山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4520号 上诉人(原审被告)：聊城江北水城旅游度假区李海务街道社区卫生服务中心，住所地：山东省聊城市江北水城旅游度假区凤凰街道办事处驻地。 法定代表人：颜廷庆，主任。 委托诉讼代理人：郭丹月，聊城东昌夕阳红法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：葛玉虎，男，1986年12月11日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：苏要辉，山东普新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王善领，山东普新律师事务所实习律师。 上诉人聊城江北水城旅游度假区李海务街道社区卫生服务中心（简称李海务卫生服务中心）因与被上诉人葛玉虎劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2020)鲁1502民初3325号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李海务卫生服务中心上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判李海务卫生服务中心对葛玉虎不承担赔偿责任；本案上诉费用由葛玉虎承担。事实与理由：葛玉虎系我单位工作人员，因多次违反单位的规章制度，经单位领导班子研究，上报上级工会批准，决定予以辞退。2019年3月13日正式下达通知书给葛玉虎，根据法律相关规定，我单位辞退葛玉虎并解除劳动合同是合法的，葛玉虎向劳动仲裁部门就本次劳动争议提出仲裁申请，仲裁部门经过调查做出仲案字[2019]第7号仲裁裁决书。葛玉虎就此事又提出诉讼，东昌府区人民法院对此案作出(2020)鲁1502民初3325号民事判决书，李海务卫生服务中心不服，特依法上诉，一、葛玉虎2018年6月-2019年3月收到李海务卫生服务中心转账支付工资每月61004.97元，这个数据是错误的，李海务卫生服务中心转给葛玉虎的钱款中，不全是工资，其中有葛玉虎科室销售的膏药钱等，膏药的成本也包括在转款内，不都是葛玉虎的工资部分。二、葛玉虎多次违犯规章制度，李海务卫生服务中心庭审时已向人民法院提交相关证据，原审法院认为葛玉虎的行为未造成严重后果，难道非要达到严重后果才能算违章违纪吗，严重后果的标准是什么，原审法院没有具体的依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，望二审法院查清事实，依法判决，支持李海务卫生服务中心的上诉请求。 被上诉人葛玉虎辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。理由如下:一、李海务卫生服务中心在一审庭审时称发给葛玉虎的工资中包括同科室其他人员的效益工资，现在李海务卫生服务中心称发给葛玉虎的工资中包括葛玉虎科室销售的膏药钱，前后陈述都不一致，且相互矛盾。另外根据葛玉虎一审时提交的工资流水中交易说明部分显示的是工资/奖金，且李海务卫生服务中心无证据予以推翻且没有做出任何合理解释，对其主张的理由不应予以采信。二、一审法院认定李海务卫生服务中心解除与葛玉虎的劳动关系程序违法正确。李海务卫生服务中心无证据证明其所依据的规章管理制度系经民主程序制定且已经公示或告知劳动者，并且解除与葛玉虎劳动合同关系时也并没有事前征求工会意见，且在起诉前也并未补正有关程序。一审法院判决认定李海务卫生服务中心解除劳动合同关系程序违法，认定事实正确。综上，请求应依法驳回上诉，维持原判。 葛玉虎向一审法院起诉请求：依法判决李海务卫生服务中心支付葛玉虎因违法解除劳动合同的经济赔偿金共计132267.26元；依法判决李海务卫生服务中心为葛玉虎缴纳社会保险费用。 一审法院查明事实：2009年1月，葛玉虎在李海务卫生服务中心参加工作，2012年2月，双方签订无固定期限劳动合同。2019年3月13日，李海务卫生服务中心以葛玉虎辱骂同事并多次违反单位纪律为由，依据该单位制度管理细则（凤卫发[2017]7号），作出《关于辞退临时员工葛玉虎同志通知书》，并于同日向葛玉虎送达。李海务卫生服务中心无证据证明上述管理细则（凤卫发[2017]7号）系经法定程序制定并已向全体职工公示。收到辞退通知后，葛玉虎向聊城江北水城度假区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求李海务卫生服务中心支付经济赔偿金132267.26元，并补缴社保费用。2020年1月23日，该委作出江劳人仲案字[2019]第7号裁决书，裁决李海务卫生服务中心支付经济补偿金56091.86元，驳回葛玉虎的其他仲裁请求。另查明，葛玉虎工资实际发放至2019年3月，李海务卫生服务中心自2018年6月起通过银行转账方式向葛玉虎发放工资。根据葛玉虎提交的其个人银行卡工资明细，其2018年6月-2019年3月共收到李海务卫生服务中心转账支付工资61004.97元。