贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔23民终2214号上诉人（原审被告）：黔西南州宸塬房地产开发有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山新区富兴东路南侧。法定代表人：黄绍华，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：文德品，贵州顺大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊平义，男，1989年12月10日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：罗江琳，贵州年成律师事务所律师。原审被告：贵州通用水利电力工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园（贵阳都会）**********。法定代表人：沈禹泓，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李永俊。原审被告：宋逍，男，1995年11月21日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。原审第三人：路彬，男，1986年7月16日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。上诉人黔西南州宸塬房地产开发有限公司（以下简称宸塬公司）与被上诉人樊平义、原审被告贵州通用水利电力工程有限公司（以下简称通用公司）、宋逍、原审第三人路彬建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。宸塬公司上诉请求：请求依法发回重审或改判，撤销一审判决第二项判决内容。事实和理由：一、涉案工程尚未完工，未通过竣工验收，宸塬公司已支付的工程款符合《建设工程施工合同》按工程进度对应付款的约定。一审判决以宸塬公司尚欠工程款为由判决承担责任，与事实相背，与法律不符。因涉案工程尚未完工，还有部分建筑加固、电梯安装、水电工程和一些附属设施未做完，未通过竣工验收，已支付的工程款符合《建设工程施工合同》按工程进度对应付款的约定，本案实际承包人也不得要求宸塬公司支付全部工程款。工程价款由材料、设备租赁、劳务和利润等部分组成，宸塬公司已经支付的工程款足以支付樊平义的劳务费，本案实际承包人应优先支付樊平义的劳务费，而不是放到最后才予以支付。二、不能将宸塬公司、通用公司和路彬签订的工程结算协议作为判定宸塬公司欠付工程款的依据。一审判决确认并将2019年7月7日宸塬公司（甲方）与通用公司（乙方）、路彬（丙方）签订一份工程结算协议的金额作为判定宸塬公司欠付工程款属于事实认定错误。因为经过庭审宸塬公司了解到，通用公司根本未参与案涉工程项目施工，其对于工程范围、工程量等基本情况一无所知，所以其参与签订或委托路彬签订的工程结算协议不具有可采性，不能作为判定宸塬公司欠付工程款的依据，一审法院并没有查明宸塬公司欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额的情况下，判决宸塬公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，与事实不符，与《最高人民法院关干审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定内容不符。三、一审法院并未完全查清全部实际施工人，而且仅凭宋逍本人的陈述就认可宋逍为案涉项目的实际施工人，证据不充分，兴义市人民法院正在审理的（2020）黔2301民初5684号案件是路彬起诉宸塬公司要求支付工程款，虽然该案尚未判决，也可印证上述事实。综上，请求二审法院支持宸塬公司的请求，依法发回重审或改判撤销一审判决第二项判决内容。樊平义辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求依法维持。宸塬公司是案涉工程的发包人，宋逍委托路彬以通用公司名义承包该工程，并将部分工程转包给樊平义进行施工，有樊平义与宋逍签订的合同和宋逍出具的有通用公司公章的欠款单为据，宸塬公司一审提交的证据不足以证明其对案涉工程工程款进行了全额支付，所以，樊平义作为实际施工人，依照法律规定要求宸塬公司在欠付工程款范围内支付工程款，应当得到支持。通用公司述称，请求维持一审判决。宋逍、路彬二审均未提交书面陈述意见。