四川省攀枝花市仁和区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0411刑初171号 公诉机关攀枝花市仁和区人民检察院。 被告人王兴全，绰号小白鼠，男，1982年6月13日出生，白族，初中文化，无业，户籍地：四川省攀枝花市**，住四川省攀枝花市**。因吸食毒品，2011年1月30日被攀枝花市公安局西区分局行政拘留五日。因涉嫌犯赌博罪，2020年6月19日被攀枝花市公安局刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，同年7月24日被攀枝花市公安局仁和区分局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 辩护人张丽霞，四川卓乐律师事务所律师，执业证号：15104200611778496。 被告人曾某，绰号老勇，男，1986年5月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地：四川省攀枝花市**，住四川省攀枝花市仁和区。因犯故意伤害罪，2018年1月25日被本院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月。因涉嫌犯赌博罪，2020年7月9日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，同月24日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 指定辩护人伍军，四川攀法律师事务所律师，执业证号：15104201420501720。 被告人瞿刚，男，1988年9月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地：四川省攀枝花市仁和区，住四川省攀枝花市仁和区。因犯抢劫罪，2008年7月4日被攀枝花市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1000元；因吸食毒品，2018年4月30日被攀枝花市公安局仁和区分局治安拘留十五日，同日被该局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌开设赌场罪，2020年9月15日被攀枝花市公安局仁和区分局取保候审。 指定辩护人李时春，四川民慷律师事务所律师，执业证号：15104201511315824。 攀枝花市仁和区人民检察院以攀仁检刑诉〔2020〕165号起诉书，指控被告人王兴全、曾某、瞿刚犯开设赌场罪，于2020年10月20日向本院提起公诉。本院于同日受理，依法组成合议庭适用普通程序，于2020年11月19日公开开庭进行了审理，攀枝花市仁和区人民检察院指派检察员郭俊宏出庭支持公诉，被告人王兴全、曾某、瞿刚及辩护人张丽霞、伍军、李时春到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年5月12日，被告人王兴全、曾某在共谋合伙租赁茶楼组织人员前来打“跑跑麻将”聚众赌博平分利润后，以6000元／月租赁位于攀枝花市仁和区××街××号的“花城阳光茶楼”作为赌场，随后电话邀约人员前来打底为100元、200元、300元、500元的“跑跑麻将”，并规定一场麻将4个小时，以麻将打底金额作为唯一基数抽取600元、1500元、1800元不等的牌钱。在赌场中，被告人王兴全负责组织人员前来打麻将，被告人曾某负责照管茶楼，被告人瞿刚受聘用为赌场记账、管账、通过微信转账为赌客取现金用于打麻将。经核算，2020年6月5日至2020年6月15日期间，该赌场抽头渔利数额累计43700元，涉及赌资数额累计338000元。公诉机关举出了相应的证据予以证明。认为被告人王兴全、曾某以营利为目的，开设赌场，情节严重;被告人瞿刚明知被告人王兴全、曾某开设赌场而为其提供记账、管账、为赌客取现金等直接帮助，情节严重，应当以开设赌场罪追究三被告人的刑事责任。并认为，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于利用网络开设赌场，抽头渔利数额累计达到3万元以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”的规定，认定本案为开设赌场“情节严重”。同时认为，本案系共同犯罪，被告人王兴全在共同犯罪中起主要作用，系主犯，有坦白情节，系吸毒人员；被告人曾某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，有犯罪前科，有自首情节，其主犯作用小于被告人王兴全；被告人瞿刚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，有自首情节，有犯罪前科。建议在三被告人认罪认罚的情况下，判处被告人王兴全有期徒刑三年二个月，并处罚金40000元；判处被告人曾某二年十个月，并处罚金30000元；判处被告人瞿刚有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元。 被告人王兴全对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，辩称公诉机关的量刑建议太重，与其所起的作用不符。