浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0327民初576号原告（反诉被告）：陈锡礼，男，汉族，1960年2月3日，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：吕运来、高天翔，浙江之星律师事务所律师。被告（反诉原告）：三箭建设工程集团有限公司，统一社会信用代码913303001450375173，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路**鑫港大厦**。法定代表人：董国华，董事长。委托诉讼代理人：计培丽、杨介寿，浙江震瓯律师事务所律师。原告陈锡礼与被告三箭建设工程集团有限公司（以下简称三箭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，三箭公司提出反诉，受新冠肺炎疫情影响，本院依法适用简易程序分别于2020年4月14日、2020年5月29日公开开庭审理，陈锡礼的诉讼代理人吕运来、三箭公司的诉讼代理人计培丽、杨介寿到庭参加诉讼。陈锡礼到庭参加第二次庭审。在审理过程中，陈锡礼与三箭公司经庭外和解，但未能达成和解协议。因案情复杂，本案依法转为普通程序于2020年9月27日公开开庭审理，陈锡礼的诉讼代理人吕运来、三箭公司诉讼代理人计培丽、杨介寿到庭参加诉讼。本案经院长批准，延长审理期限六个月。本案现已审理终结。陈锡礼向本院提出诉讼请求：1.判令三箭公司归还工程保证金170万元；2.判令三箭公司归还陈锡礼代付的材料、人工费168399.24元；3.判令三箭公司支付170万元保证金从2019年3月13日起至实际返还之日止的同期银行利息；4.判令三箭公司支付相关费用362217.44元。在审理过程中，陈锡礼增加一项诉讼请求：三箭公司返还陈锡礼钢筋款8万元、方木模板款22600元共102600元。陈锡礼又当庭撤回增加的诉请。事实和理由：三箭公司承包施工苍南海西中山医院建设工程，后经人介绍，转包给陈锡礼施工，并于2019年3月12日向原告收取170万元保证金。此后，三箭公司又以支付人工工资及材料款的名义要求陈锡礼向其汇款168399.24元，由陈锡礼的财务董云燕支付。陈锡礼于2019年3月进场施工，但由于三箭公司的桩基工程未验收，施工图纸没有交付给陈锡礼，陈锡礼无法继续施工。施工断断续续，处于停滞状态。同年8月底，双方开始协商解除转包关系，退还保证金及相关费用。陈锡礼现已退场，但三箭公司迟迟不退还保证金等。陈锡礼进场后自备和购入大量材料，除已使用部分材料三箭公司已付款外，其余材料仍堆放工地，该部分材料的进出场费用损失应由三箭公司承担。因双方协商未果，故向法院起诉。三箭公司辩称：一、陈锡礼与三箭公司签订的《内部承包协议书》尚未解除及结算，其要求返还履约保证金170万元没有依据。2019年3月，陈锡礼与三箭公司就苍南海西中山医院工程签订《内部承包协议书》，约定由陈锡礼以内部承包方式承包涉案工程，并提供合同造价1%履约保证金作为项目担保。目前该协议书未经双方协商一致解除或法定解除，且涉案工程尚未完工及结算，陈锡礼诉请返还履约保证金不能成立。二、退一步说，即使法庭经审理认定《内部承包协议书》不再继续履行，陈锡礼亦无权主张履约保证金的返还。履约保证金的目的是为督促和确保陈锡礼按约全面履行《内部承包协议书》及因承包施工行为所产生的法律责任而提供的金钱保证。首先，在协议签订后，陈锡礼存在工程进度严重逾期、拖欠工人工资、拖欠建筑材料费等诸多违约行为，故其无权主张返还履约保证金。无论合同是否继续履行，陈锡礼均不能免除对工程进度、工人工资、建筑材料费等的责任和支付义务。其次，建设工程的施工方需对工程承担质量担保和保修义务，无论合同是否继续履行，陈锡礼均需在工程竣工后就其施工的内容承担前述责任。此外，双方至今未就因履行《内部承包协议》产生的债权债务进行清算。因此，无论《内部承包协议》是否继续履行，陈锡礼要求返还保证金，于法无据。三、《内部承包协议》约定涉案工程的所有成本和支出应由陈锡礼承担，现陈锡礼主张返还代付费用和支出的请求，不应支持。《内部承包协议》第二条承包方式约定“该工程项目的所有成本包括但不限于建筑材料、人员工资、国家及地方税金、规费、质量事故、安全事故、罚款、工程质量保修等支出由乙方（即陈锡礼，下同）负担”；第七条人力资源管理第四款约定“劳动用工、劳务派遣民工产生的一切费用和经济责任均由乙方承担”。