四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15886号 上诉人（原审原告）：易元华，男，1957年7月6日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：易顺龙（系易元华之女），住四川省金堂县。 被上诉人（原审被告）：汤晓琴，女，1982年7月22日出生，汉族，住四川省金堂县××街××组。 委托诉讼代理人：肖志军，金堂县福兴法律服务所法律工作者。 上诉人易元华因与被上诉人汤晓琴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2020）川01民初3912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人易元华上诉请求：撤销一审判决，改判支持易元华的诉讼请求。事实及理由：一、关于双方当事人之间建立的是劳务关系还是承揽合同关系，一审法院认定事实错误导致适用法律错误。1.劳务合同关系与承揽合同关系的概念不同、具体内容也不同。本案中，虽然汤晓琴未在现场指挥，但是其家人在现场对易元华的工作予以指挥和监督，本质上双方建立的是劳务关系。2.雇佣关系是基于人身依附性产生的，被雇佣者必须亲自完成雇佣者交付的工作。本案中，双方之间是雇佣关系，易元华作为知识水平比较匮乏的农民，其根本目的是通过自己的劳务赚取相应的报酬，根本没有承包拆房的真实意思。二、汤晓琴应当承担赔偿责任，一审判决与客观事实不服，证据不足，判决错误。1.拆房工作危险性较高，施工作业需要具备一定的安全条件，汤晓琴应找具备相应资质和安全生产条件的主体，采用机械式或爆破式方式拆除。汤晓琴明知易元华作为个体，无任何资质和安全保障条件，也未提供必要的防护措施，未尽到警惕注意和审慎义务，主观上具有重大过错。双方签订的承包协议并未约定任何价格，只说明安全事故责任由易元华自己承担，说明汤晓琴知道拆房的危险性。事故发生时汤晓琴在现场，但并未及时拨打120而是通知易元华家人，其家人到场后将易元华送往医院，故汤晓琴并未采取积极的救助措施，而是推脱责任。2.根据法律规定，对造成对方人身伤害的免责条款属于无效条款，双方签订的承包协议因违反法律规定，应当属于无效协议，不受法律保护。3.参照国务院颁布的村庄和集镇规划建设管理条例中关于建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，需按有关规定办理施工资质审批手续的规定。根据《建筑拆除工程安全技术规范》3.0.1的规定，建设单位应将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。汤晓琴明知易元华无资质和安全保障条件，更谈不上依法注册的建筑公司，其选任非专业人员为其拆房存在选任过失，加之未提供任何安全防护措施，致使易元华从事拆房工作时处于危险境地，应承担赔偿责任。 被上诉人汤晓琴辩称，一审法院认定事实清楚，定性正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 易元华向一审法院起诉请求：判令汤晓琴作为雇主赔偿易元华各项损失合计168684.74元。 一审法院经审理认定事实如下：汤晓琴位于四川省金堂县××街××组有危房5间需要进行旧房拆除工作，经案外人陈华宽介绍，与易元华达成协议，约定由易元华负责组织人员完成此项拆除工作，工作时间为3天，共计费用2600元，其中人员费用由易元华支付，超出部分由易元华自行承担。农历2020年3月15日，汤晓琴（甲方）与易元华（乙方）在案外人陈华宽的见证下签订《承包拆旧房协议》，并由双方当事人及陈华宽签字捺印，协议载明“甲方将自己危房五间承包给乙方拆除，时间农历3月16日开始拆，农历19日基本拆完，负责地基平整。工作中性质属于包工程，生活费自理，其中特别安全事故，均由乙方自己负责，与甲方无关，此协议均由双方签定，受法律保护。”2020年4月8日下午3时许，易元华在房屋拆除过程中被倒塌的危房墙壁砸伤，被送至金堂县第一人民医院住院治疗25天。2020年7月9日，经华大司法鉴定中心鉴定，易元华所受伤为三处十级伤残。 