河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终5499号 上诉人（原审被告）：邯郸冀南新区城南办事处杜村村民委员会，住所地：邯郸冀南新区城南办事处杜村。 负责人：于增海，该村村民委员会主任。 委托诉讼代理人：陈亮，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩利科，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王金生，男，1967年3月26日出生，汉族，住邯郸冀南新区。 委托诉讼代理人：李智慧，河北赵苑律师事务所律师。 上诉人邯郸冀南新区城南办事处杜村村民委员会（以下简称杜村村委会）因与被上诉人王金生承揽合同纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2020）冀0427民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杜村村委会的委托诉讼代理人陈亮、韩利科及负责人于增海，被上诉人王金生的委托诉讼代理人李智慧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜村村委会上诉请求：1、撤销磁县人民法院（2020）冀0427民初878号民事判决书，依法查明案件事实予以改判或者发回磁县人民法院重审；2、依法判令本案诉讼费由王金生承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，没有查明涉案工程办理结算情况、2004年施工工程量、工程是否已通过上诉人验收合格等基础事实，在本案多项关键基础事实未能查明、王金生应当承担举证不能的不利后果的情况下，支持王金生关于结算金额及违约金的请求没有事实和法律依据。1、上诉人、王金生现对于涉案工程结算金额仍存有争议、未能达成一致意见，一审法院判决支持王金生诉请没有事实和法律依据。2018年9月4日，经在邯郸冀南新区城乡办事处组织，上诉人、王金生共同委托河北科宏工程造价咨询有限公司（以下简称：科宏公司）对涉案工程进行结算审核，并于2018年9月5日出具了冀科宏审字（2018）第670号审核报告书；因委托方提供了硬化路面实测厚度数据以及杜村村民的书面证明，科宏公司将此前出具的审核报告书予以撤销，并于2018年9月10日重新出具了工程造价为1222656.30元的《河北省建设工程（结）算书》，但王金生拒绝以重新出具的结算书审定结算金额作为双方结算工程款的依据。上诉人认为，委托科宏公司进行结算审核是双方协商一致于2018年9月4日共同委托的，虽然2018年9月5日出具的结算报告被撤销，但双方共同委托依然有效，即科宏公司于2018年9月10日出具的结算报告书对双方具有约束力，应以该结算审核报告认定的结算价款作为双方支付工程款的依据。即使王金生对最终的结算报告不予认可，也应当视为双方对结算金额仍存争议、未能就工程结算金额达成一致，而不能简单依据工程量完工单而支持王金生诉请金额。2、王金生主张的结算金额没有考虑2004年施工工程量并按照约定的30元/平米计算工程款，应由王金生承担举证证明2004年完工工程量的举证责任，否则其应当承担举证不能的不利后果。双方于2005年签订的《街道硬化路面协议书》中明确约定“注：04年硬化路面每平米按30元计算”，从一般生活经验来看，王金生在2004年完成了一定的路面硬化工程量施工，所以，在双方于2005年签订协议书的时候对此前完工工程的单价进行确认。而王金生所谓该内容仅是双方为34元/平米计价标准提供参考的说法明显不符合常理和通常做法，故应由王金生承担举证证明2004年完工工程量的举证责任，并按照30元/平米计算该部分施工量的工程款，否则其应当承担举证不能的不利后果。3、王金生主张部分路面工程按照35元/平米、大水沟32元/米计算工程款与协议书约定计价标准不符，依该标准计算工程款没有事实和法律依据。依据协议书内容，双方仅约定了路面30元/平米（04年）、34元/平米以及水沟11元/米，并未约定35元/平米、大水沟32元/米计价方式，故王金生主张按照该标准结算工程款没有事实和法律依据。