山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11762号 上诉人（原审原告）：青岛泰润金属材料有限公司，住所地山东省胶州市北关八里庄村南。 法定代表人：赵军业，董事长。 委托诉讼代理人：李修超，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭玉萌，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛和众建筑有限公司，住所地青岛市即墨市岙兰路古城。 法定代表人：王明辉，总经理。 委托诉讼代理人：张志雷，山东融信律师事务所律师。 原审第三人：冷延顺，男，1962年11月12日出生，汉族，住山东省胶州市。 原审第三人：青岛润海源置业有限公司，住所地青岛市即墨区通济街道办事处仇家沟岔村。 法定代表人：甄还俊，经理。 委托诉讼代理人：邢永春，山东海之源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张远大，山东海之源律师事务所实习律师 上诉人青岛泰润金属材料有限公司（以下简称泰润公司）因与被上诉人青岛和众建筑有限公司（以下简称和众公司），原审第三人冷延顺、青岛润海源置业有限公司（以下简称润海源公司）代位权纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初9281号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人泰润公司的委托诉讼代理人李修超、郭玉萌，被上诉人和众公司的委托诉讼代理人张志雷，原审第三人润海源公司的委托诉讼代理人邢永春到庭参加诉讼。原审第三人冷延顺经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰润公司提出上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、冷延顺是和众公司承包的信和居工程实际施工人，其出具的情况说明、收据和省高院判决相互印证，足以认定该事实。在施工过程中就505.6万元劳务费，和众公司同意润海源公司代其直接向冷延顺支付，并开具收据，也可以认定冷延顺和众公司之间存在劳务分包关系。山东省高院民事判决反复认定冷延顺的涉案工程的工程款尚未结算，认定该款系润海源公司代付涉案工程劳务费，和众公司、冷延顺的结算工程款可以扣除。冷延顺是以和众公司的名义签订涉案货物购销合同，由上诉人提供钢材并用于信和居工地，润海源公司在合同上加盖公章提供担保，足以证明其在上述合同签订时就已经认可和众公司、冷延顺之间的劳务分包关系。且在本案及另案审理过程中，涉案工程已经进行造价鉴定、扣除甲方供材，不可能不清楚作为主要建材的钢材是由谁供应，和众公司关于钢材是由润海源公司供应的自认，是为了推卸责任，若该自认成立，则其与润海源公司之间关于工程款的诉讼就是明显错案。从上诉人提供的货物数量来看，远远超过了冷延顺自称2号楼、6号楼所需钢材使用量，上诉人所供钢材应该是3、4、7、8号楼使用，和众公司称该部分是第三人供料，应当提交证据予以证明。二、冷延顺、和众公司存在应付未付工程款的证据确凿，且系恶意逃避债务，应当支持上诉人的诉讼请求。冷延顺与被上诉人之间存在工程款尚未结算是山东省高院生效判决认定的事实，且双方均没有证明涉案工程存在其他劳务分包，因此可以认定冷延顺系涉案工程唯一的劳务分包人。涉案工程造价高达九千余万，根据一般造价构成，劳务分包工程量至少占其中30%，即劳务分包工程款至少为2726万元以上，冷延顺与和众公司均否认就劳务分包进行结算支付。山东省高院认定润海源公司代和众公司支付了505.6万元，说明省高院也认定应付劳务工程款不低于该款项，还应有剩余工程款没有结清。被上诉人及原审第三人为了逃避债务，隐瞒结算情况，严重损害了债权人利益。三、一审判决认定事实与山东省高院判决有明显矛盾。山东省高院判决不但认定了冷延顺与和众公司之间存在劳务分包关系且未结算，还将润海源公司支付的505.6万元，从应付工程款中予以扣除。因此山东省高院的判决不仅认定劳务分包关系，还处理了劳务分包关系项下的已付款。若和众公司欠付工程款不足505.6万元，则与山东省高院判决相悖。 和众公司答辩称，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。被上诉人和冷延顺没有任何关系，冷延顺就工程款已经与案外人沙子口二建在中院提起过诉讼，双方进行了多轮诉讼，均与被上诉人公司无关。上诉人称货物购销合同中是以和众公司的名义签订，在生效的裁决书并没有对此认定。上诉人在本案程序中又提出该问题，与生效的裁决书相矛盾。本案中冷延顺与被上诉人之间没有债权债务关系，所以不存在代位权的问题。一审判决正确，请求予以维持。 冷延顺未到庭参加诉讼也未提出书面陈述意见。 润海源公司陈述称，本案与润海源公司没有关系，但是经过相关的庭审及一审判决书第五页，冷延顺的陈述及一审法院查明的相关事实可以发现冷延顺与上诉人之间就涉案的钢材业务存在谎称身份虚构事实骗取巨额财产的欺骗行为，希望二审法院查明事实依法移送公安机关。就涉嫌诈骗罪进行处理。 泰润公司向一审法院起诉请求：1、判令和众公司向泰润公司履行代位清偿义务，向泰润公司支付货款及各项费用本金5067940元，以及以5067940元为基数，自2017年11月17日起至付清之日止，按照银行同期贷款利率的两倍计算的利息（暂计算至起诉之日止暂为1032060元）；2、判令第三人冷延顺向泰润公司支付律师费100000元；3、本案诉讼费用由和众公司承担。 