山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6970号上诉人（原审原告）:济宁生活家智能科技有限公司，住所地山东省济宁市任城区翠都国际商务中心****，统一社会信用代码：91370811MA3MKALG3E。法定代表人：谭家洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：张士勇，济宁任城明政法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张可，男，1989年11月19日出生，汉族，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：薛俊，山东邦国律师事务所律师。上诉人济宁生活家智能科技有限公司（以下简称生活家智能公司）因与被上诉人张可劳动争议一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2020)鲁0811民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。生活家智能公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判确认上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系符合法律规定，判令上诉人不承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人依法解除被上诉人的原因系被上诉人在从事装饰业务期间有违背公司规章的行为以及严重失职，徇私舞弊，严重侵害公司利益的情形并给公司造成了重大损害，主要表现在被上诉人与另案被上诉人以及案外人注册装饰公司存在将本公司的客户输送到其他公司的行为，从中收取回扣，这些在上诉人的客户进行反馈回访时已经告知上诉人非常清楚，比如你非得在本公司选择装修吗？同样的设计，同样的产品，这边这么贵，不如选择其他公司。其次是=，私自收取客户的设计费用，不上交公司财务，对客户做出虚假承诺，最后与客户之间无法兑现，导致客户来公司索要虚假承诺产品，以上被上诉人无论是在名誉上还是经济上都给上诉人造成严重损失，都严重损害了公司的利益。再次，被上诉人消极怠工，不履行职责，严重误工导致客户来公司要求赔偿，据此上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定依法解聘了被上诉人，完全符合法律规定。最后，上诉人与济宁生活家装饰有限公司系两个不同的法人主体，该公司已于2019年1月4日依法注销，不能合并计算劳动存续期间。综上所述，上诉人不能让被上诉人留在公司中，公司员工众多，结果偏偏处理被上诉人，值得反思。虽然上诉人在处理的过程当中有所欠妥，但处理的结果及程序并非违法，上诉人给予员工的平台是需要每个员工用来维护的，有了这个平台你有发展的空间，没了这个平台你生活一无是处，上诉人深信处理的结果是正确的，虽然遇到了被上诉人采取仲裁以及诉讼等方式索要赔偿，但对上诉人来讲已经大势已去，请求二审法院依法查明案件事实，撤销一审判决，改判确认上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系符合法律规定，判令上诉人不承担赔偿责任。张可辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。一、一审判决认定事实清楚。张可并无违反公司规章制度的情形，上诉人的解聘事由没有事实和法律依据。根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人在一审中并未提供相关证据予以证实张可有违反公司规章制度以及业绩不达标的情形。反观通过张可提交的工资银行流水明细，张可被非法解除合同前的12个月的工资情况，上诉人自2019年1月份开始便压低张可的工资收入，恶意减少张可的订单数量，最后找理由解聘张可。即使张可存在上诉人认为张可业绩不达标也不应直接解聘张可，根据《劳动合同法》第四十条规定劳动者不能胜任工作，进行培训或者调整工作岗位，如劳动者仍不能胜任，再提前30天通知解除劳动合同，张可在上诉人处工作期间一直遵守公司规章制度并无违反情形，上诉人以业务不达标为由直接解聘张可，应系非法解除劳动关系，根据《劳动法》及《劳动合同法》规定应当向张可支付赔偿金，一审认定事实清楚。二、一审判决适用法律正确。上诉人与济宁生活家装饰有限公司属于关联企业，2017年8月份，济宁生活家装饰有限公司与张可签订劳动合同，在履行劳动合同过程中，张可被安排至上诉人处工作，至上诉人解聘张可期间，张可的工资由原济宁生活家装饰有限公司总经理李科科发放。上诉人也未与张可签订劳动合同，而是延续张可与济宁生活家装饰有限公司的劳动合同并据此为张可缴纳社会保险。济宁生活家装饰有限公司与上诉人在家庭装饰装修工程施工合同等对外文件中，使用由生活家集团统一提供的格式文本。在济宁生活家装饰有限公司注销后，上诉人曾继续履行济宁生活家装饰有限公司与客户之间的家庭装饰装修施工合同并分阶段收取剩余工程款。综上，足以证实上诉人与原济宁生活家装饰有限公司之间存在着关联性，两公司系关联企业。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条以及《劳动合同法实施条例》第十条之规定，两企业属于关联企业，张可在济宁生活家装饰有限公司的工作年限应当合并计算为上诉人单位的工作年限。因济宁生活家装饰有限公司与上诉人公司内部变动，济宁生活家装饰有限公司安排张可至上诉人处工作，工作变动时，济宁生活家装饰有限公司并未对张可进行任何经济补偿，且上诉人并未与张可重新签订劳动合同，而是直接认可张可与济宁生活家装饰有限公司签订的劳动合同。因此根据事实及法律规定，张可在原工作单位的工作年限应该合并计算为新用人单位的工作年限。