安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖06刑终181号 原公诉机关安徽省濉溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟方军，男，汉族，1976年10月11日出生于四川省金堂县，硕士研究生文化，2012年5月起先后任理士国际技术有限公司下属全资子公司安徽理士电源技术有限公司总经理、理士国际内贸销售副总裁、中国市场总裁、工业电池产品线总裁，住广东省深圳市龙岗区。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年1月16日被单位工作人员送至濉溪县公安局，次日被刑事拘留，同年2月21日经濉溪县人民检察院批准逮捕，次日由濉溪县公安局执行逮捕。现羁押于濉溪县看守所。 辩护人詹华伦，广东金砺律师事务所律师。 辩护人盛勇，安徽胜方律师事务所律师。 安徽省濉溪县人民法院审理濉溪县人民检察院指控原审被告人钟方军犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2020年8月24日作出（2020）皖0621刑初397号刑事判决。原审被告人钟方军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院查明：一、职务侵占事实 安徽理士电源技术有限公司系理士国际技术有限公司下属全资子公司，经营范围包括生产和销售自产的各类蓄电池、车用电池、锂电池等。该公司为拓展销售市场制定了服务商政策，按照公司产品的销售量向对应客户的中间服务商（第三方公司或者个人）支付一定比例或者数额的服务费用。2015年6月至2018年12月，被告人钟方军利用其主管安徽理士电源技术有限公司国内车用电池类产品销售中确定服务商、审批服务费的职务便利，采取虚构服务商、套取服务费等方式，侵占安徽理士电源技术有限公司支付的服务10746166.79元。具体事实如下： 1、2017年9月15日至2018年12月29日期间，被告人钟方军将其实际控制的合肥安淮汽配销售有限公司虚设为安徽理士电源技术有限公司与安徽江淮汽车集团股份有限公司之间的销售服务商，在没有实际提供服务的情况下，利用合肥安淮汽配销售有限公司侵占安徽理士电源技术有限公司支付的服务费1488461.08元。 2、2016年8月16日至2018年9月21日期间，被告人钟方军将其实际控制的合肥摩斯彼科技有限公司虚设为安徽理士电源技术有限公司与博世汽车技术服务（上海）有限公司之间的销售服务商，利用合肥摩斯彼科技有限公司侵占安徽理士电源技术有限公司支付的服务费4998811.97元。 3、2015年6月10日至2018年11月22日期间，被告人钟方军虚构杨某为安徽理士电源技术有限公司的销售服务商，通过实际操控杨某的中国银行账户（银行卡尾号9412），利用职务便利侵占安徽理士电源技术有限公司支付的服务费1184121元。 4、2017年11月3日至2018年12月29日期间，被告人钟方军虚构周某2为安徽理士电源技术有限公司的销售服务商，通过实际操控周某2的中国银行账户（银行卡尾号2231），利用职务便利侵占安徽理士电源技术有限公司支付的服务费2172729.74元。 5、2017年11月17日至2018年12月14日期间，被告人钟方军虚构罗某为安徽理士电源技术有限公司的销售服务商，先后通过实际操控罗某的招商银行账户（银行卡尾号9626）和中国建设银行账户（银行卡尾号2363），利用职务便利侵占安徽理士电源技术有限公司支付的服务费902043元。 二、非国家工作人员受贿事实 1、2014年4月，被告人钟方军代表安徽理士电源技术有限公司联系谢某拓展广西柳州市场销售业务，并将谢某确定为安徽理士电源技术有限公司与上汽通用五菱汽车股份有限公司之间的销售服务商。二人经协商后，钟方军借用其姐夫邓春明的身份证件，让谢某注册成立柳州市东源科技有限公司（登记股东为邓春明、莫柳生），用于结算服务费用，扣除必要的开支后由谢某和钟方军按照三七比例分配。2015年11月10日至2019年1月7日期间，钟方军共计收取谢某汇款7903358.56元。 2、2014年6月28日，被告人钟方军与王某2分别代表安徽理士电源技术有限公司和柳州市星宇运输有限公司签订“仓库内业务以及配送第三方合同”，指定柳州市星宇运输有限公司作为安徽理士电源技术有限公司唯一向上汽通用五菱汽车股份有限公司提供物流配送服务的物流企业。