广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1103民初1642号 原告：李琛，男，1983年7月24日出生，汉族，住贺州市八步区。 原告：张晓慧，女，1987年6月11日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：董胜学，广西宏民律师事务所律师。 被告：贺州市平桂区鹅塘新滚石夜总会，住所地贺州市平桂区鹅塘镇八鹅二级公路第**，统一社会信用代码：92451103MA5NHQMHXB。 经营者：谢文军，男，1988年9月14日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：罗志刚，广西汇豪律师事务所律师。 被告：陈婉容，女，1992年11月21日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：吴志鸿，广西汇豪律师事务所律师。 原告李琛、张晓慧与被告贺州市平桂区鹅塘新滚石夜总会（简称新滚石夜总会）、陈婉容合伙协议纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人董胜学、被告新滚石夜总会的委托诉讼代理人罗志刚、被告陈婉容的委托诉讼代理人吴志鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李琛、张晓慧向本院提出诉讼请求：1.请求法院委托第三方对原告与被告新滚石夜总会合伙期间的财务进行清算审计；2.请求法院判令原告与被告新滚石夜总会解除合伙关系，分割原告与被告新滚石夜总会合伙期间的共同财产（待清算审计后确定）;3.如果无法清算审计，原告请求法院判令原告与被告新滚石夜总会解除合伙关系，两被告支付原告利润分红208677.6元，股金350000元，合计558677.6元。4.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：原告李琛和李修壮于2019年5月共同入伙被告新滚石夜总会，以70000元一股，入5股，合计350000元。基于原告张晓慧承接李修壮的股份，两原告与被告新滚石夜总会于2019年10月28日重新签订了《合伙人协议书》。协议约定:1.经双方友好协商，在自愿、平等、公正、诚实的基础上，原告以现金方式出资：350000元，占股5股;2.夜总会整体转让等一切重大事宜应由合伙人股东大会决定，并按50%以上合伙人的意见交由被告执行；3.每月分红一次；4.被告新滚石夜总会有权根据夜总会实际经营状况，提出扩大规模、对外募集资金、招募合伙人等建议，经50%以上股东同意后执行；5.原告不得私自转让所持有的股权，如需转让股权必需经过被告新滚石夜总会同意，同等条件下且被告新滚石夜总会有优先购买权。经营期间，两被告的行为违背合伙人协议书的约定：一是日常管理混乱，财务账目不清，并拒绝向原告报告合伙事务经营和财务的执行情况；二是被告新滚石夜总会仅仅于2019年2月-7月分红，在没有经过大部分合伙人同意的情况下，两被告恶意串通停发2019年8月至2020年8月份的分红，且将相应的资金挪用变相去投资；三是私自将部分包厢转让经营，没有进入日常经营收入范围；四是2020年6月6日在没有召开合伙人会议以及征询其他合伙人的优先购买权的前提下，被告新滚石夜总会私自将63%的股份转让给第三人谢照湘。两被告的所作所为已经严重违反了协议共同经营、共负盈亏的经营理念，给其他合伙人造成了严重的经济损失。根据2019年5月至7月被告支付给原告的利润分红：35153元、35629元、33557元，可以明确平均每月的利润分红为34779.6元。2019年8月份至2020年1月份，被告正常营业，也应支付给原告利润分红为208677.6元（34779.6元/月×6个月）。综上所述，被告新滚石夜总会的所作所为，已经破坏了双方的信用基础，无继续合伙的必要，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条之规定，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告新滚石夜总会辩称，原告的第一项诉讼请求不属于法院依法判决的内容，这只是程序问题，不属于实体判决。对于第二项诉讼请求，前半部分是解除合伙关系，原告诉称的事实及理由不属于法定解除合伙关系的理由，同时也不符合双方签订的合伙协议的约定，对原告的这部分诉讼请求应予驳回；对于第二项诉讼请求的后半部分，在法院判决解除合伙关系的前提下，只存在分割合伙剩余财产的问题，不存在退回合伙出资的问题，因为合伙出资一旦进行合伙后，就已经进行物化成为合伙财产的部分。对于第三项诉讼请求，被告新滚石夜总会不同意解除合伙关系，对于原告所要求的利润分红和股金不予认可，因为如果解除合伙关系，只存在分割合伙共同财产，不存在支付分红及退回股金。