浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0122民初5430号 原告：珠海中晟华南建设工程有限公司，住所地广东省珠海市淇澳管理区淇澳村康宁路**。 法定代表人：吴文锦，董事长。 被告：杭州嘉威房地产开发有限公司，，住所地浙江省杭州市下城区东新路**** 诉讼代表人：杭州嘉威房地产开发有限公司管理人。 负责人：汪红妖。 委托诉讼代理人：胡德云，浙江建经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤钊，浙江杭天信律师事务所律师。 原告珠海中晟华南建设工程有限公司（以下简称中晟公司）诉被告杭州嘉威房地产开发有限公司（以下简称嘉威公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月10日立案受理。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告原委托诉讼代理人余宝成、潘阳增到庭参加诉讼。在本案庭审结束后宣判前，原告于2020年12月24日向本院提交“关于解除代理律师及不认可其在本案中诉讼行为的声明书”，告知本院原告已解除与原委托诉讼代理人余宝成、潘阳增的委托代理关系。被告由其委托诉讼代理人胡德云、汤钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中晟公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行与原告签订的“江南水乡”建设工程项目《建设工程施工合同》；2、判令被告立即支付原告拖欠的工程款34605024元及相应利息损失（自2018年11月1日起按银行同期贷款利率标准计算至实际付清之日止）；3、判令原告对“江南水乡”建设工程拍卖或折价款在上述工程欠款范围内享有优先受偿权；4、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。庭审中，原告中晟公司变更诉讼请求：1、判令被告立即支付原告拖欠的工程款29000000元及相应利息损失（自2018年11月1日起至2019年8月19日止按银行同期贷款利率标准计算，2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；2、判令原告对“江南水乡”建设工程拍卖或折价款在上述工程欠款范围内享有优先受偿权；3、判令被告支付原告为本案支出的律师代理费692000元；4、本案诉讼费用、保全费用、鉴定费用等由被告承担。事实和理由：2016年7月13日，原、被告双方就“江南水乡”建设工程项目签订了一份《建设工程施工合同》，约定被告将其开发建设的“江南水乡”建设工程项目发包给原告施工，承包范围为：承包人包工包料。按施工图及变更的全部项目内容，包括主体工程、门窗项目、水电项目（含弱电）、防水项目、室外整体等附属项目的全部承包。开工日期为2016年7月13日，以施工许可证日期为准。合同价款暂定110000000元。2016年10月10日，原、被告的施工合同获得当地建设部门备案且准许施工，原告便积极安排人力财力进场施工。2017年2月，因被告深陷债务危机，无力支付工程款，致使工程停工。至今双方仍未就工程价款如何结算等事宜达成一致意见。2018年9月，被告未与原告协商一致，另行安排了其他施工单位进场施工。这种行为严重损害原告的合法权益。经计算，被告至今拖欠原告工程款29000000元。综上，为维护自身合法权益，现原告依法提起诉讼，望判如所请。 原告中晟公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述以下证据： 证据1、《建设工程施工合同》一份，证明原告与被告签订了建设工程施工合同的事实； 证据2、会议记录及会议纪要各一份，证明原告进场施工获得当地建设主管部门许可的事实； 证据3、施工联系单一份，证明在建设工程施工合同外增加工程量的事实； 证据4、“江南水乡”工程预算书一份，证明原告施工工程造价的事实； 证据5、民工工资补贴及损失补偿一份，证明原告赔偿民工工资及相关损失情况的事实； 证据6、“江南水乡”工程项目结算汇总表一份，证明被告欠付原告费用的事实； 证据7、“江南水乡”工程价款结算的初审审计报告一份，证明原告施工工程内容及审计资料均存放在耀华建设管理有限公司的事实； 证据8、财产保全责任保险发票一份，证明原告为本案保全支付相关费用的事实； 证据9、协议书复印件一份； 证据10、（2018）浙0122民初4987号庭审笔录复印件一份； 证据9、10共同证明：（1）根据协议约定工程款由第三方审计，但第三方审计价款未经各方确认，没有经过原告认可，是无效的事实；（2）被告支付给黄凤明的款项并非本案工程款，而是退还黄凤明投资款的事实； 证据11、商事登记申请材料真实性承诺书复印件一份； 证据12、印章备案证明复印件一份； 