河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1402民初9488号原告张永红，男,1972年5月27日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人王光谦，商丘市市场营销协会常务副会长。被告商丘市华远置业有限公司,住所地商丘市北海路污水处理厂对面建业香槟圣园售楼部**,工商注册号411400000010753。法定代表人张新领，职务执行董事兼总经理。被告河南国人建设集团有限公司(原河南国人建设工程有限公司),住所地商丘市示范区平安办事处商鼎路**，统一社会信用代码914114006151730471。法定代表人吴超，职务董事长。委托诉讼代理人何明智、范向阳，河南春恒律师事务所律师。原告张永红与被告商丘市华远置业有限公司（以下简称华远公司）、河南国人建设集团有限公司（以下简称国人公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月19日立案后，依法适用简易程序于2020年11月25日公开开庭进行了审理。原告张永红的委托诉讼代理人王光谦，被告国人公司的委托诉讼代理人范向阳，到庭参加诉讼。被告华远公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张永红向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款234068.02元及利息(自竣工之日2012年10月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至债务清偿之日止)；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：被告国人公司承包的被告华公司开发的张八庄新村第八标段施工建设工程，被告国人公司转包给原告施工，工程变更部分的工程款尚有234068.02元没有对原告支付，原告催要无果，特提起诉讼，望依法判如所请。被告华远公司未答辩，也未提交证据材料。被告国人公司辩称：本案原告张永红诉答辩人建设工程合同纠纷属重复起诉，应予依法驳回。理由如下：第一，原告曾就工程变更部分的工程款起诉至贵院，贵院判决确认：“合同外增加和变更部分，原告起诉请求被告支付合同外的工程款1393346.98元，少于鉴定工程造价，系原告按双方约定的价款和标准进行计算，本院予以确认，依法予以支持。”也即，对“合同外增加和变更部分的工程款”，已有司法定论，造价鉴定虽高于该数额，但法院判决的理由系尊重“双方约定的价款和标准进行计算”，因为约定的标准可以低于或高于造价鉴定所适用的定额标准。原告本次起诉实为否定“双方约定的价款和标准进行计算”得出的数字，也系否定上述判决的认定。第二，最高人民法院公报判例2013年第6期（总第200期）“河源市劳动服务建筑工程公司与龙川县人民政府建设工程施工合同纠纷再审案【(2011)民再申字第68号】”裁判规则认为：原告提出诉讼请求并经人民法院作出生效裁判后又以实际争议标的额超出原诉讼请求为由，就超出的数额另行提起诉讼，系对同一争议事实再次起诉，违反一事不再理的民事诉讼原则，人民法院不应予以支持。判决原文为：“本院认为：……2.关于再审裁定认定劳服公司起诉违反一事不再理原则是否缺乏证据证明的问题。……第一次起诉时，劳服公司系以《审核报告》作为依据，并提出了相应的诉讼请求，只是由于在诉讼过程中，《鉴定报告》所确认的工程造价高于《审核报告》所确认的工程造价，劳服公司才增加了诉讼请求，后又以不能缴纳诉讼费为由，撤回了增加的诉讼请求。河源中院一审判决后，劳服公司亦未提起上诉。广东高院402号判决系对涉案工程款全案作出的终审判决，在该判决作出后，劳服公司再次对涉案工程款另案提起诉讼，系对同一争议事实再次起诉，违反一事不再理原则。故再审裁定驳回劳服公司的起诉，有充分的事实依据。”第三，另需说明，原告曾以同一事实与理由起诉至贵院，答辩人提出上述属重复起诉的书面答辩，后原告在贵院通知交费后未交诉讼费被按撤诉处理。综上，请求人民法院依法驳回原告起诉。本院归纳本案的争议焦点问题如下：1、本案原告起诉是否为重复起诉？2、原告诉请有无事实及法律依据？本院经审理确认案件事实如下：被告华远公司是张八庄新村建设工程第八标段的发包人，被告国人公司是该工程的承包人。2012年4月11日原告张永红与国人公司签订《张八庄新村建设工程第八标段12#楼承包施工合同》一份，合同主要约定建筑面积为9300.51平方米，承包单价为1136.79元，工程总造价为10572726.76元，工期为210天，按总监开工令之日起计算。承包范围：施工图纸所含全部工程内容以及国人公司与业主签订的建设工程施工合同所要求的全部工作内容（不包含防盗门、塑钢门窗、外墙漆、消防、桩基础、电梯）。付款方式：本工程由张永红全部垫资施工至竣工验收，张永红承担合同约定的施工内容结束后，经检查验收合格，拨付工程款等。国人公司于2012年10月25日起陆续支付了部分工程款，尚欠工程款1273094.79元。在施工过程中，2014年1月10日和1月13日被告国人公司、华远公司对原告承包工程先后10次进行了部分变更、增加，变更增加的工程款二被告未支付。