河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2708号 上诉人（原审被告）：河北华岳建筑工程有限公司，住所地河北省定州市兴定路领秀城小区**楼****。 法定代表人：张振辉，经理。 委托诉讼代理人：于永旺，河北世纪三和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邢铁强，男，1990年12月20日生，满族，个体，现住河北省围场满族蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：陆建国，河北正围律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢子俊，男，1962年4月19日生，汉族，户籍地河南省沈丘县，现住天津市西青区。 被上诉人（原审被告）：卢鲲鹏，男，1984年9月16日生，汉族，户籍地河南省沈丘县，现住天津市西青区。 上诉人河北华岳建筑工程有限公司（以下简称华岳公司）与被上诉人邢铁强、卢子俊、卢坤鹏买卖合同纠纷一案不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 华岳公司上诉请求：一、依法撤销河北省围场满族蒙古族 -2- 自治县人民法院做出的（2020）冀0828民初865号民事判决第二项“被告华岳公司承担连带清偿责任”的内容，将本案发还重审或依法改判。二、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院判决由上诉人承担连带清偿责任错误。1、上诉人和被上诉人邢铁强之间不存在钢筋买卖合同关系。被上诉人邢铁强称上诉人从2017年5月份购买邢铁强钢筋不是事实。被上诉人邢铁强提供了欠条，该欠条上也没有上诉人的盖章和公司法定代表人的签字，所以该欠条不能证实上诉人和被上诉人邢铁强之间存在钢筋买卖关系。2、欠条系卢子俊和卢鲲鹏书写，如若法院查明该二人确实和邢铁强之间存在钢筋买卖合同关系，那么也应当由该二人承担给付剩余货款的义务。欠条中欠款人是卢子俊和卢鲲鹏，如果该二人确实和邢铁强之间存在买卖合同关系，那么买方主体也是卢子俊和卢鲲鹏，根据合同相对性也应当由购买人承担给付货款的义务，故此应当由该二人承担给付义务，不应当由上诉人承担连带清偿责任。3、一审法院依据欠条上的注明“此款系华岳公司承建教师公寓6#、7#、10#、11#住宅楼工程施工中从邢铁强处赊购钢筋”的内容和承德三强房地产开发有限公司与华岳公司（卢子俊）签订的合同书上的卢子俊签字就认定为表见代理，与事实不符，并且一审开庭时卢子俊和卢鲲鹏也未参加诉讼，所以欠条内容是否真实，无法查明。4、卢子俊借用上诉人的建筑资质组织施工，是实际施工人，并且卢子俊都是独立进行施工，工程款结算也是由卢子俊和甲方三强房地产开发公司进行独立结算，并且上诉人也提交了银行流水，上面可以清楚的看出工程款结算也是 -3- 写明了卢子俊工程、张振辉工程。综上所述，一审法院认定构成表见代理，由上诉人承担连带清偿责任，判决错误，恳请二审法院将本案发回重审或依法改判。 邢铁强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。上诉人所述双方买卖行为没有公司盖章，我方认为虽然没有公司盖章，但是被上诉人的钢筋确实用了本案工程，卢子俊也是项目的经理，卢子俊代表华岳公司与三强公司签订建筑施工合同，表见代理成立，上诉人的上诉理由是不能成立的，一审法院判决承担连带责任适用法律正确。 卢子俊、卢坤鹏未提交书面答辩意见。 邢铁强向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判决三被告共同给付原告钢筋款6070000.00元及拖欠利息（自2019年11月7日起按月息2分计算至给付之日止）；二、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月20日，发包方承德三强房地产开发有限公司（以下简称三强公司）与承包方华岳公司（卢子俊）签订了《围场科教园区教师公寓二期项目施工合同书》。