江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4011号上诉人（原审原告）：宋志斌，男，1975年7月9日生，汉族，住江西省大余县。委托诉讼代理人：刘禄坤，大余县弘大法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人（原审被告）：徐积经，男，1970年12月20日生，汉族，住江西省大余县。委托诉讼代理人：肖文君，江西理公律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李天，江西理公律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人宋志斌因与上诉人徐积经合同纠纷一案，双方均不服江西省龙南县人民法院(2020)赣0727民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宋志斌上诉请求：撤销一审判决第二项，支持上诉人原审诉请，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定宋志斌与徐积经不是合伙关系而是委托管理法律关系是错误的。1、从出资情况来看，宋志斌对于东坑信用社和渡江信用社这两个工地出资335121.6元（一审判决认定为318935.54元），如果是委托管理工地的话，宋志斌何需贴资，这与常理不符。2、从管理情况来看，宋志斌至始至终都参与了这两个工地的经营和管理，徐积经几乎不在工地上管理，一审法院称徐积经委托了洪某、赖某2、宋志斌等人管理工程是听信一面之词，没有证据证实，没有采纳宋志斌的录音证据。3、（2014）龙民二初字第248-1号龙南县人民法院民事裁定书可以证实是合伙关系。如果双方是委托管理关系，陶瓷店的业主康彬就不会起诉至法院要求宋志斌和徐积经承担买卖合同的责任即支付96069.6元。4、从龙南县劳动监察局提供的（龙）人社监字（2018）020、021、022号劳动保障监察受理举报投诉登记表可以证实双方是合伙关系，否则赖晓川、于贤均、赖某1就不会要求劳动监察大队责令宋志斌和徐积经两人支付拖欠的工程款，而且龙南县劳动监察大队也已查实两人是合伙关系。5、从宋志斌与业主签订的签证单可以证实是合伙关系。签证单都是宋志斌的，如果徐积经是委托了宋志斌以及洪某、赖某2管理工地，为何签证单上从来未出现另外两个人的签字。6、从宋志斌与业主龙南信用社谢磊主任以及与徐积经和其总管洪某的通话录音可以证实是合伙关系。如果宋志斌、洪某、赖某2都是委托管理人，又何需洪某代理徐积经和宋志斌核对账目。7、徐积经在一审时不能提供委托宋志斌管理的证据，也没有提供宋志斌的管理工资一审判决采信徐积经的员工的一面之词是错误的。二、一审法院在证据认定方面有袒护徐积经的嫌疑，请求二审法院重新依法确认。徐积经辩称：宋志斌在一审时提供了通话记录、单据、签证单、证人赖某1的证言、投诉登记表等十组证据，但仔细查阅证据不难发现，没有任何直接证据可以证明双方存在合伙关系，仅能证明电话沟通、统计的工程数据、管理工程等事实。宋志斌提供的证据可以证明双方存在委托管理关系。宋志斌不能仅凭主观推断来认定双方存在合伙关系，宋志斌认为双方存在合伙关系的理由均系其主观推测。双方无书面合伙协议，且宋志斌未提供其他充分证据证明双方存在口头合伙协议的情况下，一审法院认定东坑、渡江工程，双方存在委托管理关系，不存在合伙关系，事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人徐积经上诉请求：撤销一审判决第一项，改判徐积经仅须向宋志斌支付其垫付的工程款合计35569.25元或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院仅凭宋志斌单方面提供的票据、账单，在未逐一核实的情况下，认定宋志斌合理垫付的工程款，缺乏事实依据，证据不足。宋志斌采购数量如此巨大的槽钢和工字钢明显不符合常理，宋志斌对此无法作出合理解释，所购槽钢和工字钢的价格明显高于市场价格。对于槽钢和工字钢的去向，宋志斌无法作出合理解释。一审法院以瓷砖费用已经由法院进行诉讼处理为由，认定宋志斌主张的垫付瓷砖款合理，明显事实不清。一审法院重复计算渡江工地脚手架费用。宋志斌主张垫付的水泥费、窗帘费明显过高，不符合常理。二、为查明案件事实，有必要对案涉工程人工和材料成本进行司法鉴定。三、就东江信用社项目，徐积经与宋志斌系建设工程分包合同关系，而不是委托管理关系，宋志斌应当另行起诉。宋志斌辩称：一、在2020年6月4日，一审法院召集双方当事人对宋志斌所垫付的材料款、工人工资等款项进行了核对、质证，一审法院记录在案，有据可查。所购槽钢、工字钢有东鑫钢材经销部出具的销货清单为据，宋志斌也提供了物流单据予以佐证。宋志斌支付于贤均、邓华娣、王定清、李福宝等工人的工资，宋志斌提供了部分工程量，且有收款人出具的收条为证。