中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4259号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中交恒都开发建设有限公司，住所地河南省郑州市金水区金水路****楼******。 法定代表人：陈刚，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：韩津生，北京市君泽君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔咪，北京市君泽君律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：中交第三公路工程局有限公司，住所地北京市，住所地北京市东城区安定门外大街**801 法定代表人：蒋万民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：翟浩杰，北京市广盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胥晓磊，河南大正律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南仲德建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州，住所地河南省郑州市管城区航海东路****楼******div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：代志荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张翼飞，河南佩里弗迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭文丹，河南佩里弗迪律师事务所律师。 再审申请人中交恒都开发建设有限公司（以下简称中交恒都）因与被申请人中交第三公路工程局有限公司（以下简称中交三局）、河南仲德建筑劳务有限公司（以下简称仲德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终1451号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 中交恒都申请再审称，（一）原判决认定基本事实错误。1.原判决认定中交恒都与中交三局于2013年6月12日签订《郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程建设工程施工总承包合同书》（以下简称《总承包合同书》）错误。双方签订《总承包合同书》的实际时间是2015年4月。为确保《总承包合同书》的效力覆盖整个建设期，双方将时间倒签为2013年6月12日。中交恒都提交了银行开户证明、签订合同时的谈话录音、中交三局在仲裁案件中的质证意见等证据证明上述事实。中交三局也认可《总承包合同书》上的签订时间系倒签。案涉《总承包合同书》是双方最后签订的合同，取代了双方之前签订的协议中与该合同不一致的约定。双方最终的权利义务应以《总承包合同书》为准。根据《总承包合同书》“合同协议书”第五条第5项约定，中交三局负责与包括仲德公司在内的各工区劳务分包单位签订劳务分包协议。2.原判决认定仲德公司系从中交恒都分包案涉工程，缺乏证据证明。中交恒都系建设单位，并非施工总承包单位。仲德公司不可能从建设单位分包劳务工程，也无证据证明仲德公司是从中交恒都承接案涉工程。中交恒都从未承认向仲德公司发包工程。中交三局也从未主张仲德公司是从中交恒都分包工程。仲德公司称其经中交恒都介绍引荐于中交三局，经中交三局认可后进场施工。仲德公司一直处于中交三局的全面施工管理之下。原判决认定仲德公司在另案中陈述曾向中交恒都申请签订承包合同，与仲德公司在本案中的陈述相矛盾。即便如此，这也不能证明仲德公司在另案中的陈述是真实的。3.原判决认定中交三局并未在工程转包中获利，与事实不符。对于各工区完成的工程量，中交三局作为总包单位向中交恒都收取了800万元总包管理费。劳务分包工程款是中交恒都支付给中交三局，中交三局再向劳务分包单位支付。在上述付款节点之间，中交三局可通过财务运作获得财务收益。根据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》“D市政工程”相关规定，中交三局在工程总价中可计取一定的总承包服务费。BT项目成败的关键在于建设资金的筹集和投入。中交三局作为案涉BT项目的联合体成员，不仅未投入任何建设资金，还从总承包施工中获取巨大的施工收益。原判决将仲德公司分包的工区与中交三局总承包施工的工区割裂开，认定中交三局未获益，是片面的。（二）原判决适用法律错误。1.原判决认定中交三局对仲德公司并不居于总承包人地位错误。第一，仲德公司从事的是劳务分包作业。劳务分包作业的发包人应是施工承包单位，而非建设单位。中交恒都是建设单位，并非施工承包单位。案涉工程项目的施工总承包单位是中交三局。中交三局是否获取利润以及仲德公司如何进入案涉项目均不影响中交三局的施工总承包人地位。