山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3419号上诉人（原审被告）:冯旭飞。被上诉人（原审原告):左权县万景旅游开发有限公司，住所地：左权县龙泉乡西瑶村。法定代表人:马淼，董事长。委托诉讼代理人：侯军，山西厚鋆律师事务所律师。委托诉讼代理人：石永青，山西厚鋆律师事务所律师。原审被告:冯富生。上诉人冯旭飞因与被上诉人左权县万景旅游开发有限公司（以下简称“万景公司”）、原审被告冯富生合同纠纷一案，不服左权县人民法院（2020）晋0722民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人冯旭飞上诉请求：1.依法撤销左权县人民法院（2020）晋0722民初24号民事判决，改判上诉人冯旭飞不承担赔偿责任。2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人在2018年11月2日签订《养羊承包协议》，协议约定承包期为一年，自2018年小雪起至2019年小雪止;到期后上诉人需如数归还248只大羊，74只小羊;羊的角印、耳记由被上诉人统一安排标识。原审证据显示被上诉人在合同未到期的情况下,即至上诉人处收走251只大羊，93只小羊。依据合同相对性原则,在上诉人已经给被上诉人交够羊数且交超的情况下,原审法院不能仅仅依据被上诉人所称上诉人与原审被告冯富生的羊只混合，即判决上诉人承担赔偿责任。综上，请求贵院查清事实，依法撤销原判，改判上诉人冯旭飞不承担赔偿责任。被上诉人万景公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.答辩人收回羊只的行为并未违反合同约定和相关法律规定。2018年11月2日，答辩人与上诉人冯旭飞签订《养羊承包协议》1份，约定上诉人冯旭飞承包答辩人黑山羊248只，承包期限1年，自2018年小雪至2019年小雪止。2018年11月16日，答辩人与冯富生签订的《养羊承包协议》3份，约定冯富生承包答辩人黑山羊共计490只；承包期限1年，自2018年小雪至2019年小雪止。2019年8月27日，冯富生因伤住院治疗，不能再继续放牧，由其儿子即上诉人冯旭飞于2019年9月3日将冯富生承包答辩人的羊群全部赶到自己处将二人的羊群混合，并进行了合并放养。后上诉人在承包期限届满前私自将答辩人的羊只出卖，羊只数量大幅减少，不仅无法按合同约定的数量交付答辩人羊只的孳息，甚至数量低于答辩人交付上诉人和冯富生放牧的羊只总数738只。为了减少损失，答辩人出于无奈分别于2019年9月23日、9月27日到上诉人处进行了收羊。答辩人认为，上诉人与原审被告在合同履行期限内以出卖答辩人羊只的行为表明不履行合同义务，符合《合同法》第九十四条第一款第（二）项规定的当事人可以解除合同的情形：即“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”故答辩人在合同期限届满前向上诉人、原审被告收回羊只的行为并不存在违反法律的情形。2.一审判决上诉人冯旭飞与原审被告冯富生承担连带赔偿责任并无不当。《合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。根据《养羊承包协议》约定，上诉人冯旭飞与原审被告应当向答辩人共计交付黑山羊881只，其中包括大羊738只，小羊（羔羊）143只。上诉人将冯富生承包的黑山羊和自己承包的黑山羊混合放牧，二人的羊只因混合已完全无法区分各自的数量。答辩人2次共计收羊577只，现上诉人与冯富生尚欠304只未交付。上诉人虽主张其已经足额交够羊只，但其无任何证据可以证实已交付的577只黑山羊中哪些山羊和羊羔是完全属于他所承包的。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人冯旭飞对其主张并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。