浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终631号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈望，男，1985年8月18日出生，汉族，湖南省新宁县人，初中文化程度，无业，户籍所在地新宁县。2016年6月因犯职务侵占罪被判处有期徒刑一年三个月，2018年4月24日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月24日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人曾智光，浙江融哲律师事务所律师。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人陈望犯诈骗罪一案，于2020年9月18日作出（2020）浙0109刑初880号刑事判决。原审被告人陈望不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取了上诉人及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，1.2015年12月，被害人杨某1、杨某2委托被告人陈望向单阿龙、单立铭父子追讨欠款，被告人陈望帮杨某1、杨某2从单阿龙处要回6.3万元，杨某2分给被告人陈望2万元报酬。因未找到单立铭，其余钱款未能要回。后被告人陈望在绍兴柯桥曼哈顿酒店房间内，谎称其在湖南公安系统有朋友，可以花钱找其公安的朋友帮忙对单立铭进行监控定位，以帮被害人杨某2、杨某1找到单立铭追讨欠款为由，从被害人杨某2处骗得人民币1万元。 2.2014年6月，被害人杨某2、杨某1借款给沈某90万元，后沈某还款2万元。2016年1月，被害人杨某2、杨某1委托被告人陈望向沈某追讨欠款，被告人陈望提出将其中一份30万元借款合同空白出借人处填上其名字。2016年1月24日，被害人杨某2、被告人陈望等人找到沈某后，在杭州市萧山区××镇米露咖啡店内协商还钱，被告人陈望将原先沈某写给杨某2家的三张共计60万元借条（30万元、26万元、4万元三张）原件还给沈某，沈某重新出具了一张58万元的借条给被告人陈望，写明沈某还款转至徐志敏账户，且要被告人陈望和杨某2一起去拿。但当日被告人陈望单独跟沈某去取款，且让沈某打款10万元至其老乡文明的银行账户内。后被告人陈望又谎称他只从沈某处要回5万元钱，将其中的3.8万元转至被害人杨某1提供的银行账户。 2016年3月初，被害人杨某1、杨某2再次委托被告人陈望向沈某追要剩余的欠款。2016年3月5日，被害人杨某2、被告人陈望等人找到沈某后，被告人陈望与沈某在杭州市公安局萧山区分局瓜沥派出所自行协商，被告人陈望在未征得被害人同意的情况下，与沈某谈好，由沈某还款25万元，其将借条全部还给沈某。被告人陈望从被害人杨某2处骗得88万元的借条及借款合同交给沈某，并让沈某打款25万元至其工商银行账户。之后，被告人陈望又带沈某、杨某2等人去萧山区瓜沥镇米露咖啡店，佯装继续与沈某商谈，后被告人陈望找借口离开，逃回湖南老家。被害人多次联系被告人陈望未果，后通过介绍人汤某联系到被告人陈望，汤某以分赃为由从被告人陈望处要回7万元，交还给了被害人。2016年7月，被害人杨某1以其中一份一式两份的30万元借款借据向法院起诉，从沈某处追回欠款30万元。 原审以诈骗罪，判处被告人陈望有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元。并判令被告人陈望继续退赔被害人杨某2、杨某1相关经济损失。 上诉人陈望上诉称：一、原判认定其以在湖南公安系统有朋友可以“定位单立铭”为由骗取杨某21万元不是事实。二、58万元借条是杨某2委托其向沈某催讨借款时，是由杨某2要求沈某更改借条与出借人名字（因为原来三张借条共60万元并非杨某2或其家属名字），并不是其与沈某私自更换借条。三、其给沈某的借条是杨某2委托其向沈某讨要欠款调解和谈前就主动交予其的，当时负责调解的瓜沥派出所民警核实过，并不是其中途骗取的。四、其收到25万元后扣除其前期垫付费用和佣金，后把催讨回来所剩余款7万元转给中间人汤某，由其转交给杨某2并不是与汤某分赃。原判与事实严重不符，请求公正判决。 辩护人提出：一、杨某2夫妻涉嫌非法经营，对杨某2夫妻财产权保护及要债的合法性应当审查。能够查到的裁判文书显示杨某2夫妻诉至法院的放贷案件达25人次，根据金额、借款情况，应是两年内经常性向社会不特定对象出借资金10次以上，情节严重，应以非法经营罪定罪，如果陈望构成诈骗，杨某2非法经营的行为将被推定为合法。