吉林省白山市浑江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0602民初2094号 原告：宋洪升，男，1954年2月3日生，汉族，无职业，住白山市浑江区。 委托诉讼代理人：吴圳赋，浑江区通沟街道法律服务所法律服务工作者。 被告：于彦，男，1955年5月15日生，汉族，通化矿务局退休职工，住白山市浑江区。 委托诉讼代理人：钱玉兰（于彦的妻子），女，1966年1月16日生，汉族，住白山市浑江区。 原告宋洪升与被告于彦合伙协议纠纷一案，本院于2020年6月11日作出（2019）吉0602民初2962号民事判决。原告宋洪升不服该判决，向白山市中级人民法院提出上诉。白山市中级人民法院于2020年9月27日作出（2020）吉06民终528号民事裁定，撤销原判决，发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宋洪升及其委托诉讼代理人吴圳赋、被告于彦及其委托诉讼代理人钱玉兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋洪升向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告于彦补齐合伙期间少投资款86,935.50元给原告；2、依法判令被告于彦侵占合伙期间结算款80,000元，其中的40,000元给原告。事实和理由：2018年4月1日，原、被告合伙承包了山西省保德县今凯瑞置业有限公司的地下商场打桩工程，工程量为打桩1500根，工程造价约95万元，承包时原、被告商定:投资各半，盈亏各半。在工程开工打到105根桩时，被甲方（今凯瑞公司）叫停。施工期间,原告投资287,641元。被告投资143,770元，其中3万元被告以原告是借款为由提起诉讼，本院以（2019）吉0602民初2181号民事判决已生效，故被告实际投资为113,770元（143,770元一以前借款30,000元=113,770元），双方共投资401,411元。平均每人应投资200,705.50元，原告实投287,641元,减应投200,705.50元，多投86,925.50元，被告应投200,705.50元，减实投113,770元，少投86,935.50元。被告单独与今凯瑞公司结算33万元，并已拿回8万元，揣自己腰包被其侵占，应再拿出4万元给原告，剩余未到帐25万元等款到后平分或视具体情况处理。综上所述，二人合伙本应讲诚信，合作共盈，但被告不讲信义，非但少投资不补齐，反而隐瞒原告其单独与发包方结帐的事实。更为恶劣的是:被告将其本是3万元投资款,由于原告当时给其出具的是借据，又于2019年9月7日单独对原告提起民事诉讼。本诉判决已生效。被告将结回的工程款擢为己有。已触犯了《中华人民共和国刑法》第271条，涉嫌侵占犯罪，念被告系原告多年老同事，又是朋友关系，暂不追究其刑事责任，如被告再一意孤行将原告的忍让视为软弱可欺;原告将依据刑法第271条之规定，在追究其刑事责任同时亦诉请法院向其追究民事责任。为此，请依法裁判。 于彦辩称，被答辩人的诉讼请求无事实依据。2018年4月1日,答辩人与被答辩人来到山西省保德县，考察该县府前大街地下人防商业工程，并同山西省忻州市保德县今凯瑞置业有限公司签订地下人防商业街施工合同（详见合同复印件)。此后，答辩人与被答辩人与张文生、杨兆杰签订了该地下人防商业街工程的劳务合同（见复印件),答辩人在该商业工程投资241,393元，被答辩人采购了大米10袋840元，无其他投资。该工程至今没有结算。2018年3月下旬，被答辩人曾经找过答辩人,要和答辩人合伙承包施工保德县今凯瑞置业有限公司地下人防商业工程的分项工程护壁桩工程，因该工程具有很强的专业性，答辩人不同意介入，也没有资金上的准备，答辩人明确拒绝了被答辩人的邀请。但被答辩人不考虑该工程的风险，单方在山东济宁购置了一台打桩机，并以白山市浑江区宏升施工队的名义同今凯瑞置业有限公司签订了护壁桩工程施工协议，该协议与答辩人无关。由于被答辩人在该工程中缺乏资金和管理人员，请求答辩人为其垫付工程款、材料款及人工费,并委托答辩人参与项目管理,每月给答辩人薪金1万元。被答辩人承诺:答辩人垫付的资金不是无偿的，按1万元/每月200元标准由被答辩人支付利息。2018年4月至6月，答辩人共为被答辩人垫付资金330,906元，此款被答辩人至今一分也没有还给答辩人。2018年6月5日被答辩人付给答辩人一个月的薪金1万元（现金)。以上事实，说明被答辩人的诉讼请求缺乏事实依据，被答辩人持答辩人没有签字并没有参与合伙的工程协议向答辩人主张权利答辩人不能同意。