浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初12463号 原告（反诉被告）：南京金奇盾装饰工程有限公司。住所地：南京市江宁区谷里街道银杏湖大道**。 法定代表人：张鹏坤，执行董事。 委托代理人：张俊鹰、鲁爱蓉，江苏高瞻律师事务所律师。 被告（反诉原告）：上海鸿津装饰材料有限公司。。住所地：上海市松江区洞泾经济开发区茂盛路** 法定代表人：盛建凯。 原告南京金奇盾装饰工程有限公司（以下简称金奇盾公司）诉被告上海鸿津装饰材料有限公司（以下简称鸿津公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年8月19日立案受理。后被告鸿津公司提起反诉，本院受理后依法适用简易程序于2020年10月22日公开开庭合并审理了本案。原告兼反诉被告金奇盾公司委托代理人张俊鹰，被告兼反诉原告鸿津公司的法定代表人盛建凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兼反诉被告金奇盾公司起诉称：金奇盾公司与鸿津公司于2019年10月26日签订室外通风百叶窗合同书一份，约定鸿津公司委托其施工杭州市余杭区五常街道阿里未来人才公寓室外通风百叶窗制作安装工程，并约定在材料到达安装现场当日，鸿津公司需支付合同总价款的90%，即131111.64元，后其按照约定将材料送达安装现场后，鸿津公司仅支付118000元，仍有13111.64元未按合同支付，现起诉，请求判令：一、鸿津公司支付13111.64元并承担自起诉之日起至实际付清之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、鸿津公司支付逾期付款违约金（以13111.64元为基数、自2019年12月16日起至实际付清之日止，按年利率24%给付）；三、鸿津公司支付窝工损失8400元；四、本案诉讼费用由鸿津公司承担。 被告兼反诉原告鸿津公司答辩兼反诉称：截止至2019年11月18日，其已向金奇盾公司支付118000元，就差金奇盾公司应开具增值税专用发票的金额，该开票税费只有在金奇盾公司开具相应金额的增值税专用发票后，鸿津公司才会支付，金奇盾公司于2019年11月19日无理提出终止施工，要其自行安排人员完成安装工程，必将给其造成经济损失；在金奇盾公司终止合同时，就决定撤回安装人员，怎么会出现窝工现象呢，即使有，也由金奇盾公司自行承担，并要承担其安排人员安装的经济损失。金奇盾公司在未满足合同约定终止、解除条件的情况下，擅自终止施工已构成根本性违约，金奇盾公司称其“一而再再而三的不按照签订的合同去履行”不是事实，在合同签订前其支付了1万元定金，因金奇盾公司开不出发票，同意其于11月2日支付，其当日将4800元误作48000元支付给金奇盾公司，金奇盾公司于次日指出后，其即于11月4日补齐了款项。金奇盾公司于11月16日20时（周六）通知支付进度款60000元，其度过双休即于周一支付款项，即使其未按合同约定付款，也只能按照合同约定“每逾期一日，应以合同总额的千分之五计算”向金奇盾公司支付违约金，金奇盾公司无终止合同的权利。因金奇盾公司终止施工的意见未得到鸿津公司的同意，也未签订补充协议予以确认，双方的合同继续有效，应继续履行。综上，鸿津公司提起反诉，请求判令：一、金奇盾公司赔偿施工费45800元；二、金奇盾公司赔偿定制8个百叶窗材料费10313.6元；三、金奇盾公司双倍返还定金56000元（合同约定定金高于法律规定，按照28000元计算定金）。 