河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4656号上诉人（原审被告）：河南宜居实业有限公司，住所地河南省郑州市金水区经三路**江山公寓****，统一社会信用代码91410105559612518N。法定代表人：史运河，该公司经理。委托诉讼代理人：周洪灿，河南木兰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李银长，男，汉族，1973年7月13日出生，住河南省商丘市虞城县。委托诉讼代理人周洪灿，河南木兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南鼎鑫建设工程有限公司，住所地，住所地河南省商丘市南京路东建业桂圆商业街东侧**门面南数**商业房会信用代码91411400553165702C。法定代表人：张萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘利群，河南中全法律咨询服务有限公司法律工作者。委托诉讼代理人：宋德华，男，汉族，1977年11月8日出生，住河南省商丘市，系该公司员工。上诉人河南宜居实业有限公司（以下简称宜居公司）、李银长因与被上诉人河南鼎鑫建设工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院（2020）豫1425民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宜居公司、李银长的共同委托诉讼代理人周洪灿，被上诉人鼎鑫公司的委托诉讼代理人刘利群、宋德华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜居公司、李银长上诉请求：撤销河南省虞城县人民法院（2020）豫1425民初446号民事判决，改判驳回鼎鑫公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2013年10月15日宜居公司与鼎鑫公司签订的工程承包合同第三条第一款第二项约定,工程价款计算:别墅独院价款为(含独院院墙、大门、门楼):700元/平方米，按实际工程量计算。而一审期间鼎鑫公司提交的由虞城县木兰测绘有限公司2017年8月9日至2017年8月10日对其所建工程进行测绘，并出具虞木测字(2017)第17018号房屋面积测绘报告。鼎鑫公司所建40栋别墅总面积7865.68平方米,按700元/平方米，总工程款为5505976元，而鼎鑫公司已实际支付了4644300元，下欠891676元工程款未付，未支付是鼎鑫公司承建的工程并未完工。鼎鑫公司上一次提供的评估报告第13页可看出配套情况、防盗门、防盗窗尚未安装，还有外墙、天棚、毛坯墙、现浇屋顶、灰瓦屋面及室内电线均为暗线，独立水表、电表及配套长途电话，还有公共电视天线预留孔尚未安装，鼎鑫公司提供的报告证实这个工程没有完工。宜居公司在一审提供的录像视频资料也能证实工程至今未完工，目前仍处于烂尾状态，就不可能按照95%支付工程款。根据双方签订的合同第六条第一款第三项约定，工程主体结束支付已完工程量的70%工程款，工程交工验收一个月内支付已完工程量的25%工程款，余5%作为质保金。按照合同约定,宜居公司应支付总工程的70%为3854183.2元,而实际已支付4644300元。一审法院却判决宜居公司、李银长支付鼎鑫公司工程款3556580元及利息，明显错误。一审时鼎鑫公司提供的测绘的40栋别墅总面积为7865.68平方米，而本次提供的测绘总面积为10858.40平方米，鼎鑫公司现又把隔热层算作面积，没有依据，合同上未约定。一审判决按10858.40平方米，700元/平方米计算工程款是错误的。二、鼎鑫公司不是本案适格当事人，本案工程实际施工人是宋德见，鼎鑫公司只是将其资质出借给宋德见并未参与到本工程的实际建设，且工程至今未竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程司法解释)的有关规定，鼎鑫公司与宜居公司签订的建设工程施工合同系无效合同，且未竣工验收，所以鼎鑫公司请求支付工程款的诉讼请求不应支持。三、一审判决李银长承担本案责任明显错误。该工程建设单位为宜居公司，施工单位为鼎鑫公司，双方签订有《建设工程施工劳务分包合同》。李银长不是合同当事人，更没有在合同中负担义务。按照合同相对性原理，李银长不应承担支付工程款责任。鼎鑫公司辩称：一、工程施工是两层半的图纸，第一次测绘时，半层未计算面积，本次测绘是法院委托鉴定，算上了半层的面积，所以多出2992.72平方米半层面积，但工程款是一致的。二、宜居公司称未施工完毕是错误的。依据合同约定，鼎鑫公司将门窗、防盗窗全部安装完毕，内墙粉刷不属于鼎鑫公司施工范围，院墙和主体是分开的，鼎鑫公司履行了合同约定的义务，已经把工程交付了，所有验收手续都移交对方，目前这40套房屋已经出售了十几套了，但对方不提供验收手续。三、宋德见的行为代表鼎鑫公司。李银长是本案适格被告，其借用宜居公司的资质作为发包方，应与宜居公司共同承担责任，且作为案涉工程的实际开发人，李银长应该承担责任。