广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终23648号上诉人（原审被告）：河北燕赵酒业有限公司，住所地河北省衡水市故城县邢德公路157公里处。法定代表人：李金站，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：马林燕，河北金箭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京红星股份有限公司，住所地北京市怀柔区红星路**。法定代表人：周法田，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。原审被告：深圳市盛世桦联购物广场，住所地广东省深圳市宝安区新桥街道上寮社区南浦路**北方永发科技园商住楼101。法定代表人：夏时雨。原审被告：夏时雨，男，1984年1月19日出生，汉族，身份证住址湖南省临湘市。上诉人河北燕赵酒业有限公司（以下简称燕赵公司）因与被上诉人北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）、原审被告深圳市盛世桦联购物广场（以下简称盛世桦联广场）、夏时雨不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初26014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人燕赵公司上诉请求：撤销一审判决第一、第三项，改判驳回红星公司对燕赵公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定“涉案蓝瓶系列二锅头产品在白酒行业具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，其相应包装装潢属于有一定影响的商标包装装潢”与事实不符，不能成立。在认定知名商品时，应当根据该产品的广告宣传、销售时间、市场占有率、商品名誉、获奖情况等诸多因素综合判定，且被判定为知名商品应该是具体确切的。本案中，被上诉人一审提供的证据主要是指“红星”牌白酒被北京相关机构评为“守信企业”“影响力品牌”“白酒工业百强企业”“北京礼物”，可见只是“红星”牌白酒在北京区域内获得的荣誉，且以上荣誉多是在涉案的蓝瓶系列二锅头推出前获得的，不能认定上述荣誉是涉案蓝瓶系列二锅头产品获得的。如果依据被上诉人的系列产品获得荣誉，而推导出其生产的某一特定产品也必定获得了该荣誉，则从逻辑上讲是不严密的，其结论也难免是会产生错误的。一审被上诉人提供的北京兴华会计师事务所2015年1月20日出具的（2015）京会兴专字第08010029号《专项审计报告》不具有真实性、合法性、关联性，不能作为本案认定依据。首先，该报告形成于2015年，距今己五年之久，市场销售瞬息万变，五年前市场的销售不能证明今天市场的现状。其次，该报告是被上诉人公司单方委托，报告所依据的数据全部来源于被上诉人自己提供的数据，其真伪和客观性值得怀疑。第三，报告中一起审计比对的是两种红星酒蓝瓶蓝盖、红瓶红盖，那么得出的数据中蓝瓶蓝盖的“红星”二锅头又占了多少的比例呢？同样，一审被上诉人在电视和巴士车体进行产品广告，也是针对的“红星”牌500种酒类品种系列产品，而“红星蓝瓶”只是其中的一个品种，在广告宣传中又占据了多少的比例呢？以上可见，该证据也不能证明涉案的蓝瓶蓝盖的“红星”二锅头属于知名品牌。二、上诉人生产的二锅头酒的包装装潢与被上诉人的“红星蓝瓶二锅头”包装装潢并不近似，上诉人不构成侵权。对某商品侵权的认定须同时具备两个条件：即“相同或者近似使用”以及“足以造成购买者误认”。本案中被上诉人并未提供能证明其生产的红星蓝瓶二锅头与上诉人的产品己经使消费者产生误认的充分证据。相近似并不等于会混淆，必须是相近似到足以造成混淆的程度，才具有构成不正当竞争的可能性。本案中，上诉人产品在瓶贴大小上，上诉人的产品瓶贴明显大于被上诉人瓶贴；色彩基调上，上诉人产品瓶贴黑白比例基本相同，而被上诉人产品瓶贴黑白比例黑多白少；图案元素上，上诉人产品的图案更紧凑；文字位置上，上诉人产品瓶贴的字体远远多于被上诉人瓶标上的字体，使人一目了然就能分辨出两者的不同。可见两者是完全不相似的。同时，被上诉人的产品在瓶体含有凸出的字体、上诉人产品的瓶体没有；上诉人产品的瓶体背面没有瓶贴，与被上诉人瓶体背面有瓶贴更是完全不相同的。