该合同约定，由承包方华岳公司（卢子俊）承建发包方承德三强房地产开发有限公司的位于围场满族蒙古族自治县围场镇坡字村围场科教园区教师公寓6#、7#、10#、11#住宅楼、1#商业楼及地下车库工程，承包范围为6#、7#、10#、11#住宅楼、1#商业楼及地下车库的相应部分相关图纸的全部内容（包括建筑、装饰工程、土方工程等）。该合同第七条“双方派驻工地代表”中，载明卢子俊为承包人华岳公司的项目经理。该合同第九条 -4- “包含在承包人工程总价内，但必须由发包人指定厂家品牌的建筑材料”中约定，“1、钢筋厂家选用首钢、唐钢、宜钢、邯钢、承钢”。该合同结尾部分承包人盖章处加盖有被告华岳公司的公章，法定/委托代表人签字处有卢子俊的签名，被告华岳公司对加盖公章的真实性无异议。庭审中，被告华岳公司主张其与被告卢子俊之间系挂靠关系，被告卢子俊借用其建筑资质实际组织施工，该公司收取一定的管理费用，并提供了该公司账户银行流水予以证明。本院认为，被告华岳公司仅提供了公司账户银行流水，证据不足，无法证明其主张，故对被告华岳公司的该主张本案不予支持。 2017年5月-7月期间，原告邢铁强共分12次为该工程供应钢筋。2019年11月7日被告卢子俊、卢鲲鹏给原告邢铁强出具欠据一张，欠据金额为人民币6070000.00元，该欠据注明“此款系华岳公司承建教师公寓6#、7#、10#、11#楼拖欠邢铁强钢筋款，扣除前期给付款，截止2019年11月7日尚欠¥6070000.00元，现因不能及时给付，同意自2019年11月7日起按月息2分给付利息”。原告邢铁强于2020年4月3日向本院提起诉讼，主张权利。 一审法院认为，根据原、被告双方提供的相关证据，能证实被告卢子俊、卢鲲鹏在围场镇坡字村围场科教园区教师公寓6#、7#、10#、11#住宅楼工程施工过程中从原告邢铁强处赊购钢筋，并拖欠原告邢铁强6070000.00元钢筋款的事实存在，被告卢子俊、卢鲲鹏依法应承担给付责任。被告卢子俊、卢鲲鹏与原告邢铁强在欠据中约定了欠款利息，该约定的利息应视为 -5- 对违约金计算方法的约定，且该约定不违反法律规定，故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，对原告邢铁强主张的利息，本案应予支持。被告卢子俊在施工过程中从原告邢铁强处赊购钢筋并用于该工程，原告邢铁强根据《围场科教园区教师公寓二期项目施工合同书》中载明的被告卢子俊身份、合同书结尾加盖的被告华岳公司公章及被告卢子俊在该合同书结尾委托代表人处的签名，有理由相信被告卢子俊的赊购钢筋行为是代表被告华岳公司的，且原告邢铁强善意无过失，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，应认定被告卢子俊的行为构成表见代理，故被告华岳公司应对拖欠原告邢铁强钢的钢筋款及利息承担连带给付责任。一审法院经审判委员会讨论决定，判决：一、限被告卢子俊、卢鲲鹏于本判决生效后十日内给付拖欠原告邢铁强钢筋款人民币6070000.00元，并支付自2019年11月7日起至履行完毕之日止的利息（利息以欠款本金6070000.00元为基数，按月息2分计算）。二、被告华岳公司承担连带清偿责任。 二审审理期间，上诉人提交证据为：证据一、三强公司和华岳公司的法定代表人签订的施工合同书一份和张振辉签字的结算收条一份。卢子俊和三强公司签订的施工合同书一份和卢子俊收条五份、承诺书一份。上述证据证明目的：卢子俊和三强公司之间是单独结算，我公司不参与卢子俊承建的楼号，我公司和三强公司单独结算。卢子俊施工过程中，欠款责任与我公司没有关系。证据二、（2020）冀0828民初893号民事裁定书两份和本案中卢鲲鹏签字的欠条两张，（2020）冀0828民初 -6- 2325号民事裁定书一份和本案中卢鲲鹏签字的欠条一份。