山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10218号上诉人（原审被告）：山东住在房地产信息咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：马益召，总经理。委托诉讼代理人：范春光，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨桐桐，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚秀莉，女，1982年2月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：曹忠凯，北京市京师（济南）律师事务所律师。原审被告：山东住在房地产信息咨询有限公司济南天桥分公司，住所地济南市。法定代表人：于占民，总经理。上诉人山东住在房地产信息咨询有限公司（以下简称山东住在公司）因与被上诉人姚秀莉及原审被告山东住在房地产信息咨询有限公司济南天桥分公司（以下简称山东住在天桥分公司）合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东住在公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回姚秀莉的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用由姚秀莉承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。1、涉案40万元款项应认定为房款，该40万元名为服务费，实为房款。根据双方签订的《商铺认购书》约定，涉案商铺的总价款为2058505元。根据双方约定，姚秀莉在交付40万元房款后，以该40万元抵房款50万元，此系姚秀莉享受购房折扣的前提，而非姚秀莉在交付该40万元后，涉案房屋总房价直接变更为1558505元。双方的该约定，证明在姚秀莉交付40万元后，姚秀莉承担的总房价款变更为1958505元，而非将房屋总价款变更为1558505元，40万元仍是姚秀莉应承担房价款的一部分。2、根据双方约定，折后房款为1481820元。该折后指的是在姚秀莉交付40万元后，以该40万元折抵房款50万元，再依据其他优惠条件确定姚秀莉应承担的房款为(2058505-500000)×0.99×0.98×0.98=1481820元。即在姚秀莉交付了40万元后，仍应承担1481820元的房款，并以此房价款，倒推出折后单价为8646.4元。该事实与双方在《商铺认购书》中的约定相符。3、一审判决认定涉案房屋的总价款为1481820元，不符合双方约定，也不符合基本生活常识。按照一审判决的逻辑，姚秀莉交付40万元后，涉案房屋的总价款再依据其他优惠条件变更为1481820元，然后40万元由住在公司再返还给姚秀莉，则该40万元的性质变更为姚秀莉有支付房款能力的证明。只要购房人能支付40万元，总房款直降50万元，显然与双方在《商铺认购书》中有关折扣条件、房价款的约定不符，也不符合基本生活常识。山东住在公司一审时提交与济南天鸿永益房地产开发有限公司(以下简称天鸿公司)之间的《包销框架协议》，一审法院未予认定，遗漏了可以确定与本案当事人权利义务内容相关的基本事实。山东住在公司与天鸿公司约定了包括涉案房屋在内的包销总面积为3532.09平方米，总价款为3807.9993万元。依此计算，包括涉案房屋在内的房屋销售均价为10781.15元/平方米。按照一审判决的逻辑，住在公司以8646.4元/平方米的价格销售涉案房屋，每平方米要亏损2134.75元，整个项目亏损7540129元。4、姚秀莉与天鸿公司签订的《商品房买卖合同》中约定的总房款、房屋单价，与山东住在公司与姚秀莉之间认购书的约定相同，是基于山东住在公司与天鸿公司的约定而为。该《商品房买卖合同》约定之外的房款，由山东住在公司依据其与天鸿公司的约定，由住在公司支付，而非由姚秀莉直接向天鸿公司支付。二、一审判决适用法律错误。姚秀莉与山东住在公司在《商铺认购书》中约定了总价款为2058505元，交40万房款取得折扣资格。一审判决仅认定双方未约定服务费，却对房款、折扣条件视而不见，未正确认定该房款事实，将取得折扣资格的该40万元房款排除在总房款之外，不符合合同约定，违反了上述司法解释的规定。双方对于服务费未约定，是因为该服务费实为姚秀莉应承担的房款，并非住在公司实际获得的中介服务费。