山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6297号上诉人（原审被告）：泗水县金鑫石材有限公司，住所地：泗水县柘沟镇凤仙庄村。统一社会信用代码：91370831775274402W。法定代表人：孙衡，执行董事。委托诉讼代理人：林传亮，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙廷金，该公司员工。被上诉人（原审原告）：泗水县吉峰石材有限公司，住所地：泗水县柘沟镇凤仙庄村北。统一社会信用代码：91370831MA3DT9EX6C。法定代表人：姚月霞，执行董事。委托诉讼代理人：孙腾，山东圣城律师事务所律师。上诉人泗水县金鑫石材有限公司（以下简称金鑫公司）因与被上诉人泗水县吉峰石材有限公司（以下简称吉峰公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院(2019)鲁0831民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泗水县金鑫石材有限公司上诉请求：1、撤销泗水县人民法院(2019)鲁0831民初3211号民事判决书，依法发回重审或改判。2、一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一、金鑫公司与吉峰公司签订的转让协议，实际就是一份购销合同，从签订至今，吉峰公司没有给过金鑫一分钱，吉峰却一直在拉金鑫的石渣。虽然吉峰公司在另案中说先前拉的石渣不是金鑫的石渣，也就是说吉峰公司认为合同从来没有履行过。上案中法院判决合同继续履行，那么吉峰去履行就是，不存在违约一说。违约的前提是合同不能履行。现在石渣存放在那里，吉峰去拉就是，而且合同约定是5年，也就是说过了五年合同就自动失效了。虽然金鑫跟金沃宝也有一份协议，但并不构成违约，双方合同里写的很清楚，只有造成吉峰不能使用，才构成违约，现在标的物还存在，合同能够履行，就不存在违约一说，另合同约定，如果因为政府原因造成合同不能履行，双方不负违约责任。二、吉峰公司起诉的是合同继续履行和赔偿损失，这两个诉求本来就是矛盾，如果合同能够继续履行，何来违约一说。违约的前提是合同不能履行，目前第三人金沃宝诉金鑫和吉峰的案件正在进行中，现在还无法确定最后的结果，在没有确定合同还能不能继续履行的情况下，一审就做出判决，明显对金鑫不公平，所以金鑫跟吉峰的案子应当中止，待金沃宝跟金鑫和吉峰的案件有了结果，明确谁继续履行合同后，才能继续进行审理。三、退一万步讲，假设金鑫公司真的存在违约，也不应该赔偿那么多。合同法规定，违约金不能高于标的物是百分之三十。还有就是，当时约定的300W吨是个约数，应当以实际石渣储量为准。通过合同附件可以看出。涉案石渣底面积约15000平方米。而根据金鑫现场大体测量，底面积是个斜坡，石渣堆的高度约20-30米之间。如果按高度25米算，石渣堆边缘理想化状态是垂直堆放的话，石渣储量才15000x25=375000立方米，密度每立方米约1.4吨，所以石渣堆的储量才大约525000吨，远远低于300万吨，所以以300万吨为基数计算，对金鑫明显显失公平，为了公平公正，应该对涉案石渣堆进行司法评估。在一审庭审中，金鑫公司曾对吉峰公司的评估报告的真实性，合法性质疑，并且后期庭审法官询问金鑫公司是否需要评估，随后金鑫公司提交了评估申请。一审法官首先提出是否需要评估，在金鑫公司提交评估申请后，法官却不组织评估，直接依据了吉峰公司自己提交的评估报告做出如此巨额的赔偿判决，对金鑫公司显失公平。综上所述，一审法院对于本案尚有一些事实并没有查清，且认定案件的证据并不充分，请求二审法院发回重审或查明后依法改判。补充上诉意见：一、一审法院事实认定、法律适用和程序上都存在严重问题。1、一审法院判决所依据的山东金信价格事务所有限公司的报告，是无效的，不能作为本案证据。表现在以下几个方面：（1）该机构仅是价格鉴定机构，并不具有测绘资质和矿山储量鉴定资质。但该机构在出具的报告第三页“经评估人员现场勘察测量，计算剩余石渣总方量为197506.54立方”，同时报告第四页“评估机构非专业测绘机构，本报告中的石渣数量为评估人员通过简易方法测量得出”，这更加说明，鉴定机构的恶意，其明知没有资质，仍然超出资质范围进行鉴定并出具报告。