江西省樟树市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0982民初965号 原告：江西天态建材有限公司，住所地：江西省抚州市东临新区。 法定代表人：祝剑成，公司董事长。 委托诉讼代理人：戴轲，男，公司员工。 委托诉讼代理人：段金生，江西药都律师事务所律师。 被告：樟树市瑞年实业有限公司，住所地：江西省樟树市。 法定代表人：傅志松，公司董事长。 委托诉讼代理人：熊俊莹，江西新青年律师事务所律师。 原告江西天态建材有限公司（下称原告）与被告樟树市瑞年实业有限公司（下称被告）承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年5月21日、11月27日两次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人戴轲、段金生，被告委托诉讼代理人熊俊莹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 江西天态建材有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款计人民币783755元；2.本案诉讼费及其他费用均由被告承担。事实与理由：2018年原告与被告签订了墙面喷漆工程合同，合同约定被告的“中国医药保健品交易中心7-8号楼的所有喷漆工程”由原告承包，包工包料。工期60天既从2018年3月15日至2018年5月14日完工。单价按平方米计算，每平方34元不等。原告按合同要求完成了所有承包工程，并经被告验收现已使用。经过双方核算，总工程款是983755元，被告支付了200000元，尚欠783755元。经原告多次催被告支付，被告以资金周转困难，提出用房抵。原告也勉强同意了，并在2019年1月31日签订以房抵款协议书。约定坐落在药都南大道166号《中天豪苑》7栋2单元1002室、面积128.27平方米，价值783755元，抵原告的工程款。该协议签订被告一直不办理房产过户手续。以致该“以房抵款协议”成为一纸空文。为此，原告向法院起诉，要求被告支付所欠原告的783755元工程款。请求人民法院支持原告的诉讼请求。 樟树市瑞年实业有限公司辩称，原告诉请支付工程款人民币783755元没有依据。一、原告所称“经双方核算，总工程款是983755元”，没有事实依据，属无稽之谈。1.原告至今没有按合同约定完成承包工程。2018年3月14日，原告和被告签订墙面喷漆工程合同，约定原告以包工包料的方式承包“中国医药保健品交易中心7-8号楼的所有喷漆工程”。工期60天，即从2018年3月15日开始至2018年5月14日完工。工程开始施工后，原告借故拖延，致使工程建设虎头蛇尾，至今未能完工。2.原告工程未完工，工程未验收，原告要求被告支付工程款没有依据。合同第十一条规定：乙方即原告全额垫资，工程完工并验收合格后，甲方即答辩人2019年元月十五日付95%工程款，如甲方未按时付工程款，乙方同意接受以住房（商铺）按当月的市场价格冲抵工程款，余款一年内付清。据此，原告至今未能完工且未竣工验收，其向被告请求支付工程款没有事实和法律依据。3.原告的已做的工程部分质量不合格，应无条件维修。合同第四条规定，工程质量要达到以下质量标准：……均匀遮盖，不透底、不变色，色泽均匀一致；保质期十年（如在保质期内发生质量缺陷，乙方无条件维修）。本案中，原告已经施工的部分工程，不到2年时间就出现了不均匀遮盖，透底、变色，色泽不均匀等工程质量问题，原告应按合同规定无条件维修。二、《以房抵款协议》中房屋未能过户的过错在原告，原告工程未能竣工验收，致使该“以房抵款协议”成为一纸空文。首先，《以房抵款协议》与原告的工程总价无关。协议第六条规定，其内容仅限于工程支付，不涉及其他任何问题。乙方为甲方施工的工程质量、竣工时间、工程保修、验收标准及乙方即原告全额垫资等其他任何相关问题均按双方2018年3月14日签订的《合同》执行。其次，《以房抵款协议》中，双方只是约定的房屋单价及总价，不涉及工程总价。房价与工程总价的关系是：多退少补。该协议第六条规定，以上折抵工程款的房屋，须在实际工程款确定后并按照多退少补的原则进行结算。2019年1月31日，答辩人迫于原告到政府及相关部门上访的情形，和原告签订了《以房抵款协议》，支付了20万元工程。本案工程未竣工验收，工程总价至今无法确定。三、答辩人愿意在工程竣工验收后按合同支付工程款。鉴于和原告的合作伙伴关系，答辩人愿意在原告按合同规定的质量完成全部工程，工程竣工验收后，依合同规定，及时据实支付原告的工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 对原告提交的证据三即《以房抵款协议书》，该协议书明确表示其内容仅限于工程款结算方式，不作为结算依据，对原告关于被告尚欠其工程款783755元的证明目的不予认定；证据四即工程竣工验收申请书及邮寄单，结合被告出具的原告在2019年4月8日出具的收条上载明的在一个月内配合验收结算内容，对该证据本院予以认定。 对被告出具的证据一即照片，原告表示部分照片显示的工程与其无关，因为此前已与被告协商好，这些工程不需要原告去完成，微信聊天记录及部分照片不足以证明工程存在质量问题，对该证据本院不予认定；对证据二即政府办公室抄告单、道歉信、领条、收条、以房抵款协议、授权委托书、商品房买卖合同、收房确认书、入住承诺书、物业缴费承诺书、中天豪苑住宅物业手续表等，商品房买卖合同的主体是被告，且根据以房抵款协议，房屋本身并非结算依据，在未完成结算的情况下，原告出售该房屋亦与事实不符，故对上述证据的该项证明目的本院不予认定，对以支付款项200000元证明目的予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原、被告作为乙甲双方于2018年3月14日签订了墙面喷涂工程合同，工程内容为：（一）中国医药保健品交易中心7-8#号楼的2-18层全部采用拉毛漆，（2-5层分色含5-6#楼北面2-5层）以样板为主。