山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6113号上诉人（原审原告）：冯广伟，男，1972年10月19日出生，汉族，住汶上县。委托诉讼代理人：张明宝，汶上南旺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李继彬，男，1979年10月21日出生，汉族，住汶上县。委托诉讼代理人：赵相强，山东济信律师事务所律师。上诉人冯广伟因与被上诉人李继彬建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院（2020）鲁0830民初3418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。冯广伟上诉请求：1.撤销（2020）鲁0830民初3418号民事判决书的第二项判决，并改判李继彬支付冯广伟停工、窝工及租赁工程机械和人工劳务费等损失共计134983元及利息（利息以134983元为基数，自2020年1月20日起至清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。）或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由李继彬承担。事实和理由：2015年8月27日，双方签订了以李继彬为发包方，冯广伟为承包方的汶上县军屯乡南陶村桃花源社区回迁楼的《大包清工合同》。合同签订后，冯广伟依约按时进入施工现场。在施工过程中，因李继彬未按时支付工程款项及施工所需的相应材料，导致施工过程中多次停工、窝工，由此给冯广伟带来因多次停工、窝工造成租赁他人工程机械租赁费和工人人工工资开支超出合同预算数额134983元。一审庭审时冯广伟均由证人出庭作证并予以证实上述损失。一审法院仍以冯广伟未提供证据及证人的单方计算损失数额不予支持上诉人主张的认定，违背了合同相对性的立法原则（该损失系工程机械出租方与冯广伟及冯广伟与所雇佣的工人之间的结算行为，也是出租方向冯广伟主张权利的行为，与第三方不具有权利义务的关联性）。在一审庭审中李继彬对停工、窝工的事实未予反驳，足以证实李继彬对涉案工程在施工期间的停工、窝工的事实无异议，那么既然李继彬对涉案工程施工期间的停工、窝工的产生的实际损失也应得到赔偿判决。再则，李继彬也未提供相应的证据证实不存在该损失的事实。综上所述，一审法院认定事实不清。李继彬辩称，冯广伟主张的停工原因不明，停工时间不明确，没有证据证明其主张有事实依据。请求驳回冯广伟的上诉请求。冯广伟向一审法院起诉请求：1.依法判令李继彬支付拖欠的工程款143819元及租赁费、劳务费等损失134983元，共计278802元；2.判令李继彬支付冯广伟相关逾期利息（以278802元为基数，自2018年1月20日起至欠款清偿之日止，按年利率6%计算）；3.诉讼费由李继彬承担。一审法院认定事实：2015年8月27日，冯广伟、李继彬签订《大包清工合同》，合同约定：一、工程名称：汶上县军屯乡南陶村桃花源社区2栋回迁楼总面积按图纸施工据实结算。其中90平方米壹栋和123平方米壹栋共叁栋。二、工程承包方式、价格及计算方法1、工程承包方式：大包清工；2、承包价格：196元/m2；3、计算方法：架空层据实计算，阁楼不算面积。三、拨付方式：基础完工付总工程款10%，架空层完工10%，一层完工10%，二层完工10%，三层完工10%，主体完工10%，外墙抹灰完工10%，内墙抹灰完工10%，地面瓷砖完工10%，所有工程达到甲方入住条件5%，剩余5%作为维修基金，经甲方验收合格一年内全部付清。四、工期：2015年8月1日开工，2017年1月20日竣工。合同还对其他内容作出约定。冯广伟入场施工后，2020年1月20日，李继彬向冯广伟出具结算欠条一份（该欠条书写在一张对账单背面，对账单共四张，其中一张对账单首部载有“军屯冯广伟工程款”字样），内容为：“总计：1966147.00已付：1722327.2下欠：243819元”。后李继彬以不同方式共计支付冯广伟100000元，下欠143819元未支付。另查明，涉案工程2018年底竣工算账，并交付入住使用。庭审中，冯广伟主张因李继彬未按合同约定时间及时支付工程相应款项及施工所需的相应材料，导致中途停建多次，由此造成了冯广伟停工、窝工以及租赁工程机械和人工劳务等损失共计134983元，冯广伟针对其主张，要求证人孔某,4、郭某,4、贾某,4、边某,4出庭作证，并提供其单方计算的损失数额；李继彬对此均有异议，对冯广伟主张的损失不认可，冯广伟针对其损失主张未提供充分的证据证明。