安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9546号 上诉人（原审原告）：王松,男,1985年10月26日出生,汉族，住河北省廊坊市广阳区。 委托诉讼代理人：马积，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付新惠，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温耀能,男,1969年8月10日出生,汉族,初中文化，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：潘卫东，安徽蓝雁律师事务所律师。 原审第三人:中太建设集团股份有限公司,住所地河北省廊坊市广阳道**。 法定代表人:邓池良。 原审第三人:中太建设安徽太徽工程有限公司,,住所地安徽省合肥市包河区绿地赢海国际大厦****** 法定代表人:梅兴。 上诉人王松因与被上诉人温耀能、原审第三人中太建设集团股份有限公司、中太建设安徽太徽工程有限公司案外人执行异议之诉一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初7217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王松上诉请求:1、撤销一审判决，改判支持王松一审诉讼请求；2、判令温耀能承担一审、二审的诉讼费用。 事实与理由：一、一审适用法律错误。 根据法律规定，人民法院执行依据只能是生效法律文书，执行的主体也只能是生效法律文书确定的主体。在本案中被执行人是第三人，而非王松，如人民法院执行王松需要明确的事实依据和法律依据，且该依据需要经过合法程序。按照法律规定，如果认为王松银行账户资金属于第三人所有，需要通过诉讼程序予以确定，而非先冻结，逼迫王松提起执行异议之诉，证明自己的钱是自己的这一倒置程序。且在举证责任分配上严重不合理，温耀能需要证明王松账户上的资金属于第三人，而温耀能均未举证证明。一审至今未明确可以执行王松银行账户资金的法律依据。 根据最高院关于执行过程中追加、变更被执行人的规定及执行规定，一审执行行为违法，以执代审，无事实和法律依据、执行依据。 二、一审认定事实错误。 1.一审查明姚猛是第三人商务经理，负责项目上的财务与事实不符。首先，姚猛购买社保是四川恒盛华太公司，而非第三人，其次，姚猛是张定平所实际施工项目的管理人员，并非第三人的财务人员，其受雇于张定平。 2.一审未认定张定平实际施工人身份错误。廊坊市仲裁委员会（2020）廊仲裁字第37号裁决书可以证实张定平是挂靠中太建设集团股份有限公司承建济源伊利乳业有限责任公司新建原辅料库与暂存库项目土建工程，系该项目的实际施工人，至今中太建设集团股份有限公司尚欠王松工程2717077.73元未支付。 3.一审以王松账户“也存在有为第三人周转各类工程款性能，不能完全排除该账户也为第三人使用的事实”这一事实的认定显属错误，判决依据的事实需要具体明确，而不是进行推断。 4.张定平是挂靠中太建设集团股份有限公司承建济源伊利乳业有限责任公司新建原辅料库与暂存库项目土建工程，系该项目的实际施工人。王松是张定平的项目管理人员，张定平委托中太建设集团股份有限公司将其承建的济源伊利乳业有限责任公司新建原辅料库与暂存库项目土建工程的工程款支付王松，再由王松付款给材料商、班组，完全符合常理。因此中太建设在收到发包单位工程款后，只要按照合同约定将工程款支付至王松账户，该款就不属于中太公司所有，而是属于张定平所有。结合王松账户记录、济源乳业转款凭证可以反映出张定平实际施工工程于2019年5月15日结算，结算后济源乳业有限公司于2019年8月12日支付中太公司工程款6150035.48元，中太公司在扣除管理费、税费后于同日支付张定平工程款5850035.48元至王松账户，该款已经属于张定平所有，不属于中太公司所有，巢湖市人民法院冻结王松账户的资金就属于该款的一部分。 5.挂靠施工工程，对外本就是以被挂靠人的名义签订合同、施工，对内则是权责清楚，严格按照内部承包协议履行各自义务，享有各自权利。 6.如果法院认为王松账户的资金属于第三人所有，那么按照这一逻辑，所有第三人支付的款项，巢湖市人民法院都是可以执行的。 7.