浙江省青田县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1121民初3006号 原告：丁元青，男，1971年10月2日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：徐焕崇。 被告：付占占，男，1986年7月2日出生，汉族，住浙江省青田县。 被告：叶官青，男，1977年11月5日出生，汉族，住浙江省青田县。 被告：青田万龙建设工程有限公司，统一社会信用代码91331121MA28JM7M6A，住所地浙江省青田县鹤城街道鹤城中路**。 法定代表人：叶官青。 委托诉讼代理人：叶俊涛，浙江丽大律师事务所律师。 原告丁元青诉被告付建、叶官青、青田万龙建设工程有限公司（以下简称万龙公司）建设工程合同纠纷一案，本院2020年10月13日受理后，于2020年10月27日召开了庭前会议，原告丁元青及其委托代理人徐焕崇、被告万龙公司的委托代理人叶俊涛参加会议。会议之后，原告以被告付建身份错误为由申请变更被告付建为付占占，并变更了诉讼请求，本院依法通知付建退出诉讼并通知付占占参加了诉讼。2020年12月17日、12月23日，本院依法适用简易程序两次对本案公开开庭进行了审理。原告丁元青及其委托代理人徐焕崇、被告付占占、被告万龙公司的委托代理人叶俊涛均到庭参加了诉讼，被告叶官青经本院合法传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。在审理中，本院发现原告诉状中主张案涉工程为粉刷工程，现已更正为毛竹脚手架搭设项目，故本案立案案由有误，应依法更正为承揽合同纠纷，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、请依法判令被告万龙公司、付建连带支付原告工程款计人民币125958元及其逾期付款之利息（利息自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、请依法判令被告叶官青对上述款项及利息承担连带清偿责任。三、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：被告万龙公司承包××镇××房及阜山街面墙粉刷，将××镇××房房屋墙面及阜山街面墙粉刷工程分包给被告付建施工。2019年11月21日，被告付建由被告叶官青担保与原告签订承包××镇××房墙粉刷《协议书》，包工包料，每平方米20元。协议签订后，原告完成上述粉刷施工任务，并验收交付使用，现被告欠原告北山工地工程款114476.4元，欠阜山工地工程款47481.6元，共欠原告工程款161958元，已支付36000元，尚欠125958元。综上所述，双方签订的承包协议书，合法有效，应当受法律保护，三被告已构成违约，应当承担违约责任。为了维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。 原告变更后的诉讼请求为：一、请依法判令被告万龙公司、付占占连带支付原告工程款计人民币82694.76元(已扣除已支付的20000元)及其逾期付款之利息(利息自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算)；二、请依法判令被告叶官青对上述款项及利息承担连带清偿责任。三、本案诉讼费由被告承担。变更后的事实与理由：原告现发现阜山工地系天宇建筑装饰工程有限公司承包，后发包给叶官青，叶官青将阜山街面墙粉刷的脚手架工程包清工承包给原告丁元青施工，该搭脚手架工程按审计部门审计的工程量为23366.536平方米，系不同的公司承包，原告另行主张，故撤回对阜山工地搭脚手架工程款的起诉。本案就被告北山镇箬坑村外墙粉刷搭脚手架包工包料承包给原告，每平方米为20元。