山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5778号上诉人（原审被告）：赵洪华，男，1972年12月4日出生，汉族，住汶上县。上诉人（原审被告）：王庆云，男，1978年9月11日出生，汉族，住汶上县。上列二上诉人委托诉讼代理人：刘艳冬，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张磊，男，1981年2月22日出生，汉族，住汶上县。委托诉讼代理人：赵飞飞，汶上郭仓法律服务所法律工作者。上诉人赵洪华、王庆云因与被上诉人张磊侵权责任纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院（2020）鲁0830民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵洪华、王庆云上诉请求：1.依法撤销山东省汶上县人民法院（2020）鲁0830民初1510号民事判决第一项；2.依法改判（不服金额60万元）；3.诉讼费用由张磊承担。事实和理由：赵洪华与张磊于2014年1月1日签订转让协议，约定嘉瑞石材厂转让款160万元，付款方式为一次性付清，变压器为乙方（张磊）单独安装款已付清。王庆云认可协议的真实性。协议签订后，赵洪华接受张磊汽车一辆，并向张磊出具收款17万元的收条，王庆云收到张磊银行转账26.3万元。一、一审判决认定张磊支付了部分购厂款44.3万元和变压器款60万元，与事实不符且认定依据不足。1、认定变压器款为60万元且支付完毕缺乏依据。双方当事人在合同中虽然明确约定签订合同时变压器款已经付清，但并未对变压器款的数额进行约定。一审庭审中证人孙某1和孙某2虽然能证明其听说购买嘉瑞石材厂和变压器的事情，但其证明的内容与合同签订内容和实际情况不符，且二人均与张磊有利益关系。证人孙某1证言只能证明其于2014年3月17日代替张磊转账10万元和10万元为变压器款的情况，不能证明变压器款为60万元的情况。证人孙某2与张磊原为雇佣关系，其证言内容为“见过（张磊给王庆云钱），具体时间记不清了，其听老板说，付了定金就可以在厂子里干活，后来说需要60万支付变压器2014年3月17日下午，给王庆云50万元，王庆云就打条，我一看60万元，后来才知道又给了10万元。50万元是下午给的，10万元是当天给的，我听老板说是转过去的”，其证明付款当天筹款49万元，却又不记得任何一个给款人的情况。该证人证言内容自相矛盾，既说记不清时间却又明确付款日期和付款数额，且与一审中张磊于2014年9月19日向赵洪华、王庆云出具的证明不一致。在赵洪华、王庆云认可钱款未支付的情况下，证人却证明支付了钱款，证人证言内容明显虚假。证人孙某1和孙某2的证人证言均能从侧面证明，双方在签订转让协议之前，并未付清变压器款的事实。双方签订合同时协商张磊单独安装变压器，价款与购厂款无关。但是合同签订后，张磊并未安装变压器。2014年7月24日，王庆云花费42万元安装了变压器，并与汶上县供电公司白石供电所签订了高压供用电合同，并进行了用电方登记。一审判决在张磊未提供有效证据对变压器安装款约定数额及收款人、收付款情况予以证明的情况下，直接认定变压器款为60万元且已经向赵洪华、王庆云支付完毕，依据不足。二、一审判决单纯以张磊的转账记录和收条认定张磊已支付了购厂款44.3万元与事实不符且依据不足。双方合同约定购厂款160万云，未付清，一审已经查明。王庆云对张磊提出80万收条的异议，是基于张磊的债权人找到赵洪华、王庆云而提出，并非对另外两个收条的认可。证人孙某1和孙某2的证人证言均能证明变压器款是合同签订之后支付的事实。张磊于2014年7月10日至2014年11月3日期间向王庆云转账7次共计26.3万元。赵洪华出具收条的钱款数额也并非转账或实际支付金额，而是用车辆的抵款数额。现该车已经过户登记在赵洪华名下。2014年9月14日，张磊向赵洪华、王庆云出具欠条，内容为今付款三十万元用于购买嘉瑞石材厂，余欠款壹佰叁拾万元未付。三、本案为侵权责任纠纷，一审判决内容也是返还钱款。本案张磊与赵洪华用车辆抵款17万元，并非现金支付。一审法院直接判决二上诉人返还该款不合理，也不符合法律规定。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误。张磊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定的44.3万元系依据张磊的转账记录及庭审中赵洪华、王庆云认可的事实。在一审庭审中，赵洪华、王庆云与张磊均认可转账合同的内容，证人证言可以佐证电压器付清的事实。一审法院认定事实：2014年1月1日，赵洪华作为甲方与张磊作为乙方签订转让协议真实合法有效。协议签订后，变压器款60万元已付清。2014年2月6日、2014年3月17日、2014年6月11日出具的收条为无效收条，购厂款150万元未付清，张磊仅支付给王庆云2730**元，有转账记录为证；支付给赵洪华170000元，有赵洪华出具收条为证。证人孙某1出庭证实其向王庆云转账10万元是变压器款，已包含在60万元的变压器款项内。