浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4227号 上诉人（原审被告）：吴满强，男，1971年6月3日出生， 汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：杜方栋，浙江新东阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈剑锋，浙江新东阳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：浙江极智通信科技股份有限公司， 住所地：浙江省义乌市稠江街道四海大道**。 法定代表人：韦玮，系董事长。 委托诉讼代理人：杨国青，浙江金甲律师事务所律师。 原审被告：陕西鸿翔建设工程有限公司，住所地：陕西省西 安市高新区唐延路天创大厦。 原审被告：陕西鸿翔建设工程有限公司义乌分公司，住所地： 浙江省义乌市稠江街道四海大道67号1号楼2楼。 法定代表人：方世明。 原审被告：马国强，男，1960年3月26日出生，汉族，住浙 江省东阳市马宅镇马宅村北弄8-2号。 上诉人吴满强因与被上诉人浙江极智通信科技股份有限公司 （以下简称极智公司）,原审被告陕西鸿翔建设工程有限公司（以 下简称鸿翔公司）、陕西鸿翔建设工程有限公司义乌分公司（以 下简称鸿翔义乌分公司）、马国强建设工程施工合同纠纷一案， 不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初21301号民事判 决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依 法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴满强公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.全案 诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决要求吴满 强承担连带清偿责任系事实认定不清、证据不足，适用法律错误。 1.吴满强只是负责劳务施工，而本案极智公司并未提供证据证明 案涉工程出现屋面质量问题系吴满强施工不当引起，根据《最高 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解 释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请 求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之 间的因果关系承担举证责任。本案中，极智公司要求吴满强承担 连带责任，则应提供证据证明吴满强在施工中存在过错。而实际 上，本案工程质量问题系由极智公司提供的施工材料不当引起， 并非吴满强劳务施工不当引起，一审判决吴满强承担连带清偿责 任于法无据。2.吴满强已在一审中充分举证证明是因发包方极智 公司提供的施工材料不符合当时的施工条件而引起的屋面质量问 题。案涉工程屋面有质量瑕疵的是5、6号楼，4号楼经实地观察 并没有质量瑕疵，5、6号楼的屋面防水保护层混凝土浇筑时间为 2017年12月15日、2017年12月29日，吴满强根据当时的天气 情况结合自己的施工经验在报料单上提出采用防冻混凝土施工， 但收到的并非防冻混凝土，受当时施工的寒冻天气影响最终造成 了5、6号楼屋面防水层混凝土起皮、开裂等问题，相应的4号楼 屋面防水浇筑时间较早未受寒冻天气影响故未有起皮、开裂等质 量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 件适用法律问题的解释》第十二条规定：发包人提供的建筑材料、 建筑构配件、设备不符合强制性标准造成建设工程质量缺陷，应 当承担过错责任。故本案的质量问题应由发包方即极智工程承担 责任。二、本案中，四方当事人已于2019年1月26日通过签订 协议对相关的权利义务作出约定，其中在13条特别对案涉屋面质 量问题作出处理，吴满强赔偿数额在100000元以内，而不是承担 连带清偿责任。三、一审法院对案涉工程维修方案及费用委托鉴 定，且根据鉴定结论作出判决明显错误。