浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5233号 上诉人（原审原告）：平安银行股份有限公司杭州分行，住所地：杭州市江干区民心路**平安金融中心**。 负责人：石波，该行行长。 委托诉讼代理人：卢锐飞，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈真，该行工作人员。 被上诉人（原审被告）：富阳中建置业有限公司，住，住所地：杭州市富阳区银湖街道银湖村四联伊甸山庄C大道**/div> 诉讼代表人：富阳中建置业有限公司管理人，由上海建纬（杭州）律师事务所担任。 负责人：王钦。 委托诉讼代理人：张爱国、徐琼。 上诉人平安银行股份有限公司杭州分行（以下简称杭州平安银行）因与被上诉人富阳中建置业有限公司（以下简称中建置业）普通破产债权确认纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 上诉人杭州平安银行上诉请求：1.撤销一审判决，请求确认上诉人对18062035.36元债权享有优先受偿权。2.一审、二审诉讼费用由中建置业承担。事实与理由：一、原审判决认为上诉人2015年7月30日5000万贷款系用于归还2014年6月26日的5000万贷款本息，因而2014年6月26日的贷款己经得到清偿，旧贷款因清偿而消灭。该认识错误。清偿债务显然不是“借新还旧”双方的真实意思表示。“借新还旧”不属于法律意义上债的清偿，因而也不是法律上的债的消灭。原审判决关于“借新还旧”属于债的清偿的认识与最高人民法院《公报》的指导案例不符。“借新还旧”是“旧债”的延长，因而该“旧债”显然属于本案诉涉最高额抵押合同的主债权范围。二、原审判决认定查封本案诉涉抵押物而无需通知抵押权人是错误的。1.在办理抵押登记时，案涉平银杭黄额抵字20140624号《最高额抵押合同》（以下简称《2014最高抵合同》）己经交登记部门备案，登记部门也己经备案留档。他项权证明确记载抵押期限为2014年6月25日至2017年6月25日。抵押期限显然不是抵押权的有效期限，而是最高额抵押担保主债权发生期间。本案诉涉抵押系最高额抵押的事实已经为法院生效裁决确认。原审法院（2017）浙0111民特监1号民事裁定也已认定查明以上事实。2.法院应当依据事实及法律规定履行法定职责，而不是望文生义及主观臆断。上诉人在登记部门办理的是最高额抵押。一审判决称，根据该院2017年6月向国土资源局富阳分局查询1××2号土地登记情况显示为一般登记，系事后查询。（2018）最高法民申第6066号判决认为：债权人在最高额抵押期间内对债务人发放最高额度内的贷款，即使在发放贷款前抵押物被查封，但只要法院没有将查封事实通知债权人，不知情的债权人（抵押权人）对该抵押物仍享有抵押权。三、一审判决因为上诉人客户经理相信借款人提供的一份与实际登记效力没有直接因果关系的登记证明，即认为上诉人应当承担5000万的损失，既是对上诉人的无端苛责，也没有任何法律依据。总之，“借新还旧”是旧债的延长，而非旧债的消灭；在抵押物被法院查封的情况下，最高额抵押主债务的决算期应当从抵押权人接到法院查封通知或应当知道抵押物被法院查封之日确定；一审判决与最高法院判决的指导案例不符，违背司法的一致性、稳定性和可预期性，请二审依法予以改判，支持上诉人的诉请。 被上诉人中建置业辩称：原审判决认定事实清楚、正确。一、平银杭黄贷字20140624第001号《贷款合同》（以下简称《2014贷款合同》）和平银杭黄贷字20150729第001号《贷款合同》（以下简称《2015年贷款合同》）系两份独立的合同，《2014贷款合同》已因新贷款清偿而消灭，上诉人认为“借新还旧”是“旧债的延长”认识错误。1.两份贷款合同时间上不连续、性质也不相同。2.上诉人自认2015年新贷款已经实际发放，2014年旧贷消灭。3.该认识有违《九民会议纪要》要第57条的规定。4.上诉人提供的最高人民法院《公报》案例并非最高人民法院指导性案例，其主张参照该案例处理本案不能成立。5.上诉人行“借新还旧”并非出于“保持借款人的经营能力”，而是意在降低银行自己的“不良贷款率（评价金融机构信贷资产安全状况的重要指标之一）”而达到上级行的考核要求。二、在执行法院并不具备通知上诉人查封事实的可能性条件下，不应简单适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》），一审法院适用《物权法》第二百零六条规定是正确的。《2015年贷款合同》成立于该地块被查封之后，故该债权依法不属于该地块最高额抵押所担保的债权范围，亦不享有优先受偿权是完全正确的。按照上诉人一审陈述，在发放第二笔贷款前，银行有规定要对抵押物是否存在查封情况进行审查，但只要进行形式上的审查即可。