中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终441号 上诉人（一审被告、反诉原告）：宁夏泰益欣生物科技有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市贺兰县暖泉工业园区太平洋路**。 法定代表人：刘鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张晋文，北京市尚公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管颂捷，北京市尚公律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：北京正实同创环境工程科技有限公司。住所地：北京市海淀区上地信息产业基地开拓路****1021。 法定代表人：田宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢生虎，宁夏言成律师事务所律师。 上诉人宁夏泰益欣生物科技有限公司（以下简称泰益欣公司）因与被上诉人北京正实同创环境工程科技有限公司（以下简称同创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰益欣公司的委托诉讼代理人张晋文、管颂捷，被上诉人同创公司的委托诉讼代理人谢生虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰益欣公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.依法发回重审或者改判支持泰益欣公司一审全部反诉请求；3.一、二审诉讼费用、反诉费用由同创公司全部承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实和采信证据错误。1.案涉工程具有特殊性，系原有锅炉的烟气治理配套脱硫脱硝除尘等环保装置的安装和改造，工程逾期会导致锅炉停运，影响泰益欣公司的生产效能，并造成巨大经济损失。2.泰益欣公司在案涉工程不具备竣工验收条件下接管已完成部分的行为，不能视为自动验收。同创公司逃避责任撤离施工现场后，泰益欣公司为避免损失扩大予以接管，具备正当合法事由。3.一审法院认为双方的往来函件已对工期做出变更，与事实不符。泰益欣公司在函件中所要求的完工时间是在同创公司严重违反合同约定工期情况下的催告。4.一审法院认为同创公司提交的证据可以证明泰益欣公司禁止同创公司工作人员进场维护设备，与事实不符。5.一审法院认为泰益欣公司提交的证据银川市环境监测站监测数据与泰益欣公司自行监测数据矛盾，与事实不符。银川市环境监测站的监测数据可以证明泰益欣公司的监测设备在正常使用中，泰益欣公司的自行监测数据可以证明同创公司调试的设备自其撤场期间排放物一直不达标。6.一审法院对泰益欣公司提交的电费账单的证明目的未予以采信错误。泰益欣公司主张的系因同创公司迟延竣工造成泰益欣公司额外购电造成的损失。7.一审法院未查明《建设运营合同》终止履行的原因。同创公司存在一系列严重违约行为，足以表明其放弃履行合同的意思表示。（二）一审法院判决泰益欣公司向同创公司支付投资建设款和运营费用，认定事实和适用法律错误。1.案涉工程没有竣工验收的原因在于同创公司违约以及擅自撤场，一审法院将不利后果归责于泰益欣公司错误。2.案涉争议发生在建设阶段，并非因运营导致的合同纠纷。因此，《建设运营合同》3.2.2条不应作为支付投资费用的依据，而应依据3.2.1条的约定。3.一审法院仅通过同创公司未施工部分或不合格部分工程款和设备差异款的金额来确定投资建设费用，不符合逻辑。一审法院认为案涉工程已基本建设完成，泰益欣公司应当按照合同约定支付对价，与事实不符。4.泰益欣公司根据法律规定和合同约定，享有法定解除权和约定解除权。一审法院认为泰益欣公司无权单方终止合同，应当承担违约责任并赔偿同创公司的损失，认定事实错误。同创公司作为违约方，无权要求泰益欣公司支付逾期付款违约金和预期利益损失。退一步讲，如果泰益欣公司应承担预期利益损失，根据《建设运营合同》18条索赔限额的约定，应为114万元。一审法院酌定300万元，缺乏依据。（三）一审法院委托不具有鉴定资质的西安市科技信息服务中心对案涉工程进行鉴定，违反法定程序，该鉴定机构作出的鉴定结论不能作为定案依据。（四）泰益欣公司的一审反诉请求应予以支持。同创公司就其违约行为，应当对泰益欣公司因此造成的实际损失进行合理赔偿。因此，一审法院认定事实不清，适用法律不当，程序违法。 同创公司辩称，（一）关于双方违约责任问题。《建设运营合同》15.1条对终止合同条件有明确约定，在未出现合同约定的终止事由并进行结算后，泰益欣公司无权单方提出终止合同。同创公司完工后，泰益欣公司拒不结算工程款，强行将同创公司清场，并提出终止合同，系严重违约行为。一审法院认为双方均存在违约情形，并判决双方各自承担违约责任，认定事实清楚。泰益欣公司认为其不构成违约，不能成立。（二）关于泰益欣公司是否支付案涉工程建设投资费用的问题。在案涉工程完工后，泰益欣公司禁止同创公司人员进入现场，导致合同事实上无法履行。泰益欣公司认为支付建设投资费用的条件未成就，不能成立。案涉工程2016年初完工，交付使用已经4年多，泰益欣公司至今未支付工程款。（三）关于鉴定机构资质及其鉴定结论是否采信的问题。西安市科技信息服务中心是一审法院在全国具有鉴定资质的机构范围内提供推荐名单，由泰益欣公司选择的鉴定机构。因案涉工程已经竣工交付使用，鉴定机构按照合同约定，对工程涉及修复部分费用以及设备差价作出鉴定，符合鉴定要求，鉴定结论应予以采信。一审法院依据鉴定结论，扣减同创公司部分费用，并无不当。（四）关于案涉合同何时解除的问题。泰益欣公司请求一审法院确认案涉合同已于2016年4月解除。同创公司同意由法院判决解除合同。泰益欣公司主张解除合同的时间点，并不影响解除合同的结果和泰益欣公司应承担的违约责任。因此，泰益欣公司的上诉理由均不能成立。 同创公司向一审法院起诉请求：1.判令泰益欣公司一次性向同创公司支付工程投资费用3190万元，逾期付款滞纳金74.008万元，共计3264.008万元；2.判令泰益欣公司向同创公司支付垫付资金的使用费290万元；3.判令泰益欣公司向同创公司支付设备运行费用140.22万元以及逾期付款违约金20.5828万元，共计160.8028万元；4.判令泰益欣公司向同创公司支付诉讼保全担保费用49788.6元；5.判令泰益欣公司赔偿同创公司预期利益损失648万元；6.判令泰益欣公司就以上一至五项应付款项4367.78966万元自2018年3月1日起按所欠款项日万分之四支付逾期付款违约金直到上述款项付清为止；7.本案全部诉讼费用由泰益欣公司承担。 泰益欣公司向一审法院反诉请求：1.判令确认案涉《建设运营合同》和《技术协议》已经解除；2.判令同创公司向泰益欣公司支付迟延违约金600万元（自2015年8月1日至2017年3月23日共计600天）；3.判令同创公司向泰益欣公司支付垫付环保罚款4万元；4.判令同创公司支付泰益欣公司代其垫付的农民工工资28万元；5.判令同创公司赔偿因逾期交工给泰益欣公司造成的损失1713008.2元；6.判令同创公司就已安装的机械设备和土建工程存在严重质量问题承担580万元的违约赔偿；7.判令同创公司向泰益欣公司赔付迟延竣工造成的电费损失352.67万元；8.判令同创公司向泰益欣公司支付垫付设备维修款189.36万元，支付设备维修期间造成的电费损失300.56万元，以上2-8项合计22258908.2元；9.判令同创公司将擅自更换已安装的机械设备更换为技术协议约定的设备；10.判令同创公司提供本项目所有的包括但不限于设计图纸、施工图、消防图、设备清单、运行手册等相关资料；11.判令同创公司承担本案的反诉诉讼费、鉴定费、律师代理费等全部费用。 一审法院认定事实：2014年3月31日，泰益欣公司从宁夏太平洋生物科技有限公司变更而来，其变更后的经营范围为硫氰酸红霉素化工中间体、非无菌原料药（硫氰酸红霉素）的生产、销售；经营本企业自产产品与生产所需的机械设备、零配件及技术的进出口业务（但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外）。2013年2月17日，银川市环境保护局将泰益欣公司列入国控重点污染源自动监控系统建设工作计划单位，要求于2013年7月31日前完成设备联网调试工作，确保自动监控设备与银川市环境监控中心稳定联网，正确传输监控数据，2013年8-9月银川市环保局组织重点污染源企业在线监控系统验收，对验收合格的适当给予财政补助。2014年2月11日，银川市环保局作出银环保函〔2014〕20号批复，载明：银川市环保局组织专家及技术人员对泰益欣公司废气排放口站房建设情况、取样口设置情况、烟气自动监测设备安装情况、自动设施运行和维护情况、制度制定情况进行了现场检查，并听取了情况汇报，查阅相关档案资料和自动监测数据比对监测报告，经验收组研究，同意通过验收。