陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1282号上诉人（原审被告）：余文成，男，生于1972年7月1日，回族，甘肃省平凉市人，住甘肃省平凉市崆峒区，现住宁夏银川市贺兰县。委托诉讼代理人：王德明，陕西诺尔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：余东东，男，生于1992年6月7日，回族，宁夏贺兰县人，住宁夏银川市贺兰县，余文成之子。委托诉讼代理人：雷启明，陕西平非律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐富强，陕西平非律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：何万强，男，生于1992年2月13日，汉族，陕西省洋县人，住洋县。委托诉讼代理人：何善荣，男，生于1965年4月13日，汉族，陕西省洋县人，住洋县，何万强之父。委托诉讼代理人：张立炜，陕西秦汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘英，女，生于1990年5月2日，汉族，陕西省洋县人，住洋县，何万强之妻。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司银川市览山支公司。地址：宁夏银川市兴庆区，统一社会信用代码：91640122MA75XUIＥ76。负责人：李珑，系公司经理。委托诉讼代理人：余伟、黄自强，陕西南星律师事务所律师。上诉人余文成、余东东因与被上诉人何万强、刘英，原审被告中国人民财产保险股份有限公司银川市览山支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院（2020）陕0723民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人余东东上诉请求：1、依法撤销陕西省洋县人民法院(2020)陕0723民初499号民事判决书第二项、第三项判决；2、依法判决驳回被上诉人何万强、刘英向上诉人提出的全部请求；3、本案一审、二审全部诉讼费由被上诉人何万强、刘英承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人的车辆宁AXXX**号重型仓栅式货车及宁01033**号联合收割机没有与何万强驾驶的摩托车发生擦挂和碰撞。(一)道路交通事故认定书认定错误。洋县公安局交通警察大队做出的道路交通事故认定书所依据的案卷材料中表述案发地点为位于该XX段XX道XX村路段连接处南边二十米处，被上诉人也认可事发地点距离钢管桥与230省道草坝村路段连接处向北三十米。但结合交警大队使用无人机拍摄的现场照片可以看出，倒车装载地点与事故发生地点相差甚远，足以证明案涉车辆不可能与被上诉人何万强驾驶的摩托车发生刮擦和碰撞。（二）洋县公安局交通警察大队委托鉴定机构作出的鉴定意见书认为何万强所驾驶摩托车右手闸末端及内侧提取的红色附着物与案涉收割机台底部提取的红色油漆是同类油漆。该结论系种类鉴定而非同一鉴定，不具有唯一性和排他性。并且事发时恰逢水稻收割时节，现场有多辆运载收割机的厢式货车停放，且绝大多数收割机的颜色仅为红色。因此不能证明何万强摩托车上提取的油漆就是余东东驾驶的收割机上的油漆。（三）陕西汉中汉通机动车物证司法鉴定所的鉴定结论明显错误。既然认定案涉收割机与何万强驾驶的摩托车发生碰撞，那就必然会留下碰撞的痕迹。在未检出碰撞痕迹的情况下，仅因二轮摩托车的痕迹与收割机的部件尺寸相符就推定二者发生碰撞结论，不具有合理性和科学性。并且国家关于收割机的分禾器、护刀器、拔禾轮的弹齿等部位的尺寸均有统一的标准，对尺寸有严格要求，其他的收割机的部件尺寸与何万强驾驶的摩托车的有关刮擦痕迹尺寸也能吻合。陕西中正机动车物证鉴定所的鉴定意见书结论忽略了收割机在厢式货车上装载的事实，且在没有检出碰撞痕迹的前提下得出结论也没有证据支持。(四)根据洋县交警大队监控探头拍摄到的2018年9月3日19时30分往后半小时内有十几辆装载收割机的仓栅式货车通行。洋县交警没有对该时间点通行的装载有收割机的仓栅式货车进行油漆、痕迹、血迹等鉴定，导致真正的肇事方脱逃法律责任。