江西省南昌市东湖区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）赣0102民再14号 原审原告：万小玲，女，1956年3月6日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：万征，北京大成（南昌）律师事务所律师，执业证号13601199310981871。 委托诉讼代理人：舒梦，北京大成（南昌）律师事务所律师，执业证号13601201611849224。 原审被告：何星灯，男，1960年7月7日出生，汉族，住浙江省浦江县。 原审被告：江西九龙湖旅游度假区有限公司，住所地：江西省抚州市资溪县鹤城镇九龙湖景区，统一社会信用代码：91361028696097057E。 法定代表人：何星灯。 诉讼代表人：江西三松律师事务所，该公司管理人，住所地：江西省抚州市，统一社会信用代码：31360000Ｆ39238314Ｋ。 负责人：付海平，该所主任。 以上二被告共同委托诉讼代理人：陈功，江西三松律师事务所律师，执业证号：13610201910094280。 以上二被告共同委托诉讼代理人：邓一帆，江西三松律师事务所律师，执业证号：13610201911155044。 原审第三人：南昌六宝鑫胜投资管理中心（有限合伙），住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道与春晖路交汇处南昌国际金融大厦A商业金融、办公塔楼**，营业执照注册号：360125310000642。 执行事务合伙人：田绍龙。 委托诉讼代理人：李雄，北京大成（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601201910135718。 原审原告万小玲与原审被告何星灯、江西九龙湖旅游度假区有限公司（以下简称九龙湖公司）、原审第三人南昌六宝鑫胜投资管理中心（有限合伙）（以下简称南昌六宝中心）合同纠纷一案，本院（2017）赣0102民初4333号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年5月28日作出（2020）赣0102民监5号民事裁定，再审本案。本院于2020年6月19日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告万小玲的委托诉讼代理人万征，原审被告何星灯、九龙湖公司的共同委托诉讼代理人陈功，原审第三人南昌六宝中心的委托诉讼代理人李雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告万小玲在再审中称，其向九龙湖公司主张权利应得到法律的支持，刑事救济不应成为民事救济的阻碍。1．先刑后民不适用于本案，万小玲有权向九龙湖公司主张权利。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”本条规定确立了借款人涉嫌或构成刑事犯罪时出借人起诉担保人的“民刑分离”司法处理原则。根据该条规定，即便借款人涉嫌犯罪或者已经被认定有罪，从民事诉讼程序的角度，出借人仍然有权以担保人为被告提起民事诉讼，以达到社会整体利益的保护与出借人个人利益保护的平衡，保障出借人应有的选择权和救济权，不能因刑罚而限制出借人获得救济的途径。2016年2月3日，万小玲与南昌六宝中心、何星灯、宜黄县大千房地产开发有限公司（以下简称大千公司）、九龙湖公司签订《协议书》，根据协议书可知南昌六宝中心作为保证人为万小玲对六宝（北京）投资资金管理有限公司（以下简称六宝（北京）公司）的债权承担连带清偿责任。南昌六宝中心为消除其担保责任，将其对何星灯、大千公司、九龙湖公司的债权转让给万小玲，协议达成后，万小玲与六宝（北京）公司的债权债务关系消灭。同时南昌六宝中心与六宝（北京）公司只是股权投资关系，双方为独立主体，南昌六宝中心并未被北京市朝阳区人民法院作出的（2017）京0105刑初718号刑事判决书（以下简称718号刑事判决书）认定为非法吸收公众存款的主体。南昌六宝中心与何星灯、九龙湖公司签订的三方借款合同系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。六宝（北京）公司虽被认定为非法吸收公众存款，但万小玲有权向作为保证人的南昌六宝中心主张权利，南昌六宝中心将其对何星灯、九龙湖公司的债权转让给万小玲抵消其保证责任没有违反法律强制性规定，先刑后民原则在本案不宜适用。