山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13855号上诉人（原审原告）：郝作友，男，1965年3月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：周浩杰，广东嘉得信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南山川机械制造有限公司，住所地济南市。法定代表人：魏国友，董事长。委托诉讼代理人：韩西锋，山东都君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李传新，男，1969年3月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：姚秀胜，济南槐荫志荣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵志贵，男，1967年10月26日出生，汉族，住济南市。上诉人郝作友因与被上诉人济南山川机械制造有限公司（以下简称济南山川公司）、李传新、赵志贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。郝作友上诉请求：1、判令撤销一审判决，改判支持郝作友的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由济南山川公司、李传新、赵志贵承担。事实和理由：一、一审法院判决郝作友承担35%的赔偿责任，无事实与法律依据。李传新、赵志贵作为雇主应当为雇员提供安全防护用具并对郝作友安全作业提供必要的指导和提醒，但李传新、赵志贵均未作出上述行为，对郝作友损害的发生存在过错，应当对郝作友由此产生的损失承担全部赔偿责任。二、济南山川公司将案涉工程发包给不具有资质的承包人，对损害的发生存在过错，应当对本案的损失承担连带责任。济南山川公司将工程发包给不具有资质的李传新、赵志贵，且对李传新、赵志贵加工安装的流程是否规范、安装工具和安全防护工具是否配备齐全都没有尽到相应的审查义务，属于对定做、指示或者选任有过失，应对本案的损害发生承担连带责任。三、一审法院按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算郝作友误工费，缺乏事实与法律依据。郝作友属于有固定收入人员，根据该判决书第2页倒数第二段查明的事实可知，郝作友每天应领取的工资为260元，由于李传新抽取了60元，导致郝作友每天领取的报酬为200元，该金额即为郝作友的固定收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”，应当按照200元/天的标准计算郝作友的误工费。四、一审法院酌定精神损害抚慰金3000元明显过低。郝作友一共构成两个九级伤残，三个十级伤残，受伤害程度极其严重，一审法院酌定3000元明显过低。五、赵志贵、李传新均向郝作友发放过工资，且都从郝作友提供的劳动中获利，应视为共同的雇佣人，对损害的发生承担连带赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销后予以改判。济南山川公司辩称，一、本案为提供劳务者受害责任纠纷，济南山川公司与郝作友不存在任何的法律关系。二、案涉的工作并非建设工程仅为简单的通风口安装，济南山川公司与赵志贵签有加工承揽合同，赵志贵向济南山川公司交付成果无需任何资质，济南山川公司与赵志贵签有加工承揽合同，不存在任何过错。济南山川公司对赵志贵和李传新的关系不清楚。三、郝作友主张残疾生活补助金为203179.20元，一审法院认定残疾生活补助金为237042.40元，超出郝作友一审中的诉讼请求，请二审法院予以更正。四、郝作友作为完全民事行为能力人，在该案中存在重大过错。五、济南山川公司认为一审法院认定的赔偿责任比例、误工费正确，但精神损害抚慰金偏高。李传新辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。郝作友诉称李传新与其系雇佣关系，与事实不符。郝作友在一审庭审中，已明确表述是郝作友与李传新共同受赵志贵雇佣，为济南山川公司干活，现在郝作友在二审中又改变其在一审中的陈述，是一种缠诉行为，请求二审法院驳回郝作友的上诉请求，维持原判。赵志贵未作答辩。郝作友向一审法院起诉请求：1.要求济南山川公司、李传新、赵志贵支付医疗费293301.36元、住院伙食补助费4100元、救援费500元、误工费54000元、护理费14208元、残疾生活补助金203179.20元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2860元；2.诉讼费用由济南山川公司、李传新、赵志贵承担。