甘肃省镇原县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘1027民初2638号 原告：甘肃省大圣房地产开发有限公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区寨子乡联合村。 法定代表人：张军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：昔正强，甘肃周秦律师事务所律师。 被告：刘文举，住甘肃省镇原县。 委托诉讼代理人：周西龙，甘肃良友律师事务所律师。 第三人：朱清洋，住甘肃省镇原县。 原告甘肃省大圣房地产开发有限公司（以下简称甘肃大圣房地产公司）与被告刘文举、第三人朱清洋返还原物纠纷一案，本院于2020年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。被告刘文举于2020年11月13日申请追加朱清洋为第三人，本院经审查依法向朱清洋送达参加诉讼通知书，追加朱清洋为本案第三人。原告甘肃大圣房地产公司法定代表人张军及委托诉讼代理人昔正强，被告刘文举及其委托诉讼代理人周西龙到庭参加诉讼，第三人朱清洋经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘肃大圣房地产公司向本院提出诉讼请求：1.要求刘文举返还其开发的镇原平泉镇大明小区住宅楼16套（价值2300000元，具体为：一单元401室、501室；二单元402室、401室、501室、701室；三单元401室、501室、502室、701室、702室；四单元501室；五单元302室、501室、502室、702室）、商铺1350平方米（价值1620000元，具体为：一楼自东向西第1、2、3、18、19、20、21间，一楼自南向北第5、7、8、9、10间；二楼商铺整层750平方米），共计3920000元；2.案件受理费由刘文举负担。事实与理由：2014年初，其向镇原县国土资源局提出关于开发镇原县平泉镇大明小区建设项目的申请报告，聘请朱清洋为工程师并拍卖案涉土地。后朱清洋前往现场查看土地情况，其他事情由政府进行处理。2014年6月19日，其以6640000元的拍卖价取得上述国有土地使用权。2015年7月31日，镇原县国土资源局向其出具镇国土资预审字[2015]254号便函，提出预审意见：同意将平泉镇新区6.7亩国有土地使用权通过挂牌交易方式，出售给其进行商住楼开发。2015年8月25日，镇原县发展和改革局向其下发了镇发改[2015]415号文件，关于其开发建设平泉镇大明小区项目的核准通知。2015年9月9日，镇原县城乡规划局审核后认定本建筑工程符合城乡规划要求，颁发了建设用地规划许可证。2016年4月18日，镇原县住房和城乡建设局审查后，认为本建筑工程符合施工条件向其颁发了建筑工程施工许可证。2016年4月20日，庆阳市公共资源交易中心组织了关于镇原县平泉镇大明小区建设的招标活动，庆阳市众拓建筑工程有限公司（以下简称庆阳众拓公司，法人为马正南）作为中标单位，承建其开发的镇原县平泉镇大明小区1#2#商住楼。工程建设时，五户农户及刘文举阻挡工程施工，要求给五户农户留房子，房子留下后，朱清洋要给马刚支付2000000余元，农民要给朱清洋返还300000余元，但钱未返还。在该工程具体施工期间，刘文举多次阻挡施工，在刘文举胁迫下，其施工项目负责人朱清洋与刘文举私下进行了协商。该工程前期投入6000000余元用于支付土地出让金，后期建设工程花费15000000余元，其与庆阳众拓公司之间的账务流水仅有4000000余元，该工程为垫资工程，其他资金是朱清洋借的。楼房建成后，由朱清洋出售（已售完），但账务还未进行清算，目前石料款、人工费200000余元（由朱清洋计算）还未付清。刘文举在未取得其授权认可下，以个人名义对该小区房屋进行出售，出售的19套楼房中，仅有3套房屋款项用于工程施工，其便与买受人签订了合同，其余16套楼房、1350平方米商铺未签订确认协议，所得楼款被刘文举据为己有，其发现后要求刘文举移交所卖房产，也到公安机关进行报案，给这16户住户进行书面告知，但问题至今没有得到妥善解决，致其垫资修建的楼房无法销售，其遂提起诉讼。 