山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁09刑终178号 原公诉机关泰安市泰山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）臧石林，男，1988年10月29日出生于山东省阳谷县，汉族，高中文化程度，无业，户籍所在地为山东省阳谷县，住山东省聊城市开发区。因涉嫌非法经营罪于2019年12月18日被刑事拘留，2020年1月19日被依法逮捕。现羁押于泰安市看守所。 指定辩护人胡文红，山东盈和盈律师事务所律师。 泰安市泰山区人民法院审理泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人臧石林犯非法经营罪一案，于2020年9月18日作出（2020）鲁0902刑初221号刑事判决。原审被告人臧石林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取泰安市人民检察院及上诉人辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 自2018年以来，被告人臧石林在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信非法向杜某、雷某、吴某等56人销售香烟，非法经营额共计264705.88元。查扣的涉案卷烟经送检检验，为假冒注册商标且伪劣卷烟。 认定上述犯罪事实的证据如下： （一）书证 第一组证实刑事责任年龄的证据： 1、户籍信息，证实臧石林的出生日期等基本情况，作案时已达完全刑事责任年龄。 第二组证实臧石林向杜某卖烟的事实及卖烟数额的证据： 2、证人杜某的微信信息查询页面、微信转账及聊天记录截图一宗、韵达快递快递单复印件、根据调取的电子证据×××微信账号交易记录整理的该账号与微信×××之间的交易记录，证实2018年3月至2019年12月期间，杜某使用微信号×××及×××向臧石林使用的微信号×××购买香烟，臧石林向杜某提供的其和梁立霞的收货地址发货的事实。其中，杜某支出至臧石林8760元，退回500元，烟款为8260元。经臧石林辨认系二人之间的烟款往来。 第三组证实臧石林向雷某卖烟的事实及卖烟数额的证据： 3、证人雷某的微信信息查询页面，证实雷某使用的微信号为×××，臧石林使用的微信号为×××，微信名“×××林哥欧巴”，备注名称“林某”。 4、雷某的微信账户部分交易明细（双方均已辨认），证实2018年1月1日至2019年12月30日间其与臧石林的部分微信交易记录，显示支出17175元，反向收到420元。 5、×××微信账号与微信×××之间的完整交易记录，证实2018年1月1日至2019年12月14日间，雷某微信向臧石林微信账户支付烟款共计24616.88元，臧石林返还590元，减除后数额为24026.88元。 第四组证实臧石林向吴某卖烟的事实及卖烟数额的证据： 6、证人吴某的微信信息查询页面，证实吴某使用的微信号为×××，微信名“传说”；臧石林使用的微信号为×××，微信名“×××林哥欧巴”。 7、吴某的微信账户交易明细一宗、根据调取的电子证据×××微信账号交易记录整理的该账号与微信×××之间的完整交易记录，证实自2018年1月1日至2019年12月31日，吴某通过其微信账户向臧石林支付烟款71693元，臧石林退还1×××0元，减除后数额为70563元。 第五组证实臧石林向张某1卖烟的事实及卖烟数额的证据： 8、张某1的微信信息查询页面、根据调取的电子证据×××微信账号交易记录整理的该账号与微信×××之间的完整交易记录，证实张某1使用的微信号为×××，微信名“超哥brotherChao”；臧石林使用的微信号为×××，微信名“×××林哥欧巴”。经双方辨认，自2018年1月1日至2019年12月31日，张某1通过其微信账户向臧石林支付烟款33462元，臧石林退还2793元，减除后数额为30669元。 第六组证实臧石林向綦某卖烟的事实及卖烟数额的证据： 9、綦某的微信信息查询页面、根据调取的电子证据×××微信账号交易记录整理的该账号与微信×××之间的完整交易记录，证实綦某使用的微信号为×××，微信名“东江湖-欣新房车綦某188××××5606”；臧石林使用的微信号为×××，微信名“×××林哥欧巴”。经双方辨认，自2018年1月1日至2019年12月31日綦某通过其微信账户向臧石林支付烟款41750元。 