四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终1527号 上诉人（原审原告、反诉被告）：衡毓彪，男，1967年9月30日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：刘友敏，四川建投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯明超，四川建投律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川亚东房地产开发有限公司，住所地四川省成都市锦江区年丰巷**附**。 法定代表人：陈治春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李兴强，四川泰仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴勇，四川开平律师事务所律师。 原审第三人：重庆一建建设集团有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街**。 法定代表人：王列卡，该公司董事长。 委托诉讼代理人：明向阳，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柏易希，四川明炬律师事务所律师。 上诉人衡毓彪与被上诉人四川亚东房地产开发有限公司（以下简称亚东房产公司）、原审第三人重庆一建建设集团有限公司（以下简称重庆一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初3864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人衡毓彪及其委托诉讼代理人刘友敏、被上诉人亚东房产公司的委托诉讼代理人李兴强、吴勇、原审第三人重庆一建公司的委托诉讼代理人柏易希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 衡毓彪上诉请求：1.撤销原判第七项；2.将原判第一项改判为亚东房产公司支付衡毓彪工程款778.2636541万元及利息（利息按一审判决计算）；3.将原判第四项改判为亚东房产公司退还衡毓彪质保金184.1015219万元及利息（利息按一审判决计算）；4.将原判第三项改判为亚东房产公司赔偿衡毓彪因停、窝工及工期顺延产生人工、机械租赁、房租等损失共计302.5168万元相应利息；5.判令亚东房产公司支付衡毓彪清水模板调增款379723.65元及相应利息、刷素水泥浆的增项工程造价239408.2元及相应利息；6.判令亚东房产公司支付合同履行期间内人工费调差204.705354万元及相应利息；合同履行期外的人工费调差147098.72元及相应利息；7.由亚东房产公司支付一、二审全部诉讼费用、全部鉴定费、全部保全费用。事实和理由：一、重庆一建公司与亚东房产公司均确认工程的包干价为56455867.97元，而一审判决依据《补充协议》认定工程款为单价包干乘以竣工验收面积，违反双方约定。2015年12月25日重庆一建公司与亚东房产公司签订《关于取消部分鉴定内容的协议书》，确认工程总价为61367173.97元，据此计算未付款应为7782636.54元。计算方式如下：工程总价计算方法为：工程包干价+增加的工程款+分包工程管理费配合费+钢材、水泥、商砼和其他材料调差款，即：56455867.97元+1172562元+384673元+3354071元=61367173.97元。未付工程款计算方法为：工程总价-已付工程款项-重庆一建公司未付水电费-3%质量保证金（工程总价×3%），即：61367173.97元-51583390元-160132.21元-1841015.219元=7782636.54元。二、亚东房产公司应退还质保金为：61367173.97元×3%=1841015.219元。三、一审判决赔偿停、窝工损失过低，应赔偿3025168元。一审判决以衡毓彪借用资质导致合同无效为由，将鉴定的损失金额3025168元酌情调整为1210067元不当，该损失与合同无效无关。一审判决已认定因亚东房产公司设计变更、分包单位未及时跟进、亚东房产公司指示不及时等原因造成无法全面施工、停建和缓建，亚东房产公司应赔偿停、窝工损失，且已委托鉴定，故应根据鉴定结果赔偿损失3025168元。四、亚东房产公司应支付清水模板调增款379723.65元和刷素水泥增项款239408.2元。1.双方约定的清水模板是暂定价，证明可以调整。《补充协议》第六条约定材料价格调整需经双方书面盖章确认，但未约定一方怠于确认的处理方法，根据（财建【2004】369号）《建设工程价款结算暂行办法》第九条规定，重庆一建公司向亚东房产公司发出了书面通知，亚东房产公司不确认视为同意调整，故亚东房产公司应支付该款项。2.刷素水泥实际已施工，合同价款中未包含该项费用，故亚东房产公司应支付刷素水泥增项款239408.2元。五、亚东房产公司应支付人工费调差款。合同没约定人工费不可调整，人工费出现超出合同约定范围风险的情形就应当实行价格风险分摊后的调价原则，超出的风险由亚东房产公司承担，且因亚东房产公司设计变更、分包单位拖延、亚东房产公司指令不及时等影响了工期，导致施工成本增加。根据鉴定，合同期内人工费调差为2047053.54元，合同期外人工费调差为147098.72元，应由亚东房产公司承担。 亚东房产公司辩称，一、一审判决向衡毓彪支付款项已突破合同相对性原则，且判决支付逾期支付工程进度款利息也缺乏法律依据，故应撤销一审判决，驳回衡毓彪的全部诉讼请求。二、合同相对方是亚东房产公司与重庆一建公司，故约定的协议及计价方法不对衡毓彪发生效力。三、质保金应退还给重庆一建公司，不应退还给衡毓彪。四、一审对停窝工的判决正确。五、合同中明确约定了调差的范围，所以人工费的调差不在调差范围内。 重庆一建公司述称，我方的意见与一审一致，认可衡毓彪的实际施工人地位。 衡毓彪向一审法院起诉请求：1.判令亚东房产公司支付工程款7408993.73元及相应利息（利息计算方式为：以7408993.73元为本金，从2013年5月7日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准计算至实际付清之日止）；2.判令亚东房产公司支付逾期支付工程进度款的利息152427.5元；3.判令亚东房产公司支付逾期支付安全文明施工费的利息合计4758.1元；4.判令亚东房产公司支付清水模板调增款379723.65元及相应利息、外墙面砖粘合剂材料价差款246619.55元及相应利息及刷素水泥浆的增项工程造价239408.2元及相应利息，以上利息均从2013年5月7日起计算至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；5.判令亚东房产公司退还质保金1829475.03元及相应利息（利息计算方式为：以1463580.03元为基数，从2015年5月8日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准计算至实际付清之日止；以365895元为基数，从2018年5月8日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准计算至实际付清之日止）；6.