甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终1393号 上诉人(原审被告）：唐某。 委托诉讼代理人：朱某，甘肃森瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：祁某。 上诉人唐某因与被上诉人祁某农村建房施工合同纠纷一案，不服甘肃省肃南裕固族自治县人民法院（2020）甘0721民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐某的委托诉讼代理人朱某，被上诉人祁某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 唐某上诉请求：1.撤销本案一审民事判决,依法给予改判；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院审理事实与实际不符。上诉人的房屋施工合同确与被上诉人签订，但实际施工由被上诉人和原长方村村委主任孔多年完成，房屋的下水工程更是第三人完成施工，在施工合同中，施工方对房屋质量负有责任，现上诉人邻居朱永忠房屋(同一时间，同一地点，同一施工人，同一合同价)，已出现房屋地基下沉，房屋墙体开裂等严重问题，现朱永忠诉祁某房屋施工合同纠纷案正在审理中，被上诉人有无责任，要承担多少经济责任，应当等该案结果。综上所述，一审法院在事实未查明的情况下，作出错误判决，请求二审法院撤销一审判决并依法予以改判。 祁某辩称，1.合同签订后，孔多年是我委托干活的，修建款也是给孔多年支付的，房屋下水不属于合同约定的范围。一审法院已经将维修费用予以扣除的。2、朱永忠一案中，朱永忠放弃对房屋质量问题进行鉴定，房屋质量问题是因为长期水泡造成的，与我的施工没有关系。 祁某向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告立即偿付拖欠原告的工程款共计73265.80元；2.请求人民法院依法判令被告承担逾期付款利息56000元（按年利率6.3%计算，从2012年8月7日起算至2020年3月13日）及付清欠款为止的利息；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2012年5月2日，原、被告双方签订《建设工程承包合同》一份，约定：被告以包工包料的方式将其二层砖混住宅楼工程承包给原告修建，建筑面积为131.61平米，每平米造价1780元，造价为234265.80元。同时双方在合同中还约定了工程承包范围、质量标准及规格要求、付款方式、质量保修责任及保修金支付、竣工验收、双方责任等。后双方另约定地下室造价为9000元（30平米×300元/平米），合计工程总造价243265.80元。且在工程总造价不变的情况下附加约定了工程量，即：外墙装饰、地板砖、前院地坪硬化、前院栅栏、侧墙、厨房和卫生间瓷砖、卫生间马桶、室内踢脚线和院内楼房瓷砖墙裙、一楼地暖等内容。工程开工后，被告于2012年5月4日向原告支付工程款140000元，于2012年7月25日向原告支付工程款10000元，2012年8月30日向原告支付工程款20000元，于2012年10月17日支付粉刷工资2400元，被告共向原告支付了工程款172400元。工程竣工后，经原告催要剩余工程款，被告以原告未维修工程存在的问题，按照合同原告对一楼的地暖未铺设完工，且工程质量存在问题为由拒付剩余工程款，故原告诉至一审法院，要求依法予以处理。 另查明，工程竣工后，因楼顶漏水和墙面重新粉刷，被告雇佣他人维修楼顶防水层和墙面粉刷，支付了维修费14000元。被告于2014年夏季入住该房屋至今。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告祁某与被告唐某签订的《建筑工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行各自的义务。合同签订后，原告祁某施工修建，被告唐某支付工程款，双方对合同均予以了履行。现双方主要针对本案所涉及工程是否竣工验收、是否存在质量不合格、被告应付原告工程款的实际金额及原告是否违约，被告应否承担逾期付款利息的问题。综合本案证据及原、被告的诉辩意见，对本案的焦点问题分述如下： 关于本案涉及的工程是否竣工验收和是否存在质量不合格的问题。被告辩称原告承建的二层住宅楼工程未验收，且存在室内墙、屋顶出现裂缝、前院瓷砖裂口、外院院墙倾斜、前院混凝土不达标、前后门雨棚施工不合格、卫生间、伙房瓷砖脱皮，楼梯扶手质量差，天井无梯无盖、水电不畅通、地下室渗水等工程质量问题，需对工程验收后再支付相应的工程款。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，被告在庭审中针对其主张未能提供充分证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。其次，被告在案件审理过程中自愿放弃对涉案工程质量进行鉴定，应视为其对权利的自愿放弃。另外，被告在庭审中要求对涉案房屋进行现场勘验，经一审法院组织人员现场勘验，并提取现场勘验笔录，经庭审质证，原告对勘验笔录无异议，被告对地下室渗水和房屋内的开关质量的勘验有异议，其他无异议。