江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2545号上诉人（原审原告）：赵琴，女，1958年2月7日生，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：张贵，江苏路卓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏两淮盐化有限公司，住连云港市海州区苍梧路**。统一社会信用代码：91320700796138936P。法定代表人：杨永，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨玲，瀛之志律师事务所律师。上诉人赵琴因与上诉人江苏两淮盐化有限公司（以下简称两淮公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初5516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人赵琴上诉请求：1.依法撤销连云港市海州区人民法院（2019)苏0706民初5516号民事判决书第三项，并依法改判被上诉人赔偿上诉人利息损失28.7万元（按年5%从2011年10月18日起至2017年3月30日止）。2.—审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决未支持上诉人已付购房款产生的利息，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，被上诉人一房二卖应当承担已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过一倍的赔偿责任。该规定明确表明被上诉人应当承担已付购房款及利息，一审法院以差价损失已涵盖了房屋出售时的利息为由属于适用法律错误。按照前述司法解释规定，一房二卖的赔偿责任属于惩罚性赔偿，不能适用一般的赔偿原则，所赔偿的项目属于法定项目，应当适用特殊规定。被上诉人两淮公司答辩称：1、赵琴实际支付的工程款为6万元；2、两淮公司与赵琴签订的《认购书》系预约合同，不具备认定为商品房买卖合同的两个要件，双方之间不存在商品房买卖合同关系；3、赵琴依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条主张利息，不具备法律适用前提。上诉人两淮公司上诉请求：1.依法撤销连云港市海州区人民法院（2019)苏0706民初5516号民事判决书，并依法改判两淮公司不承担责任。2.—审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，赵琴实际并未支付100万元购房款，经海州区人民法院生效判决认定卢某支与季某系同科汇丰国际A-11、A-12#楼及1#地下室建设工程的实际施工人，两人系合伙关系。赵琴在本案一审自认与季某系夫妻关系。卢某支、季某承包的同科汇丰国际一期工程A-11、A-12#楼及1#地下室的一半，经海州区法院委托造价评估，工程造价为18753233.65元。而通过现有证据证明：江苏同科建设工程有限公司（以下简称同科建设公司）通过卢某支、季某以提前借支、委托付款给第三人、直接领取工程款等方式，不含本案拟以工程款抵充的100万购房款，总计已支付卢某支、季某20536901.71元工程款。故即使在不抵充100万购房款情况下，同科建设公司仍实际多付卢某支、季某工程款1783668元，故赵琴、季某拟以工程款抵扣100万购房款根本不具备抵充条件。依据2011年7月20日卢某支申请100万工程款的资金审批单合同付款内容一栏表明，该100万应在工程量至少完成70%之后才支付，系附条件支付。涉案工程合同价款为1325.72万元，按70%计算，同科建设公司实际应付工程款为928.004万元，而截止2011年10月17日，同科建设公司已实际支付工程款1175万元，远超实际应付的928.004万元，再次表明赵琴、季某以100万元工程款冲抵购房款不具备抵扣条件，该100万元实际未支付给两淮公司。另工程资金审批单约定的“A11、A12#楼竣工验收合格并和建设单位结算一年后支付”，表明该100万元工程款为附条件、附期限抵充。通过工程竣工验收报告证明涉案工程工程竣工时间2011年3月7日，故即使抵充，最早的抵充时间为2012年3月7日后。故两淮公司2011年10月17日出具的100万抵充收据，因事实上不具备抵充条件，未能抵充，双方也因此一直未能签订商品房买卖合同，赵琴实际支付的购房款为6万元。二、一审法院未能查明案件事实，本案不存在房屋差价损失两淮公司与赵琴认购书约定的购房单价6850元/平方米，两淮公司与第三人王某商品房买卖合同约定的购房单价6422.142元/平方米，低于赵琴的购房单价，故不存在房屋差价损失。