陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院刑 事 裁 定 书 （2020）陕06刑终215号原公诉机关陕西省志丹县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某某，男，公民身份号码61260119XXXXXX033X，汉族，本科学历，住志丹县，教师。2020年1月4日因涉嫌犯猥亵儿童罪被志丹县公安局取保候审，同年2020年4月9日经志丹县人民检察院批准逮捕，当日被执行逮捕，现羁押于志丹县看守所。指定辩护人冯春艳，陕西厚朴律师事务所律师。陕西省志丹县人民法院审理志丹县人民检察院指控原审被告人刘某某犯猥亵儿童罪一案，于2020年9月27日作出（2020）陕0625刑初54号刑事附带民事判决书。宣判后，原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人刘某某，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年11月份至12月份期间，刘某某利用其担任志丹县某中学班主任的职务便利，多次将该班学生姚某叫到自已办公室，以给其作思想工作为由，对姚某进行搂抱、亲吻、抚摸其胸部及臀部等方式进行猥亵，致使姚某身心健康受到严重伤害。据此，原审法院认为，刘某某以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法对不满十四周岁的幼女实施搂抱、亲吻、抚摸胸部及臀部的淫秽行为，其行为已构成猥亵儿童罪，公诉机关指控其猥亵儿童罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。对刘某某及其辩护人认为不构成犯罪的辩护意见不予采纳，刘某某及其家属在事发后能积极主动给被害人进行赔偿，能主动投案，故对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款之规定，判决：被告人刘某某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年又六个月。刘某某上诉提出其具有自首情节，原审量刑过重，请求依法改判并适用缓刑。其辩护人提出相同辩护意见。经审理查明，原审判决认定上诉人刘某某犯猥亵儿童罪的事实清楚、正确，有经原审庭审举证质证的下列证据证实：1.接处警登记表、受案登记表证明，2019年12月12日10时许，姚某前往志丹县公安局刑事侦查大队报案称其在某中学上学时，被其班主任多次叫到办公室强制猥亵，要求查处。于同年12月20日立为刑事案件进行侦查。2.到案经过证明，2020年1月4日，刘某某在其父陪同下到志丹县公安局投案，但刘某某拒不交代犯罪事实。3.志丹县教育科技体育局干部任免审批表证明，刘某某为志丹县某中学在职教师，专业技术职务为一级教师，以及其他个人简历情况。4.谅解书证明，2019年12月14日经过双方协商，刘某某对姚某民事部分给予补偿，姚某及其法定代理人姚文忠对刘某某的行为自愿给予谅解。5.户籍信息证明，刘某某生于19XX年X月X日，作案时已达完全刑事责任年龄；被害人姚某，20XX年X月X日出生，被害时未满14周岁，系幼女。6.辨认笔录及照片证明，2020年1月4日，经刘某某指认姚某被猥亵的地点位于志丹县某中学教师宿办楼三楼，由南向北西侧第五间房子刘某某办公室。7.被害人姚某陈述，2019年11月份的一天下午放学，刘某某将她叫到办公室给她做思想工作。刘某某问完她家庭情况后突然在面前双手搂抱住她的腰，当时她想躲开但是没反应过来，刘某某抱得很紧，对她说想给她温暖，还说这个感觉很好，大约三四分钟后将她放开，在她头上用手抚摸了两下说以后有什么困难随时来办公室，她嗯了一声后就离开了。