山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终2618号 上诉人（原审原告）：王仲廷，男，1968年5月30日出生，汉族，住五莲县。 上诉人（原审原告）：王世席，男，1951年4月2日出生，汉族，住五莲县。 委托诉讼代理人：王仲廷，男，系王世席的侄子。 被上诉人（原审被告）：王世灵，男，1951年8月27日出生，汉族，住五莲县。 被上诉人（原审被告）：孙金美，女，1949年6月24日出生，汉族，住五莲县。 被上诉人（原审被告）：王作礼，男，1954年8月8日出生，汉族，住五莲县。 被上诉人（原审被告）：王学香，女，1958年9月25日出生，汉族，住五莲县。 被上诉人（原审被告）：王付东，男，1951年11月23日出生，汉族，居民，住五莲县。 委托诉讼代理人：王付雨，男，系王付东之弟。 上诉人王仲廷、王世席因与被上诉人王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初103号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王仲廷、王世席上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审对重复起诉的事实认定错误。1、被上诉人提交的(2016)鲁1121民初906号、(2016)鲁11民终1332号以及(2019)鲁1121民初1019号判决均认可两上诉人共同承包涉案地块并共同交纳了承包(报名)费2000元，且村委在该收据中明确自注“顶承包费”，上述证据已充分证实两上诉人对该地块具有共同的承包经营权。根据（2019）最高法民再384号指导案例的裁判规则，法院应当对上诉人的承包事实作出独立认定。(2018)鲁1121民初1911号、(2019)鲁11民终394号判决书中也认定“王仲廷未证实涉案财产属其一人所有，其无(有)权对所有损失主张权利”。既然上诉人王仲廷无权单独对所有损失主张权利，那么其与共同共有人共同主张权利则成为必然选择。一审认定重复起诉直接剥夺了上诉人王世席的诉权。2、一审判决书第14页认定“本案原告的诉讼请求实质上否定了(2018)鲁1121民初1911号的裁判结果，因此，原告就该事项在裁判生效后再次起诉，系重复诉讼”认定错误。在前案中，法院依据上诉人持有的《评估报告》第十一条第4款认定该报告超出应用有效期，判决五被上诉人“应当赔偿原告损失，但根据现有证据(评估报告)无法确定应当赔偿的数额”，但该条款同时还设定“超过一年，需重新进行估价”，上诉人根据该规定申请重新评估，系前案的延续，并未在实质上否定前案的裁判结果，不属重复起诉。上诉人依据新的证据向一审法院申请评估，属于新发生的事实。本案请求权基础与前诉明显不同。3、公安机关的询问笔录和被上诉人的自认，足以确认损害后果系各被上诉人共同实施的侵权行为所导致，上诉人要求各侵权人承担连带责任，符合《侵权责任法》第八、九、十条的规定，一审判决认定上诉人未区分各侵权人分别损害树木的具体数额，明显强人所难，也违反法律规定。即便从公序良俗出发，也应判决五被上诉人承担相应的责任和后果。二、一审法院对土地承包经营权争议做出实体判决，程序错误。根据《土地管理法》第十四条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，土地所有权和使用权争议，不属人民法院直接管辖。原审对土地承包权争议作出实体认定和判决，超出了人民法院的受案范围，程序明显错误。且在本案中，上诉人是否享有涉案土地承包经营权对各侵权人的责任承担并不产生实际影响。三、一审主观否定司法鉴定结果，程序错误。本案评估报告系原审法院于2019年11月21日委托作出，在各方当事人均未提出异议和重新鉴定申请的情况下，一审法院主观全盘否定自身委托作出的鉴定结论，审判程序严重错误。四、对“重复起诉”的处理程序错误。即便原审法院在案件审理后发现有重复诉讼的行为，也应当以裁定的形式作出，而不能用判决方式结案。 王世灵辩称，上诉人所述不属实，是上诉人损害了王世灵的树木。一审已经查明了涉案土地是王世灵的，王世灵没让上诉人栽树。 孙金美辩称，上诉人所述不属实，上诉人到我们的地里栽树，孙金美没有让他栽树。上诉人的土地在2014年3月份就到期了。评估的事情也不属实。 王作礼、王学香辩称，上诉人所说都是胡编乱造，2014年上诉人承包的土地到期，2016年上诉人杀树之后我们栽上了新树苗，上诉人给拔掉了，我们没有拔上诉人的树，他要栽树我们不让栽。 王付东辩称，土地不是上诉人的，上诉人没有权利起诉。土地上的杨树也不是上诉人的，是五莲县的绿化带。上诉人的哥哥是村书记，上诉人霸占土地。