四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11568号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川蜀元建筑集团有限公司。住所地：四川省成都市武侯区洗面桥街********。 法定代表人：冯博贤，总经理。 委托诉讼代理人：徐荣兰，上海建纬（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张达清，上海建纬（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川大学。住所。住所地：四川省成都市武侯区div> 法定代表人：李言荣，校长。 委托诉讼代理人：杜斌，四川明之鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王永慧，四川明之鉴律师事务所律师。 上诉人四川蜀元建筑集团有限公司（以下简称蜀元公司）因与被上诉人四川大学（以下简称川大）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初6815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蜀元公司上诉请求：1.撤销一审判决书（第一项判决除外）并改判；2.改判川大退还蜀元公司履约保证金1333114元；3.改判川大支付蜀元公司损失5044538.41元；4.改判川大支付蜀元公司已完工程款1489805.43元；5.改判驳回川大的全部反诉请求；6.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用由川大承担。事实与理由：一审法院基本事实认定不清，诉讼程序违法，适用合同条款错误。一、川大的延期开工和违约单方解除合同是引起本案争议的根本原因。川大延期开工近两年、不同意蜀元关于调价及赔偿延期开工损失的合理要求，蜀元被逼行使暂停施工权，川大违约单方解除施工合同。蜀元公司按川大要求于2016年4月22日组建项目经理部进场做施工准备工作，但因川大原因直到2018年4月3日才取得施工许可证。在近两年的过程中，蜀元公司配合川大准备工作，并持续向川大发函催促尽快开工、报告延期开工的损失。监理下达开工令的当天蜀元公司向川大发函，请求重新定价并赔偿延期开工损失。2018年7月4日双方达成共识：蜀元公司先开工，川大在开工后尽快解决人、材、机调价问题和停工期间损失赔偿问题。但此后，川大并未推进问题解决。蜀元公司于2018年9月26日向川大发出《关于解决停工损失赔偿和材料调价确认问题的函》，请求川大解决停工损失赔偿和材料价格调价确认问题，否则将于2018年10月6日起停工。2018年11月14日川大向蜀元公司发来《解除合同通知书》，要求蜀元公司十日内撤出施工现场。二、一审判决认定川大延期开工应赔偿蜀元公司损失，但又认为蜀元公司暂停施工是根本违约行为，判决川大不退还履约保证金，存在逻辑错误和适用合同条款错误。川大不回复蜀元公司的多次合理要求，属于不履行合同约定其他义务的违约行为，蜀元公司有权暂停施工。蜀元公司的暂停施工行为不是违约行为，川大应当退还蜀元公司交纳的履约保证金。1.蜀元公司函件是合理合法合约的请求，川大应当回应答复和解决蜀元公司的两个请求，否则就违反发包人的合同义务。案涉工程2016年4月开始准备，2018年4月正式开工。如果按原合同约定的价格履行，将由蜀元公司承担巨额亏损。《施工合同》专用条款第16.3条约定，接受成都市及以上建设行政主管部门或造价管理部门发布政策调整。依据成都市建设工程造价管理站《关于建设工程项目延期开工和中间停工计价调整的通知》（成建价2019第6号）第四条第三款规定，非承包方原因导致招标工程在投标截止日后超过150天开工的，施工期主要材料价格涨幅超过基准价的部分，应按实调整。不是川大理解的按合同约定只调整超过3%部分，而是全部按实调整，蜀元公司不承担3%的材料涨价风险。川大于开工前与蜀元公司达成开工后再协商的共识，但出尔反尔。蜀元公司于2018年9月16日向川大发函，再次要求解决前两个问题，否则将停工。川大收到通知后仍然没有任何回复，蜀元公司只有暂停施工。2.施工合同赋予了蜀元公司暂停施工的权利。依据《施工合同》第22.2.1发包人违约的情形、22.2.2发包人发生违约情况时，承包人可以向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。3.