即使如王金生所述双方对计价标准进行了调整也应当签署补充协议，并且提供证据证明变更计价标准的时间、完成相应工程量的时间等证据。本案中，王金生仅提供一个计价标准、单方说一个工程量就认定工程款数额明显缺少相关证据支持，不应被支持。4、王金生负责的街道路面硬化工程中，胡同中的路面硬化工程系胡同内村民自行集资委托王金生施工的，并单独向其支付了施工款项，现王金生要求上诉人向其支付该部分款项没有事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。上诉人与王金生签订的《街道硬化路面协议书》属于建设工程施工合同而非承揽合同，一审法院援引《农村公路建设管理办法》而认定该合同属于承揽合同是明显错误的。1、涉案工程属于《中华人民共和国建筑法》第二条规定的“建筑活动，”应当依法适用《建筑法》等法律法规、建设工程施工合同司法解释等。根据《建筑法》第二条之规定“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”根据该规定，农村内部街道施工作为农村房屋附属设施施工工程，应当属于建筑法中所称的建筑活动。此外，《建筑法》第八十三条第三款将“农民自建低层住宅”排除适用相关规定，但并未将街道硬化施工工程排除适用《建筑法》。2、根据《合同法》中关于承揽合同、建设工程合同的规定，涉案合同属于典型的建设工程施工合同，并非一审法院认定的承揽合同。根据《合同法》第二百六十九条之规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百五十一条第二款之规定“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”根据普遍认定标准，建设工程施工合同完成的工作构成不动产即合同标的物是不动产物；而承揽合同完成的工作标的物一般是指动产，而且根据合同法中建设工程合同属于特殊的承揽合同之相关规定，本案道路硬化工程明显构成不动产，属于《建筑法》规定的“建筑活动”，故涉案工程明显属于建设工程施工合同管辖范围，而非承揽合同。3、一审法院仅以农村内部道路未纳入原交通运输部制定的《农村公路建设管理办法》、上诉人没有证据证明涉案工程属于建设工程施工合同调整范围为由，即认定涉案工程属于承揽合同没有任何事实和法律依据。首先，《农村公路建设管理办法》是原交通运输部制定的部门规章，其主要目的是“为了规范农村公路建设管理，促进农村公路可持续健康发展”。原交通运输部没有权利、也并没有通过该管理办法将农村内部道路施工工程排除适用《建筑法》、建设工程施工合同纠纷司法解释等法律法规适用范围的效力。因此，一审法院以该部门规章没有将农村内部街道纳入到该管理办法管辖范围为由认定农村内部街道施工不属于建设工程施工合同关系，而认定涉案合同为承揽合同没有法律和事实依据，明显属于适用法律错误。其次，涉案工程属于建设工程施工合同调整范围或者承揽合同调整范围应当属于法律适用的问题，应当根据《建筑法》等法律法规认定是否属于建设工程施工合同调整范围，而非将其作为案件事实由双方当事人举证证明，因此，一审法院以上诉人未举证证明王金生“承揽的工程范围属于建设工程施工合同调整范围”明显错误。4、依据最高人民法院关于《建设工程施工合同司法解释》相关规定，双方签署的《街道硬化路面协议书》因王金生不具备施工资质而不具备法律效力，应当参照该合同约定的结算方式结算价款。如前所述，涉案合同应当认定为建设工程施工合同并使适用建设工程施工合同相关法律法规、司法解释。而王金生作为自然人无建筑施工企业资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方签订的《街道硬化路面协议书》不具备法律效力。三、街道路面硬化工程存在严重质量问题，王金生应承担无偿修理或者返工、改建等责任。1、根据双方签订的《街道硬化路面协议书》关于工程质量的约定内容，要求“路面厚度达到15cm”，但上诉人在进行质量验收时发现涉案项目多数路面厚度仅8-11.5cm，远远未能达到合同约定的质量要求。上诉人多次口头要求王金生出具整改方案并及时进行整改，但其一直未能对质量问题进行返工或维修，拖延至今。上诉人于2020年初再次组织村民对施工道路的路面厚度进行了现场抽检，厚度均在8-10cm左右，即使多年使用会有些许磨损，也不可能将水泥地面磨损如此严重，故能够充分说明街道路面硬化工程存在严重质量缺陷。