山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12372号上诉人（原审原告）：北京金昌伟盛商贸有限公司，住所地北京市，统一社会信用代码91110113MA002N692H。法定代表人：马刚，总经理。委托诉讼代理人：付亚钦，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨建垒，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宏济堂健康产业有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码913701000761626719。法定代表人：刘五生，总经理。委托诉讼代理人：孙照祥，男，该公司职员。上诉人北京金昌伟盛商贸有限公司（以下简称金昌伟盛公司）因与被上诉人山东宏济堂健康产业有限公司（以下简称宏济堂公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初5877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。金昌伟盛公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判宏济堂公司依法给付金昌伟盛公司保证金1万元、预付款48360.25元、退货款165000元；2.宏济堂公司承担案件的全部诉讼费用。事实与理由：原审判决未查明案件事实，未考虑双方的交易习惯，损害了金昌伟盛公司的合法权益。一、关于1万元保证金，根据合同第十条第8款关于保证金条款的约定，如不缴纳保证金，则取消销售返利等。金昌伟盛公司补充提交的证据4明确显示宏济堂公司已经返利，说明其认可收到了保证金。2.金昌伟盛公司补充提交的证人证言，均已确认：按照宏济堂公司当时的工作要求，未收到保证金的话，不可能给合同盖章，也不可能发货。3.宏济堂公司当时负责与金昌伟盛公司对接的员工王凤利也认可，1万元押金肯定收到了。金昌伟盛公司已初步提交了支付1万元押金的相关证据，如无相反证据，则应对宏济堂已经收到保证金的事实予以认可。二、关于预付款48360.25元，原审判决在事实认定上存在以下错误：1.金昌伟盛公司一审提交的证据《往来账项询证函》，并非会计师事务所出具，而是宏济堂的财务人员出具，上面加盖的是宏济堂公司的公章。事实上，这已经是宏济堂在2019年3月对账时，第二次出具的对账函。金昌伟盛公司补充提交一份2018年12月时，宏济堂通过业务员王凤利向金昌伟盛公司出具的对账函，载明的欠款金额也是48360.52元。此后再未向金昌伟盛公司发送过任何货物，至2019年3月，欠款金额仍为48360.52元。2019年3月至今，更未发送过货物。2.原审判决认定“后宏济堂公司与超市核查，发现不存在上述进场费用，系金昌伟盛公司自行所列明目虚报的费用”，无任何证据支持，宏济堂公司未提供关于“核查、虚报”的证据。3.原审判决认定“该账目及货物往来可以证实宏济堂公司所发出的货物价值已远超金昌伟盛公司已支付的货款，无法证明应退换预付货款”。金昌伟盛公司“支付的货款”，包含现金支付的77344元，交1000抵8000元，垫付的进场费，返利等部分。原审判决在并未查明金昌伟盛公司已付货款金额的情况下，就认定“货物价值已远超货款”存在不妥。事实上，经宏济堂公司2018年12月、2019年3月两次对账并向金昌伟盛公司发送的对账函可以看出，截止2018年12月，宏济堂书面认可欠金昌伟盛公司的货款为48360.52元，此后，宏济堂公司再未向金昌伟盛公司发送过任何货物，更未支付过任何款项，无证据证明这笔欠款已经消灭。根据合同第七条约定，宏济堂的结算方式为“先款后货”，因此不可能出现原审判决认定的“货物价值已远超金昌伟盛公司已支付的货款”的情况。事实上，金昌伟盛公司已支付的货款，至少包含以下几部分：1.合同签署前，交1000抵8000，金昌伟盛公司缴纳了两个1000元，抵16000元货款；2.合同签署后，金昌伟盛公司分三次向宏济堂公司支付货款，共计77344元；3.金昌伟盛公司为宏济堂公司先后垫付进场费用161966元，且上述费用系全部经宏济堂公司认可后，已开具发票，宏济堂公司接受了发票并已经用于抵扣。4.关于返利费用的金额，现在没有具体证据予以证实。