浙江省绍兴市上虞区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0604刑初476号公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。被告人杨军，男，1977年11月21日出生于江苏省扬中市，汉族，初中文化，个体经营户，住江苏省扬中市开发区，因本案于2019年11月22日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人徐世炯，北京天达共和（杭州）事务所律师。被告人卢凤云，女，1969年7月18日出生于山东省苍山县，汉族，小学文化，个体经营户，户籍所在地山东省苍山县，现住江苏省扬中市。因本案于2019年12月13日被刑事拘留，于2020年1月10日变更为取保候审。辩护人连静蓉，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2020〕1574号起诉书指控被告人杨军、卢凤云犯非法经营罪，于2020年7月27日向本院提起公诉。本院即日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员朱永兴出庭支持公诉，被告人杨军、卢凤云及其辩护人到庭参加诉讼。在审理过程中，因不能抗拒的原因，本院于2020年8月28日裁定对本案中止审理，因中止事由消除，本院于2020年12月23日裁定对本案恢复审理。现已审理终结。绍兴市上虞区人民检察院指控：1、2018年2月至2019年11月期间，被告人杨军伙同蔡某（另案处理）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从福建省、广东省等地购得卷烟后，在江苏省扬中市通过电话或微信下单，送货上门，微信收款等方式，将玉溪、南京、云烟、芙蓉王、利群等品牌的卷烟销售给被告人卢凤云［人民币（以下币种相同）20余万元］、何某（另案处理，20余万元）、祝某（16911元）、贾某（10365元）等人，累计经营数额40余万元。2、2018年2月至2019年11月期间，被告人卢凤云在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从杨军、蔡某处购得玉溪、南京、芙蓉王等卷烟后，在江苏省扬中市扬中市秀超水果超市销售给他人，累计经营数额20余万元，非法获得1万余元。案发后，卢凤云违法所得1万元已追缴。2019年8月18日，绍兴市烟草专卖局从天地华宇物流公司查获13箱共计500条利群（新版）卷烟，该批卷烟由广东省潮州市饶平县发往江苏省镇江市扬中市兴隆开发区，收件人为“王树香”。经查实，该批卷烟实际收件人为被告人杨军。经鉴定，上述500条利群（新版）卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人卢凤云于2019年12月12日被公安机关抓获，归案后如实供述自己的犯罪事实。为证明上述指控，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人杨军、卢凤云违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，其中杨军情节特别严重，卢凤云情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。卢凤云归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，可以从轻处罚。故提请本院对被告人杨军、卢凤云依法判处。被告人杨军辩解，起诉书指控的都不是事实，其没有销售香烟。其姑父的烟草专卖零售许可证一直是其在用的。