四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20830号 上诉人（原审被告）：成都真实大自然建筑装饰有限公司。住所地：四川省成都市文庙前街****。 法定代表人：邓贤德。 委托诉讼代理人：任晓莉，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：殷建，男，1967年9月26日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：傅孝松，四川方舟达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余麟，四川方舟达律师事务所律师。 原审第三人：何元均，男，1974年9月3日出生，汉族，住四川省盐亭县。 上诉人成都真实大自然建筑装饰有限公司（以下简称大自然公司）因与被上诉人殷建、原审第三人何元均装饰装修合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2018）川0112民初6397号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。原审第三人何元均经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 大自然公司上诉请求：一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2018）川0112民初6397号民事判决，改判驳回殷建对大自然公司的诉讼请求；二、本案上诉费用由殷建承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院认定何元均作为大自然公司的代理人和殷建签订《成都市家庭装饰工程合同》不符合事实。一审中大自然公司向法庭申请调查取证，一审法院亦向成都市青羊区公安局调查了大自然公司公章的备案情况。经核实，案涉合同尾页加盖的大自然公司单位公章是2014年大自然公司已在公安局撤销的公章，该公章上编号与大自然公司2018年使用的备案公章不一致，故合同尾部的大自然公司印章是虚假的。另外案涉合同首页加盖的大自然公司业务专用章系公司内部人员使用，从未对外使用过，后该印章遗失，大自然公司已登报挂失。一审中，大自然公司对公司业务专用章申请鉴定，因未交鉴定费而终止鉴定。大自然公司从未授权何元均签订案涉合同，也不追认何元均签订合同的行为。同时何元均以大自然公司的名义在龙泉××镇××室从事装饰业务，大自然公司并不知情且不认可。何元均向殷建提供的有关大自然公司的营业执照、资质证和开户许可证均为复印件且未加盖大自然公司的有效公章，大自然公司也未向何元均提供过上述资料。殷建将全部装饰工程款以微信方式转入何元均的个人账户的行为也系其个人行为，大自然公司从未收到该款项，故与大自然公司无关。此外，殷建向一审法院提供的工程结算单仅是手机拍照的图片，上面没有何元均和殷建的签名。一审法院在没有双方认可的书面工程结算证据的情况下判决大自然公司退还工程款缺乏事实依据。2.一审法院适用法律错误。何元均使用大自然公司早已撤销的公章，冒充大自然公司的代理人与殷建签订案涉合同，收取装饰工程款的行为从法律意义上来讲并未构成对大自然公司的表见代理。一审法院认定何元均是大自然公司的代理人，认为何元均的上述行为是职务行为，构成了表见代理是适用法律错误。 殷建辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予以维持。 何元均未到庭参加诉讼，也未提交书面的陈述意见。 殷建向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方于2018年3月25日签订的《成都市家庭装饰工程施工合同》，并由大自然公司返还装修款115700元；2.案件受理费由大自然公司承担。一审诉讼过程中，殷建将诉讼请求金额由115700元变更为19629元。 一审法院认定事实：2018年3月25日，何元均作为大自然公司的委托代理人代表大自然公司与殷建签订了《成都市家庭装饰工程施工合同》一份，合同约定大自然公司采用包工包料方式承包殷建位于成都市龙泉驿区××小区××号房屋的装修工程。工程造价10万元，工期60日，开工日期为2018年3月。合同签订之日支付第一次工程款，隐蔽工程验收后3日内支付第二次工程款，竣工验收合格后4日内支付第三次工程款。