浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3787号 上诉人（原审被告）：赵照生，男，1961年11月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：徐金耿，浙江圣文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱丽，浙江圣文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海春沁生态园林建设股份有限公司，住所地：上海市崇明县城桥镇中津桥路****楼**。 法定代表人：祁军，董事长。 委托诉讼代理人：陶雪红,上海恒洋律师事务所律师。 原审被告：赵指标，男，1960年3月18日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人赵照生因与被上诉人海春沁生态园林建设股份有限公司（以下简称春沁公司）、原审被告赵指标追偿权纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵照生的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回春沁公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由春沁公司负担。事实和理由：一、嘉兴市宏大建筑有限公司水泥混凝土砖块制造分公司（以下简称宏大公司）的水泥砖款应该由春沁公司承担。根据（2017）浙0402民初2699号和（2018）浙04民终字1308号民事判决书，宏大公司举证了赵指标2015年11月13日出具的对账单，确认从2014年10月至2015年11月13日该项目向宏大公司购买砖块价款共计396716元，之后春沁公司支付了部分款项，尚余280116元未付。赵照生和浙江煦兴建设工程有限公司（以下简称煦兴公司，即原嘉兴市正通建设工程有限公司）签订二期分包协议的时间为2014年11月9日，赵照生实际进场时间为2015年3月底，工程2015年7月完工，9月2日竣工验收。因此，从时间上看，春沁公司早已认购了宏大公司的水泥砖用于围墙建设，春沁公司和宏大公司如何付款赵照生不清楚，春沁公司早期将工程转包给案外人陈泽军，陈泽军完成一期大部分工程后介绍给正通公司，正通公司再分包给赵照生，当时进场前明确小区围墙赵照生帮助陈泽军完成余留部分，属轻包，赵照生在宏大公司起诉后才知道水泥砖款应该由春沁公司支付，春沁公司已支付10万元，余额也应该由春沁公司支付，与赵照生无关。目前为止，陈泽军一期遗留的工程施工费用尚欠赵照生17万元，双方有内部对账确认单，春沁公司和煦兴公司尚未结算给赵照生。因此，春沁公司要求赵照生承担水泥砖款，显然没有道理。二、赵照生只取得70%工程款，春沁公司继续分担水泥砖款余额，合情合理。根据（2016）浙0402民初4596号和（2018）浙04民终749号民事判决书，赵照生结算到的工程款应为13978652元，但法院判决金额按春沁公司和建设方结算价的70%计算，而工程款主要由材料、人工工资组成，赵照生已经将工程款9785057.71元全部支付给材料商和民工工资。宏大公司的水泥砖款是在上述案件判决之后才判决的，也就是法院知悉了另案判决赵照生实得70%工程款情形下。因此，春沁公司在取得30%工程款计4193581元内继续承担少量的材料款也合情合理。根据（2018）浙04民终1308号民事判决书中，也明确春沁公司在承担责任后可依法另行与煦兴公司、赵照生、赵指标等人结算，根本没有要赵照生先行承担的意思表示。三、春沁公司起诉赵照生程序错误，缺乏事实依据。春沁公司在（2016）浙0402民初4596号和（2018）浙04民终749号民事案件中反复强调，春沁公司在该案中主体不适格，因为赵照生和春沁公司不存在合同关系，赵照生向春沁公司主张工程款没有事实和法律依据。