山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终4518号 上诉人（原审原告）：上海丞滢净化科技有限公司，住所地：上海市青浦区金泽镇练西公路**********。 法定代表人：宁锋，总经理。 委托诉讼代理人：李慧轩，山东公孚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东中卫国康食品科技有限公司，住所地：，住所地：山东省莘县莘亭办事处耕莘街与甘泉路交汇处西50米路北v> 法定代表人：张倩，总经理。 被上诉人（原审被告）：山东首鲜蔬果有限公司，住所地：，住所地：山东省莘县莘亭办事处小康街东段路北v> 法定代表人：韩鹏，总经理。 委托诉讼代理人：郝作兵，山东万航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹洪荣，山东万航律师事务所律师。 上诉人上海丞滢净化科技有限公司（简称丞滢公司）因与被上诉人山东中卫国康食品科技有限公司（简称中卫国康公司）、山东首鲜蔬果有限公司（简称首鲜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2019）鲁1522民初5329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 丞滢公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求；一审及二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审法院认定首鲜公司不应承担涉案债务，属于认定事实错误，应予纠正。（一）《关于开具发票的说明》载明首鲜公司亦为《净化安装工程合同》的合同主体，故首鲜公司应当承担涉案债务。《关于开具发票的说明》是首鲜公司与中卫国康公司共同向丞滢公司出具的。《关于开具发票的说明》载明：“2018年4月3日，由甲、乙、丙三方(甲方：山东中卫国康食品科技有限公司；乙方：上海丞滢净化科技有限公司；丙方：山东首鲜蔬果有限公司)签订的《净化安装工程合同》。”上述内容明确载明了首鲜公司亦为《净化安装工程合同》的合同主体，而合同相对方就是丞滢公司。虽然首鲜公司在《净化安装工程合同》文本上未盖章，但该说明足以证明首鲜公司亦为合同主体，且实际情况是，涉案工程就建设在首鲜公司的厂区之内，该工程实际是中卫国康公司与首鲜公司共同建设。一审法院认为该证明仅为二被上诉人之间的约定，不涉及上诉人，系对该说明的误读，显然不当，应予纠正。（二）《关于开具发票的说明》载明首鲜公司与中卫国康公司为《净化安装工程合同》的共同付款主体，首鲜公司应当承担涉案债务。《关于开具发票的说明》载明：“因甲方和丙方为共同付款主体。”。该证明明确载明首鲜公司承诺其与中卫国康公司一起成为《净化安装工程合同》的共同付款主体，足以证明首鲜公司是涉案债务的义务人，且实际情况是，两被上诉人首期支付的70万元工程款，其中60万元由中卫国康公司支付，10万元由首鲜公司支付。首鲜公司在承诺其为涉案工程付款主体且已经实际依约支付过工程款的情况下，一审法院认定首鲜公司不应承担涉案债务显然不当，应予纠正。二、一审法院判定被上诉人仅从起诉之日起支付拖欠款项的利息错误，应予纠正。（一）《净化安装工程合同》明确约定了付款节点，被上诉人未按照付款节点支付进度款，应当自欠付之日起计算利息，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款的规定属于法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款规定：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《净化安装工程合同》第二条第2款约定：“乙方净化车间项目完工吊顶后，15天内，甲方支付乙方总工程款的70万元。”根据上述，车间工程吊顶完成后15天内，被上诉人应当无条件支付70万元工程款。《停工通知》载明：“截止2018年6月16日工程进度已达到工程吊顶完工，符合工程进度的条件。”，《鉴定报告》中亦体现出车间工程吊顶已经完工。据此，被上诉人应当最迟于2018年7月1日支付70万元工程款，否则，应当从2018年7月2日开始计算逾期付款利息。