浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2471号 上诉人(原审原告)：温岭丰瑞置业有限公司，住所地温岭市石塘镇盐南村村部，统一社会信用代码91331081058314096Y。 法定代表人：周红艳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张佳嘉，浙江铁诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王家明，男，1971年12月20日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：葛文咸，浙江红大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈心淮，浙江红大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天颂建设集团有限公司，住所地温岭市太平街道东门北路**，统一社会信用代码91331081148284863W。 法定代表人：严守元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：柯兵波，浙江法校（温岭）律师事务所律师。 原审第三人：王为民，男，1966年10月1日出生，回族，住沈阳市东陵区。 上诉人温岭丰瑞置业有限公司（以下简称丰瑞置业公司）、王家明因与被上诉人天颂建设集团有限公司（以下简称天颂公司）及原审第三人王为民损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初8688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后依法组成合议庭，并以庭询谈话方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 丰瑞置业公司：一、维持一审判决第一项判决内容，但计算错误，五套房子的备案价是13870571元而非13741105.8元；二、维持一审判决第二项王家明于判决发生法律效力之日起十日内返还温岭丰瑞置业有限公司人民币940万元的判决，利息损失改判为其中750万元自2018年7月19日起、190万元自2018年8月13日起，按月息1.5%计算至实际给付之日止；三、撤销一审判决三项判决内容，依法改判为：1、判令王家明返还曙光观澜苑20幢101号、20幢102号二套房屋，如无法返还的按房屋备案价格赔偿房屋价款损失7221480元。并判令王家明赔偿前述七套房屋占用期间按备案价格合计21092051元年化15.4%计算实际占用期间的利息损失；2、判令王家明未经股东会批准擅自将公司曙光观澜苑十三套房屋折价抵作天颂公司工程款导致的房屋差价损失6109748元；3、判令王家明赔偿其无权委托和不当委托律师代理案件给丰瑞置业公司造成的律师费损失3774866元及己付款的资金占用利息损失；4、判令王家明因未经股东会同意转移登记公司20套房屋导致公司产生房屋交易税收，且擅自将公司940万资金转入个人名下给公司造成的税款滞纳金损失713930元；5、判令王家明因管理过错造成的逾期交房、办证违约金损失703677.5元；6、判令天颂公司为王家明在本案的全部赔偿责任向上诉人承担连带赔偿责任；四、判令由王家明、天颂公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，对王家明损害公司利益的行为未予认定，应予纠正。（一）一审法院对2017年4月26日《股东会决议》的真实性不予认定是错误的。1、该股东会于2017年4月26日在温岭耀达酒店召开，2017年5月2日由王家明起草股东会决议并通过邮件发送各股东，2017年5月5日由陈洪群进行修改，再发给股东确认，2017年5月6日王家明回复“麻烦陈总盖章再让杨总签字盖章后寄温岭，全部好后我再转大家”。说明王家明对该决议内容是确认的。2、该股东会决议与2017年5月16日王家明签字《确认书》内容相互印证。一审法院仅以庭审时王家明认可每二页签字真实性，否认第一页真实性，即排除对该决议真实性，进而对股东杭州丰瑞公司受让股权及以全权抵销相应金额股权转让款的行为业经股东会确认的事实不予认定是错误的，请二审法院纠正。（二）一审法院对2017年8月22日董事会会议的召开及该董事会决议效力的认定错误，应予纠正。1、2017年8月22日召开的是董事会，王为民系股东但不是董事，所以王为民无需参加董事会会议。2、该次董事会召开方式为通讯方式，签署系事后由各董事补签，其他四们董事均签字，王家明未签字，不影响该董事会决议的效力。3、决议作出后王家明按该决议执行，免职后王家明擅自处分公司财产，构成损害公司利益。一审法院将并非客观事实的“在被告王家明及第三人王为民未参加情况下，主持部分公司董事开会，并形成原告公司合同签批流程及付款签批流程决议”作为事实进行认定是错误的。（三）一审判决认定“2018年7月4日，原告其他股东在被告王家明及第三人未参加情况下召开董事会，形成决议”，属于认定事实错误。1、公司建有董事会微信群，王家明系群成员之一。王为民为非董事，不需参加董事会。2、该董事会会议及决议内容王家明是知情的，虽然没有王家明签字，但业经四位董事签字确认，合法有效。3、2018年10月15日，王家明向一审法院提起了撤销公司2018年7月4日董事会决议和2018年8月20日董事会决议的诉讼。（2018）浙1081民初1226号及（2019）浙10民终字1415号民事判决书对该节事实以及董事会决议的效力作出了判决。一审法院在认定该节事实时，不应与已生效的判决文书作出不同的认定。（四）一审判决遗漏与本案损害公司利益责任纠纷相关的重要事实。