二、宁AXXX**号重型仓栅式货车是余文成2014年3月27日购买并登记注册；宁01033**号大型自走式联合收割机是余文成2018年4月份购买，仅由于余文成文化水平低且为享受政策补贴，才将该车辆登记在余东东名下。因余文成不会操作收割机，又雇佣儿子余东东给其驾驶收割机进行收割水稻作业，余文成每月支付余东东6000元工资。原审对此不予认定属于认定事实不清。因余东东与余文成之间存在雇佣关系，即便是余东东在提供劳务过程中致伤他人，也应当由雇主余文成承担责任。三、余文成当庭撤回重新鉴定申请和法医学鉴定意见书属于正当行使诉讼权利，一审法院按该鉴定结论裁判剥夺了余文成的正当诉权。最高人民法院(2019)最高法民终608号民事判决书有判例精神。并且西北政法大学司法鉴定中心法医学鉴定意见书关于伤残等级、假肢配置和维修费用未否定首次鉴定结论的情况下，否定首次鉴定误工期限、护理期限、营养期限依据不足，适用标准错误，违反鉴定程序。四、因上诉人未与被上诉人发生案涉交通事故，故被上诉人的各项赔偿费用（含鉴定费、交通费、住宿费）与上诉人无关，上诉人不应承担。并且原审依据重新鉴定意见书计算被上诉人误工费、护理费、营养费错误。何万强的伤残等级一项六级、一项九级，应当按照较高的等级系数计算，原审按照52%计算认定何万强残疾赔偿金及何某某的生活费没有法律依据。何某某生于2016年XX月XX日，事故发生在2018年9月3日，其年龄为1岁8个月19天，生活费应按照16年计算。原审法院根据人均寿命74.5岁的标准认定残疾辅助器具费467280元、维修费35280元存在严重错误，计算期限过长且有失公平，精神损害抚慰金30000元过高。五、侵权责任法第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。构成“共同实施”应理解为共同故意实施，本案是过失侵权，不属于共同加害行为，不适用侵权责任法第八条的规定。综上应当驳回被上诉人的全部诉讼请求，一审判决显失公平，给上诉人家庭造成惨重经济损失。上诉人余文成的上诉请求、事实及理由均与余东东的上诉请求、事实及理由一致，本院不再赘述。被上诉人何万强、刘英辩称，依法驳回被答辩人上诉请求，一审判决事实清楚、证据充分、责任划分明确，应当予以维持以维护答辩人的合法权益。一、原审法院认定的车辆碰撞事实客观真实，证据充分。二、道路交通事故认定书认定的事实清楚，划分被上诉人承担同等责任正确适当。从何万强亲属的报警，再从被上诉人驾驶离开事故地点的路线监控，以及何万强妻子刘英的陈述指认，并根据司法鉴定意见，足以认定肇事者完全是余文成和余东东，被答辩人上诉主张不能成立。三、原审法院认定联合收割机为余东东所有符合法律规定。从一审庭审调查及机动车登记情况看，宁AXXX**号大型自走式联合收割机登记在余东东名下，且被答辩人属父子关系，提出雇佣关系是为了逃避责任，被答辩人没有提供证据证明。四、余文成当庭撤回重新鉴定申请书和西北政法大学司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见书的行为属不正当、不正确行使诉讼权利，不符合法律规定，应依法对被答辩人妨碍诉讼的行为予以处罚。根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，当事人撤回申请应在司法机构鉴定意见书出具之前。五、原审法院判决被答辩人余文成、余东东连带赔偿答辩人何万强、刘英各项费用认定正确，适用法律适当。余文成、余东东属共同侵权行为人，造成他人损害的，应当承担连带责任。被答辩人主张答辩人的损失与其无关，误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金计算不当或过高的主张不能成立，一审庭审质证过程中余文成、余东东的特别授权代理人均发表质证意见，对何万强、刘英的损失部分计算没有异议，违背被答辩人在一审庭审当中的自认。六、被答辩人余文成、余东东认为答辩人何万强驾驶二轮摩托车载二人仍然超速行驶是发生交通事故的主要原因，其应自行承担全部责任，原审法院的判决导致了无辜的被答辩人家庭遭受惨重的经济损失，被答辩人该主张纯属逃避法律责任，无任何证据证明其上诉主张成立。