2014年9月16日，银川市环境保护局银环发〔2014〕264号文件“关于落实2015年银川市污染源自动监控系统第三方运营管理工作的通知”，要求各企业接到通知后，务必高度重视，严格按照相关要求落实好污染源自动监控系统第三方运营管理工作。 2015年3月30日，泰益欣公司（甲方）与同创公司（乙方）签订了《建设运营合同》及《技术协议》。合同约定如下：3.1.1项目由乙方全额投资，投资金额为2900万元。3.1.2在项目实施前两年内的资金使用费为投资费用的10％即290万元。3.1.3投资总费用为3190万元。3.2.1付款条件自项目通过168验收后开始计时。3.2.2付款方式自项目168验收后第二个月开始按季度付款，两年之内分8次付清投资总费用，每次付款金额为398.75万元。注：1.以上时间以实际竣工验收168小时后第二个月的时间顺延。2.因运营导致合同纠纷或者终止不影响项目投资费用支付。3.3合同金额的80％开增值税发票，20％开建筑安装工程费发票，资金使用费开具设备类增值税发票，到付款时间节点，乙方提前向甲方提交付款发票，甲方收到发票后五个工作日内付款。3.4工期自合同签订之日起至2015年7月31日前完成项目竣工验收，但最多不超过150天完成项目168验收。3.5甲方付清乙方在该项目中的投资费用后，乙方向甲方进行设备设施产权移交。4.1甲方向乙方提供运营和施工需要的用地及相关的进厂主干道路设置接口的权利。5.1项目完工后，进行168调试验收，氮氧化物、二氧化硫和粉尘排放合格即视为合格，开始按照投资建设费用的付款约定进行付款。在脱硫脱硝除尘装置168小时试运行后，甲方组织当地环保部门进行环保验收，如未通过则试运行期所发生的运营费用由乙方负责。如通过验收，申请环保部门验收的相关费用由甲方承担。以上验收不影响168小时后开始运营计时，计算运营费用。最终验收证书不能视为解除乙方合同的证据。6.1脱硫、脱硝、湿式电除尘，与现有设施的界限，3台燃煤锅炉提供全套的烟气脱硝、脱硫、湿式电除尘系统改造，包括前期运行数据试验搜集、设计、采购、制作、供货、土建、安装、现场试验及检查、调试及运行6年的维护、检修消缺等。工程包括新建两套1.5倍单台锅炉气量的石灰石湿法脱硫装置，新建三台SN**脱硝装置，建设两套湿式电除尘装置及相应配套的动力、控制、在线监测远传装置等一切设施，对脱硝、除尘、脱硫整个装置系统的风压分配的核算和改造。详见本合同附件一《技术协议》。6.2根据上述界限划分的基本原则，在乙方实施脱硫脱硝除尘运营的界限范围内的下列事项均由乙方负责：（1）脱硫脱硝除尘设施的设计、采购、制造，建筑安装工程施工、调试；（2）脱硫脱硝除尘设施的融资、投资；（3）脱硫脱硝除尘设施的建设、运营、维护和管理。7竣工延误：如果由于乙方的行为或不作为、故意或疏忽但不是由于甲方的原因或不可抗力所致，乙方未能在合同规定的期限内完成脱硫脱硝除尘设施的建设调试投运（按照双方约定，最多不超过150天），甲方有权自预期完工日起至实际完工日期止，按每天向乙方收取1万元的违约金，但甲方同意顺延工期除外。9运营与维护：运营期限：6年；运营质量：脱硫脱硝除尘系统运行指标达到技术协议规定的性能指标要求。9.4运营期用水、电、汽、气、石灰石、氨水、通讯、人工等费用说明：（1）电、汽、气、水由甲方在满足乙方使用的前提下无偿提供。乙方应安装由计量部门认可的计量装置，双方经三个月运行的平均量制定电、汽、气、水等用量标准，在标准的110％以内无偿使用，超过标准用量的110％，甲方按照成本价收取乙方费用（成本价低于市场价）。电、水、汽、气量的计量双方每月共同抄表确认；（2）脱硫脱硝除尘设备外部办公电话通讯费用由乙方直接支付给相关单位，内部通讯由甲方提供；（3）本工程质保期两年，质保期之内，乙方承担所有小修和大修的费用，设备质保到期后，乙方负责大、小修的人工、机械、辅材等费用，甲方负责主材、设备费用。乙方提交大修的设备、材料使用计划，由甲方审批，甲方承担材料、设备等相关费用；（4）脱硫脱硝湿式电除尘产生的副产品，所有权归甲方所有，由甲方统一外运处理。9.5乙方负责脱硫脱硝及湿式电除尘装置的运营维护，每年运营费用为570万元。费用计算基础为：三台锅炉、两用一备，年运行8000小时。9.5.1运营费用每三年调整一次，调整的依据为现实主要消耗的石灰石、氨水和人工费的单价与上次确定单价涨幅，其分别占80％、10％、10％。9.5.4其他费用说明：（1）机组运行期间的烟气排放费由甲方支付；（2）由乙方原因造成的所有罚款及费用由乙方承担，包括但不限于运营期内发生的石灰石、氨水、人工等运营成本变化造成设备运行不正常。二氧化硫、氮氧化物、脱硫脱硝废水、脱硫脱硝设备不正常运行造成的所有罚款及费用。脱硫脱硝设备不正常运行导致机组非停或降出力造成的直接损失；（3）因设计、安装、制作等系统原因导致未达到国家环保要求，由乙方负责改造，费用由乙方负责，直到达到环保要求为止，期间产生的政府部门相关罚款由乙方负责；（4）由乙方造成的罚款及费用由甲方先垫付，需由乙方确认，在支付服务费时，将相关票据复印件转交乙方，并在付款时扣减垫付款项，不足扣减部分由乙方直接支付给甲方；（5）政府部门针对脱硫脱硝除尘设备的日常环保检查，所产生的接待费用由甲方承担。9.5.6运营与维护：（1）为保证稳定运行，乙方需要每年对两脱硫系统分期进行两次小修，每次7天；两年对两系统分期进行一次大修和一次小修，大修每次25天。甲方应根据乙方的计划申请予以安排。同时乙方保证脱硫脱硝设施的正常运行，不得无故停运。需要改造、更新脱硫脱硝设施，因设备维修需暂停设施运行，或因事故需停运的，应向甲方报告；（2）双方依据有关规定向项目所在地市级环保部门申请备案。甲方事先向乙方提供其发电机组检修计划，乙方脱硫脱硝设施的正常检修应与甲方发电机组计划检修同步进行；（3）乙方应建立环保设施运行台账，按日记录设施运行和维护情况、CEMS数据、脱硫剂用量、脱硝还原剂消耗量、喷氨系统开关时间、电场电流电压、除尘压差、环保设施运行事故及处理情况等，运行台账应逐月归档管理。应建立完善的意外事故应急机制，制定应急预案报甲方备案；（4）双方依据有关规定接受项目所在地政府主管部门的核查。乙方应按照技术协议的要求安装三套烟气排放连续监测系统（CEMS），其数据线应辐射到甲方上传设备处。乙方负责脱硫脱硝装置的烟气排放监测，按规定对有关参数进行测定并记录。甲方环保部门有权对装置的烟气排放情况进行监控。在线监测运营由甲方委托当地环保主管部门指定的运营公司负责；（5）若CEMS发生故障不能正常运行时，乙方应在事故发生后立即报告甲方；（6）脱硫脱硝废水及污泥由乙方处理后排至甲方指定地点、不得随意排放，处理后的脱硫脱硝废水水质应满足本合同附件一技术协议书的要求，因乙方违约排放脱硫脱硝废水导致的环保罚款由乙方承担。如在运营期间由于国家对脱硫脱硝废水及污泥排放标准要求提高，而增加的处理成本提高的，甲方应在支付乙方运营费用中补充，相应需要进行的工程改造费用由甲方负责。10.1运营期满后，乙方必须将整个项目设施完好地移交给甲方。乙方应无偿将项目设施的运营权、收益权、全部资产、设施和设备移交给甲方，包括但不限于组成项目设施的设施、器材、配件、厂房及设备、原材料、技术资料、全部改建设施等。10.2项目设施及副产品综合利用设施移交时，乙方须提供相应的技术培训。11.1甲方的主要权利：（1）甲方有权监督、检查脱硫脱硝设施的运营、维护和管理，有权督促乙方全面履行义务并完成合同约定的任务；（2）甲方有权要求乙方为自有的施工、操作、运行人员购买工伤保险，并且向甲方备案登记，留存以上人员的身份信息；（3）甲方与乙方的关系隶属于发包方与承包方的关系。11.2甲方的主要义务：（1）配合乙方按合同约定正常进行对项目脱硫脱硝设施的运营、维护、管理和移交；（2）保证依法履行其作为国家环保法规和有关主管部门规定的污染治理责任主体而应由其履行的包括二氧化硫、氮氧化物减排等法律义务和责任；（3）在乙方的保证值达到本合同约定的保证值时，依据法律应由甲方向政府缴纳的费用，由甲方承担；（4）有义务支持乙方为确保脱硫脱硝设施良好运行所作的努力并应给与乙方下列必要的协助：a.保证发电设施的正常运行；b.保证对乙方脱硫脱硝设施所需电、水、汽、气按合同约定连续稳定供应；c.保证为乙方物料运输车辆提供良好的厂内道路通行条件；d.保证脱硫脱硝设施入口处烟气的技术参数符合技术协议约定的保证值；（5）按照本合同约定履行付款义务；（6）因甲方责任造成脱硫脱硝设施运行不正常而造成损失的，甲方应承担相应的直接损失；（7）甲方须保证锅炉、除尘器等设施在承诺的工况内正常运行，脱硫系统入口烟气满足技术协议保证值。12.1乙方的主要权利：（1）乙方享有本合同项下脱硫脱硝设施的投资权、建设权、运营和维护权、管理权。（2）乙方有权依据本合同约定无偿使用由甲方提供的脱硫脱硝设施用地、脱硫脱硝副产品堆放用地。乙方有权在征得甲方同意后，在甲方提供给乙方无偿使用的脱硫脱硝设施或副产品堆放用地范围内建造与脱硫脱硝运营相关的设施。