甘肃省张掖市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）甘07行终57号 上诉人（原审原告）：祁某，甘肃省张掖市人，住甘州。 委托诉讼代理人：张某1，原审第三人祁某丈夫。 上诉人（原审第三人）：张掖市三峰房地产开发有限公司。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：冯某，北京市中闻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘州区房屋征收服务中心(原甘州区房屋征收管理办公室)。 法定代表人：王某1。 委托诉讼代理人：张某2，该中心法律顾问。 委托诉讼代理人：许某。 被上诉人（原审被告）：张掖市甘州区人民政府。 法定代表人：王某2，区长。 参加诉讼行政机关负责人：刘弘，副区长。 委托诉讼代理人：安某，甘州区司法局副局长。 委托诉讼代理人：陶某，甘肃金都律师事务所律师。 上诉人祁某、上诉人张掖市三峰房地产开发有限公司（以下简称“三峰公司”）因城市房屋拆迁行政裁决一案，不服甘肃省高台县人民法院（2019）甘0724行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人祁某及其委托诉讼代理人张某1，上诉人三峰公司委托诉讼代理人冯某，被上诉人甘州区房屋征收服务中心委托诉讼代理人许某、张某2，被上诉人张掖市甘州区人民政府参加诉讼行政机关负责人刘弘、委托诉讼代理人安某、陶某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2003年9月26日，祁某与张掖农行签订《抵债资产处置合同》，约定张掖农行将“回凤楼”土地377.16平方米，房产798平方米转让给祁某，价款总计82万元。2004年12月2日，甘肃金张掖国际大酒店有限责任公司通过招标方式取得面积为6526平方米的国有土地使用权，并取得《房屋拆迁许可证》，拆迁范围包括“回凤楼”房屋。后经协商，祁某与甘肃金张掖国际大酒店有限责任公司未达成拆迁安置补偿协议。2006年11月，三峰公司将原出让给甘肃金张掖国际大酒店有限责任公司的土地使用权登记在其名下。2006年7月，张掖农行提起民事诉讼，要求确认和祁某签订的《抵债资产处置合同》无效，经张掖中院和甘肃省高院审理，判决确认《抵债资产处置合同》无效，并由祁某将“回凤楼”返还张掖农行。2008年4月10日，三峰公司与张掖农行签订《房屋拆迁补偿协议》。2008年7月15日，经张掖中院强制执行，将“回凤楼”房产交付张掖农行，同日张掖农行将“回凤楼”交三峰公司拆除。2009年12月7日，最高人民法院对张掖农行与祁某确认《抵债资产处置合同》效力民事案件提起再审。再审判决认定，祁某与张掖农行签订的《抵债资产处置合同》有效，祁某为“回凤楼”合法权利人。2014年6月，祁某向张掖中院提起民事诉讼，要求确认三峰公司与张掖农行签订的《房屋拆迁补偿协议》无效，并对拆迁的“回凤楼”按照房屋拆迁条例进行补偿。张掖中院作出（2014）张中民初字第51号民事判决书，确认《房屋拆迁补偿协议》中处分“回凤楼”的内容无效，由三峰公司承担拆迁安置补偿责任，三峰公司不服，提起上诉，经甘肃省高院审理后，维持了该判决。 2018年3月26日，祁某作为“回凤楼”房产的被拆迁人，向甘州区房屋征收管理办公室提出书面行政裁决申请。甘州区房屋征收管理办公室于2018年3月29日作出甘区房征字（2018）32号《甘州区房屋征收管理办公室关于对祁某申请行政裁决的答复》，以2003年住建部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第八条第四项“房屋已经灭失的，房屋拆迁管理部门不予受理行政裁决申请”为由，不予受理祁某的行政裁决申请的答复。随后祁某向本院提起行政诉讼，经本院审理，作出（2018）甘0724行初18号行政判决，判决撤销了甘州区房屋征收管理办公室的答复，并由其对祁某的房屋拆迁补偿申请事宜作出裁决。2018年12月12日，祁某向甘州区房屋征收管理办公室申请行政裁决，要求由拆迁人承担被拆迁人所拆迁房屋1:1产权置换补偿义务，并支付被拆迁人歇业补偿费、自建房以及逾期未给付各项补助费的银行利息。2019年1月10日，甘州区房屋征收管理办公室作出甘区房征裁字（2019）第01号城市房屋拆迁行政裁决书，并于2019年4月19日作出甘区房征裁补字（2019）第01号城市房屋拆迁行政裁决补正书。裁决：1、三峰公司对祁某实行房屋调换，三峰公司在坐落于甘州区青年街中心广场西北角金张掖国际大厦面向青年西街一层自西向东第一间商铺（东至商场入口西墙、西至观光电梯、南临街面、北靠一楼商场；长约29.6米，宽约16米，面积约为473平方米）的范围内给祁某提供产权调换房321.73平方米；在该大厦面向青西街二层前厅（东至商场电梯入口、西至观光电梯、南临街面、北靠二楼商场大厅；长约11.2米，宽约38.4米，面积为430平方米）的范围内给祁某提供产权调换房430平方米。