贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3247号 上诉人（原审被告）：宋德军，男，1973年1月16日生，汉族，湖北省南漳县人，住湖北省南漳县。 委托诉讼代理人：杨胜杰，贵州华尔威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗定飞，男，1981年6月16日生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市，经常居住地贵阳市南明区富源中路**。 委托诉讼代理人：余海宇，贵州诚合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冷德朝，男，1983年7月2日生，汉族，贵州省瓮安县人，住，住贵州省瓮安县/div> 原审被告：张立侠，女，1989年6月19日生，满族，河北省秦皇岛市人，住，住河北省秦皇岛市青龙满族自治县/div> 原审被告：福建省大田县岩石机械有限公司，住，住所地大田县石牌镇上坡村小汤泉工业项目区一社会信用代码91350425666893319U。 法定代表人：陈华球，该公司执行董事兼总经理。 上诉人宋德军因与被上诉人罗定飞、冷德朝以及原审被告张立侠、福建省大田县岩石机械有限公司（以下简称福建岩石公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2020）黔2725民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋德军上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人罗定飞的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审认定、采信大量“三性”存疑的证据，此证据不完整、不连贯、有瑕疵，证据效力不符合法律规定，不应得到支持。（1）油榨村村委会出具的证明因违法而无效。此证据仅加盖单位公章，没有制作人的签名以及单位负责人的签名，不符合民诉法解释第115条的规定，违反单位证明材料形式要件的法律规定，一审以此有瑕疵的证据认定事实，错误。署名为周玉英的证明达不到证明目的，因周玉英未出庭接受质询，也无周玉英的身份信息、房屋情况、租房合同等佐证材料，故此认定无事实与法律依据，周玉英的证明缺乏证据“三性”，一审对此认定错误。同时，一审将存疑的周玉英的证明与无效的村委会证明一起认定，更加错误。此外，一审对所有罗定飞提供的单位证明材料在认可证据形式有瑕疵，又认可其证明内容，互相矛盾。（2）同联村委会出具的《老人抚养证明》无效。此证明违反民诉法解释115条规定，原告与罗有志是否为家庭成员关系应以公安户籍为准；此证明所涉劳动能力、精神问题等不属于村委会的职责；该村委会也未出庭作证；若罗定飞未居住在同联村，则同联村委会在不知情的情况下如何能开具证明材料？证明的效力有疑，既然同联村开具了证明材料，则可推知罗定飞实际居住在同联村。（3）冉某的证言与原告的陈述矛盾，其不是第一现场目击人，也不是整个事件的经历人，为道听途说。（4）罗定飞陈述为熟练工，则应熟知风险，事发时在场的所有工作人员均避开，只有罗定飞将自己处于危险，其未尽安全注意义务也是本次事故发生的主因，对损害的发生有过错。同时，罗定飞受伤是在安装打砂机的过程中因吊车摆动撞击受伤，即此伤是因冷德朝的吊车摆动撞击所致，不是上诉人的劳务行为致伤，一审无视罗定飞的过错、冷德朝的侵权，加重了上诉人的责任。2、一审基于以上瑕疵证据，认定案件事实错误。（1）罗定飞的伤是冷德朝在操作吊车时摆动所致，这有公安机关的《接处警登记表》、一审法院的事实认定为据，冷德朝作为直接侵权人应承担侵权法律责任。（2）一审另查明部分无明显证据支持，认定错误。周玉英的房屋事宜不应得到认可；子女就读问题，罗定飞虽出具就读证明，但判决未提，故就读于南明区园晨学校的说法错误，且此证据违反民诉法解释第115条的规定而无效。一审对于转账的款项综合认定2000元为工资，错误；结合当事人自述，认定为1000元合乎情理。3、一审适用法律错误，导致错判。（1）根据本案事实，本案的发生系冷德朝在操作吊车时到罗定飞受伤，冷德朝与上诉人无任何法律关系，故本案实为冷德朝的直接侵权所致，即在提供劳务者受害责任纠纷中又包含第三人侵权纠纷。（2）根据人身损害司法解释第十一条、《侵权责任法》第三十五条的规定，对于个人雇佣关系，雇主对雇员不再承担无过错责任，而是根据过错责任来确定赔偿责任，故雇员因第三人行为遭受损害，应由第三人承担侵权责任；如雇主存在过错，则承担相应责任；当第三人逃逸或无力赔偿时，依《民法通则》第四条的规定，由雇主对雇员适当补偿。（3）一审已查实罗定飞不是因上诉人的劳务内容致伤，而是因冷德朝的侵权行为致伤，应优先适用《侵权责任法》第二十八条、第二十六条的规定，由冷德朝承担侵权责任。4、一审对残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费认定金额有错。残疾赔偿金应按瓮安县2018年农村居民人均11130元为基数计算；被抚养人生活费因罗定飞已基本痊愈，为十级伤残，并未致残或造成其无法务工，其应继续务工，尽抚养义务，加之其所举被扶养人生活费的证据存疑，一审对此支持无事实与法律依据。