中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终1088号 上诉人（原审原告）：弘正建设集团有限公司，住所地北京市平谷区兴谷工业开发区。 法定代表人：刘会，该公司董事长。 委托诉讼代理人：艾连庆，河北隆业律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：柘城县产业集聚区管理委员会，住所地河南省柘城县广州路**。 主要负责人：徐什亚，该管委会主任。 委托诉讼代理人：姚松峰，河南天坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柘城县人民政府，住所地河南省柘城县未来大道县人民政府院内。 法定代表人：路标，该县县长。 被上诉人（原审被告）：柘城县发展投资集团有限公司，住所地河南省柘城县北环路东段。 法定代表人：豆志刚，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：柘城县牛城乡人民政府，住所地河南省商丘市柘城县牛城乡大街。 法定代表人：王兴杰，该乡负责人。 被上诉人（原审被告）：柘城县邵园乡人民政府，住所地河南省柘城县邵园乡工业大道北段东侧。 法定代表人：张广涛，该乡乡长。 被上诉人（原审被告）：柘城县千树园管理服务中心，住所地河南省柘城县未来大道西段。 法定代表人：韩保军，该中心负责人。 被上诉人（原审被告）：柘城县住房和城乡建设管理局，住所地河南省柘城县上海路。 法定代表人：潘传军，该局局长。 被上诉人（原审被告）：柘城县自然资源局，住所地河南省柘城县城关镇上海北路东侧。 法定代表人：李伟峰，该局局长。 以上七被上诉人共同委托诉讼代理人：李双强，河南天坤（河南自贸区）律师事务所律师。 以上七被上诉人共同委托诉讼代理人：杨留伟，河南天坤（河南自贸区）律师事务所律师。 上诉人弘正建设集团有限公司（以下简称弘正集团）与上诉人柘城县产业集聚区管理委员会（以下简称管委会）、被上诉人柘城县人民政府（以下简称柘城县政府）、柘城县发展投资集团有限公司（原柘城县发展投资有限公司，以下简称发投公司）、柘城县牛城乡人民政府（以下简称牛城乡政府）、柘城县邵园乡人民政府（以下简称邵园乡政府）、柘城县千树园管理服务中心（以下简称千树园中心）、柘城县住房和城乡建设管理局（原柘城县住房和城乡规划建设管理局，以下简称柘城住建局）、柘城县国土资源局，以下简称柘城国土局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。弘正集团的法定代表人刘会及其委托诉讼代理人艾连庆，管委会的委托诉讼代理人姚松峰，柘城县政府、发投公司、牛城乡政府、邵园乡政府、千树园中心、柘城住建局、柘城国土局的共同委托诉讼代理人李双强、杨留伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 弘正集团上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1.柘城县政府与管委会、发投公司共同承担弘正集团建设项目资金占用利息4000万元和违约金111089091.18元的偿付责任；2.牛城乡政府和邵园乡政府对柘城县政府应付柘城县产业集聚区标准化5、6号厂房项目资金占用利息和违约金共计18234730元共同承担偿付责任；3.千树园中心对柘城县政府应付年轮塔项目利息和违约金38867083.92元承担偿付责任；4.柘城住建局和柘城国土局对柘城县政府应付资金占用利息和违约金总额中的80699070元共同承担偿付责任。二、由管委会、柘城县政府、发投公司、牛城乡政府、邵园乡政府、千树园中心、柘城住建局、柘城国土局承担本案诉讼费用。 事实和理由：一、本案一审判决管委会依据《协议书》向弘正集团支付资金占用利息4000万元，而免除其他主体，尤其是柘城县政府和发投公司应承担的资金占用利息和违约金责任，属认定事实错误，对弘正集团不公平。（一）弘正集团在柘城县建设施工的年轮塔工程、余井安置小区住宅楼、海乐电子科技有限公司9#厂房、柘城县工业园区标准化厂房、金锐超硬材料厂房等五个项目，系基于太平洋建设集团有限公司与柘城县政府签订的《柘城县基础设施项目框架协议书》而具体实施的各单项工程，各单项合同属于该框架协议的子合同。截止2013年11月，上述五个项目全部完成并经验收交付使用。按照柘城县政府的安排，管委会、发投公司作为项目单位和柘城县财政投资评审中心对除年轮塔项目外的四个项目进行结算审计，千树园中心和弘正集团共同委托河南鑫联工程造价咨询代理有限公司对年轮塔项目进行结算评估。上述审计和评估单位最终审定弘正集团在柘城县五个BT项目投资总额为174255429.26元，其中：年轮塔项目投资额40442534.26元、余井安置方建设项目20368517元、产业集聚区标准化5、6#厂房项目21417085元、9#厂房项目23840236元、金锐超硬金刚石材标准化厂房项目65647781元。（二）柘城县政府是五个BT建设项目的实际实施主体，发投公司是实际付款主体，该二主体属于建设施工合同的实际履行主体，其对弘正集团的资金占用利息和违约金的偿付责任不能免除。一审判决认定本案基础事实不全面，导致承担支付BT建设项目资金占用利息和违约责任主体不全面，遗漏柘城县政府。案涉五个工程项目竣工前后，截至2016年7月，柘城县政府安排柘城县财政局和发投公司支付弘正集团BT项目投资款共计106973429元，变相以土地使用权抵顶投资6711万元，管委会、牛城乡政府和邵园乡政府未支付过任何款项，未参加过任何工程管理，千树园中心所支付资金均来源于财政拨付资金。