浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0782民初21788号原告：宏胜建设有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道杨一村。法定代表人：龚红星。委托诉讼代理人：吴巍巍，浙江兴运律师事务所律师。被告：义乌市廿三里街道后义村民委员会，住所地：浙江省义乌市廿三里街道后义村。诉讼代表人：王培能。被告：义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社，住所地浙江省义乌市廿三里街道后义村。负责人：倪志高。两被告共同委托诉讼代理人：虞景勇。两被告共同委托诉讼代理人：曹伦齐。原告宏胜建设有限公司为与被告义乌市廿三里街道后义村民委员会、义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，于2019年12月17日向本院提起诉讼，本院受理后依法由审判员金全忠适用简易程序，于2020年1月15日、4月29日、5月27日、8月17日公开开庭进行了审理。原告宏胜建设有限公司的委托诉讼代理人吴巍巍、被告义乌市廿三里街道后义村民委员会的诉讼代表人倪志高、被告义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社的负责人王烘及两被告共同委托代理人虞景勇到庭参加了诉讼。因案情复杂，本院于2019年9月3日裁定本案转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，于2020年11月27日、12月3日公开开庭进行了审理。原告宏胜建设有限公司的委托诉讼代理人吴巍巍、被告义乌市廿三里街道后义村民委员会的诉讼代表人倪志高（仅参加11月27日的庭审）及两被告共同委托代理人虞景勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宏胜建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方在2019年6月签订的《建设工程施工合同》；2、判令立即返还原告工程款人民币733200.41元、履约保证金人民币200000元。事实和理由：2019年5月8日，原告中标取得义乌市廿三里街道后义村场地平整土石方工程，随即原、被告双方签订合同，合同约定：工程造价119万元，工期30历天；工程内容位于被告村Ｄ区块（不含已建设停车场），总面积24047.6立方米，总挖方2604.12立方米，挖方就近回填，总填方47503.24立方米；合同还约定了双方具体的权利义务、违约条款等事项。原告在2019年5月19日按合同约定向被告交付了1190000元的工程款和200000元的履约保证金。随后，原告就按合同约定对被告村场地土石方进行平整回填，但在原告施工过程中却遭到被告多名村民无理阻挠不让原告施工，并将原告工人打伤。原告在2019年6月24日、7月20日、8月3日报警至义乌市××三里派出所，但派出所也无法协调此事，义乌市廿三里街道也组织被告多次对该事进行调解，但被告至今仍阻止不让原告施工，原告只要去施工被告村民就无理阻扰。另，因被告的严重违约行为导致原告仅完成合同土方部分回填工程量。为此，原告多次与义乌市廿三里街道沟通此事，但被告知通过法院诉讼途径解决。无奈，原告为维护自身合法权益，特诉至法院。被告义乌市廿三里街道后义村民委员会、义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社共同辩称：1、原告与被告义乌市廿三里街道后义村民委员会签订承包合同，根据合同相对性原则，被告义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社不是本案相对主体，请求驳回对被告义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社的起诉。2、2019年5月8日原告中标属实，原告和被告义乌市廿三里街道后义村民委员会双方签订的合同也属实，原告已经交付中标款1190000元以及履约保证金200000元也属实，原告在交付中标款后，即2019年5月20日就开始施工，按约定工期为30天，也就是本案的原告施工工期于2019年6月19日到期，目前完成的回填工程量约90%，被告从未阻止原告施工，如果存在和其他村民发生过纠纷，也是和被告无关。综上被告认为合同约定工期是30天，如果提前完成，则合同终止，如果30天到期，合同也终止。目前到今天为止，已经大大超过30天，不存在解除合同的问题，更不存在返还工程款问题，由于原告违约未按约定完成工程施工，按照合同5000元一天，40天履约保证金200000元就予以没收了，因此履约保证金应予以没收。综上，被告认为原告诉请没有事实和法律依据，请求法庭驳回原告的诉请。