山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终1508号上诉人(原审被告):何某，男，1958年12月26日出生，汉族，原平市人，农民，现住原平市。被上诉人(原审原告)：杨某1，男，1974年8月17日出生，汉族，原平市人。原审第三人：尹某，男，1975年8月31日出生，汉族，原平电视台职工。上诉人何某因与被上诉人杨某1，原审第三人尹某执行异议之诉一案，不服山西省原平市人民法院(2020)晋0981民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人何某，被上诉人杨某1到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何某上诉请求:二审人民法院根据事实，依据法律纠正一审错误。事实与理由：一、原审认定事实错误。1、被上诉人2009年12月31日未缴纳第三人现金100000元。被上诉人是放高利贷的人，之前第三人向被上诉人借过三次款，其中一次利息月息二角。手下有一批小弟兄催债，不还款就用武力说话。原审中，被上诉人没有提供向第三人的交款收据。就认定当日买房缴纳现金100000元，没有事实依据。（录音证据）。2、被上诉人占有房屋是非法占有，且房屋的价值远高于购买价，该房当时市场价30万元，是刚装修了的婚房面积96.21平方米，还带有南房一间。2013年夏天的一天午后，被上诉人杨某1亲自到上诉人家与上诉人谈判，给上诉人50000元，让上诉人放弃用该房屋抵押，将抵押的手续拿走，上诉人不同意。2011年6月，被上诉人对第三人说他的朋友被公安局追捕，想在这里躲上一段时间且住进该房屋，后换掉门锁。2011年初冬，因第三人的女儿尹小男读书需户口本，第三人的妹妹尹小红拿上第三人委托交给她妹妹该房的全部钥匙，怎么也开不了门，没取成户口本（附件录音），再后第三人亲自去取也开不了门，并对证人说（附件1录音）“眼镜（杨某1绰号）把门锁也换了”，第三人想住进自己的房也不能进去，第三人的女儿尹小男因此事无家可归得了抑郁症，妻子抱着刚出生的孩子被迫离家出走，自（至）今未归。被上诉人恶意占有房屋，明知该房屋已经抵押给上诉人，故意购买房屋，根据《最高人民法院：恶意串通的认定规则与证明标准（基于19个最高院判决的观察）》根据《中华人民共和国合同法》第52条第二款的规定，恶意串通损害国家、集体、第三人利益的合同无效，第三人在被上诉人威逼利诱的情况下与被上诉人恶意串通以显失公平的低价将30万元的婚房以10万元的低价转让给被上诉人，企图恶意逃避债务，给上诉人造成巨大损失。请求法院对涉案房屋在2009年刚装修完的婚房邻街96.21平方米，另有一间南房在2009年10月31日的该房的市场价格进行鉴定。上诉人与尹某早年就认识，2008年前，尹某洗煤厂从上诉人开的煤厂拉煤，从此交往就更多上些，2008年6月前上诉人与尹某的债权债务就结清了，互不相欠。以后一直没有和尹某发生煤炭生意往来（附件）。2009年12月尹某洗煤厂资金困难，向张少俊借款，张少俊不相信尹某的人格让找个保人，尹某找到上诉人做保人，张少俊也同意三方达成协议，用尹某位于首府街电业局宿舍的房做低押借款，到期后尹某不能还钱，无奈之下上诉人替尹某还清了张少俊的钱，之后经常向他追要，尹某一直不能付上诉人替他归还张少俊的钱。3、被上诉人存在过错。（1）被上诉人分别三次，其中一次是（附证人录音）以月息二角的高利非法向第三人放贷属违法行为。（2）明知该房屋已经抵押故意购买。（3）被上诉人在2011年利用非法手段强行换锁（附录音）之后购买房屋属于强迫买卖行为。（4）上诉人与第三人的关系由原平市人民法院作出的裁定和判决书为证（附件）。二、原审法院没有对被上诉人占有该房屋和房屋买卖协议的合法性进行审查。1、原审中上诉人陈述被上诉人非法占有该房屋的事实，并且有当时经办高利贷款人的录音证据予以证明该事实，原审没有认定该事实是否成立。违反了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条之规定。2、原审中没有对被上诉人与第三人之间房屋买卖协议的合法性进行审查，必须让第三人尹某出庭（才）能查清事实。（1）买卖协议是否第三人的真实意思表示。