山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6832号上诉人（原审原告）：李伟胜，男，1982年8月13日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：张志挺，山东思雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹城市公安局，住所地：山东省邹城市平阳西路**，统一社会信用代码：11370883004326542F。负责人：刘书寅，该局局长。委托诉讼代理人：宋庆富，山东法至上律师事务所律师。上诉人李伟胜因与被上诉人邹城市公安局劳动争议一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初5682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李伟胜上诉请求：一、依法撤销山东省邹城市人民法院(2019)鲁0883民初6832号民事判决。二、请求二审法院依法改判：1、确认上诉人与被上诉人自2003年10月至2019年1月期间存在劳动关系；2、被上诉人向上诉人支付经济赔偿金57784元；3、被上诉人向上诉人支付低于最低工资标准的工资差额45483.59元；4、被上诉人向上诉人支付未休年休假工资2571元。三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不顾查明的上诉人自2003年10月进入被上诉人所属的邹城市公安局交通警察大队一直从事辅警工作、中间未有间断的事实，只对劳动合同法实施之后的2008年1月至2018年12月的劳动关系予以确认，适用法律存在严重错误。上诉人提交的被上诉人所属邹城市公安局交通警察大队作出的《关于对辅警李伟胜违规问题的处理决定》明确记载上诉人自“2003年10月至2018年12月为交警大队辅警”。《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”关于劳动者自《中华人民共和国劳动合同法》实施之前在用人单位参加工作一直连续到《中华人民共和国劳动合同法》实施之后，劳动者连续工作的年限是否包括劳动合同法施行前的工作年限的问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第九条规定：“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。”根据以上规定，应当认定上诉人与被上诉人自2003年10月至2019年1月存在劳动关系。一审法院认定上诉人“虽于2003年10月起到国家行政机关邹城市公安局交通警察大队工作，但邹城市公安局交通警察大队与李伟胜未签订书面劳动合同，双方在2003年10月至2007年12月30日期间不属于劳动法的调整范围，双方之间为劳务关系，李伟胜主张在该期间双方存在劳动关系，无法律依据不予支持，”属于适用法律错误。劳动者在劳动合同法实施之前即在机关事业单位工作、一直工作至劳动合同法实施之后中间未有中断、虽在劳动合同法实施之前未有书面劳动合同，但仍然应当认定存在劳动关系的观点，在山东省高级人民法院(2016)鲁民再430号民事判决书中予以体现。另外，被上诉人处于强势地位，是否签订书面聘用合同是由被上诉人决定的；被上诉人与上诉人在2008年之前签订过书面聘用合同，但该聘用合同均由被上诉人保存，被上诉人应当提交。二、被上诉人从实体上和程序上都已经构成违法解除劳动合同，依法应支付经济赔偿金。1、被上诉人所属交通警察大队作出《关于对李伟胜违规问题的处理决定》，是按照邹城市纪委常委会、市监委委务会会议决定和邹城市公安局《中共邹城市公安局纪律检查委员会纪律监察建议书》(邹公纪字【2018】4号)。但是，上诉人既没有见过邹城市纪委常委会、市监委委务会会议决定，也没有收到过《中共邹城市公安局纪律检查委员会纪律监察建议书》(邹公纪字【2018】4号)，剥夺了上诉人申辩的权利。2、上诉人认为无论是邹城市纪委常委会、市监委委务会会议决定，还是《中共邹城市公安局纪律检查委员会纪律监察建议书》，其内容肯定是符合相关法律规定的，故其内容只会建议或者要求被上诉人按照劳动合同法等法律法规的规定对上诉人进行处理，而不会直接建议或者要求辞退上诉人。3、被上诉人所属交通警察大队作出《关于对李伟胜违规问题的处理决定》，依据的是上诉人违反了《交警大队协勤人员管理办法》的相关规定。一审中，被上诉人没有提交证据证明邹城市公安局交通警察大队将该管理办法进行了公示及印发给各中队组织协勤人员进行了学习，事实上邹城市公安局交通警察大队并没有将该管理办法的内容告知上诉人，更没有组织上诉人学习过该管理办法，该管理办法不能对上诉人产生法律效力。