（三）案涉《协议书》和《补充协议书》系柘城县政府以管委会名义签订，实际履行主体是柘城县政府所属财政局和发投公司，柘城县政府和发投公司应与管委共同承担《协议书》和《补充协议书》约定的偿付责任，同时所代表的牛城乡政府、邵园乡政府和千树园中心也应当承担上述责任。1.根据柘城县政府领导安排，管委会代表柘城县政府与弘正集团和河南求实会计师事务所有限责任公司（以下简称求实公司）于2016年11月21日签订两份《业务委托书》。上述业务委托书签订后，柘城县政府按照约定通过柘城县财政支付中心支付了审计费12万元，弘正集团也按照约定支付了12万元审计费。2.求实公司于2017年6月2日出具了（2017）第007号和第008号审计咨询报告后，为既依据第三方结论最终处理问题，又避免出现柘城县政府因违规出让土地可能被追责的结果，柘城县政府经与弘正集团和求实公司多次协商，商定以调整应付工程款利息方式最终处理，即将建设施工合同中约定的逾期付款利息按照同期人民银行贷款利率的50%，调整为同期人民银行贷款利率上浮5%计算，同时双方还明确了利息部分不再开具发票。根据上述商定方案，求实公司对审计数据进行了调整，调整后的数据为：柘城县政府及管委会应支付弘正集团占用资金利息和违约金合计金额为152985455.48元。3.在求实公司调整数据电子版送达双方后，正式书面版出具前，柘城县政府便以资金支付困难为由与弘正集团不断协商大幅降低付款数额的处理意见。调整数据送达柘城县政府和弘正集团后，2017年7月29日，柘城县政府相关领导携带管委会公章和起草的文件专程赶到北京，与弘正集团签订了《协议书》和《补充协议书》。协议中的资金占用利息和违约金152985455.48元来源于政府认可的求实公司最终调整数据，均为柘城县政府法制办主任执笔填写。4.上述《协议书》和《补充协议书》签订后，柘城县政府与弘正集团持续协商付款、承诺付款、通报付款不能情况，管委会没有任何人参与。一审判决柘城县政府和发投公司作为BT项目实际付款单位和合同实施主体不承担责任，仅判决管委会承担支付责任，对弘正集团合法权益造成重大不利影响。二、一审法院认定案涉《协议书》和《补充协议》有效，却没有对《补充协议书》约定的违约金进行认定，属于对案争事实认定偏差和适用法律错误。案涉《协议书》和《补充协议书》均是柘城县政府以管委会的名义签订，既有支付利息占用利息的内容，又有违约金的内容，一审中，管委会认为违约金过高，申请对案争违约金进行调整。一审法院对案争违约金的调整权是法定权限，但应在《补充协议书》约定的违约金基础上进行，一审法院判决结果对双方约定违约金完全没有认定，而不是进行了调整。三、本案一审判决认定弘正集团在柘城县人民法院审理的五个案件中“无正当理由拒不到庭参加诉讼，柘城县法院已按上诉人自动撤回反诉处理”，属于认定事实错误，弘正集团并未无故拒不到庭参加诉讼。综上，请求依法改判，维护弘正集团合法权益。 管委会答辩称，一、本案一审判决认定柘城县政府等七家单位不向弘正集团承担责任，并不违反公平原则。二、案涉《协议书》和《补充协议书》系无效协议。（一）求实公司与弘正集团恶意串通，损害国家利益。（二）求实公司出具审计咨询报告违法，损害国家利益。1.求实公司委托手续违法；2.求实公司超越业务范围审计。3.截至2016年7月7日，案涉五个项目的工程款各合同主体已经全部支付弘正集团，不存在违约事实。4.求实公司对违约金、利息的计算方式、数额错误。（三）弘正集团通过恶意举报拖欠农民工工资使管委会受到调查，后证明举报事实不存在。（四）《协议书》和《补充协议书》并不能反映双方权利义务的真实情况。三、一审判决根据《协议书》和《补充协议书》判决管委会向弘正集团支付4000万元显失公平。以工程总价款为基数日千分之一计算违约金，远高于法律保护的范围。而且《协议书》和《补充协议书》不但计算了案涉五个项目的利息和违约金，还计算了土地转让合同的利息和违约金。四、一审判决依据《协议书》和《补充协议书》判决管委会向弘正集团支付4000万元系认定事实错误。应当将案涉五个项目单独进行核算，并根据每个项目所针对的违约金及资金占用利息在符合法律规定的情况下予以认定。五、本案一审判决认定柘城县人民法院审理的五个案件中按弘正集团撤回反诉处理认定事实正确。弘正集团在该五个案件中提起反诉后拒不到庭，法院按其撤回反诉处理完全正确。 柘城县政府答辩称，一、柘城县政府与太平洋建设集团有限公司签订的《柘城县基础设施项目框架协议书》，与弘正集团没有关系，弘正集团实施的五个项目与框架协议没有关系，柘城县政府不是发包人，根据合同相对性原则，应当由合同一方当事人向对方承担责任，二、项目投资资金来源于县政府财政资金以及县政府工作人员参与协调出席某一活动不能认定柘城县政府就是合同一方当事人。三、柘城住建局与河南弘正房地产开发有限公司（以下简称河南弘正公司）签订的《弘正•（御华庭）项目开发建设协议书》及《弘正•（御华庭二期）项目开发建设协议书》均未履行，双方就该两份协议不存在任何权利义务关系，柘城县政府与弘正集团均不是上述协议的签订主体。四、柘城国土局与河南弘正公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》均已履行完毕，双方不存在任何权利义务关系，柘城县政府与弘正集团均不是上述协议的签订主体。综上，柘城县政府请求驳回弘正集团要求柘城县政府承担共同偿付责任的上诉请求。 发投公司答辩称，一、发投公司不应共同承担资金占用利息及违约金的偿付责任。（一）发投公司已经支付完毕工程款。（二）发投公司不是其他工程的实际履行人。（三）发投公司代付工程款的行为和工程款的性质不影响合同的主体责任，不能突破合同相对性。