但是仅上述前3项的货款金额，已经共计255344元。扣除金昌伟盛公司已经收到的201687元货物，（255344-201687.25），仍剩余53656.75元货款。2018年12月时，金昌伟盛公司收到宏济堂公司欠款48360.52的对账函时，对该金额并不认可，但其业务人员王凤利不愿意配合对账，让金昌伟盛公司“先把这个盖章再说”，2019年3月再次收到对账函的时候，金昌伟盛公司再次提出对账，王凤利表示，先拿到这些再说，公司以后还不知道什么样呢，要求金昌伟盛公司先盖章确认。因此，宏济堂对金昌伟盛公司的欠款金额，实际上是超出48360，52元的，实际为53656.75元。三、关于宏济堂公司的退货义务，原审判决遗漏了重要证据：证人王冬莲的通话录音。该证据金昌伟盛公司在一审中作为“证据5”提交，一审笔录中也有体现。王冬莲在2018年至2019年期间也是宏济堂在北京区域的业务经理，对接北京区域新发地市场的经销商，非常了解宏济堂与供销商的合作内容。2019年6月，金昌伟盛公司电话向其确认，宏济堂公司当时是不是承诺了“退货全部负责”，王冬莲非常肯定的予以确认。金昌伟盛公司补充提交王冬莲的身份证复印件、劳动争议调解书，以证实其在宏济堂公司的员工身份，并提供其电话号码，供法庭予以核实。原审判决认定“王凤利虽向金昌伟盛公司出具了退货证明，但该证明未取得宏济堂公司的书面盖章确认，王凤利无权对此作出承诺，该证明并不能对宏济堂公司具有约束力”。上述关于王凤利证人证言的认定存在以下问题：1.王凤利作为证人出具证言，法院却因“证人证言未取得被告的盖章确认”，而否认其效力，无法律依据。任何案件中，被告都不可能对原告的证人证言予以盖章确认，证据规则也没有这样的要求。2.宏济堂公司未提供任何证据否认该证人证言的效力，则法院应当对其效力予以认可。3.关于宏济堂公司主张的对王凤利的“授权”。首先，合同是宏济堂公司提供的格式条款，关于承诺“需书面盖章确认”并未对金昌伟盛公司进行过任何提示。更重要的是，双方之间实际形成的交易习惯：从合同签署到后面一年的合作期间，金昌伟盛公司一直是与宏济堂公司的工作人员王凤利对接，宏济堂公司从未对王凤利的任何承诺进行过盖章确认，但都予以履行（比如进场费用的核销，合同中并未约定，但在王凤利的对接下双方均已履行）。同样，宏济堂公司也从未对王镇戈、王冬莲等其他业务人员进行过任何“盖章确认”。因此，金昌伟盛公司有充足的理由相信，业务人员的承诺，就是公司的承诺。法院也应当充分考虑双方的实际交易习惯。现宏济堂公司在纠纷发生后，依据其格式条款，否认其业务人员关于退货的多次承诺，既属于增加了金昌伟盛公司的举证义务，也不尊重双方交易习惯和事实。金昌伟盛公司补充提交公司法人与王凤利的通话录音，其认可退换货全部由公司负责，并愿意作证。另外，根据双方的合作模式，通过对其权利义务的梳理，也可以通过论证得出：双方的合作模式，并不是宏济堂公司把货物卖给金昌伟盛公司就结束了，而是宏济堂公司要提供大量的后续服务，这些服务成本已经包含在了进货价格中。2019年3月以后，由于宏济堂公司拖欠工资，其北京区域的员工全部离职。金昌伟盛公司找不到任何与宏济堂公司对接的渠道。从这一点讲，宏济堂公司已经违约。另外，货物因过期未售出而导致的损失，一方面本就属于宏济堂公司的成本之一，也包含在了进货价格中，另一方面宏济堂公司员工离职、产品撤出北京市场才是导致货物未售出的最主要原因。因此，即使没有任何业务人员的承诺，根据权利义务对等原则，宏济堂公司作为生产厂家也应当承担经销商的退货义务。宏济堂公司辩称，1.金昌伟盛公司主张保证金已经支付，应有银行转帐凭证作为直接证据，而不仅仅是靠证人证言来证明。2.关于询证函，是宏济堂公司新三板上市，根据上市规则的要求，会计师事务所根据一些基础资料向各经销商发函询证，如果存在欠款，需要各经销商申报债权提交相关的资料，这是该询证函的目的。3.相关的48360.52元不是合同产生的费用，而是金昌伟盛公司提报了一些合同之外的费用。也正因为如此，根据金昌伟盛公司提报的费用由会计师事务所在上市时组织进行的发函询证，现在金昌伟盛公司又以此起诉索要相应的费用，但经核查这个费用根本不存在是虚报的，在一审时已经申请法院向相关的超市核查该费用是否存在，如果不存在该费用即便金昌伟盛公司提交了宏济堂公司发出了询证函也是被其当初的虚假提交的名目所蒙蔽，恳请二审法院核实该费用是否真实发生。4.