贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3703号 上诉人（原审被告）：黔南州碧桂园富国置业有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市环西大道东侧帝景豪园西岸，统一社会信用代码91522701MA6DULNL9H。 法定代表人：黄士冯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨波，国浩律师（贵阳）事务所律师。 委托诉讼代理人：廖智慧，国浩律师（贵阳）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黔南州富国置业有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市斗篷山路**，统一社会信用代码91522701095473141D。 法定代表人：肖坤富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡楠，贵州贵达（都匀）律师事务所律师。 原审被告：贵阳花溪碧桂园物业发展有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区孟关乡孟关村，统一社会信用代码915201110550468745。 法定代表人：黄士冯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈宏伟，男，1988年4月29日生，汉族，该公司员工，住广东省佛山市顺德区。 委托诉讼代理人：王恩光，男，1991年11月30日生，汉族，该公司员工，住河南省太康县。 上诉人黔南州碧桂园富国置业有限公司（以下至判决主文前简称黔南碧桂园公司）因与被上诉人黔南州富国置业有限公司（以下至判决主文前简称富国公司）、原审被告贵阳花溪碧桂园物业发展有限公司（以下至判决主文前简称花溪碧桂园公司）合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黔南碧桂园公司上诉请求：一、撤销贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初2315号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、被上诉人存在违约行为，上诉人依法行使先履行抗辩权，且根据合法有效的股东会决议，不予分配动态利润，事实、法律依据充分。首先，依据《合作开发协议》第一条第二项“甲乙双方本次合作开发的土地范围为A1商住地块及A3地块，以下简称‘目标地块’。”之约定，由此可见，A1商住地块、A3地块属于一个整体，不能肢解、拆分。虽然被上诉人完成了A3地块项下合同义务，但至今仍未完成A1商住地块的分证、过户，明显违反《合作开发协议》第七条第二项“乙方应于2017年10月30日前缴纳完毕A1地块的成交价款，并完成A1地块的分割办证，并办理完毕将A1商住地块过户转让至项目公司所需的相关手续。”之约定，违约事实明显。其次，鉴于被上诉人存在明显的违约事实，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，上诉人有权行使先履行抗辩权。尽管《合作开发协议》未明确约定A1商住地块分证过户是支付分红款的先决条件，但考虑到《合作开发协议》是一个整体，涉及的权利义务互相关联，为此，被上诉人应全面履行义务。最后，2020年4月8日，被上诉人与原审被告花溪碧桂园公司就“滨江1号项目股东利润预分配事项”召开了股东会，最终形成不分配动态利润的决议，该股东会召集程序、表决程序、决议内容均合法有效，故而，上诉人依据前述有效的股东会决议，暂不分配动态利润，符合法律规定。二、上诉人有权不分配动态利润，不存在支付资金占用费的情形，一审判决按照年利率6%标准计算资金占用费，明显有悖客观事实和协议约定，依法应予撤销。同时，即使应计算动态利润的资金占用费，也应按照《合作开发协议》第十二条第二项第二段“项目公司转存的资金中归属乙方的部分，按照中国人民银行活期存款利率予以计息，所产生的利息归乙方所有，原则上于项目利润分配时，在乙方应分得利润中调增相应利息金额。”之约定执行，即按照中国人民银行活期存款利率予以计息。为此，一审判决在《合作开发协议》有明确约定的情况下，仍按照年利率6%计算资金占用费，显然缺乏事实依据。三、一审法院应依法中止审理而未中止，程序不合法。被上诉人未在2017年10月30日前完成A1商住地块的分证过户，违约事实明显，花溪碧桂园公司已诉至黔南州中级人民法院，要求被上诉人继续履行合同、承担违约责任，黔南州中级人民法院依法受理，受理时间早于被上诉人的起诉时间。