吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4993号上诉人（原审原告）：长春市恒通节能建筑保温材料有限公司，住所地：吉林市船营区北极街健康小区1号楼3单元4层46号。法定代表人：高会珍，总经理。委托诉讼代理人：程显砥，吉林上维律师事务所律师上诉人（原审被告）：何宝金，男，1975年11月21日生，住长春市绿园区春江花园12栋3门107室。委托诉讼代理人:辛英民，北京大成（长春）律师事务所律师被上诉人（原审被告）：长春市华星建筑有限责任公司，住所地：长春市经济技术开发区临河街6177号。法定代表人：张志刚，总经理委托诉讼代理人：于会影，吉林华盟律师事务所律师被上诉人（原审被告）：长春市侨兴房屋建设开发有限责任公司，住所地：长春市经济开发区自由大路4288号。法定代表人：文杰，经理委托诉讼代理人：常亮，男，汉族，1976年7月20日生，住吉林省九台市莽卡乡舍岭村5组，公司职员。上诉人长春市恒通节能建筑保温材料有限公司（以下简称恒通公司）、何宝金因与被上诉人长春市华星建筑有限责任公司（以下简称华星公司）、长春市侨兴房屋建设开发有限责任公司（以下简称侨兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春新区人民法院（2019）吉0193民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。恒通公司上诉请求：1.维持原审判决第一项，撤销第二项，依法改判二被上诉人在未给付工程款范围内承担给付责任；2.一、二审案件受理费、保全费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：长春海外学人创业园——倚澜观邸（二期）C区B组项目别墅区建设单位为被上诉人侨兴公司，总包单位为被上诉人华星公司。华星公司将该项目外墙保温工程转包给何宝金。2017年6月初，何宝金与上诉人口头约定，案涉保温工程由上诉人施工。上诉人于2017年6月4日进场施工，9月4日工人撤场。倚澜观邸于2018年1月1日交付使用。原审判决事实认定错误，适用法律错误，具体理由如下：1.长春新区劳动监察部门卷宗材料可证实，华星公司已给付何宝金工程款58万元，何宝金自认案涉工程量12285.05平方米。华星公司未提供其他给付工程款证据。2.本案经鉴定，案涉工程总量25,613平方米，总造价2,283,515.25元。由此华星公司未付清工程款，应在未给付范围内承担责任。3.侨兴公司一审时未提供给付华星公司全部工程款等凭证，其提供的工程款结清证明系华星公司出具，不能证明工程款全部结清事实。4.原审判决未保护上诉人已交纳鉴定费25,730.19元。侨兴公司辩称，与我方没有直接关系，我方与华星已经结清工程款华星公司辩称，与我方没有合同关系，我方与何宝金已经按生效文书履行完毕，并由何宝金出具了结清证明，我方不欠付工程款。何宝金辩称：与我无关。何宝金上诉请求：1.撤销长春新区人民法院（2019）吉0193民初64号民事判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与华星公司签订的《倚澜观邸项目别墅区外墙保温施工合同》虽然无效，但不影响该合同约定的“每平米100元”的结算条款的效力。合同约定面积是12285.05平方米，即使鉴定也只能进行施工面积鉴定，而不能进行造价鉴定。本合同一共结算1372000.00元工程款，工程造价鉴定多出的工程款数额，不应让上诉人负担，而一审法院确依据鉴定报告判决上诉人支付多出来的631502.00元。二、被上诉人恒通公司在一审中提供的证据均为复印件和单方制作的票据，上诉人不予认可。在双方都认可的证据《劳动保障监察责令改正决定书》中，上诉人自认的被上诉人退场后上诉人拖欠工程款27.27万元才是正确数额。三、案外人乔峰在被上诉人退场后继续对案涉房屋施工，有合同和上诉人对其付款为证。恒通公司辩称：上诉理由不成立。华星公司辩称，与我方无关。侨兴公司辩称，与我方无关。恒通公司向一审法院起诉请求：1.依法判令何宝金给付工程款1246398.20元；2.依法判令侨兴公司、华星公司在未付工程款范围内承担给付责任。案件受理费由何宝金、侨兴公司、华星公司负担。