山东省泰安市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁09行赔终51号 上诉人（原审原告）郑茂平，男，1975年10月31日出生，汉族，农民，住泰安市东平县。 委托代理人路志强，山东京鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）东平县商老庄乡人民政府，住所地东平县商老庄乡州商路**，统一社会信用代码113709230043342332。 法定代表人潘军，乡长。 出庭负责人张松，乡党委副书记。 委托代理人王鲁平，山东法雅律师事务所律师。 上诉人郑茂平因诉被上诉人东平县商老庄乡人民政府（以下简称乡政府）行政赔偿纠纷一案，不服东平县人民法院作出的（2020）鲁0923行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：原告自2002年开始从事家禽饲养，至2007年底形成规模。共有鸡棚四座，建筑面积2000余平方米。2017年8月14日，东平县环境保护局作出东环改字［2017］392号《责令改正违法行为决定书》，以原告养殖场“蛋鸡养殖项目未报批环评审批手续，未建设污染防治设施，养殖废弃物未经处理通过渗坑直排”，违反了相关法律规定为由，责令“停止养殖、停止排污”。2017年9月8日，原告出具《承诺书》，“承诺对外排粪便不再外排……完成搬迁9月30号前”。2017年9月15日，东平县环境保护局作出东环罚字［2017］第165号《行政处罚决定书》，以原告养殖场“养殖废弃物未经处理，通过渗坑直接排放”，违反了《中华人民共和国水污染防治法》第三十五条之规定为由，依据该法第七十六条之规定，罚款10万元。2017年11月9日，东平县公安局作出东公（商）行罚决字［2017］10831号《行政处罚决定书》，以原告“通过逃避监管的方式排放污染物”为由，根据《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）第六十三条第三项之规定，决定对原告拘留15日。2018年6月25日，被告对原告作出《禁养区养殖场关停（搬迁）通知书》：“养殖场位于禁养区内……限你处养殖场20天内关停（搬迁）完毕。”2018年8月9日，被告通过现场张贴的方式，对原告公告送达《关于依法取缔郑茂平养殖场的告知书》：“限你于5日内按照禁养区关停（搬迁）标准，自行断水断电，处理畜禽、拆除养殖设备，清除粪污污染。如你场逾期未按要求关停（搬迁）完毕，5日后将对你场予以停电，7日后将协同公安、农水、环保、国土、畜牧等部门依法对你场养殖设施强制拆除。由此造成的损失自负。”2018年8月23日，被告对原告养殖场中用彩钢瓦搭建的部分实施了强制拆除。被告在实施强制拆除之前，通过村支部书记孙和轩告知了原告具体拆除时间。拆除前，原告已经对养殖场内的鸡和其他可移动的物品进行了清理、转移。拆除时，原告之妻、原告之叔郑某在场。2019年1月16日，原告对被告提起行政诉讼，请求判决被告行为违法。2019年7月9日，东平县人民法院作出（2019）鲁0923行初2号行政判决，认为“被告在实施强制拆除行为前，没有依法告知原告陈述权、申辩权……原告所诉被告强制拆除行为违反法定程序”，依照《行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决确认被告2018年8月23日拆除原告养殖场的行为违法。 原审法院同时查明：原告的养殖场位于南水北调主干线一侧，该区域属于禁养区。原审庭审中，原告对该事实明确予以认可。 上述事实，由当事人陈述，以及经庭审质证无异，能够相互印证一致的证据在案予以证实，足以认定。其中：被告证据1.5证实：“8月20日,乡政府通过村两委告知郑茂平将于8月23日对养殖场强制拆除……8月22日，郑茂平本人开始将鸡舍内的鸡、鸡蛋、饲料、可移动的设施设备等全部转移……将鸡舍腾空。”被告证据3.1证实：“当时鸡舍内除了废弃的鸡笼、破旧管道等部分破旧固定养殖设备外，没有看到其他东西。在整个拆除过程中，没有遇到任何人的阻拦。”被告证据3.2证实：“乡政府给他强制拆除的头一天,我看到郑茂平一家人在拾掇东西，把鸡、鸡蛋、可移动的东西都搬到了院子内的鸡舍和空余房间内……拆除的时候，我只看到里面有些钢丝笼、水管子之类的，其余什么也没有。”被告证据3.3证实：“在乡政府拆他鸡棚的头一天，我看到郑茂平一家人在将院子外鸡棚里的东西倒腾到他院子内的鸡棚或屋里。”