江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)苏10民终2780号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：扬州市林盛房地产开发有限公司，住所地在高邮市汤庄镇大道**。法定代表人：全恩林，该公司经理。委托诉讼代理人：朱廷怀，高邮市民信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：扬州惠丰建筑安装工程有限公司，，住所地在高邮市车逻镇朝阳路**法定代表人：杨永丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈顺海，江苏金飞达律师事务所律师。上诉人扬州市林盛房地产开发有限公司（以下简称林盛公司）因与被上诉人扬州惠丰建筑安装工程有限公司（以下简称惠丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院(2018)苏1084民初2626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。林盛公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回惠丰公司的诉讼请求或发回重审；2、判令惠丰公司赔偿林盛公司因工程延期竣工而产生的违约金2185天×3000元/天，现主张2276880元，并继续履行合同，承担其所承建的东升苑2号楼工程竣工验收合格的义务；3、一、二审诉讼费由惠丰公司负担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。双方当事人根本没有就图纸会审、设计变更、洽谈记录等进行会商，一审判决认定东升苑两幢楼的结构建设图纸一样没有依据，1#楼未建消防楼梯取得消防验收合格与本案2#楼未建消防楼梯、消防验收不合格毫无关联，不能以此推理出2#楼也不需要建消防楼梯。2、一审法院对双方当事人提供的证据采信不公平、不对等。惠丰公司提供的《单位工程竣工验收证明书》只能证明对工程进行了验收，不能作为最终验收合格的证明，相反，高邮市建设工程质量监督站在当天验收监督过程中发现了8个质量问题，并出具了《工程质量整改通知书》，通知书中明确指出消防楼梯没做，要求林盛公司与惠丰公司在2014年6月30日前整改完毕，该通知书否定了《单位工程竣工验收证明书》的效力。3、对于一审的本诉和反诉请求，林盛公司认为，《单位工程竣工验收证明书》的形成是由建设单位牵头组织的五方验收，其充其量只能是五方对已经完成的工作量的认可，不具有唯一性、排他性和权威性，不能取代质监站出具的《工程质量整改通知书》和消防大队出具的《建设工程竣工验收消防备案检查意见书》。况且，《单位工程竣工验收证明书》并未涉及到消防楼梯部分，退一万步讲，对合同主要义务进行变更应当以书面形式，而根据双方签订的施工合同，2#楼的消防工程（含消防楼梯）包括在合同约定的承包范围内，双方约定的是一次性包死价，惠丰公司未经林盛公司同意，私自更改设计图纸，未做消防楼梯，导致消防验收不合格，且在相关部门明确要求整改的情况下，至今没有履行其作为承建方的义务，导致2#楼无法通过竣工验收，其主张林盛公司支付工程款的条件尚未成就。且，因惠丰公司的严重违约，给林盛公司造成了1800余万元的损失，其应承担违约责任。4、一审判决自相矛盾。一审判决认为未做消防楼梯致使消防验收不合格及未能通过竣工验收备案，双方当事人均有责任，而判决结果却由林盛公司承担了所有不利的法律后果和经济责任，明显不公。5、即便林盛公司应当支付工程款及逾期付款利息，根据最新关于民间借贷的相关规定，年利率不超过15.4%，请求法院对双方当事人约定的工程款逾期付款利率予以调整。惠丰公司辩称，1、林盛公司要求惠丰公司承担工程延期竣工的违约金无事实依据，2014年6月12日五方出具的《单位工程竣工验收证明书》证明施工已经完成；2、林盛公司将未做消防楼梯而导致验收不合格的责任推卸给惠丰公司，无事实依据，消防验收不合格的原因不在于惠丰公司，因为同样由林盛公司开发的1#楼也未做消防楼梯，并且在2#楼施工时林盛公司委托的监理单位在现场监理，其对2#楼按照1#楼的规格做、不做消防楼梯是明知的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。