第二天晚自习的时候刘某某在监控喇叭上叫她到办公室去一趟，她当时叫了王某1、李某、崔某，四个人一起到刘某某办公室门外，她给其他人说她先进去，如果刘某某有出格举动的话她就咳嗽两声，让找个借口把她叫出去。她进到办公室后刘某某就将门关了，然后给她做思想工作让她好好学习，说完又将她面对面拦腰抱住，她咳嗽两声，王某1就打报告进来说英语老师叫她背课文，刘某某让她去，还说让她好好学习，上课不要胡思乱想，她们就走了，之后刘某某还将她叫到办公室两次，都是以让她好好学习为由，然后将她面对面拦腰抱住，搂抱的很紧，她无法摆脱，最后都是同学王某1帮忙把她叫出去。还有一天下午放学时，刘某某叫她到办公室，她就叫王某1和崔某在门外等她，她进去刘某某就把门关上了，开始让她好好学习，说完就将她抱住，她咳嗽了两声，见没有反应，刘某某抱住她在她脖子上亲了一下，还用手在衣服外抚摸她的胸部，她当时一直咳嗽，王某1她们听见后就打报告，刘某某将她放开，王某1进来说老师叫她背课文她们就走了。从今年11月份第一次开始，每周大约三四次，刘某某共叫她到办公室大约有15次，都是在下午放学或者晚自习第一节课的时候。前几次叫她都是给她做思想工作让她好好学习，然后抱住她说想给她温暖，后几次抱住她就从衣服外面抚摸她的胸部，亲吻她脸和脖子。还有一次刘某某以检查她数学练习册为由把她叫到办公室关上门，刘某某坐在椅子上说让她坐在刘某某腿上，她不坐刘某某就把她拽住强行拉的坐到刘某某双腿中间，此时她的臀部紧靠在刘某某的阴部，她感觉刘某某已经勃起顶在她大腿内侧，刘某某一只手翻看练习册，另一只手隔着衣服抚摸她的臀部，刘某某准备亲吻她脖子时她赶快躲开了，七八分钟后她说要去写作业就站起来准备走，刘某某拽住她的手不让走，她就甩开走了。2019年12月4日星期三晚上，赵某说刘某某让她去办公室，她就叫王某1和李某一起，到门口时刘某某问王某1和李某来干什么，让没事就下去，王某1和李某就走了。她进去后，刘某某把门关住然后问她最近课程为什么跟不上，让她好好学习，刘某某突然把她拦腰抱住，把她手拉起来搭在刘某某的腰上，刘某某要亲她的嘴她躲了一下没躲开，亲到了她的嘴角上，又在她的脸上和脖子上亲吻，手在她的衣服外面抚摸她的背部和臀部，抱得很紧她摆脱不了，她闻到刘某某身上有酒味，怕对她做出性侵害，两三分钟后她用力推开，准备离开时刘某某拽住她不让她走，她就用力一甩离开了房子。回教室时她遇到了王某1，她就到女厕所告诉王某1刘某某准备性侵害她。下课后她就和王某1到校长办公室说班主任刘某某准备性侵害她，王校长说可能是班主任对她的关心但是方式用错了，让她不要乱想也不要乱说，还保证以后刘某某再也不找她了。随后刘某某到校长办公室，王校长让她躲到办公室的卧室，过了七八分钟，王校长说这件事再也不要给别人说了，会给她一个合理的解释。第二天下午刘某某给她说这是关心，可能方式用错了，让她不要多想。她觉得刘某某叫她到他办公室给她做工作就是一种欺骗行为，目的就是对她性侵害，她就将这件事告诉了她家长。她父亲找校长和刘某某问了情况，12月7日王校长和刘某某到她家里赔礼道歉。12月9日刘某某给她办了转学到某某中学的手续。8.证人王某1证明，她和姚某是同班同学，从今年中期开始，刘某某将姚某叫到办公室，对姚某进行拥抱、亲吻、抚摸。除第一次外，之后姚某每次去刘某某办公室都让她陪着去。当时她都是在办公室门外站着，因为刘某某有时候关门，有时候不关门，不关门的时候她能看见房内发生的事情，有两次没关门她都看到了。第一次是下午快上晚自习的时候，刘某某用喇叭叫姚某到办公室，姚某就让她和李某陪着一起去，到了刘某某办公室门外，姚某一个人进去，她们在门外，门没关，她看见刘某某坐在椅子上，让姚某到跟前然后就抓住姚某的手，说让姚某好好学习，然后就抱着将姚某坐到腿上，之后就在姚某脖子、嘴上亲吻，用手抚摸姚某胸部，还说姚某心跳的很快，大约十几分钟后姚某咳嗽了几声，她们就打报告，刘某某将姚某放开，她进去后骗说老师叫姚某，就将姚某带走了。