合同封面加盖了大自然公司的业务专用章，在尾部加盖了大自然公司的单位专用章。大自然公司同时向殷建提供了加盖有公司业务专用章的工程预算表一份，载明了装修项目及费用等内容。合同签订后，何元均开始组织施工，殷建陆续向何元均微信账户转账，及支付现金方式支付了装修费115700元。2019年3月3日，在装饰工程未全部完工的情况下，何元均与殷建进行了结算，确认未完工部分的价款为39929元，应退还的装修款为19629元。 大自然公司在一审诉讼中请求对装饰合同中“成都真实大自然建筑装饰有限公司业务专用章”与大自然公司于2012年制作的印章编号为5101008693751的业务专用章进行同一性鉴定。一审法院依法委托四川福森特司法鉴定所进行司法鉴定。在鉴定过程中，大自然公司经通知后未缴纳鉴定费，该鉴定机构依照《司法鉴定程序通则》的规定终止鉴定。大自然公司放弃鉴定，应当承担举证不能的不利后果，其主张案涉装饰合同上加盖印章系虚假的，没有证据证明，故一审法院不予采纳。 一审法院认为，殷建与大自然公司签订的装饰合同是双方的真实意思表示，合同不违反相关法律、法规的强制性规定，属有效合同。何元均作为大自然公司的委托代理人在签约后，根据合同约定组织施工、收取价款及与殷建结算的行为，均系执行大自然公司的工作任务，其行为应当认定为履行职务的代理行为，对大自然公司发生效力，其行为后果应由大自然公司承担。故殷建要求大自然公司根据结算退还价款19629元的诉请，合法有据，一审法院予以支持。 双方结算时，确定对未完工部分对应的价款予以退还，表明该部分施工内容不再施工，双方按现状结算。因此，双方事实上已经达成了终止合同的一致意见，案涉合同无须再行解除。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、大自然公司于判决生效之日起十日内退还殷建价款19629元；二、驳回殷建的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2614元，由大自然公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、殷建与大自然公司是否建立了装饰工程施工合同关系；二、如双方存在施工关系，大自然公司是否应向殷建退还装修款19629元。本院分别认定如下： 一、关于殷建与大自然公司是否建立了装饰工程施工合同关系的问题，殷建举示的《成都市家庭装饰工程施工合同》上加盖有大自然公司的业务专用章，大自然公司在一审中申请对该业务专用章进行鉴定后未缴纳鉴定费，应当承担举证不能的后果，故本院对该业务专用章的真实性予以确认。大自然公司在一审中陈述该业务专用章在2009年即已经遗失，但其未举证证明，同时根据大自然公司的陈述，其于2018年12月19日才登报业务专用章遗失的事实，而其登报时间发生在案涉装饰合同签订时间及本案一审第一次庭审开庭之后，故登报的行为并不能证明该业务专用章在签订案涉装饰合同当时已经遗失。综上，大自然公司业务专用章在签订案涉装饰合同时仍能代表大自然公司，一审认定殷建与大自然公司存在合同关系具有事实依据，本院予以维持。 二、关于大自然公司是否应向殷建退还装修款19629元的问题，殷建诉请大自然公司向其退还装修款19629元的主要证据为其妻子鲜爱与何元均之间微信聊天记录中的结算单照片，虽然大自然公司对该证据的真实性不予认可，但经审查，殷建在一审中举示了微信聊天记录的原始载体，故本院对该证据形式的真实性予以认可。关于该证据的证明力，大自然公司质证认为“是原告与何元均确认的，没有何元均签字，所以不认可”，本院认为，大自然公司已认可微信聊天记录是殷建与何元均之间的确认，虽然聊天记录中的结算单照片无何元均签字，但何元均的聊天记录亦是其作出的一种意思表示，能证明何元均作出了同意的意思。根据聊天记录中的结算单，何元均确认应返还装修款19629元。如第一个争点所述，《成都市家庭装饰工程施工合同》能够约束大自然公司，故何元均作为该合同上的大自然公司代理人，其在合同履行过程中作出的意思表示亦可以代表大自然公司，大自然公司应当按何元均确认的结算结果向殷建返还装修款19629元。 综上，大自然公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费291元（成都真实大自然建筑装饰有限公司已预交5228元），由成都真实大自然建筑装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  罗菲