陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3305号上诉人（原审原告）：国电陕西吉山梁风力发电厂，住所地：陕西省榆林市靖边县东坑镇三岔渠村上曹城峁组。负责人：包鼎，该厂厂长。上诉人（原审原告）：国电陕西新能源有限公司，住所地：陕西省西安市高新区锦业路**都市之门****。法定代表人：包鼎，该公司执行董事。二原告共同委托诉讼代理人：杨卫东，浙江阳光时代（北京）律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人：姚兰，浙江阳光时代（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西建工基础工程集团有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区沣惠北路**。法定代表人：牛新会，该公司董事长。委托诉讼代理人：柴智博，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗家伟，泰和泰（西安）律师事务所律师。上诉人国电陕西吉山梁风力发电厂、国电陕西新能源有限公司因与被上诉人陕西建工基础工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省靖边县人民法院（2019）陕0824民初4643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，本案现已审理终结。国电陕西吉山梁风力发电厂、国电陕西新能源有限公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求并由被上诉人承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：1、一审判决根据产品侵权法律关系认定上诉人基于建设工程施工合同法律关系的请求超过诉讼时效，存在事实认定和法律适用的双重错误。本案案由系建设工程施工合同纠纷而非产品侵权责任纠纷，上诉人请求诉讼时效应自案涉风电基础工程质量保证期届满之日，而不应从上诉人知道案涉钢筋断裂之日开始起算，上诉人起诉并未超过诉讼时效。即使一审法院认定本案诉讼时效自上诉人知道案涉钢筋断裂和损失发生之日起计算，但案涉钢筋自2013年5月16日发现断裂之后，一直持续发生断裂，上诉人为此不断发生修复费用和停机少发电量损失，亦即被上诉人的违约行为始终处于继续或持续状态，本案诉讼时效亦应从案涉钢筋断裂终了之日开始起算，上诉人起诉亦未超过诉讼时效。即使自2014年7月开始起算本案诉讼时效，上诉人在一审中亦提供了足够证明诉讼时效中断的证据材料，且上诉人自2015年10月至2017年5月间因案涉风电基础工程钢筋断裂的请求权诉讼时效并未届满。2、一审判决以案涉风电基础工程使用钢筋系上诉人指定购买，依据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第12条之规定，以上诉人未能证明被上诉人存在过错，认定被上诉人不应承担损害赔偿责任，亦存在事实认定和法律适用的双重错误。被上诉人作为施工单位应对其承建的工程质量承担绝对责任，上诉人作为发包方，依法仅在存在过错的情况下承担过错范围内的工程质量责任。被上诉人同意采购、使用案涉钢筋、风电基础工程竣工验收合格均不能免除上诉人的工程质量责任，更不能免除其对于风电基础工程的质量保证责任。3、一审法院关于上诉人因更换修复风电基础工程停电少发电量电费损失的事实认定错误。陕西建工基础工程集团有限公司辩称，1、二上诉人的请求已超诉讼时效，诉讼时效应当自用于建工工程使用的精轧钢筋发生断裂之日起计算，其提出的诉讼时效应从工程质保期届满之日起算之观点无事实及法律依据。2、上诉人在工程招标前已确定案涉钢材的生产商、供应商，选定国内唯一代理商为其供货。案涉精轧钢筋断裂后，二两上诉会议纪要中载明被上诉人不承担责任，并与被上诉人以另行付费方式签订精轧钢更换施工项目合同。3、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》均规定了建筑施工企业、施工单位仅对工程的施工质量负责。案涉精轧钢筋断裂是因上诉人指定的精轧材料存在质量问题，而非被上诉人施工导致。4、上诉人提供的修复合同、截屏图，无法反映所谓损失的存在及损失金额。