重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终8687号上诉人（原审原告）：何先华，男，1963年11月23日出生，汉族，户籍所在地重庆市巴**。委托诉讼代理人：谢文伍，重庆宏声昌渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆乐州餐饮管理有限公司，住所地重庆市渝**龙山街道龙山路**当代城**22-6，统一社会信用代码915001125748041125。法定代表人：周安福，总经理。委托诉讼代理人：符萍，重庆广普律师事务所律师。委托诉讼代理人：王令，重庆广普律师事务所律师。被告：重庆市渝都监狱，住，住所地重庆市南岸区迎龙镇北斗村织机构代码73394933-6。法定代表人：徐革,监狱长。上诉人何先华因与被上诉人重庆乐州餐饮管理有限公司（以下简称乐州公司）、重庆市渝都监狱（以下简称渝都监狱）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院于2020年10月9日作出（2019）渝0108民初27298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。何先华上诉请求及理由：请求撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初27298号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.劳动关系的存续期间为2010年3月至2019年9月24日；2.认定双方协商一致解除劳动合同没有事实依据；3.关于未缴纳社会保险费的赔偿金的诉讼请求，符合最高法司法解释的规定；4.认定二被上诉人之间是承包关系，没有事实及证据支持。被上诉人乐州公司答辩，原审法院判决正确，应予以维持。何先华一审诉讼请求：请求两被告向原告支付1.违法解除劳动合同的赔偿金84000元（=10年×2倍×4200元/月）；2.未休年休假工资19300元（=4200元/月÷21.75天×10年×5天×2倍）；3.失业保险赔偿金25920元（=18个月×1440元/月）；4.未缴纳社会保险费的赔偿金150000元。庭审中，原告明确其第4项诉讼请求“是要求被告把过去10年应当支付给社保机构的钱直接支付给原告。”一审法院审理查明，2017年4月1日，原告与被告乐州公司签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2017年4月1日起至2020年3月31日止。另约定，双方约定试用期为一年，自2017年4月1日起至2018年3月31日止，用工期工资为1800元/月。社保补贴1000元/月。原告从事厨师工作。原告工作地点位本公司旗下所有项目。第十五条还约定，原告的工资包括月基本工资、社保补贴和考核工资。庭审中被告乐州公司陈述，被告乐州公司与被告渝都监狱不是劳务派遣关系，而是承包关系，被告乐州公司承包了渝都监狱食堂并提供餐饮服务。2017年4月至2019年9月期间原告主要在被告渝都监狱厨房担任厨师。2019年6月18日，被告渝都监狱向被告乐州公司作出了《关于进一步加强食堂管理工作的函》指出了被告乐州公司食堂白案操作师傅（即原告）在食堂工作中的问题，明确载明“经过后勤中心多次指出仍无改进，请你公司尽快更换白案师傅何师傅（即原告）”。庭审中原被告均陈述原告离开工作岗位的时间为2019年9月24日。对于原告离开工作岗位的原因，原告陈述“原因是被告单方面解除劳动合同，监狱里的唐孝泽（乐州公司的的高管）2019年9月23日让原告不要来上班了，9月24日就把原告开除了，然后被告给了4200元现金结算了9月工资”。被告则陈述“不同意原告陈述，唐孝泽在2019年9月24日支付了6200元现金给原告（是9月工资，并且是按全月计算），原告和被告在协商去鱼嘴工作的事情时，原告不愿意与余正秀分开，就要求我方将其工资结算，唐孝泽就支付了该笔费用，但是原告的确没有办理离职手续就自己直接离开了，被告公司的确没有解除他的意思。原告的工作岗位是白案，发放工资方式是当月工资次月发，发放时间大概在每月10日左右，实际收入一直是4200元，工作地点一直在渝都监狱。”另查明，原告2019年10月29日就本案诉讼请求向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出过仲裁申请，并于2019年11月6日向一审法院就上述诉讼请求提起诉讼。2019年12月25日，被告乐州公司作出了《通知》，载明“何先华同志：你从2019年9月24日离岗，旷工至今，经多次通知你回公司报到上岗，但至今你未回公司上班，现在再一次通知你，希望你在2019年12月26日下午2点前到公司报到上岗”。被告乐州公司向原告送达了该份《通知》。原告陈述其离开工作岗位前12个月的平均工资收入为4200元/月，因该陈述能与其提供的工资流水相印证，予以确认。被告庭审中陈述，原告每年都休了年休假，年休假的相应钱也发了，但是没有证据举示。庭审中，被告陈述未为原告购买社保。对于被告应当赔偿原告的社保数额，原告除口头陈述外，并未举示其他证据予以证明。案件审理过程中，一审法院为查明余正秀及何先华二人在2017年4月前的工作经历，向被告重庆市渝都监狱及案外人重庆市女子劳教所发出了《协助调查函》，要求二单位将相关情况书面回复一审法院，二单位均未书面回复。一审法院认为，本案争议焦点主要有：1.原告与被告乐州公司劳动关系存续期间；2.被告是否应当支付原告违法解除劳动关系赔偿金及未休年休假工资、失业保险金、并赔偿社会保险费。以下分别论述。1.原告劳动关系存续期间；关于劳动关系建立的时间。对于劳动关系的建立时间，劳动者负有初步的举证证明责任。本案中，因原告未举示原告与被告乐州公司自2010年起即建立了劳动关系的初步证据且被告乐州公司举示的《劳动合同》载明了合同期限自2017年4月1日开始且该日期也能与原告提供的银行流水开始的日期相互印证，故认定原告与被告乐州公司劳动关系建立的时间为2017年4月1日。关于劳动关系的解除时间。对于原告主张的2019年9月24日当日被告违法解除劳动关系，其未举示相应证据加以证明，不予采信。