山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁01民终13479号上诉人（原审被告）：山东共同投资有限公司，住所地济南市。法定代表人：李丹，董事长。委托诉讼代理人：张帅，山东常春藤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱海滨，男，1977年12月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李先慧，山东盛强律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾凯凯，山东盛强律师事务所律师。原审被告：济南思卓企业管理咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：谢旭，总经理。委托诉讼代理人：王凤飞，山东润耕律师事务所律师。原审被告：济南锦兴置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张延，执行董事。委托诉讼代理人：张巍，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人山东共同投资有限公司（以下简称共同投资公司）因与被上诉人朱海滨及原审被告济南思卓企业管理咨询有限公司（以下简称思卓公司）、济南锦兴置业有限公司（以下简称锦兴置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。共同投资公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判驳回朱海滨的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审的案件诉讼费等全部由朱海滨承担。事实与理由：一、一审法院认定案件部分事实错误。朱海滨与思卓公司已解除涉案的《东都国际买卖协议》，思卓公司依据该解约协议退还了2万元购房款，一审法院认定朱海滨与思卓公司未达成房屋买卖解除的事实错误。二、一审法院适用法律错误。1.共同投资公司不是本案一审中适格被告，朱海滨应依《解约协议书》向思卓公司主张权利。《东都国际买卖协议》签订的主体是朱海滨与思卓公司，共同投资公司不是该买卖协议的相对人，也没有收取购房款，收取购房款的主体为思卓公司的法定代表人谢旭，故该买卖协议不能约束共同投资公司。2.共同投资公司与思卓公司之间是合作关系，从而排除适用《合同法》第403条的规定，一审法院认定双方是委托代理关系错误。《合作协议》的名称中明确为“合作”；《合作协议》1.2条款中明确“共同投资公司未收回先期投入资金，思卓公司对收回部分进行50%现金补偿。该约定明显是属于合作的内容，不同于委托合同的有关规定。《合作协议》约定了其双方各自独立，任何一方或其各自的代表在任何情况下不应或不应被视为是另一方的代理人或合营机构，任何一方或其各自的代表无权以另一方的名义订立任何合同或作出任何承诺，或在任何方面使另一方承担任何义务、责任或约束另一方。《合作协议》约定的承担责任方式上也说明双方不是委托关系。第4.5.1条约定任何一方因自己的服务对客户造成损害，由提供服务的一方承担相关责任。在费用投入和承担上，协议第3.1、3.2约定思卓公司也需要投入一些费用。3.适用《合同法》第403条规定的前提必须是有权代理，即受托人在委托人的权限范围行使代理权。共同投资公司与锦兴置业公司签订的《房屋租赁合同》，及共同投资公司与思卓公司签订的《东都项目公寓运营销售合作协议》均已表明，自合作协议约定的合作期限届满后，即2018年11月26日起，思卓公司无权再提供销售服务，而本案的买卖协议明显超出该期限，即便认定思卓公司的合作为代理权，也已到期，思卓公司对涉案的房屋不具有销售权，表明思卓公司并未获得上诉人的授权。