河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16221号上诉人（原审原告、反诉被告）：筑博设计股份有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区国际总部城********。法定代表人：徐先林，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔文臻，广东万诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳世亚，广东万诺律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省郑州新区建设投资有限公司，，住所地郑州市郑东新区心怡路******法定代表人：许文峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄琨，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴棣冕，河南荟智源策律师事务所实习律师。上诉人筑博设计股份有限公司、河南省郑州新区建设投资有限公司因建设工程设计合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初31290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。筑博设计股份有限公司上诉请求：1、请求撤销（2019)豫0191民初31290号民事判决第一项、第二项，改判支持筑博设计股份有限公司全部诉讼请求；2、本案一审、二审全部诉讼费用由河南省郑州新区建设投资有限公司承担。事实与理由：一、关于第三方南京张雷建筑设计事务所有限公司（下称：张雷公司）的设计费用82.8万元，河南省郑州新区建设投资有限公司（下称：郑新建投）并未提交证据证明筑博设计股份有限公司（下称：筑博公司）在履约过程中存在违约行为，且其已在合同约定的审查期内提出书面修改意见，其委托第三方设计产生的费用应自行承担。一审法院认定应从筑博公司设计费中扣除第三方张雷公司的设计费82.8万元，没有事实和法律依据。1.关于设计文件审查及设计瑕疵处理在《建设工程设计合同》（下称：设计合同）中已作出明确约定。首先，郑新建投收到设计文件之日起，对设计文件审查期不超过15天；其次，郑新建投如不同意设计文件，应以书面形式通知筑博公司，并说明不符合合同要求的具体内容。审查期满，没有作出审查结论也未提出异议，视为认可设计文件。在合同履行过程中，截止一审开庭时建投公司也未提交证据证明曾对案涉项目设计存在瑕疵问题提出书面意见，亦未提供证据证明筑博公司针对建投公司所提的瑕疵问题拒绝修改或其他的违约情形。2.筑博公司提交的证据足以充分证明各阶段的设计任务已履行完毕，及郑新建投对工作成果的确认，且筑博公司交付设计成果的时间在郑新建投发送解除合同通知函之前。在双方设计合同未解除的情况下，自行委托第三方的设计费用，应由其自行承担。一审法院认定从筑博公司的设计费中扣除第三方的设计费没有事实和法律依据，应予以纠正。二、筑博公司已提出充分的证据证明已经履行合同约定的义务，各阶段付款条件均已成就，且一审法院对此予以确认。在郑新建投存在明显违约行为的情况下，一审法院对于违约金仍不予支持，明显违反公平公正原则。双方对于违约金在设计合同中亦有明确的约定：14.1.2“发包人逾期支付设计费的违约金：每逾期一天，应承担该次支付金额万分之二的违约金”。双方签署的设计合同，系各方真实意思表示，并对工程概况、设计费款项支付及结算方式、双方责任、违约责任等权利义务进行了约定，各缔约当事人均应受该意思表示的约束。但郑新建投在支付了第一、第二阶段的费用后，余款至今未付，显属违约。故郑新建投公司应按照合同约定，向筑博公司支付违约金。一审法院认定违约金不予支持，缺乏法律依据。综上，郑新建投未依约履行付款义务，存在违约行为，其应承担向筑博公司支付设计费、违约金等违约责任。一审法院关于应从筑博公司的设计费中扣除第三方张雷公司的设计费及不予支付违约金的认定错误，明显违反公平公正原则，应予以纠正。为此，筑博公司特向贵院提出上诉，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求，保护上诉人的合法权益。筑博设计股份有限公司当庭补充上诉意见称：第一个事实就是郑新建投存在未批先建违规行为。在一审法院中也已经我们详细地进行了说明。第二个事实就是郑新建投存在未按图施工的行为，而且违规增建，存在违约行为，是两个基本的事实。第二点就是一个时间的说明。第一段时间是2016年11月相关政府部门已经以复函的形式同意筑博公司提交的方案设计文本。筑博公司在2016年11月份完成了施工交底工作，也就是向案外人核五院完成了施工交底工作，并且核五院也已经完成了施工图的设计工作。那么在这个过程中出现了1.59的容积率就是核五院出具的施工图的容积率是1.59。同时2017年9月份郑新建投再开工建设过程中，在项目简介上所标注的容积率也是1.59。