山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1102民初9254号 原告：张敏，女，1984年1月6日出生汉族，山东国信资产管理融资担保有限公司会计，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：孙友兴，山东舜铭律师事务所律师。 被告：中国建设银行股份有限公司日照分行，住所地日照市东港区黄海一路**，统一社会信用代码：91371102X13590003W。 负责人：王曙光，行长。 委托诉讼代理人：孙绪利，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史金涛，山东海洋律师事务所律师。 被告：日照黄金海岸置业有限公司，，住所地日照市太公岛一路**统一社会信用代码：9137110059362765XN。 法定代表人：赵凤英，总经理。 委托诉讼代理人：王志军，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：庞英朋，山东隆诚律师事务所律师。 第三人：李宗伟，男，1979年9月7日出生汉族，住日照市东港区。 第三人：林建明，女，1986年6月14日出生汉族，住日照市东港区。 原告张敏与被告中国建设银行股份有限公司日照分行（以下简称“日照建行”）、日照黄金海岸置业有限公司（以下简称“黄金置业”）、第三人李宗伟、林建明执行分配方案异议之诉一案，本院于2020年9月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张敏的委托诉讼代理人孙友兴，被告日照建行的委托诉讼代理人孙绪利，黄金置业的委托诉讼代理人王志军、庞英朋到庭参加诉讼。第三人李宗伟、林建明经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张敏向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销日照市东港区人民法院于2020年5月9日作出的(2019)鲁1102执恢589号执行财产分配方案；2.请求确认日照建行不具有抵押权、房贷本息不能从拍卖款中优先受偿，房贷本息也不能从拍卖款中先行支付，其无权参与分配；3.请求确认黄金置业垫付的房贷及所欠物业费、水费不能从拍卖款中支付，其无权参与分配；4.请求确认应按照查封保全措施先后顺序处置房屋拍卖款，首先支付原告申请执行的款项。事实与理由：在法院执行张敏与李宗伟、林建明民间借贷纠纷一案中，原告向法院申请拍卖了李宗伟、林建明共有的登记在林建明名下的位于日照市东侧浮来春公馆003预幢02单元(02)1002号房产、003预(02)-216号储藏室、01F预(07)-160号停车位(合同编号为201410080079)；2019年12月22日，在淘宝网司法拍卖由竞买人张秀东以1204000元竞得；2020年5月9日，法院作出(2019)鲁1102执恢589号执行财产分配方案，支付林建明房屋租赁费96000元，评估费2000元，转了执行费12900元后，对于剩余的款项1093100元先行支付给日照建行贷款本金461656.72元及利息(计算至实际付款之日)；为黄金置业从房屋拍卖款中支付垫付房贷及所欠物业费、水费共计24135.36元。原告对上述分配方案不认可，向法院提出了执行异议，日照建行及黄金置业对原告提出的意见不予认可，法院于2020年6月18日作出通知书，通知原告在收到通知书后15日内向法院提起诉讼。原告认为原告系拍卖房产的第一顺位查封人，拍卖房产上没有设定抵押权，应当按照查封保全措施先后顺序处置房屋拍卖款，首先支付原告申请执行的款项；日照建行在拍卖房屋上设立的仅仅是预告抵押登记，其不具有抵押权、不享有优先受偿权，更何况其也没有参与分配权，法院先行支付给日照建行房贷本息没有依据；黄金置业为李宗伟、林建明垫付的银行贷款及所欠的物业费、水费数额共计为24135.36元从拍卖款中优于第一顺位查封的原告支取，更是没有事实与法律依据。现为维护原告合法权益，特诉至法院，请求法院判如所请。 日照建行辩称，日照建行不同意原告的诉讼请求。