中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终1007号 上诉人（一审原告）：赵殿明，男，1972年1月1日出生，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：田小龙，湖北车城律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：沈阳农村商业银行股份有限公司大东支行。住所地：辽宁省沈阳市大**小二台子**。 负责人：王俊涛，该支行行长。 委托诉讼代理人：包腾飞，辽宁同方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁云鹏，辽宁同方（海口）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：辽宁宏缘商业地产开发有限公司。住所地：辽宁省沈阳市大**观泉路**。 法定代表人：郑宝信，该公司经理。 被上诉人（一审被告）：谷实，女，1981年8月7日出生，汉族,住辽宁省沈阳市于洪区。 被上诉人（一审第三人）：辽宁北方建设（集团）有限公司。。住所地：辽宁省抚顺市望花区工农街黑山路** 法定代表人：鄂宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：古赛男，辽宁恒敬律师事务所律师。 上诉人赵殿明因与被上诉人沈阳农村商业银行股份有限公司大东支行（以下简称农商行大东支行）、辽宁宏缘商业地产开发有限公司（以下简称宏缘公司）、谷实、辽宁北方建设（集团）有限公司（以下简称北方公司）案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省高级人民法院（2019）辽民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭于2020年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人赵殿明的委托诉讼代理人田小龙，被上诉人农商行大东支行的委托诉讼代理人包腾飞、丁云鹏，被上诉人北方公司的委托诉讼代理人古赛男到庭参加了诉讼。被上诉人宏缘公司、谷实经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 赵殿明上诉请求：1.撤销辽宁省高级人民法院（2019）辽民初85号民事判决书；2.改判不得执行对辽宁省沈阳市大东区观泉路50-4号第12幢2-14-3号房屋并解除查封；3.改判依法确认辽宁省沈阳市大东区观泉路50-4号第12幢2-14-3号房屋归赵殿明所有，宏缘公司协助办理过户手续；4.本案诉讼费由农商行大东支行、宏缘公司、谷实、北方公司承担。事实与理由：（一）一审判决关于赵殿明与宏缘公司之间属于借贷关系而非房屋买卖关系的事实认定错误。赵殿明于2011年1月28日与宏缘公司签订关于商品房买卖的《团购协议》，双方属于商品房买卖关系，并且当时案涉房屋在进行地基施工，无法进行预售，案涉房屋的预售许可时间为2012年8月。案涉《团购协议》下的买房人系提前将房款支付给宏缘公司，相当于宏缘公司可以在办理预售许可证之前预先使用买房人购房款，而买房人也预先支付购房款。因此，在《团购协议》中双方约定宏缘公司向赵殿明按24%的年利率支付资金占用费，实质上《团购协议》中的利率、利息仅是双方房屋团购的一种商业安排，不应认定为民间借贷关系。2014年1月4日，赵殿明与宏缘公司签订案涉房屋的《商品房买卖合同》，验房收楼确认单、物业费单据、建筑垃圾清运费单据、预收电费单据、采暖费单据等证据可以证明该合同已实际履行。后续签订的《关于团购客户赵殿明选房协议》《关于团购客户赵殿明返款延期协议》并未实际履行。即便一审法院认定《团购协议》中的资金为借款，也仅是购房款的支付方式不同，不能否定其以居住为目的。而且，赵殿明在该房屋居住了十余年，明显是以居住为目的。（二）本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，即赵殿明对案涉房屋享有的权利足以排除执行。赵殿明在人民法院查封之前即2014年1月4日已签订合法有效的书面买卖合同。案涉房屋查封时间应认定为（2015）辽执字第65号民事裁定的查封开始日期2016年11月15日，而不是（2014）辽民二初第54号民事裁定的查封开始日期2014年10月29日，故一审判决认定事实错误。合同签订后，赵殿明便接收了案涉房屋，合法占有该不动产，且赵殿明已支付全部价款。因宏缘公司原因案涉房屋被查封，不能办理过户登记，非因赵殿明原因未办理过户登记。本案情形不宜适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，赵殿明购买案涉房屋的目的是为了赡养父母，解决养老问题，所以案涉房屋属于消费性购房，依法应当给予特殊保护。（三）农商行大东支行于2012年8月13日向沈阳市房产局出具《同意书》，内容为同意宏缘公司办理抵押地上建筑物商品房的预售许可证。