判令亚东房产公司支付管理和配合费384673元；7.判令亚东房产公司支付合同履行期间人工费调差2047053.54元及相应利息；合同履行期外的人工费调差147098.72元及相应利息，以上利息均从2017年5月3日起计算至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；8.判令亚东房产公司赔偿因停、窝工及工期顺延产生的人工、机械租赁、房租等损失共计3025168元及相应利息，以上利息均从2017年5月3日起计算至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；9.判令亚东房产公司承担诉讼费、保全费及鉴定费用。 亚东房产公司向一审法院反诉请求：1.判令衡毓彪支付工期延误的违约金3645000元；2.诉讼费由衡毓彪承担。 一审法院认定事实：一、2010年1月27日，广厦重庆第一建筑（集团）有限公司（以下简称广厦重庆一建）发出《紫钻时代4号、5号、6号楼（项目名称）1标段施工招标投标文件》。2010年2月5日，亚东房产公司发出《中标通知书》，载明：“中标人全称：广厦重庆第一建筑（集团）有限公司，紫钻时代4号、5号、6号楼工程项目已按照《中华人民共和国招标投标法》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》等的规定进行招标，经开标、评标、决标，选择你单位中标。现办理中标手续”。其中载明中标工期500日历天；招标范围土建、安装施工；中标价2000年《四川省建筑工程计价定额》SGD1-2000、《四川省装饰工程计价定额》SGD2-2000、《全国统一安装工程预算定额四川省估价表》SGD5-2000、《四川省建设工程费用定额》SGD7-2000、四类工程、四级档取费、下限计取工程费用，并下浮2.5%优惠结算总价（下浮基数为：单调材料价差、包干价项目、、地区综合价差调整除外未计价材料、税金除外）。 2010年2月5日，亚东房产公司（发包人）与广厦重庆一建（承包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》），约定：“第一部分，协议书，一、工程概况，工程名称：紫钻时代4号、5号、6号楼工程，工程地点：成都市温江区德通桥路99号，工程内容：‘紫钻时代’项目的4号楼、5号楼、6号楼及部分地下室。建筑面积约50000平方米；框剪结构地上十八层、、地下**工程立项批准文号：川投资备【51011509112701】0110号，资金来源：自筹资金。二、工程承包范围，承包范围：以成都市建筑设计研究院设计的‘亚东温江项目’的施工图所包含的土建、装饰、水电安装等工程内容为准。三、合同工期，开工日期：2010年3月10日，竣工日期：2011年9月10日，合同工期总日历天数：545天。四、质量标准，工程质量标准：合格（符合设计图纸中规定的标准及国家现行《施工质量验收规范》的合格标准）。五、合同价款，金额大写：暂定叁仟柒佰伍拾万元整人民币（以最终结算为准）……第二部分，通用条款，13.工期延误，13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款，进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见。视为同意顺延工期……。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（季度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任……。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任……。35.1发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方式……。第三部分，专用条款……。六、合同价款与支付，12.合同价款及调整，12.1本合同价款采用固定价格合同方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：①以施工图所包含的所有工程内容及合同约定条款为准，不受人工、材料涨跌因素影响调整价格。②地基开挖过程中若遇地下障碍物，价格不作调整。风险费用的计算方法：风险范围内工作不调整任何费用，风险范围以外合同价款调整方法：双方另行协商……。12.2双方约定合同价款的其他调整因素：双方另行协商……。15.工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按月进度支付工程款，每月5日前支付上月已完工程量的80%；工程验收合格10日内付至工程总价的85%；工程竣工取得质检站的质量监督报告后30天内办理完竣工结算，此后30天内支付完全部工程款（工程保修金除外）……。19.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：承担同期银行贷款利息。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：承担同期银行贷款利息”。 2010年2月8日，亚东房产公司作为发包人（甲方）与作为承包人的广厦重庆一建（乙方）签订《备忘录》，载明：“甲方将所开发的成都市温江区‘紫钻时代4号、5号、6号楼工程’发包给乙方承包施工，甲、乙双方于2010年1月签订了该工程的建设工程施工合同。就该‘建设工程施工合同’甲、乙双方本着平等、自愿的原则，达成以下协议，形成本备忘录，双方应共同遵守。1.甲、乙双方于2010年1月签订的该工程的建设工程施工合同仅用于办理该工程前期工程备案及办理相关建设开工手续。2.该建设施工合同签订后，乙方向甲方支付该工程履约保证金人民币伍佰万元。3.双方完成该工程的施工预算的核对并达成共识后，甲、乙双方应就前期共同约定的该工程的工程造价、计价方式、付款方式、材料供应、工程分包、工期质量等合同内容另行签订补充协议予以明确，双方应共同遵守。4.该工程补充协议签订后一个月内因甲方原因未正式动工，乙方可要求甲方退还履约保证金，乙方需在退还履约保证金前办理完成解除该工程前期工程备案及中标等建设开工有关手续”。 2010年5月10日广厦重庆一建四川分公司作为甲方与衡毓彪作为乙方签订《项目工程目标管理协议书》，载明：广厦重庆一建四川分公司获得了温江紫钻时代4号、5号、6号楼工程承建权，工程具体由乙方负责组织实施。根据（集团）公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》（以下简称“主合同”），为加强施工管理，调动乙方积极性，保证与建设单位签订的工程施工合同能按合同约定完成工期、质量目标等全部工作内容，经双方协商一致，签订如下协议：2.1项目工程实行全额承包，乙方为项目工程承包的责任人，对项目实施全过程的履约负责，实行“风险抵押、自主经营、上缴包干、自负盈亏”。3.1乙方同意按工程结算总价的3%上缴甲方管理费，管理费在收到的每一笔工程款中按比例扣除。