一审法院认定以上事实采信了当事人身份信息证明、承包拆旧房协议、鉴定意见书、出院病情证明书及当事人陈述等证据。 一审法院认为，争议焦点是双方当事人之间建立的是承揽关系还是劳务(雇佣)关系，汤晓琴是否存在过错。承揽关系与劳务关系的区别在于：第一、双方当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬，劳务与报酬之间是否具有对价性质，二者的目的不同，劳务是一方以提供劳务为目的，而承揽则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。承揽人以承揽成果为代价换取定作人支付的报酬，一般是一次性支付，在合同中明确支付方式；劳务关系则是以劳动者自身的劳务付出为前提换取用人方支付的工资，其报酬不仅包括劳动力价格，还包括一些工作成本费用。第二、一方是否受另一方的控制、指挥和监督，即双方是否形成了从属关系，劳务关系中提供劳务方从属于用人一方，提供的是从属性劳动，双方之间是管理与被管理、命令与服从的隶属关系;而承揽关系中，承揽人与定作人之间并无从属关系，承揽人与定作人是平等的合同关系，承揽人可自行支配工作时间，并以自己的设备、技术负担危险责任，其劳动系独立性的劳动，具有工作上和人格上的独立性的特征。结合到案证据和庭审查明的事实，一审法院认为，双方当事人之间的关系符合承揽关系的法律特征。具体理由如下：第一，双方书面方式签订协议，明确约定“甲方将自己危房五间承包给乙方拆除”，“工作中性质属于包工程”，同时，双方口头对报酬支付、工期等均进行约定，汤晓琴以总价2600元的价格将旧房拆除工作全部交由易元华完成，以完成旧房拆除的工作成果来换取汤晓琴支付的报酬，另外，通过庭审查明，易元华对如遇工程超期带来的人工成本高于约定报酬的风险是具有心理预期的，也就是说，易元华在承接本次工作时，其内心真意亦并非通过提供劳务来换取等额报酬；第二，易元华自行组织人员，以自己的设备、技术、劳力独立完成。易元华在拆除过程中，并未接受汤晓琴的控制、指挥和监督，均是由易元华自行安排工人完成各项工作，双方不存在从属关系；关于在承揽合同中，汤晓琴是否存在定作、指示、选任的问题。一审法院认为，汤晓琴是基于对易元华长期从事房屋拆除工作技术和能力的信任，才将旧房拆除工程交由易元华完成，汤晓琴在选择易元华从事旧房拆除工程时，尽到了应有的选任、注意义务，易元华的受伤系自身过失造成。综上，汤晓琴作为定作人在定作、指示、选任中并无过失，对承揽人在工作过程中造成的自身损害依法不承担赔偿责任。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回易元华全部诉讼请求。案件受理费1837元，由易元华承担。 二审审理期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，本院对一审查明的事实予以确认。 根据一审已经质证的证据及当事人的陈述，本院另查明，易元华于2020年4月8日受伤后被120送至金堂县福兴中心卫生院治疗，后当日转至金堂县第一人民医院住院治疗，于2020年5月3日出院。出院医嘱及建议：1.注意休息，避免感冒，休息壹月，两月内禁止重体力劳动，加强营养；2.半月后胸外科门诊随访复查Ｘ片、肝功；3.骨科门诊随访；4.如有不适，及时就诊；5.洛芬待因：0.4ｇｐｏｂｉｄ×1周，藤黄健骨片1.5ｇｐｏｂｉｄ×1周，甘草酸二铵肠溶胶囊150ｍｇｐｏｂｉｄ×1周，氨溴索口服液10ｍｌｐｏｂｉｄ×1周。 易元华二审审理期间陈述其是在捡拾木材的过程中被倒塌的墙体砸伤。 还查明，易元华支付鉴定费1000元。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：双方当事人之间法律关系及赔偿责任的认定。针对前述争议焦点，本院分述如下： 针对法律关系的认定，易元华主张其与汤晓琴之间系雇佣关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”本案中，易元华主张其与汤晓琴之间系雇佣关系，应当承担相应的举证证明责任。根据双方当事人签订的《承包拆旧房协议》，明确约定了将旧房的拆除工作承包给易元华。