上诉人没有证据证明土地是他的。第二次评估是假的。上诉人多次起诉，均被驳回，一审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王仲廷、王世席向一审法院起诉请求：1.判令王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东停止对王仲廷、王世席树木和土地的侵害，并向王仲廷、王世席作出书面赔礼道歉；2.判令王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东连带赔偿损毁王仲廷、王世席树木造成的损失47527元（包括树木损失45300元、评估费2000元、评估邮寄费227元）；3.诉讼、保全、评估、送达、交通等费用由王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。本案争议的事实为：一、王仲廷、王世席本次诉讼是否属于重复诉讼；二、双方对涉案土地是否享有或部分享有承包经营权；三、王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东的责任承担问题。 对于争议的事实一，王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东抗辩王仲廷、王世席针对同一事由多次进行诉讼，本次诉讼系重复诉讼，并提交以下证据证实：（2018）鲁1121民初1911号民事判决书、（2019）鲁11民终394号民事判决书、（2016）鲁1121民初1880号民事裁定书、（2019）鲁1121民初1541号民事裁定书、（2020）鲁1121民初103号民事裁定书（保全）。 王仲廷、王世席质证如下：对王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东提交的判决书、裁定书的真实性均无异议，但不能证明王仲廷、王世席属于重复诉讼，因为王仲廷、王世席的起诉和撤诉行为所依据的理由均不是由王仲廷、王世席自身原因造成，其中包括公安机关未及时向法庭提供关键证据，还有案外人王家大村村委会时任主要负责人颠倒是非，教唆王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东对王仲廷、王世席合法的承包土地进行侵害的事实。 对于争议的事实二，王仲廷、王世席提交以下证据证实： 1.王仲廷、王世席单方制作的涉案土地位置演变图，拟证实涉案地块的位置和面积为4.83亩； 2.（2016）鲁1121民初1881号案件中村委会的会计账本记录，拟证实记录题目“绿化带承包结算”项下的2号地块即为王仲廷、王世席的承包地块； 3.绿化带承包报名费收据，拟证实村委会已经向王仲廷、王世席收取了该地块的承包费用，并且村委会在收据中已经注明“顶承包费”； 4．（2016）鲁1121民初906号案件中的土地承包合同三份，其中一份是王世席个人承包的，王世席单独承包的土地位于涉案土地4.83亩的中间，拟证实承包合同到期，地上杨树因政策变化未被许可采伐，2014年继续发包时，村委会会计账本记录将四份土地合并记录在王仲廷一人名下,两端属于王仲廷承包，为方便管理王仲廷、王世席协商在新的承包期内合伙承包； 5．（2019）鲁1121民初1019号判决书，拟证实王仲廷、王世席针对涉案土地已经交纳了承包费用； 6.日照仁和信价格评估有限公司于2016年4月28日出具的评估报告，委托书鉴定申请人一栏中明确记载涉案土地的权利人为王仲廷、王世席，拟证实涉案土地王世席亦是权利人。 王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东质证如下：对证据1真实性有异议，不能证明王仲廷、王世席承包涉案土地；对证据2真实性不予认可，该证据系复印件，也没有村委会公章；对证据3真实性有异议，不是原件，退一步讲即便王仲廷、王世席交了2000元报名费，也不能证明就是涉案土地的报名费，不能证明涉案土地为王仲廷、王世席承包；对证据4承包合同的真实性无异议，但对证明目的有异议，承包合同能够证明该村对绿色通道建设用地进行承包时都有规范的格式合同，而王仲廷、王世席没有；证据5真实性无异议，未明确说明涉案土地是王仲廷、王世席承包，只是认定王仲廷、王世席交纳了报名费，至于承包不承包，应该以合同为准；对于证据6,不予质证，涉案土地并不是王仲廷、王世席的承包地。 针对争议事实二，王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东提交以下证据反驳王仲廷、王世席的主张：五莲县人民法院（2016）鲁1121民初1880号案件中的庭审笔录两份，拟证实庭审笔录中案外人五莲县户部乡王家大村村委会共有四次明确表述王仲廷、王世席没有与村委会签订任何合同。 