一审法院认定的事实：和众公司因润海源公司未向其支付信和居工程3#、4#、7#、8#楼及相关地下车库施工的工程款，于2016年10月24日向山东省青岛市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、润海源公司支付工程款2932.441万元；2、润海源公司支付欠付工程款的利息，自2016年5月11日至实际付款之日按照同期同类银行贷款利率双倍计算。青岛市中级人民法院于2018年9月4日作出（2016）鲁02民初1491号民事判决书，判令：1、润海源公司支付和众公司工程款2932.441万元；2、润海源公司支付和众公司工程款利息，以2932.441万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年10月24日起计算至实际付款之日；3、驳回和众公司的其他诉讼请求。润海源公司不服该判决，上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院经审理于2019年10月15日作出（2019）鲁民终540号民事判决书，判令：1、撤销山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1491号民事判决书；2、润海源公司支付和众公司工程款2426.841万元；3、润海源公司支付和众公司工程款利息，以2426.841万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年10月24日起计算至实际付款之日；3、驳回和众公司的其他诉讼请求。 2017年3月13日，泰润公司因第三人冷延顺欠其钢材款向青岛市仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、冷延顺立即偿付货款5024200元；2、冷延顺承担滞纳金301452元；3、润海源公司承担保证责任；4、本案仲裁费用由冷延顺、润海源公司承担。青岛市仲裁委员会于2017年11月7日作出青仲裁字（2017）第254号裁决书，裁定：1、冷延顺支付泰润公司货款5024200元；2、驳回泰润公司的其他仲裁请求；3、本案仲裁费46364元，由泰润公司承担2624元、冷延顺承担43740元。以上冷延顺应向泰润公司支付的款项共计5067940元，冷延顺应自本裁决书送达之日起十日内给付泰润公司。逾期给付加倍支付迟延履行期间的债务利息。冷延顺未向泰润公司履行上述仲裁裁决项下的义务。 2019年10月24日，泰润公司作为甲方与北京德和衡（青岛）律师事务所作为乙方签订《委托代理协议》，泰润公司聘请该所律师李修超、郭玉萌作为本案一审代理人，代理费共计100000元，青岛铭起睿电子科技有限公司作为共同甲方在该协议上盖章。截至本案法庭辩论终结前，泰润公司尚未支付律师费。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，泰润公司对第三人冷延顺的债权已经青仲裁字（2017）第254号仲裁裁决书确认，且未执行到位，因此，一审法院认为，泰润公司主张债权人代位权符合第一项要件。综合诉辩主张，归纳本案争议焦点为第三人冷延顺对和众公司是否享有到期债权。泰润公司诉称和众公司欠第三人冷延顺合作款项，经开庭询问合作款项具体是指什么，泰润公司称是工程款，因涉案工程是冷延顺实际施工，和众公司应向其支付工程款；退一步，即使若部分楼座是由和众公司进行施工，那么冷延顺所采购的钢材也用于了和众公司施工的工程，也应向第三人冷延顺支付钢材款。一审法院认为，泰润公司称第三人冷延顺实际施工了信和居工程3#楼、4#楼、7#楼、8#楼相关工程，和众公司与第三人冷延顺均予以否认，泰润公司未提交充分证据证明其主张，应当承担举证不能的法律责任，故对泰润公司该主张，依法不予支持。泰润公司称冷延顺采购的钢材用于和众公司施工的工程，和众公司及第三人冷延顺予以否认，冷延顺称其从泰润公司处采购的钢材用于信和居2#、6#楼，泰润公司认为，若只用于2#、6#楼，则每平方米的钢筋用量要达到一百多公斤，远远大于每平米所用钢筋不超过50公斤的建设标准。对此，一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷，和众公司对其施工过程中所用钢材的来源不负有举证证明的责任，泰润公司未举证证明冷延顺采购的钢材用于和众公司工程，退一步讲，即使冷延顺采购的钢材未全部用于信和居2#、6#楼工程，也不能认定和众公司所用钢材就是冷延顺提供的。此外，综合（2016）鲁02民初1491号及（2019）鲁民终540号案件审理情况，不能仅仅根据（2019）鲁民终540号民事判决书中本院认为部分“现在冷延顺与和众公司就涉案工程款尚未结算”的表述，认定冷延顺对和众公司享有到期债权。据上，泰润公司要求和众公司履行代为清偿义务及要求第三人冷延顺支付律师费的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回青岛泰润金属材料有限公司的诉讼请求。案件受理费55200元，保全费5000元，均由青岛泰润金属材料有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明： 一、在青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1491号案件审理期间，法院询问和众公司其与冷延顺就涉案工程是否有关系时，和众公司称其“揽涉案工程后，将涉案工程的全部劳务分包给了青岛和众劳务有限公司，青岛和众劳务有限公司将涉案工程部分劳务分包给了冷延顺和蒲大明，具体是3、4、7、8号楼的主体土建部分的全部劳务及地下工程土建部分的全部劳务”。