广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1073号 上诉人（原审被告）：北海市洪大房地产开发有限公司。住所地：广西壮族自治区北海市北海大道（甲天下酒店右侧）。统一社会信用代码：9145050027275552XK。 法定代表人：颜峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨能盛，广西宇盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱俊东，男，1953年11月26日出生，汉族，住吉林省敦化市。 委托诉讼代理人：罗丽娜，南宁市东盟法律事务中心法律服务工作者。 委托诉讼代理人：孙德运，南宁市东盟法律事务中心法律服务工作者。 原审被告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路**。统一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白萍，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：廖永用，男，该公司职员。 原审被告：北海宝谊房地产开发有限公司。住所地：广西壮族自治区北海市四川路**。统一社会信用代码：914505006194463050。 法定代表人：黄祯均，该公司执行董事。 原审被告：黄祯均，男，1961年9月5日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 原审被告：黄德铭，男，1958年5月1日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 原审被告：廖家国，男，1953年4月21日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县。 原审被告：颜峰，男，1960年8月15日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人；杨能盛，广西宇盛律师事务所律师。 原审第三人：广西五鸿建设集团有限公司北海市第二分公司。。住所地：广西壮族自治区北海市北海大道**晏锋建材商城****统一社会信用代码：91450500664823499U。 负责人:朱俊元。 上诉人北海市洪大房地产开发有限公司（洪大公司）因与被上诉人朱俊东、原审被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（建工一建公司）、北海宝谊房地产开发有限公司（宝谊公司）、黄祯均、黄德铭、廖家国、颜峰、原审第三人五鸿集团二分公司（五鸿北海第二分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人洪大公司及原审被告颜峰的委托诉讼代理人杨能盛，被上诉人朱俊东的委托诉讼代理人罗丽娜、孙德运，原审被告建工一建公司的委托诉讼代理人白萍，原审被告黄德铭、廖家国到庭参加诉讼，原审被告宝谊公司、黄祯均、五鸿北海第二分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人洪大公司上诉请求：请求撤销北海市海城区人民法院(2018)桂0502民初1317号民事判决书第一项判决，改判驳回被上诉人朱俊东对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人朱俊东与上诉人洪大公司及一审被告宝谊公司、建工一建公司均不存在建设工程施工合同关系，其以“实际施工人”名义主张工程价款，不能依据宝谊公司与五鸿北海第二分公司之间签订的施工合同作为结算依据。2013年9月2日签订的《工程分包协议》签订主体是宝谊公司和五鸿北海第二分公司，而朱俊东则是在五鸿北海第二分公司承包后转包或分包给其施工的，朱俊东与宝谊公司之间不存在直接的施工合同关系，五鸿北海第二分公司与朱俊东之间则存在转包或分包的合同关系，该《工程分包协议》只能约束宝谊公司和五鸿北海第二分公司，朱俊东非合同的签约主体，不能依据该合同的约定来主张相关合同权利或权益。