何万强、刘英向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告何万强损失共计1183175.41元；2、依法判令被告赔偿原告刘英损失共计5564.61元；3、依法判令被告中国人民财产保险股份有限公司银川市览山支公司在交强险范围内赔偿原告何万强的损失；4、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月3日19时许，在洋县230省道洋县XX街道办事处XX村路段，原告何万强驾驶大阳牌二轮踏板摩托车由北向南行至事故地点，在避让同向前方由北向南余文成停放的宁AXXX**号重型仓栅式货车上倒车的余东东驾驶的宁01033**号大型自走式联合收割机过程中，其车辆侧滑倒地后右前部与宁01033**号大型自走式联合收割机前部碰撞，致何万强及摩托车乘坐人刘英、何某某受伤，二轮踏板摩托车受损的交通事故。洋县公安局交通警察大队作出（2018）471号事故认定书，认定：何万强负事故的同等责任，余文成、余东东共同负事故的同等责任，刘英、何某某在事故中无责任。2019年1月24日，被告余东东向汉中市公安局交通警察支队申请复核洋县公安局交通警察大队事故认定书，2019年2月14日作出（2019）08号道路交通事故认定复核结论：洋公交认字【2018】471号道路交通事故认定书的事实清楚、程序合法、适用法律准确，维持洋县公安局交通警察大队作出的原事故认定书。原告何万强受伤后送洋县医院治疗，诊断为：失血性休克；2、腹部损伤；3、左侧腹沟区锐器伤；4、右下肢皮肤挫裂伤；5、左侧髂骨骨折；6、骶骨翼骨折；7、右足第5跖骨骨折？支出医疗费2234.71元。当日，转汉中市中心医院住院治疗，诊断为：1、失血性休克；2、左腹股沟损伤；3、左侧髂外动静脉毁损伤；4、乙状结肠及系膜损伤；5、骶骨骨折；6、左髂骨骨折；7、右足部皮肤撕脱伤；8、全身多处软组织损伤；9、脓毒症；10、低蛋白血症。原告何万强在汉中中心医院住院37天，支出医疗费192717.36元。2018年10月10日原告何万强转往第四军医大学西京医院继续治疗，诊断为：1、左髋关节离断术后并骨外露；2、结肠造瘘术后；3、左髂骨巽骨折。原告住院33天，花医疗费234695.79元。2019年4月24日何万强再次到第四军医大学西京医院治疗，住院4天，花医疗费40210.07元；2019年4月27日何万强在长安医院康复治疗11天，花医疗费4524.53元。并支出洋县医院门诊费417元；汉中市中心医院门诊费35764.15元；外购药9539元。2019年6月18日陕西佰美法医司法鉴定中心对何万强伤情进行了鉴定，鉴定意见：1、被鉴定人何万强左膝关节以上缺失，伤残等级属六级；骨盆严重畸形愈合、肠部分切除术后，伤残等级均属九级；2、被鉴定人何万强误工期限、护理期限、营养期限均自受伤之日起至伤残评定前一日。2019年7月23日，陕西民康假肢康复辅具司法鉴定所鉴定意见：（一）被鉴定人何万强适配骨骼式钛合金多轴膝关节储能脚髂部假肢。（二）该假肢配置费用为人民币叁万陆仟元。（三）该假肢使用年周期为四年，每年维修费用为该假肢配置的2%。审理中，被告余文成、余东东于2019年11月6日向法院申请对原告何万强的误工、营养期及护理期进行司法鉴定；2019年11月5日被告余文成申请对原告何万强的伤残等级、适配假肢康复辅具的种类、费用重新鉴定。经法院委托2020年1月18日西北政法大学司法鉴定中心重新进行了鉴定，其鉴定结论为：1、被鉴定人何万强左下膝关节以上缺失，伤残等级属六级；骨盆严重畸形愈合、肠部分切除术后，伤残等级均属九级；2、被鉴定人何万强误工期为501天、护理期为293天、营养期为353天；3、该假肢配置费用为人民币叁万陆仟元人民币；该假肢使用年周期为四年，每年维修费用为该假肢配置的2%。原告刘英受伤后在洋县人民医院住院治疗，诊断为：1、全身多处软组织损伤；2、全身多处皮肤擦伤，住院治疗11天，支付医疗费2814.61元（含门诊治疗费829.95元）。一审另认定，原告何万强母亲高某某，生于1965年XX月XX日，何万强与其妻刘英生育一女何某某，出生于2016年XX月XX日。被告余文成驾驶的宁AXXX**号重型仓栅式货车在中国人民财产保险股份有限公司银川市览山支公司投保了机动车辆交通事故责任强制保险，事故发生在保险期内，被告余文成、余东东具有相应的驾驶资格。一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。