工程款按被告方提供给法庭的审计报告计算的面积5444.738平方米，减掉1幢未做310平方米，完成面积为5134.738平方米，总工程款为102694.76元，已支付20000元(其余收到的款项系阜山工地的工程款)，尚欠原告工程款82694.76元。 被告万龙公司在庭前会议中答辩称：万龙公司与北山镇箬坑村经济合作社签订了村外立面改造工程施工合同，万龙公司将该工程的部分刷墙工程分包给付占占，付占占与原告签订协议时签了付建的名字。原告与付占占的协议约定工程脚手架包工包料交给原告施工。原告最后在××镇××房的工程留下两栋房子没有搭脚手架，是村干部另外请人来完成的。箬坑村工程完工后通过叶官青、付占占先后支付原告工程款38800元。万龙公司仅仅承包了××镇××房的工程，阜山街的工程不是万龙公司承包，与万龙公司没有关系。1.原告要求我公司支付工程款缺乏事实和法律依据。我公司将工程部分分包给付占占，付占占与原告签订脚手架的施工协议，万龙公司不直接向原告承担付款义务；2.案涉脚手架部分工程款未经原告与付占占之间的结算，具体金额不确定，仅凭原告自行制作的工程价款清单无法认定工程款具体金额。同时，原告提供的阜山乡工程清单与我公司案涉的××镇××房的工程没有关系。 万龙公司在庭审中补充答辩：1、庭前会议之后经核实，脚手架搭好之后，拆除时原告没有完全拆除，付占占也没有叫人拆除，是我公司另行安排人员拆除的，当时支付了5000多元的费用；2、原告在现场施工的时间内，我公司为原告提供住宿、餐饮，在合同中虽然没有约定，但该笔费用应该在工程款中扣除2000元；3、我公司与付占占约定所有工程款是要扣除相应的税费之后计算的。 被告付占占在庭审中答辩称：每平方20元我不认可，除了原告做的脚手架，还有村口第二栋村长弟弟家是别人做的脚手架，审计下来的总面积我承认的。已付给原告的工程款具体多少万龙公司没有跟我说过，我不清楚。 被告叶官青未向本院提出答辩，也未在诉讼中提交相关证据以证明其诉讼主张。 原告在庭前会议中，向本院提交以下证据以证明自己的诉讼主张： 1.原告身份证复印件一份，用以证明原告的身份。 2.万龙公司登记情况、叶官青户籍证明、付占占户籍证明各一份。用以证明被告的身份。 3．协议书复印件一份，用以证明2018年11月21日原告与付占占、担保人叶官青签订北山镇箬坑村脚手架包工包料合同，该协议书由叶官青担保。 4.北山镇箬坑村工地清单、阜山乡工地清单各一份。用以证明原告搭脚手架的面积及工程款。 原告对证据进行说明：证据3是叶官青写的，协议内容是承包箬坑村工程的脚手架工程，协议底下“注”的内容是叶官青写的，意思是如果我不做箬坑村工程，阜山街工程的工资就不付给我。这个协议是复印件，原件被叶官青拿走了。证据4是我自己写的，自己量的。 对原告提交的证据，被告万龙公司在庭前会议中质证认为：对证据1无异议。证据2，我公司系北山镇箬坑村外立面承建公司，但与原告提及的阜山街面工程无关，我公司未承建阜山街面工程，对叶官青身份无异议，是我公司法人。对付占占的身份无异议。对证据3协议书真实性无异议，付占占以付建名义将毛竹脚手架包给原告搭建，但是单价看不清楚。虽然是包工包料，但实际上搭建脚手架的毛竹有部分是万龙公司购买的，价值7000元，合同约定工期一个月，实际原告拖延到2019年4月才完工。根据万龙公司工作人员讲，原告总共三个人做，前后总共做了个把月时间。证据4箬坑村工程清单系原告自行制作，对其三性不予认可，具体工程价款应该以审计为准。阜山街面工程清单并非我公司承建，与本案无关。 在庭审中，万龙公司补充质证意见：对证据3协议书，脚手架工程由原告施工我们无异议，协议双方是原告和付占占，内容的约定以付占占的陈述为准代表万龙公司的意见。 对原告提交的证据，被告付占占在庭审中质证认为：对证据1、2无异议。证据3，案涉工程我与原告签过协议，叶官青在协议上担保签字，但协议内容每平方20元我不承认，我与原告签的协议约定价格是12元每平方米。