四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13317号 上诉人（原审原告）：成都佳利投资有限公司，住所地：四川省成都市大邑县安仁镇大安路**。 法定代表人：卢红纲。 委托诉讼代理人：杨尚科，四川超环律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡文巧，女，1969年4月19日出生，汉族，住四川省新津县。 原审第三人：成都农村商业银行股份有限公司大邑安仁支行，营业场所：四川省成都市大邑县安仁镇迎宾路一段404、406、408、410、412、414、416、418号。 单位负责人：王燕鸿，行长。 委托诉讼代理人：李云波，男。 委托诉讼代理人：杨振，男。 上诉人成都佳利投资有限公司（以下简称佳利公司）因与被上诉人胡文巧，原审第三人成都农村商业银行股份有限公司大邑安仁支行（以下简称成都农商银行安仁支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2019）川0129民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年12月3日公开开庭审理了本案。佳利公司的委托诉讼代理人杨尚科，成都农商银行安仁支行的委托诉讼代理人杨振到庭参加诉讼。胡文巧经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 佳利公司上诉请求：撤销四川省大邑县人民法院（2019）川0129民初1151号民事判决，依法改判支持佳利公司的全部一审诉讼请求。事实及理由：一、佳利公司已通过提交起诉状的方式通知胡文巧解除合同。本案不存在一审判决所述“佳利公司行使合同解除权的条件尚未成就”的情形，《补充协议》中并无关于行使合同解除权的条件的特别约定。提交载有包含解除请求的起诉状，就是佳利公司表达解除合同的意思表示的一种方式。佳利公司已通过诉讼的方式通知解除其与胡文巧之间的《商品房买卖合同》及其《补充协议》。一审法院在《补充协议》约定的内容之外增加行使解除权的所谓“程序要件”，事实认定错误。解除权作为形成权其行使不需征得对方同意，仅凭单方意思表示就可以发生预期的法律后果。按一审法院理解，解除合同的“程序性要件”是：1.向胡文巧发出要求偿还贷款的请求；2.另行发送合同解除通知书，但《补充协议》中并无相关约定内容，且按照合同法第九十六条第（一）款规定，本案不存在佳利公司行使合同解除权的条件尚未成就的情形。二、佳利公司不存在怠于履行举证义务的情形。佳利公司已向一审法院提交案涉房屋涉及的首付款、代偿款项等数据和相应的证据，因胡文巧缺席，佳利公司在整个诉讼的始终都与成都农商银行安仁支行谨慎核对账务，最终各项金额一致，与一审法院认定“佳利公司陈述的贷款总金额与成都农商银行安仁支行陈述的贷款总金额不一致”的事实不符，导致无法计算应退还给胡文巧的房款，并非佳利公司怠于举证所致，且“无法计算应退还给胡文巧的房款”也不能作为驳回佳利公司解除合同的诉讼请求的法定依据和理由。2020年1月16日，佳利公司根据成都农商银行安仁支行提供的数据，履行完全部保证责任，同日，成都农商银行安仁支行出具《说明》确认上述事实，至于佳利公司已通过追偿权案执行实现的金额，从举证责任分配的角度来看，应由胡文巧承担举证责任。同时一审法院连佳利公司代偿总额这一基本事实都未查清，应当予以纠正。三、一审法院混淆了商品房预售合同纠纷与案外人执行异议之诉的法律关系以及各法律关系中的当事人。本案的判决不会产生确认案涉房屋所有权的效果，也不评价佳利公司的权利是否能排除执行的问题，更不会影响案外第三人债权的合法实现。其他法院对胡文巧的财产权益的查封措施，也不影响本案佳利公司单方解除合同的权利，本案评价的应是胡文巧是否有违约行为，其违约行为是否导致合同解除。1.