山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终13480号上诉人（原审原告）：东营华为工程项目管理有限公司，住所地山东省东营市。法定代表人：徐大华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：施增生，山东秉乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省建设监理咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈文，董事长。委托诉讼代理人：庄欠峰，山东千越律师事务所律师。上诉人东营华为工程项目管理有限公司（以下简称东营华为公司）因与被上诉人山东省建设监理咨询有限公司（以下简称山东监理公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初7837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员李莎莎独任审理。本案现已审理终结。东营华为公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持东营华为公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由山东监理公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决认定“上述监理合同签订后，双方均已经按期履行完毕”事实不清。山东监理公司对原审证据7的质证意见是“对证据7的真实性没有异议，对证明目的有异议，原告按照孙秀梅指示支付劳务分包款项，收款人是孙秀梅指定的账户”，山东监理公司所指的收款人是东营华为公司。山东监理公司按照孙秀梅指示支付劳务分包款项，说明山东监理公司将涉案两项监理工程（即：2012年12月16日，山东监理公司与案外人东营市城市管理局签订《建设工程委托监理合同》和2013年2月，山东监理公司与案外人东营市土地储备中心签订《建设工程委托监理合同》约定的监理工程）转让，而不是山东监理公司自己实施。山东监理公司将其所称的“劳务分包款项”支付给东营华为公司的事实，又足以说明其将涉案两项监理工程的转让给了东营华为公司，由东营华为公司履行，山东监理公司将监理服务费的一部分支付给东营华为公司。另外，涉案两项工程的竣工资料中“监理单位（建设单位）审批意见审批人”处的签名由东营华为公司的监理人员代签，不是山东监理公司的监理人员签名。以上事实足以证实两项监理工程由东营华为公司履行完成，所以原审判决认定“上述监理合同签订后，双方均已经按期履行完毕”事实不清。2、原审判决认定“原告东营华为公司主张系借用被告山东监理公司的资质承揽涉案工程监理业务，即使该项主张属实，亦违反了上述法律的强制性规定，应当确认为合同关系无效，对于双方的非法所得，依法应当予以收缴”错误。山东监理公司将两项监理工程转让给了东营华为公司，由东营华为公司履行山东监理公司与东营市城市管理局签订的《建设工程委托监理合同》和与东营市土地储备中心签订的《建设工程委托监理合同》约定的监理义务，东营华为公司为此投入大量的人力、物力亦物化到涉案两项监理工程中，两项监理工程已经验收合格，东营市城市管理局、东营市土地储备中心现已分别向山东监理公司支付完毕全部监理费用836900元、191006元共计1027906元。山东监理公司将涉案两项监理工程转让给东营华为公司虽然无效，但依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”的规定，山东监理公司应当折价补偿东营华为公司的投入和赔偿因其过错造成的损失。二、原审判决适用法律错误。山东监理公司与东营华为公司存在监理工程转让关系，东营华为公司曾经于2017年1月13日向山东监理公司开具用途为监理费的发票5张金额均为8万元共计40万元、于2018年11月27日向山东监理公司开具用途为咨询费的发票5张金额共计436900元、于2020年1月14日向山东监理公司开具用途为咨询费的发票2张共计191006元。山东监理公司涉案的部分监理服务费已支付给东营华为公司，东营华为公司的诉讼请求事实清楚、证据确实充分，人民法院应依法支持东营华为公司的诉讼请求，原审判决适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定判决驳回东营华为公司的诉讼请求属适用法律错误。山东监理公司与甲方的结算均由东营华为公司的工作人员进行办理，甲方将款项打入山东监理公司账户，综上所述，东营华为公司请求山东监理公司支付监理费用、返还投标保证金并支付利息等事实清楚、证据确实充分，且有明确的法律依据，一审判决认定事实不清、适用法律错误。山东监理公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，东营华为公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：1、山东监理公司中标广利河（东二路-东青高速）景观工程第一标段和庐山路东片区地下油气水管线迁移工程监理，并以劳务分包的形式将部分辅助工作交由孙秀梅（又名孙维）负责。合同履行过程中，孙秀梅曾向山东监理公司交付东营华为公司开出的发票，山东监理公司按照孙秀梅的指示向东营华为公司付款。按照指示付款的事实并不能证明山东监理公司将监理工程进行转让。涉案两项工程的总监理工程师宋兆明系山东监理公司人员，且一直在山东监理公司任职。上述项目虽然部分辅助劳务由他人完成，但主要工作系山东监理公司自行完成。2、东营华为公司的证据不足以证明其主张，一审法院驳回其诉讼请求，适用法律正确。办理结算等辅助工作由他人完成，不影响山东监理公司实质完成该项目。东营华为公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令山东监理公司支付建设监理费用753506元，并按银行同期拆借利率支付自东营华为公司给山东监理公司出具付款发票之日起至山东监理公司实际偿还之日止的利息；2、依法判令山东监理公司返还投标保证金112000元；3、本案诉讼费用、财产保全费用、保单保函费用均由山东监理公司承担。一审法院认定事实：2012年12月16日，山东监理公司与案外人东营市城市管理局签订《建设工程委托监理合同》，约定，东营市城市管理局委托山东监理公司对“广利河(东二路-东青高速)景观工程监理第一标段”实施监理工作，期间为2012年12月16日至2013年4月30日；监理中标价为836900元等。