应退货款事宜，没有任何依据，其所谓的证人证言真实性不予认可，即便证人证言内容涉及到退货事宜也未得到公司的批准认可，而且所有的证人证言不符合证据规则的要求，相应的证人证言不应当予以采信。5.截至目前宏济堂公司向金昌伟盛公司发货是201687.36元，金昌伟盛公司仅支付货款77344元，相应的货款如果存在有关的费用的话，也已经相互抵扣。如果不给抵扣剩余的未付货款金昌伟盛公司应当支付给宏济堂公司。金昌伟盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令宏济堂公司退还金昌伟盛公司保证金1万元；2.判令宏济堂公司给付金昌伟盛公司预付款48360.25元；3.判令宏济堂公司给付金昌伟盛公司货物款165000元；4.本案案件受理费由宏济堂公司承担。一审法院认定事实：宏济堂公司原名为山东宏济堂制药集团济南阿胶制品有限公司。2018年4月1日，以宏济堂公司为甲方，金昌伟盛公司为乙方，签订《宏济堂阿胶集团健康产品事业部2018年经销商合作协议》，协议约定宏济堂公司授权金昌伟盛公司在北京担任其经销产品的经销商，在指定行政区域范围内销售其产品。协议第七条第4款约定破损老批号处理：为保证市场持续良性发展，乙方在甲方指定批号范围内，完成老批号及破损产品处理，甲方经过确认后，根据乙方在甲方财务实际开票金额的1%范围内返给乙方，用于老批号及破损产品的处理。对老批号及破损产品超出的部分，由乙方自行承担，甲方不再处理。第5款约定核销政策：乙方的年度返利、破损及老批号产品，甲方于2019年1月开始以返货或双方协商确定的其他形式实施。第八条特别约定甲方任何人员对乙方的承诺，必须由甲方书面盖章确认后方为有效，任何其他形式的承诺均为无效。第十条约定乙方需缴纳保证金1万元，如不缴纳则取消年度销售返利、破损及老批号处理费用。该协议经双方签字盖章生效，有效期自2018年4月1日起至2018年12月31日止。协议签订后，金昌伟盛公司分别于2018年3月30日、2018年4月24日通过银行转账的形式分三笔向宏济堂公司支付27344元、3万元、2万元，共计77344元货款。宏济堂公司分别于2018年4月20日、2018年5月8日、2018年7月17日、2018年9月10日分四次向金昌伟盛公司发货，货款总金额为201687.25元。上述货款的货物包含金昌伟盛公司已支付的77344元货款以及超市进场费、返利等各项费用。2020年5月25日，王凤利（系宏济堂公司前员工）向金昌伟盛公司出具一份证明书，载明其负责维护宏济堂公司北京市场，因公司产品单价较高，经销商需要后期产品的推广和维护，经过和公司领导沟通之后，老批次的产品可以在终端超市五折销售。如销售不了，公司负责退货，及时处理退货，负责返还经销商货款。该份证明书未加盖宏济堂公司的印章，王凤利未能提供宏济堂公司的授权。金昌伟盛公司主张其销售的部分货物已过有效期，现无法继续销售，金昌伟盛公司要求宏济堂公司返还该积压货品的购货款，双方就该争议协商未果，为此引起诉讼。另查明，1.关于金昌伟盛公司主张的保证金1万元。金昌伟盛公司向本院提交业务回单一宗，载明支付时间为2018年2月6日，付款人户名为北京蓝天胜业经贸有限公司，收款人户名为宏济堂公司，金额为壹万元整，用途为货款，以此证明金昌伟盛公司曾向宏济堂公司支付1万元保证金。2.2019年3月，宏济堂公司因上市事宜委托会计师事务所对其公司财务报表进行审计，会计师事务所在对宏济堂公司与金昌伟盛公司的往来款项进行询证时向金昌伟盛公司出具《往来账项询证函》，载明截止2019年3月31日，宏济堂公司欠金昌伟盛公司预售款项48360.52元，若该函与金昌伟盛公司记录相符，金昌伟盛公司可在本函签章证明。2019年4月，金昌伟盛公司在该询证函上签章之后回函给会计师事务所。金昌伟盛公司以此要求宏济堂公司返还购货款48360.52元。宏济堂公司在庭审中主张,经销协议约定先款后货,宏济堂公司已向金昌伟盛公司发送了货物,因此不存在欠付预付款的情况；宏济堂公司经核查，上述购货款系金昌伟盛公司主张向超市投货所支出的进场费用,经宏济堂公司工作人员上报后进行报销，后宏济堂公司与超市核查，发现不存在上述进场费用,系金昌伟盛公司自行所列名目虚报的费用，因此不同意支付。一审法院认为，金昌伟盛公司与宏济堂公司签订的经销商协议系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，金昌伟盛公司依约向宏济堂公司支付了货款，宏济堂公司在收到货款后，依约及时履行了交货义务。