各方于2019年1月26 日已对争议内容达成协议，根据《最高人民法院关于审理建设工 程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第12条规定， 当事人在诉讼前已对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当 事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。一审法院 不但准许鉴定，且在鉴定机构不具有工程造价评估资质的情况下， 仍以其出具的鉴定报告作为定案证据属事实认定错误。 极智公司二审辩称，1.吴满强作为实际施工人理应对工程质 量问题承担连带责任，至于责任大小，是施工方内部的问题，上 诉人可另案解决。对于吴满强上诉状中提出的“吴满强曾经申请 采用防冻混凝土施工，但吴满强收到的却不是防冻混凝土”，极 智公司是不知情的，即使存在这个情况，吴满强明知提供的防冻 混凝土不符合施工要求，还是强行施工，其明显具有主观过错。2. 吴满强在上诉状中所提4号楼经实地观察并没有质量瑕疵，5、6 号楼的质量问题是由于极智公司的过错引起的完全是无稽之谈。 经代理人实地查看，4号楼屋面也明显存在质量问题，这一点在鉴 定机构出具的报告中有体现，在一审庭审时吴满强也承认混凝土 是由鸿翔公司提供的，并不是由极智公司提供。3.我方认为2019 年1月26日的结算单13条理解，只是暂扣100000元，返修完成， 经项目部同意后可以返还。很明确维修要吴满强来做，维修费用 要吴满强承担，屋面维修好之后，可以申请退还100000元，并不 是吴满强认为的100000元就解决屋面质量问题的争议了。4.鉴定 机构是法院委托的，有相应鉴定资质，鉴定报告客观公正、真实。 鉴定书也明确指出施工方未按照原设计说明中屋面的第一条施工 是导致屋面质量问题的原因，恰恰说明了吴满强作为实际施工人 理应对本案的维修费用承担赔偿责任。综上，请求依法维持原判， 驳回上诉。 原审被告鸿翔公司、鸿翔义乌分公司、马国强未作陈述。 极智公司向一审法院起诉请求：判令鸿翔公司、鸿翔义乌分 公司、马国强、吴满强共同赔偿极智公司修复厂房4、5、6屋面 的维修费用753658.39元。 一审法院认定事实：2017年3月10日，极智公司作为发包方 将浙江极智通信科技项目厂区工程（厂房一、二、三、四、五、 六）建设工程发包给鸿翔公司，双方签订《建设工程施工合同》， 约定工程承包范围为土建、水电、消防、道路等，即设计施工图 纸范围内的全部工程项目以及双方协商后增减的其它工作内容 等；暂定合同总价145398816元（竣工后据实结算）；承包人承 诺不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应 的工程维修责任；工程款支付，竣工初验时支付至已完工程总价 的90%，竣工资料按要求归档后，由承包人提交工程结算书，工程 竣工验收合格后等结算审核生效、办理完结算付款手续后，除留 工程结算总价款3%质保金外，付清剩余款项；发包方提供商品砼、 预拌砂浆、水泥等材料；涉屋面防水工程等由发包方分包。双方 还约定了其他内容。 2017年5月18日，鸿翔公司注册成立鸿翔义乌分公司并建立 项目部负责该工程施工。2017年5月20日，鸿翔公司（甲方、发 包方）由金明宣签字与马国强（乙方、承包方）签订《浙江极智 通信科技项目义乌厂区工程扩大劳务内部承包协议》，以扩大劳 务承包的形式将上述工程中四、五、六厂房部分分包给马国强施 工；水泥、商品砼、沙石、白灰、钢筋、止水钢板、橡胶止水带、 砖块等甲方提供；乙方应向甲方提供履约保证金50万元；承包方 式，包人工、包工期、包质量、包安全、包效益、包协议中所有 的内容；乙方不得将承包范围及内容的任何部分进行转包；双方 商定按每平方米综合单价230元进行结算；承包范围内全部完工 且整个项目综合竣工验收后支付至工程结算款的95%，留5%作为 保修金；质保期土建两年，安装两个使用周期，有防水要求的期 限为五年；工作是乙方必须服从甲方领导，严格把好质量关；施 工中甲方提出整改工作，乙方必须无条件迅速、及时完成；乙方 需对承包范围内的工程质量、进度、安全等方面承担全部责任； 乙方承包本工程劳务后，不得将工程转包。双方还约定了其他内 容。 此后，马国强又将该工程转包给吴满强施工。 2019年1月26日，极智公司、鸿翔义乌分公司与马国强、吴 满强对四、五、六厂房工程款结算，形成结算单，扣除截至2019 年1月14日已付的工程款，极智公司、鸿翔义乌分公司未付的工 程款为1385596.7元。