重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5289号上诉人（原审原告）：重庆莱实钢结构安装工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇海龙村04社，统一社会信用代码9150010767613755XY。法定代表人：罗勇，总经理。委托诉讼代理人：袁渝，重庆袁渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市江**世纪英皇北塔第**半层，统一社会信用代码915001055590319328。负责人：张惠华，经理。委托诉讼代理人：马宁，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆莱实钢结构安装工程有限公司（以下简称“莱实公司”）因与被上诉人江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司（以下简称“金厦建司重庆分公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2020）渝0110民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人莱实公司上诉请求：1、撤销重庆市綦江区人民法院（2020）渝0110民初514号民事判决第二项，直接改判上诉人诉讼请求成立：支付拖欠工程款2534381.4元。2、本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人拖欠工程款2534381.4元的付款条件是成就的，一审法院认定事实有错。一、拖欠工程款2534381.4元中之一部分：839113元，已经具备条件。被上诉人以书面明示方式表达了放弃上诉人所涉及钢结构工程839113元这一意思表示，就此表明此839113元，上诉人已不再受原《关于解决谛远·徐工产业园工程拖欠工程款的内部协议》第五条的约束。二、拖欠工程款2534381.4元中之二部分：即上诉人被其克扣、留置的款项193542元，亦符合付款条件。被上诉人已经收到业主（发包方的工程款380.5万元），但实际仅支付355万元，扣去应扣的管理费为6.1458万元（614.584万元×1%=6.1458万元），被上诉人被其克扣的款项为193542元。此部分193542元，系被上诉人已经收到工程款，故符合付款条件。三、拖欠工程款2534381.4元中之三部分：即被上诉人放弃839113元和克扣、留置的193542元之外的工程款1501726元，上诉人亦享有不安抗辩权。首先，被上诉人已经收到工程款，然而留置、克扣应付工程款193542元，足以对被上诉人能否足额支付工程进度款产生疑虑。其次，在本案起诉前，在公开的《中国裁判文书网》中，查到（2019）渝04民终517号民事判决书等一系列判决书，均无执行完毕的信息。足以证明被上诉人不能完全地履行人民法院的生效判决，故上诉人在发现以上事实后，依据《合同法》第六十八条不安抗辩权之规定提起本案诉讼，并采取了财产保全的措施，确保自己合法利益能得到有效的保护，而且，本案财产保全限于与被上诉人相关联的工程款优先权，没有查封其公司账号，没有影响其正常生产及经营。补充意见如下：从《合同法》关于约定不明（包括付款时间）如何处理，是有明文规定的，而且退一步讲，涉案工程钢结构部分于2014年9月完成总造价90.38%后停工，涉案土建工程于2015年4月28日完工，后逐渐知晓业主资不抵债、濒临破产的情况，情势发生重大变化，发生了无法遵循之前操作习惯，进行付款和收款，在此种情况下，根据合冋相对性原则，上诉人请求拖欠工程款2534381.4元的付款条件是成就的。一、如果合同没有约定付款时间，或者约定不明，法律法规，还是有原则性规定的，基本原则就按交易习惯来。故，没有约定或约定不明，仍然有支付工程款的责任。本案中，虽然《建设工程内部承包合同》，对于付款时间没有约定，但是更没有约定工程款要收到业主款项，才能支付给上诉人。而且，并无相应（收不到业主工程款项的）免责条款。二、一审认定《2015.4.29关于解决谛远·徐工产业园工程拖欠工程款的内部协议》（下称《2015.4.29三方内部协议》）改变了付款条件的，上诉人有异议。《2015.4.29三方内部协议》起草的目的是“关于解决谛远·徐工产业园工程（被）拖欠工程款”这一问题，并不是为改变工程款的支付时间而签订。而且，内容也是围绕此标题进行“内部”约定，并非为改变支付工程款条件而写“三方内部协议”。《2015.4.29三方内部协议》第五条约定，“无论甲方通过协商或诉讼方式取得重庆谛远徐工綦江产业园工程款后”只是条件，就是后一句“应扣除”的条件和时间起点，并非专门变更付款条件。《2015.4.29三方内部协议》内容的本身，并不为改变《建设工程内部承包台同》内容权利义务为核心而进行的三方协议，故上诉人根据合同相对性，上诉人是有理由找被上诉人承担支付责任。