因此，本案应中止审理，待前述案件相关法律文书生效，确定被上诉人是否存在违约行为后再继续审理。一审法院未中止审理本案，程序不合法。综上，望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 针对上诉人黔南碧桂园公司的上诉请求和理由，被上诉人富国公司和原审被告花溪碧桂园公司未进行答辩和陈述。 富国公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告支付原告应得分红款24102000元；2.请求法院判令被告支付占用分红款期间的资金占用费3374280元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月6日，原告富国公司作为乙方与被告花溪碧桂园公司作为甲方签订了《贵州省都匀市滨江汇项目合作开发合同书》（以下简称合同），合同约定1.甲乙双方共同设立项目公司（即黔南碧桂园公司），其中甲方持有项目公司55%股权，乙方持有项目公司45%股权，由乙方负责将目标地块A1、A3土地使用权转让至项目公司，甲方无条件配合。2.自项目公司设立完成之日起40日内，乙方应办理完毕将A3地块土地使用权转让至项目公司所需相关手续；乙方应于2017年10月30日前缴纳完毕A1地块的成交价款并完成A1地块的分割办证，并办理完毕将A1商住地块转让过户至项目公司所需的相关手续。3.项目公司按照本合同第三章第七条第4款约定支付完乙方投入的土地款项之后，项目公司资金均根据碧桂园集团资金管理制度统一管理，由碧桂园集团财务资金中心统一结算、监管，为提高项目公司资金安全，项目公司账户资金将转至碧桂园集团中心资金管理账户，碧桂园集团资金管理部门根据项目公司提交的经审核完备的付款手续，在项目公司转存、可支付的资金月内予以付款，项目公司转存的资金中归属于乙方的部分，按照中国人民银行同期活期存款利率予以计息，所产生的利息归乙方所有，原则上于项目利润分配时，在乙方应分得利润中调增相应利息金额，乙方对资金的使用情况享有知情权和监督权（该条款系合同第十二条第2项中约定）。4.在合作地块项目运作不存在资金缺口的当年，项目公司股东借款全部清偿后，在符合项目结算要求并且足额计提相关的税费及法律规定的盈余公积的前提下，应进行当期利润分配（按当期双方股权比例分配），利润分配额不超过当年可分配利润总额的70%；当项目公司目标地块工程全部竣工验收完成并交付使用后，且项目销售去化率不低于90%时，可进行项目清算；若在最终结算时产生亏损且公司资金不足以支付债务的，甲乙双方应退回已经预分配的利润并按15%的年利率向项目公司给付占用预分配利润期间的利息，若项目周期累计经营性净现金流为负，不得预分配利润。5.如甲方委派的管理人员从事越权审批、职务侵占、商业贿赂等违法行为，甲方未及时采取措施处理，导致项目公司或乙方遭受巨大经济损失的，甲方须赔偿项目公司及乙方因此遭受的损失，乙方还有权要求甲方按该承担责任之款项额的50%支付违约金（该条款系合同第十七条约定）。合同同时对其他权利义务进行了约定。 合同签订后，被告黔南碧桂园公司于2017年3月10日登记成立，并进行经营活动。2019年9月12日，原告富国公司与花溪碧桂园公司签订《备忘录》，双方协商一致就项目公司于A3地块建设过程中所产生的阶段性动态利润进行预分配，即花溪碧桂园公司可从项目公司提取动态利润29458000元，富国公司可提取24102000元。同日，黔南碧桂园公司召开股东会议及董事会议，并达成了《股东会决议》、《董事会决议》，其中《董事会决议》载明：董事会成员一致同意项目公司以A3地块建设过程中所产生的阶段性动态利润进行预分配，富国公司可从项目公司提取动态24102000元，花溪碧桂园公司可从项目公司提取动态利润29458000元；《贵州省都匀市滨江汇项目合作开发合同书》关于项目公司利润分配的条约有效，本次预分配不作为对协议第十二条有关内容的调整，待项目清算时项目公司按照协议约定据实结算并计算应分配利润，若在最终结算时产生亏损且项目公司资金不足以支付债务的，富国公司和花溪碧桂园公司应退回已预分配的利润并按15%的年利率向项目公司给付预分配利润期间的利息。《股东会决议》载明：股东均认可《黔南州都匀市滨江一号项目一期利润预分配备忘录》及其附件全部内容，并同意按照备忘录内容执行利润预分配事宜，并认可《董事会决议》内容，对动态利润进行预分配。 