甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘11民再53号   上诉人(一审原告、反诉被告、再审申请人）：乔某1，住甘肃省渭源县。   委托诉讼代理人：乔某2，住甘肃省渭源县。系乔某1丈夫。   上诉人(一审被告、反诉原告、再审被申请人）：渭源县中西医结合医院，统一社会信用代码12622426438770827Y。   法定代表人：章某。   委托诉讼代理人：郭某，甘肃元成彤律师事务所律师。   委托诉讼代理人：芮某，甘肃元成彤律师事务所律师。   上诉人乔某1因与上诉人渭源县中西医结合医院（以下简称中西医医院）医疗损害责任纠纷一案，不服渭源县人民法院（2019）甘1123民初2795号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   乔某1上诉请求：1、撤销（2019）甘1123民初2795号民事判决，依法改判作出公正判决；2、诉讼费由中西医医院承担。事实与理由：1、中西医医院病历首页记录为坐骨神经病待查，出院证明为坐骨神经损伤；2、中西医医院病历查房记录记载2014年8月12日10:46中西医医院给上诉人查房，但2014年8月11日17:58上诉人已在兰州军区总医院安宁分院住院。足以说明中西医医院篡改病历情形，人民法院可以直接判决，无须再委托司法鉴定，上诉人提供的医学会鉴定程序合法，一审法院认定事实不清，对残疾赔偿金驳回错误。   中西医医院上诉请求：1、撤销（2019）甘1123民初2795号民事判决第一项，依法改判驳回乔某1的诉讼请求；2、请求依法变更一审判决第三项为“由乔某1返还中西医医院借款及记账垫付资金108760.16元”；3、本案全部诉讼费由被上诉人乔某1负担。事实与理由：1、因医疗损害责任纠纷案件涉及医学专业知识，为明确责任，鉴定成为解决医疗纠纷案件的核心因素。本案中，被上诉人乔某1提交的医学会定市《医疗事故技术鉴定书》存在以下问题：（1）、鉴定意见中没有鉴定人鉴定资格证件，也没有鉴定人签名；（2）定西市医学会作出的鉴定未作任何调查核实，未听取双方意见，鉴定程序不合法；（3）鉴定依据不全面、未参考兰州军区总医院安宁分院住院病历；（4）鉴定书对诊疗行为与损害后果之间的因果关系没有任何分析，本案中无任何证据证明诊疗行为与损害后果存在因果联系；2、之前的司法鉴定机构甘肃省医学会多次要求并说明必须要乔某1近期双下肢电图这一客观证据，乔某1拒不配合，且拒绝配合司法鉴定临床检查导致鉴定自行终止。重审中，乔某1仍然拒绝配合司法鉴定，其无法举证证明本案符合《侵权责任法》医疗损害责任纠纷的构成要件，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》九十五条规定，应当视为乔某1放弃权利，由其承担举证不能的法律后果，原判认定事实错误。3、乔某1在我院治疗出院后，以其左侧坐骨神经疼痛系我院诊疗行为不当所致为由，自2014年11月3日至2015年8月8日，拒绝支付医疗费11642.89元；乔某1委托丈夫乔某2七次借款87117.27元，2016年3月14日，乔某1提起医疗损害责任纠纷诉讼，期间，乔某1及其家属于2016年4月29日再次扰乱我院正常医疗秩序进行医闹，经渭源县公安局会川派出所出警处置，乔某1承诺以后不再滋事，又借10000元，共计借款97117.27元。对拖欠医疗费及借款共计108760.16元，至今分文未归还，一审法院没有全部支持上诉人反诉部分的诉讼请求，只判处105094.77元错误，二审应当在驳回其全部诉讼请求的同时，判决全部返还。   乔某1向一审法院提出诉讼请求：1.由中西医医院支付医疗费82970.6元、误工费339877.5元、陪护费22688.7元、营养费2600元、住院伙食补助费5490元、交通费15300元、住宿费5000元、残疾生活补助费157059元、残疾用具费10000元、被抚养人生活费30364.7元、鉴定费1500元，以上共计672850.6元；2.由中西医医院赔偿精神抚慰金52353元；3.诉讼费由中西医医院承担。   渭源县中西医结合医院向一审法院法院提出反诉请求：1.由乔某1支付所欠医疗费11642.89元；2.由乔某1偿还借款97117.27元；3.