中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终774号 上诉人（一审原告）：万利建设有限公司，住所地浙江省东阳市城东街道李宅前山路**。 诉讼代表人：浙江金兰律师事务所，万利建设有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：金晓辉，浙江金兰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李亚威，北京市京师律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：商丘华程房地产开发有限公司，，住所地河南省商丘市示范区木兰大道北侧尚锦华城物业楼 法定代表人：刘俏，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈涛，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：程攀登，河南尊典律师事务所律师。 上诉人万利建设公司（以下简称万利公司）因与上诉人商丘华程房地产开发有限公司（以下简称华程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万利公司破产管理人的委托诉讼代理人金晓辉、李亚威，上诉人华程公司的委托诉讼代理人陈涛、程攀登到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万利公司上诉请求：1.请求撤销河南省高级人民法院(2018)豫民初66号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决错误认定《施工总承包框架协议》为无效协议。2016年12月23日上诉人与被上诉签订的《施工总承包框架协议》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律的强制性规定，因此属于有效协议。涉案工程属于非国有资金投资项目，由上诉人包工包料进行施工，被上诉人对该项目直接发包给上诉人，符合《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》【建市(2014)92号】和《河南省住房和城乡建设厅关于改革非国有资金投资工程建设项目发包方式的通知》【豫建(2014)102号】的要求。通知要求，改革非国有资金投资项目发包方式，非国有资金投资项目建设单位可以自主选择招标发包或直接发包，自主选择工程交易活动场所(国家规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目除外)。2.一审判决相互矛盾。既然认定《施工总承包框架协议》为无效协议，但依然按照该协议约定“工程造价已参照《施工总承包框架协议》约定对税前总造价下浮5%”(见一审判决书第17页第5-6行)进行认定，前后矛盾。3.一审判决认定从应付工程款中扣除增值税无法律依据且计算方法错误。增值税是施工人在建设工程施工过程中应当承担的纳税义务，因此，一审判决直接从被上诉人应付工程款中扣除增值税款无法律依据。其次，一审判决对增值税的计算方法亦出现技术性错误，增值税的计算方法不是简单的应税额乘以税率，其正确计算方法应为：增值税=应税额/(1+税率)X税率。4.一审认定被上诉人对上诉人的罚款58700元于法无据。罚款是国家行政执法机关和司法机关依据法律、行政法规和规章实施的经济处罚，其他任何组织和个人均无权罚款。因此，一审判决对该罚款予以认定且从上诉人应得的工程中扣除，违背法律的规定。5.对工程造价认定错误。鉴定意见显示无争议部分63297739.92元，争议部分造价2639050.52元，该争议部分虽无建设单位和监理单位签章，但其他证据能够相互印证，且没有现场签证，是被上诉人利用优势地位故意所为，因此，该争议部分应为已完工程造价的组成部分。6.对人员误工、机械闲置损失认定错误。现有证据证实2016年年底上诉人人员及机械设备到位，已具备开工条件，2017年5月1日上诉人以书面形式申请开工，但被上诉人直至8月14日才取得施工许可证，致使上诉人无法施工，由此造成人员误工及机械闲置损失。被上诉人提交的会议纪要无印章、无签字，亦未取得制作机关的书面确认，无法证明该工程可以在没有施工许可的情况下违规施工。7.对可得利益损失认定错误。《施工总承包框架协议》是该项目总包合同，属有效协议，对双方均有约束力，双方亦按此履行。该协议约定“项目工程委托给乙方施工”，“总建筑面积17.5万㎡”，“一期工期暂定360天，具体以开工日期为准，二期高层工期及开工日期待定”，“第二期工程施工承包方垫资和工程款支付办法原则上参照第一期”。被上诉人亦认可双方按照该协议履行。因此，该协议属于该项目的总包协议，依照协议约定上诉人当然享有二期工程的施工权。双方此后签订的一期建设工程施工合同仅仅是为了办理施工许可证所用，并未履行正常的招投标程序，对于该事实，被上诉人出具的《声明》亦能证实。同样，二期所谓的招标与一期签订招标合同如出一辙，被上诉人既然依规可以直接发包，所以没有必要走招投标程序，事实上被上诉人亦未进行正常的招投标程序，而是采取的直接发包方式由第三方施工，对该事实，被上诉人向上诉人邮寄招标通知前已经收到第三方的履约保证金即可证明，该招标邀请是上诉人为了逃避单方违约责任而故意玩弄的花招。但即使是履行的正常招投标程序，因为总包协议已经约定该项目工程全部委托上诉人施工，所以更直接证明被上诉人单方违约事实，因此，被上诉人应承担故意违约给上诉人造成的可得利益损失。一审法院能够调取被上诉人向上诉人邮寄招标通知前已经收到第三方的履约保证金的关键证据而拒绝调取，未尽到审判职责。（二）一审判决适用法律错误。1.一审判决无视住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》【建市(2014)92号】和《河南省住房和城乡建设厅关于改革非国有资金投资工程建设项目发包方式的通知》【豫建(2014)102号】的规定，错误适用合同法和招投标法以及司法解释认定《施工总承包框架协议》为无效协议。2.《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案并未涉及任何合同义务转移问题，一审判决以此为法律依据进行判决，儿戏法律，让人匪夷所思。 华程公司辩称，（一）一审判决认定事实基本正确。1.一审判决认定《施工总承包框架协议》为无效协议完全正确。（1）涉案工程为必须招标的工程。万利公司认为本案工程不是必须招标的工程理由不能成立：其提交的《河南省住房和城乡建设厅关于改革非国有资金投资工程建设项目发包方式的通知》对本案并不适用，该通知括号中的内容已经明确，涉及社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目除外，而涉案工程为小区开发建设，并且内有部分政府安置户，为关系社会公共利益、公众安全的项目。