浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终473号 抗诉机关（原公诉机关）浙江省临海市人民检察院。 原审被告人蔡挺，男，1982年10月8日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，无业，住临海市。2005年3月14日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑十个月；2010年7月21日因吸毒被行政拘留五日；2013年10月16日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二千元。2019年7月17日因本案被刑事拘留，2019年8月23日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人蔡婉瑛，浙江利群律师事务所律师。 原审被告人娄周扬，男，1986年4月8日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住临海市。2007年11月13日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年；2011年9月22日因赌博被罚款人民币五百元；2013年4月6日因吸毒被行政拘留十五日；2013年7月12日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；2015年8月7日因吸毒被行政拘留十二日；2015年8月19日因侮辱他人被行政拘留五日；2017年12月28日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年二个月。2019年7月17日因本案被刑事拘留，2019年8月23日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人汪辉辉（绰号“野猪辉”），男，1986年7月9日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住临海市。2010年1月29日因赌博被行政拘留三日；2017年12月28日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑九个月。2019年7月19日因本案被刑事拘留，2019年8月23日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人赵明，男，1979年10月7日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。2007年7月18日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年；2014年1月9日因赌博被罚款人民币五百元，并收缴赌资人民币一万元；2017年11月12日因伪造印章被行政拘留十五日。2019年7月19日因本案被刑事拘留，2019年8月23日被逮捕，2020年12月18日被取保候审。 原审被告人赵维富，男，1984年1月10日出生于浙江省临海市，汉族，职高文化，农民，住临海市。2009年5月16日因赌博被行政拘留三日；2010年4月9日因无证驾驶机动车被行政拘留四日并处罚款人民币一千元；2010年11月11日因犯开设赌场罪被判处拘役二个月，并处罚金人民币六万元。2019年7月18日因本案被刑事拘留，2019年8月23日被逮捕，2020年12月17日被取保候审。 原审被告人卢昌昌，男，1986年12月24日出生于浙江省临海市，汉族，高中文化，教师，住临海市。2019年7月17日因本案被刑事拘留，2019年8月23日被逮捕，2020年11月16日被取保候审。 原审被告人朱光灿，男，1984年8月17日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住临海市。2012年3月23日因吸毒被行政拘留十五日并被责令社区戒毒三年；2012年8月14日因吸毒被行政拘留十五日并被强制隔离戒毒二年；2015年3月17日因严重违反社区戒毒协议被强制隔离戒毒二年。2019年7月31日因本案被刑事拘留，2019年8月23日被逮捕，2020年8月30日被取保候审。 浙江省临海市人民法院审理临海市人民检察院指控原审被告人蔡挺、娄周扬、汪辉辉、赵明、赵维富、朱光灿、卢昌昌犯聚众斗殴罪一案，于2020年10月28日作出（2020）浙1082刑初350号刑事判决。临海市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈真出庭履行职务，原审被告人蔡挺及台州市法律援助中心指派的辩护人蔡婉瑛到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年9月10日22时30分许，被告人蔡挺、娄周扬、赵明、赵维富、朱光灿等人到临海市××镇××村附近的牛头山水库捕鱼，正在钓鱼的天台人徐某1、袁某等人认为蔡挺等人撒下的渔网影响到他们，蔡挺与徐某1、袁某等人发生口角，随后其他被告人也加入争吵，被告人方用石头扔袁某并扬言要打他，袁某遂与被告人方约到水库外面打架。后袁某被同行的徐某1、廖某等天台人劝阻后打算回家，同来钓鱼的张某等人也随同往水库外走。娄周扬打电话纠集被告人卢昌昌、汪辉辉帮忙打架。汪辉辉、卢昌昌赶到牛头山水库外面停车场附近，会同蔡挺、娄周扬、赵明、赵维富、朱光灿等人拦住并追打袁某等天台人，汪辉辉用刀砍伤张某左手。经临海市公安司法鉴定中心鉴定，张某外伤致左肱骨骨折，损伤程度达轻伤二级。 