第二，中交恒都与中交三局签订的《总承包合同书》明确约定，中交三局系案涉工程项目的施工总承包单位，应与各工区签订劳务分包协议。该合同是中交恒都与中交三局最后签订的合同，是双方权利义务的最终依据，且该合同已在相关行政主管部门办理备案。第三，中交三局成为案涉BT工程项目的施工总承包单位符合其与中交恒都之间的合同约定，而且是整个BT项目投资建设的基础。根据河南省恒都实业有限公司（以下简称恒都实业）与中交三局于2012年4月7日签订的《联合体协议书》之约定，负责工程施工总承包的联合体成员为中交三局。2013年4月11日，中交三局向案涉BT项目发起人河南省郑州市财政局、河南省郑州市城乡建设委员会提交竞争性谈判响应文件，承诺亲自负责按期保质保量施工。2013年6月8日，案涉BT项目发起人与中交恒都签订的《郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程项目BT模式投资建设合同书》（以下简称《投资建设合同书》）第3.7.1条约定，本项目工程由中交三局作为总承包单位依法组织施工。同日，案涉BT项目发起人与中交三局签订的《郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程项目BT模式投资建设框架协议书》（以下简称《投资建设框架协议书》）第四条约定，中交三局承诺对《投资建设合同书》项下的义务承担连带保证责任。中交三局向BT项目发起人确认了自己的施工总承包人地位。第四，施工过程中，各相关方均确认中交三局和各工区劳务分包单位之间成立劳务分包协议。参与建设各方在历次工程会议中商定，由中交三局负责与各工区签订劳务分包合同。河南省郑州市城乡建设委员会下设项目指挥部多次催促中交三局与各工区劳务分包单位签订劳务分包协议。2015年4月，中交恒都去函催促中交三局与各工区劳务分包单位签订劳务分包协议。各工区劳务分包单位向中交恒都出具《承诺书》《情况说明》，保证与中交三局签订劳务分包协议，但提出中交三局一直拖延与其签订劳务分包协议。第五，中交三局向各劳务分包单位履行了施工总承包人的义务，各劳务分包单位接受了中交三局的总承包管理。施工期间，中交三局一直作为施工总承包单位对仲德公司进行施工管理。中交三局向仲德公司支付了几乎所有工程进度款，仲德公司向中交三局开具了收取工程款的收据。中交三局在其财务账册中将向各工区劳务分包单位支付的进度款记载为“劳务分包款”。仲德公司关于施工部分的计量计价、材料扣款和结算工作均是与中交三局对接进行，中交恒都并未参与。中交恒都对中交三局确认的最终工程款数额不知情，也从未予以认可。第六，河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终12162号民事判决中所涉及的专业分包工程与本案的劳务分包工程不同。该判决认定的中交恒都在案涉BT项目中选择确定的分包单位是指专业工程分包单位。2.中交三局与恒都实业、中交恒都签订的相关协议的意思表示是连续的、一致的，并未改变其施工总承包人的地位。总承包施工管理本身也是一种施工行为。原判决将“总承包施工”与“总承包施工管理”割裂开来认定，是错误的。中交三局于2013年7月2日与恒都实业签订的《郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程BT模式项目合作协议书》（以下简称《项目合作协议书》）和其于2015年1月13日与中交恒都签订的《协议书》均未改变中交三局施工总承包人的地位。中交三局的施工管理包括与各工区劳务分包单位签订劳务分包协议。3.中交恒都与仲德公司之间从未建立劳务分包合同关系。仲德公司和中交恒都从未主张，也从未承认双方之间存在劳务分包合同关系。中交三局也未主张中交恒都与仲德公司之间成立劳务分包合同关系。（三）即使中交恒都应向仲德公司支付工程款，原判决关于材料款扣除、分包劳务工程款数额及利息起算时间的认定也是错误的。1.原判决关于材料款扣除的认定缺乏事实和法律依据。中交三局向仲德公司出具的郑州市京广南延二期项目计量上报与审核统计表及一工区产值及审计核定汇总表是原判决认定案涉工程款数额以及材料扣款的基础。原审庭审中，中交三局提出郑州市京广南延二期项目计量上报与审核统计表中的一工区工程量并非全部由仲德公司施工，还有其他施工单位，并主张材料扣款的计算存在错误。原审法院既不考虑中交恒都未参与结算的事实，也不考虑中交三局提出的上述异议，判令中交恒都按照中交三局单方制作的郑州市京广南延二期项目计量上报与审核统计表及一工区产值及审计核定汇总表向仲德公司支付款项，严重损害了中交恒都的合法权益。2.即使按照仲德公司提交的审计结论，原判决认定的中交恒都应付分包劳务工程款数额也是错误的。第一，根据审计结论，一工区产值审定金额应为219924185元。原判决认定一工区产值审定金额为22106万元错误。第二，中交恒都作为案涉BT工程的项目公司，提前垫付了社会保障费、工伤保险、意外保险等各项规费，上述各项规费应从一工区工程款中扣除。根据审计结论，一工区范围内工程造价中的各项规费合计为6208733.81元，该金额应当予以扣除。