广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终7332号上诉人(原审被告)：中山万先丰贸易有限公司，住所地广东省中山市******。法定代表人：孙振豪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李世浩，广东邦杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏朝娣，广东邦杰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：苏志华，男，1991年12月30日出生，汉族，住广东省中山市*********。委托诉讼代理人：谢永明，广东弘力律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昱，广东弘力律师事务所实习律师。上诉人中山万先丰贸易有限公司(以下简称万先丰公司)因与被上诉人苏志华工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。万先丰公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判驳回苏志华全部诉讼请求。事实和理由:一、苏志华所提供的录音文件，其录音内容与苏志华声称录音形成于2018年12月28日的说法存在多项矛盾之处，该录音的真实形成时间值得严重怀疑，而且华生鉴定中心在本案中无法就涉案录音文件的数据真实性进行准确鉴定，在鉴定过程中也未按《电子文档真实性鉴定技术规范》进行审慎鉴定，该鉴定意见存在明显瑕疵及有违操作规范，其不能作为认定录音真实时间的有效参考依据。首先，一审中，法院已经了解到录音文件属性当中的创建时间等也会随着手机系统设定时间而自动进行记录。本案争议焦点在于鉴定录音文件的数据真实性，而不在于鉴定文件自身的形成时间。其次，从苏志华提供的录音文件对话内容可明显看出，苏志华在录音当时已经知道其应得的2个月工资的一次性工伤医疗补助金是按社保基数赔偿，并认为与其工资存在差额，而社保管理机构是在2019年4月11日才作出《工伤保险待遇的核定表》，苏志华理应至少在2019年4月11日之后才知晓其一次性工伤医疗补助金的具体金额。涉案录音的实际发生时间不可能是2018年12月28日。综上，苏志华录音时间疑点重重，且本案鉴定意见也未对录音文件数据的真实性进行鉴定，无法证明真实录音时间发生在2018年12月28日。本案依法应认定苏志华所主张的一次性伤残补助金差额30413.07元已超出法定的仲裁时效，依法应对此不予支持。二、苏志华于2016年6月1日入职万先丰公司处担任采购文员，入职首月工作至6月15日就受伤，苏志华受伤当月工作时间不足15天，其当月工资不能作为其受伤前的工资计算标准。更何况，事实上万先丰公司在发放苏志华受伤当月工资时，其基本工资、绩效、提成奖金等大部分工资项目都是足额按照整月出勤才能够获得的金额进行发放，万先丰公司并未按苏志华实际出勤天数12天扣减相应工资金额，因此实际上3243.4元已属苏志华当月全勤才能获得的工资金额。一审判决不仅错误按3243.4元作为受伤当月工资标准，并在此基础上倒推计算出受伤当月的工资，不仅数额畸高，而且也缺乏合法依据。三、万先丰公司是基于苏志华的申请而向苏志华预支生育基金、竞业限制经济补偿，该二项款项并非劳动报酬性质，在计算苏志华月平均工资时应剔除对应金额后再进行计算，据此计算出苏志华终止劳动关系前十二个月平均工资应为5062.48元。苏志华的薪酬结构为基本月薪+周六加班费+绩效+加班奖金，竞业限制经济补偿不在苏志华的工资结构范畴内；另，基于大部分员工的意愿，万先丰公司才适当进行人性化调整，按苏志华的意愿提前预支给苏志华，因此竞业限制经济补偿本身不属于工资报酬，在计算苏志华平均工资时理应剔除后再行计算。四、苏志华从交通肇事方获得的残疾赔偿金、误工费与其在本案中主张的一次性伤残补助金、停工留薪期工资本质相同，其所获得的残疾赔偿金数额82905.46元、误工费数额32109.08元也远高于其应获得的工伤保险待遇数额，故依法应对苏志华所主张的一次性伤残补助金差额、停工留薪期工资差额不予支持。苏志华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持，驳回万先丰公司的全部上诉请求。一、涉案的手机录音已经由有资质的机构鉴定形成时间为2018年12月28日，万先丰公司在没有足够证据的情况下不足以推翻鉴定结论，万先丰公司主张的一次性伤残补助金超过仲裁时效没有依据。二、苏志华出勤12天的工资为3243.4元，故此一审判决认定苏志华受伤前平均工资为5878.66元正确，苏志华主张5787.23元低于法院认定的标准，不违反法律规定，应予支持。三、双方的劳动合同没有约定竞业限制，也没有签订保密协议，而且万先丰公司支付的补偿金没有竞业限制的性质，实际为劳动报酬。四、交通事故与工伤保险待遇是不同性质的，故本案中不应在扣减误工费、残疾赔偿金。苏志华向一审法院起诉请求：1.万先丰公司向苏志华支付一次性伤残补助金差额30413.07元；2.万先丰公司向苏志华支付一次性工伤医疗补助金差额5237元；3.