山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11781号上诉人(原审原告)：大连供暖集团有限责任公司,住所地辽宁省大连市。法定代表人：刘湛琛，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：夏晶，北京市盈科(大连)律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜跃，北京市盈科(大连)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中泰证券股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李玮，董事长。委托诉讼代理人：张小亮，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵翠春，泰和泰（济南）律师事务所律师。原审第三人：联合创业融资担保集团有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区七贤岭高新街**。法定代表人：鲁飞，董事长兼总经理。上诉人大连供暖集团有限责任公司（以下简称大连供暖公司）因与被上诉人中泰证券股份有限公司（以下简称中泰证券公司）及原审第三人联合创业融资担保集团有限公司（以下简称联创担保公司）股东资格确认纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初10683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连供暖公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判大连供暖公司为中泰证券公司股东，联创担保公司持有的中泰证券公司636万股份归大连供暖公司所有：3.改判中泰证券公司及联创担保公司协助大连供暖公司办理第二项请求所涉636万股份的变更登记手续；4.中泰证券公司承担本案一、二审诉讼费用、保全费用。事实和理由：一、一审法院关于《股权代持协议》的效力问题认定错误，《股权代持协议》应为有效。首先，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第33条规定，依法成立的合同，自成立时生效。一审法院援引《证券监督管理条例》《证券公司股权管理规定》均在《股权代持协议》签订之后，根据当时适用的《证券公司管理办法》，委托持股无需向证券监督机构报批，更未违反任何行政法规、部门规章，甚至是管理性规定，合同自签订时已经发生法律效力；我国法律无当然溯及力，行政法规更不能否定己生效合同的法律效力，一审法院任意适用解释原则，任意扩大法律适用，给予行政法规以过往溯及力，认定错误。其次，中泰证券公司所提及的2004年施行的《证券公司治理准则(试行)》并未对代持行为进行限制，其第10条明确规定“就其他可能导致所持证券公司股权发生转移的情况”，要求的是股东应及时通知证券公司。一审法院判决书第10页第七行所谓“与当时施行的证券公司关于股东资格的审查和股权监管的规定具有一致性和连续性”没有任何法律依据。一审法院与中泰证券公司混淆“监督、监管”与“禁止、审批”的概念，应予改判。第三，大连供暖公司实质具备成为证券公司的股东资格，中泰证券公司所提及的《证券公司管理办法》第9条，仅对证券公司持股比例5%以上股东资格进行了规定：“直接或间接持有证券公司5%及以上股份的股东，其持股资格应当经中国证监会认定。有下列情形之一的，不得成为证券公司持股5%及以上的股东：(1)申请前三年内因重大违法、违规经营而受到处罚的；(2)累计亏损达到注册资本百分之五十的：(3)资不抵债或不能清偿到期债务的；(4)或有负债总额达到净资产百分之五十的：(5)中国证监会规定的其他情形。”各项管理性规定证明，证券监管机构仅就5%以上比例的股东进行重点监管，而大连供暖公司委托持股比例仅0.1%，根本无法纳入证监会的监管范围；同时，大连供暖公司经营情况良好，实质上也符合5%以上股东的资格条件，其成为中泰证券公司股东不会对中泰证券公司及任何其他第三方造成损害。相反，联创担保公司信用丧失、资不抵债，若作为证券公司股东、上市公司股东才可能存在侵害公众利益的可能。所以，大连供暖公司实质上具有成为证券公司的股东资格。第四，大连供暖公司委托代持行为不会影响金融安全及市场秩序。大连供暖公司在2019年10月已向法院起诉并于12月5日进行公开公告：2019年12月，大连供暖公司向中国证监会说明委托代持情况：前述事实均发生于中泰证券公司首发审批前，如本案委托持股行为能够影响到公众利益，证监会也会就此暂停中泰证券公司首发上市。