江苏省阜宁县人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0923民初3308号原告：刘亚，男，1970年7月15日出生，汉族，居民，住阜宁县。委托诉讼代理人：张德富，江苏业致胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗银银，江苏业致胜律师事务所律师。被告：江苏省富伟建设工程有限公司，住所地阜宁县经济开发区花园居委会**。法定代表人：姜怀标，该公司董事长。被告：盐城富建置业有限公司，住所地响水县城城南桃园路北侧、黄海路东侧。法定代表人：曹征陆，该公司执行董事。上列二被告共同委托诉讼代理人：周应青，江苏苏一律师事务所律师。原告刘亚与被告江苏省富某1建设工程有限公司（以下简称富某1公司）、盐城富建置业有限公司（以下简称富建置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月31日公开开庭进行了审理。原告刘亚及委托诉讼代理人张德富、栗银银，被告富某1公司、富建置业公司的共同委托诉讼代理人周应青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘亚向本院提出诉讼请求:1.判令两被告向原告给付拖欠的工程款暂计10万元（具体数额待鉴定后确定）；2.本案受理费、鉴定费由被告承担。本案审理过程中，原告刘亚将诉讼请求变更为：1.请求依法判决两被告向原告给付拖欠的工程款162628.5元及利息（从2011年11月1日起至实际还款之日止，以2370931.91元为本金，按月利率2%计算）;2.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年7月9日，富建置业公司将其开发的响水帝逸国际小区1-9#楼的土建、水电、装饰发包给富某1公司，并签署了《建筑工程承包协议书》。后原告从富某1公司处分包了其中的3A#和3B#两座楼的建设工程。原告作为实际施工人组织施工，该工程现已竣并交付。2011年10月31日,富建置业公司出具承诺书，确认了涉案工程已经竣工，且在2012年4月30日进行了竣工验收备案。2012年4月29日，就涉案工程款结算的材料价格、范围、取费标准等，两被告与实际施工人形成了《会议纪要》和《补充协议》，同时富建置业公司出具书面承诺书，承诺工程款逾期支付的利息标准按月息2.5%执行。经过原告不断催要和上访，2013年5月30日,响水县工程造价管理处出具了《关于响水富某2逸国际一期3A、3B、5、6#楼工程现场安全文明施工措施费的复函》。但至原告起诉前，被告仅就涉案工程，支付给原告工程款5607877.8元，并没有按照《会议纪要》、《补充协议》、承诺书和造价管理处的复函对涉案工程进行结算。综上所述，按照双方约定的取费标准，工程价款远远超过已付工程款数额，原告虽然是实际施工人，但工程质量合格，工程款的结算仍然可以参照双方约定。原告现诉至本院，请求支持其诉讼请求。被告富某1公司、富建置业公司共同辩称，案涉3A、3B两幢工程是由原告实际施工是事实，但涉案工程款早在2013年9月14日经过江苏天元造价咨询有限公司审定为5607877.8元，审定后被告已经将全部审定价款支付给原告，被告不拖欠原告任何工程款，原告主张的工程款及利息没有事实根据，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合证据规则、具体案情和法律规定予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年7月9日，富建置业公司作为甲方与富某1公司作为乙方签订《富建·帝逸国际建筑工程承包协议书》一份，协议约定：“一、工程名称帝逸国际1#、2#、3#A、3#B、5#、6#、7#、8#、9#楼。二、工程地点响水县城南黄海路东、六排河路北。三、本工程约36280㎡。四、承包范围土建、水电、装饰。五、工期要求本工程于2010年7月25日前开工。乙方必须保证在2011年2月15日前竣工验收合格……八、工程造价本工程土建暂按650元/㎡计算，水电暂按50元/㎡，装饰暂按50元/㎡。此暂定工程造价只作为工程形象进度的付款依据，最终以决算价为准。如有变更或图纸未明确的，必须经甲方签证，待竣工后按实计算。……十、工程造价结算依据本工程按照施工图纸、招标文件、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》和《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》、2007年《江苏省建筑与装饰、安装、市政工程补充定额》、《江苏省施工机械台班2007年单价表》，富建字[2007]85号和86号文件规定，并考虑常用的、合理的施工方法、施工方案，套用定额子目，计算出分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金确定工程预算价（工程预算编制不受施工过程中任何政策性调整影响）。预算价下浮一定幅度后计算出本工程的工程造价。预算价计价程序和取费标准：土建工程：……单位工程总下浮率为12%。安装工程：……单位工程总下浮率为15%。……十二、付款方式1.土建部分：按土建合同价款总额，三层主体结束经验收合格后的十日内付30%，五层主体结束经验收合格后的十日内付15%，主体封顶结束后十日内付5%，主体验收合格后的十日内付5%，初检验收合格后的十日内付10%，工程终检验收合格后的十日内付10%，余款除留工程总价的5%的保修金外，在竣工交付使用后两年内按季度付清。……十三、工程保修……2、保修的范围、内容、期限均按国务院279号和建设部29号令执行。基础和主体为图纸设计载明的使用年限（50年）；屋面防水、卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年；电气系统、给排水管道、设备安装、装修工程为两年。”该协议还对其他事项进行了约定。2011年5月7日，响水帝逸国际三号楼项目部作为甲方与与吴某领、陈飞腾作为乙方签订《外墙面砖分项工程承包协议书》一份，协议约定：“为保证响水帝逸国际三号楼（3#A、3#B）工程质量和进度，现甲方将外墙面砖分项工程承包给乙方，为明确双方职责和义务，经双方协商达成如下协议：一、承包方式包工不包料，安全帽和小型用具由乙方自备。