一审法院认为“既然原告账户被张定平指定为接受济源乳业工程施工项目的工程款……不能完全排除该账户也为第三人使用的事实”，王松认为此节明显与挂靠施工、转包等工程情况不符，首先，挂靠对外是以被挂靠人名义，包括签订总包合同、采购合同，由实际施工人根据总包合同约定履行合同义务，由总包人将工程款支付被挂靠人，再由被挂靠人依据内部承包合同约定扣除管理费、税费后按照实际施工人的指示支付工程款及代为支付其他款项。其次，王松账户可以看出，存在回款给中太公司的情况，就是需要支付材料款，必须要通过中太公司账户转出，收款人才能开具相应的增值税专用发票。再次，王松账户同时收取其他被挂靠单位支付的工程款、保证金，因为张定平除挂靠中太公司以外、还挂靠其他单位承建工程。 8.通过王松的银行明细可以反映出，王松转给姚猛合计人民币2660804元，而姚猛转给王松合计人民币6136335元。即使法院认定王松该卡上资金属于第三人所有，姚猛转账给王松的差额部分也要扣除。 9.2019年9月5日姚猛的谈话笔录，一审法院的解释不合理，在该份笔录中姚猛业已明确表示中太公司转钱给王松是受张定平的安排，因为张定平是济源乳业项目的实际施工人，中太公司在收到工程款后，理应支付张定平工程款，支付至其指定账户。因为是挂靠工程，对外仍然是以中太公司的名义，且姚猛明确表示负责项目上的财务，一审法院将其解释为中太公司的财务人员与事实不符。同时该份笔录的制作存在诱导性问话、不合常理的记录。 综上所述，根据王松提交的证据可以明确反映出，张定平是济源乳业的实际施工人，中太公司支付王松的工程款是受张定平安排收取其实际施工项目的工程款，该款业已在王松账户上，不属于中太公司所有，且温耀能无证据证明该款属于中太公司。故一审法院认定事实错误，适用法律错误。 温耀能辩称，一审认定事实准确，适用法律得当，理应得到维持。王松在上诉状当中表述的事实系片面的，错误的。 一、关于适用法律错误的问题，人民法院有充分的理由和证据，证明王松款项中王松银行账户内的钱系另案的被执行人中太建设往来资金，两者出于规避法律责任的目的，将资金交由本案的王松代为持有和转账，这本身就是在规避和掩盖中太建设应该承担的责任。巢湖市人民法院依法冻结王松卡内的银行资金，并对相关人员就事实部分做了笔录，得到了证实，因此该冻结行为适用的法律依据是准确的。 二、关于姚猛的身份问题，姚猛虽自称是第三人的商务经理，其购买的社保是恒盛、华泰，这两家公司都是中太建设持有股份的关联公司，而且姚猛自身在人民法院的笔录当中，也自认其2019年才从中太建设出来到了这个项目上。因此同时张定平按其自述也是以中太建设的名义在承接项目，姚猛在张定平承包的项目上工作，并不代表着其受雇于张定平，在一审中我们也提出姚猛与张定平之间的劳动关系如何确定、工资发放如何体现，均没有得到王松的正面证据的回应，因此姚猛作为中太建设或者是其关联公司的工作人员，在中太建设挂名的项目上工作，只能证明姚猛身份和中太建设之间的关联性，而不能证明和张定平的关联性。 三、关于张定平是否是中太建设的实际施工人，与本案并没有关联性。其提供的仲裁委员会37号裁决书，只能证明张定平以实际施工人的身份向仲裁机构主张权利，并没有得到仲裁机构任何具有法律文书性质的认定。 四、从一审庭审中双方提交的王松银行交易明细中可以看出，无论是和张定平还是和案外人或者是中太建设，王松均存在着大量的与他人的资金往来，正如判决书中所表述的，不能排除王松的账户由第三人所使用的事实。如果王松强调这个钱全部都是张定平的，那么首先就要证明银行资金交易往来的排他性，如果做不到这一点，一审法院的判断是符合常理的。 五、一审法院并没有否认王松可能在案涉项目当中的工作人员身份，但是该项目的中标单位实际上是第三人，张定平所谓的挂靠的实际施工人身份没有得到依法确认。其在上诉状当中所表述的，由王松支付给材料商、班组完全符合常理，这仅仅是一种推测。正如其上诉状第二条、第三条当中所表述的，王松的个人账户中包括了与第三人和案外人的大量资金交易明细，而不仅仅是和张定平之间的往来，如果不能排除张定平之外的人员资金往来的排他性，就不能认定王松账户内的钱就是张定平所有。其在上诉状中所表述的2019年8月12日支付给济源伊利乳业有限责任公司、支付给中太公司6150035.48元，扣除管理费之后的5850035.48元，转进王松账户，该款项属于张定平所有的表述是不准确的。 如果法院认为王松账户内的资金属于第三人所有，那么按这个逻辑，所有第三人支付的款项，巢湖市人民法院都是可以执行的。