在工程结算发生争议的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，发包方仅仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，也即宝谊公司只在欠付五鸿北海第二分公司工程价款范围内对朱俊东承担责任。二、不论是违法转包、分包人五鸿北海第二分公司，还是实际施工人朱俊东，主张工程价款的前提条件必须是“工程竣工验收合格”，在工程未经竣工验收合格的，无权主张工程价款。五鸿北海第二分公司至今未向宝谊公司或者洪大公司提出书面的竣工验收资料，其施工部位至今未竣工验收的过错责任不在宝谊公司或洪大公司。工程的验收涉及社会公共利益和公众安全，属于公序良俗范畴，法律、法规、规章等规定工程必须经竣工验收才能主张工程价款，是维护社会公共利益和公众安全的强制性规范，任何人违反了，均不得主张工程价款。本案中，五鸿北海第二分公司承包部分未竣工验收的责任在于五鸿北海第二分公司至今未向宝谊公司或洪大公司提出书面竣工验收资料。洪大公司开发的涉案项目至今未交付使用。洪大公司对余下工程尾部的施工，不应构成法律规定的“擅自使用”，不能免除五鸿北海第二分公司竣工验收的责任和义务。如五鸿北海第二分公司或其违法转包、分包的实际施工人主张工程价款的，应对案涉工程的“合格性”承担举证责任，人民法院也应就施工部分的合格性主动审查，如朱俊东不能举证的，应释明申请委托第三方鉴定工程质量。一审法院在未审查工程是否合格的前提下，支持实际施工人朱俊东的工程造价主张，违反司法解释第二十六条的强制性规定，二审法院应给予纠正。三、一审法院以实际施工人朱俊东的施工工程量未做到尽职审查，二审法院应查明其实际施工的具体工程量，支持洪大公司在一审中提出应剔除“并非由原告施工的工程量造价”。四、案外人颜某是五鸿北海第二分公司的施工班级成员，其实际收取的747661.00元工程款，应从工程总造价中扣除。一审法院未给予认定属认定事实错误。五、一审法院认定“宝谊公司及黄祯均仅是作为工程发包人洪大公司的受托人签订上述《分包协议》”无事实依据。2010年5月31日，洪大公司出具的《委托书》，所谓“全权”办理项目业务是一种泛泛的表述，并不构成法律意义上的“特别授权”，且无具体授权内容，在法律上应认定为无具体授权内容的无效授权委托书。结合本案来看，该委托书并未作为相关合同的附件使用，不能认定黄祯均是持该委托书前往五鸿北海第二分公司签约以及签约前是取得洪大公司授权的，五鸿北海第二分公司也无证据表明其是有理由相信黄祯均是代表洪大公司签约的，也即不构成表见代理。另外，原上诉状第三点实际工程量，剔除包括陈某施工的灰色铝合金框6厚福特蓝镀膜玻璃窗的工程。黄德铭的水电工程、颜某施工的工程造价。鉴定机构的现场勘验记录，朱俊东明确25.5层以上水电预埋的工作是其施工，洪大公司认为所有的水电不是朱俊东施工完成，也对该现场勘验记录提出不认可的意见。洪大公司在一审中就提出就朱俊东提出的工程存在多个施工班组包工包料施工的情况，在一审中朱俊东认可张余良、伊新文、颜某、陈某实际施工的部分，杨昌云、陈某是实际施工人，一审法院应当依职权申请追加颜某、陈某作为第三人参加诉讼，在一审也没有释明，没有通知他们作为第三人参加诉讼，因此一审存在程序问题，遗漏重要的当事人。 被上诉人朱俊东辩称：上诉人洪大公司的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，判决结果正确，应当予以维持。一、被上诉人是《工程分包协议》的合同主体，其依据该协议对“北海中环国际广场商住楼”在建工程项目25.5层以上及收尾工程进行施工，被上诉人作为工程的实际施工人，有权依据《工程分包协议》的约定主张权利，一审认定事实正确，上诉人的上诉请求没有依据。二、涉案工程款的付款条件已经成就，上诉人以涉案工程未竣工验收合格为由，认为被上诉人无权主张工程款，理由不成立。三、一审查明的被上诉人施工的工程量是经过上诉人、一审被告黄祯均、黄德铭、廖家国和被上诉人确认的，该工程量也是经过鉴定公司实地勘察的的结果，以上法院也已经剔除了并非被上诉人施工的工程量，一审法院对被上诉人施工的工程量已经查明。四、上诉人主张颜某是五鸿公司的施工班组成员，颜某收到747661.00元工程款，其没有证据证实，其应承担举证不能的责任，被上诉人也从未收到该款项，上诉人主张从工程总造价中扣减747661.00元没有依据。