可见两者之间存在巨大的区别，且两者的商标标识完全不同，被上诉人也无证据反映两者已经造成或足以造成混淆的事实。此外，“二锅头酒”是根据制作流程而得名，顾名思义，“二锅头”就是原材料在经过第二锅烧制时的“锅头”酒，这酒最为纯正、无异味、浓度虽高却不烈，真的醇厚绵香。如果只取60度的酒，并把它装坛密封于地下，经过长时间醇化，那样的酒就更好喝，就是有名的“窖酒”。本案中上诉人生产的酒是按照“二锅头酒”的流程生产出来的，上诉人使用“二锅头酒”名称标注是完全合法的。三、一审判决上诉人支付被上诉人经济损失及合理费用计150000元，依据不足。上诉人没有构成不正当竞争，不应承担任何损失和费用。退一步讲，假设不正当竞争成立，一审中被上诉人只提供了交通费1410元和住宿费152元，可见其合理开支只有1562元。被上诉人没有提供证据证明其因上诉人侵权所受到的经济损失，以及上诉人因侵权所获利润情况，一审法院没有充分公正考虑侵权行为的性质、主观恶意程度、侵权时间长短及影响、生产侵权商品的数量，被上诉人所受损失等各方面的因素综合判定，而仅以上诉人“具有一定的生产规模”就判决上诉人支付150000元证据不足，有失公正。退一步讲，上诉人公司只是一个注册资金1000万元、工人16人、坐落在北方农业贫困县的一个小公司，年生产能力不足150吨，经常处于停工状态，根本没有给被上诉人造成什么损失。无论是否构成侵权，上诉人都己经不再生产该产品，无法承受一审判赔金额。综上，请求二审法院依法保护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。被上诉人红星公司辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。一、一审认定红星公司涉案蓝瓶二锅头白酒的包装、装潢为具有一定影响的包装装潢，认定无误。我方提供的红星公司的企业知名度证据和蓝瓶二锅头白酒的知名度证据，相互结合印证，可以证明，经被上诉人的持续推广宣传及使用，涉案包装、装潢已与红星蓝瓶二锅头白酒建立起了稳定的联系和识别作用。企业知名度与其销售产品知名度并非完全孤立，反而是相互促进、紧密结合的。任何企业均是通过销售其产品或提供相应服务的方式，从而获得相应知名度；同时企业销售的产品和提供的服务，一旦获得了相关商誉，又必将反哺企业知名度。二者相互融合、相互促进。因此，上诉人所称企业知名度与产品知名度完全无关，抗辩理由不能成立。在一审过程中，被上诉人提交的企业知名度证据，结合蓝瓶二锅头白酒自身的知名度证据，足以证明，红星公司利用自身企业高知名度的优势，花费巨额广告费用，强力推出蓝瓶二锅头白酒以来，经持续的使用和推广宣传，该产品已经得到市场的广泛认可。并且，近年来已有多份同类案件的判决书，均对被上诉人蓝瓶红星二锅头白酒的知名度进行了相关认定，予以了保护，足以说明其构成具有一定影响的包装、装潢。上诉人对于被上诉人提交的知名度证据，并未提供相反的证据，只是单纯的质疑，其上诉理由不能成立。二、一审法院认定上诉人仿冒被上诉人具有一定影响的包装、装潢正常无误。上诉人的涉案产品的包装、装潢，不论是从瓶体本身的特征，还是从瓶贴的构图布局、色彩搭配、文字的使用等方面，均与被上诉人具有一定影响的包装、装潢高度近似，相关比对意见在一审过程中，已经提交过书面意见。因此，在隔离对比的原则下，一般公众极易产生混淆与误认，一审判决认定事实无误。三、一审判决中赔偿金额并无不当。本案的判决赔偿的金额仅为15万元，其实并不能填平上诉人的经济损失。同时，根据白酒灌装生产线的属性，此类侵权产品一旦量产，产量可达每天数万瓶的规模。因此，一审法院在500万以下，适用法定赔偿15万的判决，尺度较为保守，但被上诉人本着节约司法资源的角度，并未上诉。反倒是本案的上诉人，在一审过程中，没有积极应诉处理，经一审法院依法传唤拒不到庭，反而上诉来浪费司法资源。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。原审被告盛世桦联广场、夏时雨未发表意见。红星公司向一审法院起诉请求：1.燕赵公司立即停止对红星公司的不正当竞争行为，即停止生产、销售包装装潢与红星公司知名商品“红星蓝瓶二锅头”包装装潢近似的产品；2.盛世桦联广场、夏时雨立即停止对红星公司的不正当竞争行为，即停止销售包装装潢与红星公司知名商品“红星蓝瓶二锅头”包装装潢近似的产品；3.燕赵公司赔偿红星公司经济损失人民币共50万元（含维权合理开支及律师费），其中盛世桦联广场、夏时雨在5万元范围内承担连带责任；4.