吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5638号上诉人（原审原告）：刘某甲，男，1980年9月6日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。被上诉人（原审被告）：樊某甲，女，1983年4月1日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：杨雪艳，吉林良智律师事务所律师。上诉人刘某甲因与被上诉人樊某甲变更抚养关系纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘某甲上诉请求：依法撤销长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初55号民事判决，改判婚生子刘某乙由刘某甲直接抚养。事实和理由：有利于未成年人成长是处理抚养权案件的根本原则，原审判决中强调离婚诉讼中关于抚养权生效判决应当履行，但忽略了当前双方抚养条件和孩子需求较离婚诉讼时已发生的变化。离婚诉讼时，樊某甲向法庭陈述在山西与父母同住有稳定住所，与刘某甲有同样的能力抚养孩子，而在原审时向法庭提交的证据可证实，目前樊某甲独自在杭州市租房生活，经济能力也明显不如刘某甲；离婚诉讼时，孩子3周岁与樊某甲分开1年，现在孩子6周岁与樊某甲分开3年多，情感依赖有很大变化，孩子2021年小学入学问题现在也是迫在眉睫的；离婚诉讼时，刘某甲未能向法庭证实樊某甲偏激易怒、行为激烈的性格特征，而原审时提交的视频证据和樊某甲的质证可以证明这一事实。具体事实如下：一、樊某甲长期未尽抚养义务已成事实，而其原因也并非是因刘某甲不同意将婚生子刘某乙交由樊某甲抚养。樊某甲未尽抚养义务是从2017年4月1日开始的，当时孩子只有2周岁半，樊某甲及其父母三人因要与刘某甲协商离婚，称无法照顾孩子将幼子交由刘某甲照顾。2017年5月2日，因离婚问题产生矛盾将刘某甲眼睛打伤，不久后樊某甲及其父母三人离开长春。樊某甲未尽抚养义务的客观事实是其主观意愿不愿抚养造成的，是从2017年分居开始的，而并非其辩称的“客观事实不是樊某甲不抚养婚生子，而是由于刘某甲拒不执行生效判决导致樊某甲与孩子不能相见。需说明的是，2017年4月，樊某甲处于待业状态，其父母也于2017年3月28日来到长春帮助其处理离婚的事，这种情况下还是无法照顾孩子，只能是不愿意照顾孩子；二、婚生子刘某乙真实意愿的表达应当予以尊重，如强制将孩子交于樊某甲，将极大损害未成年人的身心健康。婚生子刘某乙2014年9月21日出生，出生后与其共同生活的只有刘某甲、樊某甲及于恒美（奶奶），住在绿地中央公馆，至今仍住在绿地中央公馆已形成稳定的生活环境。2017年4月1日在孩子2周岁半的时候母亲离开，此后仅见过2次面包括强制执行在法院的1次，孩子对母亲感情淡漠合情合理。目前孩子已满6周岁，也曾在抚养权执行过程中向法官和樊某甲明确表达了不愿随妈妈生活的意愿，如强制他随3年多很少接触的妈妈离开朝夕相处6年的爸爸和奶奶，对于未成年的孩子来说是及其残酷的。他拒绝离开爸爸的表达是真实的发自内心的，出于对未成年人身心健康的保护也应当予以充分尊重；三、从刘某甲与樊某甲经济条件的对比，刘某甲有明显优势，能为孩子提供更好的稳定的物质生活条件。双方均为2010年硕士毕业，刘某甲目前月工资收入11,933.00元左右，工作地点为长春市，是长春市城镇常住居民月人均可支配收入的4倍；樊某甲虽然目前月工资收入6300.00元左右，是她参加工作以来的最高收入，但其工作地点为杭州市，也仅达到杭州市城镇常住居民月人均可支配收入水平。同时，刘某甲在长春市有自购住房，樊某甲在杭州市需要租房，而且面对杭州市每平方米30,000.00元房屋均价，在较长时间内也很难购房。