证据4是原告自己量的，我们根本不知道，我不认可。 针对付占占对原告证据3的质证意见，本院要求付占占三日内提交其协议原件供法院核对，付占占表示协议找不到了；本院询问除了价格外，协议内容有无其他区别，付占占表示没有其他区别；本院询问付占占是否认为原告伪造或变造了证据3，付占占表示不知道。 被告万龙公司在庭前会议中向本院提交了以下证据以证明其诉讼主张： 1.建设工程施工合同一份，用以证明北山镇箬坑村外立面工程系被告万龙公司承建，工程内容中刷弹性涂料、增设30公分宽、畲族风墙体腰线是属于万龙公司分包给付占占，原告是为付占占的工程内容搭建毛竹脚手架。 2.银行转账记录两份、微信转账记录截图两张，用以证明原告因搭建脚手架共收到38800元。2018年11月21日通过银行支付原告10000元，2019年1月26日通过银行支付原告20000元，2019年2月3日小杨代我公司支付原告1000元，3月25日我公司法人叶官青支付原告2000元，4月1日我公司的人支付原告5000元，4月15日我公司的人支付原告800元。 3.2019年3月29日原告出具的承诺书复印件一份。用以证明原告承诺4月1日前支付农民工工资5000元，工程量以审计为准。 4.2019年12月22日出具的箬坑村工程审计报告一份。用以证明箬坑村工程经过审定，脚手架面积为5444.738平方米，根据承诺书工程量应该按审计报告的数据为准。 在庭审中，万龙公司补充证据3的待证事实：证据3承诺书，没有付占占和万龙公司的签字认可，并非双方的协议，计算工程量应按协议书现场实际为准，并非以审计为准。并补充提交了以下证据： 5.五金装饰店销售清单一份。用以证明箬坑村外立面改造工程毛竹架搭建所购买的铁丝金额为3230元，并非原告所述金额10000多元。 对万龙公司的证据，原告在庭前会议中质证认为：对证据1无异议。对证据2银行转账部分无异议，微信转账需要核实。对证据3真实性无异议，万龙公司的人员小杨，也是叶官青的表兄弟，写了承诺书内容，然后原告签字。对待证事实无异议。对证据4无异议，审计报告中的脚手架面积可以扣除原告没做的那栋面积。 在庭审中，原告补充质证意见：对证据2中1000元、800元的微信转账不认可，其他都是认可的。证据3承诺书是被告方起草给原告签字，该承诺书是被告方真实意思表示，根据承诺书工程量按审计报告计算面积。对证据5无异议。 对万龙公司提交的证据，被告付占占质证认为：对证据1、2、4、5无异议，证据3我不知道。 对原告及被告万龙公司的证据，被告叶官青未到庭质证。 被告付占占在诉讼中，未向本院提交证据以证明其诉讼主张。 在诉讼中，原告陈述：粉墙工程是万龙公司承包给付占占，付占占承包给原告，根据合同法和司法解释相关规定，将工程承包给没有资质的付占占施工，所以被告万龙公司、付占占承担连带责任。叶官青承担连带责任是因为叶官青在原告和付占占的承包协议中提供了担保。脚手架是2018年7月开始做的，协议是2018年11月21日补签的，2019年4月份完工。原告从付占占那里承包过来的是脚手架搭建。付占占不肯支付原告工程款，所以××镇××房的工程留下一栋房子原告不做了，其他的都做完了。万龙公司拆除脚手架没有叫原告，万龙公司派了三个人拆了两间房的一个面墙，只拆了一个早上，后来原告就自己叫了工人去拆。原告同意万龙公司派人拆除脚手架支付费用按1000元计算在工程款里扣除。住宿费、餐费2000元原告认可，原告是认付占占为我们支付的，可以在付占占的工程款里扣2000元。2019年1月30日付占占给原告汇过案涉工程款10000元。此前庭审中我认可的37000元中2018年11月21日叶官青在签订合同当天付给原告的10000元其实是支付阜山街的脚手架钱。阜山街的脚手架钱已签了结算协议，结算对方是范旭龙。扣除2018年11月21日的10000元，原告认可总共收到37000元，里面包括木工小杨支付的5000元和叶官青支付的2000元。