浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终3190号 上诉人（原审被告）：余贤明，男，1974年4月1日出生，汉族，住浙江省三门县。 委托诉讼代理人：王昌妙，浙江持正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈庆华，男，1975年7月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人余贤明因与被上诉人陈庆华承揽合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2020）浙1022民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 余贤明上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，法律适用不当。一、一审判决认定“关于涉案水井的深度问题，根据原告提供的电话录音能够表明，是被告主动联系原告确认了涉案水井的深度为70米，应视为被告对水井深度的认可，故本院对涉案水井现深度为70米的事实予以认可”，与事实不符，是错误的。2020年7月10日下午，被上诉人指派打井的施工人员说已打了70米，水打不出来了，停工不打了。上诉人就打电话给被上诉人，协商继续往下打井的事，电话被被上诉人录音。上诉人与被上诉人的通话中根本不存在对已打水井深度的确认，上诉人在通话录音中的第一句话只是将打井师傅的转述给被上诉人听；被上诉人要求上诉人“你米数去量一下”，是要求上诉人对已打水井的深度进行测量，说明被上诉人也认为上诉人对已打水井的深度是没有确认的；一审判决将上诉人转述打井师傅的话作为上诉人对水井深度的确认，完全是错误的。二、一审判决书认定“关于涉案水井的停工问题，被告余贤明在水井打至70米深仍未出水时，打电话向原告陈庆华询问打井情况，在电话中多次表示‘本身说好了28000元打出水来，现在他们说打100米2万元块钱要我保证，这个钱不能保证的，打个空井下去又没用对不对’，‘如果100米还没有水我只能给你5000元费用’，明确表示在打井不能出水的情况下不愿按《打深井合同》约定支付打井款，该意思表示与合同约定的款项计算方式明显不符，行为显然构成违约，在此情况下原告方行使合同解除权，因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方明确表示不履行主要债务，对方可以解除合同，故本院对原告解除合同的行为予以认定，原告停止打井的行为不构成违约”，这一事实认定和法律适用是错误的。首先，上诉人是在打井师傅停止施工后打电话给被上诉人协商双方合同履行的事项，合同约定被上诉人承揽打井的深度是在200米内打出水为止，而打井师傅在打了几十米后就停止打井，表示不再按合同约定履行打井义务，故上诉人打电话给被上诉人协商是继续履行合同，由被上诉人指派打井师傅继续打井，还是变更合同，谈到最后双方也没有达成一致意见。通话的最后，被上诉人表示不再往下打了，让上诉人去米数量一下；上诉人明确回复“米数我不会去量的”、“我的意思还是让你想想办法”；被上诉人接着说“下面地形谁也看不出来，只能花钱去赌”；上诉人认为没有打到约定的200米深度，所以回被上诉人的话是“这个不是赌的问题”，是履行合同。在通话中上诉人要求被上诉人继续按合同约定履行是非常明确的；而被上诉人的话根本不顾合同的约定，就要上诉人按打井的深度付钱，实际上是要求对合同约定进行变更，但没有得到上诉人的同意；上诉人也有变更合同约定的话语，但被上诉人也没有同意；而被上诉人的整个通话内容对不再往下打井是明确的；而打井师傅在上诉人与被上诉人通话时就已开始拆除打井设备；所以是被上诉人明确表示不再按《打深井合同》约定履行打井义务，构成违约。其次，上诉人在通话中“‘现在他们说打100米2万元块钱要我保证，这个钱不能保证的，打个空井下去又没用对不对’，‘如果100米还没有水我只能给你5000元费用’”，这是针对被上诉人要求变更合同，在没有打到200米、且没有出水的的情况下要求上诉人按约定价格付款，这实际上是被上诉人违约了还要求上诉人按合同约定的价格付款，上诉人当然不可能同意被上诉人的付款要求，这是上诉人行使合同权利，并非是上诉人表示不再按合同履行付款义务。一审判决不顾《打深井合同》的明确约定，认为上诉人不同意被上诉人的付款要求就是违约，这是明显错误的。最后，被上诉人承揽打深井业务，在明确约定深井深度200米以内的情况下只打了几十米且没有出水时就明确表示不再继续往下打井，这是被上诉人明确表示不再按约履行《打深井合同》，是被上诉人违约，并不是被上诉人行使合同解除权；被上诉人违约的情况下要求上诉人仍然按约定标准计付价款，这显然是错误的。 陈庆华答辩称：一、一审判决认定涉案水井深度为70米的事实清楚，引用的观点正确。而上诉人认为其与上诉人的通话中根本不存在对已打水井的深度予以确认，只是将打井师傅的转述给被上诉人听。被上诉人认为上诉人的这一理解是片面的。首先，电话是上诉人主动打给被上诉人的；其次，电话开头没说什么，直接跟被上诉人确认已打井的深度，说明上诉人之前已了解过涉案水井的深度，电话只是为了再次确认。同时上诉人回答到“对啊”，故双方对涉案水井的深度达成了一致意见。再次，在长达6分多的通话中，上诉人对涉案水井已打到70米深度的问题未提出任何异议。若上诉人对水井深度有异议，那么双方首先应争论水井深度问题，然上诉人只字未提对70米深度的问题。说明上诉人对水井70米深度是没有异议的。最后，在通话中，被上诉人说“本身60米都两万四千多了，现在70米应该有两万八千多了”，上诉人应答“这个谁都能理解....”，被上诉人再次提到水井70米深度的问题，但上诉人仍未提出异议。故再次表明上诉人对涉案水井深度为70米的予以确认。二、一审判决认定被上诉人在上诉人明确表示不支付打井款时行使合同解除权符合法律规定，上诉人停止打井的行为不构成违约的事实认定、法律适用正确。第一，被上诉人要明确是，上诉人与被上诉人签订的《打深井合同》合法有效，合同第二条规定是打井的深度是200米以内，第四条明确约定不包水量及水质。同时，通话录音中，上诉人明确表示其知晓合同中不包水的约定。而上诉人在上诉状上陈诉“合同约定被上诉人承揽打井的深度是在200米内打出水为止”的事实明显与合同有悖，属于不实陈述。