此行为可以认定农商行大东支行作为抵押权人同意抵押人宏缘公司向社会不特定第三人公开出售案涉房屋，表明其向不特定买受人公示其抵押权的效力，以及有关债务清偿不再基于抵押物的意思表示。一审法院应当依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定认定赵殿明对案涉房屋享有的民事权利足以排除执行。 农商行大东支行答辩称:（一）赵殿明请求确认该案涉房屋归其所有，无事实和法律依据。不动产物权变动应以登记为生效要件，案涉房屋并未过户登记到赵殿明名下。（二）农商行大东支行对案涉房屋依法享有抵押权，赵殿明若要排除担保物权等优先权的强制执行，必须符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。但赵殿明并非应当予以优先保护生存权的房屋消费者，不符合上述规定。首先，赵殿明与宏缘公司之间系民间借贷关系，案涉房屋实际系赵殿明与宏缘地产达成的以房抵债协议的标的物，宏缘地产于2011年6月1日取得国有土地使用权证书、2011年10月21日取得案涉工程的建设规划许可证、2013年11月11日才取得的案涉房屋的预售许可证。而赵殿明是在2011年1月，即在宏缘公司取得土地使用权并完成规划设计、审批前就签订了所谓的《团购协议》，且在协议中明确约定了高额利息，显然是购房行为掩盖下的民间借贷行为。其次，赵殿明除案涉房屋外还有其他用于居住的房屋，并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。 北方公司答辩称:（一）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的是消费者物权期待权能排除强制执行的特别规定，本案应适用该规定进行审理。（二）赵殿明的上诉请求因不符合法定条件，不应获得支持。首先，赵殿明名下有其他可用于居住的房屋2处；其次，赵殿明所谓团购的目的不是为了居住，而是放贷收息。因此，其并非系法律所优先保护的消费型购房者；第三，赵殿明与宏缘公司2014年1月4日签署的《商品房买卖合同》已被2014年2月26日签订的《关于团购客户赵殿明返款延期协议》以及2014年9月17日签订的《关于团购客户赵殿明选房协议》所替代，赵殿明与宏缘公司之间并没有在案涉房屋被查封前签署合法有效的《商品房买卖合同》；第四，赵殿明未能提供证据证明其已就案涉房屋支付房款。综上，请求驳回赵殿明的上诉请求。 赵殿明向一审法院起诉请求：1.不得执行辽宁省沈阳市大东区观泉路50-4号第12幢2-14-3号房屋并解除查封；2.依法确认辽宁省沈阳市大东区观泉路50-4号第12幢2-14-3号房屋归赵殿明所有，宏缘公司协助办理过户手续；3.诉讼费由农商行大东支行、宏缘公司、谷实承担。 一审法院经审理查明：2012年5月21日，宏缘公司与农商行大东支行签订《借款合同》，约定宏缘公司向农商行大东支行借款25000万元，用于房地产开发。2012年9月11日，宏缘公司与农商行大东支行签订《最高额抵押合同》约定以房产作为抵押物为《借款合同》中的6000万元提供担保，案涉房屋在《在建工程抵押权登记申请书》所附清单中。2014年12月9日，一审法院就农商行大东支行诉宏缘公司、谷实金融借款合同纠纷一案，作出（2014）辽民二初字第54号民事判决，判决：一、解除农商行大东支行与宏缘公司签订的2012DDFDA10003号《借款合同》；二、宏缘公司于判决生效后十日内给付农商行大东支行贷款本金173353460.86元；三、宏缘公司于判决生效后十日内给付农商行大东支行上述贷款本金的利息、罚息，其中2012年5月22日4000万元贷款的利息自2013年12月22日起至2014年11月21日止、罚息自2014年11月22日起至判决确定的给付之日止，分别按照合同约定的借款利率、罚息利率计付；2012年5月25日贷款33353460.86元（5000万元扣除已还本金16646539.14元）的罚息自2013年12月25日起，至判决确定的给付之日止，按照合同约定的罚息利率计付；2012年5月28日5000万元贷款的利息自2013年12月22日起至2014年6月27日止，罚息自2014年6月28日起至判决确定的给付之日止，分别按照合同约定的借款利率、罚息利率计付；2013年6月25日5000万元贷款的利息自2013年12月22日起至《借款合同》解除之日止，按照合同约定的借款利率计付；四、农商行大东支行对宏缘公司的抵押财产享有优先受偿权（详见房屋、土地他项权利证及抵押物清单）；五、谷实对宏缘公司的上述债务承担连带给付责任。谷实在承担保证责任后，有权在其承担责任的范围内向宏缘公司追偿；六、驳回农商行大东支行的其他诉讼请求。宏缘公司不服提出上诉，最高人民法院以（2015）民二终字第127号民事判决驳回上诉，维持原判。在该案一审审理中，一审法院于2014年10月8日作出（2014）辽民二初字第54号民事裁定，查封、扣押、冻结宏缘公司相当于189105832.69元的财产，并于2014年10月23日查封了宏缘公司开发的位于辽宁省沈阳市大东区观泉路50号的房产（含案涉房屋）。2016年11月15日，一审法院作出（2015）辽执二字65号执行裁定，再次查封了上述房产。 