广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2264号 上诉人（一审原告）：卢恩成，男，1973年11月27日出生，壮族，住广西德保县。 委托诉讼代理人：邓安夫，广西归顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李永健，广西归顺律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：鼎和财产保险股份有限公司百色中心支公司，住所地：百色市右江区锦绣路**恒健大厦**。 法定代表人：梁伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢振，该公司职员。 被上诉人（一审被告）：韦庆则，男，1978年12月27日出生，壮族，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：苏俊峰，广西中名（平果）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭朝晖，广西中名（平果）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：韦庆任，男，1980年11月18日出生，壮族，住广西百色市右江区。 上诉人卢恩成、鼎和财产保险股份有限公司百色中心支公司（以下简称鼎和财保公司）因与被上诉人韦庆则、韦庆任机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，通知当事人于2020年12月8日到庭举证、质证、调查和辩论。本案现已审理终结。 上诉人卢恩成上诉请求：撤销一审判决第二项，改判为由被上诉人韦庆则赔偿上诉人经济损失65570.7元。事实和理由：一、上诉人在一审诉讼中主张的是上诉人自行承担30%的责任，被上诉人韦庆则承担70%的责任，一审法院对责任的分配违背原告的权利主张，造成受害方多承担10%的责任明显不公。二、一审法院没有根据本案的特殊性进行调查研究，径直酌定误工时间为145天没有事实和法律依据。（一）上诉人因欠债医疗，出院后一直积极与鼎和财保公司、韦庆则商谈赔偿事宜，但因未进行伤残鉴定协商被迫搁置，在医嘱全休三周后便立即联系多家鉴定机构，但均回复待伤情稳定后才能进行鉴定；（二）上诉人头部受伤至今，一直不能进行务工，不将误工费计算至定残日前一天，既不符合事实，也必将加重上诉人因事故产生的债务负担。三、上诉人在重症监护期间，虽无护理的医嘱，但作为家属安排一人在医院等候配合医护人员随时应对是在情理之中的，一审法院扣除该期间的护理费既不合法，也不合理。四、上诉人因未妥善保留票据，提请一审法院根据上诉人的住所、医院、鉴定机构之间的交通路程情况酌定，但一审法院不予支持上诉人这一主张不符合事实。综上，一审法院判决认定事实错误，计算赔偿标准的适用及计算赔偿金额不正确，故请求二审法院依法改判。 上诉人鼎和财保公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为上诉人在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿卢恩成107124.33元。事实和理由：根据桂高法【2012】261号文通知“尚未审理终结的道路交通事故损害赔偿纠纷案件，受害人请求承保机动车第三者责任强制保险的保险公司对超出机动车第三者责任强制保险分项限额范围的损失予以赔偿的，不予支持”；再者根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条在中华人民共和国境内(不含港、澳、台地区)，被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：(一)死亡伤残赔偿限额为110000元；(二)医疗费用赔偿限额为10000元；(三)财产损失赔偿限额为2000元；死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。本案被上诉人前期已经支付了10000元医疗费，所以医疗费限额已经赔偿完毕不应该再进行赔偿。一审法院认定的属于死亡伤残赔偿限额的损失为残疾赔偿金64872元、误工费19134.44元、护理费5014.54元、被扶养人生活费13103.35元、精神损害抚慰金5000元，以上合计为107124.33元，所以上诉人只应该在机动车第三者责任强制保险责任限额范围赔偿卢恩成107124.33元。综上，恳请二审法院依法查明事实并改判，维护上诉人的合法权益及法律的公正。 被上诉人韦庆则辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求。一审针对鼎和财保公司在赔偿数额的计算上有遗漏，没有将住院伙食补助费、营养费、查诊费计算在内，故一审判决的数额远超其承保的赔偿数额。针对上诉人卢恩成的上诉。