河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0184民初9543号原告：马芳勇，男，1988年7月28日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：晋泽，河南扬善律师事务所律师。委托诉讼代理人：张卓莙，河南扬善律师事务所律师。被告：郑州浩创房地产开发有限公司，住所地河南省新郑市龙湖镇郑新快速路与纬三街交叉口浩创梧桐郡**楼。法定代表人：申艳霞，总经理。委托诉讼代理人：刘鲜艳，该公司员工。第三人：张翔，男，1989年6月2日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：刘宪馨，女，住河南省郑州市，系张翔之母。原告马芳勇与被告郑州浩创房地产开发有限公司（以下简称浩创公司）、第三人张翔债权人代位权纠纷一案，本院于2020年12月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马芳勇的委托诉讼代理人晋泽、张卓莙，浩创公司的委托诉讼代理人刘鲜艳，第三人张翔及其委托代理人刘宪馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马芳勇向本院提出诉讼请求：1.依法判令浩创公司向马芳勇履行代位清偿义务，向马芳勇支付借款本金人民币273000元及利息78264元（以273000元借款本金为基数，按照年利率24%的标准，自2019年9月3日起暂计至2020年11月12日，计算至实际偿还之日止）；2.依法判令浩创公司向马芳勇代位支付本案律师代理费10000元；3.本案诉讼费由浩创公司承担。事实和理由：马芳勇因张翔借款到期未还向郑州市金水区人民法院提起诉讼，该院于2019年10月30日出具（2019）豫0105民初29590号判决书，判决张翔于判决生效十日内支付马芳勇本金273000元及利息（以273000元借款本金为基数，按照年利率24%的标准，自2019年9月3日起计算至实际偿还之日止）。判决生效后张翔仍然没有履行该份判决。现马芳勇得知张翔在浩创公司购买过房产，但于2020年8月5日已由新郑市法院出具调解书（2020）豫0184民初5024号解除该房产购房合同，调解书生效后浩创公司应退还张翔已交房款，但浩创公司至今没有退还，张翔也怠于向浩创公司主张返还该笔到期债权。马芳勇认为，马芳勇对张翔的债权合法有据，应受法律保护。由于张翔怠于行使其对浩创公司的到期债权，已损害了马芳勇的债权实现。为了充分切实地保护自己合法权益，马芳勇提起代位权诉讼，请求依法判决。浩创公司辩称，马芳勇主张的债权并未到期，主张的代位权不成立，请求依法驳回马芳勇的全部诉讼请求，新郑市人民法院出具的（2020）豫0184民初5024号调解书虽然已生效，但是浩创公司与张翔签订的商品房买卖合同并未解除，解除的前提条件需要向银行支付浩创公司的按揭款项，其次需要浩创公司与张翔前往房管局办理预告登记、预抵押登记及备案注销等合同解除相关的撤销手续，在扣除张翔应承担的费用后，将剩余款项退还给张翔，虽浩创公司与张翔已达成调解，但解除商品房买卖合同的相关手续并未办理，合同并未解除的原因是因为马芳勇的查封，马芳勇主张代位权借款本金及利息、代理费，该项费用明显高于张翔向浩创公司支付的购房款，商品房买卖合同附件四第二条第二款约定的很清楚，浩创公司与张翔已达成调解，但截止现在张翔与浩创公司未前往房管局办理预告登记、预抵押登记及备案注销等合同解除相关的撤销手续。商品房买卖合同并未真正解除，并非是张翔与浩创公司不予配合办理，由于涉案房屋被查封，实际应退还给张翔的购房款明显低于马芳勇所主张的代位债权，马芳勇的诉讼请求不成立。就（2020）豫0184民初5024号民事调解书，浩创公司已经提交了申请强制执行的相关资料，但还未正式立案。张翔述称，他是借马芳勇的钱，涉案房屋是刘宪馨买的，刘宪馨购买了两套房，交款人都是刘宪馨，因为刘宪馨一次性购买了两套小公寓，经推销员说可以写家人的名字，所以就找到张翔，就以张翔的名字签订了购房合同，后经开发商的同意，将涉案房屋变更为张翔，首付款一共支付了五次，月供也是刘宪馨交的，一共34次，都是从刘宪馨的卡上扣的。张翔没有出过钱，刘宪馨是做为投资的。张翔自己做生意，为了怕将涉案房屋抵押，于2017年12月18日刘宪馨找到张翔签订了一份代持协议，在调解笔录中张翔同意将退还的费用直接退到刘宪馨的账户中。所以，剩余的款项应退到刘宪馨的账户中。提交的浩创公司出具的收据之所以没有提交原件，是因为原件都已经交给了浩创公司。涉案房屋是被郑州市金水区人民法院查封的，所以没有办法办理相关撤销手续，涉案房屋被查封有两个人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年10月30日、31日，刘宪馨的银行账户跨行消费20000元、20000元。浩创公司分别于2016年10月30日、31日向刘宪馨出具收据两张，收款事由分别载明定金（68A-1-902）、定金（69A#-1-202）。2016年11月6日，浩创公司向张翔出具定金（68A-1-902）20000元收据一张，该收据右上方备注有“原名刘宪馨”。