本案属于商品房预售合同纠纷，调整的是合同相对人之间的权利义务关系，因胡文巧未按时向佳利公司偿还按揭贷款，自2014年10月14日至2020年1月16日，佳利公司承担了全部保证责任。截止2020年3月31日本案一审最后一次恢复开庭，胡文巧仍未向佳利公司归还佳利公司为其代还的按揭贷款，胡文巧作为合同当事人违反了双方签订的《补充协议》，逾期还款导致佳利公司承担了保证责任，按约佳利公司当然享有单方面解除合同的权利。2.一审法院论述的“佳利公司的选择不单单影响其利益，也会对案外第三人利益产生重大影响”并非本案评价对象，实质是判断佳利公司的权利是否能够排除执行，佳利公司的诉讼请求是否能得到支持，与其他法院对胡文巧的财产权益的查封措施互不影响。3.案涉房屋仍登记在佳利公司名下，其他法院对案涉房屋进行的是预查封，针对的是胡文巧在履行商品房买卖合同中取得的可供执行的财产权益而非房产本身，胡文巧最终是否能取得房屋所有权取决于其在履行房屋买卖合同中是否存在违约行为。合同是否解除及其解除后果，其事实依据是双方签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》，在合同履行过程中胡文巧违约行为的法律依据是合同法，没有任何法律规定房屋买卖合同关系在满足解除条件的情形下会因被预查封而导致不能解除。四、本案不存在一审法院认为“行使合同解除权”系行使“优先受偿权”的情形。合同是否解除与佳利公司是否能优先受偿并无关系。1.根据物权公示原则，商品房买卖合同关系解除后不会产生物权变动的效力。而且案涉房屋并没有进行过转移登记，至今仍登记在佳利公司名下。2.商品房买卖合同关系解除后，合同解除确定的是佳利公司的债权，并非物权，佳利公司对胡文巧享有的是普通债权，同样需要通过执行程序与其他普通债权平等实现。3.商品房买卖合同关系解除后，佳利公司不当然能“取回案涉房产”，虽案涉房屋仍登记在佳利公司名下，其他法院进行的是预查封，但佳利公司的权利是否能排除执行，需要执行法院通过执行异议程序来评价。五、一审法院认定“开发商盈利颇丰。偶尔承担一定的损失合情合理”有违公平原则，佳利公司的权利是否能排除执行、商业风险的分担与本案房屋买卖合同能否解除没有任何关联。 胡文巧未到庭发表答辩意见，也未向本院提交书面答辩意见。 成都农商银行安仁支行述称，佳利公司要求解除《商品房买卖合同》，但成都农商银行安仁支行并非《商品房买卖合同》的相对方，该诉讼请求与银行无关。在案涉贷款结清的情况下，银行愿意依法配合解除抵押手续的办理。银行于2014年9月28日向佳利公司发出过催收载明，截止发通知之日胡文巧欠款本息。在本案诉讼中，银行未再发出过相应通知。 佳利公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令确认佳利公司、胡文巧签订的《商品房买卖合同》、《＜商品房买卖合同＞补充协议》于2019年4月11日解除；2.判令胡文巧支付佳利公司代胡文巧向成都农商银行安仁支行偿还的欠款本息（从2014年10月14日起，暂计至2019年3月18日为1048454.73元）；3.判令胡文巧向佳利公司支付总房价款10%的违约金359472.3元；4.判令胡文巧在10日内配合佳利公司到大邑县房产管理部门办理案涉商品房的撤销备案登记手续；5.上述第2、3项诉讼请求所涉款项从胡文巧向佳利公司已支付的购房款中扣除，不足部分由胡文巧另行支付。 一审法院认定事实：2010年12月14日，佳利公司作为甲方与作为乙方的成都农商银行安仁支行签订了《商品房销售贷款合作协议》，约定：乙方对符合贷款条件的购房人购买甲方开发建设并依法销售的坐落于大邑县安仁镇金光村2、3、4、5社（地段）的经批准命名为蓬莱尚岛的商品房发放个人按揭贷款等内容。