浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0402民初5062号 原告暨反诉被告：胡启志，男，1958年7月6日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：钱振林，浙江君度律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张倩,浙江君度律师事务所执业律师。 被告暨反诉原告：嘉兴仕杰广告有限公司，住所地嘉兴市经济技术开发区利丰商业中心**，统一社会信用代码91330401MA2B9LN382。 法定代表人：王超。 委托诉讼代理人：王钱，浙江安策律师事务所律师。 原告胡启志与被告嘉兴仕杰广告有限公司（以下简称仕杰公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月22日立案后，依法适用简易程序。诉讼中，仕杰公司提出反诉。因本案案情复杂，于2020年9月22日转为普通程序，并于2020年12月2日公开开庭进行了审理。胡启志及其委托诉讼代理人钱振林、张倩，仕杰公司委托诉讼代理人王钱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡启志向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付墙面广告制作费101796.2元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告经人介绍与被告法定代表人王超相识，王超将被告承接的嘉善县城市文明创建墙面宣传广告创作绘制交由原告完成，双方口头约定价格为22元/平方米，预估制作费用11万元，被告先支付30%的定金33000元。后原告自己及雇佣他人一起进行墙面广告绘制，共计完成墙面广告面积6127.1平方米，被告应支付广告绘制款134796.20元，但被告仅支付了定金33000元，余款原告以质量工期为借口，拒不支付，原告多次催讨无果。综上所述，原告认为，原告已完成广告制作工作，被告应当按照约定价格支付制作费用，被告拖延原告广告绘制款的行为侵害了原告的合法利益，故诉。 被告仕杰公司答辩称，第一，本案不属于劳务合同纠纷，而是属于承揽合同纠纷。原告在起诉状表明，双方是通过协商并支付定金的方式，达成口头协议，属于平等主体之间的民事法律关系，而不是具有隶属性的一个上下级关系，依据《最高院人民法院民事案由规定的理解与适用》规定劳动劳务合同仅适用于狭义的雇佣关系，而本案的实质是双方装饰装修合同的一种，即对建筑物外表进行修饰处理的一个工程建筑活动，需要承包方交付特定的工作成果。而本案则需要原告按照创建办罗星街道确定的设计稿完成墙绘工程。本质上属于一个装饰装修的一个承揽合同。第二，原告未按照约定完成工程任务。双方约定的是2018年8月31号交付工作成果，期限届至原告未按照图纸完成墙绘任务。直到9月3号政府官员检查所涉工程，发现原告制作的墙绘与设计稿严重不符，墙体字体未书写。第三，本案所涉工程非原告制作完成。首先，本案原告证明自己所完成的工程量仅仅是用照片证明，但是未提供仕杰公司确认的工程验收单。其次，本案所涉工程除鑫峰村外均由嘉兴市大唐广告公司、沈春兰等人完成，此由创建办的验收人员的情况说明可证。另需说明的是嘉善第四中学的墙绘工程并非仕杰公司承接。第四，答辩人不欠原告任何工程款。 反诉原告仕杰公司向本院提出反诉请求：1.胡启志双倍退还定金66000元，并赔偿本金占用利息损失6174.21元（暂计算至2020年8月12日，以66000元为基数，自2018年9月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2.本案全部诉讼费用由胡启志承担。事实与理由：仕杰公司将承接的嘉善县城市文明创建墙绘工程包给胡启志制作，双方口头约定严格按照仕杰公司提供的设计图纸绘制，并于2018年8月31日前完成所有墙体墙绘工作。达成协议后，原告预先支付定金33000元，然到验收期限，胡启志未完成原告交付的墙绘工程任务，导致双方合同解除，造成仕杰公司经济损失。胡启志承接原告嘉善墙绘绘制任务，理应在约定期限内完成绘制，但其逾期未完成，造成仕杰公司损失，已构成根本违约，理应承担违约责任，仕杰公司为维护自身合法权益，故提出反诉。 反诉被告胡启志辩称，我们认为反诉原告的起诉的请求，以及事实和理由，均没有事实和法律依据。理由如下，第一，反诉原告和反诉被告实质上没有就工期达成口头约定，反诉原告所称，双方约定在2018年的8月31日前完成。反诉原告让反诉被告来做这个绘图工作是在8月20号才开始。如果按照反诉原告所讲的，8月31号要完成这么多工作，实际上是不可能也是不现实的。所以我们认为反诉原告所说的，双方已经达成口头约定的，这个说法是毫无依据的。第二点，反诉原告也没有向反诉被告提供过他所说的这些设计图纸。当时是反诉原告让反诉被告可以按照自己的想法先做起来。第三点。既然双方没有达成过对于这个工期等一些明确的约定。所以我们认为不存在违约的行为，因为既然没有明确约定，反诉被告实际上也没有违反双方的约定。另外，双方也没有对双倍返还定金，或者说违约责任有口头的或者书面的约定。第四，反诉原告的法定代表人王超实际上在反诉被告制作的过程当中是多次到现场查看，也没有指出过墙绘存在问题，而是一直是让反诉被告在一直做这些绘图工作。所以我们认为，反诉原告现在提出工程存在质量问题等都是为了拒付款项而找出的一个理由而已。另外一点就是反诉原告没有实质性的或者说充分的证据来证明反诉被告墙绘工作是不符合双方的约定。综上所述，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。 原告胡启志告围绕其诉讼请求依法向本院提交了下列证据； 1．原告雇佣的工人出具的证明及现场图片一组; 2．工程量清单统计表； 3．胡启志与仕杰公司工作人员甄文旭的微信聊天记录； 4．农业银行账户明细、微信付款截图； 5．胡启志申请证人李某出庭作证，李某陈述，其系胡启志雇佣的工人，负责粉刷墙面，李某雇佣的负责绘图的工人已经完成全部墙绘工作。 