该项目为必须招标工程，当地政府要求该项目建设必须招标，不招标无法办理施工许可证。该涉案工程系招标投标法第三条第（一）项中的项目，系必须招标的工程；（2）《施工总承包框架协议》《建设工程施工合同》均属无效合同。因涉案工程为必须招标的工程，结合华程公司提交的证据可以看出，《施工总承包框架协议》签订日期为2016年12月23日，涉案一期工程中标时间为2017年7月13日，施工协议签订在前，而招标投标及中标在后，《施工总承包框架协议》存在串标，违反招标投标法的强制性规定属于无效合同。但华程公司认可涉案一期工程双方是按照该《施工总承包框架协议》执行的。2.一审判决认定《施工总承包框架协议》为无效协议与工程造价参照《施工总承包框架协议》的约定对税前总造价下浮5%并不矛盾。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《施工总承包框架协议》虽为无效协议，但双方均认可施工总承包框架协议为实际履行的协议，在万利公司请求支付工程款的情况下，参照该合同支付总造价下浮5%符合法律规定，一审认定完全正确。3.一审判决扣除增值税税额完全正确，计算方法虽有不妥但对万利公司明显有利，按现行税收政策计算，仅增值税一项给华程公司造成的损失就达1733185.45元，一审计算为1045860.41元明显过低。4.一审认定罚款58700元完全正确。该58700元罚款实为惩罚性违约金，是万利公司施工中不规范向华程公司应承担的违约金，一审万利公司是认可的。本案中的“罚款”与行政处罚的“罚款”性质迥异。5.一审判决对工程造价认定完全正确。一审工程造价系万利公司申请的，无争议部分63297739.92元是双方认可的，争议部分2639050.52元中所谓“签证”均是万利公司单方制作，即无华程公司的签章，也无监理单位签章，该鉴定意见书中争议部分造价不应认定为万利公司已完工程价款，一审判决认定完全正确。6.万利公司要求人员误工、机械闲置损失7433748元没有事实依据。万利公司称2016年年底人员及机械设备到位具备开工条件，不是事实，一审也未提交任何证据。华程公司开发的尚锦华城一期项目手续齐全，根本不存在万利公司一审所述施工手续不全、建筑地面遗存障碍物、图纸不全等原因造成工期延误的情况。万利公司于2017年5月1日开始施工，从一审华程公司提交的证据25即万利公司向监理单位提交的1#、2#、3#、5#楼五方主体验收报告也可证实，该报告有万利公司单位的印章及万利公司施工人员的签字，再结合证据26即监理单位的开工报告，更加明确了万利公司是从2017年5月1日开始的施工，根本不存在延期开工。7.万利公司诉讼的可得利益损失7700万元没有事实依据。（1）因涉案工程为必须招标的工程，《施工总承包框架协议》签订在前，招标投标及中标在后，《施工总承包框架协议》存在串标，违反招标投标法的强制性规定属无效合同，万利公司无权要求对二期工程的期待利益。（2）虽然双方签订《施工总承包框架协议》包含二期工程的面积，但双方在协议中约定，二期工程的工期、开工日期、履约保证金返还节点、具体工程垫资及工程款的支付办法均需另行签订合同来约定。2018年5月华程公司公开对二期工程进行招标，为了再给万利公司一个公平的机会，招标公司向万利公司发出了投标邀请书，但万利公司并没有参加投标，这也说明万利公司并没与对涉案二期工程进行施工的意愿，其无权要求对二期工程的可得利益损失。（3）因万利公司负债累累、经营举步维艰，早已丧失对华程公司二期施工的能力，从华程公司一审提交的第七组证据可以证实，至2018年4月19日万利公司被法院列入57次失信名单、被列入执行人36起、涉及法律诉讼545起、开庭公告19次、行政处罚1起、司法拍卖1起；至2018年9月21日公证处出具公证证明时，万利公司的全部银行账号已被法院查封，账户中没有任何钱款，充分说明了其已经丧失了对华程公司二期工程的施工能力。（二）一审判决认定事实法律适用并无不当。请求驳回万利公司对答辩人的上诉请求。 华程公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一、第二判项，改判驳回在该两项判决中被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：（一）上诉人不应支付被上诉人工程款、退还履约保证金5380939.91元及利息。1.7193460元材料款的增值税647411.4元应在工程款中扣除。本案中经被上诉人提出，上诉人代为支付了7193460元的材料款，但上诉人与前述材料款的材料商并无合同关系，上诉人没有义务要求其向被上诉人开具增值税发票，被上诉人未得到该部分材料款增值税发票与上诉人无关，原审法院未扣除该部分增值税明显不当。2.工程质保金3164887元应在满足保修条款的情况下支付。虽然双方签订的《施工总承包框架协议》被认定为无效协议，但保修条款对双方仍有约束力，按照双方签订的上述协议第9.5条，上诉人应扣除工程总价款的5%作为质保金，两年保修期满支付90%，剩余10%作为五年防水工程的质保金，于五年保修期满结算。3.130160元的电费(见证据89)应在工程款中扣除。虽然在已完工程价款鉴定报告中不计入施工电费，但不代表被上诉人不承担施工电费。上诉人原审证据89中的电费已实际发生且上诉人已垫付，又经双方确认，该电费理应由被上诉人承担。4.关于50万元的履约保证金不应再退还。履约保证金具有担保的性质，是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。原审法院已认定被上诉人于2018年6月12日擅自对涉案工程停工，说明了被上诉人违约在先这一事实，该履约保证金不应再退还被上诉人。5.涉案工程停工系被上诉人施工资金跟不上，造成的停工，其根本违约在先，并且因其停工及恶意诉讼、恶意保全已给上诉人造成的损失远远大于5380939.91元，即便剩余了该部分钱款也不应再支付被上诉人。被上诉人诉请金额124689748元，而申请保全了上诉人共计270051331元的预售商品房，存在严重超标的查封，至今上述资产也未解封，无法销售已达一年之久，导致二期工程的工程款无法支付，工程举步维艰，直接损失近亿元。（二）被上诉人擅自停工在先并且涉案《施工总承包框架协议》为无效合同，其无权要求对商丘尚锦华城一期工程项目1#-3#、5#-13#楼折价或拍卖价款享有优先受偿权。1.建筑工程款优先受偿作为担保物权的一种形式，是为了保障承包人约定债权的实现设置的担保物权，施工合同无效后，承包人约定债权亦不存在，对约定债权担保的优先受偿权亦不应当继续存在。2.建筑工程款优先受偿的立法目的是保护劳动者的利益，而本案上诉人已将涉案工程的工人工资支付完毕，不存在劳动者的利益，并且被上诉人擅自停工在先其不应享有优先受偿权。 万利公司辩称，1.材料款是答辩人为涉案工程所购买的建设材料，该部分款项属于答辩人应支付的款项。供货人在答辩人支付该款项后，应向答辩人支付相对应的增值税发票。被答辩人代答辩人支付该款项时本应索要相对应的增值税发票，但答辩人支付款项时未索要发票，致使答辩人无法据此冲抵成本。