西安铁路运输法院     刑 事 判 决 书     （2020）陕7102刑初54号     公诉机关西安铁路运输检察院。   被告人冉从权，男，1962年5月4日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化程度，重庆涪陵区规划和自然资源局职工，户籍所在地重庆市涪陵区，因涉嫌非法占用农用地罪，于2019年8月24日被西安市公安局鄠邑区分局刑事拘留，同年9月26日经西安市鄠邑区人民检察院批准，于次日被西安市公安局鄠邑分局逮捕，因涉嫌非法占用农用地罪，于2020年10月13日被本院决定取保候审。   辩护人武姿，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。   辩护人龙卫星，重庆百君律师事务所律师。   被告人苏星素，女，1966年10月23日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地重庆市涪陵区，住重庆市，因涉嫌非法占用农用地罪，于2019年9月7日被西安市公安局鄠邑区分局刑事拘留，同年9月26日经西安市鄠邑区人民检察院批准，于次日被西安市公安局鄠邑分局逮捕，因涉嫌非法占用农用地罪，于2020年10月13日被本院决定取保候审。   辩护人郭焕铭，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。   辩护人黄自强，重庆百君律师事务所律师。   西安铁路运输检察院以西铁检诉刑诉[2020]38号起诉书指控被告人冉从权、苏星素犯非法占用农用地罪，于2020年7月23日向本院提起公诉。2020年8月14日陕西省高级人民法院指定我院管辖，同年9月7日本院立案受理，依法组成合议庭，于2020年12月30日公开开庭审理了本案。西安铁路运输检察院指派检察员刘锐、书记员刘卓出庭支持公诉，被告人冉从权及其辩护人武姿、龙卫星，被告人苏星素及其辩护人郭焕铭、黄自强到庭参加诉讼。现已审理终结。   西安铁路运输检察院指控，2005年，被告人冉从权通过刘文涛、王某某的介绍，认识时任西安市未央区徐家湾街办北晨村党支部书记的葛某某（另案处理），商议由北晨村提供20亩土地，被告人冉从权投入资金，联合开发建设房产销售。冉从权为从事联建开发事宜，于2005年9月27日出资成立陕西鑫鹰房地产开发有限公司（以下简称“鑫鹰公司”）。鑫鹰公司股东有冉从权、苏星素、张某某、刘某某。冉从权、苏星素等人在未办理审批用地相关手续的情况下，当即组织人员、设备，投入资金，从2006年春节后开始修建房屋并销售（以下简称此类房屋为“小产权房”）。半年后，张某某（另案处理）、刘某某（另案处理）提出退股，鑫鹰公司股东只剩下冉从权和苏星素二人，冉从权负责运营，苏星素负责财务工作。2008年10月28日，冉从权以鑫鹰公司名义与北晨村村委会签订联建协议，最终确定占用土地97.7亩，鑫鹰公司先后26次以土地分红款的名义向北晨村村委会转账共计11961000元。冉从权、苏星素在未办理审批用地手续的情况下，先后共建起24栋砖混结构建筑物，硬化了楼间土地，建筑物群组成的小区命名为丽景花园，后更名为北晨村第三社区,项目至2010年全部建成。2018年6月27日，鑫鹰公司被吊销营业执照。经测量，涉案宗地占地面积84.64亩，其中基本农田区61.31亩，一般农田23.33亩。经鉴定，涉案宗地建筑物拆除、地面平整、土地复垦与整理难度极大，属于对耕地种植条件、水域及水利设施的严重破坏。   被告人冉从权经侦查人员传唤后，被采取强制措施前，于2019年8月23日主动前往公安机关接受调查，如实供述自己非法占用农用地的事实。被告人苏星素在未收到传唤证的情况下，于2019年9月6日主动前往公安机关接受调查，如实供述自己罪行。被告人苏星素用销售小产权房屋所得钱款购买奔驰牌轿车一辆（车牌号陕AXXXXX）、华晨宝马5系轿车一辆（车牌号渝GXXXXX）、位于重庆市涪陵区XX大道XX段XX号XX号楼2-11、2-12、2-13商业房屋三套。上述车辆和商铺、房产均已被侦查机关扣押、查封。   被告人冉从权、苏星素在没有办理土地使用审批手续情况下，在耕地上修建房产进行销售，造成基本农田61.31亩，一般农田23.33亩被严重破坏，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）之规定，二人系共同犯罪，应当以非法占用农用地罪分别追究其刑事责任。被告人苏星素用销售小产权房屋所得欠款购买奔驰牌轿车一辆（车牌号陕AXXXXX）、华晨宝马5系轿车一辆（车牌号渝GXXXXX）、位于重庆市涪陵区XX大道XX段XX号XX号楼2-11、2-12、2-13商业房屋三套、位于重庆市两江新区XX路XX号XX幢XX住宅房屋一套，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，系违法所得，应当予以追缴。检察机关当庭建议位于重庆市两江新区XX路XX号XX幢XX住宅房屋一套并非违法所得购置，建议不予追缴。冻结在案的基金、理财产品、保险、银行存款用作财产刑执行。被告人冉从权、苏星素自愿认罪认罚，可以从宽处理。