广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终307号 原公诉机关广西壮族自治区银海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李卓超，男，1986年4月23日出生于广西北海市，汉族，初中文化，务农，住北海市银海区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年7月4日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人李卓辉，男，1962年11月5日出生于广西北海市，汉族，住北海市银海区。系上诉人李卓超的堂兄。 上诉人（原审被告人）叶有荣，男，1971年9月15日出生于广西北海市，汉族，初中文化，务农，住北海市银海区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月4日被刑事拘留，同月17日被逮捕，同年9月29日变更强制措施为取保候审。 辩护人易文凤，女，1971年10月10日出生于广西北海市，汉族，住北海市银海区。系上诉人叶有荣的嫂子。 原审被告人李平宗，男，1973年12月4日出生于广西北海市，汉族，初中文化，务农，住北海市银海区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年7月4日被刑事拘留，同月17日被逮捕，同年10月15日变更强制措施为取保候审。 原审被告人林怀健，男，1988年8月7日出生于广西北海市，汉族，初中文化，无业，住北海市银海区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月7日被刑事拘留，同月17日被逮捕，同年9月29日变更强制措施为取保候审。 原审被告人冯经远，男，1984年10月29日出生于广西北海市，汉族，初中文化，务农，住北海市海城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月4日被刑事拘留，同月17日被逮捕，同年9月29日变更强制措施为取保候审。 原审被告人李启和，男，1968年6月10日出生于广西北海市，汉族，高中文化，务农，住北海市银海区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月7日被刑事拘留，同月17日被逮捕，同年9月29日变更强制措施为取保候审。 原审被告人叶有徽，男，1972年1月1日出生于广西北海市，汉族，高中文化，生产队会计，住北海市银海区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月4日被刑事拘留，同月17日被逮捕，同年9月29日变更强制措施为取保候审。 广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理广西壮族自治区北海市银海区人民检察院指控原审被告人李卓超、李平宗、林怀健、冯经远、叶有荣、李启和、叶有徽犯诈骗罪一案，于2020年10月31日作出（2020）桂0503刑初196号刑事判决。原审被告人李卓超、叶有荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案件材料，依法讯问了上诉人李卓超、叶有荣及原审被告人李平宗、林怀健、冯经远、李启和、叶有徽，听取了辩护人李卓辉、易文凤的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年10月18日，北海市人民政府发布征收北海市银海区银滩镇关井村民委员会934.3965亩集体土地的预公告。同年10月24日北海市银海区人民政府土地房屋征收中心在务公开栏张贴《北海市人民政府征收土地预公告》（北政布（2018）73号）。被告人李卓超、李平宗、林怀健、冯经远、叶有荣、李启和、叶有徽获悉政府征地信息后，在征收地块上抢栽、抢种青苗，抢建地上附着物，并在土地征收部门工作人员清点登记地上附着物时，要求将抢种、抢建的地上附着物全部进行登记，企图骗领巨额征收补偿款。后土地征收部门在清点时发现存在抢种抢建，各被告人未能得逞。具体事实如下： 1.被告人李卓超于2018年年底获知征地信息，得知其父亲李某1名下3.6亩土地，其伯母欧某名下2.2亩土地，其婶婶林妙秀名下5亩土地均属于征收范围之内，经征求三名被征户意见后，便向被告人冯经远、被告人林怀健提议合伙在上述地块上抢建、抢种罗汉松、发财树、水井、水管、水池等附着物以获取补偿款。