上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0110刑初544号公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人汪鹏，男，1987年2月15日出生，汉族，户籍在四川省遂宁市。辩护人张瑜，上海四维乐马律师事务所律师。被告人楼某某，男，1987年11月27日出生，汉族，户籍在上海市奉贤区。辩护人杨毅琼，上海丰启耘律师事务所律师。被告人张某，男，1978年10月24日出生，汉族，户籍在上海市宝山区。辩护人李国栋、郑嘉轩，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检三部刑诉〔2020〕635号起诉书指控被告人汪鹏、楼某某、张某犯诈骗罪，于2020年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员胡迪出庭支持公诉，被告人汪鹏及上海市杨浦区法律援助中心指派的辩护人张瑜、被告人楼某某其辩护人杨毅琼、被告人张某及其辩护人李国栋、郑嘉轩到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控，2016年8月、9月间，被害人欧某某向被告人汪鹏借款，被告人汪鹏遂通过沈某、郑某汇款76万元至欧某某的账户，制造了76万元的流水后全部取现，将其中33万元交给欧某某，并将欧某某的房屋办理了38万元的抵押手续。后被告人汪鹏于2016年9月向被害人欧某某索要还款，被害人欧某某经马某介绍，向被告人楼某某借款，被告人楼某某、张某等人和被害人欧某某于本市杨浦区长岭路XXX号上海市杨浦区房地产交易中心附近商议后，欧某某向楼某某借款78万元，后楼某某于2016年9月间指使被告人张某汇款78万元至欧某某的账户，后该笔款项中38万元汇入沈某账户，32万元汇入郑某账户。经被告人汪鹏和楼某某商议，经沈某账户汇入19万元至被告人楼某某的账户内。被害人欧某某于2016年11月间，归还78万元钱款至被告人张某的账户内，被告人张某在明知该笔借款过程异常的情况下，依然将该笔款项还给被告人楼某某，并从被告人楼某某处收取好处费5万元。至此，被告人汪鹏在实际借款33万元的情况下，通过虚假流水共计收回51万元，非法获利18万元，并配合被告人楼某某、张某完成虚假流水19万元。审查起诉期间，被告人楼某某、张某退出19万元赃款，并取得被害人欧某某的谅解。该院认为，被告人汪鹏单独或伙同被告人楼某某、张某共同以非法占有为目的，诈骗被害人欧某某的财物，涉案数额均巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其等的刑事责任。在共同犯罪行中，被告人汪鹏、楼某某起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款的规定，是主犯。被告人张某起次要、辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当减轻处罚。被告人汪鹏能如实供述主要犯罪事实，被告人楼某某、张某能如实供述全部犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人楼某某、张某均能自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议判处被告人楼某某有期徒刑三年，并处罚金；判处被告人张某有期徒刑一年六个月，并处罚金。被告人汪鹏在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第七十条、第六十九条的规定，数罪并罚。被告人汪鹏对指控的事实、罪名无异议，辩称，其虽参与诈骗，但公司幕后老板是夏某某，表示认罪认罚，愿意退赔但无能力，请求对其从轻处罚。被告人汪鹏的辩护人对指控的事实、罪名均无异议，辩称，汪鹏能如实供述全部犯罪事实，认罪悔罪态度好，请求对汪鹏从轻处罚。被告人楼某某对指控的事实、罪名、量刑建议均无异议，表求认罪认罚。