本案所有的诉讼费用应由原告承担。请求驳回原告的诉讼请求。 被告陈婉容辩称，被告陈婉容仅为被告新滚石夜总会的前员工，不是合伙人，也不是被告新滚石夜总会高层管理人员，仅在2019年5月至2019年10月初负责具体的财务工作，之后具体财务工作由他人接手负责，被告陈婉容仅每月负责制作一次报表而已。被告陈婉容已经于2020年5月底离职。被告陈婉容在被告新滚石夜总会的所有的财务行为均为职务行为。被告陈婉容无权决定分红，更无权决定将资金挪去变相投资，无权向原告报告合伙事务和财务的执行情况，对原告陈述转让部分包厢经营以及转让股份给他人，与被告陈婉容无关。原告出资并非出资给被告陈婉容，原告的出资款是转到他人的账户，与被告陈婉容无关。被告陈婉容不是合伙人和经营者，原告请求要求被告陈婉容共同承担退还出资款和利润分红等诉讼请求，没有事实和法律依据，请求驳回原告对被告陈婉容的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 被告新滚石夜总会工商登记营业执照记载：“名称：贺州市平桂区鹅塘新滚石夜总会；组成形式：个人经营；类型：个体工商户；注册日期：2018年11月29日；经营者：谢文军。” 原告李琛和李修壮于2019年5月共同入伙被告新滚石夜总会，以70000元一股，入5股，合计350000元（2019年5月14日转账支付）。后原告张晓慧承接李修壮的入伙份额，为此，以被告新滚石夜总会为甲方与原告李琛、张晓慧为乙方于2019年10月28日重新签订了《合伙人协议书》，其中协议约定：“……甲、乙双方及其他合伙人就募集资金、入股贺州市平桂区鹅塘新滚石夜总会等事宜达成如下协议：……第二条：合伙人的出资方式、出资数额。1.新滚石夜总会原各合伙人均以现金方式按比例出资，甲方原总投资为：￥7000000元（人民币大写：柒佰万元整），甲方将总投资分成100份股份进行招募入股，每股￥70000元（人民币大写：柒万元整）。……4.经甲、乙双方友好协商，在自愿、平等、公正、诚实的基础上，乙方以现金方式出资：￥350000元（人民币大写：叁拾伍万元整），占股（5）股。第三条：夜总会事务的执行。1.甲方在遵守本协议的前提下，对夜总会日常经营中的人事管理（含聘任夜总会店长、楼面经理等）、经营决策、签单、场地租金、奖金开支、奖金机制的制定、日常经费开支（限壹万元以内）等方面拥有决定权，但夜总会整体转让等一切重大事宜应由合伙人股东大会决定，并按50%以上合伙人的意见交由甲方执行。……第四条：利润分配、福利及权利。1.乙方等其他合伙人按各自股权比例承担责任、分担亏损、分配利润。乙方分红比例按照原股份每股￥70000元（人民币大写：柒万元整）计算。每月分红一次。……5.甲方有权根据夜总会实际经营状况，提出扩大规模、对外募集资金、招募合伙人等建议，经50%以上股东同意后执行。第五条：股权的转让。乙方不得私自转让所持有的股权，如需转让股权必需经过甲方同意，同等条件下且甲方有优先购买权。……”。 2019年6月至8月，被告新滚石夜总会通过财务工作人员个人账户转账支付给原告的利润分红：2019年6月26日转账35153元、2019年7月25日转账35629元、2019年8月24日转账33557元，共计104339元。 被告新滚石夜总会提供的2019年12月14日的《董事会决议》记载：“鉴于最近有个别股东对公司财务收支明细有疑问，现董事会会同执行董事、总经理和财务做了详细的核对与审查，确认公司收支状况一切正常，现对于财务状况做出以下说明：一、8月份营业股东利润7300元/股，9月份营业利润2500元/股，10月份营业利润2495元/每股，8月-10月合计12295元/股。原决定三个月分红用作投资钟山麦克斯酒吧款，如若个别股东有异议可提出，公司会在元月10日之前发放该股东8月-10月分红。二、对于公司承包DJ部的租金收入100万一年，该收入已确定在停业期间的工资、房租、水电、关系费等各项费用开支。三、因公司财务账务处理属于公司机密，经董事会决定，此份说明经过71%股东签字确认，11月之前账务需全部销毁。以免后续给公司带来不必要的麻烦。四、根据《公司法》规定，此决议经71%股东签字即生效”。 原告认为被告新滚石夜总会的所作所为，已经破坏了双方的信用基础，无继续合伙的必要，为此，原告向本院提起诉讼。 诉讼过程中，原告表示，如果法院依法认定入伙协议无效，被告应当返还原告的全部出资，并支付相应法律保护的最高的利息。基于被告利用原告的资金已经从事商业活动且存在获得利润的情形，被告已经支付的分红视为被告支付起诉前的利息。 另查明，被告陈婉容系被告新滚石夜总会财务工作人员，现已离职。 