2019年3月18日，赵殿明作为案外人对案涉房屋提出了书面执行异议，一审法院于2019年5月24日作出（2019）辽执异13号执行裁定，认定虽然赵殿明在一审法院查封案涉房屋前已与宏缘公司签订了书面买卖合同，且已支付全部购房款，但赵殿明名下另有用于居住的房屋，故裁定驳回赵殿明的异议请求。赵殿明不服，向一审法院提起本案诉讼。 2011年1月28日，赵殿明与宏缘公司签订050号《团购协议》，约定赵殿明自愿预定购买由宏缘公司开发建设的“观泉路50号”项目商品房，按建筑面积93.2㎡，团购单价3680元/㎡，房款总金额343000元，赵殿明应在2011年7月15日前在指定房源范围内选定楼号、房号。如因宏缘公司原因导致本协议无法履行，宏缘公司除返还购房款外，须按年利率24%计算赔偿赵殿明的利息损失。赵殿明建设银行个人活期明细载明：2011年1月28日，赵殿明向时任宏缘公司法人代表的谷实转款343000元。 2012年8月13日，农商行大东支行向沈阳市房产局出具《同意书》，同意宏缘公司在农商行大东支行办理土地使用权证号为（2011）第0085号的土地抵押，在其抵押期间办理该宗土地建筑物商品房预售许可证。 2012年9月26日，赵殿明与宏缘公司签订《“宏缘50号公馆”项目团购房回购确认单》约定，赵殿明自愿由选房客户转为回购客户，宏缘公司须在2012年10月15日付款123480元，在2013年1月10日付377300元。2012年10月15日，谷实通过网上银行向赵殿明转款123480元。同日，赵殿明签写了该笔款项的收条。2013年1月10日，赵殿明与宏缘公司签订《团购返款确认书》，双方约定赵殿明自动放弃选房，并约定本金343000元及利息的额度、给付时间。2013年1月11日，谷实向赵殿明转款34300元。同日赵殿明签写了该笔款项的收条。2013年7月29日，赵殿明与宏缘公司双方签订《关于团购客户赵殿明返款的请求报告》，载明自2013年1月16日起至2013年7月15日，利息为41160元，给付时间为2013年8月1日。本金自2013年7月16至2013年12月15日，利息为34300元，本金343000元，合计377300元，给付时间为2013年12月25日。2013年8月2日，银行网上银行转账电子回单载明，谷实向赵殿明转款41160元。赵殿明于2013年7月29日签写了该笔款项的收条。2014年2月26日，赵殿明与宏缘公司签订《关于团购客户赵殿明返款延期协议》，约定本金343000元，自2014年1月1日至2014年8月1日止利息为30009元，本息合计407309元，给付时间2014年8月15日。此协议签订后以前协议自动作废。2014年9月17日，双方签订《关于团购客户赵殿明选房协议》，载明团购本金343000元，利息按24%和15%计付，本息合计411600元，由赵殿明选房，房源为12#2-14-3，面积为71.45平方米，单价6150元/每平方米，总价为439418元，赵殿明应补交购房款27818元。团购客户在选房后，开发商提供一次免费更名的机会。 2014年1月4日，赵殿明与宏缘公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定赵殿明购买由宏缘公司开发的位于辽宁省沈阳市大东区观泉路50-4号第12幢2-14-3号房产，建筑面积71.45平方米，房屋价款370818元。2016年11月8日，宏缘公司给赵殿明开具了辽宁增值税普通发票，金额为370818元。 2015年8月20日，宏缘公司向赵殿明出具《沈阳〈50号公馆〉验房收楼确认单》并经双方签字确认，同日，沈阳盈德物业管理有限公司向赵殿明开具了收款收据，收款事由为物业费、电梯费、建筑垃圾清运费及预收电费、采暖费。 沈阳市不动产登记中心于2019年4月4日出具的房屋电子登记（簿）查询证明记载，赵殿明名下与付艳莉共同共有位于辽宁省沈阳市皇姑区房屋住宅一处，面积79.75平方米，登记日期为2016年5月27日；赵殿明个人所有房屋住宅一处，位于辽宁省沈阳市皇姑区，建筑面积43.58平方米，登记日期为2002年7月18日。 一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，争议的焦点为赵殿明是否对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益。根据查明事实，农商行大东支行与宏缘公司于2012年5月21日签订《借款合同》，于同年9月11日签订《最高额抵押合同》，以宏缘公司名下含案涉房屋的在建工程向农商行大东支行提供抵押担保。双方的金融借款合同纠纷，经一审法院及最高人民法院两级法院审理作出判决，农商行大东支行对宏缘公司提供的含案涉房屋在内的在建工程依法享有优先受偿权。在该案执行中，2014年10月23日案涉房屋被依法查封。因此，赵殿明能否对抗农商行大东支行的优先受偿权，能否享有排除对案涉房屋强制执行的民事权益，应考量其是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定之情形。