浙江省三门县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1022刑初136号 自诉人林日鹏，男，1962年9月26日出生，汉族，住浙江省三门县。 诉讼代理人任益民，浙江金威律师事务所律师。 诉讼代理人蒋玛莉，浙江金威律师事务所律师。 被告人蔡申东，女，1977年1月28日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 辩护人黄仰余，浙江人民联合律师事务所律师。 辩护人黄平平，浙江人民联合律师事务所律师。 被告人蔡云云，女，1979年8月28日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 自诉人林日鹏以被告人蔡申东、蔡云云犯侵占罪为由，于2020年6月19日向本院提起控诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2020年8月3日和11月17日召集双方召开了庭前会议，根据双方自愿的原则进行了调解，调解未达成协议，于2020年12月4日公开开庭审理了本案。自诉人林日鹏及其诉讼代理人任益民，被告人蔡申东及其辩护人黄仰余、黄平平，被告人蔡云云到庭参加诉讼。现已审理终结。 自诉人林日鹏诉称，2014年9月15日，自诉人经协议开始向被告人蔡申东配资借款并投入风险保证金，在被告人蔡申东指定的李锡方证券账户进行股票交易操作并自负盈亏，约定配资借款期限一年；同年12月10日，经商定由被告人蔡申东在配资借款外另行再提供合作投资资金由自诉人操作交易并按三七比例分享利润。协议期间，自诉人累计向被告人蔡申东配资借款1400万元，并以自有资金、账户盈利投入等额风险保证金，被告人蔡申东提供合作投资资金950万元；双方先后两次提取分配盈利，自诉人提取、分配盈利3489.7万元，被告人蔡申东分配盈利849.3万元，合计4339万元。2015年9月下旬，因书面协议约定的合作期限届满，经被告人蔡申东提议，双方商定将证券交易资金转移至被告人蔡云云在方正证券三门中海路证券营业部开设的编号为61705295证券账户内，继续双方配资借款及合作投资。9月30日、10月22日，除停牌股票市值无法提取（已另行分配处理），被告人蔡申东先后从李锡方证券账户转出资金5430万元，从中提取分配盈利520万元（自诉人420万元，蔡申东100万元），被告人蔡申东、自诉人分别收回配资借款和风险保证金各530万元，留在被告人蔡云云证券账户3850万元作为继续配资借款及合作交易资金，其中自诉人交易资金约2513万元（含配资借款870万元），被告人蔡申东资金约1337万元。2015年12月10日，被告人蔡申东从蔡云云证券账户转走交易资金100万元。2016年2月下旬，被告人蔡申东未经事先告知，单方面修改证券交易密码，终止了双方配资借款及合作投资关系。同年2月29日、3月31日，两被告人分数次转走蔡云云证券账户内的剩余交易资金2757.7722万元，其中扣除自诉人应分担亏损额及抵销配资借款后，属自诉人所有的证券交易资金995.293万元。此后，自诉人多次要求被告人蔡申东对所转走交易资金进行清算并返还自诉人所有的资金，但遭其拒绝。自诉人无奈于2019年1月17日向温州市瓯海区人民法院提起民事诉讼，被告人蔡申东仍拒不退还自诉人资金。2019年12月31日，经自诉人申请，温州市瓯海区人民法院作出准予撤诉裁定。自诉人认为，被告人蔡申东基于配资借款及合作投资约定，指定特定银行、证券交易账户，被告人蔡云云出借银行、证券交易账户给自诉人进行资金转账及证券交易操作，从而形成对自诉人证券交易资金的转移支配和代为保管关系。被告人蔡申东未经自诉人知情同意及清算，被告人蔡云云从中帮助，采取修改密码、转出资金等手段，将代为保管的自诉人证券交易资金占为已有，数额巨大，且拒不退还，行为已触犯《中华人民共和国刑法》第270条规定，涉嫌构成侵占罪，应处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。为此，根据《中华人民共和国刑法》第270条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第114条之规定，自诉人特提起刑事自诉，请求本院依法判处。在开庭审理过程中，自诉人及其辩护人将属于自诉人所有的资金金额调整为821.2913万元。 