甘肃省崇信县人民法院刑事判决书（2020）甘0823刑初34号公诉机关甘肃省崇信县人民检察院。被告人袁某，男，住宝鸡市。2017年2月20日因犯非法经营罪被宁夏回族自治区固原市原州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元，2017年7月9日刑满释放。2020年7月31日因涉嫌非法经营罪被崇信县公安局取保候审。辩护人朱炳南，甘肃慧源律师事务所律师。崇信县人民检察院以崇检一部刑诉〔2020〕4号起诉书指控被告人袁某犯非法经营罪，于2020年10月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇信县人民检察院指派检察官范克胜、检察官助理唐海涛出庭支持公诉，被告人袁某及其辩护人朱炳南到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年7月8日，被告人袁某在明知自己未办理烟草专卖零售许可证的情况下，为谋取私利，先后从张某1、张某2等人处大量收购卷烟准备运往宝鸡市贩卖时，被崇信县烟草专卖局执法人员当场查获。现场查获不同品牌卷烟197条，涉案价值8830元。后经查明，2020年3月至2020年7月，被告人袁某先后多次从李某1、张某、褚某等人处非法收购兰州(硬黄)、兰州（硬红)、兰州(硬蓝)等各种卷烟，运往陕西省宝鸡市等地非法向张超锋、陈某等人进行销售，销售数额达109004元。2020年8月13日，被告人袁某来崇信县公安局缴纳违法所得款时，再次向刘某1、刘某2、张某3等人非法收购卷烟准备运往陕西省宝鸡市贩卖，被崇信县烟草专卖局执法人员当场查获，现场查获不同品牌卷烟80条，涉案金额3480元。被告人袁某非法经营数额共计121314元，非法获利共计16000元。对以上指控的犯罪事实，公诉机关提供了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人袁某的行为构成非法经营罪，提请依法判处。建议判处其有期徒刑二年，并处罚金20000元。被告人袁某当庭辩称，他倒卖卷烟赚取差价属实，微信转账中，还包括借款和卖肉款，所以他只贩卖了20000元左右的卷烟。2020年8月13日查扣的卷烟是他帮微信昵称“零零柒”的小张代买的。他没有在李某1跟前收购过烟。他的行为对社会危害较小，希望对他从轻处罚。其辩护人认为，部分证人证言前后不一，存在矛盾，不能作为定案依据。所以公诉机关的指控事实不清，证据不足，罪名不能成立。若认定被告人有罪，查扣的卷烟价值不应计算在犯罪金额中。被告人主动投案，主观恶性不深，积极缴纳了罚款，希望对其从轻处罚。经审理查明，被告人袁某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，于2020年3月至7月，从宁夏自治区固原市，甘肃省华亭市、崇信县李某1、褚某、张某1等人经营的商店处大量收购兰州、好猫等品牌卷烟，售于陕西省宝鸡市的张某4、陈某、华某、孙某、党某等人，销售金额共计108994元。执法人员在办案过程中，从袁某处查获兰州（硬红）7条、兰州（硬黄）240条、兰州（硬蓝）20条、利群（新版）10条等品牌卷烟，共计277条。案发后，袁某共向崇信县公安局交纳违法所得16000元。上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：1.崇信县人民检察院通知立案书、崇信县烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过、侦破报告、取保候审决定书，证明本案系崇信县烟草专卖局移送崇信县公安局立案侦查，及被告人被采取强制措施情况。2.袁某电子档案查询结果，证明被告人的基本情况，及作案时已达完全刑事责任年龄。3.宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2017）宁0402刑初1号刑事判决书、固原市看守所刑满释放证明书，证明被告人曾受刑事处罚情况及刑满释放日期。4.宝鸡市烟草专卖局专卖监督管理科证明一份，证明袁某在宝鸡市范围内无烟草专卖品经营资格。5.扣押决定书二份、扣押清单二份、崇信县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、甘肃省烟草专卖局（公司）关于印发甘肃省卷烟价格目录（2020年第一期）的通知，证明崇信县公安局扣押了被告人的涉案卷烟277条，价值12310元。6.