万先丰公司向苏志华支付一次性伤残就业补助金48164元；4.万先丰公司向苏志华支付停工留薪期工资差额23380.22元。一审法院认定事实：苏志华于2016年6月1日入职万先丰公司，任职采购文员。万先丰公司已为苏志华参加工伤保险。双方已签订期限为2016年6月1日至2019年5月31日的劳动合同，约定：月正常工作时间工资为1510元；《保密协议》、《服务承诺书》、公司管理制度为该合同附件，与合同具有同等法律效力。劳动合同没有关于生育基金的约定。2016年6月15日5时40分许，苏志华驾驶粤T*****轿车上班，途经G105线2639KM+150M时与梅建胜驾驶的粤T*****重型索引车及胡恩开驾驶的粤T*****轻型货车发生碰撞致伤。交警部门认定梅建胜承担事故全部责任，苏志华不承担事故责任。2016年9月22日，中山市人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，认定苏志华上述受伤为工伤。2017年8月30日，中山市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定书，鉴定苏志华的伤残等级为九级。同年11月20日，中山市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力确认书，确认苏志华的停工留薪期为6个月。2017年4月24日，苏志华回到万先丰公司上班。2018年11月24日离职。苏志华已享受的工伤待遇情况：2018年3月19日，中山市社会保险基金管理局支付苏志华一次性伤残补助金21672元；2019年4月11日，中山市社会保险基金管理局支付苏志华一次性工伤医疗补助金6804元；万先丰公司已支付苏志华停工留薪期工资11343.16元。2018年1月1日，苏志华（乙方）和万先丰公司（甲方）签订《生育基金协议书》，约定：甲方为了乙方（或乙方配偶）在生育子女前后多一笔可用资金而特设一项生育基金，该基金可用于提前购置母婴用品，各类营养品等，因乙方提出为能提高其目前经济收入及其他情况考虑，向甲方提出申请提前预支生育基金款项；自乙方通过甲方考核后，于2018年1月起，乙方已预支的生育基金款项将连通乙方工资报酬在工资发放日一同支付给乙方，乙方可预支的生育基金款项最高为人民币500元/月；乙方可享受的生育基金款项作为员工生育待遇的补充，不属于劳动报酬的收入。2018年2月23日，苏志华以中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司（以下简称人保中山分公司）、中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称中华保险中山支公司）、富德财产保险股份有限广东分公司（以下简称富德保险广东分公司）、梅建胜、中山市中升运输有限公司(以下简称中升公司)为被告，向一审法院提起诉讼，要求：1.判令人保中山分公司在交强险及商业险范围内、中华保险中山支公司及富德保险广东分公司在交强险范围内向苏志华支付交通事故损害赔偿款219281.32元；2.判令梅建胜、中升公司对上述赔偿款超出交强险及商业险部分承担连带清偿责任。一审法院经审理后，确认苏志华的误工费23643.03元、伤残赔偿金82905.46元。一审法院于2018年5月15日作出（2018）粤2071民初3759号民事判决：一、人保中山分公司于本判决生效之日起三日内赔偿苏志华交通事故损失168767.09元；二、中华保险中山支公司于本判决生效之日起三日内赔偿苏志华交通事故损失12000元；三、驳回苏志华的其他诉讼请求。苏志华对该判决不服，上诉至本院。本院经审理后，于2018年7月30日作出（2018）粤20民终3432号民事判决：一、维持广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初3759号民事判决第二项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初3759号民事判决第三项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初3759号民事判决第一项为：人保中山分公司于本判决生效之日起三日内赔偿苏志华交通事故损失177233.09元；四、驳回苏志华的其他诉讼请求。该判决认定苏志华的误工费为32109.08元，其他损失同一审判决。2019年6月4日，苏志华（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决万先丰公司（被申请人）支付：一、一次性伤残补助金差额30413.07元；二、一次性工伤医疗补助金差额5237元；三、一次性伤残就业补助金48164元；四、停工留薪期工资差额23380.22元。该会于2019年10月17日出具中劳人仲案字[2019]3108号仲裁裁决（终局）：“一、被申请人须于本裁决生效后支付申请人：㈠一次性工伤医疗补助金差额5237元；㈡一次性伤残就业补助金48164元；㈢停工留薪期工资差额23380.22元；以上合计76781.22元。二、驳回申请人其余仲裁请求。”