1、2018年8月20日公司再次对王家明免职事实未予认定。2018年8月20日召开股东会决议、董事会决议，业经公司决议撤销纠纷案，民事判决书判决在案，应作为本案的基本事实予以认定。2、对王家明在2017年7月4日免职后做出的损害公司利益的行为未在事实认定一节作为基本事实进行认定。未经股东会决议将公司资金、房屋擅自转入王为民账户及名下、转入王家明账户及王沐宁名下、未经审批流程将公司房屋自行作价抵作天颂工程款、无权委托律师与律师事务所订立委托合同参加诉讼、将公司资金转入律师事务所账户、因房屋过户产生应交税款，资金转为个人账户导致逾期，需交纳税款滞纳金等事实未作认定。二、证据认定错误，说理部分理据不足，部分责任承担的认定不当。（一）一审判决对证人证言的采信一节，证据认定错误。证人吴某、严某的证词，仅仅是对被上诉人提交的《数据汇总及定价说明》一组的真实性进行作证，该二位证人并没有对2018年6月20日协议书中的价格是否系市场价的内容进行证明。该二位证人的证言对交易价格是否公允并无证明力，即使价格公允理，被上诉人因无权抵房需承担损害赔偿责任。（二）关于王为民的还款和房屋问题，一审判决认定“因原告公司系债务人，上述还款行为对原告公司并无任何损害”，理据不足。王家明未经股东会决议，擅自优先归还王为民股东借款给公司或其他股东造成损害，应予赔偿。另外，王家明优先归还王为民借款本息、低价抵给王为民的二套房屋（备案价为12000元／平方米，20-101按8932元／平方米、20-102按8655元／平方米抵债，明显低于市场价及备案价），违反了2015年11月1日有关股东借款归还的股东会决议，王家明应当承担赔偿责任。（二）一审判决认定“从另一方面公平合理的角度来说，......也不合理”，该节内容与事实不符，且与本案王家明损害利益纠纷无关，不应作为本案的审理内容。（三）关于13套房屋以房抵债系因王家明的无权行分行为导致，应当由王家明赔偿房屋差价损失。1、落款时间为2018年6月20日协议书并非在2018年6月20日订立，系王家明免职后与天颂公司补签的，并非丰瑞置业公司的真实意思表示，对丰瑞置业公司无约束力。天颂公司明知2018年7月4日王家明被免职，仍与王家明订立抵房合同，根据合同法第五十条的规定，该换房合同无效。王家明因该行为给公司造成损失，应承担房屋差价损失的赔偿责任。2、即使该协议是在2018年6月20日签订的，因王明民超越了公司2017年8月22日的董事会决议规定的审批流程中的审批权限，且天颂公司明知该审批流程，属于非善意第三人，故该抵房行为属于王家明的越权行为，给公司造成损失，亦应承担赔偿责任。（四）红大律师费系王家明免职后无权处分给公司造成的损失，行为人王家明应当予以赔偿。1、一审法院该节论述本末倒置，丰瑞置业公司董事会于2018年7月4日作出决议，免去王家明总经理、法定代表人职务，并通知王家明、天颂公司，王家明、天颂公司理应配合公司办理法定代表人变更登记手续。因为王家明、天颂公司拒绝办理，并疯狂转移公司资金，无奈之下丰瑞置业公司股东提起诉讼保全，避免公司资金、资产进一步流失，后通过行政诉讼、行政复议才最终于2018年12月27日变更了法定代表人，故王家明、天颂公司对引起丰瑞置业公司股东起诉并查封公司资产存在重大错误，王家明违反公司法、公司章程、公司决议，天颂公司违反2015年《协议书》不当行使权利，是引起丰瑞置业公司股东依法维权的原因。王家明法定代表人未变更是王家明拒不遵守法规、董事会决议引起的，董事会决议作出后，王家明应当停止履行职务，无权继续行使总经理职权。一审法院忽视和未查明本节事实，是导致因果不分、是非不明、责任认定不当的主要原因。2、即使未办理工商变更登记，在公司决议机关已经作出免职决议的情况下，王家明无权再代表公司与第三人订立合同。3、天颂公司明知免职决议，仍同意王家明使用丰瑞置业公司公章，存在过错。4、丰瑞置业公司与天颂公司的工程款纠纷一案，丰瑞置业公司告知已聘请杭州的律师代理，不需红大律所代理。王家明无权委托行为给公司造成了该案的律师费损失1130952元。杭州丰瑞公司、刘崇峰、沈阳德郡诉丰瑞置业公司民间借贷纠纷三案，因王家明在免职后疯狂的转移公章资产，且拒绝办理工商变更登记、移交职权引起的，他们起诉的目的是为了保全公司财产，避免财产进一步被转移。该三案无须聘请律师，该三案的律师费分别为696000元、399000元、124779元，系王家明的行为给丰瑞置业公司造成损失，应予赔偿；2018年9月10日丰瑞置业公司股东提起的请求变更登记纠纷，系因王家明拒绝变更法定代表人，丰瑞置业公司股东被迫提起的诉讼，王家明免职后无权委托，由此支出的律师费5万元，系应由王家明承担赔偿责任；王家明于2018年7月13日上诉人与孙娟纠纷一案的，王家明无权委托，该案律师费28600元应由王家明承担赔偿责任。（五）税款滞纳金系王家明转款、转房抵房行为造成，应由王家明承担赔偿责任。丰瑞置业公司2018年8月产生税款系因王家明转移公司5套房屋登记在其指定人员名下，转移2套房屋至王为民名下，转移13套房屋至天颂公司指定人员名下引起，公司的银行账号上的现金940万元被王家明转移至个人及王为民名下，导致公司无现金交纳税款，产生税款滞纳金与王家明无权处分行为有因果关系。故王家明应对产生税款及逾期交纳税款承担赔偿责任。（六）关于公司逾期交房违约责任，因王家明在2018年2月房屋具备交房条件后未履行交房义务，王家明履职不当给公司造成的损失，应承担赔偿责任。一审判决认定“上述经法院判决……原告已无证据证明被告王家明在此过程存在过错”是错误的，一审原告提交的补充证据六判决书及调解书是关于7户排屋业主的逾期交房逾期办证纠纷。