山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民再145号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：山东圣元建筑工程有限公司，住所地临沂市兰山区枣沟头镇大桥村。法定代表人：范顺明，总经理。委托诉讼代理人：林传宝，男，1967年1月1日出生，汉族，住兰陵县。委托诉讼代理人：韦晓栋，男，1987年4月19日出生，汉族，该公司职工，住临沂市兰山区。被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会，住所地临沂市兰山区工业大道**。法定代表人：杜晓云，主任。再审申请人山东圣元建筑工程有限公司（以下简称圣元公司）因与被申请人临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会（以下简称角沂居委）建设工程合同纠纷一案，山东省临沂市兰山区人民法院于2017年12月27日作出（2016）鲁1302民初3173号民事判决。角沂居委不服，向本院提起上诉，本院于2018年5月30日作出（2018）鲁13民终2924号民事判决，已经发生法律效力。圣元公司不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2020年5月20日作出（2020）鲁民申1793号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。圣元公司再审请求：1.请求撤销山东省临沂市中级人民法院(2018)鲁13民终2924号民事判决第二项；2.请求撤销山东省临沂市中级人民法院(2018)鲁13民终2924号民事判决第三项；3.依法改判维持山东省临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初3173号民事判决，驳回上诉。在再审法庭调查时，圣元公司变更再审诉讼请求称，配房未签字和室外未签字部分，已通过仲裁另行解决，双方达成的还款协议中已包含该项内容，另外质保金也在还款协议中进行了具体约定，在本案中均不再主张。事实与理由：有新的证据足以推翻原判决，新证据与原审提交的证据相互印证，足以证明鉴定报告中列明的未签字部分工程是经被申请人通知安排，由申请人施工完成。角沂居委辩称，1.双方在补充协议中针对签证结算资料已存在有效约定，圣元公司的申请无相应证据支撑，被申请人无法认可，也无法通过相关会议研究通过，否则存在滥用职权嫌疑，更无法获得全体村民的理解和支持。2.申请人关于本案所提出的证据并非新证据，且不符合双方的合同约定。请求驳回申请人诉讼请求。圣元公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告工程款1200万元及利息；2.判决被告按照合同的约定支付违约金，并赔偿原告停工损失；3.诉讼费、保全费由被告承担。角沂居委向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告交付验收合格的工程；2.判令反诉被告移交施工资料、竣工图并提供工程款等额发票；3.判令反诉被告支付工期延误违约金560万元；4.判令反诉被告赔偿工程质量损失1626070元；5.本诉及反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2011年11月1日，原、被告签订了《建设工程施工合同》一份，约定被告将角沂小区1#楼的土建、装饰、水电暖卫等图纸所含内容发包给原告施工，工程建筑面积17400㎡，资金自筹，开工日期2011年11月1日，竣工日期为2012年10月，合同工期总日历天数360天。质量标准为合格，合同价款为24714475.38元。合同专用条款第六条第二十三款第二项约定：合同价款采用可调价格合同，价款调整方法见补充协议。第六条第二十六款约定：工程款（进度款）支付见补充协议。合同附件3工程质量保修期第二条的约定：屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期。第四条约定：工程质量保修金为施工合同价款的5%。第五条约定：发包人在质量保修期满后14天内一次性付清，不计利息。双方还就其他事项进行了约定。2011年11月4日，原、被告双方签订了《兰山街道角沂社区四期高层楼工程1#楼补充协议书》一份，该协议书约定：（一）工程结算1、本工程结算执行2003《山东省建筑、安装工程消耗定额》、2006年《山东省建筑、安装工程价目表》执行人工费44元/工日的取费文件，人工工日按44元/工日。2、零星工程：门窗、内外涂料、吊顶、保温、防水、栏杆等由建设单位直接定价的分项工程，进入其他项目进行结算，给乙方按3.5%的配合费。3、为体现双方诚意，施工单位措施费让利3%给建设方，其它不再让利。