广东省茂名市电白区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0904刑初153号公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。被告人陈永琼，男，1995年1月1日出生，公民身份号码450************539，汉族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区北海市铁山港区**************。因本案于2019年8月26日被抓获，因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年8月28日被茂名市公安局电白分局刑事拘留；于2019年10月1日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。现押于茂名市第一看守所。指定辩护人黎开龙，广东民道律师事务所律师。茂名市电白区人民检察院以茂电检三部刑诉〔2020〕33号起诉书指控被告人陈永琼犯非法经营罪，于2020年2月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派检察员冯彩霞出庭支持公诉，被告人陈永琼及指定辩护人黎开龙到庭参加诉讼。现已审理终结。茂名市电白区人民检察院指控，2019年3月开始，“阿隆”（身份不明，在逃）组织被告人陈永琼及邹**、施扬文、汤宏鹏（三人另案处理）等人，多次在广西壮族自治区北海市合浦县***************边接运假冒注册商标伪劣卷烟，接货时间均为1时至4时，每次都是将接运的伪劣卷烟运输到广东省茂名市电白区*****口附近，然后连车带货交给接货的人开走卸货，接货人卸货后再开空车回原处交还陈永琼等人返回广西。邹**、施扬文、汤宏鹏、陈永谅等人运输卷烟均无烟草专卖品准运证，每次运输卷烟获取报酬为500元至1000元不等，其中陈永琼驾驶桂E*****车辆运输5次，获利约3500元。2019年4月12日，茂名市烟草专卖局联合茂名市公安局、茂名市公安边防支队、茂名市电白区烟草专卖局、茂名市公安局电白分局等执法机关在电白区霞洞镇坡田龙尾村27号崔兆武（另案处理）家仓库门前查获涉案汽车5辆，3辆装有香烟，其中包括陈永琼驾驶的桂E*****号车辆，装货量分别为：桂E*****号车辆装载有双喜等6个品牌卷烟共2100条；桂E*****装载有玉溪等9个品牌卷烟共2050条；桂E*****装载有芙蓉王等7个品牌卷烟1600条。仓库内查获芙蓉王、利群、双喜、南京、黄鹤楼、玉溪、云烟等各种卷烟共35750条，以上烟卷共计41500条。经茂名市电白区烟草专卖局对涉案烟草核价，涉案卷烟价格为7374500元；经广东省质量监督烟草检验站检验，涉案卷烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。就上述指控，公诉机关向法庭提供物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验笔录、现场图、现场照片等证据，指控被告人陈永琼无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人运输、经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈永琼认罪认罚，建议判处有期徒刑二年并处罚金。提请本院依法判处。被告人陈永琼对指控事实及罪名没有异议，辩护其只是打工的，没有从中获利。指定辩护人黎开龙的辩护意见，一、被告人陈永琼主观上没有运输伪劣烟卷的故意，其运输行为不构成犯罪；二、如果陈永琼的行为构成犯罪，因陈永琼只是帮人运输烟卷，获利较少，在共同犯罪中仅起次要辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；三、陈永琼与生产、销售伪劣烟卷的人素不相识，也没有与他们共谋以达成生产、销售伪劣烟卷的共同故意，陈永琼也没有生产、销售行为，故本案不宜定性为生产、销售伪劣产品罪。