第七组证实臧石林向李某卖烟的事实及卖烟数额的证据： 10、×××微信账号与微信×××之间的完整交易记录，证实经双方辨认，自2018年1月1日至2019年12月31日李某通过其微信账户向臧石林支付烟款18996元，臧石林退还1540元，减除后数额为17456元。 第八组证实臧石林向邓某卖烟的事实及卖烟数额的证据： 11、邓某的微信信息查询页面、微信聊天记录截图、根据调取的电子证据×××微信账号交易记录整理的该账号与微信×××之间的完整交易记录，证实邓某使用的微信号为×××，微信名“小小”；臧石林使用的微信号为×××，微信名“×××林哥欧巴”。邓某通过其微信向臧石林多次购买香烟，并有加价销售的情况。其因朋友结婚购买香烟并留下黄顺、黄某的联系方式，印证了其证言。经双方辨认，自2018年1月1日至2019年12月31日邓某通过其微信账户向臧石林支付烟款23639元，臧石林退还2300元，减除后数额为2×××39元。 第九组证实臧石林向王某1卖烟的事实及卖烟数额的证据： 12、王某1的微信信息查询页面、微信聊天记录截图、根据调取的电子证据×××微信账号交易记录整理的该账号与微信×××之间的完整交易记录，证实王某1使用的微信号为×××，微信名“珍惜”；臧石林使用的微信号为×××，微信名“×××林哥欧巴”。王某1通过其微信向臧石林购买香烟。经双方辨认，自2018年1月1日至2019年12月31日王某1通过其微信账户向臧石林支付烟款3425元，臧石林退还410元，减除后数额为3015元。 第十组证实臧石林向王某2卖烟的事实及卖烟数额的证据： ×××、根据调取的电子证据×××微信账号交易记录整理的该账号与微信×××之间的完整交易记录，经王某2辨认，系其卖烟交易记录，证实自2018年1月1日至2019年12月31日王某2通过其微信账户向臧石林支付烟款1140元，臧石林退还170元，减除后数额为970元。 第十一组证实臧石林向宋某卖烟的事实及卖烟数额的证据： 14、根据调取的电子证据×××微信账号交易记录整理的该账号与微信×××之间的完整交易记录，经宋某、臧石林辨认，系二人卖烟交易记录，证实自2018年1月1日至2019年12月31日宋某通过其微信账户向臧石林支付烟款10660元，臧石林退还1880元，减除后数额为8780元。 第十二组证实臧石林向陆某卖烟的事实及卖烟数额的证据： 15、陆某的微信信息查询页面、微信聊天记录截图、根据调取的电子证据×××微信账号交易记录整理的该账号与微信×××之间的完整交易记录，证实陆某使用的微信号为×××，臧石林使用的微信号为×××，微信名“×××林哥欧巴”。微信聊天记录证实陆某通过其微信向臧石林购买香烟的事实，印证了陆某的证言。经双方辨认，自2018年1月1日至2019年12月31日陆某通过其微信账户向臧石林支付烟款4052元，臧石林退还300元，减除后数额为3752元。 第十三组证实臧石林向张某2卖烟的事实及卖烟数额的证据： 16、张某2的微信信息查询页面、微信聊天记录截图、根据调取的电子证据×××微信账号交易记录整理的该账号与微信×××之间的完整交易记录，证实张某2使用的微信号为×××，微信名称为“怕黑夜”；臧石林使用的微信号为×××，微信名“×××林哥欧巴”。微信聊天记录证实张某2通过其微信向臧石林购买香烟的事实，印证了其证言。经双方辨认，自2018年1月1日至2019年12月31日张某2通过其微信账户向臧石林支付烟款5575元。 前述书证证实臧石林向其下线杜某、雷某、吴某、张某1、綦某、李某、邓某、王某1、王某2、宋某、陆某、张某2销售香烟共计236155.88元。 第十四组证实臧石林微信账户与其他下线微信账号之间的烟草交易情况的证据： 17、根据调取的电子证据×××微信账号交易记录整理的该账号与bblove1618等其他账号(微信聊天记录中显示买卖香烟)之间的完整交易记录一宗（无杜某另一微信号及王某2微信号），证实臧石林通过×××微信账号收取bblove1618等微信账号烟款共计180233.42元。 第十五组其他书证 18、山东光大恒泰会计师事务所有限责任公司专项审计报告，证实经审计×××微信账号收入交易金额共计807982.41,涉及微信×××号343个,其中转账交易801889.09元。退款及充值交易共6093.32元。该账号支出交易共1102431.18元。通过审计微信聊天记录中的香烟销售信息，显示涉及的下线id共56个，涉及金额65310元，除去已取言词证据的12个微信下线的聊天记录显示的交易数额，其他微信下线审计数额为28550元。 19、聊城市东昌府区烟草专卖局的证明，证实臧石林未在该区申领过烟草专卖零售许可证。 20、扣押清单，证实侦查人员自杜某处扣押烟草一宗；自臧石林处扣押金色小米手机一部。 