本案中，没有发生履约保证金不予退还的情形。《施工合同》第4.2.3条约定，若承包人中途退场或是所施工工程质量不能满足要求，将不退还其履约保证金。本案是因发包人违约导致承包人暂停施工，而不是承包人违约中途退场，所以不适用该不退还履约保证金条款。三、一审判决关于川大未及时通知蜀元公司进场施工是导致蜀元公司违约的因素之一，应当赔偿因迟延通知开工给蜀元公司造成的损失的认定不完全正确。川大不仅应赔偿迟延开工给蜀元公司造成的损失，还应赔偿暂停施工的损失，还应赔偿单方解除合同给蜀元公司造成的损失、违约金和合理利润。1.川大单方解除合同属于违约解除合同。在蜀元公司停工后，川大未与蜀元公司沟通协商，而是直接发函单方解除了《施工合同》。在前述证明川大违约引起蜀元公司合法行使暂停施工权的情况下，川大违约在先，却借口蜀元公司擅自停工直接解除了施工合同，川大解除合同的行为是违约解除合同。2.川大应承担因其原因引起的暂停施工的违约责任。《施工合同》通用条款第12.2约定：由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用并支付合理利润。如前所述，本案由于川大多次没有回应和解决蜀元公司提出的合理要求，违反了发包人的合同其他义务，导致承包人启用了暂停施工的权利。按合同约定，蜀元公司从2018年10月停工至2018年11月14日川大解除合同期间的费用、合理利润都应由川大赔偿。3.川大应承担违约解除合同的违约责任。依据《施工合同》通用条款第22.2.4条、专用条款第22.2约定，川大违法解除合同不仅应支付蜀元公司已完工程款、退还蜀元公司履约保证金，还应支付蜀元公司中标价5%违约金，还应赔偿蜀元公司为该工程施工所订购并付款的材料、工程设备和其他物品的费用、为完成工程所发生的未计入已完工程款中的费用、撤离施工场地以及遣散蜀元公司人员的费用及解除合同给蜀元公司造成的损失。综上，一审法院仅判决川大支付蜀元公司迟延通知开工损失是错误的，要求蜀元公司赔偿川大承担基坑支护安全鉴定费也是错误的。四、一审法院不同意蜀元公司的损失鉴定申请属于程序违法。一审中，蜀元公司针对川大延期开工、停工、违法解除合同对蜀元公司造成的实际损失提出了损失鉴定申请。一审法院不同意蜀元公司的鉴定申请就是剥夺了蜀元公司的举证权，属于程序违法。 川大辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理符合法定程序，蜀元公司的上诉理由不能成立。一、因蜀元公司存在根本违约行为，川大依据法律规定及合同约定解除了合同。依据《合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《施工合同》通用条款第22.1.1(6)条与第22.1.2(1)条的约定，蜀元公司未经允许擅自停工，未提交履约保函，未提交管理人员资格证书，属于明确表示不履行合同主要义务的情形，川大有权解除合同。二、蜀元公司要求川大支付停工损失、调整材料价格以后，再恢复施工，没有合同依据，更不符合规定。1.蜀元公司要求川大支付停工损失，同时调整材料价格的主要理由是诉争项目的实际开工日期晚于计划的开工时间，材料较投标时涨幅较大。《施工合同》中明确约定，开工日期以开工通知上载明的日期为准，而不是以计划开工时间为准，实际开工日期晚于计划的开工时间并不违反约定。2.即使诉争项目实际开工日期晚于约定开工时间，在此期间材料价格大幅上涨，但根据《施工合同》约定，开工后，无论是物价波动、法律变化或是政策性调整造成的材料价格大幅上涨，川大均予以调价，并有明确的调价时间。蜀元公司不能要求川大突破合同约定，先调整价格。《施工合同》中对材料价格大幅上涨的情形作了约定，有相应的材料价格调整条款，包括通用条款“16.价格调整”分别约定了“16.1物价波动引起的价格调整”及“16.2法律变化引起的价格调整”，专用条款更是在16.2条约定了价格调整的方法，特别是16.2.1条明确约定，当“材料价格涨幅或跌幅超过5%时（不含5%)，其中钢材、水泥价格涨幅或跌幅超过3%时（不含3%),对涨幅或跌幅超过5%的部分进行价差调整”。《施工合同》中同时约定了具体调价的时间，“可调价材料的调值时间及数量，以发包人、监理人核定的施工月进度计量的时间和计量的数量为准。”此外，专用条款16.3亦约定了“政策性调整”，在基准日后按照成都市有关政策调整相关费用，“政策性调整的费用均在办理结算时调整，施工过程中不作任何调整和支付，为节约时间，提高工作效率,承包人应自行充分考虑该部分费用支付，不得要求发包人在施工过程中支付该部分费用。”