江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4487号上诉人（原审被告、反诉原告）：钟流，男，汉族，1988年5月7日生，住江西省瑞金市。上诉人（原审被告、反诉原告）：钟海明，男，汉族，1986年7月21日生，住江西省瑞金市。两上诉人共同委托诉讼代理人：李恭明，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨长源，男，汉族，1967年2月24日生，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：宋永优，江西洪都律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：刘琦，江西洪都律师事务所实习律师，一般授权代理。上诉人钟流、钟海明因与被上诉人杨长源承揽合同纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人钟流、钟海明上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人杨长源提出的全部诉讼请求；二、依法改判由被上诉人杨长源退还上诉人钟流、钟海明模板安装费10744元；三、本案一审鉴定费用6000元由被上诉人承担；四、本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案经司法鉴定已对本案模板安装工程费用作出了相应鉴定结论，本案被上诉人杨长源承揽模板安装费用应当认定为114256元。关于本案一审时鉴定机构作出的鉴定意见书，有两个鉴定结论：一是本案模板安装工程实际工程量为2624.553平方米，二是本案模板安装工程总费用为114256元（取整数）。关于上述鉴定意见，有以下几个关键问题需要说明：①关于鉴定意见书的工程量计算方式：因本案双方当初商定的模板安装基础单价62元是按照建筑面积（即平面投影面积）进行计算，故上诉人在申请对本案工程量进行鉴定时，是以该鉴定目的（即鉴定建筑平面投影面积）提交了鉴定申请。申请后，鉴定机构才反馈确定无法按照建筑面积（即平面投影面积）作出工程量的鉴定，只能根据施工图纸及现场测量，鉴定出所有安装模板的工程量，即模板的全部展开面积。鉴定机构按照模板展开面积的计算方式所鉴定出来的工程量，必然会远远超过以建筑平面投影面积为计算方式得出的工程量。②关于鉴定意见书中工程量计算方式与双方当初约定的计算方式具体区别如下：根据被上诉人自书的面积计算清单，双方当初约定的计算方式为按照“长”乘“宽”的方式计算建筑平面投影面积（不含基础梁）:第1层计算方式：13.06(宽）×14.39(长）=188平米，减去中空面积4.1×2.9=11.9平米，相减后为176平米乘以单价62元。再加上屋外线条的面积，乘以单价62元。同时又加上了补工时（放线、搭桥）的金额。第2层、第3层按同样方式计算。第4层以包干价格17000元的形式进行了计算。基础圈梁计算方式：按单价35元每米计算，柱角按每只50元计算。鉴定机构的鉴定意见书的计算方式为：根据各种模板的种类，每个面全部展开计算：矩形柱模板（4个面展开）、基础梁模板、有梁板模板（部分3个面展开）、有梁版模板（斜屋面）(部分3个面展开）、楼梯模板、飘板模板、挑檐模板、小型构件模板等。每个种类模板，均有展开面积。③本案鉴定意见书认定的工程量2624.553平方米包含基础梁的工程量，而本案基础梁（基础圈梁）模板约定的单价为35元每米计算。④考虑到上述模板安装实际工程量的鉴定计算方式（所有模板展开面积）与双方实际约定计算方式（建筑平米投影面积）不一致，并且基础梁与非基础梁约定的计算方式不一致。综合以上因素，即使鉴定出了工程总量，单纯的将工程量与单价相乘并不能客观真实的反映本案工程总造价。鉴定机构在鉴定过程中考虑到这个问题，于是对本案模板安装工程的总费用另行作出了鉴定，并作为附表列入了鉴定报告（该鉴定结论在鉴定意见书附件：工程造价取费表中）。综上情况，可以得出以下几点事实：①鉴定意见中以展开面积为计算方式与当初约定的以建筑投影面积为计算方式得出的工程量结果相差太大，鉴定意见中模板工程量的鉴定结论不能反映案件客观真实情况；②基础梁的单价不是按照平方米计算，而是按35元每米计算，并且本案基础梁的工程量以平方米的计量方式算入了鉴定意见总工程量中；③被上诉人自书的计算清单算入了补工时的金额，第4层的价格干脆没有计算方式，以包干价17000元的形式进行了确认。上诉人认为：依据鉴定意见得出的工程量已经不能再适用原来约定的基础单价62元进行计算总价款，本案应当以鉴定意见中符合客观事实的模板安装工程总价款114256元进行认定。