苏志华于2019年10月22日签收仲裁裁决。其不服该裁决，于2019年11月5日向一审法院提起诉讼（因涉及诉前调解，一审法院于2020年1月16日正式立案），提出前述诉讼请求。万先丰公司于2019年11月25日向本院提出撤销该裁决的申请。同年12月25日，本院出具（2019）粤20民特304号民事裁定，驳回万先丰公司的申请。仲裁中，万先丰公司提交的经苏志华确认的工资条、“工资明细”反映苏志华2016年6月出勤12天的工资3243.4元，2017年11月至2018年10月工资分别为4842.14元、6541.99元、5511.22元、6417.87元、5392.68元、6177.33元、6300元、6610.6元、7256.63元、7526.93元、7582.34元、8127.69元，平均工资为6523.95元/月，其中苏志华2016年6月、2017年11月至2018年10月分别收取“预支竞业限制经济补偿”500元/月，2018年1－10月分别收到“生育基金”500元/月。苏志华主张其受伤前的月平均工资为5787.23元，离职前的月平均工资为6020.5元。万先丰公司称根据劳动合同的附件及《生育基金协议书》的约定，计算苏志华离职前的平均工资应扣减生育基金及预支的竞业限制补偿金各500元，受伤前月平均工资为2171.03元、离职前月平均工资为5062.48元，并提交《服务承诺书》及《保密协议》为证。苏志华不予确认，主张生育基金实际为劳动报酬，竞业限制补偿金应在解除劳动关系后由用人单位支付，该两项工资组成部分不应剔除。经查，《服务承诺书》反映苏志华承诺保证按照保密协议约定保守公司的商业秘密，在职期间或离职后均不会泄露与本人工作有关的数据等相关资料，但未反映约定竞业限制补偿金及提前支付竞业限制补偿金。《保密协议》为未经双方签订的文本，没有显示双方签订《保密协议》及约定提前支付竞业限制补偿金。苏志华提交的录音光盘拟证明其已于2018年12月28日向万先丰公司要求支付一次性伤残补助金等工伤待遇，符合时效中断的情形。万先丰公司对录音光盘的内容没有异议，但对录音时间不确认。经查，录音反映苏志华及其妻与万先丰公司工作人员就工伤待遇进行协商的情况。一审诉讼中，苏志华向一审法院提出申请，要求对其提交的华为手机录音（20181228－103247.m4a）的形成时间进行鉴定。一审法院依法委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定。2020年5月27日，该中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：该录音文件的形成时间为“2018－12－2810:34:09±1分钟”。苏志华支付了鉴定费4200元。一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。苏志华受到事故伤害，并被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。双方争议的焦点有：一、苏志华在机动车交通事故责任一案中得到的误工费、残疾赔偿金两项赔偿款能否在工伤待遇中抵扣。二、苏志华受伤前和离职前的平均工资问题；三、苏志华主张一次性伤残补助金差额是否超过一年的仲裁时效。关于焦点一。参照广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第6条的规定，劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属主张工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。本案苏志华主张的工伤待遇不涉及上述费用，故苏志华在机动车交通事故责任一案中得到的误工费、残疾赔偿金两项赔偿款不能在本案的工伤待遇中抵扣。关于焦点二。双方劳动合同约定的工资中没有包含生育基金，双方直到2018年1月1日签订《生育基金协议书》才就此进行约定，并明确生育基金不属于劳动报酬，根据该约定，生育基金应不作为苏志华劳动报酬组成部分。对争议的预支竞业限制补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款的规定，对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其约定竞业限制条款，并在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予经济补偿。可见用人单位支付竞业限制补偿的前提是双方须就竞业限制条款达成合意。本案中双方未在劳动合同中直接约定竞业限制，而万先丰公司提交的保密协议约定为空白文本，无证据显示双方约定有竞业限制条款，故一审法院对万先丰公司主张不予采信，从而认定该公司每月发放的预支竞业限制补偿不具备上述规定的竞业限制补偿性质。因该款按月在工资中同时发放，故一审法院认定其本质为劳动报酬，应纳入苏志华离职前月平均工资的计算范畴。综上，根据双方确认的工资条、“工资明细”，一审法院认定苏志华受伤前的平均工资为5878.66元/月，离职前的平均工资为6023.95元/月（6523.95元/月－500元/月）。