陈青辉案因公司无法举证书面通知办理房屋交付手续、未按合同约定交付权属证书，导致法院判决丰瑞置业公司承担逾期交房、逾期交付权属证书违约金，黄建华案等其他六户业主均与陈青辉案同时起诉，事实理由与陈青辉案一致，在陈青辉案判决生效后，在法院主持下作了调解处理。2018年2月房屋具备交付条件后，王家明及天颂公司未按合同约定履行交房的通知义务，导致丰瑞置业公司败诉并需承担逾期交房违约责任，给公司造成损失，王家明履职不当，天颂公司履行合作协议不当，给上诉人造成损失，应当承担赔偿责任。（七）天颂公司作为丰瑞置业公司公章的保管人，在王家明被免职后，仍视王家明为丰瑞置业公司法定代表人、总经理，继续为王家明使用公章提供便利、默许王家明转移公司资金及房产、以房抵工程款、委托律师等无权处分行为，存在管理过错、应当对造成的损失承担连带责任。1、2017年8月22日《合同签批流程》及《付款签批流程》已送达天颂公司，2018年7月4日、8月20日丰瑞置业公司免去王家明总经理、法定代表人职务的董事会决议也送达天颂公司。天颂公司理应按《协议书》、丰瑞置业公司规定的流程、决议内容执行，依法依合同保护上诉人的合法权益。天颂公司继续为王家明转移公司资产、签订律师委托代理合同、与天颂公司协商和订立抵债合同等提供便利，与王家明共同损害了上诉人的合法利益，构成共同侵权。应按《侵权责任法》第八条规定之规定，承担连带赔偿责任。一审法院认定天颂公司的行为合法是错误的，应予纠正。综上，请求二审法院判如所请。 王家明答辩称，丰瑞置业公司的上诉与事实不符，请求二审法院驳回其上诉，详细理由见下文本人的上诉理由。 王家明上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回丰瑞置业公司一审的所有诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审认定王家明存在关联交易，据此作出交易行为无效，完全错误。王家明要求丰瑞置业公司返还的是借据约定的借款，根本不存在所谓法律意义上的关联交易。王家明取得返还的款项和财物，均系丰瑞置业公司于2015年6月出具给王家明的借据承诺的具备交房条件后就应返还的款项，完全系履约行为。双方之间是否存在出借资金事实一审法院已查明。丰瑞置业公司向王家明的借款事实发生在2013年1月至2月间，作为控股股东的陈洪群集诈骗之能事将作为小股东的王家明、王为民骗至浙江温岭石塘的海边，又将公司因项目开发向小额贷款公司借的4000多万元擅自转走，导致资金链断裂、项目停工18个月。而丰瑞置业公司出具给王家明的借据发生在2015年6月间，期间项目已成烂尾楼，王家明向亲戚朋友所借的款项无法交代，只能恳求作为大股东的陈洪群、周红艳夫妻对借款的事实予以确认并就还款期限作个承诺，王家时在亲戚朋友面前有个交代，他俩才同意在该借据、收据上盖章确认并承诺，当时管章盖章的就是现在的法定代表人周红艳。但借据明确约定了借款金额、利息标准，同时明确约定“借款本息在借款人可交房时全部付清，如借款人交房后无法付清全部借款本息的，王家明可任意选择购买借款人已开发未销售的商品房，商品房的价格按照借款人销售价格的基础上给予九五折优惠”。该借据是双方的合同行为，丰瑞置业公司的付款和商品房抵扣也即借据中承诺的履约行为。本案同时查明，该项目通过王家明和天颂公司的共同努力，于2018年2月已具备交房条件。2、王家明返还款项和商品房折抵借款本息，已征得天颂公司的同意，该返还借款行为系丰瑞置业公司与天颂公司于2015年11月20日签订的协议书第三条3.4中约定可以偿还的股东借款部分，也不存在与天颂公司所谓关联交易。陈洪群于2017年5月间从丰瑞置业公司领回5100多万元性质相同的借款，也没有股东会决议。对丰瑞置业公司举证的股东会决议，一审法院对其不予认定。而陈洪群在项目还未具备交房条件的2017年5月间，却由丰瑞置业公司返还了5100多万元性质相同的股东借款，同样没有股东会决议，只是当时需要天颂公司认可即可。而王家明与王为民返还的同样也是股东借款，签订还款协议、借款本息结算确认单时，王家时均向天颂公司出示了丰瑞置业公司的股东借款协议和借据等证据，并征得天颂公司同意并盖章确认。同时，上述补充签约行为均发生在项目已全面交房的2018年4月和8月间。3、签订还款协议发生在2018年的4月份，期间项目已全面交房，该协议系为借据中承诺履约而签订的补充协议，系对借据中承诺内容的补充和具体的操作方式，单从这个角度去看，也不存在关联交易。因此，一审法院将丰瑞置业公司的履约行为认定为关联交易并确定无效，显然完全错误。二、一审法院将本案归纳的争议焦点归纳为王家明是否履行忠实勤勉义务。王家明依约返还借款及王为民要求返还借款，并不属于不履行忠实勤勉义务。同样，一审法院认为王为民作为股东返还借款是可行的，而王家明作为股东按约返还借款就不可行，显然不合理。三、一审法院的事实认定与判决结果相矛盾。在判决书本院认为中的第17页“因原告公司系债务人，上述还款行为对原告公司并无任何损害，因此原告要求被告王家明返还已支付给第三人王为民的借款，本院不予支持。”一审法院明确认定了王为民依法享有返还借款本息的权利。而在判决结果第二项却判决上诉人返还被上诉人940万元及利息损失，该940万元款项中其中250万元系王为民依法应返还取得的款项。一审法院将王为民依法应取得的款项却要求王家明返还给丰瑞置业公司，如这一判决结果成立，该院认为中的事实认定不成立了。如这一判决结果成立，那王为民已返还登记取得的二套商品房为何不一并返还给丰瑞置业公司，这一逻辑完全荒唐。四、一审法院适用法律错误。一审依据上述错误的事实认定，作出本案上诉人存在关联交易的结论，据此适用《合同法》第52、58条的无效合同条款，同时适用《公司法》相关条款作出无效合同的认定，并据此作出本案第一、二项判决，适用法律完全错误。综上，请求二审法院判如所请。 丰瑞置业公司答辩称，一、2012年设立公司时，约定按总投资额按比例承担借款，王家明借款给丰瑞置业公司属实。