湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂11刑终313号原公诉机关湖北省黄梅县人民检察院。上诉人(原审被告人)洪志强，男，1969年4月16日出生，汉族，湖北省黄梅县人，初中文化，中铁十八局四公司职工及湖北凤山矿业有限公司职工，户籍所在地天津市蓟县。住黄梅县大胜关山工业园天鹅湖国际新城**。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2017年9月14日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕，同年12月20日被取保候审。辩护人孔忠良，湖北文赤壁律师事务所律师。执业证号14211199810620964。原审被告人沈志刚，男，1975年5月14日出生，汉族，湖北省黄梅县人，初中文化，个体司机，住黄梅县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2017年9月21日被刑事拘留，同月29日被取保候审。原审被告人贾海峰，男，1982年8月14日出生，汉族，初中文化，湖北凤山矿业有限公司职工，户籍所在地辽宁省沈阳市新民市，暂住湖北省黄梅县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2017年11月10日被刑事拘留，同月20日被取保候审。湖北省黄梅县人民法院审理湖北省黄梅县人民检察院指控原审被告人洪志强、沈志刚、贾海峰犯非法占用农用地罪一案，于2020年6月10日作出（2018）鄂1127刑初115号刑事判决。原审被告人洪志强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人及原审被告人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年12月份，湖北凤某矿业有限公司（以下简称凤某公司）安排被告人洪志强清理凤某公司碎侮场北面矿山垮塌的山体便于采矿。在清理的过程中，洪志强发现被清理的混合料可以销售卖钱，为获取更多的非法利润，洪志强于2015年初与沈志刚、贾海峰商量并约定：现场的两台挖机及销售收款由沈志刚负责、现场管理及安全由贾海峰负责、记账由王某3负责。所销售的收入由洪志强与沈志刚五五分成，洪志强所分得的五成中除去王某3的工资及日常开支后再与贾海峰五五分成。被告人洪志强、沈志刚、贾海峰在未经林业和土地主管部门审核同意的情况下，利用沈志刚的两台挖掘机等工具，在黄梅县黄梅镇停刀口村四组（小地名“刘洼”）及下新镇马鞍山村二组（刘新华矿坑北边）采挖混合料出售至2017年2月。经被告人沈志刚、贾海峰现场辨认及黄梅县林业调查规划设计队专业技术人员现场勘测，三被告人非法占用农用地共计52.6亩（其中包括凤某公司安排清理的6.8亩，三被告人自己非法占用45.8亩）。在非法采挖混合料的过程中，山上的地表土层被挖开，导致大量植被（松树）被挖倒掩埋，造成林地大量毁坏。被告人洪志强到案后，退缴了非法所得人民币20万元。被告人沈志刚到案后，退缴了非法所得人民币10万元。被告人贾海峰到案后，退缴了非法所得人民币8万元上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.户籍证明、到案经过、退赃票据、黄梅县林业局出具的说明、黄梅县国土局出具的证明、下新镇镇委、下新镇政府出具的关于2016年防汛期间调用凤山矿业公司抢险用料的情况说明及关于张湖圩堤防汛抢险用料情况说明、新开镇政府出具的防汛抢险期间车辆转运土石抢险用料情况的说明、黄梅县道路运输管理局出具的证明及情况说明、黄梅镇政府出具的关于黄梅镇2016年防讯及明细表、张湖原种场出具的防汛抢险期间采购土石方的情况说明、黄梅县林政稽查队出具的关于在黄梅镇停村非法毁林侵占林地案的情况报告等书证；2.证人洪某1、洪某2、沈某、姚某、王某1、汤某、陈某1、林某、黎某1、汪某、刘某1、刘某2、刘某3、纪某、张某1、桂某、陈某2、宛忠明、蔡某、刘某4、陈某3、郭某1、郭某2、黎某2、徐某1、周某、王某2、於杰、聂某、石某1、付某、陈某4、宛双亭、邓某、何某、石某2、徐某2、张某2、吴某、柯某、潘某、代某、陈某5、刘某5、袁某、李某、陈某6、张某3的证言；3.被告人洪志强、沈志刚、贾海峰的供述；4.黄梅县林业调查规划设计队梅林勘［2017］10号关于湖北凤山矿业有限公司刘新华矿点北开采土石混合料使用林地的调查报告、梅林调勘［2015］22号关于黄梅镇停刀口村、下新镇马鞍村使用林地的调查报告；5.