所以截止到这个时间可以证明筑博公司在此提交的最终的容积率设计文本是按照甲方要求合同约定提交的，而且甲方也就是郑新建投在合同约定的异议期内也未对此提出任何异议，而且已经使用并开工建设，所以1.59容积率，筑博公司不存在违约行为。那么到第二个时间段就是2019年初，郑新建投公司已经对涉案项目的楼房进行了对外销售，但此时并未取得相应的规划许可证或者是预售许可证文件。2019年应该是5月份郑新建投获得的规划许可证第一次的批前公示的容积率是1.64最终批复的容积率面积是1.62，但是这个时间是2019年和2017年的容积率还是1.59，在2017年到2019年时间内，郑新建投公司并未向筑博公司提出关于容积率调整的修改意见。所以后续的容积率是否有调整以及是什么原因和筑博公司无关。河南省郑州新区建设投资有限公司辩称,第一，郑新建投在2016年9月23日确定的方案容积率是1.63。而筑博公司在此之前于2016年6月就开始所设计的施工图，并没有能按容积率进行设计，而且在郑新建投确定1.63的容积率之后，还没有对相应的施工图纸进行一个修正，从而最终造成设计方案的容积率没有底满，造成了郑新建投相应的一个损失，而且也拒不改正，在此情况下，因此郑新建投在解约之后让张雷公司重新进行规划方案设计所产生的损失应当由筑博公司予以承担，另外双方合同当中确定的是固定单价，按照相关部门所批准的地上部分的面积，确定最终的合同同总价。然而在本案中筑博公司有七项工作至今没有完成，我们估算的价格是171万余元，那么按照合同总价减去郑新建投已经支付的款项，再扣除筑博公司没有实际完成的工程量的造价。郑新建投公司超额支付14000余元，并不存在着欠付的设计费的一种情况，因此原审法院没有支持其所主张的违约金等责任也完全正确。综上，原审法院判决当中所涉及的该两项正确，对于筑博公司的上诉应当予以驳回。河南省郑州新区建设投资有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，并依法改判驳回筑博公司的此部分诉讼请求；2、撤销原审判决第三项，并依法改判支持郑新建投的全部反诉请求。3、判令全部诉讼费用均由筑博公司承担。事实和理由：一、原审法院认定筑博公司已完成全部合同约定工作量，直接违反证据规则，在此基础之上认定的郑新建投应付设计费总额显然也错误。1、最高人民法院于2003年11月6日作出的《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》中，明确规定：“根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任；而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任”。显然，在本案中，筑博公司作为受委托方，对于其所主张的实际完成的工作量负举证责任；而郑新建投作为委托方，对于自己主张的筑博公司并没有实际完成的部分工作量，并不负举证责任。故，原审法院所做出的“郑新建投主张筑博公司仅完成合同约定的部分工作……，但是并未提交有效证据予以证明，本案不予采纳”之意见，显然是举证责任分配错误。2、郑新建投明确主张筑博公司7项受委托的工作内容完全没有实施。对此，除对于其中的“工作模型”这一项，筑博公司提供了两张照片外，对于其他另7项筑博公司没有提供任何直接或间接证据证明其实际实施并交付给了郑新建投。而且，对于筑博公司提供的那两张关于“工作模型”照片，首先是这两张照片上既没有形成时间，也没有交付给郑新建投公司的任何记录（详见筑博公司补充证据（二）第251、252页）,其次是双方合同约定的筑博公司此项工作内容之成果也并非是提供两张照片（详见筑博公司证据卷（一）第40页）。在一审庭审中，筑博公司代理人称此项工作很简单，用三、四个小时就可以做完，然而即使果真如此，关键问题是筑博公司至今也未做！3、对于郑新建投提出的筑博公司未完成“配合施工图设计完成”的主张，原审法院未予认可，认为2017年8月28日筑博公司交给核五院的涉案项目施工图载明的容积率与案涉项目施工简介载明的容积率一致，而且此时郑新建投并未与其他公司签订设计合同，故推定筑博公司已完成“配合施工图设计”的合同义务。但是，根据双方合同约定，筑博公司所负责的“配合施工图设计”之合同义务，包括在其设计方案出现调整情况后进一步配合对此前已完成的施工图设计的调整。因此，在本案中，无论是原设计方案因筑博公司的过错需调整，还是因郑新建投自己的需要而调整，筑博公司均须配合设计方案的调整，和在此基础之上配合施工图的调整。然而，由于筑博公司违约拒不配合修正设计方案，筑博公司与郑新建投双方之间的合同于2019年3月20日解除，而且最终于2019年5月21日报批、于2019年6月28日批准并颁发《建设工程施工许可证》的是张雷公司提供的优化设计方案，最终的施工图设计院交底工作也均是由张雷公司实施的（详见筑博公司补充证据（二）第2页至第41页）。因此，原审法院判决郑新建投因此支付给张雷公司的设计费应从筑博公司的设计费中扣除当然正确，但是认定推定筑博公司已完成“配合施工图设计”的合同义务，显然错误。4、筑博公司与郑新建投约定的设计费总额，是以筑博公司完成全部约定工作量为基本前提的。