广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑终522号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭雪华，男，1974年12月18日出生，公民身份号码：441************05X，汉族，小学文化，户籍所在地为广东省清远市清城区**************。曾因犯容留他人吸毒罪于2015年10月12日被广东省清远市清城区人民法院判处有期徒刑一年，2016年5月4日刑满释放。现因本案于2018年4月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人胡文华，广东八骏律师事务所律师。辩护人谢建辉，广东八骏律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）吴雪勇，男，1988年8月29日出生，公民身份号码：441************335，汉族，初中文化，户籍所在地为广东省清新区太和镇塔脚村委会十村**。因本案于2018年4月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人凌文珍、钟济武，广东大洲律师事务所律师。广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人郭雪华、吴雪勇犯诈骗罪一案，于2020年2月28日作出（2019）粤1971刑初367号刑事判决。原审被告人郭雪华、吴雪勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月30日公开开庭审理了本案。广东省东莞市人民检察院指派检察员章文涛出庭履行职务，上诉人郭雪华、吴雪勇及辩护人胡文华、谢建辉、凌文珍到庭参加诉讼。本案经广东省高级人民法院批准，延长审理期限。在本院审理过程中，广东省东莞市人民检察院提出延期审理，本院予以准许。现已审理终结。原审法院认定：2017年7月，被告人郭雪华、吴雪勇曾租赁被害人周康达位于东莞市******的新盈洗沙场经营洗沙石业务及租赁周康达的船只运输沙石，后周康达与被告人郭雪华、吴雪勇三人商议合伙购买一艘运输船（惠丰年3218），费用为300万元，先由周康达出资购买，用于经营运输沙石，营利所得先返还周康达的购船费300万元，盈利后被告人郭雪华、吴雪勇占得该运输船百分之五十股份，周康达占得该运输船百分之五十股份，再分配该运输船所得盈利。三人经营的第一艘运输船（船号：惠丰年3218）有盈利，三人便以同样模式由周康达出资500万元又购买了一艘运输船（博石机663）经营运输沙石。2017年9月份，被告人郭雪华、吴雪勇以香港机场管理局建造第三条飞机跑道工程会大量租赁船只为由，建议周康达再购买多一艘运输船，并虚构叶卫东有一艘运输船（粤惠州货3363）要出售，周康达同意按之前的合作模式购买该运输船。在此过程中，被告人郭雪华、吴雪勇知道叶卫东并非粤惠州货3363运输船的所有人，而该船所有人为刘锡渠，并经过沟通该船以350万元出售。后被告人郭雪华、吴雪勇冒用周康达的名义以350万元购买该船，并虚构以550万元与叶卫东购买该船，要求周康达将550万元转至叶卫东的银行账户，后周康达将550万元转至叶卫东的银行账户。款项到账后，被告人郭雪华、吴雪勇将上述550万元中的350万元转给粤惠州货3363运输船的所有人，剩余的200万元分别转至其事前联系的相关银行账户，从中骗取周康达200万元。交易完成后，被告人郭雪华、吴雪勇将粤惠州货3363运输船交付给周康达。上述事实，有到案经过、户籍材料、银行流水、证人证言、被害人的陈述等证据证实。原审法院认为，被告人郭雪华、吴雪勇无视国法，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人郭雪华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人郭雪华犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币70000元；二、被告人吴雪勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币60000元；三、责令被告人郭雪华、吴雪勇连带退赔被害人周康达200万元。上诉人郭雪华提出：1、涉案的550万实际是周康达出面借来的款项，由其与吴雪勇、周康达一起还本付息；2、周康达知道3363船的购买价格为350万元和剩下200万由其和吴雪勇使用的情况。辩护人提出：涉案的200万元属于借款，郭雪华、吴雪勇与周康达存在合伙关系，郭雪华的行为涉嫌挪用资金或职务侵占，综上，郭雪华不构成诈骗罪。上诉人吴雪勇提出：涉案的550万元系其与周康达、郭雪华一起借来的款项，后三人共同成立公司，其与郭雪华是利用职务便利侵占公司款项。辩护人提出：原公诉机关没有调取关键证据，涉案的550万元属于周康达垫付的资金，吴雪勇、郭雪华的行为属于倒卖行为，本案系民事纠纷，吴雪勇不构成诈骗罪。