浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4631号 上诉人（原审原告）：汪耀祥，男，1959年10月13日出生， 汉族，住兰溪市。 委托诉讼代理人：程月仙（配偶），住兰溪市 13号。 委托诉讼代理人：毛长征，浙江金奥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰溪市群英职业培训学校，住所地 兰溪市兰江街道浩塘头村。 负责人：胡庆伟，校长。 委托诉讼代理人：龚锦娟，浙江齐正律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：浙江中一建设有限公司，住所地 兰溪市兰江街道李渔路40号。 法定代表人：朱永芳，执行董事。 委托诉讼代理人：徐欣，浙江九联律师事务所律师。 上诉人汪耀祥一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2020） 浙07**民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年 11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审 理终结。 汪耀祥上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案诉讼 费用由被上诉人承担。事实和理由：一、汪耀祥未收到工程款支 付明细中序号为8的100万元工程款，如确实存在汇款事实，群 英学校应承担举证责任；二、在涉案工程施工期间，汪耀祥确实 曾向群英学校的负责人胡庆伟借款，胡庆伟以其本人账户转账出 借资金，但却要求汪耀祥将还款打入其指定的非本人账户，2014 年汪耀祥已还清所有款项，双方之间借贷关系消灭，但在后期工 程款结算时，群英学校却将胡庆伟个人出借给汪耀祥的款项当作 已支付的工程款计算，严重侵害汪耀祥的合法权益。综上，恳请 二审撤销原判，依法改判。庭审时，汪耀祥当庭撤回上诉事实和 理由中的第一项。 群英学校辩称，一、鉴于汪耀祥当庭撤回上诉事实和理由的 第一项有关100万元内容，我方就不再赘述；二、群英学校的负 责人确实为了工程进度借款给汪耀祥，在2016年11月22日双方 签订的协议书里有部分约定抵扣工程款，借条已全部还给汪耀祥， 不存在汪耀祥已归还的款项又抵扣工程款的情形。协议书是双方 真实意思表示，且中一公司也认可，并未损害任何人的利益，是 合法有效的。至于汪耀祥所述其根据胡庆伟的指令将还款打入他 人账户则需提供证据证实，但直至二审其仍未能提供证据。综上， 请求依法维持原判，驳回上诉。 被上诉人中一公司未作答辩。 汪耀祥向一审法院起诉请求：1.群英学校支付汪耀祥工程款 4850559元及逾期利息损失（自2017年1月1日起按年利率6%算 至实际履行之日止）；2.本案诉讼费由群英学校承担。 一审法院认定事实：2013年7月，群英学校与中一公司就兰 溪市外国语中学工程签订《建设工程施工合同》，合同价20316013 元，工期270天。2014年5月，兰溪市外国语中学（落款处兰溪 市群英职业培训学校公章）就兰溪市外国语附属中学工程与浙江 中一建设有限公司签订《建设工程施工合同》，合同价2629854 元，工期90天。2014年9月，群英学校与中一公司就兰溪市外国 语中学一期（男生宿舍）工程签订《建设工程施工合同》，合同 价5596254元，工期270天。上述工程由汪耀祥实际施工。2014 年11月27日，群英学校向兰溪市财政局转账35590元。2016年 11月7日，浙江明达工程造价咨询有限公司对上述工程进行结算 审核，审定工程造价31174389元。2016年11月22日，汪耀祥与 群英学校负责人胡庆伟签订《协议书》，载明：群英学校认定已 付工程款25118830元，汪耀祥认定已付24118830元，经协商， 双方需要一定依据方可解决有争议的1000000元；同年12月30 日，中一公司在其上表示已明确汪耀祥收到工程款数额。2016年 12月30日，汪耀祥与群英学校负责人胡庆伟签订《壹佰万之争议 工程款处理协议》，载明：汪耀祥在2016年12月30日至2017 年12月30日期间提供证据，超过期限的，认可群英学校认定的 已付工程款数额；若委托第三方审计或汪耀祥提供证据证明胡庆 伟指定汇款第三方情况的，胡庆伟根据具体金额支付原告。群英 学校于2016年11月23日向中一公司转账3500000元，于2017 年1月6日转账1500000元，于2017年1月13日转账800000元， 于2017年10月23日转账200000元，合计6000000元，该款中 一公司已全部支付汪耀祥。