广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8451号上诉人(原审被告)：刘祝平，男，汉族，1990年4月8日出生，身份证住址：江西省赣州市。委托诉讼代理人：肖少秋，广东滨都律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷衍祥，广东滨都律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：黄某1，男，汉族，1972年2月17日出生，身份证住址：广东省博罗县。被上诉人(原审原告)：徐某1，女，汉族，1974年2月16日出生，身份证住址：广东省博罗县。被上诉人(原审原告)：李某1，女，汉族，1979年9月8日出生，身份证住址：广东省博罗县上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘文高，广东宝晟律师事务所律师。上诉人刘祝平因与被上诉人黄某1、徐某1、李某1确认劳动关系纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院(2020）粤1322民初2926号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人刘祝平上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人原经营的博罗县***慕尊门窗加工店与黄某2（自2019年9月至2019年12月25日）不存在劳动关系。2.被上诉人承担诉讼费。事实与理由：上诉人与被上诉人黄某1存在多年合作关系，上诉人很多业务都来自黄某1，两人关系不错。黄某1口头提出其子黄某2到上诉人经营的博罗县***慕尊门窗加工店学习做学徒，上诉人碍于情面答应。上诉人与被上诉人没有就如何学习、期限及费用、报酬做约定。2019年9月初开始，黄某2时不时来门窗加工店，遇到有活的时候，就跟着帮手，没有活的时候，他自己玩或者离开，直到2019年12月21日，黄某2在安装窗户防盗网时从三楼掉落受伤。从黄某2来店到出事，近4个月时间，因黄某2确实有付出劳力，所以上诉人于2019年11月2日和12月6日微信转账2300元、2600元给他。黄某2出事后，鉴于是在帮上诉人做事时候出事，上诉人承担雇主责任签订协议，赔偿了被上诉人57万元。12月黄某2有付出劳务，就把12月劳务费支付了被上诉人。但不能凭这些事实，就认定这是劳动关系。理由如下：一、主观上是学习，没有建立劳动关系的意思。无论上诉人与被上诉人黄某1，还是与黄某2，都没有明确建立劳动关系，只是商定黄某2来店跟着师傅学习。至于学习多久、学习内容、有没有报酬、买不买保险都没有提及。如果打算建立劳动关系，那一定会明确这些。上诉人从没有想过要与黄某2建立劳动关系，上诉人的门窗加工店很小，而且已经有两个工人，根本不缺人。上诉人同意黄某2来学，仅是因为与黄某1存在多年合作关系，出于情谊而已。二、客观上不符合劳动关系特征。劳动关系是一种稳定存在、具有一定人身隶属，管理与被管理、支配与被支配的权利和义务关系。在劳动关系中，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位对于违反规章制度的劳动者可以处分，这是劳动关系重要特征。劳社部发〔2005〕12号也提到，劳动关系成立需用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。而黄某2与门窗加工店的关系是松散的学习，更不具备管理、支配特征。1.从2019年9月初开始到12月21日出事，黄某2来不来门窗加工店是他自己决定。没有人叫他来。他有自己的事情就不来，空闲的时候就来。2.黄某2如来到门窗加工店，遇到有活的时候，就跟着做做帮手，没有活的时候，没有人管他，他就自己玩或者又走了。3.黄某2来去门窗加工店是不定时的，几点来，几点走，基本上由他自己，没有像劳动关系那样有规定上下班时间。4.黄某2来门窗加工店，是基于上诉人与其父黄某1的关系而来学习，其参与部分事务，这是学习的过程中的实践，不是提供劳动。三、一审判决将劳动关系证明责任转嫁给上诉人违法法律明文规定。一审判决书第8页第二段倒数第8行：“结合刘祝平有向黄某2支付金额、周期相对固定的报酬，黄某2受伤时从事穆尊加工店的业务等事实，原告已提出初步证据证明其主张，被告虽不予认可，但其提供的证据......不能有效反驳原告的主张，应当承担举证不能的不利后果。”劳动争议调解仲裁法第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”该规定明确规定“谁主张，谁举证”，只是与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位不提供的，才承担不利后果。