而实际上，主债务人提供的《抵押查询记录》无论是提供主体，函件形式以及内容上，均存在重大瑕疵、错误，只要上诉人稍作注意，就能发现这是虚假的。但由于上诉人的重大疏忽而没能发现，这种情况下，也应当认定上诉人“应当知道抵押物被查封”。三、上诉人违反国家对商业银行办理贷款授信业务的规定，未尽任何审慎义务，一审法院认定其自身存在过错，由此产生的法律后果，应由上诉人自行承担。四、上诉人在2017年8月9日执行分配时放弃第一顺位抵押权，现中建置业破产后上诉人重新要求管理人确认其债权优先权，也会损害其他破产债权人的合法利益。综上，上诉人主张的上诉请求、事实与理由并无依据，一审法院认定事实清楚，适用《物权法》第二百零六条正确，请驳回上诉人的诉讼请求。 上诉人杭州平安银行向原审法院起诉请求：1.确认杭州平安银行对中建置业享有18062035.36元优先债权；2.本案诉讼费用由中建置业承担。 原审法院认定事实：2014年6月25日，杭州平安银行（抵押权人）与中建置业（抵押人）签订《2014最高抵合同》，约定：中建置业提供9134号土地、1××2号土地为徐氏控股股份有限公司（以下简称徐氏控股）自2014年6月25日至2017年6月25日期间与杭州平安银行签订的所有授信额度合同及具体授信业务合同项下的债务在本金最高额（余额）161850000元提供最高额抵押担保，土地证号为富国用（2004）第0&tim**;×4号土地（以下简称9134号土地）的抵押金额为95450000元、土地证号为富国用（2008）第0&tim**;×2号土地（以下简称1××2号土地）的抵押金额为66400000元。合同签订后，杭州平安银行与中建置业办理了抵押登记手续，9134号土地的他项权证号为富土抵他项（2014）第0××8号、1××2号土地的他项权证号为富土抵他项（2014）第0××7号。其中，1××2号土地的他项权证中“他项权利种类及范围”一栏记载：他项权利为国有土地使用权抵押；抵押面积为10667平方米；抵押金额为6640万元；抵押权利人为平安银行股份有限公司杭州分行；抵押期限为2014年6月25日至2017年6月25日；土地证号为富国用（2008）第0&tim**;×2号。 2014年6月26日，杭州平安银行与徐氏控股签订《2014贷款合同》，约定：徐氏控股向杭州平安银行借款50000000元，借款期限自2014年6月26日起至2015年6月23日止，贷款用途为采购款，并约定贷款利率、还本付息方式、违约责任等双方权利义务。杭州平安银行于合同签订当日向徐氏控股发放贷款50000000元。 2015年4月9日，原审法院作出（2015）杭富民初字第673号协助执行通知书，要求富阳区国土资源局协助查封中建置业名下坐落于杭州市富阳区××街道××村的国有土地使用权10667平方米，证号为富国用（2008）第0××2号，查封期限自2015年4月9日起至2017年4月8日止。（2015）杭富民初字第673号财产保全清单显示：已在富阳区××街道××村的国有土地使用权10667平方米的财产保全手续，保全设定期间自2015年4月9日起至2017年4月8日。杭州平安银行于庭审中认可该查封情况。 2015年5月20日，原审法院通过EMS向中建置业寄送（2015）杭富民初字第673号案件（方达夫诉中建置业、富阳圆兴贸易有限公司合同纠纷案）的财产保全材料。2015年6月16日，（2015）杭富民初字第673号案件进行第一次庭审，中建置业的法定代表人胡向阳到庭参加诉讼。中建置业在庭审中认可，没有证据证明中建置业收到上述财产保全材料后履行了通知杭州平安银行的义务。 2015年7月30日，杭州平安银行与徐氏控股签订编号为《2015贷款合同》，约定：徐氏控股向杭州平安银行借款50000000元，借款期限自2015年7月30日起至2016年7月30日止，贷款用途为借新还旧（转贷）/重组，具体为归还平银杭黄贷字20140624第001号贷款合同项下授信，合同同时约定贷款利率、还本付息方式、违约责任等双方权利义务。杭州平安银行于合同签订当日向徐氏控股发放贷款50000000元。 杭州平安银行在庭审中认可，《2014贷款合同》项下发放的50000000元贷款于2015年6月23日到期时，徐氏控股已无法偿还贷款本金，且欠付相应利息。2015年7月30日，杭州平安银行向徐氏控股发放的50000000元贷款系用于归还徐氏控股2014年的贷款，杭州平安银行在系统中将2014年贷款做了还款处理，《2014贷款合同》项下的欠息至2015年10月方得以结清。 2016年12月7日，杭州平安银行向原审法院提出实现担保物权的申请。