山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2824号上诉人(原审原告)：李本良，男，1970年8月2日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：张传军，山东海明达律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：威海经济技术开发区建筑设计院有限公司，住所地山东省威海珍珠宾馆**。法定代表人：王蓬勃，经理。被上诉人(原审被告)：于富波，男，1963年10月14日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：张健，山东泰祥律师事务所律师。上诉人李本良因与被上诉人于富波、威海经济技术开发区建筑设计院有限公司（以下简称经区设计院）企业承包经营合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2019）鲁1092民初2623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李本良上诉请求：撤销一审判决，支持李本良的诉讼请求。事实和理由：一审事实不清。1.关于承包费25万元及承包期间员工的提成、奖金是否缴纳问题，一审认定李本良没有缴纳，认定不当。一审查明，《承包经营合同》年承包经营费是25万元，承担员工的提成及奖金。2011年5月15日，李本良与经区设计院签订《解除承包经营合同协议书》，约定李本良尚欠经区设计院320617.76元。但2017年9月8日，于富波、李本良、王蓬勃签订《协议书》应是李本良与经区设计院的最终对账协议，该协议确定，其一：李本良承包期间有165780元应收款项；其二：60780元已由于富波收取；其三：扣除应交税费、承包期间所欠债务，余者归李本良所有。在第二份协议即2011年《解除承包合同协议》中确认李本良欠320617.76元，在第三份《协议书》中对李本良承包期间所欠债务没有明确该债务的性质及数额，但是可以推定第三份协议中的李本良承包期间所欠债务应当并不包含320617.76元，如果包含这些款项，不会说明李本良有160780元应收款项，扣除税费及债务，余者归李本良所有，应当注明李本良所欠款项如何归还，因此在第三份协议中约定的承包期间的债务应是合同中的兜底条款，一旦有其它未结债务，应予扣除。但一审中于富波、经区设计院辩解该债务余320617.76元，显然不当，一审未审查证据中上下条款的关联性，事实不清。2.一审中对于李本良如何缴纳320617.76元款项的问题未进行核查。本案的特殊情况在于于富波既是经区设计院原法定代表人，又是李本良为其提供设计的威海福成房地产有限公司（以下简称福成公司）的法定代表人，李本良为福成公司提供设计的设计费约为29万元，另外李本良与福成公司及威海安业房地产有限公司（以下简称安业公司）设计合同设计费约35万元，而于富波作为经区设计院的股东，占股50%以上，通过直接将李本良应交承包费应提分红直接扣除及直接转款抵顶等方式予以结清。鉴于李本良与经区设计院是承包关系，李本良承包期间对外承揽业务的收费必须打入经区设计院账户，经区设计院有权直接扣除李本良应缴款项，因此对比二款项，李本良难以举证，但从双方之间第二份、第三份协议可以推定，李本良的320617.76元已缴清，李本良的应收款项为160780元，如果经区设计院认为李本良承包期间有其它债务，应由经区设计院举证。另外于富波作为经区设计院的原法定代表人以个人身份收取60780元，应当承担60780元的连带还款责任，而另外10万元约定由经区设计院和于富波共同收取，亦应共同承担还款责任。3.关于安业公司的10万元设计费问题，虽然备案设计方案的设计人员已非李本良承包期间设计人员，是因为设计方案发生了变更，其设计方案的变更是在李本良提供设计人员的设计费基础上进行的变更，但是双方计算设计费的合同是李本良承包期间签订的并有李本良本人的签字，对于该设计费虽然发生在2012年，但是三方在2017年9月8日的协议中已经予以确认，即使设计图纸的设计人员的变更不应该影响三方对设计费用的确认。4.一审没有查清经区设计院究竟是否欠李本良的款项，还是双方的账目已经清结，仅凭推断驳回了李本良的请求不当，而且，一审在调取中翰正德会计师事务所的资料时，该所以没有留存资料未能调取，但是李本良能够确认在承包时已进行过审计。由于李本良是内部承包，对于财务资料难以举证，因此要求法院对经区设计院在李本良承包之后的账目进行审计，以确认双方真实的债权债务关系。综上，一审判决认定事实不清，应予改判。