湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1576号上诉人（原审原告）：潘登，男，1968年3月13日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：黄先元，湖北明讼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方仁国，男，1961年2月28日出生，汉族，住枣阳市。被上诉人（原审被告）：王平，男，1980年7月15日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：谢高伦，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣立控股集团有限公司枣阳分公司，住所地枣阳市襄阳路。法定代表人：叶其国，该公司总经理。委托诉讼代理人：方仁国，系公司代理负责人。被上诉人（原审被告）：随州市兴达置业有限公司枣阳分公司，住所地枣阳市环城袁庄村**。法定代表人：方仁国，该公司经理。上诉人潘登因与被上诉人方仁国、王平、荣立控股集团有限公司枣阳分公司、随州市兴达置业有限公司枣阳分公司民间借贷纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初4171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潘登及其委托诉讼代理人黄先元、被上诉人王平及其委托诉讼代理人谢高伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘登上诉请求：1.撤销湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初4171号民事判决第二、三、四、五项，改判被上诉人王平、荣立控股集团有限公司枣阳分公司、随州市兴达置业有限公司枣阳分公司对本案350万元债权本金承担连带清偿责任；2.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，一审法院已认定被上诉人荣立控股集团有限公司枣阳分公司通过转售方式将温州商贸城项目由方仁国开发建设，但方仁国是否取得本案在建或已建房产的合法完整物权，抵押担保物是否发生物权变动，在工程完工前后为何未办理商品房预售许可证等均没有查实；二、一审法院判决本案保证担保主体在案涉担保物清偿后承担清偿责任，违反了当事人意思自治的原则，上诉人提交的《借款合同》、《授权委托书》等证据对本案债权实现方式并未约定清偿顺序，故债权人有权要求债务人清偿债务或以抵押财产依法清偿，也有权选择任一保证人按照保证责任承担连带清偿债务，或一并主张权利，该约定属于当事人意思自治表示，一审法院未对本案基本事实和证据全面审核认定，却按保证人绝对优待主义原则作出判决，不仅对事实认定错误，也没有准确把握担保法和物权法的规定冲突适用规则；三、一审法院判决被上诉人王平在温州新城商品房预售许可证办证之日起一个月内免除担保责任，是将附条件的期待利息作为判决，不具有正当性和合法性，与合同约定的王平承担连带保证责任的自认行为相矛盾；四、一审判决认定荣立控股集团有限公司枣阳分公司担保无效是错误的，温州商贸城项目2011年8月30日由荣立控股集团有限公司枣阳分公司转售方仁国开发建设，期间所有建设开发手续均由荣立控股集团有限公司枣阳分公司申办，工程至2019年10月完工，而荣立控股集团有限公司枣阳分公司提供担保的时间是2017年12月21日，因此荣立控股集团有限公司应当知道并同意对所属分公司提供担保的；五、一审判决适用法律错误，本案债权人保物保并存，因方仁国提供物保不能证实本案抵押物其享有所有权，且抵押未登记，抵押权依法不能存在，对此一审法院已经认定，根据物权法第176条的规定，应当尊重当事人意思自治表示和原告合法诉求确定判令被上诉人承担连带责任，一审法院对该法条理解错误，导致判决结果错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。王平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。方仁国、荣立控股集团有限公司枣阳分公司、随州市兴达置业有限公司枣阳分公司未答辩。潘登向一审法院起诉请求：1.判令方仁国立即偿还借款本金350万元人民币本金；2.判令方仁国以本金350万元为基数，自2018年12月21日起，至付清之日止，按年息24%支付利息；3.