山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13650号上诉人（原审原告）：刘雪莹，女，1992年3月4日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：马士程，山东鲁舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢晶，山东鲁舜律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京尚华建筑装饰工程有限公司，住所地北京市。法定代表人：王斯宝，总经理。委托诉讼代理人：英涛，北京市显杨律师事务所律师。上诉人刘雪莹因与被上诉人北京尚华建筑装饰工程有限公司（以下简称北京尚华公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初7278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。刘雪莹上诉请求：1.请求依法撤销(2020)鲁0103民初7278号民事判决书，并依法支持刘雪莹的诉讼请求；2.本案案件受理费由北京尚华公司承担。事实和理由：一、一审法院认定北京尚华建筑装饰工程有限公司山东分公司（以下简称北京尚华公司山东分公司）已核准注销，致使与刘雪莹的劳动合同不能继续履行，不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）规定的支付经济赔偿金的情形。该认定属于认定事实错误，适用法律错误。根据《劳动合同法》第四十条第三款之规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。2020年3月16日，北京尚华公司的负责人陈永通过微信群，告知刘雪莹分公司已倒闭，让刘雪莹领取一台电脑作为补偿，后又通知刘雪莹，2020年3月24日去北京公司(即北京尚华公司)工作，不得以任何理由请假或推卸，未到者视为恶意旷工，旷工三日按照自行离职处理，所有交通住宿费用自理。北京尚华公司为逃避单方面解除劳动合同，通过变更劳动合同履行地，强制刘雪莹前往北京工作，否则按离职处理的方式与刘雪莹解除劳动合同。北京尚华公司要求刘雪莹去北京工作，并未与刘雪莹协商过任何事宜，也未提供相应住宿条件，甚至只给刘雪莹三天时间，否则按照离职处理。可以看出，由于北京尚华公司山东分公司已核准注销，属于发生重大变化致使劳动合同无法履行，但其系北京尚华公司的下属非法人分支机构，民事责任及人事管理应由北京尚华公司负责。北京尚华公司作为总公司还依然存在，其应与刘雪莹协商处理，如果协商达不成一致时，方可按照法律规定解除劳动合同。而本案北京尚华公司，在未与刘雪莹协商相关事宜的情况下，便强制要求刘雪莹前往北京工作，增加了刘雪莹的工作成本以及工作困难，北京尚华公司以此方式解除劳动合同属于违法解除劳动合同，违反了《劳动合同法》的规定。而一审法院认定北京尚华公司山东分公司已核准注销，致使与刘雪莹的劳动合同不能继续履行，不符合《劳动合同法》规定的支付经济赔偿金的情形，属于对事实认定错误，且本案违法解除劳动合同是符合《劳动合同法》规定的支付经济赔偿金的情形。二、一审法院未对北京尚华公司与正处于哺乳期的刘雪莹解除劳动合同属于违法解除劳动合同的情形作出认定，属于认定事实错误。根据《劳动合同法》第四十二条第四款之规定，(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。根据《女职工劳动保护特别规定》第五条之规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。刘雪莹于2019年6月20日分娩，至2020年3月北京尚华公司单方面解除劳动合同时，正处于哺乳期。本案北京尚华公司山东分公司注销后，并未与刘雪莹协商，便要求刘雪莹前往北京工作，否则按照离职处理。刘雪莹在没有违反公司任何规章制度的情况下，北京尚华公司以这样的理由与刘雪莹解除劳动合同，这属于明显的违法解除劳动合同行为，是违反《劳动合同法》以及《女职工劳动保护特别规定》，一审法院并未将该情形认定为违法解除劳动合同，属于对本案事实认定错误。三、一审法院对刘雪莹已经享受生育保险待遇，用人单位无需另外支付生育津贴差额的认定属于认定事实错误。根据济南市人力资源和社会保障局发布的《关于提高企业职工生育保险待遇等有关问题的通知》(济人社发【2016】116号)规定，享受生育保险待遇的条件之一为“女职工生育时，已按照规定参加生育保险并连续足额缴费1年以上。”北京尚华公司山东分公司未按照实际工资足额为刘雪莹交纳生育保险，导致社保部门无法通过缴纳社会保险的工资基数认定北京尚华公司上年度职工平均工资数额，社保部门已不能为刘雪莹补发生育津贴差额，由此给刘雪莹造成的生育津贴损失，应当北京尚华公司承担。故本案一审法院认定刘雪莹已经享受生育保险待遇，应有社保部门支付生育津贴，用人单位无需另外支付生育津贴差额是错误的。应由北京尚华公司向刘雪莹支付未足额缴纳生育保险而产生的生育津贴差额。北京尚华公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘雪莹的上诉，维持原判。刘雪莹向一审法院起诉请求：1.判令北京尚华公司向刘雪莹支付违法解除劳动合同的赔偿金21303.6元；2.判令北京尚华公司补发剩余生育工资11371.29元；3.判令北京尚华公司支付欠发的2020年2月、3月份工资7994.5元；4.本案案件受理费、保全费由北京尚华公司承担。一审法院认定事实：刘雪莹与北京尚华公司山东分公司于2018年5月28日签订劳动合同一份，期限自2018年5月28日至2020年5月29日。该公司为刘雪莹缴纳自2018年7月至2020年3月的社会保险，刘雪莹已享受生育保险待遇。