江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏刑抗3号抗诉机关江苏省人民检察院。原审被告人潘学根，男，1984年5月30日出生，汉族，户籍地江苏省无锡市新吴区。因犯职务侵占罪，被判处有期徒刑三年。原审被告人王永福，男，1982年7月25日出生，汉族，住无锡市新吴区，户籍地江苏省淮安市清浦区。因犯职务侵占罪，被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。辩护人乔钰玲，江苏金锡律师事务所律师。原审被告人张杰，男，1982年10月15日出生，汉族，香港金鼎资源再生回收有限公司法定代表人，无锡金鼎资源再生回收有限公司经理，无锡贝禾环保科技有限公司经理，户籍地江苏省无锡市。因犯职务侵占罪，被判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币五万元。原审被告人邓毅，男，1982年2月5日出生，汉族，住无锡市新吴区，户籍地四川省资中县。因犯职务侵占罪，被判处有期徒刑一年四个月。原审被告人陈春光，男，1981年1月8日出生，汉族，户籍地江苏省无锡市新吴区。因犯职务侵占罪，被判处有期徒刑一年九个月。原审被告人魏建良，男，1965年12月24日出生，汉族，无锡金鼎资源再生回收有限公司法定代表人，住江苏省无锡市滨湖区，户籍地江苏省无锡市新吴区。因犯职务侵占罪，被判处有期徒刑二年，缓刑三年。原审被告人孙露倩，女，1977年9月27日出生，汉族，户籍地江苏省无锡市新吴区。因犯职务侵占罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。江苏省无锡市新吴区人民法院审理江苏省无锡市新吴区人民检察院指控原审被告人潘学根、王永福等人职务侵占一案，于2017年5月16日作出（2017）苏0214刑初46号刑事判决。原审被告人潘学根不服，提出上诉。江苏省无锡市中级人民法院于2017年7月28日作出(2017)苏02刑终221号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，江苏省人民检察院于2018年3月7日以苏检诉一审刑抗[2018]1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年7月3日立案，并依法组成合议庭于2018年10月11日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院委派检察员蔡翠英、王莉出庭履行职务。原审被告人潘学根、王永福及其辩护人乔钰玲到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省无锡市新吴区人民法院一审经审理查明：原审被告人张杰系香港金鼎资源再生回收有限公司（以下简称香港金鼎公司）法定代表人、无锡金鼎资源再生回收有限公司（以下简称无锡金鼎公司）经理、无锡贝禾环保科技有限公司经理；原审被告人潘学根系无锡市锡安保安服务有限公司派驻海太半导体（无锡）有限公司（以下简称海太公司）现场经理，负责配合产业保安科的工作，保卫海太公司的外围及门岗，对外来人员和车辆进出门岗进行登记和安检等工作；原审被告人邓毅系海太公司环境安全科工程师，负责废弃物的管理等工作；原审被告人陈春光系无锡金鼎公司员工；原审被告人魏建良系无锡金鼎公司法定代表人；原审被告人孙露倩系海太公司物流通关科科长，负责对需要运出海太公司进行报关的货物的审核，向海关做报送手续等工作；原审被告人王永福系海太公司产业保安科主管，负责海太公司的安保设备和信息安全的管理等工作。2015年5月至11月间，原审被告人张杰提议并与原审被告人潘学根、邓毅、陈春光、魏建良、孙露倩、王永福经合谋，时分时合，利用原审被告人潘学根、邓毅、孙露倩、王永福各自的职务之便，在无锡金鼎公司、香港金鼎公司前往海太公司回收废旧物资过程中，由原审被告人陈春光负责夹带物品，原审被告人邓毅负责隐瞒SUB边角料库存账目，原审被告人孙露倩负责虚报报关单，原审被告人潘学根、王永福负责放行，先后3次将存放在海太公司ESH报废品仓库（4号仓库）的SUB边角料3.98吨和RejectIc芯片0.9吨偷运出海太公司，予以侵吞，物品价值合计人民币155.372万元。