浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3746号 上诉人（原审被告）：安徽中恒商业发展有限公司，住所地：安徽省蚌埠市淮上大道**蚌埠义乌国际商贸城******。 法定代表人：杨维星。 委托诉讼代理人：姜薇，浙江宁邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐巍，浙江宁邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江中国小商品城集团股份有限公司，住所地：，住所地：浙江省金华市义乌市福田街道福田路**海洋商务楼**v> 法定代表人：赵文阁。 委托诉讼代理人：王传理，北京市威创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛婧瑜，女，系。 原审被告：蚌埠中恒义乌国际商贸城有限公司，住所地：安徽省，住所地：安徽省蚌埠市淮上大道** 法定代表人：杨维星。 委托诉讼代理人：姜薇，浙江宁邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐巍，浙江宁邦律师事务所律师。 上诉人安徽中恒商业发展有限公司为与被上诉人浙江中国小商品城集团股份有限公司、原审被告蚌埠中恒义乌国际商贸城有限公司不正当竞争纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初18844号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人安徽中恒商业发展有限公司上诉请求：撤销义乌市人民法院（2019）浙0782号民初18844号民事判决书第二项，在查明案件事实后依法改判。事实与理由：一审法院判令上诉人与原审第二被告赔偿被上诉人经济损失450万元畸高，依法应予调整，理由如下：1、被上诉人对上诉人与原审第二被告使用“义乌国际商贸城”这一商业标志具有相当的“容忍”态度，对上诉人及原审第二被告侵权行为的发生存在过错，应当减轻被上诉人及原审第二被告的侵权责任。原审第二被告与被上诉人全资子公司义乌中国小商品城信息技术有限公司（以下简称小商品城信息公司）于2014年5月签订过一份关于合作市场电子商务网站建设及对接的《合作协议》，后因被上诉人的战略调整，由被上诉人注资的浙江义乌购电子商务有限公司(以下简称义乌购公司）代替小商品城信息公司与原审第二被告合作，该合作目前仍在继续履行。而在本案起诉之前的五年时间里，被上诉人小商品城信息公司以及义乌购公司均未对上诉人及原审第二被告使用带有“义乌国际商贸城”字样的商业标志、以及原审第二被告的企业名称提出过任何异议。上诉人完全有理由认为被上诉人及其关联公司一直默许上诉人使用“义乌国际商贸城”字样，因此被上诉人对本案上诉人侵权行为的发生存在一定过错。2、被上诉人所持有的“义乌国际商贸城”标识具有一定的显著性，但该显著性产生的时间并不长。从被上诉人提供的各项证据看，被上诉人使用最多的名称是“义乌中国小商品城”，对外授权、合作的市场名称是“义乌中国小商品城”。使被上诉人的市场在全国范围内、甚至国际范围内产生相当知名度的均是“义乌中国小商品城”，而非“义乌国际商贸城”。“义乌国际商贸城”的使用更多的是体现在义乌本地市场的地理位置标注的作用上，以及义乌本地市场内部的广告、市场线路指引的作用。因此“义乌国际商贸城”标识的显著性产生时间及其影响所辐射的范围也应当作为法庭考量上诉人及原审第二被告所需承担赔偿责任大小的因素之一。3、上诉人与被上诉人之间的关联性是从上诉人项目立项之初就已经客观存在，且该关联性不是上诉人单方行为而产生，系双方公司高层共谋合作下的产物，故因该关联性所可能造成的混淆后果也不应由上诉人单方面承担。首先，上诉人公司法定代表人在蚌埠市立项开发建设市场的起源，在于被上诉人公司的原法定代表人欲拓展义乌市场的规模，双方一拍即合，由上诉人公司法定代表人引用“义乌国际商贸城的经营模式”在蚌埠市开发建设市场。其次，在蚌埠项目前期招商阶段，上诉人就多次组织蚌埠市二马路市场、太平街市场的商户到被上诉人的义乌市场进行采购对接。该客观事实从《合作协议》第4,1.3条、第4,1.4条均可印证。因此，即使会导致“混淆”结果的发生，也是由上诉人与被上诉人双方共同合作下造成，其结果应当由上诉人与被上诉人双方共同承担，至少应当减轻上诉人的侵权责任。4、被上诉人主张“按照侵权人因侵权所获得的利益确定”赔偿金额，那么被上诉人的获利情况应当作为考量上诉人赔偿责任的最重要因素之一。