4、一审中，被上诉人没有提交证据证明该管理办法经过职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见，也没有提交证据证明与工会或者职工代表平等协商，被上诉人没有证据证明该管理办法的制定经过了法定的程序，因此，上述管理办法在程序上是违法劳动合同法强制性规定的，对上诉人没有约束力，是无效的，更不应该作为解除劳动合同关系的依据。5、退一步讲，按照《交警大队协勤人员管理办法》第二十二规定，情节轻微的可以不予辞退。那么上诉人行为的严重程度是否达到应当辞退的标准，无法作出认定。被上诉人在未确定上诉人的行为是否达到应当辞退标准的情况下，直接将上诉人辞退，明显属于违法解除与上诉人的劳动合同关系。综上，被上诉人系违法辞退上诉人，应当支付经济赔偿金。三、一审法院对上诉人要求被上诉人支付低于最低工资标准的工资差额的诉讼请求不予支持，属于认定事实不清。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，抱国务院备案。”《最低工资规定》第十二条第一款明确规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：(一)延长工作时间工资；(二)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；(三)法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”上诉人提交的中国农业银行、中国邮政银行账户明细，证明了2005年5月至2008年1月、2009年6月至2018年12月上诉人每月的工资发放情况，用以证明上诉人部分月份发放的工资低于邹城市最低工资标准的情况。如果被上诉人对上诉人主张的最低工资差额有异议，如果被上诉人认为上诉人的月工资达到或者超过当月邹城市最低工资标准，那么被上诉人应当提供相应的证据。在被上诉人没有提供证据证明上诉人的月工资数额达到或者超过当月邹城市最低工资标准的情况下，一审法院对上诉人要求被上诉人支付低于最低工资标准的工资差额的诉讼请求直接予以驳回，系没有查明案件事实，严重损害了上诉人的合法权益。四、一审法院认定“对于带薪年休假工资问题，应属于劳动行政部门职权范围，原告起诉主张被告支付带薪年休假工资，不属于人民法院受理范围”，属于适用法律错误。带薪年休假工资属于劳动争议的范畴，法院应依法受理，并作出处理。1、《职工带薪年休假条例》第七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条规定的内容赋予了劳动行政部门对用人单位是否执行年休假制度享有监督权，确实属于行政职责范围。该规定监督的对象是用人单位，但并未排除劳动者通过劳动仲裁或诉讼维护权益。劳动者既可以通过向劳动行政部门反映，也可以直接通过仲裁的途径解决。另外，若劳动者主张的年休假工资不属于法院处理范围，只属于行政职责范围，则就没有必要在《职工带薪年休假条例》第七条之后的条款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条之后的条款再次规定劳动者与单位因年休假发生劳动争议的处理原则。2、《职工带薪年休假条例》第八条规定，“职工与单位因年休假发生的争议，依照国家有关法律、行政法规的规定处理。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条规定，“职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。”既然上述条例和办法均已经规定职工与用人单位因年休假发生的争议属于劳动争议，则应按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定处理，员工可以申请劳动仲裁，对仲裁不服，还可以向法院起诉。3、从现实情况来看，我国年休假制度执行的并不到位，大部分企业并未真正落实，监管部门由于种种原因也并未起到真正的监管作用。另外，员工主张的年休假工资都是金钱性质，法院判决后执行相对简单，不会像执行补缴社会保险问题那么突出。若法院再不处理员工主张的年休假工资待遇，员工的维权会更难，年休假制度的落实也会更难。综上，带薪年休假工资属于人民法院劳动争议的受案范围。被上诉人于2018年12月28日违法解除与上诉人的劳动关系，上诉人要求2018年年休假工资，至上诉人申请劳动仲裁时未超过一年的仲裁时效。