浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3651号 上诉人（原审原告、反诉被告）：洪龙飞，男，1964年5月19日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托诉讼代理人：刘苞，浙江仙华律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：鲍日永，男，1962年8月8日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托诉讼代理人：张斓，浙江弘哲律师事务所律师。 上诉人洪龙飞、鲍日永合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初5738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 洪龙飞上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审认定洪龙飞施工范围不包括地下室基础及地面是错误的。2.一审否定没有施工人员签字确认的原始做工记录是错误的。原始施工记录不可能有具体施工人员的签名。3.一审采纳的浙耀基审（2020）第526号工程造价咨询报告书中的内容明显不符合实际施工市场价格。4.应按照双方于2016年7月28日签订的承包合同约定的290元/平方米来计算工程款。 鲍日永答辩称:第一，双方签订的承包合同中约定290元/平是事实，但是这是整个戏台的价格，不是地下室的。第二，洪龙飞进场时地下室基础是基本完成的。洪龙飞只做了地下室的部分工程，其陈述鲍日永支付给其的2万元是做地下室基础的对价，不符合事实。第三，因为洪龙飞单方中途退出导致其没有按照合同约定完成工程，不能按照约定主张全部的工程款。第四，关于洪龙飞的具体的施工范围，我方对其中的21919元部分一直没有认可，一审法院认定为我方自认，理由很牵强。综上，洪龙飞施工的工程款不足2万元。我方在诉讼之前做的初步审计显示洪龙飞的工程款为14000多左右，和我们鉴定的15000的工程款是差不多的，所以我方支付的2万工程款已经超过洪龙飞的实际施工范围。 鲍日永上诉请求：依法撤销一审判决，支持鲍日永的请求。事实与理由：1.一审认定事实错误，认定的洪龙飞施工范围与事实不符，一审将双方有争议的部分认定为鲍日永应当支付的工程款与事实不符。2.一审采纳浙江耀信工程咨询有限公司作出的工程造价咨询报告书依据不足。3.一审判决由鲍日永承担的诉讼费和鉴定费过高。 洪龙飞答辩称:案涉工程是由洪龙飞完成的，鲍日永应该支付工程款。第一，一审法院以双方有争执为由就否定工程由洪龙飞施工完成是不负责任的判决。二审有证人张某出庭作证，已经能够充分证明。第二，鉴定中的人工费等是脱离市场价的，鉴定表里的费用远低于市场价，应按照双方的合同约定进行确认人工费等价格。 洪龙飞向原审法院起诉请求：判令鲍日永支付工程款62416元及利息（按银行利率计算从起诉之日起计算到实际支付日）。事实与理由：2016年7月28日，鲍日永将义乌市稠江街道童店村景观工程的戏台以包清工的形式包给洪龙飞施工。合同约定：每平方米290元，工期42天，按图纸设计为220.17平方米计算。双方还约定戏台基础工程另补洪龙飞20000元。但洪龙飞做完戏台基础及地下室后，因鲍日永未按约支付工程款，双方发生纠纷，后鲍日永另叫人继续施工。但时至今日，鲍日永只支付给洪龙飞戏台基础工程20000元，对洪龙飞施工的其他工程款未支付分文。 鲍日永向原审法院反诉请求：1.判令洪龙飞退还鲍日永多支付的5895元；2.由洪龙飞承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年7月28日，鲍日永将义乌市稠江街道童店村景观工程的戏台工程以包清工的形式包给洪龙飞，双方签订合同，约定42天内完成。