四川省自贡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川03刑终91号 原公诉机关四川省富顺县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡红刚，男，1986年1月19日出生于湖北省孝感市安陆市，汉族，初中文化，无业，住湖北省安陆市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于富顺县看守所。 辩护人邓伟，四川军和伟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）潘丽，女，1984年11月21日出生于湖北省孝感市安陆市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖北省武汉市江汉区，住湖北省安陆市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于四川省自贡市看守所。 辩护人蔡华宗，四川军和伟律师事务所律师。 四川省富顺县人民法院审理四川省富顺县人民检察院指控原审被告人胡红刚、潘丽犯诈骗罪一案，于2020年7月30日作出（2020）川0322刑初60号刑事判决。原审被告人胡红刚、潘丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省自贡市人民检察院指派检察员周宏利出庭履行职务。上诉人（原审被告人）胡红刚及其辩护人邓伟、上诉人（原审被告人）潘丽及其辩护人蔡华宗等到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审认定，2019年4月下旬，被告人胡红刚、潘丽夫妇来到四川省自贡市，二人商量共同实施电信诈骗，胡红刚找人购买了作案所需的老年手机、电信电话卡、需要办理信用卡人员的个人信息资料、收取诈骗资金的私人银行账户，先后租用自流井区××街××社区××栋××单元××楼××号、富顺县××镇××道××单元××号房屋为作案地点，从2019年4月底至2019年6月5日，二人冒用中融（广州）投资担保有限公司名义，以代办信用卡为诱饵，通过电话联系全国各地的数百名被害人，用假冒的信用卡对他人实施诈骗。 作案过程中，二被告人分工合作，首先由潘丽冒充中融（广州）投资担保有限公司信用卡办理中心业务员，针对购买到的人员信息，逐一打电话告知对方自己所在公司可以代办信用卡。对有需求的被害人，谎称需要为其准备资料，要收取资料费，要求对方先行支付300元、500元不等的钱到其指定的收款银行账户。收到钱后，胡红刚找人制作虚假信用卡，为获得信任，在向被害人提供虚假信用卡时，还一并提供可以查询对应信用卡信用额度的网站二维码资料。待被害人收到这些物品后，潘丽再次用电话通知被害人，要求对方根据所申请的信用卡信用额度支付2%的代办费到其指定银行账户。随后，潘丽告知对方下一步由公司信贷部人员联系其完成信用卡激活，将诈骗活动引入下一环节。之后，由胡红刚或者胡红刚安排他人冒充公司信贷部人员，通过电话继续欺骗被害人，以被害人还款能力达不到要求要注销信用卡、需要资金证明被害人具有消费和偿还能力为借口，要求被害人提供按照信用卡信用额度10%的资金作担保和制作银行流水，并谎称过账后会立即返还到被害人持有的信用卡中。被害人支付资金到账后，胡红刚立即通知卡商把钱套出。为逃避打击，被告人定期更换收款账户，把作案使用的电话及其号码、被害人的信息资料等予以销毁。 二被告人利用电话骗取了被害人李某1、孙某、裴某等9人资金共计101990元。具体诈骗事实如下： 一、2019年4月30日至5月6日，在自流井区××街××社区××栋××单元××楼××号，胡红刚、潘丽采用上述手段骗取湖北省荆门市东宝区的被害人李某112300元。 二、2019年4月30日至5月6日，在自流井区××街××社区××栋××单元××楼××号，胡红刚、潘丽采用上述手段骗取湖南省长沙市雨花区的被害人李某212290元。 三、2019年4月30日至5月7日，在自流井区××街××社区××栋××单元××楼××号，胡红刚、潘丽采用上述手段骗取湖北省荆州区的被害人陈某1800元。 