江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终3507号上诉人（原审被告）：宝应碧桂园房地产开发有限公司，住所地宝应县安宜东路市政别墅**楼**。法定代表人：王**，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杭娇娇，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江苏光明建设工程有限公司，住，住所地泰州市姜堰区沈高镇万众村/div>法定代表人：沈其兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：沈晓冬，江苏锦泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省福潞祥建筑集团有限公司，住，住所地江西省宜春经济技术开发区凯旋城**楼/div>法定代表人：夏菁潞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤宝辉，该公司职员。上诉人宝应碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）因与被上诉人江苏光明建设工程有限公司（以下简称光明公司）、江西省福潞祥建筑集团有限公司（以下简称福潞祥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2020）苏1023民初3551号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。碧桂园公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决碧桂园公司在欠付的工程款范围内承担责任，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用的对象为实际施工人。法律虽然未对实际施工人进行明确定义，但根据该司法解释第一条、第四条、第二十五条及第二十六条之规定可以看出“实际施工人”是指依照法律规定：定被认定为无效施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等，是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念。因此，该司法解释第二十六条适用的前提是分包合同无效。本案案涉分包工程属于合法分包，且一审法院认定光明公司与福潞祥公司签订的《劳务分包合同》合法有效。因此，光明公司并不属于“实际施工人”，一审法院判决碧桂园公司在欠付工程款范围内承担责任，适用法律错误。二、一审法院认定事实不清，判决不具有可执行性。案涉总包工程已经竣工，但尚未结算。按照合同约定，碧桂园公司仅需支付福潞祥公司已完工工程造价的85%。碧桂园公司提供的证据证明至少已向福潞祥公司支付已完工工程造价的93%，且光明公司、福潞祥公司对此均认可。碧桂园公司支付的比例远远超过合同约定的比例，不存在欠付工程款的情形。碧桂园公司与福潞祥公司之间未办理结算，结算后碧桂园公司是否还有工程款需要支付，如果需要，具体金额是多少，均不明确。一审法院在未对碧桂园公司欠付的数额进行认定的情况下，简单粗暴地以碧桂园公司未与福潞祥公司结算为由，判决碧桂园公司在欠付的工程款范围承担责任，属查明事实不清，该判决不具有可执行性。该判决一旦生效，若一审法院在欠付款项不明确的情况下，按照福潞祥公司承担的数额执行碧桂园公司相应款项，将极大地损害碧桂园公司的合法权益。综上所述，一审判决适用法律错误，事实不清，判决不具有可执行性，严重损害了碧桂园公司的合法权益。请求二审法院查明事实，支持碧桂园公司的上诉请求。光明公司答辩称：1、碧桂园公司认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用前提是分包合同无效，属于歪曲司法解释的含义；2、案涉工程确实未进行结算，碧桂园公司一审中也并未举证证明其已向福潞祥公司足额支付工程款。其强调已经按照合同约定向福潞祥公司支付进度款，但进度款并非是工程总价款，碧桂园公司仍欠福潞祥公司工程款，其应在欠付工程款范围内向光明公司承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。福潞祥公司答辩称：碧桂园公司上诉所述并不属实。理由：合同约定工程总价有暂定字眼，不能以此确定工程总价款。经与碧桂园公司成本部及开发部核实，案涉项目有三次调价，2019年6月30日取得竣工报告后，最后一次协调价碧桂园公司并未支付到位。碧桂园公司所述不欠工程款并非事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。光明公司向一审法院起诉请求：1、福潞祥公司支付光明公司工程款668435.66元，并以668435.66元为本金按照全国银行同期拆迁中心公布的贷款市场报价利率计算，自起诉之日起至前述款项实际付清之日止的利息；2、碧桂园公司在欠付福潞祥公司工程款范围内对前述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：碧桂园公司是宝应碧桂园三期建设项目工程的业主单位（发包方），福潞祥公司是该项目工程的总包单位。