2．本案不存在九龙湖公司双重承担或万小玲双重获得返还情形。2014年10月17日，南昌六宝中心与何星灯、九龙湖公司签订三方借款合同，约定南昌六宝中心作为借款人向何星灯借款1,200万元，该款项用于归还六宝（北京）公司借款业务，九龙湖公司作为保证人对该借款承担连带保证责任。南昌六宝中心与何星灯、九龙湖公司签订的三方借款合同系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。九龙湖公司在本案中既是退赃人亦是保证人，万小玲向九龙湖公司主张权利后，九龙湖公司可以向何星灯进行追偿，故不存在九龙湖公司双重返还之说。万小玲至今未向北京市公安局朝阳分局报案，谅解书的出具是出于同情犯罪人余强。出具谅解书时，万小玲、何星灯、九龙湖公司、南昌六宝中心早就已经签订协议书，也正是出于在协议书签订过程中余强协助处理，故对余强产生同情。万小玲至今未向北京市公安局朝阳分局报案，也未申请追回财产，同时当万小玲向九龙湖公司实现债权后，九龙湖公司作为退赃人亦可向北京市公安局朝阳分局说明情况，故不存在万小玲获得双重返还之说，亦不存在损害其他投资人利益之说。3．万小玲在谅解书中提及的收回8,000元，系万小玲与余强之间的其他债权债务，与刑事案件无关。 原审被告何星灯、九龙湖公司在再审中辩称，1．原审原、被告与原审第三人之间的债权债务转让不影响非法吸收公众存款罪的赃款性质。（1）原审原告是六宝（北京）公司非法吸收公众存款罪的集资参与人，六宝（北京）公司向原审原告吸收借款的行为属于非法吸收公众存款罪的犯罪行为，六宝（北京）公司将该笔债务转移给原审第三人承担，不影响原审原告该笔债权的根本性质。（2）何星灯向南昌六宝中心借款1,200万元，九龙湖公司为担保人，后因何星类未及时偿还借款，九龙湖公司主动由担保人转变为主债务人，与何星灯共同承担还款责任，该笔借款资金来源为“六宝系”（六宝（北京）公司及其设立的分公司及有限合伙企业）非法吸收公众存款罪的赃款，原审第三人将该笔债权转让给原审原告不影响原审第三人该笔债权的根本性质。2．本案属于刑事、民事双重立案，原审原告应通过刑事案件获得退赔，否则原审原告将获得双重返还，被告将承担双重返还责任。718号刑事判决书（经北京市第三中级人民法院作出的（2018）京03刑终671号刑事裁定书裁定维持原判）判令原审被告退还全部向六宝（北京）公司所借款项，原审原告作为上述生效刑事判决书所涉投资人，有权在北京市朝阳区人民法院追回非法所得后得到返还，其针对本案借款事实已向北京市朝阳区人民法院出具谅解书，认可其为六宝（北京）公司非法吸收公众存款罪一案的投资人，并且主动选择在刑事案件得到清偿，无权再提起民事诉讼。3．原审被告九龙湖公司已进入破产程序，若承担双重返还责任将严重侵害其破产债权人及六宝（北京）公司非法吸收公众存款其他投资人的合法权益，损害社会公共利益、他人合法权益。若支持原审原告的诉请，将存在两份生效判决书判令被告返还同一笔债务，原审被告九龙湖公司作为破产企业将重复承担返还责任，必然会减少其他破产债权人的债权份额。同时，北京市朝阳区人民法院已审理查明六宝（北京）公司吸收2800余名投资人的资金，原审原告应当与其余2800余名投资人按同等比例得到清偿，现原审原告单独提起民事诉讼，主张在被告向北京市朝阳区人民法院退还非法所得范围之外单独得到受偿，客观上也减少了其余2800余名投资人受偿比例及数额。4．《补充协议书》为附条件合同，属双方的真实意思表示，合法有效，在附加条件未成就之前，原审原告不得单方解除或变更合同。《补充协议书》中约定同意资溪县人民政府（以下简称资溪县政府）或江西大觉山旅游投资有限公司（以下简称大觉山公司）将应付给九龙湖公司的九龙湖旅游景区项目收购款中的6,190,834元直接支付给原审原告，作为偿还原审被告所欠原审原告的债务，但资溪县政府或大觉山公司收购原审被告的资产至今仍在进行之中，在该附条件未成就之前，原审原告不能单独解除或变更合同。退一步讲，假设资溪县政府、大觉山公司收购不成功，根据《补充协议书》第二条约定，原审原告也应按照原《协议书》约定主张权利。5．六宝（北京）公司并未将从原审原告处获得的集资款直接出借给原审被告，原审被告没有向原审原告直接还款的义务。原审第三人南昌六宝中心向原审被告出借赃款的借款合同无效，原审第三人及原审原告均不享有对被告的合同债权，无权要求原审被告还款。6．本案经多次债权债务转让，各担保人均已转变为主债务人，九龙湖公司并不具有担保人的身份。