西安市高陵区人民法院民 事 判 决 书(2020)陕0117民初2588号原告：北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司陕西分公司。住所地：西安市雁塔区。负责人：王**礼，该公司经理。委托诉讼代理人：张军，陕西雁塔律师事务所律师。被告：王晓滨，男，1973年1月26日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：郝丽芳，陕西察观律师事务所律师。原告北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司陕西分公司（以下简称“嘉业嘉盛建筑装饰工程公司陕西分公司”）诉被告王晓滨装饰装修合同纠纷一案，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年11月27日公开开庭进行了审理。原告嘉业嘉盛建筑装饰工程公司陕西分公司的委托诉讼代理人张军，被告王晓滨的委托诉讼代理人郝丽芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉业嘉盛建筑装饰工程公司陕西分公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即向原告支付剩余工程款12万元；2、判令被告立即支付原告违约金294800元（以22万元为基数从2014年11月19日至2020年6月18日按年利率24%计算220000元×2%×67个月）以及2020年6月19日至实际给付剩余工程款之日的违约金；3.案件受理费由被告承担。事实与理由：2014年4月15日被告与原告签订《西安市家庭居室装饰装修工程合同》一份，由原告以包工、部分包料方式承包被告发包的高陵农业循环示范区XX、XX号楼XX楼装修工程。合同约定工程造价为22万元，工程过半支付50%工程款，完工后一个月付清余款，违约责任条款约定被告“无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日向原告支付本合同工程造价金额1‰的违约金”。上述合同签订后，原告依约进场施工，经被告验收合格后已经使用该工程。但被告2016年2月2日仅向原告支付工程款100000元，尚欠原告工程款120000元。经原告多次催要，被告总以各种理由推脱不付。因合同约定按照工程造价金额日千分之一计算违约金过高，原告愿意按工程造价金额月百分之二标准计算被告应承担违约金。为了消除不良债权，现原告依法提起诉讼，请贵院支持为盼。被告王晓滨辩称：首先，合同的发包方是西安丰泽农业科技公司，被告王晓滨作为委托代理人签署了合同，所以该笔款项不应由王晓滨个人承担，应由西安丰泽农业科技公司承担。其次，经核实，王晓滨用个人账户已经向原告经办人戴静支付114500元，在2015年期间，王晓滨再次支付10000元。再次，合同约定工期为两个月，原告严重拖延工期，而且在施工过程中因下雨漏水，导致房屋无法正常使用，所有双方产生纠纷。第四，该笔款项的诉讼时效已过，应予以驳回。第五，利息的计算标准过高，应参照现行的LPR计算。当事人围绕其主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告嘉业嘉盛建筑装饰工程公司陕西分公司向法庭提交了如下证据以支持其诉讼请求：证据1、《西安市家庭居室装饰装修工程合同》，拟证明被告王晓滨个人以发包人身份与原告订立施工合同，系合同相对人，是本案适格诉讼主体；双方就高陵农业循环示范区XX号楼、XX号楼装饰装修工程形成法律关系；工程施工面积461.2平方米，采取原告包工部分包料方式，合同总造价为22万元，付款方式是工程过半先付50%工程款，完工一个月付清余款，合同第12条约定被告逾期付款按合同造价每日1‰承担违约金。证据2、授权委托书，拟证明印证证据1，被告是本案适格诉讼主体，被告授权姜涛代理其对涉案工程的变更、验收等全部事宜进行确认。