2017年3月30日，光明公司（乙方）与福潞祥公司（甲方）签订《劳务分包合同》，约定甲方将宝应碧桂园三期建设工程总承包工程中的架子、临边等所有安全设施防护工程等以包工包料方式包给乙方施工。按工程进度付款，脚手架拆除后8个月付清剩余工程款。合同签订后，光明公司按约定履行合同义务，组织工人进场施工并完成了相应的工程量，涉案工程于2018年12月31日外架拆除完毕，福潞祥公司未按合同约定向光明公司履行付款义务。2020年5月29日，经双方进行结算，福潞祥公司应支付光明公司工程款计3044635.66元，其已向光明公司支付2376200元，尚欠工程款668435.66元。双方结算后，光明公司多次催要未果。现碧桂园公司与福潞祥公司就宝应碧桂园三期建设项目工程款尚未结算完毕。一审法院认为，总承包人福潞祥公司与光明公司签订的《劳务分包合同》合法有效，依法予以确认。光明公司承建的碧桂园三期建设工程中的架子、临边等所有安全设施防护工程等，其已经完工并交付使用，符合《劳务分包合同》的约定，故对其要求福潞祥公司支付下欠工程款的诉讼请求予以支持。对光明公司主张工程款利息损失（自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）的请求，予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述规定，碧桂园公司作为发包方，因与福潞祥公司尚未进行最终结算，依法应在欠付福潞祥公司工程价款范围内对光明公司承担支付责任。综上，一审依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八、第二十六条第二款规定，判决：一、江西省福潞祥建筑集团有限公司于判决生效之日起二十日支付江苏光明建设工程有限公司工程款668435.66元及利息，其中利息自2020年7月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止;二、宝应碧桂园房地产开发有限公司在欠付江西省福潞祥建筑集团有限公司工程价款范围内对江苏光明建设工程有限公司承担支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10484元，减半收取5242元，保全费3912元，合计9154元，由江西省福潞祥建筑集团有限公司承担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审法院认定部分事实无误，本院予以确认。二审另查明，碧桂园公司已按工程进度款的请款比例支付相应款项，截止2020年1月，碧桂园公司已向福潞祥公司账户汇款********.09元，另考虑代扣代缴费用，碧桂园公司所付款项约达合同暂定价的93%。各方均确认碧桂园公司与福潞祥公司正在工程造价的结算过程中，目前尚未完成最终结算。本案二审争议焦点：一审判决碧桂园公司承担本案责任是否正确？本院认为：首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见。“实际施工人”应当是指无效合同的转承包人、违法分包合同的承包人以及没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的挂靠人。本案总承包人福潞祥公司与光明公司签订《劳务分包合同》，约定福潞祥公司将宝应碧桂园三期建设工程总承包工程中的架子、临边等所有安全设施防护工程等以包工包料方式分包给光明公司施工，双方所签《劳务分包合同》合法有效，故光明公司并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中的“实际施工人”，其无权基于该条规定向碧桂园公司主张权利。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，现有证据反映，碧桂园公司已按工程进度款的请款比例支付相应款项。截止2020年1月，碧桂园公司向福潞祥公司账户汇款********.09元，另考虑代扣代缴费用，碧桂园公司所付款项约达合同暂定价的93%。另，各方均确认碧桂园公司与福潞祥公司正在工程造价的结算过程中，目前尚未完成最终结算，也就是碧桂园公司应付福潞祥公司工程款金额尚未确定，则其欠付福潞祥公司金额无法确定。由于光明公司提供的证据不足以证明碧桂园公司欠付福潞祥公司工程款，一审判决在未查明碧桂园公司欠付工程款具体金额的情况下，判决主文简单地表述为碧桂园公司在欠付福潞祥公司工程价款范围内对光明公司承担支付责任不符合法律规定。综上，碧桂园公司的上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省宝应县人民法院（2020）苏1023民初3551号民事判决第一项及诉讼费部分；二、撤销江苏省宝应县人民法院（2020）苏1023民初3551号民事判决第二项；三、驳回江苏光明建设工程有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费10484元，由江苏光明建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  孙建瑢审判员  韩 冰二〇二〇年十二月九日书记员  朱爱娟