中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民再365号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆天筑建工集团有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市北一路4小区**。 法定代表：马占国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李永科，新疆文舵律师事务所律师。 再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司。住。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市开发区东六路**/div> 法定代表人：王龙江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张鹏，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡立军，新疆文舵律师事务所律师。 再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：石河子市华远物资有限责任公司。住所地：。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市乌伊公路北152公里处v> 法定代表人：田咏华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周维维，四川路尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王庆，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 再审被申请人（一审被告、二审上诉人）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司。住所地：。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市北泉镇6小区**v> 法定代表人：刘金奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江**，新疆钰尚远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈慧群，女，该公司财务总监。 再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：伍启明，男，1972年1月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区石河子市南开发区。 委托诉讼代理人：刘永琴，新疆初维律师事务所律师。 一审第三人：沙湾乾汇房地产开发有限公司。住所地：新疆。住所地：新疆维吾尔自治区沙湾县伊宁西路北、西环路东(新都综合办公楼**) 法定代表人：徐辉，该公司负责人。 再审申请人新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）、石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）因与被申请人石河子市华远物资有限责任公司（以下简称华远公司）、石河子市北泉建筑安装工程有限公司（以下简称北泉公司）、伍启明、一审第三人沙湾乾汇房地产开发有限公司（以下简称乾汇公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2019）兵民终30号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年9月24日作出（2020）最高法民申3613号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天筑公司的委托诉讼代理人李永科，广联公司的委托诉讼代理人蔡立军，华远公司的委托诉讼代理人周维维、王庆，北泉公司的委托诉讼代理人江**、陈慧群，伍启明及其委托诉讼代理人刘永琴到庭参加诉讼，乾汇公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案缺席进行审理。本案现已审理终结。 天筑公司申请再审称，1.天筑公司与华远公司不存在书面或者口头订立买卖合同的合意。天筑公司对华远公司、北泉公司、伍启明之间的买卖合同未参与、不知情，亦未事后追认。本案形成债权债务关系的是华远公司与北泉公司，原审判决突破合同相对性，判令天筑公司承担连带给付责任，于法无据。2.天筑公司与广联公司之间系母子公司关系，天筑公司将其承建的沙湾中心壹号工程交给子公司广联公司，是正常行使对工程项目的经营管理措施，不存在借用资质、违法转包和挂靠的行为。3.广联公司与伍启明之间系工程项目内部承包关系，双方之间没有买卖合同的授权，伍启明也无权对外代表广联公司。即便伍启明作为沙湾中心壹号工程的实际施工人身份确定，该关系也仅受限于建筑工程合同的法律法规及司法解释规定，不应以此来确认案涉买卖合同的责任承担，原审判决以违法分包判令天筑公司承担连带责任，系认定事实和适用法律错误。4.伍启明挂靠多家施工单位承接多个工程项目，其将华远公司与北泉公司之间买卖合同中的钢材调用到自己施工或管理的工程项目上，并不改变该买卖合同的法律关系。请求撤销原审判决，改判驳回华远公司对天筑公司的诉讼请求。 广联公司申请再审称，1.在华远公司未要求广联公司承担民事责任的情形下，一审法院依据一审被告伍启明的申请追加广联公司作为无独立请求权第三人，并判决广联公司承担连带责任，违背了民事诉讼“不告不理”的基本原则，程序严重违法。2.本案既不是必要共同诉讼，也不是普通的共同诉讼，二审判决援引《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，认为本案为必要共同诉讼，在未经所有当事人同意的情况下，将两个完全不同的买卖合同纠纷合并在一个案子中审理，显然属于程序违法，法律适用错误。3.判令广联公司承担连带责任缺乏事实与法律依据。