被告余文成、余东东驾驶的机动车在道路上临时停车，妨碍了其他车辆通行，其行为违反道路交通管理法规定发生交通事故致何万强、刘英受伤，依法应承担相应的民事赔偿责任。原告何万强驾驶机动车夜间上路行驶未降低行驶速度，是造成事故的原因，其具有过错，应依法减轻被告的赔偿责任。被告驾驶的机动车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司银川市览山支公司投保了机动车辆交通事故责任强制保险，原告的损失由中国人民财产保险股份有限公司银川市览山支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内先予赔偿，其余损失按责任赔偿。原告请求赔偿被扶养人高某某生活费，因其未达到被扶养年龄且未提交丧失劳动能力的鉴定意见，其请求不予支持。二被告抗辩其所驾驶的车辆未与原告驾驶的摩托车发生交通事故，不承担赔偿责任之理由，未提供证据证明其主张，其抗辩理由不予支持。对原告何万强主张的各项损失费用，确定如下:1、医疗费：520102.61元；2、误工费，为50100元（501天×100元）；3、护理费：为29300元（293天×100元）；4、住院伙食补助费：为2550元【85天（22天+15天+33天+4天+11天）×30元】；5、营养费：为10590元（353天×30元）；6、伤残赔偿金：为375419.20元（36098元×20年×52%），按其主张的伤残费赔偿金予以支持；7、对抚养人何某某生活费参照2019年陕西省城镇居民生活消费支出标准23514元；为103931.88元（23514元×17年÷2人×52%）；8、残疾辅助器具费：467280元，【假配置费为432000元，（36000×12次）（26岁至74.5岁，4年更换）；维修费35280元（维修费36000元×2%×49年）】；9、精神损害抚慰金：30000元；10、交通费：原告请求2500元，结合本案情况酌情确定为2000元；11、住宿费：原告请求5000元，按其票据应确定为2400元；12、鉴定费：4060元，上述费用共计1597733.69元。由被告人民财产保险公司银川市览山支公司在交强险医疗费限额内赔偿原告何万强医疗费、营养费、住院伙食补助费6525.39元；在伤残限额内赔偿原告何万强残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费计110000元，计116525.39元，余额1481208.30元，被告余东东、余文成承担50%，即740604.15元赔偿原告。原告刘英主张的损失：1、医疗费：2814.61元；2、护理费，为1100元（11天×100元）；3、营养费：为330元（11天×30元）；4、住院伙食补助费：为330元（11天×30元），原告请求的误工费未提供其减少损失的证明，其请求不予支持，上述费用共计4574.61元。由被告人民财产保险公司银川市览山支公司在交强险医疗费限额内赔偿原告刘英医疗费、营养费、住院伙食补助费3474.61元，余额1100元，被告余东东、余文成承担50%，即550元赔偿原告。综上，由被告人民财产保险公司银川市览山支公司在交强险限额内赔偿原告何万强、刘英损失，共计120000元；被告余东东、余文成赔偿原告何万强、刘英损失，共计741154.15元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司银川市览山支公司在交强险限额内赔偿原告何万强116525.39元；原告刘英3474.61元，共计120000元。二、被告余东东、余文成连带赔偿原告何万强740604.15元。三、被告余东东、余文成连带赔偿原告刘英550元。四、驳回原告何万强的其他诉讼请求。上述一、二、三、四项限判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6638元（缓交），由原告何万强承担1888元，被告余文成、余东东承担4750元，执行时向原审法院交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人何万强提交证据：报警电话单、报警录音，证明交通事故发生后当事人报警的情况。上诉人对真实性无异议，对证明目的有异议。