合作期间，安徽理士电源技术有限公司向柳州市星宇运输有限公司支付仓储、配送等服务费用，王某2按照约定给付钟方军一定比例的回扣，并汇入钟方军指定的收款账户。2015年9月16日至案发，钟方军利用杨某的中国银行账户（银行卡尾号9412）和谢合琴的中国工商银行账户（银行卡尾号5278）收取王某2汇款1453032元。 被告人钟方军将侵占、收受的上述资金，通过段某、谢合琴、杨某等人的银行账户，再转移至其名下的中国建设银行、中国工商银行等账户，用于购买房产、股票、基金及个人消费等支出。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、濉溪县公安局受案登记表、立案决定书：2018年12月15日，理士国际技术有限公司总经理李某1代表安徽理士电源技术有限公司报案称，安徽理士电源技术有限公司副总裁钟方军以支付公司销售中间人佣金的名义侵占公司财产约258.19万元。公安机关初查后于2019年1月17日决定立案侦查。 2、非香港公司注册证明书、营业执照、劳动合同、理士国际人事任命文件及说明：安徽理士电源技术有限公司（台港澳法人独资）、深圳理士新能源发展有限公司（原名深圳理士奥电源技术有限公司，2018年8月24日变更）均系理士国际技术有限公司的全资子公司，钟方军先后任安徽理士电源技术有限公司总经理、销售副总裁、理士国际中国市场总裁，主管安徽理士电源技术有限公司电池产品的国内销售业务。 3、户籍信息：证明被告人钟方军的年龄等身份情况。 4、前科情况核查证明：钟方军无违法犯罪前科。 5、到案经过：2019年1月16日傍晚，钟方军被安徽理士电源技术有限公司工作人员扭送至濉溪县公安局。经调查、询问，钟方军陈述了其涉嫌职务侵占的犯罪事实。 6、扣押物品及随案移送物品清单：公安机关扣押并随案移送钟方军持有（账户名为钟方军、杨某、段某）、李某3持有（账户名为合肥摩斯彼科技有限公司、合肥安淮汽配销售有限公司）、钟某持有（账户名为谢合琴）的涉案银行卡7张及网银Ｕ盾5个。 7、安徽理士电源技术有限公司支付服务费汇总表：2017年4月10日至2018年12月29日汇款至周某2账户2262729.74元，2017年11月17日至2018年12月汇款至罗某账户902043元，2017年1月18日至2018年11月汇款至杨某账户658189.42元，2016年8月11日至2018年9月20日汇款给合肥摩斯彼科技有限公司（李某3）7165722.97元，2017年9月7日至2018年10月26日汇款给合肥安淮汽配销售有限公司（张鲁兵、李悦）1488461.08元，2015年7月2日至2018年12月24日汇款给柳州市东源科技有限公司（莫某）12795879.14元。 8、银行账户交易明细表：载明中国建设银行钟方军账户（银行卡尾号0476）、段某账户（银行卡尾号4853）、李某3账户（银行卡尾号8540）、罗某账户（银行卡尾号2363）、钟某账户（银行卡尾号9829）、合肥安淮汽配销售有限公司账户（银行卡尾号1437），中国农业银行莫某账户（银行卡尾号2579），中国工商银行钟方军账户（银行卡尾号3678）、谢合琴账户（银行卡尾号5278），中国银行杨某账户（银行卡尾号9412）、李某3账户（银行卡尾号2442）、周某2账户（银行卡尾号2231）、合肥摩斯彼科技有限公司账户（银行卡尾号3118）、柳州市东源科技有限公司账户（银行卡尾号1243），招商银行罗某账户（银行卡尾号9626）、王某1账户（银行卡尾号9285），徽商银行李悦账户（银行卡尾号1404），交通银行莫某账户（银行卡尾号1749）、兰某账户（银行卡尾号5277）、张鲁兵账户（银行卡尾号2770），民生银行钟方军账户（银行卡尾号5950）,柳州银行王某2账户（银行卡尾号9486／7502／0190），柳州市星宇运输有限公司账户（尾号5780）及关联账户的交易明细。 9、私营企业注册信息：载明合肥安淮汽配销售有限公司、合肥摩斯彼科技有限公司、柳州市东源科技有限公司的注册登记情况。 10、销售服务合作协议：钟方军代表安徽理士电源技术有限公司与合肥安淮汽配销售有限公司、合肥摩斯彼科技有限公司、柳州市东源科技有限公司签订的销售合作协议、补充协议及第三方支付协议。 11、零部件仓储服务合同、劳务协议、仓库内业务以及配送第三方合同：安徽理士电源技术有限公司与柳州市星宇运输有限公司（王某2）签订仓储、配送、蓄电池检测等服务协议，其中最早的一份合同系钟方军于2014年6月28日代表安徽理士电源技术有限公司签订。 