江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4310号上诉人（原审被告）：李培勇，男，1969年12月3日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：杜小凤，江苏剑辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张乃强，男，1968年2月28日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。上诉人李培勇因与被上诉人张乃强民间借贷、法律服务合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初3435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月1日公开听证进行了审理。上诉人李培勇及其委托诉讼代理人杜小凤，被上诉人张乃强参加了听证。本案现已审理终结。李培勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费用由张乃强负担。事实和理由：双方之间只存在民间借贷关系，一审判决仅以借条为据，判决李培勇支付法律服务费，证据不足，适用法律错误。1.一审判决确定的借款本金和利息错误。2011年全国民事审判工作会议纪要（法办〔2011〕442号）第31条规定，对于民间借贷纠纷案件的全部证据，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及己将款项交付给借款人等事实承担举证责任。张乃强主张借款协议成立并生效，并己履行了出借义务，应当就存在借贷关系、借贷内容以及己将款项交付给借款人等事实承担全部举证责任。本案中，张乃强仅提供了借条，没有现金交付证明或者汇款凭条等证明张乃强己交付借款32万元的证据，一审法院却仅以借条认定借款本金10万元及利息4万元，认定事实不清，证据不足。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，张乃强主张李培勇欠付其法律服务费，应该就提供法律服务所签订的委托代理合同、收费标准等事实承担全部举证责任。张乃强辩称，上诉人李培勇的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：1.李培勇称案涉借条是为承建工程需要向张乃强借款32万元而出具属于虚假陈述，不存在该情况，案涉借条系双方就前期10万元借款本金、4万元利息和法律服务费结算出具的。2.李培勇在出具本案借条后从未向张乃强归还任何借款和法律服务费。因张乃强和李培勇二人关系很好，张乃强一直非常信任李培勇，张乃强2020年获知李培勇房屋拆迁获得拆迁款100万元左右，向李培勇索要10万元借款本金，李培勇仍旧不愿归还，张乃强忍无可忍，才提起本案诉讼。张乃强向一审法院起诉请求：1.李培勇向张乃强偿还借款本金302697元和利息（利息以14万元为基数，按月利率2%自2009年11月7日起计算至实际给付之日止；以162697元为基数，按月利率1%自2009年11月7日起计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费由李培勇负担。一审法院认定事实：2007年底至2008年初，李培勇与案外人卓某（音）因资金周转需要，向张乃强借款10万元，李培勇与卓某共同向张乃强出具一张借条。2009年11月6日，李培勇向张乃强出具借条一张，载明：“今借到张乃强现金叁拾贰万元整（￥32万元），月利息2%，借款人李培勇，09年11月6号”。该款经张乃强向李培勇索要未果，因而成讼。张乃强系宿迁市宿豫区黄河法律服务所法律工作者，长期从事法律服务工作，李培勇因承建工程发生系列纠纷，张乃强长期为其提供法律咨询、调解纠纷、代理诉讼案件及申请强制执行等工作。2008年至2010年间，张乃强作为李培勇的委托诉讼代理人，在一审法院参与近十个案件的审理、执行等诉讼活动。经查询，李培勇作为申请执行人的案件尚有两件未执行完毕，案号为（2009）宿豫执字第0441号和（2009）宿豫执字第1596号，被申请执行人均为阜宁县安康房地产开发有限公司（以下简称安康公司），执行依据分别为：（2008）宿豫民一初字第0049号民事判决书，判决内容为安康公司给付李培勇559529元；（2009）宿豫民一初字第1056号，判决内容为安康公司给付李培勇626400元及利息（自2009年4月1日起按中国人民银行公布的贷款利率给付至本判决确定的给付之日止）。