四、2019年5月1日至5月7日，在自流井区××街××社区××栋××单元××楼××号，胡红刚、潘丽采用上述手段骗取内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区的被害人李某333800元。 五、2019年5月1日至5月12日，在自流井区××街××社区××栋××单元××楼××号，胡红刚、潘丽采用上述手段骗取内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县的被害人孙某500元。 六、2019年5月26日至6月4日，在富顺县××镇××道××单元××号，胡红刚、潘丽采用上述手段骗取内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县的被害人闫某32300元，后因被害人报案退还了30000元。 七、2019年5月26日至6月5日，在富顺县××镇××道××单元××号，胡红刚、潘丽采用上述手段骗取辽宁省新民市的杨某2300元。 八、2019年5月28日至6月4日，在富顺县××镇××道××单元××号，胡红刚、潘丽采用上述手段骗取湖南省湘潭县的被害人周某32200元。 九、2019年5月30日至6月5日，在富顺县××镇××道××单元××号，胡红刚、潘丽采用上述手段骗取内蒙古自治赤峰市的被害人裴某4500元。 2019年6月5日，二被告人被传唤到案。诉讼过程中，二被告人亲属代为退赔被害人周某32200元并获得其谅解，另退赔9100元赃款。 一审认定上述事实，有经一审庭审质证确认的受案登记表、立案决定书、人口信息、收条、谅解书、现金交款单、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、开房记录、租房合同、寄件信息、邮寄假信用卡快递资料、手机卡号照片、银行卡交易明细、基站信息、证人苏某、江某、李某4、梁某、李某5、万某、李某6、柳某、明某的证言、被告人胡红刚、潘丽的供述、电子数据、辨认、指认笔录、被害人李某1、李某2、陈某、李某3、孙某、闫某、杨某、周某、裴某等的陈述、虚假信用卡等证据予以证实。 一审认为，被告人胡红刚、潘丽以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网等技术手段，向被害人设置骗局，通过远程控制，骗取被害人财物数额巨大的行为已构成诈骗罪。二被告人系共同犯罪，均积极参与，均应认定为主犯；二被告人如实供述部分犯罪事实，可酌情从轻处罚；二被告人退还部分赃款，获得周某谅解，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人胡红刚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金四万元；二、被告人潘丽犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金三万五千元。三、继续追缴赃款五万九千零一十一元，加上已扣押在案的一万零七百七十九元，共计六万九千七百九十元，用于退赔被害人李某1一万二千三百元、李某2一万二千二百九十元、陈某一千八百元、李某3三万三千八百元、孙某五百元、闫某二千三百元、杨某二千三百元、裴某四千五百元。金色ｖｉｖｏ手机一部、ＸＩＮＤ手机一部、手机卡套十副予以没收。 胡红刚上诉提出：一、一审判决认定胡红刚在自贡实施的5次诈骗行为，事实不清，证据不足，不能排除他人作案的可能性，不能认定胡红刚实施这5次诈骗。（一）胡红刚在自贡收到的几张广州电信卡是与自贡的朋友一起买的，由该朋友收到卡后给胡红刚，并且该朋友也在南湖国际社区附近从事电信诈骗活动；（二）手机基站情况说明和证人明某的证言不能直接证明实施诈骗的电话是胡红刚所拨打；（三）苏某的证言证明她在2019年3月寄了两次共计十一张电话卡到自贡，后来又补了六张，此时胡红刚和潘丽尚在湖北，柳某的证言证明在南湖国际社区附近有个外号叫“老牛”的人也在从事电信诈骗活动；（四）被害人孙某陈述“一个北京号码×××65”给他来电，被骗了500元，而胡红刚、潘丽从未使用过北京号码，且孙某之后被骗的9000元，起诉书和一审刑事判决书均未认定是胡红刚所为；（五）被害人李某2陈述“诈骗电话有4****××××／40088××××拨打过被害人李某2的电话”，公诉机关未提供证据证明胡红刚使用过该号码；（六）户名李某66228××××5973的银行卡交易明细显示，2019年4月17日至20日就有200元、300元、400元、500元等多笔收入，而4月17日胡红刚和潘丽还没有到自贡。