总之，从《2015.4.29三方内部协议》的标题和内容看来，是针对业主无钱启动和完善工程项目，而针对性采取诉讼措施的具体方式，涉及诉讼费用、律师费用的承担，这一协议，并没有专门专款提及要改变工程款支付时间的意思表示。被上诉人金厦建司重庆分公司辩称，首先，不安抗辩和情势变更的请求权应当作为付款事实基础权利，以基础权利存在为前提。第二，条件没有成就不等于上诉人说的免除付款条件，应当等条件成就之后上诉人才主张。第三，上诉人与海塑公司签订的协议在一审中也调查过，虽然有被上诉人盖章但实际是以上诉人的意思主导并由上诉人实际办理，被上诉人只是配合盖章。这份协议上约定的580万实际上就是上诉人所确认的工程款的总金额。签订后，上诉人由另行起诉约定的差额部分。第四，关于莱实公司20万保证金的事，20万其中有15万的居间费，5万元的保证金，因此我方认为付款条件没有成就。一审判决正确，应当予以维持。莱实公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款2340480元，并从2016年3月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清本金时止；2、判令被告立即退还多扣留的管理费193542元；3、判令被告立即退还原告保证金200000元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审审理中，原告将其第一、二项诉讼请求合并为：要求被告支付工程款2534382元，并从2016年3月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清本金时止。一审法院认定事实：原告系具有钢结构工程专业承包壹级资质的有限责任公司。江苏金厦建设集团有限公司系具有建筑工程施工总承包壹级资质的有限责任公司，被告系江苏金厦建设集团有限公司设立的分公司，经营范围包括为所隶属企业法人承接其建筑资质范围内的业务。2013年3月，重庆谛远机械设备有限公司（以下简称“谛远公司”）与被告签订《施工总承包补充合同》，约定谛远公司将位于重庆市綦江区的重庆谛远徐工綦江产业园工程发包给被告，承包范围为总包工程施工图中的办公楼、倒班楼、食堂、传达室工程，具体施工范围包括土建工程、安装工程；本项目所涉钢结构工程由谛远公司直接分包，谛远公司向被告支付钢结构总造价1%的配合费，钢结构由分包单位提供预埋件和技术支持，由被告进行土建浇灌；合同暂定总造价3500000元，工期180天。2013年7月15日，原、被告签订《江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司建设工程内部承包合同》，约定被告将重庆谛远徐工綦江产业园工程钢结构部分按680万元的含税价内部承包给原告，承包期间，被告对原告负有指导、监管、服务的权利、义务，原告实行自主经营、独立核算、自负盈亏，原告必须全面履行被告与业主方签订的《建筑工程合同》约定的被告的权利义务；原告须向被告交纳工程造价1%的管理费；该工程的介绍居间费为15万元，该费用由原告承担，已支付；因项目工程所产生的国家规定的各种税、费均由原告承担、交纳，原告应按规定建帐，如原告未交或未及时交纳税、费，被告财务人员有权暂扣应交各种税、费，在被告账户留存，直到原告把各种税、费的票据原件交给被告后，被告才退还原告以上的暂扣税款；此外，合同还就施工安全责任、违约责任等其他事项进行了约定。2013年8月，谛远公司与被告再次签订《施工总承包补充合同》，约定谛远公司将重庆谛远徐工綦江产业园项目的1#、2#、3#钢结构厂房工程发包给被告，合同包干总价为680万元，工期约90天，工程履约保证金为10万元。2013年9月5日，原告委托重庆莱钢建筑材料有限公司代其向被告缴纳保证金200000元，被告向原告出具了收款收据。随后，原告开始进场施工。2013年12月10日，1#、2#钢结构厂房主体结构及屋面完工并验收合格。2014年6月，3#钢结构厂房主体钢柱及屋面完工，但未进行主体结构验收。之后，因谛远公司未能按期付款，案涉钢结构工程停工。2015年4月29日，被告（甲方）与原告之法定代表人罗勇（乙方）、案涉项目土建工程实际施工人胡全委（丙方）签订《关于解决谛远.徐工产业园工程拖欠工程款的内部协议》，约定三方基于谛远公司原因造成停工，为确保各方的利益，三方约定由甲方与律师事务所签订委托代理合同并以甲方名义起诉谛远公司；乙方的权利义务仅限于钢结构约定范围，乙方承担范围内钢结构的诉讼风险，以及该范围内诉讼费、律师费；甲方与谛远公司通过协商、调解方式取得工程款时，涉及钢结构工程的应当取得乙方的同意；无论甲方通过协商或诉讼方式取得谛远公司工程款后，甲方应扣除管理费相关费用后一并支付给乙方、丙方。