宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0211民初214号 原告：宁波明欣化工机械有限责任公司，住所地浙江省宁波市镇海区骆驼盛兴路**。 法定代表人：王益良，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：包红兵，上海川汇律师事务所律师。 被告：武汉市林美封头制造有限公司，住，住所地湖北省武汉市蔡甸区奓山街中原工业园区**/div> 法定代表人：贵士利，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：贵士青，该公司监事。 委托诉讼代理人：肖伟，湖北三秀律师事务所律师。 第三人：山西德泓利科技有限责任公司，住，住所地山西综改示范区太原学府园区长治路********/div> 法定代表人：邢韫韬，该公司董事兼总经理。 原告宁波明欣化工机械有限责任公司（以下简称明欣公司）与被告武汉市林美封头制造有限公司（以下简称林美公司）加工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用简易程序进行审理。本案于2020年7月30日第一次公开开庭进行了审理，原告明欣公司的委托诉讼代理人包红兵，被告林美公司的委托诉讼代理人贵士青、肖伟到庭参加诉讼。审理中，本院依职权追加山西德泓利科技有限责任公司（以下简称德泓利公司）为第三人参加诉讼。后经审理发现本案有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序进行审理。本案于2020年11月10日、2020年11月25日第二次、第三次公开开庭进行了审理，原告明欣公司的委托诉讼代理人包红兵，被告林美公司的法定代表人贵士利及其委托诉讼代理人贵士青、肖伟，第三人德泓利公司的法定代表人邢韫韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告明欣公司向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿经济损失4983760元（购买钢板货款1670833.41元+林美公司加工款469440元+现场制作费266800元+焊材货款104000元+热处理费用47000元+钢板回拉运输费58000元+吊机费6200元+探伤费用42135元+法兰费用35024.7元+配件板及零星材料费用130521.62元+制造用吊机费24900元+阀门、紧固件货款347508.5元+监检费40365元+可得利润损失1741031.1元）；2.被告承担本案诉讼费用。审理中，原告增加1项诉讼请求为：被告支付自2016年10月24日起至2019年11月6日止计1110天以399000元为基数按照每日千分之五计算的逾期交货违约金2?214450元。事实和理由：2016年6月6日，其与第三人德泓利公司签订《加工承揽合同》1份，约定第三人利用自主知识产权对德州晶华药用玻璃有限公司（以下简称晶华公司）4座煤窑炉进行改造，委托其制造2台新型低温液体二氧化碳球罐收集尾气以达到零碳排放的目的，2台低温液体二氧化碳球罐由其负责现场安装，合同总价5180000元，待全部主材进场后，第三人支付40%进度款，整体完工支付40%款项，验收合格后支付10%款项，余款10%作为质保金在质保期满后1个月付清。签约后，其及时购买钢材，并于2016年7月4日与被告签订了《球壳板加工合同》，委托被告对钢板进行加工，双方约定被告按其要求对制造2台低温液体二氧化碳球罐的球壳板进行压制、消氢等处理，合同总价为399000元，第1台在发货前支付50%的加工款，第2台待采购方两台球罐现场预组装完成，加工方出具全额增值税发票后20天内付清余款，第1台球罐在其购买的材料到被告公司后35天交付德州现场，第2台球罐在材料到被告公司后55天交付德州现场，逾期交货按每天千分之五予以赔偿。签约后，其按约支付了第1台50%的加工款，并将制作第1台球罐的特种钢板于2016年8月16日交付给被告，制作第2台球罐的钢板也于同年8月29日交付完毕。