辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10288号上诉人（原审被告）：沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司，住所沈阳市沈河区。法定代表人：宋学岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：张译宣，男，汉族，住址哈尔滨市平房区，该公司员工。委托诉讼代理人：奚琳，黑龙江立先律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪金凤，女，满族，住沈阳市浑**。委托诉讼代理人：冯超，辽宁联胜律师事务所律师。上诉人沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司因与被上诉人洪金凤合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初18524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法由审判员王庆利担任审判长（并主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回原审法院重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人将洪金凤商铺与其他商铺整体出租统一收款，导致洪金凤所购商铺存在独立使用障碍，合同目的无法实现的观点是错误的。1、洪金凤签署合同的目的已经实现。根据双方签署的《商铺经营使用权转让合同》的名称和内容可知被上诉人洪金凤签署合同的目的是为了取得商铺经营使用权。本案中上诉人商铺真实存在，位置和面积确定，被上诉人洪金凤一审提交的视听证据中也体现了商铺的位置，足以证明商铺是真实存在的。对于案涉商铺上诉人于2016年11月向洪金凤发出交付商铺的《通知》，履行了交付义务，对此法院在判决中认定事实部分已经予以确认。此时洪金凤就可以接收使用商铺，其合同目的已经实现。至于其是否使用商铺，如何使用商铺，是自营、转租还是放弃，以及获利多少，都是其对自身已经取得权利的处置问题，不属于合同目的范畴，而属于被上诉人对已经取得权利的行使范畴和投资、经营风险的范畴。因此在上诉人已经交付商铺，且被上诉人能够使用商铺的情况下，其合同目的已经实现。2、上诉人将洪金凤商铺与其他商铺合并整体出租是因为包括被上诉人在内的众多业主联合拒收商铺一度造成商场大面积空铺，这不仅影响了商场本身经营，还影响了其他已接收商铺业主和租赁商户的经营，上诉人从整体利益出发才迫于无奈启用转让合同约定的第27条代管条款，该条款明确约定“本合同签订之日起，乙方(被上诉人)有下列行为之一的，视为乙方自动放弃经营商铺的权利，甲方(上诉人)有权收回商铺，代乙方经营，另行出租他人收取租金…27.1未经甲方同意，开业初乙方无故超过十日仍未开始经营的，开业后连续三日不营业或在合同期内累计歇业超过15日的……”同时上诉人2016年11月发出的交付《通知》再次明确，“如您未在2016年11月30日之前提交上述材料，将视为您自愿全权委托我司将上述商铺对外出租……”。所以是因为被上诉人拒收商铺，上诉人才依约行使合同权利，根据商场整体经营需要对商铺进行了调整。而且上诉人对商铺进行调整也是临时性的，仅是针对拒收商铺行为作出的临时应急调整，一旦洪金凤履约接收商铺，马上即可恢复，根本不存在使用障碍。需要说明的是合同中真正的重点应是商铺真实存在，只要位置和面积确定，就不影响被上诉人的合同权利，而格局仅是在商铺真实存在的基础上根据经营需要存在的，并不是决定合同是否解除的根本因素。事实上对于已经出租的场地，即便格局变化，依然能够取得租金收益，所以并不影响业主享有商铺经营使用权给其带来的利益，上诉人的此种做法还能兼顾未接收商铺业主的利益，是共赢的做法。但一审法院仅在判决中片面的指出上诉人将商铺合并出租，但却忽视了其中的原因及合同依据，明显属于认定事实不清。事实上上诉人商场2013年开业，经营至2016年交付商铺，直至诉讼发生，被上诉人对商铺格局和经营状态从未提出过主张，可见其对此并不持异议，作为其真金白银购买的商铺使用权被上诉人不可能不关注、不知道，否则其也不可能准确的指出整体出租，由此可见被上诉人在早已知悉商铺状态的情况下，既不提出异议，又不予经营，而是通过诉讼要求解除合同，其明显存在恶意，就是想通过诉讼达到退还转让款，转嫁投资风险的目的。、一审法院无视被上诉人的违约行为是错误的，且因被上诉人违约其不具有合同解除权。