山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2817号上诉人（原审被告）：李农业，男，1965年5月25日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：于万慧，山东聚祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张同国，男，1974年11月16日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：孙安华，莒县长岭法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：莒县佳源新型建材有限公司，住所地日照市莒县龙山镇**社区纪家店子村，统一社会信用代码91371122MA3F8NJ62X。法定代表人：于春祥，总经理。委托诉讼代理人：李翔，莒县浮来山法律服务所法律服务工作者。上诉人李农业因与被上诉人张同国、莒县佳源新型建材有限公司（以下简称佳源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初4841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。李农业上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，导致判决错误。一审法院认定“佳源公司是发包人，李农业是承揽人，张同国受雇于李农业提供劳务，虽然李农业在管理和指挥的同时也从事劳务工作，但不影响其与张同国雇佣关系的认定。”上诉人认为上述认定完全错误。第一，上诉人从未雇佣张同国为上诉人提供劳务。涉案房屋翻新倒垄工作是由被上诉人佳源公司总经理于春祥找的上诉人，但双方口头约定的并不是上诉人承揽该工作，而是由上诉人出面找人来干，工人工钱由公司支付，包工不包料，材料由被上诉人佳源公司提供，工人工资一天170元(包括上诉人的)。上诉人与其他人一起共同为被上诉人佳源公司提供劳务，由佳源公司支付工人工资，上诉人自始至终没有在涉案房屋翻新倒垄工作中比其他工人多取得一分钱的利益，甚至上诉人的1天半的工钱佳源公司也并未支付。第二，张同国受伤后上诉人也没有继续从事房屋翻新倒垄工作，在整个房屋翻新倒垄工作中也不是上诉人安排、管理的，即整个房屋翻新倒垄工作上诉人仅仅干了1天半，后期工作上诉人没有干，也没有命令他人指挥着干。通过证人刘永军的证言能够证实是佳源公司的于总安排刘永军到工地上讲安全、督促工人干某工地帮忙的，而以上这些与上诉人毫无关联。第三，对于房屋翻新倒垄工作的费用支付也与上诉人没有关系。佳源公司出具的《协议书》形成是因为佳源公司拖欠张同国及其他工人的工钱，在索要无果的情况下拨打热线后迫于压力签订的，明确注明“李农业工钱”，后又在协议书第二条中写明“另雇佣他人进行维修”，足以说明涉案房屋翻新倒垄工作并没有发包给李农业，而是由李农业找人，按照清工的方式雇佣工人干活，这也包括张同国在内的这些工人，这些工人与李农业并未形成雇佣关系。李某1与李云升出具的收到条也可以证实房屋翻新倒垄工作的费用并不是支付给李农业的承揽费用，以上事实证人李某1、李某2也当庭予以证实。自始至终张同国与上诉人之间不存在雇佣关系。一审法院根据上诉人曾经包过工程就认定上诉人在涉案房屋翻新倒垄工作中的“包工头”身份，明显与本案事实相违背。事实上在涉案房屋翻新倒垄工作中上诉人与张同国的地位相同，共同为被上诉人佳源公司提供劳务。上诉人认为一审法院未查明案件事实的情况下，根据日常生活经验，判定上诉人与张同国存在雇佣关系，判决上诉人承担40%的责任对上诉人明显不公。张同国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。佳源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。本案中上诉人与佳源公司系承揽关系，出于对伤者的同情，佳源公司同意一审判决。张同国向一审法院起诉请求：判令李农业、佳源公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、复印费等各项经济损失共计248049.87元；诉讼费用由李农业、佳源公司承担。一审法院认定事实：2020年3月1日，因佳源公司厂房内平房漏雨，该公司总经理于春祥找到常年承揽工程的李农业，与其口头约定由李农业包工包料，所需支付的建设费用按日计算，每人每天180元，所需工人由李农业负责选择、组织、管理。佳源公司对李农业找谁干活没有干涉或明示。费用由佳源公司根据约定支付给李农业，再由李农业按照与其他劳务人员的约定（大工每人每天170元，小工每人每天150元）发放。