刘文举辩称，第一，土地最初是其从平泉南门行政村五户农户手中租赁来的，期限自2009年1月1日至2029年1月1日，后平泉镇政府以文件形式将土地性质转为国有土地，上报给镇原县国土资源局，由其与朱清洋以6642900元将该土地竞拍过来，该6642900元中，有3000000元以其名义交给财政局（票据在朱清洋处），剩余3642900元由其与朱清洋协商，其缴纳1900000元，朱清洋缴纳1742900元，甘肃大圣房地产公司未交钱。其与大圣公司协议房屋建成后给该五户农户每户留一套房子，但后来未能兑现，由于五户农户一直阻挡施工，在两年内未施工。后因其资金问题，朱清洋加入与其合伙建楼。工程完工后，因意见分歧，朱清洋与其协商将楼房分开由各自自行售卖。已出售的19套房子（具体以清单为准）是与朱清洋协商的，2019年，甘肃大圣房地产公司要求签确认协议，朱清洋也电话联系签确认协议，后其将买受人叫过来签确认协议，当时只签了5套确认书，剩余14套房子签确认协议时甘肃大圣房地产公司法定代表人张军称需要朱清洋同意，便再未签订。2019年11月25日，甘肃大圣房地产公司发布公告称大明小区房屋未授权任何个人售卖，但公告发出之前，房子已经售完；14套楼房部分楼款未交清只交了定金，钱由其收取。2020年，其再次与甘肃大圣房地产公司协商签协议的事，但因朱清洋将其举报到公安机关，导致确认协议再未签订；一楼商铺出售了300余平方米（具体为从东至西1至3号杏富良两间共87平方米；18号至19号刘伟两间100.8平方米；从南到北1号王卓14平方米；4号、5号景小兵80余平方米；6号王自广70平方米），二楼商铺其与朱清洋进行了分配，其分到720平方米（已全部售完），朱清洋分到640平方米。第二，楼房开发需要有资质的人进行，经他人介绍，刘文举与朱清洋挂靠甘肃大圣房地产公司资质开发涉案楼盘，甘肃大圣房地产公司为发包方，刘文举和朱清洋每年交150000元挂靠费，工程实际由刘文举与朱清洋委托挂靠庆阳众拓公司资质的李兆胜进行建设；资金来源是由朱清洋与刘文举出资的，账务是朱清洋向刘文举借款22000000元（包括给朱清洋的楼房楼款在内），工程总造价是15000000元，鉴于以上情况，甘肃大圣房地产公司仅是名义上的开发商，实际开发商为朱清洋和刘文举，不存在刘文举返还原物的问题，要求驳回甘肃大圣房地产公司的诉讼请求。 朱清洋庭审后经本院调查陈述，其受甘肃大圣房地产公司聘请的，由甘肃大圣房地产公司委派其办理平泉镇大明小区土地征收的相关手续，手续办理结束后委托其进行工程建设，主要负责工程质量、安全等问题。一是2013年之前，刘文举称自己2009年租的土地手续齐全，要求一起开发，经其了解，租赁的土地只能耕种不能开发，便与刘文举再没有合作。在徐永福起诉其与刘文举的案件中，其虽称与刘文举合伙开发土地，但刘文举实际未投入资金。后案涉土地由甘肃大圣房地产公司于2014年6月19日拍得。土地拍卖总价值为6000000余元，拍卖时甘肃大圣房地产公司给了3050000元，刘文举交了1900000元（包括收取刘永乾预售房款的600000元、李小龙240000元、白建军500000元及其给刘文举560000元），1900000元的票据在刘文举处。拍卖土地的手续是其办理的。二是其办完拍卖土地的手续后，刘文举不让其开发，并与农民进行阻挡，为了正常施工，在甘肃大圣房地产公司不知情的情况下，其与刘文举签订了以下协议：2015年4月份，其与刘文举签订了平泉镇大明小区股东合作协议；2016年10月9日其给刘文举出具了授权委托书，授权刘文举同志为项目负责人；2018年3月14日其与刘文举共同签订了镇原县平泉镇大明小区商住楼工程承包合同；三是2017年年底，经政府协商由其给马刚支付2000000元，马刚给农民690平方米的房子安置农民，其给马刚支付了1620000元，甘肃大圣房地产公司事先不知情，后其将该情况告知了甘肃大圣房地产公司，现其将房子售卖后填补了空缺。工程由庆阳众拓公司承建，由该公司员工李兆胜负责具体施工。共计投资18000000余元，甘肃大圣房地产公司只通过现金及转账支付3800000元，其余10000000余元是其在他人处所借，由其出具借据，甘肃大圣房地产公司账务都有记载，现有六人已经提起诉讼，法院判决由我本人支付借款，部分借款已经用房子抵顶了。