如果在第三人承担了人民法院的付款责任后，以规避款项支付的责任为目的，转移的资金就应当属于人民法院冻结甚至划扣的对象。 六、我们在一审中向法院提交了姚猛于2019年9月5日在巢湖市人民法院执行局所作的执行笔录，其明确了自己的身份，是中太公司的财务。在该笔录的第二页明确记载了，姚猛账户里的钱除了个人的往来以外，他和第三人的往来，“中太公司收到工程款以后，付给8371尾号的王松账户，然后王松在把工程款付给我，由我来支付中太公司项目上的欠款，由于中太公司官司太多，账户被冻结，所以通过王松转到我账上由我来支付工程款”，这个已经准确无误地说明了其收取款项的目的，收取款项的来源以及收取款项的所有人。其在上诉状当中所第八条所表述的姚猛转给王松的差额部分也要扣除，这一点，我们认为与姚猛在法院的执行笔录中所作的陈述是不相吻合的。 上诉状的第二项第九条表述与姚猛的笔录中所陈述的并不一致，姚猛的笔录当中所涉及到张定平的仅仅是在第三页第一行，是济源伊利乳业项目经理，安排通过王松的账户转给姚猛的，但是上诉状当中所表述的，张定平是济源项目的实际施工人，中太公司收到工程款以后，理应支付相应工程款，在姚猛的笔录当中均没有得到这样的体现，相反仅仅从字面上的理解，还是结合本案的其他事实与证据。一审法院对于姚猛9月5日的谈话笔录，所作的解答也更符合事实，更没有作出引申性解释，不存在该笔录当中所作出的诱导性谈话。 综上，一审对于本案的基本事实做出了准确的认定，一审庭审中法院给王松合理的期限，让其在庭后准备更多的证据证明其观点，但是其并没有提供任何证据，因此一审判决符合事实，适用法律准确，请求二审予以支持。 王松向一审法院起诉请求：1、依法判令巢湖市人民法院解除对王松银行账户的冻结措施及其他财产的查封措施，并不得执行王松已实际冻结1727846.66元。2、本案的诉讼费用由温耀能承担。 一审法院认定事实：2012年8月19日，中太集团公司安徽分公司与温耀能签订了一份《工程内部管理责任承包协议》，温耀能进行了施工。经审计，温耀能实际施工工程的工程价款为34938667.1元，暂扣无证书1%造价后的为34589280.43元，经太徽公司确认已付温耀能的工程款数额为26319986.43元。因催讨未果，温耀能向该院起诉，案经该院（2017）皖0181民初1387号民事判决书判决：“一、中太建设集团股份有限公司、中太建设安徽太徽工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付王松温耀能工程款6539829.97元，并自2017年3月28日起按按同期同类银行贷款利率支付其逾期付款利息至本判决确定的履行期限届满之日止；二、中太建设集团股份有限公司、中太建设安徽太徽工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还温耀能工程质量保证金1037678.41元”。该判决生效后，温耀能依法向该院申请执行。该院依据(2017)皖0181执1968号执行裁定书冻结王松尾号8371银行账号，并已实际冻结1727846.66元。王松不服向贵院提出执行异议,该院作出(2019)皖0181执异7号执行裁定书驳回王松异议请求。王松于2019年12月6日收到裁定书后,向该院提起案外人执行异议之诉。 一审另查明，(2017)皖0181执1968号案件执行过程中，该院对案外人姚猛（时任第三人商务经理，负责项目上的财务）做问话笔录一份，姚猛陈述本案王松尾号8371账户用途是：“中太公司收到工程款后付给王松，然后王松再把工程款部分付给我，由我来支付中太公司项目上的欠款。因中太公司官司多，账户经常被冻，所以把钱通过王松转到我账上，由我来支付工程欠款……王松打给我的都是公款……”。 再查明，王松尾号8371账号主要功能一般用于与工程款相关的转入和转出（转存和转支）。既有各工程发包方、转包方转入工程款的事实，也存在多笔转支给中太建设集团股份有限公司款项的情况。 一审法院认为，本案争议焦点是王松作为案外人对涉案银行账户冻结金额和实冻结金额主张权利是否能够阻却法院的强制执行。具体到本案中，应分析该院依法查封（冻结）的款项是否是案外人张定平的应得工程款。王松诉称本案所涉款项是第三人支付济源伊利乳业有限责任公司新建原材料库与暂存项目土建工程项目的工程款，而非第三人所有。理由是王松并非第三人员工，而是案外人张定平的管理人员，接收款应属案外人张定平应得工程款。