本案中，李宗伟购买的位于浮来春公馆的房产，其已于2014年12月26日办理了抵押预告登记（预告抵押登记证编号：日房预市第SD2014120049号），预告登记权利人为日照建行；张敏于2018年10月30日申请法院对涉案房产进行查封，在2019年12月22日之前，涉案房产并没有办理房产证书，黄金置业是涉案房产的所有权人，即涉案房产一直没有办理产权登记；虽然抵押权预告登记和抵押权登记有所区别，但抵押权预告登记对将来发生物权变动的请求权具有排他效力，有权排他性地对抗他人针对系争房产的处分，异议人的查封是在抵押权预告登记后办理的，在商品房未办理不动产产权转移登记之前，其查封只是预查封，此查封并不影响抵押权预告登记转为抵押权登记；在涉案房产条件具备时，日照建行即可申请办理抵押权登记，故也可享有对房产抵押权的优先受偿权；《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》之所以做出第三十一条规定，是因为所有权预告登记权利人将来能够实现所有权的权利应当得到保护；同理，抵押权预告登记权利人将来能够实现抵押权的权利，同样值得保护；否则，如果法院完全忽略抵押权预告登记而对执行标的进行了处分，势必将导致抵押权预告登记权利人无法顺利实现抵押权；但是其与所有权的实现不同，抵押权的实现并不严格排除对抵押物的处分；甚至法律允许在一定条件下对抵押物进行处分（物权法第一百九十一条）。因此，在执行案件中，只要保障抵押预告登记权利人的权利不被侵犯，法院也可以继续对不动产进行处分。抵押预告登记作为预告登记的一种，其设立目的是为了保障权利人将来能够顺利取得抵押权。而取得抵押权，本质上是为了获得对抵押物的优先受偿权；因此，在执行中只要保障抵押预告登记权利人对执行标的的优先受偿权能够实现即可，而执行过程中显然没有必要再由抵押预告登记权利人在被处分之后的不动产上另行设立新的抵押预告登记或抵押登记，在被处分之后的不动产的产权人为第三人，所以重新设定抵押权不可实现；依据《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法＞若干问题的解释（一）》第四条规定，基于涉案房产已被法院拍卖，涉案房产产权转移至买受人李宗伟名下的情形已不可能存在，其涉案房产价值已转化为房产拍卖款；涉案房产被拍卖后的强制过户，即为竞买人取得了房屋所有权，抵押预告登记和预查封也相应变为对拍卖房款的抵押权和查封，故日照建行在基于抵押权的基础上享有优先受偿权。涉案房产被拍卖前，日照建行同意房产拍卖的条件为：该房产拍卖款优先受偿银行借款，金额至债权全部清偿之日；日照建行的优先受偿权应当得以保障，否则从金融风险的角度考虑，以后所有银行很有可能不会再对预售房产或者未办理产权的房产提供贷款业务，这对预售房产市场将是毁灭性的打击。所以其认为以上情形可以参照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖变卖财产的规定》第三十一条的规定处理，即法院对执行标的进行处分后，抵押预告登记消灭，预告登记权利人可以就处分所得的价款优先受偿。 黄金置业辩称，黄金置业应依法对涉案房产享有所有权，因房屋产权登记在黄金置业名下，林建明仅办理房屋买卖合同备案登记，该登记系为了保障将来实现物权而向登记机构申请登记，其本身并不能产生设立物权的法律效力；他当时打电话就打电话，别人查封拍卖黄金置业名下所有的房屋错误。上述房产物权并没有登记至林建明李宗伟名下，黄金置业享有足以排除张敏申请执行的民事权益；因日照市海曲东路北、兖州路东浮来春公馆003幢02单元1002室归黄金置业所有，（2018）鲁1102财保1213-1民事裁定书错误，应依法撤销，将拍卖房款全部返还黄金置业。综上，因张敏不同意执行财产分配方案，黄金置业请求法院在查明事实的基础上依法驳回原告的诉讼请求，维护黄金置业的合法权益。 案经送达，李宗伟、林建明未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张敏围绕其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 1.