（2）根据价格评估执业规范第二条的规定所谓价格评估，是指具有独立法人资质的社会专业人员和专业机构基于各类市场民事主体的聘请关系，根据特定目的，对约定财产（资产）在特定时点的价值（价格）进行分析，测算和判决并提供专业意见的市场服务行为。而本案该机构所依据的价格并不是特定时点的价值，而是依据合同约定的违约金价格即每吨10元，而报告中提及的280万吨也是根据委托人要求的吨数而不是客观数据，这显然违背了价格评估的公正规范，更失去了价格评估的意义。（3）超出了价格鉴定的委托范围。《价格咨询评估委托约定书》明确写明咨询、评估项目为“石渣价值”，即在评估基准日涉案石渣的价值是多少进行鉴定，而不是对已经利用的废石渣的价格，但该机构出具的报告确对已经利用的石渣进行的鉴定，明显超出了委托事项。（4）该报告系一方单独委托的，并且报告也写明仅作为参考，不能直接依据该鉴定报告进行判决。（5）该报告的价格并不是被上诉人的实际损失，一审法院直接予以认定存在明显的适用法律错误。2、一审法院程序违法，剥夺了当事人的诉讼权利，严重损害了当事人的实体权益。一审主审法官在2020年7月22日以微信的方式通知我方“看是否需要评估鉴定”，我方收到后，于7月26月向法院提交了正式的鉴定申请。同时，在7月14日，一审主审法官也告知被上诉人代理律师孙腾律师，要求对方继续提供有关损失的相关证据，限期三天内提交。在法院已经接收我方的鉴定申请，同时，一审法院也要求对方进一步举证实际损失的情况下，本案应当继续按照程序进行审理，但一审法院却在上述通知之前的7月10日就对本案进行了判决。一审法院的这一做法，严重损害了我方的诉讼权利，程序严重违法。二、上诉人不存在违约情形，不应承担任何责任。1、砂石属于国家矿产资源，属于国家所有，所进行的开发必须要履行相应的程序并取得采矿权，否则不能进行私下买卖。上诉人转让砂石是基于之前的采矿许可证，但该采矿权到期后因未满足济宁市人民政府关于《济宁市露天非煤矿山管理办法》的相关规定，到期后未续期，因而，该采矿权在2018年6月30日到期后就被注销。在注销之前，双方都没有对该合同进行履行，而注销之后，该砂石转让合同就失去了法律依据，不存在我方违约的情形。2、在合同期限内，泗水县矿产资源监管领导小组办公室于2020年7月6日下发了关于《清理整顿拓沟镇凤仙山关停矿区的通知》，同年的7月27日泗水县自然资源和规划局与泗水县拓沟镇人民政府发布《公告》，上述文件都明确矿产资源所有国家所有，禁止个人侵占，同时对辖区范围内的所有矿区一律关停，任何人都不得再关停矿区内清运石子。政府的这一行为已经超出了合同双方可以控制的范围，更是双方签订合同之时无法预见、无法避免、无法克服的情形，属于不可抗力的范畴。依据合同第八条约定“因不可抗力及政府原因，造成合同不能履行，双方互不追究责任。”3、从合同签订和履行情况来看，2017年4月6日上诉人与案外人山东金沃宝建材有限公司签订了涉案砂石的《废料承包合同》，同年的8月1日，上诉人与被上诉人签订了《废石渣转让合同》，除此之外再没有第三个合同的存在。根据上诉人与被上诉人合同第五条的约定“在协议期限内，上诉人不得将石渣转让任何第三人，如果，”显然本案不符合这一违约条款之规定，在协议期内，上诉人没有进行任何形式的转让。此外，案外人金沃宝公司在对涉案石渣进行开挖过程中，被上诉人是明知的且一直没有提出异议，被上诉人对涉案砂石存在两个合同且共同开挖也是明知的，因而，不存在我方违约的问题。4、从合同所约定的履行内容来看，本案并不是确定标的物的转让合同，一方面合同中的总吨数只是大约的数字约300万吨，而不是确定的数字。另一方面也不是将已经确定的300万吨石渣进行转让，被上诉人也没有将300万吨的石渣款支付给了我方，相反，被上诉人一分钱的石渣款都没有支付。本案实际转让的数量仅是在合同有效期内，被上诉人实际过磅的吨数，而在被上诉人不承认使用的情况下，双方之间的合同至今仍未履行，更不存在我方违约的情形。三、退一步，即使认定我方违约，也不应承担责任。违约责任以实际损失数额为基础，被上诉人在一审中并没有举证实际损失的相关证据，我方也不应承担责任。综合上述几点，恳请二审法院依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。泗水县吉峰石材有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。上诉人与被上诉人于2017年8月1日签订的《废石渣转让合同》，该合同已经被泗水县人民法院于2019年5月16日以(2019)鲁0831民初1066号民事判决确认双方签订的合同合法有效，济宁市中级人民法院作出(2019)鲁08民终3649号民事判决，维持原判。