中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3463号 再审申请人（一审被告、并案原告，二审上诉人）：上海星宇建设集团有限公司，住所地上海市黄兴路****。 法定代表人：徐建标，该公司董事长。 委托诉讼代理人；祝世杰，河南金色阳光律师事务所律师。 被申请人（一审原告、并案被告，二审上诉人）：焦作亿祥房地产开发有限公司，住所，住所地河南省焦作市马村区待王镇路北）。 法定代表人：王海港，该公司总经理。 委托诉讼代理人：侯志欣，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何海旺，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。 再审申请人上海星宇建设集团有限公司（以下简称星宇公司）因与被申请人焦作亿祥房地产开发有限公司（以下简称亿祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终1958号民事判决，向本院申请再审。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 星宇公司申请再审称，一、造成未施工部分损失和逾期交房损失的主要责任在于亿祥公司，亿祥公司逾期付款是造成本案纠纷的主要原因，一二审判决星宇公司承担70%责任，亿祥公司承担30%责任，属认定事实错误。（一）一二审判决认定工期延误的责任在于星宇公司，属事实认定错误。1.案涉工期延误原因一是施工许可证取得时间晚，二是案涉工程施工道路、设计变更及亿祥公司直接发包的土方工程、降水工程施工缓慢，三是受政府指令、亿祥公司指令、村民闹事等因素，影响工期。星宇公司已针对上述事实，向亿祥公司发出工作联系函、通知单、工期延期申请表等进行书面催告，要求顺延工期或尽快消除影响工期的因素。2.造成工期延误的根本原因是亿祥公司延期支付工程进度款。工期延误不是亿祥公司拒付工程进度款的理由，亿祥公司拒不支付工程进度款恰恰是工期进一步延误、星宇公司停工的根本原因。3.二审判决就有关楼宇主体封顶时间认定错误。星宇公司一审提交的混凝土浇筑报审、报验表，足以印证11号楼于2015年6月7日已完成主体封顶，而非二审认定的2015年11月18日；15号楼2015年7月31日完成主体封顶，而非二审认定的2015年10月18日实际封顶；16号楼2015年8月10日完成主体封顶，而非二审认定的2015年10月17日实际封顶。（二）亿祥公司延期付款，并非是行使不安抗辩权，一审判决该认定错误，导致责任划分错误。亿祥公司未按《中华人民共和国合同法》第六十九条规定通知星宇公司，亿祥公司不具备行使不安抗辩权的形式要件。亿祥公司未举证证明星宇公司存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的情形，亿祥公司不具备行使不安抗辩权的实质要件。（三）逾期交房原因复杂多样，主要原因在亿祥公司，应由亿祥公司承担主要责任。二、本案一二审判决对应付款数额认定错误。（一）对案涉工程价款数额认定错误。1.案涉工程应执行豫建设标【2014】29号文件，增加1044649元工程款。案涉工程2014年7月1日前未招标，案涉合同签订于2014年8月19日，均是在豫建设标【2014】29号文件2014年7月1日实施之后，故本案应执行该文件，增加该项费用。2.一审判决以定额计取费用过高为由，将人工配合清理余土费用酌定按50%记取，缺乏法律依据。《亿祥美郡施工总承包合同》第七条已有明确约定，应当全额计取。3.地下室照明费用应执行豫建设标【2014】29号文件，相关费用应当计入造价。4.混凝土抗渗应按信息价格计取，一审判决按照半价计取错误。