剩余工程款，群英学校至今未付。 一审法院认为，该案争议焦点是，群英学校尚欠汪耀祥工程 款具体金额。双方争议较大的款项主要有三笔，一是协议约定的 1000000元，二是2016年11月23日的3500000元，三是新型墙 体材料保证金35590元。对于1000000元争议的产生原因是，汪 耀祥称群英学校负责人胡庆伟及学校财务等人曾给过其几个案外 人账户，要求其将还款打入指定账户中。对于该款项，双方协议 商定由汪耀祥限期提供证据予以解决，未提供的，认定群英学校 确定的金额。该协议是双方真实意思表示，合法有效，且在该案 审理过程中汪耀祥仍未举证予以证明，故该院认定，截至2016年 11月22日，群英学校已付工程款为25118830元。对于3500000 元，汪耀祥称该款已包含在2016年11月22日对账的金额中。因 该款系在2016年11月22日之后支付，汪耀祥未举证证明其主张， 该院不予采纳。对于群英学校向财政部门缴纳的保证金35590元， 双方未约定将其转为工程款或由汪耀祥负担，群英学校主张扣除， 该院不予采纳。综上，群英学校应付汪耀祥工程款为 31174389-25118830-6000000=55559元。依照《最高人民法院关于 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、 第十七条、第十八条之规定，判决：一、群英学校于判决生效后 十日内支付汪耀祥工程款55559元及自2017年1月1日起算至实 际履行之日止的利息，2019年8月19日前按同期中国人民银行公 布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间 同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；二、驳回汪 耀祥的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱 义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三 条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。该案受理费22802 元（已减半），由汪耀祥负担22207元，由群英学校负担595元。 二审期间，汪耀祥向本院提供收条一张、借据四张（以上均 为复印件），证明胡庆伟借给汪耀祥600万元，汪耀祥已全部归 还并收回借据的事实。 群英学校质证认为，首先该证据并不属于民事诉讼法规定的 二审期间的新证据，实际上一审时汪耀祥已向法庭提交过该证据， 由于对借款还款事实陈述不清，后又撤回；其次对该收条、借据 的三性均有异议，借据系由汪耀祥单方出具，在其归还借款时借 据原件也一并收回，由于时间久远具体出具及归还款项的金额已 记不清楚了，该借据本身由汪耀祥出具，并无胡庆伟签名，我方 认为汪耀祥存在事后伪造借款的可能，胡庆伟与汪耀祥的往来都 是通过本人银行账户进行，不存在汪耀祥所说向他人账户归还借 款的情形。中一公司未作质证。 本院认为，该收条及借据系复印件，真实性无法确认，本院 不予认定。 群英学校、中一公司未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：群英学校是否存在将胡庆伟 个人向汪耀祥出借的款项当作已付工程款重复计算。1.2016年11 月22日，汪耀祥、群英学校负责人胡庆伟签订协议书就前期群英 学校已付工程款25118830元结算确认，该协议书是各方真实意思 表示，合法有效。汪耀祥对审计工程造价31174389元及2016年 11月22日后群英学校支付工程款6000000元，亦无异议。2.汪耀 祥上诉主张群英学校将胡庆伟在2014、2015年底前累计汇给汪耀 祥的6000000元、3750000元个人借款计算在已付工程款中，并主 张已通过胡庆伟指定的他人账户全部还清上述借款。但汪耀祥在 审理过程中未能提供通过他人账户归还款项的证据，应承担举证 不能的不利法律后果。因此，原判判决群英学校尚欠汪耀祥工程 款55559元，并无不当。综上，汪耀祥的上诉请求不能成立，应 予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一） 项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45604元，由汪耀祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小青 审 判 员 唐 骥 审 判 员 宋 欢 二〇二〇年十二月十八日 代书记员 周 莉