对于被告乐州公司陈述的当日系原告主动离职、此后旷工至今的相关事实，被告举示离岗通知系原告离开工作岗位后数月后才做出，有悖常理、常情，亦不予采信。综合被告乐州公司2019年9月24日提前与原告结算并实际支付工资的情况，原告随即离开工作岗位的事实以及原告离开工作岗位数月被告才向原告发出到岗通知书等情形至少可推知，原被告于2019年9月24日当日就解除劳动关系问题展开过协商并达成了一致。从侧重保护劳动者利益的角度出发，认定2019年9月24日系被告向原告提出并与原告协商一致解除了劳动合同关系。综上所述，原告与被告乐州公司的劳动关系于2017年4月1日建立，并于2019年9月24日由被告向原告提出并与原告协商一致解除。2.被告是否应当支付原告违法解除劳动关系赔偿金及未休年休假工资、失业保险金、并赔偿社会保险费。关于违法解除劳动关系赔偿金。用人单位违法解除劳动关系的应当向劳动者支付赔偿金。用人单位向劳动者提出解除劳动合同且与劳动者协商一致解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，虽原告未举证证明被告乐州公司系违法与其解除劳动合同其主张的赔偿金不予支持，但从减轻当事人讼累、侧重保护劳动者利益的角度出发，对原告诉讼请求在符合支付经济补偿金条件的范围内予以支持。因原告与被告乐州公司的劳动关系于2017年4月1日建立，并于2019年9月24日由被告向原告提出并与原告协商一致解除，故被告乐州公司需向原告支付经济补偿金：2.5个月×4200元/月=10500元。关于未休年休假工资的问题。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，每年可享受5天年休假。职工新进用人单位且连续工作满12个月以上的，当年年休假天数按照在本单位剩余天数折算确定。用人单位与职工解除劳动合同时，当年度未安排职工休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，折算后不满一天的部分不支付年休假工资。用人单位经职工同意不安排年休假，应当按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案原被告劳动关系存续期间为2017年4月1日至2019年9月24日，原告2018年3月31日在被告乐州公司连续工作满12个月，2018年当年可享受（274天÷365天）×5天=3.75天年休假期。2019年原告可享受（266÷365天）×5天=3.64天年休假。因被告未举证证明向原告发放了未休年休假工资，应当承担举证不能的不利后果，应当向原告支付未休年休假工资待遇。故被告乐州公司需向原告支付未休年休假工资待遇（3天+3天）×4200元/月÷21.75天/月×2倍=2317元。3.关于失业保险金问题。劳动者失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的缴费时间满两年不足三年的可领取六个月的失业保险金。因被告未给原告购买社保，故其应当向原告赔偿失业保险金1440元×6个月=8640元。4.关于赔偿社会保险费的问题。庭审中，原告明确其该项诉讼请求实际上“是要求被告把过去10年应当支付给社保机构的钱直接支付给原告”的诉讼请求不符合法律规定且不属于人民法院受理范围，故不予审查。此外，因被告渝都监狱与被告乐州公司系承包关系，故原告就其提出的相应诉求主张被告渝都监狱承担无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第四条，《失业保险条例》第十七条规定，判决：一、被告重庆乐州餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告何先华支付经济补偿金10500元。二、被告重庆乐州餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告何先华支付未休年休假工资2317元。三、被告重庆乐州餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告何先华赔偿失业保险金损失8640元。四、驳回原告何先华的其他诉讼请求。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，上诉人主张其自2010年3月起即与乐州公司建立了劳动关系，但并未举示其与乐州公司自2010年起建立劳动关系的初步证据，而乐州公司举示的《劳动合同》载明了合同期限自2017年4月1日开始，且该日期也与上诉人提供的银行流水开始的日期相互印证，故一审认定上诉人与乐州公司劳动关系建立的时间为2017年4月1日并无不当。上诉人对此提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人主张乐州公司于2019年9月24日违法解除劳动关系，其未举示相应证据加以证明。乐州公司陈述系上诉人主动离职此后旷工至今的相关事实，因乐州公司举示的离岗通知系上诉人离开工作岗位后数月后才做出，有悖常理、常情。鉴于乐州公司2019年9月24日提前与上诉人结算并实际支付工资，上诉人随即离开工作岗位的事实，可以认定上诉人与乐州公司于2019年9月24日当日就解除劳动关系问题展开过协商并达成了一致。从侧重保护劳动者利益的角度出发，一审法院认定乐州公司于2019年9月24日向上诉人提出并协商一致解除了劳动合同关系是恰当的。上诉人对此提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人未缴纳社会保险费赔偿金的诉讼请求，一审庭审中上诉人明确该项诉讼请求是要求乐州把过去10年应当支付给社保机构的钱直接支付给上诉人，该诉讼请求明显不符合法律规定，且不属于人民法院受理范围，故一审法院不予审查并无不当。关于二被上诉人之间的承包关系，上诉人并未举示证据证明乐州公司与渝都监狱的关系，一审庭审中乐州公司已确认其承包了渝都监狱食堂并提供餐饮服务，故认定渝都监狱与乐州公司系承包关系符合证据采信规则。上诉人的该两项上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何先华负担。本判决为终审判决审判长  张泽兵审判员  江信红审判员  邓方彬二〇二〇年十二月二十三日书记员  尹子依