江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）苏0311民初348号之二 原告：刘影，女，1973年11月20日生，汉族，无业，住沛县。 原告：付奇，女，1977年9月12日生，汉族，无业，住沛县。 两原告共同委托诉讼代理人：王宁，江苏永伦律师事务所律师。 两原告共同委托诉讼代理人：李娟，江苏永伦律师事务所律师。 被告：李大伟，男，1967年6月6日生，汉族，住南京市浦口区。 第三人：韩雪，女，1969年1月2日生，汉族，无业，住南京市浦口区。 第三人：李宇萌，女，1998年4月6日生，汉族，学生，住南京市浦口区。 以上被告与第三人的共同委托诉讼代理人：凌建豪，江苏泰和律师事务所律师。 第三人：徐州天益企业咨询管理有限公司，住徐州市泉山区三官庙徐州工程学院大学科技园****。 法定代表人：刘念坤，总经理。 委托诉讼代理人：蔡庆涛，北京市中银（南京）律师事务所律师。 原告刘影、付奇与被告李大伟、第三人韩雪、李宇萌、徐州天益企业咨询管理有限公司（以下简称天益公司）损害股东利益责任纠纷一案，本院于2020年1月15日受理后，依法适用简易程序。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘影、付奇及其委托诉讼代理人王宁、李娟，被告李大伟与第三人韩雪、李宇萌的共同委托诉讼代理人凌建豪，第三人天益公司的委托诉讼代理人蔡庆涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘影、付奇提出诉讼请求：1、要求判决被告李大伟、第三人韩雪、李宇萌向天益公司返还其占有的财产合计22823475.63元；2、由被告及第三人承担本案诉讼费、保全费。 事实与理由：2017年初两原告与李大伟、刘念坤等人成立了天益公司，李大伟任天益公司执行董事，兼任法定代表人。天益公司成立后，李大伟带领股东刘影、付奇、刘念坤等人组建服务团队，开展公司业务。天益公司主要客户是11商贸有限公司、22有限公司，在业务开展过程中团队成员勤奋、努力，天益公司短时间便获得客户给予的一定数额业务佣金18315300元，被告李大伟以其系天益公司法定代表人的身份要求客户将天益公司的业务佣金汇入其个人、家人及第三方机构。2018年3月26日李大伟退出天益公司法定代表人身份，由刘念坤担任天益公司法定代表人，同年8月29日李大伟将其持有天益公司的全部股权转让于刘念坤，退出股东身份。但是李大伟占有天益公司资金，迟迟没有返还给天益公司。后期，原告多次与天益公司法定代表人刘念坤沟通，要求刘念坤代表天益公司向李大伟主张返还其占有的天益公司资金，但是刘念坤以各种理由拒绝。被告及第三人行为严重侵害原告的合法权益，故具状诉至法院。 被告李大伟辩称，1、原告要求被告承担法律责任的依据是认为被告作为天益公司的法定代表人和执行董事，侵害了公司的利益，而原告要求韩雪和李宇萌承担法律责任的依据与被告承担法律责任的依据并不一致，所以原告不能依据两个不同的法律关系在同一案件中向本案被告和第三人主张权利；2、原告在列诉讼主体地位时，将韩雪和李宇萌列为第三人，但是在当庭陈述和诉讼请求中实际上是将两第三人作为被告进行主张权利，诉讼请求和诉讼主体的地位并不一致；3、两原告提起本案诉讼程序违法，本案系股东代表诉讼，从庭前被告收到的证据显示原告付奇并非天益公司股东，其依法不享有原告的主体资格；且本案系股东代表诉讼，根据公司法第一百五十一条规定，两原告依法应当先书面要求监事或者监事会提起诉讼，在上述人员拒绝诉讼或者至收到书面材料之日起三十日内未提起诉讼，股东才有权以自身名义起诉，但是本案两原告并未经过上述法定程序。同时李大伟在2018年3月26日不再担任天益公司的法人和执行董事，据被告所知，被告在2018年3月26日之后至2018年9月10日担任天益公司监事，而刘念坤担任该公司执行董事和法定代表人，本案诉讼侵权的时间包含了2017年到2020年，所以被告李大伟的高管身份是变化的，在2018年3月26日之后是监事的身份，如果对监事提起股东代表诉讼，应当要求公司高管先行诉讼；4、案涉第三方公司11公司、安徽22公司支付给被告及第三人的佣金等款项并非属于天益公司所有，从原告证据来看，包括原告及11、22公司并无证据证明被告指定将属于天益公司的佣金等款项打入被告及其他人员账户；5、11公司、22公司应当提供其与天益公司的合同及证据来进一步证明与天益公司明确约定，案涉佣金等款项属于天益公司所有的事实；6、从被告提供的证据来看，11公司、22公司支付给被告的佣金和工资均属于被告个人所有，与天益公司无任何关系。