陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终677号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宝鸡惠沣建筑工程有限公司，住所地宝鸡市陈仓区贾村镇，统一社会信用代码91610304730402984F。 法定代表人：张舍堂，任董事长。 委托诉讼代理人：宋广智，陕西永佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李锁祥，陕西国文律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西博众置业发展有限责任公司，住所地宝鸡市金台区陈仓园北金色花园小区**商务楼，统一社会信用代码916103037799358379。 法定代表人：马文科，任总经理。 委托诉讼代理人：王全生，该公司员工。 委托诉讼代理人：呼春晖，陕西本玄律师事务所律师。 上诉人宝鸡惠沣建筑工程有限公司（以下简称惠沣公司）与陕西博众置业发展有限责任公司（以下简称博众置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初3201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人惠沣公司的委托诉讼代理人宋广智、李锁祥，上诉人博众置业公司的委托诉讼代理人呼春晖、王全生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 惠沣公司上诉称，1、请求二审法院判决维持(2019)陕0302民初3201号民事判决第一项，撤销第二项、第三项，依法改判被上诉人支付自2010年8月10日起至款清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；支付工伤赔偿款10万元，司法鉴定费1万元及诉讼保全保险费6000元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:原审判决结果不全面、不完整。1、依据双方签订的《陕西省建设工程施工合同》第二部分通用条款第20条发包人责任的约定，一审法院未支持上诉人主张的工伤赔偿款10万元不当。2、一审法院未支持上诉人诉求的利息损失错误。上诉人施工完成验收合格并交付被上诉人，被上诉人未按约定支付剩余工程款等费用至今已有9年多时间。被上诉人严重违约，故应当根据不同款项支付期限的不同，按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的利息至付清为止。3、一审判决未提及上诉人支付的司法鉴定费1万元及诉讼保全保险费6000元不妥。该两笔费用是上诉人为了配合法院彻查案件事实及保障法院判决的顺利执行所支付的必要费用，人民法院应予支持。上诉人提交了相关票据，一审法院对该两笔费用未提及，不妥。4、一审判决由上诉人向被上诉人交付竣工图（含竣工资料）及支付被上诉人电费84020.71元错误。上诉人在将案涉工程移交被上诉人的同时，已向其交付了工程竣工的有关资料。竣工图应当由被上诉人依据上诉人提供的竣工资料自行制作。故一审法院该判决未导致建筑市场的运作规范，导致上诉人履行不能。上诉人与被上诉人进行工程决算时，已将电费按照《陕西省建筑工程2009定额》的相关规定计入机械费中。被上诉人反诉要求上诉人支付电费，属于重复收费。一审判决上诉人支付电费84020.71元，将会导致上诉人二次付费，明显不公，是错误的。综上，上诉人认为一审判决不全面，且存在部分错误，请求二审法院查清事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求，保护上诉人的合法权益。 被上诉人博众置业公司答辩称，1、上诉人主张10万元工伤赔偿款缺乏合同及事实依据。合同约定工伤事故由上诉人自行承担。2、利息损失不能成立，原审判决未认定利息符合规定。上诉人未积极领取剩余工程款，未支付工程款不是被上诉人造成。上诉人对已付工程款金额核对错误，少计算已支付的30万元，导致双方对应付金额存在争议。对此在一审中对账后，才纠正了其错误的工程款金额。基于上诉原因，是因上诉人对于应付款金额存在争议且要求和质保金一同支付，造成了剩余款项没能支付，责任应当在上诉人。3、鉴定费、保全费并非必须产生的费用，且因鉴定报告无效，该费用为不合理费用，不应由被上诉人承担。4、交付竣工资料是合同约定的上诉人的义务，其未提供证据证实给被上诉人交付过竣工资料。虽然案涉工程通过竣工验收，但上诉人仅向档案部门提交了一份竣工资料，并未向被上诉人提交竣工资料。对该情况，上诉人在一审中表示认可，并且辩称不付款就不给资料。5、对于电费，一审判决认定上诉人承担符合合同约定。上诉人以电费已在定额中计算为由不能成立。 博众置业公司上诉称，1、请求撤销(2019)陕0302民初3201号民事判决第一项，改判为上诉人支付被上诉人剩余工程款787611.27元，驳回被上诉人要求支付安全防护、文明施工措施费408248.56元和室外土方回填工程款785678.27元的诉请；撤销第三项，改判为支付上诉人电费115384.58元；撤销第五项，改判为支付上诉人垫付赔偿款400元和防盗门保修金7884元，向上诉人开具已支付工程款3085079.88元的发票及判决应付款项的发票。