罗定飞住院39天，应按此天数计算，工资自2019年5月5日至13日9天为1000元，故误工费为4333.29元。其余不合理、无证据的费用，应予驳回。综上，本案应由冷德朝承担主要侵权责任，罗定飞承担次要过错责任，宋德军不承担责任或承担补充责任。 原审被告福建岩石公司辩称：罗定飞与我公司不存在雇佣关系，罗定飞的损害与我公司无关。我公司与宋德军、张立侠存在矿山产品代销委托关系，而宋德军、张立侠不是我公司员工；罗定飞的损害不是因我公司所代销售的矿山机械产品造成，也不是产品质量不合格造成的，其劳务责任纠纷与我公司的代销矿山机械产品无关。我公司不是雇主，也不是安全生产单位和安全生产事实，罗定飞要求我公司承担连带赔偿责任，没有法律依据。罗定飞自身存在重大过错依法应减轻赔偿义务人的法律责任。请求：驳回罗定飞对我公司的诉讼请求。 被上诉人罗定飞、冷德朝以及原审被告张立侠二审未作答辩。 原审原告罗定飞向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告医疗费4169.57元、住院伙食补助费3900元、营养费1950元、护理费4664.4元、误工费10764元、鉴定费1300元、残疾赔偿金63184元、被扶养人生活费34177.8元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元，以上共计130109.77元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告张立侠系被告宋德军雇佣的员工。2019年5月初，被告宋德军因需要工人做工，便委托被告张立侠代为寻找，被告张立侠因与原告相识，便介绍原告到被告宋德军处务工。 2019年5月13日，原告在宋德军的安排下，与被告张立侠一起到瓮安县瓮安磷矿安装矿山打砂机，在安装过程中，被告冷德朝驾驶的吊车因摆动撞上原告右手，导致原告右手小指受伤。原告受伤后，于当日被送往贵州医科大学附属乌当医院治疗，经诊断为右手外伤：1、环指近节指骨骨折；2、小指近节指骨开放性骨折；3、环、小指血管、神经、肌腱损伤；4、右手软组织裂伤。原告共计住院31天，住，住院治疗费用由被告宋德军支付019年7月10日，原告为取出内固定再次到贵州医科大学附属乌当医院治疗至2019年7月18日出院，共计住院8天，支付医疗费用4169.57元。 2019年9月3日，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定：1、罗定飞因外伤致右手环指及小指指骨骨折并血管神经肌腱损伤，遗留右手功能丧失10分属十级伤残;2、罗定飞误工期评定为90日，护理期限评定为30日，营养期限评定为30日。原告为本次司法鉴定支付鉴定费1300元。原告受伤后至本案开庭前，被告宋德军除支付第一次住院治疗的医疗费37530.77元，还通过被告张立侠以微信转账方式向原告转账支付9000元，在转账时未对款项性质予以明确，原告主张其中2000元系支付的工资，被告宋德军只认可其中1000元系支付给原告的工资。 另查明：原告于2017年9月租住贵阳市南明区周玉英房屋，原告之父罗有志（1943年5月13日生）共生育5个子女，罗定飞之母已逝世；罗定飞与林飞于2009年5月25日生育长女罗婷婷，于2012年9月7日生育次女罗琳琳，于2014年10月22日生育三女罗蔓蔓，均随原告租住于富源中路227号（龙家寨组）周玉英房屋并就读于贵阳市南明区。 一审法院认为，原告受被告宋德军的雇请为其提供劳务，接受被告宋德军的安排和管理，由被告宋德军支付劳动报酬，双方系雇佣关系，被告宋德军为雇主，原告为雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，原告在雇佣活动中受伤，其因受伤所造成的经济损失，被告宋德军作为雇主，依法应当承担赔偿责任，故原告请求被告宋德军承担责任赔偿各项，于法有据，本院予以支持。关于被告宋德军提出被告冷德朝系直接侵权人，应承担赔偿责任的辩解意见，因原告作为雇员，已明确选择要求基于雇佣关系由雇主承担赔偿责任，故被告宋德军作为雇主承担赔偿责任后，如有相应证据，可以另案向直接侵权人主张权利，本院在本案中不予审理，故被告宋德军要求由被告冷德朝直接向原告承担赔偿责任的诉讼主张，本院不予支持。关于被告张立侠是否承担赔偿责任的问题，因张立侠与原告同为被告宋德军的雇员，与原告之间不存在雇佣关系，故原告要求被告张立侠承担赔偿责任，无事实根据与法律依据，本院不予支持。关于被告福建岩石公司是否承担赔偿责任的问题。因原告与被告福建岩石公司之间不存在劳务关系，故原告要求被告福建岩石公司承担赔偿责任，无事实根据和法律依据，本院依法不予支持。关于原告在本案中是否应当承担责任的问题。原告对本案事故的发生是否有责任，被告宋德军答辩时自相矛盾，根据庭审查明事实，原告是因为在安装打砂机的过程中因吊车摆动撞击受伤，被告宋德军抗辩称原告存在过错，应承担相应的过错责任，但并未提供证据予以佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，被告宋德军应承担举证不能的不利后果，其关于原告对本案事故发生存在过错的诉讼主张本院不予支持。关于被告宋德军提出精神损害抚慰金不应另行支付的问题。