孩子随刘某甲在长春生活，能获得更好的稳定的物资生活条件；四、婚生子刘某乙的小学入学问题，孩子在长春市入学能够获得相对杭州市入学更优质的教育资源，根据长春市教育局官网和杭州市教育局官网向社会公布的义务教育入学政策，两市公办学校录取办法：符合就读条件且完成入学报名的儿童根据其户籍、父母户籍和家庭住房情况，按照“住、户一致”优先原则排序录取，流动人口随迁子女只能接受区教育局统筹安排，安排到学区内户籍儿童未招满的学校；民办学校对报名人数超过其招生计划数的，由教育行政部门组织电脑随机派位录取，如报名人数未超过招生计划数，民办学校一次性全部录取。孩子2021年小学入学，对于公办学校入学，如随刘某甲生活，户口落在现有住房，可入读南关区103新城校区或103华泽校区，属于南关区重点学校；如随樊某甲生活，樊某甲和孩子的户口目前仍在长春市南关区，在杭州入学公办学校只能按照流动人口随迁子女入学，而杭州市教育局官网2019年底公布的数据显示，杭州市2021年学区内适龄户籍儿童人数达到或超过学区小学常态招生计划数100%的学校已达94所，樊某甲居住的西湖区2021年学区内适龄户籍儿童人数达到或超过学区小学常态招生计划数100%的学校也已达16所，较好的公办学校均无法接收流动人口随迁子女入学，孩子在杭州市只能进入差的公办小学。对于民办学校入学，两市入学方式很相似如前所述，但学费差别较大，较好学校长春市学费15,000.00元/年、杭州市50,000.00元/年，即使像樊某甲陈述的自己在律师所工作同事律师居多，律师人脉广有机会进入较好的民办学校，以樊某甲在杭州市的收入也无法支撑高额的择校费和教育培训费用；五、樊某甲性格激烈、偏激、易怒，处理问题方法极端不惜破坏孩子的学区，不利于孩子性格形成及健康成长。原审提交的视频证据及樊某甲的质证可以看出，樊某甲遇到自己的意愿遭到拒绝时的处理方式就是采用激烈行为，樊某甲也强调孩子的教育需要父母的言传身教，难道就让孩子形成意愿遭到拒绝时就只能采用激烈行为处理问题。另外，不得不说的是孩子的户口问题，有长春市或杭州市的常住户口和住房能决定孩子的学区。樊某甲在拿到离婚案的判决后，因判决孩子随其生活，具有独自随时迁孩子户口的权利，完全可以在自己安顿下来后再动迁孩子的户口，可樊某甲选择在2019年7月，把孩子的户口从长春市南关区明珠街道化工地质勘察院委**绿地中央公馆******迁到长春市南关区幸福派出所的集体户口，至今樊某甲和孩子的户口仍然是户口仍然是长春市南关区幸福派出所的集体户口，1年就要升小学的婚生子刘某乙来说是最不利的情况。虽然樊某甲在原审时陈述自己符合杭州市落户政策，但其在杭州市生活两年后仍然没能把户口迁到杭户口迁到杭州市，未成年子女的户口随迁，户口随迁，迁到长户籍迁到长春市南关区幸福派出所的集体户口，于马上就要小学入学的孩子是及其不负责的。樊某甲不能在自己的工作地杭州市为孩子解决户口和学区户口和学区问题，赋予的权利破坏孩子在长春市的户口和学区户口和学区，一位不负责的母亲生活显然不利于其成长。综上，不论从孩子的个人情感、未来的生活水平，还是从当前最为重要的小学入学问题来看，孩子随樊某甲去杭州生活都是非常不利的，原审驳回刘某甲要求变更子女抚养关系的判决显然错误，请求人民法院依法改判或发回重审。樊某甲辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘某甲向一审法院起诉请求：1.婚生子刘某乙归刘某甲抚养；2.樊某甲给付适量抚养费至婚生子刘某乙能够独立生活时为止。一审法院认定事实：刘某乙系刘某甲与樊某甲的婚生子，于2014年9月21日出生。因夫妻感情破裂，刘某甲于2018年5月向长春经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求与樊某甲离婚并直接抚养刘某乙。2018年9月14日，长春经济技术开发区人民法院作出（2018）吉0191民初2259号民事判决，准予刘某甲与樊某甲离婚；刘某乙由樊某甲直接抚养，自该判决生效之日起，刘某甲每月支付刘某乙抚养费2000.00元直至刘某乙年满18周岁，且具有独立生活能力时为止。