文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7041号上诉人（原审被告）：临沂市信诚房地产开发有限公司，住所地平邑县迎宾大道与朝阳路交汇处阳光花园第2幢1单元802号。法定代表人：孙保振，经理。委托诉讼代理人：公培国，山东鲁顺晔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马利全，男，1970年4月9日出生，回族，农民，住平邑县。委托诉讼代理人：张灿峰，山东鲁南律师事务所律师。原审第三人：汪会琛，男，1981年4月20日出生，汉族，农民，住平邑县。上诉人临沂市信诚房地产开发有限公司因与被上诉人马利全及原审第三人汪会琛申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省平邑县人民法院（2020）鲁1326民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法进行了审理，本案现已审理终结。上诉人临沂市信诚房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销或改判山东省平邑县人民法院作出的（2020）鲁1326民初2832号民事判决；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人提交的（2019）鲁1326民初368号民事调解书，应当作为定案依据。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第一款及《中华人民共和国物权法》第28条的规定，一审法院于2019年1月21日作出并当天送达的（2019）鲁1326民初368号民事调解书系生效法律文书，处分的是被执行标的物的权属问题，且在法院查封被执行标的物前，该文书已经生效，一审法院应予采信和支持。二、本案应适用《中华人民共和国物权法》第28条的规定，该条是对非依法律行为发生的物权变动，并不需要登记即可发生物权法律效力的具体规定。且该法属于特别法，根据特别法优于一般法的原则，该条规定应当被适用。因此，一审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，明显错误。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求所依据的事实与理由均不成立，请求依法驳回其上诉请求。理由如下：1.根据（2019）鲁1326民初118号民事判决书的判决内容，原审第三人汪会琛承担连带债务的最后期限是2019年11月18日，原审第三人没有履行法院判决，却在同日向平邑县人民法院起诉上诉人，被上诉人申请平邑县人民法院在2019年11月21日查封原审第三人房产，而原审第三人和上诉人同日达成调解协议，解除房屋买卖合同，将房屋退还上诉人，调解协议中最不合常理的是原审第三人买房时的房价是2800元每平米，解除合同时上诉人处的二手房均价8000元每平米左右，而原审第三人同意按照原价退回与常理不符，并且原审第三人在连交四年房贷后，自愿放弃其所交的四年房贷亦与常理不符。很显然原审第三人与上诉人恶意串通，逃避债务，属虚假诉讼。2.原审第三人与上诉人调解协议只是解除了商品房买卖合同，并不导致房屋产权的变更，房屋产权的变更必须根据物权法的规定进行变更登记。综上请求法院驳回上诉人上诉请求。原审第三人辩称，认可上诉人的主张。马利全向一审法院起诉请求：1.依法判决继续执行平邑县人民法院（2019）鲁1326民初118号民事裁定书查封的汪会琛所有的房产证号为平房建（2013）字第013547号房产；2.诉讼费由临沂市信诚房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：2019年1月4日马利全诉李荣元、汪会琛等民间借贷纠纷一案，一审法院（2019）鲁1326民初118号民事判决书判决李荣元偿还马利全借款2642000元及利息、违约金，汪会琛等负连带清偿责任。2019年1月21日依马利全申请，一审法院（2019）鲁1326民初118号民事裁定书将汪会琛房产证号为：平房建（2013）字第013547号房产予以查封。裁定书于2019年1月23日送达于平邑县不动产登记中心。2019年1月18日临沂市信诚房地产开发有限公司诉汪会琛、邵兰房屋买卖合同纠纷一案，于2019年1月21日调解解除临沂市信诚房地产开发有限公司与汪会琛、邵兰2013年5月17日签订的位于平邑县××路××小区××幢××单元××室××号××商品房买卖合同，但未进行变更登记。在执行申请执行人马利全与被执行人李荣元、汪会琛等民间借贷纠纷一案中，案外人临沂市信诚房地产开发有限公司提出书面异议后，一审法院（2020）鲁1326执异26号执行裁定书裁定：中止对房产证号为平房建（2013）字第013547号房产的执行。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，经依法登记，发生效力。已登记的不动产，应按照不动产登记确认。涉案房产--房产证号为平房建（2013）字第013547号的楼房在平邑县不动产登记中心的登记所有人为汪会琛。虽然临沂市信诚房地产开发有限公司与汪会琛有通过诉讼解除房屋买卖合同的文书，但因双方未办理变更登记，故房屋所有权人仍为汪会琛，申请执行人的执行异议成立，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，判决：准许继续执行平邑县人民法院（2019）鲁1326民初118号民事裁定书查封的汪会琛所有的房产证号为平房建（2013）字第013547号房产。