上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0120民初18936号原告：张才娟，女，1957年3月10日生，汉族，住上海市奉贤区。委托诉讼代理人：赵加爱，上海儒君律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪**，上海昌申律师事务所律师。被告：上海风光旅行社有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：张允兰，总经理。被告：宋振魏，男，1982年10月22日生，汉族，住上海市奉贤区。上列二被告共同委托诉讼代理人：何杰，上海火鑫律师事务所律师。原告张才娟诉被告上海风光旅行社有限公司、宋振魏旅游合同纠纷一案，本院于2020年9月10日立案后，依法适用简易程序，并于2020年10月19日公开开庭进行了审理。原告张才娟的委托诉讼代理人赵加爱、汪**，被告上海风光旅行社有限公司、宋振魏的共同委托诉讼代理人何杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张才娟向本院提出诉讼请求：要求两被告赔偿原告医疗费人民币(以下币种相同)54,453元、一次性伤残补助金124,995.6元、残疾辅助器具费388元、住院伙食补助费1,300元、误工费16,940元、营养费4,500元、护理费5,400元、交通费600元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费2,850元、律师费3,000元,合计216,576.60元。事实和理由：2019年7月29日,原告女儿从朋友圈得知被告上海风光旅行社有限公司有亲子游“浙江风之谷活动”,于是原告女儿加了被告宋振魏的微信,详细了解行程安排后,当日就报名五人跟团,原告亦在其中,且提供了身份证号码,以便提前买保险和订酒店。8月4日旅行社工作人员确定了行程时间为2019年8月17日-18日,原告女儿通过微信向被告宋振魏支付了1,500元团费。8月13日,被告宋振魏告知“受台风影响,风之谷景区损失惨重,从今日起闭园维修”建议原告等人去“桐州岛景区”，故而行程改为“浙江富阳桐州岛亲子游”时间不变,为8月17日-18日。被告宋振魏安排2019年8月17日上午出发游玩,8月18日上午的行程为热气球和岛内骑行项目,安排骑行的自行车为双人及四人成人式自行车。原告和孙女陈欣娜两人骑双人自行车,由于路面凹低不平,有一部分有斜坡,导致两人翻车。车子轧在原告右脚上,导致原告右脚无法动弹,原告家人随即叫了120救护车,但景区在一个小岛上，120派车到景区耗时比较久,大家建议原告家人直接坐景区车子送原告就医比较快,原告家人担心原告伤情故乘坐景区车子直接送原告一家去了杭州市富阳区第一人民医院,医生建议住院进行手术,原告一家相信上海医疗水平,当天将原告转至上海第六人民医院就医,由于伤情严重,原告进行了手术和治疗,经鉴定原告的伤情达到XXX伤残,给原告身体和精神上带去极大的痛苦,为此原告方与两被告进行协商。被告上海风光旅行社有限公司为原告购买了旅游意外险,保险公司赔付了两千多，其他的两被告一直不愿承担。因协商不成，原告无奈,为了维护自身合法的权益,特此向法院提起诉讼，请求判如所请。被告上海风光旅行社有限公司、宋振魏共同辩称，不同意原告的诉讼请求。被告上海风光旅行社有限公司没有和原告建立旅游合同关系，所以不应该是本案的适格被告。被告宋振魏是本次旅游的组织者，并非与原告建立旅游服务合同，宋振魏在本次旅游中没有任何盈利。本案中存在第三人侵权，若法院认定原、被告之间存在旅游合同关系，两被告亦应承担的是补充责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。为证明诉讼主张，原告提交了浙江富阳桐州岛亲子游二日介绍行程单、旅游意外险投保名单及理赔通知书、病历卡、摄片报告、医疗费票据、医疗器械和用品清单收费票据、鉴定报告及发票、律师费发票、事发地点照片、微信聊天记录、户口簿等证据。被告提供了微信聊天、转账记录。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的行程单和照片不予认可，其余证据的真实性均无异议。