文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终6016号上诉人（一审被告）：临沂银座商城有限公司，住所地：临沂市兰山区红旗路11号。统一社会信用代码：1371300769720154W。法定代表人：胡鑫，执行董事。上诉人（一审被告）：临沂银座商城有限公司郯城分公司，住所地：郯城县建设路120号。统一社会信用代码：9137132232618601XE。负责人：于翔宇，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：史新宋，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郯城县宏达房地产开发有限公司，住所地：郯城县物资局三楼。统一社会信用代码：91371322769739840U。法定代表人：王殿鑫，总经理。委托诉讼代理人：王向芹，女，汉族，1968年2月9日出生，该公司员工，住该××家属院。委托诉讼代理人：杨冰雪，山东华斌律师事务所律师。上诉人临沂银座商城有限公司（以下简称临沂银座公司）、临沂银座商城有限公司郯城分公司（以下简称临沂银座郯城分公司）因与被上诉人郯城县宏达房地产开发有限公司（以下简称临沂郯城宏达公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2020）鲁1322民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂银座公司、临沂银座郯城分公司上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定临沂银座郯城分公司应支付租金的事实认定错误。《租赁合同》第5.2条租赁费用支付条件约定：“在下列支付条件均成就时向甲方支付本租赁年度租赁费用：（1）该租赁房屋已取得建筑工程消防验收合格的意见书以及公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证等消防安检手续；（2）该分公司（或子公司）本租赁年度的利润表中利润总额为正数且该分公司（或子公司）自成立之日起累计利润总额为正数”。一审法院以格式条款认定该条款无效明显是错误的。首先适用《合同法》第四十条的前提为该条款为格式条款，根据《合同法》第三十九条“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，郯城宏达公司作为出租人，知道或者应当知道收取租金的方式，而事实情况也是临沂银座公司与郯城宏达公司协商一致后方采取的“利润分成”模式支付租金，该条款显然不可能是临沂银座公司单方拟定而临沂宏达公司不知情，且在庭审过程中郯城宏达公司从未否认对“利润分成”模式不知情，一审法院仅以“预先拟定”而认定《租赁合同》第5.2条系格式条款从而认定该条款无效明显认定错误和适用法律错误。且为了查明案件事实真相，2020年3月4日临沂银座郯城分公司向一审法院提交了《审计申请书》，请求对“履行《租赁合同》（临沂郯城鑫隆购物中心项目，银座租赁合同编号×××26）期间（即2014年12月17日至2019年6月24日）的财务报表（即资产负债表和利润表）进行审计”，但一审法院并未采纳，一审判决书中并未说明不予采纳的理由。临沂银座郯城分公司每年的财务报表中利润表均为负数，且临沂银座郯城分公司委托中天运会计师事务所（特殊普通合伙）山东分所（以下称“中天运会计所”）对2014年度至2018年度财务报表进行了审计并出具审计报告，审计结果亦为负数。一审法院未查明临沂银座郯城分公司应支付租金的情形下即认定临沂银座郯城分公司应支付租金系认定事实严重错误。二、一审法院认定临沂银座郯城分公司支付违约金的事实认定错误。郯城宏达公司要求支付违约金的依据为《租赁合同》第5.1条“租赁费用自乙方设立的分公司（或子公司）营业执照记载的成立日期起计算”、第5.3条“第一年度租金应在本年度审计报告出具之日起30日内支付；以后每年度的租金应在每年度12月15日之前支付当年度租金，在次年4月1日前聘请有资质的会计师事务所出具审计报告”和第14.3条“乙方（被告）逾期6个月未交付租赁费用。甲方有权解除合同，乙方应向甲方支付违约金人民币2000万元”；《租赁合同》第5.3条的适用以具备第5.2条支付条件为前提，即临沂银座郯城分公司经营利润为正数时，《租赁合同》第14.3条的适用应以临沂银座郯城分公司应支付租金而未支付租金为前提。对于临沂银座郯城分公司支付租金是否具备《租赁合同》项下的支付条件和应当支付租金的数额郯城宏达公司均未证明，郯城宏达公司仅以“逾期6个月未交付租赁费用”为由要求支付违约金明显不成立。