第三，根据《总承包合同书》“通用合同条款”第6.1.6条约定，中交恒都作为投资建设单位，应承担安全文明施工措施费。案涉各工区劳务分包单位仅进行劳务施工，其工程造价中的安全文明措施费应当予以扣除。根据审计结论，一工区范围内工程造价中的安全文明措施费为4886776.73元，该金额应当予以扣除。第四，中交恒都在总承包合同项下的工程款之外向中交三局支付了各工区管理费800万元。案涉各工区劳务分包单位仅进行劳务施工，其工程造价中的企业管理费应当予以扣除。根据审计结论，一工区范围内工程造价中的企业管理费为11136686.52元，该金额应当予以扣除。第五，原判决认定应扣材料款数额为7241.8万元错误。根据中交恒都提交的新证据，应扣材料款数额应为101820110.57元。第六，原判决认定仲德公司已收到工程款为6621万元错误。根据仲德公司提交的收款证据以及中交恒都提交的新证据，仲德公司已收到工程款数额应为6642万元。第七，仲德公司自认已收到工程款6621万元、应下浮20%工程款4421万元、应扣除材料费7241.8万元（中交恒都认为实际应扣除的材料费高于该金额）、应扣减税金769万元、应扣减质保金1105万元。综上所述，即使按照原判决的认定，中交恒都也已经超额支付3886012.06元。第八，原判决将案涉《投资建设合同书》约定的建筑安装工程费用全部认定为劳务工程款，是错误的。案涉BT工程项目第4期至第7期的审计材料由中交三局及各工区劳务分包单位直接报送给审计机关，并未经过中交恒都。中交恒都无法确定各工区劳务分包单位实际的劳务工程款。案涉审计报告审定的建筑安装工程费不但包括人工费（劳务款），还包括材料费、机械费、措施费、规费等费用。各工区劳务分包单位仅是劳务施工，即使按照案涉审计报告结算劳务款，其也仅能获取其中的人工费。经计算，案涉工程一工区范围内建筑安装工程费中的人工费为33738063.13元。3.原判决认定的中交恒都应付劳务分包工程款利息的起算时间错误。第一，从案涉BT项目第4期审计开始，各工区劳务施工单位就不再向中交恒都上报施工计量资料，也不再通过中交恒都提交审计，更没有向中交恒都提交结算资料。各工区劳务施工单位未及时获得工程款的过错不在中交恒都。各工区劳务施工单位通过中交三局提交审计的最后一期即第7期审计报告于2018年8月29日作出。此时，各工区劳务施工单位的工程款才最终确定。中交恒都不应承担工程款最终确定前的利息。即使中交恒都应就欠付工程款支付利息，该利息也应在2018年8月29日最后一期审计报告作出、并给予中交恒都必要的准备时间后，再开始计算。第二，即使中交恒都是支付劳务分包工程款的责任主体，由于中交恒都与仲德公司并未约定工程款支付期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，仲德公司可以随时要求履行，但应当给予中交恒都必要的准备时间。本案没有证据证明仲德公司曾要求中交恒都支付工程款。仲德公司要求中交恒都付款的时间应以另案中河南省郑州市管城回族区人民法院向中交恒都送达仲德公司民事起诉状的时间为准。案涉工程款利息最早只能从该民事起诉状送达之日起算。（四）原判决超出当事人诉讼请求。1.原判决超出一审诉讼请求。一审中，仲德公司起诉请求中交三局支付工程款及利息，中交恒都在欠付中交三局工程款范围内承担连带清偿责任。仲德公司主张的请求权基础是其与中交三局的施工合同关系。仲德公司从未主张其与中交恒都之间存在合同关系。原判决擅自变更仲德公司主张的法律关系性质，并将其主张的中交恒都的责任范围由在欠付中交三局工程款范围内承担连带清偿责任扩大为直接支付全部工程款。2.原判决超出二审上诉请求。中交三局的上诉请求是驳回仲德公司对中交三局的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，二审法院原则上只应围绕中交三局的上诉请求进行审理。仲德公司未就一审判决提出上诉。仲德公司对中交恒都的诉讼请求亦未涉及法律禁止性规定、国家利益、社会公共利益以及他人合法权益，二审法院不应予以审理。3.原判决遗漏了中交三局将其实际施工的三工区标段之外的其他工区标段范围内的工程量申报为自己所有的重要事实。该事实能够进一步印证中交三局是整个BT项目的总承包人。案涉BT项目第4期至第7期的结算申报资料均是由中交三局单方制作，未经中交恒都确认。各工区提交的郑州市京广南延二期项目1-7期计量与审核统计表显示，中交三局将其实际施工的三工区标段之外的其他工区标段范围内的工程量申报为自己所有，并进行了相应的审计。中交三局可以随意将三工区标段之外的其他工区标段范围内的工程量申报为自己所有以及随意决定其他工区标段申报的工程量的事实，说明中交三局不但从合同约定上是施工总承包人，在实际的施工和结算申报过程中也是施工总承包人。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定申请再审。 中交三局提交意见称，（一）案涉《总承包合同书》是双方为办理备案和施工许可证倒签的，双方并未实际履行。1.中交恒都系恒都实业独自成立的项目公司，中交三局不持有其股权。恒都实业与中交三局于2013年7月2日签订的《项目合作协议书》约定，案涉工程项目的30%由中交三局承包施工，其余70%由中交三局进行施工管理。