上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0118民初16004号原告(反诉被告)：张洪斌，男，1970年1月27日出生，汉族，户籍地上海市青浦区。委托诉讼代理人：张行斌，男，1972年12月2日出生，汉族，户籍地上海市青浦区。委托诉讼代理人：李庆林，上海东炬律师事务所律师。被告(反诉原告)：严祖利，男，1976年9月19日出生，汉族，户籍地江西省上饶市。委托诉讼代理人：樊帅，上海沪泰律师事务所律师。原告张洪斌诉被告严祖利农村建房施工合同纠纷一案，本院于2020年8月10日立案后，依法适用简易程序。审理中，被告严祖利提起反诉并申请司法工程审价，本院依法受理反诉予以合并审理并通过上海市高级人民法院委托司法审价单位进行工程审价。本案于2020年11月23日公开开庭进行审理，原告委托诉讼代理人张行斌、李庆林，被告严祖利及其委托诉讼代理人樊帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张洪斌向本院提出诉讼请求：1、确认双方间的《豪情建房协议书》于2020年5月13日解除；2、要求被告严祖利退还工程款人民币(以下币种均为人民币)10万元。事实与理由：2019年5月30日原、被告签署了一份《豪情建房协议书》,约定被告严祖利承建原告张洪斌位于青浦区金泽镇淀湖村XXX号房屋,房屋造价按1,350元/平米计算(门窗除外),包工包料及付款方式。施工过程中,双方变更了承建方式,原告张洪斌为保证建筑材料的真材实料,建房所有的黄沙、石子、水泥、钢材、瓦片等主材全部由原告张洪斌提供。截至2020年1月底,被告严祖利承建的房屋尚有屋面部分、内外墙面未粉刷等项目未完工,后续房屋散水、台阶及化粪池等均未开始施工，但原告张洪斌已按付款约定支付了28万元的工程款。因新冠肺炎疫情影响,春节后工程迟迟未能开工。在2020年3月初房屋所在地已逐渐可以复工，但被告严祖利一直未安排复工,虽经多次催促，被告严祖利一直没有行动。迫不得已下,原告张洪斌委托律师在2020年4月26日向被告严祖利寄送催告函,也没有回应。2020年5月7原告张洪斌再次委托律师发函催告并告知再不恢复施工将解除协议另委托他人完成剩余的工程。后律师函被拒收,被告严祖利也未恢复施工。2020年5月13日原告张洪斌通过微信告知被告严祖利解除合同。为此，原告张洪斌诉至法院作如上诉请。被告严祖利辩称：同意解除《豪情建房协议书》，但不同意退还工程款10万元。被告严祖利认为：按照合同约定1,350元/平方米*305平方米核算工程款应为412,000元，扣除原告张洪斌已付款28万元，扣除甲供材料5万元，原告张洪斌尚应支付工程款82,600.50元。因受新冠疫情影响，被告严祖利等于2020年3月8日到达上海办理了复工证，2020年3月9日至2020年3月23日进行了15天隔离；此后因原告张洪斌无法进到黄沙水泥等材料，导致被告严祖利与工人等工至2020年4月5日。2020年4月22日、23日被告严祖利带工人前往施工了两天，后向原告张洪斌借款给工人吃饭，但原告张洪斌不肯借，工人不干就都走了。此后被告严祖利一直与原告张洪斌协商工程怎么做，但原告张洪斌要求把已完的工程核算一下。2020年5月1日原告张洪斌已重新另找工人进行施工，发现时已经粉刷完毕。被告施工所用的井架、转向机、电箱、搅拌机、劳动车等均被损坏。为此，被告严祖利反诉请求：1、判令原告张洪斌支付剩余工程款82,600.50元；2、判令原告张洪斌赔偿机器损坏费用30,200元(其中井架22,000元、搅拌机2,700元、转向机5,000元、电箱200元、劳动车300元)；3、判令原告张洪斌支付误工费18,000元(2020年3月9日至2020年3月23日期间按200元/天/人*15天*6人计算)；4、反诉费由原告张洪斌承担。对于反诉，原告张洪斌辩称：不同意全部反诉请求。1、被告严祖利要求支付剩余工程款没有事实及法律依据，该工程是由于被告严祖利拖延不履行合同义务，违约责任应在被告严祖利处。2、被告严祖利要求赔偿机器损失没有事实依据，有关的机器设备都在现场，且原告张洪斌曾用短信方式催告被告严祖利将有关设备移走，但是被告严祖利未采取任何措施仍将设备放在现场，影响了原告张洪斌施工。