2016年10月24日，被告将第1台球罐钢板运到德州现场（第1台球罐已由其制作、安装完成，等待第2台安装完成形成整体生产线投入运行），2016年11月被告将第2台球罐16张钢板运达现场后要求其支付全额加工款遭到其反对，故被告长期拖延拒绝交付剩余14张钢板。为此，其多次向被告说明该项目系国家重大绿色环保工程，拖延工程进度会造成不可估量损失，希望被告履行双方签订的承揽合同及时发货，但被告一直置之不理。无奈之下，其于2018年6月将剩余的加工款一次性支付给被告，遗憾的是被告收款后仍无视合同效力，向其提出加工款太便宜要求加价的无理要求，又遭拒绝。为此，被告继续长时间扣押球罐钢板拒不发货。在其明确告知法律后果的情况下，被告发律师函给其要求解约并免除被告法律责任前提下交付货物，再次遭到其拒绝。2019年10月16日，被告明知自己的行为已经给第三人德州项目造成重大损失，在要挟其无果情况下才将8张球罐钢板发运给其，11月6日又将剩余的6张钢板交付其。而此前一天第三人已将在场地外堆放两年之久已经腐蚀生锈壁厚变薄无法使用的16张钢板退还给其，事实上宣告了与其签订的2台球罐《加工承揽合同》的解除。至今，其的5180000元加工款（含已完工的1台球罐）非但无法收回，而且存在随时被索赔的风险。被告的行为不仅构成违约，而且乘人之危要挟其，致使其与第三人合同目的无法实现，给其造成了不可挽回的巨额经济损失和名誉损失，仅违约按日千分之五计算造成的损失就达2210460元，实际损失高达4983760元。故诉至法院。 被告林美公司辩称，其不存在逾期交货或拒不交货的情况，请求驳回原告的诉讼请求。理由如下：1.合同虽然约定了第1台球罐材料到达其处后，其应于35天将加工产品送至德州工地。但合同另约定，第1台发货前，原告应支付50%的加工款。原告诉状中表述，2016年10月24日，其将制作完成的产品已送达德州工地，而原告支付50%加工款的时间为2016年11月3日。其未违反双方的约定，相反，原告存在逾期付款的违约行为。2.2018年1月20日，双方就原告的青海西宁项目也签过一份类似合同。该合同双方合作很好，圆满履行完毕，但双方对2016年7月4日合同的履行情况均未提出异议。3.虽然合同约定了其应交付的时间，加工完成后的产品为专用产品，其并不能自用，需要根据原告施工工地的实际情况，实际中由原告通知送。这种情况（或者说这种说法），与2017年11月29日其实际控制人贵建峰与原告人员苏肖祁的微信通讯记录是一致的，可以印证前面的说法。4.原告在2018年6月支付了剩余部分款项，实际仍欠款9000元未付，原告两次付款并未对其前面的所谓“拒不发货”主张违约责任。既然称“拒不发货”给原告造成了巨大经济损失，但仍对所欠款项进行支付，这是难以理解的。凭普通人的生活经验判断，只能做出其无违约行为的判断。5.《解除合同协议书》由原告向法院提交，表明双方就2016年7月4日的合同进行过协商，协议内容对当时状况的表述是客观、真实的。协议书“第三、甲方同意其所在乙方的货物可以露天放置，因露天放置所产生的生锈、变形等缺陷不追究乙方责任。”至少货物存放在其生产车间处，这个事实是存在的。因此，其无理由“拒不发货”，至少在这个时间点上，原告宁愿让货物“生锈、变形”也不希望其送货至工地。6.根据原告工作人员苏肖祁的说法及其了解到的情况，晶华公司新型低温液体二氧化碳尾气回收的2台球罐中，安装了1台，但这台实际未运转，第2台已下马，项目停止。7.违约金过高，显失公平。原告最后一次交付原材料的时间是2016年8月29日，其2016年9月30日将第1台球罐的球壳板交付原告，不存在逾期。原告应于2016年9月30日支付50%加工款，但逾期至2016年11月3日才付款，原告构成违约。其2016年11月3日交付第2台球罐的球壳板，最多逾期10天，而且是有合理理由的，不构成违约。 第三人德泓利公司述称，项目属实，具体是其父亲在负责。其只是听父亲说因为资金和设备的原因项目停了，详情并不清楚，项目大概是2016年底就开始有些矛盾。