重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4429号上诉人（原审原告）：邱建华，男，汉族，1966年2月23日出生，住重庆市江津区。上诉人（原审原告）：邵世贵，男，汉族，1973年4月9日出生，住贵州省桐梓县。二上诉人共同委托诉讼代理人：黎唤咏，重庆兴众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈建，男，汉族，1963年4月29日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：杜志炜，重庆君策律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘永锋，重庆联佳律师事务所律师。上诉人邱建华、邵世贵因与被上诉人陈建合伙协议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初9869号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱建华、邵世贵上诉请求：撤销一审判决，改判陈建分别支付邱建华、邵世贵合伙利润570118.76元、618235.22元。本案一、二审诉讼费用由陈建承担。事实和理由：1.一审对合伙人出资金额认定有误。陈建、邱键华、邵世贵应按照3:1:1的比例分配利润。陈建应向其他合伙人支付合伙利润。从后面两次合伙所得的实际分配来看，当事人也是按照3:1:1的比例分配。2.一审就2016年2月25日《合作协议》定性错误。当时陈建说项目方没有支付工程款，可能需增加投资，于是合伙人签订《合作协议》。由于在2014年1月29日起至2016年2月20日期间，项目甲方就支付了16047036元给合伙执行人陈建，故协议签订后，合伙人均未追加投资。陈建隐瞒了项目甲方付款情况，导致绍世贵又投资25940元，邱建华投资9123元。陈建将项目甲方付款占用。3.一审对“纳雍人民医院整体搬迁工程劳务2013年9月至2018年4月20日大汇总”采信、认定错误。增加投资涉及到资金利息计算或利润分配，关系全体合伙人利益，不能由某个合伙人一人决定。2014年7月31日后，全体合伙人对再投入资金未形成一致意见，也未提出继续增加投资的事实，故2014年7月31日后未在对案涉项目进行投资。大汇总表上各合伙人出资金额与吴超之前发给上诉人的出资金额存在差距，所以邵世贵取得邱建华、陈建同意后在表下方注明了提供资金利息没有明细账。由于第一份协议约定利息按垫付金额、月息4分计算，对利息计算会涉及出资金额，故邵世贵的注明是对出资金额、利息均有异议。4.一审违背了不告不理的诉讼原则。本案焦点在于对“纳雍人民医院整体搬迁工程劳务项目（大汇总）”表上5222803元（不含56339元结余）款项是否作为陈建垫付款项利息还是作为利润进行分配，不是对整个合伙利润进行分配。陈建二审辩称，应当按照实际出资比例分配合伙利润，一审判决应予维持。邱建华、邵世贵向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈建向邱建华支付合伙利润577226.50元；2、判令陈建向邵世贵支付合伙利润669226.50元；3、本案诉讼费由邱建华、邵世贵承担。事实和理由：2014年1月12日，邱建华、邵世贵与陈建签订正式的书面《合作协议》，三方共同约定，一起投资贵州毕节市纳雍县人民医院整体搬迁工程，工程位于纳雍县王家寨，以工程总投资500万元计算，将投资分为5股，每股投资100万元，陈建出三股，邱建华、邵世贵各出一股，若股东资金不足，可由其他股东垫付，资金利息按月息四分计算给垫付人，工程由陈建负责，挂靠遵义县友谊建筑劳务有限公司与发包方签订工程劳务承包合同，工程进程中的账目以双方账目认可为准。协议签订后，截止于2014年7月31日，邱建华出资685996.00元、邵世贵出资590597.00元，出资5314888.00元，除自己的股金300万元外，为邱建华垫付股金314004.00元、为邵世贵垫付股金409403.00元，其余1591481.00元为项目垫资款。