山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终7045号上诉人（原审原告）：郭某某，男，1995年7月4日出生，住汶上县。上诉人（原审原告）：刘某某，女，1951年8月19日日出生，住汶上县。上诉人（原审原告）：谭某某，女，1968年1月20日出生，汉族，住。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：bqiuju赵雨强、郭心坦，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汶上县中医院，住所地：汶上县五台山路**。法定代表人：刘明远，院长。委托诉讼代理人：曹艳梅，女，员工。委托诉讼代理人：秦茂龙，山东盛强律师事务所律师。上诉人郭某某、刘某某、谭某某因与被上诉人汶上县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院（2020）鲁0830民初1934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。郭某某、刘某某、谭某某上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清，且法律适用错误，请二审法院依法纠正。(一)一审法院被上诉人不应当承担赔偿责任无法律依据。首先，原审法院在没有鉴定意见、医学或者法医学人员参与下，自身以法医学的身份酌定被上诉人没有过错，无法律和事实依据；其次，对被上诉人未告知尸检、未依法进行尸检应承担的责任认定错误，被上诉人在具有专业医疗业务优势的情况下未按规定告知尸检，致使鉴定无法评价死亡原因，应承担全部责任；第三，《侵权责任法》规定证明医疗机构存在过错的举证责任是在患方，但由于医疗机构的原因致使患者举证不能，医疗机构应承担全部责任；第四，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条第3款“医疗机构主张不承担责任的,应当就侵权责任法第60条第1款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任”的规定,如果患者对损害赔偿请求权成立的证明达到了表见真实的程度,证明责任就向医疗机构转移。医疗机构应当提供证据反驳原告的诉讼请求,即医疗机构应当证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或其医疗行为没有过错。(二)《医疗纠纷预防和处理条例》第二十三条明确规定:“患者死亡的,医疗机构应当告知其近亲属有关尸检的规定。”可知,医院作为专业医疗机构,一旦患者入院死亡后,应当有义务告知患者家属进行尸检查明死因,即使在患方拒绝尸检的情况下,也应充分行使告知义务。其中要特别告知尸检的法律依据、尸检的必要性以及不尸检可能承担的不利后果。患者亲属在诉讼前,对医疗过错鉴定及尸检事宜完全不清楚,患者亲属在患者过世后,早日将患者入主为安并无不当。基于减少医疗纠纷、免除自身责任等因素考虑,被上诉人作为作为专业医疗机构都应当推动进行尸检。如果被上诉人在患者死亡后尽到了告知患者家属进行尸检的义务,并明确表明不尸检可能出现的后果,患者家属会要求进行尸检以查明死因。根据北京华夏物证鉴定中心不予受理函载:“该案被鉴定人死亡后未进行尸体解剖,依据现有材料及我中心现有技术条件和鉴定能力,我中心无法明确其死亡原因,而该情况直接影响鉴定意见的形成。”可见,未对郭克恩的尸体进行解剖,对鉴定被上诉人是否存在医疗过错具有重大影响。如前所述,在没有进行尸检这一问题上,被上诉人存在有过错,应当承担全部责任。(三)《医疗事故处理条例》第十九条规定:“患者在医疗机构内死亡的,尸体应当立即移放太平间。死者尸体存放时间一般不得超过2周。逾期不处理的尸体,经医疗机构所在地卫生行政部门批准,并报经同级公安部门备案后,由医疗机构按照规定进行处理。”本案中,患者在被上诉人医院死亡,医院并未按照规定将尸体移放大平间,而是直接出具出院病历,并让上诉人尽快按照当地风俗给死者买衣服处理后事,违反法律规定。二、一审法院在未另行委托具有资质的司法鉴定机构组织鉴定,致使未查清患者死亡的原因。医疗损害鉴定主要是利用现有医疗规范和医学知识对已发生的医疗行为进行有无过错和因果关系的书面判断,不涉及更多的高精尖设备和高深知识,不存在无能力进行鉴定的情形,亦不存在没有尸检无法鉴定的情形。鉴定机构如以无能力或无尸检而拒绝鉴定,则表明该鉴定机构缺乏掌握鉴定所需医学知识的临床专业医师,拒绝鉴定这一行为本身即表明该鉴定机构不具备进行医疗损害鉴定的资质和能力,一审法院可以依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》另行委托具有资质的司法鉴定机构组织鉴定,但一审法院在向上诉人告知退鉴意见时,明确要求另选鉴定机构进行鉴定,但一审法院未予准许,剥夺了上诉人的权利。