中交三局与中交恒都于2015年1月13日签订的《协议书》以及中交恒都于2015年3月23日向中交三局出具的《承诺书》均明确，双方补签《总承包合同书》是为了满足项目备案及办理施工许可证的需要。中交恒都与中交三局于2015年4月补签了《总承包合同书》，并将日期倒签为2013年6月12日。双方倒签《总承包合同书》的真实目的是为了满足项目备案及办理施工许可证的需要。中交恒都申请再审称“倒签是为确保《总承包合同书》的效力范围覆盖整个建设期”，与事实不符。2.中交恒都与中交三局实际履行的是2015年1月13日的《协议书》和2013年7月2日的《项目合作协议书》。根据该两份协议书，中交三局在案涉工程中的身份是“三工区的承包人和其他工区的施工管理人”，而非整个工程的总承包人。除三工区外的其他工区均是由中交恒都直接确定施工单位，中交恒都对此享有发包人的权利。中交三局仅负责三工区的承包施工。对于其他工区，中交三局仅代表中交恒都进行施工管理。中交恒都主张中交三局是案涉工程的总承包人，与事实不符。根据2015年1月13日《协议书》第7条、第8条约定，案涉工程的付款主体是中交恒都。案涉工程付多少钱、付给谁等均由中交恒都决定，中交三局对此不享有任何权利。（二）仲德公司与中交恒都之间存在承包合同关系，且仲德公司已经实际履行该承包合同。1.中交恒都与仲德公司于2013年11月6日签订《工程承包合同书》，仲德公司在该合同书上盖章后将其交给了中交恒都，但因仲德公司未交纳1000万元保证金，中交恒都未将盖章的合同文本返还给仲德公司。一审庭审时，仲德公司对该合同书上所加盖的该公司公章的真实性无异议。该《工程承包合同书》与中交恒都签章认可的其就案涉工程二工区与中铁北京工程局集团第一工程有限公司签订的分包合同属于同一合同文本。2.仲德公司与中交恒都就案涉工程一工区签订的《工程承包合同书》已经实际履行。案涉工程一工区的工程款是由中交恒都与仲德公司结算的。中交恒都虽然没有在《工程承包合同书》上盖章，但双方已经实际履行该合同。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，双方之间的建设工程施工合同关系依法成立。中交恒都与各工区结算工程款的预结算支付资料显示，包含一工区在内的各工区的工程款计算与结算均由中交恒都负责。仲德公司于2018年7月5日出具的《申请函》显示，“经中交恒都邀约，2013年我司与中交恒都签订合同……自2016年4月8日主线通车前，中交恒都就已停止与我司结算工程款，且后期在审计计量工程款金额时，其也拒不签字”。上述内容说明仲德公司认可案涉一工区工程款的结算与付款主体是中交恒都，而不是中交三局。中交恒都在与仲德公司进行工程款结算时，是在审计机关审定的一工区工程款数额的基础上下浮20%作为仲德公司应得的工程款。该结算方式与中交恒都、仲德公司签订的《工程承包合同书》第10.1.4条和第2.2.2条的约定一致。施工过程中，案涉工程所需钢筋、砼等甲供材料均由中交恒都提供，这与案涉《工程承包合同书》第四条的约定一致，中交恒都对该事实也予以认可。2018年6月8日，仲德公司在起诉中交恒都的民事起诉状中称，“为了BT项目合同的实施，被告（中交恒都）对外引进5个劳务公司，分别分布于各个工区进行具体施工，原告就是其对外引进的第一工区的施工队伍。”上述内容表明，仲德公司是由中交恒都引进的，《工程承包合同书》也是其与中交恒都签订的。该民事起诉状载明，“约定的工程范围为：郑州京广快速路（渠南路-绕城高速）K4+370.5-K4+713.5地面道路、雨污水及照明……”，上述工程范围与《工程承包合同书》约定的工程范围，以及仲德公司实际施工的工程范围完全一致。中交恒都于2015年1月13日与中交三局签订的《协议书》、于2015年1月16日出具的《承诺书》以及五个工区代表于2015年6月5日联名向河南省郑州市建设委员会提交的《各工区急迫请求郑州市委市政府解决如下问题》等文件均对中交恒都与相应工区分包人签订施工合同进行了明确表述。（三）原判决关于应扣材料款和应付工程款的认定，事实清楚，证据充分。1.中交恒都系案涉工程混凝土、钢筋、钢绞线、支座等甲供材料的提供方，掌握各工区施工单位实际使用甲供材料的种类和数量。中交恒都原审中从未对仲德公司主张的材料扣款提出异议，也未提交相反证据予以反驳。中交恒都申请再审提交的证据，其在原审中已经获取，不属于新证据。2.原判决对应付仲德公司工程款数额的认定是正确的。仲德公司的实际施工产值已经过河南省郑州市审计局审计确定。中交恒都在原审庭审中对河南省郑州市审计局第1期至第7期审计报告审定的一工区产值是认可的。仲德公司实际完成的产值应当以河南省郑州市审计局作出的审计报告为准。仲德公司作为案涉工程一工区的施工单位，所完成的不仅仅是劳务作业，而是建设工程施工作业。仲德公司已经按照与中交恒都的约定，在河南省郑州市审计局审定产值的基础上下浮20%计算其应得工程款。中交恒都不应当再从案涉应付工程款中扣除社保费用、安全文明措施费、企业管理费等费用。（四）关于案涉工程第4期至第7期结算资料申报的问题。中交恒都拒不配合向审计单位提供第4期至第7期的相关资料。各工区施工单位迫于无奈，多次向有关部门反映。