上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初62301号原告：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市。法定代表人：杨晓东，董事长。委托诉讼代理人：唐丽丽。被告：陈小新，男，1965年1月18日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：杨立政，上海市浩信律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗曼君，上海市浩信律师事务所律师。原告江苏南通二建集团有限公司(以下至判决主文前简称南通二建公司)与被告陈小新追偿权纠纷一案，本院于2020年8月24日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月24日公开开庭进行了审理。原告南通二建公司的委托诉讼代理人唐丽丽，被告陈小新的委托诉讼代理人杨立政到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请庭外和解二个月。本案现已审理终结。原告南通二建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告代为垫付的诉讼代理费人民币(以下币种同)41万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系工程总承包方，江苏南通二建集团东锦建设工程有限公司(以下至判决主文前简称东锦公司)系原告子公司，原告将工程内部发包给东锦公司，东锦公司又转包给被告陈小新。2014年6月，被告在工程实际施工中拖欠租赁费用，成为租赁案件中的实际被告，陈小新向原告汇报，要求以南通二建公司名义聘请代理人，并承诺代理费由其负责，原告同意了被告的要求。被告就以原告名义签订了两份律师委托代理合同，委托江苏通成律师事务所(以下至判决主文前简称通成律所)代理，总代理费96万元，陈小新支付了45万元代理费后，不再支付余款。2019年9月，通成律所起诉要求支付余款，经过多次协商，由原告垫付代理费用41万元，事后再由被告归还，可被告至今未还。原告认为被告系工程实际施工人及总承包人，依据工程企业内部项目承包协议书第二条的约定，相关的律师费用应由被告承担,原告在支付上述律师费后有权向被告追偿,故原告提起本案诉讼。被告陈小新辩称，不同意原告诉请。原告系工程总承包人，原告转包给东锦公司，东锦公司拿到项目后又非法转包给了被告。原告主张的请求权基础不明，两份委托代理合同主体为原告及通成律所，被告仅为原告指定的联系人，原告支付代理费属于履行自身在代理合同下义务。律师代理的案件系原告违法分包导致的施工合同纠纷，并非普通脚手架租赁案件，被告无理由承诺个人负担律师费，原告主张口头承诺系子虚乌有。通成律所起诉原告代理费纠纷一案中和解承诺书系原告与通成律所庭外达成和解协议，代理费数额的真实性及合理性均严重存疑，无法作为本案追偿的依据，且该和解承诺书中也未记载原告可事后向被告追偿。在原、被告未进行首付款总结算前，在没有举证代付款大于代收款的情况下，包含本案代理费在内的所有代付款都不符合追偿条件。原告在违法转包的情况下，仅赋予了实际施工人在工程质量合格的前提下，具有主张工程款的权利，除此之外的所有合同权利、义务均应归属无效。综上，原告主张没有事实和法律依据，被告请求驳回原告诉请。本院经审理认定事实如下：原告系东锦公司股东。2011年3月20日，原告与案外人盐城中南世纪城房地产投资有限公司签订《盐城中南世纪城1B地块建设工程施工合同》，承接盐城中南世纪城1B地块3#、4#、5#、6#楼及地下室土建安装工程。东锦公司与盐城中南世纪城1B地块项目经理部签订的《企业内部项目承包协议书》一份，该协议书载明：“根据江苏南通二建集团有限公司与盐城中南世纪城房地产有限公司就盐城中南世纪城1B地块3#、4#、5#、6#楼及车库项目签署了工程总承包合同。又鉴于江苏南通二建公司东锦建设工程有限公司(以下简称甲方)已与江苏南通二建集团南通(苏北)分公司就本项目已签署了集团内部履约责任书。作为江苏南通二建集团有限公司的委托管理人与盐城中南世纪城1B地块项目经理部(以下简称乙方)根据中华人民共和国有关的法律、法规的规定，经友好协商，本着平等互利的原则，现签订内部项目承包协议……一、项目内部承包的要求1.