四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川08刑终161号 原公诉机关四川省广元市利州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）寇德军，男，生于1989年3月17日，户籍地四川省苍溪县，汉族，中专文化，住广元市利州区。2019年4月17日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于广元市看守所。 辩护人戴盛梁，四川广府律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）兰博文，曾用名兰亮，男，生于1992年6月15日，户籍地四川省金堂县，汉族，初中文化，住成都市金堂县。2019年4月23日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年5月23日被广元市公安局利州区分局取保候审。2020年9月1日被广元市利州区人民法院决定依法逮捕。现羁押于广元市看守所。 辩护人易萍，四川盛豪（中江）律师事务所律师。 原审被告人王浩，曾用名王福翔，男，生于1994年10月23日，汉族，户籍地四川省苍溪县，大学文化，住广元市利州区。2019年4月17日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于广元市看守所。 原审被告人王涛，男，生于1991年1月24日，汉族，户籍地四川省广元市昭化区，初中文化，捕前住广元市利州区。2019年4月17日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于广元市看守所。 原审被告人黄伟，男，生于1982年4月11日，汉族，户籍地四川省遂宁市船山区，初中文化，住遂宁市船山区。2019年4月23日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年5月23日被广元市公安局利州区分局决定取保候审。现在家候审。 原审被告人李志波，曾用名李智，男，生于1982年9月20日，汉族，户籍地四川省盐亭县，中专文化，住盐亭县。2019年4月12日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年5月10日被广元市公安局利州区分局决定取保候审。现在家候审。 四川省广元市利州区人民法院审理的四川省广元市利州区人民检察院指控寇德军、王浩、王涛、兰博文、黄伟、李志波犯破坏计算机信息系统罪一案，于2020年9月1日作出（2020）川0802刑初20号刑事判决，原审被告人寇德军、兰博文不服，提出上诉。本院受理后，合议庭经过阅卷，讯问上诉人寇德军、兰博文，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定书面审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年10月左右，被告人寇德军发现中国移动通讯集团四川有限公司系统中存有漏洞，便釆用技术手段非法侵入该系统，成功将不具备移动公司返费条件的非目标客户变为能够返费的目标客户，以此让移动公司对其非法加入的客户进行无偿返费，从而获取非法利益。 被告人寇德军在掌握该技术手段后，将该方法传授给被告人王浩、王涛，并与王浩、王涛共谋，三人按一定比例分成。由被告人寇德军联系广元、遂宁的被告人李志波、黄伟，由李志波、黄伟分别提供广元、遂宁的非目标客户号码，被告人寇德军再将号码发送给被告人王浩、王涛，由被告人王浩、王涛实施具体操作，将非目标客户变为目标客户。2018年11月至2019年2月期间，被告人李志波、黄伟明知被告人寇德军是利用移动公司计算机信息系统漏洞，将非目标客户变为目标客户，为了获利向被告人寇德军提供了大量非目标客户的号码。被告人寇德军、王浩、王涛采用上述方法，分别将广元359个非目标客户、遂宁5**个非目标客户变为了目标客户。为此，被告人李志波给寇德军转账2.393万元，自己非法获利0.5万元左右；被告人黄伟给寇德军转账5.5473万元，自己非法获利4万元左右。 2018年12月左右至2019年2月期间，被告人王浩、王涛在未告知被告人寇德军的情况下，让被告人兰博文提供成都的非目标客户号码，被告人兰博文明知是利用移动公司计算机信息系统的漏洞，将非目标客户变为目标客户，为了获利便提供了大量的非目标客户号码。被告人王浩、王涛采用上述同样的技术手段，将成都市13262个非目标客户变为了目标客户。被告人兰博文给被告人王浩转账共计49.0304万元，由被告人王浩、王涛均分，被告人兰博文自己非法获利14万元左右。 另查明，被告人寇德军获得非法利益人民币6.5403万元，在侦查机关预缴人民币10万元；被告人王涛、王浩获得非法利益均为人民币24.5152万元，在侦查机关分别预缴人民币10万元；被告人兰博文获得非法利益人民币14万元，已在侦查机关预缴；被告人李志波获得非法利益0.5万元，已在侦查机关预缴；被告人黄伟获得非法利益4万元，已在侦查机关预缴。