4、材料价格确认：合同双方共同考察，由建设单位以书面通知的方式下发施工单位，以此价格进入结算程序。5、所有签证结算资料（包括设计变更资料）须经甲、乙双方和审计部门核实、签字盖章，否则，未经审计部门签字盖章认可的资料，结算时一律按无效资料处理，不予进入结算程序。6、对于部分主材，施工单位长期拖欠材料款的，由施工单位签字盖章后，建设单位可直接拨付，此材料款在工程拨款时予以扣减。（二）工程款拨付1、以本工程中标价作为合同工程暂定价。2、拨付比例：挖完基槽，打完基础垫层混凝土后拨合同暂定价的5%，±0.00完成拨至合同暂定价的15%，主体施工过半拨至合同暂定价的25%，主体封顶拨至合同暂定价的45%，工程竣工验收合格交钥匙后15日内拨至合同暂定价的75%，乙方提供齐全所有结算资料3个月内审计完成。经审计部门确定工程造价后，半年内付至审计造价的85%。剩余款项扣除审计最终价5%的质量保修金，在一年内一次性付清（支付时扣减让利3%部分）。质量保修金待保修期满后14日内一次性付清，不计利息。此补充协议还就其他事项进行了约定。2011年11月30日，被告角沂社区居委出具了《补充证明》一份，内容：“原施工合同第三条，合同工期定为540天，会计王荣建于2011年11月28日去拿中标通知书时，招标办要求把工期时间改为360天（与招标文件相符）才能打出中标通知书，由村委与建筑公司共同盖章后于当天做了更改，实际施工日期定为：开工日期2011年11月1日至竣工日期2013年5月1日，日历天数540天为准。特此证明”。2012年7月6日，原、被告双方签订了《角沂四期工程1号楼补充协议（二）》一份，该协议书约定：“一、合同双方通过招投标方式确定中标单位为总承包单位，所有分项工程均由乙方负责施工，甲方不应予以干涉。甲方直接定价分项工程：门窗、涂料、吊顶、保温、防水、栏杆等均进入直接费。原《补充协议》第（一）条第二款作废，由本条取代。二、为尽快完工建设，乙方承诺在审计造价的基础上工程总价让利2%给甲方。原《补充协议》第（一）条第三款作废，由本条取代。三、本工程如果发生变更，在工程量验收以后一周之内，甲方及相关单位应对乙方变更资料予以确认并签字盖章。封顶完成后经审计部门确认变更工程款额，甲方拨至变更款的80%。四、施工材料的确认：由乙方提前向甲方书面递交所需考察材料内容（乙方须考虑自己购买及甲方考察材料的时间不影响工期），由甲方驻工地代表签收，签收之后的三天之内完成考察并下发书面通知。五、工程款拨付：1、工程中标价做为合同暂定价，作为甲乙双方施工进度拨款基数。2、垫层施工完毕拨至合同暂定价的5%，土0.00完成拨至合同暂定价的15%，裙楼施工完毕拨至合同暂定价的30%，主体十层现浇面完成拨至合同暂定价的40%，主体封顶拨至合同暂定价的50%，填充墙施工完毕后拨至合同暂定价的60%，楼地面全部完成拨至合同暂定价的70%，工程竣工验收合格，交钥匙时，拨至合同暂定价的82%，经审计部门确定工程造价后半年内拨付至审计造价的85%，余款除扣留审计造价5%的质量保修金外一年内一次性付清（支付时应扣除审计造价2%让利部分）。乙方负责提供全套完整结算资料至审计部门以后，审计结果在3个月之内完成，最终以审计部门的审计造价作为本工程造价。原补充协议中的拨款方式同时作废。3、质量保修金于保修期满后的14日内一次性付清，不计利息。六、本工程竣工时间变更为2013年12月31日。七、上述条款与以前合同、协议内容如存在不一致的，以本条款为准。如有未尽事宜，双方协商解决”。合同签订后，原告进场施工并竣工。涉案1#楼已于2016年交由被告角沂社区居委的村民入住使用。2013年5月15日，经勘察单位临沂市冠宇岩土工程有限公司、设计单位临沂市规划建筑设计研究院、监理单位山东正直工程监理咨询有限公司、施工单位圣元公司、建设单位角沂居委共同对临沂市××小区××＃的地基与基础工程的质量等级进行评定，结论为合格。上述五方责任主体，均在《地基与基础工程质量验收报告》中加盖公章予以确认。后经设计单位临沂市规划建筑设计研究院、监理单位山东正直工程监理咨询有限公司、施工单位圣元公司、建设单位角沂居委共同对临沂市××小区××＃的主体结构工程的质量等级进行评定，结论为合格。上述五方责任主体，均在《主体结构工程质量验收报告》中加盖公章予以确认。经双方对账,被告已向原告拨付工程款20559808.03元，具体为：1、2012年1月11日拨付工程款1235000元；2、2012年9月4日拨付工程款2471000元；3、2012年9月20日拨付工程款3707000元；4、2012年11月19日拨付工程款2471000元；5、2013年1月30日拨付工程款2471000元；6、2013年5月27日拨付工程款2471000元；7、2013年6月25日拨付工程变更部分的工程款888000元;8、2013年11月11日拨付工程款1230000元；9、2014年1月拨付工程款1235000元；10、2015年2月拨付工程款400000元；11、2017年9月拨付工程款1977158.03元;另被告为原告垫付了3650元维修费,原告同意抵作工程款。