判令王平、荣立控股集团有限公司枣阳分公司、随州市兴达置业有限公司枣阳分公司依其所有财产对上述本金350万元及所有欠款利息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年12月21日，潘登（出借人，甲方）与方仁国（借款人，乙方）、王平（连带责任保证人，丙方）、荣立控股集团有限公司枣阳分公司（连带责任保证人，丁方）签订《借款合同》，主要约定：“乙方向甲方借款350万元，借款汇入方仁国的个人账户：枣阳市农村商业银行，卡号为62×××84；借款用于乙方的经营活动，不得用于非法目的；借款期限为6个月，自2017年12月21日至2018年6月20日，实际借款期限以借款到账时间为准，3个月内不得提前还款，3个月后可以提前还款，但乙方应该承担借款总金额20%的违约金；月利率3%，按季付息，到期一次性还本；还款担保：（一）乙方以枣阳市××号温州新城的商品住宅作为借款担保，A1、A2两个户型，第17-22层共计12套，建筑面积约1417.8平方米，借款期满20天内乙方不能还款以房抵债，每平米作价3000元，乙方、丙方应当按照甲方提供的买受人名单，将低债的房屋直接出售给买受人，一切税费由乙方承担。（二）丙方对乙方的借款承担连带保证责任。若乙方、丁方未经丙方同意擅自出售上述抵债的房屋，丙方对擅自出售的房屋不承担保证责任”。合同还对违约责任和争议的解决进行了约定。甲方、乙方、丙方、丁方分别在借款合同上签字按手印盖章。合同签订后，潘登分别于2017年12月20日、2017年12月21日将100万元和250万元汇入方仁国的银行账户。借款到期后，方仁国没有按照约定偿还借款本金，支付了2018年12月20日之前的利息。2018年12月20日，潘登（出借人，甲方）与方仁国（借款人，乙方）、王平（连带责任保证人，丙方）、随州市兴达置业有限公司枣阳分公司（连带责任保证人，丁方）、荣立控股集团有限公司枣阳分公司（连带责任保证人，戊方）签订《借款合同》，主要约定：“2017年12月21日，甲、乙方签订借款合同，乙方向甲方借款350万元用以开发温州新城项目，丙方提供连带责任保证。同日，甲方通过银行转账方式向乙方支付350万元。至2018年12月20日，乙方付清了利息，本金仍由乙方继续借用。丙方、丁方、戊方提供连带责任保证。为明确各方权利、义务，订立本合同”。该份借款合同的约定除增加变更了“乙方和戊方以枣阳市××号温州新城的商品住宅作为借款担保，A1、A2两个户型，第17-22层共计12套，建筑面积约1417.8平方米；随州市兴达置业有限公司枣阳分公司为连带责任保证人；借款期限为三个月，自2018年12月21日至2019年3月20日；丙方连带保证责任的保证期限为12个月；随州市兴达置业有限公司授权随州市兴达置业有限公司枣阳分公司对乙方的借款承担连带保证责任，保证范围主债权借款本金350万元、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等，保证期限12个月；债务清偿顺序是每一次还款先清偿利息，如有剩余则冲抵本金，如进入诉讼执行程序，先清偿实现债权的费用，次清偿利息，再清偿本金。”外，其他约定基本与2017年12月21日的《借款合同》一致，甲方、乙方、丙方、丁方分别在借款合同上签字按手印盖章，戊方签字盖章的位置加盖了荣立控股集团公司枣阳分公司温州新城项目部和随州市兴达置业有限公司的印章，合同下方说明，温州新城取得商品房预售许可证之日起壹个月内，丙方免除连带保证责任”。2018年12月19日，随州市兴达置业有限公司给随州市兴达置业有限公司枣阳分公司出具授权委托书：“委托事项：授权提供保证。2017年12月21日，方仁国向潘登借款350万元，至2018年12月20日，方仁国付清了利息，本金未还。经潘登、方仁国协商一致，350万元的本金由方仁国继续借用，期限六个月。为了保证潘登实现债权，我公司授权随州市兴达置业有限公司枣阳分公司对方仁国向潘登的借款提供还款保证。保证方式为连带责任保证，保证的范围为：主债权（350万元）、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。保证期限为十二个月。委托人：随州市兴达置业有限公司、受托人随州市兴达置业有限公司枣阳分公司（加盖公章）。荣立控股集团有限公司枣阳分公司参与签订上述两份借款合同时，没有荣立控股集团有限公司的授权。