陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1183号上诉人（一审原告）：杨连兵，男，汉族，1971年12月6日出生，初中文化，农民，住陕西省镇巴县。委托诉讼代理人：熊朝国，系镇巴县居委会推荐的代理人。被上诉人（一审被告）：镇巴县仁村乡煤矿，住所地为镇巴县。法定代表人岳军，系该矿实际投资人。委托诉讼代理人：王律政，系该矿职工。上诉人杨连兵因与被上诉人镇巴县仁村乡煤矿（以下简称“仁村煤矿”）劳动争议纠纷一案，不服镇巴县人民法院（2020）陕0728民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨连兵一审诉讼请求：1、判决被告向原告支付医疗费26590.86元、交通费6771元、住宿费4244元、鉴定费700元、营养费2140元（20元/天×107天）；2、判决被告向原告支付一次性伤残补助金90000元（10000元/月×9个月）；3、判决被告向原告支付工资5600000元﹝2015年4月19日至今镇巴县仁村乡煤矿一直没给申请人发工资，暂算至2019年12月19日应发工资5600000元（10000元/月×56个月）。一审法院经审理查明：杨连兵于2000年6月在仁村煤矿劳动，岗位为采煤工。因该煤矿承包经营人更换，杨连兵在煤矿工作不到半年后离职，后间断地在该煤矿劳动。2012年，吴元海等股东作为投资人承包经营该矿，并由吴元海为股东代表实际控制该矿。2015年2月，杨连兵经仁村煤矿代班工人冉启洪介绍入矿工作，未与该矿签订书面劳动合同。工资实行计件制，由冉启洪从矿上领取工资抽取代班费后发给杨连兵。2015年4月19日中午1时许，冉启洪、杨连兵、张四建、周孝正四人在镇巴县XX乡XX号回风井采煤时，杨连兵用镐采顶煤时，一块煤块松动掉落，砸在杨连兵右腿大腿部，致杨连兵受伤。当时将杨连兵送往镇巴县仁村镇卫生院治疗，后被送镇巴县医院、达州市中医院、汉中3201医院检查，没有发现杨连兵右腿半月板损伤。此后，杨连兵平时感觉右腿不适，于2016年9月20日到解放军323医院检查，MR影像检查报告单确认：1、杨连兵右膝关节内外侧半月板后角损伤（I级）。2、右膝关节少量积液。自此发现右膝关节半月板损伤。2016年9月25日，杨连兵入住镇巴县医院，行半月板修整术，于2016年12月8日出院，住院74天。2016年12月9日，经解放军323医院复查，诊断为：1、右膝关节内外侧半月板后角损伤（I级）。2、右膝关节前交叉韧带轻度损伤。3、右膝关节积液减少。杨连兵因受伤与仁村煤矿发生争议，2016年9月13日，经镇巴县劳动争议仲裁委及仁村镇政府相关人员调处未果。2017年3月27日，杨连兵向镇巴县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2017年4月5日作出（2017）1号工伤认定申请不予受理决定书，以超过工伤认定时限1年为由不予受理。2017年3月27日，杨连兵向镇巴县劳动争议仲裁委员会提出劳动关系、社会保险、工伤保险待遇仲裁申请，该委于2017年4月5日作出镇劳仲不字（2017）2号不予受理决定书，认为没有劳动争议的依据及工伤认定书不予受理。对工伤认定不予受理决定书，杨连兵未在六十日内申请行政复议，也未提起行政诉讼。杨连兵于2017年5月2日向镇巴县法院提起民事诉讼。诉讼中，杨连兵申请伤残鉴定，汉中市中心医院法医司法鉴定所于2017年5月4日作出（2017）临鉴字279号司法鉴定意见书，鉴定杨连兵右膝关节半月板损伤手术治疗后为九级伤残。杨连兵受伤后，仁村煤矿支付其医疗费8527.60元，支付生活费现金7700元，支付交通费、其他费用1275.70元，合计17503.3元。诉讼期间，杨连兵为治伤，于2017年6月20日入住西安市红会医院，于2017年7月5日出院，共计住院16天。诊断为：1、右膝半月板损伤。2、右膝骨性关节炎。仁村煤矿为杨连兵在西安市红会医院住院支付现金12550元。杨连兵撤诉后，经行政诉讼，2018年11月7日镇巴县人力资源和社会保障局作出（2018）98号认定工伤决定书，认定杨连兵受伤为工伤。2019年4月12日至29日，杨连兵在中铁一局集团西安中心医院住院治疗17天，由仁村煤矿支付住院医疗费15241.18元。2019年8月1日，汉中市劳动能力鉴定委员会对杨连兵伤残作出汉中劳鉴（2019）223号初次鉴定结论书，鉴定杨连兵膝关节半月板损伤为九级伤残。杨连兵不服申请再次鉴定，陕西省劳动能力鉴定委员会于2019年9月25日作出陕劳务鉴（2019）108号再次鉴定结论书，鉴定杨连兵伤残等级为九级，本鉴定结论为最终结论。杨连兵因就医，自己垫支医疗费用21089.95元（按仲裁时认定金额确定），支付交通费4190元，住宿费4472元，法医鉴定费700元，复印费1032元（按仲裁裁决书认定金额确定），开支生活费10540.90元，另杨连兵向仁村乡煤矿借款38500元。