证据3、人口简项查询，拟证明被告委托的涉案工程项目代理人身份证号对应的姓名是姜涛，印证证据2、4、5、6上署名人员均系姜涛代被告所为。证据4、材料进场登记表，拟证明原告2014年4月8日履行供料进场义务，被告授权人员进行确认。证据5、工程项目完成进度验收表，拟证明原告履行施工义务，被告授权人员确认各项分部工程合格。证据6、工程项目竣工验收单，拟证明原告完成工程施工，被告授权人员再次确认工程价款和作出验收合格结论，未提出任何异议。证据7、（2017）陕0117民初1116号民事裁定书，拟证明原告在2017年6月23日将对被告的诉讼撤回，本案诉讼时效中断。证据8、诉讼收费专用票据、陕西省增值税电子普通发票，拟证明原告在诉讼时效内再次对被告提起诉讼，已经产生损失共计11359元。对原告嘉业嘉盛建筑装饰工程公司陕西分公司提交的证据，被告王晓滨质证认为：对证据1-3，真实性无异议，证明目的不认可，合同载明发包方是西安丰泽农业科技公司，王晓滨仅作为委托代理人签署合同，相应的法律责任应由西安丰泽农业公司承担。对证据4-6真实性及证明目的均不认可，不能确认姜涛本人签的字，关于合同验收中有明确约定，验收程序不符合合同约定。对证据7真实性认可，证明目的不认可，原告自行撤诉，追要款项的诉讼请求没有送达给被告王晓滨及丰泽农业科技公司，不足以发生诉讼时效中断。对证据8真实性认可，证明目的不认可，已过诉讼时效，王晓滨仅是西安丰泽农业科技公司的代理人，不承担相应的法律责任。被告王晓滨当庭提交如下证据：证据1.西安丰泽农科科技有限公司的工商档案，拟证明被告王晓滨系西安丰泽农科技有限公司的发起人，发起人以设立中公司名义对外签订的合同，相关责任应由公司承担；证据2.《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》，拟证明被告王晓滨系西安丰泽农业科技有限公司的发起人，发起人以设立中公司名义对外签订的合同，相关责任应由公司承担。证据3.王晓滨招商银行交易明细表，拟证明因原告收取的上述款项无法开具发票，只能以王晓滨个人账户向原告的经办人戴静支付了涉案工程款114500元。对被告王晓滨提交的证据原告嘉业嘉盛建筑装饰工程公司陕西分公司质证认为：对证据1真实性认可，证明目的不认可，王晓滨发起设立了西安丰泽农业科技公司，正式设立时间是2014年5月12日，本案签订合同是2014年4月5日，该合同成立之时，该公司尚不具备经营资格，王晓滨的授权委托书及涉案合同上均系王晓滨个人签字，西安丰泽农业科技公司未加盖印章，未表示涉案合同是丰泽农业科技公司的意思表示，完全是以王晓滨个人名义向原告发包的工程，授权委托书上也载明，王晓滨自认涉案合同是他本人于原告签订的，而非丰泽农业科技公司；对证据2真实性认可，证明目的不认可，王晓滨是合同的相对人，而不是丰泽农业科技公司；对证据3真实性认可，付款金额也认可，证明目的不认可，该证据的付款时间是2014年5月30日至2016年4月3日，该证据说明涉案合同约定的工期已届满，验收合格之后，被告未提出任何异议，仍向原告支付工程款，说明被告承认对工程质量无异议，认可应付合同价款的事实，该明细也证明王晓滨是合同的相对人，在履行过程中以个人名义向原告履行合同价款。对原、被告双方当事人无异议的证据，本院依法予以确认，并在卷佐证。有异议的证据，将结合全案证据，综合予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明本案事实如下：2014年4月5日被告王晓滨（甲方）与原告嘉业嘉盛建筑装饰工程公司陕西分公司（乙方）签订《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》（2007版），合同书中载明的发包方为西安丰泽农业科技有限公司，王晓滨在合同最后一页甲方（业主）处签字。装饰装修工程合同约定了工程概况、合同价款、工程验收和保修、工程款支付方式、违约责任等内容。王晓滨为丰泽农业科技公司的法定代表人、发起人之一，丰泽农业科技公司的正式成立时间为2014年5月12日。