一审法院认定事实：侨兴公司为倚澜观邸项目别墅区的建设单位，华星公司为该工程总包单位。2017年6月1日，何宝金与华星公司签订《倚澜观邸项目别墅区外墙保温施工合同》，由何宝金承建侨兴公司发包的位于长春市高新区蔚山路以北、飞跃路以西的倚澜观邸别墅区项目的外墙保温工程。2017年6月初，何宝金与恒通公司口头约定，由恒通公司为倚澜观邸（二期）C区B组团B—13#楼、B-15#楼、B-18#楼、B-19#楼、B-20#楼、B-23#楼、B-25#楼、B-26#楼外墙保温工程进行实际施工。庭审中，恒通公司认为上述工程的面积应为14071.48平方米，单价应按照何宝金与华星公司签订的《倚澜观邸项目别墅区外墙保温施工合同》中的单价，即厚度110mmEPS板二布三涂每平方米100元，其他厚度找差的标准进行计算，但何宝金对此不予认可。故法院依法启动司法鉴定程序，委托吉林正泰工程咨询有限公司于二〇二〇年一月十五日出具《倚澜观邸（二期）C区B组团B—13#楼、B-15#楼、B-18#楼、B-19#楼、B-20#楼、B-23#楼、B-25#楼、B-26#楼外墙保温工程工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书记载：“鉴定意见一、确定性意见：22851元；二、推断性意见：1980651元”另查明，华星公司于2019年1月30日出具结清证明，载明：“长春市侨兴房屋建设开发有限责任公司与长春华星建筑有限责任公司于2016年4月22日签订的一澜观邸二期B组团13、15、18、19、20、23、25、26号楼项目单体建筑工程施工总承包合同”此合同工程款已全部结清。再查明，法院于2019年1月25日作出的（2018）吉0193民初921号民事判决书中事实部分写明乔立峰在（2018）吉0193民初921号庭审中出庭作证自述：“我认识何宝金，我们是一个工地干活的，我是抹灰的，何宝金是干苯板的。”一审法院认为，一、关于各方当事人之间法律关系的问题。侨兴公司将位于长春市高新区蔚山路以北、飞跃路以西的倚澜观邸别墅区项目总包给华星公司。华星公司又将该项目工程中的倚澜观邸（二期）C区B组团B—13#楼、B-15#楼、B-18#楼、B-19#楼、B-20#楼、B-23#楼、B-25#楼、B-26#楼外墙保温工程分包给何宝金，因何宝金不具备施工资质，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定而无效，2017年6月1日，何宝金与华星公司签订的《倚澜观邸项目别墅区外墙保温施工合同》无效。何宝金后又将案涉工程转包给恒通公司，双方虽未签订书面的建设工程施工合同，但在庭审中何宝金亦认可恒通公司对案涉工程进行了实际施工，只是施工单价与施工范围、施工面积无法达成一致意见，故恒通公司与何宝金形成事实上的建设工程施工合同亦属无效合同。但案涉工程现已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，恒通公司请求支付工程价款的诉讼请求应予支持。二、关于工程款数额如何认定的问题，根据吉林正泰工程咨询有限公司于二〇二〇年一月十五日出具的《倚澜观邸（二期）C区B组团B—13#楼、B-15#楼、B-18#楼、B-19#楼、B-20#楼、B-23#楼、B-25#楼、B-26#楼外墙保温工程工程造价鉴定意见书》中记载的确定性意见：22851元，即双方确认的工程施工范围工程款应为22851元。关于推断性意见1980651元，何宝金在一审庭审中提交与乔立峰签订的《施工合同书》，自述剩余工程乃是由乔立峰进行实际施工的。但乔立峰在（2018）吉0193民初921号庭审中的证人证言与庭审中何宝金向法院提交的《施工合同书》相矛盾，故法院对何宝金以剩余工程乃是乔立峰进行实际施工的抗辩理由不予采纳。故案涉工程工程款应为22851元+1980651元=2003502元。关于恒通公司诉请华星公司在侨兴公司欠付工程款范围内承担连带给付责任，因侨兴公司现已向何宝金足额支付工程款，并不欠付华星公司、何宝金工程款，故该项诉请法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、何宝金于本判决生效之日起立即给付长春市恒通节能建筑保温材料有限公司工程款2003502元；二、驳回长春市恒通节能建筑保温材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22829元，保全费5000元由何宝金负担。