王仲廷、王世席质证认为，对笔录的真实性没有异议，但是对王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东要证明的事实有异议，该笔录中案外人村委会否认跟王仲廷、王世席没有任何约定，但王仲廷、王世席提交的证据能够证实王仲廷、王世席对涉案土地有承包经营权。 对于争议事实三，王仲廷、王世席提交以下证据予以证实： 1.五莲县森林公安局出具的证明一份，拟证实王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东于2016年3月4日毁坏王仲廷、王世席树木1386株； 2.五莲县公安局户部派出所出具的证明一份，拟证实2016年4月26日王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东毁坏王仲廷、王世席树木415株，2016年4月27日王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东毁坏王仲廷、王世席树木526株； 3.五莲县公安局户部派出所对孙金美、王付东、王学香的询问笔录三份，拟证实孙金美、王付东、王学香认可对王仲廷、王世席栽植的树木进行了损坏； 4.日照信益达价格评估有限公司出具的评估报告，拟证实损失价值为45300元。 5.日照信益达价格评估有限公司出具的评估费收据、邮寄费收据、诉讼费发票、诉讼财产保全责任保险发票，拟证实本案支出评估费2000元、评估邮寄费227元、诉讼费494元、保全费520元、保全担保费500元。之前案件中提交的2016年评估费发票、邮寄费收据、诉讼费票据，拟证实2016年支出评估费用2500元、评估邮寄费267元、送达费155元、（2019）鲁1121民初1541号案件诉讼费400元。 王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东质证认为：对王仲廷、王世席提交的证据1、2、3真实性无异议，该证据能够证明王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东对自己承包地的权益处分；对于王仲廷、王世席提交的证据4评估报告质证意见同答辩意见；对王仲廷、王世席提交的四份单据真实性无异议，但王仲廷、王世席重复诉讼所花费的费用，应自行承担；对王仲廷、王世席增加的诉求第四项中列明的各项费用应由其自行承担，对该证据不再质证。 王世灵为反驳王仲廷、王世席的该项主张，提交其子拍摄的照片一张，用以证实王仲廷、王世席在2016年3月4日损坏了王世灵的苗木。王仲廷、王世席对照片的真实性无异议，但认为该张照片能够证实王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东毁坏王仲廷、王世席树木的具体情况。 根据举证、质证，一审法院对上述证据分析认定如下：对于争议事实一王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东提交的（2018）鲁1121民初1911号民事判决书、（2019）鲁11民终394号民事判决书、（2016）鲁1121民初1880号民事裁定书、（2019）鲁1121民初1541号民事裁定书、（2020）鲁1121民初103号民事裁定书（保全），以上证据均系人民法院已发生法律效力的裁判文书，一审法院对其客观真实性、合法性、关联性均予以确认；对于争议事实二中王仲廷、王世席提交的证据1、2、3、4、6，以上证据王仲廷、王世席曾在（2016）鲁1121民初906号、（2016）鲁1121民初1881号案件、（2018）鲁1121民初1911号案件中提交，上述案件作出的判决书均已生效，相关事实已经认定，一审法院对上述证据不再分析认定；对于证据5，系已生效的判决书，一审法院对其客观真实性、合法性予以确认，但该判决书并未认定王仲廷、王世席对4.83亩土地享有承包经营权；对于王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东提交的五莲县人民法院（2016）鲁1121民初1880号案件中的两份庭审笔录，来源于五莲县人民法院档案室，一审法院对其客观真实性、合法性予以确认，但村委会在笔录中未认可将涉案土地发包给王仲廷、王世席，亦未认可涉案承包地到期后冲着谁的地头即由谁承包使用，而是陈述涉案土地因有纠纷，一直未进行发包；对于争议事实三王仲廷、王世席提交的证据1、2，一审法院对其客观真实性、合法性予以确认，但两份证明并未记载系王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东共同损坏了王仲廷、王世席栽植的树木；对于证据3的客观真实性、合法性、关联性予以确认；对于证据4、5一审法院将结合其他证据进行综合认定。