中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5698号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王立平，男，1957年4月7日出生，汉族，住浙江省台州市。 委托诉讼代理人：李凌勇，北京盈科（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓惠，北京盈科（昆明）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：大理荣强投资有限公司，住所地云南省大理市大理经济开发区大凤路三环郡城****。 法定代表人：鲁茂林，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江城建建设集团有限公司，住所，住所地浙江省杭州市良渚街道逸盛路**div> 法定代表人：林韵强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：斯诚，浙江建融律师事务所律师。 再审申请人王立平因与被申请人大理荣强投资有限公司（以下简称荣强公司）、浙江城建建设集团有限公司（以下简称浙江城建公司）合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2020）云民终89号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 王立平申请再审称，一、现提供新证据1.2018年1月23日大理技师学院《会议纪要》；2.2018年12月17日大理白族自治州审计局《审计报告》（大审报[2018]125号）及附件；3.2018年12月27日大理州财政局《关于下达项目建设工程尾款经费补助的通知》（大财社管[2018]82号）；4.2020年6月23日大理州财政局《关于下达大理技师学院BT项目建设工程尾款补助的通知》（大财社管[2020]23号）。新证据能够证明原审判决仅认定了部分付款情况，未能全面、正确认定本案BT项目政府全部付款的完整事实。1.新证据三、四证明大理州财政局两次共向浙江城建公司支付工程款1869万元，原审法院遗漏了这一付款情况的相关事实。2.原审判决仅以2015年10月14日《大理滇西技师学院BT项目会议纪要》（以下简称《BT项目会议纪要》）关于“预计利润5000万”的约定作为当事人之间全部分配款项的认定依据不当。在此会议纪要之后，即在2015年12月30日，政府又对此BT建设项目又拨付了2亿元，并分二次支付工程款1869万元。依据2016年1月5日的《大理滇西技师学院工程投资款及收益暂时分配协议》（以下简称《暂时分配协议》），原审判决仅对工程款52597.07万元部分之内的情况作了判决，而未对超出52597.07万以上的部分进行审查和认定错误。《大理白族自治州人民政府会议纪要》第40期载明：“四、（五）通过双方共同计算，最终确定投资回报款为11147.53万元”，原审判决以《BT项目会议纪要》来作为本案当事人双方之间的全部分配款项的认定依据欠妥。3.原审判决书对工程结算款利润和因BT项目投融资行为产生的投资回报款利润混为一谈。新证据能够清楚证明投资回报款系BT项目中因投融资行为而获得的投资回报，与工程结算款项不一样。4.原审判决仅注意到施工部分的情况，而忽略了BT项目中基于投融资行为而产生回报的情况，致使申请人在投资回报款111475300元中的应当分配的部分未能得到判决支持。对于大理州政府支付的投资回报款部分，王立平有权获得20%比例的收益，其应当分配的数额应为[111475300元（政府支付的投资回报款）-12024752.17元（海乔园艺投资收益）]×20%=19890109.57元。二、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、第四十八条、第九十五条，二被申请人掌握整个项目运作实施的所有资料的情况下，拒不配合司法审计鉴定，依法应当承担举证不能的法律后果，然而原审法院仅仅以训诫为后果，并未要求二被申请人承担举证不能的法律后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定申请再审。 浙江城建公司答辩称，一、王立平提交的新证据根本不成立。新证据所涉及的两笔款项1169万元和700万元，不是业主另行补助给施工单位的款项，是《BT项目会议纪要》第3条中约定的被业主扣留的3000万元加固维修基金中返还的一部分。至今尚有400余万元工程款（回购款）仍被业主扣留尚未支付。特别说明，依据王立平于2018年10月30日停工的《重审补充证据》第7页《利润测算表》，王立平明知业主实际扣留的加固维修基金为23365231.04元而非3000万元整数。二、原审判决依据《BT项目会议纪要》第一条认定本案工程利润为5000万元属于认定事实错误，事后的《利润测算表》明确计算出该项目利润为33834007.10元。三、原审判决认定王立平应分得利润1000万元并从2016年1月1日开始计息错误。