合伙项目当事人共同经营、管理。现工程已完工交付发包方，发包方已支付了全部工程款，2019年2月1日，当事人对工程各项费用开支进行了结算，除去已经支付各种费用后，尚余5322803.00元可分配利润，陈建只给付邱建华19.2万元，给付邵世贵10万元（未入总账），余款5032803.00元陈建作为垫付款利息占为己有，不按合作协议约定的股份进行分配，被告的行为侵犯了邱建华、邵世贵的合法权益，依照合作协议约定，可分配利润扣除陈建垫付款的利息后，每股利润为769226.50元，减去陈建已经支付的利润外，陈建还应支付邱建华577226.50元，支付邵世贵6692**.50元。为此，维护自身的合法权益，邱建华、邵世贵遂诉来法院。陈建一审辩称：合伙项目的利润已经分配清楚，履行完毕，无须再进行分配，请求驳回邱建华、邵世贵的诉讼请求，如要进行重新分配，也应按照全体合伙人2016年2月25日签订的《合作协议》，以实际出资额分配利润。邱建华、邵世贵针对其诉讼请求，提交了如下证据：1、2014年1月12日签订的《合作协议》，拟证明双方的合伙关系，合伙项目的保证金500万元，分为5股，其中两个原告各占一股，陈建占三股，并约定股东出资不足可以由其他股东垫资，垫资月利息4分；2、第二份合作协议，拟证明退还保证金的时候，先退还利息，陈建垫付的保证金利息计算到2015年年底，此两份协议约定了当事人股份的投资比例及利润分配比例是按照投资比例分配；3、当事人共同出资的投资表、现金日记账，拟证明当事人共同协商一致，共同出资截止时间为2014年7月31日，邱建华的出资金额为685996.00元，邵世贵出资为590597.00元，陈建出资金额为5314888.00元；4、2016年12月30日陈建的借资核对表，拟证明2014年1月29日作为项目负责人陈建，在发包方通达公司进行借资，领取进度款用于项目支出，2014年12月25日通达公司开始陆续退还保证金，第一笔退还90万元，直到2016年我们的资金来源都是项目的保证金和进度款；5、对账说明结算单，拟证明当时对整个项目的支出进行结算，其中全部材料及零星支出2625833.00元；杂工和临时工工资385689.90元，人工和管理人员支出3268378.00元，班组的工资30268241.00元，还有2454180.00元未付，但是在2019年2月14日前已经付清了，是由甲方代付的，至此整个项目已经没有债务；6、劳务项目大总汇，拟证明2019年春节前最后一笔劳务款付完后，双方进行了结算，其中利润5322803.00元可分配；7、劳务承包合同，拟证明三人合伙挂靠在遵义县谊友建筑劳务公司。8、陈建2013年1月29日-2016年12月30日的借资核对，甲方支付工程款和退还保证金的明细，包含了11份领条，证明从2014年-2016年退还保证金；9、2017年付款清单，2013年-2018年8月28日，甲方付给陈建和退还给陈建的保证金明细表，总共付款46914605.00元，其中有20330336.00元是2016年-2017年7月付款的总数；10、陈建制作的2015年8月止纳雍县医院整体搬迁工程明细表格（投资利息），载明三人的合伙组织在2014年9月12日就已经退还了90万元给陈建，2015年8月退还了432368.00元，从2015年5月9日-2015年10月2日有1152000.00元，相当于从2014年-2015年工程项目是有盈余的，不需要再投资；11、收条，证明邱建华收到合伙工程款50000.00元，当时没有进行结算，陈建拿出50000.00元用于诉讼，双方没有达成最终协议，可能会产生纠纷，因此将律师费诉讼费预先拿出。