贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔民终1326号上诉人（原审被告）：贵州赤化化肥业有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区运输路**。法定代表人：王银浩，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：贵州圣济堂医药产业股份有限公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区阳关大道**赤天化大厦**。法定代表人：丁林洪,该公司董事长。委托诉讼代理人：刘杰，四川精伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李毅，该公司员工。原审被告：安顺市映山红兴农肥业有限公司（原安顺市映山红化工有限责任公司）。住。住所地：贵州省安顺市西秀区第三建筑工程总公司建材厂内/div>法定代表人：晏华鹏，该公司执行董事。上诉人贵州赤化化肥业有限公司（以下简称赤化化肥公司）因与被上诉人贵州圣济堂医药产业股份有限公司（以下简称圣济堂公司）、原审被告安顺市映山红兴农肥业有限公司（以下简称映山红农肥公司）仿冒纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2020)黔01民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赤化化肥公司上诉请求：撤销原判，依法判令上诉人不构成不正当竞争，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审判决系认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序。1.一审认定“2016年12月7日，贵州赤天化集团有限公司变更为贵州赤天化股份有限公司”错误。“原告尿素产品占2019年全省销售量的80%”，我方认为被上诉人已经触犯了反垄断法的相关规定。我公司所销售的是商标为“赤化尿钾”的“复混肥料”，不是原审查明的“尿钾”更不是“尿素”。我方在“赤化”“尿钾”两个位置都标注了TM，很明确的告知了消费者是商标，下方标注产品名称“复混肥料”。并且“复混肥料”与“尿素”本不是一个产品。就算是一个产品，“尿素”也是通用产品，不是被上诉人方独有。被上诉人提交的涉案产品图片并非我方所销售，我方认为系其杜撰出来的，我方肥料的包装标识与被上诉人提交的证据图片虽然外观设计一样，但与我方的肥料包装标识不一样。我方的生产许可证号是（黔）XK13-001-0004，农肥登记证号：黔农肥（2016）准字0912，包装销售地是：贵州安顺、毕节、兴义、凯里等地，与一审查明的“赤化化肥公司委托被告……生产（农肥登记号在江苏省）涉案尿钾，并在贵州省内销售”不同。同时被上诉方没有证据能证实该涉案产品就是我方所生产、销售。市面上销售的产品是仿冒我公司的。我方没有销售，不构成不正当竞争。一审判决书背面图中显示“黔农肥”与“审理查明”的“苏农肥”不同，并且我方未销售过销售地址为“赤水”的“复混肥料”。2.“原告继续沿用赤天化集团的化肥包装并生产尿素”，不代表被上诉人对该包装外观设计有专属使用权。“贵州赤天化集团有限公司”经营范围在2019年12月11号才增加的化肥经营大类，我方是在2019年4月左右之前生产。被上诉人曾用名“贵州赤天化股份有限公司”产品“尿素”外观专利有效期届满，我方使用为合法使用。3.我方提交省外部分化肥企业是为了证明此类化肥产品类似包装的普遍性和通用性，而其他厂产品进入本地市场我方很难取得销售证据证明。证明目的是不止是我方，还有其他企业也在做类似包装。但凡在中国这片土地生产的产品，只要合理合法，都能正常市场竞争，一审无疑是保护被上诉人在贵州区域内的垄断行为。被上诉人的包装无任何独特性，与其他化肥厂家所生产化肥外包装大同小异。就算具备独特性也应成为社会公共资源使用，何况不具备。4.我方商标“赤化”是合法使用，与“赤天化”“赤牌”都无近似之处。一审在没有任何销售票据证明是我公司所销售的情况下说我公司销售了标注“赤水”地名来关联我方销售化肥包装与被上诉人相同是不合理不合法的。