安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1414号 上诉人（原审原告、反诉被告）：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市段家坝路**。 法定代表人：张向阳，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：刘亮，安徽中皖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方存山，安徽中皖律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：岳西县翠兰大市场置业有限公司，住，住所地安徽省岳西县天堂镇建设东路**/div> 法定代表人：崔栋梁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘素琴，女，1972年10月8日出生，汉族，住安徽省岳西县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：刘俊峰，安徽中辉律师事务所律师。 上诉人南通建工集团股份有限公司（简称“南通公司”）因与上诉人岳西县翠兰大市场置业有限公司（简称“翠兰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通建工集团股份有限公司的委托诉讼代理人方存山、刘亮，上诉人岳西县翠兰大市场置业有限公司的委托诉讼代理人刘素琴、刘俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南通公司上诉请求:撤销原判，依法改判翠兰公司应向南通公司支付工程款7743109.78元或发回重审。事实和理由：一、关于工程总造价。（一）一审法院选择约定费率价作工程结算依据错误。1.《建设工程施工合同》(以下简称合同)专用条款第47.2条“工程结算方式”(2)中的1)-5)项系针对工程变更和有效签证部分，并非针对整个合同价款。2.上诉人提供的结算书中“岳西翠兰大市场实际完成工作量编制说明”系对《建设工程施工合同》专用条款第47.2条“工程结算方式”的再次重申，但无合同价款均按约定取费标准进行结算的意思表示。3.审价报告系翠兰公司单方提供，不具有中立性，不能作为通行做法的依据。4.工程款结算有约定依约定，无约定或者约定不明，按照法定标准，在既无约定又无法定的情况下，根据公平原则酌定。（二）南通公司认为应根据合同专用条款3.3条“适用标准、规范”的约定，适用2000年定额及2003年补充定额计算工程总价款，应依法采纳鉴定结论，确定工程总造价为72957209.78元。二、关于安全文明施工措施费。1.一审不采信法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，而采信翠兰公司单方提供的审价报告，认为双方约定的综合取费之外另行计提理由不充分，剔除安全文明施工措施费错误。2.合同专用条款第47.9条、47.10条并非安全文明施工措施费的约定，一审理解错误。三、关于地下室取费标准事实不清。1.同一个工程中，鉴定机构采取了两种不同的取费方式，上诉人提出异议并申请补充鉴定被驳回，导致S5A#、S5B#、S7#、S8#四栋楼地下室工程是否系主体工程延伸这一基本事实不清，取费标准错误。2.根据会议纪要，S6#楼虽有设计变更，但仍应按原图类别一类取费标准取费，在南通公司提出异议后一审未予纠正。四、北京新兴公司完成的工程款实际由南通公司按100万元进行了一次结算，其完成的工程量移交给了南通公司。翠兰公司却单方委托黄山建筑设计研究院在南通公司不认同的情况下作出了1415934.79元的审价结论，强行要求南通公司多承担415934.79元。一审未尊重事实判决，让翠兰公司获得额外不当利益，该项判决无依据。五、关于黄山建筑设计院审价费用负担。黄山建筑设计院承揽了翠兰公司多个工程项目的结算审计业务，翠兰公司与黄山建筑设计院确定的咨询费用标准未征询南通公司意见，对南通公司没有约束力，不能强加给南通公司。翠兰公司提供的审计费的支付凭证系多个项目的审计费，且收款人并非全部是黄山建筑设计院，支付的金额与合同约定的数额明显不符。六、关于垫付款。翠兰公司提供的多张工程结算单等均不能反映系代南通公司支付的费用，无南通公司相关人员认可或签字确认，一审判决南通公司承担，无事实及法律依据。七、被上诉人在工程决算汇总表中业已自认实体检测费应由其承担，一审依据合同专用条款17.1条，认定133000元由南通公司承担，无事实及法律依据。八、被上诉人未提供全部的由其分包的工程结算资料且部分工程结算资料统计的数据不准确，明显低于实际结算价，原判未查明总包服务费的实际项目以及每个项目实际结算的工程价款，造成南通公司总包服务费损失。九、关于拖欠工程款的逾期利息。合同专用条款第26条明确约定了被上诉人支付工程款的具体时间节点，现有数百万的工程款未支付，南通公司主张按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，有事实和法律依据。