惠丰公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令林盛公司立即支付工程款3835300元及逾期支付利息（以3835300元为本金，按20%的年息为利率，自2013年9月18日起计算至实际还款之日止）。2、诉讼费、保全费由林盛公司承担。林盛公司向一审法院提出反诉请求：1、判令惠丰公司立即承担东升苑工程施工协议书第八条约定：工程延期竣工违约金6555000元（以3000元/天计算2185天），现主张2276880元。2、判令惠丰公司继续履行合同，承担其所承建的东升苑2#楼工程竣工验收合格的义务；3、反诉费用由惠丰公司承担。一审法院认定事实：2012年12月11日，惠丰公司与林盛公司订立《东升苑工程施工协议书》。合同约定：由惠丰公司承建林盛公司发包的东升苑居住小区2#楼土建、水电（含消防）及招标文件内的施工内容，工程造价为“一次性包死价含税金），总造价为7160㎡×1060元，即7589600元，开工日期为2012年12月18日，竣工时间为2013年9月18日，工程款给付方式为：基础完工付5%，每层主体完工付5%，主体工程经验收合格后多付5%，竣工验收合格付至工程总价50%，工程竣工满一年付工程总价款的30%，第二年满除外留5%回访保修期外，其余尾款应全部结清保修金，履行保证金20万元在主体完工经验收合格后履行返还10万元，工程竣工合格后返还10万元。2012年12月12日，林盛公司向惠丰公司出具承诺书，承诺“如果不按时付款，本公司承诺，逾期按20%计算年息。”2013年，双方就图纸会审、设计变更、洽谈记录进行磋商。此后，惠丰公司组织施工，林盛公司委派扬州市经业建设工程管理有限公司高邮分公司进行现场监理，2014年6月12日，质量监督站向惠丰公司、林盛公司发出整改通知书，同日东升苑2#楼经施工单位、监理单位、建设单位、设计单位、城建档案管理机构及有关单位（即高邮市建筑市场管理局）共同验收，同时认定工程已按设计和施工合同要求施工完毕，各系统使用功能已形成运行正常，并符合要求，出具单位工程竣工验收证明书，2015年1月20日高邮市建设档案馆接收了东升苑2#楼建设工程档案。2015年11月30日，高邮市公安消防大队向林盛公司发出建设工程竣工验收消防备案复查意见书，明确指出：该工程1层至2层无疏散楼梯，不符合规定，应继续整改，2017年12月7日，高邮市建筑安装工程质量监督站出具情况说明：东升苑2#楼至今未进行工程竣工备案，缺消防等验收相关资料。一审法院另查明：东升苑居住小区共建设两幢楼，两幢的结构建设图纸一样，1#楼的1至2层消防楼梯未建设，但在2013年12月4日，高邮市公安局消防大队出具了消防备案检查意见书，并认定了该工程消防验收合格，2014年1月2日，高邮市建设工程竣工验收备案管理办公室也出具“竣工验收备案证明，惠丰公司陈述2#楼施工在1#楼验收之前，林盛公司明确要求惠丰公司完全按1#楼现状建设，但无书面证明，林盛公司亦不予认可。但惠丰公司举证2#楼已有住户入住，且部分已出售。惠丰公司在建设过程中，林盛公司已陆续支付3970397.03元，此后惠丰公司一直向林盛公司主张支付工程款，林盛公司未予支付。2018年1月16日，惠丰公司向一审法院起诉，要求林盛公司支付剩余工程款3835300元及逾期支付利息，按年息20%的年息为利率，自2013年9月18日起计算。2019年4月13日，林盛公司向一审法院提起反诉，要求惠丰公司支付延期竣工违约金2276880元，继续履行合同。审理过程中，林盛公司对自己的主张并未提出证据予以证明，且对自己施工的部分未举证主张，对于惠丰公司未施工的1—2楼消防楼梯工程量虽主张在工程款中扣除，但未申请鉴定。一审法院认为：惠丰公司与林盛公司订立东升苑工程施工协议书合法、有效，应予履行，惠丰公司按合同施工，其土建部分已通过竣工验收，根据合同节点要求支付工程款，并无不当，且有事实和法律依据，应予支持。根据合同约定，竣工验收合格付至工程总价款50%，本案总工程款为7589600元，竣工验收日为2014年6月12日，截止2014年6月12日，林盛公司应支付工程款为3794800元，合同保证金为20万元，合计为3994800元，林盛公司已实际支付3970397.03元，基本相等，工程竣工满一年付总价款30%，即2015年6月12日应支付2276880元及前期少付的24402.97元，合计应支付2301282.97元，2016年6月12日应支付1138440元，尾款在2019年6月12日前付清，并需按承诺书承担年利率20%的利息。