亿祥公司一审时并没有提供实际加价为10元/立方米的证据，一审判决按半价计取该项费用，缺乏证据证明。5.鉴定意见中安全文明施工费按已完工程计取费用错误，临时设施费应当全额计取，不能按照已完工工程造价计入，考评费、奖励费应当计入。安全文明费属于不可竞争费用，星宇公司已经按整个项目投入安全文明施工费中的基本费用，故基本费用应全额计取。豫建设标【2014】57号文件明确该文件下发之前已签订合同的工程按原约定执行，造价机构未受理申报的，不再对安全文明施工费测算确认，发承包双方按原标准执行，故考评费与奖励费应执行原文件标准足额计取。6.《亿祥美郡施工总承包合同》对配合费及管理费的计取方式有约定，如甲方不提交分包合同等资料，鉴定机构应当按河南标准定额及材料价格信息计算的价格为基数，计取配合费和管理费，而不应以双方未提交计算基数为由，对分包配合费和管理费不进行计算。甲方分包配合费及管理费造价约20万元。7.鉴定意见工程预算表第5、6项套用的挡土墙子目，地下，地下室混凝土外墙不应执行挡土墙定额子目行剪力墙定额，二者造价相差约6万元。8.混凝土阳台梁板应执行阳台定额，而不应执行有梁板定额，二者相差约42万元。9.鉴定机构对钢筋工程量少计约400吨，造价约180万元。10.建筑面积应执行建筑面积计算规则，主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积；在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积；建筑物外墙外侧有保温隔热层的，应按保温隔热层外边线计算建筑面积。增加保温面积造价约5万元，增加主体结构内阳台面积造价约16万元。11.综合脚手架、垂直运输费全额计取，案涉工程所用脚手架、垂直运输机械均由星宇公司提供，租赁费用均由星宇公司承担。12.主楼与人防车库之间连接口部分系星宇公司所建，鉴定意见中没有主楼与人防车库之间连接口部分的造价意见。（二）一二审判决采信2015年11月20日460万元的收据，属事实认定错误。纵观本案诉争双方的交易习惯，由星宇公司先行开具收款收据，亿祥公司再根据收据及付款申请，拨付工程进度款，属于双方的交易习惯，实际付款过程中，亿祥公司并没有完全按照星宇公司的付款申请付款，特别是到了施工后期，亿祥公司拖延付款情况严重。因此，收款收据不能作为亿祥公司付款的凭证。2015年11月20日460万元收据涉及金额巨大，该工程款的支付不可能采用现金方式支付，亿祥公司应提供银行付款凭证，佐证该收据的真实性。亿祥公司仅举证358.1万元的付款凭证，经星宇公司核对，亿祥公司主张2015年11月5日支付的27万元款项，星宇公司并未收到。鉴于此，星宇公司仅收331.1万元（358.1万元-27万元），一二审判决认定星宇公司已收到460万元款项，属事实认定错误。（三）二审判决认定由星宇公司承担撤场后未施工部分的损失530.1951万元，缺乏有力证据证明，属事实认定错误。1.亿祥公司提供的咨询意见书形式上仅是一份咨询意见，不属于鉴定结论。2.亿祥公司提供的9份施工合同，部分不属于星宇公司施工内容，且不能证明已实际付款。（四）二审判决认定亿祥公司已实际向购房人赔偿2500801元，缺乏有力证据佐证，属事实认定错误。亿祥公司为证明已向购房人赔偿损失，向一审法院提交了收到条、转款凭证、空调发放明细表、车位券优惠登记表、物品领取确认书、协议书等证据。前述证据，足以证实亿祥向购房人进行的赔偿，形式多种多样，除货币赔偿外，还通过实物赔偿、车位价款折抵等多种方式，一审判决将亿祥公司通过多种形式作出的赔偿，合并认定为2500801元，缺乏有力证据佐证。三、本案一二审判决适用法律错误。（一）二审判决认定案涉合同为有效合同，属适用法律错误。