贵州省石阡县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0623民初2114号原告：邵文芬，女，汉族，1981年6月28日出生，贵州省思南县人，住石阡县。被告：深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司，统一社会信用代码：91520623322147742F，住所地：石阡县泉都街道办事处临江社区鲜花村**龙井路**。法定代表人：曾祥建，该公司经理。委托诉讼代理人：吴英列，男，1970年12月3日生，侗族，湖南省芷江县人，住湖南省芷江侗族自治县。委托诉讼代理人：邱泽栋，男，1991年5月15日生，侗族，贵州省石阡县人，住石阡县。系公司管理人员。被告：石阡县城市管理环境卫生管理站，住所地，石阡县泉都街道办事处。法定代表人：杨正国，系管理站站长。原告邵文芬与被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司、石阡县城市管理环境卫生管理站劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邵文芬、被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司及委托诉讼代理人吴列英、邱泽栋到庭参加了诉讼，被告石阡县城市管理环境卫生管理站经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邵文芬向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金32,670元；2、判决被告支付申请人从2012年至2019年7月30日止加班费44,731.5元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年1月，原告入职到石阡县城市管理环境卫生管理站从事环卫工作，2012年4月1日双方签订了劳动合同书，合同约定：合同类型为无固定期限劳动合同。实行综合工时制，即平均每日工作时间不得超过8小时，每周工作时间不得超过40小时，如延长工作时间应依法安排同等时间休息或支付加班工资，每周至少休息一天。2015年被告石阡县城市管理环境卫生管理站将石阡县城的环卫工作承包给被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司，原告的劳动关系同时转到深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司，但被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司一直没有与原告签订劳动合同。2019年7月，因被告克扣原告的工资，双方发生矛盾，原告向相关部门反应被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司克扣工资的违法事实，2019年8月28日被告石阡县城市管理环境卫生管理站便用未经职工大会讨论协商，单方面制定的《环卫工人管理制度》违法终止与原告签订的劳动合同。根据《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，被告应当支付申请人赔偿金32,670元。原告从2012年1月至2019年7月在被告处工作七年零七个月，在此期间被告不按照劳动合同履行，延长原告的劳动时间，既不安排休息也不支付加班费，原告每年多上班468小时，按照8小时工作制计算，一年加班58.5天，按照双方签订的劳动合同第十五条规定“甲方安排乙方延长工作时间，应支付不低于乙方工资150%的工资报酬”，七年零七个月被告应当支付原告的加班费44,731.5元。综上所述，被告无法定理由终止劳动合同，在履行合同中延长劳动时间，既不安排休息也不支付加班费，违反了《劳动合同法》规定和双方签订的《劳动合同》约定，被告的行为损害了原告的利益。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求支持如前诉请。被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司辩称,一、我公司与原告解除劳动合同关系符合法律规定。原告严重违反治安管理处罚法的规定，被公安机关处罚，违背合同规定。二、原告严重违反劳动纪律，三、我公司依法履行《劳动合同书》，解除符合法律规定。四、原告关于加班工资的问题，没有事实和法律依据。故请求依法驳回原告的诉讼请求。被告石阡县城市管理环境卫生管理站未作答辩。审理查明：2012年1月，邵文芬被石阡县城市管理环境卫生管理站招为环卫工人，2012年4月1日双方签订了《劳动合同书》，主要内容：合同类型为无固定期限，自2012年1月1日起止法定的或者本合同所约定的终止调解出现时止，邵文芬在城区从事环卫岗位工作，劳动合同。实行综合工时制，即平均每日工作时间不得超过8小时，每周工作时间不得超过40小时，甲方由于工作需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一班每日不得超过1小时，因特殊原因延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时，乙方在合同期间内享受国家规定的各项休息、休假的权利，甲方应保证乙方每周至少休息1天。乙方试用期的工资标准为965元/月。甲方应以法定货币形式按月支付乙方工资，甲方安排乙方延长工作时间，应支付不低于乙方工资150％的工资报酬；安排乙方休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于乙方工资200％的工资报酬；安排乙方在法定休假日工作的，应支付不低于乙方工资300％的工资报酬；甲方为乙方提供一下福利待遇：通讯费35元/月。年终奖金500/年。乙方违反劳动纪律，甲方可依据本单位规章制度，给予相应的行政处罚、行政处分、经济处罚等，直至解除本合同。乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同。