安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7695号 上诉人（原审被告）：韩圣艮，男，1965年1月3日出生，汉族，住所地安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：张安能，庐江县同大镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：安徽华筑建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳工业区阜阳北路与北城大道交口创智天地****。 法定代表人：李跃辉，董事长。 委托诉讼代理人：许子庆，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谈耀宗，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘克胜，男，1969年4月8日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：张佳佳，安徽禾森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王忠明，安徽禾森律师事务所律师。 上诉人韩圣艮、安徽华筑建设工程有限公司（以下简称华筑公司）与被上诉人刘克胜劳务合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韩圣艮上诉请求:一﹑撤销（2019）皖0123民初923号民事判决书第一项，改判驳回刘克胜的诉讼请求;二﹑判令刘克胜承担一审、二审的诉讼费。 事实和理由：一、刘克胜与韩圣艮于2015年7月30日签订的《木工班组劳务作业经济责任书》是转包合同性质，转包后韩圣艮即退出原先与华筑公司的合同关系，故刘克胜弄错了法律关系，原审法院也没有认定双方之间的法律关系。转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概况转移。合同一经转让，转让人即退出原合同关系，受让人取得原合同当事人的法律地位。 上述责任书是无效合同，因为双方都无资质，依据合同法规定，无效的合同从一开始就无效。刘克胜与华筑公司签订的承诺书也认可了他们之间的实际承包关系。 二、韩圣艮同华筑公司签订的《木工班组劳务作业经济责任书》中,没有添加备注项，而刘克胜提供的与韩圣艮于2015年7月30日签订的《木工班组劳务作业经济责任书》中明显存在添加备注项,而且备注项不是韩圣艮添加,系案外人朱仕林后期添加,韩圣艮并没有授权朱仕林与刘克胜签订任何合同，更没有授权添加任何备注项,原审法院没有追加朱仕林为第三人,也没有传唤到庭询问，而仅根据韩圣艮的当庭陈述,就认定韩圣艮授权朱仕林,属于认定事实不清。朱仕林现证明韩圣艮并没有授权其与刘克胜签订任何合同，更没有授权添加任何备注项。 刘克胜与韩圣艮于签订的《木工班组劳务作业经济责任书》仅有一份，虽然责任书中讲一式三份，但实际没有三份。原审法院以此为由认为韩圣艮、华筑公司承担举证不能的法律后果，显然是事实认定错误。如果承担法律责任，应该是朱仕林承担，而不应该是韩圣艮。 三、从《木工班组劳务作业经济责任书》第二条第一款来看，木工按图纸建筑面积计算，包工包料113元每平方。韩圣艮将工程从华筑公司接来，立即转包给刘克胜，从中没有得到任何好处，不讲从中渔利，更不可能添加一层及顶层50℅工程量，添加备注项，根本不是韩圣艮真实意思表示，也不符合常理，更不能实现合同的目的。另外，从刘克胜提供的承诺书和木工工程量计算书来看，刘克胜已经与华筑公司就本工程的工程量、工资达成了协议，韩圣艮从前到后未参与，木工工程与韩圣艮无关。承诺书和木工工程量计算书中也没有一层及顶层加50℅工程量，刘克胜提供的另一张加层数据，纯属单方面提供，既没有华筑公司的签字，也没有韩圣艮的签字。原审法院据此加以判决，显然是错误的。 安徽建清工程咨询有限公司所出具的鉴定报告，不能作为涉案定案的依据，因为添加的一层及顶层不能确定。 综上，原审判决认定的事实和适用法律错误，请撤销一审判决第一项，改判驳回刘克胜的诉讼请求，判令刘克胜承担一审和二审的诉讼费。 华筑公司辩称，一、华筑公司与韩圣艮签订相应经济责任书，与刘克胜不存在直接的分包关系。