浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0225民初2608号 原告：上海敦源物资有限公司，住所地上海市松江区中山中路**第******，注册号：×××60。 法定代表人：周辉，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄顺弟，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐燕君，象山县民信法律服务所法律工作者。 被告：陈宗泽，男，1970年1月2日出生，汉族，住浙江省象山县，公民身份号码 330225197001027712。 委托诉讼代理人：王建芳，上海融宁律师事务所律师。 第三人：华丰建设股份有限公司，住所，住所地浙江省象山县丹东街道环湖路**社会信用代码91330200254107596M。 法定代表人：王祉絖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：洪爱国，上海同盛达律师事务所律师。 原告上海敦源物资有限公司（以下简称敦源公司）与被告陈宗泽、第三人华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案。原告于2020年5月20日向本院申请财产保全，请求查封登记在被告名下的位于象山县××镇××号楼××幢××室的房地产（权证号：029407，土地权证号：象国用2001第**），冻结被告在中国建设银行股份有限公司象山石浦支行（账号为6227××××1187）以及在中国建设银行股份有限公司寿县寿州支行（账号为6227××××4942）的存款，并查封登记在被告名下车牌号为浙Ｂ0××××的比亚迪牌小型轿车以及车牌号为浙Ｂ6××××的东风牌小型普通客车，保全价值合计为5000000元。因被告名下两银行账户已销户，原告认为目前保全的财产价值不足5000000元，因此于2020年6月17日向本院提出补充保全标的物的申请，要求扣留被告在第三人处可领取的工程款，保全价值1582085.93元。本院依法作出裁定后采取相应的保全措施。本案依法适用普通程序独任制，于2020年6月8日、6月24日、8月25日公开开庭进行了审理。原告敦源公司的原委托诉讼代理人黄善财第一次开庭时到庭参加诉讼，第二次开庭时变更为黄顺弟，并到庭参加诉讼，原告敦源公司的委托诉讼代理人徐燕君，被告的委托诉讼代理人王建芳，第三人的委托诉讼代理人洪爱国三次开庭时均到庭参加诉讼。本案因案情复杂，报本院院长批准延长审限60日。本案现已审理终结。 原告敦源公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付款项246万元，并支付利息（以100万元为基数自2012年12月1日起按月利率2%计算至实际支付之日止，暂算至2020年5月1日的利息为178万元）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年7月5日，第三人与安徽和济置业有限公司(以下简称和济公司)签订《定湖花园项目建设工程承包协议》一份。2010年11月6日，第三人就定湖花园项目所需钢材与原告签订《钢材买卖合同》一份，由被告在委托人处签名，后因第三人未按合同约定时间付款，原、被告于2012年11月3日经对账后达成《计划付款时间》一份,承诺如欠款未按时支付，则所欠部分按贰分利息计算，由被告签字确认。2012年12月7日、2013年2月8日，被告、第三人各支付原告100万元、4万元。2013年6月14日,第三人出具付款委托书一份，委托原告直接向和济公司催讨欠款。期间，和济公司因与第三人合同纠纷、建设工程施工合同纠纷，一直处于诉讼过程中。2019年1月，原告知晓被告与第三人存在内部承包关系后，即向上海市松江区人民法院提起诉讼，后因管辖权异议，该院将案件移送至象山县人民法院审理。2020年3月10日，原告因疫情撤诉。原告认为，被告挂靠第三人，系案涉工程的实际施工人，被告应对该工程的债务承担偿付责任。 被告陈宗泽答辩称：1.被告诉讼主体不适格，本案原告将陈宗泽列为被告，将华丰公司列为第三人，不符合合同相对性原则，没有事实依据，在司法实践中，不应被突破。