3、不存在所谓的误工费，没有相应的事实依据，且在2020年5月前被告严祖利从未按照协议履行自己的施工义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2019年5月30日，原告张洪斌(甲方)与被告严祖利(乙方)签订《豪情建房协议书》，约定由甲方委托乙方青浦区金泽镇淀湖村XXX号建房,大房一栋假三层,其中三楼1.5m以下价格按半层计算，2m以下价格协商计算,水电安装人工费按50元/m2，水电图纸、材料由甲方提供(水电安装工程量大小与安装人工费价格无关)。房屋建安造价按1,350元/m2计算(毛胚房、门窗除外),实行包工包料,包质包量按时完工。付款方式：1、房屋基础完成10万元,2、一层结构完成6万元,3、二层结构完成6万元,4、屋面结构完成6万元,5、工程完工且验收合格后,除万元人民币保修金外，其余余款结清。其他事项：1、乙方每平方造价中含：外墙面砖20元/m2以下,屋面瓦片4元/块以下，超出该部分价格的由甲方承担；2、围墙320元/m2，场地110元m2，小屋/元/m2；3、乙方免费赠送价值5,000元正屋大门一档,甲方也可将该部分同等价值在工程款中予以抵扣；4、工程完成后,乙方须做好房屋四周混凝土砼散水坡、阶沿台阶以及化粪池等。协议另对建房质量要求等进行了约定。2020年春节期间，建房施工暂停。被告严祖利称：因受新冠疫情影响，6位工人于2020年3月8日到达上海青浦，并于2020年3月9日至2020年3月23日进行了自行居家隔离；后因原告张洪斌甲供材料不到位，一直等工至2020年4月5日。2020年4月17日，原告张洪斌委托律师向被告严祖利致送《律师函》，载明：“截止2020年1月底，贵方承建的两栋房屋及平房尚有屋面部分未施工完成、内外墙面粉刷项目未完工，后续房屋散水、台阶及化粪池等均未开始施工；两委托人已分别按付款约定各支付了28万元的工程款。因新冠肺炎疫情影响，春节后，工程迟迟未能开工。在2020年3月初，房屋所在地已逐渐复工，贵方承建的房屋已可恢复施工，但贵方一直迟延，至今未继续施工，造成两幢房屋迟迟不能交付验收及结算。为此，本律师代表委托方郑重通知贵方：请贵方在接函后三天内安排施工人员，恢复施工，及时将两幢所承建房屋完工交付。”对此，被告严祖利称未收到律师函，邮政投递显示“他人代收。”被告严祖利称：2020年4月22日-4月23日期间，其派了工人去往现场施工了两天；因被告严祖利向原告张洪斌借钱给工人吃饭，原告张洪斌不肯出借，工人不干就走了；此后双方在协商工程如何做，但5月1日被告想去施工时，发现原告张洪斌已经另行聘请他人施工了。原告张洪斌表示：2020年4月22日-4月23日期间被告严祖利带了两个泥工，要求干完活把钱直接付给工人；原告张洪斌不同意将钱款直接结给工人，要求和被告严祖利结算；被告严祖利还要求借款，因为考虑到进度款已经全部支付，故不同意借钱，被告严祖利就不干活了。2020年5月7日，原告张洪斌再次委托律师致送《律师函》予被告严祖利，载明：“两委托人曾于2020年4月17日委托本律师致函与您，请于接函后三天内安排人员恢复施工，及时交付房屋，接函后贵方至今未按委托人的要求恢复施工。为此，本律师代表委托方再次郑重通知贵方：请贵方在接函后二天内安排施工人员恢复施工，及时将两幢所承建房屋完工交付；若贵方再无任何恢复施工的动作，两委托人将终止与您的合同，另行委托他人完成剩余施工内容，所需费用从与您的合同总价中扣除。望您接函后慎重考虑予以配合。”被告严祖利称未收到该律师函，邮政投递显示“退回妥投”。2020年5月13日，原告张洪斌向被告严祖利发送短信：“严祖利，我和你签署的《豪情建房协议书》，约定你承建我位于青浦区金泽镇淀湖村的房屋，到春节前，你完成了大部分工程。因疫情影响，在2020年3月初，房屋所在地已逐渐复工，我要求你恢复施工，尽快完成房屋的建造。但你一直不予理会，我通过律师函发函催促，你依然无动于衷。截至现在，5月13日，你也未安排人员施工，故我决定和你解除合同，特此告知。”2020年6月19日，原告张洪斌发送短信要求被告严祖利拆除脚手架、井架、拉走机器。但被告严祖利在收到短信后认为已报警要求停止原告张洪斌的单方施工，故不同意拉走取回设备。2020年6月末时，原告张洪斌即起诉法院作如上诉请。原告张洪斌已付被告严祖利建房工程款为280,000元。