江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终152号上诉人（原审被告）：江苏京东海元贸易有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区洪泽湖东路**华冠大厦。法定代表人：张雱，该公司执行董事。委托诉讼代理人:刘秀丽，该公司法务。上诉人（原审被告）：山西杏花村汾酒厂股份有限公司，，住所地山西省汾阳市杏花村法定代表人：谭忠豹，该公司董事长。委托诉讼代理人：张其函，北京市高界律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏茹霞，北京市高界律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，，住所地江苏省宿迁市宿城区黄河中路**法定代表人：王耀，该公司董事长。上诉人江苏京东海元贸易有限公司（以下简称京东海元公司）因与上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司（以下简称杏花村公司）及被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杏花村公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回苏酒公司诉讼请求，苏酒公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.现有证据证明京东海元公司在销售过程中直接使用了“蓝瓷”，一审判决杏花村公司侵权并承担主要赔偿责任错误。2.没有证据证明杏花村公司在产品、包装、宣传及任何适用于商标的介质或媒体上单独使用了“蓝瓷”，相反是与“汾”53度紧密连接使用。一审判决认定杏花村公司属于相同性使用是错误。3.对于近似性使用，应当适用商标法第五十七条第（二）项，且应当充分考虑杏花村公司的使用是否会造成相关公众的混淆与误认。故一审判决适用法律错误。京东海元公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项关于其承担责任部分，驳回苏酒公司诉讼请求，苏酒公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.汾酒包装为蓝色瓶装，早期为蓝色瓷瓶，后期改为蓝色玻璃喷釉，但均为蓝色瓶装商品，其在商品名称中使用“蓝瓷”系对商品包装材质的客观描述，未起到区分和识别商品的使用，不会导致公众混淆，不属于商标性使用。2.即便构成商标性使用，涉案注册商标与被控侵权使用的“蓝瓷”字体不同、字义不同，两者不相同也不近似。而且，消费者进入的是“汾酒旗舰店”，商品名称、销售页面瓶身、包装图片、商品介绍等突出“汾酒品牌”“汾”等标识，其他介绍均指向“汾酒”“杏花村”，消费者对商品来源不会有混淆误认的可能性。商标的实质作用是区别商品来源、商品质量、品牌信誉等，不能从法律规定的字面意思理解。3.使用“蓝瓷”并无攀附涉案注册商标知名度的故意，也无必要。汾酒的知名度足以使相关公众认识到其浏览、购买的白酒是杏花村酒厂生产的汾酒，而非洋河的蓝瓷酒。4.一审判决认定京东海元公司“明知”侵权而销售，是加重了其作为销售商的审查和注意义务。京东海元公司能够证明商品合法来源，已经尽到了相应注意和审查义务。5.即便构成侵权，一审判决认定的赔偿数额过高。京东海元公司无侵权故意，也无侵权行为，侵权情节轻微，一审判决其在40万元范围内承担连带赔偿责任，没有事实依据。苏酒公司未提交答辩意见。苏酒公司一审起诉请求：1.杏花村公司、京东海元公司立即停止对“蓝瓷”（注册号4298266）文字商标专用权的侵权及不正当竞争行为，并删除侵权产品的销售链接。2.杏花村公司、京东海元公司赔偿苏酒公司经济损失及合理费用共计300万元。3.杏花村公司、京东海元公司承担本案诉讼费用。