综上，本案系原告和11公司、22公司串通恶意提起本案诉讼，同时该诉讼也严重侵犯了天益公司的合法权利，请求法院依法查明事实予以驳回。 第三人韩雪、李宇萌述称，同被告李大伟答辩意见，同时第三人并不存在侵犯天益公司合法权益的情形。 第三人天益公司述称，1、天益公司成立的目的，是因为李大伟在资金管理方面做的非常出色，为了向李大伟学习才成立。实际上李大伟有没有天益公司，其个人的业务都是在正常进行，对李大伟没有任何影响；2、关于原告诉称的相关事实，11公司、22公司与天益公司未签订任何合同，也没有开展任何业务，更没有任何经营性收入。基于以上两点，请求法庭对原告针对第三人的诉请依法驳回。 原告刘影、付奇围绕其诉讼请求举证如下： 1、2017年5月9日付奇与王11签订的《代持股协议书》（约定付奇在天益公司中占公司总股本10%股份，由王11代为持股；付奇为代持股份的实际拥有者，以代持股份为限根据天益公司章程享有股东权利，承担股东义务），证明付奇具备天益公司监事身份，李大伟在答辩称其2018年3月26日到9月10日具有天益公司监事身份的主张与事实不符； 2、2019年11月9日刘影签字的《起诉李大伟、韩雪等人返还财产申请书》（内容记载：截止李大伟退出天益公司法定代表人及股东身份时，天益公司收益高达约2230万元，但这些收益一直保存在李大伟个人手中，直到李大伟离开公司也没有把2230万元财产返还给天益公司。付奇监事我刘影现在正式向你提出申请，请求你履行天益公司监事职责。），请求人为刘影，由付奇于11月10日签字“收到”；刘影2020年1月14日上午发给刘念坤的短信打印件（内容记载，李大伟手里的钱一直不拿出来，我们付出4年多的时间才有今天的回报，你应该站出来说名公道话。），证明原告履行了前置程序； 3、2020年1月1日加盖11商贸有限公司、22有限公司印章的情况说明（记载李大伟代表天益公司为11公司和22公司开展业务，公司按照双方口头约定的业绩提成比例向天益公司支付佣金，并按李大伟要求将佣金汇入李大伟、韩雪、李宇萌、李宝、北京大正健业汽车配件有限公司、天津美通达汽车贸易有限公司、中国大地财产保险股份有限公司芜湖中心支公司、追星汽车销售服务南京有限公司、天津四驱部落商贸有限公司账户，总计1831.53万元）、2020年3月10日加盖沛县1111111酒店管理有限公司印章的情况说明（该印章加盖在名称与年月日右下方空白处，记载李大伟带领其团队到该公司开展业务，该公司2017年9月25日与11商贸有限公司签订《11（111）市值维护投资协议》，天益公司要求该公司按照约定支付介绍业务佣金420万元，李大伟要求将420万元汇入其个人账户，2018年6月1日该公司将420万元通过李萌、魏1汇入李大伟账户），证明李大伟带领天益公司所有股东到这两家公司考察准备开展业务，团队成员所做的开展业务行为是履行天益公司职务的行为，所获得的佣金属天益公司所有。 4、徐州天益私募股权投资核心群聊天记录，核心群中带海星标志的是李大伟，八卦图是刘念坤，个人头像的是付奇，紫色的是刘影。这是从2017年6月份至2019年8月31日聊天内容。在第15页有李大伟安排在北京梅地亚中心召开股东会，并通报2017年业绩是大家共同努力的结果。紧接着刘念坤说共同努力，2018年会更好；在16页李大伟说慢慢来，业绩为王…。聊天中显示每人3000元，也就是诉请中天益发放三人的工资。每人2800一个月，发了7个月，一共是58800元。事实上安徽两公司支付团队工资补贴，一共发放17个月。证明李大伟承认其占有的安徽两家公司给予的佣金属天益公司团队所有； 5、刘影沛县农行通知凭证、付奇工行工资清单明细、刘影农行明细清单、付奇工商明细清单，证明团队所有成员从天益公司领取薪水，所做的与业务有关的行为履行的是天益公司的职务行为。2018年2月12日，天益公司全体股东对安徽两家公司支付70万佣金按股东出资持股比例进行分配； 6、2018年9月28日刘影与李大伟谈话录音，证明李大伟自认其行为代表天益公司，履行的是职务行为； 7、2017年9月兰欧公司与11公司投资协议、订货清单、收据；2017年10月马界青与11公司投资协议、订单贷款约定、与付奇等人的联合出资证明；2017年11月付奇与11公司投资协议、订单贷款约定；沛县金和公司和11公司投资协议；2017年12月李444与11公司投资协议、与付奇等人的联合出资协议；2018年3月刘影与22公司投资协议。