山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11678号 上诉人（原审被告）：马功琦，男，汉族，住青岛市城阳区。 上诉人（原审被告）：马功帅，男，汉族，住青岛市李沧区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：初洪章，山东泰成（城阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李红，女，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：贾宝金，山东润杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁丽萍，山东润杰律师事务所实习律师。 上诉人马功琦、马功帅因与被上诉人李红民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初4977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马功琦、马功帅上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误1、王明波通过个人银行账户汇给马功琦35万元，马功琦又于当日通过银行账户汇给王明波61,500元，实际上马功琦只收到借款288,500元借款本金，马功琦后又陆陆续续还款总计268,000元，一审判决均未采纳；2、如果仅仅依据合同约定，李红将款项汇入王明波账户中即履行完义务，退一步讲，如款项全部被王明波挪用，上诉人是否还要承担还款责任。因此，应以上诉人收到的数额为准，这也符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的法理基础。二、一审判决认定事实不清，证据不足。1、被上诉人没有证据证明被上诉人已将约定的40万元款项汇给了王明波。被上诉人仅证明该40万元款项是通过崔茂森个人账户汇到王明波个人银行账户的，但同时据崔茂森称，其与王明波还有其他业务往来，因此，不能确定该笔款项是否是涉案的40万元款项还是崔茂森偿还王明波的借款或其他业务的款项，所以，被上诉人没有证据证明李红已将约定的40万元款项汇给了王明波；崔茂森通过个人账户汇款到王明波个人银行账户的时间点不是崔茂森与李红夫妻关系存续期间，也就是说，崔茂森汇款的时候崔茂森与李红不是夫妻关系，因此，一审判决认定“崔茂森是李红的丈夫”是错误的。2、李红没有证据证明其收到利息12.8万元，被上诉人仅仅在庭审中口头称，其从王明波处已收到马功琦利息共计12.8万元，并未出示任何证据。三、一审判决认定事实的标准不一致。上诉人已举证证明已通过银行转账陆陆续续汇入（还款）王明波账户总计268,000元，一审判决不采纳，而被上诉人仅仅在庭审中口头所称已收到利息共计12.8万元，并未出示任何证据，但一审判决却采纳，这明显属于对双方当事人的认定事实标准不一致；四、一审判决举证责任分配不公平。一审判决中“本院认为，马功琦应对其履行的还款义务承担举证责任，原告与马功琦虽约定原告通过王明波账户向马功琦支付款项，但双方并未约定马功琦通过该账户还款，因此马功琦主张的向王明波转账的款项不能证明马功琦已履行了还款义务，马功琦履行的还款义务应以原告实际收到的款项为准，现原告主张共收到王明波支付的两年的利息共计12.8万元，因马功琦未提供证据证实王明波实际支付给原告的款项，本院对原告的主张予以采纳”是不公平的、错误的认定。1、上诉人已举证证明通过银行转账陆陆续续汇入（还款）王明波银行账户总计268,000元；2、上诉人与被上诉人虽未约定上诉人通过王明波账户还款，但是，被上诉人认可收到了上诉人还款利息，也就是说，被上诉人认可上诉人还款的方式是通过银行直接汇给王明波个人银行账户的。所以一审判决中“因此马功琦主张的向王明波转账的款项不能证明马功琦已履行了还款义务，马功琦履行的还款义务应以原告实际收到的款项为准，”的认定是错误的；3、同时一审判决中“现原告主张共收到王明波支付的两年的利息共计12.8万元，因马功琦未提供证据证实王明波实际支付给原告的款项，本院对原告的主张予以采纳。”的举证责任分配不公平，应遵循“谁主张，谁举证”，被上诉人应负举证责任，一审判决分配给上诉人是不公平的。而且，上诉人也无法举证。五、案外人王明波应作为第三人出庭。1、本案的实际出借人是王明波，王明波通过银行账户将借款本金汇给上诉人，上诉人又通过银行账户还款给王明波；2、崔茂森与王明波的业务往来、被上诉人与王明波双方之间的关于佣金费用约定以及上诉人还款数额等案件主要事实均需王明波到庭说明真实情况；3、上诉人在一审的诉讼地位是被告，无权请求追加王明波作为第三人出庭，但是上诉人在一审中明确要求法院追加王明波为第三人或中止审理；4、一审判决认为“案外人与马功琦之间的账务往来与本案审查的原告与马功琦之间的民间借贷关系无关，本院不予审查”是明显的不公平、偏袒对方当事人。六、上诉人与被上诉人是通过王明波认识的，双方之间虽有借贷协议，但上诉人的借款款项是王明波的个人银行账户转账汇入上诉人个人银行账户的，而上诉人的还款也是通过银行直接转账汇给王明波个人银行账户的，并且被上诉人也认可上诉人的还款方式是通过银行直接汇给王明波个人银行账户的。被上诉人的40万元款项是通过崔茂森个人账户汇到王明波个人银行账户的，但同时据崔茂森称，其与王明波还有其他业务往来。被上诉人一审庭审中自认共收到王明波支付的两年的利息共计12.8万元等等，本案中的所有案情细节均与王明波关系巨大。