河北省沽源县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0724民初1540号 原告：张家口市桥西区长宁青保温防水材料经销部，住所地河北省张家口市桥**串窑街综合执法大队办公室楼平房。 经营者：李心红。 委托诉讼代理人：史秀明，经销部员工。 委托诉讼代理人：聂小焕，河北金源律师事务所律师。 被告：榆树沟管理处海园小区业主委员会，住所地张家口市塞北管理区海园小区内。 负责人：杨俊宝，委员会主任。 被告：张家口顺泰物业服务有限公司，住所地河北省张家口市塞北管理区绿源大街。 法定代表人：杨凤琴，总经理。 第三人：张家口市塞北管理区住房和城乡建设局，住所地塞北管理区榆树沟管理处。 法定代表人：田建国，局长。 委托诉讼代理人：贾成龙，该局科长。 第三人：张家口嘉鑫物业服务有限公司，住所地塞北管理区塞北住宅小区**楼****。 法定代表人：佟建梅，经理。 原告张家口市桥西区长宁青保温防水材料经销部（以下简称经销部）与被告榆树沟管理处海园小区业主委员会（以下简称业委会）、被告张家口顺泰物业服务有限公司（以下简称顺泰公司）、第三人张家口市塞北管理区住房和城乡建设局（以下简称住建局）、第三人张家口嘉鑫物业服务有限公司（以下简称嘉鑫公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年10月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告经销部的委托诉讼代理人史秀明、聂小焕，被告业委会的负责人杨俊宝、第三人嘉鑫公司的法定代表人佟建梅、第三人住建局的委托诉讼代理人贾成龙到庭参加诉讼，被告顺泰公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 经销部向本院提出诉讼请求：1、要求二被告给付原告防水工程款91348.33元，并由第三人住建局在管理的海园小区的维修资金中直接给付原告；2、本案诉讼费由二被告共同负担。事实和理由：在2013年8月10日，张家口市塞北管理区海园住宅小区需要给1#、3#、5#、6#楼屋顶做防水工程，经过该小区相关业主同意后，原告作为施工方与当时该小区物业公司第三人嘉鑫公司签订了防水协议。该工程完工后，2013年8月23日，经第三人住建局、张家口市市政工程建设监理公司、张家口市塞北管理区建设工程质量监督站进行验收，验收合格。但是经原告多次催要，均未得到应收的工程款。现该小区聘请的物业公司由第三人嘉鑫公司变更为被告顺泰公司，且该小区现已成立业主委员会。另知，该小区的维修资金在第三人住建局处进行管理。为维护原告的合法权益，诉至贵院，请支持原告的诉讼请求。 业委会辩称，涉诉工程是2013年施工的，业委会是2019年成立的，业委会对此事不清楚。签字人数没有达到法定人数，不同意用公共维修资金支付原告的工程款。 顺泰公司在提交的书面情况说明中辩称，防水工程是在2013年施工，2010年至2014年期间海园小区的物业公司是嘉鑫公司，在此期间我公司还未成立。我公司是在2014年12月注册成立的，于2015年1月经过招投标方式接管海园小区的物业，当时，榆树沟管理处并未告知我公司有防水工程的事情，我公司对于原告的施工不清楚。 住建局述称，公共维修资金是由我局代管的。当时维修的是1、3、5、6号楼，根据住宅专项维修资金征求业主意见调查表，签名同意使用维修资金的人数未达到法定人数，不可使用公共维修资金。 嘉鑫公司述称，当时接管海园小区的时候，该小区硬件设施不完善，过了维修期了，也没有业主委员会，房顶漏水影响住户正常使用，我们和业主都去找住建局。后来，住建局把原告引进该小区开始施工，工程如何验收没有具体说明，说是先保证业主正常使用，再由物业公司再行办理相关手续。原告干完活我公司就申请审批了。我公司于2014年4、5月份就不再负责海园小区物业管理了。 本院经审理认定事实如下，2013年，海园小区1#、3#、5#、6#楼屋顶漏水，影响了业主的正常居住，经第三人住建局协调，当时负责管理该小区物业的第三人嘉鑫公司与原告于2013年8月10日签订了《防水协议》一份，原告承揽了海园小区1#、3#、5#、6#楼屋面防水工程。