易元华一审庭审过程中陈述协议内容已经念给易元华听了，其清楚协议的内容，故该协议约定双方的法律关系应为双方的真实意思表示。截止至二审，易元华并未提交证据足以推翻该协议。易元华主张该协议系对造成人身伤害的免责条款进行约定，应属无效，但根据协议内容，双方只是对发生安全事故的责任承担进行约定，且在合同签订之时也无法预见到易元华一定会产生损害，故其主张协议无效无法律依据。针对其双方系雇佣关系的主张，本院亦不予支持。 针对赔偿责任的认定，易元华主张汤晓琴存在选任过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”定作人应当选任具备相应能力的人完成承揽的事务。本案中，汤晓琴将自家拆除危房的事务承揽给易元华，房屋属于农村自建房屋，并不需要拆除的资质。但是，危房本身就存在倒塌的风险，该风险承揽人和定作人都应当预见。同时，易元华在拆除房屋时年满62周岁，其自身能力及反应速度均要逊于中青年人。汤晓琴在定作案涉事务时未尽到相应的选任义务，选择的承揽人易元华本身不完全具备拆除危房的能力，存在一定的选任过失。而易元华明知自身情况承揽案涉事务，也在明知危房有倒塌的风险之时仍到房屋内捡拾木材，其自身也存在一定的过错。根据双方当事人的过错程度及对损害结果发生的原因力大小等因素，本院确定对于本次事故产生的损失由易元华自己承担80%的责任，汤晓琴承担20%的赔偿责任。 关于易元华具体的损失：1.医疗费，其中易元华购买的人血白蛋白产生的1560元，提交的收款收据上并未载明购买人的名字，无法确认用于易元华且其并未提交相应的医嘱予以佐证，故本院对该笔费用不予支持，易元华提交的金堂县怡茹药店的小票95元，可以与金堂县杨**诊所出具的处方笺相对应，证明易元华是治疗病情所需，故本院对该笔费用予以支持，提交的病历复印收据20元，不属于人身损害的法定赔偿项目，故根据易元华提交的正式票据，易元华的医疗费共计58881.05元；2.住院期间护理费，本院酌情支持3120元（120元/天×26天）；3.住院伙食补助费，本院酌情支持780元（30元/天×26天）；4.营养费，根据易元华的伤情及出院医嘱，本院酌情支持3480元（30元/天×116天）；5.误工费，易元华并未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，也未举证证明其除完成案涉事务外还从事其他工作，故本院对于误工费不予支持；6.残疾赔偿金，易元华主张73754.16元（36154元/年×17年×12%），汤晓琴对于该计算方式予以认可，本院确认残疾赔偿金为73754.16元；7.交通费，根据易元华居住及就医的情况，交通费实属必须产生的费用，但易元华并未提交相应的票据，本院酌情支持500元；8.住宿费，易元华并未提交证据住宿费实际产生，本院不予支持；9.精神损害抚慰金，根据双方的过错程度及易元华的伤情等因素，本院酌情支持3000元；10.鉴定费，根据票据确定为1000元。以上物质损失合计141515.21元，汤晓琴应支付易元华各项损失费用共计31303.04元（141515.21元×20%＋3000元）。 综上，易元华的上诉请求部分成立，符合法律规定的部分本院予以支持。一审判决认定部分事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销四川省金堂县人民法院（2020）川0121民初3912号民事判决； 二、汤晓琴于本判决发生法律效力之日起十日内支付易元华各项损失费用31303.04元； 三、驳回易元华的其他诉讼请求。 一审案件受理费1837元，由易元华负担1469.6元，由汤晓琴负担367.4元；二审案件受理费1243.42元，由易元华负担994.74元，由汤晓琴负担248.68元。易元华多预交的2430.58元，本院予以退还。当事人应分担的诉讼费用，在履行判决义务时一并结算支付。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  唐 健 审 判 员  孙 睿 审 判 员  郭 静 二〇二〇年十二月九日 法官助理  费思思 书 记 员  曾龙海