浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4943号 上诉人（原审被告）：浙江汇鑫建设有限公司。住所地：绍兴市上虞区百官街道江东北路588号27楼。 法定代表人：刘德艮，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：何火种，男，1963年11月18日出生，汉族，住上虞区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：魏飞舟，浙江六和律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张珏，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中亿建业集团有限公司。住所地：宁波市镇海区蛟川街道镇骆东路588号。 法定代表人：李国定，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钟明，浙江合创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周婕，浙江合创律师事务所律师。 原审被告：浙江聚鑫联合集团有限公司。住所地：宁波市海曙区长春路70号4楼。 法定代表人：何火种，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏飞舟，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张珏，浙江六和律师事务所律师。 原审被告：宁波聚鑫置业有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区长兴路689弄24号3幢2-1-05室。 法定代表人：刘德艮。 原审被告：李金芬，女，1963年12月6日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 上诉人浙江汇鑫建设有限公司（以下简称汇鑫公司）、何火种因与被上诉人中亿建业集团有限公司（以下简称中亿公司）、原审被告浙江聚鑫联合集团有限公司（以下简称聚鑫联合公司）、宁波聚鑫置业有限公司（以下简称聚鑫置业公司）、李金芬追偿权纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初4801号民事判决，向本院提起上诉。汇鑫公司未依法交纳二审案件受理费，按自动撤回上诉处理。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 何火种上诉请求：撤销原判第二项，由中亿公司承担二审全部诉讼费用，并合理承担一审部分诉讼费用。事实和理由：一、原审法院忽略了混合担保的事实，未能准确适用最高人民法院关于混合担保中承担了担保责任的担保人能否向其他担保人进行追偿的最新规定，显属适用法律错误。在（2017）浙0211民初1170号案件中，案外人何利钢对聚鑫联合公司的主债务提供最高额17040000元的抵押担保，汇鑫公司、何火种等系对聚鑫联合公司的债务承担保证责任。此外，如原审法院核查其院另案案件卷宗确认无误，则（2018）浙0211民初2217号案件系中亿公司为（2017）浙0211民初1170号案件中聚鑫联合公司的主债务承担保证责任。结合前述认定的事实，并依据《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条之规定：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，但《中华人民共和国物权法》第178条并未作出类似规定，根据《中华人民共和国物权法》第178条关于担保法与本法的规定不一致，适用本法的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同约定可以相互追偿的除外。”在何火种未和中亿公司就担保责任内部追偿进行约定的情况下，中亿公司无权要求何火种承担清偿责任。二、原审法院所依据《中华人民共和国担保法》第十二条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十条仅适用于共同保证的情形，而非混合担保的情形，且目前国内立法机关也趋向于不认可担保人之间可以追偿。在《中华人民共和国民法典》的合同编（保证合同）部分也根本没有规定担保人之间可以追偿，仅在第七百条规定“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”故退一步讲，不管是共同保证还是混合担保，依据现行最高人民法院的会议纪要或即将实施的民法典之规定，担保人之间均是不能相互追偿。 