证明原告代表天益公司开展业务的事实，因业绩而获得佣金、费用、奖励应属于天益公司，李大伟等人接收占有款项属天益公司财产； 8、市场费及团队费用明细、中国银行和中国建设银行付款回单、李大伟招商银行流水、李萌中国农业银行回单、魏1农业银行交易明细、黄环环转款明细，证明李大伟指定第三人等人账户汇入天益公司的费用。沛县兰欧公司通过股东李萌、魏1账户向李大伟支付天益公司佣金合计420万元；黄环环按照与天益公司达所的佣金提成约定向李大伟到会天益公司佣金80万元； 9、11公司工商信息，证明方1是该公司法定代表人；22公司工商信息，证明刘猛猛是该公司法定代表人；兰欧公司工商信息，证明李萌是该公司股东，公司通过公司监事个人账户向李大伟转款； 10、李大伟与方1聊天记录截屏打印件一张，证明22公司购买车辆是奖励天益公司而非李大伟个人。该证据中李大伟声称需要两台车用途是供团队使用，从另一方面说明了被告所主张的车辆奖励系安徽两家公司给其个人的事实不能成立； 11、“定增核心群”聊天截图截屏打印件21张，证明付奇是天益公司隐名股东并实际参与公司业务拓展，天益公司团队对外经营各项业务。付奇具备天益公司股东的身份，其作为原告参与本案诉讼主体适格； 12、徐州天益私募股权核心群微信聊天记录截屏打印件11页，该群中主要成员除了股东钱111以外，其余四人都在该团队。该证据显示，在2017年7月，李大伟在群里告知，要去安徽芜湖，要求其他三名成员做好准备到时过去的方案，紧接着在2017年7月10日，该核心群的全部成员到达安徽芜湖方1所在的公司进行考察，回来以后天益公司就向11公司投资10万元，而且该笔投资也与11公司签订了协议，该协议目前由天益公司法人刘念坤保管。说明了天益公司为了和11、22公司建立合作关系的诚意，自行前期投资了10万元，而且在群里面也提到自此以后与方1所在的公司进行合作，该组证据说明了天益公司主张的未与安徽公司开展考察合作事实不能成立； 13、11公司出具的与李大伟相关的所有支出明细表及附表打印件（来源于方1）； 14、原告刘影与李444聊天记录两页，证明被告李大伟所主张的在2018年7月25日向22公司支付100万元购车款与事实不符。该100万元的款项是李444通过李大伟偿还给22公司的借款，因为李444的投资需要达到1000万元才能有一个比较高的投资回报，但是当时李444没有这么多资金，而22公司就通过李大伟，以李大伟的名义给李444借了200万元，然后李444将1000万元投资款转到了22公司，而后22公司要求李444支付前期的200万元借款，李444扣除22公司应当支付给的其本人100万元房屋租金外，将剩余的100万元通过李大伟偿还给了22公司，这才有了2018年7月25日李大伟向22公司的那一笔转款记录。在摘要栏记载，李大伟于2018年7月25日退回100万元到安徽22账户，这也说明李大伟所主张的这100万元与事实不符； 15、安徽多宝铺子公司工商信息、天益四人的核心群2017年12月19日到2017年12月23日部分群聊微信聊天内容截屏打印件，证明李大伟开展业务时所用的茅台酒是由天益公司购买提供的，价值5万元；多宝公司成立时间是2019年3月13日，被告李大伟自称是多宝公司的首席运营官，这一头衔与本案争议没有关联性；2019年12月26日下午，全体股东在c大酒店召开股东会议的录音光盘及文字整理资料，在该份证据中李大伟表示安徽公司给的钱应该分，但是现在还没到时候；2020年1月1日刘影与刘念坤的电话录音文字整理资料（记载刘影要起诉李大伟，刘念坤称其还有脸起诉吗，其都求着李大伟干的这个公司，其起诉李大伟干啥，李大伟该刘念坤的钱还是该谁的钱。），说明刘影在2020年1月1日正式要求刘念坤代表公司起诉李大伟返还其占有的财产这一事实。 经质证，被告李大伟、第三人韩雪、李宇萌认为： 1、对代持股协议形式上的真实性无异议，之所以付奇的股份由王11进行代持是因为付奇当时是1111111公司的实际控制人，魏1公司的会计，其为了不让魏1知道其在天益公司的股东身份，所以签订了股权代持协议，由王11进行股权代持，该协议不能证明付奇监事的身份； 2、对证据内容真实性不认可，对形式上的真实性无法确认，两原告相互之间出具的申请书证明效力应当不予采信。