河南省商丘市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫14刑终576号抗诉机关商丘市睢阳区人民检察院。原审被告人王某，男，1988年1月23日出生，汉族，河南省商丘市睢阳区人，小学文化，住商丘市睢阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月8日被商丘市公安局新城分局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。辩护人吕腾、郭小灵，北京京师（亳州）事务所律师。原审被告人邓某某，男，1988年8月25日出生，汉族，河南省商丘市睢阳区人，初中文化，住商丘市睢阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月19日被商丘市公安局新城分局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。2020年11月17日被商丘市睢阳区人民法院取保候审。指定辩护人贾阳阳，河南华豫律师事务所律师。原审被告人周某某，男，1998年5月21日出生，汉族，河南省商丘市睢阳区人，初中文化，住商丘市睢阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月19日被商丘市公安局新城分局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。2020年11月17日被商丘市睢阳区人民法院取保候审。指定辩护人白冰莹，河南华豫律师事务所律师。商丘市睢阳区人民法院审理商丘市睢阳区人民检察院指控原审被告人王某、邓某某、周某某犯诈骗罪一案，于2020年10月27日作出（2020）豫1403刑初434号刑事判决，商丘市睢阳区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员李宪章、苏伟华、周阳出庭履行职务，王某及其辩护人郭小灵，邓某某及其辩护人贾阳阳，周某某及其辩护人白冰莹到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：1.2017年12月13日，被害人张某1因妻子王丹临近分娩通过被告人王某向王红旗借款3万元，期限一年，并出具3万元借条，当天王某转给王丹14200元，王丹支付给王某500元好处费。当天下午17时，王某又向王丹索要了500元手续费。2019年2月25日，王红旗向商丘市睢阳区人民法院提起民事诉讼，法院判决张某1偿还王红旗借款30000元。2.2018年1月13日，被害人张某2因馍店经营需要资金周转，通过被告人王某向王朋飞借款5万元，期限12个月，月息2分，在扣除1.2万元利息后，转给张某23.8万元，2018年7月19日王朋飞通过王某借给张某22万元，张某2出具一张2.2万元的借条。张某2通过王某还给王朋飞16400元。王朋飞于2019年2月25日，以张某2欠款55600元为由向商丘市睢阳区人民法院提起民事诉讼，经调解，张某2欠王朋飞55600元，现该案已经进入执行阶段。3.2018年4月27日，被告人王某、邓某某、周某某因被害人郭某听金万豪门厂经营急需资金，让郭宁给担保，共同借给郭某听6万元，在扣除利息7500元后，郭某听实际得款52500元。2018年5月4日，郭某听向被告人王某借款4万元，王某谎称郭某听所借系阜阳担保公司的资金，如果交纳8000元会员费及18000元调查费可成为该担保公司会员，会员可从该公司借低息借款，最多可借70万元。因郭某听没有资金办理会员，王某以帮郭某听垫付为由，骗取郭某听写了一张4万元借条，扣除8000元会员费、8000元利息及18000元公司调查费用后，王某将剩余6000元交给郭某听。2018年7月3日，被告人王某、邓某某、周某某预谋后，经邓某某介绍，由颜开元借给郭某听10万元偿还三人的借款；2018年7月6日，王某、邓某某等人在王某家中，以郭宁作担保，让郭某听向郭超旗借款28000元偿还三人的借款。2018年4月27日至2018年7月18日期间，被告人王某、邓某某、周某某采取虚构担保公司，虚增担保公司会员注册费、个人信用调查费等手段共骗取郭某听现金26000元。对于公诉机关指控的收取张某215000元会员费、郭某听20000元担保公司会员的改户费、17100元给阜阳担保公司来人送礼、招待费的事实，因只有被害人的陈述，证据不足，不予认定。对于预先扣除的利息属于民事法律关系调整范畴，作为诈骗犯罪数额予以认定，缺乏法律依据。原审认为，被告人王某、邓某某、周某某以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。王某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，王某当庭如实供述自己的罪行，认罪、悔罪并退还全部赃款，可从轻处罚；邓某某、周某某在共同犯罪中作用较小，系作用较小的主犯。