但中泰证券公司实际已于2019年12月19日首发审批过会，恰恰证明了该代持行为并未违反金融安全、市场秩序。二、一审法院对股东分红款证据事实认定不清，大连供暖公司己实际享有股东权益，享受历次分红款。自2009年至2017年，大连供暖公司分6次收到中泰证券公司的股权分红款，分别为每股0.06元、0.33元、0.0587元、0.0579元、0.204元、0.15元。庭审中，基于中泰证券公司质证所提及的大连供暖公司证据中缺少2014、2015、2018、2019年分红情况，因第三人联创担保公司现无法取得联系，且中泰证券公司分红情况大连供暖公司无法掌握，大连供暖公司已向一审法院申请调取中泰证券公司自2008年以来的历年分红及支付流水，但一审法院在没有调取的情况下，却另外认定，交易信息与大连供暖公司主张事实无关联性而不予采信，未能查清案件事实。股东分红记录是股东享有权益的重要证据，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第22条、24条之规定，当实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，该约定应为有效。一审法院在大连供暖公司申请调取证据的情况下，未能查清大连供暖公司是否享有股东收益，认定事实不清，请求二审法院在查清事实基础上予以改判。综上，一审法院认定事实及适用法律均存在错误，请求贵院在查清事实基础上予以改判。中泰证券公司辩称，一、一审认定案涉《股权代持协议》无效，适用法律正确。1.证券公司作为特许经营的金融机构，一直处于政府主管部门的严格监管之下，其股东资格有一定的条件限制。在案涉《股权代持协议》签订时（即2007年12月6日）施行的《证券公司管理办法》第9条规定，证券公司的股东资格应当符合法律法规和中国证监会规定的条件；《证券公司治理准则（试行）》第7条亦规定，证券公司股东及其实际控制人应当具备法律、行政法规和中国证监会规定的资格条件。仅隔半年，国务院于2008年6月1日颁布施行的《证券公司监督管理条例》第14条第2款和第86条第1项则明确规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位或者个人不得委托他人或接受他人委托持有或者管理证券公司的股权。具有该项情形的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，处以10万元以上60万元以下的罚款；情节严重的，撤销相关业务许可。2019年，证监会颁布实施的《证券公司股权管理规定》第32条第2款再次重申，任何单位或者个人未经批准，委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权的，中国证监会或其派出机构依照《证券公司监督管理条例》第86条的规定处理。上述部门规章和行政法规均明确禁止证券公司存在股权代持行为，体现了证券公司股东资格监管规定的一致性和延续性。2.《证券公司治理准则（试行）》第10条第1款第4项规定，证券公司股东委托他人行使证券公司的股东权利或与他人就行使证券公司的股东权利达成协议的，应当及时通知证券公司。该条第2款则规定，证券公司董事会应当自知悉上述情况之日起十个工作日内向公司注册地及主要办事机构所在地中国证监会派出机构报告。大连供暖公司断章取义，仅引用该条第1款规定，故意回避了该条第2款证券公司董事会应向证监会报批的管理规定。3.该条规定因与国务院于2008年6月1日颁布施行的《证券公司监督管理条例》第14条第2款规定相冲突，依据法律位阶适用原则，其在2008年6月1日以后不得继续适用。事实上，2013年修订《证券公司治理准则》第10条时即删除了该项规定，理由为：删除与法律法规存在重复或冲突的内容。根据《监管条例》有关股东未经批准不得委托他人或接受他人委托持有证券公司股权的规定，删除原《准则》有关委托他人行使股东权利要通知证券公司的规定，以免引起股东通知证券公司后即可委托持股的误解。4.《九民会议纪要》第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。证券公司随着改革开放在我国设立和发展，其监管亦经历了由部门规章上升到国家法律法规层面的路径。上述监管规定，有些虽属部门规章性质，但因经法律授权，且属证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益和维护社会公共秩序构成重要保障，故依据《合同法》第52条第4项和《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第153条第2项规定，应认定违背公序良俗而无效。