卢凤云是开水果店的，其买水果时认识卢凤云，其和卢凤云之间是酒的交易，卢凤云让其给她带过2万元左右的香烟，这些香烟是其从烟草公司买的。其没有销售过香烟给何某和贾某，祝某从其这里拿过一些香烟自用，但其不是销售给她的。其老婆蔡某和卢凤云之间的微信转账记录，主要是销售酒的钱和换现金的转账，和何某之间的微信转账记录，都是销售酒的钱和换现金的转账，和贾某之间的微信转账记录，是其向贾某进货的定金，贾某没有进到货将定金退还给其。起诉书中表述的查获的13箱共计500条利群香烟，不是其购买的，和其没有关系。从其家里搜查出的香烟，是其朋友店铺不开了，其向其朋友购买后，自己用的，其平时做国家电网业务，需要送香烟打招呼。其辩护人的辩护意见是：一、杨军具有非法经营卷烟的行为。卢凤云供述、何某、贾某陈述均证实杨军有向他们出售卷烟的行为，蔡某也供述销售卷烟的事实。因此，根据相关证据证实杨军非法经营卷烟的事实客观存在。二、公诉机关指控杨军非法经营卷烟金额40余万元的事实不清，证据不足。理由如下：（一）公诉机关指控杨军销售给卢凤云卷烟20余万元事实不清，证据不足。认定杨军销售给卢凤云卷烟20余万元的证据只有卢凤云的供述，而卢凤云的供述无其他证据予以佐证。卢凤云和蔡某的微信聊天记录和微信转账记录不能印证卢凤云的供述内容，微信转账记录无法区分哪些是购买香烟的款项，哪些是兑换现金的款项。卢凤云和杨军、蔡某之间的微信聊天记录无法证明卢凤云购买卷烟的品牌、数量和价款。卢凤云与蔡某的微信聊天记录可以证实2019年9月27日卢凤云和蔡某之间有收款和销售卷烟记录，结合微信转账可以认定销售金额为3446元，但这些卷烟是否为伪劣卷烟被卢凤记录云退还给杨军无法证明，故认定为销售金额仍然证据不足。（二）公诉机关指控杨军销售给何某卷烟20余万元事实不清，证据不足。认定杨军销售给何某卷烟20余万元的证据只有何某的供述内容，并且何某的多次供述内容前后矛盾，前面供述其向杨军共买过10万余元的卷烟，后面供述其向杨军买过20万元的卷烟，其中10万元的卷烟是真烟，10万元的卷烟是假烟，何某对后面供述的变化没有做任何解释，同时，公诉机关未能提供其他与何某供述内容相互印证的证据，故何某的供述不能作为证据使用。何某和蔡某的微信聊天记录和微信转账记录不能印证何某的供述内容，微信转账记录无法区分哪些是购买香烟的款项，哪些是归还借款的款项，那些是套现的款项。何某与蔡某的微信聊天记录可以证实2019年8月28日何某和蔡某之间有5188元销售卷烟记录，结合蔡某供述，可以勉强认定销售金额5188元。（三）公诉机关指控杨军销售给祝某卷烟16911元、贾某卷烟10365元事实不清，证据不足。认定杨军销售给祝某卷烟16911元、贾某卷烟10365元的证据只有祝某、贾某证言，虽有微信转账记录，但无其他证据相印证，不能排除祝某、贾某与蔡某有其他交易的可能，无法排除合理怀疑。根据祝某与蔡某的微信聊天记录，可以认定杨军销售给祝某卷烟5410元。（四）根据公诉机关提供的鉴定意见进一步证实杨军销售给卢凤云、何某、贾某、祝某卷烟的事实存在很大疑问。侦查机关委托浙江省烟草监督检测站分别对从杨军家里、卢凤云店内、贾某店内搜查扣押的卷烟进行真假鉴别检验，鉴别检验报告显示，从卢凤云、贾某店内搜查扣押的与杨军家里搜查扣押的同样品牌的卷烟，杨军家里的卷烟为真品，而卢凤云、贾某店内的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。说明杨军家里的卷烟来源与卢凤云、贾某店内卷烟来源不同，进一步证明杨军销售给卢凤云、贾某卷烟的事实值得怀疑。三、绍兴市烟草专卖局查获的价值7万元的烟草不能认定为杨军非法经营的数额。理由如下：一是来源不明，烟草专卖局虽然查获快递，但快递来源未查明，无法确定销售人员。二是杨军未实际取得卷烟，虽然有部分证人证实该快递收货人为杨军，但杨军实际未收取卷烟，未取得货物。三是即便能够认定杨军具有购买该批卷烟的主观故意，但无法证明杨军购买的卷烟用于贩卖。