云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2313号上诉人（原审被告）：田育贵，男，1977年10月3日生，本科文化，云南省盘龙区人，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：蒲光举，云南凌云律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：段云，男，1967年9月25日生，大专文化，云南省宜良县人，现住云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：徐体发，云南恩水律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：福建省水利水电工程局有限公司，住所地为福建省泉州市鲤城区。法定代表人：潘木枝，该公司董事长。委托诉讼代理人：张绍益，云南云上律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：刘雪，云南云上律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人田育贵因与被上诉人段云、原审被告福建省水利水电工程局有限公司（以下简称福建水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县人民法院（2020）云0825民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田育贵上诉请求：1.依法撤销一审法院（2020）云0825民初346号民事判决；2.依法发回重审或改判驳回段云要求田育贵承担责任的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由段云承担。事实及理由：1.一审法院审理中遗漏必要诉讼当事人，程序严重违法，依法应当发回重审。田育贵与福建水利公司于2016年6月签订了《劳务合作协议》（协议编号：FJSD-201-LW-YNFGS3-06)，田育贵与本案案外人林开成于2018年10月1日签订了《协议书》，约定将田育贵履行与项目部签署《劳务合作协议》过程中产生的一切债权、债务自2018年10月1日起由案外人林开成享有和承担，田育贵不再是债务的履行主体，债务的履行主体变更为案外人林开成。显然，案外人林开成与本案的裁判结果具有法律上的利害关系，为本案的必要诉讼当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，为查清案件之必需，一审法院应追加林开成作为本案被告参加一审法院诉讼，才能保证各方当事人的合法权益。但本案一审法院开庭时未依法通知案外人林开成参加诉讼，是为诉讼程序违法，依法应当发回重审。2.一审法院认定事实错误，应当依法认定田育贵与林开成签订的《协议书》对段云有效，（即使有）相应责任应由案外人林开成依法承担。事实上，田育贵开始履行《劳务合作协议》时，林开成是施工现场的工地管理人员，因业务往来，段云与林开成是认识的，加之田育贵与段云是多年好友，田育贵曾在二人间进行调和，福建水利公司也曾多次就本案债权债务关系组织段云与林开成调解。再者，因福建水利公司将工程款支付给林开成（福建水利公司的流水可证实林开成曾多次通过打电话等方式与段云沟通付款事宜，段云却称其对此不知情，明显不符合事实。但一审法院认定段云对于田育贵与林开成签订《协议书》不知情且不同意，与案件事实相悖，系认定事实错误。3.一审法院认定债务履行主体错误，案外人林开成应承担付款责任。田育贵与林开成签订的《协议书》是双方在真实自愿的基础上签订的，《协议书》应认定为合法有效，田育贵将《劳务合作协议》项下的权利、义务一并转让给林开成，并且事实上段云对于《协议书》的签订和权利、义务的转让是知情的，段云所诉工程款的履行主体不再是田育贵，而是林开成，本案的债权债务关系仅仅存在于段云与林开成之间，与田育贵无关。一审法院认定债务履行主体时存在错误。4.提供隧道回填灌浆材料是段云应当履行的义务，但段云未提供隧洞回填灌浆材料。段云与福建水利公司于2017年1月18日签订了《承包协议》，协议第三项明确约定：“乙方义务：本大坝工程的帷幕及固结灌浆工作相关工序所需设备、材料、人员、电费及临时设施均由乙方负责并承担相关费用。”但段云未提供隧洞回填灌浆的材料，田育贵未收到有关隧洞回填灌浆的材料，段云未履行己方应当履行的义务，田育贵有权不对该部分进行结算和付款，结算时应当扣除该部分款项即27000元。同时，由于段云没有提供灌浆资料导致业主不认可已经完成的450吨水泥的灌浆工程量，给工程带来了极大的损失。综上，一审法院遗漏必要诉讼当事人，属于诉讼程序严重错误，违反法定程序，依法应当发回重审。且一审法院对于债务履行主体的认定存在错误，认定事实与实际情况严重不符，对此情况应当依法予以改判。段云辩称：田育贵的上诉理由缺乏事实及法律根据，不能成立。一审中，段云提交的证据、田育贵认可，证实了段云与田育贵之间存在合同及债务关系，段云与林开成之间没有任何合同及债务关系。段云一审起诉时没有遗漏被告，一审法院依法也不能追加与本案在法律上无利害关系的林有成作本案当事人并裁判其承担法律责任。