河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终6305号 上诉人（原审原告）：刘长忠，男，1970年1月20日出生，汉族，住河北省沧县。 委托诉讼代理人：皮德智，河北沧狮律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北路达工程有限公司。住所地：石家庄市裕华区东岗路**世纪花园****。 法定代表人：孔令涛，执行董事。 委托诉讼代理人：李延增，公司职员。 委托诉讼代理人：陆江，河北冀石律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沧县水务局。住所地：沧州。住所地：沧州市新华区千童南大道** 法定代表人：徐泽松，局长。 委托诉讼代理人:庞维新，单位职员。 委托诉讼代理人:蒋之森，河北冀恒达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋可景，男，1964年12月8日出生，汉族，住河北省石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：路智广，河北光显律师事务所律师。 上诉人刘长忠、河北路达工程有限公司、沧县水务局因与被上诉人蒋可景建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2019）冀0921民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 2 刘长忠上诉请求：撤销河北省沧县人民法院作出的(2019)冀0921民初686号民事判决，改判被上诉人蒋可景、河北路达工程有限公司给付工程款1960871.5元，被上诉人沧县水务局在欠付被上诉人河北路达工程有限公司工程价款范围内对上诉人承担责任。事实与理由：上诉人认为一审判决认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误。一审判决本院认为中“原告是涉案部分工程的实际施工人，原告在起诉状中陈述的其所完成的工程量和尚欠工程款的金额与其在增加诉讼请求申请书及庭审中的陈述不一致，但不存在应当准许撤销自认的情形，原告所举证据也不能形成完整的证明体系证实其所完成的工程量和尚欠工程款的金额，故原告的诉讼请求，事实不清，理据不足，本院不予支持。”是错误的。一、上诉人在民事起诉状中陈述的工程量为挖方量285673.2立方米，填方量488立方米，是根据2018年1月24日沧州水利勘测设计院出具的“2015沧县旧州镇后槽村坑塘整治三角网法土石方计算”计算的，该证据是被上诉人沧县水务局提供的，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条中“有具体的诉讼请求”的规定，依据该证据计算诉讼请求，不构成上诉人的自认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，依据一审法院委托的河北欣达凯宏工程管理有限公司出具的冀欣鉴字【2019】第042号鉴定意见书，上诉人依法增加诉讼请求，不构成撤销自认的情形。二、一审法院在鉴定过程组织的现场勘察过程中，被上诉人蒋可景明确自认沧州市2015年地下水超采综合治理李家岸引黄沧东灌区一期工程沧县部分五标段工程的全部工程量由上诉人完成，河北欣达凯宏工程管理有限公司出具冀欣鉴字【2019】第042号鉴定意见书工程量为400124.5 3 立方米(48369.2+344027.3+7728),上诉人增加诉讼请求应予支持。三、上诉人开庭后提交的沧县公证处(2020)冀沧沧证民字第573号公证书证实被上诉人蒋可景一审提供的证据三黄福猛出具的证明是虚假的，一审法院对反驳证据未予以质证是违反法定程序的。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。 河北路达工程有限公司辩称，一、刘长忠并不是涉案工程的实际施工人，涉案工程是由河北路达公司依法与沧县地下水超采综合治理项目水利工程建设管理处签订《施工合同》并且由河北路达公司实际施工，分别与劳务、材料、机械公司签订合同、分别履行合同内容，河北路达公司没有与刘长忠签订任何合同、也没有授权任何人与刘长忠签订合同，双方也没有经济往来，可以证实，河北路达公司与刘长忠没有任何关系，涉案工程并不是刘长忠实际施工，而是河北路达实际施工。二、刘长忠民事起诉状事实与理由中的内容包括挖方量、填方量与庭审中陈述的挖方量、填方量以及鉴定的挖方量、填方量都不一致，并且庭审中提交的证据也不能证实系刘长忠实际施工，而是与其他人员有关的内容，足以说明，刘长忠的陈述、举证不具有真实性，庭审中举证证明的工程量与诉状中工程量不能形成一致意见，说明了刘长忠并不是真实实际施工，实际施工与刘长忠没有任何关联。