山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁13刑终542号原公诉机关山东省沂南县人民检察院。上诉人（原审被告人）高强，曾用名强子，男，1988年6月5日出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，农民，住沂南县经济开发区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年2月23日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。辩护人洪寿松，山东隆泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王荣升，曾用名刘文波，男，1986年1月14日出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，农民，住沂南县经济开发区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年6月27日被刑事拘留，同年7月26日被取保候审。2019年12月12日、2020年6月12日分别被取保候审。辩护人唐慧慧，山东三禾律师事务所律师。原审被告人杜娟，曾用名杜山山，女，1986年9月21日出生于山东省沂南县，汉族，中专文化，农民，住沂南县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年3月5日被取保候审，2019年12月12日、2020年6月12日分别被取保候审。原审被告人陈万广，男，1974年6月29日出生于山东省单县，汉族，小学文化，农民，住山东省单县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年5月30日被刑事拘留，同年6月28日被取保候审。2019年12月12日、2020年6月12日分别被取保候审。原审被告人朱飞，男，1973年8月8日出生于山东省单县，汉族，初中文化，农民，住山东省单县，因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年8月29日被刑事拘留，同年9月12日被取保候审。2019年12月12日、2020年6月12日分别被取保候审。原审被告人高祥峰，男，1975年6月13日出生于山东省单县，汉族，中专文化，农民，住山东省单县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年4月10日被刑事拘留，同年5月2日被取保候审。2019年12月12日、2020年6月12日分别被取保候审。原审被告人李玉风，男，1987年8月7日出生于山东省菏泽市，汉族，初中文化，农民，住菏泽市牡丹区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月2日被取保候审。2019年12月12日、2020年6月12日分别被取保候审。原审被告人李勇，曾用名李磊，男，1985年10月20日出生于山东省郓城县，汉族，中专文化，农民，住山东省郓城县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年7月25日被刑事拘留，同年8月19日被取保候审。2019年12月12日、2020年6月12日分别被取保候审。沂南县人民法院审理沂南县人民检察院指控原审被告人高强、王荣升犯生产、销售伪劣产品罪，杜娟、陈万广、朱飞、高祥峰、李玉风、李勇犯销售伪劣产品罪一案，于2020年8月5日作出（2019）鲁1321刑初734号刑事判决。原审被告人高强、王荣升不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年3月至2019年2月，被告人高强与王荣升为谋取非法利益，在未经批准、未办理《兽药生产许可证》的情况下，擅自在沂南县经济开发区××村王荣升院内、被告人高强之父高某内生产鸭肝抗体，且多次从沂南县界湖镇城东村高明五（另案处理）处购买非法生产的鸭肝抗体，将上述生产、购买的鸭肝抗体多次对外销售，销售金额80余万元。2018年3月份至2019年2月份，被告人杜娟在明知高强、王荣升等人生产、销售的鸭肝抗体系伪劣产品的情况下，为高强介绍、联系客户，对外销售生产的鸭肝抗体，销售金额5万余元，同时被告人杜娟购进高强等人生产的鸭肝抗体后对外销售，销售金额3万余元，以上被告人杜娟的销售金额8万余元。2018年5月份至2019年2月份，被告人陈万广、朱飞、高祥峰、李玉风、李勇在明知高强、王荣升生产、销售的鸭肝抗体系伪劣产品的情况下，多次购买后再次进行销售，并从中获利。其中被告人陈万广销售金额12万余元，被告人朱飞销售金额10万余元，被告人高祥峰销售金额8万余元，被告人李玉风销售金额6万余元，被告人李勇销售金额5万余元。经沂南县畜牧发展促进中心认定，高强、王荣升处生产厂房为私自生产假兽用生物制品的作坊，该处生产的鸭肝抗体为假兽用生物制品。2019年7月25日，被告人李勇主动到公安机关投案；2019年8月29日被告人朱飞主动到公安机关投案，到案后均如实供述犯罪事实。被告人王荣升在侦查机关退缴违法所得20万元、杜娟退缴违法所得1万元、陈万广退缴违法所得7万元、朱飞退缴违法所得7万元、高祥峰退缴违法所得8万元、李玉风退缴违法所得10万元、李勇退缴违法所得4万元。上述事实，各被告人均无异议，并有经原审庭审举证、质证并确认的现场勘查笔录、搜查笔录、检查笔录、扣押决定书及扣押清单、银行账户交易明细清单、物流清单及物流发货明细表、抓获经过、证人谢某、王某、杜某等人的证言及被告人供述等证据证实。原审法院认为，被告人高强、王荣升为谋取非法利益，生产、销售伪劣产品，其行为构成生产、销售伪劣产品罪；被告人杜娟、陈万广、朱飞、高祥峰、李玉风、李勇明知被告人高强、王荣升生产假鸭肝抗体仍予以销售，其行为构成销售伪劣产品罪，依法均应予以惩处。