陈建的质证意见为：1、对2014年1月12日签订的《合作协议》的三性认可；2、对第二份协议的真实性认可，这份协议的签订时间为2016年2月25日，但对证明目的不认可，该份协议不仅约定了保证金的利息不再计算，同时第4条明确约定，若各股东不投入资金，则在股金中扣除，今后在利润分配时按扣除股金后的投资金额计算利润比例重新分配，该条明确指出三方按实际出资比例来分配利润，陈建没有与邱建华、邵世贵垫资；3、对投资明细表三性均不认可，为邱建华、邵世贵单方出具，没有陈建签字，且是复印件；现金日记账真实性认可，但不完整，该日记账记载的出资截止时间不是2014年7月31日，之后三方实际均有出资；4、对2016年12月30日陈建的借资核对表三性不认可，保证金是三方按照约定缴纳的，退回也都是全部用于工程，计入当事人告的投资本金，并非是邱建华、邵世贵所说的项目支出；5、对账说明结算单真实性无异议，但无法达到邱建华、邵世贵的证明目的；6、对劳务项目大汇总的三性不认可，陈建有三方签字认可的汇总表，信息介绍费20万元认可，但是介绍费为陈建一人支付；7、对劳务承包合同的真实性认可，但是中途已经解除了，之后是与宋思行个人签的；8、对陈建2013年1月29日-2016年12月30日的借资核对的真实性无异议，但不能达到邱建华、邵世贵的证明目的，该款项是陈建前期垫付的工程款，后甲方退还回来，并且该款项退回之后是与邱建华、邵世贵进行分配的，该笔资金不足以支撑整个工程的支出，不能达到邱建华、邵世贵所说三人之后再没有投资，全部是依赖甲方回款修建工程，领款单仅仅是证明陈建实施的搬迁工程达到哪一阶段，领取相应的资金，对其真实性认可，证明目的不认可，其中2014年11月15日84万元和12月25日2000.00元，邵世贵分别于当日向甲方预支工程款，但该笔工程款最终没有全部用于工程，剩余未支付的款项是由陈建代为支付，为此我们保留对该两笔钱追诉的权利；9、对2017年陈建付款清单及2013年-2018年8月28日，甲方付给陈建和退还给陈建的保证金明细表的真实性认可，证明目的不认可，该清单正好反映在2017年之后所有付款均为陈建支付；10、对陈建制作的2015年8月止纳雍县医院整体搬迁工程明细表格（投资利息）三性不认可，该份证据仅仅是片段，不能反映陈建独自占有款项，事实上该笔款项是投入工程上的，而在2015年5月后，陈建要求邱建华、邵世贵继续投资，恰恰印证了该工程是先投资，后收取一定款项，否则按邱建华、邵世贵所述，账户有盈余，无须再让三人继续出资，也就不会产生2016年2月25日的协议；11、对收条的真实性认可，但该份收条只能证明合伙项目有50000.00元没有分配，并不能据此要求对整个项目进行重新分配，项目的利润的分配已经明晰。陈建针对其辩解，提交了如下证据：1、现金日记账，拟证明邱建华、邵世贵所述三方出资额与事实不符，事实上在2014年7月31日之后，邱建华、邵世贵仍然在出资，并且是个人出资，同时从该份证据反映，没有为项目出资这一说法，该工程的所有出资均来自三位合伙人；2、2016年2月25日《合作协议》，拟证明明确约定了出资分配按实际出资分配，故陈建从未给邱建华、邵世贵垫资；3、《纳雍县人民医院整体搬迁工程劳务大汇总》，拟证明工程款到账后的分配方式，其中陈建获得利润为5030803.00元，邱建华分利润192000.00元，邵世贵分得利润100000.00元（未入账），三方在该汇总上签字予以认可；4、2016年6月、2017年8月当事人签字确认的出资证明，拟证明2016年后项目仍有投资；5、《纳雍县人民医院整体搬迁工程劳务尾款》，拟证明在2019年2月3日，收到甲方尾款410万元时，当事人对尾款进行分配，至此所有分配履行完毕，并且均未提出异议。邱建华、邵世贵的质证意见为：1、对现金日记账的真实性没有异议，证明目的有异议，实际上三方的投资截止日期是2014年7月31日，之后就没有再投资了，2017年还在出资不是事实，在2014年7月31日之后投资没有经过三方协商；2、对2016年2月25日《合作协议》的真实性没有异议，当时在2015年后就没有再投资了；3、《纳雍县人民医院整体搬迁工程劳务大汇总》的签字是事实，但是不是当事人的真实意思表示，也与陈建的陈述是矛盾的，大汇总的签订时间是2018年4月20日，合伙项目没有完成，不能作为整个工程的结算；4、对2016年6月、2017年8月签字确认的出资证明不认可，不能证明2016年进行了投资，只是一个账；5、《纳雍县人民医院整体搬迁工程劳务尾款》真实性无异议，但是不是双方最终的合伙结算，只是对当时的尾款进行分配，410万除开劳务款后进行的部分分配，陈建说是最终结算与本案事实不相符，如果是三人的合伙就按不该包含其他人。