贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终3683号 上诉人（原审原告）:李某英,女,1977年5月6日生,苗族,贵州省雷山县人,农民,住贵州省雷山县。 上诉人（原审被告）:张某荣,男,1981年5月23日生,汉族,贵州省贵阳市人,住贵州省贵阳市。 上诉人李某英因与上诉人张某荣建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省罗甸县人民法院所作的(2020)黔2728民初1130号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。 上诉人李某英上诉请求:一、请求依法撤销贵州省罗甸县人民法院(2020)黔2728民初1130号民事判决,依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求;二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实与理由:2016年9月13日上诉人与被上诉人张某荣签订承包贵州罗甸县玉都殿现代农业休闲园项目南大门及水库岛上木屋施工工程,补充协议美人靠、风雨桥,工程总造价614,800元。被上诉人张某荣于2016年12月先后转账和现金支付17万元用于购买原材料后,余下444,800元,以工程未验收为由拒绝支付。2019年3月份第一次起诉,原审时上诉人的代理人莫玉光因担心补充协议用铅笔书写看不清楚。因此重新抄一遍后作为证据提交,2020年8月20日重审时(2020)黔2728民初1130号民事判决认定为复印件与原件真实性无法确认为由不予支持。确实是上诉人的代理人莫玉光的原因造成。但重审时上诉人提供的原件的确是张某荣签字,如有造假,上诉人愿承担法律责任。如被上诉人不认可,可做笔迹鉴定。因此被上诉人应补196,000.00的工程款给上诉人。重审判决认定利息计算时间为2017年2月1日开始计算,符合事实,上诉人认可。但应按最高人民法院的若干法律解释逾期支付的应按万分之4元／天计算。虽然略高于人民银行同期贷款利息,但这是被上诉人故意拖欠造成。上诉人的主张符合法律规定,法院应当支持。综上,原审法院认定工程交付使用时间准确。但不确认补充协议工程款196,000元不符合事实。为此特向中级人民法院提起上诉。敬请中级人民法院裁定被上诉人支付所欠工程款444,800元及从2017年2月1日起,按万分4元／天计,直到支付清为止。 上诉人张某荣上诉请求:一、撤销原审判决,依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求;二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由:一、一审判决认定事实不清,被上诉人施工的工程存在安全隐患,业主方一直没有投入使用,也没有对外开放,原审法院依据(2020)黔2728民初985号案庭审笔录,认定罗甸西南生态农业发展有限公司开发的玉都北殿园区在2016年下半年到2017年上半年对外开放使用,所以,原审法院认定被上诉人施工的026岛上木屋在2016年下半年就已经交付使用;但是,上诉人在原审中已经提交罗甸西南生态农业发展有限公司2017年3月29日下发的《建设单位通知单、联系单、指令单》,《通知单》载明:“木结构房屋倾斜、无法进行验收、存在严重安全隐患,且为了安全考虑该项目不能正常使用。”因此,足以说明上诉人所施工的岛上木屋存在质量问题,业主方还不能进行竣工验收,更没有实际使用,而且根据上诉人原审时提交的《工程结算审定单》载明,涉案工程在2018年7月时都还没有进行验收结算,更没有实际使用;业主方在2019年3月15日出具《情况说明》说明涉案工程未能达到工程施工规范验收标准;因此,涉案的工程业主方并没有在2016年下半年就已经投入使用,而且(2020)黔2728民初985号案庭审笔录与本案没有关联性,原审法院认定事实错误,应予以纠正。根据上诉人与被上诉人在2016年9月13日签订的《合同》第5.3条约定:“第三次付款:南大门及备用水库岛上木屋全部施工完毕并验收移交于建设单位后付清尾款。”因此,被上诉人施工的工程不符合工程施工规范验收标准,达不到验收条件,上诉人的付款条件不成就。因被上诉人施工的工程存在质量问题,导致业主方未进行竣工验收,上诉人的付款条件不成就,上诉人也不存在违约行为,不应承担违约责任,所以,被上诉人主张违约金既没有事实依据也没有法律依据,不应得到支持。综上,一审判决认定事实错误,适用法律不当,应当予以纠正,为保护上诉人合法权益,请求二审法院依法改判如前所请为感。 原审原告李某英的诉讼请求:1、请求判决被告支付原告工程款444,800元;2、判决被告支付按中国人民银行同期拖欠占有资金利息47,509元、催款来回交通费及误工费2,695元;3、本案一审诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明:2016年9月13日,原告李某英与被告张某荣签订《合同》,合同约定由原告李某英施工位于罗甸县备用水库岛上木屋主体结构施工、安装及盖瓦,包干价418800元,开工时间2016年9月15日,完工时间2016年10月30日。付款方式:1、南大门及备用水库岛上木屋所有施工合同范围内材料进场完毕,并符合合同所列的材料要求后付款10万元;2、南大门及备用水库岛上木屋主体结构完成并开始盖瓦付款10万元;3、南大门及备用水库岛上木屋全部施工完毕并验收移交建设单位后付清尾款。被告张某荣向原告李某英支付了170000元款项,剩余款项未支付。2017年3月25日,玉都北殿项目业主方罗甸西南生态农业发展有限公司向贵州曼京装饰设计工程有限公司发出《建设单位通知单、联系单、指令单》,内容为其承接的桃花岛木结构项目,存在质量问题,木结构房屋倾斜,无法进行验收,存在严重安全隐患。2016年下半年到2017年上半年,玉都北殿园区已对外开放使用,所有区域游客均能进入游玩。另外,原告李某英主张其与被告有补充协议,被告张某荣因增加美人靠、风雨桥等项目,多增加工程款196000元,被告张某荣对此协议并不认可。本院向原告释明,在庭审结束后10日内提交补充协议原件进行核对,但原告庭后提交的补充协议原件与其举证的补充协议并不是同一份。以上事实有原告提供的合同、农村信用社历史流水清单、被告提供的合同、建设单位通知、联系单、指令单、本院依职权出示的（2020）黔2728民初985号案庭审笔录以及原、被告陈述在案佐证,足以认定。 一审法院审理认为:原、被告合同约定的施工项目为建筑物,其本质是建设工程施工合同,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”本案原、被告作为没有建筑施工资质的个人签订建设工程施工合同,应当认定合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承保包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体机构质量承担民事责任。”