河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0184民初7500号原告：肖利静，女，1988年10月15日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：樊轶雯，河南明天律师事务所律师。委托诉讼代理人：田鸣，河南明天律师事务所实习律师。被告：邱云峰，男，1981年11月12日出生，汉族，住新郑市。被告：李文芳，女，1981年12月15日出生，汉族，住新郑市。以上二被告共同委托诉讼代理人：胡晓玉，河南元慧律师事务所律师。原告肖利静与被告邱云峰、李文芳劳动争议一案，本院于2020年9月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖利静的委托诉讼代理人樊轶雯、田鸣，被告邱云峰、李文芳及其委托诉讼代理人胡晓玉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告肖利静向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付欠发原告工资67083.98元；2.请求被告向原告支付违法解除劳动关系补偿金39000元；3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：被告邱云峰、李文芳系夫妻关系，共同经营郑州市郑东新区丽侬医疗美容门诊部（原工商登记为：个体工商户，经营者为邱云峰）。原告自2019年5月进入郑州市郑东新区丽侬医疗美容门诊部从事医疗美容工作，双方约定原告的工资为26000元/月。原告入职后，被告多次拖欠原告工资，且未足额支付原告工资。被告邱云峰于2020年7月24日将郑州市郑东新区丽侬医疗美容门诊部注销。2020年7月31日，被告解除与原告的劳动关系且拒绝支付欠发的工资及经济补偿金。因原郑州市郑东新区丽侬医疗美容门诊部系个体工商户，邱云峰系工商登记的经营者，邱云峰、李文芳系夫妻，在郑州市郑东新区丽侬医疗美容门诊部经营中无法区分其是否为家庭经营，故依法请求被告邱云峰、李文芳以家庭财产对上述债务承担连带责任。为维护原告合法权益，特向贵院起诉，望判如所请。被告邱云峰、李文芳辩称，一、2019年5月20日，被告邱云峰与原告签订《合作协议》，双方就医疗美容技术合作等问题自愿结成战略合作伙伴关系。《合作协议》第三条约定：双方约定乙方月度全勤（乙方享受每月四天休息，全勤是指休息外其他时间在岗）基本服务费为10000元；第四条约定：乙方每月基本月度全勤劳务费之外，另行享受项目劳务费提成，提成计算方式如下：乙方医疗服务项目。特别说明：当乙方月度（全勤）基本服务费加上月度提成不足两万五千时，甲方给予乙方按照两万五发放，不包含农历过年当月。协议签订后，双方即按照协议约定执行，甲方于次月25日左右支付乙方劳务费。被告提供的肖利静自2019年5月-2020年7月的劳务费明细表及相应的转账记录可证明被告已按照协议约定足额支付原告全部劳务费（除2020年2月外），2020年2月份因新型冠状病毒感染的肺炎疫情原因未营业，依照《河南省人力资源和社会保障厅关于转发人社厅明电[2020]5号文件，××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系工作的通知》第四条规定“对于超过一个工资支付周期未能提供正常劳动的职工企业应当发放生活费，生活费标准不得低于当地最低工资标准的80%，依据该规定，被告应支付原告2020年2月生活费为1900元的80%即1520元，2020年3月原告服务5天获得劳务费2880元符合相关规定。除2020年2月1520元生活费外，被告邱云峰、李文芳已足额支付原告全部劳务费。二、原告与被告构成劳务关系且因原告的严重失职给二被告造成重大损失，原告主张的经济补偿金不应得到支持。2019年5月20日，被告邱云峰与原告签订《合作协议》，原告提供劳务服务，被告支付劳务报酬，不存在人身隶属关系。原告与被告邱云峰之间存在劳务关系，根据劳动法律规定，适用经济补偿金的前提是双方存在劳动关系，而劳务关系不能依法获取经济补偿金。假使双方之间存在劳动关系，依据被告提供的自2019年5月至2020年10月，原告所服务的售后顾客统计及相应的病例资料可看出原告存在严重失职，自2019年5月20日至今，原告所服务的客户出现较大数量的医疗纠纷，医疗纠纷累计已达60余起，被告从未要求原告承担一分钱的赔偿或者损失，但被告损失金额巨大。在原告存在严重失职情形下，被告完全没有克扣原告一分钱，并在劳务关系解除之后及时支付了依据双方签订的《合作协议》约定的保证金（技术风险金），也自愿承担了极大概率可能存在的原告客户手术修复费用、赔偿等。由于原告的严重失职给被告造成重大损失，被告解除《合作协议》，依据《劳动合同法》，第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”，被告并不需要支付原告经济补偿金。