上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0109民初8319号原告：俞祥鹏，男，1964年2月18日出生，汉族，住安徽省。原告：程长萍，女，1966年6月18日出生，汉族，住安徽省。上述两原告的共同委托诉讼代理人：戴琦旻，上海市凌云永然律师事务所律师。被告：上海途牛国际旅行社有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：张伟，执行董事。委托诉讼代理人：陈恺，该公司员工。第三人：杭州西湖假期国际旅行社有限公司上海分社，地址上海市黄浦区南塘浜路******。负责人：易仁皓，总经理。委托诉讼代理人：成晓丽，该公司员工。第三人：杭州西湖假期国际旅行社有限公司，住所地，住所地浙江省杭州市余杭区临平街道龙王塘路**iv>法定代表人：刘亮，总经理。委托诉讼代理人：成晓丽，该公司员工。原告俞祥鹏、程长萍与被告上海途牛国际旅行社有限公司(以下简称“途牛公司”)、第三人杭州西湖假期国际旅行社有限公司上海分社(以下简称“西湖旅行社上海分社”)、第三人杭州西湖假期国际旅行社有限公司(以下简称“西湖旅行社”)旅游合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法由法官一人独任审理，公开开庭进行了审理。原告俞祥鹏、程长萍的共同委托诉讼代理人戴琦旻，被告途牛公司的委托诉讼代理人陈恺到庭参加诉讼，第三人西湖旅行社上海分社、第三人西湖旅行社经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告俞祥鹏、程长萍向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿死亡赔偿金1,251,920元(62,596元/年×20年)。事实和理由：两原告系夫妻关系。2017年11月23日，两原告之子俞梦雷所在单位上海索乐企业管理咨询有限公司(以下简称“索乐公司”)与被告签订《团队出境旅游合同》，约定由被告负责安排包括俞梦雷在内的二十名员工自2018年1月10日至同月15日期间在泰国曼谷芭提雅5晚6天的出境旅游活动。旅游费用由索乐公司支付。2018年1月12日，俞梦雷根据被告的行程安排，自巴塔亚酒店出发前往沙美岛游玩，途中被告导游极力推销自费的浮潜项目,却未告知该项目的危险性及相关注意事项。到达涉事海域，由索乐公司统一支付了浮潜项目费用后，相关工作人员在未具体告知浮潜设备的使用方法及注意事项的情况下，匆匆安排俞梦雷等游客下水，俞梦雷入水不久即出现溺水现象，由于导游及相关工作人员不称职，不懂实施溺水救助措施，后续人工呼吸、腹部推压、心肺复苏等抢救措施均由俞梦雷的3名同事分别交替实施，且游艇在事发5分钟后方驶离涉事海域，延误了最佳救治时机，最终产生了俞梦雷死亡的严重后果。两原告认为，原、被告之间的旅游合同合法有效，被告应保障俞梦雷在旅游过程中的人身安全，但被告事前未尽到安全警示告知义务，事后未及时协助救治，被告的违约行为与俞梦雷的死亡具有直接的因果关系，遂诉至本院，要求判如所请。审理中，两原告表示本案中不向第三人主张权利。两原告为证明其主张向本院提供团队出境旅游合同、变更协议、火化证明书、死亡证明、泰国皇家警察总署验尸报告、验尸官报告、罗勇医院事故与急诊病患机构伤口记录、改良早期预警评分系统、医生诊断的注意事项、户籍证明、公证书、劳动合同。被告途牛公司辩称，原、被告虽签订旅游合同，但具体的旅游行程系接待社第三人西湖旅行社上海分社安排，俞梦雷事发时所参加的环岛游项目并非行程中约定的项目，系索乐公司委托导游购买的自费项目，就该项目，双方并未订立合同关系。针对原告指出的被告违约之处，被告已在合同及所附的安全须知中就浮潜等高危项目尽到了必要的安全告知和提示义务。且临行前，被告发送的出团通知书也对风险告知进行了温馨提示，俞梦雷患有XXX疾病史，应当谨慎选择浮潜等高风险项目。俞梦雷出现溺水现象后，船方第一时间救人上船，第三人西湖旅行社上海分社紧急报警，并及时将俞梦雷送医急救。被告及第三人西湖旅行社上海分社在救治过程中已尽到了积极且及时的救助义务。事后，被告委派员工陪同家属去泰国处理善后事宜，并垫付往返机票费用共计9,363元(保险公司已理赔3,121元，如法院判决被告承担责任，被告垫付的6,242元要求扣除)，且基于人道主义给予了家属1万元慰问金(就该笔慰问金不要求两原告返还)。此外，被告还积极协助家属理赔，俞梦雷家属已获得60余万元的人身意外理赔款。综上，被告无违约之处，要求驳回原告诉请。被告为证明其主张向本院提供行程单、自费项目签单、索乐公司法定代表人张卫平出具的证明、出境旅游合同、出团通知书、导游证言、风险告知书、救援人员的培训证书、报警记录、垫付费用发票、电子客票行程单、慰问函。