涉案争议的40万元只是由山东住在公司以服务费名义收取，并按山东住在公司与天鸿公司的约定，将该款项中的绝大部分交付给天鸿公司(住在公司需扣除溢价部分)。本案中，姚秀莉的合同义务即为按合同约定，向山东住在公司交付房款1881820元，并依据山东住在公司的指示，与天鸿公司签订《商品房买卖合同》，将应向山东住在公司交付的1481820元房款，向天鸿公司交付。姚秀莉依据合同享有了房款折扣的权利，却不承担交付房款的义务，一审判决适用法律错误。三、一审程序错误。本案应通知天鸿公司参加诉讼，一审未释明且未追加。姚秀莉辩称，一、一审判决认定事实清楚，姚秀莉交付的55万元均为购房款。涉案协议的签订及款项的交付均发生在香溢华庭营销中心，山东住在公司派驻的人员也均是以开发商的名义销售房屋，销售现场并无所谓包销关系的公示材料。通过售楼处的各种表象，姚秀莉有理由相信其交付的款项均为购房款，事实上当时的双方也均认可该款项系购房款。山东住在公司退还的15万元备注的是购房款，亦可对上述事实进行印证，其无权对剩余应退款项进行单方定性。关于“服务费”“溢价款”的表述只是山东住在公司在涉诉后的抗辩，该抗辩理由缺乏事实及法律依据，有违诚信原则。二、山东住在公司的上诉理由不能成立，涉案双方并无建立服务合同关系的合意，其也并非中介机构，收取姚秀莉的款项缺乏依据。山东住在公司在收取姚秀莉支付的55万元款项前，并未告知有服务费一说，双方之间也并无单笔40万元的交易记录，更未签订相关的中介合同或服务合同，故山东住在公司截留姚秀莉40万元款项的行为缺乏依据。三、涉案商品房买卖合同并无溢价款的约定，山东住在公司也并非商铺的所有权人，其与姚秀莉之间不存在商品房买卖合同关系，无权直接向姚秀莉主张任何款项。涉案商铺的所有权人是天鸿公司，天鸿公司系与姚秀莉达成商品房买卖合同的主体，合同中对涉案商铺的价格进行了明确约定，并无“溢价款”的表述。山东住在公司不是商铺的所有权人，也不是商品房买卖合同的当事人，其自认也不是中介机构，天鸿公司也没有委托姚秀莉向山东住在公司支付款项，故山东住在公司向姚秀莉主张服务费或溢价款缺乏事实和法律依据。四、涉案认购书的原件从未交付姚秀莉，姚秀莉在一审中提交的认购书也是复印件，该复印件是在签订商品房买卖合同时才拿到，关于手写部分的优惠条件，系事后单方添加的内容，对方没有任何法律约束力。五、天鸿公司与本案没有法律上的利害关系，其也并非涉案40万元款项的占有人，山东住在公司关于应当追加天鸿公司为第三人的主张缺乏依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回山东住在公司的上诉请求，维持原判。山东住在天桥分公司未作陈述。姚秀莉向一审法院起诉请求：1.山东住在天桥分公司返还姚秀莉40万元及利息（利息暂计算至2020年3月1日为6923.84元，此后利息以40万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.山东住在公司与山东住在天桥分公司对上述款项承担连带给付责任；3.诉讼费用均由山东住在公司、山东住在天桥分公司承担。一审法院认定事实：2019年8月24日，姚秀莉（乙方）与山东住在天桥分公司（甲方）在香溢华庭营销中心签订《新城香溢华庭商铺认购书》，约定姚秀莉认购新城香溢华庭商铺，建筑面积171.38平方米，单价12011.35元/平方米，乙方同意签收本认购书，支付定金30000元，折后单价8646.4元/平方米，折后总价为1481820元，乙方须于2019年8月30日前支付首期房款741820元，剩余房款74万元由银行提供按揭贷款。山东住在公司天桥分公司、姚秀莉分别在合同中盖章、签字，娄杰作为山东住在天桥分公司的经办人在落款处签名。认购书手写部分记载“交40万抵50万，按时签约99折，贷款98折，经理特批98折”。2019年8月24日，姚秀莉通过微信向娄杰转账2万元，又分别于同年8月30日、9月27日向山东住在天桥分公司转账3万元、50万元，前后共计55万元。2019年11月12日，山东住在天桥分公司向姚秀莉出具40万元的收据一份，载明收款方式为转账，收款事由为“服务费不退”。同日，姚秀莉通过刷卡方式向天鸿公司支付591820元。2019年11月18日，山东住在天桥分公司通过姚秀莉之妹姚秀云账户退款15万元，转账附言“新城香溢华庭房款”。同日，姚秀莉向天鸿公司转账15万元，共计向天鸿公司转账741820元。