三、鉴定意见书出具的最终结果河北路达公司是认可的，因为实际施工是河北路达进行施工，河北路达也是按照施工合同约定内容进行施工，最终完成工程量以及工程造价也是与施工合同约定的工程量、工程造价相一致。至于刘长忠自己认为坑塘扩挖或者蒋可景自己认为是刘长忠施工，都不具有真实 4 性、合法性，也没有任何证据予以证实，更何况蒋可景也没有认可刘长忠对坑塘扩挖，勘验记录是由鉴定人员书写，并不是当事人对勘验记录的认可。四、鉴定意见书仅仅是对涉案工程造价作出的结论，而并不是对涉案工程实际施工人进行的鉴定，该鉴定意见书并不能证实刘长忠为实际施工人。五、刘长忠上诉状中陈述的公证书，一审庭审中并不是刘长忠提交的证据，刘长忠未在举证期限内提交的证据不能作为案件定案证据使用，更何况，刘长忠是一审庭审后提交的公证书证据，一审法官未组织当事人质证是正确的，符合法定程序。综上，刘长忠与涉案工程没有任何关联，刘长忠也不能证实对涉案工程进行实际施工，包括实际施工工程量、施工内容、施工范围、施工造价等，望二审法院继续驳回刘长忠的诉讼请求。 沧县水务局辩称，一、在作为答辩人工程的承包人河北路达工程有限公司，不认可蒋可景与上诉人刘长忠签订的协议书是职务行为和受托行为的情况下，上诉人应首先拿出充分证据证明自己转包或分包了答辩人包给河北路达工程有限公司的工程，并且证明实际干了该工程，否则原判决认定上诉人是该工程的实际施工人是错误的。二、该工程经检测，到现在实际总共完成的工程量为：挖方量285673.2立方米、填方量488立方米，这也正是上诉人在原审起诉书在认为所有挖方、填方工程都是自己干的情况下，明确确认主张的工程量。而上诉人在原审没有证据直接证明自己实际完成的工程量的情况下，在收到了不经检测，只靠错误推断及违法程序做出的鉴定报告后，没有任何根据地将诉求水涨船高地翻上去近一倍，原审法院因此以证据不足驳回其诉讼请求是正确的。三、退一步说上诉人即便能够证明自己已实际完成的 5 工程量，如多于自己在原审起诉书中自己明确确定的“原告共完成挖方量285673.2立方米，填方量488立方米”，那么上诉人在原审起诉书中明确确认的共计完成的工程量，依照最高法院关于证据若干规定第三条规定，构成了不可撤销的自认。上诉人自己具体干的工程，自己最起码应当知道大约实际完成了多少工程，而为了明确诉讼请求绝不至于差了近一半的工程量。更何况在原审诉状中明确自己完成的工程量时，没有留有任何可变动的余地，即“原告共计完成…”。为此，上诉人为明确诉求的上诉理由不能成立。 蒋可景辩称，一、被答辩人没有证据证明其实际完成的工程量。原审中，被答辩人申请了工程造价鉴定，鉴定机构河北欣达凯宏工程管理有限公司出具了《鉴定意见书》，但《鉴定意见书》确定的造价是针对“沧州市2015年地下水超采综合治理李家岸引黄沧东灌区一期工程沧县部分五标段”整体工程的，而不是对被答辩人刘长忠自己完成工程的造价鉴定，因此，被答辩人刘长忠应举证证明其实际完成的工程量，否则，应承担举证不能的法律后果。二、答辩人从未认可涉案全部工程由被答辩人完成。涉案工程包括三个单元工程，分别为坑塘清淤及土方工程、引水渠疏浚工程和坑塘防护工程。2016年4月7日，答辩双方签订的协议书约定，被答辩人的承包范围仅仅为坑塘土方工程，不包括坑塘清淤、引水渠疏浚工程和坑塘防护工程。青苗补偿、坟地赔偿由答辩人负责，亦不属于被答辩人的负责范围。2019年10月16日《现场勘查记录表》第2条中，答辩人仅仅认可坑塘扩挖全部由被答辩人刘长忠施工，但从未认可涉案全部工程由被答辩人刘长忠完成。坑塘土方工程中，首先由郭福广进行了土方“开挖”，之后由黄福猛进行了土方“扩挖”，再后来才是杨亮代 6 表刘长忠进行的土方“扩挖”。为证明上述事实，答辩人在原审中已向法庭提交了郭福广的协议书及黄福猛出具的证明。三、被答辩人在起诉状中认可答辩人已经向其支付工程款110万元，根据民事诉讼证据规则的相关规定，刘长忠构成自认。综上所述，《鉴定意见书》确定的造价是针对“沧州市2015年地下水超采综合治理李家岸引黄沧东灌区一期工程沧县部分五标段”整体工程的，而不是对被答辩人刘长忠自己完成工程的造价鉴定，刘长忠的证据不能证明其实际完成的工程量。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请贵院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。 河北路达工程有限公司上诉请求：一、一审法院未查明案件事实、认定部分事实错误、证据不足，请求二审法院依法改判重新认定案件事实。