山东省枣庄市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁04刑终29号抗诉机关（原公诉机关）山东省滕州市人民检察院。上诉人（原审被告人）姜小梅，女，1976年1月3日出生于山东省滕州市，汉族，大学文化，中共党员，原任滕州市鲍沟镇人力资源和社会保障所所长，住滕州市。2016年7月16日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年8月2日被枣庄市人民检察院批准逮捕,2019年11月15日被山东省滕州市人民法院取保候审。辩护人罗贤强、王淼，山东文瀚律师事务所律师。山东省滕州市人民法院审理山东省滕州市人民检察院指控原审被告人姜小梅犯挪用公款罪一案,山东省滕州市人民法院于2019年12月30日作出（2018)鲁0481刑初398号刑事判决。宣判后，原公诉机关山东省滕州市人民检察院及原审被告人姜小梅均不服，分别向本院提出抗诉及上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察员王磊、检察官助理商雨出庭履行职务，上诉人姜小梅及其辩护人罗贤强、王淼到庭参加诉讼。现已审理终结。山东省滕州市人民法院判决认定：2012年至2014年间，被告人姜小梅在担任滕州市鲍沟镇人力资源和社会保障所（以下简称鲍沟人社所）所长期间，利用收取和管理鲍沟镇农村社会养老保险金的职务便利，挪用养老保险金55万元归个人使用，进行营利活动,案发前已均予归还。具体事实如下：1.2012年10月13日，被告人姜小梅挪用收取的鲍沟镇农村社会养老保险金21万元，分别转支给周某、王某，用于支付其丈夫经营所欠货款及租赁设备款。2.2012年10月15日，被告人姜小梅挪用收取的鲍沟镇农村社会养老保险金5万元，转支给周某，用于支付其丈夫经营所欠货款。3.2012年10月22日，被告人姜小梅挪用收取的鲍沟镇农村社会养老保险金16万元，转支给周某，用于支付其丈夫经营所欠货款。4.2013年6月2日，被告人姜小梅挪用收取的鲍沟镇农村社会养老保险金3万元，转支给周某，用于支付其丈夫经营所欠货款。5.2013年6月3日，被告人姜小梅挪用收取的鲍沟镇农村社会养老保险金3万元，转支给周某，用于支付其丈夫经营所欠货款。6.2013年6月27日，被告人姜小梅挪用收取的鲍沟镇农村社会养老保险金2万元，转支给周某，用于支付其丈夫经营所欠货款。7.2014年10月25日，被告人姜小梅挪用收取的鲍沟镇农村社会养老保险金5万元，转支给周某，用于支付其丈夫经营所欠货款。另查明,本案审理期间，辩护人向山东省滕州市人民法院提出精神病鉴定申请，要求对被告人姜小梅在涉案期间和羁押期间是否患有精神疾病，是否具有刑事责任能力作出认定。山东省滕州市人民法院委托山东安康医院精神疾病司法鉴定所进行鉴定，该机构于2018年12月10日出具了鲁安康[2018]精鉴字第628号司法鉴定意见书，意见为：1.姜小梅案发期间无精神病性障碍；2.姜小梅在本案中具有完全刑事责任能力；3.姜小梅羁押期间的精神状态目前难以判断。山东省滕州市人民法院认为，被告人姜小梅作为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款55万元归个人使用，数额较大、进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，以挪用公款罪判处被告人姜小梅有期徒刑三年四个月。宣判后，原公诉机关山东省滕州市人民检察院提出以下抗诉意见：1.山东省滕州市人民法院在不符合排除非法证据法定事由的情形下，对被告人姜小梅在侦查阶段的有罪供述予以排除，属于适用法律错误。2.山东省滕州市人民法院未综合审查全案证据，对指控的第1、2项犯罪事实不予支持属于认定事实错误。山东省枣庄市人民检察院提出以下支持抗诉意见：1.一审判决对起诉书指控原审被告人姜小梅2013年挪用公款购买理财产品的事实未予认定，系证据采信错误，从而导致事实认定有误。姜小梅该项挪用公款数额应为258.329426万元，起诉书指控300万元有误，应予纠正。第一，根据姜小梅银行账户交易明细和滕州市鲍沟镇养老保险金台账，2013年姜小梅三次使用本人银行账户内的资金购买理财产品，最高一次数额为300万元，其中有41.670574万元来源不清，不能证明是公款，应当从其挪用公款数额中扣除。第二，姜小梅擅自使用本人银行账户内的公款购买理财产品，所得收益存入其银行账户内，由姜小梅实际控制，后该账户发生与缴纳养老保险金无关的现金支取和刷卡消费。