五、一审被告宝谊公司、黄祯均作为上诉人的委托人与被上诉人签订《工程分包协议》，事实清楚，一审法院认定正确。六、上诉人认为被上诉人主张的工程价款不应包含管理费、利润、安全文明施工费等费用，理由不成立。七、一审被告黄祯均、黄德铭、廖家国享有上诉人的股权（在另案被上诉人与宝谊公司、黄祯均、黄德铭、廖家国、颜峰的民间借贷案件中，宝谊公司、黄祯均、黄德铭、廖家国、颜峰共同的委托代理人陈述的内容），一审被告颜峰是上诉人的法定代表人，他们均认可了一审判决的内容，未提起上诉。朱俊东作为实际施工人，根据法律规定和相关案例，实际施工人对承建的项目工程款优先受偿权，一审驳回朱俊东的优先受偿权的请求是错误的，请求二审法院予以纠正。 原审被告建工一建公司述称：一审判决建工一建公司不承担责任是正确的，请求二审法院依法予以维持。 原审被告黄德铭述称：合同不是颜峰签的字，工程的消防、铝合金窗、墙体抹灰、水电工程约定由朱俊东做，但朱俊东没有做，后来分包给其他人做的，现金结账给他们，结了80%的款项给他们。 原审被告廖家国述称：整个工程是由廖家国跟进的，现场勘查笔录不符合实际，没有实地勘查，只是在四楼的办公室开个会，根本没有勘查报告。洪大公司的员工在收尾工程上“担保人”处签字，黄祯均及廖家国在“当事人”处签字。约定得很明确，无论是谁施工，前面施工队伍退出，后面接手的人施工要垫资，工程没有施工完毕，不得闹事、上访。收尾工程是由朱俊东承包，外墙是2014年12月完成，收尾工程在2015年春节完成，朱俊东垫资施工，补偿协议签订后，涉案工程朱俊东只做了一部分，就全面停工，没有按照合同来履约，造成投资人和房地产开发公司的损失，合同条款明确约定各方的法律责任。现在朱俊东没有负法律责任，让原审被告来承担责任是不正确的。朱俊东需要全额垫资在合同中约定明确，但朱俊东违约，合同约定在2015年春节前完工，但直到现在都没有完工。廖家国提交的四个表格是关于工程量计算、收费不合理等方面，以及约定清楚的施工部分。黄祯均与五鸿第二分公司签订的合同，五鸿第二分公司明知道宝谊公司没有施工资质还与其签订合同，合同当中约定补500000.00元的费用，前提是要在2015年春节前完工，未完工不应该补。整个工程完工后要给2个百分点，但拖到现在未完工，所以2个百分点也不应该给。施工结算书、勘查记录中整栋楼的外架不是朱俊东搭设，内饰是由朱俊东搭设，钢管由廖家国提供，需要扣减该部分的材料费。朱俊东没有做外墙抹灰及保温层，也应扣除。铝合金窗是由朱俊锋来施工的，而不是由朱俊东施工。水电预埋按图施工，施工分两个部分，施工混凝土的过程中，埋在混凝土中，应该是水电管预埋。后面水电安装，再安线、开关等是黄德铭做的。涂料五层以上是朱俊东做的，五层以下去年年底才分包给张余良做。朱俊东一审主张只是挂腻子底而已，后来由张余良做的。内墙抹灰包工包料的款项给了朱俊东，但实际施工队伍是颜某，故已给付的内墙抹灰款项747661.00元应该扣减。上述的直接费用应予扣减，间接费用如管理费、安全文明费等也要相应扣减。混凝土是2014年、2015年，大概378.00元，朱俊东是520多元，按照施工的常规，什么时间施工按照市场信息价来计算，鉴定公司没有按照市场价格，水泥当时是230.00元／吨，但按260.00元／吨，不计较。钢材价也要按照当时市场价格计算。施工搭调是我方提供的，要扣减。施工电梯是朱俊东带过来的，黄德铭也补给朱俊东。施工工程的水电费、汽油费都计算在工程中造价，朱俊东施工的部分，水电费等是我方交的，要扣减。超高施工费用，朱俊东存在重复计算的问题。一审的鉴定机构做出的鉴定意见是错误的。支付给给张余良、颜某的款项共计400多万元，朱俊东主张说没有收到钱，与事实不符。朱俊东跟宝谊公司签订的合同，应该要向宝谊公司主张权利，而不是向上诉人主张权利。请求二审法院判决驳回一审的判决。 原审被告颜峰辩称：同意上诉人的上诉意见。 原审被告宝谊公司、黄祯均未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 原审第三人五鸿北海第二分公司未到庭参加诉讼亦未提交书面陈述意见。 