剩余上诉人实际多施工的267293.87元工程量，应当在上诉人撤场之日起即2018年12月8日开始计算逾期付款利息。《净化安装工程合同》对付款节点进行了明确约定，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款之规定系适用法律错误，应予纠正。（二）一审法院认为“对该建设工程施工合同纠纷的违约问题双方一直存有争议”，系事实认定错误，应予纠正。对于一审过程中被上诉人所提的所谓的上诉人的违约行为，一方面上诉人在庭审中或通过代理词已经进行了解释，另一方面被上诉人未提供任何证据证明上诉人存在违约。一审法院笼统地认为双方就违约问题存在争议，但并未查明上诉人存在何种违约行为，并以此认定70万元工程款的支付节点无法认定，显然不当，应予纠正。三、被上诉人迟延履行付款义务导致本案诉讼并产生保全，应当承担上诉人花费的合理费用。由于被上诉人违反合同约定，未按时支付合同价款，导致本案诉讼，上诉人为防止后期生效裁判文书得不到切实履行，向一审法院申请了财产保全，并购买了诉讼保全责任险，此部分费用应当由被上诉人承担。四、一审法院就上诉人“解除合同”的诉讼请求在判项中未予评述，属于漏判，应予纠正。一审过程中，上诉人提出了“解除合同”的诉讼请求，被上诉人庭审中亦同意解除《净化安装工程合同》，一审法院在本院认为部分阐明：“双方在长达近两年的时间内多次协商解决纠纷未达成一致意见，现原告要求解除……故该净化安装合同应予以解除。”但一审判决的判项中并未体现该认定，系漏判，应予纠正。 被上诉人首鲜公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回丞滢公司的上诉请求。 被上诉人中卫国康公司未提交书面答辩意见。 丞滢公司向一审法院起诉请求：1.请求二被告偿还工程款1250000元及利息和支付窝工费100000元，后变更为二被告偿还尚欠工程款967293.87元及利息（其中700000元自2018年7月2日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起至实际偿付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算。其中267293.87元自2018年12月8日起至2019年8月21日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起至实际偿付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.依法解除2018年4月3日签订的《净化安装工程合同》；3.案件受理费、保全费、保险费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实： 2018年4月3日中卫国康公司与丞滢公司签订了净化安装工程合同，由丞滢公司进行净化工程施工。 合同载明：甲方：山东中卫国康食品科技有限公司，乙方：上海丞滢净化科技有限公司。合同内容：一、乙方施工主要内容：按图纸并进行安装、调试。施工要求严格按照国家相关标准及GMP规范进行。施工范围包括：1.彩钢板结构工程安装，2.净化通风工程安装，3.动力照明工程安装，4.给水系统工程安装(不含排水)，5.环氧地面工程安装，6.净化设备工程安装。详细施工内容见附后的报价单。二、工程总价及付款方法：本工程优惠价为贰佰贰拾叁万捌仟元整，小写2238000元。1.合同签订15天内甲方支付乙方总工程款的70万元。2.乙方净化车间项目完工吊顶后，15天内，甲方支付乙方总工程款的70万元。4.乙方空调施工完毕15天内，甲方支付乙方总工程款的53.80万元。5.乙方全部工程施工完毕，空气检测合格后，帮助甲方取得相应资质后，甲方支付乙方总工程款的20万元。6.工程验收合格后，合同总工程余款的10万元作为质保金，一年后一周内支付给乙方。三、进场及施工时间：本合同双方签字生效后，甲方提前10天通知乙方确切进场施工时间。本工程施工期限为70个工作日。以乙方进场开始施工之日起算。不可抗力原因除外(不可抗力系指发生台风、地震、洪、地震争、禁运等省份同意认可的不m4m可抗力)。因乙方之日不能按期完工或中途停工而影响工期的工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的返工费用由乙方承担。四、工程质量及质保期；………。五、净化工程验收：净化工程竣工后，净化空气检测费以及国家各部门GMP验收小组的验收费用由甲方承担。