江苏省南京市雨花台区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0114民初3639号原告：江苏舜天盛泰工贸有限公司，统一社会信用代码91320000762404079J，住所地在南京市雨花台区软件大道******。法定代表人：吴传斌，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁添，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈雯，北京大成（南京）律师事务所律师。被告：张行冰，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：陈刚，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓露，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。原告江苏舜天盛泰工贸有限公司（以下简称舜天公司）与被告张行冰合同纠纷一案，本院于2020年8月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告舜天公司的委托诉讼代理人丁添，被告张行冰及其委托诉讼代理人陈刚、徐晓露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告舜天公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告张行冰赔偿原告舜天公司损失3547585.68元；2、判令被告张行冰承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年3月14日，原告舜天公司经被告张行冰介绍与案外人泗阳县德美纺织科技有限公司（以下简称德美公司）签订《合作出口协议书》一份，由原告舜天公司代理德美公司办理货物出口申报事宜，具体事务由被告张行冰安排在原告舜天公司处的人员进行办理。因原告舜天公司与德美公司并不熟悉，为打消原告舜天公司的顾虑，被告张行冰于2016年4月1日出具《承诺书》一份，承诺如德美公司被发现存在出口骗税行为，而原告舜天公司因为代理德美公司的出口业务造成经济损失的，相应损失及法律责任由被告张行冰承担。2018年11月29日，原告舜天公司突然收到国家税务总局南京市税务局第三稽查局向原告舜天公司出具的《税务行政处罚决定书》及《税务处理决定书》各一份，文件载明德美公司向原告舜天公司提供虚开发票，目的为骗取出口退税，原告舜天公司需补缴已退出口退税款1773792.84元，并处一倍罚款1773792.84元，合计3547585.68元。自此，原告舜天公司才知道德美公司当时与原告舜天公司订立合同的真实目的就是为了骗取出口退税，德美公司为骗取出口退税，利用、欺瞒原告舜天公司，导致原告舜天公司承担了3547585.68元的损失，德美公司应当依法对该损失承担赔偿责任，而被告张行冰出具《承诺书》亦明确了其责任，依法也应当对该损失承担赔偿责任。原告舜天公司为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告张行冰答辩称，本案涉及刑事犯罪的案件，根据《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》、《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》人民法院应当将本案移送公安进行处理。原告舜天公司属于骗取国家退税款的行为，符合《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的具体的情形，故本案应移送公安处理。本院经审查认定事实如下：2016年3月14日，原告舜天公司（甲方）与德美公司（乙方）签订《合作出口协议书》，就合作出口代理事项达成协议，主要条款约定如下：2、对外合同的实际履行由乙方负责；4、甲方按乙方提供的有关出运商品明细资料缮制出运单据和结汇单据，单据审核由乙方负责。甲方负责安排货代并安排货物的出运和报关事宜，乙方应根据甲方的要求安排相关货物的出运；6、对于普通合作出口业务，甲方负责收汇后在三个工作日内与乙方进行货款结算。结算付款时，乙方需提供出口产品全额增值税发票。对于特殊合作出口业务，在货物出运后的10个工作日内，乙方向甲方提供出口产品增值税发票。增值税发票的金额在以下第8条款中约定。乙方应保证增值税发票的完税、合法和有效。如因税务部门需要，乙方需向甲方提供某单业务项下发票的完税证明；8、货款结算及固定收费：合作出口业务结算方式：甲方按出运发票金额的1美元0.09元向乙方收取管理费，在结算时由甲方从乙方结汇的款项中扣除。甲方在收到银行出具的结汇水单后，通知乙方到汇及结算事项，甲方在收到乙方的结算发票后3个工作日内，将结算款项支付给乙方。乙方的结算开票金额为：(外汇收入折人民币-甲方管理费(出口报关金额的0.09/1美元)-甲方为乙方代垫的各项出口费用x1.17)/1+不退税部分百分比等。2016年4月1日，被告张行冰向原告舜天公司出具《承诺书》，载明德美公司通过原告舜天公司代理出口的所有业务，如发生出口骗税，给原告舜天公司造成的经济损失及法律责任由被告张行冰本人承担。2018年11月29日，国家税务总局南京市税务局第三稽查局出具《税务行政处罚决定书》、《税务处理决定书》（宁税稽三罚[2018]16号、宁税稽三处[2018]21号、），载明依据宿迁国税部门发出的两份关于德美公司已证实虚开通知单等材料证实，原告舜天公司自德美公司三家虚开取得的15份发票为无货虚开发票，并无真实货物交易，对方向原告舜天公司虚开发票的主要目的是为了骗取出口退税，故对违法事实定性为骗取出口退税，补缴已退出口退税税款1773792.84元，并处一倍罚款。