燕赵公司、盛世桦联广场、夏时雨承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：北京红星股份有限公司成立于2000年8月29日，注册资本46000万元，经营范围：制造、销售酒类、生物制品、食品、饮料、粮食收购等。2009年4月13日，设计人金守平向国家知识产权局提出名称为“酒瓶（北京二锅头）”的外观设计专利申请，2010年5月19日，被公告授予专利权，专利号为ＺＬ2009××××.Ｘ，专利权人为金守平。2010年7月22日，红星公司受让取得该专利权。经过多年的经营和推广宣传，红星公司在白酒行业内获得了不少的殊荣：2004年度北京市著名商标；2007年度（2007-2010年）北京市著名商标；2010年度（2010-2013年）北京市著名商标；2013年度（有效期至2016年6月）北京市著名商标；2013年度北京红星股份有限公司商标：红星产品名称：白酒被评选为2013年度北京知名品牌；2011年度“第八届北京礼物旅游商品征集大赛”中获得北京特色都市工业品类铜奖；2012年度时尚创新设计白酒品牌红星酿酒蓝瓶系列二锅头；第十二届“北京礼物”旅游商品大赛中荣获旅游商品大赛参赛作品转化主题优秀转化奖；2010-2013年度“红星”牌白酒荣列同类产品市场销量第一位；2010-2013年度“红星”牌白酒荣列同类产品市场综合占有率前三位；2015年第七届北京影响力评选活动中，荣获最具影响力十大品牌奖，授予“北京人”奖杯一尊；中国食品工业协会与白酒专业委员会授予北京红星股份有限公司生产经营的红星牌二锅头酒产品，在1985-2015年间，成为中国白酒历史标志性产品之一的致谢函；中华人共和国商务部认定北京红星股份有限公司（注册商标红星）为“中华老字号”（证书编号：01066）。根据国家工商行政管理总局商标局商标驰字[2006]第88号载明，认定北京红星股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“红星及图”注册商标为驰名商标。2014年至2016年，红星公司的全资子公司北京红星酒业有限公司、北京京星泰商贸有限公司分别与广东省广告股份有限公司、北京欧亚诺广告有限责任公司、柏氏世联传媒广告(北京)有限公司、广东省广告集团股份有限公司、西藏山南东方龙辉文化传播有限公司签订多份广告发布合同书，分别在CCTV1、CCTV-新闻、CCTV3、CCTV7军事频道、CCTV8、北京卫视及巴士车体等电视及平面媒体发布包括“红星”蓝瓶系列产品在内的“红星”牌系列产品广告，投入广告费用总计27211万元。根据北京兴华会计师事务所于2015年1月20出具的[2015]京会兴专字第08010029号《专项审计报告》显示，43度“红星”二锅头酒250ml、500ml、750ml装八年陈酿(蓝盖蓝标)和53度“红星”二锅头酒250ml、500ml、750ml装八年陈酿(红盖红标)。自2010年度至2014年度，上述产品的总销售量(吨)依次为889.54、4478.13、7746.55、12871.48、17433.06，在红星公司销售的近500种酒类品种中占比依次为0.95%、4.36%、6.66%、10.28%、16.21%；对应销售额(万元)依次为2374.31、12624.30、21578.81、34925.39、47776.02，在红星公司销售的近500种酒类品种中占比依次为1.59%、6.97%、10.26%、16.24%、25.13%，销售量和销售额的增长率分别为1859.79%、1912.21%；上述产品销售地区遍及国内诸多省份，销售量以北京、河北、山西、山东、河南、内蒙古等地居多。根据（2019）闽夏开证内字第489号公证书记载：福建省厦门市开元公证处公证员周某、工作人员孟某与王某于2018年12月24日来到广东省深圳市龙岗区的场所。在本公证员与本处工作人员孟某的监督下，王某在上述场所购买“北京二锅头酒”商品一件，支付人民币16.5元（含购物袋一个），并取得刷卡单一张、小票［小票上显示：燕赵风二锅头（蓝瓶）］一张。盛世桦联广场和夏时雨当庭确认上述店铺系其经营，但不能确认被控侵权商品系其销售。庭审中，经红星公司当庭开拆（2019）闽夏开证内字第489号公证书的封存实物，内有一瓶蓝瓶白酒，瓶盖为深蓝色，瓶盖周边标有“酒中精品”字样，瓶身正面有蓝色标贴，标贴上部正中有“北京特产中国传统品牌”字样，中部标有“北京二锅头酒气味香馥”字样，标贴底部有“河北燕赵酒业有限公司”字样。