2、三峰公司支付祁某2008年7月15日至2010年1月15日期间歇业补助费430920元（798平方米×30元/月/平方米×18个月），承担逾期付款利息92647.8元（430920元×6%÷12×43=92647.8元），合计523567.8元。3、三峰公司支付祁某2010年1月16日至2012年8月30日期间歇业补助费（租金）1757552.66元，承担逾期付款利息377873.82元（1757552.66×6%÷12×43=377873.82），合计2135426.48元。4、祁某在执行回转程序中以案款名义领取的800000元应在上述补偿款中予以扣减或折抵。祁某不服裁决向甘州区人民政府提出行政复议，甘州区人民政府于2019年5月13日作出甘区政复决字[2019]5号行政复议决定书，维持甘州区房屋征收管理办公室作出的甘区房征裁字（2019）第01号城市房屋拆迁行政裁决书。 另查明，2003年12月17日，原甘州区房产管理局根据申请人祁某的申请，对“回凤楼”798平方米的房屋所有权进行产权登记，并颁发《房屋所有权证》。2006年3月13日，张掖市房产管理局以该房产国有土地使用权性质为划拨，2004年张掖市人民政府以招标方式出让了该宗土地使用权，祁某在申请登记时存在虚报、瞒报和违反法律强制性规定等违法行为，撤销房屋产权登记行为，同时注销《房屋所有权证》。 2012年9月，张掖中院委托甘肃省价格认证中心对“回凤楼”孳息进行了价格鉴定，鉴定期间为2008年7月15日至2012年8月30日，其楼层面积分别为：一楼321.73平方米，二楼238平方米，三楼238平方米，租金标准以楼层、时间分别确定。祁某在执行回转程序中以案款名义领取800000元。 2015年11月30日，张掖中院依据祁某申请，作出（2015）中执字第84-1号执行裁定，查封金张掖国际大厦西北角店面向青西街一层自西向东商铺473平方米、二层商场大厅430平方米的房产。现金张掖国际大厦尚未进行工程验收。 原审法院认为，依据第三人取得《房屋拆迁许可证》和最高人民法院（2009)民提字第106号民事判决书及张掖中院（2014）张中民初字第51号民事判决认定的事实，第三人三峰公司是《城市房屋拆迁管理条例》第四条第二款规定的拆迁人，祁某作为“回凤楼”房产的合法财产权利人，系该房屋的被拆迁人，三峰公司作为拆迁人及拆迁利益获得者，负有对祁某被拆迁房屋进行拆迁安置补偿的责任。“回凤楼”虽于2008年被拆除，但系在拆迁过程中灭失，生效的行政判决确定被告甘州区房屋征收管理办公室具有房屋拆迁行政裁决职责，被告甘州区房屋征收管理办公室受理祁某行政裁决申请合法。本案行政裁决中，被告依据祁某申请给予其房屋产权调换，符合《城市房屋拆迁管理条例》规定；根据《城市房屋拆迁管理条例》第二十四条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定”；第二十五条规定：“实行房屋产权调换的，拆迁人和被拆迁人应当依照本条例第二十四条的规定，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，给清产权调换的差价。”本案原告及第三人在被告主持拆迁安置补偿调解时，经被告释明，但双方均拒绝对已被拆迁的“回凤楼”补偿金额和所调换房屋的价格进行评估，被告综合被拆迁房屋与调换房产存在楼层调整、调换房屋差异、被调换房产已被查封等情况，裁决调换一层321.73平方米，二层调换430平方米，属于被告在现有证据状况下行使行政裁决权，其裁决适当。祁某提出在“回凤楼”修建有38.96平方米的自建房，因其无合法的修建手续，属违法建筑，被告未予裁决补偿，符合法律规定。对祁某提出的55.43平方米空地应当补偿的问题，因祁某占有的空地面积系划拨土地，未交纳土地出让金，且祁某引用的最高人民法院（2012）行他字第16号《关于征收国有土地上房屋时是否应对征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》不适用本案，故被告未予裁决补偿符合客观事实。被告对歇业补助费的计算及裁决，有裁决时的现有证据证实，符合本案实际，但对逾期利息的裁决，因在行政裁决作出之前，有权部门并未对涉案拆迁房产的安置补偿事项作出确认或确定支付内容，在无明确给付项目、资金金额的前提下，不应计算逾期利息或资金占用费，该裁决内容明显不当。甘州区房屋征收管理办公室作出的（2019）第01号行政裁决，认定事实清楚，裁决由三峰公司在金张掖国际大厦面向青年西街一层自西向东第一间商铺给祁某提供产权调换房321.73平方米；在二层前厅给祁某提供产权调换房430平方米适当。裁决对歇业补助费的计算及数额的确认符合规定，但裁决其承担利息不当，故对该裁决2、3项中承担逾期付款利息92647.8元，合计523567.8元和承担逾期付款利息377873.82元，合计2135426.48元的裁决内容应予撤销。