中亿公司辩称：对方提出的依据《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，承担了物的担保的保证人无法向其他保证人进行追偿，而人的保证各担保人之间是可以互相追偿的，这是担保法和相关司法解释规定的，且与《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》不冲突。 聚鑫联合公司述称：同何火种的上诉意见一致。 汇鑫公司述称：同何火种的上诉意见一致。 聚鑫置业公司、李金芬未到庭陈述。 中亿公司向一审法院起诉请求：1.请求判令聚鑫联合公司立即归还中亿公司因履行保证责任而代付的款项20285429.42元，并从2019年5月28日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日止；2.请求判令汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬对上述第一项中聚鑫联合公司不能清偿部分各向中亿公司承担五分之一的清偿责任；3.本案诉讼费由聚鑫联合公司、汇鑫公司、何火种、聚鑫置业公司、李金芬负担。 一审法院认定事实如下： 2017年5月23日，中国工商银行股份有限公司宁波镇海支行（以下简称工商银行）与聚鑫联合公司、汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬及案外人何利钢在宁波市镇海区人民法院达成（2017）浙0211民初1170号民事调解书，确认“一、被告浙江聚鑫联合集团有限公司返还中国工商银行股份有限公司宁波镇海支行借款本金39999974.98元，支付至2016年12月20日止的利息1653436.47元，以及自2016年12月21日起至实际履行日止按照借款合同约定计算的利息、罚息、复利，于2017年5月24日前履行完毕；二、被告浙江聚鑫联合集团有限公司未履行上述第一条约定之义务，原告中国工商银行股份有限公司宁波镇海支行有权对被告何利钢名下的位于浙江省长兴县××镇××路××号［房屋他项权证号：长房他证字第Ｔ××8号］，长兴县泗安镇宜安路338、344、348号［房屋他项权证号：长房他证字第Ｔ××9］，以及长兴县泗安镇宜安路376、380、382、384号［房屋他项权证号：长房他证字第Ｔ××6号］的非住宅房地产折价或者拍卖、变卖所得价款以约定的最高抵押担保额度17040000元为限优先受偿，抵押担保人承担抵押担保责任后，有权向债务人追偿；三、被告浙江汇鑫建设有限公司对上述第一条被告浙江聚鑫联合集团有限公司应履行之义务以约定的最高保证担保额度44000000元为限承担连带保证责任，宁波聚鑫置业有限公司以约定的最高保证担保额度32500000元为限承担连带保证责任，被告何火种、李金芬对上述第一条被告浙江聚鑫联合集团有限公司应履行之义务承担连带保证责任，保证人承担保证责任后有权向债务从追偿；四、案件受理费250067元，减半收取125033.5元，由被告浙江聚鑫联合集团有限公司、浙江汇鑫建设有限公司、宁波聚鑫置业有限公司、何火种、李金芬、何利钢共同负担，于2017年5月24日前向本院交纳。” 2018年6月22日，工商银行与中亿公司在宁波市镇海区人民法院达成民事调解书一份，确认“被告中亿建业集团有限公司偿还原告中国工商银行股份有限公司宁波镇海支行借款本金29499974.98元，并支付至2017年12月20日止的利息3168385.56元，及自2017年12月21日起至实际履行日止按借款合同约定计算的利息、罚息、复利，于2018年12月30日前履行完毕；二、如原告中国工商银行股份有限公司宁波镇海支行于2018年12月30日前领取了案外人宁波聚鑫置业有限公司名下位于宁波江北洪塘的国有土地使用权［权证号：甬国用（2010）第0××4号］进行折价或就拍卖、变卖所得价款的分配款项，则原告要求被告中亿建业集团有限公司偿还的款项应扣除上述分配款。案件受理费205142元，减半收取102571元，由被告中亿建业集团有限公司负担，于2018年6月19日向本院缴纳。” 2018年6月14日，宁波市江北区人民法院就拍卖了聚鑫置业公司名下位于宁波市江北区××街道××村××方界村的土地使用权及地上建筑的65020000元价款进行分配，宁波市镇海区人民法院（2017）浙0211民初1170号民事调解书中的工商银行受偿15000000元分配款。2018年6月25日，宁波市镇海区人民法院将从宁波市江北区人民法院所得分配款15000000元支付给工商银行，后工商银行将该15000000元分配款支付给案外人宁波金融资产管理股份有限公司（以下简称宁波金融公司）。 另查明，2019年5月22日，宁波市镇海区人民法院立案受理申请执行人宁波金融公司申请执行被执行人中亿公司金融不良债权转让合同纠纷一案，执行案号（2019）浙0211执1078号，执行依据系宁波市镇海区人民法院（2018）浙0211民初2217号民事调解书。