合同相对性及义务对合同双方产生效力，对合同第三人不应当有效力；本案是买卖合同纠纷，根据钢材买卖合同约定，合同的需方是第三人，供方是原告，该份合同系需方、供方的真实意思表示，双方应当根据买卖合同的约定履行自己的义务；依据合同相对性，第三人理应是本案的主体。本案原告不能将华丰公司作为第三人提起诉讼，必须将华丰公司作为被告进行起诉；2.华丰公司不适合第三人制度。民诉法明确规定必须进行共同诉讼的应当通知其参加诉讼，最高院民诉法解释也作了规定。希望原告将第三人追加为本案的被告参加诉讼，否则无法查清本案的事实。被告是第三人的委托代理人，其在定湖花园项目中是代表第三人履行职责，其行为是职务行为；3.本案所涉的钢材是第三人承建的安徽定湖花园工程所需，合同的主体是原告和第三人。被告的职务行为已由安徽省寿县人民法院作出的（2015）寿民二初字第00753号民事判决书及（2014）年寿民二初字第00522号民事判决书（以下简称522号判决书）予以认定。根据证据规则第十条第六项规定，已发生法律效力的裁判文书，不需要进行举证。根据第三人的授权，被告在施工过程中签字的行为均是职务行为。原告提供的钢材已经用在建设工程中，该工程的工程款已经由业主和济公司支付给第三人，因此，原告理应向第三人进行主张。希望法庭确认主体是否适格后再审理本案。4.对于原告第一项诉讼请求中的利息不予认可。 第三人华丰公司陈述称：1.原告将陈宗泽列为本案被告，没有法律、事实依据。原告在诉状中写明原告与第三人签订钢材买卖合同，本案的案由是买卖货款纠纷，不是建设工程施工合同纠纷；在整个买卖过程中，被告作为委托代理人在合同上签字，原告自己认为付款人是第三人，而不是被告；合同履行中第三人已经支付了644万元的钢材款，与原告供应的钢材所占的比例已经支付了86%，尚欠96万多元，原告与第三人已经履行了大部分义务，原告就未付款部分向被告主张权利是不符合事实的；2.合同的相对性不应被突破。合同是特定人之间签订，原告与第三人之间签订买卖合同，被告不是买卖合同的相对方。2019年12月28日已经对本案进行过一次庭审，当时原告将第三人列为第一被告，将被告列为第二被告，这符合法律程序。第三人要求法庭依据法律、法规将第三人追加为被告，取消第三人在本案中的身份。（2019）浙0225民初8397号案件是由合议庭进行审理，当时这个案件由于第三人已经破产重整，原告代理人当庭变更诉讼请求，将货款变更为967152元。根据最高院证据规则第五条规定当事人参加诉讼，代理人的自认应视为当事人的自认，所以货款金额是967152元，而不是原告主张的金额。原告要求被告支付货款是给付之诉，之前的案件是确认之诉，要通过程序公正的方式进行诉讼，第三人认为法院调取的证据不应当由原告作为证据提供。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行 了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在 卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： （一）原告提供如下证据： 1.华丰公司工商登记信息、《华丰公司重整计划》各一份，证明第三人的诉讼主体资格及定湖花园项目未列为破产财产的事实，同时也证明被告不在第三人在编人员所列名单，非第三人职工，实际系挂靠的事实。被告对重整计划真实性、合法性无异议，对证明内容提出异议，认为该份重整计划第六部分特别说明中明确规定了其他工程均纳入了破产资产中，本案涉及定湖花园工程是第三人承接。关于原告要证明被告本人不是第三人在编人员，这是不正常的，被告是通过第三人委派作为项目经理在定湖花园进行工程管理，委托书和证明能证明被告的身份。2015年的判决书及2014年判决书已经作出认定，根据相关规定，已由人民法院认定的事实无需再进行举证。该份证据不能证明被告挂靠第三人。第三人对重整计划的质证意见与被告意见一致，认为第三人已经破产重整，定湖花园工程有财产的话，没有列入破产财产范围内，被告没有拿走一分工程款。如原告对重整计划有什么疑问的地方可以询问破产管理人，这份证据不能证明被告是挂靠关系。原告认为被告不是第三人在编人员，理由不充分，第三人远远不止52个员工。 2.《钢材买卖合同》、《钢材材料款与利息对账单》、《计划付款时间》各一份，证明欠款的事实及未按时支付应支付2分利息的事实；同时证明被告于2015年12月28日确认尚欠款项未支付的事实。被告对《钢材买卖合同》的真实性无异议，认为合同相对方是原告与第三人，被告是第三人的委托代理人，不是合同的相对方。