瓷砖款的问题，是徐积经当时指定其师兄弟林某同宋志斌一同到一审法院解决此事，办理好解冻账户手续。二、对于案涉工程人工和材料成本无须再进行司法鉴定，因为宋志斌垫付的工程款及材料支出都有徐积经这一方的相关人员签字认可。对于不合理部分，一审法院也已核减。一审原告宋志斌向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告合伙项目垫资款335121.6元；2.原告与被告之间对东坑和渡江二个工地进行合伙结算，并按双方口头约定各占50%的股份比例分配盈余或承担亏损。一审法院认定事实：2013年8月左右，被告徐积经承建了龙南县东江信用社宿舍楼土建工程，原告宋志斌以780元／平方米的单价以包工包料的方式转包施工，完工后双方未正式结算工程款。此后，被告又承建了龙南县东坑信用社、渡江信用社的装饰装修工程，被告委托了洪某、赖某2、宋志斌等人管理工程。工程完工后，洪某、赖某1统计了工程费用支出的有关数据。2014年8月26日，龙南县新润成陶瓷店业主康彬将原、被告及大余县新艺装饰工程有限公司诉至一审法院，后原告宋志斌将所欠瓷砖款共计95244.9元支付给了康彬后，康彬撤回起诉。在原告宋志斌管理工程期间，其垫付支出了有关费用，而被告自2013年11月至2017年1月间陆续汇款95万元给原告。庭审后，一审法院于2020年6月4日召集双方当事人对原告所垫付的材料款、工人工资等款项进行了核对、质证，并已记录在案。根据原告提出的东坑、渡江、东江三个工地垫付工程款的票据、账单，经核算款项共计1287313.54元。被告则认为，人工工资、材料价格与行业及市场价格不相符；人工工程量、材料数量与工地实际工程量不相符合，报账的项目基本没有详细清单和明确证明的关系人；原告提供的渡江工地的报价为457128.97元，被告认为不合理的部分为134625.88元，被告对渡江工地的工程价格只认可332503.09元。对东坑工地的报价原告提供的为342370.08元，被告只认可233349.67元，被告认为不合理的部分为109020.41元。东江土建类价格，被告认为多出39720元，只认可419139.8元。渡江临时网点所有项目的价格都偏高，他只认可32054.4元。东坑临时网点所有项目的价格也偏高，多出7075.1元。综上，被告对原告所垫付的不予认可的部分款项金额为283366.29元。被告认为价格或数量过高的部分汇总如下为：一、主要材料部分：被告认为脚手架费用不合理，存在价格偏高及重复计算的问题；窗帘费用单价偏高；被告认为脚手架和窗帘费用超出15559元。被告认为大理石的价格超出5357.05元，铝合金门窗价格超出5195元，信丰沙价格超出5410元，红砖价格超出1492.5元，水泥的用量过多超出27270元，瓷砖价格超出31249.2元。被告认为大理石价格超出4135.56元，石英石价格超出717.44元，走廊大理石价格超出2280元，橱柜灶台价格超出1138.2元，这部分被告是按照市场行情来计算的。此外临时网点的招牌高出1550元；铝塑板高出5895.4元；铝天花多出3152.5元；墙漆高出1548元；防盗门价格超出900元。由诚达金属加工厂承做的渡江信用社顶楼的铁皮雨棚单价过高，超出了5523元。渡江钢材经销部（单号：0001183）这张单据的钢材规格、数量均无具体的数字，多出607元，只认可7220元。2014年6月6日，东鑫钢材销货清单（0006582）6＃槽钢数量过多，多出9条，多出的价格为990元。2014年2月7日票号为252572的钢筋款用量过多，也没有具体的明细，多出3951元，他认可5700元。二、工人工资部分：被告认为工人邓华娣的工资标准过高，多支付了4385元；工人于贤均的工资，被告认为多支付了31304.44元；挖机、铲车工资多出10420元；电工工资多出1600元；其他泥工工资多支付了7383.24元；拆墙工资偏高3706.1元，拆除营业厅的价格偏高600元。被告认为费用未实际发生的部分：钟红成、肖大龙、钟智群、徐明等人的工资共计3820元，被告认为这些领款收据是连号的、字迹一致，故不予认可。2014年1月11日，东鑫钢材销货清单（单号：0005097、0005098）所载的8＃槽钢和10＃工字钢，被告认为这两张单据上的钢材根本没有用于施工，该部分费用共计46245元，被告不予认可。工人王定清的工资7000元，没有工程量予以佐证，不予认可；工人李福宝的工资2000元没有工程量，不予认可；工人涂小飞的1916元工资存在重复计算，已经在工人于贤均所领费用中进行了核算，不予认可。2014年1月3日，收款人是张敏、金额为9000元的汇款单，被告认为该费用所购买的材料没有具体的明细。对于被告提出异议部分的款项，一审法院综合认定如下：关于瓷砖费用，该部分已由人民法院进行了诉讼处理，一审法院予以确认。2014年1月11日，东鑫钢材销货清单（单号：0005097、0005098）所载的8＃槽钢和10＃工字钢，作为承重的必备材料且有东鑫钢材经销部出具的销货清单为据，原告对此也进行了合理解释，故对于被告辩解该项钢材费用不存在的意见不予采信。