广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终1227号 上诉人（原审原告）：莫茂东，男，1971年6月15日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。 委托诉讼代理人：李朝明，梧州市万秀区臻诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：梧州市永达钢铁有限公司（原审被告梧州市新利华轧钢有限公司），住所广西梧州市长洲区平浪村上平七队（原梧州市长洲区平浪工业区内）。统一社会信用代码：91450400692783068F。 法定代表人：许兆荣，公司董事长。 委托诉讼代理人：韦俊，广西桂税律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚湘游，广西桂税律师事务所律师。 上诉人莫茂东因与被上诉人梧州市永达钢铁有限公司（以下简称“永达公司”）劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2020）桂0405民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 2 莫茂东上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审重审提出的诉讼请求；2.本案所有的诉讼费、劳动能力鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.重审原判没有查明上诉人实际入职的时间，《厂宿舍住宿登记表》证实上诉人实际的入职时间是2008年7月2日；2.重审原判查明上诉人的月工资是3265.6元，但按照1800元/月处理错误；3.2014年5月、6月被上诉人发给上诉人的基本工资1200元，根据梧州市最低工资标准规定，从2015年1月1日起至2018年1月是1400元，即从2015年1月1日至2016年9月26日被上诉人少发上诉人4200元（200元×21个月）；4.重审原判认为2008年至2014年4月23日没有加班认定事实错误；5.重审原判没有适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条、《劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十三条第三款等属于适用法律错误。后补充事实和理由：1.根据被上诉人提供的2014年5月、6月的工资单证实工伤前上诉人的平均月工资为5554.3元，由此计算被上诉人仍需支付上诉人停工留薪期间的待遇144556.5元，即使按照重审原判查明的2014年5月应发工资3265.6元，被上诉人仍需向上诉人支付停工留薪期间的待遇60395元；2.上诉人受伤前月工资是5554.3元，上诉人的一次性就业补助金应该为49988.7元（5554.3元×9个月）；3.护理费按150元/天，应为86250元（150元×575元）；3.根据2014年5月、6月的《考勤表》及证人证言，可证实上诉人存在加班的事实，应支持加班费。 永达公司答辩称，重审一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。 3 莫茂东向一审法院起诉请求：一、判令解除原告与被告的事实劳动关系；二、判令被告支付：1.伤残鉴定后继续治疗费615.47元；2.住院伙食补助费8625元；3.停工留薪期的原工资待遇105000元；4.伤残鉴定后续治疗至2016年8月25日共147天误工费24500元；5.营养费17250元；6.一次性9个月伤残补助金45000元；7.一次性8个月伤残就业补助金40000元；8.一次性10个月工伤医疗补助金50000元；9.任职期间延时加班8400小时的加班费362124元；10.任职期间600个假日加班费275868元；11.任职期间48个节日加班费33104.16元；12.交通费500元。以上12项合计962586.63元。诉讼过程中，原告变更第二项诉讼请求为：判令被告支付：1.出院后继续治疗费615.47元；2.住院伙食补助费14375元（25元/天×575天）；3.住院护理费86250元（150元/天×575天）；4.停工留薪期的原工资待遇170076.5元（5554.3元÷21.75天×666天）；5.一次性伤残补助金49988.7元（5554.3元×9个月）；6.一次性8个月伤残就业补助金49988.7元（5554.3元×9个月）；7.一次性工伤医疗补助金61097.3元（5554.3元×11个月）；8.工作日延时加班费236335.7元（延时加班4936小时×时薪31.92元×150%）；9.法定休息日加班费290100.3元（568日×日薪255.37元×200%）；10.法定节假日加班费36773.3元（48日×日薪255.37元×300%）；11.低于梧州市最低工资标准少发工资4200元。以上合计999800.97元。原告增加诉讼请求为：本案一、二审、重审鉴定费、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原审被告梧州市新利华轧钢有限公司于2017年10月5日与梧州市永达钢铁有限公司签订《吸收合并协议》，原审被告梧州市新利华轧钢 4 有限公司已经被梧州市永达钢铁有限公司吸收合并，原审被告梧州市新利华轧钢有限公司于2019年8月2日经批准后注销登记。2014年4月23日，原告莫茂东（乙方）与原审被告梧州市新利华轧钢有限公司（甲方）签订一份《劳动合同书》，约定：合同期限为2014年4月23日至2017年4月22日。甲方支付乙方工资不低于当地政府规定的最低工资标准。乙方的基本工资标准为1200元/月。原告莫茂东2014年5月工资构成为：基本工资1200元+高温防尘费300元+加班费1190元+应发劳保福利300元+补社保金575.6元，应发金额3265.6元，代扣个人社保金296.9元，实发金额2393元。