内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）内0603行初208号 原告刘某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托代理人刘某2，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。 被告准格尔旗林业和草原局，统一社会信用代码，所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。 负责人于某。 委托代理人刘某3。 委托代理人高某。 被告准格尔旗人民政府，统一社会信用代码，所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。 负责人苏某，任旗长。 委托代理人吕某。 委托代理人仪某。 原告刘某1不服被告准格尔旗林业和草原局（以下简称准旗林草局）、准格尔旗人民政府（以下简称准旗政府）林业行政处罚及行政复议一案，于2020年8月26日向本院提起行政诉讼。本院于2020年9月3日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭审理了本案。原告刘某1及委托代理人刘某2，被告准旗林草局委托代理人刘某3、高某，被告准旗政府委托代理人吕某、仪某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告准旗林草局于2020年4月30日作出准林林罚决字［2020］第318号《林业行政处罚决定书》，查明：刘某1于2019年3月，在××旗刘家圪卜社河头壕建造蓄水池场平土地面积1444平方米，经鄂尔多斯市林业规划设计院鉴定，全部为乔木林地，林种为防护林，且无林业用地审批手续。上述行为及事实有当事人陈述、证人证言、勘验笔录、鉴定意见等证据为证，违反了《中华人民共和国森林法》第十八条第一款的规定，已构成违法。依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款的规定，决定对刘某1处以下行政处罚：1.责令其停止违法行为；2.责令于2020年9月30日前恢复原状；3.处人民币壹万肆仟肆佰肆拾元（￥14440.00）的罚款。原告刘某1不服该处罚决定，向准旗政府申请行政复议，准旗政府于2020年8月17日作出准政复决字［2020］22号《行政复议决定书》，维持准旗林草局于2020年4月30日作出准林林罚决字［2020］第318号《林业行政处罚决定书》。 原告刘某1诉称，1.请求人民法院依法撤销准旗林草局作出的准林林罚决字［2020］第318号《林业行政处罚决定书》；2.依法撤销准旗政府作出的准政复决字［2020］22号《行政复议决定书》；3.案件受理费由二被告承担。事实和理由：2019年原告在未改变林地用途，只为了浇灌林地内的树木，在自己所有的林地内挖了一个蓄水池，该蓄水池在村里开挖的水利工程（未办理任何手续，未给原告任何补偿）上进行的。2019年11月份被告准旗林草局先后以原告未经审批，擅自改变林业用途的情况下给原告出具了两份文号相同、落款日期均一致的准林林罚决字［2019］第330号行政处罚决定书，原告收到决定书后，向准旗政府提起复议，2020年4月15日准旗政府作出了准政复决字［2020］9号《行政复议决定书》，以处罚决定程序重大瑕疵，撤销准旗林草局于2019年11月22日作出的准林林罚决字［2019］第330号行政处罚决定书。被告准旗林草局又于2020年4月30日基于同样理由对原告作出了准林林罚决字［2020］第318号林业行政处罚决定书。后原告向准旗政府提起行政复议，准旗政府于2020年8月17日作出了准政复决字［2020］22号《行政复议决定书》。原告认为，被告准旗林草局作为执法部门，没有严格遵循《中华人民共和国森林法》及相关规定，在没有调查清楚事实的基础上，滥用手中权利，多次针对原告作出行政处罚。原告认为被告程序不合法、证据不足，导致认定事实错误，严重损害了原告利益。 原告刘某1向本院提交了以下证据：证据一、刘某1与石媚签订的《协调书》，拟证明2019年6月份签订的协议是在村委会和镇政府的组织下进行的，当时镇政府、村委会工作人员以及社里都不认为案涉土地是林地而认为是农耕地。证据二、包头市乾宇测绘有限公司出具的《宗地图》、内蒙古汇力工程管理有限公司出具的《宗地图》，拟证明被告委托的鉴定机构出具的鉴定面积与实际测绘的面积不一致，原告认为鉴定方出具的鉴定书不合法，因此原告要求申请鉴定人员出庭说明。 