被告人蔡申东及其辩护人辩称，一、本案系配资借款及委托理财发生的民事纠纷，自诉人以侵占罪为由提起刑事自诉，属滥用诉权；二、本案刑事自诉的事实与之前自诉人提起民事起诉的事实大相径庭，林日鹏对所谓的退赔金额前后矛盾，自己都无法确定；三、自诉人的诉请没有证据支持，且与客观事实不符。1、自诉人称答辩人的配资借款为1400万元，委托理财资金为950万元错误。被告人的配资借款为1150万元，委托理财资金为1305万元。2、自诉人诉称的2016年2月下旬，被告人单方面修改证券交易密码，终止了双方配资借款及合作投资关系，拒绝清算并返还自诉人所有的资金，与事实不符。事实上，2015年10月，双方协商将李锡方账户资金转入蔡云云股票账户后，一直由自诉人及其团队操作炒股。被告人没有修改证券交易密码。因蔡云云股票账户亏损近30%,被告人要求自诉人注入风险保证金未果，才按约终止双方配资借款及合作投资关系。但自诉人始终不认可蔡云云股票账户系双方合作的延续，不愿承担蔡云云股票账户的亏损。因自诉人虚构事实，被告人不可能按照其要求退还38504581.5元。3、自诉人在刑事自诉状中称其在蔡云云股票账户资金尚有995.293万元，系故意按错误的计算依据混淆视听。1)被告人的配资借款、委托理财资金分别为1150万元、1305万元，并非自诉人诉称的1400万元、950万元。因自诉人计算依据错误，计算结果必然错误；2)2015年9月30日、10月22日，被告人与自诉人分别收回530万元，该款项性质为盈利提取，并非配资借款和风险保证金；3)蔡云云股票账户亏损近1000万元，双方亏损比例计算错误；4)自诉人将被告人委托理财的盈利分配所得30%分段计算后再纳入作为其个人投资资金，没有事实和法律依据；5)合作投资中很大部分的盈利是融资融券赚取。融资融券的风险责任全部由被告人承担，根据权利义务相对等原则，该部分的盈利自诉人无权享有。但自诉人单方计算的盈利分配却将该盈利计算在内，这明显不公平。4、自诉人诉请的利息损失498万元，没有事实与法律依据。四、从侵占罪的构成要件看，被告人的行为不构成侵占罪。1、从主观上看，被告人没有非法占有他人财产的目的。被告人将涉案股票账户剩余资金转出，符合《股票配资及合作投资协议》、《股票配资合作协议》约定。2、从客观上看，被告人没有实施侵占自诉人财产的行为。1）自诉人先后两次的起诉主体及内容看，他连资金在谁的股票账户内、资金具体数额都不清楚；2）自诉人实际投入资金75万元，收取款项已达4736.7万元，扣除配资利息后，净得款项4500多万元；3）根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86规定，涉案《股票配资及合作投资协议》属无效。根据《证券法》第120条规定，自诉人不具备经营证券业务的资格，其提供证券资产理财不合法，案涉委托理财的合同内容亦属无效。根据《合同法》第58条之规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；4）侵占罪的客观方面表现为侵占，将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还。双方对资金的归属仍存在争议，且自诉人没有证据证明曾向被告人主张过财产，谈不上被告人拒不退还。五、关于本案管辖权的问题。1、本案属于投资人之间的内部经济纠纷，不属刑事诉讼法调整的范畴，不应按刑事自诉程序审理。2、本案的“犯罪”行为地、“犯罪”结果地、被告人居住地均不在三门县。3、本案不属于“针对或者利用计算机网络实施犯罪”，故三门法院对本案没有管辖权。六、本案纠纷与蔡云云无关。蔡云云是蔡申东妹妹，蔡云云没有使用股票账户，从未炒股，也不会炒股，蔡申东只是以蔡云云的名义开设了股票账户和银行账户，银行账户开设后就把银行卡交给蔡申东使用。对蔡申东与林日鹏之间的纠纷，蔡云云不知情。综上，本案系民事纠纷，不属刑事诉讼法调整的范畴。自诉人指控的侵占罪，缺乏罪证，请求本院裁定不予受理或者判决无罪。 被告人蔡云云辩称，其银行账号和股票账号均借给蔡申东使用，本人从未使用过。股票账号和密码都是由蔡申东掌握，本人也没有修改过股票账号密码，此事与其无关。 经审理查明： 2014年，自诉人林日鹏向被告人蔡申东借款进行股票投资，于当年9月14日签订了为期一年的《股票配资合作协议》。双方约定，蔡申东出借250万元给林日鹏进行股票投资，林日鹏支付资金使用费，款项打入方正证券李锡方账户，开户行为中国农业银行温州仙岩支行。林日鹏同时向李锡方账户打入250万元作为风险保证金，之后取得该账户的交易密码，负责具体的股票买卖操作。 