（3）乙方有权按本合同约定及时足额向甲方收取应由甲方支付的运营费。12.2乙方的主要义务：（1）在整个运营期内，乙方应自行承担实施建设、运营的费用和风险，并负责脱硫脱硝设施的运营、维护和管理。在甲方保证及时足额支付运营合同款项的前提下，乙方应保证在整个期内始终按运营惯例运营脱硫脱硝设施，使脱硫脱硝设施处于良好的运营状态并能够按合同约定完成脱硫脱硝任务，保证脱硫脱硝设施在运营期间的各项指标达到约定的乙方的性能保证值。（2）因乙方责任造成脱硫脱硝设施运行不正常而使甲方主机组出力受阻时，乙方有义务采取必要措施，使脱硫脱硝设施恢复正常运行以促使主机组系统恢复出力正常，由此所产生的环保责任由乙方承担；（3）因乙方责任造成脱硫脱硝设施运行不正常而使所对应的甲方发电机组非计划停运或降出力的，乙方应承担相应的直接损失；（4）依据本合同确定的乙方脱硫脱硝设施工作范围内，由乙方原因引起的人身安全和设备安全事故，由乙方负全部责任，由此发生人员伤亡事故或造成第三人损害的责任，费用全部由乙方承担；（5）脱硫脱硝系统入口烟气各项指标满足技术协议保证值的条件下，因乙方原因造成排放烟气超标，环保处罚和追缴排污费由乙方承担；因脱硫系统入口烟气各项指标值有超出技术协议要求的条件下，造成的环保处罚和追缴排污费由甲方承担。15.1在付清投资款项之前，甲方不能终止本合同。除非由于乙方原因项目施工超过9个月未完工，双方结算，甲方有权终止合同。15.2自合同签订之日起，乙方在30日内没有对本项目开展实质性工作（如设计、施工队进场、设备订货），甲方有权终止合同。15.3因乙方原因使脱硫脱硝装置运行不能达到脱硫脱硝目的，或给甲方造成不能弥补的损失，或乙方违反本合同约定转让条款，在甲方就前述违约行为发出要求改正通知后的十五日内乙方仍未对违约采取补救措施，双方进行结算后，甲方有权终止运营。15.4因乙方原因年内直接经济损失200万元以上，双方进行结算后，甲方可终止运营。15.5因乙方原因年内受到区环保厅处罚3次以上或严重影响甲方声誉，双方进行结算后，甲方可终止合同中运营部分。15.6乙方发生重大安全事故，双方进行结算后，甲方可终止合同中运营部分。16甲方的违约责任：16.1甲方违反合同约定，擅自解除合同，或因甲方原因造成合同无法继续履行的，甲方应赔偿给乙方造成的经济损失并承担违约责任。16.2如因甲方原因导致乙方运营的脱硫脱硝设施未能达到合同中约定的乙方性能保证值时，由此产生的政府处罚、赔偿（例如超标排污费、罚款等）以及乙方因此所受的损失均应由甲方承担。16.3投资费用的违约责任：项目投资金额为2900万元，资金使用费为290万元；乙方达到约定的付款条件后，甲方不得延误乙方投资费用和资金使用费用的收回。逾期三个月内没按照付款进度支付，之后每天收取应支付款项（不含资金使用费）的万分之二点一的滞纳金；甲方逾期两年不支付，之后每天收取应支付款项（不含资金使用费）的万分之四的滞纳金，该款项的支付与运营期无关。双方约定自168验收之后第二个月开始按照季度回收公司的投资建设费用，每个季度回款一次，每次回款额为398.75万元，不含资金使用费即为按照362.5万元计算滞纳金；每个季度的362.5万元即为应支付款项，每笔应支付款项逾期未支付三个月后开始收取滞纳金，每笔应支付款项的滞纳金可累计叠加，并通过参照表对逾期时间对应的每天滞纳金的数额进行计算列示。16.4运营费用的违约责任：运营期内，按照季度结算运营费用，甲方逾期三个月后不支付应支付的运营费用时，之后每天收取应支付款项的万分之二点一的滞纳金；甲方应支付款项逾期两年没有支付的款项合计值，之后每天收取应支付款项的万分之四的滞纳金。17乙方的违约责任：17.1乙方违反合同约定，擅自解除合同，或因乙方原因造成合同无法继续履行的，乙方应赔偿给甲方造成的经济损失并承担违约责任。17.2如因乙方原因导致乙方运营的脱硫脱硝设施未能达到合同中约定的乙方性能保证值时，乙方应接受由此产生的政府处罚、赔偿例如超标排污费、罚款等甲方的直接损失。17.3乙方违反本合同约定的义务，造成甲方经济损失或政府部门处罚的，乙方应予赔偿；如造成合同连续180日（遇不可抗力事件则自不可抗力事件结束起180日后）不能正常履行，或出现本合同约定的终止事由，甲方可终止合同，并要求乙方赔偿损失。18索赔限额：乙方在本合同中最高赔偿限额为：投资部分索赔最高限额为脱硫脱硝设备投资金额的50％，运营部分索赔最高限额为年运营费的20％。 同日，双方签订技术协议作为合同附件一。该技术协议第一篇锅炉烟气SNCR技术部分载明，泰益欣公司现有三台燃煤热电联产机组，建设规模为三台锅炉，锅炉容量均为150t/h循环流化床，由于炉型为环保锅炉，电厂日前尚未采用其他脱硝装置，根据锅炉生产厂商提供的数据表明，三台炉平均NOx排放浓度为300mg/Nm3（折算到6％氧气），已不能满足国家最新的环保要求。因此，该企业拟采用炉内选择性非催化还原喷氨脱硝技术（SNCR）对三台燃煤锅炉实施整体脱硝。要求改造后，在保证SNCR脱硝率≥67％，锅炉N0x排放小于100mg/m3；氨逃逸保证8ppm以下，不影响各锅炉正常运行和不降低其效率。SNCR脱硝建设范围应包括：结合热电厂的实际情况进行整套工程设计、设备制造（含现场制作设备）、设备及材料供货、运输、安装、调试、技术培训、售后服务、脱硝改造过程中所需各种数据测试并提供相关数据分析报告、土建施工（含地基处理、设备基础、建筑物等），保证该全套工程的安全实施以及在施工过程中不对环境构成不良影响。主要设备制造厂商推荐表推荐的以外，乙方应在投标文件中对所供其他设备推荐三个及以上生产厂家供甲方选择。乙方提供的设备，材料型式及生产厂家需由甲方认可。双方在《建设运营合同》和《技术协议》中还对基本设计条件、技术要求、标准和规范、工艺参数、主要设备清单、设备的生产厂家、名称、型号，技术参数、行业标准等内容进行了约定。 上述合同签订后，泰益欣公司随即按合同约定安排同创公司进场施工，同创公司积极组织项目建设，并就项目的防腐保温工程进行了公开招标采购，在招标结束后泰益欣公司向同创公司推荐让春泰建筑公司（泰益欣公司总裁的亲戚）做防腐保温工程，同创公司同意并与春泰建筑公司签订了合同，保温防腐工程由春泰建筑公司承建。 2015年4月26日，同创公司向宁夏德升监理公司（以下简称德升公司）泰益欣项目监理组报送《施工进度计划（调整计划）报审表》。2015年5月1日，泰益欣公司就土建工程与德升公司签订了《监理委托合同》。2015年7月3日，同创公司向德升公司泰益欣项目监理组报送施工进度报告函，均要求根据项目实际将施工工期调整至2015年8月30日，监理单位表示同意，泰益欣公司未签字确认。 2015年5月3日至2015年6月9日，同创公司为案涉工程采购的主要设备循环泵、皮带机、氧化风机、变压器、脱硝泵、挡板门、风机、储罐、除雾器、粉仓、流量计、PH计、液位计、压力变送器、压力表、手动阀门、电动阀门、脱硝喷枪、电机、衬胶管道等陆续到货。泰益欣公司和监理公司在同创公司提交的主要设备报审表和到货清单上均签字确认。 2015年6月10日，同创公司向泰益欣公司发出工程联系单，拟将事故浆液灌调整为344立方米，6月15日，泰益欣公司书面明确表示“不同意”；6月15日，同创公司向泰益欣公司发出工程联系单，称由于同创公司技术人员的失误，把工艺水箱容积计算错误，现做一下技术澄清，工艺水箱最终以71.5m3加工制作，6月16日，泰益欣公司项目负责人签署“按第二次联络会容量进行制件”的意见；6月19日，同创公司向泰益欣公司发出工程联系单，载明“技术协议中要求所有保温外壳材料选用0.7mm压型铝合金板，贵公司又通知我公司要求保温外壳颜色与主炉相关设备保温外壳颜色一致，因压型铝合金板为银色，无法满足与主炉相关设备的保温颜色一致，是否要更换为彩钢板进行配色，请贵公司给予回复。”6月23日，泰益欣公司项目负责人签“经汇报总经理继续采用原技术协议材料（0.7mm压型铝合金板）”的意见。 2015年7月15日，贺兰环保局作出贺环评函［2015］39号文件对案涉项目建设进行批复，同意泰益欣公司按照《报告表》中所列的项目建设性质、内容、规模、环境保护措施进行建设。 2015年9月30日，泰益欣公司向同创公司发《告知函》（2015）宁泰函字第（8）号，载明：“《运营合同》3.4条约定，自合同签订之日起至2015年8月31日前完成项目竣工验收，但最多不超过150天完成168项目验收。截至2015年9月30日，工程并未按合同约定的时间完工交付使用，贵公司已构成严重违约。该合同签订后，我公司向当地市、县环保局书面承诺脱硫、脱硝设施于8月底投运，但时至今日，因贵公司的违约造成我公司锅炉烟气不达标，当地环保局也不停在督办我公司并已对我公司下发整改通知书。鉴于此，要求贵公司收到此函后抓紧施工必须在2015年10月20日前完成项目全部工程，锅炉烟气达标排放。否则，造成我公司停产损失和环保部门行政处罚的责任全部由贵公司承担。特此函告！” 