付奇并非天益公司监事，并未经过法定程序，在申请书中所明确的被告侵害天益公司的时间区间是截止到李大伟退出天益公司法定代表人的2018年3月26日及股东身份的时间2018年8月；对短信真实性无法确认，对微信的主体身份是否是刘念坤，以及该刘念坤是否是天益公司法人均无法确认，且该微信时间是2020年1月14日，在本案原告起诉之后，所以不能证明其经过了法定程序； 3、对两份情况说明真实性无法核实，第一，关于认识团队及11如何认识的，是被告与方1认识于2017年4月30日，2017年7月李大伟和本案原告在内并没有到该公司进行考察，而是方1和李大伟通过联系，方1看中了李大伟在资本市场的能力，想和李大伟进行合作。第二，李大伟并非是代表天益公司为11和22公司开展业务，而是李大伟作为方1公司的一份子，由该公司支付工资，及介绍资金的提成等费用，该事实从被告提供的证据能够相互印证。第三，所谓的开展业务，主要是由被告担任方1公司的资本运营官给方1的公司介绍资金，同时由被告给方1公司提供资本市场服务等工作，该工作均是李大伟利用自己在资本市场的业务知识和专业能力及人脉关系，与天益公司和本案原告没有任何关系。第四，关于款项打入被告个人账户，是该款项本身从方1和李大伟都认为均属于李大伟的个人收入，与天益公司无关。第五，关于奖励汽车等款项均是被告根据自己的吸引资金的数额，同时结合相关奖励政策，应当由方1公司奖励给李大伟个人，并非是天益公司，对该点方1是非常明确的。 对沛县兰欧公司的情况说明真实性不认可，该证据涉嫌伪造证据，本身从该证据的形式要件来看，该证据落款处很明显是在盖好章的白纸上增加了打印的内容，系两原告伪造。原告付奇原来就是魏1公司的会计，据和李大伟了解，有很多加盖1111111公章的白纸，1111111的实际控制人魏1等因为涉嫌非法吸收公众存款已经被公安机关采取强制措施，1111111的银行账户已经被公安机关查封，在2020年3月10日不可能加盖到该公司的印章。原告当庭陈述，该份证据系由柳店长提供，但该证据所加盖公章的公司、股东和实际控制人均未签字确认。而且事实上已经不能再进行签字。从说明内容看，该份情况说明的措辞和11前面的措辞的形式基本一致。可以判断两份情况说明均是由同一人出具，然后交由相关主体盖章，同时1111111的投资系被告李大伟引荐，与天益公司无关。从款项来看，佣金远远高于其他投资的佣金，该420万款项并非系业务佣金，而是该公司在2018年6月左右投资在方1公司的款项成功退出，取得收益后支付给李大伟的个人款项。对公章的形成时间及文字内容的形成时间先后被告提出申请鉴定； 4、对聊天群记录真实性认可，对证明目的不认可。这份聊天群并没有天益公司股东钱111，并没有这个股东。该群名称系天益私募股权投资核心群，证实该公司的业务系从事私募股权投资，从被告提供的证据来看，安排了原告学习私募股权投资的相关知识，并且参与一些私募股权投资的项目推荐会，选择好的投资项目，这是天益公司的业务。而李大伟介绍资金给方1公司取得业务佣金及工资与私募股权投资无任何关系，被告在该群中分享一些成功介绍资金投资方1公司的案例，是想促进原告等进行投资，后让原告利用自身资源介绍客户投资，事实上两原告均在被告的介绍下进行了投资，该份证据无法证明李大伟介绍客户投资方1公司的行为系职务行为，更无法证明介绍客户投资的行为均是团队的共同行为。从实际事实来看，该行为均是被告的个人行为；在原告证据2018年1月6日的聊天中（手写15页的最右边一栏），被告将其在方1公司的业绩发至群中，并且也告知相关手续办理结束，该份奖励协议系李大伟个人和方1签订，并且在协议中也注明系奖励给李大伟个人，而原告等均未提出任何异议。在被告写明共同努力的结果经被告核实是因为在该协议中付奇也投资了300万元，所以也是为了表达对付奇的感谢，并不能证明是李大伟自认这份投资协议的投资客户是原被告共同努力的结果。2017年7月10日被告将方1的银行账户发至群内（证据手写第17页），另外在第19页，也写明了投资上海公司的行为； 5、对证据真实性无异议，对关联性与证明目的不认可可以看出刘影账户之后，后面的都是天益的账户，后面天益账户并没有显示刘影的名称。据被告所知，天益公司打给刘影的资金，不仅有工资3440元，多余的部分应该是报销的款项。70万是由被告打给两原告，而并非是由天益公司打给两原告，该款项与天益公司无关，更与所谓的天益公司分配佣金的事实不符。