江苏省南京市浦口区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0111民初5365号 原告：陈萍，女，1990年1月3日生，汉族，住江苏省南京浦口区。 委托诉讼代理人：钱琛，北京市京师（南京）律师事务所律师。 被告：南京金万石建设工程有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区永宁街道友联社区友联小区****。 法定代表人：毛亮,该公司董事长。 被告：江苏华特建筑装饰股份有限公司，住所地在江苏省连云港市海州区东方花园**。 法定代表人：毛桂余,该公司董事长。 以上两被告共同委托诉讼代理人：陈龙，江苏袍泽律师事务所律师。 原告陈萍诉被告南京金万石建设工程有限公司（以下简称：金万石公司）、江苏华特建筑装饰股份有限公司（以下简称：华特公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月28日立案受理后，依法由审判员鄢志文适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告陈萍及其委托诉讼代理人钱琛，被告金万石公司与华特公司的共同委托诉讼代理人陈龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈萍向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付2019年7月1日至2019年11月6日产假工资差额4669.87元，2020年2月未足额支付的工资2470.34元，合计7140.21元；2、判令两被告支付2016年5月至2020年年假工资7356.32元（4000/21.75*20*2）；3、判令两被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金36000元；4、请求判令被告金万石公司办理退工手续，开具解除劳动合同证明，交付劳动合同原件。 事实与理由：2016年5月原告入职被告华特公司。2017年7月1日原告与被告金万石公司签订无固定期限劳动合同，约定岗位为投标员，工作地点为永宁街道。2019年前的工资由被告华特公司的法人发放，其后由被告金万石公司发放。自2019年4月工资调整为4000元/月。2019年7月1日原告休产假，被告金万石公司停发工资，后期支付了生育保险的生育津贴和营养费14195元，没有补足工资差额部分。2020年2月疫情期间，被告金万石公司未足额支付疫情期间的工资。2020年6月5日，被告金万石公司王奎彬通知原告等四人被公司裁员了，要求立刻将私人物品带离单位，以后不用再到单位，工资发放到月底，社保交到6月份。当天原告收到5月的工资和一笔注明为补偿工资的款项2636.36元。后原告要求被告金万石公司出具离职证明，被告金万石公司拒绝，原告随即报警。后原告又投诉至劳动监察大队，劳动监察大队以存在争议为由，终止调查，随即原告又去被告金万石公司要求其出具离职证明仍被拒绝。两被告解除劳动合同时，原告仍处于哺乳期。原告在庭后提出要求撤回第4项诉讼请求中要求被告办理退工手续、交付劳动合同原件的请求。 被告金万石公司辩称，原告于2017年7月1日与其签订劳动合同，至今其公司尚未辞退原告，更不存在违法解除劳动关系的事实，故原告诉请没有事实及法律依据。 被告华特公司辩称，原告于2016年5月入职其公司，后与另一公司签订劳动合同，与华特公司自行解除合同，至目前为止早已过诉讼时效。请求依法驳回原告对其公司的起诉。 经审理查明，2016年5月原告入职被告华特公司，工作地点位于浦口区××。双方签订了劳动合同，原告称被告华特公司未给其合同原件，被告华特公司亦未提交劳动合同。被告华特公司未为原告缴纳社保。庭审中，被告华特公司称与原告的劳动关系是协商一致解除，没有支付补偿金，但并未提交证据予以证明。 2017年7月10日，原告与被告金万石公司签订劳动合同，合同约定，双方自2017年7月1日起签订无固定期限劳动合同，被告金万石公司安排原告在技术岗位从事投标员工作，工作地点为永宁街道。原告主张其办公地点一直没有变化，均在江浦街道××门面房。庭审中被告确认金万石公司有两处办公地点，一处是永宁街道，另一处是江浦街道××门面房。 原告称工资发放在正常情况是当月工资次月发。原告2016年5月至2018年12月的工资一直由案外人毛桂余发放，毛桂余系华特公司法定代表人。对于毛桂余发放工资的原因，两被告均未作出合理解释。2018年12月之后的工资由被告金万石公司发放。工资发放至2020年6月，社保缴纳至2020年6月。 根据原告提交的银行流水及陈述，原告2019年2月至2020年6月的实发工资为：2019年2月3171.85元（4月发）、3月3171.85元、4月3671.85元、5月3671.85元（7月发）、6月3671.85元（8月发）、11月1412.57元、12月3636.36元，2020年1月3636.36元（3月发）、2月1166.02元（4月发）、3月2668.62元（4月发）、4月3636.36元、5月3636.36元、6月2636.36元。 原告主张自2019年4月工资调整为4000元/月，并提交QQ聊天记录和经签字确认的工资表，工资表显示原告2020年4月的应发工资为4000元/月，实发工资为3636.36元/月。被告主张根据原告提交的流水原告的实际工资应为3636.36元/月。 