原审判决机械的引用鉴定意见中工程量结论与当初约定的基础单价62元相乘即对本案工程总价款进行了认定，更是将单价应当按照35元每米计算的基础梁工程量也列入在内一并计算，进行一刀切的判决，明显违背了客观事实。鉴定机构正是考虑到此种情况，才对本案模板工程总费用作出了鉴定，鉴定意见中模板安装工程总费用为114256元的鉴定结论符合市场交易行情，对双方公平合理，也更符合客观事实。原审法院以不符合事实依据的工程量，与单价简单相乘得出的工程总价款162722元，已远远超出了当初双方当事人约定的价款和被上诉人一开始起诉时主张的120000元，按照该判决认定的工程总价款将使被上诉人无故获得本不属于其获利的4万多元，上诉人无故承担了巨额经济损失，明显违反民法公平性原则，侵害了上诉人的合法权益。二、上诉人已支付款项125000元，原审判决认定105000元事实错误。根据上诉人向原审法院提交的被上诉人杨长源出具的收据、收条，该75000元均为被上诉人收取现金后出具，原审法院认为编号为569361的《收据》应当提交转账证据予以佐证没有法律依据。根据本案证据，被上诉人出具的编号为“4298936”的10000元收据，在“收款方式”一栏中也写了“现金转账”，而实际双方均确认该款项是现金支付。该事实可以证明收据中载明的收款方式为“现金转账”与其他收款方式载明为“现金”的收据是同一意思表示，即现金交付。按照日常生活经验，假如约定为银行转账，则应当备注收款方式为“银行转账”等通过银行方式转账，而非“现金”。同时根据上诉人钟流2017年1月27日向被上诉人转账的2万元并未要求被上诉人出具收条收据的事实，可以证实上诉人通过银行转账交付的款项后，并未另行要求被上诉人出具收据收条。能够印证双方存在被上诉人收取现金后均出具收据收条，而银行转账的款项则不出具收据收条这一交易习惯。因此，上诉人提交的收据完全可以证实被上诉人已经收到上诉人支付的编号为569361的《收据》中载明的20000元现金。并结合被上诉人在一审诉讼过程中，完全否认上诉人父亲已经支付给被上诉人三万元款项，直至上诉人提交录音证据予以证明后，被上诉人仍然否认的事实。该情况可以侧面反映被上诉人存在收到上诉人一方支付的款项后予以否认的恶意行为。因此，本案被上诉人并未提供证据予以反驳或作出合理解释，通过以上事实，应当对上诉人已经实际支付的该20000元款项作出认定。综合上诉人支付款项情况，被上诉人出具收据收条的75000元，上诉人钟流转账的20000元，及上诉人父亲支付的30000元，上诉人已经支付模板安装费用共计125000元。三、本案鉴定费用6000元系由上诉人先行支付，因本案鉴定后的结论为模板安装的实际费用为114256元，改变了被上诉人起诉时主张的120000元，故鉴定费用应当由被上诉人承担。四、被上诉人未完全按照图纸施工，影响了房屋效果，并且模板安装施工存在质量问题，存在炸模的情况，已对上诉人造成损失。按照法律规定，应当减少其安装费用，在本案中上诉人要求被上诉人退回多支付的安装费。被上诉人杨长源答辩称：本案中原审判决事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，程序正当。1.本案中案涉工程依法经过原审法院委托赣州东升工程造价咨询有限公司对实际工程量进行鉴定，该鉴定机构依据相关的行业标准出具合法有效的《工程造价鉴定意见书》，其鉴定意见：案涉工程的实际工程量为2624.552㎡，应当予以认可。加之上诉人与答辩人在原审庭审过程中确认的工程单价62元/㎡,本案的工程总价依法予以确认，原审案件的鉴定费用也应当由上诉人承担。而上诉人在上诉状中所述“按照鉴定意见书中模板安装工程总费用为114256元计算”，该费用为未将人工费用（工资）计入在内的材料费用，本案系承揽合同，工程价款的计付包含模板安装的材料费及人工费用，故上诉人的诉请与本案事实及鉴定意见书所载明的内容明显不一致。2.依据本案中答辩人和上诉人在原审庭审提交的证据，上诉人并无其他证据证明其向答辩人先行支付了125000元，该主张并无事实和法律依据。被上诉人杨长源向一审法院起诉请求：1.判决被告钟流、钟海明向原告杨长源支付未付的模板安装费87722元，并自2018年2月14日起至款清之日止以未付款为基数，按年利率6%支付逾期利息；2.本案诉讼费用由二被告承担。上诉人钟流、钟海明向一审法院反诉请求：1.判决反诉被告杨长源向反诉原告钟流、钟海明退还模板安装费36400元；2.反诉费用由反诉被告杨长源承担。