山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13611号上诉人（原审被告）：济南金象机械设备有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370102798879092M。法定代表人：黄居良，执行董事。委托诉讼代理人：张业超、宋唐生，山东环周（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：保定金旺电气设备制造有限公司，住所地河北省保定市，统一社会信用代码91130608582433278H。法定代表人:袁建国，总经理。委托诉讼代理人：齐根立，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。上诉人济南市金象机械设备有限公司（以下简称济南金象公司）因与被上诉人保定金旺电气设备制造有限公司（以下简称保定金旺公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初7962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。济南金象公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回保定金旺公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由保定金旺公司承担。事实与理由：（一）一审法院在保定金旺公司未尽举证义务、证据不足的情况下，认定涉案设备不能正常使用，并判决济南金象公司退还货款，举证责任分配和认定事实错误，适用法律不当。2018年12月5日协议书，系济南金象公司在保定金旺公司扣人扣车后被迫无奈签署的。虽协议书签署时并非济南金象公司真实意愿，但协议书既已签署，在未被撤销前，济南金象公司自愿按协议约定履行，实际上济南金象公司也已按照协议书约定对设备进行了改造，保定金旺公司作为协议书签约主体应当遵照执行。根据双方协议书约定“如①②④项改造延期后仍不能完成的，金旺有权退货。其他原因不能退货，如金旺公司不能正常收货或不配合的不能退货”，从该约定可以看出，双方系约定解除条件，只有约定条件成就时保定金旺公司才能主张退货。根据“谁主张，谁举证”原则，解除条件的成就应当由保定金旺公司承担举证责任，即由保定金旺公司举证证明设备经改造后达不到协议①②④项要求，而非由济南金象公司举证证明设备能够正常使用。一审法院以“金旺公司主张涉案设备不能正常使用并提交协议书、照片等证据予以证明，从照片可以看出涉案设备处于闲置状态”为由，进而认定保定金旺公司不能正常使用涉案设备，认定事实错误，仅凭照片不能证明涉案设备处于闲置状态，即使设备处于闲置状态，也不能当然推断出保定金旺公司不能正常使用设备。一审法院将设备闲置等同于设备不能正常使用，不符合日常交易习惯，有悖于法律规定。（二）一审法院未采信济南金象公司主张的双方存在书面《设备定制合同》错误。2018年9月，保定金旺公司通过代理人王某某的介绍，与济南金象公司联系订购抱箍连板联合生产线设备。保定金旺公司通过电话向济南金象公司说明其对设备的使用和技术要求后，济南金象公司根据其要求起草了《设备定制合同》。合同中对设备的规格型号、价款、加工材料范围、结算、双方责任、争议解决方式等进行了约定。因为双方一直通过电话联系未曾见面沟通，双方商定通过邮箱发扫描件的形式签订合同。2018年9月30日17:16分，济南金象公司将加盖印章的合同扫描件通过名为jnlxs@163.com的电子邮箱发送至保定金旺公司名为bdjw13603285528@126.com”的电子邮箱。保定金旺公司收到合同后于当日19:10分向济南金象公司转款支付10万元设备款定金。11月26日济南金象公司收到保定金旺公司的20万元发货款后，向保定金旺公司发货，并安装调试。由此看出，保定金旺公司的付款、济南金象公司定制设备的技术要求以及送货均是按照《设备定制合同》约定履行，一审法院应当认定双方存在书面《设备定制合同》。（三）一审法院未对保定金旺公司提供的证据组织质证，程序违法。保定金旺公司一审庭审后提交了王某某证明一份和照片5张，而一审法院在庭审中却未组织双方对该两份证据质证，王某某的证明属于证人证言，本人未出庭作证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条规定，未经当事人质证的证据不得作为认定案件事实的根据。一审判决依据保定金旺公司提交的照片认为济南金象公司提供的设备不能够正常使用，进而支持了保定金旺公司的诉讼请求，违反法定程序，应当裁定撤销原判，发回重审。综上所述，保定金旺公司要求退货的证据不足，不应得到法律的支持。保定金旺公司辩称，一审审理时保定金旺公司提交了2018年12月5日协议书，协议书是由济南金象公司的法定代表人黄居良和保定金旺公司法定代表人袁建国以及中介人王某某三方签署，这份协议书明确说明了济南金象公司出售的设备生产线是不合格产品，返厂进行改造，且改造项目写的很清楚，说明设备是不合格产品。约定设备12月17日可以改造完成，如果改造延期仍不能完成的，保定金旺公司有权退货，该协议签订后，设备返修，到厂后继续安装但仍不能正常使用。