贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10605号上诉人（原审被告）：彭进，男，1977年7月21日出生，住贵州省贵阳市白云区。被上诉人（原审原告）：范森，男，汉族，1982年9月10日出生，住广东省信宜市。委托诉讼代理人：刘凡勇，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张键霞，贵州贵达律师事务所实习律师。上诉人彭进因与被上诉人范森承揽合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初13793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭进上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律不当。一审法院认定“上诉人应按合同约定全面履行承揽安装铝合金门窗义务，上诉人迟延履行债务的行为致使合同目的不能实现。”属于严重的事实认识不清。事实上，上诉人在与被上诉人签订合同之后，上诉人并开始了涉案工程的施工工作，迄今为止，上诉人已经完成涉案工程窗框施工约890平方米，完成涉案工程玻璃施工约240平方米，卷闸门4道约60平方米，涉案工程已经完成的产值约为人民币18万元，远远超过了被上诉人支付的14万元进度款。涉案工程安装一直处于施工状态，上诉人没有按合同约定的竣工时间全面竣工并非系上诉人的原因，而是被上诉人一直拖延支付工程进度款，从而导致涉案工程材料跟不上，上诉人不得已的停工，并非系上诉人迟延履行涉案工程的安装义务。另外，在上诉人施工卷闸门的过程中，被上诉人还多次向上诉人承诺，在上诉人完成涉案工程卷闸门施工工程后并支付上诉人涉案工程款。同时，还向上诉人声称其要还贷款，要求上诉人宽限几天，上诉人基于合作的关系，答应了被上诉人的请求，从未想过被上诉人会无端的向一审法院提起诉讼。而上诉人因工作原因，忘记了参与一审法院庭审，从而导致上诉人没有在一审庭审中提供与涉案工程施工的相关的证据，从而导致一审法院认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决维护了违约方即被上诉人的非法利益，直接的损害上诉人的权益，与追求实质公正的司法理念相悖。上诉人因工作原因，未能及时参与一审法院庭审，从未导致上诉人没有在一审庭审中提供与涉案相关的证据，而一审法院也未查明涉案工程施工的情况，更未就涉案工程的已完成的产值进行评估鉴定，从而致使一审判决错误的维护了违约方即被上诉人的非法利益，直接损害上诉人的权益。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明本案事实，纠正一审法院不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。范森答辩称，一、现有证据充分证明，是上诉人违约导致合同目的无法实现而不能履行，原判解除双方签订的合同，认定事实清楚，适用法律正确。二、原判认定上诉人退还工程款140000元及赔偿资金占用利息，认定事实和适用法律正确。三、上诉人已经完成框套的工程价款，不属于本案审理范围。四、上诉人的上诉人理由缺乏事实依据，依法不应才采信。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。范森向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告签订的《铝合金窗工程承包合同》；2、判令被告向原告退还已付款140000元；3、判令被告支付原告资金占用利息损失（2019年7月9日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），暂计4365元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2019年6月3日，原告范森与被告彭进签署铝合金窗工程承包合同，合同约定由被告承揽安装原告位于贵州双龙航空港经济区XX地块的厂房门窗，约定2019年6月8日开工，2019年7月8日竣工，工期30日，工程单价160元／平米，双方在落款处签名捺印。原告范森分别于2019年6月3日、6月18日、7月19日8月16日、12月9日和12月18日，分8笔共计14万元，通过微信转账和银行卡转账的方式支付给被告彭进。被告彭进于2019年12月18日出具收条一张，载明“今收到空港工业园Ｆ-5地块业主铝合金窗款壹拾肆万元正（￥140000），本人承诺自今日起十日内全部安装完毕，交付使用，如不完成所有损失由本人承担。注（一层及四层五日内完成）”被告彭进在落款处签名。之后被告彭进一直未履行安装义务。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原被告双方签订书面合同，原被告均应按照诚实信用原则，履行各自的义务。原告已经履行了付款的义务，故被告应按约定全面履行承揽安装铝合金门窗的义务。被告彭进迟延履行债务的行为致使不能实现合同目的，故原告诉请解除和被告签订的《铝合金窗工程承包合同》一审法院予以支持。合同解除后未履行的应当终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告支付给被告的工程款140000元，被告应当予以退还，此项诉请一审法院予以支持。被告收取工程款后，未按约定如期竣工，给原告造成了资金占用的损失，原告请求至2019年7月9日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息符合法律规定，一审法院予以支持。