另外，共同投资公司在与思卓公司合作期限内向锦兴置业公司出具的授权委托书，以及关于15套房屋销售的流程、操作方式，关于房屋销售的实际履行行为已然构成共同投资公司与思卓公司合作协议中关于房屋销售方式的具体条款内容。涉案的房屋买卖协议的签订流程与操作方式与确定的销售流程与操作方式明显不符，思卓公司的销售行为明显超出共同投资公司的授权范围。4.受托人为委托人的利益实施了代理行为，才能适用《合同法》第403条的规定。思卓公司以自己的名义对外签订房屋买卖协议，即便双方系委托代理关系，但思卓公司却不是为了共同投资公司的利益而签订房屋买卖协议。思卓公司销售房屋既未经过共同投资公司许可，也未向共同投资公司报告销售事宜；思卓公司未向共同投资公司支付销售涉案房屋的款项；涉案房屋的销售价格仅为432822元元，这其中还包含了思卓公司支付给中介公司的费用，而共同投资公司依据《房屋租赁合同》的约定，从锦兴置业公司行使优先购买权，确定的涉案房屋的购买价格为508273元，如按此销售，共同投资公司却要对涉案房屋损失80000余元。故思卓公司系私自售房屋，其并非是为了共同投资公司的利益。5.即便共同投资公司与思卓公司系委托代理关系，朱海滨亦不具备行使选择权的条件。涉案房屋处于抵押状态，不能转移过户，并非共同投资公司原因导致。即便是可以将涉案房屋过户，协助办理过户的也不是共同投资公司。思卓公司始终不认可其与共同投资公司之间系委托代理关系朱海滨无权向共同投资公司主张权利。三、一审法院忽略本案重要事实，即朱海滨非《东都项目公寓运营销售合作协议》的善意相对人。朱海滨在订立《东都国际买卖协议》时，具有明显的过错，非善意相对人。思卓公司并非涉案房屋的所有权人，依据社会大众的一般认知能力及日常经验法则，朱海滨应当考察房屋来源、权属证书、预售许可证等文件，审查手续是否完备等，然后与房屋所有权人或者房地产开发企业签订买卖合同。但销售涉案房屋的一方为思卓公司，其并非涉案房屋的所有权人，也不是房地产开发企业，而朱海滨在明知思卓公司不是房地产公司，也未查明涉案房屋权属的情况下，便与思卓公司签订《东都国际买卖协议》，明显未尽到一般的注意义务，存在重大过失。朱海滨将购房款转入案外人谢旭个人的账户，同样存在缔约过失。四、一审法院判决由共同投资公司承担责任违反公平原则。在思卓公司向共同投资公司告知现有房屋对外出租，共同投资公司在与锦兴置业公司未能妥善解决房屋租赁合同的事宜前，考虑到承租人的承租权不宜径直收回房屋。共同投资公司不是买卖协议、解约协议的当事人，未收取销售涉案的钱款，也未委托思卓公司销售涉案房屋，本案明确为合同纠纷，处理合同纠纷应以合同相对性为原则，以突破合同相对性为例外，如仅以共同投资公司未及时收回租赁房屋被认定承担责任明显不公。朱海滨辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，一审法院认定共同投资公司作为承担责任的主体并无不当，双方之间确系委托代理管理关系。作为委托方理应承担受托方给第三人造成损害的法律后果。思卓公司协助共同投资公司进行“东都项目公寓”项目的运营及销售，且，共同投资承诺在本协议有效期内，所有合作项目范围内的房源，均由思卓公司独家运营销售，其他任何形式的销售机构或渠道均不得介入思卓公司工作，思卓公司有权针对所有合作销售范围内的房源，通过资源整合进行房源运营及销售。二、一审法院适用法律正确，朱海滨有权选择受托人思卓公司或者委托人即本案共同投资公司作为相对人，并向其主张权利。共同投资公司与思卓公司之间关于运作流程的约定，系双方的内部约定，不能免除上诉人对外承担的法律责任。朱海滨作为普通公民，并非专业的法律人士，也并不清楚涉案房屋背后隐匿的复杂法律关系，共同投资公司与思卓公司之间内部的约定隐瞒购房人，引导购房人签订了尚未取得房屋所有权的房屋买卖合同，已经存在着主观故意，或者说主观恶意，给购房人造成了极大的经济损失，现在双方之间一个推诿，一个顶包，恶意占用朱海滨的资金，都把责任推到一个毫无履行能力的空壳公司思卓公司身上。