广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2154号上诉人(原审被告)：广东吴川建筑安装工程有限公司，住所地：广东省吴川市*******。法定代表人；杨康耀，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：苏逢春，广东海法律师事务所律师。委托诉讼代理人：林翔云，男，汉族，1966年7月9日出生，住广东省茂名市茂南区**************，系该公司的副董事长。被上诉人(原审原告)：茂名市恒基混凝土有限公司，住所地：广东省茂名市。法定代表人：陈坚，公司总经理。委托诉讼代理人：卢荣锋，广东诚挚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉婷，广东诚挚律师事务所律师。原审被告：茂名市世和城建房地产开发有限公司，住所地：广东省茂名市*********。法定代表人：戴学济，公司董事长。委托诉讼代理人：钟锦尧，广东南天竹律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾冠尧，广东南天竹律师事务所律师。原审被告：林锋，男，汉族，1981年11月22日出生，住广东省化州市********2*。上诉人广东吴川建筑安装工程有限公司因与被上诉人茂名市恒基混凝土有限公司及原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司、林锋买卖合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初3062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广东吴川建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人苏逢春及林翔云、被上诉人茂名市恒基混凝土有限公司的委托诉讼代理人卢荣锋、原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司的委托诉讼代理人曾冠尧到庭参加诉讼。原审被告林锋经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。广东吴川建筑安装工程有限公司上诉请求：一、撤销广东省茂名市电白区人民法院作出的(2017)粤0904民初3062号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人茂名市恒基混凝土有限公司对上诉人广东吴川建筑安装工程有限公司的诉讼请求；二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是案涉混凝土购销合同的实际相对人，从未实施过案涉混凝土的购销行为，更不是案涉混凝土的实际使用人，原审判决认定事实严重错误，应依法予以纠正。1、事实上，“碧水湾(二期)房地产工程”是由原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司借用上诉人的资质进行报建的，原审被告林锋是原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司指定的实际施工人，上诉人仅仅是“碧水湾(二期)房地产工程”名义上的施工单位。虽然案涉购销合同盖有上诉人的印章，但该购销合同仅仅为原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司报建备案所用，上诉人并不是案涉混凝土购销合同的实际相对人，也不是案涉混凝土的实际使用人，上诉人对案涉混凝土的供货情况、货款支付情况、拖欠情况均不了解。案涉混凝土购销合同的实际相对人及案涉混凝土的实际使用人为原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司及原审被告林锋，上诉人依法不应当承担民事责任。2、被上诉人向原审法院提供的证据5《委托书》是原审被告林锋向被上诉人出具的，进一步明确了案涉混凝土购销合同由原审被告林锋与被上诉人茂名市恒基混凝土有限公司签订，而且原审被告林锋委托周业恒代表其本人在对账单上签字确认。