甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘11民终1520号   上诉人（原审原告）：颉某,女,1977年11月8日生,汉族,城镇居民,住甘肃省兰州市。   委托诉讼代理人:赵某,甘肃中立源律师事务所律师。   委托诉讼代理人:师某,甘肃中立源律师事务所律师。   上诉人（原审被告）:甘肃昊翰房地产开发有限公司。   法定代表人:李某,该公司董事长。   委托诉讼代理人:张某,甘肃途胜律师事务所律师。   上诉人颉某因与上诉人甘肃昊翰房地产开发有限公司（以下简称昊翰房地产公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服陇西县人民法院（2020）甘1122民初2923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   颉某上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人关于违约金132075元的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由:一审认定上诉人与被上诉人协商一致解除合同,实质是以新的协议代替原协议,原协议中的违约条款不能再适用与本案事实完全相悖,且违反法律规定。一、双方协商一致解除合同并非以新的协议替代原协议。2015年11月16日，诉人与被上诉人签订《商铺内部认购协议》(以下简称《协议》)，但因被上诉人未按合同履行期限履行约定的交房及过户义务，经双方协商后签订《补充协议》。2019年3月31日，《补充协议》约定的履行期限届满,被上诉人仍不能按双方约定履行交房及过户等义务,且被上诉人将原本要交付于上诉人的商铺出租给第三人,并一直收取租金收益。被上诉人的行为构成根本违约,致使合同目的无法实现，上诉人无奈要求被上诉人退还已付购房首付款,并按合同约定承担违约责任。2019年8月31日，被上诉人退还上诉人已付购房首付款10万元,上诉人认为《商铺内部认购协议》及《补充协议》已解除,但双方从未就合同的违约条款进行过变更。二、上诉人从未明示或默示放弃要求被上诉人承担违约责任。因被上诉人的违约行为导致合同无法履行,上诉人要求解除合同，退还购房款及返租收益，并要求被上诉人按合同约定支付违约金,具备事实和法律依据。一审认定上诉人主动放弃要求被上诉人承担违约责任没有法律依据。一审认定双方在解除合同时变更了合同条款完全抛开上诉人作为守约方的意思表示,剥夺了上诉人的合法权益，对上诉人造成无法弥补的损失。三、一审对违约责任的认定亦无法律依据。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号)第二十六条规定，上诉人依据《商铺内部认购协议》第六条、《补充协议》第三条的约定,要求被上诉人自取得签订《商品房预售许可证》(即2015年12月18日）之日起60日期满后,按应退未退款额日万分之三的标准向上诉人承担自逾期之日至款项付清之日止的逾期退款违约金,事实与法律依据充分。   针对颉某上诉请求，昊翰房地产公司辩称，一审认定被答辩人与答辩人协议解除原有协议的情况下，并未就违约金进行约定，一审判决驳回被答辩人违约金的诉讼请求正确。《商品房内部认购协议》及补充协议已由双方口头协议解除，口头协议内容为：解除原有协议，由答辩人向被答辩人退房并退还已收购房款30万元。双方协商解除协议时被答辩人并没有要求支付违约金，就此根本没有形成约定。另外，答辩人在一审中提出退还全部房款外，向被答辩人按已解除的补充协议约定的返租收益支付27398.4元。协商确定后，答辩人按双方达成的口头协议于2019年8月31日向被答辩人退还购房款10万元、2020年1月退还5万元。因此原协议终止时，违约责任的约定消灭。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除的，当事人的权利义务终止。当事人不能根据已经终止的合同内容要求对方承担相应的法律责任。也就是说当事人在解除协议中对违约责任有明确约定的，应该按照解除协议的约定履行。合同解除协议中没有关于违约方向守约方支付违约金、赔偿损失等内容，视为当事人放弃了该项权利。即使没有双方的协议解除，因被答辩人对违约金的计算既不符合《商品房内部认购协议》的约定，更不符合《补充协议》约定。首先，本案中双方未能签署买卖合同并不是答辩人没有取得相关证件而导致，该第六条的违约条款不适用于本案所涉情形。其次，该条款即买卖合同的签订时间在《补充协议》中重新约定，计算金额完全与被答辩人所主张的相差甚多，因此该条款在原协议解除前已失去约束效力，被答辩人以该条款主张违约金缺乏事实依据。   昊翰房地产公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项,依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费用由颉某负担。