浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终230号 原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张玮，男，1980年8月25日出生，汉族，高中文化，农民，户籍地浙江省台州市路桥区，捕前住台州市路桥区。2018年3月22日因涉嫌犯诈骗罪被龙泉市公安局刑事拘留，同年4月27日被取保候审，同年12月4日因犯诈骗罪被浙江省龙泉市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年九个月，并处罚金人民币三万元。2019年6月6日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人林均，浙江建策律师事务所律师。 浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控原审被告人张玮犯诈骗罪一案，于2020年6月22日作出（2019）浙1081刑初1827号刑事判决。原审被告人张玮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员毕畅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张玮及本院通知台州市法律援助中心为其指定的辩护人林均到庭参加诉讼。经台州市人民检察院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，2016年至2019年上半年，被告人张玮通过百度搜索等方式获取成都、昆明、长沙、厦门、上海、宁波、绍兴、金华、杭州、温州、湖州、台州等地彩票店及附近店铺信息，后使用未经实名登记的131××××3751、×××30、×××10、132××××3561、×××57、170××××9983等电话号码，在台州市路桥区××附近店铺，以冒充住在彩票店附近的熟人等方式骗取店主或员工的信任，在未交付款项的情况下让彩票店店主先行出票。若中奖则付款取票，未中奖即拉黑店主联系方式或者不接店主电话，逃避店主催款，骗取他人财物，数额共计人民币203900元（以下币种均为人民币）。具体事实如下： 一、2016年8月10日，被告人张玮电话联系浙江省绍兴市越城区昌明街337号体育彩票店隔壁的饭店老板，获取彩票店老板胡某的电话。张玮打电话给胡某，让胡某先出票，谎称其跟饭店老板认识，现在人在外地，等晚点过来支付。胡某因轻信张玮并在张玮的要求下打印了6000元的体彩竞彩彩票。后张玮在得知彩票中奖情况下，将彩票款付给胡某。同年8月11日，被告人张玮使用电话继续投注，胡某因轻信张玮并打印了9500元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人胡某的陈述，辨认笔录，监控截图，体彩竞彩彩票，转账记录，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 二、2019年2月13日上午，被告人张玮使用号码为170××××9983的电话拨打被害人周某开设在温岭市××镇××路××号彩票店的电话。张玮在电话中冒充周某彩票店的老客户，在获取周某信任后，周某按照张玮的要求并打印了4000元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人周某的陈述，通话信息，彩票，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 三、2019年4月19日，被告人张玮使用号码为×××57的电话联系浙江省金华市婺城区解放西路530号体育彩票店对面的面馆老板闫某，获取彩票店老板张某的电话。被告人张玮使用该电话号码致电被害人张某先出票，谎称其住在彩票店的对面小区，现在人在外地，等晚点过来付钱。张某因轻信张玮，并在张玮的要求下分次共打印了7000元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人张某的陈述，证人闫某的证言，彩票，通话记录，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 四、2019年4月19日，被告人张玮使用号码为×××57的电话联系浙江省东阳市横店康庄南街20号体育彩票店老板聂某，让被害人聂某先出票，谎称其系彩票店的老客户，现在人在外地，等晚点过来支付。聂某因轻信张玮，并在张玮的要求下打印了9800元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人聂某的陈述，通话记录，彩票，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 五、2019年4月20日晚8时许，被告人张玮使用号码为×××57的电话拨打被害人段某开设在杭州市余杭区××镇××庄工业园××路××号彩票店的电话，被告人张玮在电话中冒充段某彩票店的老客户获取其信任，段某按照被告人张玮的要求打印了8000元的体彩竞彩彩票。