二被告人系自首，可以从轻或减轻处罚，并提出对被告人冉从权、苏星素分别判处有期徒刑二年至二年六个月幅度内量刑，可适用缓刑，并处罚金的量刑建议，检察机关当庭改变量刑建议对被告人冉从权、苏星素分别判处有期徒刑一年六个月，可适用缓刑，并处罚金。   被告人冉从权对公诉机关指控的犯罪事实无异议并自愿认罪认罚。其辩护人提出被告人冉从权非法占用农用地的犯罪情节轻微。当时西安市政府正在发起新农村建设，鼓励和允许社会资金介入，在这样的背景下，被告人所在鑫鹰公司与北晨村达成协议，联合开发。北晨村村委会是主要责任方，北晨村村支部书记葛某某承诺由村委会办理所有土地手续，2005年签订的《联合开发合同》，约定北晨村村委会提供住宅土地并办理相关手续。2005-2012年建设开发过程中，没有相关政府部门对鑫鹰公司做出处罚，XX村委XX沟通协调，当时政策比较宽松，事实上允许建设过程中并行办理手续。本案社会危害性小。根据西安市未央区土地利用总体规划图（2006-2020）调整完善（局部）显示，北晨村第三社区共88.56亩，其中有条件建设区1.62亩，允许建设区86.94亩。虽然案涉第三社区并未完善土地手续，但需要指出在鑫鹰公司2005年建设时，案涉土地规划图已经变更，若妥善完善手续则合规合法；土地规划已非农用地而是建设用地，结合西安市建设实情当下及日后也不能继续作为农用地耕种，涉案土地早晚会变为建设用地，故鉴定为“土地整理复垦难度及工程量极大，属对耕地种植条件的严重毁坏”缺乏实质意义，案件情节较轻。冉从权主观恶性小，态度好，系公职人员，无犯罪前科，认罪悔过，态度良好。具有自首情节，应当从轻、减轻处罚。被告人建房开发有一定积极效应，有利于北晨村村民居住条件改造和优化，助力新农村建设和城中村改造。建议调整公诉机关量刑在二年内进行判罚并适用缓刑。罚金刑应当结合被告人情节轻重予以考虑，被告人冉从权受北晨村村委会葛某某等人牵累，葛某某已被定罪判刑，故在对冉从权判处罚金时，应当考虑前述因素，再结合冉从权投资失败，目前经济不佳的现实情况，建议在10万以内判处罚金。冉从权销售房屋所得不宜作为违法所得认定，相关收益因投资失败消耗殆尽，辩护人检索同类案例，无追缴违法所得的判决。   被告人苏星素对公诉机关指控的犯罪事实无异议并自愿认罪认罚。其辩护人提出苏星素在本案中主观恶性小，犯罪情节轻微。理由如下：1.案发时西安市正在进行城中村改造和新农村建设，当时政策宽松；2.北晨村村委会负责提供土地和办理相关审批手续；3.鑫鹰公司负责人系冉从权，苏星素作为妻子偶然涉及，不参与用地建设工作，仅处理部分财务事务。苏星素属于次要地位和从属作用，建议从犯考虑，即便不区分主从，也应考虑苏星素在涉案人员中作用较轻这一客观事实。被告人苏星素受北晨村村委会葛某某等人牵累，葛某某已被定罪判刑，故在对苏星素判处罚金时，应当考虑前述因素。鑫鹰公司销售房屋并非直接占用农用地获利，而有其投入，销售所得不应当作为违法所得。辩护人检索同类案例，无追缴违法所得的判决。根据案卷材料苏星素分得900万，后返还北晨村村委会420万，还剩余480万，追缴范围不宜超过苏星素实得金额数量。   经审理查明，2005年，被告人冉从权通过刘文涛、王某某的介绍，认识时任西安市未央区徐家湾街办北晨村党支部书记的葛某某（另案处理），商议由北晨村提供土地，被告人冉从权投入资金，开发建设房产销售。冉从权为从事房产开发事宜，2005年9月27日注册成立陕西鑫鹰房地产开发有限公司（2018年6月27日吊销营业执照）。在未办理审批用地相关手续的情况下，冉从权、苏星素组织人员、设备，投入资金，修建房屋并销售。冉从权负责运营，苏星素负责财务工作，截止2011年前后共建起二十余栋砖混结构建筑物，硬化了楼间土地，建筑物群组成的小区命名为丽景花园小区（XX村XX社区）。经西安大地测绘股份有限公司勘测，北晨村第三社区被告人所建部分占地84.64亩，未央区土地利用总体规划图（1997-2010年）显示，北晨村第三社区所占基本农田区61.31亩，一般农田区23.33亩（扣除并非被告人所占基本农田区3.92亩）。根据西安市自然资源和规划局关于未央区XX街道北晨（辰）村第三社区耕地破坏程度的鉴定意见显示，该宗地建筑物与构筑物拆除、地面平整、土地复垦与整理难度极大，属于对耕地种植条件、水域及水利设施的严重毁坏。   另查明，被告人冉从权、苏星素原系夫妻，2012年2月16日离婚。二人用北晨村开发房产的销售收入以苏星素名义于2011年2月17日购买位于重庆市涪陵区XX大道XX段XX号XX号楼XX号、XX号、XX号商业房屋三套（已抵押），其中2-11号商业房建筑面积106.53平方米，被告人购买金额1147525元（首付577525元，向银行抵押贷款570000元）；2-12号商业房建筑面积104.78平方米，被告人购买金额1112301元（首付556301元，向银行抵押贷款556000元）；2-13号建筑面积96.03平方米，被告人购买金额1010528元（首付505528元，向银行抵押贷款505000元）。上述房产已被公安机关查封。二人离婚协议约定上述房产归被告人苏星素所有，并约定XX村XX房赚取的共同存款900万元归苏星素所有。离婚后，苏星素于2014年7月11日购买车牌号为陕AXXXXX的梅赛德斯奔驰牌轿车一辆，产权人苏星素，购买金额399000元。