山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终8773号上诉人（原审被告）：临沂市宏大建材厂，住所地临沂市河**九曲镇张家斜坊村。委托诉讼代理人：韩春星，山东临正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张茂民，男，1958年12月31日出生，汉族，住临沂市河**。委托诉讼代理人：张鑫，男，1988年11月20日出生，汉族，住临沂市河**。委托诉讼代理人：张耀自，临沂河东东正法律服务所法律工作者。原审被告：张茂卿，男，1963年5月3日出生，汉族，住临沂市河**九曲镇张家斜坊村。上诉人临沂市宏大建材厂因与被上诉人张茂民及原审被告张茂卿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂市宏大建材厂上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1312民初2108号民事判决，并发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人受伤是因其乘坐案外人张茂强所驾驶的三轮车意外翻车所致，直接侵权人为张茂强，应当将张茂强也列为被告，本案中被上诉人对于事故的发生也有过错，应当承担相应的责任。2019年3月4日上午，案外人张茂强驾驶三轮车载着原告准备装货，在倒车时倒在了土堆上并导致翻车，导致被上诉人受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”被上诉人受伤的直接原因是案外人张茂强驾驶三轮车不当导致的，且被上诉人未将张茂强列为被告，无法查明张茂强是否具有驾驶三轮车资格，涉案三轮车能否载人等问题，上诉人保留向案外人张茂强追偿的权利；根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中被上诉人作为有一定工作经验的劳动者，因缺乏安全注意意识，自身存在过错，应当减轻上诉人的侵权责任，一审认定上诉人承担80%过高，上诉人与被上诉人的责任比例为6：4为宜。二、一审中被上诉人所做的伤残鉴定报告系被其单方面委托，未通知上诉人到场监督，鉴定程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，对有缺陷的鉴定结论，可以申请重新鉴定。被上诉人的伤残鉴定结论与实际伤情不符，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6（2）一椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3）或者粉碎性骨折；一椎体骨折经手术治疗后；为十级伤残，也就是说被上诉人的病情，最多构成十级伤残。但是被上诉人却被做成九级伤残，明显鉴定结论缺乏事实与法律依据。鉴定的误工期、营养期、护理期时间过长，后续检查及手术费用未实际发生，标准过高。该证据不能作为有效证据使用，上诉人申请重新鉴定。三、一审法院认定的部分赔偿数额过高，无相应证据予以证明，且上诉人在被上诉人住院过程中已垫付部分医疗费，被上诉人未予以扣除，请求二审法院予以改判或发回重审。一审中，被上诉人主张的交通费未提供相应证据，应当按照其住院天数每日10元计算；二次手术费用11000元未实际发生，应当待实际发生后再予以赔偿；被上诉人受伤时年龄为61周岁，已超过法定退休年龄，并已享受养老保险，对于其主张的误工费不应支持。精神损害抚慰金无事实与法律依据，应当不予支持。张茂民辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张茂民向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决被告赔偿原告误工费、护理费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金等计款170,000元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：张茂民自2013年起在临沂市宏大建材厂干零活。2019年3月4日上午，临沂宏大建材厂的员工张茂强驾驶三轮车载着原告准备装货，在倒车时，车倒到厂内土堆时翻车，致张茂民受伤。伤后张茂民被送往临沂市人民医院治疗，被诊断为Ｌ1腰椎骨折。次日到临沂市骨科医院住院治疗，共计住院21天，住院期间由其子张鑫（户籍地：临沂市河**××坊村××号××护理。住院期间医疗费均由张茂卿垫付。2019年7月19日，张茂民委托临沂河东法医司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定，经鉴定构成九级伤残，误工期180日、护理期90日、营养期90日、预计后期检查及手术费用约需10000元至13000元左右。张茂民为此支付鉴定费1620元。另，临沂市宏大建材厂系个人独资企业，投资人系张茂卿。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”故临沂市宏大建材厂应对张茂民遭受的人身损害承担赔偿责任。张茂民作为有一定工作经验的劳动者，因缺乏安全注意意识，自身存在一定过失，故应当承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”故应当适当减轻临沂市宏大建材厂的赔偿责任。综合原被告之间的法律关系及原告的过失程度，一审法院认为，张茂民的损失由临沂市宏大建材厂承担80%，张茂民自行承担20%为宜。对于张茂民主张的损失，伤残赔偿金160,850.2元、伙食补助费630元、误工费20,874.6元均符合法律规定及相关标准，一审法院予以支持；鉴定费1620元系其实际支出，一审法院予以支持；交通费300元虽无有效证据支持，但系必然发生的合理支出，一审法院予以支持；精神抚慰金2000元与原告的伤残程度及精神损害程度相对应，一审法院予以支持；后续治疗费虽然尚未实际支出，但属于必然要支出的合理费用，一审法院根据鉴定意见酌予支持11,000元；护理费应按实际住院天数21天计算，为2435.37元；营养费4500元无事实及法律依据，不予支持；以上一审法院予以支持的损失数额合计为199,710.17元。故临沂市宏大建材厂应赔偿199,710.17元中的80%，即159,768.13元，张茂民自行承担39,942.04元。因临沂市宏大建材厂系张茂卿投资的个人独资企业，根据法律规定，张茂卿应以其个人财产对临沂市宏大建材厂承担无限责任，故一审法院对张茂民要求临沂市宏大建材厂、张茂卿赔偿其各项损失的诉讼请求予以支持。对于张茂卿为张茂民垫付的医疗费，因原告对该部分医疗费未主张，被告亦未提出反诉，根据不告不理的原则，一审法院不予审理，双方可对该部分费用分担的比例划分另行协商，协商不成可另行提起诉讼。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告临沂市宏大建材厂、张茂卿于本判决生效后十日内赔偿原告张茂民各项损失共计159,768.13元；二、驳回原告张茂民的其他诉讼请求。案件受理费3700元，减半收取1850元，由被告临沂市宏大建材厂、张茂卿共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，双方当事人二审争议焦点为：一是临沂市宏大建材厂的侵权责任问题；二是案涉伤残鉴定结论能否作为认定本案事实的依据；三是张茂民的损失问题。（一）临沂市宏大建材厂的侵权责任问题。临沂宏大建材厂的员工张茂强驾驶三轮车倒车时操作不当致张茂民受伤，临沂宏大建材厂作为张茂强的雇主，应当对张茂民的损害承担赔偿责任。是否追加张茂强为被告并不影响查明本案事实，一审确定的双方责任比例适当，本院予以确认。（二）案涉伤残鉴定结论能否作为认定本案事实的依据。临沂市宏大建材厂一审时对张茂民提交的伤残鉴定报告并未提出异议，该伤残鉴定结论可以作为认定本案事实的依据。（三）张茂民的损失问题。交通费为必要支出，一审法院酌定300元适当；二次手术费用为必要支出，一审法院根据鉴定结论予以支持正确；事故发生时张茂民受雇于临沂市宏大建材厂，依靠提供劳务获得收入，一审法院认定误工费正确；张茂民因伤被鉴定为九级伤残，一审法院认定精神抚慰金正确。临沂市宏大建材厂一审时对其垫付的医疗费未提出主张和证据，一审法院已告知可另行主张。综上所述，临沂市宏大建材厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人临沂市宏大建材厂负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年十二月三十日书记员  彭善浩