河南省永城市人民法院行 政 判 决 书（2020）豫1481行初60号原告河南佳森装饰工程有限公司，住所地：河南省商丘市永城市东城区芒山路北段天润城****楼104商铺。统一社会信用代码：91411481MA3X9RNJ7X。法定代表人阮化斌，总经理。原告委托代理人张海京，河南正剑律师事务所律师，特别授权。被告永城市人力资源和社会保障局，住所地：河南省永城市市委院内。统一社会信用代码：114114810058825166。法定代表人张洪涛，局长。委托代理人张绍平，男，永城市人力资源和社会保障局工作人员，特别授权。委托代理人孙文涛，河南正剑律师事务所律师，一般代理。第三人马从礼，男，1983年10月20日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托代理人李玄，河南正剑律师事务所律师，一般代理。原告河南佳森装饰工程有限公司不服被告永城市人力资源和社会保障局及第三人马从礼工伤认定一案，于2020年12月4日向本院提起行政诉讼。本院受理后经征得各方当事人同意，依法适用简易程序于2020年12月15日公开开庭进行了审理。原告河南佳森装饰工程有限公司的法定代表人阮化斌及其委托诉讼代理人张海京，被告永城市人力资源和社会保障局委托诉讼代理人孙文涛、张绍平，第三人马从礼及其委托诉讼代理人李玄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南佳森装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：依法撤销河南省永城市永人社工伤认字【2020】106号工伤决定书。事实与理由：2020年7月1日被告作出河南省永城市永人社工伤认字【2020】106号工伤决定书，认定马从礼同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。原告认为永城市永人社工伤认字【2020】106号工伤决定书认定事实不清，适用法律错误，依法不应认定为工伤。《工伤保险条例》第十八规定申请工伤认定，需提交其与原告存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，故申请工伤认定的对象主体应当是与其具有劳动关系的用人单位。但事实上，2019年10月21日，马从礼与阮峰签订《承包协议书》，约定：马从礼承包阮峰个人的工程，工程名称为永城市铭翔建筑科技有限公司钢结构厂房，地点在永城市集聚区上海路，承包方式为包人工、机械、焊条、氧气、煤气、吊车等，承包单价为23元/㎡。协议书第四款第6条规定如施工过程中发生伤害和伤亡等一切事故，由马从礼方负担。由此可见，马从礼自备劳动工具，自行聘请工作人员，自行安排劳动时间，从事上述承揽合同项下的承揽工作，并没有受到佳森公司的管理和任何约束，双方也无任何劳动合同或者事实劳动关系，这是马从礼和阮峰个人之间的加工承揽合同。阮峰与阮化斌是同一人，阮化斌是原告的法定代理人，阮峰与第三人签订的承包合同，实际上，原告与第三人签订了承包合同，原告与第三人之间是加工承揽关系，不存在劳动关系。综上所述，原告认为，马从礼与原告之间不是劳动关系，也不构成事实劳动关系，更重要的是马从礼受到伤害也不是为原告工作受到伤害。故根据《工伤保险条例》第十四条的规定，不应当认定为工伤。被告永城市人力资源和社会保障局辩称，1．被告作出【2020】106号认定工伤决定书的法律依据如下：《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《工伤保险条例》第十八条规定：提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正后，社会保险行政部门应当受理。《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中，答复内容是：“劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”被告作出的行政行为符合以上法律法规的规定，其效力应得到法院的肯定。2．被告作出【2020】106号认定工伤决定书的事实依据如下：2019年10月21日马从礼与案外人阮峰签订了一份承包协议，约定永城市铭翔建设科技有限公司开发的钢结构厂房由马从礼提供劳务进行施工，该工程钢梁吊装完成后，阮峰雇佣马从礼在合同约定之外为其维修钢梁，在维修过程中，马从礼不慎被钢梁砸伤。被告审核申请人提交的申请材料，证人证言中明确马从礼是在修梁过程中被砸伤，能够证明马从礼与阮峰之间存在聘用关系。