浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4135号 上诉人（原审原告）：名仕科技股份有限公司，住所地：浙江省磐安县工业园区（尖山镇夹溪路**）。 法定代表人：陈攀峰，董事长。 委托诉讼代理人：李军伟，浙江金果律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东莞市中元精密工业设备有限公司，住，住所地：广东省东莞市东坑镇角社村维智产业园第****/div> 法定代表人：熊腊梅，执行董事。 委托诉讼代理人：宋文斌，广东莞信律师事务所律师。 上诉人名仕科技股份有限公司（以下简称名仕公司）因与被上诉人东莞市中元精密工业设备有限公司（以下简称中元公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2020）浙0727民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 名仕公司的上诉请求：撤销原判，依法改判中元公司赔偿名仕公司损失1140385元（其中生产受损的损失1100385元、评估服务费10000元、人工误工差旅费30000元）；一、二审诉讼费用由中元公司负担。事实和理由：一、本案发生的背景是：国内新冠病毒爆发后，口罩等防护物资短期内严重短缺，口罩供不应求。整个案件必须放在该特定背景下进行考量。二、中元公司逾期违约事实清楚，一审认定未逾期，完全错误。合同明确约定：“收到订金后9号前交货1台（尽量提前在7号），11号前交货1台（尽量提前在10号）”。在11日14时之前，中元公司一直没有通知提示名仕公司可以交货，通知提示的义务首先在中元公司。按合同正常程序为：通知提示可以交货、支付尾款、装车放行。11号下午，中元公司才提示付尾款，名仕公司立即按约支付了尾款，故中元公司11号下午才通知交货，一台逾期交货的事实清楚。三、名仕公司拒绝接受本案标的物，有事实依据和法律依据。机器设备出厂前必须保证设备完整、质量合格（调试合格）后方能出厂交货，交付符合合同约定标的物是出卖人的义务，机器设备是否符合合同约定，举证责任义务在中元公司。一审将举证责任分配给名仕公司，显然错误。而且名仕公司在一审中已经提供了当时到场提货的两位证人的证言，证实案涉机器设备配件欠缺、无法确保正常运行。对此，中元公司没有提供任何证据予以反驳。中元不能交付完整的、符合合同目的的设备，故名仕公司有权依据《合同法》第148条之规定，拒绝接受标的物或者解除合同。一审以两名证人与名仕公司有利害关系为由，认定其证明力相对较小，不足以达到证明目的。该认定违背事实，两名证人的陈述完全符合客观事实，与名仕公司何来利害关系？四、名仕公司急于购买口罩机生产紧俏的口罩，不可能无故要求退款。名仕公司2月29日通过中间人文军联系到中元公司的方杜军，次日即按中元公司拟定的版本签订合同，当日即打款1061632元，之后多次催货，但中元公司未能按约履行交货义务。3月12日解除合同，退回全额货款后，同日下午名仕公司又通过文军联系了徐州宝盛智能设备制造有限公司，于3月13日签订了二台口罩机的合同。名仕公司抓紧另行购买机器，防止了损失的扩大，符合《合同法》第119条的规定。五、对于迟延提货期间所造成的生产经营损失。合同解除后，名仕公司联系评估机构对生产受损的损失价值进行评估，评估结论具有客观性和合理性。六、中元公司一直主张是名仕公司单方面强行要求退款，但退款已是不争的事实，重要的是退款的原因。中元公司的设备不完整、不符合合同目的，名仕公司有权拒收并解除合同。当时生产口罩的利润相当可观，如果中元公司的设备符合合同目的的话，名仕公司没有理由解除合同。中元公司提出是因为名仕公司之后向其他人购买的设备更便宜故违约拒收设备，明显不能成立。从中元公司退还全款以及名仕公司上门提货的拖车款由中元公司支付的事实，也能反证中元公司违约的事实。 中元公司辩称：一、正是考虑到新冠疫情期间，大量类似名仕公司的投机分子倒卖口罩机，合同解除后依然无理纠缠，增加讼累，才导致中元公司这样的生产型企业苦不堪言。二、中元公司并未逾期交货。根据微信聊天记录，中元公司在3月9日已经通过名仕公司的代表文军表示“我们全部都调好了”，证明中元公司已经在3月9日已经通知名仕公司可以交货，但名仕公司一直在3月11日才支付尾款。根据双方签订的《销售合同》第六条约定的付款方式“出机前付清尾款后发货”，中元公司在3月11日发货并不违约。而且根据《销售合同》第四条的约定，由甲方（即名仕公司）派车自提。名仕公司的代表文军在3月11日才告知中元公司有关货车司机的信息，足以证明是名仕公司自己拖延导致延迟发货。三、名仕公司属于无理纠缠。1、根据微信聊天记录以及一审中名仕公司的自认，名仕公司一直有派员监督中元公司的生产情况，名仕公司也是事先考虑过中元公司的生产能力才下订单，从一开始要约订购一台，到后面追加到两台。