第三，姜小梅关于理财收益用于公务支出的辩解不能成立，一审辩护人提交的支出凭证，不能证明是公务支出，无法证明与理财收益有何关联，且不具有公务支出要求的公开性。第四，姜小梅案发前根据上级要求，使用个人资金退缴养老保险金理财收益，而没有提出异议，也能够印证该收益被其个人使用。因此，现有证据能够排除姜小梅关于理财收益用于公务支出的辩解，应当认定姜小梅个人使用了258.329426万元公款的理财收益。2.一审判决对补充起诉决定书指控姜小梅2012年至2014年间挪用公款55万元支付个人工程款的事实均予以认定，系部分事实认定有误，姜小梅该项挪用公款数额应为42万元。根据姜小梅银行账户交易明细和鲍沟镇养老保险金台账，姜小梅2013年至2014年间使用本人银行账户内的13万元资金来源不清，不能证明是公款，应当从其挪用公款数额中扣除。3.一审判决重罪轻判，适用刑罚明显不当。姜小梅挪用公款300.329426万元进行营利活动，情节严重，依法应处五年以上有期徒刑。一审判决判处姜小梅有期徒刑三年四个月，量刑明显不当。上诉人姜小梅提出以下上诉理由：1.其尾号8711银行卡系其依法开立的个人银行账户，而非养老保险金账户，不具有公共账户属性。2.其尾号8711银行卡账户内存在其大量个人资金，结合其以自有资金为各村垫付农村社会养老保险金的事实，可以证实其未挪用村民交纳的农村社会养老保险金归个人使用，进行营利活动，其行为不构成挪用公款罪。上诉人姜小梅的辩护人提出以下辩护意见：1.原公诉机关指控第1项事实中的银行理财产品实为存款，姜小梅不构成挪用公款罪。2.原公诉机关指控的第2项事实不构成挪用公款罪，理由如下：（1）姜小梅未使用尾号8711银行卡购买金钥匙理财产品，是银行未经过姜小梅授权、未签订书面委托理财协议而自行购买的；（2）该理财产品的收益用于单位支出，没有谋取个人利益；（3）证人庞某、范某关于不知道姜小梅挪用养老保险金购买理财产品并将理财收益用于公务支出的证言不能采信。3.一审判决认定姜小梅挪用公款55万元用于经营活动不能成立。理由如下：（1）姜小梅尾号8711的账户，并非专卡专用，只是临时周转收取社会养老保险金，该卡内既有收取的公款也有姜小梅为各村垫付的养老保险金及其他个人资金，上述资金存在混同流转的情形，被告人划转其自有资金用于个人经营活动不构成挪用公款罪；（2）需要调取鲍沟镇各村养老保险金收取台账，并与鲍沟镇人社所养老保险金台账、农业银行鲍沟支行养老保险金存入明细、滕州市社保机构入账明细进行比对，才能查清姜小梅转出的55万元资金是否为公款。上诉人姜小梅的辩护人向本院申请调取以下证据：1.向中国农业银行滕州鲍沟支行调取2011年至2014年鲍沟镇66个行政村村民个人保险账户交纳农村社会养老保险金交款底单及对应发票明细；2.滕州市鲍沟镇66个行政村自2011年至2014年各村农村社会养老保险金收缴台账。上诉人姜小梅向本院提交以下证据材料：1.滕州市人社局陈某于2015年10月16日向全市各乡镇社保所所长通知将近年保费存储期间产生的利息尽快上缴基金专户的手机短信截图，以证明姜小梅尾号8711账户收益全部被用于鲍沟镇社保所公务开支，已没有剩余；2.滕州鲍沟镇政府工作人员赵某自2015年12月至2016年6月期间通知姜小梅参加镇上个人的丧事、结婚、生子等内容的手机短信截图，以证明挪用公款收益用于公务支出。经二审审理查明：2012年至2013年间，上诉人姜小梅在担任鲍沟人社所所长期间，利用自己收取和管理鲍沟镇农村社会养老保险金的职务便利，挪用养老保险金300.329426万元归个人使用，进行营利活动，案发前已全部归还。具体事实如下：1.2013年9月至11月，上诉人姜小梅多次挪用鲍沟镇农村社会养老保险金购买银行理财产品，其中于2013年10月25日挪用最高数额为258.329426万元。2.2012年10月13日，上诉人姜小梅挪用鲍沟镇农村社会养老保险金21万元，分别转支给周某、王某，用于支付其丈夫经营所欠货款及租赁设备款。3.2012年10月15日，上诉人姜小梅挪用鲍沟镇农村社会养老保险金5万元，转支给周某，用于支付其丈夫经营所欠货款。4.2012年10月22日，上诉人姜小梅挪用鲍沟镇农村社会养老保险金16万元，转支给周某，用于支付其丈夫经营所欠货款。另查明,山东省滕州市人民法院委托山东安康医院精神疾病司法鉴定所进行鉴定，该机构于2018年12月10日出具鲁安康[2018]精鉴字第628号司法鉴定意见书，意见为：1.姜小梅案发期间无精神病性障碍；2.姜小梅在本案中具有完全刑事责任能力；3.