上诉人开发建设的一期市场总造价达6、7亿多，即使按法律规定的20年折旧进行分摊，上诉人从2014年开始每年都有超过8000多万元的亏损，截至2019年10月，共计亏损5亿多（详见上诉人提供的证据8中的《商贸城一期收支表》，原审第二被告作为菅理经营市场的主体，向承租户收取经营管理费和物业管理服务费，从上诉人每年的利润表（上诉人提供的证据8中的《利润表》）看，即使仅计算营业收入（不计算营业成本及其他支出费用），原审第二被告的营业收入也不足以弥补上诉人每年的亏损。因此，一审判决的赔偿金额显然畸高，应当予以调整。5、本案被上诉人并未举证因上诉人与原审第二被告使用涉案字样而对其造成的损害，相反，客观上来说，即使在世界经济危机的大环境下，被上诉人的市场仍在稳步发展，并无衰退的表象；而在地域差异上，被上诉人市场与上诉人市场之间产生市场份额上的竞争关系的可能性也不大，相反，根据《合作协议》的约定，上诉人与义乌购公司的合作反而可能使被上诉人市场的销售额增加。首先，因蚌埠市的二马路市场、太平街市场等老旧市场存在严重的消防安全隐患，蚌埠市政府在招商引资时即要求投资商配合政府对老旧市场进行拆迁安置，而仅该两个市场的经营户即已占据被告市场三分之二的区域，其余区域的招商仅辐射安徽省内的淮南、淮北、池州、宿州、六安等省内周边城市，并未涉及浙江省内。也就是说，被上诉人市场中三分之二的入驻商户为“原生商户”、是蚌埠市政府拆迁安置行为下必然发生的事实，不存在因商户混淆上诉人与被上诉人市场的关系而入驻被告上诉人市场的可能性，更不可能对被上诉人的市场份额产生损害影响。其次，即使被上诉人在安徽省内的周边城市享有一定的潜在市场份额，但在被上诉人的义乌市场基本饱和的情况下，该潜在市场份额对被上诉人市场的影响也是微乎其微。再次，上诉人二期市场为“红星美凯龙家具城”，与被上诉人的小商品的经营业态无任何关联，也不会对被上诉人的市场份额产生任何影响。因此，即使因该关联性造成蚌埠市场商户对上诉人与被上诉人的市场关系的混淆，那么也仅仅是上诉人一期市场中三分之一的商户产生混淆，而不能以一期市场45万平方米加上二期、市场30万平方米的整体作为上诉人侵权责任大小的衡量因素。综上所述，上诉人使用涉案商业标识的主观恶性不强，本案中也无证据证明上诉人侵权行为所造成的损害结果，上诉人亦并未因此而获利，而一审判决的赔偿金额显然过高，故请求二审法院结合以上因素调整赔偿金额。 被上诉人浙江中国小商品城集团股份有限公司答辩称：同意一审判决，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人在一审中认可涉诉的义乌国际商贸城名称是是被上诉人有一定影响的服务名称，同时也认可上诉人的使用行为构成了不正当竞争。上诉人主要认为赔偿金额过高。本案的焦点是赔偿金额是否过高的问题。1、上诉人的使用蚌埠义乌国际商贸城的时间是从2012年开始一直到2020年时间，超过8年，时间跨度长。2、上诉人的市场经营规模大，是安徽省最大的综合市场。一期市场是45万平米，二期市场是30万平方米。这在全国相类似的市场中是最大的。3、攀附上诉人的主观故意明显。在微信公众号和对外宣传中，始终和被上诉人的义乌国际商贸城市场相关联。4、按照上诉人的陈述每年的交易额都达到80个亿，三年累计客流量是一亿人。无论从时间、规模，还是主观恶意、盈利、客流量等，一审的判决数额都是没有问题的。被上诉人认为是偏低的，实际上是因为我们在其他的类似案件中，都是按照这个不正当竞争法最高法定赔偿额顶格判的，在杭州市中级人民法院和浙江省高级人民法院的判决中类似案件都是最高300万，也就是按照反不正当竞争法的，没有修改之前的最高三百万的法定赔偿额，反不正当竞争法修改完以后赔偿额改为500万元，所以一审法院判决赔偿450万元是合适的，还是偏低的。请求二审法院驳回上诉。 原审被告原审被告蚌埠中恒义乌国际商贸城有限公司答辩称同意上诉人的上诉意见。 浙江中国小商品城集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即停止在互联网上对原告的不正当竞争行为。即立即删除被告安徽中恒公司网站×××.ｃｏｍ、被告安徽中恒公司微信公众号“中恒家居茂”、“蚌埠义乌国际商贸城二期”和被告蚌埠中恒公司的微信公众号“蚌埠义乌国际商贸城”中使用的带有“义乌国际商贸城”字样标识、文章内容和图片。2、判令二被告立即停止对原告“义乌国际商贸城”市场名称的仿冒。即立即停止在二被告市场招牌、广告牌匾及经营活动中使用“义乌国际商贸城”、“蚌埠中恒义乌国际商贸城”、“蚌埠义乌国际商贸城”商业名称标识，拆除标注有“义乌国际商贸城”、“蚌埠义乌国际商贸城”字样的市场招牌、广告牌匾。3、判令二被告赔偿原告经济损失480万元、赔偿原告为制止侵权所支出的合理费用12万元，其中包括律师代理费10万元，公证保全费10663元，交通住宿费9337元，交通住宿费在上述范围内由法院酌定（480万元主张法定赔偿）。 