山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6680号上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃渭河源生态疗养有限公司，住所地甘肃省定西市渭源县五竹村二社，统一社会信用代码为91621123MA72DCFM0R。法定代表人：王宏，总经理。委托诉讼代理人：高洁，甘肃九合同晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：任福平，甘肃九合同晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东驰胜智能科技有限公司，住所地汶上县郭仓镇郭仓村西南（105国道西侧），统一社会信用代码为91370830681743263Q。法定代表人：刘群，经理。委托诉讼代理人：倪庆峰，山东公明政和律师事务所律师。上诉人甘肃渭河源生态疗养有限公司（以下简称“甘肃渭河源公司”）因与被上诉人山东驰胜智能科技有限公司（以下简称“山东驰胜公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院(2020)鲁0830民初2481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃渭河源公司上诉请求：1、撤销山东省汶上县人民法院作出的（2020）鲁0830民初2481号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决未将已退货的货款从未付货款中扣除，双方应当核实确定退货的种类及数额，并从未付货款中先予扣除。2、甘肃渭河源公司在一审庭审中提供的证据中能够证明案涉产品存在质量问题，且山东驰胜公司向甘肃渭河源公司交付的产品大部分没有产品合格证、质量保证书等相关单证。山东驰胜公司提交的部分产品合格证书是否是案涉产品的合格证无法证明。一审法院认为根据现有证据难以查明案涉产品是否存在质量问题，应当依职权委托鉴定机构对案涉产品进行质量鉴定。山东驰胜公司答辩：1、合同总价款为583740元，上诉人支付货款350000元，剩余233740元未支付，扣除退货款13500元，上诉人尚欠货款220240元，被上诉人的诉讼请求是已经扣减退货款13500元后的数额。2、被上诉人交付的产品均是经企业严格检验的合格产品，符合合同约定的技术标准和产品使用性能，一审中提交的产品的合格证书及检验报告可以证实。上诉人主张产品存在质量问题，应当由上诉人举证证明，并非是人民法院依职权委托鉴定的范围，一审中上诉人并未依法申请鉴定，是对自己权利的放弃。山东驰胜公司向一审法院起诉请求：1、判令渭河源生态疗养公司支付山东驰胜公司货款220240元；2、判令渭河源生态疗养公司支付山东驰胜公司违约金22024元；3、判令渭河源生态疗养公司支付山东驰胜公司退货支出的运费7600元。4、诉讼费、保全费由渭河源生态疗养公司承担。一审法院认定事实：2019年10月28日，原告作为甲方、被告作为乙方，双方签订了《销售合同》。合同约定：买卖双方本着平等互利、协商一致的原则，签订本合同。第一条产品价格和技术标准：产品价格(详见附图一)：雪圈10个，120元/个，货款1200元；雪地自行车(单人)5辆，800元/个，货款4000元；雪地自行车(双人)3辆，1500元/个，货款4500元；雪地摩托3辆，5490元/个，货款16470元；卡丁车3辆，3600元/个，货款10800元；雪地摩托3辆，5490元/个，货款16470元；雪地转转1台，10500元/个，货款10500元；滑片20片，4.5元/个，货款90元；雪地坦克4辆，9000元/个，货款36000元；雪地碰碰球6个，830元/个，货款4980元；香蕉船3艘，1400元/个，货款4200元；造雪机1台，116000元/个，货款116000元；造雪机电机水泵、配电箱1部，5000元/个，货款5000元；亮化灯带1条，5000元/个，货款5000元；七彩滑道2条，货款365000元；合同总价583740元。产品技术标准：(1)按国家标准执行；(2)没有国家标准而有行业标准的(2)无国家标准而有行业标准的，按行业标准执行；(3)无国家和行业标准的，按企业标准执行；(4)没有上述标准的，或虽有上述标准，但买方有特殊要求的，按买卖双方在合同中约定的技术要求执行。第二条付款方式：合同签订后乙方向甲方支付预订金50000元，施工人员到位后付款100000元，产品发货前支付款100000元，七彩滑道竹胶板铺装完毕后支付货款200000元，在施工完毕三日内验收并付尾款133740元。嘻雪设备甲方在订单生效后7个工作日发货。七彩滑道施工方到达乙方场地日完成施工任务，物流费用由甲方支付元。第三条产品验收：1.乙方在收到设备后应检查设备型号规格及包装有无损坏。在检查过程中，如发现包装损坏应拍照取证与本公司联系，评估损坏情况，视情况本公司与物流公司联系，协商解决方案，于客户无关；如产品的型号、规格、技术要求与合同不符，应当妥善保管产品，并在3日内向甲方提出书面异议，乙方应在3日内告知甲方(告知的方式包括电话、短信、邮件及QQ记录等)。