浙江省绍兴市上虞区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0604刑初427号公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。被告人张兴禄，男，1991年8月31日出生于安徽省当涂县，汉族，高中文化，住安徽省当涂县。因本案于2019年8月2日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人林阳，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。辩护人金泓毅，北京盈科（上海）律师事务所律师。被告人钱玉银，男，1994年10月25日出生于安徽省枞阳县，汉族，大专文化，住安徽省枞阳县。因本案于2019年7月30日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人贾飞龙，浙江左右律师事务所律师。被告人李杰，男，1993年12月20日出生于安徽省繁昌县，汉族，大专文化，住安徽省繁昌县。因本案于2019年12月2日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人顾凌枫，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。被告人余佩，女，1994年10月27日出生于安徽省铜陵市，汉族，初中文化，住安徽省铜陵市郊区。因本案于2019年7月19日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人陈锋，北京盈科（绍兴）律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。被告人刘胜，男，1993年5月20日出生于安徽省当涂县，汉族，中专文化，住安徽省当涂县。因本案于2019年7月22日被刑事拘留，2019年8月9日变更为取保候审。经本院决定，于2020年8月9日再次被取保候审。辩护人谢宝永，浙江民间律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。被告人章健，男，1995年6月30日出生于安徽省青阳县，汉族，大学文化，住安徽省青阳县。因本案于2019年7月14日被刑事拘留，同年8月9日变更为取保候审。经本院决定，于2020年8月9日再次被取保候审。辩护人冯伟，浙江左右律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。被告人李芸，曾用名李云，男，1994年10月13日出生于安徽省马鞍山市，汉族，大专文化，住安徽省马鞍山市雨山区。因本案于2019年12月31日被刑事拘留，2020年1月9日变更为取保候审。辩护人陈亚平，浙江国良律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。被告人钱召俊，男，1997年3月12日出生于安徽省青阳县，汉族，中专文化，住安徽省青阳县。因本案于2019年7月19日被刑事拘留，2019年8月9日变更为取保候审。经本院决定，于2020年8月9日再次被取保候审。辩护人楼剑文，浙江敏杰律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2020〕1381号起诉书指控被告人张兴禄、钱玉银、李杰、余佩、刘胜、章健、李芸、钱召俊犯诈骗罪，于2020年7月6日向本院提起公诉。本院即日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员唐冠彪出庭支持公诉，各被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。绍兴市上虞区人民检察院指控：2017年12月，被告人张兴禄在安徽省芜湖市弋江区××广场××楼××楼设立安徽千前基业商贸有限公司。自2018年3月起，被告人张兴禄陆续在芜湖市弋江区复地南都荟写字楼12楼、13楼、芜湖市泰鑫商务中心7楼、江苏省苏州市××大厦××楼等地设立分公司或代理公司，并纠集钱伟（另案处理）负责总公司、分公司和代理公司的财务，纠集被告人钱玉银、李杰及王涛、钱天琪、李伟强、洪昭宇（均另案处理）等人任分公司或代理公司负责人，招募被告人余佩、刘胜、章健、李芸、钱召俊等人任小组长、业务员或工作人员，依托被告人张兴禄搭建的“一八商城”网购平台，形成电信网络诈骗犯罪集团，对陈米娟等众多被害人实施诈骗。该犯罪集团按照张兴禄的设计和分工，通过以下模式开展电信网络诈骗：由业务员在微信上虚构成功男士身份，并通过微信、QQ等网络通讯工具主动添加有一定经济实力的女性为好友，继而按照固定的话术，先通过聊天与被害人建立感情从而获取被害人信任，后通过向被害人发布在“一八商城”“投资”的虚假盈利截图，引诱被害人到“一八商城”“投资”。在被害人流露出投资意向后，由小组长或团队负责人从业务员处接手，并进一步对被害人进行诱导，最终促成被害人在“一八商城”平台注册、充值、购买高价烟、酒等商品（实际成本低廉），从而获得“猜金银”或“猜红包”的活动机会。