河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6982号上诉人（原审被告）：殷红旗，男，1975年12月29日出生，汉族，住河南省舞钢市。被上诉人（原审原告）：李朝聚，男，1967年1月14日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：王浩，河南大统律师事务所律师。委托诉讼代理人：王梅铎，河南大统律师事务所实习律师。原审被告：河南青城建设有限公司，住所地河南省平顶山市新华区龙翔大道以北学府路以西常绿大阅城小区**楼203铺。法定代表人：李海青，任该公司总经理。委托诉讼代理人：张攀，河南煜瑭律师事务所律师。上诉人殷红旗因与被上诉人李朝聚、原审被告河南青城建设有限公司（以下简称青城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1303民初9418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷红旗上诉请求：1.撤销一审判决第一项,改判减少殷红旗应支付工程款项192422元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由李朝聚负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。李朝聚是殷红旗在涉案工程中的劳务大清包,任海亮的施工电梯租赁费包含在劳务清包费用里面。2017年5月3日殷红旗向任海亮支付了施工电梯租赁费12万元,任海亮向殷红旗出具收到条,李朝聚的儿子李凯同时也在收到条中签字确认。殷红旗代替李朝聚向出租方支付了租赁费,该笔费用理应从应付劳务费中扣除,一审法院认定该事实错误,应当予以纠正。2.涉案工程后续需要进行维修,李朝聚未履行合同义务,未进行维修,殷红旗在无奈的情况下委托第三方进行维修,产生维修费用共计72422元,一审中殷红旗向法院提交了相关证据且一审笔录记录在案,但是一审判决中未提及该项维修款,一审法院对维修款未作出任何认定是错误的,应当予以纠正。李朝聚辩称，1.殷红旗的上诉请求没有事实依据。本案一审时，殷红旗对自己上诉请求的辩驳主张未向法庭提交任何证据，应承担不利的法律后果。2.殷红旗称其向案外人任海亮支付施工电梯租赁费12万元不属实。一审中殷红旗称任海亮到劳动局申诉了，但并未提交相关证据。3.殷红旗所述案涉工程后续维修，因李朝聚未履行合同义务产生费用，与事实不符。李朝聚在涉案工程验收合格前积极履行合同义务，主体完工后，李朝聚未收到殷红旗的维修通知，现工程已经验收合格并投入使用，且已经超过质保期限，殷红旗对该上诉请求并未提交证据证实。青城公司辩称，同意殷红旗的上诉意见。李朝聚向一审法院起诉请求：一、依法判令殷红旗、青城公司支付李朝聚工程款984537.1元及利息（利息自2015年10月1日起按照同期银行贷款利息计算至款项付清之日止，暂计算至2019年11月7日，为268434.04元）；二、依法判令殷红旗、青城公司返还李朝聚保证金10万元及利息（利息自起诉之日起按照同期贷款利率计算至款项付清之日止）,上述金额共计1352971.14元；三、本案诉讼费由殷红旗、青城公司承担。一审法院认定事实：2011年，青城公司承包了南阳市常绿林溪谷工地的建设工程。后青城公司于2013年4月3日与殷红旗签订了建设工程施工合同，将林溪谷工地的8号楼转包给了殷红旗。2014年2月27日，殷红旗与李朝聚签订《建设工程劳务承包合同》一份，约定李朝聚以370元每平方米的单价、劳务大清包的方式承包南阳“林溪谷”项目8#楼的劳务，李朝聚向殷红旗缴纳了10万元的保证金。该合同约定：“1.主体结构完成至17层时甲方支付乙方合同总价款的30%的工程款,主体完工后再支付合同总价款的30%的工程款(主体工程验收合格共支付合同总价款的60%)。砌体完成支付合同总价款的15%,粉刷完成支付合同总价款的15%(砌体、粉刷两项各施工一半时,付合同总价的5%,全部完成各付合同总价款10%)。其余款项待工程全部完工验收合格后留3%质保金其余全部支付。2.3%的总工程款作为工程质量保修金暂扣,待保修期过后一次性无息返还。3.