重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7373号上诉人（原审原告)：祝佩佩，女，1991年9月8日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：徐利蓉，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周永昌，男，1985年3月10日出生，汉族，住重庆市垫江县。被上诉人（原审被告）：罗敏，女，1986年8月12日出生，汉族，住云南省安宁市。委托诉讼代理人：周永昌，男，1985年3月10日出生，汉族，住重庆市垫江县,系罗敏配偶。原审第三人：李丙乾，男，1986年7月14日出生，汉族，住重庆市巴**。原审第三人：重庆德安居网络科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区彩云大道****附**，统一社会信用代码91500107MA5UUB0J2G。法定代表人：熊杰，总经理。委托诉讼代理人：孙飞，男,1993年5月28日出生，汉族，住重庆市合川区，系该公司员工。上诉人祝佩佩因与被上诉人周永昌、罗敏，原审第三人李丙乾、重庆德安居网络科技有限公司（以下简称德安居公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初2314号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。祝佩佩上诉请求：对重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初2314号民事判决书第五项和第六项依法予以改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审存在认定事实错误，一审认定罗敏不承担责任属于认定事实错误；2.一审认定部分事实错误，导致错误理解和适用法律。关于违约金调整，因被上诉人违约行为获益，是有违基本逻辑和法理的，而且本案违约金计算合同价款的20%，不应调整。周永昌、罗敏答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。上诉人所称的结婚等损失是不存在的，因为与本案合同没有关联性，罗敏是不知情的，也就不存在罗敏是否认可合同的。周永昌卖房子的时候，罗敏不在场，罗敏也全权负责我来出庭。合同相对方是祝佩佩和周永昌，不包括罗敏。罗敏授权是在本案起诉之后，才委托周永昌参与庭审答辩。上诉人也没有罗敏授权周永昌来签字或委托的证据。周永昌实际没有收到五万元定金，对于一审关于违约金和返还金额、居间服务费、律师费都不认可。李丙乾答辩称，李丙乾没有委托授权周永昌、罗敏出售本案涉案房屋。德安居公司未发表答辩意见。祝佩佩一审请求:1.解除编号为DAJ-0000010的《重庆德安居网络科技有限公司房地产买卖（居间）合同》、《房屋买卖合同补充协议书》；2.周永昌、罗敏退还定金50000元；3.周永昌、罗敏赔偿祝佩佩已支付的居间服务费13000元；4.周永昌、罗敏赔偿祝佩佩律师费5000元；5.周永昌、罗敏支付违约赔偿金184000元。一审法院认定事实如下：周永昌、罗敏系夫妻关系。2019年3月15日，罗敏与第三人李丙乾签订了《佳优家房地产经纪有限公司房地产买卖居间协议》，约定罗敏在第三人李丙乾处购买位于巴南区X号房屋，房屋成交价格810000元，罗敏于协议签订时交纳定金20000元等。合同签订后罗敏向第三人李丙乾支付了定金20000元。双方在履行过程中发生争议，该协议未履行完毕，该房仍登记在第三人李丙乾名下。2019年4月19日，周永昌以第三人李丙乾的名义（卖方）与祝佩佩（买方）、第三人德安居公司（经纪方）签订了《重庆德安居网络科技有限公司房地产买卖（居间）合同》，主要约定：祝佩佩从第三人李丙乾处购买位于重庆市巴南区X号房屋，不动产权证号为X；房屋成交金额为920000元；祝佩佩于本合同签订之日起向第三人李丙乾支付履约定金50000元，在办理完产权转移登记后，定金转为购房款；祝佩佩于过户当日支付购房款70000元；祝佩佩向银行申请按揭款800000元作为购房款，此款项由银行支付给第三人李丙乾；本合同签订当日祝佩佩支付第三人德安居公司居间服务费13000元；第三人李丙乾须于2019年4月30日之前向银行预约提前还款相关手续并将银行审批的预约还款时间告知第三人德安居公司，因提前还款产生的违约金等由第三人李丙乾自行承担；祝佩佩、第三人李丙乾约定在银行按