十、关于延误工期违约金。竣工备案表竣工日期为2016年8月，翠兰公司单方提供的结算书落款时间为2016年8月15日，可以认定2016年8月前工程即已竣工，南通公司承包的主体结构工程均按约施工完工，翠兰公司将内外窗、电动网门、屋面防水等工程直接发包给第三方，造成工期延误，一审判决认定南通公司延误工期485天与事实不符，判决南通公司承担延误工期违约金依据不足。 翠兰公司辩称，一、关于取费标准。自双方商谈合同时开始到工程结算时止，大量事实表明南通公司自认和确认了所有工程价款取费标准为约定综合取费标准，而不是2000年定额中规定的定额综合取费标准。该约定是双方始终一致的意思表示。关于地下室取费标准，翠兰公司认可一审判决理由。二、关于安全文明措施费问题。本案安全文明措施费无论是否包含在综合取费之内，均不应单列计算。三、关于钢筋材料调价问题，应当按照整体项目施工期间信息价调整。四、实体检测费应由承包人承担，即使由翠兰公司承担，南通公司也应提交票据，在未提供之前，不能认定实体检测的事实及金额。五、黄山建筑设计院审价费应由南通公司承担。六、北京新兴工程款1415934.79元应在工程价款中扣减。七、南通公司存在逾期竣工的事实，应承担违约责任。八、关于逾期支付工程款利息及垫付款问题，翠兰公司认可一审裁判理由。 翠兰公司上诉请求：1.撤销原判，改判确认翠兰公司支付南通公司工程尾款2421452.45元；2.判令南通公司支付翠兰公司延误工期违约金320万元；3.一、二审诉讼费用及鉴定费用由南通公司承担。事实和理由：一、对于案涉工程钢筋材料调价，应当按照“整体项目施工期间信息价”调整。二、从一审证据看，工程约定工期250天，施工期延长72天，但南通公司实际施工时间，2015年2月1日开工，2017年9月20日才竣工验收，实际延误工期640天，根据合同约定，应承担违约金320万元。 南通公司辩称，翠兰公司主张应按照整体项目施工期间信息价计算涉案工程钢筋材料调价，无事实依据和法律依据，具体理由同南通公司的上诉状。翠兰公司主张的工期延误违约金与客观事实不符，涉案工程工期延误系翠兰公司直接分包工程导致，与南通公司无关，一审未查明延误的具体原因和责任主体等基本事实。其他的意见同南通公司的上诉状。 南通公司向一审法院起诉请求：翠兰公司立即支付南通公司工程款7743109.78元及其利息（自2016年8月17日至款清之日，按银行同期同类贷款利率计）。 翠兰公司向一审法院反诉请求：南通公司支付延误工期违约金3200000元。 一审法院对双方无争议的事实予以确认，对存在争议或需进一步明确的事实问题，认定如下：一、有关双方约定。（一）工程价款：1、《中标通知书》载明：案涉工程南通公司的中标价款为5000万元。2、合同第一部分“协议书”第五条“合同价款”约定：暂定价5000万元。（二）结算方式：1、合同第三部分“专用条款”第32.6条“竣工结算”约定：……本工程结算款为：经双方确认的包干价±工程变更±有效经济签证。2、合同第三部分“专用条款”第47.2条“工程结算方式”（1）约定：本工程结算款为：经双方确认的包干价±工程变更±有效经济签证。3、合同第三部分“专用条款”第47.2条“工程结算方式”（2）约定：本工程结算时工程变更或有效经济签证采用定额计价方式，采用定额：1）建筑工程执行2000年定额及2003年补充定额。2）装饰工程执行1999年定额及2003年补充定额。3）安装工程执行2000年定额及2003年补充定额；4）……。5）取费标准：综合费用按以下计取（含税）：土建工程费用综合取费系数：S6#（含地下室）16%，其余（含地下室）13%；装饰工程费用综合取费系数：S6#（含地下室）68.69%，其余（含地下室）51.93%；安装工程费用综合取费系数：S6#（含地下室）66.65%，其余（含地下室）48.53%。（三）检测、验收及其费用承担：合同第三部分“专用条款”第17.1条约定：双方约定中间验收部位，按验收规范及主管部门的规定组织验收，检测、验收所需的各项费用均由承包人承担。（四）材料价格：1、合同第三部分“专用条款”第47.1条约定：本项目合同价格分别按以下方法计算：（1）……材料价格按当期《岳西县工程材料市场信息价》计提（除甲供材料外），无标价的材料按市场询价协商确定并上报发包人……2、合同第三部分“专用条款”第47.2条“工程结算方式”（3）约定：……在竣工决算时钢材、商品砼按主体结构施工同期《岳西县工程材料市场信息价》及增补信息中价格平均值与预算时的信息价进行比较……（五）总包服务费：合同第三部分“专用条款”第47.2条约定：发包人对暂定项目及以下内容保留分包的权利：桩基、电梯、消防、给排水、门窗、强弱电、空调、燃气以及图纸中由专业单位设计安装的内容等……发包人分包的项目（承包人承包的除外）在该工程决算时计提1%（不含设备价格，如电梯、空调主机等设备购置价）的总承包服务配合管理费……（六）安全文明施工：1、合同第三部分“专用条款”第47.9条约定：施工单位必须根据本工程的地质条件，严格按照国家有关规定组织施工，同时在施工期间因施工技术、管理措施采用不当，而造成对周边的构筑物、建筑物和地面的安全隐患及事故，同时对本工程的工期、质量、安全造成任何影响，则一切责任由承包人负责。