原告李琛、张晓慧曾于2020年9月11日向本院申请诉前财产保全，本院于2020年9月11日作出了（2020）桂1103财保22号民事裁定书，裁定：“一、对被申请人贺州市平桂区鹅塘新滚石夜总会所有的天振牌全频音响130个、低音炮67个、功放100台、前级66台、话筒接收器36台、话筒72个、电视机40台、点歌机36台、沙发36套、中央空调2台、办公电脑和显示器5台、打印机2台、电源变压器1台、监控设备主机1套在500000元限额范围内予以查封，查封期限二年（即从查封之日起计算至二年期限届满之日止）。上述设备在查封期间由被申请人贺州市平桂区鹅塘新滚石夜总会负责保管；二、查封张建文所有的位于贺州市房屋［房产证号：贺房权证八步字第（2003）00021551号，土地使用权证号：贺国用（2003）第××号］，查封期限二年（即从查封之日起计算至二年期限届满之日止）。” 以上事实有原告提交的《合伙人协议书》、董事会决议（照片打印件）、转账截图，被告新滚石夜总会提交的董事会决议、关于不同意解除合伙关系的陈述、经营状况说明，被告陈婉容提交的证明予以在卷佐证。 本院认为，被告新滚石夜总会工商登记为由谢文军经营的个体工商户，不属于公司的组成形式。根据《合伙人协议书》记载“甲、乙双方及其他合伙人就募集资金、入股贺州市平桂区鹅塘新滚石夜总会等事宜达成如下协议……”和被告新滚石夜总会提供的2019年12月14日的《董事会决议》及原、被告的陈述，可以证实被告新滚石夜总会实为多人合伙经营。原告李琛和李修壮于2019年5月共同入伙被告新滚石夜总会，原、被告均未提供其入伙经过了全体合伙人同意的证据。原告张晓慧承接李修壮的份额，两原告与被告新滚石夜总会签订《合伙人协议书》，亦未经过全体合伙人同意，被告新滚石夜总会亦未能提供经全体合伙人追认同意入伙的确凿证据，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”和《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”的规定，本院确认两原告与被告新滚石夜总会签订的《合伙人协议书》自始无效，因此，入伙自始无效，无需解除合伙关系。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，结合被告新滚石夜总会以合伙入股名义募集资金经营及利润分配情况，被告新滚石夜总会应返还其占用的原告资金350000元及占用资金的利息损失。利息损失的计算：计至起诉立案之日即2020年10月10日止，超过参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”的规定，利率按全国银行间同业拆借中心发布的原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍即15.4%（3.85%×4）计算的利息损失75909元（以350000元为基数，自2019年5月14日起按年利率15.4%计付至2020年10月10日止），在被告新滚石夜总会已支付104339元中扣除，剩余28430元（104339元-75909元），在应返还的资金中扣除，剩余资金为321570元（350000元-28430元）；2020年10月11日起按年利率3.85%计付利息损失。据此，本院确认：被告新滚石夜总会（经营者：谢文军）应返还原告李琛、张晓慧资金321570元及占用资金的利息损失（利息计算：以321570元为基数，从2020年10月11日起按年利率3.85%计付至实际清偿之日止）。原告庭审后申请追加谢照湘作为被告参加诉讼，因谢照湘不是本案合同当事人，分属不同的法律关系，本院不予采纳。被告陈婉容系被告新滚石夜总会财务工作人员，其所实施的行为属履行职务行为，原告要求被告陈婉容共同承担返还责任，没有法律依据，本院不予支持。综上，原告的其他诉讼请求，本院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条的规定，判决如下： 1、被告贺州市平桂区鹅塘新滚石夜总会（经营者：谢文军）应于本判决生效之日起十日内返还原告李琛、张晓慧资金321570元及占用资金的利息损失（利息计算：以321570元为基数，从2020年10月11日起按年利率3.85%计付至实际清偿之日止）； 2、驳回原告李琛、张晓慧的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。 案件受理费9386元，减半收取计4693元，财产保全费3020元，合计7713元（原告已预交），由原告李琛、张晓慧共同负担1631元，被告贺州市平桂区鹅塘新滚石夜总会负担6082元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 员 蒙明双 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 袁 巧 书 记 员 谢 全