新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新4202民再1号 再审申请人（原审被告）：乌苏市蜀兴商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市东工业园区南京路西侧。 法定代表人：帅刚，系乌苏市蜀兴商贸有限公司总经理。 再审申请人（原审被告）：帅刚，男，1969年10月12日出生，系乌苏市蜀兴商贸有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区。 再审被申请人（原审原告）：乌苏市政信融资担保有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市新市区温州路**企业服务中心****。 法定代表人：李玲，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：余强，男，1972年10月11日出生，系该公司员工，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 委托诉讼代理人（一般代理）：孙德刚，系新疆新科律师事务所律师。 原审被告：李彬，男，1969年11月9日出生，住四川省夹江县。 委托诉讼代理人（特别授权）：朱延林，男，1953年11月4日。 原审被告：罗正云，男，1975年8月11日出生，住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人（特别授权）：朱延林，男，1953年11月4日出生。 原审被告：蔡茂元，男，1962年6月12日出生，住新疆维吾尔自治区。 原审被告：费述全，男，1962年6月6日出生，住四川省夹江县。 委托诉讼代理人（特别授权）：朱延林，男，1953年11月4日出生。 再审申请人乌苏市蜀兴商贸有限公司（以下简称：署兴公司）、帅刚与被申请人乌苏市政信融资担保有限责任公司（以下简称：政信公司）、原审被告李彬、罗正云、蔡茂元、费述全借款合同纠纷一案，再审申请人乌苏市蜀兴商贸有限公司与帅刚不服本院（2017）新4202民初2035号民事判决书，向塔城地区中级人民法院申请再审。塔城地区中级人民法院于2020年9月10日作出（2020）新42民申14号民事裁定书，指令乌苏市人民法院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。再审申请人（原审被告）乌苏市蜀兴商贸有限公司的法定代表人帅刚与再审被申请人（原审原告）乌苏市政信融资担保有限责任公司的委托诉讼代理人余强与孙德刚，原审被告李彬、蔡茂元、罗正云、费述全的共同委托诉讼代理人朱延林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乌苏市蜀兴商贸有限公司申请再审：1．要求确认再审申请人乌苏市蜀兴商贸有限公司、帅刚向再审被申请人乌苏市政信融资担保有限责任公司支付借款本金3,600,000元；2．再审被申请人乌苏市政信融资担保有限责任公司向再审申请人乌苏市蜀兴商贸有限公司返还砍头息400,000元，并支付资金占用期间的利息95,904元［400,000元×4.7%/月÷30天×1547天（自2016年9月9日起至2020年10月26日止）］；3．本案的再审费用由再审被申请人承担。 申请再审事实与理由：2016年，再审申请人署兴公司因偿还乌苏农行到期贷款向再审被申请人政信公司借款4,000,000元，约定月利率2.5%，借款期限从2016年9月9日至2016年11月8日。同时约定了如违约承担违约金1,000,000元，败诉方承担诉讼费、保全费、律师费。2017年，因专项资金未到位，造成再审申请人署兴公司无力还款，再审被申请人政信公司遂诉至法院。乌苏市人民法院作出（2017）新4202民初2035号民事判决书，判令“一、被告乌苏市蜀兴商贸有限公司应当于本判决生效后二十日内支付原告乌苏市政信融资担保有限责任公司借款本金4,000,000元、违约金700,000元、律师代理费222,200元，共计4,922,200元；并自2017年10月1日起按月利率20‰支付利息至借款还清止；二、被告帅刚、蔡茂元、罗正云、李彬对上述款项承担连带清偿责任”。