西安市高陵区人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0117民初2939号原告：西安腾创实业有限公司，住所地：西安市高陵区。统一社会信用代码：91610117MA6U4C632Q。法定代表人：崔继超，系该公司总经理。委托诉讼代理人：侯萌，系该公司员工。委托诉讼代理人：米梦丹，陕西恒邦律师事务所律师。被告：西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司(曾用名：西安市高陵区建筑工程公司)，住所地：西安市高陵区。统一社会信用代码：91610117221127566L。法定代表人：马永群，系该公司总经理。委托诉讼代理人：何迪，泾渭法律服务所法律工作者。原告西安腾创实业有限公司诉被告西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员吕铁臂独任审判，公开开庭进行了审理。原告西安腾创实业有限公司委托代理人米梦丹、侯萌，被告西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司委托代理人何迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告西安腾创实业有限公司向本院提出本诉诉讼请求：一、依法判令被告履行塑钢窗装饰工程施工合同约定的工程价款共计263109.4元；二、依法判令被告赔偿原告因被告单方违约造成原告损失共计57454.4元；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年11月1日，高陵建筑工程公司盛龙广场6B项目部与西安腾创实业有限公司签订塑钢窗装饰工程施工合同，合同约定由被告方将其盛龙广场6B项目的塑钢门窗工程中外墙塑钢窗项目委托于原告方施工；合同付款方式中第2条约定“原告窗框进场开始安装支付原告工程总价30%。”本合同签订后，原告按照约定时间进场安装，但被告却未按照合同付款方式第2条之规定向原告方支付工程款，系属被告违约。根据合同约定的违约条款规定，因被告款项无合理因素而未按期支付而影响原告方工程进度，一切损失由被告方承担。故此，因被告方行为已经构成违约。现原告依照《合同法》第107条规定要求被告承担违约责任，望贵院判如所请。被告西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司答辩称，1.原告并未依合同约定完成约定项目；2.被告并未违约，是原告违约在先。在原告承诺的施工工期内，被告与原告进行沟通，关于工期缓慢事宜，被告拒接电话，不回复拖延工期；3.经项目核算，扣除已支付给原告的款项外，剩余款项为32364.8元，其中还包含了质保金。请求法院查明事实，驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告西安腾创实业有限公司出示六组证据。第一组：塑钢窗装饰工程施工合同，证明《根据最高人民法院审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题司法解释规定》原告在完成合同约定的工程量后，被告应按照合同约定的单价款及确认的工程量向原告进行结算；第二组：塑钢窗实际制作、安装详图，证明目的同上；第三组：塑钢窗完工计算清单，证明目的同上；第四组：付款凭证，证明被告并未按照合同约定向原告支付工程款，致原告无法按时完工，被告于2018年10月7日对原告进行清场；第五组：承诺书、付款凭证，证明目的同上；第六组：剩余材料清单及照片，证明被告应赔偿原告损失。被告西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司出示八组证据。第一组：承诺书，证明侯萌承诺于2018年8月25日完工并交付涉案工程；第二组：材料供货清单、销售清单及部分收据，证明被告自行购买门窗玻璃等材料的依据，足以说明原告并未完成合同约定工程量，且已构成违约；第三组：建筑施工劳务合同，证明原告违约后，将工人撤离工地，被告无奈找到承包人王俊按外窗每平方米28元让王俊继续干原告剩余的工程，足以说明原告并未按照合同要求完成合同工程量；第四组：被告方与新进场施工队承包人王俊微信聊天记录，证明在聊天记录中可以查明，原告未完工的工程由王俊接手；第五组：被告与原告方侯萌短信聊天记录，证明原告无故违约拖延工期，且拒绝接听被告电话，对被告提出的工期问题不予回复；第六组：原告与被告项目股东微信沟通记录，证明在该记录中，原告认可自己活没有干完，且被告给其出具了费用表；第七组：原告进场塑钢窗材料与制作安装费用分项清单，证明按原告实际施工内容及材料款，原告依照合同约定应拿到的款项为193364.8元，其中未扣除被告已支付过的部分；第八组：手机录音1，证明原告与被告协商支付8万元整，在录音中被告让原告考虑支付方式，然后协商好让原告回电话，后原告同意且让工人进场；手机录音2，证明2018年10月5日，程振和侯萌通话，侯萌承诺，10月7日完工。依据双方举证情况，对本案基本事实，本院认定如下：2017年11月1日，被告下属之高陵建筑工程公司盛龙广场6B项目部与原告西安腾创实业有限公司签订《塑钢窗装饰工程施工合同》，合同约定由原告西安腾创实业有限公司对被告方盛龙广场6B项目的塑钢门窗工程中外墙塑钢窗项目进行施工；合同第一条第3项约定工程款为：“暂定总价约486000元”。合同第四条对工期约定为：“1.施工工期为：合同签订15天内安装完窗框，窗扇按照甲方要求时间进场安装并完成所有工作；2.非乙方原因延误工期，工期可顺延，但需经甲方代表认可，若由于乙方原因，未能按时完成本合约内之工程，延迟一天应以总价款1‰作为工程延误罚款。合同还对材料标准、付款方式、双方责任义务等进行了约定。