二、上诉费用应由被上诉人刘长忠承担。事实与理由：一、一审法院认定“蒋可景是涉案工程项目负责人，其与原告刘长忠订立、履行合同的行为是职务行为”是错误的、没有任何证据证实该认定、并且也是与实际情况不相符的。第一、蒋可景不属于河北路达工程有限公司员工、项目经理，河北路达工程有限公司员工花名册、社会保险明细、劳动合同中就没有蒋可景，足以说明蒋可景不属于河北路达工程有限公司员工、蒋可景与河北路达工程有限公司不存在劳动合同法律关系。第二、据上诉人了解得知蒋可景与其他公司存在劳动合同法律关系，蒋可景本人也是其他公司股东，不存在与河北路达工程有限公司有劳动关系或者公司与股东之间法律关系。第三、河北路达工程有限公司也没有授权委托蒋可景对涉案工程进行负责，与蒋可景没有任何经济往来，双方不存在职务行为事实。综上，关于本案涉案工程实际施工过程中，并没有委托公司以外其他任 7 何人对项目工程负责管理，全部由上诉人公司内部员工管理。蒋可景个人行为不属于履行上诉人职务行为。二、一审庭审中，各方当事人都没有认可、提交证据、自认蒋可景是涉案项目实际负责人以及履行职务行为，一审法官在没有查明案件事实前提下、没有证据前提下，凭空、径行做出了错误的认定。第一、被上诉人刘长忠提交的协议书证据仅仅是证实刘长忠转包涉案工程和青苗补偿款等应由蒋可景负责，并没有证实蒋可景的行为系履行河北路达工程有限公司职务行为或者证实蒋可景系涉案工程实际负责人。第二、庭审中蒋可景也自认与河北路达工程有限公司没有任何法律关系，没有认可系涉案工程实际负责人及履行职务行为。第三、上诉人在庭审中提交的河北路达工程有限公司与河北成瑞建筑劳务分包有限公司签订的劳务派遣合同、与石家庄昆仑建筑工程机械租赁有限公司签订的机械租赁协议、与沧州景宇商贸有限公司签订的机械租赁协议、与沧县新园土地整理有限公司签订的土方施工机械施工合同、与沧县腾驰建材经销处签订的建筑材料采购合同，证实了并没有委托蒋可景对项目实际负责，庭审中，蒋可景也自认系履行沧州景宇商贸有限公司职务行为，庭审笔录、录像都可以证实。第四、一审庭审中，蒋可景本人也没有承认、认可、证据证实自己系河北路达工程有限公司涉案工程实际负责人以及履行河北路达工程有限公司职务行为。综上，一审法官认定该事实是错误的，是在没有查明案件事实基础上、没有任何证据可以证实的基础上做出的错误认定。三、蒋可景与刘长忠存在的法律关系是蒋可景本人个人行为，既不是履行河北路达工程有限公司职务行为、也不是河北路达工程有限公司授权委托行为。第一、蒋可景与刘长忠的协议书，不能证实与本案工程有任 8 何关系，项目名称、单价、内容、期限、主体、验收等与本案实际工程约定内容不相符，足以证实不真实、没有关联性。第二、河北路达工程有限公司承包该项目后，自行施工，分别与劳务、机械、材料等公司签订合法有效合同，并且由劳务、机械、材料公司实际履行合同约定内容。第三、至于蒋可景与劳务、机械、材料等公司存在什么法律关系，上诉人认为与本案无关，即使有关，蒋可景也自认系履行的是沧州景宇商贸有限公司职务行为，也不是履行上诉人职务行为。第四、庭审中，一审法官已经查明了蒋可景与河北路达工程有限公司不存在任何关系，而是与沧州景宇商贸有限公司存在法律关系，但是，一审法官在做出的民事判决内容中就出现了错误的认定。综上，蒋可景本人个人行为不是履行河北路达工程有限公司职务行为。四、蒋可景的个人行为，不代表河北路达工程有限公司，蒋可景的行为后果不应由上诉人河北路达工程有限公司承担。第一、蒋可景与刘长忠签订协议书，并没有经过上诉人同意、授权，上诉人也不知情、也没有履行付款义务，即使蒋可景与刘长忠存在法律关系，也应由蒋可景个人承担，而不是由上诉人承担。第二、上诉人作为涉案工程实际施工单位，与发包人签订合法有效合同，严格按照合同施工、严格依法支付员工工资、材料、机械公司工程款，并不拖欠任何单位工程款、劳务费。第三、上诉人也没有向蒋可景、刘长忠支付过任何款项，不存在任何经济往来，反而是蒋可景个人与刘长忠存在经济往来，足以证实了蒋可景个人与刘长忠存在法律关系，而不是上诉人与刘长忠存在法律关系。综上，蒋可景的个人行为应由本人承担，而不是应由上诉人承担，一审法院认定蒋可景后果由上诉人承担没有证据证实、法律依据等佐证，做出错误的认定是没 9 有任何依据。五、一审法院认定被上诉人刘长忠系涉案部分工程的实际施工人以及实际完成工程、尚欠工程款没有完整的证明体系都是没有任何依据。第一，被上诉人刘长忠仅仅是提交了与蒋可景签订的协议书，但是并没有提交证实实际履行协议书内容的证据，合同成立不一定生效、并不一定履行。第二，被上诉人也没有证据证实实际完成工程量，仅凭司法鉴定机构鉴定报告书并不能证实涉案工程全部内容或者部分内容系被上诉人刘长忠完成。