六、马功帅在本案的保证期间已过，其担保责任应予以免除。 被上诉人辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、上诉人马功琦已经从被上诉人处收到借款本金40万元，一审认定事实清楚，证据充分。被上诉人于2016年9月23日通过自己的丈夫崔茂森的账户，按照合同约定，将本金40万元汇到上诉人指定的王明波账户，并且上诉人马功琦在出具的收条上明确写明已经收到现金人民币40万元，上诉人对收到本金40万元的事实，在被上诉人起诉之前没有提出任何异议，并且在借款到期后一直按照本金40万元向被上诉人多次支付借款利息，上诉人也没提出异议。上诉人在2016年9月20日出具的借条，明确指定将本金转入王明波账户，被上诉人根据这一指定账户依法将本金40万元于23日汇入该账户，至此，被上诉人履行完毕支付借款本金的义务。上诉人如何使用支配这笔款项，是上诉人自己的事，被上诉人无法控制，也没有权力进行干涉。至于上诉人从王明波处如何获得本金40万元以及与王明波及其公司是否有其他业务往来，被上诉人不清楚，且与本案无关。二、一审判决举证责任分配客观、公平，上诉人归还借款利息应以被上诉人实际收到为准，被上诉人仅收到两年的借款利息12.8万元，其余本金和利息上诉人分文未付，上诉人应该对自己支付的本金利息承担举证责任，一审对此认定客观公正，应依法维持。上诉人汇入王明波账户的款项，是上诉人与王明波之间的经济往来，与本案民间借贷法律关系无关。并且根据合同第30条的规定，本案居间服务费由上诉人负担，上诉人支付给王明波的居间服务费有合同依据。上诉人往王明波账户汇的款项也是有合同依据的。对此款项上诉人如果有异议可以起诉王明波，通过诉讼途径解决其与王明波之间的经济纠纷。三、案外人王明波与本案无关，不应作为本案的第三人出庭。四、担保期限没有过期，上诉人马功帅应依法承担连带偿还责任。五、根据合同第13条约定，上诉人抵押担保的范围除本金外，还包括利息、违约滞纳金和律师费等一切费用。一审法院仅认定为本金缺乏依据，应依法纠正。 李红向一审法院起诉请求：1.马功琦、马功帅返还借款本金40万元；2.马功琦、马功帅支付违约滞纳金96,000元（40万元×24%=12个月x12个月），具体时间暂计算2018年9月20日起到2019年9月20日止，要求计算至全部款项实际支付之日为止；3.判令李红对马功琦所有的坐落于李沧区户的房屋享有抵押优先权，李红对上述抵押物的折价、变卖、拍卖后的价款享有优先受偿权；4.诉讼费及其它费用（包括但不限于律师费等实现债权所发生的费用）由马功琦、马功帅负担。 一审法院认定事实：2016年9月20日，李红、马功琦订立《借款抵押合同》，约定马功琦向李红借款40万元；借款期限自2016年9月20日起至2017年3月19日止；借款期内利息为银行同期贷款利率的4倍；逾期还款则每日按借款金额的千分之三支付违约滞纳金；马功琦对上述借款用自己所有的位于青岛市李沧区户的房屋提供抵押担保。当日，马功琦、马功帅向李红出具借条，约定马功琦向李红借款40万元，马功琦同意此款项转入王明波账户，马功帅承担连带还款担保责任，逾期每天支付违约金1200元。2016年9月23日，李红按约定将40万元转入王明波账户。2016年9月25日，马功琦向李红出具收条，确认收到王明波的现金40万元。2016年9月20日，李红取得青岛市李沧区户房屋的鲁（2016）青岛市不动产证明第0136217号不动产证。李红为实现其债权，于2018年10月30日与山东润杰律师事务所律师签订《委托代理合同》，委托律师代理本案诉讼，共支付律师费2.4万元。 一审法院认为，李红、马功琦之间订立的借款抵押合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方均应遵照执行。上述合同订立后，李红按约定将借款转入双方当事人约定的王明波账户，马功琦亦出具收条，因此李红的出借义务已经履行完毕。马功琦称，其从王明波处实际收到28.85万元。一审法院认为，因马功琦的上述主张与马功琦出具的收条相矛盾，故不予采纳。李红称，马功琦共支付以借款本金40万元为基数、按年利率16%计算的两年的利息共计12.8万元。马功琦称，其通过王明波账户向李红还款，2016年9月23日转入王明波账户3.6万元，2017年3月转入王明波账户6.6万元，2017年9月转入王明波账户6.8万元，2018年4月，马功琦转入王明波账户7.2万元，至于王明波是否扣除了居间费用，马功琦不清楚。一审法院认为，马功琦应对其履行的还款义务承担举证责任，李红与马功琦虽约定李红通过王明波账户向马功琦支付款项，但双方并未约定马功琦通过该账户还款，因此马功琦主张的向王明波转账的款项不能证明马功琦已履行了还款义务，马功琦履行的还款义务应以李红实际收到的款项为准。现李红主张共收到王明波支付的两年的利息共计12.8万元，因马功琦未提供证据证实王明波实际支付给李红的款项，本院对李红的主张予以采纳。李红要求马功琦支付借款本金40万元并支付以上述本金为基数按照年利率24%自2018年9月20日起计算到实际支付之日止的违约滞纳金，一审法院予以支持。对于李红主张的支付咨询、代理费2.4万元，因李红主张的违约滞纳金及律师费之和超过以年利率24%计算的整个借款期间的利息，一审法院不予支持。马功琦以其所有的房屋为被告向李红的借款提供抵押担保并办理了抵押登记，因此该抵押合法有效，李红主张对抵押物享有优先受偿权，一审法院予以支持。马功帅为马功琦向李红的借款提供连带责任保证，李红要求马功帅与马功琦承担连带还款责任，其诉讼未超过保证期间，一审法院予以支持。