2016年12月19日，该院作出（2016）浙0111民特449号民事裁定，裁定：对被申请人中建置业名下的坐落于杭州市富阳区××街道××村的土地【土地证号：富国用（2004）第0&tim**;×4号、富国用（2008）第0××2号】准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人平安银行股份有限公司杭州分行按顺位对变价后所得款项在债权本金50000000元、利息4284166.66元、复利280719.48元、罚息1151875元，共计55716761.14元（利息、罚息、复利等暂计至2016年12月5日，以后按照合同约定计收利息、罚息、复利等，直至清偿日止）范围内优先受偿。 2017年6月7日，原审法院向杭州市富阳区国土资源局查询1××2号土地抵押登记情况，显示：抵押权人为平安银行股份有限公司杭州分行的抵押方式为一般抵押，他项证书编号为富土抵他项（2014）第0××7号，抵押金额为6640万元，登记日期为2014年6月25日，抵押面积为10667平方米。 2017年9月14日，原审法院受理申请人唐彬、陈洁与被申请人杭州平安银行、中建置业申请撤销准许实现担保物权裁定一案。2017年11月20日，原审法院作出（2017）浙0111民特监1号民事裁定，裁定：一、撤销本院（2016）浙0111民特449号民事裁定。二、对富阳中建置业有限公司名下的坐落于杭州市富阳区××街道××村的土地【土地证号：富国用（2004）第0&tim**;×4号】准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，平安银行股份有限公司杭州分行按顺位对变价后所得款项在债权本金50000000元、利息4284166.66元，复利280719.48元，罚息1151875元，共计55716761.14元（利息、罚息、复利等暂计至2016年12月5日，以后按照合同约定计收利息、罚息、复利等，直至清偿日止）范围内优先受偿。三、驳回平安银行股份有限公司杭州分行的其他申请请求。 庭审中，杭州平安银行自认，其在2015年7月30日向徐氏控股发放50000000元贷款前，由徐氏控股财务内审部经理胡小忠通过手机彩信方式，向杭州平安银行客户经理发送了1××2号土地的《抵押查询记录》，该《抵押查询记录》载明：“经查询，富阳中建置业有限公司名下的土地证号富国用（2004）第001&tim**;×2号的土地抵押给平安银行股份有限公司杭州分行，他项权证号为富他项（2014）157号，抵押日期自2014.6.25-2017.6.25止，无其他抵押，无查封。”该查询记录落款日期为2015年7月30日，落款处盖有“杭州市富阳区国土资源局”印鉴。杭州平安银行在收到该抵押查询记录后，仅对“杭州市富阳区国土资源局”印鉴进行审核，未对抵押查询记录中的内容进行审核，即于当日向徐氏控股发放贷款50000000元。 杭州市规划和自然资源局富阳分局向杭州市公安局富阳区分局城东派出所提交的报案材料载明：2019年7月，我单位收到富阳中建置业有限公司破产管理人发来一份《询证函》，要求确认2015年7月30日由杭州市富阳区国土局出具的《抵押查询记录》的真伪，经我局派员调查，该《抵押查询记录》落款处盖有“杭州市富阳区国土资源局”字样的公章与我局实际所用公章有明显不同，疑似伪造，鉴于我局不具备辨别公章真伪的手段和技术，故向公安机关报案，望贵单位予以受理。 杭州市规划和自然资源局富阳分局向中建置业破产管理人回函载明：我局于2019年7月收到贵单位发来的《询证函》，要求我局核实2015年7月30日由杭州市富阳区国土资源局出具的《抵押查询记录》的真伪。收到《询证函》后，我局立即组织相关人员进行调查。经核对，上述《抵押查询记录》落款处盖有“杭州市富阳区国土资源局”字样的公章与我局实际使用的公章存在明显区别，疑似伪造。为此，我局于2019年11月18日向杭州市公安局富阳区分局城东派出所进行报案。 2017年8月9日，经该院执行局组织，就中建置业名下9134号土地、1××2号土地经处置，形成（2016）浙0111执3989号等执行分配方案，其中，就1××2号土地可分配金额35922723.71元达成如下分配方案：1.优先支付案外人李新华与被执行人中建置业租赁合同纠纷一案中，中建置业赔偿给李新华租金损失等120000元；2.申请人杭州富阳永通小额贷款有限公司在第二顺位抵押权金额内受偿案款15000000元；3.申请人平安银行股份有限公司杭州分行优先受偿案款8977672.88元；4.余款11825050.83元由普通债权分配。但该1××2号土地分配方案中有关“平安银行股份有限公司杭州分行优先受偿案款8977672.88元”未最终执行。 庭审中，杭州平安银行称其就该院作出（2016）浙0111民特449号民事裁定申请执行立案【案号为（2017）浙0111执438号执行立案】后，即2017年1月13日后方得知中建置业提供的案涉抵押物1××2号土地于2015年4月9日被本院查封，其在办理借新还旧手续时对查封事实不知情。 