由此产生的费用，发包人一律不予认可。承包人应充分了解项目场地及地质情况，承包人应根据现场查勘的情况予以综合考虑，发包人不另行支付费用，包含但不仅指施工临时设施费、夜间施工增加费等技术措施费、组织措施费以及规费等费用。2、合同第三部分“专用条款”第47.10条约定：承包人因与施工配合的管理费及城市管理有关的（包括市政、渣土外运、市容、环保、交通、消防、城管、治安等）等因素可能发生的一切费用均由承包人承担；承包人负责及时办理施工许可证。（七）结算审计及其费用承担：合同第三部分“专用条款”第32.6条“竣工结算”约定：承包人需在竣工验收合格后30天内提交完整结算资料给发包人……若双方就结算价格有争议时，承包人必须认可发包人委托的造价审计部门进行审核，审减的造价超过报审价3%的，审计费用将由承包人承担。（八）工期及延误工期违约责任：1、合同第一部分“协议书”第三条“合同工期”约定：开工日期：2015年2月1日，竣工日期2015年10月8日，合同工期总日历天数250天。2、合同第二部分“通用条款”第14.2条约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。3、合同第三部分“专用条款”第35.2条约定：……本合同“通用条款”第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：按合同工期每延误一天处罚5000元。二、审价报告。案涉工程完工后，翠兰公司委托黄山市建筑设计研究院对工程总造价进行审计，该研究院于2018年5月22日出具《岳西翠兰大市场工程项目审价报告》（黄设造字【2018】085#，简称“审价报告”），审定该工程总造价为69022443.35元。其他相关事实如下：（一）双方对于审价报告核定的总工程量没有异议。（二）审价报告的计价依据，是合同第三部分“专用条款”第47.2条“工程结算方式”（2）约定内容，简单而言，就是针对全部工程量，综合费用以外的部分，按国家定额据实计价【详见项下1）、2）、3）、4）内容】；综合费用按约定的“取费标准”计价【详见项下5）内容】。（三）结算书，审价报告的审核依据，除项目审计申请表、施工承包合同、设计图、竣工图、签证、变更资料、调整设计变更图、施工质量、竣工验收资料等相关资料外，还包括《岳西翠兰大市场S5A#、S5B#、S6#、S7#、S8#、S9#楼工程结算书》和《岳西翠兰大市场合同范围以外工程结算书》（简称“结算书”）两本文书资料。1、结算书所确认的总工程量与审价报告一致。2、结算书所确认并遵循的计价方式与审价报告一致（即，依据合同第三部分“专用条款”第47.2条（2）约定，简言之：全部工程量，综合费用以外的部分，按国家定额据实计价；综合费用按约定的“取费标准”计价）。3、结算书报审的工程总造价为81799301.66元，与审价报告审定工程总造价相比较，被核减12776858.31元，核减率为15.62%。4、审价报告证实，双方在审价过程中，就结算书内容所形成的争议，集中在翠兰公司不认同结算书所报审的工程总造价中，在计提综合取费之后，再另行计提“安全文明施工措施费”做法。对此，审价报告采纳了翠兰公司观点，在最终审定的工程总造价中，核减了“安全文明施工措施费”。审价报告为该项审价结论，专门作出了以下理由说明：所谓综合费用是以直接费用为计算基数，乘以综合费率系数所得出的结果。综合费用包括但不限于劳保、环境保护、扬尘污染、噪声排污、安全文明施工、税收等一切费用在内。至于综合费率系数，当事人可以约定以国家定额中规定的费率系数为准，也可以另外约定，具体以当事人约定为准。目前，建筑市场普遍采用的，是双方约定综合费率系数包干（含所有费用）做法。对应本项目工程，从双方签订的《建设工程施工合同》专用条款47.9、47.10可知，环境保护费、扬尘污染费、噪声排污费、安全文明施工费等费用均由南通公司承担，建设方不再另行支付，这表明综合取费已包含了这些费用。故审价报告不再考虑此类费用。就上述问题，黄山设计院审价人在出庭作证时又作了补充解释：其一，只有发布在合同订立之后的相关取费内容，才有可能不包括在双方约定的取费标准之内，而计提“安全文明施工措施费”的文件，在合同订立之前就已经发布；其二，依建筑市场惯例，如果没有特别约定，只要是采取国家定额计价模式，一般情况下，综合取费都是包括所有政策性文件规定的取费内容；其三，合同中有几处明确标明了安全文明施工的要求内容，并注明费用由施工方承担。5、结算书的制作提供人。诉讼中，南通公司提出，合同“专用条款，”47.2（2）5）项有关“综合取费系数”的约定，只是针对工程变更或有效经济签证部分的工程结算，而对于图纸内的工程结算，应该完全依国家定额执行。就此，翠兰公司称，总工程量统一执行约定“综合取费系数”进行结算，是南通公司通过结算书自己所提出来的（结算书是南通公司在工程结束后依合同约定向翠兰公司报送的书面结算意见），尽管结算书所提出的结算意见翠兰公司尚未最终接受（翠兰公司始终坚持合同内工程按约定合同价款5000万元进行结算），但南通公司诉讼中所表现出的态度，纯属出尔反尔。