甘州区人民政府对甘州区房屋征收管理办公室作出的（2019）第01号行政裁决，部分裁决内容审查不严，其作出的甘区政复决字[2019]5号行政复议决定存在错误，应当予以撤销。案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款(六)项、第七十九条之规定，判决：一、撤销张掖市甘州区人民政府甘区政复决字[2019]5号行政复议决定；二、撤销甘州区房屋征收服务中心作出的（2019）第01号行政裁决2项中“承担逾期付款利息92647.8元（430920元×6%÷12×43=92647.8元），合计523567.8元”；三、撤销甘州区房屋征收服务中心作出的（2019）1号行政裁决3项中“承担逾期付款利息377873.82元（1757552.66×6%÷12×43=377873.82），合计2135426.48元”。案件受理费50元，由被告甘州区房屋征收服务中心承担。 上诉人祁某上诉请求：请二审法院撤销一审判决第二项、第三项，依法予以改判。主要理由：一审判决确认给上诉人补偿、置换的基本事实正确，但对以下问题的认定明显错误，依法应予纠正。一、一审判决确认上诉人被拆迁房产总面积为798平方米，在征收办裁决置换751.73平方米，少裁决46.27平方米的情况下，判决维持征收办的裁决，损害原告合法权益，依法应予改判。另外法院查封的二层430平方米，仅限于二层的面积，未有通向二层的上楼梯台阶入口，实地查看二层经营的“德克士”店，在大厦入口向东第三间设有上二层的楼梯台阶入口厅，如没有上二层的楼梯台阶入口厅，将无法上二层，对上诉人合法权益造成严重损害，应当予以纠正。二、一审判决认定上诉人38.96平方米的自建房属违法建筑错误。一是最高法106号民事判决查明案涉拆迁房屋范围中包括本案争议的“回凤楼”，二是在三峰公司强拆之前，没有任何一个相关权力部门认定“回凤楼”房屋二层上的自建房属于违法建筑。三、一审判决认定：“原告55.43平方米空地系划拨土地，未交纳土地出让金，引用最高法（2012）行他字第16号《答复》不适用本案。”但依据最高法106号民事判决、1168号民事裁定书内容，上诉人支付价款82万元中已经包括了55.43平方米空地的出让金。一审判决的认定，显然与最高法106号民事判决、1168号民事裁定相悖，应当予以纠正。四、一审判决撤销行政裁决二、三项中承担逾期付款利息错误。国务院《城市房屋拆迁管理条例》的立法目的，是为了维护保障被拆迁人房屋所有权的合法权益，实施房屋拆迁应当“先补偿、后拆迁”。根据规定，三峰公司作为拆迁人，应当给付上诉人（被拆迁人）18个月的歇业补助费430920元后，才能进行拆除。因拆迁人的责任擅自延长过渡期限的，拆迁人应当自逾期之月起增加自行过渡歇业补助费（房屋租金）。上诉人对“回凤楼”被强拆并无任何过错，长达14年未获得应有的补偿、安置，显然不符合拆迁条例的立法目的。一审判决对此认定错误，应当予以纠正。五、一审判决对“回凤楼”2012年9月1日至2019年4月30日自行过渡歇业补助费（租金）及逾期支付利息未作认定不当。六、一审判决对上诉人委托进行价格评估支付的评估费用48000元未作认定不当。 甘州区房屋征收服务中心辩称，一审判决认定事实清楚， 适用法律法规正确，二审应依法驳回上诉，维持原判。一、关于产权调换面积的裁决是由本案实际情况决定的。1.根据《拆迁条例》第二十五条规定，实行房屋产权调换，应计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。但在答辩人主持祁某、三峰公司调解过程中，虽经释明，双方均拒绝对已被拆迁的“回凤楼”补偿金额和所调换房屋的价格进行评估。2.张掖中院作出的（2014）张中民初字第51号民事判决书生效后，祁某申请强制执行，张掖中院查封了金张掖国际大厦一层面积约为473平方米的商铺、二层前厅面积约为430平方米的房产。3.根据祁某提交的“回凤楼”产权证记载的各层面积，结合张掖中院（2014）张中民初字第51号民事判决书等生效裁判，可以确定回凤楼一层建筑面积为321.73平方米，二层和三层建筑面积为476.27平方米。故祁某主张按照一层377平方米、二层421平方米1:1原址置换，置换面积与回凤楼各楼层的实际面积不符，应以各楼层的实际面积计算。但张掖中院查封的金张掖国际大厦二层面积约为430平方米的房产，在双方均拒绝进行价格评估的情况下，答辩人若按祁某主张的一、二层面积1:1原址置换进行裁决，显然会损害三峰公司的合法权益。4.张掖中院查封的二层约430平方米房产，是金张掖国际大厦整个二层的组成部分，有通向二层的通道，并非独栋独立的空间，公用通道的使用问题，不是答辩人解决的问题。二、祁某要求对38.96平方米的自建房进行补偿没有法律依据。1.祁某在裁决过程中，未提供合法有效的证据证明该自建房存在及自建房的具体面积。2.