本院二审期间，对一审查明的相关事实予以确认，另查明：1.何宝金于2019年2月12日向乔立峰银行转账4万元。2.何宝金与华星公司于2018年针对案涉工程进行结算，结算数额为137.2万元。一审法院于2020年6月30日作出原告长春市恒通节能建筑保温材料有限公司与被告何宝金、长春华星建筑有限责任公司、长春市侨兴房屋建设开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案的（2019）吉0193民初64号民事判决书中，文字上有笔误，应予补正，现裁定如下：民事判决书中第1页中的“长春市恒通节能建筑保温建筑保温材料有限公司”更正为“长春市恒通节能建筑保温材料有限公司”。本院认为，1.关于恒通公司与何宝金之间结算标准的问题。依据施工惯例，转包人与次承包人约定的价款会低于或等值于转包人与上一手承包人约定的价款。本案中，何宝金从华星公司处承包案涉工程后，将工程全部转包给恒通公司施工。何宝金与恒通公司虽未签订书面协议，但按照上述施工惯例，何宝金转包给恒通公司的合同价款不会高于其与华星公司约定的合同价款。何宝金与华星公司针对案涉工程的最终结算价款仅为1372000元，而一审认定何宝金与恒通公司转包的结算价款却高达2003502元，该差额明显不符合实际。结合何宝金与恒通公司未签订书面协议的背景，以及双方对结算标准、施工面积存在的争议，同时考虑到恒通公司起诉时自认只施工了13896.98平方米，价值1246398.2元的情形，综合以上各因素，本院认定恒通公司与何宝金的结算价款，应依据何宝金与华星公司之间1372000元的结算价款确定。原审判决认定何宝金与恒通公司之间的结算数额为2003502元不当，应予纠正。2.关于恒通公司未施工部分的价款应如何扣除。恒通公司自认系在未完全施工完毕的情况下撤场，则未施工部分的价款应予扣除。何宝金主张其另行委托乔立峰对未完成部分进行施工。依据恒通公司未施工完毕的自认，以及何宝金与乔立峰签订的施工合同及银行转账凭证，可以证实何宝金确实另行委托乔立峰进行了部分施工。原审判决认定乔立峰未对工程进行施工不当，应予纠正。关于扣除款项的数额，何宝金主张除银行转账4万元外，另向乔立峰支付现金30余万元。因4万元银行转账客观真实存在，本院予以认定。而现金支付的主张并无相关有效的证据予以佐证，真实性无法确认，故本院不予支持。综上，何宝金尚欠恒通公司的工程款数额为1372000元-40000=1332000元。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该条规定，只有工程的发包方才在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。而本案的发包人侨兴公司与华星公司均认可，侨兴公司已不欠付华星公司工程款，故恒通公司上诉要求侨兴公司、华星公司在欠付工程款范围内承担责任，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销长春新区人民法院（2019）吉0193民初64号民事判决；二、上诉人何宝金于本判决生效后立即给付上诉人长春市恒通节能建筑保温材料有限公司工程款1332000元；三、驳回上诉人长春市恒通节能建筑保温材料有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费22829元，由何宝金负担15177元，长春市恒通节能建筑保温材料有限公司负担7652元。保全费5000元（长春市恒通节能建筑保温材料有限公司已预交），由何宝金负担。鉴定费22900.00元（长春市恒通节能建筑保温材料有限公司已预交），由何宝金负担。长春市恒通节能建筑保温材料有限公司交纳的二审案件受理费22829元，由长春市恒通节能建筑保温材料有限公司负担；何宝金交纳的二审案件受理费22829元，由何宝金负担15177元，长春市恒通节能建筑保温材料有限公司负担7652元。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  张海胶审判员  于佳鑫二〇二〇年十二月十五日书记员  张焕平