2017年5月13日，河南省郑州市人民政府召开专题会议作出《关于渠南路快速通道工程等问题的会议纪要》。该会议纪要第三条第三款载明，“关于京广快速路二期南延辅道工程问题……（三）关于工程审计问题，鉴于因合同纠纷，BT项目投资方中交恒都拒不提供工程后三期的相关资料，为避免为该工程提供担保的郑发投资集团出现信用风险，同意由中交三局配合，提供完整资料，市审计局先行开展审计工作”。案涉工程资料采用先行送审的方式，不影响总体数据的真实、准确、完整。案涉工程第4期至第7期的结算材料均经过河南省郑州市审计局审计。中交恒都原审中明确表示认可案涉审计结论。（五）原判决未超出当事人诉讼请求。1.原判决未超出仲德公司一审诉讼请求。仲德公司一审变更后的诉讼请求是“依法判令总承包方中交三局支付原告工程款1948万元，利息204万元（共计2152万元）；中交恒都在欠付工程款范围内向原告承担连带清偿责任”。经原审查明，中交三局不是案涉工程的总承包人，仲德公司与中交恒都之间存在直接的事实上的施工承包关系。原判决根据查明的事实，判令中交恒都直接向仲德公司支付欠付工程款，未超出仲德公司的一审诉讼请求。2.原判决未超出中交三局上诉请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款规定，一审法院判决由与仲德公司没有合同关系的中交三局承担支付工程款的责任，违反了法律禁止性规定，损害了中交三局的合法权益。二审庭审中，二审法院组织各方围绕争议焦点“谁是仲德公司的合同相对方，谁应当对仲德公司承担付款责任，承担多少付款责任”进行了举证、质证及辩论，充分保障了各方当事人的诉讼权利。二审判决在查明事实的基础上，判令由仲德公司的直接合同相对方中交恒都承担付款责任，于法有据。 仲德公司提交意见称，（一）仲德公司与中交恒都存在直接的合同关系。案涉BT项目工程共包括六个工区以及一个路面作业，其中一工区的施工单位是仲德公司。2013年5月，中交恒都将仲德公司引进入场，并将一工区发包给仲德公司施工，由中交三局负责全面施工管理。施工期间，中交恒都未与仲德公司签订书面合同。2014年5月开始，中交恒都缺乏投资能力，导致工程款支付中断。2014年底，河南省郑州市人民政府平台公司作为担保人，帮助中交恒都贷款12亿元用于支付案涉BT项目工程款。2015年1月6日，中交恒都向中交三局出具《承诺书》，承诺中交恒都及时履行其与所选施工单位、材料供应商及其他合作单位所订立的合同。2015年1月13日，中交恒都与中交三局签订《协议书》，约定中交三局负责工程项目造价30%的总承包施工及其余部分的施工管理，中交恒都向中交三局支付管理费800万元。中交三局按照中交恒都与其选用的施工单位、材料供应商及其他合作单位所订立的协议及资金计划支付工程款。2015年1月起，案涉工程各工区全面恢复施工。2016年4月，仲德公司将一工区施工完毕后离场。2016年4月9日，包括一工区在内的整个案涉BT项目主线通车投入使用。仲德公司已收到的工程款中，部分由中交恒都直接支付，部分由中交三局支付。仲德公司一审起诉时只将中交恒都列为被告，后经一审法院释明才追加中交三局为共同被告。（二）仲德公司与中交恒都之间存在事实建设工程施工合同关系。仲德公司与中交三局之间不是建设工程分包合同关系。仲德公司是从中交恒都处承包案涉工程。中交三局仅负责案涉BT项目三工区的施工以及案涉BT项目的全面施工管理，案涉BT项目的其他五个工区分别由相应的施工单位负责施工。中交恒都将整个BT项目肢解发包给包括仲德公司在内的各施工单位，并与各施工单位之间形成事实建设工程施工合同关系。仲德公司负责案涉BT项目一工区的全部工程施工，而非主体工程以外的其他工程施工。仲德公司举证证明其系案涉BT项目一工区的唯一施工方。中交恒都未提交相反证据证明案涉BT项目一工区还存在其他施工方。仲德公司不是进行劳务分包作业，而是对一工区进行承包作业。中交三局作为施工管理人对此亦予以认可。（三）原审法院认定的中交恒都向仲德公司支付工程款的数额是正确的。1.中交恒都和中交三局均是按照审核的预结算金额下浮20%向仲德公司支付工程款。对于最终结算金额，除中交三局施工的三工区工程款是下浮10%外，其他各工区工程款均是按照河南省郑州市审计局审定的金额下浮20%。原审中，中交三局作为案涉BT项目的全面施工管理方，负责对各工区施工产值进行统计与上报，并向包括仲德公司在内的各工区施工单位按照审计报告下浮20%进行结算。中交三局对仲德公司在原审中主张的未付工程款数额是认可的。根据中交三局与中交恒都签订的《总承包合同书》“合同协议书”第四条、第五条约定，中交恒都辩称仲德公司工程款是按其已收到工程款下浮20%支付的，没有事实根据。河南省郑州市审计局出具的审计报告载明，当事人对审计报告、审计决定有异议的，可以在法定时间内申请行政复议或提起行政诉讼。中交恒都未申请复议或提起诉讼，说明其对审计报告是认可的。原审法院按照第1期至第7期审计报告分项表中仲德公司（一工区）的施工产值，在扣减已付工程款、材料款、税金后，计算欠付工程款及利息，并无错误。2.仲德公司一审提交的《各工区预计结算总产值及已支付金额统计》中记载了案涉一工区的材料款总额。该证据系中交三局出具，中交三局对该证据的真实性、合法性、关联性均予认可。