二、杨某2和陈望间建立了代为收款委托保管关系，陈望对代为保管的债权凭证所要回来的欠款中的18万元构成侵占，因拒不归还，系侵占罪。三、指控陈望以托关系来定位为名诈骗的1万元仅仅只有利害关系人的陈述，陈望并未认可该事实，证据未达到确实充分的标准。陈望帮助杨某2讨债是汤某介绍，陈望从沈某处要回25万元后，退款给汤某7万元，汤某将7万元给杨某2时从杨某2处拿了3万元的回扣，显然，汤某与杨某2之间有利害关系，汤某证实亲眼看见杨某2给陈望1万元的证言真实性存疑。四、杨某2等人并未陷入错误认识，本案不符合诈骗罪的构成要件，指控对本案诈骗行为的认定不符合逻辑。本案从一开始双方建立合作关系，并且向单立铭要债成功，到欠条归总，杨某2很难陷入认识错误。杨某2作为专业的放贷人员，提出欠条归总符合他的行为习惯，有利于陈望的要债，并且沈某也知情，不存在陷入错误认识。陈望收回沈某第一笔钱后和杨某2结算，说明并非是诈骗，且陈望和杨某2、沈某一起到派出所调解，说明陈望并无诈骗的故意，这种行为显然是为了借助司法机关的压力来向沈某讨债，陈望确实拿到25万元，但因为另一帮助杨某2讨债的四川人要分提成，陈望遂跑回老家，如果以陈望失联作为诈骗罪的行为起点，就无法解释陈望退回7万元，杨某2是答应给陈望20万元，所以陈望认为这18万元是合法占有。即使认定这18万元占有不归还，也仅符合侵占罪构成要件。故请求予以改判。 经审理查明，原判认定上诉人陈望诈骗的事实，有被害人杨某2、杨某1的陈述及辨认笔录，证人杨某3、汤某的证言，证人沈某、黄某的证言及辨认笔录，接受证据材料清单、银行交易明细、收条，委托协议书、债权转让协议，借款合同、借款借据，刑事自诉状及相关材料，民事调解书、转账凭证，接处警综合单、调解协议书，旅馆住宿人员信息查询，公安机关出具的抓获经过、案发经过等情况说明，上诉人陈望的前科材料及刑满释放证明书，户籍证明等证据予以证实。上诉人陈望有供述在案，所供经汤某介绍认识杨某2、杨某1父子及帮杨某2父子向单阿龙、沈某讨要欠债的经过等相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人陈望及其辩护人提出其没有以在湖南公安系统有朋友可以“定位单立铭”为由骗取杨某21万元，及辩护人提出汤某系利害关系人，不能采信汤某的证言认定该节事实的辩护意见。经查，杨某2父子通过陈望的老乡汤某介绍认识并委托陈望帮助讨债，虽汤某因介绍而从杨某2父子处获得了好处，但杨某2父子与陈望商量向单立铭催讨欠款时汤某在场，汤某系案件的知情人，其证言应予采证。根据杨某2父子的陈述及汤某的证言，足以认定陈望以帮助杨某2父子向单立铭讨债，需花钱找公安的朋友帮忙监控定位为由骗取了杨某21万元的事实。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈望以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人陈望提出其没有实施诈骗行为的上诉理由及其辩护人提出陈望的行为不构成诈骗罪，至多是侵占罪的相关辩护意见。经审理认为，（1）陈望虽开始有将讨回的钱款交与杨某2父子的行为，但是通过这样的行为取得杨某2父子的信任，后通过一步一步的欺骗杨某2父子继续让其帮助讨债，从隐匿部分讨回的钱款到最终讨回钱款后即失联，不再理会杨某2父子，将讨回的钱款占为己有，因此，陈望是以假借为他人讨债为名，将讨回的钱款占为己有，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。（2）陈望欺骗杨某2父子帮助讨债，因此，杨某2父子在受骗的情况下，将借条交给陈望，同意改借条上的出借人名字，归总借条，这些行为是否杨某2父子主动所为不影响认定陈望构成诈骗罪。（3）杨某2父子借款给他人是否涉及非法经营，并不以本案陈望的行为是否构成犯罪来判断，假使杨某2父子涉及非法经营，也不会因陈望的本案行为构成犯罪而推定为合法。（4）陈望最后一次从沈某处讨回25万元后即失联，杨某2父子找到介绍人汤某让汤帮助寻找，汤某联系上陈望后要其退钱，因陈望不肯，汤某以分点钱为由从陈望处要回7万元并转给杨某2父子，陈望亦供认其并非主动将7万元转给汤某，因此，原判事实认定中表述汤某以分赃为由从陈望处要回7万元并无不当。综上，上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。对提出改判的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年十二月十一日 书记员  钟 黎