樊平义向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院判决宸塬公司、通用公司、宋逍连带支付樊平义工程款403280元及利息（利息以403280元为基数，按照年利率6%计算，从2019年6月30日起计算至该款项清偿完毕之日止），截止到起诉之日，利息暂计15661.2元；2.请求人民法院判决宸塬公司、通用公司、宋逍连带赔偿樊平义违约金20164元；3.判决宸塬公司、通用公司、宋逍承担案件受理费。一审法院认定事实：2018年7月20日，宋逍作为甲方，樊平义作为乙方，双方签订兴义·南城水乡（一期）工程项目《砌筑、内外墙抹灰工程劳务承包合同》，合同中就工程承包范围、单价、工期、双方权利义务以及违约责任等均作了明确约定。2019年1月3日，宋逍以案涉项目负责人名义与樊平义进行了结算，并向樊平义出具了《欠款单》，载明：“金南城水乡一期（现峰林世家）项目部欠樊平义屋顶找平人工费总计403280元，此笔款于2019年6月30日全部付清”。宋逍在《欠款单》项目部负责人处签名捺印，并加盖了“贵州通用水利电力工程有限公司南城水乡房地产开发建设项目专用章”。庭审中，樊平义陈述案涉《砌筑、内外墙抹灰工程劳务承包合同》系宋逍与其洽谈，《欠款单》也是宋逍所写，其不清楚为何《砌筑、内外墙抹灰工程劳务承包合同》上未加盖案涉项目部的印章，宋逍亦未向其出具过项目部的任命书或者委托文件。另查明，1.“峰林世家”项目原名“南城水乡”，工程地点位于兴义市，该项目由宸塬公司开发。原由四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称龙达公司）施工建设，龙达公司施工至2015年6月停工，2017年9月宸塬公司与龙达公司协商解除施工协议。2.2018年11月，路彬以通用公司名义与宸塬公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同甲方有宸塬公司法定代表人黄绍华签字，并加盖公司公章，乙方有通用公司委托代理人路彬签字，并加盖通用公司公章。合同载明的签订时间为2018年2月11日，计划开工日期为2018年2月23日，竣工日期为2019年8月23日，约定工程内容包括土建工程、通风、给排水电、门窗、阳台栏杆、室外外装饰装修工程等。合同后附通用公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证等。庭审中，通用公司提出日期为倒签。3.2018年11月19日，路彬与通用公司签订了一份《项目工程责任承包合同》约定路彬作为项目负责人负责峰林世家（原南城水乡）项目的建设和施工任务，由其履行通用公司与业主签订的施工合同全部条款，并向通用公司交纳一定的管理费用。合同后附安全生产承诺书、廉政承诺书、项目部公章领取及使用承诺书等，其中项目部公章领取及使用承诺书载明：绝不使用该公章签盖有关工程人员雇佣、材料设备采购、分包等涉及经济利益的所有合同、绝不用该公章进行借贷、担保、赊欠等经济活动等。4.通用公司向路彬出具有《授权委托书》，载明：通用公司授权委托路彬全权负责峰林世家（原南城水乡）工程项目的商务谈判、合同协议的履行、工程竣工验收、结算以及工程款支付和相关文件协议的签署等事宜，委托期限为2018年2月21日一直至本项目结束。路彬经本院合法传唤无正当理由未到庭参与诉讼，且未在法定期限内向本院提交任何书面陈述词，但在（2020）黔2301民初1094号案件中，路彬陈述：路彬是受宋逍委托，以路彬的名义与通用公司签订合同，但合同相对人为宋逍。而本案中，宋逍虽经合法传唤无正当理由未到庭参与诉讼，但其提交答辩状称：宋逍委托路彬以其个人名义与通用公司签订的合同。5.2019年7月7日，宸塬公司（甲方）与通用公司（乙方）、路彬（丙方）签订一份工程结算协议，确认结算总价为70320000元（包含58600000元成本及20%利润），并将三方无争议的民工工资、材料费、租赁费等未付工程款项转由甲方（宸塬公司）支付。截止目前，案涉工程尚未竣工验收备案。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止承包人将全部建筑工程转包给他人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；禁止违法分包等。宋逍委托路彬以通用公司名义承接案涉项目工程后，又将该工程中部分工程转包给樊平义施工，故宋逍、樊平义作为个人，均不具备相应资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，承包人无相应资质、借用他人资质、非法转包、违法分包建设工程所签订的建设工程施工合同行为无效。个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，不能承包工程建设。