交付和接收是两个行为，分属两个义务主体，上诉人发出交付商铺通知后，已经履行了交付义务，而接收义务的主体则是被上诉人，其不予接收不予经营则属于被上诉人违约，违约方无权提出解除合同。本案中上诉人已经发出通知履行了交付义务，对此事实法院已经予以认定。而被上诉人不予接收、不予经营，则是被上诉人对其已经合法取得的权利的处置问题，属于被上诉人违约，但一审法院却无视上诉人的抗辩，忽略被上诉人的违约行为，对其不予接收商铺的违约行为给上诉人造成损害结果只字不提，反而判决支持了违约方的诉请，此做法明显错误。三、一审法院判决没有法律依据。1、被上诉人要求解除合同不符合法律规定。根据双方签署的合同28条，明确约定任何一方不得单方面变更和解除合同，所以被上诉人诉请解除合同不符合《合同法》93条的规定。被上诉人签订合同的目的是为了取得商铺经营使用权，被上诉人能够接收使用商铺，其合同目的已经实现，至于其拒不接收商铺，则属于被上诉人违约，作为违约方被上诉人不具有合同解除权。因此被上诉人提出解除合同的理由也不符合法定解除条件即不符合《合同法》第94条。2、法院判决直接解除合同，违反法律规定，剥夺了上诉人依法享有的合同解除异议权。《合同法》96条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》24条的规定，被上诉人解除合同应发出书面通知，而上诉人有权请求人民法院或仲裁机构对解除合同提出异议，被上诉人直接起诉解除违反了法律规定，法院支持其诉请同样违反法律规定。3、被上诉人解除权消灭，无权解除合同。根据《合同法》95条的规定，解除权应在合理的期限内行使，不予行使的应视为该权利消灭。又根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”由此可见，法律并不赞同无期限的享有解除权，那么结合本案，被上诉人如认为商铺不能使用，其应在2013年12月16日开业时起算解除权时效，2014年其解除权已经消灭，但事实上，被上诉人却在2018年才行使解除权，早已超过法定除斥时间，解除权已经消灭。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，因此请贵院在依法查明案件事实的情况下，作出公正的判决，以维护上诉人的合法权益。被上诉人洪金凤辩称：上诉人向我方交付的商铺不符合法律规定，未经过竣工验收，案涉工程属于人防工程，未办理人防工程使用证，依据《建筑法》61条的规定，以及人民防空工程质量监督管理规定第17条，是不得交付和使用的，致使被上诉人无法取得符合法律规定标准的标的物，即无法实现合同目的，同时上诉人在未通知被上诉人情况下,擅自将业主区域出租给案外人火狐狸公司使用，致使合同约定的原告所购铺位不复存在，导致合同目的不复存在，因此无论从法律还是事实，均导致我方无法取得案涉商铺，即合同目的无法实现，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原告洪金凤向一审法院起诉请求：1、依法确认被告依照《中街新地商铺经营使用权转让合同》向原告下发《通知》交付商铺的民事行为无效；2、判令解除原、被告签订的《中街新地商铺经营使用权转让合同》；3、判令被告返还原告合同款746320元；4、判令被告支付原告利息（以合同款746320元为基数，自2011年12月18日起至实际给付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；5、判令被告支付本案全部诉讼费用。事实及理由：2011年10月被告沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司在全市范围内发出海量宣传单，公开宣传由其开发的中街地一大道地下商铺是由市政府和市人防办监管的大型地下商城，是“政府项目”并与双地铁接驳，商铺每层装修均有吸引客流的独特主题，并且投资商铺年反租收益率可达8%，10年回本，稳赚40年。原告基于对“政府项目”的信任，按照宣传单上的地址到被告公司询问详细情况，被告公司销售人员称宣传内容属实，并向原告夸大列举其他省份的商铺收益情况。因此，双方达成了订立合同的合意。2011年12月，原告与被告第一次签订《商铺经营使用转让合同》，交付被告定金60000元，约定商铺位置为中街新地负一层正阳街区B1-31号商铺，面积9.4平方米，使用年限40年（自2012年-2052年），商城在2012年6月30日开业。2011年12月18日原告交首付款393440元，2012年5月6日原告交付合同款157500元，2012年12月24日原告交付合同款135380元，以上合计交付746320元，全部履行合同的付款义务。