甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终1332号 上诉人（原审原告）：龙某，住甘肃省张掖市。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：施某，甘肃德言盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张掖市湘桐商贸有限公司。 法定代表人：来某。 委托诉讼代理人：吴某，张掖市甘州区西街法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张掖市至诚房地产开发有限责任公司。 法定代表人：白某。 委托诉讼代理人：杜某，甘肃振泽律师事务所律师。 上诉人龙某、张掖市湘桐商贸有限公司（以下简称湘桐商贸公司）、因与被上诉人张掖市至诚房地产开发有限责任公司（以下简称至诚房地产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初5079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并对当事人询问后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙某上诉理由及请求：一、两被上诉人应承担连带责任。第二被告将工程承包给无建筑工程施工许可证的第一被告,属于违法分包。第二被告将工程承包给不具备施工资质的第一被告具有过错,依据《最高人民法审理人身损害赔偿案件若干问题司法解释》第十一条第二款:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对于该组织或自然人招用的的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。第二被告是本案唯一具备建筑施工资质的用工单位,应当承担用工主体责任。关于用工主体责任,2013年人力资源和社会保障部发布《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条关于:具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包,分包给不具备用工主体资格的组织或自然人,该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时是因工伤的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。2014年最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条关于“用工单位违反法律规定、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人,该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位”规定要求两被告承担连带责任符合法律规定,一审认定第二被上诉人不承担责任违法。二、一审判决适用2018年的赔偿标准判决违法,应当适用2020年度的新标准判决：1、伤残鉴定赔偿金应该为19257.8元,并非16152.20元；2、误工费应该是14052元并非12377.25元；3,被抚养人生活费应该为6785.65元,并非4282.5元；4、住院伙食补助为240元,并非100元；5、营养费被上诉人并没有要求复检,应当按照原鉴定书执行计费3000元；6、精神抚慰金应当予以支持,精神损害抚慰金,是指当身体、健康、生命权受到损害后,除应当赔偿其财产上的损失外,还应对其本人或亲属给予一定数额的金线予以抚慰的制度。基本功能是填补损害、满足受害人的心理平衡,使受害人的精神痛苦得以缓解或者消除,而不是以惩罚作为主要功能的,伤残赔偿金属于物质损害弥补。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。三、用工主体责任依法参照工伤处理,适用无过错责任,不得划分责任。(一)劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》用工主体责任是因为用人单位用工不规范,不与劳动者签订劳动合同,发生劳动争议时劳动关系难以确认,为了保护劳动者的合法权益,就确立劳动关系有关事项而制定。(二)、参考2011年第八次全国民事审判会议纪要第五十九条规定：建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。在不确认劳动关系的情况下,劳动者无法再根据《工伤保险条例》提出工伤认定申请,只能向法院提起诉讼要求人身损害赔偿。但是人力资源与社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。(三)意味着虽然劳动者与用人单位虽然确认不了劳动关系,但仍可以要求用人单位按照工伤保险待遇承担责任。依据《侵权责任法》要求用人单位承担无过错责任。法院直接依据《通知》第四条判决用人单位承担全部的赔偿责任。