王家明免职后拒绝移交职务，并订立借据收据、还款协议、借款本息结算确认单，未经股东会同意，订立协议、进行转账且关联交易，这些行为违反了公司法的规定，属于无效行为，理应承担返还责任。投资是自愿行为，王家明应当承担后果，大股东没有义务保证投资无风险。转入4000万不是事实，是没有依据的。2015年6月王家明与丰瑞置业公司之间所谓的收据，没有丰瑞置业公司盖章，王家明作了虚假陈述；二、丰瑞置业公司与天颂公司之间只是个合作关系而非股东关系，天颂公司保管丰瑞置业公司公章目的是为了工程款的安全，天颂公司不是丰瑞置业公司的管理或者决策机构，王家明转走款项和商品房是否经过天颂公司同意，与王家明行为没有关联性。根据丰瑞置业公司与天颂公司的约定，按照丰瑞置业公司的股东会决议约定的方式进行分配，未经股东会同意，王家明个人无权擅自处分，王家明转款的行为已经被免职，无权处分，构成侵权，应当承担赔偿责任。王为民不参与公司管理，2014年12月15日的股东借款协议与收据属实，借款本息结算确认单系王家明擅自与王为民订立，王家明免职后给公司造成的损失，应当承担赔偿责任。公司股东跟公司之间，更需要遵守公司法跟公司章程，虽然加盖了公司公章，但并不是丰瑞置业公司的意思表示。综上，请求驳回王家明的所有上诉请求。 天颂公司答辩称，对王家明方的上诉请求没有异议，但关于丰瑞置业公司公章使用问题，双方是合作关系，项目因丰瑞置业公司自身原因而烂尾，天颂公司垫资建设完成了工程。公章由天颂公司与丰瑞置业公司共同管理，天颂公司没有损害任何人合法权益，也没有为任何一方提供便利。请求驳回丰瑞置业公司的上诉请求。 王为民陈述称，同意天颂公司的答辩意见。 丰瑞置业公司向一审法院起诉请求：一、判令被告王家明向原告返还曙光观潮苑21幢1号、21幢2号、21幢3号、23幢4号、13幢三单元205号、20幢1号、20幢2号共计七套房屋或按房屋备案价格赔偿房屋价款损失21092051元并赔偿资金占用费3765364元（以21092050元为基础，按月息1.5%计算，自2018年8月22日起暂计算至2019年8月18日，其后的利息按上述标准计算至实际给付之日止）；二、判令被告王家明返还公司资金940万元及利息损失1809250元（自公司资金被侵占之日起按月息1.5%计算，其中750万元自2018年7月19日起暂计算至2019年8月18日，190万元自2018年8月13日起暂计算至2019年8月18日，其后的利息按上述标准计算至实际给付之日止）；三、判令被告王家明赔偿原告曙光观澜苑13幢一单元802室、13幢一单元702室、13幢二单元603室、13幢一单元502室、13幢二单元503室、21幢4号、23幢5号、23幢6号、23幢8号、23幢7376号、观澜路77号、观澜路75号、观澜路73号房屋差价损失6109748元；四、判令被告王家明赔偿原告被免去法定代表人职务后给原告造成的律师费损失3774866元及利息损失389487元（其中1720387.6元按月息1.5%计算，自2018年11月1日起暂计算至2019年8月18日，主张至实际给付之日止；801699元按月息1.5%计算，自2018年8月29日之日起暂计算至2019年8月18日，主张至实际给付之日止）；五、判令被告王家明赔偿原告因被告王家明侵占公司资金给公司造成的税款滞纳金损失713930元；六、判令被告王家明赔偿因被告王家明管理过错给原告造成的逾期交房、逾期办证违约金损失884578元；七、判令被告天颂公司为被告王家明的上述一至六项责任向原告承担连带赔偿责任；八、判令由二被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告温岭丰瑞置业有限公司系由杭州丰瑞控股有限公司、沈阳德郡酒店有限公司(原名沈阳德郡豪生大酒店有限公司)、杭州和得投资有限公司、被告王家明、第三人王为民于2012年共同设立的有限责任公司，注册资金2000万元，其中杭州丰瑞控股有限公司出资345万元，占公司注册资本的17.25%，沈阳德郡酒店有限公司出资1055万元，占公司注册资本的52.75%，被告王家明出资200万元，占公司10%的股权，王为民出资100万元，占公司5%的股权。(2020年1月9日，杭州丰瑞控股有限公司、沈阳德郡酒店有限公司将股权转让给杭州天名房地产有限公司），公司设董事会，成员为五人，由股东会选举产生。公司法定代表人由董事长担任；公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。后变更为公司法定代表人由经理担任。同时约定：各股东按比例共同投资1.3亿元(包括注册资金)，开发建设石塘曙光新城“观澜苑”项目。自2012年起公司董事长由陈洪群担任，被告王家明担任总经理。项目施工单位为被告天颂公司。2014年开始，由于原告方资金链断裂以后项目停工了一年多，无法推进成了烂尾楼。很多的购房户多次到当地政府、人大上访，项目开发出现困难。在当地政府协调下，2015年11月1日，原告公司召开股东会，代表100%股东参加，一致达成如下决议：公司委任被告王家明全权代表公司与被告天颂公司就曙光观澜苑项目签订协议，公司在与天颂公司合作协议执行结束天颂公司退出后且具备逐年归还股东借款或盈利分配条件后，按借款比例及出资比例逐月及逐年归还、分配，具体报股东会批准。2015年11月20日，被告王家明代表原告方与被告天颂公司签订一份《协议书》，协议载明：温岭丰瑞置业有限公司（甲方）开发的曙光观澜苑项目，因缺乏后续开发资金，无力继续该项目的开发，经甲方强烈要求，向（天颂公司）乙方借款垫资用于后续该项目工程建设资金，使该项目能顺利完成。甲方愿意后续项目运营由乙方主导，在保证乙方回收前期借款、工程款、后续资金投入及相关利息的前提下，尽量减小该开发项目给甲方带来的损失。