马功琦、马功帅称，本案涉及刑事犯罪，应移送公安机关进行侦查，一审法院认为，案外人及相关公司和人员是否涉及刑事犯罪，不影响本案依法继续审理，一审法院对两被告的主张不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，判决：一、马功琦于一审判决生效之日起10日内给付李红借款本金40万元；二、马功琦于一审判决生效之日起10日内给付李红违约滞纳金（以借款本金40万元为基数，按年利率24%，自2018年9月20日起计算至实际给付之日止）；三、李红有权就马功琦提供抵押的坐落于青岛市李沧区户房屋经折价或者拍卖、变卖后所得价款在40万元限额内优先受偿；四、马功帅对上述一至二项债务承担连带清偿责任，并在承担担保责任后，有权向马功琦追偿；五、驳回李红的其他诉讼请求。案件受理费8500元、保全费3520元，共计12020元，由马功琦负担。马功琦于一审判决生效之日起10日内给付李红12020元。 本院二审期间，李红向本院提交了崔茂森中国银行账户2016年9月23日、2017年3月23日、招商银行账户2017年9月21日、2018年3月21日当日的银行流水，证明其收到利息12.8万元，对于每次收取利息3.6万元陈述称，其中每次的利息4000元是支付给案外人王英的手续费。本院要求被上诉人提交2016年9月23日至2019年7月23日完整的银行流水，被上诉人未提交。本院到银行调取了崔茂森的银行账户流水并要求上诉人提交了涉案房屋的抵押信息，并组织各方进行了证据交换。 根据当事人提交的证据及陈述，本院查明如下事实： 一、马功琦于2016年9月20日给李红出具的借条载明，其同意将涉案款项转入王明波账户：平安银行青岛分行62×××88。2016年9月23日12时12分崔茂森通过其中国银行账户向王明波账户转款40万元（王明波账号为62×××40），当日18时32分，王明波通过其银行账户62×××88向崔茂森账户转款36000元。王斌于2017年3月23日向崔茂森中国银行账户转款36000元，王明波分别于2017年9月21日、2018年3月21日向崔茂森招商银行账户转款36000元。李红认可上述转款中的12.8万元系利息，另外1.6万元系李红支付给案外人王英的中介费。 二、马功琦的银行账户与王明波的银行账户自2016年9月20日至9月23日的账户流水如下：王明波于2016年9月20日向马功琦账户分三笔共转入15万元，9月23日王明波向马功琦分三笔转入共计20万元。上述转款合计35万元。 三、马功琦与马功帅还款情况：马功琦于2016年9月23日收到王明波款项当日将共计61500元转入王明波账户中，于2018年3月21日还款130000元，马功琦共计还款191500元。马功帅通过其农业银行账户分别于2017年3月31向王明波转款10000元，于2017年4月3日转款6000元，于2017年4月10日转款20000元；马功帅通过其建设银行账户分别于2017年3月27日向王明波还款20000元，3月28日还款10000元，10月30日还款10000元，2018年1月5日还款15000元，2018年2月7日还款10000元，于2018年3月21日还款100000元。马功帅的还款数额合计201000元。此外，马功帅于2017年9月21日以刷卡的形式向山东滴滴跑腿商务有限公司支付68000元，上诉人陈述系王明波指示其支付。经查，上述公司的法定代表人为王明波。 四、崔茂森的银行账户流水显示，其与王明波、王英以及王斌之间有大量款项往来，其中2018年4月26日收到案外人王斌的汇款130000元，2018年3月22日以及23日支出两笔备注“李村马功琦续息”“李沧马功奇利息”16000元的款项，李红对备注未给出合理解释，称其中一个汇款人肖聚营是王明波员工，李红除认可王明波以及王斌的汇款144000元与本案有关外，其余均不认可。根据账户流水显示，李红认可的王明波分别于2017年9月21日、2018年3月21日向崔茂森转款的36000元均无备注信息。而王明波与崔茂森之间存在多笔无备注信息的大额款项往来。 五、根据青岛市不动产登记中心出具的登记信息，涉案房屋于2018年3月16日办理了二次抵押，债权金额40万元，他项权利人为王英。上诉人陈述该40万元未通过王明波账户发放，马功琦的账户流水显示2018年3月21日，宿欢欢分8笔将共计40万元转至马功琦账户。马功琦收到上述款项后当日将13万元转至王明波账户，将14万元转至案外人孙元福账户。上诉人陈述其借王英的款项没有偿还，其转账至王明波账户的款项均系偿还涉案借款。 六、青岛市城阳区人民于2020年9月30日作出（2020）鲁0214刑初1号刑事判决书，对被告人王明波、王英等人作出了有罪判决，王明波等人不服上述判决向本院提起上诉，本院于2020年12月5日作出（2020）鲁02刑终626号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。在上述一审判决中，崔茂森、王斌曾以证人身份陈述与王明波等人有关的款项往来。 本院认为，本案的焦点问题是：一是李红是否履行出借款项义务；二是马功琦、马功帅向王明波账户的转款行为如何认定问题。 关于焦点问题一，根据本案一审、二审查明的事实，本案借款发放以及还款均系通过王明波账户支付。上诉人在借条中明确指示将涉案款项转入王明波账户，李红称系由崔茂森代其向王明波转款，崔茂森在一审中出具了说明，王明波收到上述款项后确实有向上诉人转款的行为，上诉人也偿还了部分借款，故上诉人对款项并未实际出借的抗辩不能成立。