一审法院认定,2018年10月25日，济南山川公司与赵志贵签订《加工承揽合同》，由赵志贵承揽济南山川公司厂房屋顶的通风口加工安装业务。赵志贵承揽该业务后联系李传新，李传新带领郝作友等人为赵志贵工作，赵志贵按每人每天260元将劳务报酬发放给李传新，由李传新发放给郝作友等人。本次工作赵志贵除找李传新外，另雇佣案外人付杰与李传新等人一起工作，工作时均未佩戴安全帽及其他防护设备。2018年11月3日，郝作友作业时从踩踏的屋顶隔板坠落摔伤。郝作友摔伤后先后在山东中医院大学附属医院住院治疗三次，实际住院时间41天。郝作友受伤后，李传新未再经手郝作友的报酬，而是要求赵志贵将工作报酬按260元/天直接支付给郝作友。诉讼中，经郝作友申请，对郝作友伤情进行鉴定。2019年12月10日，鉴定机构出具鉴定意见为：1、郝作友左肩部损伤构成九级伤残；左肘部损伤构成九级伤残；左腕部损伤构成十级伤残；多发肋骨骨折构成十级伤残；骨盆骨折构成十级伤残。2、郝作友伤后护理期限为60日（住院期间需2人护理，其余时间1人护理）。3、郝作友伤后营养期限为90日。4、郝作友今后治疗费可拟定为约需人民币30000元左右。5、郝作友伤后休息（误工）时间为270日。另，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。现双方争议的事实为：一、郝作友与李传新、赵志贵的法律关系及济南山川公司对本次事故是否存在过错。郝作友要求李传新、赵志贵承担雇主责任。李传新则主张自己只是介绍人，与郝作友都是被赵志贵雇佣，赵志贵则主张自己是将工作承包给李传新，郝作友与李传新是雇佣关系。诉讼中，赵志贵为证实其主张提交2019年8月3日与郝作友的通话录音，郝作友与赵志贵在通话中表示因李传新在平常工作中抽取提成，故李传新应承担部分费用。诉讼中，李传新否认自己抽取郝作友的工资提成，郝作友则表示对李传新是否抽取工资提成不清楚。一审法院审查上述证据认为，该证据可证实李传新在为郝作友介绍工作时抽取提成，但无法证实李传新与郝作友存在雇佣关系。根据当事人在诉讼中陈述，赵志贵既雇佣李传新从事涉案业务，亦雇佣其他案外人从事该工作，且工作中，赵志贵虽不在工作现场，但在厂区内。一审法院综合分析，赵志贵主张将涉案业务承包给李传新依据不足。故，一审法院认为郝作友、李传新均是由赵志贵雇佣，双方形成雇佣关系。济南山川公司将通风口的安装工作交由赵志贵安装，双方系承揽关系，郝作友要求济南山川公司承担过错责任，但未提交证据证明济南山川公司对定作、指示或者选任有过失。二、郝作友的各项损失数额。1.医疗费。依据郝作友提交的住院期间的9张医疗费单据，一审法院认定郝作友受伤当日在中医院大学附属医院花费门诊费用共计6667.17元，第一次住院花费住院费269915.73元、第二次住院花费1471.32元、第三次住院花费15247.14元，以上费用共计293301.36元。其中，李传新垫付医疗费1500元。赵志贵主张其垫付118000元，但未提交证据证实。郝作友自认赵志贵垫付85000元，一审法院认为在赵志贵未提交证据证实实际垫付金额的情况下，对赵志贵垫付金额应以郝作友自认的85000元为准。2.住院伙食补助费。郝作友实际住院天数为41天，因郝作友未提交证据证实其住院期间的伙食费用，一审法院酌定每天80元，总计3280元。3.救援费用。郝作友提交2018年12月12日山东殷氏护理服务有限公司发票一张，拟证实郝作友出院时花费救援服务费500元，济南山川公司、李传新、赵志贵虽不予认可，但一审法院经核实，该费用发生时间与郝作友第一次出院时间一致，可相互印证，故一审法院对该费用予以认定。4.误工费。经鉴定，郝作友的误工时间为270天，因其未能提交证据证实收入状况，故对其要求按每日200元标准计算的主张，不予支持。一审法院按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算为31311.86元（42329元÷365天×270天）。5.护理费。经鉴定，郝作友的护理期限为60日，住院期间两人护理，其余时间一人护理。郝作友主张住院期间其子郝明、儿媳张苗苗护理，出院后由郝明护理。诉讼中，郝作友提交郝明、张苗苗自2018年5月至10月的工资表及两人工作单位山东长安汽车销售有限公司出具的《停发工资证明》，要求郝明的护理费标准按163元/日计算，张苗苗护理费用标准按108元/日计算。一审法院经审查认为，停发工资证明内容为：“我公司员工郝明、张苗苗因父亲受伤需照顾，无法正式上班，自2018年11月停发工资。特此证明”，未明确载明郝明、张苗苗停发工资的期限，而郝明、张苗苗亦未提交相应工资卡流水证实郝作友受伤期间，两人因护理实际减少工资情况，故对郝作友的主张，不予支持。一审法院根据司法鉴定意见酌定护理费用可按上一年度山东省城镇居民人均收入标准计算为11712.96元【42329元÷365天×（60天+41天）】。6.残疾赔偿金。