据此，足以证明案涉混凝土购销合同的相对人及实际使用人并非上诉人，而是原审被告林锋，周业恒是原审被告林锋的委托代理人，而非上诉人的委托代理人，案涉混凝土的买卖事宜与上诉人无任何关联。因此，原审判决认定上诉人“是合同的相对人，应按合同的约定行使权利和履行义务”属认定事实严重错误，应依法予以纠正。二、被上诉人未能提供任何证据证实其已经履行了供货义务，故原审法院判决上诉人承担混凝土货款1781743.42元，缺乏事实和法律依据，不能成立。1、根据被上诉人提供的《混凝土销售协议》第十条混凝土的计算方法10.1项约定：“需方应指定联系人签认供方的混凝土送货单，结算时供货数量按签单数量结算。”根据该条约定，双方当事人应当以混凝土送货单及供货数量签单作为结算依据，但被上诉人并没有提供供货单，也没有提供双方约定结算数量的签单，因此不能证实被上诉人已经按照合同约定履行了供货义务。2、被上诉人虽然提供了混凝土结算对账单拟证实双方对混凝土的数量及金额进行了结算，但对账单的基础为混凝土送货单及供货数量签单，在被上诉人不能提供混凝土送货单及供货数量签单的情况下，不能证实被上诉人所提供的混凝土结算对账单的真实有效性，上诉人对此也予以否认。3、被上诉人提供的混凝土结算对账单都是由周业恒签名确认的，而周业恒系基于被告林锋的委托，代表被告林锋本人签订的，与上诉人没有关联性，混凝土结算对账单依法对上诉人没有法律约束力。因此，原审法院判决上诉人承担混凝土货款1781743.42元，缺乏事实和法律依据，明显不能成立，应依法予以纠正。三、原审法院判决上诉人承担以1781743.42元为基数，从2017年7月1日起按月利率2%计算的违约金，理据不足，适用法律不当，应予纠正。1、如前所述，上诉人并非案涉混凝土购销合同的实际相对人，也不是案涉混凝土的实际使用人，依法无须承担民事责任。而被上诉人所提供的《承诺书》实际上是被上诉人与原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司及原审被告林锋就案涉混凝土所拖欠的所有货款进行债务转移的约定，即原应由原审被告林锋承担的债务，经被上诉人与原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司及原审被告林锋协商一致后约定由原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司承担，上诉人仅作为见证人在其上盖章而已，与上诉人无任何关联。2、退一步说，该《承诺书》是被上诉人与原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司及原审被告林锋经结算后签订的，约定由原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司、原审被告林锋于2017年12月30日前付清1781743.42元，是被上诉人与原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司及原审被告林锋重新达成的结算协议。因此，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，违约金的计算应自2017年12月30日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准计算。原审法院判决上诉人承担以1781743.42元为基数，从2017年7月1日起按月利率2%计算的违约金，理据不足，适用法律不当，应予纠正。四、上诉人有新的证据证实上诉人仅仅借用建筑资质给原审被告世和城建房地产开发有限公司以及茂名市世和实业发展有限公司，对涉案的世和碧水湾商品房二期二号小区、五号小区进行报建和竣工验收，并由这两个公司制定施工队林锋和黄艺文负责施工事宜。双方约定涉案小区的施工管理、各项税费以及施工过程中拖欠的材料费、工人工资和其他费用，全部责任是由原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司和茂名市世和实业发展有限公司承担，与上诉人无关，涉案的混凝土正是这两个小区施工过程中拖欠的材料款，依法应当由原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司和茂名市世和实业发展有限公司承担付款责任。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决确有错误。