广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终279号 原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄永，男，1981年6月8日出生于广西壮族自治区武鸣县,壮族，初中文化，住广西武鸣县。曾因犯抢劫罪于2002年4月15日被广西武鸣县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；又因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年11月23日被广西南宁市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人洪颖峰，广西现城律师事务所律师。 辩护人冯贤光，广西现城律师事务所律师。 原审被告人陈政，曾用名陈正，男，1993年5月1日出生于广西壮族自治区合浦县,汉族，中专文化，户籍所在地：广西合浦县，捕前住北海市银海区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 原审被告人黄世康，男，1988年8月15日出生于广西壮族自治区隆安县,壮族，初中文化，住广西隆安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 原审被告人林忠敏，男，1987年6月21日出生于广西壮族自治区隆安县,壮族，初中文化，住广西隆安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 原审被告人陆方强，男，1978年2月14日出生于广西壮族自治区隆安县,壮族，初中文化，住广西隆安县。曾因犯收购、销售赃物罪于2007年10月25日被广西天等县人民法院判处有期徒刑七个月。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 北海市银海区人民法院审理北海市银海区人民检察院指控指控原审被告人陈政、黄永犯贩卖毒品罪和原审被告人黄世康、林忠敏、陆方强犯非法持有毒品罪一案，于2020年9月22日作出（2020）桂0503刑初15号刑事判决。原审被告人黄永不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案卷材料，依法讯问了上诉人黄永、原审被告人陈政、黄世康、林忠敏、陆方强，听取了辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，2019年4月15日15时许，被告人林忠敏与被告人黄世康商量购买毒品摇头丸后联系被告人陆方强，由陆方强联系被告人黄永欲购买1000颗摇头丸。后被告人黄永联系被告人陈政，约定在北海市银海区门口进行毒品交易。被告人陆方强驾驶粤Ｓ×××××号日产汽车搭载被告人林忠敏、黄世康去到广西武鸣县，从广西武鸣县搭载被告人黄永到北海市。当日23时许，被告人黄永等人来到北海市银海区门口，被告人陈政交给被告人黄永一个装有三袋摇头丸共1500颗的黑色塑料袋。被告人黄永将该黑色塑料袋交给被告人林忠敏，林忠敏将其放在粤Ｓ×××××号日产汽车副驾驶座的踏脚处。被告人林忠敏向被告人黄永微信转账支付10000元、现金支付12000元，被告人黄世康向被告人黄永微信转账支付5000元。被告人黄永收取被告人林忠敏、黄世康支付的1000颗摇头丸毒资27000元后，将微信钱包收款的15000元提现到账号名为“陆鹏”、卡号为62×××90的建行卡中，随后去到被告人陈政乘坐的奥迪车上。被告人黄永通过现金支付12000元，通过上述“陆鹏”的建行卡向陈政卡号为62×××96的工商银行卡转账支付1500颗摇头丸的毒资22000元，并承诺剩余2000元回南宁后再转。交易完毕后被告人黄永等人驾车前往钦州灵山购买Ｙ仔，次日凌晨1时许，被告人黄永、黄世康、林忠敏、陆方强在广西合浦县收费站旁的加油站被公安人员抓获，当场缴获毒品摇头丸共1500颗及用于联系贩卖毒品的手机五台。同日凌晨2时许，公安机关在合浦县2酒吧门口将被告人陈政抓获，当场从被告人陈政的身上缴获银行卡一张，从该银行卡内提取毒资22000元，并从其家中缴获毒资12000元。经称重，收缴的三袋摇头丸分别净重117.84克、117.92克、113.51克，合计净重349.27克。经检验，收缴的摇头丸均检出ＭＤＭＡ成分，含量分别为32.44%、31.06%、32.06%。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、提取笔录、扣押清单、称重提取笔录、毒品移交收据、常住人口基本信息表、抓获经过、前科证明、微信截图、尿液提取笔录及现场检测报告书、电话通话清单、银行流水明细、涉案车辆档案、罚没款收据、刑事判决书及释放证明等书证，证人陈某的证言，被告人陈政、黄永、黄世康、林忠敏、陆方强的供述和辩解，毒品鉴定文书、理化检验报告等鉴定意见及鉴定意见通知书、鉴定资格材料，勘验、检查、辨认笔录等。 原判认为，被告人陈政、黄永违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品MDMA仍非法销售给他人，数量达349.27克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人黄世康、林忠敏、陆方强违反毒品管理法规，共同非法持有毒品MDMA231.35克，其行为均已构成非法持有毒品罪。在共同非法持有毒品犯罪活动中，被告人林忠敏系犯意提出者和出资者，被告人黄世康作为出资者，二人均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陆方强居间介绍黄世康、林忠敏向被告人黄永购买摇头丸并为其开车，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈政、黄永、黄世康、林忠敏、陆方强归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人林忠敏自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚。被告人陆方强的家属代其预缴罚金一万元，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人陈政犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元;二、被告人黄永犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元;三、被告人黄世康犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三万元;四、被告人林忠敏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元;五、被告人陆方强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元;六、被告人陈政被扣押的毒资34000元，予以没收，上缴国库;七、作案工具手机五台,予以没收，上缴国库。 