原合同约定的各阶段郑新建投公司应支付的设计费金额也是以此为基本前提的。因此，在筑博公司有7项工作实际上并未完成的情况下，郑新建投最终应当支付的设计费，应当以约定设计费总额减去筑博公司未完成部分的工作量价值为准。原合同约定的各阶段的付款条件，与郑新建投最终应当实际支付的金额是两个不同概念。即使各阶段的付款条件成就，但设计费总额应筑博公司未实施全部工作量而重新确定时，各阶段实际支付的金额只能据实结算。本案中，原审法院关于筑博公司未完成工作量的举证责任分配错误，从而所认定的设计费总额错误，即使其认定第三次、第四次、第五次付款条件也具备，该三次应付款的金额也显然错误。二、原审法院关于筑博公司设计方案中没有存在重大失误的认定，与事实不符。1、根据郑新建投公司于2016年9月23日确定的筑博公司设计方案正本，容积率为1.63(详见郑新建设公司证据9、10)。然而，在张雷公司对筑博公司该设计方案优化，通过增加阳台、门廊等方式增加地上建筑物面积1200多平方米后，实际达到的容积率也仅为1.62!(详见筑博公司补充证据（二）第31页，以及郑新建设公司证据12)即筑博公司设计方案正本中虽然标注容积率为1.63,实际上连1.62也未达到，存在严重质量问题！2、筑博公司否认双方于2016年9月23日确定的正式设计方案是郑新建投公司提供的容积率为1.63的设计方案正本，主张其只提供过容积率分别为1.47和1.59的两个正式设计方案，其中容积率分别为1.47的版本是双方于2016年9月23日确定的正式设计方案，容积率为1.59的版本是2017年9月的修正版。筑博公司此主张，明显是谎言：(1)根据筑博公司所提供的补充证据1,即筑博公司工作人员与现已离职的原案涉项目工作人员“周申浩”之间2016年3月22日至2016年7月1日期间的QQ聊天记录，双方一直在反复讨论地上建筑物结构设计以及相对应的容积率，在2016年4月27日又“还是按1.47走”之后至2016年7月1日期间，再无任何讨论地上建筑物结构设计以及相对应的容积率的内容（详见筑博公司补充证据（一）第19页至第23页）,然而在筑博公司所提供的证据4中，“平面户型以（2016年）6月24日提供户型为准，240西户型箭楼层疏散距离不够，楼梯调回原方案”（详见筑博公司证据卷（一）第51页）。显然，在2016年4月27日之后，双方仍在在反复讨论地上建筑物结构设计以及相对应的容积率！同时，根据筑博公司提供的补充证据9,在2016年8月1日电子邮件中，附件《160801报规文本》所显示的该版本的设计方案中容积率又调整为1.66(详见筑博公司补充证据(二）第101页）。然而，在筑博公司所提供的补充证据1中，自2016年7月1日起至2016年9月23日郑新建投公司书面确认正式设计方案期间，再无任何QQ聊天记录内容（详见筑博公司补充证据(一）第23页）!显然，筑博公司所提供的“周申浩”QQ聊天记录，内容并不完整！(2)对于筑博公司提供那份容积率为1.59,标注制作日期为2017年9月的设计方案修正版（详见筑博公司证据卷（二）第294页）,不仅在筑博公司提供的与“周申浩”QQ聊天记录中没有任何沟通、确认的记录（详见筑博公司补充证据（一）第23页）,在筑博公司提供的电子邮件中也均无该设计方案实际存在和交付给郑新建投公司的内容。筑博公司对此的解释是，该公司将打印件邮寄给了郑新建投公司，但是，没有留邮寄存根！我们相信这种幼稚的谎言，难以欺骗法庭的法眼。(3)筑博公司在庭审中反复坚持2019年5月郑州市城乡规划局郑东新区规划分局批前、批后公示的设计方案，均是筑博公司所做出的设计方案（但又未明确是容积率为1.47版还是容积率为1.59版）,张雷公司只是在其设计方案上“直接加盖了自己的公章”。筑博公司在庭审中反复称这是对著作权的侵犯。然而，郑州市城乡规划局郑东新区规划分局批前公示的设计方案的容积率为1.64、批后公示的设计方案的容积率为1.62(详见筑博公司补充证据（二）第3页、第27页）。容积率是指地上总建筑面积与净用地面积的比率。在净用地面积和建筑物栋数、层数确定不变的情况下，容积率的高低就在于地上建筑物结构设计的区别。正如我们向法庭所展示的，对比筑博公司所提供的容积率分别为1.47、1.59的两张设计图，郑州市城乡规划局郑东新区规划分局核发《建设工程施工许可证》时所依据的容积率为1.62的设计图，以及郑新建投公司提供的筑博公司设计的容积率为1.63的设计图，张雷公司设计的容积率为1.62的设计图，同一栋楼的不同结构设计客观存在（详见郑新建投公司证据10、筑博公司补充证据（二）第5页、第27页）,而且筑博公司在庭审中一再强调郑新建投公司为了多挣钱，在其原设计方案基础上又增加了3000多平方米！筑博公司的说法自相矛盾，谎言连连。(4)筑博公司利用郑新建投公司证据10中那份容积率为1.63的设计方案上没有该公司印章的瑕疵，在庭审中否认双方于2016年9月23日确认的就是该设计方案。然而经向郑州市城乡规划局郑东新区分局查询筑博公司证据6(即2016年11月30日郑州市城乡规划局郑东新区分局《建设工程申请复函》，详见筑博公司证据卷（一）第53页）中所对应设计方案中的总平面图（详见郑新建投公司补充证据1),在该份日期为2016年9月的设计总平面图上不仅加盖的有筑博公司的设计出图专用章、筑博公司此项目负责人顾斌设计出图专用章，而且标注的容积率为1.63!