山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11442号上诉人(原审原告)：张金花，女，1982年5月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈启亮，山东思圆行方律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：济南健宁安装工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘丰宁，经理。委托诉讼代理人：刘健，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈巨业，山东律尚律师事务所律师。上诉人张金花因与被上诉人济南健宁安装工程有限公司（以下简称健宁安装公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。张金花上诉请求：1.撤销一审民事判决第一、二、三项，依法改判；2.判决健宁安装公司向张金花支付拖欠工资8400元；3.判决健宁安装公司向张金花支付垫付的劳务费用13400元；4.判决健宁安装公司向张金花支付垫付的日常费用9947元；5.判决健宁安装公司向张金花支付车辆使用费5383元；6.判决健宁安装公司向张金花支付解除劳动合同补偿金7000元；7.本案一审、二审诉讼费用由健宁安装公司承担。事实和理由：一审法院在本院认为部分认定张金花和健宁安装公司系劳务关系而不是劳动关系属于认定事实错误。1.一审中，张金花提交了银行流水明细、微信截图等证据，健宁安装公司认可给张金花发放的是工资。张金花的工资虽然不是固定发放，但是会按照每个月4500元的标准进行发放，健宁安装公司作为单位其给张金花发放工资的行为属于单位和职工的劳动用工关系，而非劳务关系。2.张金花进入公司后做了很多综合性的工作，包括负责代为招人，做考勤，帮公司代发日常费用。张金花还要开自己车带工人出去干活或者替公司做其他的事情，工资的发放和费用支出由健宁安装公司法定代表人刘丰宁打给张金花。所以张金花受健宁安装公司管理、支配，平时高速的保洁工作也是由健宁安装公司法定代表人刘丰宁的老公刘健打电话或者微信指挥去办理，健宁安装公司在证据笔录中说张金花是包工头，到开庭时又说张金花和单位系劳务关系，明显健宁安装公司是在说谎，欺瞒法庭。3.健宁安装公司接到工程后，将张金花招录公司开始上班，健宁安装公司承包的工程结束张金花离职，在此期间张金花的工作时间长期稳定，已经形成了事实上的劳动用工关系，健宁安装公司说张金花系小包工头，小包工头不会每个月拿4500元的工资，张金花是长期稳定的跟健宁安装公司工作上班，双方已经形成长期稳定的劳动用工关系。4.健宁安装公司管理不规范，平时也不经常来高速公路这边，所以平时的考勤都是张金花做，至于所说的罚款之类的也都是刘健告诉让做的，但是考勤表都会传给刘健，然后健宁安装公司再发放工资。因张金花自己忙不过来，公司招录人员刘某来之后，大部分工资发放是由刘某发放，而张金花只是负责考勤。健宁安装公司口口声声说是为了防止克扣农民工工资或者好处费之类才让刘某发放，那之前为什么不让刘某来负责发放工资呢，健宁安装公司明显在撒谎。5.张金花及其他员工入职后健宁安装公司买过意外保险，但是未给张金花缴纳过正常的保险，这也说明张金花系健宁安装公司员工，且张金花还有证据证明健宁安装公司对于工人的工资如何发放和结算以及健宁安装公司授权张金花管理高速公路养护工程的新证据，这些证据都能证明张金花系健宁安装公司的员工。综上，健宁安装公司作为单位给张金花发放工资，张金花受健宁安装公司管理和支配，工作长期稳定，双方系劳动用工关系，一审法院认定事实错误，双方不是劳务关系而是劳动用工关系。三、张金花在一审时主张的垫付费用及日常费用、车辆使用费等均系与劳动用工有关的费用支出，应属于在一个案件中一并处理的范围，一审法院驳回上诉求没有事实和法律依据。三、一审诉前调解证据质证中，健宁安装公司承认有1万元确实没有打给张金花，但是在本案的判决中并没有体现，属于遗漏重要的案件事实。不管是劳动关系还是劳务关系，健宁安装公司都应该支付该笔费用。四、一审诉前调解证据质证中张金花对各项诉求的主张证据确凿，但是一审法院却驳回张金花的各项诉求，无事实和法律依据。综上所述，张金花认为一审法院在认定事实和法律关系错误，导致判决结果不公，因而张金花不服。健宁安装公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张金花的上诉，维持原判。