一审法院认定事实：2015年6月，被告钟流、钟海明因分别在瑞金市构建自建房，将模板安装承揽给原告杨长源施工，双方口头约定单价为62元／平方米，原告杨长源即购买材料并组织工人施工。工程竣工后，原告杨长源对模板安装工程量及价款进行了单方核算，并与被告钟流口头约定按每套60000元、两套共120000元支付款项。被告钟流于2014年1月5日支付给原告模板安装费用20000元，于2014年12月4日支付给原告模板安装费用20000元，于2015年6月10日支付给原告模板安装费用10000元，于2017年1月27日通过银行转账支付给原告模板安装费用20000元；被告钟海明于2018年2月14日支付给原告模板安装费用5000元；被告钟流、钟海明的父亲替被告钟流支付给原告模板安装费用20000元；被告钟流、钟海明的父亲替被告钟海明支付给原告模板安装费用10000元。此后，原告多次向二被告催收支付剩余款项均未果，故而成讼。因对涉案两套自建房模板安装实际工程量持有异议，被告钟流、钟海明申请对涉案两套自建房模板安装实际工程量进行鉴定。经一审法院委托，赣州东升工程造价咨询有限公司于2020年5月7日作出赣东升基字［2020］第76号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“经鉴定，钟流、钟海明位于瑞金市的两栋自建房模板安装工程的实际工程量为：2624.552㎡”。一审法院认为：被告钟流、钟海明将其自建房模板安装工程承揽给原告杨长源施工，双方之间形成了承揽合同关系，双方均应按承揽合同的法律规定履行。关于涉案两套自建房模板安装费用的问题，原告杨长源曾与被告钟流口头约定按每套60000元、两套共120000元支付款项，但被告钟流未同意，被告钟流、钟海明认为原告杨长源交付的工作成果存在质量问题，且对涉案两套自建房模板安装实际工程量申请了鉴定，故一审法院认为涉案两套自建房模板安装费用应当按照被告钟流、钟海明申请鉴定的赣东升基字[2020]第76号《工程造价鉴定意见书》确定的实际工程量2624.552平方米，以及原、被告均认可的62元/平方米计算模板安装费用为162722元（取整）。关于原告出具的入账日期为2017年2月26日、交款单位为钟海明，编号为569361《收据》载明的款项是否真实交付的问题，被告钟流、钟海明提供了该《收据》，欲证明被告钟海明已真实交付模板安装费用20000元给原告，但原告对此不予认可，其认为该《收据》收款方式载明为现金转账，而被告钟流、钟海明未提供被告钟海明已转账20000元给原告的任何证据。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，该《收据》载明的收款方式为现金转账，而被告钟流、钟海明未提供任何证据证明被告钟海明已转账20000元给原告，且原告对此亦不予认可，故一审法院认定原告出具的入账日期为2017年2月26日、交款单位为钟海明，编号为569361《收据》载明的款项未真实交付。关于被告钟流、钟海明父亲向原告杨长源支付了多少模板安装费用的问题，根据原、被告双方提交的录音资料，一审法院认定被告钟流、钟海明的父亲替被告钟流支付给原告模板安装费用20000元；被告钟流、钟海明的父亲替被告钟海明支付给原告模板安装费用10000元，原告杨长源关于录音资料系其记忆混淆、陈述不清楚的意见，一审法院不予采信。关于被告钟流、钟海明认为原告杨长源交付的工作成果不符合质量要求，要求原告赔偿损失的问题，被告钟流、钟海明提供的证据不足以证明原告杨长源交付的工作成果不符合质量要求，且未提供任何证据证明其损失，故一审法院对此不予支持。但根据原、被告提交的涉案自建房照片，以及原告杨长源庭审自认“多少是有一些炸模问题”，一审法院酌情予以核减模板安装费用3000元。关于原告杨长源主张逾期利息的问题，原、被告在庭审中均认可原告杨长源为被告钟流、钟海明自建房的模板安装工程已经完工，且被告钟流、钟海明认为模板没有拆除完成，但被告钟流、钟海明未提供任何证据予以证明，故一审法院认定原告杨长源为被告钟流、钟海明自建房的模板安装工程已经完成，原告杨长源要求被告钟流、钟海明自2018年2月4日起支付逾期利息的诉请，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）钟流、钟海明应当在本判决生效之日起三十日内支付模板安装费用54722元给原告（反诉被告）杨长源，并自2018年2月14日起至款清之日止，以未付款为基数支付逾期利息（2019年8月19日前按年利率6%计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）杨长源的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）钟流、钟海明的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2289元，由原告杨长源负担948元，由被告钟流、钟海明负担1341元，该款原告已预交，二被告应当在本判决生效之日起三十日内返还1341元给原告。