湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终2347号上诉人（原审被告）：张拥军，男，汉族，1970年2月20日出生，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：杨乐涵，湖南沐森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万长富，男，汉族，1968年10月6日出生，住湖南省溆浦县，现住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：杨开军，溆浦县江口法律服务所法律工作者，执业证号××。上诉人张拥军因与被上诉人万长富合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初5224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人张拥军及其委托诉讼代理人杨乐涵，被上诉人万长富及其委托诉讼代理人杨开军均到庭参加询问。本案现已审理终结。张拥军上诉请求：撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初5224号民事判决；改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求.事实和理由：（一）原审判决漠视上诉人的证据，导致对上诉人在2018年2月14日支付给被上诉人的10万元是否属于还款的基本事实认定不清。首先，原审判决对本案欠条的形成时间认定不清。对于上诉人出具给被上诉人的15万元欠条的形成时间，在一审中，上诉人主张是2018年2月14日上午9点左右打的欠条，并提供了洪江市诉调对接人民调解委员会的调解笔录予以证实，即洪诉调对接人调字（2020）040号调解笔录。在该调解笔录中，被上诉人明确认可该15万元欠条是“2018年2月14日上午9点左右在建行门口打的借条”。据此，可以明确上诉人出具给被上诉人15万元欠条的时间是2018年2月14日上午9点左右。2018年2月14日，通过银行转账9点52分支付5万元，10点34分支付3万元，18时56分支付2万元。至此，上诉人仅欠被上诉人5万元。事后，上诉人在2019年2月和2020年1月分两次共支付被上诉人本息8万元。但原审法院在判决中却认定“万长富在洪江市诉调对接时陈述该欠条出具时间为上午9点左右，考虑欠条出具时间较久，记忆会有些出入，故本院认定转账10万元在前，出具15万元欠条在后，张拥军应支付万长富欠款15万元。”在此，上诉人不明白的是，被上诉人自己没有主张出具欠条的时间记不清了，原审法院为什么要替被上诉人主张“记不清了”、“记忆会有些出入”？就是为了将10元付款时间放在欠条出具之前从而否认是还款吗？就是要确认上诉人仍欠被上诉人15万元的事实吗？总之，上诉人不知道原审法院为什么要歪曲事实，颠倒黑白帮助被上诉人而漠视上诉人的权利。其次，原审判决对被上诉人主张的15万元欠款的来源认定不清。对于15万元欠款的来源，上诉人一直主张的事实是：其中5万是2015年上诉人向被上诉人的借款，没打借条，也没有约定利息。另10万元，是被上诉人在上诉人会同工地承包防洪堤分项工程的补偿款（2012年至2014年期间）。但被上诉人却前后陈述不一，边说边改，矛盾百出。其一，被上诉人在洪江诉调对接笔录中陈述：他（张拥军）说的我不认可，2014年借的是20万元，后还了一部分，还欠15万元，打欠条时，他答应当天还10万元，借条上所写的15万并不包括当天转账的10万元。根据这一陈述，欠款来源是2014年借款20万元，还了部分后，总欠款只有15万，2018年2月14日上诉人支付的10万元不包括在15万元之中。但这10万元究竟是什么钱，被上诉人并没有说清楚。而上诉人提供的、由被上诉人2015年2月2日出具的证明中明确记载：张拥军在2014年前借万长富的贰拾万元已还清，该借条已失效。对此明显有矛盾的陈述，原审法院没有理清，对15万元究竟是什么欠款也没有作出认定；其二，在洪江市的庭审笔录中，被上诉人陈述：2014年被告（张拥军）给我打25万元欠条，我每年催收，被告没有支付，直至2018年我再次找到被告，说快过年了，实在没钱，我天天跟着被告要钱，最终被告要我把25万元欠条给他，他承诺当天给我10万元，再将25万元的欠条换成15万元的欠条，并在15万元的欠条上约定了利息。