原告送货地址是寿县××花园工程。总承包方是第三人，收取工程款也是第三人，所以本案的适格被告是第三人，不是被告。被告只是履行职责，不是本案的被告。原告依据钢材买卖合同向第三人供货，第三人向原告支付了货款，原告也向第三人开具了发票，可以看出第三人是合同的相对方。对于《计划付款时间》和《钢材材料款与利息对账单》的真实性无异议，认为被告在对账单上的签字均是代表第三人签字，而且对账单的时间为2011年11月13日，原告提起诉讼已经超过诉讼时效。两份证据的签字有本案原告新变更的代理人签字，可以认定签字双方都是代表公司进行签字。第三人的质证意见与被告一致，认为原告提供的证据不完整，造成法庭很难查清事实；黄顺弟代表公司在《钢材材料款与利息对账单》和《计划付款时间》上签字，是代表公司，可以认定被告也是代表第三人在《钢材材料款与利息对账单》和《计划付款时间》上签字。 3.付款委托书一份，证明欠款事实及第三人委托原告向和济公司催款的事实。被告对付款委托书的真实性予以确认，认为该证据可以证明原告与第三人发生买卖合同关系，与被告无涉。原告不能以双重标准来选择性的主张权利；关于钢材款的金额有异议，认为欠款本金为967152元，原告在2019年诉讼案件中变更诉请的金额为967152元。第三人认为在2019年诉讼案件中原告已经明确了诉讼请求，所欠货款是967152元，而不是本案诉讼主张的金额。 4.522号判决书、（2018）皖民终457号民事判决书（以下简称457号判决书）各一份，证明第三人因与和济公司就定湖花园项目存在合同纠纷、建设工程施工合同纠纷的事实。被告对两份判决书真实性、合法性无异议，对证明目的提出异议，认为这两份已经生效的法律文书，没有明确表示被告与第三人是挂靠关系。522号判决书第三页和济公司提供的证据说明被告是受第三人的委托签字。第六页证据7予以认定，被告是第三人的员工，履行的是职务行为；457号判决书也是生效的法律文书，主体是第三人与和济公司。双方签订的施工合同合法有效，不存在原告主张的挂靠关系。第三人的质证意见与被告一致，认为原告伪造事实，原告提供两份判决书，证明被告是挂靠关系，应当由原告陈述判决书明确被告与第三人是挂靠关系，这两份判决书都认为被告是职务行为。 本院认为，被告及第三人对原告提供的证据1，2，3，4的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以认定，关联性结合证据内容予以认定。 5.调查取证申请书一份，申请本院向第三人调取被告与第三人签订的《建筑工程内部承包协议书》（以下简称内部承包协议）及保证金来源、去向等事实，证明被告系定湖花园项目的实际施工人，该项目的权利义务实际由被告享受和承担。本院向第三人调取上述证据，第三人向本院提供（1）内部承包协议、（2）定湖花园项目台账、（3）欠付材料款、外借款清单、（4）承诺书、担保函各一份。（1）内部承包协议，原告认为内部承包协议证明被告挂靠第三人，债权债务实际由被告享受及承担的事实。被告对该证据的三性不予认可，认为是复印件，第三人的公章是复印后加盖；取得该证据的合法性也不认可，法庭应当有书面的调查笔录，对这份证据来源不予确认；该协议书上的签名不是被告本人所签，被告没有签过这个协议；如果原告有异议，被告申请鉴定。第三人对证据的来源和合法性提出质疑，认为该份证据取得来源不合法，人民法院按照当事人一方申请调查的证据不能作为一方当事人的证据提交法庭，应当适用证据规则第六十二条的规定由法庭出示证据，再由原告、被告、第三人进行质证。而象山县人民法院调取的证据，由原告当庭提供不合理，请法庭能够充分重视。证据规则第二十一条规定法院调取的证据原件或者复印件应当有相应的调查笔录，现在法庭没有出示过调查笔录。当事人一方有理由怀疑本次举证不符合法律规定，这组证据来源不合法；第三人经历了破产，现有的人员都不知道这份协议。（2）定湖花园项目台账，原告认为台账证明定湖花园保证金及垫资款均由被告个人支付及工程款、垫资款由被告和被告妻子许群领取的事实。被告认为该台账是第三人内部的材料与本案无关；该证据看不出是垫资款，要求原告明确；第三人打钱给被告支付民工工资，多余的退还第三人；关于定湖花园的工程款已经由安徽法院做出判决，当时第三人账号被冻结，要求将民工工资和货款汇入被告的账户，也有500多万元打入原告指定的账户；该份台账不能证明被告挂靠第三人。