21、受案登记表、案件来源说明、到案证明，证实本案发、立、破案经过。被告人臧石林系被抓获归案。 22、泰安市泰山区烟草专卖局案件移送函，证实2019年12月10日该局将本案移送泰安市公安局泰山区分局调查处理。 （二）证人证言 1、证人杜某的证言，证实其于2018年通过微信群添加了“×××林哥欧巴”的微信，备注为“张晓鸥”，后陆续从对方处购买香烟，都是以微信转账的方式交易，对方向其提供的收货地址发货。二人通过微信交易次数共九笔，其中一笔为退款500元，全部为烟款。 2、证人雷某的证言，证实其于通过微信群添加了“×××林哥欧巴”的微信，备注为“林某”，后陆续从对方处购买香烟，都是以微信转账的方式交易，对方向其提供的收货地址发货。二人之间仅交易香烟,无其他生意往来。根据自己提供的部分微信账单二人交易大约一万五六香烟钱。其中自己加价向陈汇卖出过4800元的烟，其他自用。 3、证人吴某的证言，证实其添加了“×××林哥欧巴”的微信，备注为“林某”，从2018年1月到2019年12月陆续从对方处购买香烟，都是以微信转账的方式交易，对方向其提供的收货地址发货。二人通过微信交易香烟，无其他交易。其在收到货后，部分转卖给下线，部分给其男友使用。 4、证人张某1的证言，证实其通过微信号×××向微信号×××多次购买香烟，都是以微信转账的方式交易，对方向其提供的收货地址发货。二人通过微信交易成功共计30669元，全部为烟款，均收到货了。 5、证人綦某的证言，证实其通过微信号×××向微信号×××多次购买香烟，都是以微信转账的方式交易，对方向其提供的收货地址发货。二人通过微信交易成功共计41750元，全部为烟款，均收到货了。 6、证人李某的证言，证实其通过微信号×××向微信名为“×××林哥欧巴”的人多次购买香烟，都是以微信转账的方式交易，对方向其提供的收货地址发货。二人通过微信交易成功共计17456元，全部为烟款，均收到货了。 7、证人邓某的证言，证实其通过微信号×××向微信号×××的人多次购买香烟，都是以微信转账的方式交易，对方向其提供的收货地址发货。二人通过微信交易成功共计2×××39元，全部为烟款，均收到货了。 8、证人王某1的证言，证实其通过微信号×××向微信名叫“×××林哥欧巴”的人多次购买香烟，都是以微信转账的方式交易，对方向其提供的收货地址发货。二人通过微信交易成功共计3015元，全部为烟款，均收到货了。 9、证人王某2的证言，证实其通过微信号×××向微信名叫“×××林某欧巴”的人多次购买香烟，都是以微信转账的方式交易，对方向其提供的收货地址发货。二人通过微信交易成功共计970元，全部为烟款，均收到货了。 10、证人宋某的证言，证实其通过微信号×××向微信名叫“×××林某欧巴”的人多次购买香烟，都是以微信转账的方式交易，对方向其提供的收货地址发货。二人通过微信交易成功共计8780元，全部为烟款，均收到货了。 11、证人陆某的证言，证实其通过微信号×××向微信号是×××的人多次购买香烟，都是以微信转账的方式交易，对方向其提供的收货地址发货。二人通过微信交易成功共计3752元，全部为烟款，均收到货了。 12、证人张某2的证言，证实其通过微信号×××向微信号是×××的人多次购买香烟，都是以微信转账的方式交易，对方向其提供的收货地址发货。二人通过微信交易成功共计5575元，全部为烟款，均收到货了。 （三）鉴定意见 中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督检测站出具的检测报告两份，证实查扣的涉案卷烟经送检检验，为假冒注册商标且伪劣卷烟。 （四）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 泰安市公安局泰山区分局电子数据检验鉴定中心于2019年12月24日出具的电子证据检查笔录（附光盘），证实该单位对查扣的臧石林使用的手机进行了电子证据检查，检出结果存放于光盘。 （五）电子数据、视听资料 1、泰安市公安局泰山区分局电子数据检验鉴定中心对涉案电子设备检查后提取的电子数据一宗，证实2016年来以来，臧石林使用QQ林某/2789320376、微信号×××林哥欧巴/×××等联络上下线非法经营香烟的事实。其向上线扮猪吃老虎(wxid_cvp3cszrr7mp12)等定订货、打款，并由其发货，向客户……涛声依旧(涛声依旧/×××)、客户……传说(传说/VWqq6366)、代理……雷某(小雷ㄣ。^/×××)、超哥brotherChao（×××）、东江湖-欣新房车綦某188××××5606（×××）、林某。