工程完工达到主合同目标，甲方返还0.5%的管理费给乙方作为奖励。4.1乙方应向甲方缴纳合同价款1%的工程质安保证金……。4.2除乙方向业主缴纳的履约保证金（保函）外，乙方应向甲方缴纳30万元的风险抵押金……。6.1.5.2甲方负责协助乙方向业方收取工程款。6.2.1按照“主合同”及补充条款，需要垫资施工，由乙方全部负责。并对双方的其他权利义务等进行了约定。 2019年5月16日，重庆一建公司（原广厦重庆一建）作为甲方一、重庆一建公司四川分公司（原广厦重庆一建四川分公司）作为甲方二、衡毓彪作为乙方签订《关于“温江紫钻时代4号、5号、6号楼工程”相关债权债务的补充协议》，约定：一、甲方一、甲方二确认《项目工程目标管理协议书》《建设工程施工合同》《建筑工程补充协议》项下温江紫钻时代4、5、6号楼工程应由甲方一履行的总承包人的所有义务均由乙方实际履行，包括但不限于向亚东房产公司缴纳履约保证金（保函）、应由甲方一承担的垫资责任、民工保证金、保函保证金或办理施工许可证的费用及其他履行该《建设工程施工合同》需要投入的其他费用等。三、甲方一、甲方二承诺按照《项目工程目标管理协议书》的约定，凡由亚东房产公司支付给甲方一的款项，包括但不限于日后经人民法院生效判决或调解书确认的应由亚东房产公司支付给甲方一的所有款项，在甲方二收取约定的管理费及应缴税、费，且乙方履行完毕该项目所有对外债务支付后，剩余款项立即支付给乙方。 2010年9月5日，亚东房产公司作为发包方（甲方）与作为承包方的重庆一建公司（乙方）签订《亚东温江“紫钻时代”4号、5号、6号楼及相对应地下室建筑工程补充协议》（合同编号：YDHT-GCZZ-002）（以下简称《补充协议》），约定：“根据双方2010年2月5日签订的《建设工程施工合同》，为进一步明确甲、乙双方在执行合同中的权利、义务和责任，结合本工程具体情况，经双方充分协商，对《建筑工程施工合同》通用条款和专用条款进行补充，达成本补充协议，条款如下：一、工程名称：温江‘紫钻时代’。二、工程地点：温江德通桥99号。三、工程概况：紫钻时代项目规划建设净用地25392㎡，规划总建筑面积109588㎡，采用框剪结构。其中地上十八层，，地下**，地下室总建筑面积19670㎡主要为地下停车库、设备用房和人防防护区。四、承包范围：1.紫钻时代项目：4号、5号、6号楼及相对应的地下室标段，总建筑面积约51725.37㎡。其中：：地上建筑面积约4263927㎡，，地下建筑面积约90861㎡。2.以成都市建筑设计研究院设计的亚东温江‘紫钻时代’项目4号、5号、6号楼及相对应地下室标段的建筑、结构施工图（含人防的建筑结构部分）散水以内所示全部内容。其中土方开挖、降水护壁、门窗、栏杆扶手、水电安装为乙方同意甲方指定分包；电梯、消防系统、强电系统、弱电系统和人防专用设施等工程由甲方直接另行发包。五、协议价款的计价依据、标准、方式：1.本工程执行《四川省建设工程计价定额》（SGD1-2000）《四川省装饰工程计价定额》（SGD2-2000）《全国统一安装工程定额四川省估价表》（SGD5-2000）《四川省建筑工程费用定额》（SGD7-2000）及相关配套文件。本工程按三级二档中限取费，按工程承包总价优惠2.5%，按每平方米固定单价包干，工程类别按定额有关规定执行。2.主要材料（钢材、水泥、商砼）以甲、乙双方签字盖章确认单价为准，其余材料采用成都市《工程造价信息》2010年8月信息价，若信息价中未包含的材料的价格，双方另行确定价格。双方现已确认的材料价格表详见附件三。3.协议价款：本工程合同包干总价及包干单价详见下表：楼号4号，建筑面积10839.61㎡，合同包干总价10633351.06元，包干单价980.97元/㎡，其中安全文明施工措施费325406.56元；楼号5号，建筑面积15929.94㎡，合同包干总价14674685.71元，包干单价921.2元/㎡，其中安全文明施工措施费221786.85元；楼号6号，建筑面积15869.72㎡，合同包干总价14878425.76元，包干单价937.54元/㎡，其中安全文明施工措施费306474.33元；；地下室建筑面积9086.1㎡，合同包干总价16269405.44元，包干单价1790.56元/㎡，其中安全文明施工措施费309722.58元，合计51725.37㎡，合同包干总价56455867.97元，包干单价1091.45元/㎡，其中安全文明施工措施费1163390.32元。①表列包干总价包括本协议约定的施工范围内的全部工程费用；甲方认可的施工组织设计所涉及的有关费用详见附件二，已计入包干总价和包干单价，包干使用，结算时不得调整。②乙方基础施工前与土方挖运单位的交接以现场实测为准。③防水甲方指定品牌、保温工程甲方不指定品牌，但其材料和施工工艺必须符合规范和相关规定要求。六、协议包干价款调整：1.除钢材、水泥、商砼以外的所有材料价格均不作调整，每平方米固定包干单价也不作调整。钢材、商砼、水泥的材料价格调整办法如下：材料预算价格在本协议附件三中已确定为基准价，钢材、商品砼在使用前10天内由甲乙双方定价，共确认两次，其中第一次为地下室至六层顶板完工段，第二次为第七层至主体完工段。水泥分两次定价，分别为九层以下一次，九层以上一次。2.材料价格调整需经甲、乙双方书面签字盖章确认。3.无论何种原因造成的变更（必须经甲方认可后，并以设计院出具的书面设计变更、技术核定单予以确认）所形成的增减工程量，其每次每项变更工程定额直接费增减在1000元以内（含1000元）不予调整，超过1000元的只调整超出部分直接费，不计取其他任何费用。变更工程量的材料价格执行本补充协议附件三的材料预算价格。4.现场签证：现场签证按甲方签证管理程序进行管理，甲方现场签证最终以甲方总经理签字并加盖公章有效，甲方在接到现场签证后30日内办理完。七、竣工结算：双方同意，工程竣工结算按下列程序进行：1.工程竣工验收合格后，乙方会同甲方完成档案馆资料备案并取得合格手续，乙方向甲方递交竣工结算报告（草案）及完整的结算资料。2.甲方收到乙方递交的竣工结算报告（草案）及完整的结算报告资料后3个工作日内，甲方对乙方的竣工结算报告（草案）组织核对，应在20个工作日内完成，核对后如双方有不同意见应进行协商解决，直至双方共同对工程结算价款予以确认。达成共识后，由乙方编制正式的竣工结算报告。3.完成本条第1、2项工作后，甲乙双方办理财务对账手续，对账手续完成后十日内，甲方按竣工结算价扣除工程质量保修金和已支付的工程进度款总额以后的余额支付给乙方。4.工程质量保修金扣付：按本工程竣工结算总价的3%工程质量达到合格计算工程质量保修金。工程质量保修金按本合同15条7款约定支付。八、履约保证金：1.乙方在开工前向甲方交纳5000000元（人民币大写：伍佰万元整）工程履约保证金。2.履约保证金退还方式：乙方所承包范围内项目整体主体完成6层顶板，完成后十日内退还30%的履约保证金；主体封顶并验收合格后十日内退还40%的履约保证金；竣工验收合格后十日内退还履约保证金的余额……。九、工程质量、工期：1.工程质量验收必须达到符合设计图纸中规定的标准和国家现行《工程质量验收规范》合格标准。质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因乙方原因工程质量达不到合格质量标准，乙方自费返工直至达到合格标准，并承担相应赔偿责任……。