本案的诉讼费由乔某1承担。   一审法院认定事实：乔某1因二年前无明显诱因出现全身各关节肿痛，加重一月，伴有明显晨僵，晨僵时间超过一小时，于2014年5月12日至2014年6月11日在中西医医院住院治疗。症见双膝关节疼痛，行走困难；入院体查四肢关节肿痛明显，关节功能严重受限，最终诊断为风湿性关节炎，经中西医医院对症治疗疼痛好转出院；出院医嘱为进一步口服药物治疗。2014年7月8日乔某1因“间断心悸、气短2年余，加重伴昏厥1次”再次在中西医医院住院治疗，8月12日出院。住院期间医院按照以上诊断进行治疗，2014年7月29日中西医医院给其肌注“安定”后，乔某1自述左侧臀部及左下肢疼痛明显，认为医院给其造成损害，之后医院采取营养神经等对症治疗，乔某1认为疼痛未减轻，住院期间，中西医医院于2014年8月7日带乔某1到兰州大学第一医院门诊就诊，检查肌电图显示正常、腰椎间盘突出、腰椎间轻度骨质增生，出院医嘱转上级医院进一步治疗。2014年8月11日至8月29日，乔某1在兰州军区兰州总医院安宁分院神经内科住院治疗，轻瘫试验左下肢阳性；出院诊断为坐骨神经损伤、腰椎骨质增生、药物疹；出院医嘱一月后门诊复查心电图、肌电图。此次住院医疗费共计16401.6元，乔某1在新农合报销5723.83元，自负10677.77元。2014年11月3日乔某1丈夫从中西医医院处借款30000元。2014年11月4日至11月19日，乔某1在兰州军区兰州总医院安宁分院神经内科再次住院治疗，诊断为坐骨神经损伤（左侧），治疗效果判断为好转；出院医嘱继续服药、一月后门诊复查尿常规、心电图。此次住院医疗费共计10035.5元，乔某1在新农合报销3052.31元，自负6983.19元。2015年1月13日、26日、29日乔某1以记账方式从中西医医院处取药计7977.54元。2015年5月25日至2015年6月27日乔某1以股神经损害入住兰州大学第二医院神经康复科，经检查患者双下肢诱发电位正常，上下肢肌电图正常，运动系统正常、感觉系统正常……下肢血管B超提示未见明显异常，下肢核磁提示双侧臀大肌轻度萎缩，左侧股骨中段略细，明尼苏打测试提示患者癔症、疑病、抑郁三个指标异常，治疗过程中会诊并请全院多学科讨论，予以暗示治疗后症状均有所缓解。入院（初步）诊断为股神经损害。出院诊断为：1、慢性炎性结缔组织病、梨状肌综合症带排；2、癔症；3、轻度二尖瓣反流；4、宫颈肥厚。出院医嘱：1、建议患者心理卫生科就诊；2、我科随诊。此次住院医疗费共计26917.27元，乔某1在新农合报销10616.41元，自负16300.86元。2015年5月25日、6月13日、6月27日、6月30日、8月8日乔某1丈夫乔某2分别从中西医医院处借25000元、5000元、10000元、2117.27元、15000元，共计57117.27元。2015年7月30日至2015年8月28日，乔某1在中国人民解放军第四军医大学西京医院理疗科病区住院治疗，病历记载诊疗经过辅助检查血、尿、粪常规大致正常；其余辅助检查兰州军区兰州总院臀部彩超，臀部软组织声像图未见明显异常；肌电图示双侧腓总神经运动、感觉传导速度正常。主要诊断为：左侧坐骨神经损伤。出院医嘱：当地医院继续治疗。此次住院医疗费共计22797.67元，乔某1在新农合报销8885.78元，自负13911.89元。2015年9月23日，定西市医学会受渭源县卫生局委托对乔某1作出定市医鉴【2015】18号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论：本病例属于三级医疗事故，医方承担主要责任。2015年11月23日，乔某1单方委托甘肃法医学会司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，2015年12月3日甘肃法医学会司法鉴定中心作出甘法医司鉴中心【2015】临鉴字第898号司法鉴定意见书，鉴定乔某1伤残等级评定为八级伤残。2016年3月14日乔某1向渭源县人民法院提起民事诉讼，要求中西医医院赔偿其各项损失646022.85元。起诉后乔某1于2016年4月29日又向中西医医院借10000元。2016年4月21日，中西医医院对乔某1提交的医疗事故技术鉴定书提出异议，申请甘肃省医学会重新作出鉴定，并提出反诉，要求原告乔某1归还借款及记账垫付药费108760.16元。