被告为原告莫茂东缴纳了2014年5月至2017年4月期间的工伤保险、企业职工养老保险、失业保险。2014年6月3日16时，原告莫茂东在被告厂区工作时，不慎被机器压榨右小腿，被送至梧州市人民医院住院治疗，入院诊断为：右胫骨中上段开放性粉碎性骨折、右小腿皮肤软组织压榨上并经前基建李端，原告莫茂东于2014年9月30日出院，住院119天。2014年9月30日，原告莫茂东到梧州市中医医院住院治疗，入院诊断为：右胫骨陈旧粉碎性骨折；右小腿植皮术后，于2015年12月29日出院，住院455天。原告莫茂东住院期间的医疗费由被告支付。2014年7月10日，梧州市人力资源和社会保障局认定原告莫茂东为工伤。2016年2月29日，原告莫茂东经梧州市劳动能力鉴定委员会鉴定，结论为伤残九级，无生活自理障碍。2014年12月25日至2016年3月22日期间，梧州市社会保险事业局已将原告莫茂东的住院伙食补助费8640元转给了原审被告梧州市新利华轧钢有限公司。2014年6月4日至2016年2月19日期间，原告莫茂东委托其妻子张杏梅在被告处领取了停工留薪期工资25520元、护理费68880元。2016年9月26日，原告莫茂东向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出以下仲裁请求：一、解除双方的劳动关系；二、原审被告梧州市新利 5 华轧钢有限公司支付后续医疗费615.47元；三、原审被告支付给原告住院伙食补助费8625元；四、支付停工留薪期工资105000元；五、支付伤残鉴定后续治疗至2016年8月25日共147天的误工费24500元；六、支付一次性伤残补助金45000元；七、支付一次性伤残就业补助金40000元；八、支付一次性工伤医疗补助金50000元；九、支付在职延时加班费362124元；十、支付在职期间假日加班费275868元；十一、支付在职期间节日加班费33104.16元；十二、支付交通费500元；十三、支付营养费17250元。2016年11月25日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出了梧劳人仲案字（2016）第1880号仲裁裁决，裁决：一、梧州市新利华轧钢有限公司在本裁决书生效之日起十日内一次性支付给莫茂东一次性伤残就业补助金差额18738.40元；二、梧州市新利华轧钢有限公司在本裁决书生效之日起十日内一次性支付给莫茂东住院伙食补助费8625元；三、驳回莫茂东的其他仲裁请求。原告莫茂东对仲裁裁决不服，故诉至该院成讼。 一审法院认为，原告莫茂东与原审被告梧州市新利华轧钢有限公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为2014年4月23日至2017年4月22日，双方成立劳动合同关系。因原审被告梧州市新利华轧钢有限公司已经被梧州市永达钢铁有限公司吸收合并且办理注销登记，故本案被告应为梧州市永达钢铁有限公司。原告莫茂东于2016年9月26日申请劳动仲裁时已提出解除劳动关系，被告在原审中表示无异议，该院认定双方已于2016年9月26日解除劳动关系。关于被告是否应向原告支付停工留薪期待遇的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得 6 超过12个月……”，原告提供的由广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会出具的《再次鉴定结论通知书》载明停工留薪期于2014年6月3日至2016年3月29日。根据原告莫茂东2014年5月份的工资条，原告莫茂东的基本工资1200元、高温防尘费300元、劳保福利300元，故该院认定原告莫茂东受伤前的工资标准为1800元/月，故原告莫茂东停工留薪期待遇为39600元（1800元/月×22个月），原告莫茂东已在被告处领取停工留薪期工资25520元，故被告还需向原告莫茂东支付停工留薪期待遇14080元（39600元-25520元）。关于被告是否应向原告支付最低工资标准差额的问题。原告莫茂东要求被告支付2015年1月至2016年9月26日期间的最低工资标准差额4200元，2015年起梧州最低工资标准为1400元/月，该院已按照1800元/月标准计算原告莫茂东停工留薪期待遇，没有低于最低工资标准，故原告要求被告支付最低工资差额，没有事实依据，该院不予支持。关于被告是否应向原告支付住院护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”原告莫茂东发生工伤，治疗期间需要护理，原告要求被告支付住院期间护理费，该院予以支持。住院护理费计算，原告莫茂东2014年6月3日起至2015年12月29日共住院574天，按照2014年广西居民服务业在岗职工年平均工资36157元，住院441天计算，住院护理费为43686元（36157元/年÷365天×441天×1人），按照2015年广西居民服务业在岗职工年平均工资38741元，住院133天计算，住院护理费为14117元（38741元/年÷365天×133天×1人），以上共计住院护理费57803元（43686元+14117元），被告已向原告支付护理费68880元，故被告多支付住院护理费11077元（68880元-57803元），故原告要求被告支付住院护理费，该院不予支持。关于被告是否应向原告支付一次性伤残就业补助金的问题。 7 《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”原告与被告解除劳动关系的，原告莫茂东应享受一次性伤残就业补助金，原告莫茂东工伤前的工资标准为1800元/月，低于2014年广西职工月平均工资3903.83元的60%，被告应按照2014年广西职工月平均工资的60%为标准支付一次性伤残就业补助金，参照《广西壮族自治区实施办法》第二十四条第一款第（二）项规定的“一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：……九级伤残计发9个月”，原告莫茂东构成九级伤残，故被告应向原告莫茂东支付一次性伤残就业补助金21080.70元（3903.83元×60%×9个月）。