据此，赵照生和春沁公司之间事实上也不存在合同和其他直接关系，所以春沁公司应该起诉煦兴公司，再由煦兴公司和赵照生重新结算。 春沁公司辩称：一、春沁公司已经向宏大公司支付了砖块材料款301379元，该款应由赵照生承担。赵照生认为案涉砖块采购发生在分包合同签订和其进场施工之前，无证据证明，也与事实不相符。赵照生在另案起诉时称，其是2014年11月10日和煦兴公司签订工程分包合同，该工程于2015年7月完工，9月2日验收合格。赵指标于2015年11月13日出具《对账单》确认从2014年10月至2015年11月向宏大公司购买案涉材料款的金额，显然对账单中的材料采购时间正是赵照生的施工期间。赵指标是赵照生指派的现场施工负责人，是赵照生的下属劳务人员，由赵照生发放工资，其行为代表赵照生，该事实已经由（2018）浙04民终1308号生效民事判决认定，且浙江省人民检察院作出的浙监民监[2019]33000000363号民事抗诉书中也认定，在不属于春沁公司分包范围内的雨污水工程中，赵照生作为案涉工程的实际施工人要求总包方江苏省建工集团有限公司将65.5万元雨污水工程款直接支付给其下属人员周子正、赵指标等13人，赵照生作为班组长在工资表处签字。故赵指标为案涉工程采购而向宏大公司出具的《对账单》，相应的欠款理应由赵照生承担。二、赵照生以其只取得70%工程款为由要求春沁公司继续分担水泥砖块款的余额，无任何事实和法律依据。春沁公司是根据其与甲方的专业分包合同结算工程款，而赵照生的工程款结算是根据其与煦兴公司签订的《工程分包合同》结算，两者结算依据是不同的。赵照生应当预见并承担自身合同的风险及相应的后果。根据煦兴公司（甲方）与赵照生（乙方）签订的《工程分包合同》，明确约定乙方保证工程款专款专用，不拖欠材料款，机械设备租用费及人工费，乙方自主经营，自负盈亏，对自己的经营行为负责，凡涉及此项目有关的债权债务都由乙方负责。因此，本案材料款理应由赵照生承担。赵照生取得工程款的多少不能对抗其应当承担的材料款付款义务。现春沁公司已对外向宏大公司承担付款责任，依法有权向赵照生追偿因此遭受的全部损失。三、春沁公司向赵照生追偿有事实和法律依据。根据（2018）浙04民终1308号民事判决的认定，赵指标的行为构成表见代理，春沁公司应当对宏大公司承担付款责任。赵照生是案涉工程的实际施工人，赵指标是赵照生委派的施工现场负责人，是赵照生的员工，工资由赵照生发放，因此赵照生的行为后果应由赵照生承担。因此，春沁公司向赵照生追偿，程序合法，依据充分。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回赵照生的上诉请求。 春沁公司向一审法院起诉请求：一、赵照生、赵指标向春沁公司共同返还垫付款301379元及利息损失（利息损失按照年利率6％自2018年10月10日起算至实际返还日止）；二、本案诉讼费用由赵照生、赵指标承担。 一审法院认定事实：业主单位嘉兴兴裕置业有限公司开发的嘉兴市翠柳路嘉兴经开2012-13号地块住宅小区发展项目，其施工总包单位是江苏省建工集团有限公司。春沁公司中标成为该小区项目“一期样板区及二期室外园林景观”工程的专业分包商，与业主方、总包方签有专业分包合同。之后春沁公司自己未组织施工，将其中的一期工程再次分包给案外人，后正通公司法定代表人邢亮良经多方联系，承揽取得上述二期室外园林景观工程，但春沁公司与正通公司之间未签订任何书面协议。2014年11月9日，正通公司（甲方）与赵照生（乙方）签订工程分包合同一份，主要约定：合同单价详见工程量报价清单；计划开工2014.11.10，完工时间2015.07.17……。乙方愿意承包嘉兴经开2012-13号地块住宅小区发展项目（暂名）室外园林景观专业分包工程（除绿化部分）的施工。乙方应严格按照春沁公司与业主签订的合同条款履约。乙方按（工程量报价清单）编制每月进度款交给甲方，由甲方向业主方申请办理进度款支付事项，甲方按业主支付款情况，按主合同同比例付给乙方（相关材料发票及劳务发票由乙方提供，费用由乙方承担）。