对于林盛公司抗辩惠丰公司擅自未做消防楼梯问题，一审法院认为：东升苑共有居住楼两幢即1#楼和2#楼，1#楼由其他单位负责施工，2#楼延后施工，两幢楼的施工图纸一样，均包含有1—2楼的消防楼梯，1#楼施工时并未做1至2层消防楼梯，2013年12月9日，1#楼取得了消防验收合格通知，并于2014年1月2日通过综合竣工验收，取得竣工验收备案证明。惠丰公司施工的东升苑2#楼在后，惠丰公司陈述受林盛公司指示不做消防楼梯，虽林盛公司不予认可，但林盛公司委派监理单位在现场监理，在施工过程中，并未向惠丰公司提出书面整改意见，而且林盛公司在单位工程竣工验收证明书中已加盖公章确认，并未提出惠丰公司未按图纸施工的异议，且在土建验收中盖章确认，故惠丰公司的陈述可信度高于林盛公司的陈述，应认定林盛公司对惠丰未做1—2层消防楼梯是知情的。但双方擅自改变设计，未做消防楼梯致使消防验收不合格以及未能通过竣工验收备案证明，双方对此均有责任，双方应当协商进行整改，以利消防验收和综合验收。至于惠丰公司未施工的消防楼梯实际上是减少了工程量，应在建设总价中予以扣减，但林盛公司在审理中未提出对该工程量的鉴定，故该部分的工程量无法认定，林盛公司可另行主张，对于林盛公司抗辩有部分工程为自己施工也未当庭举证，林盛公司亦可另案主张，对于林盛公司反诉请求，即延期竣工违约金2276880元及继续履行合同的主张，一审法院认为，2014年6月12日的单位工程竣工验收证明书已认定施工方施工完毕，符合要求，故林盛公司主张延期竣工违约金无事实法律依据。一审法院不能支持。综上，惠丰公司依合同约定按节点主张支付工程款的请求，一审法院应予支持。但因1—2层的消防楼梯未施工，且林盛公司未申请对该部分工程量进行鉴定，故一审法院酌情预留20万元作为整改费用，并按实际予以扣减。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条之规定，判决：一、林盛公司于判决生效后十日内给付惠丰公司工程款3619202.97元及利息（从2015年6月13日起，以2301282.97元为本金按年息20%为利率计算利息至判决生效之日止，从2016年6月13日起以1138440为本金按年利率20%计算利息至判决生效之日止，余款从2019年6月13日起按年利率20%计算利息至判决生效之日止）。二、驳回惠丰公司的其他诉讼请求。三、驳回林盛公司的诉讼请求。本诉案件受理费37740元，诉前保全费5000元，合计42740元，由林盛公司负担；反诉案件受理费12508元，由林盛公司负担。二审期间，上诉人林盛公司向本院提交了以下证据：1、高邮市建筑工程质量监督站于2020年7月17日出具的《情况说明》，拟证明工程质量不合格。2、2013年5月10日形成的《专题会议纪要》一份，拟证明东升苑2#楼存在渗水等质量问题。3、惠丰公司部门经理居发玉于2014年6月5日、6月25日签字确认的《东升苑2#楼存在问题》各一份，拟证明2#楼存在质量问题未整改到位。4、林盛公司自制的《支付惠丰公司工程款明细》一份，拟证明已付款202.1556万元，应当从总工程款中扣除；其中14.9万元的钢管租金居发玉于2014年6月5日签字认可。5、江苏省农村信用社转账凭证复印件一份，拟证明林盛公司于2015年10月12日向孙士岭转账2万元，该款系办理消防验收的费用。惠丰公司质证称：1、证据1《情况说明》未经负责人或经办人签字，不符合民事诉讼证据规则的相关规定。2、证据2《专题会议纪要》形成于竣工验收之前，即使记载内容属实，也已整改验收。3、证据3《东升苑2#楼存在问题》已经全部整改到位。4、证据4《支付惠丰公司工程款明细》是林盛公司单方制作，不予认可；其中居发玉签字确认的14.9万元钢管租金发生于2014年6月12日前，已包含在总工程款中。5、证据5《转账凭证》是复印件，且系全恩林与孙士领的个人转账行为，与本案无关联。一审法院认定的事实正确，本院予以确认。二审另查明，高邮市建设档案馆于2015年1月20日出具东升苑2#楼《建设工程档案接收证明书》，其中记载开工时间2012年12月18日、竣工时间2013年9月18日，报送单位处加盖有林盛公司公章。二审又查明，2014年4月，扬州市德安消防技术有限公司受林盛公司委托，出具《建筑消防设施检测报告》一份。