而且,根据本案庭审过程中上诉人对被上诉人的发问来看,被上诉人可以明确患者的死亡原因是“肥厚性心肌病”致死,从这一点来看,本案是具备进行司法鉴定条件的。上诉人请求贵院依法委托司法鉴定机构进行鉴定。综上,一审判决认定事实及适用法律错误,根据相关法律规定,现具文提起上诉,望依法支持上诉请求。汶上县中医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院维持原判。郭某某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金等暂定1万元；2.诉讼费由被告承担。庭审中，三原告变更诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费4981.24元、死亡赔偿金846580元、护理费580元、住院伙食补助费500元、丧葬费42044.5元、被抚养人生活费106924元、办理丧葬人员误工费1740，精神损害抚慰金30000元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：郭克恩系郭某某之父、谭某某之夫、刘某某之子。2019年11月5日至2019年11月6日，郭克恩在汶上县人民医院消化内科住院治疗，出院诊断为急性消化道出血、失血性贫血、失血性休克、肥厚性心肌病、心源性晕厥、冠状动脉粥样硬化性心脏病、急性冠脉综合征等症状。出院医嘱：上级医院进一步诊疗，途中注意安全。2019年11月6日，郭克恩入住济宁市医学院附属医院消化内科住院治疗4天，2019年11月10日自动出院。出院诊断为消化道出血、肥厚性心肌病、心功能不全等症状。2019年11月25日，郭克恩入住汶上县中医院脾胃病科治疗，入院中医诊断为血症-便血-脾虚不固，西医诊断为：消化道出血、肥厚性心肌病。郭克恩于2019年11月30日死亡。出院诊断为消化道出血、肥厚性心肌病、心源性猝死。郭克恩在汶上县中医院住院期间个人负担医疗费用1835.93元。一审法院认为：本案争议的焦点有以下几点：1、汶上县中医院对郭克恩的诊疗行为与郭克恩的死亡之间是否存在因果关系：2、郭克恩死亡后未进行尸检汶上县中医院有无过错，应否承担赔偿责任。关于焦点1，原告主张被告在对患者的诊疗期问内存在误诊、漏诊、诊疗不当、抢救不及时，侵害了家属的知情权，被告的行为构成侵权，存在过错。原告申请司法鉴定，以在被告方处封存的病历作为检材。被告方质证认为，同意以在被告处封存的病历作为检材，进行鉴定。根据被告的申请，一审法院依法调取了郭克恩在汶上县人民医院和济宁附属医院的住院病历和门诊病历，原被告质证认为对真实性均无异议，一审法院依法予以采信。根据上述郭克恩的病历，汶上县人民法院于2020年6月3日依法委托北京华夏物证鉴定中心，对汶上县中医院对郭克恩的诊疗行为与郭克恩的死亡之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定，北京华夏物证鉴定中心于2020年8月25日向一审法院做出不予受理函。原告质证认为，对不予受理函的真实性无异议，通过该函可以证明无法进行司法鉴定的原因是未对郭克恩进行尸检，无法确定其死亡原因。被告质证认为，对不予受理函的真实性无异议，没有进行尸体解剖是事实，但原因不在被告方，因为当时没有形成医患纠纷。北京华夏物证鉴定中心出具的不予受理函来源合法，符合证据的形式要件，且原被告对其真实性均无异议，对北京华夏物证鉴定中心出具的不予受理函，一审法院依法予以采信。因此，对汶上县中医院对郭克恩的诊疗行为与郭克恩的死亡之间是否存在因果关系，一审法院无法进行确定。关于焦点2，北京华夏物证鉴定中心不予受理函载明“我中心已收到贵院委托的郭某某等与汶上县中医院医疗损害责任纠纷一案（2020汶鉴委医字137号）的鉴定委托书及相关材料。经审查送检材料与原告代理人沟通，该案被鉴定人死亡后未进行尸体解剖，依据现有材料及我中心现有技术条件和鉴定能力，我中心无法明确其死亡原因，而该情况直接影响鉴定意见的形成，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第五款的规定，我鉴定中心决定不予受理此次鉴定工作。所送鉴定材料予以返还。”由此可见，北京华夏物证鉴定中心不予受理的原因系“该案被鉴定人死亡后未进行尸体解剖。”原告主张，郭某某在郭克恩死亡后，对郭克恩死亡原因存在异议，与被告方存在争议和纠纷。根据《医疗纠纷预防和处理条例》第23条第2款，在死者郭克恩死亡后，被告方没有履行向原告告知是否进行尸检的义务，导致郭克恩的死亡原因无法明确，无法进行相应的司法鉴定。