故樊平义与宋逍所签订的《砌筑、内外墙抹灰工程劳务承包合同》无效，但鉴于宋逍与樊平义已经进行验收结算，且由宋逍以项目部名义向樊平义出具了《欠款单》，而欠条是指双方当事人之间经济往来的一种结算，而结算是指双方当事人对一个时期内商品交易、劳务供应等方面发生的经济收支往来进行核算和了结，故樊平义可依据结算单据主张权利。关于工程款支付主体的问题，案涉《砌筑、内外墙抹灰工程劳务承包合同》系宋逍作为甲方，樊平义作为乙方签订的，并未加盖通用公司公章，而庭审中，樊平义亦认可案涉《砌筑、内外墙抹灰工程劳务承包合同》系宋逍与其洽谈，宋逍也未向其出具过项目部的任命书或者委托文件，其亦不清楚为何《砌筑、内外墙抹灰工程劳务承包合同》上未加盖案涉项目部的印章，故综合全案案件事实，认定《砌筑、内外墙抹灰工程劳务承包合同》的合同相对方系宋逍与樊平义，宋逍作为合同相对人应当履行支付工程款的义务。至于通用公司应否承担责任的问题，虽然案涉《欠款单》上有通用公司项目部公章，但通用公司对项目部公章真实性予以否认，并要求鉴定，一审法院认为，宋逍作为实际承包人应知晓其承诺的案涉项目部公章的使用范围（即绝不使用该公章签盖有关工程人员雇佣、材料设备采购、分包等涉及经济利益的所有合同、绝不用该公章进行借贷、担保、赊欠等经济活动等），而樊平义其在洽谈合同、签订合同、结算并出具《欠款单》均系与宋逍对接完成，宋逍亦未向其出具过项目部的任命书或者委托文件，宋逍无权以通用公司名义向樊平义出具《欠款单》并代通用公司承诺付款，宋逍与樊平义结算及承诺支付的行为应代表其个人，通用公司并非合同相对人，未直接与樊平义产生合同关系，亦非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的发包人的范畴，故樊平义主张通用公司承担支付工程款责任，没有法律依据，不予支持，故通用公司的公章鉴定申请已无鉴定必要。至于宸塬公司应否承担付款责任的问题，宸塬公司作为案涉工程的发包人，其将工程发包给通用公司，虽工程中途停工，但宸塬公司已与通用公司结算确认已完工的工程造价为70320000元（包含58600000元成本及20%利润11720000元），并在结算中达成一致意见即部分民工工资、材料费、租赁费等款项，转由宸塬公司直接支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”宸塬公司作为案涉工程的发包人，在结算后应及时付清工程款，本案中宸塬公司辩称案涉项目的工程款，其已以通过现金、打款、购房款抵偿工程款等方式与通用公司结清，但通用公司、宋逍均对此予以否认。宸塬公司作为付款义务方应对其付款情况承担举证责任。在诉讼过程中，宸塬公司提交的支付工程款证明、商品房抵账明细表、工程款转移支付统计表均系其单方制作，不符合证据三性特征，亦未获得通用公司认可，而宋逍亦表示仍尚欠工程款未支付，宸塬公司未能提交充分有效的证据证明其工程款已支付完毕，此举证不能的不利后果应由宸塬公司承担，故对宸塬公司的该辩称不予采纳，宸塬公司应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人樊平义承担责任。至于路彬，宋逍认可路彬系受其的委托而签订合同，路彬的代理行为产生的民事责任应由宋逍承担。关于樊平义诉请的违约金及利息，樊平义完工后与宋逍进行了结算，宋逍以项目部名义出具给樊平义的《欠款单》中，仅约定了款项支付的时间，并未约定利息以及违约金，虽然樊平义表示其诉请的违约金依据为《砌筑、内外墙抹灰工程劳务承包合同》，但《砌筑、内外墙抹灰工程劳务承包合同》系无效合同，且樊平义与宋逍已进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，结合当事人陈述以及《欠款单》的约定，综合全案案件事实，确定宋逍从逾期之日（即2019年7月1日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。即本案的利息计算方式为以403280元为基数从2019年7月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。至于宸塬公司提出发包人需要向实际工人承担支付工程款责任的其它特殊情况案件中，也仅限于欠付工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等。一审法院认为由于工程价款的组成一般包括直接费、间接费、利润和税金四部分。其中直接费主要包括材料费、机械费和人工费。在工程款之外，实际施工人还会向发包人及总承包人、转包人、分包人主张工程款利息、违约金、工程奖励等款项，但实际施工人可以向发包人主张的款项范围应当限定为工程款，并不包括违约金、损失、赔偿等。宸塬公司的该辩称于法有据，予以采纳。