甘肃省张掖市甘州区人民法院行 政 判 决 书（2020）甘0702行初14号原告：高台县XXX批发部。统一社会信用代码：9262XXXXXXXX.负责人：狄某，男，汉族，1978年7月12日出生。委托诉讼代理人：裴某，系甘肃鑫星律师事务所律师。被告：高台县市场监督管理局。统一社会信用代码：11620724MB19172165。法定代表人：周某，系该局局长。诉讼代表人：程某，系该局副局长。委托诉讼代理人：刘某，系该局法律顾问。委托诉讼代理人：张某，系该局法制股股长。原告高台县XXX批发部与被告高台县市场监督管理局行政处罚纠纷一案，本院于2020年7月27日立案后，向被告高台县市场监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告XXX批发部负责人狄某及其委托诉讼代理人裴某，被告高台县市场监督管理局诉讼代表人程某、委托诉讼代理人刘某、张某均到庭参加诉讼，庭审中因原告申请证人出庭作证，申请延期审理，本院审查后予以准许。本院于2020年11月20日依法组成合议庭，再次公开开庭审理了本案。原告XXX批发部负责人狄某及委托诉讼代理人裴某，被告高台县市场监督管理局诉讼代表人程某、委托诉讼代理人刘某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告XXX批发部诉称：1.请求判令人民法院依法撤销被告高台县市场监督管理局2020年5月22日作出的高市监罚字（2020）18号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告因不服被告高台县市场监督管理局2020年5月22日作出的高市监罚字（2020）18号《行政处罚决定书》，认定该行政处罚认定事实错误，处罚程序违法，处罚明显过重，依法向人民法院提起行政诉讼。一、案件事实方面的异议。首先该处罚决定书认定原告店内销售与客观事实完全不符，在被告的执法人员到店时，原告的47瓶“五粮春”白酒并没有摆在货架上，47瓶“五粮春”白酒全部存放在楼梯间下面，货架上没有摆放一瓶白酒，被告认定原告销售没有事实依据。其次，原告已经向被告提供了进货渠道及合法来源，是被告不进一步追查，处罚原告是不公平的。另外，原告也并非明知是侵害商标专用权的商铺，直接对原告进行处罚明显错误。再次，原告对被告提供的四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的《鉴定证明书》持有异议，对涉及的47瓶白酒是否送检、如何送检、鉴定程序及鉴定人资质均提出异议，请人民法院予以审查。二、处罚程序方面的异议。首先，被告在扣押原告的47瓶白酒时，原告并不在场，原告也没有委托他人办理扣押手续，扣押程序违法。且鉴定书载明的注册商标及证号是“1257697”，被告扣押清单中并没有反映出该证号，在被告2020年3月25日给原告送达的《鉴定结果告知书》中载明的批号为：04299527，如何可以证明被告鉴定的商标就是扣押原告的白酒商标，鉴定程序明显具有瑕疵，原告有理由怀疑鉴定的白酒商标与扣押的白酒无关，并不是被告扣押原告的白酒商标。其次，根据《商标法》第六十条的规定，只有双方引起争议要求工商行政部门处理的，工商行政部门才进行处理，本案中，利害关系人或商标注册人并没有要求工商部门处理，被告无权对原告的行为予以处罚。三、处罚金额明显过重。根据《商标法》第六十条二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。若确实存在销售侵犯商标专用权的行为，原告的行为也应当构成销售不知道侵犯注册商标专用权的行为，应当责令停止销售而不是处罚50000元的行政处罚。综上，原告认为，行政处罚应当事实清楚，证据确实充分，公平、公证，被告行政处罚明显不当。