王松为证明其观点，提供《建设工程施工承包协议》、《付款委托书》、《说明》、《证明》，拟证明张定平是济源乳业工程项目的实际施工人，第三人转至王松尾号8371账号的款项，是支付张定平所承包济源乳业工程施工项目的工程款，但该院经查明，王松尾号8371账号交易频繁，长时间存在不仅与本案第三人之间有转账记录，还大量存在与其他不同对象发生大额转入和转出情况。按常理分析，既然王松该账户被张定平指定为接收济源乳业工程施工项目的工程款，正常情况下，应只有第三人或各家乳业公司作为发包方转存工程款以及张定平作为实际施工人转支其应当支付的下属工程、材料等款项才符合常理，然该账户明细居然还存在多笔向第三人转支的情况，恰恰没有向案外人张定平转支记录。从上述事实，结合案外人姚孟在该院所作陈述可看出，即使案外人曾向第三人声明王松尾号8371账户为接受工程款指定账户，但不能证明该账户仅有张定平指定接收工程款用途，也存在有为第三人周转各类工程款性能，不能完全排除该账户也为第三人使用的事实。现王松诉称本案所涉账号及被查封（冻结）工程款仅属案外人张定平应得工程款，证据不足，理由不充分，王松以此作为案外人对涉案银行账户冻结金额和实冻结金额主张权利的理由不充分，不能达到阻却法院的强制执行的目的，应承担举证不能的法律后果，故王松诉请，该院不予支持。 一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决：驳回王松的诉讼请求。案件受理费20350元，减半收取10175元，由王松负担。 二审中，王松提交证据一：银行凭证两份、《说明》一份、《建设工程施工承包协议》、仲裁裁决书。 证明目的：济源项目的前期招投标及缴纳投标保证金均是实际施工人张定平缴纳和实际投标，并最终中标，签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包协议》，证明张定平是实际施工人。 证据二：张定平、王松、姚猛社保记录。 证明目的：张定平、王松、姚猛均不是中太公司的员工，姚猛在法院的执行笔录的内容是不真实的，王松和姚猛均是张定平项目的工作人员，因该项目是挂靠中太公司承建，姚猛的问话被误导，其是张定平承建工程项目人员，而非中太公司财务人员。 证据三：工程结算单。证明目的：张定平承建工程的实际结算价为26439348元。 证据四：银行凭证两张。 证明目的：中太公司收到济源乳业6150035.48元工程款后，扣除相关税费将该工程款支付给张定平指定的王松账号，该款属于张定平所有，不属于中太公司所有，被巢湖市法院冻结的1726975.46元属于张定平所有。 证据五：王松银行付款记录、结算单、发票。 证明目的：该工程实际施工人是张定平，王松受张定平指派支付班组工资和材料款，王松账户的款项归张定平所有。 证据六：王松银行卡交易记录。 证明目的：王松该卡不归中太公司所有，王松该卡不仅收到张定平挂靠中太工程款，还收到四川恒太华盛、廊坊市诚驰工程咨询有限公司、中太中建、黑龙江大安建筑公司等公司的工程款及其他款项支付，该卡资金属于种类物，而非特定物。 温耀能质证意见：我们只认可仲裁裁决书是新证据，因为我们一审开庭的时候，当时只有一个受理书，没有裁决书，可能是当时没有出现。 建设工程合同以及建设工程的内部承包协议，一个银行凭证和说明，不认可作为新证据出现，因为他的说明和银行凭证，在一审庭后还给了他一个月左右的时间，也没有提供过来。因此我们认为对于其作为二审的新证据的合法性我们持有异议。 对证据一，真实性认可，关联性和证明目的有异议。张定平是否是实际施工人，与温耀能无关，与温耀能向中太公司主张的权利无关 对证据二，真实性、合法性认可，关联性和证明目的有异议。姚猛和王松虽然不是在第三人处购买的社保，但他们购买社保的单位都是中太建设的关联公司。姚猛在人民法院的执行笔录中，也明确表示他之前一直在中太公司工作，直到2019年才离开，去了中建中太。通过姚猛和王松的个人银行卡，我们也能看到这二人与中太公司和中建中太均存在海量资金往来，这充分说明几个公司之间财务上存在着大量的混淆。同时王松和姚猛的身份，也不能用简单的社保关系的归属单位来确定其服务对象，更不能认可王松和姚猛是张定平的工作人员。因为张定平的项目是第三人中太公司的，王松和姚猛的服务对象只应当是第三人，而且笔录当中姚猛也从来没有说张定平是中太的财务人员。 