本案审理过程中，原告申请对角沂小区1#楼主体、附属工程的造价进行审计。经一审法院委托，临沂友德工程造价咨询有限公司对工程造价进行了鉴定，并于2017年4月8日作出友德综审字[2017]第0408号司法鉴定报告，鉴定结果为1号楼主体及室外工程工程款共计29247743.35元，其中配房未签字部分工程款为294230.60元，室外未签字部分工程款为413977.41元。原告圣元公司支出鉴定费260000元。原告圣元公司对鉴定报告无异议，被告角沂社区居委对鉴定被告有异议，并称配房及室外工程部分不属于本案审理范围。经被告申请，鉴定人员出庭接受了质询。一审法院认为，原、被告双方所签订的《建设工程施工合同》以及补充协议，系双方当事人真实意思表示，其内容与形式均不违反法律禁止性规定，为有效合同，当事人均应依照约定全面履行自己的义务。本案在诉讼过程中，经法院委托，鉴定机构对涉案工程的造价进行了审计，认定1号楼主体工程款总价为28539535.34元（29247743.35元-294230.60元-413977.41元），被告对该鉴定报告有异议，通过鉴定人员出庭接收质询，本案不存在“鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足”的情况，故法院对鉴定机构的鉴定结论予以确认。根据双方签订的合同及补充协议，原告同意让利工程造价的2%，被告共应支付工程款27968744.63元（28539535.34元×98%），被告已付20559808.03元，故被告还应支付工程款7408936.60元，该工程款的利息应自鉴定报告出具之日起计算。因本诉原告圣元公司和反诉原告角沂社区居委均未提交充分证据证实工期延误系由哪方原因造成，也未能提供证据证实因工期延误造成的经济损失情况，故对本诉原告圣元公司要求被告角沂社区居委支付违约金、赔偿停工损失的诉讼请求和反诉原告角沂社区居委要求反诉被告圣元公司支付工期延误违约金的反诉请求，均不予支持。因涉案工程已经勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位及建设单位进行验收，验收结果为合格，且涉案工程也已交付使用，故对反诉原告要求反诉被告交付验收合格的工程、移交施工资料、竣工图并提供工程款等额发票等的反诉请求，不予支持。因涉案工程已交付使用，反诉原告现以使用部分质量不符合约定为由要求反诉被告赔偿质量损失，对反诉原告的该项请求不予支持。一审法院判决：一、被告临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会于本判决生效后十日内支付原告山东圣元建筑工程有限公司工程款7408936.60元；二、被告临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会向原告山东圣元建筑工程有限公司支付欠付工程款利息（以工程款7408936.60元为基数，自2017年4月8日起，至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回原告山东圣元建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，由原告山东圣元建筑工程有限公司负担63663元，被告临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会负担30137元；诉讼保全费5000元，由被告临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会；鉴定费260000元，由被告临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会承担。反诉费31191元，由反诉原告临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会承担。角沂居委上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判;2.撤销原审判决第四项，改判支持上诉人的反诉请求；3.诉讼费用由被上诉人承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，双方当事人签订的《建设工程施工合同》附件3工程质量保修书第三条质量保修责任约定：1.属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；2.发生须紧急抢修事故（如上水跑水、暖气漏水漏气、燃气漏气等），承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修，非承包人施工质量引起的事故，报修费用由发包人承担；3.