三、一审法院无需对租赁期间的租金进行评估。在《临东泰价评报字（2020）第75号价格评估报告书》（以下简称75号报告书）存在严重瑕疵的情形下，一审法院以《75号报告书》作为裁判依据是错误的。在鉴定前，临沂银座公司与临沂银座郯城分公司于2020年3月10日向一审法院提交《鉴定异议书》，认为《租赁合同》采用的是利润分成模式支付租金，只需要确认临沂银座郯城分公司经营利润即可，而郯城宏达公司请求按照市场标准确认租金系固定标准，与合同约定不一致，也与待证事实无关联性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，请求一审法院依法驳回郯城宏达公司对《租赁合同》履行期间租金的鉴定申请，但一审法院未予回复，一审判决书中未予说明。在《75号报告书》出具后，临沂银座公司与临沂银座郯城分公司发表了质证意见，对《75号报告书》真实性、合法性及关联性均有异议，不予认可，简述理由如下：1、临沂市东泰价格事务所有限公司（以下称“东泰公司”）经营范围为“价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估”，《中华人民共和国价格法》第二条规定“价格包括商品价格和服务价格”，价格评估应是以交易为目的。而本案的评估对象为房屋租赁费，是一种经济权益，应适用《中华人民共和国资产评估法》的规定选定具有评估资质的公司，东泰公司的资质等级证书登记的资质范围中亦不包括“房屋租赁费”的评估，因此不论是经营范围还是资质登记范围，东泰公司均不具有评估资质。2、评估师“刘欣云”、“宋芹”只加盖了印章，未进行签名，不符合《中华人民共和国资产评估法》第27条“评估报告应当由至少两名承办该项业务的评估专业人员签名并加盖评估机构印章”之规定。且加盖的印章中显示“仅限注册有效期内使用”，但“刘欣云”、“宋芹”所附的《价格鉴证师执业登记证书》中仅有签发日期，签发日期均为“2017-04-17”，并未载明该证的有效期，评估人员不具有评估资格。3、《75号报告书》只采用市场法，不符合《中华人民共和国资产评估法》第26条“评估专业人员应当恰当选择评估方法，除依据评估执业准则只能选择一种评估方法的外，应当选择两种以上评估方法，经综合分析，形成评估结论，编制评估报告。评估机构应当对评估报告进行内部审核”之规定，且评估价格没有价格形成依据，不应被采用。在临沂银座公司与临沂银座郯城分公司提出明确异议的情形下，根据《民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”之规定，一审法院并未要求东泰公司出庭作证违反法律规定。因此《75号报告书》不应被采用。四、一审法院在“租金损失9031166.18元的基础上上浮30%”系适用法律错误。从上述可以看出，临沂银座公司和临沂银座郯城分公司不存在违约行为，不应承担违约责任，郯城宏达公司主张违约金2000万元的条件并不成立。即使按照一审法院认定，《租赁合同》第5.2条无效，但却认可《租赁合同》第5.3条，该条约定“按照利润总额的50%支付本年度租赁费用”与第5.2条约定了“利润为正数时”支付租赁费，两者显然是统一的，一审法院认可《租赁合同》第5.3条的效力，却将第5.2条认定为无效条款是自相矛盾的。依据《租赁合同》第5.3条的约定，临沂银座郯城分公司按照经营利润的50%向宏达公司支付租金即可，一审法院将9031166.18元认定为租金损失是错误的，在9031166.18元的基础上上浮30%认定为违约金更是适用法律错误。五、一审法院认定上诉案件受理费141800元系错误的，加重了上诉人的负担。即使按照一审判决书，一审法院认定临沂银座公司和临沂银座郯城分公司承担违约金数额为11740516.03元，临沂银座公司和临沂银座郯城分公司对此不予认可，按照《诉讼费用交纳办法》第十七条规定：“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费”，临沂银座公司和临沂银座郯城分公司应按照11740516.03元交纳上诉人案件受理费92243.1元。郯城宏达公司辩称，一、上诉人严重违约，一审判决支持违约金事实清楚，合法正确。上诉人存在两处严重违约行为；1、上诉人提供的合同既然约定以利润的一半支付租金，但上诉人注册成立的临沂银座郯城分公司却系非独立核算的分公司，这种做法本身就违背了签订合同的初衷，导致合同目的无法实现。2、合同约定：租金每年度交纳一次，每年度的4月1日前对上一年度的财务状况和经营成果委托有资质的事务所出具审计报告。