浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3618号 上诉人（原审原告）：丁志勇，男，1969年2月27日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：陈炳军，浙江丽阳（缙云）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淳安县水利水电建设有限公司，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇新安北路**，统一社会信用代码：9133012747042035X3。 法定代表人：王志华，总经理。 委托诉讼代理人：章献彪，浙江泽道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江**宁建设有限公司，，住所地浙江省浦江县文溪西路**统一社会信用代码：91330726741027593W。 法定代表人：傅旭成。 原审被告：傅林祺，男，1962年8月16日出生，汉族，住浙江省浦江县。 上诉人丁志勇因与被上诉人淳安县水利水电建设有限公司（以下简称淳安水利水电公司）、浙江**宁建设有限公司（以下简称华宁公司），原审被告傅林祺建设工程合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2020）浙0726民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁志勇上诉请求：撤销原判，改判支持其的一审诉求。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。1、一审法院认定“2013年8月16日，淳安水利水电公司与华宁公司签订《企业内部项目承包协议》，约定将上述工程交由华宁公司施工，由淳安水利水电公司收取结算收入1.5%的管理费，1%的外经证。”该认定不符合事实，也无依据。虽然淳安水利水电公司与华宁公司签订了《企业内部项目承包协议》，但该转包协议是违法、无效的。一审法院认定淳安水利水电公司将工程交由华宁公司施工，是违背事实、完全错误的，且淳安水利水电公司也确认是转包，因而根本不是“交由”的事实。事实上，一审法院在后面也认定淳安水利水电公司将工程转包给华宁公司施工。同时，该转包协议中并未约定“淳安水利水电公司收取结算收入1.5%的管理费，1%的外经证”的内容，该内容是一审法院添加上去的。丁志勇在一审法院庭审中曾明确提出，淳安水利水电公司与华宁公司签订的转包协议违反法律规定，应当确定无效，但一审法院完全不顾事实和法律，对于该转包合同的违法性只字未提，仍然认定转包协议有效，是完全错误的。2、一审法院判决虽认定丁志勇与淳安水利水电公司的项目部签订《工程项目内部承包责任书》，约定淳安水利水电公司承包的部分工程施工项目分包给丁志勇，协议加盖了项目部章。但一审法院却又以工程转包给华宁公司，华宁公司以淳安水利水电公司项目部名义将工程分包给丁志勇，从而认定协议书是华宁公司与丁志勇签订协议，也是完全错误、自相矛盾、违背事实和法律的。这个项目由淳安水利水电公司而非华宁公司成立，项目部章明确写明公司名称是淳安水利水电公司，代表淳安水利水电公司。丁志勇作为普通的公民，不懂法律，完全有理由相信盖了淳安水利水电公司项目部的公章，就代表淳安水利水电公司。因此，与丁志勇签订分包协议的主体是淳安水利水电公司是不容置疑的。一审法院前面认定丁志勇与淳安水利水电公司的项目部签订分包协议，并加盖项目部章，后又称是华宁公司以项目部名义签订分包协议，是前后矛盾。故一审法院认定丁志勇与华宁公司签订协议，只能向华宁公司请求支付工程款违背事实，完全错误。3、一审法院在审判程序上存在错误。丁志勇一审起诉时，只列淳安水利水电公司为被告，要求淳安水利水电公司支付工程款。在审理过程中，淳安水利水电公司向一审法院提出申请，认为本案工程款应当由华宁公司和傅林祺支付，要求追加华宁公司和傅林祺为共同被告。因而，一审法院根据申请，追加了华宁公司和傅林祺为共同被告。经过审理，傅林祺只是代表项目部履行职责，不需要承担责任。可既然一审法院追加了华宁公司为被告，确认华宁公司应当承担支付工程款的责任。一审法院应当对丁志勇进行释明并征询意见，是否同意变更诉讼请求。可一审法院并未释明或征询丁志勇意见，故一审法院在审判程序上存在错误。二、一审法院判决适用法律错误。由于一审法院判决认定事实，导致适用法律错误。对于本案应当依法判令淳安水利水电公司支付丁志勇工程款。 淳安水利水电公司答辩称，一、无论是一审还是二审，本案中以下事实是双方均无争议的：1、淳安水利水电公司与华宁公司之间为涉案工程转包关系，本案浦江县城乡一体化供水安全保障一期工程实际由华宁公司整体施工。