第二次是在上晚自习之前，刘某某在喇叭上叫姚某到办公室，这次是她和李某陪着去的，刘某某还是和上次一样的方式对待姚某，她们以同样的方式将姚某叫出来。最后一次就是上周三，第一节晚自习下了之后，姚某到集体办公室拿作业时，刘某某让她把作业拿上到办公室，姚某说她害怕了，她就和李某跟着一块去，姚某进到刘某某办公室里，她和李某在外面等着，她听见刘某某说“你还精了，每次都带的人。”她听见后就和李某回教室了，在教室坐了十分钟左右她就去找姚某，在楼道上看见姚某跑过来哭着给她说班主任又抱她了，还亲她的嘴了。她和姚某准备给校长告状时候碰到了刘某某，她们就跑了，她跑回到教室后刘某某让她找姚某，她在厕所找到姚某时给姚某说先不要出去，就在这等着。晚自习下后，她们俩到校长那里把事情说了一遍，校长说可能是班主任关心方式用错了，正说的时候刘某某就到校长办公室送表，她们俩就出去了。刘某某走后，校长给她们说刘某某以后不会再叫姚某了，会改正关心方式，之后她们就离开了。刘某某以前对班上同学都平等对待，也不会独自叫到办公室，只叫过姚某到个人办公室，其他学生要谈话的话都在集体办公室，她觉得班主任刘某某根本不是关心姚某，就是想欺负她。9.证人李某证明，她是姚某的同班同学，刘某某是她的班主任。今年10月份开始刘某某将姚某叫到办公室搂抱、亲吻的事一开始她不知道。她记得一天下午刘某某通过教室喇叭叫姚某到办公室，姚某回来后给她说刘某某再叫的时候让她陪着一起去，她答应了。两三天后，刘某某又叫姚某到办公室，她就和贺某、王某1还有崔某四人陪着一起去了刘某某办公室，姚某进去后，她们四个在外面等着。刘某某将门关了，因为门缝很大，她们在外面能看见房子里的情况，她看见刘某某开始和姚某谈学习，然后就将姚某抱住，并用手摸姚某的脸和胸部，这时姚某咳嗽了几声她们就打报告进去，刘某某听见报告后就放开姚某两人保持安全距离，她们以其他老师叫姚某为由将姚某带走了。第二次就是上周三第一节晚自习下后，刘某某叫姚某到办公室，姚某就让她和王某1陪着去，到了后姚某进到办公室里，刘某某看见她和王某1就让她们下去。第二节晚自习刚上时王某1说她上去找姚某就走了，这节晚自习快下时刘某某让王某找姚某，后来她就不清楚了。回到宿舍后王某1给她说姚某找校长将刘某某在办公室欺负她的事说了。刘某某叫姚某到他办公室她知道四次，包括她跟着的两次，反正每个周都叫两三次。姚某给她说每次叫她去都抱她、亲她，还用手摸她胸部和臀部，她很害怕。她第一次看到刘某某亲姚某，摸姚某胸部、搂抱姚某时，姚某都不同意，一直往开推刘某某，但没推过。刘某某以前对姚某可以，但不往办公室叫，也没有叫过其他女生，有也是叫到集体办公室。10.证人王某2证明，她班主任刘某某因为她成绩下滑叫她去过一次集体办公室，没有在集体办公室摸过她的手。11.证人赵某证明，姚某是她同班同学，后来转学了。2019年12月4日晚上，姚某在她们宿舍给她说第二节晚自习时班主任刘某某把她叫到办公室进行搂抱、亲吻，还抚摸她的身体，还说之前好几次把她叫到办公室用这种方式对待她，姚某是哭着给她说的，说不知道怎么办，姚某母亲是聋哑人，父亲没本事不知道该给谁说。然后姚某就给其姐姐打电话说了这件事，第二天上午姚某就请假了，后来再也没有来，刘某某说姚某转学了。2019年12月4 日第一节晚自习刚下时，刘某某在教师监控喇叭上让姚某到集体办公室，然后姚某和李某、王某1就走了。第二节晚自习上到半节课时候王某1和李某回到教室，过了一会王某1又走了，姚某一直没有回来。直到下晚自习时她在宿舍见了姚某。刘某某每次都用监控喇叭喊姚某到办公室，有时候来到教室叫姚某，每周叫三四次，大约叫了十四五次，一般都是在下午放学和晚自习期间叫的。刘某某每次叫姚某到办公室具体做什么她不清楚，她就是听姚某那天哭着说刘某某每次叫她到办公室先是让她好好学习，然后就把她抱住亲吻、抚摸，欺负她。刘某某以前还经常叫王某2，王某2给她说过班主任还摸过她的手。12.