姜小梅羁押期间的精神状态目前难以判断。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.证人庞某证言证明：其于2011年担任鲍沟镇副镇长，2013年3月至2016年5月期间分管人社所工作。姜小梅2012年3月份担任鲍沟人社所所长，主持人社所日常行政管理、收取和保管鲍沟镇农村社会养老保险金和医疗保险等工作。镇里每年按照市人社局的要求征收养老保险金，由于人社所没有开设公户，按照市人社局的要求征收的养老保险金存在人社所所长个人名下，由他们负责具体保管和上缴。2011年姜小梅是人社所的副所长，由于当时所长刘某不方便去银行办理业务，就安排姜小梅负责办理养老保险金的收取和保管，所以就用姜小梅个人的名字办理一张银行卡，并向各村公布，专门用于收取和保管养老保险金，当时镇里要求专卡专用，而且账号在全镇公布。姜小梅挪用养老保险金购买理财产品的事情，未向其汇报过，其不知情，人社所业务不多，正常的因公开支都在镇里报销。报销开支按照程序向其汇报，经其同意签字，然后经镇长签字，报财政所所长签字后，从现金出纳处领取现金。2.证人范某证言证明：其于2011年底至2013年3月任鲍沟镇副镇长并分管人社所的工作。姜小梅2012年3月份担任鲍沟人社所所长，主持人社所的日常行政管理，收取和保管农村养老保险金。当时人社所没有组织机构代码，无法开设银行公户，所以就用姜小梅的个人名义办理银行卡，用于收取养老保险金。姜小梅用养老保险金购买理财产品没向其汇报过，其曾强调一定要保证资金的安全性。人社所基本没有收入来源，没有大的开支，基本就是加班吃饭、办公费用，一般是经办人给领导汇报后，由镇长签字，然后到财政所审批报销。3.证人李某1证言证明：其在鲍沟农行工作期间，姜小梅多次到农行办理业务。2013年9月份，其告诉姜小梅银行推出理财产品，没什么风险，姜小梅同意后把农业银行卡交其办理了50万元的理财产品，到期本金和收益就直接打到姜小梅的银行卡上。2013年10月，其又给姜小梅办理购买300万元的理财产品，过了十来天，其让姜小梅签了赎回单把300万元赎回了。在绑定的银行卡上只需签订一次理财协议，以后再购买就可直接办理了，姜小梅以前买理财产品签过协议，所以给她办理理财就没有再签理财协议。姜小梅购买的“投资理财业务凭证”是“金钥匙安心快线步步高”2013年第二期的理财产品，其中一笔申请赎回份额300万元，申请赎回成交金额3002350.68元，有姜小梅签字的赎回凭证。姜小梅专门用来存养老保险金的银行卡尾号8711，她用自己的名字又办理一张尾号1712的农行卡，放在银行，从尾号8711的农行卡转到尾号1712的农行卡上，农行工作人员再从1712卡上取钱上缴，这样做方便工作。其看了侦查机关出示的农业银行借记卡尾号8711、1712两份明细，转钱的明细两张卡交易记录能对上，2013年底尾号8711农行卡的几笔消费是个人刷卡消费，与上交养老金没有关系。4.证人吕某1证言及其提供的大李楼村2011年养老保险台账、鲍沟镇村民褚某芝和朱振峦的缴费信息证明：其于2011年11月去鲍沟人社所担任协理员，姜小梅主持人社所工作，收取的保险金存在姜小梅的一张银行卡上，这张卡对外公开，人社所没有收费项目，办公用品都是姜小梅从镇里领取，其是临时工，其他事情不清楚。养老保险缴费的大体流程是，村里收完钱存到人社所公布的账户，2012年和2013年使用的姜小梅农业银行账户，人社所根据村里提供的缴费名单按村民个人打印发票，然后把发票送到银行，由银行根据发票从姜小梅的银行账户里划扣资金到社保专户。由于银行划扣业务量比较大，所以可能存在银行划扣时间和滕州市社保中心提供的缴费明细时间不完全一样。2011年人社所养老保险台账中，大李楼2011年10月27日就已经缴纳了146300元，而滕州市社保中心提供的鲍沟镇2012年缴费明细中，直到2012年1月10日，大李楼才缴纳了2011年的养老保险金共计146300元。滕州市社保中心提供的鲍沟镇缴费明细中，2012年1月15日有大量缴费记录。经核查其中褚某芝的缴费记录，发现2012年1月15日褚某芝缴纳的是2012年度养老保险金，2012年11月13日补缴的2011年度养老保险金。这说明2012年1月15日实际上缴纳的是2011年度的养老保险金，只不过到了1月15日的时候，系统自动记录为2012年度的，所以2012年11月份缴纳的养老保险金，又给调成2011年度的。此外，2013年1月9日也有大量缴费记录，经核查其中朱振峦的缴费记录，发现2013年1月9日缴纳的是2013年度保险金，2013年11月28日缴纳的是2012年的保险金，和褚某芝的情况一样。