吉林省长春铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）吉71行终183号 上诉人（原审原告）白城市钻石房地产开发有限公司，住所地白城市幸福南大街**。 法定代表人国伟彬，执行董事。 委托代理人李刚，北京冠衡（长春）律师事务所律师。 委托代理人郑洪达，北京冠衡（长春）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）白城市市场监督管理局，住所地，住所地吉林省白城市光明南街**iv> 法定代表人车晓光，局长。 委托代理人马树庆，白城市市场监督管理局综合执法支队五大队副队长。 委托代理人房书君，吉林金辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）吉林省市场监督管理厅，住所地吉林，住所地吉林省长春市南关区南湖大路**> 负责人刘化文，厅长。 出庭负责人毕耀春，该厅二级巡视员。 委托代理人孙志友，吉林省市场监督管理厅公职律师。 委托代理人尚云宏，吉林吉天行律师事务所律师。 上诉人白城市钻石房地产开发有限公司（以下简称钻石房地产公司）因与被上诉人白城市市场监督管理局（以下简称白城市市监局）、吉林省市场监督管理厅（以下简称省市监厅）市场监督管理行政处罚及行政复议一案，不服白城铁路运输法院作出的（2020）吉7104行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院认定，2019年6月6日，白城市市监局综合执法支队五大队接到四季华城小区购房人实名举报开发商钻石房地产公司在新建商品房销售过程中向购房人收取测绘费的行为涉嫌违法。白城市市监局立案后经调查，确认钻石房地产公司于2017年12月1日至2019年5月31日共销售贷款商品房939套，通过代收的方式收取、转嫁购房者测绘费用137，928元的违法事实存在。白城市市监局分别于2019年6月25日和2019年8月20日作出白市监退通字〔2019〕002号责令退款通知书和白市监退通字〔2019〕2002号责令退款通知书，责令钻石房地产公司退还测绘费至购房者，后钻石房地产公司向购房者退还了收取的测绘费137,795元（剩余133元）。2019年11月26日，白城市市监局作出白市监行罚字〔2019〕2号《行政处罚决定书》，认定钻石房地产公司在新建商品房销售过程中向购房人收取、转嫁测绘费的行为违反了《关于不动产登记收费标准等有关问题的通知》（发改价格规[2016]2559）号文件第五条第二款、《中华人民共和国价格法》第十二条之规定，决定给予其：1.立即停止向购房人收取测绘费的违法行为；2.没收尚未退还的违法收取的测绘费人民币133元；3.处以违法所得3倍罚款人民币413,784元的行政处罚。2020年1月20日，钻石房地产公司因对该处罚决定不服，向省市监厅提出行政复议申请。省市监厅于2020年4月2日作出（吉）市监复字〔2020〕3-5号《行政复议决定书》，认为钻石房地产公司以代收方式向贷款商品房的购房者收取测绘费的行为，构成将测绘费转嫁给贷款商品房的购房者承担的违法行为，其由此取得的收益应视为违法所得。白城市市监局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，决定维持该处罚决定。钻石房地产公司不服该复议决定，向法院提起行政诉讼，要求依法撤销省市监厅作出的（吉）市监复字〔2020〕3-5号《行政复议决定书》和白城市市监局作出的白市监行罚字〔2019〕2号《行政处罚决定书》，并退还已交纳的罚没款人民币413,917元。 原审法院认为：一、依据《商品房销售管理办法》第三十四条规定：“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。”、《关于不动产登记收费标准等有关问题的通知》（发改价格规〔2016〕2559号）号文件第五条第二款：“房地产开发企业不得把新建商品房办理首次登记的登记费，以及因提供测绘资料所产生的测绘费等其他费用转嫁给购房人承担；”和《房产测绘管理办法》第十条：“房产测绘所需费用由委托人支付。”之规定，房屋测绘费用应当由开发商即原告承担，不应由购房者承担。白城市市监局认定钻石房地产公司以为测绘公司代收测绘费的方式向939套房屋的购房者收取、转嫁测绘费共计137,928元的违法行为事实清楚。钻石房地产公司在白城市市监局介入调查前，对该笔测绘费用处于实际占有、控制和支配的状态，白城市市监局认定该费用系违法所得并无不当。依据《中华人民共和国价格法》第四十一条：“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；”、《价格违法行为行政处罚规定》第三十九条：“经营者不执行政府指导价、政府定价，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上200万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿：……（七）对政府明令取消的收费项目继续收费的；”之规定，白城市市监局责令原告钻石房地产公司将测绘费退还购房者的行为及没收剩余违法所得133元、对钻石房地产公司处以违法所得3倍罚款共计413,784元亦符合法律规定。钻石房地产公司所称其代收测绘费是基于委托代理合同，按照行业惯例为客户代办并无法律依据，不能构成对钻石房地产公司向购房者违法收取、转嫁测绘费事实的正当化事由。故白城市市监局作出的白市监行罚字〔2019〕2号《行政处罚决定书》事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，应予以维持。二、省市监厅作出的（吉）市监复字〔2020〕3-5号维持其行政处罚决定的《行政复议决定书》亦合法。综上，判决驳回钻石房地产公司的诉讼请求。 