贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民初1440号原告：北京中瑞恒泰工程建设有限公司，住所地北京市丰台区石榴庄西街********。法定代表人：高健，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨冬艳，贵州箭锁律师事务所律师。被告：修文县农业投资开发有限公司，住，住所地贵州省修文县龙场镇阳明东路（农业局原农办**）/div>法定代表人：余庆远，该公司总经理。委托诉讼代理人：卓裕文，贵州丰语畅律师事务所律师。第三人：林小明，男，1974年11月2日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：李旭，贵州箭锁律师事务所律师。原告北京中瑞恒泰工程建设有限公司（以下简称中瑞恒泰公司）与被告修文县农业投资开发有限公司（以下简称修文农投公司），第三人林小明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中瑞恒泰公司的委托诉讼代理人杨冬艳、被告修文农投公司的委托诉讼代理人卓裕文、第三人林小明的委托诉讼的代理人李旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中瑞恒泰工公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付所欠工程款21,555,909.02元；2、判令被告支付利息6,452,006元；（以上两项合计金额28007915.02）；3、本案诉讼费、保全费及一切相关费用由被告承担。原告庭审中增加一项诉讼请求：解除原被告签订的《修文县金鸡产业扶贫项目场地平整工程建设合作框架协议》。事实和理由：2017年8月10日，原被告签订《修文县金鸡产业扶贫项目场地平整工程建设合作框架协议》，合同约定，该工程尚未招标，由原告按框架协议先行施工场地平整工程。协议签订后，原告进场施工并如约完成工程。原告按被告要求填写了《工程款支付报审表》，该表明确了2018年1月15日前被告应支付原告33,755,909.02元，原告、被告、监理、项目主管单位均在报审表上就工程款金额、支付时间签字予以确认。之后，被告支付了原告工程款1,220万元，未付剩余工程款。按照合同约定，若发包人不能按时支付承包人工程尾款的，则从发包人应支付给承包人尾款之日起按同期银行贷款利息的4倍支付承包人滞纳金。该滞纳金应视为双方对未支付款项的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、第十八条之规定，原被告双方争议款项的支付时间应在2018年1月15日前，故2018年1月15日起为利息起算时间，截止起诉日，被告应支付原告利息6,452,006元，应支付工程款及利息合计28,007,915.02元。修文农投公司辩称，1、原被告签订的《修文县金鸡产业扶贫项目场地平整施工建设合作框架协议》中的项目使用的是政府融资资金和政府财政资金，该工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招投标的工程，但是原告与被告双方在未进行招投标的情况下签订了工程施工框架协议并进行施工，该行为违反《中华人民共和国合同法》第52条第5项之规定，框架协议无效；2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第三条，框架协议因违法而无效，原告施工的工程需经过合格验收并交付后才有权要求结算工程款，但工程至今未完成，也没有验收交付，要求支付工程款无事实根据；3、原告计算利息的依据是框架协议中约定的违约责任，由于该协议无效，该项约定也不具有法律效力；4、原告提交的《工程款支付报审表》系自行制作，没有法律效力，案涉项目属于《中华人民共和国招标投标法》第三条所列的工程项目之一，因此工程项目的监理、勘察、设计都必须进行招投标，由于该项目均未进行招投标，故报审表上的签字、盖章没有法律效力，且原告所报的工程量应当委托有鉴定资质的机构进行鉴定；5、根据财务显示，被告已向原告借款人民币14,373,900元，以上借款可以在原被告结算后冲抵应付工程价款。林小明述称，第三人挂靠原告与被告签订《修文县金鸡产业扶贫项目场地平整工程施工建设合作框架协议》后，即按照被告要求组织完成工程施工，按照《工程款支付报审表》，被告应在2018年1月15日之前支付工程款33,755,909.02元，原告、被告、监理，项目主管单位均在报审表上对工程款金额、支付时间签字予以确认。