王晓滨与嘉业嘉盛建筑装饰工程公司陕西分公司签订《装饰装修工程合同》时，丰泽农业科技公司尚属于设立中公司。双方签订《装饰装修工程合同》后，王晓滨委托姜涛与嘉业嘉盛建筑装饰工程公司陕西分公司沟通接洽，授权范围包括：认可、变更、验收等一切与此装修工程有关的事宜。姜涛在材料进场登记表上签字确认材料合格，在工程项目完成进度验收表签字确认工程质量合格、施工文明合格，在工程竣工验收单上签字确认验收合格，竣工验收时间为2014年10月19日。王晓滨委托诉讼代理人郝丽娜当庭辩称不能确认是姜涛本人的签字，并且验收程序不符合装饰装修工程合同的约定。另查明，2014年5月30日至2016年4月3日期间，被告王晓滨以个人银行账户向原告嘉业嘉盛建筑装饰工程公司陕西分公司涉案工程经办人戴静个人银行账户支付114500元，另支付10000元现金。王晓滨共计支付工程款124500元，装饰装修工程合同约定工程价款为220000元，至今欠付原告工程款95500元。2017年4月10日嘉业嘉盛建筑装饰工程公司陕西分公司向本院提起诉讼，要求王晓滨、丰泽农业科技有限公司支付剩余工程款及违约金，2017年6月23日嘉业嘉盛建筑装饰工程公司陕西分公司向本院提出撤诉申请，本院依法予以准许。嘉业嘉盛建筑装饰工程公司陕西分公司以此主张本案诉讼时效中断，被告王晓滨当庭辩称原告撤诉，追要款项的诉请没有送达给被告王晓滨及丰泽农业科技公司，不足以发生诉讼时效中断。丰泽农业科技公司住所地西安市高新区XX路**高XX广场****楼**，而王晓，而王晓滨在装饰装修工程合同中填写的个人住所为丰泽农业科技公司查阅（2017）陕0117民初1116号案卷，本院在上述地址同时向王晓滨、丰泽农业科技公司送达了起诉状副本、开庭传票。另,原告嘉业嘉盛建筑装饰工程公司陕西分公司在本案庭审前于2020年11月6日申请撤回对被告西安丰泽农业科技有限公司的起诉，该申请不违反法律规定,本院依法予以准许。本院认为，本案争议焦点为：（一）本案是否已过诉讼时效；（二）王晓滨是否为本案适格被告；（三）双方对涉案工程的验收行为是否有效；（四）欠付工程款及违约金数额应如何计算。（一）关于本案是否已过诉讼时效。2017年4月10日嘉业嘉盛建筑装饰工程公司陕西分公司就本案诉请事项向本院提起诉讼，该案号为（2017）陕0117民初1116号，本院向王晓滨、丰泽农业科技公司同时送达了起诉状副本、开庭传票，2017年6月23日原告撤诉。本院认为嘉业嘉盛建筑装饰工程公司陕西分公司以提起诉讼的方式主张权利，本院已将起诉状副本、开庭传票送达义务人王晓滨，发生诉讼时效发生中断的法律效力，本案未超过诉讼时效，嘉业嘉盛建筑装饰工程公司陕西分公司有权继续主张其权利。（二）关于王晓滨是否为本案适格被告。本案关键证据之一《装饰装修工程合同》中虽载明发包人为西安丰泽农业科技公司，但甲方（业主）由王晓滨签字，且合同成立时，西安丰泽农业科技公司尚属于设立中公司。设立中公司具有一定民事权利能力和行为能力，可以由设立中公司的意思机关（发起人）作出并实施一定的行为，此为设立中公司的行为，设立中公司应在责任能力范围内对该行为的后果承担责任。设立中公司的行为是指设立公司的必要行为（如装修设立中公司办公场所），超出此范围的行为，设立中公司无权实施。本院认为，签署《装饰装修工程合同》不是设立中公司的行为，不应承担合同约定的责任。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第三条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本院认为发起人以设立中公司名义对外签订合同，该合同的目的必须是为了设立公司。王晓滨作为设立中公司发起人之一，并未举证证明其签署《装饰装修工程合同》的目的是为了设立公司，也未举证证明合同约定的装修行为是设立中公司的行为。同时，王晓滨个人授权姜涛与原告接洽装修合同事宜，并以其个人账户支付工程款。本院认为，设立中公司不应成为合同相对人，王晓滨才是涉案合同相对人，是本案适格被告。（三）关于双方对涉案工程的验收行为是否有效。