广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0203民初1033号原告（反诉被告）：易海泉，男，1977年8月16日出生，汉族，现住韶关市浈江区**************。委托诉讼代理人：李凯君，广东奏凯律师事务所律师。被告（反诉原告）：黄耀良，男，1964年5月6日出生，汉族，现住韶关市武江区************。委托诉讼代理人：刘伟路，广东粤雄律师事务所律师。原告易海泉与被告黄耀良建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案后，被告黄耀良对原告易海泉提起反诉，本院经审查后予以受理，并依法适用简易程序公开开庭合并审理本诉及反诉。原告易海泉及其委托诉讼代理人李凯君，被告黄耀良及其委托诉讼代理人刘伟路到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告易海泉向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告承担违约责任，支付韶关市武江区***************对门房屋工程款的尾款41346元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：多年前，被告作为村民的农村土地被征收，后获得土地使用权补偿，为解决其一家人居住的问题，被告决定利用获得使用权的土地兴建楼房，于是，原、被告在2017年8月18日签订一份《包工不包料建房施工合同》，约定被告包料，原告包工为其建造楼房一栋，工程款单价为330元/平方米，工程量约548平方米。随后原告组织人员开始工程建设，并在约定的期限内完成全部工程，且将楼房交付给了被告，被告亦予以接收，但是被告收楼后却拒不支付剩余的工程款致使纷争产生。为维护原告自身权益，故诉至人民法院请求解决。被告黄耀良辩称，原告的实际建房面积是524平方米，被告已支付原告建房工程款140000元，余款应为32532元。被告委托原告建房，但原告并未履行其合同义务，涉案房屋并未完整建成，天台部分原告并未完成，被告后来又另外找人修建，而且原告施工的质量存在问题，被告入住不久后就发现有漏水、渗水的现象，因此原告应当承担质量保修责任。反诉原告黄耀良向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付房屋质量修复费用10000元（具体以评估数额为准）；2.本案诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2017年8月18日，反诉原告与反诉被告签订《包工不包料建房施工合同》，合同的主要内容有：1.由反诉被告为反诉原告承建私人住宅，承包方式为包工不包料，承包面积以实际建筑面积为准；2.反诉被告必须保证砖头缝满浆，保证工程质量合格，如不合格，反诉被告必须返工到反诉原告满意为止，造成的损失应由反诉被告负责。虽然反诉被告如期开始施工，但其在交付房屋时，并没有按照合同完全履行其义务，房屋工程质量不合格，其具体表现为房屋四周围墙边缘存在严重的漏水问题，反诉原告根本无法正常居住。综上所述，按照合同及相关法律的规定，反诉被告应当承担房屋质量保修的责任，故反诉原告提起反诉，请求人民法院支持反诉原告的反诉请求。反诉被告易海泉辩称，农村房屋建设分为三个阶段，设计、实际施工、竣工使用，在实际施工阶段，包括建造流程、建造工艺、施工人员、工具、原材料及辅助材料，在三个阶段及第二阶段中多个核心要素方面，反诉原告均存在重大过错或者是违约行为，在设计阶段双方之间签订的包工不包料建房合同第二条第四点为按图纸要求施工，充分说明涉案房屋的设计图纸是由反诉原告设计提供的，其本人就是纯粹的农民并无任何专业知识和技能。在施工阶段，建造流程基本上由反诉被告主导，但反诉原告也提出了自己所谓的意见，在建造工艺的核心要素上，反诉原告将自己的主观要素凌驾于科学之上，在合同第三条第一点写的非常清楚，乙方不得随意改变施工方式，因此反诉原告在建造工艺核心要素方面存在完全过错，在材料方面，按照合同第二条第二点的约定，建筑材料由甲方提供，在房屋防水问题上，反诉被告要求反诉原告按照建筑工艺要求采购防水剂，由反诉被告在实际操作中用于施工，但反诉原告自以为是，完全拒绝反诉被告的建议，导致涉案房屋并未使用任何防水材料，即使房屋有轻微渗水现象，该情况也是完全由反诉原告导致的，与反诉被告无关。合同的第一条约定的竣工时间是2018年4月20日，反诉被告也在合同约定的时间内将涉案房屋交付给反诉原告，反诉原告也予以接收并入住房屋，既然反诉原告已经接收涉案房屋并已经入住，在该前提下涉案房屋出现渗水现象，其是否与装修存在因果关系不得而知。综上，反诉被告对房屋渗水现场依法不应承担责任。