江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4516号上诉人（原审被告）：江西省双鹰建筑有限公司，住所江西省鹰潭市月湖区解放路**。法定代表人：黄春平，总经理。委托诉讼代理人：周宇飞，江西融冰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐斌，江西融冰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖奇作，男，1968年4月14日出生，汉族，住，住江西省吉安市遂川县/div>被上诉人（原审原告）：陈海东，男，1977年11月18日出生，汉族，住，住福建省泉州市鲤城区/div>两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋兴明，北京德恒（南昌）律师事务所律师。原审被告：江西省双鹰建筑有限公司崇义分公司，住，住所江西省赣州市崇义县横水镇崇余公路西侧竹公司对面）。负责人：谢青瑶。上诉人江西省双鹰建筑有限公司（以下简称江西双鹰公司）因与被上诉人肖奇作、陈海东、原审被告江西省双鹰建筑有限公司崇义分公司（以下简称双鹰崇义分公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省崇义县人民法院（2019）赣0725民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江西省双鹰建筑有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在审理过程中未就本案关键问题查清，擅自恢复审理，属于程序错误。1.上诉人在2019年11月9日已经向江西省崇义县市场监督管理局举报“江西省双鹰建筑有限公司崇义分公司”系他人伪造上诉人公章、私章违法设立的，要求撤销“江西省双鹰建筑有限公司崇义分公司”的设立登记，崇义县市场监督管理局在2020年7月14日告知上诉人已经就此事正式立案调查；2.上诉人同时就崇义县市场监督管理局档案中留存的“江西省双鹰建筑有限公司崇义分公司”设立时的公章、私章、法定代表人签字等委托了第三方鉴定机构进行了鉴定，鉴定结论是与上诉人备案的公章、私章不一致；3.如崇义县市场监督管理局调查清楚“江西省双鹰建筑有限公司崇义分公司”确系他人违法设立的，则该分公司的行为应当规则于设立人，与上诉人无关，也就没有事实和理由要求上诉人对“江西省双鹰建筑有限公司崇义分公司”与他人签订的合同承担任何责任；4.一审法院在明知上述事实尚在调查过程中，擅自恢复本案审理属于程序错误，理应予以纠正。二、根据2020年8月19日最高人民法院修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的决定第三十二条的规定，一审判决从2019年2月24日起按年率24%计算是错误的，理应按照被上诉人起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。被上诉人肖奇作、陈海东辩称，一、本案事实清楚，一审法院审理程序合法。1.上诉人一再强调双鹰崇义分公司违法设立，答辩人在一审提交的证据、《质证意见书》以及一审法院调取的证据，足以认定双鹰崇义分公司系江西双鹰公司授权并合法设立；2.双鹰崇义分公司经崇义县市场和质量监督管理局依法登记设立，对外具有公信力。上诉人认为双鹰崇义分公司系他人违法设立，可通过行政诉讼主张权利，一审法院于2019年12月2日裁定中止审理，但是从上诉人并没有通过行政诉讼维护权利；3.一审法院于2020年7月24日恢复审理，符合法律程序。经过两次开庭审理，查明的事实清楚，判决公正。二、上诉人对《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法律认识错误。1.本案不是民间借贷纠纷，不适用该规定；2.本案于2019年10月22日立案，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》2020年8月才发布，显然本案裁判的违约金不受约束；3.根据合同约定，违约金过高，答辩人在起诉时也主动降低了违约金诉请，且在一审法院审理中上诉人并没有对违约金提出异议，一审法院判决合法合理。