2018年2月2日，原告张永红向本院提起诉讼，要求判令二被告支付工程款2766441.77元（含合同内工程款1373094.79元和变更增加工程款1393346.98元）。在审理过程中，因10份现场签单变更单中部分仅有工程量，没有承包价款，经张永红申请，本院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对合同外变更、增加工程量的工程造价进行鉴定。该公司于2018年8月7日出具豫华威（2018）价鉴字第010号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：商丘市张八庄新村12#现场签证单变更单10份上的工程造价为1627415元。该鉴定意见出具后，原告张永红增加诉请三项：1、判令二被告支付拖欠合同内的工程款1373094.79元的利息；2、拖欠合同内的工程款1100000元的利息；3、拖欠现场签证、变更合同的工程款1627415元的利息。本院经审理作出（2018）豫1402民初2055号民事判决认为：合同内工程款按双方自认1273094.79元确认，合同外增加和变更部分，原告起诉请求被告支付合同外的工程款1393346.98元，少于鉴定工程造价，系原告按双方约定的价款和标准进行计算，本院予以确认，依法应予支持；故判决国人公司支付张永红工程款2666441.77元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率偿付利息，自诉讼之日（2018年2月2日）起予以计付；华远公司应在所欠工程价款范围内承担赔付责任；驳回张永红其他诉讼请求。本院做出上述判决后，张永红、国人公司、华远公司均不服提出上诉，张永红上诉要求二被告支付拖欠合同内的工程款1273094.79元的利息（自2013年1月6日至实际清偿之日的利息）、拖欠合同内的工程款1100000元的利息（自2013年1月6日2017年12月19日的利息）、拖欠现场签证、变更合同的工程款1627415元的利息（自2014年1月11日至实际清偿之日的利息），利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。国人公司、华远公司上诉要求改判驳回张永红的诉讼请求或者发回重审，理由是：1、一审认定的工程款1273094.79元中包含税金和质保金，不应笼统认定为工程款；2、张永红所主张的合同外1393346.98元系单方计算的工程款，一审依据的鉴定意见中参照的材料价格与合同约定不符，其出具的结果不具有参考意义，一审认定1393346.98元工程款缺乏事实依据。3、涉案工程系政府以华远公司名义进行开发建设的安置工程，全部资金来源于政府财政、涉案的工程款支付时间也均是在政府核算后进行支付的，故一审笼统地认定华远公司在欠付工程款范围内承担责任属事实未查明，应待政府指定审计后进行认定。商丘市中级人民法院经审理作出（2018）豫14民终4418号民事判决认为：国人公司对欠付张永红合同内工程款1273094.79元无异议，仅对合同外变更、增加工程量部分的工程款依据何种标准进行确定提出异议，对欠付该部分工程款的事实亦未提出异议，因此，国人公司欠付张永红工程款的事实客观存在，予以确认。关于合同外变更、增加工程量部分的工程款问题，该部分工程造价系在一审诉讼期间经张永红申请，一审法院委托具备相应鉴定资质的河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的鉴定意见，鉴定程序合法。国人公司虽然提出异议，但并未提供证据证明该鉴定存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的情形，一审法院据此认定该部分工程款为1627415元依据充分。因张永红对合同外变更、增加工程量部分工程款的诉讼请求为1393346.98元，属于张永红对自己权利的处分，一审法院认定国人公司欠付张永红工程款总额为2666441.77元正确。张永红与国人公司签订的工程承包施工合同虽因违反法律规定而无效，但该合同应属双方当事人真实意思表示，且为双方实际履行的合同，对合同约定的权利义务及工程款结算方式应当予以尊重。张永红与国人公司签订的工程承包施工合同第八条第9项约定，税金（包括建筑工程营业税、印花税、企业所得税等）由国人公司按工程总价款的5.5%代扣代缴，故国人公司应在扣除5.5%的税金后向张永红支付工程款2666441.77元×（1-5.5%）=2519787.47元。双方虽然约定工程保修金为结算总造价的3%，《工程质量保修书》约定的保修期内未发生国人公司代付保修费用，保修期满后无息全部退还，但双方当事人均未提交《工程质量保修书》，无法确定工程保修期间，且国人公司亦未提供证据证明存在其代付保修费用的事实，故一审法院对此不予认定并无不当。张永红与国人公司签订的工程承包施工合同约定，本案工程由张永红全部垫资施工至竣工验收，但对垫资利息并未进行约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款之规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。故一审法院对张永红要求分段支付利息的诉讼请求不予支持，并判决自张永红起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期支付工程款的利息并无不当。