文书内容山东省枣庄市薛城区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0403民初1824号原告：南京筱雅园林绿化工程有限公司（原南京金利达石材有限公司）。住所地：南京市秦淮区白下路9号新万**广场5楼506室。法定代表人：李法杰，总经理。统一社会信用代码：9132010477126280XC。委托诉讼代理人：俞永伟，上海市申中律师事务所律师。被告：山东华龙园林工程有限公司。住所地：青岛市崂山区石岭路39号名汇国际1号楼11层1202户。法定代表人：贺贯真，执行董事。统一社会信用代码：91370200720738855P。委托诉讼代理人：乔爱军，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。原告南京筱雅园林绿化工程有限公司（以下简称：南京筱雅公司）与被告山东华龙园林工程有限公司（以下简称：华龙园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南京筱雅公司的法定代表人李法杰及其委托诉讼代理人俞永伟、被告华龙园林公司的委托诉讼代理人乔爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南京筱雅公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告支付工程款3,820,414元；二、判令被告按中国人民银行同期同类贷款利率支付上述工程款自支付日2015年8月29日起至实际清偿日止期间的利息（暂算至2020年4月30日，利息861,450.29元），两项合计4,681,864.29元；三、保全费、保全保险费共计13,000元由被告承担。事实和理由：原告和被告均系专业从事建筑工程、园林、市政工程施工的企业。2012年5月17日，被告作为承包人与发包人枣庄市城市管理局签订了《枣庄市新城京沪高铁祁连山路景观及绿化工程施工合同》，被告负责总承包施工。2012年7月16日，原告与被告签订了《工程承包协议书》，由原告负责承建枣庄市新城京沪高铁祁连山路景观及绿化工程（六标段）中绿化部分工程。合同价款约定以工程量清单为准860万元，工期自2012年7月20日至2012年10月28日止。2012年7月19日，原告与沭阳县老实人绿化工程有限公司（以下简称：老实人公司）另签定《承包工程协议书》，由案外人承接枣庄市新城京沪高铁祁连山路（六标段）绿化工程。2013年8月28日，工程顺利竣工验收，因施工质量优异，被告2014年11月14日荣获中国风景园林学会颁发的“优秀园林绿化工程奖”银奖。原告经对合同内苗木栽植及合同外增加的苗木栽植结算，工程总造价为9,216,954元，扣除被告自栽苗木500,000元，实际被告应支付原告工程款为8,716,854元。截止至2016年底，被告已陆续支付原告工程款450万元。2017年，原告委托老实人公司法定代表人吴超代原告向被告催讨工程款，被告于2017年1月24日、4月27日向吴超支付了200,000元、196,540元两笔工程款，后余款拖欠至今。2019年12月25日、2020年1月9日，原告法定代表人李法杰和老实人公司法定代表人吴超专程赴青岛被告总部办公地要求核账清欠，被告以负责人在外地出差无法核账为由拒绝。2020年3月26日，被告明确表示希望通过诉讼解决。故原告决定提起诉讼，请求依法判决。被告华龙园林公司辩称，其公司不拖欠原告工程款，原告应得工程款为6,108,768.88元，其公司已于2018年9月14日全部付清，另外对于原告当庭增加的保全保险费，原告诉请其公司承担没有法律依据，该保险费不是必然发生的费用。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告向本院提交证据1《工程承包协议书》，证明双方签订该协议，原告承包了涉案工程。证据2《承包工程协议书》，证明原告与案外人老实人公司签订该协议，转包了涉案工程。证据3《工程量清单结算表》，证明案涉工程苗木栽植工程量。证据4《证明》，证明受托人吴超代表原告催讨并收取工程款。证据5银行流水，证明受托人吴超收取被告支付的工程款流水明细。证据6照片，证明原告于2019年12月25日主张债权的事实。证据7苗木清单单价表，证明截止至2013年2月6日已发生工程量为7,625,365.4元。证据8欠款承诺书，证明2013年4月30日原告施工的工程量已达762万元。证据9证人吴超证言，证明原告陈述的相关事实。