（3）欠付材料款、外借款清单，原告对该清单列明的尚欠原告金额246万元无异议。被告对该清单的真实性无异议。第三人的质证意见与被告一致。（4）承诺书、担保函，原告对该承诺书、担保函的真实性无异议。被告认为承诺书是复印件，承诺对象是中和华丰公司，与本案无关联性。担保函是向华丰公司管理人出具，进一步证明被告是第三人的项目经理，对外不发生任何效力。第三人的质证意见与被告一致，认为调取的证据来源不合法，调取证据应当有调查笔录，不应当交给原告作为证据提交。本院对上述调取的证据结合证据6及两份调查笔录综合认定。 本院向第三人副总裁沈建平、原总裁张从东进行调查，并制作调查笔录。原告认为沈建平系第三人副总裁，其确认被告与第三人签订过内部承包协议，根据证据规则规定，被告控制该内部承包协议，原告已经向法院提出申请责令被告、第三人提供该份内部承包协议，如不提供，则认定该份内部承包协议的内容真实。被告对沈建平的调查笔录认为沈建平证实工程是第三人承接，是否签订过内部承包协议，要问张从东；内部承包协议的缺失原因有可能是有人借走或者工程不做；被告是第三人的员工，是代表第三人履行职责；这个项目是纳入破产重整项目，工程款都由第三人或者第三人破产管理人分配，被告没有收取过工程款。张从东的调查笔录可以看出是待定状态和不确定状态，被告与第三人终止过内部承包协议，后来是否再签订过内部承包协议不清楚。当时施工建筑的面积是13万平方米，被告作为第三人的职工对该工程进行承包。但是在2011年1月17日第三人与和济公司签订的合同，价格明显低于市场价，被告不愿意再内部承包，内部承包协议没有继续履行，被告将内部承包协议归还第三人。后来一直没有人来管理，第三人就叫被告继续管理，但不作为承包人，工程款的支配均是第三人收取，第三人对外支付货款或民工工资，通过诉讼拿来的工程款都是由华丰公司管理人进行分配。第三人对沈建平的调查笔录无异议，该调查笔录证实定湖花园项目纳入破产重整计划中，属于破产资产；工程款如何处理，沈建平的回答是有内部承包协议的按照内部承包协议约定处理；如果是内部承包，工程款与经济责任挂钩的话，六安法院的执行款应该直接支付至被告，由被告进行处理。原告没有提供相关证据证明定湖花园项目是被告挂靠第三人，第三人当时副总裁沈建平证实工程是第三人承接，因工程的收益远远低于市场价，被告就不做了；从调查笔录中可以看出被告是去管理，被告并没有收取过一分工程款，工程款都是汇入第三人，都是由第三人进行分配、支付货款或者支付民工工资。张从东的调查笔录也表明被告不愿意承包，后没有再签订过内部承包协议。两份调查笔录没有明确说明被告与第三人是承包关系。本院认为，原、被告及第三人对该两份调查笔录的内容无异议，故本院对该两份调查笔录的证明力结合本案其他证据予以认定。据此，本院对第三人向本院提供的（1）内部承包协议、（2）定湖花园项目台账、（3）欠付材料款、外借款清单、（4）承诺书、担保函的真实性予以认定。沈建平的调查笔录证实内部承包协议从原件复印，原件缺失原因有可能是有人借走或者工程不做。 6.申请书两份，（1）责令被告及第三人提供内部承包协议，如不能提供，认定原告主张的内部承包协议即被告承包第三人定湖花园项目的事实是真实；（2）第三人未提供内部承包协议，根据民诉法的相关规定，要求对第三人进行处罚。被告对两份申请书所涉内容不同意，认为不是无正当理由不提交，内部承包协议确实没有，内部承包协议终止后，被告将内部承包协议交还给第三人，第三人如何保管被告没有义务进行监督，被告没有这份内部承包协议；法院从第三人处调取的内部承包协议复印件并不是被告签字，无法确认；已生效的判决文书确认案涉工程是第三人承接，原告应当以合同相对性进行主张；被告没有内部承包协议，原告一定要求被告提供是强人所难；被告不存在故意不提供，对第三人进行处罚没有依据。第三人认为第一份申请书原告主张原件一式三份，原告应当提供证据证明被告控制该份证据；原告陈述民诉法的相关规定，但原告没有理解完整；内部承包协议是存在的，跟上述被告质证意见一致；定湖花园项目是纳入重整计划范围，工程款进入第三人账户，被告无权进行处理；原告提出这份申请，没有事实、法律依据；如果有证据证明被告控制内部承包协议，法庭可以做出裁定。对第二份申请，第三人认为内部承包协议如不存在有两个可能，一个是别人借走或者是工程取消，这份协议已经不履行了，原告要求对第三人进行处罚没有法律、事实依据。