浙江省湖州市吴兴区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0502民初1217号原告：湖州久顺贸易有限公司，住所地：浙江省湖州市吴兴区埭溪镇创意路****楼**。法定代表人：郑吉珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋海斌，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖书宜，浙江京衡（湖州）律师事务所实习律师。被告：李飞，男，1972年12月21日出生，汉族。住址：安徽省广德县。委托诉讼代理人：施旭栋，男，湖州市吴兴区致远法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：谢利芬，女，湖州市吴兴区致远法律服务所法律工作者。原告湖州久顺贸易有限公司（以下简称久顺公司）与被告李飞劳务合同纠纷一案，原告于2019年12月27日向本院起诉，并自愿选择诉前化解程序先行调解。因诉前调解未果，本院审查后于2020年3月10日立案受理，依法由审判员邢永华适用简易程序于2020年4月28日第一次公开开庭进行审理，原告久顺公司的委托诉讼代理人蒋海斌、肖书宜，被告李飞的委托诉讼代理人谢利芬到庭参加诉讼。庭审中，被告提出对原告提供的《销售出库单》中“李飞”的签字进行司法鉴定，本院予以准许。本院于2020年11月25日第二次公开开庭进行审理，原告久顺公司的委托诉讼代理人蒋海斌，被告李飞及其委托诉讼代理人施旭栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告久顺公司起诉称：原告与被告于2018年10月8日签订《工程劳务承包协议》一份，约定，被告向原告以清包方式承包建政储出【2012】26#、27#地块三、四期外墙保温工程，原告按一公分外墙保温综合单价每平方米33元、二公分外墙保温综合单价每平方米35.3元承包给被告；保温材料用量一公分控制在每平方米4.5千克，二公分控制在每平方米9千克内，待工程结算后结余部分有奖励，超出部分按出厂价承担。合同同时约定了违约金为施工费的20%。合同签订后，原告按约向被告供货，但被告所使用的保温砂浆远超工程量，按原告计算，案涉工程的保温砂浆用量应少于234.018吨，按金额计算为585045元，但被告实际使用量达466.5吨，计算金额为1166250元，超出581205元。原告认为，原、被告双方在《工程劳务承包协议》中对超出部分材料的结算进行了明确约定，被告理应按此条款向原告承担相关费用，但被告拒不履行，已构成违约。现原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求依法判令：1、被告支付材料款581205元；2、被告支付违约金186241.52元；3、本案诉讼费用由被告承担。在审理中，原告变更诉讼请求第1项为被告支付材料款556095元，变更诉讼请求第2项为被告支付违约金93120元。原告为支持其诉讼请求，在起诉时提交并在庭审中举证了下列证据材料：证据1、《工程劳务承包协议》一份，证明原、被告双方约定了双方的权利义务，款项结算方式，材料超出部分的承担方式，违约责任等作了约定的事实；证据2、结算清单一份、销售出库单三十份，证明原告向被告发送了保温砂浆材料总计466.5吨的事实；证据3、工程量清单二份，证明56#、57#楼外墙三公分保温材料实际应按单价每平方米37.3元计算，58#、59#楼外墙一公分保温材料按单价每平方米33元计算及保温砂浆总面积为26560平方米、施工费为931207.58元的事实；证据4、建德市劳动监察大队所做的询问笔录（打印件）一份，证明被告确认保温材料总面积为26560平方米，施工费三公分保温材料按单价每平方米37.3元计算，一公分保温材料按单价每平方米33元计算的事实；证据5、发票一份，证明保温砂浆单价为每吨2500元的事实。被告李飞在庭审中口头答辩称：原告提交的销售出库单不是被告本人所签。原、被告在合同中约定的是保温材料用量而不是砂浆用量，保温材料是不包括砂浆的。且双方对哪些部位需要用保温材料没有明确约定。在原告无证据证明被告尚欠原告材料款的情况下，原告的诉请应予以驳回。被告为支持其辩称意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：微信照片（打印件）一份，证明三公分厚的外墙，每平方米需用保温材料20.3公斤的事实。根据被告的笔迹鉴定申请，本院委托浙江大学司法鉴定中心对原告提供的2018年10月30日、11月13日、11月17日、12月19日、12月21日湖州绿色新材股份有限公司《销售出库单》（编号分别为：×××91、×××66、×××27、×××69、×××58）上签名字迹“李飞”两字是否李飞本人书写进行鉴定，该中心于2020年10月28日作出的鉴定意见为：《销售出库单》（编号分别为：×××91、×××66、×××27、×××69、×××58）上签名字迹“李飞”与送检的签名样本不是出自同一人的笔迹。对原告提供的证据1，被告经质证对关联性有异议，认为案涉工程是按保温材料计价的，但不包括砂浆款，原告结算时是按砂浆的价格计算的。对原告提供的证据2，被告质证对三性均有异议，认为《销售出库单》不是本人所签，《结算清单》系原告单方出具，无被告签名。对原告提供的证据3，被告质证对真实性有异议，认为系原告单方出具的。对原告提供的证据4，被告质证对真实性有异议，认为笔录上保温材料面积是其为了讨工资而在笔录上签名的。对原告提供的证据5，被告质证对真实性无异议，对单价其不清楚。对被告提供的证据，原告质证对三性均有异议，认为该证据不能证明被告的证明目的。对浙江大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，被告认为能证明五份《销售出库单》不是其本人所签。原告质证对真实性无异议，经其了解，实际系被告雇佣的人员所签，且材料也用于案涉工地，但不能证明其他《销售出库单》不是被告本人所签。