期间，又通过持续性的诱导操作、设置不对等的竞猜输赢赔率、每笔交易收取10%手续费等手段，最终实现被害人的资金亏损。2018年3月至2019年4月，张兴禄集团利用“一八商城”平台诈骗获利共计人民币（以下币种同）31652329.6元（通过安徽千前基业商贸有限公司诈骗共计16451635.2元，通过洪昭宇代理公司诈骗共计15200694.4元）。其中，被告人张兴禄为集团首要分子，涉及诈骗金额共计3160余万元；被告人钱玉银带领团队在安徽省芜湖市弋江区××南都荟写字楼12楼设立分公司，为团队负责人，涉及诈骗金额共计390余万元，个人获利30万元；被告人李杰带领团队在安徽省芜湖市弋江区××南都荟写字楼13楼设立分公司，为团队负责人，涉及诈骗金额共计67万余元，个人获利5万元；被告人余佩为钱玉银团队小组长，涉及诈骗金额共计161万余元，个人获利15万元；被告人刘胜明知被告人张兴禄实施网络诈骗，仍提供个人银行卡用于收取诈骗款项，涉及诈骗金额共计1000余万元，个人获利1.4万元；被告人章健为王涛团队业务员，个人涉及诈骗金额共计26万余元，个人获利4.3万元；被告人李芸为李杰团队业务员，个人涉及诈骗金额共计5万余元，个人获利1.2万元；被告人钱召俊为王涛团队业务员，个人涉及诈骗金额共计2万余元，个人获利1.55万元。2019年8月2日，被告人张兴禄向公安机关投案；2019年7月30日，被告人钱玉银向公安机关投案；2019年12月2日，被告人李杰向公安机关投案；2019年7月19日，被告人余佩向公安机关投案；2019年7月14日，被告人章健向公安机关投案；2019年12月31日，被告人李芸向公安机关投案；2019年7月19日，被告人钱召俊向公安机关投案。案发后，被告人刘胜退出违法所得1.4万元；被告人章健退出违法所得4.3万元；被告人李芸退出违法所得1.2万元；被告人钱召俊退出违法所得1.55万元。为证明上述指控，公诉机关向本院提交了相应证据。公诉机关认为，被告人张兴禄、钱玉银、李杰、余佩、刘胜、章健、李芸、钱召俊以非法占有为目的，利用互联网通讯工具，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取不特定多数人财物，其中被告人张兴禄、钱玉银、李杰、余佩、刘胜诈骗数额特别巨大，被告人章健、李芸诈骗数额巨大，被告人钱召俊诈骗数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张兴禄、钱玉银、李杰在共同犯罪中起组织、指挥作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人余佩、刘胜、章健、李芸、钱召俊在共同犯罪中起次要或者辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人张兴禄、钱玉银、李杰、余佩、章健、李芸、钱召俊犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。公安机关建议对被告人张兴禄判处有期徒刑十二年至十四年，对被告人钱玉银判处有期徒刑九年至十一年，对被告人李杰判处有期徒刑六年至七年，对被告人余佩判处有期徒刑七年六个月至八年六个月，对被告人刘胜判处有期徒刑三年至四年，对被告人章健判处有期徒刑三年，可适用缓刑，对被告人李芸判处有期徒刑一年六个月，可适用缓刑，对被告人钱召俊判处有期徒刑一年三个月，可适用缓刑；同时，对各被告人均并处罚金。被告人张兴禄对起诉书指控的事实无异议，对于本案定性请法庭依法判决。其辩护人提出的辩护意见是：（一）在认可公诉机关指控事实的基础上，辩护人认为本案张兴禄等人的行为特征更符合开设赌场罪，理由如下：1．一八商城的客户对于全部的操作流程都是知晓的，且竞猜输赢均可以兑现，客户的损失与所谓业务员的虚假身份及话术没有直接关联；2．一八商城平台并没有对竞猜结果进行篡改，客户取得竞猜收益具有随机性，符合赌博特征；3．一八商城充值数额较大的客户，从主观心态上看，并非真正意义上的消费者，而是抱着赌博心态购买竞猜机会。（二）在共同犯罪中，辩护人认为除张兴禄外，其他被告人均起次要辅助作用。（三）张兴禄有自首情节，系初犯、偶犯，本案被告人人数众多，大多是因为法律意识不强，违法性认识不足，从而走上犯罪道路，请法庭考虑上述情形，在法律允许范围内给予合理量刑。被告人钱玉银对起诉书指控的事实无异议，对于本案定性请法庭依法判决。其辩护人提出的辩护意见是：（一）关于本案定性问题同意张兴禄辩护人的辩护意见。即便本案最终被定性为诈骗罪，与一般诈骗案件相比，社会危害性也相对较小。（二）钱玉银虽担任经理职务，但其未参与平台搭建，也无法自行分配平台收入，其作用与其他核心成员相比作用较小。（三）钱玉银系初犯，主观恶性不大，且有自首情节，归案后又能认罪认罚。综上，请法庭对其从轻处罚。被告人李杰辩称其不是主犯，其辩护人提出的辩护意见是：（一）关于本案定性问题同意张兴禄辩护人的辩护意见。