四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17771号 上诉人（原审被告）：尹小龙，男，1973年3月28日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：冯丹，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王融，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：雷利，女，1982年9月20日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：李忠涛，简阳市贾家正和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司。住所地：四川省成都市青羊区青华路**。 法定代表人：柯军，董事长。 委托诉讼代理人：高路，四川达摩克律师事务所律师。 上诉人尹小龙因与被上诉人雷利、四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司（以下简称中成公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 尹小龙上诉请求：1.撤销成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初1530号民事判决；2.驳回雷利对尹小龙所主张的全部诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费由雷利承担。事实与理由：一审判决尹小龙退还雷利100000元保证金及承担自2015年2月17日至付清为止的资金利息损失缺乏事实依据和法律依据。一、案涉项目的合同相对方应是中成公司和雷利，尹小龙仅是合同签订的委托代理人，尹小龙收到雷利丈夫李显云10万元的质保条仅是代表中成公司，其代理行为产生的法律后果依法应由中成公司承担，故即或存在退还保证金，亦应由中成公司退还，不应由尹小龙退还。二、雷利主张的10万元保证金已超过法律规定的保护期，已丧失法律的胜诉权，应依法不受法律保护。尹小龙代表中成公司收取10万元保证金的日期是2011年8月1日，案涉项目是2013年8月16日整体竣工，因此，无论从《中华人民共和国民法通则》两年的不保护权利期，还是《中华人民共和国民法总则》三年的权利保护期，雷利的主张均已超过法律规定的诉讼时效期限，其主张不应得到法院的支持。三、雷利在一审中自认所主张的诉讼请求（工程款）361698元中包含了10万元的保证金，一审向其释明是否对工程量申请鉴定，雷利明确表示不申请鉴定，根据“谁主张，谁举证”的原则，雷利并无证据证明尹小龙尚欠其工程款及保证金，但一审法院却给予保护，缺乏事实依据。四、一审判决将收条中的质保金认定为履约保证金系认定事实错误，应予纠正。综上，请求二审法院依法判决支持尹小龙的上诉请求。 雷利辩称，一、关于尹小龙收取的保证金，不管是代中成公司收取还是尹小龙收取保证金，都应该退还，其提交的证据已经证实款项确实是由尹小龙收取，因此一审认定应该由尹小龙退还，并无异议。二、尹小龙提出的10万元保证金已经超过诉讼时效的主张不成立，根据相关司法解释，一审没有提出诉讼时效，二审提出，法院不应予以支持。而且尹小龙也无新证据，因此其时效主张不成立。三、尹小龙关于工程款包含了保证金的主张不成立。雷利一审主张的工程款是尹小龙应该按照其在2011年8月1日签订的分承包工程合同所约定的工程项目完成的所有项目，应该支付的工程款，保证金也是依据该合同交付，因此是不包含在内的。因此，其混同保证金与工程款的概念是不成立的。尹小龙提出的上诉理由均不成立。 中成公司辩称，雷利与其无合同关系，10万元亦非其收取，故不应承担责任。 雷利向一审法院提出诉讼请求：1.判决中成公司、尹小龙立即向雷利支付工程款人民币361698元；2.中成公司、尹小龙向雷利以工程款361698元为基数从2015年2月17日起至支付完工程款之日止的资金占用利息（按照年6%利率计算）；3.本案一审诉讼费用由中成公司、尹小龙承担。一审庭审中，雷利明确：1.诉讼请求第一项的工程款中包含保证金100000元；2.中成公司承担付款责任，尹小龙承担连带付款责任。 