本院认为，对申请书（1），被告自认与第三人签订过内部承包协议，解除承包后，已将内部承包协议交还给了第三人，其对第三人如何保管没有义务监督；《华丰公司重整计划》证明案涉工程属于C类项目，存在内部承包协议；第三人提供的定湖花园项目台账证明第三人与被告存在内部承包协议。故原告请求本院责令被告、第三人提交内部承包协议原件的申请，理由成立，应予准许。本院裁定被告、第三人于2020年9月10日前向本院提交内部承包协议原件，无正当理由拒不提交的，本院可以认定原告主张的内部承包协议内容为真实。裁定送达被告、第三人后，被告及第三人仍拒不提交内部承包协议原件，且庭审时被告认可其与陈月一起承包，其与第三人签订内部承包协议后，陈月退出承包，后来其也退出承包，但被告未提供退出承包的相应证据。故本院认定原告主张的内部承包协议内容为真实。对申请书（2），第三人对无法提交内部承包协议原件作了说明，故对原告的该申请本院不予准许。据此，本院对调取的证据的真实性予以认定。 7.详单信息六份，证明原告向被告及第三人催讨货款的事实。被告对该证据的三性提出异议，认为移动流水无法证明原告向被告催讨的事实，仅证明原告与被告打过电话。第三人要求原告指出这么多的流水哪个电话是打给被告，什么时间打的。本院认为，原告对通话情况作了说明，被告也认可原、被告打过电话，故本院对该证据的真实性予以认定。 8.个人活期明细信息、和济公司支付被告工程款电子回单，证明被告向原告付款及收取和济公司工程款的事实。被告对该份证据真实性无异议，认为第三人经营不善，账户被冻结，该工程需支付民工工资和货款，第三人向和济公司出具了一个说明，要求将工程款汇入被告的卡内，这个流水不能证明被告是挂靠的事实；和济公司支付给被告的工程款是代表第三人代收，不是自己收取工程款。第三人对该证据的质证意见与被告一致。本院对该证据的真实性予以认定。 9.结婚登记申请书一份，证明被告与许群系夫妻关系的事实。被告对该证据的真实性无异议，认为与本案没有关联。第三人的质证意见与被告一致。本院对该证据的证明力予以认定。 10.(2019)浙0225民初395号判决书一份，证明象山县人民法院已作出生效判决，该判决认定的事实与本案相同，要求同案同判。被告认为这份判决书从网站提取，真实性无法确认；我国法律不是判例法，不能以判决书进行同案同判；被告不是挂靠也不是内部承包，判决书中管理人在2016年12月12日出具的情况说明证明该案的被告是实际施工人，由实际施工人垫资，自负盈亏。本案被告是项目经理，被告和第三人没有签订内部承包协议，管理人没有出具给法庭或原告情况说明，本案跟判决书的事实不相符合；定湖花园的工程款全部汇至第三人或者指定被告代收款项，本案所涉钢材买卖关系是原告与第三人；原告提供的证据无法证明被告与第三人存在挂靠关系。被告已经陈述内部承包协议不是本人签字，应当由原告提出鉴定申请。第三人认为我们国家不存在同案同判，安徽法院的两份判决书已经认定被告是第三人的项目经理；原告主张同案同判跟本案事实不一致，不适宜在本案中适用；原告提供的判例是管理人出具说明存在挂靠行为，但是本案被告不是挂靠也不是内部承包，被告也没有收取工程款，也没有支付材料款的义务；原告与第三人产生买卖合同关系，应该向第三人主张权利。本院认为，该判决书不能直接作为判决的证据，被告及第三人的异议成立，本院予以采纳。 (二)被告提供如下证据： 1.委托书、证明、参保证明各一份，证明被告是第三人的职工，被指定为定湖花园项目经理的事实。原告对该证据的三性不予认可，认为本案被告系定湖花园项目的实际施工人，历年参保证明只能证明其挂靠第三人交纳社保，不能证明其是第三人的职工，如果是职工应当由被告及第三人提供职工名册及工资流水。第三人对原告的陈述不予认可，认为原告对第三人的盖章都不认可，但是原告提供法庭的证据有第三人的盖章，这是自相矛盾。委托书复印件也明确了被告是职务行为，原告认为可以推翻生效的法律文书，应当提供证据。本院认为，参保证明反映第三人为被告缴纳职工养老保险的时间为2012年6月起，原告与第三人签订的《钢材买卖合同》签订时间为2010年11月6日，此时被告不是第三人的职工，故原告的异议成立，本院予以采纳。 2.民事判决书、情况说明各一份，证明已生效的法律文书明确被告参与定湖花园工程是履行职务行为；另外证明和济公司支付被告工程款是因为第三人的账户被冻结，第三人出具情况说明将工程款汇入被告账户的事实。原告对该证据的三性提出异议，认为原告根据最高院《关于民事诉讼若干规定》的规定申请法庭调取的证据可以证明被告不是职工，而是实际施工人。