安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1749号 上诉人（原审原告、原审被告）：赵冬清，女，1971年10月12日出生，汉族，户籍地安徽省旌德县，现住安徽省旌德县。 委托诉讼代理人：胡治农（赵冬清丈夫），住安徽省旌德县。 上诉人（原审被告、原审原告）：旌德县梓山宾馆，住所地安徽省旌德县旌阳镇营坎路**。 法定代表人：朱园园，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱云海，旌德县云天法律服务所法律服务工作者。 上诉人赵冬清与上诉人旌德县梓山宾馆劳动争议一案，均不服安徽省旌德县人民法院（2020）皖1825民初590号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵冬清上诉请求：依法改判支持其原审诉讼请求。事实和理由:1.赵冬清与梓山宾馆之间解除劳动关系的原因是梓山宾馆违反法律规定,不给员工缴纳社会保险，赵冬清不同意由其个人缴纳社保而被拒上班,并非赵冬清无故不去上班，梓山宾馆开具的N07248451收据可以证明上述事实，且因徐亮亮、姚芳、张宏、陈春青和赵冬清均不认同个人缴纳社保，被梓山宾馆拒绝上班。2.梓山宾馆违反关于社会保险缴纳的强制规定,解除了与赵冬清的劳动关系,应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，赵冬清可以依法解除劳动合同。3.关于劳动关系解除时间。2019年10月23日梓山宾馆与赵冬清并未达成合意解除劳动关系,即使认定双方劳动关系于2019年10月23日解除,也是梓山宾馆单方非法解除。4.关于应否补偿赵冬清工资及为其补办社会保险。双方存在劳动关系,因梓山宾馆拒不履行劳动合同,赵冬清一直无法上班或去其他单位应聘,无经济收入,生活陷入困境,梓山宾馆应支付赵冬清直至判决生效时的实际损失,即基本工资和社会保险。5.关于失业保险金损失。2015年4月1日起至2018年3月期间梓山宾馆未为赵冬清缴纳失业保险,导致赵冬清无法享受失业保险金，梓山宾馆应赔偿赵冬清失业保险金11520元。 梓山宾馆上诉及答辩称，撤销原审判决主文第二项,改判驳回赵冬清的诉讼请求。事实和理由:赵冬清2019年10月23日后就未到梓山宾馆工作,系主动离职。因为按惯例员工合同到期后统一签订合同，又变更用新的管理人员，所以赵冬清合同到期后没有及时补签，若仅因未及时签订书面劳动合同就判决梓山宾馆向赵冬清支付一倍工资,而不考虑赵冬清主动离职,显然对梓山宾馆不公平。 赵冬清辩称，1.赵冬清2019年10月22日去梓山宾馆，部门主管、餐饮部主任说因为赵冬清没有在谈话笔录上签字未拒绝其来上班，并称即使赵冬清来上班也不会发放工资，故赵冬清之后没有再去梓山宾馆上班。2.梓山宾馆所称员工合同到期后统一签合同的惯例违反法律规定。 赵冬清向一审法院起诉请求：1.判令解除赵冬清与梓山宾馆的劳动关系；2.判令梓山宾馆支付赵冬清未签订劳动合同期间的一倍工资9400.8元（3133.6元×3个月）、2019年1月1日至2019年10月20日期间的满勤奖3950元、5个月的双倍经济补偿金31336元（3133.6元×10个月）、自2019年11月1日起至劳动关系解除时的工资15400元（按基本工资2200元每月计算，暂算至2020年5月）；3.判令梓山宾馆为赵冬清补办自2019年11月1日起至劳动关系解除时的养老、失业、医疗、工伤、生育保险登记并缴费；4.判令梓山宾馆赔偿赵冬清2015年4月至2018年3月期间的未缴纳失业保险造成的失业保险金损失11520元（1280元/月×9个月）。 梓山宾馆向一审法院起诉请求：判令梓山宾馆不应支付赵冬清未签订劳动合同期间一倍的工资6775.47元。 一审法院认定事实：2015年4月起，赵冬清到梓山宾馆处工作，劳动合同按年签订。2018年8月16日，赵冬清与梓山宾馆签订《劳动合同书》1份，约定合同期限自2018年8月16日起至2019年8月16日；基本月工资为2200元+效益工资+工龄工资；梓山宾馆根据工作需要安排赵冬清工作岗位时，赵冬清必须服从梓山宾馆安排。2019年8月16日劳动合同到期后，赵冬清仍在梓山宾馆处工作，双方未签订劳动合同，赵冬清领取2019年8月份工资2306.21元、9月份工资2371.21元、10月份工资2356.21元，过节费500元和降温费395元。2019年10月，梓山宾馆引进义乌领信酒店管理有限公司的人员对厨房进行管理。10月19日晚，梓山宾馆召开动员大会，在会上告知了引进管理人员的相关事宜。后梓山宾馆安排员工在注明岗位与月工资的《义乌领信酒店管理有限公司与托管员工谈话记录》上签名。赵冬清未签名。10月21日，梓山宾馆的餐饮部经理陆文敏微信告知赵冬清“赵冬清你好，宾馆已安排后堂切配岗位，工资3500元/月，请与今天晚上19:00前给予明确回复”，“七点开会”。赵冬清回复“我还是跟宾馆保持劳动关系”，但未参会。2019年10月22日，赵冬清至梓山宾馆，仍未在谈话记录上签字。后，赵冬清未再前往梓山宾馆。2019年10月30日，赵冬清向旌德县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决解除与梓山宾馆的劳动关系；2、裁决梓山宾馆补发2019年10月份的五险及失业后11月份的工资；3、裁决梓山宾馆补发其2019年1月1日至10月20日期间的满勤奖。后赵冬清撤回仲裁申请。