此外，反诉被告关于设计、实际施工的阶段级其中所涉要素，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条均可作为本案的法律依据，综上所述，反诉原告的反诉请求依法应予全部驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2017年8月18日，黄耀良（甲方）与易海泉（乙方）签订一份《包工不包料建房施工合同》，约定乙方以包工不包料的方式承建甲方位于韶关市武江区************私人住宅，开工日期为2017年8月20日，竣工日期为2018年4月20日，工程为4层框架结构，总面积约548平方米，结算按照330元/平方米按实际建筑面积为准。上述合同签订后，易海泉组织人员进场施工并于2018年4月28日将所建房屋交由黄耀良，黄耀良予以接收。庭审中，黄耀良主张其于2019年12月搬入涉案房屋居住。期间，黄耀良一共向易海泉支付了140000元工程款。后双方因涉案房屋天面保护层空鼓问题产生争议，黄耀良亦未再向易海泉支付剩余工程款，双方纠纷经人民调解委员会调解无果后，易海泉遂诉至本院要求解决，庭审中，易海泉明确其主张的未付工程款包括按照《包工不包料建房施工合同》约定的330元/平方米的单价乘以实际建筑面积的工程款及天面层步梯间的工程款1000元、返工费人工费6300元。黄耀良则以易海泉所施工的房屋存在质量问题，要求易海泉承担损害赔偿责任。关于房屋天面保护层空鼓问题，易海泉确认涉案房屋存在该问题，并于2019年4月期间应黄耀良的返工要求，撬掉了天面保护层。但之后双方因为天面保护层的责任及费用承担问题产生争议，易海泉未对撬掉的天面保护层进行修复，其认为是由于黄耀良不听从其施工建议所导致的，应由黄耀良自行承担修复责任，但因黄耀良拒不支付修复天面保护层的费用，故其未再进行修复。本案诉讼过程中，关于天面保护层的修复问题，易海泉原同意由其自购材料进行修复，但事后又要求黄耀良购置防水剂、砂石、钢网及水泥等材料，黄耀良未予同意，故双方未能就易海泉自行修复天面保护层协商一致，本院遂根据黄耀良的申请并摇珠确定由广州市安衡价格事务所有限公司对本案涉案房屋天面层楼面的质量修复费用进行鉴定，该公司于2020年10月15日作出穗安价（估）字〔2020〕S221号《关于韶关市武江区*************屋天面层楼面的质量修复费用价格鉴证评估报告》，鉴定意见为：涉案房屋天面层楼面113.12平方米的天面清理费用339.35元，天面层楼面防水处理包括防水材料9049.1元、水泥沙浆材料2488.42元、人工2262.2元，四楼墙面9.49平方米的修复费用474.25元，安全文明施工及防护措施费用300元，清理及运输费用600元，合计15513.33元。黄耀良对上述鉴证评估报告无异议，易海泉则提出，由于本案工程属于包工不包料，当时施工之时其已经建议黄耀良采购防水材料，但黄耀良并未听从建议，导致天面楼层实际并未使用防水材料，故该鉴证评估报告中的防水材料应予扣除，对其他评估项目无异议。黄耀良为此次鉴定支付鉴定费3450元，其要求作为其损失在本案中进行处理。另查明，在涉案房屋施工过程中，黄耀良确实未向易海泉提供防水材料用于施工，且关于楼面施工问题，易海泉与黄耀良还签订一份《施工协议》，内容为“因房屋设计楼面10公分，板筋制作为10公分，板面、承受力（甲方）黄耀良一定要求混凝土加厚5公分，不做借水樑，如楼面爆裂和渗水，与（乙方）易海泉无关”。诉讼过程中，黄耀良申请人民法院委托具备相关资质的司法鉴定单位对涉案房屋的工程质量及安全性能进行鉴定，并对导致涉案房屋产生质量问题的原因进行鉴定、对涉案房屋的工程质量修复费用进行评估，之后黄耀良又变更申请的评估鉴定内容为“1.请求人民法院委托具备相关资质的司法鉴定单位对导致涉案房屋渗水漏水的原因进行鉴定；2.请求法院委托具备相关资质的司法鉴定单位对涉案房屋的质量修复费用进行评估。”此后，黄耀良又提出申请要求变更评估的内容为“请求人民法院委托具备相关资质的司法鉴定单位对涉案房屋的质量修复费用进行评估”，其后黄耀良又再次提交评估鉴定申请书，请求人民法院委托具备相关资质的司法鉴定单位对涉案房屋的女儿墙的工程质量进行鉴定，并对质量修复费用进行评估。在本院启动司法鉴定程序对涉案房屋天面层楼面的质量修复费用进行鉴定过程中，黄耀良再次提出《补充评估申请书》，请求对涉案房屋损坏的墙面修复费用进行评估。还查明，根据黄耀良领取的粤（20**）韶关市不动产权第**1****号不动产权证书显示，涉案的韶关市武江区*************屋系使用划拨的国有建设用地建造的自建房，竣工时间为2019年3月19日，宗地面积为132平方米，房屋建筑面积为524.8平方米。易海泉对该房屋建筑面积无异议。