综上，杨军非法销售卷烟的事实存在，具有非法经营行为，但根据现有证据仅能认定杨军销售给祝某卷烟5410元以及销售给何某卷烟5188元的事实，达不到非法经营情节严重的程度，故被告人杨军不构成非法经营罪。被告人卢凤云对起诉书指控的罪名无异议，其和杨军的老婆之间的微信转账记录，都是其向杨军购买香烟和向杨军换现金的，其中其向杨军购买香烟的金额有10万余元。其辩护人的辩护意见是：被告人卢凤云主观恶性较小，在未获得香烟专卖零售许可证的情况下销售香烟，是文化程度不高所致，归案后认罪态度较好，自愿认罪，积极退赃，有悔罪表现，综上，请求法庭对被告人卢凤云从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：1、2018年2月至2019年11月期间，被告人杨军伙同蔡某（另案处理）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从福建省、广东省等地购得卷烟后，在江苏省扬中市通过电话或微信下单，送货上门，微信收款等方式，将玉溪、南京、云烟、利群等品牌的卷烟销售给被告人卢凤云［人民币（以下币种相同）10万余元］、何某（另案处理，10万余元）、祝某（1.6万余元）、贾某（1万余元）等人，累计经营数额22万余元。2、2018年2月至2019年11月期间，被告人卢凤云在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从杨军、蔡某处购得玉溪、南京、云烟、利群等卷烟后，在江苏省扬中市扬中市秀超水果超市销售给他人，累计经营数额10万余元。案发后，卢凤云退出违法所得1万元。2019年8月18日，绍兴市烟草专卖局从天地华宇物流公司查获13箱共计500条利群（新版）卷烟，该批卷烟由广东省潮州市饶平县发往江苏省扬中市兴隆开发区，收件人为“王树香”。经查实，该批卷烟实际收件人为被告人杨军。经鉴定，上述500条利群（新版）卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人卢凤云于2019年12月12日被公安机关抓获，归案后如实供述自己的犯罪事实。上述事实，由公诉机关提交及本院依法收集，并经法庭质证的下列证据予以证实：1、证人蔡某证言，证实卖香烟是从2018年上半年开始的，那时其老公杨军跑工程需要香烟，向东福村的一些小店收购香烟，收的多了，一下子用不完，其和杨军就先把香烟卖给在浩云湾小区开超市的何某、在三茅镇开小店的卢凤云，一共卖给何某二三万香烟，卖给卢凤云五六万香烟。她们一般都是电话联系杨军购买香烟，香烟款通过微信转账给其，其的微信名“红娣”，绑定其以前使用的手机号码152××××****，微信号其记不清楚了，具体使用的手机就是公安机关从其家里扣押的其中一部黑色ＯＰＰＯ手机。除了卖给何某和卢凤云外，还卖给祝某和贾某香烟，具体卖了多少其记不清楚了，祝某是因为房子装潢需要香烟送人，贾某也是开小店的，但跟贾某之间有些是其和杨军卖给他的，有些是他卖给其和杨军的，互相有转账往来的。其和卢凤云、何某之间除了卖香烟的交易往来，还有换现金给她们的交易往来，其和祝某、贾某之间是没有其他交易往来的，都是买卖香烟的。其和杨军通过卖香烟赚了2万余元。2、证人何某证言及其提供的营业执照、烟草专卖零售许可证，证明杨军是其一个远方亲戚，他老婆叫蔡某，家住扬中市开发区，其家和杨军家比较熟悉，杨军没有固定工作，平时外面跑业务做点生意，还有就是卖香烟。其开设的浩云湾超市是从2014年开始经营的，主要经营一些副食品、文具和香烟等，其开办超市时就申领了烟草证。其超市里的香烟一般都是烟草局配送的，每个礼拜定额配送。2018年上半年，杨军到其家里跟其讲，他领出二三十本烟草证，以后其家超市需要香烟可以向他拿，有些价格比烟草局便宜点，因其家超市地理位置好，附近打工的比较多，香烟卖的比较好，所以不够了其就向杨军买。