2、本案一、二审诉讼费及反诉费用由二审法院重新确定。事实与理由：原审判决对以下事实认定错误：1、原审对双方所签《承诺书》和《陕西省建设工程施工合同》的效力认定错误。在两份合同有效的情况下，错误适用建筑法、招投标法的规定，对合同效力做了错误认定。2、关于应付剩余款项金额认定错误。案涉工程1-3号楼总决算价款为17085079.88元，截止诉讼时上诉人共支付工程款16173800元。按照施工惯例自工程款中对应扣减的费用（防盗门保修费7884元、代施工队支付赔偿款400元和代付电费115384.58元）应一并扣减后才能作为最终支付的款项。据此，扣减后应支付款项为787611.30元。3、原审超出双方决算价款之外对安全防护、文明施工措施费和室外土方回填这两项进行了错误认定。4、关于电费金额认定错误。原审判决未依据《竣工验收备案表》中五方签章确认的2012年9月验收完成后的时间作为工程交付时间，导致将2010年9月25日至2011年7月期间的电费未能认定。5、关于垫付赔偿款400元和防盗门保修费7884元以及向上诉人开具工程款发票的认定错误。上诉人是工程总包单位，对安装工程中的入户防盗门工程是由其对外分包并签订的合同。上诉人代其给防盗门公司退还了保修金并支付了损害赔偿款400元，对该费用应由被上诉人承担。5、诉讼费承担比例划分错误。被上诉人一审起诉时主张的剩余工程款为1211279.88元，漏算了上诉人已支付的30万元，虽在庭审中将剩余工程款变更为911279.88元，但对其超额主张的该部分诉讼费用应由被上诉人承担。 惠沣公司答辩称，1、关于合同效力，被上诉人认可备案合同有效，虽然一审判决作无效认定。对于承诺书被上诉人认为是无效的。2、上诉人所说剩余工程款金额错误，被上诉人对于已结算的欠付金额是明确的。结算价减去已付款就是被上诉人一审起诉的金额。3、关于文明施工措施费合同明确约定应当由上诉人向施工单位支付，一审认定正确。4、上诉人认为应当按照承诺书规定否定文明施工措施费是错误的。5、关于室外土方回填工程款的认定，一审认定清楚，被上诉人提供了证据证明是由被上诉人作了室外土方回填。6、关于电费，被上诉人认为不应当支付，在上诉状中提出了异议，一审判决被上诉人支付电费错误。7、一审未支持上诉人主张的赔偿款，防盗门保修金是正确的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 惠沣公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付原告工程款2613384.31元（包括：剩余工程款911279.88元、保修金408177.60元、安全防护和文明施工措施费408248.56元、室外土方回填工程款785678.27元以及被告同意支付的10万元工伤赔偿款），并支付自2012年7月1日起至款清之日止按同期中国人民银行贷款基准利率计算的利息；2、被告承担本案诉讼费用。 博众置业公司提出反诉请求：1、判令原告向被告交付三套瑞泉佳园1号、2号、3号住宅楼竣工图纸（含竣工资料）；2、判令原告向被告开具已支付3085079.88元工程款发票及判决应支付款项发票；3、判令原告支付被告垫付赔偿款400元、防盗门保修金7884元及电费115384.58元。 一审法院认定的事实:2009年9月18日，原告惠沣公司（乙方）与被告博众置业公司（甲方）签订《承诺书》一份，双方约定主要内容如下：1、甲方将瑞泉佳园小区1、2、3号楼工程承包给乙方施工，特承诺如下条款作为双方日后结算的依据，该承诺书与招投标书及相关部门备案的施工合同书内容不一致时以该承诺为准；2、乙方自愿在2009年9月18日前向甲方交纳质量进度保证金50万元，三栋楼封顶十日后退还40万元，剩余10万元在竣工验收合格后一月内无息退还；3、工程范围：施工蓝图中全部内容除夯扩桩外的土建工程、给排水工程、暖气工程、电气工程，由挖桩间土破桩头开始，土方工程只负责室内回填及散水以下回填，室外回填不包括在内，室内毛墙毛地，所有公用部分全部完工；4、工程造价按照每平方米816元计算，包干价含税，施工中不予调价；5、工程承包范围以外的工作量和有关变更签证按有关配套文件计算。文明工地不计，进入现场后必须按照文明工地要求去做，如出现安全、质量事故均由乙方承担责任和负责处理，费用乙方自理。该《承诺书》还约定，“本协议未定事宜，按照双方签订的《建设工程施工合同》示范文本执行。”同年12月8日，原告作为承包人与作为发包人的被告签订《陕西省建设工程施工合同》一份。合同第一部分协议书约定，原告承建被告开发的瑞泉佳园1、2、3号住宅楼，承包范围包括施工图纸以内建筑安装全部内容，不包括桩基、室外回填土及弱电等部分，合同工期365天，开工日期为2009年11月1日，竣工日期为2010年10月30日。合同总价为17385318.45元，并载明安全防护文明施工措施费为408248.56元。组成合同的文件包括本合同协议书、专用条款、通用条款、中标通知书等；合同第二部分为通用条款，约定合同文件的解释顺序为本合同协议书、专用条款、通用条款、中标通知书及其他文件。关于安全防护、文明施工约定，发包人应按规定支付安全防护、文明施工措施费。