2012年1月16日，佳利公司与胡文巧签订了《商品房买卖合同》，约定：胡文巧向佳利公司购买××路××号××幢××层××号住宅，房产总价3594720元，买房人首付总房价的50%，其余价款向成都农商银行安仁支行贷款等内容。同日，佳利公司、胡文巧还签订了《＜商品房买卖合同＞补充协议》，其中第二条约定应买受人要求，出卖人就买受人向银行的抵押贷款提供保证。如因买受人原因未能按期偿还按揭贷款，导致出卖人承担保证责任的……买受人应当在出卖人实际承担保证责任之日起30日内归还出卖人被扣划的保证金，并按中国人民银行同期贷款利率支付代垫期间的利息和支付相应的违约金；否则，出卖人有权单方面解除合同。2012年3月21日，佳利公司、胡文巧及成都农商银行安仁支行签订了《个人购房担保借款合同》，约定：胡文巧向成都农商银行安仁支行按揭贷款1790000元，用于购买××路××号××幢××号房产。借款期限120月，即从2012年3月21日至2022年3月20日。借款人在贷款人处开立结算账户，户名为胡文巧，账号6223××××3377，借款人在此不可撤销地授权贷款人将全部借款直接划入售房人佳利公司的账户（开户行成都农商银行安仁支行；账号0225××××1282），以支付借款人在购房合同项下的款项。借款人以每一个月为一个还款周期，共120期。佳利公司作为保证人承担连带责任保证。同年3月23日，成都农商银行安仁支行将合同约定的贷款全额通过胡文巧账户转账给了佳利公司，一审审理中，佳利公司确认已全额收取胡文巧房款。贷款后，胡文巧归还了部分贷款，佳利公司代偿了大部分贷款，佳利公司陈述的还贷总金额与成都农商银行安仁支行陈述的还贷总金额不一致。 一审另查明，案涉房屋在大邑县房地产管理局做了预抵押，此房屋先后被成都铁路运输中级人民法院、成都市双流区人民法院、成都市青羊区人民法院、成都市武侯区人民法院以及一审法院查封。一审法院通过关联案件搜索，四川省崇州市人民法院正在审理的一起民间借贷案件，胡文巧为被告，案涉金额为100000元。2016年，在代为偿还部分贷款后，佳利公司向一审法院提起追偿权诉讼，要求胡文巧归还佳利公司代偿的400000余元贷款本金及相应利息。此案判决生效后，佳利公司陈述其通过申请强制执行，执行到了1000余元。至于具体金额，佳利公司至今未做回复。佳利公司还诉称案涉房产未交付，处于闲置状态。 一审法院认为，佳利公司、胡文巧签订了商品房买卖合同及补充协议，佳利公司要解除此合同，应符合合同解除的法定条件，且不得损害案外人利益。综合所有因素，佳利公司的所有诉讼请求，一审法院均依法不予支持。理由如下：一、佳利公司行使合同解除权的条件尚未成就。佳利公司陈述其已经履行了代偿义务，承担了担保责任，并以此为由要求解除案涉合同，但佳利公司的代偿行为并非是合同解除的唯一条件。买卖合同补充协议约定，合同解除的条件是买受人应当在出卖人实际承担保证责任之日起30日内归还出卖人被扣划的保证金。据此约定，佳利公司应在其完全承担担保责任后，向胡文巧发出要求其偿还贷款的请求，时限期满后，再行发合同解除通知书。但佳利公司并未按上述程序提请求及发解除合同通知书，故合同解除缺乏程序性要件。虽然佳利公司在部分代偿后向胡文巧送达过合同解除通知书，但在未完全承担担保责任时发出的通知书不发生合同解除的法律效力；二、因佳利公司举证不利，合同解除事实上无法进行。合同解除后，佳利公司在收回房产的同时，应退还胡文巧已经支付的房款。2016年佳利公司替胡文巧还款400000余元后，曾行使过追偿权，通过追偿权追偿了部分贷款，此款项应退还佳利公司。根据谁主张谁举证原则，佳利公司应主动报告已经追偿到的金额。由于佳利公司怠于履行其举证义务，导致无法计算应退还给胡文巧的房款，佳利公司应自行承担举证不能的不利后果；三、本案所涉合同一旦被确认解除，将有违公平原则。本案所涉房产除一审法院外，尚有四个人民法院查封。除此以外，还有一个涉及胡文巧的在审案件。由此看出胡文巧对外欠债尚多。近来年，成都房价总体呈上涨趋势。本案所涉房产购买时间为2012年，现在已经过去八年，房价上涨不少。