同时，上诉人与原审被告均未按合同约定履行义务，并且实施了擅自出卖答辩人黑山羊的行为，一审法院据此判决上诉人与原审被告承担连带赔偿责任并无不当，并不违反合同相对性的原则。二、一审认定上诉人与原审被告欠交羊只数量正确，参考金额适当。一审法院经过审理后认定上诉人与原审被告欠交答辩人羊只数量为304只，其中大羊294只，羔羊10只，并参照答辩人同时期出卖羊只的价格确认答辩人的损失并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告冯富生答辩称，其确实给被上诉人少羊了，但被上诉人不应该把羊抢走。缺少羊的责任由其承担，不应该由上诉人承担。万景公司向一审法院起诉请求：请求人民法院判令冯富生、冯旭飞给付万景公司608只黑山羊或者按同等市场价格赔偿原告640000元。一审法院认定事实：从2015年起万景公司即开始与冯富生、冯旭飞开展黑山羊放牧合作事宜。2018年11月2日，万景公司与冯旭飞签订了《养羊承包协议》，甲方为万景公司，乙方为冯旭飞，约定：（1）甲方经营有248只黑山羊，现承包于乙方承包，其中母羊248只…。（2）乙方承包期为一年，承包期限从2018年小雪至2019年小雪，以每年小雪为一个周期计算。（3）乙方每年向甲方上交当年羊羔数为公母羊总数的30%，乙方每年定期上交甲方羊羔74只…。（6）乙方在承包期内，羊的角印、耳记由甲方统一安排标识，同时乙方要保证羊的只数、羊的岁数、羊的质量，乙方不得随意进行羊的调整、转让、买卖，甲方有权进行不定期的监督检查。如发现乙方私自转让、买卖或调整羊的只数，包括但不限于调整羊的岁数和更换羊的角印及耳记，每发现一只，乙方加倍赔偿甲方大羊两只，如不赔偿，甲方保留进一步追偿的权利，同时甲方有权终止本协议…。（8）本协议期满前，乙方必须如数归还甲方老本的248只羊。羊的标准每只不能少于70斤。如不达标准，按数交不齐，每少一只羊，乙方要按当时市场价格赔偿甲方，或者按两只羔羊顶一只大羊补偿…。同年11月16日，万景公司与冯富生签订了《养羊承包协议》三份，甲方是万景公司，乙方是冯富生，第一份协议约定：（1）甲方经营有126只黑山羊，现承包于乙方承包，其中当年积羊61只，去年积羊65只…。（2）乙方承包期为一年，承包期限从2018年小雪至2019年小雪，以每年小雪为一个周期计算。（3）今年收回一岁积羊和二岁积羊126只，经甲乙双方协商，甲方付给乙方人民币19000元（大写壹万玖仟元），其中15834元作为放羊酬劳，3166元用于积羊饲料费用，每只羊25.12斤玉米，确保积羊安全，如果积羊丢失、死亡，由乙方承担全部责任，如出现伤草问题乙方必须当日交回甲方羊的角印和耳记，否则由乙方承担全部责任…。（5）乙方在承包期内，羊的角印、耳记由甲方统一安排标识，同时乙方要保证羊的只数、羊的岁数、羊的质量，乙方不得随意进行羊的调整、转让、买卖，甲方有权进行不定期的监督检查。如发现乙方私自转让、买卖或调整羊的只数，包括但不限于调整羊的岁数和更换羊的角印及耳记，每发现一只，乙方加倍赔偿甲方大羊两只，如不赔偿，甲方保留进一步追偿的权利，同时甲方有权终止本协议…。（6）本协议期满前，乙方必须如数归还甲方老本的126只羊。羊的标准每只不能少于70斤。如不达标准，按数交不齐，每少一只羊，乙方要按当时市场价格赔偿甲方…；第二份协议约定：（1）甲方经营有272只黑山羊，现承包于乙方承包，其中母羊272只…。（2）乙方承包期为一年，承包期限从2018年小雪至2019年小雪，以每年小雪为一个周期计算。（3）乙方每年向甲方上交当年羊羔数为公母羊总数的30%，乙方每年定期上交甲方羊羔74只…。（6）乙方在承包期内，羊的角印、耳记由甲方统一安排标识，同时乙方要保证羊的只数、羊的岁数、羊的质量，乙方不得随意进行羊的调整、转让、买卖，甲方有权进行不定期的监督检查。如发现乙方私自转让、买卖或调整羊的只数，包括但不限于调整羊的岁数和更换羊的角印及耳记，每发现一只，乙方加倍赔偿甲方大羊两只，如不赔偿，甲方保留进一步追偿的权利，同时甲方有权终止本协议…。（8）本协议期满前，乙方必须如数归还甲方老本的272只羊。