本项目基本原则：由乙方主导、双方共同管理本项目的规划设计、开发、销售、财务等决策和经营，如双方不能达成一致意见的，由乙方决定。双方约定公司的运营均按照公司法及房地产行业的相关标准规范运作；本项目的运营与管理：由乙方推荐一人担任本项目运营开发的实际负责人、销售经理及一名出纳人员兼行政人员，与甲方共同管理本项目的运营、管理及财务等重大事项。本项目负责人由乙方委派，总经理仍由甲方原经理王家明同志担任，各方推荐人选的聘用仍应根据公司法及公司章程规定程序办理并服从统一管理。甲方的财务相关印章、印鉴等由乙方管理，公司与项目的证照、公章双方共同管理，款项支付、销售定价等其他重大事项应由双方共同协商，当意见不统一时由乙方确认决定。但该项目盈亏与乙方无关，由甲方承担。甲方股东自筹本项目的后续建设资金1000万元，承诺在本项目复工之日起30日内汇入到温岭丰瑞置业有限公司账户，其余资金由乙方提供借款，月利率为2%，借款金额主要依据以下二项内容：1、本项目乙方在施工过程中的出借款（主要指垫资款），根据项目建设过程中每月经监理方审核批准的进度月报表款项为依据。2、为本项目其他相关内容的借款内容（如管理人员工资、日常营运费用、甲方原分包项目工程款等），乙方以实际出资转账到双方指定的财务账户或支付凭证为准。该项目的销售回款按以下顺序优先支付：（1）本协议生效后本项目的工作人员工资及日常费用；（2）甲方应付乙方工程款、停工期间损失及利息；(3)甲方向乙方的前期借款2580万元的本息，乙方投入本项目的后续借款及利息；及本项目其他的应付工程款项及费用(视实际情况双方另行商议决定)。(4)该项目的资金回笼后，在首先足够支付乙方全部工程款、停工期间损失、利息、甲方向乙方的全部借款本息及其他应付款的前提下，可按当期剩余资金的50%归还股东借款。在此之前，甲方股东不得要求公司偿还股东借款。原则上现销售价格暂定按平均价每平方4000元进行销售，但乙方有权按市场实际情况进行调整价格。项目资金的结算方式：乙方工程款根据双方已签署施工合同结算，未按时结算支付的工程款及乙方借款，甲方要支付给乙方2%的月利息。2016年4月12日起，原告变更为公司法定代表人由经理担任，法定代表人变更为被告王家明。2017年4月间，原告通过将其持有温岭盈石房地产开发有限公司股权转让的方式，偿还股东杭州丰瑞控股有限公司借款17881617.75元、偿还原告公司实际控制人陈洪群借款33928782.25元。2017年8月22日，原告公司实际控制人陈洪群在被告王家明及第三人王为民未参加情况下，主持部分公司董事开会，并形成原告公司《合同签批流程》及《付款签批流程》决议，规定：1.工程合同在100万元以下、行政管理合同在20万元以下的合同需经规定流程并报送董事长后方能用印签批；工程合同在100万元以上、行政管理合同在20万元以上的合同需经规定流程并报董事长后核准方能用印签批。2.工程款支付在100万元以下、其他费用付款在20万以下需经规定的审批流程后方能付款；合同签订、工程款支付在100万元以上、其他费用付款在20万以上需经审批流程报董事长核准后方能付款；特别是往来款项不论金额大小一律需经规定流程并经董事长核准后方能付款。该审批流程通过微信群及函件邮寄的方式送达被告王家明及被告天颂公司，要求二被告按流程执行。2018年7月4日，原告其他股东在被告王家明及第三人王为民未参加情况下召开董事会，形成决议，同意被告王家明辞去经理职务，不再担任公司法定代表人；聘任陈洪群为经理，为公司法定代表人。2018年8月23日，原告公司股东杭州丰瑞控股有限公司、沈阳德郡酒店有限公司、杭州和得投资有限公司向该院提起了公司变更登记纠纷之诉，后上述股东撤回起诉。后原告股东向工商行政机关申请变更登记，2018年12月27日，原告公司法定代表人变更登记为周红艳。期间，原告公司以王家明、曹小玲职务侵占、挪用资金罪向温岭市公安局报案，公安机关于2018年11月15日以挪用资金罪立案侦查，于2018年12月11日对王家明、曹小玲采取刑事拘留、取保候审的强制措施。温岭市公安局经审查后，认为没有犯罪事实，于2019年12月17日撤销此案。 另查明，2018年2月该项目竣工，具备交付条件。2018年8月8日，原告公司股东杭州丰瑞控股有限公司向该院提出诉讼，要求原告公司偿还借款；同月12日，沈阳德郡酒店有限公司向台州中院提出诉讼，要求原告公司偿还借款，上述诉讼中，原告股东均提出对原告公司诉讼保全。后上述诉讼均已撤诉结案。2018年8月20日，被告天颂向温岭法院提起了建设工程施工合同纠纷案，要求原告支付工程款9500余万元，该院一审判决原告公司支付给天颂公司工程款35306787.63元，并支付自2018年12月12日起按月利率5‰计算至实际履行之日止的违约金。 又查明，2014年12月15日，原告公司应缺乏资金，向第三人王为民借款550万元，双方签订一份借款协议，约定借款年利率按同期银行贷款利率，当借款到期后，借款本息是续借、部分返还还是全部返还贷款，由目标公司董事会决定。在诉讼过程中，被告王家明表示，原告公司现有资产，在清偿全部外债和股东借款后，尚有二、三千万元利润。原告公司认为公司现有资产一个亿多，在清偿被告天颂公司工程款后结余，尚不足以清偿全部股东借款。 一审法院认为，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。对于董事、监事、高级管理人员是否存在违反对公司忠实义务的行为以其是否实际利用职务的便利为前提。对于原告提出的第一、二项诉讼请求，原告方认为，被告王家明在明知自己被公司免职情况下，将公司七套房屋无偿转移登记在其关系人王沐宁及王为民名下，转移房屋的备案价值合计达21092050.5元；将原告银行存款690万元转入被告王家明个人账户、250万元资金转入王为民个人账户。