浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4061号 上诉人（原审被告）：江苏大任传媒有限公司，住所地江苏省睢宁县桃园镇仔仙路**。 法定代表人：许伟，总经理。 委托诉讼代理人：王东伟，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江筋斗云智能科技有限公司，，住所地浙江省义乌市稠江街道总部经济园**** 法定代表人：檀祝平，执行董事。 上诉人江苏大任传媒有限公司（以下简称大任公司）因与被上诉人浙江筋斗云智能科技有限公司（以下简称筋斗云公司）合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初7019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。 大任公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、筋斗云公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清。筋斗云公司并未完成涉案合同约定的经营权转让义务，使得大任公司合同目的无法实现。双方签订涉案经营权转让合同后，筋斗云公司已实际将经营权交由大任公司所有，但在大任公司投放保洁箱的过程中并未享受到合同利益，大任公司签订合同的目的是基于保洁箱自身的商业价值，而在大任公司经营期间被睢宁县城管局要求在投放的保洁箱体上发布公益广告。在大任公司无法实现合同目的时，有权拒付剩余转让费，并不构成违约。且受新冠肺炎疫情的影响，大任公司无法正常运营，并非主动违约。双方对于保洁箱投放数量及投放期限并无约定。合同第三条约定，大任公司投放保洁箱数量不超过400台。筋斗云公司转让了保洁箱的投放权和广告经营权，且合同对数量和期限没有约定，筋斗云公司与睢宁县城市管理局、睢宁县睢勤物业服务有限公司之间的合同并不能约束大任公司，故大任公司即使没有按照筋斗云公司与睢宁县城市管理局、睢宁县睢勤物业服务有限公司之间的合同对保洁箱按时、足量投放，也不应当承担违约责任。 筋斗云公司二审辩称，大任公司一直在经营，请求驳回上诉，维持原判。 筋斗云公司一审法院起诉请求：1、判令解除《筋斗云（睢宁县）保洁箱广告经营权转让合同》；2、判令大任公司支付筋斗云公司违约金20万元；3、判令大任公司赔偿筋斗云公司损失20万元。 一审法院认定事实：2020年1月7日，睢宁县城市管理局与筋斗云公司签订《智慧城市垃圾分类保洁箱投放安装项目合作协议》，协议约定：在睢宁县城市管理局管控的城区范围内指定地点安装，筋斗云公司按双方协商制定的实施方案投放垃圾分类保洁箱。由睢宁县城市管理局出面协调配合，筋斗云公司负责免费为睢宁县城市管理局投放垃圾分类广告保洁箱，用于投放区域内收集垃圾使用。筋斗云公司所安放垃圾分类广告箱的收益权、管理权、处置权、使用权归筋斗云公司所有。筋斗云公司投放、安装的垃圾分类广告保洁箱箱体高度为2.2米+0.2或-0.2米，宽度为1.1-1.6米之间，厚度约为0.5米+0.1或-0.1米，顶部为太阳能板，中间为灯箱式发光宣传橱窗、底部为四分类收集果壳箱……垃圾分类广告保洁箱采取分期投放的方式进行，安装数量、位置、尺寸和开始时间等施工方案在本合同签订后，筋斗云公司出具的实施方案（睢宁县城市管理局对实施方案进行审核）中体现……在双方合同签订后，筋斗云公司承诺在市场条件允许的前提下在90个工作日内安装落地约300台果壳箱；在180个工作日内累计总数安装落地约500台果壳箱……。2020年1月17日，双方当事人签订《筋斗云（睢宁县）保洁箱广告经营权转让合同》，约定筋斗云公司向大任公司转让其拥有的江苏省睢宁县城市管理局授权的《智慧城市垃圾分类保洁箱投放安装项目合作协议》和睢宁县睢勤物业服务有限公司授权的《智慧分类垃圾保洁箱投放安装项目合作合同》太阳能广告箱投放权和经营权。合同约定上述两个项目的转让费为40万元，在大任公司付清项目转让款后获得上述两个太阳能广告箱项目投放权和独家经营权，大任公司负责两个项目的总投资和经营管理，包括不限于项目的业务经营、箱体落地安装、箱体的定点定位、箱体的管理和维护等，项目的广告收益归大任公司所有。关于付款方式，双方明确约定在签订合同当日，大任公司支付订金20万元，余款20万元在2020年2月15日一次性付清……大任公司投资落地的箱体数量不超过400台，如果大任公司在该项目上投放箱体数量超出400台的部分，大任公司应根据实际超出的数量，按照每超出一台6**元的业务费用一次性支付给筋斗云公司。大任公司投放的所有广告箱体产权归筋斗云公司所有，合同到期后无偿转让给筋斗云公司……广告保洁箱采取分期施工的方式进行，投放的箱体型号、箱体类型、具体位置和数量、投放间距等由大任公司和当地项目的政府和物业公司共同确定。双方合作期限为五年，本项目落地后合同基准，以筋斗云公司和政府及物业公司的合同为本合同的附件……其中一方因自身原因未能履行相关义务而造成违约的，违约方应当赔偿守约方20万元，如大任公司未按照约定时间支付相关费用，筋斗云公司有权取消与大任公司的合作。合同签订后，大任公司于2020年1月21日支付给筋斗云公司转让费20万元，同日，大任公司向筋斗云公司订购80个保洁箱并支付定金3.8万元。