案涉亿祥美郡项目系面向社会销售的商品住宅小区，关系到社会公共利益、公共安全的建设项目，按照规定必须进行招投标，因双方均认可，双方签订《亿祥美郡施工总承包合同》时，尚未办理进行公开招投标程序，其招投标手续是在签订《亿祥美郡施工总承包合同》后补办的，鉴于诉争双方在招投标手续办理前，已进行实质性磋商，并已达成一致意见，故事后补办招投标的中标是无效的。中标无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同应认定无效”之规定，双方签订的《亿祥美郡施工总承包合同》应认定为无效合同。（二）二审判决认定由星宇公司承担承担全部返修费用166499.08元，违反双方《亿祥美郡施工总承包合同》第十一条第一款第4项约定，且工程涉及的付款凭证、通知、收条等并未得到星宇公司的确认，真实性无法确认。（三）二审判决星宇公司向亿祥公司交付竣工验收资料并配合进行竣工验收及备案，存在法律适用错误。1.案涉工程存在更换承包人的情况，竣工验收手续的办理、资料的提交，较普通建设工程相对复杂，亿祥公司关于要求星宇公司提供“竣工验收资料”的诉讼请求内容不明确。一二审法院应予以驳回。2.星宇公司未收到工程款前，配合亿祥公司办理竣工验收备案的条件尚未成就。综上，星宇公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，向本院申请再审。 亿祥公司提交书面意见称，一二审判决认定事实清楚，适用法律正确，星宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，应依法予以驳回。一、案涉工期延误责任在星宇公司，一二审判决星宇公司承担70%责任事实清楚，证据确凿。（一）亿祥公司提交的证据足以证明星宇公司工期严重违约。《亿祥美郡施工总承包合同》第二条约定，星宇公司应先垫资施工至第一个付款节点即除坡屋面外的主体16层。而根据星宇公司提交的混凝土浇筑令可知，星宇公司在施工至第一个付款节点对应的形象进度时，每栋楼的工期均存在违约。（二）星宇公司没有证据证明迟延办理施工许可证影响其施工工期。星宇公司的起诉状及在案的《开工报告》《工程开工令》《监理证明》可以证明星宇公司在没有施工许可证的情形下，已按开工令按时进场施工。星宇公司没有提交证据证明在其施工期间，因没有施工许可证影响了其施工或建筑主管部门责令其停工，故亿祥公司迟延办理施工许可证并未影响星宇公司的施工。（三）星宇公司在出现其所谓的“影响工期的事由”时，没有按照合同约定办理工期顺延签证，应当承担相应的工期延误责任。首先，星宇公司据以提出设计变更、甲方分包工程、甲方支付进度款迟延、甲方指令等甲方原因及政府指令、村民闹事造成工期延误的证据，其中部分证据没有亿祥公司或监理公司的签认，仅为其单方制作，不足以证明该事实存在，部分证据星宇公司没有提出具体的工期顺延天数，无法予以顺延，根本不足以抗辩工期延误。其次，星宇公司提出的设计变更、甲方分包工程、甲方支付进度款迟延、甲方指令等甲方原因及政府指令、村民闹事造成工期延误的主张，均属于上述合同约定的应当在发生后7天内办理工期顺延签证的情形，因星宇公司未按照合同约定办理工期顺延签证且没有合理抗辩，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款规定和合同约定，星宇公司据此抗辩工期延误的主张依法不能成立。（四）亿祥公司支付进度款不存在迟延，星宇公司据此主张工期顺延不能成立。《亿祥美郡施工总承包合同》第七条第二款：1.每次付款时，甲方扣除乙方施工所发生的水电费用和甲供材料费用等支出，7天内付清当期工程款；2.合格工程是指有监理、甲方、施工方共同验收通过的成果。《亿祥美郡施工总承包合同》第八条第二款：13.每次付款前乙方应提供发票或收据，否则甲方有权不支付本次工程款。20.如甲方资金暂时不到位，乙方保证至少可以连续正常施工一个月。