一审法院在能查明而未查明两淮公司出售给第三人王某购房价格的情况下，机械启动鉴定，而且同时鉴定2个时间节点的房屋价格，由此产生不必要的鉴定费，应由赵琴承担。退而言之，假设需要鉴定，时间节点也应以两淮公司将涉案房屋实际出售给第三人的时间2014年12月31日为鉴定时间节点，而非2017年3月31日。赵琴在季某工程款超付的情况下，拒不支付100万购房款和剩余房款，导致两淮公司无法与赵琴签订商品房买卖合同，赵琴购房后因未付清全部购房款，也一直未要求两淮公司与其签订商品房买卖合同，故赵琴对于本案房屋的转卖，存在重大过错，应承担相应的过错责任。三、一审认定事实、适用法律错误，两淮公司与赵琴签订的《认购书》系预约合同，并非商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，将认购书认定为商品房买卖合同，应当同时具备两个要件：1.商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；2.出卖人已经按照约定收受购房款的。首先，《商品房销售管理办法》第十六条明确了商品房买卖合同应具备的13项主要内容。案涉《认购书》对于付款时间；交付使用条件及日期；商品房的销售方式；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜；解决争议的方法；违约责任；及双方约定的其他事项的大部分主要内容均未进行约定，且多处主要内容为空白，故认购书不具备转化为商品房买卖合同的第一个要件。其次，本案认购书约定房屋总价款为1219232元，但赵琴实际仅交纳了2万元预付房款和4万元定金，100万工程款抵扣不具备抵扣条件，实质并未支付。退而言之，假设100万工程款抵充购房款，赵琴仍然有159232元房款至今未付，未付比率高达13.06%，而《认购书》第一条明确约定付款方式为一次性，故两淮公司作为出卖人并未按照约定收受赵琴购房款，故认购书不具备转化为商品房买卖合同的第二个要件。此外，案涉《认购书》第二条约定的签订商品房买卖合同时赵琴所交款项转为购房款，及第七条约定的双方签订《商品房买卖合同》时，本认购书即失效，均证实《认购书》为预约合同。综上，一审法院认定《认购书》符合上述司法解释的两个构成要件，应视为商品房买卖合同，系认定事实、适用法律错误。四、两淮公司不构成一房二卖，不应向赵琴承担一倍购房款的赔偿责任，首先，依据相关司法解释的规定，承担一倍购房款的赔偿责任的法律适用前提是双方之间存在商品房买卖合同关系，而本案《认购书》系预约合同，不具备法律适用条件，一审判决适用法律错误。其次，从立法本意出发，一倍购房款的惩罚性赔偿立法目的是为了惩罚为谋取更高利益，违背诚信原则的行为，主观上存在恶意，而两淮公司以低于赵琴购买房屋的单价向案外人出售房屋，不具有谋取高价的主观恶意。之所以转卖第三人的原因是赵琴一直拒不缴纳100万元购房款及支付剩余房款，致使双方未能签订正式商品房买卖合同，赵琴对此也存在重大过错。故本案不符合《最高人民法院》第八条的法律适用前提和立法目的。综上，一审法院认定事实、法律适用错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。上诉人赵琴答辩称：1.对于两淮公司当庭提出的变更上诉请求依法在本案不予审查，只能根据原上诉状的上诉请求范围内进行审理，对于其超过上诉期后另行变更的诉讼请求，请求法庭依法不予审理；2.针对其原上诉状中的上诉请求，我方认为一审判决认定两淮公司构成一房二卖适用法律正确，关于一百万工程款抵扣购房款，两淮公司已经向赵琴出具了收款收据，在付款问题上各方已达成一致，是真实意思表示，一审过程中，两淮公司对此没提出过异议，上诉状中也没有对该一百万提出异议，二审法院应当不予审查；3.按照最高院商品房买卖司法解释第五条规定，只要商品房认购协议具备商品房买卖合同的主要内容并非16条规定的全部内容，两淮公司认为应当具备全部内容是对法律的理解错误，根据该条解释，在具备主要内容包括当事人商品房房号，面积，单价及付款方式的情况下，如果两淮公司另行收受了购房款的情况下，依法应当认定为商品房买卖合同，本案整个交易过程完全符合该司法解释规定，两淮公司在收受赵琴房款后将房屋另售，构成一房二卖，依法应当按照法律规定承担一房二卖的赔偿责任；4.除了赵琴上诉部分外，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回两淮公司的上诉请求。按照民诉法及解释的规定，在二审中变更诉讼请求的，二审法院只能进行调解，调解不成的只能另诉。赵琴向一审法院起诉请求：1.判令解除涉案双方的房屋买卖关系并返还赵琴已付购房款106万元；2.判令两淮公司赔偿赵琴106万元；3.判令两淮公司赔偿赵琴利息41万元（从2011年10月18日起按5％计算至实际给付之日）；4.判令两淮公司赔偿赵琴房屋差价损失（具体以评估报告为准）；5.