江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终3518号上诉人（原审原告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路。法定代表人：钱春佘，该公司总裁。委托诉讼代理人：徐涛，北京市炜衡（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张天源，北京市炜衡（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙飞，男，汉族，1983年3月14日出生，户籍所在地江苏省仪征市，现住江苏省高邮市。原审第三人：扬州嘉振建筑安装工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区仙女镇东方红东路三江百货广场****。法定代表人：姜正，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：潘苏文，该公司经理。上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都建设公司）因与被上诉人孙飞及原审第三人扬州嘉振建筑安装工程有限公司（以下简称嘉振公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2020）苏1081民初3372号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月18日受理后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。江都建设公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决主文第二项，改判江都建设公司无需支付孙飞工资差额125000元；2.本案上诉费用由孙飞承担。事实和理由：1.江都建设公司与孙飞之间不存在劳动关系，江都建设公司不需要承担用工主体责任。首先，劳动的从属性和劳动的有偿性，是劳动者所从事的劳动的两大主要特点，具体表现为劳动者受雇于个人、公司或机构，使用雇主提供的劳动工具或设备，在工作中根据上级的指挥或指令完成一定的生产或经营任务，由雇主付给工资。从属性一般分人格从属性、经济从属性。其次，本案中江都建设公司与孙飞之间不存在人格从属性，孙飞做什么工作、何时做、何地做均不由江都建设公司决定，孙飞不需要遵守江都建设公司的命令及规章制度、考勤制度，如其违纪或者违反约定，也不是江都建设公司处理，双方之间不存在人身依附性和管理隶属性；孙飞的工资系由嘉振公司所发，不是由江都建设公司所发，孙飞与江都建设公司之间亦不存在经济从属性。最后，建筑行业劳动关系的认定不同于其他行业。施工总承包单位在一定条件上需要为农民工工资承担支付责任，但不等同于施工总包单位需要代替分包单位承担用工责任。2.关于孙飞的工资支付标准问题。本案中孙飞并未提供证据证明其工资标准，因江都建设公司并非用工主体单位，亦无法提供其工资标准，同一时期建筑业广东省城镇私营单位平均工资标准2017年为55752元、2018年为58738元。一审法院直接按照孙飞单方自认的12500元/月的标准进行裁决并不合理。虽然孙飞提供了任文奎、顾文强制作的工资发放表，但该二人均非江都建设公司的员工，不能代表江都建设公司作出相应的认定。综上，请求法院在查明案件事实的基础上依法支持江都建设公司的诉讼请求。孙飞辩称，请求法院维持原判。原审第三人嘉振公司述称，孙飞与江都建设公司之间存在劳动关系有事实依据，本案孙飞受聘于江都建设公司，其工作场所又在江都建设公司承包工程的施工场地，工资发放又是由江都建设公司直接发放，以上事实均指向孙飞与江都建设公司存在劳务关系或劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。江都建设公司向一审法院起诉请求：1.请求判决江都建设公司无需向孙飞支付2017年9月10日至2018年12月30日期间的工资差额125000元；2.请求判决江都建设公司无需向孙飞支付2018年6月13日至2018年9月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额36600元；3.本案诉讼费用由孙飞承担。一审法院认定事实：2017年9月10日孙飞入职江都建设公司，至深圳市第十二幼儿园园舍拆除重建工程工地，工作岗位为施工技术员，口头约定年工资为15万元。江都建设公司与孙飞未签订劳动合同，江都建设公司未为孙飞缴纳社会保险。2019年1月1日孙飞主动离职，双方解除劳动关系。孙飞与江都建设公司、深圳市建筑工务署工程管理中心劳动争议一案，深圳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月12日立案受理，于2019年8月9日作出深劳人仲案字〔2019〕9513号仲裁裁决书，裁决：江都建设公司支付孙飞2017年9月10日至2018年12月30日期间的工资差额125000元；江都建设公司支付孙飞2018年6月13日至2018年9月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额36600元；驳回孙飞的其他仲裁请求。本案的一审争议焦点为：1.江都建设公司与孙飞之间是否存在劳动关系？2.江都建设公司应否向孙飞支付2017年9月10日至2018年12月30日期间的工资差额125000元？3.江都建设公司应否向孙飞支付2018年6月13日至2018年9月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额36600元？关于争议焦点一，一审法院认为，江都建设公司与孙飞之间存在劳动关系。理由如下：劳动者主张劳动关系成立的，应当提交相应的证据证明。孙飞陈述2017年9月受江都建设公司现场负责人顾文强聘请至深圳市第十二幼儿园园舍拆除重建工程做施工技术员，孙飞提交的《工程项目管理人员管理岗位设置通知书》、《工程项目人员职务任命及授权签字通知书》，均显示孙飞为江都建设公司的施工员，孙飞已提供了初步证据，证明其与江都建设公司之间存在劳动关系。