被告向本院提交第一组证据：被告与建设单位枣庄市城市管理局之间的施工合同及结算（证据1-证据2），证据1《枣庄市新城京沪高铁祁连山路景观及绿化工程施工合同》（2012.5.18）（第1-37页），证明内容及目的：2012年5月18日被告与枣庄市城市管理局签订施工合同，约定：（1）第4页，施工合同、投标报价书、维护合同、招标文件文件及答疑文件共同组成施工合同；（2）第6页，施工合同专用条款第1-1条，被告承包施工“枣庄市新城京沪高铁祁连山路景观及绿化工程”；合同第5-1条，工程总价格19,508,927.54元，综合单价包干；（3）第30页，《工程项目投标报价汇总表》载明“枣庄市新城京沪高铁祁连山路景观及绿化工程（六标段）”苗木部分11,122.904.02元、土建部分8,386,023.52元，合计19,508,927.54元；（4）第32页，《六标段苗木清单报价表》载明，部分截取：香樟D的综合单价3,432元、黑松A的综合单价892.32元、黑松B的综合单价686.4元。对于涉案工程，被告与枣庄市城市管理局之间形成施工合同关系。证据2《工程造价咨询报告书》（2016.1.15）（第38-51页），证明内容及目的：（1）第42、44页，对于被告承包施工的“枣庄市新城京沪高铁祁连山路景观及绿化工程（第六标段）”，2016年1月15日山东三维建设项目管理有限公司枣庄分公司出具造价咨询报告，审定工程造价19,487,808.89元，其中绿化部分10,567,254.06元，土建部分8,920,544.83元，被告与枣庄市城市管理局盖章确认；（2）第46页，《工程量清单结算表》“枣庄市新城京沪高铁祁连山路景观及绿化工程（第六标段绿化部分）”载明：香樟D的综合单价3,432元、黑松A的综合单价892.32元、黑松B的综合单价686.4元。该价格与被告施工合同中的《六标段苗木清单报价表》一致，符合施工合同约定的综合单价包干约定；（3）被告与原告结算的单价不会超过该《工程造价咨询报告书》约定的单价。第二组：原告与被告之间签订的施工合同及结算，（证据3-证据6）。证据3《工程承包协议书》及附件《六标段苗木清单报价表》（2012.6.12）（第52-57页），证明内容及目的：（1）2012年6月12日原、被告双方签订工程承包协议，约定：第一条原告分包施工“枣庄市新城京沪高铁祁连山路景观及绿化工程（六标段）中的绿化部分”，扣除被告已施工部分；第二条以工程量清单为准860万元，清单后附，单价包死不得调整；（2）第56页，清单报价表载明：香樟D综合单价2,653.52元、黑松A的综合单价689.92元、黑松B的综合单价530.7元，该单价低于被告施工合同中的《六标段苗木清单报价表》，符合常理。证据4《工程量清单结算表》（2016.2.2）（第58-60页），证明内容及目的：（1）第60页，养护期结束后，2016年2月2日原告与被告确认涉案工程的工程量，原告法定代表人李法杰签字，被告的工程部人员张慧签字并注明“以上工程量已确认”；（2）表格中的“合同综合单价”、“合价”空白。最后一页被告的工程部人员张慧签字并注明“以上工程量已确认”；（3）证明该表格仅是原、被告双方之间关于工程量（指苗木规格、数量）的确认，并无价格确认，更不是工程结算。证据5《工程量清单结算表》（2017.1.24）（第61-66页），证明内容及目的：（1）第61页，2017年1月24日原、被告双方进行工程结算，确认涉案工程的绿化部分合计为7,193,080.4元（6,317,995.48元+517,529.32元+357,555.6）元，扣除被告施工部分456,914.04元、甲方（指业主）罚款47万元、审计费170,200元后为6,095,966.36元，再扣除原告应承担的税金457,197.48元后，原告应得工程款为5,638,768.88元；（2）截止2017年1月24日被告已付款为4,895,125.36元，剩余工程款为743,643.52元。证据6《枣庄新城京沪高铁祁连山路景观及绿化工程付款明细表》、网上银行回单、借到条、业务回单、借条（第67-83页），证明内容及目的：（1）2017年1月24日原、被告双方进行工程结算后，被告共向原告付款1,213,643.52元（743,643.52+47万，47万元为业主未处罚的罚款）；（2）结合证据5可知，原告应得工程款为6,108,768.88元（5,638,768.88元+47万元），被告已付清全部工程款6,108,768.88元（4,895,125.36元+1,213,643.52元）。经质证，被告对原告提交的证据1协议书的部分真实性无异议，对其附件有异议即苗木部分六标段苗木清单一，共计两张，该附件为复印件没有盖章签字确认，单价超过被告与建设单位约定的单价违背常理。对证据2真实性不予确认，被告不是该合同当事方，另外老实人公司不存在为虚假。