羊的标准每只不能少于70斤。如不达标准，按数交不齐，每少一只羊，乙方要按当时市场价格赔偿甲方，或者按两只羔羊顶一只大羊补偿…；第三份协议约定：（1）甲方经营有92只黑山羊，现承包于乙方承包，其中母羊92只…。（2）乙方承包期为4年，承包期限从2018年小雪至2022年小雪，以每年小雪为一个周期计算。（3）乙方在这4年当中不向甲方上交当年羔羊…；（5）乙方在承包期内，羊的角印、耳记由甲方统一安排标识，同时乙方要保证羊的只数、羊的岁数、羊的质量，乙方不得随意进行羊的调整、转让、买卖，甲方有权进行不定期的监督检查。如发现乙方私自转让、买卖或调整羊的只数，包括但不限于调整羊的岁数和更换羊的角印及耳记，每发现一只，乙方加倍赔偿甲方大羊两只，如不赔偿，甲方保留进一步追偿的权利，同时甲方有权终止本协议。（6）本协议期满前，乙方必须如数归还甲方老本的92只羊。羊的标准每只不能少于70斤。如不达标准，按数交不齐，每少一只羊，乙方要按当时市场价格赔偿甲方…。协议签订后，双方开始履行。2019年8月27日冯富生受伤住院后，冯旭飞将其父亲冯富生的羊与自己的羊一同放牧。万景公司发现冯旭飞、冯富生承包的万景公司黑山羊只数出现问题，经请示公司领导同意后，组织万景公司工作人员于2019年9月23日到冯旭飞、冯富生处现场收羊，共收到大羊376只，小羊102只，因小羊质量太差，又另捉19只小羔羊顶数，上述黑山羊当天即卖给长治的李树青，由公司财务人员收取羊款416000元。第二次在9月27日收羊99只羊，其中大羊68只，小羊31只，另有2只羊太小没有算数，当天卖给吕某1（吕某2），大羊价款为每只1050元，羊羔每只400元，价款83800元也由公司财务人员收取。万景公司主张应收取羊881只，实收577只，冯旭飞、冯富生欠羊304只，包括大羊294只，当年羔羊10只。另未支付冯富生2019年的19000元的放羊酬劳及饲料费用。一审法院认为，（一）万景公司与冯富生、冯旭飞所签订的四份《养羊承包协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定的强制性规定，是合法有效的合同，立约双方应当按照合同约定行使权利，履行义务。冯富生、冯旭飞在履行《养羊承包协议》过程中，所承包万景公司的黑山羊数大幅减少，已违背了协议约定，万景公司有权解除协议，冯旭飞、冯富生应当按照约定承担违约责任，对万景公司承担双倍赔偿责任。（二）冯旭飞辩称的其已将万景公司的羊交够，不应承担赔偿责任的意见，因冯富生受伤住院后，冯旭飞、冯富生的黑山羊已经混同在一起放牧，无法区分，故对冯旭飞的辩称意见，不予支持。（三）万景公司在收羊过程中，万景公司主张因羊羔质量太差，经冯旭飞同意，另抓19只羊羔顶数，但冯旭飞当庭否认，万景公司对其主张不能提供相关证据证实，故对冯旭飞的该项主张，予以支持，19只羊羔应计算在已收羊内。（四）冯富生在履行第一份《养羊承包协议》时，万景公司未支付应付的冯富生的19000元放羊酬劳及饲料费用，因双方并未完全履行完协议，一审法院确认按履行协议的实际时间确认，确定为16241.10元，应由万景公司支付冯富生。（五）关于本案所涉黑山羊的价格，因万景公司及冯富生、冯旭飞对证人吕某1（吕某2）的证人证言无异议，而证人吕某1所收羊价格为大羊每只1050元，小羊（羊羔）每只400元，故本院确定本案所涉羊价格为大羊每只1050元，小羊（羊羔）每只400元。综上所述，万景公司应收黑山羊为881只，包括大羊738只，小羊（羊羔）143只，实收大羊444只，小羊为133只，加入另外的19只小羊，应为小羊143只，按照原协议约定的两只羊羔可以顶一只大羊的约定，本院确定9只小羊顶4.5只大羊，即万景公司实收羊应为大羊448.5只，小羊143只，冯富生、冯旭飞少交大羊为289.5只。