程振代表高陵建筑工程公司盛龙广场6B项目部，侯萌代表西安腾创实业有限公司在合同上签字。合同签订后，2017年12月8日被告通过银行转账向原告支付30000元，原告进场地施工。施工过程中，双方一直由程振代表被告和代表原告的侯萌进行对接。双方微信记录显示，2017年12月19日程振讲“我看剩余的窗框最少还需要两车，制作够一车赶紧拉来安装，装的完了就收不了口了，抓紧点。”2018年5月5日程振讲“窗子拉了没？”2018年5月23日程振讲“回个电话”。2018年6月5日侯萌讲“现在正忙，请稍后来电。”2018年9月21日电话通话录音显示：程振讲“不是，看，你现在你拉进来的这些材料，人家按材料的单价来计算，把各项的材料单价拉出来，这些东西，按材料总价的百分之六十来付，给你付89000，这个价钱你认可不认可，人家总价是按我这总价的百分之七十五，百分之二十五是占得安装，百分之七十五是材料，这个百分之七十五里面包括框占百分之三十五，玻璃和扇占百分之四十，这样算。很简单，人家审下来，这些材料进场，能给付89000，行不行?”，侯萌讲“那后头咋弄呢?擦把后头一说清，要不然到后头没办法算账了。”，紧接着程振讲“后头很简单，后头按合同来付，把之前这些减掉。”，侯萌讲“能行。”。双方微信记录显示，2018年10月4日程振讲“你和管项目的沟通后，东西北三面什么时候完工？”2018年10月5日电话通话录音显示：程振讲“那今天还是三四个人的话咋保证赶节后能装百分之九十呢？”，侯萌讲“昨天给我说的，肯定没问题，今天肯定上着人呢。”，紧接着程振讲“你落实一下，我让李工看着呢，李工说在现场还没见，你落实一下给我回电话。”，侯萌讲“好”。双方微信记录显示，2018年10月7日程振讲“明天收假，你给我项目部答应的节后东西北三面安装至90%，明天收假，你看这事情怎么办？”因原告拖延施工，2018年10月7日，被告向原告发出退场通知单。2019年1月11日侯萌讲“那你说怎么办，多少钱？”以及“首先我没有不干完，是正干的时候让我强停了！再加上你没看当时工期合理不？”2019年1月14日下午13:52程振发给侯萌电子版《塑钢窗分项费用表》，当日下午14:00侯萌讲“这是什么费用，你的还是我的？”以及“？？？”，当日下午14:09程振讲“你看一下”，当日下午15:05侯萌讲“我看了没看懂，所以问一下”,当日下午15:40程振讲“一共这么多”以及“实际发生”，紧接着侯萌讲“那意思，没啥钱了？”,紧接着程振讲“算多少是多少”。另，双方一直未结算，亦未核对已完成工程量，双方一致认可已付工程款为159722.8元。原告为证明所完成的工程量，出示塑钢窗完工计算清单一份，该清单显示合同总工程量1800平方米中实际完成1602平方米。但因合同施工内容分五部分，分别是窗框安装、外形打胶、固定玻璃安装、窗扇安装、窗纱安装。计算清单虽有被告工作人员签字，但未明确五部分施工内容。原告主张前四项已经完成1602平米，只剩第五项工作未做。被告认可原告完成面积中窗框约80%，窗扇约30%，外墙打胶约35%，另两项工作未做。被告亦认可原告已完成工程量的总款应为193364.8元，剩余33642元尚未支付。以上事实，有《塑钢窗装饰工程施工合同》、《塑钢窗完工计算清单》、《付款凭证》、承诺书、微信沟通记录、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，依法成立的合同受法律保护，且当事人对自己的主张有举证的义务。首先，原告存在违约问题。2018年10月5日电话通话录音显示：程振讲“那今天还是三四个人的话咋保证赶节后能装百分之九十呢？”，侯萌讲“昨天给我说的，肯定没问题，今天肯定上着人呢。”，紧接着程振讲“你落实一下，我让李工看着呢，李工说在现场还没见，你落实一下给我回电话。”，侯萌讲“好”。2018年10月7日程振讲“明天收假，你给我项目部答应的节后东西北三面安装至90%，明天收假，你看这事情怎么办？”2019年1月11日侯萌讲“那你说怎么办，多少钱？”以及“首先我没有不干完，是正干的时候让我强停了！再加上你没看当时工期合理不？”可见，原告存在拖延施工问题。第二，原告的主张证据不足。原告为证明所完成的工程量，出示塑钢窗完工计算清单一份，该清单显示合同总工程量1800平方米中实际完成1602平方米。但因合同施工内容分五部分，分别是窗框安装、外形打胶、固定玻璃安装、窗扇安装、窗纱安装。计算清单虽有被告工作人员签字，但未明确五部分施工内容。原告主张前四项已经完成1602平米，只剩第五项工作未做。被告认可原告完成面积中窗框约80%，窗扇约30%，外墙打胶约35%，另两项工作未做。因双方对原告实际完成工作量主张不一，原告方也认可塑钢窗完工计算清单所显示的工作量自己并未全部完成。故原告主张按照全部完成结算证据不足。第三,被告亦认可原告已完成工程量的总款应为193364.8元，剩余33642元尚未支付。故依法判令被告支付原告剩余工程款33642元。根据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等法律法规之规定，判决如下：一、被告西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告西安腾创实业有限公司剩余工程款33642元；如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费减半收取3055元，由西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司负担555元，由西安腾创实业有限公司负担2500元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判员  吕铁臂二〇二〇年十二月二十四日书记员  雷冯香1