甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘11民终1555号   上诉人（原审原告、反诉被告）：邵某，男，1976年9月16日生，汉族，住址甘肃省通渭县，现住通渭县。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：王某，男，1984年4月26日生，汉族，住址甘肃省陇西县，现住陇西县。   上诉人邵某因与被上诉人王某劳务合同纠纷一案，不服通渭县人民法院（2020）甘1121民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   邵某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由王某支付其劳务费25700元;2.依法驳回王某的反诉请求;3.一、二审案件诉讼费由王某承担。事实和理由:一、上诉人栽种的树苗数量为3680棵，被上诉应付其劳务费25700元的事实清楚，证据充分,一审认为上诉人不能证明自己主张的裁判理由明显错误。(一)上诉人与被上诉人签订《栽树合同》约定,经国土局领导检查验收合格后付款75%,25%经成活率达到以后全部付清。根据合同字面解释,75%的劳务费的付款条件是经国土局检查验收合格,并不受95%的成活率约束,只有25%的劳务费成活率达到95%才是支付条件。上诉人一审时提交的通渭县自然资源局出具的“关于华家岭牛家山村土地整改项目实施情况说明”证实，2018年10月完成案涉项目省级最终验收。被上诉人关于2018年完工后因下雪未验收的抗辩理由违背客观事实。(二)案涉项目于2018年10月25日经工程建设单位、施工单位和甘肃赛溍项目管理有限公司结算审定“农田防护与生态环境保持工程送审价为104452.22元,审定价为104452.22元。”该项目审计报告送审价与审定价一致,并未进行核减,也就是说案涉工程合同造价与审计价格、结算价格一致。上诉人栽种的树苗数量符合与被上诉人约定的数量是案涉工程验收和进行审计的前提条件,若上诉人栽种的数量短缺不符合合同约定,该项目是无法进行验收并进行审计的。被上诉人在反诉状中确认上诉人报数3800棵,显然被上诉人是按3800棵报送验收结算后,于2019年3月4日向上诉人支付劳务费37500元。(三)被上诉人支付的劳务费37500元是依双方签订经验收合格后支付的75%劳务费,被上诉人支付后不存在返还的情形。(四)通渭县自然资源局出具的“关于华家岭牛家山村土地整改项目实施情况说明”证实，上诉人栽种树苗的质量保证期为一年。案涉工程项目于2018年10月完成最终验收,2019年11月初质量保证期已过。故《栽树合同》约定的剩余25%劳务费及额外的3000元劳务费具备付款条件,被上诉应当支付。二、一审对依职权认定的事实委托甘肃荣诚资产评估有限公司进行资产评明显不当,程序严重违法，依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条对鉴定事项的审查规定，上诉人栽种树苗实际数量不属于查明案件事实的专门性问题,属于完全可以通过生活常识、经验法则推定的事实。案涉工程已竣工验收近两年,现在缺少的数量有很多种原因,既有自然原因,也有人为原因。三、一审判决由上诉人承担鉴定费明显不当，被上诉人将人民法院依职权认定的事实申请鉴定,一审采纳违背科学规律的鉴定意见,导致判决错误。故鉴定费用应由被上诉人自行承担。   王某服判未提交书面答辩意见。   邵某向一审法院起诉请求：1.判令王某支付其树苗款及栽植费25700元;2.判令王某承担本案全部诉讼费。   王某提出反诉请求：1.驳回邵某的诉讼请求;2.判令邵某立即退还其超额支付的18750元;3.本案诉讼费及评估费由邵某承担。   一审法院认定的事实：2017年11月23日,邵某与王某负责施工的通渭县华家岭镇西曲土地整理项目工程工地负责人赵学斌签订种树合同,合同约定王某将其承揽的通渭县华家岭镇西曲土地整理项目工程的植树项目承包给邵某,约定种树以棵树计算,每棵12.5元,成活率为95%以上,混凝土路面每株必须达到1.5米,沙化路面及林带绿化达到1米以上,否则以废树计算,不予结算。