福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终2902号 上诉人（原审被告）：陈爽，男，1987年3月13日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：林旭佣、姚金华，福建华忠盛律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）:刘辉，男，1974年6月10日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 被上诉人（原审被告）：王跃，男，1983年12月29日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人陈爽因与被上诉人刘辉、王跃合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2020）闽0303民初2746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈爽上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；本案一、二审诉讼费用由刘辉、王跃负担。事实和理由：本案的客观事实及法律关系比较清晰明确：2010年6月28日，案外人黄丽英将诊所托管给陈爽经营；2010年11月15日，陈爽将经营权转让给王跃，双方签订《经营权转让协议》，约定诊所经营期间的一切债务由作为乙方的王跃承担；同日，王跃又拉来刘辉共同经营，双方签订《关于坪地丽英妇科诊所合作协议》,约定责任比例：刘辉40%，王跃60%；同日，刘辉在上述提到的《经营权转让协议》补签名和捺手印。根据上述事实，一审法院作出的判决结论是错误的，应予纠正。一、一审法院适用法律错误。根据《民法通则》第三十五条的规定，合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。故刘辉对超过自己应承担数额的债务可以请求王跃承担。二、本案案由是合同纠纷，不是执行异议纠纷，一审法院在明确是合同纠纷的前提下，却生搬硬套所谓的“连带责任”理论，既没有任何的法律依据，又浪费了司法资源。三、刘辉诉求合同纠纷，将自己的合伙人王跃列为被告，且将名义上的经营者陈爽也一并列为被告，所有的涉案当事人均到庭参加诉讼。法院应依法依规，依据当事人的诉求，明晰权利义务，作出公正判决。但一审法院认为陈爽主张合伙债务应由王跃和刘辉承担，则应当提起反诉，如没有反诉，则不予受理，该认定不当，属于履行职责程序错误，也属于法律理解错误。四、一审法院判决结果导致刘辉根据判决结论所得，超过自己诉求主张的101761.4元，判决结果显然是错误的。五、当事人对自己的权利要进行行使后，才是权利义务的开始，故本案的利息，应当从刘辉起诉主张之日开始计算，一审对利息的计算时间也是错误的，应予纠正。 刘辉答辩称：（2012）深龙法地民初字第104号已判决由陈爽承担债务，[2010]393、396、400、401、404、407号仲裁裁决书也裁决债务由陈爽承担，陈爽在诊所经营期间欠了大量外债，由于王跃系陈爽的管理人员，陈爽将诊所的经营权给王跃，但未经法人代表黄丽英的认可。陈爽明知诊所有许多外债的情况下，把该诊所转让给王跃，王跃在拉刘辉入股时，口头承诺诊所如有外债由王跃一人承担。但刘辉入股经营该诊所不到一个月就被诊所的法定代表人黄丽英强制锁门，陈爽和王跃存在恶意欺诈，《合作协议》应属无效，陈爽应返还刘辉的6万元投资款及利息，还应偿还被龙岗区人民法院（2019）粤0307执恢516号执行的101761.4元，所造成的所有损失均应由陈爽、王跃承担。 王跃答辩称：1.陈爽让王跃经营诊所时并未经诊所法定代表人黄丽英的同意，且陈爽并未告知王跃诊所所欠外债，一审认定的债也系王跃与刘辉偿还了大部分后剩余的债务。2.王跃和刘辉原来都是陈爽的员工，陈爽在其拖欠工资的情况下利用王跃和刘辉接手诊所，存在恶意欺诈。3.一审判决正确，王跃保留继续追诉的权利。 刘辉向一审法院起诉请求判令：1.陈爽承担（2019）粤0307执恢516号之一执行裁定书的款项101761.4元，并支付该款自垫付之日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2.