甲方有权要求乙方提供其与供应商已结清货款以及乙方对其劳务人员不存在拖欠工资的证明文件，乙方保证工程款专款专用，不拖欠材料款、机械设备租用费及人工费，一旦发现此类情况，甲方将立即停拨工程款，对乙方处同等拖欠金额的经济处罚。乙方委派赵指标为现场施工负责人。乙方为自主经营、自负盈亏，对自己的经营行为负责，凡涉及此项目有关的债权债务都由乙方负责，如果损害了甲方利益，甲方有权追查乙方责任。建设单位与春沁公司签订的（嘉兴经开2012-13号地块住宅小区发展项目一期样板区及二期室外园林景观专业分包工程）施工合同作为本分包合同的依据，与本分包合同具有同等效力，乙方必须同时履行。2015年11月13日，赵指标与宏大公司进行对账，赵指标确认2014年10月-2015年11月13日止，春沁公司用砖396716元。2015年11月22日与26日，宏大公司又送砖块合计3400元。宏大公司确认已收到12万元货款，其中10万元为2015年9月25日春沁公司向宏大公司支付，剩余货款均未支付。2017年5月10日，宏大公司向嘉兴市南湖区人民法院起诉，要求春沁公司、正通公司、赵照生、赵指标共同支付货款280116元及利息。嘉兴市南湖区人民法院作出（2017）浙0402民初2699号民事判决，认为该案是买卖合同纠纷，应由合同相对方赵照生支付货款，故判决赵照生承担货款支付责任。后宏大公司及赵照生不服判决依法上诉。嘉兴市中级法院作出（2018）浙04民终1308号民事判决，认为赵指标对春沁公司构成表见代理，被代理人春沁公司应当对宏大公司承担付款责任。赵照生并非买卖合同的当事人，宏大公司请求其承担共同付款责任没有依据不予支持。春沁公司承担责任后，可以依法另行与正通公司、赵照生、赵指标等人结算。二审判决生效后，春沁公司因该案被南湖区人民法院强制执行扣划301379元。赵照生于2016年8月10日因建设工程分包合同纠纷向嘉兴市南湖区人民法院对正通公司、春沁公司提起诉讼，案号为（2016）浙0402民初4596号。该生效民事判决查明认定，该案系赵照生以实际施工人身份提起诉讼，要求合同相对方正通公司和专业分包单位春沁公司结算工程款。正通公司与春沁公司系施工挂靠关系，赵照生与正通公司的工程结算价款为9785057.71元，扣除正通公司已支付款项，正通公司尚欠赵照生1440297.71元。与春沁公司有关的案涉工程余款金额为808937.6元。故该院判决正通公司向赵照生支付工程款1440297.71元，春沁公司对上述工程款债务中的808937.6元及30000元案件受理费承担连带责任。春沁公司已于2018年7月12日向嘉兴市南湖区人民法院履行了该案的法律义务，还款金额为860500.00元。另查明，2019年8月29日，案外人正通公司名称变更为浙江煦兴建设工程有限公司（以下简称煦兴公司）。 一审法院认为，本案的争议焦点为：关于春沁公司已支出的301379元款项实际应由谁来承担问题。赵照生主张案涉材料款主要发生在赵照生签订分包合同和进场施工之前，但其未提供有效证据予以证明，原审院不予采信。根据审理查明的事实，案涉工程的建设实际应系赵照生自主经营、自负盈亏、自担风险。故赵照生是涉案工程的实际施工人。春沁公司将案涉工程分包给正通公司（后更名为煦兴公司）未签订任何书面协议。正通公司与赵照生签订工程分包合同，约定赵照生自主经营、自负盈亏，对自己的经营行为负责，凡涉及此项目有关的债权债务都由赵照生负责。案涉《工程分包合同》虽属无效，并不影响其中独立存在的有关结算条款的效力，赵照生作为案涉工程实际施工人应对该工程的欠款承担最终的付款责任，故对于春沁公司因该工程支付301379元赵照生理应承担清偿责任。春沁公司的该项请求，予以支持。赵指标仅为实际施工人赵照生委派的现场施工负责人，其行为是履行职务，其法律后果应由赵照生承担，春沁公司要求赵照生、赵指标共同返还垫付款，于法不符，不予支持。