因此，被告方需要对郭克恩的死亡承担全部责任。被告主张原告的陈述违背事实，原告方在患者死亡后，对被告方的诊疗没有提出任何异议，患者于2019年11月30日死亡，原告家属于2019年12月18日申请封存病历，对原告方提到死亡尸检问题，因双方对患者的死亡没有异议，所以没有尸检，符合《医疗纠纷预防和处理》的规定第26条，只是针对患者死亡，医患双方对患者异议的时候才告知尸检的事项。对患者死亡后没有进尸检的责任，被告不予承担。原告主张根据病历的记载，郭克恩去世的当日，在被告对其进行抢救时，郭克恩已经死亡，由于被告的疏忽导致患者死亡的后果，被告应当对此承担全部的责任。被告主张在郭克恩去世之前，原告方根本没有履行陪护人的职责，没有陪护，在被告方医护人员巡查时发现呼叫不应，才进行了及时的抢救，原告方的陪人是被告医护人员用郭克恩本人的手机给其陪护人员打的电话。可以查询郭克恩的通话记录。经过被告方的积极抢救，仍然发生了不良的后果，郭克恩死亡之后，原告方在病房里短暂停留后就把尸体拉走了，没有提出任何异议，在这种情况之下，作为医护人员，不能直接提出询问患方家属是否进行尸检，因患方家属正沉浸在悲痛之中。时隔二十多天之后，原告方突然向被告申请封存病历，但也没有提出其他相关的请求。对郭克恩死亡之后，患方家属对于死亡原因的问题在当时就已经告知，这在病历中也能够显现，对于原告方提到的被告对郭克恩抢救之时已经死亡，这个问题被告方认为是不负责任的说法，因为当时患者的家属并不在现场。原告方说被告疏忽大意，恰恰说明患方家属对患者不闻不问，如果患方家属当时有人陪护，患者是不可能出现这种死亡的后果的。所以该患者的死亡应当由患者家属自己承担全部责任。原告主张被告说的郭克恩无人护理是不属实的，一直都有人护理。郭某某在护理。郭克恩死亡后不是原告自己将尸体拉走的，是被告方的李大宽医生告诉原告方去买衣服等事情，处理后事。根据《医疗纠纷预防和处理条例》第23条第二款，患者死亡的应当告知近亲属有关尸检的规定，通过法庭调查和被告的陈述，可以证实的是被告从未向原告告知患者死亡后是否需要进行尸检，该规定是作为医疗机构的法定义务，正是由于被告没有向原告说明是否进行尸检，导致郭克恩的死亡原因无法明确，因此无法进行相应的司法鉴定。根据《侵权责任法》第58条第一项的规定，被告没有履行尸检的告知义务，违反了法律法规的规定，应当推定被告存在过错，应当承担全部赔偿责任。医疗纠纷发生之后，患者或者近亲属可以通过医疗机构的主管部门或者医调委或双方自行协商以及通过诉讼的方式维护自身的合法权益，三种方式是由患者任意选择的，诉讼并不是以调解作为前置程序的。被告主张对原告陈述郭克恩死亡后不是原告自己将尸体拉走的，是被告方的李大宽医生告诉原告方去买衣服等事情，处理后事一事，因为《医疗纠纷处理条例》明确规定，患者死亡之后要尽快抬出病房，也是对其他患者负责的做法，同时原告方对郭克恩的死亡也没有提出任何异议，对死亡原因，被告方在当时就已经告知原告方。对于尸检的问题，因为双方之间当时没有形成医患纠纷，这时如果告知患方家属尸检是非常不人道的行为，因为患方家属当时沉浸在悲痛之中。原告方提到根据《医疗纠纷预防和处理条例》第23条第二款，患者死亡的应当告知近亲属有关尸检的规定的问题，被告认为，该条规定是在双方形成医患纠纷的前提下，才应由被告方履行的告知义务。被告方认为，该条之所以这样规定，把医疗纠纷和尸检告知义务放在同一条之中，就是说明在医患纠纷的前提之下医疗机构应当尽到的义务和责任。反之，关于尸检告知义务就可以放在其他条款之中。由此可见，被告方并没有违反侵权责任法58条说的诊疗规范，当然就不应该承担赔偿责任。一审法院认为，双方发生纠纷即双方发生矛盾，一方或双方拒不履行法定或双方约定的义务，并行使一定权利的行为。郭克恩于2019年11月30日死亡后，被告方的李大宽医生告诉原告方去买衣服等事情，处理后事一事，并无不当，在双方无争议的情况下，患者在医院死亡后医疗机构要求对死者尸检没有法律依据，且有背公俗良序。原告方将死者郭克恩的尸体从被告处拉走，于2019年12月1日进行火化，应视为原告方的自愿行为，亦符合当地民俗习惯。原告主张2019年12月4日，原告方去被告处缴纳了住院费用并复印了病历，2019年12月18日原告要求将郭克恩在被告处的病历封存。被告对2019年12月4日，原告方去被告处缴纳了住院费用，2019年12月18日原告要求将郭克恩在被告处的病历封存无异议，但对2019年12月4日，原告方去被告处复印了病历有异议，原告对该主张未能提供相关证据加以证明，因此，对原告2019年12月4日原告方去被告处复印了病历的主张，一审法院依法不予支持。2019年12月4日，原告方去被告处缴纳了住院费用双方无争议，一审法院依法予以认定，且是原告方的自愿行为。原告主张郭克恩于2019年11月30日死亡后，双方即发生争议，依法应承担举证不能的法律后果。