第三人西湖旅行社上海分社、西湖旅行社共同述称，第三人西湖旅行社上海分社是被告的委托接待社，委派领队全程陪同。2018年1月12日的行程有自由活动时间，索乐公司提出想要参加自费的浮潜项目，在浮潜之前，先与索乐公司的法定代表人签订过岛安全告知书，告知了风险。后除领队在沙美岛看管行李外，团队一行人及泰国导游、船家、两位救生员共同前往浮潜海域。浮潜前，先由船家和泰国导游向游客演示浮潜工具的穿戴，待游客穿戴完毕后，船家、救生员和导游在下船通道口依次检查浮潜工具是否佩戴合格，查验之后让游客分批次下船，俞梦雷入水不久即有人呼救，救生员及时跳下海检查，并和索乐公司的同事一起将俞梦雷救上船，轮番做心脏复苏按压急救的同时，导游要求其他团员赶紧回船，并立即驶回码头，导游随后拨打了急救电话，到达码头时(期间也顾不上接领队)，救护车已到达，并立即将俞梦雷送往当地医院急救，但俞梦雷仍不幸死亡。事发后，第三人与被告均派员赴泰国当地处理善后事宜，第三人垫付了家属的食宿、交通费用(就该费用不再向两原告主张)，被告垫付了机票费用。第三人认为，其作为履行辅助人，事前已尽风险提示和安全告知义务，其选任的船家和救生员均接受过相应资质培训，不存在过错，事中在演示和佩戴浮潜工具的检查等方面尽到了审核义务，事后则积极且及时救助，已尽安全保障义务。本院经审理认定事实如下：两原告系夫妻关系，双方生育一子俞梦雷(于1990年8月1日出生，已故)及一女俞晴。2017年11月23日，俞梦雷所在单位索乐公司与被告签订《团队出境旅游合同》，约定由被告为包括俞梦雷在内的19名旅游者提供旅游产品，旅游线路为2018年1月10日至同月15日的泰国曼谷芭提雅5晚6天游。接待社为第三人西湖旅行社上海分社。团款81,790元由索乐公司支付。旅游合同对双方的权利义务、违约责任承担等进行了明确约定。合同“29.高危项目活动安全须知提示”中一一列明了浮潜项目的注意事项并提示：浮潜属于高风险旅游项目，旅游者根据自身情况谨慎选择参加。合同附件安全须知“(五)高危游玩项目安全风险提示”载明：旅游者根据自身健康状况，谨慎参加潜水等高风险性活动或其他自费的不在本次旅游行程中的活动；充分了解旅游活动或项目的内容及风险，根据自身身体状况和健康状况慎重评估后选择，自觉遵守安全规定，不违背各项安全提示，量力而行。签约人代理其他旅游者签约的，签约人保证已得到全体旅游者的授权签署本合同(包括附件、补充协议)，并保证将上述材料约定事项向全体旅游者作出必要说明。针对本次行程的《出团通知书》又温馨提示：旅游者如自身身体状况不佳，绝对不适合参加任何水上活动或浮潜等。2018年1月10日，俞梦雷随团出游。根据12日的行程安排，团员7：30自酒店出发前往罗勇码头乘坐大船至沙美岛国家公园，期间在岛上自由活动(岛上提供浮潜、滑水等项目，但费用需自理)，14：30返回码头继续后续行程。当日上午，俞梦雷随团登上沙美岛后乘坐快艇前往浮潜海域。浮潜前，船家和导游检查团员穿戴的救生衣后发放浮潜设备，并介绍和演示了设备的使用方法，团员依次自船尾下水。约5分钟左右，有游客发现俞梦雷溺水，俞梦雷被救上快艇，快艇约30分钟后到达罗勇码头，俞梦雷被送至就近社区医院急救，后又因情况危急，转送罗勇医院，并于泰国当地时间2018年1月12日11：56因抢救无效宣布死亡，死因为溺水。事发后，被告及第三人陪同俞梦雷家属至事发地处理善后事宜，期间，家属的机票费用系被告支付，食宿及交通费用系第三人支付。被告并给付家属1万元慰问金。另查明，抬头为“泰国沙美岛发泰快艇有限公司”的《过岛安全切结书》告知了过岛风险，并提示孕妇、小孩、老人及患有高血压、心脏病等可能威胁自身生命和引起严重后果的疾病的人员不适宜乘船过岛。落款处有涉案旅行团团员签名，但并无俞梦雷签名。又查明，俞梦雷与索乐公司签订劳动合同，合同期限自2016年10月9日至2019年10月8日止，事发前，俞梦雷已在上海连续工作居住满一年。再查明，第三人西湖旅行社上海分社系第三人西湖旅行社的分支机构，无独立财产可承担责任。以上事实，由各方当事人陈述及原、被告提供的证据证实，本院予以确认。审理中，本院依法调取了俞梦雷自2015年1月至2020年8月止的医保交易记录，显示俞梦雷就医及配药情况。原、被告对此均无异议，原告并表示该证据无法证明被告所主张的俞梦雷患有XXX疾病的待证事实。审理中，证人聂勇钢、证人郭军、证人赵文荣来院作证称：三证人与俞梦雷系索乐公司同事关系。本次旅游系索乐公司福利，旅游费由索乐公司支付。事发当日到达沙美岛时，泰国导游征询团员是否参加浮潜项目，有团员担心风险，导游称该项目没有危险，大人小孩都能游玩。团员签署过自费项目单后，与泰国导游及船员共同乘快艇到达涉事海域。