中交三局二审提交的《各工区材料清单价款明细》中的材料款金额是中交恒都在信息价的基础上单方加价后计算得出的。本案没有证据证明仲德公司与中交恒都就材料款在信息价的基础上加价达成了合意。2015年6月5日，河南省郑州市建设委员会、指挥部、监理单位、中交恒都、中交三局专题会议纪要第二项载明，“1.BT方同意混凝土计价按照清水混凝土和普通混凝土分别计价，总包部、各工区按照设计及有关规定完善相关资料，不再另行加价；2.BT方同意取消钢筋每吨150元的加价；3.钢绞线不另行加价；4.BT方同意取消锚具每孔1元的加价。”该证据证实各方已明确取消材料款加价。原审法院未支持加价后的材料款金额，并无不当。仲德公司从施工总产值中扣减质保金等相关科目，不代表放弃这些价款。仲德公司诉请的工程款数额是以河南省郑州市审计局第1期至第7期审计报告审定的金额为依据，中交恒都原审中对审计报告的真实性予以认可。中交三局原审中对审计报告的真实性以及仲德公司的施工总产值、已收工程款金额、计收的管理费、质保金、税金等均予认可。关于中交恒都所主张的仲德公司已收款数额存在重复计算的问题。中交三局作为全面施工管理方对包括仲德公司在内的案涉BT项目的各施工单位的已收款均有详细统计。中交三局对仲德公司原审主张的已付工程款数额以及提交的相关证据均予认可，原审法院判令中交恒都支付仲德公司工程款1948万元是正确的。（四）中交恒都关于应从仲德公司诉请的欠付工程款中扣除相关规费等的主张缺乏事实依据。一审中，中交恒都从未主张应从仲德公司请求的欠付工程款中扣除规费、安全文明措施费、企业管理费。中交三局原审中亦未提出仲德公司仅为劳务分包人，实施的是单纯劳务作业，应当扣除规费、安全文明措施费、企业管理费等费用的主张。根据住房和城乡建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》的规定，建筑安装工程费由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。中交恒都辩称应从支付仲德公司的工程款中扣除社会保障费、工伤保险、意外保险等各项规费、企业管理费、税金等，缺乏事实依据。1.关于农民工工资保障金，根据《郑州市建筑市场管理条例》第二十九条、《河南省郑州市城乡建设局关于清退郑州市工程建筑领域农民工工资保障金的通知》第二条的规定，农民工工资保障金的承担主体是建设单位中交恒都和施工总承包企业。在无欠付农民工薪资的情形下，中交恒都可以要求河南省郑州市城乡建设局全额退还。2.关于社会保障费，根据郑政文〔2012〕302号《郑州市人民政府关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理工作的通知》第一条、第五条的规定，社会保障费的承担主体是建设单位中交恒都。该费用应列入施工单位的施工产值，并支付给各施工单位。3.关于散装水泥专项资金，根据财政部、原经济贸易委员会《散装水泥专项资金征收和使用管理办法》第六条规定，散装水泥专项资金的承担主体是建设单位中交恒都。4.关于安全文明施工措施费，根据原建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第九条规定，该费用的承担主体是建设单位中交恒都，其应向施工单位仲德公司支付。5.关于合同印花税，该费用是施工单位工程总造价的组成部分，应由中交恒都承担。（五）原审关于仲德公司材料扣款的认定是正确的。中交恒都申请再审提交的新证据第329页至第362页郑州中交混凝土有限公司对账单与第374页至第407页郑州同强混凝土有限公司对账单记载的供货时间、砼标号、车数、数量、备注等完全相同，明显重复。上述证据重复计算混凝土砼使用量59066.41方。中交恒都初始合作的混凝土商砼供应商是郑州中交混凝土有限公司，因该公司不具备相应资质及批文，中交恒都便以郑州同强混凝土有限公司名义重新与仲德公司签署了上述对账单。郑州同强混凝土有限公司实际并未向仲德公司提供上述对账单中的混凝土。（六）原判决认定的中交恒都支付仲德公司工程款利息的起算时间，具有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，仲德公司与中交恒都没有就欠付工程款利息进行约定，该利息应当自案涉工程实际交付之日起计算。案涉工程于2016年4月9日交付通车使用。原审法院认定仲德公司工程款利息自2016年4月9日起计算至实际清偿之日，于法有据。（七）原判决未超出当事人诉讼请求。一审期间，仲德公司经人民法院释明，追加中交三局为被告。本案的第一被告是中交恒都。仲德公司的一审诉讼请求是要求二被告承担欠付工程款清偿责任。 本院经审查认为，本案争议的焦点是：1.中交恒都是否应向仲德公司支付工程款；2.原判决对欠付工程款数额的认定是否正确；3.案涉工程款利息应自何时起算；4.原判决是否超出当事人诉讼请求。 一、关于中交恒都是否应向仲德公司支付工程款的问题 原审查明，2013年6月8日，河南省郑州市人民政府作为甲方，中交三局与恒都实业作为乙方签订《投资建设合同书》，约定通过竞争性谈判方式确定乙方为BT项目的投资主体和建设主体。