红星公司当庭提交一瓶正品“43度八年陈酿红星二锅头酒”，并主张保护的包装装潢为：酒瓶整体为浅蓝色，瓶盖为深蓝色，瓶身前后有标贴，前标贴上方的瓶身处有凸出的“北京红星”字样，前标贴整体分为上下两部分，上部分为深蓝色并印有“红星及图”商标和“中华老字号”、“红星二锅头酒”字样，右上方处有五颗金色五角星；潜标贴上部与下部结合处中间处有一飞机场跑道造型的金边椭圆长方形，内印有“高级清香型白酒”字样；前标贴下部份为白色底色，中间印有“八年陈酿酒精度43%vol净含量为500ml”，底部标注“北京红星股份有限公司”。瓶身后标贴处标有“中华老字号43度”字样，另印制原料、生产日期、地址、产品标准号、服务电话等信息。经与涉案被控侵权产品包装装潢进行比对，二者瓶体整体造型基本一致，且均为通体蓝色；瓶盖横竖螺旋造型相同、瓶盖延伸至瓶颈比例相同、瓶盖延伸处均有文字；瓶颈与瓶身连接处均有凸起圆环形造型；瓶身正面均有长方形瓶贴，瓶贴均为上蓝下白平分设计，蓝白交界处以金色线条划分，中间处有长椭圆形框，内有文字；瓶贴中关于商标图案、酒名称、类型、酒精度、净含量、生产公司名称等元素的整体组合搭配形式相同，相应文字大小比例相一致。（详见附页的正反面比对图）另查，红星公司为本案支出的合理开支包括交通费1410元及住宿费152元。盛世桦联广场和夏时雨共同提交案外人深圳市恒利加商贸有限公司的营业执照、微信名为“酒类恒加利何峰”的截图及U盘一个（内有其与何峰的微信聊天记录），用于证明盛世桦联广场和夏时雨与燕赵公司没有经济往来，其是通过供应商销售产品。再查，燕赵公司成立于1999年5月13日，注册资本1000万元，经营范围白酒生产；盛世桦联广场成立于2018年7月18日，类型为个人独资企业，投资人为夏时雨，经营范围：一般经营项目是：日用百货、玉器饰品、家电、皮具、皮鞋、服饰、衣橱、床上用品、化妆品、手机、初级农产品的销售；许可经营项目是：预包装食品（不含复热）、熟食、面包、保健品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）批发兼零售。以上事实，有外观设计专利证书、专利登记簿副本、审计报告、广告发布合同书、企业信用信息公示报告、荣誉证书、公证书及实物、合理费用及当事人庭审陈述等证据为证。一审法院认为，本案系不正当竞争纠纷。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。根据本案查明的红星公司“红星”品牌白酒在所属行业内获得奖项和荣誉情况、广告宣传推广情况以及“红星”蓝瓶系列白酒的销售时间、销售区域、销售额、广告宣传推广情况以及获得的荣誉与奖项情况，可以认定红星公司生产的涉案蓝瓶系列二锅头产品在白酒行业具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，其相应包装装潢属于有一定影响的商品包装、装潢。经比对，被诉侵权产品与红星公司蓝瓶系列二锅头产品在包装装潢上虽然在商标、生产厂家等产品信息以及瓶贴等处存在差别，但上述差别并不明显，特别是两产品包装装潢在瓶身整体造型、颜色几乎相同，瓶颈、瓶贴设计、各组成元素的分布位置、颜色和搭配方式基本一致，从而造成二者整体外观上存在视觉上的近似性，且二者包装、装潢均使用在白酒产品上，容易导致相关公众的混淆、误认。故燕赵公司生产、销售被诉侵权产品的行为构成擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢相近似标识的不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。盛世桦联广场销售侵权产品且未提交充分的证据证明其产品的来源合法，亦构成不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。夏时雨作为盛世桦联广场的投资人，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，应以其个人财产对企业债务承担无限责任。关于燕赵公司、盛世桦联广场、夏时雨的损失赔偿数额问题，鉴于红星公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑以下因素，酌情确定：1.红星公司主张保护的涉案产品具有较高知名度，产品影响力较大；2.