为应对上述争议，诉讼中，南通公司以结算书中并无南通公司的任何签章为由，否认自己为结算书的制作提供人，并因此不认可结算书曾经代表己方的结算意见。法院认证意见：结合三项事实，其一，依合同第三部分“专用条款”第32.6条约定，在竣工验收合格后30天内提交完整结算资料给翠兰公司，是南通公司的合同义务。其二，从一定意义上说，审价报告的出具过程，就是对结算书进行审核的过程。黄山设计院审价人出庭证实，南通公司派员配合并参加了黄山设计院整个审价过程。该证词中并没有出现双方曾经就结算书的真实性发生过争议的内容。其三，与审价报告相比较，结算书的报审结论存在明显有利于南通公司利益的倾向。据此，法院采纳翠兰公司主张，认定结算书为南通公司所制作提供。三、鉴定报告。诉讼中，法院依据南通公司申请，委托安徽天亿项目管理咨询有限公司对案涉工程总造价进行鉴定，该公司于2019年9月20日出具《岳西县翠兰大市场S5A#、S5B#、S6#、S7#、S8#、S9#楼及地下车库工程鉴定报告》【天亿基审（2019）36号，简称“鉴定报告”】。相关事实如下：（一）鉴定结论。鉴定报告为案涉工程提供了三组数据结论，其中前两组数据所针对的是工程总造价，第三组结论所针对的是图纸以外以及签证部分的工程造价。1、第一组数据（简称“定额价”）。系将总工程量完全按照国家定额核定工程总造价，包括钢筋以“单体施工期信息价”计算的工程总造价72957209.78元和钢筋以“整体项目施工期信息价”计算的工程总造价72403226.44元两种结果。2、第二组数据（简称“约定费率价”）。系将总工程量完全按照前述合同47.2（2）确定的计价依据核定工程总造价，同样包括钢筋以“单体施工期信息价”和以“整体项目施工期信息价”计算的两种工程总造价结果，其中，前者为70745107.25元，后者为70207594.25元。3、第三组数据。系针对案涉图纸以外以及签证部分工程量，按照合同47.2（2）确定的计价依据核定工程造价为9505050.59元。4、以上三组数据，皆在计提综合取费情况下，另行计提了“安全文明施工措施费”，其中，定额价和约定费率价计提的“安全文明施工措施费”均为1336035.01元，第三组数据中计提的“安全文明施工措施费”为171469.95元。对此，鉴定报告明示了计提“安全文明施工措施费”的文件依据【安徽省建设工程造价管理总站发布的《关于建设工程施工扬尘污染防治费计提的通知》（2014）13号文件、安庆市建设工程造价管理站发布的（2014）15号文件】，但没有就此做进一步的理由说明。（二）双方就鉴定报告形成的争点。1、结算方式。南通公司主张按定额价确定工程总造价。翠兰公司主张，坚持5000万元约定价加第三组数据确定工程总造价；如果不能支持前述结算方式，同意选择约定费率价确定工程总造价。2、钢筋定价。南通公司主张按“单体施工期信息价”确定钢筋价格，翠兰公司主张按“整体项目施工期信息价”确定钢筋价格。法院认证意见：所谓建筑材料“单体施工期信息价”以及“整体项目施工期信息价”，其区分在于将核定材料价格的时间幅度确定在单体工程施工期间还是整体项目工程施工期间。由于建筑材料市场信息价格是一个变量数据，基于不同的时间幅度考量会形成差异性的结果。因此，一般情况下，较大型的建筑工程其承包合同都会对此作明确约定。但案涉合同对此似乎有所疏忽，相关约定并不十分明确。从合同第三部分“专用条款”第47.1条“材料价格按当期……计提”，以及第47.2条“在竣工决算时钢材、商品砼按主体结构施工同期……进行比较”约定用语来看，合同似乎存在更为倾向于按“单体施工期信息价”确定建材价格的意旨。由此，本院认定，案涉工程钢筋价格，宜按“单体施工期信息价”确定为妥。3、“安全文明施工措施费”。南通公司认同鉴定报告在计提综合取费情况下，再另行计提“安全文明施工措施费”的结算结论，对此，翠兰公司持相反观点。本院认证意见：结合四项事实，其一，合同约定尤其是“工程结算方式”的约定中，没有关于工程结算将在综合取费之外，再另行计提“安全文明施工措施费”的内容，在整个合同履行期间，双方也没有就此形成过补充约定。其二，关于安全文明施工以及因此所发生的相关费用由承包人负担，在合同“专用条款”第47.9条和第47.10条约定内容中其实已十分明确。其三，审价报告以及黄山设计院审价人对于不在综合取费之外另行计提“安全文明施工措施费”所作出的理由解释，具有合理性，能够说服人。其四，从鉴定报告就计提“安全文明施工措施费”所明示的相关文件内容看，并没有关于“安全文明施工措施费”须于综合取费之外无条件计提的规定内容。也就是说，使用一个取费系数，将“安全文明施工措施费”统一在综合取费之内一并收取，这样的做法与文件规定并不相悖。其五，鉴定报告没有就在综合取费之外另行计提“安全文明施工措施费”作出理由说明。由此，本院认定，鉴定报告结论数据中，在综合取费之外另行计提“安全文明施工措施费”，理由不充分，本院不予采信。在采用鉴定报告结论数据时，将作相应的剔除处理。四、双方其他争点问题。（一）关于S5A#、S5B#、S7#、S8#四栋楼地下室取费类别。