山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13455号 上诉人（原审原告）:王永波，男，1970年1月2日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：付董董，山东海之信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛永元体育用品有限公司，住所地青岛市即墨区崂山一路**。 法定代表人：成耆鹤，董事长。 委托诉讼代理人：刘艳丽，山东江河海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘雪莲，山东江河海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹县汇思劳务有限公司，，住所地曹县朱洪庙乡政府驻地 法定代表人：吴同美，经理。 被上诉人（原审被告）：青岛建设物业管理有限公司，，住所地青岛市市**东海西路****** 法定代表人：宋海青，总经理。 上诉人王永波因与被上诉人青岛建设物业管理有限公司（以下简称建设物业公司）、青岛永元体育用品有限公司（以下简称永元公司）、曹县汇思劳务有限公司（以下简称汇思劳务公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 王永波上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人汇思劳务公司存在劳动合同关系，汇思劳务公司与建设物业公司之间存在劳务派遣关系，没有任何的事实及法律依据，应依法予以撤销。建设物业公司提交了上诉人与被上诉人汇思劳务公司于2018年12月4日签订了书面的《劳动合同》，双方约定劳动合同期限自2018年12月4日至2019年4月30日，永波从事保安工作，工作地点为即墨。2018年12月1日，被上诉人汇思劳务公司与被上诉人物业公司签订了期限自2018年12月4日至2019年4月30日的《劳务派遣协议》。而事实上，上诉人自2013年12月份入职被上诉人物业公司处，期间公司将上诉人安排被上诉人永元公司从事保安工作，被上诉人物业公司自始至终未曾告知过上诉人系劳务派遣人员，即使在违法解除劳动合同时，被上诉人物业公司的薛总也一直宜称上诉人系被上诉人物业公司的员工，另外上诉人也未与被上诉人汇思劳务公司签订过《劳动合同》，上诉人未为其提供过劳动，被上诉人汇思劳务公司即没有为上诉人发放工资，也未为上诉人缴纳社保，在所谓的被派遣单位(物业公司)解除与上诉人的劳动合同之后，被上诉人汇思劳务公司也未给上诉人安排其他的工作，以上的事实与劳务派遣的基本特征严重不符。所谓的上诉人与被上诉人汇思劳务公司签订了书面的《劳动合同》，系被上诉人建设物业公司与被上诉人汇思劳务公司恶意沟通，设计让上诉人在空白的劳动合同上签字(上诉人有手机中有上诉人签字的空白《劳动合同》照片），然后再把被上诉人汇思劳务公司的信息填写在合同的甲方处，然后以所谓的《劳务派遣协议》及被上诉人汇思劳务公司用银行转账的方式为上诉人发放了标注为“建设物业工资”四个月的工资的事实混淆视听，已达到逃避其违法解除劳动合同所应该承担的巨额赔偿责任。一审庭审过程中，被上诉人汇思劳务公司未出庭答辩，一审法院也未依法查明两被上诉人之间所谓的劳务派遣关系的真实性及《劳务派遣协议》的实际履行情况，在被上诉人永元公司出庭的情况未依法查明上诉人在被上诉人处的工作情况，在没有其他证据佐证的情况下，仅依据被上诉人建设物业公司单方面出具的《劳动合同》及《劳务派遣协议》便作出以上认定，与本案的事实严重不符，难以让人信服。二、一审法院认定上诉人自2018年12月4日开始在建设物业公司从事保安工作，没有任何的事实及法律依据，应依法予以撤销。一审庭审中，建设物业公司工作人员周某及万某的证言均证实上诉人系2013年12月入职建设物业公司，并且上诉人也提供了建设物业公司保安部警卫工作证、秩序维护员证、夜间查岗管理制度、2014年10月被上诉人永元公司盖章的《安全/反恐意识培训程序》及由上诉人签字的签到表等证据，以上证据足以证实上诉人与被上诉人物业公司存在劳动关系、上诉人的入职时间及入职后便建设物业公司的安排在被上诉人永元公司担任保安的事实，而一审法院确一再忽略上述事实及证据，以之后形成的、签订的《劳动合同》、《劳务派遣协议》、《青岛永元体育用品有限公司厂区物业管理服务合同》来主观的倒推之前已经形成的劳动关系及劳务派遣关系，严重背离本案的客观事实。三、一审法院作出驳回上诉人未签订书面的劳动合同两倍工资差额、加班费、高温费、带薪年休假工资、以及支持部分违法解除劳动合同赔偿金的判决，没有任何的事实及法律依据，应依法予以撤销。2013年12月至2019年4月30日劳动关系存续期间建设物业公司未与上诉人签订书面的劳动合同、未发放加班费、未发放高温费、未发放带薪年休假工资、违法解除劳动合同也未发放赔偿金。 