一审判决认定事实：一、苏酒公司的商标权2007年3月14日，江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称洋河酒厂）获准注册第4298266号“蓝瓷”商标，核定使用商品类别为第33类：酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、含酒精液体、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、苦味酒、料酒、酒精饮料（啤酒除外）、食用酒精，有效期经续展至2027年3月13日。洋河酒厂与苏酒公司签订《商标普通许可使用及授权书》，许可苏酒公司使用其所有注册商标，包括但不限于“洋河”“蓝瓷”等注册商标，该许可为普通使用许可，并授权苏酒公司以自己名义代表洋河酒厂维护知识产权等合法权利，包括向司法机关起诉、申诉。授权书有效期为2010年6月17日至2018年12月31日。《新华日报》2012年6月1日B2版，6月7日B5版、6月13日B2版、6月21日B6版、6月27日B6版、6月29日A版刊登了内容为“洋河大曲蓝瓷青瓷很早以前就是名酒”的广告。2012年8月22日，《河北日报》16版刊出文章《周新虎获中国白酒金樽奖酿造大师成就奖》，2013年2月7日，《湖南日报》2版刊出《心怀梦想引动蓝色风暴》，文中均提及洋河酒厂成功开发了“洋河蓝色经典”“蓝瓷”等产品。2008年10月4日，《经理日报》C1版《洋河酒厂迈入中国企业纳税500强》，文中提及，梦之蓝、蓝瓷等5个子品牌销售均超亿元。2015年15日《齐鲁晚报（数字报）》LC03版刊出《洋河蓝瓷公益品鉴会举行》。2011年8月5日《吴江日报》A10版《洋河大曲新蓝瓷登场》，提及洋河酒厂自2010年2月起对洋河大曲蓝瓷产品进行改造升级，目前“新蓝瓷”已改造完毕并成功导入市场，市场铺货率达95%以上。2012年8月17日《盐城晚报》C10版《盐城市乒乓球公开赛正在举行》称正在进行的是盐城市“洋河大曲、蓝瓷青瓷杯……”乒乓球公开赛。自2010年起，洋河酒厂、苏酒公司在全国多地提起含“蓝瓷”商标在内的系列注册商标侵权纠纷民事诉讼，多地法院针对“蓝瓷”商标认定侵权成立，判令行为人承担侵权责任。另有行政判决和刑事判决对侵害“蓝瓷”商标权行为进行了处理。二、被控侵权行为中国商品信息服务平台搜索结果显示：商品条码06903431189136，名称53度汾酒（蓝瓷），商标“汾”，发布厂家杏花村公司。2017年11月12日，京东海元公司出具增值税发票一张，货物名称为“[京东超市]汾酒蓝瓷53度225ml单瓶装清香型白酒（2013年份老酒）”。201711月23日18时，应苏酒公司的代理人秦蒙申请，江苏省宿迁市宿迁公证处公证员操作该处计算机，进入“京东商城”，搜索“蓝瓷”，其结果的第一页有大量汾酒商品，且前五项商品均为汾酒，第六项为“洋河酒蓝瓷”。汾酒商品名称中均有“汾酒”“蓝瓷”字样，有部分还有“杏花村”字样，其中第一位为“京东精选汾酒蓝瓷系列53度475ml单瓶装清香型白酒（新老包装随机发货）6万+条评论京东自营汾酒旗舰店”；第二位为“[京东超市]汾酒蓝瓷53度225ml单瓶装清香型白酒（2013年份）3500+条评论京东自营汾酒旗舰店”；第三位为“京东精选汾酒蓝瓷53度475ml×6瓶整箱装清香型白酒（新老包装随机发货）6万+条评论京东自营汾酒旗舰店”。进入京东自营汾酒旗舰店，首面栏目条显示有“首页全部分类所有商品青花系列黑坛系列老白汾系列玻汾系列蓝瓷系列紫砂系列”，在页面中选择“蓝瓷系列”，出现相关产品三款，分别为“汾酒蓝瓷系列53度475ml单瓶装”，售价12，评论“6万+”；“汾酒蓝瓷53度475ml×6瓶整箱装”，售价654，评论“6万+”；“[京东超市]汾酒蓝瓷53度225ml”，售价65，评论“3500+”。进入“汾酒蓝瓷系列53度475ml单瓶装清香型白酒（新老包装随机发货）”商品页面，商品信息的下部标有“瓶身材质为玻璃喷釉”，有杏花村公司出具给京东商城（××）的授权书，内容为京东自营汾酒旗舰店为汾酒品牌官方网络渠道，所售商品均为正品。授权日期2017年7月18日至2018年7月18日。进入“汾酒蓝瓷53度225ml单瓶装清香型白酒（2013年份老酒）”商品页面，商品信息中显示“蓝瓷系列”，商品信息的下部标有“瓶身材质为玻璃喷釉”。