安徽省利辛县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1623民再6号 监督机关：利辛县人民检察院。 原审原告：王学勇，男，1971年11月11日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：任玉胜，利辛县城关镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李萍，女，1969年8月10日出生，住安徽省利辛县。 原审被告：杨成，男，1967年5月16日出生，汉族，住安徽省利辛县。 原审原告王学勇诉原审被告杨成保证合同纠纷一案，本院于2017年3月7日（2017）皖1623民初277号民事判决，已经发生法律效力。利辛县人民检察院于2019年9月26日作出利检民（行）监[2019]34162300017号检察建议书，向本院提出再审检察建议。本院于2019年11月25日作出（2019）皖1623民监0012号民事裁定：由本院另行组成合议庭再审；再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理本案，监督机关指派检察员徐庆庆出庭执行职务，原审原告王学勇及其委托诉讼代理人李萍、任玉胜，原审被告杨成到庭参加诉讼。现已审理终结。 利辛县人民检察院提出监督意见，（2017）皖1623民初277号民事判决适用法律确有错误。理由如下：（一）本案借款人张亚军虽然在借款后离家外出，但从张亚军出具的借条来看，其仍有财产可供执行，在原告未提供确切证据证明张亚军离家外出，致使其要求张亚军履行债务发生重大困难的情况下，依据《中华人民共和国担保法》及司法解释关于对“一般保证”的规定，法院以张亚军借款后离家外出，以自己的行为明确表示不履行偿还借款的义务为由剥夺保证人杨成的先诉抗辩权，实属不当。（二）杨成提供的是一般保证，法院应当通知保证人作为共同被告参加诉讼，（2017）皖1623民初277号民事判决也予以认定，同时，张亚军作为主合同借款合同的当事人，而担保合同从属于借款合同，在借款人未参加诉讼的情况下，对借款合同的实际履行等情况等重要事实难以进行查实，可能导致重复履行债务情况的出现，从而保证人的权利也难以得到有效保障，因此，张亚军应当作为共同被告参加诉讼。综上，原审判决在适用法律及追加当事人方面确有错误，特提出再审检察建议。 原审原告王学勇再审称，原审被告帮张亚军借款，起诉原审被告是正确的。 原审被告杨成到庭应诉，对监督机关的检察建议没有意见，同时辩称，当时张亚军借款时，和王学勇说好必须两个以上担保人才出借，其虽然写有担保书，王学勇在没有两人担保的情况下给张亚军借款，其不认可，后来才知道第二天就给张亚军放款了，砍头息一个月的利息14000元；王学勇给张亚军转账一次10万元，另一笔转账10万元不知是否真实；其提供的是一般担保，张亚军有物保，应先执行物保，借款合同约定的利率过高，应不予支持；2017年1月10日，在利辛给王学勇14000元利息，王学勇说是一个月的利息。并提交缴款单4张和收据1张。证明原审判决后经法院执行包括受理费和执行费，合计支付了215000元。 原审原告向本院提出诉讼请求：一、请求杨成偿还原告借款200000元本金及利息，利息按约定月息3分计算；二、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2016年12月4日，张亚军因经营资金短缺向原告借款200000元，约定月息3分，借款期限六个月，杨成对该笔借款提供连带担保责任。然张亚军借款后全家不知方向，故诉至法院，请求支持其诉讼请求。本院原审认定事实如下:2016年12月4日，张亚军从原告处借款200000元人民币，约定月息3分，约定使用期限六个月，并出具借据一份载明：“今借到王学勇现金币贰拾万元整（200000元）期限6个月、如到期不还，我自愿用房产四间楼房（底上八间）于位利胡路南侧及家庭任何财产变卖偿还此款。借款人：张亚军（月息3分）2016.12.4号”。杨成向原告另出具担保书一份，内容记载为：“我自愿为张亚军借王学勇现金贰拾万元整（200000.00元）期限六个月，如到期不还我用自己的财产偿还此款，月息3分。担保人：杨成二0一六年十二月四日”。因除杨成偿还14000元利息外，张亚军分文未付且全家不知所踪，故原告诉讼来院。本院原审认为，案外人张亚军向王学勇借款并由杨成提供担保的事实，由张亚军出具的借条及杨成出具的担保书予以证实，原被告保证合同关系成立；《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：一、（债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的）；……”。本案中，杨成提供的系一般担保，本在主合同未经审判或者仲裁，并就张亚军财产依法强制执行仍不能履行债务前，对王学勇可以拒绝承担保证责任，但因张亚军借款后离家外出，已以自己的行为明确表示不履行偿还借款的义务，故虽该笔借款未有到期，但杨成已不享有先诉抗辩权，故王学勇主张杨成承担保证责任的诉讼请求，依法予以支持；张亚军提供的房屋担保因未办理抵押登记，依法不产生法律效力，故杨成辩称应先执行张亚东物保的辩驳理由依法不予采信；《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”。