经区设计院辩称，该纠纷是在2014年王蓬勃接手经区设计院之前发生的，具体的情况并不了解，但是有责任和义务根据法院的裁定来配合执行。因为现任法定代表人王蓬勃接手时三方有一个协议，在接手之前的所有的事务、债权债务与王蓬勃无关，由原法定代表人于富波负责。于富波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李本良的请求缺乏事实和法律依据，依法应当驳回。具体的理由如下：1.根据《解除承包经营合同协议书》可以看出，双方在解除承包合同时，李本良欠付承包金25万元以及经营期间的借用货币资金70617.76元，因此，双方在解除协议时的债权债务关系清楚明了，李本良主张其已按照协议书履行了相应的付款义务，应当就合同解除后的付款行为承担举证责任，并且按照正常的习惯不仅李本良处应当有支付款项的凭证，而且还应当有经区设计院出具的收款收据等。而在案件审理过程中，其并未提供履行偿付义务的任何证据，对于其要求进行承包后账目审计的请求，已超出举证范围，也不存在审计的必要。2.根据双方2017年9月8日签订的三方协议书来看，在第三条中明确载明偿付的顺序为先行缴纳税费，其次承担承包期间的债务，剩余的部分归李本良所有。从该约定可以看出双方是存在债权债务关系的。并且合同中载明的六项收入，明确的定义为属于承包期间李本良的收入，而并非是陈述经区设计院欠付李本良款项，但是，在收取款项后，并不是无条件的支付给李本良，而是有着明确的偿付顺序。因此，李本良以合同约定认为尚欠其该六项的款项显然与合同所载明的内容和双方的真实意愿相反。综上，在李本良未清缴应付的税费、债务的情况下，于富波并无义务将其承包期间的收入无条件支付。李本良向一审法院起诉请求：1.经区设计院支付设计款项165780元，诉讼中变更为160780元（撤回清河苑小区大门设计费5000元）；2.于富波对上述金额承担协助给付义务，诉讼中变更为要求于富波对上述付款义务承担连带责任；3.本案诉讼费由经区设计院、于富波承担。一审法院认定事实：于富波原系经区设计院法定代表人及股东，2014年10月29日经区设计院法定代表人变更为王蓬勃。于富波、王蓬勃约定，变更之前的债权债务由于富波负责。2010年4月24日，李本良与经区设计院及全体股东签订《承包经营合同》，约定李本良承包经区设计院，承包期限自2010年5月1日起至2013年4月30日止，李本良对公司自主经营、自负盈亏，自主承担合同期内的所有经济、法律及其他相关责任。2011年5月15日，双方签订《解除承包经营合同协议书》，约定：经双方协商，原承包经营合同于2011年5月6日解除，李本良于2011年5月31日前支付承包第一年度25万元纯利润及承包期间员工的提成及奖金；李本良在承包期间承揽的设计工程归其所有，如在此协议之后收取承包期间的设计费扣除税金及设计人员提成等费用之后归还李本良，李本良在承包期间产生的费用由其承担，经区设计院不负责；李本良经营期间截止2011年4月30日借用货币资金70617.76元于2011年12月30日之前归还经区设计院。协议书还约定了其他事项。2017年9月8日，于富波（原经区设计院法定代表人）作为甲方、李本良（原经区设计院承包经营人）作为乙方、王蓬勃（现经区设计院法定代表人）作为丙方签订《协议书》，约定：一、按甲方及经区设计院全体股东与乙方于2010年4月24日签订的承包经营合同约定，以下建筑工程设计合同中的款项归乙方承包期间收入：1、皇冠小学食堂3560元；2、电美世光机电有限公司车间15720元；3、广宇大成机床有限公司车间17380元；4、成业家园景观设计10万元；5、清河苑小区大门5000元；6、崮山医院揽活提成120600*0.2=24120元。合计165780元，其中1、2、3、6项共计60780元已由甲方收取。二、甲、丙方应协助乙方收取以上款项，收取后应及时通知乙方，所需税费按国家规定乙方自理。三、该款项首先应按国家规定上缴税费，其次应付承包期间所欠债务；余者归乙方所有。另查，关于协议约定的第4项成业家园景观设计费10万元，因安业公司拖欠设计费，经区设计院于2013年11月向威海仲裁委申请仲裁，申请安业公司支付设计费1214871.83元，其中包含成业家园小区景观应付设计费178607.5元。2015年12月16日，威海仲裁委作出（2013）威仲字第279号裁决书，裁决安业公司支付经区设计院设计费1058085.16元。该仲裁裁决经申请威海市中级人民法院强制执行，已执行完毕。于富波提交技术文件交接记录及备案景观设计图，证明上述仲裁裁决中的成业家园小区景观设计费是2012年2月7日完成，并非李本良承包期间完成，故李本良主张的该笔设计费并未履行完毕。李本良对此不予认可。