根据上述合同约定可知，案涉工程进度付款时，应自星宇公司交付符合规定的收据或发票后，7天内支付，如亿祥公司未能及时支付的，星宇公司应保证连续施工一个月。根据星宇公司提交的《工程进度款审核表》《收据及付款凭证》可知，星宇公司施工的3#、11#楼，在满足上述合同约定的付款条件后，亿祥公司就按照审批金额及时支付了相应的工程进度款，即便11#楼进度款的支付存在部分迟延，但未超过一个月，根据上述合同约定星宇公司不能据此为由延误工期。星宇公司施工的13#、15#、16#、17#楼，监理公司在进度审核表上明确注明主体缺陷未处理完毕，不符合合同约定的付款节点要求的合格工程的形象进度要求，不到付款节点，反而亿祥公司为保证工程顺利进行，提前支付部分工程进度款。故亿祥公司不存在迟延支付工程进度款的情形。（五）案涉11#、13#、15#、16#、17#楼均为主体17层的工程，二审判决依据亿祥公司提交的主体17层混凝土浇筑时间认定主体封顶时间符合本案事实。（六）二审判决在查明星宇公司施工工期根本违约的情况下，仍按一审判决让亿祥公司自行承担30%的责任，明显偏袒了星宇公司。二、本案一二审判决对应付款数额认定证据充分，事实清楚。（一）关于豫建设标【2014】29号文件的执行问题。星宇公司承包楼栋原本全部在浙江海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）的承包范围内，是从亿祥公司与海天公司签订的总承包合同中分离出来的，双方补签了与海天公司除承包范围外完全一致的总承包施工合同。亿祥公司提交的11#楼工程的《开工令》显示11#楼于2014年6月27日开始施工，故本案工程合同自2014年6月27日开始实际履行，豫建设标【2014】29号文件是自2014年7月1日开始执行，故本案工程计费不执行该文件，不应增加费用1044649元。（二）人工配合清理余土费用计取50%已明显过高。土方工程为亿祥公司另行分包的工程，分包施工人已做了定额子目中大部分人工配合清理机下余土的工作内容，一二审判决支付星宇公司50%已明显过高。（三）地下）地下室照明费用仍是豫建设标【2014】**文件执行问题）一二审判决计入一半的抗渗混凝土差价符合事实。根据《A建筑工程、B装饰装修工程综合解释》二总说明第2条的规定，添加抗渗剂时应当按照实际差价计入，抗渗混凝土与普通商砼的价差实际差价为10元，不是信息价的20元，故一二审判决按半价计入符合事实。（五）安全文明施工费按已完工程计取完全正确。（六）一二审判决未计入分包配合费及管理费完全正确。根据河南省定额规定，分包配合费及管理费计取的前提是，总包施工单位进行了脚手架等工作内容的配合。案涉工程分包工程还未施工，星宇公司就已擅自停工退场，不存在配合问题，且鉴定机构也无法计算出相关数据。（七）地下室）地下室混凝土外墙执行挡土墙定额子目员出庭时已进行了现场答复，且出具了书面的答复意见，星宇公司认为应执行剪力墙子目没有事实及法律依据。（八）对于星宇公司提出的其他鉴定意见书错算、少计、漏计项目，星宇公司在一审期间已书面提出过，一审法院也已经转交鉴定机构作出书面答复，根据鉴定机构2018年4月作出的书面答复，星宇公司提出的鉴定意见错算、少计、漏计项目均不能成立。一二审判决不予支持，事实清楚。（九）关于主体与人防地库之间连接口部分造价问题，星宇公司一审申请鉴定时并没有提出，鉴定机构也没有计算。三、本案一二审判决认定2015年11月20日星宇公司向亿祥公司出具的460万元收据完全正确。亿祥公司二审期间提交了该460万元收据对应的银行转款凭证及代付款凭证，足以认定亿祥公司履行了该笔款项的付款义务。同时，在星宇公司出具该笔工程款收据一个多月后又于2015年12月28日出具了一份400万元的收据，亿祥公司也已全额支付。如果该460万元没有足额支付，星宇公司认可后面400万元收据已经全额收到明显违反常理。