江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0382民初1493号原告：冯遵阁，男，1969年4月30日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：高立永，江苏大运河律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婧，江苏大运河律师事务所律师。被告：绿宝景观建设集团有限公司。住所地江西省南昌市红谷滩新区凤凰中道**中洋大厦**。法定代表人：罗佳，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆东海，江苏光亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵博涵，江苏光亚律师事务所律师。被告：邳州市住房和城乡建设局。住所。住所地江苏省邳州市长江路行政中心**楼div>负责人：张道辉。被告：邳州市园林绿化服务中心。住所。住所地江苏省邳州市长江路行政中心**楼****div>负责人：杜祥明，该单位主任。委托诉讼代理人：耿明，江苏远通律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿林，江苏远通律师事务所律师。第三人：江苏龙武建设有限公司（原名徐州市艺睿建设有限公司）。住所地。住所地江苏省邳州市运河街道荣盛文景苑iv>法定代表人：刘奇，该公司执行董事。原告冯遵阁与被告绿宝景观建设集团有限公司（以下简称绿宝公司）、邳州市住房和城乡建设局（以下简称邳州市住建局）、邳州市园林绿化服务中心、第三人江苏龙武建设有限公司（以下简称龙武公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用简易程序后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告冯遵阁及其委托诉讼代理人高立永、王婧，被告绿宝公司委托诉讼代理人陆东海，被告邳州市园林绿化服务中心委托诉讼代理人耿明到庭参加诉讼。被告邳州市住建局、第三人龙武公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告冯遵阁向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告冯遵阁工程款1545146.78元及利息（以1545146.78元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2016年2月1日起，计算至实际给付之日止）;2、判决被告承担本案诉讼费用。事实和理由：邳州市园林局将其位于邳州市银杏湖景观工程总发包给绿宝公司。2015年7月12日，原告以徐州市艺睿建设有限公司（现更名为龙武公司，以下简称艺睿公司）的名义与绿宝公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定：绿宝公司将邳州市银杏湖景观工程浴场回填河沙工程分包给艺睿公司，合同第三条工期的约定，本工程定于2015年7月15日开工，2015年8月14日竣工，总期限：31天。该工程实际施工人为原告冯遵阁，该工程于2015年7月15日开工，在施工过程中，因雨水旺盛，造成施工现场被淹没，无法正常施工，工期顺延至2016年1月31日竣工并交付绿宝公司。2017年12月11日，经原告冯遵阁与被告绿宝公司决算，该工程总价款为3761146.78元。截至起诉日，被告绿宝公司已支付工程款2216000元，剩余工程款1545146.78元未支付。邳州市园林局因机构改革，分并邳州市住建局及邳州市园林绿化服务中心。根据《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告邳州市住建局及邳州市园林绿化服务中心应在在未付工程款的范围内承担付款责任。庭审中原告变更诉讼请求第一项为：判决被告支付原告冯遵阁工程款1099230.11元及利息（以1099230.11元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2016年2月1日起，计算至实际给付之日止）。被告绿宝公司辩称：1、答辩人与案外人艺睿公司之间存在分包关系，与原告不存在合同关系。原告主张其系实际施工人，我公司并不知情也无法确认。原告如主张基于其与案外人的挂靠或承包关系等成立实际施工人的主体地位，应以艺睿公司为本案第一被告。因此本案原告主体不适格。2、原告主张的工程款尾款数额不属实，并且涉案工程尚未审计完毕，合同约定的尾款支付的条件尚未成就，因此现在主张支付尾款并计算利息均无法律依据。被告邳州市园林绿化服务中心辩称：1、涉案工程答辩人通过招投标进行发包，承建单位系绿宝公司，依照合同约定涉案工程不准许分包，否则发包人有权终止合同并没收履约保证金。绿宝公司与原告之间的发包关系答辩人不知情也未参与，原与绿宝公司之间的工程款应当由其双方进行结算并支付，答辩人不应当承担责任。2、答辩人与绿宝公司签订合同的付款条件为以最终结算及审计确定为准。现在答辩人已支付结点款，剩余的30%结点款应当在终验合格，并完成审计后再支付。现在终验和审计正在进行，双方之间的工程款数额尚不确定。如原告坚持要求发包人承担责任，本案应当中止审理，待数额确定以后再恢复审理。3、通过庭前了解，涉案工程原告已经冻结了绿宝公司账户存款200多万元，绿宝公司具有偿付能力。因此，请求驳回对答辩人的诉讼。被告邳州市住建局、第三人龙武公司未答辩。本院经审理认定事实如下：2015年，邳州市园林局（发包人）与绿宝公司（承包人）签订施工合同，约定将邳州市银杏湖景观工程一标段发包给绿宝公司施工。合同工期：开工日期2015年8月1日（具体开工时间以甲方开工令为准）；竣工日期2016年1月27日（具体竣工时间以实际情况为准）。