鼎鑫公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令宜居公司、李银长向鼎鑫公司归还工程款3500000元及利息，后在此基础上追加诉请为3556580元；二、本案诉讼费由宜居公司、李银长负担。一审法院认定事实：2013年10月15日，鼎鑫公司与宜居公司签订建设工程施工劳务分包合同，宜居公司将稍岗镇黑刘中心社区一期工程5.5万平方米发包给鼎鑫公司，李银长为本案的实际开发人，承包形式包工包料，每平方米700元，按实际工程量计算。经仁信工程咨询有限公司鉴定，鼎鑫公司实际承包的虞城县稍岗镇黑刘村黑刘中心社区40套别墅施工面积为10858.40平方米，鉴定工程造价为7600880元。合同签订后，鼎鑫公司按约定履行了合同义务，宜居公司、李银长给付了鼎鑫公司工程款4044300元，但宜居公司、李银长尚欠鼎鑫公司工程款3556580没有支付。现宜居公司、李银长已将部分房屋出售。双方因尾款结算支付发生矛盾诉至法院。一审法院认为，宜居公司与鼎鑫公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，双方之间存在建设工程施工合同关系。宜居公司应按照约定给付鼎鑫公司工程款。涉案工程虽未经竣工验收，但宜居公司已经出售部分房屋，属于建设工程未经验收，发包人擅自使用的情形，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。关于鼎鑫公司诉请的工程款利息，《建设工程司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”依据上述规定，宜居公司、李银长应向鼎鑫公司支付所欠工程款3556580元及利息（从鼎鑫公司提起诉讼之日起至2020年8月20日，按照年利率6%的标准；2020年8月20日至清偿全部工程款之日止，按照一年期贷款市场报价利率赔偿鼎鑫公司利息损失）。关于宜居公司提出的对未完工工程进行鉴定的问题，宜居公司在本案的审理过程中，于2020年3月15日向该院申请对40栋房屋尾工价值进行评估，该院多次要求宜居公司提供相关资料及相关图纸，因其一直未提供，该院于2020年4月7日依法向宜居公司送达了举证通知书，要求宜居公司接到通知后三日内提供相关资料及相关图纸，因宜居公司拒不提供，视为该公司放弃权利。一审判决：宜居公司、李银长于判决生效之日起十日内给付鼎鑫公司工程款3556580元及利息（2017年6月6日至2020年8月20日，按照年利率6%的标准；2020年8月20日至清偿全部工程款之日止按照一年期贷款市场报价利率，赔偿鼎鑫公司利息损失）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费35253元，财产保全费5000元、鉴定费45000元，合计85253元，由宜居公司、李银长负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，第一，关于工程价款支付主体问题。宜居公司与鼎鑫公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，双方之间存在建设工程施工合同关系。李银长系案涉开发项目的实际运作人，一审判决宜居公司、李银长共同承担支付工程款责任并无不当。第二，关于工程造价的鉴定问题。本案中，关于建筑面积有三个数字，分别为7865.68平方米、鼎鑫公司一审中提供的李学亮出具的单据9575.8平方米、仁信工程咨询有限公司作出的《施工面积及工程造价鉴定报告》10858.4平方米，但7865.68平方米以及9575.8平方米，均是一方当事人主张的面积，并未经过专业机构的鉴定，且该两个数字中均未包含两层房屋以上的半层部分面积，案涉合同约定建筑面积按实际工程量计算，一审法院仁信工程咨询有限公司作出的《施工面积及工程造价鉴定报告》系经鼎鑫公司申请，由一审法院委托具有鉴定资质的评估机构出具的，鉴定程序合法，因此，一审判决依据该鉴定结论认定涉案工程总价款并无不当。宜居公司在一审期间申请对40栋房屋尾工价值进行评估，但未在法定举证期限内提供相关资料及相关图纸，因宜居公司拒不提供，一审判决认为应视为该公司放弃权利并无不当。第三，关于工程价款数额认定及应否支付的问题。根据《建设工程司法解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。案涉工程已经移交宜居公司管控，宜居公司亦将部分房屋对外出售，构成对案涉工程的使用及处分，宜居公司未经竣工验收擅自使用案涉工程，一审判决综合上述事实认定宜居公司的行为构成《建设工程司法解释》第十三条规定的发包人擅自使用建设工程的行为，该认定并无不当。根据案涉项目《施工面积及工程造价鉴定报告》显示，涉案项目施工面积达10858.40平方米，工程造价为7600880元。宜居公司、李银长实际支付了鼎鑫公司工程款4044300元，对下剩3556580元工程款及利息，宜居公司、李银长应予支付。综上所述，宜居公司、李银长的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35253元，由上诉人河南宜居实业有限公司、李银长负担。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  文志林审判员  曹燚森二〇二〇年十二月二十一日书记员  李登攀