第三，司法鉴定报告恰恰证实了上诉人实际完成工程量是严格按照与发包方签订合同约定内容完成了工程量，并不能证实系被上诉人刘长忠或者其他人完成。第四，即使是蒋可景认可被上诉人刘长忠完成了部分工程，也仅仅是刘长忠与蒋可景合同约定，与上诉人没有任何关联。综上，一审法院并没有查明核实刘长忠与蒋可景存在的法律关系，以及刘长忠实际履行合同约定证据以及刘长忠完成部分工程量数量证据，这些认定内容都是一审法官没有证据证实情况径行认定。上诉人认为一审法院没有完全查明本案事实，针对本案中被上诉人刘长忠既没有证据证实蒋可景与上诉人的关系、蒋可景庭审中也非常明确陈述认可与上诉人不存在任何关系的前提下，一审法官自认为、自认定一些与事实不相符、无法律依据、无证据证实的认定是错误的，当然，最后的判决结果是正确的，但是由于一审法院的错误认定，上诉人认为针对本案也是错误的判决认定，希望二审法院在不改变一审法院判决内容基础上，对本案认定事实部分做出正确的、合法的、有依据的认定。 刘长忠辩称，1、上诉人河北路达公司没有证据证明其实际施工涉案工程。2、对于一审河北路达公司提供的虚假发票，请求法院移交税务部门进行查处。 10 沧县水务局辩称，一、答辩人只与上诉人有水利建设工程发承包关系，任何人的转包、分包行为都违反双方施工合同的约定，是无效的。二、上诉人作为答辩人的承包人，上诉否认了蒋可景的职务和委托转包行为，并且否认了刘长忠承包了答辩人的工程，并且还直接否认了刘长忠为实际施工人，那么刘长忠又没有充分证据证明自己承包了答辩人承包给上诉人的工程，也没有充分证据证明干了该工程，那么刘长忠以实际施工人的身份向答辩人主张权利就不能成立。原审认定刘长忠为该工程实际施工人没有依据，那么原审中刘长忠作为原告就失格，其在原审中申请所产生的鉴定报告就成了无根之树，也应无效。三、上诉人上诉称：“司法鉴定报告恰恰证实了上诉人实际完成的工程量是严格按照与发包方签订合同约定的内容完成了工程量。”是完全错误的，不能成立。一者，该司法鉴定报告不经实际检测该工程实际完成的工程量，用推定造价的方式，推断出实际完成的造价和合同约定造价分毫不差是错误的，且鉴定程序违法，该鉴定报告无效。答辩人因此而上诉，详细理由在上诉状中已阐明。二者，司法鉴定也绝不能证明是谁干了工程，更不能证明谁具体干了多少工程。 蒋可景辩称，1、涉案工程由河北路达公司承包，其虽然没有对答辩人书面授权，但答辩人客观上确实是涉案工程的实际负责人。2、河北路达公司与劳务分包单位、机械设备租赁单位、材料供应单位签订的相关合同，均是答辩人实际负责参与签订。3、涉案工程坑塘清淤及土方工程，引水渠疏浚工程和坑塘防护工程相关的施工合同也是答辩人实际负责签订。因此原审判决对答辩人的身份认定是正确的，请求依法驳回路达公司的上诉请求，维持原判。 11 沧县水务局上诉请求：撤销原判决书中“被告沧县水务局应为其行为承担民事责任，……应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的认定。判决被上诉人刘长忠承担上诉费。事实与理由：一、原审中鉴定程序违法，鉴定意见书依法应当无效。原审原告在原审作为鉴定申请人向原审法院开始提交的鉴定申请书的鉴定申请事项明确为“请求对沧州市2015年地下水超采综合治理李家岸引黄沧东灌区一期工程沧县部分五标段工程（以下简称涉案工程）施工工程量进行鉴定。”（见该申请书，上诉人向原审提交的第六组证据①），根据该申请原审法院于2019年7月12日出具的给各当事人《选择专业机构通知书》也明确法院“决定对涉案工程施工的工程量进行鉴定。”（见上诉人向原审法院提交的第六组证据②）随后原审法院在自己备选的两个鉴定机构中选择了河北欣达凯宏工程管理有限公司作为鉴定机构，并向该鉴定机构出具了委托鉴定事项为鉴定涉案工程施工工程量的鉴定委托书。该鉴定机构通过原审法院向各当事人收集鉴定材料、询问当事人、到现场看了看；在对涉案工程不能进行实际勘察、测绘的情况下于2019年11月27日做出了鉴定意见书——征求意见稿。在2020年3月12日该鉴定机构通过原审法院向各当事人送达了该鉴定意见书——征求意见稿和《工程造价鉴定意见书征求意见函》（见上诉人向原审法院提交的第六组证据中③、④）对该鉴定意见书--征求意见稿向各方当事人征求意见，上诉人见该鉴定机构根本没有水利工程勘察、测绘资质，对工程不能实际勘察、测绘，做出的只是推断性造价鉴定，与委托鉴定的已施工的工程量事项不符，鉴定意见应无效。为此向该鉴定机构提出了异议（详见上诉人向原审法院提交的第六组证据中⑤）。而 12 原鉴定申请人接到该鉴定意见书——征求意见稿和征求意见函后，为迎合鉴定机构已经做出的造价鉴定意见，竟向原审法院以“情况说明”的方式，以对于技术术语理解偏差为由，将原委托事项改变成对涉案工程造价进行鉴定。