揭审批通过后3个工作日内共同到房屋所在地的土地房屋登记机构申请房屋权属转移登记手续并缴纳相关税费；第三人李丙乾承诺于收到银行尾款后3个工作日将该房屋按照附属设施清单的约定完整交予祝佩佩；祝佩佩以个人二手房按揭贷款方式购房的，祝佩佩、第三人李丙乾须向办理按揭银行提供真实、合法、有效的资料并完全配合个人二手房按揭贷款的相关手续，如银行实际审批个人二手房按揭贷款金额低于申请个人二手房按揭贷款金额，不足部分或因祝佩佩自身原因银行审批未通过由祝佩佩自筹资金支付；祝佩佩、第三人李丙乾若出现以下任一违约事项：未按约定办理解押还款、注销抵押登记、未按指定时间办理银行面签或提供面签所需资料、未按指定时间办理产权转移登记、未按约定纳税申报和缴纳税费、承租人主张优先购买权导致合同履约障碍等，经守约方或者第三人德安居公司催告后在指定时间内仍未履行的，视为根本违约，守约方有权以书面的形式通知违约方解除买卖合同关系，同时守约方要求违约方按照成交金额20%支付解约违约金，合同各方对违约金标准不持任何异议，同时祝佩佩或者第三人李丙乾作为违约方时放弃调低违约金的诉讼请求；买卖合同因违约解除的，守约方向第三人德安居公司支付的居间服务费、按揭服务费、评估费、权证代办费等由违约方承担，该费用独立于违约责任，同时守约方实现债权的所有费用（含交通费、律师费）等由违约方承担。该合同甲方处由周永昌代第三人李丙乾签名，孙飞在第三人德安居公司经办人处签字，并加盖了第三人德安居公司公章。周永昌出具《收条》载明“今收到祝佩佩购买X购房定金伍万元正，托管德安居风和日丽店，合同编号0000010。面签后，支付给业主还款卡里。金额到账生效，指定转账到以下账号。德安居收款人孙飞，农行卡号：X”，该收条无落款日期。2019年4月19日，祝佩佩通过支付宝账户向孙飞转账5000元。2019年4月20日，祝佩佩通过支付宝账户向孙飞转账35000元、4500元，另转账支付5500元。上述款项为祝佩佩支付的定金。2019年4月30日，祝佩佩通过支付宝账户向孙飞转账支付居间服务费13000元。之后，祝佩佩与周永昌变更了定金的支付方式，约定由孙飞向周永昌转账10000元后将剩余40000元返还祝佩佩，由冉崇平向祝佩佩转账310000元，再由祝佩佩向冉崇平支付350000元，由冉崇平将40000元支付给周永昌作为定金。2019年5月6日，孙飞向周永昌微信转账10000元，于2019年5月7日向祝佩佩返还40000元。2019年5月6日，冉崇平向祝佩佩转账310000元。2019年5月10日，祝佩佩向冉崇平转账350000元。审理中，周永昌称冉崇平实际向其支付了30000元。2019年7月2日，周永昌向祝佩佩出具《收条》，载明“今收到祝佩佩购买巴南区X第一笔首付款50000元”。同日，祝佩佩与周永昌签订了《房屋买卖合同补充协议书》，载明“经双方友好协商，祝佩佩购买巴南区X号房屋，在已支付第一笔购房首付款五万元的基础上，第二笔购房首付款七万元于赎证当天支付。关于支付约定如下：双方共同于房交所打产调，并办理买卖公证书，双方共同监督银行扣款成功后，共同到银行取证，并于取证当天办理过户事宜。如果因为卖方原因导致取证后三个工作日内没有完成过户，买方有权要求退还所交所有购房款，买方不承担任何违约责任。关于第一笔购房款的说明：第一笔购房款由买方支付给卖方后由卖方托管于中介处，中介给卖方出具收款收据。银行按揭批复出了之后，由其转账给冉崇平并委托冉崇平支付给卖方周永昌。中介公司向卖方出具的收款收据自动作废。卖方向买方出具收款收据”。孙飞作为见证担保人在该协议中签字。后周永昌未按合同履行义务。2019年9月30日，祝佩佩与上海市建纬（重庆）律师事务所签订了《民事法律事务委托合同》，约定上海市建纬（重庆）律师事务所接受祝佩佩委托指派律师徐利蓉就其与周永昌房屋买卖合同纠纷一案担任代理人，为其在一审、二审、执行阶段提供代理法律服务，律师服务费5000元。同日，祝佩佩支付了上述费用。一审法院认为，周永昌以第三人李丙乾的名义与祝佩佩签订了《重庆德安居网络科技有限公司房地产买卖居间协议》，并以自己的名义与祝佩佩签订了《房屋买卖合同补充协议书》，在签订上述协议时周永昌非房屋所有权人，也未取得第三人李丙乾的授权，其无权代表第三人李丙乾或以自己的名义处分该房屋，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，现第三人李丙乾对上述合同未予追认，上述协议对第三人李丙乾不发生效力。第三人李丙乾已明确表示不同意周永昌出卖该房屋，故祝佩佩签订《重庆德安居网络科技有限公司房地产买卖（居间）合同》及《房屋买卖合同补充协议书》的合同目的无法实现，周永昌应承担违约责任。