2020年2月12日，赵冬清再次向旌德县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：1、裁决解除与梓山宾馆的劳动关系；2、裁决梓山宾馆自2019年11月1日起至劳动关系解除之日止期间，为申请人补办养老、失业、医疗、工伤、生育保险登记并缴费；3、裁决梓山宾馆自2015年4月1日起至2018年3月期间，为申请人补办失业保险登记并缴费，如不能补办，则赔偿损失11520元（1280元×9个月）；4、裁决梓山宾馆支付经济补偿金31359.2元（3919.9元×8个月）；5、裁决梓山宾馆支付2019年11月1日起至2020年4月期间的工资12534.4元（3133.6元×6个月）；6、裁决梓山宾馆自2019年7月至2020年4月期间的双倍工资50137.6元（3133.6元×8个月）。2020年5月19日，旌德县劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）旌劳人仲字04号仲裁裁决书，裁决：一、梓山宾馆于裁决生效之日起十五日内支付赵冬清未签订劳动合同一倍工资6775.47元；二、驳回赵冬清的其他仲裁请求。该仲裁裁决书于2020年5月20日送达赵冬清、梓山宾馆。2020年6月3日，赵冬清、梓山宾馆均起诉。梓山宾馆已给赵冬清缴纳2015年5月至2019年9月的养老保险，2018年4月至2019年10月的医疗保险和失业保险。 一审法院认为，一、关于双方之间劳动关系是否解除的问题。赵冬清与梓山宾馆签订的劳动合同虽于2019年8月16日到期，但合同到期后赵冬清仍在梓山宾馆工作，双方均认可劳动关系一直延续。2019年10月23日之后，赵冬清未再至梓山宾馆处工作，双方互不履行合同义务，现赵冬清申请判决解除与梓山宾馆的劳动关系，梓山宾馆亦认可劳动关系已解除，一审法院认定双方劳动关系于2019年10月23日已解除。二、关于是否应支付未签订劳动合同期间的一倍工资的问题。赵冬清自2015年4月起持续在梓山宾馆处工作，且按年签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。而《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，梓山宾馆在连续两次以上的固定期限劳动合同到期后，未与赵冬清签订劳动合同，且未提供证据证明赵冬清存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，应自应当签订无固定期限劳动合同之日（即2019年8月17日）起至劳动关系解除之日（即2019年10月23日）止，向赵冬清每月支付二倍的工资。鉴于赵冬清已领取了此期间的一倍工资，故梓山宾馆尚应支付赵冬清此期间的一倍工资，即8月17日至8月底的工资1115.91元（2306.21元×15/31）、9月份的工资2371.21元、10月份工资2356.21元，合计5843.33元。三、关于是否应支付满勤奖的问题。鉴于该项诉讼请求超出原仲裁申请事项，且该项诉讼请求与原仲裁事项具有可分性，按照劳动争议案件仲裁前置原则，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，赵冬清应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本院已裁定驳回该项起诉。四、关于是否应支付双倍经济补偿金的问题。本案中，综合双方的举证，系因赵冬清未至梓山宾馆处上班，双方劳动关系解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，亦不符合第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定。故对赵冬清要求梓山宾馆支付双倍经济补偿金的诉请，不予支持。五、关于是否应支付2019年11月1日之后的工资和补办2019年11月1日之后社保的问题。本案中，双方的劳动关系已于2019年10月23日解除，故赵冬清要求梓山宾馆支付2019年11月1日之后的工资和补办社保，没有事实和法律依据，不予支持。六、关于是否应赔偿2015年4月1日至2018年3月期间未缴纳失业保险造成的损失的问题。梓山宾馆抗辩该项诉讼请已过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”2018年4月，梓山宾馆为赵冬清办理了失业保险登记并缴纳，未对之前的失业保险予以补缴，至此赵冬清应当知道其权利被侵害，诉讼时效应从2018年4月开始计算。而赵冬清2019年10月30日第一次申请仲裁时未涉及该项诉请，2020年2月12日才申请仲裁，显然已逾仲裁时效。在梓山宾馆提出仲裁时效抗辩后，赵冬清未提供证据证明仲裁时效存在中止或者中断的情形，故对梓山宾馆的该项抗辩理由予以采纳，对赵冬清的该项诉讼请求不予支持。综上，赵冬清与梓山宾馆的劳动关系已解除，赵冬清要求梓山宾馆支付未签订劳动合同期间的一倍工资5843.33元符合法律规定，予以支持；对于赵冬清的其他诉讼请求，不予支持；梓山宾馆要求不向赵冬清支付未签订劳动合同的一倍工资的诉请，不符合法律规定，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认赵冬清与旌德县梓山宾馆的劳动关系于2019年10月23日解除；二、旌德县梓山宾馆于判决生效之日起十日内支付赵冬清未签订无固定期限劳动合同期间的一倍工资5843.33元；三、驳回赵冬清的其他诉讼请求；四、驳回旌德县梓山宾馆的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由旌德县梓山宾馆负担。 二审中，双方未提交新证据。经对一审证据的审查，结合当事人陈述，本院对一审证据采信及查明的事实予以认定。