（见上诉人向原审法院提交的第六组证据中⑦）。为此上诉人向原审法院提出了异议。（详见上诉人向原审法院提交的第六组证据中⑧）。而原审法院竟以《沧县人民法院对外委托联系函》（见鉴定书后附件）的形式，将原申请鉴定人的“情况说明”的意见直接变成法院的意见，向原鉴定机构转达。使得原鉴定机构将原鉴定意见书——征求意见稿直接加以整理修改就变成了原审作为认定事实依据的正式鉴定意见书，成了原审法院确认涉案工程按合同约定工程量已经完成的依据，提请贵院注意的是，上诉人接到该鉴定意见书后，依照有关法律规定，向原审法院对该鉴定书提出了书面意见。（详见《沧县水务局对＜刘长忠与蒋可景、河北路达工程有限公司、沧县水务局建设工程合同纠纷一案鉴定意见书＞的意见》，已提交原审法院入卷）。而原审法院没有理会，原审判决在查明部分也没有给予任何表述。首先，根据我国司法部《司法鉴定程序通则》第十五条的明确规定：对委托事项超出本鉴定机构司法鉴定业务范围的，司法鉴定机构不得受理。而原审鉴定机构，在一开始接到委托鉴定施工的工程量鉴定委托后，明知鉴定已施工的工程量必须要经过实际勘察、测绘，而自己没有水利勘察、测绘资质，只有造价资质，超出了自己的鉴定范围，却继续受理，并直接做出造价鉴定，这违反了以上法律禁止性规定。二者，在原鉴定机构已做出鉴定书向各当事人征求意见的情况下,申请鉴定人不管以什么理由、以什么方式改变鉴定事项应该属于重新鉴定，根 13 据《司法鉴定通则》第三十二条规定“重新鉴定应当委托原鉴定机构以外的其他鉴定机构进行”。所以说即使原审法院允许原鉴定申请人改变委托鉴定事项，也应该依法终止原鉴定机构的鉴定，重新委托其他鉴定机构，才可以再做造价鉴定。再者，根据《司法鉴定通则》第十六条明确规定“司法鉴定机构决定受理委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书，司法鉴定委托书应当载明委托人姓名，司法鉴定机构名称，委托鉴定事项，鉴定用途……”。而原审法院在当事人改变鉴定委托事项后只用对外委托联系函的形式通知原鉴定机构，而未与鉴定机构签订鉴定委托书，这也严重违反了法律规定。在以上种种情况下，做出的鉴定书能有效吗？二、鉴定意见书鉴定意见依据鉴定的材料不真实，与其他证据材料有明显矛盾。鉴定机构不经过对涉案工程已施工的工程量进行实际检测，推断出的鉴定意见错误，不应采信。该鉴定意见书根据2016年1-4月承包人所做的“单元工程施工质量报验单”和“分部工程验收评定表”这上面都是施工单位自己填写工程合格，并在监理意见处，有的提前打上合格二字。（原审鉴定质证时，上诉人已提出了该材料不能做鉴定用的质证意见。）上诉人就以上材料询问监理单位，监理单位有关人员都不知道这些材料怎么来的。而该鉴定书却以此作依据在“鉴定过程及方法”中明确确认了推定该工程已全部完成造价的大前提即“本工程于2016年4月完工”。鉴定机构正是因为确定了涉案工程已于2016年4月完工，还把这个完工当成按合同约定的工程量完工，才在最后的鉴定意见中称“本工程......中标总价4481900元，合同价4481900元，依据图纸、施工合同，核算工程量后鉴定本工程造价应为4481900元。其中：1、......该工程签认的工程量占合 14 同工程量70%，......占中标总价的70%。2、推断性意见：鉴定该工程总造价4481900元中除已经付款的70%外，未由发包人、监理人确认的剩余部分工程量造价占合同总价的30%......。”略有造价鉴定知识的人都知道，首先对水利工程实际勘察、测绘，确认已施工的工程量，是鉴定已完成工程量造价的前提。而根据施工图纸、施工合同只能核算出合同预算造价，怎么能核算出涉案工程已施工的工程量造价呢？怎么能推断出没有任何单位确认手续的30%的工程量也已经完成呢？而本工程2016年4月份完工被其他证据材料充分证明是错误的。根据上诉人向原审法院提交的第二组证据，该工程现场施工的4张照片证明，直到2016年6月初该工程主要部分土方开挖和土方清淤工程才刚开始施工。更为重要的是根据该鉴定书“签定工程概况”部分中明确鉴定书自己“依据凭证中的‘工程计量报验单’及‘已完成工程量汇总表’”也充分证明了2016年4月完工无从谈起。该工程计量报验单和已完成工程量汇总表是承包单位河北路达工程有限公司于2016年11月20日填报，监理单位于2016年11月25日核准的《工程计量报验单》和同时由河北路达有限公司做为承包人于2016年11月20日报送，监理单位于2016年11月25日审核确认的《已完成工程量汇总表》，这充分证明截止到2016年11月25日涉案工程中主要工程即土方开挖外运和土方清淤外运工程才共计完成了273990.2m3,占合同规定该两部分工程量的约70%。