浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2474号上诉人（原审原告）：尤菲亚，女，1991年7月27日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：肖勇杰，浙江凯信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜卉，女，1991年7月2日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：顾涛，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕秀花，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗莹，女，1979年11月5日出生，汉族，住建德市。委托诉讼代理人：孙金来，上海海德安达律师事务所律师。原审第三人：华晓晓，女，1979年6月26日出生，汉族，住杭州市西湖区。上诉人尤菲亚因与被上诉人杜卉、罗莹以及原审第三人华晓晓合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初8488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，经本院院长批准，延长审理期限一个月。本案现已审理终结。尤菲亚上诉请求：撤销原判，依法改判支持尤菲亚的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决缺乏事实与法律支持，严重损害了尤菲亚的合法利益。1.《股东合作协议书》系各方当事人的真实意思表示，该协议书明确约定了各方的权利义务，对各方当事人均有约束力。该合同订立后，即属有效且持续履行的状态，一审法院在未确认合同是否解除的情形下，认定合同目的无法实现、回购条件无法成就，既缺乏证据佐证，也缺乏法律支持。按照合同法第九十二条的规定，合同目的无法实现而导致解除的有两种情形，本案中，无任何一方主张合同解除，而判决书也未阐述并认定任何一方的违约行为，此情况下判决书提出合同目的不能实现，从而推导出回购条件不能成就的表述缺乏法律支持。从案涉协议约定的内容来看，其中第五条第一款是对公司经营权的一般表述，所约定的事项是公司法对公司法定代表人、执行董事兼总经理权限的正常表述，既是甲方（杜卉）的权利，同时亦是其义务。杜卉自杭州芝士品牌策划有限公司（以下简称芝士公司）设立至今，一直是法定代表人，且担任执行董事及总经理，其对公司的实际控制经营权始终存在，而该公司作为酒吧的经营主体亦系合同明确约定，故杜卉有权并可实际通过公司对酒吧实施控制，此事项无证据表明发生了任何变化。一审判决中所谓杜卉退出酒吧具体经营的表述实际表明的仅是杜卉在客观上未履行自己的法定职责和约定义务，已经违反了公司法所明确的高管义务及合同约定的投资人义务，其不履行义务的行为显然不可能作为合同目的不能实现的理由，而以此推导出回购条件不能成就更无法律依据。2.根据案涉协议第五条第二款的约定，涉案各方对于重大决策事项采用了人数决而非股份决的方式，即只要2：1投票结果就可以改变行业，改变经营方向。但实际上，尤菲亚对于增加白天经营猫咖事项（假定此为重大决策事项，请特别注意是白天经营）并无任何概念，其未从事过酒吧行业，也未从事过猫咖行业，完全是杜卉及罗莹为增加收入而提出了增加白天经营项目的主张。尤菲亚对此确实予以赞成，但如果杜卉、罗莹均不同意，则根本不可能通过并实施该决定。故在此情形下，有关增加白天经营猫咖的事项并不存在任何违约情况。反而如果杜卉认为其是因增加了经营项目而因此退出酒吧经营的，则可认定杜卉违反合同约定，怠于执行公司决策，并可追究杜卉怠于行使作为公司法定代表人、执行董事兼总经理的法定职责而产生的责任。3.按照案涉协议第四条的约定，若一年半内利润没有达到回购投资总额的，应由杜卉及罗莹按照尤菲亚的投资总额予以回购，一审中杜卉及罗莹均称经营亏损，并明确从未进行过分红。