该结算单中遗漏未扣减的工程款为2018年 12月20日鸿翔义乌分公司支付吴满强下面的李四行班组工资 114605元；2019年1月16日，鸿翔义乌分公司支付马国强300000 元；2019年1月22日，鸿翔义乌分公司支付吴满强的班组工资 57742元；2019年1月25日，鸿翔义乌分公司支付吴满强的班组 工资131300元；2019年2月2日，鸿翔义乌分公司支付吴满强 7- 50000元。上述截至2019年1月26日，极智公司、鸿翔义乌分公 司欠付的工程款为731949.7元。该731949.7元不包括被暂扣的 质保金631243.35元及暂扣的屋面质量问题款100000元。在上述 欠付工程款731949.7元中：马国强和吴满强承包的劳务差价（230 元/平方米-210元/平方米）×54582.26平方米=1091645.2元，马 国强已领800000元，故属马国强工程差价款291645.2元，属鸿 翔义乌分公司应付马国强，马国强应付吴满强的工程款440304.5 元。吴满强与马国强经结算，马国强应支付吴满强劳务费、点工 工资、机械费、地下室工程补贴费、保证金共计1599552.8元。 该结算单中有遗漏未扣减的工程款为2018年12月20日鸿翔义乌 分公司支付吴满强的李四行班组工资114605元，扣除质保金 631243.35元及屋面质量问题款100000元，截至2019年5月7 日，马国强应付吴满强工程款为753704.45元。 因吴满强诉马国强、鸿翔义乌分公司、极智公司建设工程施 工合同一案，一审法院作出（2019）浙0782民初9438号民事判 决：一、马国强于该判决生效后十日内支付吴满强工程款 753704.45元，并支付逾期利息；二、极智公司在欠付工程款 440304.5元范围内对吴满强承担付款责任；三、驳回吴满强的其 他诉讼请求。极智公司不服该民事判决，提起上诉。本院作出 （2019）浙07民终5180号民事判决：驳回上诉，维持原判决。 该案判决生效后，吴满强申请执行。该案审理过程中，经极智公 8- 司申请，一审法院裁定冻结（2019）浙0782执14093号执行案件 中极智公司支付给吴满强的440304.5元的执行款。 因上述456厂房屋面质量问题，2019年4月，极智公司通知 鸿翔义乌分公司处理，项目部通知马国强和吴满强处理。由于鸿 翔义乌分公司与马国强、吴满强存在分工配合问题，维修方案须 鸿翔义乌分公司出具并应经极智公司（或监理）同意，马国强、 吴满强才能进行劳务施工。2019年10月9日，极智公司与鸿翔义 乌分公司、监理单位确定了厂房四五六屋面工程维修方案，维修 造价预算含税工程总造价为753658.39元。因该方案涉及马国强、 吴满强利益但又未征求他们意见，吴满强提出异议。经极智公司 申请，该院委托鉴定，浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司于 2020年5月12日作出《浙江极智通信科技有限公司与陕西鸿翔建 设工程有限公司关于厂房456屋面工程维修方案和维修费用合理 性鉴定》，认为涉案456厂房屋面维修工程直接费568974元，工 程管理费及利润68277元，含税工程总造价为662741元；其中材 料钢筋网片制安及细石砼浇筑共471960元。极智公司因此支出鉴 定费60000元。 一审法院认为，鸿翔义乌分公司擅自将涉案工程分包给没有 相应施工资质的马国强，马国强将涉案工程转包给没有相应施工 资质的吴满强，均违反法律的强制性规定，应认定相关合同为无 效合同。因吴满强承包的建设工程456厂房屋面存在质量问题， 9- 承包人鸿翔公司根据与极智公司之间的《建设工程施工合同》应 当承担维修或赔偿修复费用的责任，现极智公司要求赔偿修复费 用662741元，鸿翔公司无异议，该院予以采纳，但应扣除在2019 年1月26日结算暂扣的100000元，实际应赔偿修复费用562741 元。鸿翔义乌分公司为鸿翔公司的分支机构，其民事责任先以该 分支机构的财产承担，不足以承担的，由鸿翔公司承担。鸿翔公 司和其义乌分公司应赔偿极智公司修复费用562741元。根据《最 高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释》第二十五条规定的“因建设工程质量发生争议的，发包人 可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。” 承包单位进行违法分包转包的，对因转包工程或者违法分包的工 程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单 位承担连带赔偿责任。