该判决虽生效但适用法律不正确，首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》被申请人是非法拆借国有资金以获得高利贷，不受法律保护，利息和违约金均不得计取。另外，民事案件1,000,000元至5,000,000元的收费标准是116,000元至116,300元，但是本案的律师费用是222,200元，超出近一倍。再者，政信公司原来的经理赵虎利用职务便利将政信公司的资金以个人名义借出，此行为是盗窃国家资金。综上，原审被告署兴公司要求再审本案。 乌苏市政信融资担保有限责任公司辩称：1、原审中，借款金额为4,000,000元，原、被告约定年利率未超过36%，一审判决支持700,000元违约金符合法律规定；2、（2002）1047号律师收费标准第四条第三款明确规定，案情复杂或影响较大的案件，可以在规定标准2倍以内与当事人协商收费，故原审中律师收费不违反法律规定。另外，律师费系属于追讨债务所产生的费用，不属于获取借款支付的成本，故应当依法予以支持。原审判决无误，请求驳回再审申请人的再审请求。 原审被告李彬，蔡茂元，罗正云，费述全述辩称：原审中，原、被告签订的《借款合同》的资金来源是乌苏国资委下属机构政信公司原先的经理赵虎挪用款项出借给被告署兴公司的，但是国资委下属机构并不具备放贷资格，故原、被告签订的《借款合同》是无效合同，既然主合同无效，作为担保合同的从合同亦属无效，故担保人不应承担连带清偿责任。 原审原告乌苏市政信融资担保有限责任公司向本院提起诉讼请求：1．判令第一被告立即向原告偿还借款4,000,000元、违约金1,000,000元，律师代理费222,200元，合计5,222,200元；2．第一被告按照20‰的月息向原告支付利息，直至还清为止；3．第二，第三，第四，第五被告对上述债务承担连带清偿责任；4．本案产生的诉讼费、保全费、担保手续费、投递费等相关费用由五被告承担。事实及理由：2016年9月9日，第一被告与费述全因无力偿还乌苏农行贷款向原告借款4,000,000元。双方签订一份《借款合同书》。约定借款本金4,000,000元，月利率25‰即每月利息100,000元，借款期限两个月从2016年9月9日至2016年11月8日。如违约需承担违约金1,000,000元，发生纠纷由乌苏市人民法院管辖。败诉方需承担胜诉方的诉讼费、保全费、担保手续费、律师代理费等一切费用。第二、三、四、五被告作为担保人在合同上签名捺印，且担保期限为债务到期后五年。合同签订当日和次日原告向被告打款4,000,000元。约定还款期限到期后，原告多次索款未果。 原审被告署兴公司辩称，借款属实，不能按时还款是政策原因，并非我主观原因，不同意承担违约金及律师费，已偿还400，000元。 原审被告帅刚辩称，愿意承担保证责任。 原审被告罗正云辩称，本人以烘干塔作出担保，不同意承担其余担保责任。 被告蔡茂元、李彬未作答辩。 本院原审认定事实：2015年9月9日，原告乌苏市政信融资担保有限责任公司作为出借方，被告乌苏市蜀兴商贸有限公司，费述全作为借款人，被告帅刚、蔡茂元、罗正云、李彬作为担保人签订《借款合同书》一份。约定原告出借给乌苏市蜀兴商贸有限公司、费述全人民币4,000,000元用于其归还乌苏农行贷款。为保证该借款真正用于归还贷款，原告直接将4,000,000元借款打入乌苏农行指定的账户。打款的当日由乌苏市蜀兴商贸有限公司、费述全出具收到借款4,000,000元的凭证。出借款的具体日期为2016年9月9日，借期两个月，即从2016年9月9日至2016年11月8日。借款利率为25‰，即每月利息100,000元，在2016年9月9日支付第一个月的利息，第二个月的利息在9月9日前支付。超出借款期限的利息仍按本条约定执行。借款合同经双方签字后生效，不得违约，如乙方违约，则自愿承担违约金人民币1,000,000元。被告帅刚、蔡茂元、罗正云、李彬为乌苏市蜀兴商贸有限公司、费述全的连带责任担保，担保范围包括在本合同的所有约定。担保期限为债务到期后五年。如发生纠纷，双方协商解决。协商不成，由乌苏市人民法院管辖。败诉方需承担胜诉方的诉讼费、保全费、担保手续费、律师代理费等一切费用。原告按约定出借4,000,000元现金后，乌苏市蜀兴商贸有限公司、费述全未能在借款期限届满后归还借款本金。另查明，1、被告乌苏市蜀兴商贸有限公司已支付利息400,000元；2、原告因诉讼支出保全费5,000元、律师代理费220,000元。 本院原审认为，债务应当清偿。