甲方同意授权由河南省郑州市城乡建设委员会、河南省郑州市财政局根据此次BT项目竞争性谈判工作各项规定，与乙方签署《投资建设框架协议书》，并与由中交三局和恒都实业联合体共同就本项目成立的项目公司签订本项目BT模式投资建设合同书以及相关的各项其他协议。本项目的投资建设具体由该项目公司负责实施。2013年6月8日，河南省郑州市财政局作为甲方，河南省郑州市城乡建设委员会作为乙方，中交三局和恒都实业作为丙方，共同签署《投资建设框架协议书》，载明“三、合作方式3.1本项目采取BT投资建设模式（亦称BT模式），即由丙方依据第3.2款，在郑州市注册成立一家项目公司，作为本项目的BT投资者，与郑州市人民政府授权的甲、乙双方签署‘BT模式投资建设合同书’，负责本项目的投融资建设……3.2为实施合作项目，丙方应在郑州市注册成立一家公司，作为负责本项目具体实施工作的项目公司。该项目公司由中交三局和恒都实业联合体共同组建。丙方项目公司经营范围应包括‘投融资建设’项目的融资、建设、管理、移交等相关事项；项目资本金为丙方对本项目投资概算金额的25%。本协议签署时，丙方项目公司已按本款要求在郑州市注册成立，项目公司名称为中交恒都开发建设有限公司”。2013年6月8日，河南省郑州市财政局作为甲方，河南省郑州市城乡建设委员会作为乙方，中交恒都作为丙方，共同签订《投资建设合同书》，载明“鉴于……4.丙方作为中交第三公路工程局有限公司和河南省恒都实业有限公司联合体组建的项目公司，作为京广快速路南段工程项目的BT投资建设主体，依据本合同具体负责上述项目的投资建设”。根据上述约定，中交恒都系案涉项目的投资建设主体，负责案涉项目的投资建设。中交三局于2013年7月2日与恒都实业签订的《项目合作协议书》、于2015年1月13日与中交恒都签订的《协议书》约定，中交三局负责案涉项目工程造价（最终决算价）30%的工程项目施工（确定为项目三工区范围）以及其余70%部分中未完工程的施工管理。本院认为，根据中交三局对案涉相关工程进行施工管理，收取管理费的事实，不能推定中交三局在本案中居于总承包人地位，亦不能推定是中交三局将案涉一工区工程分包给仲德公司。中交恒都申请再审称其与中交三局签订《总承包合同书》的时间是2015年4月，中交三局对此予以认可。鉴于双方当事人对该合同书签订时间的意见一致，本院对该合同书签订于2015年4月的事实予以认可。中交三局答辩称，该《总承包合同书》只是为了备案及办理施工许可证而签订，并非双方实际履行的合同，并提交中交恒都于2015年3月23日向中交三局出具的《承诺书》证明其主张。该《承诺书》载明：“为了响应郑州市建设委员会对郑州京广快速路（渠南路-绕城高速）工程项目（下称项目）合法、合规推进的要求，满足项目备案及办理施工许可证的需要，我公司与贵局将按照项目BT合同第七章规定的建筑安装工程费计算标准下浮20%（三工区另有约定），与贵局补签《建设工程施工总承包合同》（下称总承包合同），由贵局全面负责项目工程总承包施工管理……。”此外，中交恒都于2015年1月16日出具的《承诺书》载明，“承诺人承诺及时履行其就郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程项目选取的施工单位、材料供应商及其它合作单位所订立的合同……承诺人与其选用的施工单位、材料供应商及其它合作单位等的合同争议、纠纷由承诺人单独解决，与中交第三公路工程局有限公司无关。”河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终12162号民事判决认定，中交恒都将案涉工程中一工区、二工区的部分工程分包给河南省万通路桥建设有限公司，并判决由中交恒都向河南省万通路桥建设有限公司支付工程款。2013年，中交恒都与中铁北京工程局集团第一工程有限公司签订《工程承包合同书》，将案涉项目中的二工区工程分包给该公司施工。仲德公司答辩称，2013年5月，中交恒都将仲德公司引进入场，并将一工区发包给仲德公司施工，由中交三局负责全面施工管理。综合上述事实，原判决认定中交三局不是案涉工程的总承包人，中交恒都与仲德公司之间存在建设工程施工合同关系，应当由中交恒都向仲德公司支付工程款，并无不当。 二、关于原判决对欠付工程款数额的认定是否正确的问题 关于案涉一工区工程的产值审定金额问题。中交恒都申请再审称，根据仲德公司一审提交的郑州市京广南延二期项目计量与审核统计表及中交三局出具的一工区产值及审计核定汇总表等证据，案涉一工区工程的产值审定金额应当为219924185元，原判决认定一工区工程的产值审定金额为22106万元错误。仲德公司对该事实予以认可。中交恒都和仲德公司对于一工区工程产值审定金额为219924185元的事实均无异议，本院予以认定。同时，仲德公司向本院提交书面说明，对于二者之间的差额1135815元愿意与中交恒都进行调解，如果中交恒都不同意调解，自愿在执行中放弃该部分款项。鉴于仲德公司已经明确承诺在中交恒都不同意调解的情况下，自愿在执行中放弃该部分款项，中交恒都就该部分申请再审的目的已经达到，本院对中交恒都该部分再审申请理由不再审查。 关于中交恒都已付工程款数额的问题。中交恒都申请再审称，仲德公司已收到工程款的数额为6642万元，原判决认定为6621万元错误。