原告称2020年6月5日被告金万石公司员工王奎彬口头通知原告等四人被公司裁员，现主张被告违反解除劳动合同，并举证了与王奎彬的电话录音、接处警工作登记表、《情况说明》、短信记录，电话录音的主要内容为金万石公司辞退原告等人，6月份按新工资发，社保交到6月30日等等。2020年6月5日的接处警工作登记表记载“2020年6月5日，珠江所接到报警，民警到达同心家园26栋门面房（金万石公司），经了解，系陈萍、李琳玲、王巧巧、杨可四人报警，该四人称南京金万石公司于2020年6月5日上午口头通知四人不要上班了，公司将四人辞退，该公司未给四人任何书面通知，民警现场做好登记，告知四人通过劳动仲裁解决此事”。2020年6月15日的《情况说明》由南京市公安局浦口分局特巡警大队出具，主要内容为“民警出警至江浦街道同心家园26栋门面房华特公司，报警人李琳玲称公司将其四人辞退，之前去过劳动监察大队，联系过公司法人说没有将我们辞退，现在过来上班没有岗位。公司工作人员称公司因疫情影响需要裁员，其称希望通过法律途径处理劳动纠纷……”。短信记录显示2020年6月8日和10日，原告就被告违法解除合同的事实拨打12345进行投诉。被告认可王奎彬系被告金万石公司的员工，但对电话录音的真实性、关联性不认可，对其他证据的真实性予以认可，但不认可原告的证明目的。 被告金万石公司主张双方的劳动关系仍然存续，并未辞退原告，原告接到人员调整通知一直未到岗，庭审中提交了一则通知，内容为“2020年由于疫情大气候影响，公司经营进行了调整和内部结构重组，金万石公司本部部分人员的工作作以下调整，名单如下：1、王巧巧调金万石连云港分公司，2、陈萍调金万石连云港分公司。希望通知后服从分配，克服困难于2020年6月20日之前到新岗位报到”。但被告不能确认该通知的发放和签收情况。原告不认可该证据，通知的落款时间为2020年6月11日，是在被告口头辞退原告之后，原告已经穷尽了救济手段，被告仍不让原告提供劳动。庭审中，原告确认双方的劳动关系于2020年6月10日解除。 同时查明，2020年6月19日，原告向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求两被告支付2019年7月1日至2019年11月6日产假工资差额4603.66元，2020年2月未足额支付的工资2470.34元，合计7074元；支付2016年5月至2020年年假工资7356.32元（4000/21.75*20*2）；支付违法解除劳动合同的代通知金4000元、经济赔偿金36000元，合计40000元；要求被告金万石公司办理退工手续，开具解除劳动合同证明，交付劳动合同原件。该委于2020年6月19日作出宁浦劳人仲止（2020）第28号仲裁决定书，依法终止审查。 另查明，2019年7月7日，原告在南京市浦口区中心医院产下一女。产假自2019年7月1日至2019年11月5日，11月6日原告结束产假回到工作岗位工作。2019年12月24日被告金万石公司支付了原告生育保险费用14195元，其中营养费1732元，生育津贴12463元，2019年7月至9月均为2921元，10月为3700元。庭审中，被告金万石公司认可原告产假期间的工资未发，但不同意补足差额。 再查明，原告庭审中提交了分别盖有两被告公章的两张介绍信，内容均为介绍原告去南京城建职业培训中心办理安全员继续教育及新培报名缴费事宜，落款时间均为2020年。原告主张两被告为关联公司，属于一套人马两块牌子。两被告对于被告金万石出具的介绍信无异议，但不能确认盖有被告华特公司公章介绍信的真实性。 上述事实，有原、被告双方当庭陈述，原告提交的劳动合同、安全员证书、介绍信、QQ聊天记录、微信聊天记录、交通银行流水、医疗保险手机截图及支票存款回单、录音及文字资料、报警记录及情况说明、12345投诉记录、出生证明、仲裁申请书及决定书，被告提交的通知等证据在卷证明。 本院认为，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 一、关于金万石公司是否违法解除劳动合同的问题。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。原告于2019年7月7日生产，双方发生争议时，原告仍处于哺乳期内。 原告主张被告金万石公司违法解除劳动合同，并提交了电话录音、接处警工作登记表、《情况说明》、短信记录等证据，证明自2020年6月1日起被告金万石公司就通知其不安排工作，之后与公司多次进行沟通，原告向多部门反映并主张权利的事实。本院认为，原告提交的证据足以证明被告金万石公司在2020年6月向原告作出了解除劳动合同的表示。对被告金万石公司主张公司并未辞退原告的意见本院不予采纳。对被告金万石公司提交的工作调动通知，系在其公司通知原告解除劳动关系之后，本院不予采信。庭审中原告确认双方的劳动关系于2020年6月10日解除，本院予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 二、关于赔偿金的计算年限和计算标准的问题。第一，计算年限问题，原告主张两被告系关联公司，应自2016年5月起计算。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，首先原告前后确与两被告签订了劳动合同，在原告与被告金万石公司签订劳动合同后，被告华特公司的法人毛桂余一直向原告发放工资至2018年12月，对此两被告未作出合理解释；其次两被告在江浦街道××门面房均设有办公场所，2020年两被告出具介绍信，介绍原告去南京城建职业培训中心办理安全员继续教育及新培报名缴费事宜；再次被告华特公司称与原告的劳动关系是协商一致解除，没有支付补偿金，但并未提交证据予以证明。