江西省分宜县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0521刑初208号公诉机关江西省分宜县人民检察院。被告人朱长根，男，1976年7月17日出生于江西省分宜县，汉族，初中文化，无业，住分宜县，户籍所在地江西省分宜县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年4月30日被分宜县公安局取保候审。2020年12月4日被本院取保候审。被告人张燕英，女，1980年3月10日出生于江西省安福县，汉族，小学文化，个体经营者，住江西省安福县，户籍所在地江西省安福县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月19日被分宜县公安局取保候审。2020年12月4日被本院取保候审。辩护人刘书文，江西西昌律师事务所律师。被告人魏海如，男，1969年6月10日出生于江西省新干县，汉族，高中文化，个体经营者，住江西省新干县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年9月10日被分宜县公安局刑事拘留，9月14日变更强制措施为取保候审。2020年12月4日被本院取保候审。辩护人严洪波，江西鑫淼犇律师事务所律师。江西省分宜县人民检察院以分检一部刑诉〔2020〕181号起诉书，指控被告人朱长根、张燕英、魏海如犯非法经营罪，于2020年11月19日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，于2020年12月4日、28日、30日公开开庭审理了本案。江西省分宜县人民检察院指派检察员熊晔华出庭支持公诉，被告人朱长根、张燕英、魏海如及辩护人刘书文、严洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西省分宜县人民检察院指控：一、被告人朱长根非法经营的事实2020年1月至4月期间，被告人朱长根为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证的情况下，大量收购不同品牌的卷烟加价出售，非法经营数额1,066,047.63元，违法所得30,000元，具体犯罪事实如下：1．2020年1月，被告人朱长根多次从江西安福县被告人张燕英处收购“和天下”“中华”“青花瓷”等品牌的卷烟，运回分宜后加价出售获利。其通过银行转账的方式共计支付给被告人张燕英379,811元，收购的卷烟已全部售出。2．2020年1月至4月期间，被告人朱长根多次从江西新干县被告人魏海如处收购“庐山”“白沙”“五牛”“七匹狼”等品牌的卷烟，运回分宜后加价出售获利或运至广东省佛冈县出售给邱某获利。其通过银行转账的方式共计支付给被告人魏海如438456元，收购的卷烟已全部售出。3．2020年4月，被告人朱长根在向邱某出售卷烟的同时，还向邱某收购了“奇景”“芙蓉王”“小侠骨柔情”等品牌的卷烟110条，运回分宜后加价出售获利。其通过折抵烟款的方式支付给邱某26025元，收购的卷烟已全部售出。4．2020年1月至4月期间，被告人朱长根多次从分宜县城的多家店铺内大量收购“双喜”“白沙”“庐山”“大前门”“五牛”等品牌的卷烟，存放在其租用在分宜县界桥小学附近的仓库中，准备加价贩卖给他人。2020年4月8日17时30分许，分宜县烟草专卖局执法人员和分宜县公安局民警在分宜县界桥小学旁边，发现被告人朱长根租用的仓库，并查获被告人朱长根收购后存放在此处的“双喜”“白沙”“庐山”“大前门”“五牛”等品牌的卷烟共计1964条。同时，在被告人朱长根驾驶的别克昂科威小汽车（车牌号为赣Ｋ×××**）的车内，查获其当日从被告人张燕英处收购并运回分宜的“红塔山”“庐山”“双喜”等19个品牌卷烟共计1189条。经依法检验鉴定，被查扣的27个品牌共计3153条卷烟均为真品卷烟，价值合计221755.63元，其中被查扣的被告人张燕英销售的1189条卷烟价值104163.18元。2020年4月30日，被告人朱长根自动到公安机关投案。