1、在试用期间，被证明不符合录用条件的，2、严重违反劳动纪律或甲方规章制度的；3、严重失职、营私舞弊，对甲方利益找出重大损害的，4、同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方工作任务造成严重影响或者经甲方提出，拒不改正的，5、以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使甲方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，6、被依法追究刑事责任的。本合同期满后，双方仍存在劳动关系的，甲方应与乙方及时补签或续订劳动合同，双方就和他期限协商不一致时，补签或续签的合同期限应从签字之日起不得少于1月。乙方符合续签无固定期限劳动合同条件的，甲方应与其签订无固定限期劳动合同。订立无固定期限劳动合同的，出现法定终止条件或甲方双方约定的下列终止条件出现，本合同终止即违背甲方规章制度和考核办法双方约定的其他事项：甲方违反劳动合同的，应按下列标准支付乙方经济补充金。1、甲方未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，以及安排加班不支付加班费的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还需要按照应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准加付赔偿金。2、甲方支付应付的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，还需按照应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准加付赔偿金。双方约定的其他事项：1月工资不少于965元/月，工具费100元/月，法定假日加班费1,100元/年。以下专项协议和规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等的法律效力：1、环卫合同工人管理办法；2、环卫作业考核办法；3、其他管理制度。签订合同后，邵文芬履行该合同。2015年石阡县城市管理环境卫生管理站将石阡县城的环卫工作连人带岗发包给深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司，三方未变更劳动合同。邵文芬受深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司管理并由该公司发放工资，月工资1,815元，邵文芬的工作内容为公厕保洁，工作时间为上午6时至9时、中午12时至14时、下午18时至20时。深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司制定有《环卫工人管理制度》包含有理论学习、请销假制度、劳动纪律、作业要求。其中规定有：超过30分钟按旷工处理，扣款50元，连续旷工2天、全年累计旷工4天，予以解除劳动合同等内容。2019年5月22日下午邵文芬未到岗工作，被深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司给予旷工处理并罚款100元，2019年5月23日中班邵文芬迟到1小时，被深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司给予旷工处理并罚款100元。2019年7月10日早班未到岗，被深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司给予旷工2小时处理并罚款100元。2019年7月17日晚班邵文芬早退30分钟，被深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司给予旷工。2019年7月26日邵文芬因违反《中华人民共和国治安管理处罚法》被石阡县公安局处于行政拘留15日行政处罚。原告邵文芬被石阡县公安局行政拘留15日。深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司以邵文芬连续14天未到岗给予旷工及每天罚款50元的处理，其罚款未实际履行。2019年8月28日石阡县城市管理环境卫生管理站以邵文芬旷工9天为由，依据劳动纪律第7条第五项“连续旷工2天，全年累计旷工4天为由，予以解除劳动合同”之规定，报经石阡县城市管理局研究，石阡县城市管理环境卫生管理站作出的石环卫[2019]13号关于终止邵文芬劳动合同的通知终止了邵文芬的劳动合同。深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司根据石环卫[2019]13号关于终止邵文芬劳动合同的通知，将邵文芬的工资待遇包括基本工资、法定假日加班费、政府补贴等，发至2019年7月31日。2019年7月13日上午9时30分，邵文芬因对深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司扣罚工资一事不满，通过微信方式邀约公司员工蔡贤春、刘会、杜启红、杨启芬等十余人到公司办公室讨说法，对公司管理人员计国栋、吴英列进行谩骂，造成深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司长达2小时无法正常办公。该事件当日被作为行政案件立案，2019年7月26日石阡县公安局对邵文芬作出石县公法行罚决字[2019]557号行政处罚决定，决定对邵文芬行政拘留15日。原告邵文芬被石阡县公安局行政拘留15日。2019年9月16日邵文芬向铜仁市公安局申请行政复议。2019年12月6日铜仁市公安局作出铜公复决字[2019]28号行政复议决定。维持了[2019]557号行政处罚决定。2019年12月10日邵文芬收到铜仁市公安局作出铜公复决字[2019]28号行政复议决定。2019年12月17日邵文芬不服向思南县人民法院提起行政诉讼。2020年9月7日思南县人民法院作出（2020）黔0624行初38号行政判决书。