山东省高级人民法院于2020年8月24日以(2020)鲁民申4866号民事裁定书，裁定驳回上诉人的再审申请。合同签订后，上诉人又于2018年4月15日与山东金沃宝建材有限公司签订了《废料承包合同》，并将废石渣让山东金沃宝公司拉走70%，根据双方签订的合同第五条约定，上诉人构成根本性违约，依法应当承担责任。因此，一审法院判决上诉人承担违约责任，认定事实清楚，适用法律正确。二、被上诉人起诉要求继续履行合同是指履行现在的部分石渣，要求其赔偿损失是要求其赔偿转让给第三方并让第三方拉走的石渣，根据合同第五条的约定予以赔偿，第三方金沃宝公司诉被上诉人与上诉人的案件不影响本案的正常审理，不构成本案中止的理由。三、上诉人与被上诉人签订的合同约定，在协议期限内上诉人不得将石渣转让给第三方，如果上诉人私自转让或其他人主张权利，造成被上诉人不能使用，应按照合同所涉总数量以每吨10元赔偿给被上诉人。被上诉人经委托山东金信价格事务所有限公司对合同所涉石渣减少吨数进行了评估，评估结果是减少了2325984.3吨，即上诉人应赔偿2325.98万元。该数额并不高，因上诉人违约给被上诉人造成的实际损失更高。按每吨石渣打成石子的费用15元、每吨石子售价50元计算，则每吨石子盈利35元，上诉人给被上诉人造成的实际损失是8140.94万元。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决公平，合法合理，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。泗水县吉峰石材有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原、被告双方继续履行2017年8月1日签订的《废石渣转让合同》；2、被告赔偿原告损失2325.98万元。诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告吉峰公司与被告金鑫公司于2017年8月1日签订《废石渣转让合同》一份，合同约定：“一、金鑫公司将以下四至（东：上矿山路，南：石子厂，西：南北沟，北：山根坡上）范围的石碴约叁百万吨转让给吉峰公司。二、吉峰公司按每吨石碴贰元支付给金鑫公司，如金鑫公司把废石碴送到吉峰公司机口，每吨石碴价格为肆元伍角；由金鑫公司提供一人到吉峰公司磅房过磅，按实际过磅石子量计算，吉峰公司承担磅房工资每月3000元。三、吉峰公司每月10日按销售数量来支付上月的石碴款。四、金鑫公司保证对所转让的废石碴具有全部的所有权及处置权。并保证与第三方不存在任何争议。五、协议期限为五年，在协议期限内，金鑫公司不得将石碴转让任何第三方，如果金鑫公司私自转让或有其他人主张相应权利，造成吉峰公司不能使用，则金鑫公司按本合同所涉及的总数量以每吨10元赔偿吉峰公司。如有第三方通过法律途径而失去部分废碴料，金鑫公司不按违约责任赔偿吉峰公司。六、金鑫公司如不能按时付款，则每逾期一天，支付罚金千分之一。七、在合同期限内，吉峰公司生产产生的新废石归吉峰公司所有，价格、支付方式及违约责任按以前约定执行。八、如因不可抗拒力及政府原因，造成合同不能履行，则双方互不追究责任。九、如果国家或政府对废石碴有新政策出台，双方应当遵守国家的法律法规，如利用废石碴要向有关部门缴纳相关税费的情况下，则该费用由吉峰公司缴纳。”2018年11月20日吉峰公司向金鑫公司发出关于请求履行该《废石渣转让合同》的函，要求金鑫公司履行合同；2019年3月24日，吉峰公司派车去拉废石渣时，金沃宝公司的朱玉松向公安机关报警，公安机关出警后，双方均拿出了与金鑫公司签订的废石渣转让合同；2019年3月26日金鑫公司向吉峰发出了解除废石渣转让合同通知书，要求解除双方签订的转让合同。吉峰公司于2019年4月1日诉至一审法院，请求确认金鑫公司的解除行为无效。一审法院于2019年5月16日作出（2019）0831民初1066号民事判决，确认双方签订的合同有效，金鑫公司单方解除合同行为无效；金鑫公司不服上诉后，济宁市中级人民法院作出（2019）鲁08民终3649号民事判决，维持原判。受吉峰公司委托，山东金信价格事务所有限公司于2019年10月17日作出《泗水县吉峰石材有限公司与泗水县金鑫石材有限公司废石渣转让合同中已利用废石渣价格评估报告》，该报告评估已利用废石渣为2325984.3吨。