因以上《备忘录》、《股东会决议》、《董事会决议》作出后，原告并未得到预分配利润，故经原告申请，监事决定于2020年4月8日召开临时股东会，相关人员参加了此次会议，并形成新的《股东会决议》，该次股东会会议议题为原告要求执行2019年9月12日项目公司全体股东签字盖章的关于黔南富国公司从项目公司提取动态利润24102000元的股东会决议、董事会决议进行讨论，花溪碧桂园公司以不满足合作开发合同书中约定的条件为由，作出表决不同意原告从项目公司提取动态利润，原告作出表决为坚持主张2019年9月12日股东会、董事会决议，并要求立即执行。 原告于案件审理过程中向一审法院申请调取被告黔南碧桂园公司的全部财务账本，以明确双方收支、利润分配节点、被告承担违约金时间起算点，一审法院向黔南碧桂园公司发出通知，要求其提供以上原告申请调取的证据，黔南碧桂园公司提供了相关的《资产负债表》、《利润表》、《现金流量表》等，并提出查阅公司财务账簿属于股东知情权之诉范畴，原告申请黔南碧桂园公司在本案中提交全部财务账本侵害公司合法利益，同时提出黔南碧桂园公司对动态利润的分配无异议，只是针对原告因存在未将A1地块过户的违约情形而是否应当提取利润有异议。 本案审理过程中，黔南碧桂园公司主张原告未将A1地块过户至项目公司名下存在违约行为，该违约行为已由一审法院另案审理，案号为（2020）黔2701民初1846号，因该案超出基层人民法院受案范围，已移送黔南州中级人民法院审理，该案的结果的认定将直接影响本案的认定和裁判结果，故向一审法院提出中止审理申请。 一审法院另查明，原告于2020年4月20日向一审法院申请诉前财产保全，因此产生保全费用5000元。 一审法院认为，原告富国公司与被告贵阳花溪碧桂园公司于2017年3月6日签订的《贵州省都匀市滨江汇项目合作开发合同书》系双方真实意思表示，并未违反法律及行政法规强制规定，依法成立并生效，原告富国公司与被告贵阳花溪碧桂园公司应按照合同约定履行。 关于被告主张的先履行抗辩权是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，先履行抗辩权成立的条件是当事人互负债务，并存在先后履行顺序。由于案涉合同约定动态利润分配的条件系在合作地块项目运作不存在资金缺口的当年，项目公司股东借款全部清偿后，在符合项目结算要求并且足额计提相关的税费及法律规定的盈余公积的前提下，现公司董事会及股东会作出决议，均认可动态利润预分配的条件成就，原告及花溪碧桂园公司均可从项目公司提取利润分配，但二被告提出原告未按合同将A1地块过户至项目公司名下，故基于先履行抗辩权拒绝向原告支付动态利润，但根据合同约定，A1地块是否过户并不是动态利润分配的先决条件，即二者不存在先后履行顺序，待约定的时间或条件成就后均可按照合同履行，如在此过程中一方不履行合同义务，另一方可向其主张权利并要求其承担违约责任，故一审法院对被告先履行抗辩权的辩称不予采信。由于原告未将A1地块过户是否存在违约情形与本案利润分配并不存在冲突，故本案应继续审理，不存在中止情形。 关于原告主张的利润是否应予分配。2019年9月12日，原告富国公司与被告花溪碧桂园公司签订《备忘录》以及被告黔南碧桂园公司达成的《股东会决议》、《董事会决议》，明确原告富国公司可从黔南碧桂园公司提取动态利润24102000元，虽2020年4月8日的《股东会决议》，花溪碧桂园公司表决不满足合作开发合同书中约定的条件，故不予分配动态利润，但经庭审查明，被告所述不予分配原因为原告未将A1地块过户，因过户不是利润分配的先决条件，且现原告主张的分配利润系A3地块建设过程中所产生的阶段性动态利润，原告是否未过户A1地块而存在违约情形与利润分配并不冲突，现合同利润分配的条件已成就，且已经股东会及董事会作出决议，故被告提出的不予分配理由不成立，原告可自黔南碧桂园公司提取应得的利润24102000元。 关于利息是否应予支付的问题。原告请求的利息系依据被告不分配利润产生，但现原告主张的利息计算标准为合同第十七条，即如被告花溪碧桂园委派的管理人员从事越权审批、职务侵占、商业贿赂等违法行为，被告花溪碧桂园未及时采取措施处理，导致项目公司或原告富国公司遭受巨大经济损失的，被告花溪碧桂园须赔偿项目公司及原告富国公司因此遭受的损失，原告富国公司还有权要求被告花溪碧桂园按该承担责任之款项额的50%支付违约金，以此作为计算利息的标准不当，且原告并未提供相关证据证明被告存在以上事由。而被告主张按照合同第十二条第2项中约定，计算利息标准亦属不妥，因该条约定的系项目公司的资金统一管理部分，并非针对利润分配的计息。综上，因利润已达分配条件，并于2019年9月12日经股东会、董事会同意提取，但被告不予分配，故原告主张在此期间产生的资金占用利息应予得到支持，但因原、被告双方主张的标准均不妥当，故一审法院酌定该利息标准按照6%标准进行计算，因原告只请求7个月，故该利息计算为24102000元×6%÷12个月×7个月=843570元。