执行立案时间分别为2009年2月9日、2009年10月12日，后因被申请执行人确无财产可供执行，一审法院终结执行程序的时间分别为2009年4月28日、2010年3月1日。双方均认可从上述两件执行案件中未执行到财产。一审中，根据张乃强申请，一审法院依法作出（2020）苏1311民初3435号民事裁定书，裁定冻结李培勇名下银行存款40万元。一审法院认为：债务应当清偿。首先，关于张乃强要求李培勇给付32万元诉求中的10万元借款本金及4万元利息应予支持。理由如下：1.李培勇认可曾与卓某向张乃强借款10万元，也认可张乃强在出借该笔款项之前并不认识卓某，李培勇与卓某共同向张乃强出具借条。一审庭审中，李培勇也未能举证证实已经偿还上述10万元，故对于借款本金10万元依法予以认定。2.双方能够确认借款10万元于2007年底至2008年初给付，结合32万元借条中月利息2%的约定，至2009年11月6日双方结算时产生4万元利息具有高度盖然性，结合日常经验法则，一审法院对于利息4万元依法予以认定。3.对于李培勇陈述未收到32万元借款的情况下出具该借条的答辩意见，张乃强不予认可，一审法院认为李培勇具有完全民事行为能力，出借借条前长期从事工程建设，且与他人或公司也发生过经济纠纷，并经过法院诉讼处理，对于出借借条产生的法律责任应是明知的，其上述答辩意见有悖常理，一审法院不予采信。其次，关于法律服务费。技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项；接受工作成果并支付报酬。本案中，张乃强为李培勇提供法律服务，李培勇应向张乃强支付法律服务费，双方以借条的形式确认法律服务费数额，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应予以支持。对于张乃强主张法律服务费为18万元的诉求，李培勇不予认可，仅认可其中与安康房地产之间的纠纷，同意给付张乃强法律服务费10万元。经一审法院查询，2008年至2010年间，张乃强作为李培勇的委托诉讼代理人在一审法院参与近十个案件的审理、执行等诉讼活动，李培勇对于除与安康房地产之外其他案件的法律服务费如何给付未作出明确说明，仅提出2009年张乃强代领执行款的情形，但张乃强在2010年之后还在为李培勇参加诉讼活动，故一审法院认为，张乃强陈述18万元法律服务费是概括委托为李培勇处理涉及的一切事务，更符合常理，结合李培勇出具32万元借条的事实，一审法院对张乃强该诉求依法予以支持。对于李培勇辩称法律服务费于执行到位后给付的意见，张乃强不予认可，一审法院认为李培勇对该意见未能举证证实，一审法院依法不予采信。张乃强自愿从18万元中暂扣除17303元，系对自身权利的处分，一审法院依法予以准许。再次，关于张乃强要求李培勇按月利率2%给付其中10万元借款利息的主张，系双方明确约定，且未超出法律保护范围，一审法院依法予以支持，但利息4万元不得再计算利息。对于张乃强要求李培勇按月利率1%标准给付欠付法律服务费利息的主张，李培勇对此不予认可，一审法院认为借条上虽注明为月利率2%，但李培勇委托张乃强代理诉讼、执行等诉讼活动，主要目的是为了胜诉并即时获取被执行的标的款，然后即时清偿欠付张乃强的法律服务费，也与李培勇未实际给付张乃强法律服务费，而通过出具借条方式确定能够相互印证。而所涉执行案件自2009年至今李培勇未获取分文标的款，如若按月利率1%标准计算法律服务费，与双方真实意思相悖，故一审法院根据本案已查明的事实，依据公平原则，对于案涉法律服务费的利息，自出具之日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第三百五十六条、第三百六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、李培勇于判决生效后十日内给付张乃强借款本金10万元、法律服务费162697元、利息4万元，合计302697元及利息（以10万元为基数，自2009年11月7日起至实际给付之日止，按月利率2%标准计算；以162697元为基数，自2009年11月7日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算；以162697元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张乃强其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，减半收取3050元，保全费2520元，合计5570元，由张乃强负担1070元，李培勇负担4500元（张乃强已预付，张乃强同意李培勇待履行义务时一并给付）。