山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3476号上诉人（原审被告）：山东省泗水县滨源砭石有限公司。住所地：济宁市泗水县经济开发区西外环路。统一社会信用代码913708315599141108。法定代表人：刘庆国，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：常春年，泗水正源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：包美娟，女，汉族，1961年2月5日出生，住济南市槐荫区。委托诉讼代理人（特别授权）：童军，山东众泰清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：张旭，山东众泰清泰（济南）律师事务所律师。原审第三人：张永宁，男，1960年12月24日出生，汉族，住济南市历下区。上诉人山东省泗水县滨源砭石有限公司与被上诉人包美娟、原审第三人张永宁新增资本认购纠纷一案，上诉人山东省泗水县滨源砭石有限公司不服山东省泗水县人民法院作出的（2019）鲁0831民初3643号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东省泗水县滨源砭石有限公司上诉请求：撤销泗水县人民法院（2019）鲁0831民初3643号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、本案是涉嫌证券违法活动的一个组成环节。北京展腾渤润投资管理有限公司以辅导上诉人海外上市融资为名（承诺一年内可完成海外上市），诱使本案被上诉人及其他出资人将出资款汇入自己账户，各参与人再瓜分佣金和提成，最终将债务转嫁给上诉人。二、上诉人系有限责任公司，与被上诉人签订的《股权投资认购协议书》，实质是有限责任公司新增资本。本案不存在上诉人回购的法定情形。三、本案中，被上诉人及其他各位出资人并未将增资款汇付到上诉人账户。出资入股协议中已明确约定出资款交付至滨源公司公户，并写明了收款账号，但各出资人的出资款均没有交付至该账户，上诉人未授权任何单位和个人代为收取及处置该出资款。被上诉人包美娟答辩称：上诉人称“本案是涉嫌证券违法活动的一个组成环节”缺乏事实和法律依据。首先，上诉人没有证据证明其做的澳洲上市辅导涉嫌违法。其次，上诉人与答辩人所签《股权投资协议》是双方自愿签订，是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，依法受法律保护。上诉人具有完全民事行为能力，应当对其所为民事行为承担民事责任。上诉人称双方签署的《股权投资认购协议书》违反《公司法》缺少法律依据。上诉人已收到股权认购款，一审法院认定事实正确。原审第三人答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，谁转给我的款就按照谁的要求转走了。被上诉人包美娟向一审法院提出诉讼的请求：一、依法判令被告向原告支付股权回购款本金20万元以及利息55890元(以20万元为基数，按照年利率10%自2017年1月19开始暂计算至2019年11月5日，嗣后以20万为基数，按照年利率10%计算至实际给付之日)；二、依法判令诉讼费和保全费由被告全部承担；三、判令第三人张永宁对被告山东省泗水县滨源砭石有限公司所负第一项诉求承担补充赔偿责任。一审法院认定的事实：被告山东省泗水县滨源砭石有限公司预备在澳交所NSX挂牌上市，其与北京展腾渤润投资管理有限公司(以下简称北京展腾公司)约定由其辅导被告公司上市，第三人系北京展腾公司济南分公司的工作人员。2017年1月18日，原、被告签订《股权投资认购协议书》（编号：BYGQ00000022），约定原告购买被告A轮融资原始股权15万股，每股认购价格为1元，出资金额为人民币10万元，实际获得股权总额15万元，出资认购股份以刷卡、转账方式支付被告指定账户：山东省泗水县滨源砭石有限公司在中国农业银行泗水县支行47×××05账户内，被告在收到款后，于3个工作日内为原告办理《股权认购协议》和股权证书，被告承诺于2017年12月1日前完成上市。如果被告未能如期于2017年12月1日前成功上市，原告有权要求被告以本次转让价格回购原告全部股权，并以实际上支付股权金额为基数按照年利息10%支付资金利息。当日，被告给原告出具了内部股权（壹拾伍万股）10万元收款收据及壹拾伍万股的股权证书。原告称其将9万元认购款支付给曹笑河，由曹笑河支付了张永宁。2017年1月18日，曹笑河将54万元转账给张永宁，曹笑河称该54万元中有包美娟9万元、包美娟18万元、包信诚18万元、曹笑河自己的9万元认购款。2017年1月19日，张永宁向刘庆国转账14.5万元，其称系收到曹笑河54万元、包美娟及包美娟13.5万元、王彦国9万元，并支付给北京展腾公司60万元上市辅导费后，将剩余融资款转给刘庆国。被告称未收到原告支付的认购款，原告称系被告同意其将认购款打入张永宁账户内。张永宁提供自己与被告2017年1月18日签订的《股权认购协议》、收款收据及股权证书，称自己也参与了认购，且提供其向北京展腾公司转账60万元银行流水，称用于替被告支付上市辅导费。