关于李本良承包期间应向经区设计院支付的利润、借款及员工提成、奖金等债务是否履行完毕，于富波主张双方并未清算完毕，李本良未履行《解除承包经营合同协议书》约定应承担的债务。李本良主张已经履行完毕，在解除承包合同时经区设计院委托进行了审计，一审法院根据李本良提供的线索，向威海中翰正德税务师事务所发函调取相关审计报告，该所回函：曾于2011年5月29日、2012年5月25日受经区设计院委托出具了两份企业所得税汇算清缴报告，具体内容为经区设计院2011年、2012年应办理企业所得税汇缴相关事宜，无任何留存资料。一审法院认为，当事人协商由李本良承包经区设计院，后又协商解除承包关系，双方自愿签订的《解除承包经营合同协议书》及就后续收取的设计费分配问题而达成的《协议书》，均系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应自觉履行。根据《协议书》约定，经区设计院、于富波已收取或协助收取的相关设计费虽明确归李本良承包期间收入，但同时约定该款项首先应按国家规定上缴税费，其次应付承包期间所欠债务，余者归李本良所有。故李本良诉请的涉案款项支付前提为先支付承包期间债务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。于富波提供的《解除承包经营合同协议书》确认李本良应当支付承包期间的利润、借款、设计人员提成及工资等，李本良未举证证明前述债务已经履行完毕或双方已就承包期间清算完毕，故李本良要求经区设计院、于富波支付设计费，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条之规定，判决：驳回李本良的诉讼请求。案件受理费减半收取1808元，由李本良负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李本良提交如下证据：证据1.承包期间经区设计院和福成公司签订的设计合同一份，证明对项目设计费的约定是294709.17元。证据2.承包期间经区设计院和安业公司、福成公司签订的合同一份，证明对于成业家园景观设计约定的设计费是357215元，其中的一半应由福成公司支付。主张福成公司并未支付上述设计费，该笔款项是李本良用来抵顶承包费用的主要来源。经质证，于富波对上述合同的真实性没有异议，但对证明的内容有异议，主张李本良在承包期间对外是以经区设计院的名义开展业务，自然会与第三方发生设计合同关系，而所有的设计合同的收费都应以支付工人工资经营成本之后剩余的部分作为李本良的利润，李本良又承担缴纳承包金以及借款的义务，期间所发生的业务，并不能单独对本案所涉及的债权债务进行抵顶，并且上述设计费发生的时间都是在解除合同签订日期之前，假如说已进行了抵顶，在解除协议中就不会约定李本良支付承包费25万元以及偿付借用的货币资金70617.76元。经区设计院称对该证据不清楚。对于上述证据，因于富波对其真实性无异议，本院予以认定。于富波提供如下证据：证据1.付款凭证、支票存根三张及收据二张，用于证实李本良所主张的与福成公司之间的设计费，福成公司已全额支付，分别为2011年2月21日支付17万元、2011年3月25日支付10万元、2011年7月8日支付5万元，共计32万元。证据2.威海经区税务局第二税务科副科长李刚出具的情况说明，用于证实约2014年前后，经区地税局调取了经区设计院此前3年的账簿和凭证进行检查，之后因故检查搁置，因调离、搬家等原因，导致该企业的帐簿、凭证等丢失。证据3.由安业公司为经区设计院开具的设计费发票两张，其中包括了涉案的10万元的设计费，用于证实开具设计费发票，已实际产生了税费，与安业公司发生相应业务所涉及的税费，包括设计费发票应承担的增值税税率为6%，城市维护建设税和附加税为0.78%,个人所得税为20%，合计26.78%。经质证，李本良对证据1的真实性有异议，认可收到了其中2011年3月25日支付的10万元，但对2011年2月21日的17万元不予认可，主张在福成公司的账目中可以看到除于富波提供的三份支票存根外,其前后的账目都有银行转账记录，但这三张支票存根没有附有银行的转账记录，因此，无法确认这三张支票已经实际支付。而且，福成公司和经区设计院的法定代表人当时均是于富波，因此对以上三份存根的真实性以及收据的真实性和二者之间的关联性、要证明的问题均有异议；对于其中2011年7月8日支付的5万元，是在李本良解除承包关系之后其收取的款项，和李本良无关，要求于富波提供福成公司三份银行支票的银行转账记录。对于证据2，认为属于证人证言，证人应当到庭接受质证，而且对证人的身份是否是税务机关的工作人员以及其履行公务所出现的问题，应当由其工作单位出具书面的说明。