证据11、12共同证明：收条和委托书的印章不是真实的事实； 证据13、央行支付系统专用凭证复印件一份，证明原告向政府帮扶办支付600万元款项的事实； 证据14、垫付凭证65页，证明原告为被告垫付款项2250067.59元的事实； 证据15、“江南水乡”设计联系单007号一份和桩位偏差记录2页，证明由原告完成，但未计入鉴定工程量的排屋桩基整改费用18853元的事实； 证据16、照片3张，证明原告完成，但未计入鉴定工程量的34号排屋防盗门及卷帘门费用9016元的事实； 证据17、施工联系单（土建编号015）及建筑设备器材租赁合同各一份，证明原告在钢管扣件上发生的租金损失288000元未计入鉴定工程量的事实； 证据18、施工升降机租赁合同、施工塔吊租赁合同及分部分项工程费计算表各一份，证明原告租赁塔吊司机人工费、升降机司机人工费损失共计72000元的事实； 证据19、结算凭证一份，证明2018年9月10日原、被告就原告退场时移交给被告的钢筋等材料确定价值为470000元的事实； 证据20、项目部办公物资及工地余下材料一份，证明交接物资、材料金额为784698元的事实； 证据21、项目部临时房库存物资一份，证明遗留物资价值272825元的事实； 证据22、（2018）苏05民终9524号民事判决书一份，证明该终审判决认定“汇涛公司是否按《代理销售合同》约定支付保证金，不在一审诉讼请求范围之内，本案不予理涉”的事实，以反驳被告“黄凤明私自收取保证金278万元”的主张； 证据23、法人授权书复印件一份，证明应建红为赶原告离场以该份虚假的授权书向水电部门申请断水断电的事实； 证据24、个人抵押清单一份，证明因应建红对外欠款1.6亿元导致原告终止5000万元融资的事实； 证据25、施工联系单（编号007）一份，证明原告完成了鉴定报告中争议的外墙清洗、外墙涂料铲除并重新施工的事实； 证据26、“江南水乡”项目管理人员预支表2页、工资表3页及生活费2页，证明原告代被告支付其员工工资的事实。 被告嘉威公司辩称：一、《建设工程施工合同》无效。第一，案涉工程需要施工单位具有二级以上的总承包资质，原告无相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效”之规定，现原、被告双方签订的施工合同违反了法律的强制性规定而应认定无效。第二，《建设工程施工合同》约定，合同在承包人将保证金支付给发包人时生效。该施工合同是一个附生效条件的合同，由于原告未按约向被告缴纳保证金，故案涉施工合同尚未生效。二、鉴定意见无争议部分的工程造价为9235984元，被告不应再支付原告工程款。案涉工程由于原告不具备施工资质，原告没有办理单项登记，《建设工程施工合同》没有备案，该工程也没有办理施工许可证。原告是在2016年年底进场施工的，该案涉工程于2017年4月19日被责令停止施工。原、被告双方于2017年8月10日在桐庐县××镇××的调解下签订了《协议书》，该协议明确施工合同是由于原告的原因无法继续履行，施工合同及其他合同予以解除不再履行。后案涉工程造价经鉴定，原、被告双方无争议部分的工程造价为9235984元。2017年8月10日协议签订以后，被告已向原告支付款项合计为15217550元，另为原告垫付的人货梯租金80000元和黄凤明以被告名义收取的房屋销售保证金2780000元尚未计入被告已支付的款项中，三项合计款项为18077550元。被告支付原告的工程款已大大超过原告完成的案涉工程造价，故被告不应再支付原告工程款。 被告嘉威公司为支持其诉讼主张，在庭审中向本院出示并陈述以下证据： 证据1、中晟公司资格预审资料一份； 证据2、珠海市住房和城乡规划建设局证明一份； 证据1、2共同证明：原告无施工资质，《建设工程施工合同》应认定无效的事实； 证据3、法人授权委托书一份，证明黄凤明是原告的授权代理人，有权代表原告处理案涉工程施工、销售等相关事宜的事实； 证据4、销售协议书（落款时间为2016年8月24日）一份； 证据5、补充协议（落款时间为2016年10月11日）一份； 证据4、5共同证明：黄凤明系原告代理人，黄凤明代表原告与被告签订销售协议与补充协议，约定原告应于2016年10月30日前为被告融资5000万元，其中已交付的600万元款项属于融资款的事实； 证据6、协议书（落款时间为2017年8月10日）复印件一份{原件在（2018）浙01民终88号案卷}； 证据7、工程造价咨询报告书复印件一份{原件在（2018）浙01民终88号案卷}； 证据6、7共同证明：（1）由于原告的原因，造成施工合同无法继续履行的事实。（2）原、被告双方协商由桐庐县××镇××确定第三方审计机构对已完成工程量进行审计的事实。