乙方应根据与业主的总承包合同，对工程实施全面的管理，对于工程质量、安全、进度、文明的各项要求精心组织施工，代表集团公司和子公司(甲方)履行总包合同的职责……二、项目内部承包的收入、费用、分配、责任1.盐城中南世纪城1B地块项目(以下简称项目经理部)独立核算、自负盈亏，项目实施过程中的经营风险、财务风险由项目经理部和项目经理部负责人(陈小新)承担全部责任……4.项目经理部在施工中形成的债权、债务，由项目经理部及项目经理部负责人负全部责任。5.项目完工后，国家有关方面和其他有关方面所产生的追溯性的法律、经济方面的责任，由项目经理部负责人负全部责任。”另查明，2014年5月，上海正怡建筑工程有限公司(以下至判决主文前简称正怡公司)向江苏省盐城市中级人民法院提起诉原告建设工程施工合同纠纷一案。2014年6月25日，原告与通成律所签订一审《民事(行政)委托代理合同》，约定由该所委派沈志成、保坚律师作为上述案件中原告的委托代理人，律师代理费64万元且原告指定陈小新为与通成律所联系的联系人。2015年6月15日一审案件判决后双方均向江苏省高级人民法院提起上诉，2015年6月28日，原告再次与通成律所签订二审《民事(行政)委托代理合同》。约定律师代理费32万元。2019年9月，通成律所就上述律师代理费向江苏省南通市崇川区人民法院提起诉原告法律服务合同纠纷，2019年10月11日，原告与通成律所签订《和解承诺书》，载明：“……我司曾就盐城中院(2014)盐民初字第0127号和江苏高院(2015)苏民终字第00473号两案委托贵所代理并签订了两份代理合同，代理费共计96万元，扣减我司已支付的代理费45万元后(其中包括王晓怡、陈怡翱及其陈小新委托朋友等汇款全部在内)，还结欠贵所代理费51万元未付，现我司承诺在2019年10月11日前向贵所支付代理费41万元整(汇至：收款人江苏通成律师事务所，账户XXXXXXXXXXXX********江苏银行工农路支行)，同时贵所需于收到该款项(41万元整)之日(2019年10月11日)撤销‘南通市崇川区人民法院应诉通知书(2019)苏0602民初5422号’关于对江苏南通二建集团有限公司法律服务费纠纷案的‘民事诉状’……”另通成律所沈志成在上述《和解承诺书》手写备注：“贵司以上所写‘撤销民事诉状’是不准确的，也是办不到的，应该是我单位在收到贵司于2019年10月11日汇款41万元后，则立即向崇川法院递交书面的撤诉申请书，撤回(2019)苏0602民初5422号一案的起诉。”2019年10月11日，原告向通成律所转账41万元。审理中，原告提交《江苏南通二建集团有限公司内部履约责任书》一份，约定由东锦公司执行原告即集团公司与建设方签订的上述工程建筑安装工程承包合同，并设立区域公司或项目经理部，代表公司行使管理职能，监督参与工程的各项管理工作。被告对上述协议书的真实性不予认可。以上事实，有《建设工程施工合同》、《内部履约责任书》、《企业内部项目承包协议书》、《和解承诺书》、银行单位客户专用回单、《民事(行政)委托代理合同》、(2015)苏民终字第00473号民事判决书、(2014)盐民初字第0127号民事判决书、(2019)苏0602民初5422号民事诉状、应诉通知书、企业信息及当事人陈述在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张因被告系原告与正怡公司间涉及工程的实际施工人并依据《企业内部项目承包协议书》要求向被告追偿其向通成律所支付的律师代理费41万元。本院认为，施工合同纠纷当事人及律师委托合同委托人均系原告，《和解承诺书》亦系原告与通成律所间自行协商结果，均无证据证明与被告相关。且原告提供的《企业内部项目承包协议书》中所涉合同条款内容并不适用于本案原告主张律师费用的情形。鉴于原告未能提供证据证明原、被告约定系争律师代理费由被告承担，故本院对原告诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告江苏南通二建集团有限公司的诉讼请求。案件受理费7,450元，减半收取计3,725元，由原告江苏南通二建集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员  韩 伶二〇二〇年十二月九日法官助理  杨 钰书 记 员  杨兆杰附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。