以上两表均有承包单位盖章及其工程负责人签字，监理单位盖章及监理人签字。（详见上诉人向原审法院提交的第四组证据中⑤、⑥）。后监理单位见施工单位在2017年7月份将涉案工程周围封上了铁丝网不再施工，为了对施工单位已完成的实际工 15 程量进行确认，于2018年1月24日通知涉案工程的勘察设计单位，有水利工程勘察、测绘资质的沧州市水利勘测设计院对该涉案工程进行了实际勘察、测绘并出具图纸，并通过三角网法的土石方计算结果为涉案工程土方开挖外运和清淤外运也只完成了285673.2m3。为此，当时监理单位对承包单位于2018年1月26日下达书面监理通知，要求其尽快按图纸、合同规定完成工程量。而施工单位以后始终未进行现场施工。这些事实有设计单位对涉案工程实际测绘得到的三角网计算图、监理单位给承包单位下达的书面监理通知及承包单位收到人签字手续和监理单位的书面证明而证明。（见上诉人向原审法院提交的第一组证据材料中②、③和第五组证据）。原审法院根据以上事实和证据在查明的事实部分虽然确认“2017年4月涉案工程结束了施工”否认了鉴定书中本工程于2016年4月份完工的确定，而没有顾及涉案工程到2018年1月24日经过实际勘察、测绘得到的285673.2m3,证明该工程到此时还没有完成的结果，而釆信鉴定书错误的鉴定意见，确认该工程已经按合同约定工程量完成是明显错误的。综上所述，原审法院采信的鉴定书做出程序严重违法，鉴定无效，且靠推断得出的鉴定意见错误。所以依此原审法院认定的“被告沧县水务局应为其行为承担民事责任，……应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”错误，贵院应当给予撤销。请求二审法院注意的是，涉案工程是水利建设工程，其完成的工程量靠推定不能代替实际检测，该工程现在实际还放在那里，据专家称：任何时候有资质的鉴定单位通过实际测量都可以确定该工程已施工的工程量。时间推移只能使该工程坑塘底部局部找平，实际已完成的总体工程量不会发生变动。该工程纯属国家投资工 16 程，最后依法要经过国资、审计等多个政府部门共同检测验收，才能够批复结算工程款，否则上诉人不能动用该项资金分文，为此请二审法院根据事实和有关法律规定判准上诉人上诉之请求。 河北路达工程有限公司辩称，一、沧县水务局对鉴定意见书提出异议，没有任何依据。首先，一审法院委托鉴定机构是经过合法程序，并且经过各方当事人对证据进行质证，沧县水务局并未对鉴定材料提出异议或者反驳证据，答辩人提交的所有材料经过各方质证、认可，足以说明了答辩人的实际施工工程内容，才委托鉴定机构进行鉴定。其次，鉴定过程中，对现场勘验，各方当事人包括沧县水务局也参与现场勘验，并没有对现场勘验提出任何异议，河北路达公司在现场明确说明了河北路达公司是所有工程内容的施工方。最后，鉴定机构是具备造价鉴定资质，勘验现场仅仅是造价鉴定中部分工作内容，并不是出具勘察、测绘鉴定意见。二、沧县水务局在一审庭审中对鉴定意见书提出异议，但是并没有申请重新鉴定，放弃了自己权利，也没有提出相反的证据予以反驳，也就是对鉴定意见书的认可。三、沧县水务局自行对涉案工程进行的勘察、测绘，未经河北路达公司以及监理公司的认可，不具有任何法律效力，更何况沧县水务局提交的勘察测绘图与实际情况严重不相符，不能作为本案证据使用。四、关于鉴定机构对涉案工程造价鉴定结果河北路达工程有限公司是认可的，所有工程由河北路达进行施工，鉴定结果也是与施工合同约定相符，由于沧县水务局违约行为未按合同约定内容支付工程款，河北路达公司已经按照沧县水务局要求开具工程款全部金额发票，但是到目前未收到沧县水务局支付剩余工程款。综上，沧县水务局上诉理由不成 17 立，该鉴定意见书合法有效，鉴定结论与施工合同约定内容一致，该鉴定意见书可以作为河北路达公司诉求沧县水务局支付剩余工程款证据使用。 刘长忠辩称，应当驳回沧县水务局的上诉。1、该工程没有经过实际验收即投入使用是由沧县水务局造成的，因此鉴定机构无法进行实际测量，该后果应由沧县水务局承担。2、沧县水务局并未在一审申请重新鉴定，所以其应驳回上诉。 蒋可景辩称，一、原审委托鉴定程序合法，鉴定意见书合法、有效。1、一审法院依据原审原告的申请，依法委托河北欣达凯宏工程管理有限公司作为鉴定人，委托程序合法。2、鉴定报告依据的相应鉴定资料，经过了法庭的质证，根据民事诉讼法的相关规定，可以作为鉴定的依据。3、鉴定机构及本案各方当事人均参加了鉴定前的现场勘查，保障了各方当事人现场充分陈述的权利，均同意就整个工程进行鉴定。4、鉴定机构具有工程造价的鉴定资质，符合司法鉴定程序通则规定造价鉴定资质要求。5、在涉案工程已经完工，并且沧县水务局在未经竣工验收的情况下，擅自使用涉案工程，根据建设工程质量管理条例及最高人民法院审理建设工程的相关司法解释的规定，应当视为工程质量合格。