贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1789号上诉人（原审被告）：徽弘建设集团有限公司。住所地：成都市武侯区龙腾东路********。统一社会信用代码：91510000671445414K。法定代表人：袁亮，执行董事。被上诉人（原审原告）：贵州凯龙盛建材有限公司。。住所地：贵州省安顺市西秀区七眼桥镇虾蚆村大地组统一社会信用代码：9151000006771653XK。法定代表人：欧兴华。被上诉人（原审被告）：贵州云创众达信息科技有限公司。。住所地：贵州省安顺市西秀区家运天城******统一社会信用代码：01520402MA6E811Y18。法定代表人：李盛鋆。被上诉人（原审被告）：宋怀平，男，汉族，1976年3月3日出生，住贵州省。一审原告凯龙公司于2019年10月24日向安顺市西秀区人民法院提起诉讼，同日立案受理，2020年1月21日以被告云创公司未在注册地经营、不能直接送达诉讼文书，下落不明，将本案裁定转为普通程序审理；2020年7月27日适用普通程序开庭进行审理，2020年8月25日安顺市西秀区人民法院作出（2019）黔0402民初6051号民事判决，此时已超过六个月的法定审限，未经本院院长审批，已违反民诉法149条规定。一审被告徽弘公司在法定期限内向本院提出上诉，本院2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审原告凯龙盛公司一审诉请：2018年10月12日原告与被告签订《预拌混凝土购销合同》，约定由原告向被告承建的“安顺技术学院大学生创新创业孵化园建设项目”提供预拌混凝土，2018年11月至2019年8月，原告共向被告供应混凝土10992.664立方米，总货款2，678，828.34元，至今被告未付688828.34元。请求判决三被告立即支付原告货款688828.34元及逾期违约金（从2019年9月15起，每日按照总欠款金额的3%支付至还清时止）；被告承担全部诉讼费。一审审理中，被告支付了300000.00元，故原告将诉请金额变更为388828.34元。原审被告徽弘公司庭审中口头答辩要求驳回原告诉请。原审被告宋怀平、云创公司未到庭参加诉讼也未答辩。一审法院认定：2018年10月16日，云创公司作为发包方与徽弘公司签订《建设工程施工合同》，由徽弘公司承建云创公司“安顺职业技术学院大学生创新创业孵化园建设项目”，该合同尾部加盖有徽弘公司公章、宋怀平签名；2018年10月12日，凯龙盛公司与徽弘公司签订《预拌混凝土购销合同》，由凯龙盛公司为徽弘公司上述承建项目提供预拌混凝土，该合同尾部加盖有徽弘公司公章、宋怀平签名。合同签订后，凯龙盛公司依约供应混凝土，徽弘公司、宋怀平也陆续支付货款。2019年12月10日，云创公司、宋怀平出具向凯龙盛公司“付款承诺书”：贵司向安顺职业技术学院大学生创新创业孵化园建设项目提供优质服务混凝土，该项目的业主为云创公司，施工方为徽弘公司，项目实际施工人为宋怀平，贵司提供混凝土方量为10992.664立方米，总货款2678828.34元，目前尚未支付货款688828.34元。现业主方与项目实际施工人对未支付货款688828.34元作如下付款承诺：1、由云创公司与宋怀平对未支付货款688828.34元共同承担清偿责任，并于2020年1月10日前付清。2、如云创公司与宋怀平未按承诺足额付清货款，则按月息2%支付违约金，从2019年9月15日起至付清之日止。3、因本案产生的案件受理费、财产保全费及律师费由云创公司与宋怀平承担。云创公司在承诺人处加盖公章、杨建华签名，宋怀平在承诺人处签名捺印。但仍未还款。诉讼中，云创公司支付300000.00元给凯龙盛公司，余款388828.34元未付，被告要求按照同业拆借利息计算违约金。一审认为，宋怀平作为实际施工人以徽弘公司名义对外签订合同，并确认和承诺原告供应的混凝土和欠款，承诺系债的加入，合法有效。