反诉被告金奇盾公司答辩称：2019年11月16日晚金奇盾公司将百叶窗送达安装现场，当日20时至11月18日，其一直催促鸿津公司支付进度款，18日22时鸿津公司发起汇兑业务，其于次日收到进度款60000元，鸿津公司累计仅支付118000元，与合同约定相差13111.64元，且付款时间均迟延于合同约定，鸿津公司违约在先；根据双方微信协商中的报价，百叶窗每平方安装费25元，安装费共计为14125元，与合同尾款14567.96元相当，即合同义务可以分割，在双方互负债务，且具有先后履行顺序，在鸿津公司未依约履行合同的情况下，金奇盾公司有权拒绝鸿津公司的安装请求；即使鸿津公司的损失是真实的，但鸿津公司违约在先，其不应承担损失和双方返还定金责任，且鸿津公司迟延付款，导致其需支付安装工人正常的工资、住宿餐饮费用，还要支付等待鸿津公司付款期间的工资、住宿费用，而案涉百叶窗为定制产品，即使其拉回也无法二次利用，处于被动地位；即使法院认定其违约，鸿津公司相应损失真实，其应赔付损失为28433.4元（118000+45800+10313-145679.6），而鸿津公司的安装费45800元明显高于市场价格，其与鸿津公司的安装报价为14125元，缺失的8套百叶窗费用10313元无事实依据，其向鸿津公司交付113套百叶窗是经鸿津公司验收的，即使在其撤离后缺失，也是鸿津公司疏于管理，应由鸿津公司自行承担损失。综上，请求驳回鸿津公司的反诉请求。 为证明所述事实，原告兼反诉被告金奇盾公司向本院提交证据如下： 1.室外通风百叶窗合同书一份，用以证明金奇盾公司与鸿津公司存在承揽关系，并对双方权利义务作了约定等事实； 2.微信聊天记录及通话记录手机截图十一份，用以证明双方通过微信对接报价，其中安装费为25元每平方米，后金奇盾公司多次向鸿津公司催讨款项等事实； 3.国内支付业务收款回单四份，用以证明鸿津公司向金奇盾公司支付款项的时间及金额，鸿津公司存在迟延付款等事实； 4.江苏增值税专用发票四份，用以证明金奇盾公司向鸿津公司开具价税合计118000元发票等事实； 5.证明、送货单、出库单各一份，用以证明金奇盾公司向鸿津公司交付113套百叶窗和铝罩等事实； 6.微信聊天记录手机截图十六份，用以证明双方在微信沟通中，鸿津公司提出暂时不要开票，金奇盾公司表示最好按照合同约定履行等事实。 为证明所述事实，被告兼反诉原告鸿津公司向本院提交证据如下： 1.室外通风百叶窗合同书一份，用以证明金奇盾公司终止合同未满足合同终止的条件，构成根本违约，应承担双倍返还定金及赔偿经济损失等事实； 2.公证书一份，用以证明鸿津公司因防止金奇盾公司终止合同扩大损失产生的费用应由金奇盾公司负担等事实； 3.上海银行业务回单三份，用以证明鸿津公司支付相应款项，不存在违约，金奇盾公司终止合同无依据等事实； 4.证明一份，用以证明金奇盾公司向鸿津公司交付的百叶窗仅为105只，与合同约定少8只，按合同计算价值10313.6元等事实； 5.上海增值税普通发票二份，用以证明鸿津公司为补缺金奇盾公司的8只通风百叶窗，支付配制费11360元等事实； 6.收据一份，用以证明鸿津公司按照金奇盾公司要求自行安装，支付安装费45800元的事实； 7.快递信息及公函六份，用以证明鸿津公司向金奇盾公司发函，金奇盾公司拒收等事实。 综合上列当事人的陈述与辩解，以及举证与质证，本院认定本案事实如下：鸿津公司（甲方）与金奇盾公司（乙方）先经微信协商，后于2019年10月26日签订室外通风百叶窗合同书一份，约定签订地点为杭州市余杭区五常街道常二路以西、文昌路以北区块，工程名称室外通风百叶窗制作安装工程，工程地点杭州市余杭区五常街道阿里未来人才公寓。工程内容：具体事项以甲乙双方共同商定的方案及结构效果图为基础，现场具体情况进行施工制作，百叶窗材质：边框50mm*50mm，边框厚度1.0mm，75型防雨叶片，叶片厚度1.0mm，叶片间距5cm；铝板材质：厚度1mm，正反面喷涂处理。承包方式为包工包料；工程交付日期2019年11月19日，总工期25日，工期计算从甲方支付预付款及签订合同后第二日开始计算，乙方如有违约，每逾期一日，应以合同总金额的千分之五计算，向甲方支付违约金。合同价款及结算方式：百叶窗单价215元/平方，总面积565平方，百叶窗材料费用总计121475元，铝板单价97元，数量113个，铝板材料费用总计10961元，开票税费13243.6元（开13%增值税专用发票，开内容金属百叶窗），双方协商签订合同后甲方需支付40%工程货款定金58271.84元，材料达到安装现场经甲方对材料规格颜色验收后，当日甲方需支付总额50%的货款，总计72839.8元，施工完成后经甲方验收，验收完成后甲方在2个工作日内付清剩余10%尾款，尾款总计14567.96元，甲方应遵守合同约定支付工程款，如有违约，每逾期一日，应以合同总金额的千分之五计算，向乙方支付违约金。