方仁国和荣立控股集团有限公司枣阳分公司以位于枣阳市××号温州新城担保的12套商品住宅房明细为：1、房号为A1701号，面积为115.80平方米的住宅；2、房号为A1702号，面积为121.30平方米的住宅；3、房号为A1801号，面积为115.80平方米的住宅；4、房号为A1802号，面积为121.30平方米的住宅；5、房号为A1901号，面积为115.80平方米的住宅；6、房号为A1902号，面积为121.30平方米的住宅；7、房号为A2001号，面积为115.80平方米的住宅；8、房号为A2002号，面积为121.30平方米的住宅；9、房号为A2101号，面积为115.80平方米的住宅；10、房号为A2102号，面积为121.30平方米的住宅；11、房号为A2201号，面积为115.80平方米的住宅；12、房号为A2202号，面积为121.30平方米。一审另查明，2002年8月28日，荣立控股集团有限公司枣阳分公司依法成立，并进行了工商登记，负责人为叶其国。2010年10月19日，随州市兴达置业有限公司枣阳分公司依法成立，并进行了工商登记，负责人为方仁国。2011年8月10日，荣立控股集团有限公司（甲方）与方仁国签订《枣阳市温州商贸城转售协议》，主要约定：“一、开发方式：甲方将“温州商贸城后院约10亩土地，建筑面积约7200M2（其中不包括已经销售给四户彭帅、李胜利、耿秀林、富志丹的房产以及该房产暂用的土地）转售给乙方开发建设商住房，总价款为2000万元，并一次性付清；二、甲方权利义务：甲乙双方签字协议生效后，甲方将产权证、土地证以及有关资料移交给乙方；甲方派员协助乙方办理建设项目的一切手续及工程竣工验收、办理土地、房产权等手续，费用和税、规费等由乙方承担，甲方不承担任何税、规费及其他费用；甲方有权监督工程质量，监督房屋销售收回款的使用，监督销售合同的签订、履行；甲、乙双方合同签订之前的债权债务由甲方承担，同乙方无涉；合同签订之后的承包项目，乙方发生的债权债务由乙方承担，同甲方无涉；三、乙方权利义务：开发改建“温州商贸城”的投资款由乙方出资建设施工（其中包括住宅楼、建安施工、大配套、小配套、绿化、供水、供电、配套设施费、道路、排污等等）。乙方在建设经营期间自负盈亏，所发生的债权债务违反经营、建安工程质量，安全隐患事故等经济及刑事责任，全部由乙方承担支付，与甲方无涉；乙方自行负担处理好甲方在地面附属物及已经销售的四户，约267M2收回工作，其费用由乙方负担支付；建设工程项目申报，建设规范、税及其他费用、工程施工建设费用等都由乙方承担支付及办理。甲方法定代表人签字加盖公章，乙方签字。2012年10月25日，枣阳市国土资源局颁发国有建设用地使用权证，证号：枣国用（2012）第0974号，土地使用权人：荣立控股集团有限公司枣阳分公司，坐落：枣阳市××号，地号：02038002-21，地类（用途）：商服，使用权类型：出让，使用权面积：7528.52M2，终止期限：至2052年10月8日止。2013年6月7日，枣阳市城乡规划局颁发枣阳市建设工程规划许可代理证，证号：枣规许代字【2013054】号，建设单位：荣立控股集团有限公司枣阳分公司，建设名称：温州新城，建设位置：襄阳路南，建设规模：24681平方米，层数：29层。2017年11月22日，枣阳市城乡建设局颁发中华人民共和国建筑工程施工许可证，编号：420683201306220101，建设单位：荣立控股集团有限公司枣阳分公司，工程名称：温州新城，建设地址：枣阳市××路南，建设规模24681M2，合同价格2779.93万元。温州新城项目于2016年1月动工，2018年12月20日建设至八层，2019年10月，主体工程完工。2019年12月30日，潘登、方仁国向一审法院提交了一份“方仁国借潘登350万利息结算情况”计算表，其中第二条注明方仁国：1、2018年付利息577800.00元（双方表示：借款合同中“至2018年12月20日，乙方付清了利息”，是指方仁国在结算后出具了利息欠条)；2、2019年10月付利息509820.00元；3、2019年12月付利息1457816.33元，其中，680000.00元房屋抵偿正在协商中。一审法院认为，潘登与方仁国签订的《借款合同》，是双方的真实意思表示，合法有效。王平自愿作为连带责任保证人在《借款合同》中签字，在没有证据表明该行为系受胁迫及非真实意思表示的情况下作出，该保证合同合法、有效。王平应该承担相应的担保责任，其辩称在担保过程中有被欺骗的行为，不承担责任的意见，不予采纳。