筑博公司代理人在原审法庭上所说之谎言，据此被直接揭穿。原审法院罔顾这些事实，认定筑博公司的设计方案不存在重大失误，显然错误。筑博设计股份有限公司辩称,一、一审法院认定“筑博公司合同义务基本履行完毕”这一事实正确，郑新建投提出的上诉请求，没有事实及法律依据。(一）筑博公司已经履行了《建设工程设计合同》（下称：设计合同）约定的全部设计义务，设计费支付条件均已成就。2016年6月8日，答辩人筑博公司委托郑新建投进行案涉项目方案设计工作，双方就案涉项目签署设计合同，并约定，案涉项目的设计任务为三个阶段，即：规划方案设计、规划报批阶段、建筑专业初步设计阶段，分五次支付设计费（详见附件1:筑博设计股份有限公司提交设计费付款条件及对应证据）。第二次设计费：2016年9月23日，郑新建投及主要对接人周申浩盖章并签字认可了筑博公司提交的深化完善后的规划设计方案成果，并于2016年10月31日，2017年1月4日，分两次支付第一次、第二次设计费95.445万元，该两笔费用均存在迟延支付的违约行为。第三次设计费：2016年11月30日，郑州市城乡规划局郑东新区规划分局出具《建设工程申请复函》【[(2016)郑东规建管（函）字第（052)号]】同意筑博公司设计的案涉项目的设计方案，第三次设计费支付条件已成就，郑新建投应支付设计费81.81万元。第四次设计费：案外人核工业第五研究设计院（下称：设计院）所做的施工图文件明确载明了设计依据是“甲方（郑新建投）提供的项目方案、初步、扩初设计成果（文本）”（详见施工图中的“设计说明”）,此时郑新建投仅委托筑博公司参与案涉项目设计工作。且核五院出具的施工图与筑博公司方案设计一致，根据基本常理没有设计方案，不可能有施工图，该事实充分证明郑新建投的施工图是在筑博公司方案设计的基础上进行的，筑博公司已经完成向施工图设计院交底工作。第四次设计费支付条件已成就，郑新建投应支付设计费68.175万元。第五次设计费：根据筑博公司提交的补充证据中关于施工图对接修改的聊天截图及往来邮件，及案涉项目施工图于2016年12月完成，2017年9月份正式开工建设，2019年初对外销售，这一系列相互印证的证据足以证明筑博公司已完成施工图设计交底工作，并积极履行配合设计院施工图设计的义务。第五次设计费付款条件已成就，郑新建投应支付设计费27.27万元。在诉讼过程中，郑新建投主张的筑博公司未提交部分工作成果，其在此之前，从未向筑博公司主张过。筑博公司已提供证据证明其提交的设计成果郑新建投均已确认，且郑新建投并未提供证据证明在设计合同约定的审查期限内其提出过异议，其在本次诉讼中提出上述问题，其目的是为了逃避付款义务。综上，筑博公司已按照设计合同约定完成各阶段设计任务，郑新建投应依据设计合同支付剩余设计费。二、郑新建投以其对设计项目提出的修改意见，筑博公司未予配合，容积率等问题主张筑博公司违约，没有事实和法律依据，郑新建投应按照设计合同约定支付筑博公司设计费。(一）关于设计文件审查及设计瑕疵处理具有明确约定。1、对于工程设计文件的审查期限，合同中有明确约定。首先，自郑新建投收到设计文件之日起，对设计文件审查期不超过15天；其次，郑新建投如不同意设计文件，应以书面形式通知设计人，并说明不符合合同要去的具体内容。郑新建投并未提交证据证明其在合同约定的时间内，向筑博公司提出书面的设计异议。因此，郑新建投的该项主张，没有任何证据证明，属于单方主观陈述，依法应不予采信。民商事合同应当采用当事人意思自治原则，不论是合同履行或是案件审理均应当按照合同约定的条款进行履行或认定。2、郑新建投并未在设计合同约定的15天审查期限内，对筑博公司设计文件提出书面异议、2016年11月获规划部门审批同意、2017年9月份已经实际施工且2019年初已对外销售，郑新建投直至2019年3月才单方以设计成果存在瑕疵为由主张筑博公司违约，没有事实和法律依据，其实际目的就是为了逃避付款义务。3、根据设计合同约定，审查期满，郑新建投没有作出审查结论也未提出异议，视为认可设计文件。在合同履行过程中，郑新建投未提交证据证明曾对案涉项目设计存在瑕疵（主要是容积率）问题提出书面意见，亦未提供证据证明筑博公司针对郑新建投所提的瑕疵问题拒绝修改的情形。4、郑新建投已按照筑博公司设计方案报郑州市城乡规划局郑东新区规划分局评审，2018年11月规划分局出具《建设工程申请复函》，同意报送的筑博公司设计方案，郑新建投也是按照该设计方案出具施工图并对案涉项目开工建设。政府规划部门的审批及郑新建投实际使用的行为均能印证，设计文件不存在质量或瑕疵问题。根据《郑州市城乡规划管理条例》第五十二条的要求，郑新建投在建设现场醒目位置公示的总平面图、效果图、各项经济技术指标等，与筑博提交设计方案一致，由此可以证明筑博公司的设计不存在任何瑕疵问题。故，郑新建投于2019年3月19日、4月9日单方以筑博公司设计成果存在瑕疵为由向筑博公司发送解除函，没有事实和法律依据。(二）郑新建投在施工过程中为增加销售面积，赚取销售额，擅自变更施工图，导致容积率发生变化，该后果系其自身违约行为而导致，应由郑新建投自行承担责任。