四、本案一二审判决星宇公司承担未施工部分的损失530.1951万元证据确凿。（一）亿祥公司就未施工部分工程造价委托出具的咨询意见依法可以作为认定事实的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，亿祥公司提交的《造价咨询意见书》完全符合单方鉴定意见的实质要件，星宇公司未提出足以反驳的证据并申请重新鉴定，一审判决依据上述法律规定认定其效力正确。（二）亿祥公司提交的9份施工合同完全可以证明星宇公司未施工部分亿祥公司实际支付的价款。针对亿祥公司另行委托他人施工星宇公司未施工的工程发生费用69547751.90的事实，亿祥公司提交了能够证明该事实发生的分包合同、结算单、付款的收据、发票、银行转账凭证，经监理确认的扣款通知单等共计339页的证据，一二审法院据此作出认定该事实，证据充足，认定事实正确。星宇公司主张其未施工的工程与亿祥公司另外分包范围不一致的情形不存在。1.根据《亿祥美郡施工总承包合同》第三条第一款第2项和《亿祥美郡11#、13#、15#、16#、17#楼墙体砌筑、粉刷、水电等工程合同补充协议》第1.2.2弱电部分约定，对于案涉工程弱电工程的施工范围，亿祥公司与星宇公司之间的施工合同与亿祥公司另行与他人签订的施工合同的施工范围一致，其主张的施工范围不一致的情形事实上不存在。2.星宇公司主张的地下室花饰及轻质隔板墙施工内容与其无关的主张不能成立。根据案涉工程的施工图纸，星宇公司施工的3#、11#、13#、15#、16#、17#楼工程，除3#楼工程外剩余楼栋均有2层地下室，星宇公司关于不存在地下室的抗辩不能成立，亿祥公司主张该费用具有充足的事实依据。3.《亿祥美郡垃圾清运工程施工合同》已经按照星宇公司施工的建筑面积进行了分担，不存在要求星宇公司超过其施工范围承担费用的问题。4.星宇公司以签订的合同其不知情为由，抗辩合同不真实的理由不能成立，合同双方当事人的签字盖章及实际结算付款的收据或银行转账等的履行证据，足以证明合同及付款的真实性。5.亿祥公司对第三人的付款真实有效，均有收据或银行转账凭证，款项最终均计入了亿祥公司对第三人施工工程的已付款，施工单位也出具收据予以认可，故应当认定为亿祥公司对第三人的已付款。五、亿祥公司针对实际赔付购房人2500801元的事实，提交有购房人的商品房买卖合同、交房通知书、购房人出具的收取逾期交房赔偿款的收到条、银行转账凭证、以及有购房人签字物品领取确认书等共计2913页的证据，每一笔赔偿款项均有完整的证据链，同时，一审期间，承办法官随机抽取了几名购房人核实了赔偿的真实性。故一二审判决认定亿祥公司实际赔偿逾期交房违约金2500801元证据确凿，事实清楚。六、本案二审判决认定案涉施工合同有效，适用法律正确。案涉《亿祥美郡施工总承包合同》签订时，案涉工程虽属于必须招标的工程，但一审期间，对于社会资本投资的工程已经不再属于必须招标的工程，新法颁布后，案涉工程没有招标，没有损害国家、社会或第三人的利益。二审法院依据新法认定案涉合同有效，符合基本法理，且有利于交易稳定。七、本案一二审判决星宇公司承担维修费用适用正确。（一）未能通知星宇公司维修的责任不在亿祥公司。维修事宜发生时，星宇公司已经停工退场，亿祥公司及监理均无法联系上星宇公司的相关负责人，事实上亿祥公司退场后也不可能再派人进场施工维修工程，虽未通知星宇公司，但维修事实及维修费用均经过现场监理工程师的确认。（二）根据《亿祥美郡施工总承包合同》第九条第4项、第十条第4项的约定，一二审判决判令星宇公司承担该费用正确，具有合同和事实依据。八、本案一二审判决星宇公司交付的3#、11#、13#、15#、16#、17#楼已完工程的施工资料，适用法律正确。（一）二审判决判令星宇公司交付其施工工程的完整工程资料具有充足的法律依据，星宇公司主张的难以执行的情形不存在。