（按仲裁裁决书认定金额确定）。仁村煤矿支付杨连兵在镇巴县医院、中铁一局集团西安中心医院住院费用32397.42元。另查明，杨连兵于2015年3月至4月上班18天计件工资收入为15286元。2015年4月19日杨连兵受伤至今未在仁村煤矿上班，未就存在的事实劳动关系协商解除。2018年11月7日认定杨连兵为工伤后，杨连兵申请劳动争议仲裁，镇巴县劳动争议仲裁委员会于2020年1月21日作出镇劳仲案字（2020）第1号裁决书，裁决：由仁村煤矿支付杨连兵一次性伤残补助金9个月（按2014年汉中市平均工资3862元∕月计）34758元，支付停工留薪期工资4个月15448元，支付医疗费21089.95元，支付住院期间的生活补助费3020元、护理费9800元、交通费1908元、住宿费3744元、复印费1032元，合计90799.95元，减去杨连兵借款38500元，还应支付52299.95元。杨连兵对此仲裁裁决不服，向镇巴县法提起诉讼，要求被告支付医疗费26590.86元、住宿费4244元、交通费6771元、鉴定费700元，住院营养补助费2140元；支付伤残补助金9个月9万元；支付工资56万元（自2015年4月19日至2019年12月19日，每月按1万元），合计690445.86元。一审法院认为：2015年2月，杨连兵经仁村煤矿带班工人冉启洪介绍入该矿工作，未与该矿签订书面劳动合同，工资实行计件制，由冉启洪从矿上领取工资抽取代班费后发给杨连兵，杨连兵的劳动是用人单位仁村煤矿的组成部分，仁村煤矿将采煤作业发包给不具备用工主体资格的冉启洪，冉启洪招用杨连兵劳动，对杨连兵在工作中受伤，仁村煤矿应承担用工主体责任。原告杨连兵因工伤残，依法享受工伤保险待遇。并由被告承担。通过审理，本案争议焦点是：1、原告主张的医疗费是按票据金额或者双方认可的金额确定；2、原告主张的交通费住宿费能否支持；3、停工留薪期工资待遇，一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金按什么标准给付。现评判如下：1、原告垫支医疗费问题。原告向法庭提交的医疗费票据26张金额17777.18元，与原告主张26590.86元尚差部分票据，但双方在仲裁阶段均认可原告垫支21089.95元，对此一审法院予以确认，即原告医疗费垫支认定为21089.95元；2、原告主张垫支的交通费经审查，可认定为4190元，3、原告主张的住宿费认定为4472元。4、司法鉴定费700元应予认定。5、原告的停工留薪期工资问题。根据《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》中半月板撕裂停工留薪期为4个月，杨连兵在2015年4月19日受伤后一直未被医院确诊，直到2016年9月20日解放军323医院检查才确认其半月板损伤，根据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第3条，停工留薪期一般不超过12个月，情况特殊，经市级劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长，但不得超过12个月，杨连兵从受伤到确认历经一年零5个月，属于特殊情况，虽未经市级劳动能力鉴定委员会确认，但事实存在，可按12个月确定杨连兵的停工留薪期。每月工资标准，可按杨连兵在仁村乡煤矿工作12个月平均工资确定，但杨连兵在仁村煤矿工作不到1个月，是实行计价工资，无月工资，可以汉中市上年度职工月平均工资为基数计算，是以事故发生时上年度2014年工资计算还是终止劳动关系时所在地上年度2018年职工月平均工资为基数计算。杨连兵受伤后一直在外就医，双方未签订书面劳动合同，与仁村煤矿何时解除劳动关系无书面证据，但从事实看，推定双方的事实劳动关系已实际解除，解除时间推定为起诉时的2020年3月。故杨连兵的社会平均工资应以2018年汉中市职工社平工资为月标准4429.50元计付（53154元÷12），计算出杨连兵停工留薪期工资为53154元。6、一次性工伤医疗补助金问题。杨连兵系9级伤残，根据陕西省实施《工伤保险条例》办法第24条，应计赔9个月，则为39865.50元（9个月×4429.50元／月）。原告主张伤残为5级，没有证据支持。7、一次性伤残就业补助金问题。根据陕西省实施《工伤保险条例》办法第24条，九级伤残计付9个月，则为39865.50元（9个月×4429.50元），原告主张按月工资1万元标准计赔，没有依据不予支持。8、住院伙食补助费：在西安住院33天，可按每天100元计赔为3300元，在镇巴住院74天，可按每天40元，计为2960元，合计6260元。9、住院期的护理费。