一审法院认为，虽房屋内个别墙面有细小裂纹和房内装饰表面有脱皮及门锁脱落等现象，但工程修建完工至起诉已有8年，且被告自述已于2014年夏季已对原告修建的二层住宅楼居住使用，被告居住使用该房屋亦有6年，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任之规定，被告的主张依法不能成立，故一审法院对被告的此抗辩理由，不予采纳。 关于被告应付原告工程款的实际金额的问题。被告辩称因房顶漏水，原告未予维修防水层及漏水脱落的墙面，有其另找他人进行了维修和粉刷，并支付了维修费14000元；前院硬化不合格，被告自行进行了维修；屋檐原告没有按合同要求贴瓷砖，一楼40平米的地暖原告未施工，要求从被告应付的工程款中扣除相应的费用。庭审中原告自认对楼顶防水层的维修和墙面粉刷的费用及一楼50平米地暖未施工的工程款，并同意在被告应付工程款中扣除相关费用，故对被告要求从应付款中扣除维修费用和地暖款的抗辩理由予以采纳。对被告的其余抗辩理由原告不予认可，被告除其当庭陈述外，未能提供充分证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。综上，工程总造价243265.80元中扣除被告已付的工程款172400元，被告支付的楼顶防水层和墙面维修费14000元及原告未施工的地暖款2500元（50平米×50元/平米），被告应向原告给付工程款54365.80元。 关于被告应否承担逾期付款利息和原告应否承担违约责任的问题。因原、被告双方未约定欠付工程价款的利息，原告亦怠于行使权利，且原、被告对涉案工程长期持有争议，被告亦非恶意拖欠工程款，故对原告要求被告承担逾期付款利息的主张，一审法院不予支持。关于被告要求原告承担违约责任的抗辩理由，因原、被告双方在合同中约定了竣工交付日期迟延的违约责任，依据双方签订的合同，工程竣工的时间为2012年8月7日，经村、镇及双方当事人口头协商延期的时间为一个月，竣工时间应该为2012年9月7日，庭审中原告自认工程是2012年10月17日才竣工，竣工交付日期迟延了40天，依据双方签订的合同第八项双方责任之第8条乙方必须按合同规定的日期按时完工，否则由乙方负担工程款2%的工程延误补偿的约定，原告应承担工程延误补偿4865.30元（243265.8元×2%）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、被告唐某于本判决生效后二十日内向原告祁某支付工程款49500.50元；二、驳回原告祁某的其他诉讼请求；案件受理费2886元，由原告祁某负担1443元，被告唐某负担1443元。 本院二审审理期间，唐某提交肃南县长方村民委员会出具的证明信一份，拟证明涉案工程存在质量问题，且涉案工程并非祁某一人修建，祁某一人主张全部合同款是错误的。经质证，祁某认为，工程存在质量问题一审判决已经扣除了相关费用。经审查，该证明信在形式上不符合法定要求，内容中涉及的楼顶漏水、室内粉刷和工期问题一审法院已经处理，且不属于二审中的新证据，对该证明，本院不予采信。经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是1、唐某主张案涉工程是由祁某与原长方村村委主任孔多年完成，房屋的下水工程是第三人完成施工能否成立？一审中是否扣除相关费用。2、本案是否需要等待朱永忠诉祁某房屋施工合同纠纷案议案审理结束后再处理。 关于争议的第一个焦点问题。本院认为，根据双方签订的《建设工程承包合同》，合同发包人为唐某，承包人为祁某，孔多年并非合同相对人，且在一审庭审中，唐某对与祁某签订施工合同，案涉工程由祁某施工修建并未提出异议，也未提交证据证明案涉工程是由祁某与孔多年共同施工完成。关于房屋下水工程，唐某在一审答辩时认可下水工程系祁某完成，对一审法院所做的现场勘验笔录中下水工程是由祁某施工完成也无异议，仅是认为下水设计不合格，致使室内空气混浊。对上述两项诉讼主张，唐某均未提交相应证据证明，其依法应承担举证不能的法律后果。一审法院根据双方认可的事实以及提交的证据对于相应款项予以扣除正确，本院予以维持。 关于争议的第二个焦点问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。本案中，案涉房屋自2014年夏季唐某就已经使用居住，唐某也未提交相关证据来证实本案与朱永忠诉祁某一案与本案有必然的关联，本案的审理结果必须要以朱永忠诉祁某一案的审理结果为依据，故唐某的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。 综上，唐某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2886元，由上诉人唐某负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  宋力国 审判员  赖煜娴 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  张晓燕 附：【本案适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。