二人用北晨村开发房产的销售收入以苏星素名义购买登记日期为2011年1月25日、车牌号渝GXXXXX（原车牌号陕AC606X）的华晨宝马5系小轿车一辆，该车后过户至二被告人儿子冉某某名下。上述车辆已被公安机关扣押。   又查明，2019年8月22日，民警电话传唤被告人冉从权于2019年8月23日到指定地点接受询问调查，冉从权接受此次询问后离开，并被通知于2019年8月24日到指定地点接受询问，被告人冉从权于上述时间主动归案，如实供述自己的罪行。2020年7月9日，被告人冉从权在律师的证明下，自愿签署了《认罪认罚具结书》。2019年9月3日，民警前往苏星素住处告知其接受调查并进行询问，2019年9月6日上午电话传唤苏星素当日下午到重庆市公安局涪陵分局办案中心接受调查，被告人苏星素于上述时间主动归案，并如实供述了自己的罪行。2020年7月8日，被告人苏星素在律师的证明下，自愿签署了《认罪认罚具结书》。   认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、西安市鄠邑分局刑事侦查大队出具的到案经过、被告人照片、常住人口基本信息、身份证复印件、冉从权工作单位在职证明、陕西鑫鹰房地产开发有限公司工商登记基本情况、联合建设协议、西安市建设社会主义新农村领导小组办公室关于XX村XX社区建设工作方案的批复、北晨村会议记录复印件、西安市未央区XX街道农村财务服务中心出具陕西鑫鹰房地产开发有限公司土地款明细、西安市未央区土地利用总体规划图（局部）（1997-2010年）、西安市自然资源和规划局关于未央区XX街道XX村XX社区耕地破坏程度的鉴定意见、XX村XX社区违法用地勘测定界技术报告、西安市国土资源局浐灞分局关于XX村XX社区XX号楼的情况说明、涪陵区民政局婚姻档案、离婚协议书、机动车行驶证、冉某某书写的情况说明、商品房买卖合同、车辆销售合同、发票、重庆市规划和自然资源局土地房屋查询结果告知单、机动车信息查询结果单、西安市公安局鄠邑分局扣押清单、证人张某某、葛某某、李某某、王某某证言等证据在案佐证，足以认定。   本院认为，被告人冉从权、苏星素违反土地管理法的规定，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，构成非法占用农用地罪，二人系共同犯罪，冉从权负责运营，苏星素负责财务工作,作用相当，不区分主从犯，应当以非法占用农用地罪分别追究其刑事责任。西安铁路运输检察院指控被告人冉从权、苏星素犯非法占用农用地罪的事实及罪名成立。被告人冉从权、苏星素在案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。辩护人提出被告人系自首等罪轻辩护意见，本院予以支持。苏星素辩护人提出苏星素系从犯的辩护意见，与案件事实不符，不予采纳。苏星素及其辩护人提出位于重庆市两江新区XX路XX号XX幢XX号住宅并非违法所得购置，不应追缴的意见，为此提交证据重庆市存量房屋买卖合同、居间服务合同、过户代理合同、补充协议、转款凭证、银行流水等证据证明XX路XX号XX幢XX号住宅系2018年3月31日被告人苏星素以1300000元价格从朱某某处购买二手房屋，向朱某某支付的1300000元中有1000000元系苏兴会转款，综合购买时间、被告人辩护人提交的相反证据，本院认为检察机关关于该房屋系违法所得购置证据无法达到该证明目的，检察机关建议对该房屋不予追缴，本院予以采纳。本案中对于公安机关查封的其他房产、扣押车辆均系被告人销售小产权房期间用违法所得购置，予以追缴。二被告人辩护人提出其他查封房产、扣押车辆并非违法所得购置，经查，该些房屋、车辆购买时间处于被告人从事涉案小产权房销售期间或离婚后苏星素取得二人销售房产存款后不久，二被告人当时家庭收入来源为销售小产权房收入，应为销售小产权房违法所得购置，且该辩护意见与冉从权、苏星素在侦查阶段供述、离婚协议等证据内容不一致，缺乏事实依据，不能成立。二被告人辩护人提出被告人销售房屋所得不宜作为违法所得认定，辩护人检索非法占用农用地罪同类案例，无追缴违法所得的判决，被告人占用农用地目的即为修建房屋获利，该辩护意见与《中华人民共和国刑法》第六十四条相悖，没有法律依据，不予采信。   经重庆市涪陵区司法局对被告人冉从权、苏星素进行调查，认为其符合实施非监禁刑罚实行社区矫正的条件，可适用缓刑，故本院决定对被告人冉从权、苏星素依法适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第四十五条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条、第三百六十九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：   一、被告人冉从权犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应在判决生效后十日内向本院缴纳。）   