承包人对合同工程的安全施工负责。关于合同价款约定，合同价款在协议书内约定后，不得擅自改变。双方应在专用条款内约定预付工程款的比例、时间和抵扣方式，安全防护、文明施工措施费应在专用条款中约定预付方式。关于竣工与结算约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定有承包人提供竣工图的，应在专用条款约定提供的日期和份数。发包人收到承包人递交的结算报告及结算资料后进行审查，给予确定或提出修改意见，发包人确定竣工结算报告后向承包人支付结算价款。发包人收到承包人竣工结算汇总资料后30天内审查完成。根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款，发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任，承包人可催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议，发包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息；合同第三部分为专用条款。第28条约定，预付安全防护、文明施工措施费用的比例和时间为合同签订后预付80%。第30条约定，竣工验收合格后支付工作量总额的85%，决算完半年内支付余款，留3%保修金，两年期满付15%，五年期满后付清。第36条约定，承包方提供竣工图（含竣工资料）三份。第37条约定结算审查期限自承包方提交竣工结算。合同第51条补充条款约定，本合同未尽事宜，以承包方2009年9月20日出具的书面承诺做为本合同的附件，在履行合同中（含工程决算）发生争议时或与双方所签合同冲突时，以该书面承诺为准。同日，原、被告双方签订《工程质量保修书》约定：承包人在质量保修期内按照有关管理规定及双方约定承担工程质量保修责任，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，土建工程为二年、屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期，厨卫间防水工程为五年。本工程质量保修金为施工合同价款的3%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人，防水工程保修金为合同价款的1.5%，五年期后14日内返还承包人。 合同签订后，原告组织对瑞泉佳园1、2、3号住宅楼图纸内项目进行了施工，并对瑞泉佳园1、2、3号住宅楼地基部位进行了室外“土及灰土地基（垫层）回填”施工。2010年8月10日，原告施工的瑞泉佳园1、2、3号住宅楼工程被住建部门授予“市级文明工地”。2010年9月12日，瑞泉佳园1、2、3号住宅楼工程经竣工验收合格，后原告向被告交付。2013年7月3日，双方对工程进行了决算，其中对道路工程的决算价格为165156.30元，对室外管网工程的决算价格为515359.74元，对住宅楼工程的决算价格为16404563.84元，总计为17085079.88元。2013年9月17日，原、被告签署《债权债务确认函》，双方明确：截止2013年8月31日，被告尚欠原告工程款1511279.88元。2014年1月15日，被告向原告支付工程款300000元，同年8月29日，被告向原告付款300000元。 还查明，2009年12月7日，案涉被告博众置业公司建设的瑞泉家园1、2、3号住宅楼工程经建设工程招投标，原告惠沣公司中标。 另查明，2013年12月19日，被告从应付原告工程款中扣留408177.60元，并以被告名义向宝鸡市住房和城市建设局交纳了物业保修金。2018年3月1日，宝鸡市住房维修资金管理办公室在案涉瑞泉佳园小区发布《住宅物业保修金退还公示》载明“在法定保修责任期内，开发单位己按《房屋建筑工程质量保修办法》（建设部令第80号）及《住宅质量保证书》约定保修期限和保修范围，履行了保修义务，保修项目的质量符合国家的规范，规程，标准和原设计图纸的要求。现法定保修责任期已满”拟退还被告交存的瑞泉佳园1、2、3号住宅楼的住宅保修金余额，公示期为30日。 一审法院认为，案涉瑞泉佳园1、2、3号住宅楼项目系招投标工程，但本案原、被告在原告2009年12月7日中标前即签署以原告承揽案涉工程建设为内容的《承诺书》，而后在2009年12月8日签订《陕西省建设工程施工合同》，故原、被告的行为属于串通招投标行为，违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》有关招投标的规定，双方所签《承诺书》及《陕西省建设工程施工合同》均为无效合同。 一、本诉部分 案涉工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告可以要求被告参照合同约定支付工程价款。 原、被告在2013年9月17日签署《债权债务确认函》，确认截止2013年8月31日，被告尚欠原告工程款1511279.88元。扣除被告此后于2014年1月15日、8月29日各支付的30万元，被告应向原告支付剩余工程款911279.88元（1511279.88元－600000元）。 