李继彬主张冯广伟提交的欠条是其出具给他人的，与冯广伟无关，其不知道欠条是怎么到原告手里的，针对其主张，李继彬未提交证据证明。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案冯广伟不具有劳务作业法定施工资质，其与李继彬所签订的《大包清工合同》无效。涉案工程2018年底竣工并入住使用，可视为合格工程，冯广伟要求李继彬参照合同约定支付工程价款，符合有关法律规定。根据双方的陈述，涉案工程承包合同，冯广伟提交的四张对账单及工程款欠条等证据，足以认定李继彬下欠冯广伟143819元工程款未支付的事实。李继彬主张冯广伟提交的欠条是其出具给他人的，与冯广伟无关，其不知道欠条是怎么到冯广伟手里的，针对其主张，李继彬未提交证据证明，其主张亦不合逻辑，一审法院不予支持。李继彬未支付冯广伟下欠工程款，已构成违约。故对冯广伟要求李继彬支付143819元的请求，一审法院应予支持。关于冯广伟主张的损失问题，冯广伟要求证人孔某,4、郭某,4、贾某,4、边某,4出庭作证，并提供其单方计算的损失数额欲证明其主张；李继彬对此均有异议，对冯广伟主张的损失不认可。冯广伟提供的证据不足以证明其损失主张，一审法院不予支持。关于逾期付款利息问题，冯广伟要求李继彬支付欠付工程款利息，符合有关法律规定，一审法院应予支持。但冯广伟主张以278802元为基数，自2018年1月20日起按年利率6%计算逾期利息，超出法律规定，一审法院依法予以调整。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，李继彬于2020年1月20日向冯广伟出具结算欠条，故2020年1月20日应视为应付工程价款之日。故一审法院对以143819元为基数，自2020年1月20日起至欠款偿清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期利息，予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决一、李继彬于本判决书生效后十日内支付冯广伟工程款143819元及逾期付款利息（以143819元为基数，自2020年1月20日起至欠款清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回冯广伟的其他诉讼请求。二审中，冯广伟提交租赁合同、拖欠租赁费的依据、监理的工作日志及告知通知一宗，用以证明在工作过程中李继彬因资金和原材料提供不及时造成冯广伟窝工停工的事实，上述证据与冯广伟在一审中提交的误工及停工期间的各项损失清单相互印证。经李继彬质证认为，冯广伟在二审中提交的证据真假不明，施工日志和有关通知有自然人签字系证人证言，应出庭接受双方询问，不具有证据效力。这些证据均系冯广伟单方证据，不能证明其主张的损失产生的原因和损失持续的时间，也不能证明冯广伟的主张。本院经审查认为，冯广伟提交的上述证据虽然均有相关人员签字，但这些人员均未能出庭接受询问，冯广伟提交的证据的真实性无法核实。故对冯广伟提交的上述证据，本院依法不予采信。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：冯广伟主张的各项损失是否应当得到支持。根据法律规定，当事人对提出的主张或反驳对方主张所依据的事实，应当提供证据予以证明，未能提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。本案中，冯广伟上诉主张李继彬应当向其赔偿停工、窝工等各项损失费用共计134983元及相应利息，并在二审中提交了新证据。本院经审查认为，冯广伟提交的上述证据不能证明因李继彬逾期付款造成冯广伟的实际损失数额，亦不足以证明冯广伟已实际支出其主张的人工劳务费、工程机械等费用。故冯广伟应当承担举证不能的后果，原审法院未支持冯广伟主张的损失费134983元及相应利息，并无不当。综上所述，冯广伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人冯广伟负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十二月二十三日法官助理王洪亮书记员黄灿