1、根据筑博公司提交的补充证据10，QQ聊天记录，可以证明是因为郑新建投要求预留3000多平方米的销售面积，目的是以便在施工图设计及施工过程中擅自违规增加面积。郑新建投未按照筑博公司的设计方案以及设计院施工图进行施工，其目的是为了多赚取销售额，导致在案涉项目报建过程中容积率一直在1.47至1.64之间进行调整，并不存在郑新建投主张的容积率未顶满，造成容损的问题。2、郑新建投的逻辑是“虽然郑新建投未按图施工、先建后批、擅自增加建筑面积（门厅、阳台）,但只要建成后，之前设计的图纸与建成项目不一致，就属于设计错误”，这样的观点无论是法理还是道理均是没有任何依据的。所以，请法庭厘清各方的行为及案件纠纷的因果关系。本案中，郑新建投没有证据证明双方最终确认的容积率是1.63。4、根据筑博公司已提供充分证据证明经郑新建投最终确定的容积率为1.59(筑博公司一审提交证据8兰溪上苑楼盘效果图及实景图（P64),图片中明确显示“郑东新区兰溪上苑新项目简介”项目已于2017年9月开工，项目总体概况中明确指出：一、建设规模及主要建设内容“项目规划用地面积为54368.49㎡（81.6亩）,总建筑面积约14888㎡,地上建筑面积,地上建筑面积约86455㎡,地下建筑面积约62429㎡59,绿地率高达35.40%”，上述数据与筑博公司一审提交证据11(P294)综合技术经济指标表数据完全一致）。5、至于郑新建投“如何违法操作”、“如何先批后建”、“如何能擅自改变容积率”等一系列违法行为，虽不属于本案的审理内容，但应当予以考虑，也表明郑新建投不会按照合同法“诚实信用原则”履行合同，更要防止“郑新建投企图通过司法审判将其违法行为合法化”。郑新建投最终取得建规证的容积率为1.62系其为获取相关建设工程手续，擅自在筑博公司的设计方案基础上进行修改后报建。郑新建投该行为已表明其不履行合同义务，应按照设计合同14.1.1条“合同生效后，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量据实结算设计费”的约定支付筑博公司设计费。故郑新建投以其自身违法行为主张筑博公司违约，拒不履行合同约定支付设计费的义务并要求筑博公司赔偿损失，即无合同依据，也不符合基本常理。三、郑新建投并未提供证据证明其与张雷公司产生的费用是由筑博公司造成的，一审法院认定筑博公司承担82.8万元没有事实和法律依据。(一）筑博公司提供的证据可以证明，郑新建投已将案涉项目筑博公司的设计成果提供设计院设计施工图，并于2017年9月份实际施工，郑新建投主张的损失根本不存在。2016年11月30日案涉项目的方案设计依据获得郑东新区规划分局的审批，2016年12月案涉项目的施工图完成，2017年9月份实际施工，此时筑博公司已履行了合同涉及的所有义务，不存在给郑新建投造成损失的情形。(二）按照郑新建投的主张，根据诉讼法及举证规则，其应当证明：(1)证明其在合同约定的审查期限（15天内）向筑博公司提出修改意见；(2)证明筑博公司设计文件确实存在瑕疵（应当是筑博公司自认或有资质的第三方出具明确的鉴定意见，而不是郑新建投的单方口述）;(3)证明因筑博公司拒绝修改导致其不能进行施工图设计或报建（当然因其自身违法施工造成的除外，且筑博公司有权利又有义务对其违法行为不予配合）;(4)还应当证明其实际已支付修改费，且该修改费是由于筑博公司设计存在问题直接造成的。这些证明事项，郑新建投未提交任何一份证据证明上述任何一项内容。根据“谁主张，谁举证”原则，郑新建投应当承担举证不能的不利后果。(三）郑新建投在未经筑博公司同意的情况下，无权将筑博公司的设计成果交给第三人进行修改，张雷公司亦无权在筑博公司的设计成果上进行修改。郑新建投主张以张雷公司进行概念优化方案设计为由向筑博公司主张损失与事实不符，且没有法律依据。1、郑新建投提交的其与张雷公司签署《兰溪上苑建筑方案优化合同》（下称：优化合同）,签订时间为2019年8月16日。案涉项目已于2019年6月28日取得建规证，在郑新建投已经取得建规证的情形下，根本不需要其他公司调整概念方案。因此，该份证据不应当采信。2、根据筑博公司提交的补充证据6“建设工程规划许可证批前公示”可看出公示时间是“2019年5月21日”，减去提交、审批的时间，郑新建投提交报建方案的时间应当在2019年5月初。而郑新建投自己提交的证据7“与张雷公司签订合他的内部请示”是“2019年5月24日”，时间也是在报建已获审批之后。故，郑新建投关于要求筑博公司支付张雷公司设计费的主张无证据支持且明显与事实相矛盾，建规证获批后，根本不需要其他设计公司调整，批复之后的方案也是禁止修改的！因此，该份合同应当是虚假的，或者适用于其他目的，但与筑博公司无关，更不能以此要求筑博公司承担没有任何依据的费用。3、在庭审中，郑新建投亦确认张雷公司在筑博公司设计文件基础上通过增加阳台、门厅等增加建筑面积，不论实际是否有调整，筑博公司均无需对此负责，郑新建投的目的就是为了调整报规文本与其“未批先建”的工程项目一直，获得报建。设计合同专用条款13.2明确约定“未经设计人同意，发包人对设计人交付的设计资料及文件不得擅自修改、复制或向第三人转让……”，郑新建投擅自将筑博公司设计成果交付张雷公司并擅自修改的行为已侵犯筑博公司知识产权，并违反双方设计合同的约定，应向筑博公司承担违约责任，而不是以此为由拒绝支付设计费。