广西壮族自治区上林县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0125民初1871号 原告：广东九洲建设集团有限公司，住所：广东省廉江市中山路**。统一社会信用代码：91440881598926712G。 法定代表人：黎相坤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王祖林，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：叶颖，该公司工作人员。 被告：广西帆志建筑工程有限公司，，住所：广西南宁市西乡塘区高新大道东段**标准厂房C/**第**统一社会信用代码：91450100MA5NOPE713。 法定代表人：何金洪，该公司经理。 被告：吴一帆,男，1974年4月2日出生，汉族，住，住广西宾阳县/div> 被告：覃敏强，男，1969年11月20日出生，壮族，住，住广西上林县/div> 原告广东九洲建设集团有限公司与被告广西帆志建筑工程有限公司（以下简称帆志公司）、吴一帆、覃敏强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月20日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月12日公开开庭进行了审理。原告广东九洲建设集团有限公司委托诉讼代理人王祖林、叶颖，被告覃敏强到庭参加诉讼。被告帆志公司、吴一帆经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求:1.三被告偿还原告合同履约金40万元；2.三被告支付原告利息（①被告帆志公司、吴一帆按月利率3%，以40万元为基数，从2018年9月6日计算利息违约金（滞纳金）至实际清偿之日止；②被告覃敏强按中国人民银行同期贷款年利率4.75%,以40万元为基数，从2018年9月6日计算利息至实际清偿之日止）。事实和理由：2018年9月初，被告帆志公司、吴一帆多次诱骗、许诺原告，称其已取得具备施工条件、均能在2018年9月底前正常开工的两个工程项目（第一个为基建工程施工项目、第二个为钢结构厂房施工项目）。并称将该两个施工工程发包给原告。所发包工程项目业主为广西龙浩环保科技有限公司及其子公司广西龙众实业发展有限公司（以下简称龙众公司）、广西龙康房地产开发有限公司，工程位于广西上林县（含上林县龙众服饰工业园）园内。2018年9月6日，原告与帆志公司、吴一帆签订了《钢结构厂房施工合同》。随后原告按约通过银行向帆志公司、吴一帆转账合同履约金40万元。《钢结构厂房施工合同》第十二条第6款约定：“甲方必须保证本项目在2018年9月30号前，乙方进场正常施工建设，否则，按甲方违约责任处理。”但因被告违约、失信，至今原告未能进场施工及收到应退还的合同履约金。自合同签订之日至2018年12月，原告采用各种有效方式与帆志公司、吴一帆沟通，要求其履行合同义务，确保原告按约进场施工，同时退还合同履约金40万元，但均被找借口恶意拖延、推责。2018年10月31日、11月16日、11月21日、12月6日、12月26日，原告与帆志公司、吴一帆沟通，要求其诚信守约、履约担责，但二被告通知原告代表：“王总：你好！上林的项目基本了，我现在出差在外地，请你直接联系项目负责人覃敏强，他会配合你们的工作，还有其它事宜，望见谅！联系电话：133××××4077”。随后，原告于2018年11－12月找被告覃敏强解决，覃敏强称此事与其无关。2019年1-3月，原告去了10多次工地现场，去南宁地区寻找三被告解决本案合同事项。但三被告采取包括搬迁变更公司地址、拒绝接听电话、玩失踪等方式恶意推脱、逃避法律责任，导致原告蒙受巨大损失。原告为了挽回损失，于2019年4月11日找到本案工程项目业主广西龙浩环保科技有限公司及其子公司龙众公司、广西龙康房地产开发有限公司，核实帆志公司、吴一帆是否取得本案两个工程施工资格。经业主证明：“自2018年1月1日起至今，从未与帆志公司签定任何相关建设施工承包合同及任何往来合作文件合同。”这一铁的事实佐证帆志公司、吴一帆在签定、履行合同当中，隐瞒涉案两个工程“未取得建设施工工程具备的条件资格”的事实真相，违背诚实信用原则，诱导原告签订合同，收取合同履约金挪作他用，致使原告所承包的涉案工程成为“死工程”、永无开工之日。同时，业主证实本案“上林县龙众工业园”（含上林县龙众服饰工业园）总体全部工程施工，现取得施工资格条件的总承包方为广西铭都建设集团有限公司，其工地负责人为被告覃敏强。为此，原告于2019年4月11日找到被告覃敏强，其出具欠条，同意将110万元合同履约金在2019年5月30日前支付给原告。但时至起诉日，被告覃敏强失信，一直拒还原告的合同履约金。《钢结构厂房施工合同》第十二条第5款约定“甲方必须保证本项目真实、合法。否则，按甲方违约责任处理。”第6款约定“甲方必须保证本项目在2018年9月30号前，乙方进场正常施工建设，否则，按甲方违约责任处理。”