关于房价上涨带来的利益，倘若没有其他债权人，这部分利益仅在佳利公司、胡文巧之间分配，胡文巧未按约定偿还贷款，应承担不利后果，此利益理应由佳利公司获得。但由于胡文巧有诸多债权人，且都未得到有效偿付，故胡文巧资不抵债的可能性很大。佳利公司是胡文巧众多普通债权人之一，当胡文巧资不抵债时，单由其中一个普通债权人获得案涉房产的增值利益，有违公平原则。就案涉房产来说，佳利公司作为卖方已全额收取房款，其解除权的依据是承担担保责任的约定。在承担担保责任后，佳利公司既可以选择行使追偿权，也可以选择行使合同解除权。佳利公司的选择不单单影响其利益，也会对案外人利益产生重大影响。（一）在佳利公司行使合同解除权时，对佳利公司及案外人的影响。1.对佳利公司的影响，在胡文巧资不抵债时，佳利公司收回房产，其利益不仅不受损，还会因房价上涨，获得额外的利益；在胡文巧有足够财产偿付债务时，佳利公司的利益不受损，但不能获取额外利益。2.对案外人的影响，在胡文巧资不抵债时，因合同解除后，佳利公司取回案涉房产，案外债权人能参与分配的是佳利公司退还给胡文巧的首付款（在扣除各项费用后）。因首付款有限，案外人不能得到房价上涨带来的红利，比房产被处分时获偿更少；在胡文巧有足够财产偿付债务时，案外债权人的利益同样不受损。（二）在佳利公司行使追偿权时，对佳利公司及案外人利益的影响。1.对佳利公司的影响，在胡文巧资不抵债时，佳利公司有不能完全追偿的风险；在胡文巧有足够财产偿付债务时，佳利公司的利益不受损。2.对案外人的影响，在胡文巧资不抵债时，佳利公司与案外债权人一并参与分配案涉房产，案外人能分配房产上涨带来的红利，其能比合同解除时多分，其债权更易得到全额偿付；在胡文巧有足够财产偿付债务时，案外债权人的利益同样不受损。综上，行使合同解除权，佳利公司能实现利益最大化，但有损案外人利益；行使追偿权，佳利公司有不能全额追偿的风险。法律未明文规定保证人有优于其他债权人受偿的优先权，佳利公司无优先受偿的法律依据。商业行为都有一定风险，随着房地产行业的欣欣向荣，开发商盈利颇丰。偶尔承担一定的损失，也是合情合理的。对资不抵债的情形，我国法律确认了破产、执行中的参与分配等相关制度，基本精神就是让各债权人对有限的财产进行有序分配，以最大程度实现公平正义。如果确认合同解除，从某种程度上说，相当于确认了保证人的优先受偿权，既不符合法律规定，也有违公平原则；四、合同解除权并非佳利公司主张权利的唯一途径。倘若案涉合同解除不被确认，佳利公司可以行使追偿权，与其他债权人参与分配案涉房产。也就是说，即便不解除买卖合同，佳利公司仍然有救济途径，解除买卖合同并非其主张权利的唯一途径；五、佳利公司行使追偿权有利于节约司法资源，提高房产利用率。一审法院在审理过程中，多次提醒佳利公司行使追偿权，但佳利公司执意不肯。如果案涉买卖合同被确认解除，为收回房产，佳利公司会据此向各个查封此房产的人民法院提起新的诉讼。佳利公司的选择将拉长诉讼期间，极大地增大司法成本，浪费司法资源。倘若佳利公司行使追偿权，可以与其他债权人一并参与分配案涉房产，诉讼期间大大缩短。此房产也将在尽可能短的时间内被处分，房产及时进入流通领域，有利于促进社会经济发展。不会因各种诉讼叠加，导致房产闲置浪费。因合同未被确认解除，佳利公司的其他诉讼请求，一审法院依法一并不予支持。综上，综合本案的各种情况，考虑案内案外的各种因素，平衡本案当事人及案外人的利益，对佳利公司的所有诉讼请求，一审法院均依法不予支持。 据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回佳利公司的全部诉讼请求。