吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终834号   上诉人（一审被告）:中国大地财产保险股份有限公司白山中心支公司。住所：白山市浑江区浑江大街**（**西侧）。   负责人:侯某。   委托诉讼代理人：关钧升，吉林乾羽律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：汪某，住，住白山市浑江区/div>   一审被告:李某，×××号车辆车主，住，住白山市浑江区/div>   委托诉讼代理人：王某，吉林靖吉律师事务所律师。   一审被告:辛某，×××号车辆车主，住，住白山市浑江区/div>   一审被告:中国太平洋财产保险股份有限公司白山中心支公司。   负责人:张某   委托诉讼代理人：袁某。   上诉人中国大地财产保险股份有限公司白山中心支公司（以下简称大地保险公司）因与被上诉人汪某及一审被告李某、辛某、中国太平洋财产保险股份有限公司白山中心支公司（太平洋保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   大地保险公司上诉请求：一、依法撤销一审判决并作出公正判决；二、一审鉴定费、二审上诉费由汪某承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，计算方式错误。一、吉林常春司法鉴定中心［2020］临鉴字第603号鉴定意见书认定，汪某右侧全髋关节置换术与交通事故之间存在因果关系，参与度同等责任。但是一审法院未按鉴定意见对汪某的医药费、误工费、护理费、残疾赔偿金、右侧人工关节更换费用按照参与度的比例进行扣除，也没有对不适用参与度进行评判，而是判决大地保险公司全额支付上述款项，属于适用法律错误。根据鉴定意见，可以证明汪某是双侧股骨头坏死四期，根据临床医学股骨头坏死四期为最严重程度，会出现关节间隙消失，关节僵硬，肢体明显短缩等现象。也就是说无论有无本次交通事故，汪某都必须进行置换手术。在此等情况下，如不考虑汪某的自身疾病情况，不考虑参与度，而让大地保险公司承担全部相关费用，明显有失公平原则，也会造成国有资产严重损失。同时，如果不适用参与度进行裁判，那么在侵权案件中进行参与度的鉴定也将失去法律意义。另，根据统一裁判标准的规定，本案也应适用参与度进行裁判。二、一审判决计算方式错误，将使大地保险公司多赔偿8709.20元。一审法院认定汪某的合理损失为428771.46元。正确的计算方式为428771.46元，减去大地保险公司在交强险范围内赔付12万元和太平洋保险公司在交强险范围内赔偿1.2万元后，剩余296771.46元。然后按照事故责任比例，大地保险公司应再赔偿296771.46元＊70％=207740.03元，扣除大地保险公司已经垫付的29030.69元，大地保险公司应支付178709.34元，即大地保险公司应共计赔偿327740.03元。而按一审法院判决的计算方式，判决大地保险公司赔偿307418.54元，加上大地保险公司垫付的29030.69元，大地保险公司共计赔偿336449.23元，多赔付8709.20元。正确的扣除方式应该是在总医疗费131707.25元的基础上扣除医保基金支付的50979.72元，再扣除不合理医药费用44859.07元，剩余35868.46元，然后以此为基数按照责任比例进行赔偿。三、一审法院支持汪某精神损害赔偿金标准过高，应按7000元支付。汪某在本次交通事故中，属于无证、酒后驾驶无牌机动车，存在严重过错。因此应当适当考虑降低对汪某精神损害赔偿的标准。   汪某辩称，一审判决合理，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。   太平洋保险公司陈述意见称，此次事故×××号车辆承担无责，我方已在交强险限额内赔偿汪某12000元，我方不承担诉讼费。   李某陈述意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。   辛某二审未陈述意见。   汪某向一审法院起诉请求：请求赔偿医药费131707.25元、门诊费用837.39元、伙食费15000元（150天×100元）、误工费41685.3元（270天×154.39元）、护理费18526.8元（120天×154.39元）、营养费2700元（90天×30元）、伤残赔偿金129196元（32299元×20年×20%）、精神抚慰金10000元、交通费6767.5元（去长春、北京治疗的交通费）、救护费2200元（从白山转院至长春的转院救护车费用）、住、住宿费4733元（北京）、去长春的鉴定交通费1294元、两次鉴定费5360元、关节置换费120000元（20年），以上各项损失共计485747.47元。事实和理由：2019年7月14日，李某驾驶×××号小型轿车行驶至向阳佳园一期北门时与汪某驾驶的无牌照两轮摩车相撞后，两轮无号牌摩托车又与道路北侧的由辛某驾驶停放的×××车辆相撞，造成三车损坏、汪某受伤的交通事故。经交警支队认定，李某负事故的主要责任，汪某负事故的次要责任，辛某无责任。汪某认为，李某、太平洋保险公司、大地保险公司应对本次事故所造成汪某的各项损失，按各自承担的责任比例给予赔偿。请求人民法院判决支持汪某的诉讼请求。   一审法院认定事实：2019年7月14日16时10分，李某驾驶其所有的×××小型轿车，沿铁南街快车道由东向西行驶至向阳佳园一期北门门前时，与车道方向汪某未取得机动车驾驶证，饮酒后驾驶的无号牌普通两轮摩车相撞。车辆相撞后，无号牌两轮摩托车侧滑与静止停放于道路北侧的，由辛某驾驶的×××号小型轿车相撞。造成三车部分损坏、汪某受伤的交通事故。事故经白山市公安局交通警察支队浑江区大队认定：李某负事故的主要责任，汪某负次要责任，辛某无责任。汪某于2019年7月14日至25日，在白山市中心医院住院治疗11天，支付医药费4970.10元、门诊检查费用635.79元，12月7日支付门诊检查费用81.60元；2019年7月25日至8月26日，汪某在吉林大学中日联谊医院住院治疗32天，支付医药费17330.67元；2019年8月26日至9月5日，在吉林大学中日联谊医院住院治疗10天，支付医药费1386.13元；2019年10月8日至30日，汪某在北京中日友好医院住院治疗22天，医药费35100.41元，个人支付医药费10782.47元、12月13日至24日住院治疗11天，医药费68922.57元，个人支付医药费44677.39元、2020年1月7日至11日，住，住院治疗4天药费3997.37元，个人支付医药费1580.77元。