大石桥市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0882民初5610号原告（被告）：朱福菊，女，1973年12月16日出生，汉族，住营口市老边区。委托诉讼代理人：邓宏伟，男，1971年5月25日出生，汉族，住营口市老边区。（系原告丈夫）委托诉讼代理人：边玉红，辽宁元久律师事务所律师。被告（原告）：大石桥市金洋宾馆，住所地大石桥市石桥管理区震兴路站前南300米。主要负责人：许东，该宾馆总经理。委托诉讼代理人：吴瑕，辽宁元盛律师事务所律师。第三人：大石桥市人力资源与社会保障局，住所地大石桥市工农路**。（未到庭）法定代表人：侯永娟，该局局长。原告（被告）朱福菊与被告（原告）大石桥市金洋宾馆及第三人大石桥市人力资源与社会保障局劳动争议纠纷一案，经营口市中级人民法院发回重审后，本院于2020年11月9日立案，依法另行组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告朱福菊及其委托诉讼代理人邓宏伟、边玉红、被告大石桥市金洋宾馆的委托诉讼代理人吴瑕到庭参加诉讼。第三人大石桥市人力资源与社会保障局经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。朱福菊向本院提出了如下诉讼请求：1.判决被告依法向原告支付应由用人单位支付的工伤待遇；2.判决被告立即向第三人申请应由工伤保险基金支付给原告的工伤保险待遇；3.裁定先予执行医疗费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费等工伤待遇；4.判决被告向原告交付有关原告社会保险的一切手续；5.本案的一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告为被告单位工人，被告在第三人处为原告缴纳了社会保险。2017年5月24日8时左右，原告在上班途中遭遇交通事故，导致左股骨干中断粉碎性骨折、左大腿远端骨化性肌炎合并膝关节粘连。第三人于2018年5月28日作出了大人社工伤认[2018]203号《认定工伤决定书》，认定原告为工伤。营口市劳动能力鉴定委员会于2019年7月2日做出了营劳鉴字[2019]0430号《初次鉴定结论书》，原告的伤情被鉴定为九级伤残。原告为治疗工伤，住院治疗三次，门诊就医若干次。第一次住院从2017年5月24日起，在营口市老边区人民医院住院治疗，住院期间进行了钢板植入手术；第二次住院从2019年11月20日起，在中国医科大学附属第一医院就医；第三次住院从2019年11月27日起，在中国医科大学附属第一医院进行了取钢板手术。原告为本次工伤医疗现己经花去医疗费五万余元，并因此背负大量债务。原告请求第三人向原告支付工伤保险待遇，第三人告知原告：工伤保险待遇的支付需要由被告申请。原告因此请求被告办理工伤保险申领手续、并将依法应由用人单位支付的工伤待遇支付给原告，被告将《认定工伤决定书》和《初次鉴定结论书》（五）工伤保险科一联收去，但是拒不办理和支付。原告向被告和第三人多次提出支付工伤保险待遇的请求无果，只好向大石桥市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。从原告申请劳动仲裁以来，被告和第三人仍相互推诿，不向原告支付工伤保险待遇，导致原告迄今为止没有获得任何工伤赔偿。2020年3月11日，大石桥市劳动人事争议仲裁委员会作出了大劳人仲第2019527号《仲裁裁决书》，仅裁决被告支付一次性就业补助金、停工留薪工资、护理费，对一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、伙食补助费、交通费等工伤赔偿项目和失业保险金未予裁决，原告对此不服。原告至今未享受到任何工伤保险待遇，是被告和第三人相互推诿造成的，原告因治疗工伤大量举债，生活极其困难，基本生活无法保证，现己经到了生活难以为继的地步。原告认为，被告和第三人相互推倭的行为严重损害了原告的合法权益，原告屡次与被告和第三人交涉无果，只好诉至法院，请法院依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。大石桥市金洋宾馆辩称同时向本院提出了如下诉讼请求1.依法判令原告按合理期限及标准向被告支付停薪留职期工资及护理费，不合理费用部分不予支付；2.依法确认原告已为被告垫付个人应承担社保保费8835.93元，该款项自第一项原告应付被告款项中予以扣除；3.案件受理费由被告承担。事实和理由：朱福菊系金洋宾馆员工，金洋宾馆为朱福菊缴纳了社保。2017年5月24日朱福菊在上班途中遭遇交通事故，朱福菊的损失是由交通事故的肇事方造成的，其中误工费即本案的停工留薪期工资以及护理费等合理损失应由肇事方来承担，金洋宾馆作为用人单位无过错不承担。2017年5月28日，朱福菊经大石桥市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年7月2日，经营口市劳动能力鉴定委员会认定伤残程度为九级，但朱福菊治愈后并未及时提交相关资料，不存在朱福菊诉称的相互推诿的事实。2017年5月至2019年10月期间，朱福菊未到金洋宾馆处上班，金洋宾馆为朱福菊垫付社保个人应承担部分保险费共计8835.93元，应自金洋宾馆应付朱福菊工伤待遇款项中扣除。