加之，鉴定时涉案工程已投入使用数年，工程现场发生很大改变，鉴定机构依据图纸、施工合同及施工过程中签认的文件，进行造价鉴定符合本案的客观实际情况。6、涉案鉴定报告初稿出具后，给予各方当事人了提出异议的期限，保障了当事人提出异议的权利。再者，本案工程未发生设计变更，没有工程量的增减，更没有施工未完成监理或建设单位要求完成的签证，再结合工程已经实施投入使用的情况，鉴定机构据 18 此作出本案的鉴定意见合法、有效。7、因工程造价是专业性问题，所以本案一审才委托鉴定。按照相关法律的规定，鉴定意见出具后，当事人若认为鉴定程序违法、鉴定机构不具有鉴定资质或鉴定依据不足的，应当申请重新鉴定。原审庭审中，法庭已询问各方是否申请重新鉴定，均不申请。因此，被答辩人既不申请重新鉴定，又不认可鉴定意见的上诉理由，不应得到法庭的认可。二、涉案工程单元工程、分部工程质量合格，鉴定依据的证据真实、有效。涉案工程包括坑塘开挖及清淤、引水渠疏浚及坑塘防护等内容。1、在施工的过程中，河北路达工程公司分别就上述单元工程报请监理单位验收，经监理单位验收评定主控项目检验点100%合格，一般项目逐项检验点至少80%已经合格，并在《单元工程验收评定表》上签章予以确认。2、在工程完工后，河北路达工程公司已按照监理单位的要求，就前期验收遗留问题进行了处理，最终监理单位评定四个坑塘土方工程、引水渠疏浚工程和防护工程，全部合格，并在《分部工程施工质量评定表》上签章予以确认。被答辩人在上诉状中，以监理单位及监理单位有关人员的不知情为由，否认《单元工程验收评定表》、《分部工程施工质量评定表》及签章的效力，证据不足，理由不能成立。3、涉案工程自完工交付，沧县地下水超采综合治理项目水利工程建设管理处已使用至今。三、涉案工程已开具全额发票涉案工程全部合同内容完工后，按照沧县地下水超采综合治理项目水利工程建设管理处的要求，已于2016年4月25日开具4481900元的全额发票。（详见建筑业统一发票）。另，同期其他标段的施工方，也按照沧县地下水超采综合治理项目水利工程建设管理处的要求就其已完成合同工程款开具了相应的发票。沧县地下水超采综合治理 19 项目水利工程建设管理处已将发票入账使用，此情节也足以证明，合同约定工程内容全部完工，且质量合格。综上所述，原审委托造价鉴定程序合法，鉴定意见书合法、有效，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请贵院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。 刘长忠向一审法院提出起诉请求：请求判令被告蒋可景、河北路达工程有限公司给付原告工程款919712.40元，被告沧县水务局在欠付被告河北路达工程有限公司工程款范围内对原告承担责任。 庭审中原告增加诉讼请求为1960871.50元。请求判令被告蒋可景、河北路达工程有限公司给付原告工程款1960871.50元，被告沧县水务局在欠付被告河北路达工程有限公司工程款1351900元范围内对原告承担责任。 一审法院认定事实：2014年，被告沧县水务局设立了不具备法人资格的沧县地下水超采综合治理项目水利工程建设管理处，主要负责沧县地下水超采综合治理工作。2015年11月23日，经招投标，沧县地下水超采综合治理项目水利工程建设管理处作为发包人，被告河北路达工程有限公司作为承包人，双方签订了施工合同。该合同主要约定：被告河北路达工程有限公司承包位于沧县旧州镇后曹村的沧州市2015年地下水超采综合治理李家岸引黄沧东灌区一期工程沧县部分第五标段工程，合同价款为4481900元；沧州市渤海工程咨询有限公司为工程监理人；工程主要由四部分组成，即坑塘清淤及外运483692立方米、坑塘开挖及外运3440273立方米、渠道清淤及外运7728立方米和钢丝防护网1600米；工程质量应达到合格标准；除另有约定外，承包人负责采购材料等；发包人应按合同约定的条件、时间和方式向承包人支 20 付合同价款；承包人应执行监理人开工通知，计划工期为129天；工程变更的范围和内容是增加或减少关键项目工程量超过总工程量的10%，只调整超过部分的单价；工程验收包括发包人验收和政府验收，不需要竣工验收技术鉴定；按月计量工程量后，由发包人支付相应进度款，在工程竣工验收前拨款进度不能超过工程投资额的70%；工程完工后，在县级自验合格后拨付至中标合同款的80%，经审计部门审计后，拨付至工程审计额的90%；发包人按工程审计额的10%的比例扣留质保金，在合同工程完工证书颁发后14天内，退还50%的质保金，在县级自验合格之日起后一年的工程质量保修期满和确定承包人完成保修责任后，退还剩余50%的质保金。