依照协议约定的双倍赔偿标准，冯旭飞、冯富生应赔偿万景公司579只羊，按照每只羊1050元的标准，冯旭飞、冯富生应赔偿万景公司羊损失607950元，扣除万景公司应支付冯富生的放羊酬劳及饲料费用16241.10元，冯旭飞、冯富生赔偿万景公司损失591708.9元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第四项、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、冯富生、冯旭飞在判决生效后30日内赔偿左权县万景旅游开发有限公司损失591708.9元；二、驳回左权县万景旅游开发有限公司的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本院已查明的事实和三方当事人的法庭陈述，三方当事人对于所签订的《养羊承包协议》和实际承包的山羊数量无异议。本案的争议焦点为，上诉人冯旭飞是否应当对山羊数量的减少承担相应的赔偿责任。本案中，被上诉人万景公司和上诉人冯旭飞，以及其父亲原审被告冯富生分别签订了《养羊承包协议》。两人所承包羊群由上诉人冯旭飞和原审被告冯富生分别放养。被上诉人万景公司也认可本案涉诉羊群之前由两家分并放养，且合并放养之前未发现山羊数量短缺。2019年8月27日，原审被告冯富生受伤住院，委托其儿子上诉人冯旭飞代为放牧羊群。被上诉人万景公司在2019年9月收取羊羔时，发现山羊数量出现问题，随即便开始收羊。此时，原审被告冯富生仍在医院住院而未能出院。在收羊过程中，被上诉人万景公司让上诉人冯旭飞将羊群全部赶入冯旭飞羊圈内，在清点山羊总数后，便立即将山羊收走且出卖他人。被上诉人万景公司在发现山羊数量出现差错后，按照合同约定收回羊群，并无不妥。但被上诉人万景公司在收羊时，应通知上诉人冯旭飞和原审被告冯富生将两人羊群合理区分后，再进行相应处理，以避免纠纷。上诉人冯旭飞在其父亲生病住院后，代为放牧羊群，也符合人之常情，但其在被上诉人万景公司收羊时，也应协助区分羊群，并保存其交足山羊数量的相关证据。现一审法院通过折抵小羊，确认上诉人冯旭飞与其父亲冯富生共少交大羊289.5只。对此被上诉人万景公司无异议，但上诉人冯旭飞主张其已将其所承包羊群全部交回，原审被告冯富生则陈述所短缺羊只均为其养殖过程中损耗。按照上诉人和原审被告的陈述，上诉人冯旭飞所养羊群数量没有任何损失，其父亲冯富生所放养的羊群数量则减少到了其所承包数量的一半左右，显然不符合常理。因在收羊过程中，上诉人和被上诉人均存在过错，致使无法区分所交回山羊的归属，故本院根据上诉人和原审被告所应交回山羊数量的比例来确定双方所承担责任的比例，即小羊折抵大羊后上诉人冯旭飞应交回大山羊285只，原审被告冯富生应交回大山羊524.5只，按照该比例，上诉人冯旭飞应赔偿被上诉人35％的损失，原审被告冯富生应赔偿被上诉人65％的损失。关于被上诉人的损失数额，三方虽有合同约定，但考虑双方过错、山羊价格等因素，本院酌定以每只1050元的标准，按1.5倍计算被上诉人的损失，扣除被上诉人应支付的16,241.1元放养酬劳和饲料费用后，被上诉人的损失应为439,721.4元。综上，根据责任比例，上诉人冯旭飞应赔偿被上诉人153,902.4元。原审被告冯富生应赔偿被上诉人285,819元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销左权县人民法院（2020）晋0722民初24号民事判决；二、上诉人冯旭飞于本判决生效后30日内赔偿被上诉人左权县万景旅游开发有限公司153,902.4元；三、原审被告冯富生于本判决生效后30日内赔偿被上诉人左权县万景旅游开发有限公司285,819元；四、驳回被上诉人左权县万景旅游开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10200元，由被上诉人左权县万景旅游开发有限公司负担3192元，由上诉人冯旭飞2453元，由原审被告冯富生负担4555元。二审案件受理费9717元，由被上诉人左权县万景旅游开发有限公司负担2496元，由上诉人冯旭飞负担2527元，由原审被告冯富生负担4694元。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年十二月二十八日书记员  赵晓婕