甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民再20号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：马某，男，汉族，1972年1月12日出生，山丹县陈户镇山湾村五社居民，住山丹县。2020年7月26日因涉嫌盗窃罪被甘肃省古浪县公安局打柴沟派出所刑事拘留，同年9月2日被批准逮捕，现羁押于武威市凉州区看守所。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王某，男，1964年9月19日出生，汉族，山丹县位奇镇新开村十五社居民，现住山丹县。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2019年3月14日被逮捕。现羁押甘州区看守所。 再审申请人马某因与被申请人王某民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）甘07民终767号民事判决，向甘肃省高级人民法院申请再审。甘肃省高级人民法院于2020年9月23日作出（2020）甘民申1128号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，经听取双方当事人意见并征得同意后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 再审申请人马某再审请求：1、请求撤销原一、二审判决，依法改判驳回被申请人的诉讼请求；2、被申请人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：有新的证据足以推翻原判决。山丹县人民法院（2019）甘0725刑初75号刑事判决书证明，被申请人在涉嫌非法吸收公众存款一案中公安机关侦查时报案材料中交代了在《精准策略证券》平台投资34125元的事实，该投资款就是申请人给被申请人借条中的数额和事实，所以本案双方之间的借贷关系不存在。2、二审法院在开庭时没有让申请人的部分证人出庭作证，基本事实缺乏证据证明；3、被申请人在原审中均未向法院提交借款来源的证据，原审就以有争议的借条作为定案依据有违法律规定。 王某辩称：借条载明的数额就是马某向我的借款，如果是投资就不可能打借条。 王某向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还原告借款本金34125元，承担利息8500元，共计42625元；2、要求被告承担本案全部诉讼费用。 一审认定：2017年4月30日，被告向原告出具借条一张，载明：“借条，今借到王某现金34125元整（叁万肆仟壹百贰拾伍元整）”庭审中，被告提交冯某、宁铸、杨孝、杨学兴、白某、陈某出具的证明，以及通话录音、提现单据、原告投资账户资料等证据，证明本案原告主张的34125元，系原告在《精准策略证券》的投资，不属于借款。经原告质证，原告不认可。经审查认为，被告在庭审中认可原告将34125元现金交付给自己，并且被告是否最终将该款项交还给原告通过银行投入原告名下的证券平台，上述证据并不能充分予以证明。 一审认为，债务应当清偿。原告主张向被告借款34125元的事实有被告出具的借条予以证明，本院予以认定，被告应当向原告偿还。虽然被告抗辩34125元是原告在《精准策略证券》的投资，但是被告提供的证据均不能充分证明其主张，故对被告的抗辩不予采信。另外，庭审中原告放弃利息主张，系原告自由处分民事权利的行为，故本院不予干涉，被告也不再承担借款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告马某偿付原告王某借款34125元，限于本判决生效后十日内付清。案件受理费956元，减半收取478元，由原告王某负担95元，被告马某负担383元，限于本判决生效后七日内交纳。 马某不服一审判决，上诉请求：1、一审法院没有查清案件事实，所作判决有失公平；2、一审判决适用法律错误，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 二审期间，上诉人申请证人刘某、武某出庭作证。证人刘某证明自己是《精准策略证券》平台的业务员，负责报单，王某投钱的时间记不清了，但钱确实投到了平台上，是我报的单，打借条的事是我听王某的老婆说马某给他们打了借条。又证明客户投资后不出具书面手续，客户把钱给我们，我们把钱投到平台上积分就显示出来了，客户通过手机可以看到，没有给客户打借条的情况。马某质证后认为证人可以证明王某的钱是投到平台上了，虽然记不清时间，但能证明打借条的时间和投资是同一天，是先投资后打借条，被上诉人就是为了防止投资失败后有人出钱。王某质证后认为，证人证言不真实，不能证明是谁投的资，也不能证明我投了几次投了多少钱，只能证明我是投资者，不清楚我与马某是怎么协商打借条的。证人武某证明自己也是投资者，自愿协助刘某给过来投资的老年人帮忙，马某给王某打借条的过程没有看见，但是看见王某手里的条子了，出具的借条是三万多，平台上也投了3万多。马某质证后认为，证人证明借条上的金额和投资的金额是相同的，为何出具借条，证人已说的很清楚，被上诉人王某的诉讼是虚假诉讼。王某质证后认为证人都是听说的，虽然在一个房间里，但不在一个桌子上说事，钱是我儿子从银行取上给我后我又给马某的，马某给我打了条子，并且说好给利息的事。二审中再无提交新的证据。对一审查明的事实及证据，予以确认。 二审认为，合法的借贷关系受法律保护。2017年4月30日上诉人马某给被上诉人王某出具的借条，能够证明马某与王某之间形成民间借贷法律关系的事实。现上诉人认为虽出具了借条，但借款事实并没有发生，被上诉人要求上诉人出具借条的原因是害怕自己的投资款不能取得收益，而并非上诉人借被上诉人的现金，而是将该笔借款在平台投资。对其上诉理由上诉人没有提供证据证明是由被上诉人投资受益，在二审庭审中申请出庭的证人也仅能证明在平台投资和打过借条的事实，但并不能证明打借条的真实情况。王某如果和所有投资者一样都是自愿投资受益，为什么只有给王某一个人出具借条，这显然不合乎投资规则，也与常理不符。二审判决：驳回上诉，维持原判。案件受理费956元，由上诉人马某负担。 再审中，本院听取了双方当事人的意见。马某陈述，王某在精准策略投资平台投资本案34125元之前，还投过一个小单，都是其下线杨玉凤介绍的。