张金花向一审法院起诉请求：1.判令健宁安装公司向张金花支付拖欠工资8400元；2.判令健宁安装公司向张金花支付垫付的劳务费13400元；3.判令健宁安装公司向张金花支付垫付的日常费用9947元；4.判令健宁安装公司向张金花支付车辆使用费用5383元；5.判令健宁安装公司向张金花支付解除劳动合同补偿金7000元；6.由健宁安装公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月，健宁安装公司承包了齐鲁交通济南绕城公司机场路收费站至殷家林段的部分高速公路清洁项目，承包期限自2017年3月31日至2019年3月31日。健宁安装公司承包一段时间后找到张金花，双方口头商定由张金花招人到该项目从事清洁工作，双方未签订劳动合同。自2017年7月10日开始，张金花带其招用的保洁人员一起到涉案的高速公路开展养护清洁工作，具体工作及工资（报酬），由张金花负责安排、进行人员考勤、制作保洁人员应发工资表（含扣罚款），并提供给健宁安装公司，由健宁安装公司将该款项转入张金花账户，由张金花向保洁人员（含本人）发放；此外遇工作中需要加油或者购买与工作有关的辅助器具时，张金花曾先行垫付后由健宁安装公司支付。2018年2月15日以后，健宁安装公司聘用刘某为项目负责人，保洁人员劳动报酬及日常费用支出改由健宁安装公司转账给刘某负责支付，但保洁人员的考勤、工资计算仍由张金花负责。2019年3月31日，健宁安装公司承包合同到期，4月1日张金花曾安排相关人员进行物品交接，几天后张金花和其他保洁人员离开。2020年3月27日，张金花以健宁安装公司拖欠工资、垫付劳务费等为由，向济南市历下区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委以无有效证据证明双方存在劳动关系为由，于2020年3月31日作出济历下劳人仲不（2020）第397号决定书，决定不予受理。张金花不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。诉讼期间，张金花提供了健宁安装公司法定代表人刘丰宁向本人的齐鲁银行账户转款明细，显示：2017年7月10日500元、7月21日1000元、7月30日2000元，8月5日1000元、8月16日3000元、8月20日1000元、8月24日3000元、8月30日2000元，9月6日2000元、9月9日4500元、9月14日2000元、9月23日2000元，10月3日2000元、10月16日2000元、10月22日2000元、10月29日2000元，11月4日2000元、11月12日2000元、11月13日2000元、11月23日2000元，12月11日2000元、12月16日1000元、12月20日2000元、12月29日6980元和1050元；2018年1月2日2000元、1月13日2000元、1月22日2000元、1月28日2000元，2月5日4500元、2月13日13050元、2月14日1000元、2月15日18000元，以上共计97580元。此外，张金花主张工作期间为健宁安装公司垫付劳务费13400元、垫付日常费用9947元及车辆使用费5383元，张金花仅提供了高速公路通行费票据和收款收据一宗，另外张金花还提供了自己的工作记录等，健宁安装公司均不认可。一审法院认为，本案争议的焦点问题是张金花与健宁安装公司是劳动关系还是劳务关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，判定劳动关系的主要标准为：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。若用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。本案中，根据银行交易明细可以看出，2017年7月10日至2018年2月15日期间，健宁安装公司分33次给张金花转款97580元，每月转账少则3笔，多达5笔，其中既包括张金花的劳动报酬，也包括由张金花代为支付其他保洁人员劳动报酬及支付张金花垫付的费用，而且张金花在对其招用的保洁人员报酬发放上享有充分的自主权（包括人员考勤、报酬计算、奖惩等），张金花和健宁安装公司之间不符合一般意义上的用人单位向劳动者定期支付劳动报酬的情形；同时张金花也无证据证明本人系健宁安装公司职工，并接受健宁安装公司的管理。故一审法院综合分析认为，双方不是劳动合同关系而系劳务关系，不受劳动合同法的调整。