被告王家明对于转移登记房屋和将公司存款转入其本人和第三人帐户的事实并无异议，但认为系公司归还第三人王为民和其本人借款本息，并且原告大股东陈洪群也于2017年5月从公司领回了5100多万元，原告公司亦有义务偿还小股东被告和第三人王为民的借款。对于陈洪群于2017年5月从公司领回5100多万元，原告方并无异议，但认为陈洪群从公司领回了5100多万元，是经公司股东会讨论同意的，并提供2017年4月26日股东会决议。对于该决议内容，被告方对其真实性提出异议，指出决议最后一页股东杨晨义以房屋冲抵借款是真实的，前一页关于同意陈洪群从公司领回了5100多万元系原告方伪造的，上面没有任何股东签名，并提供他与陈洪群的微信聊天记录，在5月15日还在讨论陈洪群领回对公司的借款是否需要股东会决议。本院经审查认为，相对于原告方提供的其他股东会决议，其每一页均有参会股东签名，而上述涉及陈洪群取回借款的内容却没有签名，显然不合情理。故该院对该决议的真实不予以认定。对于原告公司向第三人王为民借款的事实，原告方并无异议，但认为按2015年11月1日原告公司股东会决议内容，偿还股东借款，是在与天颂公司合作协议执行结束天颂公司退出后且具备逐年归还股东借款或盈利分配条件后，按借款比例及出资比例逐月及逐年归还、分配，具体报股东会批准。显然，被告王家明未经公司股东会批准，擅自决定优先偿还第三人王为民股东借款，致使其他股东投入的借款少分或没有分配，侵害其他股东利益。因原告公司系债务人，上述还款行为对原告公司并无任何损害。因此原告要求被告王家明返还已支付给第三人王为民的借款，该院不予支持。从另一方面公平合理的角度来说，本案控股股东在未经股东会批准下，取回其对公司的借款，而小股东无法取回其对股东借款也不合理。因此，等公司清算后，如果公司资产不足清偿全部股东借款，受损股东可以向被告王家明提起赔偿之诉。对于被告王家明提出的原告公司向被告王家明借款的事实，原告方否认该事实，并认为借条和还款协议系王家明和被告天颂公司串通在控制公章期间自行盖下的，在诉讼过程中要求对借款与被告王家明另外提供的还款协议是否同一时间形成进行鉴定。对于原告公司有无向被告王家明借款的事实，原告公司提供的2015年11月1日股东会决议（二）的附件中有各股东出资及股东借款一览表，但原告在庭审中表示该附件找不到，原告公司负有保管公司重大文件的义务，本院对此解释不予以认可。并且从股东会决议的表述来看，每个股东在出资之外均有向公司出借资金。因此，对被告王家明在原告公司出借资金的事实，该院予以确认。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。被告王家明身为公司法定代表人，在未经公司股东会批准的情况下，与自己发生合同关系，将自己的出借资金全部领回，该交易行为无效。被告王家明依据无效合同取得财产包括汇入被告王家明账户的现金690万元和用于折抵借款的登记在王沐宁名下的房屋，理应返还给原告。对于原告方提出的第三项诉讼请求，原告认为被告王家明与被告天颂公司串通，将原告公司13套房屋以远低于备案价、市场价的16817092元价格折抵给被告天颂公司的指定的案外人。被告方认为上述价格系当时房屋的市场价格，并提供证人吴某、严某出庭作证，两位证人均系当时原告公司销售人员，其作证本案折抵房屋的价格系当时的市场价。该院审核后，从双方于2018年6月20日协议书来看，原告方给予被告天颂公司指定的案外人联排房屋和商铺优惠是在天颂收取利息从2%优惠为1.8%情况下，双方互为有利，而销售给其的商品房的均价为5900每平方下优惠95折，远远高于双方于2015年11月20日签订的现销售价格按平均价每平方4000元进行销售的约定。因此，被告王家明在此并无任何过错，对于原告该项请求，该院不予以支持。对于原告方提出的第四项诉讼请求，原告认为被告王家明免职后仍以经理、法定代表人身份聘请律师参加原告的诉讼或聘请律师代理被告王家明个人的诉讼，与浙江红大律师事务所签订了11份法律服务委托合同。被告王家明认为其与红大律师事务所签订的法律服务合同，系被告作为公司法定代表人履行职责，前面几个案件当时作为公司控股股东对此并无异议，后来控股股东伪造公司债务，以虚假债务向公司提出诉讼，其作为公司法定代表人为维护公司合法权益，聘请律师应诉，并无任何过错。该院经审核，原告与红大律师事务所签订的法律服务合同，包括于2018年8月17日签订的原告与杨纪龙、韩忠龙、毛柏烽的商品房买卖诉讼，与杭州丰瑞控股有限公司民间借贷，8月23日签订的原告与天颂公司的工程款纠纷，9月3日签订的原告与刘崇峰、沈阳德郡酒店有限公司民间借贷纠纷、9月10日原告与杭州丰瑞控股有限公司等请求变更公司登记纠纷，和12月7日签订的原告与韩忠龙的商品房买卖诉讼二审，上述案件中，诉讼收费符合律师收费标准，红大律师事务所均有派律师参加诉讼，并且在诉讼过程中，原告方控股股东与承办律师均有沟通，因此，被告王家明在法定代表人未变更情况下，为维护公司合法权益，聘请律师参加诉讼，将公司资金汇入红大律师事务所帐户，系履行公司应尽义务，并无任何过错。故对原告方该项诉讼请求，该院不予以支持。对于原告方提出的第五、六项诉讼请求，包括税款滞纳金损失和逾期交房、逾期办证违约金损失，因公司内部投资人矛盾，原告公司账户被查封，逾期缴纳税款，责任并不在于被告王家明。至于逾期交房、逾期办证违约金损失，经审查，上述经法院判决受赔偿购房户，均没有直接现金交纳原告帐户，而是通过与案外人债权转让的情况取得房屋，其无法按约定取得房屋，是由于销售原因还是其他原因导致，原告方并无证据证明被告王家明在此过程存在过错，故对该请求该院亦不予以支持。