四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17683号 上诉人（原审原告）：刘乖强，男，1994年1月1日出生，汉族，住甘肃省陇南市武都区。 委托诉讼代理人:吴聪，四川鼎超律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张启平，男，1967年9月23日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 被上诉人（原审被告）：彭光祥，男，1963年7月1日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：魏敏，四川天府律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郎丹，四川天府律师事务所律师。 上诉人刘乖强因与被上诉人张启平、彭光祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服崇州市人民法院（2020）川0184民初1014号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法适用普通程序进行独任审理，本案现已审理终结。 刘乖强的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人方诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定彭光祥不承担责任事实认定错误。本案中被上诉人彭光祥将工程发包给没有用工主体资格的张启平等没有高处作业资格的人员施工，应对施工过程中造成人身损害承担连带责任。本案盖瓦工程所涉房屋为彭光祥承租作为库房使用，库房实际用途为商业性质，并不能与常见的农村房屋的修缮导致的工人致害纠纷同等对待。2.一审认定以农村居民可支配收入计算残疾赔偿金为适用法律错误。上诉人主要收入来源于城镇。上诉人因被上诉人张启平雇佣从事盖瓦工作，收入来源明显高于务农所得。即使法院认定张启平与彭光祥之间是承揽关系，彭光祥作为定作人，具有安全管理方面的义务，但是其没有做到，没有尽到应尽的审查义务，将换瓦工程发包给张启平，张启平以及现场其他工作人员均没有从事高空作业的资格，其应当承担连带赔偿责任。 彭光祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1.张启平负责的承揽工作是简单的劳务，不属于建筑法规定的建筑活动，不适用建筑工程施工许可管理办法的规定，也不需要资质。即使按照该管理办法的规定，工程投资额在30万元以下的也可以不申请办理施工许可证。刘乖强所述本案中是否存在高空作业，与是否需要办理施工许可是两件事，没有必然性。2.刘乖强在选择法律关系和适用方面存在自身矛盾，根据刘乖强所述《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，该条规定是承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害或自身损害，定作人不承担赔偿责任。本案中如刘乖强认可一审法院认定彭光祥与张启平之间形成承揽关系，刘乖强是受张启平雇佣从事活动，各方之间的法律关系不适用于该条规定，也印证了彭光祥不应当对刘乖强损失承担任何责任。 张启平未发表答辩意见。 刘乖强向一审法院起诉请求：判令张启平、彭光祥支付医疗费201600元，护理费120元/天×96天=11520元，交通费3000元，住院伙食补助费30元/天×96天=2880元，营养费30元/天×96天=2880元，误工费173元/天×176天=30448元，残疾赔偿金33216元/年×20年×33%=219225.6元，二次手术费12000元，鉴定费1400元，2019年11月8日救护车费762.73元，共计498316.33元。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定判决：一、限张启平在判决生效之日起10日内给付刘乖强赔偿金232070元；二、驳回刘乖强其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4382元，由刘乖强负担2338元，张启平负担2044元。 二审中，刘乖强提交以下证据：刘乖强中国农业银行银行卡交易明细清单及借记卡账户历史明细清单（2017年1月1日至2020年11月25日），拟证明刘乖强在事发前其主要收入来源于城镇，应当以城镇标准计算残疾赔偿金。 彭光祥发表质证意见如下：该证据不应当属于新证据，该证据本身形成是在一审开庭前，现在作为新证据不符合法律规定。仅从银行流水无法证明刘乖强在城镇务工的情况。即使交易明细上面的标明为工资是事实，刘乖强是在2019年4月受伤，这份流水只是显示从2019年1月开始，不能证明其受伤前一年在务工的情况，且交易明细无法反映支付方的信息，故不符合最高院关于前一年收入来源于城镇的规定，其损失不应当按照城镇标准计算。