第十四条第1款约定“甲方未按本合同时限要求支付款项，每廷误一天，甲方应付给乙方应付款项1‰滞纳金（指利息违约金）。”第5款约定“如甲乙方不履行合同条款，由签约代表负责履行。”《钢结构厂房施工合同》发包方甲方的签约代表为被告吴一帆。因此按约定帆志公司、吴一帆应按每天1‰，以40万元为本金，从欠款之日开始计算利息违约金（滞纳金）。根据《钢结构厂房施工合同》、付款凭证和被告覃敏强所出具欠条，三被告应偿还原告合同履约金40万元。同时，覃敏强应按中国人民银行同期贷款年利率4.75%,从欠款之日开始支付利息给原告。 被告覃敏强辩称，原告与帆志公司签订的合同与其无关。吴一帆确实转了110万元给其，但是是以借款的方式借给其，其已经投到龙众产业园项目，用于支付工人劳务费。其出具的欠条已经约定了该款项从工程款中扣除，并由龙众公司直接支付给叶颖，但至今涉案工程业主都没支付给其工程款。其不应支付利息或违约金，因为其与原告没有任何关系，其只向吴一帆借了110万元，要支付借款利息也是支付给吴一帆。龙众公司与帆志公司签订的《钢结构厂房施工合同》是假合同，其的签名不是其本人所签。 被告帆志公司、吴一帆未提交书面答辩意见，亦未提交任何证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，被告有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告帆志公司、吴一帆经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼又不作出答辩，也未提交相关证据，视为已放弃依法享有的质证、答辩等诉讼权利。到庭参加诉讼的当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的其与帆志公司签订的《钢结构厂房施工合同》有帆志公司盖章及吴一帆签名，本院予以认定；原告提交的发包方为龙众公司、承包方为帆志公司的《钢结构厂房施工合同》，因未能提交原件核对，原告也认为合同系伪造，因此本院不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月6日，原告与被告帆志公司签订《钢结构厂房施工合同》。约定：“第一条工程概况1.工程地点：广西上林县龙众服饰工业园。2.名称：钢结构5＃6＃7＃8＃9＃10＃11＃12＃13＃14＃15＃16＃厂房。3.工程面积约130000平方米（总面积按实际完成的面积为准）。4.工程承包内容：5＃6＃7＃8＃9＃10＃11＃12＃13＃14＃15＃16＃厂房钢结构Ｈ钢的立柱、地脚锚栓、钢梁……5.工程造价约175000000.00元（总造价按实际完成的面积计算）……第二条工程承包范围及内容：……承包方式：乙方包工包料，不包含二次装修……第五条合同工期工程完工期限720天（材料进场第二天算起，除开不可抗力和国家指定节假日）。第六条合同价款1.建筑工程单价（按地面投影面积）：①钢结构、基础结构及主体建筑单价：1320元／平方米……第七条合同付款方式本工程合同履约金70万元（¥柒拾万元整），开工之日起90个工作日内无息退还……第十二条甲方责任……5.甲方必须保证本项目真实、合法。否则，按甲方违约责任处理。6.甲方必须保证本项目在2018年9月30号前，乙方进场正常施工建设，否则，按甲方违约责任处理。……第十四条违约责任1.甲方未按本合同第七条时限要求支付款项，每廷误一天，甲方应付给乙方应付款项1‰滞纳金。……5.如甲乙方不履行合同条款，由签约代表负责履行。……”吴一帆、叶颖分别作为帆志公司、原告的签约代表在合同上签名，并盖上公司公章。11月2日，叶颖通过银行向帆志公司转账40万元。后因未能进场施工，原告多次联系吴一帆，吴一帆以出差在外或走不开为由要求“直接联系项目负责人覃敏强”或“和覃敏强沟通”。2019年4月11日，原告找到被告覃敏强，覃敏强向原告出具一份《欠条》，内容为：“兹于原帆志公司同广东九洲建设集团公司及叶颖签订龙众工业园工程承包合同两项收到履约金壹佰壹拾万元整（￥1100000.00元），由于广西铭都建设集团承包龙众工业园工程施工项目负责人覃敏强当时资金紧张，吴一帆将110万元整转入覃敏强账户上用于此项目支付劳务款。鉴于此况，经双方协商，现覃敏强同意在承包龙众公司工程款中扣除，并由龙众公司直接支付给叶颖本人。由覃敏强出此据委托书。此款在2019年5月30日前全部付清，付清后自动失效。”并出具一份《委托书》，内容为：“龙众公司：我是覃敏强，身份证号：×××2711。现委托叶颖，身份证号：440822196××××××××，前来龙众公司收取工程款壹佰壹拾万元整（￥1100000.00元），望贵公司给予办理。”庭审中，覃敏强陈述吴一帆于2018年10月31日前借110万元给其，双方没有约定利息。原告当日去广西龙浩环保科技有限公司及其子公司龙众公司、广西龙康房地产开发有限公司核实被告帆志公司、吴一帆是否取得涉案工程建设施工资格条件，三家公司出具一份《证明》，内容为：“我公司广西龙浩环保科技有限公司及子公司（龙众公司、广西龙康房地产开发有限公司），自2018年1月1日起至今，从未与帆志公司签定任何相关建设施工承包合同及任何往来合作文件合同。” 