关于金昌伟盛公司主张的保证金,金昌伟盛公司提交的业务回单记载的付款人户名系案外公司，用途系货款，前述记载内容不符合商事活动中交纳保证金的一般常理，金昌伟盛公司未提供其他证据证实其确系交纳过该保证金，故对金昌伟盛公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于金昌伟盛公司主张的预付款，宏济堂公司提供合法有效证据证明了双方自签订经销合作协议以来的账目及货物往来，金昌伟盛公司当庭予以认可。该账目及货物往来可以证实宏济堂公司所发出的货物价值已远超金昌伟盛公司已支付的货款，无法证明存在应退还预付货款的情形，故对金昌伟盛公司主张退还预付货款的诉讼请求，一审法院亦不予支持。关于金昌伟盛公司主张的货物款，金昌伟盛公司主张应予退回货物返还货款的已过期货物，并非原被告双方在经销商合作协议中约定的可予以返利的老批号产品;王凤利虽向金昌伟盛公司出具了退货证明,但该证明未取得宏济堂公司的书面盖章确认，王凤利无权对此作出承诺，该证明并不能对宏济堂公司具有约束力。故对金昌伟盛公司主张退回货物返还的货款，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回北京金昌伟盛商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费2325元，由北京金昌伟盛商贸有限公司负担。二审期间，金昌伟盛公司向法院提交：1.金昌伟盛公司法定代表人与王凤利的微信聊天记录及聊天记录中发送的部分文件材料，拟证明：王凤利作为宏济堂公司的业务代表与金昌伟盛公司对接沟通，负责报价、追加授权、推荐产品、申请发货、确认进场费金额、要求开具发票、监督核实产品进店情况、销售价格等双方之间的所有业务往来。宏济堂公司未给过王凤利任何“授权”，但一直认可其职务行为并履行合同。王凤利曾向金昌伟盛承诺“旧货”不用担心，可退可换，金昌伟盛公司也多次告知王凤利退货情况。王凤利代表宏济堂公司发送公司盖章的对账函，要求金昌伟盛公司确认。王凤利参与了将宏济堂公司的部分货物分给北京蓝天胜业经贸有限公司，知晓京蓝天胜业经贸有限公司替金昌伟盛公司支付保证金的事实。王凤利认可交1000抵8000元的事实，并说申请发货时已经入账。2.证人王镇戈、王凤利的证言（附视频光盘），拟证明双方之间相关的交易事实：金昌伟盛公司在合同签定前肯定已经交了1万元保证金；进场费实际发生，后面用货物或现金核销；宏济堂未销售的货物可以退换，但是由于员工离职未能实现。3.宏济堂公司提供的发货单1张，拟证明“返利”与现款现货是不同的结算方式；宏济堂公司认可收到了金昌伟盛公司的保证金，否则根据合同第十条第8款关于保证金条款的约定，不会“返利”。4.金昌伟盛公司为宏济堂公司开具的部分进场费发票（复印件），拟证明宏济堂公司认可进场费的发生，并要求金昌伟盛公司开具了发票，上述发票宏济堂公司已全部接收并用于抵扣，税务部门可查；且上述进场费用的核销方式包括向金昌伟盛公司发送相应金额的货物或者现金核销。5.金昌伟盛公司法定代表人马刚与证人王冬莲、王凤利的通话录音（附视频光盘），拟证明王凤利确认公司已经收到了保证金；二者均确定宏济堂公司承诺了未售出的货物可以退换。6.货物照片（附视频光盘），拟证明金昌伟盛公司尚有大量过期未售出的货物，价值约165000元，盘点明细一审已经提交。7.金昌伟盛公司法定代表人与王镇戈的微信聊天记录，拟证明，宏济堂公司业务人员的OA系统在2019年上半年被强行关闭，导致业务员无法为经销商进行退换货。8.金昌伟盛公司在合同签署前向宏济堂公司两次支付1000元的支付宝凭证打印件，拟证明合同签订前，1000元抵8000元，与王凤利的聊天记录中可以佐证；金昌伟盛公司支付的两个1000元，即可以抵扣16000元货款。9.民事调解书打印件3份，拟证明证人王镇戈、王凤利、王冬莲属于宏济堂公司的员工，以及宏济堂公司在2019年3月开始拖欠员工工资，导致北京区域的员工全部离职，金昌伟盛找不到业务员与宏济堂公司对接退换货事宜。10.天眼查查询宏济堂公司的涉诉情况截屏打印件，拟证明宏济堂公司当时存在大量劳动争议纠纷及宏济堂公司目前在北京区域已无业务员。