原告李某英施工的玉都北殿休闲园南大门、备用水库岛上木屋工程属于罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园项目之一,业主方罗甸西南生态农业发展有限公司已在2016年下半年将罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园全部对外开放使用,应视为已竣工验收。虽然原、被告签订的合同无效,但建设工程竣工验收的承包人参照合同约定要求支付工程价款应予支持,合同约定被告张某荣支付最后一笔工程款的时间为验收完毕交付建设单位时,而涉案的工程业主方在2016年下半年就已经投入使用,被告张某荣应当按照约定支付全部工程款。对于被告张某荣主张原告李某英施工的工程存在质量问题,其不应支付剩余工程款,对此主张本院不予采纳。理由如下:1、被告张某荣并未提供证据证明其向原告李某英告知过质量存在问题,而罗甸西南生态农业发展有限公司出具的《建设单位通知、联系单、指令单》也无法证明是告知原告李某英;2、即便如罗甸西南生态农业发展有限公司在2017年3月25日出具的《建设单位通知、联系单、指令单》上所载明的岛上木屋存在质量问题,而其已经在2016年下半年将整个园区对外开放,进行实际使用,应视为竣工验收,竣工验收后存在的质量问题应当是根据合同约定来承担责任,并不能以此来拒不支付原告的工程款;3、被告称园区对外开放时,备用水库木屋存在质量问题,游客只能在旁边拍照,并不能进入木屋,但其并未提供证据证明原告施工的岛上木屋是禁止使用的。因此,按照合同约定,被告张某荣应当向原告李某英支付工程款418,800元,扣除已付的170,000元,还应支付248,800元。对于原告李某英主张的补充协议中的196,000元工程款,被告张某荣不予认可。本院向原告释明,在庭审结束后10日内提交补充协议原件进行核对,但原告庭后提交的补充协议原件与其举证的补充协议并不是同一份,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条:“当事人向人民法院提供的证据,应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”之规定,原告不能提供补充协议原件给予本院核对,对于其主张的真实性本院无法确认,其应承担举证不能的后果,对其该196,000元工程款的主张,本院不予支持。对于原告李某英要求被告张某荣支付2016年11月1日至2020年7月30日的违约金245,529元（按日万分之四计算）,该违约金实际就是工程款利息,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定,原告主张违约金的请求本院予以支持。由于原告未提供证据证明具体应付工程款时间,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条:“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:（一）建设工程以实际交付的,未交付之日......”之规定,案涉的工程业主方罗甸西南生态农业发展有限公司已在2016年下半年投入使用,应视为实际交付,结合实际情况,违约金本院酌情确定从2017年2月1日开始计算至2020年7月30日,其中2017年2月1日至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算,2019年8月20日至2020年7月30日期间按照中国人民银行授权的全国银行业间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率标准计算,原告主张超过的部分,本院不予支持。对于原告李某英要求被告张某荣支付催款来回交通费及误工费2,965元,原告未提供证据证明双方约定了支付交通费、误工费等情形,对其主张,本院不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决:一、被告张某荣于本判决生效之日起十日内支付原告李某英工程款人民币贰拾肆万捌仟捌佰元（￥248,800.00）,并支付2017年2月1日至2020年7月30日的违约金（2017年2月1日至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算,2019年8月20日至2020年7月30日期间按照中国人民银行授权的全国银行业间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率标准计算）;二、驳回原告李某英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7,222元,由被告张某荣负担5,032元,原告李某英负担2,190元。 二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为:上诉人张某荣上诉主张质量不达标、工程未使用、不符合付款条件。但是,上诉人李某英在诉讼中提交的证据证明该项目已收费对外开放使用,且上诉人张某荣在诉讼中已自认该项目所有区域均已对外开外。上诉人张某荣主张工程未使用,但又没有说明前后陈述相反的理由且提供证据证明。因此,本院不予支持。虽然该项目未经竣工验收,但已擅自交付使用,故其以质量问题为由拒付工程款不成立,一审判令支付款符合法律规定,本院予以确认。 上诉人李某英主张双方的工程价款为614,800元,但是,双方所签订的《合同》价款是418,800元,上诉人李某英不能提供证据证明其已施工增加的工程及增加的工程价款为196,000元。因此,一审未支持其增加工程量的请求适当,本院予以确认。 李某英与张某荣于2016年9月13日签订的《合同》因违反国家法律强制性规定而无效,无论其在《合同》是否约定有违约金,均不能支付其违约金请求。一审中李某英提出的是利息请求而非违约金,一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定,支持李某英诉讼请求并无不当。李某英上诉主张利息每天按万分之四计算没有依据,不予支持。 综上所述,上诉人李某英、上诉人张某荣的上诉理由不能成立,应予驳回,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 李某英、张某荣各自所交纳二审案件受理费10,730.24元、5,032元,由李某英、张某荣各自承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十二月十四日 法官助理何青峰 书记员廖紫君