现其父亲猝死，各方事宜都搁置未处理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下： 1.原告提交了球罐费用统计复印件1套，拟证明其已投入费用3170000元的依据。被告称均是复印件，不予质证。第三人无异议。本院认为，原告未提交该组证据的原件，故本院不予认定。 2.被告提交了球壳板的安装程序及示意图复印件11页，称是从网上搜索到的，拟证明16张赤道带球壳板到达现场后完全可以先行安装，并不是原告证人卜某所说的必须要30张球壳板全部到达现场后才能安装。原告对该组证据有异议，称仅是学术性的文章，不代表实际操作。第三人称，其看了图纸后认为，以其对现场的了解，确实是最好全部球壳板到了之后再安装。本院认为，被告未提交该组证据的原件，且原告有异议，故本院不予认定。 3.原被告均提交了《解除合同协议书》1份，载明“甲方：明欣公司，乙方：林美公司。根据实际情况，在平等协商，自愿互谅的基础上，本于诚信，甲乙双方达成如下协议：第一、甲乙双方同意解除2016年7月4日签订的《球壳板加工合同》（合同编号：×××01）及其它相关协议。自协议解除之日起，甲乙双方彼此之间的权利、义务关系自行消灭。甲乙双方相互不再以任何形式追求对方的违约责任。第二、甲乙双方同意对于合同订立、执行过程中各自的任何形式的损失自行负担。第三、甲方同意其所在乙方的货物可以露天放置，因露天放置所产生的生锈、变形等缺陷不追究乙方责任。”该协议书的原件由原告持有，落款处只有被告在乙方加盖了公章，甲方空白，没有原告的公章。对此，被告称由于原告一直不要求其发货，而球壳板占用其车间，在其要求下，原告于2018年5月来其处协商达成了该协议书，其盖好章后交给原告带回去盖章，但原告一直没有盖章给其。原告则称该协议书是被告的单方意见，其从未同意过。第三人无异议。本院认为，该协议书上没有原告盖章，且原告对协议书不认可，故本院不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年6月6日，原告（承揽方）与第三人（定作方）签订《加工承揽合同》1份，约定：“一、合同标的和合同价款：设备名称：低温液体二氧化碳球罐，规格型号：1200M3/2.2MPa，单位：台，数量：贰，单价：259万元/台，总金额：518万元，备注：主体材质16MnDR，合计5180000元（总价含税）。······三、交货地点：山东德州市现场制作（定作方指定单位内）。四、完工时间：2016年10月8日。五、运输方式及费用、负担：制作所需材料汽运，运费由承揽方负责。······八、结算方式及期限：有效合同签订、全部主体材料进场后即支付40%进度款，设备整体制作完成后即支付40%货款，设备验收合格后或设备整体制作完成后2个月内（二者以先到为准）即支付10%货款，10%作为质保金，质保期满后1个月内付清。······” 2016年7月4日，原告（采购方）与被告（加工方）签订《球壳板加工合同》（合同编号：×××01）1份，约定：“一、加工产品 注：球壳板规格按加工方工艺确定，如加工方在加工中造成报废，由加工方负责补充材料。 三、原材料验收：原材料由采购方提供，料到加工方，加工方需对原材料进行数量的确认以及质量的验收。若对原材料有异议，需在收到原材料2日内以书面形式通知采购方，逾期视同对原材料数量和质量无异议。四、加工内容：1.加工方按采购方所提供的图纸要求加工。2.与上支柱焊接的赤道板焊接防变形圆弧板、赤道板与上支柱组装定位由加工方负责，赤道板与上支柱焊接及接管、法兰与极板的焊接由采购方负责；焊接完成后由加工方负责消氢处理。五、技术要求：1.采购方提供球壳板、上支柱部件图、HHA426*16封头（盖板）、‘U’型板、上支柱零件图各1份。共五份图纸。加工方按图纸以及技术要求进行下料、压制、坡口加工。2.球壳板坡口加工完成，需做100%磁粉检测，按NB/T47013.4-2015要求执行，Ⅰ级合格。坡口表面及周边50毫米范围需涂可焊性防锈底漆，油漆采用无机可焊性耐高温（400℃）漆，需提供可焊性涂料第三方检测证书。五、检验标准：按照图纸要求进行验收。六、其他：1.