12、深圳市二手房买卖合同及借款/担保合同：2009年6月，钟方军以416776元的价格购买深圳市龙岗区桂芳园五期19栋A1002室二手房一套，并向中国工商银行深圳布吉支行抵押贷款76万元，2015年12月向中国民生银行深圳分行房产抵押借款160万元。 13、重庆市商品房买卖合同及个人购房借款／担保合同：2016年2月，钟方军、张某购买重庆市北部新区金山大道203号18幢1-1室商品房一套，首付款99万元，房产抵押贷款231万元。另购买该处附128号负1-9、负1-10停车用房两间，7.5万元／间。 14、车辆登记信息及汽车贷款抵押合同：2016年12月，钟方军抵押贷款购买粤Ｂ×××××号红色奔驰牌小型越野客车一辆，价款94.94万元。 15、深圳市房地产买卖合同及个人贷款抵押合同：2018年8月，钟方军之妻张某购买深圳市龙岗区东部英郡假日广场裙楼一层172号、174号商业用房两套，首付款826.6341万元，房产抵押贷款825万元。 16、查封、冻结财产法律文书：公安机关依法查封登记在张某名下的深圳市龙岗区东部英郡假日广场裙楼一层172号、174号商业用房两套，冻结中国建设银行钟方军账户（银行卡尾号0476）、段某账户（银行卡尾号4853）、罗某账户（银行卡尾号2363），中国工商银行钟方军账户（银行卡尾号3678）、谢合琴账户（银行卡尾号5278），中国银行杨某账户（银行卡尾号9412）内的存款，冻结平安证券钟方军账户（30×××26）内的资金。 17、证人李某1的证言及安徽理士电源技术有限公司报案材料：其系理士国际技术有限公司总经理。钟方军系理士国际技术有限公司下属安徽理士电源技术有限公司销售副总裁，负责公司车用类电池产品的国内销售，开展开拓市场、销售电池、提供产品售后服务等工作。根据公司规定，公司对完成销售计划的产品经销商和销售中间人可以支付一定比例的佣金，佣金只能汇入经销商和销售中间人的账户，客户和公司员工私人之间不能有经济往来。公司在支付佣金期间发现，经销商合肥安淮汽配销售有限公司和销售中间人周某2、莫某收取佣金的账户多次向段某的银行账户转账，然后再从段某账户转入钟方军及其妻子张某的银行账户。钟方军利用其负责决定公司向经销商和销售中间人支付佣金的幅度大小及审批等职务上的便利，涉嫌侵占公司财产200万元以上。2019年1月16日下午，钟方军从徐州东站下车回濉溪开会，公司安排人员开车去接站，并把钟方军直接送到公安机关。 18、证人李某2的证言：其系安徽理士电源技术有限公司司机。2019年1月16日下午，公司正常派车安排其到徐州东站去接钟方军和陈某。其开车接着他们二人回到濉溪后，李某1安排其直接把车开到濉溪县公安局。到县公安局之后，钟方军就被警察留下了。途中，钟方军没有表示他要去公安机关。 19、证人陈某的证言：公司派车到徐州东站把其和钟方军接回濉溪，司机直接把车开到了濉溪县公安局，然后钟方军就被警察带走了。途中，钟方军和其谈了一些公司开会方面的工作事情，没有说他要到公安机关。 20、证人贺某的证言：深圳理士奥电源技术有限公司于2018年8月更名为深圳理士新能源发展有限公司，其自2016年7月入职以来在该公司任财务出纳会计，之前的财务出纳是黄金华，公司结算中心的领导是刘某。其曾按照公司内部的现金付款流程向罗某、杨某、周某2、夏宇航、莫某、许优良等人的银行账户办理汇款。例如安徽理士电源技术有限公司周某1提交的付款申请书上有收款人罗某的账号、开户行等信息，其就到对应的中国建设银行以柜面现金的方式把钱汇给罗某，活期存款凭证上注明“贺某代罗某”字样。具体汇款次数、金额其记不清了，现金汇款每天限额5万元，超过5万元就要分多次进行现金汇款。 21、证人刘某的证言：理士国际是集团公司，在广东、安徽、江苏设有具有独立法人资格的国内子公司，其系深圳理士新能源发展有限公司结算中心负责人，受理士集团公司委托办理集团旗下公司的资金管理业务。比如安徽理士电源技术有限公司如果需要产生一笔资金业务，就由该公司按照程序申请，结算中心用该公司账户上的资金来支付。安徽理士电源技术有限公司国内汽车及动力电池的销售由钟方军负责，在销售过程中由钟方军确定销售中间商和中间人，并由公司支付给销售中间商和中间人一定比例的佣金，销售产品回款后经市场对账员周某1核对、统计佣金并报钟方军审批后再传递给其，结算中心按照付款通知书上的账户名、账号、金额用该公司的资金支付相应的佣金。其经手支付佣金的销售中间商有合肥安淮汽配销售有限公司、合肥摩斯彼科技有限公司、柳州市东源科技有限公司等公司，销售中间人有罗某、杨某、周某2、夏宇航、莫某、陈凤琴等人。公司的销售人员促进公司产品的销售不能获取相应的服务费，公司会根据销售及回款情况对销售人员给予奖励。 