林盛公司法定代表人全恩林就此陈述：该报告是我公司委托对工程材料进行检测，按理应该在材料进场前就要做，但是他们（施工单位）不懂，是施工好了验收之前补的，因为消防大队验收时需要。二审还查明，一审庭审中，双方当事人就已付工程款及欠付款陈述如下：惠丰公司认可已支付工程款为3954300元，欠付款为7589600元＋保证金20万元-已付款3954300元；林盛公司认可已支付工程款为3970397.03元，欠付款为7589600元＋保证金20万元-已付款3970397.03元-未做消防楼梯造价87万元。后惠丰公司对已付款3970397.03元予以确认。二审中，双方当事人均认可案涉工程的实际开工日期为2012年12月18日。林盛公司另做如下陈述：1、1#楼和2#楼的图纸上都有消防楼梯，但是客观上都没有做，1#楼通过了消防验收……承办法官询问为何1#楼没做消防楼梯却通过了消防验收，全恩林回答“1#楼施工方在经过整改后通过了竣工验收”承办法官进一步询问1#楼是如何整改的、有没有做消防楼梯，全恩林两次回答“我不清楚”，后经其代理人提示，回答“后来有消防楼梯了”。2、2#楼因为没有通过竣工验收，不具备对外销售的条件，截止目前仍没有对外销售，仅有一户出租给人家摆放烟酒，还有一户是抵付工程款。3、在收到《整改通知书》后，多次和惠丰公司沟通，但惠丰公司没有理睬，通过朋友找了质监站领导沟通亦未果。为查明案件事实，本院组织双方当事人2020年10月15日上午前往案涉工程现场进行查看，并了解事实如下：1、东升苑小区东西两栋楼，东侧楼公安编号为1，西侧楼公安编号为2，本案讼争的2#楼实际为公安编号1的楼栋。两栋楼外形、结构基本一致，一、二层为商住两用，其中一层为商铺、二层为住宅，用于整体出租或出售，三-五层为商品住房。本案争议的“消防楼梯”即为一、二层内部的连接楼梯。2、关于案涉2#楼，从外部看，已有数户（10户以上）安装了空调、户外阳台晾衣架，其中，一层商铺已有三家入住，西侧第一间经营烟酒批发零售，东侧第六间经营建造公司，东侧第一间为装修成居家住宅。经对东侧第一家进行走访，业主称该房系自己购买，尚未领取房产证，内部楼梯是自己装修所建、花了5000元，1#楼的消防楼梯也是业主购买后自己所建，开发商在交付时未统一修建楼梯。3、关于1#楼，一层商铺已有部分出售并对外经营，另有部分为锁门、未装修状态，一层所有商铺内部均有楼梯，其中，正在经营的商铺内部楼梯为混凝土浇筑，锁门、未装修状态的商铺内部楼梯为金属简易楼梯。经对“御膳房餐厅”、“小陈足浴”进行走访，御膳房餐厅的工作人员介绍，该餐厅的楼梯是老板购买商铺后自己建的，小陈足浴老板亦称楼梯系装修时自己建造、开发商交付时没有楼梯。4、林盛公司称1#楼商铺中的金属楼梯即为竣工验收前已经搭建的消防楼梯，惠丰公司则称是林盛公司为应付法院现场查看而临时搭建。本案二审争议焦点为：1、林盛公司是否应当向惠丰公司支付工程款及逾期付款利息，如应当支付，逾期付款利息是否应当调整；2、惠丰公司是否应当向林盛公司支付逾期竣工的违约金。本院认为，关于争议焦点一，林盛公司应当向惠丰公司支付工程款及逾期付款利息。理由如下：第一，2014年6月12日，案涉东升苑2#楼经施工单位、监理单位、建设单位、设计单位、城建档案管理机构及有关单位（即高邮市建筑市场管理局）共同验收后形成《单位工程竣工验收证明书》（以下简称《验收证明书》），验收意见明确记载“1、工程已按设计和施工合同要求施工完毕，各系统使用功能已形成，运行正常，并符合要求。2、原材料、构配件检验报告、各类实验报告、验收记录、其它技术资料、工程资料齐全。3、预验收遗留问题均已处理完毕，现场尚未发现结构和使用功能方面的隐患。4、做好房屋回访保修工作。5、参验人员一致同意验收。”林盛公司上诉称验收证明书的出具仅表明其同意验收、不代表验收合格，该意见与《验收证明书》记载的内容不符，且林盛公司作为专业的房地产开发公司，应当知晓五方共同参与验收并出具《验收证明书》的法律意义及后果，故，对于林盛公司的该上诉理由，本院不予采信。第二，双方当事人签订的《东升苑工程施工协议书》约定“工程款给付方式为：基础完工付5%，每层主体完工付5%，主体工程经验收合格后多付5%，竣工验收合格付至工程总价50%，工程竣工满一年付工程总价款的30%，第二年满除外留5%回访保修期外，其余尾款应全部结清保修金。”