上诉人黄永及其辩护人提出:1.根据黄永和原审被告人林忠敏、黄世康供述，在2019年4月15日向陈政购买的毒品摇头丸数量为1500颗，其中林忠敏、黄世康只购买1210颗，剩余的290颗是黄永自己购买，公诉机关指控黄永贩卖1500颗毒品给林忠敏、黄世康与事实不符；2.黄永一共向陈政支付了34000元，已包含了林忠敏、黄世康、陆方强的27000元，并非向陈政收购毒品后再转售给林忠敏、黄世康，没有以高于每颗22元收购价的价格转售毒品给林忠敏、黄世康，没有获取非法利益，黄永只起到中间人捎带毒品的作用，不构成贩卖毒品罪，而应认定为非法持有毒品罪；3.涉案毒品摇头丸属于新型毒品，危害性较海洛因要低，且已被办案机关收缴，社会危害性较小，黄永归案后如实供述，认罪态度较好，在本案中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚，公诉机关原先指控黄永涉嫌两起贩卖毒品犯罪的量刑意见是有期徒刑十二年至十五年，原判在仅认定一起贩卖毒品犯罪的情况下判处黄永有期徒刑十五年，量刑过重。综上，请求本院改判更轻的刑罚。 原审被告人陈政、黄世康对原判均无异议。 原审被告人林忠敏、陆方强请求本院改判更轻的刑罚。 在二审审理期间，上诉人黄永及其辩护人均没有提交新的证据。 经二审审理查明上诉人黄永以贩卖为目的向原审被告人陈政收购1500颗摇头丸（毒品MDMA，共净重349.27克），然后将其中的1000颗（净重231.35克）贩卖给原审被告人林忠敏、黄世康、陆方强的犯罪事实与原判相同，原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观真实证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 根据查明的事实和证据，本院对上诉人及辩护人提出的上诉和辩护意见综合评判如下： 一、关于上诉人黄永是否构成贩卖毒品罪及其所贩卖毒品数量的问题。 经查，原审被告人林忠敏、黄世康、陆方强的供述及上诉人黄永的微信截图证实，林忠敏三人经商谋后由陆方强联系上诉人黄永购买1000颗摇头丸，并商定价格为每颗27元，之后在黄永的引路下大家一起驾车到北海市找到原审被告人陈政，陈政共拿来1500颗摇头丸，林忠敏和黄世康当场通过现金和微信转账支付了其中1000颗摇头丸的毒资27000元给黄永；上诉人黄永、原审被告人陈政的供述及二人的微信截图、银行流水明细证实，黄永接到陆方强求购摇头丸的信息便通过微信联系陈政，商量以每颗24元的价格购买1000颗摇头丸，后因陆方强还有个南宁朋友要200至300颗，黄永又向陈政追加了200至500颗，之后在约定的交易地点陈政将三包一共1500颗摇头丸交给黄永，黄永以现金和银行转账方式支付了34000元毒资给陈政，并约定余款2000元待黄永到南宁后再支付；证人陈某证实，黄永在其车上交给陈政现金，其拿过陈政的手机时还看见陈政收到22000元的转账；抓获经过证明、提取笔录、扣押清单、称重提取笔录、毒品鉴定意见证实，民警拦截抓获黄永、黄世康、林忠敏、陆方强等人时，从四人驾乘的小汽车上当场查获疑似毒品摇头丸1500颗，共净重349.27克，经鉴定为毒品ＭＤＭＡ。以上证据能够形成完整的证据链条，充分证实了上诉人黄永为获取每颗摇头丸赚取3元差价的非法利益，向原审被告人收购1500颗摇头丸后分别转卖给林忠敏等人的犯罪事实，其行为已经构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品ＭＤＭＡ的数量为349.27克（1500颗）。上诉人黄永及其辩护人提出黄永仅向陈政购买290颗摇头丸，其余1210颗摇头丸系居间介绍、未获取利益，其行为不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪的上诉及辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 二、关于上诉人黄永是否构成共同贩卖毒品犯罪的从犯以及原判量刑是否适当的问题。 经查，上诉人黄永以贩卖为目的向原审被告人陈政收购毒品，然后加价转卖给他人，其与陈政均系出于各自的独立意志实施各自的贩卖毒品行为，两人之间不构成共同犯罪，故辩护人提出黄永属于共同贩卖毒品的从犯的辩护意见没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，贩卖或者非法持有毒品MDMA一百克以上均属于“其他毒品数量大”，上诉人黄永、原审被告人陈政贩卖毒品MDMA达349.27克，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；原审被告人黄世康、林忠敏、陆方强共同非法持有毒品MDMA达231.35克，应处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。在共同非法持有毒品犯罪活动中，林忠敏系犯意提出者和出资者，黄世康是出资者，二人均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陆方强居间介绍黄世康、林忠敏向黄永购买毒品并驾车帮助交易毒品，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原判根据上诉人黄永及原审被告人陈政、黄世康、林忠敏、陆方强犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对各人在法定刑幅度内作出从轻或者减轻处罚，量刑适当。上诉人黄永及其辩护人提出原判量刑过重的上诉和辩护意见，以及原审被告人林忠敏、陆方强请求改判更轻刑罚的意见均不成立，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，上诉人黄永及原审被告人陈政违反国家对毒品的管制规定，贩卖其他毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人黄世康、林忠敏、陆方强违反毒品管理法规，共同非法持有其他毒品数量大，其行为均已构成非法持有毒品罪。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年十二月八日 法官助理 黎 杨 书 记 员 陈家正 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。