江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0213民初10946号原告：江阴建工集团有限公司。法定代表人：朱耀良，该公司董事长。委托诉讼代理人：武斌，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞文滨，江苏崇宁律师事务所律师。被告：无锡市银仁房屋开发有限责任公司。诉讼代表人：无锡市银仁房屋开发有限责任公司管理人。负责人：徐泽新。委托诉讼代理人：白景龙，江苏品悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴庆，江苏品悦律师事务所律师。原告江阴建工集团有限公司（以下简称建工公司）诉被告无锡市银仁房屋开发有限责任公司（以下简称银仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月3日立案受理后，银仁公司在提交答辩状期间，对本案管辖权提出异议，本院于2019年1月7日作出裁定，驳回银仁公司对本案管辖权提出的异议。本案审理过程中，被告银仁公司进入破产清算程序。本院组成合议庭，于2020年11月26日公开开庭进行了审理。原告建工公司的委托诉讼代理人武斌，被告银仁公司管理人的委托诉讼代理人白景龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工公司向本院提出诉讼请求：1.确认银仁公司结欠工程款43152678.26元；2.确认银仁公司就工程价款43152678.26元可在涉案工程折价或者拍卖价款中优先受偿；3.确认银仁公司结欠违约金2570304元；4.本案诉讼费用由银仁公司承担。事实与理由：2013年4月28日，银仁公司作为发包人，建工公司（原名江阴一建建设有限公司）作为承包人签订《建设工程施工合同（XXXX区）》，由建工公司承揽银仁御墅（XXXX区工程）土建、安装工程。建工公司按约开工后，建工公司完成了六个节点工程量，并验收合格。根据建工公司编制的《工程结算书》，涉案工程总造价为147537971.35元。经鉴定，涉案土建工程造价为98980073.64元、安装工程扣除甲供材料后造价为11004481元，两项共计109984554.64元，单列工程项目造价818123.62元。银仁公司于2014年11月26日至2019年7月8日共计支付6765万元，尚欠工程价款43152678.26元。银仁公司未按节点支付工程价款，应按每日万分之三分段支付延期付款金额相应的违约金，共计2570304元。银仁公司辩称：1.双方实际履行的是2013年4月28日签订的合同，同意按此结算。单列项目818123.62元中的部分工程非建工公司施工，应予扣除，包括：人工清挖土100mm直接费79117.14元、回填土直接费27358.25元、混凝土灌注桩直接费85649.12元、井点降水捞施费535095.68元。2.双方于2013年4月28日签订合同后，又通过招投标订立合同并进行备案，因此之前签订的合同属无效合同，违约金约定亦无效。即使合同有效，违约金也过高，且施工过程较长，双方均有过错，建工公司无权主张违约金。双方于2018年2月11日签订了《XXXX区2018年春节付款协议》（以下简称《春节付款协议》），未涉及违约金，故建工公司无权主张此前的逾期付款违约金。3.建工公司制作的《工程结算书》中的造价大于审计鉴定的造价，建工公司应按合同约定承担超过部分的相应审计费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。根据本院经审查确认的证据以及当事人的陈述，本院认定事实如下：一、合同签订情况2013年4月28日，银仁公司（甲方）与建工公司（乙方）签订《建设工程施工合同（XXXX区）》，约定：“工程内容为银仁御墅（XXXX区工程）土建、安装；承包范围为设计蓝图中全部土建及安装工程，土建做至室外散水或台阶（含散水和台阶），安装做至室外第一个检查井（不含检查井）；不含土方开挖（基底人工清土由土建单位完成，计取10cm厚人工清土费用，清出的土方外运由土方分包单位承担）和回填工程、基坑围护工程、桩基工程等；工期总日历天数620天；合同价款暂定1.2亿元；工程竣工验收合格后，乙方将工程决算书等资料送交甲方，甲方在收到完整的决算资料后交具有相应资质的审计单位审核完毕后，甲方审计单位对乙方报送的工程结算的审减率大于5%（含5%），则乙方承担超过5%部分增加的审计费用；价款结算原则按江苏省2004年版《江苏省建筑与安装工程计价表》、2004年版《江苏省装饰工程计价表》和2009年版《江苏省建设工程费用定额》结算……；付款办法及时间：前6次分别按照完成（1）正负0、（2）10层、（3）20层、（4）顶层屋面结构、（5）整体砌筑工程、构造柱、圈梁和其他小型构件第二次结构、（6）内外装饰后的30天内按已完成工作量造价的50%付款，其中钢筋和砼材料款分解出来按照材料款再加付20%；第7次完成全部工程量并单项工程经竣工验收通过后30天内，按照已完成工作量造价的75%支付；第8次在审计结束定案后30天内支付至工程结算价的95%；第9次在竣工验收合格满二年后30天内支付至工程结算总价的98%，余2%待防水工程保修期满后一周内付清；发包人未按本合同付节点工程进度款，又未达成延期协议，每拖延一天，由发包人承担未付款额的万分之三的违约金；质保期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏5年。2013年6月6日，银仁公司出具中标通知书，确定建工公司中标银仁御墅花园的XXXX区1-3号楼工程。同年6月8日，双方签订《建设工程施工合同（银仁御墅DB）》，并进行备案。