加工方提供场地及相关设备的使用，供采购方对相关部件的加工焊接。焊材由采购方负责。2.加工方提供球壳板检测样板图，供采购方对样板的检查，并免费提供一副球壳板检测样板给采购方。3.采购方所提供的材料，所有权属于采购方，未经采购方同意不得擅自处理。4.球壳板验收合格后，由于油漆、吊装、运输过程中导致变形而无法现场组装由加工方负责处理。5.球壳板制作完成后如果采购方要求预组装，则另立预组装合同，作为本合同附件，预组装费用不得高于55?000元/台。6.压制球壳板所用钢板运送到加工方后，由加工方负责卸货。七。运输：运输由加工方代办，运输方式汽运，运输地点：山东德州，运费已包含在总价内。八、价款的支付时间及计算方式：第1台发货前，支付50%，第2台，待采购方2台球罐现场预组装完成，加工方出具全额增值税发票后20天内付清余款。九、余料处理：加工方按理算74/吨计，折价70?300元，由加工方接收余料并处理，在加工款项中扣除。十、交货时间和方式：料到加工方后，第一台球罐材料35天到达德州现场，第二台球罐材料于55天到达德州现场。逾期交货按5‰每天对加工方处罚。十一、违约责任：按《合同法》双方友好协商解决。协商不成可向采购方住所地法院起诉。十二、本合同一式二份，双方各执一份，自签订之日起生效，履行完毕后自动失效。” 2016年8月8日至2016年8月29日，原告陆续将制作2台球罐的原材料全部交付被告。2016年9月30日至2016年10月12日，被告陆续将加工好的第1台球罐球壳板共计30张送到德州现场。2016年11月3日至2016年11月22日，被告陆续将加工好的第2台球罐球壳板共计16张送到德州现场。2016年11月12日，被告发微信给原告，称“第二套球壳板已经送了一车了，财务（大股东）不同意再送了，麻烦您把余款打一下吧，我这边好发下边的货。”原告回复“你先发货，后天我去申请资金。”2016年11月14日，原告问被告“全部压好了吗？”被告回复“还有4块了，这几天就可以全部好了！”2016年11月21日，原告告知被告“山东2车货司机不让卸货，麻烦你处理一下。”2017年11月29日，被告问原告“那个球壳板，后来是怎么回事，是停了还是怎么回事啊，一直没消息。”原告回复“刚才问了销售，说对方项目推迟，具体什么时候再动工不太明确，估计要到明年4月左右。”2019年10月，原告要求被告将第2台球罐的剩余14张球壳板送到宁波，被告于2019年10月16日交付8张，2019年11月6日交付6张。 本案第一次庭审中，经本院反复多次询问，原告坚持称其多支付了10万余元的加工款，被告称原告少付了9000元加工款。后本院要求原告的3名员工苏肖祁、范伟、庞作祥到庭接受询问，范伟明确称款项已结清不存在超付的情形，之后并整理了全部付款凭证提交本院。于是在第二次庭审中，原被告才确认涉案合同的加工款399000元已全部结清，发票也全额开具，付款时间分别为2016年11月3日的200000元，2018年6月6日的190000元，另有9000元包含在2018年6月13日的100000元和2018年6月26日的176480元中。据此，本院认为，原告第一次庭审中称其多付了10万余元，但却不要求被告返还，并且在本院多次质疑原告竟然会在认为被告违约的情况下还超付如此之大的金额时，原告仍一再坚持多付了10万余元，本院不得已责令其3名员工到庭陈述，而范伟直接就说款项已结清不存在超付的情形还向本院提交了全部的凭证，之后在第二次庭审中原告才承认款项结清的事实，以上明显不合常理的行为，令本院对原告诉讼的诚信度和陈述的可信度都存疑。 另，1.根据原告安装人员卜某的陈述，安装1台球罐需要30张球壳板，其中赤道板16张，下极板7张，上极板7张。按照要求，必须30张球壳板全部到达现场才能安装，而且必须先安装赤道板，再安装下极板，最后安装上极板。第1台球罐的球壳板是2016年10月初送到德州现场的，其已安装完毕。第2台球罐的球壳板一直未到齐，其就在2016年11月底离开现场了。涉案项目包括很多设备，其只负责其中的球罐安装。其离开现场的时候其他设备还在做，但当时应该也没有做好。 4.