经法庭审理查明，原、被告之间就该笔借款利息的约定已超过法律规定，故对其总计超过年利率24%的部分，依法不予支持；据此，依据《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告杨成于判决生效之日起十日内偿还原告王学勇借款200000元及利息(利息按年利率24%计算，自立据之日起计算至清结之日止，杨成已偿还14000元从中扣除)；二、被告杨成承担保证责任后，有权向张亚军追偿；三、驳回原告王学勇的其他诉讼请求。本案件受理费4300元，由被告杨成负担。 经再审查明，2016年12月4日，张亚军出具借据一份载明：“今借到王学勇现金币贰拾万元整（200000元）期限6个月、如到期不还，我自愿用房产四间楼房（底上八间）于位利胡路南侧及家庭任何财产变卖偿还此款。借款人：张亚军（月息3分）2016.12.4号”。同日，杨成出具担保书一份，内容记载为：“我自愿为张亚军借王学勇现金贰拾万元整（200000.00元）期限六个月，如到期不还我用自己的财产偿还此款，月息3分。担保人：杨成二0一六年十二月四日”。同年12月5日及12月7日王学勇分别向张亚军的转款100000元，2017年1月10日杨成向王学勇偿还14000元利息，王学勇认为张亚军借款后全家不知所踪，于2017年1月11日诉至本院，原审中原审被告的特别授权代理律师参加庭审。原审判决生效后，依据原审原告的申请，该案进入执行程序，于2017年6月执行清结，执行款项合计215000元（包括受理费及执行费）。 上述事实有借条、担保书，转账凭证、原审庭审笔录、原审判决书及原审原告、原审被告的再审陈述等证据予以证实。 本院再审认为，案外人张亚军向原审原告王学勇借款并由原审被告杨成提供担保，该事实由张亚军出具的借条及原审被告出具的担保书予以证实，原审原、被告之间的保证合同关系成立并生效；原审原告认为，张亚军借款后未偿还借款且全家不知所踪，起诉原审被告承担偿还借款的连带保证责任，本案纠纷应为保证合同关系，原审以民间借贷纠纷作出判决有误，再审予以纠正。依据《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”是指当事人明确约定在债务人客观上无力偿还借款时保证人承担保证责任的情况下，保证人承担一般保证责任。根据原审被告出具的担保书中“如到期不还我用自己的财产偿还此款”的约定，本案不属于一般保证，原审被告应按照连带责任保证承担保证责任，原审判决认定为一般保证错误，再审予以纠正。依据《最高人民法院关于的规定》第四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条的规定，在连带责任保证的情况下，原审原告认为借款人下落不明，其可以选择要求借款人还款，也可以要求保证人还款，原审原告在本案中选择要求原审被告还款，不违背法律规定，原审原告要求原审被告承担保证责任的诉讼请求，本院予以支持，监督机关认为本案属于一般保证并应追加借款人为共同被告的检察建议，本院不予采纳。关于原审原告向张亚军实际出借的数额问题，原审庭审中原审被告特别授权代理律师对原审原告提举的2016年12月5日及12月7日各转款100000元给张亚军的转账凭证的真实性无异议，原审被告未提供其他证据否定原审原告向张亚军账户转款200000元的真实性，且再审庭审后亦对该证据进行了核实，故对原审原告按约定已向张亚军履行了出借200000元的事实予以认定。根据《最高人民法院关于的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已经支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”，至2017年1月10日，借款本金200000元借款利息应为7000元（3600元+3400元），而实际偿还的利息为14000元，超出部分为7000元，应折抵借款本金，故至原审原告提起诉讼时尚欠借款本金193000元及利息（利息自2017年1月11日起）。原审判决原审被告应偿还原审原告借款本金200000元有误，再审予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）皖1623民初277号民事判决； 二、原审被告杨成于判决生效之日起十日内偿还原审原告王学勇借款193000元及利息（利息自2017年1月11日起，按照年利率24%计算至实际支付之日止）； 三、原审被告杨成承担保证责任后，有权向张亚军追偿； 四、驳回原审原告王学勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 本案受理费4300元，由被告杨成负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审判长 周 犇 审判员 李芳侠 审判员 李 磊 二〇二〇年十二月十二日 法官助理陆亚囡 书记员李铭铭 附：相关法律条文 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。