此外，福建水利公司和田育贵向一审法庭提供的2018年10月1日田育贵与林开成签订的《协议书》，只能证实福建水利公司同意将田育贵与其签订《劳务合作协议》中未完成的工程转由林开成施工及2018年10月1日后发生的债权、债务由林开成享有和承担，该协议只对田育贵、林开成及福建水利公司有效。不能证实田育贵与林开成签订的《协议书》对段云有效，因田育贵所欠段云的债务是2018年10月1日前产生的，田育贵与林开成2018年10月1日签订的《协议书》段云不知情，依我国《中华人民共和国合同法》八十四条之规定，田育贵与林开成签订的《协议书》对段云没有法律效力，一审认定正确。其次，田育贵认可了段云与田育贵承揽的只是帷幕灌浆及固结灌浆工程的施工，不包括隧洞回填灌浆工程。隧洞回填灌浆工程是田育贵的承包工程，段云只是受田育贵请求去施工几天，段云获的是劳务费，不是承包工程款，故田育贵要求段云提供隧洞回填灌浆材料毫无依据。福建水利公司述称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。一、福建水利公司已经付清田育贵的工程款的事实，有一审中提交的证据及田育贵与段云在一审中的共同认可，应视为认可一审法院对福建水利公司的判决。二、一审法院并不存在程序违法，遗漏必要诉讼当事人，应该发回重审的情形。按照相关法律规定，债务人将合同的义务全部或部分转让给第三人的，应该经债权人同意。根据一审相关证据，田育贵并未证明其作为债务人已经通知段云，更谈不上经过段云同意。段云向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令田育贵、福建水利公司连带支付拖欠段云的工程款776,981.80元及776,981.80元工程款自2018年6月至判决生效之日的利息。2.本案诉讼费由田育贵、福建水利公司承担。一审法院认定事实：2016年福建水利公司通过经工程竞标，中标镇沅县者东镇丙果河水库建设工程。后福建水利公司与田育贵书面签订《劳务合作协议》，将工程所涉及的部分工程以劳务发包方式分包给了田育贵，2017年1月18日，田育贵以福建水利公司项目部之名与段云签订了《承包协议》，该协议实为田育贵个人与段云签订，对此田育贵予以认可。根据协议约定，田育贵将该建设工程帷幕灌浆及固结灌浆相关工程分包给段云，段云按双方签订的承包协议对相关工程进行了施工，因水泥消耗过多，段云未依照合同约定完成所有工程灌浆工作。2018年6月7日，段云与田育贵对段云所做工程进行结算，田育贵应支付段云工程款共计1,476,981.80元。结算后，田育贵分三次向段云支付工程款共计700,000.00元，尚欠段云7**,981.80元工程款至今未付。另查明，2018年10月1日，田育贵与案外人林开成签订《协议书》，将其与福建水利公司签订的《劳务合作协议》约定应由田育贵享有的权利和应履行的合同义务全部转给林开成，该工程的债权、债务自2018年10月1日起全部由林开成享有和承担。田育贵与林开成签订的协议内容，已经告知福建水利公司，但是田育贵未告知段云，段云对此不知情，与此同时，田育贵向福建水利公司出具了《承诺书》，以书面形式认可了福建水利公司已经向田育贵付清了应付其的全部工程款等费用，并表示若发生债务由田育贵承担，与福建水利公司无关。一审法院认为，段云与田育贵所签订的镇沅县丙果河水库工程灌浆《承包协议》，系双方当事人真实意思表示，该承揽合同合法有效，双方当事人应按照该合同的约定全面履行合同义务，段云有义务按照合同约定完成施工任务，田育贵有义务按照合同约定向段云支付工程款。从合同实际履行情况看，段云未依照合同约定完成所有施工任务，其原因是段云与田育贵通过协商后，双方同意对段云所完成的工程进行结算，工程结算后未完成的工程不再继续履行，故该工程结算应视为双方经协商部分解除了合同。同时，因段云与田育贵在合同中约定：工程质量以监理工程师验收合格为准。在此情况下，段云应当依法向田育贵提交必要的技术资料和有关质量证明，田育贵应当验收工作成果，段云与田育贵均有在工程结算时履行工程质量验收的义务。但由于段云与田育贵未尽合同质量验收义务，导致段云所完成的工程未经监理工程师验收，对此段云与田育贵均存在违约行为，各自应承担相应的违约责任。在合同解除过程中，段云与田育贵因未约定工程款的付款期限，故段云有提出要求田育贵支付其工程款的权利，田育贵也有义务依照双方结算结果向段云付清工程款，故对于段云要求田育贵支付所欠工程款的诉求，一审法院予以支持；对于段云要求田育贵支付其自2018年6月至判决生效之日利息的诉求，一审法院不予支持。对于段云要求福建水利公司与田育贵连带承担支付其工程款及利息的诉求，因不能提供相应证据证明福建水利公司未付清田育贵工程款的事实，对于举证不能所产出的不利后果应由段云承担，对该诉求一审法院不予支持；对于福建水利公司所提出的公司已经付清田育贵工程款的主张，一审法院予以支持；对于田育贵所提出的自己已经与林开成签订了协议，根据协议约定所欠段云工程款不应由自己承担的主张，因该协议对段云不发生法律效力，该主张于法无据，一审法院不予支持；对于田育贵所提出的由于段云不提供隧洞灌浆资料，导致灌浆工程没有验收，且段云与自己约定的付款方式为按照进度支付段云工程款90%，剩余的10%工程款为灌浆工程验收后一年，故不应向段云支付所有工程款的主张，因段云与田育贵对于段云实际完成的工程已经作出结算，段云已经将所完成的劳动成果交付给田育贵，田育贵也在之后将自己在与福建水利公司所签订合同的权利义务一并转让给了林开成，且福建水利公司已经付清田育贵全部工程款，同时，田育贵不能提供证据证明段云所完成的工程灌浆任务存在质量问题，对举证不能带来的不利后果应由田育贵承担，田育贵应当支付所欠段云的工程款。