针对原、被告双方提交的上述证据，结合双方在庭审中的质证意见，本院认证如下：对原告提供的证据1，本院经审核后认为，该证据由原、被告双方盖章、签名按印，符合有效证据的形式要件，对其证明力，予以确认。对《浙江大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》，本院经审核后认为，该证据符合有效证据的形式要件，对其证明力，予以确认。对原告提供的证据2中《结算清单》、被告提供的《微信照片》，本院经审核后认为，该两证据系单方制作，不符合有效证据的形式要件，对其证明力，不予确认。对原告提供的证据2中《销售出库单》，本院经审核后认为，结合《浙江大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》，在原告无其他证据佐证，被告无其他证据反驳的情况下，只能证明原告向被告提供的保温砂浆数量为384.5吨的事实。对原告提供的证据4，本院经审核后认为，该证据虽是打印件，但结合被告在庭审中的陈述，能证明原告的待证事实，对其证明力，予以确认。对原告提供的证据3，本院经审核后认为，虽然该组证据系原告单方制作，但结合原告证据4及被告在庭审中陈述“56#楼用量为7200平方米，57#楼用量为7500平方米，都使用三公分保温材料；58#楼用量为7560平方米，59#楼用量为8200平方米，都使用一公分保温材料。”均大于原告主张的保温材料用量，根据证据高度盖然性规则，能证明原告的待证事实，故对其证明力，予以确认。对原告提供的证据5，本院经审核后认为，该证据只证明湖州绿色新村股份有限公司向第三方销售保温砂浆零售价为2500元的事实，故对原告的证明目的本院不予确认，结合原、被告在庭审中均认可《工程劳务承包协议》中第十条约定的“超出部分按出厂价承担”之“厂价”指的是湖州绿色新村股份有限公司的“厂价”，经本院向该公司核实保温砂浆价格为每吨2300元。本院经审理，认定事实如下：2018年10月8日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《工程劳务承包协议》一份，协议主要内容：甲方将其承包的位于建德市的建政储出【2012】56#、57#、58#、59#楼外墙保温工程以包清工方式给被告施工；甲方按单价一公分外墙保温综合单价每平方米33元、二公分外墙保温综合单价每平方米35.3元承包给乙方；甲方承包给乙方的施工费中包含了人工费、工具费、车费、辅料费等在内的工程相关费用；工期为2018年10月8日至2018年12月8日，计60天；保温材料用量一公分控制在每平方米4.5千克，二公分控制在每平方米9千克内，待工程结算后结余部分有奖励，超出部分按出厂价承担；违约责任为1、甲方未及时付款，2、乙方转包、分包，3、乙方严重延误工期，违约金为施工费的20%，等。合同签订后，原、被告双方确认对56#、57#楼外墙保温砂浆按三公分单价每平方米37.3元计算，58#、59#楼外墙保温砂浆按一公分单价每平方米33元计算。案涉工程在施工过程中，原告共向被告提供保温砂浆计384.5吨，而56#、57#楼使用保温砂浆为12722平方米，58#、59#楼使用保温砂浆为13838平方米，合计面积26560平方米。现原告以被告未按约支付超出部分的材料款为由向本院起诉，纠纷成讼。另查明，案涉保温砂浆价格为每吨2300元。本院认为：原、被告之间签订的《工程劳务承包协议》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。根据原告提供的《销售出库单》及《浙江大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》，经核实原告共向被告提供保温砂浆计384.5吨，而根据双方约定按保温材料用量一公分控制在每平方米4.5千克，二公分控制在每平方米9千克，故三公分应控制在每平方米13.5千克计算，56#、57#楼使用保温砂浆应为171.747吨，58#、59#楼使用保温砂浆应为62.271吨，合计234.018吨，被告超出用量150.482吨，计价款346108.6元（150.482吨×2300元）。故对原告要求被告支付材料款中超过346108.6元部分，不予支持。对原告要求被告支付违约金93120元的诉请，本院认为，原告的该主张，系依据《工程劳务承包协议》的约定，而该协议约定的违约金仅针对1、甲方未及时付款，2、乙方转包、分包，3、乙方严重延误工期等行为时，应承担施工费20%的违约金，并未约定在被告超出保温砂浆用量未支付相应材料款时而应承担的违约金。故本院认为，基于被告未按约支付上述材料款，被告承担违约金的计算应以346108.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自原告主张权利即2019年12月27日起计算至2020年12月4日止为宜，超过部分，不予支持，经本院核算违约金为12522元。对被告的抗辩意见因与本院查明的事实不符，且被告亦未提供相关证据予以证实，故本院不予采纳。据此，为正确调整民事法律关系，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告李飞应支付原告湖州久顺贸易有限公司材料款346108.6元，限于本判决生效之日起十日内清偿；二、被告李飞应支付原告湖州久顺贸易有限公司违约金12522元，限于本判决生效之日起十日内清偿；三、驳回原告湖州久顺贸易有限公司其余诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10292元，减半收取5146元，鉴定费12000元，合计诉讼费17146元，由原告负担14303元，被告李飞负担2843元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审判员  邢永华二〇二〇年十二月四日书记员  罗 颖