该部分款项如产生税负应属于答辩人对国家税务机关应尽的义务，而被答辩人该上诉理由即是要把该部分应由税款据为己有，属于常识性错误。2.涉案工程系因被答辩人违约而导致的未完工程，且已完工程质量已经被答辩人和监理方确认，因此，不应扣除质保金。3.施工需要使用电力是建设工程机械化的必要条件，该部分电费应计入鉴定由被答辩人承担。既然双方均同意鉴定不计入电费，因此，被答辩人无需支付该部分费用。4.涉案工程是因为被答辩人违约而导致的未完工程，因此应返还履约保证金。5.涉案工程系被答辩人违约，给答辩人造成了严重经济损失，因此理应承担相应的民事责任，不存在超标的查封问题。6.涉案工程系答辩人包工包料建设施工，因被答辩人的违约导致该涉案工程无法继续施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，答辩人对该涉案工程享有优先受偿权。 万利公司向一审法院起诉请求：1.判令解除《施工总承包框架协议》；2.判令被告（华程公司）支付工程款3,772万元及利息（自起诉之日起至判决书指定付款履行期满之日止）；3.判令被告（华程公司）赔偿人员误工、机械闲置损失7433748元；4.判令被告（华程公司）赔偿借款利息2536000元；5.判令被告（华程公司）向原告赔偿可得利益损失人民币7700万元；以上合计：124689748元；6.请求确认原告对承建工程折价或者拍卖的价款在124689748元内享有建设工程价款优先受偿权；7.判令被告（华程公司）承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年12月23日，华程公司（甲方）与万利公司（乙方）签订《施工总承包框架协议》，约定：经甲、乙双方协商，甲方将【尚锦华城】项目工程委托给乙方施工，结合该工程具体情况，订立本框架协议，以资共同遵守。双方约定在项目施工图纸设计完成并经审查合格后，根据本协议的既定原则、按河南省建设工程施工合同范本分期签订施工总承包合同。第一条、工程概况1.1工程名称：【尚锦华城】1.3工程内容：商业、住宅及配套建筑，总建筑面积约17.5万㎡。第二条、承包范围、承包形式与工期2.1承包范围：施工图纸（含设计变更）范围内的土建、装饰、水电安装工程。2.3承包形式：包工、包料，包含施工图纸内所有施工内容、包机械、包工期、包质量、包安全、包工程施工资料编制报验、包验收。2.4一期工期暂定360天（春节期间20天除外），具体以开工日期为主，二期高层工期及开工日期待定。第三条质量标准3.1工程质量标准：达到国家《建筑工程质量验收统一标准》，达到验收合格备案标准。第四条、质量与验收4.1双方约定按施工总承包合同和补充协议条款执行。第五条、合同价款确定办法5.1双方议定按（2008）《河南省建设工程工程量清单综合单价》计算的税前总造价下浮5%进行工程结算。二次搬运费、夜间施工费、冬雨季施工增加费等如有发生亦不计取；取费标准执行河南省豫建设标（2016）24号文件标准执行，其中除不可竞争的规费取费项目以外，其他未发生的取费项目亦不予计取。5.2人工工日单价按75元进行调差，不随政策和市场的变化而调整。5.3预算时材料价格均以裸价核定，材料价格按商丘造价信息价加权平均计算，商丘造价信息中缺项的材料承、发包双方共同询价确定；主要材料中的钢材、水泥、木材、模板、砂石、砌块、防水卷材、瓷砖、保温材料、管线设备等材料的信息价格与市场价格误差超过5%以上，则按照双方共同核定的价格进行预算调差。5.4施工过程中如主要材料预算价与市场价格误差超过5%以上，超出5%的部分，双方按实际发生量据实调整。无论调增、调减均按实际差价额乘以110%计算进入结算税前总造价，不再另计取任何费用。5.5结算时如未达到预算工程量则按实结算；超出施工图纸范围工程量，则根据现场甲方、监理、乙方三方共同确认的工程量签证单，按定额直接费乘以110%计算进入结算税前总造价，不再另计取任何费用。5.6如果发包方能从材料原产地采购到价格优惠的建筑材料提供给承包方使用时，承包方必须无条件接受使用，该材料款在同期进度款中扣除，工程结算时按发包方提供的材料入库价格和实际用量计入结算书。第六条、安全防护6.1安全施工：乙方应规范施工并严格按照施工组织设计组织施工。施工现场的安全管理、安全教育和安全事故责任由乙方承担。第七条、项目工程分期7.1本项目工程拟分两期承包施工。从南到北共五排，第一期为：第一排、第二排、第三排。第二期为：第四排、第五排。第八条、履约保证金及返还办法8.1双方约定履约保证金按每期签订的施工总承包面积，承包方向发包方按每平方米壹佰元（100.00元/㎡）缴纳。8.2本协议生效当日承包方向发包方预付履约保证金伍拾万元人民币（¥50.00万）。此保证金在签订第一期施工总承包合同时冲抵第一期履约保证金。8.3履约保证金返还按单体工程分别计算，返还节点至主体结构封顶，第一期两层结构分一层、二层两个节点，每个节点各返还50%；九层结构分一层、三层、五层、七层、九层五个节点，每个节点各返还20%；第二期返还节点待双方签订施工承包合同时另行约定。第九条、工程款支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间（进度款依据双方签订施工承包合同时的预算总价计算，施工过程产生的变更洽商所增减的工程量在结算时计算，不包含在进度款内）：9.1本项目工程不支付预付款。第一期工程施承包方自愿前期垫资施工至主体结构封顶，待单体工程施工完成主体结构封顶并验收合格后一周内，发包方支付完成工程量的80%的工程款给承包方。9.2主体结构封顶后按二次结构、水电安装、内外装饰、门窗安装四个节点支付进度款，具体单项工程完工并验收合格15日内，发包方支付到该单项工程已完成工程量的85%的工程款给承包方。9.3单体工程最终验收合格，竣工资料齐备后15日内，发包方支付到该单体工程已完成工程量的85%的工程款给承包方。9.4结算按单体工程验收合格后上报结算书，办理且审计完成后60天内甲方向乙方支付至扣除保修金、乙方向甲方的借款（如有）、违约金及本合同规定的其他款项后的结算总价的95%的工程款。9.5剩余工程结算总价款的5%作为质保金，于两年保修期满支付质保金的90%，剩余10%作为五年防水工程的质保金，于五年保修期满结算。9.6每次付款时承包方应提供与付款金额相同的符合要求的增值税专用发票。9.7申请付款的手续和乙方需向甲方提供的资料按双方签订的施工承包合同约定执行。9.8第二期工程施工承包方垫资和工程款支付办法原则上参照第一期，具体条款双方在施工承包合同和补充协议中约定。第十条、其他约定10.1其他约定，双方在遵循平等、自愿、公平和诚实信用的前提下，根据本协议的既定原则，且依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，在签订施工承包合同和补充协议中详细约定。第十一条、本协议是施工总承包合同的组成部分。本协议未尽之内容，按发包方与承包方所签订的施工总承包合同条款内容执行。第十四条、本协议自双方签字盖章后履约保证金到账即生效。华程公司委托代理人田红立签字并加盖合同专用章，万利公司加盖合同专用章及委托代理人蒋新桃印章。