（二）星宇公司交付竣工资料配合竣工验收及备案的义务在亿祥公司支付结算价款之前不符合《亿祥美郡施工总承包合同》第七条第二项第1款的约定，也没有任何法律依据。综上，请求驳回星宇公司的再审申请。 本院经审查认为，本案需审查的问题为：一、案涉《亿祥美郡施工总承包合同》效力如何；二、二审判决对案涉工程价款数额认定是否正确；三、二审判决对工期延误责任及亿祥公司损失认定是否正确；四、二审判决星宇公司向亿祥公司交付竣工验收资料并配合进行竣工验收及备案是否妥当。 一、关于案涉《亿祥美郡施工总承包合同》的效力问题 本案中，案涉《亿祥美郡施工总承包合同》签订于2014年8月19日，属于双方未经招投标而签订的合同，虽然在签订该合同时，案涉工程属于必须招投标的工程，但是本案一审审理期间，国家发展计划委员会制定的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已自2018年6月1日开始施行，案涉民间资本投资的商品住宅不再属于必须招标的项目，是否进行招投标不再影响合同效力，二审判决认定案涉《亿祥美郡施工总承包合同》为有效合同，并未加重星宇公司责任或减损星宇公司权利，故星宇公司关于案涉合同效力的相关申请理由不足以导致本案再审。 二、关于二审判决对案涉工程价款数额认定是否正确的问题 （一）关于应否执行豫建设标【2014】29号文件，增加工程造价1044649元的问题。经查，案涉楼栋中的11#楼工程开工令显示，2014年6月27日开始施工，表明双方之间的工程施工合同自该日即开始实际履行，双方于2014年8月19日签订的《亿祥美郡施工总承包合同》系施工后补签的合同。豫建设标【2014】29号文件规定：“本文件自2014年7月1日起执行，此前已招标或签订合同的工程按原约定”。因本案双方未在《亿祥美郡施工总承包合同》明确约定适用该标准，故一二审判决根据案涉工程实际开工日期的情况，认定案涉工程不适用豫建设标【2014】29号文件，并对该项费用不予增加，并无不当。 （二）关于人工配合清理机下余土费用。经查，星宇公司一审提交的亿祥公司的签证中有人工配合机械挖土相关内容，一二审判决认定应当计取该项费用，并根据实际施工情况，酌定按50%计取，并无不当。 （三）关于地下室照明费。因案涉工程不符合执行豫建设标【2014】29号文件的条件，故一二审判决未适用该文件相应标准将该项费用计入工程造价，并无不当。 （四）关于抗渗混凝土计价问题。本案中，亿祥公司为证明案涉工程使用的抗渗混凝土与普通商砼的实际差价为10元/立方米，提交了《焦作市建设工程商品混凝土购销合同》和《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）综合解释》，一二审判决按星宇公司主张的20元/立方米的一半即10元/立方米计算抗渗混凝土差价，有事实和法律依据，并无不当。 （五）关于安全文明施工费、临时措施费、考评费、奖励费计费问题。经查，鉴定机构已在《听证会对上海星宇建设集团有限公司异议的回复》第三项中就星宇公司该项异议作了答复，因星宇公司中途退场，鉴定机构按星宇公司已完工程计取安全文明施工费、临时措施费并无不当。在星宇公司未提交考评系数和奖励证书的情况下，鉴定机构无法计算安全文明考评费和奖励费，星宇公司应承担相应的不利后果，星宇公司关于应当计取考评费和奖励费的申请理由不能成立。 （六）关于分包费及管理费问题。根据鉴定机构在《听证会对上海星宇建设集团有限公司异议的回复》第五项回复意见，无法鉴定分包费及管理费的金额，系因双方未提交甲方分包工程的安装费、造价或人工费等计算分包费及管理费的基数，也未提交分包配合的工作内容资料和时间节点等资料所致，案涉《亿祥美郡施工总承包合同》第七条第一款第13项虽然有关于配合费及管理费的约定，但该费用的计取需以有相关分包合同或计算基数为前提，星宇公司主张该项费用约为20万元，因未提交充分证据证明，一二审判决未将该项费用计入工程总造价，并无不当。 （七）关于地下室混凝土外墙套用定额问题。经查，鉴定机构就星宇公司该项异议已在《听证会对上海星宇建设集团有限公司异议的回复》第一项第9点进行了回复，星宇公司未提交相反证据推翻鉴定机构的回复意见，故星宇公司关于该项应执行剪力墙定额的申请理由不能成立。 （八）关于混凝土阳台梁板套用定额问题。经查，鉴定机构及星宇公司该项异议已在《听证会对上海星宇建设集团有限公司异议的回复》第一项第6点进行了回复，星宇公司未提交相反证据推翻鉴定机构的回复意见，故星宇公司关于该项不应执行梁板定额的申请理由不能成立。 （九）关于钢筋工程量问题。星宇公司主张鉴定机构钢筋工程量少计约400吨，因其未提交证据证明，且鉴定机构在《听证会对上海星宇建设集团有限公司异议的回复》第一项第23点已就钢筋工程量进行了复核，并复核无误，星宇公司该主张不能成立。 （十）关于建筑面积问题。星宇公司主张鉴定机构对主体结构内的阳台和建筑物外墙外侧保温隔热层面积计算不当，因其未提交相关计算依据和合同依据，故星宇公司相关申请理由不能成立。 （十一）关于综合脚手架、垂直运输费的问题。鉴定机构在《听证会对上海星宇建设集团有限公司异议的回复》第一条第21点已就星宇公司该项异议作出回复。因星宇公司未提交证据证明脚手架、垂直运输机械均由其提供，鉴定机构按已完工程量比例分摊计算脚手架、垂直运输费用，并无不当。星宇公司该申请理由不能成立。 （十二）星宇公司关于鉴定机构没有关于主楼与人防车库之间的连接口部分的造价依据的主张，本质上属于对案涉工程量提出的异议，应在一审鉴定前工程量核对过程中提出，其在一二审中未就该项明确提出异议，星宇公司就该项事由申请再审，其主张不能成立。 三、关于工期延误责任及损失认定的问题 首先，关于工期延误责任问题。本案中，根据已查明事实，星宇公司施工的11#楼主体封顶时间较合同约定迟延274天，15#楼主体封顶时间较合同约定迟延215天，16#楼主体封顶时间较合同约定迟延214天，13号楼施工至主体16层砼浇筑，至星宇公司停工撤场时主体也未封顶，迟延271天，17#楼施工至16层砼浇筑，至星宇公司停工撤场时主体也未封顶，迟延267天。上述事实表明，星宇公司施工的工程均存在迟延施工情形，且迟延天数均在200天以上。星宇公司主张工程延误的原因在于亿祥公司，包括施工许可证迟延办理，设计变更，受政府指令、亿祥指令、村民闹事等因素以及亿祥公司延期支付工程款等原因。经查，星宇公司在案涉施工许可证办理前已经开始施工，可知施工许可证的迟延办理并未影响星宇公司开工。星宇公司提交关于设计变更、天气因素等工作联系单，均非明确的工期顺延申请，而仅是就施工过程中相关情况向亿祥公司进行反映，根据《亿祥美郡施工总承包合同》第九条关于工期及延误工期的违约责任中关于“除有发包方顺延工期签证外”的约定内容，星宇公司提交的上述工程联系单和函，不足以证明亿祥公司已同意工期顺延，而且从工程联系单上载明的内容来看，也无法得出具体顺延天数。星宇公司提交的《工期延误申请表》，载明的申请延期的天数为9天或13天，远不足以证明其对案涉工程迟延施工超200天以上具有合理性。另外，根据已查明的亿祥公司付款情况，亿祥公司3#楼付款时间较合同约定付款时点迟延5天，11#楼付款时间较合同约定付款时点迟延9天，13#楼、15#楼、16#楼、17#楼虽然亦存在迟延付款情形，但迟延时间均未达到200天以上，而且星宇公司亦未提交因亿祥公司迟延付款而申请工期顺延的相关签证等证据，二审判决综合在案证据及星宇公司迟延施工情况和亿祥公司迟延付款情况，认定星宇公司对工期延误承担主要责任，亿祥公司承担次要责任，并无不当。 其次，关于亿祥公司因星宇公司停工离场及工期延误损失问题。