上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初18366号原告：胡国栋，男，1979年1月1日出生，汉族，住上海市普陀区。被告：前锦网络信息技术(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区商城路。法定代表人：王韬，董事长。委托诉讼代理人：余美乐。被告：锦创科技股份有限公司上海分公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：荆斌华，总经理。委托诉讼代理人：张中豹，江苏锦创律师事务所律师。原告胡国栋与被告前锦网络信息技术(上海)有限公司(以下简称前锦公司)、锦创科技股份有限公司上海分公司(以下简称锦创公司)劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡国栋、被告前锦公司委托诉讼代理人余美乐、被告锦创公司委托诉讼代理人张中豹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡国栋不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求：判令被告前锦公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金114,480元。事实和理由：原告于2012年8月20日入职被告前锦公司，最后一份劳动合同期限从2018年11月16日至2023年11月15日。2020年2月28日，原告收到公积金短信显示27日公积金账户转入集中封存状专户，登录上海人社网站查询，显示已经在2020年1月31日合同结束。3月6日，被告前锦公司要求原告签署离职证明以及新合同，原告拒绝。3月10日，公司领导确认已收到退工单，但拒绝提供给原告。原告至就业促进中心查询劳动备案情况，显示2020年1月31日退工，确认已是无用工状态。3月11日，原告申请仲裁，工作人员告知先登录人社APP申请调解。调解申请受理后，原告经查询发现合同变成2月1日开始，由案外人前锦众诚信息技术服务有限公司于3月19日备案2月1日用工信息。原告认为被告前锦公司于2020年1月31日单方解约系违法解除，应当支付赔偿金。赔偿金基数根据2019年度个税网站上查询的月平均收入7155元计算，年限为8年。被告前锦公司辩称，原告认为2020年1月31日劳动合同解除，是认识错误。1月31日至3月10日，原告一直在被告锦创公司处履行职责，被告前锦公司也为原告发放工资、缴纳社保，劳动合同属于存续状态。3月10日之后原告旷工，公司向其发送督促到岗通知书，原告仍未到岗，构成严重违反公司规章制度。被告锦创公司将原告退回至前锦公司，因此前锦公司于4月30日解除与原告的劳动关系，属合法解除，不应支付赔偿金。如涉及赔偿金，不认可原告主张的基数，应当按照原告离职前12个月平均工资为基数计算，工作年限为7.5年。被告锦创公司辩称，2020年1月31日并未解除劳动合同，原告提供的个人劳动经历与实际用工状态不符。2020年1月两被告双方谈妥后，由被告锦创公司和原告沟通变更劳动合同主体，原告不同意。2020年1月31日只是由被告前锦公司办理了劳动关系备案，办理之后曾口头告知原告，因原告不同意就变更回来了，在2020年3月恢复到现在的状况，从来没有以任何形式通知原告解除劳动关系，原告照旧工作，被告也支付劳动报酬。原告从3月11日擅自离岗旷工，经被告多次催促也未返岗，故以旷工为由将原告退回被告前锦公司。被告锦创公司认为是原告故意曲解事实，认可仲裁裁决。本院经审理认定事实如下：1.2020年3月12日，原告向杨浦区劳动人事争议联合调解中心申请调解。经调解，三方未能达成调解协议。5月14日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告前锦公司支付违法解除劳动合同赔偿金121,635元、2019年未休年休假工资2526.62元、2019年调休工资2409.98元、2020年1月1日至3月10日工资6053.9元、2020年1月车贴600元、报销款1000元，被告锦创公司承担连带责任。7月15日，仲裁委出具杨劳人仲(2020)办字第796号裁决书，裁决被告前锦公司支付原告2020年3月1日至3月10日期间工资1383.9元，被告锦创公司承担连带责任；被告锦创公司支付原告2019年未休年休假工资2526.62元、2019年调休工资2409.98元、2020年1月车贴600元、报销款977.54元；原告其他请求不予支持。裁决后，两被告已按裁决履行。2.2012年11月16日，原告与被告前锦公司签订劳动合同，被告前锦公司派遣原告至被告锦创公司处工作。