该款项是被告成为方1公司的资本运营官之后,需要利用自己的资源吸引投资人投资,同时也希望两原告包括刘念坤也能够进行投资，或者是利用他们的资源吸引其他人员进行投资，所以才给予了个人的补贴。后来因为两原告在投资一部分之后，并未利用自身资源吸引客户进行投资，所以就不再发放上述款项； 6、对录音形式上的真实性认可,该录音是在原告投资方1公司资金无法收回后,因为系李大伟介绍投资,所以找到李大伟,要求李大伟采取措施,或者想办法帮助其退出,在该录音的第46、47页，47页中倒数第2行，也能证明投资是因为李大伟介绍。在录音50页倒数第3段，说明两原告是跟着李大伟投资的，在录音第53页第1到7行，说明刘影连张善久投资的款项都不清楚，怎么能证明其参与了投资的过程； 7、对证据真实性无异议，但对其证明目的不认可。从投资协议本身无法证明原告参与了上述投资项目。从付奇和刘影的投资协议可以看出，介绍客户投资方1公司，并非天益公司的业务，否则应当以天益公司名义进行投资，从被告即将提供的和方1签订的奖励协议可以看出，上述业务均是李大伟个人开展，与天益公司无关。两原告的投资也是在被告的居间下进行的投资，这也进一步证明介绍客户投资方1公司均是被告的个人行为，与天益公司无关； 8、明细表格并无公司盖章和签字，系单方面统计，所以对内容真实性有异议，在明细中写明是团队费用不予认可，实际系被告的个人工资和介绍资金的佣金，2017年11月、2018年1、7、8、10、11月，该款项已支付给第三方，并非支付给被告，所以与本案关联性不认可；原告提供的系由第三方公司盖章的财务回单，该回单也系复印件；黄环环的款项系其支付给被告的个人佣金。其中有很多款项是在2018年之后支付，而被告在2018年的3月就已不是天益公司的法定代表人和执行董事，该款项仍然支付给被告个人，进一步证实该款项的支付和天益公司无任何关系。从该组证据来看均属于被告个人的市场费和工资，这从款项打给被告个人可以证明与天益公司无关； 9、对证据的真实性无异议，对其证明目的不认可，其中法定代表人名字正确，无法证明其签字的准确性，李萌的款项也是支付给李大伟个人，与天益公司无关； 10、李大伟与方1聊天记录截屏真实性无异议，关联性不予认可。其中方1对李大伟的标注是逊和首席资本运营官，该公司也是方1的集团公司，也能进一步印证李大伟系方1集团公司及相关公司的资本运营官的事实； 11，对真实性需予以核实，关联性不予认可，与方1公司无关，与被告给方1公司引入资金无任何关系； 12、对真实性与关联性不予认可。关于天益公司投资方1公司的情况，在以天益公司名义和方1公司签订投资协议并实际进行投资，投资的金额为10万元，投资的回报为16万元，该部分投资的协议和实际履行都是以天益公司名义进行。而本案所涉的投资款项及佣金等均是被告在担任方1公司的资本运营官之后以个人名义吸引资金投资方1公司，由方1公司给予其个人佣金和工资，与天益公司无任何关系。天益公司在方1公司进行投资或者被告在方1公司担任职务取得收入是严格分开的，不存在因为认知或其他情形存在混同的情形； 13、真实性关联性不予认可，该明细系第三方出具，明细表第11项方总直接给现金200万元与事实不符，方总并未给过被告200万元现金，与本案无关； 14、李444记录真实性无法确认，对其证明目的不予认可。被告于2018年7月25日因购车向李444借100万元，再打给22公司用于购车款，与之前的200万元投资款无任何关系； 15、多宝公司工商信息真实性由法院核实，对其证明目的不予认可；天益四人核心群部分群聊天内容真实性认可，关联性不认可，不能证明被告开展业务的用酒系天益公司提供和购买；对2019年12月29日下午录音真实性不予认可；对2020年1月1日录音真实性无法确认，该录音内容反映刘念坤作为天益公司法定代表人及执行董事，认为李大伟不欠天益公司的钱。 第三人天益公司质证认为。 1、对代持股协议的质证意见同被告； 2、对刘影发给付奇的申请书是两原告之间单方面制作，不具备法律效力，对其不认可；对聊天记录真实性认可，但不能达到原告的证明目的； 3、对11公司2017年7月与天益公司有一笔10万元的业务，后11公司给了天益公司16万元，除此之外，天益公司同11公司、22公司没有其他业务；对沛县兰欧公司的说明真实性不予认可，天益公司的人没有去过现场； 4、对群聊天记录是参与各类会议、安排学习，李大伟利用自己在11担任资本运营管理的机会，对在外开会的费用进行报销。