该案二审判决书中对于润海源公司代和众公司付给冷延顺的款项505.6万元问题，认定内容为“该款应认定为润海源公司代付的涉案工程劳务费，应从涉案欠付工程款中扣除。另一方面，涉案505.6万元劳务费冷延顺已经收取，冷延顺与合众公司主张该款是2、6号楼劳务费，但冷延顺没有在该案的欠付工程款中扣除，现在冷延顺与和众公司就涉案工程尚未结算，本院认定该款系润海源公司代付的涉案工程劳务费，和众公司与冷延顺就涉案工程款结算时可以扣除，并不损害和众公司的利益”。 二、2016年7月10日，冷延顺出具关于信和居工程情况的自述中，明确认可其就该工程3、4、7、8号楼进行施工，和众公司收取3.5%的管理费用，其余事项按照和众公司与润海源公司之间的工程承包合同办理。对于该份自述材料，冷延顺并未否认，仅主张是由他人打印完毕，冷延顺是在受到胁迫的情况下签字。对于受胁迫的事实，其并未举证证明。 三、青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1491号案件中，和众公司向润海源公司主张工程款，涉案项目于2016年2月5日竣工并交付，办理竣工手续的时间为2016年12月。 四、和众公司否认就涉案工程与冷延顺之间有关系。对于涉案工程的钢材采购问题，被上诉人主张是其自行采购，但并未提交证据证明。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方争议焦点是被上诉人是否负有还款义务。本案中，上诉人主张其对冷延顺享有债权，而冷延顺就涉案工程对和众公司享有债权，因冷延顺怠于行使权利给上诉人造成损失，故提起代位权诉讼。经查，上诉人对冷延顺的债权经仲裁裁决确认，合法有效。对于冷延顺是否对和众公司享有债权，双方产生争议，被上诉人和众公司否认就涉案工程与冷延顺有关联，主张双方没有债权债务关系。对该主张，本院不予认可。理由如下：一、和众公司在其向润海源公司主张工程款一案中，明确表示将涉案项目的劳务发包给和众劳务公司，并由和众劳务公司将本案所涉项目劳务又分包给冷延顺，虽然和众劳务公司并非本案被上诉人，但和众公司直接向冷延顺支付劳务费的行为，表明和众公司与和众劳务公司均与冷延顺有直接往来；二、山东省高级人民法院（2019）鲁民终540号判决书中认定冷延顺收到的505.6万元劳务费是“涉案”工程的劳务费，该认定明确了冷延顺具体实施涉案工程劳务项目的事实；三、冷延顺出具的工程情况自述材料中，其明确表明涉案工程的劳务部分由其负责，虽然在本案中冷延顺陈述与该材料不符，但冷延顺并未提交相反证据证明。综上理由，本院认定冷延顺就涉案工程进行劳务分包的事实。和众公司主张其与冷延顺之间没有关系，该主张不成立。涉案项目竣工至今已经4年，润海源公司与和众公司就该项目已经通过诉讼结算完毕，作为承包方，和众公司的权利已经得到保障。其应当向涉案项目供货方支付相应的货款。就涉案项目钢材来源问题，和众公司主张是自行采购，但并未提交证据予以证明。上诉人泰润公司提供了供货合同，结合本院已查明的冷延顺就涉案项目进行劳务分包的事实，可以确定泰润公司将钢材卖给冷延顺并用于和众公司的项目。现和众公司否认冷延顺与之有业务关系，冷延顺也对其自认的事实予以反悔并否认，两者又长期不进行结算的行为导致泰润公司对冷延顺的债权无法实现，侵犯了泰润公司的合法权益，应当承担对其两者不利的法律后果。和众公司未就其与冷延顺之间的债权、债务数额提交证据，在上诉人提起代位权诉讼后仍否认与冷延顺之间的业务关系，应承担举证不能的法律后果，视为其对泰润公司所诉全部债权数额的默认，若其有其他证据，可另行寻求救济。本案中，泰润公司要求和众公司承担还款责任并无不当，泰润公司在本案中提起的代位权诉讼，本院予以支持。上诉人要求判令被上诉人和众公司承担两倍利息，没有法律依据，本院仅支持按同期银行贷款利率计算的利息。对于律师费的诉讼请求，没有合同依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由部分成立，予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初9281号民事判决； 二、青岛和众建筑有限公司于本判决生效后十日内向青岛泰润金属材料有限公司支付货款及各项费用本金5067940元及利息（利息计算方式：以5067940元为基数，自2017年11月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清欠款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回青岛泰润金属材料有限公司其他诉讼请求及其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费55200元，保全费5000元，由青岛泰润金属材料有限公司负担1187元，由青岛和众建筑有限公司负担59013元。二审案件受理费55200元，由青岛泰润金属材料有限公司负担1089元，由青岛和众建筑有限公司负担54111元。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十二月四日 法官助理 李燕 书记员隋欣孜