2016年3月11日，金厦建司重庆分公司向一审法院提起诉讼请求判决：1、解除金厦建司重庆分公司与谛远公司签订的《施工总承包补充合同》；2、谛远公司支付工程款2291060.74元、违约金680000元，并从起诉之日至付清之日按人民银行同期贷款利率的130%计算利息；3、谛远公司返还履约保证金100000元；4、谛远公司处置或被处置三厂房土地和涉案三厂房钢结构工程时，在尚未支付的工程款2581060.74元范围内享有工程款优先受偿权。该案审理中，因案涉钢结构工程未能全部完工，一审法院委托重庆西征建设工程咨询有限公司对案涉钢结构工程已完成的工程量占总工程量比例进行司法鉴定，该所出具鉴定结果为实际完成造价占鉴定总造价90.38%。2017年7月27日，一审法院依法判决：1、解除金厦建司重庆分公司与谛远公司签订的《施工总承包补充合同》；2、谛远公司向金厦建司重庆分公司支付工程款2340840元，并从2016年3月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清本金时止；3、谛远公司向金厦建司重庆分公司支付鉴定费46400元；4、若谛远公司逾期不能支付前述工程款，金厦建司重庆分公司在工程款2340840元范围内对重庆谛远徐工綦江产业园1#、2#、3#厂房折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5、驳回金厦建司重庆分公司的其余诉讼请求。前述判决生效后，金厦建司重庆分公司就该判决向一审法院申请了强制执行[（2017）渝0110执2812号案]，该案执行过程中，一审法院查明谛远公司除在綦江区工业园区内享有土地、厂房（重庆市渝中区人民法院正处置中）外，无其他可供执行财产，一审法院经金厦建司重庆分公司同意后，于2017年12月6日裁定该案本次执行程序终结。2019年11月4日，甲方重庆海塑实业有限公司（案涉项目所在的工业用地抵押权人）与乙方金厦建司重庆分公司签订《重庆海塑实业有限公司与江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司关于人民法院对207房地证2012字第729号工业用地及其地上建筑物进行司法拍卖相关事宜的协议》，约定在人民法院对207房地证2012字第729号工业用地及其地上建筑物进行整体拍卖过程中，若拍卖成功，分配执行案款时，乙方分配所得的拍卖成交款项为5800000元，若乙方分配拍卖成交款项低于5800000元，则由甲方补足乙方5800000元，若无人参与竞拍或竞买人出价低于保留价，而人民法院或任一债权人要求以物抵债时，双方按照以下约定解决各自债权问题：1、甲方取得前述工业工地及地上建筑物所有权，乙方放弃取得前述工业工地及地上建筑物所有权的权利；2、甲方向乙方支付5800000元作为地上建筑物兜底价来彻底终结甲乙双方各自债权的强制执行程序；3、乙方收到甲方支付的地上建筑物兜底价5800000元后，由乙方案涉两工程（钢结构工程和土建工程），按各自优先受偿债权之债权比例进行分配；合同尾部乙方处有被告金厦建司重庆分公司加盖的公章，授权代表人处由黄德志（系原告职工）、胡全委、张惠华的签名，土建实际施工人处由胡全委的签名，钢结构实际施工人处加盖有原告印章。2020年1月7日，原告诉至一审法院，请求判若所请。一审审理中，原告将其第一、二项诉讼请求合并为：要求被告支付工程款2534382元，并从2016年3月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清本金时止。另，原告陈述“谛远公司已付被告的工程款金额为3805000元，原告只收到被告支付的工程款金额为3550000元，原告法定代表人罗勇从未与被告负责人张惠华私下协商确定以其他项目款项在本案工程款中抵款235000元。被告金厦建司重庆分公司起诉谛远公司钢结构工程款一案，是原告自己找的代理律师，该案诉讼是由律师在全权负责，被告只负责在诉状和委托书上盖章，该案判决生效后，也是由律师代为申请执行。重庆市渝中区人民法院正在处置谛远公司的财产，第一次司法拍卖流拍，现正准备进行第二次司法拍卖。被告金厦建司重庆分公司与重庆海塑实业有限公司签订的协议中确定的兜底价5800000元，是原告和胡全委以被告的名义和重庆海塑实业有限公司协商确定的，被告也是认可这个金额的。被告主张的工程造价4%的税金，因被告实际尚未缴纳，原告不同意在工程款中扣减，对于被告以后基于钢结构工程缴纳的税金，原告同意在工程款中抵扣或另行支付被告”。被告陈述“原、被告在汉拿伟世通项目有经济往来，原告在该项目差欠被告280000元，被告负责人张惠华和原告法定代表人罗勇协商确定，将该项目原告差欠被告的28万元在钢结构工程工程款中抵款235000元，该款加上原告所述的3550000元，被告实际已付原告的工程款金额为3785000元（235000元+3550000元）。原告交纳的200000元保证金中，实际只有50000元是保证金，其余150000元是支付的居间介绍费。案涉钢结构工程全部是由原告实际施工的，现除了管理费和税金之外，原告在该工程中不存在其他应当扣款事项”。