净化工程竣工后未经验收，甲方如须使用须同乙方协商。若甲方擅自动用，由此发生的质量或其他问题由甲方负责。六、双方的责任：（一）甲方的责任：1.负责按合同规定付款。并免费提供施工所用的水、电及临时住宿场所。2.由于付款不及时、图纸变更、设备未就位等原因造成工期延误，乙方不承担相关责任。(二)乙方的责任：1.乙方负责按技术要求施工，保证工程质量，在规定时间内完工。施工方案与图纸有变化需更改的，应事先经过甲方同意。如果没有增减变更项目，乙方不得无故要求甲方增加费用。实际工程量的增减，由双方确认后根据乙方报价据实结算。2.工程质量不符合合同约定，负责无偿修理或返工。3.乙方应制定相关工作进度计划，合理有序的安排工程进度，保证工程的如期完成。4.乙方承诺本工程在质保期内免除维修费用。5…….6……。七、违约责任：本合同经双方盖章签字生效后，任意一方中途废止合同，则偿付对方合同总价款5%的违约金。八、合同纠纷解决办法：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人友好协商解决，协商不成的由莘县人民法院处理。九、其他：1.一方报价书属本合同附件与本合同一起具有法律效力。2.合同未尽事宜双方另行订立补充合同，补立合同与本合同具有同等法律效力。甲方：山东中卫国康食品科技有限公司(代表人签字盖章)，乙方：上海丞滢净化科技有限公司(代表人签字盖章)。签约时间：2018年4月3日。 合同签订后，并没有按合同签订时间进行施工，而是到2018年5月17日丞滢公司进场施工。2018年6月25日丞滢公司认为净化车间项目吊顶已完工，根据合同第二条约定，“乙方净化车间项目完工吊顶后，15天内，甲方支付乙方总工程款的70万元”，要求中卫国康公司支付第二次款项70万元，中卫国康公司以丞滢公司没有达到主体及吊顶完工的建设标准，没有达到支付款条件，未按合同约定的时间完成工程吊顶项目，丞滢公司还存在私自搭建，工程量是否合格未经验收等原因，未支付第二期工程款70万元。 2018年11月28日中卫国康公司负责人王清龙在中卫国康公司净化车间施工流程表，施工范围：1.彩钢板结构工程安装，2.动力照明工程安装，3.给水系统工程安装(不含排水)，三个项目上注明已完工字样，并签了自己名字。对净化通风工程安装，净化设备工程安装，环氧地面工程安装，三个项目未注明已完工。 2018年12月6日丞滢公司给中卫国康公司送达了停工通知。 2019年3月26日中卫国康公司和首鲜公司自行书写了关于开具发票的说明，其内容载明：2018年4月3日，由甲、乙、丙三方(甲方：山东中卫国康食品科技有限公司；乙方：上海丞滢净化科技有限公司；丙方：山东首鲜蔬果有限公司)签订的《净化安装工程合同》，就开具发票一事补充说明：因甲方和丙方为共同付款主体，双方协商一致，由乙方按照收到的工程进度款针对丙方开具增值税专用发票，甲、丙方内部关于工程款及税费的承担，由甲、丙方自行结算，并由此产生的所有后果与纠纷均与乙方无关。特此说明，山东中卫国康食品科技有限公司(盖章)，山东首鲜蔬果有限公司(盖章)，2019年3月26日。 由于丞滢公司与中卫国康公司就工程量及工程价款双方发生争议，经丞滢公司申请法院委托山东衡信工程咨询事务所有限公司于2020年7月16日作出了山东衡信基鉴字(2020)第63号中卫国康公司固体制剂净化车间安装工程，工程造价鉴定意见书(征求意见稿)，鉴定意见：丞滢公司与中卫国康公司、首鲜公司，对其固体制剂净化车间已完成全部工程量施工合同纠纷工程价款如下：丞滢公司实际施工完成的工程量价款为1667293.87元。该鉴定意见(征求意见稿)送到双方后均未提出异议，山东衡信工程咨询事务所有限公司于2020年8月4日作出了山东衡信基鉴字(2020)第64号中卫国康公司固体制剂净化车间安装工程，工程造价鉴定意见书，鉴定意见：丞滢公司与中卫国康公司、首鲜公司，对其固体制剂净化车间已完成全部工程量施工合同纠纷工程价款如下：丞滢公司实际施工完成的工程量价款为1667293.87元。 庭审中，丞滢公司与中卫国康公司同意共同承担该项评估鉴定费用。 丞滢公司要求解除与中卫国康公司签订的净化安装工程合同，中卫国康公司亦表示同意。剩余工程价款967293.87元(1667293.87元-700000元)，经双方多次协商未果。 在诉讼过程中，丞滢公司放弃了要求被告支付窝工费100000元的诉讼请求。 