（3）耀华建设管理有限公司对原告中晟公司已完成工程量初审金额为10557605元，其中铝合金门窗价款2555502元需双方协商后确认的事实； 证据8、桐庐县××镇××于2017年12月5日发出的《通知》复印件一份，证明2017年11月30日耀华建设管理有限公司出具案涉工程造价初审报告，由于原告拒不配合审计，桐庐县××镇××发出通知要求限期确认，否则将按初审报告的金额确定工程价款的事实； 证据9、桐庐县××镇××于2017年8月15日出具的《证明》复印件一份； 证据10、吴国良等人出具的《收条》（落款时间为2018年7月29日）一份； 证据11、桐庐江南镇新农村镇村建设有限公司出具的《证明》复印件（落款时间为2017年8月17日）一份； 证据12、工资确认单（落款时间为2017年12月12日）复印件2页{原件在（2018）浙01民终88号案卷}； 证据13、银行打款凭证复印件9页； 证据14、委托授权（落款时间为2017年11月17日）一份； 证据15、手机网银转账信息复印件一份； 证据9-15共同证明：2017年8月10日的协议签订后，被告汇款给原告或为原告垫付的款项合计15217550元的事实； 证据16、桐庐县建筑施工（市场行为）限期整改通知书复印件一份，证明案涉工程未办理施工许可证，且原告未办理进桐单项登记的事实； 证据17、（2018）浙0122民初4191号协助执行通知书复印件一份，证明：（1）黄凤明与原告存在授权代理关系的事实；（2）黄凤明与原告欠桐庐佳和景观工程有限公司工程款280万元，法院向被告发出协助执行通知，要求在280万元的款项内协助执行的事实； 证据18、银行打款凭证复印件2页，证明黄凤明向政府帮扶办汇款600万元用于支付被告欠付浙江中天建设有限公司工程款的事实； 证据19、（2018）苏0583民初2130号民事判决书一份，证明黄凤明以被告名义与昆山汇涛房地产咨询有限公司签订销售代理合同，并私自收取房屋销售保证金278万元的事实； 证据20、收条一份，证明黄凤明收取被告合同章、财务章、法人章三枚印章的事实； 证据21、记账凭证及协议书各一份，证明被告为原告垫付拖欠民工工资的利息67万元的事实； 证据22、委托书、授权委托书、交接书及承诺书复印件各一份，证明黄凤明经被告委托负责销售“江南水乡”项目房屋的事实。 经庭审质证，被告嘉威公司对原告中晟公司出示的证据质证认为：证据1，建设工程施工合同的真实性没有异议，合法性和关联性有异议。该施工合同是附生效条件的，由于原告未按约缴纳保证金，该施工合同尚未生效；由于原告没有施工资质，该施工合同是无效的。证据2，其中会议记录的真实性、合法性没有异议，但只能证明办理了场地交接，不能证明原告具备施工资质或办理了施工许可证；会议纪要的真实性没有异议，会议纪要明确由原告办理新的施工许可证。证据3，工程施工联系单是复印件，真实性无法核实，如果真实，则能证明政府指定耀华建设管理有限公司作为审计机构后，原告拒不配合，拒不缴纳审计费，造成被告目前也没有拿到相应的证据材料。证据4、5、6，证据三性都有异议。证据7，“江南水乡”项目的工程造价初审审计报告，该报告不是最终稿，被告递交了一份工程造价咨询报告书，工程造价应当以该份工程造价咨询报告书为准。证据8，财产保全责任保险发票，对其真实性没有异议。证据9，该协议书没有桐庐县××镇××的公章，系无效的。证据10，庭审笔录的真实性无异议，但被告是根据协议约定付款的。证据11、12，真实性无异议，但收条、授权委托书上的印章是真实的。证据13，真实性无异议，该证据恰好证明黄凤明系实际施工人。证据14，垫付凭证：（1）银行交易明细清单真实性无异议，黄凤明支付给潘怀祖的50万元未成功，实际只支付应美丽60万元，该款项与本案无关；（2）税款缴款书真实性没有异议，但该款项与本案无关；（3）浙江增值税普通发票真实性无异议，但该设计费不在建设工程施工合同范围内，与本案无关；（4）售楼处租金收据没有原件，证据三性均不认可；（5）收条没有原件，证据三性均不认可；（6）补偿汇总单及收款收据真实性无法核实，且该土地租金已经包含在双方结算的价款中，不应当另行结算；（7）工商银行凭条复印件，证据三性均有异议，严海江系被告公司的员工，原告支付其工资未经被告授权，被告不予认可；（8）保险费发票系复印件，证据三性均有异议，且该款项已经包含在结算价款中；（9）现金缴款单及国网浙江电力收据真实性没有异议，但电费本身应当由施工单位承担；（10）收款收据、报价清单证据三性均有异议；（11）增值税发票系复印件，证据三性均有异议，不属于本案建设工程施工合同审理范围，与本案无关；（12）五金发票系复印件，证据三性均有异议，且与本案无关；（13）发票、材料工资清单系复印件，证据三性均有异议，且与本案无关；（14）售楼处监控配件发票系复印件，证据三性均有异议且与本案无关；（15）路由器出库单系复印件，证据三性均有异议，且与本案无关；（16）点工单，证据三性均有异议，且与本案无关；（17）垃圾收集费收条系复印件，证据三性均有异议，且该费用已经包含在工程价款中；（18）工行现金存款凭证系复印件，证据三性均有异议；（19）人货梯焊工领付款凭证系复印件，证据三性均有异议；（20）呼叫器发票真实性无异议，但该款项已经包含在工程款中；（21）结算业务申请书