河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2714号 上诉人（原审原告）：承德市菁苑园林工程有限公司，住所地，河北省承德市宽城满族自治县宽城镇花园路**龙须门镇住宅楼****。 法定代表人：张广东，总经理。 委托诉讼代理人：李晓明，河北华川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京融和建设集团有限公司，住所地，住所地，北京市顺义区国门商务区机场东路**iv> 法定代表人：刘汉武，执行董事。 委托诉讼代理人：袁爱军，河北君兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺静，河北国正律师事务所律师。 上诉人承德市菁苑园林工程有限公司（以下简称菁苑公司）因与被上诉人北京融和建设集团有限公司（以下简称融和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2019）冀0824民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人菁苑公司的委托诉讼代理人李晓明，被上诉人融和公司的委托诉讼代理人袁爱军、贺静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 菁苑公司上诉请求：1、请求二审法院撤销河北省滦平县人民法院（2019）冀0824民初574号民事判决，判令被上诉人给付上诉人工程款2100374.88元；2、一审、二审诉讼费用由被 -2- 上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法。1、被上诉人对上诉人提出赔偿损失的主张应提出反诉或另行起诉。在上诉人因被上诉人未能给付工程款提出的诉讼中，被上诉人以上诉人完成的绿化工程存在苗木死亡的现象为由要求赔偿损失，被上诉人基于相同的法律关系，针对上诉人的起诉提起了独立的请求，应提出反诉或另行提出诉讼，原审法院在上诉人就此提出异议后，仍在上诉人的诉讼中一并处理了被上诉人提出的新的诉讼请求，系适用法律不当，程序违法。2、一审判决在认定涉案绿化工程已超过质保期的情形下，仍允许被上诉人对绿化苗木的死亡予以鉴定，并以鉴定结论作为依据判令上诉人承担责任，其据以认定事实的证据不具备客观性。一审判决认定涉案工程的质保期为2018年1月2日至2020年1月1日，却允许被上诉人于2020年5月对施工现场苗木死亡申请鉴定，上诉人多次提出因超出质保期，现状与质保期内状况已存在差异、鉴定结论缺少客观性不同意鉴定意见，但一审判决却以“根据苗木的生长规律，此时进行的现场勘验结果能反应出2020年1月1日之前的状况，且2020年1月份正值冬季鉴定苗木成活与死亡并不客观”为由，对鉴定结论予以认定，一审判决的理由没有任何事实及法律依据，过于牵强，案中关于苗木死亡所作鉴定意见书不具备客观性，不应作为定案依据。3、一审判决以超出质保期后所作出鉴定结论作为定案依据，判令上诉人承担苗木及色带绿篱死亡的全部责任、绿化灭失部分的主要责任，系以判决更改了上诉人与被上诉人所约定合同义务，属认定事实错误，适用法律不当。上诉人与被上诉人所签订的《工程质量协议书》中明确约定，被上诉人 -3- 作为管理方，发现苗木死亡等现象后，应书面通知上诉人，上诉人应在接到通知后及时派员维护，未及时维护的，被上诉人有权自行维护或另行委托他人维护。根据上述约定，在涉案工程竣工后，被上诉人作为工程的管理人，对苗木具有管理职责，在发现质量问题后，负有通知上诉人以便由上诉人进行维修的义务。但质保期内，上诉人并没有收到被上诉人苗木死亡要求维护的通知。上诉人在没有收到被上诉人通知的情况下，不具备主动到被上诉人场地进行管理维护的条件。一审判决无视上述合同约定，将苗木死亡、灭失直接归责于上诉人的未按期组织人员维护，一审判决归责的理由没有合同约定或法律规定等依据。被上诉人未对自身工程履行管理职责，对损害后果应承担全部责任，其在上诉人提起主张工程款诉讼后一年四个月且已超出质保期四个月以后，要求鉴定损失并要求上诉人赔偿的理由根本不能成立。一审判决认定上诉人应赔偿损失并在上诉人主张的工程款中直接予以扣除，损害了上诉人的合法权益。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。现提出上诉，请求二审法院依法撤销一审判决并改判，判令被上诉人给付拖欠上诉人的工程款2100374.88元及利息，并由被上诉人承担一切诉讼费用，以维护上诉人的合法权益。 