安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖02民终3335号 上诉人（原审被告）：江西省宜春公路建设集团有限公司，住所地江西省宜春市袁州区。 法定代表人：姚杰义，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：芜湖聚龙道桥新材料研发有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌区。 法定代表人：杭廷栋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡昭俊，安徽仝人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：晋文男，安徽仝人律师事务所实习律师。 上诉人江西省宜春公路建设集团有限公司（以下简称宜春路建公司）因与被上诉人芜湖聚龙道桥新材料研发有限公司（以下简称聚龙新材料公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2020）皖0222民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宜春路建公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回聚龙新材料公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由聚龙新材料公司承担。事实和理由：一、一审判决将本案认定为买卖合同纠纷不当，应为建设施工合同纠纷。1、双方签订的《沥青混凝土销售合同》内容不仅包括聚龙新材料公司供应沥青混凝土到指定地点外，还要将混凝土摊铺在路面上，并约定了出现质量问题由聚龙新材料公司承担；2、根据合同法第一百四十八条规定，如果聚龙新材料公司提供混凝土质量不合格，其不应受到法律保护，故聚龙新材料公司在本案中实际是包工包料，且需要实际施工。据此，本案应属建设工程施工合同纠纷。二、宜春路建公司在一审提交了证据证明聚龙新材料公司向其提供的混凝土质量不合格，一审判决未予认定，属认定事实错误。1、2019年9月，案渉工程监理公司下发的“监理工作指令”，指出由于沥青层面质量问题，导致部分路段损坏比较严重，请立即进行返工处理。随后，宜春路建公司通知聚龙新材料公司要求其返工处理，但聚龙新材料公司至今未进行任何修理返工。该修复工程预计所需费用为1805180元，据此宜春路建公司有权拒绝支付相应工程款；2、双方合同约定，若沥青层面出现质量问题，由聚龙新材料公司全权负责；3、双方就案渉工程至今未进行结算，且聚龙新材料公司施工的路段并未通过验收，付款条件不成就。 聚龙新材料公司辩称，一、沥青混凝土与商品混凝土买卖法律关系一样，审判实务中并没有将商品混凝土买卖认定为施工合同纠纷案件。二、聚龙新材料公司供应的的沥青混凝土并无质量问题，且已过保质期。1、聚龙新材料公司自2017年供应沥青至今，宜春路建公司从未提出过沥青质量问题，直至聚龙新材料公司起诉要求宜春路建公司支付货款时，才当庭提出质量问题，此时早已过了保修期。一审审理期间，宜春路建公司仍要求聚龙新材料公司供应沥青混凝土；2、宜春路建公司一审提交的监理单位材料，该监理单位并未到庭作证，业主单位也未到庭作证，该证据材料不符合证据规则要求，且案渉工程存在多家公司供应沥青混凝土，宜春路建公司不能证明案渉工程质量问题系聚龙新材料公司提供的沥青混凝土造成；3、双方约定的沥青供应规格、厚度均由宜春路建公司指定，聚龙新材料公司按照约定供应沥青，若聚龙新材料公司供应的沥青存在质量问题系因沥青等级、厚度原因所致，该责任与聚龙新材料公司无关；4、聚龙新材料公司供应的沥青，宜春路建公司持有该沥青的检测报告，其应当提供。且宜春路建公司认为存在质量问题，可另案主张损失。 聚龙新材料公司向一审法院起诉请求：1、判令宜春路建公司向聚龙新材料公司支付货款1705041元，并承担自2020年5月17日起的逾期付款违约金，以欠款本金为基数，按月息1.5%计算，截止2020年7月2日为35805元。2、判令宜春路建公司承担聚龙新材料公司实现债权的费用7万元；3、宜春路建公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年4月25日，宜春路建公司与聚龙新材料公司签订《沥青混凝土销售合同》一份，约定工程名称为弋牧公路柯店至部分沥青砼，供应范围为右侧机动车道面层沥青，工程结构为沥青混凝土，预计数量为6000吨，每吨单价435元。货款261万元。该合同约定，宜春路建公司应在沥青供应结束后60日内支付95%的总款，剩余5%作为质保金在沥青供应结束满一年后十日内支付。合同同时约定，工程质量必须达标，如因沥青层面出现质量问题由聚龙新材料公司负责，聚龙新材料公司只对施工沥青混凝土质量负责。合同对其他事项也进行了相应的约定。合同签订后，聚龙新材料公司依约履行了供货义务。2019年5月12日，双方共同确认，该期合同沥青混凝土总款为2524179元、两次怠工补贴1万元，扣除已付款，余款为2131499元。经双方协商未果，为此，聚龙新材料公司认为，逾期付款应按月利率1.5%支付违约金，以及逾期付款应承担债权人实现债权的费用。宜春路建公司未能按约履行付款义务，至今尚欠1705041元。聚龙新材料公司认为其已依约于2019年5月7日完成合同义务，按照一标段四期合同约定自沥青供应结束满一年后10日内支付，即宜春路建公司应于2020年5月17日支付剩余1705041元。由此，聚龙新材料公司提起本案的诉讼。另查明，从2018年6月22日开始，双方签订工程施工协议书，主要内容为沥青混凝土，由聚龙新材料公司按不同规格不同价格提供并按实际摊铺工程量计算吨位，其他内容与2019年4月25日《沥青混凝土销售合同》类同。