原、被告所签《建设工程施工合同》第一部分协议书明确载明安全防护、文明施工措施费为408248.56元，合同通用条款第20.1条约定，发包人应按规定支付安全防护、文明施工措施费，安全防护、文明施工措施费应在专用条款中约定预付方式；通用条款第28.2条约定，双方应在专用条款内约定预付工程款的比例、时间和抵扣方式。该合同专用条款第28条约定，预付安全防护、文明施工措施费用的比例和时间为合同签订后预付80%。根据上述合同约定，以及建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》的规定，故被告应向原告支付安全防护、文明施工措施费408248.56元。 原告提交工程质量控制资料表用以证明其对案涉《建设工程施工合同》以外的室外土方工程进行了施工，被告应支付相应工程款。该工程质量控制资料表上均有案涉工程监理单位签章及相关人员签字，被告提出异议，并提交了其与案外人关于土方回填的合同书等证据。但根据本院要求，被告向本院提交的其从城建档案中调取的证据中也有原告进行室外回填施工的内容，且该证据与原告提交的关于室外土方回填工程施工的证据能够印证。故原告在瑞泉佳园1、2、3号住宅楼施工中对合同之外的室外进行了“土及灰土地基（垫层）回填”施工。本案原审时，被告对原告主张的室外回填工程有异议，原告申请司法鉴定，因被告不同意，原告自行委托进行了评估鉴定，经陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司宝鸡分公司评估，2018年5月18日作出《司法鉴定意见书》，认定瑞泉佳园室外土方回填工程结算造价为785678.27元。重审期间，被告提出鉴定机构未经登记、鉴定人员资质证书超期，所作鉴定不应采信。经查，该鉴定机构在陕西法院司法鉴定机构管理平台有登记。另，中国建设工程造价管理协会2018年9月6日发布的《关于全国建设工程造价员有关事项的通知》中已明确“已取得的全国建设工程造价员资格证书效用不变”，“造价员资格证书长期有效”。因被告从城建档案馆调取的证据能证实原告进行了合同之外的室外土方工程施工，但被告又未就此提交相关证据来否定造价鉴定结论，故本院对于该《司法鉴定意见书》结论予以采信。被告应向原告支付室外土方回填工程款785678.27元。 原告主张被告返还工程保修金408177.60元，被告对金额无异议，但辩称该款已按照相关规定交予房管部门，原告应向房管部门主张。根据案涉合同专用条款第30条约定，保修金五年期满后付清，且2018年3月1日宝鸡市住房维修资金管理办公室向案涉瑞泉花园小区发布的《住宅物业保修金退还公示》明确系因被告的法定保修责任期已满，将向被告退还交纳的保修金。故根据案涉合同约定，自案涉工程2012年9月12日验收合格，至今已超过合同约定的最长五年保修期限，故被告应向原告退还工程保修金408177.60元。 原告诉称被告承诺支付因施工事故所致损失10万元，并提供录音资料进行证明。但案涉《建设工程施工合同》第二部分通用条款第21.5条明确约定承包人对合同工程的安全施工负责，第24.2条约定，发包人承包人对事故责任有争议时，应按照政府有关部门的认定处理。因此，原告无充分证据证实原、被告已对安全事故的责任达成一致，故其要求被告支付该款项，证据不足，本院不予支持。 综上，被告应支付原告合同内剩余工程款911279.88元，安全防护、文明施工措施费408248.56元，合同外的室外土方回填工程款785678.27元，并退还保修金408177.60元，上述款项共计2513384.31元。原、被告所签案涉合同因违反相关法律规定而无效，故原告要求被告支付应付款项利息损失的诉讼请求，本院不予支持。 二、反诉部分 案涉《建设工程施工合同》通用条款第36.1条约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定有承包人提供竣工图的，应在专用条款约定提供的日期和份数。该合同专用条款36.1条对承包人提供竣工图的约定为“提供竣工图（含竣工资料）三套”。故原告应向被告交付涉案瑞泉佳园1、2、3号住宅楼竣工资料。原告辩称，竣工资料已经提供，否则工程无法进行竣工验收。虽涉案工程已经竣工验收，但原告无证据证实已向被告履行了该项合同义务。故对被告要求原告交付三套瑞泉佳园1号、2号、3号住宅楼竣工图纸（含竣工资料）的诉讼请求，本院予以支持。 被告要求原告向其开具已支付工程款及判决应付款项发票的诉讼请求，因系税务行政管理调整范畴，且原告亦同意据实开具发票，故本案不予处理。如原告未依规开具发票，被告可依法向主管部门提出主张。 被告要求原告赔偿进户门赔偿款400元、防盗门保修金7884元，但该工程非原告施工，被告也无证据证明上述损失系原告原因造成、原告应予赔偿，故对被告该项诉讼请求，本院不予支持。 被告要求原告支付截止2011年7月电费115384.58元，并提交了自2009年10月至2011年7月的电费票据。原告辩称，电费已按照建筑定额计入决算的机械费之中。但根据案涉合同专用条款第8.1条（2）项约定，电费原告应承担。原告称其2010年9月15日将涉案工程移交被告，被告称原告移交工程时间为2012年6、7月份。但根据被告提交的其主张400元赔偿的证据，可以证实瑞泉佳园楼盘在2011年3月6日已经向业主交付。故被告关于原告移交涉案工程时间的陈述，与事实不符，本院不予采信。