22、证人周某1的证言：其在安徽理士电源技术有限公司从事市场账务工作，主要负责安徽理士公司在销售产品过程中与采购方签订销售合同、与服务商签订服务合作协议、销售产品的货款对账及对应服务商的服务费等。服务商一般是安徽理士公司销售负责人钟方军确定的第三方公司或者个人，如合肥安淮汽配销售有限公司、合肥摩斯彼科技有限公司、柳州市东源科技有限公司等公司以及罗某、周某2、杨某、陈凤琴等个人。安徽理士公司的客户回款后由其按月核算服务费用，报经钟方军、赵欢审批同意后再通知服务商开具服务费发票（个人不需要发票），通过理士公司的账户将服务费汇入服务商（第三方公司或者个人）的银行账户。其按照钟方军的指示将“大长江公司”对应的服务费汇款到罗某的银行账户，“吉利公司”对应的服务费汇款到周某2的银行账户，向杨某的银行账户支付服务费是其从前任经办人处接手的，支付标准也是按照之前的标准计算的，对应的是“博世公司”。安徽理士公司还通过第三方（理士公司用于周转的私人账户或者第三方经销商个人账户）支付的方式向合肥安淮汽配销售有限公司、合肥摩斯彼科技有限公司、柳州市东源科技有限公司支付相应的服务费。 23、证人张某的证言：其丈夫钟方军在理士公司工作，他的工资卡（中行卡尾号3741）由其掌握用于家庭生活开支。2018年，钟方军以其的名义在深圳购买两间门面房，首付800余万元，银行按揭贷款800余万元，并使用其的中行卡（尾号8446）按月偿还房贷。 24、证人段某的证言：2014年，其朋友钟方军让其帮忙办理一张银行卡供他使用。其在中国建设银行安庆市光彩分理处办了一张银行卡（尾号4853）并申请了网银，办好之后就邮寄给了钟方军，其从未使用过这张卡。 25、证人杨某的证言：2015年2月，其朋友钟方军让其帮忙办理一张银行卡供他使用。后其在东莞市家中国银行办了一张银行卡（尾号9412）及网银，办好之后就邮寄给了钟方军，其从未使用过这张卡。 26、证人周某2的证言：2017年下半年，其朋友钟方军让其帮忙提供一张银行卡供他使用，并称会有货款汇入该银行账户。其将2013年在宿迁市的一家中国银行办理的一张银行卡（尾号2231）信息提供给钟方军，该账户有资金汇入之后，钟方军让其留下一部分，其余部分转入钟方军指定的账户名为段某的中国建设银行账户（银行卡尾号4853）。自2017年至2018年12月，该账户陆续收到汇款200余万元，其个人留下约20万元。其和吉利公司、安徽理士电源技术有限公司均没有业务关系，和钟方军也没有经济纠纷。 27、证人罗某的证言：2017年10月，其朋友钟方军让其帮忙办理一张银行卡供他使用，其在招商银行深圳金丰城支行办了一张银行卡（尾号9626）交给了钟方军，后其也需要使用该账户，即于2018年3月在中国建设银行罗湖支行重新办理一张银行卡（尾号2363）及网银交给钟方军使用，其从未使用过这张建行卡。钟方军曾为其花销约20万元，二人没有经济纠纷。 28、证人钟某的证言及银行转账凭证：2016年下半年，其弟弟钟方军让其找人办理一张银行卡供他使用。其托侄女谢合琴在上海办理一张中国工商银行银行卡（尾号5278）及网银，办好之后就邮寄给其了。钟方军实际使用的这张卡，有资金汇入后，其会按照钟方军的要求转入他指定的银行账户。2019年1月19日该账户转入其建行卡（尾号9829）的20万元，其愿意上交公安机关。 29、证人夏某的证言：其妻子钟某为她弟弟钟方军找其侄女谢合琴办理的一张中国工行卡（尾号5278）由钟方军实际使用，这张卡有资金汇入后，钟某就按照钟方军的要求转入他指定的银行账户。2018年7月7日该账户转入其中行卡（尾号1344）的20万元，其分几次转给钟方军指定的账户。2017年1月，柳州市东源科技有限公司向其中行卡（尾号1344）汇款四笔共计172634.1元，后通知钟某让其转账给了钟方军。 30、证人李某3的证言：2015年至2016年年底，其按照钟方军的安排，先后注册成立合肥摩斯彼科技有限公司和合肥安淮汽配销售有限公司，用于给钟方军所供职的安徽理士电源技术有限公司相对应的人汇款，钟方军承诺支付给其一定的服务费（按照汇款金额扣除百分之十的手续费，手续费包含其的工资、应缴的税款、会计的工资等）。摩斯彼公司、安淮公司与安徽理士公司签订销售合作协议之后，理士公司的会计周某1给其发送内容为一些公司具体货款数额的邮件，其按照货款数额的一定比例到税务局开具普通发票，再将发票邮寄给安徽理士公司，安徽理士公司按照发票金额向摩斯彼公司、安淮公司汇款，其收到汇款之后，扣除其和钟方军约定的百分之十的手续费，其余部分分别汇入钟方军指定的账户名为谢合琴的中国工商银行账户（银行卡尾号5278）或者是账户名为段某的中国建设银行账户（银行卡尾号4853）。