一审判决后保定金旺公司又找到了部分视频资料，证明设备仍不能正常使用，而且济南金象公司的技术人员也说机械设计有问题，所以机器被闲置。济南金象公司始终不履行协议，也未按照协议约定退款，故提起诉讼。王某某也出具了书面证明并退给了保定金旺公司5000元中介费，能够证明机械设备不合格。一审判决认定事实清楚，证据充分，济南金象公司的上诉理由不成立。保定金旺公司向一审法院起诉请求：1.判令济南金象公司退还保定金旺公司货款290000元，赔偿金15600元（自2018年12月28日至2019年1月10日，按每日1200元计算），以后赔偿金按此标准计算至还清货款为止；2.诉讼费用由济南金象公司承担。一审法院认定事实：保定金旺公司购买济南金象公司扁铁连板抱箍联合数控生产线一套，保定金旺公司于2018年9月30日通过中国银行向济南金象公司转款10万元（付款回单注明用途为设备款），保定金旺公司于2018年11月26日通过中国银行向济南金象公司转款20万元（付款回单注明用途为设备款），后济南金象公司交付涉案设备。2018年12月5日，保定金旺公司与济南金象公司签署协议书一份，内容为，“保定金旺自济南金象购入的抱箍、扁铁生产线，经双方协商对设备进行返厂改进（造），12月6日前到厂。=1*GB3①改双剪为单剪，免费，12月17日完成到金旺公司=2*GB3②打字位置由原固定位置打字改为单控可调位置打字，免费，12月17日完成到金旺公司=3*GB3③由于设备双方双剪和设备调试改造造成浪费，金象公司在原价基础上优惠壹万元，12月17日完成到金旺公司=4*GB3④金象公司再免费制作壹台上料装置，12月17日完成，如有延期每天承担200元费用（最高10000元封顶），如=1*GB3①=2*GB3②=4*GB3④项改造延期后，仍不能完成的，金旺有权退货，金象公司退款28.5万元整，打到金旺公司账户，金象公司如不按时打款，每天按1200元赔偿给金旺公司，其它原因不能退货，如金旺公司不能正常收货或不配合的不能退货”。保定金旺公司法定代表人袁建国、济南金象公司法定代表人黄居良，介绍人王某某在上述协议中签字。庭审中，保定金旺公司认可济南金象公司退给其1万元、介绍人王某某支付其5000元。一审法院认为，本案为合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。济南金象公司主张其与保定金旺公司存在书面设备定制合同，保定金旺公司不予认可，济南金象公司提交的电子邮箱截图等证据可以证实其通过邮箱向保定金旺公司发送了书面设备定制合同，但保定金旺公司并未在设备定制合同中加盖印章发回，济南金象公司亦未提供其他证据证明双方对书面设备定制合同形成合意，因此，对于济南金象公司主张的双方存在书面设备定制合同且该书面设备定制合同对双方均有约束力的主张，难以采信。庭审查明保定金旺公司确从济南金象公司购买了涉案设备，双方存在事实上的买卖合同关系。通过涉案协议书可以看出保定金旺公司与济南金象公司对涉案设备改进（造）进行了约定，该协议书应系双方真实意思表示，双方应按照协议书约定履行义务。保定金旺公司主张涉案设备改造后仍不能正常使用，济南金象公司主张涉案设备改造后能正常使用。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。保定金旺公司主张涉案设备不能正常使用并提交协议书、照片等证据予以证明，从照片可以看出涉案设备处于闲置状态；济南金象公司主张涉案设备可以正常使用，但其并未提交有效证据予以证明，故对济南金象公司该项主张不予采信。综上分析认定保定金旺公司不能正常使用涉案设备。涉案设备不能正常使用，双方在涉案协议书中约定“改造延期后仍不能完成的，金旺有权退货，金象公司退款28.5万元”，因此，保定金旺公司要求济南金象公司退还货款，于法有据，予以支持。对于退还货款的数额，因济南金象公司已退还保定金旺公司1万元、王某某已给付保定金旺公司5000元，且涉案协议书中约定退款数额为28.5万元，因此，济南金象公司退还货款数额应为28.5万元。对于保定金旺公司主张的赔偿金，双方虽在涉案协议书中作出约定，但约定标准过高，赔偿金应以保定金旺公司的损失为基础，保定金旺公司未提供证据证明其损失情况，综合本案案情，酌情认定济南金象公司应以28.5万元为基数，自2018年12月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息。涉案协议书约定“改造延期后仍不能完成的，金旺有权退货，金象公司退款28.5万元”，一审法院认定济南金象公司退还保定金旺公司相应货款，则涉案买卖合同即应解除，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。从案结事了、减少当事人诉累角度考虑，涉案买卖合同解除后，保定金旺公司应返还济南金象公司涉案设备。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、济南金象公司于判决生效之日起十日内向保定金旺公司退还货款28.5万元；二、保定金旺公司于判决生效之日起十日内向济南金象公司返还涉案设备（扁铁连板抱箍联合数控生产线）；三、济南金象公司于判决生效之日起十日内向保定金旺公司支付利息（以28.5万元为基数，自2018年12月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回保定金旺公司的其他诉讼请求。