甘肃省兰州市西固区人民法院民 事 判 决 书(2020)甘0104民初2961号原告：杨国锋，男，1968年3月12日出生，汉族，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：杜文炳，甘肃泫渊律师事务所律师。被告：甘肃一安建设科技集团有限公司，住所地为甘肃省兰州市西固西路**。法定代表人：张永军，该公司董事长。委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。原告杨国锋与被告甘肃一安建设科技集团有限公司（以下简称一安公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨国锋及其委托诉讼代理人杜文炳、被告一安公司委托诉讼代理人来海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨国锋向本院提出诉讼请求：1.确认原被告自1987年8月至2020年1月之间存在事实劳动关系；2.判令被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额165000元；3.判令原被告解除劳动合同，并由被告支付原告经济补偿金60000元；4.判令被告支付原告待岗期间的劳动报酬及生活补贴60000元；5.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：1.裁决书对案件基础事实认定错误，原被告之间存在事实劳动关系。原告于1987年8月在甘肃一安工程有限公司（被告曾用名）工作，后公司更名并成立分公司，原告随之到被告下属第七分公司从事劳动工作。在1987年8月至2020年1月整个时间段内，原告一直接受被告的管理、安排，为其从事有报酬的劳动工作。2019年以前双方从未签订过书面劳动合同，直到2019年4月1日，七分公司项目经理在工地上找到原告称为应对上面检查，需签订一个书面劳动合同，于是原告出于信任也未细看内容就草草签了名字。至于随后该合同为何盖了甘肃一安建筑劳务有限公司的公章，原告无从得知，且该合同原告及其工友签完之后从未见被告返还属于己方的一份。综上，被告七分公司经理以隐瞒事实的形式欺骗原告签订的合同，按照《中华人民共和国合同法》第52条第三款规定，属于以合法形式掩盖非法目的情形，为无效合同。仲裁机构据此认为，原告诉讼主体错误，系对基础事实的片面解读，与实际情况严重不符。原告为证明在被告七分公司从事工作，其提供了《劳务作业人员考勤表》、《出入证》、《个人活期明细清单》、《安全上岗证》、《工资结算表》、《体检报告》。以上证据可以证明在此期间，原告曾在被告七分公司从事工作。且按照原告论述及其诸多工友的言辞可以证实：其接受七分公司项目经理的安排从事劳动，七分公司对其具有人身管理性，劳动报酬的发放也系被告或其子公司甘肃众诚工程检测有限公司接受被告的委托代发。故此，原被告之间完全形成事实上的劳动关系，甘肃省劳动争议仲裁委员会对本案基础事实认定错误；2.原被告之间存在劳动关系，被告却在此前提下未曾与原告签订书面劳动合同，对此其应承担未签订书面劳动合同的不利后果，即支付两倍工资。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。我国《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，原告在被告处工作32年，双方之间已形成无固定期限劳动关系，现因被告单方原因致使原告待岗、也未及时缴纳社保，原告有权主张解除劳动关系，并随之主张双倍工资返还，其仍在法律规定的保护时效内；3.对被告未给原告缴纳社保且恶意致使原告待岗数10月的行为，其应当承担生活补贴及经济赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第38条第三项规定：未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权单方解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第46条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。上已述及，原告作为被告单位的劳动者，依法为其提供劳动，然自双方建立劳动关系以来，被告始终未曾为原告缴纳社会保险费，加之让其待岗已有数十月之久，有鉴于此，原告现依法单方提出解除双方的劳动合同关系，并据此请求被告支付经济赔偿金。《中华人民共和国工资支付暂行规定》第12条规定：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。按照国家有关规定：用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。故，原告在主张解除劳动合同关系的基础上有权要求被告支付经济赔偿金与待岗生活补助金。综上所述，甘肃省劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书认定事实错误，判决结果有误。原被告之间存在事实上的劳动关系，且对于被告未与原告签订书面劳动合同、缴纳社保、让其无故待岗造成的损失，其应当承担支付双倍工资、经济补偿金以及生活补贴的责任。原告为维护自身权益，提起诉讼，请求处理。庭审中，原告当庭将第3、4项诉请变更为与仲裁请求一致：3.被告支付原告违法解除劳动合同的经济补偿金70000元;4.判令被告支付原告待岗期间的劳动报酬及生活补贴7700元。被告一安公司辩称，1.被告不是本案的适格诉讼主体。2019年4月1日，原告与甘肃一安建筑劳务有限公司签订了《劳动合同书》，而甘肃一安建筑劳务有限公司系独立的企业法人，具有建立劳动关系的主体资格，故被告不是本案的适格主体。2.被告与原告之间不存在劳动关系。