关于出借数额，因双方约定将借款转入王明波账户，故崔茂森向王明波账户转款的行为视为履行了出借义务，现有证据证明崔茂森确实向王明波转款40万元，故对上述出借数额本院予以确认。 关于焦点问题二，涉案借款发放之后，马功琦、马功帅向王明波账户有多笔转款，对此本院认为，首先，崔茂森以及李红通过王明波发放多笔借款，且借款人收取款项亦是通过王明波账户，崔茂森与王明波以及王斌之间款项往来频繁，大量款项往来并未备注款项性质，李红亦未举证其如何向上诉人催收款项或者将其收款账户告知上诉人，应当视为李红与王明波之间形成了委托收款关系；其次，李红认可的自王明波、王斌处收取的涉案利息数额与上诉人向王明波账户的还款行为并不存在时间及款项的对应关系，如何区分是否为涉案款项全凭李红个人单方陈述，不足为证；第三，李红主张上诉人与王明波存在其他借款，故上诉人偿还借款的行为不能认定为偿还本案借款，但现有证据不能证明上诉人与王明波有其他借款，且上诉人提交的不动产登记信息载明的登记权利人是王英，该笔借款发放时间为2018年3月21日且并非通过王明波账户发放，故李红的该项抗辩本院不予支持。综上，上诉人向王明波的转款均应认定为偿还涉案借款。至于王明波收取上诉人款项后未向李红支付的部分，李红可以另行向王明波主张。故马功琦当日的转款61500元应当抵扣本金，即李红实际出借金额为338500元。至于上诉人主张王明波实际转款仅35万元的问题，上诉人可以根据其与王明波约定另行处理，关于马功帅向山东滴滴跑腿商务有限公司支付的68000元，因与本案其他还款形式不一致，故在本案中不予抵扣，上诉人可以另行向该公司主张权利。 根据借款合同的约定，借款期内的利息为同期贷款利率的四倍，李红自认按照年利率16%计算利息，则根据上述利率抵扣还款本息之后上诉人尚欠本金数额为82621.28元。因涉案借条中约定了违约金条款，李红主张自2018年9月20日起计算至实际给付之日止按年利率24%计算不违反合同约定，本院予以支持，但计算的基数应当为本金82621.28元。                            序号                       日期                       借款金额       （元）                       还款金额       （元）                       天数                       年利率       （%）                       还本金       （元）                       还利息       （元）                       待还本金       （元）                       待还利息       （元）                               1                       2016/9/23                       400000.00                       61500.00                                               16.00                       0.00                       0.00                       338500.00                       0.00                               2                       2017/3/27                                               20000.00                       185                       16.00                       0.00                       20000.00                       338500.00                       7450.96                               3                       2017/3/28                                               10000.00                       1                       16.00                       2400.66                       7599.34                       336099.34                       0.00                               4                       2017/3/31                                               10000.00                       3                       16.00                       9558.01                       441.99                       326541.34                       