该合同约定：建工公司承包XXXX区1-3号房及地下室设计施工图范围内桩基、土建、安装及室外配套工程；开工日期2013年6月28日，竣工日期2015年1月28日，合同价款118007454.5元；本合同采用固定单价合同；双方约定工程开工至工程竣工验收合格每月支付完成工作量的70%，竣工验收之日起一年后付至结算审计额的90%，竣工验收之日起二年后付清全部余款。二、合同履行情况本案工程于2014年8月8日开工。施工过程中，建工公司分段完成了2013年4月28日合同中约定的前6个节点相应的工程，并出具工程量审定单确认应付价款，分别为：2014年11月25日1361.02万元；2015年1月30日933.36万元；2015年6月30日705.05万元；2015年11月27日1182.68万元；2016年3月30日331.33万元；2017年3月5日1250.54万元。2018年2月11日，银仁公司施工负责人与建工公司签订《XXXX区2018年春节付款协议》（以下简称《春节付款协议》），载明：乙方已完成工程核定价格为9890万元（此数额为第一至第六节点的工程造价），根据合同约定甲方应支付乙方工程款5755万元，截至2018年2月11日已支付工程款5731万元（以双方确认及财务数据为准）。因乙方春节需要支付民工工资和材料款要求甲方提前支付合同第七个付款节点的工程款，经双方协商，甲方同意将第七个付款节点作适当提前调整：（一）甲方于2018年春节前支付乙方200万元工程款（2018年2月9日已支付50万元，2月11日已支付35万元，剩余115万元将于2018年2月13日前付清）；（二）甲方于2018年3月5日支付乙方200万元工程款，乙方将于2018年3月2日正式进场施工；（三）甲方于2018年4月10日支付乙方100万元工程款；（四）甲方于2018年4月30日支付乙方100万元工程款。如甲方不能按上述时间足额付款，则需按不能按时付款的当期数额的双倍支付乙方工程款，双倍付款于应付款之日起15天之内付清。乙方应在2018年7月30日之前全力配合好甲方竣工验收工作。在2018年7月30日之前不再向甲方提出除上述款项外的支付工程款要求。同年5月16日，银仁公司、建工公司、监理单位等召开工地例会，就接下来的施工内容和工程款支付进行了协调，银仁公司明确竣工验收前支付工程总价的75%。2014年11月26日至2019年7月4日间，建工公司共计收到工程价款6765万元（详见附表1）。2019年7月8日，涉案工程工验竣工验收。三、诉讼情况2018年12月3日，建工公司诉至本院，提出的诉讼请求为：1.判令银仁公司支付工程欠款73670280.76元；2.银仁公司支付工程变更欠款1877250.03元；3.银仁公司支付延期索赔费用8190440.56元；4.建工公司就前3项工程款在涉案工程折价或拍卖的价款总优先受偿；5.本案诉讼费由银仁公司负担。诉讼中，建工公司公司提交了其自行制作的《工程结算书》，工程总价为147537971.35元，并将该决算书与终止合同通知书等文件寄送给银仁公司。因银仁公司对建工公司提出的结算金额不予认可，建工公司公司主张按2013年4月28日的合同对工程造价进行司法鉴定，银仁公司则主张按2013年6月8日的合同鉴定，建工公司遂申请分别按两份合同鉴定工程造价。受本院委托，中嘉工程管理咨询（江苏）有限公司（以下简称中嘉公司）对涉案工程造价进行了鉴定，银仁公司支付鉴定费978900元。鉴定过程中，双方确认实际履行的是2013年4月28日的合同，并同意据此鉴定工程造价。中嘉公司遂出具中嘉工鉴（2020）003号鉴定报告，载明：“1、本工程造价为113303561.64元，其中土建工程造价98980073.64元；安装工程造价14323488元，扣除甲供材后造价为11004481元。2、土方开挖后场地100厚人工修整整平，自行车坡道的土方开挖和汽车坡道涉室外地面段的土方开挖、桩头处理及基坑排水造价为818123.62元。”银仁公司遂对诉讼请求进行了变更。诉讼中，银仁公司对其主张的非建工公司施工部分，未提供证据证明该主张。银仁公司提出其可确认该部分工程价款，实际施工主体主张工程款时，由建工公司承担相应责任。对此建工公司予以认可。2020年1月21日，本院裁定受理申请人对银仁公司的破产清算申请。本院认为：本案争议焦点为：1.本案建设工程施工合同的效力；2.银仁公司结欠的违约金如何确定；3.本案鉴定费如何承担。关于争议焦点1，结合双方在本案审理中的陈述及实际施工中相关工程节点的验收、进度款的支付情况，本院确认2013年4月28日的合同为双方实际履行的合同，该合同系双方真实意思表示。关于该合同的合法性问题，本院认为，江苏省政府于2004年5月18日发布的《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的必须进行招标的项目范围不包括商品房；2018年3月27日国家发展与改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》中，必须进行招标的项目范围也不包括商品房。因此，本案工程不属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定的必须进行招标的项目。双方不通过招标方式签订的合同不违反法律、法规的强制性规定。此后，双方又通过招投标签订合同的行为，未体现双方真实意思，且违反招投标法的强制性规定，应属无效。后一合同的效力并不影响之前已经成立生效的前一合同的效力。因此，双方于2013年4月28日签订的合同合法有效，本院予以确认。本案工程已竣工验收，银仁公司应按约支付工程款。现银仁公司已进入破产程序，建工公司要求确认结欠的工程款于法有据，本院予以支持。