广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2884号上诉人（原审被告）：谢小兰，女，汉族，1963年10月10日出生，委托诉讼代理人：林皓，广东宇杨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张正江，男，汉族，1973年11月6日出生，委托诉讼代理人：谭化虎，贵州年成律师事务所律师。上诉人谢小兰因与被上诉人张正江凭样品买卖合同纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2019）粤0981民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。谢小兰上诉请求:依法驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院程序违法，以致事实不清。被上诉人在诉状称：“被告黄程辉与2018年1月29日通过微信方式向原告出具结算单，结算单列明扣除费用后，原告应得货款为170969元。”那么要审查清楚原告起诉的主张，必须由黄程辉陈述案件事实，但黄程辉不是本案当事人，导致案件事实不清。二、原审法院强加责任给上诉人。按照诉状的表述，也就是黄程辉与其发生经济交往，并结算，但与上诉人并无关联性。首先被上诉人没有任何证据证明谢小兰与黄程辉是夫妻关系，原审法院也没有认定上诉人与黄程辉是夫妻关系；其次，没有任何证据证明谢小兰与黄程辉是合伙关系；再次，没有任何证据证明上诉人与黄程辉共同结算确认拖欠被上诉人的货款。那么黄程辉的一切行为与谢小兰没有任何关联性，但判决书却引用了被上诉人提供的被上诉人与黄程辉的微信记录，就当作是谢小兰的行为，从而强加责任给谢小兰承担，明显错误。三、原审法院判决上诉人承担责任没有任何事实和证据，适用法律错误。被上诉人提供与本案有关联性的所谓证据唯一就是一份电话录音，该录音是不能单独作为证据使用。首先，该电话录音存在着引导性、误导性，所有问题都是张正江本人提出，由对方作出是或否的回答；其次该录音不是被录音者承认自己拖欠货款，而是陈述他人拖欠原告货款，因此该录音对谢小兰的效力明显不足；再次录音是在被录音者不知情的情况下被录制的，是不能采为有效证据使用的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”及《最高人民法关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第(三)项存有疑点的视听资料不能单独作为认定案的依据的规定，而被上诉人提供的唯一的证据就是电话录音中的一句话，就认定为有证据链，在既没有购销合同，也没有结算清单，更没有欠据，没有其他证据补强的情况下，仅凭被上诉人误导的秘密电话录音的一句话就单独作为认定案件事实的依据，事实错误，属毫无证据。综上所述，原审判决程序违法，事实不清，强加责任给上诉人，判决完全错误。被上诉人张正江辩称：一、答辩人与黄程辉的微信聊天记录客观真实。在原审庭审中黄程辉和谢小兰的共同代理人质证认为该聊天记录无法证实是黄程辉本人，但其承认了微信首页中的头像是黄程辉本人。该微信首页中，包含的电话号码*就是黄程辉本人的联系号码，其个人相册中显示的也是黄程辉本人照片。综合黄程辉微信所发的内容、通话录音中黄程辉、谢小兰所认可的内容，可以认定此微信聊天内容是答辩人与黄程辉之间的微信联系内容，真实反映了双方之间的交易事实及加工销售的结算情况。双方均认可了一个结算金额170969元,应以此金额作为双方的结算依据。二、答辩人与黄程辉及谢小兰的通话录音应该作为本案的证据使用。首先，该两份录音系答辩人与黄程辉、谢小兰的真实通话，虽然是秘密录音，但不存在威胁、恐吓的情形，是双方真实的意思表示，符合证据的合法性特征。其次，该通话内容中，黄程辉认可了张正江拉一车28吨多何首乌给他的事实，谢小兰明确认可了“原告拉了28吨多的何首乌给黄程辉与谢小兰二人，货款为17万多元，年前打了四万”的事实。而且黄程辉、谢小兰均不是简单的答是或不是。黄程辉、谢小兰在原审中的共同代理人在庭审中并没有否认通话录音的真实性，其仅辩称录音系秘密录音不能作为证据。该录音是在双方平等通话过程中所录制，不存在威胁、恐吓的情形，是双方的真实意思表示。录音证据作为电子证据的形式，符合法律规定。三、黄程辉与谢小兰共同居住，共同以夫妻名义与答辩人联系交易，二人共同委托一个代理人出庭参加诉讼，虽然没有证据证明其二人是夫妻关系，但二人的关系密切是无争议的事实。不管黄程辉与谢小兰是否合法的夫妻关系，其二人共同与答辩人发生交易，均应共同对答辩人的货款承担给付责任。四、本案因无法查找到黄程辉的具体住址，也因黄程辉没有中国公民身份证，无法查明身份而驳回了答辩人对黄程辉的起诉。但是，本案中黄程辉与谢小兰的密切交往和共同与答辩人交易的事实已经查清，谢小兰也没有否认黄程辉本人的存在。因此，一审判决应予以维持。张正江向一审法院起诉请求：1.判令被告谢小兰给付原告货款130969元；2.由被告承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：原告张正江起诉陈述其将28.1吨何首乌拉给被告谢小兰与黄程辉加工销售。原告为其主张向本院提供的依据是微信名为“辉哥”的聊天记录如下：张正江：辉哥，你把我们拉过去请你烤的这二十八吨何首乌烤的干片是多少吨，你卖给药厂的单价是多少，卖药所得总款是多少，发一个给我，我好和刘主席算账。对方：明天发给你，我还未回到在开车，多谢。微信名为“辉哥”在1月19日发结算图片至张正江微信。