对证据3真实性有异议，该清单综合单价合价小计、金额、日期均为原告擅自添加，其综合单价已超过被告与建设单位的单价，如香樟D载明为4,500元，而被告与建设单位投标单价及结算单价为3,432元。被告对原告提交的该证据申请司法鉴定，鉴定机构在终止鉴定告知书中说明该清单中其公司工作人员“张慧、田洪霞”字迹为复制形成，该证据不能作为原告主张工程款的依据。对证据4真实性不予确认，被告不是该证据出具人。对证据5即没有银行的电子签章也没有银行业务章，对其真实性不予确认。对证据6真实性不予确认。对证据7为复印件，且两张表格数据与总数不一致，按照双方协议约定在两年养护期满后在最终结算，2013年2月处于养护期间，并不能确定原告最终应得工程款大于762万元，养护期满后根据苗木成活率需扣减款项。对证据8该承诺书中签字人孟庆永早已离开其公司，目前联系不上，真实性无法核实。对证据9证人吴超为原告员工，本案600余万元工程款基本上均直接支付给了证人，证人在本案履行过程中是原告代理人。原告对被告提交的证据1、2，认为与原告证据重叠的部分予以认可，对之外的不发表质证意见。对证据3承包协议书的主文认可，对苗木清单报价表不予认可。对证据4工程量清单结算表中有原告对工程数量的签字确认，表格空白部分对单价有原告提交的证据有内容的为准，被告提交的只认可工程量，原告提交的结算表有张慧和田洪霞签字。对证据5第一张有吴超签字的这页里面的税金原告认可真实性，其它的原告不认可。62-66页的内容与原告无关，不发表意见。对证据6借条是吴超与被告发生的，原告不知道，所以原告不认可上述款项作为支付原告的工程款。结合原、被告的质证意见，本院对原、被告提交的上述证据认定如下：对原告提交的证据1中的《工程承包协议书》真实性被告无异议，本院依法予以采信，但附件苗木清单为复印件且无原、被告双方的签章，该附件不能作为有效证据使用。对原告提交的证据2《承包工程协议书》真实性予以确认，本院依法予以采信。对原告提交的证据3《工程量清单结算表》，结算表中合价小计、金额、日期均为原告自行添加，且经鉴定机构审查结算表中“张慧、田洪霞”字迹为复制形成，故该份证据不具有客观真实性，本院依法不予采信。对原告提交的证据4《证明》，经证人确认真实性，本院依法予以采信。对证据5银行流水、证据6照片该组证据客观真实，本院依法予以采信。对证据7苗木清单单价表为复印件，且被告对其真实性有异议，不能作为有效证据使用。对证据8欠款承诺书真实性予以确认，本院依法予以采信。对证据9证人吴超证言，因证人与原告存在利害关系其证言证明力较弱，本院依法不予采信。对被告提交的证据1、2真实性本院予以确认，该组证据本院依法予以采信。对证据3《工程承包协议书》及附件《六标段苗木清单报价表》，该组证据为复印件，且原告不予认可，该组证据不能作为有效证据使用。对证据4、5及证据6中的网上银行回单、借到条、业务回单、借条真实性本院予以确认，该组证据本院依法予以采信。综上，根据原、被告双方无异议的证据及本院确认的上述证据，本院认定事实如下：2012年5月18日，枣庄市城市管理局（发包方）与被告华龙园林公司（承包方）通过招投标签订《枣庄市新城京沪高铁祁连山路景观及绿化工程施工合同》，合同主要约定：工程地点为枣庄新城区祁连山路两侧；承包范围为招标工程量清单中的所有项目，包括所有绿化苗木供应，苗木的施工和自工程竣工初验合格之日起满两年的免费养护管理和工程施工中浇苗及维护管理以及清单中约定的其他内容；开工日期为2012年5月18日，竣工日期为2012年9月15日；保活维护期两年；乙方负责所有苗木的购买、运输和栽植；工程总价格19,508,927.54元，本合同价格以确定的施工图为依据，综合单价包干；工程款支付：1、栽植完成，经甲方组织初验合格后（以工程验收报告为准）支付成活苗木价款的50%。2、从初验合格之日起满一年(以工程验收报告为准），经验收合格后再支付成活苗木价款的30%（苗木维护工程费用）。3、从初验合格之日起，满两年后，经最终验收合格并通过监理和审计部门对工程量审计完毕30日内再支付成活苗木价款的20%（苗木维护工程费用）。如最终验收成活率低于95%，甲方不再付款并将余款作为赔偿金用以进行乙方死亡苗木的缺陷修复工作等内容。同时合同含有附件（六标段土建部分工程量清单报价表、六标段苗木清单报价表）及中标通知书、招标文件等。合同签订后，被告进行了部分涉案工程的施工。2012年7月10日，被告华龙园林公司（甲方）与南京金利达石材有限公司（乙方）即原告南京筱雅公司前身签订《工程承包协议书》，协议书约定经甲方研究同意将所中标的枣庄市新城京沪高铁祁连山路景观及绿化工程（六标段）中绿化部分工程内容承包给乙方施工；工程名称：枣庄市新城京沪高铁祁连山路景观及绿化工程（六标段）中绿化部分（扣除甲方已栽植绿化好的祁连山路边160米长，约15-20米宽的部分绿化工程量）；合同价款：以工程量清单为准860万元。