答辩人请求人民法院依据事实依法驳回被答辩人的诉讼请求。 本院经审理查明：2018年4月1日，保德今凯瑞置业有限公司（以下简称“今凯瑞公司”）作为甲方、宋洪生（升）、于彦作为乙方，双方签订了《护壁桩协议书》一份，主要约定：经甲乙双方同意，将保德县府前地下人防商业街分布护壁桩工程包给乙方护壁桩大约1500根左右。(根据实际发生根数结算）共计人民币承包费用95万元整，如超过1500根外每根按633元计算。协议落款处今凯瑞公司加盖公章及财务章、王晓今名章，王晓今在甲方负责人处签字。乙方宋洪生、于彦为打印体。白山市浑江区宏升施工队（以下简称“宏升施工队”）加盖公章。 同日，今凯瑞公司作为甲方、宏升施工队、宋洪升、于彦作为乙方，双方签订《协议书》一份，主要约定：甲方将山西省忻州市保德县府前地下人防商业街清包给乙方约10,000平方米，每平方米560元。 2018年7月25日，于彦、钱玉兰出具借条，载明：本人于彦今借到保德今凯瑞置业有限公司总经理袁宏儒人民币叁万元整（30,000元）。本人于彦自借到袁总叁万元款项后，至到清算于彦费用之前承诺不再到保德今凯瑞置业有限公司讨要任何费用，直到该项目正式开盘销售后清算。 2018年8月24日，王晓今出具欠条，载明：欠于彦工程费用款叁拾叁万元，已付捌万元，余欠贰拾伍万元整，此款在商铺款第一时间付给于彦。欠款人王晓今。2018.8.24于白山。根据甲方（保德今凯瑞置业有限公司）乙方（白山市宏生施工队）法人代表宋洪升双方所签的合同内容结算，欠款额为贰拾伍万元人民币。王晓今在欠条下方甲方处签字、于彦在乙方处签字。 以上案件事实，有《护壁桩协议书》《协议书》借条、欠条、当事人陈述及庭审笔录等在卷为凭。 本院认为，宋洪升主张其与于彦合伙承包护壁桩工程，虽双方并未签订书面合伙协议，但原二审中王晓今（今凯瑞公司负责人、于彦的表弟）视频作证称“于彦和宋洪升合伙施工了打桩工程（护壁桩），他们一直在合伙，于彦拿着相关票据结算的地下商业街工程（护壁桩是其中一项工程），当时结算了33万元，给了于彦8万元（3万元直接给了于彦现金、5万元汇入于彦大哥于鹤的卡中，他大哥将钱转给了于彦），还差25万元未付”。且于彦主张其为护壁桩垫付了330,906元款项，但未要求宋洪升为其出具欠据，不符合常理。综合以上证据，本院认定宋洪升与于彦就护壁桩工程为合伙关系。 关于宋洪升主张于彦补齐合伙期间少投资款的问题，因宋洪升并未提供证据证明其双方关于投资比例的约定，现其主张于彦按照“投资各半”补齐出资没有事实及法律依据，且现工程已经不再进行，其主张于彦补齐投资没有实际意义，故本院对其该项诉讼请求不予支持。 关于宋洪升主张于彦返还结算款4万元的问题。王晓今出具欠条中载明“欠于彦工程费用款叁拾叁万元，已付捌万元”，于彦在欠条下方签字，应视为其对收款8万元的认可。王晓今证言证实，于彦拿着相关票据结算的地下商业街工程（护壁桩是其中一项工程），当时结算了33万元，于彦自认清包的地下商业街工程未结算，且其称清包地下商业街工程与护壁桩工程为两项独立的工程，综上，可以认定于彦收到的8万元款项系护壁桩工程的工程款。 关于双方对护壁桩工程实际投资比例问题。于彦虽提供宋洪升签字的于彦花销费用明细，但宋洪升认为该明细的作用并非其二人之间的结算且该份手写明细中存在后期添附内容，且本院认定其二人为合伙关系，但该份明细中体现的费用包含“于彦工资”项目，故该份花销费用明细无法体现于彦为合伙施工护壁桩工程投入资金情况，于彦亦未能提供其他证据证明其该具体数额，但宋洪升自认其投资287,641元（根据举证票据为260,441元，另7400元其自认无法举证票据）、于彦投资了113,770元，本院对其出资260,441元、于彦出资113,770元予以采信。宋洪升投资比例较高，但其主张仅分配50%的工程款即40,000元，系其对自身权利的处分，本院予以支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下： 一、于彦于本判决生效之日后立即给付宋洪升40,000元； 二、驳回宋洪升其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2838元，由宋洪升负担1944元，由于彦负担894元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。 审 判 长  隋德靖 审 判 员  张振良 人民陪审员  刘艳波 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  崔荣萍