重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7680号上诉人（原审原告）：赵子虎，男，汉族，1980年1月27日生，住四川省剑阁县。被上诉人（原审被告）：重庆鑫普什汽车冲压件制造有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区**华成路**，统一社会信用代码9150010730519829X1。法定代表人：张子涛。委托诉讼代理人：党明静，重庆潜卫律师事务所律师。上诉人赵子虎因与被上诉人重庆鑫普什汽车冲压件制造有限公司劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院作出（2020）渝0107民初5211号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。赵子虎向二审法院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其主要事实及理由，工伤发生后，1、一审计算“本人工资”时，未将轮休的二个月工资予以剔除，此二个月工资标准低于未轮休的月工资，在计算本人工资时应当剔除该两月，再向前倒推2个月计算12个月的平均工资。2、停工留薪期满后，工伤复发住院治疗不应当按病假计算其待遇。3、护理费标准一审按2017年标准计算，随着物价与护理费上涨显失公平，酌情应按2018年标准计算。被上诉人重庆鑫普什汽车冲压件制造有限公司辩称，一审判决认定上诉人工资数额正确，判决公正。赵子虎向一审法院提出诉讼请求，请求判决：1、被告支付原告停工留薪期待遇差额12367.95元（2019年4月差额4325元、5月差额3445.52元，6月差额4596.52元）；2、被告支付原告工伤复发两个月住院医疗期待遇差额（应发本人工资与实发病假工资的差额）4730.52元（2019年9月差额2295.26元，2019年11月差额2435.26元）；3、被告支付原告工伤医疗住院护理费14400元（120元/天×120天）；4、被告支付原告以后工伤复发医疗住院期待遇5695.26元。一审查明，原告系被告员工。2019年3月22日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认字[2019]543号认定工伤决定书，该决定书核实原告于2014年10月28日入职被告，在制造部从事转箱工工作，在工作期间接触职业性有害噪声因素，2019年1月22日经重庆市职业病防治院诊断为职业性轻度噪声聋，原告于2019年1月22日受到的伤害，属于工伤认定范围，认定原告受伤属于工伤。重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会于2019年7月10日作出九龙坡劳初鉴字[2019]613号初次鉴定结论书，鉴定原告伤残玖级，无生活自理障碍。原告后申请神经衰弱综合征与工伤是否关联，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会于2019年10月15日作出九龙坡劳初鉴字[2019]939号初次鉴定结论书，鉴定原告目前的疾病与工伤有关联。原告分别于2018年12月20日至2018年12月28日、2019年4月16日至2019年5月13日、2019年6月27日至2019年7月25日、2019年8月30日至2019年9月27日、2019年10月31日至2019年11月29日在重庆市职业病防治院住院治疗，出院医嘱为口服药物，工作中加强个人防护，诊断为职业性轻度噪声聋、神经衰弱综合症（职业性噪声聋所致）、耳神经性疼痛。《病人费用汇总清单》中载明产生护理费，单价为6元每天。原告陈述：被告应支付原告所有住院期间的护理费。被告陈述：清单中的护理费系原告自己住院产生，与被告无关。2019年8月29日、2019年10月30日、2020年4月15日三份《重庆市第六人民医院、重庆市职业病防治院、重庆市工伤职业病治疗审批表》均载明：工伤协议医疗机构意见为住院治疗，市工伤保险经办机构意见为按政策垫付。原告据此认为停工留薪期满后经医疗机构确认仍需治疗，故被告应一直支付本人工资而非病假工资。被告认为：上述证据仅能证明原告仍需治疗，只需发放病假工资。