渭源县人民法院依法委托甘肃省医学会对医疗损害所涉及的专业性事项进行鉴定。甘肃省医学会医鉴定工作办公室在鉴定过程中，认为该起鉴定必须要求患者乔某1近期的双下肢肌电图检查单这一重要客观证据，乔某1拒绝配合。2016年9月18日，甘肃省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室作出《关于中止乔某1医疗事故技术鉴定的函》（甘肃医鉴办函字[2016]019号）。渭源县人民法院于2016年12月20日作出（2016）甘1123号民事判决书：一、驳回原告的诉讼请求；二、由反诉被告乔某1归还反诉原告中西医医院借款105094.77元。宣判后，乔某1不服提出上诉，本院于2017年5月5日作出（2017）甘11民终76号民事裁定书，发还渭源县人民法院重审。审理中，中西医医院对医学会的鉴定不服，仍要求重新鉴定，因乔某1拒不协商鉴定机构，渭源县人民法院依职权委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对乔某1的坐骨神经损伤与中西医医院的医疗行为有无因果关系进行鉴定，2017年11月27日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心书面通知乔某1于2017年12月1日前往该机构进行临床检查，逾期视为放弃鉴定，但乔某1明确拒绝进行司法鉴定，鉴定案件自行终止。渭源县人民法院于2018年1月26日作出（2017）甘1123民初1332号民事判决书，一、驳回原告乔某1的诉讼请求；二、驳回反诉原告中西医医院的反诉请求。宣判后，原、被告均不服提出上诉，定西市中级人民法院于2018年7月9日作出（2018）甘11民终497号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后乔某1向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃省高级人民法院指令定西市中级人民法院再审，定西市中级人民法院以一审审理程序违法为由，裁定发还重审。在重审过程中，中西医医院对医疗损害鉴定及伤残等级鉴定仍要求重新鉴定，并要求定西市医学会鉴定人员出庭接受质询，渭源县人民法院依法通知定西市医学会鉴定人员出庭接受质询。因乔某1的伤残等级鉴定系乔某1单方申请鉴定机构所做，渭源县人民法院依职权委托甘肃中医药大学司法鉴定所对乔某1的伤残等级进行鉴定，因乔某1拒绝配合鉴定，2020年5月30日，甘肃中医药大学司法鉴定所出具鉴定案件告知书，决定终止本案的鉴定工作。   一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定：“患者无法提交医疗机构及医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许”。“医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条一款规定的情形等抗辩事由承担举证责任”。本案中，中西医医院的上级主管部门渭源县卫生局委托定西市医学会进行了医学鉴定，作出了《医疗事故技术鉴定书》（定市医鉴【2015】18号）。应视为双方均同意鉴定机构，根据《医疗事故处理条例》第二十二条的规定：“当事人对首次医疗事故鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定申请”。因中西医医院未在15日内提出再次鉴定申请，且定西市医学会鉴定专家称该鉴定结论是根据对患者的临床检查、医院病历及专家组综合分析得出的结论，被告未提供反驳证据，故法庭对定西市医学会作出了《医疗事故技术鉴定书》（定市医鉴【2015】18号）予以认定，被告中西医医院应对乔某1住院治疗期间（中西医医院自2014年7月29日至8月12日、兰州军区兰州总医院2014年8月11至8月29日、兰州军区兰州总医院第二次住院2014年11月4日至11月19日、兰大二院2015年5月25日至6月27日、西京医院2015年7月30日至8月28日，共计107天）的医疗费、护理费、误工费、交通费及住宿费应按该医疗事故鉴定书的责任划分予以赔偿。