而且现因经营困难已关店并将店面退租，故回购条件客观上已经成就，尤菲亚当然有权要求杜卉及罗莹履行回购义务。4.案涉协议对于总投资设定为525万元，其中尤菲亚占20%的股份，即应出资105万元，但实际过程中，尤菲亚按照杜卉、罗莹的要求分别向杜卉及公司财务华晓晓的账户转入171万，另直接支付酒吧其他开支1万元，其中在2018年11月前已出资达162.5万元，前述款项均由杜卉、罗莹实际掌握并进行开支，但两人至今未提供财务账册和凭证供尤菲亚查阅。此外，从尤菲亚与杜卉的微信聊天内容看，其转给杜卉的款项与杜卉转给华晓晓的款项存在缺额，而杜卉、罗莹的实际出资情况也从未向尤菲亚披露，故两人是否按协议约定投入存在疑问，其开支是否用于酒吧经营也有重大疑问，因其拒绝提供公司的财务状态供查阅，此行为也已经实际构成违约。杜卉辩称：一、本案双方合作投资的目的是开设酒吧，这也是三方签署回购条款的基础。1.《股东合作协议书》第一页写明：“三方就设立公司共同经营酒吧事宜，签订本协议”；2.尤菲亚在一审起诉时自认：“原告应两被告的邀请，投资两被告位于杭州市下城区××路××号内的酒吧......”；3.尤菲亚在一审庭审中明确陈述“我们付的钱就是为了投资酒吧”（见于一审第二次庭审视频）。二、猫咖与酒吧完全不同，尤菲亚改酒吧为猫咖，使得杜卉同意签署回购条款的基础不复存在。1.酒吧与猫咖，无论经营模式、风格定位、服务内容、目标群体还是装饰装修等方面都完全不同；2.根据流动股东陈小悦的朋友圈，酒吧变猫咖后，尤菲亚重新举办了开业仪式，将名称从ＡＧＵＳＴ酒吧改为ＭＯＧＯ宠物餐吧；3.从大众点评网来看，之后网友评论几乎全是来撸猫的。三、尤菲亚与杜卉、罗莹的聊天记录清楚证明，将经营酒吧改为猫咖的事宜是尤菲亚主导的。1.2018年11月6日，尤菲亚说“我觉得猫咖还是好看的，只要我们模式好真的很快可以推出去”、11月8日，尤菲亚说“你看下那个项目追踪......”；2.“ＡＧＵＳＴ老板们”和“猫咖大改造”微信群聊天记录显示：尤菲亚要求每人追加出资2.5万元用于经营猫咖，并制定了详细的猫咖改造计划。四、一审中各方均认可杜卉于2018年11月已退出酒吧经营。从尤菲亚与罗莹在2018年9月27日的微信聊天内容可以看出，系尤菲亚认为杜卉经营不好，并违反协议将酒吧改为猫咖，杜卉才被迫离开的；尤菲亚亦未按协议约定向杜卉支付工资。杜卉从未同意将酒吧改为猫咖，而且猫咖经营期间，杜卉也未参与过经营。五、尤菲亚主导经营并将酒吧改为猫咖，导致合同目的无法实现。杜卉仅实际经营酒吧三个月，之后酒吧变为猫咖，根本无法收回投资。且根据一审查明的事实，无论是酒吧、猫咖还是芝士公司目前都已停止运营，故一审法院认定合同目的无法实现符合实际情况。六、案涉酒吧未进行清算，无法证明是否经营亏损。1.现有证据显示，案涉酒吧系尤菲亚主导经营，相关资产、财务数据等均处于其实际控制下，而且尤菲亚系主张股权回购方，故其应对回购条件成就负举证责任；2.尤菲亚未提供任何证据证明酒吧没有收回投资总额；3.被起诉后，杜卉了解到，猫咖一直经营到2019年10月26日（详见根据大众点评网友评论制作的《情况说明》小册子，已提交一审法院），尤菲亚及罗莹均未披露经营数据；酒吧原场地也已被有偿转让，开设了“麟格ｌｉｎｇｏ”酒吧，麟格老板陈述是以35万元的价格从上家盘来的，杜卉不清楚钱是尤菲亚还是罗莹收的。七、《股东合作协议书》第四条相当于附条件生效的条款，酒吧一年半利润未达到投资总额就是股权回购生效的触发条件，但尤菲亚的根本违约行为导致酒吧关停，无法达成合同约定的业绩目标，故根据合同法相关规定，尤菲亚不正当地促成条件成就应视为回购条件不成就。综上，一审判决正确，应依法驳回尤菲亚的上诉请求。罗莹辩称：1.尤菲亚在一审中主张案涉款项实为借款，而在上诉阶段又要求罗莹、杜卉支付其股权回购款，其上诉请求与一审诉请不一致。2.尤菲亚认为根据案涉协议第五条第二款的规定即推导出将酒吧改为猫咖的事项由三人共同决定没有依据，是不能成立的。3.按照协议约定，尤菲亚与罗莹两人应当只投资不参与管理的，但从本案查明的事实来看，在酒吧仅经营了一两个月的时候，尤菲亚就要求将酒吧改为猫咖，并参与了经营，该行为构成违约，也是导致案涉协议没有实质性履行的重要原因之一。