构成犯罪的是六宝（北京）公司向原审原告借款的行为，在该借款合同中的债权人为原审原告，债务人为六宝（北京）公司，担保人为原审第三人，与原审被告无关，如需承担担保责任也是原审第三人承担而不是原审被告。7．《协议书》和《补充协议书》中均未约定相关债务的利息，也未约定债务履行期。 原审第三人南昌六宝中心在再审中陈述称，其对原审原告的起诉无异议，其确实欠款，所以把债权转让给了原审原告，原审原告主张权利其无异议。 原审原告万小玲向本院起诉请求：1．判令两原审被告支付欠款6,190,834元及利息557,175.06元（按中国人民银行同期贷款利率5.25%，从2016年2月4日起暂计至2017年9月26日止，此后的利息计算至原审被告款额付清欠款时止）；2．本案诉讼费由两原审被告承担。 本院原审认定案件事实为：2013年3月28日至2015年1月29日期间，万小玲自己或委托他人通过银行账户转款532万元给六宝（北京）投资基金管理有限公司江西分公司（以下简称江西分公司）。2016年2月3日，万小玲、何星灯、九龙湖公司与南昌六宝中心及大千公司签订《协议书》，其内容为：“1．甲方：南昌六宝中心；乙方：万小玲；丙方：何星灯；丁方：大千公司；戊方：九龙湖公司。2．依据我国有关法律、法规之规定，甲、乙、丙、丁、戊五方在平等、自愿、协商一致的基础上达成协议如下：乙方在甲方的推荐下购买了六宝（北京）公司的产品，并签订了《北京六宝股权投资资金（有限合伙）合伙协议》。考虑到甲方只是保证人且在帮助乙方追债过程中承担了较多的费用。乙方同意免除部分费用即甲方代六宝（北京）公司只偿还乙方的借款（投资）本息为6,190,834元。签订本协议后，乙方在六宝（北京）公司的一切债权即转让给了甲方，甲乙双方之间，乙方与六宝（北京）公司之间因投资担保等所产生的债权债务关系消灭，乙方在六宝（北京）公司的一切债权由甲方承继。甲方同意将丙、丁方折抵给甲方的下列房屋折抵给乙方用于冲抵六宝（北京）公司所欠乙方债务。3．甲、乙、丙、丁、戊五方同意并确认乙方作为本协议第二条约定的房屋所有权人，替代甲方享受并承担甲方在2016年1月1日甲、丙、丁、戊四方签订的《协议书》中约定的权利和义务，同时，消除与乙方享受权利相对应的丙、戊方在2016年1月1日甲、丙、丁、戊四方签订的《协议书》中约定的对甲方承担的债务及连带保证责任。4．如果因不能归结于丙方、丁方、戊方的原因（责任）造成协议书无法履行的，甲方和丙方之间的债权数额应按照1,415.50万元计算。”后该协议未能履行，2017年3月22日，原审原、被告及原审第三人又签订《补充协议书》，其内容为：“1．甲方：何星灯，乙方：九龙湖公司，丙方：万小玲，丁方：南昌六宝中心。2．甲、乙、丙、丁方依据我国有关法律、法规之规定，在平等、自愿、协商一致的基础上达成协议如下：甲、乙、丙、丁四方与2016年2月3日签订的《协议书》至今未履行。现资溪县政府或者大觉山公司将收购乙方的九龙湖旅游景区项目，甲、乙、丙、丁四方均同意资溪县政府或者大觉山公司将应支付给乙方九龙湖旅游景区项目的收购款中的6,190,834元（如与原《协议书》数据不符，就以原《协议书》数据为准），直接支付给丙方万小玲，作为偿还甲方何星灯所欠丙方万小玲的债务（该笔借款是以甲方何星灯名义向丁方借款，但实际上全部借款用于乙方的九龙湖旅游景区项目，且乙方又是该笔借款的担保方，加上甲方又是乙方的法定代表人，所以乙方愿意代甲方何星灯偿还丙方万小玲的债务）。3．本补充协议的内容执行完毕后，2016年2月3日的《协议书》及本《补充协议书》约定的抵债行为即完成，若资溪县政府、大觉山公司对九龙湖旅游景区项目收购不成功，丙方万小玲仍然有依据2016年2月3日《协议书》、本《补充协议》的约定主张权利。”此后上述欠款未支付，万小玲向本院提起诉讼，要求判如所请。 本院原审另查明：南昌六宝中心与何星灯、九龙湖公司于2014年10月17日签订一借款合同，合同约定：1．何星灯向南昌六宝中心借款1200万元用于归还六宝借款业务，并同意所借款打到何星灯提供的九龙湖公司账户15×××27上；2．借款期限2014年10月17日至2014年12月17日，月息2%计息。利息24万元分二次支付；3．如不能按期归还借款，逾期未能还款每天按借款额0.05%收取罚金；4．九龙湖公司自愿为何星灯履行本合同全部义务提供不可撤销无限连带责任担保，何星灯之任何违约，南昌六宝中心均可直接要求九龙湖公司承担保证责任。