判令两淮公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年12月31日，两淮公司（甲方、销售方）与赵琴（乙方、认购方）签订《认购书》一份，约定：一、乙方认购甲方同科汇丰国际小区A5号楼1单元402室，建筑面积约177.99㎡，单价每平方米6850元，总房款为1219232元，付款方式为一次性。二、乙方在签订认购书时交纳定金40000元，后续款项交纳时间未约定。定金和后续款项在签订《商品房买卖合同》时转为购房款。乙方必须在甲方通知签约之日（具体时间未约定）到售楼中心签订《商品房买卖合同》并支付相应的房款。如乙方不办理有关手续，本认购书自动作废，甲方可不经催告将该认购房屋另行销售，并不退还乙方所交纳的定金。第七条约定：本认购双方签字盖章并在乙方支付定金后生效。在甲乙双方签订《商品房买卖合同》时，本认购书即失效。该《认购书》甲方处有置业顾问、审核人和营销总监签字；乙方处有赵琴签字。两淮公司在签订该《认购书》当日向赵琴出具40000元购房款收据一张，载明收A5-1-402房款40000元。该收据加盖两淮公司财务专用章。该款实际的支付时间为2009年11月29日，付款方式为刷卡，付款人签名为赵琴，注明赵琴的丈夫季某代签。赵琴还于2010年4月8日刷卡支付两淮公司20000元，付款人签名为季某。赵琴诉讼中称，在签订《认购书》前支付上述款项是因为两淮公司当时尚未取得商品房预售许可证。案涉房屋商品房预售许可证取得的时间为2010年12月24日。此外，两淮公司于2011年10月17日向赵琴出具收据一张，载明收A5-1-402房款1000000元，付款方式为“抵工程款”。该收据加盖两淮公司公司财务专用章。《认购书》签订后，两淮公司未通知赵琴签订《商品房买卖合同》。2017年3月31日，两淮公司将案涉房屋另售他人。因赵琴无法取得案涉房屋，故诉至一审法院。一审法院立案后，于2019年7月18日将载有赵琴解除合同内容的起诉状副本等应诉材料送达至两淮公司。一审诉讼中，赵琴申请对2017年3月31日时案涉房屋的市场价值进行评估。一审法院委托江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司对案涉房屋2013年10月17日（即折抵工程款1000000元收据出具之日起两年）和2017年3月31日的市场价值进行评估。2020年5月6日，该评估公司出具《评估报告》两份，估价结果为：2013年10月17日市场价值1285000元、2017年3月31日市场价值2123000元。赵琴为此支出鉴定费35000元。此外，赵琴还申请一审法院对两淮公司实施财产保全，支出保全费5000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《认购书》是否可以视为商品房买卖合同；二、赵琴是否有权解除《认购书》；三、如解除《认购书》，赵琴应获得哪些赔偿。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据该规定，《认购书》认定为商品房买卖合同的要件有二：一是《认购书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已按约收取买受人的购房款。本案中，涉案双方签订的《认购书》对案涉房屋的房号、建筑面积、单价、总价、付款方式、定金进行了明确约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同“当事人名称或姓名和住所、商品房基本情况、商品房销售方式、商品房价款的确定方式和总价款、付款方式、付款时间”等主要内容，具备履行合同的基本条件，双方按此约定履行可以实现各自的交易目的。此外，涉案双方约定总价款为1219232元，赵琴虽有1000000元系冲抵工程款，但此亦为一种合法的付款方式，且两淮公司对该事实予以认可，故赵琴实际支付购房款已达1060000元，已履行了主要付款义务。综上以上事实可知，本案符合上述司法解释的两个构成要件，案涉《认购书》应视为商品房买卖合同，赵琴主张按商品房买卖合同处理，一审法院依法予以支持。对于两淮公司提出赵琴没有主动要求签订商品房买卖合同、赵琴就是否冲抵工程款意见反复的辩解意见，因《认购书》第二条约定的签订商品房买卖合同的通知义务在两淮公司，接到通知后不签订合同的不利后果在赵琴，而两淮公司没有证据证明其履行了通知义务，即其对未签订商品房买卖合同存在过错，应承担《认购书》转化为商品房买卖合同后的相应法律责任，故一审法院对其辩解意见不予采信。关于争议焦点二，两淮公司作为商品房出卖方负有向赵琴交付案涉房屋的义务，虽然赵琴全部购房款未付清，但付款已近九成，并不能认定赵琴构成根本违约。而两淮公司却将案涉房屋另售他人，构成一房二卖，导致赵琴无法再取得案涉房屋，合同目的无法实现，应属根本违约。