根据原告的申请本院依法委托山东东岳司法鉴定中心就2014年9月19日书写的证明落款处“张磊”笔迹进行了鉴定，鉴定程序合法，符合证据的基本形式，鉴定结论倾向于认为是张磊本人所写，本院予以认定。另查明，涉案的嘉瑞石材厂是2011年5月4日由赵洪华投资成立的个人独资企业，后王庆云加入，共同经营。后转让给实际所有人李华清。张磊也认可厂子转让事实。一审法院认为，涉案的嘉瑞石材厂是赵洪华、王庆云共同经营，且赵洪华、王庆云也与张磊签订了转让协议。虽然签订了石材厂转让协议，但该协议并未实际履行，张磊仅支付了部分购厂款443000元和变压器款600000元，赵洪华、王庆云也将涉案石材厂转让给案外人并实际交付，进而造成该协议的目的不能得以实现，张磊只能要求赵洪华、王庆云返还支付的款项。鉴于张磊已支付购厂款443000元及变压器款600000元，对于张磊要求被告返还所支付款项的部分请求1043000元，符合法律有关规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百二十二条的规定，判决一、赵洪华、王庆云于本判决生效后十日内返还给张磊1043000元。二、驳回张磊的其他诉讼请求。二审中，赵洪华、王庆云提交如下证据：1、赵洪华与孙某1签订的转让合同一份，用以证明赵洪华出具的17万元的收条实际是证人孙某1用车折抵的购厂款，孙某1与张磊存在频繁的经济往来，其与张磊有利害关系，孙某1的证人证言不能作为证据使用；2、汶上县供电公司白石供电所高压供电登记信息一份，用以证明2014年7月25日，王庆云安装变压器，并于2019年3月20日转让给汶上县拓源石材销售有限公司，张磊并未向赵洪华、王庆云支付变压器款，孙树胜的证人证言不能作为证据使用；3、2014年9月14日张磊出具的证明一份，用以证明赵洪华、王庆云出具的证明中三张收条为无效收条，150万元未付清，因该收条的收款数额与实际数额不相符，赵洪华、王庆云要求张磊出具的证明。经张磊质证认为，对证据1的真实性无异议，但该证据与本案不具有关联性，不能证明赵洪华、王庆云的证明目的；对证据2的真实性有异议，该证据没有加盖公章，不能证明赵洪华、王庆云的观点；对证据3是否为张磊所写记不清了，原审认定的数额均系以张磊银行转账机赵洪华、王庆云认可的事实认定的。本院经审查认为，赵洪华、王庆云提交的证据1与本案不具有关联性，本院依法不予采信；赵洪华、王庆云提交的证据2系复印件，没有经办人员或单位签字确认，不符合证据要件形式，本院依法不予采信；赵洪华、王庆云提交的证据3客观真实，与本院具有关联性，本院依法予以采信。二审经审理查明，赵洪华与张磊于2014年1月1日签订转让协议，约定嘉瑞石材厂转让款160万元，付款方式为一次性付清，变压器为乙方（张磊）单独安装款已付清。合同签订后，张磊累计向赵洪华、王庆云转款273000元，以车折抵购厂款170000元。案外人孙某1代替张磊另行向王庆云转款10万元。后张磊未能付清剩余购厂款。另查明，双方均未能书面证据证明双方约定变压器款为60万元，张磊亦没有书面证据证明其已经支付赵洪华、王庆云变压器款60万元。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为一审法院认定张磊已给付赵洪华、王庆云变压器款60万元是否正确。首先，双方于2014年1月1日签订转让协议，约定变压器为张磊单独安装款已付清。而证人孙某1证明其于2014年3月17日受张磊委托向王庆云转款10万元，用于支付变压器款。故原审法院在张磊未付清变压器款之前即认定双方签订合同时变压器款已付清不当。其次，赵洪华、王庆云与张磊签订的转让协议并未明确约定涉案变压器款为60万元，且张磊亦未能提供其他书面证据证明其主张，故原审法院仅依据证人证言认定双方约定变压器款为60万元不当。再者，张磊在一审中主张其支付的60万元变压器款为10万元的转账、50万元的现金。但其并未提供证据证明50万元现金的来源，亦不能详细说明现金交付的过程，故在张磊未能提供其他证据证明其已向赵洪华、王庆云付清变压器款的情况下，不宜认定张磊通过现金交付赵洪华、王庆云50万元变压器款。综合以上三个方面，原审法院认定张磊向赵洪华、王庆云支付变压器款60万元不当。结合张磊提交的转账记录、收条及孙某1向王庆云的转账记录可以认定，赵洪华、王庆云应当向张磊返还购厂款543000元。综上所述，赵洪华、王庆云的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省汶上县人民法院（2020）鲁0830民初1510号民事判决；二、上诉人赵洪华、王庆云于本判决生效之日起十日内返还被上诉人张磊543000元；三、驳回被上诉人张磊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9600元、申请费5000元，由上诉人赵洪华、王庆云负担8258元，被上诉人张磊负担6342元；二审案件受理费9800元，由上诉人赵洪华、王庆云负担1633元，被上诉人张磊负担8167元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十二月十八日法官助理王洪亮书记员翟梦若