贵州广大农民能细心选择和对比土地使用物资。至今为止没有一个农户买到我方商品去举报我方误导，也没有相关证据证明我方销售人员冒用被上诉人工作人员身份销售尿素给农户。我省基本达成了国家的九年义务教育目标，农民文化程度足以辨别两款产品的区别。一审判决认定我方不正当使用“赤化”两字，加之整体包装风格也与原告相似来定性农户已经混淆的买到我方产品，并且主观意识认定买我方产品容易产生混淆是没有依据的。被上诉人圣济堂公司答辩称：一审法院认定的事实并无错误，使用法律正确，应当予以维持。第一，答辩人及旗下的尿素产品在贵州省境内只是具有市场支配地位，但并未滥用市场支配地位排除、限制竞争，并不构成垄断。根据相关部门统计，答辩人及旗下公司的知名商品“赤牌”尿素在贵州省境内确实具有市场支配地位，形成的原因是因为尿素产品高投入、低利润、高运费等许多客观原因综合导致的。答辩人也从未滥用市场支配地位、排除限制竞争。答辩人在本案中提起诉讼，是因为二被告生产销售的产品包装与我公司知名商标、知名商品高度近似，造成与我公司知名商品相混淆而构成的不正当竞争，并非滥用市场支配地位，排除限制竞争，不构成反垄断法的垄断行为。第二，案涉产品包装图片已经由二被答辩人对其真实性进行了确认。答辩人提交的案涉产品包装袋，在2019年7月8日开庭审理的庭审中已经由二被答辩人进行了质证，而二被答辩人均对该组证据的真实性予以确认。上诉人在上诉状中无端否认其已经承认过的事实，违反了禁止反言原则，应当不予采信。第三，本案审理的是基于反不正当竞争法的仿冒纠纷，并不涉及侵犯商标权的诉请。故被答辩人在上诉状中所称诸多与商标权、专利权的理由并无相关事实及法律依据，应当不予采信。第四，被答辩人生产、销售、包装与我公司知名商品高度相似的产品的行为，已经有充分的合法的证据予以证明，足以认定其行为构成仿冒，应当承担相应的法律责任。第五，对于上诉人诉称案涉产品系被第三人仿冒和销售，上诉人并没有提供任何证据证明，被上诉人认为上诉人的理由不成立，并且即便上诉人说的是事实，那也属于另外一个法律关系，与本案并无关联。上诉人也应当依法对被上诉人承担侵权责任。原审被告映山红农肥公司未提交书面陈述意见。圣济堂公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告停止对原告的所有不正当竞争行为（包含但不限于：停止生产或委托第三方生产与原告产品近似包装的化肥产品、销毁已经印刷的与原告近似包装的包装袋、停止贩售与原告产品有近似包装的化肥产品）；2.判令二被告赔偿原告损失人民币10000元；3.判令被告在贵州日报上发表公开道歉声明；4.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：贵州赤水天然气化肥厂在1980年在国家工商局注册了“赤牌”商标并生产尿素。1996年5月28日，贵州赤水天然气化肥厂将“赤牌”商标转让给贵州赤天化集团有限公司。2016年12月7日，贵州赤天化集团有限公司变更为贵州赤天化股份有限公司。2018年3月5日，贵州赤天化股份有限公司变更为贵州圣济堂医药产业股份有限公司，“赤牌”商标也随着企业的变更，由原告取得。原告将生产尿素业务交其子公司“贵州赤天化桐梓化工有限公司”生产，“赤牌”商标和白底红字的尿素包装袋也由贵州赤天化桐梓化工有限公司生产使用。该公司包装正面顶部为原告“赤牌”注册商标及产品名称“尿素”，中部为产品技术参数及标准，下部为生产厂商信息；背面包装中上部为产品施用注意事项。贵州化学工业协会证明，原告尿素产品占2019年全省销售量的80%。另查明，被告赤化化肥公司成立于2017年9月4日，注册资本为1000万元，从事化肥经营和生产。但赤化化肥公司委托被告安顺市映山红兴农肥业有限公司贴牌加工生产（农肥登记号在江苏省）涉案尿钾，并在贵州省内销售。两个被告生产的案涉产品包装袋也为白底红字，包装正面顶部为被告待审核商标“赤化”及“尿钾”，中部为产品技术参数及标准，底部为销售地址信息。省外的四川、成都、重庆等尿素化肥厂家，也使用白底红字的包装袋包装尿素。审理中，经一审法院释明，原告坚持用不正当竞争法律关系主张权利。