二、大连供暖公司诉称已实际享有股东权益，无事实依据。截至本案诉讼发生前，大连供暖公司与联创担保公司从未向中泰证券公司披露过股权代持事实，一直是由联创担保公司以其自身名义行使股东权利，获得股利分红。即便大连供暖公司从联创担保公司处取得所谓“分红款”属实，则亦是其双方履行案涉《股权代持协议》中款项过付义务的结果，不能得出大连供暖公司已实际享有并行使了中泰证券公司股东权利的结论。三、大连供暖公司要求中泰证券公司协助办理股权变更登记的诉讼请求，缺乏合同依据，且构成事实上和法律上履行不能，一审予以驳回正确，应予维持。案涉《股权代持协议》第4条第3款约定，在中泰证券公司上市的情况下，联创担保“代持”的相应股份应通过在二级市场上卖出的方式完成退出，并未赋予大连供暖公司可要求“显名”的权利，故大连供暖公司要求“显名”的诉求，缺乏合同依据。《合同法》第110条第1项规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外。因联创担保公司持有的中泰证券公司股份已全部质押给他人，并办理质押登记，且被多家法院查封，故大连供暖公司要求中泰证券公司协助办理股权变更登记的请求，存在事实上履行不能。现行《证券公司股权管理规定》第30条第1款第6项和第3款规定，证券公司股东及其实际控制人不得有下列行为：（六）未经批准，委托他人或接受他人委托持有或管理证券公司股权，变相接受或让渡证券公司股权的控制权；证券公司及其董事、监事、高级管理人员等相关主体不得配合证券公司的股东及其实际控制人发生上述情形。上述规定明令禁止证券公司存在股权代持情形，且禁止证券公司配合实施相应行为，故大连供暖公司要求中泰证券公司协助办理股权变更登记的请求，属于法律上履行不能。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。联创担保公司未作陈述。大连供暖公司向一审法院起诉请求：1.确认大连供暖公司为中泰证券公司的股东，联创担保公司持有的中泰证券公司636万股为大连供暖公司所有；2.中泰证券公司、联创担保公司协助大连供暖公司办理上述636万股的变更登记；3.中泰证券公司承担案件受理费、保全申请费。一审法院认定事实：2008年10月27，大连供暖有限责任公司名称变更登记为大连供暖集团有限责任公司，即本案原告。2015年9月9日，齐鲁证券有限公司（以下简称齐鲁证券）由有限责任公司变更为股份有限公司，同时更名为中泰证券公司，并办理了公司类型和名称的工商变更登记。2008年8月12日，联合创业担保有限公司更名为联合创业集团有限公司；2018年2月23日，更名为联合创业融资担保集团有限公司（即本案第三人）。联创担保公司现持有中泰证券公司2541.88万股，持股比例为0.41%；该2541.88万股权于2016年8月18日出质给案外人长安信托公司。大连供暖公司曾为联创担保公司股东之一，于2016年5月24日退股，亦办理了相应的工商变更登记。中泰证券公司持有增资协议书一份，该协议书签订于2007年11月27日，甲方为联创担保公司，乙方为中泰证券公司，约定：“……一、认购金额及支付办法甲方同意认购乙方增资，认购出资额为人民币5000万元，每1元出资额的认购价格为人民币2元，共计人民币10000万元；……三、特别约定（一）本协议仅为确认甲方参与乙方本次增资及相关事宜而签订，甲方本次增资已经乙方股东会议表决通过，尚需获得监管部门的批准……（四）如本次乙方增资方案部分或全部，或者甲方的增资主体资格没有通过相关监管部门的批准，而导致甲方增资全部或部分不能实现的，乙方在确认甲方没有通过相关监管部门审批后的5个工作日内，返还甲方已经交付的全部或部分认购款项以及按银行同期存款利率计算的利息……（六）争议解决因本协议履行过程中引起的或与本合同相关的任何争议，双方应争取以友好协商的方式迅速解决。若经协商仍未能解决，任何一方均可向齐鲁证券有限公司注册地的济南市仲裁委员会提起仲裁，并由该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决为终局裁决，对双方具有法律约束力……”。2007年12月6日，大连供暖公司（甲方）与联创担保公司（乙方）签订股权代持协议一份，约定：“鉴于乙方保证其具有申购及持有齐鲁证券有限公司普通股股权的合法资质经双方协商一致，就齐鲁证券有限公司相关股权代为申购与持有的事宜达成本协议，以兹共同遵守。一、代为申购与持有的标的股权本协议所约定的代为申购与持有的标的股权，为齐鲁证券有限公司普通股陆佰叁拾陆万股（以下简称“标的股权”），每股价格为人民币贰元，申购资金总额为人民币壹仟贰佰柒拾贰万元。