万利公司、华程公司双方均认可万利公司已预付50万元履约保证金。 尚锦华城一期工程项目包括1#﹣3#、5#﹣13#楼共计12栋楼及门卫室、、地下车库，地下车库包含人防工程2016年12月30日，万利公司任命黄建设为尚锦华城项目负责人。2017年3月28日桩基公司河南晟和建筑工程有限公司从华程公司领取桩基图，4月1日桩基工程开始施工；4月17日商丘市城乡一体化示范区党政领导班子联席会同意尚锦华城开工建设，边建设边办理手续；4月8日至4月28日万利公司从华程公司领取了除门卫室外的一期工程全部图纸，5月1日万利公司申请开工，同日监理公司商丘市建设监理有限公司给万利公司下达尚锦华城一期工程开工令，万利公司对尚锦华城一期工程组织施工建设，施工期间万利公司领取了门卫室的施工图纸。万利公司和监理公司出具的1#、2#、3#、5#楼主体工程验收报告也显示施工开始日期为2017年5月1日。 2017年6月21日，华程公司取得尚锦华城一期工程项目《建设工程规划许可证》。由于涉案建设项目涉及商品住宅且包含拆迁安置房，合同标的金额较大，按照当时招投标规定必须进行招投标，2017年7月7日，万利公司向华程公司递交投标函及投标函附录，投标华程公司尚锦华城项目第一标段，投标报价68036800元；7月13日华程公司和招标代理机构华睿诚项目管理有限公司向万利公司发出中标通知书，确定万利公司中标商丘尚锦华程项目，工程规模56155.67㎡，中标价68036800元。2017年7月15日，华程公司与万利公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：商丘尚锦华城；工程内容：按全部图纸施工；工程承包范围：土建、安装、装饰、、地下车库计划开工日期：2017年5月1日，计划竣工日期2018年8月1日，工期总日历天数450天；工程质量符合合格标准；签约合同价为：68036800元，其中安全文明施工费2720000元；承包人项目经理：钟如奎。签订合同的当日，华程公司出具声明：“商丘华程房地产开发有限公司与万利建设有限公司于2017年7月15日签订施工总承包合同，此合同只限于办理建筑施工许可证。用于其他性质一概无效。”2017年8月14日，华程公司取得尚锦华城一期工程项目《建筑工程施工许可证》。诉讼中，双方一致认可实际履行的合同是2016年12月23日签订的《施工总承包框架协议》。 施工期间，因万利公司在商丘市大气污染防治停工期间擅自施工等原因，被环保主管部门罚款20000元；万利公司提供签证联系单及照片，称其按照整个项目要求组织施工作业，因此遭受的二期扬尘治理费用损失966240元；万利公司提供照片及录像视频称华程公司让第三方强行进场施工、强行拆除其设备房屋、使用其材料，给其造成巨大损失；万利公司还称华程公司在二期打桩期间借用其防尘网60捆，金额为6650元；要求华程公司承担上述费用。华程公司质证称，万利公司在施工期间未达到大气污染防治的要求，环保主管部门对其的罚款与华程公司无关；万利公司提供的签证联系单无华程公司签章，照片不显示拍摄时间，与本案没有关联性。 2017年11月21日，双方签署《【尚锦华城】一期土建工程预算汇总表》，载明：建筑面积合计58096.1㎡，总造价63833312.64元，其中主体工程43806605.44元，二次结构6731133.96元，楼地面及抹灰13295573.24元，平均单方造价1,098.75元。备注：①表中价格不包含门窗、外墙保温、外墙真石漆、干挂石材、轻钢雨篷、楼梯窗户栏杆、单元入户门、铝合金百叶窗、GRC线条；9#、11#地下面积归属于地下车库；②表中价格为税后价格（税点11%），未让利。 2018年1月10日，上海市松江区人民法院依据生效的4份民事判决，对华程公司发出协助执行通知书，通知华程公司协助执行以下事项：在10269043.87元范围内冻结被执行人万利公司在华程公司的所有工程款债权。4月26日，江苏省徐州市鼓楼区人民法院对华程公司发出调查通知书和协助执行通知书，要求华程公司提供与万利公司的施工合同及工程款结算凭证，协助办理被执行人万利公司承建的尚锦华城项目工程尾款及质量保证金在150万元限额内予以查封，不得向万利公司支付。华程公司经查询发现万利公司被列入被执行人及失信名单的多达几十起，2018年1月至2019年10月31日，华程公司收到全国各地法院通知其协助执行万利公司的执行金额为36127063.87元。 由于华程公司的尚锦华城二期工程施工需要招标，招标代理机构河南省政通招标有限公司于2018年5月10日向万利公司发出投标邀请书，告知万利公司投标报名时间为2018年5月18日至2018年5月24日，要求万利公司于2018年5月18日前确认是否参加投标。万利公司接到投标邀请书后，于2018年5月18日向华程公司提出招投标异议书，认为邀请书所列项目实为万利公司已承包范围内之项目，敦促华程公司尽快停止本项目的任何招投标活动，并继续履行《施工总承包框架协议》，停止就该项目与第三方的合作，将“尚锦华城”剩余工程项目交由万利公司施工。万利公司未报名投标尚锦华城二期工程。2018年5月28日，华程公司和招标代理机构河南省政通招标有限公司向郑州市第一建筑工程集团有限公司发出中标通知书，确认该公司为尚锦华城二期工程项目施工的中标人，中标金额160000709.4元。 万利公司遂于2018年6月12日对一期工程全面停止施工。6月13日河南尊典律师事务所受华程公司委托向万利公司发出律师函，通知万利公司在收到函件5日内恢复对尚锦华城项目一期工程的施工建设，否则委托人将解除与万利公司的施工合同。万利公司于6月15日回函称，华程公司在未经万利公司同意的情况下，擅自将项目工程发包给他人，属单方毁约，损害了万利公司的权益；尚锦华城项目的延误在于华程公司不能诚信履约，请贵所转告华程公司，望其诚信履约，与万利公司相向而行，迅速回到框架协议中来。6月22日，河南尊典律师事务所受华程公司委托再次向万利公司发出律师函，通知解除有关尚锦华城项目一期工程的全部施工合同及施工协议。万利公司回函称如华程公司单方解除合同，给万利公司造成的一切损失应由华程公司承担。 停工时，尚锦华城一期工程各栋楼及门卫室、、地下车库主体已完工部分楼宇二次结构已施工一部分，双方未对万利公司已完工程量共同核实记录。2018年6月22日华程公司申请河南省商丘市睢阳公证处办理对其保全尚锦华城项目一期工程现状的过程进行公证。6月23日，该公证处工作人员、华程公司员工及律师、监理公司、河南银城建设公司工程队及商丘影尚文化传媒公司员工一起到尚锦华城一期项目工地，对工程现状进行了记录和拍摄视频，公证员根据现场情况制作了《现场记录》。7月2日，该公证处出具了公证书。 2018年7月5日，华程公司晏玉平、万利公司项目经理黄建设、监查单位李健签署《万利借款/工程款支付明细账》，载明：按结点应付工程款43858953.74元，已付工程款44648540元，超额支付工程款789586.26元。诉讼中，双方对已付工程款44648540元无争议，均认可万利公司交纳的50万元履约保证金未退还。