木工小杨要原告签承诺书，叫原告签了才支付5000元。万龙公司主张有3栋房屋是木工小杨叫原告搭建脚手架的原告不认可，这三栋是叶官青叫原告做的。 在诉讼中，万龙公司陈述：万龙公司支付原告的款项是替付占占支付给原告。同意2000元的住宿费、餐费视为付占占支付的。叶官青在万龙公司正常上班。2018年11月21日叶官青支付给原告的10000元是万龙公司替付占占付的箬坑村脚手架的钱。阜山街的钱叶官青跟原告另行结算的。案涉工程的木工部分是分包给杨超建施工的，就是木工小杨。杨超建与我公司有长期合作关系。万龙公司主张的支付给原告的款项中包含木工小杨支付给原告的5000元，当时起诉是整个工程的，把所有支付给原告的钱都一起算进去了。 在诉讼中，付占占陈述：我认可万龙公司关于针对案涉工程已支付原告价款的数额。另外2019年1月30日我给原告汇过案涉工程款10000元，其他是万龙公司支付。2018年11月21日叶官青支付给原告的10000元是万龙公司替我付的。案涉争议的3栋房屋脚手架我有使用过。 本院在审理过程中，要求万龙公司转告叶官青，在庭后三日内书面确认2018年11月21日支付原告10000元是箬坑村还是阜山街的脚手架款。叶官青书面回复本院确认该款系支付原告箬坑村项目。 在本案审理过程中，本院对案涉争议房屋的脚手架面积进行测量并制作了勘验笔录，原告、被告付占占、万龙公司对本院勘验笔录无异议。 对原告的证据，本院认证认为：原告的证据1、2，系有关部门制作或公布的公文书证，能够证实原、被告的身份主体情况，本院予以采信。原告的证据3虽系复印件，协议右边部分未复印完整，但万龙公司在庭前会议中对其真实性予以认可，之后虽然提出以付占占意见为准，付占占尽管对协议单价提出异议，主张是每平方12元而非20元，但表示其他内容无区别，其也不知道原告有无伪造、变造证据，更未提出相反证据予以反驳，现经本院详查证据3，其单价部位虽不完整，显示为“包工包料包安全每平20/”，但其数字明确为“20”而非“12”，结合前段文字，可以认定协议单价为每平方20元；另外余款支付时间显示为“审计付清余款”，结合后前段文字和通常做法可以认定余款支付时间至迟应为审计完成后；至于叶官青的担保，有万龙公司及付占占的确认，本院予以采信；对于协议中附注部分，根据原告说明，应系针对阜山街面款项，并非对本案款项的支付时间承诺。原告的证据4，系原告自己制作，万龙公司及付占占不予认可，且原告也同意脚手架总面积根据万龙公司证据4的审计报告确定，故对于该证据，本院不予采用。 对被告万龙公司的证据，本院质证认为：证据1，原告和付占占无异议，本院对其真实性予以认定，但该万龙公司发包给付占占的施工房数及面积与原告向付占占承揽的脚手架搭建房数及面积不具必然的同一性。证据2，原告对于微信截图中的1000元和800元的支付不予认可，在截图中也未能显示该两笔款项与原告关联，故本院不予采信；至于2018年11月21日叶官青账户支付原告10000元，原告主张并非支付箬坑村款项，但根据叶官青书面确认，结合协议中关于“预付1万元订金”的约定，本院采信该款属于支付原告箬坑村脚手架款；原告对于证据中其他22000元支付款无异议，本院予以采信；对于证据中未予体现的木工小杨支付原告的5000元、付占占2019年1月30日支付10000元，原告均认可事实，本院予以采信，综合以上可以认定：被告付占占、叶官青已支付原告箬坑村脚手架款共计42000元，另外木工小杨支付原告脚手架款5000元。证据3、4，虽然万龙公司对其待证事实出现反复，但本院认为审计报告系专业机构制作，对案涉脚手架搭建的总面积具有证明效力，被告付占占对审计中的脚手架总面积也予承认，故本院予以采用。证据5，原告及付占占无异议，本院对其真实性予以采信，但脚手架的部分成本不足以否定协议约定价款。 