云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2819号上诉人（原审被告）：查映舒，男，汉族，1954年7月9日生，高中文化，退休教师，师宗县人，住师宗县。委托诉讼代理人：李建中，云南世达律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：原告：刘卫明，男，汉族，1973年12月14日生，小学文化，农民，师宗县人，住师宗县龙庆乡扯寨村委会下黑泥田村18号，身份证号：5303231973××××××××。委托诉讼代理人：严书明，师宗县法律援助中心指派法律工作者。特别授权代理。上诉人查映舒因与被上诉人刘卫明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服师宗县人民法院（2020）云0323民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。查映舒上诉请求：撤销一审民事判决书，驳回被上诉人的起诉；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人没有请被上诉人刘卫明提供劳务，被上诉人也没有为上诉人提供劳务，其身体状况更不可能为上诉人提供劳务。一审判决认定被上诉人为上诉人提供劳务并受到伤害，上诉人应承担损害赔偿责任没有事实依据，有失偏颇，且有悖于法律规定。本案被上诉人自2018年3月17日向师宗县人民法院起诉至今，均没有向法院提供能够直接证明上诉人与被上诉人之间建立聘用的劳务关系的证，其诉请显然不符合法律规定。2018年12月13日，师宗县人民法院重审被上诉人2018年3月17日的起诉，但起诉状所列法定代理人刘某3此时变为了重审案的证人，诉讼代理人为刘卫云。庭审中认为起诉状列有法定代理人意含原告刘卫明无民事行为能力，法院将启动鉴定程序，被上诉人代理人无疑义，上诉人表示由法院决定依法律程序进行，同时法庭还对到庭为查映舒作证的两位证人，在只有法庭组成成员在场的情况下，对两位证人进行了询问并记录在卷。休庭时，审判长强调将会与曲靖中院联系，从入围曲靖中院的有资质的鉴定机构中随机摇取鉴定中心进行鉴定。但被上诉人代理人刘卫云取得了法院委托鉴定的资料后，于2018年12月21日，以需要补充证据为由，自愿向法院申请撤诉，师宗县法院以（2018）云0323民初1801号民事裁定书确定。自被上诉人及其代理人申请撤诉时案件就不复存在，一审法院即应依法追回法院委托鉴定的委托书，而现在卷宗里的鉴定书中所列委托人仍是师宗县人民法院。被上诉人及其代理人申请撤诉后案件就不存在了，法院也无权管辖了，为何还采信这样的证据。刘卫明患脑残疾病没有劳动能力这不是谁强加的，是其本人和家属确定的，这样的证据是客观真实的，有贫困户建档立卡的资料证实，无须其他资料证实。二、关于本案证据来源的合法性和真实性的问题。一审法院的甄别和采信没有事实依据，采信偏颇、牵强，有违法律对证据采信的规定。本案的起因和发展源于刘卫明法定代理人刘某3传来，被上诉人刘卫明其弟刘卫云公权私用，违规违法收集证据是法律禁止的非法行为。依据现行法律规定，民事纠纷公安机关不能介入，依规定警察不能收集证据，刘卫云的警种为交通警察不能管辖民事纠纷。刘卫云利用工作之便介入、参与民事案件，其目的明确和带有针对性的自采、自问、自录的行为是公权滥用，明显介入民事纠纷的行为，所取得的录像、录音证据的行为是违规违法行为，以此取得的证据是无效证据，不能予以采用。2019年9月2日，师宗县法院开庭审理查明，出庭证人为刘卫云（交警），系刘卫明之弟；窦体中（警察），系刘卫明之妹夫；刘某1、刘某2系刘卫明之妹，均当庭确认都不是现场当事人，其信息来源于其父刘某3传来。作为刘卫明的亲属，且不是现场当事人，其听说的信息不能作为证据，法院对这种亲属作证的证言依法都不能参考，参考即是违法违规。本案在2020年6月18日审理后，一审法院到上××、下黑泥田村走访了赵玉香、顾家兴、张琼仙并作了询问笔录。赵玉香于2018年7月6日、张琼仙于2018年7月8日出具证人证言均证实刘卫明不会干活、不能干活。一审判决一再强调张琼仙不识字，但张琼仙的证言是本人口述其女代笔并由本人按手印确认形成。一审法院录取的赵玉香、张琼仙的询问笔录如与之前向法庭出具的证明有出入，应作为有相互矛盾的证据，依法排除。