马国强为违法分包人和转包人，吴满强为 实际施工人，因为合同无效，他们均应对涉案工程的质量与总承 包人一起向业主承担连带责任。极智公司要求鸿翔公司、鸿翔义 乌分公司、马国强、吴满强承担连带责任，该院予以支持。但鸿 翔公司、马国强、吴满强等实际应分别对工程质量承担多少份额 的赔偿责任，因当事人在本次诉讼中未提供充分证据，该院无法 进行审核确定。该次诉讼后，若各当事人之间就工程质量承担的 份额发生争议，可另行主张。故极智公司提出的诉讼请求合法有 据部分，该院予以支持。鸿翔公司、马国强经合法传唤无正当理 10- 由未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第 五十二条第五项、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国 建筑法》第五十八条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建 设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、 第二十五条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华 人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的 规定，判决：一、鸿翔义乌分公司、鸿翔公司于判决生效后十日 内赔偿极智公司修复费用562741元；二、马国强、吴满强对上述 修复费用562741元承担连带清偿责任；三、驳回极智公司的其他 诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法 解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5668 元、保全费5000元，均由鸿翔公司、鸿翔义乌分公司、马国强、 吴满强负担。鉴定费60000元，由鸿翔公司、鸿翔义乌分公司、 马国强、吴满强负担50000元，极智公司负担10000元。 二审中各方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为吴满强应否承担案涉工程屋面 修复费用，如应承担，承担责任范围是多少。一、吴满强作为案 涉工程屋面的实际施工人，对屋面施工采用了同样的混凝土材料， 未受寒冻天气影响时施工的4号楼与受寒冻天气影响时施工的5、 11- 6号楼均产生了不同程度的质量问题，说明是否使用防冻混凝土材 料并非是产生工程质量问题的主要原因，鸿翔公司在一审时也提 供了质检报告证实施工混凝土是符合质量及施工标准的，故吴满 强提出系混凝土材料不符合规定引起质量问题，其不需承担责任 的上诉意见无事实和法律依据，本院不予采信。二、2019年1月 26日，极智公司、鸿翔义乌分公司、马国强、吴满强四方签订《浙 江极智通信科技项目厂区工程厂房4、5、6工程结算单》第13项 确认“暂扣除屋面质量问题所引起的相关费用100000元，返修完 成后经项目部签署同意意见后可以返还”。本院认为，该结算单 系在厂房屋面尚未修复，且各方对修复费用无法达成一致的情况 下约定的暂扣款100000元，并非最终确认的修复费用。现经法院 委托第三方鉴定机构对涉案厂房屋面维修工程总造价进行了鉴 定，确认总造价为662741元，根据《中华人民共和国建筑法》第 六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规 定进行分包的，对因转包工程或违反分包的工程不符合规定的质 量标准造成的损失，与接受转包或分包的单位承担连带赔偿责任。 故吴满强作为实际施工人应对工程质量产生的修复费用承担连带 责任。鉴于已扣除100000元，一审判决吴满强在尚欠修复费用 562741元范围内承担连带责任，并无不当。综上，吴满强的上诉 请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正 确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十 12- 条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9427元（已预交11336元），由吴满强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小青 审 判 员 唐 骥 审 判 员 宋 欢 二〇二〇年十二月十八日 代书记员 周 莉