2019年10月18日，吉峰公司诉至一审法院，要求金鑫公司继续履行合同，并赔偿损失。另，金沃宝公司就本案合同所涉标的物也与金鑫公司签有转让合同一份，金沃宝公司为实现履行其合同，在本案审理过程中，于2020年1月10日以吉峰公司和金鑫公司为共同被告诉至一审法院，请求确认二被告之间签订的本案石渣转让合同无效，一审法院于2020年5月18日做出（2020）鲁0831民初166号民事判决，驳回其诉讼请求，该判决已生效。2020年6月10日，金沃宝公司又以吉峰公司和金鑫公司为共同被告诉至一审法院，请求判决继续履行金沃宝公司与金鑫公司之间的合同，停止吉峰公司与金鑫公司之间合同的履行。一审法院认为，吉峰公司与金鑫公司于2017年8月1日签订《废石碴转让合同》，合法有效，并已由一审法院（2019）鲁0831民初1066号、济宁市中级人民法院（2019）鲁08民终3649号民事判决书予以确认，对金鑫公司否认该合同真实性及要求中止本案审理的主张，一审法院不予支持。合同约定在协议期限内金鑫公司不得将石渣转让给第三方，如果金鑫公司私自转让或有其他人主张权利，造成原告不能使用，应按照合同所涉总数量以每吨10元赔偿给吉峰公司。合同签订后，吉峰公司委托山东金信价格事务所有限公司对合同所涉石碴减少吨数进行了评估，结论是减少了2325984.3吨。根据上述约定，金鑫公司每吨赔偿10元，共应赔偿23259843元（2325984.3元×10元），因此，吉峰公司要求金鑫公司赔偿2325.98万元请求，合法有据，一审法院予以支持。金鑫公司认为该约定违约赔偿（违约金）过高，但未提交证据证明，一审法院不予采纳。关于吉峰公司请求判决继续履行合同的主张，一审法院认为，第三人金沃宝公司已就涉案合同在内的标的物基本相同的两份合同履行问题另行起诉，故对此问题本案不予处理，吉峰公司可待另案处理完毕后另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告泗水县金鑫石材有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告泗水县吉峰石材有限公司2325.98万元；二、驳回原告泗水县吉峰石材有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费158099元，保全费5000元，由被告泗水县金鑫石材有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人金鑫公司提交证据二份：1、泗水县金鑫石材公司采矿许可证复印件，原件已被政府收回。证明上诉人公司因其开采规模不符合政府关于露天煤矿相关法律法规要求，于开采期限到期后被政府收回。2、2018年6月25日泗水县国土资源局回复意见，这份证据和证据1相互印证证实采矿许可证到期后没再续期。另外，上诉人还提交《济宁市露天非煤矿山管理办法》一份，泗水县国土资源局就是依据该办法要求的非煤矿山的生产规模对上诉人公司做出的相关处理，就是采矿证到期不再延期。提交柘沟镇人民政府《关于柘沟镇非煤矿山尾矿清理通知》一份，关于泗水开采矿山问题已经被省自然资源厅处理，省自然资源厅也要求辖区内所有矿山必须关停，根据省自然资源厅反馈情况，在2020年4月24日柘沟镇人民政府下发了关于柘沟镇非煤矿山尾矿清理的通知，也是要求辖区内的矿山必须一律关停，所以所有渣石也不允许外运。被上诉人质证意见：1、采矿许可证真实性有异议，既然被有关部门收回，应当由相关部门在该许可证复印件上加盖公章。2、对证据2提供的是照片，应当提供原件予以核对。对于两份证据综合质证，即使上诉人采矿许可证到期，停止采矿，但双方所涉案石渣系上诉人在采矿有效期内所开采的尾矿，即使许可证到期上诉人仍有权利予以处置。对于济宁市政府文件真实性无异议，但该文件有效期至2019年12月3日，刚才上诉人陈述泗水县人民政府与柘沟镇于2020年依据该文件做出的相应手续没有任何依据，因该文件已经超出有效期。另外，并没有出现双方合同当中的第8条所造成的合同不能履行，而是在采矿期范围之内上诉人将石渣转让给了第三方，因此不存在不可抗力问题。被上诉人吉峰公司提交证据一份：山东省高级人民法院做出的（2020）鲁民申4866号民事裁定书，证实上诉人向最高院提出了再审申请，最高院对其再审予以驳回。结合泗水县法院以及济宁市中级人民法院以及省高院的民事裁定能够证实双方签订的转让合同真实有效。