2020年1月3日，姚秀莉与天鸿公司签订《济南市商品房买卖合同》，约定姚秀莉购买天鸿公司开发的新城香溢华庭商铺，单价8646.4元/平方米，房屋总价为1481820元，买受人于合同签署时向出卖人支付首付款741820元，余款74万元于2020年2月3日付清。2020年3月18日，姚秀莉、中国银行股份有限公司济南历城支行、天鸿公司签订贷款合同，贷款金额74万元用于向天鸿公司支付剩余购房款。诉讼中，姚秀莉主张其向山东住在天桥分公司及娄杰支付的共计55万元的费用为购房款。山东住在天桥分公司、山东住在公司辩称其中的40万元为服务费，另15万元为购房款，为此其提交了与天鸿公司签订的《商品房包销框架协议》、向姚秀莉出具的《收据》、山东商报的文章截图等，欲证实山东住在天桥分公司与天鸿公司之间系包销关系，姚秀莉缴纳的40万元是服务费，且姚秀莉已经享受了优惠政策，现要求返还40万元房屋溢价款违背了诚实信用原则。庭审中山东住在天桥分公司、山东住在公司认可其未向姚秀莉出示销售委托书或批准商品房销售的证明文件。一审法院认为，本案焦点问题为姚秀莉向山东住在天桥分公司支付的55万元款项的性质及剩余40万元应否返还姚秀莉。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方提交的《新城香溢华庭商铺认购书》记载，双方对定金、房款、首付款、折扣、付款方式进行了约定，但未记载对服务费的约定事项，且2019年11月18日山东住在天桥分公司退款15万元的转账附言亦记载为“新城香溢华庭房款”，虽收据上记载了“服务费不退”的内容，但该收据系山东住在天桥分公司收取姚秀莉55万元款项又退还姚秀莉15万房款之后单方出具的，姚秀莉对记载服务费的内容亦不予认可，山东住在天桥分公司虽辩称记载为服务费的40万元实际系房屋溢价款，但根据其提交的现有证据，无法证实山东住在天桥分公司向姚秀莉告知了开发商天鸿公司与山东住在公司的包销关系及向姚秀莉明确告知了其收取费用的性质，故本院对山东住在天桥分公司、山东住在公司的该项辩称不予采信。姚秀莉向山东住在天桥分公司支付的55万元款项应为支付的购房款，现姚秀莉已经向天鸿公司支付了房屋首付款并办理了银行按揭手续，山东住在天桥分公司收取的剩余40万元应予返还姚秀莉。姚秀莉主张的利息（以40万元为基数，自起诉之日起即2020年4月2日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）应为逾期付款的利息损失，该项请求符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。山东住在天桥分公司系山东住在公司的分公司，涉案款项应当由山东住在公司向姚秀莉退还。综上，依据中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、山东住在房地产信息咨询有限公司于判决生效之日起十日内退还姚秀莉40万元并支付利息（以40万元为基数，自起诉之日起即2020年4月2日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回姚秀莉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7404元，减半收取3702元，由山东住在房地产信息咨询有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：山东住在公司提交网上银行电子回单二份，证明其已经按照与天鸿公司包销协议的约定向天鸿公司支付了包销房屋50%的房款，山东住在公司如未将包销房屋销售完毕其将承担巨额亏损商业风险。姚秀莉对证据的真实性没有异议，但对关联性、证明目的有异议，该证据不属于新证据，山东住在公司与天鸿公司之间关系与本案无关，该证据的附言中没有涉案房屋的相关信息，无法确定交易款项的具体性质和目的。本院经审查认为，该证据具有真实性，能够证实山东住在公司基于其与天鸿公司签订的包销协议，向天鸿公司支付50%包销房款的事实。除一审判决认定的事实外，二审另查明，2019年8月23日，天鸿公司（甲方）与山东住在天桥分公司（乙方）签订《商品房包销框架协议》，约定甲方指定乙方为新城·香溢华庭房地产开发项目商品房包销商，标的房屋总建筑面积3532.09平方米（预测面积），房屋总价款约为3807.9993万元；包销房源转售的商品房买卖合同网签备案单位需与该套房源乙方包销价保持一致，乙方以收取标的房屋销售服务费的形式进行销售，销售服务费用不抵入房款，乙方自行向客户收取的销售服务费归乙方所有，由乙方向第三人提供发票；甲方收取的房款总额低于合同总价款的，乙方需补足差额；最后更名期限到期后，尚有未销售的标的房屋的，乙方足额支付拟更名房屋的全部房款后配合甲方完成未销售房屋的网签手续。