吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5865号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司，住所地：吉林市吉林大街**。负责人，毕胜，经理。委托诉讼代理人：梅林，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：齐井新，男，1950年4月20日出生，汉族，住长春市双阳区。委托诉讼代理：沈永彬，吉林哲讼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵宏亮，男，1986年2月8日出生，汉族，住长春市双阳区。被上诉人（原审被告）：吉林申大建筑材料有限责任公司，住，住所地：长春市朝阳区双山路**/div>法定代表人：潘怡蒙，经理。被上诉人（原审被告）：吉林申大建筑材料有限责任公司松原分公司，住所地：，住所地：松原市宁江区松江大街**v>负责人：王国忠，经理。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司辉南支公司，住所地：吉林省，住所地：吉林省辉南县朝阳镇工农街三委**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：刁久珊，经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司（以下简称中国人保吉林市分公司)因与被上诉人齐井新、赵宏亮、吉林申大建筑材料有限责任公司（以下简称申大建筑公司）、吉林申大建筑材料有限责任公司松原分公司（以下简称申大建筑松原分公司），原审被告中国人民财产保险股份有限公司辉南支公司（以下简称中国人保辉南支公司)身体权纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人保吉林市分公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判我方不承担赔偿责任；2.上诉费由对方承担。事实和理由：一、原审法院审理此案程序违法，超诉请判决。齐井新请求数额为428,442.46元，判决数额为440,780.42元。二、本案不属于交通事故，不属于保险责任赔偿范围，我方不应承担赔偿责任。三、原审判决计算误工费标准错误，应按农村月标准计算（应提供具有劳动能力证明），营养费应按道交一体化的标准30元每天计算，残疾辅助器具费用标准严重高于市场价格，应以实际安装普通适用型的实际价格确定，按11年计算更换年限不符合客观规定，计算维修费用错误，新更换第一年不需要维修费用，维修费用重复计算，违反法律规定。综上，请求依法查清本案事实，维护我方合法权益。齐井新辩称，原审判决正确，应予维持。齐井新向一审法院起诉请求：一、判令所有被告赔偿齐井新住院伙食补助费10,200元，伤残赔偿金60,491.2元、精神损害抚慰金30,000元、误工费23,400元、护理费16,516.86元、营养费10,200元、鉴定费4,000元、交通费500元、辅助器具费273,134.4元，以上共计428,442.46元；二、判令中国人保辉南支公司在交强险限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付；三、判令中国人保吉林市分公司在商业险限额内承担赔偿责任，不足部分由其余所有被告承担连带责任；四、诉讼费、律师代理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月17日，赵宏亮驾驶×××号重型特殊结构货车在银湖路净月万科茹园内由南向北的无名道路行驶时后轮碾压齐井新右腿，致使齐井新受伤。事故发生后，齐井新在吉林大学中日联谊医院住院治疗102天，经吉林公正司法鉴定中心鉴定：1.齐井新受伤构成七级伤残、误工期180天、护理期102天、营养期102天（100元/天）；2.齐井新需要安装假肢。吉林省假肢康复中心出具吉假［2019］第0038号假肢配置意见书，装配意见：1.齐井新安装国产普通适用型右小腿假肢需37，000元；2.齐井新残肢较短，配置硅胶套需4,300元，配置硅胶套锁具需3,800元；3.齐井新小腿假肢和硅胶套锁具需要每三年更换一次，每年需假肢10％的维修保养费用；硅胶套需要每一年更换一次；4.齐井新安装假肢每次需往返两次，住宿二十天，陪护一人，每人每天住宿费50元。另查明，赵宏亮驾驶的×××号重型特殊结构货车登记在申大建筑松原分公司名下，赵宏亮系申大建筑公司员工，事故发生时赵宏亮正在履行职务行为，申大建筑公司为×××号在中国人保辉南支公司处投保了交强险，在中国人保吉林市分公司处投保了额度为100万元的第三者责任保险并不计免赔，事故发生在保险期间内。再查明，齐井新19**年4月20日出生，2019年11月25日吉林公正司法鉴定中心作出伤残等级鉴定时齐井新年满69周岁。一审法院认为，一、关于本案事故定性问题。