概念方案设计在设计合同中有明确约定，概念方案是初步设计阶段工作。而且案涉项目设计方案和施工方案工作均已完成，图纸不论是否修改、容积率是否调整等相应后果系因郑新建投造成并由其自行承担。(四）本案纠纷实际是由于郑新建投“未批先建”的违规行为造成的。根据《郑州市城乡规划管理条例》第四十条规定，郑新建投进行工程建设，应当依法取得城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证。因郑新建投违法、违规建设，并在施工过程中未按照原设计方案和施工图施工，导致其实际建成的项目与已经报备文本不符，郑新建投将过错推卸给筑博公司，并以此向筑博公司主张赔偿，无合同和法律依据，应由郑新建投自行承担相应的法律后果。综上所述，设计合同系双方真实意思表示，郑新建投应按照合同约定履行其支付设计费的义务。郑新建投的上诉请求无事实和法律依据，仅是其为了逃避履行设计费支付义务的单方说辞。郑新建投应对其自身违法行为承担相应法律责任，而无权要求筑博公司对其违法行为承担责任。请求贵院依法支持筑博公司的上诉请求并驳回郑新建投的上诉请求。筑博设计股份有限公司向一审法院起诉请求：1、郑新建投支付拖欠的设计费1772550元及逾期付款违约金317640.96元（以1772550元为基数，自2017年1月5日按照日万分之二计算至实际清偿之日）；2.本案诉讼费、保全费由郑新建投承担。河南省郑州新区建设投资有限公司向一审法院反诉请求：1.筑博公司赔偿郑新建投经济损失92万元；2.诉讼费由筑博公司承担。一审法院认定事实：2016年6月8日，郑新建投（××）与筑博公司（作为设计人）签订建设工程设计合同，工程名称：郑东新区兰溪上苑（原净月湖畔）住宅小区方案设计；工程地点：郑东新区朝阳路路南、鑫睿路路北、龙祥四街东，龙翔五街西；工程设计周期：计划开始设计日期2016年6月9日，计划完成设计日期2016年7月8日。合同价格形式与签约合同价：固定单价（30元/㎡），含税合同价暂定2727000元（最终合同价按规划部门正式批准后的设计方案中地上建筑面积×合同单价）。合同附件1,1.1工程设计范围：该项目方案设计（含方案优化及深化、投资估算）；1.2工程设计阶段：规划方案设计阶段（含方案报批），规划方案报批阶段；1.3工程设计服务内容（包括但不限于以下内容）(1)与郑新建投及郑新建投聘用的顾问充分沟通，深入研究项目基础资料，协助建投公司提出本项目的发展规划和市场潜力；（2）完成总体规划和方案设计，提供满足深度的方案设计图纸，并制作符合政府部门要求的规划意见书与设计方案报批文件，协助建投公司进行报批工作；（3）根据政府部门的审批意见在合同约定的范围内对设计方案进行修改和必要调整，以通过政府部门审查批准；（4）协调景观、交通、精装修等各专业顾问公司的工作，对其设计方案和技术经济指标进行审核、提供咨询意见。在保证与该项目总体方案设计相一致的情况下，接受经建投公司确认的顾问公司和合理建议并对方案进行调整；（5）配合发包人进行人防、消防、交通、绿化及市政管网等方面的咨询工作；（6）负责完成人防、消防等规划方案，协助建投公司完成报批工作。附件3：筑博公司向建投公司交付的工程设计文件，（1）初步规划方案阶段：项目策划及概念性规划方案规划文本、说明书及相关图纸；（2）第二阶段：规划报批阶段。按照郑东建投及郑东新区规划局同意之总体概念规划方案，筑博公司将协助建投公司向当地审批部门进行总体规划方案设计介绍，协助建投公司完成总体规划的报建工作，该阶段筑博公司将按照当地规划部门的要求，提出能过满足国家规范要求的相应规划文件，配合并协助建投公司进行规划报建设计及办理报批报建手续，并根据规划局意见作相应的修改；第三阶段：建筑专业初步设计阶段，按照政府相关部门批准的修建性详细规划方案，完成本项目单体建筑初步设计，负责向建投公司另行委托的施工图设计单位进行方案设计理念、建筑单体设计方案思路等设计交底工作，并配合建投公司及施工图设计单位完成施工图设计工作。附件6：设计费明细及支付方式，设计费：按规划部门正式批准后的设计方案中地上建筑面积计价，每平方米30元。合同设计费按上表诉列设计项目，采用分项总价（含税）包干。实际设计费用按筑博公司实际完成的设计项目分别结算，上表中暂定面积与建投公司实际委托设计的面积误差在±5%以内的，均不调整该分项设计项目的设计费总价，如误差超过±5%时，按表中单价按实结算该分项设计项目的设计费。支付方式：合同的设计费（含税）按设计项目总价包干计算，数量按实际完成设计项目结算，各分项设计项目设计费（含税）包干总价详见本合同第二条约定，总设计费用（含税）暂定272.7万元。第一次付费，支付设计费（暂定合同价）的10%作为定金，暂定付费额272700元，合同签订后十五个工作日内支付；第二次付费，支付设计费（暂定合同价）的25%，暂定付费额681750元，付费条件筑博公司提交深化完善后的规划设计方案全部文件并经建投公司审核并签署本阶段设计认可函后十五个工作日内；第三次付费，支付设计费（暂定合同价）的30%，暂定付款额818100元，付费条件修建性详细规划设计成果在政府相应部门批准后十五个工作日内；第四次付费，支付设计费（最终合同价）的25%，付费条件根据政府相应部门批准的修建性详细规划，并完成向施工图设计院交底工作后十五个工作日内；第五次付费，支付设计费（最终合同价）的10%，付费条件为配合完成施工图设计完成后七个工作日内。