三被告应共同偿还尚欠的货款。承诺书约定违约金按月息2%计算，被告未举证证明原告的损失额，根据公平、诚实信用原则，考虑被告的过错，被告辩称不符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：宋怀平、徽弘公司、云创公司于判决生效之日起5日内支付原告凯龙盛公司货款388828.34元及违约金（以未付款388828.34元为基数，从2019年9月15日起按月利率2%计算至货款付清时止）。案件受理费7132元，保全费4520元，由三被告平均承担。徽弘公司上诉称：1、宋怀平不是实际施工人，而是上诉人的项目管理人，上诉人出具的委托书证明宋怀平时以上诉人名义从事工作、签订合同，系职务行为。2、违约金按月利率2%计算，是宋怀平、云创公司自己的约定，只能约束二被上诉人，上诉人不负担。请求撤销原判，发回重审。宋怀平、云创公司、凯龙盛公司二审未答辩。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审确认一审认定的事实。补充认定：徽弘公司在一审提交2018年10月16日《授权委托书》一份，证明宋怀平系受其委托，以其名义签署安顺职业技术学院大学生创新创业孵化园建设项目施工协议、签订合同和处理有关事宜，法律后果由其承担；委托期限30天。一审庭审质证中，凯龙盛公司对该证据真实性无异议，但认为实际施工人即是宋怀平。云创公司与徽弘公司签订的《建设工程施工合同》中“协议书”承包人一栏加盖有徽弘公司公章和宋怀平签名，“通用条款、专用条款”、“项目工程款付款进度约定”承包方一栏加盖有徽弘公司公章和刘子魁私章，无宋怀平签名；案涉项目“结算表”加盖的是徽弘公司公章，宋怀平在施工负责人一栏签名；2020年5月8日发包方云创公司向徽弘公司送达的“告知函”明确徽弘公司的施工存在问题和宋怀平是徽弘公司的委托代理人。本院认为：本案争议焦点一，关于宋怀平身份问题。宋怀平接受徽弘公司的委托，在委托期限内（2018年10月16日至2018年11月15日）作为委托人与发包方签订了部分施工合同。委托期限届满后宋怀平与与被上诉人凯龙盛公司签订买卖合同及补充协议，该合同加盖有上诉人徽弘公司安顺职业技术学院大学生创新创业孵化园建设项目专用章和宋怀平签名，上诉人并未以该行为已超过代理期限而不予确认，相反是予以确认了宋怀平的代理行为，故宋怀平是上诉人徽弘公司履行与云创公司签订的《建设工程施工合同》的代理人，其代理行为的法律后果均由上诉人承担。一审认定宋怀平是实际施工人的依据不充分，应予纠正。但是，2019年12月10日宋怀平与云创公司共同向凯龙盛公司的还款承诺应为债务的加入，其自愿承担还款责任，符合法律规定。故一审判决宋怀平共同承担还款责任并无不当。焦点二，关于违约金问题。上诉人认可2019年3月9日宋怀平代表其与凯龙盛公司签订“预拌混凝土购销合同补充协议”，该协议约定的违约金是以总欠款为基数，按照每天3%计算；上诉否认的2019年12月10日宋怀平与云创公司向凯龙盛公司的“付款承诺书”承诺的违约金是按未付款、月息2%计算，该违约金计算显然低于“预拌混凝土购销合同补充协议”；违约金系双方当事人真实意思的约定，特别是在买卖合同法律关系中，合同双方均是理性的商人，对合同履行、违约行为、违约责任等的约定应具备相应的决断能力，理应遵守其意思表示和承诺，在此基础上主张违约金过高更应由违约方承担举证责任，故上诉该请求不予支持。综上，上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决恰当，应予维持。综上所述，一审法院认定事实清楚、证据充分，判决恰当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由7132.00元由上诉人徽弘建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 朱俊蓉二〇二〇年十二月二十八日书记员 陈秋君