三人事先商定共同在欧某、林妙秀名下的土地上投资抢建、抢种，所得补偿扣除本金后三人共占50%的份额，另50%份额由欧某、林妙秀所得。李卓超自己投资在李某1名下的土地抢建、抢种。随后冯经远负责出资购买水管与安排钩机填埋水管，以及帮忙购买罗汉松抢建，林怀健出资购买并抢种罗汉松、抢建水井、水管等，意图骗取国家征地补偿款。经鉴定，被告人李卓超、冯经远、林怀健在欧某、林妙秀被征收地块上抢建、抢种的附着物征地补偿价值为293334元，李卓超在李某1被征收地块上抢建、抢种的附着物征地补偿价值为152206元。 2.被告人李平宗于2020年3月至4月间获知征地信息后，在其父亲李某11名下被征收地块上，抢建、抢种毛节瓜、发财树、水井、水管等附着物，意图骗取国家征地补偿款。经鉴定，被告人李平宗在被征收地块上抢建、抢种的附着物征地补偿价值为338269元。 3.被告人叶有荣在获知征地信息后，于2020年3月份起陆续在其被征收的2.6亩土地上抢建、抢种水管、水井、木棉树、秋枫等附着物，意图骗取国家征地补偿款。经鉴定，被告人叶有荣在被征收地块上抢建、抢种的附着物征地补偿价值为93200元。 4.被告人李启和在2018年10月份获知征地信息，分别于2019年、2020年在其被征收的2.522亩土地及村集体土地上，抢建、抢种罗汉松、榕树、变压器、电线、电线杆、喷淋胶管、水管等附着物，意图骗取国家征地补偿款。经鉴定，被告人李启和在被征收地块上抢建、抢种的附着物征地补偿价值为90001元。 5.被告人叶有徽在2018年底获知征地信息后，因其没有土地处于政府征收范围内，为骗取国家征地补偿款，于2019年10月份与他人合伙出资在政府征收范围内集体所有的田地道路上抢建了1968米排水管；2020年3月份，叶有徽又与他人合伙出资，在政府征收范围内集体所有的田地道路上，抢建了864米排水管。经鉴定，被告人叶有徽与他人合伙在被征收的集体土地上抢建的附着物征地补偿价值为69120元。 案发后，被告人李卓超、叶有荣、叶有徽、冯经远经公安机关电话传唤后自动到派出所投案，并均能如实供述其犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口基本信息表、《北海市人民政府征收土地预公告》、征地补偿地上附着物登记表、征地青苗、附着物补偿费计算表、冯家江以东片区土地储备地块二项目评估明细表、银海区人民政府土地房屋征收中心出具的冯家江以东片区土地储备项目地块二征地工作程序说明、北海市人民政府于2013年5月25日发布的关于在市辖区建设项目征地搬迁工作中实行两到位六同步的通知、现场拉横幅照片、北海市人民政府办公室关于印发北海市辖区征地搬迁园林绿化苗木移植费标准的通知（北政办【2014】100号）、北海市人民政府关于印发市辖区集体土地征收及房屋搬迁补偿安置规定的通知（北政发【2016】13号）等书证，证人邓某、吴某1、周某、吴某2、罗某、林某1、林某2、黄某1、劳某、冯某1、马某、李某2、李某3、冯某2、李某4、黄某2、李某5、吴某3、李某6、李某7、李某8、李某9、李某10、欧某、李某1、冯某3、孙某、苏某的证人证言，李卓超、李平宗、冯经远、林怀健、叶有荣、李启和、叶有徽供述与辩解，资产评估报告、鉴定意见通知书等，现场勘验笔录及照片、辨认笔录等。 原判认为，被告人李卓超、李平宗、林怀健、冯经远、叶有荣、李启和、叶有徽以非法占有为目的，隐瞒地上附着物系土地预公告发布之后抢种、抢建的事实，意图骗取国家征地补偿款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在李卓超、林怀健、冯经远三人的共同诈骗犯罪活动中,被告人李卓超作为犯意提起者及积极参加者，起主要作用,是主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚;被告人林怀健、冯经远起次要作用,是从犯,应当减轻处罚。七被告人已经着手实施诈骗犯罪,由于其意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,可以比照既遂犯减轻处罚。被告人李卓超、冯经远、叶有荣、叶有徽经公安机关口头传唤主动到案，归案后均能够如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人李平宗、林怀健、李启和归案后均能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。