进入“汾酒官方旗舰店”，首面栏目条显示有“首页全部分类全部商品名品汾酒民酒杏花村露酒竹叶青老酒”。进入“山西汾酒53度汾酒475ml*2瓶清香型白酒”和“汾酒杏花村53度475ml清香型白酒”商品页面。登天猫网进入汾酒官方旗舰店，栏目条显示“店铺首页所有产品汾酒系列杏花村系列竹叶青系列典藏老酒会员专享”。针对以上过程，江苏省宿迁市宿迁公证处于2017年12月13日出具了（2017）宿证民内字6963号公证书。审理中，苏酒公司表示，京东汾酒官方旗舰店、天猫汾酒官方旗舰店在销售相同商品时没有使用“蓝瓷”字样，表明京东海元公司在京东汾酒自营旗舰店中对于“蓝瓷”字样的使用是商标性使用。汾酒公司持有以下注册商标：第7983836号“青花汾酒”、第7591744号“老白汾”、第8213763号“金玻汾”、第8255330号“银玻汾”。山西杏花村义泉涌酒业有限公司持第4539173号“黑坛”注册商标，该公司是杏花村公司的控股子公司。苏酒公司表示，京东自营汾酒旗舰店中使用的“老白汾”“金玻汾”“银玻汾”“黑坛”均为汾酒公司或其关联企业持有的注册商标，唯有“蓝瓷”“紫砂”不是，因此其对“蓝瓷”的使用是商标性使用。2017年11月1日，应苏酒公司的代理人秦蒙申请，江苏省宿迁市宿迁公证处公证员操作该处计算机，浏览酒仙网网页，“53度蓝瓷汾酒475ml”产品页面显示“汾酒蓝色瓷瓶”。针对以上过程，江苏省宿迁市宿迁公证处于2017年11月24日出具了（2017）宿证民内字6624号公证书。2017年11月13日，应苏酒公司的代理人秦蒙申请，江苏省宿迁市宿迁公证处公证员操作该处计算机，在百度百科中搜索“蓝瓷”，显示“百度百科尚未收录词条‘蓝瓷’”。针对以上过程，江苏省宿迁市宿迁公证处于2017年11月30日出具了（2017）宿证民内字6737号公证书。2018年1月24日，应苏酒公司的代理人秦蒙申请，江苏省宿迁市宿迁公证处公证员操作该处计算机，分别浏览了“京东自营汾酒旗舰店”的“[京东超市]汾酒蓝瓷53度225ml单瓶装清香型白酒（2013年份老酒）”“[京东超市]汾酒蓝汾53度475ml单瓶装清香型白酒（新老包装随机发货）”商品页面。针对以上过程，江苏省宿迁市宿迁公证处于2018年2月8日出具了（2018）宿证民内字642号公证书。2018年6月25日，京东自营汾酒旗舰店有商品名称为“[京东超市]汾酒蓝汾53度475ml×6瓶整箱装清香型白酒（材质为仿蓝瓷）”“[京东超市]汾酒蓝汾53度475ml单瓶装清香型白酒（材质为仿蓝瓷）”。2018年8月22日，苏酒公司在百度地图通过“蓝瓷”进行搜索，有三四十处显示洋河蓝瓷产品。在百度中搜索“蓝瓷”，首页结果显示：除最后两条外均为“蓝瓷”酒类产品，洋河酒占绝大部分，且排序在前，“汾酒/蓝瓷53度酒窝网官网”排序第六。庭审中，苏酒公司发表比对意见，将杏花村公司、京东海元公司使用的“蓝瓷”标识与苏酒公司涉案商标进行比对，结论为完全一致。京东海元公司认可两标识是相同的两个汉字，但苏酒公司商标使用是的仿宋体，而京东海元公司只是在商品名称中有“蓝瓷”的描述，两者不相同，但认可构成近似。杏花村公司同意京东海元公司的比对意见。审理中，苏酒公司明确本案中杏花村公司、京东海元公司的不正当竞争行为是：在网络销售平台，用关键词“蓝瓷”进行检索，杏花村公司、京东海元公司的商品与苏酒公司的商品同时展现在一个页面，会吸引苏酒公司的潜在客户，降低苏酒公司客户对其商品的关注率，降低苏酒公司相关商品与涉案商标间的唯一识别联系，损害了公平竞争交易。为确定赔偿额，苏酒公司请求法院责令京东海元公司提供“汾酒蓝瓷53度475ml×6瓶整箱装清香型白酒”“汾酒蓝瓷系列53度475ml单瓶装清香型白酒（新老包装随机发货）”“[京东超市]汾酒蓝瓷53度225ml单瓶装清香型白酒（2013年份老酒）”销售相关情况的后台数据。三、杏花村公司、京东海元公司抗辩杏花村公司于2017年8月1日出具授权书，授权北京宝丰隆酒业有限公司（以下简称宝丰隆公司）为杏花村酒系列电商渠道地区总代理，代理时间为2017年8月1日至2018年12月25日。