综上，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。根据上述有效证据,本院认定如下事实:2019年5月20日，邱云峰（甲方）与肖利静（乙方）签订《合作协议》，约定：双方现有资源甲方资源：甲方负责搭建、运营医疗资源管理平台；乙方资源：医疗美容技术服务的实施者。一、甲乙双方就医疗美容技术合作等问题，自愿结成战略合作伙伴关系。二、甲方为乙方提供技术业务机会时，乙方应严格保守甲方与客户方的商业秘密，不得因己方原因泄露甲方或甲方客户方商业秘密而使甲方商业信誉受到损害。三、双方约定乙方月度全勤（乙方享受每月四天休息，全勤是指休息外其它时间在岗）基本服务费为10000元，一万元整）。四、乙方每月基本月度全勤基本劳务费之外，另外享受项目劳务费提成，提成计算方式如下：乙方医疗服务项目劳务费提成为：非手术类：实际回款金额的3%，手术类：实际回款金额的7%，线雕类：实际回款金额的5%，特别手术类（肋骨隆鼻，隆胸，面积抽脂塑形）：10%。（说明：实际回款是指扣除院线渠道及其它第三方渠道分成之后部分）。特别说明：当乙方月度（全勤）基本服务费加上月度提成不足两万五千时，甲方给予乙方按照两万五发放，不包含农历过年当月。五、甲乙双方的权利（力）与义务乙方有下列情形一时，甲方可以立即解除本合同：①被依法追究刑事责任的；②失职，致使甲方造成经济损失的；③严重违反甲方所订规章制度，泄露甲方商业信息，违反职业道德的；④乙方不能胜任合作所约定的服务内容。甲方有下列情形时，乙方可以立即解除本合同：①甲方未能按合同约定发放劳务费且超过发放时间两个月；②甲方以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；③法律、法规规定的其他情形。本合同到期，或虽未到期，经甲乙双方协商一致而同意解除本合同时，本合同可以解除。八、乙方在接受甲方提供的技术业务机会时，应根据自身资质、实力量力而行，确实无法实施或难度较大、难以把握时应开诚布公、坦诚相告并求得甲方的谅解或协助，不得在能力不及的情况下轻率承诺并实施，由此发生的技术纠纷责任，由乙方承担。乙方因违章操作或疏忽大意、缺乏责任心等情况导致医疗差错、纠纷甚至事故者，乙方承担相应后果，必要时甲方可单方面解聘。十一、合同有效期，本合同有效期为贰年，自双方代表（乙方为本人）签字之日起计算，即从2019年5月20日至2021年5月20日止。乙方承诺，自签字之日起，乙方在甲方负责开办的医疗管理机构服务至少满年，否则视为乙方违约，乙方须一次性赔偿甲方违约金伍拾万，同时待发劳务费部分及合作保证金一次性清零。若甲方无故解除与乙方的合作，方须一次性赔偿乙方违约金伍拾万。补充条款：保证金五万元整，保证金在乙方待发医疗服务提成中分十六个月扣除，乙方正常离职三个月后返还乙方。乙方须对之前技术服务的客户负责，在乙方离职三个月内，如乙方之前所服务的客户有必要后续服务的需要，乙方须及时安排进行售后，相关交通、食宿等费用均由甲方承担。若乙方没有时间进行售后服务，经由甲方安排其他人员开展的售后费用在保证金中扣除。售后服务中产生新的实际收入，甲方仍向乙方支付新的服务费，执行标准为同上。邱云峰在甲方处签字按印，肖利静在乙方处签字按印。合同签订后，肖利静收到李文芳、邱云峰转来的工资：2019年6月26日收到7035.20元，2019年7月25日收到22927元，2019年8月25日收到21875元，2019年9月25日收到24765.9元，2019年10月26日收到22521.6元，2019年11月26日收到23175元，2019年12月25日收到22875元，2020年1月22日收到22874.92元，2020年2月20日收到1000元，2020年4月1日、2020年4月25日分别收到9085元、1880元，2020年5月25日收到22309元，2020年6月25日收到22462元，2020年7月25日收到23591.5元，2020年8月9日当日收到工资21200元及退还的技术风险金（保证金）34375元。肖利静提交的招商银行工资流水与被告提交的劳务费明细一一对应。其中2020年8月9日收到的34375元为自2019年6月份开始至2020年6月份（除了2020年2月份、3月份的技术风险金）共计11个月的技术风险金，每个月为3125元。肖利静每月的工资加上每月扣除的3125元技术风险金（除了2019年5月、2020年1月份、2月份、3月份、7月份工资）均在25000元以上。庭审中原告陈述2020年2月份因疫情没有实际工作，3月份是从2020年3月25日当天到岗上班，被告对原告所说的工作时间予以认可。肖利静陈述在郑州市郑东新区丽侬医疗美容门诊部工作至2020年7月27日才接到邱云峰通知办理离院离职手续。邱云峰陈述在2020年7月20日即已经开始停止营业。另查明，郑州市郑东新区丽侬医疗美容门诊部为个体工商户，经营者为邱云峰，后该医疗门诊部于2020年7月24日注销；郑州市郑东新区丽侬医疗美容门诊部为肖利静缴纳2020年4月至7月份共计四个月的社保。