协议约定，由原告包工包料，屋面材料用Ⅲ型聚酯胎SBS做一层，每平米40元，工程面积按照实际完成面积计算；原告与第三人嘉鑫公司双方按交验后，嘉鑫公司付工程款95%给原告（保留期为5年）预留5%保修期满后一次性付清。第三人嘉鑫公司并于2013年8月12日在小区内张贴了关于申请使用物业维修资金的公示，公示载明本次公示期限为2013年8月12日至2013年8月19日，公示期限内业主如有反对意见，书面反馈至物业办公室，如不反馈视为同意。同时，第三人嘉鑫公司也入户或电话联系业主征求意见，并填写了住宅专项维修资金征求业主意见调查表。原告与第三人嘉鑫公司签订协议后，原告进行施工。工程完工后，于2013年8月23日进行了竣工验收，在竣工验收备案表中载明建设单位为第三人住建局。之后，第三人嘉鑫公司填写了住宅专项维修资金使用申请审批表，并递交了第三人住建局。2015年4月9日，第三人住建局向塞北管理区审计局发出塞建函[2015]6号函，申请对工程价款进行审计，但审计局未出具审计报告。此后，第三人住建局委托张家口高新工程咨询有限公司对工程竣工结算进行审核，该公司于2017年7月6日出具了张高工咨审字[2017]第51号审核报告，涉案工程审核结算造价为91348.33元。该工程款至今未给付。 第三人嘉鑫公司于2014年年底已从海园小区撤离，不再管理该小区的物业。从2015年1月份开始至今，海园小区的物业由被告顺泰公司负责管理。被告业委会成立于2019年。 塞北管理区现就全区内所有小区开立了1个住宅专项维修资金专户，未以物业管理区域为单位设帐，未按房屋户门号设分户账，也未以幢为单位设帐，未按房屋户门号设分户账。现该专项维修资金由第三人住建局代管。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中第三人嘉鑫公司将塞北海园小区1#、3#、5#、6#楼屋面防水工程承包给原告，原告包工包料，因此本案案由应当为承揽合同纠纷，而非立案案由建设工程施工合同纠纷。原告与第三人嘉鑫公司之间存在承揽合同关系，双方签订的《防水协议》系双方的真实意思表示，合法有效。第三人嘉鑫公司虽然作为定作人签订了该协议，但事实上其系受小区业主的委托签订的该协议，按照法律规定，受托人以自己名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。因协议约定的施工内容为塞北海园小区住宅楼屋面防水工程，签订协议也是在第三人住建局协调下签订的，故认定原告在订立合同时知道第三人嘉鑫公司与业主之间的委托代理关系，因此，本院对第三人嘉鑫公司与业主之间的委托代理关系予以认可，本案防水协议直接约束原告和业主，因被告业委会现已成立，依据业委会的性质及职责，故本案协议直接约束原告和被告业委会。原告按照协议约定履行了义务并交付了工作成果，工作成果经验收合格，并对结算造价进行了审核，审核结算造价为91348.33元，且维修部位属于住宅共用部位，最终受益人为业主，同时，协议约定的付款期限及质保期早已超过，故被告业委会应当从住宅专项维修资金中支付上述款项。 因住宅专项维修资金是由第三人住建局代管，故其有代为支付的义务。对于其辩称的不可使用维修资金的辩称理由，不能成立，本院不予采信。原告要求被告顺泰公司承担支付款项的义务，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下： 一、被告榆树沟管理处海园小区业主委员会于本判决生效之日起十日内给付原告张家口市桥西区长宁青保温防水材料经销部工程款91348.33元； 二、上述款项由第三人张家口市塞北管理区住房和城乡建设局在代管的“专项维修资金”账户内代为支付。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2084元，减半收取计1042元，由被告榆树沟管理处海园小区业主委员会负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审判员  韩跃文 二〇二〇年十二月十四日 书记员  郝丽静 ——