山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终4990号上诉人（原审原告）：张秀趁，女，1962年8月17日出生，汉族，农民，住嘉祥县。委托诉讼代理人：刘崇一（系张秀趁之子），男，1995年10月3日出生，汉族，农民，住嘉祥县。委托诉讼代理人：任冬梅，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：史善良，男，1989年7月20日出生，汉族，农民，住巨野县大义镇史王卞行政村史王卞村**，现住嘉祥县。委托诉讼代理人：郗金庆，山东祥城律师事务所律师。上诉人张秀趁因与被上诉人史善良健康权纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初5894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张秀趁上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持张秀趁的诉讼请求。事实和理由：1、《民事诉讼法》第六十三条明确规定了民事诉讼证据包括：当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。而一审判决置张秀趁于2019年10月9日上午10时许，因干活劳累脚疼痛，但患处既无破损也无发炎，而是史善良在既无证行医，其行医场所又无执业资质的所谓“祖传秘方正骨诊所”给张秀趁作了检查并拍了x片后，将自制的膏药贴在张秀趁疼痛的患处，而又为张秀趁使用了所谓“正骨所”购买的三无药品，才造成张秀趁人身严重损害后果的事实而不顾，而却将史善良网络下载的关于糖尿病、糖尿病足治疗、护理的相关知识作为本案的证据予以采信，既与法律规定相悖，认定事实错误而又故意偏袒史善良，支持保护了史善良在无医疗执业资质、无证行医、使用三无药品的违法行为。2、根据本案事实，一审判决应适用《侵权责任法》第五十八条的规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)无法法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿患者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料”。史善良庭审中不认可其医疗行为与张秀趁损害结果之间存在因果关系，且无任何证据予以佐证。一审法院应依据法释(2001)33号文第四条第(八)“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，一审法院认为张秀趁未完成举证的责任，应由张秀趁申请鉴定，显然与法律规定相悖，违背了举证责任分配的基本原则，故意偏袒史善良，才造成本案认定事实错误，判决结果显失公正。3、张秀趁提交济宁医学院附属医院住院病案中明确的记载着“加强营养”，而一审认为因没有医嘱不予支持，更属认定事实错误，故意偏袒史善良。4、一审认定张秀趁住院期间有其子请假护理与常理不符才是不符合常理，没有法律规定。综上所述，嘉祥县卫建局作出的医罚(2019)03027号行政处罚决定书和嘉祥县市场监督管理局作出的嘉市监药罚(2019)070号处罚决定书，已对史善良在无执业资质的经营场所非法行医，造成张秀趁人身损害，因果关系清楚明显的事实予以确认，且两份行政法律文书已生效执行，而一审判决置行政法律文书确认的事实而不顾，致认定事实错误，适用法律错误，判决结果显失公正。史善良答辩称，一审判决史善良承担20%的赔偿责任属于认定事实不清，适用法律错误，史善良已经向一审法院提交书面上诉状，但至今未收到一审法院相关的上诉立案通知。本案张秀趁的损害系其糖尿病引起的糖尿病足症，该病症属于张秀趁的原发××症，而且张秀趁在到史善良处求医时应当知道自己长期患有糖尿病的病情，其本案中的所有花费及诉讼损失均是因其原发病糖尿病引起的，不是史善良治疗行为所导致的后果，故一审判决史善良承担责任是错误的。史善良对张秀趁的糖尿病足的发生不存在任何过错，由于史善良挂牌的范围就是祖传史氏正骨，是明确的对于骨外伤治疗的专科诊疗所，事发当日，张秀趁到史善良处治疗腿部疼痛，按照一般情理，史善良都要询问引起腿部疼痛的外伤原因，也不可能知道张秀趁患有糖尿病足的情况，在史善良了解到没有明显的骨外伤受伤症状后，仅给予其非处方性活血化瘀膏药贴服，并告知其及时到大医院诊断治疗，整个行为只是临时接待处置的过程，不存在正规的医疗行为，史善良的行为不存在过错，不应承担赔偿责任。本案史善良所谓的无证行医与张秀趁的损害无因果关系，且本案张秀趁是按照人身损害侵权事由提起诉讼，本案应当适用一般的证据举证原则，对于张秀趁糖尿病足的损害是否与史善良的行为存在因果关系应当承担举证责任。张秀趁认为本案对因果关系的举证应当由史善良承担于理于法不符，张秀趁的诉求不应得到法律支持。张秀趁向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告的医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费等各项损失54431.4元。一审法院查明事实：2019年10月9日上午9时左右，原告张秀趁因干活劳累脚疼痛，去嘉祥县护山批发市场南50米路西龙堌史氏祖传正骨诊所检查治疗。当时被告之父史保成不在，被告史善良给原告做了检查并拍了X片，并用其祖传自制的药膏，贴在原告的患处。原告贴敷膏药不到2天，其患处开始发炎、感染溃烂，随即去嘉祥县人民医院救治，嘉祥县人民医院以“发现血糖高6年，右足肿胀3天，破溃1天”病症收院治疗。检查后诊断为：糖尿病足。原告支出门诊费74元、住、住院费31761元，以上两项共计3250.51元。后因病情严重，原告转入济宁医学院附属医院医治。2019年10月17日入院记录载明病史如下：“患者患有糖尿病病史6年，平素规律口服“二甲双胍”等药物，血糖控制情况不理想，空腹血糖最高为160mmol/L，未曾系统规律治疗，1周前因右足贴膏药后足背皮肤破溃，未曾治疗，皮肤破溃感染症状加重，脓性分泌物渗出，今为求治疗，来我院，门诊以“糖尿病足并感染”收入我科，患者自发病以来，神志清，精神可，糖尿病饮食，夜间入眠可，大小便正常，体重无明显变化”。