证明目的：在邢铁强案件一审起诉后产生了原告为新方太模板租赁站和金方圆机电超市起诉案件，新方太欠付的租赁费，金方圆机电欠付的是五金建材。可以看出卢鲲鹏的签字和邢铁强案件欠条中卢鲲鹏的签字明显不是一人书写，在金方圆几个案件庭审时，我公司申请对笔迹进行鉴定，后法院出具驳回起诉裁定。对本案欠条的真实性不予认可。 被上诉人质证意见为，因为上诉人提交的都是复印件，对两份证据的真实性不予认可。上诉人对卢鲲鹏的签字真实性质疑应该在一审中就应该提出。 本院对上诉人提交的证据认定为，证据一，三强公司和华岳公司的法定代表人签订的施工合同书和张振辉签字的结算收条一份，卢子俊和三强公司签订的施工合同书一份和卢子俊收条五份、承诺书一份，因以上证据均为复印件，对证据的真实性无法核实，对其证明目的需结合其他证据综合确认。 本院依法到三强公司进行调查询问，三强公司财务经理王志强陈述，三强公司作为发包方，直接将工程整体发包给华岳公司，且与华岳公司对账，合同约定的工程款已经付清。三强公司只对华岳公司结算，与卢子俊个人不进行结算，也没有与卢子俊人个人签订过合同。已支付的工程款有的直接打入华岳公司账户，有的按华岳公司指示打入相关人员账户，因为华岳公司下属有不同的班组施工不同楼号，付款时标注区分人员是华岳公司的内部区分。 上诉人质证意见为，三强公司财务经理的陈述不真实，没 -7- 有如实陈述事实，不应采信。1、三强公司财务经理陈述教师公寓6、7、10、11号住宅楼、1号商业楼及地下车库工程直接发包给华岳公司不属实。根据提供的合同可以看出华岳公司实际承包的教师公寓住宅楼等和卢子俊实际承包的教师公寓住宅楼等有所区分，因为合同中华岳公司承建的是公司法定代表人张振辉签字，而卢子俊实际承包的是卢子俊签字。如果全部是华岳公司承包施工，就不会出现张振辉和卢子俊分别签订合同，转账时分别记录，明确已分两个施工人，所以三强公司财务经理陈述不真实。2、三强公司财务经理陈述教师公寓6、7、10、11号住宅楼、1号商业楼及地下车库工程款已经付清，和华岳公司已经对账，该陈述不真实。华岳公司已经将自己实际承建施工的楼号项目对账结算单提交给法庭。三强公司财务经理既然陈述教师公寓6、7、10、11号住宅楼、1号商业楼及地下车库工程款已经付清，和华岳公司已经对账，那么应当由三强公司财务经理提供对账结算单及全部打款凭证来证实其对账结算并付清工程款的说辞。正是因为根本没有和华岳公司对账结算，所以华岳公司无法提供卢子俊施工的上述涉案工程对账结算单据。3、三强公司财务经理陈述和华岳公司结算，不可能和卢子俊结算，不真实。根据华岳公司从三强房地产开发公司复制出来的卢子俊所承包的工程签字单据是卢子俊，而华岳公司实际承包施工的工程签字是张振辉，从卢子俊和张振辉分别签字的单据可以看出三强公司和卢子俊承包项目、和张振辉承包的项目是单独结算的。4、三强公司财务经理称，涉案的几栋楼，经过和华岳公司对账，已经将合同约定工程款支付完毕，有的工 -8- 程款按照华岳公司指示打入相关人员账户，不属实。卢子俊施工的案涉几栋楼的工程款，如何结算，华岳公司根本不知道，华岳公司从未给三强公司指定过个人账户。针对三强公司财务经理的陈述，三强公司应当提供打款凭证证实其全部结清工程款，并且根据华岳公司的银行流水也可以看出，卢子俊所施工的项目工程款打到华岳公司账户后仅仅是过账，从未扣留卢子俊的任何款项。5、三强公司财务经理称在向华岳公司支付工程款时，是应华岳公司要求，区分不同班组，所以标有“卢”，是因为华岳公司内部区分，陈述不是事实。根据银行流水显示，工程款仅仅标注有“张”和“卢”，并无其标注。如果全部工程都是华岳公司所承包施工，三强公司根本不用标注“张”和“卢”，正是因为卢子俊承包了部分项目，所以三强公司为了区分华岳公司张振辉施工的项目，卢子俊实际承包施工的项目，故此三强公司自己进行标注，根本不是应华岳公司指示。