关于610万手续，实际上是方1个人同李大伟签的协议，付奇也付了300万元，在群里的意思也就是代表李大伟个人；关于芜湖报销的事情，是李大伟利用职务之便给原告提供的一种福利，只要他们有票就给报销，不是两原告因为天益公司开展业务对外出差支出费用。关于上海的入股，是刘念坤、付奇、刘影等几人筹备这笔钱投到上海，是自愿将投资款给天益公司的。李大伟因为10万元认识了方1后，方1聘用李大伟作为他的资本运营官，李大伟的所作所为与天益公司没有任何关系，就属于方1公司的雇员，李大伟作为方1公司运营官有时会做一些辅助行为，所以李大伟有时候称他是团队，但与天益公司没有任何关系； 5、该组证据中的刘影凭证、付奇工资清单都是天益公司报销的钱，2019年6月之后公司就没有钱了，之前报销的费用都是钱111和付奇入股的钱。刘影银行卡明细是李大伟以个人名义转的20万元给刘念坤、付奇、刘影，是李大伟个人春节前补助给他们个人的，因为他们有时也帮李大伟做一些事情。这是李大伟个人行为，与公司无关； 6－10、14组证据与第三人天益公司无关；11－13、15组证据需与当事人核实。但庭后第三人未提交书面补充质证意见。 被告李大伟、第三人韩雪、李宇萌为证明其辩称与述称主张，提供如下证据： 1、企业信用信息公示报告，证明付奇主体不适格。2018年3月26日之后李大伟并非天益公司执行董事和法定代表人； 2、奖励协议，证明案涉佣金系方1、11公司支付给被告个人的佣金； 3、11（111）市值维护投资协议，证明投资协议与奖励协议项下的投资人相互对应； 4、李444投资协议，证明2018年2月11日签订该协议，投资金额1000万元，对应2018年2月11日方1支付的100万元佣金属被告所有； 5、常晋云投资协议，证明该协议签订于2018年8月9日，投资1000万元，对应2018年8月13日22公司支付140万元款项； 6、备忘录（张善久）、微信聊天记录，证明协议签订于2018年9月26日，投资1600万元，对应2018年9月30日的160万元； 7、微信聊天记录，证明2017年4月30日被告和方1认识； 8、名片、聊天记录、办公楼卡，证明李大伟系方1公司资本运营官； 9、微信聊天记录、银行转账流水，证明11公司及22公司汇入汽车销售公司账户购买车辆的资金系方1给李大伟的汽车奖励；其中购买奔驰车款因方1公司财务困难，李大伟汇入22公司100万元用于购车； 10、李大伟和方1聊天记录，证明李大伟给方1引入资金，方1支付李大伟佣金、工资。因方1公司未按合同约定兑付李大伟引入客户资金，导致方1和李大伟产生矛盾，方1才给原告出具虚假材料；同时还证明李大伟和方1就李大伟的股份工资和待遇进行沟通，方1表示他会实施股改，让李大伟不要担心。也证明李大伟向方1要求按时支付工资的事实； 11、微信聊天记录一组（徐州天益私募股权投资核心），证明原告对私募股权投资缺乏基本的知识，跟随被告学习，被告安排原告等以天益公司名义对外投资了酒柜项目；还证明被告安排原告参与股权投资的会议、活动等，以拓展原告的知识面的事实； 12、李大伟与方1微信聊天记录，证明购买钻石是通过方1同意的，目的也是为了方1公司的业务，该款项并不属于被告的个人收入； 13、徐州天益公司股东会决议盖章复印件，证明2018年3月16日被告不再担任天益公司的法定代表人和执行董事，担任该公司的监事。2018年8月23日被告不再担任天益公司的监事。所以原告向法庭起诉其应当履行公司法关于股东代表诉讼的前置程序，其直接提起本案诉讼，程序严重违法； 14、承诺保证书，证明包括本案原告在内的人员投资方1公司均是被告为居间人，原告对此明知。同时方1也明确予以承认； 15、2020年7月22日黄环环出具的《情况说明》（内容为：“我在李大伟的介绍下投资了22有限公司，在成功获得投资收益后，为了表示对李大伟个人的感谢，我于2019年8月20日支付了80万元感谢费给李大伟，……天益公司与我的本次投资无任何关系，未起到任何作用，我也从未听说过天益公司。”）及黄环环身份证复印件，证明黄环环明确该80万元款系支付给李大伟个人，同时其投资22公司也是在李大伟的介绍下进行投资，其投资行为和取得收益的行为均与天益公司无任何关系。 经质证，原告刘影、付奇认为： 1、对证据三性没有异议，但不能否认付奇为天益公司股东的身份。