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”原审判决以广联公司明知伍启明无施工资质仍将工程违法分包给伍启明施工存在过错，二审判决更以钢材已实际用于沙湾中心一号工程为由，判令广联公司承担连带责任，没有法律依据。4.本案所涉的钢材购买行为，或是伍启明的个人行为，或是伍启明作为北泉公司的委托代理人所实施的代理行为，而且伍启明购买钢材的行为既没有广联公司的授权，不构成表见代理，与广联公司无关。5.原审判决认定的沙湾中心壹号欠付华远公司钢材款数额，缺乏证据证明。请求撤销原审判决第三项，改判广联公司在本案中不承担民事责任。 华远公司答辩称，1.伍启明应当对案涉钢材款承担给付责任。伍启明指示华远公司将案涉钢材送至沙湾中心壹号工程的行为，并未得到北泉公司的授权，属于没有代理权或者超越代理权的情形。伍启明谎称沙湾中心壹号工程是北泉公司的，钢材对账单的名称亦是《华远-北泉高层往来对账单》,因伍启明的过错致使华远公司产生错误认知，造成重大损失。伍启明是沙湾中心壹号工程的实际施工人，钢材款实质是其垫付工程款的一部分，其本人亦有就钢材款向华远公司给付的行为。2.天筑公司、广联公司有重大过错，且其过错与华远公司的损失有直接因果关系，应当承担连带责任和给付责任。伍启明是沙湾中心壹号工程的实际施工人，不是天筑公司和广联公司的内部员工，天筑公司在政府部门备案的项目负责人张建军未参与工程施工活动进行组织管理，伍启明和广联公司不可能形成内部承包关系，只可能形成挂靠关系。天筑公司是沙湾中心壹号工程项目的承建单位，广联公司是违法转包单位，两公司共同允许伍启明挂靠施工，存在重大过错。对伍启明欠付巨额工程款与伍启明对华远公司实施欺诈行为之间有因果关系。3.北泉公司有重大过错，华远公司善意且无过错。伍启明、肖波等人的指示送货行为，具有完整的权利外观，华远公司有充分的理由相信华远公司向沙湾中心壹号工地送货，就是向北泉公司送货。4.案涉钢材已用于沙湾中心壹号工程，天筑公司和广联公司是直接受益者，天筑公司将案涉钢材款列入追讨工程款范围内，根据民法权利与义务对等原则和公平正义原则，天筑公司、广联公司理所应当就案涉钢材款向华远公司承担给付责任。5.原审法院有权追加广联公司为第三人，且有权判决广联公司承担责任。6.案涉钢材款17514240.604元，其中截止到原审时未给付金额为9614240元，案涉钢材已全部用于沙湾中心壹号工程。 北泉公司答辩称，1.伍启明从华远公司采购钢材，由华远公司负责运送至沙湾中心壹号工程现场，凡是运送至该工程现场的钢材对账单上，每一张除了有伍启明的工作人员，还有天筑公司、广联公司派驻在工程现场的项目负责人王敬松的签字。伍启明、王敬松对沙湾中心壹号工程使用华远公司的钢材并对钢材总价进行确认的行为，系履行职务的行为，应当认定天筑公司、广联公司与华远公司之间建立了事实的买卖合同关系。2.伍启明在沙湾中心壹号工程中的行为不仅代表天筑公司、广联公司的履职行为，同时也符合合同法第四十九条关于表见代理的规定，天筑公司、广联公司不仅是钢材的使用人，还是买卖合同的相对人，应当直接承担付款责任。3.天筑公司、广联公司、伍启明之间存在违法分包的事实。天筑公司辩称是将工程交给其子公司广联公司进行具体施工管理，但天筑公司和广联公司作为两个独立法人公司，各自所有的各项资质互不相通，更不能借用。 伍启明答辩称，1.原审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。天筑公司、广联公司之间存在违法分包的事实，应当对伍启明的给付责任承担连带责任。2.天筑公司、广联公司对伍启胆向华远公司采购钢材一事从始至终知情并默许，甚至参与了与华远公司的对账，原审判决天筑公司、广联公司承担责任正确。天筑公司、广联公司均认可王敬松为广联公司派驻在沙湾中心壹号工程的施工员，同时王敬松的建筑工程师职业资格证书上加盖的是天筑公司的公章，王敬松作为天筑公司的技术负责人在沙湾中心壹号工程项目的施工资料上签名，王敬松的社保亦是天筑公司缴纳。王敬松既是天筑公司的员工，也是广联公司的员工，其在沙湾中心壹号工程项目的履职行为代表了天筑公司，也代表广联公司。3.伍启明是代表广联公司向华远公司采购钢材的，应当认定为有权代理行为，原审判决虽然未认可伍启明的主张，但判决结果并无不妥。4.伍启明作为该工程的承包人就欠付工程款事宜起诉了乾汇公司并胜诉，根据公平原则，也应当由天筑公司在本案中承担责任。 本院再审认为，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，当事人未就天筑公司、广联公司是否承担连带责任进行约定，原审判决以“天筑公司明知广联公司无相应施工资质，却将该工程交给其施工，广联公司又将该工程违法分包给伍启明实际施工，天筑公司和广联公司的上述经营行为存在过错，且因案涉钢材实际用于沙湾中心壹号工程而受益”为由，判令天筑公司、广联公司对实际施工人伍启明在挂靠期间发生的对外债务承担连带责任，明显缺乏法律依据。但本案中，在华远公司提交的钢材对账单上签字的主体，除了有肖波等人之外，还有王敬松。伍启明主张王敬松为广联公司派驻在沙湾中心壹号工程的施工员，同时王敬松还作为天筑公司的技术负责人在沙湾中心壹号工程项目的施工资料上签字，其建筑工程师职业资格证书上加盖的是天筑公司的公章，社会保险费用亦是天筑公司缴纳，王敬松是天筑公司、广联公司的员工。天筑公司、广联公司主张王敬松系伍启明雇佣的人员。双方对王敬松的身份问题各执一词。本案应在查明王敬松身份的基础上，审查王敬松在钢材对账单中签字的行为是否属于代表天筑公司、广联公司履行职务的行为，进而在认定天筑公司、广联公司是否应对沙湾中心壹号工程欠付钢材款承担相应责任的基础上，向当事人做好释明工作，以妥善化解纠纷，减少当事人诉累。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2019）兵民终30号民事判决及新疆生产建设兵团第八师中级人民法院(2018)兵08民初44号民事判决； 二、本案发回新疆生产建设兵团第八师中级人民法院重审。 审判长  曾宏伟 审判员  何 波 审判员  夏建勇 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理陈晨 书记员安娜