福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7748号 上诉人（原审原告）：方建祥，男，1974年9月21日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：陈志祥，福建闽江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：百纳（闽清）低压电器有限公司，住所地福建省闽清县白中镇白汀村。 法定代表人：范发贵，总经理。 委托诉讼代理人：刘乃鲁，福建学金律师事务所律师。 上诉人方建祥因与被上诉人百纳（闽清）低压电器有限公司（以下简称百纳公司）劳动争议一案，不服福建省闽清县人民法院（2020）闽0124民初1707号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审独任审理程序进行了审理。本案现已审理终结。 方建祥上诉请求:撤销一审判决并改判支持方建祥的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定方建祥对百纳公司2017年3月15日重新制定的销售提成方案“应属知情”，缺乏事实依据。1.百纳公司所谓的重新制定的提成方案是为了应付本案纠纷而伪造的证据。百纳公司在一审庭审明确承认其当时没有将新的销售提成方案告知方建祥，事后也没有告知方建祥。鉴于新的销售提成方案深切关系到方建祥切身利益，如果百纳公司制定了该方案，不可能不对公司员工进行告知，员工知道后也有权决定是否继续留在公司。因此百纳公司根本就没有制定所谓新的提成方案。2.新的销售提成方案改变了方建祥与百纳公司之前订立的业务报酬约定方案，属于单方变更劳动合同的行为，未经方建祥认可，不应对方建祥发生法律效力。3.一审法院以方建祥对新的提成方案“应当知情”推定替代案件事实认定，于法无据。方建祥在本案仲裁阶段提交的落款时间为2017年3月23日的业务提成方案是为了证明百纳公司在2017年仍然确认对于方建祥的业务提成按照2010年的提成方案执行。在仲裁庭审中，百纳公司并不认可该证据，认为提成方案上的公章是方建祥利用职务便利加盖的。可见，方建祥与百纳公司对于该份证据是持有不同意见的。一审法院却认定“百纳公司提供的会议纪要中所记载的业务提成方案与方建祥申请劳动仲裁时向仲裁庭提交的《2017年销售业务提成方案》能相互印证，表明方建祥对2017年重新制定的业务提成方案是知情的”。方建祥未向一审法院提交该份证据，百纳公司也未向一审法院提交，而一审法院在未见到该份证据内容的情况下，竟然将该证据内容作为与其他证据相互印证的依据。二、方建祥提交的2020年度应得业务提成明细表数据准确，可以与方建祥代理人持一审法院调查令向银行调取的客户交易数据相互印证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为该提成明细表系方建祥单方制作，未经公司财务主管审核，总经理审批，无法证明业务提成金额，显属错误认定。况且，本案系因百纳公司拒不支付业务提成而引发的诉讼，要求方建祥提交经百纳公司财务主管、总经理审核审批的文件资料作为方建祥主张业务提成的依据，简直是强人所难，有违常理。方建祥在一审提交的2018年6月30日之前的部分业务提成明细表可以证实，案涉客户均系方建祥之前享受过业务提成的客户，亦即案涉客户属方建祥之前开发的客户，方建祥有权按照2010年的提成方案进行业务提成。三、百纳公司应支付方建祥违法解除劳动合同赔偿金。方建祥于2020年5月6日提起劳动仲裁后，百纳公司单方解除方建祥销售部经理职务并将其移出公司业务群，更改邮箱密码，导致方建祥无法工作，这一行为已经在事实上违法终止了与方建祥的劳动关系。且因百纳公司恶意拖欠业务提成，数额巨大，情节恶劣，双方已无法继续履行劳动合同。百纳公司应当按照方建祥的工作年限（11年）支付给方建祥22个月工资的赔偿金。 百纳公司辩称，一、方建祥对于2017年3月15日百纳公司重新制定的销售提成方案不仅是知情的还是认可的。1.第一轮承包经营期制定的《销售业务提成方案》提成范围仅仅是国外新客户，而第二轮承包经营期制定的《销售业务提成方案》在提成比例不变的情况下将提成范围扩大到国内外新客户，新方案给作为销售经理的方建祥来说提供了更多提成的机会，增加了提成效益，方建祥不可能反对新方案。2.重新制定的《销售业务提成方案》在当时已张榜公布，公司管理层及销售部人员全都知情，不可能唯独方建祥不知情。3.方建祥作为第二轮承包人之一且又是销售经理，董事会在重新制定《销售业务提成方案》时肯定会事先征求其意见，因为其是最重要、最关键的执行人。4.方建祥曾在第二轮承包方案上签名，足以证明其对新方案不仅是知情的也是认可的。5.方建祥将第二轮承包方案提交给仲裁委作为劳动仲裁的证据。二、方建祥暗中创办与百纳公司具有竞争性的公司，并利用其职务之便将百纳公司客户逐步迁移至其新创办的公司，在销售业务方面严重损害百纳公司利益，涉嫌不正当竞争，被福州市市场监管综合执法大队立案调查。三、百纳公司并未违法解除与方建祥的劳动关系。1.由于方建祥行为不端，百纳公司对其调整工作岗位，但未提出解除劳动关系。2.方建祥于2020年9月2日致函百纳公司，告知要解除与百纳公司的劳动关系。 方建祥向一审法院起诉请求：判决百纳公司支付方建祥2020年1月-5月份的业务提成176179.30元、违法解除劳动合同赔偿金681173.02元。 一审法院认定事实：2010年3月6日，方建祥与百纳公司约定的提成形式为：1、国外客户开发奖励：每当业务员开发一家国外新客户，该客户销售额累计至USD20000的业务提成，按8%计算，以FOB价为标准计算，CFR，CIF等价格条款成交的，需扣除相应的相关费用，USD汇率按市场汇率计算。公司的宗旨鼓励业务员大力发展国外新客户。