换言之，即使按照蜀元公司所述，应当依据《关于建设工程施工项目延期开工和中间停工的计价调整问题答复的通知》（成建价2008第13号），对材料价格据实调整，根据上述条款的约定，调整的时间也应当是办理结算时，蜀元公司不能要求先调价再施工。根据上述约定可知，材料价格大幅上涨的风险全由川大承担，而不是蜀元公司承担。如果蜀元公司正常履行《施工合同》，川大作为国家重点院校，肯定会按合同约定对价格进行调整，也完全有实力支付材料价格大幅上涨导致的增加费用。但蜀元公司不能在川大己经支付高额预付款（占合同约定价款的30%）后，还要求川大突破合同约定，先行赔付材料上涨的费用，再继续施工。三、蜀元公司主张延期开工造成的大部分损失，并没有事实依据。本案中，蜀元公司主张的停工损失有项目管理人员工资、项目部安全保卫人员的工资、项目管理人员租赁住房的费用损失、办公网络费用损失、材料费、机械费和人工费成本增加损失。其中项目管理人员工资中合理的部分，以及材料费、机械费和人工费成本增加损失，一审判决己经予以支持。其他如项目部安全保卫人员的工资、项目管理人员租赁住房的费用损失、办公网络费用损失等，蜀元公司并没有提供相应证据证实前述费用的发生。而且前述费用中，通过举证、质证就可以得出结论，根本不需要鉴定。再加上蜀元公司没有提供相应的证据证实，所以一审法院没有同意蜀元公司鉴定的申请，程序上并不违法。 蜀元公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2016年4月签订的《施工承包合同》，川大退还履约保证金1333114元；2.判令川大支付蜀元公司停工损失5044538.41元及扩大损失；3.判令川大支付工程款2176037.82元。 川大向一审法院反诉请求：1.确认双方签订的《建设工程施工合同》于2018年11月14日解除；2.判令蜀元公司退还川大工程款3632094.57元；3.判令蜀元公司赔偿川大重新确定施工单位导致增加的工程款2055895.7元；4.判令蜀元公司向川大支付差额履约保证金1333114元；5.判令蜀元公司向川大支付工程造价鉴定费用65281元；6.判令蜀元公司向川大支付基坑支护安全性鉴定费用20000元；7.判令蜀元公司支付工期延期损失费187629.03元（以6870760.82元为基数，从2018年12月1日起暂计至2019年7月15日，按照人民银行同期同类贷款利率计算）；8.鉴定费、保全费由蜀元公司承担。 一审法院认定事实：2016年4月，川大（发包人）与蜀元公司（承包人）签订《建设工程承包合同》，约定由蜀元公司承包四川大学生物治疗协同创新中心华西科教楼项目施工。合同同时约定：1.合同计划开工日期为2016年7月15日，计划竣工日期为2017年7月9日，总日历天数360天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；2.合同采用固定单价，签约合同价17353730元，其中安全文明施工费615875元，暂列金额1666351.17元，专业工程暂估价1370000元。 通用合同条款第12条约定，因承包人擅自暂停施工增加的费用和（或）工期延误由承包人承担；由发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。第17.2条约定预付款在进度付款中扣回，在颁发工程接收证书前，由于不可抗力或其他原因解除合同时，预付款尚未扣清的，尚未扣清的预付款余额应作为承包人的到期应付款。第22.1条约定，承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的属于承包人违约，发生此种违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理；合同解除后，发包人应暂停对承包人的一切付款，查明各项付款和已扣款金额，包括承包人应支付的违约金；合同解除后，发包人应按约定向承包人索赔由于解除合同给发包人造成的损失。第22.2条约定，发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的、发包人原因造成停工的、发包人不履行合同约定其他义务的，属于发包人违约，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为，发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和工期延误，并支付承包人合理利润；承包人暂停施工28天后，发包人仍不纠正违约行为的，承包人可向发包人发出解除合同通知，并不免除发包人承担的违约责任，也不影响承包人根据合同约定享有的索赔权利。