对于被告多支付给原告的住院护理费11077元，被告提出用于抵扣一次性伤残就业补助金，该院予以支持，故被告还需向原告支付一次性伤残就业补助金差额10003.7元（21080.70元-11077元）。关于被告是否应向原告支付延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费的问题。原告莫茂东主张双方自2008年起成立劳动关系，但没有提供其入职被告处的考勤记录或工资发放依据，原告主张自2008年起成立劳动关系，证据不足，该院不予认可，故原告主张其2008年至2014年4月23日期间的加班费，没有事实依据，该院不予支持。根据被告提供的劳动合同书，原、被告双方自2014年4月23日起成立劳动关系，原告于2014年6月3日发生工伤，双方于2016年9月26日解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”原告莫茂东于2016年9月26日申请 8 劳动仲裁时提出支付加班费的请求，没有超过一年的仲裁时效。根据被告提供的原告莫茂东2014年5月的工资条和考勤记录，工资条载明原告莫茂东2014年5月加班天数为7.25天，原告莫茂东已领取加班工资1190元。按照月工资标准1800元计算，原告莫茂东已经足额领取加班费，故原告要求被告支付加班费，没有事实依据，该院不予支持。关于被告是否应向原告支付医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的问题、劳动能力鉴定费的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”原告莫茂东构成工伤并经梧州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成九级伤残，故原告莫茂东因治疗工伤发生的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费，由社会保险基金按国家规定从工伤保险基金中支付。被告已领取梧州市社会保险事业局发放的住院伙食补助费8640元，故原告要求被告支付住院伙食补助费，该院予以支持。原告要求被告支付后续医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费，没有法律依据，该院不予支持。原告要求被告支付误工费、交通费、营养费，缺乏法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告莫茂东与被告梧州市永达钢铁有限公司于2016年9月26日解除劳动关系； 9 二、被告梧州市永达钢铁有限公司应向原告莫茂东支付住院伙食补助费8640元；三、被告梧州市永达钢铁有限公司应向原告莫茂东支付停工留薪期待遇14080元；四、被告梧州市永达钢铁有限公司应向原告莫茂东支付一次性伤残就业补助金差额10003.7元；五、驳回原告莫茂东的其他诉讼请求。 二审期间，由于当事人未能提供充分的证据否定一审法院查明的事实，故本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人莫茂东主张根据其提供的《厂宿舍住宿登记表》，证实其实际入职时间是2008年7月2日，但该《厂宿舍住宿登记表》是电脑打印单，并无被上诉人永达公司签字或盖章，且莫茂东亦无法提供其他证据相佐证，故一审法院根据双方签订《劳动合同》的时间及实际解除合同的时间，认定双方成立劳动合同关系的期间为2014年4月23日至2016年9月26日正确。关于永达公司应向莫茂东支付其停工留薪期待遇的问题，一审法院根据莫茂东受伤前的工资待遇是1800元/月及广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会出具的《再次鉴定结论通知书》，确认莫茂东实际停工留薪时间为22个月，并依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，核定莫茂东停工留薪期待遇为39600元，扣减其已领取的25520元，认定永达公司仍需支付停工留薪期待遇14080元给莫茂东并无不当。上诉人莫茂东上诉主张其工伤前月平均工资应为5554.3元，被上诉人永达公司尚应支付其停工留薪期间待遇为144556.5元。由于莫茂东该主张无事实和法律依据，故本院不予支持。关于永达公司应向莫茂东支付多少一次性伤残就业补助金的问题，同理，一审法院根据莫茂东受伤前的工资待遇是1800元/月及《中华人民共和国社会保险法》第三十九条的规定，并参照《广西壮族自治区实施办法》第二十四条第一款第（二）项的规定，核定永达公司应支付一次性伤残就业补助金 10 21080.70元给莫茂东，扣减永达公司已经多支付的住院护理费11077元后，认定永达公司仍需支付一次性伤残就业补助金差额10003.7元给莫茂东是正确的。上诉人莫茂东上诉主张被上诉人永达公司应向其支付一次性伤残就业补助金49988.7元无事实和法律依据，本院亦不予支持。至于上诉人莫茂东上诉主张被上诉人永达公司存在加班费未支付、护理费应按照150元/天实际计算，以及一审法院在审理永达公司是否应向莫茂东支付医疗费、住院伙食补助、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费时适用法律错误的问题，因上诉人上述主张均与本案查明的事实不符，且一审法院对上述问题的处理已经作了充分阐述，本院予以认可，故在此不予赘述。上诉人莫茂东的上诉主张理据不足，本院不予采纳。 综上所述，莫茂东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人莫茂东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 11 二〇二〇年十二月三十日 法官助理  黄仕灵 书 记 员  黄诗媚