原审被告江西省双鹰建筑有限公司崇义分公司未提交答辩意见。被上诉人肖奇作、陈海东向一审法院起诉请求：1.判决解除两原告与被告双鹰崇义分公司签订的聘请大清包装饰装修合同；2.判决被告双鹰崇义分公司返还两原告工程质量保证金40万元并支付违约金56000元（暂计算至2019年9月23日），自2019年9月24日起至上述保证金全部归还之日止的违约金，按年利率24%计算；3.判决被告江西双鹰公司对双鹰崇义分公司的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由两被告负担。一审法院认定事实：2017年11月29日，江西双鹰公司委托李新华为该公司崇义县丰州乡古亭敬老院**工程代理人，委托期限自即日起至该工程结束。同年12月9日，江西双鹰公司（甲方）与李新华（乙方）签订工程内部承包合同，约定由乙方担任甲方承揽的工程项目部负责人，负责组织项目班子对该工程进行全面管理和组织施工，工期、工程质量、工程价款按甲方与崇义县民政局签订合同为准，并就项目工程管理与责任、项目资金管理与责任、双方的权利与义务等进行了约定。2018年1月9日，崇义县民政局（发包人）与江西双鹰公司（承包人）签订合同，就崇义县丰州乡古亭敬老院一期工程施工及有关事项进行了约定。双鹰崇义分公司于2018年5月23日成立，企业类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），注册资本为0，营业范围为在公司授权范围内以公司名义从事相关业务活动。分公司的负责人在2019年4月9日由李荣清变更为谢青瑶。2018年11月11日，双鹰崇义分公司（甲方）与肖奇作、陈海东（乙方）签订聘请大清包装饰装修合同，甲方将崇义县丰州乡古亭敬老院一期工程的装饰装修工程承包给乙方。双方就工程名称、工程地点、工程内容、承包方式、结算方式、工程工期、安全责任、违约责任、提供发票、甲方应提供的施工条件等事项进行了约定。其中约定：工程总价约500万元；付款方式为按月进度支付工程款；签订合同时乙方须向甲方缴纳40万元作为质量保证金，在乙方正式入场后退回乙方（其中20万元入场后先退乙方，其余20万元一个月内退回）；2019年2月24日必须提供满足施工条件给乙方进场施工，否则按保证金的每天的2‰支付违约金给乙方；工程工期按甲方与发包方确定的工期执行；工程款按合同在发包方支付的工程款到账之日甲方及时支付给乙方，否则按工程款的每天3‰付违约金给乙方；保证金按合同约定时间准时返还，否则按保证金的每天的2‰支付违约金给乙方。双鹰崇义分公司在合同的甲方栏盖章，李新华在该栏签名并署身份证号码及银行账号；肖奇作、陈海东在合同的乙方栏签名。同年11月13日，肖奇作通过银行转账向李新华支付了40万元，李新华向肖奇作出具收据。协议签订后，双鹰崇义分公司/李新华未按约定将合同工程交由原告施工。2019年6月16日，江西双鹰公司与李新华签订协议书，一致确认解除并终止2017年12月9日签订的工程内部承包合同，明确“待双方签字盖章后委托书、工程内部承包合同作废，解除乙方代理人资格，该工程项目由甲方全部接手”，就已完成工程量、投入资金、领取工程款进行了确认，并就交接及其他事项作了约定。之后，双鹰崇义分公司陆续支付过该工程的相应工程款。诉讼中，江西双鹰公司以双鹰崇义分公司可能系他人伪造印章非法设立、需报案查实为由，申请中止本案的审理，一审法院于2019年12月2日裁定中止本案审理。一审法院认为，李新华作为江西双鹰公司在古亭敬老院工程的代理人，以双鹰崇义分公司名义与原告签订施工承包合同并收取质保金的行为，对双鹰崇义分公司及江西双鹰公司发生效力，两被告未依约将工程交给原告完成，存在违约行为，应承担相应责任。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，两被告均应承担责任，江西双鹰公司关于其不承担责任的主张没有事实根据，不予采纳。原告要求解除合同，有事实和法律依据，予以支持。合同解除后，被告应退还相应的质量保证金。合同中还对违约金进行了约定，因其约定的计算方式明显过高，原告主张自2019年2月24日（合同约定的进场施工时间）起按年利率24%计算至质保金全部返还之日止，不违反法律规定及合同约定，予以支持。