河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3752号上诉人（原审原告、反诉被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地河南省林州市开发区盛唐大道东段，统一社会信用代码914105811724451026。法定代表人：郭跃立，该公司经理。委托诉讼代理人：马勇杰，河南华豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：施文涛，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：商丘市恒嘉置业有限公司，住所地河南省商丘市梁园区团结西路北福荣街西金属回收公司住宅楼**，统一社会信用代码914114006831916186。法定代表人：王霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈辉，男，汉族，1986年3月12日出生，住，住所地河南省民权县该公司职工。上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）因与被上诉人商丘市恒嘉置业有限公司（以下简称商丘恒嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省民权县人民法院（2019）豫1421民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林州二建公司的委托诉讼代理人马勇杰、施文涛，被上诉人商丘恒嘉公司的委托诉讼代理人陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林州二建公司上诉请求：1.撤销河南省民权县人民法院（2019）豫1421民初523号民事判决第二项、第三项，改判支持其公司的一审诉请或发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等由商丘恒嘉公司负担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法，未对增加工程量予以鉴定。1.被上诉人将民权县恒嘉.世锦一期三标段4#楼的工程肢解以后，将部分土建及安装工程发包给上诉人，且在施工过程中十余次变更施工内容，更严重的是增加了一个标准层，将楼体的层数由11层变更为12层，明显增加了工程量，依据合同约定工程款总额应当予以增加，但是增加的数额无法确定，故上诉人在一审程序中均要求对增加工程量所对应的工程价款予以鉴定，并当庭提交了鉴定申请书，但一审法院未予准许鉴定。本案经过多次审理，上诉人也多次申请鉴定但均未做出有效的鉴定报告，工程款总额无法查清。2.一审判决认为上诉人和被上诉人对工程款总额达成一致系事实认定错误。上诉人在上次二审时对工程款总额的表述是为调解而陈述的意见，但最终未达成调解，该调解意见不应作为最终的定案依据。二、一审法院认定工程量减少的事实有误。一审庭审中，上诉人提交了十余份的变更资料，工程现状和设计图纸能够核对一致，被上诉人不仅多次变更案涉工程，而且增加了一个标准层且及屋顶的阁楼檐高。被上诉人虽然提出工程量减少但是未能提供经上诉人认可的证据，一审判决按照工程量较少的结论认定工程款总额和合同工期，也是明显有误。三、上诉人向被上诉人缴纳的50万元保证金应当予以退回。在商丘市中级人民法院第一次二审时，被上诉人提交了路慧杰三标工程款明细表、李孝杰的收据，该两组证据均能证明上诉人支付保证金，特别是被上诉人原法人代表李孝杰出具的收据足以证明被上诉人收取保证金的事实，如果被上诉人未收到该笔款项，其不可能向上诉人出具收据,且能够与合同条款约定相印证。现工程已经投入使用，对于工程保证金50万元应予退回。四、一审判决判令上诉人支付违约金系适用法律错误、事实认定错误。1.被上诉人在工程发包过程中存在肢解发包的违法行为，因违法行为造成的后果均应由被上诉人承担。依据《建设工程质量管理条例》第七条第二款规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。本案“民权县恒嘉.世锦一期三标段4#楼”做为一个整体工程，但是发包方将该工程肢解以后，又将施工图范围内的土建及安装工程中的桩基、电梯、消防、所有护栏、楼梯栏杆、门窗工程、外墙保温工程发包给其他的承包方，被上诉人肢解发包的行为违反了法律的强制规定，且因被上诉人的违法行为造成的工程质量问题和工期延误问题均应由被上诉人和其他的违法承包方承担。故此，无论本案是否存在竣工工期超期的问题，其所有后果均应由被上诉人承担。2.一审判决认定上诉人的工期超期系事实认定错误。一审判决依据竣工报告认定工期超期，与事实不符，《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设工程竣工验收应当具备下列条件:(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;同样依据该条款验收以后工程即可投入使用，也即提交竣工报告时涉案工程设计范围内的工程已经完工，不可能桩基、电梯、消防、所有护栏、楼梯栏杆、门窗工程、外墙保温还没有完工即提起竣工验收，而且上述工程不属于上诉人的施工范围。被上诉人未能证明上诉人施工范围内的工程存在工期超期问题,且被上诉人大量增加工程量又未能按照约定拨付工程款，一审判决认定上诉人工期超期，明显错误。3.一审判决对违约金的认定错误。一审判决直接以工程款总额的30%计算违约金，没有法律依据。被上诉人提起反诉时自述其实际损失为61817元，但除了提交一份表格并无其他客观证据，一审判决竟认定违约金100余万元，明显错误。商丘恒嘉公司辩称：一、一审判决对工程总价款及已付工程款的认定正确，在商丘市中级人民法院2017年8月1日庭审时，双方已经认可工程总价款和已付工程款数额。上诉人以程序违法为由要求对增加工程量予以鉴定，无事实和法律依据。二、上诉人延期交房226天，主要原因是组织施工时缺乏资金、管理混乱，上诉人应承担违约责任。1.尽管工程设计变更增加一个标准层是事实，但同时设计变更减少的工程量足以弥补增加工程量的工期（工程总价款减少，即可确定工程变更增加的工程量少于减少的工程量）。2.上诉人于2011年12月3日提交给被上诉人的竣工报告可知，对工期延误，上诉人是明知的，该日期仅能确定上诉人已完成合同约定的工程量，达到了所谓的竣工验收，但并非整体工程具备了竣工验收条件，所以上诉人所称不能证明其公司施工范围内工程延期的理由不能成立。