原告宏胜建设有限公司为证明自己的主张，提供如下证据：证据1、中标通知书一份、建设工程施工合同一份，证明1.2019年5月8日，原告以119万元中标价中标取得被告村场地平整土石方工程的事实。2.证明双方对工程内容、工程款、工期、权利义务、违约责任等事项作出约定的事实。证据2、义乌市村经济合作社统一收款收据二份，证明2019年5月14日，原告支某被告工程款119万元、履约保证金20万元的事实。证据3、报案类报警记录查询证明一份、李康的报警记录查询证明一份（复印件）、情况说明一份，证明1.被告村民多次阻挠原告方施工，致使原告无法施工的事实。2.原告工人李康在工地施工无故被被告村民殴打及被告把原告后八轮车胎放掉阻止原告施工的事实。3.因被告村民阻挠原告施工运土回填，廿三里街道多次调解无果，原告至今仍无法施工的事实。4.该组证明足以证明被告方违约，致使原告合同目的无法实现，原告可解除合同。证据4、后义村场地平整土石方测算图纸一份、义乌市大地数字测绘有限公司测绘技术报告第3页，证明被告村土石方工程挖方、填方具体工程量经义乌市大地数字测绘有限公司具体测算的事实。证据5、义乌市大地数字测绘有限公司测绘技术报告第24-42页，证明报告中对土石方计算的具体明细。证据6、后义村场地平整土石方测算图纸一份，证明被告村土石方工程填方经义乌市大地数字测绘有限公司具体测算的事实。证据7、后义村场地平整土石方测算（第三次）施工图纸电子版光盘一份：证明原告具体土石方工程D区块的范围线。被告义乌市廿三里街道后义村民委员会、义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社共同质证意见：对证据1，对中标通知书以及建设工程施工合同的真实性无异议，双方确实签订了合同，也约定了双方的权利义务；对证据2，对收款收据二份无异议，原告确实付了工程款以及履约保证金；对证据3，对报警记录查询证明二份的真实性均无异议，但是这两份材料对报警的对象并非被告，这个情况被告也不知情，和被告没有关系，而且根据合同约定，如果原告在施工中发生和村民的纠纷，应当由原告自行处理，不能认为是被告违约，也不能证明是被告的行为，不能达到原告的证明目的。对情况说明从形式上看，这是一份名为情况说明实为证明的材料，根据民诉法解释第115条规定，单位向人民法院提出证明材料应当由单位负责人以及制作证明材料的人员签名，该证据材料没有单位负责人以及制作人员的签名，不符合单位证明法律规定的有效条件，不具有合法性和真实性。而且街道也没有权利出具该份情况说明，因为这不是街道的职责范围，从内容看，完全是虚假的，事实上被告村民对于回填项目并没有人反对，也不存在组织大批村民阻挠原告运土回填情况，更不存在村干部、工作片干部多次解释合同政策，村民仍无故阻挠的事实，根本不存在街道组织多次协调的事实。被告收到本案诉状副本后，经向村民了解，是因为原告将生活垃圾、工业垃圾等有害垃圾运到施工场地，曾有村民向原告提出异议，但和被告没有任何关系，曾向廿三里街道有关干部包括公章的保管人骗说经过街道领导核实，他们均答复不知道这个章是怎么盖出去的。而且2019年11月10日，是星期日，根本没有人上班，所以该份情况说明与事实不符，因此，被告对该份情况说明三性均有异议，请求法庭向街道有关人员核实实际情况。被告认为情况说明不能达到原告的证明目的；对证据4，图纸中界限不清楚，哪个属于D区块不清楚。对测绘技术报告第3页，以合同为准；对证据5，数字与合同不一致，以合同为准，没有挖方；对证据6，图纸被告方都不懂的；对证据7，被告及代理人对于专业文件也看不懂，但是如果原告提供的证据和大地公司留存的被告以前委托测绘而制作的最终图纸相一致的，那被告方认可其真实性。本院对原告提供的证据认证如下：对证据1、2，本院对其真实性及证明目的均予以认定；对证据3，被告对报案类报警记录查询证明、李康的报警记录查询证明的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。结合其他证据，本院对情况说明的真实性予以认定；对证据4，对后义村场地平整土石方测算图纸，本院结合其他证据予以综合认证。对义乌市大地数字测绘有限公司测绘技术报告第3页，本院对其真实性予以认定；对证据5、6、7，本院对其真实性予以认定。被告义乌市廿三里街道后义村民委员会、义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社为证明自己的主张，提供如下证据：工地现场照片七份（打印件）、光盘一份，证明原告违约将垃圾运往场地发生纠纷，且按照合同90%以上已经填埋。原告宏胜建设有限公司质证意见：对该组证据的真实性无异议，但不能达到被告的证明目的，具体完成填方工程量以鉴定为准。本院对被告提供的证据认证如下：本院对其真实性予以认定，对其证明目的不予认可。