浮潜前，由工作人员演示过浮潜设备的使用方法后，团员自行穿戴救生衣及浮潜设备，工作人员检查了一下便让团员依次下水。俞梦雷第一批入水，不超过5分钟即听到隔壁呼救，船员、证人聂勇钢、郭军及其他旅行团的游客一起将俞梦雷救到快艇上，泰国导游做了人工呼吸，郭军和公司其他同事参与急救，5分钟后全员集合到快艇上驶回码头。到达罗勇码头约30分钟，救护车已在等候，并紧急送医。三证人均表示出行前未看到过旅游合同，浮潜前也无人告知项目风险。在“安全过岛切结书”上的签名系事后补签。原告对证人证言不持异议。被告和第三人则认为，三证人与俞梦雷系同事，证词有利害关系。项目的风险告知在旅游合同及出团通知书均有提示，索乐公司未告知出游者系索乐公司的责任，并非被告之责。证人证言提及船员参与了救援，且快艇到达罗勇码头时救护车已在等候，均可证明被告及第三人积极实施了救助。本院认为，本案涉及侵权之诉与违约之诉的竞合，当事人有权择一主张权利，本案中，两原告选择违约作为其请求权基础，系当事人自行对权利的处分，于法不悖。本案中，俞梦雷根据其单位索乐公司与被告签订的团队出境旅游合同赴泰国旅游，双方间成立合法有效的旅游合同关系。被告作为组团社，第三人西湖旅行社上海分社作为地接社，应当对旅游者尽到安全保障义务。现各方当事人对于俞梦雷在参加团队旅游活动中的自费浮潜项目时不幸溺亡一节，以及被告在书面合同中对风险进行过提示和告知一节不持异议，但对被告是否应对自费项目中旅游者的意外伤害承担责任、旅游经营者或者旅游辅助服务者的告知义务边界及事后履行救治义务是否有瑕疵的意见分歧较大。对此本院认为，首先，浮潜项目虽然系自由安排活动期间的自费项目，但项目所在地点由旅游经营者或者旅游辅助服务者安排旅游者前往，且旅游者选择的自费项目需要签署旅游经营者或者旅游辅助服务者提供的自费项目确认单，并向其缴纳费用，故自费项目的权利义务同样涵盖在旅游合同服务范围之内，旅游经营者及旅游辅助服务者仍应就自费项目为旅游者提供与旅游活动相适应的预防意外风险的安全保障，同时，对旅游活动中可能出现的各种危险应当存在有效的警示并在危险出现时存有保护及救助义务。其次，被告虽然在旅游合同、附件及出团通知书中就高危项目风险作出了必要的提示和告知，但对于此类可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目，旅游经营者及旅游辅助服务者作为专业从事旅游服务的机构。相较于旅游者具有明显的专业认知和经验优势，对于旅游者可能从事的活动在正常范围内应当具有合理的预见，故其所应履行的告知、警示和提醒义务，理应高于一般标准。本案中，旅游合同系由索乐公司代表签署，旅游合同虽提及合同相关事项由签约代表转述，但并不能因此减免旅行社的告知义务，旅行社亦不应简单将其所负有的安全告知义务(特别是高风险项目)诿卸他人。现被告未能充分证明其就浮潜项目向旅游者个人履行了安全事项的特别告知和提示义务，构成瑕疵履约。最后，根据查明的事实以及证人所述，俞梦雷出现溺水现象不久，即有船员和索乐公司同事搭救上船，并有工作人员参与急救，此后亦及时报警并送至当地医院继续救治，旅行社在事发后已积极履行了救助义务，并无不当。两原告认为被告延误救治，依据不足，本院对此不予采信。综上，因被告构成瑕疵履约，应当承担与此相当的违约赔偿责任，具体赔偿金额由本院酌定。但需要指出的是，旅游过程中的安全注意义务和审慎选择责任首先在旅游者自身，俞梦雷作为具有完全民事行为能力的成年人，其自身应对是否能够选择参加高风险活动项目具有不可推卸的责任，因旅行社的行为并不构成根本违约，故两原告主张被告全额赔偿的诉请请求，缺乏事实和法律依据。审理中，被告表示慰问金1万元不要求两原告返还及第三人自愿放弃向两原告主张其垫付的食宿和交通费用，于法不悖，本院予以照准。关于被告主张的垫付机票费用应从被告承担的费用中予以扣除，与本案非同一法律关系，被告可另循法律途径解决，或在履行或者执行生效法律文书的给付义务时另择意思表示。第三人西湖旅行社上海分社、第三人西湖旅行社经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：被告上海途牛国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告俞祥鹏、程长萍死亡赔偿金200,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,300元，由被告上海途牛国际旅行社有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  惠力二〇二〇年十二月二十八日书记员  陈鸣附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。