2017年10月27日，原审法院作出（2017）浙0111破53号民事裁定，裁定受理申请人唐彬、陈洁对被申请人中建置业的破产清算申请。2017年10月30日，原审法院作出（2017）浙0111破53号决定书，指定上海建纬（杭州）律师事务所担任中建置业管理人。 杭州平安银行向中建置业管理人申报债权18062035.36元，其中债权本金10658363.56元、利息7403671.8元，且主张该笔债权为有特定财产担保债权。经管理人审查，确认杭州平安银行的债权金额为18062035.36元（其中确认债权本金10658363.56元、利息2301750元、罚息4423808.32元、复利678113.48元），均为普通债权。 2020年1月15日，杭州平安银行因不服管理人对其债权的审核认定结果，故提起本案诉讼。 原审法院认为：本案争议的焦点为：2015年7月30日杭州平安银行向徐氏控股发放的50000000元贷款是否属于案涉抵押物1××2号土地的担保范围。 关于该争议焦点，原审法院认为，1.本案中，杭州平安银行于2015年7月30日向徐氏控股发放的50000000元贷款，系用于偿还2014年6月26日发放的50000000元贷款本息，属于借新贷还旧贷的情形。但贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭。杭州平安银行于2014年6月26日向徐氏控股发放的50000000元业经2015年新贷清偿，已归于消灭。故杭州平安银行主张“原有的债权债务关系并未实质性消灭，客观上只是以新贷形式对旧贷进行了延期，所形成的债务实属既存债务的延续”，不予采纳。 2.关于法律适用方面。原审法院认为，登记于杭州市富阳区国土资源局的不动产权属登记信息具有公示效力，且具有稳定性，一般不存在随意变更的可能。本案中，根据该院于2017年6月7日向杭州市富阳区国土资源局查询1××2号土地抵押登记情况显示：抵押权人为平安银行股份有限公司杭州分行的抵押方式为一般抵押，在当前杭州平安银行无相关证据证明案涉1××2号土地在2015年4月9日被查封时登记为“最高额抵押”的情况下，查封法院根据案涉土地登记显示“一般抵押”而不具有通知最高额抵押权人的可能和义务，因而，本案中查封法院无须根据《查扣冻规定》通知杭州平安银行抵押物被查封的情况。据此，本案无须适用《查扣冻规定》确定最高额债权确定的时间。根据物权法定原则，物权的种类、标的、范围均应由法律规定，在《物权法》对作为限制物权的担保物权所担保的范围有明确规定的情况下，应当适用《物权法》，以抵押物被法院查封的时间作为决算期届满，最高额抵押权人的债权确定。抵押物担保的债权应为该抵押物被查封之前的债权，不包括抵押物被查封之后形成的债权。 3.《中华人民共和国商业银行法》第三十五条第一款规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”第三十六条第一款规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”该些规定均为规范商业银行贷款行为、保护贷款安全而制定。现杭州平安银行在庭审中认可，徐氏控股于2014年向杭州平安银行借款50000000元在2015年6月23日到期时已无能力偿还，且已存在欠息。至2015年10月，徐氏控股通过以新贷还旧贷方式，才将其2014年贷款所欠利息全部结清。在主债务人已无法偿还到期本金、支付利息的情况下，杭州平安银行在2015年7月30日未对主债务人徐氏控股的还款能力、中建置业提供的抵押物现状进行严格审查的情况下即向徐氏控股发放了新贷50000000元，表现在：杭州平安银行仅对徐氏控股财务内审部经理胡小忠提交的案涉抵押土地的查询记录进行了形式审查，即仅核对了该查询记录落款处是否盖有“杭州市富阳区国土资源局”印鉴，未对查询记录所载内容是否有误进行核实。事实上，该查询记录所载“富阳中建置业有限公司名下的土地证号富国用（2004）第001&tim**;×2号的土地”与该地块实际土地证号&ldq**;富国用（2008）第0××2号”存在明显错误，该查询记录所载“他项权证号为富他证（2014）157号”与该地块实际他项权证号“富土抵他项（2014）第0××7号”存在明显区别，杭州平安银行理应核对抵押查询记录内容，发现存在错误与区别后通过其他方式主动做进一步核实。现杭州平安银行仅凭他人提供的具有明显错误的查询材料即向徐氏控股发放了新贷50000000元，其自身存在过错，由此产生的法律后果，应由杭州平安银行自行承担。 