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告的尿素产品是否具有一定影响力；二、涉案的产品商包装、装潢是否为市场上该类商品的通用包装；三、涉案产品商包装、装潢是否容易造成购买者的混淆，构成不正当竞争行为；四、原告请求二被告停止侵权并赔偿损失、承担诉讼费用的诉讼请求是否应予以支持；五、原告请求公开道歉声明的主张是否应予以支持。关于焦点一，原告的前身赤天化集团为省内化肥行业的知名企业。经过兼并重组变更为原告并上市公司，原告也继续沿用赤天化集团的化肥包装并生产尿素。近20年年度报告及贵州化学工业协会出具的证明，可以证明原告及其旗下企业多年来一直保持着稳定的产销量，在贵州省尿素市场上具有较大影响，结合原告所提供的三家包装袋生产企业出具的证明材料，近五年原告子公司共计委托生产了白底红字包装、装潢的尿素包装袋共计3700余万条的事实，可以说明原告所生产的采用白底红字包装、装潢的尿素产品在贵州省内尿素市场占有较大份额，具有一定的市场影响力。关于焦点二，被告举证证明了省外部分化肥企业，如四川美丰化工有限公司、四川泸天化股份有限公司、成都玉龙化工有限公司、重庆和丰化工股份有限公司等企业生产的化肥包装袋，上述企业的化肥包装袋也系白底红字，被告以此认为该包装是市场通用的包装形式。对此一审法院认为，首先，被告并未证明上述产品在贵州市场上销售，只能证明系四川或重庆企业加工生产，也就是说被告并无证据证明上述产品在贵州市场上与原告的包装形成了不正当竞争关系，或者影响了原告在贵州市场上的销售。其次，即便上述产品在贵州销售，被告也未向一审法院举证证明上述产品在贵州市场上长期、大量的存在，以及市场上其他尿素等产品也是相同风格包装袋，且大量、同时、长期地存在，使得消费者形成了红底白字的包装袋就是尿素等化肥产品的固有包装的概念，因此只要简单通过包装袋，就能判断产品的类别的逻辑。加之，市场各种主体通常是自由地选择商品包装，因此要形成通用包装形式非常困难，商家往往避免使用相同的包装形式，防止自己商品与他人商品的混淆，削弱自己的市场竞争优势。因此，当各种包装在市场上流通时，难以形成某种商品的统一包装形态。被告的该抗辩缺乏事实依据。关于焦点三，被告赤化化肥公司不仅仅采用了原告在贵州市场上固有的白底红字商品包装风格，还在整体布局、色彩运用均与原告基本一致。原告前身简称“赤天化”，而被告虽然享有“赤化化肥”的合法企业名称，但在使用中，却单独将“赤化”两字抠出，将其布局在与原告的“赤牌”相同的位置，其字体、大小等也与原告的基本相近，此处为与原告包装的重要近似的特征之一。且被告作为贵州省安顺市的企业，未在赤水生产化肥，却在包装袋上标注“销售地”为赤水，而由于原告的前身贵州赤水天然气化肥厂和赤天化集团，原告长期在赤水生产化肥，其注册的“赤牌”商标形成了与赤天化集团、产地赤水的密切联系，被告将销售地标为赤水，又不正当使用“赤化”两字，加之整体包装风格与原告近似，是故意混淆自己的产品与原告的“赤牌”之间的关系的行为，目的是误导消费者进行购买被告赤化化肥的产品。需要指出的是，虽然原告现已经将化肥产地由赤水调整至桐梓，但因其几十年来在赤水生产化肥的影响度还将在市场上存在一定时间，故并不因此改变被告赤化化肥的侵权行为，被告赤化化肥构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”的规定，被告应当停止侵权。关于焦点四，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”、《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”、第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”、第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，被告二接受被告一赤化化肥公司的委托进行涉案产品的生产，其在此之前曾为原告生产过化肥产品的外包装，故被告二明知被告一无化肥产品的生产能力的前提下，未尽到必要的审查义务而为，被告二生产涉案产品及其外包装，其与被告一的行为构成共同侵权行为，二被告应对本案的不正当竞争行为的法律后果承担连带责任。此外，由于二被告的不正当竞争行为对原告造成一定的经济损失，现有证据均难以直接认定原告经济损失的具体数额，故综合考虑原告作为商标的市场知名度、商标的声誉、被告经营性质及经营规模等因素，原告请求赔偿经济损失10000元，并不过高，一审法院全部予以支持。