朱俊东向一审法院起诉请求：一、请求判令宝谊公司支付朱俊东拖欠的工程款17893407.41元，并赔偿损失（损失按照朱俊东实际投入资金本金的20%计算）；二、请求法院依法判令朱俊东对“北海中环国际广场”项目工程价款享有优先权;三、请求法院判令建工一建公司、洪大公司、黄祯均、黄德铭、廖家国、颜峰对宝谊公司拖欠朱俊东的款项承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由建工一建公司、宝谊公司、黄祯均、洪大公司、黄德铭、廖家国、颜峰承担。 一审法院认定事实：位于北海市系洪大公司开发建设的工程项目。2011年7月10日，洪大公司与建工一建公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定将北海中环国际广场商住楼、地下室、地下室工程交由建工一建公司承包施工程项目于2013年7月31日取得了《建筑工程施工许可证》。2010年5月31日，洪大公司出具了《委托书》一份，载明：现委托黄祯均同志为本公司全权办理“北海中环国际广场”项目有关业务，直至本项目结束为止。2013年9月2日，宝谊公司（甲方，黄祯均为该公司的法定代表人）与五鸿北海第二分公司（乙方）签订了《工程分包协议》一份，约定：甲方建设的“北海中环国际广场商住楼”在建工程项目（以下简称“中环项目”），已建至地面以上26层，但该中环项目尚需续建加高5层后方可封顶（规划建设31层，总建筑面积为35294.57㎡）；甲方同意将该中环项目外墙装饰、铝合金窗、土建、水电剩余部分、停车场增加部分的地下室工程，以及原施工现场和各楼层施工垃圾清理输送外运、清凿涨模按实际发生结算等装修工程分包给乙方负责完成；甲方同意以包工包料方式将上述土建及装修工程交由乙方承包施工装修，封顶前27至31层由乙方垫支完成；该中环项目上述装修工程造价，项目部施工资料由甲方负责完成，依据广西预算定额的基础应根据北海2005年定额以及相关依据结算收费标准按中值再提高2%结算，续建工程已是微利，甲方同意按照约定实际预算总造价，另外追加500000.00元给乙方列入工程造价；乙方按工程施工计划组织进场施工后，完成至封顶时，甲方同意按进度支付给乙方工程款的80%，之后，乙方每完成一项单项工程，都应及时通知甲方组织相关人员共同对已完成的施工项目进行质量和安全验收，经各方签字验收合格后，每月结算一次并预付70%进度款，在各项工程验收合格后三个月内结付全部工程款的97%给乙方，留3%作质保金，待质保期满一年后，甲方如数支付给乙方；如甲方违约，甲方除要支付乙方实际投入资金本金外，另罚本金的20%给乙方作为违约金，如乙方违约，甲方有权中止合同。该《工程分包协议》落款“甲方”处除盖印有宝谊公司的公章外，还有黄祯均的签名确认。上述《工程分包协议》签订后，朱俊东组织工人进场施工。 颜峰、黄德铭、廖家国、黄祯均系涉案北海中环国际广场项目的投资人。2014年11月2日，朱俊东与黄祯均、黄德铭、廖家国、颜峰签订了《“中环大厦”（原中环国际广场）项目后期收尾工程协议书》一份，约定：25.5层以上主体由朱俊元、朱俊东承包完成的工程量在现场实际核对，列好已完成的工程量清单，以各方签字确认的工程量进行计量计价，按朱俊元、朱俊东与黄祯均签订的原合同执行；未完成工程量，由各方进行现场核实列出未完成的工程量清单按清单进行计量计费，按现行的2013预算定额计价，取费标准有间距的按高值取费，承包人必须全额垫资完成后，在卖楼的第一批款项中优先支付给承包施工方的全部垫支款，各项工程采用预算单价和总承包价，固定价格实行发包，分包时另签协议等内容。同日，朱俊东与黄祯均、黄德铭、廖家国、颜峰就“中环大厦”（中环国际广场）收尾工作签订了《补充协议》一份，约定：原欠朱俊东的借款及工程款在房产公司收到第一笔款（货款、融资、卖房）首先第一时间支付给朱俊东，开发商不能以任何理由拒付；后期收尾工作由朱俊东承包完成，外墙在2014年12月30日前完成拆除外架，其余收尾工作在2015年春节前完成等。 2018年4月5日，朱俊元出具了《情况说明》一份，载明，北海中环国际大厦工程续建项目，系本人时任广西五鸿建设集团北海市第二分公司经理期间，由北海晏锋房地产开发有限责任公司总经理朱俊东与甲方负责人黄祯均达成承建合作协议等内容。该份《情况说明》落款处除签有朱俊元的签名外，还盖印有五鸿北海第二分公司的公章。同日，朱俊元还出具了另一份《情况说明》，载明：“中环大厦”项目25.5层以上工程施工全部由朱俊东个人垫资承包完成，与本人无关，工程款由朱俊东主张。