（二）按照一八商城三级管理的组织框架，李杰并不是团队经理，而是担任小组长的角色，因为其手下没有小组长仅有业务员，其离开王涛团队到了复地之后，其下属业务员也是公司分配，其从事的工作与之前没有任何变化，因此应当认定其为从犯。（三）李杰系自首，认罪认罚，系初犯。请法庭综合上述情况对其定罪量刑。被告人余佩对起诉书指控的事实和罪名均无异议，其辩护人提出的辩护意见是：（一）关于本案定性问题同意张兴禄辩护人的辩护意见，被害人不会因为被告人的欺诈行为陷入认识错误，且被害人均有辨别能力，知晓投资与赌博之间的区别。（二）余佩系初犯，从犯，有自首情节，考虑到其上有老下有小，其丈夫也因本案被羁押，请法庭对其从轻处罚。被告人刘胜对起诉书指控的事实和罪名均无异议，其辩护人提出的辩护意见是：（一）关于本案定性问题同意张兴禄辩护人的辩护意见。（二）刘胜受张兴禄指使办理了相关银行卡和手机号，但其本人对于卡内资金的情况并不知情，并不能仅凭其提供了银行卡的行为而被定罪。（三）即便构成诈骗罪，刘胜也有如下从轻处罚情节：刘胜应当认定为具有自首情节，且系初犯、从犯，已退出全部违法所得，悔罪态度明显。综上，请法庭对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。被告人章健、李芸、钱召俊对起诉书指控事实、罪名及量刑建议均无异议，并签字具结。章健、李芸、钱召俊的辩护人提出的辩护意见是：三被告人均系初犯、从犯，均有自首情节，且已全部退赃，请法庭对上述三被告人从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明的犯罪事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，根据双方约定，被告人张兴禄分得“一八商城”盈利的55%，按照“一八商城”涉及诈骗金额共计3160余万元计算，被告人张兴禄获利1738万余元。还查明，在本案审理过程中，被告人钱玉银退出违法所得5万元。上述事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的被告人张兴禄、钱玉银、李杰、余佩、章健、李芸、钱召俊供述，同案人员钱伟、王涛供述，被害人童某、潘某、谈某、胡某、刘某、王某1、李某、高某1、罗某、徐某、周某、石某、汪某、苏某、万某、高某2、陈某、王某2、王某3、蒋某、赖某、程某、高某3、黄某陈述，扣押决定书，扣押物品清单及照片，扣押款物清单，暂存款收据，搜查笔录，检查照片记录，电子数据检查笔录，业绩提成表，抓获经过及各被告人户籍信息等证据予以证实，足以认定。关于本案的定性问题，即本案是否构成诈骗罪？需要判断各被告人围绕“一八商城”平台实施的一系列行为是否符合诈骗罪的构成要件。通常来讲，诈骗罪在客观上表现为一个特定的行为模式，即“行为人实施了欺骗行为——对方陷入认识错误——对方基于认识错误交付财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失”。其中的欺骗行为，表现为向受害者表示虚假的事项，或者说向受骗人传递不真实的信息。虚假的事项，既可以表现为全部事项的虚假，也可以表现为部分事项的虚假。同时，欺骗行为与受害者的财产处分行为之间必须具有因果关系，即如果没有行为人的欺骗行为，受骗者便不会基于认识错误处分财产。换句话说，如果对方知道真相将不处分财产时，那么导致对方处分财产的行为就是欺骗行为。所以欺骗行为的实质就是使受骗者陷入或者继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产。本案中，各业务员及小组长、团队经理，按照统一的聊天话术，虚构成功的单身中年男士身份，通过微信、QQ等聊天工具与女性受害者之间进行聊天对话，逐渐骗取受害者的信任，直至向受害者以“投资”为名推荐“一八商城”平台，并向受害者声称在此平台获利颇丰。尽管受害者可能知晓“一八商城”平台“猜金银”的玩法规则，包括赔率、手续费等等，也清楚商城商品实际价格低廉，并且“猜金银”的开奖结果不受人为控制，甚至部分受害者在遭受财产损失后都没有意识到自己被骗。但受害者假如知道所谓“成功男士”背后其实是一些涉世未深的毛头小子；假如知道对方实际上就是“一八商城”平台的运营方，自己的所谓“投资款”通过反复竞猜落入对方腰包；假如知道所谓“投资”盈利的截图均是伪造，这些受害者还会继续进行“投资竞猜”吗？想必一个具有正常理性的普通人不需要借助于法律知识，仅凭自己的社会生活经验和朴素的伦理道德观念，但凡知道中间任一环节的真相，就必定不会在“一八商城”平台继续充值。因此，“一八商城”平台之所以能够获利，正是因为在被告人编织的谎言不断地诱导下，受害者陷入并持续处于认识错误之中，进而持续充值参与竞猜，最终利用概率论“赌徒输光定理”，导致受害者资金亏损。综上，本案应当以诈骗罪追究各被告人刑事责任。故辩护人提出的本案应当认定为开设赌场罪的辩护意见，不予采纳。本院认为，被告人张兴禄、钱玉银、李杰、余佩、刘胜、章健、李芸、钱召俊采用隐瞒真实身份，虚构事实，利用互联网、通讯工具对不特定多数人实施诈骗，其中被告人张兴禄、钱玉银、李杰、余佩、刘胜参与诈骗数额特别巨大，被告人章健、李芸参与诈骗数额巨大，被告人钱召俊参与诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。