2020年11月17日，被告人朱长根退缴违法所得30,000元。二、被告人张燕英非法经营的事实2020年1月至4月期间，被告人张燕英为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将其收购的卷烟销售给被告人朱长根，非法经营数额483,974.18元，违法所得15,000余元，具体犯罪事实如下：1．2020年1月，被告人张燕英将其多次从安福县城的多家店铺内收购的“和天下”“中华”“青花瓷”等品牌的卷烟，加价销售给被告人朱长根，销售金额达379,811元。2．2020年4月8日，被告人张燕英将其多次从安福县城的多家店铺内收购的“红塔山”“庐山”“双喜”等19个品牌共计1189条卷烟，加价销售给被告人朱长根，销售金额达104,163.18元。2020年6月19日，被告人张燕英在知道公安机关在寻找其后主动归案。2020年11月16日，被告人张燕英退缴违法所得15,000元。三、被告人魏海如非法经营的事实2020年1月至4月期间，被告人魏海如为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将其多次从新干县城的多家店铺内收购的“庐山”“白沙”“五牛”“七匹狼”等品牌卷烟，加价销售给被告人朱长根，销售金额达438,456元，违法所得16,000余元。2020年9月9日，被告人魏海如被公安机关抓获到案。为证实其指控，公诉机关当庭出示了查扣的涉案卷烟（照片）等物证，人口信息、归案情况说明、微信聊天截图、银行交易明细、案件移送函等书证，证人邱某、刘某1、宋某、刘某2、李某、郭某、龙某1等人的证言，被告人的供述和辩解，鉴定意见，辨认、勘验检查等笔录等证据。据此，公诉机关认为，被告人朱长根、张燕英、魏海如违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人朱长根非法经营1066047.63元，（其中被当场查获数额221755.63元），情节特别严重；被告人张燕英非法经营数额483974.18元，情节特别严重；被告人魏海如非法经营数额438456元，情节特别严重。三名被告人的行为均触犯刑律，应以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。被告人朱长根具备未遂（被当场查获数额）、自首情节，被告人张燕英具备自首情节，被告人魏海如具备坦白情节。建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第一款、第三款之规定依法判处。被告人朱长根、张燕英对公诉机关指控的事实和罪名及提出的量刑建议均无异议，且在辩护人的见证下签署了认罪认罚具结书。被告人魏海如对公诉机关指控的罪名无异议，但提出其所贩卖的卷烟有一部分是其自己店内从烟草公司购进的香烟。辩护人刘书文的辩护意见：一、对公诉机关指控被告人张燕英非法经营的事实及构成非法经营罪无异议；二、被告人具有自首、主动退赃、认罪认罚等情节，且是残疾人，建议对被告人张燕英宣告缓刑。辩护人严洪波的辩护意见：一、对公诉机关指控被告人魏海如构成非法经营罪无异议，但应剔除被告人魏海如妻子龙某2和龙某1合伙所开商铺内卖给朱长根卷烟金额人民币233327.83元；二是被告人魏海如应认定具有自首情节；三是被告人具有自首、认罪认罚、积极退赃情节，且系初犯、偶犯、无前科，建议判处三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。经审理查明：一、被告人朱长根非法经营的事实2020年1月至4月期间，被告人朱长根为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证的情况下，大量收购不同品牌的卷烟加价出售，非法经营数额1,066,047.63元，违法所得30,000元，具体犯罪事实如下:1．2020年1月，被告人朱长根多次从江西安福县被告人张燕英处收购“和天下”“中华”“青花瓷”等品牌的卷烟，运回分宜后加价出售获利。