合同第二部分通用合同条款，工程设计文件审查约定：筑博公司的工程设计文件应报郑新建投审查同意。审查的范围和内容在郑新建投要求中约定。审查的具体标准应符合法律规定、技术规范要求和合同约定，除专用合同条款对期限另有约定外，自郑新建投收到筑博公司的工程设计文件以及筑博公司的通知之日起，郑新建投对筑博公司的工程设计文件审查期不超过15天。郑新建投不同意工程设计文件的，应以书面形式通知筑博公司，并说明不符合合同要求的具体内容。筑博公司应根据郑新建投的书面说明，对工程设计文件进行修改后重新报送郑新建投审查，审查期重新起算。合同约定的审查期满，郑新建投没有做出审查结论也没有提出异议的，视为筑博公司的工程设计文件已获郑新建投同意。违约责任约定：郑新建投逾期支付设计费的违约金，每逾期一天，应承担该次支付金额万分之二的违约金。2016年9月23日，筑博公司向郑新建投发送郑东新区兰溪上苑（原净月湖畔）住宅小区项目方案设计项目成果确认单载明，按照郑东新区兰溪上苑（原净月湖畔）合同约定，筑博公司已经提交了郑东新区兰溪上苑（原净月湖畔）住宅小区项目的规划设计方案成果，目前正在配合郑新建投进行修建性详细规划的报规工作。根据项目设计进展情况，目前已经完成了合同约定的提交深化完善后的规划设计方案文件，请审核确认提交设计成果。郑新建投确认签字，并加盖了公章。2016年11月30日，郑州市城乡规划局郑东新区规划分局向郑新建投出具的（2016）郑东规建管（含）字第（052）号建设工程申请复函显示，根据郑东新区总体规划、《龙湖地区控制性详细规划》，经研究，认为所报设计方案基本符合郑东新区规划及国家有关规划要求，原则同意报送的设计方案，并结合意见和建议进一步修改完善……本函仅是对该项目建设工程设计方案的初步认定，各项经济技术指标均未进行复核，建设单位须根据本复函审定的设计方案进行施工图设计并完善各项前置审批手续后，申请办理《建设工程规划许可证》。最终设计方案及技术经济指标等审批内容均以《建设工程规划许可证》及其附件、附图为准。2017年8月28日，核五院的核算报告加密文件，郑东新区兰溪上苑小区项目施工图，容积率为1.59，设计依据为根据郑新建投提供的项目方案、初步、扩初设计成果（文本）。2018年3月30日，筑博公司的设计文件/服务/成果确认单显示，涉案项目完成时间2016年10月5日，筑博公司承担郑东新区净月湖畔住宅小区项目方案设计服务，已完成方案报规划复函设计任务，已获郑新建投认可，并已经将设计成果交付给贵司，委托单位处为情况属实，加盖郑新建投公章。2019年6月28日，涉案项目取得建设工程规划许可证。另查明，郑东新区兰溪上苑项目简介显示，兰溪上苑项目由郑新建投开发建设，总建筑面积约148884平方米，地上建筑面积，地上建筑面积约86455平方米，地下建筑面积约62429平方米59，2017年9月开工，2019年12月竣工。2015年1月12日，郑东新区规划分局的净月湖畔建设用地规划许可证批前公示，容积率小于1.7。2019年5月21日的郑新建投开发建设的兰溪上苑建设工程规划许可证批前公示显示容积率1.64。2019年6月28日，郑州市城乡规划局郑东新区规划分局发放的兰溪上苑建设工程规划许可证及附件显示，建设单位郑新建投，报建总建筑面积150997.13平方米，其中地上建筑面积88389.16平方米，地下建筑面积，地下建筑面积62607建设项目指标核算报告中的容积率1.62。再查明，2019年8月16日，郑新建投与南京张雷建筑设计事务所有限公司（以下简称张雷公司）签订兰溪上苑建筑方案优化合同，约定张雷公司为兰溪上苑项目建筑概念方案优化设计，工程设计服务内容：兰溪上苑项目建筑概念方案优化设计，在原概念方案基础上进行优化修改，达到郑新建投认可，包含但不限于门窗、石材、铝板幕墙、屋面、栏杆等外立面的方案设计及深化。2019年9月17日，郑新建投向张雷公司支付建筑概念方案优化费828000元。庭审中，筑博公司称双方最终确定的设计方案的容积率为1.59。双方确认郑新建投已支付设计费95.445万元。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案建设工程设计合同系双方真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面适当履行各自义务。从筑博公司履行合同方面，对五次付款节点逐一分析如下：郑新建投已支付第一次、第二次节点款共计954450元，双方无争议，该院予以确认。关于第三次付款，合同约定第三次付款条件为修建性详细规划设计成果在政府相应部门批准后十五个工作日内。2016年11月30日的建设工程申请复函载明，原则同意报送的设计方案，并结合意见和建议进一步修改完善，复函仅是初步认定，均未进行复核，最终设计方案以建设工程规划许可证为准。