广东省东莞市人民检察院提出：根据被害人周康达在二审的陈述，并结合本案证据，可以证实郭雪华、吴雪勇及周康达为了成立船务公司而购买粤惠州货3363船，并准备将该船作为公司资产，因此，郭雪华、吴雪勇虚构购船款数额，从中侵占200万购船款，二人的行为构成职务侵占罪，建议二审予以改判。经审理查明，2017年7月，上诉人郭雪华、吴雪勇与被害人周康达合伙购买了一艘运输船（惠丰年3218），先由周康达出资购买，运营所得先偿还周康达的购船款，后郭雪华、吴雪勇共同占有该运输船百分之五十股份，周康达占有百分之五十股份，根据上述份额分配该船的利润。后郭雪华、吴雪勇、周康达又以上述方式购买了一艘运输船（博石机663）共同经营。2017年9月份，郭雪华、吴雪勇、周康达等人共同商量以上述方式再购买一艘运输船，并设立公司经营船运业务，其中郭雪华、吴雪勇负责物色运输船，周康达等人负责筹集资金。后郭雪华、吴雪勇找到粤惠州货3363船的所有人刘锡渠，商定交易价格为350万元，但郭雪华、吴雪勇向周康达等人谎称该船的所有人是叶卫东，售价为550元，周康达遂于2017年9月15日将550万购船款转账至叶卫东的账户，郭雪华、吴雪勇于同月22日冒用周康达的名义与刘锡渠签订船舶买卖合同，并于同月20日、22日将其中350万转给刘锡渠用于购船，另外200万元转至郭泳钧、谢国锋等人的账户，从而将该200万元占为己有。另查明，郭雪华、吴雪勇、周康达等人于2017年9月18日设立东莞市江汇船务运输有限公司，登记股东为吴雪勇、周康达。上述事实，有到案经过、户籍材料、银行流水、证人证言、被害人的陈述、微信聊天记录等证据证实。关于上诉人及辩护人提出被害人周康达知道涉案3363船购买价格为350万元，涉案200万是周康达借给郭雪华、吴雪勇的意见，经查，被害人周康达陈述郭雪华等人称3363船的售价为550万元，船主是叶卫东，后其将550万转至叶卫东的账户用于购买该船，其没有将其中200万元借给郭雪华、吴雪勇，证人叶卫东的证言、转账记录等证据印证了周康达所陈述的情况，因此，本案证据足以证实周康达不知道3363船的实际交易价格为350万元，也没有将200万元借给郭雪华等人的事实，上诉人及辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出郭雪华、吴雪勇不构成诈骗罪的意见，经查，1、根据被害人周康达在二审期间的陈述，周康达与郭雪华、吴雪勇商议成立公司经营船运业务，于是决定多购买一艘船，由郭雪华、吴雪勇负责物色船只，周康达等人先垫付资金；2、吴雪勇、周康达等人于2017年9月18日设立东莞市江汇船务运输有限公司，签订3363船买卖合同及支付相应的购船款均是在公司成立之后；3、根据微信聊天记录、3363船收支流水账、支出证明单等证据显示，郭雪华、吴雪勇、周康达等人建立了“江汇财务部”微信群，3363船每月需要归还本金及利息，且系用共同经营所得来偿还。综上，郭雪华、吴雪勇、周康达等人为设立公司而购买3363船，涉案的550万元实际是周康达等人先垫付的用于筹建、经营公司的资金，郭雪华、吴雪勇在本案中负责购买船只事宜，过程中利用购船的职务便利侵占购船款200万元，其行为构成职务侵占罪。上诉人及辩护人提出郭雪华、吴雪勇的行为不构成诈骗罪的意见经查成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人郭雪华、吴雪勇无视国法，结伙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。上诉人郭雪华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人及辩护人提出本案不构成诈骗罪的意见经查成立，本院予以采纳；广东省东莞市人民检察院提出本案构成职务侵占罪的意见经查成立，本院予以采纳。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定上诉人郭雪华、吴雪勇构成诈骗罪有误，导致量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初367号刑事判决的第三项。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初367号刑事判决的第一、二项。三、上诉人郭雪华犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产60000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2026年4月8日止）。四、上诉人吴雪勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2024年4月8日止）。本判决为终审判决。审 判 长 宋坤鹤审 判 员 黄泽思审 判 员 陈 雯二〇二〇年十二月三十日法官助理 许书琴书 记 员 黄浩峰吕娉娴