第三人对该证据无异议。本院认为，该判决书已发生法律效力，对该判决书认定的事实予以认定；2019年11月2日，第三人在情况说明中盖章说明第三人银行账户被冻结，而案涉业主方和济公司支付被告的工程款是2011年7月1日至2012年1月18日，第三人未举证证明当时第三人经营状况已出现严重危机，故本院对该情况说明的证明力不予认定。 3.民事裁定书三份，证明第三人破产重整的事实。原告对第三人破产重整的事实无异议，对裁定书真实性无异议，认为第三人制定的重整计划经法院批准，被告不在第三人名册内，不是第三人职工的事实。第三人对该证据无异议。本院对该证据予以认定。 4.2012年7、8月份资金支付申报表两份，证明案涉工程的材料款及民工工资的发放均由第三人直接支付、被告只是项目经理的事实。原告认为该证据不是原件且已经超过举证期限，不发表质证意见。第三人对该证据的真实性无异议，同意庭后提供原件。本院认为，庭审后第三人未提供该证据原件，故原告的异议成立，本院予以采纳。 5.2020年6月24日被告在庭审中提出对内部承包协议进行鉴定，本院到第三人处调取该内部承包协议的原件，第三人称该文件属于缺失文件，无法提供。故本院对该鉴定申请不予准许。 本院经审理，认定本案事实如下： 1.2010年7月5日，第三人与和济公司签订《定湖花园项目建设工程承包协议》一份，约定和济公司将其在安徽省寿县开发的定湖花园住宅小区项目委托第三人总承包施工。 2.2010年8月12日，第三人作为甲方与被告作为乙方签订《建筑工程内部承包协议书》一份，约定乙方承包甲方中标的安徽省寿县定湖花园工程（计130000平方米，合同约定造价10000万元）；乙方因工程需要对外签订材料采购合同等必须由甲方盖章确认，乙方向外采购的一切材料和实物、拖欠的货款以及分包工程的拖欠工程款以及人工工资、资金、劳保福利及其他有关工程的一切费用，均由乙方自行负责结算和承担；如因乙方拖欠款项所发生的经济纠纷，无论工程结束与否并拖欠多久，均由乙方承担经济和法律责任；根据中标约定工程所需部分垫资、带资款及工程各类保证金均由乙方自行解决，上述款项必须纳入公司统一管理（垫资、带资及工程各类保证金收据提交甲方财务保管）；乙方承包的项目实行自负盈亏，公司对工程项目实行内部核算自负盈亏的结算办法，即按照收入减成本、费用、税金、管理费后的盈余部分，由甲方以奖励形式支付给乙方等。 3.2010年11月6日，第三人就定湖花园项目所需钢材与原告签订《钢材买卖合同》一份，约定第三人向原告购买钢材，被告以法人代表或委托代理人的身份签名。 4.2012年11月3日，原告与定湖花园项目部（供货方签字为黄顺弟，购货方签字为陈宗泽）签订《钢材材料款与利息对账单》一份，约定：1.2011年11月30日以前货款余额4207152元；2.2010年11月8日-2011年11月30日货款利息941905元；3.2011年12月1日-2012年10月31日货款利息909318元；4.收回货款利息358375元；5.2011年12月1日至2012年10月31日付货款金额220万元；6.货款与利息余额为350万元，其中货款余额2007152元，利息金额1492848元。同日，双方达成《计划付款时间》一份,约定货款与利息余额为350万元分三次付款：1.2012年11月30日前付货款100万元；2.2012年12月31日前付货款100万元；3.2013年2月8日前付款150万元；4.在2012年11月1日-2013年1月8日期间不计算利息；如欠款未按时支付，则所欠部分按贰分利息计算。 5.2012年12月7日、2013年2月8日，被告、第三人各支付原告100万元、4万元。 6.2013年6月14日,第三人出具付款委托书一份，委托原告直接向和济公司催讨欠款，由和济公司从应付第三人的工程款中扣除246万元。 7.被告于2015年12月28日在《计划付款时间》上确认“以上款尚未结清”。2018年9月7日至2018年12月期间，原告员工黄顺弟与被告进行手机通话，原告主张通话的内容为向被告催讨货款。 8.2015年3月12日，和济公司与第三人解除合同纠纷一案，安徽省寿县人民法院作出522号民事判决书，判决解除和济公司与第三人于2010年7月5日签订的《定湖花园项目建设工程承包协议》。 9.