山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终7721号上诉人（原审被告）：平邑曾子学校，住所地:平邑县莲花山路西首。法定代表人：韩军，董事长。委托诉讼代理人：刘冰，山东至平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林化爱，女，1968年3月20日生，汉族，住平邑县。委托诉讼代理人：徐黎，山东徐黎律师事务所律师。上诉人平邑曾子学校因与被上诉人林化爱劳动争议一案，不服山东省平邑县人民法院（2020）鲁1326民初4246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人刘冰、被上诉人委托诉讼代理人徐黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平邑曾子学校上诉请求：1.撤销一审判决，驳回林化爱的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误。一、2018年3月之后，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，至其提起仲裁申请，超过一年的仲裁时效。林化爱提起劳动仲裁后，上诉人提出仲裁时效抗辩。2020年3月31日，仲裁机构以被上诉人申请仲裁时已达到法定退休年龄为由驳回其仲裁请求。但对于上诉人提出的时效抗辩，裁决书只字未提。对于林化爱2008年2月至2018年在上诉人处从事食卫工作和2018年3月之后的工资由山东绿园餐饮管理服务有限公司（以下简称为：绿园公司）发放的事实予以确认，可以确认双方劳动关系已于2018年3月解除，与绿园公司建立新的劳动或劳务关系。二、原审判决双方2018年3月之后存在劳动关系，该事项未经仲裁径行判决上诉人支付补偿金和赔偿金，程序违法。三、被上诉人身份证记载的出生日期为1968年3月20日，2018年3月21日年满50周岁，至此双方劳动合同自然终止，其提起仲裁时已超过法定退休年龄，上诉人不应支付任何补偿金，原审判决双方解除劳动合同没有事实和法律依据。四、原审判决认定2018年3月至2019年5月期间双方仍存在劳动关系依据不足。原审上诉人提交的仲裁庭审笔录能够证实，林化爱承认自2018年3月至2019年5月期间的工资是由绿园公司发放的。也就是说，如果林化爱与绿园公司没有劳动关系或劳务关系，绿园公司不会为其发放报酬。上诉人在原审提交了三份《食堂托管经营合同书》。从约定看，绿园公司在使用工人问题上享有完全的自主权，不受上诉人约束和管理。劳动关系是一种人身隶属关系，不能因被上诉人工作地点没有变化就认定被上诉人与上诉人有劳动关系。在三份合同中，三个学期约定的乙方的中标价分别为25万元、31万元、33.5万元，该价款是上诉人对外招标的乙方中标价，是承包经营期间上诉人支付的总费用。一审判决称被上诉人工资由上诉人直接发放变更为由绿园公司领取管理费后发放是没有事实依据。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人林化爱辩称：一、林化爱未超过诉讼时效。2019年5月，上诉人通知林化爱解除劳动合同，2020年2月份林化爱申请劳动争议仲裁，并未超过仲裁时效。二、尽管林化爱已达退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，不应按照劳务处理，仍应视为存在劳动关系，故一审认定被上诉人与上诉人在2018年3月至2019年5月期间存在劳动关系正确。同时，因上诉人未为被上诉人缴纳社保，在解除劳动关系时，应当向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。三、2018年3月，上诉人与绿源公司签订的合同，该合同系委托管理合同，绿源园公司对食堂的经营不具有独立性，实际仍由上诉人经营管理，林化爱从绿源公司领取的工资也是绿园公司根据合同领取管理费后发放，故林化爱与上诉人之间存在劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。林化爱向一审法院起诉请求：1.判决解除林化爱与平邑曾子学校的事实劳动关系；2.判决平邑曾子学校支付林化爱经济补偿金37800元（3150元×12月）；3.判决平邑曾子学校支付林化爱社会保险待遇赔偿金67668元（5639元×12年）。一审法院认定事实：2008年2月，林化爱到平邑曾子学校食堂上班，从事洗菜、切菜、盛饭等工作，双方未签订书面劳动合同。2018年3月份平邑曾子学校将食堂委托绿源公司进行经营管理，双方签订了《曾子学校食堂托管经营合同书》，合同约定:平邑曾子学校正常使用的供水、供电和天然气设备由绿源公司使用，费用由绿源公司负担；平邑曾子学校将现有的餐厅各类厨具和经营设备提供给绿源公司使用，平邑曾子学校负责对食品的原材料进行采购，对食品安全的源头进行考察和负责，平邑曾子学校按月支付绿源公司管理费6.65万元；绿源公司对食堂工人的工资、福利等问题独立负责，出现任何劳务问题与平邑曾子学校无关。合同还约定了其他相关事宜。之后林化爱继续在平邑曾子学校食堂从事原工作。2019年5月，林化爱要求平邑曾子学校为其办理社会保险手续遭到辞退，2020年2月26日，林化爱提起劳动仲裁，要求裁决平邑曾子学校支付劳动经济补偿金36500元；支付无法享受社会保险待遇经济损失50800元。平劳人仲案字【2020】第31号仲裁裁决书以林化爱已达法定退休年龄、证据不足为由驳回了林化爱的仲裁请求。林化爱于2020年6月12日签收裁决书，2020年6月29日诉至法院。