永元公司答辩称，一审判决正确。 汇思劳务公司、建设物业公司未答辩。 王永波向原审法院提出诉讼请求：1.依法确认王永波与建设物业公司、永元公司、汇思劳务公司从2013年12月1日至2019年4月30日期间存在劳动关系；2.判令建设物业公司、永元公司、汇思劳务公司支付从2013年12月至2019年4月30日期间二倍工资差额120000元；3.判令王永波支付2013年12月至2019年4月30日高温补贴3200元；4.判令建设物业公司、永元公司、汇思劳务公司支付违法解除劳动合同赔偿金22000元；5.判令建设物业公司、永元公司、汇思劳务公司支付年休假报酬5517.24元；6.判令被告支付加班费118989.65元；7.本案诉讼费由建设物业公司、永元公司、汇思劳务公司承担。 原审法院确认如下事实：2018年5月17日，永元公司与建设物业公司签订《厂区物业管理服务合同（安保部分）》，约定永元公司委托建设物业公司对其厂区实行每天24小时的物业管理安保。保安人员按照两班三运转配置，即白、夜、休的工作时间。2018年12月1日，建设物业公司与汇思劳务公司签订《劳务派遣协议》，约定汇思劳务公司向建设物业公司派遣员工，期限五个月，自2018年12月1日起至2019年4月30日止。2018年12月4日，汇思劳务公司与王永波签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2018年12月4日起至2019年4月30日止。工作岗位为保安，工作地点为即墨。合同签订后，王永波即被派遣至建设物业公司，建设物业公司安排王永波到永元公司工作。自2019年1月份起，汇思劳务公司为王永波发放了四个月的工资，分别为2240元、1750元、1870元和1740元。 王永波提交了建设物业公司2014年的三次培训会议记录，但签名处均无王永波的签名。 证人万某和周某出庭作证称，王永波自2013年12月起到建设物业公司工作，工作时间是三班倒每班12个小时，节假日正常上班，平常没有加班费，只有过年的时候给100元。 王永波工作期间，没有缴纳社保。 后王永波以建设物业公司未签订书面劳动合同、违法辞退等为由向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.依法确认从2013年12月1日至2019年4月30日期间存在劳动关系；2.判令支付从2013年12月至2019年4月30日期间二倍工资差额120000元；3.判令支付2013年12月至2019年4月30日高温补贴3200元；4.判令支付违法解除劳动合同赔偿金22000元；5.判令支付年休假报酬5517.24元；6.要求支付加班费118989.65元。2019年12月17日，市南区仲裁委作出南劳人仲案字[2019]第862号裁决书，裁决：1.确认王永波与汇思劳务公司自2018年12月4日至2019年4月30日期间存在劳动关系；2.汇思劳务公司向王永波支付违法解除劳动合同经济赔偿金1992.50元；3.建设物业公司承担连带赔偿责任；4.驳回王永波的其他仲裁请求。现王永波不服此裁决，诉至原审法院。 原审法院认为：南劳人仲案字[2019]第862号裁决书裁决建设物业公司承担本案连带赔偿责任，双方当事人对该项裁决均未提起诉讼，原审法院对该项裁决予以确认。 当事人有义务提交证据证明自己的主张，法律另有规定的除外。王永波主张自2013年12月至2019年4月30日与建设物业公司存在劳动关系，但未提交证据证明其主张。王永波提交的建设物业公司在2014年的三次培训记录均没有王永波的签名，仅有的一份有王永波签名的记录因为系复印件，无法证明其真实性。两位证人虽然出庭作证证明王永波自2013年12月到建设物业公司工作，但前述培训记录上有证人的签字，王永波无法说明为何没有他自己的签字。故仅有证人证言不足以证明王永波在2013年12月即到建设物业公司工作。且从原审法院查明的事实看，王永波在2018年12月与汇思劳务公司签订有劳动合同，与其主张的该期间与建设物业公司存在劳动关系矛盾，故原审法院对王永波的前述主张不予支持，确认王永波自2018年12月4日至2019年4月30日期间与汇思劳务公司存在劳动合同关系。 因汇思劳务公司与王永波签订有劳动合同，故王永波主张未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实依据，不予支持。 王永波主张被告应支付高温补贴，因王永波从事劳动期间依无需发放高温补贴，故对王永波的该项诉请，不予支持。 王永波主张违法解除劳动合同赔偿金22000元，因汇思劳务公司与王永波签订的劳动合同期限违反了劳务派遣需订立2年以上固定期限劳动合同的规定，汇思劳务公司未到庭应诉，亦未提交证据证明其有权解除劳动合同，故原审法院认定汇思劳务公司解除劳动合同违法，应向王永波支付违法解除劳动合同赔偿金1992.50元[（2240+1910×3）÷4×0.5×2]。对王永波的该项诉请，予以部分支持。 