案件受理费100元，由临沂市信诚房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人提交十四份证据，证据一、（2019）鲁1326民初368号民事调解书，拟证明上诉人与原审第三人汪会琛、邵兰于2019年1月21日达成调解后，平邑县人民法院出具调解书解除涉案房屋买卖合同，故一审判决事实认定及法律适用均错误；证据二、楼房买卖协议书，拟证明汪会琛、邵兰于2019年1月12日以75万元的价格将房屋转让给孙冶方，涉案房屋的实际所有人为孙冶方；证据三、平邑县不动产登记信息查询证明，拟证明孙冶方于2019年1月23日9时53分37秒在平邑县不动产登记中心依法查询涉案房屋无查封、仅抵押给银行、无异议后方缴清全部购房及银行按揭全款，及在被上诉人保全之前，孙冶方已经缴清全款；证据四、收到条4张，拟证明孙冶方于2019年1月12日、1月15日、1月19日、1月23日支付给汪会琛、邵兰共计75万元购房款，孙冶方交款远在保全和执行之前，汪会琛收到75万元购房款之后缴清银行按揭贷款，孙冶方缴清全部购房款；证据五、个人还贷凭证及结清证明，拟证明汪会琛收到孙冶方转款后于2019年1月23日结清贷款；证据六、山东省平邑县人民法院民事裁定书（2019）鲁1326民初118号、平邑县不动产登记中心查询档案，拟证明平邑县人民法院于2019年1月23日在汪会琛缴清全部银行款项、孙冶方付清全部购房款后才保全涉案房屋，保全登记时间为2019年1月24日。根据《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，此时被上诉人已经无权对涉案房产采取财产保全措施；证据七、证明一份，拟证明孙冶方于2019年1月12日拿到涉案房屋钥匙并入住至今，于2019年2月20日开始装修，水电费及物业费已经结清，无拖欠，孙冶方为涉案房屋的实际房主；证据八、个人房屋装修合同、微信聊天记录、装修款收据；证据九、平邑信诚物业服务有限公司收款收据；证据十、山东易达热电科技有限公司供热收款收据，证据八、九、十拟证明孙冶方在嘉禾小区一号楼二单元202室的居住事实，孙冶方为实际房主。证据十一、房屋预告登记证明，拟证明贷款已经结清；证据十二、《商品房买卖合同》，拟证明涉案房产的所有权人为原审第三人汪会琛及妻子邵兰；证据十三、个人住房（商业用房）借款合同，拟证明涉案房产的借款人为原审第三人汪会琛及妻子邵兰，证据十二、十三共同证实原审第三人汪会琛及妻子邵兰有权转卖房屋；证据十四、中国建设银行个人贷款对账单，拟证明原审第三人汪会琛未按照约定支付贷款，上诉人起诉有据。被上诉人质证称证据一，一审已经提交，同一审质证意见；对证据二的真实性、关联性均有异议，原审第三人与上诉人生效的调解书已非常明确；对证据三、五的真实性无异议，但对证明目的有异议；证据四只能证明原审第三人去银行还款；证据五与本案无关联性；其他证据六到十真实性和关联性均有异议，因本案审理的是上诉人与被上诉人及第三人执行异议之诉，与孙冶方无任何关系；证据十一至十四，对真实性无异议，对证明目的有异议，上诉人与原审第三人解除商品房买卖合同，仅退还购房首付款与常理不符，双方虚假诉讼，一审判决正确，应予维持。原审第三人对上诉人提供的十四份证据在真实性、合法性、关联性上均无异议。本院认为，证据一为人民法院的生效调解书，本院对其真实性予以采信；上诉人提交的证据二至证据十，仅为了证明孙冶方为涉案房屋的实际所有权人，但孙冶方并不是本案当事人，上诉人提供的证据与本案没有关联性，本院对上述证据不予采信；证据十一至十四，当事人对真实性无异议，本院予以采信。原审第三人汪会琛提供关于信诚房地产开发有限公司调解书的说明一份，拟证明原审第三人缺乏还款能力，将涉案房产卖与孙冶方以偿付建设银行的贷款及其他贷款。上诉人对上述说明无异议，被上诉人对真实性有异议，辩称原审第三人在一审开庭时并未涉及此情况。本院认为，该份证据系原审第三人单方制作，被上诉人对真实性有异议，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”依照上述法律规定，引起物权变动的调解书仅限于人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出的调解书。本案为执行异议之诉，案外人即本案上诉人不服一审判决，需要提供证据证实其对涉案房屋享有足以排除强制执行的权利。上诉人提交一审法院作出的（2019）鲁1326民初368号调解书，用以证实其对涉案房屋享有权利，但该调解书的内容并不符合上述法律规定的情形，故该调解书不能直接产生物权变动的效果，在一审法院将涉案房屋的保全裁定书送达至平邑县不动产登记中心时，涉案房屋仍登记在原审第三人名下，上诉人对涉案房屋并不享有权利。上诉人二审提交的证据主要为了证实孙冶方为涉案房屋的实际所有权人，这与上诉人是否对涉案房屋享有所有权等足以排除强制执行的权利无关，上诉人举证不足，本院对上诉人的上诉请求依法不予支持。综上所述，上诉人临沂市信诚房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人临沂市信诚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王建伟审 判 员 杨建义审 判 员 崔岩梅二〇二〇年十二月四日法官助理 孙德敏书 记 员 刘 洁