为此，原告依法提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销被告高台县市场监督管理局的违法行政行为，最终维护原告的合法权益。被告高台县市场监督管理局书面辩称：一、原告存在销售事实。原告在询问笔录中自认将涉案白酒放置在店铺内用于销售，且原告店铺内醒目地贴着“五粮春”白酒的广告，货架上置放着“五粮春”白酒样盒，属于向不特定人发出的购买邀约，已经构成许诺销售行为，虽被告未实际掌握原告已经出售涉案白酒的事实，但并不影响认定原告存在销售行为。二、原告对免责事由举证不能，所以被告对原告的处罚并无不当。退一步说原告对销售的白酒属于侵犯注册商标权的事实不知情，即使原告认为对销售的涉案白酒属于侵权产品不知情，原告也应当停止销售、销毁库存。至于是否承认赔偿损失的责任，法律规定了侵权人的免责事由，即侵权人说明合法来源即可免责，而该事实属于行政相对人的举证责任范畴，原告仅提供与他人的借据一张，该借据不能反映出涉案白酒的合法来源。对于白酒的合法来源，被告也与原告声称的供货商试图联系，但无法取得联系，被告在认真听取原告陈述与辩解，且原告无法提供能够除个人陈述外的其他证据后，认定原告无法说明产品合法来源，故不存在处罚错误的情形。三、原告客观上已丧失对鉴定结果提出异议的权利。被告向原告送达了鉴定结果告知书，并告知原告在收到后15日内享有异议权，在询问笔录及行政执法记录仪视频中，原告均表示对鉴定结果没有异议，甚至强调表示认可。四、鉴定程序合法。首先，被告就涉案白酒使用封条依法封存，不存在调换、混淆涉案白酒的情形，被告向宜宾五粮液公司出具了鉴定委托书，送检样品实属于原告被扣押的涉案白酒，并实际将扣押白酒如数交付与该鉴定单位，送检过程无程序瑕疵;其次，宜宾五粮液公司一方面因对自有商标的印制属于商业秘密，对商标防伪的审查具有科学性和不可替代性，另一方面，宜宾五粮液公司属于被行政规范性文件授权的鉴定组织，具有鉴定资质，委托该公司鉴定不存在程序瑕疵;最后，此次鉴定程序中的鉴定人员属于宜宾五粮液公司授权人员，具有检验商标真伪的资质，且鉴定人员选定的待检项目，选择的鉴定方法也并无不妥。至于原告提出的商标注册证号未在扣押物品清单中显示，被告认为该证号非扣押清单必须记载内容，甚至无关内容，商标注册证号是国家统一制定用于管理商标的工具，而扣押清单的制作只需要将扣押物品特定化，防止毁损、灭失，以及解除扣押后的顺利返还，被告已经将涉案白酒的特定的产品识别码予以一一记载，商标注册证号记载是制定扣押清单的无关事项。综上所述，本案鉴定结果不存在任何程序瑕疵，原告如果对鉴定程序有异议，应当提供证据证明。另外，行政诉讼中被告仅对所作行政行为的合法性举证，而非对诉讼中的全部事实进行举证，鉴定程序并非被告实施行政行为，被告对此并不负有举证责任。原告认为鉴定程序存在瑕疵，应当提供相应的证据，向鉴定人提出异议，但原告自愿明示放弃了该异议权，则应认定鉴定程序无瑕疵，以维护法律关系的稳定性。五、行政行为具有能动性。行政权并非司法权一样奉行“不告不理”的原则，行政机关应当积极履行法律法规规章赋予的职责，否则属于渎职、懒政。《中华人民共和国商标法》第六十条赋予了被侵权人两种救济途径，即可通过司法救济和行政救济维护自己的合法权益，同时肯定了被告在侵犯注册商标权案件中的执法权限。当事人请求市场监督管理局执法属于当事人的权利，而非行政机关启动执法的前置条件。六、处罚结果符合比例原则。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条，《中华人民共和国商标法》第六十条第二、第三款规定，因为原告5年内两次实施侵犯注册商标专用权的违法行为，符合法定加重处罚情形，现并未掌握原告具体销售额，依据存疑时有利于相对人的原则，被告选择了在二十五万元幅度下的罚款，并鉴于原告经济状况和悔改表现，予以5万元罚款，处罚适当。