燕赵公司作为专业的酒类生产商，具有一定的生产规模，理应知晓红星公司产品的包装装潢，且燕赵公司为河北企业，却在涉案产品上故意标识“北京二锅头”，其“傍名牌”的主观恶意明显；3.红星公司为本案维权支出的合理费用。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(一)项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第二款、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决：一、河北燕赵酒业有限公司立即停止生产、销售包装装潢与北京红星股份有限公司“红星蓝瓶二锅头”包装装潢近似的产品；二、深圳市盛世桦联购物广场立即停止销售包装装潢与北京红星股份有限公司“红星蓝瓶二锅头”包装装潢近似的产品；三、河北燕赵酒业有限公司于判决生效之日起十日内，向北京红星股份有限公司支付经济损失及合理费用共计150000元；四、深圳市盛世桦联购物广场、夏时雨于判决生效之日起十日内，向北京红星股份有限公司支付经济损失及合理费用共计10000元；五、驳回北京红星股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币8800元（红星公司已预交），由北京红星股份有限公司承担1800元，河北燕赵酒业有限公司承担5000元，深圳市盛世桦联购物广场、夏时雨共同承担2000元。二审审理中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为不正当竞争纠纷，当事人上诉争议的焦点包括如下三个方面：一、红星公司在本案中请求保护的包装装潢是否能认定为反不正当竞争法意义上的有一定影响的商品包装、装潢；二、燕赵公司生产的白酒产品是否使用了与红星公司有一定影响的白酒包装装潢相近似的标识；三、一审判赔金额是否合理。关于第一个争议焦点，本院认为，红星公司在本案中提交了充分证据证明红星公司在白酒行业的知名度和影响力，以及“红星”、“红星”蓝瓶系列产品的知名度和影响力。一审法院结合红星公司“红星”品牌白酒在所属行业内获得奖项和荣誉情况、广告宣传推广情况以及“红星”蓝瓶系列白酒的销售时间、销售区域、销售额、广告宣传推广情况以及获得的荣誉与奖项情况，认定红星公司生产的涉案蓝瓶系列白酒的包装装潢属于有一定影响的商品包装、装潢，具有充分的事实依据，本院予以认可。燕赵公司的上诉理由与本案查明的事实相悖，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，判断燕赵公司生产的白酒产品所使用的包装、标识是否与红星公司有一定影响的白酒包装装潢相近似，应当采取整体比对、隔离比对等方法，从整体视觉效果上进行判断。经一审法院比对，燕赵公司生产的产品的包装、装潢与红星公司在本案中请求保护的白酒的包装、装潢在瓶身整体造型、颜色、瓶颈及瓶贴设计、瓶贴的组成元素和搭配等方面基本一致，二者的整体视觉效果近似，容易导致相关公众的混淆和误认。尽管二者同时也存在一些区别，但这些差别并不明显，不足以相关公众将二者进行区分。故一审法院认定红星公司实施了擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢近似标识的不正当竞争行为，认定正确，本院依法予以维持。燕赵公司关于其不构成不正当竞争的上诉主张不能成立，本院予以驳回。关于第三个争议焦点，本案中，各方当事人均未就红星公司因被侵权所受到的损失，以及燕赵公司、盛世桦联广场因侵权所获利益的具体数额进行充分举证，一审法院综合考虑红星公司涉案商品的知名度和影响力、燕赵公司及盛世桦联公司侵权行为的性质、情节及主观恶意，以及红星公司为本案支出的合理费用等情况，对各侵权主体的赔偿金额予以酌定，并无不妥，本院依法予以维持。燕赵公司关于一审判赔金额过高的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人燕赵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3300元，由河北燕赵酒业有限公司负担。上诉人河北燕赵酒业有限公司预缴人民币18300元，除本院应收取的外，其余部分退回给上诉人。本判决为终审判决。审判长 孙    虹审判员 刘    燕审判员 叶    艳二〇二〇年十二月十一日书记员 吴雪娇（兼）