6、关于卢子俊和邢铁强买卖合同一案，华岳公司法定代表人张振辉根本不认识邢铁强，卢子俊和邢铁强之间买卖多少吨钢筋，价款如何约定，单价如计算，华岳公司毫不知情，卢子俊所施工的涉案工程，华岳公司从不干涉，都是卢子俊和三强公司进行协商沟通。综上，华岳公司并非案涉工程的实际承包施工人，三强公司财务经理的陈述是虚假的，以此来维护三强公司利益，通过华岳公司账户银行流水可以看出，三强公司并未向卢子俊支付全部工程款，三强公司不愿意在未付工程款的限额内承担连带给付责任，其所作陈述为虚假陈述。 被上诉人质证意见为，三强公司财务经理王志强在证言中 -9- 主要证实：围场教育园区案涉工程是华岳公司与三强公司签订的，三强公司未与卢子俊签订合同。关于案涉工程款三强公司已与华岳公司对账结算完毕，工程款直接打入华岳公司账户，部分工程款按照华岳公司指示打入相关人员账户。我方认为证人证实的内容客观真实，证据合法，且与案件具有关联性。证人作为三强公司财务经理知道案件相关情况，证实内容与被上诉人邢铁强提供三强公司与华岳公司签订的合同一致、相互吻合。故被上诉人认可该证言，该证言不能达到上诉人华岳公司主张的三强公司与卢子俊单独结算的证明目的。 本院对三强公司所作调查笔录效力认定为，该公司财务经理陈述内容并未能证明卢子俊、卢坤鹏与华岳公司之间的关系。对该份调查笔录的证明效力需结合其他证据综合认定。 二审法院认定的事实和一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，邢铁强虽未与卢子俊、卢坤鹏签订钢材买卖合同，但依据邢铁强在一审中提交的钢材入库单及卢子俊、卢坤鹏出具的欠条，能够证明卢子俊、卢坤鹏向邢铁强赊购钢材并欠付钢材款的事实，卢子俊、卢坤鹏应对欠款承担给付责任。华岳公司对卢子俊、卢坤鹏提交欠条的真实性提出质疑，认为欠条上卢坤鹏的签字不是其本人所签，但其未能提交足以推翻该欠条的证据，因此对该上诉主张，本院不予支持。邢铁强起诉要求华岳公司共同承担给付责任，但邢铁强与华岳公司未签订钢材买卖合同，且在卢子俊、卢坤鹏为邢铁强出具的欠条上，欠款人是卢子俊、卢坤鹏，亦未加盖华岳公司印章，且华岳公司不认可案涉钢材用于其公司施工的工程。虽然欠条中写有“此 -10- 款系河北华岳建筑工程有限公司承建教师公寓6#、7#、10#、11#楼拖欠邢铁强钢筋款”字样，但邢铁强并没有证据证明卢子俊、卢坤鹏出具欠条是代表华岳公司的行为。因欠条欠款人为卢子俊、卢坤鹏，且案涉钢筋系在卢子俊施工工地使用，根据合同相对性原则，邢铁强应向欠款人主张付款义务，华岳公司不应承担连带付款责任。一审法院以卢子俊构成表见代理，判决由华岳公司承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。 综上所述，河北华岳建筑工程有限公司上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初865号民事判决第一项[一、限被告卢子俊、卢鲲鹏于本判决生效后十日内给付拖欠原告邢铁强钢筋款人民币6070000.00元，并支付自2019年11月7日起至履行完毕之日止的利息（利息以欠款本金6070000.00元为基数，按月息2分计算）]； 二、撤销河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初865号民事判决第二项（二、被告华岳公司承担连带清偿责任）； 三、驳回邢铁强的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟 -11- 延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54290.00元，保全费5000.00元，由卢子俊、卢坤鹏负担。二审案件受理费54290.00元，由卢子俊、卢坤鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 王      立      娟 书 记 员 柳      云      琪