结算图片经放大显示的主要内容如下：来货28.1吨，加工后干货9.257吨×21.5=199025元；转车支出9000元、搬运费600元、包装袋185×1.46=270元、加工费28.1×850=23885元，费用总计23885+900+600+2701=28086元。原告向本院提供了与黄程辉的通话记录。译为文字为：对方：你把药拉下来，同意这个单价我就给你加工，帮你卖出去，反正我不赚你的钱。张正江：可以的，我拉下去的28吨的货，应该可以加工得11吨货，如果有必要，我还要下去一趟。对方：可以，你下来嘛。张正江：争取十天左右再拉一车下去。对方：你和刘主席商量一下，再把那车也拉下来，我给你加工，能多得十多万。原告提交与被告谢小兰(电话号码*)的通话记录。译为文字为：张正江：你借我20万元是真的吗?对方：对对对，这是真的，我承认。张正江：我拉得28吨何首乌给你和老黄，这是真的吧?对方：这也是真的，我承认，我不会赖账的。张正江：黄程辉给我加工的何首乌，也算了账的，他又收了加工费，又把我的货卖了，总共差我17万多，年前打了4万给我，这是真的吧?对方：对，这是真的。张正江：你和我借钱的时候说给儿子装修KTV，可在2018年元月1号开业，元月2号就还给我的钱，这是真的吧?对方：啊，对，是这样说的。张正江：后来你们一直没有还钱给我，也没有打货款给我，我打电话给你们，你们想接就接一个电话，不想接就不接电话，我非常气愤，这个年我是过得非常憋屈的一年。对方：我们一直都接你的电话。张正江：你说苗的事和我没有一点关系，我这次收你们上来就是要你们还我的钱，付我的货款。你们拉苗上来是交给胡章祥，你们没有和他谈好价钱，了清让他数苗，还把烂苗夹在好苗中间，这些行为都是欺骗行为，所以苗的事很难办，苗的事你和胡章祥算，他应差你多少就多少，我们分成三个官司来打，你借我的钱和差我的货款，由我起诉你，胡章祥差你苗钱由你起诉胡章祥，你看行吗?对方：可以，可以，好的。经原告多次催要，被告没有支付余下130969元货款，致成纠纷。另查明，本案在审理过程中，原告提供的黄程辉居住证没有黄程辉的明确地址，并且经查实，黄程辉不在*居住。原告诉称被告黄程辉与谢小兰是夫妻关系，亦未提供证据予以证实，因此本院依法裁定驳回原告张正江对被告黄程辉的起诉，原告不上诉，该裁定已生效。另查明，*的电话号码为被告谢小兰实名制登记号码。一审法院认为：原告提供的微信聊天记录以及原告与黄程辉、谢小兰的电话通话记录，已形成证据链，该证据可以证实原告张正江于2017年12月7日将28.1吨的何首乌湿货交由谢小兰、黄程辉加工，两人收取部分加工费后代原告将何首乌干货销售给药厂后，没有将货款返还给原告，因此，本案的案由应定为不当得利纠纷。经本院查实，以被告谢小兰实名制号码通话录音内容可以证实被告谢小兰及黄程辉已收到原告张正江28.1吨何首乌，同时原告提供的微信名为“辉哥”的微信通话记录可以证实被告谢小兰及黄程辉收到原告的何首乌后进行了加工销售，扣除相关的车费、加工费等，销售所得的货款为170969元，减除已支付40000元，尚欠130969元的事实清楚，应予认定。虽然原告只是提供“辉哥”微信的通话记录证明结算欠款的数额，但因被告谢小兰的电话录音中承认收到原告的货物并且不到庭对结算的数额进行抗辩，因此，本案以微信结算数额作为定案依据。因本案的案由为不当得利纠纷，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定，被告谢小兰应返还130969元给原告张正江。因本院生效裁定已驳回原告张正江对黄程辉的起诉，本判决对黄程辉不再作判项处理。被告谢小兰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第(三)项的规定，判决如下：被告谢小兰于本判决生效十日内返还130969元给原告张正江。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2920元，由被告谢小兰负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院另查明：因张正江诉谢小兰、黄程辉民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年8月28日作出（2018）粤0981民初1706号民事判决，判决谢小兰应偿还借款本金20万元及利息给张正江。该判决已发生法律效力。另在该案中，谢小兰答辩称其与张正江达成协议购买牛大力药苗，该20万元是张正江的预付款。本院认为，本案中，张正江为证明其与谢小兰就何首乌货物发生了相关合同关系，提交了其与谢小兰的电话录音。而在一审法院作出的（2018）粤0981民初1706号民事判决中，认定了谢小兰向张正江借款20万元的事实，该借款事实证实了双方在电话录音中提到的借款事项属实，从而印证了该电话录音内容的真实性。且在上述判决中，据谢小兰的抗辩，可知其与张正江发生过牛大力药苗的买卖合同关系，由此双方的确存在药材的生意往来，故张正江所主张的本案何首乌款项，具有事实基础。因此，张正所提交的电话录音证据，并非孤证，而是有生效判决予以佐证，再结合张正江与黄程辉微信记录内容，本案张正江所主张的合同关系，已达到高度盖性，可以认定。故一审判决并无不当。综上所述，谢小兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2920元，由上诉人谢小兰负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈琪奕审 判 员 陈春何审 判 员 赖慧嫦二〇二〇年十二月一日法官助理 曾维海书 记 员 梁 哲朱华倩