（2）被上诉人已知道上诉人与尹某已签订抵押该房屋合同属实，是属于恶意串通。（3）第三人与上诉人抵押在先，与被上诉人买卖该房屋在后，是明知已抵押，有恶意串通之嫌。（4）第三人、被上诉人涉嫌从太原做了4套假房产证，在原平市人民法院（2020）晋0981执异18号民事裁定书中，也认定了被上诉人持有该房的房产证，在本案中上诉人要求被上诉人所持有的涉嫌伪造假房产证要求进行鉴定，被上诉人没有提供，谎称丢失，短短几天时间本案中就丢失房产证有点蹊跷。三、原审法院适用法律错误。本案中被申请人与第三人的房屋买卖协议是否为第三人的真实意思表示存在疑点，且被申请人没有实际支付价款，没有交收款手续，是用高利贷非法所得抵顶，再者，被上诉人明知该房屋已经抵押给上诉人故意非法占有存在严重过错，应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定。基于上述事实理由，上诉人认为，原审人民法院没有对被上诉人是如何占有房屋和房屋买卖协议的合法性进行审查，第三人尹某是本案的关键人物没有出庭参加庭审，只有第三人到场才能查清事实。只有查清事实才能合理依法判决。望二审人民法院依法撤销原判，重新做出公正的判决，维护上诉人的合法权益。杨某1辩称：1、原审提交过证明材料证明尹某收到10万元。2、在2010年12月30日买下房子后，何某去了房屋说是给他抵押下的房子，被上诉人才知道的。知道抵押房子后被上诉人第一时间联系尹某，尹某说抵押给何某，尹某和被上诉人说他跟何某的抵押合同时效是一年还是两年被上诉人也记不清了，部分手续在何某手上。委托被上诉人去跟何某去协商解决。3、当时该房屋尹某没有给被上诉人钥匙，因为有尹某个人物品，隔了一段时间被上诉人打电话，被上诉人准备占用该房屋，尹某说钥匙在他妹妹家，被上诉人去他妹妹家取上钥匙，又隔了一段时间，被上诉人担心该房屋的物品不安全，被上诉人才换了钥匙，至于尹某说开不开门锁被上诉人不清楚。4、至于上诉人陈述恶意占用房屋，被上诉人不承认，因为被上诉人有买卖合同并且有与尹某的书面证言，没有恶意占用房屋。5、上诉人陈述被上诉人放高利贷，利息是月息2角不是事实，说被上诉人催债、用武力解决都不是事实，上诉人上诉状陈述说被上诉人去找上诉人谈判，给上诉人五万元让上诉人放弃该房屋，将手续拿走这是第三人尹某授意被上诉人去的，与被上诉人无关。6、该房屋，被上诉人认为尹某与杨小青购买房屋合同是12万元买的，加之尹某着急用钱，所以被上诉人认为是10万元购买房屋是合情合理的。何某向一审法院起诉请求：确认原平市人民法院(2020）晋0981民初388号民事裁定书查封的第三人购买的、户名为杨小青的房产证号为：3XXXX号房屋的裁定合法有效。一审法院认定事实：2008年9月17日，杨小青与尹某签订《房屋买卖协议》，约定杨小青将自有的位于原平市首府街电业局宿舍单元楼一套出售给尹某所有，并通过山西省原平市公证处予以公证。该房屋房权证号为房权证字第XXXX号，登记所有权人杨小青，坐落于首府街原平市电业局宿舍，砖混结构，房屋总层数4层，涉案房屋所在层数为4层，建筑面积96.21平方米，杨小青与尹某未办理过户登记手续。2009年12月7日，何某与尹某签订《借款协议》，约定尹某将原平市首府街电业局宿舍四楼原房屋登记所有人为杨小青的私有房作为抵押向何某借款50000元，双方未办理抵押登记。同年12月31日，尹某与杨某1签订《房屋买卖协议》，约定尹某将位于原平市首府街电业局宿舍单元楼一套卖给杨某1，转让价100000元，当日，杨某1交付尹某现金100000元，尹某将公证书、杨小青与尹某《房屋买卖协议》交给杨某1。后杨某1一直实际占有该房屋，缴纳了水、暖等费用，并将该房屋出租给亢月花、杨云国等使用。2020年4月7日，一审法院受理了何某诉尹某民间借贷纠纷一案。4月13日，何某向一审法院申请财产保全，请求查封该房屋。同日，一审法院作出(2020）晋0981民初388号民事裁定书，查封尹某购买的位于原平市首府街房屋（房屋所有权证第3XXXX号，所有权人登记为杨小青)一套，期限为1年。杨某1得知消息后，提出执行异议，一审法院于2020年6月8日作出原平市人民法院（2020）晋0981执异18号民事裁定书，何某不服，提起诉讼。