二审中，当事人没有提供新证据。双方当事人对一审法院查明的案件事实均无异议，本院依法予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：李培勇是否欠付张乃强借款本金、利息和法律服务费，如欠付，具体数额如何认定。本院认为：张乃强以李培勇出具的32万元借条原件为依据，主张双方就李培勇前期欠付的借款本息和法律服务费综合结算后出具案涉32万元借条。李培勇辩称案涉32万元借款系双方新发生的借款，且借条出具后张乃强并未实际交付32万元借款款项，故双方并不存在32万元借款关系。本院认为，对案涉32万元借条所涉借款款项是否交付以及如何交付的审查，应当根据张乃强所主张的事实和理由审查双方之间此前是否存在前期借款、法律服务费以及欠付借款本息和法律服务费的具体数额，以此确定案涉借款款项是否交付以及具体数额。关于借款部分。李培勇一审中自认其与卓某在2007年、2008年共同向张乃强出具借条借款10万元，二审中自认其与卓某借款10万元借款本金和利息又共同向张乃强出具一张14万元借条。李培勇上述自认的事实与张乃强主张的事实一致。李培勇辩称借款为卓某所用，卓某向其陈述该借款已经清偿完毕。本院认为，首先，李培勇和卓某共同向张乃强借款，二人均负有向张乃强偿还全部借款本息的义务，李培勇无权以借款为卓某一人所用拒绝偿还借款。其次，李培勇并无证据证明上述借款已经清偿完毕，应当承担举证不能的不利后果。再次，根据张乃强与李培勇的通话录音可知，张乃强向李培勇索要10万元本金，李培勇并未否认，相反，多次辩解“没执行到，没有钱还”。李培勇二审中虽然辩称该10万元为法律服务费，但与通话录音表述“10万元本金”意思相悖，不合常理，不能成立，该10万元应当认定为双方之间的10万元借款本金。综合以上理由，本院认为，一审判决认定李培勇欠付张乃强借款本金10万元和利息4万元并无不当。关于法律服务费。首先，李培勇一审中认可张乃强为其提供法律服务，辩称法律服务费应当按照标准计算，请求法院依法认定。而根据本案查明的案件事实，2008年之后，张乃强作为李培勇的委托诉讼代理人在一审法院参与了10余件案件的审理、执行等诉讼活动。因此，张乃强接受李培勇委托，为其提供法律服务的事实应当予以认定。其次，李培勇二审中辩称已向张乃强付清了法律服务费，但其并无证据证明实际支付了各个案件的法律服务费。相反，李培勇一审中自认安康房地产公司相关案件中欠付张乃强法律服务费10万元，但辩称该法律服务费应当在执行完毕后支付。由此可见，李培勇二审辩解意见与其一审中自认的事实自相矛盾，且无证据证明，不能成立。再次，李培勇辩称法律服务费应当在执行完毕后支付，但其并无证据证明双方之间存在案件执行完毕后再支付法律服务费之约定，应当自行承担举证不能的不利后果，对其辩解意见，本院不予采信。最后，关于欠付法律服务费的具体数额。本院认为，李培勇作为具有完全民事行为能力的成年人，理应对出具借条的行为性质和法律后果有明确认知和判断，其在欠付张乃强借款本息和法律服务费的情况下，出具案涉借条，确认欠付款项数额，应当认定为其真实意思表示，对其具有法律约束力。故除了上述查明的借款本金和利息外，案涉借条载明的剩余款项18万元应当认定为双方结算的法律服务费，扣除张乃强暂不主张的17303元，一审判决认定的李培勇欠付的法律服务费162697元，有事实和法律依据，并无不当，应予维持。关于李培勇辩称一审法院未对张乃强是否实际交付32万元借款款项进行审查的问题。本院认为，如前所述，基于张乃强所主张的事实及理由，本案对于案涉借款款项是否实际交付的审查应当在于审查双方之间是否存在前期借款以及前期借款欠付的本息、是否存在法律服务费以及具体数额，一审法院已经对此进行审查且作出认定，并非没有对借款交付进行审查。另外，李培勇辩称案涉32万元借条是其为承建工程需要另行向张乃强所借借款，张乃强并未实际交付借款款项。本院认为，李培勇应当对于其反驳对方所主张的事实提供证据加以证据，但其并未提供证据，且借条出具至今十余年，如借款未实际交付，李培勇从未通过报警或者采取其他措施收回借条，也与常理不符。因此，李培勇的上述主张，不能成立，本院不予支持。综上，上诉人李培勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人李培勇负担。本判决为终审判决。审判长  刘路路审判员  刘爱萍审判员  王 雷二〇二〇年十二月十一日书记员  刘 倩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。