被上诉人未提交已安排上诉人休2018年年休假的证据，也没有提交发放年休假工资的证据，应当支付2018年年休假工资。邹城市公安局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。李伟胜向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告自2003年10月至2019年1月期间存在劳动关系；2、依法判令被告向原告支付经济赔偿金57784元；3、依法判令被告向原告支付低于最低工资标准的工资差额45483.59元；4、依法判令被告向原告支付未休年休假工资2571元；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2003年10月原告进入被告所属的邹城市公安局交通警察大队从事辅警工作至2018年12月30日止。原告提供的银行流水显示的工资数额，邹城市公安局交通警察大队从2009年6月至2016年5月期间邹城市公安局交通警察大队向原告每月支付的工资大部分低于邹城市当月最低工资标准（祥见附表）。2018年1月至12月原告的月平均工资为元。2018年12月28日邹城市公安局交通警察大队以辅警李伟胜利用工作之便收受他人财物、为他人谋取私利违纪行为，按照邹城市纪委常委会、市监委委员会会议决定和邹城市公安局《中共邹城市公安局纪律检查委员会纪律监察建议书》(邹公纪字[2018]4号)、《交警大队协勤人员管理办法》第七章二十二条六款、第九章二十八条四款的规定，经交警大队党总支研究决定，作出邹城市公安局交通警察大队“邹公交［2018］24号”对辅警李伟胜违规问题的处理决定，对辅警李伟胜予以辞退。2019年4月8日原告向邹城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认原告与邹城市公安局交通警察大队从2003年10月至2019年1月期间存在劳动关系；2、请求裁决被告向原告支付经济赔偿金57784元；3、请求裁决被告按最低工资标准补发原告工资差额45483.59元；4、请求裁决被告支付未休年休假工资2571元。2019年5月27日，邹城市劳动人事争议仲裁委员会作出“邹劳人仲案字(2019)第92号”《仲裁裁决书》，裁决：1、2008年1月至2018年12月原告与邹城市公安局交通警察大队存在劳动关系；2、邹城市公安局交通警察大队向原告支付低于最低工资标准的工资差23579.28元及2018年度未休年休假工资1714.02元，共计25293.30元；3、对原告的其他仲裁请求，不予支持。原告不服该仲裁裁决于2019年6月5日以邹城市公安局交通警察大队为被告向本院提起诉讼。本院以邹城市公安局交通警察大队不具备民事主体诉讼资格为由，依法驳回原告的起诉。2019年10月8日原告又向邹城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、确认原告与被告自2003年10月至2019年1月期间存在劳动关系；2、依法判令被告向原告支付经济赔偿金57784元；3、依法判令被告向原告支付低于最低工资标准的工资差额45483.59元；4、依法判令被告向原告支付未休年休假工资2571.00元。2019年10月9日，邹城市劳动人事争议仲裁委员会以邹城市公安局交通警察大队具有独立法人资格，可以视为合格被申请人，本委已作出裁决。申请人李伟胜此次提交申请书，请求内容与邹劳人仲案字[2019]92号申请书一致，为同一事实理由为由，作出“邹劳人仲案字[2019]第276号”《不予受理通知书》。原告不服诉至本院，请求判如所请。另查明：邹城市公安局组建了工会组织，邹城市公安局交通警察大队作出对原告辞退决定，亦通知邹城市公安局工会。2008年10月1日邹城市公安局交通警察大队通过民主议定程序制订的协勤人员管理办法，该管理办法第二十二条规定，协勤人员必须遵守纪律，有下列行为之一者，给予责任追究或辞退，情节轻微不予辞退的，可视情降低一至三级工资标准：该条第(六)项规定，利用工作之便为他人或个人谋取私利的。邹城市公安局交通警察大队并将该管理办法进行了公示及印发给各中队组织协勤人员进行了学习。一审法院认为，本案争议焦点问题，一是原告李伟胜与邹城市公安局交通警察大队从2003年10月至2019年1月期间是否存在劳动关系；二是被告是否向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金；三是2005年5月至2008年1月及2009年6月至2018年12月期间原告的工资是否低于当地最低工资差额45483.59元的问题；四是被告是否向原告支付未休带新年休假工资的问题。