2019年5月28日，宁波金融公司与中亿公司就（2018）浙0211民初2217号民事调解书的执行达成《执行和解协议》，确认“一、中亿公司于2019年5月31日之前向宁波金融公司一次性偿还欠款共计人民币1960万元；二、宁波金融公司在收到中亿公司按期、足额支付的上述款项后，对中亿公司应承担的保证责任予以豁免，（2018）浙0211民初2217号民事调解书中中亿公司应履行的还款义务视为履行完毕；三、若中亿公司未按时、足额支付上述款项的，宁波金融公司有权选择恢复（2018）浙0211民初2217号民事调解书的强制执行程序，并依据相关合同约定及生效法律文书要求中亿公司支付全部应付款项（包括利息、罚息、复利、未按照指定期限履行给付金钱义务依法加倍支付迟延履行期间的债务利息、执行费、财产保全费等一切费用），宁波金融公司也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，要求中亿公司承担违约责任并赔偿宁波金融公司损失；四、因本案纠纷发生的执行费等由中亿公司承担；五、本协议经双方盖章之日起生效；六、本协议一式叁份，宁波金融公司执一份，中亿公司执一份，法院留档一份，各份内容相同，具有同等效力。”《执行和解协议》签订后，中亿公司于2019年5月27日支付20285429.42元至宁波市镇海区人民法院案款资金专户，以履行（2019）浙0211执1078号执行案件中的法律义务。2019年5月31日，宁波市镇海区人民法院出具（2019）浙0211执1078号结案通知书一份，通知确认该案中亿公司已履行完毕，（2019）浙0211执1078号案件执行完毕。 一审法院认为，从宁波市镇海区人民法院（2017）浙0211民初1170号民事调解书看，工商银行系该金融借款合同关系的债权人，聚鑫联合公司系该金融借款合同关系债务人，汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬系该金融借款合同关系保证担保人，案外人何利钢系该金融借款合同关系的抵押担保人，再结合宁波市镇海区人民法院（2018）浙0211民初2217号民事调解书看中亿公司也系该金融借款合同关系中的保证担保人，聚鑫联合公司、汇鑫公司、何火种对该金融借款合同关系的事实及中亿公司作为保证担保人的事实也认可。 关于聚鑫联合公司、汇鑫公司、何火种认为中亿公司与工商银行达成民事调解书系未在聚鑫联合公司及各担保人参与情况下达成的可能损害聚鑫联合公司及各担保人利益的抗辩意见，该院认为聚鑫联合公司及各担保人参与下与工商银行在宁波市镇海区人民法院达成的（2017）浙0211民初1170号民事调解书认定借款本金39999974.98元及支付至2016年12月20日至的利息1653436.47元以及自2016年12月21日起至实际履行日止按照借款合同约定计算的利息、罚息、复利；而中亿公司与工商银行在宁波市镇海区人民法院达成的（2018）浙0211民初2217号民事调解书中确认的借款本金29499974.98元及支付至2017年12月20日止的利息3168385.56元以及自2017年12月21日起至实际履行日止按借款合同约定计算的利息、罚息、复利，该民事调解书中确认的借款本金未超过（2017）浙0211民初1170号民事调解书中确认的借款本金，截至2017年12月20日的利息自然也比2016年12月20日的利息要高，符合利息计算常理，也同时约定了至实际履行日止按借款合同约定计算的利息、罚息、复利，从两份民事调解书看并未损害聚鑫联合公司及各担保人的利益；另外聚鑫联合公司、汇鑫公司、何火种也未提供任何证据证明公司中亿公司与工商银行的（2018）浙0211民初2217号民事调解书损害了其利益，且该民事调解书业经宁波市镇海区人民法院审查确认。综上，该院对聚鑫联合公司、汇鑫公司、何火种的该抗辩意见不予采纳。 关于聚鑫联合公司、汇鑫公司、何火种认为中亿公司在执行中与案外人宁波金融公司签订执行和解协议，中亿公司未就宁波金融公司受让工商银行债权及受让债权的本金、利息等进行举证，该院认为（2018）浙0211民初2217号民事调解书的原、被告主体系工商银行和中亿公司，而宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211执1078号执行案件中的案件主体系宁波金融公司和中亿公司，宁波金融公司依据（2018）浙0211民初2217号民事调解书向宁波市镇海区人民法院申请强制执行，宁波市镇海区人民法院业经审查立案受理并进行强制执行，说明宁波金融公司申请强制执行系合法有据的，为此中亿公司在该案中与宁波金融公司达成执行和解协议并无不妥，也证明了宁波金融公司已受让工商银行在（2018）浙0211民初2217号民事调解书中的全部债权。 中亿公司作为保证担保人向债权人承担担保责任后，依法有权向作为债务人的聚鑫联合公司追偿。