三、有关法律程序上，一审法院也有明显的有法不依的行为。根据《民事诉讼法》和最高人民法院诉讼证据规定，原告在起诉时应将证明其诉讼主张的全部证据提交法院，并按被告人数提交副本。本案诉讼历时两年多，至今上诉人均没有收到被上诉人片纸证据材料，上诉人及诉讼代理人每次都向审判法官提出要求依法获得被上诉人诉讼证据材料，但每次审判法官均置之不理，充耳未闻，也未责令被上诉人向上诉人提供证据资料。一审法院在判决中，对鉴定中心的鉴定予以认可，实是对（2018）云323民初1801号民事裁定书进行了否认，依据被上诉人的起诉仍处于法院审理案件的范畴。被上诉人于2019年6月8日的起诉，在审理中，被上诉人刘卫明经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，师宗县法院以（2019）云0323民初1275号民事裁定书确认按自动撤诉处理，2019年8月1日再次起诉。被上诉人在应属违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条重复起诉（即一事不再理或一案两诉）的法律禁止性规范，依法应裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。四、本案诉讼费的收取是否符合法律规定的财产案件的规定，被上诉人刘卫明2017年3月17日起诉时的诉讼标的为1209810.97元，依规应交纳诉讼费15688元；2019年6月8日起诉和2019年8月1日起诉时，诉讼标的为1602851.32元，依规应交纳诉讼费每次为19225元；但从判决书、裁定书上可确定被上诉人交纳的诉讼费仅为100元是何理和原因，望二审人民法院予以审查。五、有关诉讼主体资格的问题。原告2017年3月17日起诉时，起诉状明确列有法定代理人（即监护人），根据法律规定，如果监护人死亡须重新指定监护人，待新的监护人确定后再由新监护人代为行使民事权利，维护被监护人的合法权益。被上诉人刘卫明答辩称，被答辩人上诉所称的事实和理由是虚假的，毫无事实依据和法律依据。一、本案的事实：答辩人与被答辩人形成劳务关系的时间是2017年12月1日开始至2017年12月4日止，12月4日早上刚上树就摔伤了，工价每天80元，每天给一包紫云烟，供一顿早饭。二、本案的焦点是答辩人与被答辩人之间是否存在劳务关系。法律事实无法全部还原于客观事实，由此民事证明标准的高度盖然性原则便得以产生。答辩人与被答辩人之间是存在劳务关系的，首先，答辩人提供了一碟视频及一碟录音，案发后，答辩人的弟弟刘卫云找到现场证人张琼仙了解情况，对张琼仙叙述的其当时所见所闻的情况进行了录像，张琼仙在视频中是这样说的：“查映舒家雇人为其砍杉树枝，2017年12月4日这天，本人张琼仙、刘某3、刘卫明三人先到现场，她听到刘卫明从杉树上掉下来的响声，查映舒来到时就把刘卫明送去医院了”。该视频证实了答辩人与被答辩人形成了劳务关系，视听资料也是法定证据之一，在医治过程中答辩人的弟弟刘卫云向被答辩人追索医药费并录了音，整个通话过程被答辩人均未否定其责任，一再答复目前经济困难无力支付医药费；其次，证人窦某、刘某1、刘某2出庭作证，进一步印证案件事实；再者，被答辩人当庭承认答辩人在案发前在他家吃饭、给烟的事实；最后，被答辩人分三次拿给了10000元的事实。上述证据相互印证，形成证据锁链，充分证实了答辩人与被答辩人之间存在劳务关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。综上所述：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘卫明向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告各项损失费用为1582780.72元；案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月4日，原告刘卫明从杉树上坠落致伤。原告受伤后被送至曲靖市人民医院师宗医院住院治疗，经诊断为：1、胸10椎体骨折脱位伴截瘫（ＡＯ:Ｃ型，Ａｓｉａ分型：Ａ级）；2、胸脊髓离断伤；3、腰3椎体压缩性骨折；4、胸10棘突骨折；5、胸10双侧横突骨折；6、腰背部软组织挫伤；7、腰1-2、2-3、3-4、4-5椎间盘膨出；8、腰背部软组织挫伤；9、腹腔脏器损伤；10、肺挫伤。