江西省兴国县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0732民初4056号原告：王洪波，男，1984年11月07日生，汉族，江西省兴国县人，住兴国县。委托诉讼代理人：钟小明，江西南芳（兴国）律师事务所律师，特别授权。被告：陈新华，男，1964年6月27日生，汉族，江西省兴国县人，住兴国县。委托诉讼代理人：李冀，江西伦诚律师事务所律师，特别授权。原告王洪波与被告陈新华合伙协议纠纷一案，本院于2020年11月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年12月8日公开开庭进行审理。原告王洪波及其委托诉讼代理人钟小明、被告陈新华及其委托诉讼代理人李冀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王洪波诉称：2015年6月10日，案外人赣州创新公路开发有限公司将G238(原S223石镇线)兴国隆下至崇贤公路改造工程C15砼片石挡土墙工程分包给被告施工，双方签订《分项工程承包合同》。2016年4月5日，被告与原告就该工程签订《合伙协议书》，双方约定由原告负责工程所需的资金投入及现场施工管理，在工程净化后扣除所有开支，纯利总金额由双方平分。2017年8月4日，被告与创新公司进行竣工结算，工程总价款为192.4365万元，创新公司已向被告支付工程价款183.8813万元。后经双方口头结算，共同合伙承接工程所产生的利润为48万元，依约被告应向原告支付24万元，结算后原告多次催收，但被告均以种种不正当理由拒绝，拖延至今分文未付。特诉请法院：1.判令被告立即向原告支付双方合伙承接G238兴国隆下至崇贤段公路改造工程合伙结算利润24万元及利息（利息以本金24万元为基数，自2017年8月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清时止，暂时计算至2020年11月4日的利息为30030元）；2.诉讼费用由被告承担。原告王洪波对其诉讼请求和主张的事实向法庭提供的证据有：1.身份证1份，证明原告身份信息和诉讼主体资格；2.分项工程承包合同1份，证明赣州创新公路开发有限责任公司将案涉工程分包给被告施工的事实；3.合伙协议1份，证明原、被告合伙共同承接该工程，约定利润平分；4.收条、购货单、销售单各1份，证明原告管理工程现场时雇请挖机等部分支付凭证；5.结算单1份，证明该工程已竣工结算，工程总价款为192.4365万元；6.明细账1份，证明赣州创新公路开发有限责任公司已支付工程款，结算后可平分利润为48万元，被告至今未向原告给付利润的事实；7.庭审笔录1份、判决书2份，证明原、被告存在合伙关系，该工程施工过程中的资金投入均由原告负责经手，工程竣工后赣州创新公路开发有限责任公司向被告支付工程价款，双方就合伙关系在2017年底进行口头结算的事实；8.为证明票据已经交给被告的事实申请证人曾某出庭作证。证人曾某当庭作证称：我和原告同乡各村，是原告和小陈（被告儿子）在路边碰到我问我拉不拉料，我说拉，就接了，价钱也是我们三个人敲定的。我负责运输沙子，我拉过去工地，有多少方沙石，他们开票给我，钱给我，我就把票给他们。我是崇贤人，为该项目供应沙石，我和原、被告没有其他项目合作，我负责运输，沙子是我拿出钱先买下来，再包运费卖给他们，石子什么情况我记不清了，我运过去被告儿子小陈开票给我，票基本都是小陈开的，如果他不在我也会打电话给他，我凭票去要钱，钱是陈新华老板付的，转账，分了多次付款，有一次付了现金，陈老板付清最后的尾款2-3万元左右，我就把票给了小陈，具体金额记不清。沙石其他人也送了。被告陈新华辩称：被告从赣州创新公路开发有限责任公司承接G238兴国隆下至崇贤段公路改造工程。原、被告协商一致达成合伙意向并于2015年4月5日签订《合伙协议书》，协议约定扣除所有开支、利润平分。2017年8月4日，赣州创新公路开发有限责任公司与被告竣工结算，被告实际收到1730000元工程款（另外11万元是税款及材料款）。