（四)、“用工主体责任”责任性质为“工伤保险责任”,属于无过错责任,不应划分比例。四、一审诉讼费上诉人交纳总计2140元,一审判决书书写为1376元错误。请求撤销一审一、三项判决发回重审或依法改判支持上诉人诉讼请求;一、二审诉讼费用由被上诉人承担。对湘桐商贸公司上诉答辩称：一、关于本案事实及证据:龙某申请法院调取的劳动局卷宗关于第二被上诉人出具的考勤表显示龙某200个工,每天工资100元,有第二被上诉人的盖章,配合第一被上诉人出具的保证书,内容明确工资20000元,充分说明被上诉人应当承担用工主体责任,事实清楚,证据确凿;二、保证书中双方关于工资款20000元的金额系双方真实意思表示,但对于“无论是二次手术还是有什么问题均与来某无关系”的内容违背《合同法》规定。三、依据(2016)甘0702民初11846号判决虽不予确认劳动关系,也可以要求工伤赔偿,不得划分过错责任,并且两被上诉人应当承担连带责任。 湘桐商贸公司上诉理由及请求：一、原审违反了一事不再理的原则。原审法院在审理过程中,上诉人提交了经劳动监察大队工作人员调解由被上诉人龙某书写签名捺印的保证书,保证书内容为:"本人龙某在达生二手车交易市场工地上工作时压面机故障将手压伤,今领本人工资20000元,以后无论二次手术还是有什么问题均与来某无关系”。该份保证书据以说明该案已一次性调解结案。且上诉人开庭前向法庭提交了证人出庭作证申请书,在开庭时劳动监察大队工作人员出庭作证证明了当时一次性调解的事实。且该份保证书具有民事合同的性质,被上诉人对该份保证书又没有行使撤销权,因此,被上诉人的行为违反了民事活动一事不再理的原则。二原审法院判令上诉人承担误工费没事实依据和法律依据。开庭前上诉人向法庭提交了一份来某2工资一览表,该工资表反映了被上诉人实际考勤天数为131.8天以及增加的天数为200天,根据该工资表反映的工资数据,可以看出被上诉人就不存在误工的情形,故一审法院判处误工费12377.5元没有事实依据和法律依据。三、原审法院将上诉人在劳动行政部门调解给付的20000元没有涉理,系认定事实有误。在开庭过程中上诉人提交的被上诉人出具的保证书,被上诉人对收到的20000元没有异议。原审在审理查明的事实对20000元予以认定,可在本案中一审法院对这收到的20000元并没有任何表述,且对该20000元也没有在上诉人承担责任范围内予以扣除。请求二审法院依法撤销甘州区人民法院(2018)甘0702民初5079号民事判决,依法改判或发回重审；一、二审的诉讼费用有被上诉人承担。对龙某的上诉答辩称：我们只是代发龙某的工资，不承担责任，本案在劳动监察大队已经处理了，龙某上诉违反了一事不再理的原则，况且龙某在认定工伤时，劳动监察大队驳回了她的请求，一审法院认定事实有误，对出庭作证的证人证言均予以采信，且证人证言在审理查明部分未系统进行表述。 至诚房地产公司对龙某的上诉答辩称：1、上诉人龙某要求答辩人承担连带责任的上诉理由不能成立，因为本案的工程由至诚房地产公司发包给湘桐商贸公司，而根据一审时湘桐商贸公司向法庭提交的营业执照所载明的经营范围，湘桐商贸公司就具有建筑工程、路桥工程施工的资质，因此湘桐商贸公司作为合法的用工主体，即使上诉人龙某各项赔偿请求成立，也应由湘桐商贸公司独立承担责任，至诚房地产公司作为发包人不应承担任何连带责任，另外至诚房地产公司和上诉人龙某之间不存在任何雇佣等用人或用工关系，不应直接向其承担赔偿责任；2、本案上诉人龙某受伤后，就其受伤赔偿事宜及其被拖欠工资的发放事宜已于2016年经过甘州区劳动监察大队调解处理，包括本次受伤在内的相关赔偿事项的金额已在调节过程中一次性做了调解处理，在该调解处理结果未经上诉人龙某申请撤销或者确认无效的情况下，上诉人龙某无权就此次受伤事宜再次诉请人民法院进行处理。对湘桐商贸公司上诉答辩称：对湘桐商贸公司的上诉请求和理由无异议。 龙某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费4473.16元；2、护理费11860.56元；3、误工费13953.60元；4、营养费3000元；5、住院伙食补助费；6、伤残赔偿金51386元；7、被扶养人生活费3688.99元；8、法医鉴定费3000元；9、精神抚慰金2000元；以上合计93602.30元。 一审法院认定的事实，被告湘桐商贸公司成立于2015年5月12日，经营范围包括工程机械设备租赁、建筑工程施工、路桥工程施工等项目。来某2承包工程原有至诚房地产公司分包给被告，被告又将工程分包给来某2。2015年6月11日，原告龙某跟随来某2（又名来进钰）在其承包的工程工地上从事做饭工作，日常管理由来某2负责。2015年8月2日，原告压面时手部受伤，所花医药费已有来某2支付。2016年1月7日，来某2死亡。来某2所欠工人工资，经劳动行政部门协调，由被告湘桐商贸公司进行了发放，其中原告龙某领取了20000元。 另查明：2016年8月24日，张掖市人力资源和社会保障局以在工伤认定调查过程中被告公司与原告龙某之间是否存在劳动关系发生争议为由中止了工伤认定程序，原告龙某向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告公司之间存在劳动关系。