一审法院认定事实： 一、关于涉案商业标识的使用、注册情况及其知名度 原告成立于1993年12月28日，注册资本人民币5443214176元，经营范围包括：实业投资开发，投资管理，市场开发经营，市场配套服务，金属材料、建筑装饰材料、百货、针纺织品、五金交电化工、办公设备通信设备（不含无线）、机电设备的销售，提供网上交易平台和服务，网上交易市场的开发经营，信息咨询服务；自营和代理内销商品范围内商品的进出口业务；经营来料加工和“三来一补”业务，经营对销贸易和转口贸易，含下属分支机构的经营范围。 2015年5月21日，原告取得了注册号为第14115979号“”商标，核定使用类别为第35类：广告，货物展出，工商管理辅助，组织商业或广告展览，商业中介服务，通过网站提供商业信息，进出口代理，替他人推销，替他人采购（替其他企业购买商品或服务），人员招收，商业企业迁移，文秘，会计，寻找赞助，药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务（截止）；有效期自2015年5月21日至2025年5月20日。 2017年11月9日、11月15日，在公证人员的监督下，原告的代理人来到义乌国际商贸城一区市场及一区东扩市场、二区市场、三区市场、四区市场和五区市场，公证人员对带有“义乌国际商贸城”字样的标牌进行了拍照，照片可见义乌国际商贸城一区西大门，一区安全疏散指示牌，二区33、34号门，二区过道导视图，二区、三区、五区楼层行业分布图，三区辅房标牌，三区公共服务信息指示标牌，四区南大门，四区采购商服务中心，游客中心指示牌，五区北大门，南大门贵宾厅门牌，五区车辆出入口导视图上有“”标识，一区东扩市场标牌，一区——五区导览图，一区——五区广告牌（显示地址），一区——五区玻璃墙广告，三区墙体广告，四区南大门东侧和西侧的石头标牌，五区巴士站台背面广告牌上有“义乌国际商贸城”标识。2017年11月22日、11月25日，浙江省义乌市公证处出具（2017）浙义证民内字第15677、15678、15679、15712、15713号公证书。 义乌中国小商品城主要由义乌国际商贸城、篁园市场、国际生产资料市场等市场群组成，义乌国际商贸城为义乌中国小商品城的主体市场。2005年，义乌小商品市场被联合国、世界银行和摩根士丹尼联合发布的报告确认为全球最大的小商品批发市场。至2008年年底，义乌中国小商品城拥有营业面积272.4万平方米，商位43783个，经营人员125760人；市场内汇集43个行业16个大类、4202个种类、33217个细类、170万个商品单品，年成交额达381.81亿元，自1991年起连续18年位居全国工业品批发市场成交额的首位。市场外向度达60%以上，商品辐射至215个国家和地区。2009年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额411.6亿元。2010年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额456.06亿元。2011年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额515.12亿元。2012年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额580.3亿元。2013年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额683.02亿元。2014年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额857.16亿元，连续24年位居全国各大专业市场榜首。 2017年9月21日，浙江至诚会计师事务所义乌分所出具浙至会专审议第467号《关于对小商品城集团义乌国际商贸城营业收入及广告宣传费投入等事项的专项核查报告》，显示2013年——2016年义乌国际商贸城的营业收入分别为2156513501.35元、2063873578.19元、2077707156.80元、2366672176.22元，广告宣传费投入额分别为40098203.54元、49921683.47元、55502534.39元、48453723.53元。 原告向国家图书馆科技查新中心及义乌市档案馆提取了关于“义乌国际商贸城”的44篇文献，可见从2003年到2017年，《浙江日报》、《国际商报》、《金华日报》、《中国商报》、《经济日报》等报刊对“义乌国际商贸城”进行了持续的报道。2012年在义乌市场成立30周年时，《人民日报》、《环球时报》、《光明日报》、《证券时报》等报刊媒体、中央电视台《焦点访谈》、《新闻联播》、《朝闻天下》等电视媒体及新华网等网络媒体对“义乌小商品市场”、“义乌国际商贸城”进行了专题报道。 2005年12月，原告被中国商业联合会、商品交易市场专业委员会认定为“中国特大型品牌市场基地”。