王跃对上述债务承担60%的责任，并退还投资款6万元。 一审法院认定事实如下：2010年6月29日，案外人黄丽英与陈爽签订《医疗诊所托管协议书》一份，约定案外人黄丽英将讼争诊所全权交给陈爽管理和经营；协议期间自2010年7月1日至2014年6月30日；在此期间，由陈爽自负盈亏；协议期满后，陈爽退回讼争诊所及所有的医疗设备和办公设备等；此外，陈爽不得将讼争诊所全部或部分转租，否则由陈爽承担赔偿责任；陈爽承担协议期间的水电费用。2010年10月31日，案外人黄丽英与陈爽签订《印章管理委托书》一份，约定案外人黄丽英将讼争诊所的公章和财务章交给陈爽保管和管理，该公章只能用于深圳市龙岗区卫生局和卫生监督所的上报资料，及医生、护士注册，财务章只用于日常收费，不得再作其他用途，私自滥用的损失均由陈爽承担。2010年11月15日，陈爽与王跃签订了《经营权转让协议》（一），约定甲方陈爽将托管的深圳坪地教育中路的讼争诊所经营权转让给乙方王跃，双方在平等、自愿前提下制定以下协议：陈爽8万元押金（牌照）、与讼争诊所陈爽添置的设备等财物全部归王跃所有；王跃自愿承担讼争诊所经营期间的一切所欠债务；本协议签订之日起，陈爽不得参与、干涉王跃门诊经营等事务，讼争诊所一切事务与陈爽无关。同日，刘辉在上述协议上的乙方处签名并加盖手印，即《经营权转让协议》（二）。同日，王跃与刘辉签订《关于坪地丽英妇科诊所合作协议》一份，约定：今刘辉、王跃结为兄弟，共同经营讼争诊所，双方共同承担讼争诊所债务、利益分红，有难同当、有福同享、相互扶持、共同进步；双方责任比例为刘辉承担40%、王跃承担60%；1、每月5-10日对上月实行结算；2、双方私人日常开支自行承担；3、双方工资同为5000元；4、门诊扣除2万元流动资金后，有盈余部分按比例分红；5、双方不能私自挪动门诊资金，特殊情况需双方协商同意；经双方签字即生效。 2010年12月15日，陈山定、张秀兰、欧发慧、郝君、郭明芬、巫福梅作为讼争诊所的员工因无法与实际经营的王跃取得联系且未能取得员工工资，向深圳市龙岗区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。深圳市龙岗区劳动争议仲裁委员会分别作出深龙坪劳保案[2010]393号、396号、400号、401号、404号、407号仲裁裁决书。上述仲裁裁决书中，均认定黄丽英向深圳市龙岗区劳动争议仲裁委员会提供了《欠条》一份，内载“欠条今欠刘辉投资坪地丽英妇科诊所资金5.5万元，欠款人：王跃”这一事实，该仲裁委员会认为黄丽英将讼争诊所经营权承包给无经营证照的陈爽，陈爽又再次将经营权单方转包给王跃实际经营等。上述仲裁裁决讼争诊所支付工人工资，黄丽英、陈爽对工人工资承担连带责任。 后案外人黄丽英提起民事诉讼，广东省深圳市龙岗区人民法院受理了（2012）深龙法地民初字第104号原告黄丽英与被告陈爽、第三人王跃、刘辉合同纠纷一案。黄丽英诉求：1、陈爽赔偿在承包期间侵占的医疗器械等财产损失122654.2元；2、陈爽支付黄丽英为陈爽垫付的债务87544元（其中房租1万元、水电费1790元、拖欠工人工资23410元及其他货款债务、诉讼费等计52314元），并按中国人民银行同期贷款基准利率计算自起诉之日至付款之日的利息；3、陈爽赔偿黄丽英因停业所导致的各项损失2万元；4、陈爽与第三人王跃、刘辉对上述债务向黄丽英承担连带责任；5、本案诉讼费用由陈爽承担。该院认为，陈爽未经黄丽英同意擅自将讼争诊所转租给王跃，后王跃又与刘辉合伙经营，陈爽的行为违反与黄丽英所签订的协议，在陈爽承包期限内，陈爽对黄丽英造成的损失，陈爽与王跃、刘辉应承担连带责任，并判决如下：一、被告陈爽于本判决生效之日起三日内支付原告黄丽英替其垫付的房租人民币10000元、电费人民币1790元、货款人民币7000元、印刷款项人民币45000元、工人工资人民币23410元以及案件执行费344元，共计人民币87544元并支付利息（自起诉之日即2012年9月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至本院判决确定的还款之日止）；二、第三人王跃、刘辉对被告陈爽的上述给付义务承担连带责任；三、驳回原告黄丽英的其他诉讼请求；案件受理费人民币4754元，公告费390元，共计人民币5144元，由被告陈爽及第三人王跃、刘辉共同承担。上述民事判决生效后，黄丽英申请强制执行。