为此上诉人特向法院提出上诉，恳请依法裁判。茂名市恒基混凝土有限公司辩称,一、上诉人主张不是涉案合同的相对人的抗辩理由不能成立，涉案的混凝土购销合同由上诉人与被上诉人双方自愿签订的，是双方真实意思表示，合同已依法成立并且生效。对双方具有约束力，上诉人在一审庭审中以及上诉状中，是确认涉案购销合同与被上诉人所签，认可合同上所盖的印章，足以证明上诉人是购销合同的适格相对人，上诉人辩称涉案的购销合同仅为原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司报建备案所用，茂名市世和城建房地产开发有限公司在一审中是否认的，而被上诉人对上诉人与茂名市世和城建房地产开发有限公司签订的两份协议书是毫无知情的，被上诉人基于对上诉人城建涉案工程需要采购混凝土的信赖而与上诉人建立混凝土的买卖合同关系，并按照合同履约。因此上诉人庭前提交的两份协议书属于上诉人与茂名市世和城建房地产开发有限公司内部之间的关系，不能以此对抗善意的被上诉人。二、被上诉人提交的混凝土购销合同、对账单、承诺书以及结合一审查明的事实，是足以证明被上诉人履行了供货的义务以及上诉人的欠款事实。被上诉人在与上诉人签订混凝土购销合同之后，依照合同供货，并根据每个月的供货量制作对账单与上诉人方进行对账，对账单是清晰记载了供货时间、规格、数量、单价、已付金额、尚欠金额等等明细，而且对账是从供货以来一直连贯进行的，足以说明被上诉人供货的事实。上诉人作为茂名市世和城建房地产开发有限公司碧水湾二期二区五区房地产工程的城建单位，虽然质疑被上诉人的供货事实证据，但上诉人并未能提供相反的证据证实其城建工程的混凝土是从其他混凝土供应商处采购的，并且据了解上诉人向原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司申请结算的工程是包含了被上诉人供应混凝土的工程。也恰好说明被上诉人的供货事实。另外从被上诉人提供的承诺书以及一审中调查的事实可以反映和印证本案四方当事人就涉案的混凝土欠款进行了磋商并达成了付款承诺。也足以证明被上诉人的供货事实以及上诉人的欠款情况。三、一审法院判处上诉人支付违约金及计算方式并无不当，上诉人主张本案是按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，这个显然不当的，按照该规定第四款适用的是买卖合同没有约定逾期违约金或者该违约金的计算方法，而本案中双方签订的混凝土购销合同是有明确约定违约金的计算标准的。所以本案是不能使用第二十四条第四款，而是适用第二十四条第一款、第三款的规定。即是本案本应按照买卖合同的约定计算违约金。而按照双方签订的合同的条款至少按日千分之一的标准计算违约金的。一审法院酌情调整为按月利率计算违约金，已经大幅度降低违约金的标准，已经充分考虑客观事实并且兼顾双方的合理权益，其处理并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。茂名市世和城建房地产开发有限公司述称，一、上诉人在庭前提交的两份协议书其相对人是茂名市世和城建房地产开发有限公司与吴川建筑安装工程有限公司，其约定的内容是建设工程施工报建和验收，并未涉及工程施工中实际施工人对外履行合同的内容的约定，而且根据合同相对性的原则，在没有法律规定例外的情形下，双方应严格遵守合同相对性，也就是上诉人在庭前提供的这两份协议书与本案无关。本案原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司与被上诉人是不存在买卖混凝土的买卖关系，仅是基于一审认定的承诺书，对本案1781743.42元承担还款责任，故一审判决认为原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司依法不承担该款项产生的违约金和利息合理合法，请二审法院准予维持。