但是上诉人一直不组织年度审计，也不交纳租金。上诉人每年度不组织审计的行为本身就是一种严重的根本违约。上诉人不组织年度审计如何确定盈亏，有何依据辩称亏损，没有任何理由不支付租金。合同约定上诉人逾期6个月不支付租金，要承担2000万元的违约金。综上，上诉人主张的是违约金而不是租金，故一审判决支持违约金合法正确。二、临沂银座郯城分公司不具备审计的客观条件。1、临沂银座郯城分公司设立于2014年12月7日，属于非独立核算。被上诉人一直不知道临沂银座郯城分公司属于非独立核算，而是在起诉时通过查询该公司的企业登记信息才知情的。非独立核算的分公司不进行收入、成本、利润的核算，其收入、支出、利润与临沂银座是混在一起的，临沂银座郯城分公司不属于会计主体，无法单独审计盈亏。2、因被上诉人不参与经营、不监督经营，上诉人自租赁合同签订后对郯城分公司每年度的财务经营状况一直没有向被上诉人披露和告知，故上诉人无法保证会计资料的客观真实性。三、上诉人在一审中提供的2014-2018年度中天运（鲁）（2019）审字第90001号审计报告不具有真实性、合法性、关联性，一审不采纳其效力合法正确。1、该份审计报告系上诉人单方委托，审计资料未经被上诉人确认，不具有客观真实性，上诉人在一审中作为证据才提交法庭的，被上诉人在此之前是不知情的,故对其真实性有异议。2、临沂银座郯城分公司属于非独立核算的性质，不属于会计主体，不具备审计的条件,故对其合法性有异议。3、合同约定的是每年的4月1日前组织年度审计，该份报告系上诉人为了诉讼于2019年5月25日出具的2014-2018期间的综合审计报告，与每年的年度审计报告没有关系,故对其关联性有异议。四、一审没有采纳上诉人的审计申请合法正确。1、被上诉人主张的是违约金，不是租金。因此本案争议的焦点是上诉人是否存在违约，而不是临沂银座郯城分公司是否有利润。上诉人在每年的4月1日前对上一年度的经营成果一直没有委托审计是不争的事实，这就是上诉人的严重违约,因此上诉人在一审中申请审计与本案没育关联性。2、临沂银座郯城分公司非独立核算的性质，决定了郯城分公司不具备审计的客观条件，被上诉人对郯城分公司的会计资料的真实性不予认可。五、一审判决采纳临东泰价评报字(2020)第75号价格评估报告书的效力合法，正确。1、在合同约定的方式无法计算租金的情形下，被上诉人的损失只能参照市场租金的价值，故本案有委托评估市场租金的客观必要性。2、本案评估是被上诉人申请的，一审法院组织双方在场选任，最终是上诉人通过抓阉方式确定的评估机构，该评估机构是在法院备案的鉴定机构名单中抽取的，具备合法有效的鉴定资质。3、评估报告在庭前送达了双方当事人，上诉人并没有申请评估人员出庭接受质询。六、一审判决参照评估的市场租金数额确定被上诉人的损失符合公平原则。由于上诉人设立的临沂银座郯城分公司非独立核算的性质导致不具备审计的客观条件，并且上诉人违约一直也未按合同约定组织审计，也未补充约定新的租金支付方式。这种状态一直延续到解除合同。本案租金数额无法按照合同约定计算，并且被上诉人也未要求租金。但是被上诉人损失是客观存在的，被上诉人主张的违约金应当考虑实际损失，故一审判决参照评估的市场租金数额确定被上诉人的实际损失符合公平原则。七、一审判决在评估确认的租金损失基础上上浮30%没有超出《合同法》解释第二十九条规定的上浮限额。合同约定上诉人逾期6个月不支付租金就要承担2000万元的违约金。上诉人违约长达5年之久，属于严重违约。被上诉人一审中主张2000万元的违约金，上诉人在一审中认为违约金过高要求调整减少，但是并没有提供证据证明违约金过高。租金是按照年度支付的，上诉人的实际损失还应当包租金的利息损失，但是一审判决仅在租金损失的基础上上浮30%，而没有考虑租金的利息损失，故被上诉人认为一审判决支持的违约金数额不足以弥补上诉人的损失，但是考虑到上诉费用数额太高未再提起上诉，勉强接受了一审判决。郯城宏达公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告支付违约金2000万元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月26日原告郯城宏达公司与被告临沂银座公司，按照被告临沂银座公司预先拟定的格式条款了签订《租赁合同》，合同约定：被告临沂银座公司承租郯城县建设路120号（不动产登记在郯城县金都商贸有限公司名下）原告享有使用权的商业房产及附属场地、设施设备用于设立分公司进行商业经营；租赁期限为20年；合同第五条第一款约定，租金自临沂银座郯城分公司营业执照记载的成立之日起算；第五条第二款约定，租金支