款项限决定书送达之日起15日内到国家税务总局南京市秦淮区税务局缴纳入库。2018年11月30日，原告舜天公司通过银行转账方式向南京市秦淮区税务局支付了1773792.84元退税款及1773792.84元罚款，合计3547585.68元。原告舜天公司陈述其收取了179700.05元代理费，其在被行政处罚之前已经将退税金额支付给德美公司，原告舜天公司陈述，其被罚款金额包含了该非法所得的代理费用。另查明，德美公司因涉以虚开增值税专用发票骗取出口退税，相关行为人已经被江苏省宿迁市宿城区人民法院依法判处，案号为（2017）苏1302刑初740号，该案件中查明的犯罪行为尚不涉及原告舜天公司的代理出口业务。另外，在庭审中，原告舜天公司主张本案请求权基础为并存债务，被告张行冰的行为为债务加入。原告舜天公司陈述，其货物出运部分不由该公司负责。原告舜天公司另向本院提交了以下证据：劳动合同书，往来邮件截图、微信截图、业务系统软件即时短信记录、财务报销凭证，以证明原、被告之间存在紧密的利益合作关系，案外人顾萍为被告张行冰代理人，并且受雇于原告舜天公司，以原告舜天公司的名义从事相关业务，被告张行冰以原告舜天公司名义从事相关业务时发生的费用由被告张行冰承担，原告舜天公司亦直接负责跟踪相关业务，该交易从内部管理属于被告张行冰业务，基于此事实被告张行冰对该业务承担责任并签署相关承诺等责任文件。被告张行冰对劳动合同书的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，认为该证据仅能证明顾萍为原告舜天公司的员工。对往来邮件截图、微信截图、业务系统软件即时短信记录、财务报销凭证的关联性均不予认可，与本案无关，被告张行冰未以原告舜天公司名义从事任何业务，无法证明涉案业务为被告张行冰的业务。本院对上述证据将综合认定。本院认为，合同以外的第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向合同债权人承诺承担债务人义务，债权人在合理期限内未明确反对的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任。债务加入的构成要件为以下几个方面：1、第三人具有债务加入的意思表示，且债权人未持反对意见；2、第三人拟加入的债务合法有效；3、第三人拟加入的债务原则上应具有可转移性；4、原债务人不脱离债务，原债务人与第三人就同一债务负有履约义务；5、第三人承担的债务不应超出原债务范围。原告舜天公司与案外人德美公司签订的《合作出口协议书》中双方约定的权利、义务不被法律所禁止，应属合法有效。但原告舜天公司在履约过程中，未能举证证明其履行出口货物的相关验货、盘点、货运、报关等义务，仅审核了相应的票据、在未确认相关交易是否真实存在的情况下，办理了出口退税，后原告舜天公司因德美公司的虚开增值税专用发票骗取出口退税的行为被税务机关行政处罚，由此产生了相应的民事责任。双方履约中，原告舜天公司并无与相对方通谋虚伪的意思表示，但其因过错完成的骗取出口退税行为无效，故相关损失及赔偿责任应当由履约双方按照各自的过错承担。被告张行冰所出具的《承诺书》内容中未有对原告舜天公司与德美公司之间合同之债有债务加入的意思表示，也没有对骗取出口退税的非法行为产生的法律后果有债务加入的意思表示。对该《承诺书》“如发生出口骗税，给舜天公司造成的经济损失及法律责任由张行冰本人承担”该句话作目的性解释分析，被告张行冰系对德美公司不能履行承担相应的保证责任。原告舜天公司与德美公司骗取出口退税所形成的债务系非法行为的后果，并非合法有效之债，且由此产生的在排除非法获利情形下的民事责任需要进行分责。被告张行冰出具的《承诺书》系为可能出现的出口骗税行为造成的排除合同的非法之债的经济损失及法律责任进行兜底，其承诺系无效保证。《承诺书》中载明承担相应法律责任系被告张行冰认知错误，且原告舜天公司未能举证证明被告张行冰参与了涉案骗取出口退税行为，故原告舜天公司主张被告张行冰承担债务加入后的赔偿责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告张行冰称，原告舜天公司涉嫌骗取国家出口退税行为，应当移送公安机关处理的抗辩。庭审中，对原、被告双方所举证进行了核证，现有证据尚不能证明原告舜天公司有故意违反税收法规，采取假报出口等欺骗手段，骗取国家出口退税款，或明知他人意欲骗取国家出口退税款，仍违反国家有关进出口经营的规定，允许他人自带客户、自带资源、自带汇票并自行报关骗取国家出口退税款等涉嫌犯罪的行为。另外，江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302刑初740号案件中，关于被告人施少荣等利用德美公司等虚开增值税专用发票罪的事实认定中，也未涉及到本案的骗取出口退税行为，故依照《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关精神，本案应当继续审理。故对被告张行冰的该项抗辩，本院不予采信。关于本案程序问题，因原告舜天公司主张被告张行冰应承担并存债务，经本院审查，被告张行冰不构成并存债务，故无需在本案中进行分责，故本案不予追加案外人德美公司加入诉讼。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告江苏舜天盛泰工贸有限公司的全部诉讼请求。案件受理费35181元，由原告江苏舜天盛泰工贸有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式二份，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  李书剑人民陪审员  赵全美人民陪审员  董静芳二〇二〇年十二月二十九日法官 助理  夏 雨书 记 员  龙菲菲