二、根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，对因承揽工程不符合质量的标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义单位或者个人承担连带赔偿责任以及《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释二》第五条施工人挂靠其他施工企业并以被挂靠施工企业名义签订建筑工程而被起诉的，应将施工人和被挂靠企业列为共同被告，其立法思想非常清晰，即被挂靠企业违反管理条例出借自身资质，其应当与挂靠人施工人共同承担责任，在本案中原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司是发包人，依法仅应承担支付工程款的义务，而实际施工人林锋及上诉人在施工过程中对外签订履行合同与原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司无关，原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司仅基于承诺书对本案1781743.42元承担责任。茂名市恒基混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告广东吴川建筑安装工程有限公司支付拖欠原告的混凝土货款1781743.42元及逾期付款违约金652964.97元(按欠款总额每日1‰计，自2016年10月1日起计，暂计至起诉之日即2017年9月13日为652964.97元，之后的违约金计至还清欠款之日止)；2、判决被告林锋对被告广东吴川建筑安装工程有限公司拖欠原告的混凝土货款承担连带清偿责任；3、判令被告茂名市世和城建房地产开发有限公司在欠付两被告工程款范围内对被告拖欠原告的混凝土货款承担清偿责任；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月1日，原告茂名市恒基混凝土有限公司与被告广东吴川建筑安装工程有限公司(原吴川市建筑安装工程公司)签订编号为HJ20140216001-1的《混凝土销售协议》，协议约定原告茂名市恒基混凝土有限公司为供方，被告广东吴川建筑安装工程有限公司为需方，由原告供应总量约20000M3(结算时以实际供应的数量为准)的混凝土给被告广东吴川建筑安装工程有限公司用于茂名碧水湾(二期)二区房地产工程，供货期限由2014年5月至工程完工，混凝土供货完成日止(具体时间以实际工程进度为准)。在协议中，双方还就混凝土销售价格、质量标准和技术要求、订货与发货方式、供、需方责任、混凝土的计算方法、结算方法及付款方式、违约责任、合同争议方式等事项进行了约定，并特别约定了需方指定联系人和供方指定联系人，同时约定协议由供、需双方各持两份，自双方签字之日起生效，到结算合同货款起自然失效。原告茂名市恒基混凝土有限公司由其委托代理人黎增峰在该协议上签名并盖公司合同专用章，被告广东吴川建筑安装工程有限公司由其委托代理人林锋(即本案被告林锋)在协议上签名并盖“吴川市建筑安装工程公司”公章。2014年10月24日，双方又签订了《混凝土销售补充协议》，内容为“双方于2014年5月1日签订的关于碧水湾(二期)二区工程所用商品砼料的销售合同，合同编码：HJ20140216001-1，现应乙方要求将原工程名称‘碧水湾(二期)二区工程’变更为‘世和碧水湾商住房二期二号小区商住楼’经双方签字确认以后与原合同具有相同的法律效力。一、本协议不能脱离原合同单独使用，且与原合同具有相同的法律效力。二、本协议自2014年10月24日起生效，正本一式两份，甲、乙双方各执一份，均具有同等法律效力。”原告茂名市恒基混凝土有限公司在该补充协议上盖有公司合同专用章，被告林锋以被告广东吴川建筑安装工程有限公司的委托代理人名义在协议上签名，没有加盖公章。2015年5月1日，原告茂名市恒基混凝土有限公司又与被告广东吴川建筑安装工程有限公司签订编号为HJ201505001的《混凝土购销合同》，合同约定原告茂名市恒基混凝土有限公司作为供方，向需方被告广东吴川建筑安装工程有限公司供应约18000M3的混凝土，用于被告广东吴川建筑安装工程有限公司作为施工单位的茂名世和碧水湾商住房(二期)五号小区商住楼工程。双方在合同中约定了混凝土的等级、指标和价格，并就供货时间、地点、订货、发货与交付、质量标准和验收、结算与付款、双方责任、违约责任、争议解决、联系人员以及其他事项等进行了约定。原告茂名市恒基混凝土有限公司由其委托代理人黎增峰在该合同上签名并盖公司合同专用章，被告广东吴川建筑安装工程有限公司则由其公司法定代表人杨康耀及委托代理人林锋在合同上签名并加盖“吴川市建筑安装工程公司”公章。