三、朱海滨将自己辛苦积攒的购房款交付给受委托方思卓公司，不但没有达到自己的购房目的，自己的合法财产还被不法侵占，现在是钱、房两空的地步。思卓公司述称，2019年7月12日，朱海滨与思卓公司签订买卖协议，因为锦兴置业公司未能将房屋解押，因此思卓公司未能为朱海滨办理网签，签订买卖合同后，思卓公司就将房屋交付给朱海滨一直占有并使用。思卓公司同意解除买卖协议，朱海滨应当返还涉案房屋。2020年1月24日，思卓公司已经退还5万元购房款。思卓公司正在积极筹备资金，以便及时将剩余房款退还给朱海滨。根据买卖协议的约定，若2019年12月31日无法办理网签，购房人要求退还房款，则思卓公司只退还房款但不包括违约金及利息。请求法院依据查明的事实依法判决。锦兴置业公司未作陈述。朱海滨向一审法院起诉请求：1.判令共同投资公司共同返还剩余购房款共计382822元；2.判令共同投资公司共同向朱海滨支付违约金共计107000元（自2020年1月15日起至2020年4月30日止，共计107天，按照1000元/日违约金计算）及自2020年5月1日起至实际清偿之日止的违约金；3.判令锦兴置业公司承担连带责任；4.本案诉讼费、诉讼保险费等费用由共同投资公司、思卓公司、锦兴置业公司承担。一审法院认定事实：2019年7月12日，朱海滨（乙方）与思卓公司（甲方）签订《东都国际买卖协议》，约定乙方购买位于济南市历城区工业北路房屋，总房款432822元。协议约定，甲方应于2019年12月31日前进行网签，协助乙方走更名流程并办理网签等手续，若2019年12月31日前无法网签，乙方要求退房退款，则甲方退还乙方所有房款。合同签订后，朱海滨于当日支付全部购房款购房432822元（含定金2万元），该款项支付至谢旭尾号是0663的中国银行账户。思卓公司向朱海滨分别出具了定金收据及收款收据。另查明，1、济南市历城区工业北路88号的东都国际房源3号楼2421室房屋系锦兴置业公司所有，并设立了抵押，债务履行期限为2017年06月29日至2019年06月28日。2、2017年11月，锦兴置业公司与共同投资公司签订了关于东都国际项目2、3号楼共158套房源为期1年的房屋租赁合同，约定共同投资公司在抵押期限届满时具有优先购买权。3、2017年11月26日，共同投资公司（甲方）与思卓公司（乙方）、谢旭（丙方）签订《东都项目公寓运营销售合作协议》，合同主要内容为：甲方拥有位于奥体中路与工业北路交汇处，东200米的“东都项目公寓”项目的运营管理权及销售权，乙方协助甲方进行“东都项目公寓”项目的运营及销售。合作内容1.1约定，乙方作为甲方合作项目的独家运营销售合作方，甲方承诺在本协议有效期内，所有合作项目范围内的房源，均由乙方独家运营销售，其他任何形式的销售机构或渠道均不得介入乙方工作，乙方有权针对所有合作项目范围内的房源，通过资源整合进行房源运营及销售。1.2甲方拥有合作项目房源销售及持有全部决定权及销售房源定价权。为保障本金安全，乙方确保甲方在项目运作期间内收回先期投入资金16500543元。若运作期间出现销售风险未收回先期投入资金，则乙方应对未收回部分进行50%现金补偿，若乙方资产不足承担甲方50%现金补偿，不足部分由丙方承担。因房源运作甲乙双方风险共担，乙方应收取溢价部分分成比例的20%。乙方每月月底向甲方提供对账清单，甲方需在次月7日前将销售佣金汇入乙方指定账户，用于乙方支付相关费用。所有合作项目房源由乙方负责运营管理，乙方获取月租金的30%。1.5协议有效期及项目运作期为本合同签订后一年内。4.4关系。甲乙双方之间关系独立。任何一方或其各自的代表在任何情况下不应或不应被视为是另一方的代理人或合营机构。任何一方或其各自的代表无权以另一方的名义订立任何合同或作出任何承诺，或在任何方面使用另一方承担任何义务、责任或约束另一方。4.5责任承担4.5.1任何一方因自己的服务对客户造成损害，由提供服务的一方承担相关责任。