二、《协议书》和《补充协议书》对发投公司不产生法律效力。该两份协议的签订既没有发投公司的授权，事后也未征得发投公司的同意，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定，对发投公司不产生法律效力。三、发投公司在柘城县人民法院起诉弘正集团的案件已经结案，与本案无关。综上，发投公司请求驳回弘正集团的上诉请求。 柘城住建局答辩称，河南弘正公司是独立法人，与弘正集团无关。柘城住建局与河南弘正公司签订的《弘正•（御华庭）项目开发建设协议书》及《弘正•（御华庭二期）项目开发建设协议书》均未履行，双方就该两份协议不存在任何权利义务关系，弘正集团的上诉请求没有法律依据，请求予以驳回。 柘城国土局答辩称，河南弘正公司是独立法人，与弘正集团无关。弘正集团代表河南弘正公司起诉错误。弘正集团既不是《国有建设用地使用权出让合同》的合同签订主体，也不是河南弘正公司的股东，其无权代表河南弘正公司起诉柘城国土局。柘城国土局与河南弘正公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》已履行完毕，双方不存在任何权利义务关系，弘正集团的上诉请求没有法律依据，请求予以驳回。 牛城乡政府、邵园乡政府、千树园中心均答辩称，其三家发包单位工程款均已支付完毕，目前不欠弘正集团工程款。案涉《协议书》和《补充协议书》的签订既没有牛城乡政府、邵园乡政府、千树园中心的授权，事后也未征得各主体的同意，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定，对其不产生法律效力。牛城乡政府、邵园乡政府、千树园中心在柘城县人民法院起诉弘正集团的案件目前已经结案，与本案没有关系。综上，请求驳回弘正集团的上诉请求。 管委会上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判管委会支付弘正集团资金占用利息6112179.16元；2.一二审案件受理费由弘正集团承担。 事实和理由：一、本案一审判决认定事实错误，《协议书》和《补充协议书》应是无效协议。（一）求实公司与弘正集团恶意串通，损害国家利益。求实公司隐瞒专项咨询报告已经出具的事实，与弘正集团恶意串通。2017年7月29日，管委会与弘正集团签订《协议书》及《补充协议书》之前，弘正集团已经拿到了审计咨询报告，但是求实公司在2018年仍然在与管委会进行沟通，且出具了所谓的专项审计报告征求意见稿，最终在2019年5月份才给管委会邮寄了审计咨询报告，并声称这就是专项审计报告，从这个过程，可以清晰看到求实公司与弘正集团双方恶意串通的事实，隐瞒了专项咨询报告已经出具的事实，致使管委会签订协议之后，仍然期待求实公司出具公正的专项审计报告。（二）求实公司出具审计咨询报告违法，损害国家利益。1.求实公司委托手续不合法。由于五个项目的发包人不同，管委会并不是每一个项目的合同主体，求实公司未审查委托手续，委托手续不合法。管委会及弘正集团无权委托求实公司对国有土地转让合同相关事项进行审计。求实公司委托手续不合法，管委会和弘正集团不是国有土地出让合同的合同主体。求实公司是弘正集团单方寻找的，并未按照会议纪要的内容让河南省建设工程咨询咨询公司进行审计。2.求实公司超越业务范围进行审计，根据《中华人民共和国注册会计师法》第十四条、第十五条的规定，注册会计师的业务范围不包括对违约金、利息的审计。求实公司擅自认定违约责任，且没有对此进行说明，明显超越审计业务范围。3.求实公司对违约金、利息的计算方式、数额错误。求实公司在两份审计咨询报告中，不仅未能详细说明申请付款的时间节点、工程进度的时间节点、违约金计算的起始时间节点和终止节点、计算的方式，而且未能说明工程款支付的具体情况，比如工程款的支付时间和具体数额，数据是错误的。（三）弘正集团胁迫管委会签订《协议书》及《补充协议书》。2015年12月份，2016年6月份，弘正集团向人力资源和社会保障部信访，河南省人力资源和社会保障厅，商丘市人民政府两次到柘城县专项检查本案五个案涉工程的拖欠人民工工资，弘正集团的无理上访给当地政府及五个项目发包人带来了巨大的压力，他们通过看似合法的形式达到签订《协议书》及《补充协议书》的目的。（四）《协议书》及《补充协议书》显失公平。1.案涉五份建设工程施工合同约定的发包方违约金计算过高。首先，该计算方式无论在发包方支付了多少工程款的情况下，仍然按照工程总价款为基数计算违约金；其次，日千分之一的违约金，远高于法律法规保护的违约金计算金额。最后，《协议书》及《补充协议书》不仅计算了五个工程项目的利息及违约金，而且将土地使用权转让合同的利息及违约金进行了约定。2.刘会及卢娜在2017年1月份已经不是河南弘正公司的股东，2017年7月份仍然以弘正集团的名义在《协议书》及《补充协议书》中约定了高额的违约金和利息。综上，弘正集团以欺诈、胁迫的手段订立《协议书》及《补充协议书》，与求实公司恶意串通，损害国家利益，违反了《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第五十二条的规定。一审判决认定《协议书》及《补充协议书》有效，是错误的。二、一审判决适用法律错误，弘正集团的实际利息损失仅为600余万元。管委会按照求实公司出具的审计咨询报告计算底稿，按照同期银行贷款利息计算后，弘正集团的实际利息损失仅为600余万元，按照法律规定上浮30%，也不足1000万元。一审判决要求管委会支付弘正集团4000万元利息明显过高。综上，请求发回重审或改判支持管委会的上诉请求。 