合同生效与终止：本合同经甲乙双方加盖合同章及双方项目负责人签字后生效；甲乙双方因故需变更或终止本合同时应提前通知对方，对合同中的遗留问题取得一致意见，在补充条款中进行说明或签订补充协议，未达成协议前，本合同继续有效；甲方验收完毕，且按合同规定付清乙方全部工程费用后，本合同关系终止。本合同另有条款约定的除外。本合同未尽事宜，由甲乙双方协商确定并形成书面协议作为本合同附件执行，与原合同有同等法律效力。本合同履行过程中如发生纠纷，双方应通过协商解决，若协商不成，可向合同签订所在地法院进行诉讼等内容。 另查明，2019年11月16日20时许，金奇盾公司将百叶窗材料送至鸿津公司指定现场。2019年11月17日，金奇盾公司向鸿津公司发送消息：“盛总，我们公司现场负责人跟我说您还没有付款，您那边得抓紧时间让财务转一下，不然安装会受到影响的”，同日鸿津公司回复“请放心，周一汇给你。”2019年11月18日，鸿津公司发消息给金奇盾公司“正在汇款”，2019年11月19日，金奇盾公司向鸿津公司发送消息：“经过我们双方确定合作之后，应该一次性付清定金，经过我们双方商议约定您于10月25日先付1万定金；要在11月2日把剩下的定金全部付完，您在11月2日却支付定金4800元，经过多次电话、微信信息提醒您才于11月5日又付定金48000元；我在11月14日中午12点左右跟您沟通让您提前准备一下货款，您说钱没有问题，货到了就付款，11月16日晚上8点左右到货，货到两天之后经过多次电话、微信、短信催款，才于11月18日晚上10点44分支付货款，综合考虑，我们对您的合同履行精力存在严重质疑，所以我们决定撤回安装人员，由您公司自行安排人员进行安装”、“既然签订了合同，就按照合同去做，您一而再再而三的不按照签订的合同去履行，我们有权利按照合同的规定终止施工”；当日鸿津公司回复：“做事情大家都要有始有终，我既然选择了你们，并且愿意和你们签合同，还按要求如数给你汇款，希望你珍惜这份信任，不要随意抛弃。我建议咱们各自把该做的继续做下去。”2019年11月21日，鸿津公司向金奇盾公司发送消息：“昨天通过顺丰发给你的《公函》快递，你方拒收，你方已造成违约。本公司决定明天（2019年11月22日）安排安装人员进场施工，由此产生的一切费用和造成的损失由你方负责。” 再查明，鸿津公司于2019年10月25日向金奇盾公司支付10000元，于2019年11月4日向金奇盾公司支付4800元、43200元，于2019年11月18日向金奇盾公司发起支付60000元，金奇盾公司于11月19日收到60000元，鸿津公司共计支付118000元。 复查明，金奇盾公司与鸿津公司通过微信协商百叶窗人工安装费为25元每平方米。 本院认为，金奇盾公司与鸿津公司签订的室外通风百叶窗合同书系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方应依约履行。目前双方讼争的焦点为该合同履行过程中鸿津公司是否存在违约情形继而可发生经金奇盾公司通知予以解除合同的法律后果。室外通风百叶窗合同书对双方的权利义务作了约定，但未约定合同解除条件，鸿津公司虽然在合同履行过程中，存在迟延付款的情形，但未达到法定解除的情形，故作为守约方的金奇盾公司在未依约经正式通知提醒的情况下径行发出解除通知，并不发生合同解除的法律效力，应承担相应的违约责任。同时，考虑到鸿津公司于2019年11月22日授意案外人完成合同未履行部分，表明合同同意解除，故本院确认合同于2019年11月22日解除。从合同履行情况来看，金奇盾公司将材料送达鸿津公司指定安装现场，鸿津公司依约需支付131111.64元，该款项实际为材料款，后鸿津公司向金奇盾公司支付了118000元的进度款，金奇盾公司向鸿津公司开具了价税合计118000元增值税专用发票，根据室外通风百叶窗合同书，双方并未明确约定不提供发票可以拒绝付款或开具发票为付款的前提条件，鸿津公司以金奇盾公司未开具全部发票为由主张不支付剩余货款，无事实及法律依据，本院不予采信，故金奇盾公司要求鸿津公司支付剩余款项13111.64元，本院予以支持，但金奇盾公司要求鸿津公司支付逾期付款违约金及利息，本院不予支持。