又，原告向一审法院提出财产保全申请，要求保全被告价值2340840元的财产，一审法院审查后，依法作出（2020）渝0110执保28号执行裁定，并采取相应的保全措施。前述事实，有原、被告的当庭陈述、《江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司建设工程内部承包合同》、《关于解决谛远徐工产业园工程拖欠工程款的内部协议》、《重庆海塑实业有限公司与江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司关于人民法院对207房地证2012字第729号工业用地及其地上建筑物进行司法拍卖相关事宜的协议》、收据、电子转账凭证、情况说明、（2016）渝0110民初2054号《民事判决书》等证据在案为凭，并经庭审质证和审查，足以认定。虽然被告负责人张惠华在第二次庭审中否认与原告签订了《江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司建设工程内部承包合同》，但在第一次庭审中被告委托诉讼代理人韩征柳对该合同的真实性予以了认可，因此一审法院对该合同予以确认。一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。本案原、被告分别具有相应的钢结构工程施工资质和建筑工程施工总承包资质，故原、被告签订的《江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司建设工程内部承包合同》，名为内部承包合同，实为钢结构工程分包合同，该合同系双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。关于原告实际完成的钢结构工程的工程造价的问题。原、被告约定的案涉钢结构工程造价为包干价6800000元，因业主方谛远公司未能按期支付工程进度款，导致案涉钢结构工程实际未能全部完工，在被告诉谛远公司建设工程施工合同纠纷一案（2016渝01**民初2054号）中通过鉴定已确认案涉钢结构工程已完工工程占全部工程的比例为90.38%，加之被告陈述案涉钢结构工程实际是由原告施工，现除了管理费和税金之外，不存在其他应当扣款事项，故一审法院确认原告实际完成的钢结构工程的工程造价为6145840元（6800000元×90.38%）。关于管理费和税金是否应当在未付工程款中予以扣减的问题。原、被告约定的管理费为工程造价的1%，原告明确表示同意向被告支付管理费，因管理费实际尚未支付，故一审法院确认原告应向被告支付的管理费61458.4元（6145840元×1%），在未付工程款中予以扣减。被告主张应在未付工程款中扣减工程造价4%的企业所得税（原告方1%，被告方3%），虽原、被告约定案涉钢结构工程所产生的相关税金由原告承担，但被告未能提供证据证明企业所得税的征收标准，以及原、被告基于钢结构工程实际应当缴纳的企业所得税数额，加之被告现尚未向税务机关缴纳任何税金，故对被告的该主张，一审法院不予支持。关于被告尚欠原告的工程款数额以及工程款付款条件是否成就的问题。原、被告一致确认被告直接向原告支付的工程款数额为3550000元，一审法院对此予以确认。被告另辩称“被告负责人张惠华和原告法定代表人罗勇曾协商确定，以另一项目原告差欠被告的280000元在案涉钢结构工程中抵款235000元，故被告实际已付原告工程款数额为3785000元（3550000元+235000元）”，但未能提供证据证明存在抵款事实，原告对此又明确予以否认，故对被告的该辩解意见，一审法院不予采信。经审查，被告尚欠原告的工程款数额为2534381.6元（6145840元-3550000元-61458.4元）。案外人罗勇系原告之法定代表人，罗勇与被告及胡全委签订《关于解决谛远.徐工产业园工程拖欠工程款的内部协议》系履行职务行为，因此产生的法律后果应由原告承受，该合同中明确约定“由被告与律师事务所签订委托代理合同并以被告名义起诉谛远公司；罗勇的权利义务仅限于钢结构约定范围，罗勇承担钢结构范围内的诉讼风险，以及该范围内诉讼费、律师费；被告与谛远公司通过协商、调解方式取得工程款时，涉及钢结构工程的应当取得罗勇的同意；无论被告通过协商或诉讼方式取得谛远公司工程款后，被告应扣除管理费相关费用后一并支付给罗勇”，据此可知，在原、被告合意以被告名义起诉谛远公司之后，被告向原告支付工程款的前提条件是被告已经在谛远公司处取得了案涉工程的工程款，虽一审法院作出的生效判决已经判令谛远公司向被告支付尚欠的工程款，但该判决生效后，谛远公司并未向被告履行付款义务，被告就该判决申请执行后，至今尚未执行到任何款项，因被告未能在谛远公司处取得工程款，故被告向原告支付工程款的条件尚未成就。综上，对于原告要求被告支付工程款2534382元及利息的诉讼请求，因尚欠工程款的付款条件尚未成就，一审法院不予支持。关于原告要求被告退还保证金200000元的问题。