山东省济宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁08刑终411号 抗诉机关山东省邹城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李铁星，男，1989年4月16日出生于广东省惠州市惠城区，汉族，中专文化，个体，住广东省惠州市惠城区。因本案于2018年12月1日被刑事拘留，2019年1月8日被执行逮捕。现羁押于邹城市看守所。 辩护人李晓月，广东宋氏律师事务所律师。 辩护人张恒，山东文康（济宁）律师事务所律师。 原审被告人黄振雄，男，1989年1月5日出生于广东省惠州市惠城区，汉族，中专文化，无业，住广东省惠州市惠城区。2018年6月7日因犯寻衅滋事罪被广东省惠州市惠城区人民法院判处拘役六个月，缓刑八个月。因本案于2018年12月1日被刑事拘留，2019年1月8日被执行逮捕。现羁押于邹城市看守所。 原审被告人胡腾飞，男，1987年10月6日出生于河南省上蔡县，汉族，大学文化，无业，户籍所在地河南省驻马店市上蔡县，捕前暂住广东省深圳市福田区。因本案于2018年12月1日被刑事拘留，2019年1月8日被执行逮捕。现羁押于邹城市看守所。现羁押于邹城市看守所。 原审被告人欧阳洲，男，1990年5月18日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，大学本科文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区玉林市玉州区，捕前租住广东省惠州市惠城区。因本案于2018年12月1日被邹城市公安局刑事拘留，2019年1月8日被执行逮捕。现羁押于邹城市看守所。 原审被告人韦梅，曾用名韦继秋，女，1991年9月2日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，大学本科文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区北流市，捕前租住广东省惠州市惠城区。因本案于2018年12月1日被刑事拘留，2019年1月8日被执行逮捕。2020年11月30日被取保候审。 原审被告人韦广森，男，1992年6月21日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区北流市，捕前租住广东省惠州市惠城区。因本案于2018年12月1日被刑事拘留，2019年1月8日被执行逮捕。2020年11月30日被取保候审。 原审被告人陈祖健，男，1994年8月9日出生于广西壮族自治区北流市，汉族,初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区北流市，捕前租住广东省惠州市惠城区。因本案于2018年12月1日被刑事拘留，2019年1月8日被执行逮捕。2020年11月30日被取保候审。 原审被告人赵斌，男，1990年7月26日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区玉林市玉州区，捕前租住广东省惠州市惠城区。因本案于2018年12月3日被刑事拘留，2019年1月8日被执行逮捕。2020年10月2日被取保候审。 原审被告人黄敏敏，女，1994年9月20日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区玉林市玉州区，捕前租住广东省惠州市惠城区。因本案于2018年12月1日被刑事拘留，2019年1月7日被执行逮捕。2020年11月30日被取保候审。 邹城市人民法院审理邹城市人民检察院指控原审被告人李铁星、黄振雄、胡腾飞、欧阳洲、韦梅、韦广森、陈祖健、赵斌、黄敏敏犯诈骗罪一案，于2020年8月11日作出（2019）鲁0883刑初478号刑事判决。宣判后，原公诉机关邹城市人民检察院提起抗诉，原审被告人李铁星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派检察员韩燕出庭履行职务，原审被告人李铁星及其辩护人李晓月、张恒到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2017年以来，被告人李铁星伙同魏某（另案处理）、黄振雄、胡腾飞、欧阳洲等人，未经审批，擅自从事变相期货交易活动，通过分工合作，诱使被害人在“香港世纪金业”平台进行开户、投入资金进行黄金期货交易。被告人李铁星负责该团伙的整体运营和管理；被告人黄振雄负责搜集、购买炒股人员的电话号码等公民个人信息，提供给团伙其他小组，并负责统计汇总各小组拉客户进群的人员情况；被告人胡腾飞以讲师“赵某”、“王某”等身份在网络直播间讲课，鼓吹、宣扬炒黄金比炒股票更赚钱，被告人欧阳洲、韦梅、韦广森、赵斌、陈祖健、黄敏敏等人作为一个业务小组，在欧阳洲的带领下，负责在相应的QQ群、微信群、直播间中采用虚拟身份，利用李铁星等人提供的通用模板话术，烘托气氛，配合胡腾飞的宣讲，诱使入群的被害人到“香港世纪金业”平台进行黄金期货交易。被害人在“世纪金业”客服的指导下完成账户注册、资金注入、根据黄金市场价格走势买入卖出等操作，被告人李铁星从中收取高额佣金，并根据胡腾飞、欧阳洲等人的业绩情况发放薪酬。期间，为逃避打击，被告人李铁星多次安排欧阳洲、韦梅等人前往香港、缅甸等地进行前述违法犯罪活动。 经侦查机关核实，被告人李铁星等人通过上述操作，诱使被害人韩某、浦某等十七人在“香港世纪金业”平台进行资金操作，累计造成被害人亏损合计3,645,473.91元。（详见附表）。 2018年11月30日，邹城市公安局侦查人员在惠州市惠城区将被告人李铁星、黄振雄抓获，在深圳市深圳湾边防检查站将被告人欧阳洲、韦梅、陈祖健、黄敏敏、韦广森抓获；同年12月1日，邹城市公安局侦查人员在深圳市福田区将被告人胡腾飞抓获；同年12月3日，被告人赵斌在深圳市皇岗出入境边防检查站向邹城市公安局侦查人员投案。 案发后，被告人李铁星家人主动退赔被害人韩某经济损失，韩某对被告人李铁星予以谅解。 原审判决认定上述事实的证据有:被害人韩某、蒲某等十七人陈述，证人李某2（黄振雄之妻）、吴某（李铁星之妻）等人的证言，银行账户交易明细表、网络支付明细表、聊天记录、银行账户交易明细等书证，电子数据检验工作记录及被告人李铁星等人的供述和辩解。 原审法院审理认为，被告人李铁星、黄振雄、胡腾飞、欧阳洲、韦梅、韦广森、陈祖健、赵斌、黄敏敏等人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事变相黄金期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人李铁星系组织者、指挥者，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；其他被告人均在李铁星的领导和安排之下实施不同环节的犯罪活动，在共同犯罪中均应当认定为从犯，依法应减轻处罚。