云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2799号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：罗琳（反诉原告），女，1964年1月1日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。委托诉讼代理人：任春雷，云南优谛律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：罗涛，男，1970年2月6日出生，汉族，云南省永善县人，城镇居民，住昆明市五华区。委托诉讼代理人：周顺富，云南滇东北（永善）事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：刘洪敏，女，1969年11月14日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。委托诉讼代理人：周顺富，云南滇东北（永善）事务所律师，代理权限：特别授权。原审第三人：罗光福（原审反诉被告），男，1942年6月8日出生，汉族，云南省永善县人，退休工人，住永善县。上诉人罗琳与被上诉人罗涛、刘洪敏、原审第三人罗光福共有物分割纠纷一案，不服云南省昭通市永善县人民法院（2019）云0625民初1632号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，本院依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人罗琳的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；被上诉人承担一、二审诉讼费及反诉案件受理费。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审判决认定：“2000年，罗涛、刘洪敏出资在该宅基地上修建了建筑面积318.51平方米（三层半）砖混结构房屋一栋，建设用地批准书户名仍为罗琳。”错误。昭通市景新镇校园村三社建设用地批准书证号：永土（96）62号、景土（96）231号土地使用权人为罗琳，且罗琳根据《房屋产权置换协议》于2009年11月11日已经取得涉案三套房屋的产权证。证人的陈述均是传来证据或主观推断，不能证实罗涛出资修建老房屋。罗涛提交的视频中罗琳并未认可老房屋系罗涛出资修建，罗琳与其夫陈述是委托罗光福代为垫资修建。且依据建设用地批准书证号可知建房时间为1996年或1997年。一审判决认定：“因西昌房产公司永善汇泉有限公司提供置换的房屋面积超出被拆迁房屋的面积32.81平方米，由罗涛出资，罗光福以罗琳的名义补交了置换房屋差价33,336.45元和办证费1920元。”错误。罗琳名下有土地补偿费等合计10万元，罗光福用代为保管的上述费用代罗琳交纳了置换房屋差价33,336.45元和办证费用1920元。二、一审程序错误。罗光福在一审审理过程中去世，一审判决仍旧将罗光福列为第三人，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的一百五十条的规定。三、罗涛的诉讼请求超过了法定的诉讼时效。共有物分割纠纷属于给付之诉，应当为债权请求权。罗涛2013年知道罗琳以自己的名义办理产权证，但其在2019年才提起诉讼，超过了两年的诉讼时效。四、一审判决适用法律错误，判决结果错误，审判权取代行政权。原审认为罗琳、罗涛分别装修房屋居住，且双方居住多年未提出异议属于默示约定错误，默示的认定必须由法律规定而不能推定。罗琳是三套涉案房屋的产权人，罗涛、刘洪敏及罗光福均应返还房屋。罗琳取得了涉案三套房屋的产权证，罗涛、刘洪敏认为登记错误，应当提起行政诉讼。或罗涛、刘洪敏应当先对涉案房屋系按份共有的确认之诉后才能提起共有物分割纠纷。被上诉人罗涛作服判答辩。被上诉人刘洪敏未作答辩。罗涛、刘洪敏向一审起诉请求：1.判令罗琳将景凤苑小区2#楼3单元3楼2号房、5#楼3单元1楼3号房、5#楼3单元1楼4号房分割归罗涛、刘洪敏所有，由罗琳协助办理产权转移登记手续；2.由罗涛、刘洪敏补偿分割65,551元给罗琳；3.本案诉讼费由罗琳承担。罗琳向一审法院提出反诉请求：判决罗涛、刘洪敏返还位于永善县房屋；判决罗光福返还景凤苑小区2＃楼3单元3楼2号房屋。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：罗涛、刘洪敏系夫妻，罗涛与罗琳系亲姐弟，罗光福及其委托代理人肖伦凤系罗涛、罗琳亲生父母。1996年左右，罗光福代罗琳申请在永善县三社（现溪洛渡镇景新社区景新四组）罗家河沟的承包地内建房。在罗琳的舅舅萧某帮助下，罗光福出资代罗琳获得了100平方米宅基地建设用地批准手续。2000年，罗涛、刘洪敏出资在该宅基地上修建了建筑面积318.51平方米（三层半）砖混结构房屋一栋，建设用地批准书户名仍为罗琳。