双方实际对弋牧一标段合作四期，总货款包括调价部分及怠工补贴共计24005041元，宜春路建公司已支付2230万元，余额1705041元未能支付。另，安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终1841号民事判决书，对类案进行了相应的判决，认为沥青的摊铺是转移交付沥青混凝土所有权的方式，是因为沥青混凝土所具有的特殊性质的要求，也是供货商履行主要合同义务的附随义务。 一审法院认为，本案争议的焦点：1、双方签订《沥青混凝土销售合同》又多次签订《工程施工协议书》，双方的法律关系为买卖合同关系还是建筑工程施工合同关系？2、聚龙新材料公司是否对弋牧路面出现的沥青损坏负责？该院认为，一、双方虽然签订《工程施工协议书》，但该协议书的内容，工程结构：沥青混凝土AC-20等的品种，具体事项则是摊铺沥青混凝土过程中的相关要求，尤其是工程单价则直接表述为每吨330元至400元。由于沥青的摊铺是转移交付沥青混凝土所有权的方式，是因为沥青混凝土所具有的特殊性质的要求，也是供货商履行主要合同义务的附随义务，因此，双方法律关系的实质是沥青混凝土买卖合同关系。二、关于弋牧路面出现的沥青质量问题。根据双方签订的《工程施工协议书》，聚龙新材料公司因履行附随义务而实施摊铺沥青混凝土，依据产品质量的要求，其应当对施工中沥青混凝土质量负责。由于在施工过程中，宜春路建公司作为专业的承建单位，需要根据施工规范，对沥青混凝土工艺质量过程控制，即沥青在混凝土中的油量配比度等技术规范，现场派人监督实施，聚龙新材料公司必须按宜春路建公司的要求操作，加上沥青混凝土的特性，现场施工摊铺后，宜春路建公司没有异议，则视为混凝土质量合格。同时，依据混凝土出现质量问题常见现象，为安定性问题，按技术规范的时间段分别为24小时、7天、28天就会出现安定性不合格现象。本案中，宜春路建公司提供的证据即现场照片，不能表明出现混凝土质量问题（安定性），而是涉及沥青油性配比度，拌合不均匀、拌合温度、碾压次数等不到位问题。因为聚龙新材料公司只负责摊铺而提供沥青混凝土，受宜春路建公司现场指挥、工艺控制而实施，沥青混凝土的特性，要求必须及时、有效实施摊铺，由此，若存在照片中的不合格现象，应由宜春路建公司及时现场补正，而不是在事发几个月后提出。由此，假使出现照片中的所谓质量瑕疵，其责任不能归属于聚龙新材料公司。有必要指出的是，公路建设中出现路况、路面不合格，与路面的底垫、地基沉降、施工规范、沙石配比、沙、石质量等因素有关。综上，对宜春路建公司的该项辩解意见，不予采信。双方之间签订的销售合同合法有效，因此，对聚龙新材料公司要求宜春路建公司给付货款的诉讼请求，予以支持。对聚龙新材料公司主张宜春路建公司承担违约金及实现债权费用7万元的诉讼请求。该院认为，宜春路建公司在履行合同过程中，基本上按约履行了付款义务，后期尾款未能及时支付，在存在争议的情况，该责任不能完全由其承担，因此，对聚龙新材料公司的该项请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条规定，判决：一、宜春路建公司给付聚龙新材料公司货款1705041元，于判决生效后10日内付清；二、驳回聚龙新材料公司的其他诉讼请求。案件受理费21098元，由宜春路建公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，宜春路建公司与聚龙新材料公司签订的《沥青混凝土销售合同》及《工程施工协议书》，系双方当事人真实意思表示，且内容与法不悖，应为有效合同，双方应依约履行各自的合同义务。宜春路建公司未按约履行给付货款的义务，构成违约，应承担继续履行的违约责任。故一审判令宜春路建公司给付聚龙新材料公司货款1705041元，并无不当。宜春路建公司上诉称，本案不应认定为买卖合同纠纷，而应为建设工程施工合同纠纷。由于双方签订的《沥青混凝土销售合同》，明确约定了产品名称、规格、计量单位、单价、预计数量、预计总金额等，符合买卖合同的特征。双方虽同时约定了由供货方聚龙新材料公司进行摊铺沥青混凝土，并进行相关质量要求的约定，但因沥青混凝土所具有的特殊性质要求，供货方履行交付义务时根据合同约定进行摊铺，属其合同约定的附随义务，不能据此认定本案为建设工程施工合同纠纷，故对宜春路建公司的该上诉理由，不予采纳。宜春路建公司上诉称，其在一审提交了证据证明聚龙新材料公司向其提供的混凝土质量不合格，修复工程预计所需费用为1805180元，据此其有权拒绝支付相应工程款。由于宜春路建公司对沥青混凝土的油量配比度等技术规范，现场派人监督实施，聚龙新材料公司必须按宜春路建公司的要求操作，若存在照片中的不合格现象，应由宜春路建公司于现场及时提出补正，而不是在事发几个月后提出。且宜春路建公司提交的照片及监理材料，不足以证明出现质量问题系聚龙新材料公司提供的沥青及其摊铺所致。加之，公路建设中出现路面不合格现，与路面的底垫、地基沉降、施工、沙石配比、沙、石质量等多种因素有关。据此，对宜春路建公司的该上诉主张，本院不予支持。宜春路建公司上诉称，双方就案渉工程至今未进行结算，且聚龙新材料公司施工的路段并未通过验收，付款条件不成就。鉴于双方在案渉合同中明确约定，甲方（宜春路建公司）应在施工结束后六十日内支付乙方（聚龙新材料公司）工程款的95%，余款5%作为质保金，故聚龙新材料公司主张的案涉货款的付款条件已成就，对宜春路建公司的该上诉主张，亦不予支持。 综上所述，宜春路建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20145元，由上诉人江西省宜春公路建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 文 勇 审判员 戴玉海 审判员 蔡 俊 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 刘玉美 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。