族，住玉环市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：谢慧。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：应合青，男，1956年8月29日出生，汉族，住玉环市。 委托诉讼代理人：吴楚屏,浙江大舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈光帅,浙江大舜律师事务所律师。 上诉人张纪清、张纪得因与被上诉人应合青买卖合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2020）浙1021民初2798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张纪清、张纪得上诉请求：要求二审法院发回重审或直接驳回被上诉人诉讼请求，支持两上诉人的反诉请求。事实与理由： 一、本案一审法院审理程序存在违法。本案一审法院审理过程中，上诉人发现被上诉人共同合伙人还有孙小许、林敬存等二人，一审第二次开庭审理时，上诉人一方己经提出，认为被上诉人单独作为原告主体不符合法律规定。一审法院应当根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加:既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。本案一审法院对此没有释明理由等，属于程序不当，应依法纠正，发回重审为妥；二、本案上诉人提供给法院的录音证据，应当认定其法律效力：1、2020年1月22日上午，上诉人前往被上诉人及其合伙人孙小许、林敬存三人所在地进行付款对帐，对帐过程中，因为上诉人张纪清其中一笔现金20万元交给林敬存，收款条失落了，被上诉人及三个合伙人同上诉人张纪清对话中，均认可上诉人张纪清这个20万元，就是收款条失落了，被上诉人一方三个合伙人也是明确表态予以认可的。争议的就是上诉人张纪得这个20万元有无汇款给被上诉人，如果上诉人张纪得有汇款凭据出示的，被上诉人一方三个合伙人都是认可的，该日被上诉人一方三个合伙人都是全盘否定的，就是直接经办的被上诉人应合青在场，也是不吭声收到20万元，争议的观点非常清楚。2、这个录音，完全基于对帐争议过程中，上诉人张纪得是否已经履行汇款20万元问题，所有争议要点，都是集中到被上诉人一方三个合伙人提出来，是在不存在任何误解、诱导、胁迫情况下进行的对话录音，况且当时情况下，被上诉人一方有三个合伙人均在场，上诉人一方就是张纪清一人在场，被上诉人一方明显处于优势地位。3、录音内容，根本不存在违背《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第106条规定的侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取证据的情形。录音原始载体无删除、无剪辑、对话过程清楚，明确、全面。所以，这个录音的客观性、关联性、合法性一审法院应当予以认可。三、本案一审法院判决书对于录音证据作了概念性偷换，用可能性观点、附条件观点、时间性日期，把录音内容作了变通分析：本案上诉人已经有证据证明，被上诉人收到张纪得20万元汇款的事实，有被上诉人发过来信息，指定上诉人汇款到案外人陈金花银行帐户中，有汇款凭据，被上诉人对这二个关联证据均一一认可，没有异议。这就充分证明录音证据中，被上诉人及其另外二个合伙人否认上诉人张纪得没有汇款的事实，无论如何也不能把上诉人张纪清现金交付给林敬存的20万元，同上诉人张纪得汇款的20万元扯在一起，这根本不是当时双方对帐时的本意，当时争议的双方就是为了上诉人张纪得有无汇款给被上诉人20万元，有汇款的，被上诉人就需要退还43382元，作为被上诉人明知这个事实，却在对帐时故意瞒着真相不说，这是导致本案发生纠纷所在，至于被上诉人内部合伙关系，不属于上诉人需要分清的事。一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“一方当事人对于另一方当事人主张的于已不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成承认”错误。首先，这个录音是对被上诉人不利的证据，对于被上诉人不利的证据，要推翻这个录音证据，举证责任在于被上诉人一方，不属于上诉人一方；其次，这个录音证据根本不存在对事实有所限制或者附加条件予以承认的内容，如果讲有条件承认，那就是对于上诉人张纪得举证汇款20万元，被上诉人一方同样认定；第三，对于一份证据，必须看其实质要点是什么，而不是去创造性地加在证据内容之中；第四，一审法院判决书内容，很多是避开录音证据，完全用假设推理进行分析，特别把上诉人现金交付林敬存的20万元，扯到2017年时间去了，应当仔细听一下录音内容，被上诉人合伙人之一孙小许，再三强调，拿了上诉人张纪清的20万元，又去拿了上诉人张纪得的汇款20万元，这不是双倍拿过来了？当时这个疑问非常清楚。事实上，被上诉人三个合伙人确实双倍收取了货款。