后由原审被告人张杰予以销赃并分赃。其中原审被告人张杰、陈春光均参与作案3次，涉案价值人民币155.372万元；原审被告人潘学根参与作案2次，涉案价值人民币144.2万元；原审被告人魏建良参与作案1次，涉案价值人民币110万元；原审被告人邓毅、孙露倩、王永福均参与作案2次，涉案价值人民币45.372万元。2016年5月16日，原审被告人张杰、魏建良、邓毅在无锡市新吴区被公安机关抓获；2016年5月17日下午，侦查人员至海太公司传唤原审被告人孙露倩、潘学根、陈春光至园区派出所接受询问，经询问，三人均交代了上述犯罪事实，同时原审被告人孙露倩、潘学根还交代海太公司内保主管原审被告人王永福也参与其中并分得赃款，次日上午，侦查人员在海太公司内将原审被告人王永福抓获。案发后，涉案0.596吨RejectIc芯片已追回并发还给被害单位，原审被告人孙露倩家属代其退出赃款人民币12.5万元，原审被告人魏建良退出赃款人民币50万元，原审被告人邓毅家属代其退出赃款人民币13.5万元。原一审审理过程中，原审被告人张杰、潘学根、陈春光、魏建良、孙露倩、王永福分别退出人民币10万元、2万元、3万元、20万元、5万元、1万元（由江苏省无锡市新吴区人民法院暂扣）；原审被告人王永福另向公安机关退出人民币7万元。原一审法院认为，被告人张杰、陈春光、魏建良利用被告人潘学根、邓毅、孙露倩、王永福职务上的便利，时分时合，将单位财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪；被告人张杰、潘学根、陈春光、魏建良涉案数额巨大；被告人邓毅、孙露倩、王永福涉案数额较大；被告人张杰、潘学根、邓毅在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的犯罪实行处罚；被告人陈春光、魏建良、孙露倩、王永福在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人陈春光、魏建良依法予以减轻处罚，对被告人孙露倩、王永福依法予以从轻处罚；被告人潘学根、王永福犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，对被告人潘学根予以减轻处罚，对被告人王永福予以从轻处罚；被告人张杰、邓毅、陈春光、魏建良、孙露倩在公安侦查阶段虽没有自动投案，但归案后如实供述了自己的罪行，依法予以从轻处罚；被告人张杰、潘学根、邓毅、陈春光、魏建良、孙露倩、王永福均退赃，酌情予以从轻处罚；被告人魏建良、孙露倩、王永福符合刑法所规定的适用缓刑的条件，均可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款之规定，以职务侵占罪分别判处被告人张杰有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币五万元；判处被告人潘学根有期徒刑三年；判处被告人邓毅有期徒刑一年四个月；判处被告人陈春光有期徒刑一年九个月；判处被告人魏建良有期徒刑二年，缓刑三年；判处被告人孙露倩有期徒刑一年，缓刑一年六个月；判处被告人王永福有期徒刑十个月，缓刑一年；被告人张杰、潘学根、邓毅、陈春光、魏建良、孙露倩、王永福退出的124万元，发还被害单位，不足部分责令各原审被告人继续退赔。宣判后，检察机关未抗诉。原审被告人潘学根不服，提出上诉。江苏省无锡市中级人民法院经过二审审理，确认原一审判决认定原审被告人潘学根、张杰、邓毅、陈春光、魏建良、孙露倩、王永福犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，诉讼程序合法。但原一审判决认定原审被告人潘学根、王永福构成自首的事实不清、证据不足，予以纠正。根据上诉不加刑原则，裁定驳回上诉，维持原判。江苏省人民检察院抗诉认为，原一审判决认定原审被告人潘学根、王永福的行为系自首，并分别对两人予以减轻和从轻处罚，属认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻。原二审裁定维持此判决错误。理由如下：1.公安机关已掌握原审被告人潘学根和王永福涉嫌犯罪的证据。2016年5月16日原审被告人张杰、魏建良和邓毅等人到案后，公安机关掌握了潘学根涉嫌犯罪的证据；同年5月17日潘学根等人到案后，公安机关掌握了王永福涉嫌犯罪的证据。