据前述合同约定，陈锡礼作为内部承包人承包涉案工程期间，理应自行承担因涉案工程产生的所有费用，包括但不限于人工工资、材料费用等，不存在代三箭公司支付的事实。反而因其逾期支付民工工资和材料费等费用，三箭公司代为支付了大量费用。三箭公司向本院提出反诉请求：1.判令陈锡礼继续履行双方签订的《内部承包协议书》；2.陈锡礼偿还2019年3月至2020年2月期间三箭公司代付款项6287167.67元（该日期后如产生新的垫付费用，将另行主张）；3.陈锡礼立即向三箭公司支付建造临时设施费共计1021841.96元；4.本案诉讼费用由陈锡礼承担。事实和理由：三箭公司系苍南海西中山医院工程的总承包方。2019年3月，陈锡礼以内部承包方式向三箭公司承包苍南海西中山医院工程的土建、安装工程，并签订《内部承包协议书》，约定：甲方（即三箭公司）承接的苍南海西中山医院工程交由乙方（即陈锡礼）施工管理，并实行风险承包责任制，工程内容为土建和安装，工程造价（暂定合同价）1.7亿元；该工程项目的所有成本包括但不限于建筑材料、人员工资、国家及地方税金等支出由乙方负担。乙方按照约定向甲方交纳管理费及其他费用，项目盈利由乙方享有，亏损由乙方承担；乙方必须全权承担甲方与建设单位所签订本工程合同及补充协议等项下甲方的责任和义务。按甲方与建设单位订立的施工承包合同及补充协议等约定的质量、进度、工期和其他指标要求；劳动用工、劳务派遣民工产生的一切费用和经济责任均由乙方承担。合同签订后，陈锡礼自行组织了部分班组进场，但由于其资金困难，工程无法按合同约定正常施工，导致工期严重延误。陈锡礼承包期间，三箭公司代其向工人、材料商、班组人员、电费等垫付费用共计6287167.67元，该金额为2019年3月至2020年2月产生的费用。前述日期之后若产生新的垫付费用，三箭公司另行主张。另，反诉原告已建造的临时设施亦由其占有和使用，根据《内部承包协议书》之约定，陈锡礼应承担该工程项目的所有成本，故其应向反诉原告支付建造临时设施的费用1021841.96元。因陈锡礼的工期延误行为还造成了三箭公司巨额经济损失及可能面临建设单位的索赔，鉴于该部分损失金额尚未最终确定，三箭公司保留另行提出主张的权利。三箭公司认为，《内部承包协议书》系各方当事人真实意思表示，对各方当事人均具有约束力，陈锡礼应继续全面履行合同义务。同时，无论该内部承包协议是否应继续履行，陈锡礼均应向三箭公司支付应由其承担的各项代付款项及临时设施等工程成本。反诉被告陈锡礼辩称：三箭公司的第一项诉讼请求和第二项诉讼请求在逻辑上互相矛盾。如继续履行合同，就要支出工程费用。三箭公司需要审计，如支出的工程款大于工程造价，则大于部分才能提起反诉，要求陈锡礼负担。三箭公司所说的内部承包协议，属于非法承包。陈锡礼不是三箭公司的员工，故没有内部承包说法，即使存在也是无效。双方确实有签订内部承包协议，但是三箭公司方说要等领导批准后才能签订该合同，在陈锡礼签字后其一直未给过陈锡礼合同文本，故合同依法不能成立。因垫资数额过大，桩基补桩和三箭公司未提供图纸等原因，陈锡礼无法进行后续施工，双方曾协商过把款项退还给原告，三箭公司后来也找了另外的人进场施工，其主张的很多款项都是2019年9月份后产生的。2019年9月份后进场施工方也是没钱施工，还是停工状态，这个责任陈锡礼是不承担的。垫付的钱是汇入三箭公司，如其认为双方要结算，对原告施工量也要进行结算，对的工程款要进行审计。为证明各自主张的事实，陈锡礼、三箭公司分别提交了证据材料，经庭审质证，本院审查后认定如下：关于陈锡礼提交的统一收款收据（工程履约保证金）、中国建设银行个人活期账户交易明细，来源形式合法，与本案有关联，三箭公司也无异议，予以确认。关于陈锡礼提交的付民工工资、材料等三份统一收款收据、三份手机银行明细、董云燕出具的声明，三箭公司认为已经返还给陈锡礼指定的人员，鉴于三箭公司对其真实性无异议，本院予以确认。关于陈锡礼提交的《海西医院3-8月陷阱费用支出清单（不含税价）》及付款凭证、费用报销单、收款收据、发票、报销清单等补充费用明细凭证，三箭公司对其三性均有异议，认为系单方制作、无转账凭证、未经三箭公司确认，无法证明其指出于涉案工程存在关联，且与涉案工程有关的零散支出（包括办公用品、电器、交通费用等）已由项目部人员向三箭公司报销并由三箭公司支付，即使这些费用为真，其支出也系陈锡礼承包工程期间的项目成本，应由其自行承担；本院认为，费用支出清单系陈锡礼单方制作，陈锡礼补充的相应凭证，也难以充分反映费用发生的客观性和关联性，故本院不予确认。