付的前提条件为临沂银座郯城分公司经营利润为正数；第五条第三款约定，第一年度租金按当年度临沂银座郯城分公司审计报告出具之日30日内，按该分公司成立之日起利润总额的50%计付，以后年度的租金按照当年度1-11月的利润表中的利润总额及预估12月份利润总额的50%于当年12月15日前支付，被告方在次年4月1日前聘请具有资质的会计师事务所对该年度的利润进行审计，如审计利润总额与交纳租金时预估利润有差异，以审计报告为准，并在下一年度予以调整；合同第十四条第三款约定，由于被告方原因逾期6个月未交付租赁费用并经原告催告仍不支付的，原告有权解除合同，被告方应向原告支付违约金人民币2000万元，被告方支付的违约金不足以弥补原告损失的，还应对超出违约金部分的损失进行赔偿（其它内容详见合同）。合同签订后，原告按照约定于2014年8月将出租的商业房产、产地及其它设施设备交付给被告临沂银座公司。2014年12月17日被告临沂银座公司登记设立非独立核算的临沂银座郯城分公司，由该分公司经营承租商场。在被告临沂银座郯城分公司经营过程中，既未按合同约定的时间委托有资质的会计师事务所对各年度的财务状况和经营成果进行审计并出具审计报告，亦未按照约定的时间向原告支付租金，双方因此产生争议，2019年6月24日原告提起民事诉讼，请求确认双方签订的租赁合同已于2019年5月27日解除，同时请求判令被告返还租赁物并支付合同解除后租赁物的占用费。该案经郯城县人民法院一审判决：确认原告与被告临沂银座公司签订的《租赁合同》于2019年6月24日解除，由被告临沂银座公司按日支付合同解除后占用租赁物期间的占用费用。对于合同履行期间原告认为被告因未支付租金导致违约而应支付的违约金另行主张权利，遂有本案纠纷。在案件审理过程中，双方就被告是否违约及违约金的约定数额是否过高存在争议，庭审中被告亦请求一审法院对原告主张的违约金予以调减。鉴于合同约定的违约金金额是否过高缺乏必要参照，为此经征求当事人双方的意见，原告申请对合同履行期间租金损失进行评估。经一审法院委托，临沂市东泰价格事务所有限公司于2020年4月24日作出临东泰价评报字（2020）第75号价格评估报告书，评估结论为：涉案租金损失为9031166.18元。上述评估报告经双方质证，原告无异议，被告虽由有异议，但未提供充分证据证明报告存在无效法定事由，故对该报告的证明效力一审法院予以认定。庭审中被告临沂银座公司举证提供的2014-2018年度中天运（鲁）（2019）审字第90001号审计报告及各年度审计报告，以证明郯城银座分公司各年度盈利均为负数未达到合同约定的租金支付条件。该组证据经原告质证提出异议。一审法院认证认为，上述审计报告未按合同约定的时间出具，且系被告单方提供审计资料委托作出，不能作为本案的有效证据。一审法院认为，原告与被告临沂银座公司签订《租赁合同》，租赁合同系双务合同，双方当事人订立合同应当遵循诚实信用、等价有偿等原则。双方依照合同建立的是租赁合同关系，而非合作经营或其它法律关系，合同中关于按被告临沂银座郯城分公司经营利润的50%支付租金的约定，只是约定了租金的支付方式，并不能改变合同的性质。根据双方建立的法律关系，原告的主要权利收取租金，被告临沂银座公司的主要义务为支付租金。原、被告签订租赁合同适用合同文本系被告预先拟定的格式合同文本，《中华人民共和国合同法》第四十条“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，双方签订的租赁合同第五条第二款约定“租金支付的前提条件为临沂银座郯城分公司经营利润为正数”，该条款排除了原告的主要合同权利，合同签订时被告未采取合理的方式提请对方注意亦未对该条款予以说明，故该条款无效。在合同履行过程中，被告临沂银座郯城分公司未按合同约定的时间进行经营状况审计，亦未按约定支付租金，存在违约行为，鉴于被告临沂银座郯城分公司为非独立核算的分公司，其违约责任应由被告临沂银座公司承担。关于原告主张的违约金，租赁合同约定的违约金为2000万元，庭审中被告临沂银座公司认为以该约定主张的违约金金额过高请求人民法院予以调减。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题负担解释（二）》第二十九条规定：当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当时约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中原告的实际损失为租金，鉴于被告临沂银座郯城分公司未按合同约定进行审计，租金的数额无法依据合同进行计算，经依法评估原告的租金损失为9031166.18元。