本院认为，残疾赔偿金、死亡赔偿金属于物质赔偿的范畴，精神损害抚慰金属于精神层面的赔偿，二者从法律层面上讲是两个不同的概念，在已赔偿残疾赔偿金、死亡赔偿金的情况下，如果符合相关法律规定，精神损害抚慰金仍应赔偿。理由如下：首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中将死亡赔偿金、残疾赔偿金和精神损害抚慰金规定在不同的条款中，从立法层面上已将二者区分；其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付”之规定，已明确死亡赔偿金、残疾赔偿金属于物质损失，不属于精神损害抚慰金；第三，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金”中虽规定精神损害抚慰金包括残疾赔偿金和死亡赔偿金，但该司法解释施行于2001年3月10日，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》则施行于2004年5月1日，且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已经明确“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”，故关于残疾赔偿金、死亡赔偿和精神损害抚慰金的相关规定，应以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》为准，被告宋德军的辩解意见，不符合法律规定，本院不予采纳。关于被告宋德军通过被告张立侠以微信转账方式支付给原告的9000元的问题。双方对转账金额均无异议，原告称其中有2000元是给付的工资，被告宋德军称只有1000元是工资，结合双方在庭审中陈述的工资约定情况，被告宋德军称没有约定试用期工资，转正后工资为每月8000元，原告称双方口头约定工资为8000元，证人冉某亦证实原告工资为每月8000元，本院综合认定其中2000元为给付的工资更符合本案客观实际，其余7000元作为垫付的医疗费用，应从需要赔偿的费用中予以扣除。关于本案的赔偿金额问题。根据本案事实和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，本院现将本案赔偿金额确定如下： 一、医疗费4169.57元。原告提交了医疗费发票，且该费用是原告为治疗本次受伤所支出，依法予以确认。 二、住、住院伙食补助费3900元告两次住院共计39天，其根据贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，符合法律规定，依法予以支持。 三、营养费900元。经司法鉴定，原告本次受伤营养期为30日，原告按照每天50元计算过高，本院酌定按每天30元计算共计900元，原告诉请超出部分，不予支持。 四、护理费3588元。经鉴定，原告受伤后需护理的期限为30日，原告按39日计算，不予支持；护理费计算标准原告参照贵州省2018年居民服务行业年平均工资43654元/年的标准计算，符合法律规定，予以支持。原告的护理费应为43654元/年÷365日×30日=3588元，原告诉请超出部分，不予支持。 五、误工费10764元。经鉴定，原告误工期为90日，其误工费参照贵州省2018年居民服务行业年平均工资43654元/年的标准予以计算共计金额10764元，符合法律规定，予以支持。 六、鉴定费1300元。原告提交了相应的鉴定费发票予以佐证，依法予以确认。 七、残疾赔偿金63184元。因在案证据证实原告受伤前居住在城镇，原告主张残疾赔偿金按贵州省2018年城镇居民人均可支配收入31592元/年的标准计算并无不当，予以支持。原告残疾赔偿金应为31592元/年×20年×10%=63184元。 八、被扶养人生活费34177.8元。其中：1、罗婷婷抚养费为8315.2元。罗婷婷出生于2009年5月23日，生活在城镇，原告主张按照贵州省2018年城镇居民人均消费性支出标准20788元/年计算8年，符合法律规定，即罗婷婷的抚养费为20788元/年×8年×10%÷2人=8315.2元。2、罗琳琳抚养费为11433.4元。罗琳琳出生于2012年9月7日，生活在城镇，原告主张按照贵州省2018年城镇居民人均消费性支出20788元/年的标准计算11年，符合法律规定，即罗琳琳的抚养费为20788元/年×11年×10%÷2人=11433.4元。3、罗蔓蔓抚养费为13512.2元。罗蔓蔓出生于2014年10月22日，生活在城镇，原告主张按照贵州省2018年城镇居民人均消费性支出标准20788元/年计算13年，符合法律规定，即罗蔓蔓的抚养费为20788元/年×13年×10%÷2人=13512.2元。4、罗有志赡养费为917元。罗有志出生于1943年5月13日，生活在农村，有五个子女，故原告主张按贵州省2018年农村居民人均年生活消费支出9170元/年的标准计算5年，符合法律规定，即罗有志赡养费为9170元/年×5年×10%÷5人=917元。上述各被扶养人生活费共计34177.8元，依法予以支持。 九、交通费300元。原告主张交通费1000元，未提交证据予以印证，鉴于原告受伤后住院就医及进行司法鉴定等客观事实，本院酌情支持交通费300元，原告诉请超出部分，不予支持。 十、精神损害抚慰金2000元。