对于王世灵提交的照片，王仲廷、王世席对其真实性无异议，但照片记载的内容不能体现与本案具有关联性，故一审对王世灵提交的该张照片不予采信。 通过当事人的陈述及一审法院对证据的认证，一审法院对本案事实认定如下：王世灵、孙金美为夫妻关系，王作礼、王学香为夫妻关系。涉案土地位于五莲县户部乡王家大村村东、334省道北侧。案外人王世富、王世军及王世席承包原涉案土地共计6亩，并于2004年2月3日与村委会分别签订《王家大村绿色通道建设用地承包合同》，约定承包期限为10年，自2004年2月2日至2014年2月2日止，承包费为150元/亩/年。涉案土地后因修路占用，面积经测量变为现在的4.83亩。2014年涉案土地承包到期后，地上杨树并未采伐，王仲廷于2015年10月将涉案土地上的杨树出卖,地上树木才被清理。 2016年7月6日，王仲廷、王世席起诉王世灵、王作礼、王付东、王少兵、五莲县户部乡王家大村村民委员会财产损害赔偿纠纷一案，即（2016）鲁1121民初1880号，该案以王仲廷、王世席撤诉结案。2018年7月2日王仲廷起诉王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东、王少兵、王利、五莲县户部乡王家大村村民委员会财产损害赔偿纠纷一案，即（2018）鲁1121民初1911号，该案中王仲廷以2016年3月4日王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东、王少兵、王利、五莲县户部乡王家大村村民委员会强行将涉案地块树木拔除毁坏，给其造成巨大损失为由向一审法院提出诉讼请求：请求判决对方停止侵害，向王仲廷、王世席做出书面赔礼道歉，并连带赔偿各项损失41324元，承担由此产生的诉讼、邮寄等费用。2018年10月19日一审法院依法作出判决，以王仲廷不享有涉案土地承包经营权、评估报告超出有效期、未提供证据证实王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东、王少兵、王利、五莲县户部乡王家大村村民委员会损害涉案土地上苗木的数量等为由，判决驳回王仲廷的全部诉讼请求。后王仲廷不服该判决，上诉至日照市中级人民法院，日照市中级人民法院于2019年3月27日作出（2019）鲁11民终394号判决，驳回上诉，维持原判。2019年4月25日王仲廷、王世席向一审法院起诉王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东财产损害赔偿纠纷一案，即（2019）鲁1121民初1541号，后王仲廷、王世席申请撤诉，该案以准许王仲廷、王世席撤诉结案。2020年1月6日王仲廷、王世席提起本案诉讼，并于1月10日申请财产保全，并支出申请费520元、诉讼财产保全责任保险费500元，一审法院依据王仲廷、王世席的申请作出（2020）鲁1121民初103号民事裁定书对王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东的银行存款进行了冻结。 关于2014年2月2日上述涉案土地承包到期之后，该4.83亩土地承包经营权的归属。（2016）鲁1121民初906号案件经审理认为王仲廷并未就涉案土地与村委会签订承包协议，也未向村委会交纳涉案土地的承包费，因此，无法证实村委会将涉案土地交由王仲廷、王世席承包，遂判决驳回其诉讼请求。王仲廷、王世席不服判决，上诉至日照市中级人民法院﹝案号为（2016）鲁11民终1332号﹞，日照市中级人民法院于2016年9月12日判决维持原判。（2018）鲁1121民初1911号判决及该案二审（2019）鲁11民终394号判决书认定王仲廷、王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东均不能证实涉案4.83亩土地全部或部分的承包经营权由其享有。 2016年春天，王仲廷在涉案的4.83亩土地上栽植了樱花和大樱桃树苗。在公安机关的询问笔录中，孙金美陈述2016年正月底二月初的时候，王世灵拔了王仲廷栽在王世灵、孙金美口粮地头上绿化带地内的树苗，大约有十多棵，王仲廷也拔了王世灵栽的树苗。