弘正集团答辩称，一、柘城县政府与管委会已经撤回了关于要求确认案涉《协议书》和《补充协议书》无效的起诉，应当视为其对该两份协议效力存有异议的放弃。二、求实公司并不存在隐瞒出具专项咨询报告的情形。求实公司是经双方共同委托进行鉴定，有完整且合法的委托手续，求实公司对违约责任和利息进行审计，并不存在超越其业务范围的情形。三、案涉《协议书》和《补充协议书》的签订不存在胁迫情形，管委会也未提交证据证明。四、在柘城县人民法院的五个案件，弘正集团已经交纳了相关反诉费用。综上，请求驳回管委会的上诉。 柘城县政府、柘城住建局、柘城国土局共同述称，其与案涉《协议书》和《补充协议书》没有关系，认可管委会关于《协议书》和《补充协议书》无效的意见。求实公司出具的审计咨询报告将合同约定的银行利息的50%调整为银行利息上浮5%，并对违约金按工程款总额日千分之一进行计算，明显与正常的商事交易规则不符。从鉴定机构求实公司的选择到审计咨询报告的出具，以及案涉《协议书》和《补充协议书》的签订，均不能得出柘城县政府强势的结论。 发投公司、牛城乡政府、邵园乡政府、千树园中心共同述称，对管委会的上诉没有意见，该四家单位在案涉《协议书》和《补充协议书》中均未盖章，对发投公司、牛城乡政府、邵园乡政府、千树园中心不发生法律效力。 弘正集团向一审法院提出诉讼请求：1．判令柘城县政府立即支付弘正集团占用资金利息和违约金共计152985455.48元；2．判令管委会和发投公司对柘城县政府应付资金占用利息和违约金152985455.48元共同承担连带偿付责任；3．判令牛城乡政府和邵园乡政府对柘城县政府应付柘城县产业集聚区标准化5、6号厂房项目资金占用利息和违约金共计18234730元共同承担连带偿付责任；4．判令千树园中心对柘城县政府应付年轮塔项目利息和违约金38867083.92元承担连带偿付责任；5.判令柘城住建局和柘城国土局对柘城县政府应付资金占用利息和违约金总额中的80699070元共同承担连带偿付责任；6．判令柘城县政府、柘城县住建局、柘城县国土局、管委会、发投公司、牛城乡政府、邵园乡政府、千树园中心共同连带承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下： 2010年6月10日，柘城县政府与太平洋建设集团有限公司签订《柘城县基础设施项目框架协议书》约定，柘城县基础设施工程建设项目由柘城县政府提供计划，太平洋建设集团有限公司总承包施工，开竣工时间由双方根据具体项目在单项工程施工合同中确定。该协议书第11条约定，具体执行以单项工程项目协议为准。2010年7月6日，太平洋建设集团有限公司出具授权委托书，将柘城县年轮塔建设工程的施工协议签订、施工、结算、回收投资款等一切事宜授权委托给北京弘豪建筑工程有限公司。千树园中心与北京弘豪建筑工程有限公司签订《柘城县千树园景点建筑年轮塔工程施工合同》，合同载明“开工：2010年7月18日，竣工：2012年12月30日”，未填写合同签订日期。经发投公司招标，2011年9月30日，发投公司与北京弘正建设集团有限公司签订《柘城县余井安置小区住宅楼投资建设总承包施工合同》，合同约定：资金来源自筹，承包范围包工包料（余井安置小区住宅楼一期工程约6万平方米），合同价款按中标价806元每平方米计算（最终以评审中心决算为准）。经管委会招标，2011年11月6日牛城乡政府、柘城县城关镇人民政府与北京弘正建设集团有限公司签订《柘城县工业园区标准化厂房投资建设总承包施工合同》（5、6号厂房工程），合同约定：资金来源自筹，承包范围包工包料，工程造价及取费按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》全额取费（2栋2层标准厂房每栋厂房8678.4平方米），合同价款暂定2600万元（最终以审计决算为准）。2011年11月7日，该合同的发包单位柘城县城关镇人民政府变更为邵园乡政府。经管委会招标，2011年11月11日管委会与北京弘正建设集团有限公司签订河南柘城县海乐电子科技有限公司9号厂房投资建设总承包施工合同，合同约定：资金来源自筹，承包范围包工包料，工程造价及取费按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》全额取费（9号厂房每栋厂房21736平方米），合同价款暂定3900万元（最终以审计决算为准）。经管委会招标，2012年4月9日管委会与北京弘正建设集团有限公司签订《河南省（柘城县）金锐超硬材料集团厂房工程建设（一期）总承包施工合同》（1、2、3、4号厂房），合同约定：承包范围包工包料，工程造价及取费按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》全额取费（工程总面积67000平方米），合同价款暂定8600万元（最终以评审中心决算为准）。上述施工合同的工程价款均已结算支付完毕。 2012年1月11日、6月20日，柘城住建局先后与北京弘正建设集团有限公司签订《弘正•（御华庭）项目开发建设协议书》《弘正•（御华庭二期）项目开发建设协议书》，约定北京弘正建设集团有限公司经柘城住建局同意，拟将投资的上述项目资金用于商业开发建设。柘城住建局为北京弘正建设集团有限公司在项目选址立项、规划、报批等方面提供优质服务。柘城住建局负责组织协调房屋征收补偿及安置，具体房屋征收补偿安置办法按国家有关规定执行。柘城住建局将完成房屋征收后达到三通一平的该宗土地依法出让，北京弘正建设集团有限公司以合法方式获得该土地的使用权。