案涉东升苑2#楼工程款为7589600元，截止2014年6月12日五方验收之日，林盛公司实际支付3970397.03元，实际付款数额与合同约定的“竣工验收合格付至工程总价50%”基本吻合，进一步印证了《单位工程竣工验收证明书》记载的“工程已按设计和施工合同要求施工完毕，符合要求……同意验收”等事实。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，第十四条规定“……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”；国务院《建设工程质量管理条例》第五十八条规定，“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；（二）验收不合格，擅自交付使用的；（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。”可见，在工程未经验收的情况下，发包人擅自使用的，其行为具有违法性，应为自身的过错承担相应责任。本案中，林盛公司陈述“2#楼不具备销售条件，长年处于烂尾状态，仅一户出租给他人存放烟酒、另一户抵工程款”，然而，经本院组织双方当事人现场查看，2#楼已有多户装修入住，一层商铺亦存在对外经营及装修入住的情况，由此可见，林盛公司已对2#楼擅自使用，其拒付工程款无事实与法律依据。第四，关于林盛公司应付工程款的金额及利率标准问题。双方当事人对合同总价7589600元及保证金20万元均无异议，且在一审中一致认可已付款为3970397.03元，林盛公司在二审中又主张另付款202.1556万元应当从总工程款中扣除，该主张无事实依据且与一审自认相悖，本院不予支持。至于惠丰公司是否应就消防楼梯部分继续履行的问题，双方当事人可视合作基础协商决定；关于未做消防楼梯应当扣减的价款，因林盛公司未就消防楼梯的工作量申请鉴定，其主张扣减87万元于法无据，一审法院酌情预留20万元作为整改费用并无不当。另，双方当事人就逾期付款利率的约定过高，本院结合当事人意见、过错程度及惠丰公司的实际损失等因素，酌定逾期付款年利率为12%。关于争议焦点二，惠丰公司无需向林盛公司支付逾期竣工的违约金。理由如下：第一，2014年6月12日,林盛公司牵头出具《单位工程竣工验收证明书》，记载“工程已按设计和施工合同要求施工完毕，符合要求……同意验收”，且东升苑2#楼已有部分业主入住，表明案涉工程已完成竣工。第二，2014年4月，扬州市德安消防技术有限公司受林盛公司委托出具《建筑消防设施检测报告》，林盛公司自认该检测报告系“施工好了验收之前补的，因为消防大队验收时需要”，亦表明此时案涉工程已经完成竣工。第三，高邮市建设档案馆出具的东升苑2#楼《建设工程档案接收证明书》记载“竣工时间2013年9月18日”，报送单位处加盖有林盛公司公章，现林盛公司未提供相反证据推翻其报送的竣工时间，应视为其对竣工时间的自认。故，惠丰公司完成竣工的时间与施工合同的约定一致，林盛公司主张惠丰公司支付逾期竣工违约金无事实与法律依据，本院依法不予支持。至于林盛公司提及的整改问题，可以依法另行主张惠丰公司承担保修责任。综上所述，林盛公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省高邮市人民法院(2018)苏1084民初2626号民事判决；二、扬州市林盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付扬州惠丰建筑安装工程有限公司工程款3619202.97元及利息（其中2301282.97元自2015年6月13日起算、1138440元自2016年6月13日起算、余款自2019年6月13日起算，均按年利率12%计算至实际还款之日止）；三、驳回扬州惠丰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回扬州市林盛房地产开发有限公司的反诉请求。一审案件受理费37740元，诉前保全费5000元，反诉案件受理费12508元，均由林盛公司负担；二审案件受理费37740元，由林盛公司负担30000元，由惠丰公司负担7740元（对于当事人预交及应负的诉讼费用，双方自行冲抵后，余款在本判决生效后十日内向对方当事人给付，法院不另行退还）。本判决为终审判决。审判长 莫俊秀审判员孙建瑢审判员 韩       冰二〇二〇年十二月二十八日书记员 孙   皎   皎