本院向洋县公安局交通管理大队调取了洋县朱鹮大道监控视频、视频截图及事故调查报告，上诉人余东东对关联性、证明目的提出异议，认为事故调查报告不符合书证的形式要件，内容与事实不符，该组证据不能证明上诉人的车辆是案涉的肇事车辆。上诉人余文成对监控视频的真实性无异议，但认为事故发生地点与监控拍摄地点之间距离较远，时间不相符，与本案不具有关联性，不能证明案涉车辆是上诉人余东东的车辆。被上诉人对监控视频的真实性、证明目的均无异议。经合议庭评议，对上述证据的真实性、证明目的予以采信。经审理查明的案件事实与原审判决认定案件事实一致，本院予以确认。本院认为，关于余东东、余文成所驾驶车辆运载的收割机是否与何万强驾驶摩托车发生交通事故的问题。虽然余东东、余文成辩称其驾驶的宁AXXX**号重型仓栅式货车与余东东驾驶的宁01033**号大型自走式联合收割机并未与何万强所驾驶的摩托车发生碰撞事故。但卷内有何万强妻子刘英证明案涉肇事货车车牌含有三个数字6一个数字8，而余文成所驾驶的大货车的车牌号恰好为宁AXXX**。虽然上诉人辩称事发时恰逢水稻收割季节，有多辆装载有收割机的机动车从案发现场经过，但从公安机关调取的监控录像看，只有宁AXXX**号重型仓栅式货车上的收割机前部朝向货车尾部。而该停放特征与刘英及何万强陈述的收割机正在向大货车上倒车，收割机的前部与何万强及摩托车发生碰撞的事实相符。再结合公安机关对从何万强摩托车把手部位提取的油漆与案涉收割机前部提取油漆的比对鉴定结论以及鉴定机构对案涉收割机与何万强所驾驶摩托车痕迹检验分析结论分析，以上证据可以形成证据链，证明案涉车辆及收割机与何万强所驾驶摩托车发生交通事故。相反，余东东及余文成虽对此提出异议，但并无足以反驳的充分证据。综上，本院认为洋县交警大队做出的交通事故责任认定书并无不当，原审查明案件事实清楚。关于上诉人余文成与余东东之间是否构成雇佣关系以及宁01033**大型自走式联合收割机的所有权人的问题。经查，宁01033**号联合收割机行驶证登记的所有人为余东东，宁AXXX**号重型仓栅式货车行驶证登记所有人为余文成。上诉人余东东及余文成虽然辩称案涉收割机实际系余文成出资购买，余文成应为收割机的所有权人。但上诉人余文成并未向本院提交购买案涉收割机的付款凭证，本院对该辩解不予采信。余文成虽还辩称与余东东之间系雇佣关系，余东东不应承担赔偿责任。但余文成及余东东并未提交该二人之间存在雇佣关系的充分证据。本院对该辩解亦不予采信。关于原审不予准许上诉人撤回重新鉴定申请的问题。本院认为，当事人从事民事行为应当遵守诚实信用原则。本案在原审审理过程中，上诉人因对鉴定意见持有异议而提出重新鉴定申请，原审人民法院遂依法委托西北政法大学司法鉴定中心重新进行了鉴定，该行为符合法律规定。上诉人在没有充分证据反驳该鉴定意见书的情况下，在西北政法大学司法鉴定中心重新出具的鉴定意见书结论不利于己方的情况下要求撤回重新鉴定申请，明显有违诚实信用原则，原审不予支持并无不当。关于上诉人余文成、余东东是否应当承担连带赔偿责任的问题。我国侵权责任法第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，上诉人余文成违反交通规则，将驾驶的宁AXXX**号重型仓栅式货车违法停置在案发现场，余东东驾驶收割机在向违规停放的车辆上倒车时发生交通事故，该二上诉人的共同违法行为对案涉交通事故的发生均有过错，其应共同承担相应的民事责任。原审判决二上诉人承担连带赔偿责任并无不当。关于何万强赔偿计算标准问题。何万强因案涉交通事故造成一个六级伤残及一个九级伤残，原审按照52%的伤残赔偿系数计算相应赔偿数额并无不当。被上诉人何万强系1992年出生，尚未满三十岁，正值青壮年，原审按照鉴定机构出具的鉴定意见，支持何万强假肢配置及更换费用具有合理依据。事发时何万强之女未满2周岁，原审按照17年计算其扶养费并无不当。原审按照重新鉴定的意见支持被上诉人误工费、护理费、营养费并无不当。支持其精神损害抚慰金数额无明显不当，本院予以维持。综上所述，本院认为上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6638元，由上诉人余文成、余东东负担。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 李俊霞审 判 员 曹建祥二〇二〇年十二月三十日法官助理 魏佩媛书 记 员 陈 宁1