原告要求江西双鹰公司承担连带责任，没有法律依据，可依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定处理。据此，判决：一、解除江西省双鹰建筑有限公司崇义分公司与肖奇作、陈海东2018年11月11日签订的聘请大清包装饰装修合同；二、江西省双鹰建筑有限公司崇义分公司、江西省双鹰建筑有限公司向肖奇作、陈海东返还质量保证金400000元；三、江西省双鹰建筑有限公司崇义分公司、江西省双鹰建筑有限公司向肖奇作、陈海东支付2019年2月24日起按年利率24?计算至质量保证金全部返还之日止的违约金；四、上述给付义务，先以江西省双鹰建筑有限公司崇义分公司管理的财产承担，不足以承担的，由江西省双鹰建筑有限公司承担，限于本判决生效之日起十五日内履行；五、驳回肖奇作、陈海东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4070元，由江西省双鹰建筑有限公司崇义分公司、江西省双鹰建筑有限公司负担。本院二审期间，上诉人没有提交新的证据。被上诉人向本院提交证据：中标通知书（复印件），证明目的：证明上诉人通过招标程序中得案涉工程。上诉人质证认为，对该证据的三性均有异议，本案除了诉讼程序性所需委托书，其他公章都为伪造的。该中标通知书仅仅是显示江西省双鹰建筑有限公司中标，不能证明该中标通知书实际送达到上诉人在鹰潭的注册地址，不能证明上诉人承包了该项目。本院经审查认为，被上诉人提交中标通知书没有被通知人的签收证明，对该证据的关联性不予确认。本院二审查明的事实和一审查明事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审恢复审理是否合法；2.上诉人是否应对原审被告人与被上诉人签订的合同承担责任；3.一审判决违约金按年利率24%计算是否正确。关于一审恢复审理是否合法以及上诉人是否应当对原审被告双鹰崇义分公司与被上诉人签订的合同承担责任的问题。上诉人在一审中对双鹰崇义分公司设立的合法性提出质疑，并在一审法院依申请裁定中止审理后，向一审法院提交了崇义县市场监督管理局接受举报登记表和上诉人委托江西景盛司法鉴定中心出具的印章印文司法鉴定意见书，被上诉人对该两份证据质证认为崇义县市场监督管理局接受举报登记表不能证明双鹰崇义分公司是非法设立，司法鉴定系上诉人的单方行为，检材也系上诉人单方面提供未经质证，对该鉴定意见合法性存疑。本院认为，截止至一审法院恢复审理时，上诉人仍未提供证据证实双鹰崇义分公司系他人非法设立。根据《合同法》第四十九条“行为人没有代理权限，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，《民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担……”。本案中，被上诉人与双鹰崇义分公司签订合同时，双鹰崇义分公司系经公司登记机关登记设立并颁发营业执照而成立的分公司，被上诉人没有理由怀疑双鹰崇义分公司设立的合法性，也没有证据证明被上诉人明知李新华没有代理权仍与其签订合同，因此，李清华以双鹰崇义分公司名义与被上诉人签订施工承包合同并收取质保金的行为，对双鹰崇义分公司及江西双鹰公司发生效力，上诉人应对双鹰崇义分公司的违约行为承担责任。在此情况下，双鹰崇义分公司是否为他人违法设立并不影响本案的审理。故，上诉人提出一审法院恢复审理属于程序错误以及其不应对双鹰崇义分公司承担责任的上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。关于一审判决违约金按年利率24%计算是否正确的问题。双鹰崇义分公司与被上诉人签订《聘请大清包装装饰装修合同》约定，“2019年2月24日必须提供满足施工条件给乙方进场施工。否则按保证金的每天的2‰”。因约定的计算方式明显过高，被上诉人主张违约金按年利率24%计算，该主张具有合同依据也不违反法律规定，一审法院对于被上诉人的该诉请予以支持，并无不妥。综上所述，上诉人江西省双鹰建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1140元，由上诉人江西省双鹰建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  赖国东审 判 员  蔡启霞二〇二〇年十二月十八日代理书记员  邹 怡