原告所受到的伤害被评定为十级伤残，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”之规定，本案原告的伤已经构成十级伤残，造成了严重后果，本院酌情支持精神损害抚慰金2000元，原告诉请超出部分，不予支持。 原告因受伤所造成的各项经济损失为医疗费4169.57元+住院伙食补助费3900元+营养费900元+护理费3588元+误工费10764元+鉴定费1300元+残疾赔偿金63184元+被扶养人生活费34177.8元+交通费300元+精神损害抚慰金2000元=124283元（取整），扣除被告宋德军已支付的7000元，被告宋德军还应赔偿原告各项经济损失117283元。被告福建岩石公司经本院传票传唤，逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案可以缺席判决，被告福建岩石公司应承担缺席判决带来的法律后果。 为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限宋德军在本判决生效之日起十日内赔偿罗定飞医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计十一万七千二百八十三元（117283元）；二、驳回罗定飞的其余诉讼请求。案件受理费减半收取475元，由宋德军负担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条的规定，针对上诉人宋德军所提一审认定证据错误的上诉理由，因被上诉人罗定飞所举油榨村村委会证明、同联村村委会出具的《老人抚养证明》系国家基层组织在其管理职能范围内对相关事项所作说明，虽存在无相关单位负责人或经办人的签名的情况，但此形式瑕疵不能否认此证据的证明力；同时，上诉人无证据反驳此两份材料所作说明有错，且国家机关、社会团体所作说明的证明力较大，故此两份证明依法应予采信。根据油榨村村委会的证明、周玉英的证言、罗定飞子女的就读证明等已形成证据链条，能够证明罗定飞及家人居住在城镇，一审对此予以认定，有证据支撑，符合法律规定；上诉人虽有异议，但无证据反驳上述证据。故上诉人关于一审认定证据有错的上诉理由不予采信。对于上诉人所提张立侠微信转账9000元中有工资应为1000元的上诉理由，一审根据当事人所举证据、陈述、综合全案，认定为2000元，正确；现上诉人对此虽有异议，但无证据反驳此认定，故对此上诉理由不予采信。因罗定飞因此事故受伤，并经鉴定机构认定为十级伤残，并明确了误工期，一审据此按照鉴定意见确定的误工期，参照贵州省2018年居民服务行业平均工资标准计算的误工费用，有法律与事实依据，上诉人关于误工费的上诉理由无事实与法律依据。上诉人所提根据罗定飞十级伤残，不应支付被扶养人生活费的理由，于法无据，不予采信。 对于上诉人所提应由冷德朝承担侵权赔偿责任的理由，因罗定飞所提本案诉请基础法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，并据此要求雇主承担责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，罗定飞有权要求雇主上诉人承担赔偿责任；上诉人承担责任后，其与其主张的直接侵权人之间的权利义务关系，可另案主张权利解决，本案不予理处。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，罗定飞在提供劳务的过程中受伤，其作为一个完全民事行为能力人，且根据其陈述其为一个有安装经验的成年人，在提供劳务过程中未尽相应的安全保障义务，有一定过错，综合全案，酌定罗定飞承担此次事故10%的责任。因一审裁判总金额124283元（包含2000元精神抚慰金）正确，本院予以确认，故上诉人应承担赔偿数额为：（损失总额124283元-2000元精神抚慰金）-（损失总额124283元-2000元精神抚慰金）×10%罗定飞的过错责任+2000元精神抚慰金-7000元上诉人已支付款项=105054.7元。一审对此认定事实错误，应予改判。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分支持；一审判决认定基本事实有错，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持瓮安县人民法院（2020）黔2725民初379号民事判决第二项； 二、变更瓮安县人民法院（2020）黔2725民初379号民事判决第一项为：限上诉人宋德军在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人罗定飞医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计105054.7元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费475元，由上诉人宋德军负担400元，被上诉人罗定飞承担75元；二审案件受理费950元，由上诉人宋德军承担850元，被上诉人罗定飞承担100元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 袁丽娟 二〇二〇年十二月七日 法官助理吴奕 书记员肖淑君