结合双方陈述及举证，本院认为两被告系关联公司、原告属于上述法律规定的“非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，工作年限应合并计算，故原告的工作年限应自其入职被告华特公司之日即2016年5月起计算。 第二，计算标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，赔偿金的计算应以原告在劳动合同解除前的12个月的月平均应得工资为标准。原告主张工资自2019年4月调整为4000元/月，应按该标准计算，并提供银行流水和工资表，被告不认可工资表，主张应按银行流水载明的3636.36元/月计算。本院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取姓名等内容。现被告不能提供工资表、工资明细等证据，须承担举证不能的不利后果，本院依法确认原告的月应得工资为4000元/月。故被告金万石公司应支付的赔偿金为36000元（4000×4.5×2）。 三、关于原告产假期间工资差额及2020年2月工资差额的问题。第一，关于产假期间的工资差额，《江苏省职工生育保险规定》第十八条第四款规定，职工产假或者休假期间，享受的生育津贴低于其产假或者休假前工资的标准的，由用人单位予以补足；高于其产假或者休假前工资的标准的，用人单位不得截留。原告产假2019年7月1日至2019年11月5日期间的实发工资标准应为15097.16元（3636.36×4+4000÷21.75×3），原告产假期间享受的生育津贴12463元，低于其产假前的工资标准，故被告金万石公司应当补足差额2634.16元。第二，关于2020年2月的工资问题，原告提供银行流水主张被告金万石公司只发放了1166.02元，须支付差额2470.34元（3636.36-1166.02），本院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取姓名等内容。现被告金万石公司不能证明实际支付情况，须承担举证不能的不利后果，故本院对原告要求被告金万石公司支付2020年2月的工资差额2470.34元的诉讼请求予以支持。上述工资差额合计5104.5元。 四、关于应休未休年休假工资问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 现原告主张2016年5月至2020年年休假工资7356.32（4000÷21.75×20×2）。本案中原告主张的2017年、2018年的未休年休假报酬,因超过诉讼时效,本院不予支持。对原告主张的2019年、2020年年休假报酬,被告金万石公司未能举证已安排原告休假或者证明原告因本人原因不休年休假。本院确认金万石公司应支付原告2019年、2020年的应休未休年休假工资。原告2019年应休年休假天数为5天。对于2020年应休年休假天数，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，原告与被告的劳动关系在2020年6月10日解除，故被告金万石公司应向原告支付2020年的2天的应休未休年休假工资。故金万石公司应向原告支付未休年休假报酬为2574.7元（4000÷21.75×7×2）。 五、关于出具解除劳动合同证明的问题。依据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。现原告要求被告金万石公司出具解除劳动合同证明具有事实和法律依据，被告金万石公司应当履行，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。 六、关于被告华特公司需承担的法律责任问题。如前所述，被告华特公司与被告金万石公司系关联公司，原告虽与被告金万石公司签订劳动合同，但两被告公司均在同一地点经营，公司人员和业务也未能全部厘清，原告也举证证明其仍然为华特公司的业务办理相关手续，存在混同用工情形，故本院认为被告华特公司作为关联公司应对被告金万石公司需承担的责任承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十二条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《江苏省职工生育保险规定》第十八条第四款，《江苏省工资支付条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告南京金万石建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内一次性向原告陈萍支付违法解除劳动合同赔偿金36000元、应休未休年休假工资2574.7元、工资差额5104.5元，合计43679.2元； 二、被告江苏华特建筑装饰股份有限公司对被告南京金万石建设工程有限公司的上述给付义务承担连带责任； 三、被告南京金万石建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告陈萍出具解除劳动合同证明； 四、驳回原告陈萍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员 鄢志文 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 张书美 书 记 员 弓亚伟