合同签订后，因涉案工程未能如期竣工，致使商铺2012年6月商铺不能如期开业，经被告要求2013年重新签订《商铺经营使用权合同》，将原40年期限修改为37年，开业时间也由2012年6月改成了2013年5月31日。新合同签订后，被告也没能向原告如期交付商铺。直到2013年12月，原告去现场看铺时，发现商铺每层并没有宣传单上的各种主题装修。更为让原告不能接受的是，整个地下一层阴冷潮湿，并有严重的发霉和漏水情况，根本无法使用，更谈不上经营。于是原告到人防办公室了解情况，得知原来整个地下商城的建设系被告公司自己的开发行为，政府与人防办并未参与，并非被告宣传称的“政府项目”，并且涉案人防工程商铺一直处于正在建设状态，尚未竣工验收，因工程未经竣工验收，被告违法使用还接受过行政处罚。直至2016年11月涉案工程均未按照相关程序办理竣工验收手续，被告尚未取得涉案工程的使用权，涉案商铺根本无法向原告合法交付。被告在尚未合法取得涉案商铺的使用权的情况下，于2016年11月向原告发出了“违法交付”商铺的通知，一改之前年返租8%的约定，要求原告选择自营或者交由被告代营，代营收益以实际收益为准。经原告实地考察，涉案商铺因未经竣工验收，存在严重的质量问题，根本无法使用，更谈不上被告宣传的吸引顾客的独特装修设计。由于被告工程未经竣工验收，至今尚未取得涉案工程的合法使用权。并且涉案商铺存在严重质量问题，导致漏水、发霉甚至是安全隐患，现商铺无法使用，使原告自营和出租都无法实现。原告与被告签订的《商铺使用经营转让合同》至今已近7年的时间，至今涉案商铺都未经竣工验收，尚未取得合法使用权，并且涉案工程存在严重的质量问题，并且被告单方变更合同的行为，致使原告订立合同的目的无法实现，请求贵院依法公正判决，维护原告的合法权益！一审法院认定事实：2010年12月20日，辽宁诚信公证处作出（2010）辽诚证民字第2342号《公证书》，证明出让人沈阳市人民防空办公室的负责人王**进与受让人人和商业控股有限公司的委托代理人林子敬于2010年12月16日签订了《人防工程开发建设权、经营使用权出让合同》。该合同约定项目位置为沈阳市沈河区方城地区、和平区太原街地区，具体四至以项目宗地图为准。出让年限包括开发建设权2年、经营使用权40年。2011年，沈阳市人民防空办公室作为出让人，人和商业控股有限公司作为原受让人，被告沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司作为新受让人，三方签订《人防工程开发建设权、经营使用权出让合同之补充合同》一份，约定：第一条、各方同意，自本补充合同生效之日起，原受让人原合同项下关于正阳街（项目编号为RF2010-001号）和中街路人防工程（项目编号RF2010-006）所享有的权利和义务，全部转移给新受让人。第二条、新受让人承诺，自本补充合同生效之日起，按照原合同的约定，接受、享有和承担原受让人就正阳街人防工程项目和中街路人防工程项目所承担的全部权利和义务。2013年，被告作为甲方，原告作为乙方，签订《商铺经营使用权转让合同》一份，约定：第一条乙方拟受让本协议约定之商铺的商铺经营使用权；第二条本协议所约定之商铺位于，商铺的套内面积约9.4平方米。甲方在招商期间所做的各种宣传资料仅作为参考，商铺的位置、结构、面积、装修等均以实际交付商铺的实物为准。第四条、中街新地开业时间预计为2013年5月31日，乙方享有商铺经营使用权的期限自商场开业三年后37年，甲方将就中街新地的实际开业日期进行公告，若中街新地实际开业时间与本协议约定的预计开业时间不符，甲乙双方同意以中街新地的实际开业时间为准，乙方的转让期限按商场实际交付之日起进行相应顺延。第五条、合同价款、付款方式、付款时间约定，商铺经营使用权转让款总额为74.6320万元，上述金额不含管理费，商铺经营使用权转让款总额的50%作为首付款，于签署本合同之前支付，剩余未付款乙方有权选择做3-5年银行按揭支付，具体额度及年限以银行批复为准。甲方双方约定乙方应于本合同签订后180日内办理完成银行按揭手续。原告洪金凤共交纳案涉合同款746320元。2013年11月7日，沈阳市建设工程质量检验中心出具《结构实体验证检验报告》一份，载明工程名称为沈阳市方城（中街）地区人防工程，建设单位为沈阳市人民防空办公室，层数为地下**，检验项目为混凝土强度、钢筋保护层，检验结论为：1.混凝土强度抽检40件，其现龄期强度达到国家现行标准的规定；2.钢筋保护层抽检40件，实测保护层厚度符合国家现行标准的规定。2016年11月25日，被告向原告通过快递发出《通知》，通知原告商铺交付，并要求如有自营意愿应限期提交相关资料。