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第八十四条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告田育贵于本判决生效之日起30日内支付原告段云工程款776,981.80元。二、驳回原告段云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,570.00元，减半收取5,785.00元，由原告负担1,785.00元，由被告田育贵负担4,000.00元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经二审审理，认定事实如下：2016年福建水利公司通过工程竞标，中标镇沅县者东镇丙果河水库建设工程。后福建水利公司与田育贵书面签订《劳务合作协议》，将工程所涉及的部分工程以劳务发包方式分包给了田育贵。2017年1月18日，田育贵与段云签订了《承包协议》约定，田育贵将该建设工程帷幕灌浆及固结灌浆相关工程分包给段云，段云按双方签订的承包协议对相关工程进行了施工，因水泥消耗过多，段云未依照合同约定完成所有工程灌浆工作。2018年6月7日，段云与田育贵对段云所做工程进行结算，田育贵应支付段云工程款共计1476981.80元。结算后，田育贵分三次向段云支付工程款共计700000元，尚欠段云7769**.80元工程款至今未付。本院认为，关于合同的效力问题。本案所涉工程系福建水利公司通过工程竞标，中标镇沅县者东镇丙果河水库建设工程，后福建水利公司将工程所涉及的部分工程以劳务发包方式分包给了田育贵，田育贵又将该建设工程帷幕灌浆及固结灌浆相关工程分包给段云施工。故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院认定本案案由为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的认定无效:（一）承包人未取得建设施工资质或者超越资质等级的;……”本院认为，二审调查中，段云自认承包帷幕灌浆及固结灌浆工程需具备相关资质，其并不具备相关资质，故田育贵与段云签订的《承包协议》无效。一审法院认定《承包协议》有效不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，田育贵与段云签订的《承包协议》虽无效，但田育贵于2018年6月7日与段云进行结算，并出具《镇沅县丙果河水库灌浆队结算单》，认可应支付段云工程款共计1476981.80元。田育贵支付700000元后，仍欠段云7769**.80元工程款至今未付。本院认为，段云所做工程虽尚未竣工验收，但该工程系从田育贵处分包得来，现工程质量已经得到田育贵的认可并且双方对工程款进行了结算。根据意思自治，段云有从田育贵处获得工程款的权利。关于债务履行主体的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，田育贵与段云签订的《承包协议》约定的帷幕灌浆及固结灌浆相关工程是田育贵与福建水利公司签订的《劳务合作协议》中约定的相关工程的一部分。根据前述规定，田育贵与案外人林开成签订《协议书》约定将其与福建水利公司签订的《劳务合作协议》应由田育贵享有的权利和应履行的合同义务全部转给林开成，该工程的债权、债务自2018年10月1日起全部由林开成享有和承担，应当征得债权人段云的同意。但是段云在诉讼中陈述对田育贵与林开成签订《协议书》不知情，田育贵未提供有效证据证明其已征得段云的同意。故田育贵与林开成签订的《协议书》对段云不产生效力。林开成并非本案必要诉讼当事人。一审法院判决由田育贵支付所欠段云工程款776981.80元并无不当，本院予以维持。田育贵上诉主张一审法院程序严重违法，认定债务履行主体错误，应由案外人林开成承担付款责任无事实和法律依据，本院不予支持。关于田育贵上诉提出段云未履行提供隧洞回填灌浆材料的义务，结算时应当扣除该部分款项27000元的主张。田育贵与段云签订的《承包协议》中，双方仅约定段云承包水库帷幕灌浆及固结灌浆相关工程，并未对隧洞回填灌浆相关工程作出约定，故田育贵以段云未提供隧洞回填灌浆材料为由扣除该部分款项27000元的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，田育贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11570元，由田育贵负担。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二〇年十二月二十四日法官助理王宇航书记员刘奕君