其平均每月从杨军处购买香烟二三次，每次二三千元，2018年上半年至2019年9月，其一共从杨军处购买香烟总计10万余元。购买的香烟品种很多，便宜的有云烟、一品梅、黄山等，贵的有小苏烟、蓝色利群、中华等。杨军卖的大多数香烟都比其从烟草局买的便宜。其买香烟一般都是和杨军联系的，杨军的联系方式是138××××****，杨军开车送过来，有时蔡某也会一起来送，香烟款其通过微信转账给蔡某，蔡某的微信号“×××22”，昵称为“红娣”，其的微信号“×××ｄｉ”，昵称“百何”，其和蔡某之间的微信转账记录，除了香烟款，就是其归还蔡某的借款，其微信绑定两张银行卡，一张是尾号7072的工商银行卡，一张是尾号0713的农业银行卡，香烟交易主要用那张工商银行卡。2019年12月份左右，杨军的阿姨找到其，跟其说杨军因为的香烟的事情被浙江公安抓走了，让其把和杨军、蔡某的聊天记录都删了，其因为害怕牵连到自己身上，所以就把记录都删除了。3、证人贾某证言及其提供的烟草专卖零售许可证，证明其在扬中市三茅镇开杂货店，有烟草专卖零售许可证的，大部分香烟是从烟草公司进货的，有一部分香烟是从东福村的杨军那里收来的，杨军的香烟大部分是假的。其是通过微信跟杨军或他老婆蔡某联系的，自己前后有过6次转账给蔡某，共10365元。其微信名“香烟的苦恼”，微信号×××ｏａ。杨军微信名“人生如梦ＹＪ”，微信号×××22，蔡某微信名“开心美一天ＹＪＤＬＰ”，昵称“红娣”,微信号×××22。4、证人祝某证言，证明杨军是其老公的老表，蔡某是杨军的老婆。2018年5月至11月，其家因装修要分香烟给小工、师傅，其向杨军夫妇买了一些南京、云烟、芙蓉王、利群等品种的香烟，前后大概买了8次，都是其提前联系好，然后到她家里取的，钱是其通过微信转账给蔡某的，共计16951元，其的微信号×××83，昵称祝某（琴浪鲸卫浴），蔡某的微信号×××22，昵称红娣。5、证人魏某证言及其提供的营业执照、烟草专卖零售许可证，证明其是卢凤云的儿子，老魏便利店在营业执照上的名称为扬中市秀超水果超市，平时是由母亲卢凤云经营的，烟草专卖零售许可证是2019年11月22日刚办下来的，之前是没有的。便利店是从两三年前开始销售香烟，主要由卢凤云负责销售。其听母亲说过，香烟是杨军上门来推销的，由一个叫“红娣”的人提供的，杨军负责送上门的。送上门的香烟质量有好有坏，有部分应该来源不正宗，估计是假的，但是他们都是按真的价格卖的。公安机关昨天扣走的账本就是他给的香烟价格账本。6、证人王某证言，证明其在扬中市三茅街道经营快餐店，对面是老魏便利店，2018年2月其开始经营快餐店时，就在老魏便利店购买香烟，是老魏的老婆在卖的。7、证人韩某证言及其提供的江苏省行政执法证，证明其是扬中市烟草专卖局机动中队中队长，对于杨军销售假香烟的情况，其单位在2016年就开始关注了，根据之前调查，他手头上的香烟是来源于福建漳州，之后再分散流入到他的下线。杨军这样大批量通过物流发货方式从福建漳州进货到扬中市，很可能是假烟。8、证人朱某证言，证明其是何某的丈夫，2018年10月左右，其知道老婆何某在浩云湾超市卖假香烟，到2019年8月还在卖，何某告诉其香烟是从杨军那里买来的。9、证人曹某证言，证实浩云湾超市就在其建筑工地附近，其经常去那里买饮料、香烟，老板娘姓何。香烟买的是15元一包的利群，有几次买的香烟口感有点不对，给工友们也尝过，他们也觉得味道不对。10、证人陈某证言，证实浩云湾超市就在其上班的旁边，老板娘是一个40多岁的本地人。其经常到浩云湾超市买香烟，香烟有好有差，有的抽起来味道怪怪的，像25元一包的软玉溪、16元一包的利群，其发现不对时会向老板娘反映，一般会给其换一包或者把钱退给其。