对于工资，原、被告共同确认：2017年11月实发4498.13元、12月实发4781.37元；2018年1月实发7706.89元、2月实发3760.93元、3月实发3317.15元、4月实发4082元、5月实发2667.15元、6月实发4985.15元、7月实发2622.19元、8月实发2730.82元、9月实发6295.07元、10月实发4757.28元、11月实发3972.71元、12月实发2399.05元；2019年1月实发2433元、2月实发2037.95元、3月实发4331.28元、4月实发4296.28元、5月实发2917.83元、6月实发3798.28元、9月实发2788.28元、11月实发2648.28元；从2017年11月至2018年4月每月扣除保险费580.85元，之后每月扣除611.72元。原告陈述：扣除的保险费用应当计入原告的应发工资，另外每月打入饭卡的餐补费425元也应当计入原告的应发工资。被告陈述：应发工资只应计入扣除的保险费而不应当计算餐补费，餐补费已打入饭卡，系员工上班方便吃饭的福利。2019年11月6日，原告以被告为被申请人，就劳动争议为由向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付原告停工留薪期待遇差额12367.95元、工伤复发医疗期待遇差额4730.52元、住院护理费14400元、后续工伤复发医疗期待遇5695.26元。该委于2020年1月8日作出渝九劳人仲案字[2019]第2307号仲裁裁决书，裁决被告支付原告住院期间护理费2160元，不予支持原告的其他仲裁请求。原告陈述：原告于2020年1月16日签收仲裁裁决书，因被告公司于2020年1月18日放假，原告早已购好回四川老家的车票，原告本想于春节后对仲裁不服向法院起诉，但因新冠疫情，原告等待老家解封及房东接外来人员后才回渝，故原告起诉延迟，申请延长法定起诉期限。一审审理中，原、被告共同确认：原告现还在被告处上班，被告为原告参缴了工伤保险，现正处于申报工伤保险流程。一审庭审中，原告陈述：1、停工留薪期从原告停止工作接受治疗起计算3个月，即从2019年4月16日至2019年7月15日；2、2018年7、8月份两个月未出满勤，该两月有轮休，故在计算本人工资时应当剔除该两月，再向前倒推2个月计算12个月的平均工资，即2017年11、12月与2018年1月至6月、9月至12月；3、停工留薪期2019年4月、5月、6月及住院期间2019年9月、11月被告发放的均系病假工资。一审被告陈述：1、根据停工留薪期分类目录计算为3个月，但原告实际住院从2019年4月16日至2019年5月13日共27天，故只应享受27天的停工留薪期；2、每年都有轮休，轮休是属于正常的上班模式，故原告所主张的轮休是事实，但不应再向前倒推2个月计算12个月的平均工资；3、原告住院期间，被告并未按照病假工资支付，而是按照原告全勤发放工资，因原告未上班故没有相应的计件绩效及加班、夜班补贴等工资。一审法院认为，劳动者被认定工伤的，有权依照《工伤保险条例》的相关规定享受工伤保险待遇。原告收到仲裁裁决书后，在法定起诉期限内，因新冠疫情及疫情防控措施耽误诉讼期限，考虑到原告系异地来渝工作人员，在重庆法院开放诉讼服务中心后，原告及时向本院申请顺延期限，一审对原告的起诉同意受理。关于原告主张被告支付停工留薪期待遇差额12367.95元（2019年4月差额4325元、5月差额3445.52元，6月差额4596.52元）问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定，工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限，停工留薪期应连续计算。同时，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，原告伤情为职业性轻度噪声聋，停工留薪期为3个月。原告在此期间多次住院治疗，但入院及出院诊断结果并未显示原告已治愈。在法定停工留薪期3个月满后，因《重庆市第六人民医院、重庆市职业病防治院、重庆市工伤职业病治疗审批表》均载明工伤协议医疗机构意见为继续住院治疗，原告也因此长期继续治疗，故原告主张停工留薪期从原告停止工作接受治疗起计算3个月，即从2019年4月16日至2019年7月15日，有事实及法律依据，一审予以支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。对于原告受伤前的平均工资，原告称受伤前12个月内有轮休的月份不应计算本人工资，应当剔除后再向前倒推月份计算。因员工每年度会存在轮休，单独剔除轮休的月份计算平均工资会显失公平，故原告的该主张无事实与法律依据，一审未予采纳。