证人郑某是原告之叔，也是与原告一墙之隔的邻居，该证人证实：2018年8月23日被告拆除原告养殖场时其在现场，原告之妻在距离现场50米的路上；因为被告通知原告拆除，原告不同意，“躲起来了”。证人王某1当时是被告环保办工作人员，其证实：2017年9月，全县开始养殖整治工作。2018年5月，全省开始对禁养区养殖关停搬迁工作督导。原告养殖场所在的八里湾村属于禁养区，系重点关停范围。2018年5月至8月，被告分管环保的领导、管区、专门工作组、环保办工作人员分好几次找到原告，给他做工作，让他搬迁关停养殖场，原告一直没有按照要求进行关停或搬迁。其间，下了两次限期关停通知书。第一次大约是5月份，他没有关停。8月6号又下了一次，当时家里没有人出来接通知书，就张贴了三张，其中两张分别贴到两个鸡舍外的墙上，另外一张贴到了原告家门口的墙上。拆除前，禁养区指挥部通过村支部书记通知原告，2018年8月23日要拆除他的养殖场。拆除时，原告把鸡都转走了，只有鸡笼子因为是固定死的，不好往外弄，没有清理。鸡舍最南边两排东西方向的砖房没有拆，只拆除了用彩钢瓦建的鸡舍。证人王某2是本案拆除机械的业主，该证人证实：拆除前，被告工作人员带其去现场了解情况。当时，养殖场的门口有一辆货车正在清理养殖场的东西。拆除时，里面除了鸡笼子，没发现有其他的东西。 根据原告第3号证据，原告提起本案行政赔偿诉讼，主张的财产损失2685094.80元，由以下项目组成：鸡笼，1302条，价值156240元；楼板鸡舍，200㎡，价值464800元；空心砖彩钢瓦鸡舍两处，每处333㎡，价值共599400元；空心砖彩钢瓦槽钢梁加料房，1080㎡，价值972000元；饲料，5吨，价值12000元；玉米，42460斤，价值41610.80元；鸡蛋，90筐，价值20250元…… 原审法院认为，本案系行政机关强制拆除行为被法院判决确认违法后，行政相对人提起行政赔偿诉讼的案件。根据原告第3、11号证据，原告主张的财产损失，可以分为鸡舍、料房等不动产，以及玉米、鸡蛋等动产两大部分。关于不动产部分。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”据此，行政赔偿是在公民、法人和其他组织的合法权益遭受违法行政行为侵害的情况下，行政机关对受害人合法权益损失进行的赔偿。行政行为违法，但未给当事人合法权益造成损害的，不予行政赔偿。2001年3月20日国家环境保护总局发布施行的《畜禽养殖污染防治管理办法》（该办法2016年7月13日被废止）第七条规定：“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场：(一)生活饮用水水源保护区、风景名胜区、自然保护区的核心区及缓冲区；……”。2006年7月1日起施行的《畜牧法》第四十条规定：“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区：（一）生活饮用水的水源保护区，风景名胜区，以及自然保护区的核心区和缓冲区；……”。2014年1月1日起施行的国务院《畜禽规模养殖污染防治条例》第十一条规定：“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区：（一）饮用水水源保护区，风景名胜区；……”；第三十七条规定：“违反本条例规定，在禁止养殖区域内建设畜禽养殖场、养殖小区的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为；拒不停止违法行为的，处3万元以上10万元以下的罚款，并报县级以上人民政府责令拆除或者关闭。在饮用水水源保护区建设畜禽养殖场、养殖小区的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处10万元以上50万元以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭。”根据上述法律文件的规定，建设养殖场应当遵守相关法律、法规、规章的规定，不得擅自建设，尤其不能在禁养区建设。本案中，根据原告提供的证据，以及经庭审查明的事实，不能证明原告建设养殖场经过了任何行政机关的批准或者准许。同时，该养殖场位于南水北调主干线附近，系禁养区，属于依法应予拆除、关闭的违法设施。养殖场未建设污染防治设施，养殖废弃物未经处理通过渗坑直排，并且曾经因此被环保、公安机关行政处罚。该区域被划为禁养区后，原告应当依法予以及时关闭。并且，原告亦曾出具《承诺书》，承诺于2017年9月30日前完成搬迁。因此，虽然被告拆除原告养殖场的行为被确认为违法，但原告主张的因养殖场被拆除造成的损失，不属于《国家赔偿法》第二条规定的合法权益，不属于依法应予赔偿的范围。