四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17520号 上诉人（原审原告）：朱仕斌，男，1962年10月2日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 上诉人（原审原告）：王小群，女，1955年1月9日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人（原审原告）：苏翠娥，女，1951年4月17日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人（原审原告）：刘雪梅，女，1980年11月24日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人（原审原告）：杨林福，男，1957年4月1日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 五上诉人共同委托诉讼代理人：孙芳，四川德卓律师事务所律师。 五上诉人共同委托诉讼代理人：何瑛，四川德卓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：付桂清，女，1963年1月8日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 被上诉人（原审被告）：林慧，女，1982年9月1日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 被上诉人（原审被告）：周付海，男，1986年10月5日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 被上诉人（原审被告）：付在彬，男，1965年1月10日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 被上诉人（原审被告）：杨丽英，女，1963年8月9日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 五被上诉人共同委托诉讼代理人：钟鸣，四川举业律师事务所律师。 上诉人朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福与被上诉人付桂清、林慧、周付海、付在彬、杨丽英业主共有权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初11538号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福上诉请求：撤销原审裁定，指令一审法院进行审理。事实和理由：1.被上诉人并未合法取得案涉房屋，被上诉人持有的所谓金城房地产公司向金城建筑公司的函、购房合同及发票均系伪造；2.被上诉人非法占有、使用了金沙北二路2号院全体业主共有的土地，损害了全体业主共有权的形式，属于侵权行为，故本案的争议内容并非是违法建设的认定和处理，而是被上诉人是否实施了侵权行为，侵权行为是否应当中止，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第第一百一十九条，应当进行审理。综上，上诉人经金沙北二路2号院业主推选代表全体业主的利益对被上诉人非法占有、使用金沙北二路2号院全体业主共同共有土地的侵权行为提起诉讼要求被上诉人排除妨害、恢复原状符合法律规定，应当依法予以受理并进行实体审理。 付桂清、林慧、周付海、付在彬、杨丽英辩称：1.一审法院认定的事实清楚，被上诉人提交的函件、合同及发票都是真实的，案涉房屋是被上诉人合法购买所得；2.政府有关部门和有关公共事业单位已经为被上诉人办理了户籍迁移和供电、供水，进一步证明被上诉人所购房屋的合法性以及使用房屋的合法性；3.一审程序合法，认定基础法律关系正确；4.本案不属于人民法院民事案件审理的范围，也不适用《中华人民共和国物权法》和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。 朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福向一审法院起诉请求：1.判令付桂清、林慧、周付海、付在彬、杨丽英立即搬离并拆除各自在金沙北二路2号院门前搭建的房屋，恢复原状；2.付桂清、林慧、周付海、付在彬、杨丽英承担测绘费5000元；3.诉讼费由付桂清、林慧、周付海、付在彬、杨丽英承担。 一审法院经审理认定事实如下，1993年11月，四川省轻工业研究所工程设计室设计了光荣村住宅楼1#住宅总平面图，该住宅总平面图设计说明记载：建设单位为金城房地产公司，设计依据为上级批文、成都市规划局批准之规划红线及小区规划总图等。根据该住宅总平面图，新建住宅与规划住宅之间为区内道路及空地。1994年5月7日，金城房地产公司向金城建筑公司发函，记载：“成都市金牛区营门口光荣小区一幢修好后，红线内还剩余不少空地……现同意划拨你公司作基地。