2006年，小商品城集团被浙江省经济贸易委员会等评为“浙江省首批重点流通企业”。2007年，原告被国家工商行政管理总局认定为全国“守合同重信用”单位（2006年度），2007年、2010年，连续被浙江省人民政府授予“省重点市场”称号（每次有效期三年）。2009年，义乌中国小商品城被中国商品市场峰会组委会授予“中国浙商行业龙头市场”。2010年，原告被中国企业联合会、中国企业家协会推选为“中国服务业企业500强”。义乌国际商贸城被中国商业联合会、商品交易市场专业委员会授予“中国优秀品牌市场”。2012年6月，义乌中国小商品城被国家工商行政管理总局授予“2011年度全国诚信示范市场”。2012年12月，被商务部授予“重点培育的内外贸结合商品市场”。2013年，小商品城集团被浙江省企业联合会、浙江省企业家协会评选为浙江省百强企业。2011年11月、2013年11月、2015年9月，多次被中国社会科学院授予“中国商品市场百强”。 1995年5月，由浙江省工商行政管理局、义乌市政府举办义乌历史上首届商品展览会——中国小商品城名优新小商品博览会，开全国专业市场举办博览会先河。1996年正式命名为中国小商品博览会。至2001年，中国小商品博览会连续举办7届。2002年3月，中国小商品博览会升格为中国义乌国际小商品博览会（以下简称义博会）。从2002年到2017年，义乌国际商贸城一直作为义博会的分会场，为中外客商搭建交流、合作及贸易的平台。 2006年6月22日，商务部颁布“义乌·中国小商品指数”，是商务部发布的三大经济监察类指数之一，由原告具体负责信息采集、系统运算等基础工作，全面反映义乌市场小商品价格和市场景气活跃程度。2008年11月1日，商务部颁布实施小商品城集团起草的全国首个《小商品分类与代码》行业标准，填补了国内贸易行业小商品领域分类标准的空白。 二、义乌小商品市场的历史沿革 义乌自明清时期就形成了“敲糖换鸡毛”的交易特征，至上世纪70年代，在廿三里、稠城自发形成季节性的提篮叫卖交易的小百货市场。1982年上半年，市场移至湖清门街，继而向新马路北段延伸。1982年9月，义乌县人民政府决定正式开放湖清门小商品市场，当时为露天的马路市场，称为第一代小商品市场。1984年12月，位于新马路北端的“义乌××市场××建成开业，市场为水泥摊位和钢架玻璃瓦棚顶，称为“第二代小商品市场”。早在1985年义乌小商品市场就吸引了中央电视台、省电视台、《人民日报》、《文汇报》等媒体进行专题报道。1985年8月，义乌县人民政府决定对义乌小商品市场进行搬迁和扩建。1986年9月，第三代小商品市场在城中中路新址建成开业。至1990年底，第三代小商品市场建设已形成占地面积5.7万平方米，设有固定摊位8503个和临时摊位1500多个的全国最大的小商品专业批发市场，商品辐射全国各地。1990年初，义乌市人民政府开始筹建第四代小商品市场。1992年2月，移址扩建后的首个大型室内市场义乌小商品市场篁园市场开业。1992年3月2日，国家工商行政管理局首次公布的全国十大市场名单中称，义乌小商品市场1991年成交额、上缴税款、日上市品种、摊位总量等指标均位居全国集贸市场之首，成为全国最大的小商品专业批发市场和全国小商品主要集散中心。 1992年8月3日，经国家工商行政管理局同意，“义乌市小商品市场”更名为“浙江省义乌市中国小商品城”。90年代初、中期，义乌小商品市场转轨换制，1993年12月28日浙江义乌中国小商品城股份有限公司设立，1995年9月26日更名为浙江中国小商品城集团股份有限公司，市场产权转归原告管理。 1995年11月29日，中国小商品城宾王市场建成开业。2001年1月17日，浙江中国小商品城集团股份有限公司宾王市场分公司成立，经营范围包括宾王市场内物业管理。 2001年12月17日，浙江中国小商品城集团股份有限公司国际商贸城第一分公司成立，经营范围包括国际商贸城一期市场物业管理及相关服务的提供等。2002年10月22日，义乌国际商贸城一区市场开业。一区市场总投资6亿余元，市场占地26.50万平方米，建筑总面积34万平方米，共有商位7495个，汇集国内外250余家生产企业和8705家经营户，主体市场5个交易区，是国内最大的饰品、工艺、玩具、花类集散中心。义乌国际商贸城被称为第五代小商品市场。 2004年4月29日，浙江中国小商品城集团股份有限公司国际商贸城第二分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场F区、G区物业管理及相关服务的提供等。2004年10月22日，义乌国际商贸城二区市场开业。二区市场建筑面积60万平方米，总投资约20亿元，设商位8011个，经营户9482户，聚集箱包、雨具、五金、小家电、钟表、电子六大行业。 