5.证人周某证言证明：其开办了兴钢路桥养护公司，姜小梅丈夫是其客户，主要从公司购买乳化沥青和沥青混凝土，2012年至2014年期间，姜小梅通过转账方式多次向其支付了购买乳化沥青及沥青混凝土的货款，除此双方没有其他资金往来。6.证人王某证言证明：其与姜小梅丈夫在2012年的时候有过生意往来，姜小梅丈夫租赁其公司的压路机，还购买了公司的路基材料，2012年至2013年期间，姜小梅通过转账方式向其支付了购买路基材料款及租赁设备款，除此双方没有其他资金往来。7.证人郝某证言证明：2010年底其任鲍沟镇人社所协理员，姜小梅当时任副所长，刚开始所里没有开设公户，养老金存入姜小梅的个人卡上。有时姜小梅也给过其钱，具体钱的来源我不清楚，就是加班吃饭结账，有时候是姜小梅结账，有时候也给其现金让其结账，以前和镇里一起办公的时候也在食堂吃加班餐，其不知道具体怎么结账的，也不清楚所里有无费用开支。8.证人吕某2证言证明：1998年至2014年其任鲍沟镇吕坡村会计，曾协助镇里开展收缴农村合作医疗、养老保险金等工作。在养老保险金上缴期间，镇里有任务指标，也规定了上缴期限，姜小梅负责调度催收，完不成进度时，她给村里垫过钱，但没有记账凭证。大概在2012年或2013年天热的时候垫付过一次，具体时间记不清了。在养老保险金上交工作收尾时，距她垫付有20多天，当时其与姜小梅、村支书都在场，一次性归还姜小梅现金10万元。9.证人姜某1证言证明：从1987年至今其担任鲍沟镇东荆林村会计，曾协助镇里收取养老保险金、医保金等。在养老保险金上缴期间，姜小梅催的很紧，为了完成任务，在收缴工作收尾期间，姜小梅给其村里垫过钱，但没有记账凭证，垫付的具体金额记不清了。在2012年到2014年期间，姜小梅为其村垫付过两个年度，具体哪年也记不清了。垫付后，村里经过对账算出姜小梅垫付的金额，再收缴后以现金的方式还给姜小梅。10.证人李某2证言证明：自2007年到2019年1月份其担任鲍沟镇大李楼村会计，曾协助镇里开展收缴合作医疗、养老保险金等工作。镇里有任务指标和完成进度，个别年份按进度不能足额完成时，姜小梅会先给其村里垫付，2012年垫付了35000余元，2013年垫付了二、三万元，其他年度没有垫付，也没有记账凭证，最后用现金的方式还给她。11.证人姜某2证言证明：1987年到2017年其担任鲍沟镇吕坡村会计，曾协助镇里收缴合作医疗费用、养老保险费用、小麦保险费用等工作。关于养老金收缴，镇里有任务指标和上缴期限，除了集中收取外，个别村民也可向镇里劳保所要单子，自己缴纳，但也有不愿交的。缴纳期限到了，如果个别村民不能交钱，其就给劳保所联系，请求他们延迟几天，一般会同意。大概也就是10天左右时间就把拖欠的养老金交到劳保所提供的农行账户上，银行出具凭证，其再将凭证交到劳保所。期间其为个别村民垫付过养老金，金额都不大，大概几千块钱，具体数额记不清了，没有记账凭证。其不清楚姜小梅是否给其村垫付过养老金。12.中共滕州市鲍沟镇委员会文件证明：姜小梅系国家工作人员，于2012年3月被任命为滕州市鲍沟镇人力资源和社会保障所所长。13.姜小梅个人基本信息表证明：姜小梅2009年3月至2012年2月担任滕州市鲍沟镇劳动保障事务所副所长，2012年3月担任滕州市鲍沟镇劳动保障事务所所长。14.中共鲍沟镇委员会组织科出具的有关人力资源和社会保障所所长工作职责文件证明：由所长主持人力资源和社会保障所全面工作。15.《滕政办发关于进一步做好城乡居民基本养老保险工作的通知》、《滕州市城镇居民社会养老保险办法》证明：按照文件规定城乡居民社会养老保险金应专款专用，任何单位、个人不得转借、挪用、平调或侵占。16.《滕州市城乡居民基本养老保险暂行办法》、《滕州市2011年城乡居民基本养老保险工作实施方案》证明：滕州市城乡居民基本养老保险基金的来源包括城乡居民缴纳的基本养老保险费、城乡居民基本养老保险基金的利息等。城乡居民基本养老保险基金统一纳入滕州市财政专户，专款专用。任何部门、单位和个人不得转借、挪用、平调或侵占。滕州市农村社会养老保险事业管理处具体承办城乡居民基本养老保险基金的征收、管理、支付等业务经办工作。17.滕州市人力资源和社会保障局及滕州市鲍沟镇人民政府出具的证明证明：2012-2013年度主管部门对养老保险金征收过程中如何存放没有具体规定，因镇人社所无机构代码，无法开立公户，同时又要确保及时上缴，经镇党委、政府研究决定，收取农保金某姜小梅个人账户临时周转，其管理使用权由姜小梅负责，以确保资金安全划拨。18.