其通过银行转账的方式共计支付给被告人张燕英379,811元，收购的卷烟已全部售出。2．2020年1月至4月期间，被告人朱长根多次从江西新干县被告人魏海如处收购“庐山”“白沙”“五牛”“七匹狼”等品牌的卷烟，运回分宜后加价出售获利或运至广东省佛冈县出售给邱某获利。其通过银行转账的方式共计支付给被告人魏海如438456元，收购的卷烟已全部售出。3．2020年4月，被告人朱长根在向邱某出售卷烟的同时，还向邱某收购了“奇景”“芙蓉王”“小侠骨柔情”等品牌的卷烟110条，运回分宜后加价出售获利。其通过折抵烟款的方式支付给邱某26025元，收购的卷烟已全部售出。4．2020年1月至4月期间，被告人朱长根多次从分宜县城的多家店铺内大量收购“双喜”“白沙”“庐山”“大前门”“五牛”等品牌的卷烟，存放在其租用在分宜县界桥小学附近的仓库中，准备加价贩卖给他人。2020年4月8日17时30分许，分宜县烟草专卖局执法人员和分宜县公安局民警在分宜县界桥小学旁边，发现被告人朱长根租用的仓库，并查获被告人朱长根收购后存放在此处的“双喜”“白沙”“庐山”“大前门”“五牛”等品牌的卷烟共计1964条。同时，在被告人朱长根驾驶的别克昂科威小汽车（车牌号为赣Ｋ×××**）的车内，查获其当日从被告人张燕英处收购并运回分宜的“红塔山”“庐山”“双喜”等19个品牌卷烟共计1189条。经依法检验鉴定，被查扣的27个品牌共计3153条卷烟均为真品卷烟，价值合计221755.63元，其中被查扣的被告人张燕英销售的1189条卷烟价值104163.18元。2020年4月30日，被告人朱长根自动到公安机关投案。2020年11月17日，被告人朱长根退缴违法所得30,000元。二、被告人张燕英非法经营的事实2020年1月至4月期间，被告人张燕英为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将其收购的卷烟销售给被告人朱长根，非法经营数额483,974.18元，违法所得15,000余元，具体犯罪事实如下:1．2020年1月，被告人张燕英将其多次从安福县城的多家店铺内收购的“和天下”“中华”“青花瓷”等品牌的卷烟，加价销售给被告人朱长根，销售金额达379,811元。2．2020年4月8日，被告人张燕英将其多次从安福县城的多家店铺内收购的“红塔山”“庐山”“双喜”等19个品牌共计1189条卷烟，加价销售给被告人朱长根，销售金额达104,163.18元。2020年6月19日，被告人张燕英在知道公安机关在寻找其后主动归案。2020年11月16日，被告人张燕英退缴违法所得15,000元。三、被告人魏海如非法经营的事实2020年1月至4月期间，被告人魏海如为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将其多次从新干县城的多家店铺内收购及龙某2与龙某1合伙开设的店铺内的“庐山”“白沙”“五牛”“七匹狼”等品牌卷烟，加价销售给被告人朱长根，销售金额达438456元（其中龙某1店铺内的卷烟金额为233327.83元），其中违法所得16000余元。龙某1于2019年3月26日办理烟草专卖零售许可证，有效期至2024年3月19日，2020年2月18日被新干县烟草专卖局取消从事烟草专卖业务的资格，新干县烟草专卖局要求龙某1在15日内将其店中剩余卷烟处理完毕。2020年9月8日，新干县公安局接分宜县公安局协作请求，抓捕被告人魏海如。次日11时许，新干县公安局民警在新干县华城大酒店岗亭路口将被告人魏海如抓获到案。2020年12月30日，被告人魏海如退缴违法所得16,000元。庭审中公诉机关出示了如下证据：1．物证卷烟3153条（照片），证实：2020年4月8日，查获被告人朱长根涉嫌非法经营卷烟3153条。2．书证（1）人口信息，证实：被告人朱长根出生于1976年7月17日。魏海如出生于1969年6月10日。张燕英出生于1980年3月10日。均已达刑事责任年龄。（2）归案情况说明，证实：①2020年4月30日，分宜县公安局民警通过电话联系被告人朱长根，其后被告人朱长根主动到公安机关接受讯问。