经鉴定，郝作友伤情构成两个九级伤残、三个十级伤残，其要求按上一年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，符合法律规定，故其残疾赔偿金应为237042.40元（42329元×20年×28%）。7.精神损害抚慰金。郝作友构成多个伤残，对其今后生活确有影响，一审法院酌定精神损害抚慰金3000元。8.鉴定费。郝作友主张因司法鉴定支付2860元，济南山川公司、李传新、赵志贵均无异议，一审法院予以认可。以上费用共计583008.58元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”。郝作友受赵志贵雇佣从事工作期间，从房顶跌落，赵志贵作为雇主，对此应当承担赔偿责任。郝作友未尽到安全注意义务，在未佩戴防护措施的情况下，踩踏屋顶，造成自身伤害，也应承担一定的赔偿责任。综合考虑本案案情，赵志贵应承担65%的赔偿责任。扣除赵志贵已垫付的85000元，赵志贵应当赔偿郝作友293955.58元。郝作友并非受李传新雇佣，其要求李传新承担赔偿责任，一审法院不予支持。济南山川公司将通风口安装业务承揽给赵志贵，郝作友未能证明济南山川公司对本次事故的发生存在过错，故其要求济南山川公司承担过错责任的主张，一审法院不予支持。案经调解未果。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限赵志贵于判决生效之日起十日内赔偿郝作友各项损失共计293955.58元；二、驳回郝作友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9621元，减半收取计4811元，由郝作友负担1956元，由赵志贵负担2855元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案各方当事人之间的关系以及责任分担问题。二、关于郝作友各项损失赔偿数额问题。关于争议焦点一，本案中，济南山川公司与赵志贵签订了《加工承揽合同》，由赵志贵承揽济南山川公司厂房屋顶的通风口加工安装业务。赵志贵完成安装业务后向济南山川公司交付工作成果，由济南山川公司向赵志贵支付报酬，济南山川公司与赵志贵形成加工承揽关系。赵志贵承揽该业务后联系李传新，李传新带领郝作友等人按赵志贵的指示提供劳务，赵志贵为郝作友、李传新劳务的接受方，双方形成劳务关系。关于济南山川公司应否承担赔偿责任的问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，赵志贵承揽的系通风口加工安装业务，济南山川公司及赵志贵均称此业务根本不需要资质，郝作友称需要资质，但并未提供相应的依据予以佐证。济南山川公司将该安装业务交于无资质的赵志贵完成并无过错。庭审中，郝作友并未提供证据证明济南山川公司对定作、指示或者选任存有过失，郝作友要求济南山川公司承担连带赔偿责任，于法无据，本院不予支持。关于郝作友与赵志贵之间的责任承担比例问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十一条第（一）款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”。第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，郝作友系在为赵志贵提供劳务的过程中受伤，赵志贵作为接受劳务一方应为郝作友提供安全防护措施，其未履行上述义务，存在过错，应承担主要的赔偿责任。郝作友作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到安全注意义务，未佩戴防护措施，踩踏屋顶坠落摔伤，自身也存在过失，应承担一定的责任；李传新作为同为赵志贵提供劳务的人员，对郝作友受伤不存在过错，无需承担赔偿责任。一审法院判决赵志贵承担65%的赔偿责任、郝作友自担35%的责任，公平合理，本院予以支持。关于争议焦点二，关于误工费。误工费是因误工减少的收入，受害人有固定收入的，可按照实际减少的收入计算，但郝作友未提供证据证实其有固定收入，亦未提供最近三年的平均收入水平，一审法院按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算郝作友的误工费并无不当。关于精神损害抚慰金，本次受伤，郝作友构成两个九级伤残、三个十级伤残，身体遭受了较大损害与精神痛苦，一审法院根据郝作友存在多处伤残及伤残等级状况，酌定精神损害抚慰金3000元，合情合理。郝作友关于精神损害抚慰金过低要求予以调整的主张，本院不予支持。综上所述，郝作友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9621元，由上诉人郝作友负担。本判决为终审判决。审判员  郭维敬二〇二〇年十二月三十日书记员  侯新新