滕州市社会养老保险事务中心出具的2011年至2015年鲍沟镇各村村民养老保险金缴纳明细（光盘）证明：鲍沟镇各村村民养老保险金缴纳情况。19.鲍沟镇人社所2012年至2013年台账养老保险缴存单据证明：该养老保险缴存单据是鲍沟镇各村向某梅个人银行账户存入养老保险金的银行凭证，被鲍沟镇人社所作为台账留存。20.“金钥匙”理财贵宾客户申请表证明：姓名姜小梅，贵宾卡卡号62×××17，办理日期2011年10月8日。21.投资理财业务凭证证明：账号62×××11，客户名称姜小梅，“金钥匙·安心快线步步高”2013年第2期人民币理财产品，理财实时赎回（对私），赎回份额200万，赎回成交金额2001424.66元，时间2013年11月15日，客户签名：姜小梅；账号62×××11，客户名称姜小梅，“金钥匙·安心快线步步高”2013年第2期人民币理财产品，理财实时赎回（对私），赎回份额300万，赎回成交金额3002350.68元，时间2013年11月5日，提示：理财有风险，产品有风险，投资需谨慎。客户签名：姜小梅。22.姜小梅签字认可的62×××11农行卡理财明细表证明：姜小梅62×××11农行卡2013年购买理财产品获益共计6542.74元，其中2013年9月11日认购50万元，2013年10月21日赎回50万元，收益2767.4元；2013年10月25日认购300万元，2013年11月5日赎回300万元，收益2350.68元；2013年11月5日认购200万元，2013年11月15日赎回200万元，收益1424.66元。23.中国农业银行账号62×××11、62×××12、62×××63、62×××17和62×××63的交易明细证明：姜小梅购买了银行理财产品，并将62×××11账户内资金转支给周某和王某。24.鲍沟镇人社所尾号1311银行账户交易明细及相关银行凭证证明：2015年7月31日，鲍沟镇人社所开设银行公户；同年9月8日，该账户现金存入12239.76元，备注为利息；10月16日，该账户转出12239.76元，备注为养老保险利息上缴。25.收据证明：滕州市人社局收取鲍沟镇社会保障所2015年10月5日补交的居民养老基金利息12239.76元。26.办案说明、直接立案侦查案件跟踪监督笔录证明：侦查期间侦查人员严格按照法律规定对姜小梅进行讯问，并如实制作了讯问笔录，姜小梅核对后签字确认，讯问过程中无刑讯逼供行为。27.上诉人姜小梅户籍证明，证明姜小梅出生于1976年1月3日，案发时达到刑事责任年龄。28.鲁安康[2018]精鉴字第628号司法鉴定意见书证明：姜小梅案发期间无精神病性障碍，具有完全刑事责任能力，其羁押期间的精神状态目前难以判断。29.上诉人姜小梅分别于2016年7月15日、7月16日、8月2日在滕州市人民检察院侦查阶段的供述证明：其于2008年至2012年7月在鲍沟镇人社所任副所长，2012年7月起任鲍沟镇人社所所长，主持所里的全面工作，包括所里的日常行政管理、收取和保管鲍沟镇农村社会养老保险金。人社所以村为单位将收取的农村社会养老保险金存到市人社局指定的全市养老保险金账户上。鲍沟镇辖区内各村把收取的养老金交到人社所后，再存到全市养老金账户之前，这些养老保险金就暂时保管在人社所。在银行设立公户需要组织机构代码，鲍沟人社所不具备这样的资质，人社局就要求把养老金存在所长个人的账户暂管。当时人社所所长刘某去银行不方便，就给领导汇报，用其名字开了一张尾号8711的农业银行卡，把账号通知鲍沟各村，让村里把养老金存到这张卡上，这个卡号是公开的，专卡专用，存的都是各村交的养老保险金，没有个人资金和其他钱，都是公款。2013年9月至11月期间，其挪用卡里的养老金购买了三次银行理财产品。一次50万元、一次300万元、一次200万元，理财收益原来在卡里存着，后来陆续取出来用于家庭开支了。2015年其听说几个乡镇人社所所长挪用养老金出事了，就让银行人员算了8711卡里的收益和利息，总计12239.76元，其就把这些钱全部交给人社局基金账户了，其挪用养老金购买理财产品的事情没告诉过其他人。之后姜小梅分别于2016年7月28日、2016年12月14日、2017年12月12日、2019年8月12日至一审、二审庭审期间多次辩解：当时其向先后分管人社所的范镇长、庞镇长都请示过，他们都同意用养老保险金的利息去处理人社所不能报销的开支，养老保险金的收益都被其用于所内加班吃饭和其他开支，没有用于个人和家庭开支。