京东海元公司、北京京东世纪信息技术有限公司（以下简称京东世纪信息公司）为北京京东世纪贸易有限公司（以下简称京东世纪贸易公司）的全资子公司。2017年1月1日，甲方京东世纪信息公司与乙方宝丰隆公司签订《食品购销合同》，5.1.2.4约定产品页面的相关信息由乙方自行上传、发布至网页并进行维护，乙方应保证产品页面上传、发布、维护的相关信息合法合规，不存在虚假宣传、不侵犯第三方合法权益，否则产生的一切责任和损失由乙方承担。5.1.10约定了知识产权保证义务。2017年11月16日，宝丰隆公司向京东世纪信息公司出具增值税发票，涉及产品有“蓝瓷杏花村53度整箱装”“2010-2013蓝瓷杏花村53度475ml”。2018年2月10日，京东世纪信息公司出具《情况说明》：京东海元公司与该公司同为京东世纪贸易公司的全资子公司，该公司负责采购涉案商品，京东海元公司负责涉案商品在华东地区的销售，并向客户出具发票。审理中，京东海元公司提交了第1347102号商标注册证、授权书、宝丰隆公司营业执照、开户许可证的复印件，复印件上均加盖了宝丰隆公司的印章，以此表明其作为销售商，已经审核商家的经营资质及授权，尽到审核义务。本案审理期间，京东海元公司于2018年9月7日开庭审理前在京东自营汾酒店中搜索“蓝瓷”，结果为“汾酒蓝汾53度475ml×6瓶整箱装清香型白酒（材质为仿蓝瓷）”。杏花村公司持有第33类商品上第1347102号杏花村图文商标。杏花村公司持有酒类食品的食品生产许可证，对涉案产品有合法生产资质。2014年供方宜兴金鱼陶瓷有限公司与需方杏花村公司签订多份工矿产品订货合同，产品中包含“53度蓝瓷汾瓶”。汾阳市利前陶瓷科技有限责任公司于2014年开具给杏花村公司的增值税发标中货物名称为“53度蓝瓷汾瓶”。杏花村公司当庭提交生产日期为2014年2月18日的“杏花村汾酒清香型”白酒一瓶，经观察，包装及商品上均无“蓝瓷”字样，瓶身为蓝色，视觉效果为蓝色瓷瓶，瓶底圈足底部未施釉处显示为陶瓷材质。杏花村公司表示在2015年底左右，涉案种类白酒的酒瓶材质由陶瓷改为玻璃。四、维权合理开支为维权，苏酒公司支出公证费3040元、材料调取费200元、律师费5万元，本案中共提交了四份公证书，其中（2017）宿证民内字6737号公证书可能会涉及其他案件。一审法院认为：京东海元公司在京东自营汾酒旗舰店首页产品项目栏中，有“蓝瓷系列”一项，网店显示的涉案商品名称中，以及开具的销售发票显示的商品名称中，均有“蓝瓷”字样。杏花村公司使用的商品条码06903431189136，名称为“53度汾酒（蓝瓷）”，基于条码在商品流通中的作用可知，虽然涉案白酒产品实物及其包装上并无“蓝瓷”标识，但在商品流通过程中，该款白酒以“53度汾酒（蓝瓷）”指称和呼叫。杏花村公司提交的酒瓶进货证据亦表明，其以“53度蓝瓷汾瓶”名义订购相关酒瓶。以上名称中，均有“蓝瓷”字样。京东海元公司、杏花村公司辩称其对“蓝瓷”的使用，是对涉案汾酒包装材质的描述，不属商标性使用。就此，一审法院认为，涉案白酒的酒瓶材质为玻璃喷釉，并非瓷器，即便早前确以蓝色瓷瓶包装，蓝色瓷瓶并不当然以“蓝瓷”称呼，因为“蓝瓷”并非固有词汇，亦非蓝色釉彩瓷器的约定俗成的简称。正如苏酒公司多次公证取证所显示，就汾酒同类商品，有网上销售卖家并未使用“蓝瓷”字样，有些则在材质部分表述为“蓝色瓷瓶”。故对杏花村公司、京东海元公司描述性使用“蓝瓷”字样的意见，不予采信。商标法第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”杏花村公司、京东海元公司将“蓝瓷”用于生产和销售的商品名称中，起到了区分和识别商品的作用，苏酒公司公证取证显示的在京东商城以及百度上“蓝瓷”的搜索结果，亦证明了“蓝瓷”与白酒商品的来源识别性，一审法院认定杏花村公司、京东海元公司本案中对“蓝瓷”的使用系商标性使用。杏花村公司、京东海元公司使用的“蓝瓷”标识，与苏酒公司涉案第4298266号“蓝瓷”系涵义、读音、排序相同的两个汉字，两者构成相同。