根据《合同法》第九十四条第四项、《商品房买卖合同解释》第八条第二项，当事人一方根本违约致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同，赵琴据此主张解除双方的商品房买卖合同具有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于解除时间，根据《合同法》第九十六条的规定，当事人以法定解除为由要求解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案赵琴未向两淮公司发送解除合同通知，而是直接向一审法院起诉，两淮公司于2019年7月18日收到载有解除合同内容的起诉状副本，故应认定合同自该日解除。关于争议焦点三，根据《商品房买卖合同解释》第八条第二项，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。因两淮公司根本违约，致使赵琴购买案涉房屋的合同目的无法实现，赵琴诉请两淮公司返还购房款1060000元、第二倍的惩罚性赔偿1060000元于法有据，一审法院予以支持。对于差价损失，一审法院认为，因案涉房屋存在价格上涨的客观事实，而两淮公司根本违约造成赵琴按原价格已无法在同等地段购得类似商品房，或赵琴无法获得履行合同后房屋的增值，此谓之可得利益损失。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”根据该规定，案涉房屋被另售他人之日的市场价格与合同约定价格之间的差价属于赵琴的可得利益损失，依法应予支持。对于可得利益损失的确定，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”本案中，两淮公司于2017年3月31日将案涉房屋转售他人，因其不能提供转售他人的买卖合同以查明销售价格，亦不能提供同时期同区域类似商品房的买卖合同，故应以经评估的该出售之日的市场价格作为评判差价损失的依据。一审法院综合考虑两淮公司的违约事实、两淮公司的违约时间、案涉房屋价格涨幅情况、赵琴未付清全款的情况、赵琴怠于主张权利的情况、双方的过错程度，按赵琴已付购房款比例赔偿房屋差价损失777240.48元[1060000÷1219232×（2123000-1219232）]。对于利息，一审法院认为，赵琴获得可得利益损失是以支付购房款并损失相应利息为前提的，因为只有在支付购房款的情况下，赵琴才能因此获得房屋升值利益，故购房款利息是其必然要支出的交易成本。在上文中赵琴的差价损失已获得支持，根据损益相抵的规则，利息不应再予支持。如再支持利息损失，无异于认可赵琴在未支出任何成本的情况下仍可获取案涉房屋相应增值利益，有违公平原则，不符合上述指导意见精神。但是，在2017年3月31日案涉房屋被转售后的利息损失，两淮公司应支付给赵琴。因当时的银行贷款利率低于赵琴主张5％，故应按贷款利率计息。综上，两淮公司应给付赵琴已付购房款、第二倍购房款、差价损失共计2897240.48元。此外，保全费5000元、鉴定费35000均由两淮公司承担。以上共计2937240.48元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条第二项、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：一、确认赵琴与两淮公司签订的《认购书》解除，解除时间为2019年7月18日；二、两淮公司于判决生效之日起十日内给付赵琴2937240.48元（利息以1060000元为基数，自2017年3月31日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回赵琴其他诉讼请求。一审案件受理费34240元（赵琴已预交），由赵琴负担3424元，两淮公司负担30816元，两淮公司负担部分于给付上述款项时一并给付赵琴。二审期间，两淮公司向本院提供：第一组证据证据1，《建设工程施工承包合同》40页（一审法院调取），证明：卢某支承包同科建设公司开发的同科汇丰国际一期工程A-11、A-12#楼及1#地下室的一半，负责土建、水电、安装，合同价款13257200元，依据该合同第三部分第七条28.1，工程所用材料由承包人卢某支自行采购，合同价款为包工包料价；工程用水电、维修费等费用由承包人承担。证据2，海州区人民法院（2013）新商初字第217号民事判决书2页。证据3，海州区人民法院（2013）新商初字第1687号民事判决书5页（裁判文书网下载）。证据2、3证明：经海州区人民法院认定及卢某支自认：卢某支与季某系同科汇丰国际A-11、A-12#楼及1#地下室建设工程的实际施工人，两人系合伙关系；另证明卢晓是卢某支与季某的员工。第二组证据:同科建设公司支付卢某支、季某的工程款付款凭证（均为原件）证据4，记账凭证、季某、卢某支借条；季某、卢某支委托书、转账支票存根，共4页。