2、涉案项目不符合协议约定质量要求，且由于王金生拒不配合，涉案项目至今未能完成工程验收并出具验收报告；由于涉案项目存在严重质量缺陷，根据《合同法》第二百八十一条规定，王金生应承担无偿修理或者返工、改建等责任。 针对杜村村委会的上诉请求和理由，王金生答辩称：一、一审判决书认定事实清楚，证据确实充分。上诉人辩称认定事实不清、没有办理结算、工程量不结算金额仍存争议、价格不明确、胡同系村民自己施工等均不是事实，不能成立。1、上诉人与答辩人就路面工程量以及总价款数额经过二次测量和一次对账，并且经多次充分协商一致确认，足以认定。（1）施工完毕交付使用后双方于2008年3月31日共同丈量的工程量清单。2005年1月4日，双方签订了《街道硬化路面协议书》，该协议书约定每平方米34元，水沟每米11元计算；付款方式为工程验收合格后按工程总造价40%付给答辩人，其余款项三年以内付清，否则，每延迟一年，按所欠款数的总金额15%加交滞纳金。协议签订后，因村领导成员变动、资金不到位等原因，施工时建时停。2007年12月份，答辩人将全部工程施工完毕，交付使用。2008年3月31日之前，上诉人组织以程有富、崔兴新、耿金林等7人对答辩人铺设的路面以及水沟进行丈量，制作了9页工程量清单.该清单上加盖了村委会的公章，7个丈量人全部签字确认，时任村支书祝庆林、村干部耿彦军在清单上签了字。该清单明确载明：路面面积总计47279.02平方米，大水沟长度404米，小水沟长度21862.9米。（2）上诉人于2012年6月5日加盖公章确认并且有村干部签字的《关于结算杜村硬化路面工程款的申请》。2008年3月之前丈量工程量之后，经每年多次催要，上诉人未能向答辩人按协议约定支付施工款。2012年6月5日，答辩人向上诉人提交了《关于结算杜村硬化路面工程款的申请》，确认工程款总计为1885906.58元，上诉人经审查后，对答辩人提交的该申请予以认可，加盖了“磁县光禄镇杜村村民委员会”的公章，村支书祝庆林、村干部耿彦军均在该申请上签字。上诉人在上述申请上签字和加盖公章的行为显然是对答辩人施工路面、水沟的工程量以及总价款的确认，是双方协商一致的结果，具有协商一致的合同效力，足以作为本案工程量和工程价款结算的依据。（3）2018年8月份加盖有上诉人公章和村支书程文毅、城南办事处包村干部李令签字的两份《工程量完工单》。2018年8月份，邯郸冀南新区城南办事处以及上诉人对答辩人施工的硬化路面工程量重新进行了丈量和确认，上诉人向答辩人出具了《工程量完工单》（分路面和水沟两个部分），上诉人村支书程文毅、冀南新区包村干部李令在《工程量完工单》上每一页均签字确认，并且加盖了上诉人的公章。上述两份《工程量完工单》对答辩人施工的路面和水沟的具体位置和工程量、具体单价均进行了明确和确认。该《工程量完工单》明确答辩人施工的路面总面积为47872.429平方米，价款为1653918.955元；水沟总长度为22280.4米，价款为253568.4元。工程总价款合计为1907487.35元。比2012年盖章签字确认的《关于结算杜村硬化路面工程款的申请》1885906.58元多了21580.775元。因此，答辩人在一审中按工程总价款为1885906.58元起诉还少算了2.1万余元。本案的工程量和工程总价款清楚明确，并且经过协商一致，根本不需要进行审计，足以作为认定案件事实的依据。2、上诉人称双方共同委托河北科宏工程造价咨询有限公司对涉案工程进行结算审核，不是事实。答辩人对上诉人上诉状中所称的河北科宏工程造价咨询有限公司（2018）第670号审核报告不知情，对上诉人所述的“委托人提供了硬化路面实测厚度数据以及杜村村民的书面证明”亦不知情，对科宏公司撤销（2018）第670号审核报告又重新出具《河北省建设工程（结）算书》更不知情。“硬化路面实测厚度数据以及杜村村民的书面证明”也未取得答辩人认可。上述审核报告根本不能作为本案工程价款结算的依据。同时，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”及第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”之规定，本案总工程量和总价款以及工程单价均明确的情况下，无需委托中介机构进行审计，答辩人也没有与上诉人共同委托该公司进行审计。