2005年4月4日，浙江中国小商品城集团股份有限公司国际商贸城第三分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场H区物业管理及相关服务的提供。2005年10月22日，义乌国际商贸城三区市场开业。三区市场总投资约10亿元，营业面积46万平方米，商位6630个，经营户6547家，汇集文化用品、体育用品、化妆洗涤用品、眼镜、服装辅料五大行业。 2007年1月，由作者许庆军撰写、中共党史出版社出版发行的《走近义乌——中国小商品城探秘》，报道了原告的“义乌中国小商品城”、“义乌国际商贸城”市场群。对于原告“义乌中国小商品城”、“义乌国际商贸城”的市场规模、市场知名度、所获荣誉等形成了客观报道。 2008年3月18日，浙江中国小商品城集团股份有限公司国际商贸城第四分公司成立，经营范围包括国际商贸城四区物业管理及相关服务的提供。2008年10月21日，义乌国际商贸城四区市场开业。四区市场建筑面积108余万平方米，拥有商位16000余个。 2010年10月25日，浙江中国小商品城集团股份有限公司国际商贸城第五分公司成立，经营范围包括国际商贸城五区物业服务。2011年5月5日，义乌国际商贸城五区市场开业。五区市场占地面积17.75公顷，建筑面积64万平方米，总投资14.2亿元。 2012年5月9日，浙江中国小商品城集团股份有限公司国际生产资料市场分公司成立，经营范围包括国际生产资料市场内物业服务。2013年11月19日，国际生产资料市场正式营业。 三、关于被诉侵权行为的取证情况 2019年5月14日，在公证人员的监督下，原告的委托代理人使用公证处的手机，进行如下证据保全行为：登录微信后，搜索公众号“蚌埠义乌国际商贸城”并进入，公众号显示账号主体为“蚌埠中恒义乌国际商贸城有限公司”。该公众号2018年12月18日的《魅力淮上，共享繁华，义乌商贸城黄金旺铺正在招租》一文称“2013年蚌埠义乌国际商贸城驻足淮上，多年来义乌商贸城一直以‘物美价廉、丰富多彩的商品’受到三县以及周边居民的追捧，物超所值的实惠更是让购物者们垂涎忘返，意犹未尽”。2018年4月10日发布《抢铺大战上演，是何等的战况》一文，称“一楼商铺更有以单价365元/㎡/月的竞价成交，三楼商铺竞租均价超300/㎡/月。”2019年5月21日，北京市长安公证处出具（2019）京长安内经证字第41819号公证书。 2019年5月14日，在公证人员的监督下，原告的委托代理人使用公证处的手机，进行如下证据保全行为：登录微信后，搜索公众号“蚌埠义乌国际商贸城二期”并进入，公众号显示账号主体为“安徽中恒商业发展有限公司”。该公众号2016年12月14日的《百亿航母再起征程》一文称“蚌埠义乌国际商贸城二期项目……总用地面积为235亩，总建筑面积约30万平方米”。2018年4月10日发布《抢铺大战上演，是何等的战况》一文，称“一楼商铺更有以单价365元/㎡/月的竞价成交，三楼商铺竞租均价超300/㎡/月。”2019年5月21日，北京市长安公证处出具（2019）京长安内经证字第41820号公证书。 2019年6月4日，在公证人员的监督下，原告的委托代理人使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：登录ＩＥ浏览器后，输入“ｂｅｉａｎ.ｍｉｉｔ.ｇｏｖ.ｃｎ”点击备案信息查询，输入“×××.ｃｏｍ”并进入，显示账号主体为“安徽中恒商业发展有限公司”。该网站企业文化中称“集团产品：45万方蚌埠义乌国际商贸城，30万方蚌埠义乌国际商贸城二期项目、城市综合体、商业风情街、专业街、产业园、仓储中心、公交物流园、电子商务大厦、公寓、住宅”。网站另载明“2012年9月25日，中恒蚌埠义乌国际商贸城开工典礼及配图。2013年4月28日，蚌埠义乌国际商贸城主体市场顺利封顶及配图。2013年7月13日，蚌埠义乌国际商贸城商业风情街盛大开盘及配图。2013年9月21日，中恒蚌埠义乌国际商贸城商户选铺现场及配图。2013年10月1日，蚌埠义乌国际商贸城主体市场全面竣工及配图。2013年10月20日，蚌埠义乌国际商贸城盛大开业及配图。……2016年11月19日，蚌埠义乌国际商贸城2期营销中心盛大开放及配图。”2012年11月2日的《蚌埠市淮上区多家单位及中恒公司组成市场考察团，对义乌小商品城进行考察调研工作》一文称“此次考察调查旨在了解义乌市场发展概况、义乌市场在区域经济发展中的作用和地位。经过此次调研，各级政府、单位和领导对义乌市场发展和经营有了初步了解，同时也对蚌埠义乌国际商贸城未来的发展憧憬无限。”该文同时配有多幅考察团座谈会的现场照片。2012年11月1日的《蚌埠义乌国际商贸城开工典礼圆满成功》称“项目投资方-安徽中恒商业发展有限公司董事长杨维星表示，他们将把商贸城做成皖北规模最大的商品批发交易市场，力求形成‘南有义乌，北有临沂，中有蚌埠’的三足鼎立之势”。