（1）建设工程规划许可证已于2019年6月28日取得；（2）2018年3月30日，郑新建投确认筑博公司已完成方案报规划复函设计任务，设计成果已交付，再结合2016年11月30日建设工程复函内容，该确认单应为郑新建投对筑博公司在复函之后的设计成果的确认，第三次付款条件已经成就。关于第四、五次付款，合同约定的付款节点为根据政府相应部门批准的修建性详细规划，完成向施工图设计院交底、配合完成施工图设计。涉案项目2017年9月开工，可知此时郑新建投已有施工图纸，结合原告提交的2017年8月28日核五院的涉案项目施工图，该施工图载明的容积率与涉案项目施工简介载明的容积率一致，且此时郑新建投并未与其他公司签订设计合同，可说明筑博公司已经履行向施工图设计院交底及配合完成施工图的合同义务，第四、五次付款条件已经成就；郑新建投主张筑博公司仅完成合同约定的部分工作且存在重大失误，拒不配合调整，但并未提交有效证据予以证明，本案不予采纳。综上，筑博公司合同义务基本履行完毕。但鉴于建设工程规划许可证载明的容积率为1.62，而筑博公司设计图的容积率为1.59，二者显然不一致;郑新建投提交了与张雷公司的设计合同和设计图，并已经实际支付张雷公司设计费82.8万元。综合考虑双方履约情况，根据公平原则，酌定筑博公司的设计费按建设工程规划许可证面积计算为2651674.8元（88389.16平方米×30元），但应扣除上述82.8万元，故郑新建投还应支付筑博公司设计费869224.8元（2651674.8元-954450元-828000元）。关于筑博公司主张违约金问题，因双方对履约情况各执一词，进而对设计费问题产生争议，现该院已对合同履行情况作出认定，综合本案实际情况，违约金不再支持。关于郑新建投反诉请求经济损失，实为另付的设计费，在本诉中已就其实际支出部分作出认定，其他部分未提交付款凭证，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）河南省郑州新区建设投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）筑博设计股份有限公司设计费869224.8元；二、驳回原告（反诉被告）筑博设计股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）河南省郑州新区建设投资有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23522元，反诉案件受理费6500元，共计30022元，由筑博设计股份有限公司负担17070元，河南省郑州新区建设投资有限公司负担12952元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实除同原审相一致外，另查明，2016年9月23日，筑博设计股份有限公司、河南省郑州新区建设投资有限公司双方确认的规划设计容积率为1.63。2016年11月30日，郑州市城乡规划局郑东新区规划分局向河南省郑州新区建设投资有限公司出具的（2016）郑东规建管（含）字第（052）号建设工程申请复函显示，容积率为1.63。之后，就容积率问题，双方未达成一致的新的意见并形成书面文书。河南省郑州新区建设投资有限公司未提交证据证明，在向筑博设计股份有限公司发出解除函前及发出解除函时，曾主张筑博设计股份有限公司存在其他违约行为。本院认为，案涉合同系双方真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。在2016年9月23日，筑博设计股份有限公司、河南省郑州新区建设投资有限公司双方确认规划设计容积率为1.63后，筑博设计股份有限公司未提交证据证明其向河南省郑州新区建设投资有限公司或施工图设计单位提交了按照1.63容积率设计的规划设计图纸及优化设计图纸，故河南省郑州新区建设投资有限公司另行委托南京张雷建筑设计事务所有限公司进行优化设计，相应价款应从案涉设计费中予以扣除。因筑博设计股份有限公司实际设计面积与双方约定的暂定面积，及与规划部门正式批准后的设计方案中地上建筑面积误差在±5%以内的，故不应调整分项设计项目的设计费总价，一审法院按照规划部门正式批准后的设计方案中地上建筑面积计算案涉设计费用总价款，并无不当。河南省郑州新区建设投资有限公司上诉称，筑博设计股份有限公司还存在其他违约行为，包括各栋楼工作模型，人防设计专篇，材料样板和材料清单、型外墙剖面，建筑分色图及细部节点大样，完善材料清单等，筑博设计股份有限公司虽未提交充分有效证据证明曾经交付了上述工作成果，但河南省郑州新区建设投资有限公司亦未提交证据证明曾向筑博设计股份有限公司主张过权利，且河南省郑州新区建设投资有限公司在发出解约通知函时，亦未提出上述问题，故其主张筑博设计股份有限公司存在其他违约行为，依据不足。综上所述，筑博设计股份有限公司、河南省郑州新区建设投资有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17889元，由筑博设计股份有限公司负担15789元，由河南省郑州新区建设投资有限公司负担2100元。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年十二月二十二日书记员  王明珠