经审理查明：2019年3月开始，被告人陈永琼及邹**、施扬文、汤宏鹏（三人另案处理）等人接受他人雇请，多次在广西壮族自治区北海市合浦县***************边接运卷烟，驾驶装载卷烟的车辆运输到广东省茂名市电白区*****口附近，然后连车带货交给接货的人开走卸货，卸货后再开空车回原处交还陈永琼等人返回广西，接货时间均为凌晨1时至4时。陈永谅及邹**、施扬文、汤宏鹏等人运输卷烟均无烟草专卖品准运证，每次运输卷烟获取报酬为500元至1000元不等，其中陈永琼驾驶桂E*****车辆运输5次，获利约3500元。2019年4月12日，茂名市烟草专卖局联合茂名市公安局、茂名市公安边防支队、茂名市电白区烟草专卖局、茂名市公安局电白分局等执法机关在电白区霞洞镇坡田龙尾村27号崔兆武（另案处理）家仓库门前查获涉案汽车5辆，3辆装有香烟，其中有陈永琼驾驶的桂E*****号车装载有双喜等6个品牌卷烟2100条；桂E*****号车装载有玉溪等9个品牌卷烟2050条；桂E*****号车装载有芙蓉王等7个品牌卷烟1600条。仓库内查获芙蓉王、利群、双喜、南京、黄鹤楼、玉溪、云烟等各种卷烟35750条，以上烟卷共计41500条，经茂名市电白区烟草专卖局对涉案烟草核价，价值人民币7374500元；经广东省质量监督烟草检验站检验，查获的卷烟均属假冒注册商标的伪劣卷烟。以上事实，有下列证据证实：1.被告人供述及辨认笔录被告人陈永琼供述。主要内容：2019年初，我认识一个叫做“粉佬”（施扬文）的朋友，“粉佬”（施扬文）叫我帮别人开车，带我到合浦县*********边，到后见到停了几辆面包车，“粉佬”（施扬文）让我随便开一辆车，跟他一起送货，我看桂E*****这辆车比较新，就挑了这辆车，我们大概深夜两三点钟出发，往广东方向行驶，开了三个多小时的车程，在一个不知名的高速路口下车后，就有其他不认识的司机过来接车，面包车被开走后，另外有人开车搭我们去一个酒店或宾馆大厅休息。之后就有人将空的面包车开到酒店门口的路边，我们再驾驶空的面包车回到广西合浦。事情的经过就是这样。我是用江淮牌面包车运输货物的，车牌号桂E*****，车身银灰色，车上有黑色布遮住，我看不到是什么货物。我不知道货物老板是谁，是一个叫“阿隆”的人叫我开车拉货的。我不认识他，也没有见过他。每次运输都有好几个司机，我只认识“粉佬”（施扬文）和一个叫做“阿尼”（邹**）的司机。我不记得“阿尼”（邹**）和“粉佬”（施扬文）的车牌号了，驾驶座和副驾驶座后面直接拉了一块黑布，后面都是装着货，具体装多少我也不清楚。我也不知道桂E*****这辆车车主是谁，也不知道由谁保养维护，但送货的时候一般都是我驾驶的。我们从茂名高速路口到休息的酒店，大概有十几分钟车程，在酒店休息也是十几分钟。我以这种方式送货一共四、五次吧，具体多少次记不清楚，其中有两次是连续的，连续两天都有送货，不记得送货日期了。每次送货车辆不清楚，反正就是一个小车队，好几辆车一起的。我每次开车送货的公费是700元，都是空车返回合浦后，现金结算的，是“阿尼”（邹**）给我运费的，是“阿尼”（邹**）驾驶头车带路的，押尾有时候是“粉佬”（施扬文），有时候是我。我不认识和我一起开车的那些人，我没有他们的联系方式，也不认识在高速路口和我们接货的人。我总过获利多少不记得了，反正每次700元。辨认笔录：陈永琼辨认出6号男子“阿尼”（邹**），辨认出7号男子“粉佬”（施扬文）。2.同案人供述与辨认笔录（1）邹**供述及辨认笔录。主要内容：我用我的桂E*****号五菱宏光面包车从事运输业务。2019年3月份，客户“阿隆”让我帮他拉货到电白霞洞镇，每程费用1000元，我用桂E*****号车共拉了5程，获得费用5000元。每当有货拉时“阿隆”都会在凌晨二三时电话通知我，我驾车到合浦县**************，周边都是树森，没有人居住。我到后就有人将车开走，装好货物后驶回原处交回给我，货物用黑布盖着，看不清是什么货物，“阿隆”等人告诉我不许查看货物，路上不准停车。我接到车后走高速公路约二个小时到达电白黄岭高速出口，在霞洞镇附近将车交给接货的人，接货的人将货物卸完后驾车回到原处交给我，再由我驾驶回合浦县。回到合浦县后“阿隆”支付现金给我工钱。我运输的货物没有货单，没有任何手续，接货时不知道货主是谁，每次接货的人都不同，不认识接货的人。与我一起拉货的还有“粉佬”（施扬文）、“汤四”（汤宏鹏）等人。