河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9680号上诉人（原审被告）：王君，男，汉族，1988年6月6日生，住河南省孟津县。被上诉人（原审原告）：陈宾辉，男，汉族，1987年8月24日生，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：陈大静，女，汉族，1989年2月10日生，住河南省孟津县，系陈宾辉妹妹。原审被告：王博，男，汉族，1988年6月16日生，住河南省镇平县。上诉人王君因与被上诉人陈宾辉、原审被告王博民间借贷纠纷一案，不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2020）豫0304民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。王君上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的起诉；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，借款金额是否交付，如何交付，交付多少，均没有查清。1、一审法院认定本案属于当事人清算达成的债权债务协议是明显错误的。被上诉人在一审中提交的借条明确载明“今借陈宾辉现金18万元，用于公司发展，期限一年后还”，从内容上直接反映涉案纠纷为新发生的债权债务关系，是因为公司资金周转的需求向被上诉人借款，而并非当事人对之前债权债务的清算，若是对之前债务的清算,借条上不会载明借款用途，而应该表述为：截至什么时间共借到被上诉人多少钱，承诺多长时间归还。被上诉人一审诉称涉案纠纷为之前发生的借贷关系，但是从上诉人和被上诉人提交的往来流水可以看出，被上诉人转给上诉人的款项金额明显低于上诉人转给被上诉人的金额。被上诉人主张涉案18万元是对之前债权债务的清算，但是其本人提供的转款流水并不能支持被上诉人的主张。在证据不足的情况下，一审法院直接支持被上诉人的主张明显错误。2、本案并非是对之前债权债务的清算。而是上诉人与被上诉人重新达成的借款合意，借条出具后被上诉人并没有实际支付借款，因双方关系较好，条子一直没销毁，借款合同为实践性合同，只有合意没有实际履行的,合同不发生效力，本案被上诉人以民间借贷为由诉至法院，除了提供双方借款的合意外，还应当提供借款实际交付的凭证，但是本案被上诉人并没有举证证明借款的交付情况，应当依法驳回其诉讼请求。3、本案当事人互有联系方式，但是2015年条子出具至今，被上诉人未提供有效的主张债权的记录，不符合日常习惯，被上诉人在一审法院提交的，用陌生电话给上诉人发送的信息。因上诉人不知道发信息的人，以为是诈骗短信，所以也没有回复，该份证据作为被上诉人证明曾向上诉人主张过债权的记录明显缺乏依据。被上诉人提供的一份通话录音，并不显示形成时间，无法查清录音中所述的是哪一个时间的事情，不能证明录音内容与本案纠纷有关。4、本案双方当事人均提交了诸多证据，但是一审法院判决中只认定了借条，并且仅凭一张借条就作出判决，对于双方提交的相关证据未置可否，一审法院存在事实认定不清的问题。5、一审庭审中，被上诉人诉称涉案18万元纠纷中，涉及其妹妹的信用卡，若真如被上诉人所述，那18万元包含多少信用卡资金，剩余是什么资金构成，是否包含利息，利息计算是否超标，其妹妹是否存在债权转移，一审法院均没有查清。二、一审法院法律适用错误。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第196条判决本案属于法律适用错误，本案借款合同虽达成但并没有实际履行，所以并不存在返还的问题。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。结合本案被上诉人仍有就借贷金额、款项交付、当事人的经济能力等方面进行举证证明的责任。综上，请求二审法院依法查清案件事实，支持上诉人的上诉请求，依法发回重审或驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。陈宾辉辩称，借款18万元的来源主要是陈大静的信用卡被王君、王博使用，至今未偿还。现在银行已经起诉陈大静，本息有20多万元，请求依法处理。一审法院认定事实正确，请求驳回上诉人的上诉请求。王博辩称，答辩人是担保人，没有拿陈大静的信用卡。其他无意见。陈宾辉向一审法院起诉请求：1、判令二被告归还原告借款本金180000元，并依照人民银行三至五年期的贷款利率4.75%支付利息，利息从2016年11月23日起计算至本金归还完毕止，利息暂计算至2020年8月19日为32418.75元；2、判令被告承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月23日，被告王君向原告陈宾辉出具了借条一张，内容为：“今借陈宾辉现金壹拾捌万元整（￥180000元）用于公司业务发展。期限为壹年后还。如果未还完次借条长期有效。本借条不得委托他人收取款项。借款人不还担保人还。”借条下方有借款人王君、担保人王博签名捺印。双方因生意资金往来频繁，原告主张双方此借条系双方对账后出具，现原、被告就还款问题发生争议。一审法院认为，原、被告之间借贷关系明确，且未违反法律规定，证据充分，应予认定。原、被告在庭审中均认可资金交易往来频繁，原告以基础法律关系通过清算形成的借条提起民间借贷诉讼，属于当事人清算达成的债权债务协议，符合合法的民事关系产生的债权债务的要件，应视为形成新的借贷关系。两被告出具借条后，未能按约返还借款本金，故对原告要求被告王君偿还本金18万元的诉求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》相关规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。案涉借条中约定“借款人不还担保人还”，可认定被告王博为一般保证人。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。借条形成时间为2015年11月23日，主债务履行期届满之日为2016年11月22日，之后6个月内债权人陈宾辉未就案涉债权对债务人王君提起诉讼，故保证人王博免除保证责任。被告王君主张曾于2014年3月5日向陈宾辉转账81.5万元，但因时间早于借条形成时间，且不能够证明系偿还案涉借条的金额，一审法院不予采纳。关于利息部分，因各方在借条中并无约定，且被告王君、王博对此不予认可，原告亦无相关证据予以证实，一审法院不予支持。综上，被告王君应对借条中确定的借款本金18万元向原告陈宾辉清偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告王君自判决生效之日起十五日内偿还原告陈宾辉借款本金180000元；二、驳回原告陈宾辉其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2243元，由被告王君负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本一致。本院认为，王君对其出具借条的真实性不持异议，作为完全民事行为能力人，应当清楚出具借条的法律后果，从日常的经验来看，借款人向他人出具借条后，如果不是基于基础的交易关系或没有收到相应的借款，其应当向出借人主张继续支付或者收回借条。王君与陈宾辉发生过多次经济上的往来，双方较为熟悉和了解。如果款项没有交付或不存在债权债务关系，王君应积极向陈宾辉交涉收回借条，但王君并未就此提交相应证据。关于案涉款项的形成陈宾辉一审中解释为账目往来，王君、王博使用其提供的妻子及其妹妹信用卡刷卡未清偿款项形成。二审中辩称主要是其妹妹陈大静的信用卡被王君、王博使用未予偿还产生。该理由与中国银行股份有限公司洛阳分行诉陈大静信用卡纠纷案中陈大静的抗辩理由基本一致，间接印证借条的出具是基于双方清算后形成。因此，王君关于借款未实际交付的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由王君负担。本判决为终审判决。审判员  李依芳二〇二〇年十二月二十八日书记员  炎辰龙