2018年8月28日，万利公司尚锦华城项目部将其应付工人工资款合计5641336.52元及应付材料款合计13490602元列表交于华程公司。经万利公司尚锦华城项目部确认后，华程公司代万利公司支付人工机械费4972282元、表外人工费34880元、材料款7193460元，合计12200622元；万利公司尚锦华城项目部已确认，债权人、华程公司均同意由华程公司承接代万利公司支付的款项为516090元，其中材料款340930元，人工机械费175160元。华程公司支付的公证检测费312624元、材料检测费270000元、沉降观察费34000元，未经万利公司最终签章确认，万利公司质证称华程公司支付的该三项费用与其无关。2018年12月22日，万利公司向华程公司邮寄《商丘华程房地产开发有限公司代付款代扣税额明细》，列明代付材料款7983990元，代扣税额934705.7元。万利公司对收到的工程款已向华程公司开具44230,000元的增值税专用发票，尚有418540元（总收款44648540元－已开票44230000元）已收到工程款未开具增值税专用发票。万利公司对华程公司已代付和已承接待付的款项未向华程公司开具增值税专用发票。2019年4月1日起，工程款增值税税率已由原来的11%调整为9%。 华程公司提交处罚通知单、处罚知会函、工作联系单，称因施工不规范对万利公司罚款60700元，其中万利公司签章11000元，监理公司签章47700元，监理公司、万利公司均未签章2000元。万利公司质证称，华程公司无权罚款，只认同监理公司开具的罚款。 诉讼中万利公司申请对以下争议事项进行司法鉴定：1.在建已完工程量造价；2.华程公司原因延误工期造成的人工机械台班费等各项损失；3.华程公司违约分包合同项下部分工程给万利公司造成的可得利益损失。万利公司申请本院调取华程公司2017年11月至2018年3月的银行账户交易明细，用以证明华程公司在与郑州市第一建筑工程集团有限公司签订协议之前已经收取该公司400万元保证金、华程公司故意违约。 因双方在万利公司停工时未对万利公司已完工程量进行核实记载，华程公司在睢阳公证处对尚锦华城项目一期工程现状进行公证后将后续工程发包给其他公司施工，工程现状已不是停工时的原貌，经一审法院释明，万利公司同意在睢阳公证处公证保全的工程状况基础上补充提交证据进行鉴定，后双方补充提交了鉴定材料，一审法院委托当事人双方共同选定的河南远大建设工程管理有限公司对商丘市尚锦华城一期工程1#﹣3#、5#﹣13#楼、门卫室及地下车库已完工部分工程造价进行鉴定。鉴定中，双方同意材料认价部分按照认价单总价值除以总数量的平均价计入，材料未认价部分按照施工期信息价平均价；本次鉴定不计入施工电费，华程公司不再扣除万利公司电费。万利公司已支付华程公司电费53,012.4元。鉴定公司做出司法鉴定征求意见稿后，双方提出了异议，鉴定公司根据双方的异议进行了调整。2019年12月9日，鉴定公司做出豫远建鉴（2019）第020号司法鉴定意见书，载明:无争议部分工程造价：63297739.92元；争议部分工程造价：2639050.52元。社会保障费、住房公积金、工伤保险已计入工程造价。工程造价已参照《施工总承包框架协议》约定对税前总造价下浮5%。对已付工程款44648540元按已开具11%增值税发票计入造价。争议部分工程造价为无建设单位、监理单位签章的认价部分签证和现场签证的价款，鉴定公司进行了单列。庭审中，万利公司对司法鉴定意见书提出异议，鉴定人出庭作证，并在庭后针对万利公司的异议进行了书面回复，认为鉴定意见书无误。万利公司向鉴定公司支付鉴定费50万元，请求判令华程公司承担鉴定费。 万利建设公司提供黄建设借条、网上银行电子回执（单）及借款利息计算表，称因华程公司拖欠工程款，万利公司借款3450000元垫资，借款产生利息共计786900元。 一审法院认为，（一）关于双方签订的《施工总承包框架协议》是否有效，双方实际履行的是哪一份合同，若有效是否应予解除。由于涉案建设项目涉及商品住宅且包含拆迁安置房，合同标的金额较大，按照当时招投标规定必须进行招投标，但双方在履行招投标程序前进行实质性接触，签订《施工总承包框架协议》，万利公司对涉案工程开工建设，后双方补办招投标手续，签订《建设工程施工合同》，同时声明《建设工程施工合同》只限于办理建筑施工许可证、用于其他性质一概无效，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”和第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，双方签订的《施工总承包框架协议》《建设工程施工合同》均应认定无效。合同无效，不存在解除问题。诉讼中，双方均认可实际履行的是《施工总承包框架协议》，一审法院予以确认。（二）关于已完工程价款是多少，已付工程款是多少，万利公司诉请华程公司支付工程款3772万元及利息是否有依据。经本院委托鉴定，万利公司已完工程无争议部分造价63297739.92元，争议部分造价2639050.52元。因争议部分属变更签证的认价部分签证和现场签证，万利公司提供的变更签证单既无建设单位华程公司签章，也无监理单位签章，华程公司也不认可，故鉴定意见书单列的争议部分造价不能认定为万利公司已完工程价款。一审法院认定万利公司已完工程造价为63297739.92元。双方对已支付工程款44648540元无争议。经万利公司确认后，华程公司已代万利公司支付工人工资、材料款共计12200622元。华程公司支付的公证检测费312624元、材料检测费270000元、沉降观察费34000元，未经万利公司最终签章确认，万利公司也不认可，该三项费用不能认定为华程公司代万利公司支付的款项。万利公司虽不认可华程公司尚未支付的款项516090元，但该部分款项已经万利公司确认交华程公司代付，债权人、华程公司均同意由华程公司承接代付，该部分债务已转移由华程公司支付，故应从华程公司应付万利公司工程款中扣除。双方在鉴定中一致同意鉴定不计入施工电费，因鉴定造价中不含施工电费，故万利公司已支付给华程公司的电费53012.4元应予退回。鉴定中，双方同意材料未认价部分按照施工期信息价平均价计入，鉴定公司按照双方一致意见进行鉴定，并无不当。万利公司认可监理公司开具的罚款，该数额为47700元；万利公司虽不认可华程公司有权罚款，但万利公司已在华程公司出具的共计11000元罚款单上签章或签字，罚款单上显示的施工不规范行为应属实，该部分罚款应从应付工程款中扣除；华程公司提供的另外2000元的罚款单上既无监理公司签章，也无万利公司签字盖章，属单方出具，故不予认定为对万利公司的罚款。万利公司在施工中不遵守大气污染防治规定，被环保主管部门罚款，其要求华程公司承担该罚款没有依据；万利公司提供的签证联系单没有华程公司签章，华程公司也不认可，仅根据照片及视频资料，不能证明其遭受二期扬尘治理、华程公司让第三方强行进场施工给其造成的损失；万利公司所称的华程公司在二期打桩期间借用其防尘网60捆，没有提供证据证明；其要求华程公司承担上述费用证据不足。华程公司下欠万利公司工程款5926800.32元（已完工程造价63297739.92元＋应退回的电费53012.4元－已支付工程款44648540元－已代付款12200622元－已承接款项516090元－罚款58700元）。