安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖02民终3168号 上诉人（原审被告）：杨磊，男，1979年2月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：詹小冈，安徽铭诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何凌丽,女,1962年8月4日出生,汉族,住安徽省芜湖市弋江区。 委托诉讼代理人：王飞，安徽金亚太（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王伟,男,1982年1月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。 委托诉讼代理人：陈孙国，安徽竞诚律师事务所律师。 上诉人杨磊因与被上诉人何凌丽、王伟委托合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初5872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨磊上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者改判关于赔偿何凌丽损失多出的6.7万元；2、一、二审诉讼费由何凌丽、王伟承担。二审期间，杨磊变更上诉请求第1项为撤销原判，发回重审或者改判驳回何凌丽的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、何凌丽并未实际出资，其与杨磊于2019年8月5日签订的《合作投资协议》并未实际履行，其未提供证据证明自己已实际出资。二、2019年8月5日，其期货账户总本金361万元，进一步说明何凌丽出资不到位。三、2019年7月30日至8月1日，何凌丽通过王伟在案渉期货账户取走6万元，应从损失中予以扣除。四、案渉期货账户产生的手续20万元，由王伟取走。五、何凌丽资金流向是王伟的银行账户，若赔偿损失应由王伟承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 何凌丽辩称，一、何凌丽投资款系前轮投资的遗留金及之后增加投资，共计10万元。二、双方签订的协议也约定总投资款为500万元，杨磊上诉称本金361万元，与事实不符。三、手续费20万元由王伟私自取走，王伟应承担连带责任。 王伟辩称，一、一审庭审中，杨磊对何凌丽的出资予以认可，且转入双方协议约定的账户。二、杨磊上诉称，王伟取走手续费，与事实不符。三、杨磊与王伟是否存在合伙关系，一审判决已经查明，且王伟并非案渉合同主体，不应承担赔偿责任。 何凌丽向一审法院起诉请求：1、判令杨磊、王伟赔偿何凌丽投资款10万元；2、判令杨磊、王伟支付因逾期返还投资款而给何凌丽造成的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年6月21日起至实际归还之日止的资金占用损失。 一审法院认定事实：2019年8月5日，何凌丽等十人（甲方）与杨磊（乙方）签订《协议书》，约定由甲方出资500万元委托乙方进行期货投资，合作期限1年（自2019年8月6日至2020年8月6日）；第五条列明各投资人出资情况，其中何凌丽出资10万元；第六条约定：当总资产亏损25%（即125万元），账户持仓必须减仓并不得开新仓；当总资产亏损额超过33%（即165万元）停止操作并清盘。所有超出约定的亏损部分（即超过亏损165万元的部分）均由乙方独立承担，赔付给甲方。甲方风控人员，在达到清盘线时，有权直接清盘。后何凌丽等人将投资资金合计500万元如约交付。当月期货账户即亏损达168万余元，但杨磊未按合同约定清盘，直至2020年6月21日杨磊方告知何凌丽等人亏损一事，6月24日杨磊清盘，期货账户资金余额为984123.77元。另查明，杨磊操作期间曾两次出金，数日后转回账户，账户内资金未因此减少。 一审法院认为，2019年8月5日的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应按合同约定履行各自义务。杨磊未按合同约定于清盘线及时清盘止损，且其未举证证明有无法清盘（操作不能）的客观原因存在，故杨磊应按合同约定赔偿何凌丽因此造成的亏损。经核算，杨磊应承担的损失金额为47317.52元［（500万-165万-984123.77）×10万÷500万］。涉案期货账户剩余资金984123.77元仍在杨磊名下账户，属于何凌丽的部分应予返还。经核算，返还何凌丽投资款的数额应为19682.48元（10万÷500万×984123.77）。