针对抗诉机关所提抗诉意见、山东省枣庄市人民检察院所提支持抗诉意见、上诉人姜小梅及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：（一）对于抗诉机关所提山东省滕州市人民法院在不符合排除非法证据法定事由的情形下，对被告人姜小梅于侦查阶段的有罪供述予以排除，属于适用法律错误的抗诉意见。原审被告人姜小梅及其辩护人在一审期间提出侦查人员采取疲劳审讯的方法非法取证，姜小梅在侦查阶段关于将挪用公款进行理财的收益用于家庭支出的供述应作为非法证据予以排除的辩解及辩护意见，经审查认为，姜小梅在侦查阶段的供述不属于非法证据，一审判决对此认定错误。理由如下：1.滕州市人民检察院传唤证只是记载传唤姜小梅的时间是2016年7月15日12时13分至7月16日10时01分，未超过24小时，符合法律规定；根据讯问笔录的记载，侦查人员的讯问时间是2016年7月15日12时50分至18时35分，以及姜小梅被刑事拘留入看守所后的2016年7月16日13时07分至14时45分，从讯问时长看，均不存在疲劳审讯的情形。2.滕州市人民检察院直接立案侦查案件跟踪监督笔录证实，该院纪检监察工作人员于2016年7月16日10时10分对姜小梅关于侦查人员在办案过程中是否存在刑讯逼供等非法取证行为进行调查，姜小梅明确表示不存在；且姜小梅在原一审庭审期间及接受枣庄市人民检察院讯问时均明确表示侦查人员不存在刑讯逼供等非法取证行为。故姜小梅及其辩护人关于侦查人员疲劳审讯的意见不能成立，姜小梅也没有提出其他非法取证的线索或者材料，其在侦查阶段的供述不属于非法证据。该项辩解及辩护意见与已查明的事实不符，不能成立，不予采纳；该项抗诉意见成立，予以采纳。（二）对于抗诉机关所提一审判决对原公诉机关指控被告人姜小梅于2012年间多次挪用鲍沟镇农村社会养老保险金购买银行理财产品，挪用最高数额3116631.86元不予支持，属于认定事实错误的抗诉意见；上诉人姜小梅的辩护人所提该项事实中的银行理财产品性质为存款，姜小梅不构成挪用公款罪的辩护意见。经查，该笔指控事实涉及的“天天理财”业务协议载明：甲方姜小梅，乙方中国农业银行，签约日期2012年8月9日，指定借记卡62×××11。“天天理财”业务是指甲方委托乙方，每日日终将借记卡活期主账户的存款自动转存为一天通知存款，并计付利息，次日日初再将本金和利息自动转入借记卡活期主账户的一种存款产品。该笔事实涉及的银行业务虽名为理财产品，但实为存款，并不是理财产品，不能认定姜小梅挪用公款进行营利活动，故姜小梅该项事实不构成挪用公款罪。该项抗诉意见不能成立，不予采纳；该项辩护意见成立，予以采纳。（三）对于抗诉机关所提一审判决对原公诉机关指控被告人姜小梅于2013年间多次挪用鲍沟镇农村社会养老保险金购买银行理财产品，挪用最高数额为300万元不予支持，属于认定事实错误的抗诉意见；山东省枣庄市人民检察院所提一审判决对起诉书指控原审被告人姜小梅2013年挪用公款购买理财产品的事实未予认定，系证据采信错误，从而导致事实认定有误。姜小梅该项挪用公款数额应为258.329426万元，起诉书指控300万元有误，应予纠正的支持抗诉意见；上诉人姜小梅的辩护人所提关于该项指控的事实不构成挪用公款罪的辩护意见。经审查认为，该项支持抗诉意见成立，予以采纳；该项抗诉意见及辩护意见均不能成立，不予采纳。理由如下：1.上诉人姜小梅系国家工作人员，符合挪用公款罪的主体要件。在案证据证实，姜小梅于2012年3月被任命为滕州市鲍沟镇人力资源和社会保障所所长，主持人力资源和社会保障所全面工作。2.上诉人姜小梅具有挪用公款罪的职务便利，涉案款项为公款。在案证据证实，涉案养老保险金的收取、交纳流程为鲍沟镇居民养老保险金先由各村收取后，交到鲍沟镇人社所，由鲍沟镇人社所通过银行交到滕州市人社局指定账户。由于鲍沟镇人社所当时没有组织机构代码，无法在银行开设公户，鲍沟镇政府决定各村将收取的养老保险金存入姜小梅个人的银行账户，再由姜小梅按期转存至滕州市人社局指定账户。姜小梅按照鲍沟镇政府决定开设了尾号8711的个人农业银行账户，并向各村公布，用于收取、管理、转存鲍沟镇居民养老保险金。该账户虽以姜小梅个人名义办理，但已具有公共账户属性，存入该账户的养老保险金属于公款，姜小梅具有管理、经手公款的职务便利。3.上诉人姜小梅主观上具有挪用公款的故意。在案证据证实，姜小梅于2011年10月，使用尾号4817的农业银行账户，签订了“金钥匙理财”贵宾客户申请表，并于2011年12月申购了理财产品，能够证明姜小梅具有购买银行理财产品的经验。姜小梅于2013年11月5日、11月15日分别签字赎回300万元、200万元尾号8711账户的“金钥匙理财”产品，相关银行业务凭证上明确注明“理财非存款，产品有风险，投资需谨慎”。