2016年1月初，被告河北路达工程有限公司将涉案工程交由被告蒋可景进行施工，被告蒋可景是该工程的实际负责人。随即，被告蒋可景组织人员和机械入场开始施工。2016年4月7日，就“沧县旧州镇后槽村地下水压采项目”，被告蒋可景与原告签订了协议书。该协议书主要约定：被告蒋可景将涉案工程中的“坑塘土方工程”以每立方米7元的价格分包给原告；场地内的道路平整和降水等由原告自行解决；小麦青苗补偿款和迁坟赔偿款20000元由被告蒋可景负责；根据工程进度随被告沧县水务局拨款由被告蒋可景向原告支付工程款。上述协议书签订后，原告即组织人员和机械进行坑塘开挖等施工。2016年7月5日，被告沧县水务局向被告河北路达工程有限公司支付工程款135万元，2016年11月25日，被告沧县水务局向被告河北路达工程有限公司支付工程款178万元，共计313万元。2017年4月，涉案工程结束施工。此后，涉案工程被实际接收并蓄水使用。因被告河北路达工程有限公司与被告沧县水务局就涉案工程是否完成约定的 21 全部工程量存在争议，涉案工程至今没有办理竣工验收手续。 还查明，2020年5月10日，经原告申请本院委托，就沧州市2015年地下水超采综合治理李家岸引黄沧东灌区一期工程沧县部分第五标段工程的工程造价，河北欣达凯宏工程管理有限公司作出冀欣鉴字［2019］第042号鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程的造价为4481900元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，沧县地下水超采综合治理项目水利工程建设管理处是被告沧县水务局设立的不具备法人资格的下属机构，被告沧县水务局应为其行为承担民事责任，被告沧县水务局是涉案工程的发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被告河北路达工程有限公司是涉案工程的承包人，被告蒋可景是涉案工程的实际负责人，被告蒋可景与原告订立、履行合同均是为涉案工程的建设所为的职务行为，其行为后果应由被告河北路达工程有限公司承担。原告是涉案部分工程的实际施工人，原告在起诉状中陈述的其所完成的工程量和尚欠工程款的金额与其在增加诉讼请求申请书及庭审中的陈述不一致，但不存在应当准许撤销自认的情形，原告所举证据也不能形成完整的证明体系证实其所完成的工程量和尚欠工程款的金额，故原告的诉讼请求，事实不清，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回原告刘长忠的诉讼请求。案件受理费22448元，由原告刘长忠负担。 22 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案刘长忠在一、二审庭审中均未能提供充分的证据证实其所完成的工程量及尚欠工程款的数额，故其上诉主张理据不足，本院不予支持。蒋可景主张涉案工程由其负责，其代表河北路达工程有限公司签订劳务合同，河北路达工程有限公司不予认可，蒋可景并未提供证据证实，故原审认定蒋可景是涉案工程的实际负责人，蒋可景与刘长忠订立、履行合同均是为涉案工程的建设所为的职务行为，其行为后果应由河北路达工程有限公司承担事实不清，证据不足。关于鉴定问题，原审法院委托河北欣达凯宏工程管理有限公司对涉案工程造价作出冀欣鉴字［2019］第042号鉴定意见书，该意见书中载明本工程于2016年4月完工。鉴定意见为：核算工程量后鉴定本工程造价应为4481900元。根据沧县水务局提供的河北路达工程有限公司于2016年11月20日填报、监理单位2016年11月25日核准确认的《工程计量报验单》、《已完成工程量汇总表》等相关证据及监理单位对河北路达工程有限公司2018年1月26日下达的书面监理通知，要求其尽快按图纸、合同规定完成工程量。能够证实涉案工程2016年4月并未按合同约定完工的事实。且原审已查明：2017年4月，涉案工程结束施工。因河北路达工程有限公司与沧县水务局就涉案 23 工程是否完成约定的全部工程量存在争议，涉案工程至今没有办理竣工验收手续。双方对该事实均未提出异议。该鉴定意见与原审查明的事实不符，与本案事实亦不符，该鉴定意见不客观不真实，不能作为定案依据。综上，刘长忠的上诉请求不能成立，河北路达工程有限公司、沧县水务局的上诉请求成立。原审判决认定事实部分有误，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67344元，由上诉人刘长忠、河北路达工程有限公司、沧县水务局各负担22448元。 本判决为终审判决。 审 判 长 位海珍 审 判 员 高 娜 审 判 员 葛淑红 二〇二〇年十二月十日 法官助理 张 坤 书 记 员 王 蓉