2017年年底，双方进行口头结算，经过双方结算，该工程全部开支略超当时所收工程款（即173万元），虽然还有8万余元未收到，但当时赣州创新公路开发有限责任公司负责人出事，很难收回，所以该工程已经没有利润，双方一致明确被告不用付钱给原告，原告也不用付钱给被告。在合伙期间，原告以个人名义向被告借款25万元（后来先后偿还5万元），合伙结算完成后的几年里，被告多达七十余次、反复向其催收，原告一直认可该债务，自始至终都没有以被告手上还有合伙分红为由要求抵偿（手机通话录音足以证实）。直到2020年10月被告起诉原告要求其偿还20万借款后，原告才突然提出2017年该合伙工程还有所谓的48万元利润没有分割。在兴国县人民法院（2020）赣0732民初3708、3709号民间借贷案件中，原告均答辩称双方尚未结算该合伙工程，庭审时说还有所谓的48万元利润没有分割，显然自相矛盾，难以自圆其说！而且兴国县人民法院（2020）赣0732民初3708号民事判决认定，2018年6月14日，原告归还被告2万元，2019年1月7日又归还3万元，如果2017年底结算该合伙工程有48万元利润，原告会归还这5万元借款么？怎么不抵扣？被告认为，原告所诉完全没有事实依据，合伙工程经过双方结算根本无利可分，而且多年无争议。敬请法院驳回原告的无理诉求。被告陈新华向法庭提供的相关证据有：光盘1份、通话记录1份、判决书1份，证明该判决书认定原、被告在2017年底进行过结算，双方对此均未否认，录音证明原告明确表示“贺堂项目直接做亏了”，可以直接否认原告的诉请，录音也反映被告一直欠原告欠款，但是70多次通话录音从未有可以相互抵扣的表述，客观反映不存在还欠原告利润未分配的事实。经本院审理查明的事实及认定依据：一、2016年4月5日，被告陈新华（甲方）与原告王洪波（乙方）签订《合伙协议书》一份，主要内容是：“就G238(原S223石镇线)兴国隆下至崇贤段公路改造工程合作事宜，达成以下协议：一、甲方负责承接该工程项目，包括招投标各方面的工作接洽与协调，工程项目招投标的保证金，并由甲方签订建筑施工合同。二、乙方负责该建筑工程施工合同后的承建工作。三、甲、乙双方存在以隐瞒或虚构事实的行为，造成经济或名誉上的损失，可依法追究其民事责任和刑事责任。四、甲、乙双方都协调处理各参建单位的关系。五、乙方在施工工程中，在追求利益最大化的同时，必须保质保量，按图施工，确保一次性验收。六、甲、乙双方共同负责管理并承担该工程的施工质量、施工进度、施工安全一切事故责任，包括材料、设备。七、甲方只负责工程保证金壹拾捌万肆仟元(￥184000元)，其保证金退还给甲方，工程所需的其它费用全部由乙方负责。乙方要保证资金到位，因资金造成的工程问题，由乙方负责承担一切损失。八、净化后扣除所有开支，纯利总金额均由甲乙双方平分利益所得。……”二、2016年7月21日，原告王洪波因做工程需要资金周转，向被告陈新华借款30000元，被告陈新华交给原告王洪波现金30000元，原告王洪波于2016年9月15日出具借条一张，没有约定支付利息和还款期限。2016年9月11日，原告王洪波又因做工程需要资金周转，向被告陈新华借款70000元，被告陈新华交给原告王洪波现金70000元，原告王洪波当场出具借条一张，没有约定支付利息和还款期限。2016年10月9日，原告王洪波再次因做工程需要资金周转，向被告陈新华借款150000元，并出具借条一张，约定月利率2%。被告陈新华多次催收，2018年6月14日，原告王洪波归还被告陈新华借款20000元（其中通过银行转账还款10000元，现金还款10000元），2019年1月7日，原告王洪波通过银行转账归还被告陈新华借款30000元，余款200000元,至今未还，被告陈新华于2020年10月20日分别向本院起诉，要求本院判决王洪波偿还借款本金50000元、150000元（及利息，利息按2%计算）。本院以（2020）赣0732民初3708、3709号立案受理，且于同年11月17日判决对原告的诉讼请求予以支持，但是利息按年利率15.4%计算。