证人崔某证明，有一次刘某某把姚某叫到办公室后，门没有关，呈半关闭状态，门上还挂有门帘，她当时没有往里边看，因为她俩怕刘某某发现，她在门旁边听见刘老师说让姚某好好学习。还有一次下午活动课时刘某某叫姚某到办公室，姚某让王某1和李某一块去，返回教室时姚某给她说刘某某在办公室又抱她了。有一天下午上活动课时姚某说班主任叫她到办公室，让陪她去，她和王某1、贺某、李某四个就陪姚某去办公室。她们在门口，大约过了五分钟左右姚某从办公室出来说她可紧张了，再没有说什么。2019年12月4日晚上，郝某给姚某说刘某某叫姚某到办公室，姚某让她和李某、王某1、贺某陪她去，因为马上上课了，她和贺某没有去，过了一会李某和王某1回到教室，姚某没有回来，李某说她们俩被刘某某发现了让她们回教室，王某1害怕刘某某对姚某做什么就上去找姚某，走了之后，李某也上去了。过了一会儿，她听见刘某某在院子外面吼姚某和王某1的名字，问她俩为啥跑了，下课后她们在厕所找到了姚某，姚某哭着给她和王某1、李某说刘某某在办公室把她抱住亲吻，她觉得刘某某喝酒了，就把他推开跑出来了，她们听后很气愤，就让姚某去找校长，然后姚某和王某1就去找校长了。13.证人郝某证明，她和姚某是同班同学，姚某转学了，刘某某是她班主任。2019年12月4日晚上班主任没有让她叫过姚某，但是之前让她叫过两次。第一次是期中考试后一天，班主任刘某某在教学楼下让她叫姚某去他办公室，第二次是十一月份的一天，她在操场打篮球时班主任刘某某在办公室窗口让她叫姚某去办公室，她不知道班主任叫姚某做什么，但是刘某某经常在喇叭上叫姚某去办公室，有一次姚某是哭着回来的。刘某某就叫过姚某一个人去办公室。14.证人贺某证明，2019年11月份以来刘某某经常叫姚某到办公室。其中两次是她陪姚某去的办公室。11月份的一天吃下午饭时，姚某说班主任刘某某让到办公室，姚某不敢去，因为之前叫姚某到办公室时被亲吻了，就让她和李某、崔某、王某1陪着去。她们到了办公室门口，姚某说进去后如果刘某某有不理智行为就咳嗽一声让她们进来叫，她们四个就在门口等着。姚某进去后过一会她们听到姚某咳嗽，王某1就打报告进去借口把姚某叫出来，姚某出来后说她被刘某某抱了，再没说什么。当天她看见李某在门缝上爬的看了，具体有没有看见她不清楚。又过了两三个周的一天下午，刘某某又叫姚某到办公室，她和王某1、李某陪着一起。她们到时姚某已经进办公室里面去了，她和王某1、李某在门外等了大约20分钟左右，听见姚某在房里咳嗽，然后李某打报告借口让姚某出来了，姚某给她们说刘某某在办公室亲姚某的脸和脖子了，还用手摸姚某的胸部。之前姚某给她说刘某某第一次叫她到办公室时对她搂抱和亲吻，期间还有几次摸过她的胸部，最后一次把她叫到办公室时把她强行搂在怀里摸她的身体，还准备亲吻她的嘴巴，最后这次时间她就记得是星期三的晚上。15.证人王某某证明，姚某之前是八年级二班学生，现在转学到某中学八年级。姚某的转学是他办理的，姚某转学是因为上周四晚上，姚某和王某1来到他办公室说刘某某老师叫姚某到办公室谈话，姚某不想去。他问为什么不想去，姚某说和刘某某老师谈话的时候被抱了，十分害怕，他问抱了几次，姚某说两次，他问从什么时候开始的，姚某说大约两周了。姚某说刘某某经常用教室里的小音箱喇叭喊话让其到老师集体办公室，然后谈一些学习情况，就叫到刘某某个人办公室，在房间内刘某某就把姚某抱住。他问姚某刘某某有没有亲过姚某，姚某说没有亲。他找到刘某某质问刘某某是否抱过姚某，刘某某说抱过，是出于对学生的关心。他又问刘某某有没有亲过姚某，刘某某说没有，他训斥刘某某说现在娃娃大了，关心娃娃也不能用这种方法，他训斥完刘某某后就回到办公室，告诉姚某和王某1如何保护自己，并告诉姚某，以后刘某某再叫，姚某就直接到校长办公室找他。第二天早上，他又将姚某和王某1叫到一楼办公室，他问姚某刘某某光抱你了还是亲你了，姚某说亲她头了，没说具体亲头的什么部位。