在西安住院16天、镇巴住院74天，双方在仲裁阶段认可9800元，本院予以确认。10、维权复印费1032元，双方在仲裁阶段认可，本院予以确认，以上十项损失总计为180426.95元，应由被告仁村煤矿支付。除被告已支付给杨连兵38500元外，还应再支付原告杨连兵工伤保险待遇141926.95元。仁村煤矿本次诉讼前已支付给杨连兵的医疗费、护理费、生活费应由煤矿承担，一审法院予以确认。综上，根据国务院《工伤保险条例》第30条、31条、37条、陕西省实施《工伤保险条例》办法第24条之规定，判决：一、解除原告杨连兵与被告仁村煤矿的事实劳动关系。二、被告仁村煤矿支付给原告杨连兵垫支的医疗费21089.95元，垫支的交通费4190元、垫支的住宿费4472元、垫支司法鉴定费700元，支付杨连兵特殊情况停工留薪期工资53154元，支付杨连兵一次性工伤医疗补助金39865.5元，支付杨连兵一次性伤残就业补助金39865.50元，支付杨连兵住院伙食补助费6260元、住院护理费9800元、复印费1032元，以上总合计为180428.95元，除被告镇巴县仁村乡煤矿已支付杨连兵38500元外，还应再支付141928.95元，限本判决生效后十日内一次性付清。三、驳回原告杨连兵其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告仁村煤矿承担。杨连兵不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项和第二项中除住宿费、鉴定费、复印费之外的其余各项。将案件发回重审或改判支持上诉人诉求。2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、上诉人一审请求支付一次性伤残补助金90000元，一审漏判该项诉讼请求。二、一审超出了诉讼请求。上诉人伤情未愈还需治疗，没有诉求解除劳动关系，一审判决第一项解除劳动关系失当。上诉人没有诉求支付一次性医疗补助金和伤残就业补助金，一审判决第二项却确定给付明显失当。三、一审认定事实错误。上诉人提交法庭的支出票据是真实的，应当认定医疗费26590.86元、交通费6771元。上诉人2000年入职仁村乡煤矿采煤工岗位，没有签订劳动合同，与被上诉人已建立无固定期限劳动合同关系。伤情未愈，还在治疗，没有解除劳动合同，就应该按照相关规定发给工资。其中，停工留薪期因情况特殊应当确定为24个月，工资标准至少应按52119元/年计算。仁村煤矿辩称，一、仁村煤矿营业执照证明煤矿成立于2002年11月14日，在此之前的为一些非法煤窑，与仁村煤矿无关。上诉人杨连兵称其在仁村煤矿2000年6月开始采煤失实，煤矿成立后其在仁村煤矿零星间断的上过班，且煤矿不直接招聘工人，系班组长招聘、管理、发放工资，仁村煤矿与杨连兵不存在劳动关系。但一审法院为了充分保障杨连兵权益认为存在事实劳动关系，判决解除劳动关系乃是为了让仁村煤矿承担用工主体责任，承担杨连兵的一次性就业补助金及医疗补助金。现仁村煤矿的合法证照已经依法注销而失去用工主体资格，一审法院判决解除劳动关系充分保障了杨连兵的合法权益，并无不当。二、仁村煤矿与杨连兵双方在劳动仲裁庭当庭签字确认医疗费金额，一审法院认可劳动仲裁庭上双方确认的医疗费金额并无不当。一审据实判决伙食补助费、住院护理费、交通费、护理费并无不当。根据《陕西省工伤职工停工留薪期目录暂行规定》，半月板损伤停工留薪期为4个月，杨连兵并没有可以超出工伤保险条例之上的特殊情况，应为38264=15448元，一审判决停工留薪期53154元应予改判。一审判决的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，系主动作为保障杨连兵的合法权益，并无不当。经审理查明，一审判决后，一审法院于2020年7月20日以一审宣判后发现的问题说明向本院提出，1、一审漏判原告主张的一次性伤残补助金39865.50元，报请二审审理；2、本案超出诉讼请求判决问题，因仁村煤矿已关闭，依照工伤保险条例，事实劳动关系终止的并伤残为七级的，可享受医疗补助金和伤残就业补助金（原告未主张），但依法享有，故判决支持，报请二审审理。上诉人杨连兵在二审中认可一审判决认定的医疗费21089.95元、交通费4190元。同时认可二审中仁村煤矿提交的杨连兵分别于2020年3月15日、3月23日、4月19日，每次1000元以工伤生活费报销向其领款共计3000元，并同意在本案判决支付款中扣除。仁村煤矿还认可在2015年给工人交了工伤保险，2018年才认定杨连兵工伤，仁村煤矿还未向社保部门申报工伤待遇的赔偿，并同意杨连兵提出的先判决仁村煤矿承担相应的工伤待遇，后由仁村煤矿去申报，申报后社保部门赔偿的差额由仁村煤矿承担。在二审中，杨连兵明确一审诉讼中，没有请求解除劳动关系，一审判决超出诉讼请求判决，二审中还是不主张解除劳动关系。