浙江省绍兴市上虞区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0604刑初428号公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。被告人李伟强，男，1995年10月21日出生于安徽省繁昌县，汉族，高中文化，住安徽省繁昌县。因本案于2019年7月18日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人严扬权，浙江国良律师事务所律师。被告人陆金鹏，男，1995年2月28日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，住安徽省芜湖市鸠江区。因本案于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月15日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人俞志光，浙江祥森律师事务所律师。被告人王记鹏，男，1992年2月8日出生于河南省郏县，汉族，文盲，住河南省郏县。因本案于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月15日被逮捕，2020年6月22日变更为取保候审。辩护人陈海英，浙江舜江律师事务所律师。被告人王亮，男，1996年10月31日出生于安徽省繁昌县，汉族，高中文化，住安徽省繁昌县。因本案于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月9日变更为取保候审。辩护人郑伟樑，浙江振才律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。被告人滕振，男，1996年4月1日出生于安徽省繁昌县，汉族，初中文化，住安徽省繁昌县。因本案于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月9日变更为取保候审。辩护人阮丽娜，浙江敏杰律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。被告人毛晓健，男，1994年6月29日出生于安徽省繁昌县，汉族，初中文化，住安徽省繁昌县。因本案于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月9日变更为取保候审。辩护人袁未，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。被告人曹友博，男，1998年5月10日出生于山东省嘉祥县，汉族，初中文化，住山东省嘉祥县。因本案于2019年12月13日被刑事拘留，2020年1月9日变更为取保候审。辩护人俞思慧，浙江左右律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。被告人吴长兵，男，1994年9月16日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，住安徽省芜湖市鸠江区。因本案于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月9日变更为取保候审。辩护人陈泽玮，浙江大公律师事务所律师。被告人刘凯强，男，1995年8月21日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，住安徽省芜湖市鸠江区。因本案于2019年12月12日被刑事拘留，2020年1月9日变更为取保候审。辩护人孔建权，浙江曹娥江律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。被告人王欣，男，1990年10月31日出生于江苏省启东市，汉族，大专文化，住江苏省启东市。因本案于2019年12月16日被刑事拘留，2020年1月9日变更为取保候审。辩护人陈洁、马海，浙江金道（绍兴）律师事务所律师。绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2020〕1369号起诉书指控被告人李伟强、陆金鹏、王记鹏、王亮、滕振、毛晓健、曹友博、吴长兵、刘凯强、王欣犯诈骗罪，于2020年7月6日向本院提起公诉。本院即日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员唐冠彪出庭支持公诉，各被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。绍兴市上虞区人民检察院指控：2017年12月，张兴禄（另案处理）在安徽省芜湖市弋江区××广场××楼××楼设立安徽千前基业商贸有限公司。自2018年3月起，张兴禄纠集钱伟（另案处理）负责公司财务，纠集被告人李伟强等人任团队负责人，先后招募被告人陆金鹏、王记鹏、王亮、滕振、毛晓健、曹友博、吴长兵、刘凯强、王欣等人任小组长或业务员，依托张兴禄搭建的“一八商城”网购平台，形成电信网络诈骗犯罪集团，对陈米娟等众多被害人实施诈骗。该犯罪集团按照张兴禄的设计和分工，通过以下模式开展电信网络诈骗：由业务员在微信上虚构成功男士身份，并通过微信、QQ等网络通讯工具主动添加有一定经济实力的女性为好友，继而按照固定的话术，先通过聊天与被害人建立感情从而获取被害人信任，后通过向被害人发布在“一八商城”“投资”的虚假盈利截图，引诱被害人到“一八商城”“投资”。在被害人流露出投资意向后，由小组长或者团队负责人从业务员处接手，并进一步对被害人进行诱导，最终促成被害人在“一八商城”平台注册、充值、购买高价烟、酒等商品（实际成本低廉），从而获得“猜金银”或“猜红包”的活动机会。期间，又通过持续性的诱导操作、设置不对等的竞猜输赢赔率、每笔交易收取10%手续费等手段，最终实现被害人的资金亏损。其中，被告人李伟强带领团队先后在江苏省苏州市吴中区××大厦××楼、安徽省芜湖市弋江区复地南都荟写字楼13楼设立分公司。2018年3月至2019年4月，李伟强团队利用“一八商城”平台诈骗获利共计人民币（以下币种同）176万余元。