贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0521民初6972号 原告：大方源达混凝土有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县大方镇云龙村****办公楼，统一社会信用代码：915205215907510490。 法定代表人：邝文平，系该公司执行董事职务。 委托诉讼代理人（特别授权）：李承锦，贵州威迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：孟天明，贵州威迪律师事务所律师。 被告：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段**，统一社会信用代码：915200002144048444。 法定代表人：张林，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：李宗祥，贵州合兴律师事务所律师。 原告大方源达混凝土有限公司（以下称“源达公司”）与被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下称“第八建筑公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2018年6月21日受理后，于2018年8月16日作出（2018）黔0521民初2705号民事判决，被告第八建筑公司不服该判决，向毕节市中级人民法院提起上诉。毕节市中级人民法院于2019年2月22日作出（2019）黔05民终152号民事判决，原告源达公司不服该终审判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年3月25日作出（2019）黔民申4158号民事裁定，指令毕节市中级人民法院再审；毕节市中级人民法院再审后于2020年9月23日作出（2020）黔05民再36号民事裁定，撤销原一、二审判决，将案件发回本院重审。本院于2020年10月26日重审立案后，依法组成合议庭于2020年12月1日公开开庭进行了审理。原告源达公司委托诉讼代理人李承锦、被告第八建筑公司委托诉讼代理人李宗祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告源达公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告第八建筑公司立即支付原告混凝土货款340260.00元；2、判决被告第八建筑公司向原告支付自2017年4月15日起至货款实际付清之日止以340260.00元为基数，按月利率2%计算的逾期付款违约金；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：大方县盛景国际二期1、5、6号楼建设项目系贵州太临置业有限公司开发，由被告承建的建设工程。2017年4月15日，原、被告在大方签订了《大方县商品混凝土购销合同》，双方约定由原告随被告工程进度需要按时供应混凝土，同时双方约定了逾期付款的违约责任。合同签订后，原告按合同约定供应被告施工所需混凝土，积极履行了供货义务，但被告未完全支付原告混凝土货款。本案经原一、二审后，原告找到新证据即原告2017年5月—9月向被告供货的送货单，送货单与原告原一审提供的对账单相互印证原告向被告供货的总货款为493110.00元。被告已支付原告货款152850.00元，尚欠340260.00元货款未支付给原告。被告所欠原告的混凝土款属于工程价款范畴，原告享有优先受偿权。被告不支付原告货款的行为已严重妨害原告的经营活动，损害了原告的合法权利，特提起诉讼。 被告第八建筑公司辩称：首先，原、被告之间的买卖合同关系是事实，本案的再审实际上是原告在二审判决之后找到了之前原、被告之间的送货单，并非证实原告之前提交的结算单是合法有效的，原告在本案中提交的结算单仍然不能作为代表被告的结算证据，毕竟就该结算单上张兴德的签名而言，没有加盖被告资料章的三张单据上的签名显然与加盖资料章的单据上的签名不一致，不能作为定案证据。因此，原告与被告至今并未就全部的供货进行结算，不能认定被告构成违约，也不能要求被告支付逾期付款违约金。第二，原告在诉状中要求的2%的违约金计算利率过高，显然是按照已经废掉的民间借贷利率来计算的，而根据合同法的规定，合同的违约责任以实际损失为准，货款的未支付作为一般等价物其损失仅限于贷款利率，根据合同法及相关司法解释的规定，违约金的计算应当在贷款利息损失的1.3倍以内。第三，本案之所以拖延至今，主要是原告未完成自己的举证责任，虽然省高院以实体正义的原则支持了原告的再审请求，但是原告在再审中提交的证据应当在原审程序中按照程序要求提交，本案原审生效的判决被告认为是没有问题的，因此，即使人民法院认为被告应当偿付利息，该利息也应当计算至原审的生效判决时间；被告在未结算的情况下，根据生效判决的内容已主动向原告要求付款，而原告仅仅是因为申请再审没有接受。因此被告认为，因为原告的举证不力导致之后的付款拖延，这段时间的利息计算不应该由被告来承担。另外，原告诉请的违约金的起算时间是合同签订时间，显然不对。 