山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终14007号上诉人（原审被告）：谢建平，男，1987年4月29日出生，汉族，住四川省成都市。被上诉人（原审原告）：赵诗栋，男，1966年2月25日出生，汉族，住平阴县。原审被告：严卫兵，男，1986年7月26日出生，汉族，住四川省苍溪县。原审被告：山东明昊建筑安装工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：张杰，总经理。委托诉讼代理人：李凯凯，女，该公司工作人员。上诉人谢建平因与被上诉人赵诗栋及原审被告严卫兵、山东明昊建筑安装工程有限公司（以下简称明昊公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2020）鲁0124民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。谢建平上诉请求：1、请求撤销一审判决的第二项判决，依法改判,驳回赵诗栋对谢建平的诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费由赵诗栋承担。事实和理由：一、一审法院对于谢建平与赵诗栋之间是否存在劳务关系事实认定不清。首先，赵诗栋未提供与谢建平签订的劳务合同分包合同书，案涉标的额十余万的工程未签订书面的劳务合同，而让赵诗栋直接施工是不合常理的。根据《最高人民法院关于的解释》第九十一条之规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。故赵诗栋应对双方之间存在劳务关系承担证明责任，但一审法院在赵诗栋未能提供相应证据的情况下径直认定谢建平与赵诗栋之间存在劳务关系系事实认定错误。其次，退一步讲，即使认定双方未签订相应的劳务合同而直接让赵诗栋直接施工的，赵诗栋亦未能提供实际施工的证据，如谢建平签字确认的“收方单”。故赵诗栋不能证明具体实施了诉状中所述工程。（即不能证明双方之间存在事实劳务关系）综上所述，赵诗栋未能提供相应的证据证明谢建平与赵诗栋之间存在书面的劳务合同，亦不能证明双方之间存在事实的劳务关系，一审法院在无相应证据的情况下径直认定赵诗栋之间存在劳务关系系严重事实认定错误。二、一审法院对谢建平向赵诗栋微信发送“结算单”的行为性质认定错误，且该结算单未经双方签字确认，不得作为认定案件事实的依据。首先，赵诗栋提供的结算单谢建平未进行签字确认，且该结算单上仅有工人姓名（即赵诗栋）而没有结算方信息。谢建平仅行使的是一种“发送行为”而不是“确认行为”。该结算单不能确认系谢建平应当向赵诗栋支付劳务费用，即不能认定谢建平为该劳务费用的支付主体，故赵诗栋应该向其劳务关系的相对方主张权利。其次，根据《最高人民法院关于的解释》第一百零三条之规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。故该“结算单”未经双方质证不能作为认定案件事实的依据。谢建平虽未参加质证，但是法官应运用逻辑推理和日常生活经验及证据的证明规则，对证据是否有证明力和证明力的大小进行实质性的审核和判断，而一审法院在赵诗栋未提供证据证明双方存在劳务关系，而仅凭赵诗栋提供的一张未经谢建平签字确认且未经质证的结算单就做出认定谢建平应向赵诗栋并支付劳务费用是明显不符合逻辑及日常生活经验的。赵诗栋辩称，赵诗栋确实在涉案项目干活了，是严卫兵找赵诗栋干的活，干的是模板拆卸的活，活干完了。严卫兵未作陈述。明昊公司述称，这个工程明昊公司有合同相对方，与谢建平、赵诗栋没有劳动关系。赵诗栋向一审法院起诉请求：1.请依法判令被告谢建平、严卫兵向原告支付劳务费126033元及利息（以126033元为基数，自2019年6月22日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.被告山东明昊建筑安装工程有限公司对上述第一项诉讼请求内容承担连带责任；3.诉讼费、保全申请费由被告承担。一审法院认定事实：明昊公司与同翔公司签订了《劳务分包合同》，约定将明昊公司承建的平阴万商城A1、B2主体部分施工工程以劳务清包形式分包给同翔公司。同翔公司将该工程的木工部分又进行了分包。原告赵诗栋分别受谢建平、严卫兵所雇在该项目从事木工工作。2018年12月26日，严卫兵向原告赵诗栋出具结算单一份，载明：项目名称：万商城、赵诗栋、A1、B2，工程名称：木工，总工资32492.88元，总扣款5419.2元，剩余工资27073.68元。为解决农民工工资支付问题，2019年1月11日，明昊公司应管理部门要求通过转账支付给原告赵诗栋12000元。2019年6月22日，谢建平通过微信发送给赵诗栋结算单一份，载明：项目名称：平阴万商城项目（拆模），工程名称：木工，工人姓名：赵诗栋，结算项目中总计金额为110960元。后原告向被告催要未果，故起诉。一审本院认为，赵诗栋分别受严卫兵、谢建平所雇，与严卫兵、谢建平分别形成了劳务关系。赵诗栋在案涉工程从事木工工作，提供了劳务，应当获得劳务报酬。2018年12月26日，严卫兵出具结算单证实赵诗栋的劳务费为27073.68元，2019年1月11日，明昊公司按照主管部门的要求支付给原告赵诗栋12000元，应当视为代严卫兵支付给赵诗栋的劳务费，原告赵诗栋在诉讼请求中将零头舍去，故严卫兵尚欠赵诗栋劳务费为15073元。2019年6月22日，谢建平出具结算单证实赵诗栋的劳务费为110960元，事实清楚，证据充分，被告谢建平应当支付拖欠赵诗栋的劳务费。原告要求的利息，应当自起诉之日2020年7月28日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告赵诗栋以明昊公司将工程分包给不具备用工主体资格的个人为由，要求被告明昊公司承担连带责任，但根据被告明昊公司提交的证据可以证实明昊公司将工程分包给了同翔公司，原告的该项主张没有事实依据，故对原告的该项诉讼请求一审本院不予支持。判决：一、被告严卫兵于判决生效之日起十日内支付原告赵诗栋劳务费15073元及利息（以15073元为基数，自2020年7月28日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告谢建平于判决生效之日起十日内支付原告赵诗栋劳务费110960元及利息（以110960元为基数，自2020年7月28日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告赵诗栋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2820元，减半收取1410元，申请费1170元，共计2580元，由被告严卫兵负担310元，被告谢建平负担2270元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为一审判决谢建平支付赵诗栋涉案劳务报酬是否正确。谢建平于二审中自认赵诗栋系其带班人员严卫兵聘用在涉案工程施工的工人，谢建平向赵诗栋出具了结算单，谢建平对其真实性并无异议，以此可以认定谢建平与赵诗栋之间存在真实的劳务关系。谢建平主张有相关款项应从结算值中予以扣除，但未提交相关的证据予以证明，故本院不予采信。一审判决谢建平于支付赵诗栋劳务费110960元及利息，并无不当,本院予以维持。综上所述，谢建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2519元，由上诉人谢建平负担。本判决为终审判决。审判员  黄宏伟二〇二〇年十二月二十九日书记员  李在利