同时查明，平邑曾子学校为私立学校，属于民办非企业单位，由于学校的性质，其无法在劳动部门设立养老金缴纳账户为招用的工人办理社会保险手续，后来人事部门和劳动部门管理养老金的职能合一，但不能办理补交养老金。庭审中，双方当事人对林化爱工作期间的月均工资额为3050元均予认可。一审法院认为，2008年2月至2018年3月，林化爱在平邑曾子学校食堂工作并接受学校管理，平邑曾子学校支付其劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，对此双方也无争议，法院予以确认。平邑曾子学校与绿源公司之间的合同系委托管理合同，绿源公司对平邑曾子学校的食堂不具有独立经营并承担责任的权利，只是依据合同接受委托对平邑曾子学校食堂进行管理并收取委托人平邑曾子学校的管理费。食堂对外委托管理系平邑曾子学校对食堂原管理经营模式的变更，实质上仍由其进行经营管理，林化爱在曾子学校食堂从事原工作，其从事的工作事项仍属于平邑曾子学校经营管理范围，并未发生用人单位的改变。林化爱此期间领取的工资实质上系由平邑曾子学校发放，发放方式由原来的直接发放，变更为由绿源公司领取管理费后发放，故此期间林化爱与平邑曾子学校之间仍存在事实劳动关系。平邑曾子学校主张其与林化爱之间的劳动关系已于2018年3月解除，林化爱提起仲裁之时已经超过仲裁时效，没有充分证据予以证实，法院不予采信。平邑曾子学校未依法为林化爱缴纳社会保险费，林化爱要求解除其与平邑曾子学校的劳动合同，符合法律规定，予以准许。因平邑县曾子学校未为林化爱办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办，林化爱不能依法享受社会保险待遇，林化爱请求平邑县曾子学校支付经济补偿金，支付因无法享受社会保险待遇经济损失，法院予以支持。林化爱已连续在平邑曾子学校工作11年，平邑县曾子学校应按照林化爱在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿金。每满一年支付相当于一个月当地上一年度职工月平均工资的标准一次性支付林化爱养老保险待遇经济赔偿。平邑曾子学校应当支付林化爱经济补偿33550元（3050元×11年），养老保险待遇经济赔偿62029元（5639元×11年）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三十八条、第四十四条、第四十六条第一款、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条规定，判决：一、解除平邑曾子学校与林化爱之间的劳动关系；二、平邑曾子学校支付林化爱经济补偿金33550元；三、平邑曾子学校支付林化爱养老保险待遇经济赔偿62029元。以上二、三项定于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由平邑曾子学校负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审中查明，2018年3月1日，曾子学校与山东绿园餐饮管理服务有限公司订立《曾子学校食堂托管经营合同书》，其中第二条约定“合同签订之日起，甲方将学校南校区餐厅的第一楼餐厅交与乙方进行内部管理”。本案审理过程中，上诉人称该托管合同签订后，曾告知林化爱解除双方劳动合同，但在审理过程中并未提交相应的证据予以证实，林化爱对此亦不予认可。2019年2月20日，曾子学校与山东绿源餐饮管理服务有限公司（以下简称为：绿源公司）订立《曾子学校食堂托管经营合同书》，第五条10项约定“乙方餐饮公司必须与所有工人签订劳动合同，并与2019年3月1日上午交由学校总务处验证，……”，但在案件审理过程中，上诉人未提交林化爱与绿源公司订立合同的相关证据。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，上诉人与林化爱虽未签订书面劳动合同，但双方对2008年2月至2018年3月期间存在事实劳动关系均无争议。2018年3月1日，上诉人与绿园公司订立《曾子学校食堂托管经营合同书》后，林化爱仍在原岗位工作。上诉人主张已经告知林化爱解除劳动合同，林化爱对此不予认可，上诉人亦未提交相应的证据予以证实，故对上诉人称自2018年3月后与林化爱已不存在劳动关系的上诉主张，因证据不足本院不予采信。上诉人一审提交的其与绿园公司于2018年3月1日订立的托管合同，内容显示“合同签订之日起，甲方将学校南校区餐厅的第一楼餐厅交与乙方进行内部管理”，该合同虽约定“乙方对伙房工人的工资、福利等问题独立负责，出现任何劳务纠纷问题均与学校无关”，但在审理过程中，并未提交林化爱已经与其解除劳动合同、林化爱与绿园公司之间存在劳动关系或劳务关系的相关证据。在上诉人与绿源公司于2019年2月20日订立的托管合同中，约定“乙方餐饮公司必须与所有工人签订劳动合同，并与2019年3月1日上午交由学校总务处验证，……”，上诉人亦未能提交绿源公司与林化爱之间订立劳动合同或劳务合同的其他证据，故一审判决认定上诉人与林化爱2018年3月至2019年5月期间仍存在事实劳动关系并无不当，林化爱自2008年2月至2019年5月期间与上诉人之间存在事实劳动关系，即林化爱提起仲裁时并未超过仲裁时效的规定，对于上诉人称不应支付林化爱任何补偿金、原审判决未经仲裁、程序违法的上诉主张，本院不予支持。综上所述，平邑曾子学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由平邑曾子学校负担.本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  杨海荣二〇二〇年十二月三日书记员  谢 圆