浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙10刑终324号 原公诉机关温岭市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王健，男，1987年10月22日出生于宁夏回族自治区吴忠市，回族，高中文化，经商，住吴忠市利通区。因本案于2019年8月31日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月2日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人陈徐红，浙江星海律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王家伟，男，1997年2月13日出生于宁夏回族自治区吴忠市，回族，大专文化，无业，住吴忠市利通区。因本案于2019年8月31日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月2日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人柯甫撑，浙江星海律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王丽萍，女，1976年9月19日出生于宁夏回族自治区吴忠市，回族，初中文化，无业，住吴忠市利通区。因本案于2019年8月31日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月2日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人陈光辉，浙江星海律师事务所律师。 温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人王健、王家伟、王丽萍犯诈骗罪一案，于2020年8月5日作出（2020）浙1081刑初112号刑事判决。原审被告人王健、王家伟、王丽萍不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员杨丹出庭履行职务，上诉人王健、王家伟、王丽萍及辩护人陈徐红、柯甫撑、陈光辉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年3月份至2019年8月31日，被告人王健、王丽萍、王家伟结伙，在ＱＱ上发布交友群信息作诱饵，先由被告人王丽萍用挑逗话语骗得被害人交纳会员费138元加入ＱＱ群。被告人王健在ＱＱ群里主要扮演客服，谎称介绍女性网友与被害人见面并发生性关系，再由被告人王家伟扮演被介绍女性与被害人聊天，以索要红包、押金、情趣丝袜费、敲门费等各种名目骗取被害人的微信转账，骗得吴某等多人款项总计人民币55万元以上。2019年8月31日，温岭市公安局民警在宁夏回族自治区银川市金凤区××街××小区抓获被告人王健，在宁夏回族自治区吴忠市利通区××小区抓获被告人王丽萍、王家伟。 原判以被害人吴某、徐某、王某某、张某、黎某、杨某的陈述，微信聊天记录及转账记录截图等，搜查证、搜查笔录、照片，扣押决定书、扣押物品清单及照片，微信、支付宝转账记录、文本文档、笔记本复印件、调取证据通知书、招商银行流水，被告人王健、王丽萍、王家伟的供述，电子物证检查记录及光盘，羁押证明、抓获经过、全国常住人口信息等证据证明上述事实。依照相关法律规定，判决如下：一、被告人王健犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人王家伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。三、被告人王丽萍犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。四、扣押的作案工具王健所有的黑色红辣椒7Ｘ手机一部、白色小米手机一部、华为Ｐ20手机一部、黑色ＭＳＩ笔记本电脑一台，账单二本，王丽萍持有的白色ＶＩＶＯＸ6ＰＬＵＳ手机一部、黑色苹果ＰＬＵＳ手机一部、台式电脑组机一台、账本二本，被告人王家伟持有的白色苹果Ｘ的手机一部、黑色ＭＳＩ笔记本电脑一台由扣押机关温岭市公安局依法予以没收，上缴国库。五、被告人王健退赔给各被害人人民币五十五万元。被告人王家伟在其犯罪所得人民币六千元、被告人王丽萍在其犯罪所得人民币六千元范围内共同退赔给各被害人。 被告人王健上诉提出，1.其被公安办案人员殴打、威胁，而且转走其支付宝中的钱，除了第一份笔录如实供述，其他笔录均存在不真实的情况；2.原判认定的诈骗金额错误，其实际仅骗到约7万元；其与王丽萍之间的支付宝转账是亲属之间的正常往来，还包括家里收的房租、其母亲及姐姐给其的钱等，不能认定为犯罪金额。 王健的辩护人认为，原判认定王健诈骗55万元，缺乏三被告人的供述和相应被害人的陈述，三被告人之间的微信和支付宝均有正常往来，王健的认罪态度好。辩护人还提交了两组证据：1.房屋租赁合同、证明、微信转账截图，欲证明租客庄彦军支付给王健租金，其中1万元在2019年3月转入王家伟微信×××ｉｌ账号中，后王家伟通过支付宝将9990元转给王健。2.证明、微信转账截图，欲证明租客汤利支付给王健租金，15700转入王丽萍微信×××ｎｄ账号中，后王丽萍将15984.02元转给王健。 被告人王家伟上诉提出，1.其不应对王丽萍收取的入会费负责；2.其每个月有假期，而且部分诈骗行为是王健实施的，这些均不应由其负责。其辩护人还认为，王家伟系从犯且如实供述自己的犯罪行为，刚毕业不久，建议对王家伟再从轻处罚。 被告人王丽萍上诉提出，1.其没有用挑逗的言语骗他人入群；2.其与王健的支付宝账户之间有正常的往来；3.已查到的被害人仅6人，原判认定的金额有误；4.