四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17498号 上诉人（原审被告）：黄洁，女，1987年7月13日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：吴永安，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗坚，男，1971年7月27日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：郑洁新，四川明之鉴律师事务所律师。 上诉人黄洁因与被上诉人罗坚民间借贷纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初8491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员龙小丽公开开庭独任审理本案。上诉人黄洁及其委托诉讼代理人吴永安，被上诉人罗坚的委托诉讼代理人郑洁新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄洁上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判借款本金为1200000元；2．撤销一审判决第二项，改判黄洁不支付律师费70000元；3．本案诉讼费由罗坚承担。事实和理由：1．一审判决认定黄洁应归还1330000元借款本金与事实不符。罗坚在向黄洁转账1330000元后，罗坚所在公司的高姓员工一起陪同黄洁到中国建设银行后子门支行取现127000元作为前三个月每月按三分五计算的砍头息；2．罗坚在一审庭审中未提供律师费发票和银行转账记录，不能证明实际产生了律师费，故黄洁不应承担律师费。二审庭审中，黄洁补充上诉请求及上诉理由：经法律文书裁判网查询，罗坚在2019年涉案的案件有3件，其行为构成职业放贷，双方之间的民间借贷行为应认定为无效。 罗坚辩称，1．罗坚履行了实际出借义务，一审判决确认的本金正确；2．罗坚在一审中提交了委托代理合同及转账支付律师费的依据，故基于借款合同的约定，黄洁应当支付律师费。 罗坚向一审法院起诉，请求判令：1．黄洁偿还借款本金1330000元及利息，利息自2019年12月12日起至还款之日止按年利率24%计算；2．黄洁支付律师费70000元；3．罗坚对黄洁抵押房产（位于成都市武侯区××路××段××号××栋××层××号××位于绵竹市××镇××街××房屋）享有抵押权，就上述债权在处置款项中优先受偿；4．本案诉讼费用由黄洁承担。 一审法院认定事实：2019年12月10日，罗坚（甲方、出借人）、黄洁（乙方、借款人）签订《借款合同》，约定：乙方向甲方借款1900000元，借款用途为生活周转，借款期限1月，自2019年12月10日起至2020年1月9日止，到期一次性还本，月利率2%，乙方自愿以案涉房屋作抵押，担保范围包括合同本金、利息以及实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等），担保期限自办理抵押登记起至本合同项下全部债权全额清偿之日止。罗坚分别于2019年12月10日、12月11日、12月12日通过银行向黄洁转账670000元、300000元、360000元，共计1330000元，黄洁分别于2019年12月10日、12月11日、12月12日出具《借条》，记载收到罗坚出借款项120000元、500000元、300000元、360000元，借款期限1月，月利率2%。2019年12月10日，罗坚、黄洁就案涉房屋办理抵押登记手续。 黄洁为证明其在向罗坚借款时提前支付了利息，向法庭提交其银行明细，该明细记载黄洁银行账户于2019年12月10日ATM取款三笔，共计17000元，现金支取80000元，于2019年12月11日现金支取36000元。罗坚表示其未收取过黄洁支取的上述现金。 一审法院认定以上事实，有当事人陈述和经审查确认的证据在案佐证。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。罗坚与黄洁签订的《借款合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按约定履行合同义务。罗坚作为出借方，其提交的银行转账明细证明其已向黄洁支付了1330000元借款，黄洁提出其在收到借款后即按罗坚要求取现127000元作为利息提前支付给罗坚的抗辩理由，并提交其银行明细作为证据，但一审法院认为，黄洁提交的上述证据仅能证明其银行账户存在取款情况，不能证明其支取的款项系向罗坚支付的利息，故黄洁应承担举证不能的法律后果，其该项抗辩理由不能成立，一审法院认定借款金额为1330000元。黄洁未偿还借款，已构成违约，其应承担相应违约责任。罗坚要求黄洁偿还借款1330000元借款并自2019年12月12日起至还款之日止按年利率24%支付利息的诉请符合法律规定及双方约定，一审法院予以支持。关于律师费，双方在《借款合同》中约定律师费由违约方承担，罗坚为实现其债权委托四川明之鉴律师事务所进行代理，并实际支付律师费70000元，罗坚要求黄洁承担律师费的诉请符合法律规定及双方约定，一审法院予以支持。关于罗坚要求实现抵押权的诉请，一审法院认为，双方就案涉房屋办理抵押登记手续，抵押权合法成立并生效，罗坚对案涉房屋享有抵押权，有权就案涉房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 综上，一审法院对罗坚的诉讼请求予以予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、黄洁于判决生效之日起十日内向罗坚偿还借款1330000元并支付利息，利息以1330000元为基数，自2019年12月12日起至付清之日止按年利率24%计算；二、黄洁于判决生效之日起十日内向罗坚支付律师费70000元；三、罗坚对黄洁所有的位于成都市武侯区××路××段××号××栋××层××号房屋（权3xx5）、位于绵竹市××镇××街××房屋（监证0××8号）在本案债务范围内享有抵押权，就上述房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。