七被告人均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。综合各被告人的犯罪情节、性质、认罪悔罪态度及造成的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人李卓超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二万五千元。二、被告人李平宗犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元。三、被告人林怀健犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元。四、被告人冯经远犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元。五、被告人叶有荣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元。六、被告人李启和犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元。七、被告人叶有徽犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金五千元。 上诉人李卓超提出：1.北政布（2018）73号《北海市人民政府征收土地预公告》违法无效，该预公告系谢海峰团伙为了贪污关井鳖场的地上附着物，经行贿相关人员而作出的，其中第二点要求与土地使用权人展开土地调查并签订征地协议违反征地公告办法的规定。且作出时间为2018年10月18日，土地调查、地上附着物清点均于2020年3月才开始，在2018年10月18日至2020年3月期间其在承包土地上进行种植建设均符合农村土地承包法规定的生产自主经营权。2.龙潭派出所参与征地，银海区检察院强迫其在认罪认罚具结书上签字，评估公司高价评估，行为违法。3.其在评估公司估价时都是如实上报，不存在虚报、谎报，地上附着物的评估金额是评估公司作出的，其没有强迫，地上附着物是其合法财产，依法应当予以补偿，一审法院认定事实不清，以诈骗罪定罪适用法律错误。4.其没有看见仅张贴在村委会村务公开栏的北政布（2018）73号《北海市人民政府征收土地预公告》，对征地仅是听说，主观恶性不大，且在本案中地位与其他同案人相同，原判对其适用实刑量刑畸重。综上，请求本院依法撤销原判，改判缓刑或者依照抢种、抢建相关规定予以行政处罚。 辩护人李卓辉提出：1.北海市第二征地搬迁工作组未依照征地工作流程与集体经济组织、农户召开征地工作会议，私自与村民小组长签订征地协议，未告知抢种、抢建不予补偿，剥夺了上诉人李卓超的知情权，北政布（2018）73号《北海市人民政府征收土地预公告》违法无效。2.李某1、林某、欧某的土地都是李卓超长期使用的永久基本农田，且在征地过程中，征收土地预公告仅张贴在村委会公告栏，剥夺了李卓超的知情权。3.征地工作人员在征地过程中告知种树每亩可补偿三万元，明显是教唆村民抢种、抢建，李卓超也是受了欺骗才抢种、抢建，征地办目的是为了诈骗征地款，应当追究其刑事责任并责令赔偿村民损失。综上，李卓超是受害人，依法不应追究刑事责任。 上诉人叶有荣提出：1.北政布（2018）73号《北海市人民政府征收土地预公告》违法无效，该预公告系谢海峰团伙为了贪污关井鳖场的地上附着物，经行贿相关人员而作出的，其中第二点要求与土地使用权人展开土地调查并签订征地协议违反征地公告办法的规定。且作出时间为2018年10月18日，土地调查、地上附着物清点均于2020年3月才开始，在2018年10月18日至2020年3月期间其在承包土地上进行种植建设均符合农村土地承包法规定的生产自主经营权。2.龙潭派出所参与征地，银海区检察院强迫其在认罪认罚具结书上签字，评估公司高价评估，行为违法。3.其在评估公司估价时都是如实上报，不存在虚报、谎报，地上附着物的评估金额是评估公司作出的，其没有强迫，地上附着物是其合法财产，依法应当予以补偿，一审法院认定事实不清，以诈骗罪定罪属适用法律错误。 辩护人易文凤提出：1.北海市第二征地搬迁工作组未依照征地工作流程与集体经济组织、农户召开征地工作会议，私自与村民小组长签订征地协议，未告知抢种、抢建不予补偿，剥夺了上诉人叶有荣的知情权，且征收土地预公告不具有征地效力，根据《国土资源部关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见》的规定已超过两年有效期，该征地预公告违法无效，不能作为定罪依据。