南通公司称，S5A#、S5B#、S7#、S8#四栋楼地下室系主体工程的延伸部分，但鉴定报告将其按统一的四类取费标准计算工程造价不妥，其取费标准应与主楼保持一致。翠兰公司对此不予认同。（二）关于S6#楼的取费类别。南通公司称，双方曾于2017年6月13日商定S6#楼按原设计图计费，而S6#楼原设计为十六层，应按一类取费类别计费。翠兰公司对此不予认同。经查，南通公司所称的2017年6月13日会议录中，并无明确的南通公司所主张的约定内容。（三）关于分包工程总包服务费。合同履行过程中，翠兰公司根据合同约定，将南通公司总包工程量中的内外窗、电动网门、屋面防水、消防、外墙干挂等项工程分包与第三方施工。就此，翠兰公司提交各分包工程结算表，申报分包工程总造价为1649.08万元，依约定的1%标准应提付南通公司总包服务费164908元。南通公司对此不予认同，主张分包工程总包服务费应为40万元。经查，诉讼中，南通公司就所提主张，未提交证据证明。相反，翠兰公司提交的各分包工程结算表，有各分包工程的相关负责人予以签字确认。法院认证意见：采信翠兰公司主张的事实，认定分包工程应当计提的总包服务费为164908元。（四）关于实体检测费的负担。合同履行过程中，因组织验收，南通公司支付了相关检测费用133000元，南通公司主张应由翠兰公司承担此项费用。翠兰公司对此不予认同。法院认证意见：依据合同第三部分“专用条款”第17.1条约定，该项检测费用应由南通公司负担。（五）关于北京新兴公司完成的工程价款。案涉工程在南通公司承包之前，由北京新兴公司完成了部分工程量。双方对于此工程量计入南通公司承包的总工程量范围并由南通公司承担相应工程价款，以及南通公司已经支付该工程价款100万元的事实，皆予认同，但对该工程总价款数额存在争议，翠兰公司主张该工程总价款为1415934.79元，而南通公司称，双方当初议定，该工程总价款以100万元为限。经查，北京新兴公司完成的工程量价款为1415934.79元，此结果，已经过专业机构审价确认（详见黄山市建筑设计研究院出具的《岳西县翠兰大市场【二期工程】中国新兴建设开发总公司完成工程量造价确认报告书》，黄设造字【2018】-86号）。诉讼中，南通公司对己方主张的事实，未提供证据证实。法院认证意见：采信翠兰公司主张，认定北京新兴公司完成的工程量价款为1415934.79元。（六）关于审价费用的负担。翠兰公司因委托审价已支付黄山设计院审价费411300元（不含黄山设计院对北京新兴公司完成的工程量价款审价费用），翠兰公司主张此款依约应由南通公司负担。南通公司对此不予认同。法院认证意见：鉴于南通公司具交的结算书所报审的工程总造价被审价报告核减率已达15.62%，依据合同第三部分“专用条款”第32.6条约定，此情形下审价费用应由承包人负担。据此，本院认定，审价费411300元应由南通公司负担。（七）关于延误工期。翠兰公司反诉称南通公司延误工期640天。南通公司抗辩，造成工程竣工延期的原因，在于翠兰公司分包工程延误。经查，依双方提交的《工程质量竣工验收记录》表反映，案涉工程建设、监理、施工、设计四单位验收基本在2017年3月26日前后完成（综合验收备案基本在2017年7月10日前后完成），与翠兰公司自认的工程竣工日2015年12月19日相比较，工程延误大约485天。法院认证意见：结合考虑三项事实：其一，翠兰公司将南通公司总承包工程项下部分专项工程分包第三方施工事实存在。其二，相较于主体工程，各分包工程施工具有一定滞后性。加之翠兰公司尚没有就各分包工程竣工时间，以及整体工程竣工延期可排除分包工程因素做举证证明。因此，南通公司提出分包工程延误导致整体工程竣工延期，存在一定可能性。其三，不可忽略一项法律事实：依双方约定，翠兰公司所分包工程，属于南通公司总承包项下工程，翠兰公司就各分包工程负有向南通公司支付总包服务费的义务。因此，从根本意义上说，既使整体工程竣工延期系分包工程延误所致，南通公司依然无法摆脱结果责任承受人的干系。其四，诉讼中，南通公司未就自己实际施工工程系于正常工期内竣工之事实进行举证证明。据此认定，南通公司对案涉工程竣工延期负有一定责任。五、其他有关事实。（一）翠兰公司已向南通公司支付工程款65747100元。（二）南通公司因本案委托鉴定已支付鉴定费30万元。（三）翠兰公司为南通公司支付其他代付款40680元（含：住宅飘窗保温开裂渗水修理费600元；电梯前室面砖48天电梯垂直运输人工费14400地；商业4、5号楼安装玻璃栏杆时反梁混凝土强度不足增加费用6000元；竣工验收资料费用4000元；工程质量罚款1000元；代为清理垃圾清运费14980元）。 一审法院认为，本案中，双方均未就案涉合同效力问题提出过异议。经审查，合同内容无违法或明显违规情形，其效力可予确认。本案争点问题基本集中在工程结算方式方面，其中焦点问题有二，其一，约定的5000万元包干价应否被工程结算所采用；其二，定额价与约定费率价的取舍。一、虽然合同约定了5000万元的包干价，而且约定依包干价进行结算，但是，从约定内容以及合同实际履行情况看，该5000万元包干价，并不宜为工程结算所采用。理由如下：（一）包干价本为待定数额。合同第一部分“协议书”第五条有关合同价款约定内容，在5000万元合同价款前面，加了一个“暂定价”限制词。