即使认定祁某主张的38.96平方米的自建房存在，根据《城乡规划法》第四十条、《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条规定，祁某修建自建房，未取得合法审批手续，也不属于补偿范围。三、祁某要求对空地55.43平方米进行补偿没有依据。1.法院生效判决并未对祁某提出的土地使用权安置补偿主张予以支持。2.祁某引用的最高法（2012）行他字第16号《答复》不适用本案。该《答复》是国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布实施后，最高法针对有关问题作出的答复，祁某与三峰公司之间的拆迁纠纷适用的是国务院《城市房屋拆迁管理条例》，法律适用完全不同。且“回凤楼”是一栋三层建筑，简单以整个“回凤楼”占用的土地面积377.16平方米减去一层建筑面积321.73平方米，得到所谓空地面积55.43平方米的结论，没有任何依据。3.张掖农行和祁某签订的《抵债资产处置合同》不能作为该块土地已经交纳了土地出让金的依据。四、关于歇业补助费的计算和利息问题。祁某虽主张了2010年1月15日至2019年1月15日期间的歇业补助费（租金），但祁某提供的甘价证鉴字[2012]21号《关于“回凤楼”孳息的价格鉴定结论书》，价格鉴定基准日为2008年7月15日至2012年8月30日，对于2012年8月30日之后的“回凤楼”孳息损失，在答辩人作出裁决之前，祁某没有提交合法有效的证据予以证明，故答辩人无法作出裁决。至于一审法院对是否应该计算歇业补助费逾期利息的认定，答辩人没有异议。 张掖市甘州区人民政府辩称，一、上诉人关于置换面积 差异的问题。答辩人认为，“回凤楼”产权证记载的各层面积应当以张掖中院（2014）张中民初字第51号民事判决等生效法律文书作出的认定为据确认。“回凤楼”一层建筑面积321.73平方米、二层和三层建筑面积467.27平方米，上诉人要求按一层377平方米、二层421平方米，原址1:1置换共计798平方米与实际情况不符，没有事实及法律依据。在要求上诉人对已拆迁的“回凤楼”补偿金额和所调换金张掖国际大厦房屋价格进行依法评估时，上诉人拒绝履行。上诉人放弃权利，承担法律责任也是法律公平公正的体现。一审判决对此问题的认定正确。二、上诉人要求38.96平方米自建房列入拆迁补偿范围问题。上诉人祁某未向裁决机关提供合法有效的证据证明自建房存在及该自建房的具体面积，作出裁决时该自建房已灭失，无从认定。上诉人的请求不能成立。三、上诉人要求对空地面积55.43平方米予以补偿的问题。因上诉人占有的空地面积系划拨土地，未缴纳土地出让金，并未取得土地使用权，且上诉人援引的法律文件不适用本案情况。上诉人申请行政裁决时并未提出该项请求，行政裁决书也因此未将该请求列入裁决事项，未对该事项裁决符合客观事实。一审法院关于该事实的认定正确。四、上诉人主张歇业补助费（租金）及期间利息的问题。甘州区房屋征收管理办公室已于2019年4月19日作出《城市房屋拆迁行政裁决补正书》并向上诉人送达，上诉人予以接受认可，上诉人的诉请已实质得到解决。五、关于歇业补助费（租金）的问题。上诉人主张歇业补助费的主要依据来源于甘嘉仕华价评字（2019）57号价格评估报告书，但该价格评估报告书是在行政复议期间才提出，并非行政裁决之前的法定时间内提出，且是上诉人自行委托，不能作为计算歇业补助费（租金）的依据，上诉人依据该报告确定歇业补助费明显错误。综上，上诉人在上诉状中陈述的事实及理由不符合实际情况，请二审法院综合全案证据予以认定，维持一审判决。 三峰公司述称，祁某对“回凤楼”不享有物权权利，不是被拆迁人，不能获得拆迁补偿利益。三峰公司依法取得土地使用权，拆迁行为合法有效，应受法律保护。甘州区房屋征收管理办公室作出的行政裁决第一项、第二项、第三项内容错误，依法应予撤销。 上诉人三峰公司上诉请求：请二审法院判决撤销被上诉人房屋征收服务中心作出的甘区房征裁字（2019）第01号行政裁决第一项、第二项、第三项。主要理由：一、被上诉人房屋征收服务中心在作出行政裁决行为前，未经领导集体讨论决定，即作出行政裁决行为，程序严重违法，该行政裁决行为理应撤销。二、被上诉人认定事实错误。祁某既不享有涉案房屋所有权，也不享有涉案房屋土地使用权，不是权利人，不应当享有被拆迁人的权利。三、被上诉人房屋征收服务中心对具体安置面积、位置、歇业补助费等认定有误，损害了上诉人的合法权益。 甘州区房屋征收服务中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，二审法院应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一、不存在上诉人所称答辩人作出行政裁决前未经领导集体讨论决定、擅自作出行政裁决行为的说法。