融和公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由为：1、双方并没有进行结算、验收及将工程进行移交，上诉人应当承担在移交之前及移交时保证所栽绿植的苗木及草皮等工程的成活率。双方争议的工程自始至终并没有验收，也没有进行移交工作，因此并不存在被上诉人需要提起反诉或另行主张的情形。根据施工合同明确约定所有绿化 -4- 种植饱和率是100%,其上诉人向被上诉人主张该工程的工程款前提是履行双方签订的绿化工程施工合同约定，保证种植包活率100%,上诉人并没有提供相应证据。一审法院所做出的判决程序合法，适用法律正确；2、双方签订的合同明确约定质量保修期自工程竣工验收合格并取得竣工备案表之日起起算。但工程一直没有进行验收，因为上诉人并没有按照合同约定保证绿化种植成活率100%；3、双方之间并没有签订工程质量合同书，施工质量二有工程质量保修书，上诉人的上诉状中所约定的内容是增加被上诉人的责任义务是没有事实根据的。该工程质量保证书中并没有约定在质保期内被上诉人作为管理方，发现苗木死亡等现象后应书面通知上诉人，而是上诉人自行给被上诉人增加的责任义务。保修书中约定了属于保修范围、内容项目，根据保修书的内容及绿化工程特殊性，在工程没有验收和未移交之前，其管理和养护责任应该由上诉人负责。在上诉人管理及维护期间，所造成的任何责任都应该由上诉人自行承担。综上，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。一审判决草坪由滦平垚俊园林2391平，价值15万元，一审已经扣除，二审上诉人的上诉状对该点没有争议，应属于无争议的事实。协议书的第二条绿化种植包活率100%是无条件的，保质期是2年，属于抗辩理由，因为是质量保证不属于另行诉讼的理由。 菁苑公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告给付工程款2477792.00元及利息（自2018年1月1日始按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。开庭过程中原告变更第一项诉讼请求为：要求被 -5- 告给付工程款2100374.88元及利息（自2018年1月1日始按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。 一审法院判决认定事实：2017年9月20日原告承德市菁苑园林工程有限公司作为承包人，北京福通顺建筑工程有限公司作为发包人，订立《县道涝北线（曹栅子至射击场段）道路改建绿化工程施工合同》，约定由原告为被告施工县道涝北线（曹栅子至射击场段）道路改建绿化工程发包人要求施工的所有项目，其中包括种植土换填、铺设预埋管、路灯穿线及安装、绿化种植等。所有绿化种植保活率100%。开工日期为2017年8月18日，竣工日期为2017年10月18日。合同主材估算价款为1768605.22元。工程进度款支付约定：当承包人完成总工程量的60%时，发包人按已完成工程量的70%支付工程进度款。工程完工且竣工验收合格后待发包人与业主结算完成，且发承包双方完成结算后，支付至承包人结算价款的95%，结算价款的5%作为质保金，质保期2年，待质保期满后扣除各项违约金、赔偿金后一次性无息支付于承包人。合同附件二工程质量保修书对质量保修期约定：1.绿化栽植工程为2年；2.预埋管线工程为2年；3.照明线路及预埋管工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格并取得竣工备案表之日起计算。在履行上述施工合同过程中经原、被告协商又进行部分增项工程。 为证明本案涉案工程价款，原告向本院申请进行工程款数额鉴定，本院依法对外委托进行鉴定。承德永兴工程造价咨询有限公司出具（2019）冀0824委鉴81号建设工程鉴定报告一份，鉴定报告载明：涉案工程工程造价为2500374.88元。原、被告对涉案工程工程造价均认可。其中鉴定结论补充说明：现 -6- 场勘查时双方对安全文明施工费存在争议，此次鉴定按冀建工（2015）11号文件进行全取费，安全、生产文明施工全费用91029.48元，如此项需要调整请明确双方各占比例。原告支出鉴定费用38000.00元。 被告认为原告所施工的涉案绿化工程中苗木、色带、草皮存在大量死亡情况，故申请：1.法院依法对涉案绿化工程中现有成活的苗木、色带、草皮的数量进行司法鉴定，并对现有成活的苗木、色带、草皮，按照双方签订的绿化工程施工合同约定的计价方式进行造价鉴定；2.