宏济堂公司发表如下质证意见：对证据1的真实性不予认可，无法确认聊天记录是王凤利与马刚的；对证据2、5、7真实性、合法性不予认可，该三证据属于证人证言，证人未到庭不符合举证规则。且这些员工是被宏济堂公司开除的，与宏济堂公司存在利害关系；对证据6照片的真实性、合法性、关联性均不予认可，即使真的存在这些货，这些货是不是宏济堂公司的无法确定，且是否应退换并无依据；对证据3发货单的真实性认可，宏济堂公司的确存在按照合同约定给金昌伟盛公司返利，但不能以此倒推给返利就一定支付保证金；对证据4的真实性未发表意见，且发票所对应的费用正是虚假编造的名目，根本不存在；对证据8的真实性未发表意见，该证据体现不出是金昌伟盛公司向宏济堂公司的转账；对证据9、10的真实性认可，该两证据恰恰证明了宏济堂公司与当时的业务团队存在矛盾，团队人员被公司开除，其证人证言真实性值得怀疑，且双方间合法有效的合同，足以推翻证人证言。宏济堂公司向本院提交进场协议、促销活动协议复印件7份，拟证明金昌伟盛公司未与北京易初莲花连锁超市有限公司、北京古德玛特公司达成协议，亦未支付相关费用。金昌伟盛公司对证据的真实性不认可，但是宏济堂公司主张上述协议是从超市复印得来，又主张这些协议超市不认可，自相矛盾。上述协议明确约定了进场费的金额，且有多笔金额与我方补充提交的发票相一致，反可以佐证金昌伟盛公司向超市支付进场费的事实。金昌伟盛公司作为经销商在每一家超市都有多种产品销售并支付进场费。金昌伟盛公司可以提供向超市支付费用的付款凭证，但上述付款凭证是远远超过替宏济堂公司垫付的进场金额。综合以上举证质证情况，经对证据进行审查，本院认为，金昌伟盛公司提交的证据1金昌伟盛公司法定代表人马刚与王凤利的微信聊天记录、证据2证人王镇戈、王凤利的证言、5金昌伟盛公司法定代表人马刚与证人王冬莲、王凤利的通话录音、7金昌伟盛公司法定代表人马刚与王镇戈的微信聊天记录，本院无法确认证据的真实性，不予采信。金昌伟盛公司提交的证据3宏济堂公司提供的发货单1张虽具有真实性，但无法证明其证明目的，本院不予采信。金昌伟盛公司提交的证据4增值税专用发票复印件，并非证据原件，其真实性无法确认，本院不予采信。金昌伟盛公司提交的证据6货物照片，本院无法确认与本案的关联性，不予采信。金昌伟盛公司提交的支付宝凭证打印件，未提供原始载体，本院无法确认其真实性，不予采信。金昌伟盛公司提交的证据9民事调解书打印件，宏济堂公司对真实性予以认可，本院对其真实性予以确认。金昌伟盛公司提交的证据10天眼查查询宏济堂公司的涉诉情况截屏打印件，本院无法确认其真实性及与本案的关联性，不予采信。宏济堂公司提交的进场协议、促销活动协议系复印件，真实性无法确认，且协议复印件载明的内容无法证明宏济堂公司关于进场费不存在的证明目的，本院不予采信。本院另查明，王镇戈、王凤利、王冬莲均曾系宏济堂公司的员工，并于2019年10月与公司发生劳动争议，诉至法院后，各方达成调解。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，金昌伟盛公司与宏济堂公司签订的经销商合作协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。金昌伟盛公司上诉主张宏济堂公司返还保证金1万元，但未提交足以证明其已实际支付该保证金的证据，本院不予支持。宏济堂公司虽曾向金昌伟盛公司发送询证函载明欠付金昌伟盛公司预售款项4830.52元，一审法院依据双方举证及查明的事实认定宏济堂公司不存在欠付金昌伟盛公司预售款项的事实，并无不当。金昌伟盛公司以该询证函为凭主张宏济堂公司返还预付款48360.52元，未提交足以证明该款项存在的证据，对其该项上诉主张本院不予支持。双方经销商合作协议第八条明确约定，宏济堂公司任何人员对金昌伟盛公司的承诺，必须由宏济堂公司书面盖章确认后方为有效，任何其他形式的承诺均未无效。金昌伟盛公司主张宏济堂公司承诺其对老批次予以退货，宏济堂公司对此不认可，金昌伟盛公司未提供证据证明其主张。故金昌伟盛公司要求宏济堂公司返还货款165000元的上诉主张，无合同依据，本院不予支持。综上，金昌伟盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4650元，由上诉人北京金昌伟盛商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二〇年十二月三十日书记员  王雯