综上，被告所作行政强制措施及行政处罚决定所依据事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，无超越职权，无滥用职权，一审应当依法驳回原告全部诉讼请求。被告高台县市场监督管理局向本院提交了以下证据：1.行政执法主体资格证及行政执法证，证明被告及其执法人员有作出行政行为的主体资格。2.王某、狄某询问笔录，证明狄某自认白酒进行销售的事实。3.光盘，反映了店内有五粮春白酒的包装盒，证明狄某进行销售的事实。4.市场监督管理鉴定委托书、鉴定期间告知书、限期提供材料通知书、高台县市场监督管理局函、高台县价格认证中心函、鉴定结果告知书，证明被告委托四川省宜宾五粮液酒厂有限责任公司对涉案47瓶白酒是否侵犯注册商标进行了鉴定，鉴定结论为该样品酒侵犯了五粮液酒厂有限责任公司注册商标专用权。5.关于撤销行政处罚决定书，证明被告主动撤销高市监罚字[2020]18号行政处罚决定。6.关于认定“五粮春”及图形图表为驰名商标的批复、五粮春商标注册证、注册商标转让证明、说明函，证明“五粮春”系法律保护的注册商标。7.行政处罚告知书、行政处罚陈述申辩书、关于对高台县XXX酒业批发部（狄某）行政处罚申述申辩书若干问题的答复、借条、行政执法记录仪视频及录音翻译，以上证据证明被告作出的行政处罚事实清楚符合法律规定。经庭审质证，原告对被告提交的以上证据的质证意见是：1.对行政执法资格证无异议。2.对王某、狄某的询问笔录无异议。3.鉴定委托书没有生产日期和批号，只有样品47瓶，也没有备注扣押财产清单中的任何数据，鉴定委托书的章子没有收到的时间，年月日不明，不能说明样品数量47瓶是扣押白酒。对鉴定期间告知书本身无异议，但是被告送达的鉴定期间告知书是王某签的，有明显的涂改痕迹。对限期提供材料通知书没有异议。对鉴定结论的意见是：鉴定证明书的样品编号04299527与查扣的第27页-28页中现场查获的47瓶的编号，我没有找到样品编号04299527，我们有理由相信鉴定的并不是查扣的47瓶白酒。鉴定证明书中也没有被告执法人员的姓名和执法编号，送检样品中留样数没有填，鉴定人石某有证件，蓬某没有证件，我们认为鉴定证明数不能作为本案的证据。鉴定结果告知书中的批号04299527，扣押清单中并没有出现这批号，我们认为也不是查扣的白酒。4.送检报告未经原告本人签字，不符合法律规定。5.对关于撤销行政处罚决定书的结果无异议，但是对内容的表述有异议，除了鉴定书还有当时查扣的程序有问题，查的时候原告不在场，是原告的店员王某在场，原告也没有委托王某，王某的委托书也不是1月8日出具的，王某仅是在场人，并非当事人。6.对视频光盘有异议，被告没有合法的鉴定人，鉴定的人不是蓬某和沈某，我认为程序不合法。被告仅凭肉眼看，没有合法的检验仪器。1月8日的视频可以证明原告狄某没有在现场，委托书并不是1月8日签订的，王某仅是在场人，程序不合法。被告没有送样的光盘，对其他视频没有异议。7.对商标注册证没有异议。8.对说明函有异议。上面标注的有效时间是2019年12月31日，说明函已过了有效期。9.对鉴定说明书有异议。鉴定程序和取样均不合法。10.对委托书有异议，委托书是事后被告的工作人员要求狄某补签的，狄某签字时也没有看内容。11.对录音翻译的合法性有异议，没有显示出是谁在和原告说话。本院对当事人提交的证据认证如下：对被告提交的行政执法资格证、王某的询问笔录、鉴定期间告知书、限期提供材料通知书、关于撤销行政处罚决定书、商标注册证的真实性、合法性、关联性经双方质证后均无异议，本院依法予以确认。对被告提交的鉴定结论、鉴定结果告知书的真实性，鉴定证明书、送检报告、1月8日的视频光盘、说明函、鉴定说明书、委托书、录音翻译的合法性、鉴定委托书的关联性结合本案实际情况综合认定。