（七）公诉机关未能从胡红刚用于作案的手机中查到5名被害人的个人信息资料，胡红刚不具有诈骗5名被害人的前提条件。（八）公诉机关未能提供胡红刚用于作案的ＱＱ号码与制作假信用卡的“财运8达”的聊天信息中发送被害人个人信息资料的证据，不能证明胡红刚发送了信息资料给制作假卡的人。二、一审判决未考虑胡红刚对自己的犯罪事实供认不讳，认罪，并退还违法所得，且家中有两个子女无人抚养的情节，量刑过重。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。 胡红刚的辩护人认为：一、本案现有证据不能证明胡红刚诈骗了李某1、李某2、陈某、李某3、孙某。（一）前述被害人均证明收款户名为王某某、李某6，胡红刚并未叫被害人打款到这两个户头上；（二）陈某陈述其于2019年6月中旬被骗，而胡红刚是2019年6月5日被采取强制措施，不可能再给陈某打电话，因此本案不是胡红刚所为；（三）户名万某6228××××8778的银行卡交易明细，并不能证明卡上收的钱就是胡红刚所为，不排除其他诈骗分子使用同一账号行骗的可能；（四）孙某给户名张某某的银行卡打款时间是6月24日，此时胡红刚已经被采取强制措施，证明诈骗孙某的另有其人，通过分析诈骗孙某的电话卡181××××9877的手机号曾使用过的基站信息，证明江某卖出来的该号卡进行诈骗活动的另有其人；（五）181××××9884、181××××9855、181××××9883的通话定位与181××××9877的基站使用频次高度重合，且属于江某所售卖的同一批卡，属于同一批人的可能性很大，既然181××××9877在胡红刚被采取强制措施后还在与孙某联系，那么181××××9884、181××××9855、181××××9883的手机号就不是胡红刚在使用，所涉被害人被诈骗的事实与胡红刚无关。二、胡红刚还具有获得被害人谅解、初犯等酌定从轻的量刑情节。综上，请求二审对胡红刚改判三年以下有期徒刑。 潘丽上诉提出：一、一审判决认定潘丽和胡红刚在自贡市区拨打电话诈骗被害人李某1、李某2、陈某、李某3及孙某事实错误。（一）潘丽没有使用过400开头的电话跟李某2联系，也没有称自己是“邱丹”，李某2证实的被骗经过与潘丽、胡红刚的作案流程不相符；（二）孙某陈述交500元定金，而潘丽、胡红刚只让人交过200元、300元，孙某在2019年5月28日转款7500元给李某某，此时潘丽、胡红刚已不在自贡，孙某2019年6月24日转款1500元给张某某，此时潘丽、胡红刚已被刑拘，证明还有其他人在诈骗孙某，一审判决认定181××××9877在2019年5月20日停用，无通话显示属于事实认定错误，公诉机关没有提供该手机号的停用、注销证明，也没有提供孙某186××××5080的手机号在受骗时间段的通话记录予以辅证。二、潘丽不是主犯。三、潘丽有坦白、认罪、退赃及初犯等情节，家庭情况特殊，一审判决量刑过重。综上，请求二审依法从轻改判，并适用缓刑。 潘丽的辩护人认为：一、一审判决认定通过在自贡地区拨打电话而使被害人被骗的金额属于潘丽涉案诈骗金额的事实认定不清，证据不能达到确实充分，合理怀疑不能排除。一审法院以181××××9860的号码与181××××9855的号码在同一时间启用，通过同一基站开通就推测此号为潘丽使用没有事实根据，一审判决认定胡红刚联系苏某的时间是2019年4月27日、4月28日，181××××9860的号码是4月21日启用的，恰好证明该号码不是潘丽与胡红刚使用的；二、潘丽没有事先与胡红刚合谋，只参与从事少量环节，没有与黑客、卡商、取手联系，所起的作用处于次要地位，是从犯；三、潘丽积极配合办案机关，当庭认罪认罚，悔罪态度诚恳，积极退赃，取得被害人谅解，家庭条件值得酌情从轻处罚，一审判决量刑过重。综上，请求二审对其从轻改判。 四川省自贡市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，建议二审驳回上诉，维持原判。 针对上诉人及辩护人对一审判决采信的证据和认定的事实所提异议，本院评判如下： 对上诉人胡红刚提出“其与自贡的朋友一起买广州电信卡，该朋友也在南湖国际社区附近从事电信诈骗”的意见，经讯问，上诉人胡红刚不能提供其所称“朋友”的姓名、住址、联系电话等基本情况，该意见缺乏基本事实根据，不能成立。