第二，上诉人在诉状称“打井师傅在打了几十米后就停止打井，表示不再按合同约定履行打井义务”的事实纯属污蔑。被上诉人按照合同约定打井，打到70米深度时，出水量只有一点，作为专业打井的被上诉人，有义务将风险告知上诉人，万一是一口空井，继续打下去会给上诉人造成更大损失，毕竟合同约定打井费是按照打井深度计算。被上诉人暂停施工是为了征询上诉人继续打井的意见。第三，上诉人称“在通话中上诉人要求被上诉人继续按合同约定履行是非常明确的，而被上诉人根本不顾合同约定，就要上诉人按打井深度付钱，实际上要求对合同约定进行变更”的陈述纯属无稽之谈。通话录音中“余总，水的东西下面谁也估计不到，我们也不知道下面有对少水，下面地形谁也不知道，我打了这么多年的井水路怎么分布我们也摸不透”；“没有水我也没办法，我说没有水优惠点给你打到100米，你说只给5000元，你非要叫我搞出水我也没把握，我也同意给个25000块钱算了”。上述内容明确可以反映：被上诉人一直在告知上诉人继续打井有可能对上诉人不利的风险(一来要承担更多的打井费，二来涉案水井仍不能出水)，若上诉人按约支付打井费，被上诉人可以继续打井。然上诉人说“如果100米还没水我只能给你5000元费用等话语”，就一直要求被上诉人包水，否则只给5000元打井费，上诉人的支付行为完全不符合合同的约定。综上，所有的通话记录表明：被上诉人一直在征询上诉人的意见，然上诉人明确要求变更合同主要条款，表示不包水的情况下将不按合同约定支付打井费，即其已明确表示将不履行合同主要义务，其行为显属违约。因此，被上诉人有权停止打井，解除合同，要求上诉人支付已发生的打井费。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陈庆华向一审法院起诉请求：一、判令被告余贤明支付打井工资款28100元及利息，利息2020年7月10日起按月息2%计算至款项付清之日止；二、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年7月9日，被告余贤明因三门县尚义高级中学用水需要，委托原告打深水井，双方签订了《打深井合同》一份，合同约定：被告余贤明委托原告陈庆华在三门县尚义高级中学宿舍楼边上打深井一眼，开孔口径219毫米，放泵口径150毫米，深度200米以内；原告陈庆华不包水量及水质，但成井也应符合相关的技术标准；款项在工程完工后壹日内一次性付清；因原告陈庆华原因未准时完工，原告陈庆华应付违约罚款，每天按总价的2％计算，因被告余贤明原因未及时结清工程款，被告余贤明应付违约罚款，每天按总价的2％计算；0-60米价格每米410元，60米往下价格每米350元计算，原告赠送广东力士大深井泵及装至井口的所有材料。2020年7月10日，原告陈庆华将水井打至70米深后停止打井作业，并解除《打深井合同》。 一审法院认为，本案中双方约定由原告自带设备和技术为被告完成钻水井工程，被告向原告支付报酬，故原、被告之间形成的是承揽合同关系，本案的案由应为承揽合同纠纷。原、被告签订的《打深井合同》系双方真实意思的表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，应受法律保护，双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务，原告在作业过程中，被告余贤明明确表示不能按合同约定的方式向原告支付价款，显属违约，应承担违约责任。故对原告要求被告余贤明支付打井款19670元及利息损失的诉讼请求，予以支持。其余款项于法无据，不予支持。被告余贤明虽辩称是原告违约在先，但与本院查明事实不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第二项、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、限被告余贤明于本判决生效之日起十五日内支付原告陈庆华打井款19670元及违约金，违约金自2020年7月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍支付至实际履行之日止。二、驳回原告陈庆华的其他诉讼请求。如果被告余贤明未按本判决内容指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费538元，减半收取269元，由原告陈庆华负担50元，由被告余贤明负担219元。 本院二审期间，各方当事人未提供新的证据。 本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的打深井合同是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效。从合同约定及双方当事人的通话录音看，被上诉人是不保证打井能出水的，上诉人二审也确认打井的位置是由上诉人确定的。对于打井的深度，上诉人通话中首先要求被上诉人确定是否已经打到70米深，通话最后，被上诉人要求上诉人“你米数去量一下”，上诉人回答“米数我不会去量的”，从上述通话内容看，上诉人对打井的深度为70米是无异议的，诉讼中上诉人也未提供证据证明井的深度未到70米，故一审认定井的深度为70米并无不当。双方在通话协商打井到70米不出水如何处理时，上诉人要求被上诉人继续打出水来，但又不想支付相关费用，而在被上诉人明确“我不可能贴钱给你干活的”时，上诉人回答“那个师傅说要拆掉了，那你拆掉好了”，这是上诉人解除合同的意思表示，而被上诉人接下来回答“你米数去量一下”，表明被上诉人也同意解除合同要求结算。故双方通话已经协商确定解除合同，被上诉人未继续打井并不违约，上诉人应当按照合同约定支付价款。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，程序合法，判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费538元，由上诉人余贤明负担。 本判决为终审判决。 审判长  许战平 审判员  汤坚强 审判员  王晓婷 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  项海英 8- 9-