事实和理由:一审认定本案有关返租收益的事实不清，判令上诉人支付71369.2元返租收益缺乏事实和法律依据。一审判决中对71369.2元的构成未说明。首先，2015年11月16日的《商铺内部认购协议》中对返租收益确定为：2015年11月16日至2017年11月16日两年收益为被上诉人实缴房款的10%，而被上诉人在该协议签订当日交付购房款30万元，上诉人当时支付返租收益即为3万元。其次，根据《商品房内部认购协议》，上诉人支付返租租金的时间为2015年11月16日，之后双方对于该部分租金再未谈及，被上诉人也设有向上诉人要求按该协议支付返租收益。因此，被上诉人于2020年8月起诉主张已超过诉讼时效，应当依法驳回。2018年9月3日的《补充协议》中，对于返租收益约定为每平米20元，从2017年12月1日计算至2019年12月1日为27398.4元。约定的支付期限和条件是在签订《商品房买卖合同》时从尾款中一次性扣除，即双方对补充协议涉及的返租租金的支付条件和方式是：被上诉人在向上诉人支付20万元尾款时，用其在该补充协议项下有权获得返租收益免除等额购房款的方式，作为上诉人向被上诉人支付的返租租金。但此后被上诉人并没有支付过尾款，上诉人向被上诉人支付返租租金的条件根本没有触发，且在该协议约定的返租收益计算期间内，上诉人与被上诉人亦已经协议解除了该协议，因此上诉人没有义务再向被上诉人支付相应的返租收益。2019年8月31日双方通过协商将原《商铺内部认购协议》解除，当时上诉人向被上诉人按照约定返还了部分房款，该协议解除的同时，被上诉人对购买的房屋丧失了所有权，其无权继续取得任何收益，一审判决由上诉人向被上诉人支付至2020年8月1日的返租租金缺乏事实依据。   针对昊翰房地产公司的上诉请求，颉某辩称，一审对返租收益的认定事实清楚，适用法律正确。《商铺内部认购协议》约定2015年11月16日付首付款30万元，余款20万元，不存在前期返租收益已预先扣减首付款情况。《补充协议》是对原协议内容的补充与完善，该《补充协议》约定2017年12月1日至2019年12月1日的返租收益，是因原协议只约定到2017年11月16日，对2017年12月1日之前的返租收益原协议中有明确约定，无需再次重复约定。   颉某向一审法院起诉请求：1.昊翰房地产公司立即退还其预付购房款15万元;2.昊翰房地产公司立即向其支付商铺返租收益71369.2元(自2015年11月16日暂计至2020年8月1日,实际计算支付至款清之日止);3.昊翰房地产公司立即向其支付逾期退款违约金132075元(自2016年1月30日暂计至2020年8月1日,实际计算支付至款清之日止);4.本案诉讼费由昊翰房地产公司承担。   一审法院认定的事实：2015年11月16日,颉某认购了昊翰房地产公司开发的的位××县西侧、北环路南侧的陇西文化产业园昊翰文化发展中心第2层2-2-222号商铺,并与昊翰房地产公司签订了《商铺内部认购协议》(以下简称《协议》)。该协议约定:商铺面积57.08平方米,单价为8759.64元/平方米,总价款为50万元。付款方式为分期付款:乙方于2015年11月16日付首付款30万元整,余款20万元整。第五条约定:本协议有限期为两年整,自2015年11月16日起至2017年11月16日止。从客户签署日期起两年一次性给客户返租收益为:两年收益按乙方实缴房款的10%计算,即人民币34838元。合同收益期限内如乙方提前追加支付尾款,支付之日起,甲方按照乙方首付款加追加支付的尾款总和支付合同期限的剩余年限的收益。第六条第一款约定:本协议系内部认购协议,甲方取得商铺所在建筑物整体验收合格证等相关证件的,双方在六十日内签订正式的《商铺买卖合同》,并在签订正式《商铺买卖合同》后365个工作日内为乙方办理相关产权分割登记证件,如甲方不能在本合同有效期限内取得相关证件导致不能与乙方签订正式《商铺买卖合同》的,或者不能给乙方办理产权分割登记的,本协议自然终止。甲方应在十五个工作日内无条件退还乙方已付购房款;逾期退还的,应按应付未付款额万分之三的标准向乙方逐日支付逾期退款违约金。当日,颉某向昊翰房地产公司转账支付了首付款30万元。2015年12月18日,昊翰房地产公司取得了陇西文化产业园昊翰文化发展中心商品房预售许可证。2018年9月3日,颉某与昊翰房地产公司达成《补充协议》，该补充协议第一条约定:乙方认购的的甲方位××县西侧、北环路南侧的陇西文化产业园昊翰文化发展中心第2层2-2-222号商铺,因前期房产分割不合理,无法办理产权登记,故将该商铺号改为大渭河文化风情园一期二号楼2-203号房。第二条约定:甲方按20元/平方米价格进行返租,期限为2017年12月1日至2019年12月1日,租金共计27398.4元。