系复印件，证据三性均有异议，且与本案无关；（22）通信服务费账单，证据三性均有异议，且与本案无关；（23）领付款凭证，证据三性均有异议，且与本案无关，即便有关也已经包含在工程款中；（24）杭州日报发票及邮政发票真实性没有异议，但与本案无关；（25）桩基检测费发票系复印件，证据三性均有异议；（26）实验费发票系复印件，证据三性均有异议；（27）收条系在复印件上加盖原告公章及签字，证据三性均有异议；（28）文印记账单系复印件，证据三性均有异议，且该款项已经包含在工程款中；（29）售楼部水电费明细系复印件，证据三性均有异议，且该款项应当由施工单位支付；（30）项目部水电费明细系复印件，证据三性均有异议，且该款项已经包含在工程款中；（31）售楼处垫付工资系复印件，证据三性均有异议。证据15联系单形式上的真实性无异议。证据16，照片真实性无异议，但不能证明是原告安装的。证据17，施工联系单形式上的真实性没有异议，但被告只是确认了租金按4个月计算，数量是没有确认的，工程量金额无法确定。证据18，合同的真实性无异议，但不能证明原告有该笔费用的产生。证据19，结算凭证的证据三性均有异议，签字人员不是被告公司员工，不能代表被告。证据20、21，证据三性均有异议，不能证明胡卫龙进行了确认，也没有其他证据予以印证。证据22，对其真实性无异议，但该证据恰好证明黄凤明私自收取了278万元的事实。证据23，系复印件，证据三性均有异议。证据24，证据三性均有异议。证据25，真实性无异议，但监理单位并未对工程是否完工以及完成的工作量进行确认。证据26，证据真实性无法核实，被告不予认可。 原告中晟公司对被告嘉威公司提交的证据质证认为：证据1预审资料及证据2证明，对其形式真实性无异议，证明对象有异议；证据3，法人授权委托书的形式真实性无异议，证明对象有异议，授权内容为“仅限房屋销售、城建等相关内容业务有效”，其他事项无授权；证据4、5，真实性无异议，黄凤明支付的600万元款项系保证金；证据6、7，真实性无异议，证明对象有异议，协议书的内容与事实不符，原告系被迫离场，且咨询报告书恰好证明原告对铝合金门窗有施工的事实；证据8，通知的真实性没有异议，但原告有权对鉴定事项提出异议；证据9-15，形式真实性无异议，其中证据10收条的内容有异议，支付该67万元款项未经原告确认，也并非由桐庐县××镇××支付，故不属于代付款项；证据16，整改通知书形式真实性无异议，证明对象有异议，办理有关证照的义务属于被告，且原告系在建设局的见证下进场施工的；证据17，协助执行通知形式真实性无异议，证明对象有异议，与本案没有关联性；证据18，汇款凭证的证据三性无异议；证据19，民事判决书的真实性无异议，但该判决对款项是否支付及支付数额没有涉及；证据20，收条的形式真实性无异议，但与本案无关；证据21，记账凭证及协议书的形式真实性无异议，被告汇款至桐庐县××镇××款项确实为14467750元，但桐庐县××镇××实际支付的是13755800元；证据22，形式真实性无异议，但与本案无关。 对各方当事人出示的证据是否具有证明效力，在“本院认为”说理部分予以综合分析认定。 经审理，本院认定事实如下：2016年7月16日，原告（承包人）与被告（发包人）签订了一份《建设工程施工合同》，该施工合同约定：工程名称为“江南水乡”；工程地点杭州市桐庐县集市路东江南初级中学东北300米；工程内容为框架结构三十三层地下一层四幢，排屋新旧三十幢；建筑面积约80000平方米；资金来源自筹、房屋销售；工程承包范围为承包人包工包料，按施工图及变更的全部项目内容，包括主体工程、门窗项目、水电项目（含弱电）、防水项目、室外整体等附属项目的全部承包，不包含消防；开工日期为2016年7月13日，以施工许可证日期为准；竣工日期至2018年3月12日；合同工期总日历天数600天；合同价款暂定110000000元，具体按合同约定按实决算；通用条款40.1工程开工前，发包人为建设工程和施工场内的自有人员及第三人人员生命财产安全办理保险，支付保险费用；40.2运至施工场地内用于工程的材料款和待安装设备，由发包人办理保险，并支付保险费用；40.3发包人可以将有关保险事项委托承包人办理，费用由发包人承担；40.4承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产安全和施工机械设备办理保险，支付保险费用；44.1发包人、承包人协商一致，可以解除合同；44.7合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力；专用条款23.2（2）采用可调价合同；24.工程预付款：签订本合同承包人支付保证金200万元，支付承包人预付工程款20万元，扣回工程款时间在结算后扣回。 2016年8月24日，原告与被告签订《销售协议书》约定，就“江南水乡”的房屋销售达成如下协议：一、经原、被告双方市场调查，“江南水乡”所有房源，高层的销售底价为每平方米3800元，排屋的销售底价为每平方米6000元。