鉴于利润分配款项的支付主体为被告黔南碧桂园公司，故该利息亦应由黔南碧桂园公司承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告黔南州碧桂园富国置业有限公司于本判决生效之日起10日内向原告黔南州富国置业有限公司支付分红款24102000元；二、被告黔南州碧桂园富国置业有限公司于本判决生效之日起10日内向原告黔南州富国置业有限公司支付资金占用损失843570元；三、驳回原告黔南州富国置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费179182元，减半收取89591元，诉前保全费5000元，由原告黔南州富国置业有限公司负担9460元，被告黔南州碧桂园富国置业有限公司负担85131元。 二审中，上诉人黔南碧桂园公司向本院提交了一份新的材料，被上诉人富国公司、原审被告花溪碧桂园公司未有材料提交。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。针对上诉人黔南碧桂园公司提交的《民事反诉状》复印件一份，拟证明被上诉人富国公司已在另案主张，不支付分红款是解除合同的理由之一，原审被告花溪碧桂园公司无异议。本院认为，各方当事人均对《民事反诉状》真实性无异议，但该份证据与本案关联性不大，本院不予采信。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 二审期间，上诉人黔南碧桂园公司以被上诉人富国公司未将A1地块过户至其名下构成违约，该违约行为已在本院另案即（2020）黔27民初101号案件审理为由，于2020年12月6日向本院提交《中止案件审理申请书》。 结合各方当事人二审诉辩主张，本案争议焦点：一、上诉人黔南碧桂园公司主张的先履行抗辩权是否成立；二、一审判决支付资金占用费是否有事实依据。 一审法院认定被上诉人富国公司与原审被告花溪碧桂园公司2017年3月6日签订的《贵州省都匀市滨江汇项目合作开发合同书》合法有效，当事人应受其约束，事实、法律依据充分，本院予以维持。 针对争议焦点一，上诉人黔南碧桂园公司主张A1地块未分证过户至其名下，其依法行使先履行抗辩权，有权拒绝被上诉人富国公司要求支付动态利润分配24102000元的意见。本院认为，依据《贵州省都匀市滨江汇项目合作开发合同书》约定，动态利润分配是以“在合作地块项目运作不存在资金缺口的当年，项目公司股东借款全部清偿后，在符合项目结算要求并且足额计提相关的税费及法律规定的盈余公积”为前提，而并不是以A1地块分证过户为条件。为此，既然A1地块是否分证过户不是动态利润分配的先决条件，二者之间便不存在先后履行顺序的问题，上诉人黔南碧桂园公司由此主张享有先履行抗辩权的上诉意见，与约定不符，无事实依据支撑，本院不予采信。同时，结合《备忘录》、《股东会决议》以及《董事会决议》证据材料内容来看，上诉人黔南碧桂园公司、花溪碧桂园公司均认可被上诉人富国公司可提取的动态利润为24102000元，且动态利润分配条件已成就。虽然A地块未分证过户，但该事实并不能足以抗辩动态利润分配的支付，一审法院支持被上诉人富国公司原审要求分配动态利润24102000元的诉请，事实、法律依据充分，本院予以维持。此外，因被上诉人富国公司未将A1地块过户是否存在违约与本案利润分配不存在冲突，本案无需以另案即（2020）黔27民初101号案件裁判为依据，不存在中止情况，应继续审理。上诉人黔南碧桂园公司主张本案存在中止情形的理由，无证据支撑，本院不予采信。 针对争议焦点二，上诉人黔南碧桂园公司主张一审判决其支付资金占用费无事实依据的意见。本院认为，被上诉人富国公司原审要求的动态利润分配条件已成就，并已于2019年9月12日经上诉人黔南碧桂园公司的股东会、董事会决议同意提取。现上诉人黔南碧桂园公司不支付动态分配利润，违反了《贵州省都匀市滨江汇项目合作开发合同书》约定，构成违约。虽然当事人对逾期分配动态利润未约定利息，但考虑上诉人黔南碧桂园公司未支付动态分配利润确实给被上诉人富国公司造成了实际损失，而该损失的表现形式为资金占用利息，一审法院酌情确定按6%标准计算利息，符合公平公正和诚实信用原则。同时，因被上诉人富国公司仅请求7个月的利息，一审法院确定被上诉人富国公司原审主张的利息计算为24102000元×6%÷12个月×7个月=843570元，并无不当，本院予以维持。综上所述，黔南碧桂园公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费179182元，由上诉人黔南州碧桂园富国置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  莫玉魁 审判员  吴美岭 二〇二〇年十二月三十日 法官助理龙霞 书记员景文