原告该部分赔偿请求，没有法律根据。 关于动产部分。《国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”根据上述规定，原告应当就其主张的被告强制拆除行为造成其损失的事实承担举证责任。本案中，原告请求赔偿饲料5吨、玉米42460斤、鸡蛋90筐等动产损失，但其并未提供证据，初步证明本案拆除行为发生时现场有可能存在该部分财产。同时，被告曾于2018年6月25日告知原告“20天内关停（搬迁）完毕”，后又于2018年8月9日告知原告“7日后将……依法对你场养殖设施强制拆除。由此造成的损失自负”。庭审中，原告亦陈述，“养殖场在强拆之前已经关停”。根据庭审查明的事实，拆除前，原告已经对养殖场内的动产进行了清理。因此，拆除时，现场也不可能存在这些物品。原告主张上述动产损失，没有证据予以支持。被告关于强拆前原告已经进行了财物转移，原告不能举证证明被告强拆行为给其造成经济损失的质证理由成立。原告赔偿请求中关于动产损失部分，没有事实根据。 综上，原审法院认为，当事人提起行政赔偿诉讼，应当具有事实和法律根据。本案原告请求被告行政赔偿，没有事实根据和法律根据。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告郑茂平的赔偿请求。 郑茂平上诉称，一、原审法院认定拆除的养殖场不动产不是上诉人合法权益适用法律错误，判决结果没有法律依据。1、依据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地承包法》规定，土地承办人可以在承包地上进行种植和养殖。国土部2007年下发的《全国土地分类抄》和《关于养殖占地如何处理的请示》规定，养殖用地属于农业用地，其上建造养殖用房不属于改变土地用途的行为。因此，上诉人在自家承包的集体土地从事养殖，符合相关用地法律规定，其养殖用房是农业用设施，在承包土地建设农用养殖用房，没有法律规定需经行政许可。并且上诉人涉案养殖场被拆除之前，没有任何权利部门认定为违法建设。2、2002年起，上诉人开始建设养殖场从事蛋鸡养殖，当时养殖场并不是水源保护地，已经废止的《畜禽养殖污染防治管理办法》并不适用本案，涉案养殖场因水源保护需要被划入禁养区是在2017年，此时上诉人养殖场已经建设经营15年。《畜牧法》、《畜禽规模养殖污染防治条例》都是在上诉人养殖场已经建设完成之后颁布，不具有溯及力，并且东平县政府关于禁养区的文件，也仅是关闭和搬迁，并未规定禁养区养殖用房需要拆除。原审法院以涉案养殖用房为违法建设为由，认定不属于上诉人合法权益的错误。二、原审法院没有认定涉案养殖场室内动产损失错误，并且有悖于司法公正原则。三、原审法院证据采信有失公平，判决结果错误。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判；2、判令被上诉人赔偿上诉人因其强拆造成的全部经济损失。 乡政府答辩称，一、原审法院认定涉案养殖场属违法建设，事实清楚，证据确凿。1、根据土地方面法律法规规定，使用土地的单位和个人必须严格按照土地规划确定的用途使用土地。建设养殖场等固定设施的建筑物、构筑物应当办理非农审批手续方可以建设。未经批准不得擅自将农用地用于非农建设。本案上诉人一审中提交的《土地承包合同》和《土地承包经营权证》中只能证明其在该村有承包地的亩数是2亩，上述承包地明显属农业性质的承包地，与本案养殖场无关联。并且记载的2亩与上诉人所诉的养殖场规模面积2000多平方米亦不相符，该组证据无法证明承包地与涉案的土地有关联性，更无法证明上诉人系涉案土地的合法使用人及建筑物合法所有人。2、国土资源部、农业部《关于促进规模化畜禽养殖用的政策的通知》（国土资发【2007】220号）规定，申请规模化畜禽养殖的企业或个人，无论是农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织还是其他企业或个人，需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案，经县级畜牧主管部门审核同意后，乡（镇）国土所要积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。规模化养殖用地要依据《农村土地承包法》、《土地管理法》等法律法规和有关规定，以承包、出租、转包等合法方式取得。