合肥摩斯彼公司与安徽理士公司签订销售合作协议，约定摩斯彼公司为博世汽车技术服务（上海）有限公司（ＢＯＳＣＨ）开展相关业务，通过摩斯彼公司账户转钱给博世公司，就是转到谢合琴工行卡上的服务费。安淮公司与安徽理士公司签订销售服务合作协议，约定安淮公司为安徽江淮汽车集团股份有限公司（ＪＡＣ）开展相关业务工作，通过安淮公司账户转钱给江淮汽车公司，就是转到段某建行卡上的服务费。摩斯彼公司和安淮公司除了安徽理士公司汇入资金外，没有其他的资金来源，也没有开展其他业务。自2016年6月29日至2018年9月21日，安徽理士公司账户共计24次向摩斯彼公司账户汇款6126174.17元。自2017年10月20日至2018年12月29日，安徽理士公司账户共计11次向安淮公司账户汇款1000833.97元，另有三笔通过中间人的银行账户向张鲁兵（其前男友）的交通银行账户（银行卡尾号2770）汇款237772元、147204.59元和向李悦（其妹妹）的徽商银行账户（银行卡尾号1404）汇款102650.52元是向安淮公司支付2018年5、6、7月份的服务费，其扣除手续费后就转到段某银行卡上了。2018年7月6日至当月17日，安徽理士公司通过中间人吴红梅、张翅飞、陈军、唐兴俊、陈丹、邵保方的个人账户向其的中国银行账户（银行卡尾号2442）汇款1043643.01元是向摩斯彼公司支付2018年6月份的服务费，其扣除手续费后转入谢合琴银行账户939278.7元。钟方军曾使用段某、杨某、罗某等人的账户给其汇款991080元，在其买房子、还房贷、购买奔驰车及生活开支等方面提供了资金支持。 31、证人谢某的证言：2014年4月，安徽理士电源技术有限公司到柳州市开拓市场业务，安徽理士公司的销售负责人钟方军找到其帮助理士公司向上汽通用五菱汽车股份有限公司销售车用类电池产品，做理士公司的销售服务商，理士公司有销售服务商的政策，可以按照销售电池的比例支付服务费。经商谈之后达成合作意向，并按照钟方军的提议成立柳州市东源科技有限公司方便结算相关的服务费用，钟方军借用他姐夫邓春明的身份证注册登记为东源公司的法人代表，其小孩表舅莫柳生为公司的监事，后变更其岳母莫某为东源公司的财务负责人。东源公司主要是做安徽理士公司与柳州通用五菱之间的服务商，没有开展其他业务。签订销售服务合作协议之后，东源公司作为服务商帮助理士公司在向上汽柳州五菱汽车厂销售电池的过程中提供服务，包括提升销量、产品销售后出现问题的售后处理等，根据协议及后续签订的补充协议，理士公司按照每向上汽柳州五菱汽车厂销售一块电池就需要支付给东源公司3元或者5元（不含税）的服务费。理士公司收到销售回款之后，按照回款比例计算出需要支付的服务费，通过电子邮件确认服务费的数额没有异议后，由东源公司到税务局开具服务费发票并邮寄到理士公司，理士公司一般是通过公司账户将服务费转账到东源公司的银行账户。自2015年4月3日至2018年12月28日，理士公司共计44次汇款4593011.02元至东源公司的中国银行账户（尾号5132）用于支付服务费。还有一种方式是不开具服务费发票，由理士公司通过第三方将需要支付给东源公司的服务费转账到其提供的莫某或者兰某（其妻子）的银行账户。东源公司收到服务费之后，会按照钟方军的要求把一部分款项通过转账的方式汇到杨某、段某、谢合琴的银行账户。东源公司由其实际控制，公司的公章、资料等都由其来保管使用，接收的资金由其进行支配，根据其和钟方军之间的约定，东源公司获得的服务费的50%会转账给杨某、段某，钟方军说杨、段是他的重要客户需要维护，扣除公司必要的支出后剩余部分其二人按照三七的比例来分配，钟方军占七成，其占三成，分给钟方军的服务费其是通过莫某的交通银行账户（银行卡尾号1749）汇款到钟方军指定的账户名为谢合琴的银行账户。自2017年5月4日至2019年1月3日，理士公司通过第三方姜会娟、王曙炜、王小丽、雷小勤、王明山、丁卫华、李春伟、张玉、董爱武、吴林燕、徐爱萍、周某1、郭琴等人的银行账户向莫某的交通银行账户共计31次汇款6527767.13元；另于2017年7月7日通过第三方支付一笔120万元汇入莫某的中国农业银行账户（银行卡尾号2579）用于支付东源公司服务费。自2017年2月28日至2018年11月2日，其通过莫某的交通银行账户共计53次转入谢合琴、杨某、段某的银行账户3916511.69元。自2017年7月10日至2019年1月7日，其通过莫某的中国农业银行账户共计22次转入杨某、谢合琴、段某的银行账户1996078.77元。