现张金花以与健宁安装公司存在事实劳动关系为由，要求健宁安装公司支付拖欠工资、支付解除劳动合同补偿金，理由不当，证据不足，一审法院不予支持。对于张金花要求健宁安装公司支付垫付的劳务费和日常费用以及车辆使用费用的主张，与本案不是同一法律关系，可待提供充足证据后另案处理。据此，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回张金花要求济南健宁安装工程有限公司支付拖欠工资8400元的诉讼请求；二、驳回张金花要求济南健宁安装工程有限公司支付解除劳动合同补偿金7000元的诉讼请求；三、驳回张金花的其他诉讼请求。案件受理费5元，由张金花负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张金花提交证据：证据一、2019年3月14日至2019年11月16日双方微信聊天记录一份，证明1.张金花受健宁安装公司指派和管理，健宁安装公司给张金花下达任务之后由张金花执行；2.证实健宁安装公司所有员工的考勤、结算等均需经过健宁安装公司同意后再进行发放工资，如健宁安装公司不同意工资不予发放，同时也证明在一审中健宁安装公司所述的考勤、结算等均由张金花说了算是不成立的；3.在2019年12月16日双方的聊天记录中健宁安装公司明确说过出于信任委托张金花管理，所以张金花系健宁安装公司的员工，受其指挥，双方之间系劳动合同法律关系，而不是劳务关系。证据二、银行转账记录一份，证明2018年2月15日之后至2019年1月15日期间的工资发放情况。该银行记录均系刘某发放，但有时发放现金。健宁安装公司质证称，对证据一的真实性无异议，该证据不属于新证据，在上诉时不能作为证据使用。张金花提供的证据不能证明其证明目的。该微信聊天记录仅证明了张金花所承包的、工作的内容，健宁安装公司对具体的工作内容作出要求和强调是很正常的。对于承包工作是否到位，健宁安装公司肯定会作一些验收。因为本案的承包采取的是张金花包清工的承包方式，对于张金花所提供的相关材料及考核名单，健宁安装公司的目的是希望对方不要虚报、多报，讲究诚实信用，这也是张金花向健宁安装公司提供相关考勤表的目的，正因如此也是基于双方的平等承包关系的建立。微信当中提到的管理的意思就是这个意思。对证据二真实性无异议，工资发放的日期不是2018年2月15日之后至2019年1月15日，应是2018年2月1日至2019年1月31日这个时间段。健宁安装公司提交：证据一、2017年7月至2018年2月期间刘丰宁的转账明细。证明：保洁队的临时费用都是预支的，不存在垫付费用的情况；张金花个人报酬在2017年9月8日、2018年2月5日、2018年2月13日、2018年2月15日四次支付可以看出，张金花的个人报酬已支付完毕。证据二、张金花与健宁安装公司刘健的微信聊天截图。证明：所有工人劳务费已结清。2019年6月13日的聊天记录显示刘健告诉张金花其账目有问题，公司只能打给她公司认可的部分，其余部分需要张金花证明。2019年6月15日转给张金花的14540元中包含张金花2019年2月3月个人报酬。2019年8月7日，刘健将结算款全额支付给张金花，并注明“高速服务费结清”。证据三、张金花本人签名的劳务报酬领用记录。证明：结合证据一二可以看出，每次劳务报酬支付，健宁安装公司都会明确标准是哪个月的费用。张金花带领的劳务队伍中既有其亲戚，也有其本村或邻村邻居。证据四、刘健和张金花的聊天截图。证明：张金花对工人的劳务费发放有自主权和决定权。结合之前提交的考勤表，可以看出张金花并不在健宁安装公司考勤表上，而是与工人一起考勤。工人报酬由张金花计算。张金花工作只针对高速保洁这一单一任务，刘健不监督任务过程，只看工作结果。张金花本人劳务费固定4500元，没有加班费。夏季为多雨季节，高速上有时会停工超过7天以上，张金花在考勤表上并未扣除。一审健宁安装公司提交证据显示从2019年4月3日开始张金花就带领工人在事先未通知健宁安装公司的情况下为其他公司服务并考勤。这充分证明了张金花与健宁安装公司既无人身依附性，又无经济依附性，是劳务关系。证据五、与本案类似的相关案例判决截图。张金花质证称，对证据一银行流水真实性无异议，预支500元是给车加油，之后就是转账2000元的情况比较多。张金花没有参与买割草机。沙子是张金花买的，但是没有发票，商家都是给一个收据。加油费是有时司机垫钱，有时张金花垫钱，不是健宁安装公司所述的及时结清。该证据还可以证实健宁安装公司给张金花发放工资时明确备注了一个月的工资是4500元，或者是4个月的工资18000元，可以说明双方存在实际劳动用工关系。对该证据证明目的不予认可，工资没有支付完毕。