江苏省扬州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏10民终2808号 上诉人（原审原告）：吴文彬，男，1962年4月15日出生，汉族，住江苏省扬州市开发区。 委托诉讼代理人：徐媛，江苏宗申律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：扬州国裕船舶制造有限公司，住所地江苏省仪征市经济开发区国裕大道**。 法定代表人：栾建中，董事长。 委托诉讼代理人：李倩，江苏千正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余小朝，江苏千正律师事务所律师。 上诉人吴文彬因与被上诉人扬州国裕船舶制造有限公司（以下简称国裕公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2020）苏1081民初5595号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月25日受理后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。 吴文彬上诉请求：1.撤销原审判决或者依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。被上诉人国裕公司《催促到岗通知书》的内容即送达均为恶意。一审法院（2018）苏1081民初1401号民事判决书查明，被上诉人国裕公司自2016年2月起，已经处于全面停工，停产歇业状态。被上诉人的机器设备及场地租赁他人，且数个债权人轮候查封被上诉人所以的银行账号，被上诉人处于濒临破产状态，根据本不存在任何工作岗位。由于被上诉人未履行仪征市劳动人事仲裁委员会作出的裁决书，上诉人向一审法院申请强制执行。2019年1月30日，执行法官要求被上诉人当面清点执行款时，被上诉人乘其不备向上诉人送达所谓的《催促到岗通知书》，上诉人忙于清点执行款，无法知悉通知书具体内容，且上诉人至今未实际收到该通知书。2.被上诉人于2019年7月10日向其工会发出两份通知函，工会与同年7月17日向其人力资源部发出两份《关于解除劳动合同通知工会函》的两份复函，该两份复函的文字排版、答复函时间均不一致。况且2016年2月被上诉人已经处于停产状态，工会组织、人力资源部均已名存实亡，因此，上述函件的形成时间、数量、解除劳动合同的理由、明显不符常理。3.被上诉人单方解除劳动合同关系程序违法。被上诉人至今未提供单位工会组织成立的证据，如果被上诉人确有工会，根据《中华人民共和国劳动合同法》第43条、《中华人民共和国工会法》第21条，用人单位单方解除劳动合同应事先通知工会。被上诉人解除上诉人劳动关系的通知，是被上诉人自行决定，仅报工会备案，即被上诉人明显违反在解除劳动合同前应将理由通知工会这一法定的前置程序。从该份通知书中表述的内容来看，被上诉人已经自认解除上诉人之间的劳动关系，程序违法这一事实。案涉劳动争议2019年年度起诉，2020年4月22日第一开庭，上诉人对被上诉人提供的关于工会组织等相关证据不予认可，且上诉人提交的向当地人社部门调取的证据，证明被上诉人工会组织于2019年7月17日出具的《关于解除劳动合同通知工会函》的复函客观上的不能，但被上诉人却于2020年7月8日第二开庭时，提交一份由江苏省仪征市经济开发区总工会出具的函件，该证据提交的时间是在起诉后数月，该证据明显存在瑕疵，上诉人对其“三性”不予认可。同时，上诉人在一审提交了申请书，要求对该证据形成时间进行鉴定，但一审未能准许。二审中继续对该证据形成的时间进行鉴定，以维护上诉人的合法权益。 国裕公司辩称，虽然我司已经停产停业，但双方劳动关系并未解除，且我司仍有留守人员维护公司的各项设备以及安保，我司穷尽一切手段要求上诉人到岗，但上诉人一直拒绝到岗。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，我司开除上诉人的程序合法，上诉人一直旷工，我方已经通知相关工会，所以不存在上诉人所述的违法解除情形。 吴文彬向一审法院起诉请求：1、要求确认国裕公司解除劳动合同违法，双方应继续履行劳动合同，若劳动合同无法履行，国裕公司应给付违法解除劳动合同赔偿金98800元（3800元×13×2倍）；2、国裕公司给付2019年1月至2020年4月30日工资32000元(2000元/月×16月)；3、本案的诉讼费由国裕公司承担。 一审法院认定事实：2015年3月3日，吴文彬、国裕公司签订无固定期限劳动合同一份。2018年2月27日，吴文彬向一审法院提起劳动争议诉讼，要求国裕公司支付其2016年2月至2017年12月的工资、国裕公司为其缴纳2017年4月起至今的社保费用、国裕公司支付其一次性伤残补助金26600元。一审法院于2018年5月17日作出（2018）苏1081民初1401号民事判决书，判决国裕公司支付吴文彬30016元（2016年2月至2017年12月生活费），驳回吴文彬的其他诉讼请求。 （2018）苏1081民初1401号民事判决查明如下事实：2015年8月15日，吴文彬在下班途中发生交通事故，后被认定为工伤，劳动能力鉴定为十级伤残。2017年1月5日，吴文彬向一审法院提起劳动争议纠纷诉讼，要求国裕公司支付停工留薪期工资差额、住院伙食补助费、护理费、营养费、医疗费。一审法院于2017年3月7日依法作出的（2017）苏1081民初178号民事判决书，判决驳回吴文彬的诉讼请求。吴文彬不服该判决，上诉本院，本院作出（2017）苏10民终1294号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。