证明：2010年7月30日，季某、卢某支以借款形式提前向同科建设公司支取200万工程款，并委托同科建设公司支付给连云港宇祥工贸有限公司法定代表人龚某；另证明季某、卢某支系合伙关系。证据5，记账凭证2页、工程资金审批单、工程款支付证书、申请表、工程计量报审表、收据、委托书、卢某支、季某还款计划书（复印件）、委托书，共25页。证明：2010年9月15日-2010年9月17日，季某、卢某支共向同科建设公司支取116万工程款，并委托同科建设公司分别支付给第三方；另证明季某、卢某支系合伙关系，卢晓是卢某支与季某的员工，对外代表季某、卢某支签约。证据6，记账凭证、收据、委托书、转账支票存根，共5页。证明：2010年9月27日，季某向同科建设公司领取165720元工程材料款；另证明季某、卢某支系合伙关系，卢晓是卢某支与季某的员工。证据7，记账凭证、收据、委托书，共3页。证明：2010年10月28日，卢某支委托同科建设公司支付395000元工程款给连云港宇祥工贸有限公司法定代表人龚某。证据8，收据、转账支票存根，共4页。证明：2010年10月27日，卢某支向同科建设公司共领取1579280元工程材料款，卢晓是卢某支与季某的员工。证据9，记账凭证、收据、转账支票存根、申请报告，共3页。证明：2010年10月18日，卢某支以借款形式，提前从同科建设公司领取40万元工程款，卢晓是卢某支与季某的员工。证据10，收据、转账支票存根（复印件），共2页。证明：2010年11月23日，卢某支向同科建设公司领取60万元工程款进度款，卢晓是卢某支与季某的员工。证据11，记账凭证、工程资金审批单、转账支票存根，共3页，证明：2010年12月16日，卢某支向同科建设公司领取95万元工程款，卢晓是卢某支与季某的员工。证据12，记账凭证、委托书、转账支票存根，共2页，证明：2010年12月20日，卢某支委托同科建设公司支付35万元工程款给连云港宇祥工贸有限公司法定代表人龚某。证据13，记账凭证、收据、转账支票存根，共3页，证明：2010年12月20日，卢某支向同科建设公司领取150万元工程款。证据14，记账凭证、工程资金审批单、收据、转账支票存根，共4页，证明：2011年1月30日，卢某支向同科建设公司领取60万元工程款。证据15，记账凭证、收据、转账支票存根，共2页，证明：2011年3月18日，卢某支向同科建设公司领取15万元工程款。证据16，记账凭证、收据、转账支票存根，共3页，证明：2011年4月14日，卢某支向同科建设公司领取15万元工程款。证据17，记账凭证、收据、转账支票存根，共3页，证明：2011年5月23日，卢某支向同科建设公司领取30万元工程款。证据18，记账凭证、收据、转账支票存根，共3页，证明：2011年6月16日，卢某支向同科建设公司领取35万元工程款。证据19，记账凭证、转账支票存根，共4页，证明：2011年6月20日，卢某支委托同科建设公司向第三人共支付10万元工程款，卢某支与证据18的35万工程款一并向同科建设公司出具45万元收据。证据20，记账凭证、收据、转账支票存根、委托书，共23页，证明：2011年7月23日-2011年8月4日，卢某支从同科建设公司支取工程款45.5万元，并委托支付给第三人。证据21，记账凭证、收据、转账支票存根、委托书，共4页，证明：2011年8月18日，卢某支委托同科建设公司向第三人伏某支付工程水泥款4.5万元。证据22，记账凭证2页、工程资金审批单、收据、转账支票存根、委托书，共24页，证明：2011年9月2日-2011年9月9日，卢某支委托同科建设公司向第三人支付工程款50万元。证据23，记账凭证、收据、工程资金审批单、委托书，共5页，证明：2011年10月17日，卢某支委托同科建设公司直接向季某支付100万工程款，季某拟以该款向两淮盐化公司抵充100万购房款。证据24，记账凭证、收据、工程资金审批单、卢某支、季某代付款委托书，共5页，证明：2011年10月21日，卢某支委托同科建设公司以其工程款向第三人支付329.83万元；另证明卢某支、季某系合伙关系。证据25，记账凭证、转账支票存根、收据、委托书，共23页，证明：2011年10月29日，卢某支向同科建设公司预支工程款，并委托付款给第三人77万元。证据26，记账凭证、转账支票存根、收据、委托书，共10页，证明：2011年11月21日，卢某支委托同科建设公司用其工程款向第三人支付23万元。证据27，记账凭证、转账支票存根、卢某支、季某借条，共3页，证明：2011年12月9日，卢某支、季某向同科建设公司借支工程款8万元；另证明卢某支、季某系合伙关系。证据28，记账凭证、转账支票存根、收据、资金审批单，共4页，证明：2012年1月6日，卢某支向同科建设公司领取工程款7万元。证据29，记账凭证、收据、资金审批单，共4页，证明：2012年1月19日，卢某支向同科建设公司借支工程款3万元，委托代付工人工资。