万利公司认可应由其承担工程款增值税，其对已收到的工程款尚有418540元未向华程公司开具增值税专用发票，鉴定意见书对该部分工程款系按11%增值税率计算的造价，故该部分的增值税为46039.4元（418540元×11%）；万利公司已要求华程公司代扣材料款的增值税，华程公司在代付7193460元材料款时应要求材料商向万利公司开具增值税发票，但华程公司并未要求材料商开具增值税发票即支付代付款，造成万利公司未得到该部分材料款增值税发票，双方也未对已代付的材料款增值税额形成一致意见，已代付的材料款增值税与相应价值的工程款增值税能否相抵不清，故对华程公司要求扣除已代付材料款相应价值工程款的增值税不予支持，华程公司已承接的340930元材料款尚未要求材料商向万利公司出具增值税发票，对相应价值的工程款增值税亦不应直接予以扣除，双方应按税法规定办理；万利公司认可按国家规定的9%增值税率承担增值税，华程公司已代付和已承接的人工费属于工程价款的组成部分，该部分增值税为466408.98元［（已代付的表内人工费4972282元＋已代付的表外人工费34880元＋已承接的人工费175160元）×9%］，华程公司下欠的工程款增值税为533412.03元（5926800.32元×9%），万利公司应承担的以上三项增值税费为1045860.41元（未开票的已收工程款增值税46039.4元＋华程公司已代付和已承接的人工费增值税466408.98元＋华程公司下欠的工程款增值税533412.03元），该税费应从应付工程款中扣除，由华程公司向税务机关代缴。华程公司对提出的应扣其他税费并未提交已代缴的凭据，万利公司也不认可，华程公司要求从工程款中直接扣除依据不足，本院不予支持，双方应按税法规定办理。双方均认可万利公司交纳的50万元履约保证金未退还，双方所签协议无效且已不再履行，华程公司应将履约保证金退还万利公司。华程公司未对万利公司施工的未完工程提出质量异议且已另行发包其他公司施工后续工程，故不再参照《施工总承包框架协议》约定留取工程质保金，但华程公司仍享有在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量请求万利公司承担民事责任的权利。综上，华程公司还应支付万利公司工程款4880939.91元（华程公司下欠的工程款5926800.32元－税费1045860.41元）、退还万利公司履约保证金50万元，共计5380939.91元。华程公司与万利公司在《施工总承包框架协议》中没有约定拖欠工程价款及不及时退还履约保证金的利息计付标准，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段向万利公司计付下欠工程款及不及时退还履约保证金的利息，万利公司变更诉讼请求才请求支付工程款利息、从起诉之日起计算利息，故应从一审法院立案之日起计算利息。对工程价款进行决算是双方的义务，双方未进行决算引起工程价款司法鉴定，鉴定费500000元应由双方各负担一半。（三）关于万利公司诉请华程公司赔偿人员误工、机械闲置损失7433748元是否有依据。双方在《施工总承包框架协议》中约定，一期工程工期暂定360天，具体以开工日期为主。2017年5月1日万利公司申请开工，同日监理公司即下达尚锦华城一期工程开工令，万利公司随即对一期工程进行建设，华程公司并未拖延开工；开工前，万利公司已从华程公司领取了除门卫室外的一期工程全部图纸，施工期间又领取了门卫室的图纸，不存在施工图纸不全致使工期延误的情形；华程公司超额支付了工程进度款，也不存在拖欠支付工程款造成万利公司员工思想波动影响施工的情形，万利公司所称的华程公司原因延误工期并不属实，其申请对华程公司原因延误工期造成的人工机械台班费等各项损失进行鉴定及诉请华程公司赔偿人员误工、机械闲置损失7433748元依据不足，不予支持。（四）关于万利公司诉请借款利息损失2536000元是否有依据。万利公司、华程公司工作人员签署的《万利借款/工程款支付明细账》显示，华程公司按结点已超额支付工程款，不存在拖欠工程进度款情形，故万利公司诉请华程公司支付其对外借款的利息没有依据，不予支持。（五）关于万利公司诉请可得利益损失7700万元是否有依据。虽然双方签订的《施工总承包框架协议》包含尚锦华程二期工程的面积，但双方在协议中约定，二期工程的工期、开工日期、履约保证金返还节点、具体的工程垫资及工程款支付办法均需另行签订施工总承包合同来约定，且按照当时的规定，二期工程也必须进行招投标，二期工程招标时，招标代理机构向万利公司发出投标邀请书，万利公司未投标，双方未对二期工程发承包达成最终合意，且双方签订的《施工总承包框架协议》无效，万利公司请求无效合同的可得利益损失没有法律依据，本院不予支持。万利公司申请二期工程可得利益损失鉴定及申请调取华程公司银行账户交易明细对证明待证事实无意义，不予准许。（六）关于万利公司诉请优先受偿权是否应予支持。虽然双方签订的协议无效，万利公司也未对工程施工完毕，但万利公司是与发包人华程公司订立建设工程施工协议的承包人，华程公司接受万利公司施工的未完工程且未提出质量异议，万利公司有权根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿，但地下车库包含人防工程，门卫室属于物业用房，均不属可折价或拍卖的范围，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，万利公司享有的工程价款优先受偿权也不得对抗已全部或者大部分支付了购房款的房屋买受人。判决：（一）商丘华程房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向万利建设有限公司支付工程款、退还履约保证金共计5380939.91元及利息（利息以5380939.91元为基数，从2018年9月7日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；（二）万利建设有限公司在4880939.91元工程价款范围内对商丘尚锦华城一期工程项目1#﹣3#、5#﹣13#楼折价或拍卖价款享有优先受偿权；（三）驳回万利建设有限公司的其他诉讼请求。 二审中，万利公司提交三组证据，第一组证据12份商丘市示范区商品房销售明码标价备案审批表及房屋价格明细表复印件，拟证明涉案项目非安置房项目。第二组证据为商丘尚锦华城项目招标邀请书，拟证明该项目不是必须招标的项目。第三组证据为浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783破6号民事裁定书、浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07破终3号民事裁定书，拟证明万利公司已经过人民法院破产清算，浙江金兰律师事务所为管理人。华程公司对于第一组证据质证意见为真实性有异议，该项目有就地安置条件要求。对于第二组证据质证意见为没有原件，对于真实性不予认可。