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，辩称：1、被告人的抽头渔利金额应当减去参赌人员在赌场实际消费的烟钱、饭钱、饮料钱等；2、本案系传统型开设赌场，法律没有规定情节严重的标准，认定被告人开设赌场属于情节严重没有法律依据；公诉机关对本案参照适用网络上开设赌场罪论处没有法律依据；网络上开设赌场的传播范围广，社会危害性相比传统型赌场社会危害性大得多，最高人民法院最高人民检察院公安部关于《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，其目的是为了打击网络赌博犯罪，根据罪刑法定原则，从有利于被告人的原则，此意见也不适用于本案；3、被告人王兴全在公安机关对本案立案侦查之前就交代了公安机关未掌握的本案犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；4、被告人开设赌场，不足一个月，时间短，参赌人员基本固定，相比其他同类案件社会危害性不大；5、被告人王兴全家境困难。根据被告人王兴全的犯罪情节、认罪态度、社会危害性，请求给其一个改过自新重新做人的机会，对其适用缓刑。 被告人曾某对公诉机关指控其犯罪的基本事实和罪名无异议，辩称：1、我们不是有意识地去开设赌场，我不是故意犯罪，所以没有共谋；2、公诉机关的量刑建议过重，攀枝花市的类似案件比本案渔利多的还判的拘役缓刑；3、我对抽头渔利不知情。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，辩称：1、被告人曾某有自首情节，系从犯；2、其主观恶性不大，社会危害性较小，基本上是熟人来打麻将；3、公诉人适用类推原则认定本案情节严重不当，不利于被告人；4、有同类型案件为例，请求对被告人曾某适用缓刑。 被告人瞿刚对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，表示认罪认罚。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，辩称：被告人瞿刚有自首情节，认罪认罚，系从犯，请求对其从轻处罚，给其一个改过自新的机会，同意公诉机关的量刑建议。 经审理查明，2020年5月，因被告人王兴全、曾某没有事干且常在其他茶楼打牌，王兴全便找到曾某商量去承包一个茶楼，并称自有资源，能够找到人来赌博，组织人来打牌抽牌钱挣钱，利润平分。被告人曾某表示同意。随后被告人曾某联系了开茶楼的唐某，并于2020年5月12日和被告人王兴全一起到了唐某开的茶楼，由曾某与唐某签订了“酒店茶楼承包经营合同”，唐某将位于攀枝花市仁和区××镇××街××号的“花城阳光茶楼”承包给曾某，约定每月租金六千元。同日，被告人王兴全、曾某各出六千元共计一万二千元，由曾某交给唐某，作为五月份租金及茶楼押金，唐某给曾某出具了收条。随后，被告人王兴全、曾某将该茶楼作为赌场，由被告人王兴全电话邀约熟人前来打麻将赌博并抽头收取牌钱，由被告人曾某负责照管茶楼。同月14日，经被告人王兴全、曾某同意，被告人瞿刚到该茶楼上班，负责为赌场记账管账，并到银行取现，将赌客通过微信转账的资金变为赌客的现金赌资。被告人王兴全与前来打麻将的人员约定，打底钱为100元、200元、300元、500元的“跑跑麻将”，每桌每场麻将4个小时，以麻将打底金额作为唯一基数抽取600元、1500元、1800元不等的牌钱归茶楼所有。对抽取牌钱1500元以上的牌桌，茶楼将发给每人一百元的大重九烟，该烟钱由被告人王兴全从抽头的钱中拿出交给瞿刚，由瞿刚去买烟交给相关参赌人员。 2020年6月19日，公安机关查获了被告人瞿刚记录的账本，经对该账本进行核算，2020年6月5日至2020年6月15日期间，该赌场抽头渔利数额累计收入43700元，支出12595元，盈利31105元，其中10200元由被告人瞿刚保管，案发后被公安机关扣押。 经核算被告人瞿刚的微信交易记录，被告人瞿刚帮赌客到银行取赌资现金累计338000元。 另查明，2020年6月18日，攀枝花市公安局刑事侦查支队到被告人王兴全住处向其发出攀公（刑）传字［2020］90号传唤证传唤其到攀枝花市公安局接受讯问，该传唤证上明确载明本次传唤是以涉嫌开设赌场罪传唤被告人王兴全，被告人王兴全在该传唤证副本上签名按手印，并于当天11时随公安民警到案，其到案后如实供述了其伙同被告人曾某开设本案所涉赌场抽头渔利事实。同日，该支队办案民警出具“到案经过”，说明被告人王兴全系该队在办理“6.17专案”时，经侦查发现王兴全伙同曾某于2020年5月在攀枝花市仁和区××街××号经营花城阳光茶楼组织他人聚众赌博，从中抽头盈利，遂于2020年6月18日11时许到其住处将其传唤至攀枝花市公安局办案区接受讯问。 2020年6月19日，攀枝花市公安局决定对被告人王兴全等人赌博案立案侦查。2020年7月8日，攀枝花市公安局将该案移送攀枝花市公安局仁和区分局办理。 2020年7月8日，被告人曾某接攀枝花市公安局仁和区分局办案民警电话通知自行到案，如实供述了其伙同王兴全在花城阳光茶楼组织人员赌博并抽头渔利事实。同日，被告人瞿刚接该局办案民警电话通知自行到案，如实供述了其帮助被告人王兴全、曾某开设的赌场管钱、记账、帮赌客取赌资等事实。 