2018年6月21日，五鸿北海第二分公司出具了《情况说明》一份，载明：“北海中环国际广场商住楼”在建工程项目25.5层以上工程施工全部由朱俊东个人垫资承包完成，与本公司无关，工程款应由朱俊东主张。 2014年7月16日，涉案中环大厦项目取得了《北海市商品房预售许可证》，现该中环大厦房屋正在预售中。 经朱俊东申请，一审法院依法委托广西新侨工程造价咨询有限公司对朱俊东施工的“北海中环国际广场”项目的工程造价进行鉴定，广西新侨工程造价咨询有限公司于2019年11月12日作出了新侨价鉴[2019]第1112号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：朱俊东施工的“北海中环国际广场”项目工程工程造价鉴定金额为￥13120329.75元。该工程造价鉴定金额13120329.75元包含涉案《工程分包协议》约定追加的500000.00元。洪大公司对上述《鉴定意见书》提出异议称，该鉴定意见应剔除涉案《工程分包协议》约定追加的500000.00元及并非由朱俊东施工的工程量造价。庭审时朱俊东认可上述《鉴定意见书》未剔除的6层-31层外墙保温层（造价1678014.37元）、全部外脚手架（包括脚手架使用费116376.56元+安全通道及安全网费42470.83元=158847.39元）并非由其施工，且1-4层外墙弹涂及水电穿线其仅完成部分（原告实际完成1-4层弹涂28元/㎡×1791.19元÷5=10030.66元，鉴定意见书按229272.32元计算，水电穿线未施工部分为19891.19元+18165.94元=38057.13元）。 洪大公司庭审时主张，就朱俊东施工的涉案工程，朱俊东的施工班主成员张余良、颜某、伊新文已分别实际收取了467370.00元、747661.00元、2964460.00元。朱俊东庭审时认可伊新文已收取的2964460.00元，亦认可张余良收取了工程款，但数额不清楚，不认可颜某收取了涉案工程款。 涉案工程尚未竣工验收，亦未办理交付手续，朱俊东于2015年5月撤离涉案工程施工现场，后洪大公司将涉案工程未完成部分交由案外人施工。 2018年4月24日，朱俊东以建工一建公司、宝谊公司、黄祯均、洪大公司、黄德铭、廖家国、颜峰拖欠其工程款为由诉至一审法院，提出上述诉讼请求。 一审法院认为：本案的争议焦点：一、宝谊公司与五鸿北海第二分公司签订的《工程分包协议》是否合法有效，朱俊东是否系涉案工程的实际施工人；二、朱俊东的各项诉讼请求是否具有事实及法律依据。关于本案的第一个争议焦点：一审法院认为，虽涉案《工程分包协议》系宝谊公司与五鸿北海第二公司所签订，但朱俊东主张该分包协议系其以五鸿北海第二公司的名义与宝谊公司所签订，其是该分包协议所涉工程的实际施工人，五鸿北海第二公司对朱俊东的上述主张予以认可，建工一建公司、宝谊公司、黄祯均、洪大公司、黄德铭、廖家国、颜峰对朱俊东系涉案工程的实际施工人的事实亦未予以否认，一审法院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项及第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案中，五鸿北海第二分公司并无独立法人资格，不具备建筑施工企业资质，在其未取得总公司授权的情况下，其与宝谊签订上述分包协议应认定为无效，且如上所述，该份分包协议是朱俊东借用五鸿北海第二分公司名义与宝谊公司所签订，故宝谊公司与五鸿北海第二分公司于2013年9月2日签订上述《工程分包协议》属无效合同。关于本案的第二个争议焦点：就朱俊东请求支付涉案工程款的诉求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据本案一审所查明的事实可知，涉案“北海中环国际广场”项目工程并非全部由朱俊东承接，朱俊东在原基础上续建涉案工程主体结构第26层至31层封顶及完成涉案项目部分装饰工程等，虽涉案工程尚未竣工验收，工程亦未办理交付手续，但工程发包人洪大公司及其受托人黄祯均在原告撤场时均未就朱俊东施工的工程质量提出异议，在朱俊东撤场后，又继续将工程未完成部分交由案外人继续施工，且洪大公司现已对外预售该项目房屋，加之涉案工程的投资人黄祯均、黄德铭、廖家国及颜峰（洪大公司的法定代表人）又于其与朱俊东签订的《补充协议》中承诺，在收到第一笔款（贷款、融资、卖房）首先第一时间向朱俊东支付涉案工程款，以上足以推定洪大公司对朱俊东施工的涉案工程质量予以认可，故可视为朱俊东施工的涉案工程已经验收合格，故朱俊东有权请求参照合同约定支付涉案工程价款。