对涉案绿化工程中现有死亡的苗木、色带、草皮的数量进行司法鉴定，并对现有死亡的苗木、色带、草皮，按照原、被告双方签订的绿化工程施工合同约定的计价方式进行造价鉴定。本院依法对外委托鉴定，由河北农业司法鉴定中心对涉案绿化工程中现有成活的苗木、色带、草皮的数量及涉案绿化工程中现有死亡的苗木、色带、草皮的数量进行鉴定，出具鉴定意见为：涉案地现留存苗木的成活数量共计162株，现留存死亡苗木数量共计192株；色带中现留存成活植株数量共计10309株，现留存死亡植株数量共计1298株；现留存草皮成活面积为6400㎡。由承德永兴工程造价咨询有限公司对涉案绿化工程中现有的存活、死亡的苗木、色带、草皮进行造价鉴定，并出具鉴定结果为：1.绿化苗木成活部分鉴定价款为278181.48元。2.绿化苗木死亡部分鉴定价款为：299173.46元。3.色带绿篱成活部分鉴定价款为：112962.34元。4.色带绿篱死亡部分鉴定价款为：63561.38元。5.绿化草皮部分（草皮面积6400㎡）鉴定价款为：401507.32元。特别说明：原永兴造价咨询有限公司出具的承永兴基鉴字（2019）第023 -7- 号报告总结论2500374.88元，其中涉及绿化栽植部分的造价为1649198.95元。后因被告对造价鉴定部分提出疑问，承德永兴工程造价咨询有限公司出具答复将原报告涉及绿化栽植部分总造价认定为1766972.76元。被告总计支出鉴定费用30000.00元。 因原告施工草皮部分死亡，被告另行组织滦平垚骏园林绿化工程有限公司重新铺设草皮2391.11㎡。 北京福通顺建筑工程有限公司于2018年5月11日变更企业名称为北京融和建筑工程有限公司，北京融和建筑工程有限公司于2019年10月23日名称变更为北京融和建设集团有限公司。 对原告提交的绿化工程结算书、项目部负责人通讯录、微信截图、通话录音因均无被告公司加盖公章，不能证明双方已结算完毕，且原告已另行申请鉴定证明涉案工程款数额，故本院不予采纳。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中原、被告签订的《绿化工程施工合同》系当事人双方真实的意思表示，合同内容不违反法律、法规的规定，应认定为合法有效。就原告为被告进行施工工程的工程总价款，经鉴定为2500374.88元，被告已支付工程款400000.00元，原、被告均认可，本院予以确认。 本案的争议焦点为：被告应给付原告剩余工程款的具体数额。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中原、被告签订的《绿化工程施工合同》明确约定所有绿化种植保活率100%，绿化栽植 -8- 工程保质期2年，质量保修期自工程竣工验收合格并取得竣工备案表之日起计算。本案中原、被告双方虽均未提交书面的竣工验收材料，但从原告提交的6号证据中可以看出被告工作人员于2018年1月2日已初步制定涉案工程结算书欲与原告进行结算，故认定自此时涉案工程已竣工验收完毕。故涉案绿化工程的质保期应自2018年1月2日至2020年1月1日。虽被告提交的（2020）冀0824委鉴46-1号建设工程鉴定报告及河北农业司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书系2020年5月份进行现场勘验，但根据苗木的生长规律，此时进行的现场勘验结果能反应出2020年1月1日之前的苗木、绿篱、草皮成活及死亡状况，且2020年1月份正值冬季鉴定苗木成活与死亡并不客观。该两份鉴定意见书可以证实原告所进行的绿化工程质保期内未达到双方约定的绿化种植保活率100%的要求。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因经鉴定涉案绿化工程苗木等存在部分死亡及灭失，原告完成的工作成果不符合合同约定，且庭审中原、被告双方已明确表示不可能再对涉案工程进行补栽、补种，原告应承担与其违约行为相应的责任，对于死亡及灭失部分，被告需另行补栽、补种，故被告要求扣除原告部分工程款以抵顶损失于法有据，本院依法支持。 对于被告应扣除工程款数额问题。根据（2020）冀0824委鉴46-1号建设工程鉴定报告，绿化苗木死亡部分鉴定价款为299173.46元，色带绿篱死亡部分鉴定价款为：63561.38元，合计362734.84元。该两部分因原告未按期组织人员对绿化工 -9- 程进行养护，导致苗木及色带绿篱死亡的后果，该部分工程款362734.84元应予扣除。