上述事实，有公诉机关举出的受案登记表，立案决定书，到案经过，户籍证明，强制措施文书，现场辨认笔录及照片，人像辨认笔录及照片，扣押决定书及清单，核算笔录，微信转账记录及截图，微信支付明细，账本及账本指认笔录和照片，茶楼价目表，酒店茶楼承包经营合同，收条，前科材料，证人李某、岳某、罗某、赵某、梁某、刘某、张某1、曾某、唐某1、余某、张某2、何某、唐某2的证言笔录，被告人王兴全、曾某、瞿刚在侦查阶段的供述笔录等证据证明。对上述证据，被告人王兴全、瞿刚在质证时无异议，被告人曾某在质证时除称对微信转账这个事情不清楚以及否认瞿刚供述其邀请他人打麻将事实外，对其余证据均无异议；各辩护人在质证时对证据的合法性关联性真实性均无异议。公诉机关举出的上述证据，来源合法，相互印证，具有客观真实性和关联性，本院予以采纳，其证明力予以确认。 本院认为，被告人王兴全、曾某经事先共谋后开设赌场，抽头渔利43700元，被告人瞿刚明知二被告人开设赌场而提供直接帮助，三被告人的行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。因被告人曾某与被告人王兴全开设赌场经过了二人事先明确的共谋并付诸了实施，被告人曾某关于不是有意识地去开设赌场、不是故意犯罪，没有共谋、对抽头渔利不知情的辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。本案系共同犯罪，被告人王兴全、曾某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，其中，被告人曾某的作用小于被告人王兴全，量刑时予以考虑；被告人瞿刚在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。辩护人关于被告人曾某系从犯的辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人王兴全系公安机关已经将其作为在本案之前已经立案的开设赌场犯罪嫌疑人后传唤到案，其到案后如实供述了本案犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。辩护人关于王兴全系自首的辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人曾某接公安机关电话通知后自行到案如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人瞿刚接公安机关电话通知后自行到案如实供述了犯罪事实，系自首，并自愿认罪认罚，依法可以从轻从宽处罚。被告人曾某、瞿刚有犯罪前科，量刑时予以考虑。因法律对于在茶楼开设赌场如何认定“情节严重”无明确规定，根据本案被告人的犯罪情节和社会危害程度，不宜认定为开设赌场情节严重，辩护人的相关辩护意见予以采纳。根据被告人王兴全、曾某的犯罪情节和平时表现，对二被告人不宜适用缓刑，辩护人关于对二被告人适用缓刑的辩护意见，不予采纳。根据被告人瞿刚的犯罪情节和悔罪表现，可以适用缓刑，辩护人关于对其适用缓刑的辩护意见，予以采纳。三被告人开设赌场抽头渔利43700元，系违法所得，依法应当予以追缴，上缴国库，其中10200元已被公安机关从被告人瞿刚处扣押，余33500元违法所得继续予以追缴，由被告人王兴全承担18500元、被告人曾某承担15000元。由于给参赌人员买烟及提供餐食等支付的钱，系被告人王兴全用开设赌场抽头渔利的钱支付，因此其性质应当属于被告人获得该抽头渔利违法所得后对违法所得进行的处分，目的是为了吸引客源，因此，不影响对本案抽头渔利违法所得数额的认定。辩护人关于认定被告人违法所得应当减去相关成本支出的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。对公诉机关的量刑建议部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条、第七十二条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人王兴全犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2020年6月19日起至2021年1月18日止），并处罚金13000元（限本判决生效后一个月内缴清）； 二、被告人曾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2020年7月9日起至2021年1月8日止），并处罚金12000元（限本判决生效后一个月内缴清）； 三、被告人瞿刚犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金10000元（已缴纳）。 四、对从被告人瞿刚处扣押的10200元违法所得予以追缴，上缴国库； 五、对被告人王兴全、曾某的违法所得33500元予以追缴，上缴国库（限本判决生效后一个月内缴清，其中被告人王兴全承担18500元、被告人曾某承担15000元）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  向兴国 人民陪审员  林 军 人民陪审员  闫 涛 二〇二〇年十二月二十日 书 记 员  钟恒轶 附：法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。