2016年1月1日，南昌六宝中心与何星灯、九龙湖公司及大千公司签订协议书，该协议书主要内容为：南昌六宝中心出借给何星灯的1200万元已经通过银行转给了九龙湖公司，考虑到原审被告的实际困难，南昌六宝中心同意免除部分利息及罚息，截止协议书签订之日只收取215.50万元利息及罚息，何星灯只需偿还南昌六宝中心的借款本息合计为1415.50万元；何星灯是九龙湖公司及大千公司的最大股东，也是两公司的法定代表人，九龙湖公司及大千公司愿意与何星灯一起共同归还南昌六宝中心的借款本息，并用相关房产进行抵偿。 案外人温跃华、万美玲、温梦瑶、宗红儿、周静、温秀云向本院出具情况说明，内容为：其给江西分公司职员龚良坤的汇款是接受万小玲的委托代万小玲支付的款项，同意万小玲对该款行使权利和义务。 本院原审认为，原审原告自己或委托他人通过银行账户转款532万元给江西分公司，原审原告与江西分公司形成了债权债务关系，原审第三人受让了六宝（北京）公司该债务符合法律规定，本院予以认可；原审第三人受让该债务之后，原审原告、被告及原审第三人、案外人签订的《协议书》及原审原、被告、原审第三人签订的《补充协议书》均系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行各自义务。根据签订的《补充协议书》约定的：同意资溪县政府或者大觉山公司将应支付给九龙湖旅游景区项目的收购款中的6,190,834元，直接支付给万小玲，作为偿还何星灯所欠万小玲的债务（该笔借款是以何星灯名义向原审第三人借款，但实际上全部借款用于九龙湖公司的九龙湖旅游景区项目，且又是该笔借款的担保方，加上何星灯又是九龙湖公司的法定代表人，所以九龙湖公司愿意代何星灯偿还万小玲的债务）。截止起诉之日，资溪县政府或者大觉山公司未能直接支付上述款给万小玲，故原审被告何星灯、九龙湖公司应偿还原告欠款6,190,834元，原审原告主张被告何星灯、九龙湖公司偿还欠款6,190,834元，于法有据，本院予以支持；原审原告其余主张，理由不足，不予支持。本院原审判决如下：一、原审被告何星灯、九龙湖公司于本判决生效之日起十日内向原审原告万小玲支付欠款6,190,834元；二、驳回原审原告万小玲的其他诉讼请求。原审案件受理费59,040元，保全费5,000元，共计64,040元，由原审被告何星灯、九龙湖公司负担59,000元，原审原告万小玲负担5,040元。 本院再审认定案件事实如下： 2016年3月15日，案外人田绍龙、余强等因涉嫌非法吸收公众存款被羁押，次日被刑事拘留；2017年3月28日，北京市朝阳区人民检察院提起公诉；2018年7月10日，北京市朝阳区人民法院作出718号刑事判决书，北京市第三中级人民法院二审作出（2018）京03刑终671号维持原判的刑事裁定书。现上述裁判文书已生效。 718号刑事判决书确认的事实（摘要）： 六宝（北京）公司成立于2009年9月，法定代表人霍某某，实际经营人田绍龙，经营地北，经营地北京市朝阳区非证券业务的投资管理、咨询等，不得以公开方式募集资金。六宝（北京）公司在湖北省、山西省、江西省等地设立了包括南昌六宝中心在内的多家有限合伙企业。 2011年10月至2016年3月，田绍龙、余强等人未经国家有关部门批准，以上述公司及有限合伙企业的名义，在北京市朝阳区，以投资项目及短期借款为由，通过邮件、电话等方式公开宣传，并签订回购股权协议，变相承诺保本付息，年化收益11%至31%，吸收2800余名投资人资金77亿余元。1900余名投资人报案，报案协议金额19亿余元。 被告人余强系江西分公司负责人，吸收资金5,000余万元。以上事实，有下列证据证明（摘要）： 投资项目证据：22．融资协议、战略合作协议、投资合同及补充协议、国有土地使用权抵押合同等记载：第（6）南昌六宝中心对九龙湖公司借款4,000万元。九龙湖公司以土地使用权证号资国用（2011）第997号，资国用（2012）第180号、182号、183号担保。24．借款合同、六宝借款明细表、对账单等记载：第（4）何星灯向南昌六宝中心借款1,200万元，2014年10月17日，2012年9月12日，六宝（北京）公司向南昌六宝中心转款1,000万元。（5）中国工商银行股份有限公司资溪支行接受南昌六宝中心委托向九龙湖公司发放委托贷款4,000万元。 查封、扣押、冻结资产及物品情况的证据（摘要）：27．第（7）九龙湖公司在资溪县国土资源局资国用（2011）第997号，资国用（2012）第180号、182号土地使用权。 集资款去向的证据（摘要）：36．九龙湖公司确认已收款金额明细表、应还款金额明细表、对账单、司法会计鉴定意见书证明：九龙湖公司向南昌六宝中心借款4,000万元，本息5,120万元。