2018年11月，原告所购商铺已与其他商铺一并整体出租为火狐狸服饰经营中，经营模式为统一收款。一审法院认为：关于各原告主张的解除合同问题，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案原告购买的商铺，因存在被告已将其与其他商铺大面积整体出租，经营模式为统一收款的情况，被告该行为导致原告所购商铺存在独立使用障碍，合同目的无法实现。故本院对原告主张解除合同的请求予以支持，并由被告返还已付合同款。关于原告主张的利息问题。鉴于案涉合同约定原告享有商铺经营使用权的期限自商场开业三年后，即自2016年5月31日起，被告存在违约行为，故应自该日期起由被告给付原告利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告洪金凤与被告沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司签订的《商铺经营使用权转让合同》；二、被告沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司于本判决生效之日起15日内返还原告洪金凤商铺经营使用权转让款746320元及利息（自2016年5月31日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告洪金凤其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11263元，由被告沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交了2020年8月18日沈阳市人民防空办公室出具的证明一份，该证明原件在沈河区法院王伟法官处，为王伟法官审理案件时调取的证据，证明：上诉人公司在一审时提交的施工单位建筑工程竣工报告书和监理单位出具的工程质量评估报告书，原件均在人防办处保存，由此证明上诉人提交的工程质量合格的材料真实，且已向人防办处提交备案。被上诉人质证意见：该证明提供的为复印件，我方无法核实其真实性和合法性，关于证据关联性，通过证明可知沈阳市人民防空办公室出具的证明只能证明上述两个报告书在档案室存放，并没有对竣工报告书及评估报告书的效力进行确认，同时根据评估报告书及竣工报告书形成的时间，均为2013年，但在原审时，我方提供的人防办2016、2017年的相关答复中，确认了案涉工程尚未进行竣工验收。依据法律规定，案涉商铺不能进行交付及投入使用，同时依据人民防空工程及验收规范，人防工程的验收标准是相当严格，应提供图纸会审、设计变更、洽谈记录、原材料质量合格的检验报告、工程的施工记录、竣工图等有关的文件和记录，并非仅是上诉人提供的四页报告书的内容，同时关于被上诉人提供的结构实体验证检验报告，在辽宁省高院民事裁定书中已经进行认定，该检验报告并不是案涉工程的竣工验收报告。本院认证意见：因被上诉人对该证据有异议，故本院需结合本案其他证据加以认定。另查明，诉争合同约定“甲方（沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司）对乙方（洪金凤）的通知可选择当面送达、按合同所述通信地址邮寄送达或留置送达等方式之一，均视为有效送达…”。又查明：诉争工程于2013年12月6日取得消防安全检查合格证。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点是：诉争合同应否解除。对于案争商铺，上诉人于2016年11月25日以邮寄方式向被上诉人发出商铺交付通知，按双方合同约定的送达条款，该通知应视为有效通知。被上诉人对商铺是否具备交付条件及能否实现其作为受让方合同目的等均有异议，本案合同的解除事由应自商铺交付通知送达之日起算发生之日。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条二款之规定，被上诉人行使合同解除权应自商铺交付通知之日即2016年11月25日起算除斥期间。至被上诉人于2018年12月提起本案诉讼，已超过法律规定的一年期间。故本案应判决驳回被上诉人要求解除案争合同的诉请。综上所述，上诉人沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初18524号民事判决；二、驳回被上诉人洪金凤诉讼请求。一、二审案件受理费各11263元，均由被上诉人洪金凤负担。本判决为终审判决。审判长  王庆利审判员  鞠安成审判员  刘春杰二〇二〇年十二月十八日法官助理李国楠书记员关瑞婷