原告与被告前锦公司签订三份劳动合同，最后一份劳动合同的期限自2018年11月16日起至2023年11月15日止，月工资为2599元。合同第八条规定，劳动者应严格遵守国家和劳动者工作地的法律和法规，遵守用人单位和用工单位的各项规章制度、保密规定和劳动纪律等。合同第九条规定，用工单位在合同期限内将劳动者退回用人单位，劳动者达到员工手册要求的旷工条件，视为严重违反规章制度，用人单位有权根据劳动合同法第39条解除劳动合同。《派遣员工手册》规定，累计旷工达3天或3天以上的，属于严重违反规章制度的行为。2020年3月10日之前，原告一直在被告锦创公司处工作，由被告前锦公司支付工资，3月11日起原告未出勤。原告称不再出勤的理由是2020年3月6日公司领导曾要求原告签署主动离职证明，变更劳动合同主体为锦创公司，原告拒绝。后经了解公司已给原告办理退工，但不给原告退工单。原告遂于3月11日去社保查询，发现当日原告已处于无业状态，故未再至锦创公司上班。被告锦创公司表示确实与原告协商变更劳动合同主体，但双方没有达成一致意见。此后，被告并未通知原告解除劳动合同。2020年3月17日，被告锦创公司向原告发送《警告书》，警告其一年累计超过3天旷工，已严重违反用工单位或用人单位规章制度。被告前锦公司分别于3月18日、4月14日向原告发送两份《督促回岗通知书》，内容均为通知原告回公司上班，办理相关请假手续，否则视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同。原告收到上述警告书、通知书后未返岗，故被告锦创公司以原告严重违反公司规章制度为由将其退回被告前锦公司。5月18日，被告前锦公司向原告寄送《解除劳动合同通知书》，以其旷工累计3天以上，严重违反用人单位规章制度为由解除劳动关系，解除日期为2020年4月30日。3.原告基本养老保险缴费情况显示，2018年3月缴费单位是上海前锦众程企业服务外包有限公司第一分公司，2018年4月-2019年3月缴费单位是上海前锦众程企业服务外包有限公司第二分公司，2019年4月-2019年12月缴费单位是上海前锦众程企业服务外包有限公司第三分公司，2020年1月至4月缴费单位是上海前锦众程信息技术服务有限公司。原告表示2020年1月31日后被告前锦公司没有交金，是后补的。被告前锦公司表示疫情期间延期缴纳社保并不能证明解除劳动关系。本院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。本案原告主张被告前锦公司于2020年1月31日解除劳动合同违法，首先应对解除行为进行举证。然而2020年1月31日至2020年3月10日期间，原告一直在被告锦创公司处工作，被告前锦公司仍然向原告支付劳动报酬，且从未向原告提出解除劳动关系，故该期间原告与被告前锦公司的劳动关系仍然存续，原告认为2020年1月31日存在退工信息就系解除劳动关系的观点，本院难以采纳。3月10日之后，两被告均书面催促原告上班，原告收到后没有回复亦未返岗，被告前锦公司据此解除劳动关系并无不当。综上，原告要求被告支付违法解除赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告于仲裁时另有工资、年休假工资、调休工资、车贴、报销款的请求，裁决后双方均未提起诉讼，视为认可仲裁裁决，本院将于主文中一并予以确认。兹依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告胡国栋要求被告前锦网络信息技术(上海)有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金114,480元的诉讼请求，不予支持；二、被告前锦网络信息技术(上海)有限公司应支付原告胡国栋2020年3月1日至2020年3月10日期间工资1383.9元，被告锦创科技股份有限公司上海分公司承担连带责任(已履行)；三、被告锦创科技股份有限公司上海分公司应支付原告胡国栋2019年调休工资2409.98元(已履行)；四、被告锦创科技股份有限公司上海分公司应支付原告胡国栋2019年未休年休假工资2526.62元(已履行)；五、被告锦创科技股份有限公司上海分公司应支付原告胡国栋2020年1月报销款977.54元(已履行)；六、被告锦创科技股份有限公司上海分公司应支付原告胡国栋2020年1月车贴600元(已履行)。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告胡国栋负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 龚    平二〇二〇年十二月二十八日书记员 沈奕奕、李姣附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。