原告王洪波不服，对两份判决均已提起上诉。三、G238(原S223石镇线)兴国隆下至崇贤段公路改造工程是被告陈新华与赣州创新公路开发有限责任公司签订的工程施工承包合同。2017年8月4日，赣州创新公路开发有限责任公司与被告陈新华进行结算，工程总价款是1924365元，已经向被告陈新华支付1838813.17元，扣除税款66305.55元、材料款46000元，被告陈新华实际领取1730000元，余款82059.45元至今未付。2017年年底，被告陈新华与原告王洪波进行过口头结算。被告陈新华认为基本上扯平，余款各半所有，所以也不用再向原告王洪波付款，原告王洪波也不用再向被告陈新华付款，而原告王洪波认为结算的结果是扣除成本后还有480000元利润，依据合伙协议，被告陈新华应当向原告王洪波支付240000元，还约定赣州创新公路开发有限责任公司未支付的工程尾款由被告陈新华催收，包含在480000元的利润内。结算后的几年里，被告陈新华多次（至少11次）向原告王洪波电话催收借款，原告王洪波从未说过有利润分成可以抵扣，其中在2018年8月20日17时59分的通话中，原告王洪波明确表示“这个贺堂这个项目一直做亏了”。2020年10月20日，被告陈新华诉请原告王洪波返还借款后，原告王洪波辩称尚有480000元合伙利润未分割，且于同年11月16日提起本案诉讼。另外被告陈新华表示2017年底双方结算后其手中的票据已经销毁。以上事实，有原、被告的陈述及其提供的相关证据可以证实，经庭审质证，本院予以认定。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点在于：结算时究竟持平还是有48万元利润可分，谁对此负有举证责任？原、被告对2017年底已经结算的事实不持异议，仅对结算结果各执一词，原告主张有48万利润可分，被告主张持平、余款82059.45元各半所有。合伙期间，原告向被告借款3万元都需要出具借条，结算后有24万利润分成原告都不要求被告签署书面依据，结算后原告没有主张抵扣而且先后偿还被告借款5万元，被告向其电话催收十多次，原告也未据此抗辩，且在电话中自认该工程做亏了，原告主张有48万元利润可分不符合日常经验法则，而且没有提供充分的证据证实，本院不予采信。本案不适用举证责任倒置，应该适用“谁主张谁举证”原则。原告举证不能应当承担举证不能的法律后果。至于原告申请本院责成被告提交该工程的投入性成本总支出的相关票据和支付凭证的问题。被告辩称双方结算后票据被销毁，符合日常经验法则，本院予以采信。曾某只能证明其经手的票据付款时已经交给被告儿子，不能证明原、被告结算时直至至今所有票据仍在被告处，原告在庭审时已经提供四份支付凭证，足以证明相关票据并非全部已经交给被告，双方结算后二年多之后，再要求被告提交，不符合情理，本院不予支持。原、被告对工程价款并无异议，原告在法庭辩论时申请对其进行鉴定，并无必要，本院不予支持。至于收支会计审计问题，原告没有依法申请，而且所剩票据甚少，即使申请也无法进行。综上所述，原告王洪波要求被告陈新华支付合伙利润24万元并支付利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持，但是根据双方约定，对赣州创新公路开发有限公司的债权82059.45元应当各自享有一半，鉴于该款尚未实际取得，原告要求被告支付，条件暂不成就，本院不予支持，但是原告可在被告实际取得该款后主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告王洪波要求被告陈新华支付合伙利润240000元的诉讼请求；二、驳回原告王洪波要求被告陈新华支付利息的诉讼请求。本案受理费减半收取2676元，原告王洪波已预交，由其自负。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审判员  钟先银二〇二〇年十二月九日书记员  张荣琳