2、中元公司的机器设备没有任何质量问题。名仕公司既然主张机器设备存在质量问题，应承担举证责任，对机器设备进行质量鉴定，但其从未提出该申请，故其应承担举证不能的后果。3、机器设备是否存在质量问题，应当由权威机构进行认定，仅凭两个缺乏专业资质并且与名仕公司有利害关系的所谓证人，根本不足以证明涉案设备存在质量问题。4、合同的解除并非因为质量问题导致。因为名仕公司当时纠集大量社会人员围堵中元公司的办公地点，中元公司在报警无果后才无奈退款。四、关于名仕公司要求退款的理由。从名仕公司提交的第三方合同可以看出，其要求退款是经济原因。名仕公司在中元公司购买机器设备的单价为663520元，而该第三方合同中的单价为450000元。如果该第三方合同为真实，很明显名仕公司是为了以更便宜的价格购买机器设备，所以逼迫中元公司退款。五、名仕公司提供的评估报告从程序上和实体上都是错误的。1、该评估报告程序违法。该评估报告是名仕公司单方委托，事前并未通知中元公司，亦未经法院委托，程序不当，中元公司对该评估报告不予认可。2、该评估报告的资料来源不公平。该报告的第3页第一行“委托方提供资料的真实性由委托方负责”。该评估是名仕公司单方委托，根本没有参考中元公司的资料，歪曲事实，对中元公司严重不公。3、该评估报告的假设不科学。评估报告第10页引用了“生产总数”、“合格率”、“毛利率”、“平均净利率”、“批发单价”、“营业额”、“净利”等参数，并以此计算出损失。但市场行情不断变化，并非评估报告所能预估。即使名仕公司生产口罩，其也不能证明生产的口罩全部售出。而且口罩供应市场是不断变化的，评估报告却按照单价1.95元的恒定高价来计算。口罩生产销售还需要特定的资质，名仕公司至今都没有生产资质，也不具备生产条件，不能证明名仕公司能从合法出售口罩获取该报告所评估的利润。另外，中衡保险公股股份有限公司作出的评估报告，超出其业务范围，故该评估报告不能作为认定本案事实的依据。六、名仕公司缺乏诚信。名仕公司一开始起诉主张中元公司违约的理由是中元公司单方面退款，在中元公司举证后，名仕公司又提出质量问题，绝口不提其最初主张的单方面退款，明显违反民事诉讼禁止反言原则。关于运费问题。中元供公司是在报警处理无果后，为了息事宁人才承担运费。综上所述，名仕公司的全部诉请缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其上诉请求。 名仕公司向一审法院起诉请求：1、解除名仕公司与中元公司之间于2020年3月1日签订的《销售合同》；2、判令中元公司赔偿名仕公司损失1140385元（其中生产受损的损失1100385元、评估服务费10000元、人工误工差旅费30000元）；3、本案诉讼费、保全费由中元公司承担。 一审法院认定事实：2020年3月1日，名仕公司（甲方）与中元公司（乙方）经协商签订《销售合同》一份，约定甲方向乙方订购产品编号为ZY-FT-LS的全自动口罩生产机两台，单价663520元/台，总金额1327040元，同时还约定“二、交货时间：收到订金后9号前交货1台（尽量提前在7号），11号前交货1台（尽量提前在10号），乙方公账收到甲方购机订金合同生效，此条所称的交货时间不含运输时间、在途时间，乙方在交货时间内已开始运输或委托他人运输的，视为交货时间符合约定……四、交货方式、地、地点方派车自提。当货物（设备）进入甲方指定地点后，乙方人员应协助甲方安装调机。甲方迟延或拒不接收货物（设备）导致乙方损失的，应负责赔偿损失。五、风险转移：乙方将货物（设备）运至甲方指定地点时起，货物（设备）毁损、灭失、被盗、被抢等所有风险转由甲方承担。六、付款方式：合同签订预付订金80%（即1061632元），出机前付清尾款后发货（即265408元）......”等内容。合同签订当天，名仕公司向中元公司预付订金1061632元。3月11日下午，名仕公司付清尾款265408元。3月11日晚上，名仕公司委托文军派车并带十名左右人员到中元公司提货。在中元公司打包交货过程中，名仕公司以机器设备零配件欠缺，无法运行使用为由，拒绝提货并要求中元公司退款，中元公司予以拒绝。为此，双方在2020年3月11日深夜和次日凌晨发生冲突，东莞公安曾两次接到中元公司报警并出警处理，在中元公司于3月12日1时28分、2时20分、9时18分，分三次退清货款计1327040元，并支付车辆放空费2000元后，名仕公司的人员撤离中元公司。一审庭审中，双方当事人认可合同自退款时起即已解除。2020年3月13日，名仕公司（甲方）与徐州宝盛智能设备制造有限公司（乙方）签订《设备销售合同》两份并支付预付款45万元。合同约定甲方向乙方采购两台全自动平面耳带式口罩生产线，设备单价45万元/台，合同总价90万元，交货时间为2020年3月30日一台，4月2日一台。