2、国外客户业务提成：USD20000销售额以上部分的业务提成，按2%计算，以FOB价为标准计算，CFR，CIF等价格条款成交的，需扣除相应的相关费用，USD汇率按市场汇率计算。 2020年5月20日、5月25日，百纳公司两次发函告知方建祥对其职务进行调整，并要求办理交接手续。方建祥于2020年5月21日、5月28日分别回复称百纳公司非法解除双方的劳动合同关系。2020年9月2日，方建祥发函告知百纳公司解除双方的劳动合同关系。 一审庭审中，双方确认百纳公司支付方建祥工资至2020年3月，方建祥确认其于2017年1月之后未开发新的客户。 另，根据（2020）闽0124民初1706号一案查明的事实：2012年1月1日，方建祥与百纳公司签订书面劳动合同，合同有效期为2012年1月1日至2016年12月31日，劳动报酬为月薪2000元。2017年1月1日，方建祥与百纳公司签订书面劳动合同，任销售部经理，合同有效期为2017年1月1日至2021年12月31日，劳动报酬为月薪3500元。2017年1月1日，包括范发贵、方建祥在内的17位股东与百纳公司签订承包股东协议书，协议约定承包期限从2017年1月1日至2021年12月31日为期伍年等内容。2017年3月15日，百纳公司召开董事会，形成如下会议决议：一、人事调整……二、销售部提成方案。百纳第二轮承包从2017年1月1日至2021年12月31日由范发贵先生承包，百纳公司所有销售渠道是在整个经营团队共同努力下创建的平台，经过多年与客户精心合作已形成了固定的供需合作关系。为了企业做大做强鼓励销售部发展新客户，特制订销售部提成方案如下：1、2017年1月1日至2018年6月30日为过渡期，仍按第一轮承包销售提成方案，即2017年1月1日之前的老客户，在销售价格不降低的情况下，经公司财务主管审核后由总经理审批，按销售额2%提成。2、过渡期结束，取消老客户销售提成方案。从2017年1月1日至2021年12月31日新发展的业务客户，销售金额累计达到美金2万元的，按8%提成予以鼓励，超过美金2万元的，超过部分按2%提成予以鼓励。3、业务提成需扣除发展新客户过程中所产生的一切费用。4、具体奖励金额需经财务主管审核，总经理审批后发放。三、以上决议由综合办在公司宣传栏张贴公布。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，百纳公司于第一轮承包期内制定销售业务提成方案，方建祥与百纳公司未就该事宜签订书面合同，但双方均按约履行。2017年百纳公司第二轮承包期开始，方建祥作为百纳公司的承包人之一，且担任公司销售部经理，对重新制定的销售部提成方案应属知情。方建祥主张百纳公司拖欠其2018年7月到2019年12月期间的业务提成，但所提交的证据不足以证明其在此期间有开发新的客户，且方建祥对2017年1月之后未开发新客户的事实予以承认，其要求百纳公司支付业务提成的前提不成立，故对方建祥的诉请一审法院不予支持。关于方建祥要求百纳公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉讼请求，百纳公司分别于2020年5月20日、5月25日发函告知方建祥对其职务进行调整，并要求其办理交接手续，但方建祥拒不接受公司决定，并于2020年9月2日发函要求解除双方的劳动合同关系，故方建祥主张百纳公司违法解除劳动关系，缺乏事实依据，对该诉求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回方建祥的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由方建祥负担。 本院二审期间，方建祥提交了张德玲询问笔录以及身份证复印件，证明百纳公司提交的2017年3月15日《会议纪要》未在公司张贴公布过。百纳公司提交了如下证据：证据1.2017年销售业务提成方案，证明2017年方案与2010年方案有明显变化；证据2.《行政处罚决定书》，证明方建祥将百纳公司域名申请为以方建祥为法定代表人的福建纳莲电气有限公司的网站域名，由于域名雷同，使得百纳公司的客户在认知上混淆，大批客户从百纳公司流失到方建祥公司。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，方建祥提交的询问笔录形式上属证人证言，但证人未出庭作证，对其真实性无法确认，故不予采信。方建祥对百纳公司提交的证据的真实性无异议，故可予确认。 根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，根据在案证据和查明的事实，百纳公司于2017年开始第二轮承包，第二轮承包期间的销售业务提成方案与之前的提成方案有所不同；而方建祥作为承包百纳公司的股东之一，对新的提成方案应当是知晓的。方建祥在2017年1月之后并未开发新客户，不符合发放业务提成的条件，故其要求百纳公司向其支付2018年7月到2019年12月期间的业务提成，缺乏依据，方建祥该上诉请求不予支持。百纳公司分别于2020年5月20日、5月25日发函告知方建祥对其职务进行调整并要求其办理交接手续，并未通知其解除劳动合同。但方建祥没有接受公司决定，且于2020年9月2日发函要求解除双方的劳动合同关系，故方建祥主张百纳公司违法解除劳动关系，缺乏事实依据，对该上诉请求亦不予支持。 综上所述，方建祥的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由方建祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 唐文生 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 游 佳 书 记 员 蔡志前