住院治疗44天，于2018年1月17日出院，用去医疗费72141.89元。2018年2月21日，原告再次到曲靖市人民医院师宗医院住院治疗，经诊断为：1、腰骶部、双侧臀部、双侧足部压疮并感染；2、胸10椎体骨折脱位内固定术后伴截瘫；3、腰3椎体陈旧压缩性骨折；4、胸10棘突陈旧骨折；5、胸10双侧横突陈旧骨折。住院9天，于2018年3月2日转昆明市第二人民医院住院治疗，经诊断为：1、骶尾部，髂部四肢多发压疮ＩＶ期伴感染；2、胸椎骨折Ｔ10伴截瘫；3、腰椎骨折Ｌ3；4、营养不良；5、胸椎骨折伴内固定术后。住院治疗64天后于2018年5月5日出院，用去医疗费57512.83元。同日，原告刘卫明又转入师宗现代医院住院治疗23天，于2018年5月28日出院。2018年3月13日，原告的伤经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为一级伤残，胸椎内固定物取出术需15000元，属大部分护理依赖，用去鉴定费2600元。2019年1月8日，原告经曲靖市第三人民医院法医精神病鉴定意见书鉴定为：刘卫明具有完全民事行为能力。另查明，原告刘卫明之父亲刘某3生于1948年5月15日，母亲龚菊仙生于1947年9月24日，刘某3和龚菊仙共生育5名子女，本案审理过程中，刘某3死亡。原告受伤后，被告垫付过10000元医疗费（分三次支付，分别为1000元、1000元、8000元）。现原告以与被告之间存在劳务关系并在提供劳务的过程中受伤为由诉至法院，请求判如所诉。一审法院认为，本案争议焦点为原告是否是在为被告提供劳务的过程中受到损害。庭审中，原告提交的视频与被告提交的张琼仙的“证明”内容相矛盾，庭后，本院向张琼仙本人进行了核实，张琼仙表示其不会写字，“证明”上的字不是其本人所写，也未按过手印。根据证人证言对事发时的描述“我在梗子下面，离得有点远，我听见动静，但是不知道是怎么了，我上去就看见刘某3扶着他儿子刘卫明，问他摔着哪里，后来刘某3就背着刘卫明下去了”，结合原告受伤情况及入院陈述，可以认定刘卫明是在砍杉树现场从树上掉下受伤。关于原告是否为被告提供劳务的问题，根据三名证人的陈述，一名表示“我没有看见刘卫明砍杉树枝，他在一边坐着玩，但是我捆树枝的速度跟不上他们，没有一直看着他们”，一名证人表示“出事前我只见到刘卫明一次，不超过5分钟，他在那干什么我不知道，我去的时候他在玩，我拉着树枝走的时候他跟我一起下来村里，就不知道去哪家玩了”，一名证人表示“我是第三天才去的，没有看到刘卫明有没有干活”，从三名证人的证言来看，没有人说看见过原告干活，但也没有一名证人直接否定原告没有干过活。根据庭审调查和证人证言，原告刘卫明自2017年12月1日至事故发生之日（2017年12月4日），每日均到砍杉树枝的现场，且被告每日供原告一顿饭和一包烟。另根据原告提交的被告查映舒与原告兄弟刘卫云的通话录音，经本院核实，被告认可通话录音确实是其与刘卫云的通话，录音中刘卫云一直让被告查映舒解决问题，虽录音中未直接明确刘卫明系为查映舒干活受伤，但结合生活习惯，能够从通话内容判断出二者之间的关系，综合全案证据及本院调查情况，本院认为，原告主张其在为被告砍杉树枝的过程中受伤的事实已达到高度盖然性。被告查映舒抗辩称其第一天就让其儿子查国斌将原告送回家并告诉原告不要再来，经本院向三名证人核实，一名证人表示“第一天晚上查国斌骑摩托将刘卫明和刘某3一起送回去”，一名证人表示“第一天在村子里吃了晚饭就叫查国斌送刘卫明回家，有没有叫他不要来我没有听见”，一名证人表示“查映舒有没有送刘卫明回去我没有听他说着”，原告本人表示“查国斌送过我和我爸爸回家一次，是送我和我爸爸回家吃晚饭，上面只供早饭不供晚饭”，可以认定查国斌确实送过原告回家，但不能认定被告让原告不要再来，且接下来的两天，原告依然到砍杉树的现场，故对原告的该抗辩主张不予采信。关于被告认为原告刘卫明系无民事行为能力人，没有劳动能力，不能为其提供劳务，且应由法定代理人参加诉讼的抗辩主张，根据被告提交的云南省煤矿精神病医院病历，虽原告于1993年被诊断为急性精神障碍，但该诊断证明距现在已有二十七年，且病历所载治疗效果为“近愈”，不能证明原告目前的情况，另被告提交了原告的贫困户申请书、入户调查登记表、贫困户建档立卡登记表，表上记载原告身体状况为残疾，申请书上明确“1976年经师宗县人民医院确定为脑残，因残致贫”，虽然该申请书系原告对自身情况的描述，但以上资料系申请贫困户所用，仅能作为参考，不能在本案中直接证实原告为无民事行为能力，原告是否具备民事行为能力，应由鉴定机构出具专业意见，本案原告在前案中进行了民事行为能力鉴定，虽然原告撤回了起诉，但出具鉴定意见书的鉴定机构具备相应资质，且本案被告明确表示不对原告的民事行为能力申请重新鉴定，被告提交的证据不足以推翻鉴定意见，结合本院对原告本人的调查询问，本院对原告具有完全民事行为能力的鉴定意见予以采信。