福建省石狮市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0581民初5688号 原告：高德昌，男，1975年9月11日出生，汉族，住福建省石狮市。 被告：福建省长汀县第一建筑工程有限公司，住所地福建省长汀县汀州镇环城东路**，统一社会信用代码91350821157910299K。 法定代表人：胡钢，该公司负责人。 原告高德昌与被告福建省长汀县第一建筑工程有限公司（以下简称长汀第一建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高德昌到庭参加诉讼；被告长汀第一建筑公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高德昌向本院提出诉讼请求：判令长汀第一建筑公司立即支付高德昌石狮万科金域中央土石方工程的工程余款2,028,575.37元。诉讼中，高德昌自愿将其诉讼请求中的工程余款数额变更为1,967,718.11元。事实和理由：长汀第一建筑公司为案涉石狮万科金域中央土石方工程承包人，将其向石狮市万科滨海房地产有限公司承包的土石方工程交给高德昌具体施工，并由高德昌全权处理与该土石方工程相关的全部事宜。2019年5月5日，长汀第一建筑公司与石狮市万科滨海房地产有限公司就案涉工程进行结算，并形成《竣工结算造价协议清单》，确认案涉工程余款为2,028,575.37元。高德昌为案涉土石方工程的实际施工人，长汀第一建筑公司应将工程余款2,028,575.37元扣除管理费后的款项即1,967,718.11元支付给高德昌。 长汀第一建筑公司未作答辩。 高德昌围绕诉讼请求依法提交了证据。长汀第一建筑公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未书面提出异议并提交证据，视为放弃相关诉讼权利。高德昌提供的证据符合证据的真实性、合法性及关联性标准，具有证明效力，本院予以确认并在卷佐证。根据高德昌的陈述及经本院审查确认的证据，对本案事实认定如下：2015年6月9日，长汀第一建筑公司（乙方）与石狮市万科滨海房地产有限公司（甲方）签订《石狮万科金域中央土石方工程合同》一份，向石狮市万科滨海房地产有限公司承包石狮万科金域中央土石方工程，对双方权利义务作了详细约定【其中第4.3.2.3）条约定按甲方及监理认可的工程进度，甲方支付已完工部分款项的80%，同时扣除甲方代付款、乙方违约金等；工程全部完工并经监理、甲方验收合格后，甲方付款至实际完工合同款的80%；工程结算完成后，甲方付款至工程结算款的100%；第13.3.1条约定在通过工程竣工验收并办理工程交接手续后，甲乙双方进行工程结算，双方在结算书上签字和办完竣工资料移交手续（含全部应交城建档案馆的资料，且经市城建档案馆验收合格后），甲方在收到乙方提交的竣工结算上报资料或此后提供的补充资料后90天内进行核实，给予确认或提出修改意见；结算审核完毕后，双方签署《竣工结算造价协议清单》，支付扣除保修款、乙方向甲方的借款、违约金及本合同规定的其他款项后的工程总价款，留工程总价0%作为保修金】，并将《阳光合作协议》、《关于设计变更、现场签证的协议》、《工程采购技术要求及质量要求》、《其他招标、投标文件、合同条件约谈记录》作为该合同附件。之后，长汀第一建筑公司又与石狮市万科滨海房地产有限公司签署了《石狮万科金城中央土石方工程合同补充协议（1）》一份，补充/变更事项为：经双方初步核对工程量，合同暂定增加造价￥3,600,000元，综合单价包干，工程量按实结算。上述合同及补充协议项下土石方工程已于2018年9月6日经竣工验收合格。2019年5月5日，长汀第一建筑公司与石狮市万科滨海房地产有限公司进行结算，并签署《竣工结算造价协议清单》一份，确认案涉工程合同造价8,516,025.07元，长汀第一建筑公司报送造价8,905,221.3元，初审造价8,868,261.3元，复审造价8,548,888.25元，双方确认最终审定价8,529,778.33元，其中应扣已付工程款6,501,202.96元，应付余款2,028,575.37元。