本院认为，涉案房屋位于韶关市城市规划区范围内，建房所使用的土地为划拨的国有建设用地，故本案原定案由农村建房施工合同纠纷有误，本院纠正为建设工程合同纠纷。黄耀良作为建设工程的业主，将涉案房屋的建设工程发包给不具有建筑施工企业资质的易海泉进行施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，黄耀良与易海泉为此签订的《包工不包料建房施工合同》应为无效合同，而依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，易海泉作为涉案房屋建设工程的承包人，其在建设工程经竣工验收合格的前提下，有权要求黄耀良参照合同约定支付工程价款。本案中，黄耀良主张易海泉所施工的房屋存在质量问题，对此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，黄耀良在建设工程未经竣工验收前擅自使用，无权以使用部分质量不符合约定为由主张权利，本案中，易海泉确认涉案房屋天面保护层存在空鼓的问题，并对黄耀良主张的其他质量问题均不予确认，故本院依照上述司法解释的规定及易海泉确认的内容，仅认定涉案房屋天面保护层存在空鼓的质量问题，至于黄耀良主张的其他诸如女儿墙质量问题、房屋渗水问题等，本院均不予确认并对黄耀良有关非天面层楼面质量问题的鉴定申请不予准许。鉴于涉案房屋已于2019年3月19日竣工并已经领取不动产权证书，而易海泉亦认可涉案房屋天面保护层存在空鼓的质量问题，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，黄耀良要求易海泉承担天面层空鼓质量问题的修复费用有事实和法律依据，而根据广州市安衡价格事务所有限公司作出的穗安价（估）字〔2020〕S221号《关于韶关市武江区*************屋天面层楼面的质量修复费用价格鉴证评估报告》内容，涉案房屋天面层楼面的修复费用为15513.33元，该费用包含9049.1元的防水材料，而根据查实的案件事实，黄耀良并未提供防水材料给易海泉进行施工，故该部分费用应从修复费用中予以扣除，易海泉对剩余修复费用均无异议，本院予以确认，故易海泉应承担涉案房屋天面层楼面的修复费用为6464.23元（15513.33元-9049.1元）。而由于诉讼过程中，易海泉在确认天面层存在空鼓质量问题后，原亦同意自购材料进行修复，尔后又反悔要求黄耀良采购修复材料，双方就此未能达成协议导致涉案房屋的天面层楼面的修复费用需通过司法鉴定程序进行明确，易海泉对此存在过错，故对黄耀良要求易海泉承担本案鉴定费用3450元的请求，本院依法予以支持。综上，因涉案房屋天面层楼面空鼓的质量问题，易海泉需对黄耀良承担9914.23元（6464.23元+3450元）的赔偿责任。至于易海泉请求的未付工程款问题，因涉案房屋已经竣工，黄耀良亦予以接收并已经实际使用，虽然涉案房屋天面层楼面存在空鼓质量问题，但从黄耀良于2019年4月4日领取了不动产权证书的事实可见，涉案房屋应属竣工验收合格的建设工程，易海泉要求黄耀良支付未付工程款的请求有事实和法律依据，本院依法予以支持。至于未付工程款数额，参照双方《包工不包料建房施工合同》约定的330元/平方米及按实际建筑面积结算的约定，结合涉案房屋建筑面积为524.8平方米及黄耀良已支付140000元工程款的事实，本院予以确定黄耀良未付的工程款数额为33184元（524.8平方米×330元/平方米-140000元）。至于易海泉主张的天面楼梯间1000元及返工费、人工费6300元，易海泉并无证据予以证实其有权获得上述费用，且因质量问题出现的返工费用本就属易海泉应承担的费用，故对易海泉的前述7300元主张，本院依法不予支持。综上所述，本院予以认定黄耀良尚欠易海泉的工程款为33184元，而因涉案房屋天面层存在空鼓的质量问题，易海泉应对黄耀良承担9914.23元的赔偿责任，两者相抵，黄耀良还应向易海泉支付23269.77元（33184元-9914.23元）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）黄耀良应于本判决发生法律效力之日起十日内支付23269.77元给原告（反诉被告）易海泉；二、驳回原告（反诉被告）易海泉的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）黄耀良的其他反诉请求。本诉案件受理费834元，减半收取417元，由原告（反诉被告）易海泉负担102.2元，被告（反诉原告）黄耀良负担314.8元；反诉案件受理费减半收取25元，由反诉被告（原告）易海泉负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 员 梁增有二〇二〇年十二月三日法官助理 张丹英书 记 员 陈宇静