被告人黄振雄系缓刑考验期内发现漏罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚；被告人赵斌经电话通知主动到案，到案后如实供述了基本犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人李铁星、黄振雄、胡腾飞、欧阳洲、韦梅、韦广森、陈祖健、黄敏敏归案后对基本犯罪事实能够如实供述，均可从轻处罚。另鉴于被害人韩某的经济损失已得到足额赔偿，可对各被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人李铁星犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；以被告人黄振雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元；撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302刑初546号刑事判决“被告人黄振雄犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑八个月”的缓刑执行部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元；以被告人胡腾飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元；以被告人欧阳洲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元；以被告人韦梅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；以被告人韦广森犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；以被告人陈祖健犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；以被告人黄敏敏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；以被告人赵斌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；扣押在案作案工具手机、电话卡、上网卡予以没收，其他物品由扣押机关负责处理；追缴被告人李铁星等人犯罪所得财物，按比例退赔被害人。 邹城市人民检察院抗诉提出，原审判决对李铁星作出的判决，认定事实错误、适用法律不当，量刑畸轻。认定李铁星等人“未经审批，擅自从事变相期货交易活动”，“被告人李铁星从中收取高额佣金”，与在案证据不符。未认定被害人高某、陈某、李某1在该案中被骗10余万元，与事实不符。根据李铁星的犯罪事实，应以诈骗罪对其定罪量刑，以非法经营罪对其定罪量刑，导致量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩罚犯罪，请依法判处。 济宁市人民检察院支持抗诉意见为：李铁星的行为应构成诈骗罪。原审判决对李铁星的行为定非法经营罪不当，导致对其量刑畸轻。建议本院依法纠正。 上诉人李铁星上诉称，其对认定其构成非法经营罪无异议,不应认定其属该罪情节特别严重的情形。现有法律规定并未明确规定非法经营期货情节特别严重的数额标准，应参照非法买卖外汇、从事资金支付结算业务等具有关联性和可比性的数额标准。一审判决认定其非法经营额为360余万元，不应认定为情节特别严重。其到案后如实供述自己的罪行、自愿认罪及退赃等情节，原审判决对其量刑过重。请求二审法院改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。 其辩护人提出的主要辩护意见为：原审判决以非法经营罪对李铁星定罪正确，但认定其情节特别严重没有法律依据，对李铁星量刑过重。抗诉机关的抗诉意见不能成立。请求改判李铁星三年以下有期徒刑并适用缓刑。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，抗诉机关提交部分证人证言及本案冻结银行账户明细表等证据材料，上诉人李铁星的辩护人提交了世纪集团（亚洲）控股有限公司出具的涉案被害人的投资证明、和解协议等证据材料。 本院认为，上诉人李铁星伙同原审被告人黄振雄、胡腾飞、欧阳洲、韦梅、韦广森、陈祖健、赵斌、黄敏敏等人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事变相黄金期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原审判决综合各被告人的犯罪事实、性质、在共同犯罪中的作用及认罪悔罪态度等情节对其分别作出判处。关于抗诉机关提出的原审判决以非法经营罪对李铁星判处，属认定事实错误、适用法律不当的抗诉意见。经查，抗诉机关指控李铁星的行为构成诈骗罪，证据体系并未达到确实充分的法定标准；综合本案现有证据，认定涉案“香港世纪金业”平台为虚假平台、涉案被害人投资款最终由被告人李铁星等人实际控制和占有证据不足；原审判决根据在案证据以非法经营罪对李铁星判处符合法律规定及司法精神。关于李铁星提出的不应认定其属非法经营罪情节特别严重的情形、原审判决对其量刑过重、请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉辩解及其辩护人提出的相应辩护意见。经查，根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（三）项的规定，非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上的，应予以追诉。本案中李铁星等人非法行为造成投资人损失数额已高到300多万元，原审法院参照审理非法经营刑事案件相关司法解释中对情节认定标准的规定，认定李铁星属非法经营罪情节特别严重的情形并无不当，对李铁星具有的从轻处罚情节已在量刑时予以体现；李铁星在共同犯罪中系主犯，犯罪情节特别严重，不符合缓刑适用条件。抗诉机关提出的抗诉意见、上诉人李铁星及其辩护人提出的上诉辩解及辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  鞠茂亮 审判员  侯鸿波 审判员  汪忠玲 二〇二〇年十二月十一日 书记员  丁晓婧