结合涉案工程2010年8月10日被授予文明工地的事实，本院对原告的陈述予以采信。被告对原告2009年11月1日进场的事实无异议，根据被告提交的电费单据，本院认为原告应向被告支付自2009年11月份至2010年9月25日期间的电费。根据电费清单，自2009年11月份截止2010年9月25日被告共支出电费84020.71元，原告应予支付。 综上，依据《中华人民共和国建筑法》第十六条、第二十条，《中华人民共和国招投标法》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）陕西博众置业发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）宝鸡惠沣建筑工程有限公司剩余工程款911279.88元，安全防护、文明施工措施费408248.56元，室外土方回填工程款785678.27元以及保修金408177.60元。上述共计2513384.31元。二、原告（反诉被告）宝鸡惠沣建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）陕西博众置业发展有限责任公司交付瑞泉佳园1、2、3号住宅楼竣工图（含竣工资料）三套。三、原告（反诉被告）宝鸡惠沣建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）陕西博众置业发展有限责任公司支付电费84020.71元。四、驳回原告（反诉被告）宝鸡惠沣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）陕西博众置业发展有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34500元，由原告（反诉被告）宝鸡惠沣建筑工程有限公司负担1320元、被告（反诉原告）陕西博众置业发展有限责任公司负担33180元。诉讼保全申请费5000元，由被告（反诉原告）陕西博众置业发展有限责任公司负担；反诉案件受理费1390元，由原告（反诉被告）宝鸡惠沣建筑工程有限公司负担950元，被告（反诉原告）陕西博众置业发展有限责任公司负担440元。 二审期间，上诉人惠沣公司向本院提交了一组证据，两张照片，是在石鼓山现场拍摄。证明监理单位方德公司至今与被上诉人存在直接业务关系，因此监理出具的情况说明的内容不符合事实且与被上诉人存在利害关系，所以监理的情况说明不能作为认定事实的依据。被上诉人博众置业公司的质证意见为，对该组证据的真实性认可，但对证明目的及关联性不认可。监理公司根据法律规定独立行使权力，不因为有二次业务关系就否定在案涉项目中监理公司的情况证明。 上诉人博众置业公司向本院提交了五组证据。第一组证据：1、土地使用权证；2、总平面位置图；3、市勘察测绘院工程定线成果图；4、结构设计总说明图；5、案涉工程施工工序照片；6、现场地貌断面图、载体桩图；7、瑞泉家园小区现场照片；8、《复核意见书》。证明目的：1、惠沣公司未实施瑞泉家园项目的室外土方回填工程；2、陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司宝鸡分公司出具的《司法鉴定意见书》存在严重错误，不能作为认定惠沣公司实施室外土方回填工程量和造价的证据。第二组证据：1、司法鉴定程序通则、司法鉴定机构登记管理办法、司法鉴定人登记管理办法。2、陕西省司法厅2018年度司法鉴定机构和司法鉴定人名册公告。证明目的：出具《司法鉴定意见书》的鉴定机构万隆金剑宝鸡分公司和鉴定人刘珍香、杨宏科均未取得司法鉴定资格。鉴定人刘珍香2018年度在陕西西安万隆金剑司法会计鉴定所执业，不能同时在宝鸡分公司执业，该《司法鉴定意见书》无效。被上诉人惠沣公司质证意见为：根据民事证据规则规定，上诉人提交的上述证据不属于新证据。对上述证据本身不发表质证意见。被上诉人对室内回填没有异议，认为室外回填未结算。上诉人对鉴定报告有异议，应当在一审中提出异议或提出重新鉴定。关于鉴定机构及人员，一审中经查询，上诉人对此是没有异议的。鉴定人是有司法鉴定资格的，关于鉴定人的资格问题，网上可以查出来。鉴定机构也是当庭确认的。 第三组证据：1、2018年7月17日法庭审理笔录；2、瑞泉小区房屋漏水处理结果（三份）、领款单；3、物业公司情况说明；4、市住房和城乡建设局转款凭证。证明目的：1、由于瑞泉家园小区部分业主房屋出现质量问题，在公示期间因业主向维修资金办反映，致使保修金不能退还；2、博众置业公司为解决业主房屋质量问题，代惠沣公司向业主支付了赔偿金7600元后，市住房和城乡建设局退还了质保金。 第四组证据：1、委托付款；2、付款申请表、转账支票存根。证明目的：防盗门工程系惠沣公司分包给宝鸡市鸿鑫消防检测公司，根据惠沣公司委托由上诉人代其支付了防盗门款，代其退还了保修金7884元。 第五组：《司法鉴定意见书》的复核意见。以证明从技术上做了说明认为惠沣公司对室外回填未施工。从鉴定资质也进行了复核，鉴定人员不具备鉴定资质，鉴定人员是在其他机构执业，不是该鉴定机构的执业人员，因此原告的鉴定报告是无效的，室外土方不是惠沣公司回填，惠沣公司单方委托万隆金剑公司做的结论不属实。 被上诉人惠沣公司针对上述证据的质证意见为：除了住建局转款凭证及物业公司情况说明，其它都不属于新证据。