被告准旗林草局辩称，2019年9月2日，准格尔旗森林公安局沙圪堵派出所接到群众举报，位于××旗刘佳圪卜河头壕有人违法使用林地。办案民警接到举报后立即到达现场进行调查，经调查发现，原告在未取得林业行政主管部门审核批准的前提下，擅自改变林地用途建造蓄水池。2019年10月25日，准格尔旗森林公安局委托鄂尔多斯市林业规划设计院对刘某1擅自改变林地用途地块的面积和林种进行鉴定。经鉴定，总面积0.1444公顷，林业用地占0.1444公顷。全部为乔木林地，林种为防护林。原告的上述行为违反了《中华人民共和国森林法》第十八条第一款的规定，已构成违法。准旗林草局依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款的规定，对原告作出准林林罚决字[2019]第330号《林业行政处罚决定书》。因工作人员失误，该《行政处罚决定书》罚款金额的大写数值书写错误与小写金额不符，后改正错误后重新出具了准林林罚决字[2019]第330号《林业行政处罚决定书》。原告向准旗政府申请行政复议，2020年4月15日准旗政府作出准政复决字[2020]9号《行政复议决定书》，认定主要事实基本清楚，证据确定充分，适用法律正确，但程序重大瑕疵，决定撤销该行政处罚，责令准旗林草局在法定期限内重新作出具体行政行为。准旗林草局于2020年4月30日重新对原告作出了准林林罚决字[2020]第318号《林业行政处罚决定书》，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十条之规定，以违反法定程序为由，行政机关重新作出行政行为，不属于以“同一事实和理由”作出与原行政行为基本相同行政行为的情形。准旗林草局在调查、告知、送达等执法过程中，告知了原告权利和义务，听取了原告的陈述和申辩，该行政处罚事项事实清楚、适用法律正确、程序合法。综上所述，原告未经林业行政主管部门批准，擅自改变林地用途建造蓄水池事实清楚，准旗林草局对原告作出的处罚适用法律正确、程序合法，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告准旗林草局向本院提交了以下证据：证据一、刘某1擅自改变林地用途案卷宗复印件89页（包括：案件终结调查报告、准林林罚决字[2019]第330号《林业行政处罚决定书》、林业行政处罚文书送达回证、林业行政处罚立案登记表、林业行政处罚意见书、责令通知书、准林林罚送字[2019]第395号文书送达回证、受理报警登记表、刘某1询问笔录、张来科询问笔录、杨奶询问笔录、王**询问笔录、行政强制权利义务告知书、林业行政处罚先行告知书、林业行政处罚听证权利告知书、刘某1户籍人口信息、杨奶户籍人口信息、王**户籍人口信息、勘验检查笔录及附件、鉴定聘请书、鉴定报告、行政处罚听证申请书、举行听证通知书、听证通知公开照片、听证笔录、授权委托书、听证报告、鉴定聘请呈批表、集体讨论会议记录、案件简要汇报、2020年1月21日、2020年5月7日向原告送达相关文书的视频资料）；证据二、刘某1擅自改变林地用途案（附卷）中第318号行政处罚决定书的送达回证、准政复决字[2020]9号《行政复议决定书》，以上两组证据拟证明刘某1违反法律规定，准旗林草局依法对其作出行政处罚，该行政处罚事实清楚、适用法律正确、程序合法。 被告准旗政府辩称，一、复议程序合法。原告刘某1不服被告准旗林草局2020年4月30日作出的准林林罚决字［2020］第318号行政处罚决定，于2020年5月21日向准旗政府申请行政复议。准旗政府于2020年5月25日依法受理了该案，向原告送达了《受理通知书》、《权利义务告知书》，于2020年5月27日向准旗林草局送达《答复通知书》、行政复议申请书副本。准旗政府于2020年8月17日作出了《行政复议决定书》，复议维持了准旗林草局行政行为，后向申请人、被申请人送达。二、本案认定事实清楚、适用法律正确，原告刘某1未经林业主管部门审核审批，在沙圪堵镇敖靠塔村刘家圪卜社河头壕乔木林地范围内挖掘蓄水池，破坏林地，显属违法行为。准旗林草局森林公安局沙圪堵派出所民警接到报警，依法进行立案调查取证处理，该违法事实清楚，证据确实充分。另外，准旗林草局在作出行政处罚决定前，告知了刘某1拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知了刘某1依法享有陈述权和申辩权，处罚程序合法。