对于原告方提出被告天颂公司承担责任的请求，因被告天颂公司管理原告方财务相关印章、印鉴等，与原告双方共同管理公章，系履行双方于2015年11月20日签订的协议书，上述约定主要是保证被告天颂公司的工程款及相关借款不被移用，在被告王家明工商登记上仍为法定代表人的情况下，其要求使用相关印章，被告天颂公司既无权利也无义务去审核其使用相关印章、印鉴等是否符合原告公司内部规范。原告方要求其承担连带赔偿责任该院不予以支持。至于原告方提出的要求鉴定的申请，以及被告王家明提出要求对公司进行审计的申请，因与本案无关，该院均不予以准许。原告方合理请求，该院予以支持，据此，依据《中华人民共和国公司法》第二十条、二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条第（四）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定，判决：一、被告王家明于判决发生法律效力之日起十日内向原告温岭丰瑞置业有限公司返还曙光观潮苑21幢1号、21幢2号、21幢3号、23幢4号、13幢三单元205号共计五套房屋；如无法返还的按房屋备案价格赔偿房屋价款损失13741105.8元；二、被告王家明于本判决发生法律效力之日起十日内返还温岭丰瑞置业有限公司人民币940万元及利息损失（其中750万元自2018年7月19日起、190万元自2018年8月13日起均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、驳回原告丰瑞置业公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取140748元，保全费5000元，共计145748元，由原告丰瑞置业公司负担72874元，被告王家明负担72874元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：丰瑞置业公司提交的付款凭证及公司的科目余额表，虽然能够证明杭州丰瑞控股有限公司出借给丰瑞置业公司1000万元、代付工程款3000万元及丰瑞置业公司对其股东负债的事实，但其与本案争议焦点无直接关联性，对其证明效力本院不予确认。丰瑞置业公司提交的邮件往来记录及确认书，虽然能够证明王家明与陈洪群商议2017年4月26日股东会决议及此后补充决议的事实，因该证据主要涉及股权转让款冲减陈洪群借款事宜，与本案争议焦点无关联性，故对其证明效力本院不予确认。天颂公司提供的本院（2020）浙10民终35号民事判决书，解决的是丰瑞置业公司与天颂公司之间工程款争议，虽与本案侵权之诉侧重点不同，但对其相关联事实本院予以确认。 本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另认定：2018年7月19日、8月13日王家明将丰瑞置业公司银行存款500万元、190万元分别转入王家明个人账户，同年7月19日将250万元资金转入王为民个人账户；同年8月22日将丰瑞置业公司七套房屋登记在其关系人王沐宁及王为民名下，同日将丰瑞置业公司13套房屋以16817092元价格转让给被告天颂公司指定的个人严军青。2018年11月1日，丰瑞置业公司向浙江红大律师事务所支付律师费1720387.6元。2020年9月23日本院作出（2020）浙10民终35号民事判决，维持了一审法院（2018）浙1081民初10540号民事判决。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益……公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”、第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。根据上述法条的规定，丰瑞置业公司提起本案损害公司利益责任之诉，主体适格。针对丰瑞置业公司的一审诉讼请求，本院作如下分析判断： 一、关于丰瑞置业公司的一审第一、二项诉讼请求问题。丰瑞置业公司认为，王家明在明知自己被公司免职情况下将公司七套房屋无偿转移登记至其关系人王沐宁及王为民名下，并将丰瑞置业公司银行存款690万元、250万元分别转入王家明、王为民个人账户；王家明的这一行为损害了丰瑞置业公司利益，对此其应承担赔偿责任，故丰瑞置业公司在一审中提出了本案第一、二项诉讼请求。针对此，本院作如下分析判断：1、虽然丰瑞置业公司认为借条和还款协议系王家明与天颂公司在控制公章期间恶意串通而擅自盖章所为，并否认向王家明借款，但根据丰瑞置业公司提供的2015年11月1日股东会决议（二），其中明确载明公司有各股东出资及股东借款一览表。对此作为证据的持有方，丰瑞置业公司应当提供该证据以证明案件相关事实，但丰瑞置业公司在庭审中表示无法找到该附件，显然其这一解释无法令人信服。依照民事诉讼证据规则的相关规定，应作出对其不利的认定。况且从股东会决议的表述来看，每个股东在出资之外均有向公司出借资金。因此，一审判决认定王家明向丰瑞置业公司出借款项并无不当。2、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。本条款系公司法对公司董事、高级管理人员的行为进行约束的限制性规定，公司董事、高级管理人员违反该限制性规定，其行为效力并非一概无效。该行为效力的判断，应根据合同法的相关规定予以确定。因此，既然丰瑞置业公司向王家明借款属实，则丰瑞置业公司作为债务人按约向王家明进行偿付借款本息的行为本身并不损害公司的利益，除非丰瑞置业公司举证证明王家明存在其他损害公司利益的行为，如存在借款本息多付的情况等，否则丰瑞置业公司仅以王家明未经公司股东会同意擅自付款或以房抵债，违反了《公司法》第一百四十八条规定而应认定付款及以房抵债合同无效，显然于法不符，本院不予支持。一审判决对此适用法律错误，判处不当，依法予以纠正。