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：当事人合伙承包纳雍县人民医院整体搬迁工程，2014年1月12日，原告邱建华、邵世贵与被告陈建签订《合作协议》，约定：投资位于纳雍县王家寨的贵州毕节市纳雍县人民医院整体搬迁工程，以工程保证金投资500万元计算，将投资份额分为5等份，每份按100万元计，陈建占三份，邱建华、邵世贵各占一份，若合伙人出资不足，可由其他合伙人垫付，资金利息按月息四分计算给垫付人，工程启动资金为每份额30万元，随着工程施工进度，另需增加资金，按所占份额比例投入，陈建为工程负责人，并代表合伙组织陆续向发包方共缴纳500万保证金，后由于建筑公司违约，支付了合伙组织300万元的违约金；另外，全体合伙人聘请陈建的妻子吴超担任合伙经营账目的会计。此工程开始是陈建以遵义县谊友建筑劳务公司名义与通达建筑公司签订的劳务承包合同，后陈建与遵义县谊友建筑劳务公司解除了合同，以案外人宋思行的名义与建筑公司签订的合同。2016年2月25日，邱建华、邵世贵、陈建就案涉合伙项目签订《合作协议》，载明：陈建、邱建华、邵世贵三方因共同投资纳雍县医院整体搬迁工程项目（工程地址位于毕节市纳雍县王家寨）达成如下协议：1、以工程保证金投资伍佰万元人民币计算，将股份分为五股，每股投资100万元，股份按比例分配为陈建三股，邱建华和邵世贵各一股。2、现由于通达公司退还保证金，原则上先退还保证金利息，利息还清后再计算保证金退还，2016年保证金就不再计算利息。3、资金退还时，由投资金额高退到低，退到每人每股的投资款平均后，再按比例退还。4、2016年起，工程需要投入资金时，各股东按每股比例投入，如不投入资金，则在股金中扣除，今后在利润分配时，按扣除股金后的投资金额，再另行计算利润比例，重新分配。5、2016年起各股东的工资均冲抵相应的资金返还。作为与建筑公司签订合同的代表宋思行虽然不是合伙人，也在该合作协议上签名。另查明，《投资表》、《现金日记账》（原告出示的）载明：截至2014年7月31日，邱建华出资685996.00元，邵世贵出资590597.00元，陈建出资5314888.00元。《现金日记账》（陈建出示的）及《纳雍人民医院整体搬迁工程劳务大汇总》载明：截至2015年8月26日，邵世贵出资本金616537.00元，截至2016年9月29日，邱建华出资本金695119.00元，截至2016年12月17日，陈建出资本金6333290.00元。还查明：2018年4月20日，邱建华、邵世贵、陈建签字的《纳雍人民医院整体搬迁工程劳务大汇总》载明：陈建利息5030803.00元，邱建华利息192000.00元，并在底部注明：利息没有附件（后面补交附件明细再决算）。陈建支付邵世贵10万元未入账。2018年7月，案涉的工程项目已经完工。2019年2月3日，《纳雍县人民医院整体搬迁工程劳务尾款》载明总款4100000.00元，并记载款项支付明细，邱建华、邵世贵、陈建签字确认。此时，案涉的工程项目的工程款项现已结清，投资的本金已全部退还给各合伙人。再查明：2019年2月3日，当事人签字的《收条》载明今收股东陈建、邱建华、邵世贵共同在总工程款里扣除50000.00元，作为明年我们三人算账的前期资金。若谁输了，则由谁负责其他合伙人的一切费用，每位合伙人的工资按500元一天计算（前期签字的，大家必须认）。50000.00元现在邵世贵处。本案的主要的争议焦点为：合伙利润分配是否已经达成一致意见？邱建华、邵世贵的诉讼请求是否应当得到支持？一审法院认为，当事人的合伙关系不违背法律的强制性规定，依法成立的合伙关系，应受到法律的保护。本案共有两份《合作协议》，当事人均有举示，但邱建华、邵世贵举示的第二份《合作协议》没有注明时间且为复印件，陈建举示的第二份《合作协议》签订时间为2016年2月25日，庭审中，邱建华、邵世贵对该时间认可，且当事人均认可若2016年后工程如需投资，按新的投资比例分配，只是双方争议该协议是否生效？