山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6671号上诉人（原审被告）：孟某，女，1965年1月3日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人:盛春雷，山东明廉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某一，男，1980年12月18日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：徐房，山东方隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某二，男，1987年8月31日出生，汉族，住山西省运城市盐湖区。上诉人孟某因与被上诉人张某一、张某二民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民初12856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟某上诉请求：1.依法撤销山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初12856号民事判决书；2.依法改判驳回张某一的诉讼请求；3.一、二审诉讼费及诉讼保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案件基本事实错误，应依法改判或发回重审。（一）一审法院没有查清本案借条的性质。本案事实是张某一通过孟某认识张某二，并将资金通过银行转账给张某二的投资理财行为，因此，该借条载明的借款实际上是张某一的投资理财资金，不能认定为借贷资金，不属于民间借贷纠纷。通过一审庭审中张某二提供的生效判决书认定的事实和转账记录可以看出，张某一将涉案款项转给了张某二，张某二又转给胡春银。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。通过孟某庭审提交的微信聊天记录可以看出，张某一和孟某一直通过微信沟通投资理财后的收益情况，及参加其他类似投资理财会议的通话记录。因此，本案借条的性质是张某一的投资理财行为，不属于民间借贷纠纷。（二）本案涉案资金张某一并没有转账给孟某，而是转账给张某二，张某一收到的3万元也是张某二通过银行转账支付的。张某一一审提交转账记录明确显示，被上诉人所谓的“借款”转给了案外人张某二，并没有转给孟某，因此被上诉人和上诉人之间的借贷关系并没有生效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；。本案中，被上诉人并没有通过银行转账的方式向孟某支付借款，上诉人和张某二又不是共同借款人，因此该民间借贷关系并没有生效。（三）孟某在借条上签字的行为是作为见证人签字，不应认定为共同借款人。在借条上签字一般有三种身份：借款人、保证人或见证人。孟某在借条上的签名并没有注明自己是见证人、共同借款人还是保证人。民间借贷中共同借款形成的一个主要原因便是借款人之间存在着特殊关系，有夫妻、父母子女、合伙、从属、朋友等关系。而本案孟某和张某二根本不具备上述关系，孟某居住地在山东，张某二居住在山西，两人也是因为投资理财认识的（生效2018鲁08**刑初345号刑事判决认定了该事实），因此两人不可能有共同举债的事实和可能，且张某一并没有将借款支付给孟某，因此不能认定为共同借款人。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条：他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。因此，孟某在借条上签字的行为仅是以见证人的身份签名的行为。从以上事实明显可以看出，该《借条》实际上是张某一通过张某二投资理财资金的确认；孟某和张某二也不是共同借款人，不应承担还款义务；被上诉人并没有向上诉人支付借款，民间借贷关系没有生效。一审法院对上述事实没有查清，按一般民间借贷纠纷来处理，判决上诉人承担还款责任，于法律精神不合，也不利于社会的稳定，望撤销一审判决，依法改判或发回重审。（四）一审法院判决按照年利率6%支付资金占用期间的利息没有事实依据和法律根据，应依法予以撤销。二、一审法院适用法律错误。本案不属于民间借贷纠纷，不应以民间借贷纠纷审理此案并作出判决。补充上诉意见：一、本案涉嫌非法吸收公众存款，一审中被上诉人张某二提交的刑事判决书中公诉机关指控张某二非法吸收公众存款罪，时间为2016年7月-2016年11月，本案涉及的款项发生时间是2016年9月3日，该时间段正是被上诉人张某二刑事犯罪认定的时间范围。二、虽然张某二刑事案件中体现额度数额不包括张某一的16万元，但根据一审卷宗张某二提交的银行流水明细可以看出，张某一的16万元转给张某二后，张某二陆续转给案外人胡某，与张某二刑事案件中非法吸收公众存款的其他受害人的情况一致，应当与该刑事案件有关，只是当时张某一未向公安机关报案，所以未对该数额进行侦查。