浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4507号 上诉人（原审原告）：张雨柯，女，1990年12月20日生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：周丁阆、陈彦燕，浙江雷欧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曾卫萍，男，1984年10月28日生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：宋德敬，浙江浙同律师事务所律师。 上诉人张雨柯因与被上诉人曾卫萍同居关系纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院(2020)浙0702民初5404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张雨柯上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持其的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由曾卫萍承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误:1、本案借条所载款项不属于分手费。一审判决书第4页认定,“张雨柯、曾卫萍之间无合法的婚姻关系,借贷事实也未实际发生”;“根据现有证据,张雨柯主张曾卫萍支付376000元等损失,缺乏法律依据”。一审法院对该案“借条”性质的认定前后矛盾,先是认定该“借条”属于借条性质;在后面又认定为“借条”不是借条,而是赔偿损失的性质,只说根据现有证据,导致张雨柯主张曾卫萍支付376000元等损失缺乏法律依据。一审法院作为司法裁判机关,先不论其裁判结果是否合法合理正确,作出裁判的前提是要根据在案证据对当事人之间的法律关系进行明确,不论是认定借贷关系还是其他合同关系,在裁判时候就应当进行明确,而在本案中,一审法院却作出了前后矛盾的认定,先是认定双方之间是借贷关系,但因为违反公序良俗而不予保护，后又认定是就损害进赔偿的合同关系,只是因为现有证据不能证明损失多少,才不予支持。一审法院审理后连法律关系都没有明确,就径行作出判决,显然认定事实错误,判决违法。2、本案“借条”名为借条,实为双方就同居财产划分和身体、精神损害赔偿所达成的协议。一份书面凭证是什么性质,应当是根据协议内容和客观事实进行认定,而不是死板教条地根据协议抬头进行片面认定。张雨柯在2014年大学毕业后,就一直和曾卫萍同居至2019年,后来发现曾卫萍五年来一直隐瞒有过婚史和孩子的事实,并在双方恋爱同居期间还背着张雨柯和其他女性保持男女关系生育孩子,才导致双方同居关系结束。在同居过程中,双方一起工作和生活,多年来财产混同,财产的购置、使用和处置不分彼此。在同居期间,张雨柯还多次怀孕并流产,相应的医疗记录也已提交一审法院,曾卫萍的行为给张雨柯的身心造成了极大的伤害。在2019年下半年,张雨柯发现曾卫萍出轨、隐瞒等种种行为后,为结束这段创巨痛深的感情,并对同居财产和身体、精神损害等事宜进行明确,2020年2月24日,双方在共同朋友的协调和见证下,签订了本案的名为“借条”的协议,在签订当时,张雨柯还怀有身孕,故在协议中,双方特别注明“无须为双方的行为负任何责任”,明确不论后续的情况如何,曾卫萍均应按照该协议履行。因此,本案的法律关系很明确,不是一审法院所谓的“分手费”导致的借贷,而是双方就同居财产和人身、精神赔偿所达成的协议,曾卫萍应当按照协议履行。一审法院在就事实认定存在前后矛盾,违背客观事实,继而错误适用法律,作出了错误判决。二、适用法律错误。一审法院裁判援引的是浙江省高级人民法院制定的指导意见,援引法律的行为违法。1、《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释；《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二条规定，人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释；《两高关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》第一条规定,自本通知下发之日起,地方人民法院、人民检察院不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”、“规定”等司法解释性质文件,制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。