一审法院认定事实，2011年8月1日，雷利与尹小龙签订一份《分承包工程合同》，约定：1、雷利承包中冶·田园世界商住楼一期工程（二号地块）Ⅱ标段8#楼上部安装工程，承包内容为强电、给排水、弱电、通风、楼层竖向施工给水管（含加压泵）及给水管维护（含室外施工给水管），承包方式为包工包料；2、工期：自2011年7月10日起至2012年11月9日（具体进场、退场时间以甲方书面通知为准）；3、乙方委派驻工地项目经理为李显云；4、合同签订后，乙方或其责任人须向甲方缴纳保证金100000元，并递交《履约承诺书》，该保证金在安装工程预留、预埋完工（主体断水）后退还；5、承包总价：按业主批准的中冶·田园世界商住楼一期工程（二号地块）Ⅱ标段8#楼上部安装工程清标后总价，扣除措施（一）、综合保险费、总包管理及配合费后所余金额包干（总包管理及配合费等于清标后总价扣除措施（一）、综合保险费后所余金额的5%）；6、中间支付时间为上部结构完成10层后，于次月15日前支付已完工程量的80%。上部结构完成20层后，于次月15日前支付已完工程量的80%。上部结构封顶后，于次月15日前支付已完工程量的80%。砌体完成15层后，于次月15日前支付已完工程量的80%。砌体全部完成后，于次月15日前支付已完工程量的80%。分包人在本合同范围的所有工程项目及工作内容施工完毕后，经发包人验收合格后于次月15日前支付已完工程量的85%。工程竣工验收完毕后，进行工程结算。本合同外确定的调整工程款、工程变更调整结算工程款在结算完毕后，同剩余工程款一并支付；7、竣工结算：所承担工程完工验收合格后30天内，乙方向甲方递交完整的结算资料，甲方收到乙方递交的结算资料后15天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。甲方确认结算资料后15天内向乙方支付计算尾款。该合同首部载明“总承包单位：四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司（以下简称甲方）”，尹小龙在合同尾部甲方“委托代理人签字”处签字。合同签订当日，雷利的丈夫李显云向尹小龙支付100000元，尹小龙出具《收条》一张，载明：“今收到李显云（安装班组）质保金100000元正（壹拾万元整）”。此后，雷利组织人员进行了案涉工程的施工。2013年8月16日，中冶·田园世界商住楼一期工程（二号地块）Ⅱ标段8#楼竣工验收，其竣工验收报告上载明“施工单位现场负责人尹小龙”。雷利共收到工程款448万元，尹小龙一审庭审中陈述“大部分款项由我账户转的，有部分是中成公司转的”。2015年2月10日，中成公司通过银行转账方式向李显云转账397000元，并载明“借款”。 一审法院另查明，尹小龙一审当庭陈述：中成公司向其出具过授权委托书，但在签订案涉合同时其并未向雷利出示过授权委托书；其系挂靠中成公司施工；整个工程建设资金为自己自筹；主体断水为2012年12月底。 一审法院认为，案件的争议焦点为：一、案涉合同的合同相对方是谁；二、中成公司、尹小龙是否应当连带向雷利支付工程款及工程款数额；三、中成公司、尹小龙是否应当连带向雷利退还保证金并支付利息。关于案涉合同的合同相对方是谁问题。雷利、尹小龙认为合同相对方为中成公司，中成公司认为合同相对方为尹小龙。对此，一审法院评议如下：首先，虽然《分承包工程合同》首部载明的甲方为中成公司，但中成公司并未加盖印章确认，雷利、尹小龙也未能提供中成公司对尹小龙的签字行为进行追认的证据；其次，根据尹小龙的自述，其系挂靠中成公司施工，并非中成公司的工作人员，故其在案涉合同上签字不属于履行职务的行为；再次，尹小龙签字的行为不符合表见代理的要件。本案中，尹小龙在签订案涉合同时并未向雷利出示过其所谓的“授权委托书”。而竣工验收报告、2015年2月10日的转账，均形成于合同签订后。因此，除合同上载明中成公司外甲方外，雷利并未提供证据证明在签订合同时其有理由相信合同相对方为中成公司。且本案中，雷利举证的中成公司的付款仅有一笔，而项目施工系尹小龙自筹资金建设，大部分付款均是由尹小龙实施。故并无证据证明尹小龙存在使雷利信赖其具有代理权的外观，或者中成公司存在使雷利误以为授予尹小龙代理权的意思表示或行为，尹小龙的签字行为并不构成表见代理。综上，尹小龙并不具备代理权，其签字行为也并非职务行为或表见代理行为，案涉合同系雷利与尹小龙签订。而案涉合同虽系双方当事人真实意思表示，但因雷利系个人，并无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，案涉合同应为无效合同。 关于中成公司、尹小龙是否应当连带向雷利支付工程款及工程款数额问题。本案中，雷利与尹小龙并未结算。根据《分承包工程合同》约定，工程价款按照业主方批准的清标后总价扣除一定费用计算，但雷利与尹小龙均未向一审法院提供证据证明存在“业主方批准的清标后总价”，应当视为双方对工程价款约定不明。