贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10661号上诉人（原审原告）：修文县双月采石场有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇双月村。法定代表人：曹洪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱青松，1975年6月4日出生，男。委托诉讼代理人：刘海，1985年2月26日出生，男。上诉人（原审被告）：潘宇，男，1976年12月11日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：李红，修文县龙场镇法律服务所法律服务工作者。上诉人修文县双月采石场有限公司因与被上诉人潘宇合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。修文县双月采石场有限公司上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对基础事实认定不清，将案外人曹洪对被上诉人的借款，认定为上诉人向被上诉人的借款原审法院在其做出的（2020）黔123号民初825号《民事判决书》中，明确认定被上诉人系向曹洪出借的23万元，上诉人并不是该23万元的借款人，并且庭审时经上诉人、被上诉人以及曹洪一致认定该23万元系曹洪的个人借款，而非上诉人借款。原审法院对已由一审法院判决认定的事实都未查清，然后对本案的基本事实都认定错误，由此做出的判决必然错误。二、关于《情况说明》的效力，上诉人与被上诉人已在《修文县双月采石场与潘宇矛盾的调解协议》认定无效，原审法院对此却视而不见。上诉人与被上诉人早在2020年1月22日，在公安机关的主持下，双方对借贷纠纷达成调解协议，并对一系列事实进行确认，其中就包括双方确认了曹洪在不是上诉人公司法定代表人期间出具的《情况说明》无效。原审法院对该事实视如不见，强行将《情况说明》作为判决依据，严重违反了意思自治原则。三、原审判决偷换概念，将抵押换成“质押”，有意偏袒被上诉人案外人曹洪在《情况说明》中，明确写明的是“抵押”，被上诉人可以将挖机“出租抵账”、可“变卖抵账”。因此，该《情况说明》意思表示再明确不过了，无论被上诉人是出租还是变卖，被上诉人都需要对“借款”进行抵账，这种表述与“质押”的性质完全不符。而原审法院却将白纸黑字写明的“抵押”理解为“质押”，完全是在指鹿为马，明显偏袒被上诉人，侵犯上诉人的合法权益。既然被上诉人将挖机拖走是为了出租抵账，而被上诉人在（2020）黔123号民初825号案件中也认可未将出租所得用于抵偿借款，因此被上诉人就须向上诉人支付使用挖机的费用。综上，原审判决对本案基础事实认定不清，偷换概念，指鹿为马，明显偏袒被上诉人，其做出的判决有失公平。上诉人恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。潘宇答辩称，上诉人主张的诉请无事实及法律依据，被上诉人对上诉人主张的诉讼请求不予认可。首先，上诉人与被上诉人之间存在合法的民间借贷关系，且已经有生效判决对此进行认定。在民间借贷另案审理过程中，上诉人均认可收到被上诉人出借的23万元借款及另外一笔66000元的借款，故另案判决上诉人与曹洪共同承担连带责任。其次，被上诉人已经将挖掘机变卖款项退还给了上诉人，但并不代表修文县双月采石场有限公司的法定代表人曹洪出具的《情况说明》当然无效。再次，上诉人要求答辩人从2015年10月1日至2020年1月22日期间按定额台班费计算挖机使用费151万余元既无事实也无法律依据。上诉人将挖掘机处置给被上诉人的时候，挖掘机的使用期限只差3个月就满7年。在处置挖掘机之前上诉人公司已经停产，挖掘机一直停放在厂区并未使用，经咨询业内人士，当时挖掘机的市场价值约为40万元左右。被上诉人取得挖掘机的质押权后，也只将该挖掘机于2017年7月18日至2017年12月出租了五个月，每月租金1.4万元，共获得租金7万元整，其余期间挖掘机变卖前一直处于停放状态。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。修文县双月采石场有限公司向一审法院起诉请求：判决被告向原告支付挖掘机使用费用1,517,156.60元（从2015年10月01日至2017年07月31日，按照贵州省建设厅发布的04台班费定额770.69元计算670天为516,362.30元；从2017年08月01日至2020年01月22日，按照贵州省建设厅发布的16台班费定额1,105.85元计算905天为1,000,794.30元）。一审法院认定事实：一、2010年01月16日，由案外人卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司作为出租人，案外人刘青华作为承租人，原告法定代表人曹洪作为担保人，签订《融资租赁协议》一份，约定案外人卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司根据案外人刘青华对设备的选择，购买了卡特彼勒323DL型挖掘机一台并租赁给案外人刘青华，由案外人刘青华按照约定向案外人卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司支付租金，设备使用地点为贵阳市。