根据上述规定,法律、法律解释和司法解释属于裁判依据,《浙江高院的指导意见》不但不属于司法解释,且是被明确禁止在法律文书中援引的地方司法文件,一审法院援引浙江高院的指导意见作为裁判依据,明显违背了上述规定,判决内容违法。2、非法同居是错误概念,非婚同居并不违法,也不违反公序良俗。根据法律的最基本的逻辑和原则,对于公民而言,法无禁止即可为。“非法同居”的概念违背了法治的基本原则,是与法治相悖的谬误。在现代法治理念中,所谓“非法”,就是政府或者公民的违法,而公民的违法应当是明确违反法律禁止性规定为某种事情。事实上,本案双方同居期间都是属于未婚状态,而且现在也并没有任何一部现行有效的法律禁止没有结婚的男女同居在一起,类似的概念只有“非婚同居”。因此,“非法同居”就是一个非法治的概念。张雨柯和曾卫萍非婚同居,并不违法,也不违反公序良俗。要明确的是,一审法院援引公序良俗的原则是为了不支持因所谓分手费产生的借贷,但本案不属于该情形,签订的是就同居期间财产划分和因多次怀孕流产而进行身体和精神赔偿的双方协议,该协议应适用《合同法》定,尊重契约自由,曾卫萍应当按照约定进行履行。3、协议合法,曾卫萍应当按约履行。抛开签订协议的客观基础,即同居期间财产划分和身心赔偿的事实,即使认定是分手补偿的性质,该补偿也不属于《浙江高院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》所规定的分手费而产生的虚假借贷。本案协议的性质也应该是《合同法》规定的赠与,结合双方同居以及签订当时张雨柯还怀有身孕的事实,这也是一种附道德义务的赠与,依法不可撤销,更不应当认定为无效,曾卫萍人应按约履行约定的义务。三、一审判决驳回张雨柯的诉请后,曾卫萍仍在不断监视和骚扰张雨柯,并且变本加厉。张雨柯的诉请完全合法有据,一审法院却片面认定事实和错误适用法律,判决驳回张雨柯的诉请,不但使张雨柯的合法权利得不到应有保障,并且对曾卫萍以及类似情形的社会公众来说是一个错误导向,变相地支持曾卫萍种种令人不齿的行为,损害他人权益。张雨柯将会穷尽一切合法途径维护自身的合法权益。 曾卫萍答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张雨珂向一审法院起诉请求：一、判令曾卫萍支付张雨柯人民币376000元，并赔偿利息损失（利息损失从起诉之日起按月利率2％计算至款清之日止）；二、本案诉讼费用由曾卫萍承担。 一审法院认定，张雨柯、曾卫萍于2014年相识并恋爱，此后双方同居一起，共同生活，直至2019年下半年，张雨柯、曾卫萍因故关系破裂。2020年2月24日，双方签订借条1份，载明：今曾为萍欠张雨柯426000元，曾为萍从欠款当日起，需每隔2个月打款张雨柯62666元，注（每2个月的24号需定期打款）以后张雨柯与曾为萍各不相欠，无需（须）为双方的行为负任何责任。2020年2月24号（日）曾为萍已付50000元，剩余应还376000元。注每2个月24号必需打款，如逾期曾为萍需按照还款的5％进行赔偿。打款帐（账）号中国建设银行6236××××1350债务人：曾为萍债权人：张雨柯签订借条当日，曾卫萍已付50000元。 一审法院认为，张雨柯、曾卫萍之间无合法的婚姻关系，借贷事实也未实际发生。根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第三十五条的规定，当事人主张的下列借贷，不予保护，依法判决驳回诉讼请求：（一）因非法同居、不正当两性关系等行为产生“青春损失费”、“分手费”等有损社会公序良俗的情感转化的借贷。《江苏省南京市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第三十五条的规定，当事人主张的借贷系因同居、不正当两性关系等行为产生的“青春损失费”、“分手费”等有损社会公序良俗的情感纠葛转化而来的，人民法院不予保护，应依法判决驳回诉讼请求。根据现有证据，张雨柯主张曾卫萍支付376000元等损失，缺乏法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第八条，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决：驳回张雨柯张雨柯的诉讼请求。