《亿祥美郡施工总承包合同》第十六条第三款约定，因星宇公司明确表示不再履行合同义务，亿祥公司有权解除合同，星宇公司应赔偿亿祥公司为完成剩余工程多支出的费用，即亿祥公司自行或安排第三方完成剩余工程所发生的超出星宇公司依据合同约定完成剩余工程所需要的部分费用。该条同时还约定，工程未按原计划完工，导致亿祥公司逾期向购房人（承租人）交付房屋的，损失（由于甲方原因的除外），由星宇公司承担，损失按已售总房价（租金）日万分之五计算直至交付，但最高额不超过合同总造价的3%。本案中，星宇公司在未完成案涉工程施工的情况下，于2016年1月17日撤离全部施工人员、设备，其以实际行为明确表明不再履行其与亿祥公司签订的《亿祥美郡施工总承包合同》，根据上述合同约定，星宇公司应承担亿祥公司由此而多支出的费用。亿祥公司为证明其完成剩余工程工程价款，单方委托河南惠德工程咨询有限公司对星宇公司未完工程造价进行鉴定并出具造价咨询意见书，在此基础上，一二审判决剔除并未包含在应由星宇公司施工的3#地库440万元和亿祥公司未提交证据证明实际发生的案涉工程建筑物沉降观测费41000元和建筑材料进场试验费3750元，确定亿祥公司因星宇公司离场后未施工部分的损失为7574216.3元，具有事实依据，星宇公司亦未提供充分证据推翻二审判决的上述认定。亿祥公司为证明其因星宇公司工期延误而遭受的逾期交房损失，提交了所有交房户的购房合同及赔付凭证，一二审判决将上述损失合并认定为2500801元，并不属于缺乏证据证明情形。因星宇公司停工离场、工期延期是造成未施工工程另行分包增加费用的损失和逾期交房损失的主要原因，亿祥公司未按期足额支付工程款对上述损失的形成亦具有过错，一二审判决认定上述两项费用，由星宇公司承担70%，有事实和法律依据，并无不当。 此外，关于返修费用问题。虽然亿祥公司未提交证据证明其已按照《亿祥美郡施工总承包合同》约定书面通知星宇公司进行返修，但是星宇施工的部分工程确实存在质量问题，且亿祥公司系在星宇公司拒绝修复的情形下组织他人修复，亿祥公司亦提交了相关证据证明修复费用已实际支出，此种情形下，一二审判决认定返修费用由星宇公司承担，并不违反法律规定，星宇公司关于其不应承担返修费用的申请理由不能成立。 四、关于二审判决判令星宇公司向亿祥公司交付竣工验收资料并配合进行竣工验收及备案是否妥当的问题 本案中，亿祥公司作为案涉工程发包方提起诉讼，要求星宇公司向其提交案涉工程3#、11#、13#、15#、16#、17#楼已完主体工程施工资料，诉讼请求具体而明确，星宇公司作为施工方应当依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，遵循诚实信用原则，按照便于亿祥公司办理案涉工程竣工验收备案的要求提供相关工程施工资料，一二审判决对亿祥公司应付工程数额已经明确，该义务已具有强制执行力，星宇公司以其未收到款项为由主张配合亿祥公司办理竣工验收备案的条件不成就，没有事实依据，星宇公司相关申请理由不能成立。 另外，关于2015年11月20日460万元的收据问题。本案中，星宇公司在该460万元收据上盖章确认，且其对该收据真实性不持异议，应当视为星宇公司已收到该460万元工程款。二审判决采信该收据，并认定该460万元为亿祥公司已付工程款，并无不当。星宇公司主张双方之间存在先开收款收据、亿祥公司再根据收据及付款申请拨付工程进度款的交易习惯，因其未提交证据证明，其申请理由不能成立。 综上，星宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定情形，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回上海星宇建设集团有限公司的再审申请。 审判长 方 芳 审判员 朱 燕 审判员 贾亚奇 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理陈其庆 书记员王康桥