2、傅林祺为华宁公司在涉案工程施工过程中的管理人员，担任工程师。3、丁志勇承建上述工程中的一部分，系其与华宁公司磋商、结算和工作联系，从华宁公司分包承建，由丁志勇和华宁公司楼经理、傅林祺、洪某联系和经办，由华宁公司财务人员黄芳经办工程款结算。4、淳安水利水电公司一直与华宁公司发生工程款结算关系，与丁志勇从未有过任何结算，丁志勇已获结算工程款均由华宁公司（经办人为黄芳）支付。以上事实，有转包合同、工程结算凭据、丁志勇和傅林祺在法庭调查中的事实陈述及傅林祺、黄芳、黄文娟的身份及工作信息等资料相互印证的证据证实。二、关于丁志勇提出的上诉事由。1、根据合同相对性原则，以及最高院相关司法解释和省高院指导意见，淳安水利水电公司与华宁公司之间涉案工程转包行为是否有效，不影响本案的结算主体，退一步讲，即便是合同无效，法律无效的后果合同责任主体仍然为合同相对人，丁志勇并不可以超越合同相对性原则来主张权利。2、丁志勇与淳安水利水电公司在本案中不存在工程施工合同关系事实，理由如下：首先，涉案工程于2013年8月16日应华宁公司再三要求，整体转包给华宁公司施工，并签订施工合同，同时确定施工时间为8月10日，施工过程中，淳安水利水电公司也如约与华宁公司进行工程结算和给付，从未与丁志勇有过任何工程结算，这一点均有双方提供书面证据佐证。其次，从一审查明事实来看，丁志勇2014年6月15日进场，与涉案合同整个工期不同，查明事实中丁志勇在工程承揽的磋商、结算、核对都是与华宁公司工作人员楼经理等人之间完成，与淳安水利水电公司没有关系，也没有任何业务联系，同时从结算来看，丁志勇也是与华宁公司之间发生，丁志勇也自认在合同履行过程当中发生工程业务相对方经办人傅林祺、黄芳、楼经理、洪某等均为华宁公司工作人员或管理人员，从未与淳安水利水电公司或其工作人员有过任何往来和联系。傅林祺在庭审中再三陈述，其是代表华宁公司的，丁志勇工程业务也是华宁公司办公室谈的（包括结算），从未有过淳安水利水电公司及工作人员的参与，这些丁志勇也知情。第三、虽然一审中丁志勇提供一份有淳安水电项目部印鉴的协议，但从法庭调查来看，该份协议缺乏三性要求，不能证明待证事实，一是虽有项目部印章，该印章是华宁公司为规避非法转包的法律责任而私刻，该合同都是与华宁工作人员形成，从未与淳安水利水电公司有过任何签约、磋商、履行等，这一点庭审中丁志勇和华宁公司工作人员傅林祺都确认无异议；二是形式要件上也不符合，没有任何淳安水利水电公司工作人员的经办签字；三是依法也不构成表见代理，依照我国合同法规定，表见代理构成的前提是相对人善意且无任何过错，但本案中，丁志勇明知从未与淳安水利水电公司有过任何业务联系，也明知其就涉案工程都与华宁公司发生各项业务关系；四是涉案合同中涉及淳安水利水电公司项目部印鉴，从当事人陈述看，来源于华宁公司工作人员黄芳而不是淳安水利水电公司及其中工作人员，且傅林祺称还有其他公司印章，而淳安水利水电公司从未刻制过该印章，也未授权给任何单位和个人刻制该印章，对此淳安水利水电公司将保留向执法机关举报的权利；五是根据最高院《九民会议纪要》关于合同效力的司法指导意见，人民法院在审查案件时，应当主要审查签约人于盖章时有无代表权或代理权，从而根据代表或代理的相关规则确定合同效力。而傅林祺是华宁公司工作人员，既无淳安水利水电公司授权，涉案合同也无淳安水利水电公司任何参与下形成，当然不发生对淳安水利水电公司法律约束力。3、一审程序合法。一审法院追加华宁公司与傅林祺为共同被告人程序正当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人因工程款纠纷起诉转包人的，法院可以依申请追加违法分包人为共同被告。本案中，现有证据反映华宁公司与傅林祺是与丁志勇合同关系的直接参与人和当事人，为查明事实，确定责任，有必要作为必要的共同诉讼参与人追加，一审法院依申请经审理后追华宁公司与傅林祺为共同被告并无程序上的错误。综合上述事实和法律规定，丁志勇诉请要求淳安水利水电公司承担合同发包方责任和结算工程款义务没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 华宁公司未作答辩。 傅林祺未作陈述。 丁志勇向一审法院起诉请求：一、请求判令淳安水利水电公司立即支付原告工程款计383817元；二、判令淳安水利水电公司支付违约金94886.8元及从起诉之日起至付清款日止的逾期利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；三、本案诉讼费由淳安水利水电公司负担。 