2015年9月18日，贺兰环保局作出贺环违改字〔2015〕002号《责令改正违法行为决定书》，载明：银川市环境监测中心站于2015年8月11日、9月9日、9月10日对泰益欣公司烟气排放口进行了采样监测，发现烟尘排放浓度超标。该排放行为违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第十二条第二款的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国大气污染防治法》第四十六条第三项的规定，责令立即停止违法排放污染物行为，并于2015年9月30日前将改正情况书面报告该局。2015年9月22日，贺兰环保局向泰益欣公司发出行政处罚事先告知书，拟对泰益欣公司罚款4万元，并告知在7日内可以提出书面陈述和申辩意见。2015年10月16日，贺兰环保局认为泰益欣公司未在7日内提交和申辩，对其烟尘超标排放行为作出罚款4万元的行政处罚决定书（贺环罚字［2015］012号）2015年12月10日，泰益欣公司向贺兰环保局缴纳了4万元罚款。 2015年10月14日，同创公司为案涉工程向案外人宁夏欣利化工建材有限公司购买氨水20吨支付货款13800元。2015年12月4日，同创公司为案涉工程与案外人内蒙古那富建筑商贸有限公司签订为期一年的氨水、石灰石粉、氢氧化钠（片碱）等工业品买卖合同，截止2016年1月26日支付货款150592.8元。2015年9月6日，案外人宁夏顺心人力资源服务有限公司根据与同创公司签订劳务派遣协议，先后于8月-11月向同创公司派遣劳务人员十余名，共发放工资352333.92元。同创公司在施工期间为案涉工程支出办公等费用40075元。 2015年10月21日，泰益欣公司向同创公司发《告知函》（2015）宁泰函字第（9）号，称贵公司在收到第（8）号告知函后，未安排人员加班和未增加施工人员，导致10月20日未完成项目施工。对于贵公司的严重违约行为特再次发函告知，希望贵公司本着友好合作，认真履行合同的原则，重视本项目的施工。2015年12月4日，泰益欣公司向同创公司发《告知函》（2015）宁泰函字第（10）号，称贵公司承建的我公司脱硫脱硝除尘项目的安装工作已接近尾声，目前2＃脱硫塔系统正处于试运行阶段，1＃塔安装工作还未完，地面及道路硬化工作还未开始。天气渐冷，我公司要求该项目工作地面及道路硬化2015年12月15日结束，道路硬化后必须做好相应的防冻措施。1＃脱硫塔系统安装工作及其他公用系统、排水系统要求于2015年12月12日前全部完成并具备试运行条件，组装场地与安装场地清理工作要求于2015年12月20日全部完成。希望贵公司本着友好合作原则，按以上要求完成本项目的施工。 2015年11月20日，泰益欣公司向同创公司发出《工程暂停令》，载明“由于冬季到来、气候原因，根据规范规定每年平均气温连续5天在5℃以下其未报审冬季施工的组织设计施工方案原因，现通知你方必须于2015年11月20日零时起，对本工程的综合楼外墙粉刷及泵房抹灰部位（工序）实施暂停施工，并按下述要求做好各项工作：（1）施工现场临时用电在工程停工期间为了保证安全必须断开电源；（2）施工现场建筑材料、建筑垃圾要妥善保管或及时清理；（3）工程停工期间＊＊部位需要采取保护时一定要做好成品保护措施。次年申请复工时，填报‘工程复工报审表’。” 2015年11月27日装置项目进烟气，2015年12月1日，同创公司向泰益欣公司提交2＃脱硫脱硝除尘系统168小时试运申请单，2015年12月8日泰益欣公司项目负责人签署“同意”。 2015年12月28日，银川市环境监察支队现场检测泰益欣公司废气排放情况作出《现场环境监察记录表》，载明：该厂现运行2＃、3＃锅炉、除尘器正在运行，脱硫脱硝尚未验收。锅炉外及除尘器位置有较浓烈氨味，脱硫水经软管排往北侧一水坑中，已采取水样一瓶待分析。在线监测运行，13：00在线显示颗粒sb88mg/m3、sq6.7mg/m3、nq60.7mg/m3，流量30万m3/h，废冷在成站房露水较严重。要求：1.立即停止外排脱硫水入坑；2.及时调试脱硝设施，氨储存罐及管路应严加密封，避免泄露；3.待水祥分析后做进一步处理；4.及时修补站房。 2016年1月8日，同创公司向泰益欣公司发出《工程联系单》，载明：“我公司承建的3＊150t/h锅炉烟气脱硫脱硝除尘装置工程，湿式电除尘系统阴极板积灰、喷嘴堵塞，申请停机抢修。”当日，泰益欣公司项目负责人签署“待申请环保总监后同意，方可停机检修。检修时间9-13号。”2016年1月25日，同创公司向泰益欣公司发出《工程联系单》，载明：“我公司承建的3＊150t/h锅炉烟气＃1、＃2脱硫脱硝除尘装置调试运营到现在，系统存在多处问题如：湿式电除尘极板积灰、喷嘴堵塞；脱硫供浆管道冻住；吸收塔需检查，调整段没有做防腐不能长期运行等。申请＃1、＃2脱硫脱硝除尘装置停机。请贵公司领导审批。”泰益欣公司未签署任何意见。 2016年1月29日，泰益欣公司向同创公司发出《律师函》，载明：“截至目前脱硫脱硝除尘项目还未通过168实验，未达到合同约定的付款期限。由于贵公司组织协调不力拖欠农民工工资，致使1月18日上午10时左右，农民工围堵泰益欣公司大门至今。给泰益欣公司正常生产经营活动造成了严重影响，声誉遭到严重损坏。请贵公司在2月2日前将拖欠农民工资事宜妥善处理完毕，防止事态进一步扩大。如未在要求时间内解决，泰益欣公司将不得不中断与贵公司的合作。（届时，贵公司在泰益欣公司的运行人员将无法正常出入，烟气脱硫脱硝除尘装置也将会无法正常运行，请贵公司做好设备的保温等维护工作确保设备的完好。否则，造成一切损失由你公司自行承担，特此告知）本律师将随时依据泰益欣公司的授权启动法律程序。上述声明请贵公司慎重考虑，并立即妥善解决，切实履行合同约定，否则贵公司将面临巨额违约处罚及损失赔偿。特此函告，请速妥办。” 2016年2月2日，同创公司、泰益欣公司、山东正泰公司和农民工代表吴涛在银川生物科技园管理委员会主持下就农民工围堵讨薪事件形成《会议记录》和《会议纪要》，载明：2016年1月25日，有大约15名农民工从泰益欣公司3＃门直接闯进厂区，占领脱硫集控室并驱赶操作人员导致设备停止运行。2016年2月1日，农民工再次在泰益欣公司聚众闹事，工人在门口“拉横幅、打标语”，并在泰益欣公司办公区播放哀乐、甚至以跳楼等极端手段讨要山东正泰公司拖欠的农民工工资。此事引起政府部门的高度重视，社会影响很大，经管委会多方协调，公安维持秩序，避免了事态进一步扩大。现管委会召集各方，要求直接责任人山东正泰公司负责，同创公司作为发包人也该为这次事件负责。山东正泰公司表态称需要发放的工资已经结算清楚，共计1044756元。山东正泰公司只能拿出30万元，其他还希望同创公司凑一下。同创公司认为并未拖欠山东正泰公司工程款，在管委会协调下同意提前垫付山东正泰公司工程款464756元。山东正泰公司必须保证，再无相关的农民工来泰益欣公司以讨要工资的形式闹事。否则，一切后果和损失由山东正泰公司承担。同创公司只能拿464756元，不足部分请求泰益欣公司能给予垫付，付款条件成就后，可在应付款项中扣除。泰益欣公司同意先行为同创公司垫付28万元。会议要求山东正泰公司将全部款项以工资单实名制的形式发放到农民工个人手中，山东正泰公司承诺保证妥善处理32名农民工工资问题，不再向泰益欣公司讨薪或提出其他要求。同日，山东正泰公司向同创公司承诺：保证不再发生类似事件，否则，造成的一切后果和损失由其承担。保证半日内恢复施工，无条件按照规定的时间保质保量的同创公司此项目的剩余工程量。在该项目进行最后的环保验收时，环保局未出具相应环保验收报告期间，不再向同创公司索要工程款。2月2日，农民工代表吴涛向同创公司、山东正泰公司和泰益欣公司承诺，其银行卡收到1044756元，保证支付给农民工，不挪作他用。2月3日，同创公司向泰益欣公司出具收据认可收到垫付的28万元汇入吴涛账户。 2016年2月1日，银川市环境保护局网站对泰益欣公司2016年1月25日1＃监测点的烟尘、二氧化硫、氮氧化物浓度在工况负荷89％情况下的环保检测数据进行了公示，结论为排放达标。因银川市环境保护局在泰益欣公司设立了银川市废气国控重点污染源监测点，后该局网站又相继公示了2016年5月11日、8月26日、11月14日和2017年4月13日、8月3日、10月17日对泰益欣公司1＃至4＃监测点的检测数据，结论均为排放达标。 2016年3月16日，贺兰环保局《污染源现场监察记录》载明：脱硫塔内防腐层脱落，须重新做防腐。要求：1.立即对脱落的防腐层重新做防腐；2.加强管理，在维修脱硫塔期间确保烟气达标排放；3.维修完毕后，须申报环保部门进行审批，尽快申报验收工作并进行验收。2016年3月25日，贺兰环保局《污染源现场监察记录》载明：脱硫脱硝设备仍未进行调试并未申报验收。要求：1.责令你单位立即调试脱硫脱硝设备，于4月30日前必须完成脱硫脱硝的调试，并申报验收，逾期不执行将对你单位进行处罚，并启动按月计罚；2.加强管理，对堆煤场的煤进行全覆盖。 