虽然本次庭审无法直接认定该数额属于张某二非法吸收公众存款，但上诉人认为张某二对本案涉及的金额涉嫌非法吸收公众存款罪，根据最高院关于民间借贷的司法解释第五条，应当驳回起诉，移送公安机关。综上，请求二审法院支持孟某上诉请求。张某一答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。1、孟某、张某二共同向张某一出具借条，二人共同在借条上签字，捺印。张某一通过银行转账方式按要求向张某二交付了借款。张某二向张某一偿还了部分借款。以上事实能够证明张某一与张某二、孟某之间民间借贷关系成立有效。2、虽然孟某辩称案涉资金用于投资理财，但（2018）鲁0883刑初345号判决书未载明本案款项包含在应予追缴给集资人造成的损失之中，张某二也未能提交证据证明案涉款项用于投资理财。3、在张某一提交的借条中，孟某的签字与“借款人”字样呈水平状态，张某二签字在孟某签字正下方，因此孟某称其为见证人的主张不能成立。张某二答辩称，张某一属于投资行为，张某一把钱给张某二，让其把钱投资给香港任达平台，张某二已转给操盘手，张某一让其打条作为保证，如果亏损由张某二与孟某承担。至今回本了4.5万元，但是张某一只认可3万元。张某一向一审法院起诉请求：1.依法判决张某二、孟某立即偿还借款本金16万元及其利息（以16万元为基数，自2016年9月3日起至偿还完毕之日，按照月息3%计算）；2.本案诉讼费、保全费用由被告张某二、孟某承担。一审法院认定事实：2016年9月3日，孟某、张某二向张某一出具《借条》一份，载明“今借张某一现金十六万元整（160000.00）”，约定还款时间为2016年9月26日，未约定借款利率，孟某、张某二在借款人处签字并捺印。当日，张某一通过中国工商银行账户（账号：16×××53）向张某二账户转账16万元。张某二通过手机银行，于2016年9月26日、27日，分别向张某一转账2万元、1万元，总计3万元。2019年5月27日，邹城市人民法院作出（2018）鲁0883刑初345号刑事判决，张某二因犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；因非法吸收公众存款给集资参与人造成的损失1201800元依法予以追缴，发还集资参与人葛军英、魏永凤等人。该刑事判决书中并未显示张某一为张某二非法吸收公众存款的集资参与人。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.张某一与孟某、张某二之间的民间借贷法律关系是否成立并生效；2.孟某、张某二是否应承担本案还款责任；3.涉案款项如何偿还的问题。对于焦点问题1，孟某认可该《借条》上的签字是其本人书写，但认为其签字是对张某一通过张某二投资理财的见证，但孟某并未提供充分的证据推翻其在该《借条》上作为借款人签字的效力。在张某二提供的（2018）鲁0883刑初345号刑事判决书中，未明确载明本案涉案款项包含在应予追缴的给集资人造成的损失中，张某二也未提供其他证据证明涉案款项系张某一交予其的投资理财款。孟某、张某二作为有一定文化水平和社会阅历的完全民事行为能力人，应当能意识到在借条上签字所应承担的法律责任。自然人之间的借款合同是实践性合同，自贷款人提供借款时生效。孟某、张某二向张某一出具《借条》，双方之间形成借贷的合意，张某一通过银行转账的方式向张某二交付了该笔借款，孟某作为共同借款人，张某一向张某二交付借款的效力及于孟某，张某一和孟某、张某二之间的民间借贷法律关系成立并生效。至于孟某质证过程中提出的借条未载明借款日期、没有约定利息、载明得是现金的观点，均不影响借款合同的效力。对于焦点问题2，孟某、张某二共同向张某一出具借条，作为共同借款人，与张某一之间并未约定各自借款的具体数额，涉案借款应认定为孟某和张某二的共同债务，二人都有义务向张某一偿还全部借款，故孟某、张某二应对张某一共同承担还款义务。对于焦点问题3，涉案借条中并未约定借款利息，张某一主张口头约定月息3分，但未提供证据证明，应视为没有约定利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款中“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”的规定，张某一主张自2016年9月3日至2016年9月26日借款期限内的利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，张某一主张自2016年9月27日起至实际清偿之日止的利息，应当按照年利率6%计算。关于孟某、张某二应偿还借款本金数额的问题，张某二通过手机银行向张某一转账共计3万元，由于借贷双方对利息没有约定，该3万元应认定为偿还的借款本金，孟某、张某二尚欠张某一借款本金13万元。