11、证人张某、段某证言，证明他们是天地华宇物流的职工，2019年8月18日，绍兴市烟草公司工作人员来华宇物流公司检查，查获13箱利群香烟，总共500条，快件收货人是江苏省扬中市王树香，电话130××******。12、证人李某、杨某证言及其提供的天地华宇物流运单，证实他们是天地华宇物流的员工，2019年5月到8月，一起给王树香配送过十几次货，基本上都是一些大纸箱，物流信息备注药品，有时有十多个纸箱，有时只有四、五个，总重少的时候三、四十公斤，多的时候近两百公斤，都是从汕头发过来的，收货地都是扬中市兴隆开发区。大多数都是他自己开着一辆银灰色五菱面包车来取货的，大概40出头，身高170左右。13、公安机关从江苏省扬中市烟草专卖局调取的档案，证实杨军、蔡某均未取得烟草专卖零售许可证；何某烟草专卖零售许可证有效期从2018年7月9日至2023年7月8日止；贾某烟草专卖零售许可证有效期从2016年5月17日至2021年5月16日止；魏某烟草专卖零售许可证有效期从2019年11月22日至2024年11月21日。14、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2019年11月22日，公安机关依法对被告人杨军位于江苏省扬中市开发区的家进行搜查，查获并扣押现金22965元、手机9部、电话簿1本、账本1本、香烟146条、散包香烟60包。15、搜查笔录及照片、扣押决定书，扣押清单及照片，证实2019年12月12日，公安机关依法对位于江苏省扬中市××街道××路的老魏便利店进行搜查，查获并扣押ｏｐｐｏＲ11ｓｔ手机1部、收据1本、香烟21条。16、扣押决定书及清单，证实2019年11月22日，公安机关从杨军处扣押华为手机1部。17、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2019年12月12日，公安机关从贾某处扣押香烟16条。18、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2019年12月15日，公安机关从何某处扣押小米手机1部。19、扣押决定书及扣押清单，证实2020年1月10日，公安机关扣押卢凤云、何某退缴的违法所得人民币各1万元。20、绍兴市烟草专卖局案件移送函及案件移交材料（包括调查材料、现场勘查笔录、证据先行登记保存通知书，移送财物清单等），证实绍兴烟草专卖局根据线索在绍兴市宝湾国际物流中心天地华宇查获可疑包裹13个，内有卷烟利群（新版）500条，上述包裹运输至“江苏省镇江市扬中市兴隆开发区”的“王树香，联系电话130××******”处。上述卷烟在运输过程中无烟草专卖品准运证，无法提供在当地烟草专卖批发企业进货的凭证，涉嫌非法经营，移送公安机关调查处理。21、辨认笔录及照片，证实被告人卢凤云辨认出杨军就是上门推销香烟和送货上门的人，蔡某就是“红娣”；贾某分别辨认出跟其交易香烟的杨军、蔡某。22、辨认笔录及照片，证实李某、杨某分别辨认出杨军就是王树香。23、提取笔录及照片，证实侦查机关从贾某持有的华为手机内提取贾某和蔡某之间的微信交易记录，2018年2月19日至2019年8月7日贾某向蔡某转账6次，共计10365元。24、提取笔录及照片，证实侦查机关从祝某持有的ｖｉｖｏ手机内提取祝某和蔡某之间的微信交易记录，2018年5月8日至2018年11月12日祝某向蔡某转账8次，共计16951元。25、鉴别检查报告，证实从天地华宇物流扣押的500条利群（新版）卷烟，经鉴别均为假冒注册商标且伪劣卷烟；从杨军家中扣押的146条香烟、60包散包香烟，经鉴别，其中中华（硬）0.6条、玉溪（软）7条、南京（红）1条、中华（双中支）2条为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余均为真品卷烟；从老魏便利店扣押的21条香烟，经鉴别均为假冒注册商标且伪劣卷烟；从贾某处扣押的16条卷烟，经鉴别均为假冒注册商标且伪劣卷烟。