浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3553号 上诉人（原审原告）：冯伏浪，男，1958年1月11日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：王炜，浙江越晖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张何琳，浙江越晖律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：冯超表，男，1971年11月1日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：王荣江，浙江振邦律师事务所律师。 上诉人冯伏浪因与被上诉人冯超表保证合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初11473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人冯伏浪及其委托诉讼代理人王炜、张何琳，被上诉人冯超表的委托诉讼代理人王荣江到庭应询。本案现已审理终结。 冯伏浪上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持冯伏浪的诉讼请求。事实与理由：1.案涉借条应当被认定为是对履行期限没有约定或者约定不明，冯超表的保证期间并未超过，冯伏浪有权随时向其追究担保责任。本案认定“冯超表担保期限是否已经超过，以及保证责任是否已经免除”的前提基础是对主合同的借贷关系性质、以及作为主合同的借贷关系是否超过诉讼时效如何认定。一审法院认为主债务的履行期限为2012年8月27日是错误的。（1）案涉主债务范围不仅包括借款本金，还应包括逾期利息等在内，是一个整体债务。案涉借条约定“借款人逾期还款，则逾期期限内按还款到期之日起至归还日止银行同期贷款利率四倍的利息”。根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院》一书的观点，“借款人在清偿借款之前其违约的状态一直持续之中，应当由借款人承担直到全部清偿之间的违约金或者赔偿损失。”其“计息期间应计息至借款偿付完毕之日止”。因此，借款人在实际偿付完毕之前，主债务尚处于“不明确的状态”，其只有当债务人将借款偿付完毕之日止才能实际明确。本案中逾期利息是一个“累加计息”的过程，并且“本金”和“逾期利息”应同时归还，应当作为一个整体债务或整体权利进行评价。案涉借条约定“……担保范围为主债权以及附随义务，担保期限为借款人还清全部本息时止”。由此可以看出，担保人的担保范围不仅包括借款的“本金”，还包括将来可能产生的“逾期利息”，而“逾期利息”的产生是在2012年8月27日之后，其支付期限当然不可能是2012年8月27日。（2）本案中“逾期利息”的性质是违约责任的一种，但具体是哪一种责任形式，一审法院没有进行任何评析。本案中逾期利息是一种因为借款人的持续违约行为所产生的“继续性债权”，具有“违约金”的性质。因此，其性质与“商品房买卖合同纠纷”中关于“逾期交房/逾期办证”违约金的情形类似，而实务审判中在处理前述“商品房买卖合同纠纷”中违约金问题时，均认为因为违约行为处于一个“持续状态”，故诉讼时效并没超过。因此，一审法院关于认为主合同对主债务履行期限已经明确约定的认定是错误的。（3）本案中主合同的借贷关系，应认定为是“无固定还款期限”的借款合同，或是提前约定了“借款展期”的借款合同。案涉借条仅就“借款本金部分”约定了最初的还款时间，并没有对之后产生的逾期利息的支付时间进行明确约定，应当视为对逾期利息的支付时间没有约定或者约定不明。故借款本金对应的履行期限也应当被视为没有约定或者约定不明。（4）结合与本案相似案情的裁判文书，各地各级法院基本上均认为如果各方当事人在借款凭据中约定了“逾期利息的计息方式”，即视为各方当事人将原先的“有固定期限的借款合同”变更为“无固定期限的借款合同”。2.关于保证期间，2013年1月27日左右冯伏浪向冯超表进行催讨，即在保证期间内已向保证人冯超表进行过催讨，因此保证期间并没有超过。3.关于诉讼时效，冯伏浪每年过年期间均向冯超表进行催讨，时效中断，应当重新计算诉讼时效，诉讼时效并没有超过。 冯超表答辩称，冯伏浪的上诉请求以及所依据的事实理由、当庭补充的事项均不能成立。1.本案的借款本金有明确的还款时间，即2012年8月27日前一次性归还。一审判决是对借条内容的客观反映。2.本案是保证合同纠纷，与之相关的有两个内容，第一保证期间，第二诉讼时效。保证期间是一种除斥期间，除斥期间是不因任何事由的发生而中断、中止或者延长的。根据案涉借条约定的还款时间，冯超表承担保证责任的开始时间应当是2012年8月28日。再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定，保证期间为两年，即保证期间至2014年8月27日。冯伏浪要求冯超表承担保证责任应在2014年8月27日前提出，否则超过保证期间保证人的保证责任就应当被免除。保证合同诉讼时效为三年，起算点为当事人知道或者应当知道权利被侵害之日，当借款人逾期未还款时，可以认定冯伏浪权利受到侵害，因此对主债务人的诉讼时效应当从2012年8月27日开始算，而对冯超表的保证责任应在保证期间内提出，否则会因超过保证期间而丧失对保证人主张权利的权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 冯伏浪向一审法院起诉请求：判令冯超表、浙江徐仕机械设备有限公司立即付清冯伏浪借款本金人民币100万元，并支付自2012年8月28日起至款付清日止按月利率2%计算的逾期利息（利息暂时计算至2020年6月28日，约为188万元）。诉讼过程中，冯伏浪变更诉讼请求为：要求冯超表履行保证责任，支付冯伏浪人民币100万元，并支付自2012年8月28日起至款付清日止按银行同期贷款基准利率4倍计算的逾期利息。 一审法院认定事实：2012年7月27日，借款人徐鹏飞向冯伏浪借款100万元。