保证金10万元±0.00完成全部无息返还。”合同签订后，李朝聚进场施工，该工程于2016年下半年投入使用，2017年8月竣工验收全部合格。本案在审理过程中，殷红旗向一审法院申请对施工面积进行鉴定。在司法鉴定过程中，2020年6月22日，李朝聚与殷红旗协商同意李朝聚施工的南阳常绿林溪谷8号楼建筑面积为15000平方米。2014年12月26日，李朝聚出示殷红旗所聘用的技术人员刘畅对南阳常绿林溪谷8号楼增加费单据一份，内容为“因桩基问题，使本工程停工，从2014年3月24日至2014年7月28日。项目经理每月8000×4=32000元；生产经理每月6000×4=24000元；质量技术每月6000×4=24000元；安全施工员，每月4500×4=18000元；看管现场每月2200×4×2=17600元；塔吊租赁每月14000×4=56000元，合计171600元。停工期间、租赁钢管卡子、接头，每天167元×120天=20040元。开工后，甲方要求搭满堂架子、钢管、卡子、接头、顶丝，从2014年8月初至2015年9月4日，合计费用398740元，中间浪费2/3费用应补265826.6元，两项合计437426.6元。”庭审过程中，殷红旗对此不予认可。经过一审法院调查询问刘畅，刘畅称停工属实，但对李朝聚具体发工资情况不知情，仅仅是签个字。在庭审过程中，殷红旗向一审法院出示《南阳工程付李朝聚款明细》，主张共向李朝聚支付5430195元。对此，李朝聚认可收到工程款5210195元、100000元保证金，共计5310195元。关于任海亮为林溪谷8号楼提供人货电梯，支付任海亮的12万元款项，殷红旗并未提供相应的证据证实该笔款项的支付受到李朝聚的授权或认可。一审法院认为，殷红旗以发包方负责人的名义将案涉工程劳务部分分包给李朝聚施工，因李朝聚作为自然人，并无施工资质，违反了我国法律、法规的强制性规定，殷红旗与李朝聚所签订的《建筑工程劳务承包合同》依法应为无效。关于李朝聚主张工程款计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，李朝聚与殷红旗签订的《建筑工程劳务承包合同》无效，但李朝聚施工的工程已经竣工验收合格，因此李朝聚要求参照《建筑工程劳务承包合同》向殷红旗主张工程款，符合法律规定，应予以支持。2020年6月22日，李朝聚与殷红旗针对李朝聚施工的南阳常绿林溪谷8号楼面积进行确认为15000平方米，故施工范围内的总价为15000平方米×370元/㎡=5550000元。关于李朝聚停工损失部分，虽然庭审过程中，李朝聚提交了殷红旗所雇人员刘畅签署的单据来确认其损失情况，但是经一审法院调查询问，刘畅对于因桩基问题导致李朝聚损失的事实予以认可，但是对其在单据中所载明的具体损失数额表示无法确定，且李朝聚也无法提供证据证明其具体损失情况，就该部分主张，一审法院暂不予支持，李朝聚可待证据完备后另行主张。关于殷红旗已付款项认定问题。在庭审过程中，双方无争议已付工程款系5210195元，返还10万元保证金，一审法院对此予以认可。关于殷红旗支付任海亮12万元款项认定问题，任海亮为林溪谷8号楼提供人货电梯，该部分费用属于李朝聚所应负担的费用，但是殷红旗并未提供相应的证据证实该笔款项的支付受到李朝聚的授权或认可，故对该笔款项不予核减，殷红旗可另行向任海亮主张权利，一审法院在此不予处理。综上所述，殷红旗尚欠李朝聚工程款应为5550000元-5210195元=339805元。关于欠付工程款利息的计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……本案中，双方约定根据工程形象进度按节点支付，但在庭审过程中未提供证据证明具体工程给付方式及节点，属于约定不明，而涉案工程青城公司认可于2016年下半年交付业主使用，故一审法院酌定从2016年9月1日起计算利息。关于青城公司责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。