山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6536号 上诉人（原审被告）：山东冠宇装饰工程有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区北门大街**天佑村小区**楼5。 法定代表人：曾召永，经理。 委托诉讼代理人：武晓彤，山东韬颖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高茜茜，山东韬颖律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：胡乙江，男，1968年5月6日出生，满族，现住山东省潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：赵凯，山东文信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏孝金，男，1986年8月8日出生，汉族，住山东省临朐县。 上诉人山东冠宇装饰工程有限公司（以下简称冠宇公司）因与被上诉人胡乙江、夏孝金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2020）鲁0703民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 冠宇公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0703民初65号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由胡乙江、夏孝金承担。事实和理由：一审判决认定冠宇公司应当对夏孝金赔偿胡乙江医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等各项经济损失93380元负连带赔偿责任，系认定事实不清，适用法律错误。一、冠宇公司与胡乙江不存在任何劳动关系或雇佣关系，不应当对胡乙江的损失承担连带赔偿责任。冠宇公司已将涉案的潍坊市寒亭区××开发区××号楼××室内装饰装修工程转包给夏孝金，且胡乙江也是由夏孝金雇佣，胡乙江系为夏孝金提供劳务的过程中受伤，冠宇公司对此既不知情也无过错，故冠宇公司不应当对胡乙江的损失承担连带赔偿责任。二、潍坊医学院附属医院司法鉴定中心于2019年1月22日出具鉴定意见书，鉴定程序严重违法，鉴定结论不应当作为定案的依据。2018年11月4日冠宇公司收到一审法院技术室关于选择鉴定机构的通知书后，于2018年11月5日以ＥＭＳ特快专递的方式向一审法院提交了异议申请书，请求一审法院迟延选择鉴定机构并陈述了理由，但一审法院对此置若罔闻。选择鉴定机构及对胡乙江的鉴定过程冠宇公司均未参与，该鉴定程序未充分保障冠宇公司的合法权益，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，该鉴定意见书不能够作为本案的定案依据。三、一审法院认定胡乙江对自身损害的发生仅承担20%的责任，该责任比例的认定明显过低。涉案工程仅为简单的室内装修工程，胡乙江作为成年人应当在其自愿从事的装饰装修工程中履行安全风险注意义务并保障自身安全，但胡乙江在其提供劳务的第一天就发生事故，其对于自身损害的发生存在严重过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，“个人之间形成劳务关系......提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。一审法院在胡乙江存在严重过错的前提下，仅认定其对自身损害的发生承担20%的责任，胡乙江承担的责任比例认定明显过低，与其在本次侵权伤害中应负的责任不相匹配，致使冠宇公司合法利益受到损害。四、冠宇公司对一审法院认定的护理费、误工费具体数额存在异议。关于护理费，在（2018）鲁0703民初1865号民事判决书中，一审法院以胡乙江的护理人胡景涛虽在城镇居住但未提供收入证明等书证为由，认定其护理费应当按照护工标准85.27元／天计算。而在本案发回重审后，一审法院在胡乙江仍未提供上述证据的情况下，认定其护理费应当按照山东省2019年城镇居民人均可支配收入42329元／年的标准计算，系认定事实错误。关于误工费，本案发回重审后胡乙江并未对诉讼请求作出任何变更，也未补充提交任何能够证明胡乙江收入状况的证据，故对于胡乙江的误工费仍应当按照山东省2017年城镇居民人均可支配收入36789元／年的标准计算。 胡乙江辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 夏孝金辩称，对于冠宇公司的上诉没有意见。 胡乙江向一审法院起诉请求：1.要求夏孝金、冠宇公司支付胡乙江各项经济损失共计114516.9元（医药费10853.9元、误工费25551元（按照建筑业行业标准计算）、护理费4737.13元（按城镇标准计算）、伙食补助费210元、营养费900元、交通费210元、伤残赔偿金73578元（按城镇标准计算）、精神损害抚慰金1000元、后续治疗费8000元、鉴定费2201元，上述费用共计127241元，要求夏孝金、冠宇公司承担90%）；2.本案诉讼费由夏孝金、冠宇公司承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。