苏志华认为其受伤前平均工资为5787.23元/月，离职前平均工资为6020.5元/月，均低于一审法院上述认定标准，不违反法律法规的规定，一审法院从其主张。关于焦点三。苏志华于2018年3月19日领取社会保险基金支付的一次性伤残补助金21672元，其主张一次性伤残补助金差额的仲裁时效宜从2018年3月19日开始计算，但根据广东华生司法鉴定中心出具的鉴定意见书，苏志华于2018年12月28日有就工伤待遇与万先丰公司工作人员进行协商，相关的仲裁时效中断，应从2018年12月28日重新计算，苏志华于2019年6月4日申请仲裁，并无超过一年的仲裁时间。关于苏志华所主张的停工留薪期工资差额和“三金”问题。苏志华受到事故伤害并被认定为工伤，达到九级伤残，被确认停留薪期为六个月，双方劳动合同已经解除，结合一审法院上述认定，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第三十三条、第五十六条的规定，万先丰公司应向苏志华支付：1.停工留薪期工资差额23380.22元（5787.23元/月×6个月－11343.16元）；2.一次性伤残补助金差额30413.07元（5787.23元/月×9个月－21672元）；3.一次性工伤医疗补助金差额5237元（6020.5元/月×2个月－6804元）；4.一次性伤残就业补助金48164元（6020.5元/月×8个月）。上述工伤待遇合计107194.29元。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第三十三条、第五十六条之规定，判决：万先丰公司于本判决生效之日起七日内向苏志华支付工伤待遇107194.29元。案件受理费10元，由万先丰公司负担；鉴定费4200元，由万先丰公司负担。二审中，苏志华没有提交新证据。万先丰公司向本院提交中山市工伤保险待遇核定表、拟证明苏志华至少在2019年4月11日才知道一次性医疗补助金的具体待遇，不可能在录音证据中提出社保是按基数赔的，中间有差额。涉案录音证据谈话时间不是2018年12月28日，并申请对苏志华提交录音资料进行鉴定。苏志华对该证据的真实性予以确认，认为不能证明万先丰公司的上述主张，不同意万先丰公司的鉴定申请。另，苏志华一审提交的录音资料显示苏志华曾谈到“但社保是按基数赔，中间有差额”未反映其提交录音资料形成时间为2019年4月11日之后。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。关于苏志华主张的一次性伤残补助金差额是否超过法定仲裁时效期间问题。经查，一审法院根据苏志华的申请，并征求了万先丰公司的意见，对封存的手机上录音资料的形成时间进行鉴定，广东华生司法鉴定中心出具的鉴定意见书，程序合法，依据充分，应予采信。根据鉴定意见书已能对相关案件事实作出认定，二审中万先丰公司再申请鉴定，本院不予准许。根据鉴定意见书，一审认定苏志华于2018年12月28日有就工伤待遇与万先丰公司工作人员进行协商，相关的仲裁时效中断，应从2018年12月28日重新计算，并无不当。且苏志华离职时其工伤待遇损失数额才确定，因此，万先丰公司主张苏志华关于一次性伤残补助金差额的请求超过法定仲裁时效，理据不足，本院不予采纳。关于苏志华离职前月平均工资标准问题。万先丰公司主张苏志华的月平均工资应扣减500元预支竞业限制补偿。因双方未在劳动合同中约定竞业限制，且万先丰公司提交的保密协议约定为空白文本，万先丰公司提供的证据不能证明双方有约定竞业限制条款。又，讼争所涉及的500元款项按月在工资中同时发放，故一审认定该500元为苏志华劳动报酬的一部分，应纳入苏志华离职前月平均工资的计算范畴并无不妥。由此，一审根据万先丰公司发放工资明细认定苏志华离职前的平均工资为6023.95元/月，处理正确，本院予以维持。关于苏志华受伤前的月平均工资。本案中，苏志华虽然入职后出勤12天受伤，但从其工资签收表看，其出勤12天收取工资3243.4元，万先丰公司主张因苏志华受伤多发其工资，并未提供证据证明，也未提供证据证明苏志华入职时万先丰公司同岗位员工的工资水平。另外，苏志华受伤前后工作岗位相同，结合万先丰公司提供的苏志华离职前工资明细，一审以苏志华受伤前已收取工资数额推算其受伤前平均月工资，结合苏志华的请求，认定苏志华的受伤前的月平均工资并无不当，本院予以维持。关于万先丰公司是否应支付苏志华的一次性伤残补助金差额、停工留薪期工资。苏志华的受伤为工伤，万先丰公司依法应承担向苏志华支付包括一次性伤残补助金差额、停工留薪期工资在内的相关工伤保险待遇的民事责任。而苏志华在另案因交通事故损害赔偿关系中所获得的赔偿与本案因工伤保险待遇赔偿并非同一法律关系，万先丰公司以苏志华已获得伤残赔偿金及误工费赔偿为由主张扣减一次性伤残补助金差额、停工留薪期工资，没有法律依据，本院对此不予支持。另，当事人未上诉部分，本院不予审查。综上所述，万先丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山万先丰贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年十二月十七日书记员 李秀连