为签订该合同，被告广东吴川建筑安装工程有限公司作出《法人授权委托证明书》，该证明书的主要内容为“兹授权林锋同志，为我单位代理人，其权限是：与茂名市恒基混凝土有限公司签订‘世和碧水湾商住房(二期)五号小区商住楼’混凝土购销合同事宜。”被告广东吴川建筑安装工程有限公司的法定代表人杨康耀在该证明书上签名和盖私章，并加盖公司公章确认。2015年5月10日，被告林锋向原告茂名市恒基混凝土有限公司出具一份《委托书》，该《委托书》的内容为“根据我与贵司签订的混凝土购销合同，现委托周业恒代表我本人在贵司的对帐单上签字确认，以上人员的签名全权代表本人并且真实有效。特此委托!”，被告林锋及案外人周业恒分别在委托书上“委托人”及“被委托人”处签名。上述合同签订后，原告茂名市恒基混凝土有限公司依约供应混凝土至碧水湾(二期)三、四、五区房地产工程，每月提供对账单进行对账结算，对账单上均由周业恒作为确认方的对账人员签名确认。由于被告广东吴川建筑安装工程有限公司和被告林锋未按约定及时支付货款，截止2017年6月30日，尚欠原告1881743.42元混凝土货款未付。对于上述货款，原告多次向被告广东吴川建筑安装工程有限公司催讨，但被告广东吴川建筑安装工程有限公司一直不予支付，原告遂于2017年9月13日向一审法院提起诉讼。另认定，被告广东吴川建筑安装工程有限公司作为承包人与作为发包人的被告茂名市世和城建房地产开发有限公司曾于2014年2月13日签订世和碧水湾商品房(二期)二号小区商住楼工程标准施工合同，合同约定由被告广东吴川建筑安装工程有限公司承包世和碧水湾商品房(二期)二号小区商住楼的建筑、安装(水电、消防、防雷)工程施工，合同工拟从2014年3月20日开始至2015年10月20日竣工完成。2014年5月28日，被告广东吴川建筑安装工程有限公司与被告林锋签订《单项工程项目管理协议书》，约定由被告广东吴川建筑安装工程有限公司授聘被告林锋为世和碧水湾商住房(二期)2号小区商住楼工程的项目负责人，实行项目负责人管理责任制，对所管理的施工的工程项目在财务上实行独立核算，自负盈亏。上述两份混凝土销售合同约定的茂名碧水湾(二期)二区房地产工程和世和碧水湾商住房(二期)五号小区商住楼工程开工后，均由被告林锋组织施工管理。原告向一审法院提起诉讼后，被告林锋向原告支付了10万元货款。2017年10月24日，被告茂名市世和城建房地产开发有限公司向原告茂名市恒基混凝土有限公司出具《承诺书》，《承诺书》的内容为：“本公司截止2017年9月30日共欠茂名市恒基混凝土有限公司货款人民币1781743.42元。本公司承诺在2017年11月20日前向恒基公司支付人民币壹佰万元整(1000000.00元)，余下货款人民币781743.42元于2017年12月30日前付清。特此承诺!”。被告茂名市世和城建房地产开发有限公司在该《承诺书》上盖公司公章，并由戴水明作为代表签名确认。被告广东吴川建筑安装工程有限公司亦在该《承诺书》上加盖公司公章，并由被告林锋作为代表签名确认。本案在审理过程中，原告茂名市恒基混凝土有限公司于2018年11月1日提出财产保全申请，一审法院依法于2018年11月7日作出裁定，裁定冻结被告茂名市世和城建房地产开发有限公司名下在中国农业银行茂名市茂南支行的存款2835160元。原告茂名市恒基混凝土有限公司预交了财产保全申请费5000元。后被告茂名市世和城建房地产开发有限公司于2018年12月27日向茂名市中级人民法院提出重整申请，茂名市中级人民法院裁定受理后，于2019年2月25日发函一审法院，要求解除对被告茂名市世和城建房地产开发有限公司上述存款的冻结措施。一审法院于2019年3月8日作出裁定，裁定解除了对被告茂名市世和城建房地产开发有限公司上述存款的冻结。一审法院认为，依法成立的合同具有法律的约束力。原告茂名市恒基混凝土有限公司与被告广东吴川建筑安装工程有限公司签订的编号为HJ20140216001-1的《混凝土销售协议》以及编号为HJ201505001的《混凝土购销合同》，是双方自愿签订的，系双方真实的意思表示，合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。原告茂名市恒基混凝土有限公司与被告广东吴川建筑安装工程有限公司作为订立合同双方，是合同的相对人，双方均应按合同的约定行使权利和履行义务。被告广东吴川建筑安装工程有限公司与被告林锋之间的其他约定，不影响上述两合同的成立生效，也不影响原告依合同向被告广东吴川建筑安装工程有限公司主张违约责任的权利。