关于追偿的金额，（2018）浙0211民初2217号民事调解书中确认的金额为借款本金29499974.98元及支付至2017年12月20日止的利息3168385.56元以及自2017年12月21日起至实际履行日止按借款合同约定计算的利息、罚息、复利；而（2019）浙0211执1078号执行案件中作为被执行人的中亿公司与作为申请执行人的宁波金融公司达成的执行和解协议确认中亿公司于2019年5月31日前一次性偿还欠款19600000元并支付因该案纠纷发生的执行费等，根据该执行和解协议计算中亿公司偿还的金额的19600000元及相应的执行费；虽然中亿公司为履行执行和解协议于2019年5月27日支付了20285429.42元至宁波市镇海区人民法院案款资金专户，但该金额明显超过了执行和解协议约定的金额，也未明确相应执行费的金额，为此中亿公司承担担保责任的金额该院以执行和解协议确定的金额19600000元为准，至于中亿公司在实际支付中超出的部分金额中亿公司未进行举证并合理说明，该院不予支持，相应的执行费也未举证证明，该院也不予支持。综上，中亿公司为承担保证担保责任而支出的款项金额为19600000元，则中亿公司可就19600000元金额向作为债务人的聚鑫联合公司追偿，故该院对中亿公司要求聚鑫联合公司归还因其履行保证责任而代付的款项19600000元部分的诉请予以支持。关于中亿公司要求聚鑫联合公司以垫付款项为基数从2019年5月28日（中亿公司承担担保责任次日）按照中国人民银行同期贷款利率支付至实际付清之日止的利息，于法无据，该院不予支持。 关于中亿公司要求汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬就聚鑫联合公司不能清偿部分各向中亿公司承担五分之一清偿责任的诉请，中亿公司与汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬五个担保人均系保证担保人，且均承担连带保证责任，各保证担保人之间并未就保证担保的范围进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的平均分担”，故汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬应就聚鑫联合公司不能向中亿公司清偿19600000元追偿部分各承担五分之一的清偿责任。宁波市江北区人民法院关于被执行人聚鑫置业公司系列案件的分配方案中，宁波市江北区人民法院拍卖了聚鑫置业公司名下位于宁波市江北区××街道××村××方界村的土地使用权及地上建筑，2018年6月14日工商银行从该拍卖款中分配所得15000000元，则聚鑫置业公司可能于2018年6月14日作为保证担保人承担了15000000元的担保责任，该院认为，退一步讲即使认定聚鑫置业公司承担了15000000元的担保责任，聚鑫置业公司也可以且应积极的以提起诉讼等方式向债务人追偿或要求各连带保证的保证人承担应当承担的份额，但现聚鑫置业公司并未主张，故并不影响本案中中亿公司要求聚鑫置业公司承担聚鑫联合公司不能清偿部分向中亿公司承担五分之一的清偿责任。聚鑫置业公司、李金芬经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、聚鑫联合公司于判决生效之日起十日内偿还中亿公司代偿款19600000元；二、汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬就上述第一项中聚鑫联合公司不能清偿部分向中亿公司各承担五分之一的清偿责任；三、驳回中亿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费143227元，由中亿公司负担3827元，由聚鑫联合公司负担139400元并由汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬对聚鑫联合公司不能负担部分各负担五分之一；财产保全费5000元，由聚鑫联合公司负担。 二审中，各方当事人均未提供新证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，案外人何利钢系涉案金融借款合同关系的抵押担保人，但中亿公司、汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬均系涉案金融借款合同关系保证担保人，且均承担连带保证责任，各保证担保人之间并未就保证担保的范围进行约定。一审法院根据《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》相关规定，认定各保证担保人之间可以互相追偿，并判决汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬应就聚鑫联合公司不能向中亿公司清偿19600000元追偿部分各承担五分之一的清偿责任，于法有据，并无不当。何火种的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，何火种的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38160元，由上诉人何火种负担。 本判决为终审判决。 审判长  张宏亮 审判员  胡曙炜 审判员  朱 静 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  鲁 超