6.合同工期：总合同工期为545天，以甲方书面通知开工日为开工时间。其中：开工后80天内达到±0.00，开工后270天内完成主体结构施工。十一、工程分包……。5.管理和配合费：水电安装项目甲方按分包项目价格的3%支付给乙方管理和配合费，栏杆扶手、门窗项目甲方按分包项目价格的2.5%支付给乙方管理和配合费（管理和配合内容包括施工管理、提供供水、电接口、脚手架、垂直运输、资料汇总等工作）。十二、双方工作：1.甲方工作……。2）提供水、电源至施工现场，场内线路由乙方自行按甲方同意的方案实施，费用由乙方自理，工程施工时所发生的水、电全部费用由乙方承担……。十三、付款方式：1.工程进度款分段支付，均在乙方完成合同约定的分段形象进度、监理工程师和甲方现场代表验收合格、资料签字齐全后，报甲方一套已完项目完整资料（隐蔽资料、材料合格资料、砼合格资料等，砼资料延后28天），甲方3日内审核完，十个工作日内按甲方付款审批程序完成审批手续并支付。2.乙方自行超出承包范围或由乙方原因造成返工的工程，不予验收、计量。3.乙方每次填写的《工程进度款拨付申请》，经现场监理、甲方现场代表确认工程质量和形象进度，依次由甲方预算负责人、工程部负责人、分管领导审验签字认可，报总经理审批后，方能支付工程进度款。4.工程进度款分段支付比例：工程施工至主体结构6层顶板完工后，经甲方和监理验收合格后支付已完成工程量的70%的工程款，即人民币18700000元（大写：壹仟捌佰柒拾万元整）；主体结构完成经有关部门验收合格后支付已完成工程量的75%的工程款，即人民币17020000元（大写：壹仟柒佰零贰万元整）；工程竣工验收合格后十日内支付至工程总价的80%的工程款，即人民币9460000元（大写：玖佰肆拾陆万元整）。待竣工结算和工程资料备案完成后付清除质保金外的全部余款。工程竣工验收达到合同约定质量标准，办理完工程结算后30日内支付本合同范围内合同结算价款的97%；留工程结算价款的3%作为质量保修金。每次拨付工程进度款时，有关税收，按当地税务机关要求办理。5.安全、文明施工措施费的支付：在乙方开工前，预付安全、文明施工措施费为基本费用的40%，即人民币465356元（大写：肆拾陆万伍仟叁佰伍拾陆元整）；工程施工至主体结构6层后，经甲方和监理验收合格后支付安全、文明施工措施费为基本费用的30%，即人民币349017元（大写：叁拾肆万玖仟零壹拾柒元整）；主体结构完成后，经甲方和监理验收合格后支付安全、文明施工措施费为基本费用的30%，即人民币349017元（大写：叁拾肆万玖仟零壹拾柒元整）……。十五、工程验收及保修……。6.质量保修金额：按结算总价的3%计算质量保修金。分部分项工程保修期满经甲方检验无质量问题后10日内分别按比例退还质量保修金。7.质量保修金支付办法：1）单位工程自竣工验收合格满二年后十日内，经甲方确认无质量问题退还质量保修金的80%（扣除经甲方维修发生的费用）。2））地下室及屋面防水工程有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程，自竣工验收合格满五年后十日内，经甲方验收无质量问题退还保修金的余额”。 二、2010年9月3日，广厦重庆一建更名为重庆一建公司。 三、双方当事人一致认可亚东房产公司于2010年11月1日发出开工令。施工中，存在设计变更、分包单位未及时跟进等情况。2013年5月7日，案涉4号、5号、6号楼及地下室工程通过竣工验收，竣工面积分别为10839.61㎡、15401.8㎡、15757.02㎡、8937㎡。2011年3月31日，重庆一建公司提交《工程项目付款申请单》，载明：：地下室工程结构已全部完成主体工程结构完成6层顶板施工，请退还履约保证金、工程进度款、安全、文明施工措施费20549017元，监理及现场代表签字确认6层顶板施工完成。重庆一建公司提交的《工程项目付款申请单》，载明：2011年10月9日亚东房产公司相关人员签字确认，主体工程结构完成经有关部门验收合格，请拨付工程进度款17020000元。 四、双方当事人均认可亚东房产公司向重庆一建公司支付工程款（含安全文明施工措施费）款项合计51583390元，具体为：1.2010年10月18日付310000元；2.2010年11月18日付465356元（安全文明施工措施费）；3.2011年1月25日付2000000元；4.2011年2月1日付2000000元；5.2011年3月9日付2000000元；6.2011年4月11日付1500000元；7.2011年4月19日付5000000元；8.2011年4月27日付1500000元；9.2011年5月9日付2000000元；10.2011年6月1日付1200000元；11.2011年6月7日付1073661元（含安全文明施工措施费）；12.2011年7月15日付349017元（安全文明施工措施费）；13.2011年8月25日付4000000元；14.2011年9月8日付2000000元；15.2011年9月28日付2000000元；16.2011年10月17日付2000000元；17.2011年10月21日付2000000元；18.2011年11月8日付2485356元；19.2011年11月2日付3000000元；20.2012年1月11日付3000000元；21.2012年5月15日付1000000元；22.2012年9月21日付1000000元；23.2012年11月16日付1000000元；24.2012年11月12日付2000000元；25.2013年8月16日付2000000元；26.2014年1月26日付3000000元；27.2014年4月10日付1000000元；28.2015年2月13日付600000元；29.2015年2月16日付100000元。其中，亚东房产公司于2010年11月18日支付安全文明施工措施费465356元，2011年6月7日支付安全文明施工措施费349017元，2011年7月15日支付安全文明施工措施费349017元。 亚东房产公司退还履约保证金情况如下：2011年6月7日退还履约保证金1500000元，2011年7月8日退还履约保证金2000000元，2013年2月5日退还履约保证金1500000元。施工期间，重庆一建公司总共消耗水电产生的费用共计289675.8元，已经支付129543元，尚有160132.21元未付。 五、2015年12月25日，亚东房产公司（甲方）与重庆一建公司（乙方）签订《关于取消部分鉴定内容的协议书》，约定：“鉴于：甲乙双方之间发生的建设工程施工合同纠纷一案【（2015）成民初字第886号】，成都市中级人民法院已依法委托四川建业工程咨询有限公司，拟对案涉的工程造价除合同包干价以外的工程量变更（含增减）、材料费调差、人工费损失进行审计鉴定。第一条双方达成一致的不再申请鉴定事项，双方同意，对于合同包干总价之外增加的工程量变更费用、分包工程管理和配合费等，由双方自行进行核实和确认，不再申请鉴定机构进行鉴定。具体包括：（一）由技术核定单、经济变更资料及通知引起的工程量变更（增减进行品迭后），工程造价调增合计为人民币1172562元（大写：壹佰壹拾柒万贰仟伍佰陆拾贰元整），双方对此均无异议。