邵文芬不服已经向铜仁市中级人民法院提起上诉。2020年6月17日邵文芬向石阡县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年9月7日立案受理，2020年9月28日开庭进行了审理，2020年10月20日作出了石劳（人）仲案字[2020]28号仲裁裁决书。裁决如下：一、被申请人深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司与申请人邵文芬补签劳动合同并安排工作。二、驳回申请人其他仲裁请求。深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司采取电话、短信通知邵文芬上岗，邵文芬未上岗。邵文芬不服仲裁裁决书，遂向本院提起如前诉请。审理中，邵文芬表示案件未处理结束之前，不愿意回去上班。本院认为，无固定期限劳动合同是劳动者与用人单位约定无确定终止时间的劳务合同。原告邵文芬因2015年被告石阡县城市管理环境卫生管理站将石阡县城的环卫工作连人带岗发包给被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司，三方未变更劳动合同。虽然本案原告邵文芬未与被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司签订正式的书面合同，但原告邵文芬受被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司管理并由该公司发放工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“根据《劳动法》第二十二条之规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方之间的权利义务关系”的规定，故可视为原告邵文芬与被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司之间存在无固定期限劳动关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司制定的《环卫工人管理制度》不违反法律规定，应当有效。原告邵文芬诉请系根据2012年4月1日双方签订的《劳动合同书》第38条的规定，但原告邵文芬在审理中未提供被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司违反劳动合同的证据,故原告邵文芬请求违法解除劳动合同赔偿金于法无据，不予支持。在石阡县劳动人事争议仲裁委员会仲裁后，被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司从2020年10月27日至2020年11月11日多次通知原告上岗，而原告邵文芬未上岗，且开庭时原告邵文芬表示不愿意继续到被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司上岗，应当视为同意解除无固定期限劳动合同。关于加班工资的问题，原告每天工资7小时，每周休息1天，被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司支付工资中已经支付了法定假日加班工资，每月185元，全年共计支付法定假日加班工资2,220元，原告邵文芬的月工资正常标准为1,630元，根据贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第20条“劳动者与用人单位对是否支付加班工资的事实发生争议，用人单位有证据证明已支付的工资中包含正常加班工资和加班工资。但用人单位已支付的工资具有下列情形的，应认定不包含加班工资。（1）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的；（2）计件工资中没有劳动定额或者虽有劳动定额但劳动定额明显不合理的。”之规定，被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司支付原告邵文芬工资中明确了加班工资，扣除加班工资后，原告邵文芬的月工资不低于1,570元的最低工资标准，应当认定被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司已经支付了加班工资，同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定。原告邵文芬在本案中，未对此提供证据，故原告邵文芬主张加班工资的请求本院不予支持。需要指出的是被告石阡县城市管理环境卫生管理站作出的石环卫[2019]13号《关于终止邵文芬劳动合同的通知》无法律依据，不具有法律效力。被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司提供的处罚通报2019年7月27日、28日、29日、30日、31日及8月10日因邵文芬当时被行政拘留15天，故不予采信。被告石阡县城市管理环境卫生管理站经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证、举证的权利，应承担对其不利的法律后果，本院依法可缺席判决。鉴于原告邵文芬表示不愿意到被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司上岗，从其自愿。为此,根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第三十条、第四十四条第（六）项、第四十六条第（五）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告邵文芬与被告深圳市昆仑环境事业发展有限公司石阡分公司劳动关系终止；二、驳回原告邵文芬的诉讼请求。案件受理费5元，由原告邵文芬负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审判员  杜宏芳二〇二〇年十二月三日法官助理杨菁书记员李治广