结合工程中标价5000万元的事实，基本可以推定，合同之本意，应该包含：基于中标价事实，暂定合同价款5000万元，具体数额待后确定的内容。由此，合同虽然约定按包干价结算，但由于双方间尚未约定明确的包干价数额，因此，工程结算尚需根据合同实际履行情况，以及双方在合同履行过程中就工程结算所表达出的真实意思，重新确定结算方式。（二）翠兰公司有抛弃5000万元包干价而选择依约定费率价进行工程结算的意思表示。以5000万元包干价进行工程结算，是翠兰公司诉讼中所坚持的观点。然而，在诉讼发生之前就结算书进行审价过程中，翠兰公司对于结算书所确认并遵循的结算计价方式（与鉴定报告中约定费率价一致）始终没有提出反对，这是翠兰公司默示以约定费率价作为工程结算方式的行为表现，这一行为表现的背后，所代表的实质意思内容，就是同意抛弃5000万元包干价，而以约定费率价方式进行工程结算。（三）有违现实公平。从现有结果来看，无论是审价报告亦或鉴定报告所核定的工程总造价数额，刨除图纸外和签证部分工程造价，其所余部分皆远超5000万元包干价1000万元朝上。在此情形下，继续坚持按5000万元包干价结算的观点，已明显丧失了公平基础。二、应选择约定费率价作工程结算。理由如下：（一）选择定额价作工程结算没有任何依据来源。无论是书面或口头的意思表示，亦或合同履行中双方间通过行为所表达出的意思内容，没有任何迹象显示双方间曾经有过关于全部工程量完全按照国家定额标准进行结算的意思内容。（二）选择约定费率价作工程结算，具有充分的事实基础。1、内容明确。合同第三部分“专用条款”第47.2条“工程结算方式”（2），其中1）-5）项内容对工程结算的具体定额标准、综合取费系数作出了完整细致的约定，为最终工程结算提供了明确的操作依据。2、具备一定合意基础。从合同内容看，虽然前述47.2（2）条仅是针对合同变更和签证部分工程量结算所约定内容，但双方间通过在结算书审价过程中的行为表现，已表达出了各自对于结算书所确认并遵循的全部工程量按此约定统一结算的认同。起码可以说，双方在依约定费率价进行工程结算问题上曾一度形成过共识。3、现实基础充分。黄山设计院作为建筑行业的专业鉴定机构，其出具的审价报告证实目前建筑市场普遍采用约定综合费率系数包干做法，表明选择约定费率价作工程结算，与通行做法吻合，具有充分的现实背景基础。4、因素平衡。单纯从数额结果看，由于本案中约定费率普遍低于国家定额标准，因此，约定费率价要明显低于定额价。在合同有明确的5000万元包干价以及按包干价结算约定内容却弃此不用的前提下，本院相信，选择相对居中的约定费率价确定工程价款，不仅能够让最终结果尽可能还原或接近双方间在订立合同和合同履行过程中所持有的真实心理，而且，采纳这种兼具平衡性功能的处置方式，对于缓解矛盾纠葛，应该也具有一定积极意义。至于南通公司所提出的S5A#、S5B#、S7#、S8#四栋楼地下室和S6#楼的取费类别问题，由于均属选择定额价大前提下所派生的争议，在既已确定选择约定费率价进行工程结算的情况下，已失去就此回复的意义。综上所述，就南通公司所提本诉部分，其与翠兰公司因案涉工程结算所形成的最终账务关系应该是：工程总造价69409072.24元（钢筋价格按“单体施工期信息价”核定的约定费率价70745107.25元﹣已计提的“安全文明施工措施费”1336035.01元），加上应由翠兰公司支付的总包服务费164908元，减去应由南通公司继续承担的北京新兴公司工程款415934.79元，再减去应由南通公司承担的黄山设计院审价费411300元、翠兰公司为南通公司的其他代付款40680元，以及翠兰公司已支付的工程款65747100元。由此，翠兰公司尚应支付南通公司工程尾款为2958965.45元。现有证据没有显示翠兰公司在支付工程进度款上存在违约，也没有证据表明翠兰公司存在拖欠工程尾款的故意。因此南通公司主张翠兰公司支付工程尾款的逾期利息，缺乏事实依据，不予支持。就翠兰公司所提反诉，案涉工程延误工期485天，按5000元每天违约金标准，违约金总金额为2425000元。就此，按三分之一份额确定南通公司对延误工期所负有的责任，酌定南通公司向翠兰公司支付违约金800000元。案经调解不成，法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、岳西县翠兰大市场置业有限公司支付南通建工集团股份有限公司工程尾款2958965.45元。二、南通建工集团股份有限公司支付岳西县翠兰大市场置业有限公司延误工期违约金800000元。上述一、二项合并执行，岳西县翠兰大市场置业有限公司支付南通建工集团股份有限公司款项2158965.45元，款限岳西县翠兰大市场置业有限公司于本判决生效后三十日内给付完毕。三、驳回南通建工集团股份有限公司所提其他本诉请求。四、驳回岳西县翠兰大市场置业有限公司所提其他反诉请求。案件本诉受理费48612元，反诉受理费16200元，合计64812元，由南通建工集团股份有限公司负担42000元，岳西县翠兰大市场置业有限公司负担22812元；鉴定费300000元，由南通建工集团股份有限公司与岳西县翠兰大市场置业有限公司各半负担。 