付款方式为经国土局领导检查验收合格后付75%，25%经成活率达到以后全部付清。并附加按每棵每株计算后外加3000元。2020年5月21日，经王某申请，本院依法委托甘肃荣诚资产评估有限公司对王某承揽的通渭县华家岭镇西曲土地整理项目工程的植树项目承包给邵某栽种的树苗棵树进行评估,经评估,邵某栽种的数字共计2626棵(包括村书记栽种的200棵),死亡830棵。认定上述事实的证据有当事人陈述、书证、评估意见书等。   一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中邵某请求判令王某支付劳务费25700元，但其提供的证据不能证明王某拖欠邵某劳务费的事实及具体数额。邵某应承担举证不能的法律责任;王某反诉请求判令邵某退还超额支付的18750元,经庭审查明,甘肃荣诚资产评估有限公司评估的由邵某栽种的树苗应为2426棵,按照合同约定的价款每棵12.5元计算,共计30325元。王某已支付邵某37500元,邵某应退还王某超额支付的7175元。评估费用应由败诉责任一方当事人负担。王某未在合理期限内对树苗数字及死亡率进行核对及验收,其主张应按照评估意见书扣除死亡树苗830棵的请求无法律依据，本院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决:一、驳回邵某的诉讼请求;二、由邵某退还王某超额支付的劳务费7175元,限判决生效后30日内履行。案件受理费221元,由邵某负担;反诉案件受理费134元,评估费4000元,由邵某负担4025元,王某负担109元。   二审中，邵某提交从通渭县自然资源局调取的基本建设工程结算审核定案表复印件1份，拟证明王某付树苗款37500元时树苗数量已确定为3680棵；王某未提交新证据。经质证，王某认为邵某提交的上述证据是其制作报送的，但上面的农田防护与生态环境保持工程101152.22元是为迎合定西市通渭县华家岭乡牛家山等4个村山地整治项目（第二标段）工程款总数写的，该数据不准确。本院审查认为，邵某提交的证据具有真实性、合法性、关联性，但该证据仅能证明案涉项目的总价款，并不能佐证邵某的证明目的，故不应作为认定本案事实的依据予以确认。   二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。   本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，邵某与王某的案涉项目工程工地负责人赵学斌所签种树合同仅约定了树苗单价，对应种树苗棵数未明确约定。一审中，经王某申请委托甘肃荣诚资产评估有限公司作出的资产评估报告（甘荣评报字［2020］第046号）仅能够反映出评估基准日即2020年5月21日的树苗棵数，在时间上距邵某实际种树时间近三年，故不能充分反映邵某最初实际栽种及成活树苗的棵数。因邵某完成种树后，双方没有对已种树苗棵数及时核实确认，导致邵某应得劳务费（含树苗款）总金额的认定依据缺失，故邵某、王某的诉请均无有效证据支持，应由各自承担举证不能的不利后果。故一审判决驳回邵某的诉讼请求于法有据，本院予以确认。但一审判处支持王某的部分反诉请求缺乏事实依据，本院予以纠正。同时，案涉评估费属王某举证支出费用，在其所举证据因证明力不足而未依法采信的情形下，该费用应由王某自行负担。   综上所述，邵某的部分上诉请求成立，应予支持。原判认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项、第三项规定，判决如下：   一、维持通渭县人民法院（2020）甘1121民初623号民事判决第一项;   二、撤销通渭县人民法院（2020）甘1121民初623号民事判决第二项及案件受理费负担部分;   三、驳回王某的反诉请求；   四、驳回邵某的其他上诉请求。   一审案件受理费221元,由邵某负担;一审反诉案件受理费134元，评估费4000元,由王某负担。二审案件受理费442元，由邵某、王某各负担221元。   本判决为终审判决。   审判长 张亚玲   审判员 黄晓红   审判员 南鹏飞     二○二○年十二月二十二日   法官助理 张金玲   书记员 赵雯萱