浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终719号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐拥军，男，1969年3月17日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，务工，户籍地杭州市萧山区。2011年5月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，并适用缓刑。因本案于2019年6月27日被刑事拘留，同年7月26日被取保候审，2020年10月24日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人李忠山，上海申浩（杭州）律师事务所律师。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人徐拥军犯寻衅滋事罪、非法占用农用地罪一案，于2020年10月30日作出（2020）浙0109刑初902号刑事判决。原审被告人徐拥军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：2011年至2018年期间，徐林林（另案处理）先后纠集徐伟、赵斌、陈明良、陈立、莫小燕、徐华（另案处理）及被告人徐拥军等人，在杭州市萧山区××街道××村内多次实施寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易、诈骗、串通投标、伪造公司、企业印章、虚开发票、非法占用农用地等违法犯罪活动，形成以徐林林为首要分子，徐伟、赵斌、陈明良、陈立、莫小燕、徐华及被告人徐拥军为重要成员的恶势力犯罪集团，严重损害多名被害人的合法权益及扰乱了涝湖村的经济、社会生活秩序，造成了恶劣的社会影响。 一、寻衅滋事事实 2016年11月的一天，徐林林因对被害人汪某等人在其施工场地边卸咸菜不满，遂纠集被告人徐拥军等人对被害人汪某、张某1、张某2等人进行殴打，随后徐林林又电话纠集赵斌、陈立、徐伟等人赶至现场，并指使赵斌、陈立等人再次对被害人汪某、张某1、张某2进行殴打，期间，徐林林一方有人持棍对被害人进行了殴打，导致三人不同程度受伤。事后徐林林通过中间人要求被害人汪某赔偿2万元，后因他人求情而作罢。经鉴定，被害人张某1的伤势已构成轻微伤。 二、非法占用农用地事实 1.2014年左右开始，徐林林指使徐伟、赵斌联系土方、挖机、拖拉机等，在涝湖村教堂南面的土地上倾倒建筑垃圾、渣土等。期间，徐伟安排被告人徐拥军、陈立等人在现场收取土方票、清理路面等。倒土结束后，徐林林又将上述土地高价出租用于摆放大型景观石、活动房、停车场等，牟取利益。耕地种植条件破坏程度技术鉴定书/萧农（农地）鉴（2019）17号认定：该宗地由地块一和地块二构成，总面积为7280平方米。地块一面积为6244平方米，其中6163平方米为耕地（水田）、81平方米为沟渠；地块二面积1036平方米，均为耕地（水田）。经对其中的7199平方米耕地（水田）（10.7985亩）破坏程度进行鉴定，鉴定耕地地块内大部分区域现已经种植苗木、小部分区域为空地，与原农田比较，鉴定区地貌已发生明显改变，原农田耕作层上倾倒渣土厚度达0.5米-3.7米，原农田耕作层和基础设施已完全损毁，不能恢复其原有种植条件。根据《浙江省耕地破坏鉴定办法（试行）》（浙土资规【2018】12号）和《浙江省耕地种植条件损毁鉴定技术规范》（浙农专发【2011】96号），确定其耕地种植条件为严重毁坏。 2.2014年-2017年上半年期间，徐林林以托管名义（2017年以杭州森卉园艺有限公司补签托管协议）占用涝湖村别克4S店西地块，指使徐伟、赵斌联系土方、挖机、拖拉机等，在上述地块倾倒建筑垃圾、渣土等。期间，徐伟安排被告人徐拥军、陈立、徐华等人在现场收取土方票、清理路面等。倒土结束后，徐林林又将上述土地高价出租用于摆放苗木等，牟取利益。耕地种植条件破坏程度技术鉴定书/萧农（农地）鉴（2019）20号认定：该宗地总面积41108平方米，其中1777平方米为耕地（水田）、477平方米为河流水面、38854平方米为村庄用地。经对其中1777平方米耕地（水田）（2.6655亩）破坏程度进行鉴定，鉴定耕地地块范围内现已种植大型苗木，地表高低起伏不平。与原农田比较，鉴定区地貌已发生明显改变，原农田耕作层倾倒渣土厚度达0.9米-4米，原农田耕作层和基础设施已完全损毁，不能恢复其原有种植条件。根据《浙江省耕地破坏鉴定办法（试行）》（浙土资规【2018】12号）和《浙江省耕地种植条件损毁鉴定技术规范》（浙农专发【2011】96号），确定其耕地种植条件为严重毁坏。 3.2015年11月，徐林林以杭州森卉园艺有限公司的名义承租了从涝湖村经济联合社建设四路北的土地，后指使徐伟、赵斌联系土方、挖机、拖拉机等，在上述土地上倾倒建筑垃圾、渣土等，牟取利益。期间，徐伟安排被告人徐拥军、陈立等人在现场收取土方票、清理路面等。倒土结束后，徐林林又将上述土地高价出租。