（2018）鲁1102民初9110号民事调解书一份，证明原告与李宗伟、林建明民间借贷纠纷案件双方调解确认李宗伟、林建明尚欠原告本金105万元及利息（利息自2018年12月11日起按照年利率24%计算至全部款项付清之日），除本案争议的房屋拍卖款外，调解书作出后至今原告仅收到2万元款项； 2.（2018）鲁1102财保1213-1号民事裁定书一份，证明经原告申请法院于2018年10月30日作出保全裁定，保全了李宗伟、林建明本案争议的拍卖房屋及车辆； 3.（2019）鲁1102执恢589号执行财产分配方案及通知书各一份，证明本案争议房屋拍卖后，法院对于拍卖款的分配作出了分配方案，原告对于分配方案的内容有异议，但被告对于原告的意见不予认可，提起了本案的诉讼。 日照建行经质证认为，对证据1、2的真实性无异议，对关联性、合法性有异议；对证据3无异议，对分配方案的内容予以认可，该分配方案兼顾了各方利益，保护了预告登记权利人的利益。 黄金置业经质证认为，对证据1是否存在虚假诉讼不清楚，如果证明该证据真实仅证明原告与第三人存在债权债务关系，原告也不能对被告黄金置业名下所有的浮来春公馆房产进行拍卖；对证据2、3黄金置业认为原告申请查封拍卖被告黄金置业名下房产错误，应依法撤销，将房屋返还黄金置业或将拍卖款项优先偿还银行贷款本息及黄金置业垫付款项。 日照建行为证明其主张，向本院提交了预告抵押权证书（日房预市字第××号）一份，证明涉案房产抵押登记情况。 张敏经质证认为，对于该预告抵押权证书的真实性没有异议，但是从该证书可以明显看出日照建行只是预告登记权利人并非抵押权人，其没有优先受偿的权利，从该证书也可以证实林建明是涉案房产的所有权人。 黄金置业经质证认为，对证据的真实性没有异议，但是本证据却正是证明林建明仅仅是预告登记义务人，并不是本案涉案房产的产权所有人，本登记证书注明类别为预售商品房预告并抵押预告，不具备证明为所有权的证书。 黄金置业为证明其主张，向本院提交了以下证据： 1.不动产证一份，证明涉案房产土地使用权人为黄金置业； 2.建设工程施工许可证一份，证明建设单位为黄金置业； 3.建设工程规划许可证一份，证明建设单位为黄金置业； 4.建设用地规划许可证一份，证明用地单位黄金置业； 5.日照市不动产登记中心查询结果证明一份，证明该房产产权人为日照黄金置业； 6.日照中级人民法院（2019）鲁11民终1952号判决书一份，证明日照中级人民法院判决确认不动产物权应以登记为准，从而证实该房产所有权人为日照黄金海岸。 张敏经质证认为，对于证据1至4的真实性没有异议，但是该组证据并不能证明被告的主张，从该组证据来看，黄金置业仅仅是房产的建设方，系作为开发商已经将涉案房产出售给本案的第三人，双方签订了房屋买卖合同，并且在房管局办理了预告登记，其房款已经全部交清。林建明、李宗伟系涉案房产的所有权人；对于证据五查询结果真实性不予认可，该份查询结果载明的发证日期为2020年6月20日，而涉案房产拍卖成交日为2019年12月22日，涉案房产依据贵院的拍卖裁定已经归经买人张秀东所有，故对于该份证明结果的查询内容以及被告的证明目的均不认可；对证据5原件上面记载的发证日期有异议，房产已经拍卖完了，并且有法院的过户裁定，所以对不动产登记信息不予认可，其登记信息错误；对证据6与本案无关没有任何关联性，不能证明被告的证明目的。 日照建行经质证认为，对证据1至6的真实性无异议，对其证明的内容以及证明目的也予以认可，从上述六份证据可以看出拍卖的房产是属于黄金置业所有，与原告没有关系，原告无权参与该套房产拍卖款的分配。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下： 张敏与李宗伟林建明民间借贷纠纷一案，张敏于2018年10月30日向本院提出财产保全申请，要求将李宗伟、林建明购买的位于日照市东侧浮来春公馆003预幢02单元（02）1002号、合同编号201410080079、备案证号201411074192的房产予以查封；将被申请人林建明所有的鲁Ｌ×××××、鲁Ｌ×××××、鲁Ｌ×××××号牌车辆予以查封。保全标的额为105万元。本院于2018年10月30日作出（2018）鲁1102财保1213-1号民事裁定，裁定查封上述财产。