2019年12月25日，广东省深圳市龙岗区人民法院作出（2019）粤0307执恢516号之一执行裁定书，内载在执行上述民事判决的过程中，依法扣划刘辉银行存款101761.4元、案外人王琴代王跃支付3万元，共计执行到位131761.4元；上述执行到位款项扣除执行费1775元后剩余执行款129986.4元已按申请执行人黄丽英划款，本案已执行完毕，申请执行人黄丽英申请结案；该院认为（2012）深龙法地民初字第104号民事判决确定的内容已执行完毕，申请执行人给予执行依据的权利全部得到实现，执行费亦已扣缴，本案应当予以执行结案，故裁定：本院作出的（2012）深龙法地民初字第104号民事判决执行完毕，本案予以结案。后刘辉与王跃商讨继续主张权利，双方认可投资总额为15万元（含押金），王跃9万元、刘辉6万元。2020年6月30日，刘辉交寄本案起诉状及证据。一审法院于2020年7月6日收刘辉邮寄的立案材料。 一审法院认为，陈爽与黄丽英之间的债权债务关系有生效的（2012）深龙法地民初字第104号民事判决为据，依法应予以认定。刘辉、王跃对陈爽所负的债务承担连带责任，其承担责任后，依法有权请求陈爽承担刘辉、王跃已承担的责任部分。刘辉主张陈爽偿还101761.4元，并支付该款自垫付之日起至还清之日止的利息，于法有据，应予以支持，但利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。刘辉并未举证证明其垫付上述款项的日期，故应以（2019）粤0307执恢516号之一执行裁定书的落款日期为准。即陈爽应偿还给刘辉101761.4元，并支付该款自2019年12月25日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。陈爽主张因其将讼争诊所经营权转让给王跃，王跃与刘辉合伙经营讼争诊所，故应按照各方签订的协议由王跃与刘辉承担责任，但陈爽并未提起反诉，其上述主张，一审法院不予处理。刘辉与王跃之间签订了《关于坪地丽英妇科诊所合作协议》，双方之间形成个人合伙。刘辉主张其受到欺骗签订的上述协议无效，但其又主张按上述协议的股份比例要求王跃承担连带责任，且刘辉提供的证据也不足以证明《关于坪地丽英妇科诊所合作协议》是无效的，应由其承担举证不能的法律责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”刘辉、王跃因个人合伙承担的债务应按双方的上述协议约定承担，现王跃因（2012）深龙法地民初字第104号民事判决代偿了3万元，刘辉主张王跃连带承担刘辉偿还的款项101761.4元及相应利息的60%，于法无据，不予支持。鉴于刘辉与王跃约定双方的责任比例为4:6，故王跃应承担刘辉超出刘辉责任比例的部分49056.84元（131761.4元×60%-3万元）。刘辉以王跃出具的《欠条》主张其已退伙，但王跃不予认可，并陈述该《欠条》是假的，结合该《欠条》系黄丽英提交给仲裁委员会以及王跃与刘辉之间关于继续主张权利的微信聊天记录，可以确信刘辉未退伙这一事实的存在具有高度可能性的，应当认定刘辉并未退伙。故刘辉主张王跃退还投资款6万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条第二款、第一百七十九条第一款第四项、第八项、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决：一、陈爽应在本判决生效之日起五日内偿还给刘辉101761.4元，并支付该款自2019年12月25日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、王跃应在本判决生效之日起五日内偿还给刘辉超出刘辉责任比例的部分49056.84元；三、驳回刘辉其他的诉讼请求。案件受理费3579元，减半收取1789.5元，由陈爽负担1189.5元（王跃共同负担其中的513元）、刘辉负担600元。 二审中，当事人均没有提交新证据。 经审理查明，陈爽对一审认定的事实没有异议，刘辉、王跃对一审认定的事实也没有异议，因各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，虽然（2012）深龙法地民初字第104号民事判决认定，应由陈爽偿还黄丽英的债务，由刘辉、王跃对陈爽所负的债务承担连带责任。但该判决仅是陈爽及刘辉、王跃在承包经营黄丽英西医妇科诊所对外的债务承担的认定。