第三人与和济公司建设工程施工合同纠纷，安徽省高级人民法院作出457号民事判决书，判决和济公司给付第三人工程款5871158.09元及利息、履约保证金100万元、垫付电费236460.18元；第三人支付和济公司违约金427205元等。 10.第三人提供的定湖花园项目台账反映：1.被告分别于2010年8月11日、8月12日介入第三人100万元、50万元，于8月11日向第三人借款350万元，被告于同日支付和济公司履约保证金500万元；2.2010年1月12日，被告支付第三人350万元借款的利息（8.10-12.28）245000元，50万元借款的利息37500元；3.项目部于2015年支付被告社保费用30608.4元（2012年5月至2015年4月）；4.被告支付第三人工程垫资款合计4887154.23元；5.破产管理人收到和济公司的执行款后扣除管理费43815.81元。 11.和济公司于2011年7月1日、9月27日、2012年1月18日分四次支付被告款项200万元、40万元、96万元、210万元。 12.第三人以资产不足清偿全部债务为由于2015年11月16日向宁波市中级人民法院提出破产重整申请，该院作出（2015）浙甬破（预）字第12号民事裁定书，受理第三人破产重整的申请，并指定宁波威远会计师事务所有限公司、浙江天册律师事务所为联合破产管理人。 13.第三人破产管理人制作的第三人重整计划已经债权人会议表决通过，该重整计划明确：1.可重整的资产范围为第三人壳资源；未设定抵押权的固定资产（房产）；运输车辆11辆；目前尚未完工的14个在建工程项目；2.本次重整内容中虽然只涉及14个在建工程项目，但第三人原工程项目中涉及完工未竣工验收结算项目、完工已竣工但未结算项目、竣工已结算但尚有尾款需要清收的项目等须要新第三人协助配合的事项，新第三人仍然有义务提供协助和配合完成项目竣工验收、结算审计、收取工程款、支付农民工工资、收回保修金等工作；3.应收账款主要为工程应收款，根据相关合同约定这些工程应收款中属于第三人的财产只有其中可以收取的管理费用，其余款项须优先支付工程款债权，其他应收款主要系关联企业往来款及保证金。4.第三人留岗人员（截止到2016年8月15日继续与第三人存在劳动关系的员工）。本案所涉项目为完工已竣工验收但未结算项目。被告未在留岗人员名单中。 14.2016年11月28日，宁波市中级人民法院裁定批准第三人重整计划；终止第三人重整程序。2019年6月14日，该院裁定《第三人重整计划》执行完毕；第三人管理人监督职责终止；第三人债权人在重整期间未依法申报债权的，在《第三人重整计划》执行完毕后，可以按《第三人重整计划》规定的同类债权的清偿条件行使权利；按《第三人重整计划》减免的债权自《第三人重整计划》执行完毕时起，第三人不再承担清偿责任。第三人破产债权的分配比例为1.25%。 15.第三人、被告对定湖花园项目的债权按20%比例予以分配，原告不同意该分配比例，向上海市松江区人民法院提起诉讼要求被告支付款项，该院将案件移送至本院审理。2020年3月10日，原告向本院撤诉后再次起诉。 16.被告在欠付材料款、外借款清单中确认尚欠原告钢材款246万元。 17.2019年2月21日，被告出具担保函，内容为定湖花园项目的供应商、施工班组及其他债权人：我本人为项目（实际施工人），本人自愿负责清收该项目相关权益，一旦享有该项目清收收入，本人愿意在全部清收收入范围内，对该项目的全部供应商、施工班组及其他该工程项目相关的债权承担连带清偿责任（如本人与各债权人有相关协议约定的，按相关协议约定承担清偿责任）等。 18.2019年8月18日，被告向中和华丰公司承诺，本人是定湖花园项目负责人，因本项目所涉及的任何材料商、班组等因贵公司代为行为引起的责任（包括但不限于经济责任、法律责任、行政责任），均有本人全部承担。如涉及法律诉讼的，本人全权进行处理，并承诺赔偿贵公司包括名誉在内的全部损失。 本院认为，原、被告双方的争议焦点为：1.被告是否应承担责任；2.定湖花园项目是否纳入第三人破产重整范围；3.被告应支付原告款项的认定。 关于争点1，原告认为被告与第三人签订内部承包协议时不存在劳动合同，内部承包协议的内容可认定被告挂靠第三人，被告系案涉工程的实际施工人，被告应对该工程的债务承担偿付责任。被告认为其是第三人的优秀项目经理，不存在被告挂靠第三人的事实，被告与原告之间不具有合同法律关系，不应承担民事责任。