贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1563号上诉人（原审原告）：李伟，男，1983年9月14日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：朱宽心，贵州瀑乡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：秦吉才，贵州瀑乡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张坤，男，1991年10月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市商贸城**楼****。上诉人李伟因与被上诉人张坤合伙纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李伟上诉请求：撤销原判，查清事实后改判支持李伟的诉求或发回重审。事实和理由：1.关于押金。李伟在与张坤签订三年的联营协议时，张坤看过李伟与房东文德华签订的房屋租赁合同，确认对商铺的租赁期限能保证三年的联营，双方才签订的联营协议。铺面是李伟租的，按交易习惯，若张坤没有看过房屋租赁合同，不可能与李伟签订长达三年的联营协议。李伟提供的证据电话录音中李伟的妻子说：“当时签订合同的时候，房租合同有，给你看过的。”张坤说：“当时你拿合同给我看，房租是多少钱我没有注意看”。因房屋租赁合同最后年度的租金是16万，联营协议的铺面租金才写成了16万。何况租金按约定由李伟承担，无论金额多少均不影响张坤的利益。2.李伟与张坤口头约定电脑收银，张坤没有使用电脑收银，李伟因张坤的营业额与约定差距大，认为张坤故意隐瞒了营业额，提出2020年3月来与张坤对账，张坤遂提出解除联营协议，双方发生争议。销售收银登记资料在张坤手中，为了查清张坤隐瞒的营业额，李伟起诉时，依法申请一审人民法院责令张坤提交奥丝蓝黛内衣店销售清单。一审法院没有责令张坤提交，剥夺了李伟的诉讼权利，审判程序违法。3.关于张坤代销李伟的存货。奥丝蓝黛内衣店原是李伟经营，张坤是供货商之一，李伟经营状况一直很好。2018年底，张坤发微信朋友圈，说搞内衣推广新模式（联营合作），李伟同意与张坤合作。双方约定张坤负责为李伟销售兜底存货。李伟提供的证据电话录音中李伟说：“你到底卖了我多少钱的货品”。张坤说：“卖了大概7000多块钱左右。”李伟说：“上次你不是说卖了8000多块钱吗？”张坤说：“也就是7000到8000多左右。”说明李伟有存货留给张坤的事实。李伟未在场，张坤对店铺里的货品全部清场，拿走全部货品。原审判决未查清张坤到底拿走了李伟多少存货和卖了多少存货。4.关于分成问题。李伟从2015年4月经营奥丝蓝黛内衣店，张坤是李伟的供货商之一，张坤清楚李伟一年的营业额远远超过70万，按营业额的40%分成给李伟。张坤每季度转款给李伟是事实，但因约定的第一年保证营业额70万元（每季度17.5万元）差距太大，如果李伟对营业额默认，就不会提出2020年3月来与张坤对账。原审判决认定李伟“对营业额表示默认”，认定事实不清。按张坤的保底承诺，三个季度李伟应获利165000元（上诉人李伟以电脑和硬件设施、三个季度的房屋租金、三个季度的员工工资、50000元的押金作为投资）。张坤尚欠李伟（165000元-48195元）116805元。考虑到疫情影响，李伟只按110000元起诉。一审判决以市场因素、淡旺季、疫情等全部否定张坤作出的最低销售额保证，认定事实不清。二审期间，张坤未答辩。李伟向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除双方签订的《联营协议》；2.判决张坤向李伟返还押金10万元，支付其货款4.2万元，支付分成11万元，共计25.2万元；3.诉讼费由张坤承担。一审判决认定的事实：2015年4月19日，李伟与案外人文德华签订《房屋租赁合同》，租赁铺面一间60平方米，坐落于镇宁自治县。租期五年，租金：第一年12万元，第二、第三年各12.5万元，第四年13.5万元，第五年14.5万元。李伟将该铺面取字号“奥丝蓝黛内衣店”，并经营内衣生意。2019年4月19日，李伟与案外人文德华对前述铺面又签订一份《房屋租赁合同》，约定租期五年，自2020年4月19日至2025年4月19日止，租金：第一年至第三年各15万元，第四年至第五年各16万元。