四是其给刘文举出具的借条基本情况为：2018年5月7日给刘文举出具的1310000元的借条，是因为2011年刘文举拿了王自广的钱，用两间门面房抵顶账务后，其给王自广出具了借条，将房子收了回来；2018年7月23日出具的810000元的借条属实，其中其收了610000元，180000余元是多出来的；2019年3月9日出具的借条及明细单，是刘文举阻挡工程施工，让其给自己写房子，其签订了与刘文举互顶门面房二楼商铺750平方米（剩余部分现在还没有售卖），且刘文举之子锁住其车辆，强迫其给刘文举出具的，并称出售房屋的款项是借刘文举的款；2019年3月19日100000元的借条属实，姚启东的钱是其收的。其余借条刘文举无转账记录。五是2019年10月甘肃大圣房地产公司发公告之前，要求与刘文举清算账务，刘文举出具了清单，共计19套房子，五单元602、402及二单元702室甘肃大圣房地产公司收取了房款并进行了签字确认，其余16套是刘文举私自售卖的。2019年甘肃大圣房地产公司给其支付100000元工资，工资是根据楼盘开发情况确定的，现大明小区项目还没有结束，还没有确定具体给其支付多少工资。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据已当庭依法予以确认并在卷佐证。 有异议的证据分析认定如下：1.甘肃大圣房地产公司提交的：（1）镇国土资预审字（2015）254号关于镇原县平泉镇大明小区建设项目用地的预审意见、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、镇原县国有建设用地使用权拍卖出让成交确认书、镇发改发（2015）415号关于甘肃大圣房地产公司建设平泉镇大明小区项目核准通知书、建筑工程施工许可证、土地出让情况、建设工程设计方案核定通知书、规划条件通知书、庆阳市住宅与房地产开发项目申报书、工程建设项目报建表、农民工工资保证金确认书、建设项目环境影响登记表、监理企业资格审查备案表、建设工程施工合同、建设工程委托监理合同、直接发包确认书、建设工程设计合同、建筑工程施工许可证申请表、政府发（2014）278号镇原县平泉镇人民政府文件关于申请办理平泉镇大明小区工程建设用地规划许可证的报告、建设工程延期申请书、土地出让金及相关税费汇总表，证实其依法向镇原县国土资源局、住房和城乡建设局等政府部门申请合法取得镇原县平泉镇大明小区商售楼的开发权建设权，其建设施工行为完成并取得大明小区全部房屋物权（所有权）的事实。刘文举认为该部分证据只能证实刘文举与朱清洋挂靠甘肃大圣房地产公司，以该公司名义办理政府部门相关手续，但实际办理人员是刘文举与朱清洋；且土地出让金缴纳3000000元，甘肃大圣房地产公司未提交证据，1900000元的票据上面虽载明是甘肃大圣房地产公司的名字，但交款人是刘文举。经审查，首先，刘文举认可以甘肃大圣房地产公司名义拍卖涉案土地并竞拍成功，并以甘肃大圣房地产公司名义开发平泉镇大明小区的事实，因此，对以上证据的真实性依法予以确认；其次，关于土地出让金6642900元。一是3000000元土地出让金，甘肃大圣房地产公司虽提交票据复印件一份，主张3000000元是以其名义由朱清洋出面缴纳，票面上也载明是朱清洋；刘文举也主张3000000元以其名义交给财政局（票据在朱清洋处）；但该票据交纳人处载明为甘肃大圣房地产公司的同时，备注刘文举与朱清洋二人名字，甘肃大圣房地产公司、刘文举、朱清洋也未进一步提交其他证据证实该款项来源，因此，该笔3000000元土地出让金虽以甘肃大圣房地产公司名义缴纳，但实际缴款人无法确定；二是1900000元土地出让金，甘肃大圣房地产公司主张1900000元票据是朱清洋借刘文举840000元的债务，还拿了其他人预售楼款，由朱清洋在票面上进行了备注，同时朱清洋给刘文举转账560000元，刘文举与朱清洋之间属于债务纠纷，与本案返还原物没有关系，并提交了转账记录复印件及收据复印件各1份；刘文举主张其缴纳1900000元，同时提交缴纳票据加以佐证；朱清洋称刘文举交了1900000元（包括刘永乾的600000元、李小龙240000元、白建军500000元、其给刘文举560000元），刘文举出具了小票；从刘文举提交的1900000元票据载明缴纳日期为2015年6月2日，与镇原县国土局2017年1月18日出具的《镇原县2014-18号宗地土地出让金及相关税费汇总表》载明的日期相符，该票据缴款单位备注为平泉街道刘文举，朱清洋亦认可刘文举缴纳1900000元，因此，对刘文举缴纳土地出让金1900000元的事实及刘文举提交的缴款票据依法予以确认。