对此，被上诉人没能提供25万元欠款任何依据，仅仅只有被上诉人的陈述，也没有欠款的来源说明；其三，在鹤城法院的庭审笔录中，被上诉人陈述：5万元是被告在一次春节向我的借款，一期防洪工程被告还欠我工程款10万元，二期防洪工程被告应支付我各项费用10万元，2018年2月14日这一天，双方结算，被告分三次付我10万元，还欠我15万元，就打了这张欠条。上诉人针对这一陈述，提供了第一期防洪堤的结算协议，载明上诉人已付清了被上诉人所有工程款，双方对此无任何异议。第二期的协调费用，上诉人提供了被上诉人的一张收条，载明：被上诉人收到上诉人二期防洪堤协调费用10万元。随后被上诉人又陈述：（其中）第二期分两项费用，其中10万元就是前期协调费用，后来中了标以后，村民不让他修，我又出面协调、请挖机、风水先生等又花费10万元，这张收条是指前期的费用。但被上诉人针对这一陈述没能就此提供任何证据证实。而且是上诉人当庭提交10万元协调费已付证据后，被上诉人才改口这样说的。令人遗憾的是，原审法院根本就不问欠款来源，对被上诉人矛盾百出的陈述也不管不顾，不依据客观事实和证据对案件事实进行认定，在基本事实不清的前提下，随意否认上诉人已付的10万元不是还款，同时对上诉人已付的10万元是什么款项也未作出认定，判令上诉人额外支付款项。（二）原审判决不能正确适用法律。原审判决引用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告应就借贷关系的成立承担举证责任。”首先在案件定性上，根据被上诉人相互矛盾的陈述，起码包含了三种法律关系，即民间借贷合同关系、建设工程施工合同关系、劳务合同关系，原审判决对此并没有区分清楚，仅以合同纠纷为定性，且在适用法律上，仅适用了民间借贷相关司法解释的规定，属适用法律不清。其次，原审判决适用的法律中明确规定“被告提供相应证据证明其主张后，原告应就借贷关系的成立承担举证责任。”上诉人已有充分证据证实已还款10万元，被上诉人则认为该10万元债务仍然存在。那么被上诉人则应当承担该10万元债务存在的举证责任。而原审法院毫无依据地免除了被上诉人的举证责任，这明显是适用法律错误。综上所述，本案上诉人出具欠条在前，且被上诉人在诉调对接的笔录中已经自认，具有法律效力。上诉人偿还10万元款项的事实发生在出具欠条之后，应当作为还款予以认定。上诉人前后共计偿还了18万元本息，债务基本清结。虽然上诉人提供的微信记录中有被上诉人要求付款的意思，但并没有要求还款的意思，也可能是要求帮忙借款。2020年4月11日，被上诉人才将欠条拍照通过短信发给上诉人，此前双方未进行债权债务清偿结算，上诉人“我已尽力了，清明节过后再说这件事”的意思表示合情合理。到现在为止，双方对利息数额并没有协商一致。人民法院不能据此推定已还的10万元不属于还款。本案一审判决纯属主观臆断，同时还无原则地免除了被上诉人的举证责任，判决严重不公。请求二审人民法院尊重客观事实和证据，依法判决。万长富辩称，上诉人的上诉请求和事实理由缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。万长富向一审法院起诉请求：1、判令张拥军偿还欠款本金7万元及利息，利息按月利率2％自欠款之日起计算至2020年9月23日止为7.36万元，合计14.36万元；2、判令张拥军承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：万长富与张拥军系朋友关系。2018年2月14日，张拥军向万长富出具欠条一份，载明“今欠到万长富人民币壹拾伍万元整（150000元），该款2018年底前付清，否则从即日起按2分利息计息”。2018年2月14日9时52分、10时34分、18时56分，张拥军通过其建设银行账户向万长富账户分别转账5万元、3万元、2万元。2018年2月14日9时46分，张拥军给万长富的微信聊天记录为“兄弟我已尽力，先付伍万”。2019年2月4日6时12分，张拥军给万长富的微信聊天记录为“再怎么样，先陪你家人过了年再说，今天当外公了更如此”。2019年2月4日，张拥军向万长富银行转账3万元。2020年1月23日，张拥军向万长富转账5万元。