之后，被告支付了原告工程款1,220万元，便再未向原告支付剩余工程款，截止至起诉日，被告应支付原告利息为6,452,006元，应付工程款及利息合计28,007,915.02元。原告和第三人实际上是重叠的主体，被告只需要针对一方的诉请进行支付款项，若法院支持原告诉请，原告在上述工程款及利息收到后，应该全部转付第三人。第三人林小明向本院提出诉讼请求：一、判令被告修文县农业投资开发有限公司支付所欠工程款21,555,909.02元；二、判令被告修文县农业投资开发有限公司支付利息6452006万元；（以上两项金额合计28007915.02）三、本案诉讼费、保全费及一切相关费用由被告修文县农业投资开发有限公司承担。事实及理由：2017年8月10日，第三人挂靠原告与被告签订《修文县金鸡产业扶贫项目场地平整工程施工建设合作框架协议》后，原告、第三人即按照被告要求组织人力物力进场，并如约完成工程施工，原告按照被告的支付程序填写了《工程款支付报审表》，明确了2018年1月15日之前，被告应支付原告工程款33,755,909.02元，原告、被告、监理，项目主管单位均在报审表上对工程款金额、支付时间签字予以确认。之后，被告支付了原告工程款1,220万元，便再未向原告支付剩余工程款，应支付工程款28,007,915.02元，从2018年1月15日至起诉日的利息为6,452,006元。上述工程款及利息原告应当在收到后，全部转付第三人。中瑞恒泰公司辩称，我方与第三人虽签订挂靠合同，但根据合同相对性原则，原告是本案当事人有权提起诉讼，原告应当收取本案款项。原告得到款项后，可以根据挂靠合同再与第三人进行结算。修文农投公司辩称，1、林小明不具有独立请求权的第三人资格，请求法院驳回林小明的申请，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于实际施工人的规定，不适用于挂靠施工的情形，林小明主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款无法律依据，本案虽系实际施工人直接组织施工，但对外仍然是以承包人的名义施工，对外承担法律责任，并依法向发包人承担工程质量责任，合同虽无效，但承包人对建设施工合同的履行具有法律利益及责任，未经原被告同意的前提下，林小明直接取代原告收取工程款违反合同相对性原则；2、案涉工程属于必须招投标工程，原被告签订的合同并未依法经过招投标，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，原告无权要求支付工程款，本案根据当事人的申请已经委托鉴定单位对工程量和工程造价进行鉴定，应依照鉴定结论确认工程款。另外，案涉工程是林小明与被告原法定代表人董瑜相互串通并挂靠原告承包施工的，其行为涉及违法犯罪，现刑事案件正在审理中。3、原告与第三人要求利息计算的依据是原被告签订的《修文县金鸡产业扶贫项目场地平整工程施工建设合作框架协议》中约定的违约责任，由于该协议违反法律强制性规定无效，因工程尚未完工，双方也未结算，原告和第三人不具备收取工程价款的条件，被告并未迟延支付工程款，故被告没有支付利息的义务和责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人各方身份证据、营业执照、工商登记信息、修文县金鸡产业扶贫计划合作协议书、《修文县金鸡产业扶贫项目场地平整工程施工建设合作框架协议》、《证明》、修文县金鸡产业扶贫项目场地平整工程《工程造价鉴定意见书》等无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：修文县人民政府与北京德青源农业科技股份有限公司合作开展“修文县金鸡产业扶贫”项目，由政府提供扶贫政策和财政支持，由修文农投公司投资1.3亿元用于养殖场等固定资产投资。2017年8月15日，原告作为施工单位与监理单位，建设单位、合作单位等参加修文农投公司主办的关于修文县金鸡产业扶贫项目启动会议。2017年8月28日，原、被告双方签订《修文县金鸡产业扶贫项目场地平整工程施工建设合作框架协议》，约定原告承接被告位于修文县的修文县金鸡产业扶贫项目场地平整工程，包括土石方爆破、开挖、装车、运输、平整压实场地以及施工图以内的全部工程内容及双方约定的附属工程，合同约定2017年9月1日计划开工，完工时间2017年11月30日；合同价格暂定4800万元；工程取费按照《贵州省工程计价定额》2016版规定的取费标准及建设行政主管部门出台的调整补充文件执行，同时执行黔建建通【2011】56号文、黔建建通【2014】462、463号文；黔建建通【2016】148号文及国家或地区在施工期出台的政策性调价文件。