邱建华、邵世贵认为2016年后合伙项目无须继续投入资金，该份协议未生效，陈建主张2016年后合伙项目仍有投资，应按照该份协议分配利润。邱建华、邵世贵举示《投资表》、《现金日记账》，载明：截至2014年7月31日，邱建华出资685996.00元，邵世贵出资590597.00元，陈建出资5314888.00元，陈建举示《现金日记账》及《纳雍人民医院整体搬迁工程劳务大汇总》，载明：截至2015年8月26日，邵世贵出资本金616537.00元，截至2016年9月29日，邱建华出资本金695119.00元，截至2016年12月17日，陈建出资本金6333290.00元。《投资表》、《现金日记账》均由共同认可的合伙组织会计吴超制作，邱建华、邵世贵主张2014年7月31日之后合伙项目工程陆续有工程保证金和工程款回款，合伙项目无须再继续出资，但从邱建华、邵世贵举示的证据仅能反映截至2014年7月31日全体合伙人的出资情况，并不足以判断2014年7月31日之后，合伙项目是否还需要继续投资，陈建举示的《现金日记账》更加完整，也能和截至2014年7月31日的合伙人的出资额相吻合。并且当事人签字确认的《纳雍人民医院整体搬迁工程劳务大汇总》也对出资本金进行了确认。虽然，在《纳雍人民医院整体搬迁工程劳务大汇总》的底部注明有“利息没有附件（后面补交附件明细再决算）”，但当事人对出资本金并没有提出异议。显然，陈建举示的证据更充分、完整。从《现金日记账》、《纳雍人民医院整体搬迁工程劳务大汇总》及2016年6月、2017年8月签字确认的出资证明反映，2016年后当事人均有再出资。因此，2016年2月25日的《合作协议》达到了生效的条件，对当事人双方均有约束力。第二份协议没有明确废除第一份协议，但确有“另行计算利润比例，重新分配”的意思表示，因此，第二份协议应是对前协议的变更和补充。同时，《纳雍人民医院整体搬迁工程劳务大汇总》虽然经过了当事人签字确认，但在底部注释：“利息没有附件（后面补交附件明细再决算）”，并且在2019年2月3日签订《纳雍县人民医院整体搬迁工程劳务尾款》的当天三方又签字确认《收条》，载明今收股东陈建、邱建华、邵世贵共同在总工程款里扣除50000.00元，作为明年我们三人算账的前期资金。若谁输了，则由谁负责其他合伙人的一切费用，每位合伙人的工资500元一天（前期签字的，大家必须认）。并且当事人也依约保留了50000.00元存放在邵世贵处，这时三方还对结算没有达成一致，明确还需要再算账，可见当事人对于合伙利润的分配没有达成一致意见。在两份合作协议对合伙利润分配没有约定或约定不明的情况下，双方对于合伙利润的分配又不能达成一致意见时，按当事人实缴出资比例分配较妥，根据《现金日记账》、《纳雍人民医院整体搬迁工程劳务大汇总》可以确定，邵世贵实际出资616537.00元，邱建华实际出资695119.00元，陈建实际出资6333290.00元。关于本案合伙项目的合伙利润，《纳雍人民医院整体搬迁工程劳务大汇总》载明：陈建利息5030803.00元，邱建华利息192000.00元，另邵世贵分得10万元未入账，共计5322803.00元。邱建华、邵世贵认为该5322803.00元包含有陈建为邱建华、邵世贵的垫资利息和项目的利润，陈建认为该5322803.00元虽然记载为利息，但实际是项目的利润，且已分配清楚。一审法院认为，2016年2月25日的《合作协议》要求重新分配利润，而该5322803.00元均来源于合伙项目的收入，应作为利润重新分配。尾款410万元除去费用开支，陈建分得84万元利润，邱建华和邵世贵各分得28万元利润，当事人对此没有异议。对于建筑公司支付的违约金300万元，陈建分得180万元，邱建华和邵世贵各分得60万元，邱建华、邵世贵主张违约金300万元不是利润，并且已经分配清楚，对于该主张，一审法院认为，建筑公司支付的违约金同样是来源于合伙项目，是合伙项目收入的一部分，应纳入合伙利润中进行分配，因此对于邱建华、邵世贵该主张，不予采信。