销售的收入分配为：高层每平方米3800元和排屋每平方米6000元的收入归被告，超出此价格的部分按比例分成，原告所收取的销售费用如下：1.销售策划费30万元。2.销售配套费：每套房屋2000元。3.在销售总额的基础上按照2%提成。二、商铺和地下车位按照销售额的10%提取。 2016年10月10日，在桐庐县住房和城乡建设局见证下，原、被告和浙江中天建设有限公司三方办理了“江南水乡”项目场地移交。该移交单记录：今有浙江中天建设有限公司承建“江南水乡”项目在2016年10月10日把场地、门卫、临时设施等移交给嘉威公司，由嘉威公司移交给中晟公司接手。此后，原告进场进行施工。 2016年10月11日，原告与被告签订《补充协议》约定，根据原、被告双方2016年8月24日之前所签订的协议精神，现就嘉威“江南水乡”项目合同章、财务章、法人章交给原告管理并对用章的规定及财务制度进行补充，望双方信守执行：一、2016年10月10日，原告汇入政府帮扶办600万元人民币，被告把财务章、法人章交接给原告。原告承诺于2016年10月30日到账5000万元人民币，该笔资金打入被告在桐庐新开专用“江南水乡”账户（该账户经原告确认），该笔资金全部用于“江南水乡”债务及项目开支。2016年10月30日前，原告支付给被告指定债务人应美丽600万元人民币（6222081202011753967，工行文三支行），并支付税款（具体税款金额以税务部门沟通确定为准），支付后被告把合同章移交给原告。二、原告每月支付给被告60万元人民币月费，具体支付方式以2016年8月24日协议为准。三、被告在使用过程中应严格按照财务管理制度执行，每个章使用须做好用章纪录，原、被告双方有知情权。每月双方确认签字，被告指定代表为潘怀祖，原告指定代表为黄凤明。四、合同章仅限于嘉威“江南水乡”房屋买卖销售合同使用，除此之外，公司所有对内对外的各种合同签订统一使用公章，合同的签订须经被告指定代表潘怀祖确认生效，财务章、法人章仅限于嘉威“江南水乡”项目财务资金进出使用，超出该范围使用所产生的一切后果由原告负责，并追究其法律责任。五、待公司基本账户正常使用时，所有账从原、被告双方指定基本账户进出，账户开通原、被告双方短信提醒，现金每次不超过5万元人民币。特殊情况需要开立一般账户的，原告必须通知被告并开通双方短信提醒。六、原、被告双方共同委派财务人员，出纳由被告委派，会计由原告委派，每月公开财务报告。七、双方应严格遵守本协议内容，违反协议中任何一项，支付违约金。八、双方未尽事项协商解决。协议被告处由潘怀祖签名，原告处由黄凤明签名。2016年9月27日，黄仁章向帮扶资金专户汇款50万元；2016年10月9日，黄凤明向帮扶资金专户汇款550万元。2016年10月17日，原告出具收条载明：今收到嘉威公司合同章、财务章、法人章三枚，等“江南水乡”项目结束还给嘉威公司。收章人处由原告中晟公司盖章并由黄凤明签字。 2017年3月21日，桐庐建筑业管理处向嘉威公司、中晟公司发出桐建管建字（2017）16号桐庐县建筑施工（市场行为）限期整改通知书：经检查，你公司建设施工的“江南水乡”工地存在如下问题：1、建设单位抓紧办理施工许可证，在未办理施工许可证之前不得开工；2、施工单位抓紧时间办理进桐单项登记。根据《建筑法》相关规定限于2017年4月5日前整改完毕，并将整改结果函告桐庐建筑业管理处。 2017年8月10日，原告、被告、桐庐县××镇××签订《协议书》，该协议约定，经政府组织协调，原告（原告包括企业及自然人黄凤明）、被告、江南镇人民政府经协商，达成协议如下：1、原、被告双方签订的一系列合作协议，包括建筑工程施工合同、补充协议、销售协议书等，因原告原因无法继续履行，故同意予以解除不再履行。2、被告同意退还原告保证金600万元，于本协议签订后3个工作日内汇给江南镇政府账户内。先行解决民工工资、保证金，由黄凤明提供清单并签字，待被告签字确认后，由江南镇政府代付。3、原告在被告“江南水乡”已建的工程，由原、被告双方委托第三方审计工程价款，最终以该审计出来的价款额度为结算依据。审计时间争取在一个月内完成，谁造成延误谁负相应责任。对于审计费用，按照国家规定，原告上报的结算书造价超过实际造价5%以外的审计费用，由原告承担。工程质量由有资质的检测单位进行检测，检测费由原告支付，质量必须达到合格，因为质量不合格造成的所有损失由原告承担相应责任。4、原告为被告所垫付的款项，由原告提供垫付依据，并经被告确认，经双方确定的垫付款项在本协议签订后15个工作日内汇给江南镇政府账户。优先解决民工工资等相关费用。由黄凤明提供清单并签字，待被告签字确认后，由江南镇政府代付。5、工程款及原告为被告所垫付中除支付民工工资等剩余的款项，待公告六个月后支付。6、被告所有上述汇给江南镇政府账户的款项应首先支付原告对外所欠的一切债务，包括工资、工程款、材料款、保证金、押金及原告使用被告印章所造成的一切债务等。在没有清偿完原告所欠债务前，原告不得从江南镇政府支付分文。