对原告提出的伤残赔偿金，根据《医疗事故处分条理》第五十条（五）项：“伤残生活补助费、根据伤残等级按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。”第二十八条规定：“一方当事人自行委托由有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。因乔某1单方做的伤残等级鉴定，经质证，中西医医院认为乔某1自身有腰椎间盘突出及腰椎间盘轻度骨质增生等，且在兰大一院、兰大二院住院病历证实肌电图显示正常，对其鉴定的伤残等级不予认可，乔某1又拒绝配合做伤残等级鉴定，负有举证不能的法律后果，故对乔某1主张的伤残赔偿金及鉴定费不予支持；对于交通费及住宿费，根据原告及必要陪护人员因就医实际发生的费用计算，其提供的交通费票据及住宿费票据，予以确认；对于精神抚慰金因原告不配合做伤残等级鉴定，被告的行为对原告的日常生活、工作及家庭关系等精神是否受损就无法确定，故对其主张不予支持；上列赔偿总费用应当按定西市医学会《医疗事故技术鉴定书》责任比例分担。关于中西医医院反诉要求乔某1给以付记账方式支取的医药费及借款的事实，经庭审调查，反诉被告乔某1承认记账取药7977.5元和借款为97117.27元，共计105094.77元，双方债权债务关系明确，反诉被告乔某1愿意从中西医医院给其的赔偿款中扣除，故对中西医医院的反诉请求应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款及《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、乔某1在诊疗活动中受损害所支出的医疗费59510.6元（包括在中西医医院住院期间垫付的药费）、护理费16478元、误工费16478元、住院伙食补偿9439元、交通费及住宿费17000元，共计118905.6元，由渭源县中西医结合医院承担80%的责任，共计95124.5元；二、驳回乔某1的其他诉讼请求；三、由乔某1归还渭源县中西医结合医院借款及记账垫付资金共计105094.77元；上列第一、三项折抵后，由乔某1实际向渭源县中西医结合医院支付9970元；于判决发生法律效力后立即付清。本诉案件受理费3850元，由乔某1负担3345元，渭源县中西医结合医院负担505元，均免予收取；反诉案件受理费744元，减半收取372元，由渭源县中西医结合医院负担13元，乔某1负担359元。   二审中，双方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，二审予以确认。   本院认为，本案的焦点为中西医医院是否存在医疗过错并对乔某1损失承担赔偿责任。因本案双方均不服一审判决，故结合一审判决及双方上诉理由，对本诉及反诉等分别评判如下：   一、本诉部分。   第一、定西市医学会定市医鉴【2015】18号《医疗事故技术鉴定书》能否作为认定医疗机构诊疗行为与损害之间具有因果关系证据的问题。   《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”本案中，乔某1作为患者已经提交了到中西医医院就诊受到损害的证据，即定西市医学会定市医鉴【2015】18号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定系中西医医院的上级主管部门渭源县卫生局委托定西市医学会进行的医疗事故技术鉴定，该鉴定书注明“根据《医疗事故处理条例》第二十二条规定：‘当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请’。”《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第三条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”该规定并没有排除法院适用医疗事故技术鉴定。本案诉讼中，中西医医院未能提供充分证据证明定西市医学会作出《医疗事故技术鉴定书》后，医院在规定的时间内提出再次鉴定的申请，应当视为双方均同意进行医疗事故鉴定。