租金在甲方向乙方办理完产权分割,签订《商品房买卖合同》乙方向甲方交缴商铺尾款时从房款中一次性扣除。第三条约定:甲方承诺于2019年3月31日前以书面和电话两种方式通知乙方签订陇西县房屋局承认的商品房买卖合同,如在本补充协议规定时间期限内未签订正式的商铺买卖合同,甲方按照内部认购协议第六条规定向乙方支付逾期退款违约金。2019年8月31日,颉某与昊翰房地产公司协商解除了《商铺认购协议》。当日,昊翰房地产公司退还颉某首付款10万元。2020年1月23日,昊翰房地产公司退还颉某首付款5万元。剩余房款至今未退。认定上述事实的证据有当事人陈述、《商铺内部认购协议》、商品房预售许可证、《补充协议》、建行交易明细、收据、网上银行电子回单等。   一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。颉某与昊翰房地产公司之间的《商铺内部认购协议》、《补充协议》均系各方真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条规定,昊翰房地产公司于2015年12月18日取得商品房预售许可证,颉某与昊翰房地产公司签订的《商铺内部认购协议》应当认定为商品房买卖合同,本案为商品房预售合同纠纷。《商铺内部认购协议》及补充协议合法有效,当事人应当按照约定履行自己的义务。2019年8月31日,颉某与昊翰房地产公司协议解除了《商铺内部认购协议》,是双方对自身民事权利的自由处分,庭审中,昊翰房地产公司同意退还颉某购房款15万元,本院予以确认。关于返租收益。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《商铺内部认购协议》及补充协议,颉某要求昊翰房地产公司支付返租收益,有事实及法律依据,应予支持。对返租收益的计算,颉某主张应按双方的约定从《商铺内部认购协议》签订之日起计算支付至款清之日。对此,昊翰房地产公司辩称在颉某交纳购房款时,其通过减少房款的方式已将《商铺内部认购协议》约定的返租收益予以支付,故只同意支付补充协议签订后至2020年8月1日的返租收益37658.8元。因昊翰房地产公司未提交证据证实其辩称主张，应承担举证不能的不利后果。昊翰房地产公司的该辩称意见,理由不足、证据不足,不予采纳。本院认为，补充协议是对《商铺内部认购协议》的补充及完善,《商铺内部认购协议》并不因补充协议而对颉某、昊翰房地产公司无法律效力,故昊翰房地产公司仍负有向颉某支付该协议约定的返租收益的义务。昊翰房地产公司同意支付补充协议签订后至2020年8月1日的返租收益37658.8元,是其对自己民事权利的处分,不违反法律规定,予以确认。故本院认定昊翰房地产公司应支付颉某返租收益共计71369.2元。颉某要求的至款项付清之日的返租收益,无事实及法律依据,不予支持。关于违约金。昊翰房地产公司辩称2019年8月31日双方口头达成退房协议,并没有提到向颉某支付违约金。本院认为，颉某与昊翰房地产公司协商一致解除合同,实质是以新的协议代替原来的合同,故原协议中的违约金条款不能再适用,而颉某未提交证据证实双方在解除协议时对违约赔偿作出新的约定,应承担举证不能的不利后果。颉某要求昊翰房地产公司支付违约金,证据不足,不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决:一、昊翰房地产公司于本判决生效之日起十日内退还颉某购房款15万元,支付商铺返租收益71369.2元,以上合计221369.2元；二、驳回颉某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理3324元系减半收取,由昊翰房地产公司负担2870元,颉某负担454元。   二审中，当事人未提交新证据。根据当事人陈述及在案证据，二审查明,昊翰房地产公司拖欠颉某返租收益53973.6元，应向颉某支付2017年12月1日至2018年9月3日的逾期退款违约金24840元、2019年9月1日至2020年8月1日的逾期退款违约金17190元，合计42030元。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致,本院予以确认。   本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容的，并且出卖人已经按约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，颉某与昊翰房地产公司签订的《商铺内部认购协议》、《补充协议》及其达成的口头解除协议均系各自的真实意思表示，具备商品房买卖合同的主要内容，昊翰房地产公司已收取颉某交付的购房首付款30万元，并于2015年12月18日取得商品房预售许可证，故本案应定性为商品房买卖合同纠纷。上述协议合法有效，双方应依约行使权利、履行义务。本案争议的焦点为颉某诉请的返租收益及逾期退款违约金应否支持及支持数额。