一审法院认为，第三人尹某以本案所涉房屋为抵押向何某借款，是双方真实意思表示，不违反法律法规，抵押合同成立，但未办理抵押登记，抵押权未设立，不能对抗善意第三人。杨某1在本院查封该房屋之前已与第三人尹某签订了房屋买卖协议，支付了全部房价，并实际占有该房屋十年有余。虽然房屋至今没有办理过户手续，但是杨某1对未办理过户登记手续没有过错，其权益能够排除执行。一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）、停止对本院（2020）晋0981民初388号民事裁定书查封的位于原平市首府街房屋（房屋所有权证第3XXXX号，所有权人登记为杨小青）一套的执行；（二）、驳回何某的诉讼请求。案件受理费80元，由何某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人何某于庭审中向本院提供了以下证据：1、孙某的证言，证明尹某所说的情况说明不是事实；2、平安诉讼财产保全责任保险担保函，证明另案诉讼申请人民法院保全案涉房屋，由平安财险进行担保；3、原平市人民法院（2020）晋0981民初388号判决书，证明上诉人与尹某的关系是借贷关系；4、原平人民法院（2020）晋0981民初388号民事裁定书，证明查封执行案涉房屋；5、何某和王海明的谈话录音，证明杨某1当时不是付的现金，是高利贷所抵顶的。上诉人办理抵押借款的时候，尹某承认房子价值30万元，而且当时尹某卖给杨某1是10万元。被上诉人杨某1对何某证据的质证意见为：证据1上诉人不认识孙某；证据2没有异议；证据3没有异议；证据4没有异议；证据5上诉人只是听说过王海明这个人，不认可这个证明内容。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”上诉人何某提供的证人孙某无正当理由未出庭作证，该证人证言依法不予采信；何某提供的何某与王海明的谈话录音，该谈话录音未经通话人王海明证实，不能确定通话人身份与通话内容的真实性，且通话内容没有其他证据相互印证，不足以单独证明上诉人主张的案件事实。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，上诉人何某主张被上诉人杨某1以月息二角向尹某提供高利借款，尹某因不能还款，以案涉房屋抵顶所欠高利贷；杨某1与尹某恶意串通，明知案涉房屋已经抵押仍将价值30万元的房屋仅以10万元低价进行买卖，损害了上诉人的合法权益；被上诉人没有提供向尹某的交款收据，一审法院就认定当日买房缴纳现金100000元，没有事实依据，故杨某1与尹某不存在真实的买卖房屋关系，一审判决错误。但何某不能提供有效证据证明其主张的尹某以案涉房屋抵顶所欠高利借款的案件事实，杨某1与尹某签订房屋买卖协议是协议双方当事人真实意思表示，双方均确认杨某1已实际交付10万元房款，且杨某1占有出租案涉房屋十余年，并缴纳了相关的物业费用。是否出具收款收据并非合同履行的必要条件，一审法院认定尹某将案涉房屋出售给杨某1是正确的；尹某与案外人杨某2于2008年9月7日约定的案涉房屋价款为12万元，尹某于2009年12月31日将案涉房屋以10万元出售给杨某1，何某主张案涉房屋当时为装修好的婚房，市场价为30万元，但不能提供相应的证据，且何某与尹某签订的借款协议更是约定如尹某到期（2010年6月9日）未清何某所欠款，案涉房屋作价5万元归何某所有，故何某关于案涉房屋的价值远高于购买价的主张不能成立；尹某虽将案涉房屋抵押给何某在先，将案涉房屋出售给杨某1在后，但法律并未禁止权利人出售抵押物，且尹某与何某没有办理抵押登记手续，何某主张的抵押权并未生效，其对抵押物并不具有法定的优先受偿权，何某关于杨某1与尹某恶意串通，损害其合法权益的诉讼主张依法不予采信。因杨小青将案涉房屋出售给尹某，双方未办理过户登记手续，直接导致杨某1购买案涉房屋客观上无法办理过户登记手续，一审法院认为杨某1对未办理过户登记手续没有过错，其权益能够排除执行并无不当。综上，上诉人何某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人何某负担。本判决为终审判决。审判长 樊永生审判员 刘 勇审判员 李小荣 二〇二〇年十二月四日书记员 王娅婕