被告人楼某某的辩护人对指控的事实、罪名、量刑建议均无异议，辩称，楼某某曾参军入伍，表现较好，后出于经济利益和抱侥幸心理触犯刑法；到案后积极赔偿被害人欧某某的损失，并取得对方谅解，主观恶性、社会危害性较小；其签署了认罪认罚具结书；综上，恳请对楼某某从轻处罚。被告人张某对指控的事实、罪名、量刑建议均无异议。被告人张某的辩护人对指控的事实、罪名、量刑建议均无异议，辩称，张某是从犯，到案后如实供述，有退赃情节，认罪悔罪态度好，主观恶性小；张某是初犯偶犯，一贯表现良好，由于法律意识淡薄导致犯罪；张某父母年事已高。综上，请求对张某从轻、减轻处罚。经审理查明，2016年8月、9月间，被害人欧某某向被告人汪鹏借款，汪鹏通过沈某、郑某账户分别转给欧某某38万元，然后全部取现，将其中33万元交给欧某某，欧某某以本市中原路XXX弄XXX号XXX室房产作抵押，在房地产交易中心办理了38万元的抵押手续。同年9月，被告人汪鹏向被害人欧某某催讨欠款，欧经马某介绍向被告人楼某某借款。9月下旬，欧某某与被告人楼某某、张某等人在本市杨浦区房地产交易中心附近商议后，楼某某指使张某转账给欧某某78万元，随后欧某某的账户转给沈某38万元、转给郑某32万元，欧某某出具借条、收条等。经汪鹏和楼某某商议，从沈某账户转给楼某某19万元。同年11月，被害人欧某某为归还楼某某欠款，通过楼某某等人向郏某某借款，并于11月10日转账给张某78万元，张某明知该笔借款过程异常，仍将该款转账给楼某某妻子吴某某，并收取好处费5万元。2019年8月13日，被告人楼某某、张某被民警抓获。案发后，被告人楼某某、张某在亲属帮助下分别退出违法所得14万元、5万元，并取得被害人欧某某的谅解。以上事实，有下列证据予以证实：1.被害人欧某某的陈述证实，2016年6月，被害人欧某某需资金周转经余平介绍认识汪鹏，欧向汪借20万元，以本市中原路XXX弄XXX号XXX室房产作抵押，汪鹏以行规为由让欧某某签数额翻倍的40万元借款协议，派二人与欧至招商银行，转账给欧某某38万元，欧按对方要求全部取现并一起回汪鹏公司，汪鹏给欧某某现金16万余元。9月13日，欧某某向汪鹏借20万元，汪派二人与欧至银行，转给欧38万元，欧某某全部取现与对方一起回汪鹏公司，汪鹏给欧某某现金13万余元。2016年底，汪鹏让欧某某提早还款，欧无力还款，汪提出找人平账，通过姓马中介向被告人楼某某借款，欧某某、汪鹏、楼某某、张某、马姓中介等人在杨浦区房地产交易中心见面，欧应楼的要求出具80万元借条，并与张网签房屋买卖合同，后楼某某让张某转账给欧78万元，张操作从欧的账户转出38万元、转给叫什么杨的32万元，欧某某取现3万元给张某作为手续费。11月，楼某某、张某约欧某某至房地产交易中心，一女子在场，汪鹏已撤销房产抵押，欧某某按对方要求办了150万元房屋抵押手续，并签了150万元借款协议，楼某某向欧某某借款70万元并向欧出具了借款协议，后该女子转账给欧150万元，张某操作欧的银行卡转至张自己账户78万元平账、扣除先支付的3万元利息后转给楼某某67万元、取现2万元作为手续费。之后欧某某陆续从楼某某处收到20余万元，楼某某将借款协议改成60万元。2017年5月，楼某某让欧某某要么还款要么找人平账，欧无力还款遂由张某找他人平账。后南京小额贷款公司向法院起诉欧某某，欧发觉被骗遂报案。2.证人郑某的证言及辨认笔录证实，2016年7月，郑某至姐夫汪鹏的公司工作，汪鹏、夏某某是公司老板，汪鹏负责联系客户，夏某某负责出资，沈某是公司同事。客户要贷款，汪鹏让郑某看客户房屋、审核家庭情况等，然后考虑是否放贷，和客户签好合同后，汪会打一笔款至郑的招商银行卡，郑某与另一个同事带客户去银行将汪鹏转给郑的钱再转到客户账户，还有一种情况就是汪鹏直接给郑现金，郑将现金转到自己的银行卡，再将钱转至客户账户，接着郑某和同事将客户带回单位，汪鹏会让客户将郑转给客户账上的一部分资金取现，算是好处费或者利息。2016年9月份左右，夏某某通过银行转账给郑某8万元，汪鹏又给郑30万元现金，之后郑带欧某某至招商银行，郑先把现金存入自己的银行卡，直接将38万元转入欧某某的银行卡。过了一段时间，汪鹏让郑把卡里的32万转给夏某某。3.证人沈某的证言及辨认笔录证实，汪鹏的公司是借钱给别人，汪曾让业务员带十几万现金与沈某至银行，将现金转入沈的银行账户，然后打给汪指定的客户，客户当场全部取出现金，沈和业务员与客户一起至汪鹏办公室。