其中，被告人李伟强为团队负责人，涉及诈骗金额共计176万余元，个人获利10万元；被告人陆金鹏为李伟强团队小组长，个人涉及诈骗金额共计167万余元，个人获利12万元；被告人王记鹏为李伟强团队业务员，个人涉及诈骗金额共计14.7万余元，个人获利2.5万元；被告人王亮为李伟强团队业务员，个人涉及诈骗金额共计10.8万余元，个人获利1.39万元；被告人滕振为李伟强团队业务员，个人涉及诈骗金额共计9.9万余元，个人获利2.4万元；被告人毛晓健为李伟强团队业务员，个人涉及诈骗金额共计9.3万余元，个人获利0.97万元；被告人曹友博为李伟强团队业务员，个人涉及诈骗金额共计7.8万余元，个人获利1.2万元；被告人吴长兵为李伟强团队业务员，个人涉及诈骗金额共计1.9万余元，个人获利0.98万元；被告人刘凯强为李伟强团队业务员，个人涉及诈骗金额共计0.9万余元，个人获利3.1万元；被告人王欣为李伟强团队业务员，个人涉及诈骗金额共计0.9万余元，个人获利2.3万元。2019年7月18日，被告人李伟强向公安机关投案；2019年12月26日，被告人陆金鹏、王亮分别向公安机关投案；2019年12月25日，被告人滕振、毛晓健、吴长兵分别向公安机关投案。案发后，被告人王记鹏退出违法所得2.5万元；被告人王亮退出违法所得1.39万元；被告人滕振退出违法所得2.4万元；被告人毛晓健退出违法所得0.97万元；被告人曹友博退出违法所得1.2万元；被告人吴长兵退出违法所得0.98万元；被告人刘凯强退出违法所得3.1万元；被告人王欣退出违法所得2.3万元。为证明上述指控，公诉机关向本院提交了相应证据。公诉机关认为，被告人李伟强、陆金鹏、王记鹏、王亮、滕振、毛晓健、曹友博、吴长兵、刘凯强、王欣以非法占有为目的，利用互联网通讯工具，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取不特定多数人财物，其中被告人李伟强、陆金鹏诈骗数额特别巨大，被告人王记鹏、王亮、滕振、毛晓健、曹友博诈骗数额巨大，被告人吴长兵、刘凯强、王欣诈骗数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人李伟强在共同犯罪中起组织、指挥作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人陆金鹏、王记鹏、王亮、滕振、毛晓健、曹友博、吴长兵、刘凯强、王欣在共同犯罪中起次要或者辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人李伟强、陆金鹏、王亮、滕振、毛晓健、吴长兵犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。公诉机关建议对被告人李伟强判处有期徒刑八年至九年，并处罚金，对被告人陆金鹏判处有期徒刑七年至八年，并处罚金，建议对被告人王记鹏判处有期徒刑二年六个月，对被告人王亮判处有期徒刑二年，对被告人滕振判处有期徒刑二年，对被告人毛晓健判处有期徒刑一年十个月，对被告人曹友博判处有期徒刑一年八个月，对被告人吴长兵、王欣判处有期徒刑一年三个月，对被告人刘凯强判处有期徒刑一年四个月，且对被告人王记鹏、王亮、滕振、毛晓健、曹友博、吴长兵、刘凯强、王欣均可适用缓刑，并处罚金。被告人李伟强对起诉书指控的事实无异议，但认为罪名应当是开设赌场罪。其辩护人提出的辩护意见是：李伟强小组是与被害人进行赌博，主观上并非直接占有公私财物的故意。同时，被告人将玩法及赔率告知被害人，被害人没有产生错误的认知。故应当认定为开设赌场罪。鉴于被告人系初犯，有自首情节，请法庭对其从轻处罚。被告人陆金鹏对起诉书指控事实和罪名均无异议。其辩护人提出的辩护意见是：在共同犯罪中，陆金鹏起次要作用，是从犯；其犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首；尽管陆金鹏在审查起诉阶段没有签署认罪认罚具结书，但其能当庭自愿认罪认罚；陆金鹏是初犯，考虑到其家庭的实际情况，请法庭对其从轻、减轻处罚。被告人王记鹏、王亮、滕振、毛晓健、曹友博、吴长兵、刘凯强、王欣对起诉书指控事实、罪名及量刑建议均无异议，并签字具结。王记鹏、王亮、滕振、毛晓健、曹友博、吴长兵、刘凯强、王欣的辩护人提出的辩护意见是：上述各被告人均自愿认罪认罚，且已退出违法所得，在共同犯罪中系从犯，同时，王亮、滕振、毛晓健、吴长兵还有自首情节，请法庭对上述各被告人从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明的犯罪事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，在本案审理过程中，被告人李伟强退出违法所得10万元。上述事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的被告人李伟强、陆金鹏、王记鹏、王亮、滕振、毛晓健、曹友博、吴长兵、刘凯强、王欣供述，同案人员张兴禄、钱伟、王涛供述，被害人李某、罗某、赖某、程某、高某、黄某、蒋某陈述，扣押决定书，扣押物品清单及照片，扣押款物清单，暂存款收据，搜查笔录，检查照片记录，电子数据检查笔录，业绩提成表，抓获经过及各被告人户籍信息等证据予以证实，足以认定。关于本案的定性问题，即本案是否构成诈骗罪？需要判断各被告人围绕“一八商城”平台实施的一系列行为是否符合诈骗罪的构成要件。通常来讲，诈骗罪在客观上表现为一个特定的行为模式，即“行为人实施了欺骗行为——对方陷入认识错误——对方基于认识错误交付财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失”。其中的欺骗行为，表现为向受害者表示虚假的事项，或者说向受骗人传递不真实的信息。虚假的事项，既可以表现为全部事项的虚假，也可以表现为部分事项的虚假。同时，欺骗行为与受害者的财产处分行为之间必须具有因果关系，即如果没有行为人的欺骗行为，受骗者便不会基于认识错误处分财产。换句话说，如果对方知道真相将不处分财产时，那么导致对方处分财产的行为就是欺骗行为。所以欺骗行为的实质就是使受骗者陷入或者继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产。