4.就股东人数、投资金额、经营性质、经营主导者以及资金去向几个方面来说，均未按照协议的约定实际履行。5.案涉协议即使成立，也是无法履行的。该协议并未明确约定以什么价格回购什么东西，即使理解为回购的是股权，但由于协议仅系三方签订，后续还有股东加入，尤菲亚现占股多少也无法查明，且如果后续需回购股权，根据公司法及公司章程的规定，还会涉及到其他两位登记股东的问题。同时，关于一年半的时间约定，也无法确定起算点。6.案涉协议的签订存在明显瑕疵。罗莹签字时系处于喝酒的状态，而且协议的签字页没有任何实质性内容，所以协议前几页的形式要件也并不合法。华晓晓未发表意见。尤菲亚向一审法院起诉请求：1.杜卉、罗莹支付尤菲亚回购款172万元，并按中国人民银行同期贷款利率赔偿尤菲亚自起诉之日起至实际清偿之日的利息损失；2.杜卉、罗莹承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：尤菲亚与杜卉系同学关系，双方于2018年1月30日签订《股权代持协议》一份，约定甲方（尤菲亚）自愿委托乙方（杜卉）作为自己对芝士公司150万元出资（占公司注册资本的20%）的名义持有人，并代为行使相关股东权利。同时，尤菲亚与杜卉、罗莹另行签订一份《股东合作协议书》，约定：甲方（杜卉）有多年酒吧经营经验，并具备酒吧经营的场地和相关经营许可，酒吧经营主体为芝士公司，甲方邀请乙方（尤菲亚）、丙方（罗莹）入股；本公司的附属酒吧资本525万元，其中甲方占20%股权，乙方占20%股权，丙方占50%股权；公司利润按照股比分红，利润每月结算；若一年半内利润没有达到收回投资总额的，乙方有权要求甲方和丙方按照乙方投资总额予以回购；公司由甲方负责运营，报酬由工资体现。因公司无专业会计人员，经罗莹介绍，由华晓晓担任公司兼职财务人员。2018年1月22日至2018年2月13日期间，尤菲亚陆续向杜卉转账40万元，杜卉确认收到并认可该笔款项系股权投资款。此后，尤菲亚将款项直接支付至华晓晓名下，累计转账131万元，其中有两笔备注为“追加资金”、“追资”。2018年8月，“AGUST”酒吧正式开业，后因酒吧生意不佳，本案双方之间发生矛盾，杜卉于2018年11月退出酒吧经营。此后，尤菲亚与罗莹共同商议，改酒吧为“MIGOpetcare”猫咖并进行重新装修和布置。经营酒吧及猫咖期间，未进行分红，故尤菲亚、杜卉、罗莹均称未收到分红款。另查明，罗莹在杭州经营多家宠物店，涉案酒吧改为猫咖后，以罗莹经营为主。据罗莹陈述，疫情期间因生意不好，故已将涉案猫咖关店，店面退还。现尤菲亚认为，双方签订的《股东合作协议书》名为投资，实为借贷，现一年半期限已至，利润未能达到投资总额，杜卉及罗莹应该履行回购条款对尤菲亚股权进行回购，尤菲亚故诉。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于尤菲亚的出资属于投资款还是借款，若属于投资款是否达到回购的条件。尤菲亚与杜卉、罗莹之间签订的《股东合作协议书》系双方真实意思表示，合法有效。尤菲亚主张该投资款名为投资，实为借款，一审法院不予支持，理由如下：1.从合同签订的本意出发，尤菲亚与杜卉、罗莹均明确想经营酒吧，并且通过收益进行分红，双方并无借贷之表意，尤菲亚也未有收取固定利息之意图；2.名为投资实为借贷与投资的根本区别是前者不参与经营且不承担风险，后者需承担风险，从双方聊天记录中可反映，尤菲亚对于酒吧的经营多有关注，在酒吧经营效益不佳时感到焦虑，在酒吧改为猫咖时也发表了积极赞成意见。2018年9月28日、12月16日，尤菲亚向华晓晓转账均备注为“追加资金”，故尤菲亚明确其款项非借款，而属投资款，尤菲亚的该些行为表明其已参与酒吧经营，并认为酒吧或猫咖的经营状态事关自己投资成果；3.双方在签订《股东合作协议书》后，尤菲亚与杜卉又另行签订《股权代持协议》，尤菲亚作为隐名股东，由杜卉行使股东权利，实际参与酒吧运营。因此，从双方上述行为特征和法庭陈述看，双方自始至终并无借贷的意思表示，故不能认定是借贷关系，应当认定为投资行为。