另，上诉人在一审期间没有提出任何关于委托鉴定以及（2018）第670号审核报告等事实，也足以证实根本不存在委托鉴定。该审核报告显然也不是“新证据”，答辩人不予质证。该审计报告根本不能作为上诉人辩称和上诉的依据，更不能作为认定案件事实的依据。3、部分路面按照35元每平方米、大水沟32元每米是根据工程量对施工价格作出的调整和变更，并且经与上诉人协商一致，应当作为计算工程价款的依据。答辩人在硬化路面过程中，双方经协商一致，根据路面、水沟的宽度和深度等实际施工情况对施工价格进行适当的调整，完全符合施工过程中的实际情况，变更和签证是施工过程中必然发生实际情况，是双方协商一致之后对施工价格进行的调整，显然具有协议的法律效力，上诉人辩称施工价格有的与协议书约定不一致显然不能成立。4、上诉人辩称部分胡同是村民自行集资委托答辩人施工，并且单独向答辩人支付了施工款不是事实。（1）上诉人向答辩人出具的工程量清单、以及《工程量完工单》上的工程量显然是答辩人施工的工程量，不存在村民自行委托的情况。（2）答辩人至今没有向村民收过一分钱施工款，上诉人辩称答辩人收取村民施工款不是事实。上诉人的此项辩称没有事实依据，也没有证据支持，显然不能成立。二、上诉人辩称一审判决适用法律错误、《街道硬化路面协议书》无效没有法律依据，不能成立。1、《建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。由此可见，道路、公路施工不适用建筑法的调整范围。上诉人辩称本案是建设工程施工合同，应当受建筑法调整，答辩人应当具备建设工程施工资质显然没有法律依据。2、《公路法》第六条规定“公路按其在公路路网中的地位分为国道、省道、县道和乡道，并按技术等级分为高速公路、一级公路、二级公路、三级公路和四级公路。具体划分标准由国务院交通主管部门规定”。本案属于农村街道、胡同路面硬化施工，显然不适用于公路法的调整范围，答辩人有资格进行施工。3、交通运输部颁发的《农村公路建设管理办法》第二条第五款规定“村道是指除乡道及乡道以上等级公路以外的连接建制村与建制村、建制村与自然村、建制村与外部的公路，但不包括村内街巷和农田间的机耕道”。由此可见村内街巷的道路不属于村道，根本不属于公路范畴。该办法第三十二条又规定：“农村公路建设项目应当选择具有相应资质的单位施工。在保证工程质量的条件下，可以在专业技术人员的指导下组织当地群众参与实施一般农村公路建设项目中技术难度低的路基和附属设施。”由此可见，对于农村公路，可以由没有施工资质的当地群众进行施工。而对于本案的农村街道路面硬化，显然可以由不具有道路施工资质的村民或单位进行施工。更重要的是，交通运输部颁发的《农村公路建设管理办法》虽然属于部门规章范畴，但并不与《建筑法》、《公路法》、《合同法》以及最高法院的司法解释相矛盾和冲突，理应作为本案认定事实的依据。4、《合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。5、最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见法发〔2009〕40号第15条规定：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。综上所述，法律规定和最高人民法院的司法解释，足以证明双方签订的《街道硬化路面协议书》不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效合同。协议书约定的条款对双方具有法律效力，上诉人应当按其所欠款数的总金额每年向答辩人支付15%的滞纳金。三、上诉人辩称路面存在严重质量问题、应当承担无偿修理或者返工、改建责任不能成立。1、本案路面以及水沟答辩人于2007年12月施工完毕，交付上诉人使用时完全符合质量标准，否则，上诉人不会向答辩人出具工程量清单，并且在答辩人的申请上签字盖章。2、本案路面水沟交付上诉人使用至今已经有13年之久，早已超过了施工质量的保修期，以及农村村庄街道、胡同路面的使用寿命，根本不存在修理、返工、改建的情况。3、2018年8月，上诉人已经城南办事处组织相关人员对答辩人施工的路面以及水沟进行重新丈量时没有提出质量问题，足以证明答辩人施工的质量合格，不存在质量问题。