对祝佩佩要求解除《重庆德安居网络科技有限公司房地产买卖居间协议》及《房屋买卖合同补充协议书》的诉讼请求，因《重庆德安居网络科技有限公司房地产买卖居间协议》同时包含了房屋买卖合同和居间合同两种法律关系，祝佩佩在本案中诉请的实质是解除房屋买卖合同，故《重庆德安居网络科技有限公司房地产买卖居间协议》中涉及的房屋买卖合同以及《房屋买卖合同补充协议书》符合解除条件，应予解除。对祝佩佩要求周永昌返还定金50000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，现祝佩佩按照双方约定的方式支付了定金50000元，周永昌也在《收条》及《房屋买卖合同补充协议书》中进行了确认，合同解除后周永昌应向祝佩佩返还上述款项。对祝佩佩的该项诉讼请求，一审法院予以支持。对祝佩佩要求周永昌赔偿居间服务费13000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，现因周永昌的行为导致合同无法继续履行，其应赔偿祝佩佩已支付的居间服务费。对祝佩佩的该项诉讼请求，一审法院予以支持。对祝佩佩要求周永昌支付律师费5000元的诉讼请求，因双方明确约定律师费是违约方应承担的违约责任，现祝佩佩已实际支付该费用，且律师费标准符合相关规定，故对祝佩佩的该项诉讼请求，一审法院予以支持。对祝佩佩要求周永昌支付违约金184000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，违约金调整请求权是法律赋予当事人请求司法保护的权利，尽管合同约定“守约方有权要求违约方按照成交金额的20%支付解约违约金，合同各方对违约金标准不持任何异议，同时违约方放弃调低违约金的诉讼请求”，但该条款的约定不能违反公平原则，现祝佩佩未举证证明因周永昌的违约行为给其造成了除资金占用损失以外的其他损失，祝佩佩依据该条款主张的违约金已过分高于造成的损失，现周永昌要求调整违约金，符合法律规定。结合周永昌的违约行为给祝佩佩造成的实际损失，一审法院酌情将违约金调整为8000元。对祝佩佩超出该数额的违约金请求，一审法院不予支持。对祝佩佩要求罗敏共同承担责任的诉讼请求，因罗敏非合同相对方，周永昌的违约行为产生的债务非二夫妻共同债务，故对祝佩佩的该诉讼请求，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条之规定，判决：一、祝佩佩与周永昌以第三人李丙乾名义于2019年4月19日签订的《重庆德安居网络科技有限公司房地产买卖（居间）合同》中涉及的房屋买卖合同及祝佩佩与周永昌于2019年7月2日签订的《房屋买卖合同补充协议书》于本判决生效之日解除；二、周永昌于本判决生效之日起十日内返还祝佩佩定金50000元；三、周永昌于本判决生效之日起十日内赔偿祝佩佩居间服务费13000元；四、周永昌于本判决生效之日起十日内支付祝佩佩律师服务费5000元；五、周永昌于本判决生效之日起十日内支付祝佩佩违约金8000元；六、驳回祝佩佩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2540元，由祝佩佩负担1773元，周永昌负担767元（此款由周永昌于本判决生效之日起十日内向一审法院交纳）。二审中，周永昌举示《通话录音》一组，拟证明当时去解押过程中是上诉人造成的违约，解押失败的责任是在于上诉人，破坏了与业主之间的交易的信任，导致解押失败。经质证，祝佩佩对录音真实性予以认可，但认为录音内容与周永昌陈述不一致，不能达到周永昌的证明目的；录音中没有提到我方负责解押，双方合同解押责任在被上诉人，补充合同是录音之后签订，也没有约定解押责任在祝佩佩；周永昌找祝佩佩协商去大渡口银行，祝佩佩一直没有同意。德安居公司未发表质证意见。本院认为，周永昌举示的该证据虽客观真实，但祝佩佩并未认可该证据证明目的，结合第三人李丙乾的答辩意见，李丙乾从未授权周永昌出卖案涉房屋，本院对该证据不予采信。二审中查明，祝佩佩明确自认，即便不参照合同约定由周永昌支付祝佩佩违约金184000元，亦应当参照双倍定金，应当由周永昌支付其违约金50000元，更符合公平原则。二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.罗敏是否为案涉房屋买卖关系相对方，是否应当承担违约责任；2.