证据30，记账凭证、收据、工程资金审批单、转账支票存根、委托书，共11页，证明：2012年3月14日左右，卢某支向同科建设公司申请支付20万元工程款，并委托同科建设公司代付给第三方。证据31，记账凭证、收据、工程资金审批单、转账支票存根、委托书，共8页，证明：2012年3月25日，卢某支向同科建设公司借支10万元工程款，并委托同科建设公司代付给第三方。证据32，记账凭证、付款名单、承诺书、转账支票存根，共49页，证明：2013年2月28日，同科建设公司为卢某支项目部代付工人工资889274元。证据33，记账凭证、银行转账存根、民事裁定书，共4页，证明：2013年3月18日，同科建设公司因卢某支项目部对外欠卞保龙款项，被法院划扣289600元，该费用从工程款中抵扣。证据34，记账凭证、承诺书、转账支票存根，共3页。证明：2013年4月16日，同科建设公司为卢某支项目部代付工人朱小雨工资15040元。证据35，记账凭证、承诺书、转账支票存根、共3页，证明：2013年5月22日，同科建设公司代卢某支项目部向朱加雨垫付工人工资15960元。证据36，记账凭证、交费通知、汇兑支付往账凭证、结算业务申请书，共4页。证明：2013年8月22日，同科建设公司因与卢林支建设工程施工合同纠纷向海州区法院交鉴定费10万元，该费用从工程款中抵扣。证据37，记账凭证、转账支票存根、海州区法院执行令、海州区法院判决书，共6页，证明：2013年10月23日，因卢某支欠洪兴龙工程款，同科建设公司被法院划拨10万元，该费用从工程款中抵扣。证据38，记账凭证、收据、审批单、委托付款书、执行和解协议，共6页，证明：2015年5月19日，因卢某支项目部欠陆玉章工程款20万元，同科建设公司被法院执行，后同科建设公司与陆玉章达成执行和解，用两淮盐化公司的两个车位抵充该20万元。证据39，记账凭证、客户借记回单2张；法院执行款收交凭证，共4页。证明：2015年7月20日，因卢某支项目部欠陆玉章工程款被起诉、执行，同科建设公司代卢某支项目部垫付3100元诉讼费。证据40，记账凭证、转账支票存根、暂付款记账单、卢某支、季某借条、银行转账记录、交易明细清单，共6页证明：2012年4月18日，同科建设公司转账20万元至葛某银行账户，由葛某支付给卢某支，卢某支、季某出具借条，证明该20万为工程款；另证明卢某支、季某系合伙关系。证据41，记账凭证、暂付款记账单、卢某支、季某借条、转账支票、进账单、关于葛某借款的说明、（2014）海民初字第02582号民事判决，共10页。证明：2012年4月20日，葛某安排同科建设公司转账30万元给卢某支，卢某支、季某出具借条给葛某，证明该30万为工程款；另证明卢某支、季某系合伙关系。证据42，记账凭证、暂付款记账单、转账支票存根、借条，共4页。证明：2012年6月6日，葛某从同科建设公司借取4万元，转给卢晓作为卢某支项目部工程款。证据43，记账凭证、暂付款记账单、转账支票存根、借条，共4页。证明：2012年6月21日，葛某从同科建设公司借取18万元，转给卢晓作为卢某支项目部工程款。证据44，借据2张；银行对账单；转账支票存根、记账凭证、转账支票；收据、民事起诉状、委托书、（2014）海民初字第01393号民事判决书，共19页。证明：2012年1月20日，卢某支分两次从连云港市平艳物资有限公司借款80万元，该费用实际由两淮公司转账给平艳公司代付，借据约定逾期不还从卢某支工程款抵充，后卢某支逾期未还，被平艳物资公司起诉，证明应抵充卢某支工程款80万元。证据45，卢某支项目部水电费、罚款、卫生、赔偿、零星工程、维修费凭证，共156页。证明：卢某支、季某共欠同科建设公司水电费、罚款、卫生、赔偿、零星工程、维修费等共计875627.71元。证据46，（2013）新民初字第1923号民事判决，证明：经海州区法院就涉案工程造价委托评估，卢某支、季某承包的项目工程造价为18753233.65元。证据4-46（均为原件）共同证明：同科建设公司通过卢某支、季某提前借支、委托付款给第三人、直接领取等方式，不含本案拟以工程款抵充100万购房款，总计支付卢某支、季某工程款20536901.71元；卢某支、季某承包的同科汇丰国际一期工程A-11、A-12#楼及1#地下室的一半，经海州区法院委托造价评估，工程造价为18753233.65元。故即使在不抵充100万购房款情况下，同科建设公司仍实际多付卢某支、季某工程款1783668元，故赵琴、季某拟以工程款抵扣100万购房款根本不具备抵充条件。因赵琴一直拒不实际缴纳该100万元及支付剩余购房款，致使双方未能签订正式商品房买卖合同，对此赵琴存在重大过错。另以上证据证明卢某支、季某就同科汇丰国际一期工程A-11、A-12#楼及1#地下室的一半工程系合伙关系。第三组证据证据47，工程资金审批单1页、工程竣工验收报告5页，共6页。