2016年4月26日，孙金美拔了王仲廷栽植的树苗，数量不清楚，拔出来的这些树直径大约有一公分，高度在一米左右，树龄应该是一年，拔出的树都扔在地里；在公安机关的询问笔录中，王学香陈述，2016年阴历2月份的一天，王作礼拔了王仲廷栽在王作礼、王学香口粮地头上绿化带地内的樱花苗,具体数量不清楚;2016年4月27日,王学香又拔了王仲廷栽在争议土地上的樱花苗,具体数量也不清楚，直径不到一公分，高一米左右；在公安机关的询问笔录中，王付东陈述，2016年3月底4月初的一天上午,王少兵用车拉着王付东、王作礼到了涉案土地处，王付东、王作礼拔了王仲廷栽的樱花苗，南北行五行，具体数量不清楚。2016年4月27日上午，王少兵用车拉着王付东、王作礼的妻子王学香到了涉案土地处，王付东、王学香拔了王仲廷栽的樱花苗，南北行十行，具体数量不清楚。 2019年11月13日，五莲县公安局户部派出所向王仲廷、王世席出具证明，内容为“2016年3月4日下午，五莲县森林公安局接到户部乡王家大村村民王仲廷报警称：自己栽植在地里的樱桃树苗和樱花树苗被本村村民拔出。森林公安局民警张坤、穆乃波出警王家大村村东334省一农田内，经调查：被拔出的树苗杂乱放置在一农田内，经与报案人王仲廷现场初步清点，被拔出的树苗株数为1386棵。2016年4月26日15时47分，五莲县户部乡王家大村村民王仲廷报警称：他栽的樱花树苗被他人给拔出来毁坏了。接到报警后，户部派出所工作人员王在胜带领值班人员到达现场了解情况，被拔出的樱花树苗高约1.5米，粗约1-2厘米，并对王仲廷栽植后被拔出的樱花树苗清点，因被拔出的树苗杂乱无章，经初步清点，王仲廷被拔出的树苗为415株。2016年4月27日下午，王仲廷再次报警称他栽的樱花树苗被他人拔出毁坏。户部派出所工作人员王在胜再次带领值班人员到达现场了解情况，被拔出的樱花树苗高约1.5米、粗约1-2厘米，并对被拔出的樱花树苗进行清点，经初步清点，本次被拔出的樱花树苗为526株。特此证明”，经办人员张继岩、王在胜在证明下方签字。2019年11月19日五莲县森林公安局向王仲廷、王世席出具证明，内容为“2016年3月4日下午，我局接到户部乡王家大村村民王仲廷报警称，自己栽植在地里的大樱桃和樱花树苗被人拔出毁坏。我局受理后派出民警张坤、穆乃波现场处警，经勘查，损毁现场位于五莲县户部乡王家大村村东，334省道（342）国道北农田地内，被拔出损毁的树苗杂乱弃置在目标地块和附近沟渠，树种为大樱桃和樱花。经办案民警与报案人现场收集、清点，被拔出的树苗数量为1386株。特此证明”，经办人员张坤、穆乃波在证明上签字。 王仲廷、王世席于立案前向一审法院申请对被损坏的树木价值进行鉴定，经一审法院委托日照信益达价格评估有限公司，评估公司于2019年12月16日出具价格评估报告书。本次评估所用材料系由王仲廷、王世席提供和评估方收集，其中评估报告中记载评估基准日为2019年11月26日，评估过程记载为“1、根据委托方提供的材料，第一次被损坏的1386株苗木为樱花树和大樱桃树，第二次和第三次被损坏的415+526=941株为樱花树。因第一次损坏的1386株苗木未分清品种，本次评估按各占50%核算。即损坏苗木为：樱桃树1386÷2=693株樱花树1386÷2+415+526=1634株2、对地块内尚未损坏的苗木进行了抽样测量，苗木平均地径为4cm。3、根据市场调查，正常情况下，该类规格的樱花价格为15元/株，大樱桃30元/株，核算损失价值为：1634*15+693*30=45300.00元”，据此得出评估结论为“确定本次评估标的在评估基准日的价格为￥45300.00元（人民币肆万伍仟叁佰元整）”。 一审法院认为，本案双方争议焦点为，一、王仲廷、王世席本次诉讼是否属于重复诉讼；二、涉案4.83亩土地在2014年原承包期届满后的承包经营权归属问题；三、王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东的责任承担问题。 对于争议事实一。王仲廷曾对2016年3月4日发生的损害向一审法院起诉王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东及王少兵、王利、五莲县户部乡王家大村村民委员会，即（2018）鲁1121民初1911号，对于2016年4月26日和27日发生的损害未提起诉讼。王仲廷、王世席在本案中再次主张2016年3月4日的损害赔偿，对比前案，本案虽增加当事人王世席，但王仲廷、王世席并未提供证据证实对涉案苗木共同享有所有权，亦未提供证据证实对涉案土地享有承包经营权，且王仲廷是否与王世席共同提起诉讼并不影响本案当事人权利义务的承担，故前后两案的原告实质相同。