以甲方已栽苗木数量为基数，按照乙方报价为依据在乙方工程款中扣除（以清单报价为依据，清单附后，单价包死不得调整，扣除甲方已经栽植的部分苗木工程量，价格以甲乙双方商定的报价为准）；合同内容：（1）设计图纸中的绿化部分所有内容。（2）如追加或减少其他施工项目，以业主变更通知单内所示内容及工程签证为依据相应增减；工程工期：2012年7月20日至2012年10月28日以前完成；承包方式：（1）包工包料，养护期二年（以业主合同规定的养护期为准）。（2）乙方承担施工部分的工程量所有税金（7.5%税款按业主付款比例扣除票据由甲方提供）。（3）……（4）……；付款方式：（1）栽植完成，经甲方组织初验合格后（以工程验收报告为准）支付成活苗木价款的50%。（2）从初验合格之日起满一年(以工程验收报告为准），经验收合格后再支付成活苗木价款的30%（苗木维护工程费用）。（3）从初验合格之日起，满两年，经最终验收合格并通过监理和审计部门对工程量审计完毕30日内再支付成活苗木价款的20%（苗木维护工程费用）。如最终验收成活率低于95%，甲方不再付款并将余款作为赔偿金用以进行乙方死亡苗木的缺陷修复工作。（4）乙方申请的初验及其他申请报告，甲方在收到的28天内给予答复和批准，否则视为已认可办理等内容。2012年7月16日，被告向原告法定代表人李法杰出具授权委托书，授权李法杰为枣庄市新城京沪高铁祁连山路景观及绿化工程绿化项目经理。2012年9月5日，被告向原告出具六标段苗木清单1、2（四号路至光明路），该清单载明了苗木名称、规格参数、数量，被告法定代表人贺贯真在清单上书写说明“本工程量总造价860万元，扣除甲方已干部分工程量后按实结算”。另查明，2012年7月19日，原告将其承包的涉案工程整体转包给其公司员工吴超，双方约定合同价款625万元，为此，吴超以老实人公司的名义与原告签订《承包工程协议书》。2013年4月30日，原告向被告出具承诺书，双方代表并在承诺书上签字盖章。该承诺书载明的主要内容为“因原告在施工中管理不当，致使被告受到业主批评，给工作带来不便，使被告声誉受到影响，对此深表歉意，今后如期完成整改，直至通过业主验收，特此承诺：一、保证按原合同所有条款执行。二、现已出现的问题，立即整改，采取积极有效的措施置换苗木，增加人力现场管理，绝对服从被告现场负责人安排，整改所需一切费用经原告现场管理人员签字认可后，同意从被告所欠原告初验应付工程款7,625,965.40元中扣除。三、……”。2013年8月28日，原告施工完成的涉案工程通过了业主方、监理方等单位的竣工验收。2016年1月15日，被告承揽的枣庄市新城京沪高铁祁连山路景观及绿化工程（六标段）经山东三维建设项目管理有限公司枣庄分公司工程造价审计，其结果为土建部分8,920,554.83元，绿化部分10,567,254.06元，合计19,487,808.89元。2016年2月2日，原、被告经双方确认制作工程量清单结算表一份，原告法定代表人李法杰与被告工作人员张慧在结算表上签字。2017年1月24日，原告工作人员吴超在被告制作的工程量清单结算表上签字。该表内容如下：                          单位              合价                  绿化部分合计              元              7,193,080.40                  华龙施工费用              元              456,914.04                  甲方罚款              元              470,000                  审计费              元              170,200                  以上合计              元              6,095,966.36                  税金              元              457,197.48                  合计              元              5,638,768.88                  已付款合计              元              4,895,125.36                  剩余              元              743,643.52                  以上甲方（枣庄园林局）罚款470,000元，如若甲方（枣庄园林局）退还华龙罚款，华龙退还给吴超。      后在2017年1月24日至2018年9月14日期间，被告又向吴超支付工程款共计1,212,942.5元。