②2020年6月19日，分宜县公安局民警在安福县公安局刑侦大队民警的协助下，在安福县望塔路张燕英家自建房找到张燕英的丈夫刘某1，经询问刘某1，得知张燕英去学校接其小孩了，办案民警遂告知张燕英，要其在学校门口等候，之后办案民警在其小孩上学的学校门口找到正在等候的张燕英，将张燕英传唤至安福县公安局办案中心。③2020年9月8日，新干县公安局接分宜县公安局协作请求，抓捕被告人魏海如。次日11时许，新干县公安局民警驾车在新干县华城大酒店岗亭路口拦停被告人魏海如驾驶的面包车，并将被告人魏海如带至新干县公安局执法办案中心。13时许，分宜县公安局刑侦大队民警接到新干县公安局协作通报后立即赶往新干县公安局刑侦大队，并将被告人魏海如传唤到案接受讯问。（3）证明、安福县公安局立案决定书、取保候审决定书、解除取保候审决定书、撤销案件决定书，证实：三被告人没有犯罪记录。（4）截图照片、邱某与朱长根微信聊天中发的货单；邱某与朱长根微信聊天中朱长根购买其香烟的货单，证实：朱长根从邱某那里拿回的烟放在其店里出售的清单110条，26025元。朱长根卖给邱某的烟的清单3.31，1208条，71186.1元。4.06，1464条，90813.7元。（5）银行开户情况及交易明细①朱长根在中国工商银行卡号为62×××66的交易明细，证实：2020.1.14，汇款给刘某1105246元。2020.1.15，汇款给刘某135670元。2020.1.8，转账给魏海如50000元（借款）。2020.1.12，转账给魏海如60235元。2020.3.21，转账给魏海如66825元。2020.3.22，转账给魏海如77795元。2020.3.24，转账给魏海如81536元。2020.4.5，转账给魏海如62065元。②朱长根在中国建设银行（6236682060000118771）的交易明细，证实：2020.1.10，转给刘某171250元。2020.1.11，转给刘某118750元。2020.1.12，转给刘某161455元。2020.1.13，转给刘某178500元。2020.1.13，转给刘某18940元。2020.3.23，转给魏海如90000元。（6）烟草专卖局出具的烟草专卖许可证持有情况①江西省分宜县烟草专卖局出具的证明，证实：朱长根（身份证号：3605211976********）曾使用其本人身份证件，在分宜县烟草专卖局管辖范围内持有烟草专卖零售许可证（许可证号：360521120115），有效期自2017年6月18日至2021年6月17日，但于2019年8月12日被注销，该许可证被注销后至今，朱长根未使用其本人身份在分宜县烟草专卖局辖区内办理并持有有效烟草专卖零售许可证。②江西省新干县烟草专卖局调取材料说明，证实：龙某2，魏海如，魏嘉庚三人的新干县烟草专卖许可证的材料。龙某2：身份证号码：3624241968********，办证时间：2017年5月27日至2022年5月22日，注销时间2019年3月11日；魏海如：身份证号码：3624241969********，办证时间：2020年5月22日-2024年4月20日；魏嘉庚：身份证号码：3624241996********，办证时间：2020年5月9日至2023年4月16日。附：江西省新干县烟草专卖局干烟专［2020］第281号、第68号、第247号烟草专卖零售许可证行政许可卷宗。③江西省安福县烟草专卖局出具的证据材料，证实：刘某1无记录，张燕英许可证经营情况，许可证起始日期2014.10.15，几次被责令停业整顿，于2019年2月27日已注销经营许可，之后未重新办理烟草专卖零售许可证。④广东省佛冈县烟草专卖局提供的证据材料，证实：邱某的烟草专卖零售许可证注册情况。2016.6.28至2020.3.30，2020.6.1-2023.5.31。⑤新干县烟草专卖局出具的说明，证实：龙某1于2019年3月26日办理烟草专卖零售许可证，有效期至2024年3月19日，2020年2月17日因一年内违规三次被取消经营卷烟的资格。