就朱俊东实际完成的工程量造价的问题，朱俊东提交了《工程结算书》一份，但该《工程结算书》并无洪大公司的盖章确认，洪大公司亦不予认可，故一审法院不予采纳。经朱俊东申请，一审法院依法委托广西新侨工程造价咨询有限公司对朱俊东施工的涉案工程造价进行鉴定，广西新侨工程造价咨询有限公司作出了新侨价鉴［2019］第1112号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：朱俊东施工的“北海中环国际广场”项目工程工程造价鉴定金额为￥13120329.75元。结合各方当事人对上述《鉴定意见》的质证意见，扣除《鉴定意见》中包含的朱俊东实际未施工的工程量，朱俊东实际施工完成的涉案工程造价为11026169.20元［13120329.75元-1678014.37元-158847.39元-38057.13元-（229272.32元-10030.66元）＝11026169.20元］。另，朱俊东认可其施工班主成员伊新文实际收取了工程款2964460.00元，亦认可张余良收取了工程款，但不清楚张余良实际收取的工程款数额。就张余良实际所收取的工程款数额，洪大公司向一审法院提交了结算单，证实张余良实际收取了467370.00元，有张余良的签名确认，一审法院予以采信。就洪大公司主张的颜某已收取的747661.00元，朱俊东不予认可，洪大公司亦无充足证据证实朱俊东实际收取了该笔款项，故一审法院对洪大公司的该项主张不予采信。关于洪大公司主张由于《工程分包协议》为无效合同，涉案工程造价应将《工程分包协议》约定追加的500000.00元予以扣除的问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，一审法院对洪大公司要求在工程造价中扣除500000.00元的主张不予采纳。综上，朱俊东就其施工的涉案工程已实际收取了工程款3431830.00元（467370.00元＋2964460.00元＝3431830.00元），故朱俊东实际施工完成的工程造价扣除已收取的工程款后为7594339.20元［11026169.20元-3431830.00元＝7594339.20元］。关于应由谁向朱俊东承担支付工程款的责任的问题，一审法院认为，虽涉案《工程分包协议》系宝谊公司（该公司法定代表人黄祯均亦在该协议上签字确认）作为发包方所签订，但从一审法院查明的事实可知，涉案“北海中环国际广场”工程的建设单位系洪大公司，宝谊公司的法定代表人黄祯均受洪大公司委托全权办理“北海中环国际广场”项目有关业务，故宝谊公司及黄祯均仅是作为工程发包人洪大公司的受托人签订上述《分包协议》，加之该《分包协议》又属无效合同，故应由建设单位洪大公司向朱俊东支付所欠涉案工程款7594339.20元，朱俊东请求宝谊公司及黄祯均向其支付涉案工程款无事实及法律依据。虽建工一建公司系涉案工程的总承包方，但本案并无证据证实系建工一建公司将涉案工程分包给朱俊东施工，故朱俊东请求建工一建公司向其支付工程款亦无事实及法律依据。黄德铭、廖家国、颜峰作为个人既非涉案工程的发包人亦非涉案工程的分包人或转包人，朱俊东请求黄德铭、廖家国、颜峰向其支付工程款于法无据。关于朱俊东请求赔偿损失的诉求，一审法院认为，洪大公司拖欠工程款确给朱俊东造成了利息损失，洪大公司应向朱俊东赔偿相应利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程未交付，工程价款也未结算的，以当事人起诉之日为利息计付时间。故洪大公司应向朱俊东赔偿的利息损失应以所欠工程款7594339.20元为基数，自2018年4月24日（起诉之日）起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算[利息损失总数以2624065.95元(朱俊东主张的垫付资金13120329.75元×0.2=2624065.95元)为上限]。