三是剩余的1742900元土地出让金，甘肃大圣房地产公司提交了1280000元、460000元、1050000元票据，证实土地出让金由其缴纳；刘文举主张由其与朱清洋协商，朱清洋缴纳1742900元，甘肃大圣房地产公司未交钱；朱清洋主张甘肃大圣房地产公司给其2000000元，后又拿出1050000元；经审查，甘肃大圣房地产公司补充提交的票据中仅有2000000元及1050000元票据，未提交12800000元及460000元的票据，且2000000元票据系中国工商银行业务委托书回执，载明甘肃大圣房地产公司支付给收款人镇原县国土资源局，款项用途无法确定；1050000元票据载明：“申请人朱清洋，收款人甘肃大圣房地产开发有限公司，附加信息及用途：土地款”，该1050000元系朱清洋支付给甘肃大圣房地产公司，与朱清洋主张的甘肃大圣房地产公司拿出1050000元缴纳土地出让金相互矛盾，甘肃大圣房地产公司主张其缴纳的土地出让金4740000元（3000000元、1280000元、460000元），及由朱清洋缴纳1900000元土地出让金，共计缴纳6640000元未能提交充足的证据加以证实，仅能依据刘文举自认的朱清洋缴纳土地出让金1742900元及镇原县国土局2017年1月18日出具的《镇原县2014-18号宗地土地出让金及相关税费汇总表》载明2017年1月11日分别缴纳1280000元、462900元的事实，认定朱清洋以甘肃大圣房地产公司名义于2017年1月11日分别缴纳土地出让金1280000元、462900元。第三，关于甘肃大圣房地产公司是否取得该小区房屋所有权在争议焦点部分进行论述。（2）陇东报公告、授权委托书、劳务聘用合同、大明小区户型明细，证实其在陇东报上发布公告声明对大明小区具有房屋所有权、朱清洋属于大明小区项目负责人及刘文举侵占其房屋事实。刘文举认为大明小区户型明细中的面积不合适，总共的面积为1000多平方米。经审查，第一，关于陇东报公告，刘文举认可收到该公告，因此，对该公告的真实性依法予以确认；第二，关于授权委托书及劳务聘用合同，刘文举虽主张其与朱清洋挂靠甘肃大圣房地产公司资质，并给甘肃大圣房地产公司缴纳管理费450000元，但未提交相关证据加以证实，朱清洋认可其受甘肃大圣房地产公司聘任为项目经理，且该合同载明聘任朱清洋为项目负责人，因此，对该合同的真实性及朱清洋系甘肃大圣房地产公司项目经理的事实依法予以确认；第三，关于大明小区户型明细，该明细与刘文举提交的明细一致，因此，对该明细真实性依法予以确认。 2.刘文举提交的：（1）平泉镇人民政府关于申请修建大明小区所需用地的报告复印件1份、界址点成果表带宗地图复印件1份、镇原县国土资源局土地县城勘测记录表复印件1份、土地有偿使用合同复印件1份、公证书复印件1份；证实此宗土地是平泉镇政府报县国土局审批后办理土地承包手续的相关文件，也证明此宗土地最初是刘文举作为权利人而取得该土地使用权。甘肃大圣房地产公司对平泉镇人民政府报告真实性无异议，对证明目的有异议，认为该报告显示时间为2013年11月11日，其于2014年通过拍卖已将土地拍卖给其；现场勘测记录表系复印件，且印章不明；有偿使用合同与公证书的证明目的不予认可，与本案不具有关联性。经审查，平泉镇人民政府报告、界址点成果表、宗地图、现场勘测记录表记载内容相互印证，且现场勘测笔录由镇原县国土资源局工作人员及参加人签名，四邻亦签名并加盖印章，有偿使用合同亦由公证处进行公证，甘肃大圣房地产公司对真实性无异议；因此，对该部分证据依法予以确认。（2）建设工程勘察合同复印件1份，证实该土地办理相关手续后由刘文举会同甘肃万泓实业有限公司进行建设工程勘察合同，签订代表是刘文举；甘肃大圣房地产公司认为该证据与本案不具有关联性；经审查，该合同载明对镇原县平泉镇大明小区进行勘察，与本案的事实认定具有关联性，因此，对该证据依法予以确认。