综上，案涉1××2号土地于2015年4月9日被原审法院查封后，杭州平安银行于2015年7月30日向徐氏控股发放的50000000元贷款不属于案涉抵押物担保范围。杭州平安银行的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百零六条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回杭州平安银行的诉讼请求。案件受理费130172元，由杭州平安银行负担。 二审中，上诉人杭州平安银行和被上诉人中建置业均未向法院提交新的证据。 双方当事人对原审法院认定的事实无异议，本院经审理查明的事实与原审判决一致。本院还查明，2020年10月10日，本院根据杭州平安银行的申请，向杭州市规划与自然资源局富阳分局发函询问杭州平安银行案涉富国用（2008）第0××2号国有土地使用申请办理的为何种性质的抵押，登记部门为其办理的为何种性质的抵押。2020年10月15日，杭州市规划和自然资源局富阳分局向本院复函：1.杭州平安银行和中建置业曾于2014年6月共同向原富阳市国土资源局申请办理中建置业名下富国用（2008）第1××2号地块的土地使用权抵押登记手续，抵押证明号为富土抵他项（2014）第0××7号。经查档，当时杭州平安银行和中建置业在共同提交的《土地他项权利（抵押）登记申请表》中没有标明是一般抵押或者最高额抵押。2.当时原富阳市国土资源局办理抵押登记时，并没有对抵押方式（一般抵押还是最高额抵押）进行登记。2016年9月，富阳区开始实施不动产统一登记，将原有土地、房屋登记数据导入不动产登记数据库。在数据导入过程中，由于原土地登记抵押方式缺失，系统默认为“一般抵押”，导致2017年3月的“富阳区不动产权属信息查询记录”显示的富土抵他项（2014）第0××7号抵押方式为“一般抵押”。对该复函的真实性，双方当事人均无异议。 本院认为，杭州平安银行与中建置业签订的《2014最高抵合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。双方依据该合同之约定办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，抵押权自2014年6月25日成立。虽该抵押登记并未明确登记为最高额抵押，但根据登记机关的回函，未明确为最高额抵押系由于登记系统抵押方式缺失导致，非因抵押权人过错导致。杭州平安银行与中建置业仅签订了一份最高额抵押合同，且先办理抵押登记，再签订贷款合同并发放贷款，可见双方的真实意思表示均为设立最高额抵押。抵押人中建置业应据此提供最高额抵押担保。 根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条之规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。本案中，抵押权人杭州平安银行与抵押人中建置业依据最高额抵押合同就案涉土地办理了抵押登记，抵押权自登记日即2014年6月25日设立。依据双方签订的《2014最高抵合同》，抵押期限为2014年6月25日至2017年6月25日，最高抵押额为161850000元。案涉贷款发生的时间为2015年7月30日，在抵押期限内，故杭州平安银行关于其对抵押物1××2号土地变价后所得款项优先受偿的诉请，有合同和法律依据，本院予以支持。 本院注意到，2017年8月9日，由原审法院组织并经杭州平安银行书面同意形成的执行分配方案中明确，杭州平安银行同意1××2号土地拍卖款其分配额为8977672.88元。后原审法院依据执行分配方案对1××2号土地拍卖款进行了部分分配，拍卖款剩余8977672.88元。杭州平安银行在本案中主张对1××2号土地拍卖款优先受偿，对超出8977672.88元的部分，现本院尚无法支持。 综上，因二审中本院依据上诉人杭州平安银行的申请，调取了新的证据，本案事实发生部分变化，杭州平安银行的上诉理由成立，其上诉请求合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市富阳区人民法院的（2020）浙0111民初452号民事判决； 二、确认平安银行股份有限公司杭州分行对富阳中建置业有限公司享有有财产担保的债权8977672.88元。 三、驳回平安银行股份有限公司杭州分行的其他诉讼请求。 一审案件受理费130172元，由富阳中建置业有限公司负担64702元，由平安银行股份有限公司杭州分行负担65470元；二审案件受理费130172元，由富阳中建置业有限公司负担64702元，由平安银行股份有限公司杭州分行负担65470元。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  钟祖名