对第三组证据没有异议。本院认证意见为，由于第一组证据虽为复印件，但与华程公司在一审中向法院提交的“解除超标的查封财产的申请书”附件内容一致，本院对其真实性予以采信，但对其关联性不予认可。第二组证据为复印件，且华程公司不予认可，对其真实性不予采信。对第三组证据本院予以认可。 此外，华程公司对于一审认定的事实无异议，万利公司认为一审认定的事实中，1.“4月17日商丘市城乡一体化示范区党政领导班子联席会同意尚锦华城开工建设，边建设边办理手续”，认定该事实的证据来源不合法，没有印章签字，不具备真实性。2.“由于该涉案建设项目涉及商品房住宅且包含拆迁安置房”认定错误，上述项目不包含拆迁安置房。万利公司对于一审认定的其他事实无异议。对当事人争议的事实，本院认定如下：1.关于“4月17日商丘市城乡一体化示范区党政领导班子联席会同意尚锦华城开工建设，边建设边办理手续”事实，万利公司认为会议纪要是政府文件的形式，不对外公开，证据来源不合法，没有印章没有签字，不具备真实性。本院认为，原审认定该事实的主要证据为《党政领导班子联席会议纪要》，但纵观该会议纪要无盖章、无签字，且该内容部分含有违规内容，对其真实性不予确认。2.关于“由于该涉案建设项目涉及商品房住宅且包含拆迁安置房”事实，万利公司认为涉案建设项目涉及商品房住宅且包括拆迁安置房没有证据证明，原审认定该事实的主要证据为商丘市城乡一体化示范区环保住建局出具的《关于推进尚锦华城项目工程施工建设的函》，该函中有商丘市城乡一体化示范区环保住建局的盖章，虽然上面记载有“因该项目涉及拆迁安置”，但华程公司并未提交确实存在拆迁安置房的证据，因此，本院对该证据的真实性予以确认，对关联性不予认可。 各方举证及相对方质证意见同一审。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院经审理认为，本案有以下争议焦点：一是案涉《施工总承包框架协议》的效力问题；二是工程欠款数额问题；三是对人员误工、机械闲置损失认定问题；四是万利公司主张可得利益有无事实和法律依据；五是万利公司应否在欠付工程价款范围内对尚锦华城一期工程项目1#-3#、5#-13#楼折价或拍卖价款享有优先受偿权。 一、关于案涉《施工总承包框架协议》的效力问题 《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标:（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定，依照其规定。”2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）的规定，认定无效：......（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，涉案尚锦华城项目系商业、住宅及配套建筑，依据《中华人民共和国招标投标法》以及当时生效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，涉案项目属于必须进行招投标的项目。但是华程公司与万利公司未经招投标程序，2016年12月23日签订《施工总承包框架协议》，万利公司随后进场施工，双方又于2017年履行招投标手续并签订了《建设工程施工合同》，同时华程公司声明《建设工程施工合同》只限于办理建筑施工许可证，用于其他性质一概无效。本院认为，该《施工总承包框架协议》违反了《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，根据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同应为无效。《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》【建市(2014)92号】和《河南省住房和城乡建设厅关于改革非国有资金投资工程建设项目发包方式的通知》【豫建(2014)102号】不能成为判定涉案《施工总承包框架协议》是否有效的法律依据。因此，万利公司以案涉工程不属于法律规定的必须招投标建设项目，《施工总承包框架协议》应为有效的上诉请求和理由缺乏法律依据，本院不予支持。 二、关于工程欠款数额问题 1.关于工程总造价问题。本案中，一审法院委托当事人双方共同选定的河南远大建设工程管理有限公司对商丘市尚锦华城一期工程1#-3#、5#-13#楼、门卫室及地下车库已完工部分工程造价进行鉴定。2019年12月9日，鉴定公司做出豫远建鉴（2019）第020号司法鉴定意见书，载明：无争议部分工程造价：63297739.92元；争议部分工程造价：2639050.52元。万利公司上诉称该争议部分虽无建设单位和监理单位签章，但其他证据能够相互印证，该部分应为已完工程造价的组成部分。但在二审审理中，万利公司并未提交证据证明该部分应为已完工程造价的组成部分，且该部分无建设单位和监理单位签章，华程公司亦不认可。原审以无争议部分工程造价认定为万利公司已完工程造价并无不当。 2.关于对税前工程总造价下浮5%问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同被认定无效，但工程经验收合格，适用折价补偿原则的具体做法是参照合同约定的结算条款支付工程价款。本案中，双方均认可实际履行的合同是2016年12月23日双方签订的《施工总承包框架协议》，该合同约定了“双方议定按（2008）《河南省建设工程工程量清单综合单价》计算的税前总造价下浮5%进行工程结算”，在无证据证明已完工程存在质量问题的情况下，对工程总造价下浮5%并不违法法律规定，且当事人不能因履行无效合同而获得比履行有效合同更多的利益。因此，万利公司上诉称协议已经认定无效但仍按照协议约定对税前总造价下浮5%，一审判决前后矛盾的上诉理由不能成立。 3.关于已代付、已承接的人工费、未开票的已收工程款、欠付的工程款中应否扣除增值税问题。双方在二审中对于已代付、已承接的人工费5182322元（已代付的表内人工费4972282元＋已代付的表外人工费34880元＋已承接的人工费175160元）及未开票的已收工程款418540元的增值税应予扣除均无异议，且对于已代付、已承接的人工费5182322元按照1÷（1+9%）×9%、未开票的已收工程款418540元按照1÷（1+11%）×11%计算增值税亦无异议。通过计算，已代付、已承接的人工费5182322元部分增值税为427898.15元，未开票的已收工程款418540元部分增值税为41476.94元。二审法院对该部分计算错误，本院予以纠正。此外，华程公司欠付的工程款并未实际支付，该部分税费缴纳应按照税收有关规定办理，从欠付万利公司的工程款中扣除由华程公司代缴不妥，本院予以纠正。 4.关于罚款问题。本院认为，一审中已经查明，万利公司认可监理公司开具的罚款，该数额为47700元；万利公司虽不认可华程公司有权罚款，但万利公司已在华程公司出具的共计11000元罚款单上签章或签字，且该罚款也系万利公司施工不规范所致。因此，原审认定该部分罚款总计58700元从应付工程款中扣除亦并无不当。