首先，一审其自认承担40%的责任，且本次事故责任中其违法行为是未取得机动车驾驶证，此行为是严重违法行为，一审法院判定其承担40%的责任并无不当。其次，依照法律规定误工时间可算至定残日前一天，但该法条并非强制性规定，一审法院酌情认定其误工时间为145天，已属于对其误工时间的照顾。再次，入住ICU期间不需要护理属于常识性问题，ICU期间护理均有医院完成，不需要家属额外进行护理，一审法院对此认定并无不妥。最后，根据谁主张谁举证的原则，其未提交交通费的票据作为证据，应当由其承担举证不能的不利后果。 原告卢恩成向一审法院起诉请求：1、请求依法判令三被告赔偿原告经济损失共计175521.7元［医疗费129451.43元、住院伙食费补助费5500元（100元/天×55天）、营养费735元（35元/天×21天）、伤残赔偿金64872元（32436元/年×20年×10%）、误工费54368.19元（48166元/年÷365天×412天）、护理费7257.89元（48166元/年÷365天×55天）、被抚养人生活费13103.35元（长子7055.65元+父亲3628.62元+母亲2419.08元）、精神抚慰金5000元、查诊费（CT）456元、鉴定费700元、交通费800元，共计282243.86元］，先由被告鼎和财保百色支公司在交强险限额内赔偿原告110000元，不足部分由被告韦庆则、韦庆任承担70%的连带赔偿；2、本案的诉讼费用由三被告承担。 一审认定事实：2019年2月2日10时许，被告韦庆则驾驶桂Ｌ×××××轻型仓栅式货车从百色市右江区国道323线路外由南往北方向倒车驶入国道323线内，原告未依法取得机动车驾驶证，未按规定戴安全头盔，驾驶桂Ｌ×××××普通二轮摩托车沿国道323线由百色市往富宁县方向行驶，至国道323线1577ＫＭ＋700Ｍ路段，因被告韦庆则未按规定倒车，致使两车发生刮碰，桂Ｌ×××××普通二轮摩托车侧翻，原告头部碰撞路外水泥护栏，造成原告受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。事故发生后，原告即被送到右江区泮水乡卫生院救治，因伤情较重当日转到百色市人民医院住院治疗，经诊断为：1重型颅脑损伤、头顶部皮肤软组织挫裂伤；2、右肺中叶及两肺下叶后底段炎症；3、急性呼吸衰竭等。处理意见为：入院后先入住ＩＣＵ，予保护脑细胞、护胃等器官保护，维持水电解质及酸碱平衡，抗感染等对症支持治疗，于2月19日转入神经外科继续营养脑细胞、抗感染、行高压氧等治疗，住院期间由原告的弟弟卢恩来护理，原告于2019年3月29日出院，共住院55天，共支付医疗费129451.43元，期间被告韦庆则垫付4.9万元，被告鼎和财保百色支公司垫付1万元医药费。出院医嘱：1、注意休息，加强肢体功能锻炼，建议全休3周；2、低脂饮食，加强营养；3、1个月后返院神经外科门诊复查头颅ＣＴ等，如有不适及时就诊。2020年3月10日，原告到广西江滨医院作ＣＴ检查，支付费用456元，2020年3月11日，原告的弟弟卢恩来委托广西金桂司法鉴定中心对原告进行交通事故伤残程度鉴定，2020年3月26日该鉴定中心作出（2020）临鉴字第82号司法鉴定意见书，鉴定意见为卢恩成之残疾已构成人体损伤十级残疾。 另查明，桂Ｌ×××××轻型仓栅式货车登记在被告韦庆任名下，实际由被告韦庆则购买及使用，在被告鼎和财保百色支公司处投保交强险，事故发生在保险期限内。原告育有女儿卢金娘，1998年11月2日出生，儿子卢加欢，2008年7月9日出生，原告父亲卢国语，1948年10月1日出生，母亲卢氏依，1946年2月10日出生，原告有5个兄弟姐妹。 一审法院认为，机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶,驾驶机动车辆侵害公民身体造成伤害的应承担赔偿责任。本案中，被告韦庆则驾驶机动车未按规定倒车，而原告未依法取得机动车驾驶证，且驾驶机动车时未按规定戴安全头盔，是造成本交通事故发生的原因，百色市公安局交通警察支队直属二大队依此事实及当事人的过错程度作出的道路交通事故认定书，确定原告承担此事故的次要责任，被告韦庆则承担此起事故主要责任，客观真实，予以确认。该事故致使原告受伤住院治疗，后经广西金桂司法鉴定中心鉴定对原告的伤残程度进行鉴定,意见为原告已构成人体损伤十级残疾，予以采信。对此产生的有关损失，应由被告韦庆则承担赔偿责任，因原告未依法取得机动车驾驶证，且驾驶机动车时未按规定戴安全头盔过错较大，原告主张原告自行承担40%的赔偿责任，于法有据，予以支持。被告韦庆任虽系涉案车辆的登记人，但该车辆实际系由被告韦庆则支配使用及运输经营，且被告韦庆任对该起事故没有过错，不应承担赔偿责任。由于桂Ｌ×××××轻型仓栅式货车已向被告鼎和财保百色支公司投保了机动车第三者强制保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定，先由事故车辆的承保公司被告鼎和财保百色支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围予以赔偿，不足部分，由被告韦庆则按责任比例承担60%的赔偿责任。