上诉人提出质量问题，是想逃避向答辩人支付施工款以及利息的法定义务。4、上诉人在一审期间没有提出反诉，更没有请求答辩人进行维修、返工的反诉请求。上诉人在二审期间提出上述问题，人民法院不应当进行审理。5、上诉人的此项请求已经早已超过诉讼时效。对施工质量提出异议，应当在答辩人交付上诉人使用后两年内提出。综上，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，其上诉理由均不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 王金生向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告硬化路面施工款345900元及2019年12月20日之前逾期付款的滞纳金607987元；2、判决被告2019年12月21日开始向原告按345900元每年支付15%的滞纳金，直至付清工程款之日止；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：被告杜村村委会为方便群众、美化环境，彻底解决行车难、走路难，搞好农村两个文明建设，经和原告协商于2005年1月4日签订了《街道硬化路面协议书》。协议主要内容，甲方（被告）：杜村村民委员会乙方（原告）：王金生；工程质量：要求混凝土标号要达到500#，乙方必须使用峰峰425#“太行”牌或“宝利”牌水泥，峰峰1-3#石子，沙河中沙。路面厚度达到15CM，整个路面要求平整、美观，要切割伸缩缝，路基归乙方平整；工程期限：由甲乙双方按工程进展情况临时协商决定；工程价格：每平米路面按34元结算，水沟每米按11元计算；付款方式：工程由甲方验收合格后，按路面工程总造价的40%付给乙方，其余款项三年以内付清，如甲方不能按期付清，每延迟一年，按所欠款数的总金额15%加交滞纳金；合同未尽事宜，由甲乙双方共同协商解决；本协议自签字之日起生效，受法律保护；注：04年硬化路面每平米按30元计算。该协议有甲方盖章甲方时任村支书熊炳双签字及时任村干部杨德顺、杨希安、俎付芹、崔现彬、熊守信签字，乙方王金生的签字和手印。2012年6月5日，原告向被告发出关于结算杜村硬化路面工程款的申请，主要内容，2005年1月14日原、被告签订了硬化路面工程合同，到2007年12月份才把全部工程完工。其工程量和工程款如下：1.路面：22279.02平方米×34元=757486.68元25000平方米×35元=875000元；2.大水沟：404米×32元=12928元小水沟：21862.9米×11元=240491.9元，合计工程款1885906.58元。时至今日，工程完工已经近五年时间，要求开完工证，尽快付清工程款。申请人：王金生。该申请上加盖了被告公章及祝庆林、耿彦军的签字，耿彦军签字时时任村支书。后被告向原告出具了工程量完工单（地面、水沟），其中地面合计1653918.955元、水沟合计253568.4元，两项合计1907487.355元，该工程量完工单每页上都有被告公章及时任村支书陈文毅、包村干部李令的签字。自施工开始后，被告陆续向原告支付了部分路面施工款合计154万元。具体为2005年6月14日付款8万元、7月6日付款2万元、9月9日付款6万元、10月21日付款0.4万元、12月6日付款20万元；2006年5月5日付款10万元、7月27日付款20万元；2007年2月12日付款10万元、4月5日付款5万元、4月18日付款5万元、5月17日付款10万元、6月8日付款5万元、7月21日付款5万元、11月2日付款10万元；2008年元月10日付款5万元、2月4日付款10万元；2010年4月付款9.6万元；2015年1月13日付款3万元；2019年4月20日付款10万元。现仍剩下部分施工款未给付。原告称工程于2007年12月份完工，未向一审法院提供充足证据。 一审法院认为，本案焦点一：本案案由是承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷。被告辩称本案应为建设工程施工合同纠纷，原告作为自然人，无建筑施工企业资质，违反了法律强制性规定，原、被告签订的《街道硬化路面协议书》无效。原告称被告要求签订该协议原告需要相应的施工资质没有法律依据，原、被告签订的协议应属有效协议，该合同属于承揽合同。