2014年9月18日，李锡方账户到款500万元，林日鹏在该账户进行操作。截止2014年12月10日，李锡方股票账户自有资金达1200多万元。2014年12月10日，蔡申东汇入李锡方账户400万元，12月15日汇入账户200万元。2015年1月11日，双方进一步合作，签订了《股票配资及合作投资协议》，约定蔡申东再出借550万元给林日鹏，林支付利息，并投入545万元作为配资资金的风险保证金。同时，蔡申东拿出300万元作为合作资金交由林日鹏进行股票投资操作，对该部分资金林日鹏不负担利息和资金风险，产生的投资利润蔡申东得七成，林日鹏得三成。2015年1月19日，蔡申东汇入李锡方账户300万元。 2015年2月、3月、5月，被告人蔡申东分多次投入李锡方账户共计1030万元，对该部分资金双方没有订立书面的协议。 2015年4月、9月、10月，被告人蔡申东与自诉人林日鹏对盈利后的资金839万元、3500万元、1580万元进行了提取分配。 2015年10月，设立方正证券三门营业部蔡云云账户后，被告人蔡申东与自诉人林日鹏约定继续合作，初始资金为3850万元，由林日鹏进行证券交易买卖。后蔡云云账户出现亏损，蔡申东于2015年12月、2016年2月和3月分别转出资金100万元、2722万元、35.7722万元，转出后蔡云云账户资金余额为0元。之后，林日鹏向蔡申东要求给付属于其所有的资金，蔡申东予以拒绝。 另查明，2015年5月，被告人蔡申东与自诉人林日鹏妻子张爱凤签订了《公司代持股协议书》，约定由张爱凤代持蔡申东在恒泰工艺品有限公司1%的股份，对应出资100万元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。 1.庭前会议记录、庭审录音笔录（第1次），证明林日鹏与蔡申东之间存在配资借款和合作协议事实，双方对资金投入类别及最后结算有争议。 2.庭审录音笔录（第2次）、谈话笔录，证明蔡申东承认×××＠ｑｑ.ｃｏｍ系其邮箱，转入蔡云云账户的3850余万元系林日鹏与蔡申东双方合作的延续，款项未经双方结算。 3.民事起诉状、民事答辩状、民事裁定书，证明林日鹏曾将蔡申东、李锡方向温州市瓯海区人民法院提起民事诉讼及蔡申东的答辩情况，后林日鹏向法院申请撤诉。 4.股票配资合作协议，证明蔡申东出借250万元给林日鹏进行股票投资及双方的权利义务。 5.股票配资及合作投资协议，证明蔡申东再出借550万元给林日鹏，林支付利息，并投入545万元作为配资资金的风险保证金。同时，蔡申东拿出300万元作为合作资金交由林日鹏进行股票投资操作，对该部分资金林日鹏不负担利息和资金风险，产生的投资利润蔡申东得七成，林日鹏得三成。 6.电子数据公证书、合作账户账单、合作账户账单邮件截图，证明林日鹏向蔡申东通过电子邮件方式发送双方合作证券账户账单。 7.双方资金及盈利分成计算规则，证明林日鹏依照该规则计算双方资金及盈利分成的情况。 8.李锡方证券账户资金变动及双方交易资金汇总表，证明林日鹏对李锡方证券账户资金变动及双方交易资金进行计算。 9.林日鹏被侵占交易资金计算表，证明林日鹏对指控蔡申东侵占资金事实的计算过程。 10.客户历史银证转账查询电子数据和李锡方证券账户银证转账记录，证明林日鹏制作的计算表中资金来源和流向。 11.蔡申东证据清单、李锡方证券账户取出资金总额列表、李锡方银行卡明细表/交易明细，证明李锡方证券账户在2015年4月24日至2016年1月28日期间银证转取情况及李锡方银行账户在2014年9月15日至2016年1月28日期间转存、转取的部分情况。 12.蔡云云信用账户资金对账表/亏损金额、蔡云云银行卡明细表/交易明细、蔡申东与林日鹏之间银行往来明细，证明蔡云云证券账户在2015年9月30日至2016年3月31日期间的银证转存、转取情况及蔡申东与林日鹏2014年11月17日至2016年1月28日期间各自银行账户的资金转出转入部分情况。 13.证人张某提交了书面证言并出庭作证，证明林日鹏系其在方正证券工作时的客户，其陪同林日鹏去过蔡申东家讨要资金，被蔡申东拒绝。 14.蔡申东与张爱凤（林日鹏之妻）之间签订的《公司代持股份协议书》、张爱凤与郑舒心之间签订的《股权转让协议》、张爱凤与台州一盛企业管理咨询有限公司之间签订的《股权委托投资协议书》、林日鹏借记卡历史明细清单、三门恒泰工艺品有限公司/台州联谊工艺品有限公司企业基础信息查询各一份，证明蔡申东于2015年5月11日转账给林日鹏105万元的相关事实。 15.林日鹏银行卡账户历史明细清单二份三页、配资借款利息一份，证明2015年1月19日、4月24日、9月30日林日鹏向蔡申东账户跨行汇款59000元、306625元。