被告彭进经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、解除原告与被告签订的《铝合金窗工程承包合同》。二、被告彭进于本判决书生效之日起十日内归还原告范森已付款140000及资金占用利息（以140000元为基数，自2019年7月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至款项付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1594元，由被告彭进负担（此款原告已预交，被告在支付前述款项时一并支付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、被上诉人向本院提交《铝合金门窗制作安装工程承包合同》、《工厂门窗计量表》，拟证明一审判决作出后被上诉人重新找人装门窗，通过测量工程总方量是995.36平方米，原告完成安装的只有73平方米的工程窗套。按照当时的实际价格上诉人完成的工程量价格不到1万元，全部完成总工程价格是159257.6元。上诉人质证称，对该组证据的三性不予认可。一楼的玻璃是上诉人全部安装完的，卷闸门已经安装完了被上诉人还是没有付钱，被上诉人说要还银行贷款，但还了贷款后也没有付。上诉人一共安装了800多个门窗。二、被上诉人向本院提交《定制银行业务回单》、《收条》，拟证明被上诉人支付案外人9万元的工程款，尚欠付5万余元。上诉人质证称对以上证据均不予认可。三、被上诉人向本院提交案涉工程已经安装好的照片四张，拟证明上诉人确实没有完成合同约定的工程量，安装好的照片与一审提供的未安装好的照片形成对比。上诉人质证称，对以上证据均不予认可。经质证，对于被上诉人提交的证据，因上诉人未提交反证证明被上诉人的证据不实，且被上诉人的证据能够互相印证，本院认定真实性。被上诉人提交的证据证明被上诉人另行选定承揽人施工支付了9万元。二审经审理查明，涉案《铝合金窗工程承包合同》约定，付款方式为预付定金2万元，根据工程量进度付款。审理中，被上诉人认可上诉人完成了部分工作，并述称其另行选定承揽人施工并非将上诉人完成的部分拆除，而是在上诉人已经施工部分的基础上完成。查明的其余事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，涉案《铝合金窗工程承包合同》系双方合同当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方合同当事人均具有法律约束力。合同约定了竣工期限，上诉人应依约在期限内交付工作成果，现上诉人经被上诉人催告仍未如期完工系违约，且上诉人未完成工程量系客观事实，被上诉人的合同目的由此不能实现，请求解除涉案合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第三项、第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，依法应予支持。上诉人称其未完工是被上诉人拖延支付工程进度款，未举证证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人所持上诉理由不予采纳。涉案合同解除后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，被上诉人在本案中并未要求将上诉人施工完成的部分拆除，恢复最初始之状态，而是接收了上诉人已完成的部分工作成果，故对于上诉人已完成的部分工作成果，被上诉人应依约支付工程款。根据合同约定，工程款根据工程量进度付款，结合被上诉人已支付的14万元并非一次性支付的事实，应认定被上诉人已支付的14万元即涉案合同约定的工程进度款，系根据工程量支付。被上诉人称已支付的费用系经上诉人要求而预付，未举证证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果，本院对被上诉人此辩解理由不予采纳。被上诉人请求上诉人将收取的工程进度款全部退还无事实依据。上诉人于2019年12月18日出具的收条载明其作出了赔偿被上诉人所有损失的承诺，该承诺到达被上诉人已发生法律效力。现被上诉人就上诉人未完成的部分另行选定承揽人施工而产生了9万元的损失，此损失应由上诉人履行其承诺，将损失费用赔偿给被上诉人。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持。并且，上诉人经一审法院合法传唤不到庭参加诉讼，一审法院对其依法缺席审判并无不当，且上诉人的行为造成司法资源浪费，增加当事人的诉累，本院由此决定，对一审判决确定的案件受理费负担不再变更，且二审案件受理费由上诉人自行负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初13793号民事判决第一项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初13793号民事判决第二项为：彭进于本判决书生效之日起十日内赔偿范森90000元；三、驳回范森的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费减半收取1594元，二审案件受理费收取3188元，均由彭进负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 颜 云二〇二〇年十二月二十一日书记员 罗 艳