张定平的社保信息显示他和王松来自于同一家单位都是中建中太，但是我们现在知道的案涉土建项目是由中太建设所承建，中建中太是中太建设的关联公司，连张定平自己的社保都与第三人无关。但是张定平与姚猛又都在第三人的项目上工作，这恰好证明了中建中太与中太建设之间的密切关联。 对证据三，三性均不认可。 对证据四，三性均不认可。即使济源伊利乳业有限责任公司支付给了中太建设615万元，也与中太建设支付给王松的585万元之间没有必然联系，更不能说明这585万元属于张定平个人所有。济源伊利乳业有限责任公司转给中太建设的615万元中“用途”一栏标注的是YL常明月报销在建工程无跳转有票，其用途不详。 对证据五，三性和证明目的均有异议。即使如王松所说，这是案涉暖通项目的班组结算单，但是我们看到的支付时间与结算时间2009年1月19日不符，支付金额39万元也和支付结算金额412900元不符，支付对象结算单上面明确备注的卡号是朱耀辉，但是款项支付对象却是朱丽。项目经理审批签字是否是张定平所签，完全看不出来。后面的保温、压光地面、混凝土均是如此，无法证明该项目的实际施工人张定平，也无法得出王松受张定平指派支付班组工资及材料款，更不能得出王松账户内的款项归张定平所有。 发票对应的银行转账记录，如果是案涉项目有关联的，也完全看不出来这些发票与案涉项目有关联，而且电子转账凭证中大多数都是由中太建设支付的，少量的是王松和罗燕支付的，也没有备注是受张定平的委托。即便和案涉项目有关，这也是中太建设的付款行为。 举例陶瓷砖这张发票，是否是张定平签字不知道，即使是张定平所签，什么时候签的也不知道。其付款王松付给罗燕，罗燕付给中太，我们先不说他的钱是不是受张定平委托，即便如此，那么中太建设最终把钱付给了济源市嘉宏商贸有限公司，经过这么复杂的转账目的是什么？目的只有一个，那就是中太公司明知道自己存在着包括法院在内的多项巨额应付账款拒不履行，而刻意以个人的名义多轮转款。这本身就是一个规避法律，隐匿资产的违法行为。即便他这个发票上面的表述的事实是真实的，也不应当得到法庭的支持。 对证据六，真实性、合法性认可，关联性和证明目的有异议。银行卡内资金虽然是种类物，但是王松并没有任何证据能排除这个钱与第三人无关。同时该资金账户内频繁存在着与四川恒泰华盛、中太中建以及第三人的巨额资金往来。四川恒泰华盛、中太中建恰好又是姚猛和王松的社保归属单位，这只能证明四川恒泰、中太中建以及第三人之间，通过王松、姚猛的个人账户，频繁流动资金、规避法律责任。 如果上述资金如上诉人所说都是张定平所有，那么王松承担卡内资金的第三人应付款项责任，就变得理所应当了。因此我们不认可该组银行交易记录的证明目的。 温耀能提供了王松的参保人员缴费信息表，证明目的：王松的参保，是分为两个时间段，2008年5月到2018年7月王松供职于中太建设，2018年8月之后王松才将社保关系转到中太中建。 对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案焦点是一审法院冻结的王松尾号为8371账号款项是否属案外人张定平应得工程款。一审已查明该账号转款交易频繁，不仅与本案第三人之间有转账记录，还大量存在与其他不同对象发生大额转入和转出情况。按常理，如王松该账户被张定平指定为接收济源乳业工程施工项目的工程款，对该账户存在多笔向第三人转款、却没有向案外人张定平转支记录等，不能作出合理解释。王松称其与姚猛均受雇于张定平，其名下尾号为8371账号系张定平指定的接收济源伊利乳业项目工程款的账户，其工资由张定平发放并表示庭后提交书面证据，但王松未能提供，结合姚猛问话笔录载明的事实，可认定王松陈述被冻结的工程款属案外人张定平应得工程款依据不足，其对冻结款项主张权利不能阻却强制执行，故一审驳回王松的诉讼请求并无不当。 综上，王松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律及处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20350元，由王松负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  方玮韡 审判员  马枫蔷 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  罗 晶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。