第23.1条约定，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由，承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和延长工期的权利；承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书，通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；索赔事件具有连续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数。 专用合同条款第4.2条约定，承包人应当在签订合同前向发包人提交基本履约保证金与差额履约保证金之和作为履约担保，其中基本履约保证金1568737.88元，差额履约保证金1097489.55元；在合同签署前7日内，承包人按50%即1333114元向发包人提交现金履约保证金，另50%提交保函履约保证金；履约担保有效期自本合同生效之日起至发包人签认并由监理人向承包人出具工程接收证书之日止，如承包人无法获得一份不带具体截止日期的担保，履约担保中应当有“变更工程竣工日期的，保证期间按照变更后的竣工日期做相应调整”或类似约定的条款；现金履约保证金在工程竣工验收合格后并完整、真实的工程竣工资料交发包人后全额无息退付，保函履约保证金在工程竣工验收合格后全额无息退还；若承包人中途退场或是所施工工程质量不能满足要求，将不退还其履约保证金。第17.2条约定，合同签订后并承包人提交预付款保函后10日内，发包人按合同价款（暂列金额除外）的30%即4706213元支付承包人工程预付款，按安全文明施工措施费基本费的70%即215556元支付安全文明施工措施费预付额度；承包人在合同生效后5日内提交预付款保函，保函的有效期应当自预付款支付给承包人之日起至发包人签认的进度付款证书说明预付款已完全扣清之日止。 专用合同条款第16.2条“材料价格调整方法”约定，可调材料为：钢材、水泥及水泥制品、商品混凝土、木材、砖砌体、砂、石、电线、电缆、镀锌管，其余材料或设备价格不予调整，可调材料按招标期成都市《工程造价信息》发布的材料价格为基准价，材料价格涨幅或跌幅超过5%的部分进行价差调整，其中钢材、水泥对涨幅或跌幅超过3%的部分进行价差调整，涨幅或跌幅的确定以发包人按基准价和施工当期成都市《工程造价信息》发布的材料价格为准；若投标报价中可调价材料价格低于基准价，施工期间可调价材料的价格上涨，其涨幅以基准价为基础超过风险幅度值时，超过部分按实调整；若投标报价中可调价材料价格高于基准价，施工期间可调价材料价格上涨，其涨幅以投标报价为基础超过风险幅度值时，超过部分按实调整；可调价材料的调值时间及数量，以发包人、监理人核定的施工月进度计量的时间和计量的数量为准。专用合同条款第16.3条约定，在投标截止日前28天的基准日后，成都市及以上建设行政主管部门或造价管理部门发布政策调整人工费、机械费的，按政策规定调整，政策性调整的费用均在办理结算时调整，施工过程中不做任何调整和支付，承包人应自行充分考虑该部分费用支付，不得要求发包人在施工过程中支付该部分费用。 专用合同条款第23条约定，索赔必须确保索赔的三要素：一是正当的索赔理由；二是有效的索赔证据；三是在合同约定的时间内提出。25.5条约定，在施工过程中因承包人原因不继续履行合同中主要条款或中断施工，发包人有权终止合同且有权委托第三方进行施工，由此造成的一切后果和损失由承包人承担。 蜀元公司于2016年4月22日进场。川大于2016年8月23日向蜀元公司转账支付预付款4706213元、安全文明措施费预付款215500元。2017年11月9日川大收到蜀元公司委托第三方出具的《履约保函》，担保金额1333113.73元，收到《预付款保函》，最高担保金额4706213元，有效期为预付款支付给承包人之日起至发包人签认的进度付款证书说明预付款已完全扣清之日止，但最迟不超过2018年8月8日。2017年12月25日，川大向蜀元公司支付农民工工资200200元。 2018年4月13日，案涉工程监理单位向蜀元公司发出《工程开工令》，通知开工时间为2018年4月13日。蜀元公司于2018年9月26日向川大发送《关于解决停工损失赔偿和材料调价确认问题的函》，表示根据双方达成的共识，由蜀元公司在2018年7月18日正式复工，川大在其复工后尽快解决停工赔偿和材料调价确认问题，但川大至今并未解决该问题，故要求川大在收到函件后十天内解决该问题或支付500万元工程款，否则公司将在2018年10月6日起开始停工。