国土部2007年下发的《全国土地分类抄》和《关于养殖占地如何处理的请示》适用的前提是已经经过合法手续审批确定为养殖用地的土地，而本案涉案土地未办理任何相关手续，该土地上建造养殖场属于非法私自建设。对于非法建筑物及其附属设施，上诉人自身就负有自行拆除的义务，上诉人认为未经法定程序认定违法建设，该建设即合法的论证没有法律依据。3、上诉人私自建设的涉案养殖场的选址亦违反法律法规的规定，位于禁养区的范围。根据2001年国家环保总局实施的《畜禽养殖污染防治管理办法》第7条、2006年7月1日实施的《畜牧法》40条、2014年1月1日国务院实施的《畜禽规模养殖污染防治条例》第11条和37条规定，禁止在生活饮用水源保护区、风景名胜区、自然保护区的核心区和缓冲区等处建设畜禽养殖场，否则由县级以上地方政府环保主管部门责令停止违法行为，处以罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或关闭。综上，涉案养殖场属于非法建筑，上诉人未经办理合法用地手续，也未经畜牧、环保、防疫等主管部门备案、审批，属于非法建设及养殖，上述设施不属于上诉人的合法权益。二、原审判决认定上诉人无合法损失，认定事实清楚。上诉人对其合法损失负有举证责任，根据原审证人证言等证据及上诉人的陈述能够证实上诉人在拆除前已经将其动产全部转移，自行关闭了养殖场，无合法损失。乡政府在经多次催告，在拆迁前告知其自行搬迁拆除期限，同时又委托村委告知上诉人实施强制拆除的具体时间，上诉人未提出任何异议和主张，在2017年9月8日就拆迁问题出具承诺书，自行承诺9月30日前完成搬迁。在上诉人未履行承诺的情况下，乡政府又于2018年7月下旬，给其送达的《禁养区养殖场关停（搬迁）通知书》，限期20天内关停（搬迁）完毕。2018年8月9日，乡政府再次给上诉人送达《关于依法取缔郑茂平养殖场的告知书》，限其5日内自行清理关停（搬迁）完毕。乡政府提供的证人、村委的证明及上诉人方提供的证人郑某当庭的证言亦能证实，上诉人在乡政府实施拆除行为之前，对养殖场的鸡、鸡蛋、饲料等动产已经转移，且上诉人亦当庭陈述认可“养殖场在强拆之前已经关停”这一事实。乡政府拆除的只是上诉人非法建造的鸡舍和废旧的无法拆卸转移的鸡笼、水管等固定附属设施。且在拆除当时，上诉人本人躲起来了（证人郑某当庭的陈述），上诉人的妻子和亲叔郑某在现场，并没有任何人提出鸡舍内还有上诉人所列财产的主张。如果有上诉人所诉的动产，其也完全具有进行物品种类和数量的统计，并进行证据保全的时间，所以一审法院认定上诉人的动产损失没有事实依据符合客观实际。同时上诉人提供的证人证言（刘某、郑某、屈某、张某）只能证实上诉人自2002年开始利用“涝洼地”平整改造，逐渐形成2000多平方米的养殖场的事实，无法证明强制拆除时上诉人所列的财产在现场的事实，亦不能证实上诉人取得了所改造土地的合法使用权。照片和视频是拆除之后拍摄的，其内容亦无法与上诉人所列动产的种类和数量相对应，其提供的《评估报告》是单方委托，且单纯根据上诉人自行列举的《损失财产清单》为依据，这仍然属于上诉人单方陈述，不具有客观真实性，不能作为认定上诉人动产损失的意见。故一审判决认定上诉人无损失事实清楚。三、原审判决适用法律准确。综上，原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 二审查明的事实与原审相一致。 本院认为，本案争议的焦点是上诉人涉案养殖场被拆除，上诉人提出的行政赔偿应否得到支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，行政赔偿是在公民、法人和其他组织的合法权益遭受违法行政行为侵害的情况下，行政机关对受害人合法权益损失进行的赔偿。行政行为违法，但未给当事人合法权益造成损害的，不予行政赔偿。本案中，一、二审已经查明，上诉人主张的财产损失，可以分为鸡舍、料房等不动产，以及玉米、鸡蛋等动产两大部分。 关于不动产部分。上诉人自2002年开始从事家禽饲养，至2007年底形成规模：共有鸡棚四座，建筑面积2000余平方米，其养殖行为一直持续。本院认为，畜禽养殖系易污染经营项目,国家有严格的日常监管，当时有效的1989年12月26日实施的《中华人民共和国环境保护法》就有保护环境、防治污染的相关规定。