2016年11月18日，甘州区劳动人事争议仲裁委员会作出甘区劳人仲裁字（2016）第152号裁决书，裁决原、被告之间不存在劳动关系。原告不服该裁决，遂诉至甘州区法院。原告龙某与被告湘桐商贸公司劳动争议纠纷一案，甘州区法院于2017年12月9日立案，审理后作出（2016）甘0702民初11846号民事判决书，内容为：“……本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所基于的是否存在管理与被管理的关系，工资关系以及劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分等因素来综合确定。本案中，原告受雇于案外人来某2，其具体工作安排与工资发放均由来某2负责，而来某2与被告系分包关系，来某2去世后，虽在劳动行政部门协调下由被告向原告发放了工资，但双方之间并未形成具有劳动内容的权利义务关系。原告认为案外人来某2与被告之间的内部承包关系，应视为被告业务对外的延续，双方形成劳动关系，但依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，被告应当承担的是用工主体责任，而非拟制成劳动关系主体责任。关于用工主体责任，2013年人力资源和社会保障部发布《关于执行若干问题的意见》第七条关于“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”和2014年最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条关于“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，用工主体责任实为工伤保险责任，且用人单位承担工伤保险责任不以存在劳动关系为前提。依据上述规定，本院对原告要求确认与被告之间存在劳动关系的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、原劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：原告龙某与被告湘桐商贸公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告龙某负担。”现（2016）甘0702民初11846号民事判决书已生效。 再查明：原告龙某的伤情经甘肃甘证司法鉴定所作出的甘申司法临医鉴定字【2016】第413号《关于龙某人身伤害司法医学鉴定意见书》鉴定：原告龙某因2015年8月2日，身体受到外力的直接作用后，造成左手中、环、小指开放粉碎性骨折的损伤程度，属十级伤残。医疗及恢复时限综合为5个月，前3个月视为完全医疗期，丧失全部劳动能力和大部分生活能力，生活需要他人（1人）大部分护理，在此期间为了促使损伤部位早日愈合，通过日常饮食不能免租受损集体对热能和各种营养素的需求，需要从其他食品中获得营养；后2个月视为休息恢复治疗期，丧失部分劳动能力和生活能力，生活需要他人（1人）部分护理。为此，原告支付法医鉴定费3000元。诉讼过程中，被告湘桐商贸公司对甘申司法临医鉴定字【2016】第413号《关于龙某人身伤害司法医学鉴定意见书》提出异议并申请重新鉴定。经原、被告双方协商共同选定甘肃政法大学司法鉴定中心进行重新鉴定。甘肃政法大学司法鉴定中心作出甘政司2020（法临）鉴字第018号司法鉴定意见书鉴定：原告龙某因伤致“左手第3-5指远节指骨开放、粉碎性骨折”评定为十级伤残，误工期限评定为90日，伤后无护理依赖。为此，被告湘桐商贸公司支付二次法医鉴定费2200元。 上述事实，有原、被告当庭陈述及提交的相关书证在卷予以证明，足以认定。 一审法院认为，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。在本案中，原告龙某各项诉请是否合理、如何负担，分述如下： 一、关于原告龙某各项损失的认定问题。原告龙某主张医药费4473.16元，但仅提交金额为4180.93元的医药费票据1张，故本院依法核定医药费为4180.93元。对原告主张的误工费16503元，结合重新鉴定书的误工期间90日，依法认定为12377.25元（49509元/年÷12月/年×3月）。对原告主张的护理费14027.55元，因重新鉴定结论认为无护理依赖，故对此主张依法不予支持。根据法律规定、司法解释、法医鉴定意见书及相关赔偿标准，认定原告残疾赔偿金为16152.20元（8076.10元/天×20年×10%）、营养费为1350元（15元/天×90天）、住院伙食补助费为100元（20元/天×5天）、被抚养人（父亲龙丰云）生活费为1338.28元（8029.70元/年×10%×5年÷3人）、被扶养人（母亲米清香）生活费为4282.50元（8029.70元/年×16年÷3人）。对原告主张的法医鉴定费3000元，有其提交的法医鉴定费票据在卷予以佐证，依法予以支持。对原告主张的精神抚慰金2000元，因在本案中已认定残疾赔偿金，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款第一项之规定，“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金”，故上述精神抚慰金在本案中不宜重复认定，原告的此项主张，依法不予认定。 