案涉钢结构工程早已停工，被告与谛远公司于2013年8月签订的《施工总承包补充合同》也已经解除，原、被告签订的《江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司建设工程内部承包合同》已无法履行，故被告应当向原告退还收取的保证金200000元。被告辩称“原告向被告转款的200000元，虽收据中载明为保证金，但该200000元中实际只有50000元是保证金，剩余150000元是原告支付的居间介绍费”，但未能提供证据予以证明，且在原告向被告交纳200000元保证金之前的2013年7月15日，双方在该日签订的合同中已明确载明居间介绍费150000元已经支付，故对被告的该辩解意见，一审法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司于本判决生效之日起五日内返还原告重庆莱实钢结构安装工程有限公司保证金200000元；二、驳回原告重庆莱实钢结构安装工程有限公司的其余诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取14337元、保全费5000元，共计19337元，由原告重庆莱实钢结构安装工程有限公司承担17187元，被告江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司承担2150元（此费原告已预交，被告在履行前述义务时一并支付原告）。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，关于被上诉人尚欠上诉人的工程款数额以及工程款付款条件是否成就的问题。一审法院认定上诉人实际完成的钢结构工程的工程造价为6145840元（6800000元×90.38%），扣除管理费61458.4元（6145840元×1%）以及被上诉人直接向上诉人支付的工程款3550000元，因此被上诉人尚欠上诉人的工程款数额为2534381.6元（6145840元-3550000元-61458.4元），因此上诉人请求被上诉人支付工程款2534382元的诉讼请求，符合合同约定，本院予以确认。一审法院认为根据《关于解决谛远·徐工产业园工程拖欠工程款的内部协议》的约定，被上诉人向上诉人支付工程款的前提条件是被上诉人已经在谛远公司处取得了案涉工程的工程款，但因被上诉人未能在谛远公司处取得工程款，故被上诉人向上诉人支付工程款的条件尚未成就。本院认为，该《内部协议》约定“无论甲方通过协商或诉讼方式取得谛远公司工程款后，甲方应扣除管理费相关费用后一并支付给乙方、丙方”是指上诉人通过对被上诉人提供诉讼上的资助，经诉讼后以所获得工程款偿付其债务的约定，故该《内部协议》的约定仅指对诉讼结果的约定，并未替代原内部承包合同，故被上诉人诉讼后未获得工程款的情况下，并不妨碍上诉人依据原内部承包合同向被上诉人主张工程款。一审法院认为该《内部协议》的约定替代了内部承包合同的约定，属于认定事实错误，应予纠正。关于上诉人请求被上诉人支付从2016年3月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清本金时止的利息的问题。根据谛远公司与被上诉人再次签订的《施工总承包补充合同》第五条约定“合同包干总造价为680万元，按照每栋完成情况支付工程款。”被上诉人不按期支付工程进度款，是涉案工程没有完工的直接原因，已完工程占全部工程的90.38%，说明涉案工程已经基本完工，该工程非因上诉人的原因停工，如果工程继续履行，上诉人完全可以于2016年3月之前获得工程款。另，双方对未付款的利息并无约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，上诉人主张自2016年3月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清本金时止计付工程款利息，符合合同及法律规定，本院予以支持。综上所述，一审法院认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市綦江区人民法院（2020）渝0110民初514号民事判决第一项；二、撤销重庆市綦江区人民法院（2020）渝0110民初514号民事判决第二项；三、江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆莱实钢结构安装工程有限公司工程款2534382元及利息（利息以2534382元为基数，从2016年3月12日起至2019年8月19日按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取14337元、保全费5000元，共计19337元，二审案件受理费28674元，均由江苏金厦建设集团有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年十二月九日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