综上，宋逍应支付樊平义工程款403280元及利息，利息分段计算，即以403280元为基数从2019年7月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止，故宸塬公司应在其欠付工程款范围内向樊平义承担支付403280元工程款的责任。宸塬公司实际承担责任后，宸塬公司与通用公司或宋逍之间、宋逍与樊平义之间的工程价款债权债务相应部分消灭。宋逍、路彬经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为对自身权利的放弃。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决：一、由宋逍于本判决生效之日起十五日内支付樊平义工程款403280元及利息（利息分段计算：从2019年7月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、黔西南州宸塬房地产开发有限公司应在其欠付工程款范围内向樊平义承担支付403280元工程款的责任；三、驳回樊平义对贵州通用水利电力工程有限公司的诉讼请求；四、驳回樊平义的其余诉讼请求。案件受理费7584元，减半收取3792元，由宋逍负担，由宋逍直接给付樊平义。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的基本一致，本院予以确认。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人宸塬公司的上诉请求进行审理，没有提出的，不予审理。综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：宸塬公司是否应承担付款责任。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程完工后已进行了验收结算，樊平义作为实际施工人有权主张该部分工程款。关于宸塬公司是否应承担付款责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，宸塬公司与通用公司签订了《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给通用公司施工，后经违法分包，樊平义承接到案涉砌墙、内外墙抹灰工程。工程建设中，宸塬公司与通用公司、路彬于2019年7月7日签订了《“峰林世家”施工工程结算协议》，约定案涉工程结算总价为70320000元。宸塬公司称其已按照与通用公司签订《建设工程施工合同》工程进度款支付，且已支付现金2000多万元，用项目房源抵偿工程款3000万元，因工人闹事，向实际施工人支付近1600多万元的工程款等，已将工程款付清，并于一审期间提交了关于支付峰林世家项目施工单位工程款的证明、明细账、收款收据、中国建设银行客户专用回单、授权委托书、商品房抵账明细表、工程款转移支付统计表、施工材料款和机械租赁转移支付统计表等证据证实，经查，关于支付峰林世家项目施工单位工程款的证明、明细账、商品房抵账明细表、工程款转移支付统计表等均为宸塬公司自行制作，真实性有待查实，且商品房抵账明细表、转移支付统计表中，亦未显示有通用公司或宋逍的信息，该房屋是否实际抵偿给通用公司或宋逍，以及是否为抵偿通用公司与宸塬公司结算协议中的款项，尚需其他资料予以辅证。而收款收据及中国建设银行客户专用回单中，显示宸塬公司向兴义市亚信商贸有限公司支付有款项，但未显示兴义市亚信商贸有限公司系受通用公司委托接收款项的情况。且通用公司对宸塬公司的上述证据不予认可，宋逍一审亦陈述宸塬公司尚欠其2000多万元工程款，故宸塬公司所举前述证据，不足以证实宸塬公司已将工程款支付完毕。在宸塬公司与通用公司已就案涉工程达成结算协议的情况下，宸塬公司作为付款义务方未能对其付款情况举证证实，应当承担举证不能的法律后果，因案涉项目资金数额巨大，虽不能查明宸塬公司欠付通用公司或者宋逍建设工程价款的具体数额，但本案所涉金额仅为403280元，在宸塬公司并未充分举证证实欠付通用公司或宋逍将工程款小于本案款项的情况下，宸塬公司作为发包人，应对樊平义本案工程款承担责任。因宸塬公司在一审中对《“峰林世家”施工工程结算协议》表示无异议，故其关于该份结算协议不能作为其支付工程款依据的陈述，本院不予采信。一审法院判决宸塬公司在欠付工程款范围内承担责任，并无不当。综上，宸塬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7584元，由黔西南州宸塬房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 杨 林审判员 张基柱二〇二〇年十二月八日法官助理冯青春书记员向海兵