大连市沙河口区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0204民初4387号原告：浙江中天智汇安装工程有限公司，住所地杭州市拱墅区南北商务港大厦2幢701室，统一社会信用代码：91330000727190589U。法定代表人：郭嵩，董事长。委托诉讼代理人：周鑫，辽宁利金律师事务所律师。被告：中国人民解放军联勤保障部队第九六七医院，住所地大连市西岗区胜利路80号，统一社会信用代码：A11OOOOOMKOO553034。法定代表人：修长庆，院长。委托诉讼代理人：周全，辽宁先河律师事务所律师。委托诉讼代理人：白逸民，辽宁卓政（大连）律师事务所律师。原告浙江中天智汇安装工程有限公司（以下简称“中天公司”）与被告中国人民解放军联勤保障部队第九六七医院（以下简称“部队九六七医院”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月15日受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理。原告中天公司的委托诉讼代理人周鑫，被告部队九六七医院的委托诉讼代理人周全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天公司向本院提出诉讼请求：1.判令部队九六七医院向中天公司支付因延误工期产生的窝工损失584636元；2.判令部队九六七医院向中天公司支付可得利益损失30517元；3.鉴定费7016元由部队九六七医院承担。事实和理由：2015年8月，中天公司与二一〇医院签订了《建设工程施工合同》，约定由中天公司承建二一〇医院发包的新建综合医疗楼消防系统安装工程。合同签订后，中天公司于2015年8月28日开始施工，至2016年1月15日已经完成了除副楼、地下泵房、楼顶水箱间内的设备以外图纸工程。此后，由于发包方原因，导致案涉工程至今未继续施工，并无法进行竣工验收，发包方至今未与中天公司进行决算，拖欠巨额工程款，并因此产生了巨额的误工费。2018年9月，二一〇医院更名为部队九六七医院。故诉至法院。部队九六七医院辩称，不同意中天公司的诉讼请求。首先，可得利益损失属于诉讼请求变更。在没有经过复庭质证的前提下，原告即单方变更鉴定书鉴定事项违反程序，而且案涉工程系案外人周勇借用中天公司资质承揽。案涉合同为无效合同。本案施工合同因存在挂靠无效的前提下，中天公司无权主张可得利益损失。因为可得利益损失是基于合同有效的作为前提。关于第一项诉讼请求，根据中天公司2020年10月22日提交的鉴定申请书已经明确确认损失范围为2016年的1月5日至2017年的1月5日期间，而且鉴定机构也根据该期间的主张出具窝工损失58万余元的鉴定意见，中天公司主张的2016年1月5日至2017年的1月5日期间的窝工人工费损失，在本案原告于2020年5月提起诉讼之日，其诉讼时效已经届满，应当驳回其该项诉讼请求。第二，中天公司提交的付款情况说明足以证明除案涉施工合同中的项目经理曾明雄之外，并未派驻其他管理人员技术工人和普通工人，因此中天公司申请主张两位管理人员，五位技术工人，五位普通工人的窝工损失没有任何依据。即使实际施工人周勇存在相关损失也并非能够直接确认为中天公司的损失，中天公司亦无直接提起诉讼进行索赔的权利。第三，案涉误工费、人工损失、窝工的人工费损失，中天公司所提交的鉴定材料仅有两份，只有两份工资收入证明，根本未提供与该项诉讼请求有关的其他事实证明材料。而鉴定机构依据中天公司所提交的鉴定申请的内容即认定存在两名管理人员，五名技术工人，五名普通工人的误工费损失，属于鉴定意见错误。人民法院应当依法查明本案事实，避免以鉴代审。第四、鉴定意见中管理人员按照每日200元、技术工人按照每日170元普通工人仍然按照每日170元的计算标准进行鉴定，没有任何依据。双方签订的建设工程施工合同当中针对技术工人的费用标准为人工费单价68元每日，而普通工人的人工费标准为53元每日。鉴定机构背离双方签订的鉴定合同约定，直接援引网刊价格出具鉴定意见系错误。第五，鉴定意见中关于窝工费的人工费，窝工的人工费损失计算期间，核算的天数，255天的数据是错误的。根据中天公司2015年11月30日出具的停工报告，案涉工程因施工现场天气原因无法施工，自2015年的12月1日起到2016年的3月15日计划复工，因此在此期间内并非属于工期延迟所导致的窝工期间，不应当计算窝工费损失。同理2016年的12月1日起到2017年的1月5日期间，也不应当计入到工期延误所产生的误工费损失核算期间，因此案涉鉴定机构所出具的窝工费损失，明显错误，不应当作为本案的裁判依据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：中天公司提交的《建设工程施工合同》、证明、变更登记情况、图纸一套、鉴定费发票、司法鉴定意见书，部队九六七医院提交的中国工商银行业务回单，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.中天公司提交刘国昌出具的《新建综合医疗楼消防系统安装工程已完工程量情况说明》，拟证明除副楼地下泵房楼顶水箱间以外的图纸工程均已完成，且证明2016年1月15日之后因部队九六七医院原因导致无法继续入场施工，所造成的误工损失应当由部队九六七医院承担。部队九六七医院对该证据的真实性无异议，但认为刘国昌已经退休，不再是项目负责人，且认为该情况说明不能证明施工情况，施工完毕部分的造价应当通过司法鉴定进行确认。本院认为，该份情况说明属于证据种类中的证人证言，虽然刘国昌未出庭作证，但部队九六七医院对该证据真实性没有异议，且认可刘国昌在退休前是案涉项目的负责人，即使刘国昌是在退休后出具该份说明，仍不影响证据的合法性，故本院对该份证据予以采信。2.部队九六七医院提交《停工报告》，拟证明2016年的1月5日到2016年的3月15日，根据中天公司自行提交的停工报告是由于大连工程所在地的天气原因不能正常施工属于停工期，并不属于部队九六七医院的原因所导致的工期延误。中天公司对该证据的真实性不予认可，认为从该份停工报告的内容可以看出是应部队九六七医院的要求才产生的停工，该期间应当计算在窝工损失之内。