浙江省江山市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0881民初4515号 原告：杭州美向科技有限公司，住所地杭州市下城区潮鸣苑**安然大酒店**。 法定代表人：俞三美，总经理。 委托诉讼代理人：郭刚，男，系公司员工。 被告：江山宏璇置业有限公司，住所，住所地江山市中山路****div> 法定代表人：任春雄，执行董事。 委托诉讼代理人：潘成波，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴锦伟，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 原告杭州美向科技有限公司与被告江山宏璇置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月23日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告法定代表人俞三美及其委托诉讼代理人郭刚，被告委托诉讼代理人吴锦伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杭州美向科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告合同工程余款45000元；2.按合同要求支付逾期付款违约金1237.50元（合同要求按应付未付货款的日万分之一向原告支付违约金，2020年1月21日始至2020年10月21日止共275天，45000×0.01%×275=1237.50元）；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年6月14日，原、被告签订《江山市北3-1区块（江山悦府）生命树雕塑安装合同》，合同总金额为225000元。合同签订后，原告即安排生产并于2020年10月1日进场施工，2020年10月3日全部安装完成，并按被告要求，在2019年10月17日开具合同总款225000元增值税发票提交被告。2020年1月20日被告支付原告合同总款80%的工程款180000元，但按合同要求需支付合同总款100%，被告少付45000元余款。该项目江山悦府于2020年5月份顺利交房，被告未交付余款，原告多次电话、微信及其他渠道联系被告，被告一次次拖延，至今未支付上述余款。 江山宏璇置业有限公司辩称，对于原告陈述的被告向原告购买生命树雕塑价款、安装的时间没有异议。1.原告主张被告支付剩余工程款没有事实和法律依据。原、被告双方之间签订的《江山市北3-1区块生命树雕塑安装合同》第10条对付款方式进行了约定，付款方式为安装完成并经甲方验收合格后15天内付至结算款的100%。至今，原告的雕塑没有经过被告验收合格。首先，被告在招标时是有招标效果图的，原告在当初也是明确可以做到效果图的效果，所以被告才放心与原告签订安装合同。但在雕塑安装完成后，被告景观工程师发现现场完工图和招标效果图相差甚远，包括打的小样、支架的密度和颜色、绿植的颜色等都达不到被告预期想要的效果，为此被告也多次通知原告予以整改，要求返工。但是原告却一直找理由推脱，说这个已经符合要求那个也符合要求了，更加离谱的是原告竟然提出返工1000元每平方米的报价。再者，由于效果图和完工图实在相差太大，基于合作的角度考虑，被告选择退一步，提出返工的材料由被告购买，但是原告的施工人员依然迟迟不来。就这样因原告的原因一直拖着没有验收，原告更没有过来签验收单。所以被告已经按照合同约定支付了前期工程款，目前不需要支付剩余工程款，而要等到雕塑经被告验收合格后才支付。2.原告主张被告支付违约金没有事实和法律依据。第一项诉请不成立，自然被告就不存在着逾期付款的事实，第二项违约金的诉请也不成立。被告不存在违约行为，已经按照合同约定支付了前期款项。反倒是原告方没有按照合同的要求履行合同，存在违约。被告在签订的《江山市北3-1区块生命树雕塑安装合同》第7项中对质量作出了保证，包括为甲方提供技术上先进、质量上乘、外表美观并完全符合合同规定的产品。安装合同第9条也明确乙方承担修理、调换、退货发生的一切费用和甲方的直接经济损失。由于被告方要求原告予以返工整改，原告一直推脱，房屋又临近交付被告只得自行整改，购买材料、人工费等花费了共计15000元，产生了损失应由原告承担。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。双方争议的事实，是原告制作安装的雕塑是否符合双方的约定。原告为证明其按照合同的约定完成了雕塑的制作安装，提交了《江山市北3-1区块生命树雕塑安装合同》，与被告负责处理案涉雕塑安装事宜的工作人员沈某、周某贤的微信聊天记录，以及雕塑完工后的现场照片。被告为证明原告制作安装的雕塑不符合双方的约定，提交了效果图和雕塑完工后的现场照片。原告提交的证据，真实性被告无异议，均可以作为认定事实的依据。对于被告提交的证据，效果图原告无异议，可以作为认定事实的依据。雕塑完工后的现场照片，原告认为是被告自行更换过绿植后的现场照片，与原告提交的现场照片不一致，不予采纳。根据原告提交的安装合同和微信聊天记录，对雕塑的尺寸、绿植的品种及颜色、支架的密度和颜色等，原、被告双方在安装合同中并没有作出约定，而是在安装合同签订前，被告发送给原告一张景观雕塑的现场照片，要求原告按照片做。原、被告都知道或者应当知道，因为色差等因素，按照片制作的实物，其观感效果只能是大致与照片相似，无法确保完全一致。因此，应该认定原、被告对于案涉雕塑的尺寸、绿植的品种及颜色、支架的密度和颜色等并未作出具体详细的约定。在此前提下，如果原告制作雕塑前，将雕塑的尺寸、支架的颜色等发送给了被告确认，被告未提出异议，即便实际制作安装的雕塑观感效果与照片以及被告的预期不一致，也不能认定原告制作安装的雕塑不符合双方的约定。 本院认为，原、被告双方签订的《江山市北3-1区块生命树雕塑安装合同》合法有效，双方均应按照合同的约定履行义务。安装合同第10条约定，安装完成并经甲方（被告）验收合格后15天内付至结算款的100%。虽然原告完成案涉雕塑的安装后被告未确认验收合格，但被告自行进行了绿植更换，且也实际投入使用，故原告要求支付价款本院予以支持。基于按照片制作的实物观感效果无法确保与照片一致，对于被告提出的自行承担材料费更换绿植的要求，原告有义务予以满足。根据原告提交的微信聊天记录以及被告的自认，原、被告在协商更换绿植的过程中，均同意更换的绿植材料费由被告承担，更换绿植所需的人工费、脚手架租金等费用由原告承担。因此，绿植材料费被告应自行承担。被告虽然是在没有通知原告的情况下自行更换了绿植，但实际减少了原告更换绿植所需的人工费、脚手架租金等费用，故在被告欠付的合同价款中应扣减更换绿植所需的人工费、脚手架租金等费用。虽然被告在庭审结束后提交了绿植材料费发票和人员工资统计表，以证明其因自行整改支出费用15980元。但是，绿植材料费与本案处理无关，故绿植材料费发票本院不予采纳。人员工资统计表系被告自行制作，且非付款凭证，不能证明被告因更换绿植支出了6980元人工费。本院根据本案情况酌定被告更换绿植实际产生的人工、脚手架等费用为5000元。综上，被告以更换绿植产生了绿植材料费、人工费等所有费用15000元为由要求减少价款15000元，合理部分本院予以支持。原告未能举证证明被告应履行付款义务的期限届满之日具体为哪日，基于被告自认案涉雕塑所在的房地产项目2020年5月已交房，本院确定被告自2020年5月1日起按合同约定的标准支付逾期付款违约金，原告违约金部分的诉讼请求，其合理部分本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告江山宏璇置业有限公司支付原告杭州美向科技有限公司工程余款40000元并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金以40000元为基数，自2020年5月1日起按日万分之一的标准计付至2020年10月21日止），限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 二、驳回原告杭州美向科技有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费956元，减半收取计478元，由原告杭州美向科技有限公司负担78元，被告江山宏璇置业有限公司负担400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 李亿朝 二〇二〇年十二月二十日 法官助理 朱怡琳 书 记 员 项绿萍 1