本案中，第一被告乌苏市蜀兴商贸有限公司作为借款人与原告签订的《借款合同书》是其真实意思表示，本院依法予以确认。现双方约定的还款期限届满，其应当偿还借款本金4,000,000元。对原告主张的该项诉讼请求本院依法予以支持。当事人一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，借款期限届满后被告蜀兴商贸有限公司未能偿还借款本金的行为系违约行为。应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。原告主张的违约金应当减去被告已经支付的利息400,000元，结合原、被告在合同中约定的逾期利息，原告主张的违约金为700,000元较妥。双方在合同中约定违约责任承担现金1,000,000元与其未能按时还款期间约定支付利息损失数额相当，所以，本院依法予以支持。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同中对律师费、保全费的约定未违反法律规定，应由被告乌苏市蜀兴商贸有限公司承担。被告帅刚、蔡茂元、罗正云、李彬的保证责任仍在保证期限内，应承担连带保证责任。被告蔡茂元、李彬经本院合法传唤未到庭视为对其诉讼权利的放弃。判令：一、被告乌苏市蜀兴商贸有限公司应当于本判决生效后二十日内支付原告乌苏市政信融资担保有限责任公司借款本金4,000,000元、违约金700,000元、律师代理费222,200元，共计4,922,200元；并自2017年10月1日起按月利率20‰支付利息至借款还清止；二、被告帅刚、蔡茂元、罗正云、李彬对上述款项承担连带清偿责任。 上述判决书作出后，原审被告署兴公司与帅刚在上诉期间内未提起上诉。该案生效后，原审被告署兴公司与帅刚向塔城地区中级人民法院申请再审，请求撤销乌苏市人民法院作出的新42**民初2035号民事判决书。塔城地区中级人民法院于2020年9月10日作出（2020）新42民申14号民事裁定书，指令乌苏市人民法院再审本案。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2016年9月9日，再审被申请人（原审原告）乌苏市政信融资担保有限责任公司与再审申请人（原审被告）乌苏市蜀兴商贸有限公司签订《借款合同书》一份，约定①出借人政信公司向借款人蜀兴公司提供借款人民币4,000,000元用于署兴公司归还乌苏农行贷款。为保证该借款真正用于归还贷款，由政信公司直接将4,000,000元借款打入乌苏农行指定的账户。打款的当日由乌苏市蜀兴商贸有限公司出具收到借款4,000,000元的凭证。②借款期限两个月，即从2016年9月9日至2016年11月8日。借款月利率为25‰，即每月利息100,000元，在2016年9月9日支付第一个月的利息，第二个月的利息在9月9日前支付。超出借款期限的利息仍按本条约定执行。③借款合同经双方签字后生效，不得违约，如一方违约，则自愿承担违约金人民币1,000,000元。④被告帅刚、蔡茂元、罗正云、李彬为乌苏市蜀兴商贸有限公司提供连带责任担保，担保范围包括在本合同的所有约定，担保期限为债务到期后五年。⑤如发生纠纷，双方协商解决。协商不成，由乌苏市人民法院管辖。败诉方需承担胜诉方的诉讼费、保全费、担保手续费、律师代理费等一切费用。《借款合同书》落款处，有借款人署兴商贸的公章及负责人费述全的签字、捺印，担保人帅刚、蔡茂元、罗正云、李彬的签字、捺印。合同签订后，原告政信公司原先的经理赵虎于2016年9月9日至9月10日通过银行转账的方式分82笔向农行汇款共计4,000,000元（其中，2016年9月9日转账1,960,000元，2016年9月10日转账2,040,000元）。借款人署兴公司向出借人政信公司支付了400,000元（其中，2016年9月9日，政信公司向署兴公司出具200，000元《收据》，2016年11月8日帅刚向晁芳转账40，000元，2016年11月9日帅刚向晁芳转账60，000元，再审被申请人政信公司当庭认可再审申请人另外支付100,000元，但对最后一笔款项的支付时间，双方均无法确定）。现原、被告因支付剩余借款本息发生争议，诉至法院。 另查明，1．政信公司申请保全署兴公司的财产，乌苏市人民法院作出（2017）新4202民初2035-1号民事裁定书，政信公司支付保全费5,000元。 2．