原告受伤前12个月的平均工资应当计算原告在2018年全年的应发平均工资，即：全年应发工资为：（7706.89元+3760.93元+3317.15元+4082元+2667.15元+4985.15元+2622.19元+2730.82元+6295.07元+4757.28元+3972.71元+2399.05元）+580.85元/月×4个月+611.72元/月×8个月+425元/月×12个月=61613.55元；平均工资应计算为：61613.55元÷12个月=5134.46元/月。原告的停工留薪期为2019年4月16日至2019年7月15日，但原告仅主张2019年4月、5月及6月的差额，一审予以确认。原告每月应领取工资数额为：4097.74元（5134.46元-611.72元-425元），而2019年4月实发4296.28元，故被告已足额支付该月工资，不存在差额；2019年5月原告实发工资2917.83元，故被告应当支付差额1179.91元（4097.74元-2917.83元）；2019年6月原告实发工资3798.28元，故被告应当支付差额299.46元（4097.74元-3798.28元），综上，被告共应支付原告停工留薪期工资差额1479.37元（1179.91元+299.46元）。关于原告主张被告支付工伤复发两个月住院医疗期待遇差额（应发本人工资与实发病假工资的差额）4730.52元（2019年9月差额2295.26元，2019年11月差额2435.26元）问题。因该期间原告住院治疗时并未实际上班，而该期间原告并未向劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期，原告只能享受病假待遇。故原告主张工资差额，无事实与法律依据，一审未予支持。关于原告主张被告支付原告工伤医疗住院期间护理费14400元（120元/天×120天）问题。原告因工伤住院治疗120天，被告未举证证明安排人员对原告进行了护理或支付了护理费用，一审法院酌情，即9600元（80元/天×120天）。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆鑫普什汽车冲压件制造有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告赵子虎停工留薪期工资差额1479.37元与工伤医疗住院期间护理费9600元；二、驳回原告赵子虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。二审查明的事实与一审相同。本院予以确认。本院认为，针对上诉人诉称的上诉理由，作如下评析：关于上诉人因工伤待遇而计算“本人工资”标准问题。受伤前的平均工资，应是工伤人员受伤前的实际收入工资。由于上诉人在被上诉人处工作，每年均有轮休假期，是工作的常态行为。上诉人在轮休期间，被上诉人向上诉人发放工资，而没有发放绩效工资，绩效工资是根据劳动者的工作量计算的。被上诉人的这种计发工资报酬模式，系企业自主经营管理的自治行为，未违背法律禁止性规定，应属合法有效。上诉人提出不应将有轮休假的月工资收入作为工伤待遇中“本人工资”标准纳入计算，于法无据。关于上诉人提出停工留薪期满后，工伤复发住院治疗不应当按病假计算其待遇的问题。上诉人住院期间，被上诉人已按照上诉人全勤发放工资。只因上诉人未上班而没有相应的计件绩效及加班、夜班补贴等工资。上诉人提出住院治疗期间被上诉人向其发放的是按病假计算其待遇，未向法院举示证据予以证实。对其提出的此项上诉理由，本院不予采信。关于上诉人提出，护理费标准一审按2017年标准计算，随着物价与护理费上涨显失公平，酌情应按2018年标准计算的问题。上诉人因被诊断为职业性轻度噪声聋、神经衰弱综合症（职业性噪声聋所致）、耳神经性疼痛，属于工伤范围。虽然上诉人举示了《病人费用汇总清单》中载明产生护理费，单价为6元每天。此项清单系医院提供的服务项目收费，而不能充分证明上诉人的伤情存在生活依赖的情形。一审法院根据医院对上诉人的伤情诊断而酌情考虑按照80元/天计算护理费，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵子虎负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  刘恋砚审 判 员  黎 明二〇二〇年十二月十一日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