（3）平泉镇“大明小区”股东合作协议复印件1份，证实平泉镇大明小区系刘文举和朱清洋为合伙关系；甘肃大圣房地产公司认为该合同违反了法律的强制性规定，个人无权签订该合同，该协议为无效协议；（4）镇原县平泉镇大明小区商住楼工程承包合同复印件1份，证实大明小区商住楼工程是由刘文举和朱清洋承包给甘肃大圣房地产公司开发，开发人朱清洋、刘文举合伙的事实；甘肃大圣房地产公司认为朱清洋与其签订的合同约定无权转托，该合同在法律上不合理；经审查，上述（3）（4）证据朱清洋认可合伙协议与承包合同系其本人与刘文举签订，签订目的系防止刘文举阻挠工程施工，朱清洋作为完全民事行为能力，应当知晓其签订合同所产生的法律后果，因此，朱清洋的陈述理由不充足，依法不予采信；且甘肃大圣房地产公司与朱清洋签订的合同仅对朱清洋具有约束力，不能以此为由抗辩朱清洋与刘文举签订的合同，因此，对该合伙协议与承包合同依法予以确认。（5）镇原县国土资源局平泉中心所建设项目用地申请表、镇原县国土资源局土地现场勘测记录表（原件在镇原县国土资源局）复印件各1份；证实该宗土地审查手续合法，土地使用者是刘文举，项目名称为大明小区刘文举。甘肃大圣房地产公司认为该两份证据与本案不具有关联性，不予认可；经审查，该表格由镇原县国土资源局出具，且经办人、所长、参加人、四邻均有签名，载明大明小区的名称，与案件事实的认定存在关联性，因此，对该两份证据依法予以确认。（6）授权委托书复印件1份，证实朱清洋委托刘文举代理该项目负责人；协议书复印件1份，证实朱清洋、刘文举协议该小区如何交税事宜，证明人：李兆胜；借条复印件1份，证实朱清洋借刘文举10609000元；朱清洋所卖房屋复印件1份，借条复印件1份，证实朱清洋借刘文举款；朱清洋借刘文举款明细单复印件各1份；证实刘文举和朱清洋往来账务情况，细见账务借据，主要证明人：李兆胜。甘肃大圣房地产公司认为明细单均是基于无效合同产生的，其不予认可；认为借条未写明借款用途，对真实性有异议。经审查，朱清洋认可授权委托书、协议上及借条由其出具，出具目的系防止刘文举阻挠工程施工，为工程顺利施工而出具，朱清洋作为完全民事行为能力人，应当知晓其签订协议上及出具借条的法律后果，因此，对朱清洋的陈述理由不予采纳，以上证据与案件事实的认定存在法律上的利害关系，对以上证据依法予以确认。（7）大明小区一层商铺及户型明细复印件1份，证实大明小区一层商铺户型及销售情况；甘肃大圣房地产公司对证明目的不予认可；经审查，朱清洋认可该单据由其出具，因此，对该单据依法予以确认。（8）公告复印件1份，证实甘肃大圣房地产公司于2019年10月25日公告未授权任何代理销售工作，公告的时候房子已经售卖了90%，大圣公司主张他们对案涉楼房进行监管，应当在楼房售卖最初监管，并不是在事后进行监管。甘肃大圣房地产公司对真实性无异议，因此，对该证据的真实性依法予以确认。（9）1900000元缴款通知书，在分析认定甘肃大圣房地产公司提交的证据时予以认定，不再重复认定。 据此认定事实如下：2009年2月1日，乙方刘伟（系刘文举之子）、刘小占、刘文正与甲方黄武年、杨金萍、王天文、刘有奎、刘世平五人签订《土地有偿使用合同》，约定将甲方平泉镇八山行政村南门自然村水壕承包地6.276亩土地（王天文0.887亩、刘有奎0.783亩、刘世平0.874亩、杨金萍2.714亩、董武平1.018亩）转包给乙方从事农业生产经营，转包期限20年（自2009年1月1日至2029年1月1日），并于2010年4月6日在镇原县公证处进行公证。2013年6月8日，甘肃大圣房地产公司委托甘肃隆辉工程项目管理咨询有限责任公司对大明小区工程进行监理。2013年10月28日，刘文举以甘肃万泓实业有限公司名义委托甘肃西苑勘察规划设计有限公司对镇原县平泉镇大明小区进行勘察。2013年11月11日，镇原县平泉镇人民政府向镇原县国土局提交《关于申请修建大明小区所需用地的报告》，申请将东至庆阳市丰茂农产品有限公司、赵建锋门市部（北段以丰茂公司墙外1.5米处为界、南段以赵建锋门市部墙外皮为界），南至复兴路（以人行道北沿为界），西至小路，北至耕地（以李家地墙外1.5米处为界）由刘文举自筹资金规划修建大明小区1处，商住楼3幢，占地面积6182.12平方米（9.27亩），建筑面积12360平方米。同日镇原县国土资源局平泉中心建设所同意刘文举提交的大明小区用地申请。2014年6月19日，甘肃大圣房地产公司通过竞拍方式以6642900元的价格获得涉案土地的建设用地使用权，用于商住用地。