另通过核实，永城市铭翔建设科技有限公司开发的钢结构厂房发包给原告河南佳森装饰工程有限公司，该公司系具备承建资质的用工单位。综上，被告作出的【2020】106号认定工伤决定书程序合法、事实清楚、适用法律准确，请法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人马从礼述称，被告作出的工伤认定决定事实清楚、证据确实充分，符合法律规定，应依法驳回原告的起诉。各方当事人围绕争议的案件焦点进行了举证质证，经审理本院查明以下案件事实：原告河南佳森装饰工程有限公司是一家经营范围为建筑装饰工程设计、施工；建材（不含木材）、装饰材料、卫生洁具、灯具、五金产品、钢材销售等自然人独资的有限责任公司，法定代表人为阮化斌。2019年11月8日永城市铭翔建筑科技有限公司与原告签订钢结构清包工施工合同，约定永城市铭翔建筑科技有限公司将自己钢结构车间的檩条、拉杆、屋面板、墙板的安装等发包给原告，并约定了承包方式、付款方式等内容。2019年10月21日阮峰与马从礼签订承包协议书，约定发包方为阮峰，承包方为马从礼，工程名称为永城市铭翔建筑科技有限公司钢结构厂房，承包方式为：包人工、机械、焊条、氧气、煤气、吊车，所有现场使用工具（不含脚手架、螺丝和配件），承包单价为建筑面积23元/㎡，另约定了付款方式、工程质量监督和安全生产等事项。2019年12月4日下午马从礼在该工地安装钢结构厂房时被砸伤，2020年5月26日马从礼向被告永城市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2020年7月1日被告永城市人力资源和社会保障局作出永人社工伤认字【2020】106号河南省永城市认定工伤决定书，认定马从礼受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。另查明，阮峰与阮化斌为同一人。本院认为，本案的关键是原告河南佳森装饰工程有限公司与第三人马从礼是否存在劳动关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，该规定明确将用工单位承担工伤保险责任的受伤职工，限定为不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用的职工，并不包括实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。实际施工人一般包括非法转包、违法分包、挂靠合同的合同相对人等。违法转包中的不具备用工主体资格的自然人即俗称“包工头”，包工头即为实际施工人的形式之一，包工头与所聘用的直接从事劳动的职工在性质上有本质差异。另外，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任之后，有权向不具备用工主体资格的组织、单位和个人进行追偿，如果认定实际施工人（包工头）为工伤主体，则其既是被赔偿主体，又是被追偿主体，不仅徒增相关当事人诉累，还造成程序空转，浪费行政机关和司法机关资源。因此，即使实际施工人（包工头）直接参与施工，其发生事故之后也不能认定为工伤。本案中，原告河南佳森装饰工程有限公司法定代表人阮化斌与第三人马从礼签订承包协议书，将原告河南佳森装饰工程有限公司承包的永城市铭翔建筑科技有限公司钢结构厂房工程交由马从礼施工，约定了承包方式、工程价款等，阮化斌的行为应视为职务行为，马从礼自己组织工人施工，原告与马从礼之间并不是劳动关系，而是承揽关系。马从礼系违法转包业务不具备用工主体资格的自然人（包工头），无论是基于双方的承揽关系还是基于上述司法解释，均不能认定马从礼所受伤害为工伤。第三人称是在从事阮峰交办的承包协议之外的工作时受伤，没有向本院提供证据。综上，被告永城市人力资源和社会保障局作出的永人社工伤认字【2020】106号河南省永城市认定工伤决定书，主要证据不足，适用法律法规错误，依法应予撤销。对原告河南佳森装饰工程有限公司要求撤销该工伤认定书的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（二）项之规定，判决如下：撤销被告永城市人力资源和社会保障局作出的永人社工伤认字【2020】106号河南省永城市认定工伤决定书。案件受理费50元减半收取25元，由被告永城市人力资源和社会保障局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判员 刘 波二〇二〇年十二月二十一日书记员 郝达玲