2.北海市第二征地搬迁工作组未依照法律规定的权限和程序就征收了叶有荣的永久基本农田。3.征地工作人员在征地过程中告知种树每亩可补偿三万元，明显是教唆村民抢种、抢建，叶有荣也是受了欺骗才抢种、抢建，征地办目的是为了诈骗征地款，应当追究其刑事责任并责令赔偿村民损失。4.叶有荣在2018年10月18日至2020年3月期间其在承包土地上进行种植建设均是符合农村土地承包法规定的生产自主经营权，现场拉横幅照片时间、叶有荣的供述、征地预公告一致证实叶有荣对抢种抢建不得补偿不知情，且在征地时主动告知征地工作人员地上附着物的新旧，主观上没有抢种抢建骗取国家征地款的故意，不构成诈骗罪。5.龙潭派出所参与征地，银海区检察院强迫其在认罪认罚具结书上签字，评估公司高价评估，行为违法。6.原判认定叶有荣如实供述，又采信证人冯某1关于叶有荣未告知地上附着物新旧的证言，自相矛盾，以评估公司虚高评估的金额作为诈骗的金额认定事实不清。综上，叶有荣是受害人，请求本院依法不追究刑事责任。 原审被告人李平宗提出，征地公告只张贴了一分钟，没有召开村民大会，连禁止抢种抢建的横幅都是今年五月份拉的，其对征地完全不知情，征地办的证人证言部分不真实，地上附着物都是征地工作人员主动清点的，与其没有任何关系，一审认罪认罚也不是其真实意思表示。 原审被告人李启和提出，征地公告只张贴了一分钟，没有召开村民大会，横幅也是今年五、六月份拉的，其完全不知情，请求本院改判其无罪。 原审被告人叶有徽提出，其行为不应负刑事责任，请求改判其无罪。 原审被告人冯经远、林怀健对一审判决没有意见。 在二审审理期间，上诉人李卓超、叶有荣没有提交新的证据。 上诉人李卓超的辩护人李卓辉向本院提交了以下材料：1.八达五金店收款收据，用以证明李卓超在2020年6月3日开会告知不得抢种、抢建前就已购买了排水管139条，是在未知的情况下投入的地上附着物，依法应当得到补偿；2.李卓辉拍摄的永久基本农田、被征收地（石桥垌、牛骨塘）上种植的发财树的照片，用以证明在未召开村民大会告知安置补偿方案的情况下，欺骗、教唆村民抢种抢建，李卓超只是跟风；3.李卓辉拍摄的罗汉松枯死的照片、行政赔偿上诉状，用以证明征地工作组未依照法律规定的程序征收给李卓超菜地造成损害；4.（2020）桂05刑赔终361号上诉案查询结果，用以证明村委会及村民小组没有召开过征地工作会议，村民提起诉讼；5.《北海市人民政府不予行政赔偿决定书》（北政行赔字〔2019〕1号），用以证明2018年至2020年2月3日李卓超的土地没有被明确征收，李卓超有权在承包地上种植罗汉松、发财树；6.《关于银滩镇关井村委下关井村李卓辉信访事项调查处理情况的答复意见书》（北银征办函〔2019〕499号）、《关于银滩镇关井村委关井下村李卓辉等五名群众信访事项调查处理情况的答复意见书》（北银征办〔2018〕377号）、《关于李卓辉等5人信访事项处理情况答复意见书》（银滩政函〔2018〕167号）、《广西壮族自治区北海市人民检察院中止审查决定书》（北检民（行）监[2019]45050000074号），用以证明李卓超的土地不在征收范围，不存在诈骗国家征地补偿款；6.行政赔偿裁定书（（2020）桂05行赔初2号），用以证明征收土地预公告征收的是关井村委会的土地而非李卓超的土地，李卓超不存在抢种、抢建；7.《关于限期自行拆除清理违法建设的通知》，用以证明只是通知自行拆除在关井村委会的地上违建，没有告知李卓超限期拆除地上附着物和建筑物；8.北海市人民政府证据清单、行政赔偿答辩状，用以证明李卓超的土地不在征收范围。 上诉人叶有荣的辩护人易文凤向本院提交了以下材料：1.其自行拍摄的现场照片，用以证明征地工作组是在2020年6月8日对石桥垌村的地上附着物进行清点登记，与2020年5月25日登记评估明细表相矛盾，叶有荣不存在诈骗现象；2.现场拍摄的光盘一张，证明征地补偿没有明确的方案，叶有荣不存在诈骗行为。 经本院审查，辩护人李卓辉、易文凤提交的以上材料中，八达五金店的收款收据来源不明，且有涂改痕迹,不具有客观真实性，不能作为本案证据使用，其他材料与本案诈骗犯罪没有关联性，亦不能作为本案的证据使用。 经二审审理查明的事实与一审相同。