刘某甲不服此判决，向本院提起上诉。2019年6月19日，本院作出（2018）吉01民终5195号民事判决，驳回上诉，维持原判。此后，刘某甲并未将刘某乙交由樊某甲抚养。2019年9月2日，樊某甲向长春经济技术开发区人民法院申请强制执行。因刘某乙表示不愿意随樊某甲生活，樊某甲拒绝提供居住地点及工作情况，2019年12月16日，长春经济技术开发区人民法院作出（2019）吉0191执510号执行裁定，终结执行。审理过程中，樊某甲向法院举证证明，其目前就职于浙江东鹰律师事务所，从事品牌管理员工作，每月的工资6300.00元左右。现在浙江省杭州市西湖区三墩镇租房居住。一审法院认为，根据相关司法解释的规定，一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。结合本案，在刘某甲与樊某甲的离婚诉讼中，人民法院已经判决未成年人刘某乙由樊某甲直接抚养。虽然刘某甲出于父子情深，没有履行人民法院的生效判决，但是人民法院的生效判决具有法律效力，当事人必须履行生效判决确定的相关义务。现在刘某乙还是不满六周岁的幼童，尚不能正确表达自己的意志，让其在父母之间做出选择，实属勉为其难。樊某甲在庭审中已经举证证明，其目前拥有稳定的经济收入和居住环境，具备抚养婚生子刘某乙的一般条件。而没有直接抚养刘某乙的原因，只是由于刘某甲不同意将婚生子刘某乙交由樊某甲抚养。因此，在刘某甲没有提供充分证据证明樊某甲存在符合法定变更子女抚养关系情形的前提下，刘某甲应当履行人民法院生效民事判决，将刘某乙交由樊某甲抚养。综上所述，因刘某甲要求变更子女抚养关系没有事实依据和法律依据，故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：驳回刘某甲的诉讼请求。案件受理费50元，由刘某甲负担。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为,在刘某甲与樊某甲离婚诉讼中，本院依法作出（2018）吉01民终5195号民事判决认定“刘某甲在婚姻生活中，存在家庭暴力行为。婚生子刘某乙尚处年幼，身心发育和父母存在密切关系，从孩子未来成长环境及性格导向，本着有利于孩子成长的原则，判决婚生子刘某乙归樊某甲抚养”，现刘某甲主张变更子女抚养关系，依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的”之规定，刘某甲主张变更抚养关系应符合上述条件之一，刘某甲主张樊某甲未尽抚养义务，但根据原审查明的事实及现有证据，能够证明刘某甲不同意将婚生子刘某乙交由樊某甲抚养，且樊某甲在离婚判决生效后，已经向人民法院申请执行；刘某甲提供婚生子刘某乙的生活视频用以证明婚生子刘某乙不想和樊某甲生活，考虑婚生子刘某乙使不满六周岁的幼童，属于无民事行为能力人，认知尚浅，原审判决未予采信适当；刘某甲主张樊某甲性格激烈、偏激、易怒，因刘某甲提供的录音是截取录音，提供的照片和报警回执是刘某甲与樊某甲父亲发生纠纷相关材料，无法认定樊某甲性格偏激，不适合抚养孩子；通过樊某甲提供的证据，可知樊某甲目前拥有稳定的工作和经济收入，具备抚养婚生子刘某乙的条件。对于婚生子刘某乙上学问题，应当按照国家义务教育的相关规定执行。综上，刘某甲并没有提供合法有效的证据，予以证明其请求变更抚养关系符合上述之情形，刘某甲主张变更子女抚养关系没有事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，刘某甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘某甲负担。本判决为终审判决。审判长 宫 平审判员 高 心审判员 曾范军二〇二〇年十二月二十四日书记员 高 飞