关于朱俊东是否享有就案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿的问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条关于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，朱俊东作为实际施工人不应享有工程价款优先受偿权，朱俊东该项主张无法律依据，一审法院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、洪大公司向朱俊东支付工程款7594339.20元及赔偿损失[损失以7594339.20元为基数，自2018年4月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，损失总数以2624065.95元为上限]。二、驳回朱俊东的其他诉讼请求。一审案件受理费129160.44元，诉讼保全费5000.00元，合计134160.44元，由朱俊东负担96232.57元，由洪大公司负担37927.87元，鉴定费130000.00元，由洪大公司负担。 二审中，上诉人洪大公司提交如下证据： 证据一、（2018）桂05民终178号民事判决书、（2017）桂05民初132号民事判决书，拟证明生效的判决书已经认定“《委托书》的授权并不明确具体指向”，不能依据该委托书来认定宝谊公司或者黄祯均是代理洪大公司签订涉案的施工合同。被上诉人朱俊东认为该组证据与本案无关联性，跟本案有区别，不能混为一谈。黄祯均依据该协议书跟朱俊东签订分包协议，又签订收尾工程的协议书和补充协议书，朱俊东是实际施工人，上诉人的法定代表人在协议书上签字确认，即便对黄祯均的授权委托不明，但朱俊东已经得到洪大公司的法定代表人确认。原审被告建工一建公司对该组证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。不同的案件当事人不同，证据材料不同，反映的事实不同，适用的法律不同。上诉人提交的该组证据中的当事人与本案的当事人不同，针对不同的当事人，结果也不一样，没有必然的关系。可以证明建工一建公司与黄祯均、宝谊公司不存在授权委托和其他合同关系。进一步证明黄祯均是洪大公司的投资人及授权委托方。原审被告黄德铭及廖家国对该组证据均不持异议。 证据二、证人陈某、颜某出庭所作证言，拟证明96系列灰色铝合金框6厚福特蓝镀膜玻璃窗3085.84平方，造价885636.00元，是由证人陈某施工完成的；内墙抹灰班组颜某收到工程款747661.00元，上述两部分款项应从总造价中扣除。上诉人洪大公司及原审被告颜峰认为证人陈某、颜某出庭所作证言真实，应予采信。被上诉人朱俊东认为陈某的证言与其主张的工程款无关，上诉人以此扣减铝合金门窗的款项不成立。鉴定报告的工程量清单中没有提到铝合金门窗，提到门窗的案板，门窗是水泥灌浇，铝合金门窗价款没有计算在鉴定报告当中。证人颜某在证言中提到上诉人没有支付工程款，被上诉人多次索要无果，后因停水停电，被上诉人没有办法施工，上诉人另外找人施工，案外人实际施工抹灰的是11层到18层、20层到31层，不是5层到31层，施工部分有交叉重复，且没有跟被上诉人交接，要扣减费用被上诉人不认可。黄德铭认为该工程是劳务关系，黄德铭跟黄祯均总承包，黄祯均跟朱俊东签订合同，后来朱俊东没有做，黄德铭交由其他人来做。具体做了多少有票据可以体现，款项是由洪大公司付给建工一建公司，然后再付给劳务人员。廖家国对证据二不持异议，其认为内墙抹灰工程之前是让朱俊东做，但朱俊东没有做，之后黄德铭叫案外人来做的，计算工程造价时算在朱俊东做的工程内之中了，所以应剔除该部分费用。建工一建公司认为发包的主体不是建工一建公司，建工一建公司并没有参与发包合同，不发表质证意见。 本院认证如下： 对于上诉人提交的证据一，因系法院生效判决，对其真实性、合法性予以采信，对其关联性，本院结合本案其他证据，综合认定。 对于上诉人提交的证据二，该两位证人出庭所作证言如实反映了当时参与施工的过程及支付相应工程款的情况，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 本院审理查明：颜某施工的部分工程款金额为747661.00元，陈某施工的铝合金门窗部分的金额为885636.08元。鉴定意见中的文明施工费433643.46元、建安劳保费486466.20元，朱俊东未向有关部门交纳、投保相关费用。 本院二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院对一审查明的相应事实予以确认。 