张启平未发表质证意见。 本院对上述证据的采信在本院认为部分具体阐述。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，刘乖强在一审庭审中增加诉讼请求，判令张启平赔偿医疗费762.73元，刘乖强主张的医疗费共计202362.73元。 本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.本案赔偿责任比例应当如何划分；2.刘乖强残疾赔偿金是否应当按城镇标准计算。 关于本案赔偿责任比例应当如何划分的问题。首先，关于刘乖强是否应承担相应比例责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张启平作为接受劳务一方应当在施工前与施工过程中为作为提供劳务一方的刘乖强配备相应的防护设备来保证其人身安全，但张启平并未提交相应证据证明其履行了上述责任。刘乖强在一审庭审中陈述其有过高空工作的工作经历，其应该具备相应的高空作业安全意识与谨慎义务，综合双方的过错，一审法院认定刘乖强承担30%的赔偿责任比例恰当，本院予以维持。 其次，关于彭光祥是否承担赔偿责任的问题。根据一审查明的事实，张启平与彭光祥签订《施工协议》，约定彭光祥将其位于江源镇江××村××组厂房承包给张启平盖瓦。因此彭光祥与张启平之间签订的《施工协议》属于承揽合同，双方成立承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，彭光祥作为定作人，明知案涉厂房翻新盖瓦工作包含有坠落高度基准面2米以上有可能坠落的高处作业内容，其应选择具有相应高空作业资质的承揽人来进行操作。本案中彭光祥并未举证证明其在选择承揽人进行高空盖瓦作业时，对其进行过选任审查。彭光祥将高空盖瓦作业承包给既无用工主体资格也无高空作业资质及安全管理能力的张启平存在选任过失，因此彭光祥应当承担相应的赔偿责任。综上，根据彭光祥、张启平、刘乖强的过错程度，确定由彭光祥承担15%，张启平承担55%，刘乖强承担30%的责任。一审法院认定责任有误，本院予以改判。 关于刘乖强残疾赔偿金是否应适用城镇标准的问题。刘乖强二审中提交的银行卡交易明细清单与借记卡账户历史明细清单在2018年4月至2019年4月间，存在摘要为“工资”的10笔转款记录，共计29206.64元，在此之前的交易明细清单也有相对较为固定的“工资”发放记录。结合刘乖强一审中陈述其本人有焊工证以及向张启平提供劳务的事实，能够证明其已经脱离了农业生产，长期从事提供劳务工作，其主要收入来源于城镇，一审法院认定刘乖强的残疾赔偿金适用农村标准与客观事实不符，本院予以改判。 关于刘乖强的具体损失金额。一审认定医疗费254701.71元，因张启平垫付医疗费用52000元，故实际还应支付医疗费202701.71元，超过了刘乖强的诉讼请求202362.73元，因此本院认定医疗费总额为254362.73元（202362.73元+52000元），护理费11520元（120元/天×96天），交通费2000元，住院伙食补助费2880元（30元/天×96天），营养费2880元（30元/天×96天），误工费30448元（173元/天×176天），残疾赔偿金按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度城镇居民人均可支配收入为标准计算为238616.4元（36154元/年×20年×33%），后续治疗费参照刘乖强出院病情证明书载明的医嘱认定12000元，鉴定费1400元，共计556107.13元。综上彭光祥应承担83416.07元（556107.13元×15%）、张启平应承担253858.92元（556107.13元×55%-52000元）、刘乖强自行承担166832.14元（556107.13元×30%）。 综上所述，因二审出现新证据，刘乖强的上诉请求部分成立，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定判决如下： 一、撤销四川省崇州市人民法院（2020）川0184民初1014号民事判决； 二、彭光祥在本判决生效之日起十五日内向刘乖强支付各项赔偿共计83416.07元； 三、张启平在本判决生效之日起十五日内向刘乖强支付各项赔偿共计253858.92元； 四、驳回刘乖强其他诉讼请求。 如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4382元，由刘乖强负担1315元，张启平负担2191元，彭光祥负担876元；二审案件受理费2580元，由刘乖强负担774元，张启平负担1290元，彭光祥负担516元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  张艳秋 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  郗 伟