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条及原最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。以上可见，由用人单位举证或者承担不利后果事由是有法律明文规定的。“是否存在劳动关系”并不是由用人单位负举证责任。用人单位无义务自证清白，无义务证明不存在劳动关系。谁主张谁举证，是民事诉讼的基本原则。本案被上诉人主张存在劳动关系应提供证明，现被上诉人提供转账记录及受伤时从事门窗加工店的业务，不能证明是劳动关系，应承担举证不能的后果。一审判决将不存在劳动关系证明责任转嫁给上诉人，违反法律明文规定。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请贵院依法改判。被上诉人黄某1、徐某1、李某1提交书面答辩意见称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序正当，恳请二审法院依法驳回被答辩人刘祝平的全部上诉请求。（一）黄某2与被答辩人刘祝平经营的原个体工商户博罗县***慕尊门窗加工店存在劳动关系。首先，黄某2到博罗县***慕尊门窗加工店上班时已年满16周岁，具备劳动法规定的劳动者主体资格。博罗县***慕尊门窗加工店于2019年5月29日依法登记设立，亦具备劳动法规定的用人单位主体资格。其次，被答辩人刘祝平多次稳定陈述黄某2属于学徒工，双方对该项事实均予以确认。学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，学徒期理应包含在劳动合同期内。再者，黄某2在博罗县***慕尊门窗加工店上班期间，在被答辩人刘祝平等人的带领下协助从事门窗加工等工作，从事的工作内容和工作时间由博罗县***慕尊门窗加工店安排和规定，且博罗县***慕尊门窗加工店也向黄某2支付金额、周期相对固定的劳动报酬，足以认定双方存在管理与被管理的关系。最后，黄某2从事的工作是博罗县***慕尊门窗加工店业务的组成部分。因此，黄某2与博罗县***慕尊门窗加工店具备了劳动关系成立的法定条件，双方之间存在劳动关系。（二）被答辩人刘祝平的抗辩没有提供任何的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。如前所述，答辩人对于劳动关系是否存在已经履行充分的举证义务。但是被答辩人刘祝平从始至终对其主张没有提供任何的证据予以证实，应承担举证不利的法律后果。而且，为了推脱法律责任，被答辩人刘祝平对于黄某2上班情况的陈述，严重违背了客观事实。再者，被答辩人刘祝平对一些基本事实都予以否认，不仅是严重违反了其在犯重大责任事故罪刑事案件所做的有罪供述，也是违背了诚实信用的基本原则，主观恶性大。综上所述，答辩人恳请贵院在查明案件的事实的基础上依法驳回被答辩人刘祝平的全部上诉请求，以维护答辩人的合法权益。一审原告黄某1、徐某1、李某1一审诉讼请求：确认黄某2和博罗县***慕尊门窗加工店于2019年9月至2019年12月25日期间存在劳动关系。一审认定事实：慕尊加工店系于2019年5月29日登记成立的个体工商户，登记经营者为被告刘祝平，经营范围为加工、销售门窗。该加工厂于2020年1月6日经核准注销，注销原因为“生意清淡、无法经营”。黄某2从2019年9月起到慕尊加工店上班，被告刘祝平通过微信转账方式分别于2019年11月2日、12月6日向黄某2转账2300元、2600元，期间有零星几笔小额转账。2019年12月21日，黄某2在慕尊加工店承揽的某私人住宅安装防盗网时，未做好安全措施，从3楼坠落受伤，后于当月25日经抢救无效死亡，死因为“脑疝致呼吸循环衰竭”。事故发生后，刘祝平因涉嫌重大责任事故罪，被博罗县公安局立案侦查，后移送博罗县人民检察院审查起诉，现该刑事案件正在本院审理当中。在博罗县***********、***人民调解委员会主持调解下，慕尊加工店的经营者刘祝平（甲方）与黄某2的家属即本案三原告（乙方）签订《和解协议书》，其中双方在协议书中确认：黄某2受甲方雇请，于2019年12月21日在甲方承揽的邓建强私人住宅安装防盗网，施工期间甲方未到现场，且未做好安全措施，导致黄某2从3楼摔下受伤，后因抢救无效于当月25日死亡。原告黄某1、徐某1、李某1曾以被告刘祝平为被申请人，于2020年5月18日向博罗县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于当日作出博劳人仲案不字[2020]110号不予受理通知书，以被申请人主体不适格，不符合受理条件为由，决定不予受理。后三原告在法定期限内向本院起诉，提出前述诉讼请求。庭审中，被告刘祝平陈述事故发生后，其出于内疚曾向原告黄某1支付2000余元，该款系黄某2的劳务费；其因涉嫌重大责任事故罪，在接受司法机关讯问时，有供述黄某2系慕尊加工店的学徒工的事实。