2016年3月22日，泰益欣公司禁止同创公司工作人员进入项目现场进行现场设备的检修维护。当日，同创公司向泰益欣公司发函，载明：“我公司承建泰益欣公司3×150t/h锅炉脱硫脱硝除尘工程，本合同为BOT合同模式，付款方式为168小时结束后开始逐季支付。本装置项目于2015年11月27日进烟气，2015年12月8日进入168小时连续运行，2015年12月15日168小时结束，于2016年1月25日环保检测数据合格且环保局出具了相应的检测报告，由于贵公司原因项目一直没有进入运营期。贵公司于2016年3月22日上午8时禁止我公司工作人员进入项目现场，为保证现场设备检修维护，考虑到双方友好合作，请贵公司撤销禁止我公司运行（营）人员进入现场的决定，保证我公司运营人员正常出入为随后的运营创造好的工作环境。根据合同15条运营合同的终止中15.1项，在付清投资款之前，甲方不能终止本合同。除非由于乙方原因项目施工超过9个月未完工，双方结算，甲方有权终止合同。根据合同5.1条性能试验和环保验收项规定，项目完工后，进行168小时调试验收，开始按照投资费用的付款约定进行付款。以上验收不影响168小时后开始运营计时，计算运营费用。最终验收证书不能视为解除乙方合同的证据。由于我公司已垫付本工程全部款项，故而资金压力巨大，春节期间工人闹事给贵公司造成的不便我公司深表歉意。本着合作共赢、友好协商的原则，望贵公司尽快签署168验收，进入运营计时，按照合同条款支付我公司工程及运营款项。请贵公司尽快解决为盼。”泰益欣公司声称未收到该传真，未予回复。 2016年4月9日，泰益欣公司向同创公司发出《终止合同通知函》，载明：“我公司与你公司于2015年3月份签订了《运营合同》，合同约定工期为自合同签订之日起至2015年7月31日前完成项目竣工验收，但是你公司至今仍未竣工。导致我公司环保问题得不到彻底解决，已经被贺兰环保局多次警告，处罚4万元，并责令限期整改，给我公司正常生产经营造成了严重的经济损失。更为严重的是你公司拖欠农民工工资，导致农民工围堵我公司，并以跳楼相威胁，不但影响了我公司的正常生产经营活动，而且给我公司造成恶劣的社会影响。上述情况足以说明你公司无力完成该项目建设，为了避免损失进一步扩大，我公司决定从即日起终止与你公司签订的《运营合同》，同时责令你公司于2016年4月11日前提供该项目的施工资料、设计图、设备明细及与该项目有关的一切资料，协商善后事宜。逾期视为你公司放弃相关权利，造成的一切损失由你公司自行承担。特此函告。” 2016年4月11日，同创公司回函称，根据《运营合同》15.1条泰益欣公司无权单方终止合同，同创公司全面履行了合同义务并实际完成了全部工程，垫付了全部工程款，泰益欣公司所述同创公司无力完成项目建设与事实不符。根据《运营合同》16.1条，泰益欣公司单方终止合同是严重违约行为，同创公司不同意终止《运营合同》，希望收回终止合同的违约行为（通知）。 2016年4月13日，泰益欣公司将同创公司诉至宁夏回族自治区银川市中级人民法院，起诉要求终止《建设运营合同》。该院于4月15日立案受理。2017年1月4日，泰益欣公司申请撤诉，该院作出（2016）宁01民初254号民事裁定，准许泰益欣公司撤回起诉。 2016年4月13日，宁夏回族自治区环境保护监察执法局污染源现场监察记录，载明：1.企业污水处理设施中的一、二级A/0池曝气不足，溶解率低；二次池污水漫过挡板，没有起到沉淀作用；2.污泥产生量少。要求：1.企业加强治污设施运行维护管理，确保治污设施稳定运行；2.本次未检查到的项目，请企业自行检查整改；3.属地环保部门加强企业日常监管，一经发现环境违法行为，从严查处。 2016年5月1日至12月20日，泰益欣公司先后与十余家单位或个人签订《设备维修合同》《设备改造合同》《防腐合同》《采购合同》等，对案涉设备进行维修。 2016年9月20日，同创公司向北京市海淀区人民法院起诉春泰建筑公司，请求依法解除同创公司与春泰建筑公司签订的《保温防腐刷漆采购及施工合同》及《防腐技术协议》，判令春泰建筑公司退还同创公司已付款418446元，支付违约金29.6万元。春泰建筑公司以不动产所在地在贺兰为由提出管辖权异议，海淀法院裁定驳回；春泰建筑公司不服上诉，北京市一中院裁定驳回上诉。该案已中止审理。 2016年10月19日，银川市环境监测站出具《建设项目环境保护验收登记卡》［银环监验字（2016）第126号］，载明：“贺兰环保局对‘泰益欣公司锅炉烟尘治理项目’进行了环境保护竣工验收。该项目环境保护审查、审批手续完备，执行了环境影响评价和环境保护‘三同时’管理制度，环保设施与主体工程基本同时投入试运行，环保设施运行基本稳定正常，经监测锅炉湿式除尘后烟尘排放浓度符合《火电厂大气污染物排放标准》（GB13223-2011）表2烟尘≤20mg/m3特别排放限制要求，符合环保验收条件，通过竣工环保验收”。 2015年2月2日、4月21日、8月31日、12月15日和2016年2月15日、5月25日、9月26日、11月14日，银川市环境监测站先后八次给泰益欣公司出具“国省控企业污染源自动监测设备比对监测报告”共16页，前四次是对1＃炉在线口，后四次是对1＃、3＃炉在线口进行监测，除2015年8月31日1＃炉在线口颗粒物不合格外，其他时间1＃、3＃在线炉口的颗粒物、流速、温度、二氧化硫、氮氧化物、含氧量均为合格。 2017年3月12日，泰益欣公司自行委托银川市国立公证处，对该公司自行监测数据选取其中18天进行截图、保存和打印，并出具了（2017）宁银国立民证字第426号公证书。截屏图反映企业自行监测数据均为24小时监测，包含废水和废气两部分，废气包含烟尘、二氧化硫和氮氧化物三部分。 诉讼中，应泰益欣公司申请一审法院委托西安市科技信息服务中心对案涉工程的工程量和工程质量进行司法鉴定。鉴定中对双方无争议事实涉及土建类、钢结构类和设施设备类存在的问题进行了固定，其中现场确认氨逃逸设备没有安装。《技术协议》约定应当安装“氨逃逸分析仪”，该设备按照施工方采购合同为40万元。综上，土建类、钢结构防锈处理、设备安装等问题涉及费用合计为88.2652万元（含氨逃逸分析仪款40万元）。对有争议问题共15小项，由于设备已使用一段时间，技术上无法判定责任归属。鉴定机构认为上述问题在技术上可通过设备调试、维修维护得到解决。2017年11月28日，该中心作出西科信［2017］鉴字第12号《鉴定意见书》，鉴定意见如下：1.案涉3×150t/hCFB锅炉烟气脱硫、脱硝、除尘装置基本达到了合同要求的性能指标，满足国家标准规定的烟气排放标准。2.该工程土建、安装存在部分未完成施工的情况，钢结构件、部分罐体表面等锈蚀较严重，存在锈蚀处理不合格的质量问题。未完工部分工程费、涂漆处理费用合计约88.2652万元。3.施工单位现场实际安装的设备存在与《技术协议》不一致的问题，其实际设备价格与合同约定的设备价格存在较大差异，所供设备不一致形成设备价款差异31.4万元。4.环保部门要求的168小时调试试运行和监测及优化调整费用约26万元。 司法鉴定机构对案涉工程进行现场勘验时，工程设备整套系统处于正常的运营状态，但为了避免停机造成损失，双方均同意在运营状态下进行鉴定，鉴定时案涉工程检测的数据是合格的。泰益欣公司除为同创公司垫付山东正泰公司农民工工资28万元，未向同创公司支付过其他款项。 一审法院认为，随着国家对环保的要求越来越高，泰益欣公司在2014年2月已通过相关环保验收的基础上，与同创公司签订案涉合同，对既有环保设施进行升级改造和增建，符合国家建设生态文明的总要求。案涉《建设运营合同》和《技术协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依约履行。本案的争议焦点为：一、案涉合同是否已经解除；二、合同履行中双方是否存在违约行为、存在哪些违约行为，应否承担违约责任；三、泰益欣公司应否向同创公司支付投资建设款和运营费用；四、同创公司诉讼请求和泰益欣公司的反诉请求能否成立。现分述如下： 一、关于案涉合同是否已经解除的问题。由于案涉《建设运营合同》为BOT合同（Build-Operate-Transfer），是指由泰益欣公司提供规划和项目用地，由同创公司投资建设、经营管理泰益欣公司“3×150t/hCFB锅炉烟气脱硫脱硝除尘装置”项目，泰益欣公司通过本合同约定授予同创公司6年的独家经营权，由同创公司从经营该项目的收益中回收投资、赚取适当利润，当约定的经营期限届满时由同创公司将该项目无偿移交给泰益欣公司管理的投资与合作关系。包含建设、运营和移交三个环节，不同于一般的建设工程施工合同，它在本质上属于一种特殊的民事合同，由合同法进行调整。运营的前提条件是完成项目投资建设，包括土建工程和设备安装。双方在《建设运营合同》3.4条约定了项目投资建设的工期自合同签订之日起至2015年7月31日前完成项目竣工验收，但最多不超过150天完成168项目验收。在合同履行过程中，同创公司向监理单位德升公司报送了施工方案，计划于2015年8月底完成项目投资建设，德升公司签字同意，泰益欣公司虽未签字确认，但其在2015年9月30日给同创公司的8号告知函中对此予以确认，视为双方对项目投资建设的工期进行了变更。