一审给了举证期限，上诉人不依法提供，应当承担相应的法律责任。对不属于新证据的部分不发表质证意见。付款凭证是住建局返还的，与被上诉人所要的保修金性质不一样。上诉人以住建部门未给其返还而不予返还被上诉人的保修金，至今仍未支付保修金。对于物业公司情况说明，被上诉人认为是虚假的，不能成立，内容无法自圆其说。2011年10月还未交房，如何进行物业管理。据被上诉人所知，房屋发生质量问题都是在2019年，已经过了保修期，上诉人以此否认应该返还保修金的诉求不能成立，该证据形式不符合法律规定。对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，应不予采信。对于第五组证据，我方不认可。作为受托人也是单方接受的委托。作为管理公司，无资格对我方出具的鉴定报告进行复核，由于涉及专业问题，我们也搞不懂，所以才申请鉴定，作为博众置业公司明确拒绝鉴定，我方单方委托是有客观原因的。 本院依职权向宝鸡市城市建设档案馆调取了工程质量控制表，双方对该控制表的真实性均无异议。 本院对上述证据认定如下：对于博众置业公司提交的第一组证据中的1、4份证据真实性予以确认，其余均不予确认。对于第二组证据真实性无法确认。由于第三组、第四组、第五组证据惠沣公司均不予认可，本院不予确认。对于惠沣公司提交的该组证据真实性予以确认。对于本院依职权向宝鸡市城市建设档案馆调取了工程质量控制表各方不持异议，对该证据的真实性予以确认。 二审法院补充查明，本院向宝鸡市城市建设档案馆调取了工程质量控制表，根据该工程质量控制资料表显示“填方所在工程部位，室外-1.6—-0.85，施工起止日期，2010年1月25日-2010年1月29日。该工程质量控制资料表上有施工班组长、质检人员、审核人员、专业技术人员、监理单位签章或签字确认的事实，并已在宝鸡市城市建设档案馆备案。双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同总价为17385318.45元，并载明安全防护文明施工措施费为408248.56元。同时，该合同专用条款部分51条补充条款约定“本合同未尽事宜，以承包方2009年9月20日出具的书面承诺作为本合同的附件，在履行合同中（含工程决算）发生争议时，或以签合同冲突时以书面承诺为准”。2009年9月20日承诺书明确载明文明工地不计入。 其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程的总价款和欠付工程款以及利息如何确定；二、惠沣公司主张博众置业公司返还工程保修金及利息的问题；三、一审法院判决由惠沣公司支付博众置业公司84020.71元电费是否正确；四、工伤赔偿10万元、诉讼保全保险费6000元应否由博众置业公司承担；五、博众置业公司要求开具发票的理由应否支持；六、400元的赔偿款和防盗门保修金7884元应否由惠沣公司承担；七、关于博众置业公司要求惠沣公司交付三套瑞泉佳园1号、2号、3号住宅楼竣工图纸（含竣工资料）。 焦点一：关于案涉工程的总价款和欠付工程款以及利息如何确定的问题。 1、关于室外土方回填部分。本案中，根据双方签订的《建设工程施工合同》，该合同第一部分协议书约定，惠沣公司承建博众置业公司开发的瑞泉佳园1、2、3号住宅楼，承包范围包括施工图纸以内建筑安装全部内容，不包括桩基、室外回填土及弱电等部分。 2010年9月12日，瑞泉佳园1、2、3号住宅楼工程经竣工验收合格，2013年7月3日，双方对工程进行了决算，其中对道路工程的决算价格为165156.30元，对室外管网工程的决算价格为515359.74元，对住宅楼工程的决算价格为16404563.84元，总计为17085079.88元。 2013年9月17日，双方当事人签署《债权债务确认函》确认：截止2013年8月31日，博众置业公司尚欠惠沣公司工程款1511279.88元。2014年1月15日，博众置业公司向惠沣公司支付工程款300000元，同年8月29日，博众置业公司向惠沣公司支付工程款300000元。 基于以上事实，本院认为，本案双方当事人对道路工程、对室外管网工程、住宅楼工程分别进行了决算，三项合计金额为17085079.88元，对于该部分决算的真实性各方认可。同时，根据双方合同约定，对于室外土方回填不包括在合同约定的工程范围之内。按照证据规则，原告应当举证证明其对合同约定的施工范围外的室外回填部分进行了施工。本案中，原告主张室外回填部分的证据有两部分，一部分系证人证言，另一部分系工程质量控制资料表。对于证人证言，由于均系原告有利害关系的，该证人证言不足以证明施工范围。且对于超出合同约定工程范围外的工程，参照合同约定，应当有监理单位或被告认可的签证单，本案中，原告并未提供相关证据。另一部分关于备案的工程质量控制资料表载明的施工部位为室外-1.6—-0.85，施工起止日期，2010年1月25日-2010年1月29日。而本案中，根据惠沣公司提交的陕西万隆金剑工程管理公司意见书载明的施工时间为2010年4月，其室外测量记录点与原貌地面高差平均为-2.864米。从时间上看，施工时间与备案的施工时间不一致，从施工落差看，备案工程质量控制资料表载明的施工部位为室外-1.6—-0.85，而惠沣公司申请鉴定的平均高差为-2.864米。