关于金奇盾公司主张的窝工损失，其未提供相应证据，本院不予支持。关于鸿津公司要求金奇盾公司赔偿8个百叶窗的材料费10313.6元，根据双方陈述2019年11月16日金奇盾公司将材料送至鸿津公司指定现场时，鸿津公司并未提出异议，并于同年11月18日向金奇盾公司支付款项，且鸿津公司提供的证据并不足以证明其主张，故鸿津公司的上述主张，本院不予支持。关于鸿津公司主张双倍返还定金56000元，根据法律规定定金不得超过主合同标的额的20%，本案中双方约定定金58271.84元不符合法律规定，鸿津公司自愿将定金降低为28000元，本院予以确认，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则，合同约定材料到达安装现场时共需支付90%进度款、施工完成后需支付10%尾款，本案合同履行过程中，材料已到现场但未安装，故本院确定金奇盾公司双倍返还鸿津公司定金（28000*2*10%）5600元。关于鸿津公司主张金奇盾公司赔偿施工费45800元，本院根据双方约定的人工安装费金额、尾款金额及双方过错程度等，酌情支持7500元。综上，被告鸿津公司及反诉被告金奇盾公司相关答辩意见，合理部分，本院予以采信；原告金奇盾公司及反诉原告鸿津公司的诉讼请求，合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十五条、第一百二十三条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告上海鸿津装饰材料有限公司（反诉原告）支付原告南京金奇盾装饰工程有限公司（反诉被告）承揽款13111.64元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、原告南京金奇盾装饰工程有限公司（反诉被告）返还被告上海鸿津装饰材料有限公司（反诉原告）定金5600元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、原告南京金奇盾装饰工程有限公司（反诉被告）赔偿被告上海鸿津装饰材料有限公司（反诉原告）损失7500元，于本判决生效之日起十日内付清； 以上一、二、三项经过折抵，被告上海鸿津装饰材料有限公司（反诉原告）尚须支付原告南京金奇盾装饰工程有限公司（反诉被告）11.64元； 四、驳回原告南京金奇盾装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告上海鸿津装饰材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费338元，减半收取169元，由原告南京金奇盾装饰工程有限公司负担66元，被告上海鸿津装饰材料有限公司负担103元；本案反诉案件受理费2542元，减半收取1271元，由反诉原告上海鸿津装饰材料有限公司负担1122元，反诉被告南京金奇盾装饰工程有限公司负担149元。 原告南京金奇盾装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告上海鸿津装饰材料有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院交付应负担的诉讼费。 反诉原告上海鸿津装饰材料有限公司应于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；反诉被告南京金奇盾装饰工程有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院交付应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 应芳芳 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 陈 玲 书 记 员 莫丽飘