本院认为，该证据为复印件，中天公司对真实性不予认可，并且该报告中也没有建设单位签字盖章，故本院对该证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月25日，中国人民解放军第二一〇医院四〇三临床部（发包人）与中天建设集团浙江安装工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程地点位于大连市沙河口区。工程内容为消防水系统、消防电系统、消防风系统、消防门系统的施工、竣工及保修。开工日期：2015年8月28日，竣工日期：2015年12月19日。合同工期总日历天数114天。合同价款：3663806.11元。第三部分专用条款第7条约定“项目经理：曾明雄”。第13.1条约定“非因承包方原因造成的工期延误，工期顺延，按《通用条款》第13条执行。由此产生的承包方窝工等损失费用由发包方承担”。2015年8月28日，中天公司开始施工。2016年1月15日，部队九六七医院通知中天公司春节放假撤场，此后再未安排复工。2018年9月，中国人民解放军第二一〇医院四〇三临床部更名为“中国人民解放军联勤保障部队第九六七医院”。2019年1月31日，中天建设集团浙江安装工程有限公司更名为“浙江中天智汇安装工程有限公司”。另查明，部队九六七医院于2015年12月18日向中天公司支付工程款732800元，2016年2月5日向中天公司支付工程款366000元，总计1098800元。又查明，在本案审理过程中，中天公司申请对其2016年1月5日至2017年1月5日期间的窝工人工费损失进行鉴定（技工5人、普工5人、管理人员2人的标准鉴定），对未完成全部工程主体建设，导致申请人无法按照合同约定施工，所遭受的可得利益损失进行鉴定。中诚信工程造价咨询有限公司于2020年11月11日作出司法鉴定意见书（编号：中诚信司鉴所【2020】价鉴字第028号），鉴定意见为：1、原告2016年1月5日至2017年1月5日期间的窝工人工费损失费用为554119元；2、被申请人未完成全部工程主体建设，导致申请人无法按照合同约定施工，所遭受的可得利益损失为30517元。鉴定费7016元。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，中天公司与部队九六七医院签订的《建设工程施工合同》内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有拘束力。庭审中，中天公司主张解除合同，本院认为案涉工程项目已于2016年1月15日停工，至今未能复工，且部队九六七医院明确表示现不具备履行合同的条件，故依据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”之规定，中天公司主张解除合同有理有据，本院予以支持。依据《合同法》第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。因此，中天公司要求部队九六七医院支付窝工人工费损失及可得利益损失有理有据。关于窝工人工费损失一节。本院认为，依据《合同法》第二百八十三条之规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。本案中，部队九六七医院一直未通知复工，应该赔偿给中天公司造成的停工、窝工损失，但鉴定结论中的554119元是2名管理人员、5名技术工人以及5名普工工人一年的工资。而中天公司无法陈述5名技术工人以及5名普工工人的姓名，同时又称“他们干完活就走，干完一个活就结算一次钱，现在根本找不到”，因此本院对5名技术工人以及5名普工工人的人工费损失不予支持。关于管理人员的人工费，在施工合同中明确约定项目经理为曾明雄，故本院认为中天公司有权主张曾明雄的一年人工费损失，即51000元。关于张志刚的人工费损失，因中天公司未提供证据证明已向张志刚支付了工资，故本院对张志刚的人工费不予支持。关于可得利益损失一节。本院认为，依据《合同法》第一百一十三条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，部队九六七医院对案涉项目的停工存在过错，故中天公司依据鉴定结论主张可得利益损失30517元有理有据，本院予以支持。关于部队九六七医院辩称中天公司关于窝工人工费损失的主张已超过诉讼时效一节。本院认为，依据《民法总则》第一百八十八条之规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”。本案中，截至中天公司提出解除合同前，案涉合同一直处于履行期间，且中天公司的违约行为存在连续性，诉讼时效并未开始计算，故本院认为部队九六七医院的该节抗辩不能成立。关于中天公司主张的鉴定费一节。本院认为，鉴定费属于中天公司的合理损失，且其已实际支持，故其要求部队九六七医院承担有理有据，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条等规定，判决如下：一、被告中国人民解放军联勤保障部队第九六七医院于本判决生效之日起十日内向原告浙江中天智汇安装工程有限公司支付窝工人工费损失51000元；二、被告中国人民解放军联勤保障部队第九六七医院于本判决生效之日起十日内向原告浙江中天智汇安装工程有限公司支付可得利益损失30517元；三、被告中国人民解放军联勤保障部队第九六七医院于本判决生效之日起十日内向原告浙江中天智汇安装工程有限公司支付鉴定费7016元；四、驳回原告浙江中天智汇安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30679元（原告已预付），退回原告20658元，由原告负担7948元，被告负担2073元，给付时间同上。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  颜秀玮人民陪审员  王 红人民陪审员  倪桂琴二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  王志伟附：相关法律规定《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。