“阿隆”叫我帮忙发工钱给施扬文、汤宏鹏等人，他们的工钱也是每程1000元，我每次给钱时都向他们借500元，只支付500元。我用157*****608号手机与“阿隆”联系，知道施扬文、汤宏鹏被抓后就不使用该号码了。辨认笔录：邹**辨认出4号男子“粉佬”（施扬文）、辨认出6号男子“汤四”（汤宏鹏）。（2）施扬文供述及辨认笔录。主要内容：2019年3月，我开车搭客时认识一个自称是“仔仔”（邹**，手机号码157*****608）的男子，他叫我拉货到电白，每程报酬500元。我同意后邹**通过手机联系叫我到合浦县沙田镇一隐蔽树林接车，货主将包装好的货物装在商务车上，我驾驶一辆桂E字头的车沿高速公路行驶180公里花了一个多小时，于天亮时刻到达黄岭高速出口，途中邹**驾驶五菱宏光面包车载着货物在前面带路，我驾车跟在后面，每辆车都有一部对讲机联系。到达黄岭高速出口后有人来接车，将我们四辆车开走，我们坐他们开过来的小车到怡和旅店门口等候，他们卸完货后将车交回我们开回合浦县，邹**再付给我们工钱。我参与运输5次，其中在2019年3月份参与运输3次，4月份运输了2次。我每次运输时都是三四辆车一起运输，刚开始时以为运输的是冻品，后邹**告诉我是假烟，我不知道假烟是从哪里来的和什么品牌，我交替驾驶的是两辆江淮商务车，车辆号牌的广西北海的，前两位是桂Ｅ。每辆车都是拆了后面的座椅，装的满满的，不清楚每车有多少假烟。邹**参与运输假烟5次。汤宏鹏、“牌四”（陈永琼）等人也参与运输假烟。我们没有烟草专卖品准运证，最后一次运输假烟到黄岭交车后等待了很久不见车返回，邹**就电话通知我说老板仓库出事被查了，叫我打的士车回去。辨认笔录：施扬文从混杂照片中辨认出“仔仔”（邹**）、汤宏鹏、“牌四”（陈永琼）。（3）同案人汤宏鹏供述及辨认笔录。主要内容：2019年3月底，“华仔”叫我运货从广西壮族自治区北海市合浦县山口镇运输到茂名市电白区*****口，每次运程700元，从合浦县******边接车，有时在凌晨1、2点或3、4点钟接车，我接到装满货的车一直运到电白区黄岭镇高速路口交车和货，接货人把车开走，我就原处等待大概一个小时，他们卸完货开回给我返回沙田镇上货地点。我从2019年3月底开始运输货物，共三、四次，每次工费700元，有时微信支付，有时现金给我。辨认笔录：汤宏鹏辨认出4号男子“反佬”（施扬文）。3.证人证言崔广平证言。主要内容：我家仓库是大儿子崔兆武于2018年建的，建成不久便租给他人使用，平时有小车进出仓库，没有注意运载的什么货物，不清楚仓库里有什么货物。门口停放的粤K*****号货车是崔兆武用我身份证登记购买的，不知道其他车辆的情况。4.书证、物证（1）受案登记表、立案决定书。证明茂名市公安局电白分局对崔兆武非法经营案立案侦查手续。（2）抓获经过。主要内容：2019年8月26日23时50分许，东莞市公安局常平分局民警在常平镇陈屋贝村华新庄园出租屋抓获陈永琼，于2019年8月27日将其带回派出所审查。（3）户籍资料。证明陈永琼的身份及其作案时达到完全刑事责任年龄。（4）扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、证据复制（提取）单。证明①抓获施扬文时扣押到ZTE牌手机（182*****790号）1部，抓获汤宏鹏时扣押到OPPO牌手机（153*****922号）1部，抓获邹**时扣押到黑色iphone牌手机（157*****840号）1部、OPPO牌手机（182*****291号）1部。②2019年4月12日在崔兆武家的卷烟藏匿地点扣押到涉案车辆5辆（其中3辆桂ＥＭ66**、桂ＥＱ06**、桂ＥＰ93**装载有卷烟）、各种品牌卷烟41500条，对涉案通信器材手机2部、对讲机2部进行证据提取。③扣查到涉案机动车行驶证（粤Ｋ7Ａ8**、桂ＥＭ66**、粤Ｋ83Ｒ**、桂ＥＱ06**、桂ＥＰ93**）、送货单据。（5）指认照片及签认照片。主要内容：①崔广平对其住所、查获的卷烟、车辆、儿子崔兆武搭建存放卷烟的铁硼等作了签认。②邹**对被扣押的手机、个人微信号作了签认，对2019年4月1日、4月8日、4月9日、4月11日、4月12日其驾驶桂E*****号车运输假烟到黄岭高速出口的监控视频截图作了签认。