山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13708号上诉人（原审原告）：张学义，男，1964年11月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：郭世英（系张学义之妻），住济南市。委托诉讼代理人：王玉丽，山东泉泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张学民，男，1971年12月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王东强，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽娇，北京市君致（济南）律师事务所律师。上诉人张学义因与被上诉人张学民民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初6226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人张学义及其委托诉讼代理人郭世英、王玉丽，被上诉人张学民的委托诉讼代理人赵丽娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张学义上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张学义的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由张学民承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误，举证责任分配不当，张学义一审提供的证据材料已经足以支持其诉讼请求。本案是民间借贷纠纷，根据法律规定，自然人之间的借款合同是实践性合同，只有在双方有借贷合意且借款交付的情况下，借款合同才成立生效。本案中，张学义与张学民之间的借贷符合上述两个条件。一、张学义与张学民就涉案80万元款项存在借贷合意，这一点有张学义在一审中提交的借条为证，且张学民认可该借条的真实性。二、涉案借款80万元已经交付。涉案80万元款项并非一次性交付，一审法院仅凭涉案80万元为现金交付，便认定与正常民间借贷交易不相符，因而驳回张学义的诉讼请求，实属不当。在民事起诉状中和一审庭审过程中，张学义均陈述，涉案80万元款项并非是一笔借款，而是张学义与张学民之间长年借贷往来结算后尚未偿还的款项，因此，一审法院不能单独就该笔80万元作为一笔借款，当然地认定其为大额的现金交付不符合常理。张学民向张学义出具的借条载明，今借到张学义现金80万元整。从借条内容可以看出两点，一是张学民已经收到张学义的借款，二是涉案80万元借款是以现金形式交付的。张学义在一审中提交的通话录音、证人证言相互印证，双方的通话录音可以体现张学义向张学民出借的部分款项来自案外人，证明双方存在借款并就该借款约定利息的事实。一审中，张学义申请了五位证人出庭作证。证人作证前，均签署了承诺书，自愿如实作证，五位证人均能证明其出借给张学义的现金是交付给了张学民，且作证内容与上述通话录音内容能够互相印证，因此能据以认定涉案部分借款当时的交付情况。而一审法院以证人交付的借款均为现金与交易习惯不符对五份证言不予采信。需要提请法庭注意的是，五位证人均是年纪较大的老人，当时因为拆迁都获得了一定的补偿，且老人大都习惯使用现金，极少的老人会银行转账等交易方式，因此，结合证人的年龄来看，正是使用现金交付借款才符合他们的交易习惯。三、对于本案，如果认定涉案借款未交付，还存在很多不合理之处：1、如果借款未交付，为什么张学民会向张学义出具80万元的借条，且在借条中明确已经收到借款。2、若当时张学民是应张学义要求书写借条，而事后张学义却未向其交付借款，为什么张学民这么多年都不向张学义索要借条，毕竟80万元不是一笔小数目。3、若不存在真实的借贷关系，为什么张学义多次向张学民索要借款，张学义从不否认，只是说没钱偿还。四、为了进一步查明案件事实，维护张学义的合法权益，张学义要求张学民本人在二审开庭时出庭应诉。综上，张学义与张学民之间的借款合同成立且已经生效，张学民应按照约定偿还借款本息，请二审法院查明事实，依法改判。张学民辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回张学义的上诉请求，维持一审判决。一、本案借款合同并未生效。借款合同系实践性合同，根据山东省高院关于审理民间借贷案件的指导意见第二条、合同法第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原则上应认为民间借贷合同为实践性合同，即民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物的，可以认定合同成立而未生效，借款人不承担偿还借款的责任。本案中张学民从未收到张学义所述的现金借款80万元，故涉案借款合同未曾生效，张学义要求张学民向其支付借款，无任何事实及法律依据。此外依据该指导意见的第三条之规定，民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任。二、张学义涉嫌虚假诉讼。张学义与张学民之间不存在借贷关系，但张学义却欲通过诉讼手段，要求张学民承担责任，该行为系浪费司法资源，涉嫌虚假诉讼的行为。三、张学义所述及一审中提交的录音为2018年与2019年上半年的录音，该录音距今时间已久无法证明现在的客观事实；张学义所提交的证人证言及一审中出庭作证的证人均不认识张学民且通过证人所提交的部分借条可看出证人之间与张学义之间存在借贷关系，与张学民无关。