2004年，因校园片区开发，政府征收了以罗琳为户名的宅基地，征收价为每平方米90元。并由西昌市房屋建设开发有限责任公司（以下简称西昌房产公司）对该宅基地上的房及附属设施进行拆迁。2006年8月15日，西昌房产公司永善汇泉有限公司委托云南凯信房地产评估有限公司对罗琳名下的宅基地上的房屋及附属设施进行了评估，价值为131192元。2007年2月7日，罗光福与西昌房产公司永善汇泉有限公司签订《房屋产权置换协议》，用被拆迁房地产置换西昌房产公司永善汇泉有限公司开发建设的位于校园片区（建筑面积140.40平方米）、5＃楼3单元1楼3号房（建筑面积112.15平方米）、5＃楼3单元1楼4号房（建筑面积98.77平方米），共三套房屋，总面积351.32平方米，总价值3717264.16元。因西昌房产公司永善汇泉有限公司提供置换的房屋面积超出被拆迁房屋的面积32.81平方米，由罗涛出资，罗光福以罗琳的名义补交了置换房屋差价33336.45元和办证费1920元。并于《房屋产权置换协议》签订当日接收了三套房。2007年接收房屋后，罗涛出资装修了2＃楼3单元3楼2号房、5＃楼3单元1楼3号房，并将5＃楼3单元1楼3号房交由其父母罗光福、肖伦凤居住，自己居住2＃楼3单元3楼2号房。罗琳出资装修了5＃楼3单元1楼4号房自行居住。2009年11月11日，罗琳向原永善县建设局申请办理了三套房屋的房产证，将该三套房屋产权登记在自己名下。此后，双方协商分配该三套房及办理产权转移登记未果而发生纠纷，罗涛、刘洪敏遂向原审法院提起诉讼。原审人民法院经审理认为，罗涛出资在罗琳享有使用权的宅基地上修建建筑面积318.51平方米砖混结构房屋一栋，双方对房屋的权利归属未作约定，且双方也未举证证明该栋房屋完全归哪一方所有。根据《中华人民共和国物权法》第九十三条之规定：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”应认定该栋房屋为共有。本案争议的三套房屋虽然登记在罗琳名下，但该三套房屋系2007年征收拆迁双方共有的318.51平方米砖混结构房屋置换而来，其产权归属也应属于双方共有。因双方未约定共有的不动产属按份共有或是共同共有，根据该法第一百零三条之规定，应认定双方共有的不动产为按份共有。虽然双方对置换的三套房屋未明确约定按份共有的比例，但从庭审中双方均陈述接收了置换的房屋后，罗涛、刘洪敏出资装修了两套房屋进行居住，罗琳出资装修了一套房屋自行居住。且双方居住多年均未提出异议。由此，说明双方已通过自己的行为已明确表明了按此方式分配共有房屋的意思表示。故可认定双方对共有房屋分配比例作出了默示约定。该约定符合本案实际和公平原则，原审法院酌情按此分配比例对双方争议的三套房屋予以分割。罗琳主张2#楼3单元3楼2号房、5#楼3单元1楼3号房属于其借给罗涛及罗光福使用，但罗琳提交的证据不足以证明该事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第条九十条第二款之规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对罗琳主张的事实，原审法院不予认定，其提出的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第一百零三条、第一百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、位于永善县分割给罗涛、刘洪敏所有；5＃楼3单元1楼4号分割给罗琳所有。二、驳回罗涛、刘洪敏的其他诉讼请求。三、驳回罗琳的诉讼请求。本诉案件受理费1438元，由罗涛、刘洪敏承担719元，由罗琳承担719元，反诉案件受理费50元，由罗琳承担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人罗琳提交证据三组，一、永善县国土资源局统征土地补偿费花名册一份，证明：以肖伦凤为户主获得的土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费合计184,628.1元，其中包含上诉人罗琳应享有的土地补偿等各项费用，因为当时土地下户时以肖伦凤为户主承包了七份土地，其中有一份土地是由上诉人罗琳享有的。二、永善县自然资源局出具的材料四份，证明：1996年罗琳获得相关部门的批准，新建住房以及厕所、畜圈，占地面积100平方米，建房时家庭人口四名，包括罗琳及其长女刘艳、次女刘萍、三子刘毅四人。三、罗琳与昭通市永善县景新镇（后更名为溪洛渡镇）校园村三社社长冮万平的谈话录音，证明：上诉人罗琳申请宅基地时经过群众大会讨论通过的，对于建房资金按道理是罗琳出资，因罗琳不在当地，罗光福帮罗琳经管。以肖伦凤为户主获得的土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费，因为当时土地下户时以肖伦凤为户主承包了七份土地，其中有一份土地是由上诉人罗琳享有的。