万利公司关于此节的上诉请求不能成立，本院不予支持。 5.关于代付材料款应否扣除增值税问题。双方对于华程公司代万利公司支付材料款7193460元无争议。由于该部分材料款系华程公司代万利公司支付，材料销售方应向万利公司开具销售发票，万利公司向华程公司开具工程款发票。华程公司在支付代付款时应要求材料销售方开具增值税发票，其未要求开具增值税发票即支付了款项，造成万利公司未取得该部分材料款增值税发票，致使万利公司对已代付的材料款增值税与相应价值的工程款增值税能否相抵不清，该责任在于华程公司。因此，华程公司上诉主张该部分增值税在欠付工程款中扣除缺乏事实和法律依据。 6.关于质保金应否扣除问题。建设工程质保金是用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案中，《施工总承包框架协议》约定了质保金的提取比例以及支付办法，但鉴于该《施工总承包框架协议》已被认定为无效不再履行，结合两年保修期已满，万利公司主要对主体进行了施工，后续工程由其他公司继续施工，原审认定不再提取质保金并无不当。但是，并不因此而免除万利公司对于其已经完成建设工程在合理使用期限内对地基基础工程和主体结构质量的保修责任。 7.关于电费应否扣除问题。鉴于华程公司在二审庭审中表示“同意一审时候的意见”，而在一审中华程公司表示“我们不再扣原告电费13万多，我们签字了，这一点我们认可”，因此，本院对该问题不再审理。 8.关于履约保证金应否扣除问题。《施工总承包框架协议》约定本协议生效当日承包方向发包方预付履约保证金50万元，还约定本协议自双方签字盖章后履约保证金到账即生效。根据合同约定，该履约保证金既有保证合同履行的意思，又有保证合同生效的意思。但该合同已经被认定为无效，且合同不再继续履行，该履约保证金的功能已经丧失，原审认定华程公司退还万利公司该部分保证金并无不当。 综上，华程公司应支付万利公司工程款5457425.23元（华程公司下欠的工程款5926800.32元－税费469375.09元）、退还万利公司履约保证金50万元，共计5957425.23元。 三、关于万利公司主张人员误工、机械闲置损失问题 《施工总承包框架协议》约定一期工期暂定360天，具体以开工日期为主。根据原审查明的无争议事实，4月8日至4月28日万利公司从华程公司领取了除门卫室外的一期工程全部图纸，5月1日万利公司申请开工，同日监理公司给万利公司下达开工令，万利公司对尚锦华城一期工程组织施工建设，施工期间万利公司领取了门卫室的施工图纸。万利公司和监理公司出具的1#、2#、3#、5#楼主体工程验收报告亦显示开工日期为2017年5月1日。《万利借款/工程款支付明细账》亦载明：按结点应付工程款43858953.74元，已付工程款44648540元，超额支付工程款789586.26元。2017年8月1日，华程公司取得尚锦华城一期项目《建筑工程施工许可证》。从上述事实看，万利公司在开工前领取了大部分施工图纸、华程公司按照付款节点超付了进度款，虽然华程公司取得《建筑工程施工许可证》时间晚于开工时间，但并不存在万利公司所称的因华程公司原因致使其无法施工的事实，原审认定“华程公司未拖延开工、万利公司领取了全部图纸、华程公司超额支付了进度款，万利公司称华程公司原因延误工期不属实”并无不当，该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。 四、关于万利公司主张可得利益损失有无事实和法律依据问题 合同有效，当事人通过履行合同而获取的利益应当依法保护。而无效合同自始无效，当事人通过履行无效合同可能获得的利益，不受法律保护。本案中，《施工总承包框架协议》中约定二期工程的工期、开工日期、履约保证金返还节点、具体的工程垫资及工程款支付办法均需另行签订施工总承包合同来约定，且二期工程按照当时的规定亦属于必须招标的建设项目。在二期工程招标时，招标代理机构向万利公司发出投标邀请书，万利公司未投标，且《施工总承包框架协议》为无效协议，万利公司主张可得利益损失缺乏事实和法律依据，原审认定万利公司请求无效合同的可得利益损失没有法律依据，万利公司申请二期工程可得利益损失鉴定及申请调取华程公司银行账户交易明细对证明待证事实无意义，一审法院不予准许，并无不当。 五、关于万利公司应否在欠付工程价款范围内对尚锦华城一期工程项目1#—3#、5#—13#楼折价或拍卖价款享有优先受偿权问题 建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）、税金构成。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人就发包人欠付的工程价款对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。本案中，发包人华程公司尚欠付承包人万利公司5457425.23元的工程款，万利公司在欠付的5457425.23元工程价款范围内对尚锦华城一期工程项目1#—3#、5#—13#楼折价或拍卖价款享有优先受偿权符合法律规定。此外，建设工程施工合同无效并不意味着债权消灭，建设工程施工合同的效力亦不影响承包人行使优先受偿权。 此外，关于上诉人万利公司在上诉请求中有关涉及合同权利义务转移问题，二审庭审中万利公司明确表示该请求没有具体内容，本院对该部分不予审理。 综上所述，万利公司的部分上诉请求成立，华程公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、撤销河南省高级人民法院（2018）豫民初66号民事判决书； 二、商丘华程房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向万利建设有限公司支付工程款、退还履约保证金共计5957425.23元及利息（利息5957425.23以元为基数，从2018年9月7日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 三、万利建设有限公司在5457425.23元工程价款范围内对商丘尚锦华城一期工程项目1#﹣3#、5#﹣13#楼折价或拍卖价款享有优先受偿权； 四、驳回万利建设有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回商丘华程房地产开发有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费665248.74元，由商丘华程房地产开发有限公司负担53501.98元，万利建设有限公司负担611746.76元。二审案件受理费519209.51元，由商丘华程房地产开发有限公司负担51904.52元，万利建设有限公司负担467304.99元。保全费5000元，由商丘华程房地产开发有限公司负担。鉴定费500000元，万利建设有限公司、商丘华程房地产开发有限公司分别负担250000元。 本判决为终审判决。 审判长  万会峰 审判员  谢 勇 审判员  沈 佳 二〇二〇年十二月十一日 书记员  贺 权