结合原、被告的工程量确认单及被告提交的（2020）冀0824委鉴46-1号建设工程鉴定报告及河北农业司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，本案涉案绿化工程存在一特殊问题，即涉案绿化苗木、色带绿篱除成活、死亡部分，尚存在灭失部分。对于该灭失部分，本院认为根据涉案绿化工程的特殊性及双方对质量保修的约定，在质保期内原告应负有派员定期查看、养护所栽植绿化苗木、色带绿篱、草皮的义务，原告未定期履行相关义务，对灭失部分应承担主要责任，而被告作为发包人亦应看护相应绿化苗木，应承担次要责任，综合本案实际，酌定原告承担60%的责任。根据鉴定结果：1.绿化苗木成活部分鉴定价款为278181.48元。2.绿化苗木死亡部分鉴定价款为：299173.46元。3.色带绿篱成活部分鉴定价款为：112962.34元。4.色带绿篱死亡部分鉴定价款为：63561.38元。5.绿化草皮部分（草皮面积6400㎡）鉴定价款为：401507.32元。结合涉案过程涉及绿化栽植部分总造价为1766972.76元，可以计算出涉案绿化灭失部分的价款为：1766972.76元-278181.48元-299173.46元-112962.34元-63561.38元-401507.32元=611586.78元。故对灭失部分应扣除611586.78元×60%=366952.07元。对于绿化草皮部分，根据被告提交的其与滦平垚骏园林绿化工程有限公司签订的工程洽商签证单及出庭证人证言，能够证实，涉案绿化草皮6400㎡中2391.11㎡为原告施工草皮死亡后由滦平垚骏园林绿化工程有限公司重新铺设，故对该部分工程价款即401507.32元÷6400㎡×2391.11㎡=150007.53元亦应予以扣除。 -10- 综上，被告应给付剩余工程款数额为：工程总价款2500374.88元-死亡部分价款（362734.84元+150007.53元）-灭失部分原告应承担责任价款366952.07元-已付工程款400000.00元=1220680.44元。对于应付剩余工程款利息，应自原告起诉之日即2019年1月23日起至2019年8月19日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，于2019年8月20日至本判决确定的给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对于被告主张涉案工程临时设施施工费用全部是由被告自行施工，要求扣除47000.00元的安全文明施工费的主张，因未提供证据予以证实，本院不予支持。对原告要求被告承担其支出鉴定费用38000.00元及被告要求原告承担其支出鉴定费用30000.00元的主张，因原、被告申请鉴定均系为证明自己的主张，故应由原、被告自行负担各自鉴定费用。因涉案绿化工程质保期已过，故本案不再存在质保金扣留问题。判决：一、被告北京融和建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告承德市菁苑园林工程有限公司工程款1220680.44元及利息（自2019年1月23日起至2019年8月19日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至本判决确定的给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告承德市菁苑园林工程有限公司的其他诉讼请求。 二审审理期间，被上诉人提证据为：证据一、工作联系单复印件一份及邮寄单复印件一份。证明：2019年5月3日被上诉人通过工作联系单以EMS邮寄方式通知到上诉人，要求其对 -11- 苗木、花卉等绿植进行补种与养护。证据二、工程款抵扣购房款协议书，证明第三方垚骏公司重新补植的草皮价款是以房款抵账的形式抵顶了15万余元。 上诉人质证意见为：认为证据一是复印件，在原件没有核实一致情况下，对被上诉人提交的邮寄单及工作联系单均不予认可；上诉人并没有收到被上诉人邮寄的邮件，且被上诉人也不能够提供证据证明邮寄给宋雨欣的邮件内容为工作联系单。证据二的合同各当事人与案涉当事人不一致，无法证实与本案的关联性。垚骏公司在案涉工程中所进行的工程应提供施工合同、施工资料、验收手续等材料予以证实，单纯凭借此证据，不能证实其对案涉工程存在实际施工行为。对上诉人主张的162万余元的抵款包括本案的15万元，无法确认。 本院对上诉人提交的证据效力认定为，证据一邮寄单无法证实邮寄的内容，不能达到其证明目的。证据二的合同，因签订双方不是被上诉人公司与垚骏公司，不能确认以房抵账的事实，且合同中抵账款为1627599.00元，不能体现出垚骏公司为被上诉人补种草皮，价款包含在该份合同的款项中。 