关于二者之间的差额21万元，仲德公司辩称，中交恒都提交的《关于一工区（仲德）少计、漏计已付劳务款的单笔明细表》中所记载的第18笔2015年8月28日的10万元款项系中交恒都支付的奖励，并非工程款。仲德公司提交中交恒都于2015年8月27日出具的《关于对一工区予以表彰的通报》载明，“经研究决定，对一工区通报表彰，并给予10万元奖励。”中交恒都称该10万元系工程款，奖励是以现金方式另行支付的，但未提交充分证据证明其主张，故对其此项主张，本院不予支持。对于剩余11万元差额，仲德公司向本院提交书面说明，对于该11万元愿意与中交恒都进行调解，如果中交恒都不同意调解，自愿在执行中放弃该部分款项。鉴于仲德公司已经明确承诺在中交恒都不同意调解的情况下，自愿在执行中放弃该部分款项，中交恒都就该部分申请再审的目的已经达到，本院对中交恒都该部分再审申请理由不再审查。 关于应扣款项的问题。中交恒都主张原判决认定应扣材料款数额为7241.8万元错误，应扣材料款数额应为101820110.57元，但中交恒都对其提交的证明材料中存在的重复计算材料款等问题不能作出合理解释，其提交的证据不足以证明其主张，故对其此项主张，本院不予支持。本案再审审查期间，中交恒都称其就案涉工程缴纳了定额劳保费用、农民工工资保证金、散装水泥专项资金、印花税、意外保险等费用，但其未提交证据证明仲德公司领取了定额劳保费用、农民工工资保证金，亦未提交充分证据证明其他相关费用系代仲德公司为案涉工程施工而支付，故其此项再审申请理由不能成立。中交恒都申请再审称，仲德公司仅是对案涉工程进行劳务施工，仅应获得案涉工程人工费，案涉工程造价中的安全文明措施费、企业管理费等费用应当从应付仲德公司工程款中扣除，但中交恒都未提交证据证明其提供了案涉工程施工所需的全部施工机具，而仲德公司提交了其就案涉工程租赁施工机具以及采购周转材料、辅材的结算资料。中交三局作为案涉一工区工程的施工管理人认可，仲德公司作为案涉工程一工区的施工单位，所完成的不仅仅是劳务作业，而是建设工程施工作业。故中交恒都关于仲德公司仅是劳务施工的再审申请理由不能成立。此外，中交恒都关于其向中交三局支付了800万元管理费、应当从应付仲德公司工程款中扣除工程造价中的企业管理费的主张缺乏事实和法律依据，本院亦不支持。 三、关于案涉工程款利息应自何时起算的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原审中，中交恒都未举证证明本案当事人对付款时间有约定。案涉工程于2016年4月9日交付使用。原审法院据此认定案涉工程款自工程交付之日即2016年4月9日起计算利息，并无不当。 四、关于原判决是否超出当事人诉讼请求的问题 仲德公司一审诉讼请求为：1.依法判令案涉工程总承包方中交三局支付仲德公司工程款19480000元，并支付自2016年4月9日起至实际还款之日按同期银行贷款利率计算的利息，暂计算至2018年6月9日利息为2040000元，以上共计21520000元；案涉工程发包方中交恒都在欠付工程款范围内向仲德公司承担连带清偿责任；2.本案诉讼费、财产保全费、鉴定费等全部由中交恒都、中交三局承担。二审法院在查明中交恒都与仲德公司之间存在直接建设工程施工合同关系的基础上，判令中交恒都支付仲德公司工程款19480000元及利息，未超出仲德公司一审诉讼请求。另，鉴于仲德公司已经完成案涉工程施工，将案涉工程分包给仲德公司的当事人应当承担给付工程款的责任。本案一审判决认定中交三局将案涉工程分包给仲德公司，并判令中交三局支付工程款及利息。中交三局不服，提起上诉主张其不应当承担支付案涉工程款及利息的责任，理由是其与仲德公司之间不存在建设工程施工合同关系，并主张一审判决认定中交恒都与仲德公司之间不存在合同关系属于适用法律错误。中交恒都系案涉项目的投资建设主体，负责案涉项目的投资建设。如果中交三局的上诉请求成立，二审法院认定中交三局与仲德公司之间不存在建设工程施工合同关系，中交三局不应当向仲德公司支付工程款及利息，则意味着中交恒都与仲德公司之间存在建设工程施工合同关系，应由中交恒都向仲德公司支付工程款及利息。针对中交三局的上诉请求，二审法院亦将应向仲德公司支付分包工程款的责任主体作为二审的争议焦点进行审理。二审判决在查明中交三局与仲德公司之间不存在建设工程施工合同关系，中交恒都与仲德公司之间存在建设工程施工合同关系，认定中交三局不应当向仲德公司支付案涉工程款及利息的基础上，判决中交恒都应当向仲德公司支付案涉工程款及利息，有利于本案纠纷解决、减少了当事人诉累，并未超出当事人上诉请求。 综上，原判决多认定案涉一工区工程产值审定金额1135815元，少扣减中交恒都已付工程款11万元，由于仲德公司已书面承诺如果中交恒都不同意调解其自愿在执行中放弃该两部分款项，中交恒都该两部分申请再审的目的已经实现，其其他再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回中交恒都开发建设有限公司的再审申请。 审判长  万会峰 审判员  谢 勇 审判员  沈 佳 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理郭培培 书记员张静思