虽李大伟2018年3月26日退出天益公司执行董事与法定代表人身份，但仍以天益公司团队负责人身份开展业务； 2、对奖励协议三性无异议，但不能证明佣金系方1、11公司支付给被告个人的； 3、4、5证据三性无异议，这些业务是团队共同努力的结果； 6、真实性无异议，但不能证明被告主张的业绩属其个人所有，佣金属其个人所有； 7、对真实性无异议，虽2017年被告认识了方1，但此时被告身份是天益公司法定代表人，此时并未和11公司与22公司开业业务，直到2017年6月天益公司组成所有股东的团队于7月初到11公司考察。涉案业务佣金奖励费用补贴是2017年7月之后由天益公司团队成员开展业务获取； 8、真实性无异议，合法性与关联性有异议。李大伟的首席运营官是虚设的，该组证据与本案无关； 9、真实性无异议，但内容前后不连贯。11公司与22公司给予的汽车奖励是天益公司团队的，李大传侵占的汽车应当返还天益公司； 10、对体现李大伟与方1聊天内容真实性无异议，但不能证明是李大伟个人给方1募集的资金，不能表明所获得的佣金归李大伟个人所有； 11、对聊天证据三性无异议，但该证据不能证明所主张的原告入股天益公司参与业务开展是一个无偿学习的身份，因为从原告提供的微信聊天记录及被告提供的相关证据，能够反映出该团队成员参加酒会或其他投资人的聚会，并非是学习，而是拓展团队业务所需。而且团队成员的分工在微信聊天群内也有明示，李大伟在群里面安排群成员的工作，并没有说明某一人针对某一次会议或聚会学习专业知识，被告的该主张与其在群里的说话内容不符，该份证据的证明目的不能成立； 12、对真实性无异议，不能证明安徽公司给付的钻石款系李大伟个人所有，系李大伟指示安徽公司将钻石款打入其指定账户。该证据不能显示该钻石款项是安徽公司主动给予，李大伟指示天益公司的客户向他人汇款，是侵占天益公司财产的行为； 13、对证据三性无异议，李大伟由天益公司股东、法定代表人这一身份变更为隐名股东，但是其作为天益公司高管的身份一直没有改变，在原告的证据中能够体现出李大伟多次声称其是天益的人，其出发点是以天益公司利益为重，原告起诉李大伟要求返还其占有的财产，合法合理； 14、对证据真实性无异议，但被告证明目的不能成立，从该承诺保证书能够反映出李大伟是对方1的承诺行为进行的监督见证，李大伟之所以有这样一个行为是因为其对外一直是以天益公司的执行董事、高管等身份带领天益公司团队成员为安徽两家公司募集资金，天益公司的身份在安徽两家公司与其他人、投资人之间扮演的是一个居间介绍的身份，所有投资人向安徽两家公司投资的行为均是通过天益公司团队成员进行介绍、引荐及促成； 15、该证据属于黄环环的证人证言，内容的真实性及黄环环签字落款无法确认，对该证据三性暂时不予认可。 第三人天益公司质证认为，对被告提供的有原件的证据真实性无异议，初步对被告的证据认可，无异议。对原告的质证意见不认可，因为李大伟对外是以方1公司的资本运营官身份出现的，并不能全部代表第三人天益公司的行为。 第三人天益公司未提供相关证据。 本院经审查认定事实如下：被告李大伟与第三人韩雪系夫妻关系，第三人李宇萌系李大伟与韩雪之女。 第三人天益公司系自然人投资控股的有限责任公司，于2017年1月22日成立，企业管理信息咨询服务是公司经营范围。现法定代表人与执行董事为刘念坤，总经理为刘影，监事为王11，股东为刘念坤、刘影、王11，钱111。2017年6月30日，李大伟、刘念坤、刘影、王11为该公司股东，2018年3月26日，该公司负责人由李大伟变更为刘念坤，李大伟不再担任天益公司法定代表人及执行董事。2018年8月23日，李大伟不再担任天益公司监事。2018年8月29日，李大伟退出天益公司股东身份。天益公司章程规定，股东按认缴出资比例进行利润分配；公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计事务所审计。 2017年4月，李大伟与方1认识，并随后经沟通联系进行合作。2017年11月，为达到参与11公司投资的最低投资额度1000万元，付奇与11商贸有限公司签订投资协议投资300万元，并约定投资满10个月后获得720万元。2018年3月，刘影与22有限公司签订投资协议投资500万元资金设立22健康管理中心，约定刘影在2019年2月11日至3月11日期间可以申请投资及权益退出或由大股东回购方式退出，回购价格为900万元。2017年12月30日，方1与李大伟签订《奖励协议》，约定李大伟向方111商贸有限公司引入沛县1111111酒店管理有限公司（投资100万元）、马界青（投资1000万元）、李444（投资300万元）、张善久（投资1000万元）、付奇（投资300万元）等投资人，以上投资款已签订合同，按方1指定账户入金到账，李大伟同时获得价值610万元的111股票，股票由方1代持。 