颉某依约向昊翰房地产公司交付了购房首付款，但昊翰房地产公司未依约与颉某签订商品房买卖合同或办理房屋产权登记手续、支付返租收益以及解除协议后及时退还购房款构成违约，应承担相应的民事责任。故一审判决昊翰房地产公司向颉某退还剩余购房款、支付返租收益符合合同约定和法律规定，本院予以确认，但认定的返租收益数额有误，对颉某主张的逾期退款违约金全部未支持不当，本院予以纠正。   关于返租收益。根据颉某向昊翰房地产公司实交购房首付款30万元及双方所签《商铺内部认购协议》第五条约定，昊翰房地产公司应向颉某支付2015年11月16日至2017年11月16日的返租收益3万元；根据双方于2018年9月3日所签《补充协议》第二条约定，昊翰房地产公司应向颉某支付2017年12月1日至2019年8月31日的返租收益23973.6元，合计53973.6元。因双方于2019年8月31日已解除所签协议，并由昊翰房地产公司向颉某当日退款10万元，故颉某主张昊翰房地产公司承担2019年8月31日之后返租收益的诉请无事实依据，昊翰房地产公司的部分上诉主张于法有据，本院予以采纳。   关于逾期退款违约金。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“买卖合同因违约而解除后,守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”。本案中颉某与昊翰房地产公司签订的《商铺内部认购协议》第六条第二款约定“非乙方（颉某）自身原因，双方在本协议有限期限内未能签订正式商铺买卖合同的，本协议期满后，甲方（昊翰房地产公司）则应在十五个工作日内无条件退还乙方已交房款；逾期未退还，应按未退还款项金额日万分之三承担违约金。”双方签订的《补充协议》第一条约定“乙方（颉某）认购的甲方（昊翰房地产公司）位于××县西侧、北环路南侧的陇西文化产业园昊翰文化发展中心第2层2-2-222号商铺,因前期房产分割不合理,无法办理产权登记,故将该商铺号改为大渭河文化风情园一期二号楼2-203号房，预售面积为57.08平方米。”第三条约定“甲方承诺于2019年3月31日前以书面和电话两种方式通知乙方签订陇西县房管局承认的商品房买卖合同，如在本补充协议规定时间期限内未签订正式的商铺买卖合同，甲方按照内部认购协议第六条规定向乙方支付逾期退款违约金。”因此，致使双方未签订商铺买卖合同的原因在于昊翰房地产公司，且双方形成解除协议合意后，昊翰房地产公司未及时向颉某足额退还购房款，故颉某要求昊翰房地产公司承担相应违约责任符合本案事实和法律规定，一审判决驳回颉某该项全部诉请不当。但由于双方签订的《商铺内部认购协议》约定的退款期限届满时间（2017年11月30日）与《补充协议》约定的返租收益起算时间（2017年12月1日）未间断，故应视为颉某在与昊翰房地产公司签订补充协议时对返租事实认可，故在此期间不应重复计算逾期退款违约金。颉某主张的逾期退款违约金应从双方所签协议解除次日（2018年9月1日）起计算至剩余购房退清之日止按约定的日万分之三计算，即2019年9月1日至2020年1月23日的违约金为8640元（20万元*0.03%*144天）、2020年1月24日至2020年8月1日的违约金为8550元（15万元*0.03%*190天），合计17190元，自2020年8月2日起至退清剩余购房款15万元之日止的逾期退款违约金按双方约定的日利率0.03%计算。   综上所述，颉某、昊翰房地产公司的部分上诉请求均成立，应予支持。原判认定部分事实不清，适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：   一、变更陇西县人民法院（2020）甘1122民初2923号民事判决第一项为：甘肃昊翰房地产开发有限公司于本判决生效之日起10内退还颉某购房款15万元、支付商铺返租收益53973.6元,以上合计203973.6元；   二、撤销陇西县人民法院（2020）甘1122民初2923号民事判决第二项及案件受理费负担部分；   三、甘肃昊翰房地产开发有限公司于本判决生效之日起10内向颉某支付截至2020年8月1日的逾期退款违约金17190元，自2020年8月2日起至退清剩余购房款15万元之日止的逾期退款违约金按日利率0.03%计算；   四、驳回颉某的其他诉讼请求；   五、驳回甘肃昊翰房地产开发有限公司的其他上诉请求。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费减半收取计3324元,由颉某负担1244元，昊翰房地产公司负担2080元；二审案件受理费7113元，由颉某负担2663元，由昊翰房地产公司负担4450元。   本判决为终审判决。   审判长 张亚玲   审判员 黄晓红   审判员 南鹏飞     二○二○年十二月三十一日   法官助理 张金玲   书记员 赵雯萱