作为一审法院，只有在证据不明，模糊不清的情况下，可以进行分析推理，而本案如此清楚情况下，法院进行牵强依附假设分析推理，已经偏离了法院审理方向，特别被上诉人一方根本没有更有力证据推翻上诉人录音、及短信、汇款凭据的证据的情况下，法院就不能如此假设、设想、靠推理分析案情，就是要推理、分析，也必须依靠围绕录音证据、与短信、汇款凭据证据内容展开，非常牵强地适用《证据规则》第七条规定，套在上诉人身上，很不恰当。四、本案被上诉人诉讼请求应当驳回，上诉人反诉请求应当予以支持。上诉人张纪清，正因为上诉人张纪得20万元汇款多支付了，所以前往被上诉人一方三个合伙人处进行结算，就是因为上诉人张纪得20万元，被上诉人不承认，所以结算时，发生争议，如果当时被上诉人一方三个合伙人承认上诉人张纪得20万元的汇款事实，被上诉人一方就需要退还43382元，被上诉人一方三个合伙人不承认，所以也拒绝退还，这个道理是非常清楚的。现在上诉人张纪得把证据都全部寻找出示了，被上诉人一方合伙人当然要履行退款义务，多付款在经济交往中都是非常正常的，这也是常识。 应合青答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人认为被上诉人三个人合伙的讲法错误，应合青以前确实和另外两人合伙，但是这个款项是应合青个人的。二、上诉人关于录音的讲法缺乏事实依据，被上诉人根本没有认可20万元，2017年的款项被上诉人在一审讲得非常清楚，需要对方拿出收条。在一审第一次开庭的时候，上诉人辩解张纪清在5月初向林敬存支付了20万元，这个20万元就是本案争议的焦点，被上诉人了解的是林敬存在2017年收取过20万元，这个款项已经结清，与本案无关。陈金花账户收到的20万元就包括在3666780元里面。代理人问过张纪清20万元的来源，张纪清说是什么货款收回来的，打台风放家里，有没有写过条子忘记了，有收到过林敬存的收条但是现在无法提供，又表示在看账册的时候发现少了20万元。按照我们的交易习惯，都是先赊欠再还债的。怎么可能是上诉人先支付20万元的。如果张纪清真的多付了20万元，为什么之后的每个月没有扣回。被上诉人认为这笔款项支付的就是2017年的，上诉人要证明2018年的要拿出条子来。 应合青向本一审法院起诉请求：一、判令被告张纪清、张纪得共同支付原告货款人民币156618元，并支付从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至判决履行之日止的利息损失；二、本案诉讼费用由两被告负担。张纪清、张纪得向一审法院反诉请求：一、判令原告退还多付货款人民币43382元；二、反诉诉讼费用由原告承担。 一审法院认定事实：两被告系合伙关系，于2018年3月7日至2019年9月22日间，陆续向原告购买锌等金属材料计人民币3823398元，期间陆续支付货款3666780元，其中2018年5月5日支付的20万元货款由被告张纪清当天转给被告张纪得后，再由被告张纪得依原告指示汇入案外人陈金花开设于农业银行的账户中。 一审法院认为，本案争议焦点为：两被告在2018年5月初有无向原告支付货款现金20万元。一审法院作如下分析：1、两被告作为买卖合同的货物买受方，对于已按合同约定支付货款的事实负有举证责任。两被告提供的对话录音的证据，如前文所述，无法单独构成自认。故仍应当对其已支付相应货款的事实承担证明责任；2、原、被告对于已经支付货款3666780元和支付的时间间隔等事实均无争议，与原告提交的六份流水账单内容一致。从该六份流水账单内容显示，在双方发生买卖关系的2018年3月至2019年4月的一年多期间里，除2019年3月两被告没有支付过货款外，其余月份均保持着每月支付一笔货款的交易习惯，且支付方式均为银行转账，故两被告主张其在2018年5月初支付现金20万元的事实，在双方均认可2018年5月5日已通过银行转账方式支付20万元的事实基础上，在同一个月又如此接近的时间内支付两笔20万元，明显不符合原、被告之间的交易习惯；3、庭审中被告张纪清表示其在2018年农历的年底即2019年2月份即发现其已经超额支付货款20万的事实了，但截止2019年2月18日两被告仅欠原告货款10万元，则若其确系之前已超额支付20万元，则其在2019年4月20日、2019年9月22日又支付的两笔货款，则都构成预先支付。从原、被告前期的交易习惯来说，在此之前双方的交易均为两被告先行赊欠、每月支付赊欠的部分货款的模式，两被告从未有过提前支付货款的情形（即使其主张2018年5月初超额支付20万的事实成立，在2019年2月2日前也还是一直欠部分货款未清偿完毕），故两被告主张的事实既不符合逻辑也不符合双方的交易习惯；4、对于案外人林敬存是否有向被告张纪清出具收条的事实，被告张纪清在第一次庭审中表示忘记了，在第二次庭审中表示有收过到收条但是以已遗失为由无法提供。被告张纪清在庭审中表示其系在翻看自己的帐册时发现自己多付了20万元货款，在该院要求其提交相应的账册时其又以找不到为由拒绝提交，因被告对其保管的两份书证材料均无正当理由拒不提交，故其应当承担举证不能的后果。综上，该院对两被告主张的其在2018年5月初通过现金支付货款20万元的事实不予认定。 