2016年11月6日，浩创公司（出卖人）与张翔（××）签订《商品房买卖合同》（合同编号：16001693236）一份，约定张翔购买浩创公司开发的位于龙湖镇郑××通道西××单元××号房屋一处，总房价款586563元，应于2016年11月6日交纳首付款293563元，剩余房款293000元应采用商业贷款的方式付款。合同约定了××逾期付款的违约责任，××如未按合同规定的时间付款的，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，××按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。2016年11月6日，刘宪馨向浩创公司支付购房定金272831元；同日，浩创公司分别向张翔、刘宪馨出具收据，载明定金（68A-1-902）127563元、定金（69A-1-202）137243元。2016年12月27日，刘宪馨的银行账户跨行消费76500元。2017年6月12日，刘宪馨向浩创公司支付购房款75500元；同日，浩创公司分别向张翔、刘宪馨出具收据，载明购房款（68A#-1-902）36500元、购房款（69A#-1-202）40000元。2017年12月8日，刘宪馨通过银行向浩创公司支付购房款75500元；同日，浩创公司分别向张翔、刘宪馨出具收据一份，载明补房款（68a-2-902）36500元、补房款（69-2-202）39000元。2018年6月10日，刘宪馨通过银行分别向浩创公司支付购房款36500元、39000元；同日，浩创公司向刘宪馨出具收据，载明补房款E2-69a-20239000元。2016年12月9日、2017年2月4日、2017年3月5日，刘宪馨分别向张翔转账3500元、3000元、3500元。自2017年4月至2019年10月，除2017年10月4日刘宪馨向张翔转账3300元外，刘宪馨于每月9日前均向张翔转账3200元。马芳勇与张翔民间借贷纠纷一案，郑州市金水区人民法院经审理后于2019年10月30日作出（2019）豫0105民初29590号民事判决书，判决：一、张翔于本判决生效后十日内支付马芳勇剩余借款本金273000元及利息（以273000元借款本金为基数，按照年利率24%的标准，自2019年9月3日起计算至实际偿还之日止）。二、驳回马芳勇的其他诉讼请求。因张翔未能及时偿还银行贷款本息，导致银行从浩创公司保证金账户划扣款项，后浩创公司以商品房预售合同纠纷为由将张翔诉至本院，双方于2020年8月5日达成（2020）豫0184民初5024号民事调解书，主要内容为：一、浩创公司与张翔双方自愿解除于2016年11月6日签订的编号为16001693236的《商品房买卖合同》。二、张翔自愿在收到调解书30日内协助浩创公司办理预告登记、预抵押登记及涉案《商品房买卖合同》的备案注销等合同解除相关的撤销手续。三、张翔定于办理完涉案《商品房买卖合同》的备案登记、预告登记和预抵押登记的注销手续后30日内支付浩创公司律师费14000元、违约金4785元。四、浩创公司自愿放弃其他诉讼请求。在调解笔录中张翔称，交纳的首付款和维修基金，他和浩创公司自行协商，要求预交的费用直接退回到他母亲刘宪馨的账户中；浩创公司称，张翔预交的首付房款由浩创公司负责返还，具体退还事宜由双方共同协商办理。因张翔未履行（2019）豫0105民初29590号民事判决书所确定的义务，马芳勇申请强制执行。现马芳勇以其对张翔享有债权已到期、浩创公司应退还张翔房款而未退还为由，诉至本院，要求行使代位权。另查明：因本案诉讼，马芳勇与河南扬善律师事务所于2020年11月15日签订《委托代理合同》一份，约定律师服务费为10000元。马芳勇向河南扬善律师事务所转账支付10000元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人的自身的债权”。本案中，马芳勇对张翔享有合法债权，其主张行使债权人代位权，要求债务人张翔的次债务人浩创公司承担责任，但根据庭审查明情况，张翔与浩创公司之间虽就涉案《商品房买卖合同》的解除及备案登记、预告登记和预抵押登记的注销等事项达成了一致意见，双方在调解中也表示就涉案房屋已支付的首付款、银行按揭贷款等款项愿意私下协商解决，但双方并未进行实际结算，张翔对浩创公司的债权并未到期。另外，刘宪馨提交的证据与其“涉案房屋系其购买、银行月供由其支付”的陈述能够相互印证，张翔亦称涉案房屋系刘宪馨购买。据此，对涉案房屋已支付的首付款、银行按揭贷款等款项的归属尚有争议，在此情况下，本案不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十三条规定的情形。马芳勇主张行使债权人代位权,要求债务人张翔的次债务人浩创公司代为清偿借款273000元及利息的诉讼请求,缺乏理据,本院不予支持。相应的，对其要求浩创公司代为支付律师代理费10000元的诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告马芳勇的诉讼请求。案件受理费6719元，减半收取计3359元，由原告马芳勇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 员  薛新伟二〇二〇年十二月三十日代理书记员  沈亚琼