对证据二真实性无异议，证明目的不予认可。张金花多次打电话要求对账，对方一直没有时间。张金花所述的保洁工资发放下去，是听健宁安装公司员工刘健所说，至于是否全部发放张金花不知情。且在2019年6月13日的微信记录中张金花明确说明了张金花给健宁安装公司垫付过费用。张金花做的账很详细，但给张金花的工资不全。对证据三系复印件不予质证。对证据四真实性无异议，对证明目的不予认可。1.自从张金花上班之后，并没有出现停工超过7日以上的事实，这只是健宁安装公司的猜测没有证据证实。2.健宁安装公司的工人去其他的工地干活或离职，与张金花本人无关。并且通过健宁安装公司提供的该证据可以证实工人工资的扣发是要和老板（张金花或刘健）商量。工人工资是否扣钱还是发放，都需要与健宁安装公司进行协商。结合一、二审双方提交的证据及双方当事人陈述，本院认定事实如下：2017年7月10日张金花到健宁安装公司工作，负责带领工人在高速公路保洁。双方约定每月劳动报酬4500元。2018年2月份之前，劳动报酬和日常费用由健宁安装公司法定代表人刘丰宁向张金花转账；2018年2月份之后，由健宁安装公司员工刘某向张金花转账或支付现金。2018年2月份之前，保洁人员报酬由刘丰宁转账给张金花，张金花向保洁人员支付；2018年2月份之后，由刘某向保洁人员支付报酬。双方未签订书面劳动合同，健宁安装公司未为张金花缴纳社会保险。双方均认可2019年4月3日之后张金花离开健宁安装公司。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。本案中，张金花和健宁安装公司之间不符合一般意义上劳动关系的特征，一审法院认定双方存在劳务关系正确，基于劳动关系项下的请求不予支持并无不当，但应对双方之间劳务关系的争议予以处理。关于张金花所主张的工资实际为劳务报酬。关于2017年7月10日至2018年1月期间劳务报酬。根据双方一、二审提交的银行交易明细结合双方陈述，上述期间张金花应发劳务报酬3万元，健宁安装公司实际支付劳务报酬27000元，欠付3000元。健宁安装公司主张2018年2月13日备注为“2月份前所有零工工资”的13050元转账中包含欠付的3000元，但并未提交证据证明，本院不予采信。关于2018年2月至2019年4月3日期间劳务报酬，健宁安装公司应当向张金花支付63450元，已向张金花支付58500元，尚欠4950元。关于张金花主张的夜间应急费用450元，并未提交足够的证据予以证明，本院不予支持。综上所述，健宁安装公司共欠付张金花劳务报酬7950元。关于垫付劳务费问题。本案中，张金花主张的垫付劳务费，系因工作需要临时招用零工，健宁安装公司未足额支付由张金花垫付的部分零工费用。健宁安装公司主张张金花提交的证据并不能证明其垫付劳务费的事实，但根据本案中的微信聊天记录等证据，能够证实张金花确实支付部分临时用工工人费用，双方系对于该部分垫付的具体数额存在争议。一审中健宁安装公司认可还欠付张金花垫付劳务费1万元，二审期间健宁安装公司虽主张已抵销，但并未提交证据予以证实。故健宁安装公司应向张金花支付垫付费用1万元。关于车辆使用费问题。张金花并未提交证据证明双方对车辆使用费问题形成过约定，亦不能证明其主张的车辆使用费系工作过程中产生，且张金花带领工人进行保洁工作时健宁安装公司提供公司车辆，故对于张金花关于车辆使用费的主张，本院不予支持。关于垫付的日常费用问题。综合双方提交的银行交易明细可以看出，健宁安装公司在给张金花的转账中，除了张金花的劳务报酬外，还会有其他的转款，备注为“高速保洁日常费用”、“保洁费用”、“高速保洁油费”等，张金花对其真实性予以认可且未提交证据证实其超额支付相关费用，故对于张金花关于垫付的日常费用的主张本院不予支持。综上所述，张金花的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8212号民事判决第二项；二、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8212号民事判决第一项、第三项；三、被上诉人济南健宁安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张金花劳务费及垫付的劳务费17950元；四、驳回上诉人张金花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人张金花负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二〇年十二月二十四日书记员  徐 睿