冯伏浪与徐鹏飞签订借条一份，冯超表在担保人处签字确认，借条约定：所借款项定于2012年8月27日前一次性归还；若逾期不归还的，徐鹏飞自愿向冯伏浪支付自还款到期之日起至归还日止银行同期贷款利率四倍的利息，并承担为实现债权所支出的一切费用；担保范围为主债权以及附随义务，担保期限为借款人还清全部本息时止。2012年7月28日，冯伏浪向徐鹏飞转账50万元。另，冯超表认可全部借款已实际交付的事实。一审法院（2013）绍诸刑初字第611号生效刑事判决认定，2012年7月27日，徐鹏飞向冯伏浪借款100万元，本金未还，付息6万元，造成实际损失94万元；并将上述借款列为徐鹏飞非法吸收公众存款罪的犯罪事实。 一审法院认为，案件的争议焦点为是否已超过保证期间。冯伏浪认为：借条中约定了逾期利息，该借款的还款日期应是无固定期限，保证期间未超过。冯超表认为：约定的借款归还日期是2012年8月27日，保证期限已超过。该院认为：1.根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。民间借贷中约定的“逾期利息”属于一种违约责任。借条虽约定逾期利息，但并不因此认定主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明，案涉借条已对归还日期作出明确约定，即2012年8月27日；2.借条约定“担保期限为借款人还清全部本息时止”，视为对保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。冯伏浪于2020年7月9日就案涉纠纷向该院提起诉讼，已超保证期间。债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，判决：驳回冯伏浪的全部诉讼请求。 本院二审期间，冯伏浪为支持其上诉主张，向本院提交以下证据：证据1光盘一张内含录音文件两份，及对应录音文件的文字摘抄内容，以证明冯伏浪于2013年1月27日左右、2020年1月23日向保证人冯超表进行过催讨，亦证明冯伏浪已经在保证期间内进行催讨，保证期间没有超过。证据2银行转账凭证（复印件），以证明冯伏浪曾于2013年1月25日委托律师起诉借款人及冯超表，以及向律师支付过律师费的事实。证据3、证据4类案检索汇总表两份及相应判决书，以供法庭参考。 冯超表质证认为：证据1，对其真实性没有异议。但第一，两份录音文件不属于证据规则规定的新证据，根据最高院关于民事诉讼举证事项的相关规定，冯伏浪在一审中未提供录音文件，在主观上存在故意或者重大过失，故该些证据材料不能作为新证据认定。第二，即使属于新证据，第一份录音的形成时间是2013年1月，确在保证期间内，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，该份录音恰可以证实本案保证合同的诉讼时效已经超过；第二份录音形成时间是2020年1月，两份录音之间相差7年时间，与本案缺乏关联性，超过保证期间的催讨对冯超表没有法律上的约束力。证据2，系复印件，真实性不能确认，即使真实，也只能证明相关汇款、退款情况，不能证明冯伏浪主张的曾经起诉的事实。证据3、证据4，对真实性没有异议，但对本案没有参考价值。 经冯伏浪申请，本院准许证人冯某到庭陈述相应证言，证言主要内容为冯伏浪每年年底均向冯超表催讨款项，并受冯伏浪委托于2014年新年后至冯超表公司进行催讨。冯伏浪质证认为，其曾多次向冯超表催讨，诉讼时效并未超过。冯超表质证认为，证人的证言具有片面性，且证人从某到冯超表的公司进行催讨，冯超表仅在2014年年底受到冯伏浪的催讨。 本院认证认为：证据1，冯超表对其真实性没有异议，本院对录音文件的真实性予以确认。证据2，其内容至多仅能反映冯伏浪与相关人员之间的款项往来，不能反映冯伏浪曾经起诉的事实，不能达到待证目的。证据3、证据4，裁判文书反映的案件与本案案情存在明显差异，且对本案没有约束力。关于证人证言，证人无法明确说明催讨的具体时间和内容，亦无其他证据佐证，不能作为本案的定案依据。 经审理，本院对一审法院查明的前述事实予以确认，另查明，冯伏浪于2013年1月27日左右向保证人冯超表进行过催讨。 本院认为，本案二审中的争议焦点是冯伏浪要求冯超表承担保证责任是否已超过保证期间；如未超过保证期间，是否已超过诉讼时效。具体分析如下： 首先，冯伏浪上诉主张案涉主合同为“无固定还款期限”的借款合同，冯伏浪可以随时主张还款，并由此主张本案中没有超过保证期间。本院认为，案涉借条明确载明“所借款项于2012年8月27日前一次性归还”，即已对还款时间作出了明确约定，借条中关于违约责任的约定不影响还款时间的认定，冯伏浪主张案涉主合同为“无固定还款期限”的借款合同不能成立。但是，根据冯伏浪二审中提供的录音，冯伏浪于2013年1月27日左右向保证人冯超表进行过催讨，冯超表对此亦予以认可。又，案涉借条中约定“担保期限为借款人还清全部本息时止”，依法应视为对保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。因此，冯伏浪于2013年1月27日左右要求冯超表承担保证责任，确未超过保证期间。 其次，鉴于冯伏浪在保证期间内向保证人冯超表主张了权利，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，本案保证债权应自2013年1月左右起算诉讼时效。自此至2020年7月9日冯伏浪提起诉讼，在此期间，除冯超表承认冯伏浪于2014年年底就相关债务进行催讨，以及冯伏浪提交的录音显示冯超表于2020年1月23日进行催讨之外，冯伏浪没有充分证据证实再向冯超表主张过权利，故已明显超过诉讼时效。冯伏浪在超过诉讼时效后再向冯超表主张权利，已丧失胜诉权，本院认定冯超表的诉讼时效抗辩成立，对冯伏浪的诉请应予驳回。 综上所述，在二审过程中冯伏浪提供了新证据，导致一审法院关于本案中是否超过保证期间的认定有误，本院予以纠正；但一审裁判结果正确，故本院对冯伏浪的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人冯伏浪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙世光 审 判 员 单卫东 审 判 员 王晗莉 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 梁 燕 书 记 员 王 烨 2 1