甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书(2019)甘0102民初8027号原告：甘肃中联众建筑劳务有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区东李家湾**。法定代表人：郑晓晨，系该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：郭锦标，福建真唯律师事务所律师。被告：林忠，男，1969年2月12日出生，汉族，住福建省福清市。原告甘肃中联众建筑劳务有限责任公司与被告林忠建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人郭锦标到庭参加诉讼，被告林忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告甘肃中联众建筑劳务有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令被告向原告返还已支付的工程款税金人民币1900600元；2、请求贵院判令被告承担本案的诉讼费、保全费。事实与理由：2015年5月21日，原告甘肃中联众建筑劳务有限责任公司与被告林忠签订《庙滩子整体改造工程7号地块1号楼、1号地块4号楼等外墙真石漆、质感漆工程施工合同》。双方在合同第二条“合同价款”中明确约定：2.2上述固定综合单价为外墙保温砂浆施工完成后真石漆或质感漆面层的工成活价，包含人工费、材料费、吊篮机具使用费、管理费、利润、税金、安全文明施工费以及按照有关规定应由乙方缴纳的保险等费用。2.4工程结算完成后乙方应向甲方提供相同金额的材料正式税务发票。2018年2月3日，原告和被告对完成的工程量进行最终核对结算，双方确认被告应得建设工程分包合同总结算金额为人民币13511211.53元，原告已经通过总承包方、工程项目部财务人员等人实际支付工程款11180000元，但是被告在结算后并未按照合同约定提供相同金额的材料正式税务发票。被告未能按照合同约定提供正式税务发票，导致原告的财务成本严重增加，且基于违约行为获得巨额不当利益。原告认为被告既然没有按照合同约定要求提供正式税务发票，就应当将合同价款中的税金部分返还给原告。根据我国《增值税暂行条例》第二条第(一)项规定，工程材料的增值税税率为17%，故被告应当返还的税金为已支付工程款的17%，即人民币1900600元(计算式：11180000×17%=1900600元)。综上所述，原告认为被告未能按照双方签订的合同约定要求提供等额的正式税务发票，就应当将已经支付工程款税金部分返还给原告。为维护原告自身合法权益，原告诉讼至法院，请求判如所请。被告林忠辩称：一、原告未取得建筑施工企业资质承包此项工程，被告没有相应施工资质，双方所签《外墙漆工程施工分包合同》应属无效合同。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《合同法》第五十二条第(五)项的规定是违反法律、行政法规的强制性规定的，那么根据的法律的规定，此合同应属无效合同。因双方没有相应施工资质。原告将劳务分包给被告违反法律的强制性规定，应当承担相应法律后果。二、原告的诉讼请求没有事实基础，原告也没有实际损失。退一步讲，《外墙漆工程施工分包合同》中只是约定工程结算完成后，被告应向原告提供相同金额的材料正式税务发票，对劳务无需提供发票。被告提供的是劳务。原告在起诉状中将全部工程款计算为材料款，按17%的税率计算，属偷换概念，没有事实基础。况且现在不存在17%的税率，合同对税率也没有约定。此外原告也没有实际损失。被告已给原告开了主材料发票，原告不要，视为原告对其权利的放弃。三、本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。开具增值税专用发票属于行政法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。我国税收征收管理法规定，税务机关是发票的主管机关，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可以向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理，不应由法院主管。一审法院应驳回原告的全部诉讼请求。原告围绕诉讼请求提交如下证据：1、《庙滩子整体改造工程7号地块1号楼、1号地块4号楼等外墙真石漆、质感漆工程施工合同》；2、《记账凭证》；3、《请款单》；4、《工程欠款确认书》；5、《委托书》、6、《收据》；7、《网上电子银行回单》；8、《承诺书》9、情况说明；10、《外墙油漆工程结算书》；11、《工程预算书》；12、《确认书》。