本案的争议焦点是：原告主张的各项损失的项目及费用是否有事实和法律依据，是否应得到支持。 关于原告的各项经济损失问题：1、医疗费，原告主张医疗费129451.43元，有原告提交的医院出具的发票及费用明细清单证实，且被告无异议，予以确认；2、住院伙食补助费，原告住院55天，主张5500元（100元/天×55天），符合法律规定，且被告无异议，予以确认；3、营养费735元（35元/天×21天），有医嘱加强营养，且被告无异议，予以确认；4、残疾赔偿金，有广西金桂司法鉴定中心作出的鉴定意见书，原告的伤残已构成人体损伤十级残疾，原告主张64872元（32436元/年×20年×10%），符合法律规定，予以支持；5、误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，但伤残鉴定通常是出院后三个月进行，本案原告于2019年2月2日住院，于2019年3月29日出院，本应于2019年6月29日期间进行伤残鉴定，但原告于2020年3月11日才委托广西金桂司法鉴定中心作残疾鉴定，且于2020年3月26日作出残疾评定，该误工时间计算至定残日前一天明显不合理，酌情确定误工时间为145天（55天+90天），因原告无固定收入的，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，因此参照《2019年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》按农、林、牧、渔业平均工资计算确定为19134.44元（48166元/年÷365天×145天），原告主张误工费为54368.19元（48166元/年÷365天×412天），于法无据，超出部分不予支持；6、护理费，因原告入院后先入住ICU治疗，于2月19日转入神经外科治疗，期间是不需要家属护理，且医院也未出具需要护理的意见，考虑到原告的伤情，确需1人护理，确定为38天，因原告未能提供证据证明护理人员有固定收入，因此参照《2019年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》按农、林、牧、渔业平均工资计算认定为5014.54元（48166元/年÷365天×38天），原告主张护理费7257.89元（48166元/年÷365天×55天），于法无据，超出部分不予支持；7、被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。本案被扶养人有3人，每年赔偿总额累计为18143.1元［2人（20159元/年×1年÷5人）+（20159元/年×1年÷2人）］尚未超过上一年度城镇居民人均年生活消费支出额，据此确定被扶养人卢国语、卢氏依、卢加欢的生活费为13103.35元［其中，卢国语为3628.62元（20159元/年×9年×10%÷5人）、卢氏依为2419.08元（20159元/年×6年×10%÷5人）、卢加欢为7055.65元（20159元/年×7年×10%÷2人），原告的该项请求，于法有据，予以支持；8、精神损害抚慰金，因该侵权行为已造成原告十级伤残的严重后果，鉴于原告本身的过错，原告主张精神抚慰金5000元，符合法律规定，予以支持；9、查诊费（CT）456元，有医院出具的正式票据，且被告无异议，予以采信；10、鉴定费700元，有鉴定机构出具的正式票据，且被告无异议，予以采信；11、交通费800元，原告未能提交相关的正式票据予以证明，不予采信。 综上，原告因该事故造成的经济损失为243966.76元（医疗费129451.43元、住院伙食补助费5500元、营养费735元、残疾赔偿金64872元、误工费19134.44元、护理费5014.54元、被扶养人生活费13103.35元、精神损害抚慰金5000元、查诊费（CT）456元、鉴定费700元）。先由被告鼎和财保百色支公司在交强险限额内予以赔偿120000元，扣除已赔付的医药费10000元，还应赔偿110000元。余下的123966.76元（243966.76元-120000元）按责任比例由被告韦庆则承担60%赔偿责任即74380.6元（123966.76元×60%），扣除已赔偿的49000元，被告韦庆则还应赔偿原告损失25380.60元（74380.6元-49000元）。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条、第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，故判决：一、由被告鼎和财产保险股份有限公司百色中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围赔偿原告卢恩成经济损失110000元；二、由被告韦庆则赔偿原告卢恩成经济损失25380.60元；三、驳回原告卢恩成的其他诉讼请求。 二审审理期间，各方当事人均未有新证据提交。