本院认为，（1）被告承接定湖花园项目时与第三人签订内部承包协议，在施工过程中借用第三人的名义对外签订相关合同，包括本案的《钢材买卖合同》，即被告系《钢材买卖合同》事实上的履约主体，定湖花园项目尚应支付第三人的工程款及其他款项也均由被告享有。根据权利义务相一致的原则，若被告对原告不承担民事责任，则被告将构成不当获利。本案符合《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定；（2）内部承包协议约定，如因被告拖欠款项所发生的经济纠纷，无论工程结束与否并拖欠多久，均由被告承担经济和法律责任；根据中标约定工程所需部分垫资、带资款及工程各类保证金均由被告自行解决，上述款项必须纳入公司统一管理（垫资、带资及工程各类保证金收据提交甲方财务保管）；被告承包的项目实行自负盈亏，公司对工程项目实行内部核算自负盈亏的结算办法，即按照收入减成本、费用、税金、管理费后的盈余部分，由第三人以奖励形式支付给被告等；（3）被告向中和华丰公司承诺，被告是定湖花园项目负责人，因本项目所涉及的任何材料商、班组等因贵公司代为行为引起的责任（包括但不限于经济责任、法律责任、行政责任），均有被告全部承担；（4）被告出具担保函明确被告为定湖花园项目的实际施工人，被告自愿负责清收该项目相关权益，一旦享有该项目清收收入，愿意在全部清收收入范围内，对该项目的全部供应商、施工班组及其他该工程项目相关的债权承担连带清偿责任（如被告与各债权人有相关协议约定的，按相关协议约定承担清偿责任）等。故被告应承担定湖花园项目实际施工人应承担的相应责任，对被告提出其不承担民事责任的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。原告要求被告对《钢材买卖合同》确定的义务承担清偿责任的请求应予支持。 关于争点2，原告主张定湖花园项目未纳入第三人破产重整范围。被告及第三人不予认可。本院认为，（1）《华丰公司重整计划》关于资产范围为华丰公司及下属全资企业或控股企业的投资股权权益将被纳入破产重整资产，其中应收账款主要是工程应收款，根据相关合同约定，这些工程应收款中属于第三人的财产只有其中可以收取的管理费用，其余款项须优先支付工程款债权；（2）定湖花园项目台账反映和济公司的执行款汇入第三人破产管理人账户后，破产管理人扣除管理费43815.81元，余款退还第三人由第三人、被告对定湖花园项目的债权按20%比例予以分配，该做法与《华丰公司重整计划》相印证；而第三人破产债权的分配比例为1.25%。综上，本院认定定湖花园项目未纳入第三人破产重整范围。 关于争点3，原告主张货款本金100万元，利息146万元。被告及第三人辩称欠款本金为967152元。本院认为，《钢材材料款与利息对账单》明确货款及利息余额为350万元，其中货款 3.007152元，利息为1492848元。《计划付款时间》约定于2013年2月8日前付清350万元，在2012年11月1日至2013年1月8日时间内不得计算利息。被告及第三人于2012年12月7日、2013年2月8日支付原告100万元、4万元，结合原告前次起诉的诉求，故该款按约应认定为支付货款本金计算。综上，本院认定货款本金为967152元，利息为1492848元，合计246万元。原告主张自2012年12月1日起计息，不符双方的约定，应自2013年1月9日起计算。对于被告及第三人提出的诉讼时效问题，被告于2015年12月28日确认欠款事实，原告员工黄顺弟与被告在2018年9月7日至2018年12月期间进行手机通话，本院据此认定本案未过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下： 一、被告陈宗泽在本判决生效后十五日内支付原告上海敦源物资有限公司款项本金967152元及利息（2012年11月3日前的利息1492848元，2013年1月9日以后的利息以967152元为基数从2013年1月9起按月利率2%计算至实际给付为止）； 二、驳回原告上海敦源物资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费59672元，财产保全费5000元，合计64672元，由原告上海敦源物资有限公司负担302元，被告负担64370元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波 市中级人民法院。 审 判 员 戴金元 二〇二〇年十二月二十三日 代书记员 鲍涵博 24 23 1