被告林忠向本院提供如下证据：1、发票；2、《外墙漆合同》；3、林忠外墙油漆结算单。上述证据已经开庭出示和本院的审查，对其相应证明力，本院结合本案实际情况综合予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月21日，原告甘肃中联众建筑劳务有限责任公司与被告林忠签订《庙滩子整体改造工程7号地块1号楼、1号地块4号楼等外墙真石漆、质感漆工程施工合同》。双方在合同第二条“合同价款”中明确约定：2.2上述固定综合单价为外墙保温砂浆施工完成后真石漆或质感漆面层的工成活价，包含人工费、材料费、吊篮机具使用费、管理费、利润、税金、安全文明施工费以及按照有关规定应由乙方缴纳的保险等费用。2.4工程结算完成后乙方应向甲方提供相同金额的材料正式税务发票。2018年2月3日，原告和被告对完成的工程量进行最终核对结算，双方确认被告应得建设工程分包合同总结算金额为人民币13511211.53元，原告已经通过总承包方、工程项目部财务人员等人实际支付工程款11180000元，其中包括了合同约定的税金。原告认为被告未能按照双方签订的合同约定要求提供等额的正式税务发票，应向原告返还已支付的工程款税金人民币1900600元，遂酿成纠纷。本院认为，合法的民事行为受法律保护。本案中，原、被告签订了《庙滩子整体改造工程7号地块1号楼、1号地块4号楼等外墙真石漆、质感漆工程施工合同》，但双方当事人均不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。本案中，双方当事人虽均无建筑施工企业资质，但《庙滩子整体改造工程7号地块1号楼、1号地块4号楼等外墙真石漆、质感漆工程施工合同》约定的内容双方当事人已实际履行，并且双方当事人已完成工程结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，虽施工合同无效，但工程已竣工，原告已向被告支付工程款，可以认定《庙滩子整体改造工程7号地块1号楼、1号地块4号楼等外墙真石漆、质感漆工程施工合同》内容有效。根据《中国人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，被告应当按照《庙滩子整体改造工程7号地块1号楼、1号地块4号楼等外墙真石漆、质感漆工程施工合同》第二条第2.2款、2.4款的约定向原告开具材料费正式税务发票。关于原告主张被告返还原告税金1900600元的诉讼请求,被告答辩认为开具增值税专用发票属于行政法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。本案中,原告的诉讼请求为返还税金，并未请求被告开具材料费税务发票，因此，原告的诉讼请求属于人民法院受理案件范围。依据《庙滩子整体改造工程7号地块1号楼、1号地块4号楼等外墙真石漆、质感漆工程施工合同》第二条2.2款、2.4款的约定，故原告要求被告返还已支付工程款的税金，本院予以支持。关于税金金额确定，根据原告提供的《工程欠款确认单》、《收据》、《网上电子银行回单》、《承诺书》，可以证实原告向被告实际支付工程款共计11180000元，但前述款项中除材料费外，还包含了人工费等其他费用，依据《庙滩子整体改造工程7号地块1号楼、1号地块4号楼等外墙真石漆、质感漆工程施工合同》第二条2.2、2.4款的约定，工程结算完成后，被告应向原告提供相同金额的材料正式税务发票。依据原告提供的《元森工程预算书》，材料费核算金额10659345.83元。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二条第（一）项之规定，纳税人销售货物、劳务、有形动产租赁服务或者进口货物，除本条第二项、第四项、第五项另有规定外，税率为17%。因此，应当以材料费10659345.83元为基础，按照税率17%计算，税金共计1812088.79元。故对原告的该项诉讼请求，本院部分支持1812088.79元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：被告林忠于本判决生效后十日内给付原告甘肃中联众建筑劳务有限责任公司税金1812088.79元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21906元，由原告甘肃中联众建筑劳务有限责任公司负担797元,被告林忠负担21109元，于本判决生效后十日内付清原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预缴上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  丁雨宁人民陪审员  张广真人民陪审员  蔡玲华二〇二〇年十二月十七日书 记 员  陈丽丽