汪鹏向沈某借用工商银行卡、招商银行卡各一张，沈将密码告知汪鹏，招商银行卡未办过银行网银。2016年9月29日，欧某某转账38万元至沈的工商银行卡，而后在柜台被分别转账的情况，其不在场也不清楚。张某、吴某某是在汪鹏的公司碰见的业务员。4.证人马某的证言证实，2016年9月一天，汪鹏电话联系马某问有没有做房屋抵押贷款，并将欧某某的房产等信息资料微信发给马，马联系楼某某将欧的资料发给楼，楼表示可以做贷款。过了二天，汪鹏、欧某某、马某、楼某某及楼手下张某看欧的中原路房子，楼看后称可以做抵押，并问欧某某借多少，欧要借80万元，借期3个月。过了几天，欧某某、马某、楼某某、张某、汪鹏及其带来的一男子至杨浦区房产交易中心见面，在交易中心对面的房产中介，欧某某与张某签房屋买卖合同，首付80万元，随后双方至工商银行，张在柜台转给欧80万元，张、楼让欧在银行出具了80万元的借条。几小时后，楼某某转给马某5万元。楼某某是张某老板，很多事是张某出面办理的。5.证人夏某某的证言证实，汪鹏在宝山万达骏利财富大厦开了一家公司，是实际负责人，2016年初至2017年夏某某作为公司出资方从中赚取利息。汪鹏联系夏某某出资，夏将钱转至汪指定的账户，偶尔也有现金交付，汪收回钱后将借款本金及利息转至夏账户。夏尾号为7451的工商银行卡、尾号为8921的招商银行卡用于公司出资借款，一般转账至汪鹏本人或公司业务员账户，之后也是由汪鹏账户或公司业务员账户通过网银还款给夏某某。6.证人郏某某的证言证实，郏某某通过中介吴某某认识其丈夫楼某某。2016年11月，吴电话联系郏问是否有资金放贷给楼某某中介公司的客户，郏说有资金。后郏某某、楼某某、欧某某等人商定郏出资150万元，当天欧某某、郏某某、楼某某及其手下的工作人员至杨浦区房地产交易中心，将欧某某位于中原路XXX弄XXX号XXX室房屋作抵押，11月10日下午，欧某某、张某在场，郏某某的建行卡放款150万元至欧某某的账户。7.证人吴某某的证言证实，吴某某的丈夫楼某某是房产抵押和贷款公司的实际控制人，张某是公司员工，郏某某是出资方。2016年，吴某某尾号为0521的工商银行卡在有大量银行流水，是楼某某让其将钱款打到其他人的账户，且该卡经常有钱打入。楼某某曾让吴转给张某5万元，至于是什么钱不清楚。8.银行交易明细证实，2016年8月4日，欧某某尾号为5249招商银行卡收到沈某尾号为7511招商银卡转账38万元，当日柜台全部取现；9月13日，欧某某尾号为5249招商银行卡收到郑某尾号3429招商银卡转账38万元，当日柜台全部取现；9月29日，欧某某尾号为4299工商银行卡收至张某尾号为3172工商银卡转账78万元，欧转账38万元至沈某尾号为5357工商银行卡、转账32万元至郑某尾号为3429招商银行卡，同日沈某转账19万元至楼某某尾号为6012工商银行卡，郑某上述账户内的32万元全部转给夏某某；11月10日，欧某某尾号为8604工商银行卡收到郏某某尾号为7869建设银卡转账150万元，欧转账78万元至张某尾号3172工商银行卡、转账67万元至楼某某尾号为6012工商银行卡，同日，吴某某尾号为0521工商卡于收到张某尾号3172工商银行卡转账78万元、收到楼某某尾号为6012工商银行卡转账60万元，后吴某某转给张某5万元、转给郏某某4.8万元。9.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单证实，民警在郏某某住处查获150万元的收条、借据、居间合同、房地产抵押合同，在郑某的钱包内查获尾号为3429的招商银行卡，在张某住处查获欧某某签名的租赁合同、上海市房地产买卖合同、首付款收据、定金收条、欧某某签名的80万元的借据及借条等。10.上海市不动产登记信息证实，欧某某位于中原路XXX弄XXX号XXX室房产于2016年8月4日设定抵押权38万元、他项权利人为沈某，11月9日设定抵押权150万元、他项权利人为郏某某。11.上海市杨浦区人民检察院扣押财物、文件清单，谅解书证实，被告人楼某某、张某在亲属帮助下分别退出违法所得14万元、5万元，并取得被害人欧某某谅解。12.公安机关出具的抓获经过证实，本案的案发情况及被告人楼某某、张某到案经过。13.