合同专用条款第26条约定的工程款支付的方式和时间：工程完成经初验合格后在30个工作日内付工程总造价的40%；工程养护满一年后30个工作日内，发包方组织人员按规划设计要求对工程的数量、质量、规格、养护等工程内容验收，要求地被长势良好，无明显黄土裸露、无病虫害，绿化苗木成活率达到95%以上再支付工程总造价的30%：工程自初验合格养护期满二年后进行终验，终验合格条件是：地被、：地被势整齐，基本无黄土裸露、无杂草；无病虫害；乔木、花灌木成活率达到100%、长势良好、树形美观、主要规格指标不低于合同要求，终验合格并经审计局审计结束后再付工程总造价的30%。2015年7月12日,原告冯遵阁以艺睿公司名义（分包人）与绿宝公司邳州市银杏湖景观工程项目部（承包人）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定：鉴于邳州市园林局（发包人）与承包人己经签订施工总承包合同，承包人和分包人双方就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本合同。分包工程名称：邳州市银杏湖景观工程浴场回填河沙。分包工程承包范围：回填当地河沙（含捞沙、运输、回填）。分包合同价款：单价每方河沙8元，回填河沙量按发包人、监理共同签字确认的工程量为准。开工日期：2015年7月15日开工；竣工日期：2015年8月14日竣工。工程质量标准：合格。合同专用条款第8条：分包项目经理冯遵阁。专用条款第21条合同价款的支付21.2：承包人向分包人支付工程款(进度款)的时间和方式：执行总包合同约定，承包人根掘分包人完成的工程量，按发包人支付承包人工程款的时间和比例，并在承包人收到工程款后5日内支付分包人工程款。总包合同约定的付款时间和比例为：总包合同约定的工程完成经初验合格后在30个工作日内付工程总造价的40%；工程养护满一年后30个工作日内，发包方组织人员按规划设计要求对工程的数量、质量、规格、养护等工程内容验收，要求地被长势良好，无明显黄土裸露、无病虫害，绿化苗木成活率达到95%以上再支付工程总造价的30%：工程自初验合格养护期满二年后进行终验，终验合格条件是：地被、：地被势整齐，基本无黄土裸露、无杂草；无病虫害；乔木、花灌木成活率达到100%、长势良好、树形美观、主要规格指标不低于合同要求，终验合格并经审计局审计结束后再付工程总造价的30%。2016年初，上述工程竣工，整体工程初验合格，后交付使用。原告与绿宝公司相关项目部人员经核算于2017年12月11日制作《工程结算单》，载明结算金额3761146.78元。2018年2月11日，经绿宝公司再次核算施工增减量后确认应结金额为3730160.11元，相关内容补充记录于上述《工程结算单》之中，原告再次签字确认。庭审中，原告、绿宝公司共同确认双方结算工程款金额为3730160.11元，绿宝公司已付工程款金额为2630930元（其中包括绿宝公司支付原告的2569050元，垫付的推土机、挖机等费用61880元）。绿宝公司称2018年初向发包方移交了审计资料，但至今未完成审计。绿宝公司尚未通过诉讼或申请仲裁的方式向发包方主张过支付剩余工程款的责任。另查，2017年6月15日，徐州市艺睿建设有限公司更名为江苏龙武建设有限公司。龙武公司于2019年10月11日出具《情况说明》：2015年7月12日，冯遵阁以徐州市艺睿建设有限公司名义与绿宝景观建设集团有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，承建了邳州市银杏湖景观工程浴场回填河沙工程，该工程实际由冯遵阁个人履行，相关的合同权利义务应由冯遵阁承受，合同的工程款应由冯遵阁主张享有。2019年机构改革，邳州市园林局更名为邳州市园林绿化服务中心，该中心为全额拨款事业单位，举办单位为邳州市住建局。本院认为，关于原告的身份性质问题：原告作为分包项目经理，代表龙武公司与绿宝公司签订分包合同，结合原告、龙武公司的陈述，及原告本人与绿宝公司结算，接受绿宝公司支付工程款等事实，可以认定原告为涉案分包合同的实际施工人，其与龙武公司之间系借用资质的关系。原告借用龙武公司资质与绿宝公司签订专业分包合同，违反法律禁止性规定，分包合同无效。鉴于涉案工程已竣工验收并交付使用，原告作为实际施工人有权参照合同约定向绿宝公司主张工程款，但不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向发包方主张工程款。故，原告诉请邳州市住建局、邳州市园林绿化服务中心支付工程款，本院不予支持。关于绿宝公司应否支付工程款的问题：经原告与绿宝公司共同确认，涉案工程款金额为3730160.11元，绿宝公司已付2630930元（约为工程款的70.53%），尚余1099230.11元未付。绿宝公司抗辩称，合同约定的完成审计的条件未成就，拒不支付剩余30%工程款。本案中，根据分包合同约定，付款时间和方式执行总包合同约定，剩余30%工程款于审计局审计结束后支付。据绿宝公司陈述，其于2018年初即向发包方提交了审计资料，但至今尚未完成审计，已近三年。本院认为，总包合同未约定具体的审计完成期限，但发包方未在合理期限内完成审计，在此情形下，原告亦未在合理期限内对发包方提起诉讼或申请仲裁，其怠于向发包方主张责任侵害了原告的权益，本院酌情认定，至2019年1月1日时，支付本案剩余工程款的条件已经成就。绿宝公司未及时支付剩余工程款，应承担继续履行的责任并赔偿原告逾期利息损失。被告邳州市住建局、第三人龙武公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告绿宝景观建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冯遵阁工程款1099230.11元及逾期付款利息（以1099230.11元为基数，自2019年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日）。二、驳回原告冯遵阁的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14693元，保全费5000元，合计19693元，由被告绿宝景观建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  董可伟审 判 员  许 晴人民陪审员  冯 岩二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  李怡丽