本院认为，本案中五鸿北海第二分公司不具备工程的建筑施工企业资质，朱俊东系个人更无资质，工程施工原已由建工一建公司整体承包，因而五鸿北海第二分公司、朱俊东与相对人宝谊公司、黄祯均、黄德铭、廖家国、吴庆之间的施工承包（分包）合同是无效合同。作为主合同的承包（分包）合同无效，朱俊东与颜峰之间的担保合同是从合同，也相应地无效。洪大公司与建工一建公司之间的施工承包合同是总承包合同，至今仍未解除，亦未进行工程款结算，依据另案判决，应为有效的合同。黄祯均在该合同关系中作为洪大公司的委托人，其与建工一建公司存在订立、履行合同关系、往来，建工一建公司称其对分包事实并不清楚，与事实不符，可以推定为其也是分包人之一，与投资人黄祯均、廖家国、黄德铭、吴庆、宝谊公司皆为分包人，是分包合同的间接相对人。前五者是直接分包，是直接相对人。洪大公司是建设方，有关建设施工许可、产权证照都办理、登记在洪大公司名下，颜峰是其法定代表人，对施工工程分包是许可的，也应承担建设方（发包方）的相关责任。 一审鉴定意见确定了工程总造价及各分项费用。一审判决虽扣除了相应费用，但尚有颜某、陈某施工部分的费用未扣除。颜某施工的部分，朱俊东予以认可，工程款747661.00元已付给颜某，应当从工程款中扣除。陈某施工的铝合金门窗部分，不在朱俊东的施工范围内，但是鉴定意见工程总造价中包含该部分费用，金额为885636.08元，应予扣除。工程完工后要补偿的500000.00元，因工程合同无效且朱俊东没有完工，中途退场，不应补偿和支付，但亦包含在鉴定意见工程总造价中，应当扣除。鉴定意见中的文明施工费433643.46元、建安劳保费486466.20元，没有证据表明朱俊东交纳相关保证金和税费，建工一建公司之合同有效，朱俊东分包合同无效，是否应由建工一建公司收取或收缴，须待建工一建公司与洪大公司进行结算才可确定，不予支持，应当扣除。如今后有证据表明应由朱俊东所得，其可另行主张。一审判决应支付给朱俊东的工程款数额为7594339.20元，但未扣除上述应扣除的费用，本院予以纠正，故实际欠付朱俊东的工程款数额为4540932.46元，即7594339.20元-885636.08元-747661.00元-500000.00元-433643.46元-486466.20元＝4540932.46元。 原审被告颜峰对以上工程款的三分之一承担连带清偿责任；原审被告建工一建公司在收取的总工程款范围内对欠付朱俊东的工程款承担补充清偿责任；上诉人洪大公司在欠付的工程款限额内对以上各方不能清偿的款项对朱俊东承担清偿责任。 综上所述，上诉人洪大公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初1317号民事判决； 二、原审被告北海宝谊房地产开发有限公司、黄祯均、黄德铭、廖家国于本判决生效后十日内一次性向被上诉人朱俊东支付工程款4540932.46元并赔偿其相应损失（损失以4540932.46元为基数，自2018年4月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、原审被告颜峰对以上工程款的三分之一承担连带清偿责任； 四、原审被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司在收取的总工程款范围内对欠付被上诉人朱俊东的工程款承担补充清偿责任； 五、上诉人北海市洪大房地产开发有限公司在以上各义务人不能清偿的范围内及欠付的工程款限额内对被上诉人朱俊东工程款承担清偿责任； 六、驳回被上诉人朱俊东的其他诉讼请求。 一审案件受理费129160.44元，保全费5000.00元，合计134160.44元，由北海市洪大房地产开发有限公司负担22678.46元，由朱俊东负担111481.98元；二审案件受理费69308.82元，由上诉人北海市洪大房地产开发有限公司负担11715.81元，由被上诉人朱俊东负担57593.01元。 上述债务，义务人应于本判决确定的履行期限内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈邦和 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 曹东霞 书 记 员 庞 桦