证人张某4(宝鸡市“谨花商行”，微信昵称“零零柒”)的证言、辨认笔录及照片、微信支付截图，证明2019年12月至2020年7月，袁某向他出售了33095元的兰州、利群等品牌卷烟；证人陈某（宝鸡市“多美惠超市”)的证言、微信支付截图，证明2020年3月至6月，袁某向他出售了29264元的好猫、延安等品牌香烟；证人华某(宝鸡市“如园二期工地小卖部”)的证言、辨认笔录及照片、微信支付截图，证明2020年4月至6月，袁某向她出售了20066元的兰州、好猫等品牌卷烟；证人孙某(宝鸡市“永丰商店”)的证言、微信支付截图，证明2020年5月6日，袁某向他出售了5710元的好猫品牌卷烟；证人党某(宝鸡市“四季花城二期工地小卖部”)的证言、辨认笔录及照片、微信支付截图，证明2020年3月至7月，袁某向她出售了20859元的好猫、兰州、芙蓉王等品牌卷烟。证人李某1(宁夏固原“利民小区电子商务服务点”)的证言、辨认笔录及照片、微信支付截图，证明2020年3月至6月，袁某在她处收购了48825元的兰州、好猫、中华等品牌卷烟；证人褚某(甘肃华亭安口“星兴商店”)的证言、辨认笔录及照片、微信支付截图，证明2020年6月24日、8月10日袁某在她处购买了3865元的兰州品牌卷烟；证人曹某(甘肃华亭安口“秦乐园宾馆”)的证言、微信支付截图，证明一外地男子在他处购买了843元的兰州品牌卷烟；证人马某（甘肃华亭安口“鑫得副食店”)的证言、微信支付截图，证明2020年6月7日至8月24日，微信昵称为“大海”的外地男子在他处收购了756元的兰州品牌卷烟；证人刘某3（甘肃崇信铜城“芮兴超市”）的证言、辨认笔录及照片、微信支付截图，证明2020年7月8日、8月13日，袁某在她处购买了670元的兰州卷烟；证人张某2（甘肃崇信铜城“继发商店”)的证言、辨认笔录及照片、微信支付截图，证明2020年7月8日袁某在他处购买了3510元的兰州、利群（新版）等品牌卷烟；证人张某1(甘肃崇信铜城“自选超市”)的证言、辨认笔录及照片、微信支付截图，证明2020年7月8日，袁某在她处购买了3950元的兰州（硬黄）品牌卷烟；证人朱某2(甘肃崇信铜城“高攀商店”)的证言、微信支付截图，证明2020年7月8日，一60多岁的外地男子在他处购买了975元的兰州（硬黄）品牌卷烟；证人刘某1(甘肃崇信县城“蕊萍批零小超市”)的证言、辨认笔录及照片，证明2020年8月13日，袁某在她处购买了200元的兰州（硬黄）品牌卷烟；证人刘某2（甘肃崇信铜城“小凤综合门市部”)的证言、辨认笔录及照片，证明2020年8月13日，袁某在她处购买了160元的兰州（硬黄）品牌卷烟；证人王某(甘肃崇信铜城“王记门市部”)的证言、辨认笔录及照片，证明2020年8月13日，袁某在他处购买了560元的兰州（硬黄）品牌卷烟；证人张某5(甘肃崇信铜城“随心超市”)的证言、辨认笔录及照片，证明2020年8月13日，袁某在她处购买了200元的兰州（硬黄）品牌卷烟；证人张某3(甘肃崇信铜城“杨辛亥小超市”)的证言、辨认笔录及照片，证明2020年8月13日，袁某在她处购买了1312元的兰州品牌卷烟。证人罗某的证言，证明2020年8月13日，袁某在××县左右的兰州卷烟；证人李某2的证言，证明2020年8月13日，崇信县烟草局执法人员在铜城公安检查点查获了袁某在崇信县收购的80条卷烟，其中兰州（硬黄）58条、兰州（硬蓝）20条、兰州（硬红）2条。7.鉴定聘请书、盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所盘石司鉴[2020]计鉴字第133号计算机司法鉴定意见书、光盘一张，证明袁某的微信转账记录情况。8.被告人袁某的供述与辩解，与以上证据相互印证，证明案发过程。以上证据，经庭审质证，已形成证据链，能够证实案件发生的全过程，尤其是证人证言，客观详实地反映了被告人收购和销售卷烟的时间、地点、数量和金额，并有微信转账记录印证，可作为定案依据予以确认。辩护人提出部分证人证言不作为定案依据的意见不予采纳。查扣在案的卷烟尚未出售，且价值未达到“情节严重”标准，不应计算在犯罪金额之中，辩护人的辩护意见予以采纳。本院认为，被告人袁某违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控成立。袁某在前罪被判有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯，应当从重处罚。扣押在案的卷烟、交纳的违法所得依法予以没收。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人袁某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后五日内缴纳。)二、扣押在案的卷烟277条、交纳的违法所得16000元，依法没收，由崇信县公安局上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长 石永强审判员 赵 瑛人民陪审员 王红英二〇二〇年十二月二十二日法官助理 陈巧珍书记员 刘 澍