2012年8月20日、12月14日柘城国土局与河南弘正公司先后签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号尾号分别为1766、3035），向河南弘正公司出让两宗土地面积共计74567.2平方米，河南弘正公司共缴纳土地出让价款6711万元。 2016年11月21日，管委会、弘正集团分别与求实公司签订两份《业务委托书》，委托对弘正集团在柘城县投资建设项目（年轮塔项目、金锐超硬材料项目、余井安置房小区项目、海乐电子有限公司9号厂房项目、产业集聚区5号、6号标准化厂房项目）中双方履约情况包括工程款的支付及占用资金利息、各方违约金金额进行审计出具专项审计报告，以及委托就拟解除国有建设用地使用权出让合同需返还的土地价款、相关费用及违约部分造成的损失进行审计出具专项审计报告。2017年6月2日，求实公司出具《弘正建设集团有限公司在柘城县五个建设项目的工程款支付情况、占用资金利息及各方违约金额审计咨询报告》（该报告认为，在工程款支付包含利息的情况下，经过计算发包方应支付承包方利息4847246.93元，应支付违约金145177051.38元。弘正集团应支付发包方工期延期违约金57458976.80元，应支付发包方工程款提前支付的利息2183395.29元。双方相抵后，发包方应支付弘正集团90381926.22元）和《拟解除国有建设用地使用权出让合同需返还的土地价款、相关费用及违约部分造成的损失审计咨询报告》（该报告认为，在出让方违约且至今未实际交付土地的情况下，经过测算，出让方违约金金额为80699070元）。2018年6月12日，求实公司出具说明，该公司出具的《拟解除国有建设用地使用权出让合同需返还的土地价款、相关费用及违约部分造成的损失审计咨询报告》为管委会、弘正集团委托出具的专项审计报告。2018年8月10日，求实公司出具《关于出具专项审计报告的告知函》，该函根据管委会和弘正集团协商调整后的利率和违约金计算方案等数据计算，对该公司作出的上述两份审计咨询报告数额进行调整，调整后的数额合计为152985455.45元。2019年10月16日，求实公司出具《审计咨询报告送达说明》显示，弘正集团收到时间为该公司法人刘会在出具报告后自取，给管委会寄送时间为2019年5月19日。 2017年7月29日，管委会与弘正集团先后签订《协议书》及《补充协议书》。《协议书》载明，2010年7月弘正集团通过柘城县政府招商引资陆续承建了柘城县千树园景点建筑年轮塔建设项目、柘城县产业集聚区标准化5号和6号厂房建设工程、海乐电子9号厂房建设项目、余井安置小区建设项目、金锐金刚石厂房等五个建设项目。鉴于上述项目的工程款未按合同约定支付，产生的利息、违约金金额双方未能达成一致。经双方协商决定，共同委托第三方对弘正集团在柘城县投资建设的上述项目中双方履约情况进行独立审计。2016年11月21日，双方共同委托求实公司对弘正集团在柘城县投资建设的上述项目中双方履约情况包括工程款的支付及占用利资金利息、各方违约金金额进行审计，出具了专项审计报告。审计结果为柘城县政府及管委会应支付弘正集团占用利息等费用。经双方友好协商达成以下约定：1.管委会承诺于2017年9月30日前付清弘正集团资金占用利息4000万元，如出现特殊情况需要延期支付，管委会须在到期10天前通知弘正集团，经弘正集团同意后，最长延迟至10月30日前付清。如管委会或相关部门按时履约完成利息支付，弘正集团承诺放弃其他主张。双方互不追究违约责任和其他法律、经济责任。2.管委会或相关部门应严格按照承诺日期自主履约，如未按时付清弘正集团资金占用利息，弘正集团将主张管委会违约责任。《补充协议书》载明，管委会与弘正集团2017年签订的《协议书》第2条中弘正集团将主张管委会违约责任是指管委会和相关部门如未按时付清弘正集团资金占用利息4000万元，弘正集团将按照双方共同委托的第三方审计机构求实公司出具的审计报告，继续主张违约金的收取。 2010年11月23日，北京弘豪建筑工程有限公司变更为北京弘正建设工程有限公司。2011年1月7日，北京弘正建设工程有限公司变更为北京弘正建设集团有限公司。2012年7月2日，北京弘正建设集团有限公司变更为弘正建设集团有限公司。2017年1月25日，刘会、卢娜与商丘国安置业有限公司签订的《河南弘正房地产开发有限公司股权转让协议》，将其持有的河南弘正公司100%的股权以9228.3万元的价格转让给商丘国安置业有限公司。2017年1月25日，河南弘正公司股东由刘会、卢娜变更为毛永杰、商丘国安置业有限公司。2009年4月2日，商丘国安置业有限公司和河南弘正公司出具说明，将2017年1月25日前河南弘正公司基于柘国用（2013）第59号、第60号两宗土地使用权出让合同所享有的要求政府支付违约金和利息损失的权利均归弘正集团享有。 2018年4月20日，管委会、发投公司、牛城乡政府、邵园乡政府、千树园中心向柘城县人民法院分别起诉，请求弘正集团返还工程款及支付违约金等。在上述诉讼中，弘正集团于2018年7月29日分别提出反诉，请求柘城县政府、管委会、发投公司、牛城乡政府、邵园乡政府、千树园中心连带支付资金占用利息及违约金等。后因弘正集团无正当理由拒不到庭参加诉讼，柘城县人民法院按弘正集团自动撤回反诉处理。 一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.管委会与弘正集团于2017年7月29日签订的《协议书》《补充协议书》的效力问题；2.弘正集团主张的占用资金利息及违约金的责任承担主体及数额问题；3.本案是否构成重复起诉。 一、关于案涉合同及《协议书》《补充协议书》的效力问题。