故姜小梅主观上对于挪用公款购买理财产品是明知的，具有挪用公款的故意。4.上诉人姜小梅客观上实施了挪用公款进行营利活动的行为。姜小梅银行账户交易明细及相关银行凭证证实，2013年姜小梅三次使用其尾号8711银行账户内的资金，购买非保本浮动收益型理财产品，购买理财产品获益共计6542.74元，其中2013年9月11日认购50万元，2013年10月21日赎回50万元，收益2767.4元；2013年10月25日认购300万元，2013年11月5日赎回300万元，收益2350.68元；2013年11月5日认购200万元，2013年11月15日赎回200万元，收益1424.66元。5.上诉人姜小梅将挪用公款获得的理财收益用于个人支出，不能认定用于公务支出，其行为符合挪用公款归个人使用的情形。（1）姜小梅及其辩护人不能提供确实、充分的证据证明将理财收益用于公务支出。辩护人提供的餐饮费、办公用品、茶叶、加油等支出凭证从形式上看有收据、白条或发票，绝大多数凭证不是在2013年10月至11月姜小梅挪用公款理财期间发生，亦未注明是鲍沟镇人社所的开支，前述凭证与少部分注明“保障所”“人社所”等字样的餐饮费收据等凭证均不能证明是姜小梅使用养老保险金的理财收益为公支出。上诉人姜小梅二审期间向本院提交的滕州市人社局陈昌林于2015年10月16日向全市各乡镇社保所所长通知将近年保费存储期间产生的利息尽快上缴基金专户的手机短信截图及鲍沟镇政府工作人员赵某自2015年12月至2016年6月期间通知姜小梅参加镇上个人的丧事、结婚、生子等内容的手机短信截图，均不能证明姜小梅将挪用公款购买理财产品的收益用于公务支出。（2）姜小梅的辩护人提供的支出凭证不能证明用途合法正当。两任分管副镇长范某、庞某的证言，鲍沟镇政府的报销凭证等均能证实鲍沟镇人社所正常加班吃饭、办公费用等因公开支均能够通过财政正常报销，故辩护人提供的餐饮费、茶叶、加油、礼品、花圈等支出凭证不能证明支出用途的合法正当。（3）姜小梅所提公务支出没有公开性。行为人在将财物或收益交公或用于公务支出之时，应当向本单位的有关工作人员说明财物的性质或来源。姜小梅所提公务支出没有经办人、知情人或者相关账目证明，不具有公开性。两任分管副镇长范某、庞某的证言均证明对于姜小梅使用养老保险金购买理财产品并将收益用于公务支出不知情；人社所工作人员吕某1、郝某虽能证明部分吃饭费用是姜小梅拿的钱，但二人对钱的来源均不知情，不能证明使用的是养老保险金的理财收益；姜小梅于2015年使用个人资金退缴养老保险金收益时，亦没有向人社局或者镇领导提出已经将收益用于公务支出。6.上诉人姜小梅该项挪用公款数额应认定为258.329426万元。姜小梅银行账户交易明细及相关银行凭证证实，2013年姜小梅三次使用其尾号8711银行账户内的资金购买非保本浮动收益型理财产品，最高一次数额为300万元。通过比对尾号8711银行账户交易明细和鲍沟镇养老保险金台账，能够证明自2013年1月1日至10月25日姜小梅购买300万元理财产品期间，尾号8711银行账户收入明细并不能与养老保险金台账上银行存款凭证完全对应，能够对应的部分应认定为村民缴纳的养老保险金；没有台账上银行存款凭证对应的资金存入金额，加上该账户2012年存款余额，共计41.670574万元来源不清，现有证据不足以证明是公款，应从挪用的300万元中扣除，故应认定姜小梅该项挪用公款数额为258.329426万元。（四）对于山东省枣庄市人民检察院所提一审判决对补充起诉决定书指控姜小梅2012年至2014年间挪用公款55万元支付个人工程款的事实均予以认定，属于部分事实认定有误，该项挪用公款数额应为42万元的支持抗诉意见；上诉人姜小梅及其辩护人所提姜小梅尾号8711的账户，并非专卡专用，只是临时周转收取社会养老保险金，该卡内既有收取的公款也有姜小梅为各村垫付的养老保险金及其他个人资金，上述资金存在混同流转的情形，被告人划转其自有资金用于个人经营活动不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见。经审查认为，该项支持抗诉意见成立，予以采纳；该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。理由如下：1.在案证据证实，上诉人姜小梅身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用收取的鲍沟镇农村社会养老保险金分别转支给周某、王某，用于支付其丈夫经营所欠货款及租赁设备款，符合挪用公款罪的构成要件。