江都建设公司确认孙飞在其总承包的工地工作，但否认与孙飞之间存在劳动关系，认为孙飞系与其分包公司即嘉振公司存在劳动关系，江都建设公司未能提供充分证据证明自己的主张，应承担对其不利的法律后果，故认定孙飞与江都建设公司之间存在劳动关系。关于争议焦点二，一审法院认为，江都建设公司应向孙飞支付2017年9月10日至2018年12月30日期间的工资差额125000元。理由如下：孙飞提供的江都建设公司驻工地现场负责人“顾文强”签字的《项目人员工资发放及剩余工资明细表》，显示江都建设公司尚欠孙飞该期间的工资145000元，孙飞自愿按125000元主张未付工资，系其真实意思的表示。江都建设公司否认“顾文强”系其员工，提出有关法定代表人印章授权加盖问题，并称孙飞主张的年工资15万元与行业标准不符。根据孙飞提供的《工程项目人员职务任命及授权签字通知书》，该文件系江都建设公司提交给深圳市建筑工务署工程管理中心备案的，显示顾文强为江都建设公司的项目技术负责人，授权从事业务（专业）范围（可对相关文件代表我单位签字）为在所有文件中签署项目技术负责人及其他相关资料签字。江都建设公司未能提供充分证据证明自己的主张，应承担对其不利的法律后果，故江都建设公司应向孙飞支付2017年9月10日至2018年12月30日期间的工资差额125000元。关于争议焦点三，一审法院认为，江都建设公司不应向孙飞支付2018年6月13日至2018年9月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额36600元。理由如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位仍然应当与劳动者补签书面劳动合同，但劳动者主张支付双倍工资的，不予支持。本案中，孙飞在江都建设公司处工作时间为2017年9月10日至2019年1月1日，已满一年未订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同，故江都建设公司不应向孙飞支付2018年6月13日至2018年9月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额36600元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、江苏江都建设集团有限公司与孙飞于2019年1月1日解除双方劳动合同关系；二、江苏江都建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付孙飞2017年9月10日至2018年12月30日期间的工资差额125000元；三、驳回江苏江都建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由江苏江都建设集团有限公司、孙飞各半负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。经当事人确认，本案的二审争议焦点为：1.江都建设公司与孙飞之间是否存在劳动关系；2.孙飞的工资支付标准如何认定？关于争议焦点一，本院认为，江都建设公司与孙飞之间存在劳动关系。理由如下：劳动者主张劳动关系存在,其基本的事实应当先由劳动者提供证据证明,该举证责任在劳动者一方。如果用人单位否认存在劳动关系,是在劳动者已经基本证明存在劳动关系的情况下,有责任提供反驳的证据。本案中，虽然双方没有书面劳动合同对劳动关系确认，但是孙飞于一审期间提交了两份由江都建设公司盖章予以确认的《工程项目管理人员管理岗位设置通知书》及《工程项目人员职务任命及授权签字通知书》，均载明孙飞为江都建设公司任命的施工员，孙飞实际工作地点亦在江都建设公司总承包的深圳市第十二幼儿园园舍拆除重建工程工地，系该工程项目的管理人员。因此，结合案件事实及孙飞提供的证据，已经证明孙飞与江都建设公司之间存在劳动关系。而江都建设公司在本案中否认其与孙飞之间存在劳动关系，主张孙飞与其分包公司嘉振公司存在劳动关系，却未能提供充分的证据予以证明，加之嘉振公司亦否认其与孙飞之间存在劳动关系。综上，一审法院认定孙飞与江都建设公司之间存在劳动关系，有事实和法律依据，并无不当。关于争议焦点二，本院认为，依据《江苏省工资支付条例》第五十一条之规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案中，江都建设公司应对工资支付承担举证责任，而江都建设公司未能提交证据证明孙飞的工资数额。而孙飞提交的由江都建设公司盖章予以确认的《工程项目人员职务任命及授权签字通知书》载明的内容，可以认定顾文强系江都建设公司任命的深圳市第十二幼儿园园舍拆除重建工程项目技术负责人，授权从事的业务（专业）范围为：在所有验收文件中签署项目技术负责人及其他相关资料签字。因此，一审法院采信孙飞提交的江都建设公司驻工地现场负责人“顾文强”签字确认的《项目人员工资发放及剩余工资明细表》，认定孙飞的工资标准，具有事实和法律依据，并无不当。该《项目人员工资发放及剩余工资明细表》载明江都建设公司尚欠深圳市第十二幼儿园园舍拆除重建工程项目人员孙飞工资145000元，而孙飞在本案中自愿按125000元主张未付工资，该主张系其对自身权利的处分，且有利于江都建设公司，一审法院予以认可，亦无不当。而江都建设公司却未能提供证据证明孙飞的工资标准，应承担举证不能的法律后果，因此在一审法院直接按照孙飞提供的证据对孙飞的工资数额作出认定的情况下，江都建设公司在本案中主张孙飞的工资支付标准应按照同一时期建筑业广东省城镇私营单位平均工资标准确定，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。综上，一审法院认定江都建设公司应向孙飞支付2017年9月10日至2018年12月30日期间的工资差额125000元，并无不当。综上所述，江都建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏江都建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 莫俊秀审 判 员 叶 露审 判 员 朱恩松二〇二〇年十二月三十日法官助理 唐宏杰书 记 员 王 兵附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。