戏台地下室主体部分基本完工后，鲍日永支付20000元工程款。2016年8月15日至30日期间，洪龙飞中途停工并离开工地，鲍日永另行叫人继续施工。2019年1月8日，鲍日永曾向浦江县人民法院起诉，要求洪龙飞赔偿停工损失，法院判决洪龙飞赔偿4000元。双方因停工发生纠纷，故一直未对工程款进行结算。依据工程审计报告，应支付洪龙飞的工程款为14105元，多支付的5895元，应由洪龙飞予以退还。 原审法院认定事实：2016年7月28日，洪龙飞、鲍日永签订《戏楼工程承包合同》一份，约定鲍日永将其承包的义乌市稠江街道童店村景观工程的戏台以包清工的形式承包给洪龙飞施工，工期为42天。洪龙飞在施工了戏台主体半地下室四周墙面、内部构造柱、过梁、圈梁及顶部施工作业（包含砌砖、现浇、钢筋、模板、外墙抹灰）后，于2016年8月15日停工并离开施工现场。鲍日永另行组织他人进行施工直至完工。期间鲍日永支付了洪龙飞20000元工程款，但双方至今未进行结算。现洪龙飞以鲍日永未支付相应工程款为由，起诉至该院。2020年1月13日，鲍日永以多支付工程款为由，向该院提出反诉，要求洪龙飞退还5895元的工程款，本案遂成讼。2020年6月19日，该院委托浙江耀信工程咨询有限公司对该院认定的洪龙飞施工范围以及洪龙飞自行要求增加的部分范围的人工造价及相应材料费作出了评估结论:该院认定的洪龙飞施工范围人工费用合计18146元，争议部分为21919元：其中地下室基础部分造价为7407元、地下室地面人工费5350元；鲍日永在第三次庭审时认可的地下室外墙抹灰人工费2629元、地下室顶部现浇模板费用3945元、地下室圈梁部分2220元、地下室过梁模板费用72元、地下室构造柱模板费用35元、地下室结构柱模板费用261元。另查明，2018年10月31日，洪龙飞起诉至该院，要求鲍日永返还JZC350型号搅拌机一台并赔偿损失8000元（折旧费），该院经审理作出了（2018）浙0726民初8194号民事判决书，判决由鲍日永于判决书生效后十日内返还洪龙飞所有的混凝土搅拌机一台，并赔偿损失4191.67元，如不能返还的，则需赔偿洪龙飞损失6691.70元。2019年1月8日，鲍日永向该院提起诉讼，要求洪龙飞赔偿停工损失60000元，该院经审理作出了（2019）浙0726民初181号民事判决书，判决洪龙飞赔偿鲍日永停工损失4000元。 原审法院认为，洪龙飞、鲍日永签订的《戏楼工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，应认定合法有效，洪龙飞依约完成了部分工程施工作业，有权获得相应的报酬。案件争议焦点在于：戏台半地下室基础地面工程是否由洪龙飞完成？当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实，负有相应的举证责任。洪龙飞、鲍日永均提供了相应的证人证言予以证明该部分工程系己方完成施工，在无其他证据予以补强的情况下，仅凭主观性强烈的、截然相反的证人证言，无法认定该部分工程由哪一方当事人施工完成。根据谁主张谁举证的法律规则，洪龙飞主张鲍日永支付该部分工程作业款，应当向法庭提供充分的证据证明争议工程系由其施工，否则应承担举证不利的法律后果。洪龙飞除了提供一审法院未予采纳的证人证言和手写做工记录以外，并未提供相应证据证明其主张的事实，故无法认定戏楼半地下室基础地面由洪龙飞完成施工。由此，洪龙飞主张被告（反诉原告）鲍日永支付的20000元系支付基础地面的工程款，与一审认定的事实不符，应认定为鲍日永支付的半地下室主体部分的工程款。庭审中，鲍日永认可除基础地面以外至半地下室顶部（含相应模板费用）以及外墙粉刷的施工均系洪龙飞完成，结合浙耀基审（2020）第526号工程造价咨询报告书，上述工程量人工造价、相应模板费用合计为27208元，即鲍日永应支付洪龙飞的工程款为27208元，扣除其已支付的20000元，尚应支付7208元。