首先，原被告之间未订立书面劳动合同，不存在建立劳动关系的合意。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条:“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”及《劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，单位与员工之间应当签订书面劳动合同，且书面劳动合同为证明劳动关系的主要证据，本案中，双方之间根本无劳动合同书。故原告应承担举证不能的法律后果。其次，原告提供的部分所谓的被告向原告支付工资的凭证，但根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》:“七、企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”；《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发(2016)1号):“(三)明确工资支付各方主体责任。全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人。在工程建设领域，施工总承包企业(包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同)对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业(包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同)对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。(五)推行银行代发工资制度。推动各类企业委托银行代发农民工工资。在工程建设领域，鼓励实行分包企业农民工工资委托施工总承包企业直接代发的办法。分包企业负责为招用的农民工申办银行个人工资账户并办理实名制工资支付银行卡，按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，交施工总承包企业委托银行通过其设立的农民工工资(劳务费)专用账户直接将工资划入农民工个人工资账户。(八)建立健全农民工工资(劳务费)专用账户管理制度。在工程建设领域，实行人工费用与其他工程款分账管理制度，推动农民工工资与工程材料款等相分离。施工总承包企业应分解工程价款中的人工费用，在工程项目所在地银行开设农民工工资(劳务费)专用账户，专项用于支付农民工工资。建设单位应按照工程承包合同约定的比例或施工总承包企业提供的人工费用数额，将应付工程款中的人工费单独划付到施工总承包企业开设的农民工工资(劳务费)专用账户。（九）落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的。由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”可知，被告仅是代付劳务费。最后，被告与原告之间完全不符合事实劳动关系的特征。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动关系的认定主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，亦即是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。据此，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，在没有订立书面劳动合同的情况下，可从以下方面判断双方是否存在劳动关系：劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督;用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者是否在经济上依赖用人单位;劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；劳动者是否自身完成劳务;劳动工具、原材料是否由用人单位提供；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制;劳动者提供的劳务是否具有连续性;劳动者的工作性质是否日常的，等等。原告根本不受被告的管理与支配。由此可知，被告与原告之间根本不存在事实劳动关系。综上，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，认定劳动关系应综合考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否受该用人单位管理、指挥，是否在用人单位的监督下从事劳动，劳动报酬是否由用人单位直接支付，用人单位的劳动制度对劳动者没无约束力。而本案中原被告之间并不存在上述特征。3.本案已超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，仲裁时效为一年，而根据第一条答辩意见可知，退一万步讲，即便之前可能存在劳动关系，所有诉讼请求也已超过仲裁时效。4.原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额没有事实与法律依据。根据被告意见第一、二条可知，双方之间不存在劳动关系，故不存在支付工资差额之事实。5.原告要求支付违法解除劳动关系的经济补偿金没有事实与法律依据。首先，根据前述答辩意见可知，双方之间不存在劳动关系，故不存在经济补偿金之事实。其次，根据《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”等相关法律规定，若存在违法解除则支付的为赔偿金而并非经济补偿金，故原告的该项请求于法无据。