浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终694号 原公诉机关浙江省杭州市上城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄鹏，男，1987年11月20日出生，汉族，江西省宁都县人，大学本科文化程度，系浙江贵发资产管理有限公司原实际控制人、杭州钱米网络科技有限公司、杭州钱梁网络科技有限公司实际控制人，户籍所在地赣州市宁都县，住浙江省杭州市江干区。2011年9月因嫖娼被义乌市公安局行政拘留十日。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年8月7日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审；2019年2月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。 辩护人俞艺，浙江律匠律师事务所律师。 原审被告人马小雯，曾用名马薇，女，1989年7月14日出生，汉族，河北省南宫县人，大学本科文化程度，户籍所在地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区，住浙江省杭州市余杭区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年10月17日被取保候审。 原审被告人瓦莉萍，女，1990年3月3日出生，汉族，甘肃省榆中县人，大学本科文化程度，系浙江贵发资产管理有限公司客服，户籍所在地榆中县，住浙江省杭州市萧山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年10月17日被取保候审。 杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控被告人黄鹏犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪，被告人马小雯、瓦莉萍犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月31日作出（2019）浙0102刑初16号刑事判决。被告人黄鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定,（一）非法吸收公众存款事实 2015年8月，被告人黄鹏在杭州市江干区××大厦××幢××室注册成立浙江贵发资产管理有限公司（简称贵发公司）。同年10月，黄鹏在未经金融等监管部门批准的情况下，以贵发公司名义上线运营理财平台“猴子理财”，先后将“车贷”“现金贷”等借款材料作为投资标的，以年化收益9%-13%为诱饵，通过网络推广方式，吸引社会公众到平台注册，入金理财。被告人马小雯作为贵发公司的运营主管，负责标的发布、平台推广等工作。被告人瓦利萍作为公司客服，负责受理客户咨询，以打消客户对平台风险的疑虑，并根据后台已注册未入金的客户数据，主动联系客户，说服客户充值入金理财。后上述投资资金除了被用于平台兑付外，均流入黄鹏实际控制的陈光灿、陈文斌等关系人账户，被黄鹏用于经营活动。 2018年1月，被告人黄鹏通过中介刘磊、陶熠，将贵发公司以及“猴子理财”平台，以人民币4100万元（以下币种同）的价格整体转让给胡文周（另案处理）实际控制的上海纬昭实业有限公司。同年3月，贵发公司整体搬迁至杭州市上城区××路××号××大厦××室办公。胡文周在收购贵发公司后，未经金融等监管部门批准，以自己实际控制的多家公司的借款材料作为投资标的，以上述同样的方式吸引社会公众到平台注册，入金理财。期间，被告人马小雯仍负责公司平台宣传推广。被告人瓦莉萍作为运营经理，负责标的发布、平台对接以及部分客服工作。后上述投资款除了被用于兑付投资人、支付4100万元股权受让款外，均流入胡文周实际控制的泉州金琳珠宝贸易有限公司账户，被胡文周用于经营活动。 截至目前，“猴子理财”平台通过上述方式向徐丹丹等2.3万余名投资人吸收资金合计5.71亿余元，造成投资人资金损失合计4502万余元。 2018年8月7日，被告人黄鹏向公安机关投案；同年10月17日，被告人马小雯、瓦莉萍被公安机关传唤到案。案发后，被告人黄鹏退赃200万元，马小雯退赃21万元，瓦莉萍退赃3.7715万元。公安机关查封、扣押、冻结了贵发公司资金445.09672万元、电脑主机等办公设备1批、黄鹏及前妻名下房产2套和玛莎拉蒂轿车1辆、涉案中介刘磊房产1套、胡文周关联公司名下房地产；另从相关中介、股东、员工等处追赃517.1438万元。上述资金部分合计1187.01202万元。 （二）诈骗事实 2017年，黄晓城、肖海彬、谢立东、张晓飞、徐诗瑶、郭梦鸽、刘昊、钭江梅、周玉稣、胡祖江等人（均已被判刑）在杭州钱呗网络科技有限公司（简称钱呗公司）从事“现金贷”等相关业务。2017年6月，杭州晟宇网络科技有限公司（简称晟宇公司）注册成立，其中黄晓城作为法定代表人、执行董事兼总经理，占股30%，肖海彬作为监事，占股20%，钱呗公司占股35%，杭州钱米网络科技有限公司占股15%。晟宇公司招募郑晖（已判刑）等人开展“现金贷”推广业务。