甲方提供塔吊、砼搅拌机、灰槽、翻斗车、脚手板等，其余均由乙方自备。二、承包范围外墙、柱、梁、门窗洞壁贴面砖……十、结算方式外墙面砖按实贴展开面积计算（本工程中门窗洞壁贴砖则不扣除洞口面积），小砖和大砖按照实贴展开面积25元/㎡结算。十一、付款方式中途适当付生活费，在工作量全部完成后经甲方确认验收合格，脚手架拆完后付工程款80%，初检结束付清全部余款。”双方还在合同中约定了其他权利和义务。刘亚在合同甲方处签名，吴某领、陈飞腾在乙方处签名。刘亚还以响水富某1公司名义及响水帝逸国际3A#、3B#项目部的名义与他人签订塔吊租赁合同及涂料分项工程承包协议等合同。2012年4月29日，富建置业公司出具《承诺书》一份，内容为：“截止2011年10月31日，响水富某2逸国际工程一期1-22#楼工程视为已竣工并审计结束，依此时间点推算工程延期付款利息，月利息按2.5%执行。”同日，建设单位与施工单位就响水·帝逸国际一期1#-22#楼工程决算召开协调会议并形成会议纪要，主要内容如下：1.主体分部材料价格以主体验收日期前3个月平均价为准，装饰分部材料价格以主体验收日期后3个月平均价为准。2.除门窗、水电外，一切项目均应纳入决算。3.工程取费标准：人工工资按工程形象进度并依据江苏省建设厅2010年相关文件规定及时调整为49元/工日。4.工程决算应于2012年5月30日前审计结束，施工方需及时对接，审计结束时工程款至少应付至决算总价的85%。5.上述内容与原合同内容有冲突时，一切以本会议纪要内容为准。同日，富建置业公司与富某1公司还达成《补充协议》一份，内容为：一、材料价格主体分部以主体验收日期前三个月平均价为准，装饰分部以主体验收日期后三个月平均价为准。二、工程取费标准根据周边开发工程单位如天工锦绣花园、御景某、水岸桃园二期三家同等楼层面积求平均价计取，人工调整按工程形象进度根据江苏省建设厅2010年相关文件每个工作日增加5元。三、工程决算应于5月30日前审计结束，施工方需及时对接。2013年5月30日，响水县工程造价管理处发布响建价（2013）012号《关于响水富某2逸国际一期3A、3B、5、6#楼工程现场安全文明施工措施费的复函》，载明：“江苏省富某1建设工程有限公司：根据你司的申请和省、市建设行政主管部门文件规定，经有关部门现场考核考评，同意所承建的响水富某2逸国际一期3A、3B、5、6#楼工程现场安全文明施工措施费土建部分按分部分项工程费的2.9%（基本费2.2%，考评费0.7%），安装按分部分项工程费的1.05%（基本费0.8%，考评0.25%），办理结算。”2013年9月，根据富建置业公司与富某1公司委托，江苏天元造价咨询有限公司（以下简称天元公司）出具《工程结算审定单》一份，内容为：响水县富某2逸国际居住小区3A、3B楼土建工程送审价分别为3119039.32元、4105315.27元，初定价分别为2476736.99元、3131140.81元，初定价合计为5607877.8元。富建置业公司、富某1公司以及刘亚均在上述审定单上签名或盖章。初定价的工程款5607877.8元被告方已经给付。天元公司在审定工程价款时，所依据的承建单位所提供的工程结算书，该结算书中的分项并不包括文明施工措施费。现原告以被告尚欠其安全文明施工费162628.5元及利息为由，诉至本院，请求支持其诉讼请求。本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同为无效合同。富建置业公司与富某1公司签订的《富建·帝逸国际建筑工程承包协议书》，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。富某1公司又将其承建工程中的3A、3B#楼工程转包给无施工资质的刘亚施工。所涉转包合同应为无效合同。富某1公司亦认可刘亚为实际施工人的事实，案涉工程验收并已交付使用，故刘亚可请求参照合同约定支付工程价款。案涉工程结束后，富建置业公司与富某1公司共同委托天元公司对案涉工程进行了审计，天元公司出具了《工程结算审定单》，确定了案涉3A、3B楼工程的初定价合计为5607877.8元，富建置业公司与富某1公司分别在审定单中建设单位、施工单位处签章，刘亚亦作为施工单位的经办人签字确认。刘亚认可被告方已向其支付了工程款5607877.8元。根据响水县工程造价管理处出台的《关于响水富某2逸国际一期3A、3B、5、6#楼工程现场安全文明施工措施费的复函》中载明的“同意所承建的响水富某2逸国际一期3A、3B、5、6#楼工程现场安全文明施工措施费土建部分按分部分项工程费的2.9%（基本费2.2%，考评费0.7%）办理结算”，而天元公司作出审定单所确定的工程款并不包括该项费用，该费用应属漏项。因此案涉工程的安全文明施工措施费为162628.5元（5607877.8元*2.9%），故富某1公司应向刘亚支付该费用，该款应属于工程款范畴，富建置业公司亦未向富某1公司支付该费用，故其对该款项应当向刘亚承担连带责任。关于利息问题。刘亚在本院规定的时间内未有提供证据证明富某1公司应向支付工程款的时间及数额，亦未提供证据证明被告方已向其支付工程款的时间及数额，致使本院难以查清被告方在支付工程款上存在违约情形。因此，对刘亚要求被告支付案涉工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、江苏省富伟建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告刘亚工程款162628.5元；二、被告盐城富建置业有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘亚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3553元（原告已预交），由被告江苏省富伟建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  范效飞人民陪审员  戴 新人民陪审员  邵成专二〇二〇年十二月三十日法官 助理  吴君辉书 记 员  罗 岚