原、被告为支持自己的诉辩主张，原告提交了《大方县商品混凝土购销合同》、四张《混凝土销售对账单》（以下称“对账单”）和2017年5月—9月的送货单，被告提交了《关于成立贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司盛景国际二期工程项目经理部的通知》（黔建八发[2017]29号）文件。庭审中，法庭出示（2019）黔05民终152号民事判决书及其送达回证。被告对原告提交的《大方县商品混凝土购销合同》、落款时间为2017年7月6日并加盖被告资料专用章的对账单、送货单无异议；对其余三张对账单有异议，认为该证据上签名的人不是其公司的人员，也无买方盖章；原告对被告提交的文件无异议；原、被告对法庭出示的（2019）黔05民终152号民事判决书及其送达回证无异议。对当事人无异议的证据，其证明效力应予确认。被告有异议的三张对账单，该证据上没有被告印章，且核对人处“张兴德”签名字样，与被告认可的对账单上“张兴德”签名字样明显不一致；该三份对账单上的“张兴德”三个字中只有“张”字写法与被告认可的对账单上的“张兴德”签名中的“张”字写法有一点相像，其余二字则大相径庭。另外，该三份对账单上“张兴德”签名处盖有手印，但另一张对账单上没有手印。庭审中，经合议庭释明后，被告仅提出要求对该三张对账单上“张兴德”的签名与另一张对账单上“张兴德”签名是否同一人所写进行司法鉴定，对手印是否是张兴德指印以张兴德系公司临聘人员，现已无法联系，无法提取张兴德指纹为由，不申请司法鉴定。合议庭要求被告于2020年12月8日前提交书面鉴定申请，但一直未提交。虽然被告放弃鉴定申请，但仅以此就认定被告有异议的三张对账单的证明效力，过于武断，因为该三张对账单没有被告签章，即使启动鉴定程序，根据被告的鉴定要求，从鉴定结果的可预见性来看，最终的鉴定意见也很难作为认定该三张对账单客观性的有效依据。故对被告持异议的三张对账单的证明效力不予确认。 依据上述有效证据，并结合当事人的庭审陈述，确认以下事实： 2017年4月15日，被告作为甲方（需方），原告作为乙方（供方），签订《大方县商品混凝土购销合同》，对订货方式及供货的变更、质量标准、等级及单价、计量方式、结算方式、付款方式及期限、双方责任、合同变更、解除和争议解决方式、合同有效期等进行了约定。其中第五条计量方式、结算方式、付款方式及期限第5.2项约定：甲方往来结算表核对签字人员姓名：张兴德。第5.4项付款方式约定：1、从乙方供货之日起前3个月内，甲方支付乙方前期实际产生混凝土用量总货款的80%，从供货之日起后6个月内，甲方支付乙方前期实际产生混凝土用量总货款的80%；2、从供货之日起9个月之后的货款按月结80%滚动支付，即次月10日前支付上月总货款的80%（特别说明：1、供货之日起前9个月20%余款在第10个月支付进度款时一并支付，第10个月后每个月20%的余款在次月付款时一并支付；2、无论本工程进度如何，甲方仍需在2018年1月20日前付清乙方前期供应混凝土用量总货款的80%）；3、尾款在主体封顶后1个月内付清。第5.5项付款违约责任约定：甲方必须按以上双方约定时间付款，否则，乙方将按双方约定对逾期付款部分按每月2%计向甲方收违约金，并可停止供货及向大方县混凝土协会申请联合抵制，由此引起的工期耽误等损失，乙方无须承担任何责任。第六条甲方（需方）责任第6.8项约定：供方混凝土运到交货地点后，甲方应指定专人在送货单上填写“到达工地时间”“开始卸料时间”“卸料完毕时间”，并保留存根作为对账结算依据，如果甲方不慎将送货单存根联遗失，乙方有义务提供遗失部分的送货单复印件给甲方，甲方不得以送货单存根遗失为由而拒绝对账（结算）；第6.9项约定：甲方必须按合同约定的时间及时与乙方办理结算，如果由于需方原因未办理结算，供方有权停止供货并以供方的“混凝土送货单”作为结算依据。合同签订后，原告于2017年5月起开始向被告供应混凝土。2017年6月29日，原告与被告对账，形成《混凝土销售对账单》，被告任命的项目副经理张兴德于2017年7月6日在该对账单上签字，并加盖印文为“贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司盛景国际二期工程资料专用章”的印章，确认原告2017年5月-6月供货货款为213795.00元。之后，原告继续供货至2017年9月30日，前后向被告供货总货款为503970.00元，被告仅支付原告货款152850.00元，尚欠原告货款351120.00元货款至今未支付。 本案争议焦点为：一、原告向被告供货总量及总货款如何认定，被告是否欠原告货款及欠多少货款；二、被告欠付货款，是否构成违约，应否承担支付欠款并支付违约金的责任；三、原告关于违约金的请求应否支持和如何支持，被告认为违约金过高请求法院予以调整的主张应否支持。 本院认为，原告与被告签订的《大方县商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方之间形成买卖合同关系，本案应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）进行调整。原告于2017年5月—9月为被告供货，供货总价款为503970.00元，被告至今仅支付原告货款152850.00元，尚欠货款351120.00元未支付。