反诉案件受理费356元，由反诉原告（被告）钟流、钟海明负担。本院二审期间，上诉人提交证据：鉴定费发票复印件、招商银行转账截图，证明目的：本案工程鉴定费为6000元，系由上诉人钟流垫付，该费用应当由被上诉人杨长源承担。本院对该证据的真实性予以认定，但不能达到上诉人的证明目的。本院根据双方在一审提交的证据，从双方当事人的通话录音来看，上诉人钟流认可其支付了5万元，其父亲支付了2万元，被上诉人杨长源亦予以认可，对上诉人父亲另行支付了1万元，被上诉人杨长源不予认可。从被上诉人杨长源开具给钟流的收据来看，其开具了5万元收据，同时有2万元的转账凭证，结合上诉人钟流认可的其自身支付5万元，则被上诉人杨长源开具给钟流的收据存在可能是上诉人父亲支付的款项，在两家混同结账的情况下，单凭杨长源与上诉人各自的通话录音来认定已支付款项的事实不当，对一审判决据此确认的事实本院不予认定。而杨长源作为成年人，应能认识到只有在收到款项后才会出具收据，结合上诉人有转账凭证则未开具收据的事实，一审判决否认杨长源开具给钟海明的收据亦不当。因此，本院二审查明被上诉人开具收据给上诉人确认收到钟海明、钟流的模板安装费75000元，上诉人钟流于2017年1月27日通过银行转账支付给被上诉人模板安装费用20000元，共收到模板安装费95000元。对其中是否包含上诉人父亲支付的款项或上诉人父亲是否另行支付了款项的事实均不予确认。本院查明的其他事实和一审查明的事实一致。本院认为，关于模板安装费用的总价款。根据被上诉人一审陈述，模板安装完成后，被上诉人亲自测量过实际面积，并列出安装费用计算清单，双方对模板安装费用总价款也曾口头达成协议按每套6万元支付。虽上诉人最终未同意按该数额支付费用，但对被上诉人的计算方式予以认可，只是认为多计入了线条及二楼镂空部分，应当予以核减。因此，双方口头约定的120000元总价款系根据双方认可的计算方式结算出总价款后，双方协商退让后达成的结算金额，该金额客观上更符合案涉工程的实际工程价款，也符合当事人双方最初对工程价款的约定。至于鉴定意见书确定的实际工程量2624.552平方米，并非在工程单价固定的前提下所鉴定出的工程量，因此导致整个工程量的计算方式与双方认可的建筑面积计算方式不一致，在此情况下，一审判决以鉴定的工程量面积直接乘以约定的固定单价62元/平方米所得出的工程价款，与双方约定的实际工程价款不符，故本院对该鉴定结论不予采纳。鉴于双方在本案起诉之前已对模板安装费用总价款进行结算并达成过一致意见，而且被上诉人在一审起诉时最初也是依据120000元总价款主张剩余未付的款项，故本院支持模板安装费用总价款为120000元，对一审认定予以纠正。而对于上诉人已经支付的模板安装费用，如上述查明的事实及理由，本院认定上诉人已经支付的模板安装费用为95000元，则上诉人欠被上诉人的模板安装费为25000元。关于模板安装施工是否存在质量问题。一审在上诉人未提供有效证据证明存在质量问题及损失的情况下，就炸模等瑕疵问题已酌情对模板安装费用减少3000元，该处理并无不当，本院予以维持。关于鉴定费用，因本案工程量鉴定申请系上诉人提出，且最终未予采纳，故该笔费用应由上诉人承担。综上所述，上诉人钟流、钟海明的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初51号民事判决；二、上诉人钟流、钟海明应当在本判决生效之日起三十日内支付模板安装费用22000元给被上诉人杨长源，并自2018年2月14日起至款清之日止，以未付款为基数支付逾期利息（2019年8月19日前按年利率6%计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被上诉人杨长源的其他一审诉讼请求；四、驳回上诉人钟流、钟海明的一审反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费2289元，反诉案件受理费356元，二审案件受理费1586元，共计4231元，由上诉人钟流、钟海明负担1431元，被上诉人杨长源负担2800元。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年十二月三十日书 记 员  刘玉华代理书记员  雷 娜