案涉工程监理单位的《监理日志》载明2018年10月1日起工地没有施工，10月8日收到施工方的停工通知。 2018年11月13日，川大向蜀元公司发出《解除合同通知书》，提出与蜀元公司解除案涉施工合同，理由为：1.蜀元公司提交的履约保函和预付款保函早已失效；2.蜀元公司至今未提交施工现场管理人员的执业资格证书原件；3.蜀元公司于2018年9月26日的函件已经明确表示不履行合同义务。因蜀元公司上述严重违约情形，川大通知在蜀元公司接到本通知书之日起解除双方施工合同，并在十日内退出施工场地。蜀元公司于2018年11月14日签收。 本案一审审理中，川大向一审法院申请对蜀元公司截止2018年11月实际完成工程量的造价进行鉴定。四川开元工程项目管理咨询有限公司受一审法院委托，于2019年5月13日出具开元鉴字（2019）川第02046号《工程造价鉴定意见书》，该意见书载明“本次鉴定单价按如下原则确定：1.施工合同有相同单价的直接采用合同价；……4.人工费调差：根据施工合同16.3条约定，人工费按政策文件调整。人工费按2018年1月1日发布进行调整；5.材料调差：根据施工合同第16.2.1条约定，钢材、水泥及水泥制品、商品混凝土、木材、砖砌体、砂、石、电线、电缆、镀锌管，需进行调差，综合现场情况，材料调差同意按2018年4月期成都市信息价调整”，最后本工程造价鉴定意见为：蜀元公司截止2018年11月实际完成工程量的造价金额为1489805.43元。本次鉴定费用为65281元。 2019年6月3日，川大委托四川省建筑科学研究院有限公司对案涉工程项目基坑现状安全性进行技术鉴定，对已经施工的桩身质量进行鉴定。川大为此支付鉴定费用20000元。 2019年7月12日，四川正信建设工程造价事务所有限公司接受川大的委托，对案涉工程项目（第二次）工程量清单及招标控制价进行修正，并作出《关于四川大学生物治疗协同创新中心华西科技楼项目（第二次）工程量清单及招标控制价编制调整的说明》，提出项目招标控制价调增金额为2055895.7元。 2016年6月30日，蜀元公司发函要求川大做好开工准备。2016年8月1日又发函要求川大根据双方协商在6月5日拆除场内临时彩钢房。2016年9月2日，蜀元公司向川大发送报告，称施工过程中的临时设施建设，三通一平，管线迁移等问题，造成蜀元公司停工待料。2016年10月20日再次发函要求川大补偿因川大原因造成无法施工的损失。2017年5月19日，蜀元公司向川大发送《工作联系函》，表示因川大多种原因造成至今无法正常施工，蜀元公司已停工待料一年有余，要求川大先行赔付各项损失2260687.84元。2017年12月5日向川大发函要求解决现场用地问题。2018年1月24日发函要求完成燃气管道改迁。2018年8月28日，蜀元公司再次向川大发送《工作联系函》，要求川大尽快解决自2016年4月22日进场以来的停工损失，自2016年4月22日至2017年4月21日的损失为2260687.84元，2017年4月22日至2018年6月30日的损失为2873850.57元，共计5044538.41元。2017年1月9日，蜀元公司向川大提交了案涉项目9名管理人员的证件原件。证件已经于2018年7月17日返还蜀元公司。 蜀元公司提供9名管理人员的社保缴费明细、2016年8月至2018年10月期间的工资表，以证明向上述人员支付工资（含税）1234454元；提交了法院传票和民事起诉状，以证明因案涉工程，蜀元公司被诉请支付工资及经济补偿金，诉请金额为88万元左右。蜀元公司另还主张施工过程中的安保人员工资22.4万元，项目部办公网络费用4732元，违约金867686.5元，已完工程中材料费、机械费和人工费成本增加的损失28.12万元。 一审法院认为，蜀元公司与川大之间签订的建设施工合同是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。蜀元公司应当依据约定履行施工义务。双方在合同中约定计划工期为2016年7月15日至2017年7月9日，但同时约定自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。在合同签订后，蜀元公司于2016年4月进场，而工程监理单位于2018年4月13日才向蜀元公司发出《工程开工令》，通知开工时间为2018年4月13日。