在开奖结果出来之后，被告人张玮因中奖遂于当晚将彩票钱结清，并于2019年4月21日凌晨2时许赶至该彩票店向店主拿走彩票。当晚22时许，被告人张玮又使用该电话联系被害人段某购买彩票，段某打印了3200元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人段某的陈述，辨认笔录，彩票，兑奖记录，通话记录、通话记录截图，短信记录，监控视频截图，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 六、2019年4月20日，被告人张玮使用号码为×××57的电话拨打在四川省成都市锦江区××路开设体育彩票店的被害人吴某的电话，张玮在电话中冒充系吴某彩票店的老客户，在获取吴某信任之后，吴某按照张玮的要求打印了1800元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人吴某的陈述，彩票，通话记录，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 七、2019年4月20日，被告人张玮使用号码为×××57的电话联系上海市浦东新区川沙镇民贤路50号体育彩票店边上美容用品店的老板，获取彩票店老板曹某的电话。被告人张玮使用该电话号码致电被害人曹某先出票，谎称其系彩票店的老顾客，现在人在外地，等晚点过来付款。曹某因轻信张玮，并在张玮的要求下打印了12000元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人曹某的陈述，彩票，通话记录，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 八、2019年4月20日，被告人张玮使用号码为×××57的电话联系杭州市五常港路116号体育彩票店隔壁宠物店老板宋某，获取了彩票店老板韩某的电话。被告人张玮使用该电话号码致电被害人韩某先出票，谎称其系彩票店的老客户，现在人在外地，等晚点过来付款。韩某因而轻信了张玮，并在张玮的要求下打印了7200元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人韩某的陈述，证人宋某的证言，彩票，通话记录，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 九、2019年4月25日，被告人张玮使用号码为×××10的电话拨打在福建省厦门市海沧区××一里××号开设体育彩票店的被害人钟某的电话。张玮在电话中冒充钟某彩票店的老客户，住在彩票店的附近小区。钟某信以为真，并按照张玮购买彩票的要求，打印了800元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人钟某的陈述，体彩竞彩彩票截图复印件，通话记录，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 十、2019年4月28日20时许，被告人张玮使用号码为×××10的电话联系温岭市太平街道星光南路88号彩票店附近的洗衣店老板丁某，通过丁某获得彩票店老板王某1的电话。被告人张玮使用该电话号码致电被害人王某1要求先出票，谎称其住在附近，等晚点过来付款。王某1因而轻信了张玮，并在张玮的要求下打印了5000元的体彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人王某1的陈述，证人丁某的证言，彩票，通话记录，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 十一、2019年5月11日，被告人张玮使用号码为132××××3561的电话联系四川省成都市高新区荣华南路199-12号彩票店对面的饮料店老板，获取彩票店老板袁某的电话。随后，张玮使用该电话号码致电被害人袁某先出票，谎称其是彩票店的熟客，现在人在外地，等晚点过来付款。袁某因而轻信了张玮，并在张玮的要求下打印了10000元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人袁某的陈述，彩票，通话记录、短信截图，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 十二、2019年5月11日，被告人张玮使用号码为132××××3561的电话联系浙江省温州市鹿城区花柳塘46号体育彩票店老板朱某，让被害人朱某先出票，谎称其系彩票店老客户，现在人在外地，等晚点过来付款。朱某因而轻信了张玮，并在张玮的要求下打印了10000元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人朱某的陈述，通话记录，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 十三、2019年5月12日，被告人张玮使用号码为132××××3561的电话联系浙江省东阳市江北街道甘溪西路109号体育彩票店老板杨某1，要求被害人杨某1先出票，谎称其住在彩票店对面小区，现在人在外地，等晚点过来付款。