王某1说每次刘某某叫姚某的时候，姚某就给王某1说让在刘某某办公室门外等着，听见姚某咳嗽声后就打报告或者冲进去帮助姚某解围。第二天上午他就带着刘某某到姚某家中，代表学校向姚某及家长表示了歉意，接着刘某某跟姚某家人说其确实抱了娃娃，是出于对娃娃的关心，姚某家人表示不能接受，提出首先要给娃娃转学，因为现在娃娃已经不敢去学校了，又要提出给娃娃做全身体检，他说家长应该报警，让法律来惩罚刘某某，他还表示可以协助转学。之后他们就离开了姚某家，他给联系的把姚某转到了某某中学。16.上诉人刘某某供述，他因学生姚某举报他有猥亵行为所以来投案自首，姚某举报他是因为他在教育学生过程中因方式不当和学生发生了冲突，所以姚某举报他猥亵。他总共抱过姚某两次。第一次在他办公室给姚某做思想工作，姚某委屈的哭了，然后他在姚某头上抚摸了几下，他为了安抚就将姚某从腰部抱住，大概三四分钟后就放开了，还说以后有什么困难随时来找他。他拥抱的时候没有亲吻姚某的脖子还有脸，没有抚摸姚某的胸部和臀部。还有一次是在2019年11月份的一天下午，他把姚某叫到集体办公室做思想工作，让姚某好好学习，姚某说家里困难不想念书，当时姚某哭了，他就面对面把姚某抱住安慰了一会，然后姚某就走了。这次他没有亲吻、抚摸姚某的脸和脖子，没有抚摸姚某的胸部和臀部。2019年12月4日晚自习时他叫姚某到他办公室，当时他在办公室门口看见姚某和两三个女学生，他没看清楚那几个女生是谁，他问另外几个女生干什么了，那几个女学生就从楼道下去了，姚某一个人到了他的办公室。他让姚某到办公室目的是给姚某做思想工作，姚某到办公室后他没有搂抱亲吻姚某的嘴、脖子、脸，没有抚摸姚某的背部和臀部，姚某走的时候他没有阻拦，他记得只有李某打报告进来叫姚某，王某1没有叫过，李某打报告前姚某有没有咳嗽他记不清了。姚某从办公室离开后，他到校长房子送表时校长让到其办公室，到校长办公室后校长问他是不是抱姚某了，他说前两次抱过，校长说不能单独把学生叫到办公室，他说因为集体办公室人太多，然后校长把他训了一顿。姚某来集体办公室和他个人办公室是他叫来的，通过监控喇叭叫了两次，最后一次是让学生郝某叫的。他叫姚某是因为姚某成绩退步明显，数学成绩明显退步，初一时能考五六十分，这学期考了二十几分。姚某转学是因为他多次叫姚某到他办公室搂抱姚某，姚某家里人找校长反映此事，他和校长去给姚某家赔礼道歉，姚某一个亲戚说这件事对姚某造成的影响不好，不愿意继续念了，他和校长帮忙将姚某转到某某中学。姚某转学后姚某父亲提出要解决此事，他给对方赔偿了十七万八千元，然后他要求对方给他写谅解书。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人刘某某以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法对不满十四周岁的幼女实施搂抱、亲吻、抚摸胸部及臀部的淫秽行为，其行为已构成猥亵儿童罪。刘某某身为对未成年人负有特殊管护职责的人员而对未成年人实施猥亵犯罪，应依法予以严惩。关于刘某某及其辩护人提出刘某某具有自首情节，希望二审法院予以改判并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，在卷的由公安机关出具的到案经过及刘某某的供述均证明刘某某虽主动投案，但拒不如实供述犯罪事实，不符合自首的构成要件，依法不予认定，一审法院认定刘某某取得了被害人的谅解，并在量刑时予以了充分考虑，结合其犯罪情节、主观恶性和社会危害性，作出了适当判处。故上诉人及其辩护人此节上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。    本裁定为终审裁定。   审    判   长  雷  钧审    判   员  梁  懿审    判   员  张  娟 二〇二〇年十二月十一日  法  官  助  理   徐航舟书   记   员  马梦真     1