事故发生在小区内，虽然公安部门未能就事故发生出具道路交通事故认定书进行责任划分，但本案应当依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条规定“车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理。”参照交通事故处理。机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中赵宏亮驾驶×××号通过小区内道路时致在路边的齐井新受伤，赵宏亮未能举证证明齐井新在事故中具有过错，故应当由赵宏亮对该起事故承担全部责任。赵宏亮是申大建筑公司的雇员，事故发生时赵宏亮正在履行职务行为，对外应当由申大建筑公司对齐井新遭受人身损害的各项损失承担赔偿责任。申大建筑公司为案涉车辆在中国人保辉南支公司投保有交强险，在中国人保吉林市分公司投保有额度为100万元的商业三者险并不计免赔。二、关于本案事故保险公司责任承担问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定。本案中齐井新在本起事故受到各项损失首先应当由中国人保辉南支公司在交强险责任限额内赔偿，再由中国人保吉林市分公司在商业三者险责任限额内承担赔偿责任，超出的部分和不属于保险赔偿范围的部分由申大建筑公司负责赔偿。齐井新因本次事故产生损失及损害赔偿数额依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并结合齐井新在本案中的举证情况，一审法院对齐井新方的损失核定如下：1．住院伙食补助费10,200元，齐井新因本次事故共住院102天，参照本省伙食补助费标准100元/天，一审法院予以支持；2．伤残赔偿金60,491.2元，经鉴定齐井新因本次事故受伤构成7级伤残，且鉴定结论得出时齐井新年满69周岁，齐井新自认在农村居住，故按本省农村居民人均可支配收入标准计算，故根据2018年度吉林省城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金为13,748元×11年×40％=60,491.2元，一审法院予以支持；3．精神损害抚慰30，000元，齐井新因此次事故截肢构成七级伤残，给齐井新心理造成一定伤害，一审法院对齐井新诉请的精神损害抚慰金予以保护；4．误工费15,379.75元，经鉴定齐井新此次受伤误工期限为180天，并定为七级伤残，误工期限计算至定残前一日，即2019年11月25日，事故发生时间是2019年7月17日，一审法院认定齐井新误工天数为131天，齐井新在举证过程中未就其工资收入进行举证证明，故依照2018年度居民服务和其他服务业标准计算误工费应为3,522.08/月×4＋（3,522.08/月÷30天）×11天=15,379.75元；5．护理费11，975.07元，经鉴定齐井新护理期限为102天，依照2018年度居民服务和其他服务业标准计算护理费应为3,522.08/月×3＋（3522.08／月÷30天）×12天=11,975.07元，一审法院予以支持；6．营养费5,100元，根据鉴定中心出具鉴定意见，齐井新的营养期为102天，一审法院酌定认定50元/天，计营养费5,100元；7．鉴定费4,000元，齐井新因此次事故申请鉴定证明其损失，且有正规票据为凭，一审法院予以支持；8．交通费500元，考虑到齐井新就医的实际需要以及今后更换假肢往返需要，一审法院对齐井新诉请的交通费500元予以保护。9．残疾辅助器具费273,134.4元，齐井新因截肢需装配假肢，根据吉林省假肢康复中心出具假肢配置意见书：齐井新安装国产普通适用型右小腿假肢需37,000元，假肢每3年更换一次；每年需假肢10％的维修保养费用；假肢硅胶套锁具的价格为3,800元，假肢硅胶套锁具每3年更换一次；硅胶套的价格为4,300元，每1年更换一次；新安装假肢每次需往返两次，住宿20天，陪护1人，每人每天住宿费50元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定“辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定”，鉴定机构的意见书中未明确赔偿期限，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第三十二条规定，支持残疾辅助器具费用赔偿期限为11年。若超过确定的辅助器具给付年限，齐井新可以依据实际支出另行起诉。残疾辅助器具费用为：右小腿假肢37,000×4次＝148,000元；假肢维修保养费用37,000×11次×10％＝40,700元；假肢硅胶套锁具：3,800×4次＝15，200元；硅胶套：4,300元×11次＝47，300元；安装假肢期间住宿费50×4次×20天×2人＝8,000元；安装假肢期间的护理费161.93元/天×4次×20天＝12,954.4元；轮椅费980元；以上合计273,134.4元。10.关于律师代理费，结合本案实际情况，一审法院对齐井新诉请的律师代理费酌定保护30,000元。