被告广东吴川建筑安装工程有限公司以其不是合同的实际相对人，也不是涉案混凝土的实际使用人提出抗辩，理据不足。本案中，原告茂名市恒基混凝土有限公司按合同约定供应混凝土到涉案工程工地，至2017年6月30日止，被告广东吴川建筑安装工程有限公司尚欠1881743.42元混凝土货款未支付的事实，有原告提供的由被告方在合同中指定的人员周业恒签名确认的混凝土交易对账单在案证实，而且作为上述两份合同的需方即被告广东吴川建筑安装工程有限公司的委托代理人以及混凝土的实际使用人的被告林锋对此也无异议，并且根据被告广东吴川建筑安装工程有限公司提供的由其盖公章确认的致原告茂名市恒基混凝土有限公司的《承诺书》，亦可佐证被告广东吴川建筑安装工程有限公司对该事实是知晓和认可的，故上述欠款的事实清楚，证据充分，予以认定。被告广东吴川建筑安装工程有限公司以现有证据不能证实原告已经履行了供货义务提出的抗辩，证据不足，理由不充分，不予支持。原告按约定供应了混凝土，履行了合同义务，被告广东吴川建筑安装工程有限公司不按合同约定履行付款义务，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，原告主张被告广东吴川建筑安装工程有限公司支付拖欠的货款，有事实依据和法律依据，予以支持。上述欠款，因被告林锋已支付了100000元，应予扣减，故实际尚欠的混凝土货款为1781743.42元。关于被告林锋是否承担责任的问题。被告广东吴川建筑安装工程有限公司与被告茂名市世和城建房地产开发有限公司签订茂名世和碧水湾商品房(二期)二号小区商住楼工程施工合同后，与被告林锋签订《单项工程项目管理协议书》，将涉案工程的转包给被告林锋进行施工管理，实质上是由被告林锋挂靠承包涉案工程进行施工，双方存在挂靠关系。由于挂靠经营是由挂靠人和被挂靠人共同以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，是一种规避国家有关部门对建筑企业资质进行管理的行为，因此对外所产生的债务应由挂靠人和被挂靠人共同承担。本案中，虽然上述《混凝土销售协议》、《混凝土购销合同》是被告广东吴川建筑安装工程有限公司与原告签订，但被告林锋作为挂靠承包人，是涉案工程的实际施工人和混凝土的实际使用人，是直接欠款人，应对履行上述合同产生的债务承担清偿责任。原告诉请被告林锋承担连带清偿责任，理据充分，予以支持。关于被告茂名市世和城建房地产开发有限公司的责任承担问题。被告茂名市世和城建房地产开发有限公司向原告茂名市恒基混凝土有限公司出具的《承诺书》，有其公司代表签名并加盖公司公章确认，且共同出具《承诺书》的被告广东吴川建筑安装工程有限公司及被告林锋均对《承诺书》的真实性无异议，并在庭审中作出合理解释和说明，予以认定，该《承诺书》所记载的内容，视为被告茂名市世和城建房地产开发有限公司的真实意思表示。由于《承诺书》未明确载明相关的债务转移的内容，且该《承诺书》仅为单方承诺，三被告均未能提供证据证实已取得原告的同意，故不足以认定债务已发生转移。被告茂名市世和城建房地产开发有限公司在《承诺书》中就上述1781743.42元混凝土欠款作出还款承诺，属债务加入行为，视为其自愿加入作为债务人，承担对该债务的共同清偿责任。被告广东吴川建筑安装工程有限公司以案涉货混凝土所拖欠的货款债务已转移由被告茂名市世和城建房地产开发有限公司承担提出抗辩，并主张其无须承担偿还责任，理据不足，不予支持。因被告茂名市世和城建房地产开发有限公司在《承诺书》中仅承诺承担对上述1781743.42元混凝土欠款承担清偿责任，并不包括违反合同约定而产生的违约金和利息，故其承担责任范围仅限于1781743.42元。被告茂名市世和城建房地产开发有限公司拖欠被告广东吴川建筑安装工程有限公司、被告林锋的工程款属另外的法律事实和法律关系，与本案并无关联，原告诉请被告茂名市世和城建房地产开发有限公司在欠付两被告工程款范围内对被告拖欠原告的混凝土货款承担清偿责任，于法无据，不予支持。对于原告主张被告支付违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，因被告不按约定支付货款，造成原告的损失，而且双方在合同中亦约定了违约金，故原告主张被告支付违约金，有事实依据和法律依据，予以支持。