经审理，本院于2018年12月11日作出（2018）鲁1102民初9110号民事调解书，载明：“一、被告李宗伟、林建明于2019年2月4日偿还原告张敏借款1050000元本金；如被告李宗伟、林建明逾期还款，则被告李宗伟、林建明向原告张敏另行支付自2018年12月11日起至款项付清之日止利息，按照年利率24%计息；二、案件受理费14250元，减半收取7125元，由原、被告均担。” 上述调解书生效后，义务人未能履行还款义务，张敏于2019年8月13日向本院申请执行。本院在执行过程中，于2009年12月22日对案涉房屋在淘宝网司法拍卖网页进行第一次网络司法拍卖，由竞买人张秀东以1204000元的最高价竞得，从房屋拍卖款中支付林建明房屋租赁费96000元，转执行费12900元，余款共计1095100元。本院在执行过程中查明：在房屋拍卖过程中，张敏支付房屋评估评估费2000元，本案执行费共计12900元；至2020年5月8日，黄金置业为林建明垫付五笔银行贷款共计18350元，林建明、李宗伟欠黄金置业物业费5003.4元、水费781.96元；截止2020年5月8日，林建明尚欠日照建行贷款461656.72元，利息4074.58元，罚息31.56元，共计465762.86元；本院于2020年5月9日作出（2019）鲁1102执恢589号《执行财产分配方案》，确定拍卖款分配原则为：“依照法律规定对被执行人房屋经依法公开拍卖后所得价款支付执行费，拍卖费用由抵押权人实现抵押权后，由债权人按照查封顺序支取。本案被执行人林建明、李宗伟的房屋经依法公开拍卖，所得价款共计1204000元，支付执行费、拍卖费用及房屋租赁费后剩余1093100元，涉案房屋并未办理房产房权证中国日照建行股份有限公司日照分行作为预抵押权人认可法院就该房屋进行拍卖，则剩余房屋贷款本息465762.86元（截止2020年5月8日）应当从拍卖款中先行支付；案外人日照黄金海岸置业有限公司作为开发商认可房屋拍卖，其要求从拍卖款中支取垫付房贷及所欠物业费、水费共计24135.36元，本院予以支持。支付上述费用后，房屋拍卖剩余房屋拍卖款剩余603201.78元，而申请执行人借款本金计达105万元，因此该款由申请执行人张敏支取。”该财产分配方案确定债权人受偿如下：“一、本案房屋拍卖款1093100元，由案外人中国日照建行股份有限公司日照分行支取房贷本金461656.72元及利息（计算至实际付款之日）；二、案外人日照黄金海岸置业有限公司支取垫付房贷及所欠物业费、水费共计24135.36元；三、本案房屋拍卖款支付上述费用后，余款由申请执行人张敏支取。” 本院调取执行过程中听证笔录交当事人质证，张敏经质证认为，对真实性没有异议；日照建行经质证认为，对听证笔录的真实性无异议，其对拍卖事实认可，但并不认可拍卖款项归原告，原因就是该拍卖款项与原告没有关系，因为拍卖是黄金置业名下的房产，而不是林建明名下的房产；黄金置业经质证认为，对听证笔录真实性没有异议，但是其明确提出房屋拍卖是不合适的，因为房产并没有转移，房产已拍卖相关垫付的费用应从拍卖款中支取，支取后也可配合办理相关过户手续。 涉案房屋位于日照市东侧浮来春公馆小区，黄金置业为涉案房屋的建设方，登记产权人为黄金置业，产权证号为鲁（2020）日照市不动产权第0051683，于2020年完成初始登记。林建明因购买案涉房产向日照建行贷款，2014年12月26日办理预告抵押登记，预告登记义务人为林建明，预告登记权利人为日照建行，产权证号为日房预市字第××号，预告登记业务种类为预购商品房预告并抵押预告，附记记载：抵押金额：861037，借款金额560000元。 本院在案涉房产拍卖公告中显示如下内容：买受人在办理拍卖标的物的交割、产权转移过户及水、电、煤等户名变更手续中所涉及的一切税、费及相关费用（包括但不限于房地产营业税及附加、所得税、土地增值税、契税、转移登记费、转让手续费、印花税、土地出让金、国有土地使用权出让金或土地收益金、物业费、水费、电费、物业专项维修基金、为完善物业的使用而所需另行花销的费用等等应交或欠交的相关费用）均由买受人自行承担，未明确缴费义务人的费用也由买受人承担。具体费用等详情请竞买人于拍卖前至相关单位自行查询。 