二审另查明：赵冬清2018年11月至2019年10月领取工资、加班费、降温费、过节费等共计33231.9元，2018年11月至2019年10月（共12个月）赵冬清的平均工资为2769.3元。 本院认为：本案二审的争议焦点为：梓山宾馆应否支付赵冬清未签劳动合同的一倍工资、经济补偿金、2019年11月1日之后的工资、补办2019年11月1日之后的社会保险并赔偿2015年4月1日至2018年3月期间的失业保险金损失。 关于梓山宾馆与赵冬清之间的劳动合同何时解除。2019年10月23日后，赵冬清未再到梓山宾馆上班，未向梓山宾馆提供劳务，梓山宾馆亦未再对赵冬清用工管理，故梓山宾馆与赵冬清之间的劳动关系已于2019年10月23日解除。赵冬清诉请2019年11月1日后的工资及补办2019年11月1日后的社会保险，无事实和法律依据，不予支持。 关于梓山宾馆应否向赵冬清支付经济补偿金。根据查明的事实，梓山宾馆为赵冬清缴纳了2018年4月至2019年10月的医疗保险和失业保险，未缴纳2015年5月至2018年3月的医疗保险和失业保险，在梓山宾馆未依法为赵冬清全项足额缴纳社会保险的情形下，赵冬清要求梓山宾馆支付经济补偿金，符合法律规定，应予支持。经核算，案涉劳动合同解除或者终止前十二个月（2018年11月-2019年10月）的平均工资为2769.3元，赵冬清在梓山宾馆工作年限为4年6个月（2015年4月-2019年10月），梓山宾馆应支付赵冬清解除劳动合同经济补偿金为12461.9元（2769.3元/月×4.5个月）。本案劳动关系的解除系因赵冬清2019年10月23日后未到梓山宾馆上班，非系梓山宾馆违反法律规定解除或终止劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定用人单位按经济补偿标准的二倍支付赔偿金的情形，故对赵冬清要求梓山宾馆按经济补偿标准的二倍支付赔偿金的诉请不予支持。 关于梓山宾馆应否向赵冬清赔偿失业保险金损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金；（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，赵冬清系因与梓山宾馆有矛盾，自动从梓山宾馆离职，不符合上述法律规定的领取失业保险金的情形，故对其要求梓山宾馆赔偿9个月失业保险金的诉请不予支持。 关于梓山宾馆应否支付赵冬清未签订劳动合同期间的一倍工资。经查明，赵冬清于2015年4月起到梓山宾馆处工作，劳动合同按年签订，赵冬清与梓山宾馆于2018年8月16日签订《劳动合同书》1份，约定合同期限自2018年8月16日起至2019年8月16日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条的规定，梓山宾馆与赵冬清连续两次以上订立固定期限劳动合同，合同到期后应与赵冬清订立无固定期限劳动合同，而梓山宾馆未与赵冬清签订无固定期限劳动合同，且赵冬清没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故梓山宾馆应自应当与赵冬清订立无固定期限劳动合同之日起向赵冬清支付每月二倍的工资。结合赵冬清的诉请，一审判决梓山宾馆向赵冬清支付工资共计5843.33元并无不当，梓山宾馆的此节上诉理由不能成立。 综上，赵冬清的上诉请求部分成立，梓山宾馆的上诉请求不能成立；一审认定部分事实清楚，适用法律错误，二审基于新查明事实依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十二条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省旌德县人民法院（2020）皖1825民初590号民事判决第一、二、四项，即“一、确认赵冬清与旌德县梓山宾馆的劳动关系于2019年10月23日解除”“二、旌德县梓山宾馆于判决生效之日起十日内支付赵冬清未签订无固定期限劳动合同期间的一倍工资5843.33元”“四、驳回旌德县梓山宾馆的全部诉讼请求”； 二、撤销安徽省旌德县人民法院（2020）皖1825民初590号民事判决第三项； 三、上诉人旌德县梓山宾馆于本判决生效之日起十日内支付上诉人赵冬清经济补偿金12461.9元； 四、驳回上诉人赵冬清一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元；二审案件受理费10元，均由上诉人旌德县梓山宾馆负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理王慧 书记员熊彩虹 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《中华人民共和国社会保险法》 第十二条用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。 第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金； （一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的； （二）非因本人意愿中断就业的； （三）已经进行失业登记，并有求职要求的。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： …… （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； …… 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……