杨某1因而轻信了张玮，并在张玮的要求下打印了10200元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人杨某1的陈述，彩票，通话记录，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 十四、2019年5月14日，被告人张玮使用号码为132××××3561的电话联系宁波市海曙区栎社街彩虹大药房边上体育彩票店附近卖菜店的老板，获取彩票店老板孙某的电话。被告人张玮使用该电话号码致电被害人孙某先出票，谎称其系彩票店对面小区的住户，现在人在外地，等晚点过来付款。孙某因而轻信了张玮，并在张玮的要求下打印了200元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人孙某的陈述，彩票，通话记录，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 十五、2019年5月16日19时许，被告人张玮使用号码为131××××3751的电话联系浙江省乐清市柳市镇悦博路3号彩票店隔壁超市的老板谢某，通过谢某获得彩票店员工叶某的电话。被告人张玮使用该电话号码致电叶某先出票，谎称其住在附近小区，第二天会过来付款。叶某因而轻信了张玮，并在张玮的要求下打印了7000元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人叶某的陈述，证人谢某的证言，彩票，通话记录、通话记录截图，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 十六、2019年5月17日8时许，被告人张玮电话联系温州市龙湾区永中街道君悦华庭南边9号彩票店隔壁电脑店的老板，通过隔壁电脑店的老板获得了彩票店店主邹某的电话。张玮使用131××××3751电话致电被害人邹某先出票，晚点付款。邹某因而轻信了张玮，并在张玮的要求下打印了12800元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人邹某的陈述，彩票，通话记录、通话记录截图，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 十七、2019年5月18日11时许，被告人张玮使用号码为131××××3751的电话联系浙江省湖州市吴兴区后庄路391号彩票店附近的湘月棋牌室老板，通过棋牌室老板获得彩票店李某的电话。张玮使用该电话号码致电李某先出票，谎称其住在彩票店对面小区，等晚点过来付款。被害人李某因而轻信了张玮，并在张玮的要求下打印了2000元的体彩竞彩彩票。随后，张玮让李某继续打印4000元的彩票，李某心生怀疑，未继续出票。后被告人张玮未付人民币2000元的彩票款。 原判以被害人李某的陈述，彩票，通话记录、通话记录截图，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 十八、2019年5月18日14时许，被告人张玮使用号码为131××××3751的电话拨打了被害人何某开设在玉环市××街道××路××号的体育彩票店附近一家油漆店店主蒋某的电话后，让蒋某至何某的彩票店，并让何某接电话。张玮在电话中冒充何某彩票店的老客户，获取何某信任。何某就按照张玮的要求打印了6500元的体彩竞彩彩票。因中奖，张玮遂于当晚将彩票钱结清。2019年5月24日至5月25日，张玮使用号码为×××30的电话继续联系何某，要求购买彩票。何某因张玮付清前期彩票款，因而轻信了张玮，并按照张玮的要求打印了36400元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人何某的陈述，证人蒋某的证言，辨认笔录，彩票，兑奖记录，转账记录、银行账单，通话记录及截图，短信记录，监控视频及截图，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 十九、2019年5月18日21时许，张玮使用号码为131××××3751的电话拨打被害人杨某2开设在温岭市××镇××路××号彩票店的电话，张玮在电话中冒充杨某2彩票店的老客户，获得杨某2的信任。杨某2按照张玮的要求并打印了22000元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人杨某2的陈述，彩票，通话记录，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 二十、2019年5月25日18时许，被告人张玮使用号码为×××30的电话联系杭州市余杭区××镇××路××室彩票店附近的面馆，通过面馆老板获得彩票店员工王某2的电话。张玮使用该电话号码致电王某2先出票，谎称其住在彩票店对面小区，等晚点过来付款。