（二）分包工程管理和配合费合计为人民币384673元（大写：叁拾捌万肆仟陆佰柒拾叁元整），双方对此均无异议。第二条不再申请鉴定但需由人民法院最终裁决的事项，对钢材、水泥、商砼和其他材料（外墙面砖、GRC烟道等）进行材料费调差，价款增加额合计为人民币3354071元（大写：叁佰叁拾伍万肆仟零柒拾壹元整）。特别注明：对于上述主材和其他材料的价款增加额合计人民币3354071元是否应计入工程总价，双方存在争议：（1）乙方认为根据建筑工程补充协议第六条约定，应计入工程总价，即在合同约定的包干总价人民币56455867.97元之外，应增加上述材料费调差款合计人民币3354071元；（2）甲方认为根据备案的中标合同专用条款第六条约定，合同价款不受人工、材料涨跌因素影响，所以该金额不应计入工程总价。双方同意将该争议提请人民法院裁决”。 六、四川建业工程咨询有限公司出具编号为16-4-167的鉴定书，载明：“……三、鉴定意见，经鉴定，对重庆一建公司诉亚东房产公司一案：1.清水模板材料费用的金额为379723.65元。2.刷素水泥浆的增项目工程造价金额为239408.2元。3.外墙面砖粘合剂的材料认定和价差调整的金额为246619.55元。4.其中合同履行期间外人工费价差调整为147098.72元，在合同履行全过程中人工费价差调整为2047053.54元，损失费用为3025168元。说明：其1、2、3项费用是否包含在补充合同内，请法院裁定”。 另查明，1.衡毓彪非重庆一建公司员工。2.亚东房产公司提交了《项目备案通知书》、《招标备案表》、《项目招标代理合同》、《开标现场政府部门（温江区招标站、温江区发改委人员）监督人员名单》、《投标文件递交表》、《投标文件检查表》、《评审推荐表》、《中标通知书》、《建设工程施工合同备案表》、《招标文件目录》、《投标人须知签署表》，拟证明案涉项目系温江区依法备案批准立项，在温江区发改委处进行了招标并进行了备案，案涉项目依法进行招标。重庆一建公司对所有书面证据真实性认可，但根据2010年2月8日亚东房产公司和重庆一建公司签署的《备忘录》第一、三条能够充分证明亚东房产公司的招标系虚假招标，该招标仅仅是用于办理该工程前期工程备案及办理相关建设开工手续所进行的招标。依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条和第六十七条的规定，《备忘录》显示双方签订的《建设工程施工合同》仅用于办理前期工程的备案和建设开工手续，该约定显示双方在投标中标过程中并未对工程价款进行实质性磋商，双方当事人相互串通的行为按照前述第六十七条的规定，中标应当属于无效。 一审庭审中，1.亚东房产公司陈述如果重庆一建公司明确表示放弃对本案中余下工程价款和利息等请求权的主张，则亚东房产公司对于衡毓彪主张本案余下工程款的请求权无异议。同时，亚东房产公司陈述谁是工程款最终的权利人，其即向谁提起反诉要求承担工期延误的责任。2.亚东房产公司主张4号楼竣工面积为10716.42㎡，重庆一建公司认可亚东房产公司的该主张。3.衡毓彪陈述其认可重庆一建公司在本案中的意见，重庆一建公司在本案中的意见即代表衡毓彪的意见。4.亚东房产公司认可外墙面砖施工材料的改变。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案工程款及利息等权利应归属于重庆一建公司还是衡毓彪；二、亚东房产公司应付工程款项的认定；三、衡毓彪主张停、窝工损失3025168元是否应当得到支持；四、衡毓彪主张的利息、质保金是否应当得到支持；五、亚东房产公司关于工期延误违约金的主张是否应当得到支持。现将争议焦点分述如下： 一、本案工程款及利息等权利应归属于重庆一建公司还是衡毓彪 一审法院认为，虽然案涉备案合同、《备忘录》以及《补充协议》系亚东房产公司与重庆一建公司签订，但重庆一建公司认可案涉工程的最终工程款及利息等权利由衡毓彪承受，且重庆一建公司已撤回对亚东房产公司的起诉。同时，结合一审庭审中亚东房产公司作出如果重庆一建公司明确表示放弃对本案中余下工程价款和利息等请求权的主张，则亚东房产公司对于衡毓彪主张本案余下工程款的请求权无异议的陈述，因此，本案工程款及利息等权利应归属于衡毓彪。 二、亚东房产公司应付工程款项的认定 一审法院认为，因双方当事人均未能提交中标合同，中标通知书中载明的工期及中标价的内容与备案合同中的相关内容不一致，双方签订的《补充协议》亦与《中标通知书》载明的相关内容不一致，因此应认定《备案合同》与《补充协议》均背离了《中标通知书》的实质性内容，《备案合同》与《补充协议》均为无效合同。因重庆一建公司与亚东房产公司签订《备忘录》载明备案合同仅用于办理工程备案及相关建设开工手续，且备案合同中对价款仅表述为固定价格，但未对单价固定还是总价固定予以明确，而《补充协议》对固定价格予以了明确即单价包干，因此，一审法院确认《补充协议》系对备案合同的明确和细化，双方实际履行合同应为《补充协议》。亚东房产公司抗辩以《备案合同》作为案涉工程的结算依据不成立，一审法院不予支持。 （一）应付工程款的认定 1.案涉工程合同内工程价款的认定 衡毓彪认为应以《关于取消部分鉴定内容的协议书》来确定包干总价，即按合同约定的包干总价56455867.97元确认。亚东房产公司认为《关于取消部分鉴定内容的协议书》的意思是包干总价部分不申请鉴定，但要按实际面积来计算，且衡毓彪的施工范围包括水电安装但其未做，所以包干价中应当扣除水电安装工程费用14731800元。 一审法院认为，根据《补充协议》的约定，本工程合同包干总价及包干单价详见下表：楼号4号，建筑面积10839.61㎡，合同包干总价10633351.06元，包干单价980.97元/㎡；楼号5号，建筑面积15929.94㎡，合同包干总价14674685.71元，包干单价921.2元/㎡；楼号6号，建筑面积15869.72㎡，合同包干总价14878425.76元，包干单价937.54元/㎡；；地下室建筑面积9086.1㎡，合同包干总价16269405.44元，包干单价1790.56元/㎡。合计合同包干总价56455867.97元。2013年5月7日，案涉4号、5号、6号楼及地下室工程通过竣工验收，竣工面积分别为10839.61㎡、15401.8㎡、15757.02㎡、8937㎡。一审诉讼中各方当事人一致认可4号楼竣工面积为10716.42㎡。虽然《补充协议》载明本工程合同包干总价及包干单价计算表，但从承包范围载明建筑面积为约51725.37㎡的表述来看，该面积并非固定数值，应认定《补充协议》约定的为包干单价。因此，案涉工程合同内的工程价款应以竣工面积乘以包干单价计算，即合同内的工程价款为10512486.53元（10716.42㎡×980.97元/㎡）+14188138.16元（15401.8㎡×921.2元/㎡）+14772836.53元（15757.02㎡×937.54元/㎡）+16002234.72元（8937㎡×1790.56元/㎡）=55475695.94元。另，根据《补充协议》及附件一工程范围明细的内容水电安装工程不属于衡毓彪承包工程范围，亚东房产公司也未提交证据证明水电安装部分的价款已计入合同包干总价及包干单价中，故亚东房产公司主张合同包干价中应当扣除衡毓彪未施工的水电安装工程费用14731800元不予支持。 2.