上诉人质证意见：对证据真实性合法性无异议，但不同意被上诉人证明观点，省高院案件仅仅是涉及到上诉人与被上诉人合同是否有效的问题，与本案审理并不冲突。本院认为，上诉人提交的证据和被上诉人提交的证据均真实、合法，与本案有关联性，本院依法采纳。另外，二审中，上诉人对被上诉人一审庭后提交的主张其实际损失的未质证的证据质证意见为：上诉人对被上诉人一审时提交的损失证据不予认可，1、关于被上诉人与刘自勤签订的合同，被上诉人仅仅提供了一个合同，没有提供刘自勤交付100万元定金的依据，该合同仅签订没有实际履行，被上诉人没有损失可言；2、被上诉人与周胜签订的山体碎石渣破碎合同，对这一个合同也是没有实际履行，并且是破碎合同，而不是买卖石渣合同，与本案没有关联；3、对被上诉人与赵向东签订的碎石生产承包合同，与本案没有关系，也是无法证明实际履行和实际损失；4、关于与赵向东签订的石料装载铲车协议书，这份协议明显是虚假的，协议的条款前后明显不一致，第一页是合同第一条到第五条，第二页是第四条到第五条，前言不搭后语明显是伪造的，并且也没有实际履行；5、最后一份合同与本案上诉人与被上诉人均无关系，是案外人之间签订的协议。对发票，发票的时间是2019年8月29日之后，到2019年12月31日，发票不能够证实由上诉人原因对对方造成的损失，恰恰说明被上诉人对渣石进行了开采，对外进行了销售，因为被上诉人没有提到其他购买砂石的证据。双方合同在2017年签订，被上诉人自己说没有开采，但是在2018年采矿许可证就被关闭了，所以与我方没有任何关系。综合对上述合同，对所有合同真实性合法性关联性均有异议。本院认为，被上诉人一审提交的主张其实际损失的证据上诉人不予认可，且该证据不能证明其因不能履行涉案合同造成的实际损失，对该组证据本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金鑫公司采矿许可证有效期限自2017年5月1日至2018年6月30日。2018年6月25日，泗水县国土资源局明确回复金鑫公司，因金鑫公司与泗水正大矿业有限公司目前生产规模和矿区内储量均未达到济宁市人民政府《济宁市露天非煤矿山管理办法（试行）》规定要求，达不到办理延续登记的条件，同时提出到期应当关闭的意见。2020年4月24日，柘沟镇人民政府印发《关于柘沟镇非煤矿山尾矿清理通知》。二审经审查，山东金信价格事务所有限公司2019年10月17日作出的《泗水县吉峰石材有限公司与泗水县金鑫石材有限公司废石渣转让合同中已利用废石渣价格评估报告》系吉峰公司单方委托作出。山东金信价格事务所有限公司非专业测绘机构。评估标的亦是“与当事人协商评估按280万吨计有效价值”。二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案二审的焦点是金鑫公司是否应赔偿吉峰公司2325.98万元。首先，山东金信价格事务所有限公司2019年10月17日作出的《泗水县吉峰石材有限公司与泗水县金鑫石材有限公司废石渣转让合同中已利用废石渣价格评估报告》系吉峰公司单方委托作出，金鑫公司不予认可，且山东金信价格事务所有限公司非专业测绘机构，评估标的亦是“与当事人协商评估按280万吨计有效价值”，一审法院采纳该“价格评估报告”、以该“价格评估报告”结论认定涉案石渣减少2325984.3吨系认定事实错误，该《泗水县吉峰石材有限公司与泗水县金鑫石材有限公司废石渣转让合同中已利用废石渣价格评估报告》不能作为本案的有效证据。其次，吉峰公司除《泗水县吉峰石材有限公司与泗水县金鑫石材有限公司废石渣转让合同中已利用废石渣价格评估报告》外，未提交证明涉案石渣减少数量的证据。再次，吉峰公司一审庭后提交的其主张实际损失的证据，上诉人不予认可，该组证据亦不能证明被上诉人吉峰公司因涉案合同未履行造成的实际损失和可得利益损失。故，一审法院判决金鑫公司赔偿吉峰公司2325.98万元没有事实和法律依据，本院依法纠正。综上所述，上诉人泗水县金鑫石材有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省泗水县人民法院(2019)鲁0831民初3211号民事判决；二、驳回泗水县吉峰石材有限公司的原审诉讼请求。一审案件受理费158099元，保全费5000元，二审案件受理费158099元，均由泗水县吉峰石材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 李延存审判员 张 涵二〇二〇年十二月二十六日书记员 闫 伟