2019年6月6日，李伟与张坤签订《联营协议》，约定：联营期限3年；开业时间2019年6月15日；李伟负责提供收银电脑、支付铺面年租金16万元、支付员工月工资5000元；张坤负责统一财务和经营管理，经营期间产生的水电宽带费，由张坤负责；如果每年营业额超过75万，员工工资每月按6000元计；每三个月的15日分成一次，按营业额40%兑现给李伟；结算不得超过7天，否则按分利10%承担违约金；合同期第一年，张坤保证营业额达70万元；李伟向张坤支付5万元押金，如在合同期内，张坤提前不合作则承担双倍支付押金义务，李伟提前不合作则不予退还押金；如张坤发现李伟隐瞒房屋租金，张坤不退还押金并有权终止合同；如张坤隐瞒营业额，李伟有权终止合同，张坤双倍返还押金。在实际经营中，第一季度（2019年6月15日至9月15日）的营业额为84945元，李伟按约定得到的分成为84945元×40%＝33978元，扣除应当由李伟支付的员工工资5000元×3个月＝15000元，计18978元（33978元－15000元＝18978元）。2019年10月21日，张坤通过微信分两次转账，第一次转8978元，第二次转10000元，共向李伟转账18978元。第二季度（2019年9月15日至12月15日）的营业额为89736元，李伟按约定得到的分成为89736元×40%＝35894.4元，扣除应当由李伟支付的员工工资5000元×3个月＝15000元，计20894.4元（35894.4-15000元＝20894.4元）。2020年1月6日，张坤通过微信分两次转账，第一次转20000元，第二次转836元，共向李伟转账20836元。张坤向李伟少支付20894.4元－20836元＝58.4元。第三季度（2019年12月15日至2020年3月15日）的营业额为58452元，李伟按约定得到的分成为58452元×40%＝23380.8元，扣除应当由李伟支付的员工工资5000元×3个月＝15000元，计8380.8元（23380.8元－15000元＝8380.8元）。2020年4月8日，张坤通过微信向李伟转账8381元。另查明，李伟与张坤联营前，张坤系李伟的供货商。联营后，李伟此前经营中尚留存部分货物，一并转给张坤代销。因营业额达不到预期销量以及李伟隐瞒真实房租等因素，双方在第三个季度结算后，张坤通过微信向李伟发送一条短信：“您好，李总，我是张坤，我和您、李伟签合同合作镇宁县店铺时，您说镇宁县店铺租是16万元整一年，我们签合同就注明镇宁县房租16万元整，现在我张坤知道房租是15万元整一年，当我甲方知道您隐瞒房租事件后想和你谈判好好处理这事，不想有什么纠纷，还和您李伟有过电话问过您房租到底是多少，您还在隐瞒房租说是16万元整一年，我张坤甲方不想您有什么纠纷，所以您李伟有隐瞒房租事件，我甲方终止合同，请您配合”。此后，张坤放弃合作，离开镇宁。一审法院认为：按照约定，李伟出资包括：一台电脑、每月员工工资、铺面租金，张坤出资货物并全权负责销售，按营业额4：6分成。该事实行为，符合个人之间各自提供资金、实务，合伙经营、共同劳动的法律特征。因此，依法应当认定李伟、张坤的民事行为，属个人合伙法律关系，双方订立的《联营协议》有效。关于案涉协议相关条款的法律效果认定问题。关于押金，在协议中归为违约责任部分，即，如果张坤发现李伟隐瞒租金，有终止合同并不予退还押金的权利。李伟在缔约合伙协议时，已租赁店铺，但在与张坤签订协议时，故意隐瞒真实租金，其违约行为从缔约时持续存在。当张坤知道后，对李伟不遵循诚实信用原则，违反约定的行为不满，进而丧失对李伟的合作信赖，并依据约定行使解除权，且解除合同的通知已送达李伟。自此，致产生解除案涉协议的法律效果。现李伟起诉请求解除合同，依法予以支持，但解除协议的法律基础并非李伟认为的法定解除，而是约定解除。关于张坤给李伟代销存货的问题。首先，李伟交付多少存货给张坤销售，没有在合伙协议中约定，同时也没有提交张坤签收认可的清单加以证明。其次，对李伟提交的录音及监控，未附文字说明提交，且内容不明晰，不能证明张坤是否完全销售，或者销售还有留存、留存的货物现在何处等重要事实，故依法应当承担举证不能的法律后果。据此，对李伟主张请求张坤支付货款4.2万元的诉请，依法不予支持。关于分成问题：第一、张坤按照约定并根据营业额，每季度转款给李伟，且李伟未提出异议并已实际收下转款，该事实行为足以证明在合伙期间，张坤对营业额表示默认。