2014年1月3日收款人为张敏的9000元汇款单，有济南拓达建材有限公司广州分公司出具的收据，且原告也提供了的物流单据予以佐证，故被告辩解该部分费用不存在的意见不予采信。原告支付给邓华娣、于贤均、王定清、李福宝等工人的工资，原告提供了部分工程量，且有收款人出具的收条为证，故对被告辩解原告支付的工资过高的意见不予采纳。至于被告辩解大理石、红砖等材料价格偏高的问题，被告并未提供相关的材料予以佐证，一审法院对于被告该辩解不予采信。被告辩解东江工地多出的39720元土建费用并不存在的意见，原告对此解释系图纸外加高50公分左右的原因导致工程量增加，故一审法院对被告的该辩解不予采信。原告提供的2014年2月21日至2014年3月29日期间，钟红成、肖大龙等工人的10张收据款项共计3820元，收据连号、字迹也相同，无法反映其真实性，该部分款项3820元，一审法院不予认定。渡江钢材经销部出具的票据号：0001183的单据所使用的钢材规格、数量均无具体的数字；时间为2014年2月7日、票据号为252572的钢筋款用量过多，也没有具体的明细，对该两张单据，原告无法做出合理解释，一审法院对于被告的辩解予以采纳。对于该部分款项一审法院只认可12920元，对于原告无法做出解释的4558元费用不予认可。关于水泥的用量问题，原告仅提供了东坑工地6205元的票据，而渡江工地原告记载的30710元水泥款没有相关票据、送货单予以证明，仅有原告自行记载的流水记录，导致水泥真实的实际用量无法确定，一审法院对于被告要求扣减原告垫付的水泥款27270元的意见，酌定核减10000元。综上，一审法院认定，原告就东坑、渡江、东江信用社改造工程所垫付的工程款总数为1268935.54元（1287313.54元－10000元－4558元—3820元）。因原告认为在参与龙南县坑信用社、渡江信用社的装饰装修工程中与被告系合伙关系，而被告不予认可，称原告系施工工程的管理人员，双方产生争执。原告遂于2019年6月诉至一审法院，经一审法院多次主持调解，双方未能协商一致。一审法院认为，合伙是以合伙协议的存在为基础，合伙协议是指两个以上当事人为实现共同的经济目的而达成的按约定出资、共同经营、并担风险的协议。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，原告提供的通话记录、单据、签证单、统计的有关数据、管理工程的事实等证据，均不能证明原、被告存在合伙关系，且证人林某、洪某、邬某、赖某2的证言也可反映原告系工程管理人员。鉴于原、被告无书面合伙协议，且原告未提供其他充分的证据证明双方存在口头合伙协议，故对原告主张双方就龙南县东坑信用社、渡江信用社的装饰装修工程中属合伙关系的意见，一审法院不予采信。因此，原告要求被告支付分配合伙盈余的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。原告作为被告所承接的东江、东坑、渡江信用社装饰装修工程的管理人员，对工地进行管理、对装修材料进行采购、并支付相关费用等，原、被告之间已经形成事实上的委托管理关系。被告并未提供证据证明原告存在与第三人恶意串通等损害被告利益的情形，故原告因装饰装修工程需要所实施的与他人交易、支付工人工资等行为的法律后果均应归属于被告。因此，对于原告所垫付的合理工程款项1268935.54元，被告应当予以返还，核减被告已经支付的950000元，被告徐积经仍应支付工程垫付款318935.54元给原告宋志斌。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定，判决：一、由被告徐积经于本判决生效之日起十五日内支付原告所垫付的工程款计人民币318935.54元给原告宋志斌。二、驳回原告宋志斌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在生效法律文书指定的履行期限届满之日起两年内申请强制执行。案件受理费3163元，由原告宋志斌负担1000元，由被告徐积经负担2163元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。因上诉人宋志斌提供的证据不足以证明其与上诉人徐积经在案涉工程中存在合伙关系，故其要求对东坑和渡江两个工地进行合伙结算，并按双方口头约定各占50%的股份比例分配盈余或承担亏损，一审法院不予支持。上诉人徐积经主张其仅须向上诉人宋志斌支付其垫付的工程款合计35569.25元，因上诉人徐积经未提供相应证据予以证明，一审法院不予支持。综上所述，上诉人宋志斌与上诉人徐积经的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36350元，由上诉人宋志斌负担30800元，上诉人徐积经负担5550元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年十二月三日代理书记员  葛颖婷代理书记员  姚冰霞