朱福菊提交住院病历显示，其住院天数仅为112天，依据工伤保险条例规定，认定员工工伤停薪留职期应依据员工住院时长及医嘱建议休息时长，最长不超过12个月，现朱福菊提交病历记载住院期间仅为112天，仲裁裁决认定金洋宾馆按12个月向朱福菊支付停薪留职期工资明显错误。朱福菊围绕其诉讼请求依法提交了1、大石桥市劳动争议与仲裁委员会2019527号仲裁卷宗及仲裁卷宗中病程记录等，证明原告伤情比较重,不是伤情好了才出院，而是治不了才出院，去别的医院去就医。对此金洋宾馆的质证意见为对真实性没有异议，对原告证明观点有异议，适用法律错误，认为仲裁的标准是正确的。根据原告在期间提交的病志，出院的诊断为治愈，该病程记录只是原告住院的一部分，不是出院的记载，而且原告没有提交在老边出院后，在别的医院的治疗的病志，我们只认老边医院的病历。2、大石桥市劳动争议与仲裁委员会2019527号仲裁卷宗的庭审笔录，证明大石桥市金洋宾馆已经确认朱福菊的月工资2300元，是以现金和转账的方式支付的。对此金洋宾馆的质证意见为对真实性没有异议，对证明观点有异议，仲裁庭提出的劳动报酬都属于应发工资，双方都没有异议,对于现金和转账是有一阶段并不是同时进行，在第2次庭审笔录中金洋宾馆已经提交了原告的工资表证明了原告的工资情况，原告是没有异议的。原告调取了笔录就应该有第二次开庭的笔录。第一次庭审笔录是由于双方达成了调解的意向说形成的，而原告受伤前的12个月工资是1714.67元，在第二次开庭时被告提交了工资表，证明相应的事实，所以被告是不认可原告对工资标准的意见。朱福菊住院期间的病志，证明朱福菊为取钢板住院治疗12天，出院医嘱休息2个月，花去医药费10205.04元。依据工伤保险条例第三十八条，大石桥市金洋宾馆和第三人支付各项工伤医疗待遇，除了第三人应向原告支付工伤医疗待遇外，大石桥市金洋宾馆应再向原告支付2个月零12天的停工留薪期工资，按2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据，应按每日144.4元标准支付护理费。对此金洋宾馆的质证意见为对真实性没有异议，对证明观点有异议，该证据只能证明原告存在着钢板取出的治疗是12天，但无法证明原告答辩称原告一直无法行走的事实，该陈述可以在入院病志中体现，鉴于原告在受伤后住院的期限只是129天，对于仲裁裁决12个月的停工留薪期被告不认可，原告也没有提交的合法有效的病志，所以我们不认可。4、辽宁省2018年道路交通事故赔偿标准有关数据，证明：朱福菊2017年5月24日到2017年9月30日间在老边区人民医院住院治疗129天，2018年度护理费标准根据2017年数据做出，仲裁案2018年标准裁决护理费并无不当，对大石桥市金洋宾馆应支付的朱福菊在老边区人民医院住院期间的护理费14835元的仲裁决定，法院应予维持。对此金洋宾馆的质证意见为适用法律错误，不应该成为证据。5、北京积水潭医院及医大一院、营口市中心医院的门诊手册及老边区人民医院的出诊记录、2017年9月30日的出院证明书、2017年10月30日的诊断书、2017年12月1日的出院诊断书一份，证明原告一直在辗转就医，医嘱建议原告需要休息。对此金洋宾馆的质证意见为老边区医院的病历及营口市中心医院，原告复查2次是正常出院后的检查，并没有其建议休息的医嘱，不能作为误工的依据。对北京和医大2家医院，是对于取钢板手术的检查记录，也没有建议休息的字样，无法证明原告的观点。该组证据体现原告在骨折后愈合良好，而且可以拄拐行走，不存在原告所说的2年无法行走的事实，在仲裁阶段原告并没有提交，对该证据的合法性有异议，根据行政法规的规定只能7-14天，不存在建议休息30天。6、朱福菊2019年11月20日至11月22日在中国医科大学附属第一医院住院病志，2019年11月27日至2019年12月7日中国医科大学附属第一医院住院病志各一份，证明在医大附属医院总计住院12天加上老边医院住院129天，朱福菊因本次受伤总计住院141天，护理费应该按照141天计算，其中有一天住院是1级护理。对此金洋宾馆的质证意见为对于原审原告提交的证据真实性没有异议，但关联性有异议。证明观点有异议，第一原告的医疗费以及伙食补助费、交通食宿费、一次性伤残补助金及一次性医疗补助金应由工伤保险基金赔付，具体详见辽宁省工伤实施办法32条，2第二对于原告主张的护理费不予认可，该费用原告已经通过交通部门主张权利，而且社保部门的规章以及司法实践当中不可兼得。对于原告主张的护理费，原告没有提供生活不能自理的证据，也不符合上述实施办法的规定，对于原告本次提交的住院病案并没有提供原件并不能作为本案的住院证据，12天的护理期限被告不予认可。关于停工留薪期原告提交证据体现其住院天数为141天，而根据最高法审理人身损害案件的司法解释以及工伤保险实施办法必须有医院的医嘱或者病历，原告没有证据证明确实需要12个月的休息。大石桥市金洋宾馆围绕其辩论意见及诉讼请求依法提交了个人养老保险核对表及银行汇款记录一份，证明在原告受伤后，被告一直为原告垫付保险费个人应该缴纳部分共计29个月，原告应该对于被告垫付的费用8835.93元在本案赔偿数额中予以扣除补充一点证明观点，朱福菊受伤前12个月平均工资1714.67元，该数额扣除了企业应承担部分的数额，而不包括朱福菊个人应缴纳的部分，在此基础上朱福菊应该支付我方垫付的保险费。对此朱福菊的质证意见为真实性没有异议，对证明观点有异议，朱福菊的工资应当是朱福菊享受到的全部工资，包括代缴保险费用，而不应按照实际到账的收入为准，因此朱福菊的工资应当以全额为准，第二养老保险朱福菊是2017年5月份受伤，不应当从6月份计算。