国电陕西吉山梁风力发电厂、国电陕西新能源有限公司向一审法院起诉请求：1、判令陕西建工基础工程集团有限公司赔偿其因处理断裂精轧钢筋所造成的直接损失，包括采购施工材料、施工更换工程、安全防护工程、修复工程等费用支出，共计786.6288万元；2、判令陕西建工基础工程集团有限公司向其支付以前述786.6288万元为基数，按银行同期贷款年利率4.75%计算，暂计算至2018年7月31日的利息损失，金额为54.9315万元；3、判令陕西建工基础工程集团有限公司赔偿其因断裂精轧钢筋停机修复期间的上网电量电费损失，共计696.2357万元；4、判令陕西建工基础工程集团有限公司向其支付以前述696.2357万元为基数，按银行同期贷款年利率4.75%计算，暂计算至2018年7月31日的利息损失，金额为105.9477万元；5、判令陕西建工基础工程集团有限公司对本工程未处理的断裂精轧钢筋进行更换、修复；6、判令陕西建工基础工程集团有限公司承担本案诉讼费。（以上损失金额合计为1643.7437万元）。一审法院认定事实：1、国电陕西风力发电有限公司为实施祭山梁风力发电项目，在与陕西建工基础工程集团有限公司签订施工合同前，与精轧钢筋生产商（或供应商）已经签订了相关技术协议，并发函通知供货商，对价格和技术指标进行了约定，最后确定该项目的供货商为山西双赢实业有限责任公司，生产商为天津天铁轧二制钢有限公司。2、2011年8月30日，国电陕西风力发电有限公司（下称“风力发电公司”）与陕西建工签订《祭山梁一期风电工程33台风机及箱变基础施工商务合同》（合同编号：GDSXFDGC-J1-004，下称《一期33台施工合同》）和《祭山梁二期风电工程16台风机及箱变基础施工商务合同》（合同编号：GDSXFDGC-J1-004-16，下称《二期16台施工合同》）。《祭山梁一期风电工程33台风机及箱变基础施工商务合同》工程的工程费用为2863.2503万元。《祭山梁二期风电工程16台风机及箱变基础施工商务合同》工程的工程费用为1388.2426万元。该合同在第一条款中对项目法人的定义进行了约定，即风力发电公司及其法定继承人。在合同第十九条款中对材料、工程设备和工程质量的管理明确约定，“除本合同中另有明确的外，本工程所需材料全部由承包商提供和运输至施工现场，并负责管理使用，但项目法人保留部分装置性材料采购的权利，承包商同意”。合同还约定对所需材料需报经监理单位、国电陕西风力发电有限公司批准后方可进场，并附天津市天铁轧二制钢有限公司产品质量证明书。并指定了陕西建筑工程质量检测中心检验合格后才能投入使用。同时对其他事项进行了约定。合同签订后，陕西建工基础工程集团有限公司根据风力发电公司确定的技术指标和价格及要求与案外人山西双赢有限责任公司签订了供货合同，供货产品为精轧钢筋和螺母等。3、2012年5月29日，国电陕西风力有限公司与陕西省建筑基础工程公司又签订《补充协议》。《协议》对《一期33台施工合同》和《二期16台施工合同》合同中对陕西省建筑基础工程公司与山西双赢实业有限公司签订的钢筋价格进行了调整（降价）。后陕西省建筑基础工程公司与山西双赢实业有限公司也按该调整后的价格进行了结算。4、2013年1月27日、2013年2月2日，由陕西省建筑基础工程公司承建的吉山梁一期风电工程33台风机及箱变基础工程、祭山梁二期风电工程16台风机及箱变基础工程经验收合格后分别并网投产。在一、二期风机运行后不久，陆续出现风机中的钢筋发生断裂的情况，其中一期A07号、A08号、A10号、A16号、A19号、A23号、A27号、A30号、A31号、A32号和二期B04号、B05号、B06号、B07号、B08号、B09号、B11号、B15号、B16号共19台风机项下均有钢筋发生断裂。钢筋断裂的情况发生后，国电陕西风力发电有限公司于2013年5月16日、12月2日组织召开了吉山梁风电场一期#6风机精轧钢筋断裂处理方案专题论证会、吉山梁风电场精轧钢筋断裂技术分析会、国电陕西吉山梁风电场精轧钢筋断裂分析处理专题会。形成了专题论证会会议纪要、技术分析会会议纪要、分析处理专题会会议纪要。2013年4月15日，对精轧钢筋断裂的原因国电陕西吉山梁风力发电厂方委托国家钢铁材料测试中心进行分析检测，国家钢铁材料测试中心作出报告两份（037号、082号）。检测结论为：1、螺纹钢近表面硬度达到517HB，远高于内部基体的388HB。2、螺纹钢组织部分分布不均匀，近表面和内部基体的微观组织形态和硬度均存在较大差别，表面有深度约为0.15MM的脱碳层。3、硬度偏高是钢筋边部出现氢致延迟损伤的主要原因。