26、绍兴市公安司法鉴定中心检验报告三份及电子数据光盘，证实公安机关对从杨军家中扣押的三部手机（ｏｐｐｏＲ9ＴＭ、ｏｐｐｏＲ11Ｐｌｕｓ、ＨＵＡＷＥＩＭＴ7-ＴＬ00）、从老魏便利店扣押的ｏｐｐｏＲ11ｓｔ手机一部、从何某处扣押的小米ＭＩ8ＳＥ手机一部、从杨军处扣押的ＨＵＡＷＥＩＭａｔｅ20Ｐｒｏ手机一部进行检验，提取手机中的电子数据并刻录在光盘上。其中杨军持有的华为手机内有杨军销售香烟的微信聊天内容；蔡某持有的ｏｐｐｏＲ11Ｐｌｕｓ手机内有蔡某与杨军销售香烟的微信聊天内容，有蔡某销售香烟给卢凤云（微信昵称“梦想”）、何某（微信昵称“百何”）、祝某的微信聊天内容。2018年2月至2019年9月27日蔡某通过微信接收卢凤云转账82笔，共计277471元；2018年4月至2019年9月27日蔡某通过微信接收何某转账70笔，共计228789元；2018年5月至2018年11月12日蔡某通过微信接收祝某转账12笔，共计17311元；2018年2月至2019年8月7日蔡某通过微信接收贾某转账6笔，共计10365元。27、公安机关向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的涉案微信号交易记录（附电子数据光盘），证实杨军、蔡某、卢凤云、何某、祝某、贾某的微信交易记录，其中微信号×××ｄｉ（何某）于2018年4月至2019年10月31日转账给微信号×××22（蔡某）73笔，共计242929元；微信号×××06（卢凤云）于2018年1月至2019年11月8日转账给微信号×××22（蔡某）97笔，共计325370元；微信号×××83（祝某）于2018年5月至2018年11月12日转账给微信号×××22（蔡某）12笔，共计17311元；微信号×××ｏａ（贾某）于2018年2月至2019年8月7日转账给微信号×××22（蔡某）6笔，共计10365元。另，蔡某转账给何某3笔，共计12355元，转账给卢凤云2笔，共计1350元，转账给贾某20笔，共计30635元；杨军（微信号×××22）转账给何某9笔，共计764.5元（其中8笔是扫微信二维码），转账给祝某1笔4.56元（是微信红包），转账给贾某20笔，共计25602元。28、情况说明及假币收缴凭证，证实从杨军家中的扣押的现金22965元中，经银行鉴定有6张100元假币，已由中国工商银行绍兴江滨支行收缴。29、抓获经过，证实被告人杨军、卢凤云的归案情况。30、户籍资料，证实被告人杨军、卢凤云的身份基本情况。31、被告人卢凤云供述，证实其在扬中市三茅街道三沙路经营老魏便利店，主要经营日常生活用品、副食品、水果、蔬菜、香烟等。因为附近工地的人经常来问有没有香烟，于是其从2018年开始卖香烟，2019年11月22日才拿到烟草许可证，之前都是没有烟草许可证的。2018年至2019年11月，烟草许可证办理出来之前，其都是从杨军、红娣夫妇那边买香烟的，当初是杨军上门推销的。其买香烟都是先打电话给杨军，其微信转账给红娣。其平时每月要从杨军那边买三四次香烟，有时几条、有时几十条，有时几百元，有时几千元，其大概计算了下，平均每次大概3000元左右，总共在杨军处买过20万左右的香烟。品种有利群、玉溪、南京、云烟、黄山等，大部分香烟都是杨军开车送过来的，有时红娣也会开车送过来。从杨军处买来的香烟，除了利群和玉溪两个品种会有顾客来退货，认为香烟的口感不一样，说是假烟，其他品种的香烟基本没有人来退货。遇到有人来退货，其都会第一时间打电话给杨军，杨军会过来把香烟取走，有时给其换香烟，有时退钱给其。其的微信号“×××06”，昵称“梦想”，红娣的微信号“×××22”，杨军的微信号“×××22”。微信上，其都是和红娣联系的，其和杨军联系都是通过打电话，杨军的手机号码为“138××××****、×××16”，其备注为“香烟”。