浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0783民初6179号 原告：浙江花园建设集团有限公司，住所地东阳市南马镇花园第二工业区。 法定代表人：张有明。 委托诉讼代理人：虞华华,浙江卓博律师事务所律师。 被告：邵宏强，男，1967年6月22日出生，汉族，住东阳市。 被告：马水龙，男，1962年1月11日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：李广钱、杜宁,浙江德当律师事务所律师。 原告浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园建设公司）与邵宏强、马水龙合同纠纷一案，本院于2020年6月24日立案受理，依法适用普通程序由审判员何倩担任审判长，与人民陪审员王益丹、吴彩萍组成合议庭进行审理，并于2020年8月18日公开开庭进行审理。原告花园建设公司的委托诉讼代理人虞华华，被告马水龙及其委托诉讼代理人李广钱到庭参加诉讼，被告邵宏强经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告花园建设公司起诉称：2011年8月10日,邵宏强与原告签订长兴新能项目(星龙湾)工程的项目部经济责任制承包合同,由邵宏强以内部经济责任制承包的形式承包长兴新能项目(星龙湾)工程项目施工,合同第四条违约责任及相关奖罚措施(四)其他方面4、约定:在本工程中发生的债权、债务均由乙方承担,如因债务纠纷而导致诉讼或公司账户冻结的承担2万-10万/次的违约责任外,还须向甲方支付5000元/日的违约金(按账户被冻结、查封天数计算)。并由乙方承担因诉讼造成的一切责任和费用及甲方向乙方追偿所发生的费用。马水龙作为该合同履约保证人在合同乙方履约保证人处签字。此外邵宏强向原告出具承诺书承诺:由我负责施工承包管理的长兴新能项目(星龙湾)工程，今后若由于本工程、本人、下属班组(或管理人员、施工人员)、项目部相关公章、财务章、公司(分公司)为本工程或本人原因盖的公章等原因发生的一切债务均由我本人承担,若给公司造成损失的,我自愿承担赔偿责任和法律责任。马水龙作为履约保证人(担保人)自愿承担邵宏强的履约保证(连带担保)责任。同时,马水龙也愿意承担工程的所有债务和邵宏强行为给公司造成的债务,并愿意赔偿邵宏强给公司造成的一切经济损失。2020年3月31日邵宏强向原告出具承诺书,就拖欠原告的垫付款本金及利息进行确认并承诺在2020年5月10日前归还,但到期后并未按照承诺书履行以上垫付款及利息。原告多次催讨,但二被告均未归还任何款项。为维护原告的合法权益，故请求判令：1.邵宏强向原告归还垫付款本金6566210.78元并支付利息4449291.84元（此为计算至起诉之日的利息，今后利息要求以6566210.78元为基数按月利率1.8％计算至全部款项付清时止）;2.马水龙对邵宏强拖欠原告的上述垫付款本金及利息承担连带清偿责任;3.诉讼费用由二被告承担。 被告邵宏强书面答辩称，其与花园建设公司系挂靠关系。星龙湾总共有三个项目，其中由马水龙担保的项目为星龙湾B区项目即长兴新能项目（星龙湾）。工程总工程款约1.3亿元，到目前为止直接打至花园建设公司约为8000多万元。发包人直接支付给邵宏强4000多万元，当时是出借给邵宏强的借款，还办理过借款手续。邵宏强在2020年3月31日签署的承诺书是出于无奈，承诺书中款项究竟系哪个项目自己也难以分清。 被告马水龙答辩称：1.主债务人邵宏强的行为依据原告的诉状已明显的涉嫌挪用资金罪或是职务侵占罪，原告应当撤回起诉并向公安机关报案。同时答辩人请求法庭驳回起诉并移送公安处理；2.退一步说，即使不考虑先刑后民的犯罪因素，本案中邵宏强于2020年3月31日签字的《承诺书》对答辩人也不具有约束性。《承诺书》系邵宏强的单方法律行为，或者是邵宏强与花园建设公司意思表示达成一致后的产物。《承诺书》形成时答辩人根本不知情，邵宏强个人的意思表示不能强加给答辩人；3.再退一步讲，《承诺书》中总共20笔款项，仅有第2笔（41500元）、第16笔（590000元）和第17笔（450000元）尚处于保证期内，其余款项早已超过保证期间三年。即便是此三笔看似尚在保证期间内的款项，原告也未举证证明系答辩人担保的“长兴新能项目（星龙湾）”产生的债务。因为星龙湾小区（新能项目）A区的项目中答辩人并未担保，不排除该三笔债务系由另外的项目或其他原因所形成。星龙湾总共有两个项目，一个是答辩人签字担保的2011年11月4日签的长兴新能项目，另一个是2013年7月20日签的星龙湾小区A区项目，该项目答辩人并未签字担保，月利率1.8%的利息更是无稽之谈；4.