吴文彬于2016年1月回到单位上班，于2016年2月起开始待岗。 另查明，2019年9月2日，吴文彬向仪征市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2019年9月29日作出仪劳人仲案字（2019）第1819号案件终结审理决定书。 一审法院认为，关于国裕公司解除劳动合同是否合法，国裕公司主张分别于2018年11月8日、同年12月7日和同月28日分别向吴文彬邮寄催促到岗通知书，吴文彬拒绝收接上述邮件。2019年1月30日在仪征市人民法院当面向吴文彬送达了催促到岗通知书，要求吴文彬于2019年2月12日到岗上班，若仍未到厂上班，视为自动离职、解除劳动关系。但吴文彬一直未来上班，国裕公司在通知公司工会和仪征经济开发区总工会后，于2019年7月17日书面通知吴文彬因其连续旷工多月、在国裕公司当面送达催促到岗通知书后拒不到岗上班、严重违反劳动者应尽义务而解除劳动合同。为此，国裕公司提供2018年12月28日催促到岗通知书邮件两份、2019年7月17日解除劳动合同通知书邮件一份、国裕公司解除劳动合同通知其工会函（含工会签收内容）两份、国裕公司工会回复该公司人力资源部的复函两份、国裕公司通知仪征经济开发区总工会函一份、仪征经济开发区总工会复函一份等。吴文彬主张2018年12月28日催促到岗通知书邮件两份和2019年7月17日解除劳动合同通知书邮件一份，均未收到，国裕公司在仪征市人民法院向其送达的材料，其未签收，不清楚内容；国裕公司自2016年1月起一直停工、停产，其并不存在旷工。国裕公司无工会，即使有也因无任何在职员工而名存实亡。国裕公司就解除与吴文彬的劳动关系给其工会发了两份函，工会签收日期不同，工会两份复函，内容和时间相同，排版不同，不合常理。当地工会的复函无出具人签名，也无同意国裕公司解除劳动合同内容。国裕公司既通知其工会，又通知当地工会，明显不符合常理，吴文彬申请对当地工会复函的形成时间进行鉴定。对此，一审法院认为，国裕公司虽然发生停工、停产，吴文彬和国裕公司劳动关系未解除或终止，国裕公司根据其实际需求要求吴文彬到岗，吴文彬应服从国裕公司的管理。国裕公司于2019年1月30日向吴文彬送达了催促到岗通知书，吴文彬拒绝接收，表示不清楚内容的抗辩意见，一审法院不予采纳。国裕公司于2019年7月17日以公司已当面送达催促到岗通知书后吴文彬仍不到岗上班、严重违反劳动者应尽的义务为由解除劳动合同，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三条和第二十五条的规定，对国裕公司主张其依法解除劳动合同的意见，予以采纳。关于国裕公司解除劳动合同的程序是否合法，一审法院认为，吴文彬对于国裕公司工会出具的复函存有异议，但国裕公司已通知其所在地工会，吴文彬对于该工会出具复函的时间有异议，但经一审法院调查，国裕公司所在地工会表示认可当时收到国裕公司的通知，故对于吴文彬对于国裕公司通知工会的程序异议，一审法院不予采纳。吴文彬主张国裕公司违法解除劳动合同、双方应继续履行劳动合同或给付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。国裕公司发生停工、停产，并于2019年7月17日解除劳动合同，一审法院认为，国裕公司应给付吴文彬2019年1月至2019年7月17日的生活费9586.84元（1830元/月×80%×6月+1830元/月×80%÷31天×17天）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条、《江苏省工资支付条例》第三十一条之规定，判决：一、扬州国裕船舶制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付吴文彬2019年1月至2019年7月17日的生活费9586.84元；二、驳回吴文彬其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由扬州国裕船舶制造有限公司负担。 经审理查明，一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。 经当事人确认，本案二审争议焦点：被上诉人是否依法解除与上诉人之间的劳动关系？ 本院认为，案涉纠纷始于上诉人吴文彬2015年8月15日下班途中发生交通事故致伤引发，2016年2月起上诉人吴文彬未至被上诉人国裕公司处上班。被上诉人国裕公司于2018年11月8日、12月7日、12月28日分别向上诉人吴文彬邮寄《催促到岗通知书》，但上诉人吴文彬拒绝收接上述邮件。2019年1月30日被上诉人国裕公司在一审法院当面向上诉人吴文彬送达了《催促到岗通知书》，但上诉人始终一直未至国裕公司上班。被上诉人在通知当地工会和仪征经济开发区总工会后于2019年7月17日书面通知吴文彬解除劳动合同，不违反法律规定。原审依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定，判决依法解除劳动合同，于法有据，本院予以支持。至于上诉人提出对被上诉人在对仪征经济开发区总工会复函的形成时间进行鉴定，本院认为，该复函对劳动合同的解除并无实质影响。故，对上诉人申请证据形成时间进行鉴定的请求，本院不予准许。 综上，上诉人吴文彬的上诉理由均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由吴文彬负担。 本判决为终审判决。 审判长 于 毅 审判员 叶 露 审判员 朱恩松 二〇二〇年十二月二十日 书记员 王 兵 附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。