另，石狮市万科滨海房地产有限公司万科金域中央项目部曾向长汀第一建筑公司发出协调函一份，确认高德昌为案涉工程实际施工人，并要求长汀第一建筑公司专款专用，将石狮市万科滨海房地产有限公司拨付的工程款支付给实际施工人高德昌，以解决参与本项目建设的相关班组以及现场施工人员工资款的支付问题，以免给石狮市万科滨海房地产有限公司造成困扰和损失；并出具说明一份，对高德昌为案涉土石方工程的实际施工人、双方于2019年5月5日进行的上述结算及《竣工结算造价协议清单》记载的结算款项予以确认。2020年11月5日，高德昌以其系案涉土石方工程的实际施工人，长汀第一建筑公司应向其支付工程余款2,028,575.37元为由，向本院提起诉讼。诉讼中，高德昌就其诉讼请求作了变更。 本院认为，高德昌主张其没有案涉土石方工程的施工资质，案涉土石方工程系由其洽谈联系后，再借用长汀第一建筑公司的资质和名义与石狮市万科滨海房地产有限公司签订合同和补充协议，并由其实际投入资金、材料、劳动力、组织施工、管理、支付税费、办理工程款申报、结算、工程交接，及处理与该土石方工程有关的全部事宜，长汀第一建筑公司在收到石狮市万科滨海房地产有限公司支付的款项并扣除相应管理费后亦有将剩余工程款最终转付给其，故其与长汀第一建筑公司之间系挂靠施工关系，其是案涉土石方工程的实际施工人。长汀第一建筑公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未对高德昌的主张提出抗辩或异议并提交反驳证据，视为放弃相关诉讼权利。结合高德昌持有案涉工程相关材料原件及该些材料中关于高德昌参与案涉工程情况的记载、高德昌提供的银行流水中关于高德昌支付案涉工程税费、收取案涉工程款的记载及业主单位石狮市万科滨海房地产有限公司在协调函及说明中对于高德昌系案涉工程实际施工人的确认等，本院对高德昌的上述主张予以采信。虽然高德昌作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业即长汀第一建筑公司的名义承接案涉工程、与石狮市万科滨海房地产有限公司签订《石狮万科金域中央土石方工程合同》、《石狮万科金城中央土石方工程合同补充协议（1）》等行为及该合同、补充协议，因违反法律强制性规定，均应认定无效；但是实际施工人高德昌的人、财、物、力等已经物化在工程成果中，案涉土石方工程已经竣工验收合格，长汀第一建筑公司与石狮市万科滨海房地产有限公司亦均已在《竣工结算造价协议清单》中盖章确认应付工程余款为2,028,575.37元，且高德昌陈述之其与长汀第一建筑公司口头约定的付款条件亦因挂靠行为或挂靠关系无效而无效，故高德昌有权要求长汀第一建筑公司支付所欠的工程余款。关于所欠工程余款数额，长汀第一建筑公司未举证证明《竣工结算造价协议清单》签署后有向高德昌支付款项，也未举证证明其与高德昌就挂靠管理费如何约定，或对高德昌主张的“刚开始双方口头约定挂靠管理费为实际工程款的1%，2017年之后双方协商变更为3%”、“已付款部分的挂靠管理费已经全部扣除”提出异议。高德昌自愿将挂靠管理费3%从应付余款2,028,575.37元中扣除，并将其诉讼请求中的工程余款数额变更为1,967,718.11元，并无不当，本院予以支持。 综上所述，高德昌的诉讼请求，本院予以支持。长汀第一建筑公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 福建省长汀县第一建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内支付高德昌工程余款1,967,718.11元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22,509元，减半收取计11,254.5元，由福建省长汀县第一建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 梁秋芳 二〇二〇年十二月十日 法官助理 肖 珊 书 记 员 傅静雯 附：本案适用的主要法律条文和申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。