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点应归纳为：一、上诉人卢恩成应自行承担的责任为多少；二、误工时间应如何计算；三、上诉人卢恩成主张的护理费和交通费是否应予支持；四、上诉人鼎和财保公司是否应支付10000元的医疗费用赔偿。 关于焦点一，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例承担责任”。本案中，从百色市公安局交通警察支队直属二大队出具的道路交通事故认定书来看，确定“韦庆则承担此事故的主要责任；卢恩成承担此事故的次要责任”。一审法院根据双方当事人在事故中的过错程度，酌情确定由韦庆则承担此次事故60%的责任，卢恩成承担此次事故40%的责任并无不当，本院予以维持。 关于焦点二，依照《道路交通事故处理程序规定》第四十条第二款规定：“当事人因交通事故致残的，在治疗终结后，应当由具有资格的伤残鉴定机构评定伤残等级。”故此，伤残鉴定应待治疗终结，通常是出院后三个月，但若伤情已稳定可以提前根据医疗机构的建议向有资格的伤残鉴定机构评定伤残等级。本案上诉人卢恩成未及时于出院后三个月内向鉴定机构进行伤残等级评定，而是于2020年3月26日才做出残疾评定，其主张误工时间计算至定残日的前一天明显不合理。一审法院酌情确定误工时间为145天并无不当，本院予以维持。 关于焦点三，针对护理费问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”。本案中，上诉人卢恩成入住ICU期间并不需要护理，护理均由医院来完成，且医院也未出具意见确需护理，另外，上诉人并未提供任何证据证明确有一家属存在护理行为的事实，故对该在入住ICU期间护理费的主张，本院不予支持。针对交通费问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。”本案中，虽然上诉人卢恩成尚未能提供相关的正式票据予以证明，但鉴于上诉人确有出入院检查诊断和转院治疗的情况，本院酌情确定交通费为500元。 关于焦点四，依照《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条“被保险机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，本案中，被上诉人韦庆则只在鼎和财保公司投保交强险，并未投保商业险，应由鼎和财保公司在交强险责任限额范围内予以优先赔偿，后不足部分再由侵权人予以赔偿。鼎和财保公司已于一审起诉前先行赔付医疗费用10000元，故交强险中医疗费用项下的赔偿已赔偿完毕，医疗费用超出部分不再进行赔偿。属于死亡伤残赔偿项下的损失除一审认定的残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费以及精神损害抚慰金外，还应加上交通费500元，故上诉人鼎和财保公司应赔偿的数额合计应为107624.33元。因此，上诉人卢恩成因该事故造成的经济损失应为244466.76元（243966.76元＋交通费500元），扣除鼎和财保公司应赔付部分107624.33元，再扣除鼎和财保公司已赔付的10000元医疗费后，余下的126842.43元按责任比例由被上诉人韦庆则承担60%的赔偿责任，即76105.46元（126842.43×60%），扣除已赔偿的49000元，被上诉人韦庆则还应赔偿上诉人损失27105.46元（76105.46元-49000元）。 综上所述，上诉人卢恩成、鼎和财产保险股份有限公司百色中心支公司的上诉请求部分成立，对于成立部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决部分有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初1820号民事判决第一项为：由上诉人鼎和财产保险股份有限公司百色中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿上诉人卢恩成经济损失107624.33元； 二、变更广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初1820号民事判决第二项为：由被上诉人韦庆则赔偿上诉人卢恩成经济损失27105.46元； 三、驳回上诉人的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费2442元，由上诉人卢恩成负担1862元，由上诉人鼎和财产保险股份有限公司百色中心支公司负担425元，由被上诉人韦庆则负担155元。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 白凤艳 审 判 员 罗 敏 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 覃 皓 书 记 员 庞璐钰