同创公司主张泰益欣公司发出的9号和10号告知函对工期再次变更为2015年12月20日，因泰益欣公司在8号告知函中已经明确同创公司未能在2015年8月30日前交工构成违约，故对同创公司的主张不予支持。 双方均认可2015年12月1日，同创公司申请对案涉工程＃2脱硫脱硝除尘系统进行168小时试运行，泰益欣公司于2015年12月8日签字同意，可以证实同创公司已基本完成了案涉项目的投资建设任务。但双方对是否进行了＃2脱硫脱硝除尘系统168小时试运行及试运行结果存在争议。根据2016年2月2日同创公司在《会议记录》中自认付款条件未成就、要求泰益欣公司代其垫付的农民工工资款的事实，可以认定截至2016年2月2日案涉工程未通过168小时试运行。从山东正泰公司的承诺中可以认定，截至2016年2月2日案涉工程仍存在未完工情形。 双方对2016年3月22日，案涉工程由泰益欣公司接管的事实无异议，但双方对原因各执一词，泰益欣公司称同创公司擅自撤场，同创公司称是泰益欣公司禁止其工作人员进场维护设备。从同创公司向泰益欣公司发函及同创公司前期垫资对案涉项目基本完成投资建设即将进入运营的情况看，一审法院认定是泰益欣公司禁止同创公司工作人员进场维护设备，自行接管了案涉工程并将其投入使用，虽然泰益欣公司第十五组证据证实2016年4月13日案涉工程仍在调试运行还没有验收，但竣工验收是发包人泰益欣公司的合同义务和法定义务，其未经竣工验收自行接管案涉工程并将其投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项之规定，应认定案涉工程中的土建工程和设备安装质量合格，2016年3月22日为案涉工程中土建工程和设备安装工程的竣工日期。《建设运营合同》中的建设部分同创公司已经履行完毕，不存在解除问题。双方争议的是运营合同解除条件是否成就及运营费用支付条件是否成就。双方在《建设运营合同》15条中约定了运营合同终止的6种情形，泰益欣公司主张因同创公司原因项目施工超过9个月未完工，其有权按15.1条约定单方终止运营合同。经核，截至2016年3月22日，同创公司虽然存在逾期交工的违约行为，但自2015年8月31日起算同创公司未完工的情形没有超过9个月，诉讼中泰益欣公司未能提交证据证实案涉项目系统运行验收不合格，也未能举证证实同创公司存在符合《建设运营合同》15条约定情形的违约行为，脱硫脱硝除尘装置已于2016年10月19日通过了银川市环境监测站的建设项目竣工环境保护验收，结合案涉3×150t/hCFB锅炉烟气脱硫脱硝除尘装置的司法鉴定意见和整套装置已经运行三年的事实，且泰益欣公司与同创公司未结算，也未付清投资款项，故泰益欣公司单方终止运营合同不符合《建设运营合同》15.1条约定，一审法院不予支持。同创公司已经按合同约定基本完成了投资建设义务，在即将进入运营环节可以享有收益时，双方发生了纠纷，泰益欣公司禁止同创公司工作人员进入项目现场进行现场设备的检修维护，其行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定情形，导致案涉《建设运营合同》事实上已经无法履行，现同创公司同意以法院判决方式解除双方签订的合同，一审法院予以准许。合同解除时间从一审判决生效之日起算。对泰益欣公司请求确认《建设运营合同》和《技术协议》已经于2016年4月解除的诉讼请求，一审法院不予支持。 二、关于合同履行中违约行为及责任承担问题。双方在合同履行中均未能完全履行合同义务，存在不同程度的违约行为，应各自承担相应的违约责任。根据一审法院查明的事实，同创公司存在以下违约行为：1.同创公司负责建设的土建、安装工程中存在部分未完成施工的情况及钢结构件、部分罐体表面锈蚀较严重、防锈处理不合格的质量问题，应承担该部分的工程费、涂漆处理费用88.2652万元；2.同创公司现场实际安装的设备存在与《技术协议》不一致的问题，其实际设备价格与合同约定的设备价格存在较大差异，应承担设备不一致形成的差异款31.4万元。3.同创公司存在逾期交工的违约行为，应根据《建设运营合同》7条承担违约责任。泰益欣公司存在以下违约行为：1.未按约定向创公司支付投资费用，应按《建设运营合同》16.3条承担违约责任；2.擅自终止运营合同，应根据《建设运营合同》16.1条承担违约责任。 三、关于泰益欣公司应否向同创公司支付投资建设款和运营费用的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和九十八条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。泰益欣公司已经于2016年3月22日自行接管了案涉工程并投入使用，即使从泰益欣公司自认电袋除尘设备验收合格之日起算也已超过了两年时间，且3.2.2条备注2约定因运营导致合同纠纷或终止不影响项目投资费用支付，故对同创公司要求泰益欣公司一次性支付投资建设费用的诉讼请求，一审法院予以支持。同创公司要求泰益欣公司支付垫付资金的使用费290万元，根据《建设运营合同》3.1条约定已经包含在3190万元中，一审法院不予支持。一审法院在建设投资费用中扣除未施工部分或不合格部分工程款和设备差异款后（3190万元－土建、安装工程中未完工部分工程款及防腐保温工程不合格部分款项88.2652万元－设备差异款31.4万元），确定应付建设投资款数额为3070.3348万元。鉴于运营部分未能实际履行，同创公司要求泰益欣公司按《建设运营合同》16.4条向同创公司支付设备运行费用140.22万元以及逾期付款违约金20.5828万元，一审法院不子支持；泰益欣公司擅自单方终止运营合同，同创公司请求判令泰益欣公司赔偿同创公司预期利益损失，一审法院部分予以支持。对于预期利益损失的数额，同创公司放弃第一年利润主张，一审法院予以准许。同创公司主张剩余4年运营期按运营费的30％主张预期利益损失为648万元，因同创公司违约在先，且由于对分包方监管不到位导致部分工程质量不合格，该违约行为虽不会导致同创公司丧失对案涉项目投资成本的回收，但必然影响双方合同利益如期实现，一审法院结合本案实际酌情支持预期利益损失为300万元。 四、关于同创公司诉讼请求和泰益欣公司的反诉请求能否成立的问题 （一）关于鉴定意见中环保部门要求的168小时调试试运行和监测及优化调整约26万元费用应否在一审法院中予以处理的问题。《建设运营合同》3.2.2条约定建设投资费用的付款条件自168验收后第二个月开始按季度付款，两年之内分8次付清投资总费用，每次付款金额为398.75万元。双方未约定168小时调试试运行和监测及优化调整费用由谁承担，泰益欣公司既未主张该费用，也未提交已发生该费用的证据，一审法院也未要求鉴定机构对该费用进行鉴定，故对该部分费用一审法院不予处理。 （二）关于环保罚款4万元和垫付的28万元农民工工资的承担问题。泰益欣公司反诉请求判令同创公司向其支付环保罚款4万元，因对该排污行为的处罚发生在同创公司延期交工期间即2015年9月，对泰益欣公司的该项反诉请求，一审法院予以支持。双方对泰益欣公司垫付28万元农民工工资的事实无异议，同创公司同意给付，一审法院对泰益欣公司的该项反诉请求予以支持。 （三）关于泰益欣公司主张的电费损失能否成立的问题。泰益欣公司反诉请求判令同创公司向其赔付迟延竣工造成的电费损失352.67万元（自2015年8月1日至2016年4月30日）和设备维修期间电费损失300.56万元（自2017年9月1日至10月1日）。经核，案涉《建设运营合同》11.2条约定泰益欣公司的义务为保证发电设施的正常运行和保证对同创公司脱硫脱硝设施所需电、水、汽、气按合同约定连续稳定供应，《建设运营合同》9.4条约定：电、汽、气、水由泰益欣公司在满足同创公司使用的前提下无偿提供，超过110％部分由泰益欣公司按照成本价收取费用，且须双方每月共同抄表确认。泰益欣公司主张电费损失既不符合合同约定，也未提交同创公司超过110％使用电费的证据。泰益欣公司在主张同创公司逾期交工违约金的前提下又主张迟延竣工电费损失，一审法院不予支持；同创公司自2016年3月22日起已被禁止进入项目现场，事实上未能履行运营合同，对于泰益欣公司主张的设备维修期间电费损失无论是否产生或是否因维修产生，均与同创公司无关，应由泰益欣公司自行负担。 同理，泰益欣公司反诉请求判令同创公司就已安装的机械设备和土建工程存在严重质量问题承担580万元的违约赔偿，因该部分质量问题费用已经过司法鉴定，确定费用为88.2652万元，泰益欣公司在主张同创公司逾期交工违约金的前提下又主张该部分违约赔偿，一审法院不予支持。案涉《建设运营合同》约定同创公司违约有可能给泰益欣公司造成的损失主要体现在环保罚款和因超标排污被责令停产的损失，泰益欣公司仅举证证实发生了4万元环保罚款和因农民工围堵造成停产一次，但未能举证证实损失数额，故对其主张的逾期交工损失1713008.2元，不予支持。 （四）关于泰益欣公司要求判令同创公司更换设备及由同创公司承担设备维修款189.36万元诉讼请求能否成立的问题。经核，同创公司安装的部分设备虽与《技术协议》约定不符，但案涉设备到场都经过泰益欣公司确认，视为泰益欣公司认可对部分设备进行变更，经过司法鉴定该部分设备差异款为31.4万元，应由同创公司负担，一审法院对泰益欣公司要求同创公司根据《技术协议》更换案涉设备的诉讼请求，不予支持；按照双方合同约定在同创公司安装完毕后运营维护由同创公司承担，且泰益欣公司应向同创公司支付运营费用为每年570万元，相关运营成本由同创公司负担，但泰益欣公司擅自终止运营合同，另行委托案外人维护案涉设备，也未向同创公司支付运营费用，故由此产生的维修费用应由其自行负担。一审法院对泰益欣公司要求同创公司承担设备维修款189.36万元的反诉请求不予支持。 （五）关于泰益欣公司要求判令同创公司提供项目所有资料的诉讼请求能否成立的问题。泰益欣公司擅自终止运营合同，禁止同创公司工作人员进入泰益欣公司厂区，而同创公司项目部就设在泰益欣公司厂区内，在2017年8月17日一审法院组织鉴定勘查时，同创公司工作人员才有机会随一审法院审判人员进入泰益欣公司厂区，当审判人员要求察看同创公司设在泰益欣公司厂区内的项目部时，泰益欣公司以没有钥匙为由不予配合，且脱硫脱硝除尘装置已于2016年10月19日验收合格，故对泰益欣公司要求判令同创公司提供本项目所有资料的反诉请求，一审法院不予支持。 （六）关于同创公司要求判令泰益欣公司承担建设投资费用逾期付款滞纳金74.008万元能否成立的问题。同创公司依据《建设运营合同》3.2.2条约定，主张自2016年1月1日到2017年12月31日为付款期，应付投资总费用3190万元。依据16.3条约定泰益欣公司逾期两年没有支付，之后每天收取应支付款项的万分之四的滞纳金，从2018年1月1日到2018年2月28日的滞纳金为74.008万元。经核，2016年2月2日，同创公司在《会议记录》中自认付款条件未成就，故对其自2016年1月1日起算付款期限，并主张两个月的滞纳金74.008万元，不予支持。 （七）关于同创公司要求判令泰益欣公司承担全部应付款项4367.78966万元自2018年3月1日起按所欠款项日万分之四支付逾期付款违约金直到上述款项付清为止的诉讼请求能否成立的问题。同创公司主张依据16.3条和16.4条约定，其诉讼请求一至五项应付款项为4367.78966万元，自2018年3月1日起按所欠款项每日万分之四支付逾期付款滞纳金直到上述款项付清为止。一审法院对同创公司第一项诉讼请求仅支持3070.3348万元（含290万元资金使用费），第二项诉讼请求已包含在第一项诉讼请求之中，一审法院不予支持，对第三项和第四项诉讼请求一审法院不予支持，对第五项诉讼请求一审法院依据法律规定虽酌情支持300万元，但因案涉合同对预期利益损失没有约定，且预期利益损失与合同约定应付投资总费用性质不同，故不列入计算逾期付款违约金的基数。同创公司主张从2018年3月1日起算逾期付款违约金，但根据一审法院查明的事实，付款条件成就之日为2016年10月19日，两年付款期届满之日为2018年10月18日。同创公司对两年付款期后的逾期付款违约金起算之日应确定为2018年10月19日。依据《建设运营合同》16.3条约定，经计算两年内的滞纳金（不含资金使用费290万元）为1918350元；两年后的滞纳金（不含资金使用费290万元）以27803488元为基数按每日万分之四计算至2019年8月18日为3380887.12元，合计逾期付款违约金为5299237.12元。 （八）关于泰益欣公司要求判令同创公司向其支付迟延交工违约金600万元（自2015年8月1日至2017年3月23日共600天）的反诉请求能否成立的问题。一审法院查明案涉项目中的土建工程和安装工程应于2015年8月31日竣工，但同创公司将案涉工程分包给山东正泰公司，导致迟延交工，同创公司应向泰益欣公司承担迟延交工的违约责任。2016年3月22日泰益欣公司自行接管案涉工程，该日期应视为案涉工程的竣工日期，一审法院确定同创公司迟延交工天数为202天，同创公司应依照《建设运营合同》7条向泰益欣公司支付每天1万元的迟延交工违约金共202万元，一审法院对泰益欣公司的反诉请求部分予以支持。 （九）关于同创公司要求判令泰益欣公司承担诉讼担保费用和泰益欣公司要求判令同创公司承担律师代理费等诉讼请求能否成立的问题。因双方均存在违约行为，一审法院对同创公司请求判令泰益欣公司支付诉讼保全担保费用49788.6元的诉讼请求不予支持，对泰益欣公司要求判令同创公司承担律师代理费的诉讼请求亦不予支持。 综上，同创公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持；泰益欣公司的反诉请求部分成立，一审法院亦予支持。对双方不能成立的诉讼请求均予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，判决如下：一、泰益欣公司于本判决生效后十日内向同创公司支付建设投资费用3070.3348万元；二、泰益欣公司于本判决生效后十日内向同创公司支付自2016年10月19日起至判决确定给付之日的逾期付款滞纳金5299237.12元；三、泰益欣公司于本判决生效后十日内向同创公司支付终止运营合同的预期利益损失300万元；四、同创公司于本判决生效后十日内向泰益欣公司支付环保罚款4万元、垫付的农民工工资28万元；五、同创公司于本判决生效后十日内向泰益欣公司支付逾期交工违约金202万元；六、驳回同创公司的其他诉讼请求；七、驳回泰益欣公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费260189元，由同创公司负担84275元，由泰益欣公司负担175914元；反诉案件受理费76601元，由泰益欣公司负担64429元，同创公司负担12172元。保全费5000元和变更保全费5000元，均由泰益欣公司负担。泰益欣公司预交鉴定费26万元，由同创公司负担16万元，泰益欣公司负担10万元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 泰益欣公司提交了六份证据。证据一（2020）京长安内经证字第33005号公证书，证据二国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（2016-2017年度），拟证明西安市科技信息服务中心以及出具本案鉴定意见书的鉴定人员均不具备司法鉴定资质。证据三泰益欣公司的代理律师张晋文、管颂捷对郁晓亮（时任泰益欣公司308车间主任）的调查笔录，拟证明同创公司私自撤场并带走了设备密钥和模块，泰益欣公司为防止损失扩大接管了现场，为使脱硫脱硝除尘装置正常运行不仅重新购买了密钥和模块，还对同创公司未完工部分和施工质量不合格部分进行了施工和检修，同创公司从未进行168试运行和验收。证据四泰益欣公司的代理律师张晋文、管颂捷对王建军（时任泰益欣公司企管部部长）的调查笔录，证据五接处警登记表，证据六农民工跳楼照片，拟证明同创公司在履行合同过程中严重违约，其违法分包行为导致的农民工讨薪闹事，对泰益欣公司的正常经营和声誉都造成了严重影响。 同创公司质证认为，对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议；对证据三、证据四的真实性、合法性、关联性有异议；对证据五的真实性没有异议，对关联性有异议；对证据六的真实性、合法性、关联性和证明目的有异议。 本院经审查认为，对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的将结合其他证据综合认定。证据三、证据四为复印件，同创公司对其真实性不认可，本院对证据三、证据四不予以采纳。证据五、证据六与2016年2月2日的《会议记录》《会议纪要》相佐证，本院对证据五、证据六的真实性、关联性予以确认，对证明目的将结合其他证据综合认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.泰益欣公司是否存在违约行为；2.案涉鉴定报告能否作为本案定案依据；3.一审判决泰益欣公司应当支付同创公司建设投资费用及其他费用是否有误；4.一审判决同创公司承担逾期交工违约金及损失是否有误。 （一）关于泰益欣公司是否存在违约行为的问题 基于本案已经查明的事实，2015年3月30日泰益欣公司与同创公司签订《建设运营合同》及《技术协议》，2016年3月22日泰益欣公司接管案涉工程。关于接管的原因，泰益欣公司认为系同创公司擅自撤场，同创公司认为系泰益欣公司禁止同创公司工作人员进场维护设备。案涉合同为BOT合同，包含建设、运营和移交三个环节。