3、虽然丰瑞置业公司对其向第三人王为民借款的事实并无异议，但认为按照2015年11月1日公司股东会决议内容，偿还股东借款是在与天颂公司合作协议执行结束天颂公司退出后且具备逐年归还股东借款或盈利分配条件后，按借款比例及出资比例逐月及逐年归还、分配，具体报股东会批准；而王家明未经公司股东会批准，擅自决定优先偿还王为民借款，致使其他股东投入的借款少分或没有分配，侵害其他股东利益。对此，基于上述同样理由，丰瑞置业公司作为债务人向债权人王为民偿付借款本息的行为本身并不损害公司的利益，除非丰瑞置业公司举证证明王家明存在其他损害公司利益的行为。相比较丰瑞置业公司的其他债权人，即使王为民优先受偿了公司债务，但丰瑞置业公司的利益并不必然遭受损害，而其他股东利益是否受损并非本案审理的范围。因此，在现有的证据下，丰瑞置业公司以王家明与王为民个别受偿公司债务而要求返还房屋及款项的请求不能成立，本院不予支持。 二、关于丰瑞置业公司的一审第三项诉讼请求问题。丰瑞置业公司认为，王家明与天颂公司恶意串通将其**房屋以远低于备案价与市场价的价格折抵给天颂公司的指定的案外人。对此本院认为，从丰瑞置业公司与天颂公司于2018年6月20日签订的协议书来看，在天颂公司将双方之间利息从2%优惠为1.8%情况下，丰瑞置业公司给予天颂公司指定的案外人联排房屋和商铺优惠价格，双方实则互惠互利，且折抵的商品房均价为5900元每平方下优惠95折，该价格亦远高于双方于2015年11月20日签订《协议书》约定的“现销售价格暂定按平均价每平方4000元”。何况根据一审中丰瑞置业公司销售人员吴某、严某的证人证言，本案折抵房屋的价格系当时的市场价，因此，丰瑞置业公司以王家明与天颂公司恶意串通将房屋以远低于备案价与市场价折抵给天颂公司为由主张差价赔偿，显然与事实不符，对丰瑞置业公司该项请求本院不予支持。 三、关于丰瑞置业公司的一审第四项诉讼请求问题。丰瑞置业公司认为，王家明被公司免职后仍以经理和法定代表人身份聘请律师参加丰瑞置业公司的诉讼或聘请律师代理其个人的诉讼，并与浙江红大律师事务所签订了11份法律服务委托合同。王家明则认为，其与浙江红大律师事务所签订的法律服务合同，系其作为公司法定代表人履行职务的行为，前面几个案件当时作为公司控股股东对此并无异议，后来控股股东伪造公司债务，以虚假债务向公司提出诉讼，其作为公司法定代表人为维护公司合法权益，聘请律师应诉，并无任何过错。本院经审核认为，丰瑞置业公司与浙江红大律师事务所签订的法律服务合同，包括于2018年8月17日签订的丰瑞置业公司与杨纪龙、韩忠龙、毛柏烽的商品房买卖合同纠纷案件，丰瑞置业公司与杭州丰瑞控股有限公司民间借贷纠纷案件，8月23日签订的丰瑞置业公司与天颂公司建设工程施工合同纠纷案件，9月3日签订的丰瑞置业公司与刘崇峰、沈阳德郡酒店有限公司民间借贷纠纷案件，9月10日签订的丰瑞置业公司与杭州丰瑞控股有限公司等请求变更公司登记纠纷案件，和12月7日签订的丰瑞置业公司与韩忠龙的商品房买卖合同纠纷二审诉讼案件。浙江红大律师事务所接受委托后，均派出律师参加了这些诉讼，履行了合同约定的义务，且这些案件的代理费亦符合当地律师收费标准。因此，在公司法定代表人仍为王家明的情况下，王家明聘请律师参加公司所涉案件的诉讼，将公司款项汇入浙江红大律师事务所账户支付案件代理费，系履行公司职务的行为，本身并无过错。故对该项诉讼请求，本院亦不予以支持。 四、关于丰瑞置业公司的一审第五、六、七项诉讼请求问题。丰瑞置业公司认为，因王家明履职不当，导致丰瑞置业公司承担了税款滞纳金损失及逾期交房、逾期办证违约金损失，故应由王家明对这些损失承担赔偿责任。对此，本院认为，因丰瑞置业公司内部投资人的矛盾，丰瑞置业公司的账户被司法查封，致使丰瑞置业公司逾期缴纳税款，该责任原因不在于王家明。上述案件经法院判决后丰瑞置业公司应赔偿购房户，但经查这些购房户从案外人处债权转让方式取得房屋，亦无直接现金交付至丰瑞置业公司账户，故购房户无法按约取得房屋的真实原因究竟为何尚不明了。在丰瑞置业公司并无证据证明王家明在此过程存在过错的情况下，对其主张的逾期交房、逾期办证违约金损失请求，本院亦不予以支持。至于天颂公司责任问题，本院认为，为保障天颂公司的工程款及其出借给丰瑞置业公司的款项不被移用，丰瑞置业公司与天颂公司于2015年11月20日签订了协议书，约定由天颂公司管理丰瑞置业公司的财务相关印章、印鉴等，且双方共同管理该公司与项目的证照、公章。双方达成该约定的目的是为了保障天颂公司债权的安全，而天颂公司掌管丰瑞置业公司的相关证章亦是基于实现该目的之便利，但并非说天颂公司对丰瑞置业公司的资产负有安全保管之义务。故在天颂公司确认其债权安全无虞情况下，公司法定代表人王家明使用公司相关印章，天颂公司也没有义务审核其使用行为是否合法合规，故本院对丰瑞置业公司要求天颂公司承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。 综上所述，上诉人丰瑞置业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人王家明的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条、第一百四十八条第（四）项、第一百四十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初8688号民事判决； 二、驳回上诉人温岭丰瑞置业有限公司的一审诉讼请求。 一审案件受理费140748元，保全费5000元，共计145748元，由上诉人温岭丰瑞置业有限公司负担；二审案件受理费140748元，由上诉人温岭丰瑞置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二〇年十二月二十四日 代书记员 胡正元 32- 31-