关于陈锡礼提交的2019年5月24日会议签到表、2019年7月1日会议简报、2019年4月15日第十六次汇报、2019年6月3日第二十三次汇报、2019年6月17日第二十五次汇报、2019年7月1日第二十七次汇报，三箭公司对真实性合法性无异议，但对关联性和证明对象有异议，认为该材料无法反映工程无法继续施工是由于桩基和图纸问题造成，其已经提供相应证据证明桩基于2019年5月10日完工，后续可以进行挖土等施工；鉴于三箭公司对其真实性无异议，该组证据中反映的要求提供施工蓝图内容可予以确认，至于是否因桩基和施工图纸导致无法继续施工从证据上难以直接体现，故本院不予认定。关于三箭公司提交的《内部承包协议书》，陈锡礼认为三箭公司盖章后没有向其送达该协议书，其在签字后对具体内容并不清楚，故该内部承包协议书依法不成立，但并不否认事实上的施工关系成立，双方不存在内部分包，实际上属于工程非法转包；鉴于陈锡礼对其真实性不持异议，本院予以确认。关于三箭公司提交的《建设工程施工合同》（节选），鉴于陈锡礼对其没有意见，本院予以确认。关于三箭公司提交的临时设施项目及费用清单、中国建设银行客户专用回单、付款审批单、发票、送货单、项目结算单、购销合同等以及苍南海西中山医院工程代付费用明细表以及相应的转账凭证、收款收据、发票等材料，陈锡礼认为凡是有其签字的均予以认可，没有签字的均不认可，有其签字的费用支出，是三箭公司应尽的付款义务，并不是代陈锡礼付款，不存在代为支付的问题，而且很多费用并非发生在陈锡礼施工期间；本院认为，这两组证据可以反映以三箭公司名义发生的费用支出情况，但并不能证明全部费用发生系代为陈锡礼垫付的客观合理费用，故本院对证明目的不予采信。关于三箭公司提交的工作联系函、监理通知单、会议纪要、会议简报，陈锡礼认为图纸未完成，工程的逾期情况与原告无关，桩基是否完成应以实际施工方面证据为准，不应以监理单位出具的通知为准；本院认为，证据中虽然显示2019年5月10日工程桩全部完成，但也显示工程桩补桩8根蓝图同年7月8日才签发至项目部，在9月7日才完成全部8根桩工程量，显然不能证明三箭公司提出的2019年5月10日完成桩基工程的目的，至于三箭公司主张的工期延误方面的证据目的与本案诉求不存在直接关联，不予确认，结合陈锡礼提交的项目部汇报，三箭公司主张可以进行基坑支护及土方挖土施工予以确认。结合上述确认有效的证据及当事人庭审陈述，本院对本案事实作如下认定：苍南海西中山医院有限公司于2018年8月29日与三箭公司签订《建设工程施工合同》，将位于苍南县县城中心区××地块的苍南海西中山医院工程发包给三箭公司，承包范围为施工图所包含的土建（桩基工程、基坑围护工程、地下室及、地下室及上部工程墙工程和安装工程（包括水、电、消防（含通风）工程等）施工及电梯、空调、智能化管线等预留预埋，合同价（暂估价）170039018元；还在专用条款中约定工程未经发包人书面批准，承包人不得将任何工程项目分包或转让给第三方。三箭公司于2019年3月份将前述工程的土建、安装部分交由陈锡礼施工管理，双方于该月签订了《内部承包协议书》一份。陈锡礼先在《内部承包协议书》上签名，三箭公司收到该份协议书后盖章，但未再给陈锡礼该协议书的文本。《内部承包协议书》中约定，陈锡礼作为三箭公司企业职工，以内部承包方式承包，实行风险承包责任制，工程造价（暂定合同价）170000000元；陈锡礼提供合同造价1%履约保证金担保，三箭公司为该工程项目提供技术支持、统一财务管理，对该项目的施工质量、安全予以实施监督，并统一与建设单位结算后，再由双方进行内部独立核算，自负盈亏；该工程项目所有成本包括但不限于建筑材料、人员工资、国家及地方税金、规费、质量事故、安全事故、罚款、工程质量保修等支出由陈锡礼负担；陈锡礼按约向三箭公司缴纳管理费及其他费用，项目盈利由陈锡礼享有，亏损由陈锡礼承担；陈锡礼向三箭公司缴纳按照工程结算总造价2.5%的管理费；本工程项目所需的保证金及带垫资款，均由陈锡礼自行解决；工程竣工结算后出现亏损的，陈锡礼应以货币资金弥补，货币资金弥补不足的以陈锡礼提供的履约抵押（担保）的财产来弥补；陈锡礼保证做到施工合同履约率为100%；陈锡礼承包期间所有的工程款必须汇入三箭公司账户，公司财务部在收到项目月工程进度款后，预留16.5%的增值税、管理费及其他各项应交费用后由乙方申报支付人工费、材料费及机械费，人工费、材料费及机械费的支付根据实际施工情况及工程进度计划。2019年3月12日，陈锡礼向三箭公司支付170万元工程履约保证金。2019年6月10日，陈锡礼通过董云燕账户向三箭公司支付付民工工资款61470元。