综上，春沁公司的诉讼请求部分成立，予以支持，部分不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赵照生应于判决生效后十日内支付春沁公司代偿款301379元及并支付利息（自2020年1月3日起按年利率6％计算至实际付清之日止）；二、驳回春沁公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2910元，由赵照生承担。 二审中，赵照生、赵指标均未提供证据。春沁公司向本院提供如下证据： 1、浙江省人民检察院民事抗诉书（浙检民监[2019]3300000036号）一份（复印件）。证明目的：赵指标是赵照生的下属劳务人员，由赵指标发放工资，其行为代表赵照生，赵指标出具的对账单与赵照生是有关联性的，其行为后果应由赵照生承担。 2、嘉兴市中级人民法院（2020）浙04民再33号申诉人煦兴公司与被申诉人赵照生、春沁公司建设工程分包合同纠纷一案的合议庭组成人员通知书一份。证明目的：该案已依法由嘉兴市中级人民法院受理并开庭审理的事实。 对春沁公司提供的证据，赵照生发表如下质证意见：对证据1，系复印件，真实性由法庭核实，不能证明本案涉及的室外工程第二期由赵照生承包，一期、二期两个工程不能相提并论。对证据2，赵照生在本院指定的期限内未发表质证意见。赵指标未对证据发表质证意见。 对春沁公司提供的证据，本院对真实性均予以确认。 本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：2020年7月13日，浙江省人民检察院作出浙检民监[2019]3300000036号民事抗诉书，认为煦兴公司在申请检察监督阶段提供了其委托江苏省建工集团有限公司向赵照生支付工程款的新证据，有新的证据足以推翻嘉兴市中级法院（2018）浙04民终749号民事判决，故提出抗诉，请浙江省高级人民法院依法再审。2020年11月9日，嘉兴市中级人民法院作出（2020）浙04民再33号民事裁定书，裁定撤销该院（2018）浙04民终749号民事判决及嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初4596号民事判决，发回嘉兴市南湖区人民法院重审。 本院认为：煦兴公司和赵照生就案涉工程签订的《工程分包合同》约定，计划开工时间2014年11月10日、计划完工时间2015年7月17日；赵照生自主经营、自负盈亏，凡涉及此项目有关的债权债务都由赵照生负责；赵照生委派赵指标为现场施工负责人。故赵指标与宏大公司于2015年11月13日对账确认2014年10月-2015年11月13日期间春沁公司用砖396716元，应认定为系代表赵照生进行的对账行为。现赵照生主张赵指标对账确认的上述砖款系发生在其进场施工之前，因其未能提供相应证据予以证明，故本院不予采信。赵照生主张其与春沁公司、煦兴公司之间尚有工程款未结算，其可另行主张。关于赵照生主张其与春沁公司、煦兴公司建设工程分包合同纠纷一案中法院认定的工程款按春沁公司与建设方结算价的70%计算的问题，该案判决书中已经明确，经调取春沁公司的专业分包施工合同所附各章工程的价格进行对比，该案分包合同的固定单价与春沁公司合同的单价存在30%的下浮。现赵照生以其与煦兴公司之间对固定单价计算标准的约定来主张其承担本案砖款不合理，缺乏依据，本院不予采纳。该案审理过程中，春沁公司以其与赵照生之间不存在合同关系为由抗辩赵照生向其主张工程款没有事实和法律依据，系针对工程款的支付问题进行的抗辩，且该抗辩意见也未被法院采纳，现赵照生以此主张春沁公司向其追偿本案砖款主体不适格，不能成立。综上，春沁公司的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5821元，由上诉人赵照生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  周俊梅 二〇二〇年十二月十五日 代书记员  张青青