2.潘学根和王永福缺乏自动投案的意愿和行为，不符合自首的构成条件。两原审被告人分别在海太公司保卫科人员指认和带领下被抓获，不应当认定自首。3.对原审被告人潘学根应处五年以上有期徒刑，对原审被告人王永福应处五年以下有期徒刑或者拘役。原二审裁定根据上诉不加刑原则，维持原判，系量刑畸轻。原审被告人潘学根辩解认为，其行为构成自首和坦白，原审裁判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。原审被告人王永福辩解及其辩护人辩护认为，其构成自首和坦白，且在缓刑期间表现良好。原审裁判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。本院经再审查明的事实与原二审裁定认定的事实一致。原二审裁定认定的事实，有经原一审、二审庭审举证、质证的证据予以证明，足以认定，本院予以确认。根据本案事实和证据，针对江苏省人民检察院所提抗诉意见以及原审被告人的辩解、辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：一、原二审裁定认定原审被告人潘学根、王永福不构成自首正确。经查，原审被告人张杰、魏建良和邓毅等人于2016年5月16日到案后，公安机关掌握了原审被告人潘学根涉嫌犯罪的证据；同年5月17日潘学根等人到案后，公安机关掌握了原审被告人王永福涉嫌犯罪的证据。2016年5月17日和5月18日，公安机关分别到原审被告人潘学根、王永福所在公司，在海太公司保卫科人员指认和带领下抓获了潘学根、王永福，二人在被采取强制措施后才如实供述了自己的犯罪事实。根据前述事实，原审被告人潘学根、王永福均缺乏主动投案的意愿和行为，不符合自首的构成条件。原二审裁定认定原审被告人潘学根、王永福不构成自首正确，原审被告人潘学根、王永福及其辩护人关于潘学根、王永福构成自首的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、原二审裁定维持原一审判决符合法律规定，对原审被告人潘学根、王永福的量刑不属于量刑畸轻。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”，原二审裁定对原审被告人潘学根、王永福构成自首不当的事实已经予以纠正，其根据上诉不加刑原则维持原一审判决对潘学根、王永福的量刑，并无不当。关于抗诉机关提出“原审裁判对潘学根、王永福的量刑畸轻”的抗诉意见。经查，原审被告人潘学根在犯罪中与原审被告人张杰的作用、地位有显著区别。原审被告人张杰是整个犯罪行为的发起者、组织者，并具体负责销赃和分赃，而潘学根主要负责涉案物品的放行，以便物品偷运出海太公司。同时，潘学根分得的赃款数额也远小于张杰。根据潘学根与张杰在犯罪中的地位、作用，原一审判决对原审被告人张杰量刑五年，对潘学根量刑三年，体现了罪责刑相适应的原则，全案量刑平衡，对潘学根的量刑不属于畸轻。原审被告人王永福参与作案两次，涉案数额较大，虽不构成自首，但其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后如实供述了自己的罪行，依法应予以从轻处罚，原一审判决对其量刑亦在法定量刑幅度内，不属于畸轻。综上，本院认为，原审被告人潘学根、王永福等人构成职务侵占罪，原一审判决、二审裁定认定事实清楚，证据确实充分，对职务侵占罪定罪准确，量刑适当，审理程序合法。本案原一审判决认定原审被告人潘学根、王永福构成自首不当，原二审裁定已经予以纠正。综合本案事实、情节和各原审被告人在犯罪中的地位、作用等，原一审判决对各原审被告人的量刑不属于畸轻，原二审裁定根据上诉不加刑原则予以维持并无不当。故抗诉机关关于原审裁判对潘学根和王永福“量刑畸轻”的抗诉意见，本院不予支持。原审被告人潘学根、王永福及其辩护人关于原审量刑适当的辩解和辩护意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回抗诉，维持江苏省无锡市新吴区人民法院（2017）苏0214刑初46号刑事判决和江苏省无锡市中级人民法院(2017)苏02刑终221号刑事裁定。本裁定为终审裁定。审判长  刘景玉审判员  刘 刚审判员  卢 宁二〇二〇年十二月二十二日书记员  江 静