原告宏胜建设有限公司对其在本案中的施工量和剩余具体的填方面积向本院申请鉴定，本院依法委托浙江有色测绘院有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构出具后义村场地平整D区块土石方测绘报告及补充说明各一份。原告宏胜建设有限公司质证意见：该测绘报告及补充说明，三性无异议，根据测绘报告及补充说明出具的测绘结果原告剩余的土石方填方量为27667.94立方米，原告认为整个测绘过程程序合法结论合理，可以作为法院审判的依据。被告义乌市廿三里街道后义村民委员会、义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社质证意见：1、法庭曾经召集原、被告双方到现场勘察，从现场看，实际上已经填埋了百分之九十，所以报告的意见和事实不符；2、报告明确意见为填方量27667.94立方米，挖方量2481.96立方米，情况说明以检测报告未明确为由，改为剩余填方量27667.94立方米，剩余挖方量2481.96立方米，情况说明是对测绘报告意见的否定，而不是明确；3、双方已经确认没有挖方量，而挖方量涉及填方量，也必然涉及填方量工程款的计算问题，测绘报告考虑了这个不存在的挖方量因素，必然会造成结果是错误的。综上，测绘报告和情况说明本身和事实不符，而且同一单位，出具两个相反的意见，无法使人信服，测绘报告上下文看，以及报告第八条内容看，报告的结论应该是填方量，但是情况说明又否定了这个意见，认为属于剩余填方量，实际上已经否定了测绘报告，因此测绘报告不能作为本案的证据，被告方对测绘报告及情况说明与事实不符，不具有真实性、合法性、关联性，被告方不予认可。被告义乌市廿三里街道后义村民委员会、义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社向本院申请鉴定人员到庭接受咨询，本院依法通知鉴定机构浙江有色测绘院有限公司的鉴定人员到庭接受各方咨询，鉴定人员王国栋到庭接受了咨询并对测绘报告及补充说明进行了说明。鉴定人员到场接受了咨询及说明后，原、被告对后义村场地平整D区块土石方测绘报告及补充说明进行补充质证。原告宏胜建设有限公司补充质证意见：通过浙江有色测绘院有限公司现场勘察人员向法庭及向被告做出的情况说明，原告方认为可以和该公司出具的测绘报告及补充报告相互印证。并且刚才庭审中也多次明确鉴定的结论即为对原告剩余土石方的填方量进行了一个测算，根据测算报告，明确剩余的填方量为27667.94立方，原告认为该测绘报告可以作为法院裁判依据。被告义乌市廿三里街道后义村民委员会、义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社补充质证意见：被告认为，这个测绘报告，除了鉴定人员作证的以外，如果不是文盲，都可以看出该结论是已经填的方量和已经挖的方量。鉴定机构出具相反的说明，被告认为是对原来鉴定报告的否定，改为并不能认为是明确，明确是对表达不清楚的事的异议进行说明，改是对原来错误的改为正确的。而且从目前的现状看，塘底根本早已被填埋，不存在还有塘底的问题，从测绘报告第二页方量计算里面，可以看出，其表述的未考虑的因素，实际的意思是按照正常来计算，测绘报告制作过程中，只是认为按照平的考虑，淤泥的厚度，鉴定人员只是认为没有考虑淤泥，松散的地方，没有考虑松散的因素。被告认为检测剩余方量应该是从目前的现状上面到标高，这个范围的方量，而根本不需要考虑塘底不平，淤泥厚度的问题，松散系数问题，因此被告有理由认为这个测绘报告就是已填方量的报告。因为只有测绘已填方量才需要考虑水塘高低、淤泥厚度和松散系数，所以对鉴定人员作证自相矛盾，与做出的书面报告不符，被告方不予认可。根据证据规则第四十条规定，请求法庭对本案检测，另外选定鉴定机构重新鉴定。根据证据规则第三十九条，鉴定人员出庭作证，因鉴定事项不明，或者有瑕疵需要出庭的，出庭的费用由鉴定人员支某。本院对浙江有色测绘院有限公司的后义村场地平整D区块土石方测绘报告及补充说明认证如下：本院对其三性均予以认定。根据原告的申请鉴定目的，结合测绘报告的鉴定结论、补充说明及鉴定人员到场说明的情况，可以认定涉案工程土石方剩余填方量为27667.94立方米。结合本院认定的证据及当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：2019年5月8日，原告中标取得义乌市廿三里街道后义村场地平整土石方工程，招标人为被告义乌市廿三里街道后义村民委员会、义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社。随即，原告与被告义乌市廿三里街道后义村民委员会签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程造价119万元，合同工期为30日历天；工程内容位于被告村Ｄ区块（不含已建设停车场），总面积24047.6立方米，总挖方2604.12立方米，挖方就近回填，总填方47503.24立方米。