证明：依据2011年7月20日卢某支申请100万工程款的资金审批单合同付款内容一栏，该100万应在工程量至少完成70%之后才支付，涉案工程合同价款为1325.72万元，按70%计，同科建设公司实际应付工程款为928.004万元，而截止2011年10月17日，同科建设公司已实际支付工程款1175万元，远超实际应付的928.004万元，以上证明赵琴、季某以100万元工程款冲抵购房款不具备抵扣条件，该100万元实际未支付给两淮公司。另工程资金审批单约定的“A11、A12#楼竣工验收合格并和建设单位结算一年后支付”，证明该100万元工程款为附条件、附期限抵充。通过工程竣工验收报告证明涉案工程工程竣工时间2011年3月7日，故即使抵充，最早的抵充时间为2012年3月7日后。两淮公司与同科建设公司后经结算，在不抵充该100万购房款情况下，已实际多付卢某支、季某1783668元工程款。故两淮公司2011年10月17日出具的100万抵充收据，因事实上不具备抵充条件，未能抵充，双方因此一直未能签订商品房买卖合同，赵琴实际支付的购房款为6万元。第四组证据证据48，季某支付2万元、4万元房款的刷卡记录，共2页。证明：本案赵琴支付的6万元购房款系季某支付，赵琴与季某系夫妻关系，该6万元应直接冲抵本案多付季某的工程款，两淮公司不应返还。第五组证据证据49，王某合同签发单1页、收据1页、购房款支付凭证1页、商品房买卖合同17页，共20页。证明：王某实际购房时间为2014年12月31日，两淮公司与王某的购房单价6422.142元/平方米，低于与赵琴认购书约定的购房单价6850元/平方米，不存在房屋差价损失；另证明两淮公司将涉案房屋出售给王某主观上不存在恶意，也并非出于牟利目的转卖涉案房屋，不应适用相关司法解释规定的一倍购房款惩罚性赔偿。上诉人赵琴质证称：针对证据23中有两淮公司交款给同科建设公司的收据以及同科建设公司出具的收据（2011年10月14日出具）形式没有异议，能够证明涉案100万元款项性质是同科建设公司欠付季某的借款，同时两淮公司已经向同科建设公司开具了100万元收据并入账，应当视为100万元款项互相抵充到账，对于工程资金审批表，对于内容中付款原因“还季某款”形式上真实性没有异议，我方建议本张审批单交由法院保管，对王成东于8月5日的签字进行鉴定，该付款单后填的内容明显系伪造，恳请法院依法追究相关责任人伪造证据的责任，必要的时候将提起鉴定。针对证据40、41，该部分由葛某个人领取的费用与本案无关，至于葛某将款项另行支付给谁是另外一个法律关系，不能达到上诉人的证明目的。针对证据49形式真实性没有异议，但不能达到上诉人的证明目的，该合同签订时间是2017年3月31日，对合同签发单三性均有异议，与本案无关，关于商品房买卖合同能够直接证明两淮公司存在一房二卖的行为，仅以该合同中价格不能作为两淮公司所称的其是否存在主观恶意的直接证据。针对其他所有证据三性均不予认可与本案无关，首先，无论两淮公司所称卢某支还是季某，按照合同相对性来说，他仅是与同科建设公司之间发生关系，何况季某与卢某支之间是否存在合伙关系在所不知，退一步讲，即使同科建设公司向卢某支超额支付了工程款，那么同科建设公司与卢某支之间只是普通的债权债务关系，这是在同科建设公司与卢某支之间结算确定后才确定的债权债务关系，另外一点，即使两淮公司存在超付同科建设公司工程款的情况，同理也应当按照合同相对性原则在工程款数额确定之后按照普通债权债务关系处理，从其他证据中能够表明，季某代赵琴支付100万元款项已经实际履行，两淮公司向同科建设公司出具了收款收据，两淮公司向赵琴出具收款收据，整个交易过程已经完成，同科建设公司与案外人之间存在的其他纠纷与赵琴无关。本院结合双方质辩意见，对上诉人两淮公司提供的证据1-49的形式真实性予以确认。但对该上诉人主张的已付款数额，本院经过审查后认为，上诉人两淮公司举证的（2013）新民初字第1923号生效民事判决已对涉案工程的造价评估为18753233.65元，并确认同科建设公司实际已支付给卢某支18926135.6元。该18926135.6元并不包含上诉人在本次举证中涉及的以借款形式支付的1520000元以及代垫付的水电费、罚款、卫生、零星工程、维修费用875627.71元。且上述费用，同科建设公司在（2013）新民初字第1923号民事案件中亦作为诉求提出，但一审法院对借款部分要求其另案主张，对于代垫付的水电费、罚款、卫生、零星工程、维修费用未认定为已付款。结合上述情况，本院认为，对于上诉人举证的已付款包含在18926135.6元内的，因有生效判决予以确认，故本院予以确认。对于以借款形式支付的152万元以及代垫付的水电费、罚款、卫生、零星工程、维修费用875627.71元，本院不予认定为已付款。对于两淮公司另行举证的证据34、38、39，因上述费用发生于（2013）新民初字第1923号民事判决生效之后，是否属于已付工程款，是否与季某有关，均需要另行审理，且本案属于商品房买卖法律关系与建设工程法律关系不属于统一法律关系，故不在本案中予以认定。