最后，本案中，答辩人并不存在解除劳动关系的事实，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，应当由原告承担举证不能的法律后果。6.原告要求支付未上班期间的劳动报酬及生活补助没有事实与法律依据。首先，根据答辩意见第一、二条可知，双方之间不存在劳动关系，故不存在支付未上班期间的劳动报酬及生活补助之事实。其次，支付劳动报酬的对价为提供劳动，而本案中根据原告的陈述，其未上班期间不可能存在提供劳动之事实，故不存在支付劳动报酬之前提。综上，原告的仲裁请求没有事实与法律依据，且超过仲裁时效，应当依法予以驳回。本院经审理认定事实如下：原告先后在被告承建的多个工程项目工地从事技工、管工等岗位作业。原被告双方之间未签订书面劳动合同，被告亦未为原告办理和购买社会保险。原告由工地班组长进行管理、考勤，劳动报酬实行计时工资制。2013年8月至2020年4月期间，原告的劳动报酬由甘肃省第一安装通达物资供销公司、甘肃众诚工程检测有限公司、甘肃第一安装工程有限公司、甘肃一安建筑劳务有限公司发放。2019年4月1日甘肃一安建筑劳务有限公司（甲方）与原告杨国锋（乙方）签订劳动合同，约定：“第一条本合同以完成一定的工作（工程）量为劳动合同期限，甲乙双方的具体约定是：本合同生效日期2019年4月1日至2019年12月31日，共9月。合同期满后，甲乙双方根据需要协商是否续签。合同期满、项目完工或工人离场本合同自动终止。”“第二条甲方招用乙方在兰州石化项目工程中（项目名称），担任技工岗位（工种）工作。”“第六条（一）实行日时工资制，乙方完成生产工作任务，日劳动报酬180元，每月工资5400元。”“第十八条甲乙双方约定的其他事项双方协商一致，按照相关规定给乙方缴纳的各项社会保险包含在工资中以货币形式支付给乙方。”2020年8月3日，原告向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求:1.确认原被告自1987年8月至2020年1月之间存在事实劳动关系；2.被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额165000元;3.被告支付原告违法解除劳动合同的经济补偿金70000元;4.被告赔偿原告未上班期间的劳动报酬及生活补贴7700元。2020年11月9日，甘肃省劳动人事争议仲裁委员会作出甘劳人仲裁字〔2020〕第294号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服，诉至本院。另查明，甘肃第一安装工程有限公司为被告曾用名称。甘肃众诚工程检测有限公司、甘肃一安建筑劳务有限公司均为独立企业法人。甘肃省第一安装通达物资供销公司，现已注销。本院认为，本案的争议焦点为原被告之间是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位在劳动过程中发生的，以劳动和劳动报酬给付为主要内容的社会关系。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同可以书面形式、口头形式、默示形式表现。本案原告于2019年4月1日与甘肃一安建筑劳务有限公司签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，该合同第十八条因违反法律的强制性规定而为无效条款，但该条款无效并不影响合同整体效力。原告虽陈述该合同系受被告胁迫所签订，但并未举证证明。甘肃一安建筑劳务有限公司虽为被告的下属子公司，但亦是独立法人，具有用工主体资格。本案原被告之间自始至终未签订书面劳动合同，被告亦否认与原告之间存在劳动关系，可见被告自始不具有与原告建立劳动关系的合意。原告虽主张其自1987年8月起即在被告处工作，但不能举证证明其工作伊始即是受被告招录，亦无证据证明具体以何种方式招录。原告特定阶段的考勤，由班组长进行考勤、统计工时，并非由一安公司人事部门考勤考核，原告无证据证明系受一安公司直接管理、支配。原告所举不同项目安全作业上岗证、临时出入证件工作单位一栏填写内容并不完全相同，且均未有被告签章，并不能证明原被告之间具有隶属关系。基于劳动关系发生的劳动报酬，支付主体应具有唯一性，支付方式应为一种持续的、稳定的支付。原告的劳动报酬，从支付主体来看，甘肃众诚工程检测有限公司、甘肃一安建筑劳务有限公司虽为被告一安公司下属子公司，但亦属独立企业法人，具有用人主体资格。原告的劳动报酬收入每月数额均不相同，部分月份未有收入，部分月份存在不同单位向原告多次发放劳动报酬，而本案被告向原告发放部分劳动报酬并不具有稳定性、连续性。综合全案事实，一安公司自始至终未曾以明示或默示的方式向原告发出建立劳动关系的意思表示，原告所举证据不能证明其自1987年8月至2020年1月期间与被告存在人身依附关系，故，原告请求确认原被告之间自1987年8月至2020年1月之间存在劳动关系，并据此请求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额165000元、违法解除劳动关系经济补偿70000元、赔偿原告停工的劳动报酬及生活补贴7700元等诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十五条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：驳回原告杨国锋的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告杨国锋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  王俊琴二〇二〇年十二月十日书记员  辛文峰