合同价格为1190000元，由原告一次性支某给被告义乌市廿三里街道后义村民委员会。合同还约定了双方具体的权利义务、违约条款等事项。原告于2019年5月14日向被告义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社支某了工程款人民币1190000元和履约保证金人民币200000元。之后，原告就按合同约定对被告村场地土石方进行平整回填。在原告施工过程中被告方多名村民多次阻挠原告施工，原告于2019年6月24日、7月20日、8月3日、9月10日报警至义乌市××三里派出所处理。义乌市人民政府廿三里街道办事处于2019年11月10日出具情况说明一份，内容如下：义乌市廿三里后义村场地平整土石方回填工程由于后义村的部分村民对回填项目极为抵触，多次组织大批村民阻扰施工方运土回填，联村干部、工作片干部多次解释合同、政策等，村民仍无故阻扰，经街道组织各方多次协调无果，该项目至今仍不能施工。原、被告双方在庭审中确认涉案工程以填方量作为计算工程量的依据。双方均确认涉案工程填方量为44899.12立方米，并以此计算工程价款为人民币1190000元。原告宏胜建设有限公司对其在涉案工程的施工量和剩余具体的填方面积向本院申请鉴定，本院依法委托浙江有色测绘院有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构出具后义村场地平整D区块土石方测绘报告及补充说明各一份，鉴定结论为：土石方量计算（剩余填方量：27667.94立方米，剩余挖方量：2481.96立方米）。根据该鉴定结论原告未完成的填方量在整个涉案工程中的占比为61.62%（27667.94立方米除以44899.12立方米），未完成部分工程量的工程价款为人民币1190000元*61.62%=人民币733278元。本院认为，涉案工程招标人为被告义乌市廿三里街道后义村民委员会、义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社，建设工程施工合同由原告与被告义乌市廿三里街道后义村民委员会签订，工程款由被告义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社收取，据此确定本案建设工程施工合同发生在原告与被告义乌市廿三里街道后义村民委员会、义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社之间。故对两被告提出被告义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社不是合同主体，要求驳回对被告义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社的起诉的抗辩，本院不予采信。原、被告之间的建设工程施工合同系双方真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，本院予以确认。原告在涉案工程施工过程中遭到被告方多名村民多次阻挠施工，两被告作为发包人一直未予出面阻止村民的行为，两被告方作为发包人应向原告提供必要的正常施工条件的义务。由于被告方村民阻挠原告的施工，并且两被告未予阻止村民的行为，致使原告对涉案工程进行回填土石方的合同目的无法实现，原告有权解除合同，故本案原、被告之间的建设工程施工合同应予以解除。合同解除后，两被告应对原告未完成部分工程量的工程价款及履约保证金退还给原告。被告方关于涉案合同已经终止不予返还工程款及履约保证金的抗辩，依据不足，本院不予采信。综上，原告宏胜建设有限公司的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。被告义乌市廿三里街道后义村民委员会、义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社的抗辩，依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告宏胜建设有限公司与被告义乌市廿三里街道后义村民委员会、义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社之间的《建设工程施工合同》。二、被告义乌市廿三里街道后义村民委员会、义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社于本判决生效后十日内返还原告宏胜建设有限公司工程款人民币733200.41元、履约保证金人民币200000元。案件受理费13132元，由被告义乌市廿三里街道后义村民委员会、义乌市廿三里街道后义村股份经济合作社负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  金全忠人民陪审员  鲍春宜人民陪审员  傅芝君二〇二〇年十二月十四日代书 记员  范 容