4、局部轻损伤和材料较高的氢脆敏感性是螺纹断裂的主要原因。后生产方天津市天铁扎二制钢有限公司提供了部分更换钢筋。5、2014年7月13日，国电陕西吉山梁风力发电厂与陕西省建筑基础工程公司签订《国电陕西吉山梁风力发电厂吉山梁一期风电场断裂精轧钢筋修复合同》。合同约定承包形式：包工包料、包工期、保质量。并约定了合同金额及付款。此后，原告与被告就该合同的精轧螺纹钢筋更换申请了专利，专利申请公布号为：（CN205557550U、CN205557610U）。另查明，2012年4月19日，中国国电集团公司出具中国国电集团公司关于无偿划转所持陕西区域部分单位股权的批复（国电集资函【2016】63号），同意将集团公司所持风力发电公司100﹪股权自2012年1月1日起无偿划转至国电陕西风力有限公司持有。2012年8月1日，国电陕西电力有限公司关于成立国电陕西吉山梁风力发电厂的通知，主要职能为负责靖边县吉山梁风力发电项目第一期、二期及后续项目开发的建设和运营工作，管理模式为吉山梁电厂与风力发电公司实行“一套人马、两块牌子”合署办公，所需人员在风电公司编制内调剂配备。2012年8月15日吉山梁电厂工商注册登记，经营范围为风力发电的开发、建设、经营、管理及生产和销售。2013年1月10日，风力发电公司更名为“国电陕西新能源有限公司”，并更改经营范围，不再包括“电力项目开发、建设、电站运营管理；组织电力生产和销售”。一审法院审理认为:本案当事人争议的焦点是：一、吉山梁发电厂诉讼主体是否适格？二、吉山梁发电厂、新能源公司的起诉是否已超过诉讼时效？三、陕西建工是否应当承担赔偿责任？关于焦点一，国电陕西风力发电有限公司与陕西建工基础工程集团有限公司签订的《祭山梁一期风电工程33台风机及箱变基础施工商务合同》、《祭山梁二期风电工程16台风机及箱变基础施工商务合同》两份合同，原合同相对人发包方为国电陕西风力发电有限公司，承包方为被告陕西建工。2014年4月19日中国国电集团公司发函将中国国电集团公司所持风力发电公司100﹪股权自2012年1月1日起无偿划转至国电陕西风力有限公司持有。原告吉山梁发电厂由国电陕西电力有限公司（后更名为“国电陕西新能源有限公司”）发起成立并经工商注册登记，管理模式为吉山梁发电厂与国电陕西新能源有限公司实行“一套人马、两块牌子”合署办公，所需人员在国电陕西电力有限公司编制内调剂配备。同时根据原祭（吉）山梁风电场一期、二期商务合同第一条款对项目法人的定义进行的约定，吉山梁电厂与国电陕西电力有限公司之间有法律上和事实上的权利义务承继关系，陕西建工基础工程集团有限公司提出吉山梁发电厂不具有诉讼主体资格的理由不成立，故吉山梁发电厂作为原告的诉讼主体适格。关于焦点二，本案诉讼案由为建设施工合同纠纷，根据吉山梁发电厂的诉讼请求，要求陕西建工基础工程集团有限公司承担民事责任的方式为赔偿损失和更换，该损失包括：1、因钢筋断裂产生的修复费用；2、钢筋断裂导致风机停用产生的潜在利益损失（窝工损失）。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定”。以及根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。本案中，2013年1月27日、2013年2月2日，被告承包原告祭（吉）山梁一期33台、二期16台的风力发电工程，经验收合格后，分别并网投产。在一、二期风机运行后不久，陆续出现风机中的钢筋发生断裂的情况。2013年5月16日、12月2日国电陕西风力有限公司组织并召开了吉山梁风电场一期#6风机精轧钢筋断裂处理方案专题论证会、吉山梁风电场精轧钢筋断裂技术分析会、国电陕西吉山梁风电场精轧钢筋断裂分析处理专题会并形成了会议纪要。以此可以证明至2013年5月16日原告就知道其权利受到损害，2014年7月13日与被告签订了“国电陕西吉山梁风力发电厂吉山梁一期风电场断裂精轧钢筋修复合同”，亦可证明至2014年7月份修复费用及窝工费用已经产生，而原告未向被告主张权利，直至2018年8月15日以吉山梁发电厂的名义提起诉讼，又未提交证据证明本案诉讼时效存在中止、中断的情形，已超过诉讼时效。故陕西建工基础工程集团有限公司提出吉山梁发电厂起诉超过诉讼时效的抗辩理由成立，本院予以采纳。吉山梁发电厂提出适用20年诉讼时效的理由无事实和法律依据，本院不予采纳。关于焦点三，本案中造成吉山梁发电厂损失的根本原因是所使用的钢筋断裂，核心问题是陕西建工基础工程集团有限公司在承包该工程的施工过程中，所需精轧钢筋材料是否是由吉山梁发电厂指定购买。