王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东系前述案件的部分被告，本案的被告与前述案件被告当事人相同；本案与前案系同一标的，均系财产损害赔偿纠纷，本案王仲廷、王世席的诉讼请求实质上否定了（2018）鲁1121民初1911号案件的裁判结果，因此，王仲廷、王世席就该事项在裁判生效后再次起诉，系重复诉讼，且（2018）鲁1121民初1911号案件裁判生效后并未发生新的事实，故对于2016年3月4日发生的损害赔偿，本案不再予以处理。对于2016年4月26日和27日的损害赔偿，王仲廷、王世席并未起诉过或经生效裁判予以确认，故不属于重复诉讼。 对于争议事实二。（2016）鲁1121民初906号民事判决书、（2016）鲁11民终1332号民事判决书、（2018）鲁1121民初1911号民事判决书、（2019）鲁11民终394号民事判决书，上述判决书业已生效，且均未认定涉案4.83亩土地全部或部分发包给本案双方当事人。本案双方当事人亦未提交新的证据证实其主张，故一审认定本案双方对涉案4.83亩土地在2014年原承包期届满后并不享有承包经营权。 对于争议事实三。当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据证实，没有证据或证据不足以证实其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。 对于王仲廷、王世席诉求第一项，王仲廷、王世席未提供证据证实王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东的侵权行为仍在持续，并且也没有提供证据证实损害树木的行为给其造成精神损害，故一审法院对王仲廷、王世席要求王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东停止侵害、书面赔礼道歉的诉讼请求不予支持。 对于2016年4月26日和27日的损害赔偿责任承担问题。通过公安机关的询问笔录，能够认定孙金美于2016年4月26日对王仲廷、王世席栽植的苗木进行了损害，王学香、王付东于2016年4月27日对王仲廷、王世席栽植的苗木进行了损害，孙金美、王学香、王付东的拔树行为系对王仲廷财产权益的损害，应当赔偿王仲廷的损失，但询问笔录中孙金美、王学香、王付东并未陈述损坏王仲廷苗木的数量。王仲廷、王世席虽提交五莲县公安局户部派出所以及五莲县森林公安局的证明，但两份证明中未载明孙金美、王学香、王付东分别损害苗木的数量，亦未载明王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东共同实施了侵权，故无法确定王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东应当承担赔偿责任的数额。王仲廷、王世席在本案中提交的日照信益达价格评估有限公司的评估报告，系根据王仲廷、王世席提供的材料和评估方收集的有关材料（即现场勘查资料、五莲县公安局户部派出所出具的损坏苗木数量证明、调查了解的相关资料）做出，评估方法系依据2019年11月26日基准日的市场价格评估得出，而本案损害苗木的事实发生在2016年，评估机构通过现场勘查取得的资料已经无法明确2016年发生的事实，且使用2019年11月26日基准日的市场价格对2016年损坏苗木的价值进行评估，评估依据和方法均不具有客观性，因此日照信益达价格评估有限公司出具的鉴定意见明显依据不足，不能作为本案的证据使用。根据“谁主张、谁举证”的原则，王仲廷、王世席应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院对王仲廷、王世席要求王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东承担连带赔偿责任的第二项诉求不予支持。 对于本案王仲廷、王世席主张的其他费用，因日照信益达价格评估有限公司出具的评估报告一审法院未予采信，由此产生的评估费2000元、评估邮寄费227元应由王仲廷、王世席承担；对于2016年评估费用2500元、评估邮寄费267元，该评估报告在（2018）鲁1121民初1911号案件中未被采信，对于该费用王仲廷已经主张，该案也做出认定，本案不再予以处理；对于（2019）鲁1121民初1541号案件送达费155元、（2019）鲁1121民初1541号案件诉讼费400元，该案王仲廷、王世席自愿撤诉，发生的费用应由王仲廷、王世席承担；对于本案发生的送达费，王仲廷、王世席未提供证据予以证实，不予支持；对于保全担保费500元，该费用不属于当事人必然发生的损失，一审法院对于王仲廷、王世席的该项主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条、第二百四十七条、第二百四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，一审判决：驳回王仲廷、王世席的全部诉讼请求。