本院经审理，认定事实如下：2018年11月21日，被告付占占与原告签订协议，约定将北山箬坑村的外立面脚手架发包给原告搭建，并约定包工包料包安全每平方米20元，按现场实际计算，工期一个月，十天内5幢房屋验收，预付1万元订金，架子搭好后付1万元，其余工程完工验收后付80%总款，审计完成后付清余款等内容。被告叶官青在协议的担保人栏中签名担保，但未约定保证期间和保证方式。2019年4月，原告完成了箬坑村需要搭建脚手架的14栋房屋中13栋房屋脚手架的搭建，剩余1栋房屋脚手架未予搭建，后由他人完成。根据2019年12月22日的审计报告载明，箬坑村脚手架总面积为5444.738平方米，原告未予搭建的房屋脚手架面积经本院测量为526.46平方米。原告搭建完成的13栋房屋中，万龙公司主张有3栋系木工小杨要求原告搭建，与付占占无关，而原告则主张系叶官青要求其搭建。该3栋房屋经本院测量总面积为307.02平方米。因案涉箬坑村脚手架项目，付占占、叶官青已向原告支付42000元，木工小杨另外支付了原告5000元。付占占还为原告垫付了住宿费、餐费2000元。现原告诉至本院，要求被告支付余款及逾期利息。 本院认为，本案原告承包的系毛竹脚手架搭建，并非工程或建筑物本身组成构件的建设，应认定属于承揽合同关系。其定作人付占占应根据约定向原告支付报酬，但原告要求万龙公司承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。至于付占占应支付原告的报酬，应根据付占占指示原告搭建且原告已完成的脚手架面积计算，故在原告已完成的13栋房屋脚手架搭建中，万龙公司主张有3栋房屋系木工小杨要求原告搭建，原告则主张系叶官青指示其搭建，显非付占占指示定作，故对该部分脚手架价款，原告要求付占占支付，本院不予支持。万龙公司将木工小杨支付原告的5000元计入其为付占占垫付原告的款项之中，由于木工小杨即非本承揽合同当事人，也非万龙公司员工，未经其本人确认，本院不予采纳。至于万龙公司主张组织人员为原告拆除脚手架花费5000余元，由于与本案承揽合同关系分属不同主体之间的不同法律关系，本院在本案中不予评价，万龙公司可另行主张权利。综上所述，付占占指示原告定作完成的脚手架面积根据审计报告数据扣减原告未搭建的1栋房屋及非付占占指示定作的3栋房屋共计4611.258平方米（5444.738-526.46-307.02），依据约定应支付原告报酬92225.16元，扣除已支付原告的42000元及垫付的住宿费、餐费2000元，尚应支付原告48225.16元，该款按照约定应当于审计完成后支付，被告付占占至今未予支付，原告要求被告付占占偿付上述数额的报酬并自起诉之日起支付逾期付款利息，本院予支持。但对于原告超出上述数额部分的诉讼请求，本院不予支持。原告还要求被告叶官青对上述款项承担连带保证责任，但由于双方未约定叶官青的保证方式和保证期间，依法原告有权自主债务履行期届满之日起即审计完成（2019年12月22日）后6个月内要求叶官青作为连带责任的保证人承担保证责任，现叶官青的规定保证期间早已超过，原告未提出证据证实其已在保证期间内要求叶官青承担保证责任，故对原告要求被告叶官青承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告付占占于本判决生效后十五日内支付拖欠原告丁元青的报酬48225.16元并支付逾期付款利息（利息自2020年10月13日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费1850元，减半收取925元，由原告负担400元，被告付占占负担525元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 员 叶灵群 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 张海涛 代书记员 陈莉莉