故定西市医学会定市医鉴【2015】18号《医疗事故技术鉴定书》虽然存在鉴定人未在鉴定意见中签名及未附鉴定人鉴定资格等一系列瑕疵，但一审中，人民法院已通知鉴定人出庭并对相关问题接受了质询，中西医医院认为乔某1未继续提交近期双下肢电图就不能认定患者坐骨神经损伤与当时注射存在因果关系的理由不能成立，对中西医医院该部分就本诉部分上诉的请求不予支持。   第二、关于本案的赔偿范围及比例问题。   本案中，一审法院对上诉人乔某1提交的医学会定市《医疗事故技术鉴定书》予以采纳，因《医疗事故技术鉴定书》鉴定结论由医方承担主要责任，一审判决支持了乔某1医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费及住宿费共计118905.6元的80%，赔偿范围符合法律规定，判赔比例适当；关于伤残赔偿金部分，因《医疗事故技术鉴定书》只是对患者坐骨神经损伤与当时注射存在因果关系的鉴定，该医疗事故鉴定不能代替伤残鉴定，对伤残部分依法应当由专业的鉴定机构结合患者病情恢复情况进行鉴定。本案中，因中西医医院对乔某1单方委托的甘肃省医学会伤残等级鉴定不予认可，中西医医院提出“乔某1自身有腰椎间盘突出及腰椎间盘轻度骨质增生等疾病、兰大一院、兰大二院住院病历证实乔某1肌电图显示正常”的理由，本案证据存在该对应的客观事实，一审法院为查明乔某1损伤是否形成伤残、伤残等级程度等案件事实，对乔某1伤残等级重新委托司法鉴定符合法律规定，但乔某1在诉讼中数次对伤残等级部分拒绝配合鉴定，致鉴定机构对伤残事实及残疾等级无法评定，故一审法院认为上诉人乔某1对该部分事实应承担举证不能的法律后果，对乔某1主张的伤残赔偿金及鉴定费不予支持的判处符合裁判规则，上诉人乔某1认为一审判决对本诉部分认定事实不清的理由不能成立，对其上诉请求不予支持。   二、反诉部分。   根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十四条规定“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任”。医患发生纠纷时患者及家属应当遵守医疗秩序，理性表达诉求。本案中，中西医医院提起反诉，认为乔某1及其家属通过医闹行为拒绝支付医疗费并多次向医院借款共计108760.16元，要求判令予以返还。因一审法院对反诉部分审理时，反诉被告乔某1认可其丈夫乔某2借款行为系自己委托，并同意对欠付中西医医院的医疗费及借款在本诉判处医疗损害赔偿款中扣除，故本案中反诉部分争议不大。一审法院对反诉部分证据审查后，认定乔某1家属签字确认欠付的医疗费为7977.5元、借款为97117.27元，共计105094.77元。一审法院对乔某1家属未签字认可的其余垫付医疗费部分未予认定，符合证据认定规则。上诉人中西医医院认为应全额支持乔某1欠付的医疗费11642.89元、请求变更一审判决第三项为108760.16元的上诉理由不能成立。   三、关于本案的案件受理费部分。   经查，因乔某1家庭困难，一审法院及本院在（2017）甘11民终76号民事裁定书及(2018)甘11民终497号案件中，对上诉人乔某1均免收案件受理费；上诉人中西医医院在(2018)甘11民终497号案件中已经预交二审反诉案件受理费4134元。根据《人民法院诉讼费收费办法》第二十七条规定“第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还当事人已经缴纳的第二审案件受理费。”因甘肃省高级人民法院指令再审后，本案被发回重审，故对上诉人中西医医院在本院(2018)甘11民终497号案件中所交案件受理费应当予以退还。   综上所述，上诉乔某1及中西医医院的上诉理由均不能成立，均应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4438元，由乔某1负担3850元（予以免收），渭源县中西医结合医院负担588元。上诉人渭源县中西医结合医院在本院(2018)甘11民终497号案件中所预交的原二审案件受理4134元，依法予以退还。   本判决为终审判决。   审判长 蓝俊虎   审判员 焦茂荣   审判员 马建勋     二○二○年十二月二十九日   书记员 焦映萍