2012年11月1日的《在市场上培育促繁荣方面，将采取四个方面的举措》一文称“成立市场经营管理公司，由义乌市场经营管理资深专家组建成立市场运营团队，对蚌埠义乌国际商贸城实行专业化管理”。2013年10月20日的《蚌埠义乌国际商贸城10月20日盛大开业》一文称“蚌埠义乌国际商贸城主体市场可容纳商户2500户，市场分地上四层、地下一层，地上四层为、地下**，地上**为产品展示区营服装、鞋帽、袜业、皮革、工艺品、饰品、小五金、日用百货等。”2017年5月6日的《“大行商道，感恩有你”蚌埠义乌国际商贸城二期客户答谢会圆满落幕轰动全城》一文称“截至目前，蚌埠义乌国际商贸城已经积累了庞大的客户群。一期超3200户商家入驻，年交易额达80亿元，四年耕耘，蚌埠地区极具影响力和凝聚力的商业磁场大气弥现。”2019年6月11日，北京市长安公证处出具（2019）京长安内经证字第41836号公证书。 2019年6月6日，在公证人员的监督下，原告的委托代理人使用公证处的手机，进行如下证据保全行为：登录微信后，搜索公众号“中恒家居茂”并进入，公众号显示账号主体为“安徽中恒商业发展有限公司”。该公众号2019年4月30日的《商业地标强势崛起蚌埠义乌国际商贸城蓄势待发》一文称“蚌埠义乌国际商贸城项目总占地2080亩，总建筑面积350万平方米，总投资超过100亿元，其中一期主体市场—蚌埠义乌国际商贸城，总占地279亩，建筑面积45万平方米……蚌埠义乌国际商贸城，是安徽省单体面积最大的商贸建筑。2013年10月20日，蚌埠义乌国际商贸城正式开业”。 2019年3月13日，北京市威创律师事务所的委托代理人向北京市长安公证处申请对申请人的负责人王传理使用该公证处“公证云”系统拍摄的照片、照片位置信息及系统生成的相关文件出具公证书，王传理对案涉项目外观、室内建筑、广告牌等进行了拍摄，该公证处出具（2019）京长安内经证字第30909号公证书。 四、关于原告索赔的依据及为本案支出的合理费用及被告的基本情况 2014年12月15日，原告与山西锦东房地产开发有限责任公司签订《市场合作协议》，原告授权山西锦东房地产开发有限责任公司在山西省太原市行政区××市场使用原告品牌，合作期限从2014年12月15日至2019年12月14日止，五年品牌使用费为1000万元。原告还与四川自贡东大置业有限公司、宁夏首旺金城资产运营管理有限公司等签订了合作协议，每年品牌使用费均为200万元。原告为本案支出律师费10万元，公证费10663元及相关差旅费用。 被告安徽中恒公司成立于2012年4月23日，注册资本人民币50000万元，经营范围为房屋、商铺和市场经营设施的租赁等。 被告蚌埠中恒公司成立于2013年1月6日，注册资本人民币5000万元，经营范围为房屋和市场经营设施的租赁等。 另查明，浙江省高级人民法院于2019年9月26日作出（2019）浙民终711号民事判决书，认为“义乌国际商贸城”系反不正当竞争法意义上的“具有一定影响的服务名称”，并认定该名称所产生的竞争法意义上的权益应由原告享有。 原审法院认为，根据庭审查明的事实以及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、原告所主张的“义乌国际商贸城”能否构成有一定影响的服务名称；二、被告使用“义乌国际商贸城”是否构成正当使用；三、被告的行为是否构成不正当竞争；四、如侵权成立，被告应当承担的民事责任。 对于第一个争议焦点。关于法律适用，《中华人民共和国反不正当竞争法》于2019年4月23日修正，即日生效施行。原告提起本案诉讼的时间是2019年10月29日，主张被诉侵权行为时间自2014年开始持续至起诉之日，故被诉侵权行为应适用2019年修正后的《反不正当竞争法》。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。在本案中，原告认为“义乌国际商贸城”本身具有区别服务来源的显著特征，且经过原告的持续使用，应当被认定为有一定影响的服务名称，被告则认为义乌系地名，国际商贸城为通用名称，“义乌国际商贸城”没有显著性。因此，本案需要明确“义乌国际商贸城”能否构成有一定影响的服务名称。 原审法院认为，构成有一定影响的服务名称通常需要满足两个条件：第一，该服务名称在我国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。该规定同样可以适用于有一定影响的服务名称的判断。在本案中，原告持续使用“义乌国际商贸城”的名称进行市场的建设、招商及提供后续的市场管理服务，并通过协助举办中国义乌国际小商品博览会、起草《小商品分类与代码》行业标准等活动不断提升“义乌国际商贸城”在行业内的影响力和知名度，获得了较多荣誉。中央及地方新闻媒体亦对“义乌国际商贸城”进行了广泛的报道。