另查明，原告还于2018年9月3日与被告帆志公司签订了《建设工程施工劳务合同》，原告次日支付帆志公司合同履约金70万元。 本院认为，本案争议焦点为：1.被告帆志公司、吴一帆、覃敏强是否应承担本案民事责任，是否应返还原告合同保证金40万元；2.被告是否应支付原告违约金或利息，违约金或利息如何确定。 关于被告帆志公司、吴一帆、覃敏强是否应承担本案民事责任，是否应返还原告合同保证金40万元的问题。当事人订立、履行合同应当符合法律规定。原告与被告帆志公司签订《钢结构厂房施工合同》,在合同签订时和合同履行过程中,被告帆志公司均没有取得合同约定工程的承建权利,有欺诈的行为,原告可请求撤销该份合同或以不能实现合同目的为由行使合同解除权,现因被告帆志公司原因导致原告在约定的时间内不能进场施工,双方订立合同的目的已经不能实现,因此《钢结构厂房施工合同》应予解除，原告请求被告帆志公司退还合同履约金40万元，有事实和法律依据，本院予以支持。《钢结构厂房施工合同》约定“如甲乙方不履行合同条款，由签约代表负责履行。”吴一帆为帆志公司的签约代表，且从覃敏强向原告出具的《欠条》可知是吴一帆将收取原告的合同履约金转给了覃敏强，因此原告请求吴一帆退还合同履约金40万元，本院亦予以支持。覃敏强向原告出具了《欠条》，覃敏强系完全民事行为能力人,应当知道出具欠条的法律后果,在没有证据证明是在受到欺诈、胁迫的情况下出具的该欠条,应认定覃敏强出具《欠条》，是基于其意思自治下的行为，合法有效，应视为覃敏强自愿以个人名义加入到帆志公司、吴一帆与原告之间的债权债务关系中，与帆志公司、吴一帆共同承担债务，属于债务加入。虽然《欠条》载明“覃敏强同意在承包龙众公司工程款中扣除，并由龙众公司直接支付给叶颖本人。”但因该约定未经龙众公司同意，龙众公司也不同意支付原告款项，对龙众公司不产生约束力。吴一帆将收取原告的合同履约金转给了覃敏强，覃敏强承诺在2019年5月30日前付清，覃敏强自愿承担债务，在龙众公司不同意支付原告款项的情况下，覃敏强应承担退还原告合同履约金40万元的责任。 关于被告帆志公司、吴一帆是否应支付利息或违约金，利息或违约金如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《钢结构厂房施工合同》约定：“甲方未按本合同第七条时限要求支付款项，每廷误一天，甲方应付给乙方应付款项1‰滞纳金。”合同所约定的滞纳金实质就是违约金，叶颖于2018年11月2日通过银行向帆志公司转账40万元。合同约定未按时退款按照日利率1‰的标准计算违约金，违约一年的违约金约为欠付价款总额的36%。在原告未能提供证据证明其实际损失数额的情况下，应认定按照双方约定的违约金计付标准计算的违约金数额过高。由于被告帆志公司、吴一帆存在违约和过错，原告并无过错，综合考虑原告实际损失客观存在，在兼顾双方合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素的情况下，酌定违约金数额，以40万元为基数，按原告起诉时全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的4倍即年利率15.4%，从2018年11月2日起计至实际清偿之日止。 关于被告覃敏强是否应支付利息，利息如何确定的问题。覃敏强主张其与吴一帆是借款关系，双方没有约定利息，没有证据证明覃敏强与吴一帆存在其他合同关系，也没有证据证明二人借款时约定有利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”的规定，原告主张被告覃敏强支付利息，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告广西帆志建筑工程有限公司、吴一帆、覃敏强应退还原告广东九洲建设集团有限公司合同履约金40万元； 二、被告广西帆志建筑工程有限公司、吴一帆应支付原告广东九洲建设集团有限公司违约金（违约金计算方式：以40万元为基数，按年利率15.4%，从2018年11月2日起计至实际清偿之日止）； 三、驳回原告广东九洲建设集团有限公司的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10960元，由被告广西帆志建筑工程有限公司、吴一帆、覃敏强负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  宁泽林 人民陪审员  钟昌霖 人民陪审员  石玉坚 二〇二〇年十二月三十一日 书 记 员  杨朝敏 附法律条文： 1.《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十五条第一款借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。