2020年3月16日，名仕公司自行委托中衡保险公估股份有限公司对其2020年3月9日始因中元公司合同违约造成的全自动口罩机口罩生产受损的损失价值进行评估。3月23日，中衡保险公估股份有限公司出具了《名仕公司股份有限公司口罩生产受损值评估项目评估报告》，其评估基准日为2020年3月16日，结论为名仕公司2020年3月9日始因中元公司合同违约造成的全自动口罩机口罩生产受损的损失价值为人民币1100385元。为此，名仕公司支出评估服务费10000元。3月27日，名仕公司提起本案诉讼，要求解除合同并赔偿损失。 一审法院认为，首先，关于合同的解除。合同法规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案双方在合同未完全履行之前，名仕公司拒绝提货要求退款，中元公司实际退款并停止发货，可认定双方以解除合同为目的，经口头协商一致，已于2020年3月12日实际解除了2020年3月1日订立的《销售合同》。而且，该解除行为系双方真实意思表示，未发现无效情形，并已实际履行，故无须法院再行判决解除。其次，关于名仕公司损失的赔偿。名仕公司与中元公司解除合同没有书面协议，双方没有免除对方损害赔偿责任的明确意思表示，故违约方应当赔偿另一方因违反合同受到的损失。但是，名仕公司损失是否应予赔偿的关键在于中元公司是否构成违约。本案中，名仕公司主张中元公司存在逾期违约和质量违约两方面。关于逾期违约，销售合同约定交货时间是3月9日和3月11日，同时又约定出机前付清尾款后发货，而名仕公司付清尾款的时间是3月11日，故中元公司有权在3月11日收款后发货。又，双方在3月11日夜即因交货退款问题发生冲突，并最终协商解除合同，停止合同的履行，故不能认定中元公司构成逾期违约。关于质量违约，中元公司否认存在质量问题，名仕公司仅提供两名证人的证言证明机器设备零配件欠缺无法运行的质量问题，而两名证人系名仕公司委派人员，与名仕公司有利害关系，其证明力相对较小，不足以达到其证明目的，故不能据此认定中元公司构成质量违约。因此，名仕公司关于损失赔偿的诉请，缺乏事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回名仕公司的诉讼请求。案件受理费7532元（已减半）、财产保全费5000元，合计12532元，由名仕公司负担（已交纳）。 二审中，中元公司未提供证据。名仕公司向本院提供：名仕公司的营业执照复印件一份。证明目的：名仕公司的经营范围有日用口罩（非医用）生产和销售，名仕公司有生产口罩的资质。 对名仕公司提供的证据，中元公司发表如下质证意见：真实性没有异议，关联性有异议，营业执照中的经营范围有写明：依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可经营开展活动，具体经营项目以审批结果为准。 对名仕公司提供的证据，中元公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为：本案中，双方签订的《销售合同》约定的交货时间为2020年3月9日和3月11日前各交货一台，同时约定出机前付清尾款后发货。名仕公司于2020年3月11日付清尾款，并于当天晚上收货过程中与中元公司发生纠纷，中元公司报警后，双方协商解除了《销售合同》，中元公司于3月12日1时28分、2时20分、9时18分，分三次向名仕公司退还全部已付货款共计1327040元，并支付车辆放空费2000元。据此，应当认定双方系协商一致解除合同，且双方在协商解除合同时并未确认违约责任问题。现名仕公司主张是因为中元公司存在逾期交货、货物质量问题的违约行为导致合同解除，对此，中元公司并不认可。本院经审查认为，根据合同约定“出机前付清尾款后发货”以及名仕公司于2020年3月11日付清尾款并于当日前往中元公司提货的事实，可以认定名仕公司并非因为中元公司逾期交货而解除合同。名仕公司主张的质量问题，仅有其委派前往提货的两位证人的证言佐证，不足以证明中元公司提供的设备存在欠缺零配件而无法运行的质量问题。因此，根据名仕公司的举证情况，其主张是中元公司的违约行为导致合同解除，依据不足，本院不予采信。至于名仕公司主张因合同解除导致其损失1140385元，其依据的是中衡保险公估股份有限公司出具的评估报告，但该评估报告系其单方委托，中元公司未参与也不认可，故名仕公司依据该评估报告主张系其因合同解除导致损失1140385元，依据不足，本院亦不予采信。综上，名仕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15064元，由上诉人名仕科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张斯欣 二〇二〇年十二月九日 代书记员  张青青