一审判决认定的其余案件事实,本院予以确认。本院认为，一审法院应在原告诉讼请求的事项范围内审理民事案件，不宜遗漏或者超出诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，其中九级伤残标准为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，杨连兵一审起诉未提出解除劳动、聘用合同，而且其将一审判决解除劳动关系作为上诉理由之一，杨连兵一审诉讼请求没有解除劳动关系、也没有主张给付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因此，一审判决解除杨连兵与仁村煤矿的事实劳动关系、仁村煤矿支付给杨连兵一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，超出诉讼请求，显属不当，本院应予以撤销纠正。同时，根据上述法律规定，杨连兵可享受标准为9个月本人工资的一次性伤残补助金，一审判决遗漏该项诉讼请求，亦属不当。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，杨连兵上诉主张为其按24个月计算停工留薪期，但没有提供市级劳动能力鉴定委员会关于停工留薪期延长的确认材料，一审法院按12个月计算其停工留薪期，并无不当，根据《陕西省实施办法》第二十一条规定，工伤职工自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起享受工伤待遇。杨连兵的停工留薪期12个月应从2015年4月19至2016年4月19日。汉中市劳动能力鉴定委员会于2019年8月1日鉴定杨连兵膝关节半月板损伤为九级伤残，因此，杨连兵自2019年9月1日享受伤残待遇。杨连兵主张从停工留薪期满至享受工伤待遇前这段期间，即2016年4月19日至2019年8月31日的这41个月的工资福利待遇，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定应予支持。根据《陕西省实施办法》第二十八条规定，职工在单位工作不满一年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算，无月工资的，可以本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本案中，杨连兵在仁村煤矿上班不是直接由仁村煤矿发放工资而是由班组长领取后再分配，而仁村煤矿亦未提供2014年其“本单位上年度职工月平均工资”，杨连兵称其月工资10000元，缺乏事实依据，本院不予支持，本院依据劳动仲裁裁决确定的2014年汉中市职工平均工资3862元作为杨连兵的月工资标准。据此确定杨连兵享受的一次性伤残补助金为3862元9个月34758元，停工留薪期工资为38621246344元，停工留薪期满至享受伤残待遇前的41个月的工资福利待遇为386241158342元。一审判决以2018年汉中市职工平均工资4429.50元为依据，计付杨连兵的伤残补助金，不当应予纠正。一审判决对杨连兵主张的医疗费、交通费、住宿费、伙食补助、护理费、鉴定费、复印费计算正确，应予维持。杨连兵主张工伤定残后的工资及伤残待遇和一审超出诉讼请求判决的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金可在其解除劳动关系时一并主张。杨连兵的其余上诉请求缺乏事实或法律依据，上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持镇巴县人民法院（2020）陕0728民初209号民事判决第三项；二、撤销镇巴县人民法院（2020）陕0728民初209号民事判决第一项、第二项；三、由镇巴县仁村乡煤矿支付给杨连兵医疗费21089.95元、交通费4190元、住宿费4472元、司法鉴定费700元、住院伙食补助费6260元、住院护理费9800元、复印费1032元、一次性伤残补助金34758元、停工留薪期工资46344元、停工留薪期满至享受伤残待遇前工资福利待遇158342元，以上合计286987.95元，除过已支付的41500元（38500元＋3000元），镇巴县仁村乡煤矿还应再支付245487.95元，限本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由镇巴县仁村乡煤矿负担；二审案件受理费10元，由杨连兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 杪审 判 员  房建军审 判 员  岳 媛二〇二〇年十二月三十日（院印）法官助理  李俊杰书 记 员  王 蓓1