汪某从白山市中心医院转至吉林大学中日联谊医院治疗时，支付救护车服务费2200元。汪某在北京中日友好医院治疗时，支付住宿费473.23元（145.23元+328元）；汪某住院治疗期间及鉴定时支付交通费2185.21元。汪某经吉林常春司法鉴定中心评定：治疗期限五个月、护理期限120日、误工期限270日、营养期限90日、九级伤残；汪某此次外伤后右侧全髋关节置换术与交通事故之间存在因果关系，参与度同等责任；但汪某的右肾结石、右肾积液、右肾无功能、泌尿道感染及右肾切除与交通事故之间不存在因果关系，属于自身疾病，汪某此次住院中不合理医药费用44859.07元；汪某右侧人工关节更换年限一般为每十年更换一次，每次更换费用为人民币6万元。大地保险公司支付鉴定费3430元，汪某支付鉴定费5360元（3930元+1430元）。大地保险公司为汪某垫付医药费29030.69元。   ×××小型轿车在大地保险公司投保交强险和商业第三者责任险限额50万元及不计免赔。×××号小型轿车在太平洋保险公司投保交强险。事故发生在保险合同期间内。   一审法院认为，汪某、李某、大地保险公司、太平洋保险公司对交警部门出具的责任认定书均无异议，对该道路交通事故认定书予以确认。汪某请求的医药费131707.25元，扣除不合理医药费用44859.07元，余额为86848.18元，汪某个人支付80727.53元，故汪某的合理医药费用为80727.53元。汪某的合理费用为：医药费80727.53元、门诊费用717.39元、伙食费1.5万元（150天×100元）、误工费41685.30元（270天×154.39元）、护理费18526.80元（120天×154.39元）、营养费2700元（90天×30元）、伤残赔偿金129196元（32299元×20年×20%）、精神抚慰金1万元、交通费2185.21元（去长春、北京治疗及鉴定时产生的费用）、救护费2200元（从白山转院至长春的救护车服务费）、住、住宿费4733元、鉴定费5360元（3930元+1430元）、右侧人工关节更换费用12万元（20年），合计428771.46元。减去大地保险公司垫付29030.69元，余额399740.77元，由大地保险公司在交强险限额内赔偿12万元,太平洋保险公司在交强险限额无责范围内承担12000元，余额267740.77元，由汪某承担30%即80322.23元，李某承担70%即187418.54元。李某承担的187418.54元，由大地保险公司在保险合同限额内赔偿汪某。大地保险公司支付鉴定费3430元，由汪某与大地保险公司各承担1715元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可路途退庭的，可以缺席判决。”规定，判决：“一、中国大地财产保险股份有限公司白山中心支公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿汪某各项损失307418.54元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司白山中心支公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿汪某各项损失12000元；三、鉴定费3430元，由汪某与中国大地财产保险股份有限公司白山中心支公司各承担1715元；四、驳回汪某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8575元，减半收取4287.50元，由汪某负担1245元，李某负担3042.50元。”   本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。上述解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案汪某发生医药费131707.25元，其中鉴定不合理医药费为44859.07元。汪某在治疗过程中个人实际支付80727.53元，医保基金为其支付50979.72元。大地保险公司主张应当将医保基金支付的费用扣除后，再扣除不合理用药医药费，其余部分由其公司按比例承担。但就本次交通事故所鉴定的不合理用药并不一定是医保基金所不支持的医保用药，大地保险公司并未向法院提供充分证据证明医保基金支付的费用中不包含本次事故不合理用药而产生的医药费。故大地保险未完成相应的举证责任，根据上述规定其公司应当承担相应后果。   汪某在本次交通事故中经鉴定，此次外伤后右侧全髋关节置换术与交通事故之间存在因果关系，参与度同等责任。一审法院在计算相关费用时并未将参与度予以考虑，存在不当，应予纠正。大地保险公司在商业险范围内支付汪某各项费用总数应为93709.27（187418.54×50%）元。大地保险公司主张精神抚慰金数额应为7000元，无法律依据，本院不予支持。   综上所述，大地保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初763号民事判决第二项、第三项、第四项；   二、变更白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初763号民事判决第一项为中国大地财产保险股份有限公司白山中心支公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿汪某各项损失213709.27元；   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费8575元，减半收取4287.50元，由汪某负担1025元，李某负担3262.5元。二审案件受理费8575元，由汪某负担2050元，中国大地财产保险股份有限公司白山中心支公司负担6525元。   本判决为终审判决。   审判长 綦家通   审判员 朱济生   审判员 闫 靓     二〇二〇年十二月二十三日   法官助理 顾百发   书记员 刘思辰