钢材、水泥、商砼和其他材料调差款3354071元能否计入工程总价的认定 衡毓彪认为应按《补充协议》第六条约定，即除钢材、水泥、商砼以外的所有材料价格均不作调整，每平方米固定包干单价也不作调整，因此应计入工程总价款。亚东房产公司认为应按《备案合同》第六条约定，即采用固定价格合同，以施工图所包含的所有工程内容及合同约定条款为准，不受人工、材料涨跌因素影响调整价格。因此不应计入工程总价款。 一审法院认为，如前所述，《补充协议》应当作为工程款结算的依据，而《补充协议》中约定可对材料价格进行调整。因此，钢材、水泥、商砼和其他材料调差款项应当计入工程总价。 3.外墙面砖粘合剂的材料认定和价差调整金额246619.55元能否计入工程总价的认定 衡毓彪认为案涉工程原设计图示外墙砖使用水泥砂浆粘贴，但亚东房产公司发函指定采购的面砖必须采用粘合剂进行施工，该外墙面砖粘合剂的材料认定和价差调整金额应计入工程总价。一审法院认为，因亚东房产公司认可外墙面砖施工改变的事实，因此，外墙面砖粘合剂的材料认定和价差调整金额246619.55元应计入工程总价。 4.亚东房产公司认可由技术核定单、经济变更资料及通知引起的工程量变更的工程造价调整金额1172562元。 5.双方当事人均认可亚东房产公司已支付51583390元。此外，还应在应付工程款中扣除尚欠的水电费160132.21元。 综上，亚东房产公司尚欠衡毓彪工程款8505426.28元（55475695.94元+3354071元+246619.55元+1172562元-51583390元-160132.21元），按照双方约定工程款3%作为质量保证金，即1807468.45元（60248948.49元×3%）。 （二）清水模板材料费用379723.65元能否计入工程总价的认定 衡毓彪认为根据《补充协议》约定清水模板单价系每平方米35元，备注注明建设单位暂定价，即据实结算。重庆一建公司于2012年5月10日向亚东房产公司书面通知清水模板价格的调整情况，但亚东房产公司至今未回复，根据（财建【2004】369号）《建设工程价款结算暂行办法》第九条的规定，应当视为其同意该项调整。同时，对清水模板材料调差除了尊重双方契约精神约定外，国家对建筑市场波动引起的风险有干预。比如：成都市建设工程造价管理站、成都市建设工程招标投标监督办公室发布的成建价【2008】2号《关于进一步规范成都市建设工程价格风险分摊的通知》第二条的内容。亚东房产公司认为《补充协议》第六条约定除钢铁、水泥、商砼以外的所有材料价格均不调整，材料价格调整需经双方书面签字盖章确认，无论何种原因造成的变更必须经甲方认可后并以设计院出具的书面设计变更、技术核定单予以确认。（财建【2004】369号）《建设工程价款结算暂行办法》第九条的内容强调了在合同约定调整情况发生后才有签字，而案涉合同并没有约定调差，所以该方法不能适用本案。 一审法院认为，根据补充协议约定，除钢铁、水泥、商砼以外的所有材料价格均不调整，材料价格调整需经双方书面签字盖章确认，无论何种原因造成的变更必须经亚东房产公司认可后并以设计院出具的书面设计变更、技术核定单予以确认。根据（财建【2004】369号）《建设工程价款结算暂行办法》第九条规定，承包人应当在合同规定的调整情况发生后的14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为同意该项调整。本案中，虽然重庆一建公司于2012年5月10日向亚东房产公司书面通知清水模板价格的调整情况，但衡毓彪并未举证证明双方对于清水模板材料价格的调整签字盖章进行确认，以及亚东房产公司确认调整金额后将其作为追加合同价款与工程进度款同期支付的证据，因此，衡毓彪主张将清水模板材料费用379723.65元应计入工程总价不成立，一审法院不予支持。 （三）刷素水泥浆的增项工程造价239408.2元能否计入工程总价的认定 衡毓彪认为虽然双方确认的合同价款中未包括刷素水泥浆的费用，但衡毓彪实际进行刷素水泥浆的施工，加之，亚东房产公司对此未提出任何异议，故，该项费用应当计入工程总价。退一步讲，刷素水泥浆系案涉工程施工的必要工序，双方均未在计价中体现，该漏项的责任也应当由双方分摊。亚东房产公司认为其按图纸要求和建筑规范要求执行，该项费用已经包含在措施费用中，且项目已经依法招标和评标，采取的是固定单价包干方式，该费用不应计入工程总价。 一审法院认为，根据补充协议约定，除钢铁、水泥、商砼以外的所有材料价格均不调整，材料价格调整需经双方书面签字盖章确认，无论何种原因造成的变更必须经亚东房产公司认可后并以设计院出具的书面设计变更、技术核定单予以确认。按图纸要求既有水泥砂浆的施工标准，本案中，衡毓彪并未举证证明双方对于刷素水泥浆的增项工程签字盖章进行确认，因此，衡毓彪主张将刷素水泥浆的增项工程造价239408.2元计入工程总价不成立，一审法院不予支持。 （四）亚东房产公司是否应向衡毓彪支付管理和配合费384673元的认定 一审法院认为，按照双方《补充协议》约定，亚东房产公司应支付水电安装项目、栏杆扶手、门窗项目的管理和配合费。现衡毓彪已经施工完毕，且亚东房产公司对于衡毓彪主张的管理和配合费无异议，因此，衡毓彪要求亚东房产公司支付管理和配合费的诉讼请求，一审法院在双方确认的384673元内予以支持。 （五）亚东房产公司是否应向衡毓彪支付合同履行期间人工费调差2047053.54元以及合同履行期外的人工费调差147098.72元的认定 衡毓彪认为案涉工程施工过程中出现亚东房产公司存在设计变更、分包单位拖延、指令不及时等因素，案涉工程实际工期远超过合同约定的545天。案涉工程的人工费出现超出合同约定范围的风险调整的情形，应当实行价格风险分摊后的调价原则，超出的风险应由招标人承担。亚东房产公司认为《补充协议》约定三大主材可以调，但并没有约定人工费用可以调差，如其他需要调的需要双方签字确认。 一审法院认为，根据《补充协议》约定工程采用包干单价，除钢铁、水泥、商砼以外的所有材料价格均不调整，《补充协议》未就人工费的调差进行约定，本案中衡毓彪未举出亚东房产公司认可对于人工费调差的证据，故衡毓彪主张亚东房产公司应支付合同履行期间人工费调差2047053.54元以及合同履行期外的人工费调差147098.72元不成立，一审法院不予支持。 三、衡毓彪主张停、窝工损失3025168元是否应当得到支持 衡毓彪认为因亚东房产公司指定分包单位拖延进场，致使其无法全面开展土建施工，因亚东房产公司原因造成停、窝工，亚东房产公司应当赔偿停、窝工造成的机械租赁、房屋租赁等相关损失。 一审法院认为，虽然备案合同载明工程开工日期为2010年3月10日，亚东房产公司2010年11月1日才发出开工令，但开工前的准备是施工方履行修建义务的前期准备，施工方应当根据施工情况准备相应的人员和设备，采取合理措施减少和避免损失，防止损失的扩大。同时，在工程建设中，发包人应当按约履行自己的义务为施工方的建设工作提供必要的条件，保证工程建设顺利进行。从本案现有证据来看，施工中存在设计变更、分包单位未及时跟进、亚东房产公司指示不及时等原因，上述原因会影响施工方无法全面施工，致使工程中途停建和缓建，对此亚东房产公司应赔偿相应的停、窝工损失。综上，一审法院酌情认定亚东房产公司应赔偿衡毓彪停、窝工损失1210067元。衡毓彪借用他人施工资质进行施工，导致合同无效，衡毓彪对此有过错，故其要求亚东房产公司支付停、窝工损失利息的主张一审法院不予支持。 