一审判决周永昌支付祝佩佩违约金8000元是否恰当，是否予以调整，现分别评判如下：一、关于罗敏是否为案涉房屋买卖关系合同相对方，是否应当承担违约责任的问题根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”本案中，案涉《重庆德安居网络科技有限公司房地产买卖居间协议》系周永昌以第三人李丙乾的名义与祝佩佩，后周永昌与祝佩佩签订了《房屋买卖合同补充协议书》，在签订上述该两份协议时周永昌非案涉房屋所有权人，结合第三人李丙乾本案答辩意见可知，周永昌从未取得第三人李丙乾的出卖案涉房屋的授权，周永昌无权代表第三人李丙乾或以自己的名义处分该案涉房屋，现第三人李丙乾对上述合同未予追认，上述协议对第三人李丙乾不发生效力。因第三人李丙乾在本案中已明确表示未授权周永昌出卖该房屋，故祝佩佩签订《重庆德安居网络科技有限公司房地产买卖（居间）合同》及《房屋买卖合同补充协议书》的合同目的无法实现，周永昌应承担违约责任。关于罗敏是否为涉案房屋买卖关系相对方的问题，罗敏虽与周永昌系夫妻关系，但《重庆德安居网络科技有限公司房地产买卖（居间）合同》及《房屋买卖合同补充协议书》签订时并未有罗敏签订认可，祝佩佩亦未举证证明存在罗敏授权周永昌代表其签订案涉合同或罗敏认可该两份协议约束自己的客观事实，故罗敏非案涉《重庆德安居网络科技有限公司房地产买卖（居间）合同》及《房屋买卖合同补充协议书》相对方，不应当承担违约责任，故祝佩佩提出罗敏系案涉合同相对方，应当承担违约责任的主张，本院依法不予支持。二、关于一审判决周永昌支付祝佩佩违约金8000元是否恰当，是否予以调整的问题《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据该法条规定，人民法院或仲裁机构将违约金予以适当减少的条件有二：一是约定的违约金过分高于造成的损失，二是当事人提出请求。本案中，本院认为，一审对违约金的调低存在适用法律错误不当的问题，理由如下：1.存在举证责任分配错误的问题。祝佩佩主张根据合同约定主张违约金，即使存在约定违约金过分高于造成损失情形之存在，亦应当由主张违约金调低的周永昌来进行举证证明违约金过分高于损失，而非由守约方祝佩佩承担该举证责任；2.存在释明不当情形。根据前述法条规定，违约金调低的前提应当是当事人提出请求，而非人民法院主动释明。根据本案一、二审庭审可知，周永昌从未认可自己存在违约行为，不认为案涉合同可以进行履行，而一审庭审中主动向周永昌释明是否要求调整违约金亦与前述法条规定不服，有违公平；3.即便本案符合前述违约金调低法定情形，人民法院对违约金的调低亦应当遵循公平原则和诚实信用原则，综合考量合同当事人违约责任、过程程度等多种因素予以综合权衡，而一审将祝佩佩主张的合同约定违约金184000元调整为8000元，在当事人未对损失举示相应证据的情况下，明显过低。综上，一审认定将周永昌支付祝佩佩违约金8000元系适用法律不当，本院依法予以纠正。关于周永昌是否应当根据案涉合同约定支付祝佩佩违约金184000元的问题，因在签订案涉合同时，祝佩佩亦未对合同签订进行必要审查，结合二审中，祝佩佩曾提出违约金不能低于其向周永昌支付的定金50000元标准的表示，可以看出祝佩佩对双方在签订合同时对一方违约时可能给对方造成的损失额度大约为50000元是有一定预见的，故本院根据公平原则与诚实信用原则，综合双方当事人履约过程、违约责任等多种因素，酌定周永昌应当支付祝佩佩违约金50000元。综上，祝佩佩的上诉请求部分成立，应予支持。本案因二审中当事人自认，系因新事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初2314号民事判决第一、二、三、四项判决；二、变更重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初2314号民事判决第五项为：周永昌于本判决生效之日起十日内支付祝佩佩违约金50000元；三、撤销重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初2314号民事判决第六项判决；四、驳回祝佩佩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费3980元，由祝佩佩负担1074元、周永昌负担2906元(上述款项均已由祝佩佩预缴，周永昌在支付判决金额时，将2906元案件受理费一并向祝佩佩支付，人民法院预收款项不作退还）。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  黎 明二〇二〇年十二月十九日法官助理  李家兴书 记 员  李德桥