二、关于各方当事人在本案中的责任问题和原告各项损失如何负担的问题。根据原告龙某提交的已生效的（2016）甘0702民初11846号民事判决书认定的，被告湘桐商贸公司应当承担的是用工主体责任，而非拟制成劳动关系主体责任，故本案中，应由被告湘桐商贸公司对原告的各项损失承担民事赔偿责任，被告至诚房地产公司在本案中不承担民事赔偿责任。原告龙某在工地上从事做饭工作，对其经常使用的压面机应具备熟练操作的能力，在使用压面机时谨慎小心，但其在金昌市第一人民医院入院记录中记载：“患者于入院4小时前不慎被压面机绞伤左手，致中、环、小指远端软组织挫裂伤”，可以认定原告龙某本人也存在一定过错，故应依法适当减轻被告湘桐商贸公司的民事赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款第一项之规定，判决：1、原告龙某医药费4180.93元、误工费12377.25元、残疾赔偿金为16152.20元、营养费1350元、住院伙食补助费100元、被抚养人（父亲龙丰云）生活费1338.28元、被扶养人（母亲米清香）生活费4282.50元、法医鉴定费3000元，合计42781.16元，原告龙某自负30%即12834.35元，被告湘桐商贸公司赔偿70%即29946.81元，限于本判决书生效后十日内履行完毕；2、二次法医鉴定费2200元，由被告张掖市湘桐商贸公司自负；3、被告张掖市至诚房地产开发有限责任公司在本案中不承担民事责任；4、驳回原告龙某的其他诉讼请求。案件受理费1376元，由原告龙某负担742元，被告湘桐商贸公司负担634元。 本院二审审理期间，当事人均未提出新的证据、事实及理由，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，本案中，上诉人龙某受雇于来某2在其承包的工地上从事做饭工作，双方形成雇佣关系。来某2作为雇主，没有尽到雇主对雇员的安全保障义务，应当承担相应的责任；上诉人龙某作为具有完全民事行为能力的成年人，在工作过程中不慎被压面机绞伤左手，其自己未尽到安全谨慎义务，其对损害事实的产生也具有一定的过错，应适当减轻雇主的赔偿责任。上诉人湘桐商贸公司将部分工程分包给没有资质的个人来某2进行施工，应当与来某2承担连带赔偿责任。龙某所提“至诚房地产公司将工程发包给无建筑资质的湘桐商贸公司，应当承担连带责任”的上诉理由，发包人只有在知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的才承担连带责任，湘桐商贸公司的营业执照经营范围包括建筑工程施工；龙某未能提交证明至诚房地产公司在与湘桐商贸公司签订施工合同时，知道或者应当知道湘桐商贸公司无建筑施工资质的证据，应当承担举证不能的法律后果，此项上诉理由不能成立。龙某所提“一审适用2018年的赔偿标准判决违法,应当适用2020年度的新标准”的上诉理由，一审最后一次开庭时，龙某当庭变更诉讼请求，并提交了赔偿数额计算单，一审是根据龙某的计算单以及鉴定报告，结合本案实际情况和法律规定，计算的赔偿数额准确，根据民事诉讼不诉不理的审判原则，此项上诉理由亦不能成立。本案是提供劳动者受害责任纠纷，并非劳动争议纠纷和工伤保险纠纷，应适用《侵权责任法》的规定；侵权责任法对提供劳务者因劳务自己受到损害采用的归责原则是过错责任原则，一审按照是否各自的过错程度，划分赔偿责任正确，龙某所提“用工主体责任依法参照工伤处理,适用无过错责任,不得划分责任”的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审案件受理费1376元，加上应给龙某退还的764元，共计2140元，龙某所提“一审诉讼费上诉人交纳总计2140元,一审判决书书写为1376元错误”的上诉理由不能成立。湘桐商贸公司所提“原审违反了一事不再理的原则、判令上诉人承担误工费没事实依据和法律依据、将上诉人在劳动行政部门调解给付的20000元没有涉理”的上诉理由，本案处理的是提供劳务者受害造成人身损害赔偿的问题，劳动行政部门调解处理的是拖欠劳动报酬的问题，不是同一法律关系，并不违反一事不再理的原则；龙某在劳动行政部门领取的20000元是拖欠的工资，不是因身体受到伤害造成误工的损失，故湘桐商贸公司所提上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，龙某、湘桐商贸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费670元元，由龙某负担负担121元，湘桐商贸公司负担549元。龙某多交纳的二审案件受理费1255元、湘桐商贸公司多交纳的二审案件受理费827元本院退还。 本判决为终审判决。 审判长  宋力国 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  张 伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。