再查明，涉案工程业主方未对被告进行处罚。原告曾委托吴超向被告催要过工程款。本院认为，原、被告签订的《工程承包协议书》，未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书合法有效，双方应按照该协议书约定履行各自的义务。而原告与其工作人员吴超签订的《承包工程协议书》，性质上属于内部承包协议，但因吴超个人不具有相关建设工程施工资质，故该协议无效。本案的争议焦点是原告施工的涉案工程总造价的认定问题。本院认为，原、被告在2012年7月10日签订的《工程承包协议书》约定：“合同价款以工程量清单为准860万元。以甲方已栽苗木数量为基数，按照乙方报价为依据在乙方工程款中扣除（以清单报价为依据，清单附后，单价包死不得调整，扣除甲方已经栽植的部分苗木工程量，价格以甲乙双方商定的报价为准）”。从该条款中可以看出双方在协议书签订时，协议书中应该附有苗木报价清单，但庭审中，原、被告提交的六标段苗木清单(含单价)均为复印件，且双方对彼此提交的苗木清单复印件均不予认可，故在原、被告对原告实际完成的工程量均无异议的情况下，双方并没有提供合法有效的报价清单作为有效证据使用，因此，以上述合同约定的条款进行结算，现有证据不足。同时，原告提交的2012年9月5日被告向原告出具的六标段苗木清单1、2，该清单虽有被告法定代表人贺贯真在清单上书写说明“本工程量总造价860万元，扣除甲方已干部分工程量后按实结算”。但该清单亦同于上述协议书中约定的合同价款条款，仍不能作为结算及认定工程总造价的依据。而在之后2013年4月30日原告向被告出具的承诺书，双方代表虽在承诺书上签字盖章，但该承诺书中载明的欠款数额7,625,965.40元，是原告施工尚未完成，养护期未过、苗木成活情况不确定的情况下所出具的初验工程价款，故也不能作为最终结算及认定工程总造价的依据。而被告提供的2017年1月24日有原告工作人员吴超签字的工程量清单结算表则可以作为最终结算及认定工程总造价的依据。理由如下：原、被告在签订施工合同后，原告即将涉案工程内部转包给其工作人员吴超，施工过程中领款绝大部分均由吴超领取，且原告在诉状中陈述吴超收到的工程款为其公司收取，吴超在涉案工程中的施工行为、领款行为构成对原告公司的表见代理行为。同时在2017年1月24日吴超在该结算表签字之时，涉案工程施工已完毕，且已过了两年的养护期，苗木成活情况已确定，故综合以上分析该清单结算表能够作为认定原告施工的涉案工程总造价认定的依据及双方结算的依据，故本院依法予以采信。据此，本院认定原告施工的涉案工程总造价为7,193,080.40元。而被告欠付原告的工程款数额，本院根据该份清单结算表并结合被告提供的付款证据认定为701.02元（总价款7,193,080.40元―华龙施工费用456,914.04元―审计费170,200元―税金457,197.48元―已付款6,108,067.86元）。综上，原告要求被告支付工程款3,820,414元的诉请，本院部分予以支持。原告要求被告支付利息的诉请，本院依法调整为以欠付工程款701.02元为基数，自2015年9月27日(养护期满之日)起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际付清工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。而原告要求被告支付其诉讼保全责任险保费的诉请，于法无据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、被告山东华龙园林工程有限公司支付原告南京筱雅园林绿化工程有限公司工程款701.02元及利息（以701.02元为基数，自2015年9月27日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际付清工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息），于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告南京筱雅园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44,254元，由原告南京筱雅园林绿化工程有限公司负担44,204元，被告山东华龙园林工程有限公司负担50元，保全费5,000元，由被告南京筱雅园林绿化工程有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  王 雷审 判 员  张 琪人民陪审员  袁传文二〇二〇年十二月二十四日书 记 员  胡安敏