山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7904号上诉人（原审被告）：临沂市人民医院，住所地临沂市兰山区解放路东段**。法定代表人：李凤鸣，院长。委托诉讼代理人：陈洪涛，山东鹏哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉斌，男，1982年5月29日生，汉族，住临沂市兰山区。被上诉人（原审原告）：李学英，女，1948年10月26日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：岳洪国，山东百正律师事务所律师。上诉人临沂市人民医院因与被上诉人李学英医疗损害责任纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂市人民医院上诉请求：1.依法改判或者发回原审法院重审；2.判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，根据鉴定报告确定的过错参与度60%-70%，进而判决上诉人承担70%的赔偿责任，显失公平，不利于维护上诉人公立医疗机构的合法权益。山东金正法医司法鉴定所出具的报告认定上诉人承担60%-70%过错责任，一审庭审时上诉人要求在60%的过错度以下进行判决，一审法院未予理睬，且也未按照65%的比例判决，而是按照70%判决，置上诉人合法利益于不顾且显失公平，恳请二审法院予以纠正。二、被上诉人护理依赖年限应与伤残赔偿金年限保持一致，按照71周岁计算9年而是不计算10年。根据一审查明的相关事实，被上诉人出生于1948年10月26日，司法鉴定报告对医疗过错、伤残等级、护理依赖程度等作出鉴定结论的日期为2019年11月28日，根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对护理依赖程度的年限也应参照伤残等级赔偿年限的规定。在本案中医疗纠纷发生时上诉人的护理依赖程度并未确定，护理依赖程度的确定是由法院委托山东金正法医司法鉴定所作出鉴定结论时确定的，法院应在护理依赖程度有明确的鉴定结论后在结合被上诉人的年龄等因素进行判决，而不是直接主观推定被上诉人的护理依赖程度是发生医疗纠纷时。李学英请求维持原判。李学英向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项损失1,328,195.23元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月18日，李学英因双下肢静脉曲张在临沂市人民医院入院治疗。2019年2月21日，原告在临沂市人民医院处进行手术，术前诊断为下肢静脉曲张，手术记录载明手术顺利，出血不多，术后病人安返病房。2019年2月25日，李学英于8：54大便时突发头晕和晕倒，由临沂市人民医院采取抢救措施并于10：06分将原告转入重症医学科。2019年2月25日影像诊断报告书载明，检查项目：双肺CT（CTA检查），影像诊断为右侧多发肺动脉栓塞，右心房、室增大，心包少量积液，双肺下叶条索，左侧胸膜增厚。2019年3月18日，李学英家属要求自动出院，出院诊断为：1、肺栓塞；2、心脏停搏复苏成功（后）；3、休克；4、下肢静脉曲张（术后）；5、缺血缺氧性脑病后遗症；6、心力衰竭；7、呼吸衰竭；8、肺部感染；9、非感染性多器官功能障碍综合征CMODS。2019年2月18日至2019年3月18日期间在临沂市人民医院住院治疗，住院期间共计28天，总医疗费用为138,796.6元，基本医保报销金额83,263.01元。原被告均认可静脉曲张疾病治疗费用为20,000元，原告主张扣除静脉曲张疾病以外的治疗费用扣除医保报销外由临沂市人民医院负担，临沂市人民医院亦认可。2019年3月18日至2019年7月3日期间，李学英在山东医学高等专科学校附属医院神经内二科住院治疗，住院期间诊断均为：1、缺血缺氧性脑病（植物人状态）；2、肺栓塞；3、心肺复苏术后；4、下肢静脉曲张（术后）；5、心力衰竭。2019年3月18日至2019年4月17日期间，医疗费39,883.32元，居民医保报销29,411.15元，自费负担10,472.17元；2019年4月17日至2019年5月16日期间，医疗费18,915.26元，居民医保报销15,492.25元，自费负担3423.01元；2019年5月16日至2019年6月14日期间，医疗费16,883.18元，居民医保报销13,339.86元，自费负担3543.32元；2019年6月14日至2019年7月3日期间，医疗费11,581.06元，居民医保报销8894.52元，自费负担2686.54元。2020年1月15日，山东医学高等专科学校附属医院出具诊断证明书：1、定期来院复查；2、建议2人护理。2019年9月20日，经原告申请，一审法院委托山东金正法医司法鉴定所对临沂市人民医院的诊疗行为是否存在过错以及因果关系及过错参与度、伤残等级、护理依赖、营养期等进行鉴定。2019年11月28日，山东金正法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书（鲁金正司鉴所2019临鉴字第Y080号），司法鉴定意见书在论证医方是否存在过错处述及：“7、患者老年、患高血压病等慢性疾病，双侧下肢静脉曲张手术范围大，对患者损害后果的发生存在一定影响。”鉴定意见为：“六、鉴定意见1.临沂市人民医院对李学英的诊疗行为存在过错，其过错是导致患者损害后果的主要原因，建议过错参与度范围60%-70%。2.被鉴定人李学英构成一级伤残；为完全护理依赖；营养期为24个月。”后双方因赔偿问题发生争议，原告诉至法院主张权利。一审法院认为，李学英因双下肢静脉曲张入院临沂市人民医院处住院治疗，李学英与临沂市人民医院存在医患关系的事实，有住院病历及庭审调查等证据予以证实，一审法院对此予以确认。