本案中，各业务员及小组长、团队经理，按照统一的聊天话术，虚构成功的单身中年男士身份，通过微信、QQ等聊天工具与女性受害者之间进行聊天对话，逐渐骗取受害者的信任，直至向受害者以“投资”为名推荐“一八商城”平台，并向受害者声称在此平台获利颇丰。尽管受害者可能知晓“一八商城”平台“猜金银”的玩法规则，包括赔率、手续费等等，也清楚商城商品实际价格低廉，并且“猜金银”的开奖结果不受人为控制，甚至部分受害者在遭受财产损失后都没有意识到自己被骗。但受害者假如知道所谓“成功男士”背后其实是一些涉世未深的毛头小子；假如知道对方实际上就是“一八商城”平台的运营方，自己的所谓“投资款”通过反复竞猜落入对方腰包；假如知道所谓“投资”盈利的截图均是伪造，这些受害者还会继续进行“投资竞猜”吗？想必一个具有正常理性的普通人不需要借助于法律知识，仅凭自己的社会生活经验和朴素的伦理道德观念，但凡知道中间任一环节的真相，就必定不会在“一八商城”平台继续充值。因此，“一八商城”平台之所以能够获利，正是因为在被告人编织的谎言不断地诱导下，受害者陷入并持续处于认识错误之中，进而持续充值参与竞猜，最终利用概率论“赌徒输光定理”，导致受害者资金亏损。综上，本案应当以诈骗罪追究各被告人刑事责任。故辩护人提出的本案应当认定为开设赌场罪的辩护意见，不予采纳。本院认为，被告人李伟强、陆金鹏、王记鹏、王亮、滕振、毛晓健、曹友博、吴长兵、刘凯强、王欣采用隐瞒真实身份，虚构事实，利用互联网、通讯工具对不特定多数人实施诈骗，其中被告人李伟强、陆金鹏参与诈骗数额特别巨大，被告人王记鹏、王亮、滕振、毛晓健、曹友博参与诈骗数额巨大，被告人吴长兵、刘凯强、王欣参与诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。各被告人为实施电信网络诈骗而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人李伟强在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；其余各被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当对被告人陆金鹏、王记鹏、王亮、滕振、毛晓健、曹友博、吴长兵、刘凯强减轻处罚，对被告人王欣从轻处罚。被告人李伟强、陆金鹏、王亮、滕振、毛晓健、吴长兵犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可对被告人李伟强减轻处罚，对被告人陆金鹏、王亮、滕振、毛晓健、吴长兵从轻处罚。被告人王记鹏、王亮、滕振、毛晓健、曹友博、吴长兵、刘凯强、王欣能自愿认罪认罚，可依法从宽处理。被告人李伟强、王记鹏、王亮、滕振、毛晓健、曹友博、吴长兵、刘凯强、王欣已退出违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人王记鹏、王亮、滕振、毛晓健、曹友博、吴长兵、刘凯强、王欣的犯罪情节和悔罪表现，均可宣告缓刑。采纳相关辩护人提出的上述从轻处罚的辩护意见。公诉机关提出的量刑建议基本适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：被告人李伟强犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年七月十八日起至二〇二七年七月十七日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；被告人陆金鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十二月二十六日起至二〇二六年六月二十五日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；被告人王记鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年八个月，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；被告人王亮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年四个月，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；被告人滕振犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；被告人毛晓健犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；被告人曹友博犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；被告人吴长兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年五个月，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；被告人刘凯强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；被告人王欣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；扣押在绍兴市上虞区人民检察院及暂存在本院的违法所得款合计人民币二十四万八千四百元，按比例发还给各被害人；继续向被告人陆金鹏追缴违法所得人民币十二万元；追得款项继续按比例发还给各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 鲍  琦人民陪审员 姜 张 木人民陪审员 顾 巧 英二〇二〇年十二月三十日书 记 员 朱佳燕?附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。?附：部分被害人清单被害人姓名被骗金额（单位：元）被害人姓名被骗金额（单位：元）李某104000高某77000罗某55261黄某38480赖某30000蒋某150000程某102500