政信公司与新疆翰兴律师事务所签订《委托代理合同》，新疆翰兴律师事务所指派杨雪荣律师担任原审原告政信公司的委托诉讼代理人，政信公司支付律师费220,000元。 3．乌苏市署兴商贸有限公司的法定代表人由费述全变更为帅刚。 4．署兴公司于第一次庭审结束后向本院提交《调取证据申请书》，要求调取赵虎的银行流水及后台账，并提出以下建议：“①赵虎的虚假诉讼行为已经造成署兴公司3000余万元的经济损失，并损坏了人民法院的社会公信力，构成犯罪，根据刑事诉讼法的规定，应当将本案移交到公安司法机关处理；②根据自治区国资委和新疆督察组工作程序，乌苏市国资委和赵虎合伙套取国有资产的犯罪行为，已经秘密进入调查阶段，并对乌苏市国资委进行了约谈，人民法院应当将本案中止审理；③经知情人匿名透露，乌苏市人民法院某些工作人员系赵虎保护伞，建议乌苏市人民法院采取自行回避的方式，向中级人民法院打报告，要求自行回避，重新指定异地人民法院审理本案”。 本案再审争议焦点：（一）原审认定出借人政信公司向借款人署兴公司提供借款本金为4,000,000元是否正确；（二）原审判令借款人署兴公司向出借人政信公司支付违约金700,000元是否正确；（三）原审判令律师费220,000元是否符合法律规定；（四）原审判令保证人承担保证责任是否正确。 关于争议焦点（一）原审认定出借人政信公司向借款人署兴公司提供借款本金4,000,000元是否正确。本院再审认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。另外，法定孳息是指法律规定产生了从属关系，物主因出让所有物一定期限内的使用权而得到的收益。本案中，政信公司与署兴公司签订的《借款合同书》中载明的借款金额为4,000,000元，而约定利息的支付方式为2016年9月9日支付第一个月的利息，第二个月的利息在9月9日前支付，其在转移资金使用权未得到收益的情况下约定提前给付利息的行为不符合法律规定，结合《借款合同书》的履行情况来看，政信公司原先的经理人赵虎于2016年9月9日至9月10日通过银行转账的方式分82笔汇款共计4,000,000元（其中，2016年9月9日转账1,960,000元，2016年9月10日转账2,040,000元）。2016年9月9日，署兴公司向政信公司支付200，000元，而政信公司在向署兴公司提供借款4,000,000元（1,960,000元＋2,040,000元）的同日并未产生法定的孳息200，000元，政信公司收取署兴公司的200，000元于法无据，应折抵用益物权而取得的收益，即以3,800,000元（1,960,000元-200,000元＋2,040,000元）认定为借款本金更符合本案实际。 关于争议焦点（二）原审判令借款人署兴公司向出借人政信公司支付违约金700,000元是否正确。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，再审申请人与被申请人双方约定利息为25‰/月和违约金1,000,000元，本院对超过年利率24%的部分不予确认，减去再审申请人署兴公司已支付的200,000元。据此，再审申请人署兴公司应向再审被申请人政信公司支付违约金765,628元［1,760,000元×24%/年÷365天×1天（2016年9月9日）］＋［3,800,000元×24%/年÷365天×386天（2016年9月10日至2017年10月1日）-已支付200,000元］。 关于争议焦点（三）原审判令律师费220,000元是否符合法律规定。根据《新疆律师收费标准》，涉及财产关系的民事案件依照争议标的，在规定的比例幅度内分段累计协商收费第5项争议标的100万元-500万元（含500万元），收费标准2%，速算增加数（元）16,300元。根据该规定，原审原告政信公司应向新疆翰兴律师事务所支付律师费为116,300元（5,000,000元×2%＋16,300元）。超出部分的律师费造成了债权人与债务人之间利益的失衡，本院不予支持。 关于争议焦点（四）原审判令保证人承担保证责任是否正确。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。原审被告蔡茂元、罗正云、李彬、帅刚为再审申请人乌苏市署兴商贸有限公司提供担保，约定提供连带保证责任。借款合同履行期届满后，原审被告未履行偿还款项的义务，担保人亦未履行还款责任，在担保期限内，债权人政信公司有权要求债务人署兴公司及担保人帅刚、蔡茂元、罗正云、李彬承担连保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担完保证责任后，有权向债务人追偿。