但原告主张按欠款总额每日1‰计算违约金过高，应适当减少，被告林锋提出的违约金过高，应予调整的抗辩意见，予以采纳。参照民间借贷相关法律的规定，酌情将违约金调整为按月利率2%计算。由于上述混凝土欠款，是双方逐月对账结算至2017年6月30日止而得出的累计总额，因此，违约金应从2017年7月1日起算，原告主张从2016年10月1日起计，理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用本案二审期间，上诉人广东吴川建筑安装工程有限公司提交了证据：一、协议书（二号小区）复印件一份；二、协议书（五号小区）复印件一份。拟证明：1.上诉人广东吴川建筑安装工程有限公司仅仅借用建筑资质给茂名市世和城建房地产开发有限公司、茂名市世和实业发展有限公司对“世和碧水湾商品房二期二号小区”、“世和碧水湾商品房二期五号小区”进行报建和竣工验收，并由茂名市世和城建房地产开发有限公司、茂名市世和实业发展有限公司指定的施工队林锋、黄艺文负责施工相关事宜。2.“世和碧水湾商品房二期二号小区”、“世和碧水湾商品房二期五号小区”工程的施工管理、各项税费、工程质量、安全生产和文明施工、工程款支付以及施工过程中拖欠的材料款、工人工资和其他费用等全部责任由茂名市世和城建房地产开发有限公司、茂名市世和实业发展有限公司承担，与上诉人广东吴川建筑安装工程有限公司无关。被上诉人茂名市恒基混凝土有限公司质证称：请上诉方出示原件。对真实性我方无法确认，由法院依法核实。合法性方面协议主要内容是关于借用企业的建筑资质进行工程施工报建以及竣工验收。违反了《建筑法》第二十六条以及六十六条的强制性规定，该两份协议书无效的。关联性方面，被上诉人对这两份协议从不知情的。上诉人提供的协议与本案欠款事实没有直接关联的。原审被告茂名市世和城建房地产开发有限公司质证称：对证据一真实性没有异议，对合法性和关联性有异议。对证据二的三性均有异议。首先这两份协议书因为违反建筑施工的相关管理条例，属于违法无效的合同，而且证据一第三条双方就第三人也就是施工方的责任进行了约定，该条款明显属于无效条款，而本案诉争是上诉人吴川建筑安装工程有限公司与被上诉人恒基混凝土有限公司的购销合同，即是被上诉人与上诉人的买卖关系，而这两份协议书是不涉及这个买卖关系的约定，因此与本案无关。本院审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点是吴川建筑工程公司是否应对本案货款及违约金承担支付责任问题。本院作如下综合评述：一、恒基混凝土公司与吴川建筑公司签订混凝土销售协议、混凝土购销合同，是双方自愿签订，是双方真实意思的表示，合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。吴川建筑公司作出《法人授权委托证明书》，授权林锋签订合同，并在合同上盖章确认，吴川建筑公司作为合同相对人，应按照合同约定履行义务。吴川建筑公司主张与林锋有其他约定，并非合同的实际相对人及混凝土的实际使用人，但该约定不影响合同的效力，该约定也不能对抗恒基混凝土公司主张其承担违约责任的权利。二、对于本案货款的数额，有合同中指定的人员周业恒签名确认的对账单及原审被告林锋认可，亦有林锋、世和公司、吴川建筑公司在承诺书对货款数额盖章确认，证实了恒基混凝土公司履行供货义务及本案所欠货款数额的事实，因此，恒基公司主张吴川建筑公司承担货款支付义务有事实和法律依据。三、对于违约金的计算问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，因双方在合同中约定了违约金，恒基公司主张林锋、吴川建筑公司支付违约金，有事实依据和法律依据。原判决参照民间借贷相关法律的规定，酌情将违约金调整为按月利率2%计算符合法律的规定。综上所述，上诉人吴川建筑公司二审提供的证据不能成为其免除合同违约责任的依据，其上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20835.69元，由上诉人广东吴川建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 文审 判 员  徐忠圣审 判 员  欧卫慧二〇二〇年十二月二十八日法官助理  叶秀福书 记 员  李松龄附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。