本案中，柘城县政府与太平洋集团有限公司签订的《柘城县基础设施项目框架协议书》，弘正集团与管委会、发投公司、邵园乡政府、牛城乡政府、千树园中心签订的工程施工合同，弘正集团与柘城住建局签订的开发建设协议书，河南弘正集团与柘城国土局签订的建设用地使用权出让合同，以及弘正集团与管委会就上述合同履行中发生的争议问题签订的《协议书》《补充协议书》，均为当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，为有效合同，对合同当事人具有法律约束力。 二、关于弘正集团主张的占用资金利息及违约金的责任承担主体问题。合同具有相对性，合同约定的权利义务仅对合同当事人产生约束力。（一）虽然柘城县政府与太平洋建设集团有限公司签订了《柘城县基础设施项目框架协议书》，但该协议书内容仅为双方合作的框架协议，所要合作建设的工程项目尚不明确，且该框架协议第11条明确约定“具体执行以单项工程项目协议为准。”故弘正集团要求柘城县政府承担支付占用资金利息和违约金责任的主张不能成立，不予支持。（二）发投公司、邵园乡政府、牛城乡政府、千树园中心与弘正集团签订了建设工程施工合同，合同约定的工程款项均已履行完毕，现弘正集团以其与管委会签订的《协议书》《补充协议书》为据，要求发投公司、邵园乡政府、牛城乡政府、千树园中心承担支付合同履行中发生的资金占用利息和违约金的责任，而弘正集团未与发投公司、邵园乡政府、牛城乡政府、千树园中心就合同履行的违约问题达成结算协议，弘正集团也未诉请法院依据当事双方签订的合同对双方违约责任承担进行审查，故弘正集团主张发投公司、邵园乡政府、牛城乡政府、千树园中心承担资金占用利息和违约金责任的主张不能成立，该院不予支持。如合同双方对合同履行中的违约问题发生争议，应以双方的合同约定为据另行主张。（三）虽然柘城住建局与弘正集团签订了弘正御华庭项目开发建设协议书，但该协议书仅为框架协议，并无具体履行的权利义务内容，且弘正集团主张的土地使用权出让违约情形仅发生在河南弘正公司与柘城国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》履行过程中，故弘正集团要求柘城住建局承担违约责任的主张不能成立，该院不予支持。（四）虽然河南弘正公司与柘城国土局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，且河南弘正公司与商丘国安置业公司同意由弘正集团享有要求政府支付违约金和利息损失的权利，但如上所述，弘正集团未与柘城国土局就合同履行的违约问题达成结算协议，弘正集团也未诉请该院依据当事双方签订的合同对双方违约责任承担进行审查，故弘正集团主张柘城国土局承担违约责任的主张不能成立，该院不予支持。（五）根据弘正集团与管委会签订的《协议书》《补充协议书》的内容，参与签订协议人员的身份，以及双方共同委托第三方审计机构进行审计的情况等，可以认定弘正集团就上述合同履行中的违约及损失情况提出解决意见后，柘城县政府指定管委会与弘正集团就上述合同履行发生的争议达成的概括结算协议，对双方具有约束力，故弘正集团要求管委会承担支付占用利息及违约金责任的主张成立，该院予以支持。 三、关于弘正集团主张的应付资金占用利息及违约金的数额问题。（一）弘正集团起诉请求支付资金占用利息和违约金数额，系弘正集团与管委会共同委托求实公司出具的两份审计咨询报告确定的数额，但该两份审计咨询报告于2017年6月2日作出，但直到2019年10月16日才向管委会送达，送达行为存在明显瑕疵。从程序效力上来讲，该两份审计咨询报告在送达管委会前并不对管委会产生约束力，但考虑到管委会在签订《协议书》《补充协议书》时，已对该两份审计咨询报告计算的资金占用利息和违约金数额进行确认，故应视为管委会对两份审计咨询报告计算的违约损失数额的认可。（二）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案诉讼中，管委会申请对应付资金占用利息及违约金数额按同期人民银行贷款利率进行调整。对此，一审法院综合考虑了以下情况：一是本案涉及的施工合同以及国有土地使用权出让合同均已履行完毕，工程价款均已在本案争议前支付完毕。弘正集团主张的诉求仅为逾期支付工程价款的资金占用利息和违约金，实质上均为逾期支付工程款而产生的违约损失，应以实际损失为基础进行调整；二是求实公司出具的审核咨询报告中，对资金占用利息的计算依据是按照剩余未付款余额乘以同期银行贷款年利率上浮5%进行计算，而非根据案涉工程应付的逾期工程款数额乘以同期人民银行贷款利率进行计算。在审核咨询报告中，违约金数额是按照每日1‰的标准计算，折算年利率达36%，超出了合法的民间融资利率保护范围，也应依照法律规定相应调整；三是弘正集团主张的河南弘正公司与柘城国土局签订的建设用地使用权出让合同违约金数额为80699070元，系求实公司计算的拟解除建设用地使用权出让合同违约金金额，但在弘正集团、管委会委托进行审计前，河南弘正公司的全部股权已于2017年1月25日全部由刘会、卢娜转让给毛永杰、商丘国安置业有限公司，其股权转让价款明显超过其交纳的土地出让金及相关税费金额，亦应相应减轻管委会的责任；四是争议发生后，弘正集团、管委会在《协议书》《补充协议书》中依据审计咨询报告计算的资金占用利息和违约金数额，约定由管委会支付弘正集团资金占用利息4000万，弘正集团放弃其他主张，双方互不追究违约责任，也说明双方对弘正集团的损失数额达成一致意见。综合上述情况，弘正集团主张的资金占用利息及违约金数额，虽经双方协商一致，但计算依据未经严格核算，数额明显过高，应予调整。考虑到管委会与弘正集团最初签订的《协议书》是在双方对审核咨询报告计算数额以及双方合同履行实际损失充分考虑的情况下达成的一致意见，该意见最为符合双方对本案合同履行发生的实际损失数额的预期，故该院确定案涉工程因逾期支付工程款造成弘正集团实际损失数额为4000万元。