随州市兴达置业有限公司枣阳分公司经随州市兴达置业有限公司授权为方仁国向潘登借款提供连带责任保证，符合《担保法》第十条第二款“企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保”的规定，随州市兴达置业有限公司枣阳分公司的保证合同合法有效。随州市兴达置业有限公司枣阳分公司也应承担相应的担保责任。荣立控股集团有限公司枣阳分公司在《借款合同》中作为连带责任保证人，其虽然加盖了荣立控股集团有限公司枣阳分公司温州新城项目部的公章，但是没有得到荣立控股集团有限公司的明确授权，该行为违反《担保法》第二十九条“企业法人分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效，或超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”的规定，荣立控股集团有限公司枣阳分公司担保行为无效。本案因双方当事人均没有主张赔偿责任，对此民事责任不予处理。虽然荣立控股集团有限公司枣阳分公司提供的担保无效，但是并不能以此否定方仁国以其开发的枣阳市××号温州新城的房屋为借款提供抵押担保的保证合同的有效，方仁国是借款人，也是物保的担保人。依据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”。根据方仁国与荣立控股集团有限公司签订的《枣阳市温州商贸城转售协议》，荣立控股集团有限公司已经于2011年8月10日，将枣阳市××号温州新城项目转让给方仁国了，方仁国也付清了转让费。据此，能够认定方仁国对其提供抵押担保的12套温州新城商品房具有处分权，依据上述规定，该抵押财产未办理抵押登记，抵押权尚未设立，但不影响抵押合同的效力，本案借款合同和房屋抵押合同均已成立并生效。本案涉及到物保和人保并存的清偿顺位问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，本案《借款合同》约定：“乙方和戊方以枣阳市××号温州新城的商品住宅作为借款担保，A1、A2两个户型，第17-22层共计12套，建筑面积约1417.8平方米，借款期满20天内乙方不能还款则以房抵债，每平方米作价3000元。”。方仁国作为债务人，自己在借款时向债权人提供物担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此，本案债权人潘登在实现债权时应当先就方仁国提供担保的枣阳市××号温州新城的12套商品住宅房实现债权，方仁国应在12套房屋范围内对债务承担连带清偿责任。双方当事人在合同中约定；“温州新城取得商品房预售许可证之日起壹个月内，丙方免除连带保证责任”，系双方对王平提供保证责任的免除条款，予以准许。对潘登、方仁国提交的“方仁国借潘登350万利息结算情况”计算表中方仁国在2019年支付的现金1287636.33元（509820+1457816.33-680000）予以认可，但对其按年利率36%结算利息不予采纳，因为，潘登起诉时已经明确主张从2018年12月21日起，按年利率24%计息，其对诉讼中偿还的利息按36%计息的行为，超越其诉讼请求的范围，也侵害了担保人的利益。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国但担保法》第十条、第十八条、第二十一条、第二十九条之规定，判决：一、方仁国偿还潘登借款本金350万元及利息[自2018年12月21日起，以350万元为基数，按年利率24%计算至付清之日止。方仁国在2019年10月、12月两次所还现金1287636.33元在履行时先扣除利息(包括2018年已出具欠条但未还清的利息），再扣减本金]；二、方仁国以位于枣阳市××号温州新城的12套商品住宅房[具体明细为：1、房号为A1701号，面积为115.80平方米的住宅；2、房号为A1702号，面积为121.30平方米的住宅；3、房号为A1801号，面积为115.80平方米的住宅；4、房号为A1802号，面积为121.30平方米的住宅；5、房号为A1901号，面积为115.80平方米的住宅；6、房号为A1902号，面积为121.30平方米的住宅；7、房号为A2001号，面积为115.80平方米的住宅；8、房号为A2002号，面积为121.30平方米的住宅；9、房号为A2101号，面积为115.80平方米的住宅；10、房号为A2102号，面积为121.30平方米的住宅；11、房号为A2201号，面积为115.80平方米的住宅；12、房号为A2202号，面积为121.30平方米的住宅]范围内对其借款本金350万元及利息向潘登承担连带清偿责任；三、王平、随州市兴达置业有限公司枣阳分公司对上述第二项不足的部分承担连带清偿责任；四、王平、随州市兴达置业有限公司枣阳分公司对上述第二项不足的部分承担连带清偿责任后，可以向债务人方仁国追偿；五、位于枣阳市××路南“温州新城”，在取得商品房预售许可证之日起一个月内，王平免除连带保证责任；六、驳回潘登的其他诉讼请求。