关于原告与邹城市公安局交通警察大队从2003年10月至2019年1月期间是否存在劳动关系的问题，《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定：国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。李伟胜虽于2003年10月起到国家行政机关邹城市公安局交通警察大队工作，但邹城市公安局交通警察大队与李伟胜未订立书面劳动合同，双方在2003年10月至2007年12月30日期间不属于劳动法的调整范围，双方之间为劳务关系，李伟胜主张在该期间双方存在劳动关系，无法律依据，不予支持。被告对原告主张与邹城市公安局交通警察大队从2008年1月至2018年12月30日期间存在劳动关系无异议，本院予以确认。因邹城市公安局交通警察大队不具备法人资格，其只是邹城市公安局的一个职能部门，其民事责任应由邹城市公安局承担。关于被告是否向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，向劳动者给付赔偿金。本案中，原告李伟胜在工作期间利用工作之便多次收受他人财物、为他人谋取私利的违纪行为、严重违反了单位规章制度。邹城市公安局交通警察大队按照邹城市纪委常委会、市监委委员会会议决定和邹城市公安局《中共邹城市公安局纪律检查委员会纪律监察建议书》，依据《邹城市公安局交警大队协勤人员管理办法》，解除与原告李伟胜劳动合同关系，亦履行通知工会的法定程序，符合法律规定。原告请求被告支付违法解除劳动合同关系赔偿金，不符合上述法律规定，一审法院不予支持。关于从2005年5月至2008年1月及2009年6月至2018年12月期间原告的工资是否低于当地最低工资差额45483.59元的问题，2005年5月至2007年12月期间原告与被告之间不存在劳动关系，其权利义务关系不受劳动法调整，原告请求被告支付该期间低于当地最低工资差额的诉求，不予支持。原告请求2008年1月及2009年6月至2018年12月部分月份工资差额的问题，根据相关法律规定，最低工资系劳动者的应发工资，非实发工资。本案中，原告李伟胜以其实发工资数额计算其最低工资差额，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于被告是否向原告支付未休带新年休假工资的问题，根据国务院《职工带薪年休假条例》第七条规定：“单位不安排职工休年休假又不依照本条例给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依照职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。”根据上述规定，对于带薪年休假工资问题，应属于劳动行政部门职权范围，原告起诉主张被告支付带薪年休假工资，不属于人民法院受理范围，一审法院不予处理。综上，原告与邹城市公安局交通警察大自2008年1月起至2018年12月30日存在劳动关系，予以确认；邹城市公安局交通警察大队与原告解除劳动关系，符合法律规定，原告请求被告支付违法解除劳动合同关系赔偿金，不予支持。原告诉讼主张被告支付带薪年休假工资，不属于人民法院受理范围，不予处理。因邹城市公安局交通警察大队不具备法人资格，其只是邹城市公安局的一个职能部门，其民事责任应由邹城市公安局承担。故依照《中华人民共和国劳动法》第二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条之规定，判决：一、原告李伟胜与被告邹城市公安局自2008年1月起至2018年12月30日期间存在劳动关系；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、一审判决对于邹城市公安局与李伟胜劳动关系存续时间的认定是否正确；二、邹城市公安局是否构成违法解除劳动合同？应否支付李伟胜违法解除劳动合同赔偿金；三、应否支持李伟胜关于低于最低工资标准工资差额的诉讼请求；四、应否支持李伟胜关于应休未休带薪年休假工资的诉讼请求。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”邹城市公安局、邹城市公安局交通警察大队性质均为国家机关，李伟胜虽于2003年10月起到邹城市公安局交通警察大队工作，但邹城市公安局交通警察大队与李伟胜未订立书面劳动合同，此时劳动合同法尚未颁布，双方之间无法形成劳动合同关系，双方在2003年10月至2007年12月31日期间不属于劳动法的调整范围，李伟胜上诉主张要求确认该期间双方存在劳动关系，无法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题，邹城市公安局交通警察大队与李伟胜签订的劳动合同中约定：“乙方在工作中不服从甲方安排或违反邹城市公安局交通警察大队规章制度和《邹城市公安局交通警察大队协勤人员管理办法》的规定，违反道路执勤规定以及出现违法违纪现象甲方可以提前终止合同”。