何凌丽主张赔偿投资款10万元无合同依据，不予支持。杨磊操作期间曾两次出金，未与投资人沟通，该行为虽有不妥，但客观上未造成何凌丽损失，且最终的损失与杨磊的两次出金并无因果关系，故何凌丽主张杨磊赔偿全部投资款无依据，不予支持。已认定杨磊赔偿何凌丽损失并返还期货账户中其应得的部分，双方对损失的认定与分担未能达成一致，并非无故未予返还，故何凌丽主张利息损失无法律依据，不予支持。关于王伟是否承担责任的问题。涉案投资人通过王伟介绍委托杨磊操作期货，但王伟未在《协议书》上签名，并非涉案合同相对方。王伟虽为涉案期货的风控员，负责控制投资风险，但归根到底代表的是投资方的权益。且何凌丽与杨磊均主张杨磊和王伟是合作关系，但提交的证据不足以证明该事实，故对何凌丽主张王伟承担连带责任的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杨磊于判决生效之日起十日内赔偿何凌丽损失47317.52元、返还投资款19682.48元，合计6.7万元；二、驳回何凌丽的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1153元，保全费1020元，合计2173元，由何凌丽负担717元，杨磊负担1456元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨磊提交了下列证据：1、投资合作协议复印件一份，拟证明案渉期货账户的实际合作人是杨磊和王伟，进而证明杨磊与何凌丽之间的合作协议未实际履行；2、期货公司结算报告及案渉期货账户报告复印件各一组，拟证明2019年8月5日实际出资361万元；3、银行交易明细复印件一组，拟证明案渉期货账户于2019年8月5日从银行转入资金仅有65.9万元；4、杨磊父亲生病住院、病亡情况及常住人口登记卡等材料，拟证明杨磊在其父亲生病住院、病亡期间未操作案渉期货账户，而有王伟操盘。何凌丽质证认为，对杨磊提交的证据1予以认可，但不能证明杨磊与何凌丽之间的合作协议未实际履行，对杨磊提交的证据2、证据3的真实性予以认可，但均不能达到杨磊的举证目的，证据4与本案不具有关联性。王伟质证认为，对于杨磊提交的证据1的真实性不予认可，证据2、证据3的真实性予以认可，但不能达到其举证目的，证据4与本案不具有关联性，且达不到杨磊的举证目的。鉴于杨磊提交的证据1系证明杨磊与王伟之间的关系，与本案不具有关联性，证据2、证据3均达不到杨磊的举证目的，证据4与本案不具有关联性，且达不到杨磊的举证目的，故本院对该四组证据均不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、何凌丽是否履行了案渉协议约定的出资义务。杨磊上诉称，何凌丽并未履行出资义务，案渉合同并未履行。由于双方在协议中约定总投资500万元，且何凌丽的投资系其前期投资转作出资，对此杨磊在一审庭审中明确表示“500万元的资金肯定到位的”，由此可认定何凌丽等人已按约履行了出资义务，故对杨磊的该上诉理由，本院不予采纳。二、何凌丽期货投资的损失是否应由杨磊赔偿。2019年8月5日，双方签订的《合作投资协议》中，关于风险控制及亏损赔付双方约定：当总资产亏损25%（即125万元），账户持仓必须减仓并不得开新仓，当总资产亏损超过33%（即165万元），停止操作并清盘，所有超出约定的亏损部分（即超过亏损165万元的部分）均由杨磊独立承担，赔付给何凌丽等投资人。杨磊在总资产亏损超过33%（即165万元）未停止操作并清盘，导致损失进一步扩大，对因此造成的亏损应按合同约定赔偿何凌丽。据此，一审判令杨磊赔偿何凌丽损失47317.52元，并无不当。三、王伟是否应承担责任。杨磊上诉主张何凌丽资金流向是王伟的银行账户，若赔偿损失应由王伟承担。何凌丽虽通过王伟介绍委托杨磊操作期货，但王伟并非案渉协议的主体，在协议书上也未签名确认。即使王伟与杨磊之间存在合作或合伙关系，但杨磊、何凌丽并未提供证据证明何凌丽与王伟之间存在合同关系，何凌丽的投资款或曾通过王伟账户进出，也不能仅据此认定何凌丽与王伟之间存在委托投资关系。根据合同相对性原则，杨磊主张王伟承担何凌丽期货投资损失的责任，无事实和法律依据，故对杨磊的该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，杨磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1475元，由上诉人杨磊负担。 本判决为终审判决。 审判长 文 勇 审判员 戴玉海 审判员 蔡 俊 二〇二〇年十二月十五日 书记员 刘玉美 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。