但资金自筹，修建你司基地的同时还要建物管办公室、物管员住房……修建好后由你们自行使用和管理。”1996年7月，金城建筑公司分别与付桂清、林振涛、周付海、杨丽英、付在彬签订《职工住房购买合同》，约定金城建筑公司将金牛区营门口光荣三组1幢侧两间共44.32平方米住房分配给物管员兼库房保管员付桂清购买（每平方米320元，总计14182.4元），住宅大楼门卫侧两间住房兼营业房共28平方米处理给职工林振涛购买（每平方米500元，总计14000元），住宅大楼侧两间住房兼营业房共26.52平方米处理给修理工周付海购买（每平方米500元，总计13,260元），1幢后侧砖砼简单一套两间共25平方米分配给公司职工杨丽英购买（每平方米320元，总计8000元），1幢后侧砖混简易住房一套两间共25平方米分配给公司职工付在彬购买（每平方米320元，总计8000元），付桂清、林振涛、周付海、杨丽英、付在彬向金城建筑公司支付了上述购房款。2004年5月11日，金城房地产公司被吊销营业执照。2010年3月31日，金城建筑公司被吊销营业执照。 2013年8月29日，金沙北二路2号业主召开临时业主大会，商议“为切实维护小区的共有财产，自行车停车棚及门外4间物业房及门卫室不被他人非法侵占，全体参加会议业主一致通过，请朱仕斌、苏翠娥、刘雪梅（黄文川）、王小琼、杨林福等五位业主代表参加对付桂清、林慧、周付海、付在彬、杨丽英的诉讼。”朱仕斌、苏翠娥、刘雪梅、王小群、杨林福于2013年11月业主共有权纠纷向一审法院提起诉讼，要求付桂清等人立即搬离并拆除各自在金沙北二路2号院门前搭建的房屋，恢复原状。一审法院作出（2013）金牛民初字第7545号民事判决书，驳回朱仕斌、苏翠娥、刘雪梅、王小群、杨林福的诉讼请求。朱仕斌、苏翠娥、刘雪梅、王小群、杨林福不服提起上诉，本院于2014年9月9日作出（2014）成民终字第4042号民事裁定书，认定诉争房屋是否属违章建筑以及是否应当拆除应当由相关行政部门进行认定，不属于民事案件主管范围，裁定驳回朱仕斌、苏翠娥、刘雪梅、王小群、杨林福的起诉。2018年3月26日，四川省人民检察院作出川检民（行）监[2016]51000000149民事抗诉书，认为本案符合民事案件受理范畴。2018年5月22日，四川省高级人民法院作出（2018）川民抗30号民事裁定书：一、本案指令本院再审；二、再审期间，中止原裁定的执行。2018年9月13日，本院作出（2018）川01民再122号民事裁定书：撤销本院（2014）成民终字第4042号民事裁定及一审法院（2013）金牛民初字第7545号民事判决；将本案发回一审重审。诉讼中，上诉人申请对案涉购房合同、发票印章等真实性进行鉴定。一审法院依法予以准许，并委托成都联合司法鉴定中心进行鉴定。被上诉人拒绝提交鉴定检材，2019年6月，该中心终止了鉴定工作。 2014年12月16日，成都市规划执法监督局向金沙北二路2号、4号院管理小组发出《关于“金沙北二路2号1栋旁房屋是否属违法建设”的函》，认定案涉房屋属违法建设。2015年9月28日，成都市规划局向付桂清、林慧、周付海、付在彬、杨丽英发出《关于撤销公告》（成规执法[2015]3464号）的通知书，决定撤销责令自行撤除违法建设的公告。2015年10月23日，成都市规划管理局作出成规执法[2015]第4791-4795号《限期拆除违法建设决定书》，责令付桂清、林慧、周付海、付在彬、杨丽英于2015年11月15日前自行拆除违法建设，付桂清、林慧、周付海、付在彬、杨丽英未在法定期限内自行拆除。2016年5月10日，成都市规划管理局作出成规执法[2016]第1962-1966号《履行规划行政决定催告书》，责令五被上诉人在15日内自觉履行拆除违法建设义务。2016年6月12日，成都市规划管理局作出成规执法[2016]第2789-2793号《强制拆除违法建设决定书》。付桂清、林慧、周付海、付在彬、杨丽英对上述决定书申请行政复议。2016年9月13日，四川省住房和城乡建设厅作出川建（2016）复决规字第39号《行政复议决定书》，撤销了成都市规划管理局作出的成规执法[2016]第2789-2793号《强制拆除违法建设决定书》。2017年1月3日，成都市规划管理局于依照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”之规定，作出成规执法[2017]第32-36号《限期拆除违法建设决定书》，并于2017年7月12日发出《履行规划行政决定催告书》和《限期自行拆除违法建设公告》，于2017年7月26日作出《强制拆除违法建设决定书》。目前，案涉房屋未被拆除，由付桂清、林慧、周付海、付在彬、杨丽英出租收益。 2019年9月，四川地伍测绘有限公司对位于成都市金牛区××路2号宗地现状进行了测绘，根据该公司出具的《金沙北二路2号院现状图测绘技术总结》，案涉部分房屋占用了金沙北二路2号院小区业主共有土地。朱仕斌、苏翠娥、刘雪梅、王小群、杨林福支付了测绘服务费用5000元。 2019年12月13日，成都市金牛区抚琴街道金沙路社区出具《情况说明》：“金沙北二路2号门前房屋从左至右为金沙北二路2号附1号、附2号、附3号、附4号。” 