因蜀元公司认为由于川大原因导致案涉工程项目延迟开工，材料价格大幅上涨，故多次要求川大对合同价格进行调整并赔偿停工损失，在双方就调价和赔偿未协商解决的情况下，蜀元公司明确表示采取停工，致使川大通知蜀元公司解除合同。川大的解除合同的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定的情形，且蜀元公司亦未在合理的时间内对解除合同提出异议，故该解除合同通知到达蜀元公司的2018年11月14日，双方签订的《建设工程承包合同》已经解除，蜀元公司再行诉请解除双方合同与事实不符。故一审法院对川大提出的确认双方合同解除的请求予以支持，对蜀元公司诉请解除双方合同的请求不予支持。对蜀元公司主张退还的履约保证金1333114元，根据合同约定，若承包人中途退场或是所施工工程质量不能满足要求，将不退还其履约保证金，本案中系蜀元公司拒绝继续施工，因此其主张返还履约保证金不符合合同约定，一审法院不予支持。 对蜀元公司主张的损失，合同约定的计划工期是2016年7月15日至2017年7月9日，但监理单位于2018年4月13日才向蜀元公司发出开工令，实际开工时间比合同计划开工时间迟延了一年半以上，虽合同约定以监理单位发出的开工通知中载明的开工日期起算，但由于川大长时间不通知进场施工，必然造成材料供应一方的市场风险增加，从川大就案涉工程项目的第二次工程量清单及招标控制价编制调整说明中，也可以看出工程价款确有上涨。因此蜀元公司拒绝履行合同存在根本违约，但川大未及时通知进场施工也是导致其违约的因素之一。故川大应当赔偿因迟延通知开工，给蜀元公司造成的损失。对蜀元公司主张的具体的损失内容，其中管理人员工资社保损失部分，因双方合同约定合同价为固定单价，人员工资等费用实际已经包含在工程造价中，故对蜀元公司实际施工的2018年4月13日至2018年10月8日期间的人员工资损失不予支持。对实际开工之前的人员工资，因蜀元公司将管理人员的证件原件交付川大进行压证，致使该部分人员无法进行其他项目，因此蜀元公司主张的2016年8月至2018年4月13日开工时的管理人员工资损失902930元，一审法院予以支持。对社保部分，因蜀元公司提供的系2018年以后的社保明细，而且该部分费用系蜀元公司本应为其员工支出的，并非系因迟延开工造成的损失，故对该部分不予支持。对蜀元公司诉称的其他农民工向公司主张的工资部分，因该部分费用系农民工以诉讼方式进行主张，是否需要支付以及具体支付金额尚不确定，故一审法院对该部分不予支持。对蜀元公司主张的安保人员工资，因蜀元公司未提供任何证据证明为项目场地配备了安保人员，以及安保人员的工资支付金额，故对该部分主张不予支持。对租赁住房费用，因蜀元公司提交的房屋租赁合同无法显示系由蜀元公司承租并用于案涉项目工程管理人员住宿，故对该部分费用亦不予支持。对办公网络费用，根据蜀元公司诉称，系为川大、监理人和审计单位配备办公室所安装的网络费，但因迟延开工，上述主体并未实际使用办公室，因此该网络费并不需要在实际开工前支出，故对该费用一审法院亦不予支持。对已完工程中材料费、机械费和人工费成本增加损失，根据案涉工程项目第二次工程量清单及招标控制价编制调整说明，工程材料费确实存在涨价，调增金额为279.37万元，因工程迟延开工，导致蜀元公司承担合同约定的5%涨幅内的涨价风险，故对该部分增加的费用川大有责任承担，但对人工费等，因合同约定对政策性调价在结算时处理，蜀元公司已完工程造价鉴定中已考虑该部分调价，故对该部分费用上涨主张的损失不予支持。对材料费主张的上涨损失一审法院按239920元予以支持。对蜀元主张按违约金标准计算的利润损失，因合同解除的根本原因是蜀元公司拒绝继续施工，并非川大未及时通知进场施工，因此蜀元公司向其主张违约金的主张不成立，同时，蜀元公司并未举证证明可得利润，因此对该损失主张亦不予支持。综上，对蜀元公司提出的损失请求，在1142850元范围内予以支持，对超出部分不予支持。 对蜀元公司提出支付的工程款，根据一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，蜀元公司已完工程造价为1489805.43元，该鉴定意见已经根据实际施工期间的材料价格依约进行了调整，因此一审法院采纳该鉴定意见，确认已完工程造价为1489805.43元，因川大在合同履行中已经先行支付了工程预付款4706200元，足以支付该工程价款，故对蜀元公司主张的工程款不再支持。 对川大的其他反诉请求，因川大先行支付了预付款、安全文明施工费和农民工工资，扣除其应当向蜀元公司支付的已完工程款1489805.43元后，超额支付3632094.57元，蜀元公司应当向其返还。