生活家智能公司向一审法院起诉请求：一、请求依法确认2019年5月30日原告与被告解除劳动关系符合法律规定，判令原告不支付被告解除劳动关系经济赔偿金；二、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：张可于2015年4月10日入职原济宁生活家装饰有限公司从事设计工作，该公司自2017年4月为被告缴纳社会保险，该公司为被告缴纳社会保险至2018年10月，自2018年11月至2019年5月被告的社会保险由原告缴纳。原济宁生活家装饰有限公司自2015年5月起向被告支付工资，2018年1月至2019年5月被告的工资系由李科科通过其个人6217……1382账号向被告按月发放。2019年5月30日，原告向被告送达了《解聘通知书》，该通知书载明：张可，该员工在本单位任设计师职务，因连续3、4、5三个月业绩未达标，所以公司定于2019年5月30日解聘该员工……。随后，张可向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：一、原告支付被告赔偿金73529.28元；二、原告支付被告2018年5月、2019年2月、3月最低工资差额994.18元。2019年12月23日，该委员会作出济任劳人仲案字[2019]第460号仲裁裁决书，裁决：一、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金73529.28元；二、原告支付被告2018年5月、2019年2月、3月最低工资差额994.18元。原告于2019年12月30日收到该裁决书后对该裁决第一项不服，于2020年1月12日向本院提起诉讼（诉前调立案）。另查，济宁生活家装饰有限公司于2015年1月8日注册成立，生活家智能公司于2018年1月8日注册成立，两公司法定代表人为同一人谭家洪，其股东均为谭家洪和于洋二人。一审法院认为，本案当事人对济任劳人仲案字[2019]第460号仲裁裁决书第二项未提起诉讼，应视为对该项内容的认可，据此，本院认定生活家智能公司拖欠张可2018年5月、2019年2月、3月份工资差额为994.18元。本案当事人争议焦点为：2019年5月30日原告与被告解除劳动合同是否合法，原告是否应当支付被告赔偿金73529.28元。我国《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他单位建立劳动关系……。本案原告解除被告劳动合同的原因是被告2019年3、4、5三个月业绩未达标。庭审中，原告未提供被告此期间业绩未达标的相关证据，其解除劳动合同理由不足，原告作出解除劳动合同决定不符合《劳动合同法》第三十九条规定的情形，属违法解除，根据该法第八十七条规定，原告应支付被告经济补偿金标准的二倍赔偿金，其数额为73529.28元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》、第三十三条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告济宁生活家智能科技有限公司于本判决生效后十日内支付被告张可2018年5月、2019年2月、3月份工资差额994.18元；二、原告济宁生活家智能科技有限公司于本判决生效后十日内支付被告张可违法解除劳动合同赔偿金73529.28元；三、驳回原告济宁生活家智能科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由济宁生活家智能科技有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：生活家智能公司解除与张可的劳动关系是否构成违法解除劳动合同，应否向张可支付违法解除劳动合同赔偿金及一审对违法解除劳动合同赔偿金数额的认定是否恰当。关于生活家智能公司解除与张可的劳动合同是否违法，应否向张可支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。首先，生活家智能公司向张可出具的解聘通知书中载明，解聘张可的原因系因其业绩不达标，但生活家智能公司并未提供证据证明该公司对业绩任务的相关规定及张可存在业绩未达标的情形；同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”，即使张可业绩不达标，生活家智能公司只有在对张可进行培训或者调整工作岗位后，其仍不能胜任工作时，方可与其解除劳动合同，但本案中生活家智能公司并未对张可进行培训或者调整工作岗位，直接以业绩不达标为由与其解除劳动合同。故生活家智能公司以张可业绩不达标为由解除劳动合同，明显违法。其次，生活家智能公司在上诉中主张与张可解除劳动合同的真实原因系张可严重违反公司规章制度、侵害公司利益，但未提供有效证据证明张可工作期间存在严重违反公司规章制度、侵害公司利益的情形，对于该主张本院不予采信。综上，生活家智能公司解除与张可的劳动合同违反法律规定，应当依照《劳动合同法》第八十七条规定向张可支付赔偿金。关于对违法解除劳动合同赔偿金数额应如何认定的问题。生活家智能公司上诉主张其与济宁生活家装饰有限公司系不同法人主体，计算违法解除劳动合同赔偿金时，不应将张可在济宁生活家装饰有限公司的工作年限计算在内。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，生活家智能公司与济宁生活家装饰有限公司的股东均为谭家洪和于洋，法定代表人均为谭家洪，二公司为关联公司；生活家智能公司与济宁生活家装饰有限公司共同发布的《关于济宁生活家装饰有限公司注销变更新公司名称的通知》能够看出两公司具有业务承继关系、主体具有承继关系；张可在生活家智能公司和济宁生活家装饰有限公司工作均是因公司安排，且从事的岗位相同，故根据上述司法解释，张可在济宁生活家装饰有限公司的工作年限应合并计算至生活家智能公司的工作年限，一审法院计算赔偿金数额并无不当。综上所述，济宁生活家智能科技有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济宁生活家智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 扈 琳审判员 史海洋审判员 张思平二〇二〇年十二月二十八日法官助理刘洪信书记员计涵