案件受理费1072元，申请费520元，合计1592元，由王仲廷、王世席负担。 二审中，上诉人提交如下证据：证据一、2014年5月9日的卫星地图实况打印件一份，用以证明涉案地块承包期的树木在2014年2月2日原合同到期后未被许可采伐，该卫星地图与一审提交的承包合同标注的位置、村委会的会计账本“绿化带承包结算”二号记录及承包报名费收据共同证明两上诉人共同享有涉案地块的承包经营权。证据二、五莲县群众服务中心回复件一份，用以证明五莲县公安局早已认定全部损害为五被上诉人共同实施。证据三、莲法2019第10号文件，用以证明一审判决书中署名的人民陪审员陈伟并不具备人民陪审员的主体资格。证据四、有关重复起诉的类案文书六份，用以证明本案不构成重复起诉。证据五、类案文书两份，用以证明五被上诉人向上诉人承担侵权赔偿责任不以受害人必然享有涉案地块的承包经营权为前提。王付东质证认为，上诉人提交的证据均不是新证据，都不认可。关于人民陪审员，庭审时法官已经询问各方当事人对合议庭组成人员是否有异议，上诉人回答没有异议。孙金美、王世灵、王学香、王作礼质证认为，对于上诉人提交的证据都不认可。本院认证，上诉人提交的证据一、二均不能证实其主张的事实，本院不予采信；证据四、五不属于证据的范畴，对于证据三本院将综合本案查明的事实予以认定。 另，本院向一审法院调取了莲人发[2015]16号文件，该文件中载明：五莲县十七届人大常委会第28次会议，根据有关法律规定和县人民法院院长韩涛的提请，决定任命陈伟等人为五莲县人民法院人民陪审员。上诉人质证认为，陈伟等原任职人民陪审员系依据《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》产生和任命，现该决定已被新的法律法规所取代，该任命的法理基础已不存在，剩余期限也同时废止。莲法（2019）10号文件公布后，陈伟的人民陪审员资格已终止。该文件中的人民陪审员许家宝现为五莲县众和法律服务所法律工作者，也是本案原审被告的委托诉讼代理人，其参与本辖区的案件代理严重违反审判人员回避的规定。 还查明：2016年4月28日，五莲县公安局户部派出所办案人员对孙金美作询问，孙金美陈述：2016年正月的时候，我和我对象还有我大儿子王仲华一起去地里，把王仲廷挖树根留下的大坑填平了，用拖拉机耕了，正月里就在这块地头上栽上了樱桃树苗。今年春天，我记不清是什么时候了，我去地里干活，我看见王仲廷找了一些人在我南边的地头上栽树，当时我家栽植在地头上的樱桃树都已经没有了。我问王仲廷我的樱桃树去哪了，王仲廷和我说没有樱桃树，不告诉我樱桃树去哪了。我又去问帮着王仲廷干活的人，他们也不告诉我。今年正月底二月初的时候，时间记不清了，我对象王世灵看见王仲亮带着人在我家口粮地地头上栽树，我对象就把栽在我家地头上的樱花树给拔了。我对象和王仲亮说这块地现在是公家的，不能种，王仲亮让我对象找王仲廷。接着，王仲亮就给王仲廷打了电话，过了一会王仲廷就到了栽树的地头上，王仲廷问我对象为什么拔他树，我对象也问王仲廷为什么拔我家的树，王仲廷不承认拔了我家的樱桃树，接着王仲延就打电话报了警。到了2016年4月26日中午11点多的时候，我上北边的花生地里看花生出没出芽，我在花生地里就看见麦子地南边地头栽上了树苗。接着我就去村里找了村书记和村主任问我口粮地南边的地头承包给谁了，他们都说这地头还没承包给个人，还是村集体的地。接着，我就回到了地里把我口粮地南边地头上栽的树苗给拔了，拔出来我就给扔在了地上，之后我就回家了。我对象和我拔的都是大樱挑树苗或者樱花树苗，具体是哪种我不知道，我对象拔了十多株，我拔了多少棵没数，栽在我麦子地头上的我都给拔出来了。拔出来的这些树直径大约有一公分，高度在1米左右，树龄应该是一年。我对象拔出来就扔在了地里，王仲廷应该是又种上了，就是用手拔的。我去拔王仲廷树的时候看见有树苗被拔出来扔在地上，是谁拔的我不知道。 2016年4月28日，五莲县公安局户部派出所办案人员对王付东作询问，王付东陈述：我给王仲廷拔了两次树，一次是2016年三月底或四月初的一天，一次是2016年4月27日上午八点左右，第一次是我和王作礼两人，第二次是我和王作礼他老婆，王仲廷强行占村里的地，他种一次我们拔一次。第一次拔多少不清楚，拔了南北趟的5趟。2016年4月26日下午，我村王世灵他老婆告诉我王仲廷又栽上了，她们去给拔了，问我怎么着，我说我也去给拔了就是了。