本院二审期间，翠兰公司提交了一份双方签订施工合同之后，南通公司2015年6月4日单方制作的岳西翠兰大市场5号楼、6号楼、7号楼、8号楼、9号楼工程的预算表，证明目的：一、从该份预算的第二页“岳西翠兰大市场预算编制说明”中“3.取费标准”内容及每项工程预算的“单位工程费用表”中“5.综合取费系数、14.工程优惠让利部分”、“4.编制依据：工程图纸…本工程合同及补充协议等”可知：本案诉争合同图纸范围内的工程，综合取费标准为：土建工程：S6号楼（含地下室）16%，其余（含地下室）13%，装饰工程：S6号楼（含地下室）68.56%，其余（含地下室）51.93%，安装工程：S6号楼（含地下室）66.56%，其余（含地下室）48.53%，这与双方于2015年1月18日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款“47.2（2）5取费标准”约定的变更增加签证部分工程综合取费是一致的。由此说明，案涉所有工程（包括合同图纸范围内工程及图纸范围外变更增加部分工程）在综合取费标准均是同一的，即上述标准。二、诉争工程的上述综合取费标准是南通公司自签订合同时开始就一直予以确认的，是南通公司始终的真实意思表示和双方的一致约定。对该份证据的说明：1.翠兰公司提交该份证据，仅是为了证明上诉综合取费标准的事实，不作为其他事项的证明材料，亦不表示对预算中其他事项的认可。2.该份预算是工程开始施工时南通公司单方制作的，是对工程价款的一种单方预算，翠兰公司并未认可和未确认。事实上，随着工程施工范围的变更增减，工程价款也随之变化，客观上也无法依此作为确认双方工程的结算价。 南通公司质证认为，首先对该份证据的真实性没有异议；按照新的证据规则的规定，翠兰公司没有正当理由，在一审中故意隐瞒着这份证据，在二审庭审中搞突然袭击，人民法院应当对翠兰公司的这种行为予以处罚；这份证据不能达到翠兰公司的证明目的，理由是：根据双方签订的建设工程施工合同第47.1条补充条款，南通公司作为工程的承包人按照该条约定制作了工程的预算并且提供给了发包人翠兰公司，但是翠兰公司在收到预算后，没有按照合同约定对预算进行审核并确认作为双方的合同价，所以双方的最终工程结算价格，应当按照国家的定额来进行计算，也就是2000年和2003年的定额，但对于签证和变更部分，双方在47.2条有约定；对于合同主体部分图纸部分，不是变更的部分，总造价的确定，应当是按照国家定额，因为施工人南通公司提供了这份预算，作为发包人的翠兰公司没有审核确认，所以这一点是达不到他的证明目的；特别提醒法庭注意，主张的综合取费包不包含安全文明措施费的问题，在这份工程预算当中，很明确的列入了安全文明施工措施费，它是不含在综合取费当中，是应当支付，它属于工程造价范围的一部分。在工程预算书当中，所有的单位工程费用表上都已经列入进去了，所以工程预算也进一步印证了南通公司的主张，安全文明措施费属于工程造价，不含在综合取费当中，这是很明确的。 南通公司复核决算汇总表认为，该表中已经明确列明了实体检测费数额是13.3万，属于工程造价，是翠兰公司自己盖章确认，是其自认的。翠兰公司认为，1.汇总表当时是在双方协商过程中出现的一种计算表格，对方并没有确认，所以不能视为翠兰公司认可;2.依据法律规定和合同约定，费用应当由南通公司承担;3.没有提供发票。 本院认证意见，南通公司对翠兰公司提交的证据的真实性不持异议，依法予以认定，能够证明南通公司对案涉所有工程（包括合同图纸范围内工程及图纸范围外变更增加部分工程）按综合取费标准制作预算，是否达到按此标准结算的证明目的，本院认为部分予以阐述。南通公司的复核意见涉及争议焦点，本院认为部分予以阐述。 经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：1.一审法院判决翠兰公司应支付南通公司工程尾款2958965.45元及未支持南通公司逾期利息的请求有无事实及法律依据；2.一审判决南通公司支付翠兰公司延误工期违约金80万元是否正确。 关于工程尾款问题。（一）关于工程总造价。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，双方签订的合同第三部分“专用条款”第47.2条“工程结算方式”（2），其中1）-5）项内容对工程结算的具体定额标准、综合取费系数作出了完整细致的约定，且通过南通公司出具的《承诺》，编制的工程预算、结算书及审价过程中的双方的行为表现，可以认定双方有遵循全部工程量按约定费率价统一结算的意思表示，且定额标准为任意性规范，准许合同约定与定额标准不相一致，一审法院选择约定费率价作为工程结算依据并无不当，对翠兰公司二审提交的预算表予以采信。取费类别属于选择定额价大前提下所派生的争议，在确定选择约定费率价进行工程结算的情况下，南通公司主张S5A#、S5B#、S7#、S8#四栋楼地下室及S6#楼取费标准错误的理由不能成立。建筑材料市场信息价格是一个变量数据，基于不同的时间幅度考量会形成差异性的结果。合同第三部分“专用条款”第47.1条“材料价格按当期……计提”，以及第47.2条“在竣工决算时钢材、商品砼按主体结构施工同期……进行比较”，一审结合案件实际认定案涉工程钢筋价格按“单体施工期信息价”确定，并无不当。