准政复决字［2020］9号决定书以程序重大瑕疵，违反法定程序为由，撤销了准旗林草局于2019年11月22日作出的准林林罚决字［2019］第330号行政处罚决定，并责令准旗林草局在法定期限内重新作出具体行政行为，准旗林草局于2020年4月30日作出本案准林林罚决字［2020］第318号行政处罚决定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十条规定，以违反法定程序为由，行政机关重新作出行政行为，不属于以“同一事实和理由”作出与原行政行为基本相同行政行为的情形。 被告准旗政府向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据：准政复受字［2020］第14号行政复议受理通知书、送达回证、准政复答字［2020］第14号行政复议答复通知书、送达回证、行政复议决定书送达回证。 经庭审质证，对被告准旗林草局所举证据，原告刘某1对证据一真实性认可，对合法性及证明目的不认可。首先，该证据可以反映出被告作出的具体行政行为程序违法，被告在作出现场勘测笔录中列明本案的原告，但是现场勘测时没有通知本案的原告参加，且现场勘查笔录上没有原告签字，勘测的面积没有任何人的签字，勘测显示的面积数额与被告作出的具体行政行为的处罚的面积不一致。其次，林业处罚告知书以及送达手续均没有本案的原告刘某1的签字，文书上虽标明“拒签”，但是没有送达地址；2019年11月22日处罚文书的送达回证是第396号文书，但是送达文书确显示的是第330号，存在交错混杂现象。询问笔录中王**的陈述证实2018年时，王**等人在同一块地上已经进行开挖水管的事实，原告认为破坏行为已经产生，如果是违法行为，那么应当一起处罚。对第二份鉴定报告不认可，因为鉴定时没有通知原告到场，原告与鉴定人员当面核实，鉴定人员称没有去过鉴定现场。对鉴定内容中确定涉案的土地性质属于林地，原告不认可，所有的证据不能证明案涉土地是林地，按照《中华人民共和国森林法实施条例》第二条的相关规定也可以说明该问题，如何确定为林地，被告需要举证来证实。对证据二的真实性认可。被告准旗政府对被告准旗林草局所举证据中的准林林罚决字［2019］第330号《林业行政处罚决定书》以及送达回证的合法性不予认可，因为已经以程序违法为由撤销该处罚决定书，对其他证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均认可。 对被告准旗政府所举证据，原告刘某1对送达手续的真实性认可，对行政复议决定书认定的事实依据不认可，理由同准旗林草局所举证据的质证意见一致。被告准旗林草局对真实性、合法性、关联性以及证明目的均认可。 对原告刘某1所举证据，被告准旗林草局认为《协调书》的内容是关于留路的问题与本案修建蓄水池没有任何关系。林地是国家确定的，不是个人确定的，林地包括多种类型，并不是原告认为不是林地就不是林地，必须是国家按照二调图确定的。对两份《宗地图》的真实性以及证明目的均不认可，该证据没有法律效力。两份鉴定书鉴定的面积不一致，是因为原告提出旗里出具的鉴定书不真实，后准旗林草局又申请市里的相关机构进行鉴定，市里的鉴定更加精确。且鉴定报告确定的面积不是以池塘的面积为准，而是以场平的面积鉴定的。被告准旗政府对《协调书》的关联性以及证明目的不认可，《协调书》并没有针对土地性质开展讨论，且《协调书》的甲方、乙方以及处理人只有五人，无法代表大多数村民的意见，且《协调书》是复印件无法与原件核对，对真实性、合法性不认可。两份《宗地图》与准旗林草局提交的两份鉴定图面积不相符，且属于两家不同的公司出具，但是制图和审核都是王二飞、牛永刚，准旗政府不予认可。 本院对上述证据认证如下：原告刘某1所举证据一与本案无关，无法证明案涉土地的属性，本院不予采信。证据二为原告单方申请测绘，准确性无法确定，本院不予采信。被告准旗林草局所举证据一为准林林罚决字［2019］第330号《林业行政处罚决定书》作出的依据，事实方面的证据本院予以采信，对于送达程序的部分证据准政复决字［2020］9号《行政复议决定书》已经予以评价，本院不予确认，其他程序性证据予以采信。证据二内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。被告准旗政府所举证据为准旗政府在复议过程中制作的文书材料，内容真实，本院予以采信。 