贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终2481号上诉人（原审被告）：贵州福顺三友农业生物科技有限公司，所在地：贵州省黔西南布依族苗族自治州安龙县栖凤街道农产品加工物流园区。法定代表人：邹存兵。委托诉讼代理人：郑维维，贵州同根律师事务所律师。委托诉讼代理人：张虹霞，女，1994年10月8日生。被上诉人（原审原告）：陈忠波，男，1988年8月15日生，汉族，住贵阳市花溪区。被上诉人（原审原告）：郭裔贵，男，1969年4月15日生，汉族，住贵州省龙里县。陈忠波、郭裔贵共同委托诉讼代理人：周建新，贵州绿海律师事务所律师。陈忠波、郭裔贵共同委托诉讼代理人：黄锦绣，贵州绿海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢永其，男，1987年2月6日生，汉族，住贵州省瓮安县。被上诉人（原审被告）：黔西南州安龙装配式房屋钢结构管理有限公司，所在地：贵州省黔西南布依族苗族自治州安龙县栖凤街道办事处杨柳街。法定代表人：牟文江。委托诉讼代理人：王小宝，男，1987年2月10日生。上诉人贵州福顺三友农业生物科技有限公司（以下简称“三友公司”）与被上诉人陈忠波、郭裔贵、谢永其、黔西南州安龙装配式房屋钢结构管理有限公司（以下简称“安龙装配公司”）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三友公司上诉请求：撤销原判决，改判三友公司不应该在欠付工程款范围内承担责任；一、二审案件所涉费用由三被上诉人承担。事实及理由：首先，案涉5号厂房的工程款已经全部支付完毕，并不欠付5号厂房的工程款；其次，5号厂房质量不合格，至今未验收，剩余未支付工程款系留作质保金。故一审适用法律错误，应改判支持上诉人的上诉请求。陈忠波、郭裔贵共同答辩称：5号厂房现已经投入使用，不存在质量不合格的情况，三友公司应该在欠付工程款范围内承担责任。谢永其答辩称：首先，支付工程款是从1号厂房开始支付的，现在我还没有收到三友的工程款。厂房也是符合三友的要求的，并且也被投入使用了。而且当时所有材料到位后，是三友的董事长让我修改为钢板的。安龙装配公司答辩称：我公司与三友公司签订合同，但我们只负责加工，厂房建设方面是谢永其在做，从去年开始，三友公司就直接和谢永其对接，很多工程款都是三友公司直接打到谢永其账户。陈忠波、郭裔贵向一审法院起诉请求：1.判决三友公司、谢永其、安龙装配公司共同清偿工程款110万元及逾期付款利息3万元；2.本案诉讼费由三友公司、谢永其、安龙装配公司承担。一审法院认定事实：2018年10月20日，四川省川贵达建筑工程有限公司与安龙装配公司签订《建筑工程施工承包合同》，四川省川贵达建筑工程有限公司将贵州福顺三友食用菌全产业链项目部分工程发包给安龙装配公司，工程名称：贵州福顺三友食用菌全产业链项目，将其1#厂房、锅炉房、宿舍楼发包给安龙装配公司，工程造价3307530元，约定工期45天，付款方式为：签订合同后，按总造价30%付款；所有钢结构工程完工后三个月内付清至总造价的95%，留5%作为工程质保金，保质期六个月满后付清。2018年11月14日，三友公司与安龙装配公司签订《建筑工程施工承包合同》，三友公司将其2#-5#厂房发包给安龙装配公司承建，工程部造价8346528元，约定工期60天，付款方式为：签订合同后，按总造价30%付款；所有钢结构工程完工后三个月内付清至总造价的95%，留5%作为工程质保金，保质期六个月满后付清。谢永其在乙方代表处签字，谢永其是实际施工人。2018年12月5日，谢永其与陈忠波签订了《建筑工程施工承包合同》，其将5#厂房的施工发包给陈忠波，约定工期40天，工程造价2021980元，付款方式为：签订合同后，先支付工程款200000元，竣工后支付总工程款70%，工程完工后三个月付总工程造价的95%，留5%作为工程质保金，保质期六个月满后付清。2019年11月18日，谢永其与陈忠波进行5号厂房工程款核算，谢永其承诺欠陈忠波施工班组工程款1100000元，并承诺于2019年春节前付工程款。谢永其用安龙装配公司名义与三友公司签订了上述二份《建筑工程施工承包合同》，谢永其在这二份合同的乙方代表处签名。工程总造价为11654058元，上述工程均已完工，三友公司已支付工程款8332411.60元。同时查明，陈忠波与郭裔贵二人系合伙关系，双方于2018年12月6日签订《合作协议》，明确由陈忠波垫资20万元、郭裔贵垫资50万元，如资金不够，两人共同出资，工地上的事务由陈忠波负责安排。一审法院认为，本案争议焦点：一、合同是否有效；二、承担责任的主体。