本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题：虽然肖利静与邱云峰签订的是合作协议，但肖利静在工作上接受郑州市郑东新区丽侬医疗美容门诊部的制度管理，工资也由该门诊部的经营者邱云峰发放，且郑州市郑东新区丽侬医疗美容门诊部为肖利静缴纳了社保，因此，结合劳社部(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定,应认定被告肖利静与邱云峰之间存在劳动关系。对邱云峰关于双方系合作关系的辩解意见，本院不予采纳。关于肖利静要求邱云峰按照月工资26000元的诉讼请求为其补发工资67038.98元的诉讼请求：因双方在协议中并未明确约定肖利静的月工资为26000元，且被告邱云峰亦不予认可，故对肖利静主张按照26000元每月的标准计算其工资的主张，本院不予支持。由于肖利静、邱云峰二人对劳务合同关系解除的时间未能达成一致意见，故本院认为双方劳动关系自郑州市郑东新区丽侬医疗美容门诊部注销之日解除即2020年7月24日。肖利静自2019年5月20日至2020年7月24日在邱云峰经营的郑州市郑东新区丽侬医疗美容门诊部工作，双方签订的《合作协议》明确约定“月度全勤基本服务费为10000元，除基本服务费之外，另外享受项目劳务费……不足两万五千时，按照两万五千发放，且不包含农历过年当月”，因此，结合邱云峰为肖利静的工资发放情况，肖利静对2019年5月的工资发放无异议，另除2020年1月、2月、3月、7月份之外，其余各月均按照约定足额为肖利静发放了工资。其中2020年1月为农历过年当月，双方对此工资有明确约定。2020年2月因新冠肺炎原因肖利静并未实际提供劳务，2020年3月仅提供劳务5天，根据《工资支付暂行规定》第十二条规定:“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理”。结合《河南省人力资源和社会保障厅关于转发人社厅明电[2020]5号文件，××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系工作的通知》第四条规定“对于超过一个工资支付周期未能提供正常劳动的职工企业应当发放生活费，生活费标准不得低于当地最低工资标准的80%。2020年郑州市的最低工资标准为1900元，依据该规定，邱云峰应当为肖利静发放2月份工资1520元。3月份邱云峰为肖利静发放工资2880元符合法律规定。另肖利静2020年7月工作24天，邱云峰为其发放工资21200元亦不违反双方合同约定。因此，邱云峰应为肖利静补发工资1520元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。本案中，邱云峰并未就郑州市郑东新区丽侬医疗美容门诊部已经注销，劳动合同无法履行情况与肖利静达成一致意见，因此，应认定为邱云峰违法解除劳动关系。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同,劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照法律规定向劳动者支付赔偿金。依照《劳动合同法》规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿;经济赔偿金为上述补偿金的二倍。根据双方认可的工资发放情况，肖利静在正常提供劳动前的月平均工资为24803.41元，另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“劳动者月平均工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”的相关规定，郑州市2019年职工月平均工资的三倍为20934.48元（6978.16元×3倍），因此，本案中，肖利静主张违法解除劳务合同的经济补偿金，系法律认知错误，其仅要求邱云峰支付一个半月的经济赔偿金不违反法律规定，本院予以支持，即31401.72元（20934.48元×1.5个月）。本案系劳动争议纠纷，肖利静要求邱云峰配偶李文芳承担责任，无事实根据及和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第二款、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告邱云峰应于本判决生效后十日内支付原告肖利静工资1520元及赔偿金31401.72元。二、驳回原告肖利静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件审理费减半收取计5元，由被告邱云峰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 员  许伟红二〇二〇年十二月二十日代理书记员  杨 磊