重新确定施工单位导致增加的工程款是因为迟延开工导致材料费、人工费等费用增加所致，并非蜀元公司拒绝施工所致，因此对川大反诉要求蜀元公司赔偿重新确定施工单位导致增加的工程款不予支持。对川大要求蜀元公司支付履约保证金，根据合同约定，该履约保证金在承包人蜀元公司中途退场时可予以没收，即该履约保证金系违约金性质，因蜀元公司已经支付了50%的履约保证金，该保证金足以弥补因其中途退场给川大造成的损失，故对川大再行主张支付履约保证金不再予以支持。对工程造价鉴定费用65281元，该费用为川大为诉讼所支出的必要费用，故不予支持。对基坑支护安全性鉴定费用，因蜀元公司中途退场，导致川大需第二次招标，并对已完成的基坑支护进行安全性鉴定，故该费用系蜀元公司中途退场违约所致产生的额外支出，蜀元公司应当赔偿该费用，一审法院予以支持。所对蜀元公司拒不撤场造成的工期延误损失费，因川大没收的履约保证金即是针对承包人中途退场的违约行为所收取的违约金，即蜀元公司已经以履约保证金方式承担了违约责任，该履约保证金足以弥补川大损失，故对该请求不再予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、确认川大与蜀元公司于2016年4月签订的《建设工程承包合同》于2018年11月14日解除；二、川大于判决生效之日起十日内向蜀元公司赔偿损失1142850元；三、蜀元公司于判决生效之日起十日内向川大返还预付款3632094.57元；四、蜀元公司于判决生效之日起十日内向川大支付鉴定费用20000元；五、驳回蜀元公司的其他诉讼请求；六、驳回川大的其他反诉请求。案件受理费71676元，由蜀元公司负担62099元，川大负担9577元；反诉受理费30605元，由蜀元公司负担15835元，川大负担14770元。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点有四个，现分别评述如下： 一、关于川大是否应当退还蜀元公司履约保证金的问题。蜀元公司虽于2018年9月26日向川大发送《关于解决停工损失赔偿和材料调价确认问题的函》要求川大在收到函件后十天内解决问题或支付500万元工程款，否则蜀元公司将于2018年10月6日开始停工，但该函件系蜀元公司的单方意思，且停工损失赔偿及材料调价未能协商解决并非蜀元公司有权停工的事由。蜀元公司可在施工过程中与川大继续协商或诉讼解决，而不应单方停工。蜀元公司主张根据施工合同通用条款第22.2.1条约定，川大已构成违约，根据22.2.2约定，承包人可以向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为，发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工。对此，本院认为，第22.2.2承包人有权暂停施工的约定为“发包人发生除第22.2.1（4）目以外的违约情况时”，蜀元公司主张川大存在22.2.1条约定的“发包人不履行合同约定其他义务的”，但停工损失赔偿及材料调价均不是川大的单方义务，而应为双方协商的事宜，川大对此未予赔偿或确认，不应认定为川大违约。蜀元公司据此认为川大收到通知后28天仍不履行其有权暂停施工的理由不能成立。因此，一审法院对蜀元公司诉请解除合同不予支持，对川大诉请确认合同解除的请求予以支持正确，本院予以维持。 关于履约保证金的退还。川大主张专用条款25.5约定“在施工过程中因承包人原因不能继续履行合同中主要条款或中断施工，发包人有权终止合同且有权委托第三方进行施工，由此造成的一切后果和损失由承包人承担”，据此，其不应退还履约保证金。对此，本院认为，即使认定蜀元公司不能继续履行合同主要条款或中断施工，川大的权利是终止合同，蜀元公司的义务是承担由此造成的后果和损失，而不退还履约保证金并非该事项约定的违约责任承担方式。川大主张不退还履约保证金的理由不能成立。施工合同专用条款第4.2.3条约定“中途退场或所施工工程质量不能满足要求”，川大不退还履约保证金。但本案中，蜀元公司仅于2018年10月6日起停工，并未中途退场，川大也无证据证明施工工程质量不能满足要求。因此，案涉合同约定履约保证金不予退还的条件不成就，蜀元公司主张退还履约保证金的理由成立，本院予以支持。 另，川大虽未上诉，但一审判决在评述蜀元公司是否承担拒不撤场造成的工期延误损失费时，考虑到未支持蜀元公司退还履约保证金的请求，认为蜀元公司已以履约保证金方式承担了违约责任，足以弥补川大损失，故对川大主张的蜀元公司拒不撤场造成的工期延误损失费不再予以支持。