本案审理过程中，黄金置业向本院表示，对林建明所欠物业费5003.4元、水电费781.96元不在本案拍卖款中受偿。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是日照建行对林建明的贷款债权、黄金置业为林建明代偿贷款的损失能否以案涉房产拍卖款受偿，是否优先于张敏的债权受偿。 张敏与李宗伟林建明民间借贷纠纷一案，张敏向本院提出财产保全申请，要求将李宗伟、林建明购买的位于日照市东侧浮来春公馆003预幢02单元（02）1002号、合同编号201410080079、备案证号201411074192的房产予以查封，本院于2018年10月30日作出（2018）鲁1102财保1213-1号民事裁定，裁定查封上述房产。黄金置业是案涉房产的建设方，本院对案涉房产查封时，林建明尚未取得产权证书，根据相关法律规定，本院对案涉房产的查封属预查封。预查封的效力应为限制预告登记人对房屋的处分，通过预查封固定的是预告登记本身及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对预查封的标的物进行拍卖、变卖、折价等。房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封自动转为正式查封。在本院查封之前，日照建行与林建明于2014年12月26日办理预告抵押登记，作为预告登记抵押权人，在预告登记期间，未经其同意处分该房屋的，不发生物权效力，即日照建行的预告登记权利可排除对案涉房屋的强制执行。在房屋权属登记到被执行人名下时，日照建行可申请登记成为抵押权人，本院对案涉房屋的预查封转为正式查封后，对案涉房屋执行亦应保证日照建行优先受偿。在预查封状态下对案涉房屋拍卖，日照建行以优先保证其贷款本息受偿为同意拍卖的条件，其主张不违反法律规定，应予准许。因此，日照建行虽对案涉房屋不享有抵押权，但其对林建明的债权应优先于张敏受偿。黄金置业系案涉房屋建设方，系案涉房屋的物权人，在案涉房屋未登记到林建明名下时，其作为物权人有权请求排除对房屋的强制执行。林建明因购买案涉房屋从日照建行贷款，黄金置业为其提供保证担保，在林建明未按约定偿还贷款时，黄金置业代林建明偿还贷款18350元，黄金置业即享有对林建明的追偿权，黄金置业以优先实现其对林建明的债权为同意对房屋拍卖的条件，其要求不违反法律规定，应予准许。本院制作的（2019）鲁1102执恢589号《执行财产分配方案》确定房屋拍卖款优先支付日照建行的贷款本金及利息（计算至实际付款之日）、黄金置业为林建明代偿的贷款18350元符合法律规定。但林建明所欠物业费5003.4元、水电费781.96元在本院拍卖公告中明确由买受人承担，从房屋拍卖款中支付不当，故张敏要求撤销本院于2020年5月9日作出的(2019)鲁1102执恢589号《执行财产分配方案》的诉讼请求部分成立，应撤销黄金置业受偿5783.36元的内容。鉴于黄金置业已主动放弃该部分款项以房屋拍卖款受偿，则该5783.36元按执行分配方案的受偿顺序应由张敏支取。因该争议已消除，为避免诉累，本案对本院（2019）鲁1102执恢589号《执行财产分配方案》第二款“案外人日照黄金海岸置业有限公司支取垫付房贷及所欠物业费、水电费共计24135.36元”的内容予变更，一、三两款仍继续执行。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条之规定，判决如下： 一、本院（2019）鲁1102执恢589号《执行财产分配方案》第二款“案外人日照黄金海岸置业有限公司支取垫付房贷及所欠物业费、水电费共计24135.36元”变更为“案外人日照黄金海岸置业有限公司支取垫付房贷18350元”； 二、确认中国建设银行股份有限公司日照分行对案涉房屋不具有抵押权； 三、驳回张敏的其他诉讼请求。 案件受理费8562元，由张敏负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  秦国栋 人民陪审员  刘传芳 人民陪审员  陈 倩 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理魏萍 书记员徐晶