同日，万长富给张拥军发送微信“他们盯起我，等起这个钱。就打到这个卡，我的户名”，张拥军回复“好的”。万长富接着发送“能多搞二万么兄弟，我真的碰到困难了”、“收到五万”、“再转两万我把他们打发我自己留个万把块也好过年咯”，张拥军回复“目前为止我已尽全力了，你先留万把块钱回去陪老娘回家过年”，万长富回复“哎。留不了我把银行信息都跟他们看了”、“能还给我转1万过来吗”。2020年4月2日，张拥军给万长富发送微信“我已回怀化了，清明节后我们再讲这个事吧，风俗说这个时候谈这个事洋口不好”。2020年5月8日，万长富、张拥军在洪江市诉调对接人民调解委员会就张拥军于2018年2月14日向万长富出具的15万元欠条进行调解，万长富陈述该欠条出具时间为上午9点左右。2020年7月9日，万长富、张拥军在洪江市人民法院开庭审时，万长富陈述该欠条是张拥军付了10万元之后再出具的，具体出具时间记不清楚。另查明，张拥军尾数为1988的建设银行账户在2018年2月13日账户余额为9.3819万元，2018年2月14日依次转账石子峰1万元、万长富5万元、3万元，收到湖南创高建设有限公司支付会同综合治理二期工程款45.8519万元、支付王小枝11万元。再查明，2014年12月22日，万长富出具收条一份，载明“今收到张拥军二期防洪堤协调费壹拾万元”。2015年2月2日，万长富与张拥军就会同县大石板防洪堤一期项目部签订结算协议一份，载明“经双方对工程量以及结算金额核对无误，现甲方已付清乙方所有工程款，乙方对此无任何异议”。同日，万长富出具证明一份，载明“张拥军在2014年前借万长富的贰拾万元已付清，该借条已失效”。一审法院认为，本案争议的焦点为2018年2月14日张拥军出具15万元欠条与同日张拥军向万长富转账的10万元的时间先后顺序。法院评判如下：一、张拥军抗辩2月14日其先出具欠条，再转账10万元，如按照该陈述，张拥军在2019年2月4日转账3万元只欠2万元的情况下，却在2020年1月23日还转账5万元，此时已超过应支付万长富的本息。张拥军辩称该5万元系输入错误，但双方聊天记录却体现万长富在收到该5万元后继续要求张拥军转账，张拥军只是表示暂时没有能力，且万长富在2020年4月2日仍然向张拥军催款，张拥军一直没有表示多支付款项，也没有要求万长富返还，可见张拥军辩称该5万元系输入错误有违常理。二、张拥军建设银行账户在2018年2月13日余额为9.3819万元，其在账户有9万余元的情况下，却在次日出具15万元欠条后立即在9时52分、10时34分向万长富转账5万元、3万元，显然与常理不符。三、按照争议双方之前发生的经济往来，虽然双方为朋友关系，但张拥军均要求万长富出具收条或证明等，并在相关证据上标注已付清、借条失效等字样。张拥军抗辩欠条出具在前，转账在后，却未要求万长富出具收到10万元的相关证据，显然与以往交往习惯不吻合。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，张拥军抗辩转账10万元在出具15万元欠条后面，未能提供充分证据证明，且与常理不符，该辩称理由不能成立，法院不予采信。万长富在洪江市诉调对接人民调解委员会调解时陈述该欠条出具时间为上午9点左右，考虑欠条出具时间较久，记忆会有些出入，故法院认定转账10万元在前，出具15万元欠条在后，张拥军应支付万长富欠款15万元。因张拥军占用万长富的资金，依约应向万长富支付资金占用费。2020年8月20日起施行的经修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六第一款规定“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。”本案中，系争议双方虽约定年利率为24％，鉴于涉案借贷行为发生在2019年8月20日之前，故张拥军应按照万长富起诉时（2020年9月25日）一年期贷款市场报价利率3.85％的四倍标准支付资金占用费。