本院组织当事人进行了证据的交换和质证，对原、被告双方当事人无异议的大石桥市劳动争议仲裁委员会2019527号仲裁卷宗的病程记录、庭审笔录、朱福菊住院期间的病志，个人养老保险核对表及银行汇款记录证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2015年7月28日，朱福菊被金洋宾馆招用从事客房服务工作，双方签订了书面劳动合同，金洋宾馆为朱福菊缴纳了社会保险。2017年5月24日8时左右，朱福菊在上班途中，不慎发生交通事故，住入营口市老边区人民医院，经诊断：1.左股骨干中断粉碎性骨折；2.左大腿远端骨化性肌炎合并膝关节粘连，朱福菊住院治疗129天。经朱福菊申请，大石桥市人力资源和社会保障局于2018年5月28日作出大人社工伤认[2018]203号认定工伤决定书，认定朱福菊为工伤，营口市劳动能力鉴定委员会于2019年7月2日作出营劳鉴字[2019]0430号初次鉴定结论书，鉴定结论朱福菊符合伤残玖级。2019年10月31日，经朱福菊提出，双方协商一致解除了劳动关系。经朱福菊申请，大石桥市劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月11日作出大劳人仲第2019527号仲裁裁决书，仲裁裁决如下：一、金洋宾馆支付朱福菊一次性伤残就业补助金32616元（本人工资2718元/月×12个月）；二、金洋宾馆支付朱福菊停工留薪期工资27600元（2017年5月24日至2018年5月24日，本人工资2300元×12个月）；三、被申请人支付申请人护理费14835元（115元/天×129天）；四、双方解除劳动关系。金洋宾馆与朱福菊均不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至本院。根据朱福菊签字的工资表和转账记录显示，朱福菊因工受伤前十二个月的月均工资为1714.67元，2017年度营口市职工月平均工资为4146元。另查明朱福菊因第三人侵权所受工伤，应获得的赔偿数额已由营口市老边区人民法院判决确认。本院认为，职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。大石桥市金洋宾馆已为朱福菊依法缴纳了社会工伤保险费，因此朱福菊可依法依规享受工伤保险待遇。因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。职工因工作遭受事故伤害接受工伤医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，停工留薪期一般不超过12个月，结合本案朱福菊的治疗情况，停工留薪期可按12个月计算，结合朱福菊受伤前月均工资1714.67元，停工留薪期工资为20576.04元，本院予以支持；因停工留薪期间朱福菊享受原待遇不变，前述停工留薪期工资已按实发工资标准计算，即扣除了个人应缴纳的社会保险费，所以金洋宾馆辩称朱福菊应返还垫付个人应缴保险费的主张不成立，本院不予支持。同理，朱福菊主张高于原待遇的停工留薪期工资亦不能成立，本院亦不予支持；经朱福菊提出，双方已解除劳动关系，金洋宾馆应支付朱福菊一次性伤残就业补助金，九级伤残的一次性伤残就业补助金为12个月本人工资，朱福菊受伤前十二个月平均工资低于营口地区职工月平均工资4146元的60%，本人工资标准应按营口地区职工月平均工资的60%即2487.60元计算，故金洋宾馆应支付朱福菊一次性伤残就业补助金29851.20元，本院予以支持；朱福菊系因第三人原因造成工伤，且赔偿数额已由法院确认，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤的，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇，此处的医疗费指劳动者治疗工伤而发生的医药费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费用等实际支出的费用，故朱福菊要求大石桥市金洋宾馆承担医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费的诉请，没有相应事实和法律依据，本院不予支持；应由社保经办机构支付的一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇，不属于民事诉讼范围，故对朱福菊相关的诉请，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第七十九条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条规定，判决如下：一、限大石桥市金洋宾馆于本判决发生法律效力之日起十日内给付朱福菊停工留薪期工资20576.04元；二、限大石桥市金洋宾馆于本判决发生法律效力之日起十日内给付朱福菊一次性伤残就业补助金29851.20元；三、驳回朱福菊的其他诉讼请求。四、驳回大石桥市金洋宾馆的诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由大石桥市金洋宾馆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判长  王晓峰审判员  张春雷审判员  武鸿艳二〇二〇年十二月二十九日法官助理杨兴宇书记员葛琳