一审法院认为，原、被告之间买卖合同关系事实清楚，证据确实充分，应受法律保护。两被告作为货物买受方在接收货物后应当及时履行付款义务，两被告经原告催讨后仍未支付的，显属违约，应当承担继续履行的违约责任。两被告抗辩原告未将其通过现金支付的20万货款计算在内并提出要求返还多付款项的反诉请求，因其未能提供充足的证据予以证明，该节事实该院不予认定，理由如前文所述，故被告的抗辩和反诉请求，该院不予采信和支持。综上，原告的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，判决：一、限被告（反诉原告）张纪清、张纪得于本判决生效之日起十日内支付原告应合青（反诉被告）货款人民币156618元，并支付自2020年7月2日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心于本判决生效时当月公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、驳回被告（反诉原告）张纪清、张纪得的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币3432元，减半收取1716元，反诉案件受理费884元（被告已预交），减半收取442元，财产保全费1370元，合计3528元，由被告（反诉原告）张纪清、张纪得负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点在以下两个方面：一、程序方面，是否应当追加孙小许、林敬存参加诉讼。本院审查认为，被上诉人与上诉人之间存在买卖关系，事实清楚，被上诉人依据与上诉人之间有关买卖合同履行的事实向上诉人提起诉讼，其作为原告的主体资格适格，本案中并无充分的证据证明与上诉人发生买卖合同关系时被上诉人与案外人孙小许、林敬存系合伙关系，故本案不需要追加孙小许、林敬存作为原告参加诉讼；二、实体方面，本案是否存在上诉人通过林敬存向被上诉人以现金支付20万货款。上诉人主张在2018年5月初向被上诉人支付货款现金20万元，为支持其上述主张，上诉人一审中提交了2020年1月22日上午上诉人张纪青与被上诉人应合青、案外人孙小许、林敬存四人的现场对话录音予以证明。本院审查认为，上诉人主张被上诉人在对话录音中系对收到张纪清现金20万元的自认，被上诉人承认收到上诉人张纪清现金20万元，但认为是2017年收到而非两上诉人主张的2018年，故该承认为附条件的承认。根据查明的事实，上诉人及被上诉人双方对案外人林敬存代被上诉人收取了20万元货款、2018年以前双方账目结清、林敬存只收取过被告一笔现金20万元，故该笔20万元现金货款的支付时间究竟系被上诉人主张的2017年还是上诉人主张的2018年，尚需结合双方当庭陈述以及其他事实进行确定。本院审查认为：1、上诉人作为支付货款的一方，对履行付款义务的事实负有举证责任。上诉人提供的对话录音的证据，无法单独构成自认，故仍应当对其已支付相应货款的事实承担证明责任；2、双方对于已经支付货款3666780元和支付的时间间隔等事实均无争议，在双方发生买卖关系的2018年3月至2019年4月的一年多期间里，除2019年3月上诉人没有支付过货款外，其余月份均保持着每月支付一笔货款的交易习惯，且支付方式均为银行转账，故上诉人主张其在2018年5月初支付现金20万元的事实，在双方均认可2018年5月5日已通过银行转账方式支付20万元的事实基础上，在同一个月又如此接近的时间内支付两笔20万元，明显不符合双方之间的交易习惯；3、上诉人张纪清在一审庭审中表示其在2018年农历的年底即2019年2月份即发现其已经超额支付货款20万的事实了，但截止2019年2月18日上诉人仅欠被上诉人货款10万元，则若其确系之前已超额支付20万元，则其在2019年4月20日、2019年9月22日又支付的两笔货款，则都构成预先支付。从双方前期的交易习惯来看，在此之前双方的交易均为上诉人先行赊欠、每月支付赊欠的部分货款的模式，上诉人从未有过提前支付货款的情形，故两上诉人主张的事实既不符合逻辑也不符合双方的交易习惯；4、对于案外人林敬存是否有向上诉人张纪清出具收条的事实，张纪清在一审第一次庭审中表示忘记了，在一审第二次庭审中表示有收过到收条但是以已遗失为由无法提供。张纪清在一审庭审中表示其系在翻看自己的帐册时发现自己多付了20万元货款，在一审法院要求其提交相应的账册时其又以找不到为由拒绝提交，因张纪清对其保管的两份书证材料均无正当理由拒不提交，故其应当承担举证不能的后果。综上，一审法院对上诉人主张的其在2018年5月初通过现金支付货款20万元的事实不予认定并无不当。 综上所述，张纪清、张纪得的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4316元，由上诉人张纪清、张纪得负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 何敏军 审 判 员 王文兴 二〇二〇年十二月二十三日 代书记员 包菲菲 10- 11-