2018年2月12日，李大伟向刘影打款20万元，向付奇打款70000元。 2019年5月18日，方1向李大伟出具《承诺保证书》一份，承诺2019年3月27日和2019年4月2日与付奇、马界青、李444、尹志明、刘影签订的还款协议真实有效，由于其自身原因造成不能按时履约兑付各位欠款，其确保其在中恒产业集团投资证明真实有效，保证2019年5月20日至5月31日期间拿到的纸质股票后归属权质押给五位借款人所持有，待用此股票所做出的质押贷款到期后，首先还清付奇、马界青、李444、尹志明、刘影欠款共计：6900万元+900万元+2000万元；如不能兑现承诺支付到账，便承担自2019年4月2日起每天千分之一滞纳金，直至全款到账结清为止。居间方李大伟百分之百负责，并全程督促和协调落实执行，直到完成以上所有借款汇至各人账户中为止。 因原告认为李大伟、韩雪、李宇萌陆续收到11商贸有限公司及方1、22有限公司、沛县1111111酒店管理有限公司，案外人黄环环打款的款项计2000多万元是天益公司的业务佣金，侵害了原告的合法权益，遂于2020年1月15日诉讼来院。 另查，方1系11商贸有限公司法定代表人。刘猛猛系22有限公司法定代表人，方1为该公司执行董事。李萌、魏1、付奇系沛县1111111酒店管理有限公司股东。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 首先，原告主张其依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、第一百五十二条的规定提起损害股东利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。第一百五十二条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。故，原告不论是依据第一百五十一条规定的损害公司利益的条款提起本案诉讼，还是第一百五十二条规定的损害股东利益的条款提起本案诉讼，均应当具备股东身份，而原告付奇并非天益公司股东，其主张的代持股协议亦未经过法定程序生效，故付奇作为本案原告主体不适格。 其次，原告提供2019年11月9日刘影签字的《起诉李大伟、韩雪等人返还财产申请书》及刘影2020年1月14日上午发给刘念坤的短信内容、2020年1月1日刘影与刘念坤的电话录音主张其履行了前置程序。而根据《起诉李大伟、韩雪等人返还财产申请书》内容记载，反映的内容为“李大伟离开公司也没有把2230万元财产返还给天益公司”。原告向本院提起诉讼时书写的民事起诉状诉请的内容为“李大伟退出股东身份后占有天益公司1831.53万元没有返还给公司”。原告既然诉前确定李大伟占有公司财产2230万元，而起诉时却只主张1831.53万元；原告2020年1月1日才与刘念坤谈及李大伟之事，而2019年11月9日就提出了《起诉李大伟、韩雪等人返还财产申请书》，从时间先后及诉讼标的上显然存在矛盾之处。而工商登记显示天益公司现在的监事为王11，原告仅依据《代持股协议书》不足以证明付奇的监事身份。再结合两原告在本案中的同一主体身份，及《起诉李大伟、韩雪等人返还财产申请书》未向天益公司董事会、执行董事递交的情形，原告主张其已履行了前置程序依据不足。 再次，2018年3月16日被告李大伟不再担任天益公司的法定代表人和执行董事，而担任该公司的监事。2018年8月23日被告李大伟不再担任天益公司的监事。而原告诉请标的中包含有李大伟担任天益公司监事期间的佣金。故，作为股东应当书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，原告方能提起诉讼。而原告于2020年1月1日才向刘念坤表示其想法，却于2020年1月15日提起本案诉讼，显然不符合股东代表诉讼的前置程序。 综上，两原告提起本案诉讼不符合股东代表诉讼的前置程序，应依法予以驳回起诉。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 驳回原告刘影、付奇的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  车 勤 人民陪审员  徐树启 人民陪审员  孙业南 二〇二〇年十二月十一日 书 记 员  梁 振