《股东合作协议书》中明确约定，由杜卉负责经营，经营范围为咖啡、酒吧。后实际经营人变更，且经营业态也发生改变，从而导致《股东合作协议书》合同目的无法实现，回购条件无法成就。根据工商登记显示芝士公司的股东为茅晓琼、杜卉、郑佳敏、罗莹。罗莹自述其已关闭涉案猫咖，但并未对财产进行清算，罗莹在未予清算的情况下即对资产进行了处置，并没有依法在相关债权人及投资人中公平分配，其行为确实损害了尤菲亚的合法权益。故尤菲亚仍可要求进行清算，该请求与本案的合同纠纷不属同一法律关系，尤菲亚应另循其他法律途径解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回尤菲亚的全部诉讼请求。案件受理费21078元，保全申请费5000元，共计26078元，由尤菲亚负担。二审中，尤菲亚提供了猫咖及酒吧的照片一组，证明案涉猫咖仅是在酒吧的基础上增设了有关装置，并且猫咖仅白天经营，不影响酒吧的营业，从实际的经营状态来讲，酒吧的性质没有变化。经质证，杜卉认为：真实性无法确定。经核对原件，尤菲亚提交的猫咖照片仅有案外人发送的时间，并不能代表其形成时间。尤菲亚也说到经营业态没有调整，酒吧仍在经营，由此可以证明尤菲亚认可其与杜卉、罗莹投资合作的目的就是开设酒吧。而且通过照片可以看出酒吧跟猫咖肯定是不一样的，经营模式完全不一样，在大众点评网上也搜索不到该酒吧。罗莹认为：该证据并不是新证据，应该在一审的时候就予以提交。关于照片是否就是本案涉及的酒吧无从证实，而且只有发送时间，并没有拍摄时间。酒吧后期确实进行了改造，尤菲亚说三方总共投资了21万元进行改造，事实上他们还重新请了设计师对原设计进行了改变，不仅是表面的改变，而是灵魂的改变，因为合作协议中约定是基于杜卉有多年经营酒吧的经验我们才去做的，现在杜卉走了，酒吧变成了猫咖。综上，尤菲亚提供的证据无法达成证明目的。华晓晓未到庭，亦未发表质证意见。本院认证认为：该组照片拍摄时间及地点均无法确认，本院不予采信。杜卉、罗莹、华晓晓未提供新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，尤菲亚、杜卉及罗莹签订《股东合作协议书》一份，现双方主要争议在于该协议中约定的回购条件是否已成就。对此，本院认为，首先，《股东合作协议书》中明确载明鉴于杜卉有多年酒吧经营经验，并具备酒吧经营的场地和相关经营许可等，杜卉、尤菲亚、罗莹三方就设立公司共同经营酒吧事宜订立该协议，由此可见三方合作的目的即是经营酒吧，同时该协议约定由杜卉实际经营，但根据现已查明的事实，案涉酒吧于2018年8月正式开业，于2018年11月改为猫咖，即使按照协议约定可以改变经营方向，但并无证据证明杜卉对此表示同意，而且其也不再负责经营，故该合作协议的目的已经发生实质性改变，在此基础上所约定的回购条件当然无法再成就；其次，从回购条款“若一年半内利润没有达到收回投资总额的，乙方即有权要求甲方和丙方按照乙方投资总额予以回购”的表述来看，该条款的本意应当是尤菲亚仅负责投资而不参与经营，但就现有证据而言，尤菲亚后续不仅提议将酒吧变更为猫咖，而且实际也参与了重新装修和布置等经营事项；退一步讲，案涉协议约定的回购期限系一年半，但本案酒吧仅经营了三个月，后期产生的亏损是因杜卉经营酒吧还是改成猫咖所致现也无法判断。综上，在此情况下，尤菲亚仍要求杜卉、罗莹两人按照其投资总额予以回购显然有失公平，也不符合权利义务对等原则，其主张没有事实及法律依据，本院不予支持。至于尤菲亚提出的杜卉、罗莹至今未提供财务账册，以及未出资到位等问题，与本案并非同一法律关系，故不作处理，尤菲亚可另行提起诉讼进行主张。综上，尤菲亚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21078元，由上诉人尤菲亚负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 蕾审 判 员  褚 翔审 判 员  舒珊珉二〇二〇年十二月三十一日法官助理  姚 楠书 记 员  邵 洁书 记 员  沈 佶14-13-