根据以上法律规定，对于违约金数额，应结合自2014年至2019年被告从未支付租金等违约事实以及原告预期利益等综合因素，以原告的实际损失为基数，酌情上浮30%，确定为11740516.03元，对原告主张的违约金过高部分不予支持。被告临沂银座公司、临沂银座郯城分公司答辩认为租赁合同约定的租金支付条件不成就，不存在违约行为，不应承担违约责任，该答辩意见与法相悖，一审法院不予采纳。综上所述，原告要求被告临沂银座公司支付违约金的诉讼请求，合法有据，根据审查确认的数额予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告临沂银座商场有限公司支付原告郯城县宏达房地产开发有限公司违约金11740516.03元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告郯城县宏达房地产开发有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，原告郯城县宏达房地产开发有限公司负担58560元，被告临沂银座商场有限公司负担83240元。评估费45000元由被告临沂银座商城有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交证据价格评估事务所的营业执照复印件一份，该评估机构的资质登记证书复印件一份，评估人员刘欣云、宋芹的执业登记证书复印件各一份。证明：该评估机构具备合法有效的资质，评估人员具备评估资质，评估人员的资质登记有效期至2022年4月7日到期。二上诉人质证认为，该材料为复印件证对其真实性不予认可，从评估机构鉴定范围来看其经营范围为诉讼财物价格评估，而一审法院委托评估的对象为租金，是一种财产权益，该评估机构不具有相关的评估资格，且从复印件加盖的印章来看，该加盖的印章与评估报告中加盖的印章也明显不一致。评估人员在评估报告中未进行签名，不符合评估规定。经本院审查，对上述证据的真实性予以确认。二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：1、上诉人是否应支付违约金11740516.03元；2、一审预收的上诉费是否合理。关于焦点一，临沂银座公司与被上诉人签订的《租赁合同》，系双务合同，根据双方建立的法律关系，被上诉人的主要权利是收取租金，临沂银座公司的主要义务为支付租金。双方签订租赁合同所适用的合同文本系上诉人预先拟定的格式合同文本，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，认定双方签订的租赁合同第五条第二款约定“租金支付的前提条件为临沂银座郯城分公司经营利润为正数”的条款无效并无不当。鉴于临沂银座郯城分公司为非独立核算的分公司，其违约责任应由临沂银座公司承担。关于原告主张的违约金，租赁合同约定的违约金为2000万元，庭审中临沂银座公司认为以该约定主张的违约金金额过高请求人民法院予以调减。经一审法院委托，临沂市东泰价格事务所有限公司于2020年4月24日作出临东泰价评报字（2020）第75号价格评估报告书，评估结论为：涉案租金损失为9031166.18元。上述评估报告经双方质证，被上诉人无异议，上诉人虽有异议，但上诉人主张的评估机构无相应的资质、评估程序不合法的上诉理由均不能成立，本院不予支持。对于违约金数额，一审法院结合2014年至2019年上诉人从未支付租金等违约事实以及被上诉人预期利益等综合因素，以被上诉人的实际损失为基数，酌情上浮30%，确定为11740516.03元并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，《诉讼费用交纳办法》第十七条规定：“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。”上诉人对一审认定的违约金11740516.03元不服提起上诉，应预收上诉费92243.1元。一审预收上诉费141800元不当，应予纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审预收上诉费数额不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92243.1元，由上诉人临沂银座商城有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵凤金审判员  申慧雁审判员  赵修娜二〇二〇年十二月七日书记员  曹发玲