2020年3月2日，李农业找到张同国与其他劳务人员一起到佳源公司内进行房屋翻新倒垄工作。3月3日下午，张同国在屋顶进行施工作业时，不慎从房屋摔下，李农业将其送往莒县龙山卫生院拍片检查，由李农业垫付拍片费100元，后转院至莒县人民医院住院治疗2天，由李农业垫付医疗费1000元，后在临沂市中心医院住院治疗13天。张同国的伤情经一审法院技术室委托，日照中和法医司法鉴定所鉴定为九级伤残。张同国支出鉴定费1200元。另查明，2020年3月28日，李农业与其雇佣工人李忠国收到佳源公司费用10000元。2020年7月9日，佳源公司与李农业达成书面协议，双方约定佳源公司欠李农业费用26000元，因施工后发现质量问题，扣除后期修理费3000元，其余23000元由佳源公司全部付给李农业，自此双方不再有任何劳资纠纷。同日，李农业的儿子李云升收到佳源公司银行转账23000元。上述事实，有当事人陈述、证人证言、协议书、收到条、借条、住院病历、医疗费单据、病人费用明细表、诊断证明书、司法鉴定意见书、鉴定费单据等，经双方质证后能够作为认定上述事实的依据。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案争议焦点有两个：一、张同国与李农业、佳源公司之间以及他们相互之间构成何种法律关系；二、本案的赔偿责任如何承担。关于焦点一，本案三方当事人均系完全民事行为能力人，但由于法律意识淡薄、文化水平低、防范意识较差等因素，在从事劳务过程中均未签订书面合同。一旦形成诉讼，当事人往往朝着对自己有利的方向陈述和举证。本案中，三方当事人的陈述有较大差距，一审法院根据证据规则并结合日常经验，作出综合认定和判断。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。雇佣合同，指的是当事人一方（受雇者）向对方（雇主）提供劳动力以从事某种工作、由对方提供劳动条件和劳动报酬的合同。李农业在本案发生前就召集、组织张同国等人为他人施工。本案中，李农业召集、组织张同国等人，在李农业的安排、管理下，为李农业从佳源公司处承揽的房屋翻新倒垄提供劳务。按照当地风俗和公众认知，结合审判实践，李农业就是俗称的“包工头”，其从发包人处承揽工作，然后选择、组织人员施工，从发包人处领取报酬，然后再按照事先的约定（即按照大工小工分别计算）将各劳务人员的应得报酬发放给各劳务人员，剩余部分归自己所有。劳务人员提供劳务后，根据事先的约定从“包工头”处领取应得的劳务报酬。综合分析本案案情，结合日常生活经验，应当认定佳源公司是发包人，李农业是承揽人，张同国受雇于李农业提供劳务，虽然李农业在管理和指挥的同时也从事劳务工作，但不影响其与张同国雇佣关系的认定。综上分析，张同国与李农业之间形成雇佣关系，李农业与佳源公司之间形成承揽关系，张同国与佳源公司无法律上的关系。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，李农业常年承揽工程，其应当履行安全监管义务，为雇工提供劳动安全保障，由于其没有树立足够的安全意识，在张同国上屋顶进行作业时其所做的安全防范措施不到位，应当承担事故的相应责任；张同国作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中应当具有一定的自我保护意识，其在屋顶上从事高空作业时未尽到相应的安全注意和防范义务，疏忽大意，过于自信，对事故的发生亦存在一定过失，适用过错相抵原则，应当适当减轻对方的赔偿责任。综合分析本案案情，以李农业承担40%的责任、张同国自行承担40%的责任为宜。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。工作资质不仅是具备从事某项工作的一种职业准入和技术规范要求，同时也是自我约束、监督、管理、安全注意防范的综合水平体现；有无资质差距较大。本案中，佳源公司将房屋翻新倒垄工作发包给明知没有建设资质的“包工头”李农业，存在选人不当的过失，应当承担相应的赔偿责任。其虽然在工作中尽到过安全提示义务，但仍应承担赔偿责任。综合全案案情，以佳源公司承担20%的赔偿责任为宜。根据查明的事实，对张同国的损失一审法院确认如下：（一）医疗费47391.69元（李农业已垫付1100元）；（二）住院伙食补助费750元（15日×50元）；（三）护理费应根据张同国的伤情、医嘱及公安部（2014）三期评定的标准予以确定。张同国的护理级别未注明，因此，张同国的护理人数应仅限一人护理，一审法院酌定护理期为60日，护理费每日按120元计算，护理费为7200元（60日×120元）；营养费请求不符合法律规定，不予支持；（四）残疾赔偿金42329元×20年×20%(按山东省2019年城镇居民人均可支配收入42329元再按伤残等级赔偿二十年)；（五）鉴定费1200元；（六）精神抚慰金2000元（九级伤残标准）。