7、原、被告双方约定，被告给原告前期垫付资金利息一次性补偿50万元整。8、原告在承建被告“江南水乡”项目期间所利用被告的合同专用章、财务专用章、法定代表人印章所造成的一切债务均由原告承担，并由黄仁章、黄凤明个人为原告的前述债务承担连带责任担保。9、原告在本协议签订之日，将被告的合同专用章、财务专用章，法定代表人印章交给江南镇政府。10、原告在被告将保证金600万元汇给江南镇政府账户之日3日内移交由被告提供的施工场所及办公和生活场所，原告撤出时不得损坏所有设施，如有损坏应照价赔偿，情节严重的依法追究责任。11、被告应支付给原告的工程款总额的8%可以优先支付给黄凤明。12、本协议经原告、被告、江南镇政府签字盖章后生效。本协议签订的内容双方不得起诉。 2017年12月5日，江南镇人民政府发出书面通知。该通知内容为根据江南镇党委政府相关工作推进要求，为确保江南镇社会稳定，针对近期来嘉威“江南水乡”房产项目工地民工多次讨薪信访问题，现通知施工单位(黄凤明)如下：1、工程结算审计报告在2017年12月8日前签订，过期不签订将根据2017年11月30日的第三方审计单位的对账结果确定最终审计价；2、各班组工资剩余结算部分，需根据原先支付登记经黄凤明本人签字的领款单，由开发商根据结算审计价直接发放剩余款项并到江南镇政府备案；3、针对部分上交给黄凤明保证金的个人或有关的不明债务问题，在发放完民工工资后给予结算或走司法程序。 2018年12月4日，原告申请对涉案工程施工造价（含停工损失）进行司法鉴定，本院依法予以准许。本院依法委托浙江中审工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年12月8日出具了工程造价鉴定意见书。该鉴定意见：1.根据双方当事人质证过的送鉴材料计算，鉴定的造价(含停工损失)为9235984元。2.当事人对事实主张有争议部分，经计算的造价金额为1510254元。造价鉴定的其它事项说明：（一）对当事人事实主张有争议造价金额1510254元（未计入原告完成的工程造价中，需法院根据原、被告双方出示的证据综合认定）说明：1.排屋维修争议项第1点33号、34号外墙清洗费用30047元；2.排屋维修争议项第2点33号、34号外墙涂料铲除并重新施工费用72277元；3.排屋维修争议项第3点34号排屋3扇防盗门费用9467元(含税、费)；4.高层争议项第1点1号楼、2号楼高层脚手架拆除费用28002元；5.高层争议项第2点高层施工电梯维护架、进口跑道架子、洞口周边围护电梯口、楼梯口差价即联系单(土建编号005)差价104640元(含税、费)；6.15号楼遗留现场铝合金扇框费用19522元；7.建筑工程(结算凭证)遗留在“江南水乡”工地上的钢筋等材料价值47万元；8.钢管、钢扣件材料遗留(土建编号015第5条)，按联系单内容上的材料数量计算费用776298元。(二)原告主张的塔吊、人货梯司机人工费合计72000元，未提供相关资料，本次鉴定未列入争议项及工程造价中，由法院根据补充的相关资料判定再调整建设工程造价。(三)21幢排屋入口楼梯外口封堵费用117256元，该费用已计入建设工程造价。 另查明：1、桐庐江南镇新农村镇村建设有限公司于2017年8月17日出具《证明》：我公司于2017年8月15日收到杭州荣阔房地产营销策划有限公司代收代付款330万元；2017年8月16日收到杭州博策房地产营销策划有限公司代收代付款70万元；2017年8月17日收到杭州荣阔房地产营销策划有限公司代收代付款200万元。2017年10月20日，吴仙平代陈国勤向桐庐江南镇新农村镇村建设有限公司的浙江桐庐农村商业银行股份有限公司账户汇款1500000元。2017年11月3日应美丽分两次向桐庐江南镇新农村镇村建设有限公司的浙江桐庐农村商业银行股份有限公司账户汇款共计1900000元。2017年11月17日陈国勤、应美丽与被告出具《授权委托》：兹有杭州嘉威房地产开发有限公司委托应美丽于2017年11月3日汇入桐庐江南镇新农村镇村建设有限公司账户190万元，另陈国勤于2017年10月20日汇入150万元，以上两笔汇款共计340万元，现杭州嘉威房地产开发有限公司、陈国勤、应美丽同意桐庐江南镇新农村建设有限公司可以使用该笔资金，用于优先解决“江南水乡”施工班组农民工工资等相关费用，同时黄凤明及所有施工人员撤离生活区，生活区的所有权交由本公司接管。2017年11月20日，王天洪代黄凤明、黄仁章在该《委托授权》上书写：生活区留二间办公室、二间宿舍，共计四间用于黄凤明结算用房。2018年7月19日赵琴霞分五次向桐庐江南镇新农村镇村建设有限公司的浙江桐庐农村商业银行股份有限公司账户汇款共计4334100元。2018年8月6日赵琴霞向桐庐江南镇新农村镇村建设有限公司的浙江桐庐农村商业银行股份有限公司账户汇款733450元。