自2016年5月18日至2017年4月25日，其通过东源公司的中国银行账户共计22次转入杨某账户828727.67元。另外，其还安排妻子兰某通过她的交通银行账户（银行卡尾号5277）向钟方军的民生银行账户（银行卡尾号5950）每月固定汇款13400元帮助钟方军偿还房贷，这部分款项是从钟方军分的七成服务费中支出的，自2016年2月5日至2018年12月5日，共计36笔，金额为479000元。上述转账资金的来源都是理士公司支付给东源公司的服务费，除此之外没有其他资金来源。 32、证人兰某的证言：柳州市东源科技有限公司是其丈夫谢某具体申办的，实际控制人是谢某。柳州东源公司和安徽理士电源技术有限公司之间的具体业务都是谢某负责，谢某平时使用其和母亲莫某的银行账户进行转账，具体细节其不了解。 33、证人莫某的证言：其的交通银行和中国农业银行账户都是其女儿兰某带着其到银行办理的，银行卡由其女婿谢某保管使用，其不认识杨某、谢合琴、段某、钟方军、李某3，也不知道安徽理士电源技术公司、合肥摩斯彼科技有限公司。 34、证人王某1的证言及任职证明：其在博世贸易有限公司负责采购，博世公司与安徽理士电源技术有限公司有合作代生产汽车电池业务，安徽理士公司的业务负责人是钟方军。钟方军提议按照两个公司之间的业务量的百分之二到百分之三向其支付佣金，并于2017年8月30日至2018年11月3日通过谢合琴的银行账户向其招商银行账户（银行卡尾号9285）汇款支付佣金1466911元，钟方军另于2017年年初汇入其妻子王敏的银行账户25万元，汇入内弟媳妇吴毓平的银行账户45万元支付其佣金。钟方军说理士公司支付的佣金要拿出一半支付给处理佣金的挂靠公司及个人，所以是他给多少其就要多少。 35、证人王某2的证言：其负责经营柳州市星宇运输有限公司，公司的经营范围是物流配送业务，例如星宇公司与安徽理士电源技术有限公司有合作关系，安徽理士公司的电池产品销售到上汽柳州五菱汽车厂，因销售数量巨大五菱汽车厂放不下，其就租赁一个仓库存放安徽理士公司的电池，然后按照五菱汽车厂的需求，定期或者不定期的把安徽理士公司的电池产品送到五菱汽车厂，由安徽理士公司来支付相关费用。2014年，安徽理士公司的代表钟方军找到其说理士公司已经和上汽柳州五菱汽车厂达成了合作，询问星宇公司愿不愿意做理士公司的物流生意。其和钟方军商谈之后，二人分别代表星宇公司和理士公司签订了物流配送合同（以后是一年一签），约定理士公司的电池先放在星宇公司的仓库内，然后由星宇公司按照五菱汽车厂的要求进行配送，每配送一块电池理士公司支付星宇公司2.18元的费用，后变更配送费为2.13元。钟方军提出从理士公司支付给星宇公司的配送费回扣百分之二十作为钟方军的业务费，每个月支付一次汇款到他指定的杨某或者谢合琴的银行账户。其通过核算还是有利润的，如果不同意钟方军的要求，星宇公司和理士公司就没有办法合作。自2015年2月开始，其收到理士公司支付给星宇公司的配送费用之后，就按照收款数额的百分之二十给钟方军汇款。办理流程一般是理士公司支付配送费的资金到账之后，其把资金从星宇公司账户转到其柳州银行或者中国银行的个人账户，然后按照钟方军的要求汇入杨某或者谢合琴的银行账户。自2016年1月30日至2019年2月25日，其通过柳州银行账户共计42次分别向杨某、谢合琴账户汇款1350706元，在此之前其是通过中国银行账户（银行卡尾号7845）给钟方军指定的杨某的银行账户及柳州某某科技公司汇款。 星宇公司在2011年和广东省惠州市德赛西威汽车电子有限公司合作过柳州五菱汽车主机厂（汽车制造厂）的物流业务，帮助他们配送商品，合作没有通过钟方军介绍，那时其还不认识钟方军，2013年2月终止了合作关系。后星宇公司又和惠州市德赛西威汽车电子有限公司合作了柳州柳汽主机厂的物流业务，这笔业务也不是钟方军介绍的，2017年下半年结束合作关系。这两次合作业务量都不大，共计约有二百五六十万元。 36、被告人钟方军的供述和辩解：其于2011年8月开始，先后任安徽理士电源技术有限公司总经理、理士集团公司汽车电池三四纵销售总经理、汽车电池销售总经理、理士国际副总裁、中国市场总裁。自2013年10月以来，其一直负责理士国际的国内销售业务，2013年至2015年主要负责销售汽车电池，2015年至2017年底主要负责销售汽车电池及动力电池，2017年底以后负责中国区域所有电池产品的销售。2013年至2017年，其负责销售的电池都是安徽理士公司生产的，也算是主管安徽理士公司的销售业务。2017年底以后，集团公司旗下所有公司的国内电池销售都是由其负责的，各个子公司都是独立的法人。