一审法院认为，公民的合法权益应予保护。本案中原告主张其支付了股权认购款，并由被告山东泗水县滨源砭石有限公司向其出具股权证书、股金收据、股权认购协议书，双方之间形成股权认购关系，被告未能按约定在澳交所NSX挂牌上市，应依约返还股金及利息；被告山东泗水县滨源砭石有限公司主张原告虽持有被告出具的股权证书、股金收据、股权认购协议书，但原告未按投资协议约定将应缴纳股金支付给被告，因此被告不应退还原告股金及利息；第三人张永宁主张山东众成清泰律师事务所主任曹笑河作为被告上市代理人，以北京展腾公司作为上市平台来促成被告去澳洲上市，并将募集的股东投资款转给北京展腾公司作为上市辅导费，由被告向股东出具股权证书、股金收据、股权认购协议书。一审法院认为，①被告为去澳交所NSX挂牌上市筹措资金，与北京展腾公司共同在济南与投资人召开会议，并合照，出席会议的有被告法定代表人刘庆国、第三人张永宁、出资人曹笑河等多人，在召开会议当日，投资人将投资款转给北京展腾公司在济南工作人员张永宁，并由张永宁将上述款项转给北京展腾公司，原告即在被告公司完成了入资入股的行为。被告向投资人交付了股权证书、股金收据、股权认购协议书。②被告作为上述书证的出具者，在原告取得上述凭证后，未对投资人未按投资协议约定直接将投资款打给被告提出异议，也未向投资人主张权利并收回上述书证。③投资人将投资款转给张永宁后，张永宁除直接打给北京展腾公司之外，也将部分款项打给被告，在合同约定的上市日期过后，多位投资人去找被告退款，被告也对部分投资人退还了部分投资款。综合以上情形可以看出被告对张永宁作为北京展腾公司工作人员，代表北京展腾公司收取投资款系知情的，被告自愿给投资人出具了相关股权凭证，投资人也支付了相关投资款项，并且北京展腾公司与被告之间亦存在上市辅导关系，投资人将投资款支付给北京展腾公司应系原告与被告之间就投资款支付方式的变更，系被告指示北京展腾公司收取，被告向原告出具股金收据、股权证书行为系对北京展腾公司收款行为的追认，被告未按约定在2017年12月1日前成功上市，应承担合同约定的违约责任：即原告有权要求被告以本次转让价格回购原告全部股权，并以实际上支付股权金额为基数按照年利息10%支付资金利息。故被告应返还原告合同转让价格9万元，并按实际支付的金额9万元为基数，按照年利息10%支付自2017年1月19日计算至实际付清支付。对于被告与北京展腾公司、第三人等存在的争议，被告可另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告山东省泗水县滨源砭石有限公司支付原告包美娟股权回购款本金9万元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、被告山东省泗水县滨源砭石有限公司支付原告包美娟利息：以9万元为基数，按年利息10%，自2017年1月19日起计算至实际付清之日；三、驳回原告的其他诉讼请求。二审中被上诉人提交证据一份，泗水县人民法院（2020）鲁0831民初729号民事调解书，证明：第三人张永宁向山东省泗水县滨源砭石有限公司进行了股权投资，其缴纳的投资款是与本案上诉人的投资款一起由原审第三人张永宁代上诉人汇给北京展腾渤润投资管理有限公司的事实。上诉人质证认为，对该证据的真实性无异议，上诉人已经收到了张永宁的个人汇的投资款，所以与张永宁达成了股权转让协议，形成了本民事调解书。上诉人未授权旨意将款项交付给北京展腾渤润投资管理有限公司，是曹笑河一手自行转走的。上诉人与北京展腾渤润投资管理有限公司没有形成上市辅导关系，北京展腾渤润投资管理有限公司也没有进行任何的上市辅导行为。原审第三人：对该证据的真实性无异议。本院对被上诉人提交的证据认定如下，对该证据的真实性予以采纳，因该调解书系上诉人和原审第三人之间达成，和被上诉人诉请的无关，故本院不予采纳该份证据。本院二审查明的事实和一审法院认定事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为被上诉人主张上诉人支付股权本金及支付利息有无事实和法律依据。上诉人向被上诉人出具了股金收据，并加盖其公章，其向被上诉人出具股权证书、股权认购协议书，双方之间形成股权认购关系。被上诉人与上诉人订立的股权认购协议书不存在法定无效的事由，应认定为有效，因上诉人未按照双方签订的股权认购协议在约定的澳交所NSX挂牌上市，未在工商登记部门为被上诉人办理股东变更登记，亦未按照法定程序进行增资，被上诉人不具有上诉人公司的股东资格身份，一审判决上诉人返还股权回购款本金9万元及利息并无不当。关于本案是否存在证券违法的行为，上诉人无有效证据证明本案存在违法犯罪的事实，对其主张的证券违法行为不予采信。关于上诉人主张其不应回购被上诉人股权的问题，因上诉人自始至终并未给被上诉人办理股权变更登记，亦没有按照法定程序进行增资，故本案上诉人公司不存在股东抽逃出资的行为。上诉人与北京展腾渤润投资管理有限公司、原审第三人之间的纠纷，上诉人可另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  张 鹏审判员  胡玉松二〇二〇年十二月二十八日书记员  汤 洋