（7）江西省分宜县烟草专卖局案件移送函、江西省分宜县烟草专卖局案件调查终结报告、朱长根涉案卷烟照片4幅、证据先行登记保存批准书和通知书、江西省分宜县烟草专卖局立案报告表、分宜县烟草专卖局询问笔录，证实：江西省分宜县烟草专卖局对2020年4月8日依法查获的“4.8”朱长根涉嫌无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务（2020年度分烟第0017号）一案进行调查时，发现此案涉案金额已达五万元以上，已严重违反了烟草专卖法律法规规定。将该案移送分宜县公安局调查处理。（8）张燕英的残疾人证和女儿户口本复印件，证实：张燕英系残疾人，并有未成年女儿刘某1（2013年8月14日出生）、刘某2（2008年7月31日出生）需抚养、照顾。（9）分宜县烟草专卖局关于查处袁某案的情况说明、补充说明，证实：根据朱长根于2020年4月20日提供的线索，分宜县烟草专卖局执法人员于当日会同分宜县公安干警，在分宜县城东工业园孵化园区内查获袁某未在指定的烟草专卖批发企业进货的共计13个品种2482条，案值181,244.53元。（10）江西省分宜县烟草专卖局行政处罚决定书（分烟处[2019]0074号），证实：2019年8月5日，朱长根虽取得了合法有效的烟草专卖零售许可证，但未在当地烟草专卖批发企业进货，被查处后被江西省分宜县烟草专卖局取消经营资格。（11）分宜县烟草专卖局关于朱长根案件的补充说明，证实：2020年4月8日22时38分，分宜县烟草专卖局执法人员会同公安干警在江西省新余市分宜县介桥小学旁一辆由当事人朱长根驾驶的牌号为赣Ｋ×××**的别克昂科威车内查获1189条卷烟（张燕英销售），卷烟均无新余市烟草专卖局激光喷码，查获的卷烟有红塔山（硬经典）等19个品种，合计1189条，合计（估算）价格104163.18元。（12）发还清单，证实：公安机关将扣缴的牌号为赣Ｋ×××**的别克昂科威车发还给朱长根。（13）中国建设银行现金交款单，证实：2020年11月16日，被告人张燕英退缴违法所得15,000元。2020年11月17日，被告人朱长根退缴违法所得30,000元。（14）江西省分宜县公安局刑事侦查大队关于“4.8”朱长根非法经营案卷烟变卖处理函、关于“4.8”非法经营案件涉案卷烟存放说明，证实：查获朱长根的卷烟已移交江西省分宜县烟草专卖局暂存，并先行将卷烟进行变卖处理。3．证人证言（1）证人邱某的证言，证实：其在2020年3-4月份期间，江西省分宜县的一个男子，卖过两次烟草给其，另外该男子从其这里购买过一次烟草。其中：1、2020年3月31日收购1208条烟，总价值71186.1元钱。2、2020年4月5日收购1464条，总价90813.7元。3、2020年4月5日朱姓男子从其处购买110条，总价26025元。这些烟朱姓男子说他也是从其他地方收购过来的。（2）证人刘某1的证言，证实：其不知道张燕英在无烟草专卖许可证收购和出售香烟，其也没有参与。张燕英是用其的一张农商银行卡进行收款的，尾号是0434。（3）证人宋某的证言，其与朱长根是初中同学，其帮朱长根开过两次车送烟。第一次大概就是2020年的3月底的一天晚上，第二次大概是过了一个星期左右的4月初左右的一天晚上，这两次都是送到广东省佛冈县的一个仓库。朱长根的烟草证是否被注销其不知道。（4）证人刘某2的证言，证实：2020年朱姓男子在其店内收购过香烟，总共只有6、7条左右。（5）证人李某的证言，证实：朱长根曾在其店里收过烟。（6）证人袁某1的证言，证实：朱长根从2019年开始在其店里收过烟，2020年只有上半年的时候来收购过香烟，下半年就没有看到他来过了。朱长根在其店里主要收购白沙烟，具体收了多少条烟记不清楚了。（7）证人俞某的证言，证实：2020年1月份左右，朱长根会到其店内将配送的低档香烟收购走，其具体卖了多少不记得了。（8）证人袁某2的证言，证实：朱长根在其店里收购低档香烟，如白沙，大前门，庐山，五牛等等。（9）证人袁某3的证言，证实：朱长根从2019年开店开始到2020年4月份左右到其店里收低档的香烟。（10）证人林某的证言，证实：朱长根收购过其店里的烟，主要是高档的香烟，如中华，和天下，黄鹤楼1916等种类的香烟。