根据查明的事实，国电陕西风力发电有限公司在与陕西建工签订合同之前就确定了所需钢筋及材料配件由案外人山西双赢实业有限责任公司提供，生产厂家为天津市天铁第二轧钢有限公司。双方签订合同后陕西建工按照吉山梁发电厂的要求与案外人山西双赢实业有限公司签订了供货协议书，所有技术指标、价格均由吉山梁发电厂与山西双赢实业有限公司确定，只是精轧钢筋材料款由陕西建工与山西双赢实业有限公司结算，在市场钢筋降价后，双方又签订了补充协议，对材料款进行了调整，故陕西建工认为建筑材料由吉山梁发电厂指定购买的理由成立。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十二条规定：“发包人具有以下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”。同时陕西建工在施工中严格按照合同约定，审查了供货商的产品合格证、现场进行了检验，并由吉山梁发电厂指定的陕西建筑工程质量检测中心进行检验，原告亦未提供被告在施工过程中有过错的证据。故陕西吉山梁风力发电厂、国电陕西新能源有限公司请求陕西建工赔偿因工程质量给其造成的各项损失于法无据,本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十二条之规定，判决：驳回国电陕西吉山梁风力发电厂、国电陕西新能源有限公司的诉讼请求。案件受理费120424元，由国电陕西吉山梁风力发电厂、国电陕西新能源有限公司承担。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人陕西建工基础工程集团有限公司应否承担赔偿责任。上诉人国电陕西吉山梁风力发电厂、国电陕西新能源有限公司上诉称被上诉人陕西建工基础工程集团有限公司作为施工单位应对其承建的工程质量承担绝对责任，即使上诉人同意采购、使用案涉钢筋、风电基础工程竣工验收合格均不能免除上诉人的工程质量责任。但《建设工程质量管理条例》第三条明确规定“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责”、第二十六条规定“施工单位对建设工程的施工质量负责”，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”即施工单位是对建设工程中的施工质量承担责任，且承担的是违约责任，并不是上诉人所述的绝对责任。《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款规定“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料”、第二十九条规定“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用”，本案中，施工单位对造成本案质量问题的“钢筋”通过上诉人指定的专门机关陕西建筑工程质量检测中心进行检验，检验合格后使用，履行了法律规定的义务，而上诉人又不能提交证据证明被上诉人有未按工程设计图纸和施工技术标准施工、擅自修改工程设计，偷工减料等违约行为，应承担举证不能的不利后果。故其该上诉理由不能成立，不予支持。至于国电陕西吉山梁风力发电厂、国电陕西新能源有限公司上诉的诉讼时效问题，建筑法及《建设工程质量管理条例》均规定“建设工程实行质量保修制度”，《建设工程质量管理条例》第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，也即在保修期限内，如系施工单位原因造成的质量问题，建设单位可直接要求施工单位履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任，并不涉及诉讼时效问题。对于二上诉人要求认定发电损失的上诉请求，因本案中被上诉人并不承担责任，故本院不再作出认定。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费120424元，二审案件受理费120420元，共计240844均由上诉人国电陕西吉山梁风力发电厂、国电陕西新能源有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 惠东东审 判 员 徐白江审 判 员 白成钰二〇二〇年十二月三十一日法官助理 张 旭书 记 员 曹云云