另有当事人认可的50000.00元未分配保留在邵世贵处，上述合伙利润共计9772803.00元。综上，按照当事人双方实际投资，即邵世贵出资616537.00元，邱建华出资695119.00元，陈建出资本金6333290.00元，共投资7644946.00元，分配合伙利润9772803.00元，邵世贵应分9772803.00×616537.00／7644946.00=788140.90元，邱建华应分9772803.00×695119.00／7644946.00=888595.04元，陈建应分9772803.00×6333290.00／7644946.00=8096067.06元，而邵世贵实际分得980000.00元（另有三合伙人共同认可保留的50000元没有计入在内），邱建华实际分得1072000.00元，可见，邱建华、邵世贵已经实际多分得合伙利润，因此，对于邱建华、邵世贵的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国合同法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回邱建华、邵世贵的诉讼请求。案件受理费16020.00元，由邱建华、邵世贵负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审中，邱建华、邵世贵称已分配的两笔款项按照3:1:1的比例分配。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，邱建华、邵世贵举示的证据仅能反映截至2014年7月31日全体合伙人的出资情况，并不足以判断2014年7月31日之后，合伙项目是否还需要继续投资。陈建举示的《现金日记账》（当事人共同认可的合伙组织会计吴超）制作更加完整，也能和截至2014年7月31日的合伙人的出资额相吻合，且当事人签字确认的《纳雍人民医院整体搬迁工程劳务大汇总》也对出资本金进行了确认。虽然《纳雍人民医院整体搬迁工程劳务大汇总》的底部注明有“利息没有附件（后面补交附件明细再决算）”，但当事人对出资本金并没有提出异议。如果邱建华、邵世贵对出资本金有异议，在对利息提出异议的情况下，理性的作法当然是不予签字或对出资本金异议予以明确注明，邱建华、邵世贵并未如此行事。从《现金日记账》《纳雍人民医院整体搬迁工程劳务大汇总》等证据反映，2016年后陈建有再出资。因此，2016年2月25日的《合作协议》达到了生效的条件。《合作协议》确有“另行计算利润比例，重新分配”的意思表示，且《纳雍人民医院整体搬迁工程劳务大汇总》底部注释：“利息没有附件（后面补交附件明细再决算）”，《收条》（2019年2月3日）关于“今收股东陈建、邱建华、邵世贵共同在总工程款里扣除50000.00元，作为明年我们三人算账的前期资金”内容亦能证明此时三方还对结算没有达成一致，可见当事人对于合伙利润的分配没有达成一致意见。当事人对于合伙利润的分配不能达成一致意见时，按当事人实缴出资比例分配与公平理念相符。一审法院依据查明的当事人出资金额、合伙利润计算出当事人应分得款项并无不当。至于邱建华、邵世贵称已分配的两笔款项按照3:1:1的比例分配。本院认为无证据证明两笔款项分配时间发生在《收条》形成之后，收条内容能够表明此时三方还对结算没有达成一致。故两笔款项的分配比例不能证明三方应按照3:1:1的比例分配利润。但是，陈建一审辩称，合伙项目的利润已经分配清楚，履行完毕，无须再进行分配。该意见表明陈建亦不会再向邱建华、邵世贵主张权利，本院予以尊重。综上所述，邱建华、邵世贵的的上诉请求不成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16018.08元，由邱建华、邵世贵负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 杨 瑾审 判 员 黄 淳二〇二〇年十二月七日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