浙江省浦江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0726刑再1号 原公诉机关浙江省浦江县人民检察院。 原审被告人佘贤顶，男，1989年11月7日出生于云南省 县，汉族，小学文化，住云南省县。2006年12月5日因犯盗窃罪被浙江省临海市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8000元。2010年3月31日因犯盗窃罪，被安徽省宁国市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。因本案于2017年8月11日被浦江县公安局刑事拘留，同年9月8日变更强制措施为监视居住，2018年3月8日变更为取保候审。现因另案羁押于浦江县看守所。 辩护人张美珍,浦江县法律援助中心指派的浙江文达律师事务所律师。 浦江县人民检察院指控原审被告人佘贤顶犯开设赌场罪一案，本院于2018年6月14日作出（2018）浙0726刑初211号刑事判决，判决发生法律效力后，浦江县人民检察院于2020年8月8日作出浦检公诉刑监[2020]1号再审检察建议书，向本院提出检察建议。2020年9月27日本院作出（2020）浙0726刑监1号再审决定书，决定再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浦江县人民检察院指派检察员张欢欢出庭履行职务，原审被告人佘贤顶及辩护人张美珍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1、2016年11月初，被告人佘贤顶伙同“天龙”（身份不明）等人在兰溪市横溪镇一山上开设赌场，纠集大量人员到赌场以“筒子”形式进行赌博，被告人佘贤顶负责召集部分赌博人员。该赌场持续两天，共抽头渔利人民币3000余元，被告人佘贤顶分得抽头500元。2、2016年11月中下旬，被告人佘贤顶在浦江县××镇××村边的一山上赌场负责“站脚”，该赌场纠集大量人员以“筒子”形式进行赌博。被告人佘贤顶替开设赌场的人员抽头渔利人民币2000余元，其分得200元。3、2016年12月3日晚，郑兴昶（另案处理）在浦江县××街道宝掌寺东边的三女山庄内开设赌场，纠集大量人员到赌场以“筒子”形式进行赌博。被告人佘贤顶负责提供赌具并在赌场内“站脚”，帮郑兴昶抽头渔利人民币3000余元。诉讼过程中，被告人佘贤顶退出违法所得人民币700元。证明上述事实的证据有：被告人佘贤顶及另案处理同案犯郑兴昶的供述与辩解，证人邓某、袁某、陇泽富、张自雄、张某1、蒋某、黄某、吉某、赵某、熊某、申某、余某、卓某、曾某、王某、张某2、罗某、吴某、胡某的证言，证据保全决定书，证据保全清单，扣押赌资照片，行政处罚决定书，收缴物品清单，刑事判决书，人员辨认笔录，被告人佘贤顶的户籍证明及归案经过等，经庭审举证、质证，本院予以确认。 原判认为，被告人佘贤顶以牟取非法利益为目的，伙同他人开设赌场，共计抽头渔利人民币8000余元，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。本案系共同犯罪。被告人佘贤顶当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人已退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人的犯罪情节及悔罪表现，依法可以宣告缓刑。辩护人提出请求从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人佘贤顶犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人佘贤顶向本院退出的违法所得人民币700元，上缴国库。 原审被告人佘贤顶在再审中对原审判决认定的其犯开设赌场罪的事实无异议，辩称其已向公安机关如实供述前科的情况，没有刻意隐瞒，2018年被浦江县人民法院判刑，其已缴纳罚金，缓刑期间限制了其一定的自由，考验期已满。请求法院从轻从宽、公平公正作出判决。 辩护人提出，本案不存在再审的事由，应维持原判。理由如下：一、浦江县人民检察院发现的佘贤顶盗窃罪前科并非法律意义上的新的证据。前科是量刑证据，本身应由侦查机关、检察院依照法定程序全面收集、审查和移送原审被告人有关的犯罪事实和量刑情节的证据，司法机关本应收集而未收集证据，由此造成的判决后果不应由原审被告人承担，更何况原审被告人交代过前科情况。二、撤销原审判决，势必导致原审缓刑判决的撤销。佘贤顶缓刑一年考验期限已满，考验期内也变相限制了原审被告人的人身自由，原审被告人遵守有关缓刑考验期内应当遵守的所有规定。不存在撤销缓刑的三种情形。撤销缓刑重新判决实刑，相当于对原审被告人重新处罚，违背罪刑相适应的原则。 再审出庭检察员认为：原审被告人佘贤顶的行为已构成开设赌场罪，现有新的证据证明原审判决适用法律确有错误，原审被告人系累犯，对累犯不应当适用缓刑。原审被告人佘贤顶未如实供述被安徽省宁国市人民法院判刑的犯罪前科，鉴于原审被告人的犯罪前科在外省，也非原审被告人户籍所在地发生，司法机关难以查证。建议法院依法改判。 经再审查明，原判认定原审被告人佘贤顶开设赌场的事实有原审被告人佘贤顶及另案处理同案犯郑兴昶的供述与辩解，证人邓某、袁某、陇泽富、张自雄、张某1、蒋某、黄某、吉某、赵某、熊某、申某、余某、卓某、曾某、王某、张某2、罗某、吴某、胡某的证言，证据保全决定书，证据保全清单，扣押赌资照片，行政处罚决定书，收缴物品清单，刑事判决书，人员辨认笔录，原审被告人佘贤顶的户籍证明及归案经过等证据证实，再审中原审被告人佘贤顶及其辩护人对原审被告人佘贤顶开设赌场的事实亦无异议。原判认定原审被告人佘贤顶开设赌场的事实，本院予以确认。 另查明：2010年3月31日原审被告人佘贤顶因犯盗窃罪，被安徽省宁国市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。于2013年12月18日刑满释放。证明上述事实的证据有：安徽省宁国市人民法院[2010]宁刑初字第70号刑事判决书、释放证明书（存根），原审被告人佘贤顶及辩护人对上述证据无异议，本院予以确认。 本院认为，原审被告人佘贤顶以牟取非法利益为目的，伙同他人开设赌场，共计抽头渔利人民币8000余元，其行为已构成开设赌场罪。原判认定佘贤顶开设赌场的事实清楚、证据确实充分，定罪正确。根据再审查明的事实，原审被告人佘贤顶曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。对于累犯，依法应从重处罚，不适用缓刑。原审判决对原审被告人量刑偏轻，适用缓刑不当，应予纠正。原审被告人辩解其如实向公安机关供述前科的情况，与事实不符，不予采纳。辩护人提出的浦江县人民检察院发现的证据并非新证据，本案不存在撤销缓刑的情形，缓刑考验期已满撤销缓刑改判实刑违背罪刑相适应的原则，本案不应再审、请求维持原判的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。综上，根据原审被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害性及认罪、悔罪的态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下： 一、维持本院（2018）浙0726刑初211号刑事判决第二项； 二、撤销本院（2018）浙0726刑初211号刑事判决第一项； 三、原审被告人佘贤顶犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于判决生效后十日内缴纳[已缴纳]）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 张创伟 审 判 员 吴利川 审 判 员 洪 鹏 二〇二〇年十二月十日 代书记员 张 芝