2019年12月13日，林振涛死亡，一审法院依法追加其女儿林慧参加诉讼。林慧同意、认可林振涛生前作出的诉讼行为。 一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案讼争房屋经行政机关认定为未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，系违法建设。行政机关已作出《限期拆除违法建设决定书》、《履行规划行政决定催告书》、《强制拆除违法建设决定书》等行政决定。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十一条规定：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”《最高人民法院关于行政机关对土地争议的处理决定生效后一方不履行另一方不应以民事侵权向法院起诉的批复》也指出：“行政机关对土地争议的处理决定生效后，一方当事人不履行的，对方当事人不应以民事侵权案向法院起诉，可向行政机关提出申请执行……”综上，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依法负有对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定内容建设的违法建筑认定和处理的职权，对违法建筑的认定和处理不属于人民法院主管范围。付桂清、林慧、周付海、付在彬、杨丽英的诉讼请求，不属于民事案件审理范围，依法应驳回付桂清、林慧、周付海、付在彬、杨丽英的起诉。据此，一审法院依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，《最高人民法院关于行政机关对土地争议的处理决定生效后一方不履行另一方不应以民事侵权向法院起诉的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十一条之规定，裁定：驳回朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福的起诉。 二审中，当事人均无新证据提交。经查明，五上诉人认为五被上诉人购房合同及发票虚假，请求撤销购房合同案件尚在审理过程中。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院已查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，首先，五上诉人以五被上诉人侵犯了全体业主的共有权为由提起诉讼，符合建筑物区分所有权的相关规定，一审认定本案案由为业主共有权纠纷并无不当。 其次，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提前行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”生效的行政决定具有确定力、拘束力和执行力，同生效判决一样都是解决民事纠纷的途径，且通过执行生效行政决定一样都是解决民事纠纷的途径，且通过执行生效行政决定即可实现拆除、恢复原状的民事诉讼目的。若再允许提起民事诉讼，是不同机关进行重复处理，没有实质意义，而且还会导致分工混乱，降低效率。《最高人民法院关于行政机关对土地争议的处理决定生效后一方不履行另一方不应以民事侵权向法院起诉的批复》也持相同意见。民事法律和其他法律都规定有救济途径时，权利人不能选择并用。比如《中华人民共和国物权法》第三十三条规定了权利人可以物权争议请求确认，土地所有权或者使用权的内容或归属发生争议，则应依《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定处理，直接排除了人民法院的主管全；又比如第三十七条规定物权被侵害，权利人可以请求损害赔偿或者请求承担其他民事责任；而行为人因刑事犯罪占有或者损害他人之物的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定，也直接规定通过刑事执行追缴、退赔的方式处理，排除民事诉讼，除非行为人的行为不被追究刑事责任。本案中，虽2016年9月13日四川省住房和城乡建设厅撤销了成规执法[2016]第2789-2793号《强制拆除违法建设决定书》，但2017年1月3日至2017年7月26日，成都市规划管理局又作出了包含成规执法[2017]第32-36号《限期拆除违法建设决定书》在内的一系列行政决定，且目前处于生效状态。故而案涉房屋是否应当被拆除已经由行政机关进行处理的情况下，本案不应属于民事案件受理范围，一审法院不予受理并无不当。 最后，关于测绘费的问题。据上述分析，因行政机关已经对案涉房屋进行处理，五上诉人无需再进行民事诉讼进行举证，故本院认为没有必要进行测绘，本次测绘与本案不具有关联性。 综上所述，上诉人朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  唐健 审判员  郭静 审判员  孙睿 二〇二〇年十二月三日 书记员  孙瑛