考虑到逾期资金占用利息和违约金均为逾期支付工程价款的实际损失，不应超过实际损失总额。故，一审法院对弘正集团依照《协议书》主张的资金占用利息4000万的诉讼请求予以支持，对弘正集团依照《补充协议书》主张的违约金的诉讼请求不予支持。 四、本案是否构成重复诉讼的问题。一审法院于2018年5月10日受理弘正集团提起的本案诉讼，而弘正集团于2018年7月29日在柘城县人民法院的诉讼中提出反诉，且弘正集团无正当理由拒不到庭参加诉讼，柘城县人民法院已按弘正集团自动撤回反诉处理。故本案不存在重复起诉问题。 综上所述，弘正集团的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、管委会于判决生效之日起十日内支付弘正集团资金占用利息4000万元；二、驳回弘正集团的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费806727.28元，由管委会负担210936元，由弘正集团负担595791.28元。 二审期间，管委会提交新证据三份，证据1为《单县交通运输局关于河南求实会计师事务所有限责任公司擅自单方面向弘正集团出具正式审计报告的函》复印件。证据2为求实公司出具的（豫求会字2017第14号）《弘正集团在山东单县2013年县道改造工程项目中合同履约情况、工程盈亏及土地协议违约所造成的损失审计咨询报告》复印件一份。拟证明求实公司与弘正集团存在恶意串通。证据3为管委会委托华建会计师事务所出具的华建分咨字﹝2020﹞第20号《关于柘城县海乐电子9号厂房与金锐金刚石厂房建设项目合同违约金专项审计测算报告》一份，拟证明在管委会与弘正集团涉及的相关项目中，管委会仅需支付弘正集团违约金246736.3元。弘正集团质证后对三份证据均不予认可，认为证据1、2是复印件，形式不合法，其真实性无法核实；证据3是管委会单方委托，弘正集团不予认可。柘城县政府等七家单位对该三份证据不持异议。对管委会提交的上述证据本院认证如下：因证据1、2均为复印件，与本案事实无关，证据3系管委会单方委托，弘正集团对三份证据均不予认可，故本院对管委会提交的上述证据不予采信。 柘城县政府提交其委托华建会计师事务所出具的华建分咨字﹝2020﹞第23号《关于柘城县余井安置小区建设项目合同违约金的专项审计测算报告》一份，拟证明经过会计师事务所测算应当支付弘正集团的违约金为408948.87元；牛城乡政府与邵园乡政府提交其委托华建会计师事务所出具的华建分咨字﹝2020﹞第22号《关于柘城县产业集聚区5#6#标准化厂房建设项目合同违约金的专项审计测算报告》，拟证明邵园乡政府不仅不拖欠弘正集团工程款，不应支付其违约金，相反，弘正集团应当支付两家单位2604330.2929元违约金；千树园中心提交其委托华建会计师事务所出具的华建分咨字﹝2020﹞第21号《关于柘城县年轮塔建设项目合同违约金的专项审计测算报告》，拟证明发包方千树园中心应支付弘正集团的违约金为2083402.24元。弘正集团对上述三份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，管委会对该三份证据不持异议。因上述证据均系本案一方当事人单方委托，弘正集团对此不予认可，故本院对上述证据不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据弘正集团和管委会的上诉请求事实和理由，本案二审的争议焦点为：一、案涉《协议书》及《补充协议书》的效力问题；二、柘城县政府、发投公司、牛城乡政府、邵园乡政府、千树园中心、柘城住建局、柘城国土局应否承担支付资金占用利息和违约金责任；三、一审判决确定的资金占用费数额是否妥当。 一、关于案涉《协议书》及《补充协议书》的效力问题 根据本案查明事实，2017年7月29日，管委会与弘正集团经协商先后签订《协议书》及《补充协议书》，对弘正集团通过柘城县政府招商引资陆续承建的柘城县千树园景点建筑年轮塔建设项目、柘城县产业集聚区标准化5号和6号厂房建设工程、海乐电子9号厂房建设项目、余井安置小区建设项目、金锐金刚石厂房等五个建设项目的资金占用利息和违约金支付等事项予以约定。两份协议均为当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，真实合法有效，对合同当事人具有法律约束力。管委会主张两份协议涉及求实公司与弘正集团恶意串通导致协议无效，但其并未提供充分证据证明求实公司与弘正集团恶意串通的事实存在。求实公司系管委会与弘正集团共同委托，委托审计事项亦为双方共同确定，《协议书》及《补充协议书》系双方共同自愿签订，现管委会以求实公司审计违法为由请求确认上述协议无效，缺乏事实依据。故对管委会主张案涉《协议书》及《补充协议书》无效的上诉请求，本院不予支持。 二、关于柘城县政府、发投公司、牛城乡政府、邵园乡政府、千树园中心、柘城住建局、柘城国土局应否向弘正集团承担支付资金占用利息和违约金责任的问题 关于柘城县政府的责任承担问题。柘城县政府与太平洋建设集团有限公司签订《柘城县基础设施项目框架协议书》，但该协议书内容仅为双方合作的框架协议，所要合作建设的工程项目尚不明确，该框架协议第11条明确约定“具体执行以单项工程项目协议为准。”而柘城县政府与弘正集团并未直接缔结合同。根据合同相对性原则，弘正集团要求柘城县政府承担支付占用资金利息和违约金责任的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。 