原告支出住院费35136.30元、门诊费3070.90元，合计38207.20元。2019年11月24日出院记录中入院诊断载明：“糖尿病足并感染”。出院诊断载明如下：“2型糖尿病糖尿病足并感染糖尿病视网膜病变双眼白内障”。后原告又在卧龙山镇中心卫生院治疗，支出费用42.28元。原告支出医疗费、检查费共计41499.99元。原告当庭向法院申请做诊疗行为与伤者病情因果关系、被告过错参与度鉴定，因未提供鉴定所需检材，济宁祥城法医司法鉴定所作出了[2020]终鉴字第15号《终止鉴定告知书》，内容如下：“认为，一、其医疗行为发生时无病历和临床记录，无法评价当时的医疗行为是否存在过错，二、嘉祥县街道史氏正骨卫生室医疗机构执业许可证有效期限自2019年12月06日至2024年12月06日，其诊疗行为发生在（当事人自述2019年10月09日）期间为无证行医，属行政处罚范畴，非专业技术问题，超出本所鉴定范围。故将此案退回贵院。”原、被告因赔偿事宜调解未成，为维护合法权益，原告诉来法院。另查明：嘉祥县卫生健康局嘉卫医罚201903027号行政处罚决定书，对龙堌史氏祖传正骨所（史善良）因未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展骨科诊疗行为进行了处罚，作出罚款2600元的行政处罚。嘉祥县市场监督管理局作出了嘉市监药罚（2019）070号处罚决定书，决定书查明事实如下：“负责人史保成虽然持有乡村医生职业证书，但未取得医疗机构执业许可证；史保成于2019年9月份从一无药品经营资质人手中购进了布洛芬缓释胶囊、强力天麻杜仲丸、骨刺消痛胶囊等药品，结合自制膏药为患者配合使用，涉案药品总计货值金额1440元，获得违法收入573元。综上，史保成违反了《山东省药品使用管理条例》第三十三条之规定，属于未取得许可使用药品的违法行为。”处罚结果如下：“1、没收涉案物品（详见清单）；2、没收违法所得伍佰柒拾叁圆（573.00）；3、处货值金额3倍罚款肆仟叁佰贰拾圆（4320.00），罚没合计肆仟捌佰玖拾叁圆（4893.00）上缴国库。”一审法院认为，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。本案被告未依法依规妥善保管被告的上述资料存在过错。根据案件事实，虽无法认定被告史善良的诊疗行为和原告的脚部受伤具有因果关系及其被告行为的过错参与度，但被告无证行医，未对症治疗即在原告患处贴膏药的不当治疗行为确有可能加重被告皮肤溃烂的病情。综上，被告应当对原告所受到的伤害应承担一定的侵权责任。原告张秀趁作为完全民事行为能力人，在脚部既没有扭伤、亦没有外力致伤情况的情况下，本就不应去被告的正骨所就医，且原告在正规医院所进行了治疗均系围绕糖尿病、糖尿病足所进行，因此，原告张秀趁应对其治疗糖尿病足而产生的就医费用承担主要责任。根据原告张秀趁的主张和提交的证据，确认其经济损失：1、医疗费41569.99元。2、住、住院伙食补助费告张秀趁主张按39天计算，应按（嘉祥县人民医院）30元×1天=30元，（济宁医学院附属医院）38×50元=1900元，以上合计30元+1900元=1930元。3、护理费，原告张秀趁主张按234.91元/天计算，缺乏事实依据，应为39天×82.42元/天=3214.38元。4、交通费，根据原告的就医地点、时间等情况，原告要求600元过高，酌定为300元。5、原告主张营养费，因没有医嘱，不予支持。原告损失合计47014.37元，原告主张超过上述认定部分，不予支持。综上，根据案件事实，酌定原告承担上述费用的80%，被告承担20%，即被告应承担47014.37元×20%=9402.87元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第六十一条之规定，判决：一、被告史善良于判决书生效之日起十日内赔偿原告张秀趁医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等合计9402.87元；二、驳回原告张秀趁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取525元，由原告张秀趁负担435元，由被告史善良负担90元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、史善良的治疗行为与张秀趁的病情有无因果关系，史善良在本案应承担何种责任；2、对于张秀趁的护理费和营养费如何认定。关于焦点1，史善良在未取得医疗机构执业许可证的情况下擅自非法行医，其行为违法，但本案不是医疗损害责任纠纷，不能适用《侵权责任法》第五十八条关于推定医疗机构具有过错的相关规定，而应适用一般过错责任原则。张秀趁对自己提出的主张应当承担举证责任，张秀趁未提供证据证明其足背溃烂与史善良的治疗行为存在因果关系，应由其承担举证不能的不利后果。张秀趁主张应由史善良承担证明不存在因果关系的举证责任，没有法律依据，不予支持。关于焦点2，关于护理费，张秀趁未提供郭崇一的劳动合同、工资明细、银行发放流水、考勤记录等证据证明郭崇一误工时间和收入减少情况，不能证明系由郭崇一护理，故张秀趁主张应以郭崇一的收入标准计算护理费，理由不能成立，不予支持。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案中张秀趁的损害后果未构成伤残，一审法院未支持营养费并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人张秀趁的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人张秀趁负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十二月十日书记员  金广洋