本案工程利润为33834007.10元而非5000万元，且工程利润中23365231.04元被业主扣留作为工程加固维修金，其中11682594.21元（即王立平所称的1169万元）是2018年12月29日业主才支付，700万元是2020年7月9日才支付。《BT项目会议纪要》第3条明确约定，被业主扣留的款项只有当业主支付后各股东才可按比例进行分配。四、根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解释》，王立平与荣强公司系联营合同关系，原审判决认定为合伙关系错误。双方签订的《BT项目合作协议书》由于双方均没有施工资质违反建筑法的强制性规定而无效，原审判决认定本案合同为有效合同错误。综上，请求驳回王立平的诉讼请求。 本院经审查认为，王立平的再审申请事由及理由不能成立。 关于原审认定王立平可获得570万元利润是否正确的问题。首先，关于项目的总利润，双方于2010年10月10日签订的《BT项目合作协议书》约定，项目利润=项目总价款-绿化工程结算价款-项目直接成本-项目中介佣金2%-项目税金，因项目直接成本、项目税金等不能确定，也就无法以《BT项目合作协议书》的约定认定项目利润。各方当事人在之后2015年10月14日《BT项目会议纪要》上均认可预计利润5000万元，原审据此确认利润以5000万元为准不缺乏证据证明。其次，利润分配比例，《BT项目会议纪要》、《暂时分配协议》均约定王立平按20%的比例对项目利润参与分配，且对于已分配的项目利润1000万元，王立平实际已按20%分配到200万元的利润。故，王立平可获得的利润应按项目利润的20%计算，其应获得利润1000万元，再扣除已分配的200万元、借款180万元及多退回的投资成本50万元，原审据此认定王立平还可获得570万元利润也不缺乏证据支持。此外，王立平主张荣强公司、浙江城建公司不配合鉴定，二公司应承担举证不能的法律后果。在荣强公司、浙江城建公司不配合鉴定的情况下，原审以各方当事人共同预测的利润作为分配基数，且选取了于王立平有利的分配比例，也不存在违反举证责任分配或不利后果承担的情形。 王立平主张政府于2018年12月27日支付的1169万元和2020年6月23日支付的700万是工程总造价52597.07万元以外的工程款，进而导致原审判决未对工程款中超出52597.07万元以上的部分计算利润。虽然王立平举示的文件载明政府下达给大理技师学院的这两笔款项为案涉项目工程尾款，但不足以证明这两笔款项是工程总造价52597.07万元之外的款项。理由如下：第一，2015年10月14日的《BT项目会议纪要》已经明确“依据政府的会议纪要，本项目应预留加固维修基金约3000万元，待加固维修工程完成后，该款额才能收回。”2016年1月5日的《暂时分配协议》载明，“基于大理滇西技师学院项目总结算为52597.07万元，截止目前政府扣除约2500万元作为学生活动中心维修费用和被法院保全5900万元，其余款项全部支付到浙江城建公司。”本案于2018年9月6日立案后，王立平向一审法院提交的《利润测算表》也附有说明“项目尚有应收回购款23365231.04元”。前述证据可以证明，在一审立案前，政府尚未将案涉工程总价款52597.07万元全部付清，至少有23365231.04元工程款未付，王立平也自认了这一事实。第二，双方均提交的2018年1月23日《大理技师学院会议纪要》、浙江城建公司提交的2018年4月26日《关于请求支付大理技师学院BT项目回购尾款的函》和2019年1月4日银行入账单、2020年7月9日银行客户回单可以证明，因荣强公司、浙江城建公司完成案涉项目加固维修工程于2018年验收合格达到付款条件后，政府才从之前工程总价款52597.07万元的扣留部分中支付了这两笔款项，故王立平提交的证据尚不足以证明政府支付的1169万元和700万两笔款项系52597.07万元之外的价款，其主张再对这两笔款项分配利润依据不充分。 王立平还主张依据《大理白族自治州人民政府浙江城建建设集团大理技师学院项目建设回购专题会议纪要》（以下简称《政府会议纪要》），原审未支持投资回报款111475300元中其应分配的部分错误。2015年10月30日印发的《政府会议纪要》体现的是政府与浙江城建公司在2015年9月11日召开会议时即达成的一致意见。荣强公司、浙江城建公司随后于2015年10月14日与王立平进一步达成利润分配的新方案，即《BT项目会议纪要》。原审采信《BT项目会议纪要》“预计利润约5000万元”的约定而非《政府会议纪要》作为认定荣强公司、浙江城建公司与王立平之间的款项分配依据并无不当。且《BT项目会议纪要》约定，对于政府承诺年底将支付的回购款要先还清银行贷款及项目应付的外欠款后，剩余部分再向各股东分配。此后的《暂时分配协议》已按《BT项目会议纪要》的约定分配了总利润1000万元。除2019年、2020年政府支付的两笔款项共计1869万元外，王立平未再举证证明政府还有其它付款行为，而这两笔款项也只是工程款中之前扣留的部分。其与此相关的再审申请理由亦不能成立。 综上，王立平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回王立平的再审申请。 审判长  马成波 审判员  葛洪涛 审判员  马 岚 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理覃小飞 书记员刘洪燕