从同创公司前期垫资对案涉工程基本完成投资建设即将进入运营获利的情况看，一审法院认定系泰益欣公司禁止同创公司工作人员进场维护设备，自行接管了案涉工程并将其投入使用，更符合常理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程未经竣工验收，泰益欣公司自行接管并将其投入使用，应认定案涉工程的土建工程和设备安装工程质量合格，2016年3月22日为竣工日期。因此，在同创公司完成案涉工程建设部分后，泰益欣公司应向同创公司支付建设投资费用。一审法院认定泰益欣公司未按约定向同创公司支付建设投资费用构成违约，并无不当，本院予以维持。泰益欣公司认为《建设运营合同》约定的付款条件为“项目通过168验收”，该付款条件未成就。案涉工程已投入使用多年，无法再进行168小时验收，且案涉工程已于2016年10月19日通过了当地环保部门的竣工环保验收，鉴定结论亦表明案涉工程基本达到了合同要求的性能指标，满足国家标准规定的烟气排放标准。因此，泰益欣公司的该项主张不能成立，本院不予以支持。 《建设运营合同》中建设部分已经基本履行，不存在解除问题，双方争议的是运营部分解除条件是否成就。《建设运营合同》15条中约定了运营合同终止的6种情形，在泰益欣公司未能举证证明同创公司存在终止履行情形的情况下，一审法院认为泰益欣公司不享有合同解除权，并无不当。因案涉合同事实上已经无法履行，且同创公司在本案审理中亦同意以法院判决方式解除案涉合同，故一审法院认定案涉合同已经解除，并无不当，本院予以维持。 （二）关于案涉鉴定报告能否作为本案定案依据的问题 经查，2017年3月6日，泰益欣公司向一审法院提出鉴定申请。2017年6月1日，一审法院组织双方当事人选择鉴定机构时，已经明确告知选定的“西安市科技信息服务中心”与国家司法鉴定人、司法鉴定机构名册中的“陕西西安科技司法鉴定中心”实为同一家机构，具有相同的鉴定资质和人员力量，泰益欣公司对西安市科技信息服务中心的资质没有异议，同意选择该中心为案涉工程量和工程质量的鉴定机构。而且，泰益欣公司在二审时提交的证据二国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（2016-2017年度）中，载有鉴定机构“陕西西安科技司法鉴定中心”。泰益欣公司现以西安市科技信息服务中心不具备鉴定资质为由，主张案涉鉴定报告不能作为定案依据，不符合事实，亦有违诚信，本院不予以支持。 （三）关于一审判决泰益欣公司应当支付同创公司建设投资费用及其他费用是否有误的问题 关于建设投资费用问题。《建设运营合同》3.1.3条约定，投资总费用为3190万元。如前所述，在同创公司完成案涉工程建设部分后，泰益欣公司应向同创公司支付建设投资费用。因此，同创公司要求泰益欣公司一次性支付投资建设费用3190万元，具有合同依据。一审法院根据鉴定结论，从投资总费用3190万元中，扣除同创公司未完工部分、防腐保温工程不合格部分、设备差异款部分，认定泰益欣公司应支付同创公司建设投资费用3070.3348万元，并无不当，本院予以维持。 关于建设投资费用逾期付款滞纳金问题。《建设运营合同》16.3条约定了投资费用的违约责任，泰益欣公司逾期三个月内没按照付款进度支付，之后每天收取应支付款项（不含资金使用费）的万分之二点一的滞纳金；逾期两年不支付，之后每天收取应支付款项（不含资金使用费）的万分之四的滞纳金。因泰益欣公司未支付建设投资费用，同创公司要求泰益欣公司支付逾期付款滞纳金，具有合同依据。案涉工程于2016年10月19日通过当地环保部门的竣工环保验收。一审法院判决泰益欣公司向同创公司支付自2016年10月19日起至判决确定给付之日的逾期付款滞纳金5299237.12元，并无不当，本院予以维持。 关于预期利益损失问题。因泰益欣公司违反合同约定，擅自解除合同，应赔偿给同创公司造成的损失。综合考虑双方均存在违约行为、同创公司违约在先、部分工程质量不合格等因素，一审法院酌定支持同创公司预期利益损失300万元，符合公平原则，本院予以维持。泰益欣公司认为根据《建设运营合同》18条的约定，预期利益损失最高限额为年运营费的20%。经查，18条的内容为“同创公司在本合同中最高赔偿限额为：投资部分索赔最高限额为脱硫脱硝设备投资金额的50%，运营部分索赔最高限额为年运营费的20%”。因此，该条约定不适用于泰益欣公司向同创公司赔偿的情形。泰益欣公司的该项主张不能成立，本院不予以支持。 （四）关于一审判决同创公司承担逾期交工违约金及损失是否有误的问题 双方对于一审判决同创公司向泰益欣公司支付环保罚款4万元、垫付的农民工工资28万元不存在争议，本院予以确认。 关于泰益欣公司主张同创公司支付迟延违约金600万元（自2015年8月1日至2017年3月23日共计600天）能否成立的问题。《建设运营合同》3.4条约定，工期自合同签订之日起至2015年7月31日前完成项目竣工验收，但最多不超过150天完成项目168验收。7条约定，如果由于同创公司的行为或不作为、故意或疏忽但不是由于泰益欣公司的原因或不可抗力所致，同创公司未能在合同规定的期限内完成脱硫脱硝除尘设施的建设调试投运（按照双方约定，最多不超过150天），泰益欣公司有权自预期完工日起至实际完工日期止，按每天向同创公司收取1万元的违约金，但泰益欣公司同意顺延工期除外。在合同履行过程中，同创公司向监理单位德升公司报送了施工方案，计划于2015年8月底完成项目投资建设，德升公司签字同意。泰益欣公司虽未签字确认，但其在2015年9月30日给同创公司的8号告知函中对此予以确认。一审法院据此认定双方对项目投资建设的工期进行了变更，并无不当。泰益欣公司称8号告知函存在笔误，本院不予以采信。因同创公司逾期交工，泰益欣公司要求其支付迟延违约金，具有合同依据。一审法院判令同创公司应向泰益欣公司支付逾期交工违约金202万元，并无不当，本院予以维持。 关于泰益欣公司主张同创公司赔偿因逾期交工造成损失1713008.2元能否成立的问题。根据《建设运营合同》的约定，同创公司逾期交工给泰益欣公司造成的损失主要体现在环保罚款和因超标排污被责令停产的损失。一审法院已经支持了泰益欣公司关于环保罚款的主张。泰益欣公司虽提交证据证明农民工闯进厂区导致设备停止运行，但未提交证据证明损失数额。一审法院未支持其该项主张，并无不当，本院予以维持。 关于泰益欣公司主张同创公司就已安装的机械设备和土建工程存在严重质量问题承担580万元违约赔偿能否成立的问题。经过鉴定，上述费用为88.2652万元，一审法院已将该部分费用从泰益欣公司应支付的建设投资费用中扣除。泰益欣公司的该项主张缺乏依据，本院不予以支持。 关于泰益欣公司主张同创公司赔付迟延竣工造成的电费损失352.67万元能否成立的问题。《建设运营合同》11.2条约定，泰益欣公司有义务保证对同创公司脱硫脱硝设施所需电、水、汽、气按合同约定连续稳定供应。9.4条约定，电、汽、气、水由泰益欣公司在满足同创公司使用的前提下无偿提供。同创公司应安装由计量部门认可的计量装置，双方经三个月运行的平均量制定电、汽、气、水等用量标准，在标准的110%以内无偿使用，超过标准用量的110%，泰益欣公司按照成本价收取费用，计量需双方每月共同抄表确认。因泰益欣公司未提交证据证明同创公司超过110%使用电费，双方亦未进行抄表确认，一审法院未支持泰益欣公司该项主张，并无不当，本院予以维持。 关于泰益欣公司主张同创公司支付垫付设备维修款189.36万元、支付设备维修期间造成的电费损失300.56万元能否成立的问题。案涉合同运营部分未能履行。泰益欣公司接管案涉工程后，自行组织设备维修以及由此产生的电费均与同创公司无关，其应自行承担上述费用。一审法院未支持泰益欣公司该项主张，并无不当，本院予以维持。 关于泰益欣公司主张同创公司将擅自更换已安装的机械设备更换为《技术协议》约定的设备能否成立的问题。经查，同创公司安装的部分设备虽与《技术协议》约定不符，但案涉设备到场均经过泰益欣公司确认，应视为泰益欣公司认可对部分设备进行变更。经过鉴定，该部分设备差异款为31.4万元，一审法院已将该部分费用从泰益欣公司应支付的建设投资费用中扣除。故，一审法院未支持泰益欣公司该项主张，并无不当，本院予以维持。 关于泰益欣公司主张同创公司提供项目所有资料能否成立的问题。因泰益欣公司禁止同创公司工作人员进入泰益欣公司厂区，而同创公司项目部就设在泰益欣公司厂区内。故，一审法院未支持泰益欣公司该项主张，并无不当，本院予以维持。 关于泰益欣公司主张同创公司承担律师代理费等费用能否成立的问题。因双方均存在违约行为，一审法院未支持泰益欣公司的该项主张，亦未支持同创公司请求判令泰益欣公司支付诉讼保全担保费用的主张，并无不当，本院予以维持。 综上，泰益欣公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费226712.77元，由宁夏泰益欣生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  武建华 审判员  肖宝英 审判员  李 涛 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理刘亚男 书记员甄月