各被告人为实施电信网络诈骗而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人张兴禄在共同犯罪中，系首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人钱玉银、李杰在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；其余各被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当对被告人余佩、刘胜、李芸减轻处罚，对被告人章健、钱召俊从轻处罚。被告人张兴禄、钱玉银、李杰、余佩、章健、李芸、钱召俊犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可对被告人钱玉银、李杰减轻处罚，对被告人张兴禄、余佩、章健、李芸、钱召俊从轻处罚。被告人章健、李芸、钱召俊能自愿认罪认罚，可依法从宽处理。被告人刘胜虽当庭有所辩解，但其最终能自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人钱玉银、刘胜、章健、李芸、钱召俊已全部或部分退出违法所得，可根据各自退赃情况予以酌情从轻处罚。根据被告人刘胜、章健、李芸、钱召俊的犯罪情节和悔罪表现，均可宣告缓刑。采纳相关辩护人提出的上述从轻处罚的辩护意见。公诉机关对张兴禄、钱玉银、刘胜、章健、李芸、钱召俊提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：被告人张兴禄犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五百万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年八月二日起至二〇三三年二月一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；被告人钱玉银犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年七月三十日起至二〇二八年七月二十九日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；被告人李杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十二月二日起至二〇二四年十二月一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；被告人余佩犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年七月十九日起至二〇二六年一月十八日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；被告人刘胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；被告人章健犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；被告人李芸犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；被告人钱召俊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年五个月，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；扣押在绍兴市上虞区人民检察院及暂存在本院的违法所得款合计人民币十三万四千五百元，按比例发还给各被害人；继续向被告人张兴禄追缴违法所得人民币一千七百三十八万元，向被告人钱玉银追缴违法所得人民币二十五万元，向被告人李杰追缴违法所得人民币五万元，向被告人余佩追缴违法所得人民币十五万元；追得款项继续按比例发还给各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 鲍  琦人民陪审员 姜 张 木人民陪审员 王  嵘二〇二〇年十二月三十日书 记 员 王银芬?附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。?附：部分被害人清单被害人姓名被骗金额（单位：元）被害人姓名被骗金额（单位：元）童某200000汪某1686潘某1338543.6苏某50000谈某60000万某170000胡某（曹细妹）200000高某2749500刘某31000陈某238000王某166000王某2200000李某104000王某318833顾小红50000蒋某150000高某1550000赖某30000罗某55261程某102500徐某31999.1高某377000周某100000黄某38480石某6700?