因此，本院改判支持蜀元公司退还履约保证金的请求，会影响川大主张的蜀元公司拒不撤场造成的工期延误损失费的请求，本院对此一并予以评述。川大对其该项请求，并未提交证据证实蜀元公司存在拒不撤场的情形、蜀元公司拒不撤场造成其工期延误及工期延误损失的构成等。因此，川大主张该项请求的证据不足，即使不考虑履约保证金退还的问题，也不应予以支持。 二、关于川大是否应支付蜀元公司损失5044538.41元的问题。蜀元公司主张损失包括以下数项，分别予以评述： 1.项目部管理人员基本工资和社保费用。一审判决支持了实际开工前的工资部分，对于实际施工期间的工资部分、社保费用未支持。对此，本院认为，实际施工期间的管理人员工资已包含在工程造价中，蜀元公司单独再主张不应支持。对于社保费用，蜀元公司仅提供2018年以后的社保明细，且该费用系蜀元公司应当支付的，并非川大公司迟延开工造成的，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 2.项目部保安工资。蜀元公司未提交证据证明配备了保安及实际向保安支付了工资，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 3.项目值班管理人员租赁房屋租金及物管费。蜀元公司提交的房屋租赁合同不能证明系蜀元公司承租且用于案涉工程，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 4.办公网络费用。根据蜀元公司所述，系为川大、监理和审计单位配备办公室所安装的网络费用，但实际开工使用办公室前产生的费用，系蜀元公司自行产生的损失；实际开工使用办公室后产生的费用，系蜀元公司的合同义务，因此，蜀元公司的该项请求不能成立。 5.延续保函向担保公司补交担保费。该费用系蜀元公司履行案涉合同所需承担的商业风险，不应由川大承担。 6.已完工程中材料费、机械费、人工费用增加。一审法院对此论述正确，本院不再赘述。 7.合理利润损失、单方解除合同违约金。案涉合同解除的根本原因在于蜀元公司停工，而非川大违约，因此，蜀元公司主张的利润损失、解除合同违约金均不能成立，本院不予支持。 三、关于川大是否应当支付蜀元公司工程款1489805.43元的问题。蜀元公司已完工程造价为1489805.43元，但川大在合同履行过程中已支付工程款4706200元，品迭后，川大不应再向蜀元公司支付工程款。一审判令蜀元公司退还3632094.57元正确。 四、关于蜀元公司是否应当支付川大安全性鉴定费20000元的问题。因蜀元公司停工导致案涉合同解除，对已完成的基坑支护进行安全性鉴定实为蜀元公司的义务，川大已实际支付该费用，蜀元公司应予支付。一审判决认定正确，本院予以维持。 综上所述，蜀元公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初6815号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项，即“确认四川大学与四川蜀元建筑集团有限公司于2016年4月签订的《建设工程承包合同》于2018年11月14日解除”“四川大学于本判决生效之日起十日内向四川蜀元建筑集团有限公司赔偿损失1142850元”“四川蜀元建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向四川大学返还预付款3632094.57元”“四川蜀元建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向四川大学支付鉴定费用20000元”“驳回四川大学的其他反诉请求”； 二、撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初6815号民事判决第五项，即“驳回四川蜀元建筑集团有限公司的其他诉讼请求”； 三、四川大学于本判决生效之日起十日内向四川蜀元建筑集团有限公司退还履约保证金1333114元； 四、驳回四川蜀元建筑集团有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费71676元，由四川蜀元建筑集团有限公司负担50929元，四川大学负担20747元；反诉受理费30605元，由四川蜀元建筑集团有限公司负担15835元，四川大学负担14770元。二审案件受理费71676元，由四川蜀元建筑集团有限公司负担50929元，四川大学负担20747元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二〇年十二月四日 书记员  龚 倩