（二）楼梯间仿瓷每平方9元计算，并确保刷两次带抛光，按实际面积计算仿瓷工程款。拉毛漆工程单价为34元/m2。包工包料。工期60天即自2018年3月15日至2018年5月14日完工。工程款结算方式：乙方全额垫资，甲方中途不付款。工程竣工验收合格后，按照本合同十一条执行即乙方工程完工并竣工验收合格后，甲方2019年元月十五日付95%工程款，如甲方未按时付工程款，乙方同意接受甲方以住房（商铺）按当月的市场价格冲抵工程款，余款一年内付清。原告依约履行合同义务后，被告一直未予验收结算。原告通过向樟树市劳动监察大队反映情况后，被告同意向樟树市劳动监察大队支付150000元由其代为向原告雇请的农民工支付工资，并于2019年1月31日与原告签订以房抵款协议书，约定将坐落在药都南大道166号中天豪苑7栋2单元1002室（面积128.27平方米）以783755元价格按多退少补方式进行结算，冲抵相应工程款项。2019年4月8日原告向被告出具50000元收条并承诺在收款后保证将未完善的外墙漆工程全面完成，以便在一个月内验收清算。2019年5月22日，原告向被告邮寄送达工程竣工验收申请书。因被告一直未办理房产过户手续，原告多次就工程款与被告协商未果，故诉至本院。诉讼过程中，法院多次组织原、被告双方自行确定工程总量，终因被告原因未能成行。经原告申请，受本院委托，北京京诚博产工程项目管理有限公司于2020年10月30日出具京诚博产价鉴[2020]第I-044号建设工程造价鉴定意见书，鉴定樟树市瑞年实业有限公司7#、8#楼墙面喷涂工程量为：外墙面涂料工程量总计24515.67m2；内墙仿瓷工程量总计：7265.55m2。鉴定费用22000元。另，被告在诉讼过程中支付了工程款50000元。 本院认为，原、被告就墙面喷涂工程签订合同，根据《建筑工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程。”之规定，原、被告的上述合同内容应受上述法规调整范畴，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。 本案的争议焦点为：被告瑞年实业是否对原告享有先履行抗辩权。依据合同约定，原告全额垫资，被告中途不付款，原告工程完工并竣工验收合格后，被告2019年元旦十五日付95%工程款；如被告未按时付工程款，原告同意接受被告以住房（商铺）按当月的市场价格冲抵工程款，余款一年内付清。被告据此约定，以工程未完工并未竣工验收合格为由抗辩原告作为先履行一方未全面履行合同约定义务，从而拒绝向原告履行支付工程款，但其并未提供相应证据予以佐证。尽管被告提供的照片确显示有工程未能完工，举重以明轻，于原告而言，难度更高的顶部工程都已施工完成，没有理由对底部工程不完成，即便是在原告首次向被告讨要工程款时可能存在施工遗漏，在2019年4月8日向被告出具收条后亦不可能不完成，虽然收条未就“未完善的外墙漆工程”进行具体约定，但应该也有口头上的交涉，毕竟事关原告工程款能否顺利结算。因而，本院认为原告关于被告承诺上述工程无需由原告完成更符合事实本身，对被告关于原告至今未能完工的辩称意见本院不予采纳。至于被告关于原告应有证据表明其施工质量符合约定，且其提交的照片亦证明工程存在质量问题的辩称意见，且不说其照片不足以证明工程存在质量问题，其意见亦与“谁主张谁举证”证据规则不相一致，本院难以采纳。原告多次口头向被告申请竣工验收未果后，于2019年5月22日向被告送达竣工验收申请书，被告一直未予以验收，亦未书面通知原告存在的施工质量问题要求原告返修，其怠于行使验收权利而又以此为由辩称尚未验收，尚不具备付款条件的辩称意见，本院亦不予采纳。综上，被告以先履行为由抗辩缺乏事实依据，被告应依约向原告履行付款义务。 根据北京京诚博产工程项目管理有限公司出具的京诚博产价鉴[2020]第I-044号建设工程造价鉴定意见书，樟树市瑞年实业有限公司7#、8#楼墙面喷涂工程量为：外墙面涂料工程量总计24515.67m2；内墙仿瓷工程量总计：7265.55m2。根据合同约定的拉毛漆为34元/㎡、仿瓷为9元/㎡进行计算，合计工程款应为833532.78元+65389.95=898922.73元，品除被告已支付的工程款250000元，剩余工程款为648922.73元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决如下： 一、被告樟树市瑞年实业有限公司应向原告江西天态建材有限公司给付工程款648922.73元，此款限本判决发生法律效力之日起15日付清； 二、驳回原告江西天态建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费11637元，鉴定费22000元，由被告樟树市瑞年实业有限公司负担25000元，原告江西天态建材有限公司负担8637元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院，开户银行：中国农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07。如逾期未交纳，则按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  宋梅军 人民陪审员  谢秋平 人民陪审员  李春林 二〇二〇年十二月十七日  法官助理 喻涛  书记员陈浩然