原告对被告提交的与shinee的聊天转账记录认可，其余均不认可。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本院确认的证据及双方的陈述，本院认定事实如下：原告系本市城镇居民。2019年7月29日上午，原告侄女金燕萍(微信名shinee)与被告宋振魏(微信名同济嘉墅-装修哥)互为添加好友。被告宋振魏询问：“17.18号有空带孩子一起去玩吗？”金燕萍表示其与周春欢、周金晶三人报名还有两个家里人待确认，同时提出“5、60周岁以上群体不建议参加此团，如需参团，需子女和本人签署免责协议书并出具健康证明，否则不予参团，要怎么样的证明”被告宋振魏表示“我们自己组团的，没事，那些是针对散客的”。当日下午，金燕萍将原告及其孙女陈欣妍的名字报给了被告宋振魏，并要求两人分一间房间。被告宋振魏表示“好的，我会备注好的，这样你们等于订了二个房间”。金燕萍询问“哪里上车的呀”被告宋振魏回答“上车点在易买得北广场，到时候我会提前发群里的”。8月4日，被告宋振魏发微信称：“方便的话，这几个天钱也交下，我要提前订房间”。金燕萍询问“只有你组织的吧？一车人都是你这的？”被告宋振魏答复“是的”。当日，金燕萍向宋振魏微信转账了1,500元，同时金艳萍表示“还有剩下的，我能上车再付吗？”宋振魏表示“可以，还有1,150元”。8月13日上午，宋振魏发微信给金燕萍，称：“这个星期受台风影响，风之谷景区损失惨重，从今天开始闭园维修，所以我们这个星期只能换地方了。”金燕萍询问“去哪”，宋振魏推荐了名为“精致露营+追梦热气球+富……”的一个旅游产品，并表示“所以只能去这个地方，也有热气球亲子游玩的。”金燕萍询问“住的地方呢”宋振魏表示“住酒店，也是三星酒店”。金燕萍要求“那把行程时间，几点出发安排的发我吧”。宋振魏表示“好的，我从(重)新做下，等会发给你”遂向金燕萍发送了一份“17、18浙江桐州岛亲子游二日游行程单”(原告称该行程单内容即为原告举证的行程单)。2019年8月18日上午，原告随同被告宋振魏来到浙江富阳桐州岛进行环岛骑行，因车辆发生侧翻，原告倒地，后车辆压到原告右足，致使原告受伤，被送往杭州市富阳区第一人民医院进行就诊，经摄片诊断为右侧胫腓骨骨折。当晚，原告回沪至上海市第六人民医院进行就诊，被诊断为右胫腓骨中下段骨折，建议住院手术。后，原告在上海市第六人民医院进行了住院手术治疗，于2019年8月22日转院至上海市奉贤区中医医院继续住院治疗，并于2019年8月31日出院，期间共计发生医疗费53,493.14元(含伙食费77.10元，医保统筹支付23,463.98元)。2019年9月5日至2019年12月22日，原告在上海市奉贤区中心医院、上海市第六人民医院骨伤科、骨科进行复诊，共计花费895.61元。另，2019年8月18日原告在富阳第一医院卫生用品服务中心购买踝关节支具花费220元。2019年8月22日，原告在上海乐意企业发展有限公司购买湿巾纸、一次性床垫、便盆等生活用品花费168元。2019年8月19日，被告风光旅行社工作人员滕峰与原告儿子陈冬春互为添加为微信好友，并在聊天中将“旅游保险投保交费清单”发给了陈冬春，称“我们买意外险都是团体购买的，不是个人买，这些名单都是你们自己发给负责人，负责人才发给我买保险”，该清单中显示2019年8月16日被告上海风光旅行社有限公司为含原告一家五口及被告宋振魏等23人投保了中国人寿保险股份有限公司的国寿个人旅游意外伤害保险。2019年9月20日，滕峰发消息陈冬春称“昨天我问了保险公司了，没有有保单和报案号，团队旅游意外险是快速理赔的，材料收起(齐)一个月内赔偿的”“那个景区赔偿找宋振魏也是装修哥”。2019年11月20日，滕峰出具收条，内容为：“今日收到陈冬春13张发票，办理张才娟保险理赔手续。”2019年12月12日，中国人寿保险股份有限公司出具理赔核定通知书，赔付了原告2,287.14元。2020年3月19日，上海昌申律师事务所委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告伤残、休息、营养、护理期限记忆后续医疗进行评鉴。2020年4月2日，该鉴定单位出具鉴定意见：1.