根据商标法第五十七第一款规定，未经商标注册人的许可，有在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为的，属侵犯注册商标专用权，京东海元公司、杏花村公司未经权利人许可，在同一种商品即白酒上使用与苏酒公司涉案注册商标相同的商标，构成商标侵权。该种情形下，不以容易导致混淆为要件。杏花村公司、京东海元公司认为其使用“蓝瓷”的场合，均将“蓝瓷”与“汾酒”联合使用，鉴于“汾酒”的知名度，不会导致混淆，因而不构成商标侵权的抗辩，不予采信。京东世纪信息公司与宝丰隆公司签订的《食品购销合同》中对侵犯第三方权益的责任的约定，不能对抗合同外第三人。京东海元公司不能依据该合同免除侵权责任。苏酒公司诉称的杏花村公司、京东海元公司不正当竞争行为，均属杏花村公司、京东海元公司对“蓝瓷”字样的使用行为，法院已依商标法对该行为进行规制，无需再依反不正当竞争法进行重复处理，对苏酒公司要求杏花村公司、京东海元公司承担不正当竞争侵权责任，不予支持。杏花村公司、京东海元公司侵害了苏酒公司的注册商标专用权，应依法承担侵权责任，责任承担方式为停止侵害和赔偿损失。苏酒公司要求杏花村公司、京东海元公司删除相关商品链接。一审法院认为判令京东海元公司停止侵权行为，已足以达到制止侵权的目的，对该项具体措施无需再予以明确。商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。自2010年起，通过长期在《新华日报》等报刊刊登广告和软文，以及冠名体育赛事等形式宣传“蓝瓷”商标等行为，苏酒公司涉案“蓝瓷”商标已具有一定知名度。本案中，京东海元公司作为白酒销售者，应当知道苏酒公司的涉案“蓝瓷”商标。京东海元公司施以经营者的通常注意义务，即能够辨识其使用的涉案商品名称侵犯了苏酒公司涉案商标权而仍以该名称销售涉案商品，不符合商标法第六十四条第二款所规定的销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的情形。故合法来源抗辩不能成立，京东海元公司应承担赔偿责任。关于赔偿额的确定。苏酒公司未能举证证明其因侵权所受到的实际损失，以及杏花村公司、京东海元公司因侵权所获得的利益，主张本案适用法定赔偿，予以准许。苏酒公司为确定赔偿额，请求法院责令京东海元公司提供“汾酒蓝瓷53度475ml×6瓶整箱装清香型白酒”等三款商品销售相关情况的后台数据。因本案适用法定赔偿，且京东自营汾酒旗舰店相关商品的销售额在苏酒公司提交的公证书中已有所体现，再者销售额仅为确定赔偿额的考虑因素之一，故未予准许。一审法院依据苏酒公司涉案商标的知名度，杏花村公司、京东海元公司生产者和销售者的身份，其经营规模，涉案产品的价格及可能的利润，以及维权合理开支等因素，确定赔偿额100万元。杏花村公司作为生产者应赔偿苏酒公司100万元，京东海元公司作为销售者，在其销售范围内与杏花村公司实施了共同侵权行为，因此应就其中的40万元赔偿额负连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第三款、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出如下判决：一、杏花村公司、京东海元公司立即停止侵害苏酒公司第4298266号“蓝瓷”商标专用权的行为。二、杏花村公司、京东海元公司于判决生效之日起十日内赔偿苏酒公司经济损失及维权合理开支共计100万元；京东海元公司对其中的40万元承担连带责任。三、驳回苏酒公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由杏花村公司负担。二审中，双方未提交新的证据。一审判决认定的事实有相关证据支持，本院予以确认。二审争议焦点为：1.杏花村公司是否使用“蓝瓷”字样。2.被控侵权行为是否构成商标侵权。3.一审判决法律适用是否妥当。4.一审判决确定京东海元公司的赔偿数额是否妥当。本院认为：一、现有证据可以认定杏花村公司是涉案“蓝瓷”字样的使用主体杏花村公司上诉称，尚无证据证明其直接使用了“蓝瓷”字样，是京东海元公司在销售过程中直接使用了“蓝瓷”。