王永波主张年休假工资，但未提交证据证明其实际工作年限，也未投保社会保险，不符合带薪年休假条件，故对该诉请，不予支持。 王永波主张加班费118989.65元。从原审法院查明的事实看，王永波从事的工作为三班倒，即上班12个小时休息24个小时，循环进行，但没有证据证明其节假日不休息，且从王永波提交的保安员巡查记录簿看，其上班期间并非一直提供劳动，其12个小时的上班时间内提供劳动的时间不超过8个小时，按照其提供劳动的时间计算，王永波不存在加班的事实，故对其主张加班费不予支持。 案经原审法院调解无效，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第、第五十八条、第八十七条规定，判决：一、确认王永波与曹县汇思劳务有限公司自2018年12月4日至2019年4月30日期间存在劳动关系；二、曹县汇思劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付王永波违法解除劳动合同赔偿金1992.50元；三、青岛建设物业管理有限公司承担连带赔偿责任；四、驳回王永波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由汇思劳务公司承担。 二审中，王永波提交照片一份，由上诉人填写基本信息及签字的，甲方用人单位基本信息、劳动合同期限均未填写、甲方用人单位也未盖章的《劳动合同》第2页、第8页的照片打印件一份，证明：上诉人在建设物业公司上班期间，与其签订过劳动合同，但是建设物业公司只要求上诉人在合同首部将本人基本信息填上并在合同的尾部签上姓名，其他的信息都是空着的，建设物业公司一审提交的上诉人与汇思劳务公司签订的劳动合同就是被上诉人为了逃避其应该承担的法律责任用上诉人签字的空白劳动合同伪造的。永元公司质证称：照片无原件，不予认可。本院认为，上诉人未提交原件，不符合证据形式，证明事项不成立。 王永波提交2019年4月30日视频及文字整理材料一份，证明：2019年4月30日，建设物业公司薛总在永元公司院内召集上诉人在内的保安开会，在讲话中薛总说项目没拿下来，让大家回家过节（实际上是违法辞退）并声称节后给大家解决劳动的事。讲话期间，上诉人向薛总索要保安从业资格证，薛总答应没问题，说过了节给。永元公司真实性认可，证明事项不认可。本院认为，证人应出庭作作证，案外人的录音不足以证明待证事实。 王永波提交在微信中收藏的电话录音，2019年5月14日电话录音及文字整理材料一份，证明：2019年5月14日，上诉人王永波给建设物业公司薛总打电话协商解除劳动合同事宜，上诉人再次索要保安从业资格证，薛总同意返还。另外，在对话中薛总询问上诉人的工作年限，王永波回答六年零三个月，薛总认可并按照上述工作时间给上诉人计算了赔偿金，进一步证明上诉人于2013年12月份入职被上诉人青岛建设物业管理有限公司。永元公司质证称，上诉人未提交原始载体不予认可。本院认为，上诉人未出具原始载体，不符合证据形式，证明事项不成立。 王永波提交安全反恐程序原件，在一审中已提交复印件，上面载明的签到表。永元公司质证称:真实性无异议，无法看出上诉人所称的签到表系该文件的附件，签到表是单独的一页，与前面的无关。本院认为，签到表系单独制作，上诉人未对如何取得签到表作出理说明，且该表格与前份文件不具有关联，故仅提交单独的签到表不足以证明其在建设物业公司工作。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：建设物业公司与王永波之间是否存在劳动关系。2018年12月1日，建设物业公司与汇思劳务公司签订《劳务派遣协议》，约定汇思劳务公司向建设物业公司派遣员工；2018年12月4日，汇思劳务公司与王永波签订《劳动合同》；2018年5月17日，永元公司与建设物业公司签订《厂区物业管理服务合同（安保部分）》，约定永元公司委托建设物业公司对其厂区实行每天24小时的物业管理安保。基于以上事实，本院认为，原审确认王永波与汇思劳务公司在2018年12月4日至2019年4月30日期间存在劳动关系并无不当。王永波主张其与建设物业公司在2013年12月至2019年4月30日期间存在劳动关系，但其提交证据不足以证明该事实，故王永波的前述主张本院不予支持。王永波与汇思劳务公司签订书面劳动合同，故其关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张无法无据，本院不予支持。王永波未就双方存在加班事实予以初步举证，故其关于加班费的主张不成立，本院不予支持。2018年12月4日至2019年4月30日期间无需发放高温补贴，故王永波关于高温补贴的主张亦不成立。 综上，上诉人王永波的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王永波负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  翟国媛