经审理查明，2019年3月，原告刘某1未经林业主管部门审核审批，在××旗刘佳圪卜河头壕乔木林地范围内挖掘蓄水池。2019年9月2日，准旗林草局森林公安局沙圪堵派出所民警接到举报到达现场进行调查勘验，并对蓄水池面积进行测量，测量面积为0.1382公顷，后经准格尔旗林木林地专业鉴定委员会鉴定，全部为乔木林地，树种为柳树。后经调查取证，准旗林草局于2019年10月8日向原告刘某1送达《林业行政处罚先行告知书》、《林业行政处罚听证权利告知书》，并于2019年10月21日举行听证，因原告对准格尔旗林木林地专业鉴定委员会出具的鉴定报告提出异议，2019年10月25日准旗林草局委托鄂尔多斯市林业规划设计院重新进行鉴定。经鉴定，总面积0.1444公顷，林业用地占0.1444公顷，全部为乔木林地，林种为防护林。后经准旗林草局集体讨论，准旗林草局于2019年11月22日作出准林林罚决字［2019］第330号《林业行政处罚决定书》，原告不服向准旗政府申请行政复议，准旗政府于2020年4月15日作出准政复决字［2020］9号《行政复议决定书》，以程序重大瑕疵，违反法定程序为由，撤销了准林林罚决字［2019］第330号《林业行政处罚决定书》，并责令准旗林草局重新作出具体行政行为。后准旗林草局依据原处罚卷宗材料于2020年4月30日作出准林林罚决字［2020］第318号《林业行政处罚决定书》并向原告送达，原告不服向准旗政府申请行政复议，准旗政府于2020年5月25日受理后，于2020年8月17日作出准政复决字[2020]22号《行政复议决定书》，原告刘某1不服，提起本案诉讼。 另查明，准林林罚决字［2020］第318号《林业行政处罚决定书》做出之前，作为处罚依据的准林林罚权告字［2019］第330号《林业行政处罚先行告知书》、准林林听权告字［2019］第330号《林业行政处罚听证权利告知书》送达回证中，均标注为“拒签”，无见证人签名或拍照、录像等方式记录送达过程。 本院认为，根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条的规定，未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。故被告准旗林草局具有行政执法主体资格。本案中，准旗政府准政复决字［2020］9号《行政复议决定书》以送达程序违反法定程序为由，责令被告准旗林草局重新作出行政行为，准旗林草局在重新作出行政行为时，程序上未予纠正，现有证据无法证明依法向原告送达了《林业行政处罚先行告知书》和《林业行政处罚听证权利告知书》，并告知原告陈述、申辩及听证的权利，程序违法，故该林业行政处罚决定应予撤销。被告准旗政府依法立案、向准旗林草局送达行政复议答复书，但未在法定期限作出行政复议决定，程序违法，林业行政处罚决定撤销，行政复议决定的基础已丧失，被告准旗政府作出的复议决定亦应撤销。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法法规标题中华人民共和国行政诉讼法（2017修正）制定机关全国人大常委会效力等级法律公布日期2017.06.27时效性现行有效》第七十条中华人民共和国行政诉讼法（2017修正）第（三）项、第七十九条之规定，判决如下： 一、撤销被告准格尔旗林业和草原局于2020年4月30日作出的准林林罚决字［2020］第318号《林业行政处罚决定书》； 二、撤销准格尔旗人民政府于2020年8月17日作出的准政复决字[2020]22号《行政复议决定书》； 三、责令被告准格尔旗林业和草原局在法定的时限内重新作出具体行政行为。 案件受理费50元，由被告准格尔旗林业和草原局、准格尔旗人民政府负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。 审 判 长  王伟强 审 判 员  王 慧 人民陪审员  李胜清 二〇二〇年十二月二十三日 书 记 员  牛开慧 书 记 员  程小磊 本案引用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条【撤销判决和重作判决】行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第七十九条【复议决定和原行政行为一并裁判】复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。