其在侦查阶段被公安办案人员殴打，所作供述部分不真实。其辩护人认可王健辩护人的意见，认为应就低认定本案的犯罪金额。 出庭检察员认可被告人王健的辩护人提交的第一组证据，认为该1万元可以从犯罪金额中剔除，但认为第二组证据与本案没有关联性。并当庭出示了王健、王家伟、王丽萍的微信、支付宝资金流水数据光盘。出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，建议二审驳回被告人王健、王丽萍的上诉，对王家伟可适当从轻处理。 三被告人及其辩护人对出庭检察员提交的证据三性没有异议。 经二审审理查明的事实，除诈骗所得金额之外，其余与一审查明的一致。另查明，被告人王丽萍、王家伟分别获得违法所得六千元。 关于上诉理由和辩护意见，结合新证据，本院综合评判如下： 1.被告人王健提出公安办案人员从其支付宝账户转走款项，该线索已依法转交有关职能部门，且与本案取证是否合法没有必然联系。另外，王健、王丽萍关于遭到公安办案人员殴打、威胁的意见，尚无证据证明。 2.三被告人系亲属关系，结合微信、QQ聊天记录及三人的供述，三人对彼此在诈骗行为中的分工是非常清楚的，对他人的行为也是明知的。王健是犯意的提起者及组织者、指挥者；王丽萍拉人入群，收取入会费；王家伟在王健的安排下扮演被介绍女性与被害人聊天，骗取他人钱财。因此本案成立共同犯罪，各被告人均应对全案负责。王家伟及其辩护人关于不对王丽萍收取的入会费负责的意见于法无据。 3.根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”本案虽然仅调取了6名被害人的笔录，但该6人陈述的情形基本一致，与被告人供述的作案手段也相互吻合，且与从电脑、手机提取的电子数据相互印证。可以认定王家伟、王丽萍、王健使用支付宝、微信进行赃款流转。 4.关于当庭提交的新证据。（1）王健辩护人提交的第一组证据，经查，庄彦军于2019年3月27日22:48将1万元转入王家伟×××ｉｌ微信中，王家伟支付宝在同日22:50转入王健支付宝9990元。结合王家伟的供述，可以认定该9990元系租金收入，本院对该组证据予以采信。（2）王健辩护人提交的第二组证据，汤利通过微信转账给×××ｎｄ租金15700元，经查，仅从王健被扣押的手机中发现使用过×××ｎｄ微信账号，庭审中王健亦认可该微信系其本人使用，故王丽萍并未经手上述15700元，辩护人提交的该组证据与本案并无关联。（3）检察员提交的三被告人微信和支付宝的流水，系对在案证据的细化和补充，取证程序合法，本院予以采信。 5.关于犯罪金额的计算。（1）被告人王健、王丽萍均认可王丽萍收取的138元入会费属于犯罪所得。经查，2019年3月至8月，王丽萍通过×××66、×××15等多个微信号收取138元的款项共53682元。上述微信号的收款流水可见，还有部分被害人将138元拆分为多笔支付的情况。现就低认定王丽萍通过微信至少收取入会费53682元。（2）王丽萍支付宝转账给王健的款项，从流水分析存在以下疑点：2019年3-5月金额均上万元，6-8月锐减到几百元，而在案证据显示王丽萍并无稳定的高收入；转账金额并无规律，甚至有很多带角、分的金额，二人关于家人补贴王健生活费等辩解显然与常理不合。但根据现有证据确实无法完全排除转账款项包括正常经济往来的可能，因无法准确区分其中的诈骗所得和正常经济往来，依据存疑有利于被告人原则，暂不将王丽萍支付宝转给王健的款项计入犯罪金额。（3）王健在侦查阶段供述，王家伟以各种名义骗取的款项，大部分通过扫描微信二维码转入第三人账户，第三人收取一定手续费后转给王家伟微信，王家伟提现到绑定的招商银行卡，再通过支付宝转给王健支付宝。王家伟的供述予以印证，被害人黎某被骗款项的流转过程亦与此相吻合。故王家伟支付宝转给王健的款项应认定为诈骗金额。剔除上述租金9990元后，合计455841.21元系诈骗所得，在未计算第三人手续费和微信提现手续费的情况下，已是就低认定。综上，王健等人的诈骗金额至少达到50万元以上。 本院认为，被告人王健、王丽萍、王家伟结伙以非法占有为目的，虚构事实通过网络骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，王健系主犯，应对全部犯罪行为和金额承担责任；王丽萍、王家伟系从犯，原判已依法予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，对被告人王健的量刑适当。考虑到王家伟到案后如实供述自己的罪行，王家伟、王丽萍在共同犯罪中的地位和作用相对较小，以及依据二审新证据查明的事实，对王家伟和王丽萍的量刑可再从轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销温岭市人民法院（2020）浙1081刑初112号刑事判决主文第二、三项对被告人王家伟、王丽萍的量刑部分及第五项的退赔金额部分，维持其余部分。 二、被告人王丽萍犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。 三、被告人王家伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王丽萍的刑期自2019年8月31日起至2024年8月30日止，被告人王家伟的刑期自2019年8月31日起至2023年8月30日止；罚金限判决发生法律效力之日起一个月内缴纳） 四、追缴被告人王丽萍、王家伟的违法所得各人民币6000元，退赔给被害人；被告人王健退赔给被害人人民币497523.21元，并对被告人王丽萍、王家伟的违法所得共计人民币12000元承担共同退赔责任。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱康华 审 判 员 张媛娇 审 判 员 朱 兴 二〇二〇年十二月二十三日 代书记员 王旭奎