本案34125元是王某拿现金到其家中（工作室）投资，其点完后将钱交还王某，在王某的要求下出具了借条，后带王某和其儿子到银行将该笔钱款存入平台帐户，公司收到钱发来相应的投资码，然后报单的人依据投资码才报的单。王某提现分红的情况，在一审中提交的清单可以证明。故王某所持借条载明的借款，事实上是其投资款，已经刑事判决认定，双方间并不存在借贷关系。 王某陈述意见称：该笔借款前我在投资平台上投资过2次，后马某让我继续投资，我不想再投，马某遂提出让我把钱借给他投资。2017年4月30日，我儿子从银行取款后，去马某的家里（工作室）将现金交给他，他给我出具了借条。当时在场的人较多，除了开始介绍我投资的杨玉凤外，其他都不认识。借款的事是在条子出具前二、三天和马某说好的，口头约定了利息，一年偿还，并说他投资赚了钱就给利息，赔了就不给利息，这些情况给钱时在场的人并不能证明。经确认，王某认可一审卷宗第23、24页分红提现清单上“王某”签名捺印系其本人所为。 甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725刑初75号刑事判决书认定：“2017年3月，被告人马某……先后公开向社会公众宣传高收益、高回报的资产项目，引诱公众投资，诱使投资人登记成为“精准策略”网络平台会员，以投资3415、13650元、34125元、130000元四种投资模式，承诺兑换高额现金回报，非法吸引收公众投资”，同时认定马某发展的客户有王某，该案审理中有王某的报案陈述。且省高院经调阅卷宗，侦查机关形成的《山丹精准策略投资人明细》中有王某投资现金34125元的记载。审理中，本院调取了2019年1月28日公安机关对王某的询问笔录。该笔录中，王某陈述:2016年听马某说有个叫中券资本的投资项目，经了解后投了23000多元，将现金交给马某后，马某给了一份认购证书，我等着分红，但一直没给过。2017年2月，杨玉凤介绍说有个精准策略投资的项目很好，也是马某负责，我便投资了3420元，现金交给马某后，马某给我注册了帐号和密码。过了一段时间，马某让我再多投一点，我没有答应，马某提出借给他一个配套的钱，也就是34125元，他将这些钱投进去，给我3%的利息，我就将钱借给他，他把这34125元以我的名义进行了投资。之后没有收到分红，但我介绍别人来投资收到过提成，按投资人投资金额的10%提成，共330元。 本院认为，本案争议的焦点问题是：王某要求马某偿还借款34125元的请求能否成立。首先，生效的（2019）甘0725刑初第75号刑事判决书，已经认定案涉34125元系马某非法吸收公众存款的犯罪数额，足以推翻原判决认定的借贷事实。其次，王某仅以借条为依据，主张双方民间借贷关系成立，但马某否认借款，抗辩称：出具借条当日，王某带来的现金，由其带王某及其儿子一起到银行，通过买码报单的方式进行了投资，借贷关系实际并未成立。对此，马某提交了冯某、宁铸、杨孝、杨学兴、白某、陈某出具的证明，通话录音、提现单据、王某投资帐户资料，证人刘某、冯某、白某、陈某等人的证言，上述证据能相互印证，证实了出具“借条”当天，王某在马某处向“精准策略”平台投资34125元、和书写借条的事实经过。依据《最高人民法院关系适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，在王某不能举证明当日除该用于投资的34125元外，又向马某提供了借款34125元、及双方存在其他经济往来的情况下，应当认定案涉34125元系王某的投资款，而非交付给马某的借款。也即王某并未基于借贷合意向马某交付“借款”34125元，马某亦非以个人名义收取该34125元，王某和马某并非法律意义上的出借人和借款人，本案借条不能反映双方间存在真实借贷关系。再次，王某主张借贷关系成立依据不足，且其部分陈述有违常理。依据《最高人民关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，经审查认为，第一，王某再审中陈述该笔借款是在借条出具前二、三天就与马某说好的，对此事实，王某未提供证据证实，亦与原一、二审陈述不一致，故其认为当日在场的人不知道其带去马某处的现金款项系借款，从而否认投资事实的辩解不足采信。第二，在马某非法吸收公众存款一案中，王某2019年1月28日向公安机关陈述，34125元借给马某，由马某将该款以他的名义投资到了平台上，该陈述与马某举证借贷关系不成立的相关证据证明的事实相印证。即该34125元虽名为“借款”，但实际并未交给马某个人支配控制，而是经由马某操作，以王某名义在“精准策略”进行了投资，与刑事生效判决认定的事实一致。第三，王某称争议款项在马某的投资工作室（家）交付，根据常理，在投资工作场所和环境下，王某拿现金去不是投资而是作为出借人给借款人送去出借资金，亦不符合一般人的处事习惯和通常借贷交易习惯。且双方因“投资”认识，除相关投资外再无其他经济往来，亦缺乏借款的基础。第四，根据双方陈述，王某对其签字捺印的从马某处分红清单上所提取的现金等事实，不能作出比马某更为合理的解释，且与其陈述矛盾。 综上，王某以借条要求马某偿还“借款”的诉讼请求缺乏事实依据，不能成立，依法应驳回其诉讼请求。再审申请人马某的再审请求成立，本院予以支持。原一、二审认定借贷关系成立错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用的解释》第四百零七条之规定，案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销甘肃省张掖市中级人民法院（2018）甘07民终767号、甘肃省山丹县人民法院（2018）甘0724民初914号民事判决； 二、驳回被申请人王某的诉讼请求。 一审案件受理费956元，减判收取478元，由王某负担；二审案件受理费956元，由王某负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  张文清 审判员  高彩虹 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  何文婧 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条再审适用程序 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 最高人民法院《关于适用的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。