本院认为，相关网页推介宣传商品时，附有杏花村公司出具给京东商城（××）的授权书，明确京东自营汾酒旗舰店为汾酒品牌官方网络渠道，所售商品均为正品，并愿意承担售前、售中、售后服务。同时，根据京东世纪信息公司与杏花村公司系列电商渠道地区总代理宝丰隆公司签订的《食品购销合同》，宝丰隆公司对相关商品宣传网页负有上传、发布并维护的义务。因此，可以认定涉案网页的宣传内容由杏花村公司制作或由其确定，再由代理商上传、发布和维护。即便网页内容非杏花村公司确定，杏花村公司也应当对上传内容产生的后果负责。现有证据可以认定杏花村公司在网络销售商品的展示、宣传中使用了“蓝瓷”字样。二、涉案商品名称中使用“蓝瓷”字样侵害了涉案商标权被控侵权的使用方式属于对商标的使用。根据商标法规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。涉案的使用方式系在网上销售被控侵权商品时，在商品展示下方，在商品名称中使用“汾酒蓝瓷53度”等字样。考虑以下因素，可以认定该使用系对商标的使用：1.尽管“蓝瓷”并非单独使用，与杏花村公司的“汾酒”字样一起使用，但将白酒商品的主要商标与系列白酒名称或者系列白酒的商标合并使用系白酒行业标注、指代商品的惯例。杏花村公司自身也在“汾酒”后使用“老白汾”“金玻汾”“银玻汾”等字样，而后者为杏花村公司注册的此类系列白酒的商标，用以指代系列白酒。2.杏花村公司在其他网上对涉案商品的标识，如“汾酒蓝瓷系列”“53度蓝瓷汾酒”，以及其订购酒瓶的发票中标注的商品名称为“蓝瓷汾瓶”等均说明“蓝瓷”系“汾酒”系列白酒的商品名称或指代标识，具有区分商品来源的作用。杏花村公司和京东海元公司上诉称“蓝瓷”系蓝色瓶装的指示性使用，但涉案商品酒瓶为玻璃喷釉，并非陶瓷，故该使用并非描述性使用。苏酒公司一审中提供的证据能够证实“蓝瓷”商标具有一定知名度。杏花村公司在网络销售展示的商品名称中使用“蓝瓷”字样易于造成相关公众的混淆与误认，故侵害了苏酒公司涉案商标权。三、一审判决法律适用并无不当涉案使用方式系将“蓝瓷”与“汾酒”并排使用，但多以空格隔开，发票中显示杏花村公司订购酒瓶的商品名称也为“蓝瓷汾瓶”。故使用的“蓝瓷”字样相对独立，可以认定其与涉案商标相同。一审判决认定涉案的使用属于相同性使用，在适用法律上并无不当。即便认定两者构成近似，但基于涉案商标的知名度，杏花村公司使用“蓝瓷”标识也易于造成相关公众的混淆与误认，同样构成对涉案商标专用权的侵害。四、一审判决认定京东海元公司在40万元范围内承担连带赔偿责任不当本案侵权商品虽来源于明确的生产商，但京东海元公司作为相关商品的专门经销商，基于涉案商标的知名度，其应当注意审查涉案商品的生产销售是否有合法的商标授权使用手续，从而明确其所销售商品是否正当合法，但其未尽相关审查注意义务，主观上存在过错。故其关于所售商品具有合法来源的抗辩主张不应予以支持。但京东海元公司作为销售商，与专业生产销售白酒的杏花村公司故意使用“蓝瓷”标识相比，其主观过错程度相对较轻，其责任应当明显有别于从事制造、销售侵权商品的生产商，故一审判决认定其在40万元范围内承担连带赔偿责任较重。本院酌定其在20万元范围内承担连带赔偿责任。综上，一审认定事实清楚，对本案的侵权定性及法律适用并无不当，但确定的京东海元公司的赔偿数额不适当，应予调整。对杏花村公司的上诉请求予以驳回，对京东海元公司的部分上诉请求予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初24号民事判决第一、三项及案件受理费部分；二、变更江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初24号民事判决第二项为“山西杏花村汾酒厂股份有限公司、江苏京东海元贸易有限公司于判决生效之日起十日内赔偿苏酒集团贸易股份有限公司经济损失及维权合理开支共计100万元；江苏京东海元贸易有限公司对其中的20万元承担连带责任。”二审案件受理费13800元，由山西杏花村汾酒厂股份有限公司负担10000元，江苏京东海元贸易有限公司负担3800元。本判决为终审判决。审判长  汤茂仁审判员  施国伟审判员  曹美娟二〇二〇年十二月三十一日书记员  张一然