其和红娣之间除了买香烟进货的货款和兑换现金的资金往来，没有其他资金往来了。其买卖香烟获利1万元左右。上述证据相互印证部分，本院依法予以确认。关于被告人杨军是否存在销售卷烟的行为。经查认为，证人蔡某、何某、贾某、祝某证言、被告人卢凤云供述，均直接证实杨军销售卷烟，再结合杨军、蔡某的手机内均有销售卷烟的微信聊天内容，故足以认定被告人杨军存在销售卷烟的行为。关于被告人杨军销售卷烟的数额认定问题。经查认为，证人蔡某证言，证实其和杨军销售卷烟给卢凤云、何某、贾某、祝某，其和祝某、贾某之间除了买卖卷烟，没有其他交易往来，其和卢凤云、何某之间除了卖卷烟的交易往来，还有换现金给她们的交易往来。被告人卢凤云在侦查阶段及审查起诉阶段均稳定供述其从杨军、蔡某处购买卷烟20万元左右，在庭审中供述其从杨军、蔡某处购买卷烟10万余元；证人何某在侦查阶段及审查起诉阶段虽对其从杨军、蔡某处购买卷烟金额的陈述不稳定（讲到其从杨军、蔡某处购买卷烟10万余元或讲到其从杨军、蔡某处购买10万元真烟和10万元假烟），但对其从杨军、蔡某处购买卷烟10万余元的陈述是稳定的；证人贾某根据其与蔡某之间的微信转账记录，陈述其从杨军、蔡某处购买卷烟10365元；证人祝某根据其与蔡某之间的微信转账记录，陈述其从杨军、蔡某处购买卷烟16951元。根据上述被告人卢凤云供述、证人何某、贾某、祝某证言，再结合证人蔡某证言及蔡某、与卢凤云、何某、贾某、祝某之间的微信交易记录，综合分析，就低认定杨军销售给卢凤云卷烟10万余元、何某卷烟10万余元、贾某卷烟1万余元、祝某卷烟1.6万余元，杨军累计销售卷烟22万余元。关于起诉书指控“2019年8月18日，绍兴市烟草专卖局从天地华宇物流公司查获13箱共计500条利群（新版）卷烟”的认定问题。经查，根据证人李某、杨某证言及其提供的天地华宇物流运单、辨认笔录，足以认定绍兴市烟草专卖局从天地华宇物流公司查获的13箱共计500条利群（新版）卷烟的实际收件人为被告人杨军。因公诉机关未将该部分事实指控为被告人杨军的犯罪事实，仅作为案发经过表述，故对辩护人就该部分事实提出的辩护意见不做具体回应。综上，公诉机关对被告人杨军、卢凤云非法经营卷烟数额的指控不当，予以纠正；不采纳被告人杨军的无罪辩解及其辩护人的无罪辩护意见。本院认为，被告人杨军、卢凤云违法国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持，认定被告人杨军情节特别严重不当，予以纠正。被告人卢凤云归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，已退缴违法所得，可酌情从轻处罚，其辩护人就此提出的辩护意见成立，予以采纳。根据被告人卢凤云的犯罪情节和悔罪表现，可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人杨军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十一月二十二日起至二〇二二年十一月二十一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳，从杨军家中扣押的现金可用于执行罚金）；二、被告人卢凤云犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）；三、扣押在公安机关的被告人卢凤云的违法所得人民币一万元，由扣押机关予以没收，上缴国库；其余扣押物品，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孔 敏人民陪审员  张伟利人民陪审员  黄伟坤二〇二〇年十二月二十五日书 记 员  施钢琴附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。?