关于焦点五，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”的规定，被告一赤化化肥公司虽实施不正当竞争行为，但未故意或者过失的捏造、散布虚伪事实，损害原告的商业信誉和商品声誉的，故不构成商业诋毁，原告的该诉讼请求不予支持。一审法院认为，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。据此，作出如下判决：一、被告贵州赤化化肥业有限公司、安顺市映山红兴农肥业有限公司停止对原告贵州圣济堂医药产业股份有限公司的不正当竞争行为，包括销毁已有案涉包装袋、停止生产和销售案涉包装袋等；二、被告贵州赤化化肥业有限公司、安顺市映山红兴农肥业有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告贵州圣济堂医药产业股份有限公司的损失人民币10000元；三、驳回原告贵州圣济堂医药产业股份有限公司的其余诉讼请求。本案二审期间,圣济堂公司、映山红农肥公司未提交新证据。赤化化肥公司随其上诉状一并提交了名称为“贵州赤天化集团有限公司企业信用信息”、“两款肥料包装区别及实物包装”、“国家知识产权局‘赤化尿钾’受理通知书与驳回通知书”、“国家知识产权局官网公布信息”、“贵州省统计局统计数据”、“省内外类似化肥包装袋对比图”等证据，二审庭审中提交了自述系其使用的“赤化尿钾”包装袋四个。圣济堂公司质证认为，对于“贵州赤天化集团有限公司企业信用信息”的真实性、合法性无异议，但贵州赤天化集团有限公司为圣济堂公司股东之一，与本案无关联性。对于上诉人提交的其他证据，圣济堂公司认为均已在一审中进行过质证，不属于新证据。对上述证据,本院认定如下:除“贵州赤天化集团有限公司企业信用信息”外，其余证据均系赤化化肥公司在本案一审中已经提交并经质证的证据,不属于新证据。而“贵州赤天化集团有限公司企业信用信息”可以证明一审判决关于“2016年12月7日，贵州赤天化集团有限公司变更为贵州赤天化股份有限公司”的认定有误,本院予以采信。本院经审理查明，贵州赤天化集团有限公司系贵州圣济堂医药产业股份有限公司股东之一。2000年8月28日，涉案“赤牌”商标(商标注册证号136851)被转让给贵州赤天化股份有限公司。2018年9月27日，该商标注册人变更为贵州圣济堂医药产业股份有限公司。另查明，在2020年7月21日的一审庭审中，赤化化肥公司陈述：“（黔农肥这批）是我们生产的，视频里的包装袋和我们是一样的。”本院二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。本院经审查认为，本案二审的争议焦点是：1.上诉人是否使用了涉案被控侵权包装、装潢；2.上诉人的被控侵权行为是否构成对被上诉人的不正当竞争行为。关于上诉人是否使用了涉案被控侵权包装、装潢的问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。该规定中的使用行为包括生产商的生产、制造以及销售被控侵权商品等行为。本案中，上诉人委托映山红农肥公司贴牌加工生产被控侵权商品，上诉人在一审庭审中亦明确认可被上诉人所提交的视频中出现的农肥登记证号为“黔农肥”字样的包装袋与上诉人使用的包装袋一样。上诉人虽主张市面上销售的产品非上诉人销售，是他人仿冒上诉人公司的产品，但并未提供相应的证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，应承担举证不能的不利后果。故本案在案证据足以认定上诉人使用了被控侵权包装、装潢。上诉人所提“我方没有销售，不构成不正当竞争”等相关主张缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。关于上诉人的被控侵权行为是否构成对被上诉人的不正当竞争行为的问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。本案中，在案证据足以认定诉争权利商品“赤牌”尿素所使用的包装、装潢经过被上诉人及其关联公司长时间且大量地使用，已具有识别其商品来源的作用，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项所保护的有一定影响的包装、装潢。