案件受理费减半收取8700元、保全费5000元，均由黄洁承担。 本院二审期间，黄洁围绕其上诉请求向本院提交证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。黄洁提交证据：1．黄洁与罗坚办理借款时的录音和到银行转账时的录音，拟证明罗坚系职业放贷人以及当时支付127000元的原因；2.罗坚办公场所的三张照片，拟证明罗坚系专门从事放贷的业务人员。罗坚的质证意见为：对证据1录音的真实性没有异议，对关联性有异议。当时因为约定的借款期限为一个月，在罗坚向黄洁提供借款时黄洁就明确表示短期内无法偿还借款，并自愿先支付三个月利息共计126000元，故并非罗坚在提供借款时扣除利息，而是基于黄洁没有履行偿还借款的能力自愿支付。证据2从照片上看系罗坚的公司场所，罗坚的公司本身即从事银行贷款代办业务，不能达到要证明罗坚系职业放贷人的证明目的。 本院认为，对证据1因罗坚认可录音的真实性，故本院对该录音证据的三性予以采信；对证据2的真实性予以采信，对证明目的应结合全案综合判断。 本院除查明一审查明的事实外，另查明：黄洁在收到案涉借款后分别于2019年12月10日取现97000元，2019年12月11日取现36000。黄洁主张系应罗坚要求与罗坚及其公司工作人员高博分两次到银行取款后将其中127000元交付给罗坚作为提前支付的利息。罗坚认可收到黄洁交付的126000元，称系黄洁自愿先行支付三个月利息而非罗坚提供借款时扣除利息。 本院认为，本案二审争议焦点有两个，现分别评析如下： 一、黄洁在借款当日向罗坚交付现金的行为应否视为支付砍头息，实际的出借本金应认定为多少。黄洁上诉认为罗坚在向其转账支付借款1330000元后即现金收取127000元应视为收取砍头息，应当抵扣本金。二审中罗坚认可在出借当日收取了黄洁交付的现金，称因黄洁表示短期内不能还款故自愿先行支付了三个月的利息126000元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案中，虽然罗坚未在向黄洁出借的借款中直接扣除利息，但是通过黄洁提交的录音证据显示黄洁并非自愿先行预支三个月的利息，故罗坚在向黄洁转账支付借款后当天又以现金收取的方式预先收取利息，应当视为砍头息，对其出借金额应在扣除该笔款项后以实际的出借金额进行认定。罗坚只认可收到了126000元，但是根据黄洁提交的录音证据能够确认黄洁实际交付的现金是127000元，本院予以确认。故抵扣后罗坚实际出借的本金应为1203000元。 二、关于黄洁应否支付律师费。本院认为，双方签订的《借款合同》约定因借款人违约导致出借人主张权利所发生的律师费由借款人承担。本案系因黄洁违约未归还借款导致罗坚提起案涉诉讼，罗坚与四川明之鉴律师事务所签订《委托代理合同》委托该所律师代理本案诉讼，并提交了其支付律师费70000元的依据，故一审判决确认该笔律师费由黄洁负担并无不当。 另外，黄洁于庭审中增加上诉理由主张罗坚系职业放贷人，案涉借款合同应认定为无效。本院认为，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。本案中，据黄洁陈述罗坚在2019年涉诉案件共有3件，从现有证据来看，尚不足以证明罗坚在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，故不能据此认为罗坚系职业放贷人。黄洁于庭审后向本院提交调查取证申请书，申请调取罗坚中国工商银行股份有限公司成都分行卡号6222××××5459在2019年和2020年的资金进出情况，拟证明罗坚系职业放贷人。对此本院认为，即或调取罗坚的银行交易明细，那么也仅能证明款项的走向，至于款项是否是出借，有无获利均是未知且待确认的行为，也超出了本案审理的范围，故对其调查取证申请本院不予准许。 综上所述，黄洁的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。二审中基于新的证据导致一审判决部分事实认定错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初8491号民事判决第二项“黄洁于本判决生效之日起十日内向罗坚支付律师费70000元”、第三项“罗坚对黄洁所有的位于成都市武侯区××路××段××号××栋××层××号房屋（权3xx5）、位于绵竹市××镇××街××房屋（监证0××8号）在本案债务范围内享有抵押权，就上述房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”； 二、变更成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初8491号民事判决第一项“黄洁于本判决生效之日起十日内向罗坚偿还借款1330000元并支付利息，利息以1330000元为基数，自2019年12月12日起至付清之日止按年利率24%计算”为：黄洁于本判决生效之日起十日内向罗坚偿还借款1203000元并支付利息，利息以1203000元为基数，自2019年12月12日起至付清之日止按年利率24%计算； 三、驳回罗坚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8700元、保全费5000元，由罗坚负担783元，黄洁负担12917元；二审案件受理费4300元，因罗坚在一审中未如实陈述向黄洁收取现金的事实，客观上导致二审诉讼，故二审案件受理费由罗坚负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  龙小丽 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  杜俊衡