祁某与三峰公司之间的拆迁纠纷，历时时间长，案情重大复杂，法院判决答辩人在法定期限内作出行政裁决后，答辩人非常重视，在收集双方持有的证据材料、听取双方意见的基础上，多次召开会议进行讨论研究和论证，最终作出了行政裁决。作出行政裁决行为前，不仅经过了领导集体讨论，而且经多次领导集体讨论后才作出的决定。一审中答辩人将相关会议记录提交了法庭，不存在擅自作出行政裁决的问题。二、祁某作为“回凤楼”房产的权利人，享有被拆迁人的权利。三、裁决书中关于产权调换的裁决是由本案的实际情况决定的。1.根据《城市房屋拆迁管理条例》第二十四条、二十五条规定，实行房屋产权调换，应计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。但在答辩人主持双方进行调解过程中，虽经答辩人释明，双方均拒绝对已被拆迁的“回凤楼”补偿金额和所调换房屋的价格进行评估。三峰公司虽向答辩人提交了四份评估报告复印件，但四份评估报告的委托主体各不相同，估价结论差异很大，早已超过估价报告规定的有效期限，且考虑当时的评估时点与此次裁决时同类地段同类房屋的市场价格发生较大上涨的实际情况，显然不能作为本案裁决的依据。三峰公司作为拆迁人，在已将申请人的房产拆除的情况下，若认为申请人原址就地产权调换的主张不成立，应提供合法有效的证据予以证明。三峰公司拒绝进行评估，又不能提供证据证明自己的主张，应承担相应的法律后果。2.张掖中院作出的（2014）张中民初字第51号民事判决书生效后，因三峰公司未履行义务，祁某申请法院强制执行，张掖中院查封了金张掖国际大厦一层面积约473平方米的商铺、二层前厅约430平方米的房产。在无其他房产可以选择的情况下，张掖中院查封的上述房产，是答辩人进行裁决的唯一选择。3.回凤楼一层建筑面积321.73平方米，二层和三层建筑面积共476.27平方米，祁某主张按照一层377平方米、二层421平方米1:1原址就地置换，置换面积与回凤楼各楼层的实际面积不符，应以各楼层的实际面积计算。但张掖中院查封的金张掖国际大厦二层房产面积约为430平方米，在双方均拒绝对已被拆迁的“回凤楼”补偿金额和所调换房屋的价格进行评估的情况下，答辩人只能依据此面积作出裁决。四、答辩人对歇业补助费作出裁决符合法律规定，并无不当。 张掖市甘州区人民政府辩称，上诉人三峰公司的上诉请求无事实和法律依据。首先，甘州区房屋征收管理办公室作出（2019）第01号行政裁决的依据，是基于被答辩人取得《房屋拆迁许可证》和法院生效民事判决，裁决对祁某申请的房屋予以产权调换符合相关法律法规，所依据的数据均是在现有证据基础上行使行政裁决权，上诉人要求撤销房屋产权调换无事实和法律依据。其次，行政裁决中第二项、第三项关于歇业补助费的内容、计算及裁决所依据的证据真实合法，不存在违反法律规定的情形，不存在撤销的情形，依法不应撤销。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院综合全案证据予以认定，维持一审判决。 祁某述称，一、三峰公司诉称征收办作出的行政裁决程序严重违法，无事实和法律依据，是无理缠诉的行为。二、上诉人关于答辩人不享有涉案房屋所有权、土地使用权，不是权利人的上诉理由，是无视客观事实、法律权威的表现。因为针对该问题，答辩人已提交了完整、全面的证据，最高法生效民事裁判确认本人是涉案房屋的合法财产权利人，同时，张掖中院、省高院生效民事判决进一步确认三峰公司作为拆迁人及拆迁利益获得者，负有对答辩人履行拆迁安置的责任。上诉人除非依法定程序撤销和推翻上述生效法律文书，否则，其错误观点不能成立。三、上诉人所提具体安置面积、位置问题，因该问题在拆迁相关法规中有明确规定，安置位置、补偿方式的选择权在被拆迁人一方。综上，三峰公司的上诉理由不能成立，应当依法驳回其上诉请求。 案经二审审理查明，2008年4月10日，三峰公司（甲方）与中国农业银行张掖分行（乙方）签订《房屋拆迁补偿协议》，协议内容包括：第一条拆迁前提本协议签订后，乙方申请法院强制执行收回“回凤楼”资产，交由甲方拆迁。在此过程中产生的一切费用由甲方承担。第二条拆迁补偿1.甲、乙双方同意对上述被拆迁房屋实行货币补偿，鉴于该拆迁房屋与自然人祁某原处置合同解除后遗留原处置价款返还及损失赔偿等事项尚未了结，与祁某经诉讼裁判、行政裁定、协商及其它方式确定的原房地产处置价款和各类损失赔偿额及各项相关费用（包括但不限于诉讼费和律师费）总额由甲方承担。实际赔偿祁某款项总额低于拆迁房屋评估价值的差额部分经协商甲方应向乙方给予补偿。2.甲方在乙方账户中预存入资金人民币260万元，该资金由乙方全权支配，用于支付对祁某房地产价款返还和各类损失补偿及诉讼相关费用，对不足部分甲方在法院判定或其他方式确定的给付日及时补足。第三条拆迁1.拆迁前协调法院、拆迁办或由双方委托有资质机构对“回凤楼”进行评估，且对“回凤楼”全貌实行证据保全，委托制作影像资料，取得现场公证文书。上述条款未落实前甲方不得实施拆迁。2.对拆迁“回凤楼”而产生的商户拆迁补助、腾空支出等所有相关费用均由甲方承担，乙方不承担因上述原因而产生的任何费用。