大概有一两年左右的时间。（11）证人郭某的证言，证实：其是张燕英的嫂子。其在安福县烟草公司注册一本烟草专卖零售许可证。其只是将烟草零售专卖许可证借给张燕英去开店经营，但张燕英的经营和其没有关系，张燕英收购、倒卖烟草的行为其也不知情。（12）证人龙某1的证言，证实：其与其姐合伙开了一家卖生活用品的店，其姐用其的身份证办理了营业执照和烟草专卖许可证，证件办理好了之后证件就放在店里用，平常都是其和姐姐在店里守店。魏海如是其姐夫，魏海如大量收购卷烟和出售的事情其知道，但其从来不参与，收来的烟也不会放在店里卖。4．被告人的供述与辩解（1）被告人朱长根的供述，证实：2020年4月8日晚上，分宜烟草局和公安人员，在分宜县介桥小学旁边其的车内和其租用的一个民房内查获了其收购的3000多条香烟，在清点这些烟的时候，其害怕会坐牢就乘机从跑出去了。4月9日或10日，其找到金某帮忙写了一份假的转让协议，协议上由金某负责经营实体店，其负责为店内提供不够的货源。仓库内查扣的烟基本都是在分宜街上的商店以及凤阳、杨桥等乡镇的商店内收购来的。车上扣的烟都是4月8日一次性从安福一个姓张的朋友那买来的。2020年其收购来的烟，是卖到广东清远市一个姓邱的老板，从今年3月份开始，卖了3次到这个姓邱的老板。其还在无烟草专卖许可证的情况下在新干县一个名叫魏海如那里收购了卷烟。其共计转账给张燕英的卷烟货款数额379,811元和魏海如处的卷烟货款数额438,456元。（2）被告人张燕英的供述，证实：2020年1月份，其将其收购来的香烟连续6天贩卖给朱长根，朱长根转账给其货款总价值379811元，利润在15000元钱左右。副食品小卖部是其开的，和其嫂子郭某没有任何关系，用的是郭某的证件办理了烟草专卖许可证和营业执照放在店里进行经营活动。（3）被告人魏海如的供述，证实：其非法批量销售了卷烟给新余市分宜县的一个男子。从2020年年前开始至2020年4月份，其先后有5至6次左右将烟贩卖给了分宜的男子，烟草总价格是438456元，赚了16000-20000元钱左右。2020年3月份期间，其没有烟草证，后其小姨子龙某1又注册了营业执照和烟草专卖零售许可证，这个店就是其老婆和其小姨子合伙开的，平常就是她们两个人开店守店，其还在外面收烟、卖烟，卖给分宜男子的烟，其中有几十条烟是其小姨子店里的，其他的都是其低价向新干县城区以及乡下的烟店内收购来的。5．鉴定意见（1）江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定意见书（2020-166），证实：查获朱长根的违法卷烟3124条、雪茄烟5220支，共计27个品牌的烟草专卖品的价值总计为221,755.63元。（2）江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实：涉案共计27个品种3153条卷烟（雪茄烟）均为真品卷烟。6．勘验、检查、辨认等笔录（1）被告人朱长根辨认出张燕英就是卖烟给他的女子，没有辨认出魏海如。（2）被告人张燕英辨认出朱长根就是收购香烟的人。（3）被告人魏海如辨认出朱长根就是收购其香烟的新余籍男子。（4）证人邱某辨认出朱长根就是出售香烟的江西省分宜县的朱姓男子。（5）证人刘某2辨认出朱长根就是到其店内买烟的朱姓男子。（6）江西省分宜县烟草专卖局检查（勘验）笔录：①2020年4月8日21时07分至22时12分：在分宜县安仁路介桥小学旁一民房和一辆别克昂科威车（车牌：赣Ｋ×××**）内查获大量卷烟。②2020年4月8日22时38分至23时58分：所有涉案物品均转移至分宜县开物大道278号分宜县烟草专卖局大厅进行清点，经公安人员见证，全程摄像，涉案卷烟共计27个品种3153条卷烟。（7）证人李某辨认出朱长根就是到其店里买烟的朱姓男子。（8）证人袁某1辨认出朱长根就是到其店里买烟的朱姓男子。（9）证人俞某辨认出朱长根就是到其店里买烟的小朱。（10）证人袁某2辨认出朱长根就是到其店里买烟的朱姓男子。（11）证人袁某3辨认出朱长根就是到其店里收购香烟的老朱。