国人公司与华远公司尚未对涉案工程进行结算，华远公司亦未向国人公司支付工程款，一审法院判决华远公司在所欠工程款范围内向张永红承担给付责任正确。故判决国人公司支付张永红工程款2519787.47元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2018年2月2日起至实际付清之日止）。被告华远公司应在所欠工程价款范围内对张永红承担偿付责任。二审判决生效后，判决中认定的工程款2519787.47元及利息已于2019年3月19日被梁园区人民法院从华远公司的账户强制扣划。因在上述诉讼中张永红要求被告支付合同外工程款的数额，少于工程造价鉴定的数额，现张永红对差额部分234068.02元提起诉讼。上述事实，有双方当事人提供的：梁园区人民法院（2018）豫1402民初2055号民事判决书、商丘市中级人民法院（2018）豫14民终4418号民事判决书、庭审笔录等予以证实。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人应履行组织施工、建设工程的义务，发包人应履行按照合同约定支付工程价款的义务。在实际中，有实际施工人的存在，实际施工人实际上完成了承包人部分甚至全部的施工作业，因此，相关法律法规对此有详细的规定，旨在保障实际施工人在完成建设工程施工任务后获得工程价款的利益。结合本案事实及相关证据，被告华远公司为案涉建设工程的发包人，被告国人公司为承包人，原告张永红为实际施工人。张永红与国人公司签订的工程承包施工合同虽因违反法律规定而无效，但该合同应属双方当事人真实意思表示，且为双方实际履行的合同，对合同约定的权利义务及工程款结算方式应当予以尊重。关于原告的起诉是否为重复起诉的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据该条规定，只有同时符合上诉三种情形的案件，才属于重复起诉。在本案中，已生效的商丘市中级人民法院（2018）豫14民终4418号民事判决书中确认案涉工程合同外变更、增加工程量部分的工程款经过鉴定的金额为1627415元，本院对此金额予以确认。但是在前述一审、二审的审理中原告主张的合同外变更、增加工程量部分的工程款均为1393346.98元，二者之间的差额为234068.02元（1627415元-1393346.98元），原告张永红对该差额部分未提出主张，也未表示放弃该部分债权，只是要求被告支付1627415元工程款的利息，且二审法院的终审判决对差额234068.02元的利息也未予以支持。原告张永红在本次诉讼中对差额部分提起诉讼，与前次诉讼中的当事人相同、诉讼标的相同，但是诉讼请求不同，且本次诉讼的诉讼请求也未否定前次诉讼的裁判结果。因此，本院认为原告张永红的本次起诉并不属于重复起诉，依法应予审理。关于原告张永红主张234068.02元工程款及利息应否支持的问题，本院认为原告张永红本案中主张的234068.02元的工程款系合同外变更、增加工程量部分经过符合法律规定的鉴定程序确定的1627415元与张永红在前诉中主张的1393346.98元的差额，是张永红实际施工的工程量应得到的相应的对价，依法应予支持。但是根据张永红与国人公司签订的工程承包施工合同第八条第9项约定，税金（包括建筑工程营业税、印花税、企业所得税等）由国人公司按工程总价款的5.5%代扣代缴，故国人公司应在扣除5.5%的税金后向张永红支付该部分工程款234068.02元×（1-5.5%）=221194.27元。张永红与国人公司签订的工程承包施工合同约定，本案工程由张永红全部垫资施工至竣工验收，但对垫资利息并未进行约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款之规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。故该部分工程款的利息应自张永红本次起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。在本次审理中，国人公司与华远公司均未提交证据证明双方已经对涉案工程进行结算，也未提交证据证明华远公司向国人公司支付工程款，故华远公司应在所欠工程款范围内向张永红承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告河南国人建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张永红工程款221194.27元及利息（利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年10月19日起计算至实际付清之日止）。二、被告商丘市华远置业有限公司应在所欠工程价款范围内对原告张永红承担偿付责任。三、驳回原告张永红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4811元，减半收取2405.5元，由被告河南国人建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于商丘市中级人民法院。审判员  张晓旭二〇二〇年十二月二十日书记员  陈 坤