一审法院认定，2013年7月29日，淳安水利水电公司通过招投标程序取得浦江县城乡一体化供水安全保障一期工程Ⅱ标段施工项目，并与浦江县城乡一体化供水安全保障一期工程指挥部签订《建设工程施工合同》。合同约定工程地点为浦江县杭坪镇及仙华街道；工程内容为箱涵引0+827压力前力前池、分水闸及启闭机房、金坑岭引水隧洞改造和仙华水库引水隧洞等工程；合同价金额为29030139元。 2013年8月16日，淳安水利水电公司与华宁公司签订《企业内部工程项目承包协议》，协议约定将上述工程交由华宁公司施工，由淳安水利水电公司收取结算收入1.5%的管理费，1%的外经证。 2014年5月15日，丁志勇（乙方）与淳安水利水电公司浦江县城乡一体化供水安全保障一期工程二标段项目部（甲方，以下简称项目部）签订《工程项目内部承包责任书》，约定将上述工程中壶源江水电站引水隧洞加固工程中的红岩有压隧洞衬砌、红岩无压隧洞锚喷加固、红岩压力前池改造、新建管理用房工程施工项目分包给丁志勇。双方约定工程款的支付方式和时间：施工期间，乙方根据合格工作量的完成情况，经业主审定后按实际完成工作工程款的70%支付，甲方在收到业主拨款后3日内发放给乙方。待工程完工验收，乙方提交合格工程档案资料，完成工程结算并经审计，支付总工程款的95%，甲方在收到业方拨款后3日内发放给乙方。按审定好总工程决算价款的5%作为质量保证金，5%质量保证金待竣工验收合格满一年后支付40%，满二年后支付40%，其余20%待竣工验收合格满五年后支付，不计息。协议加盖项目部章，并由傅林祺与丁志勇签名确认。 另查明，傅林祺、洪顺明、黄芳系华宁公司员工，黄文娟系华宁公司股东。 一审法院认为，淳安水利水电公司承包了浦江县城乡一体化供水安全保障一期工程Ⅱ标段工程，后其又将案涉工程转包给被告华宁公司施工，事实清楚。本案的争议焦点为与丁志勇签订《工程项目内部承包责任书》的项目部系华宁公司还是淳安水利水电公司。首先，淳安水利水电公司已举证证明案涉工程转包给华宁公司施工的事实；其次，承包责任书中代表签名的傅林祺系华宁公司员工；第三，丁志勇在施工过程中均与华宁公司工作人员联系，工程款亦与华宁公司财务人员结算。由此说明华宁公司以项目部名义将案涉工程分包给丁志勇，承包责任书的双方当事人为丁志勇与华宁公司。故根据合同相对性原则，实际施工人丁志勇只能向合同另一方华宁公司请求支付工程款。现丁志勇要求淳安水利水电公司支付工程款，于法无据，予以驳回。华宁公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃自身抗辩权利，依法缺席判决。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回丁志勇的诉讼请求。本案受理费4240元（已减半收取），由丁志勇负担。 二审期间，当事人均未向本院提供新证据。 本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，在案证据已证明淳安水利水电公司在丁志勇参与施工前已将案涉工程转包给华宁公司施工，华宁公司虽以淳安水利水电公司项目部名义将案涉工程分包给丁志勇，但承包责任书的双方当事人为丁志勇与傅林祺代表的华宁公司，另外，丁志勇在施工过程中均与华宁公司工作人员磋商联系，工程款亦与华宁公司财务人员结算，一审庭审时，丁志勇也承认其明知傅林祺和财务人员黄芳等是华宁公司员工，故仅以与丁志勇签约的项目部有淳安水利水电公司项目部的名义尚不足以证实构成表见代理。本案合同的相对方应为丁志勇与华宁公司而非与淳安水利水电公司。基于合同相对性，淳安水利水电公司与华宁公司的转包关系是否违法与丁志勇并无关联。本案一审过程中，虽然华宁公司已被列为被告，但丁志勇在诉讼中仅要求淳安水利水电公司支付工程款，鉴于淳安水利水电公司并非合同相对方，故丁志勇就此所提主张于法无据，本院不予采纳。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。一审法院按照淳安水利水电公司的申请，追加华宁公司及傅林祺为被告而非第三人虽有不妥，但实体处理并无不当。另外，淳安水利水电公司与华宁公司签订的《企业内部工程项目承包协议》第八条第1款规定由淳安水利水电公司向华宁公司收取结算收入1.5%的管理费，1%的外经证（费用），丁志勇所提该协议中并无此项内容，是法院自己加上去的上诉意见显与事实不符。 综上所述，丁志勇的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8480元，由上诉人丁志勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 盛 伟 审 判 员 王玲雅 二〇二〇年十二月九日 法官助理 朱骏焘 代书记员 施金金 8- 11-