案件受理费41520元，财产保全费5000元，合计46520元，由方仁国负担，于判决生效之日起十日内交纳。二审期间，被上诉人王平提交了一份新证据，本院组织当事人进行了质证。被上诉人王平提交的新证据为商品房预售许可证办证资料的明细，拟证明被上诉人王平根据合同约定应当免除担保责任。上诉人潘登的质证意见为，对证据的真实性、关联性均有异议，该证据不能证实案涉项目取得了商品房预售许可证，因此不能达到合同约定的被上诉人王平免除担保责任所附的条件。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人王平、荣立控股集团有限公司枣阳分公司、随州市兴达置业有限公司枣阳分公司是否应当对案涉借款本息承担连带清偿责任以及案涉债务的清偿顺序。上诉人潘登上诉称被上诉人荣立控股集团有限公司枣阳分公司及被上诉人王平应当承担担保责任，经查，被上诉人荣立控股集团有限公司枣阳分公司属于企业法人的分支机构，其以连带保证人的身份签订案涉《借款合同》时，并未取得荣立控股集团有限公司的授权，一审法院根据《中华人民共和国担保法》第二十九条的规定，认定被上诉人荣立控股集团有限公司枣阳分公司的担保行为无效，符合法律规定，上诉人潘登上诉称荣立控股集团有限公司对其分支机构提供担保的行为应当知道并同意缺乏事实依据，本院不予支持。关于被上诉人王平的担保责任，2018年12月20日签订的《借款合同》中明确说明温州新城取得商品房预售许可证之后起壹个月内，王平免除连带保证责任，该说明的内容系合同各方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，该说明内容系对被上诉人王平免除连带保证责任所附的条件，当条件成就时，被上诉人王平方可免除连带保证责任，与合同约定的被上诉人王平对方仁国的借款承担连带保证责任的内容并不互相矛盾，一审法院该项判决符合当事人合同约定，并无不当，本院予以支持，上诉人潘登此项上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，根据《借款合同》的约定，被上诉人方仁国作为借款人，以枣阳市××号温州新城的12套商品住宅作为还款担保，而被上诉人方仁国通过《枣阳市温州商贸城转售协议》已经取得了该12套房屋的处分权，即一审法院认定被上诉人方仁国以其具有处分权的12套房屋为上诉人潘登的债权提供抵押担保符合客观事实，且该12套房屋虽未办理抵押登记，但是根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，抵押合同的效力不因未办理抵押登记而受影响，因此被上诉人方仁国应当在12套房屋范围内对案涉债务承担连带清偿责任。上诉人潘登另上诉称，一审判决适用法律错误，对案涉债权的清偿顺序认定错误。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条对物的担保与人的担保之关系进行了明确规定，根据规定，若当事人对实现担保物权有明确约定的优先按照当事人的约定进行处理，但是在本案中，《借款合同》中仅约定了债务的清偿顺序是先息后本，而对于实现担保物权的情形并未进行约定，因此根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，债权人应当先就债务人提供的物保实现其债权，不得绕过债务人的物保而直接追究人保合同项下保证人的保证责任，被上诉人方仁国作为借款人，同时亦作为债务人自己提供了物的担保，因此债权人潘登应当先就该物的担保实现债权，故一审法院判令被上诉人王平、随州市兴达置业有限公司枣阳分公司在物保不足部分承担连带清偿责任符合法律规定，上诉人潘登关于一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，潘登的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41520元，由上诉人潘登负担。本判决为终审判决。审判长  刘茂强审判员  王剑波审判员  余以祥二〇二〇年十二月二十八日法官助理熊秋月书记员杨喆