对于证据23，该100万元的支付凭证与一审法院认定的已付购房款金额相吻合，且两淮公司亦确认该100万元包含在（2013）新民初字第1923号生效民事判决确认的18926135.6元之中，故本院认为，赵琴的100万元购房款已经交付。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.涉案认购书性质如何认定。2.赵琴是否实际支付了100万元购房款。3.赵琴主张的2011年10月18日到2017年10月30日的利息损失能否成立。本院认为，关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。据此，一份商品房预售合同如果具备以下要件，应当认定该份合同为商品房销售合同：1.预售合同中约定了商品房地点、名称、购买房屋的基本情况、价款、付款方式、房屋交付时间及条件、违约责任等。根据上述内容，能够确定该合同内容指向的房屋是唯一的、具体的，房屋的面积、单价、交付时间是确定的。2.出卖人已经收取了购房款。据此，可以认定，预约合同转本约合同的关键点在于当事人基于合同可以顺利的履行完毕，本案中，双方签订的《认购书》未约定具体的交房时间，亦未约定具体的尾款支付情况，故仍应认定为预约合同，一审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。涉案的《认购书》并无违反法律规定之处，故应认定为有效。因为涉案的《认购书》的性质认定为预约合同，故本案不再涉及一房二卖的问题。本案中，双方均对一审法院确认解除《认购书》无异议，本院对此予以维持。关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，通过二审调查，两淮公司亦认可该100万元包含在（2013）新民初字第1923号生效民事判决确认的18926135.6元已付款之中，故可以认定，赵琴在2011年10月17日已将100万元支付完毕。据此，本院认为，在《认购书》签订之后，两淮公司并未通知赵琴签订正式商品房买卖合同，而是另行出卖给了案外人。赵琴亦无证据证明其向两淮公司主张过权利。故本院认为，双方对于未签订正式正式商品房买卖合同均有一定的过错，但因两淮公司已将房屋出售，且其作为开发企业，较赵琴处于强势地位，故两淮公司的过错责任要大于赵琴，两淮公司应向赵琴承担违约责任。本案中，因双方在《认购书》中仅约定了定金为4万元，但赵琴所承受的损失要远远大于此，赵琴的诉求也远远超过该数额，故本院结合双方过错、价款支付、房屋增值、交易机会丧失等情况，对于赵琴主张两淮公司承担的违约责任，本院酌定以中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.3倍作为违约金计算标准。对于已付款1060000元，系赵琴分三次支付，最后一笔时间为2011年10月17日，结合赵琴一审起诉主张利息的起算时间为2011年10月18日，系当事人对自身权利的处分，本院对赵琴主张的利息起算时间予以采信。至于争议焦点三是建立在《认购书》为本约合同的基础上，故已无审查的必要，本院依法对于利息予以调整。综上所述，上诉人两淮公司以及赵琴的上诉请求及理由部分能够成立。本院对其成立的部分依法予以支持。因为二审出现新证据，致使一审判决事实认定错误，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初5516号民事判决第一项；二、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初5516号民事判决第三项；三、变更连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初5516号民事判决第二项为：江苏两淮盐化有限公司于本判决生效之日起十日内给付赵琴1060000元及利息（以1060000元为基数自2011年10月18日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；自2019年8月20日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；四、驳回赵琴的其他诉讼请求。一审案件受理费34240元，保全费5000元，合计39240元，由江苏两淮盐化有限公司负担30000元，由赵琴负担9240元。鉴定费用35000元，由赵琴负担。二审案件受理费26865元（赵琴已预交5605元，江苏两淮盐化有限公司已预交21260元），由赵琴负担10000元，由江苏两淮盐化有限公司负担11260元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年十二月三十日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。