在销售电池的过程中，因为前期打入市场比较困难，理士公司会寻求服务商帮忙打入销售市场，提高市场占有率。销售服务商可能是公司，也有可能是个人，只要成功进入把电池销售到某一家企业，理士公司会支付给服务商一定的佣金（服务费）。理士公司不允许自己的销售人员作为销售服务商提供服务收取佣金。理士公司按照销售目标客户在行业中的影响力大小以及公司销售产品的利润多少和服务商确定支付佣金的比例，按照实际销售额的百分之一到百分之五不等，或者按照实际销售电池的只数，每只从五角到二十八元不等，实际支付佣金要等购买方支付货款之后。支付流程是按照回款金额和之前签订合同约定的佣金比例与服务商确认无误后，由公司的对账员通过内部电子邮件报给其审批，再由公司首席执行官审批之后交给集团公司的结算中心通过银行转账支付，或者是通过现金汇款的方式汇到服务商指定的账户。也有通过第三方支付的情况，就是由理士公司的经销商代为支付佣金，然后理士公司以电池产品来给经销商抵扣。因为服务商并不知道理士公司销售产品及回款的具体情况，所以其可以利用这一点截留佣金。在理士公司向服务商提供佣金的过程中，前期（2017年下半年之前）其直接和服务商按照比例分得佣金，后期（2017年下半年之后）其是先截留佣金，然后再按照比例分一部分佣金给服务商。其利用公司的服务商政策，采用虚报服务商、截留服务费以及和销售服务商按比例分配服务费的方式实际占有公司资金约1400万元，被其用于购买房产、股票、基金、资助情人李某3买车买房等支出，还有一部分存入其个人银行账户。 合肥摩斯彼科技有限公司、合肥安淮汽配销售有限公司是其为收取佣金（服务费）安排李某3办理的两家公司，其是实际控制人，这两家公司除了接收安徽理士公司支付的佣金，没有其他业务。其将安淮公司确定为理士公司与江淮汽车公司的服务商，并安排李某3把收到的佣金转入谢合琴账户（银行卡在其姐姐钟某手里，如果有资金进入，其就让她将资金转到其指定的账户）。理士公司销售目标客户有工作人员会通过第三方公司收取佣金，并提出和其按照比例来分佣金。其就先把佣金转移到第三方公司账户，其从第三方公司账户截留一部分佣金之后再支付给对方。安徽理士公司和博世中国贸易公司洽谈业务时，博世公司采购负责人王某1提出要给他佣金，其将合肥摩斯彼科技有限公司作为服务商收取佣金，并安排李某3把钱转到谢合琴账户，然后再由谢合琴账户分别转给其和王某1，其从中分得大约300万元，全部汇入其的建行账户。柳州市东源科技有限公司是其使用姐夫邓春明的身份证和谢某合伙开办并确定为安徽理士公司与柳州五菱汽车厂之间的销售服务商，其和谢某约定，除去必要的开支外，剩下的佣金三七分，其七他三。理士公司支付的服务费汇入东源科技公司账户后，谢某会安排人把其的份额转到其指定的段某或者谢合琴账户。安徽理士公司和吉利汽车公司之间没有服务商提供服务，其安排把服务费汇入周某2账户，周某2留下百分之五后会把钱转到段某账户。贺某、董爱武、周某1、吴林燕等人汇入周某2账户的都是理士公司支付的佣金。其找到朋友杨某、段某、罗某帮忙用她们的身份信息办理了银行卡，用于其收取佣金。段某、杨某、罗某、谢合琴账户都由其实际掌控，其担心资金直接到其账户会被公司查到，所以借用别人的账户转移资金认为比较安全，这些账户上面的汇款金额其全部认可。刚开始做销售业务时，公司确实需要支付一些费用给服务商，随着销售工作逐渐顺利之后，也就不需要那么多服务费了，其因为个人私欲，侵占了公司的服务费。如果其不负责安徽理士公司销售工作的话，肯定没有机会得到这些服务费的。 柳州市星宇运输有限公司是安徽理士公司的物流商，理士公司正常支付物流配送费用给星宇公司。星宇公司的法人代表是王某2。大概是在2012年，其给王某2的星宇公司介绍过惠州的德赛西威音响生产厂家的物流业务，王某2为表示感谢，就自愿支付给其佣金，并把佣金汇入其指定的杨某和谢合琴账户。从2014年开始，一个月约3万元，一共给其约150万元。该款与理士公司和其职务无关，属于其合法收入。 原审法院认为：被告人钟方军身为公司管理人员，利用职务之便，侵占公司财物10746166.79元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；另利用其职务上的便利，非法收受他人财物9356381.56元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予并罚。钟方军到案后如实供述其职务侵占的主要犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。