2019年6月19日，陈锡礼通过董云燕账户向三箭公司支付付材料款24129.24元。2019年7月9日，陈锡礼通过董云燕账户向三箭公司支付付材料款82800元。2019年6月17日，三箭公司苍南海西中山医院项目部汇报中提出：请业主确定图纸会审时间，我方建议在本月底进行。2019年7月1日，三箭公司苍南海西中山医院项目部汇报中提出：施工蓝图尽快提供，否则计划无法根据落实，严重影响施工进度。2019年8月底，陈锡礼退出施工。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同；还规定，违法分包建设工程的行为无效。本案的《内部承包协议书》是关于陈锡礼向三箭公司承包苍南海西中山医院工程中的土建、安装工程，属于建设工程施工合同范畴，受建筑法调整。在审理过程中，三箭公司承认陈锡礼不是其员工，而且陈锡礼也是自然人，不具有建筑施工企业资质，且三箭公司将土建、安装工程分包给陈锡礼属于违法分包，故双方签订的《内部承包协议书》应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，陈锡礼主张返还的为履约保证金，不属于工程价款的范畴，系应当返还的财产。但是，本案是基于合同无效而返还财产，利息应从陈锡礼起诉之日起计算至实际履行时日止。合同无效，其中担保条款也为无效，故三箭公司主张履约保证金需保证竣工结算后填补亏损，没有法律依据，本院不予采纳。因双方签订的《内部承包协议书》无效，现三箭公司主张陈锡礼继续履行，没有充分法律依据，本院不予支持。中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。而且，陈锡礼提出的材料、人工费及其他相关费用和三箭公司反诉主张的代付费用及建造临时设施费，系在工程施工过程中的资金投入，为的是建设工程并最终实现获取工程价款的目的，鉴于未有证据证明案涉工程已经竣工验收，也未有确切证据证明陈锡礼具体施工工程量，双方也未进行结算，故双方主张对方给付的条件均未成就。因此，对于陈锡礼及三箭公司相应诉求均不支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条之规定，判决如下：一、三箭建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈锡礼履约保证金170万元及利息（以170万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月14日起算至实际偿还之日止）；二、驳回陈锡礼的其他诉讼请求；三、驳回三箭建设工程集团有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费21360元，由陈锡礼负担540元，由三箭建设工程集团有限公司负担20820元；反诉受理费40元，由三箭建设工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长 李 查人民陪审员 刘 荣人民陪审员 吴玉平二〇二〇年十二月三十一日代书 记员 黄瑶瑶附相关法律条文：《中华人民共和国建筑法》第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。附件：苍南县人民法院民事裁判后续释明一、对不具有强制执行内容的裁判文书：1、裁判文书系确权判决的，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请本院强制执行；2、裁判文书系撤销或解除合同判决的，无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；3、裁判文书准予离婚判决的，双方当事人在判决正式生效前不得与他人另行结婚；二、对具有强制执行内容的裁判文书：4、负有义务的一方当事人可在判决确定的履行期限内将应履行的款项汇至苍南县人民法院执行款专户；5、负有义务的一方当事人拒不履行或迟延履行裁判文书主文确定内容的，享有权利的另一方当事人应当在判决确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行；申请执行的应提交强制执行申请书、申请人身份证明、裁判文书及生效证明（由原案件经办人出具）。三、对裁判文书内容不能完全理解或有误解等情况的，可向经办法官咨询，由经办法官负责解答释疑。四、本院作出裁判后，各方当事人有和解意愿的，可自行和解或在执行程序中申请法院执行和解。