邓某某、周某某如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，可从轻处罚，邓某某、周某某无犯罪前科，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人邓某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；三、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；四、对被告人王某、邓某某、周某某的违法所得26000元予以追缴（已交），退还被害人郭某听。商丘市睢阳区人民检察院抗诉称：1.原审没有认定王某、邓某某、周某某诈骗郭某听4万元借款的逾期费8000元、郭某听的户改费2万元、给担保公司领导送礼及招待费1.71万元错误；2.原审没有认定王某骗取张某21.5万元的会员费错误；3.原审量刑畸轻，建议依法改判。商丘市人民检察院认为：1.认定王某、邓某某、周某某诈骗郭某听4万元借款的逾期费8000元、户改费2万元及王某骗取张某21.5万元的会员费均只有被害人的陈述，证据不足；2.原审没有认定王某、邓某某、周某某诈骗郭某听给担保公司领导送礼及招待费1.71万元错误，建议依法裁判。王某、邓某某、周某某及其辩护人称，原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，请求维持原判。原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证。二审期间，控辩双方均未提交新的证据，据以定案的证据经核实无误。二审审理查明，2018年4月27日，被告人王某、邓某某、周某某因被害人郭某听的金万豪门厂经营急需资金，共同兑钱借给郭某听6万元，在扣除利息7500元后，郭某听实得52500元。2018年5月4日至7月18日，王某、邓某某、周某某虚构郭某听所借钱款系阜阳担保公司的资金，如果成为该公司会员后可从公司低息借款70万元，但需要交纳8000元会员费及18000元调查费。后又以郭某听办理会员向阜阳担保公司领导送礼及公司来人调查招待为由，骗取郭某听17100元。共计骗取郭某听43100元。商丘市睢阳区人民检察院抗诉称，原审没有认定王某、邓某某、周某某诈骗郭某听4万元借款的逾期费8000元、户改费2万元的问题。经查，认定王某、邓某某、周某某诈骗郭某听4万元借款的逾期费8000元、户改费2万元只有郭某听的陈述，没有其他证据能相互印证，此抗诉理由不能成立，不予支持。商丘市睢阳区人民检察院抗诉称，原审没有认定王某骗取张某21.5万元会员费错误的问题。经查，认定王某诈骗张某2办理阜阳担保公司会员费1.5万元只有张某2的陈述，没有其他证据能相互印证，此抗诉理由不能成立，不予支持。商丘市睢阳区人民检察院抗诉称，原审没有认定王某、邓某某、周某某诈骗郭某听给担保公司领导送礼及招待费17100元错误的问题。经查，郭某听陈述在办理阜阳担保公司会员时，王某称需要为公司领导送礼、招待调查郭某听办理会员的公司来人等事由让郭某听通过微信分多次转款17100元；并有郭某听分五次给王某、邓某某转款17100元微信转账截图在卷佐证，上述证据能形成证据链，足以认定。此抗诉理由成立，予以支持。关于王某、邓某某、周某某的量刑问题。经查，王某、邓某某、周某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财4.31万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。王某在共同犯罪中积极主动，起主要作用，系主犯，邓某某、周某某在共同犯罪中作用较小，起辅助作用，系从犯，鉴于王某、邓某某、周某某均能供述自己的主要犯罪事实，并退还了一审认定的2.6万元赃款，原审对邓某某、周某某量刑适当，但对王某量刑不当，应予纠正。本院认为，原判定性准确，审判程序合法，但没有认定被告人王某、邓某某、周某某骗取郭某听给担保公司领导送礼及招待费1.71万元和区分主从犯不当，应予纠正。抗诉理由部分成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403刑初434号刑事判决第二、三项和第一项的定罪部分；二、撤销商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403刑初434号刑事判决第一项的量刑部分和第四项；三、原审被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月8日起至2021年11月7日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）四、对原审被告人王某、邓某某、周某某的违法所得4.31万元予以追缴，退还被害人郭刘听。本判决为终审判决。审判长  贾运法审判员  屈忠勇审判员  朱丽娜二〇二〇年十二月二十二日书记员  陈 倩