二、刘克胜系包工头，一审按农民工追索工资的规定判决与刘克胜的身份不符，结合刘克胜提交的向汪先争等农民工出具的欠条，证明刘克胜并非农民工。三、涉案承诺书是在政府有关部门的组织下统一结算，承诺书确定的工程量均是在政府监督下确认的，同批承诺书在两级法院均确认了效力，并判决华筑公司按载明的工程量支付相应工程款。本案一审判决否定了该承诺书，与法院生效判决对承诺书效力的认定不一致。同一法院对同样性质的承诺书认定不一，是错误的。四、相应判决支持的是农民工追索权利，显然刘克胜并非农民工，不应适用相应农民工工资政策。刘克胜作为劳务分包人，与韩圣艮系平等民事主体，应以合同作为双方结算依据，其对华筑公司承诺也应视为平等主体间权利义务的确定。 刘克胜辩称，一、关于《木工班组劳务作业经济责任书》中手写备注“一层及顶层各加50%计算工程量”的法律效力问题，一审认定事实清楚，举证责任分配正确，适用法律正确。 华筑公司上诉称本案起诉前并不知道刘克胜与韩圣艮存在转包关系，显然系虚假陈述。华筑公司已直接支付木工班组农民工工资3657694元，且于1月23日出具《承诺书》，刘克胜被迫签字。依交易习惯，华筑公司应明知刘克胜木工班组的劳务作业。 一审刘克胜还提交了韩圣艮与钢筋工丁云机签订的《钢筋班组劳务作业经济责任书》，其中，手写备注亦为“一层及顶层各加50%计算工程量。”足以证明涉案《责任书》中手写备注的真实性。 因此，一审判决适用法律正确。 二、刘克胜系农民工事实清楚。1、刘克胜系本案木工班组负责人。2、涉案款项是包括刘克胜在内木工班组农民工的劳务报酬。刘克胜向单世发、汪先争、刘正波、李凯、秦义好、张守红、王**乐、吴邦华、唐进才、严从武、王大胜、李学圣等农民工出具欠条，欠条内容均为“今欠到五合圩工地工人工资”，欠条出具时间为2017年元月22日及元月31日。3、涉案《承诺书》上写明“此款全部用于支付农民工资”，来源于华筑公司财务部门的《建设工程农民工工资清单审核表》，均可以证明涉案款项为农民工工资。 三、一审法院未采信涉案《承诺书》，在事实认定及法律适用上均是正确的。1、春节将至在木工班组农民工向刘克胜催要工资的急迫情况下，华筑公司未经与刘克胜协商，事先备好《承诺书》，对刘克胜说不签字就不发工资。在农历腊月二十六刘克胜被迫签字，不是刘克胜的真实意思表示。2、《承诺书》系格式合同，其免除华筑公司支付劳务报酬义务，排除单世发、汪先争等农民工追索工资的权利，该免责条款是无效条款。 四、一审判决华筑公司对劳务费承担连带清偿责任，适用法律正确。1、涉案款项经鉴定包含人工费约为524889.60元，即人工费524889.60元系木工班组农民工工资。据此，一审法院依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》及《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》作出判决，适用法律正确。本案华筑公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》提起上诉，是对法律的错误理解。2、（2017)皖01民终1009号相关案例支持一审判决。 综上，韩圣艮的上诉既与本案事实相悖，又没有法律依据，请求二审驳回其上诉。 华筑公司上诉请求：一、撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初923号民事判决第二项，改判华筑公司不承担责任；二、判令本案一审、二审诉讼费用由刘克胜承担。 事实与理由：一审判决事实认定错误，适用法律不当，依法应予撤销并改判。一、原审法院存在关键事实部分认定错误，具体如下： （一）原审法院认定华筑公司未能提交自持《责任书》以推翻手写备注内容，应承担举证不能责任属于事实认定错误。 华筑公司已在一审庭审中明确否认与刘克胜存在合同关系，且说明在本案起诉前并不知道刘克胜与韩圣艮存在转包关系，刘克胜是作为韩圣艮的代理人与华筑公司进行施工活动及项目结算。因此华筑公司对刘克胜与韩圣艮签订的《责任书》内容并不知情。《责任书》虽有条款约定载明“本协议一式三份，韩圣艮一份，刘克胜一份，华筑公司一份”，这并不能说明华筑公司当然持有该《责任书》，原审法院并未查明该事实，而是依据该约定推断华筑公司应持有《责任书》一份，属于事实认定错误。 （二）原审法院将本案刘克胜认定为农民工，属于事实认定错误。 本案刘克胜是挂靠在韩圣艮处的实际施工人。实际施工人是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，其经济实质为经营者，并非农民工，其本身并非提供劳务服务，与农民工以自身体力提供劳务存在本质的差别。原审法院援引《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》作为本案裁判说理依据，说明原审法院已认定了刘克胜为农民工的这一基本前提，显然与事实不符。 （三）原审法院回避了刘克胜已向华筑公司出具《承诺书》，承认双方已就案涉工程达成结算，刘克胜放弃向华筑公司主张权利的基本事实。 《承诺书》案涉内容有：经公司和我双方多次反复协商已确定我方最终应结算二、四标木工工程有关的所有款项共计3657694元，该款项前期由华筑公司直接支付本人及本人所属班组工人工资卡上，款项共计3032576元，余625118元。另手写备注：同意与项目部工程量结清，工资结算。本人与韩圣艮签订的合同与五合项目部无关。此款全部用于农民工工资支付。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。就本案而言，原审法院不应当同意刘克胜就争议的事实进行鉴定的申请，而回避华筑公司与刘克胜已就案涉工程进行了工程最终结算，刘克胜放弃了向华筑公司再主张权利的事实。 二、原审法院判决华筑公司应在人工费524889.60元及利息承担连带清偿责任属于适用法律错误。 原审法院援引《农民工工资支付办法》第十二条属于法律适用不当。 首先，华筑公司已与韩圣艮之间进行了最终结算，该结算时在三河镇镇政府组织下统一进行的，刘克胜表示无异议，放弃主张权利并签字确认，认可工程量已结算，农民工工资已结清。本案中，华筑公司并未欠付农民工工资。 其次，《农民工工资支付办法》是2004年实施的部门规章，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是最高人民法院作出的司法解释，具有法律效力，且在2005年1月1日施行。根据新法效力优于旧法、法律效力优于部门规章的原则，本案也应当适用《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，因此华筑公司不应对韩圣艮欠付的工程款承担连带责任。 再者，原审法院判决华筑公司承担连带责任有违公平原则。在华筑公司已不欠付工程款的情况下，仍要求华筑公司承担对韩圣艮欠付的工程款承担清偿责任，等于华筑公司在同一工程上重复支付了工程款。 综上，一审认定事实认定错误，法律适用不当。请求查清事实，支持华筑公司的上诉请求。 韩圣艮辩称，认可华筑公司的上诉。刘克胜签订的责任书是转包合同关系，责任书没有添加的项目，添加的70多万是案外人朱仕林加的，韩圣艮并没有授权朱仕林。一审认定事实错误，鉴定结论错误。 刘克胜辩称，一、本案涉及不仅刘克胜一人农民工工资，是所有班组的农民工工资，通过鉴定报告可以得出本案大部分款项都是别人的农民工工资。退一步说，即使排除了刘克胜的主张，也不能排除班组其他人主张农民工工资的权利。 二、承诺书是被迫签订，依据责任书计算出的劳务报酬总额与承诺书相差70多万元，如果刘克胜不是被迫签字，不可能放弃70多万劳务报酬。故一审没有采纳承诺书是正确的。 刘克胜向一审法院起诉请求：1.判令韩圣艮、华筑公司共同支付刘克胜农民工工资740983元及相应利息暂计40085.12元（自2017年1月22日按照同期银行贷款利率6%计算至款清时止）；2.本案鉴定费20000元及诉讼费用由韩圣艮、华筑公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月24日，肥西县三河镇人民政府与华筑公司签订合同，华筑公司承建肥西县三河镇人民政府五合安置点项目工程。后将部分木工劳务分包给韩圣艮。 2015年7月30日，韩圣艮与刘克胜签订《责任书》，双方约定的案涉主要条款内容有：一、韩圣艮将五合安置点的工程劳务任务交给刘克胜负责施工；二、木工包工包料（不含内架钢管扣件），韩圣艮提供结施、建施全套图纸一套（电子版），按施工图纸范围内及施工设计变更的所有模板制作；三、木工按图纸建筑面积计算，包工包料每平米113元，所有工程根据实际所完成的工程量进入最终决算；四、备注：付款为每层封顶的50%，年底保证农民工的工资结清，一层及顶层各加50%计算工程量（此内容为手写）；五、本协议未尽事宜及管理细则详见项目部施工会议纪要，会议纪要与本合同具备同等效力，本协议一式三份，韩圣艮一份，刘克胜一份，华筑公司一份。 