《装饰装修工程合同》第十条约定了分阶段对工程质量进行联合验收以及工程验收的流程。王晓滨授权姜涛负责涉案工程的验收，王晓滨向姜涛出具的授权委托书是其真实意思表示，且授权委托书载明姜涛的身份证号码经核查真实无误，故姜涛确有此人。姜涛受王晓滨委托对涉案工程进行验收，并在工程项目完成进度验收表、工程项目竣工验收单上签字确认，姜涛的代理行为视为王晓滨的行为，本院认为王晓滨知晓并确认了涉案工程的竣工验收结果。双方履行工程竣工验收的流程虽与《装饰装修工程合同》约定的竣工验收条款内容不同，但双方均确认了实际履行的竣工验收流程且签署了竣工验收单，视为双方一致同意变更《装饰装修工程合同》约定的竣工验收条款内容。本院认为嘉业嘉盛建筑装饰工程公司陕西分公司与王晓滨委托代理人姜涛之间履行的工程竣工验收行为合法有效，姜涛签署的文件资料真实有效，本院依法予以确认。故原被告双方已对涉案工程进行了竣工验收，且王晓滨未能举证证明涉案工程存在质量问题。（四）关于欠付工程款及违约金数额如何计算。《装饰装修工程合同》约定的工程造价为220000元，王晓滨已付工程款124500元，欠付工程款95500元。《装饰装修工程合同》第十一条第一款约定签订合同之日支付工程款50%，工程进度过半支付工程款45%，竣工验收合格支付工程款5%。该部分内容有手写字体更改为“工程过半付50%，完工后一个月付清余款”，手写体更改的内容只有原告加盖印章，并无王晓滨签字按印确认，本院认为该部分手写内容并不是双方一致的意思表示，关于工程款的支付方式应适用合同第十一条第一款的约定。本院认定涉案工程已经竣工验收，原告已经履行了合同约定的义务，依照公平原则，被告王晓滨应当按约支付剩余工程价款95500元。《装饰装修工程合同》第十二条第三款约定了迟延支付第二、三次工程款的违约责任，每迟延一日向乙方支付本合同工程造价金额1‰的违约金。原告认为上述合同条款约定的违约金标准过高，自愿将违约金计算标准下调为以220000元为基数，按月息2%的标准计算自2014年11月19日至实际清偿之日的违约金。本院认为，违约金计算应以受损害方的实际损失为标准，违约金应适用补偿性原则，而非惩罚性原则，本案中原告存在垫资施工的情形，被告欠付工程款势必影响原告资金回笼或其他理财收益，本院酌定违约金适用欠付工程款的利息计算标准。依照合同第十一条第一款约定，2014年10月19日工程竣工验收合格后，王晓滨应付清工程款，原告主张自2014年11月19日开始计算违约金本院予以支持。关于计算标准问题，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。本院认为，欠付工程款的违约金自2014年11月19日至2019年8月19日以95500元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际付清之日以95500元为基数，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告王晓滨于本判决生效之日起十五日内向原告北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司陕西分公司支付剩余工程款95500元及违约金（违约金以95500元为基数,2014年11月19日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际付清之日按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司陕西分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7520元，由被告王晓滨负担（原告已预交7520元，被告王晓滨履行判决义务时一并支付原告7520元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 员 贾红梅二〇二〇年十二月十四日法官助理 周梦梦书 记 员 张 盼1