712500元，共计支付利息为1160625元。 16.电子光盘一份，内容为庭审录音、证券账户明细、账单邮件，证明相关事实。 17.身份证复印件及身份证明，证明自诉人林日鹏、被告人蔡申东、蔡云云身份信息。 针对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下： 一、关于本案管辖权问题 被告人蔡申东及其辩护人提出本案属于经济纠纷，不属刑事诉讼法调整的范畴，不应按刑事自诉程序审理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十条规定：“自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；...”，《最高人民法院关于适用的解释》第一条规定：“人民法院直接受理的自诉案件包括（一）告诉才处理的案件：...，4.侵占案”，第二百五十九条规定：“人民法院受理自诉案件必须符合下列条件：...,（三）被害人告诉；（四）有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据”。根据上述法律，自诉是相对于公诉的一种起诉方式，符合法律规定的被害人可以直接向人民法院起诉，要求追究被告人的刑事责任。本案自诉人林日鹏起诉被告人蔡申东和被告人蔡云云侵占属于自诉人所有的证券交易资金995.293万元，要求追究其刑事责任，并提交了证明犯罪的相关证据，符合自诉案件的受理条件。对被告人和辩护人认为不应按刑事自诉程序审理的意见，本院不予采纳。 被告人蔡申东及其辩护人提出，本案的“犯罪”行为地、“犯罪”结果地、被告人居住地均不在三门县。且本案不属于“针对或者利用计算机网络实施犯罪”，故三门法院对本案没有管辖权。 《最高人民法院关于适用的解释》第二条第二款规定：“针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。”两高一部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第1条第（4）项规定，网络犯罪案件包括主要犯罪行为在网络上实施的案件。根据自诉人提交的证据，其指控被告人蔡申东侵占自诉人所有的证券交易资金系发生在蔡云云名下的证券账户，通过远程登陆进行操作，该账户开设在方正证券股份有限公司三门中海路营业部。利用网络的犯罪与传统犯罪相比具有跨地域性，法律规定多地司法机关对案件具有管辖权。本案所控告的行为系利用网络进行，证券账户的网络站点设立在三门。对被告人和辩护人提出对三门法院没有管辖权的意见，与法律规定相抵触，本院不予采纳。 二、关于林日鹏和蔡申东双方围绕股票配资借款和合作投资产生的争议焦点 （一）投入李锡方账户资金中蔡申东委托林日鹏证券交易资金的数额问题 林日鹏称在李锡方证券账户双方投入的资金中，配资借款累计为1400万元，委托证券交易投资资金为950万元；蔡申东称配资借款累计为1150万元，委托证券交易投资资金为1305万元。具体而言系对两笔资金双方存在不同说法：一，对2015年5月11日蔡申东转账给林日鹏的105万元，林日鹏认为是另行委托投资企业的资金，与证券交易资金无关。蔡申东认为该笔款项系委托证券交易投资资金。二，对2015年5月13日和15日投入证券账户资金的400万，林日鹏认为其中属于借款250万元，属于委托证券交易资金是150万，而蔡申东则认为400万元全部属于委托证券交易资金。归纳双方的争议焦点，蔡申东辩称委托证券交易资金金额比林日鹏所称多355万元。 林日鹏就其主张的说法提供了证据，具体有：1，林日鹏2015年5月发给蔡申东的电子邮件记载了委托证券交易金额是150万元，非400万元；2，《公司代持股协议书》、《股权委托投资协议书》等书证证明蔡申东出资100万元委托林日鹏妻子张爱凤代持恒泰工艺品有限公司的股权，非委托证券交易；3，林日鹏2015年9月发给蔡申东的电子邮件中记载了蔡申东委托资金为950万元，并据此对当期盈利3500万元进行了提取分配。蔡申东对此辩称未查看电邮内容，代持股协议没有实际履行。合议庭评议后认为，对李锡方账户资金蔡申东委托证券交易资金的金额，林日鹏的主张有证据支撑，蔡申东的主张依据不足。 （二）股票账户融资融券产生的收益归属问题 蔡申东认为，李锡方证券账户获得的盈利，其中很大部分因融资融券赚取，融资融券的风险责任全部由其承担，根据权利义务对等原则，该部分盈利林日鹏无权享有。