根据双方合同第五条计量方式、结算方式、付款方式及期限第5.4项和第六条甲方（需方）责任6.9项的约定，被告应按合同约定的时间积极与原告办理结算，然而，原告供货5个月，被告仅与原告就前2个月的供货进行了结算，后3个月的一直未结算；且被告支付的货款仅为前2个月货款总额的71.5%（合同约定，供货的前9个月，每3个月结算一次，并支付实际产生货款的80%。按送货单统计，原告前3个月供货总货款为335915.00元，被告支付的货款仅为该款的45.5%），加之被告在不完全认可原告提供的4张结算单（对账单）的情况下，未能举证证明双方直至原告提起诉讼时（2018年6月21日）未进行最后结算系原告的原因所致，因此，被告未积极与原告履行结算义务并未按协议履行支付货款的行为已构成违约，原告提供的送货单可作为结算依据，被告应承担支付欠款的责任；当然，双方未进行最后结算，原告作为收款方必然也有过错。根据《合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，原告要求被告支付货款的诉讼请求应予支持，但被告实际欠付货款为351120.00元，原告仅主张340260.00元系原告对自己权利的处分，应予尊重。关于原告的违约金请求应否支持和如何支持，以及被告认为原告违约金过高请求予以调整的主张应否支持的问题，被告未积极履行结算义务且未按约定支付货款，已经构成违约，根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告应承担支付相应违约金的责任。故对被告提出的“双方未进行结算，被告不构成违约，不承担支付违约金责任”的抗辩意见，不予采纳。虽然双方就逾期付款违约金的计算标准已有约定（以逾期付款款项为基数按月利率2%计算违约金），但按约定的标准计算的违约金明显过分高于被告欠付原告货款对原告造成的损失（同期同类银行贷款利息损失），且被告已明确提出调整违约金请求，根据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”、第二十七条第一款“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”的规定，并结合合同履行情况及双方过错情况，原告请求的违约金应以欠付货款为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（2019年8月20日起改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.5倍计算。故对被告要求调整违约金的抗辩主张，部分予以支持。关于违约金起算时间和截止时间如何确定的问题，由于双方未进行最后结算，且无证据证明被告建设工程主体封顶时间（双方约定，货款尾款在主体封顶后1个月内付清），故酌情以原告最后供货时间（2017年9月30日）后1个月即2017年10月30日为违约金起算时间；虽然本案之所以经过二审、再审以及重审确实与原告未能在原一审中及时提供自己实际控制的混凝土送货单有很大关系，但送货单系三联单，按合同约定，被告也保留了存根，在原一审诉讼中，被告作为买方收到原告多少货应当清楚，原告未找到送货单作为证据提交，被告理应履行诚信诉讼义务主动提供保留的送货单存根作为确认双方供货总货款依据或者主动认可实际货款数额，因此，被告未履行诚信诉讼义务，不能减轻其逾期付款违约责任，其应承担的违约金的计算截止时间应为欠付货款实际清偿日。故被告提出的“欠付货款违约金只能计算至原审判决生效时”的抗辩意见，不予采纳。原告以2017年4月15日（合同签订日）为违约金起算日的诉求，显然不合理，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第二十七条第一款的规定，判决如下： 一、被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告大方源达混凝土有限公司货款340260.00元，并以340260.00元为基数，支付自2017年10月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍、自2019年8月20日起至货款实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的违约金； 二、驳回原告大方源达混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3580.00元，由被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（附文档光盘），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期，本判决即发生法律效力。 本判决生效后，如果义务人未按判决指定的期间履行义 务，权利人可于自动履行期届满之日起的二年内向本院或被执行人财产所在地的人民法院申请执行。 审 判 长  胡其勇 人民陪审员  韦绍艳 人民陪审员  王 敏 二〇二〇年十二月三十一日 法官 助理  黄子宁 书 记 员  龙 芸