2.关于该项挪用公款数额应认定为42万元。通过比对姜小梅尾号8711银行账户交易明细和鲍沟镇养老保险金台账，能够证明自2012年1月1日至10月22日，姜小梅四次使用尾号8711银行账户内的资金42万元支付个人工程款期间，尾号8711银行账户存入的资金均有养老保险金台账上的银行存款凭证对应，应认定姜小梅挪用的42万元均是公款。对于补充起诉决定书指控和一审判决认定姜小梅于2013年6月至2014年10月四次挪用公款13万元，经审查认为，虽然该13万元均被姜小梅用于支付个人工程款，但前述期间尾号8711银行账户存入了超过该数额的其他资金，不能排除是姜小梅个人资金的可能，故该部分事实证据不足，不应认定为姜小梅挪用公款数额。3.对于上诉人姜小梅及其辩护人所提尾号8711账户中有姜小梅为各村垫付的养老保险金的辩解及辩护意见，经审查认为，鲍沟镇政府对姜小梅管理、收取养老保险金的个人账户要求是专卡专用，姜小梅擅自违反要求，使用该账户存取个人资金，导致公款与个人资金混同。鲍沟镇四名村会计吕某2、姜某1、李某2、姜某2的证言中除了一人证明不清楚姜小梅是否垫付过以外，其余三人均证明姜小梅垫付后直接把现金还给姜小梅，因已归还姜小梅，故姜小梅垫付的资金已被计入养老保险金缴纳台账，应当作为养老保险金使用，姜小梅的垫付行为不能改变资金的性质，亦不能从挪用款项中扣除。故该项辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。4.对于辩护人所提需要调取鲍沟镇各村养老保险金收取台账，并与鲍沟镇人社所养老保险金台账、农业银行鲍沟支行养老保险金存入明细、滕州市社保机构入账明细进行比对，才能准确认定姜小梅账户内有多少自有资金存入的申请及辩护意见，经查，鲍沟镇人社所工作人员吕某1的证言及其提供的大李楼村2011年养老保险台账、鲍沟镇村民褚某芝和朱振峦的缴费信息等证据能够证实，滕州市社保中心提供的鲍沟镇缴费明细与各村实际缴纳养老保险金以及银行实际划扣时间无法完全对应，不能作为认定养老保险缴存时间的依据；且滕州市社保中心提供的养老保险金到账明细证实，其中含有村民个人到经办机构缴纳的情形。故按照滕州市社保中心提供的鲍沟镇缴费明细上的时间，统计鲍沟镇人社所实际上缴养老保险的金额，无法得出准确的结论。辩护人所提该项申请及辩护意见不能成立，不予采纳。（五）对于枣庄市人民检察院所提一审判决重罪轻判，适用刑罚明显不当，姜小梅挪用公款300.329426万元进行营利活动，情节严重，依法应处五年以上有期徒刑的支持抗诉意见。经审查认为，姜小梅挪用公款300.329426万元进行营利活动，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定：“挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额在二百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四第一款规定的“情节严重”，处五年以上有期徒刑”，故该项支持抗诉意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人姜小梅在担任滕州市鲍沟镇人力资源和社会保障所所长期间，利用其收取和管理鲍沟镇农村社会养老保险金的职务便利，多次挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。姜小梅在案发前全部归还挪用公款的本息，可以对其从轻处罚。一审判决定罪准确，审判程序合法，但认定事实错误，导致量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一项、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第二项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2018)鲁0481刑初398号刑事判决关于被告人姜小梅的定罪部分，即被告人姜小梅犯挪用公款罪；二、撤销山东省滕州市人民法院（2018)鲁0481刑初398号刑事判决关于被告人姜小梅的量刑部分，即判处有期徒刑三年四个月；三、上诉人（原审被告人）姜小梅犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审判长  高春燕审判员  王 新审判员  李 振二〇二〇年十二月二十九日书记员  薛 娇