（12）证人林某辨认出朱长根就是到其店里收购香烟的男子。公诉机关提交的补充侦查的证据：1．新干县烟草公司出具的购烟清单，证实：龙某1在办理烟草许可证后在烟草公司购进卷烟共3584条，合计人民币621479.91元。2．配送客户签字表，证实：烟草公司配送卷烟给龙某1。3．新干县烟草专卖局出具的证明，证实：龙某1由于一年内被依法处罚两次以上违法事实，于2020年2月18日被新干县烟草专卖局取消从事烟草专卖业务的资格。并要求龙某1在15日内将其店中剩余卷烟处理完毕。4．新干县烟草专卖局行政处罚决定书，证实：因龙某1未在当地烟草专卖批发企业进货及因违法经营卷烟一年内被烟草专卖局处罚两以上的违法事实，2020年2月18日，新干县烟草专卖局对龙某1作如下行政处罚：1、处以罚款5207.25元；2、取消其从事烟草专卖业务的资格。在收到行政处罚决定书之日起十五日内履行行政处罚决定。当事人如不服行政处罚决定，可在收到行政处罚决定书之日起六十日内向吉安市烟草专卖局申请行政复议，也可在收到行政处罚决定书之日起十五日内向新干县人民法院起诉。5．新干县烟草专卖局送达回证，证实：新干县烟草专卖局于2020年2月18日将行政处罚决定书送达给龙某1。6．证人龙某2的证言，证实：其与其妹妹龙某1合伙开了一开商店，办理了烟草零售专卖许可证，从烟草公司订购的卖不出去的烟就会拿给被告人魏海如去卖，共计23万多元。7．证人龙某1的证言，证实：其与其姐龙某2合伙开了个商店，以其的名字办理了烟草零售专卖许可证，店里不好卖的烟就拿给其姐夫魏海如去销售。8．被告人的供述，证实：其将其老婆和小姨子开的店里卖不出去的烟草卖给了朱长根，共计有23万元左右。辩护人严洪波当庭出示了如下证据：1．2019年、2020年卷烟零售客户服务手册及计算明细，证实：被告人魏海如以龙某1和龙某2合伙所开塑料店的营业执照办理了烟草许可证，从2019年4月1日至2020年2月17日在新干县烟草公司订购香烟583676.5元，其中233327.83元的卷烟销售给朱长根。2．龙某2的信用卡交易明细，证实：被告人魏海如在新干县烟草公司订购卷烟后主要通过龙某2信用卡支付货款。3．魏海如、魏嘉庚、龙某1的营业执照、烟草专卖零售许可证，证实：被告人魏海如及妻子龙某2与龙某1合伙所开商店。对上述证据，被告人魏海如、辩护人严洪波对被告人魏海如在公安机关的供述提出异议，认为被告人魏海如在公安机关的供述不完整、不详细，实际上被告人魏海如卖给被告人朱长根的卷烟中，有价值233327.83元的卷烟来源于其和龙某1合伙经营的商店。本院认为，公诉机关指控被告人魏海如销售给被告人朱长根卷烟438456元的事实，有被告人朱长根、魏海如的供述及银行转账凭证予以证实，且证据之间能够相互印证，对此本院予以采信。同时被告人魏海如供述其收购的卷烟主要来源于新干县城区及乡下香烟零售店和龙某1的商店。对于收购卷烟的来源，辩护人严洪波提供了卷烟零售客户服务手册、信用卡交易明细、营业执照等证据，用于证实龙某1从新干县烟草公司订购卷烟583676.54元，其中233327.83元的卷烟由被告人魏海如销售给了被告人朱长根。公诉机关经补充侦查，提供了龙某1订购卷烟的清单、配送客户签字表以及证人龙某2、龙某1的证言，证实龙某2、龙某1合伙经营商店，并在吉安市烟草公司新干分公司订购了卷烟621479.91元。本院认为，被告人魏海如销售给被告人朱长根的卷烟价值共计438456元，由于公诉机关并未提供用于证实被告人魏海如向龙某1之外的商店收购卷烟具体金额的证据，依据有利于被告人的原则，本院依据辩护人严洪波提供的证据及公诉机关补充提供的证据，认定被告人魏海如销售给被告人朱长根的卷烟中有233327.83元的卷烟来源于龙某1的商店。对于其他证据，三被告人、二辩护人、公诉机关均未提出实质性异议。本院认为均具有证据的合法性、客观性、关联性特征，且彼此能够相互印证，形成完整的证据链，证实本案事实，本院均予以采信。