2013年2月，山东监理公司与案外人东营市土地储备中心签订《建设工程委托监理合同》，东营市土地储备中心委托山东监理公司对“庐山路东片区地下油气水管线迁移工程”实施监理工作，监理中标价为199000元等。上述监理合同签订后，双方均已经按期履行完毕，案外人东营市城市管理局、东营市土地储备中心现已分别向山东监理公司支付完毕全部监理费用836900元、191006元共计1027906元，山东监理公司于2017年1月13日、2018年11月20日向案外人东营市城市管理局开具监理费发票，金额分别为40万元、436900元；于2020年1月10日向案外人东营市土地储备中心开具监理费发票，金额为191006元。东营华为公司曾经于2017年1月13日向山东监理公司开具用途为监理费的发票5张，金额均为8万元共计40万元；于2018年11月27日向开具用途为咨询费的发票5张，金额共计436900元（其中4张发票金额均为10万元、1张发票金额为36900元）；于2020年1月14日向山东监理公司开具用途为咨询费的发票2张，金额分别为10万元、91006元，共计191006元。山东监理公司曾经于2017年8月11日向东营华为公司转账汇款6笔，金额共计为27.44万元（其中5笔各5万元、1笔为24400元）。东营华为公司主张曾经向山东监理公司指定的孙秀梅账户汇款112000元，用途为投标保证金，未能提供相应的证据，山东监理公司对此不予认可。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第三十四条的规定，“工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。……工程监理单位不得转让工程监理业务。”东营华为公司主张系借用山东监理公司的资质承揽涉案工程监理业务，即使该项主张属实，亦违反了上述法律的强制性规定，应当确认为合同关系无效，对于双方的非法所得，依法应当予以收缴。本案中，东营华为公司提供的证据，可以证实山东监理公司曾经承担过涉案工程监理业务并收取监理费的事实；可以证实东营华为公司曾经向山东监理公司开具过用途为“监理费”、“咨询费”的发票，山东监理公司曾经通过银行转账向东营华为公司转账汇款27.44万元的事实。但是东营华为公司所提供的证据，不能形成完整的证据链条，不足以证实双方之间存在借用资质承担工程监理业务或者挂靠合同关系的事实，亦不足以证实双方之间在履行合同上的权利义务关系内容。东营华为公司主张曾经向山东监理公司支付投标保证金11.2万元，亦未能提供相应的证据予以证实，对此一审法院不予采纳。综上，东营华为公司请求山东监理公司支付监理费用、返还投标保证金并支付利息等，未能提供足够的证据予以支持，且违反法律上的强制性规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回东营华为工程项目管理有限公司的诉讼请求。案件受理费12800元，减半收取6400元；财产保全费5000元，均由东营华为工程项目管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东营华为公司提交广利河监理规划原件一份、监理实施细则原件一份、监理月报1-12期的原件一宗、广利河景观绿化工程2013年3月安全会议纪要原件一份及会议签到表原件五份、2013年4月-12月监理例会纪要原件一份、监理工程师通知单原件及监理工程师通知回复单原件各三份、施工组织设计（方案）报审表原件一份、开工报告表及工程开工报审表原件各两份、建设监理工作月报原件一份、庐山路东片区地下油气水管线迁移工程监理实施细则原件一份、庐山路东片区地下油气水管线迁移工程施工旁站监理方案原件一份、庐山路东片区地下油气水管线迁移工程监理规划原件一份，拟共同证实东营华为公司以山东监理公司的名义对广利河景观工程和庐山路东片区地下油水管线迁移工程中的监理工程进行施工。山东监理公司质证认为，对真实性无异议，对证明目的有异议，上述工程系山东监理公司实际履行，部分劳务分包由案外人孙秀梅履行，东营华为公司持有上述证据仅能证明其作为孙秀梅的实际履行人，履行了上述工程。山东监理公司提交支付审批表、记账凭证、企业网银记账凭证7张、计算清单原件各一份，拟共同证明山东监理公司将部分劳务分包给孙秀梅，监理公司扣取20%的管理费、6.4%的税金，孙秀梅扣除5%的管理费后，山东监理公司向东营华为公司按工程款68.9%的比例支付，山东监理公司已和东营华为公司结算了40万元的工程款，对剩余工程款也应按照上述比例进行结算。东营华为公司质证认为，对证据真实性无异议，对证明目的、关联性有异议，是山东监理公司与孙秀梅之间的结算，与东营华为公司无关，东营华为公司与山东监理公司之间已通过山东省增值税专用发票对监理费用进行结算，山东监理公司应当按照收到的增值税专用发票金额支付东营华为公司监理费用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，东营华为公司主张使用山东监理公司的资质中标涉案工程，但涉案两份《建设工程委托监理合同》相对方均为山东监理公司与建设方，《建设工程委托监理合同》中没有东营华为公司工作人员的签字，东营华为公司二审提交的监理月报、监理工程师通知单、开工报告等证据中记载的签字人宋昭明、李忠宝、王光灿等人均系山东监理公司工作人员，且山东监理公司主张系与案外人孙秀梅存在合作关系，孙秀梅就涉案监理费用填报支付审批表申请款项，东营华为公司亦认可孙秀梅为介绍人，因此东营华为公司仅凭其持有上述合同等证据，不足以证实双方当事人形成直接借用监理资质关系；双方当事人未提供孙秀梅对于涉案监理合同的意见，也未申请孙秀梅参加本案诉讼。在此情况下，一审法院对于山东监理公司、东营华为公司、孙秀梅之间就涉案监理合同形成的权利义务关系，不能做出认定，东营华为公司应当承担不利后果。一审法院判决驳回东营华为公司的诉讼请求，符合上述法律规定。东营华为公司可以在补充证据或追加当事人后另行主张权利。综上所述，东营华为公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由东营华为工程项目管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 李莎莎二〇二〇年十二月三十一日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