经审计，“六宝系”付九龙湖5,200万元，收28,449,736.86元；收何红99万元。 该案以非法吸收公众存款罪判处田绍龙、余强等10名被告人有期徒刑，并判决：十一、责令被告人田绍龙退赔投资人的经济损失。……投资人名单另附，经查万小玲在名单内。十二、在案款物，依法处理（处理清单后附）。查封下列资产之变价款，执行判决主文第十一项，发还投资人。附款物处理清单：5．九龙湖公司在资溪县国土资源局资国用（2011）第997号，资国用（2012）第180号、182号土地使用权。（以人民币28，449,736.86元为限）。 另查明，2017年6月27日，万小玲以被害人身份向北京市朝阳区人民法院出具谅解书，载明：考虑到余强只是江西分公司的一名负责人，完全是按六宝（北京）公司的安排开展业务活动。余强也是受害者，也没有获利。并且在2016年3月被公安机关刑拘之前，积极协调和想办法，帮助江西投资人收回投资款（目前受害人万小玲收回了8,000元）。对此，万小玲对余强的行为表示谅解，并恳请北京市朝阳区人民检察院、法院等司法机关在追究余强刑事责任时从轻、减轻处罚。 再查明，2018年11月9日资溪县人民法院下达（2018）赣1028破字第1号民事裁定书：裁定受理申请人大觉山公司、吴建武对被申请人九龙湖公司的破产清算申请；同日该院下达（2018）赣1028破字第1-1号决定书裁定指定江西三松律师事务所担任九龙湖公司管理人。 管理人于2019年4月9日向万小玲提交了债权结论审查通知书，显示确认原审原告对原审被告九龙湖公司的债权为6,249,834元，债权性质为普通债权。 本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 以上事实有2019年4月9日九龙湖破管审字第43号债权审查结论通知书，718号刑事判决书、北京市第三中级人民法院（2018）京03刑终671号民事裁定书，2012年-2015年江西分公司客户投资总表，万小玲出具的谅解书等证据及再审开庭笔录、双方当事人陈述等予以佐证。 本院再审认为，718号刑事判决书及北京市第三中级人民法院作出的（2018）京03刑终671号维持原判的终审裁定，均已生效。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，南昌六宝中心未被列为刑事被告单位，并不表示其与刑事案件无关。在718号刑事判决书中已认定田绍龙、余强等人以六宝（北京）公司及南昌六宝中心等有限合伙企业的名义非法吸收投资人资金，故六宝（北京）公司及其设立的南昌六宝中心分别或共同与投资人万小玲签订本案所涉合同、协议均与非法吸收公众存款犯罪行为基于同一事实，且即使上述合同、协议中还存在其他主体，亦不影响该合同、协议与犯罪行为基于同一事实的性质。该刑事判决书判决责令田绍龙退赔投资人的经济损失，继续追缴余强等人的违法所得，发还投资人。而原审原告已被列入《2012年-2015年江西分公司客户投资总表》中，系非法吸收公众存款案的投资人之一。同时，原审原告以被害人身份向北京市朝阳区人民法院出具谅解书，清楚写明余强帮助投资人收回投资款，其收到8,000元。因此，原审原告系非法吸收公众存款案的投资人，其损失应当通过刑事诉讼程序追缴获偿。对于原审原告主张本案原审第三人系担保人身份，其有权向原审第三人债权转让后的原审被告提起民事诉讼的理由不符合法律规定，本院不予支持。 综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，裁定如下： 一、撤销本院（2017）赣0102民初4333号民事判决； 二、驳回原审原告万小玲的起诉。 原审案件受理费59,040元（原审原告已预交），退回原审原告；保全费5,000元（原审原告已预交），由原审原告负担。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。 审判长  戴晓红 审判员  陈小凤 审判员  刘 妍 二〇二〇年十二月十八日 书记员  邓露思 书记员  黄燕萍 附：相关法律条文 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第五条人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。 公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。