洪龙飞、鲍日永未约定逾期付款利息，但鲍日永仍应支付逾期占用资金期间的利息，结合洪龙飞诉请，该院依法确定自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）予以计算至实际履行之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、判令鲍日永于判决生效后十日内支付洪龙飞工程款7308元；二、驳回洪龙飞的其他诉讼请求；三、驳回鲍日永的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1360元，由洪龙飞负担1203元，鲍日永负担157元；反诉案件受理费50元，由鲍日永负担；洪龙飞预付的诉讼中的鉴定费10000元，由洪龙飞负担3210元，鲍日永负担6790元。 二审中，洪龙飞向本院提交以下证据材料：证人张某的证言。证明戏台半地下室基础是由洪龙飞完成的。 鲍日永质证认为：对证人证言真实性、关某、合法性均有异议，认为证人对外墙抹灰的陈述不属实，对地下室顶部现浇、木板、地下室圈梁等施工情况均不清楚，无法达到对方的证明目的。综上，证人证言的陈述是否客观真实存疑。 本院认证如下：证人张某陈述其参与涉案工地拖拖拉拉做了好几个月，而根据（2019）浙0726民初181号民事判决书认定的事实，洪龙飞、鲍日永之间签订承包合同时间为2016年7月28日，2016年8月15日，洪龙飞即停工并离开工地，证人对于施工时长的证言与判决认定的事实不符，本院不予认可。且证人张某陈述其是小工，承担砌砖、粉刷、拌沙浆等工作，对其他具体的施工情况及施工人员已记不清楚。综上，该证人证言无法实现洪龙飞的证明目的，本院不予采纳。 鲍日永未向本院提交新的证据。 经审查双方当事人提供的有效证据，本院对原判决认定事实予以确认。 本院认为根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、戏台半地下室基础地面工程由谁完成；二、关于洪龙飞实际完成的工程量。 关于焦点一，洪龙飞在一、二审提供的证人证言无法证明其完成了戏台半地下室基础地面工程。且其在一审提供的做工记录亦内容简单，多为“砌砖”、“浇柱”、“扎钢筋”、“粉外墙”、“浇楼板”等字样，且为其单方制作，无法实现其证明目的。而鲍日永方提供的证人中有明确关于挖掘机进场施工的证言，符合地下室基础施工的客观实际。综上，根据本案现有的证据，一审认定戏台半地下室基础地面不是由洪龙飞完成的并无明显不当。 关于焦点二，关于有争议部分，1.地下室外墙抹灰。洪龙飞对外墙粉刷完成，但内墙没有粉刷的陈述一直较为稳定。鲍日永方的证人也证实洪龙飞外墙粉刷了一些，内粉刷没有做，在洪龙飞自行离开工地后另外叫人完成了内粉刷工程。故双方的陈述能够相互印证，地下室外墙抹灰由洪龙飞完成的事实应予认定。2.四部分模板费用。鲍日永在庭审中承认模板是洪龙飞提供的，但其辩称模板是工具，应由包清工的洪龙飞自己准备。但是在本案中，洪龙飞没有完成全部工程内容，所以一审委托的鉴定机构没有按照合同约定中的包清工的价格即290元/平进行鉴定，而是按照施工期现行计价依据计算相关费用。按照前述计价标准，鉴定机构对具体项目的人工费及部分材料费进行了鉴定，而模板正是其中一项。故一审认定由鲍日永向洪龙飞支付四部分模板费用并无不当。3.地下室圈梁部分。根据现有证据结合工程施工的客观实际，一审认定地下室圈梁由洪龙飞完成并无明显不妥。另外，一审委托的鉴定机构、鉴定人员均具备相应资质，按照相应的鉴定流程和方法对涉案工程进行鉴定，其鉴定结论应予采信。一审法院依职权确定的鉴定费等比例并无不当。 综上，上诉人洪龙飞、鲍日永的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1308元，由洪龙飞负担1180元，由鲍日永负担128元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  蓝俏彦 二〇二〇年十二月八日 代书记员  曹 慧