临沂市人民医院在其住院治疗期间，对李学英的医疗行为不符合医疗操作规范，且与李学英目前身体状况之间存在因果关系程度，有司法鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》为证，一审法院予以认定，被告的过错参与度认定为70%为宜，被告应按该过错程度向原告承担赔偿责任。原告主张，由于李学英在诊疗活动中无积极行为仅为被动参与诊疗，原告不存在过错，故不能以医疗过错参与度作为划分赔偿责任的依据。一审法院认为，一般侵权责任构成要件所必需具备的条件包括：行为、过错、损害事实和因果关系四个构成要件。本案中，行为、过错、损害事实在司法鉴定意见书中均可以得到确认。对于医疗损害纠纷中的因果关系的认定，实务中法院依法委托医学会或鉴定机构作出相应科学认定，医疗过错参与度是医疗过失行为在人身损害全部应赔偿额中所应承担的责任比例。这个责任比例是在已经鉴定医疗行为存在过错，且与损害后果存在因果关系的情形下，对医疗过失的赔偿比例作出的进一步限定。限制赔偿的基本理由是患者存在自身疾病或自担风险，不能由院方无限制赔偿，鉴定机构的过错参与度认定亦考虑了原告的基础病症对损害后果的影响，一审法院根据鉴定机构出具的过错参与程度认定赔偿责任具有合理性。关于赔偿范围数额的问题。李学英的赔偿标准按照2019年度人身损害赔偿标准进行，亦未变更诉讼请求数额，因此，其相关赔偿标准均采用2019年度人身损害赔偿标准。1、关于医疗费方面，原告在临沂市人民医院住院期间治疗费合计138,796.6元，基本医保报销金额83,263.01元，原被告均认可静脉曲张治疗费用为20,000元，原、被告均同意负担除医保报销费用及静脉曲张治疗费以外的费用。因此，被告应当向原告支付医疗费138,796.6元-83,263.01元-20,000元=35,533.59元。原告在山东医专附属医院自费的治疗费合计20,125.04元。综上，原告自付的医疗费合计55,658.63元。2、关于原告的残疾赔偿金，根据原告的身份证记载，原告是1948年10月26日出生，法院委托的鉴定报告做出的日期是2019年11月28日，在鉴定报告作出之日原告已年满71周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”残疾赔偿金应当从定残之日即本案司法鉴定意见书出具之日起。原告的残疾赔偿金应计算为355,941元×100%=355,941元。3、对于完全护理依赖的计算期限，一审法院认为，李学英的身体损害后果在定残之日前已经发生，其护理事实已经存在，根据2019年3月18日出院记录载明，患者处于昏迷状态，自主呼吸，面罩吸氧，该状态已经处于完全护理依赖状态，对被告抗辩的完全护理依赖期自定残之日起计算的主张一审法院不予支持。对于原告主张的护理依赖期应自2019年3月19日起计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”，原告在出院之日年龄为70周岁，因此，其住院期间护理费为108.35元/天×26天（2019年2月21日至2019年3月18日）=2817元；其完全护理依赖年限自2019年3月19日起至2028年3月18日止共计10年予以支持，完全护理依赖费为108.35元/天×10年×365天=395,478元。综上，护理费合计398,295元。4、原告的住院天数原告按照105天主张，系原告对自身权利的放弃，一审法院以住院天数105天计算相关赔偿数额。原告的住院伙食补助费共计30元/天×105天=3150元。5、关于营养费，在司法鉴定意见书中可见有加强营养建议，一审法院对其营养费予以支持，营养费为30元/天×365天=10,950元。6、对于其交通费支出，原告未提交证据证实，临沂市人民医院自认按照10元/天计算，一审法院予以支持，原告的交通费支出一审法院认定为10元/天×105天=1050元。7、司法鉴定费15,130元，由原告支出一审法院予以确认，该费用应当按照比例分担。综上所述，原告因医疗损害支出的医疗费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、司法鉴定费等合计为840,174.63元。根据医疗过错比例分担，临沂市人民医院应当向原告支付840,174.63元×70%=588,122元。原告主张精神损害赔偿金50,000元，一审法院认为，原告目前为植物人状态，个人身体经受痛苦较大，对其家属精神创伤亦较大，一审法院对其精神损害赔偿金诉求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告临沂市人民医院于本判决生效后十日内向原告李学英支付原告因医疗损害支出的医疗费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、司法鉴定费等共计588,122元；二、被告临沂市人民医院于本判决生效后十日内向原告李学英支付精神损害赔偿金50,000元；三、驳回原告李学英的其他诉讼请求；案件受理费8377元，由原告李学英负担3287元，由被告临沂市人民医院负担5090元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，鉴定意见认定临沂市人民医院对李学英的诊疗行为存在过错，建议过错参与度范围为60%-70%，一审法院据此认定临沂市人民医院对李学英的损失承担70%的赔偿责任适当，本院予以确认。本案中，护理期限应当根据受害人的年龄、健康状况等因素合理确定，一审法院认定李学英出院后的护理期限为10年适当，临沂市人民医院关于护理期限应与伤残赔偿金年限保持一致的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，临沂市人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16754元，由上诉人临沂市人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年十二月四日书记员  张 宁