耕地种植条件破坏程度技术鉴定书/萧农（农地）鉴（2019）16号:该宗地由地块一和地块二构成，总面积为71957平方米。地块一面积为55085平方米，其中51158平方米为耕地（水田）、1873平方米为农村道路、1754平方米为沟渠、300平方米为村庄用地；地块二面积16872平方米，其中15702平方米为耕地（水田）、601平方米为农村道路、469平方米为沟渠、100平方米为村庄用地,经对其中的66860平方米耕地（水田）（100.29亩）破坏程度进行鉴定,鉴定耕地地块内大部分区域现已经种植苗木、小部分区域为车辆进出道路，与原农田比较，鉴定区地貌已发生明显改变，原农田耕作层上倾倒渣土平均厚度在0.5米以上，原农田耕作层和基础设施已完全损毁，不能恢复其原有种植条件。根据《浙江省耕地破坏鉴定办法（试行）》（浙土资规【2018】12号）和《浙江省耕地种植条件损毁鉴定技术规范》（浙农专发【2011】96号），确定其耕地种植条件为严重毁坏。 4.2015年11-12月，徐林林指使陈立等人出面承租了涝湖村老太婆凹的土地。后徐林林指使徐伟、赵斌联系土方、挖机、拖拉机等，在上述土地上倾倒建筑垃圾、渣土等。期间，徐伟安排被告人徐拥军、陈立等人在现场收取土方票、清理路面等。倒土结束后，徐林林又将上述土地高价出租用于种植苗木、建设停车场等，牟取利益。耕地种植条件破坏程度技术鉴定书/萧农（农地）鉴（2019）23号认定：该宗地块总面积3098平方米，其中2695平方米为耕地（水田）、403平方米为河流水面。经对其中的2695平方米耕地（水田）（4.0425亩）破坏程度进行鉴定，鉴定耕地地块内现已种植苗木，地面高低不平，裸露地表土质颜色不一。与原农田比较，鉴定区地貌已发生明显改变，原农田耕作层上倾倒渣土平均厚度达1.0米以上，原农田耕作层和基础设施已完全损毁，不能恢复其原有种植条件。根据《浙江省耕地破坏鉴定办法（试行）》（浙土资规【2018】12号）和《浙江省耕地种植条件损毁鉴定技术规范》（浙农专发【2011】96号），确定其耕地种植条件为严重毁坏。 5.2016年10月左右至2017年9月左右期间，徐林林、陈明良在没有任何审批手续的情况下与涝湖村经济联合社相关人员约定将吕家池东的土地通过围堰方式堆放吕家池整治工程产生的泥浆。泥浆倾倒完毕后，徐林林又指使徐伟、赵斌联系土方、挖机、拖拉机等，在上述土地上倾倒渣土等。期间，徐伟安排被告人徐拥军、陈立等人在现场收取土方票、清理路面等。耕地种植条件破坏程度技术鉴定书/萧农（农地）鉴（2019）19号认定：该宗地总面积6341平方米，其中6335平方米为耕地（水田）、6平方米为河流水面。经对其中的6335平方米耕地（水田）（9.5亩）破坏程度进行鉴定，鉴定耕地地块内现已种植苗木，地面高低不平。与原农田比较，鉴定区地貌已发生明显改变，原农田耕作层上倾倒渣土厚度达0.8米-2.6米，原农田耕作层和基础设施已完全损毁，不能恢复其原有种植条件。根据《浙江省耕地破坏鉴定办法（试行）》（浙土资规【2018】12号）和《浙江省耕地种植条件损毁鉴定技术规范》（浙农专发【2011】96号），确定其耕地种植条件为严重毁坏。 6.2017年的时候，徐林林、陈明良在没有任何审批手续的情况下与涝湖村经济联合社相关人员约定将涝湖村横（黄）塘头村集体土地通过围堰方式堆放西陈大浜、直伸河、门前河约13000余方淤泥，由陈明良出面签订协议。淤泥倾倒期间，徐林林指使徐伟负责现场管理，被告人徐拥军、陈立等人在现场协助。淤泥倾倒完毕后，徐林林指使徐伟联系土方、挖机、拖拉机等，在上述土地上倾倒渣土等，徐伟安排被告人徐拥军、陈立等人在现场提供协助。耕地种植条件破坏程度技术鉴定书/萧农（农地）鉴（2019）18号认定：该宗地由地块一和地块二构成，总面积为7277平方米。地块一面积为4823平方米，均为耕地（水田）；地块二面积2454平方米，其中2229平方米为耕地（水田）、122平方米为农村道路、103平方米为河流水面。经对其中的7052平方米耕地（水田）（10.578亩）破坏程度进行鉴定，鉴定耕地地块内大部分区域现已经种植苗木，与原农田比较，鉴定区地貌已发生明显改变，原农田耕作层上倾倒渣土厚度在0.9米-2米，原农田耕作层和基础设施已完全损毁，不能恢复其原有种植条件。根据《浙江省耕地破坏鉴定办法（试行）》（浙土资规【2018】12号）和《浙江省耕地种植条件损毁鉴定技术规范》（浙农专发【2011】96号），确定其耕地种植条件为严重毁坏。 原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百四十二条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以寻衅滋事罪，判处被告人徐拥军有期徒刑一年，以非法占用农用地罪，判处其有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。 上诉人徐拥军及其辩护人提出，1、原判认定其构成寻衅滋事罪的主要证据都是言辞证据，但三名受害人均未指证其参与该次打架。