辨认照片及辨认笔录；6.视听资料。原审法院认为，被告人洪志强、沈志刚、贾海峰违反土地管理法规，在没有办理征占用林地手续的情况下，非法占用林地用于采挖混合料出售牟利，造成林地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。被告人洪志强在共同犯罪中负责组织、协调等工作，起主要作用，属主犯，依法从重处罚。被告人沈志刚负责现场施工工作、贾海峰负责现场管理及协调工作，二被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，可从轻处罚。被告人洪志强认罪认罚，可酌情从轻处罚。案发后三被告人退还了违法所得，均可酌情从轻处罚。根据被告人洪志强、沈志刚的认罪态度和悔罪表现，湖北省黄梅县社区矫正办公室、湖北省龙感湖司法局同意适用缓刑在所在社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人洪志强犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。二、被告人沈志刚犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。三、被告人贾海峰犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。四、对被告人洪志强、沈志刚、贾海峰违法所得予以追缴。已退回的违法所得由办案机关上缴国库。上诉人洪志强上诉称：1.其行为不构成非法占用农用地罪；2.黄梅县林业调查规划设计队及鉴定人不属法定的鉴定机构和鉴定人。上诉人洪志强的辩护人提出，1.洪志强非法占用农用地的面积不清；2.黄梅县林业调查规划设计队的调查报告属非法无效证据，不能作为证据使用；3.无证据证实涉案土地属于林地。请求撤销原判发回重审或改判洪志强无罪。经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，该事实有经过一审庭审质证、认证的证据在卷证实，本院经审查核实，证据的来源合法、有效，所证内容客观、真实，予以确认。针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合案件的事实证据，综合评判如下：1.洪志强的行为是否构成非法占用农用地罪经查，上诉人洪志强及原审被告人沈志刚、贾海峰未办理合法的用地手续，私自采挖的混合料出售牟利，造成林地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。原审认定洪志强、沈志刚、贾海峰非法占有农用地共计52.6亩，其中包括凤某公司安排清理的6.8亩，三人自己非法占用的45.8亩，上述事实有黄梅县林业调查规划设计队的调查报告、证人证言予以证实，被告人的供述亦能与之印证，因此，上诉人洪志强及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立。2.黄梅县林业调查规划设计队的调查报告是否具有法律效力经查，黄梅县林业调查规划设计队具有中国林业工程建设协会认可的丙级资质，出具的调查报告在其业务范围内。调查报告所涉及的调查范围仅针对洪志强等三人非法占用的部分，原审被告人对挖掘现场亦进行了指认，鉴定程序合法，鉴定结论及时告知了上诉人洪志强及原审被告人，在法定期限内均未提出异议。因此该调查报告结论应予采信。上诉人洪志强及其辩护人的上诉理由和辩护意见不予采纳。3.关于林地性质问题上诉人洪志强占用的农用地根据黄梅县林业调查规划设计队梅林勘（2017）10号调查报告中调查结果中记载，所有使用林地全部为商品林林地，不涉及公益林林地，使用林地保护等级为4级。因此，辩护人的辩护意见不能成立。本院认为，上诉人洪志强及原审被告人沈志刚、贾海峰未办理合法的用地手续，私自采挖的混合料出售牟利，造成林地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。上诉人洪志强在共同犯罪中负责组织、协调等工作，起主要作用，属主犯。沈志刚、贾海峰在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人洪志强认罪认罚，可从宽处罚。案发后洪志强、沈志刚、贾海峰退还了违法所得，可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审??判??长???钟新阶审??判??员???傅文峰审??判??员???陈?静二〇二〇年十二月十八日法官助理陈杰书?记员?江丽红