一审法院认为及判决：关于三原告的诉讼主体资格问题。**************。劳动权利包含人身和财产的双重属性,劳动者死亡后,其继承人提起确认劳动关系之诉,目的在于为最终获得劳动者生前财产性权利和死亡劳动者继承人的工亡待遇赔偿做准备,具有明显的主张财产性权利的动机。因此,赋予死亡劳动者继承人提起确认劳动关系之诉的诉讼主体资格,有利于充分保护死亡劳动者继承人的合法权益。本案中,黄某2已在诉讼之前死亡,其继承人即三原告向法院提起诉讼,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定。本案为确认劳动关系之诉。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”参照劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。根据上述规定，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的应当承担相应的举证责任，即劳动者应当提供证据证明其需遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬。根据本院查明的事实，被告刘祝平经营的个体户慕尊加工店于2019年5月29日依法登记成立，自始具备用工主体资格。黄某2从2019年9月起到慕尊加工店当学徒工，黄某2其时年满19周岁，具备劳动者合法资格。刘祝平在2019年11月、12月向黄某2转账支付2300元、2600元，本次事故发生后仍有向原告黄某1支付2000余元。刘祝平辩称系劳务费，并非工资，且存在学徒工关系不能等同于劳动关系。对此本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，其中学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式,学徒期应包含在劳动合同期限内。结合刘祝平有向黄某2支付金额、周期相对固定的报酬，黄某2受伤时从事慕尊加工店的经营业务等事实，原告已提出初步证据证明其主张，被告虽不予认可，但其提供的证据仅能证明其与原告黄某1有业务往来，不能有效反驳原告的主张，应承担举证不能的不利后果。故本院综合本案证据，结合原、被告的诉辩意见，认定黄某2与慕尊加工店从2019年9月起至黄某2死亡之日即2019年12月25日期间存在劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第一款第三项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，本院判决如下：确认原告黄某1、徐某1、李某1的亲属黄某2与被告刘祝平经营的原个体工商户博罗县***慕尊门窗加工店从2019年9月起至2019年12月25日期间存在劳动关系。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案二审的争议焦点如下：上诉人与黄某2之间是否存在劳动关系。上诉人刘祝平经营的个体户慕尊加工店于2019年5月29日依法登记成立，自始具备用工主体资格。黄某2从2019年9月起到慕尊加工店当学徒工，黄某2其时年满19周岁，具备劳动者合法资格。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，上诉人上诉主张应由被上诉人先初步举证证明其与黄某2存在劳动关系，现被上诉人举证证明了刘祝平在2019年11月、12月向黄某2转账支付2300元、2600元，本次事故发生后仍有向被上诉人黄某1支付2000余元。上诉人辩称黄某2是学徒工，上述费用系劳务费，并非工资。但从本案当事人提交的证据及陈述意见来看，黄某2受上诉人劳动管理、从事的是上诉人安排的工作，上诉人定期给付劳动报酬；且用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，其中学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式,学徒期应包含在劳动合同期限内。故一审结合上述认定，确认双方属于劳动关系，处理正确，本院予以维持。上诉人“双方并未明确建立劳动关系”、“上诉人处不缺工人”、“黄某2没有规定时间上下班”等主张，并未提交实质证据证明，本院认为无事实及法律依据，不予采纳该主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，故应当承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十二月十五日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