该院认为，本案系因原告承揽被告村内街巷道路硬化而引起的纠纷，依据原、被告签订的协议，原告以自己的设备、技能和劳动按照被告的要求完成工作，交付工作成果，被告给付报酬的合同，且依据《农村公路建设管理办法》第二条、第三十二条的规定，原告承建的街、胡同、水沟等不属于该办法调整的范围，被告未提供其他证据证明原告承揽的工程范围属于建设工程施工合同调整的范围，故本案案由应为承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷；本案焦点二：原告施工总工程款数额的问题。原告诉状以2012年6月5日《关于结算杜村硬化路面工程款的申请》称其施工总工程款为1885906.58元。被告称其盖章仅仅代表对该文件的签收，不能仅因被告签收了该文件就认为被告认可该申请的相关内容和结算金额。该院认为原告提交的系申请，被告在该申请上盖章不能认定被告对申请中内容的认可，对被告的该辩称该院予以采信。根据原告向该院提交的被告盖章及时任包村干部李令、村书记程文毅签字的《工程量完工单》，该完工单系被告对原告施工工程量及价格的结算，故该院认为原告施工总工程款应以该《工程量完工单》为准；本案争议焦点三：原告施工完成的时间问题。原告称其完工时间为2007年12月份，其虽向该院提供了《关于结算杜村硬化路面工程款的申请》一份，但该申请系原告单方制作的，且申请书中载明的工程量和工程款和《工程量完工单》中载明的工程量和工程款不一致，可见被告虽然在申请书上加盖印章，但不能认定被告对申请书上的内容予以认可，故原告不能证明工程于2007年12月份完工，其应承担举证不能的不利后果。原告完工的时间虽无法证明，但从原告在2012年6月5日向被告提交的结算申请，被告在该申请上签字、盖章，说明了此时已经达到了双方签订的《街道硬化路面协议书》的付款条件。故被告付款时间应自2012年6月6日开始计算；关于原告要求被告支付硬化路面施工款345900元的诉讼请求。原、被告签订的《街道硬化路面协议书》系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方均应遵守。原告将其施工完成路面交于被告使用后，被告应按约定全额支付工程款。依据《工程量完工单》（地面、水沟），原告硬化路面总工程价款为1907487.355元，现原告按总价款1885906.58元主张工程总价款，放弃部分诉讼请求，该院尊重原告意愿，被告已支付工程款154万元，故原告主张被告支付剩余工程款345900元，于法有据，该院予以支持；关于原告要求被告按所欠款项的总金额每年按15%向其支付滞纳金的请求。该院认为，原、被告签订的《街道硬化路面协议书》中约定余款在三年内付清，如不能按期付清，每延期一年，按所欠款数的总金额15%加交滞纳金，该约定虽然字面上是滞纳金，显然双方该约定的目的是被告违约后，应支付违约金的计算方法。被告称涉案工程质量不符合协议约定，至今未能进行验收，且涉案工程存在严重质量缺陷，原告应承担无偿修理或者返工改建等责任。该院认为，涉案施工虽未进行验收，但原告施工完成后，被告使用多年，且自施工始被告陆续给付原告路面施工款超过了工程总价款的40%，依据协议第五条“工程由甲方验收合格后，按路面工程总造价的40%付给乙方”，被告给付原告工程款的行为，应视为被告认可了原告的施工质量，故对被告该辩称该院不予采信。故被告未按约定向原告支付余款显然构成违约，应承担违约责任。原告要求被告承担违约责任于法有据，该院予以支持；综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《农村公路建设管理办法》第二条、第三十二条的规定，遂判决：一、被告邯郸冀南新区城南办事处杜村村民委员会于本判决生效后支付原告王金生剩余硬化路面款345900元及逾期付款违约金（以475900元为基数，自2012年6月6日起至2015年1月12日止，以445900元为基数，自2015年1月14日起至2019年4月19日止，以345900元为基数，自2019年4月21日起至履行完毕止按年15%计算）；二、驳回原告王金生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13339元，保全费5000元，由被告邯郸冀南新区城南办事处杜村村民委员会负担。 