张某二主张已经支付给张某一4.5万元，剩余的1.5万元，没有提供证据证实，本院不予采信。综上所述，孟某、张某二未提供充分的证据证实涉案款项系张某一交予张某二的投资理财款，张某一和孟某、张某二之间的民间借贷法律关系成立，二人向张某一借款16万元。其中，张某二已经偿还借款本金3万元，二人尚欠张某一借款本金13万元，张某一主张的借款本金133680元，对于其中的13万元，本院予以支持。张某一要求自2016年9月3日起至偿还之日止，按照月息3%支付利息，无事实和法律依据，本院不予支持。孟某、张某二应以13万元为基数，自2016年9月27日起至实际清偿之日止，按照年利率6%，向张某一支付资金占用期间的利息。对于张某一主张的申请保全费，应当视为其因诉讼支出的合理必要费用，本院予以支持。故依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十五条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告孟某、张某二于本判决生效之日起十日内向原告张某一支付借款本金13万元及利息（以13万元为基数，自2016年9月27日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照年利率6%计算）；二、被告孟某、张某二于本判决生效之日起十日内向原告张某一支付保全费1320元。三、驳回原告张某一的其他诉讼请求。二审中，张某二提交微信转账明细一份，证明张某二委托王文斌于2016年11月16日向张某一转账1.5万元。孟某质证认为对该证据无异议。同意张某二的举证观点。张某一质证认为，经查询银行流水，认可收到1.5万元，但应扣除2016年9月27日至2016年11月15期间利息，余款抵扣本金。孟某、张某一在二审中均未提交新证据。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点是，孟某应否偿还张某一涉案借款。经审查，张某一提交的借条、借记卡账户历史明细清单，能够证实2016年9月3日张某一向张某二账户转账16万元，张某二、孟某对借条的真实性没有异议，对于以上事实，本院予以认定。孟某主张，其在借条上签字的行为属于对投资理财行为的确认，不属于民间借贷行为。经审查，孟某提交的微信聊天记录及微信通话记录并未涉及借款的用途，不能证明借款用于投资理财行为。孟某同时主张借款涉及非法吸收公众存款，应当驳回起诉，移送公安机关。对于以上主张，本院认为，依据查明的事实，涉案借款未包含在（2018）鲁0883刑初345号刑事判决书认定的应予追缴的给集资人造成的损失中，张某二提交的银行流水明细不能证明涉案借款是用于具有非法集资性质的投资理财，亦不能证明张某二将该笔借款用于上述投资理财项目。孟某主张其在借条上签字行为属于见证人签字，本院认为，从张某一提交的借条可以看出，对于该笔16万元借款，孟某、张某二作为共同借款人在借条上签字署名，在孟某未提交相应证据佐证其主张的情况下，结合张某一提交的借条及银行转账记录，应当认定张某一与孟某、张某二存在民间借贷关系，孟某与张某二应作为共同借款人对涉案借款承担共同偿还责任。对于按照年利率6%计算借款利息的问题。本院认为，张某一与张某二、孟某对于借款利息并无约定，张某一主张自2016年9月27日起至实际清偿之日止的利息，应当按照年利率6%计算。原审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，支持自2016年9月27日起至实际清偿之日资金占用利息并无不当。二审中张某二提交的微信转账明细，张某二委托王文斌向张某一转款1.5万元，张某一确认收到该笔转款。本院认为，该笔转款应先扣除从2016年9月27日至转款日前一天的资金占用利息，余款抵扣本金，经计算，应支付的利息为1068元（130000×6%÷365×50），张某二、孟某尚欠本金116068元。综上所述，上诉人孟某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决部分事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初12856号民事判决第二项；二、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初12856号民事判决第一项、第三项；三、上诉人孟某、被上诉人张某二于本判决生效之日起十日内向被上诉人张某一支付借款本金116068元及利息（以116068为基数，自2016年11月16日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照年利率6%计算）；四、驳回张某一其他诉讼请求。二审案件受理费3500元，由上诉人孟某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十二月二十八日法官助理王鹏书记员翟梦若