第二、合同约定张坤保证第一年营业额达70万元，然而，实际履行合同未满一年，且销售的货物不仅受市场因素影响，还存在疫情等不可抗力等因素的制约，不能不分淡旺季等因素，进而否定张坤作出的最低销售额保证。为此，对李伟主张以张坤保证第一年的销售额按40%进行分成，请求判决张坤支付11万元的诉请，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（二）项、第九十三条第二款、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回李伟的诉讼请求。案件受理费5080元，减半收取2540元，由李伟负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明：张坤认可双方签订《联营协议》时，李伟将房屋租赁合同向张坤出示过，但张坤称当时出示的房屋租赁合同非本案中李伟向法院提交的房屋租赁合同。本案诉讼前，双方进行过协商，张坤称如果知道实际的租金不是16万，就不会有70万元的保底营业额承诺。《联营协议》备注中打印字体载明“如甲方发现乙方有任何隐瞒事件，甲方可终止合同并不退还押金50000元整。……”经手写字体修改后载明“如甲方发现乙方有隐瞒房租租金事件，甲方可终止合同并不退还押金50000元整。……如果甲方有隐瞒营业额，乙方有权终止合同并双倍返还押金（50000元人民币）”修改部分捺印。上述事实有李伟一审提交的录音及《联营协议》在卷为证。其他事实与一审认定的事实一致。本案的争议焦点归纳为：1.李伟是否存在隐瞒房屋租金的行为；2.一审法院未责令张坤提交销售清单，是否违反法定程序；3.张坤是否应向李伟支付合作前李伟的存货销售款4.2万元；4.张坤是否应向李伟支付合伙分成款11万元。本院认为，张坤认可《联营协议》签订时李伟向其出示过房屋租赁合同，但其主张李伟当时出示的房屋租赁合同与本案中李伟向法院提交的房屋租赁合同不是同一份房屋租赁合同，对此张坤并未举证证明，应当承担举证不力的后果。另，从双方对《联营协议》的修改内容来看，着重强调了对房屋租金的隐瞒，大有“此地无银三百两”之嫌。结合本案诉讼前，双方协商的过程中，张坤称如果知道实际的租金不是16万，就不会有70万元的保底营业额的承诺等事实，根据高度盖然性的原则，本院认定，《联营协议》签订时张坤就已经知晓实际的房屋租金不是16万元，《联营协议》履行三个季度后，张坤发现全年营业额达到70万元已不可能，为规避分成28万元（70万元×40%）给李伟的合同义务，张坤在其并不负担房租成本且实际租金只比16万元少1万元的情况下，毅然决然地告知李伟终止履行《联营协议》。故李伟不存在故意隐瞒租金之行为。鉴于张坤提前终止《联营协议》，依照约定张坤应向李伟双倍退还押金10万元。李伟诉请的分成款是依据张坤70万元保底营业额计算而来的，且张坤一审中未参加庭审，故一审法院没有必要也不可能依据李伟的申请责令张坤提交实际的营业销售清单。李伟主张张坤需向自己支付合伙前存货销售款4.2万元，但未提交有效证据证实存货是否存在、销售款金额是多少及双方之间就存货销售款的归属有特别约定，一审判决未支持李伟的该主张并无不当。李伟按照70万元的保底营业额，主张合伙期间三个季度的分成款损失11万元，但是张坤承诺的70万元保底营业额是全年的营业额，双方合伙经营仅有三个季度，即使每个季度的实际分成款达不到700000元÷4×40%-5000元×3个月=55000元，不足部分也应作为第四季度的损失，而不能作为前三季度的损失，故一审判决未支持李伟主张的合伙期间前三季度的损失11万元，并无不当。综上所述，李伟上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初701号民事判决。二、解除李伟与张坤2019年6月6日签订的《联营协议》。三、张坤于本判决生效后十日内向李伟返还双倍押金10万元。四、驳回李伟的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费2540元，由李伟负担1340元，由张坤负担1200元。二审案件受理费5080元，由李伟负担2680元，由张坤负担2400元。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 朱俊蓉二〇二〇年十二月三十日法官助理赵强强书记员杨艳（代）