案件受理费590元（减半收取，张雨柯已预交），由张雨柯负担。 二审期间，张雨珂向本院提交以下证据：1、病历资料一份，证明2018年6月张雨柯在永康市妇幼保健院的人流手术医疗记录；2020年3月即本案协议签订后在安徽省涡阳市人民法院的人流手术医疗记录；余下其他的人流记录资料，因为年份和程序原因，未能调取。2、微信转账记录一份，证明仅就微信转账部分，双方在一起期间，张雨柯通过微信多次给曾卫萍转账，转账金额1000元以上部分有6万元左右，这些款项用于曾卫萍创业的资金周转。3、收入证明一份，证明张雨柯在其他单位工作期间，工作能力突出，收入较高的事实。 曾卫萍质证认为：以上证据均在一审庭审结束后提到的，且并非因客观情况无法取得，故按照法律规定不属于新证据，应当不予采纳。对证据1的真实性、关联性、合法性不予认可，如果有原件的部分，请求法庭核实。上面没有曾卫萍的任何签字或者知道该事情的证据，与曾卫萍无关。对证据2的真实性无异议，关联性、证明目的有异议，曾卫萍当时有自己的工作，经济条件比张雨柯好点，无需张雨柯的资金支持。实际上曾卫萍的所有信用卡都是交给张雨柯使用，而且张雨柯使用完款项后本身所有的房款都是由曾卫萍偿还。在一审中代理人与曾卫萍核实过，在双方生活期间，曾卫萍提供了资金支持帮助张雨柯购买房子的首付和车子。对证据3的三性不予认可，与本案无关。 本院认证认为，关于证据1，对2018年5月张雨珂在永康市妇幼保健院药物流产的相关情况病历资料及医疗单据的真实性予以认可，关联性和证明力将结合下文阐述；但2020年张雨珂在安徽省涡阳县人民法院的相关病历资料因未能提交原件，其真实性无法核实。关于证据2，张雨珂给曾卫萍的微信转账系打印件，鉴于曾卫萍对其真实性予以认可，本院亦予确认，关联性和证明力将结合下文阐述。关于证据3，该收入证明系复印件且无其他证据印证，真实性无法核实，本院不予认可。 曾卫萍未向本院提供新证据。 本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点主要在于涉案376000元是何款项，以及该款项是否应由曾卫萍按约支付。张雨珂提交的证据“借条”载明曾卫萍欠张雨柯款项并约定还款方式，形式上应属民间借贷关系，但双方均不认可存在过实际借贷。张雨珂认为该费用系对二人同居期间财产分割及对其身心损害赔偿事宜达成一致而作出的补偿，并就此结束双方的关系。关于同居期间财产分割，张雨珂虽然提交证据证实其在与曾卫萍同居期间向曾卫萍微信转账的事实，但同时亦承认对方也向其转过钱款；关于分割的共同财产为何物，身心损害补偿费用几何，既无书面约定，也未得到曾卫萍的认可，张雨珂就此所提的上诉理由无充分证据证实，本院难以采纳。关于张雨珂就援引地方司法文件、所提并不应认定为非法同居等上诉意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》规定，地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”、“规定”等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引，故一审法院直接引用《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》存在不当，但并不影响案件的实体处理。本案中，双方以借条形式来确定因男女双方终止恋爱关系男方给予女方的经济补偿。双方在交往过程中，情感的付出、青春的流逝等对双方来说都是存在的，分手会给双方且往往会给女方带来更多伤害，一方在分手时承诺给付对方金钱应属一种精神抚慰，是一种出于道德上的责任，但并非法律规定必然产生的法定义务，不受法律保护。如双方自愿履行亦不违反自愿原则，但曾卫萍已明确表示不再支付款项，因此，本院对张雨珂要求曾卫萍支付376000元的上诉请求难以支持。 综上，张雨柯的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理得当，但援引法条不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1180元，由上诉人张雨柯负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 王玲雅 审 判 员 黄 晖 二〇二〇年十二月十四日 代书记员 施金金 10- 9-