钻石房地产公司上诉称：（一）白城市市监局没有对行政案件进行全面调查，作出的行政处罚行为主要证据不足，应当予以撤销。一审法院是依据《商品房销售管理办法》第三十四条的规定为前提作出的判决，但钻石房地产公司已经依据该条规定自己委托测绘公司进行了房产测绘，并将测绘成果报房地产行政主管部门，已经依法完成了该规定中开发商的法定职责。（二）白城市市监局在行政处罚过程中事实调查不全面，举证不符合《关于不动产登记收费标准等有关问题的通知》（发改价格规〔2016〕2559号）第五条二款规定的构成要件。《国家发展改革委、财政部关于不动产登记收费标准等有关问题的通知》第五条二款规定：“房地产开发企业不得把新建商品房办理首次登记的登记费，以及因提供测绘资料所产生的测绘费等其他费用转嫁给购房人承担；向购房人提供抵押贷款的商业银行，不得把办理抵押权登记的费用转嫁给购房人承担。”本案中，钻石房地产公司与购房人作为平等的民事主体，根据购房人的委托，由钻石房地产公司代缴测绘费并不违反法律的禁止性规定，也不构成转嫁测绘费的事实。（三）省市监厅引用《合同法》，在辩论中强调民事法律关系，那么行政机关并非是处理钻石房地产公司和购房人之间民事纠纷的主管机关，因此，省市监厅以民事法律关系抗辩，并作出行政处罚，必然导致适用法律错误，依法应当撤销行政处罚。《民法总则》实施后，《合同法》第五十二条第三项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形已经被民法总则修订，故不应当适用。省市监厅仍然适用并作为主要抗辩，属于适用法律错误，应当纠正。因此省市监厅作出的（吉）市监复字〔2020〕3-5号《行政复议决定书》是错误的，依法应当予以纠正。上诉请求：1.撤销白城铁路运输法院于2020年8月31日作出的（2020）吉7104行初24号行政判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。 白城市市监局辩称，钻石房地产公司作为房地产开发企业，应当在商品房交付使用前委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，向购房者提供面积测绘报告，测绘费用应由钻石房地产公司支付，钻石房地产公司以所谓代收形式向购房者收取测绘费的行为，构成了将应由其承担的测绘费转嫁给购房者承担的违法行为。处罚决定事实认定清楚、违法所得认定正确、处罚适当，请求维持一审判决。 省市监厅辩称，钻石房地产公司收取、转嫁房屋测绘费用的行为真实存在，《复议决定书》援引《合同法》不属于适用法律错误的情形，行政复议决定程序正确、事实认定清楚，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，本院查明主要事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为：（一）《中华人民共和国价格法》第十二条规定，经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。该条规定了经营者在价格活动中应当履行的基本义务，经营者必须自觉地把自己的价格行为规范在国家价格法律、法规、规章和政策之内。《商品房销售管理办法》第三十四条和国家发展改革委、财政部下发的《关于不动产登记收费标准等有关问题的通知》（发改价格规〔2016〕2559号）号文件第五条第二款规定，房地产开发企业系提供测绘成果、承担测绘费的主体，不得把新建商品房办理首次登记的登记费，以及因提供测绘资料所产生的测绘费等其他费用转嫁给购房人承担。本案中，因购房者没有承担测绘费的义务，钻石房地产公司代测绘公司向购房者收取测绘费的行为违反了上述规定。 （二）《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本案中，钻石房地产公司代收取的测绘费为137，928元，白城市市监局认定违法所得金额正确。钻石房地产公司在调查过程中配合调查，积极退款，白城市市监局根据《价格违法行为行政处罚规定》第九条规定，对其处以违法所得三倍罚款，处罚幅度适当。 （三）依据《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法》的有关规定，复议机关依据有关法律、法规进行复议。本案中，省市监厅在复议过程中可以引用《合同法》，但其据此认定委托代理合同无效不当，本院予以指正。 综上，钻石房地产公司的上诉请求和上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由白城市钻石房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 包 娜 审判员 包蕴琦 审判员 李长清 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 马天元 附：有关法律法规 《价格违法行为行政处罚规定》 第九条经营者不执行政府指导价、政府定价，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上200万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿： （一）超出政府指导价浮动幅度制定价格的； （二）高于或者低于政府定价制定价格的； （三）擅自制定属于政府指导价、政府定价范围内的商品或者服务价格的； （四）提前或者推迟执行政府指导价、政府定价的； （五）自立收费项目或者自定标准收费的； （六）采取分解收费项目、重复收费、扩大收费范围等方式变相提高收费标准的； （七）对政府明令取消的收费项目继续收费的； （八）违反规定以保证金、抵押金等形式变相收费的； （九）强制或者变相强制服务并收费的； （十）不按照规定提供服务而收取费用的； （十一）不执行政府指导价、政府定价的其他行为。