因此，“义乌国际商贸城”在小商品市场行业已经具备了相当高的知名度。 第二，该服务名称应具有区别服务来源的显著特征，而不属于直接表明某类服务特点的通用名称。在本案中，虽然义乌为地名，但对于“义乌国际商贸城”是否具有显著性的判断，应采取整体判断的原则。对于被告称“义乌国际商贸城”已经成为小商品经济领域的通用名称的主张，原审法院认为，通用名称是用于指代某一类商品或服务的规范化称谓，其反映了该类商品或服务的共同属性，因此不具有可以识别商品或服务来源的显著性，不能为该领域的某一特定主体所垄断，否则将会损害同行业其他经营者的利益。通用名称可以分为法定的通用名称和约定俗成的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于通用名称的，应当认定为法定的通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品或服务的，应当认定为约定俗成的通用名称。在本案中，被告并无证据证明“义乌国际商贸城”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。同时，虽然全国存在很多企业名称中含有“义乌商贸城”、“义乌国际商贸城”的公司及多个使用“义乌国际商贸城”名称的市场，但其使用时间均远在原告之后，义乌国际商贸城作为义乌小商品市场的第五代市场，该名称系原告独创，并进行了持续的宣传和使用，被告未提交充分证据证明在全国范围内相关公众的通常认知中“义乌国际商贸城”已退化为某一种小商品市场模式的事实。相反，通过原告多年持续的使用、宣传，“义乌国际商贸城”从整体上已经具备了与其他小商品市场相区分的显著特征，相关公众更容易将各地冠以“义乌商贸城”、“义乌国际商贸城”的市场与原告联系在一起，在相关消费者认知习惯中已形成了稳定的对应关系，从而产生了不同于地名和通用名称简单结合的“第二含义”。因此认为，“义乌国际商贸城”同时具有了区分服务来源的显著性，构成有一定影响的服务名称。 至于“义乌国际商贸城”的相关合法权益是否应当归属于原告。小商品市场的发展虽然离不开众多的小商品从业者的努力，但小商品市场的开发、经营、管理的主体并不同于在市场中经营各类小商品的主体。具体到涉案的义乌小商品市场，基于历史原因，在1993年以前均是在义乌政府的主导下发展而来，从第一代义乌小商品市场义乌政府开始进行市场的管理，到第四代义乌小商品市场成为首个大型室内市场，均是由义乌政府进行筹建、宣传和管理。而1993年12月28日原告成立后，义乌小商品市场（当时已更名为义乌中国小商品城）经历了市场转轨换制，原告成为义乌中国小商品城的唯一开发、经营和管理主体，并且是承继义乌小商品市场业已形成的商誉的唯一主体。特别就涉案“义乌国际商贸城”，更是从2001年开始由原告进行筹建，并经历十多年的时间逐步发展而具备现有的规模和影响力。因此，“义乌国际商贸城”作为义乌中国小商品城的主体市场，原告在承继义乌小商品市场良好的市场声誉的基础上，又通过对“义乌国际商贸城”名称的长期使用、宣传进一步延续和提高了其知名度，从而使得“义乌国际商贸城”与原告所提供的市场服务产生了稳定的对应关系，“义乌国际商贸城”的品牌商誉及相应的合法权益理应归属于原告。 对于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定：知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。本案中，被告主张其为合理使用“义乌国际商贸城”字样，但是被告在市场招牌、广告中均突出标注了“义乌国际商贸城”字样，而“义乌国际商贸城”经过原告长期的宣传使用，已经产生较强的显著性和知名度，实际上起到了区分服务来源的作用，而蚌埠作为市场所在地地名，相关公众在看到“蚌埠义乌国际商贸城”、“蚌埠义乌国际商贸城二期”字样时，一般会将注意力集中在“义乌国际商贸城”、“义乌国际商贸城二期”上，从而区分于其他小商品市场，属于在识别服务来源意义上的使用行为。 并且，从被告的主观意图来看，其使用“蚌埠义乌国际商贸城”、“蚌埠义乌国际商贸城二期”名称，并非仅为了彰显市场内的小商品来源于义乌或借鉴了义乌的经营管理模式，而是为了攀附“义乌国际商贸城”的品牌声誉，被告在市场名称中进行了突出使用，在微信公众号文章中称案涉项目“由义乌市场经营管理资深专家组建成立市场运营团队”，被告在经营过程中可以合理借鉴他人成功的经营管理模式，但以此为由突出使用“义乌国际商贸城”字样，更容易使相关公众将被告经营的市场与原告的市场联系在一起，这种方式已经超出了合理必要的范围，其主观意图亦难谓善意正当。 此外，被告称案涉项目与原告有合作，但其提供的合作协议仅为与义乌中国小商品城信息技术有限公司关于合作市场电子商务网站建设及对接。 对于第三个争议焦点。