二、被告人苏星素犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十五万元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应在判决生效后十日内向本院缴纳。）   三、公安机关查封的位于重庆市涪陵区XX大道XX段XX号XX号楼XX号、XX号、XX号商业房屋三套、位于重庆市两江新区XX路XX号XX幢XX号住宅一套以及公安机关扣押的车牌号渝GXXXXX的华晨宝马5系小轿车一辆、车牌号为陕AXXXXX的梅赛德斯奔驰牌轿车一辆由查封、扣押机关依法予以处理。   四、冻结在案的被告人冉从权、苏星素银行账户内存款、保险、基金、理财产品在执行财产刑后如有剩余返还被告人冉从权、苏星素。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西安铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。         审判长  杨娜   审判员  王嘉   审判员  王玮     二                         二○二○年十二月三十日       书记员  郭晗      1        附法律条文及司法解释：   《中华人民共和国刑法》第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。    第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。   第七十二条  对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   (一)犯罪情节较轻;   (二)有悔罪表现;   (三)没有再犯罪的危险;   (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   第六十七条第一款  犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条  罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》   第三条违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚:   (一)非法占用耕地"数量较大"，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。   (二)非法占用耕地"造成耕地大量毁坏"，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。     《最高人民法院关于适用的解释》    第三百六十五条 对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。     涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。   第三百六十九条 查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。     查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移送的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。   《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》   第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。     XXXXXXXXXXXX6254XXXXXXXXXXXXXXXXXX42020198249262020101319661023XXXXXXXXXXXXXXXXXX4921413032019979262020101320203820207232020814972020123020052020059272006200810289772611961000242010201862784646131233320198232019969635501558121121221371726661312333963550155812112122137172662005200520122006202088561628694200510123900420480200520059272018627201184641997201061312333392201221620112175812112122132111065311475255775255700002121047811123015563015560002139603101052850552850500090020147119633990002011125501560652019822201982320198242020792019932019962020781997201029717266717266201833113000001300000100000058121121221371726650155963