根据蔡申东和林日鹏签订的《股票配资及合作投资协议》，李锡方证券账户中的资金主要由两部分组成，一部分是林日鹏从蔡申东处获得的借款，一部分是蔡申东委托林日鹏进行证券交易的资金。对这两部分资金，双方约定了不同的权利和义务。除这两部分外，林日鹏也投入了部分自有资金。《股票配资及合作投资协议》第2条第（2）款明确了，林日鹏仅对“合作投资资金”即委托证券交易部分的资金不承担风险。《证券公司融资融券业务管理办法》第二条第二款规定：“融资融券业务，是指向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动”，第二十四条规定：“证券公司向客户融资、融券，应当向客户收取一定比例的保证金。保证金可以证券充抵”，第二十六条第三款规定：“客户未能按期交足担保物或者到期未偿还债务的，证券公司可以按照约定处分其担保物”。根据双方的协议和证监会《证券公司融资融券业务管理办法》的规定，合议庭认为，蔡申东关于李锡方证券账户中融资融券的风险责任全部由其承担的观点，没有任何事实和法律的依据。因此，蔡申东主张的根据权利义务对等原则，融资融券赚取的盈利全部归属于其所有的观点不能成立。 （三）转入蔡云云账户的3850万元中是否有属于林日鹏应得部分资金的问题 林日鹏称双方商定转入蔡云云账户的3850万元中，有属于林所有的盈利资金和配资借款资金。蔡申东称转入蔡云云账户的资金属于合作协议的继续，但是资金全部属于蔡申东，林日鹏的资金已经全部收回。双方均承认在资金移转时，没有进行结算。合议庭认为，基于上述第（一）和第（二）部分的评析意见，根据提交的证据所反映的资金结构和份额，以及融资融券方式获取的盈利应按资金比例分配的原则，转入蔡云云账户的3850万元中有属于林日鹏应得部分的资金。 （四）关于电子邮件是否系双方结算依据的问题 蔡申东称对林日鹏发出的电子邮件没有查看，不认同林电邮中证券账户资金账单的内容。其在部分邮件中回复“核对无误”，以及提取与邮件中记录数字相符的资金进行分配，均系按林日鹏电话要求作出的。对此，林日鹏及其诉讼代理人认为，双方在签订协议时就明确建立电子账单，资金进出以电子账单为准。蔡申东作为曾经从事过财会工作的人员，应该知晓核对账单的重要性。合议庭认为，自诉人及其代理人的意见有事实根据，具有合理性，电子邮件的内容应当作为双方结算的依据。 （五）关于证券交易产生收益的分配周期问题 蔡申东认为林日鹏实际投入资金75万元，收取款项达4736.7万元，扣除配资借款利息，净得款项4500多万元。其主张证券交易收益的周期，应自双方签订协议从李锡方账户开始交易起，至蔡云云账户亏损后结束交易止进行总体计算。根据本案查明的事实：第一，证券交易的资金并非一次性投入。多次投入的资金中，既有借款性质，又有委托性质。两种性质资金的金额每次又都有不同；第二，双方在协议中也有约定，盈利分配计算方法以“当期资金总数”作为基数；第三，双方按约定的条款实际进行了分配。合议庭认为，证券交易产生的收益按照总体计算的意见与事实相悖，不具有合理性。 三、关于蔡云云是否协助蔡申东转移并占有林日鹏资金的问题 林日鹏及其代理人认为从蔡云云证券账户转出的资金，需要蔡云云的配合才能被蔡申东非法占有，指控蔡云云与蔡申东构成侵占罪的共同犯罪。蔡云云辩称，其提供资料给蔡申东设立证券交易账户，但对林日鹏与蔡申东之间的经济往来及纠纷情况不知情。蔡申东印证了蔡云云的讲法，称其以蔡云云的名义开设了股票账户和银行账户，银行账户开设后就把银行卡交给其使用，其余情况蔡云云不知情。自诉人除提交蔡云云证券账户资金对账表和银行卡明细表外，没有提出其他证据，合议庭评议后认为，指控蔡云云协助蔡申东转移并占有林日鹏资金的证据不足。 四、关于从蔡云云账户中转出被蔡申东持有的属于林日鹏应得部分资金是否属于“代为保管的财物”的问题 侵占罪的犯罪对象是“代为保管的他人财物”。“保管”，主要是指基于委托合同关系而持有他人财物，也可以包括根据事实上的管理，以及因习惯而成立的委托、信任关系而持有他人财物。存在一个范围特定、内容明确、权属清晰的所有权，是成立保管法律关系成立的前提。所有权人因意思处分或者因事实行为和习俗习惯，容许他人持有，从而成立保管关系。本案中，自诉人与第一被告之间签订了场外配资借款和委托证券交易的协议，在第三人的账户中进行了股票交易。自诉人在第三人的账户中投入了自己的资金，在协议履行过程中，自诉人收回的资金数额已超过投入的资金。所涉争议的财产系证券交易产生的盈利部分。未分配的盈利资金存在于第三人的账户之中，双方应当依照约定进行清算，厘清各自的权利，自诉人从而取得属于其应得的部分。