首先，原、被告存在直接竞争关系。在本案中，原、被告均为小商品市场的开发、管理和运营公司，两者具有直接的竞争关系。 其次，被告使用了与小商品城集团有一定影响的服务名称近似的标识。结合前文所述，“义乌国际商贸城”构成有一定影响的服务名称，“蚌埠义乌国际商贸城”、“蚌埠义乌国际商贸城二期”中的“蚌埠”系标识市场的地名，其核心识别部分为“义乌国际商贸城”、“义乌国际商贸城二期”，以相关公众的一般注意力为标准，该名称与原告有一定影响的服务名称构成近似。 最后，被告使用“蚌埠义乌国际商贸城”、“蚌埠义乌国际商贸城二期”标识容易导致相关公众发生混淆误认。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。本案中，被告在经营过程中大量使用与“义乌国际商贸城”近似的标识，普通消费者施以一般注意力，容易将案涉项目误认为原告在蚌埠开发的义乌国际商贸城分市场，容易使相关公众对服务的来源发生混淆和误认。因此，被告主观上明显具有攀附“义乌国际商贸城”的知名度，获取不正当竞争优势的意图，客观上亦造成了相关公众的混淆误认，构成不正当竞争。 对于第四个争议焦点。关于侵权行为的实施主体，本院认为，案涉项目系由被告安徽中恒公司开发建设，由被告蚌埠中恒公司经营管理，安徽中恒公司、蚌埠中恒公司均由浙江恒迪实业投资有限公司投资设立，并在微信公众号、网站上发布了大量宣传信息，应当共同承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，原告主张参照商标许可使用费的倍数确定赔偿数额，并提交证据证明其许可费用为每年200万元。本院认为，在本案中，就涉案品牌许可使用费，小商品城集团仅提供了合作协议，因其未提交相关公司市场的经营面积、商铺数量、品牌使用方式等证据，难以与蚌埠义乌国际商贸城进行有效比较，但该品牌许可使用费仍可作为本案确定赔偿数额的酌定考量因素。故将综合考虑涉案“义乌国际商贸城”名称的知名度、涉案品牌许可使用费、涉案侵权行为的规模、侵权所造成的影响及侵权人的主观过错、原告为制止侵权所支付的合理费用等因素，依据法定赔偿酌情确定赔偿数额。原审法院主要考虑到如下事实：1、涉案“义乌国际商贸城”名称的知名度较高，原告与其他市场签订合作协议约定的许可费为每年200万元；2、被告实施侵权行为的持续时间（案涉项目于2012年开始建设，并于2013年开始正式营业）；3、案涉项目的规模（第一期项目45万平方米于2013年开业，第二期项目30万平方米于2016年开业）；4、被告具有攀附“义乌国际商贸城”知名度的主观故意；5、原告为本案支出的合理维权费用。法院酌情确定被告的赔偿数额为450万元（含合理费用）。原告诉讼请求的合理部分，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第七条的规定，判决如下：一、被告安徽中恒商业发展有限公司、蚌埠中恒义乌国际商贸城有限公司立即停止侵犯原告浙江中国小商品城集团股份有限公司有一定影响的“义乌国际商贸城”服务名称的行为，包括但不限于停止在市场招牌、广告推广、网络宣传等经营活动中使用“蚌埠义乌国际商贸城”、“蚌埠义乌国际商贸城二期”、“蚌埠中恒义乌国际商贸城”标识。二、被告安徽中恒商业发展有限公司、蚌埠中恒义乌国际商贸城有限公司向原告浙江中国小商品城集团股份有限公司赔偿经济损失450万元（含合理维权费用），于本判决生效之日起一个月内履行完毕。三、驳回原告浙江中国小商品城集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46160元，由原告浙江中国小商品城集团股份有限公司负担1971元，由被告安徽中恒商业发展有限公司、蚌埠中恒义乌国际商贸城有限公司负担44189元。 本院认为，本案二审中的争议焦点是赔偿金额是否过高。上诉人称案涉项目与被上诉人有合作，但其提供的合作协议仅为上诉人与义乌中国小商品城信息技术有限公司关于合作市场电子商务网站建设及对接，故对该辩称本院不予采信。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。一审法院结合涉案“义乌国际商贸城”名称的知名度及被上诉人与其他市场签订合作协议约定的许可费、上诉人及原审被告实施侵权行为的持续时间、案涉项目的规模，上诉人与原审被告具有攀附“义乌国际商贸城”知名度的主观故意及被上诉人为本案支出的合理维权费用等，酌情确定的赔偿数额并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46160元，由上诉人安徽中恒商业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 郑林军 审 判 员 楼 晋 二〇二〇年十二月十四日 代书记员 蒋 丹