6642900元土地出让金以甘肃大圣房地产公司名义分别于2014年8月4日缴纳3000000元（票据缴款单位处备注刘文举、朱清洋名字），于2015年6月2日缴纳1900000元（实际缴纳人为刘文举）、于2017年1月11日缴纳土地出让金1280000元、462900元并于2014年6月30日与镇原县国土局签订了《国有土地使用权拍卖出让成交确认书》。后朱清洋以甘肃大圣房地产公司的名义办理相关的审批手续。2014年8月11日，甘肃大圣房地产公司与甘肃西苑勘察规划设计有限公司签订《建设工程设计合同》，约定甘肃大圣房地产公司委托甘肃西苑勘察规划设计有限公司承担大明小区设计。2014年10月10日，甘肃大圣房地产公司与朱清洋签订《劳务聘用合同》，约定朱清洋为甘肃大圣房地产公司大明小区的项目经理。2015年4月17日，刘文举与朱清洋签订《平泉镇大明小区股东合作协议》，约定刘文举为小区法人代表，负责办理相关手续，朱清洋为合伙人，有监督知情权，双方共同经营，共担风险，共负盈亏，土地款及建筑资金商榷部分，由甲乙双方各按50%筹集，债务各自偿还。2015年7月31日，镇原县国土资源局向甘肃大圣房地产公司出具镇国土资预审字【2015】254号便函，提出预审意见：大明小区建设项目选址在平泉镇新区，土地总面积4474.31平方米（折合6.71亩），拟修建商住楼两幢，该土地性质为国有土地，用途为商住用地，同意用地预审。2015年8月3日，镇原县环境保护局审批大明小区《建设项目环境影响登记表》，同意该项目建设。2015年8月7日，镇原县城乡规划局发放规划条件通知书。2015年8月25日，镇原县发展和改革局向其下发了镇发改【2015】415号文件，关于其开发建设平泉镇大明小区项目的核准通知，同意大明小区的开发建设。2015年9月9日，镇原县城乡规划局发放了镇地规（2015）第XZ0024号建设用地规划许可证。2015年9月10日，镇原县城乡规划局发放镇工规（2015）第XZ028号建设工程规划许可证；同时发放镇规建方核（2015）XZ015号镇原县建筑工程设计方案核定通知书。2015年10月26日，甘肃大圣房地产公司向镇原县住房和城乡建设局提交了庆阳市住宅与房地产开发项目申报书、工程建设项目报建表，庆阳市建设局工程建设科于2015年12月17日同意报建。2016年3月31日，甘肃大圣房地产公司与甘肃隆辉工程项目管理咨询有限责任公司签订监理企业资格审查备案表。2016年4月1日，甘肃大圣房地产公司与庆阳众拓公司签订了《建设工程施工合同》，约定该工程由庆阳众拓公司承建，修建大明小区1#、2#商住楼工程，签约合同价15418300元，其中安全文明施工费481453元；承包人项目经理李科。2016年4月13日，镇原县人力资源和社会保障局向甘肃大圣房地产公司颁发庆阳市建设领域缴纳农民工工资保证金确认书。2016年4月18日，甘肃大圣房地产公司向镇原县住房和城乡建设局提出建筑工程施工许可证申请，经镇原县住房和城乡建设局审查后，认为本建筑工程符合施工条件向其颁发了建筑工程施工许可证，该工程正常开工。2016年4月20日，庆阳市公共资源交易中心组织了关于镇原县平泉镇大明小区建设的招标活动，庆阳市众拓建筑工程有限公司（以下简称庆阳众拓公司，法人为马正南）作为中标单位，承建其开发的镇原县平泉镇大明小区1#2#商住楼。2016年10月9日，朱清洋给刘文举出具授权委托书，载明大明小区项目负责人朱清洋委托刘文举代理项目负责人。2018年3月1日经镇原县住房和城乡建设局同意大明小区项目延期至2018年11月底。2018年3月14日，朱清洋与刘文举签订《大明小区商住楼工程承包合同》，约定工程由甘肃大圣房地产工程公司开发，开发人：朱清洋、刘文举合伙；承建由庆阳众拓建筑工程公司承建（承建项目经理变为甲方朱清洋承建此工程），庆阳众拓公司李兆胜以见证人身份签名。2018年5月7日，朱清洋给刘文举出具借条一张，载明今借到刘文举现金1310000元，此款原给王志广从东向第八第九间门面房两间顶借工程款。2018年7月23日，朱清洋给刘文举出具借条一张，载明今借到刘文举交来工程款810000元，此款王伟、李文靖买幼儿园门面房两间。2019年3月9日，朱清洋给刘文举出具借条一张，载明今借到刘文举现金1802257.4元（肆号明细单中所算款项）。2019年3月19日朱清洋给刘文举出具借条一张，载明今借到刘文举现金30000元。