2017年1月23日，刘克胜向华筑公司出具《承诺书》一份，主要案涉内容有：华筑公司建设的三河五合安置点工程项目，经双方多次反复协商已确定我方二、四标木工工程有关的所有款项共计3657694元，该款项前期已由华筑公司直接支付本人及本人所属班组工人工资卡上，款项共计3032576元，余625118元，经双方协商同意，支付625118元。本人保证与该工程有关的民工工资、材料款及机械设备租赁费已全部付清，因与该工程有关的事由引起的民工向贵公司索要民工工资、材（供）料商向公司索要货款及机械设备租赁费等相关款项，由本人承担。因本人已结到工程款，民工工资款（包含以生活费名义借支或领取款项）而未向民工支付相应工资的行为导致触犯刑律的由本人承担。该工程本人系实际施工人。另《承诺书》上手写备注：同意与项目部工程量结清。工资结算，本人与韩圣艮签定的合同与五合项目部无关。此款全部用于支付农民工工资。 2019年5月14日，因附加50%计算工程量部分包含多少人工费存在争议，刘克胜向该院申请，请求对案涉50%工程量人工费金额予以鉴定。根据申请，该院指定安徽建清工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：一层及顶层各加50%工程量总金额为741406.56元，包含人工费约为524889.60元，包含材料费约为216516.96元。《责任书》最后一页手写增加的"一层及顶层各加50%计算工程量"的真实性鉴定单位无法认定。此费用作为争议项，由法院裁定。 一审另查明：刘克胜因案涉工程违法讨要农民工工资被肥西县人民检察院以妨害公务罪提起公诉。 一审法院认为，一是《责任书》中手写备注“一层及顶层各加50%计算工程量”的法律效力问题；二是华筑公司的责任承担问题。 关于焦点一，该院认为，《责任书》中“韩圣艮”签名系其本人所签，且《责任书》第十三条明确约定“本协议一式三份，甲方一份，乙方一份，公司一份”。依据《责任书》约定，韩圣艮、华筑公司均应持有《责任书》一份，但本案中，韩圣艮、华筑公司均未能提交自持的《责任书》以推翻手写备注内容，应承担举证不能责任。故对韩圣艮辩称手写备注内容不是其真实意思表示的辩解意见，不予采信。案涉工程已完工并交付使用，刘克胜依据《责任书》约定，主张韩圣艮所欠款项，符合相关规定，予以支持。刘克胜主张的740983元没有超出鉴定意见741406.56元，依诉求确定韩圣艮应支付刘克胜劳务费、材料费740983元。因韩圣艮未足额支付所欠刘克胜劳务费、材料费，刘克胜主张其承担违约责任予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，确定韩圣艮承担支付刘克胜的利息责任。因无法查明韩圣艮应支付上述款项的时间节点，依据相关规定，确定以起诉日2018年3月12日为利息起算日。利息计算为：以740983元为基数自2018年3月12日始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清日止； 关于焦点二，该院认为，华筑公司将其承建的三河镇五合安置点工程后，将其中部分木工劳务分包韩圣艮，韩圣艮又将部分木工劳务转包给刘克胜，均系违法分包。依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，韩圣艮未足额支付刘克胜人工费524889.60元（依据鉴定意见），刘克胜主张华筑公司对劳务费承担连带清偿责任，予以支持。华筑公司疏于对农民工工资发放管理，违反了《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”等通知精神，故对华筑公司辩称其与刘克胜关于案涉工程款项已结清，其不拖欠刘克胜劳务费等抗辩意见，均不予采纳。 