二、标的股权的代为申购1.甲方委托乙方代理甲方申购标的股权；2.乙方以自己的名义代理甲方向齐鲁证券有限公司申购标的股权；3.乙方代理甲方申购标的股权的申购资金由甲方支付，乙方无须支付申购资金；4.所申购标的股权实质上属于甲方所有。三、标的股权的代为持有1.甲方委托乙方代理甲方持有标的股权；2.乙方以自己的名义代理甲方持有标的股权；3.乙方以其名义所持有的标的股权的所有权在实质上属于甲方所有；……四、标的股权的相关事宜1.标的股权的所有相关股东权利均由乙方代为行使；……3.在符合相关政策、法规及齐鲁证券有限公司股权转让规定的前提下，若齐鲁证券有限公司未上市，乙方承诺依据甲方的指令或要求及时将标的股权转让给甲方并负责办理完毕相关手续；若齐鲁证券有限公司已上市，乙方承诺将依据甲方的指令或要求及时将标的股权在二级市场卖出；同时，乙方应当依据甲方的指令或要求及时将标的股权转让的全部收益（该收益以转入乙方账户为准）无偿划转至甲方名下并归甲方所有……。五、申购资金的支付及返还1.甲方应于本协议生效之日起至2007年12月7日前将申购资金壹仟贰佰柒拾贰万元人民币支付至乙方指定银行账户；2.如本协议签署后五日内，乙方未能与齐鲁证券有限公司签署代持股权的认购协议从而无法实现代持行为，则本协议自动解除……”。2008年4月23日，中泰证券公司形成鲁证股决字（2008）4号股东会决议，审议通过了关于公司第三次增资扩股的议案，同意本次增资扩股共增资30亿元。其中，联创担保公司认缴增资5000万元，持股比例0.9593%。同时，中泰证券公司申请办理了注册资本和股东的工商变更登记。一审法院认为，本案争议焦点问题为：一是本案是否属于人民法院受理范围。本案中，涉案增资协议书虽约定了仲裁条款，但该协议签订日期早于大连供暖公司与联创担保公司签订的股权代持协议，由此，联创担保公司在作出仲裁约定时仅能代表其自身，不能代表大连供暖公司。故增资协议书中的仲裁条款对大连供暖公司并无约束力。本案系股东资格确认纠纷，中泰证券公司的住所地位于一审法院辖区内，一审法院依法享有管辖权。二是涉案股权代持协议的效力问题。根据前述认定事实，涉案股权代持协议所涉标的股权为中泰证券公司的股权，双方同时约定如中泰证券公司成功上市，联创担保公司将依据大连供暖公司指令将标的股权在二级市场上出售后，再将全部出售价款给付大连供暖公司。就此争议焦点，分析如下，第一，《证券公司监督管理条例》第八十六条第一项规定，违反本条例的规定，有下列情形之一的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，处以10万元以上60万元以下的罚款；情节严重的，撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格或者证券从业资格，并处以3万元以上30万元以下的罚款：（一）未经批准，委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权，或者认购、受让或者实际控制证券公司的股权。《证券公司股权管理规定》第三十条第六项、第三十二条第二款规定，证券公司股东及其实际控制人不得有下列行为：（六）未经批准，委托他人或接受他人委托持有或管理证券公司股权，变相接受或让渡证券公司股权的控制权。任何单位或者个人未经批准，委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权的，中国证监会或其派出机构依照《证券公司监督管理条例》第八十六条的规定处理。从上述规定可以看出，证券公司的股权代持行为系行政法规和部门规章明令禁止的，且该禁止性规定应属效力性强制性规定。证券公司如不严格执行股权代持禁令，允许隐名股东存在，将使得实际投资人游离于证监会的监管之外，势必加大证券公司的经营风险，妨害证券行业的健康有序发展。证券公司业务涉及众多不特定证券投资者的切身利益，其存在的风险具有传导性，在一定情况下将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。第二，上述行政法规和部门规章虽颁行于涉案股权代持协议签订之后，但其与当时施行的证券公司关于股东资格的审查和股权监管的规定具有一致性和连续性。涉案股权转让协议中所作“在符合相关政策、法规及齐鲁证券有限公司股权转让规定的前提下，若齐鲁证券有限公司未上市，乙方承诺依据甲方的指令或要求及时将标的股权转让给甲方并负责办理完毕相关手续”的约定，亦可证实其双方对于证券公司股东资格和股权变更的监管要求有明确认知。就本案而言，涉案股权代持协议违反了证券公司有关股权代持的强制性规定，应属无效协议。