2019年4月14日，朱清洋给刘文举出具借条一张，载明今借到刘文举交来肆单元七楼柒零一室现金100000元。2019年9月3日，朱清洋给刘文举出具借条一张，载明今借到大明小区壹号所售楼款10609000元，并附朱清洋所卖房屋清单；同时出具朱清洋借刘文举款明细单（肆号）一份，载明账务互相抵顶后余款为1802257.4元；并出具朱清洋互顶门面房及二楼商铺计价5296600元。2019年8月25日，朱清洋与刘文举签订协议书，约定刘文举以大明小区所建门面房即伸缩缝处西二间及东一间三间（162平方米，造价2106000元）房作为给国家缴税款之用，顶给朱清洋交开发营业税所用，所欠差额二人共同承担，在未交税前此房不得出售。2019年10月10日，朱清洋与甘肃大圣房地产公司签订《交房协议》，约定将大明小区一期工程所建全部房屋交付给甘肃大圣房地产公司；同时，朱清洋与张军在大明小区商住楼移交清单上签名。2019年10月13日，甘肃大圣房地产公司发出公告，载明大明小区项目认购销售工作统一由甘肃大圣房地产公司办理，法人印章是公司唯一指定商住楼销售用章，公司未授权任何自然人、法人代理公司开展大明小区商住楼认购销售工作。公告发出后，刘文举所出售的19套楼房中，有3套与甘肃大圣房地产公司签订了确认协议，其余16套楼房及刘文举所出售的商铺未签订确认协议。经双方多次协商未果，甘肃大圣房地产公司遂提起诉讼。 本院认为，本案的争议焦点问题是：甘肃大圣房地产公司的诉讼请求是否成立。甘肃大圣房地产公司主张：第一，其是大明小区合法的开发商，也通过建造行为完成了开发，朱清洋是其聘用的项目负责人，并非挂靠关系。朱清洋与刘文举签订的协议无效，无法对抗物权，刘文举主张的3000000元的投资是工程竞拍前与朱清洋形成的债权债务关系，应当向朱清洋主张；第二，刘文举无权阻挠其取得大明小区物权，其取得的物权系原始取得，刘文举已提交了16套房屋及二层商铺的间数，刘文举自认14套房屋，其同意刘文举返还，商铺面积没有争议的部分刘文举予以返还，有争议的部分由法院进行判处；第三，刘文举与朱清洋之间的债权债务关系不能对抗物权效力，且刘文举个人没有资质承建房屋；第四，刘文举主张缴纳挂靠费400000余元系签订协议的3户缴纳的税费，并非挂靠费；第五，涉案工程系垫资工程，在预售许可证未办理之前无权向刘文举主张，因此现在要求刘文举返还原物。刘文举认为，一是大明小区是其与朱清洋挂靠甘肃大圣房地产公司的资质合伙开发。拍卖时以150000元挂靠费拍卖而来，已通过私人账户转入400000余元；二是甘肃大圣房地产公司的手续是朱清洋拿的甘肃大圣房地产公司的印章办理的，涉案工程由其与朱清洋二人投资13000000余元（其与朱清洋收取的楼款与工程款）修建，自2013年刘文举租赁土地至2019年甘肃大圣房地产公司发出公告的六年时间内，甘肃大圣房地产公司没有向刘文举提出异议，却在房屋已销售90%的情况下才向刘文举主张物权；三是涉案工程刘文举进行实际投资，甘肃大圣房地产公司自始认可其出资6000000余元，涉案工程造价15000000余元，甘肃大圣房地产公司没有投资就没有取得物权的依据，不能因刘文举与朱清洋合伙账务管理不当出现问题而否定刘文举的投资，本案应该为合伙纠纷并非返还原物纠纷；第四，朱清洋不具备工程师的资质，刘文举出售的3套房屋已签订确认协议，说明甘肃大圣房地产公司认可刘文举；要求驳回甘肃大圣房地产公司的诉讼请求。经审查，首先，物权的原始取得即物权的固有取得，是指民事主体非依据他人的权利及意思表示而直接依据法律固定取得物权，包括劳动生产、征收、征用、拾得遗失物、先占、善意取得等。大明小区项目由甘肃大圣房地产公司虽以自己的名义委托朱清洋拍买到国有土地使用权并办理了相关审批手续，但甘肃大圣房地产公司自认大明小区项目其仅支出6000000余元的土地出让金，同时与承包方庆阳众拓公司之间的账务流水有4000000余元，但涉案工程造价15000000余元中，并未包含土地出让金，且该出让金甘肃大圣房地产公司没有充足的证据证实土地出让金及部分工程款的资金来源均系其公司，在刘文举实际缴纳1900000元土地出让金的情况下，甘肃大圣房地产公司未提交证据证实大明小区开发建设由其公司实际出资，不能仅依据审批文件载明其为开发商而主张自己取得了物权；其次，甘肃大圣房地产公司认可朱清洋为其聘请的项目负责人，代理其办理相关手续并负责工程的施工监管，但并未授权