综上，请求二审法院依法驳回张学义的上诉请求。张学义向一审法院起诉请求：1.判令张学民偿还借款本金80万元及利息（以80万元为基数，自2014年8月22日起计算至实际付清之日止，按年利率24%计算，其中计算至2020年3月22日的利息1072000元）；2.本案诉讼费用由张学民承担。一审法院认定事实：2014年2月22日，张学民出具借条，载明：今借到张学义现金80万元整。诉讼过程中，张学义提交其与张学民的通话录音，用于证明其向张学义借款并约定了利息，并多次向张学民索要借款；张学义还提交了两张借条，该两张借条由张学义及郭世英出具，出具时间为2013年1月22日和2015年3月22日，分别载明：今借到张爱华现金10万元，今借到胡政法现金5万元。庭审过程中，张学义申请郭某、张某、韩某、韩某、张某出庭作证，拟证明张学义与张学民存在借贷关系并约定借款利息为月2%的相关事实。一审法院认为，本案的争议焦点在于张学义要求张学民偿还涉案款项的请求能否支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。本案中，张学义持张学民出具的借条可以证明双方之间存在借贷合意，但大额借款以现金形式给付，与正常民间借贷交易习惯不符，在借款人不予认可的情况下，作为出借人的张学义有责任进一步举证证明已实际履行给付义务，且证明标准应达到“高度可能性”的程度。为此，张学义提交了录音证据并申请相关证人出庭作证，综合前述证据证明力判断，该录音中未能体现张学义所主张涉案借条中的借款数额，不能证明与本案的关联性，而证人证言，通常会受到证人的文化程度、感知能力、其与案件当事人关系等因素的影响，具有较强的主观性，张学义申请五位证人主要为证明其与张学民存在借款关系，庭审中五位证人出庭所作证言中，部分证言中对借款时间表述不清，对借款的相关交易与支付均表示为现金交易，亦与通常交易不符，无法证明其已实际履行出借义务。综上所述，作为出借人的张学义不能就其借贷资金来源、支付时间及顺序、具体支付方式、数额等涉及现金借贷关系是否实际发生的主要事实提供充分证据证明，其在庭审中还称“共计借给张学民400万元左右，其偿还后，还剩余80万元”，可见该借条中载明款项并非原始出借数额，系双方之间多次债务往来后出具的借条，以上所述亦未提交相关证据佐证，故其应承担举证不能的法律后果。综上，张学义的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：驳回原告张学义的诉讼请求。案件受理费21648元，减半收取10824元，由原告张学义负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张学义在二审中提交以下证据：张学义提交账本复印件一份，欲证明张学民与张学义之间存在民间借贷关系，2011年至2014年8月22日双方存在借还款的事实。张学民质证称，对账本的真实性、合法性、关联性均不予认可，该账本未在举证期限内提交；该账本系单方制作，未得到任何人的确认，无任何证明效力；该账本无法体现形成时间，有合理理由怀疑系后期制作；该账本无法体现书写款项的交付情况；该账本与张学民无关，该账本记载“张学明”“胡正法”等人均未体现张学民的任何信息，无法达到张学义的证明目的。以上事实由张学义在二审中提交的证据及二审庭审笔录在案为凭，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为张学义要求张学民偿还涉案款项的请求能否支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十六条第二款规定，“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，……。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，本案中，张学义持张学民出具的借条能够证明双方之间存在借贷合意，但大额借款以现金形式给付，与正常民间借贷交易习惯不符，在借款人不予认可的情况下，张学义作为出借人应当举证证明已实际履行出借义务。为此，张学义提交了录音证据并申请相关证人出庭作证，该录音中未能明确指出张学义所主张的涉案借条中的借款数额，不能证明与本案的关联性。张学义一审中申请五位证人出庭作证仅能证明证人与张学义之间存在借款关系，张学义向证人出具借条，但借款时间与涉案借条不吻合，借款数额及款项形成过程亦无法与涉案借条相互印证。张学义在庭审中还称“共计借给张学民400万元左右，其偿还后，还剩余80万元”，可见该借条中载明款项并非原始出借数额，系双方之间多次债务往来后出具的借条，但张学义对80万元如何形成的无法作出合理解释且未能提交相关证据予以佐证，一审法院对其该项主张不予采信并无不当。张学义与张学民系亲叔伯兄弟，张学民抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，一审法院结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实实际发生未达到“高度可能性”的证明标准，故对张学义的诉讼请求予以驳回并无不当。综上所述，张学义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21648元，由上诉人张学义负担。本判决为终审判决。审 判 员 尹逊航二〇二〇年十二月二十八日法官助理 姜 晓书 记 员 赵冬梅