钟方军到案后如实供述公安机关尚未掌握的非国家工作人员受贿主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。钟方军的亲属代为退缴赃款20万元，酌情对其从轻处罚。经濉溪县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十七条、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人钟方军犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币一百万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币一百万元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二百万元。二、被告人钟方军职务侵占部分的违法所得一千零七十四万六千一百六十六元七角九分责令退赔安徽理士电源技术有限公司，非国家工作人员受贿部分的违法所得九百三十五万六千三百八十一元五角六分予以追缴（钟某已代为退缴二十万元）。 钟方军上诉提出：1、原判认定其不具有投案自首的主动性，认定事实错误；2、原审判决对本案职务侵占部分的定性是错误的,该部分应定性为背信损害上市公司利益罪；3、原审判决将起诉书指控的第6宗案件定性为非国家工作人员受贿，适用法律不当，定罪错误；4、原判认定王某2向其支付回扣,其行为构成非国家工作人员受贿,事实不清、证据不足。 其辩护人提出基本相同的辩护意见，另提出钟方军系初犯；所得款项及财物已被查封，所致社会危害已得到及时弥补；钟方军家庭陷入贫困。 本院经审理查明上诉人钟方军犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的事实，有相关书证、证人证言、上诉人的供述等证据证实，本院对上述事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人钟方军利用公司管理人员职务之便，侵占公司财物10746166.79元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；钟方军利用其职务便利，非法收受他人财物9356381.56元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，依法应予并罚。钟方军到案后如实供述其职务侵占的主要犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。钟方军到案后如实供述公安机关尚未掌握的非国家工作人员受贿主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。钟方军的亲属代为退缴赃款20万元，酌情对其从轻处罚。对钟方军及其辩护人提出的钟方军具有到案的自动性，到案后如实供述主要犯罪事实，依法应认定为自首的上诉理由、辩护意见，经查，在李某2接陈某和钟方军回濉溪途中，钟方军没有任何表示他要去公安机关，而在李某1的安排下李某2直接把车开到濉溪县公安局，主观上已不具备投案的主动性、自愿性，故此节上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。对钟方军及其辩护人提出钟方军的行为不构成职务侵占罪，应构成背信损害上市公司利益罪的上诉理由、辩护意见，经查，安徽理士电源有限公司系香港上市企业，与背信损害上市公司利益罪主体要件不符，故此节上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。对钟方军及其辩护人提出原审判决将起诉书指控的第6起事实定性为非国家工作人员受贿，定罪错误及王某2向钟方军支付回扣,钟方军行为构成非国家工作人员受贿的事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见，经查，原判认定其犯非国家工作人员受贿罪的事实，有上诉人的供述、证人证言及转账汇款凭证等在卷佐证，且与法律规定相符，故此节上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  齐敦全 审判员  郑海鸥 审判员  朱 磊 二〇二〇年十二月十六日 法官助理冯琳琳 书记员孙雨 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。