一审法院认为，丞滢公司与中卫国康公司签订了净化安装工程合同，双方按合同约定进行了施工，该合同合法有效。因其他原因丞滢公司到2018年5月17日进场施工，2018年6月25日丞滢公司认为净化车间项目吊顶已完工，要求中卫国康公司根据合同第二条约定，支付第二次工程款70万元，中卫国康公司以丞滢公司没有达到主体及吊顶完工的建设标准，没有达到支付款条件，未按合同约定的时间完成工程吊顶项目，丞滢公司还存在私自搭建，工程量是否合格未经验收等原因，未支付第二期工程款70万元。因此双方发生争执。 双方在长达近两年的时间内多次协商解决纠纷未达成一致意见，现丞滢公司要求解除与中卫国康公司签订的净化安装工程合同，再继续进行该合同施工已失去签订该合同的意义，且中卫国康公司亦表示同意解除合同，故该净化安装工程合同应予以解除。 原、被告对山东衡信工程咨询事务所有限公司于2020年7月16日作出的山东衡信基鉴字(2020)第63号中卫国康公司固体制剂净化车间安装工程，工程造价鉴定意见书(征求意见稿)，和山东衡信工程咨询事务所有限公司于2020年8月4日作出的山东衡信基鉴字(2020)第64号中卫国康公司固体制剂净化车间安装工程，工程造价鉴定意见书，均没有异议，故对丞滢公司实际施工完成的工程量价款为1667293.87元的鉴定意见予以确认。 丞滢公司要求中卫国康公司和首鲜公司共同偿还剩余工程款967293.87元及利息，首鲜公司对此不予认可。并认为该合同不是与首鲜公司签订的工程施工合同，我公司不是适格主体，不应承担偿还责任。由于丞滢公司是与中卫国康公司双方签订的净化安装工程合同，首鲜公司不是与丞滢公司签订《净化安装工程合同》的相对方，首鲜公司不享有该合同约定的权利，也不应承担该合同的义务。 丞滢公司依据2019年3月26日中卫国康公司和首鲜公司自行书写的关于开具发票的说明，双方就《净化安装工程合同》开具发票一事补充说明：“因甲方和丙方为共同付款主体”的内容，就主张首鲜公司承担共同偿还责任，不符合法律规定，由于该“关于开具发票的说明”，是中卫国康公司和首鲜公司关于增值税发票结算问题的说明，是中卫国康公司和首鲜公司双方之间的约定，不涉及丞滢公司(第三方)，也没有丞滢公司的签字，丞滢公司也没有提供首鲜公司同意偿还中卫国康公司因《净化安装工程合同》所负的债务。故对丞滢公司要求首鲜公司承担共同还款责任的请求不予支持。 丞滢公司要求被告偿还尚欠工程款967293.87元及利息(其中700000元自2018年7月2日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起至实际偿付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。其中267293.87元自2018年12月8日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起至实际偿付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，被告对丞滢公司关于利息主张不予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 本案中，由于对该建设工程施工合同的违约问题双方一直存有争议，对700000元工程款给付时间及条件是双方争议的主要-10-问题，该施工合同没有按合同约定竣工，且双方签订的该合同中没有关于利息的约定，丞滢公司要求被告偿还尚欠工程款967293.87元中，其中700000元自2018年7月2日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起至实际偿付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。其中267293.87元自2018年12月8日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起至实际偿付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的请求，既无合同约定也无事实依据，不予支持。其利息应从丞滢公司起诉立案之日即2019年10月23日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 丞滢公司申请对被告财产进行保全，申请天安财产保险股份有限公司提供担保，由此产生的保险费用是丞滢公司与天安财产保险股份有限公司之间基于保险合同而产生的权利义务关系，丞滢公司要求被告承担该项费用无法律依据，故该项费用应由丞滢公司自行承担。