张才娟因事故所致右胫骨下端粉碎性骨折，右腓骨中断粉碎性骨折，遗留右踝关节功能障碍，属XXX伤残；2.张才娟伤后可予以休息150日、营养60日、护理60日；3.需遵遗嘱择期二次手术取内固定，可另予休息60日、营养30日、护理30日。赔偿时应酌情考虑该后续医疗费。原告为此支付了鉴定费2,850元。为本案诉讼，原告支付了律师费3,000元。另查明，原告举证的“浙江抚养桐州岛亲子游二日游”行程单上显示，第二天的活动内容为“D2：早餐后，驱车前往桐州岛在教练带领下环岛骑行：发放桐州岛探秘任务书，带着任务环岛定向骑行。根据任务书上要求一路找到桐州岛上的百年意杨林、孙家地主老宅、俞家古村、桐州岛码头……”报名须知中，称：1.此路线不足30人不开班，我社会在出团前3天通知客人，并全额退款，或改签下期，我社不做任何赔偿。……6.60周岁以上群体不建议参加此团，如需参团，须子女和本人签署免责协议书并出具健康证明，否则不予参团。……”接待标准约定为(按30人预算)，交通：33座空调旅游车；用餐：全程一早三正；住宿：三星级酒店双人标房(单人补房差)；门票：全程景区第一门票；保险：旅游人身意外险；导游：全程优秀导游带团讲解；报价：每人成本价550元(小孩不占床减100元)。联系人：宋振魏……。案件审理过程中，原告明确其与被告上海风光旅行社有限公司建立事实旅游合同关系，被告宋振魏是被告上海风光旅行社有限公司的合同履行辅助人，两被告系合作关系。事故发生景区无人管理，道路设计存有缺陷，被告在选择旅游景点时未尽审慎义务，在骑行时没有安排相关人员陪同，事后没有及时救助，故而未尽到服务者的安全保障义务，具有过错，应当承担侵权责任。两被告则表示原告系在桐洲岛景区发生伤害事故，应由桐洲岛景区的管理方杭州富阳桐州岛户外运动有限公司承担侵权责任，但因桐州岛景区未收取本次行程的费用，故无法提供杭州富阳桐州岛户外运动有限公司系该事故景区的管理方的相关依据。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任。管理人或者组织人未尽到安全保障义务的应承担相应的补充责任。本案中，原告主张两被告需承担的安全保障义务来源于双方之间的旅游合同关系，两被告对与原告建立合同关系均予否认。对此，本院认为，当事人应当对自己的主张提供证据，原告主张其与被告上海风光旅行社有限公司建立有事实合同关系，但从合同实际履行情况来看，原告就旅行内容均与被告宋振魏在交涉；被告上海风光旅行社工作人员滕峰在事故发生后亦表示“那个景区赔偿找宋振魏也是装修哥”，显然已向原告否认了该旅行社为旅游合同相对方的身份，至于其在微信中称“我们买意外险都是团体购买的，不是个人买，这些名单都是你们自己发给负责人，负责人才发给我买保险”中的“负责人”可以理解为被告上海风光旅行社有限公司一方负责组团人员，亦可理解为原告等出行人员方要求投保的代表，意思存有歧义，不能单独据此认定被告宋振魏为被告上海风光旅行社工作人员的旅游辅助服务者。另外，个人旅游意外保险属于旅游者自愿投保的险种，投保人应为旅游者个人，并非旅行社。现因购买的是团体险，故由旅行社代旅游者统一购买，这种代为购买行为不能当然推断出旅行社与旅游者之间存有旅游合同关系；再者，原告提供的行程单内容规定组团成行人员必须满30人，60周岁以上群体必须签署免责协议书并出具健康证明等，然投保清单显示本次出行人员仅有23人，原告作为60周岁以上群体亦未签订过免责协议书等，显然实际履约情况与行程单约定亦不相符，结合宋振魏在微信中自称“我们自己组团的，没事，那些是针对散客的。”本院认为即使该行程单确为被告上海风光旅行社有限公司对外出具，亦不能作为其与原告之间的合同依据。综上，原告的主张与被告上海风光旅行社有限公司之间存有旅游合同关系，本院不予采纳。原告要求被告上海风光旅行社有限公司承担侵权责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告与被告宋振魏之间虽未签订书面的旅游合同，但是通过原告侄女金燕萍与被告宋振魏之间的磋商过程以及双方陈述的实际出行经过，被告宋振魏不仅组织了原告等人参与本次出行，同时还负责安排出行人员的住宿、交通及管理出行过程中的大小事宜，并收取了出行人员等额费用，符合存在旅游合同的外在表象。