即2018年2月14日至2019年2月4日还款3万元的资金占用费为22467.12元（15万元×15.4％÷365天×355天）、2019年2月5日至2020年1月23日还款5万元的资金占用费为17872.44元（12万元×15.4％÷365天×353天）、2020年1月24日至2020年9月23日的资金占用费为7206.36元（7万元×15.4％÷365天×244天），资金占用费共计47545.92元（22467.12元＋17872.44元＋7206.36元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、张拥军于判决生效后十日内支付万长富欠款70000元及资金占用费47545.92元；二、驳回万长富的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。张拥军与万长富因此前的合作以及借款关系，张拥军于2018年2月14日向万长富出具一份欠条，注明欠到万长富15万元，其实质系对此前双方债权债务进行的结算。张拥军在该欠条内承诺该款于2018年底前付清，否则从即日起按2分计息。鉴于在出具欠条的同一天，张拥军向万长富支付了10万元钱，故双方对于该当天支付的10万元钱是否包含在约定的15万元欠款内产生争议。正常而言，在一般民间债务结算过程中，通常约定至何时前结清欠款，往往是基于债务人资金周转不良的情况经过双方协商由债权人对债务还款期限予以宽限和延展。既约定了延缓还款的期限，又于当天对大部分债务进行清偿，且出具包含已清偿款项在内的欠条，此种情况在日常生活中较为少见，也不符合通常做法。结合已经查明的事实，张拥军在2018年2月14日出具欠条当天向万长富支付了10万元后，于2019年2月4日向万长富转账3万元，于2020年1月23日向万长富转账5万元。如张拥军所主张的当天支付的10万元包含在15万元欠款内属实，那么至2020年1月23日张拥军实际向万长富支付的款项已经超过其主张的欠款余额。但即使如此，在万长富要求张拥军再付2万元好过年的情况下，张拥军并未表示其已经将所欠款项全部还清，只是表示“目前为止我已尽全力了，你先留万把块钱回去陪老娘回家过年”。对此上诉人张拥军不能作出合理说明。上诉人认为出具欠条当天支付的10万元包含在15万元欠条当中主要事实依据的是双方在司法调解中，万长富作出该欠条是上午九点所出具的陈述。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”万长富在诉前调解中所作陈述，并未在本案诉讼中的予以确认，也没有其他客观证据加以印证，不构成自认，也不能单独作为案件认定事实的依据。鉴于上述理由，根据一般交易习惯以及日常生活经验法则，本院综合认定案涉欠款未包含该10万元钱存在高度可能性。张拥军所主张的事实依据不具有优势，真伪不明，应认定其主张的反驳事实不存在。此外，关于上诉人所称原判决本案并非民间借贷关系，但适用民间借贷相关规定的问题。本院认为，双方在债权债务结算中约定不能按期付款即计算利息实为双方对于债务人逾期付款应当承担的违约责任所进行的约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第三款规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，应还应当履行债务。”逾期付款的违约损失在无特殊情形的情况下一般体现为资金占用期间产生的利息损失。双方在欠条中约定如未能按期还款则应当由债务人按2分计息，未违反法律强制性规定，所约定的利率也尚在法律规定范围之内，合法有效，对双方均有约束力。一审法院以2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》为依据，适用一年期贷款市场报价利率3.85％的四倍标准对双方约定的利率予以酌减，实际上减轻了张拥军的违约责任，并未加重上诉人负担。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律略有不妥，但酌情处理结果未加重张拥军负担。张拥军的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条、第一百零八条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3172元，由上诉人张拥军负担。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  夏英姿审判员  胡海雄二〇二〇年十二月三十一日法官助理田利文书记员向丹