胡乙江提供的录音资料及文字整理稿三份、2018年6月13日胡乙江的儿子胡景涛用其朋友的手机（187××××9506）与冠宇公司法人代表曾召永（138××××2083）的通话录音、2018年6月4日胡乙江的妻子徐连芳（131××××8721）与夏孝金（152××××2656）的通话录音一份、2018年6月2日、6月3日、6月4日胡乙江的儿子胡景涛拍摄的照片六张、潍坊市人民医院住院病案一份，出院记录一份，颅脑ＣＴ平扫报告单一份，正侧位片一份，用药明细一份，住院发票一张，门诊发票7张，潍坊医学院附属医院住院病案一份，用药明细一份，住院发票一张、胡乙江户口本一份，胡乙江之子胡景涛的身份证一份、冠宇公司工商登记信息网络打印件一份、夏孝金身份证原件一份，冠宇公司提供的其法定代表人与夏孝金的微信聊天记录一组等证据，当事人均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据及事实，一审法院认定如下： 1.胡乙江提交潍坊医学院附属医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证实胡乙江构成十级伤残，后续治疗费8000元，住院期间1人护理，出院后1人护理30日，后期取内固定物需要住院10日，住院期间1人护理，出院后不需要护理，营养期限30日，每日30元，误工时间150日。夏孝金无异议。冠宇公司质证后认为，对该鉴定意见真实性有异议，其在本案原一审法院通知选择鉴定机构时以书面形式向法院邮寄异议书，申请延迟选择鉴定机构，但原一审未保障其诉讼权益，选择鉴定机构及胡乙江的鉴定过程，其均未参加，因此该鉴定意见书不能作为定案依据。 经审查，冠宇公司虽对该证据真实性有异议，但未提交证据予以反驳，一审法院予以采信。 2.胡乙江提交鉴定费发票一张，证明鉴定费2201元，夏孝金无异议。冠宇公司质证后认为，该发票系打印件，由法院依法认定。 经审查，该证据虽系打印件，但加盖鉴定机构的公章，一审法院予以采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年6月2日，胡乙江在潍坊市寒亭区××开发区××号楼××室内从事面包砖墙拆除工程，在施工过程中，胡乙江从4米高的脚手架不慎跌落，致使身体受伤。胡乙江受伤后，夏孝金将胡乙江送至潍坊市寒亭区人民医院救治，并为胡乙江垫付医疗费2000元。胡乙江于2018年6月2日至6月4日在潍坊医学院附属医院住院2天，出院诊断为：髌骨骨折、额骨骨折、皮肤挫伤；于2018年6月5日至6月10日在潍坊市人民医院住院5天，出院诊断为：髌骨骨折、头部外伤、眼外伤、软组织损伤。 另查明，根据胡乙江提供的与夏孝金、曾召永的电话录音及与夏孝金的微信截图等书证，涉案装修工程是由冠宇公司承包，后又转包给夏孝金，夏孝金到劳务市场雇佣胡乙江到施工现场从事面包砖墙拆除工作。 原审中，根据胡乙江申请，一审法院依法委托潍坊医学院附属医院司法鉴定中心对胡乙江的伤残等级、误工时间、护理时间、后续治疗费、营养费进行了司法鉴定。该鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、胡乙江构成十级伤残；2、后续治疗费约8000元或按实际合理支出审查认定；3、住院期间1人护理，出院后1人护理30日，后期取内固定物需要住院10日，住院期间1人护理，出院后不需要护理；4、营养期限30日（30元/日）；5、误工时间150日。 再查明，胡乙江原籍系辽宁省鞍山市岫岩满族自治县洋河镇农民，于2003年来潍坊打工居住生活，2016年5月购买潍坊市奎文区××小区××号楼××单元××室房××并居住；胡乙江之子胡景涛于2008年到潍坊打工居住。 山东省统计局公布的2019年度城镇居民人均可支配收入为42329元/年。 一审法院认为，冠宇公司承包了潍坊市寒亭区××开发区××号楼××室内装饰装修工程，后又转包给夏孝金，夏孝金雇佣胡乙江从事室内面包砖墙拆除工作，胡乙江在雇佣活动中受伤，该事实有胡乙江提供通话录音等证据予以佐证，一审法院予以确认。“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，故夏孝金作为胡乙江雇主，应承担赔偿责任。“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，冠宇公司将涉案工程转包给夏孝金，在胡乙江施工过程中冠宇公司、夏孝金均未提供防护措施、未尽管理义务，冠宇公司亦未提供证据证明其对夏孝金的施工资质与安全生产条件尽到了审查义务，故夏孝金、冠宇公司应承担连带赔偿责任。同时，胡乙江作为完全行为能力人，应当预见在搭建的脚手架上施工具有一定安全风险，在施工活动中应保障自身安全，胡乙江对自身损害的发生亦具有一定过错，一审法院酌情认定胡乙江承担20%的责任，夏孝金、冠宇公司承担80%的责任。 关于胡乙江主张的各项费用，胡乙江主张医疗费10853.9元，有胡乙江提供的住院收据、住院病历等予以证实，一审法院予以认定。按照《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，对胡乙江主张的残疾赔偿金、护理费，均按城镇居民赔偿标准计算，即残疾赔偿金为84658元（42329元×20年×10%）、护理费为5450.6元（42329元/365天×47天），但胡乙江仅主张伤残赔偿金73578元、护理费4737.13元，一审法院予以采纳。对于误工费，胡乙江未提供相应证据证明其收入状况，一审法院按照城镇标准计算为17395元（42329元/365天×150天）。对胡乙江主张的后续治疗费，结合鉴定意见，一审法院认定为8000元。对胡乙江主张的鉴定费2201元，有胡乙江提供的鉴定费单据予以证实，一审法院予以认定。