依据当时有效的2001年3月20日国家环境保护总局发布施行的《畜禽养殖污染防治管理办法》第七条：“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场：(一)生活饮用水水源保护区、风景名胜区、自然保护区的核心区及缓冲区……”；2006年7月1日起施行的《中华人民共和国畜牧法》第四十条：“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区：（一）生活饮用水的水源保护区，风景名胜区，以及自然保护区的核心区和缓冲区……”；2008年1月1日起施行的《中华人民共和国动物防疫法》第二十条：“兴办动物饲养场，应当向县级以上地方人民政府兽医主管部门提出申请，由受理申请的部门依法进行审查，审查合格的颁发动物防疫合格证”；以及《山东省畜禽养殖管理办法》第十三、十四、十五条：畜禽养殖者应当在畜禽养殖场、养殖小区投入使用后30日内，向所在地县级人民政府畜牧兽医行政主管部门提出备案申请，相关部门进行现场核验，对符合条件的，予以备案；2014年1月1日起施行的国务院《畜禽规模养殖污染防治条例》第十一条：“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区：（一）饮用水水源保护区，风景名胜区；……”；第三十七条：“违反本条例规定，在禁止养殖区域内建设畜禽养殖场、养殖小区的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为；拒不停止违法行为的，处3万元以上10万元以下的罚款，并报县级以上人民政府责令拆除或者关闭。在饮用水水源保护区建设畜禽养殖场、养殖小区的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处10万元以上50万元以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭”的相关规定，以及2015年1月1日施行（现行有效）的《中华人民共和国环境保护法》第四十九条第三款“畜禽养殖场、养殖小区、定点屠宰企业等的选址、建设和管理应当符合有关法律法规规定。从事畜禽养殖和屠宰的单位和个人应当采取措施，对畜禽粪便、尸体和污水等废弃物进行科学处置，防止污染环境”的相关规定，建设养殖场应当遵守相关法律、法规、规章的规定，不得擅自建设，尤其不能在禁养区建设。本案中，上诉人的养殖场未办理动物防疫手续，也未对养殖场进行养殖备案。并且根据上诉人提供的证据，以及经庭审查明的事实，不能证明上诉人建设养殖场经过了任何行政机关的批准或者准许，其建设和经营的养殖场并不属于法律法规所保护的合法权益。同时，该养殖场位于南水北调主干线附近，系禁养区，属于依法应予拆除、关闭的违法设施。养殖场未建设污染防治设施，养殖废弃物未经处理通过渗坑直排，并且曾经因此被环保、公安机关行政处罚。该区域被划为禁养区后，上诉人应当依法予以及时关闭。并且，上诉人亦曾出具《承诺书》，承诺于2017年9月30日前完成搬迁。因此，虽然被上诉人拆除上诉人养殖场的行为被确认为违法，但上诉人主张的因养殖场被拆除造成的损失，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的合法权益，不属于依法应予赔偿的范围。原审法院不予支持上诉人的该部分赔偿请求并无不当。至于上诉人主张的鸡笼等养鸡附属设施损失，因其已经与涉案养殖场不具有分割性，原审法院不予支持亦无不当。 关于动产部分。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，赔偿请求人应当就其主张的拆除行为造成其损失的事实承担举证责任。本案中，上诉人请求赔偿饲料5吨、玉米42460斤、鸡蛋90筐等动产损失，但其并未提供初步证明本案拆除行为发生时现场有可能存在该部分财产的证据。并且涉案养殖场被拆除之前，上诉人在2017年9月8日就拆迁问题出具承诺书，自行承诺9月30日前完成搬迁。在上诉人未履行承诺的情况下，被上诉人曾于2018年6月25日告知上诉人“20天内关停（搬迁）完毕”，后又于2018年8月9日再次告知上诉人“7日后将……依法对你场养殖设施强制拆除。由此造成的损失自负”。被上诉人提供的证人、村委的证明及上诉人方提供的证人郑某等的证言能够证实，上诉人在拆除行为之前，对养殖场的鸡、鸡蛋、饲料等动产已经转移，结合上诉人庭审中的陈述“养殖场在强拆之前已经关停”的事实。原审法院综合认定拆除前上诉人已经对养殖场内的动产进行了清理，不予支持其养殖场内动产损失也无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  张云翼 审判员  王西珍 审判员  李 腾 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理王倩 书记员李争艳