2020年3月初，双方因保洁箱的规格、点位等问题进行了交涉。受新冠肺炎疫情影响，2020年3月中下旬，大任公司才开始安装保洁箱。2020年4月7日，大任公司支付给筋斗云公司保洁箱款9万元。因大任公司未支付剩余20万元转让费，筋斗云公司遂于2020年5月27日诉至法院，要求大任公司支付剩余转让费20万元并承担20万元违约金。 另查明，截至2020年5月31日，大任公司在睢宁县城市管理局管控的城区范围内共投放145台保洁箱（果壳箱）。2020年6月17日，睢宁县城市管理局向筋斗云公司发函称因筋斗云公司未履行约定（未足额安装果壳箱）的义务，要求终止协议，并向筋斗云公司保留继续追责的权利。筋斗云公司接到该通知后，在庭审中将诉讼请求变更为解除涉案保洁箱合同，大任公司支付违约金20万元并赔偿损失20万元。大任公司在第一次庭审时以合同目的不能实现为由同意解除合同。 一审法院认为，一、双方之间签订的保洁箱合同合法有效，筋斗云公司以大任公司未足数安装保洁箱、睢宁县城市管理局终止与其协议致使合同目的不能实现为由，于2020年7月10日（第一次庭审）要求解除合同，大任公司当即表示同意。双方关于解除涉案保洁箱合同的意思表示真实，不违反法律规定，依法认定双方之间签订的涉案保洁箱合同于2020年7月10日解除。二、对于筋斗云公司主张的大任公司支付筋斗云公司违约金20万元的问题，当事人一方履行合同义务不符合约定的，按照合同约定应当支付对方一定数额的违约金，而违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等。对方主张约定的违约金过高请求适当减少的，法院在综合考虑上述因素的基础上，根据公平原则和诚实信用原则作出裁决。从本案查明的事实来看，大任公司未在约定的期限内（90个工作日）安装完300台保洁箱，违反了双方之间的合同约定，大任公司应依照合同的约定支付给筋斗云公司违约金。对于合同约定的违约金20万元，大任公司主张过高要求调整，综合考虑筋斗云公司的实际损失、涉案保洁箱合同的履行情况、大任公司的过错程度、筋斗云公司的预期利益以及新冠肺炎疫情对涉案合同履行的影响，酌定大任公司支付筋斗云公司违约金5万元。对于筋斗云公司主张的大任公司赔偿筋斗云公司损失20万元的问题，筋斗云公司没有提供相应的证据证明违约金损失以外还存在其他实际损失，故筋斗云公司的该项诉请于法无据，不予支持。综上，筋斗云公司诉讼请求于法有据部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认浙江筋斗云智能科技有限公司与江苏大任传媒有限公司于2020年1月17日签订的《筋斗云（睢宁县）保洁箱广告经营权转让合同》于2020年7月10日解除。二、江苏大任传媒有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江筋斗云智能科技有限公司违约金5万元。三、驳回浙江筋斗云智能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3668元，由浙江筋斗云智能科技有限公司负担3209元，江苏大任传媒有限公司负担459元。 二审中，大任公司向本院提交照片打印件7张，证明照片拍摄于2020年11月8日，大任公司对于涉案广告箱并没有完全占有、使用、收益。筋斗云公司有义务协助大任公司在解除合同前使用该广告箱，照片打印件显示广告箱投放的均为公益广告，没有产生任何收益。 筋斗云公司质证认为，对真实性没有异议，给政府的公益广告是正常的，大任公司一直在经营。 二审中，筋斗云公司向本院提交照片9张，证明照片拍摄于2020年9月19日，在此之前大任公司一直在正常经营。 大任公司质证认为，对真实性没有异议，照片是广告箱的背面，该广告箱是双面广告，照片是在道路的逆向拍摄，太过片面。且拍摄时间距今已有两个月，并不能反映广告箱现状。 本院认为，双方对对方提供的证据真实性均无异议，本院对双方提交的证据真实性予以认定。从双方提供的照片看，虽然广告箱上有公益广告，但也有商业广告，故可以反映大任公司已对涉案广告箱进行经营使用。 经审理，本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为大任公司应否在本案中承担违约责任。涉案《筋斗云（睢宁县）保洁箱广告经营权转让合同》明确约定筋斗云公司向大任公司转让其拥有的江苏省睢宁县城市管理局授权的《智慧城市垃圾分类保洁箱投放安装项目合作协议》和睢宁县睢勤物业服务有限公司授权的《智慧分类垃圾保洁箱投放安装项目合作合同》太阳能广告箱投放权和经营权，且该两份协议系作为转让合同的附件，故大任公司应受以上相关内容的约束在90个工作日内安装完成300台保洁箱。但截至2020年5月31日，大任公司实际投放145台保洁箱，并未按时按量完成，应承担违约责任。一审根据本案实际情况，酌情确定大任公司支付筋斗云公司违约金5万元并无不当。 综上，大任公司的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人江苏大任传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 钱 萍 审 判 员 金 琳 二〇二〇年十二月三十日 代书记员 祝赫敏