重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7683号上诉人（原审被告）：重庆金翼龙汽车销售有限公司。住所地：重庆市九龙坡区西彭镇帽合村。统一社会信用代码：91500107699287825J。法定代表人：王锡林。经理。委托诉讼代理人：罗翼，该公司员工。被上诉人（原审原告）慕财学，男，汉族，1987年3月14日生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：徐双，重庆盛全律师事务所律师。上诉人重庆金翼龙汽车销售有限公司因与被上诉人慕财学劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院作出的（2019）渝0107民初15956号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。重庆金翼龙汽车销售有限公司向二审法院提出上诉请求，撤销一审判决第一项。其主要诉称理由，因被上诉人连续旷工已于2019年1月5日以公告方式与其解除劳动合同关系，故不是违法解除。被上诉人应是知晓。一审未予采信上诉人依法解除的陈述，属事实认定错误，请求依法改判。被上诉人慕财学辩称，一审判决正确。重庆金翼龙汽车销售有限公司向一审法院起诉要求，愿意支付慕财学未休年假工资4789.42元，但是请求判决原告不支付被告经济补偿金37919元、养老费保险损失4836.48元，并请求被告承担本案诉讼费。一审查明：被告慕财学系原告重庆金翼龙汽车销售有限公司员工，被告每月都会在原告的工资表上签字。工资表显示被告在2016年4月至2017年12月的工资一直都是5000元，2018年5月起工资为5500元。2016年4月至2019年4月，被告以个人身份参加了养老保险；2016年5月至2019年4月，被告以个人身份参加了职工医保。2016年4月20日至2018年2月7日期间，罗翼代表原告向被告的邮政储蓄银行卡上长期支付费用，原告称是专门用于缴纳社保，而被告说是拆分支付的工资。2019年3月25日，慕财学作为申请人向九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，内容为养老保险、解除劳动关系经济补偿、带薪年休假报酬。2019年6月23日，九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会渝九劳人仲案字（2019）第599号仲裁裁决书裁决：由被申请人重庆金翼龙汽车销售有限公司支付申请人慕财学解除劳动关系经济补偿金37919元、养老保险费损失4836.48元、未休年休假工资4789.42元。被申请人不服该裁决书裁决内容，将申请人诉至本院请求不支付经济补偿金及养老保险费损失。一审庭审中，原告举示了一份《解除劳动关系通知书》，称2019年1月5日以被告无故旷工为由解除了双方的劳动关系，并张贴了公示，被告称对此并不知情；2019年1月7日，被告给原告邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，以原告未依法缴纳社保为由提出解除劳动关系，原告于2019年1月8日由罗翼签收。庭审中，原告申请其员工李成亮作为证人出庭作证，证人称在原告处上班十几年了，做钣金工作，工资每月5000元，到账5750元，认识被告但是关系一般。养老保险是自己要求原告直接发钱给自己，实际工资是5000元，多出来的是社保部分，社保从2019年7月开始由公司交，到开庭时公司只交了一次，公司拿自己的社保钱并没有交到社保去，是自己口头要求公司将社保的钱直接发给自己的，其他人的情况不清楚，但是被告的情况和自己是一样的，原告也是直接将社保钱发到被告手上的。看到过公司张贴的告示，也看到过被告来公司，但是不知道被告有没有看到告示。被告称证人与原告存在利害关系，对于其证言不认可。一审认为，当事人对自己的主张，有责任举示证据予以证明。对于被告的入职时间和离职时间。被告在职期间，罗翼向被告的邮政储蓄银行卡按月支付款项，原告也承认该支付行为系被告行为。结合罗翼于2015年7月2日开始给被告的银行卡上面支付工资的行为足以证明被告在原告处的入职时间早于原告自述的2016年4月。根据相关法律规定，现原告未举示有效证据证明被告的入职时间，应承担举证不能的责任，一审采信被告的陈述，认定被告的入职时间是2012年2月。原告在2019年1月5日作出的解除被告劳动关系的决定仅张贴在厂长室旁，无任何证据证明该解除通知已经送达被告，被告对此也不认可，故原告所述的双方劳动关系因原告开除被告而解除，一审未予采信。被告给原告邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，原告已经于2019年1月8日签收，该解除行为已经生效，双方解除劳动关系的时间是2019年1月8日。原、被告双方针对重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会关于年休假工资的裁决项，均未提起诉讼，且双方明确表示接受该裁决项，一审法院予以确认。对于被告的参保问题。在职期间罗翼代表原告向被告的邮政储蓄银行卡按月支付款项，该笔款项实质上由被告用于缴纳社保，且该笔款项是区别于工资单独支付的。支付款项的起始时间与被告的参保时间基本一致，应认定双方在当时实际上达成了口头协议：由被告以个人身份参加养老保险和医疗保险，由原告将相关参保费用单独补贴给被告。该社保补贴一开始并不固定，从2016年9月1日开始固定为每月700元，一审法院认定在2016年4月至2018年2月期间，原告向被告支付了相应的社保补贴，由被告自行参保。但是在此之后，被告的工资涨为5500元，原告也未再支付社保补贴。原告虽然称工资中多出的500元就是社保补贴，但是其不仅从支付形式上与之前区别明显，多出的500元在工资表中已经明确是工资，且从逻辑上讲，被告之前取得的社保补贴是700元/月，社保费用逐年增长，但是现在得到的社保补贴仅为500元/月，这显然不合常理。因此，应当认定原告从2018年3月至被告离职期间未依法给被告缴纳社保。现在被告已经以个人身份参保，原告无法再行缴纳，其中应当由用人单位缴纳的部分应当由原告赔偿给被告，该部分金额经计算为4836.48元（439.68元×11个月）。关于解除劳动关系经济补偿金问题。依法参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，不因劳动者和用人单位的约定而免除。尽管，双方约定由被告以个人身份参加养老保险和医疗保险，由原告将相关参保费用单独补贴给被告，但是，该约定违反了法律规定的，应属无效。故原告未依法给被告购买社会保险，被告以此为由提出解除劳动合同符合劳动合同法第三十八条的规定，原告应当支付经济补偿金。经核算，被告申请离职前12个月的平均工资为5417元，故该经济补偿金的金额为37919元（5417元/月×7个月）。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告重庆金翼龙汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告慕财学经济补偿金37919元。二、原告重庆金翼龙汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告慕财学养老保险费损失4836.48元。三、原告重庆金翼龙汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告慕财学未休年休假工资4789.42元。四、驳回原告重庆金翼龙汽车销售有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费250元，由原告重庆金翼龙汽车销售有限公司负担。二审查明的事实与一审相同。本院予以确认。本院认为，上诉人上诉主张，因被上诉人连续旷工已于2019年1月5日以公告方式与其解除劳动合同关系，故不是违法解除，一审法院判决错误。首先，上诉人未向法院举示充分证据证明被上诉人存在旷工、及已将解除通知送达给被上诉人的事实，应承担举证不能的法律后果。其次，由于上诉人未依法为被上诉人参加社会保险，未履行用人单位的法定义务，被上诉人以此为由提出解除劳动合同，一审法院对此作出应当由上诉人向被上诉人支付经济补偿金的判决符合劳动合同法第三十八条的规定。因此上诉人诉称的上诉理由，系对原审判决适用法律理解错误，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆金翼龙汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  刘恋砚审 判 员  黎 明二〇二〇年十二月四日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