将被控侵权包装、装潢与权利商品所使用的包装、装潢进行比对，二者在颜色配比、文字排列方式、画面元素选择及位置安排等各方面均近似，在整体视觉效果上无实质性差异。二者不同之处或属于不易察觉之处，或对整体视觉效果没有实质性影响，易使相关公众误认为被控侵权商品与权利商品的经营者具有许可使用或关联企业关系等特定联系。且上诉人作为与被上诉人同系贵州省化肥行业的同业经营者，对“赤牌”尿素商品的知名度及该商品具有一定影响力的包装装潢应当是知悉的，其仍然在其生产的化肥商品上擅自使用与权利商品相近似的包装、装潢，具有攀附他人商品影响力的主观恶意，其行为已经构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项所规定的不正当竞争行为，依法应承担相应的民事责任。上诉人有关被控侵权包装、装潢与权利商品包装、装潢存在明显区别，不构成不正当竞争的主张不能成立。另，赤化化肥公司提出的其他上诉意见，本院综合认定如下：1.在案涉权利商品的包装、装潢经过被上诉人及其关联公司长时间且大量地使用，已具有识别其商品来源的作用，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项所保护的有一定影响的包装、装潢的情况下，即使被上诉人的外观设计已经过期，上诉人也不能对该外观设计进行足以导致相关公众对商品来源产生混淆或误认的使用。故上诉人有关被上诉人外观设计已经过期，上诉人对被控侵权包装、装潢属合法使用的主张不能成立，本院不予支持。2.《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定所保护的商品包装、装潢应当具有一定的影响，且由于商品销售存在一定的地域范围，因而相应的商品包装、装潢所具有的影响必然存在区域性。本案中被上诉人仅主张权利商品在贵州市场具有一定影响，故一审法院认定赤化化肥公司未举证证实其如下主张并无不当，即“其所提出的若干省内外化肥企业使用的化肥包装袋在贵州市场上与权利商品包装形成了不正当竞争关系，或者影响了权利商品在贵州市场上的销售，并在贵州市场上长期、大量存在，以及市场上其他尿素等产品也是相同风格包装袋，且大量、同时、长期地存在，使得消费者形成了权利商品包装就是尿素等化肥产品的固有包装的概念”等。上诉人关于“一审无疑是保护被上诉人在贵州区域内的垄断行为”等有关主张与《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定相悖，不能成立，本院不予支持。3.《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项所规定的混淆行为,是指引人误认为被控侵权商品是他人商品或者与他人存在特定联系的行为，并非仅指相关公众对被控侵权包装、装潢上的文字、图形等元素的具体内容产生误认。本案中，被控侵权包装、装潢与权利商品包装、装潢在整体视觉效果上无实质性差异，易使相关公众误认为被控侵权商品与权利商品的经营者具有许可使用或关联企业关系等特定联系，因而构成对权利商品的不正当竞争。故上诉人认为“一审判决认定我方不正当使用‘赤化’两字，加之整体包装风格也与原告相似来定性农户已经混淆的买到我方产品，并且主观意识认定买我方产品容易产生混淆是没有依据的”等有关主张系对《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定的错误理解，本院不予支持。此外，一审判决关于“2016年12月7日，贵州赤天化集团有限公司变更为贵州赤天化股份有限公司”的认定有误，应予纠正。一审判决对于该事实认定虽然有误，但对赤化化肥公司的被控侵权行为是否构成不正当竞争行为及应承担的相应民事责任等进行了充分评析，判决结果并无不当。综上所述，赤化化肥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由贵州赤化化肥业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 雷 蕾审判员 秦 娟审判员 何陆坤二〇二〇年十二月二十四日法官助理李震书记员夏紫薇王一伊