2018年7月29日吴国良、龙泽华出具收条：今天收到杭州嘉威房地产开发有限公司工程款利息陆拾柒万元整（￥：670000元），利息的依据是2018年2月10日欠条上所确认的珠海中晟华南建设工程有限公司（黄凤明）下面的施工班组工程款（齐贻武28万元、吴国良86.8万元、王国林91万元、梁海东13万元、赵善荣16.9万元、龙泽华88万元、许志敏56.5万元、许以刚13.9万元、李昌兵21.25万元、单优华18.06万元）合计4334100元因延期支付而产生的利息，其中￥4334100元本金已于7月27号由江南镇代为支付，至今天为止，以上人员在2018年2月10日这张欠条上的工程款和利息已全部结清。（利息明细见附件1）以上人员承诺绝不再做阻挠嘉威“江南水乡”复工的行为，如有个别人员发生，一切法律责任由其本人承担。此收条在收到款项后生效，原欠条同时作废。综上，被告共计支付款项15137550元。庭审中，原告认可被告汇入××镇××0元。 2、2017年8月，经被告及胡卫龙确认：“江南水乡”工程项目部办公区、生活区337353元，工地余下材料447345元，合计784698元。经胡卫龙确认2016年12月10日至2017年12月项目部、临房费用共计272825元。 3、2020年8月10日，杭州市中级人民法院作出（2020）浙01破申72号民事裁定，受理陈军尧、王俊波、胡传秋等人提出的对嘉威公司的破产重整申请，并于2020年8月26日指定浙江杭天信律师事务所、江苏百年东吴律师事务所、苏州众勤会计师事务所有限公司联合担任嘉威公司管理人。 本院认为，根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。本案庭审中，原告确认自己无施工资质，因此该建设工程施工合同应认定无效。但原、被告双方已在2017年8月10日协议解除该施工合同，故本案就解决该建设工程施工合同解除后的工程款项清理结算问题。 一、关于原告施工工程的工程造价问题。（一）原告所施工的工程经本院依法委托鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见：涉案工程部分造价（含停工损失）为9235984元,但对当事人有争议部分工程价款为1510254元，未列入工程造价中。对有争议部分工程价款1510254元，本院分析认定如下：1.外墙清洗费用30047元。原告提交的施工联系单（007）虽未明确外墙清洗、刷漆工程量及施工部位，但设计单位、建设单位及监理单位均予以签字确认，故该部分费用30047元应计入建设工程造价；2.外墙涂料费用72277元。原告提交的施工联系单（007）虽未明确原有外墙涂料铲除并重新施工工程量及施工部位，但设计单位、建设单位及监理单位均予以签字确认，故该部分费用72277元应计入建设工程造价；3.34号排屋防盗门及卷帘门费用9467元。根据原告提供的照片，案涉三扇防盗门在2017年4月19日之前已经实际安装完毕，此时处于原告施工期间，故该部分费用9467元应计入建设工程造价；4.高层脚手架拆除费用28002元。目前外墙脚手架已全部拆除。被告未提供证据证明该高层脚手架非原告拆除，故该部分费用28002元应计入建设工程造价；5.高层施工电梯维护架、进口跑道架子、洞口周边围护电梯口、楼梯口差价104640元。鉴定机构按估算价4000元／层计入工程造价中。本院认为，原告提供的施工联系单（土建编号005）明确，楼梯口按每层6000元计算。被告无其他证据证明双方另有协商价，故本院认定该6000元／层即为协商价，故该差价104640元应计入建设工程造价；6.15号楼遗留现场铝合金扇框费用19522元。鉴定机构经现场勘查确定15号楼确有铝合金扇框堆积。2017年8月，原、被告就项目部办公物资、余下材料及库存物资进行交接，但该铝合金扇框并不在移交清单中，故该部分费用19522元不应计入建设工程造价；7.建筑工程（结算凭证）即遗留在“江南水乡”工地上的钢筋等材料价值47万元。2017年8月，原、被告解除合同，并办理了办公物资、余下材料及库存物资的交接，该钢筋材料并不在移交清单中。同时，该结算凭证于办理场地和遗留物资的交接手续一年后即于2018年9月10日出具且在耀华建设管理有限公司出具审计报告之后，故该部分钢筋材料款47万元不应计入建设工程造价；8.钢管、钢扣件材料遗留（土建编号015第5条）价值776298元。土建编号015施工联系单上建设单位签字确认租金按4个月计算，单价按租赁合同计价，鉴定机构按施工联系单上的材料数量计算费用，本院对鉴定机构计算的金额776298元予以确认，该部分费用776298元应计入建设工程造价；9.塔吊、人货梯司机人工费72000元。原告未提供证据予以证明产生了该笔费用，故该部分费用72000元不应计入建设工程造价；10.排屋入口楼梯外口封堵费用117256元。鉴定机构根据施工联系单（编号008）第7条分析室外楼梯洞口标准砖封堵情况存在，同时现场勘查确认该21幢排屋入口楼梯边口已全部封堵完毕，将该费用117256元计入建设工程造价，本院予以确认。综上，本院确认涉案工程款为10256715元。