该公司2020年2月为刘雪莹发放生活费1000.29元，2020年3月为刘雪莹发放生活费331.79元。刘雪莹个人应缴社保为336.71元/月。刘雪莹于2020年5月22日向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2020年5月28日作出不予受理仲裁决定。刘雪莹不服该决定，在法定期限内诉至一审法院。另查明，北京尚华公司山东分公司系北京尚华公司的下属非法人分支机构，该公司于2020年4月15日被工商部门核准注销。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，北京尚华公司山东分公司于2020年4月15日被工商部门核准注销，致使刘雪莹与该公司劳动合同不能继续履行，不符合上述法律规定的支付经济赔偿金的情形，故刘雪莹要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金21303.6元，于法无据，一审法院不予支持。《企业职工生育保险试行办法》第五条规定，女职工生育按照法律、法规的规定享受产假。产假期间的生育津贴按照本企业上年度职工平均工资计发，由生育保险基金支付。本案中，北京尚华公司山东分公司为刘雪莹缴纳生育保险。刘雪莹于2019年6月20日生育后，已经享受生育保险待遇，用人单位无需另外支付。刘雪莹以用人单位为其缴费基数与实际工资不符为由主张用人单位支付生育津贴差额，没有法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《山东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系工作的通知》规定，对于因疫情防控未及时返工的，该期间的工资发放，单位和职工可以协商处理。企业因受疫情影响导致停工停产在一个工资支付周期内的，应当按劳动合同规定的标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作的，应当按照最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。本案中，2020年2月、3月因疫情，北京尚华公司山东分公司未安排刘雪莹工作，该公司已按上述规定足额为刘雪莹发放2020年2月生活费。2020年3月该公司应向刘雪莹发放生活费668.5元（1910元×70%-331.79元-336.71元）。刘雪莹请求超出部分，一审法院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，北京尚华公司山东分公司不具有法人资格，且已被工商部门核准注销，故其民事责任由北京尚华公司承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条，《企业职工生育保险试行办法》第五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、北京尚华建筑装饰工程有限公司于判决生效之日时起10日内支付刘雪莹2020年3月生活费668.5元；二、驳回刘雪莹的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由北京尚华建筑装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：北京尚华公司山东分公司因北京尚华公司决定撤销，于2020年4月15日被济南市市中区市场监督管理局依法注销。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、北京尚华公司是否应向刘雪莹支付违法解除劳动合同赔偿金；二、北京尚华公司是否应向刘雪莹支付生育津贴差额；北京尚华公司是否应向刘雪莹支付2020年2月、3月份工资差额。关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。本案中，2018年5月28日刘雪莹与北京尚华公司山东分公司签订劳动合同，由北京尚华公司山东分公司向其发放工资并交纳社会保险，故刘雪莹与北京尚华公司山东分公司建立劳动关系。2020年4月15日，北京尚华公司山东分公司因北京尚华公司决定撤销被依法注销，刘雪莹与北京尚华公司山东分公司劳动关系终止，虽北京尚华公司山东分公司未向刘雪莹支付经济补偿，但刘雪莹主张北京尚华公司山东分公司违法终止劳动合同，无事实及法律依据，本院不予支持。此外，北京尚华公司山东分公司系北京尚华公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构，但承前所述并不能因此认定刘雪莹与北京尚华公司建立劳动关系，故刘雪莹主张北京尚华公司违法解除劳动关系，无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二。刘雪莹主张的生育津贴差额问题，实质系刘雪莹与北京尚华公司山东分公司之间因社会保险费的缴纳问题产生的争议，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，一审法院进行实体处理不当，本院予以纠正。关于焦点三。一审法院按照疫情期间的相关规定，依据《中华人民共和国公司法》判令北京尚华公司向刘雪莹支付生活费差额正确，刘雪莹主张工资差额无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，刘雪莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘雪莹负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二〇年十二月二十八日书记员  徐 睿