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”赵殿明与宏缘公司于2011年1月28日签订《团购协议》，该协议中并无具体的房源信息，仅为就购买由宏缘公司开发建设的“观泉路50号”项目商品房达成的初步意向，不具备商品房买卖关系的成立要件，故双方虽签订《团购协议》，但并未成立房屋买卖法律关系。同日，赵殿明向谷实个人账户转款343000元后，谷实于2012年10月15日通过其个人账户向赵殿明转款123480元，这与343000元按照《团购协议》约定的24%的年利率计算的2011年1月至2012年7月共18个月的利息额度相一致。后赵殿明与宏缘公司签订《团购返款确认书》，约定赵殿明放弃选房，还约定了343000元及利息的额度和给付时间。上述协议及确认书中多次出现“本金”“利息”的表述，谷实也按照协议约定的利率向赵殿明支付利息，因此，赵殿明与宏缘公司之间实质上为借款法律关系。后续宏缘公司未依约支付本息，赵殿明与宏缘公司于2014年9月17日签订《选房协议》，约定由赵殿明选房，房款是以343000元为基数，累加该款项按照双方约定利率产生的利息后确定，即将欠款本息转化为已付房款。从赵殿明在《团购返款确认书》中明确放弃选房，到《选房协议》中约定选房，再结合其与宏缘公司签订的数份协议的其他内容以及与谷实之间的转款情况，能够证明赵殿明是在向谷实个人账户支付款项后、宏缘公司没有依约返还并支付利息的情况下，不得已采取了选房的方案，而不是作为普通消费者直接购买宏缘公司开发的商品房，《选房协议》中由开发商免费更名一次的约定亦不符合房屋买卖合同的要件，故赵殿明并非《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的商品房消费者，其与宏缘公司之间的房屋买卖关系是从借款关系转化而来，并非以居住为目的，该房屋不属于满足生存权的合理消费范畴。并且，赵殿明名下另有两处房产，也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定之情形。另外，赵殿明与宏缘公司签订《商品房买卖合同》的时间为2014年1月4日，早于《关于团购客户赵殿明返款延期协议》和《关于团购客户赵殿明选房协议》的签订时间，约定内容明显存在矛盾之处，亦不能证明赵殿明在人民法院查封之前就案涉房屋已签订合法有效的书面买卖合同。 综上所述，赵殿明就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，对其提出的不得执行案涉房屋以及确认对案涉房屋享有所有权、判令宏缘公司为其办理案涉房屋过户手续的诉请，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：驳回赵殿明的诉讼请求。案件受理费6862元，由赵殿明负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，赵殿明起诉主张依据前述规定，对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益。从一审查明的事实看，案涉房屋被查封的时间是2014年10月23日。2015年8月20日，宏缘公司向赵殿明出具《沈阳〈50号公馆〉验房收楼确认单》并经双方签字确认，同日，沈阳盈德物业管理有限公司向赵殿明开具了收款收据，收款事由为物业费、电梯费、建筑垃圾清运费及预收电费、采暖费。因赵殿明提交的办理入住及交纳物业费等各种费用的证据均在2015年8月之后形成,即在2014年10月23日案涉房屋被查封之前，赵殿明并未占有案涉房屋。赵殿明不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项规定的情形，未在人民法院查封之前已合法占有该不动产。另外，赵殿明名下与付艳莉共同共有位于辽宁省沈阳市皇姑区房屋住宅一处，面积79.75平方米，登记日期为2016年5月27日；赵殿明个人所有房屋住宅一处，位于辽宁省沈阳市皇姑区，建筑面积43.58平方米，登记日期为2002年7月18日。因该两套房屋系登记于赵殿明名下，房屋用途为居住，一审法院不予支持赵殿明的诉请并无不当。 赵殿明上诉主张依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，农商行大东支行出具《同意书》同意宏缘公司办理抵押地上建筑物商品房的预售许可证，赵殿明对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益。赵殿明该主张缺乏依据，且本案执行异议系农商行大东支行主张实现抵押权、申请执行引发，农商行大东支行对案涉房屋的抵押权不是一审法院不予支持赵殿明诉请的依据，赵殿明提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，赵殿明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6862元，由赵殿明负担。 本判决为终审判决。 审判长  余晓汉 审判员  李盛烨 审判员  季伟明 二〇二〇年十二月三十日 法官助理汤化冰 书记员刘美月