（二）关于原告垫付款项问题。1.根据《补充协议》约定，原告需向应美丽支付600万元及税款，故本院对原告转入应美丽账户的60万元及税款20万元予以确认；2.原告代付工资100000元，支付通信服务费23200元，临时基建安装电缆及工资8130元，购买监控配件及路由器材料费用5200元，图纸油费、路费1525元，售楼处垫付工资110200元，前述2中各项费用合计248255元均经被告公司员工确认，本院予以确认；3.其余原告主张的垫付款项，未经被告确认认可，且与本案无关，本院不予确认。综上，本院确认原告垫付款项1048255元。（三）关于600万元保证金问题。原、被告均确认原告已支付被告600万元保证金，《协议书》约定被告应退还原告保证金600万元，故该款项应从被告已支付款项中予以扣减。（四）项目部办公物资及余下材料784698元及项目部临时房库存物资272825元，合计1057523元均经被告公司签字确认，本院予以确认。（五）关于利息问题。《协议书》约定被告给原告前期垫付资金利息一次性补偿50万元，故本院对该利息款项予以确认。（六）关于原告主张的民工工资补贴5128500元及模板方木损失1000000元问题。鉴定意见中已将部分模板方木费用计入工程造价，现原告提供的证据不能证明其确有支付民工工资补贴及存在其余模板方木损失，故本院不予支持。（七）关于被告主张支付民工工资利息67万元及人货梯租赁费8万元问题。根据原、被告双方约定，款项支付需经原告确认后由江南镇人民政府代付，民工工资利息67万元未经江南镇人民政府支付且该款项未经原告确认，故本院不予支持。人货梯租赁费8万元。被告出示的证据显示：人货梯租赁合同于2018年9月19日签订，此时原、被告之间的建设工程施工合同已经解除，被告支付的该款项与原告无关，故本院不予支持。（八）关于被告主张黄凤明收取房屋销售保证金278万元问题。本院认为该款项涉及代理销售合同纠纷，本院对该款项在本案中不作审查，被告可另行主张。综上，被告共需支付原告款项18862493元（包含应退原告保证金6000000元）。原、被告均确认被告已汇至××镇××0元。故被告还应支付原告工程款4394943元。法律规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。故该欠付工程款利息损失计算至2020年8月10日止。 二、关于原告是否享有工程款优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，《建设工程施工合同》已于2017年8月10日约定解除，合同解除之日系发包人应当给付建设工程价款之日，即建设工程价款优先受偿权的行使时间应自合同解除之日起计算。原告向本院起诉主张工程款优先受偿权的时间为2018年10月30日，已超出六个月的主张时限，故本院对原告要求就案涉建设工程价款享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。 三、关于原告主张的律师代理费用692000元。原、被告就律师代理费用无相关约定，故本院不予支持。 四、关于原告主张的鉴定费用173402元，本院予以支持。 综上，本院对原告诉讼请求合理部分予以支持。因被告已经进入破产程序，不应判令被告直接支付，本院只对原告享有的债权予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决如下： 一、确认原告珠海中晟华南建设工程有限公司对被告杭州嘉威房地产开发有限公司享有工程款债权4394943元及自2018年11月1日起至2020年8月10日止的利息（2019年8月19日之前按银行同期贷款利率标准计付，2019年8月20日起至2020年8月10日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付的债权）； 二、确认原告珠海中晟华南建设工程有限公司对被告杭州嘉威房地产开发有限公司享有鉴定费债权173402元； 三、驳回原告珠海中晟华南建设工程有限公司其他诉讼请求。 本案受理费214825元，保全费5000元，合计219825元，由被告杭州嘉威房地产开发有限公司负担46800元，原告珠海中晟华南建设工程有限公司负担173025元。 原告珠海中晟华南建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州嘉威房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  袁来红 人民陪审员  袁中军 人民陪审员  江银军 二〇二〇年十二月三十一日 法官 助理  祝小兰 书 记 员  高柳萍 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国企业破产法》 第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。