第五条签订本协议时，甲方对拟拆迁的“回凤楼”现状及原有处置诉讼案情均已全面了解，且对该收回“回凤楼”资产即将面临的损失补偿诉讼亦有全面预测、判断和准备，无异议。同日，三峰公司向农行张掖分行出具“承诺书”一份，主要内容包括：对与祁某经诉讼裁判、行政裁定协商或其它方式确定应承担的原房地产处置价款和各类损失赔偿额及相关费用（包括但不限于诉讼费和律师费）的总额均由我公司承担……为保证承诺及时履行，出具承诺时我公司先行在贵行存入资金人民币260万元，该资金由贵行全权支配，用于接收“回凤楼”资产过程中的相关开支。对不足部分我公司在法院判定或其它方式确定的给付日及时补足。本院在祁某申请对回凤楼执行回转程序中，从农行张掖分行账户中扣划1610500元后，以“案件暂付款”名义向祁某先后支付共计1550000元。 二审查明的其他事实，与一审判决查明的事实基本一致，双方当事人在二审庭审中亦无异议，本院予以确认。 本院认为，根据已生效的本院（2014）张中民初字第51号民事判决书、甘肃省高级人民法院（2015）甘民一终字第26号民事判决书、最高人民法院（2017）最高法民申1168号民事裁定书确认的事实及裁判结果，上诉人三峰公司作为房屋拆迁人，依法对被拆迁人祁某主张的“回凤楼”房产，承担法定的拆迁安置补偿责任。祁某就“回凤楼”拆迁安置补偿事项与三峰公司协商无果的情况下，向原甘州区房屋征收管理办公室申请行政裁决，甘州区房屋征收管理办公室作为具有房屋拆迁行政裁决职能的管理部门，有权受理祁某的裁决申请，并依法作出房屋拆迁行政裁决。甘区房征裁字（2019）第01号城市房屋拆迁行政裁决书作出后，祁某、三峰公司不服申请行政复议，甘州区人民政府经行政复议维持该行政裁决后，祁某、三峰公司不服均提起行政诉讼，请求撤销行政裁决、行政复议决定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，本院对被诉甘区房征裁字（2019）第01号《城市房屋拆迁行政裁决》、甘区政复决字[2019]5号《行政复议决定》的合法性进行审查。 一、关于行政裁决对“回凤楼”实行房屋产权调换是否合法的问题。《拆迁条例》第二十三条规定：“拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。除本条例第二十五条第二款、第二十七条第二款规定外，被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。”根据该条规定，除《拆迁条例》第二十五条第二款、第二十七条第二款规定的例外情形外，祁某作为被拆迁人，可以对“回凤楼”的拆迁补偿方式作出选择，祁某向裁决机关申请行政裁决时，提出了房屋产权调换的请求，原甘州区房屋征收办公室予以支持，并裁决由被申请人三峰公司在其修建的金张掖国际大厦实行房屋产权调换，符合法律规定，本院予以支持。 二、关于行政裁决确定的“回凤楼”安置面积是否合法的问题。《拆迁条例》第二十四条规定：货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。第二十五条一款规定：实行房屋产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当依照本条例第二十四条的规定，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。《甘肃省拆迁管理办法》第二十三条规定：拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。货币补偿的金额按照所拆房屋产权证件上载明的建筑面积、被拆迁房屋的区位、用途，以房地产市场评估价格协商确定。实行产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当依照前款的规定，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。第三十四条规定：拆除非住宅房屋，按被拆除房屋建筑面积安置。安置面积公用部分的分摊不冲减应安置的建筑面积，但被拆迁人应按有关规定分摊公用建筑面积的费用。 根据上述规定，拆除非住宅房屋，按被拆除房屋建筑面积进行安置，公摊面积不冲减安置面积，确定安置面积的同时，也涉及产权调换所产生的差价结算问题。本案中，涉案“回凤楼”房屋产权证证载面积为798平方米，其中：三层楼房一幢，建筑面积714平方米，混合结构一层平房建筑面积83.6平方米，可以确定“回凤楼”一层建筑面积为321.74平方米、二、三层建筑面积各为238.13平方米。祁某在申请行政裁决时，要求在金张掖国际大厦置换798平方米的商铺（不含公摊面积），其中：一楼377平方米、二楼421平方米。原甘州区房屋征收办公室在本院已查封金张掖国际大厦商铺面积范围内，裁决一层安置321.73平方米、二层安置430平方米，共计751.73平方米，与房屋产权证证载面积798平方米相比，少裁决46.27平方米。