4、因涉案房屋上的抵押一直未能解押等原因，思卓公司未能履行买卖合同义务。2020年1月1日，思卓公司（甲方）与朱海滨（乙方）签订《解约协议书》内容为：因甲方受托销售运营的东都国际公寓的房源相关手续未能达到预期条件，甲乙双方通过友好协商，就乙方申请退还已购买房屋的购房款及相关费用、解除原房屋买卖合同的相关事宜达成如下协议：一、乙方将2019年7月12日通过甲方购买的东都国际公寓房屋退还给甲方，由甲方接收继续按照受托的约定进行处置，并将该房屋恢复原状。二、乙方办理好退房手续并由甲方将该房屋验收收房后，当日甲方将乙方所支付的购房款及相关费用共计432822元退还给乙方。三、乙方向甲方办理交房手续并由甲方验收房屋时乙方应当将房屋买卖合同及收款收据一并交给甲方管理。四、甲乙双方约定在本协议签订之日起，设定15日腾空房屋及办理相关手续的时间，本协议签订之日后第16日甲乙双方应共同办理交房事宜。如乙方未能在本协议约定的期限将房屋交由甲方接收，甲方可以自行接收房屋并对房屋进行维修恢复并由乙方支付相应的违约金（违约金按每逾期一日支付1000元），维修费用由乙方承担。甲方有权在乙方所支付的购房款中扣除。如乙方将房屋交付甲方后，甲方未按照约定向乙方支付相应款项，则甲方应支付相应的违约金（违约金为每逾期一日支付1000元）。五、本协议双方签字后即生效，之前双方签订的房屋买卖合同字本合同的生效而自行失效。甲乙双方不再有任何的纠纷。协议签订后，思卓公司于2020年3月12日退还给朱海滨5万元购房款，余款未再支付。朱海滨至今尚未实际返还房屋。5、部分与思卓公司签订买卖合同的购房人曾向公安机关报案。一审判决前经一审法院向济南市公安局历城分局询问核实，公安机关经调查认为思卓公司法定代表人谢旭不构成刑事犯罪，不予刑事立案。一审法院认为，朱海滨与思卓公司签订的《房屋买卖合同》及《解约协议书》均系双方真实意思的表示，在案证据不能证实该合同违反法律、行政法规的强制性规定，故应为有效合同。共同投资公司与思卓公司签订的《东都项目公寓运营销售合作协议》是否能够按照法律关于委托合同的规定予以处理是本案争议的焦点问题。从协议签订的过程来看，系共同投资公司在与锦兴置业公司签订了具有优先购买权的房屋租赁合同后，与思卓公司签订了该《东都项目公寓运营销售合作协议》。从协议内容约定的权利义务来看，共同投资公司表示其享有“东都项目公寓”项目的运营管理权及销售权，并拥有合作项目房源全部决定权及销售房源定价权，思卓公司协助共同投资公司进行“东都项目公寓”项目的运营及销售。且，共同投资公司承诺在本协议有效期内，所有合作项目范围内的房源，均由思卓公司独家运营销售，其他任何形式的销售机构或渠道均不得介入思卓公司工作，思卓公司有权针对所有合作项目范围内的房源，通过资源整合进行房源运营及销售。综合来看，可以认定共同投资公司以合作协议的方式委托思卓公司作为独家销售方来销售涉案房屋，其作为委托人，应当承担相应的法律后果。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，朱海滨选定共同投资公司作为相对人主张其与思卓公司签订的房屋买卖合同的权利，符合法律规定。关于共同投资公司与思卓公司之间关于运作流程的约定，系双方的内部约定，不能免除共同投资公司对外应当承担的法律责任。关于共同投资公司辩称的合作期限是一年的问题，因该协议到期后，思卓公司仍掌控房源的销售，共同投资公司并未解除思卓公司的销售权，因此双方之间的委托销售关系并未终止，共同投资公司的该辩称意见不能成立。因思卓公司2019年12月31日前未能按照约定办理网签，朱海滨与思卓公司达成《解约协议书》，该协议也具有法律效力，解除合同的法律后果也应由共同投资公司承担。朱海滨要求共同投资公司返还剩余购房款382822元，符合法律规定，予以支持。朱海滨主张的违约金过高，应当予以调整。思卓公司未按解约协议的约定及时返还购房款，朱海滨也未及时将房屋予以交接，故违约金的起算应从朱海滨实际返还房屋之日起计算。