关于发投公司、邵园乡政府、牛城乡政府、千树园中心的责任承担问题。根据本案查明事实，发投公司、邵园乡政府、牛城乡政府、千树园中心分别签订了建设工程施工合同，合同约定的工程款项均已履行完毕，现弘正集团以其与管委会签订的《协议书》及《补充协议书》为依据，要求上述主体承担在建设工程施工合同履行中发生的资金占用利息和违约金责任，一方面上述主体并未在《协议书》及《补充协议书》上签字，根据合同相对性原则，弘正集团无权依据该两份协议向合同相对方以外的主体主张权利；另一方面，发投公司、邵园乡政府、牛城乡政府、千树园中心与弘正集团并未就各自涉及发包的工程施工中的违约责任问题与弘正集团达成结算协议，弘正集团亦未基于其与各方签订的合同就各当事人的违约责任承担诉请法院审理，故一审判决对其依据《协议书》及《补充协议书》要求发投公司、邵园乡政府、牛城乡政府、千树园中心承担支付资金占用利息和违约金的主张不予支持并无不当，弘正集团的相关上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决已向弘正集团释明救济途径，弘正集团可依法另行主张。 关于柘城住建局应否承担责任的问题。经查，2012年1月11日、6月20日，柘城住建局先后与弘正集团签订《弘正•（御华庭）项目开发建设协议书》《弘正•（御华庭二期）项目开发建设协议书》，约定弘正集团经柘城住建局同意，拟将投资的上述项目资金用于商业开发建设。柘城住建局在项目选址立项、规划、报批等方面提供优质服务。上述约定并无具体履行的权利义务内容，且弘正集团主张的土地使用权出让违约情形仅发生在河南弘正公司与柘城国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》履行过程中，柘城住建局亦未在《协议书》及《补充协议书》上签字，故弘正集团主张柘城住建局应当承担支付资金占用利息和违约金责任的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于柘城国土局的责任承担问题。如上所述，弘正集团是依据案涉《协议书》和《补充协议书》向柘城国土局主张权利，柘城国土局并未在两份协议上签字，虽然河南弘正公司与柘城国土局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，但弘正集团并未依据该建设用地使用权出让合同提起本案诉讼，弘正集团并未诉请一审法院就柘城国土局在该合同履行过程中是否违约予以审查，故弘正集团要求柘城国土局承担违约责任的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。 三、关于一审判决确定的资金占用费数额是否妥当的问题 首先，从《协议书》和《补充协议书》的约定来看，弘正集团与管委会是基于求实公司出具的两份审计咨询报告确定的数额进而约定管委会对案涉项目工程款未能按约支付产生的资金占用利息和违约金承担支付义务。虽然案涉审计咨询报告未及时向管委会送达，但从双方历次就资金占用利息及违约金数额调整沟通协调的过程可以看出，管委会在审计咨询报告作出之前已得知资金占用利息和违约金具体数额，并且最终审计咨询报告也根据和弘正集团协商调整后的利率和违约金计算方案等数据进行了计算和调整。故应视为管委会对案涉审计咨询报告计算结果的知晓和确认。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。而本案中，一方面涉及的建设工程施工合同、建设用地使用权出让合同均已履行完毕，弘正集团的损失实际上就是逾期支付工程款而产生的逾期付款利息，而求实公司在审计咨询报告中计算资金占用利息的标准高于案涉工程款支付约定的计息标准，违约金计算数额是按照每日千分之一的标准计算，折算年利率达36%，超出了合法的民间融资利率保护范围，均应依法进行相应调整；另一方面河南弘正公司与柘城国土局签订的建设用地使用权出让合同违约金数额为80699070元，系求实公司计算的拟解除建设用地使用权出让合同违约金金额，但河南弘正公司的全部股权已由刘会、卢娜转让给毛永杰、商丘国安置业有限公司，股权转让价款明显超过其交纳的土地出让金及相关税费金额。其权利已得到补偿，亦应相应减轻管委会的责任。最后，从弘正集团与管委会历次协商情况看，一审判决酌定案涉工程因逾期支付工程款造成弘正集团实际损失数额为4000万元较为符合双方在本案合同履行中发生的实际损失数额，弘正集团主张管委会还应支付违约金的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持；管委会主张弘正集团的实际违约损失仅为600余万元，但其提交的证据不足以否定其在《协议书》中对资金占用利息数额的认可，故对管委会的相关上诉请求本院亦不予支持。 此外，关于一审判决认定“弘正集团无正当理由拒不到庭参加诉讼，柘城县人民法院已按弘正集团自动撤回反诉处理”并未对弘正集团相关权利产生不利影响，弘正集团亦未提交相反证据推翻一审判决该认定，故本院对弘正集团该上诉理由不予支持。 综上，弘正集团和管委会的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1008484元（弘正建设集团有限公司已预交797245元，柘城县产业集聚区管理委员会已预交211239元），由弘正建设集团有限公司负担797245元，柘城县产业集聚区管理委员会负担211239元。 本判决为终审判决。 审判长 方 芳 审判员 朱 燕 审判员 贾亚奇 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理陈其庆 书记员王康桥