受害人汪某还手写证明证实徐拥军在打架事件中一直处于劝和状态并未动手打架。汪某的笔录中确认了徐拥军在现场，没有和汪某打架，不能确定徐拥军有没有和别人打架。受害人陈某1的儿子胡向良手写证明证实徐拥军在陈某1被打中没有动手，只是在场。胡向良的笔录中证明胡向良并不在场，胡向良猜测其母亲被打与徐拥军有关，不能证明徐拥军参与打架。在案仅有陈某2、朱某、陈立3人提及徐拥军参与打架，且言辞较为含糊。从全案证据看认定徐拥军构成寻衅滋事罪不能达到证据确实、充分，排除合理怀疑的证明标准。退一步讲，即使徐拥军参与了该次打架，依法也不能构成寻衅滋事罪。本案仅有张某1达到轻微伤的伤情，无其他情节，不具备司法解释规定的任何一种构成寻衅滋事罪入罪标准。综上，徐拥军依法不构成寻衅滋事罪。2、关于非法占用农用地罪，根据最高法院相关司法解释的精神，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬的人员，不宜认定为共同犯罪的成员。徐拥军在徐林林处打工，每月仅拿3000元工资，从事收土方票和清理路面的工作，属于一般性劳务工作，其对非法占有农用地客观上没有刑法意义上的作用，不宜认定为共犯。徐拥军对于非法占有农用地在主观上也缺乏违法性认识。徐林林等倒渣土的地是从村里租来的，并非偷倒或擅自乱倒，是长期、公然、和平的方式持续倒渣土，没有任何部门禁止。徐拥军仅仅是负责收土方票和清理路面，其不可能认识到这是违法行为或犯罪行为，缺乏犯罪的主观要件。退一步讲，即使认定徐拥军构成非法占有农用地罪，其在共同犯罪中作用极其有限，且徐拥军对倒渣土的情况具有坦白情节，故原判量刑也过重，罚金过高，请求予以改判。综上，请求依法公正判决。 经审理查明，原审人民法院刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。本院经依法审查，原判认定原审被告人徐拥军寻衅滋事、非法占用农用地的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）关于寻衅滋事一节，被害人汪某的陈述，证实徐拥军当时是在现场的，而且整个过程徐拥军都在的。证人陈某2的证言，证实徐林林跟一卖咸菜的外地人因为车辆卸货挡道而发生吵架，后徐林林带着蒋力明、朱某、徐拥军、陈立等人跟卖咸菜的外地人一方发生打架，其记得徐拥军当时是在打对方三人中年纪大的人。证人朱某的证言，证实徐林林、“永军”和几个卖咸菜的外地人因为堵路的事情而发生吵架，“永军”还想拿地上的水桶去砸外地人，但没有砸中，后“永军”还去追外地人，其去劝架的时候也被人用砖头砸了头。同案人陈立的供述，证实徐林林或凌天根联系其称涝湖村眼镜池的工地上打架了，让其赶快过去，因为其等人当时正在做涝湖村眼镜池工地，所以其就赶了过去，其到现场后看到徐林林、徐拥军等人和对方三个卖咸菜的人在打架，其就上去帮徐林林打架了，双方打了一会就散开了。其等人散开后，赵斌就带了5、6个外地人过来，并按徐林林的指使打了卖咸菜的人。证人张某3、阮某证言证明在该节事实中，徐林林叫来的人持伸缩棍、棒球棒、木棍等凶器殴打他人。上诉人徐拥军及辩护人提出在案证据不能证明徐拥军参与打架以及本节事实仅有张某1达到轻微伤的伤情，无其他情节，不具备司法解释规定的任何一种构成寻衅滋事罪入罪标准的诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。（2）关于非法占用农用地罪，上诉人徐拥军参与非法占用农用地犯罪时间跨度较长，行为积极，且非法占用的农用地面积较大，上诉人徐拥军及其辩护人提出其属于一般性劳务工作，其对非法占有农用地客观上没有刑法意义上的作用，不宜认定为共犯的诉辩意见，于法无据，本院不予采纳。关于徐拥军及辩护人提出徐林林等倒渣土的地是从村里租来的，并非偷倒或擅自乱倒，是长期、公然、和平的方式持续倒渣土，没有任何部门禁止的诉辩意见，经审理认为，即便被倾倒的场地是村委决定出租的，对于其中是否涉嫌违法、犯罪，应追究何种责任，由相关职能部门依法决定，但不影响对本案的处理。 本院认为，上诉人徐拥军等人结伙，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；上诉人徐拥军等人结伙，违反土地管理法规，非法占用耕地改做他用，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。本案系共同犯罪，对徐拥军应当二罪并罚。徐拥军等人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。徐拥军在非法占用农用地犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。原判根据徐拥军在非法占用农用地犯罪中系从犯等情节，已对其从轻处罚。徐拥军及其辩护人认为原判量刑过重，判处罚金过高，请求再予从轻处罚的诉辩意见，依据不足，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二〇年十二月十八日 书记员  徐伟曦