鉴定报告的鉴定造价记载“其中安全文明施工措施费（含税）”，由此可见鉴定的工程造价包含安全文明施工措施费，对综合取费之外另行计提安全文明施工措施费没有作出理由说明，南通公司也未提供证据证明工程结算将在综合取费之外再另行计提“安全文明施工措施费”，且该费用的不可竞争性与合同约定由谁负担并不矛盾，合同“专用条款”第47.9条和第47.10条明确约定安全文明施工以及因此所发生的相关费用由承包人负担，故一审予以剔除有事实依据。因此，一审认定工程总造价69409072.24元并无不当。（二）关于北京新兴公司完成的工程量价款。合同约定翠兰公司有权委托专业机构审价确认，黄山建筑设计研究院作出北京新兴公司完成的工程量价款为1415934.79元的审价结论，南通公司未提供足以反驳的相应证据，也未提供证据证明对北京新兴公司完成的工程量按100万元进行了一次结算，因此其主张不应支付的理由不能成立。（三）关于审价费用。翠兰公司支付的黄山设计院审价费411300元（不含黄山设计院对北京新兴公司完成的工程量价款审价费用）有相应的票据印证，南通公司所报审的工程总造价被审价报告核减率已达15.62%，一审依据合同第三部分“专用条款”第32.6条约定，判令审价费用应由南通公司负担并无不当。（四）关于垫付款。翠兰公司提供的多张工程结算单等证据证明代南通公司支付费用40680元，南通公司未提供足以反驳的证据，一审判决南通公司承担正确。（五）关于实体检测费。工程决算汇总表未取得双方一致确认。合同第三部分“专用条款”第17.1条约定：双方约定中间验收部位，按验收规范及主管部门的规定组织验收，检测、验收所需的各项费用均由承包人承担。故一审判令实体检测费133000元由南通公司承担有事实依据，对南通公司的复核意见不予采信。（六）关于总包服务费。翠兰公司提交的各分包工程结算表，有各分包工程的相关负责人签字确认，而南通公司主张分包工程总包服务费应为40万元但未提交充分证据证明，一审依据合同约定的1%标准提付南通公司总包服务费164908元并无不当。如前所述，一审认定翠兰公司尚应支付南通公司工程尾款为2958965.45元有事实及法律依据。 关于拖欠工程款逾期利息。发包人向承包人支付的欠付工程款利息，在法律性质上讲属于法定孳息，南通公司未提供证据证明翠兰公司未按约定支付工程进度款，翠兰公司欠付南通公司工程尾款的事实客观存在，应给付相应利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方提交的《工程质量竣工验收记录》表证实案涉工程建设、监理、施工、设计四单位验收基本在2017年3月26日前后完成，本院确定拖欠工程款逾期利息应自2017年3月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率开始计算。 关于延误工期违约金。本案中，双方对开工时间2015年2月1日无异议，合同约定工期250天，会议记录记载翠兰公司同意顺延72天，南通公司虽对延误工期提出抗辩，但其既未提供工程顺延签证，也未举证证明其向发包人或监理公司提出过延期申请，一审结合《工程质量竣工验收记录》表等证据认定工程延误大约485天并无不当；合同约定延误工期按5000元每天的标准承担违约金，一审结合案涉工程存在设计变更、分包工程等实际情况，依据公平原则酌定南通公司向翠兰公司支付违约金800000元并无不妥。 综上所述，翠兰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；南通公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828民初118号民事判决； 二、岳西县翠兰大市场置业有限公司于本判决生效后三十日内支付南通建工集团股份有限公司工程尾款2958965.45元及利息（以2958965.45元为基数自2017年3月26日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）； 三、南通建工集团股份有限公司本判决生效后三十日内支付岳西县翠兰大市场置业有限公司延误工期违约金800000元； 四、驳回岳西县翠兰大市场置业有限公司的上诉请求； 五、驳回南通建工集团股份有限公司的其他上诉请求； 六、驳回南通建工集团股份有限公司的其他本诉请求; 七、驳回岳西县翠兰大市场置业有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费48612元，反诉受理费16200元，合计64812元，由南通建工集团股份有限公司负担44000元，岳西县翠兰大市场置业有限公司负担20812元；鉴定费300000元，由南通建工集团股份有限公司与岳西县翠兰大市场置业有限公司各半负担；二审案件受理费64812元，由南通建工集团股份有限公司负担40000元，岳西县翠兰大市场置业有限公司负担24812元。 本判决为终审判决。 审判长  周大庆 审判员  陈铜林 审判员  马 骥 二〇二〇年十二月三十日 法官助理朱静 书记员王丹红