2018年年初，黄晓城、肖海彬经商量后，由肖海彬带队，与谢立东、张晓飞、徐诗瑶和黄仁辉（另案处理）前往宁波市学习“苹果贷”运行模式。考察学习后，晟宇公司开始测试、运行“苹果贷”业务。其间，钱呗公司解散，谢立东、张晓飞、徐诗瑶、郭梦鸽、刘昊、钭江梅、周玉稣、胡祖江等人转入晟宇公司，晟宇公司又先后招募何明辉、柏广知、宋海龙、王河晨、孙少闻、刘丹、董洪伶、闫呈飞、郭学良、谢佳、宋鄱湖、俞洁、周俊伟、喻家乐、俞益轩、唐淑敏等人（均已判刑）。2018年4月27日晟宇公司就股权转让事宜进行变更登记，黄晓城占股72%，肖海彬占股20%，郑晖占股5%，黄仁辉占股3%。上述人员在明知晟宇公司“苹果贷”业务运行模式的情况下，黄晓城负责“苹果贷”财务；肖海彬负责“苹果贷”业务具体运营；谢立东作为信审部门负责人（后期为运营部门负责人），和刘昊、钭江梅、周玉稣、唐淑敏、俞益轩（兼职一催工作）、徐诗瑶负责首借，董洪伶负责首借、打款，谢佳负责复借；宋海龙作为一催部门负责人，和王河晨、闫呈飞、宋鄱湖等人负责到期提醒；柏广知作为二催、三催部门负责人，和孙少闻、郭学良、周俊伟等人负责对逾期客户催收；郑晖负责推广“苹果贷业务”等，郭梦鸽负责“苹果贷”业务推广渠道的数据统计等；张晓飞、俞洁、喻家乐、胡祖江负责“苹果贷”业务放款、收款等业务数据统计等，刘丹负责“苹果贷”客户还款核对、财务结算等；黄晓飞、何明辉、宋海龙等人提供银行账户、支付宝账户等作为晟宇公司“苹果贷”业务放款、收款账户。被告人黄鹏在明知“苹果贷”业务运行模式的情况下，将其实际控制的杭州钱梁网络科技有限公司（简称钱梁公司）研发的网贷平台软件售卖给晟宇公司，并由钱梁公司技术部负责人周明华（已判刑）等人为晟宇公司“苹果贷”平台软件提供技术维护。至此建立了以黄晓城、肖海彬为首要分子的犯罪集团。 该犯罪集团作案模式为，通过乙方网贷推广平台，以网络链接、电话等方式推广“苹果贷”业务，吸引苹果手机用户注册个人信息，后由信审人员通过微信等方式与客户联系，将包含根据客户手机型号对应1000-2000元不等的借款额度，到账金额为扣除借款额度25%的手续费，借款周期为7天（可续期），需更换苹果ID账号等为内容的图片发送给客户，客户同意并绑定晟宇公司提供的苹果ID账户后，由信审人员在扣除25%借款金额后予以放款。借款到期当天，由催收人员进行到期提醒还款，客户需要偿还借款额度金额，若客户无法偿还，需支付25%借款额度作为续期费，可续期7天。借款逾期后，由催收人员通过打爆电话、远程设置警报蜂鸣声、锁机（抹机）等方式向借款人及其亲友施压，迫使借款人及其亲友支付虚构的手续费、违约金、逾期费等。黄晓城、肖海彬等人采取上述方式，向1万余人次借款人及其家属骗取或索取钱款。其中被告人黄鹏参与诈骗既遂合计800余万元，诈骗未遂合计101.5余万元。 原判认为，被告人黄鹏、马小雯、瓦莉萍违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；在恶势力犯罪集团中，被告人黄鹏伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。黄鹏犯二罪，应予并罚。在非法吸收公众存款共同犯罪中，黄鹏系主犯，马小雯、瓦莉萍系从犯；在诈骗共同犯罪中，黄鹏系从犯；对从犯依法予以减轻处罚。在非法吸收公众存款罪部分，黄鹏具有自首情节，被告人马小雯、瓦莉萍如实供述，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：（一）被告人黄鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二十五万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金四十万元；（二）被告人马小雯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金三万元；（三）被告人瓦莉萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金二万元；（四）责令被告人黄鹏共同退赔人民币45027208.16元（含已追缴或冻结在案的11870120.2元及孳息，被扣押、查封财产的处置款，及可追缴款项，详见附表1），按损失比例返还各投资人（投资人名单及损失额详见附表2）。 被告人黄鹏上诉提出，（1）本案所涉“苹果贷”放贷行为不构成诈骗罪，借款人对于业务流程、借款金额、周期及借款费用均明知，并未陷入错误认识；（2）原判认定的诈骗金额存疑，其中包含了借款人全部结清本息后又重复多次借款部分，以及未经任何催收，借款人主动还款部分，该二部分借款金额不能计入诈骗金额；（3）其并未参与“苹果贷”谋划，没有参与分成，不能认定其与黄晓城等人共谋，应改定帮助信息网络犯罪活动罪；（4）其公司所提供的软件服务在“苹果贷”中所起作用小，“苹果贷”核心业务流程是审核、打款、收款、锁机和催收，这些都是人工操作完成，与其提供的软件服务无关联。综上，请求二审法院给予从轻改判。 