对于少裁决面积部分，征收办陈述的理由：一是祁某主张一层377平方米、二层421平方米1:1原址置换，置换面积与回凤楼各楼层的实际面积不符，应以各楼层的实际面积计算；二是张掖中院查封的二层面积约为430平方米，在双方均拒绝进行价格评估的情况下，若按祁某的主张进行裁决，显然会损害三峰公司的合法权益。根据查明的案件事实，对征收办陈述的上述理由，经审查，第一，征收办受理祁某的行政裁决申请后，在主持调解过程中，向祁某、三峰公司告知就“回凤楼”房产是否进行评估是事实，但没有向三峰公司明确告知是否对所调换房屋（金张掖国际大厦商铺）进行价格评估，以结清产权调换差价问题，亦没有明确释明拒绝评估所产生的法律后果及应承担的法律责任。在此情形下，征收办以其已尽到释明义务、三峰公司拒绝评估应承担相应法律后果为由，未确定被拆迁房屋（回凤楼）的补偿金额和所调换房屋（金张掖大厦安置商铺）的价格，对“回凤楼”少裁决安置面积46.27平方米，既缺乏依据，也不符合法律规定，裁决内容违法。第二，征收办在确定具体的安置面积时，可以比照本院已查封金张掖国际大厦商铺的面积范围，但必须从金张掖国际大厦实际已投入使用的现状出发，充分考虑各楼层商铺实际经营现状，在实地勘查测量的基础上，从有利于面积分割、通行经营、产权调换后权证办理等因素考量，在维护拆迁双方合法权益的基础上，对各楼层安置面积依法进行裁决。征收办在本院查封金张掖国际大厦一楼约473平方米的商铺范围内，裁决给祁某产权调换321.73平方米，但没有明确四至范围，实际无法落实执行，该部分裁决内容事实不清，证据不足。 三、关于行政裁决确定的歇业补助费、逾期付款利息是否合法的问题。《拆迁条例》第三十一条规定：拆迁人对被拆除房屋使用人依照本办法规定给予安置。一次性安置有困难的，可用周转房过渡或自行过渡，过渡期限一般不得超过2年。被拆除房屋使用人是指在拆迁范围内取得房屋产权证或租赁证的公民和在拆迁范围内具有营业执照或者作为正式办公地，并且有房屋产权证或租赁证的机关、团体、企事业单位。第三十三条规定：因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。《甘肃省拆迁管理办法》第四十条规定：拆除非住宅房屋造成停产、停业引起经济损失的，由拆迁人付给补助费。具体补助标准由市、县人民政府制定。《张掖市城区房屋拆迁管理实施办法》第四十五条规定：实行产权调换的，拆迁过渡期限自被拆迁人或者房屋承租人腾空房屋之日起，一般不超过十八个月。过渡期补助按被拆迁房屋套内建筑面积按月计算，每月每平方米3元。被拆迁人或房屋承租人使用拆迁人提供的周转房屋过渡的，过渡期内不再支付过渡期补助。拆迁住宅房屋因拆迁人的责任延长过渡期限的，拆迁人应当增发过渡期补助费，逾期半年以内的增加50%，逾期半年以上的增加100%。实行货币补偿的，由拆迁人一次性支付三个月过渡期补助费。第四十六条规定：拆迁商服用房，被拆迁人或者房屋承租人自行过渡的，由拆迁人付给歇业补助费，歇业补助费按被拆迁房屋的建筑面积计算。城市规划区内补助标准为：一类地段商服用房100平方米以内每月每平方米补助20元；100-200平方米之间每月每平方米补助25元；200平方米以上，每月每平方米补助30元。每降低一个区位级别，补助标准下浮15%。 根据上述规定，对“回凤楼”实行产权调换，过渡期限一般不超过18个月，“回凤楼”建筑面积为798平方米，属一类地段商服用房，歇业补助费应按每月每平方米30元计算。根据《拆迁条例》第四条规定：“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置；被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。”三峰公司作为拆迁人，对被拆迁人祁某进行补偿、安置，是其法定义务，包括支付因拆除“回凤楼”后造成停业损失引起的歇业补助费，三峰公司不履行支付歇业补助费的法定义务，应承担相应法律后果，包括承担逾期付款利息等责任。祁某主张2008年7月15日（回凤楼被拆除）至2019年1月15日期间的歇业补助费，因三峰公司在此期间未履行法定的安置补偿责任是事实，祁某的主张符合法律规定，应予支持。征收办对2008年7月15日至2010年1月15日期间的歇业补助费裁决为430920元，并按年利率6%计算逾期付款利息，并无不当，但利息从2015年6月11日开始计算不当，祁某主张自过渡期满后承担歇业补助费利息的请求合理合法，应予支持；对2010年1月16日至2012年8月30日期间的歇业补助费予以裁决也无不当，但祁某对该期间内的歇业补助费以“回凤楼”孳息（租金）进行评估并主张权利，缺乏法律依据，征收办按祁某主张的孳息（租金）标准予以裁决，不符合相关规定，依据不足；征收办对祁某主张的“回凤楼”2012年8月30日之后的歇业补助费，以未提供有效证据予以证明为由未予裁决，不符合法律规定，裁决不当。