被告人黄伟、李志波在公诉机关签署了认罪认罚具结书。 在诉讼过程中，被告人寇德军自愿赔偿中国移动通信集团四川有限公司广元分公司损失人民币3.4597万元，并取得了该公司的谅解。 上述事实，被告人寇德军、王浩、王涛、兰博文、黄伟、李志波在庭审中亦无异议，且有经庭审质证并经认证的受案登记表、立案决定书、交易记录、金堂县福兴镇三合碑社区居民委员会情况说明、扣押决定书及清单等书证，证人吕某、喻某、蒲某、贯勇、李某1、李某2、青松、曾某1、袁某、曾某2、方某、刘某、吕某、李某1、李某2的证言，被告人寇德军、王浩、王涛、兰博文、黄伟、李志波的供述与辩解，电子证据检查记录、被告人辨认笔录等证据予以证实，足以认定。 原审法院认为，被告人寇德军、王浩、王涛、兰博文、黄伟、李志波违反国家规定，侵入计算机信息系统，对计算机信息系统中的数据进行修改、增加，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。被告人寇德军、黄伟自动投案，后如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人王浩、王涛、兰博文、李志波归案后如实交代了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人寇德军、王浩、王涛、兰博文、黄伟、李志波均主动退赔了全部或部分违法所得，可从轻处罚。被告人寇德军赔偿了被害人的全部损失，且取得了被害人的谅解，可酌定从轻处罚。 综上所述，依法对被告人王浩、王涛从轻处罚；对被告人寇德军、兰博文、黄伟、李志波减轻处罚。被告人黄伟、李志波在公诉机关签署认罪认罚具结书，可从宽处罚；公诉机关对被告人黄伟、李志波的量刑建议适当，予以采纳。被告人寇德军、王涛、兰博文、李志波犯罪后果均系特别严重。本案被告人退缴的所获利益均系非法所得，应予没收，上缴国库，所余部分，应当发还于被告人。本案扣押被告人寇德军黑色Ｉｐｈｏｎｅ8手机1部、被告人王涛皓月白三星Ｇａｌａｘｙｓ10＋（ＳＭ-Ｇ9750）手机1部、被告人王浩蓝色华为Ｍａｔｅ20Ｐｒｏ手机1部、被告人兰博文黑色ＩｐｈｏｎｅＸＲ手机1部、被告人李志波蓝色华为Ｈｏｎｏｒ9ｉ（ＬＬＤ-ＡＬ30）手机1部和黑色联想ＴｈｉｎｋｐａｄＥｄｇｅＥ420笔记本电脑1台，不系专门的作案工具，应当返还于各被告人。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款第三项、第二款第一项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决一、被告人寇德军犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年；二、被告人王浩犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年六个月；三、被告人王涛犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年六个月；四、被告人兰博文犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年；五、被告人黄伟犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年；六、被告人李志波犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年；七、本案被告人所退缴的非法所得，其中被告人寇德军退缴人民币6.5403万元、王浩退缴人民币10万元、王涛退缴人民币10万元、兰博文退缴人民币14万元、黄维退缴人民币4万元、李志波退缴人民币0.5万元，均予以没收，由公安机关上缴国库；继续追缴被告人王浩的非法所得人民币14.5152万元、王涛的非法所得人民币14.5152万元，上缴国库；被告人寇德军预缴款项所余人民币3.4597万元，由公安机关发还于被告人寇德军；本案扣押的被告人寇德军黑色Ｉｐｈｏｎｅ8手机1部（串号：35300309408××××）、被告人王涛皓月白三星Ｇａｌａｘｙｓ10＋（ＳＭ-Ｇ9750）手机1部（串号：35207010034××××；35207010034××××）、被告人王浩蓝色华为Ｍａｔｅ20Ｐｒｏ手机1部（串号：86000504432××××；86000504450××××）、被告人兰博文黑色ＩｐｈｏｎｅＸＲ手机1部（串号：35739509716××××）、被告人李志波蓝色华为Ｈｏｎｏｒ9ｉ（ＬＬＤ-ＡＬ30）手机1部（串号：86996703201××××；86996703207××××）和黑色联想ＴｈｉｎｋｐａｄＥｄｇｅＥ420笔记本电脑（设备号：ＯＡ87855）1台，均返还于各被告人。 