王某2因而轻信了张玮，并在张玮的要求下打印了3000元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人王某2的陈述，彩票，通话记录及截图，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证本节事实。 二十一、2019年5月25日19时许，被告人张玮使用号码为×××30的电话联系浙江省杭州市萧山区新围横街18号彩票店附近的沙县小吃店老板廖某，通过廖某获得彩票店老板王某3的电话。张玮使用该电话号码致电王某3谎称其住在彩票店附近小区，要求先出票，等晚点过来付款。王某3因而轻信了张玮，并在张玮的要求下打印了30000元的体彩竞彩彩票，被告人张玮未付款。 原判以被害人王某3的陈述，证人廖某的证言，彩票、彩票截图，通话记录、通话记录截图，手机机身码信息、基站对应查询，电子物证检查工作记录，刑事判决书、罚金款缴纳单，情况说明，抓获经过证明，户籍信息，以及被告人张玮在一审庭审中的供述和辩解佐证上述事实。 2019年6月5日，被告人张玮被公安机关抓获归案。 原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：（一）撤销浙江省龙泉市人民法院（2018）浙1181刑初252号刑事判决中对被告人张玮宣告缓刑一年九个月的执行部分。被告人张玮犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万五千元；与前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元并罚，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币九万五千元（其中罚金款人民币三万元已缴纳）。（二）追缴被告人张玮的违法所得按比例发还给各被害人。 被告人张玮上诉称，公诉机关指控的证据不足、金额不符。理由：1.公诉机关指控其冒充老客户或熟人并非事实，其在这些彩票店都购买过彩票，都是先欠账，下次打票时付钱，并有返点。2.第一笔2016年8月11日其向胡某彩票店购买的10000元，8月13日已转账6000元，余款也已现金给付；第十二笔朱某的10000元彩票也是现金给付已结清；第二笔周某打印的篮球彩票，其没有买过，也没有使用过170开头的手机号码；第十八笔系欠款未付，不是诈骗；第三、四、六、八、十一和十六笔因彩票店人员说欠账不打票而不同意出票；第五、七、十、十三、十四、十七和二十笔打过电话到彩票店要求出票，因彩票店人员打错票店里说自己要；第九、十五、十九和二十一笔打过电话，但不知彩票店有无出票，且第二十一笔其要求出票金额只有3000元。3.其购买彩票的行为是与彩票店事先协商好，采取的是欠账出票方式，其没有冒充他人、隐瞒真相，没有非法占有的目的。有些彩票出票时间长、零碎、杂乱，不符其购买的习惯，也不符合常理。 被告人的辩护人还认为，1.第一笔彩票的账是平的，不存在欠账情况。第二笔原判仅凭手机串号认定被告人使用了170开头的号码依据不足，该号码系驻马店用户实名认证的，应由实名认证的人承担；同时该彩票系篮球彩票与足球彩票的赌彩不同，隔行如隔山，且彩票打印时间达4分钟不符常规。第三笔存在重复购买情况。第四、六、七、十、十一、十三、十六、十七、二十笔打印时间间隔长或不连续或场次不同或有比分票，不符合被告人出票特征，不排除他人购买的可能。第八笔、十二、十四笔没有相关通话记录与出票时间相对应。第十五笔通话时间与彩票时间不符，存在先出票后打电话情况。第十九笔通话时间和彩票出票时间完全脱节，没法证明被害人提供的彩票系被告人要求打印的彩票。第二十一笔没有按被告人的要求出票，多打的彩票不应由被告人承担责任。2.公安机关提供的彩票、通话记录仅因时间相近就认定为被告人的彩票不合常理，且有的出票时间长达几个小时，存在废票、错票情况应予剔除。手机串号存在修改的可能性，不具唯一性。3.被告人主观恶性不深，悔罪态度较好，对社会危害性相对较轻。请求依法从轻处罚。 出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，被告人张玮的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 二审审理过程中，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。本院对一审庭审中经举证、质证的证据及认定的事实予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，本院综合本案的事实和证据评析如下： 一、关于本案事实认定问题。 1.关于本案第一笔、第十二笔被告人购买彩票的钱是否已结清的问题。经查，被告人张玮虽辩称其已现金支付给被害人胡某、朱某，彩票没有拿回来，但银行转账明细证实只有2016年8月10日被告人通过尤玲斐的账户转账给胡某6000元后不存在有其它时间的转账情况，原判认定转账时间为8月13日系书写笔误应予纠正；被告人辩称第一笔除了转账外的4000元、第十二笔的10000元彩票钱均系现金支付，但两被害人均予以否认，在案也无相关证据予以证实。