被告宋振魏称组织本次出行系情谊行为，并未有任何盈利，但其提供的证据尚不足以支撑其主张，且磋商初始，宋振魏即已确定了出行费用，在更改了行程后，金额仍未发生改变，且不会多退少补，这种包价旅游的方式显然不符合情谊组织服务的情形，据此本院认定被告宋振魏与原告之间存在旅游合同关系，对原告具有安全保障义务。对于事发原因，原告陈述系因路面和车辆设计缺陷导致，被告对此未予认可，且表示若因路面和车辆本身缺陷导致事故发生的属于第三人侵权，被告作为旅游合同相对方理应承担补充责任。对此，本院认为，目前是否存在第三人侵权，侵权的第三人是谁均无法确定，原告系60周岁以上老人，在道路不熟悉的情形下与一未成年人共同骑行双人自行车存在一定的危险性，被告宋振魏在骑行前未告知相关注意事项，亦未在骑行过程中对原告予以照顾，而是以同游者身份自行游玩，以致对原告的受伤经过、地点等均不知晓，故而无论事故系因第三人侵害还是原告自身原因，被告宋振魏均未尽到安全保障义务，理应在其过错范围内承担赔偿责任。但若今后能明确有第三人侵权的事实，被告宋振魏可在承担本案赔偿责任后再行向第三人进行追偿。综上，本院确认被告宋振魏对原告损失承担20%的赔偿责任。对于原告的具体损失，本院认定如下：1.伤残赔偿金、精神损害抚慰金及三期费用：原告的鉴定报告虽非法院委托，但被告未对原告的鉴定结果未提异议，本院对该鉴定报告予以采纳并据此确定原告的伤残赔偿金、精神损害抚慰金及三期费用。原告虽尚未行二次手术，但为减少讼累，二期手术的三期费用可在本案中一并处理。原告主张按50元/日标准计算营养费，该标准过高，本院参照本市标准酌情调整为2,700元(含二期)；原告主张的残疾赔偿金124,995.60元及护理费(含二期)5,400元未超过本市的相关标准，本院予以支持；原告已过退休年龄，且就误工损失未提供相关证据，故误工费损失本院不予支持；原告因本次事故致残精神受到损害，原告主张精神损害抚慰金5,000元符合相关标准，本院予以支持。2.实际发生费用：根据原告提交的医疗费票据，本院经核算确定金额共计为54,388.75元(含伙食费77.10元及医保统筹支付23,463.98元)，住院伙食补助费应参照原告的实际住院天数(12.5天)及本市的住院伙食费标准20元/天确定，不能与伙食费重复计算，医保统筹费用并非原告实际损失，故本院扣除伙食费及医保统筹费用后确定原告的医疗费损失为30,847.67元、住院伙食补助费为250元；原告购买踝关节支具(残疾辅助器具费)及在住院期间的购买湿巾纸、一次性床垫、便盆(生活用品费)等花费均系因本案事故发生的损失，被告未提异议，原告据此主张388元，本院予以支持;原告虽未能提供交通费损失的相关依据，但根据本案实际情况原告就诊应存在交通费损失，故本院根据原告就诊次数酌情确定为300元；原告已提供鉴定费2,850元、律师费3,000元的票据，相关费用均系原告为本次诉讼发生的实际损失，本院予以支持。本院确定原告因本次事故造成的损失金额为175,731.27元，被告宋振魏需赔偿金额为35,146.24元。至于原告已获的保险赔偿金2,287.14元系因其投保行为而获得的保险利益，不可抵扣宋振魏的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条之规定，判决如下：一、被告宋振魏于本判决生效之日起十日内赔付原告张才娟伤残赔偿金、护理费(含二期)、营养费(含二期)、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、医疗费、交通费、残疾辅助器具费、生活用品费、鉴定费、律师费共计35,146.24元；二、驳回原告张才娟其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,548元，减半收取计2,274元，由原告张才娟负担1,890元，由被告宋振魏负担384元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 沈 洁二〇二〇年十二月三十日书记员 周丽伟附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应补充责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。