2010年01月18日，案外人刘青华与案外人贵州易初明通工程机械维修服务有限公司签订了有关卡特彼勒323DL型挖掘机的《售后服务合同》。2010年02月02日，由曹洪、刘青华、沈志昊、王华共同出资600,000.00元，注册成立了原告修文县双月采石场有限公司。2011年08月24日，原告《股东会决议》中明确案外人刘青华用卡特323DL挖掘机作价实际出资。案涉设备实际由原告公司使用，原告支付设备首付款217,582.00元、保险费44,423.00元后，从2010年02月开始陆续支付租金至2010年07月，每月租金为32,793.00元。二、2012年04月25日，因原告需要资金周转，原告法定代表人曹洪向被告借款230,000.00元，并签订《借条》，约定每月利息为6,900.00元，原告作为连带责任保证人在《借条》上盖章。2015年07月，原告公司停产。2015年10月，被告告知曹洪将挖掘机从原告场地开走，曹洪对此未提出异议。2017年，曹洪出具一份《情况说明》，内容为：“对于修文县双月采石场有限公司借潘宇贰拾叁万元（￥230000.00元）用于支付爆破公司管理费及公司开支。若不能偿还，用公司名下卡特323DL挖掘机作为抵押，潘宇可出租抵账。若不能出租可变卖抵账。”该份说明落款日期提前到2012年04月25日。2017年07月16日，被告与案外人修文县扎佐跃城砂石厂签订《挖掘机租赁协议》，将卡特323DL挖掘机租给砂石厂，约定每月租金为14,000.00元，租赁期至2017年12月31日，被告称出租挖掘机获得了5个月的租金70,000.00元，双方当事人均认可该笔费用并未抵扣原告欠付的借款。2018年06月20日，被告与案外人杨飞签订《二手挖机买卖协议书》，被告以423,000.00元的价格将卡特323DL挖掘机出售给案外人杨飞。三、2020年01月22日，在修文县公安局扎佐派出所教导员尹显平和修文县扎佐镇政府综治办工作人员刘庆生的主持下，原、被告达成了一份《修文县双月采石场与潘宇矛盾的调解协议书》，协议书内容载明：“一、双月采石场有限公司法人曹洪于2012年04月25日，以公司名义向潘宇借款23万元，2015年采石场停产后，潘宇于2015年10月左右，从采石场开走323DL型挖掘机一台，曹洪于事后写情况说明该挖掘机潘宇可以用于出租抵账或者变卖抵账，潘宇于2018年6月将挖掘机变卖，得款423000元。因曹洪当时不是采石场的实际负责人，无处置该挖掘机的权利，因此曹洪的情况说明无效。因此，潘宇必须将该挖掘机变卖款项全额还给双月采石场，打在双月采石场指定的公司工商银行修文扎佐支行账户。二、潘宇与扎佐双月采石场对自己的债务纠纷，双方均保留向人民法院提起民事诉讼的权利……”。协议上有原告全权处理人李永智、原告员工朱青松、被告签名。同日，被告通过案外人李华祥账户向原告账户转账423,000.00元，备注用途为“退还变卖挖机款”。另查明，原告在2015年01月13日至2016年10月30日期间，法定代表人由曹洪变更为朱青松，2016年10月31日至今，法定代表人又由朱青松变更为曹洪，曹洪一直是原告股东。审理过程中，经向案外人李刚进行调查，李刚陈述曹洪是在2017年04月份向被告出具的《情况说明》。诉讼过程中，原告明确不申请对其主张的挖掘机使用费进行鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告因需要资金周转，原告法定代表人曹洪遂向被告出具《借条》，并以原告作为连带担保人。由于原告未返还借款，被告于2015年10月在告知曹洪后将挖掘机开走，曹洪对此并未提出异议。虽曹洪的法定代表人身份在2015年01月13日至2016年10月30日期间发生过变更，但曹洪一直为原告的股东。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，被告作为相对人有理由相信曹洪未反对被告将挖掘机开走时系代表原告作出的行为，曹洪具有代理权。在2017年曹洪重新变更为原告法定代表人后其并未对被告开走挖掘机的行为提出异议，而是向被告出具《情况说明》，同意将案涉挖掘机抵押给被告出租抵账或者变卖抵账，并将说明时间提前写到借款之日。因此，被告将挖掘机开走并对外租赁、处分的行为，系得到原告法定代表人同意授权。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”之规定，原告法定代表人曹洪的行为应视为原告对被告将挖掘机开走出租抵账或者变卖抵账的行为予以认可，被告的行为并不构成对原告公司的侵权，挖掘机已经作为了质押物，质权人被告并非未经出质人原告同意，擅自使用、处分质押财产。在2020年01月22日原、被告达成调解协议后，被告已将变卖挖机的款项423,000.00元退还给原告，现原告主张要求被告按照贵州省建设厅发布的04台班费、16台班费定额支付挖机使用费，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于被告获得的租赁费，因未实际抵扣借款，故原告可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条，《中华人民共和国物权法》第二百一十二条、第二百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告修文县双月采石场有限公司的诉讼请求。