故被告人及其辩护人所提被告人已付清的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 2.关于第三至二十一笔彩票是否被告人购买的问题。经查，（1）从通话详单来看，本案购买彩票所涉及的第三至第八笔使用的电话号码为×××57，第九至第十笔使用的电话号码为×××10，第十一至第十四笔使用的电话号码为132××××3561，第十五至第十七笔、第十九笔使用的电话号码为131××××3751，第十八笔使用过两个电话号码分别为×××30，第二十至第二十一笔使用的电话号码为×××30。被告人对在彩票店第五笔段某处、第十八笔何某处以及施某某、王某某处所购买的彩票中奖并兑奖的事实供认不讳，在案的证据能证实被告人在段某、何某、施某某、王某某处购买彩票所使用的电话号码与上述五个手机号码相同。（2）从彩票打印时间上来看，虽存在在不同时间段打印彩票的情况，但在案的各被害人的陈述、通话记录及截图、通话信息、短信信息、提供的彩票等证据能证实被告人在相应的时间段打电话要求各被害人为其打印彩票，有些为同一日在不同时间段要求同一被害人多次打印彩票，通话时间都与彩票出票时间能相对应。（3）从手机串号来看，上述五个电话号码的手机串号是相同的。综上，可以认定被告人有使用上述五个电话号码购买了第三至二十一笔彩票。 3.关于第二笔彩票是否被告人购买的问题。经查，被告人张玮虽辩称170××××9983的手机号码其从未用过，也未与老板联系过，但被告人使用过的131××××3751、×××30、×××10、132××××3561和×××57手机号码均存在购买彩票并中奖情况，被告人也承认已兑奖并供认手机号码×××30系其使用过购买彩票，上述五个号码与手机号码170××××9983的手机串号相同，手机串号系手机序列号，相当于手机的身份证号码，串号一致证明上述六个号码均在同一手机上使用过。另，通话记录与彩票出票时间能证实本节被害人周某与使用手机号码170××××9983的人通话后，马上打印彩票。因此，被告人张玮辩解没有使用过170××××9983电话号码，而否认未购买本节彩票的辩解及辩护人的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。 综上，在案证据足以证实被告人使用上述六个手机号码购买过彩票且未支付彩票钱的事实。故被告人及其辩护人有关未购买彩票、已结清、没有出票或彩票店老板打错票其要求重新打票而不给打票，或出票一部分后老板起疑心不予继续出票并认为已出的票与其无关的辩解和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 二、关于被告人张玮的行为是否构成诈骗罪的问题。经查，首先，被告人利用手机联系各彩票店且在短时间内频繁更换手机号码，在未中奖时拒绝支付彩票钱并拉黑被害人电话以逃避催款，有非法占有的故意；其次，其让彩票店附近店铺人员转接电话、谎称自己住在附近小区或在附近上班或经常购买彩票的人等方式，让彩票店人员信以为真，误认为张玮系店内的熟客或附近店铺人员相识的人，同意让张玮先打印彩票后支付款项，属于虚构事实、隐瞒真相的方法骗取钱款；最后，被告人张玮所犯前罪所认定的诈骗方法与本案实施的方式完全相同。其行为符合诈骗罪的构成要件。因此，被告人认为系正常欠款不是诈骗的上诉理由与查明的事实不符，不予支持。 三、关于彩票店在顾客未付款情况下留下彩票是否行业内行规的问题。在案的被害人胡某、杨某2、周某、王某1等人的陈述能证实按照彩票业的行规，彩票开奖后，顾客付钱后会拿走彩票，若顾客付款后彩票店仍留下彩票会影响彩票店的信誉；未中奖且未付钱的，彩票店经营者会留着彩票作为向顾客要钱的依据。故各被害人在被告人未付款的情况下保留了彩票，合情合理且符合事实。 四、关于彩票店是否存在废票、错票情况。经查，在案各被害人陈述均证实只有在接到被告人的电话后才会出票，且均是按照被告人要求出票，在案证据证实通话时间与彩票出票时间能相对应，存在废票、错票只有被告人的辩解并没有相关证据证实。故被告人张玮及其辩护人据此提出的辩解和辩护意见不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）张玮以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张玮在缓刑考验期限内发现漏罪，又再犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原判定罪和适用法律正确，综合本案犯罪事实、性质、情节对被告人所作出的量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。出庭检察员建议维持原判的意见予以支持。被告人张玮的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 程小国 审 判 员 金林桂 审 判 员 陈敏莉 二〇二〇年十二月二十五日 代书记员 许雪征