关于争议焦点一，合同是否有效。谢永其用安龙装配公司名义与三友公司签订了二份《建筑工程施工承包合同》，后谢永其将上述工程中的5#厂房转包给本案陈忠波、郭裔贵施工，谢永其以安龙装配公司对前述工程进行施工，并将案涉工程5#厂房转包给不具备资质的个人即陈忠波、郭裔贵施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，陈忠波、郭裔贵作为无建设工程施工资质的自然人，故案涉《建筑工程施工承包合同》无效。本案所涉合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，5#厂房已经投入使用，陈忠波、郭裔贵作为实际施工人，其有权请求参照合同支付工程价款。关于争议焦点二，承担责任主体的问题。谢永其与陈忠波就涉案5#厂房工程款进行了结算，并承诺在2019年春节前支付工程款，现其未按承诺的时间履行支付工程款的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，对陈忠波、郭裔贵要求谢永其支付工程款的诉请本院予以支持。安龙装配公司与三友公司是否承担责任，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，三友公司作为发包方，其应在欠付的工程款范围内承担责任。安龙装配公司在收取的工程款范围内承担责任。对于三友公司辩称5#厂房款项已经全部结算给承包方的理由，从三友公司提交的付款凭证和项目资金拨付审批单上无法证实其以全部支付了5#厂房的全部工程款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对三友公司的辩称不予支持。庭审后，陈忠波、郭裔贵自愿放弃利息的诉请，视为其对权利的处分，予以准许。据此，依照上述事实与理由及法律规定，判决如下：一、谢永其于本判决生效之日起十日内向陈忠波、郭裔贵支付工程款110万元。二、贵州福顺三友农业生物科技有限公司在欠付的工程款范围承担责任。三、黔西南州安龙装配式房屋钢结构管理有限公司在收取的工程款范围内承担责任。案件受理费7485元（已减半），由谢永其、贵州福顺三友农业生物科技有限公司、黔西南州安龙装配式房屋钢结构管理有限公司承担。二审期间，陈忠波、郭裔贵提供三张5号厂房使用情况的照片，拟证实5号厂房已经交付并实际投入使用的情况，三友公司质证后认为，真实性无异议，但5号厂房未验收合格，该照片体现的仅是将5号厂房作为临时仓库堆放物品，并不能证明该厂房合格。安龙装配公司对该组照片无异议。该照片与本案有关联，予以认可。本院对一审法院认定事实予以确认。二审中，三友公司陈述，本案5号厂房的工程款已经付清，总工程款还有300余万元未支付，已支付的工程款中有部分系直接支付给谢永其本人。安龙装配公司陈述，案涉5号厂房系谢永其实际施工所建设，安龙装配公司不向三友公司主张该笔工程款，由谢永其自行主张。本院认为，本案的争议焦点为：三友公司是否应在欠付工程款范围内承担支付责任。本案中，谢永其用安龙装配公司名义与发包人三友公司签订了二份《建筑工程施工承包合同》，又将上述工程中的5#厂房转包给不具备资质的个人陈忠波、郭裔贵施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，陈忠波、郭裔贵作为无建设工程施工资质的自然人，故案涉《建筑工程施工承包合同》无效。案涉《建筑工程施工承包合同》虽然无效，但5号厂房却已经交付并投入，应由谢永其支付工程款。关于三友公司是否应承担欠付工程款范围内的支付责任问题，首先，虽然谢永其系挂靠安龙装配公司进行施工，并非合同相对人，但合同相对人安龙装配公司明确表示谢永其系该工程的实际施工人，该工程款应由谢永其主张，安龙装配公司不主张。其次，三友公司认可其在支付工程款时有部分款项是直接支付到谢永其账户内，总的工程款中有300余万元未支付，其明知实际施工的是谢永其。最后，谢永其与三友公司就该合同标的产生了实质性的法律关系，基于这些法律关系谢永其可以对三友公司产生债法上的请求权。一审判决三友公司在欠付工程款范围内承担责任并无不当。三友公司上诉称“案涉5号厂房工程款已经付清”的上诉理由，未能提供证据证实，应承担举证不能的不利后果。该上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14970元，由上诉人贵州福顺三友农业生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付君审判员  石鑫审判员  简坤二〇二〇年十二月二十一日书记员  张雪