共同投资公司承担责任后，可另行依法向思卓公司主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、山东共同投资有限公司于判决生效之日起十日内返还朱海滨购房款382822元；二、朱海滨于判决生效之日起十日内返还山东共同投资有限公司位于济南市历城区工业北路88号的东都国际3号楼房屋；三、山东共同投资有限公司于判决生效之日起十日内支付朱海滨违约金（以382822元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自涉案房屋实际返还之日起计算至购房款实际返还之日止）；四、驳回朱海滨的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。除一审判决认定的事实外，二审另查明，锦兴置业公司与共同投资公司于2017年11月份签订的《房屋租赁合同》约定，共同投资公司承租锦兴置业公司开发的东都国际项目2、3号楼共158套房源，租赁期限为1年，租金总额为3160000元，押金12340543元。保障共同投资公司对该房屋的优先购买权是其承租该房屋的目的之一，在签订合同之前，共同投资公司已充分了解该房屋存在抵押权之状况，在房屋买卖条件成就时且锦兴置业公司向共同投资公司发生办理买卖合同事宜的通知时，共同投资公司按照合同约定的销售价格优先购买该房屋。合同同时约定行使优先购买权时的房屋销售总价为82270288元。该合同后附的房源明细表中注明了158套房源的房号、建筑面积、租金及销售总价，其中涉案3号楼2421号房屋的销售总价为527547元。合同签订后，共同投资公司向锦兴置业公司支付房屋租金及押金共计15500543元。2019年10月22日，共同投资公司以锦兴置业公司为被告提起诉讼，以《房屋租赁合同》约定的租赁期限届满后，锦兴公司未能按照合同约定将房产解押出售给共同投资公司为由，要求解除该《房屋租赁协议》，并要求锦兴置业公司返还租金及押金。经一审法院调解，作出（2019）鲁0112民初9090号民事调解书，确认双方的租赁协议解除，锦兴置业公司于2021年1月31日前将包括涉案房屋在内的31套房屋解押后出售给共同投资公司，共同投资公司以支付的款项折抵购房款，共同投资公司将3号楼27套房产退还给锦兴置业公司，调解协议同时约定了双方的违约责任。共同投资公司与思卓公司签订《东都项目公寓运营销售合作协议》后，在双方约定的一年期的合作经营期间，思卓公司与共同投资公司共同出售了15套房产，销售模式为思卓公司与共同投资公司联系购房客户后，由锦兴置业公司直接与购房客户签订房屋销售合同，房款支付给共同投资公司后，由共同投资公司再与锦兴置业公司进行结算，以该种方式共销售15套房产。三方合作期满后，思卓公司对外销售的40套左右房产均与前述销售模式不同，该40套房产均系思卓公司以自己名义销售，购房款由思卓公司收取，思卓公司与共同投资公司均认可该40套房产的销售共同投资公司不知情，亦未得到共同投资公司的事后追认。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。本案中，思卓公司将不享有销售权或所有权的房产未经销售权人或所有权人同意，虚构其为房产所有权人的事实，骗取购房人信任，以自己的名义对外销售房产，收取购房款占为己有，现其收取的款项均被转移，导致无法向购房人退还购房款，思卓公司的行为涉嫌构成犯罪，本案不属于民事诉讼的受案范围。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3507号民事判决；二、驳回被上诉人朱海滨的起诉。一审案件受理费4324元，退还被上诉人朱海滨；上诉人山东共同投资有限公司预交的二审案件受理费8648元予以退还。本裁定为终审裁定。审判员  尹腾二〇二〇年十二月二十八日书记员  田琳