本院认为，被告人朱长根、张燕英、魏海如违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人朱长根非法经营1066047.63元，（其中被当场查获数额221755.63元），情节特别严重；被告人张燕英非法经营数额483974.18元，情节特别严重；被告人魏海如非法经营数额205128.17元，情节严重。三名被告人的行为均触犯刑律，构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。辩护人严洪波关于被告人魏海如将其与龙某1合伙经营商铺的卷烟销售给被告人朱长根的金额应予以剔除的辩护意见。本院认为，被告人魏海如妻子龙某2与龙某1合伙经营商铺，以龙某1的名义取得了烟草专卖零售许可证，该商铺的卷烟均系从烟草公司购得，龙某1、龙某2将商铺内滞销的卷烟交予被告人魏海如销售，双方并非买卖关系，被告人魏海如亦未从中牟利。虽然龙某1于2020年2月18日被新干县烟草专卖局取消经营卷烟资格，但新干县烟草专卖局仍然允许龙某1在十五日内将其之前订购的卷烟处理完毕，说明对于未销售的卷烟龙某1仍有权处理，虽然给予了时间限制，但由于当时正处于新冠疫情期间等客观原因，龙某1及被告人魏海如未按要求在限定的时间内处理完毕，仅以此认定被告人魏海如的行为属于非法经营行为，有违立法本意，故被告人魏海如将该商铺的卷烟销售给被告人朱长根的行为，并未侵犯国家烟草专卖许可制度，不是刑法意义上的非法经营行为，被告人魏海如将该商铺销售的卷烟233327.83元，应从其犯罪金额中予以剔除。辩护人严洪波的该辩护意见，本院予以支持。辩护人关于被告人魏海如是自首的辩护意见，经查，新干县公安局民警应分宜县公安局的请求将被告人魏海如抓获到案，被告人魏海如不属于自动到案，故辩护人严洪波的该辩护意见，本院不予采纳。被告人朱长根被当场查获的卷烟221755.63元，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该部分依法比照既遂犯从轻处罚。被告人朱长根、张燕英自动到案，并如实供述犯罪事实，其行为构成自首，依法减轻处罚。被告人魏海如被抓获到案后能如实供述其主要犯罪事实，构成坦白，依法从轻处罚。三被告人积极退赃，酌情从轻处罚。三被告人认罪认罚，依法可以从宽处理。三被告人经社区矫正审前社会调查，社区矫正机构认为三被告人不具有社会危险性，同意适用社区矫正，结合三被告人的犯罪情节、认罪态度和我国“六稳六保”政策，对三被告人依法可以适用缓刑。辩护人刘书文、严洪波关于对被告人适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十三条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、第二款第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人朱长根犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币60,000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日一次性缴纳。）二、被告人张燕英犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30,000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日一次性缴纳。）三、被告人魏海如犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30,000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日一次性缴纳。）四、被缴获的卷烟及违法所得予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省新余市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  朱文洪人民陪审员  任 婷人民陪审员  袁龙龙二〇二〇年十二月三十日法官助理肖力书记员钟敏岚