针对自己的抗辩，被告仕杰公司提供了以下证据： 1.罗星街道文化站墙绘委托证明一份，涉案工程关于2018年文明创建城区部分墙绘设计制作情况说明各一份，拟证明案涉工程需2018年8月31日前完工； 2.关于2018年文明城区部分墙绘设计制作情况说明及设计图，拟证明胡启志未按设计图纸完成墙绘工程； 3.墙绘合同协议书、嘉兴市大唐广告有限公司证明各一份，拟证明胡启志未按照约定完成墙绘工作，仕杰公司委托案外人完成了案涉墙绘工作。 本院组织双方当事人进行了质证，当事人的质证意见如下： 仕杰公司对胡启志提供的证据1不认可,认为胡启志不能提供拍摄照片的原始载体，且拍摄时间晚于工程完工时间，图片中的墙绘不属于原告完成的工作成果。关于证据2，被告认为清单中嘉善县第四中学褚和路并非被告承接的工程，此外清单中的鑫峰村的工程款已经结清。关于证据3，仕杰公司对真实性无异议，但认为胡启志提供的微信聊天记录并不完整，可能有删除。关于证据4，仕杰公司无异议。对于李某的证言，仕杰公司认为李某只是负责刷墙工作，不能证明胡启志已经完成案涉墙绘工作。 胡启志对仕杰公司提供的证据1的真实性无异议，但2018年8月31日完工只是罗星街道文化站与被告仕杰公司之间的约定，并不能证明仕杰公司与胡启志之间约定了2018年8月31日是案涉墙绘工作的完工时间。胡启志对仕杰公司提供的证据2、3的真实性均不予认可。 本院认证如下： 胡启志提供的证据1中的证明实质属于证人证言，因证人未出庭，该书面证言不符合证据的形式要件，本院不予认定。照片一组，因胡启志未提供拍摄该组照片的原始载体，且拍摄时间不明，本院不予认定。胡启志提供的证据2，被告对清单中的嘉善县第四中学褚和路、鑫峰村以外部分没有异议，故对清单中双方无异议部分本院予以认定。胡启志提供的证据3、4，本院予以认定。证人李某系胡启志雇佣的工人，其仅负责的刷墙工作，其陈述胡启志已经完成全部墙绘工作的证言，没有其他证据佐证，本院不予采信。 仕杰公司提供的证据1，胡启志对其真实性无异议，本院予以认定。仕杰公司提供的证据2，该情况说明的出具者身份不明，胡启志对该证据的真实性亦不予认可，本院不予认定。仕杰公司提供的证据3，不符合证据的形式要件，本院不予认定。 针对自己的主张，反诉原告仕杰公司提供了本案中本诉起诉状作为证据，拟证明胡启志自认收到仕杰公司33000元定金的事实。经质证，胡启志对起诉状未提出异议，本院予以认定。反诉被告就反诉部分未提供证据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年8月，被告仕杰公司承揽了环西南路书香名邸等处墙绘项目。仕杰公司将该项目发包给胡启志，双方约定价格按22元/平方米计算，预估费用为11万元，被告支付了定金33000元。2018年8月22日前后，胡启志及其雇佣人员开始墙绘工作，墙绘过程中双方因墙绘的质量及工期等发生争议，2020年9月2日仕杰公司要求胡启志停止墙绘工作并离场。胡启志离场后，双方没有对胡启志已经完成的工作量进行验收确认。 庭审中，胡启志称其已经完成了双方约定70%的工作量。仕杰公司称胡启志只完成了20%到30%左右的工作量。庭审中胡启志与仕杰公司一致确认，由于客观原因，胡启志实际完成的工作量现已经无法查实。 另查明，仕杰公司就案涉墙绘工程，共向胡启志汇款46030元，除33000元定金外，余款13030系仕杰公司支付给胡启志鑫峰村墙绘的款项。 本院认为，胡启志按照仕杰公司提出的要求进行具体的墙体粉刷、墙体绘画，仕杰公司支付费用。双方合同关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的特征，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。故本案案由应定为承揽合同纠纷。墙绘过程中双方因墙绘的质量及工期等发生争议，仕杰公司要求终止履行合同，2020年9月2日胡启志停止墙绘工作并离场，双方之间的承揽合同事实上于2020年9月2日终止履行。关于已经履行部分的责任承担的问题，原被告双方在终止履行合同时并没有对被告已经完成的工作量进行确认，庭审中双方对已完成工作量费用结算金额等亦无法达成一致意见，庭审中，原被告双方一致确认因客观原因，胡启志完成的实际工作量现已经无法通过司法评估等方式予以查实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条规定,“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。现胡启志提供的证据不足以证明其已完成的实际工作量所应得的报酬超出了仕杰公司已经支付的金额，对原告要求被告支付广告制作费101796.2元的诉讼请求，本院不予支持。仕杰公司提供的证据不足以证明胡启志已完成的墙绘部分的质量和工期违反合同成立的双方的约定。仕杰公司主张胡启志双倍退还定金66000元并赔偿本金占用利息损失，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第九十三条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、驳回原告胡启志的全部诉讼请求； 二、驳回反诉原告嘉兴仕杰广告有限公司的全部诉讼请求。 本诉案件受理费2336元，由胡启志负担；反诉案件受理费802元，由嘉兴仕杰广告有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  柏 军 人民陪审员  黄永梅 人民陪审员  陶 金 二〇二〇年十二月二十三日 书 记 员  蔡春婷 附页 1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。 逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。 2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 10- 9-