如未能按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5884元，减半收取计2942元，由济南金象公司负担2748元，由保定金旺公司负担194元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南金象公司提交如下证据：1.产品检验报告单、装配车间检验日报表各一份。拟证明济南金象公司2018年11月份提供给保定金旺公司的设备在生产完毕出厂前已进行了完整的试验和检验，经检验各机械机构运转正常符合出厂要求。2.济南金象公司发明专利申请公布及进入实质审查阶段通知书以及通过专利网站查询的截图两份。拟证明济南金象公司已就抱箍冲压机向国家专利局申请专利，也侧面证明了济南金象公司研发该设备的先进性，同时，也可以辅助证明济南金象公司生产的该设备是符合行业标准和市场需求的。保定金旺公司经质证认为，对于证据1，保定金旺公司未见过，济南金象公司也没有提过，该证据是济南金象公司后补证据。证据2与本案无关，发布日期是2019年5月5日，保定金旺公司订货是2018年10月份，且该证据仅是审查阶段通知书，并不是专利证明。保定金旺公司提交视频两段，一段系王某某与金象公司技术安装人员的谈话视频，一段系设备改造到场后现场安装时的谈话视频，拟证明济南金象公司生产的设备不合格，余料太多。济南金象公司经质证认为，对视频的客观性和关联性均有异议。从播放部分的视频看不出任何有关设备改造后试生产仍不合格的内容，济南金象公司员工只是在解释设备存有废料的合理性，对保定金旺公司的证明目的不予认可。且视频是在济南金象公司不知情的情况下偷偷录制，属于非法证据，不应采纳。二审中，保定金旺公司申请证人王某某到庭作证。王某某陈述：我是济南金象公司在保定地区的代理商，保定金旺公司有设备需要都是找我联系，所以我和济南金象公司和保定金旺公司都算是长期合作的关系。保定金旺公司购买这个设备是和济南金象公司的业务员孟祥峰谈的，因孟祥峰的最低售价为30万元，保定金旺公司找到我，让我找济南金象公司的黄居良黄总还还价，后来黄总给我了个面子，让我先帮忙垫5000元给保定金旺公司，回头黄居良再返给我改5000元，所以涉案设备并不是由我销售的。2020年8月31日的证明实保定金旺公司的会计写的，我签的字，我没有见过设备生产的过程，实事求是的说，保定金旺公司的袁建国因设备生产不出他要的产品，一直在找我，其实事情是因为第14块尾料无法在济南金象公司的机器上生产出来，需要去另外一台机器上加工，这样就会增加成本，所以双方发生矛盾。对上述证人证言，济南金象公司经质证认为，2020年8月31日的证明系保定金旺公司起草好由王某某签字，不能完全代表王某某的意思表示，王某某认可前面的13块成品是合格的，所以该设备并非像证明中所述的从未生产出一片合格产品，王某某的5000元是在济南金象公司发货前转给保定金旺公司的，并非保定金旺公司所说的王某某因设备不能正常生产，感觉理亏而退给保定金旺公司。保定金旺公司经质证认为，王某某的陈述客观真实，王某某解释说设备在调试过程中产生余料太多，就没有正式投入生产，所以才说没有生产出合格产品。因济南金象公司提交的产品检验报告单、装配车间检验日报表系其单方出具，并无保定金旺公司的确认，对其真实性本院不予确认。济南金象公司提交的发明专利申请公布及进入实质审查阶段通知书系2019年5与5日发布，发生在涉案争议之后，对其证明目的不予认可。对保定金旺公司提交的两份视频，因济南金象公司对视频中人员系其工作人员、视频中设备系其提供的设备并无异议，故对该两份视频的真实性，本院亦予以确认。对证人王某某的证言，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，保定金旺公司认可2018年12月5日协议书中①②④项改造已经完成，但主张济南金象公司提供的设备不符合正常生产标准，济南金象公司提供的设备生产过程中废料太多，协议书中约定的①②④项改造，不仅涉及到余料过长、也有其他诸如模具更换时间过长的问题。济南金象公司对此不予认可，认为机械剪切有夹钳夹持，必然会产生废料，且双方签订合同时对此并无约定，济南金象公司按照协议书第①项进行的改造，将双剪改为单剪，也是针对废料太多，协议书中①②④项表明的很明确，第①项就是针对废料过长的问题，第②项是打字位置调整问题，第④项是保定金旺公司提出免费增加上料装置的要求，均已完成，保定金旺公司所说的模具更换时间过长，与工人的熟练度有关，无法从技术上解决。上述事实有当事人陈述在卷佐证。本院认为，保定金旺公司提交的改造完成后设备到场安装视频显示，设备改造完成后，余料过多的问题仍未能解决。济南金象公司亦认可，2018年12月5日的协议书第①项改造即是针对废料过多。该协议书虽然约定改造延期后仍不能完成的，方可退货退款，但根据双方签署协议书的目的，改造工作完成应系指改造工作所针对的相应问题得以解决，而非仅是改造工作完成。因改造之后余料过多的问题仍未能解决，依据协议书约定应予退货退款。一审判决依据协议书约定退货退款，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5884元，由上诉人济南金象机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 孙 潇二〇二〇年十二月三十日书记员 孙红杰