一审判决认为在行政裁决作出前有权部门未对涉案房屋安置补偿事宜作出确认或确定支付内容、无明确给付项目的情况下，行政裁决计算逾期利息或资金占用费不当，并判决予以变更撤销，与本案“回凤楼”被拆除的实际情况不符，与“回凤楼”实际拆除前，三峰公司与农行张掖分行于2008年4月10日签订《房屋拆迁补偿协议》、出具“承诺书”时所预见并约定对“回凤楼”被拆除后承担损失赔偿责任的事实不相符，与《拆迁条例》确立的达不成拆迁补偿安置协议时“先裁决，后拆迁”的原则及房屋拆迁过渡期限一般不超过2年的规定不符，依法应予纠正。 四、关于行政裁决所涉自建房的补偿问题。根据祁某提交的证据，可以证实其主张的自建房客观存在，但面积是否为38.96平方米，现有证据不足，且祁某在一审庭审中陈述该自建房系2004年3月农行将“回凤楼”移交给其后，其在装修时一并修建，但在二审庭审中又陈述自建房在农行向其移交前就已存在。征收办在祁某提交的证据不足以证明其主张的情况下，对祁某申请对自建房进行补偿的主张未予支持并无不当。一审判决在有权部门未依法认定祁某主张的38.96平方米自建房属违法建筑的前提下，以无合法修建手续为由认定该自建房属违法建筑，超越权限，存在不当，二审予以纠正。 五、关于行政裁决程序是否合法的问题。原建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条第（五）项规定：“房屋拆迁管理部门受理房屋拆迁裁决申请后，应当按照下列程序进行：（五）经调解，达成一致意见的，出具裁决终结书；达不成一致意见的，房屋拆迁管理部门应当作出书面裁决。部分事项达成一致意见的，裁决时应当予以确认。书面裁决必须经房屋拆迁管理部门领导班子集体讨论决定。”本案中，被上诉人征收办虽主张作出被诉行政裁决前，经过了领导班子多次集体讨论，但其在行政复议程序中并未提交经过集体讨论决定的相关记录，而是在一审诉讼程序中提交了一份“会议记录”，且“会议记录”无参会人员签名，不能证明其作出行政裁决前经过领导班子集体讨论决定的事实，行政裁决程序不符合行政规章的规定，存在程序违法的情形。 六、关于甘区政复决字（2019）5号行政复议决定的合法性问题。被上诉人甘州区人民政府作为法定的行政复议机关，有权受理本案行政复议申请并依法作出复议决定。经审查，被上诉人作出行政复议决定的程序符合法律规定，但在被诉行政裁决存在认定事实不清、证据不足、裁决程序违法的情形下，被上诉人作出维持被诉行政裁决的复议决定，确有错误，依法应予撤销。 关于上诉人祁某所提55.43平方米空地应予补偿、已支付评估费用48000元未作认定的问题，因空地补偿问题祁某在行政裁决程序中并未提出该项请求，行政复议机关未作处理亦无不当，评估费用48000元亦发生在行政裁决之后，行政复议机关亦未涉理，祁某若继续主张权利，可待后提出，由甘州区房屋征收服务中心一并作出行政裁决。一审判决认定征收办对55.43平方米空地“未予裁决补偿符合客观事实”不当，二审予以纠正。 关于上诉人祁某从本院以“暂付案件款”名义领取的1550000元，房屋拆迁管理部门可在重新作出行政裁决时予以扣减或折抵。 综上，被上诉人甘州区房屋征收服务中心（原甘州区房屋征收管理办公室）作出的甘区房征裁字（2019）第01号城市房屋拆迁行政裁决，认定事实不清，证据不足，行政裁决程序违法，依法应予撤销，由其在法定期限内重新作出行政裁决；被上诉人甘州区人民政府作出的甘区政复决字[2019]5号行政复议决定，行政复议程序合法，但复议决定结果错误，依法应予撤销。一审判决部分事实认定不清，判处不当，依法应予撤销。上诉人祁某、上诉人三峰公司的部分上诉理由成立，依法予以支持。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款、第七十条（一）项、（三）项、第七十九条之规定，判决如下： 一、撤销甘肃省高台县人民法院（2019）甘0724行初42号行政判决； 二、撤销被上诉人张掖市甘州区人民政府2019年5月13日作出的甘区政复决字[2019]5号行政复议决定； 三、撤销被上诉人甘州区房屋征收服务中心（原甘州区房屋征收管理办公室）2019年1月10日作出的甘区房征裁字（2019）第01号城市房屋拆迁行政裁决； 四、责令被上诉人甘州区房屋征收服务中心于本判决生效后三十日内对祁某的裁决申请重新作出行政裁决。 一审案件受理费50元，由被上诉人甘州区房屋征收服务中心负担。 二审案件受理费50元，由被上诉人甘州区房屋征收服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭永旺 审判员  杨祝续 审判员  张文清 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  房岳丽 附法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。