施工企业对内部承包人若缺乏对内部承包人资质的管理导致内部承包合同无效，若内部承包合同实际系违法分包、违法转包或挂靠的性质，内部承包合同无效。由邵宏强在承包过程中给花园建设公司带来如此大的经济损失可以适当推断施工企业对内部承包人及其缺乏管理，进而导致内部承包协议担保人因主合同无效进而不需要承担保证义务；5.甲方建设单位尚欠原告款项，原告应先起诉甲方而非本案被告；6.本案应为专属管辖，并追加甲方参加诉讼。综上所述，请求驳回起诉。 本院查明，2011年8月10日，原告与邵宏强签订一份《项目部经济责任制承包合同》（以下简称责任制承包合同），约定为实施原告与长兴星龙置业有限公司（以下简称业主）签订的《建设工程施工合同》或长兴新能项目(星龙湾)工程协议书上约定的工期、质量等目标的顺利完成，由邵宏强对长兴新能项目(星龙湾)工程（以下简称案涉工程）的质量、安全、工期、效益等各方面的经营管理进行承包经营，盈余按比例分配。合同还对双方其他权利义务进行了详细约定。邵宏强在乙方一栏签字，马水龙在乙方履约保证人一栏签字。当日，邵宏强还向原告出具了一份承诺书，承诺案涉工程承包经营过程中的民工工资、材料款、租赁费等一切债务均由其本人承担。马水龙在上述承诺书下方的承诺“我自愿承担承诺人的履约保证（连带担保）责任。同时，我也愿意承担案涉工程的所有债务和承诺人行为给公司造成的债务，并愿意赔偿承诺人给公司造成的一切经济损失…。担保期限为债务到期后两年”的内容。上述合同签订后，邵宏强即组织人员进行施工，案涉工程在2014年竣工。2020年3月31日，邵宏强向原告出具承诺书，承诺书主要内容为邵宏强系案涉工程内部经济责任承包人，就案涉项目原告被法院扣划及垫付款等合计6566210.78元，上述款项自扣划或垫付之日起按月利率1.8%计算垫资利息。原告未提供其支付邵宏强工资及为其缴纳社保的证据。邵宏强至今未支付原告案涉垫付款，马水龙也未承担保证责任。 上述事实由原告提供的项目部经济责任承包合同、承诺书2份、判决书、执行裁定书、银行客户专用回单及到庭当事人的陈述等证据证实。 本院认为，（一）关于保证范围的问题。原告与邵宏强于2011年8月10日订立的责任制承包合同，该合同中约定由邵宏强对长兴新能项目(星龙湾)工程进行承包经营，由马水龙作为履约保证人。该合同中案涉工程并未区分究竟是星龙湾小区A区块、B区块还是B区块室外路基及管网工程，应当视为是长兴新能项目(星龙湾)整个工程。(二)关于保证期限的问题。原告与马水龙约定担保期限为债务到期后两年。由于案涉工程中产生的垫付款是在不断累加中，只有通过最终结算方能确认债务到期时间，故马水龙抗辩绝大多数款项早已超过保证期间的主张本院不予采信。（三）内部承包合同效力问题。原告并未提供证据证明邵宏强为原告的员工，由于邵宏强作为个人不具备法定的施工资质，违反了法律强制性规定，案涉内部承包合同应归于无效。但原告与邵宏强签订《项目部经济责任承包合同》时，马水龙知道或应当知道邵宏强不具有承包工程的资质，但其仍作为担保人签字，给予原告若发生损失能向其索赔的心理预期，对该合同的签署具有促成作用，故其负有过错。同时三方在责任制承包合同中并未明确约定垫付款的利息标准，而是在邵宏强个人向原告出具确认书中才约定垫付款按月利率1.8%计算垫资利息，马水龙并未对垫资利息签字确认。因此，本院酌定马水龙对上述债务中6566210.78元在邵宏强不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。马水龙承担赔偿责任后，有权向邵宏强追偿。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告邵宏强应于本判决生效后三十日内支付原告浙江花园建设集团有限公司款项6566210.78元并支付利息4449291.84元（已计算至2020年6月22日，此后利息以6566210.78元为基数按月利率1.8%计算至全部款项付清时止）； 二、被告马水龙对上述债务中6566210.78元在被告邵宏强不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。被告马水龙承担赔偿责任后，有权向被告邵宏强追偿； 三、驳回原告浙江花园建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60909元，由被告邵宏强负担（其中57763.47元受理费被告马水龙在被告邵宏强不能清偿部分的三分之一承担支付责任）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  何 倩 人民陪审员  吴彩萍 人民陪审员  王益丹 二〇二〇年十二月二十三日 书 记 员  朱 炜 8- 7-