案件受理费18,454.00元，减半收取计9,227.00元，由原告修文县双月采石场有限公司负担。本院二审期间，被上诉人向本院提交了（2020）黔01民终6991号民事判决书，该判决书认定“上诉人主张本案15万元借款严重缺乏证据，曹洪曾向上诉人方透露该笔借款实际并未发生，借条是在2019年才签订的，上诉人有理由相信曹洪存在与被上诉人串通，损害上诉人合法权益的可能。经本院（2020）黔01民终6991号案件查询，在一审过程中，曹洪对上述借款的存在予以承认，虽然在二审中其又表述记不清楚借款的具体情况，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，一审认定曹洪应当偿还上述借款本息具有事实和法律依据；虽然曹洪在二审中表示上述借条是在2019年补签的，与其在一审中的陈述不符，但根据上述司法解释第一百零九条“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”之规定，现有证据还不足以达到能够认定曹洪与被上诉人串通损害上诉人利益的证明程度，不足以否定曹洪与被上诉人均认可的上述15万元借款事实的存在。一审认为上述借款的借条上证明人兰序松的签名时间与认定本案事实无关联性，未准许上诉人的相关鉴定申请并无不当。上诉人主张关于15万元的借款，在借条上并没有上诉人愿意承担担保责任的意思表示，上诉人不应承担担保责任。据潘宇在二审中陈述，其并未审查上述借条上曹洪书写“修文县双月采石场有限公司作为担保”有无得到该公司相关授权，曹洪既是该公司法定代表人又是该公司股东，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”之规定，担保行为必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，任何人包括法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，根据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”之规定，应当区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。上诉人系有限责任公司，潘宇就上诉人的担保行为未对股东会决议进行审查，不应当认定潘宇构成善意。因此，上诉人对《借款协议书》中借款本息的担保行为应为无效，上诉人对上述借款本息无需承担担保责任。对于一审判决中的其余部分，二审中各方均未提出异议，本院审理的（2020）黔01民终6991号案件予以维持。”该判决已发生法律效力。其余事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，涉案《修文县双月采石场与潘宇矛盾的调解协议》系上诉人与被上诉人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该协议虽然使用了“曹洪的情况说明无效”的表述，但结合协议全文及双方签订该协议的目的，应解释为上诉人对曹洪出具《情况说明》，将涉案挖掘机用于抵偿所欠被上诉人债务的行为不予认可。并且，虽然曹洪出具该《情况说明》时系上诉人法定代表人，但曹洪的行为显然与上诉人公司的经营无关。故，被上诉人签署《修文县双月采石场与潘宇矛盾的调解协议》，即作出了认可上诉人否认曹洪以挖掘机抵偿个人债务行为的意思表示，被上诉人占有、使用、收益涉案挖掘机即无合法依据，系无权占有。并且，双方在涉案《修文县双月采石场与潘宇矛盾的调解协议》中约定了各自向人民法院提起诉讼的解决纠纷方式，现被上诉人已对曹洪未清偿的借款债务提起民间借贷诉讼，并取得已发生法律效力的终审判决。现上诉人诉请被上诉人支付占有涉案挖掘机期间的使用费，因双方之间并未就涉案挖掘机使用权的转移达成协议，依据《中华人民共和国物权法》第二百四十三条“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用”之规定，被上诉人占有涉案挖掘机期间取得的收益系取得的孳息，依法应予返还上诉人。本案现有证据仅能证明被上诉人占有涉案挖掘机期间产生了7万元租赁费的法定孳息，本院依法判决被上诉人将7万元支付给上诉人。据此，上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初1885号民事判决；二、潘宇于本判决生效之日起五日内支付修文县双月采石场有限公司7万元；三、驳回修文县双月采石场有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计9227元，由修文县双月采石场有限公司负担8766元，潘宇负担461元。二审案件受理费18454元，由修文县双月采石场有限公司负担17531元，潘宇负担923元。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年十二月二十三日书记员 罗 艳