关于律师代理费、鉴定费、诉讼费由谁承担问题，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，中国人保吉林市分公司欲不承担鉴定费、律师代理费、诉讼费的赔偿责任，其应提交证据证明向投保人对以上不予赔偿鉴定费、律师代理费、诉讼费的免责条款尽到提示和解释说明义务，免责条款才发生法律效力，但是中国人保吉林市分公司未能提供证据予以证实，故本案鉴定费、律师代理费、诉讼费由中国人保吉林市分公司承担。故，中国人保辉南支公司应在交强险责任限额内医疗费项下向齐井新支付住院伙食补助费10,000元，在死亡伤残赔偿项下向齐井新支付精神损害抚慰金30,000元、伤残赔偿金60,491.2元、误工费15,379.75元、护理费4,129.05元，以上合计120,000元。中国人保吉林市分公司在商业险第三者责任保险限额内赔偿齐井新各项费用合计320，780.42元（住院伙食补助费200元、护理费7,846.02元、营养费5,100元、鉴定费4,000元、交通费500元、残疾辅助器具费273,134.4元、律师代理费30,000元）。综上所述，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条至第二十六条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司辉南支公司于判决生效后十日内在交强险责任限额内赔偿原告齐井新1**,000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司于判决生效后十日内在商业险第三者责任保险限额内赔偿原告齐井新3**,780.42元；三、驳回原告齐井新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,648元，减半收取3,824元，由被告中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司负担。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案事发后，虽交警部门未就案涉交通事故出具道路交通事故认定书及进行责任划分，但结合本案事实及相关法律规定，原审判决按照交通事故处理本案并确定赔偿责任主体及责任并无不当，故中国人保吉林市分公司应在保险限额内承担赔偿责任。关于超请求裁判问题。二审审理过程中，中国人保吉林市分公司对此进行核实确定，结合齐井新诉请赔偿项目及数额来看，原审判决不存在中国人保吉林市分公司所主张的程序问题。关于误工费问题。本案中，因齐井新未就其在城镇居住提交相关证据，故原审判决按照城镇标准保护齐井新误工费不当，应予纠正。二审审理过程中，中国人保吉林市分公司对原审判决保护误工期限及计算方式无异议，故依据《吉林省高级人民法院关于二〇一九年的人身损害赔偿执行标准的通知》中农、林、牧、渔业月工资标准3,199.75元，保护齐井新误工费为13,972.24元[3,199.75元/月×4个月＋（3,199.75元/月÷30天）×11天]。关于营养费问题。结合本案齐井新损害后果等情况，原审判决保护齐井新营养费数额并无不当。关于残疾辅助器具费问题。依据相关法律规定并结合吉林省假肢康复中心出具的假肢配置意见书的相关意见，原审判决计算保护年限及保护安装假肢费用并无不当。关于维修费用问题。结合假肢安装后新更换第一年的实际情况等，对新更换第一年的维修费用不予保护。故保护齐井新维修费用37000元×8次×10%=29,600元。综上所述，中国人保吉林市分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初975号民事判决第一项；二、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初975号民事判决第三项；三、变更长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初975号民事判决第二项为上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司于判决生效后十日内在商业险第三者责任保险限额内赔偿被上诉人齐井新各项损失共计308,272.91元；四、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司其他上诉请求；五、驳回被上诉人齐井新其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,648元，减半收取3,824元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司负担2,571元，由被上诉人齐井新负担1,253元；二审案件受理费6,112元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司负担4,110元，由被上诉人齐井新负担2,002元。本判决为终审判决。审 判 长 高云燕审 判 员 曾范军审 判 员 张 聪二〇二〇年十二月二十八日法官助理 韩易轩书 记 员 李艳华