③施扬文对被扣押的手机、个人微信号信息、与邹**的微信聊天及转账记录作了签认，对2019年3月30日、3月31日、4月9日、4月11日其驾驶桂E*****号车运输假烟到黄岭高速出口、4月12日在高速公路行驶的监控视频截图作了签认。④汤宏鹏对被扣押的手机、个人的微信号信息、与“华仔”的微信转账运输费记录作了签认，对2019年4月8日、4月9日、4月11日其驶桂E*****号车运输假烟到黄岭高速出口、4月12日在高速公路行驶的监控视频截图作了签认。⑤陈永琼对其驾驶的桂ＥＰ93**号车于2019年3月31日、4月8日、4月9日、4月11日、4月12日运输假烟到黄岭高速出口的监控视频截图照片签认。5、茂名市电白区烟草专卖局抽样取证物品清单、涉案烟草专卖品核价表和卷烟、雪茄烟鉴别检验报告。主要内容：扣押的芙蓉王等品牌卷烟共41500条，经核定货值人民币7374500元，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。6、现场勘验笔录、现场图、现场照片。主要内容：记录邹**、施扬文、汤宏鹏等人运输假冒注册商标的伪劣卷烟到黄岭高速出口附近交收，在附近的裕和酒店休息及公安民警在崔兆武家卷烟藏匿地点查获伪劣卷烟等的现场概貌。上述证据，来源合法，经法庭审理质证、认证，与查证的事实相吻合，予以确认。关于辩护人辩护陈永琼的运输行为不构成犯罪的意见，经查，陈永琼作为接揽汽车运输业务的职业司机，应在接运货物时检查货物，查明是否属违禁品，以规避风险，而陈永琼多次在凌晨时段、隐秘的空间接运货物，不直接到卸货地点卸货，以秘密方式交收，结合同案人的供述及公安机关调取的监控视频、现场勘验笔录等证据，足以证明陈永琼等人明知接运的是非法经营烟草而提供运输便利，应认定陈永琼有非法经营烟草犯罪故意，其行为应以非法经营罪的共犯追究其刑事责任。故辩护人的辩护意见据理不足，本院不予采纳。本院认为，被告人陈永琼违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。公安机关查获涉案卷烟41500条，经核定货值人民币7374500元，被告人陈永琼结伙参与非法经营卷烟5750条，可证明其参与非法经营数额达25万元以上，属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人陈永琼在非法经营犯罪中获利较小，罪责相对较轻，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可减轻处罚。辩护人辩护被告人陈永琼是从犯的意见成立，本院予以采纳。对扣押在案的涉案卷烟予以没收,由扣押单位依法处理。被告人陈永琼签署了认罪认罚具结书，依法可从宽处理。公诉机关建议判处被告人陈永琼有期徒刑二年并处罚金的意见，合法适当，本院予以采纳。综上所述，根据被告人的犯罪事实、犯罪情节、性质，对于社会的危害程度及其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条的规定,判决如下：一、被告人陈永琼犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年8月26日至2021年8月25日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内向本院交付，上缴国库）二、追缴被告人陈永琼违法所得人民币3500元。三、扣押的涉案卷烟，予以没收，由公安机关依法处置。（扣押涉案物品没有随案移送）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  倪 妍人民陪审员  林金波人民陪审员  梁燕莲二〇二〇年十二月十一日法官 助理  林东明书 记 员  李莹莹附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额较大的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识,情节严重的,依照刑法第二百一十五条的规定,以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任。