经审理查明:原告高台县XXX酒业批发部于2016年12月13日登记注册，统一社会信用代码：9262XXXXXXXX,经营范围为：预包装食品兼散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、卷烟、雪茄烟零售；酒类批发兼零售。2020年1月8日，被告高台县市场监督管理局对原告高台县久丰盈酒业批发部进行检查，现场检查发现原告店内销售的“五粮春”白酒涉嫌侵犯他人注册商标专用权，被告的执法人员随即对涉案的47瓶45%VOL500ML的五粮春白酒进行了扣押的行政强制措施，同时送达了高台县市场监督管理局实施行政强制措施决定书（高市监强决字[2020]1-3号）。被告于当日将扣押白酒委托商标持有人（商品标称生产者）四川省宜宾五粮液股份有限公司对涉案办酒进行委托鉴定，同时向原告送达了市场监督管理鉴定期间告知书（高市监鉴期告字[2020]1-2号）。2020年3月23日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具鉴定书一份，经鉴定“该样品酒为侵犯我公司“五粮春”注册商标专用权产品”。2020年3月25日，被告向原告送达了市场监督管理鉴定结果告知书（高市监鉴期告字[2020]1-3号）。2020年5月22日，被告对原告作出了行政处罚决定书，责令原告停止销售侵权白酒，并决定对原告：“一、没收侵权45%VOL500ML“五粮液”白酒47瓶；二、罚款50000元”。原告认为，被告作出的行政处罚决定认定事实错误，处罚程序违法，处罚明显过重故诉至我院，请求依法撤销被告的行政处罚决定。另查明，在本案审理过程中，被告于2020年11月18日作出了《高台县市场监督管理局关于撤销行政处罚的决定》依法主动撤销了该局高市监罚字（2020）18号行政处罚决定。诉讼中，经本院向原告送达了被告作出的撤销行政处罚的决定后，原告仍坚持要求确认被告的处罚决定违法。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”本案中，被告高台县市场监督管理局作为市场监督管理部门有权对侵犯注册商标权的违法行为进行监督管理并依法查处，但在行政处罚过程中应做到认定事实清楚。具体而言，本案被告对原告作出行政处罚决定时，所依据的是四川省宜宾五粮液集团有限公司的《鉴定证明书》，但该鉴定证明书中所记载的样品批号与被告单位执法人员开具给原告的扣押财务清单中记载的批号并不相同，因此，无法认定四川省宜宾五粮液集团有限公司进行鉴定所使用的五粮春白酒就是被告扣押原告的五粮春白酒，被告也无其他证据对上述事实予以佐证，因此，本院认为被告认定原告存在违法事实的主要证据存在瑕疵，被告的行政处罚决定中认定的事实错误，违反法定程序。鉴于诉讼中，被告自行撤销了被诉的行政处罚决定，但原告仍然要求撤销和确认违法，依据《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第三款：“被告在一审期间改变被诉行政行为的，应当书面告知人民法院。……被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决。”故本院确认该行政处罚决定违法。综上，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第三款之规定，判决如下:一、确认被告高台县市场监督管理局于2020年5月22日作出的高市监罚字（2020）18号行政处罚决定书行政行为违法；二、责令被告高台县市场监督管理局在本判决生效之日起在法定期限内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告高台县市场监督管理局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审 判 长  曾俊国人民陪审员  赵东新人民陪审员  王新孝二〇二〇年十二月八日法官 助理  张 璇书 记 员  赵 洋