一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条规定，判决：一、韩圣艮于判决生效后十日内支付所欠刘克胜人工费、材料费共计740983元及利息（以740983元为基数自2018年3月12日始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清日止）；二、安徽华筑建设工程有限公司对判决第一项包含的人工费524889.60元及利息承担连带清偿责任；三、驳回刘克胜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11611元，鉴定费20000元，由韩圣艮负担。 二审中，当事人未提交新证据。韩圣艮对一审证据补充意见：对刘克胜提交的2015年7月30日责任书，是韩圣艮与刘克胜签订，一审韩圣艮与刘克胜都认可了备注内容不是韩圣艮书写，是案外人朱仕林书写，但朱仕林并没有在该责任书签字，并且备注内容不是签订责任书的时候书写。故刘克胜主张按备注内容结算，没有任何依据。对华筑公司提交的与韩圣艮签订的责任认定书，没有添加的项目。 刘克胜则认为：2015年7月30日责任书是在项目部办公室签订，当时韩圣艮、刘克胜、朱仕林等人均在场，三方就备注内容协商好之后，由朱仕林执笔书写，韩圣艮、刘克胜确认备注内容后签字。朱仕林在备注栏填写的内容是由韩圣艮授权的，本责任书一式三份，如果韩圣艮认为备注内容虚假，应向法庭提交其持有的责任书。刘克胜在一审提交了钢筋工丁云机与韩圣艮的责任书，该责任书同样备注了相同内容，故本案责任书的备注内容是真实的。 对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于《木工班组劳务作业经济责任书》中手写备注内容是否作为工程量计算依据。《责任书》约定，韩圣艮、华筑公司均应持有该《责任书》，但韩圣艮、华筑公司未能提交，其辩称只有一份《责任书》依据不足，本院不予采信。该手写内容系韩圣艮的工作人员朱仕林书写，韩圣艮辩称不知晓与常理不符，且刘克胜提出韩圣艮与钢筋工丁云机签订的《钢筋班组劳务作业经济责任书》亦备注与本案相同的内容，韩圣艮未能提出反驳证据。综上，本院认定该手写备注内容可作为工程量计算依据。故韩圣艮该上诉理由不能成立，其所提鉴定报告不能作为定案依据、一审认定事实和适用法律错误等上诉理由，依据不足，本院亦不予采信。 关于华筑公司是否应承担责任。本院认为华筑公司不应承担，理由如下：第一，刘克胜的身份问题。从韩圣艮与刘克胜签订的《木工班组劳务作业经济责任书》载明内容看，刘克胜系包工包料，每平方米113元，按完成的工程量计算工程价款，其投入一定的材料，虽然工程款中包含人工费，但与纯劳务有所区别，故刘克胜在本案中不应认定为农民工。第二，因刘克胜不属农民工，故不应适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定，且本案工程款中虽包括人工费，但属于工程款的组成部分，与上述暂行办法中所称工资有所区别，一审依据鉴定意见中人工费的数额，判决华筑公司承担责任不当。第三，刘克胜于2017年1月23日向华筑公司出具《承诺书》，载明刘克胜系实际施工人，与项目部工程量已结清，该《承诺书》虽在特定条件下出具，但亦是对诉讼权利的处分，刘克胜辩称系被迫签字、不是真实意思表示等理由不能成立。 一审关于利息表述欠当，本院一并予以纠正。 综上，韩圣艮的上诉请求不能成立，华筑公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初923号民事判决第二项、第三项； 二、变更安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初923号民事判决第一项为：韩圣艮于本判决生效后十日内支付刘克胜工程款740983元及利息（以740983元为基数，自2018年3月12日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回刘克胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决履行。二审案件受理费20660元，由韩圣艮负担11611元，刘克胜负担9049元。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  方玮韡 审判员  马枫蔷 二〇二〇年十二月九日 书记员  罗 晶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。