原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观真实证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 对上诉人李卓超、叶有荣及其辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于上诉人及辩护人提出本案中政府征地行为违法的问题。 经查，北海市人民政府的征地行为属行政行为，该行政行为是否违法不属于本案诈骗犯罪的审查范围，而且原公诉机关已在一审审理期间举出相关的征地文件及材料，证明该征地活动依照法定程序推进。上诉人李卓超、叶有荣及其辩护人提出涉案征地活动违法，北海市第二征地办工作人员、龙潭派出所、银海区检察院均存在违法行为，应当依法另行提起行政诉讼，其直接在本案的刑事二审阶段请求本院追究征地办工作人员的赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。 二、关于原判认定上诉人李卓超、叶有荣及原审被告人李平宗、李启和、叶有徽伙同他人意图骗取国家征地款的事实是否清楚、证据是否充分及其行为是否构成诈骗罪的问题。 经查，北海市人民政府于2018年10月18日发布《北海市人民政府征收土地预公告》，明确规定自公告之日起不得在拟征收的土地范围内新建房屋及其他地上附着物，不得抢栽、抢种农作物、林、木，并张贴在村委会村务公开栏；征地工作人员、评估公司工作人员的证言证实，征地工作组曾到村委召开村民大会，并在村中公众场所拉横幅、贴公告，明确告知村民抢种、抢建无法得到赔偿，但李卓超、叶有荣、李平宗、李启和、叶有徽在征地组工作人员清点地上附着物时均未主动告知哪些地上附着物是抢种、抢建的，并要求全部清点登记，征地工作人员根据现场泥土新旧等情况在地上附着物登记表上标注新旧再交由几人签字；李卓超、叶有荣、李平宗、李启和、叶有徽在侦查阶段均供认其在知晓村里的土地要被征用后，为获得更多征地款于2019年10月至2020年3、4月份期间陆续实施了抢种、抢建行为；原审被告人冯经远、林怀健则供称，李卓超主动联系林怀健称其伯母和婶婶的地要被征收，让林怀健出资在地上种树以便在征收时多获取补偿款，林怀健随后将这一消息告知了冯经远，三人合谋一起在上述土地上抢种抢建了罗汉松和水管。以上证据能够形成完整的证据链条，充分证实了李卓超、叶有荣、李平宗、李启和、叶有徽在明知涉案土地将被征收的情况下，仍通过抢种、抢建，隐瞒地上附着物系征地预公告发布后抢种、抢建等方式，意图骗取国家征地补偿款的犯罪事实。上诉人李卓超、叶有荣及其辩护人提出李卓超、叶有荣对征地预公告不知情，在征地预公告后实施的种植建设行为是行使自主生产经营权，不构成诈骗罪的上诉及辩护意见，原审被告人李平宗、李启和、叶有徽提出不构成诈骗罪的意见，没有事实依据，本院均不予采纳。 综上所述，本院认为，上诉人李卓超、叶有荣及原审被告人李平宗、林怀健、冯经远、李启和、叶有徽以非法占有为目的，隐瞒地上附着物系土地预公告发布之后抢种、抢建的事实，意图骗取国家征地补偿款，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。在李卓超、林怀健、冯经远三人的共同诈骗犯罪活动中,李卓超提出犯意，积极实施抢建、抢种，骗取征地补偿款的行为，起主要作用,是主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚;原审被告人林怀健、冯经远起次要作用,是从犯,应当减轻处罚。上述七人已经着手实施诈骗犯罪,由于其意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,可以比照既遂犯减轻处罚。李卓超、冯经远、叶有荣、叶有徽经公安机关口头传唤主动到案，归案后均能够如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。李平宗、林怀健、李启和归案后均能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。七人在检察院审查起诉阶段均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。原判综合根据七人犯罪的事实、性质、情节及危害后果，在法定的幅度内对七人从轻处罚，量刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 黎 杨 书 记 员 陈家正 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。