在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量，因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。临沂友德工程造价咨询有限公司出具的友德综审字[2017]第0408号司法鉴定报告载明，1#楼未签字争议工程款为536424.29元。一审法院查明的其他事实正确，本院予以确认。本院二审认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，二审仅对角沂居委的上诉请求进行审理，对当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审争议焦点为：一是本案工程价款应如何认定；二是圣元公司是否存在工期延误违约行为；三是角沂居委的质量损失赔偿请求能否成立；四是质量保证金是否已届支付期限。（一）本案工程价款应如何认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”临沂友德工程造价咨询有限公司接受一审法院委托后，在审计过程中对施工现场进行了实地勘察，通知双方当事人查看鉴定报告，对当事人的质疑问题进行了书面答复，并出庭接受了质询，在鉴定报告中对1#楼未签字争议工程款536424.29元、配房未签字工程款294230.60元、室外未签字工程款413977.41元予以单独列明，角沂居委虽对该鉴定报告提出异议，但未提供证据证实鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情形，因此，角沂居委重新鉴定申请不能成立，临沂友德工程造价咨询有限公司出具的友德综审字[2017]第0408号司法鉴定报告应当作为认定本案工程价款的依据。同时，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”对鉴定报告中列明的未签字部分工程，圣元公司未提交证据证明角沂居委同意其施工，对该部分工程款应当予以扣除，圣元公司的工程总价款为28003111.05元，扣除2%让利部分和已付工程款20559808.03元，角沂居委应付工程款为6883240.80元。（二）圣元公司是否存在工期延误违约行为。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”根据双方签订的补充协议，施工所需材料由圣元公司递交申请，角沂居委对材料价格、厂家等内容进行考察后通知采购和施工，从圣元公司提交的施工日志、考察材料价格签证通知看，在施工过程中存在因材料考察不及时而停工的情形，角沂居委多次在合同约定工期届满后向圣元公司发送材料考察签证通知，且在本案诉讼前角沂居委并未就工期延误问题向圣元公司提出过异议，上述事实表明，双方在合同履行过程中就约定工期进行了顺延，圣元公司不存在工期延误违约行为。（三）角沂居委的质量损失赔偿请求能否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”圣元公司提交的住宅工程分户验收表、高层楼房分配公示、楼房定价表、工程现状照片等证据能够相互印证，可以证实角沂居委已将案涉楼房于2016年1月分配给居民，角沂居委再以玻璃和外墙保温不符合价格签证通知的标准为由要求赔偿损失，本院不予支持。至于角沂居委所主张的玻璃和外墙保温质量保修责任，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任”的规定，以及双方工程质量保修书的约定，角沂居委并无证据证实，在其对案涉楼房进行使用后，玻璃和外墙保温出现了质量问题，并通知圣元公司履行保修责任，角沂居委请求对质量问题进行鉴定并要求圣元公司赔偿损失，不符合上述关于保修责任的法律规定和双方的合同约定，本院亦不予支持。（四）质量保证金是否已届支付期限。根据双方合同约定，屋面防水工程保修期为5年，工程质量保修金为施工合同价款的5%，在质量保修期满后14天内一次性付清，不计利息。自角沂居委2016年1月使用楼房时起算，保修期尚未届满，保修金为合同价款的5%即1400155.55元未达到支付条件，圣元公司可待保修期届满后另行主张权利。综上所述，角沂居委的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。