青城公司系涉案工程总承包方，将涉案工程转包给无资质的殷红旗，且青城公司就涉案全部工程享有相应的权益，李朝聚所完成工程在青城公司享有权益范围之内，且殷红旗与青城公司之间尚未结算，故青城公司应在未给付工程款的范围内承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、本判决生效后三十日内，殷红旗向李朝聚支付劳务费339805元，并自2016年9月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的贷款基准利率支付利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，至款项付清之日止。二、河南青城建设有限公司在未付工程款范围内对本判决第一项承担连带清偿责任。三、驳回李朝聚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16976元，由李朝聚承担6976元，殷红旗承担10000元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审中，本院对任海亮进行了调查询问，任海亮称其有一个人货施工升降电梯租给李朝聚使用，后来李朝聚的儿子李凯支付了12万元，任海亮出具的有收条，听李凯说2万元是青城公司垫支的，收条给谁出具的记不清楚了。殷红旗、青城公司质证称，10万元不是李凯支付的，是青城公司支付的，有青城公司的支付凭证。李朝聚质证称，对任海亮的陈述无异议，10万元是殷红旗他们支付的，但李朝聚就该款出具有劳务费的收条。本院对一审查明的事实予以确认外，另查明，在一审庭审中，李朝聚称对任海亮出具的条据的真实性有异议，条不是李朝聚签的，李朝聚也没有收到该款项；一审调查询问中，李朝聚称任海亮是殷红旗、青城公司找的，不应直接给任海亮（支付）；李朝聚的二审答辩状中称殷红旗主张其向任海亮支付施工电梯租赁费12万元不实；在对李朝聚进行的调查询问中李朝聚称该12万元已经包含在其出具的收到劳务费的收条当中，不应再重复计算。本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决认定的欠付工程款数额是否正确，殷红旗主张支付给任海亮的12万元以及维修费用应否在劳务费中予以扣除。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于殷红旗主张的支付给任海亮的12万元租赁费问题。结合任海亮及李朝聚接受本院调查询问时的陈述，本院对李朝聚租用任海亮人货升降电梯以及应当承担租赁费的事实予以确认。现殷红旗已提供证据证实其向任海亮支付了案涉的12万元，李朝聚二审中称该款项已包含在其认可的已付劳务费当中。对此本院认为，首先李朝聚并未明确该笔款项具体包含在其书写的哪张凭证当中，李朝聚书写的收条中也没有关于该租赁费的明确记载；其次，李朝聚在一、二审中关于该12万元的陈述存在明显矛盾，本院对李朝聚的抗辩理由不予采信，对殷红旗关于该12万元应当抵扣工程款的主张本院予以支持，殷红旗应支付给李朝聚的工程款计算为339805元-120000元=219805元。关于殷红旗主张的维修费用问题，殷红旗对此并未提供证据予以证实，且案涉工程早已经竣工验收并交付使用，本院对其该项上诉请求不予支持。青城公司为案涉工程的总承包人，并非发包人，一审判决青城公司在欠付工程款范围内承担连带责任不当，但因青城公司对此并未提起上诉，视为其已认可了一审判决，本院对此不再予以纠正。综上所述，殷红旗的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初9418号民事判决；二、殷红旗于本判决生效后三十日内向李朝聚支付工程款219805元及利息（利息以219805元为基数，支付自2016年9月1日起至实际履行之日止，2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）；三、河南青城建设有限公司在未付工程款范围内对本判决第二项承担连带清偿责任；四、驳回李朝聚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16976元，二审案件受理费4150元，共计21126元，由李朝聚承担16812元，殷红旗承担4314元。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 李君彦二〇二〇年十二月三十日书记员 周道佳