被告人汪鹏供述，2016年8月，汪鹏在宝山XX实业有限公司工作，负责风险管控职位，公司实际负责人是夏某某，当时欧某某通过熟人来公司借20万元，汪与欧谈好本息共38万元、欧出具38万元借条，汪向夏汇报，沈某带欧转账，按常规公司派员带客户到银行，转账至客户账户是本金加利息，客户将利息带回公司，由夏某某带走，沈将38万元给欧后，客户拿本金20万元，18万元是还给公司。过了不到一个月，欧某某第一笔借款未还又提出借20万元，汪提出将欧的房产证放在公司作抵押，欧开始同意，夏某某派郑某走银行流水，郑向欧转账38万元后，欧提出怕妻子知道不同意用房产抵押，该款全部提现返还。因担心欧某某多方借贷，夏某某让欧归还借款20万元，欧还不出，汪通过马某介绍带欧向楼某某借款80万元，楼找人带欧去银行转账，欧后转38万元至沈某账户、转30余万元至郑某账户，楼某某与汪鹏商量后从沈某账户转给楼19万元，郑某账户的钱款转给了夏某某。沈某的银行卡平时在夏某某处，有人需贷款走账，夏才会给沈某，夏还会让郑某用郑的银行卡走账。14.被告人楼某某、张某的供述证实了上述相应的事实。上述证据均经庭审质证属实，足以确认。本院认为，被告人汪鹏单独或伙同被告人楼某某、张某以非法占有为目的，骗取被害人财物，数额均巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，对三名被告人依法应予惩处。被告人汪鹏、楼某某在共同犯罪中是主犯。被告人汪鹏能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人楼某某能如实供述犯罪事实，退出违法所得，取得被害人谅解，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；被告人张某在共同犯罪中是从犯，如实供述犯罪事实，退出违法所得，取得被害人谅解，并自愿认罪认罚，依法应减轻处罚。被告人的犯罪事实，情节、社会危害程度、认罪态度、退赔情况等均在量刑中综合予以考虑。被告人汪鹏在判决宣告后刑罚执行完毕前发现本罪没有判决，依法应数罪并罚。为严肃国法，保护公民财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十条，第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人汪鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六万元，连同前罪判处的有期徒刑十年，罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十四年六个月，罚金人民币十六万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月5日起至2032年8月4日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)二、被告人楼某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月13日起至2022年8月12日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)三、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一万五千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月13日起至2021年2月12日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)四、被告人楼某某、张某退出的违法所得发还被害人欧某某，向被告人汪鹏追缴违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  周 雯人民陪审员  庄敏栋人民陪审员  陆金芳二〇二〇年十二月十一日法官 助理  江彦鸿书 记 员  蒋 丽附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。