根据上述法律规定，判决：一、被告山东中卫国康食品科技有限公司偿还原告工程款967293.87元及利息(以本金967293.87元为基数，从原告起诉立案之日即2019年10月23日至实际给付之日，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，待判决书生效后20日内履行完毕。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8475元，保全费5000元、评估费25000元，共计38475元，由原告承担14239元；由被告山东中卫国康食品科技有限公司承担24236元。 本院二审期间，丞滢公司提交了证据一、中国农业银行业务凭证两份。证明：2018年4月8日，山东中卫国康食品科技有限公司向上海丞滢净化科技有限公司付款60万元；2018年11月20日，山东首鲜蔬果有限公司向上海丞滢净化科技有限公司付款10万元。证据二、上海增值税专用发票七份。证明：上海丞滢净化科技有限公司向山东首鲜蔬果有限公司开具增值税专用发票七张，价税合计70万元。上述证据与原审证据《关于开具发票的说明》相互佐证，综合证明首鲜公司是涉案《净化安装工程合同》的主体，其与中卫国康公司均为合同价款的共同付款主体。首鲜公司质证认为，对于证据一，该证据仅能证明首鲜公司代中卫国康公司支付了相应款项，并不能证明首鲜公司系建设工程施工合同的一方主体，也不能证明首鲜公司表达了共同承担债务的意思表示，因此不能证明首鲜公司为一方责任主体。对于证据二，合同开具发票的主体的针对性不确定，而且通过开具发票的说明可以看出首鲜公司仅作为代付单位向上诉人支付相应的款项，即使存在开具发票的情况，也不能证明首鲜公司应当承担共同还款的义务，上诉人应当提供首鲜公司加入该还款债务的书面材料或证明首鲜公司系相应的开发单位，在上诉人不能提供相应证据证明的情况下，仅凭首鲜公司支付过相应款项、上诉人开具过相应发票，便证明首鲜公司需承担相应的责任，是不符合相关事实和法律的。本院二审查明的其他事实同一审查明的一致。 本院认为:关于首鲜公司是否为涉案合同的合同主体，是否应对涉案债务承担偿还责任的问题。《净化安装工程合同》的签订主体是中卫国康公司与丞滢公司。《关于开具发票的说明》是中卫国康公司与首鲜公司之间关于增值税发票开具问题的约定，未涉及丞滢公司，丞滢公司也未在此说明中签字或盖公章，不符合《中华人民共和国合同法》第八十四条中规定的“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的要件，且首鲜公司也无共同承担涉案工程款的意思表示，故丞滢公司依据《关于开具发票的说明》主张首鲜公司应与中卫国康公司共同承担债务，依据不足，本院不予采信。 关于所涉工程款项利息起算点的认定，以及一审财产保全等费用是否应由中卫国康公司承担的问题。涉案工程没有进行竣工验收，丞滢公司也未提交证据证明涉案工程已实际交付使用，双方之间未进行结算，丞滢公司实际施工的工程价款系由山东衡信工程咨询事务所有限公司所做工程造价鉴定意见书所确定，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，以起诉之日作为工程款项利息的起算点符合法律规定，本院予以支持。丞滢公司向法院申请财产保全并购买诉讼保全责任险，诉讼保全责任险系丞滢公司基于诉讼风险的不确定性购买的保险，不应由中卫国康公司承担；一审判决认定中卫国康公司承担24236元的诉讼相关费用，其中包括案件保全费5000元、评估费12500元、案件受理费6736元，故丞滢公司再就申请财产保全的费用进行主张，缺乏事实依据。 关于一审是否存在漏判的情形。双方当事人一致同意解除合同，一审法院在本院认为中也对《净化安装工程合同》的解除进行了认定，且解除合同并不是本案的主要争议问题，并不影响案件的审理结果。 综上所述，丞滢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10400元，由上诉人上海丞滢净化科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  孔繁奎 审判员  郭召勇 二〇二〇年十二月十七日 法官助理马征 书记员肖天一