原告在本案中申请了财产保全，交纳财产保全申请费5000元。 本院认为，原被告签订的《球壳板加工合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同约定总价款399000元，原材料到被告处后，第1台球罐的球壳板35天到达德州现场，第2台球罐的球壳板55天到达德州现场，原告应于第1台球罐的球壳板发货前支付50%加工款。现原告在2016年8月8日至2016年8月29日期间陆续将全部原材料交付被告，被告已于2016年9月30日至2016年10月12日期间陆续将第1台球罐的30张球壳板交付原告，而原告2016年11月3日才支付被告200000元，原告已构成违约。根据合同约定，原告负有在第1台球罐球壳板发货前先支付50%加工款的先履行义务，被告有权利在原告支付50%加工款之前拒绝交付球壳板，但被告仍然在原告未付款的情况下于35天内开始向原告交付第1台球罐的球壳板，原告也予以接受并将第1台球罐安装完毕且支付了50%加工款。因此，在距离2016年已经过去了三四年之久的本案庭审中，原告又称被告存在逾期交付第1台球罐球壳板的行为，显然有违诚实信用，本院不予支持。 至于第2台球罐的球壳板，被告系在2016年11月3日至2016年11月22日期间交付了16张到德州现场，原告于2018年6月结清了尾款199000元并于2019年10月通知被告将剩余14张送到宁波，被告也立即进行了交付。对此，本院认为，第一，原告负有先履行第一笔50%加工款的义务但一直未履行，在此情况下，被告未追究原告的违约责任，仍履行了第1台球罐球壳板的交付义务。被告虽然在收到最后一批原材料65天后的2020年11月3日开始将第2台球罐的16张球壳板送到德州现场，但原告是2020年11月3日才支付其负有先履行义务的第一笔50%加工款。因此，被告在原告付款当天进行交付的行为不应被苛责，被告不构成违约。第二，按照原告安装人员卜某的陈述，需要30张球壳板全部到现场才能安装球罐。然而，原告在已经于2016年11月22日收到16张球壳板的情况下，没有任何催促被告交付剩余14张球壳板的行为，却让卜某在2016年11月底就离开现场，明显不合常理。由此说明，原告安装人员不是因为球壳板的问题而离场的。第三，合同约定第2台球罐现场预组装完成，被告出具全额增值税发票后20天内，原告才付清余款。按照原告在本案中的主张，其认为被告逾期交付球壳板构成违约。但原告却在认为被告违约并且有权拒绝支付余款的情况下，于2018年6月付清了全部加工款，明显与其主张相矛盾，反而印证了付款时原告并不认为被告违约。第四，被告在2017年11月29日问原告球壳板怎么回事，一直没消息，原告回复称项目推迟，具体什么时候动工不太明确。根据原告提交的照片，第2台球罐的16张球壳板在德州现场荒废至今，没有任何动工安装的痕迹。而涉案球壳板是被告按照合同约定的规格、尺寸、材质为原告定制的，具有特定性，加工完成之后无法另行出售给他人，被告不可能做好后不交付原告，却放在自己地方占用场地。再结合第三人所称大概2016年底项目开始有矛盾的陈述，本院认为，被告所称因项目进展不顺利，原告让其暂缓交付剩余14张球壳板，至2019年10月才通知其交付到宁波的陈述，比原告的陈述更具有可信性，本院予以采信。综合以上分析，本院认为，被告对于第2台球罐球壳板的交付不存在违约行为，第2台球罐未能安装的原因也不能归责于被告。 综上，原告要求被告赔偿经济损失和支付逾期交货违约金的诉请，均没有事实和法律依据，本院不予支持。本案受理费和财产保全费由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告宁波明欣化工机械有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费62187.5元，由原告宁波明欣化工机械有限责任公司负担（已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  赵 淼 人民陪审员  刘渊静 人民陪审员  徐春燕 二〇二〇年十二月二日 代书记员徐立芯妤