被上诉人罗涛质证认为，对第一组证据的关联性不予认可；第二组证据只能证明是由罗光福以罗琳的名义批的，并非是由她修建的；第三组证据系孤证，对关联性不予认可，证明内容不客观、不真实；对冮万平进行诱导性询问，取证程序违法，对合法性不认可。律师调查取证违反了全国律协关于律师办理民事案件规范指引，本案中罗琳不仅参与调查，还进行发问。本院认为，对第一组证据真实性予以认可，但仅能证实征收土地的补偿款项情况，对关联性本院不予认可；第二组证据符合证据三性，本院予以认可；第三组证据未提交原始载体，无法核实通话对象确属昭通市永善县景新镇（后更名为溪洛渡镇）校园村三社社长冮万平，本院不予采信。本案二审中，上诉人罗琳对一审认定的2000年罗涛与刘洪敏出资在该宅基地修建建筑面积318.51平方米（三层半）砖混结构房屋一栋以及由罗涛出资，罗光福以罗琳的名义递交了置换房屋差价33,336.45元和办证费1920元提出异议。上诉人未提出异议的其余事实，本院予以确认。对当事人有争议的事实，本院认定如下：一、关于永善县溪洛渡镇校园片区西侧20米公园路南侧面积为318.51平方米（三层半）的砖混结构房屋系由谁垫资修建的问题。本案中上诉人罗琳主张砖混结构的房屋是其垫资修建，其已经向罗光福交付垫资款7万元，本院经审查认为，第三人罗光福在一审审理过程中陈述罗涛于2000年11月至2001年6月期间出资11万元在罗琳的宅基地上修建了砖混房屋一套，该陈述与证人萧某、罗某当庭所作的证言及路宗培、刘从清、谢志莲的调查笔录能够相互吻合，并且能与罗涛一审提交的视频资料中罗琳认可砖混结构房屋系由罗涛修建的陈述相互印证，证实砖混结构房屋系罗涛代为垫资修建的事实。罗琳未提交其他证据证实砖混房屋是由其垫资修建的，故对罗琳的上诉主张，本院不予支持。二、关于罗光福以谁的名义递交了置换房屋差价33,336.45元和办证费1920元的问题。罗琳主张罗光福用其代罗琳保管的土地补偿费、拆迁安置费、搬迁过渡费等代罗琳缴纳置换房屋的差价33,336.45元和办证费1920元，该主张与罗光福所陈述其签订《房屋产权置换协议》、接受置换的三套房屋、缴纳办证费和补交房屋差额款的行为均是受罗涛的委托实施的代理行为相互矛盾，罗琳亦未提交证据证实罗光福是代罗琳缴纳置换房屋差价33,336.45元和办证费1920元，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，罗琳应承担举证不能的法律责任，对其主张罗光福代罗琳缴纳置换房屋差价33,336.45元和办证费1920元的主张本院不予支持。根据诉辩双方的主张，本案二审争议焦点是：1.原审判决程序是否违法。2.原审原告的诉讼请求是否已经超过了法定的诉讼时效。3.原审是否适用法律错误。针对本案争议的焦点，本院评判如下：一、关于原审判决程序是否违法的问题。上诉人罗琳主张罗光福在一审审理过程中去世后一审法院未中止审理，待确定继承人是否参与诉讼后再恢复审理，属于程序违法。本院认为，本案一审中上诉人罗琳与被上诉人罗涛争议的为案涉三套房屋是否属于共有物以及双方之间的共有份额，罗光福未主张对房屋享有份额，对双方之间争议的诉讼标的没有独立的实体权利，只是参加到诉讼中，且一审判决未判决其享有权利或者承担义务，罗光福作为无独立请求权的第三人，案件的审理未涉及其实体权利。罗光福死亡后是否中止审理程序以确定其继承人是否参加诉讼对案件实体审理未产生影响，综上，一审法院在其死亡后未中止诉讼并未违反法定程序，上诉人的上诉主张本院不予支持。二、关于原审原告的诉讼请求是否已经超过了法定的诉讼时效的问题。罗涛在一审中认可其于2013年知道罗琳以自己的名义办理产权证，罗琳基于此上诉认为罗涛在2019年请求分割共有物已经超过了法定的诉讼时效。本院认为，由于共有人之间并不存在债权债务关系，分割请求权实际上是基于共有物而产生的消灭共有关系的权利，在性质上应属物权请求权范畴，因具有物权请求权的属性而不受时效限制。综上，上诉人主张原审原告罗涛的诉讼请求超过了法定时效的主张，本院不予支持。三、关于原审是否适用法律错误的问题。本案一审中罗涛、刘洪敏起诉将景凤苑小区2#楼3单元3楼2号房、5#楼3单元1楼3号房、5#楼3单元1楼4号房分割归罗涛、刘洪敏所有，上诉人罗琳主张本案应当属于行政诉讼，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第一条：“因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。”、第二条：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”的规定，罗涛、刘洪敏及罗琳对景凤苑小区2#楼3单元3楼2号房、5#楼3单元1楼3号房、5#楼3单元1楼4号房的归属发生争议，原审法院以民事诉讼予以受理并无不当，本院予以维持。综上所述，罗琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人罗琳负担。本判决为终审判决。审判长  李恩鹏审判员  杨稳香审判员  肖荣蓉二〇二〇年十二月三十日法官助理罗丹书记员刘苗苗