一审法院认定部分事实有证据在卷予以佐证，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《县道涝北线（曹栅子至射击场段）道路改建绿化工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。上诉人按照约定完成了案涉绿化工程，被上诉人应向上诉人支付工程款。关于案涉工程款的数额，上诉人在一审中提交鉴定申请，经鉴定工程款总额为2500374.88元，减除被上诉人已向上诉人 -12- 支付的400000.00元工程款，尚欠上诉人工程款数额为2100374.88元。但被上诉人认为上诉人未进行后期管理与维护，应将鉴定报告中的后期管理费在欠付工程数额中扣除。本院认为，在上诉人与被上诉人签订的《县道涝北线（曹栅子至射击场段）道路改建绿化工程施工合同》中，对案涉绿化工程后期管理责任未作明确约定，上诉人未能提交充分证据证明其对案涉工程进行了后期维护与管理，不应对被上诉人收取后期管理费用。因此，应将工程款鉴定报告中的后期管理费用扣除，本院依据鉴定报告中分部分项工程量清单综合单价分析表中的后期管理费数额，计算得出后期管理费总额为237389.90元，对此予以扣除，故被上诉人应向上诉人支付的工程款为1862986.98元（2100374.88元－237389.90元）。 在一审中被上诉人认为上诉人所施工的绿化工程存在植物死亡、灭失的情形，对案涉绿化工程中苗木、色带、草皮死亡、灭失的数量及造价申请鉴定。经鉴定，植物死亡、灭失及被上诉人找第三人补种的草皮价款合计数额为879694.44元。被上诉人认为应从欠付上诉人工程款数额中扣除，一审法院依据该鉴定报告，判决被上诉人向上诉人支付的工程款为1220680.44元（2100374.88元-879694.44元）。本院认为，一审法院对合同约定的2年质保期计算时间，认定为自2018年1月2日至2020年1月1日，依据充分，应予确认。但被上诉人认为上诉人所完成的绿化工程存在死亡、灭失的质量问题，于2020年4月提出鉴定申请，鉴定机构于2020年5月20日对案涉绿化工程进行了现场勘察鉴定。因被上诉人提出鉴定申请时间、鉴定机构现场勘察时间及出具鉴定报告时间均已超过2年质保期限，且 -13- 案涉工程为绿化工程，鉴定标的物较为特殊，超过质保期鉴定得出的结论，不足以认定在质保期内亦存在植物死亡灭失的情形，如将超过质保期限植物死亡、灭失的责任归责于上诉人，将植物死亡、灭失的鉴定价款数额在被上诉人应给付上诉人的工程款中扣除，缺乏事实及法律依据，且有失公允。另，被上诉人抗辩应将第三人垚骏公司补种草皮的工程价款从其应付工程款中扣除。因被上诉人主张的补种行为发生在2018年，尚在质量保修期限内，被上诉人认为如需补种，应按双方合同约定先行通知上诉人修理补种，上诉人如不在约定期限内进行保修的，被上诉人可以委托他人修理。但被上诉人未提交充分证据证明就修理事项通知过上诉人，且上诉人对第三人补种草皮的行为不予认可。被上诉人亦未能提交有效证据证明已将补种草皮价款向第三人公司支付，对其该项抗辩理由，本院不予支持。 综上所述，承德市菁苑园林工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省滦平县人民法院（2019）冀0824民初574号民事判决； 二、由北京融和建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付承德市菁苑园林工程有限公司工程款1862986.98元及利息（自2019年1月23日起至2019年8月19日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至本判决确定的给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； -14- 三、驳回承德市菁苑园林工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23602.00元，由承德市菁苑园林工程有限公司负担8602.00元，由北京融和建设集团有限公司负担15000.00元。二审案件受理费23602.00元，由承德市菁苑园林工程有限公司负担8602.00元，由北京融和建设集团有限公司负担15000.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 王      立      娟 书 记 员 柳      云      琪