另查明，施工过程中原被告双方事实上变更了合同约定，由原告张洪斌提供黄沙、水泥、石子、钢筋、瓦片、瓜子片等主材，由被告严祖利提供混凝土、砖块。对此，被告严祖利表示应按包工包料合同价格扣除5万元一口价甲供材料款作为结算价。原告张洪斌表示应按实际施工的合同价扣除甲供材料价作为结算价，不存在5万元一口价甲供材料价的约定。依据被告严祖利申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海中世建设咨询有限公司对被告严祖利已完工程量依法进行司法审价。审价单位出具鉴定意见：本项目造价为210,121元；鉴定费23,215元由被告严祖利垫付。同时，审价人员出庭释疑：套用《上海市建筑和装饰工程预算定额(2016)》的规定计算已完和未完工程价款，得出定额单价是1,824元/平方米；然后依据当事人双方合同约定的单价1,350元/平方米计算出折扣率，得出同比例折扣后的已完工程价为210,121元；同理，其中扣除的甲供材料价款亦按照定额价同比例折扣计算。同时审价人员对双方当事人提出的各项异议逐项进行了回应和解释。根据庭审查明的事实，本院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。原告张洪斌与被告严祖利签订的《豪情建房协议书》虽是双方当事人的真实意思表示，但因被告严祖利作为个人缺乏相应的建筑施工资质而应依法被认定为无效合同。但对于被告严祖利已经施工完成且原告张洪斌予以接收认可的工程，可参照双方合同之约定进行工程价款之结算。因双方合同约定了在被告严祖利包工包料的前提下按1,350元/平方米单价乘以施工面积进行结算，但在实际施工过程中变更了此项约定，相关主材改由原告张洪斌提供，但双方又未进一步明确变更后的结算原则。被告严祖利辩称按包工包料总价扣除甲供材料一口价5万元结算，在原告张洪斌予以否认的情况，被告严祖利并未对此进行充分举证，本院难以采信该项抗辩意见。但若按包工包料总价计价下直接扣除原告张洪斌实际购买主材的价款，又会对被告严祖利显失公平；因此司法审价单位套用定额单价、再参照合同约定单价进行同比例折扣计算已完工程量和甲供材料价，对双方当事人均是同等的公平，本院依法予以采纳。同时，司法审价人员对双方当事人提出的各项异议之回复和解释，本院亦认为符合法律和事实，依法予以确认。综上，本院依法确认扣除甲供材料后被告严祖利的已完工程量为210,121元。现原告张洪斌已付工程款280,000元，故被告严祖利尚应退还原告张洪斌工程款69,879元；由此被告严祖利反诉要求原告张洪斌再行支付工程款的请求，本院不予支持。从当事人陈述可见，不论之前是何原因未施工，2020年4月23日之后，是因被告严祖利未能管理好施工工人、在未能向原告张洪斌成功借款的情况下走人不施工；且在几经催促后仍未采取积极措施予以应对。在此情况下，原告张洪斌另行委托他人施工完毕。且，在原告张洪斌通知被告严祖利拆运相关机器设备时，被告严祖利仍拒绝撤离；由此若产生相关机器设备的损失，亦应由被告严祖利自行负担。况且，原告张洪斌已表述相关机器设备目前均在房屋周边现场，被告严祖利可自行前往搬运。关于被告严祖利诉称6位工人因为原告张洪斌施工而来沪受隔离期间的误工损失，事实上该6位工人最终并未为原告张洪斌施工。被告严祖利主张该项费用，没有法律和事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、原告张洪斌与被告严祖利签订的《豪情建房协议书》无效；二、被告严祖利应于本判决生效之日起十日内退还原告张洪斌工程款人民币69,879元；三、反诉原告严祖利的诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费人民币80元，减半收取人民币40元，由原告张洪斌负担。反诉受理费人民币502.50元，由反诉原告严祖利负担。本案司法审价费人民币23,215元(被告严祖利已垫付)，由原告张洪斌与被告严祖利各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  徐冬梅二〇二〇年十二月十五日书记员  朱 静附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。