（七）误工费应自受伤之日起至定残日前一天，张同国要求赔付13683元符合法律规定，应予支持；（八）交通费酌定为150元；（九）复印费18元。综上，一审法院对张同国诉讼请求的合理部分予以支持，对李农业、佳源公司辩解中的合理部分酌情采纳。案经调解无效。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、李农业于判决生效后十日内赔偿张同国各项经济损失共计96683.48元【（医疗费47391.69元+住院伙食补助费750元+护理费7200元+残疾赔偿金169316元+鉴定费1200元+精神抚慰金2000元+误工费13683元+交通费150元+复印费18元）×40%】（李农业垫付的医疗费1100元应予以扣减）；二、佳源公司于判决生效后十日内赔偿张同国各项经济损失共计48341.74元【（医疗费47391.69元+住院伙食补助费750元+护理费7200元+残疾赔偿金169316元+鉴定费1200元+精神抚慰金2000元+误工费13683元+交通费150元+复印费18元）×20%】；三、驳回张同国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5022元，减半收取2511元（立案时张同国已预交）由李农业负担978元，佳源公司负担489元，由张同国负担1044元。本院二审期间，被上诉人佳源公司提交通话录音一份，通话时间为2020年3月10日，通话人为李农业与佳源公司法定代表人于春祥，以证明上诉人与被上诉人佳源公司之间系承揽关系。上诉人李农业质证认为，对该录音听不清楚，也无法确定通话的完整性，涉案房屋翻修工作是被上诉人佳源公司的法定代表人于春祥联系上诉人后，由上诉人给联系人员干，干活的工作人员的清工工资由被上诉人佳源公司予以支付，现场指挥也是佳源公司，且涉案房屋翻修工作系包工不包料，上诉人仅仅是给佳源公司联系了人员进行施工，上诉人在整个过程中不存在承揽这个工程的情形，上诉人与被上诉人张同国之间不存在雇佣关系，该录音不能证实上诉人与佳源公司之间系承揽关系。该录音通话一方是上诉人李农业。被上诉人张同国质证认为，对该证据不清楚，不发表质证意见。被上诉人张同国不清楚上诉人与佳源公司之间的关系，张同国系上诉人找去干活的人。二审查明，关于被上诉人张同国的涉案工作情况，张同国于一审中陈述:2019年2月份开始,李农业组织了张同国在内的十余人，分别到莒县峤山的大石头及周边进行建设，在该过程中李农业进行组织、出去拉活，李农业负责组织现场施工、监督，张同国从李农业处支取工资，去年150元，今年170元，去年的工资已经全部结算；2020年3月2日，李农业找张同国到佳源公司进行换瓦维修工作，共７、８个人，该过程中张同国等人与佳源公司没有接触，和李农业约定每天170元，3月2日正式进行施工，现场由李农业指挥施工。上诉人李农业称，2019年开始找张同国及他人进行建筑施工，所有工程都是别人找李农业，李农业再与张同国等人一起去干活，施工过程李农业也参加，现场由李某1安排分工，价格一起商量，李某1、李明生等人支钱；涉案施工价格随去年的160元，大工每天170元，小工每天150元。被上诉人佳源公司称，三、四年前，李农业通过他人找到于春祥说，如果厂子有维修类的小活，可以找他，他有一个建筑队，后厂里有些修修补补的建筑类小活，都由李农业承揽施工；涉案房屋翻新倒垄工作，于春祥与李农业达成口头协议，由李农业雇佣工人，提供相关施工设备，包工包料，工人每人每天180元，并由厂方和李农业各派出一人对工人进行考勤，由李农业现场指挥、分配，最后根据李农业施工工程量进行结算；李农业从2020年3月2日开始施工直至15日，总共施工172.5个，每天180元，还有支出麦糠钱60元，其他地面修整等4900元，共计36000元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人李农业主张其与被上诉人张同国之间并非雇佣关系的问题。依据上诉人李农业、被上诉人张同国以及被上诉人佳源公司的陈述及提供的证据，佳源公司与李农业约定由李农业包工包料，涉案施工所需工人由李农业负责组织，每人每天180元；李农业与张同国等其他劳务人员约定大工每天170元，小工每天150元。佳源公司提供的李农业与李忠国出具的收条、佳源公司与李农业达成的书面协议以及李云升出具的收到条，与佳源公司的陈述亦能够相互印证。故一审法院认定张同国在李农业的安排管理下，为涉案作业提供劳务，并从李农业处领取劳务报酬，双方之间形成雇佣关系并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5021元，由上诉人李农业负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十二月二十八日法官助理刘敏书记员宋欢