案件受理费17471元，由佳利公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院二审对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院另查明：2012年3月21日，胡文巧（借款人、抵押人）与成都农商银行安仁支行（贷款人）及佳利公司（保证人）、签订了《个人购房担保借款合同》，约定：胡文巧向成都农商银行安仁支行按揭贷款1790000元，借款用途为购买房产；借款担保方式为阶段性保证+抵押，由阶段性保证人佳利公司承担连带责任保证。 胡文巧与佳利公司签订《四川省商品房买卖合同（预售）》《商品房买卖合同补充协议》约定，佳利公司应于2013年5月1日前向胡文巧交付该商品房。还约定，买受人向银行申请按揭贷款，按银行有关规定出卖人以承担连带责任保证方式向银行提供担保；出卖人保证期间，如买受人原因，导致出卖人承担担保责任的，买受人必须自出卖人承担担保责任之日起30日内归还出卖人被扣划的保证金，并支付相应的违约金。否则，出卖人有权单方面解除合同，同时收取买受人总房价款10%的违约金。 2019年4月10日，佳利公司向胡文巧邮寄了《合同解除函》，该函载明：由于胡文巧未按约定归还成都农商银行安仁支行个人住房借款，佳利公司代胡文巧偿还了2014年8月至2019年3月之前的按揭贷款共1163600.01元。根据补充协议第二条之规定，佳利公司通知解除双方签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》。 本案审理中佳利公司陈述，胡文巧于2012年1月16日支付了首付款1804720元及全部税费114617元。对于未按期交房的原因公司不清楚。案涉合同并未约定明确办理房屋权属证书的具体期限，未给胡文巧办理案涉房屋转移登记的原因在于佳利公司还有一个手续未办下来。佳利公司主张胡文巧的代偿金额系佳利公司自2014年1月14日至2020年1月16日向银行代偿贷款，包括了已经生效的追偿权判决中确认的金额。佳利公司于本案起诉之前并未代偿完全部贷款本息。 本院认为，佳利公司与胡文巧签订的《四川省商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》合法有效，胡文巧、佳利公司、成都农商银行安仁支行签订的《个人购房担保借款合同》亦合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行义务，合同履行过程中，当事人一方迟延履行合同主要义务经催告在合理期限内仍未履行或违约行为导致合同目的难以实现的，另一方当事人可以主张解除合同。胡文巧经一、二审合法传唤均不到庭应诉，视为其对诉讼权利的放弃。本院将本案二审争议焦点论述如下： 首先，根据合同约定，佳利公司应当于2013年5月1日将案涉房屋交付给胡文巧，且由于合同约定的办证期限不明，则应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，自房屋交付之日90日内办理房屋权属证书。但佳利公司至今未为案涉房屋办理权属证书。其次，阶段性连带保证合同中，抵押登记办妥，保证人即免除保证责任。若佳利公司能在约定的期限内办理，则涉诉房屋即可办理正式的抵押登记，佳利公司的阶段性担保即到期，佳利公司即不必因为胡文巧的未及时偿还按揭贷款行为而承担连带责任，故现佳利公司起诉以行使约定解除权解除合同为由，缺乏相应依据，本院依法不予支持。第三，从佳利公司其余诉讼请求的请求权基础看，均是佳利公司基于补充协议约定的解除合同后产生的相应责任主张，故一审判决在本案对佳利公司其他诉讼请求亦不予支持，并无不当，本院依法予以维持。 综上，佳利公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费17471元，二审公告费由成都佳利投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 璐 审判员 李 俊 审判员 白福群 二〇二〇年十二月八日 书记员 何佳林