2019年7月16日凌晨，被告人蔡挺、娄周扬、卢昌昌在临海市被抓获，同月17日下午，被告人赵维富在三门县海游镇被抓获，同月19日上午，被告人汪辉辉主动到临海市公安局投案，同月19日下午，被告人赵明在台州市椒江区××小区内被抓获，同月31日，被告人朱光灿在江苏省扬州市××医院被抓获。汪辉辉、赵明、赵维富、卢昌昌、朱光灿归案后如实供述了犯罪事实。 一审期间，被告人蔡挺、娄周扬、汪辉辉、朱光灿赔偿了被害人张某的经济损失，并取得了被害人张某的谅解。 原判认定上述事实的证据有，扣押决定书、扣押清单，户籍证明、人员档案、刑事判决书、行政处罚决定书，ＤＲ诊断报告书，通话记录，情况说明，谅解书、收条，证人徐某2达、徐某3、蒋某、徐某4、陈某1、应某、沈某、周某1、周某2、马某、鲍某、陈某2、单某、洪某、阮某、崔某、王某、虞某、杨某的证言及公安机关出具的到案经过，被害人张某、徐某1、袁某、廖某的陈述，被告人蔡挺、娄周扬、汪辉辉、赵明、赵维富、朱光灿、卢昌昌的供述，法医学人体损伤程度鉴定书，现场勘验检查笔录、现场照片、现场图。 原判以聚众斗殴罪，分别判处被告人娄周扬有期徒刑三年二个月，被告人汪辉辉有期徒刑三年，被告人蔡挺有期徒刑二年二个月，被告人赵明有期徒刑一年五个月，被告人赵维富有期徒刑一年五个月，被告人卢昌昌有期徒刑一年四个月，被告人朱光灿有期徒刑一年一个月。 临海市人民检察院抗诉认为，被告人蔡挺有与对方约架及纠集人员参与斗殴的行为，且对娄周扬纠集人员的情况明知并默认，原判未认定错误；蔡挺系共同犯罪的主犯及首要分子，应对被纠集人员汪辉辉持械致人轻伤的行为负责，原判未认定蔡挺系持械聚众斗殴致量刑畸轻。出庭检察员支持临海市人民检察院的抗诉意见。 被告人蔡挺对原判认定的犯罪事实、定罪、量刑没有异议。其辩护人认为，与对方约架是蔡挺一方的共同行为，蔡挺的约架对本案犯意的形成未起到决定性作用，现有证据不能充分证明蔡挺有纠集行为，对娄周扬的纠集行为蔡挺亦不知情，蔡挺不具备首要分子的特征，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。 经二审审理查明，被告人赵明、朱光灿的供述、证人虞某的证言一致证实，双方发生争执对方提出打架后，蔡挺、娄周扬答应，因此原判认定与对方约架的被告人方人员可以明确为蔡挺、娄周扬，抗诉机关提出蔡挺有与对方约架行为的意见成立，一审判决书的评析部分也已明确认定蔡挺在对方约架后同意。经二审审理查明的其余事实、证据与一审相同。本案事实清楚，证据确实、充分。关于抗诉机关提出蔡挺有纠集人员参与斗殴及明知娄周扬纠集人员情况的意见，经查，（1）蔡挺打电话纠集人员情况。双方约架后娄周扬打电话纠集卢昌昌的事实清楚，娄周扬案发当晚的通话记录反映，当晚20时以后至次日凌晨0时前娄周扬打电话给卢昌昌二次，时间分别是23时18分08秒和23时49分40秒。赵明、朱光灿、赵维富的供述一致证实双方约架后，蔡挺、娄周扬均打电话叫人，因此蔡挺打电话纠集的时间与娄周扬是同一个时间段。蔡挺案发当晚的通话记录反映，当晚21时以后至次日凌晨0时前，蔡挺有多达15次通话，但通电话的人仅有王某、崔某二人，各有7次和8次通话，且在娄周扬打电话给卢昌昌相近时间段的23时16分35秒和18分13秒，蔡挺分别打电话给王某、崔某，因此赵明、朱光灿、赵维富证实的蔡挺打电话叫的人是王某和崔某。但无论是蔡挺还是王某、崔某均称通电话不是去打架，蔡挺称叫二人来拿鱼，崔某称案发当天已事先约好去牛头山水库抓鱼，当晚与蔡挺通话问水库怎么走，王某称蔡挺叫其去牛头山水库拿鱼，而通话记录反映案发当晚23时16分35秒和18分13秒前蔡挺与王某、崔某已各有4次和5次通话，即在斗殴双方发生争吵前蔡挺就与王某、崔某有多次通话，所以案发当晚蔡挺与王某、崔某开始的通话可能确实是与捕鱼有关的内容，但当斗殴双方约架后蔡挺与王某、崔某的通话内容，根据赵明、朱光灿、赵维富的供述并结合情理分析可能是纠集打架的内容，但因蔡挺与王某、崔某均没有供认，据现有证据尚无法认定蔡挺打电话是纠集王某、崔某打架。另外现有证据反映王某、崔某虽到现场，但未参与斗殴。因此抗诉机关提出蔡挺与对方约架后有纠集人员行为的意见不能成立。（2）蔡挺是否明知娄周扬打电话纠集人员情况。蔡挺供述卢昌昌参与打架，估计是娄周扬叫到现场的，未供认其知道娄周扬打电话纠集人员，当时在场的其余同案被告人的供述均无法证实蔡挺知道娄周扬打电话纠集人员。二审庭审中蔡挺称娄周扬先从水库钓鱼的地点出来，其与娄周扬相差一百米的距离，所以不知道娄周扬打电话纠集人员情况。因此抗诉机关提出蔡挺明知娄周扬纠集人员打架的意见不能成立。 本院认为，原审被告人娄周扬纠集他人，持械聚众斗殴；原审被告人汪辉辉受人纠集持械聚众斗殴；原审被告人蔡挺、赵明、赵维富、卢昌昌、朱光灿聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。娄周扬、蔡挺系累犯，依法应予以从重处罚。汪辉辉案发后自首，赵明、赵维富、卢昌昌、朱光灿到案后如实供述犯罪事实，依法可予以从轻处罚。娄周扬、汪辉辉、赵明、赵维富、卢昌昌、朱光灿自愿认罪认罚，依法可予以从宽处罚。娄周扬、汪辉辉、蔡挺、朱光灿赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情予以从轻处罚。虽然蔡挺是本案的起因者及与对方有约架行为，但是约架的方式是对方先提出打架后蔡挺及娄周扬同意，且约架当时除娄周扬在约架后纠集的汪辉辉、卢昌昌外，其余被告人都已经在场，现有证据又不能认定蔡挺有纠集人员参与斗殴及明知娄周扬纠集人员参与斗殴的情况，据此原判未认定蔡挺系持械斗殴人员的纠集者，未认定蔡挺是共同犯罪的主犯及聚众斗殴的首要分子并无不当，并根据具体情节依法对蔡挺判处刑罚，量刑适当，抗诉机关称应认定蔡挺是共同犯罪的主犯及首要分子、原判对蔡挺量刑畸轻的意见不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 程小国 审 判 员 金林桂 审 判 员 陈敏莉 二〇二〇年十二月二十四日 代书记员 梁荩文