综上，被告查映舒对原告刘卫明的损伤应当承担赔偿责任，但原告刘卫明作为成年人，在砍树枝过程中未对自身的人身安全尽到合理的注意义务，存在一定的过错，可以适当减轻被告查映舒的责任，结合本案实际情况，本院认定被告查映舒承担60%的民事责任，原告刘卫明自行承担40%的民事责任。对于被告查映舒已垫付的医疗费10000元，被告主张系借款，但其未提交任何证据予以证实，故本院对其主张不予支持，该费用应在计算出赔偿总额后予以扣除。关于原告主张的医疗费129654.72元，有医疗费票据予以证实，予以确认，虽被告主张原告报销过医保，但报销医保属另一法律关系，不能以此减轻被告的赔偿责任。关于原告主张的误工期及护理期未超出住院天数，予以确认，但标准按照134.98元／天予以计算。原告主张的住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、龚菊仙的赡养费符合法律规定，予以确认。关于原告主张的交通费（车费）500元，其未能提交相应的票据予以证实，故不予支持。原告主张的鉴定费，以发票所载金额计算。关于原告主张的后续护理费，根据原告的伤情，暂确定其后续护理期为10年，如原告实际需要的护理期限超过10年，可另行起诉请求继续给付，根据鉴定意见书，原告的护理依赖等级为大部分护理依赖，故后续护理费按照80%予以计算。关于被告认为本案原告撤诉后再次起诉，属重复诉讼，违反一事不再理的抗辩，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十四条之规定，原告撤诉后可以再次起诉，不属一事不再理的情况。本院确认原告的各项损失如下：医疗费129654.72元、误工费76天×134.98元／天＝10258.48元、住院期间护理费76天×134.98元／天＝10258.48元、住院期间伙食补助费76天×100元／天＝7600元、鉴定费用2600元、残疾赔偿金233606元（含被抚养人龚菊仙的生活费18246元）、后续治疗费15000元、后期护理费100元／天×365天／年×10年×80%＝292000元，上述费用共计700977.68元。被告应当赔偿410586.61元（700977.68元×60%-10000元）。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八十八条之规定，判决：由被告查映舒于本判决生效后三十日内赔偿原告刘卫明医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项费用共计410586.61元。案件受理费100元，由被告查映舒负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，公民的身体健康权受法律保护，任何人不得侵犯。根据本案双方当事人列举的证据以及一审法院依职权调取的证据，经结合分析、审查，能证明被上诉人刘卫明在为上诉人查映舒提供劳务的过程中身体受到伤害，在被上诉人刘卫明住院治疗的过程中，上诉人查映舒垫付了部分医疗费用，上诉人查映舒虽然辩称性质系借款，但未提供相应证据证实，故其抗辩主张不能成立，即上诉人查映舒作为本案劳务的接受方依法应承担相应的损害赔偿责任；但鉴于被上诉人刘卫明在从事劳务的过程中不注意自身安全，对导致本案的发生存在一定的过错，亦应自行承担一定的责任；一审法院据此依法判决由上诉人查映舒赔偿被上诉人刘卫明相应的医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等费用并无不当。综上所述，上诉人查映舒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人查映舒承担。本判决为终审判决。审判长  高体所审判员  廖 锐审判员  刘宗明二〇二〇年十二月十五日书记员  叶雪玉