本院二审判决：一、维持山东省临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初3173号民事判决第三项、第四项及诉讼费用负担部分；二、变更山东省临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初3173号民事判决第一项为临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会于本判决生效后十日内支付山东圣元建筑工程有限公司工程款5483085.25元；三、变更山东省临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初3173号民事判决第二项为临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会向山东圣元建筑工程有限公司支付欠付工程款利息（以工程款5483085.25元为基数，自2017年4月8日起，至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费124991元，由山东圣元建筑工程有限公司负担30000元，临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会负担94991元。本院再审期间，当事人围绕再审请求提交了新的证据，本院组织当事人进行了质证。再审申请人圣元公司提交证据：《高层考察材料价格签证通知》（018号）、《高层考察材料价格签证通知》（022号）《现场签证》（编号20）、《通知》、《角沂四期高层住宅楼施工做法》（第009号文）、百叶窗和坡道防盗网现场照片、《还款协议书》，证明：司法鉴定报告中1#楼未签字争议部分，鉴定报告结果客观真实，是支付工程款的合法依据。被申请人角沂居委质证意见：对新证据真实性无异议。当时下发的施工通知是村委针对所有的高层施工公司统一下发的，其中圣元公司是否已按通知要求施工，及施工工程量应由圣元公司进行举证。根据补充协议第五条规定，所有签证结算资料包括设计变更资料需经甲乙双方和审计部门核实，签字盖章，未经审计部门签字盖章认可的资料，结算时一律按无效资料处理，不予进入结算程序。圣元建筑工程有限公司应按双方签订协议提交双方签字证据，司法鉴定中536424.29元已明确标注未签字。本院对再审申请人提交新证据的真实性予以确认。本院再审查明，原审生效后，圣元公司就司法鉴定报告中“配方未签字”和“室外未签字”的工程项目，已另行申请仲裁，由仲裁机构作出裁决。双方当事人于2019年4月8日达成还款协议书，还款协议书的内容中，包含仲裁裁决的履行和质保金的支付，还款协议书双方正在履行中，尚未履行完毕。角沂居委认可司法鉴定报告中“1#未签字争议”部分的工程项目是角沂居委让圣元公司施工的，该部分工程角沂居委已使用，但角沂居委表示，由于该部分没签字，根据补充协议约定，没签字的在结算时应按无效资料处理不予结算。本院再审认为，本案的争议焦点为：司法鉴定报告中“1#未签字争议”部分的工程是否应由角沂居委支付价款。再审中已查明，该部分工程是角沂居委同意施工的，角沂居委已经使用，故不应在工程款中予以扣除。结合再审中圣元公司提交的新证据，本院对司法鉴定报告中该部分工程造价536424.29元予以认定，扣除2%让利部分，该部分应由角沂居委支付工程款525695.80元，与原审判决应付工程款5483085.25元合计后，应付工程款为6008781.05元。综上所述，圣元公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持本院（2018）鲁13民终2924号民事判决第一项，即：“维持山东省临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初3173号民事判决第三项、第四项及诉讼费用负担部分”；二、变更本院（2018）鲁13民终2924号民事判决第二项为：“变更山东省临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初3173号民事判决第一项为临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会于本判决生效后十日内支付山东圣元建筑工程有限公司工程款6008781.05元”；三、变更本院（2018）鲁13民终2924号民事判决第三项为：“变更山东省临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初3173号民事判决第二项为临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会向山东圣元建筑工程有限公司支付欠付工程款利息（以工程款6008781.05元为基数，自2017年4月8日起，至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费124991元，由山东圣元建筑工程有限公司负担30000元，临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会负担94991元。本判决为终审判决。审判长 金 文审判员 胡 才审判员 王晓艳二〇二〇年十二月十日书记员 黄 山