朱清洋进行转委托，但根据刘文举与朱清洋签订的《大明小区商住楼工程承包合同》第一条第五项：“本工程由甘肃大圣房地产工程公司开发，开发人：朱清洋、刘文举合伙；承建由庆阳众拓建筑工程公司承建（承建项目经理变为甲方朱清洋承建此工程）”，该合同有甘肃大圣房地产公司认可的承包方庆阳众拓建筑实际施工人李兆胜作为见证人签名，同时朱清洋又与刘文举签订了合伙协议、借条、抵顶协议等，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外”及第一百六十九条：“代理人需要转委托第三代理人的，应当取得被代理人的同意或者追认”的规定，涉案工程虽由庆阳众拓公司承建，但实际由朱清洋以作为项目经理与刘文举合伙承建并将部分房屋销售，后甘肃大圣房地产公司对朱清洋出售的房屋签订了确认协议，对刘文举出售房屋中的3套签订了确认协议，说明甘肃大圣房地产公司对朱清洋及刘文举的行为进行了追认，涉案工程由刘文举与朱清洋实际出资承建，因朱清洋与刘文举不具有建筑工程的开发资质，因此朱清洋对外以甘肃大圣房地产公司的名义办理了相关手续，大明小区工程甘肃大圣房地产公司名义上享有物权但物权的实际取得者为朱清洋与刘文举；第三，甘肃大圣房地产公司主张其2014年通过拍卖取得涉案土地的使用权，刘文举在其拍卖之前承包涉案土地与本案无关，但刘文举2013年10月28日以甘肃万泓实业有限公司名义委托甘肃西苑勘察规划设计有限公司对镇原县平泉镇大明小区进行勘察。甘肃大圣房地产公司于2014年8月11日与甘肃西苑勘察规划设计有限公司签订《建设工程设计合同》，约定甘肃大圣房地产公司委托甘肃西苑勘察规划设计有限公司承担大明小区设计；甘肃大圣房地产公司在2013年6月8日委托甘肃隆辉工程项目管理咨询有限责任公司对大明小区工程进行监理；2018年3月14日，朱清洋与刘文举签订《大明小区商住楼工程承包合同》时，承包方庆阳众拓公司李兆胜以见证人身份在该合同上签名，认可刘文举与朱清洋合伙的事实，且刘文举申请开发涉案小区时使用大明小区名称，甘肃大圣房地产公司依然适用大明小区名称，说明大明小区工程，刘文举办理相关事宜的时间、相对人、使用名称均与甘肃大圣房地产公司开发小区的时间、相对人及名称相同，甘肃大圣房地产公司又主张刘文举承包涉案土地与其无关并不合常理；第四，甘肃大圣房地产公司既然对刘文举出售的部分房屋签订了确认协议进行追认，那么，刘文举与朱清洋作为工程的实际投资人，甘肃大圣房地产公司在刘文举与朱清洋账务未进行清算之前不能以名义上取得物权而向实际投资人主张返还原物。 综上，甘肃大圣房地产公司主张刘文举侵犯了其物权，应当返还原物的诉讼请求不成立，依法不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条、第一百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回甘肃省大圣房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费38160元，由原告甘肃省大圣房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。 审 判 长  刘建勋 审 判 员  张满龙 人民陪审员  张志琪 二〇二〇年十二月二十四日 法官 助理  曹 越 书 记 员  包婷芳 本案引用法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百六十八条代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。 代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。 第一百六十九条代理人需要转委托第三代理人的，应当取得被代理人的同意或者追认。 转委托代理经被代理人同意捉着追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托得到第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。 转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。