对于证据3，对真实性没有异议，但对于关联性有异议，该发票是否与本案有关不能确定，但对经区设计院和于富波已经收取了安业公司的和本案有关联的设计费10万元这一事实没有异议。本院经审查认为，对于证据1中2011年2月21日付款17万，于富波仅提供支票存根，未提供经区设计院收到该款项的证据，李本良对其真实性亦不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认；对于2011年3月25日支付的10万元、2011年7月8日支付的5万元，于富波提交了经区设计院开具的收款收据，本院对该证据的真实性予以认定。对于证据2，系证人证言，证人未出庭作证，且对于该事实应由相关部门出具证明，故本院对该证据的真实性不予认定。对于证据3的真实性，本院予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2010年10月10日，经区设计院与安业公司、福成公司签订《建设工程设计合同》，约定安业公司、福成公司委托经区设计院承担成业家园景观设计工程设计，估算设计费为357215元。2011年1月24日，福成公司与经区设计院在《福成房地产设计项目设计费》清单中确认，福成公司设计项目包括威海福成新型建材4#厂房及蒿泊旧村改造的设计费共计294709.17元。另查明，在2011年5月15日签订的《解除承包经营合同协议书》中，双方还约定在承包期间对华夏工程收取的设计费11.2万元应归还李本良。再查明，于富波系福成公司法定代表人、股东。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为经区设计院、于富波对于李本良要求支付设计款项160780元的请求是否享有先履行抗辩权。2017年9月8日《协议书》中约定，经区设计院及于富波应在收取165780元设计费后，扣除税费及承包期间所欠债务后归李本良所有。对于承包期间所欠债务，于富波主张系欠付经区设计院的承包金25万元及借用资金70617.76元，李本良主张系合同中的兜底条款，并非上述欠付款项。对此，本院认为，《解除承包经营合同协议书》与《协议书》均系双方当事人对于承包合同解除后债权债务的清理协议，李本良要求按《协议书》支付设计费收入，其应就《解除承包经营合同协议书》已履行完毕提供证据证明。李本良主张《解除承包经营合同协议书》约定的应支付款项已与福成公司欠付设计费46万余元抵顶。于富波作为福成公司的法定代表人否认抵顶并主张设计费已支付，其所提交的支付凭证中仅15万元能够认定，故于富波主张福成公司已实际支付全部设计费证据不足。福成公司欠付的设计费发生在李本良承包经区设计院期间，其数额超过李本良欠付款项数额,结合2017年9月8日《协议书》在确认李本良应收设计费时未对福成公司的设计费作出约定的事实，本院对李本良主张的抵顶事实予以认定。因此，于富波辩称应先扣除承包金及借款后再向李本良支付设计费，无事实依据，本院不予采纳。关于支付设计费款项是否应扣除税费问题，因2017年9月8日《协议书》约定该款项首先应按国家规定上缴税费，故李本良主张协议约定的设计费数额已扣除税费等相关费用与协议约定不符。于富波主张提交经区设计院收取安业公司10万元开具的发票，主张应按相关税率扣除已缴纳税费，其中增值税税率为6%、城市维护建设税和附加税税率为0.78%，符合法律规定，本院予以支持。对于其所主张的个人所得税20%，应在涉案款项实际支付时缴纳，不应在本案中作出扣除。故对该10万元应按6.78%计算税费数额为6780元。扣除6780元后所余154000元款项，经区设计院应向李本良返还。于富波作为经区设计院原股东、法定代表人，在2017年9月8日《协议书》中认可承担还款责任，同意加入债务，故李本良诉请于富波对经区设计院的涉案债务承担连带责任，本院予以支持。综上所述，上诉人李本良的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海经济技术开发区人民法院（2019）鲁1092民初2623号民事判决；二、威海经济技术开发区建筑设计院有限公司于本判决生效后十日内支付李本良设计费款项154000元；三、于富波对上述债务承担连带责任；四、驳回李本良的其他诉讼请求。如威海经济技术开发区建筑设计院有限公司、于富波未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1808元，由李本良负担76元，威海经济技术开发区建筑设计院有限公司、于富波负担1732元；二审案件受理费3616元，由李本良负担152元，威海经济技术开发区建筑设计院有限公司、于富波负担3464元。本判决为终审判决。审判长 邓 锐审判员 唐玉沙审判员 刘志敏二〇二〇年十二月四日法官助理杨昕书记员孙晓燕