该合同后附的《附件1：包销房屋房号、分户面积、价格》明细表中注明涉案房产的包销底价为1481820元。天鸿公司与姚秀莉即按照该房产的包销底价作为房屋销售价格签订商品房买卖合同。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”根据上述规定，商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商的名义进行销售，包销期满，对包销人未销售房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。本案中，天鸿公司与山东住在天桥分公司签订的《商品房包销框架协议》约定山东住在天桥分公司以包销基价购买天鸿公司开发建设的新城?香溢华庭部分房产，以天鸿公司的名义对外销售，销售成功后，由购房人按照包销基价与开发商开鸿公司签订商品房买卖合同，山东住在天桥分公司获取包销溢价；包销期满后，对未销售的房屋由山东住在天桥分公司按合同约定的包销基价购买，上述《商品房包销框架协议》符合前述司法解释规定的商品房包销合同的基本特征，故涉案房产系天鸿公司与山东住在天桥分公司以包销形式对外销售的房产。山东住在天桥分公司与姚秀莉签订的《新城香溢华庭商铺认购书》中注明了姚秀莉享受的优惠方式为：“交40万抵50万，按时签约99折，贷款98折，经理特批98折”，根据上述优惠，姚秀莉应当支付的购房款总额为1881820元，该价款与协议中注明的折后房款1481820元不一致，系因1481820元为姚秀莉与开发商天鸿公司的签约价。姚秀莉主张认购书中优惠方式的手写部分系山东住在天桥分公司事后私自添加，但其未提交本人持有的认购书予以证实，其虽辩称山东住在天桥分公司未向其交付认购书，但认购书中明确注明签约双方各持一份，姚秀莉作为完全民事行为能力人，在处理购房的家庭重大事宜中，签订合同后允许对方不交付书面协议的事实不符合常理，故对其该项辩称不予认定。另，姚秀莉向山东住在天桥分公司支付55万元后，与开发商天鸿公司签订正式的《商品房买卖合同》前，就之前支付的55万元款项的处理事宜，山东住在天桥分公司于2019年11月12日向姚秀莉出具载明40万元服务费不退的收据一份，此时姚秀莉更加明确知晓在涉案房产买卖过程中，山东住在天桥分公司将收取40万元的服务费，若姚秀莉认为该40万元服务费的收取无事实及法律依据或应抵作购房款，在双方协商未果的情况下可选择解除认购协议等方式救济权利，但姚秀莉却于同日向天鸿公司支付了591820元购房款，并于2019年11月18日将山东住在天桥分公司退回的15万元购房款支付给天鸿公司，按1481820元的购房价格与天鸿公司签订《商品房买卖合同》，并履行了购房款支付义务；结合姚秀莉自述将山东住在天桥分公司看作天鸿公司代理人，其在知晓购买涉案房产应支付的款项由两部分组成后：一部分为向天鸿公司支付1481820元购房款，另一部分为向山东住在天桥分公司支付40万元服务费，仍选择继续与天鸿公司签订合同并支付购房款，应视为对其应支付两部分款项的认可，其于签约后再行要求山东住在天桥分公司退还40万元服务费有违诚实信用原则，本院不予支持。关于山东住在天桥分公司收取该40万元服务费的合理性原则，因以包销形式销售商品房活动中，包销人的利益在于获取实际销售价高于与开发商约定的包销基价之间的溢价部分，包销人有权根据市场情况，对包销房屋的销售自由定价，既不受包销价格的限制，也不受国家对商品房中介、经纪佣金收费标准的限制，在山东住在天桥分公司与天鸿公司存在包销协议的情况下，山东住在天桥分公司以40万元服务费名义收取的款项实为包销溢价款，故姚秀莉主张山东住在天桥分公司收取的40万元服务不具有合理性的意见无法律依据。综上，上诉人山东住在天桥分公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初1680号民事判决；二、驳回被上诉人姚秀莉的诉讼请求。一审案件受理费7404元，减半收取3702元，二审案件受理费7404元，均由被上诉人姚秀莉负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 高希亮审判员 尹 腾二〇二〇年十二月七日书记员 田 琳