李海务卫生服务中心辩称葛玉虎每月收到的工资中有同科室其他人员的效益工资，但未针对该抗辩事由提交证据。葛玉虎2018年6月份前的工资以现金形式发放，双方均无证据证明亦不能明确说清该部分工资的数额。 一审法院认为:本案争议的焦点问题是：李海务卫生服务中心应否支付葛玉虎经济赔偿金，具体数额为多少。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。本案中，首先李海务卫生服务中心无证据证明其所依据的管理制度系经民主程序制定，亦无证据证明该管理制度已经公示或告知劳动者；其次，李海务卫生服务中心在与葛玉虎解除劳动合同时应通知工会，征求工会意见。如未建立工会，应通过召开全体职工大会并听取职工代表意见的方式变通来履行通知工会义务，但李海务卫生服务中心无会议记录、签到文件等证据证明其已切实履行该义务，其与葛玉虎解除劳动合同的程序违法。另外，劳动者无论是违反劳动纪律还是违反规章制度，只有达到相当严重的程度后，用人单位才可以解除劳动合同。本案中，李海务卫生服务中心主张葛玉虎严重违反劳动纪律，应对违纪事实以及造成的严重后果承担举证责任。李海务卫生服务中心提交的市长热线回馈信息单，是葛玉虎之妻在葛玉虎被辞退后，向市长热线投诉时记载的投诉意见，不能构成对辱骂他人事实的自认，即使存在辱骂他人的事实，亦不能证明该行为造成了严重后果。综上，李海务卫生服务中心违法解除劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定向葛玉虎支付21个月（10.5个月×2倍）工资的经济赔偿金。关于葛玉虎离职前十二个月的平均工资数额，根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年备查”的规定，葛玉虎2018年6月份前的工资以现金形式发放，对于2018年4、5月份的工资数额李海务卫生服务中心负有举证责任，但是未在法院限定的时间提交相关证据。因此，葛玉虎的平均工资应按照银行转账凭证记载的离职前十个月工资计算较为恰当，计款6100.5元（61004.97元÷10个月），李海务卫生服务中心应向葛玉虎支付赔偿金的数额为128110.5元（6100.5元/月×21个月）。葛玉虎请求李海务卫生服务中心补缴社会保险的诉求，不属于人民法院民事案件受理范围，葛玉虎应另寻途径解决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、限被告聊城江北水城旅游度假区李海务街道社区卫生服务中心于本判决生效之日起十日内支付原告葛玉虎违法解除劳动合同经济赔偿金128110.5元；二、驳回原告葛玉虎的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告聊城江北水城旅游度假区李海务街道社区卫生服务中心承担。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院二审查明：李海务卫生服务中心主张的放火违纪，系2018年3月27日，葛玉虎将卫生院大院子内堆放的两袋垃圾点燃，因风大造成火势蔓延，造成全院职工停止工作参与救火才消除了火灾隐患，第二天葛玉虎作出书面检讨；主张的骂人违纪问题，源于李海务卫生院想在靠近葛玉虎住宅的地方建设CT扫描室，葛玉虎以将有损其健康为由予以反对。 本院认为：二审中，李海务卫生服务中心以账目被有关单位封存，无法调取新证据为由，对工资赔偿金计算标准不再提出异议。本院认为系对自己权利的处分，本院予以准许，对一审认定的赔偿金计算标准予以维持。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”是否属于“严重违反用人单位的规章制度”前提是用人单位依照法定程序制定了合法完善的劳动规章制度，至于何种程度能达到“严重”，由用人单位在依法制定的规章制度中予以明确。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策的规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。” 李海务卫生服务中心无证据证明其管理制度经民主程序制定，亦无证据证明该管理制度已经公示或告知劳动者。上诉人主张葛玉虎的两次违纪，其中一次已作了检讨处理，第二次辱骂同事虽然违纪，但事出有因、且李海务卫生服务中心未能证明该行为造成了严重后果。故一审认定葛玉虎的违纪未构成严重程度、李海务卫生服务中心解除劳动合同违法，并无不当。 综上所述，李海务卫生服务中心的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由上诉人聊城江北水城旅游度假区李海务街道社区卫生服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  石 鑫 审判员  孔繁奎 二〇二〇年十二月十八日 法官助理王蕾 书记员姚迪