2.乙方未按规定期限提出书面异议的，视为所交产品符合合同约定。3.甲方在接到乙方书面异议后，应在7日内负责处理，否则，即视为默认乙方提出的异议和处理意见。4.乙方需要配专人专车为甲方提供施工方便，并安排食宿。5.本工程为甲方设计施工，包工包料，拖牵为轨道式卷扬机，设计方案详见附图一。第四条违约责任：1.甲方在接到乙方的定金后，即为定单生效。因为甲方的原因没有按约定时间交付产品，甲方应向乙方支付违约金按预付款的1%/天。违约金最高不超出逾期付款额的10%。2.订单生效后甲方按照定单要求提供产品，如果因为乙方原因造成剩余款没有及时支付，乙方应向甲方支付违约金。违约金按逾期付款额1%/天支付，违约金最高不超出逾期付款额的10%。3.乙方在使用甲方货物的过程中，如因违反操作造成事故，或因保养不当而导致出现问题，甲方不负责任，但甲方可根据乙方要求提供有偿服务。第五条售后服务：供方要保证所有货品一次性全部发货(包含旱雪滑道安装需要的所有零部件)；旱雪滑道五年内出现质量问题免费售后维修。第六条不可抗力：当事双方的任何一方由于不可抗力的原因不能履行合同时，应及时向对方通报不能履行或不能完全履行的理由，并在3天内提供证明，允许延期履行、部分履行或者不履行合同，并根据情况可部分或全部免予承担违约责任。第七条其他：1.甲乙双方因合同的解释或履行发生争议时，在甲方有权停止工程进度的前提下，首先应争取通过友好协商解决，该协商应在1年日内解决。2.若协商不成，可向甲方所在地人民法院起诉。3.合同如有未尽事宜，须经双方共同协商，作出充规定与本合同具有同等效力。合同签订后，渭河源生态疗养公司于2019年10月28日向原告支付货款50000元，山东驰胜公司于2019年11月15日向原告交付除雪圈外的所有货物，后又交付雪圈。2019年11月25日，渭河源生态疗养公司支付山东驰胜公司货款300000元。2019年11月底前，山东驰胜公司施工建设的七彩滑道交付被告使用。后双方多次就设备、设施存在的问题和货款支付问题进行协商，山东驰胜公司对渭河源生态疗养公司提出的设备、设施存在的问题进行了维修、加固、换货、退货(退回货物包括污水泵、自行车等货物，价值13500元)处理。山东驰胜公司要求渭河源生态疗养公司支付欠款220240元，渭河源生态疗养公司以设备仍存在质量问题拒绝支付欠款。一审法院认为，双方签订的《销售合同》是有效合同，双方应当按合同约定行使权利、履行义务。被告未按合同约定支付货款，应承担违约责任，山东驰胜公司要求被告支付欠款及违约金，证据充分，一审法院予以支持，山东驰胜公司没有证据证明双方协商由渭河源生态疗养公司承担退回货物运输费，山东驰胜公司要求渭河源生态疗养公司支付退回货物运输费，证据不足，一审法院不予支持。渭河源生态疗养公司主张山东驰胜公司提供的设备存在严重质量问题、不符合合同约定的质量标准，应当提供证据，渭河源生态疗养公司没有证据证明其主张，应当承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告甘肃渭河源生态疗养有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东驰胜公司货款220240元，违约金22024元；二、驳回原告山东驰胜公司的其他请求。三、驳回反诉原告甘肃渭河源生态疗养有限公司的诉讼请求。案件受理费2524元，诉讼保全费1720元，由被告甘肃渭河源生态疗养有限公司负担；反诉案件受理费2975元，由被告甘肃渭河源生态疗养有限公司负担。二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，上诉人甘肃渭河源公司与被上诉山东驰胜公司签订的《销售合同》系当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效，双方均应严格履行。上诉人未按合同约定支付货款，应承担违约责任，支付违约金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人主张已退货的货款未从货款中扣除，但未举证证明退回货物的数量及金额，应承担举证不能的不利后果。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。同样，上诉人甘肃渭河源公司主张案涉产品存在质量问题，但亦未提供充分的证据予以证明。本案系买卖合同纠纷，上诉人甘肃渭河源公司未对案涉产品进行封存及质量鉴定，亦未申请法院对案涉产品申请鉴定，故未有相应的第三方检测报告可以佐证案涉产品存在质量问题，且上诉人甘肃渭河源公司亦未就损害事实发生及产品缺陷与损害事实之间存在因果关系完成举证，应承担举证不能的不利后果。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。综上所述，甘肃渭河源生态疗养有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10998元，由上诉人甘肃渭河源生态疗养有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年十二月十七日书记员  闫 伟