对胡乙江主张的交通费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费，结合胡乙江受伤后治疗的实际情况，一审法院酌情认定为100元、1000元、210元（7天×30元）、900元（30元/日×30天）。综上，胡乙江因本次事故造成的合理损失共计118975元。因夏孝金、冠宇公司承担80%的责任，故夏孝金、冠宇公司应连带赔偿胡乙江经济损失95380元[（10853.9元+17395元+4737.13元+73578元+8000元+900元+100元+210元+2201元）×80%+1000元]；夏孝金已付的2000元应予扣减，即93380元（95380元-2000元）。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、夏孝金赔偿胡乙江医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等各项经济损失共计93380元；二、山东冠宇装饰工程有限公司对上述第一项规定款项负连带清偿责任；三、上述第一、二项于判决生效之日起十日内付清；四、驳回胡乙江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2591元，由夏孝金、山东冠宇装饰工程有限公司负担2112元，胡乙江负担479元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。冠宇公司主张其在（2018）鲁0703民初1865号案件审理过程中未收到法院送达的法律文书，该案违反法定程序，剥夺了冠宇公司提出管辖权异议、答辩、选择鉴定机构等诉讼权利，但在发回重审后的（2020）鲁0703民初65号案件审理过程中，冠宇公司并未申请对胡乙江因本次事故造成的损害情况进行重新鉴定。 冠宇公司对于其转包的案涉工程作出说明，称具体包括室内部分墙体的拆除和垃圾清运，因系室内工程，所以墙体较矮，案涉工程墙高约2.7米，但并未提交证据予以证实。 二审查明的其他事实与一审认定基本一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点为：一、赔偿责任比例的认定及冠宇公司是否应对胡乙江的损失承担连带赔偿责任；二、司法鉴定意见书是否应予采信；三、护理费、误工费的认定。 关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。一审法院综合各方当事人提交的证据及法庭审理过程中所作陈述，查明对于案涉事故的发生，胡乙江作为具有完全民事行为能力的成年人，应当充分预见到从事该类工作存在的安全风险，但其未对自身安全尽到注意义务，对本次事故的发生存在过错，一审法院确定夏孝金作为雇主对于胡乙江的损失承担80%的赔偿责任，胡乙江对于本次事故造成的损失自行承担20%的责任，冠宇公司将案涉工程发包给夏孝金，但夏孝金并不具有相应的施工资质及安全生产条件，一审法院认定冠宇公司与夏孝金承担连带赔偿责任，符合已查明的案件事实，亦符合法律规定。冠宇公司主张其不应承担连带赔偿责任、胡乙江承担的责任比例过低，但并未提交有效证据证明其主张，对于一审法院认定的责任比例，本院予以确认。 关于第二个焦点问题，一审中，经胡乙江申请，一审法院委托鉴定机构对于胡乙江所受损伤情况进行了司法鉴定，冠宇公司主张其虽然收到一审法院送达的关于选择鉴定机构的通知书，但已经提交了异议申请书，请求一审法院延迟选择鉴定机构，本案经二审发回重审后，冠宇公司对于上述鉴定机构出具的司法鉴定意见书的质证意见为原一审未保障其选择鉴定机构及参与鉴定过程的权利，据此主张司法鉴定意见书不能作为定案依据，但其并未申请就胡乙江所受损伤情况进行重新鉴定或申请鉴定人员出庭接受质询。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。本案中，接受一审法院委托的鉴定机构具有符合法律规定的资质条件，指派的鉴定人员具有鉴定执业资格，冠宇公司虽然在上诉状中主张根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，上述司法鉴定意见书不能作为定案依据，但其在本案一审中既未申请就胡乙江所受损伤情况进行重新鉴定，亦未申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院采信该司法鉴定意见并据以认定胡乙江的各项损失，并无不当。 关于第三个焦点问题，胡乙江向一审法院提出的诉讼请求为：要求夏孝金、冠宇公司支付胡乙江各项经济损失共计114516.9元，其中误工费25551元（按照建筑业行业标准计算）、护理费4737.13元（按城镇标准计算），一审法院综合本案已查明的案件事实，胡乙江原籍系辽宁省农民，于2003年来潍坊打工，居住生活在潍坊，2016年5月购买潍坊市奎文区××小区××号楼××单元××室房产并居住；胡乙江之子胡景涛于2008年到潍坊打工居住，在本案中胡乙江主张受伤后由其子胡景涛护理，一审法院据此认定胡乙江误工费为17395元、护理费为4737.13元，符合胡乙江及护理人员的实际生活状态，并无不当。 综上所述，山东冠宇装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2591元，由山东冠宇装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  张守现 审判员  李 莉 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  童瑶涵