该落差与备案工程质量控制资料表载明的差距较大。因此，惠沣公司提供的室外回填部分的工程造价的证据不足，本院不予采信。 2、关于安全防护文明施工措施费408248.56元应否计入工程造价的问题。本案中，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同总价为17385318.45元，并载明安全防护文明施工措施费为408248.56元。同时，该合同专用条款部分51条补充条款约定“本合同未尽事宜，以承包方2009年9月20日出具的书面承诺作为本合同的附件，在履行合同中（含工程决算）发生争议时，或以签合同冲突时以书面承诺为准”。2009年9月20日承诺书明确载明文明工地不计入。 基于以上事实，本院认为，由于案涉合同在签订《陕西省建设工程施工合同》之前，双方已经对合同进行了实质性磋商，并形成《承诺书》。由于本案进行了招投标程序，合同双方均应当按照招投标法的要求进行。本案中，惠沣公司与博众置业公司的行为属于串标行为即“明招暗定”，该行为因违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，故双方签订的《承诺书》及《陕西省建设工程施工合同》均为无效合同。由于该两份合同无效，比照《承诺书》在有效的情况下，惠沣公司自愿承诺文明工地不计入。根据公平原则和诚实信用原则，惠沣公司承诺在合同有效的情况下不计入文明工地。由于案涉合同认定为无效，不能因合同无效比合同有效情形下获取更多的利益。虽然案涉工程评定为文明工地，但由于该部分工程范围内的造价已经进行了结算，并经双方对账确认。因此，对于惠沣公司主张安全防护文明施工措施费408248.56元不应计入工程造价。 因此，截止2014年8月29日，案涉工程的欠付工程款为911279.88元（1511279.88元－600000元）。 3、由于利息属于法定孳息，本案中，一审法院以合同无效为由未支持惠沣公司的利息显系不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述法律规定，案涉工程虽然于2010年9月12日竣工验收合格，但是，双方确定应付工程价款的时间为《债权债务确认函》的签署时间，即2013年9月17日，故案涉工程欠款的利息计算时间应从2013年9月18日起算至款清之日止。期间，自2013年9月18日起至2014年1月14日止，以1511279.9元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2014年1月15日起至2014年8月29日止，以1211279.9元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2014年9月1日起至2019年8月19日止，以911279.9元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起，以911279.9元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清之日。 焦点二：关于惠沣公司主张博众置业公司返还工程保修金及利息的问题；双方对于返还工程保修金408177.60元均无异议。根据案涉合同专用条款第30条约定，保修金五年期满后付清，且2018年3月1日宝鸡市住房维修资金管理办公室向案涉瑞泉花园小区发布的《住宅物业保修金退还公示》明确系因被告的法定保修责任期已满，将向博众置业公司退还。根据案涉合同约定，自案涉工程2012年9月12日验收合格，至今已超过合同约定的最长五年保修期限，故博众置业公司应向惠沣公司退还工程保修金408177.60元。同时，对于保修金408177.60元的利息起算时间问题，根据2018年3月1日宝鸡市住房维修资金管理办公室向案涉瑞泉花园小区发布的《住宅物业保修金退还公示》，保修期满，拟退还保修金余额，公示期30天。故保修金的退还日期为2018年4月1日。虽然博众置业公司提交的宝鸡市住房和城乡建设局的实际退还日期为2019年5月17日，根据合同的相对性，案外人的延迟行为不能对抗向案涉合同相对方履行退还保修金的义务，即由于案外人延迟退还并不能免除博众置业公司向惠沣公司履行退还保修金的义务。故案涉保修金的利息起算时间应当从2018年4月2日起算。期间，自2018年4月2日起至2019年8月19日止，以408177.60元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月19日起，以408177.60元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清之日止。 焦点三：一审法院判决由惠沣公司支付博众置业公司84020.71元电费是否正确。 由于双方对案涉工程进行了决算，且于2013年9月17日，双方当事人签署《债权债务确认函》，对施工范围内的工程款支付情况进行了对账确认，一审法院判决由惠沣公司支付博众置业公司2009年11月至2010年9月25日施工期间84020.71元电费属于对账之前产生的费用，该费用不应当在另行计入。故一审法院对该部分费用计入不当，本院应予纠正。 