二审期间，杜村村委会提交：1、2018年9月5日工程结算审核报告书，证明杜村村委会、王金生于2018年9月4日共同委托河北科宏工程造价咨询有限公司对涉案工程进行工程结算审核，说明双方确认直至2018年9月，涉案工程尚未正式结算完毕；2、2018年9月10日工程结算审核报告书，证明由于委托方提供了道路硬化路面实测厚度的数据，将第一份审核报告书撤销并重新出具了审核报告，结算金额为1222656.30元，杜村村委会已经超付工程款30余万元；3、杜村村民关于2004年施工工程范围的证明五份，以证明2004年期间道路硬化施工面积为17148.73平米，该部分工程量应按照合同约定的30元/平米计算工程款；4、杜村村民关于自行出资进行巷道、水沟硬化的证明三份，以证明长安街、新华街、向阳胡同等处道路路面硬化是村民自行筹款出资，不应判令杜村村委会承担该部分款项。对于杜村村委会提交的上述证据，王金生质证认为，针对证据1，第一，真实性有异议，王金生对该审核报告书不认可，并非共同委托；第二，涉案工程已经双方多次核对工程量并决算了工程总价，工程款数额清楚明确，无需委托第三方进行审核；第三，双方的合同中对工程单价进行了明确约定，完工后也对工程款进行了确认，应当以双方的约定确定价款；针对证据2，真实性不予认可，该工程结算审定书上没有王金生的签字，王金生对第二份审核报告书不知情亦不认可，第二份报告书也未经过双方的共同委托，作为审核依据的材料（第五项2、3、4），没有经过双方的一致确认，因此，不能以第二份审核报告书确定工程款数；针对证据3，对五份证明真实性持有异议，五份证明属于证人证言，证人均未出庭予以作证，证言均不予以采信，该证明上也没有王金生的签字同意，该五份证言显然不能作为审核报告书的合法依据；针对证据4，首先同证据3的质证意见，其次，王金生的施工范围在双方确认的施工量确认单中，进行了一致确认，不能以部分村民的不实陈述认定王金生的施工范围。总之，上述四份证据均不属于新证据，在一审审理时，杜村村委会从未提交或陈述，也足以证实审核报告书，并非双方一致确认，审核报告不能作为结算依据。 二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据杜村村委会的上诉请求，结合王金生的答辩意见，本案的争议焦点为：一、本案案由是建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”和第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”之规定，本案中，王金生依据其与杜村村委会签订的《街道硬化路面协议书》，承揽该村村内街巷道路硬化工作。王金生以自己的设备、技能和劳动按照杜村村委会的要求完成工作并交付工作成果，由杜村村委会给付报酬，且依据《农村公路建设管理办法》第二条、第三十二条的规定，王金生承建的街、胡同、水沟等不属于该办法调整的范围，故本案案由应为承揽合同纠纷；二、一审判决认定的工程结算金额及违约金是否有事实和法律依据。一审中，王金生提交了《街道硬化路面协议书》、《关于结算杜村硬化路面工程款的申请》、《工程量完工单》等证据，以证明杜村村委会于协议书签订后陆续向其支付工程款154万元以及欠付剩余工程款345900元的事实。而杜村村委会虽然对王金生的诉讼请求不予认可，但其所提交的证据不足以证明其主张，故一审法院根据双方的诉辩，结合双方所提交的证据，依法认定杜村村委会应向王金生支付剩余工程款345900元，且应按所欠款金额的15%支付逾期付款违约金正确。三、涉案工程是否存在严重质量问题，应如何处理。因杜村村委会对案涉工程的质量问题未提起反诉，故对其上诉称王金生应承担无偿修理或者返工改建等责任的上诉理由本案不作处理。 综上所述，邯郸冀南新区城南办事处杜村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6490元，由上诉人邯郸冀南新区城南办事处杜村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田保俊 审 判 员 胡海军 审 判 员 田 莉 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 吴广晓 书 记 员 杨 瑞