对上诉人胡红刚、潘丽的辩护人提出“胡红刚、潘丽于2019年6月5日被采取强制措施，陈某陈述其于6月中旬被骗，该笔事实不是胡红刚所为”的意见，经查，转账截图证明，陈某两次转账的时间分别是2019年4月30日、5月7日，如何认定陈某被诈骗的时间应以客观证据为准，该意见与客观证据不符，不能成立。对上诉人胡红刚的辩护人提出“户名万某6228××××8778的银行卡交易明细，并不能证明卡上收的钱就是胡红刚所为，不排除其他诈骗分子使用同一账号行骗的可能”的意见，经查，户名万某的银行卡系用于诈骗被害人闫某、杨某、周某和裴某，上诉人胡红刚、潘丽对一审判决认定二人在富顺县实施的四起诈骗行为并无异议，故该意见不能成立。对上诉人潘丽及其辩护人提出“一审判决没有任何证据证明化名邱丹的话务员就是潘丽”的意见，经查，上诉人胡红刚、潘丽供认二人实施电话诈骗时冒用中融（广州）投资担保有限公司名义，选择该公司名称的过程是二人在网上搜索查询的事实，与“邱丹”发给被害人李某1的短信内容：“中融（广州）投资担保有限公司，法人：袁某某，广州天河区，我是邱丹，竭诚为您服务，联系电话：181××××9855”相互印证，结合上诉人胡红刚、潘丽的供述、被害人李某1的手机短信截图等证据可以得出化名“邱丹”的话务员就是本案上诉人潘丽的结论。对上诉人胡红刚、潘丽及其各自的辩护人均提到“孙某陈述‘一个北京号码×××65’给他来电，被骗了500元，胡红刚、潘丽没有使用北京的手机号进行诈骗”的意见，经查，2019年5月16日，胡红刚在与制作假信用卡的人聊天时让对方“发电181××××9869”，对方回复“晓得”，随后被害人孙某就收到了所留电话为“181××××9869”的寄假信用卡的快递，结合ＱＱ聊天记录截图和电话号码181××××9869的收件、寄件快递信息记录、被害人孙某的陈述足以证明诈骗孙某500元定金的行为系胡红刚、潘丽所为。对上诉人胡红刚、潘丽及其各自的辩护人对一审判决采信的证据和认定的事实所提的其余异议，经查，被害人李某1、李某2、李某3均陈述其被自称为“邱丹”的话务员诈骗，诈骗分子所使用的手机号均为181××××9855、181××××9883等（前述手机号均系广州苏某、江某售卖到自贡），诈骗分子用于收款的账号均是户名为李某6、王某某的农行账户，且根据前述化名“邱丹”的话务员就是潘丽的结论，结合在案的其他间接证据，足以认定诈骗李某1、李某2、李某3、陈某的行为系胡红刚、潘丽所为，证据确实充分，能够排除其他合理怀疑，上诉人及辩护人所提其余异议均不影响对胡红刚、潘丽实施了诈骗李某1、李某2、李某3、陈某行为的事实认定。 综上所述，二审经审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，上诉人（原审被告人）胡红刚、潘丽以非法占有为目的，虚构可以帮被害人代办信用卡的事实，骗取多名被害人资料费、代办费、担保和制作银行流水资金共计101990元的行为，已构成诈骗罪，二人诈骗数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内科处刑罚。上诉人胡红刚、潘丽二人共同故意实施电信网络诈骗犯罪，其中，胡红刚负责准备作案工具，制造作案条件，并同潘丽一起具体实施电信网络诈骗行为，虽然胡红刚在犯罪中所起的作用大于潘丽，但二人均应认定为主犯，对上诉人潘丽及其辩护人提出“潘丽系从犯”的意见，不予采纳。二上诉人如实供述部分犯罪事实，退还部分赃款，获得了被害人周某的谅解，可酌情从轻处罚。对上诉人潘丽的辩护人所提“潘丽认罪认罚”的意见，因潘丽未承认对其在自贡实施的诈骗犯罪的指控，不符合认罪认罚中“认罪”的条件，不能认定。对二上诉人及其辩护人所提“一审判决量刑过重”的上诉及辩护意见，经查，一审判决充分考虑了上诉人胡红刚、潘丽犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法对其科处的刑罚并无不当，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  杨 超 审 判 员  邓 秋 审 判 员  凌 丽 二〇二〇年十二月八日 法官助理  郑 冰 书 记 员  王馨悦