协议3.1条载明：“本项目招标完成前以此协议为施工协议”。对违约责任协议约定：“若发包人不能按时支付承包人工程尾款的，则从发包人应支付给承包人尾款之日起算，发包人应承担相应的违约责任，按同期银行贷款利息的4倍支付承包人滞纳金”。进场后每月10日支付工程进度款80%，竣工验收合格付总额的90%，审计完成付至95%，5%质保金。）合同签订后，原告进场进行了场地平整等施工。后修文县政府放弃该项目导致烂尾。对原告已完成的基坑回填施工部分，监理单位监理工程师杨赟签字认可“符合设计及规范要求”、“合格”2018年12月14日，贵州建正建设工程检测试验有限公司出具《轻型动力触探检测报告》，载明修文县金鸡产业扶贫项目强夯地基满足设计要求。原告向项目监理机构四川恒鑫工程管理咨询有限公司出具《工程款支付报审表》，载明：我方已完成金鸡产业扶贫项目场地平整工程2017年形象进度工作，按合同框架协议约定，建设单位应在2018年1月15日前支付该工程款共（大写）叁仟叁佰柒拾伍万伍仟玖佰零玖圆零贰分（小写：33755909.02），现将有关资料报上，请予以审核。专业监理工程师杨赟在审查意见后：1．施工单位应得款为33755909.02；2．本期应扣款为5800000.00；3．本期应付款为27955909.02。四川恒鑫工程管理咨询有限公司在监理公司审查栏盖章，金鸡产业扶贫项目部签署“同意监理意见，本次审核工程进度金额为27955909.02元”，被告签署“同意监理及管理单位意见”。修文农投公司向中瑞恒泰公司共支付三笔款项合计1,220万元，其中：2017年12月8日200万元、2018年2月9日1,000万元、2019年1月31日20万元。因案件审理过程中，当事人对应支付的工程款存在争议，2019年10月16日，被告提交对工程量及造价进行鉴定的申请。11月25日，本院经双方同意确定鉴定单位，并移交证据材料。后被告未缴纳鉴定费导致鉴定中止。原告缴纳鉴定费后，2020年8月25日，本院组织各方当事人以及贵州省建筑设计研究院有限责任公司鉴定人员进行现场勘验。2020年11月13日，贵州省建筑设计研究院有限责任公司出具修文县金鸡产业扶贫项目场地平整工程《工程造价鉴定意见书》，依据《贵州省市政工程计价定额》2016版计价定额，鉴定结论为：本项目开工日期为2017年9月1日，2017年12月1日停工，实施期执行贵州省住房和城乡建设厅关于印发《建筑业营业税改增值税建筑工程计价依据调整实施意见（试行）》的通知-黔建建通［2016］148号（增值税税率为11%），按黔建建通［2016］148（增值税税率为11%）计算，修文县金鸡产业扶贫项目场地平整工程鉴定金额为17,873,991.51元（大写壹仟柒佰捌拾柒万叁仟玖佰玖拾壹元伍角壹分）。项目鉴定阶段增值税税率执行贵州省住房和城乡建设厅关于印发《关于重新调整贵州省建设工程计价依据增值税税率》的通知-黔建建通［2019］121号于2019年4月1日起（增值税税率为9%），由于现阶段已无法开具11%的增值税税票，按黔建建通［2019］121号（增值税税率为9%）计算，修文县金鸡产业扶贫项目场地平整工程鉴定金额为17,551,937.6元（大写：壹仟柒佰伍拾伍万壹仟玖佰叁拾柒元陆角），与增值税税率11%计算相差322,053.91元。各方当事人对鉴定结论均表示认可。另查明，各方当事人均确认第三人林小明系案涉工程的实际施工人，挂靠原告进行施工。另查明，第三人林小明涉嫌为承接工程向被告原法定代表人董瑜行贿，董瑜涉嫌收受林小明钱款利用职务上的便利为其承接修文农投公司建设工程项目提供帮助。2020年7月30日，林小明被修文县人民检察院以受贿罪、贪污罪、行贿罪起诉至修文县人民法院。2020年8月18日，被告原法定代表人董瑜被贵阳市人民检察院以涉嫌受贿罪、贪污罪起诉至贵阳市中级人民法院。现两案均在审理中。案件审理过程中，第三人林小明因考虑内部挂靠结算、合同相对性等因素，向本院提出撤回起诉。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《修文县金鸡产业扶贫项目场地平整工程施工建设合作框架协议》是否有效；二、涉案工程的工程价款应如何进行结算；三、工程价款应否支付原告；四、工程款利息如何支持。关于焦点一，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。在此情况下，招投标法的规定应视为效力性规范，本案案涉被告系国资公司，唯一股东系修文县财政局，案涉项目符合招标投标法第三条“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，未经招投标，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，应当认定《修文县金鸡产业扶贫项目场地平整工程施工建设合作框架协议》无效。