因双方对2019年12月18日原告要求将郭克恩在被告处的病历封存的事实无异议，一审法院依法予以认定。因此，双方产生纠纷的时间应视为2019年12月18日。根据《医疗纠纷预防和处理条例》第二十三条的规定：“发生医疗纠纷，医疗机构应当告知患者或者其近亲属下列事项：（一）解决医疗纠纷的合法途径；（二）有关病历资料、现场实物封存和启封的规定；（三）有关病历资料查阅、复制的规定。患者死亡的，还应当告知其近亲属有关尸检的规定。”第二十六条第一款规定：“患者死亡，医患双方对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字，拒绝签字的，视为死者近亲属不同意进行尸检。不同意或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由不同意或者拖延的一方承担责任。”根据上述法律规定，患者死亡的，医疗机构还应当告知其近亲属有关尸检的规定前提条件是双方发生医疗纠纷。郭克恩于2019年11月30日死亡，2019年12月18日双方发生争议，被告在2019年12月18日之前并没有对患者死亡后进行尸检的法定告知义务，且2019年12月18日双方发生争议时已超出法律规定的尸检期限，汶上县中医院对患者死亡未能进行尸检并无过错，依法不应承担赔偿责任，原告的诉请依法应予驳回。综上所述，根据原告提交的现有证据，对汶上县中医院对郭克恩的诊疗行为与郭克恩的死亡之间是否存在因果关系，本院无法进行确定。原告主张郭克恩于2019年11月30日死亡后，双方即发生争议，依法应承担举证不能的法律后果。汶上县中医院对患者郭克恩死亡后即履行尸检告知义务没有事实和法律依据，原告要求被告赔偿，事实不清，证据不足，依法应承担举证不能的法律后果，本院依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告郭某某、刘某某、谭某某对被告汶上县中医院的诉讼请求。案件受理费6915元，由三原告负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为被上诉人的诊疗行为与郭克恩的死亡是否存在因果关系、被上诉人是否存在过错、是否应赔偿上诉人损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”而根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定,医疗机构承担的系过错赔偿责任,即患者一方请求医疗机构承担侵权责任的,应证明其受损害的事实,并提供医疗机构及其医务人员有过错的初步证据。本案中，上诉人主张被上诉人的诊疗行为存在医疗过错，应对上诉人承担全部赔偿责任。但经上诉人在一审期间申请鉴定,因未对郭克恩进行尸检，鉴定机构未能作出相关鉴定意见,即根据现有证据不能认定被上诉人存在医疗过错，亦不能证明郭克恩的死亡与被上诉人的诊疗行为存在因果关系。上诉人的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。对于对郭克恩没有进行尸检，被上诉人是否存在过错的问题。《医疗纠纷预防和处理条例》第二十三条规定“发生医疗纠纷，医疗机构应当告知患者或者其近亲属下列事项：（一）解决医疗纠纷的合法途径；（二）有关病历资料、现场实物封存和启封的规定；（三）有关病历资料查阅、复制的规定。患者死亡的，还应当告知其近亲属有关尸检的规定”。本案中，郭克恩2019年11月30日死亡，其家属按照当地风俗习惯于2019年12月1日对尸体进行了火化，办理了郭克恩的后事。2019年12月4日，其亲属还去医院缴纳了住院费并复印病历，直到2019年12月18日，上诉人才提出要求封存郭克恩病历的要求。现上诉人不能提交在郭克恩尸体火化前其与被上诉人存在医疗争议，现其主张未告知对郭克恩进行尸检的过错在被上诉人于法不符，本院不予支持。对于上诉人在二审中再次申请鉴定的问题。一审中，一审法院委托北京华夏物证鉴定中心对被上诉人对郭克恩的诊疗行为与郭克恩的死亡之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定，因郭克恩死亡后未进行尸检，依据现有的材料及鉴定机构现有技术条件和鉴定能力，无法明确死亡原因，鉴定机构向法院出具了不予受理的意见之后，该次鉴定程序完结。现上诉人在二审中再次申请鉴定不符合《司法鉴定程序通则》第三十一条规定的条件，本院不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13830元，由上诉人郭某某、刘某某、谭某某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十二月二十三日法官助理庞文博书记员黄灿