但第一被告单方将包含有自诉人应得权益的资金从第三人账户中转出，持有了全部的盈利资金。在自诉人向其主张权利时，第一被告提出各种理由予以否认。撇开第一被告否认自诉人权利的各种理由是否成立不论，对持有未依约分配、含有他人权利的资金，将其法律性质认定为“保管”，显然缺乏前提条件。合议庭评议后认为，将自诉人及其代理人主张的被告人持有其数额巨大的金钱财产，认定为“代为保管的他人财物”依据不足。 五、蔡申东是否具有“拒不退还”行为的问题 自诉人称被告人蔡申东拒接其电话，提供证人出庭作证证明追讨钱款时被拒之门外，提交民事诉讼中的材料证明蔡申东否认隐瞒真相，无退还资金的意思表示，认为被告人蔡申东符合侵占罪犯罪构成要件中的“拒不退还”行为。蔡申东及其辩护人认为，拒不交还的前提是占有物属于自诉人所有的财产，本案资金未经结算，不存在拒不交出款项的情形。根据自诉人提交的证据，证明了蔡申东没有本着友好协商解决争议的态度，按照双方协议的内容，与林日鹏进行资金的结算和清算。被告人蔡申东拒绝自诉人林日鹏的资金结算主张，在民事诉讼中应诉，提出了不同的资金结算主张，其在庭审中表示拒绝返还资金是因为尚未结算。对此，自诉人没有举出反证予以反驳。侵占罪中的拒不退还，是指出于非法占有的目的将代为保管的财物非法据为自己所有，拒不退还的客观行为系非法占有目的的外在表现形式，两者互为表里。合议庭评议后认为，将被告人的行为认定为侵占罪中的“拒不退还”依据不足。 本院认为，被告人蔡申东与自诉人林日鹏签订协议，林日鹏利用蔡申东提供的场外配资借款1400万元和委托证券交易资金950万元以及林投入的部分资金，进行证券买卖后产生了数额巨大的盈利。在双方未清算的情况下，被告人蔡申东将未分配的部分资金从被告人蔡云云的账户转出，不与自诉人林日鹏清算，拒绝林日鹏提出的资金要求。自诉人指控被告人蔡申东、蔡云云构成侵占罪，但提出的证据不足以证明被告人将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还的事实。被告人蔡申东、蔡云云的辩解以及辩护人的辩护意见成立，予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十六条、第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下： 一、被告人蔡申东无罪。 二、被告人蔡云云无罪。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 洪 欢 东 人民陪审员 陈 世 虹 人民陪审员 章 春 利 二〇二〇年十二月十七日 法官 助理 陈  洁 代书 记员 吴如意? 附： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告 人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定： （一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决； （二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决； （三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪； （四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪； （五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定； （六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任； （七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任； （八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理； （九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。 具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。 第二百七十六条对自诉案件，应当参照刑事诉讼法第一百九十五条和本解释第二百四十一条的有关规定作出判决；对依法宣告无罪的案件，其附带民事部分应当依法进行调解或者一并作出判决。