经一审法院向雷利释明，询问其是否申请对工程量进行鉴定，雷利明确表示不申请鉴定。根据“谁主张，谁举证”的原则，雷利并无证据证明尹小龙尚欠其工程款，对其工程款及逾期利息主张，因证据不足，一审法院不予支持。 关于中成公司、尹小龙是否应当连带向雷利退还保证金问题。本案中，雷利的丈夫李显云向尹小龙支付了100000元，尹小龙向其出具了《收条》，并载明为“质保金”。虽然尹小龙载明的是“质保金”，但根据《分承包工程合同》约定，该款项应为保证金，在主体断水后退还。现案涉工程已于2013年8月16日整体竣工验收，故尹小龙收取的保证金也应当退还。尹小龙辩称已付款中包含100000元保证金，但未能提供证据证明，对其辩称，一审法院不予支持。对雷利提出的退还保证金主张，一审法院予以支持。因尹小龙逾期退还保证金给雷利造成了利息损失，结合雷利的诉请，尹小龙应当自2015年2月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向雷利支付利息至2019年8月19日，2019年8月20日起至款项实际付清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。雷利提出的中成公司承担付款责任的主张，有悖于合同相对性原则，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中国华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、尹小龙在判决生效之日起十日内向雷利退还保证金100000元，并支付利息（计算方式：以100000元为基数，自2015年2月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起至款项实际付清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回雷利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8064元，由雷利负担5839元，尹小龙负担2225元（此款已由雷利垫付）。 二审中，各方均无新证据提交，且对一审已查明的事实无异议，本院依法予以确认。 本院二审查明，中成公司陈述其系依据尹小龙的申请于2015年2月10日向雷利转账支付397000元，尹小龙亦认可中成公司的该付款行为系依据其委托。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：尹小龙是否应当退还雷利保证金10万元及支付利息。对此，本院评述如下： 首先，中成公司并未在案涉《分承包工程合同》中加盖公章予以确认，尹小龙也未举示委托书等证据证明其系依据中成公司的授权与雷利签订案涉合同。同时，如一审所述，本案中的竣工验收报告等证据亦不构成尹小龙在签订案涉合同时具备代表中成公司的权利外观表象。关于中成公司2015年2月10日的付款行为，尹小龙与中成公司也一致确认系依据尹小龙的委托进行支付。故，尹小龙与雷利签订案涉合同的行为既不构成职务行为，也不符合表见代理的构成要件，一审认定与雷利建立案涉合同关系的相对方为尹小龙正确。 其次，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”，尹小龙于一审中并未提出诉讼时效抗辩，二审期间也未提交相关证据，故本院对尹小龙于二审中提出的诉讼时效已过的抗辩事由不予支持。 最后，虽然尹小龙出具的《收条》中载明10万元为“质保金”，但根据《分承包工程合同》中有关保证金的约定“合同签订后，乙方或其责任人须向甲方缴纳保证金100000元”，结合案涉10万元支付时间即合同签订当日，一审认定该款项的性质为保证金正确。二审中，尹小龙主张其在支付工程款时已经向雷利归还10万元质保金，但对此主张未能举示证据予以证明，尹小龙应承担举证不能的法律后果。故，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，一审认定尹小龙应返还保证金10万元并承担自2015年2月17日起的利息并无不当，本院予以维持。 综上，尹小龙的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由尹小龙负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年十二月十日 书记员  罗菲