本案原审被告蔡茂元、罗正云、李彬承担完保证责任后，有权向再审申请人乌苏市署兴商贸有限公司进行追偿。 关于署兴公司向本院提出的再审请求，要求确认政信公司与署兴公司之间的借款金额为3,600,000元并返还砍头息400,000元，同时支付资金占用期间的利息95,904元［400,000元×4.7%/月÷30天×1547天（自2016年9月9日起至2020年10月26日止）］的再审请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，从再审申请人署兴公司向法庭提供的汇款凭证来看（其中，2016年9月9日，政信公司向署兴公司出具200，000元《收据》，2016年11月8日帅刚向晁芳转账40，000元，2016年11月9日帅刚向晁芳转账60，000元，再审被申请人政信公司当庭认可再审申请人另外支付100,000元，但对最后一笔款项的支付时间，双方均无法确定）。再审申请人署兴公司于2016年9月9日汇款的金额为200,000元，与其主张要求折抵400,000元的借款本金诉求不符，应由再审申请人署兴公司承担举证不能的证明责任，本院对其主张借款本金3,600,000元的再审请求不予支持。另根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和其他费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，再审申请人署兴公司向再审被申请人政信公司支付的400,000元不足以清偿全部债务，理应继续履行还款义务，现主张其返还400,000元及支付占用400,000元资金占用期间的利息95,904元不符合法律规定，本院不予支持。 关于署兴公司向本院提出的建议①、②，要求本案移送至公安机关进行处理或是中止审理，本院认为赵虎是否因职务行为构成刑事犯罪与本案署兴公司是否应承担还款责任并不属于同一法律关系，并不适宜移送公安机关亦或是中止审理。 关于署兴公司向本院提出的建议③，要求乌苏市人民法院自行回避的申请，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。本案中，署兴公司于第一次庭审结束后提出回避的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定，对其要求乌苏市人民法院回避的申请不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十二条规定，判决如下： 一、维持乌苏市人民法院（2017）新4202民初2035号民事判决书中第二项内容：“被告帅刚、蔡茂元、罗正云、李彬对上述款项承担连带清偿责任”； 二、撤销乌苏市人民法院（2017）新4202民初2035号民事判决书中第一项内容：“被告乌苏市蜀兴商贸有限公司应当于本判决生效后二十日内支付原告乌苏市政信融资担保有限责任公司借款本金4,000,000元、违约金700,000元、律师代理费222,200元，共计4,922,200元；并自2017年10月1日起按月利率20‰支付利息至借款还清止”； 三、再审申请人（原审被告）乌苏市署兴商贸有限公司应当于本判决生效后十日内向再审被申请人（原审原告）乌苏市政信融资担保有限责任公司支付借款本金3，800，000元、违约金765，628元、律师代理费116，300元，合计4，681，928元； 四、驳回原审原告乌苏市政信融资担保有限责任公司的其他诉讼请求； 五、驳回再审申请人乌苏市署兴商贸有限公司的其他再审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48，356元，减半收取24，178元，投递费284元，保全费5,000元，合计29，462元。由原告乌苏市政信融资担保有限责任公司负担2,418元，被告乌苏市蜀兴商贸有限公司、帅刚、蔡茂元、罗正云、李彬共同负担27，044元（原告已预交费用29，462元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院。 审判长 张新民 审判员 李茜 审判员 朱亚坤 二 〇 二 〇 年 十 二 月 三 十 日 书记员 张松