3.因上诉人延期交房给被上诉人造成的损失，有的无法举证，有的不便举证，因此，被上诉人不必证明实际损失，依照合同约定也应判令上诉人支付违约金，上诉人混淆了违约金与实际损失的概念。三、上诉人无证据证明其公司交纳了500000元的质量保证金，且合同并未约定上诉人有交纳质量保证金的义务。综上所述，一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉，维持原判。林州二建公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令商丘恒嘉公司支付工程款3000000元（含质保金500000元）及利息600000元；2.诉讼费由商丘恒嘉公司负担。商丘恒嘉公司向一审法院提出反诉请求：1.判令林州二建公司向商丘恒嘉公司支付工程竣工逾期违约金、工程质量违约金、其他违约损失共计2760305元；2.判令从工程款中扣减安全文明措施费80000元（司法鉴定意见中安全文明措施费数额）；3.反诉案件受理费，由林州二建公司负担。一审法院认定事实：林州二建公司与商丘恒嘉公司于2010年5月6日签订建设工程施工合同，该合同含协议书、专用条款、通用条款、房屋建筑工程质量保修书等。协议书约定：林州二建公司承建商丘恒嘉公司开发的民权县恒嘉世锦一期三标段4#楼，合同工期自2010年5月10日至2011年4月17日，合同价款5717136元。通用条款第13条第1款约定：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延，（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；……（4）设计变更和工程量增加；……”，专用条款第26条约定了工程款支付方式，第35条约定了违约责任，房屋建筑工程质量保修书第五条约定了质量保证金返还方式。施工过程中，应商丘恒嘉公司要求，林州二建公司曾变更原施工图纸，对合同约定的工程量作出变更，增加了部分工程量，同时减少了部分工程量，并在原来楼层高度基础上增加一个标准层。2011年12月3日工程完工，商丘恒嘉公司在未验收的情形下使用该工程。在该院审理过程中，林州二建公司与商丘恒嘉公司分别对涉案工程的增加量以及减少量提出鉴定申请，但在二审期间，商丘市中级人民法院组织双方当事人进行了对账质证，双方对工程量总造价进行了结算，不再鉴定变更后实际工程量及造价，故该院当庭驳回双方的鉴定申请。在本案审理期间，双方均认可涉案工程总价款为5708648.35元，在庭审中双方均同意扣减未经林州二建公司签字确认的80000元工程款，故商丘恒嘉公司已付工程款为4405047.50元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。林州二建公司、商丘恒嘉公司均认可涉案工程总价款为5708648.35元，在庭审中双方均同意扣减未经林州二建公司签字确认的80000元工程款，故商丘恒嘉公司已付工程款为4405047.50元。下剩工程款为1303600.85元，商丘恒嘉公司应当支付。林州二建公司要求商丘恒嘉公司支付拖欠质量保证金证据不足，不予支持。关于商丘恒嘉公司要求支付违约金问题，对工程的延期双方均有责任，但总的工程量是减少的，故林州二建公司承担主要责任，该院确定为60%的责任，商丘恒嘉公司承担40%的责任。关于商丘恒嘉公司提出的违约金的数额，双方协议约定总价的千分之二，超出法律规定的30%，超出部分不予支持，依据双方的责任，该院确定违约金的数额为：5708648.35元（工程总价款）×30%×60%（违约责任比例）=1027556.70元。商丘恒嘉公司的其他反诉请求不予支持。一审判决：一、商丘市恒嘉置业有限公司于判决生效后十日内支付林州二建集团建设有限公司工程款1303600.85元及利息（利息自2011年12月3日起至付清之日止，2019年8月20日之前的利率，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算；2019年8月20日之后的利率，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回林州二建集团建设有限公司的其他诉讼请求；三、林州二建集团建设有限公司于判决生效后十日内支付商丘市恒嘉置业有限公司违约金1027556.70元；四、驳回商丘市恒嘉置业有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费35600元，保全费5000元，合计40600元，由林州二建集团建设有限公司负担；反诉案件受理费29522元，由商丘市恒嘉置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一，在一审法院审理过程中，林州二建公司与商丘恒嘉公司分别对涉案工程的增加量以及减少量提出鉴定申请，但2017年8月1日本院组织双方当事人进行了对账质证，林州二建公司明确同意按照相应固定数额计算工程总价款，双方对工程量总造价进行了确认，因此，一审法院未准许变更后实际工程量及造价的鉴定申请并无不当。一审审理期间，双方均认可了涉案工程总价款的数额，商丘恒嘉公司虽称其已支付4485047.5元，但后来双方均同意扣减未经林州二建公司签字确认的80000元工程款，故商丘恒嘉公司已付工程款为4405047.50元。第二，林州二建公司要求商丘恒嘉公司返还质量保证金500000元，但其公司未提供质保金收据的原件也未提供交纳该500000元质保金的转账记录及款项来源，且双方合同约定该笔款项的应于2010年5月6日签订建设工程施工合同前交纳，而林州二建公司称该笔款项是2010年6月21日交纳的，显然与合同约定不符，因此，一审判决未支持林州二建公司的该项诉请并无不当。第三，案涉工程固然存在工程量变更情形，但从一审判决查明事实及一审卷宗所附的鉴定意见看，案涉工程有增加亦有减少，且总的工程量是减少的，从案涉工程实际交付使用的时间看，逾期交工的事实存在，但双方协议约定合同总价款的日千分之二计算违约金明显过高，一审判决结合双方过错程度酌定逾期交工违约金的负担比例并无不当。综上所述，林州二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14048.1元，由上诉人林州二建集团建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  文志林审判员  曹燚森二〇二〇年十二月十一日书记员  李登攀