三是大连供暖公司要求确认联创担保公司所持中泰证券公司股份中636万股为其所有，并要求协助办理变更登记的诉求能否得到支持。鉴于涉案股权代持协议因违反效力性强制性法律规定，且损害社会公共利益而无效，故大连供暖公司基于涉案股权代持协议有效进而主张股权归属，并要求协助办理变更登记的诉讼请求，与法相悖，不予支持。即便认定涉案股权代持协议有效，基于以下两点理由，大连供暖公司的诉讼请求亦不能予以支持。一方面，大连供暖公司未能举证证明已实际享有和行使了股东权利，且中泰证券公司其他过半数股东对于股权代持事宜存在明知或予以默认，其所提诉讼请求不符合《公司法解释三》规定的条件。另一方面，《合同法》第一百一十条第一款第一项规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。大连供暖公司要求确认股东资格并办理过户的诉求系非金钱债务的履行，如前所述现行《证券公司监督管理条例》和《证券公司股权管理规定》明令禁止股权代持行为，并规定了相应的处罚措施和处理办法，且《证券公司行政许可审核工作指引第10号——证券公司增资扩股和股权变更》（2015）第七条规定，股东入股后股权权属应当清晰，不存在权属纠纷以及未经批准委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司股权的情形。就此而言，证券公司的股权代持行为系现行的行政法规和部门规章所明令禁止，构成法律上履行不能。此外，涉案股权代持协议已约定了大连供暖公司委托联创担保公司代持中泰证券公司股权的退出机制和变价方式。因此，大连供暖公司可依据其与联创担保公司之间的委托投资关系，按照前述协议约定实现投资收益。此外，关于应否追加长安信托公司作为第三人参加本案诉讼的问题，一审法院认为本案处理结果并未对该公司权利造成影响，故无需追加其作为第三人参加本案诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十条第一款第一项，《中华人民共和国证券法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回大连供暖集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费98120元、申请费5000元，由大连供暖集团有限责任公司负担。本院二审中，大连供暖公司提交企业账户活期明细信息一份，拟证明大连供暖公司自2009年至2013年从联创担保公司获得由中泰证券公司发放的现金红利，大连供暖公司实际享有了股东出资收益。中泰证券公司对该证据的证明效力有异议。经审核，本院对证据的真实性予以确认，但大连供暖公司与联创担保公司之间存在资金往来系履行股权代持协议投资权益归属的证明，投资权益归属与股东权利不同，股东权利除享有投资权益等资产收益外，还有参与重大决策、选择管理者等权利，故企业账户活期明细信息不能证实大连供暖公司享有中泰证券公司股东权利。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，一、大连供暖公司与联创担保公司于2007年12月6日签订股权代持协议时，《证券公司监督管理条例》《证券公司股权管理规定》尚未施行，一审法院以股权代持协议违反《证券公司监督管理条例》《证券公司股权管理规定》的强制性规定为由认定无效，与民法无溯及力的基本原则不符，《证券公司监督管理条例》《证券公司股权管理规定》作为行政法规、部门规章亦不能在施行后对施行之前的合同效力作出否定评价，涉案股权转让协议应为合法有效，一审法院认定有误，本院予以纠正。二、涉案股权转让协议签订后，《证券公司监督管理条例》《证券公司股权管理规定》颁布施行，均明确规定未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位或者个人不得委托他人或接受他人委托持有或者管理证券公司的股权，涉案股权代持协议虽然合法有效，但与现行的行政法规、部门规章不符，实际已无法履行，当事人可寻求解除或变更合同以获得救济，大连供暖公司以履行股权代持协议为基础进而请求确认其为中泰证券公司的股东，不应予以支持，一审法院驳回大连供暖公司诉求的判决结果正确，本院应予维持。综上，大连供暖公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98120元，由大连供暖集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘培森审 判 员 赵永先审 判 员 李平公二〇二〇年十二月二十三日法官助理 葛保玉书 记 员 高艳玲