被告人朱飞、李勇案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，均构成自首，依法可对其从轻处罚。被告人高强、王荣升、杜娟、陈万广、朱飞、高祥峰、李玉风、李勇均自愿认罪认罚，依法可从宽处理。被告人王荣升、杜娟、陈万广、朱飞、高祥峰、李玉风、李勇积极退赃；被告人陈万广、朱飞、高祥峰、李玉风、李勇、杜娟积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚，并对被告人杜娟、陈万广、朱飞、高祥峰、李玉风、李勇适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第七十二条之规定，作出如下判决：一、被告人高强犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币45万元；被告人王荣升犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元；被告人杜娟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4万元；被告人陈万广犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币6万元；被告人朱飞犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5万元；被告人高祥峰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4万元；被告人李玉风犯销售伪劣产品罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币3万元；被告人李勇犯销售伪劣产品罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2.5万元。二、被告人王荣升、杜娟、陈万广、朱飞、高祥峰、李玉风、李勇在公安机关退缴非法所得，由公安机关依法处理。宣判送达后，原审被告人高强、王荣升不服，提出上诉。原审被告人高强提出“带办案人员找到了高明五，检举他人犯罪行为，有立功表现；原审认定销售金额过高，转卖高明五的产品不能算生产，应当认定为销售，和王荣升是分开销售的，销售金额不应当算在一起，应当分开计算，生产、销售金额应当在五十万以下”的上诉理由。其辩护人提出“高强在公安机关到现场调查时主动承认案件事实，构成自首，系初犯、主观恶性小，认罪悔罪，可酌情从轻或减轻处罚”的辩护意见。原审被告人王荣升提出“销售金额是四十多万元，原审认定的销售金额八十万元，量刑过重”的上诉理由。其辩护人提出“构成坦白、主动退缴非法所得，依法可以从轻或者减轻处罚”的辩护意见。经二审审理查明的犯罪事实和确认的证据与原审判决相同。本院认为，上诉人高强、王荣升为谋取非法利益，生产、销售伪劣产品，其行为构成生产、销售伪劣产品罪；原审被告人杜娟、陈万广、朱飞、高祥峰、李玉风、李勇明知高强、王荣升生产假鸭肝抗体仍予以销售，其行为构成销售伪劣产品罪，依法均应予以惩处。原审被告人朱飞、李勇构成自首，依法可对其从轻处罚。上诉人高强、王荣升、原审被告人杜娟、陈万广、朱飞、高祥峰、李玉风、李勇均自愿认罪认罚；上诉人王荣升、原审被告人杜娟、陈万广、朱飞、高祥峰、李玉风、李勇积极退赃并缴纳罚金，可从轻处罚，并对被告人杜娟、陈万广、朱飞、高祥峰、李玉风、李勇适用缓刑。关于上诉人高强所提“带办案人员找到了高明五，检举他人犯罪行为，有立功表现”的上诉理由，经函询，沂南县公安局复函证实，无高强举报他人涉嫌犯罪的材料；高强自高明武处购买伪劣鸭肝抗体进行销售，其带领公安人员指认高明五生产鸭肝抗体窝点是其认罪行为表现，高明五归案系侦查机关通过多种侦查手段将高明五抓获归案，与高强指认行为无关。故高强不构成立功。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于高强所提“和王荣升是分开销售的，销售金额不应当算在一起，应当分开计算”的上诉理由，经审理认为，上诉人高强和王荣升是共同犯罪，其犯罪数额以共同销售的总额计算，不能以各自所销售数额计算。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高强所提“原审认定销售金额过高，销售金额应当在五十万以下”的上诉理由及上诉人王荣升所提“销售金额是四十多万元，原审认定的销售金额八十万元，量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人高强、王荣升物流发货代收款清单及微信转款明细在卷佐证，其销售伪劣产品的总额共计80余万元，上诉人高强、王荣升在一审庭审中也均当庭供述对指控的销售金额无异议，原审量刑已在法定幅度内从轻处罚，量刑亦无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高强的辩护人提出“高强在公安机关到现场调查时主动承认案件事实，构成自首”的辩护意见，经查，发破案经过及抓获经过证实，高强系在侦查机关掌握了其犯罪事实的情况下被抓获归案，且归案后并未能如实供述全部的犯罪事实，其行为不能成立自首。该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人王荣升的辩护人提出“构成坦白、主动退缴非法所得，依法可以从轻或者减轻处罚”的辩护意见，经查，原审判决对该情节已经予以认定，并据此对王荣升从轻处罚，量刑并无不当。该辩护意见本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文峰审判员  郑 华审判员  刘召祥二〇二〇年十二月九日书记员  陈 颖