湖南。彩(林某/×××)、小小（×××）、珍惜（×××）、醇美人生（×××）、怕黑夜（×××）、花开富贵（×××）、红尘飞絮（×××）等56个微信下线销售香烟、收取烟款的事实。 2、公安机关调取自财付通支付科技有限公司的涉案微信号交易记录一宗，证实×××微信账户来往交易情况。印证了臧石林通过该账户向上线banzhuchilaohu6688、swzy110701支付烟款2×××35元；并向下线×××、×××、×××、VWqq6366等57个账户（共56个下线，包括杜某使用的两个账号）收取款项(减除返还的)，共计420039.3元,其中涉及已取证言的下线12个，涉及微信账户×××个，涉及数额共计236155.88元。 （六）被告人供述与辩解 被告人臧石林的供述和辩解，证实2018年开始，其通过微信联系上线购买不同种类的香烟，然后收取下线烟款赚取差价的方式卖烟。其卖烟利润总收益金额4、5万元，销售的是假烟。其曾证实涉案微信号主要用于买卖香烟，与杜某、雷某、吴某等56个微信下线销售的均为香烟，后翻供称其销售的还有烟草以外的商品。 以上事实及证据均经原审举证、质证，原审法院予以确认。 原审法院认为，被告人臧石林违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，在未取得烟草经营许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关关于犯罪数额的指控部分证据不足，予以纠正，根据本案现有证据应认定非法经营数额为264705.88元（236155.88元+28550元=264705.88元）。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第六十四条之规定，判决：（一）被告人臧石林犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。（二）公安机关依法扣押的卷烟、手机等物品予以没收，由公安机关依法处理。 宣判后，被告人臧石林不服，提出上诉，其上诉理由为：1、原审判决量刑过重。2、在侦查阶段其供述与事实不符，证人证言不真实，其对证据没有进行辨认。3、26万元非法经营数额缺乏证据。 其辩护人认为：1、一审判决认定臧石林非法经营数额为264705.88元，事实不清，证据不足。2、一审判决量刑过重。 泰安市人民检察院经过阅卷，提出以下检察意见：1.原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。2.上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实、认定证据与一审相同。 本院认为，上诉人臧石林违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草经营许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，其倒卖假劣卷烟，经营数额超过25万元，属于情节特别严重，应依法惩处。关于上诉人提出的“其在侦查阶段的供述与事实不符，证人证言不真实，其对证据没有进行辨认，26万元非法经营数额缺乏证据”的上诉理由及其辩护人“一审判决认定臧石林非法经营数额为264705.88元，事实不清，证据不足”的辩护意见，经审理认为，本案事实有公安机关依法调取的买烟人的证言、微信交易记录、被告人在侦查阶段的供述、审计报告等证据予以证实，对于原审指控的缺乏其他证据支撑的事实，原审判决已经在数额上予以剔除，被告人在公安阶段的供述有其签字、捺印，其应当知道相应的法律后果，其后所做的辩解，没有证据予以支持，不能成立。本案事实清楚，证据确实、充分，上诉人的该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人提出的“量刑过重”的上诉理由及其辩护人的该辩护意见，经查，原审判决根据本案事实和情节及被告人的悔罪态度，在法定刑幅度以内，对其判处刑罚，量刑适当，该上诉理由和辩护意见亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。泰安市人民检察院的检察意见正确，予以支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王凌强 审判员  王 舰 审判员  王君远 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  刘 岩