四、重庆一建公司主张的利息、质保金是否应当得到支持 1.按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，衡毓彪虽未举证证明案涉工程交付时间、提交竣工结算文件的时间，但结合案涉工程已经竣工验收的事实，可以认定在竣工验收合格之日，衡毓彪就将案涉工程交付给亚东房产公司，故一审法院依法确定从竣工验收之日即2013年5月7日起至2019年8月19日止，以6697957.83元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起计算至全部付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 2.亚东房产公司是否应当向衡毓彪退还质保金并支付利息。一审法院认为，按照双方约定，质保金金额为结算总价的3%，竣工验收合格满二年后十日内，经亚东房产公司确认无质量问题退还质保金的80%，，地下室及屋面防水工程有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程自竣工验收合格满五年后十日内，经亚东房产公司验收无质量问题退还保修金的余额。如前所述，案涉工程的质保金为1807468.45元，案涉工程于2013年5月7日通过竣工验收，现双方约定的两年期限已经届满，故亚东房产公司应当依约向衡毓彪支付质保金的80%即1445974.76元（1807468.45元×80%）以及质保金的20%即361493.69元（1807468.45元×20%）。按照双方约定，亚东房产公司应当在竣工验收合格满二年后十日内退还质保金的80%，即应在2015年5月17日前退还，在竣工验收合格满五年后十日内退还质保金的20%，即应在2018年5月17日前退还，现亚东房产公司未能在该期限内退还，应当向衡毓彪赔偿利息损失，该利息计算方式为：以1445974.76元为本金，从2015年5月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至全部付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以361493.69元为本金，从2018年5月18日至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至全部付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 3.亚东房产公司是否应向衡毓彪支付逾期支付工程进度款的利息损失。一审法院认为，按照双方约定，应当在6层顶板完工后、主体结构完成并验收合格后，支付工程进度款，亚东房产公司应当及时支付，结合本案事实，亚东房产公司存在逾期支付进度款行为，应当向衡毓彪赔偿逾期付款的利息，具体为：1）逾期支付第一次进度款（应付款时间为6层顶板完工之次日即2011年3月12日）的利息，以12390000元（18700000元-310000元-2000000元-2000000元-2000000元）为本金，从2011年3月13日起计算至2011年4月11日止；以10890000元（12390000元-1500000元）为本金，从2011年4月12日起计算至2011年4月19日止；以5890000元（10890000元-5000000元）为本金，从2011年4月20日起计算至2011年4月27日止；以4390000元（5890000元-1500000元）为本金，从2011年4月28日起计算至2011年5月9日止；以2390000元（4390000元-2000000元）为本金，从2011年5月10日起计算至2011年6月1日止；以1190000元（2390000元-1200000元）为本金，从2011年6月2日起计算至2011年6月7日止；以465356元（1190000元-1073661元+349017元）为本金，从2011年6月8日起计算至2011年8月25日止；2）逾期支付第二次进度款（应付款时间为主体结构完工之次日即2011年10月10日）的利息，以9485356元（17020000元-4000000元+465356元-2000000元-2000000元）为本金，从2011年10月11日起计算至2011年10月17日止；以7485356元（9485356元-2000000元）为本金，从2011年10月18日起计算至2011年10月21日止；以5485356元（7485356元-2000000元）为本金，从2011年10月22日起计算至2011年11月2日止；以2485356元（5485356元-3000000元）为本金，从2011年11月3日起计算至2011年11月8日止；3）逾期支付第三次进度款的利息（应付款时间为竣工验收合格后十日即2013年5月17日），以1460000元（9460000元-3000000元-1000000元-1000000元-1000000元-2000000元）为本金，从2013年5月18日起计算至2013年8月16日止。 4.因亚东房产公司对于衡毓彪主张的支付安全文明施工措施费利息4758.1元无异议，因此，亚东房产公司应当向衡毓彪支付安全文明施工措施费利息4758.1元。 五、亚东房产公司关于工期延误的违约金的主张是否应当得到支持 一审法院认为，亚东房产公司请求的依据为《补充协议》第十六条，因《补充协议》无效，故亚东房产公司主张工期延误违约金于法无据，一审法院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款、第一百五十二条的规定，判决：一、亚东房产公司于本判决生效之日起十日内向衡毓彪支付工程款6697957.83元及利息（利息计算方式为：以6697957.83元为基数，从2013年5月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至全部付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、亚东房产公司于本判决生效之日起十日内向衡毓彪支付管理和配合费384673元；三、亚东房产公司于本判决生效之日起十日内赔偿衡毓彪停、窝工损失1210067元；四、亚东房产公司于本判决生效之日起十日内向衡毓彪退还质保金1807468.45元并支付利息（利息计算方式为：以1445974.76元为本金，从2015年5月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至全部付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；以361493.69元为本金，从2018年5月17日至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至全部付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、亚东房产公司于本判决生效之日起十日内向衡毓彪支付逾期支付工程进度款的利息（利息计算方式为：1.以12390000元为本金，从2011年3月13日起计算至2011年4月11日止；2.