辩护人认为，（1）原判对本案诈骗部分整体定性有误，借款人明知要改变苹果手机ID和支付较高手续费而自愿借款，并未陷入错误认识；（2）即使认定黄晓城等人构成诈骗罪，但对黄鹏也不应认定为诈骗罪的共犯，而应以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任，主要理由：黄鹏仅是提供了现金贷的技术服务，不知道黄晓城等人实际在做“苹果贷”，更未与黄晓城等人通谋；（3）退一步讲，即使认定黄鹏犯诈骗罪，但其所提供的技术帮助仅是提供H5引流系统及后期简单维护，与提供完整APP平台有较大差别，上述引流系统在整个“苹果贷”犯罪中所起作用较小，与原判所处刑罚不符，量刑畸重。综上，请求二审法院依法改判。 经二审审理查明：原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 关于上诉人黄鹏和辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院根据事实、证据和法律规定，综合评判如下： 1.关于原判认定黄鹏犯诈骗罪是否成立 （1）黄晓城等人实施“苹果贷”行为是否构成诈骗罪。黄鹏及辩护人认为借款人明知要支付借款费用，并未陷入错误认识，不成立诈骗罪。经查，借款人在向黄晓城等人借款时，明知第一次借款时会被以支付手续费的名义扣除借款金额的25%，但借款人之所以愿意支付，是误认为这是获得此类“无抵押、秒放款”借款的“行规”，更为重要的是，借款人并不清楚一旦借款极有可能被恶意垒高债务，最终会被迫支付远超借款金额的资金，故应认定借款人在借款时陷入错误认识，误认为“苹果贷”是正常高利借贷，而不清楚这是黄晓城等人以高利借贷为名实施的“套路贷”。原判对黄晓城等人在实施上述“套路贷”过程中，未采取暴力或“软暴力”索债的行为以诈骗罪定罪并无不当。 （2）黄鹏是否与黄晓城等人构成诈骗罪共犯。黄鹏及辩护人提出黄鹏与黄晓城等人没有通谋，不成立诈骗罪共同犯罪，对黄鹏只能以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。经查，其一，所谓通谋或共谋，是指为共同犯罪而一起谋划共议。行为人在通谋时，不仅要了解自己行为的意义，而且也了解其他人行为的意义，各行为人形成意思联络或沟通。意思联络的方式，既可以是互相明示的，也可以是默示的、心照不宣的。其二，在案证据证实黄鹏自身亦从事现金贷，清楚此类业务的本质特征和业务流程，黄鹏也曾起意从事“苹果贷”，知道“苹果贷”的相关情况；黄鹏与黄晓城、黄晓飞、肖海彬、宋海龙等人均有亲戚关系，与黄晓城是亲兄弟，双方公司都在同一层楼，且黄晓飞、宋海龙还系黄鹏实际控制的钱梁公司、三保公司的法定代表人；基于钱梁公司、三保公司给黄晓城等人输出“苹果贷”平台，并负责技术维护及收取相关费用的客观事实，结合黄鹏对“苹果贷”的知悉程度及与黄晓城等人的特殊关系，足以认定黄鹏与黄晓城已经达成了共同实施“苹果贷”的犯罪合意，即黄鹏以输出网络平台、提供技术维护的方式为黄晓城等人实施诈骗犯罪提供帮助。其三，黄鹏的行为也可以构成帮助信息网络犯罪活动罪，但相关司法解释明确，同时构成帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪的，依处罚较重的犯罪定罪处罚。本案中，诈骗罪重于帮助信息网络犯罪活动罪。 综上，原判认定黄鹏与黄晓城等人成立诈骗罪共同犯罪，黄鹏系诈骗共犯并无不当。黄鹏及其辩护人所提该项意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于黄鹏对原判认定的诈骗金额所提异议。经查，借款人重复多次借款与未经催收主动还款并不能否定“苹果贷”的“套路贷”性质，原判将相关金额计入犯罪金额并无不当。黄鹏所提该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 3.关于黄鹏及其辩护人所提“苹果贷”平台在黄晓城等人诈骗犯罪中所起实际作用极小，原判对黄鹏量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，依据黄晓城、肖海彬、周明华供述，“苹果贷”平台能够实现的功能是客户注册、收集客户身份信息，授权第三方下载客户通话详单，客户必须同意授权才能完成注册，即该平台主要功能是用户注册和信用审查，不能直接实现借款、还款、更换手机ID和锁机等功能。原判考虑该情况已认定黄鹏为从犯，并予以减轻处罚，已经体现了罪责刑相适应原则，量刑并无不当。黄鹏及其辩护人所提所起作用极小，原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人黄鹏及原审被告人马小雯、瓦莉萍违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。黄鹏为黄晓城等人实施诈骗犯罪提供帮助，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。黄鹏犯二罪，应予并罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。黄鹏及其辩护人所提要求改判的意见不能成立，本院不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）黄鹏的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏水 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  顾倩莹