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定可知，参照合同约定支付价款是处理合同无效而工程竣工验收合格时双方支付工程款的基本原则，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。但原告主张《工程款支付报审表》金额即为双方结算金额，因林小明及董瑜就案涉工程的相关行为已涉嫌犯罪，本院对此不予采信。原告已完成的工程虽未竣工验收但经质量检测合格，根据贵州省建筑设计研究院有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》，已完成场地平整工程价款金额为17,551,937.6元，扣除被告此前已支付的12,200,000元，被告还应支付工程款5,351,937.6元。关于焦点三，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第八十一条第一款规定：根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人。可见，第三人可以在案件作出裁判之前，通过提起诉讼或者申请参加的方式参加诉讼。在原告诉变更建设工程施工合同纠纷一案的审理过程中，林小明以申请参加的方式参加诉讼符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，实际施工人以发包人为被告向人民法院起诉主张权利的，人民法院应当受理。但案涉的《修文县金鸡产业扶贫项目场地平整工程施工建设合作框架协议》系原告与被告签订，按照合同的相对性原则，施工完成后，被告负有向原告支付工程款的义务，故欠付工程款5,351,937.6元应由被告支付给原告。至于有独立请求权第三人林小明提出撤回起诉的申请，系其自行处分诉权的行为，被告亦无异议，本院予以准许，第三人林小明与原告之间如就工程款发生争议，可另行主张权利。关于焦点四，因利息具有本金法定孳息的性质，故工程价款范围包含工程价款和利息。原告要求被告支付工程款利息的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。关于利息的起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。“本案双方当事人未交付工程，对工程价款的结算亦不予确认，故本院对利息的计算从原告起诉之日，即2019年8月15日起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案原被告在案涉合同约定欠付工程款按同期银行贷款利息的4倍支付滞纳金，其实质是逾期付款的违约金而非利息，因该合同无效，违约条款亦无效，故本院酌情支持以5,351,937.6元为基数，自起诉之日即2019年8月15日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的的贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第五项、第五十六条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第八十一条第一款规定，判决如下：一、被告修文县农业投资开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告北京中瑞恒泰工程建设有限公司工程款人民币5,351,937.6元及利息（利息以5,351,937.6元为基数，自2019年8月15日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告北京中瑞恒泰工程建设有限公司其他诉讼请求；三、准许第三人林小明撤回起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审原告北京中瑞恒泰工程建设有限公司预交的案件受理费181,839.6元，鉴定费506,300元，合计688,139.6元，均由被告修文县农业投资开发有限公司负担。一审第三人林小明预交的案件受理费181,839.6元，减半收取90,919.8元，由第三人林小明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 刘 妍审判员 唐有临审判员 邓禹雨二〇二〇年十二月三十一日书记员 王 飘