上诉人寇德军的上诉理由是：上诉人不是有预谋的犯罪发起人，系偶犯、初犯，具有自首情节，并赔偿受害人全部损失，取得受害人谅解。一审法院未查清事实，适用法律错误，影响定罪量刑。请求二审法院依法改判。其理由是：1.是商家主动联系我们并收集客户，提供进入移动公司系统相应的工号，起到重要作用，非法获利也全在商家手中，我们是按约定分成，一审判决认定事实与实际情况不符，导致事实不清；2.上诉人系被动犯罪，被人利用；3.主、从犯认定错误，王涛、王浩所涉及犯罪后果不应由上诉人承担；4.一审庭审时未补签认罪认罚具结书，检察院未按承诺对上诉人做认罪认罚处理，一审法院适用法律不当，导致量刑过重。 辩护人戴盛梁所提辩护意见是：1.上诉人寇德军的行为应当认定为非法获取计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪；2.上诉人寇德军不应当认定为主犯；3.工号使用导致的纠纷涉及的是民事纠纷；4.对上诉人寇德军适用缓刑。并提交了以下证据予以证明： 中国移动通信集团四川有限公司广元分公司业务合作协议一份，拟证明①协议委托事项中，有委托上诉人方代办流量业务的协议内容；②协议权利与责任中，有若工号密码泄露导致被他人使用，造成的后果由上诉人方承担责任的协议内容；③协议适用法律和争议解决中，有将争议提交至广元仲裁委员会予以解决的协议内容。 上诉人兰博文的上诉理由及辩护人易萍所提辩护意见是：上诉人并没有破坏、控制修改、操控过计算机系统，一审法院判决罪名与上诉人的违法事实不符，对上诉人的量刑过重。上诉人认罪态度好，积极赔偿被害人损失，系初犯、偶犯，没有犯罪前科，已取得谅解，请求对上诉人适用缓刑或者减轻处罚。其理由是：1.上诉人只参与提供了号码，赚取中间商的差价；2.涉案金额超过2.5万元均属情节严重，而与上诉人犯罪情节相同的黄伟、李志波却判处缓刑；3.上诉人系中间商环节，起次要作用。并提交了以下证据予以证明： 金堂县福兴镇三合碑社区居民委员会出具的情况说明一份，拟证明上诉人兰博文是家庭唯一顶梁柱，其子年幼，希望对其从轻处罚，适用缓刑。 一审审理查明上诉人寇德军、兰博文，原审被告人王浩、王涛、黄伟、李志波犯破坏计算机信息系统罪的犯罪事实及证据，本院予以确认。 针对上诉人寇德军所提上诉理由及辩护人戴盛梁所提辩护意见，根据在案查明的事实和证据，本院评判如下 经查，上诉人寇德军、兰博文，原审被告人王浩、王涛、黄伟、李志波违反国家规定，侵入计算机信息系统，对计算机信息系统中的数据进行修改、增加，不是对计算机信息系统中的数据非法获取，其行为应构成破坏计算机信息系统罪。上诉人寇德军伙同他人非法入侵中国移动通讯集团四川有限公司系统，将不具备移动公司返费条件的非目标客户变为能够返费的目标客户，让移动公司对其非法加入的客户进行无偿返费，从而获取非法利益6.5403万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项的规定，属后果特别严重，应当处五年以上有期徒刑，原审法院根据上诉人寇德军有自首情节，并自愿赔偿损失，判处有期徒刑四年，已是对其减轻处罚。原审被告人王涛、王浩涉及的是另外的犯罪事实，原审法院对该笔犯罪事实并没有认定上诉人寇德军也应对此承担刑事责任。所提应从轻处罚的理由原审法院都作了认定，并予以了考量。 另，上诉人寇德军首先攻破非法侵入计算机信息系统技术，并向他人传授犯罪方法，在共同犯罪中起主要作用，原审法院认为上诉人寇德军为主犯与审理查明的事实相符。 针对上诉人兰博文所提上诉理由及辩护人易萍所提辩护意见，根据在案查明的事实和证据，本院评判如下 经查，上诉人兰博文虽没有对移动公司计算机信息系统中的数据进行修改、增加，但为了获利，明知原审被告人王涛、王浩是利用移动公司计算机信息系统的漏洞，将非目标客户变为目标客户，而向原审被告人王浩、王涛提供13262个非目标客户变为目标客户，兰博文与原审被告人王涛、王浩属破坏计算机信息系统罪的共同犯罪。兰博文违法所得14万元左右，属后果特别严重，应处五年以上有期徒刑。因兰博文系从犯、赔偿损失等法定和酌定从轻处罚情节，原审法院对兰博文判处有期徒刑三年，已是对其减轻处罚。初犯、偶犯不再作为量刑情节考量。而原审被告人黄伟、李志波违法所得均未到5万元，且系从犯、赔偿损失，并认罪认罚，原审法院对黄伟、李志波适用缓刑不违反法律规定。 根据上诉人寇德军、兰博文所犯罪行和自身条件，并非《中华人民共和国刑法》所规定应当适用缓刑的理由。 综上所述，对上诉人寇德军的辩护人戴盛梁所提合作协议，以及上诉人兰博文的辩护人易萍所提情况说明证据，都与本案所认定的寇德军、兰博文的犯罪事实没有关联性，本院都不予采纳。上诉人寇德军、兰博文及各辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院均依法不予采纳。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵冬梅 审判员  马玉春 审判员  唐 瑞 二〇二〇年十二月十七日 书记员  何燕殊