2016年4月27日上午，王少兵拉着我和王作礼他老婆去王仲廷在我家南边种樱花树苗的地方，我发现王世灵他老婆拔的树苗在地里，我和王作礼他老婆从东边被拔的地方往西拔的，也就是有电线杠的地方往西拔的，拔了南北趟的十多趟，具体多少不清楚。樱花树苗有米数高，树苗粗约一公分，都是定好杆的樱花树苗和大樱桃树苗，这些树苗都开始发芽了。我们是用手拔的，拔完之后扔在地里了。王少兵没拔。 2016年4月28日，五莲县公安局户部派出所办案人员对王学香作询问，王学香陈述：我拔了两次。第一次是2016年阴历2月份的一天下午2点来钟，当时是我对象王作礼薅的。第二次是2016年4月27日上午9点左右，这次是我薅的。我自己拔的我地头上的树苗，当时还有王付东拔他地头上的树苗。2016年阴历2月份的下午2点来钟，我骑着电动车上地，走到我村路南我家地头的时候，我看见王仲廷和王仲亮领着人在我家地南头栽樱花，当时我过去问王仲亮是谁在栽树，他说是王仲廷栽的树。接着，我去问了我村书记王利，王利说那块地没卖给王仲廷和王仲亮，也没让他们栽树苗。王仲廷和王仲亮种树苗的那块地挨着我的地。以前王仲廷在那块地栽的杨树，去年冬天杀了杨树。以前这块地栽的树影响我家的地，我就一直想买这块地。我觉着那块地是公家的，也不是王仲廷的，所以他不能去栽树。我回家跟我对象王作礼说了王仲亮和王仲廷栽树的事，我对象就去薅樱花树苗。当时还有王仲旗、王世灵和王付东。王仲廷报了警，派出所的人也都到了现场，我对象拔了多少樱花我不清楚。前天下午临天黑的时候，王世灵的老婆去我家里，她说王仲廷又在那块地里栽上了樱花，王世灵的老婆还说当天下午她就去地里拔了王仲廷栽的樱花树苗。我说我明天我也去薅。第二天上午9点来钟，我骑着电动车去了我家那块口粮地，到了地南头，我看着我家地南头空地里被栽上了樱花树苗，我知道又是王仲廷栽的。接着，我就用手把我家地南头的樱花树苗全薅了，薅完了我就走了。我拔的是普通樱花树苗，直径不到一公分，高一米左右，那些樱花苗是刚栽上的。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，王仲廷曾对2016年3月4日发生的损害向一审法院起诉请求王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东及王少兵、王利、五莲县户部乡王家大村村民委员会赔偿其损失，该案经一、二审审理已作出生效判决。王仲廷、王世席在本案中再次主张2016年3月4日的损害赔偿，实质上否定了前案的裁判结果，故王仲廷、王世席就2016年3月4日的损害再次提起诉讼，构成重复诉讼，一审对该请求不再予以处理并无不当。 关于2016年4月26日和27日的损害赔偿责任承担问题。通过公安机关对孙金美、王学香、王付东所作的询问笔录来看，孙金美认可在王仲廷栽种苗木后，其于2016年4月26日拔出了王仲廷、王世席栽植的部分苗木（其认为该苗木栽种在其口粮地南边地头上），其拔苗木时发现地里有早被拔出的苗木，具体谁拔的不清楚。王学香、王付东认可于2016年4月27日拔出了王仲廷、王世席栽植的部分苗木，但在询问笔录中孙金美、王学香、王付东并未陈述损坏王仲廷苗木的具体数量。上诉人提交的公安机关出具的证明虽能证实2016年4月26日王仲廷被拔出的树苗为415株，2016年4月27日下午被拔出的樱花树苗为526株，但该证明并未体现被拔出的树苗当中死亡或被损毁的棵数，结合孙金美、王学香、王付东在公安机关的陈述来看，孙金美、王学香、王付东系在王仲廷栽树之后不久便拔出树苗，且均认可是用手拔出，故被拔出的树苗是否全部坏死无法确认。且在2016年4月26日之前各方亦因栽种苗木发生纠纷，双方亦均无充分证据证实涉案4.83亩土地全部或部分发包给本案当事人，在双方对涉案土地争议未解决之前，王仲廷再次在涉案土地上栽种苗木，其应当预料到相应的后果。王仲廷、王世席提交的证据不能证实王世灵、孙金美、王作礼、王学香、王付东共同实施了侵权，亦不能证实孙金美、王学香、王付东的拔树行为给王仲廷、王世席造成毁损的苗木数量，根据“谁主张、谁举证”的原则，王仲廷、王世席应承担举证不能的法律后果，一审驳回其诉讼请求并无不当。 关于本案是否存在程序违法问题。一审庭审时已告知各方当事人合议庭组成人员，上诉人未提出异议，且根据莲人发[2015]16号文件可知陈伟具有人民陪审员资格，上诉人二审提交的证据亦不能证实陈伟已被免去人民陪审员资格，故其二审关于一审程序违法的主张亦不能成立，本院亦不予支持。 综上所述，王仲廷、王世席的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1072元，由上诉人王仲廷、王世席负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年十二月十七日 书记员 宋 欢