焦点四：关于工伤赔偿10万元、司法鉴定费1万元及诉讼保全保险费6000元应否由博众置业公司承担的问题； 本院认为，参照案涉《建设工程施工合同》第二部分通用条款第21.5条明确约定“承包人对合同工程的安全施工负责”及第24.2条约定“发包人承包人对事故责任有争议时，应按照政府有关部门的认定处理。”本案中，惠沣公司未提交充分证据证实该主张。因此，惠沣公司主张由博众置业公司赔偿10万元证据不足，本院不予支持。关于惠沣公司主张的司法鉴定费1万元，由于该证据本院无法采信，因此，该费用应当由惠沣公司自行承担，关于诉讼保全保险费6000元，该费用双方合同并未明确约定。因此，对该部分的请求，本院不予支持。 焦点五：关于博众置业公司要求开具发票的理由应否支持的问题。对此，本院认为，博众置业公司要求开具已支付工程款及判决应付款项发票的诉讼请求，因该行为系税务行政主管部门调整范畴，不属于民事案件受案范围，故对于该请求本案不予处理。 焦点六：400元的赔偿款和防盗门保修金7884元应否由惠沣公司承担；本院认为，对于博众置业公司要求惠沣公司赔偿进户门400元、防盗门保修金7884元的请求，对于该部分工程博众置业公司无充分证据证明上述损失系惠沣公司原因造成、故对该项诉讼请求，本院不予支持。 焦点七：关于博众置业公司要求惠沣公司交付三套瑞泉佳园1号、2号、3号住宅楼竣工图纸（含竣工资料）。本院认为，惠沣公司虽然抗辩其已经交付资料，但是其并未提交向博众置业公司交付三套竣工图（含竣工资料）的证据。根据案涉合同第36条约定，承包方提供竣工图（含竣工资料）三份。由于案涉工程已经竣工验收并向质监部门备案，足以说明惠沣公司至少已经提交了一套竣工图纸（含竣工资料），故惠沣公司应以向质监部门备案的标准再向博众置业公司复制两套竣工图纸（含竣工资料），该资料以质监部门备案的工程资料为准，且系应由宝鸡惠沣建筑工程有限公司提交的工程资料。 综上所述，上诉人惠沣公司的部分上诉理由成立，本院予以部分支持；上诉人博众置业公司的部分上诉理由成立，本院亦予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初3201号民事判决； 二、陕西博众置业发展有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向宝鸡惠沣建筑工程有限公司支付欠付工程款911279.9元，并自2013年9月18日起至2014年1月14日止，以1511279.9元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2014年1月15日起至2014年8月29日止，以1211279.9元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2014年9月1日起至2019年8月19日止，以911279.9元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起，以911279.9元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清之日。 三、陕西博众置业发展有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向宝鸡惠沣建筑工程有限公司退还保修金408177.60元，并自2018年4月2日起至2019年8月19日止，以408177.60元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月19日起，以408177.60元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清之日止； 四、宝鸡惠沣建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向陕西博众置业发展有限责任公司交付两套工程资料（以质监部门备案的工程资料为准，且系应由宝鸡惠沣建筑工程有限公司提交的工程资料）。 五、驳回宝鸡惠沣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 六、驳回陕西博众置业发展有限责任公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费34500元，诉讼保全申请费5000元，合计39500元，由陕西博众置业发展有限责任公司负担27650元，由宝鸡惠沣建筑工程有限公司负担11850元；一审反诉案件受理费1390元，由宝鸡惠沣建筑工程有限公司负担190元，由陕西博众置业发展有限责任公司负担1200元。二审案件受理费，宝鸡惠沣建筑工程有限公司预交的35890元，由陕西博众置业发展有限责任公司负担25123元，由宝鸡惠沣建筑工程有限公司负担10767元；陕西博众置业发展有限责任公司预交的35890元，由陕西博众置业发展有限责任公司负担35000元，由宝鸡惠沣建筑工程有限公司负担890元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙亚峰 审 判 员 姚 坤 审 判 员 刘勇东 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 张 娜 书 记 员 高 霞 1