经鉴定，本案土建工程造价98980073.64元，安装工程扣除甲供材后造价为11004481元，双方对此无异议，本院予以确认。银仁公司对有异议的单列项目未举证，且诉讼中双方对此达成一致，故对单列项目价款818123.62元，本院亦予确认。据此，银仁公司结欠工程价款43152678.26元（98980073.64元+11004481元+818123.62元-67650000元）。建设工程质量合格，承包人有权就其承建工程的价款在工程折价或者拍卖的价款范围内优先受偿。本案工程于2019年7月8日竣工验收，建工公司主张优先权的时间未超过法定期限。故建工公司就银仁公司结欠的工程价款，主张在涉案工程折价或者拍卖价款范围内优先受偿，于法有据，本院予支持。同时，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，故本案中建工公司的优先受偿权不得对抗符合上述规定的买受人。关于争议焦点2，合同履行过程中，银仁公司确有延期支付进度款的情况，但建工公司从未明确违约金或逾期付款损失金额，并向银仁公司主张。2018年2月11日，双方签订了《春节付款协议》，载明银仁公司支付了前六个节点的绝大部分应付款，但双方未提及逾期付款违约金。同时，该协议还约定银仁公司提前支付第七个付款节点的工程价款。据此，本院认为，《春节付款协议》系双方对工程施工和款项支付义务的重新协商和确定，建工公司要求银仁公司支付之前的逾期付款违约金缺乏事实与法律依据，本院不予支持。银仁公司未按《春节付款协议》付款，且未在竣工验收前支付工程总造价的75%，应承担相应的违约责任。建工公司按每日万分之三主张违约金低于《春节付款协议》的约定，符合双方建设工程施工合同的约定，银仁公司主张该违约金过高，但未说明理由或提供相应证据，故本院确认以每日万分之三计算违约金。本院于2020年1月21日受理对银仁公司提出的破产清算申请，该日后银仁公司无法付款，故违约金应计算至该日为止。经计算，银仁公司结欠违约金1004383.71元。关于争议焦点3，银仁公司提出建工公司应承担其主张的工程价款超过审计价款的相应审计费，符合合同约定，本院予以采纳。根据合同约定，结合因银仁公司主张按招投标合同为依据额外产生鉴定费的情况，建工公司应承担鉴定费158553元，剩余820347元应由银仁公司承担，本院确认为其欠款。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第十六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十九条、第二十二条之规定，判决如下：一、确认无锡市银仁房屋开发有限责任公司结欠江阴建工集团有限公司工程价款43152678.26元，违约金1004383.71元，鉴定费820347元。二、江阴建工集团有限公司就本判决第一项确认的工程价款43152678.26元，可在涉案工程折价或拍卖的价款中优先受偿。三、驳回江阴建工集团有限公司的其他诉讼请求。受理费460490元，由江阴建工集团有限公司负担217662.50元，无锡市银仁房屋开发有限责任公司负担242827.50元。财产保全费5000元由无锡市银仁房屋开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长 吴 伟人民陪审员 李 萍人民陪审员 吴建良二〇二〇年十二月二十二日法官 助理 吴鸿达书 记 员 华 菁本案适用的法律条款《中华人民共和国民法总则》：第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。《中华人民共和国合同法》：第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国企业破产法》：第十六条人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）：第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。附表1：建工公司收款明细序号日期金额（万元）序号日期金额（万元）2014.12.212。302015.1.92016.1.6附表1：建工公司收款明细序号日期金额（万元）序号日期金额（万元）2016.12.72018.1.172017.1.172019.3.26合计附表2：违约金计算表《春节付款协议》约定付款日应付（元）付款时间付款（元）延付（元）延付（日）违约金率违约金（元）2018年2月13日11500002018年2月13日8500002018年3月5日20000002018年4月2日5000003000000.03%20000000.03%2018年4月10日10000002018年4月23日50000018000000.03%10000000.03%2018年4月30日10000002018年5月7日50000023000000.03%10000000.03%2018年5月25日50000028000000.03%2018年6月8日50000023000000.03%2018年6月27日70000018000000.03%2018年7月11日40000011000000.03%2018年7月12日4000007000000.03%2018年8月2日2000003000000.03%《春节付款协议》履行完毕2018年9月14日8000001000000.03%竣工验收日总造价75%减已付6765万元(98980073.64+11004481+818123.62)*0.75-67650000裁定受理破产清算日2019年7月8日15452008.72020年1月21日0.03%913213.71总计1,004,383.71