以10890000元为本金，从2011年4月12日起计算至2011年4月19日止；3.以5890000元为本金，从2011年4月20日起计算至2011年4月27日止；4.以4390000元为本金，从2011年4月28日起计算至2011年5月9日止；5.以2390000元为本金，从2011年5月10日计算至2011年6月1日止；6.以1190000元为本金，从2011年6月2日计算至2011年6月7日止；7.以465356元为本金，从2011年6月8日起计算至2011年8月25日止；8.以9485356元为本金，从2011年10月11日起计算至2011年10月17日止；9.以7485356元为本金，从2011年10月18日起计算至2011年10月21日止；10.以5485356元为本金，从2011年10月22日起计算至2011年11月2日止；11.以2485356元为本金，从2011年11月3日起计算至2011年11月8日止；12.以1460000元为本金，从2013年5月18日起计算至2013年8月16日止。以上计算标准均为中国人民银行公布的同期同类贷款利率）；六、亚东房产公司于本判决生效之日起十日内向衡毓彪支付逾期支付安全文明施工措施费的利息4758.1元；七、驳回衡毓彪的其他诉讼请求；八、驳回亚东房产公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费59305.5元，由衡毓彪负担23722元，亚东房产公司负担35583.5元；反诉案件受理费17980元，由亚东房产公司负担；财产保全费5000元，由亚东房产公司负担；鉴定费150000元，由衡毓彪负担105000元，由亚东房地产公司负担45000元。 二审中，各方均无新证据向本院提交。 二审中，各方对一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、关于应否以《补充协议》为计算工程价款的依据问题；二、关于衡毓彪主张退还质保金金额为184.1015219万元、停窝工损失过低、应支付清水模板调增款、刷素水泥浆的增项工程造价、人工费调差款是否成立问题。 一、关于应否以《补充协议》为计算工程价款的依据问题 本院认为，2015年12月25日亚东房产公司（甲方）与重庆一建公司（乙方）签订《关于取消部分鉴定内容的协议书》载明：“双方存在争议：（1）乙方认为根据建筑工程补充协议第六条约定，应计入工程总价，即在合同约定的包干总价人民币56455867.97元之外，应增加上述材料费调差款合计人民币3354071元；（2）甲方认为根据备案的中标合同专用条款第六条约定，合同价款不受人工、材料涨跌因素影响，所以该金额不应计入工程总价。双方同意将该争议提请人民法院裁决”。上述约定内容表明，衡毓彪上诉主张的包干总价56455867.97元并非双方一致确认的事实，而是重庆一建公司在该协议中的单方陈述，未得到亚东房产公司认可，且是双方特别注明为双方存在争议的事实，故衡毓彪请求以《关于取消部分鉴定内容的协议书》为依据认定包干总价为56455867.97元、工程总价61367173.97元、未付工程款为7782636.54元缺乏事实依据，其该项上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决依据本案客观事实以《补充协议》为依据认定工程价款并无不当，本院予以维持。 二、关于衡毓彪主张退还质保金金额为184.1015219万元、停窝工损失过低、应支付清水模板调增款、刷素水泥浆的增项工程造价、人工费调差款是否成立问题 关于衡毓彪主张退还质保金金额为184.1015219万元是否成立问题。本院认为，衡毓彪以重庆一建公司在《关于取消部分鉴定内容的协议书》中单方陈述的包干价56455867.97元为基数计算出工程总价61367173.97元缺乏事实依据，其以此结果计算退还质保金为61367173.97元×3%=1841015.219元的前提条件不成立，故其上诉理由不成立，本院不予支持。 关于衡毓彪主张停窝工损失过低是否成立问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，一审查明备案合同载明的开工日期为2010年3月10日，而亚东房产公司于2010年11月1日才发出开工令，施工中存在设计变更、分包单位未及时跟进、亚东房产公司指示不及时，影响施工方无法全面施工。但认为开工前的准备是施工方履行修建义务的前期准备，施工方应当根据施工情况准备相应的人员和设备，采取合理措施减少和避免损失，防止损失的扩大。本案二审中，衡毓彪未能举证证明其在施工过程中已尽到审慎注意义务，并采取合理措施减少和避免损失的扩大，故一审法院综合本案客观事实，并结合双方的过错责任酌情认定亚东房产公司应赔偿的停工、窝工损失的金额为1210067元并无不当，衡毓彪该上诉理由不成立，本院不予支持。 关于衡毓彪主张应支付清水模板调增款、刷素水泥浆的增项工程造价是否成立问题。本院认为，根据《补充协议》第六条约定，协议包干价款调整：1.除钢材、水泥、商砼以外的所有材料价格均不作调整，每平方米固定包干单价也不作调整。2.材料价格调整需经甲、乙双方书面签字盖章确认。3.无论何种原因造成的变更必须经亚东房产公司认可后，并以设计院出具的书面设计变更、技术核定单予以确认。上述约定表明，首先，双方约定除钢材、水泥、商砼以外的所有材料价格均不作调整，每平方米固定包干单价也不作调整，表明衡毓彪主张清水模板调增款及刷素水泥浆的增项工程造价不在约定调整的范围内，其次，双方约定如果材料价格调整需经甲、乙双方书面签字盖章确认，但衡毓彪对其主张的清水模板调增款及刷素水泥浆的增项工程造价并未提供经双方书面签字盖章确认的证据予以佐证，证明亚东房产公司并未同意对清水模板及刷素水泥浆的增项工程价格进行调整。双方还约定无论何种原因造成的变更必须经亚东房产公司认可后，并以设计院出具的书面设计变更、技术核定单予以确认，事实表明，衡毓彪未能举证证明其主张的清水模板及刷素水泥浆的增项工程已按照约定的形式进行了确认，其主张缺乏事实依据。综上，衡毓彪主张的清水模板调增款、刷素水泥浆的增项工程造价缺乏事实依据，其该上诉理由不成立，本院不予支持。 关于衡毓彪主张应支付人工费调差款是否成立问题。本院认为，根据《补充协议》第六条约定，协议包干价款调整：除钢材、水泥、商砼以外的所有材料价格均不作调整，每平方米固定包干单价也不作调整。该事实表明，双方约定为固定包干单价，且明确约定不作调整，衡毓彪也没有提供证据证明双方对其主张的该项价款达成了合意，故衡毓彪主张人工费调差款既无合同依据，亦无法律依据，其该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，衡毓彪的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59305.5元，由衡毓彪负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘小玫 审判员  蔡源原 审判员  张梓欣 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  周鑫隆