李伟胜在工作期间利用工作之便多次收受他人财物、为他人谋取私利的违纪行为，严重违反了单位规章制度。邹城市公安局交通警察大队按照邹城市纪委常委会、市监委委员会会议决定和邹城市公安局《中共邹城市公安局纪律检查委员会纪律监察建议书》，依据《邹城市公安局交警大队协勤人员管理办法》，解除与原告李伟胜劳动合同关系，符合双方签订的聘用合同终止劳动关系的约定。邹城市公安局交通警察大队与李伟胜解除劳动关系，符合法律规定，李伟胜要求支付违法解除劳动合同赔偿金，无法律和事实依据，一审法院不予支持，并无不当。关于第三个焦点问题，《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”《最低工资规定》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第21号）第十二条规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”由此可知，最低工资标准系指未扣缴个人应负担的社会保险之前的应发工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”对于劳动者工资发放情况应属于用人单位掌握的资料，应当由用人单位提供。一审法院以邹城市公安局未提供工资账册为由，驳回李伟胜关于支付其低于最低工资标准差额工资的诉讼请求，属于举证责任分配错误，本院依法予以纠正。对于二审中李伟胜提交的其依据个人社会保险缴纳情况及实发工资金额计算的其2005年5月至2008年1月、2009年6月至2018年12月期间的应发工资计算表，因邹城市公安局未能提供李伟胜应发工资情况，且李伟胜提供的应发工资计算表与其个人实发工资和个人缴纳社会保险数额能够对应，故对于李伟胜提交的该证据本院予以采信。但因2005年5月至2007年12月李伟胜未与邹城市公安局形成劳动关系，对于该时间段内的低于最低工资标准的差额工资，本院不予支持。对于李伟胜与邹城市公安局形成劳动关系后的2008年1月、2009年6月至2018年12月期间的低于最低工资标准的差额工资，本院依法予以支持，共计24019.96元。关于第四个焦点问题，《职工带薪年休假条例》第八条规定：“职工与单位因年休假发生的争议，依照国家有关法律、行政法规的规定处理。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议”。根据上述法律规定，用人单位和职工因带薪年休假发生争议的，属于劳动仲裁和法院受理劳动争议案件的范围，一审法院以带薪年休工资问题，不属于法院受理范围为由，对李伟胜的该项诉讼请求不予处理，明显不当，本院依法予以纠正。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”该法第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”因邹城市公安局未安排李伟胜享受带薪年休假，但已向李伟胜发放其未休带薪年休假期间的正常工资，应当再向李伟胜支付未休带薪年休假工资中的法定补偿（200%部分）。因李伟胜2008年才与邹城市公安局交通警察大队建立劳动关系，至2018年其应享受带薪年休假天数为10天。李伟胜所主张的2018年度应休未休带薪年休假工资应为1964元（月平均工资2136元/月÷平均工作天数21.75天×10天×200%）。综上所述，李伟胜的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项、第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初5682号民事判决第一项；二、撤销山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初5682号民事判决第二项；三、邹城市公安局于本判决生效之日起十日内一次性支付李伟胜低于最低工资标准的差额工资24019.96元、应休未休带薪年休假工资1964元；四、驳回李伟胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由邹城市公安局负担。本判决为终审判决。审判长 扈 琳审判员 史海洋审判员 张思平二〇二〇年十二月二十三日法官助理刘洪信书记员计涵