对于陈爽与刘辉、王跃之间的该债务对内负担问题，应根据双方之间的经营关系及实际经营情况在本案中予以确定。陈爽认为应按照各方签订的协议由王跃与刘辉承担责任的抗辩主张在本案中能够直接抵销刘辉的主张，并无须提起反诉。陈爽与王跃、刘辉签订于2010年11月15日的《经营权转让协议》约定，王跃、刘辉承担诊所经营期间的一切所欠债务。协议签订后，王跃、刘辉有实际接手经营黄丽英西医妇科诊所，不论该转让协议的效力如何，王跃、刘辉均应承担诊所经营期间所欠的债务。根据刘辉与王跃之间关于继续主张权利的微信聊天记录，可以认定刘辉未退伙这一事实。因陈爽并未提供证据证实王跃、刘辉应承担所欠债务的期间包括陈爽自己经营的期间，故应认定王跃、刘辉仅应承担自己经营期间所欠的债务。根据（2012）深龙法地民初字第104号民事判决的认定，对外所欠黄丽英的债务包括房租、电费、货款、印刷款项、工人工资及案件执行费（上述所欠款项中并没有刘辉主张的管理费）。对于上述所欠的款项，本院分析认定如下：1.房租10000元，该房租为2010年11月、12月的房租，因陈爽实际经营至2010年11月15日，故对该两个月房租应由陈爽承担2500元，由刘辉、王跃承担7500元。2.电费1790元，无法确认是所欠电费的具体时间段，本院酌情认定为2010年11月至12月所欠电费，该部分电费应由陈爽负担597元，由刘辉、王跃负担1193元。3.货款7000元，根据（2011）深龙法民二初字第376号民事判决的认定，2010年11月15日之后拖欠的货款为1420元，该部分应由刘辉、王跃负担，其余的5580元应由陈爽负担。4.印刷款项45000元，该部分款项是2010年9月18日和9月26日两批次印刷的共计约10万本印刷杂志所欠的款项，王跃在其经营期间有对该债务进行确认，并承诺分期偿还。根据门诊印刷的杂志投放的特点，本院认定该印刷品为2010年9月18日之后诊所所使用，印刷款项为2010年9月中旬至2010年12月中旬所欠的款项，故酌情认定由陈爽承担30000元，由刘辉、王跃承担15000元。5.工人工资23410元，所欠工资均为2010年11月初起至2010年12月中旬的工资，故本院酌情认定应由陈爽负担8000元，由刘辉、王跃负担15410元。6.执行费用344元，该执行费系外欠的货款及印刷杂志款产生的，故应按该该两笔款项的分摊比例承担，由陈爽承担210元，由王跃、刘辉负担134元。上述陈爽与刘辉、王跃经营期间外欠黄丽英的款项共计87544元，其中应由陈爽承担46887元，由刘辉、王跃承担40657元。因（2012）深龙法地民初字第104号民事判决一案被执行的款项共计为131761.4元，该款项亦应按上述比例分担，其中陈爽应承担的款项为131761.4×46887/87544=70569元，该应由陈爽承担的70569元应由陈爽返还给刘辉。由刘辉、王跃承担的款项为131761.4×40657/87544=61192.4元，按照刘辉与王跃之间的股份比例，应由刘辉承担24477元，应由王跃承担36715.4元。扣除王跃已经承担的3万元，王跃应再偿还6715.4元给刘辉。刘辉垫付了本应由陈爽偿还的款项，陈爽主张垫付之后至还清之日止的利息，可以予以支持。综上所述，陈爽的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2020）闽0303民初2746号民事判决； 二、陈爽应在本判决生效之日起五日内偿还给刘辉70569元，并支付该款自2019年12月25日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 三、王跃应在本判决生效之日起五日内偿还给刘辉超出刘辉责任比例的部分6715.4元； 四、驳回刘辉的一审其他诉讼请求； 五、驳回陈爽的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3579元，减半收取1789.5元，由刘辉负担934.5元，由陈爽负担780.7元，由王跃负担74.3元；二审案件受理费3579元，由刘辉负担1869元，由陈爽负担1561.4元，由王跃负担148.6元。 本判决为终审判决。 审判长  王鹏程 审判员  许秋红 审判员  李 忠 二〇二〇年十二月十八日 书记员  黄慧萍 附注：一、引用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。