0.00                               5                       2017/4/3                                               6000.00                       3                       16.00                       5570.58                       429.42                       320970.76                       0.00                               6                       2017/4/10                                               20000.00                       7                       16.00                       19015.10                       984.90                       301955.66                       0.00                               7                       2017/10/30                                               10000.00                       203                       16.00                       0.00                       10000.00                       301955.66                       16869.92                               8                       2018/1/5                                               15000.00                       67                       16.00                       0.00                       15000.00                       301955.66                       10738.31                               9                       2018/2/7                                               10000.00                       33                       16.00                       0.00                       10000.00                       301955.66                       5106.33                               10                       2018/3/21                                               230000.00                       42                       16.00                       219334.38                       10665.62                       82621.28                       0.00                                                     综上                                                                                                                                                                                                另外，因马功帅在借条中明确其“担保期限自本贷款本息清偿完毕为止”，故马功帅应当对本案借款承担连带清偿责任。上诉人关于保证期间已过的上诉主张，本院不予支持。 综上，上诉人的部分上诉请求具有事实和法律依据，本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初4977号民事判决； 二、马功琦于本判决生效之日起10日内给付李红借款本金82621.28元； 三、马功琦于本判决生效之日起10日内给付李红违约金（以借款本金82621.28元为基数，按年利率24%，自2018年9月20日起计算至实际给付之日止）； 四、就上述第二项、第三项确定的债权，李红对马功琦提供抵押的位于青岛市李沧区户房屋享有优先受偿权，有权对该抵押财产折价或拍卖、变卖所得价款在40万元限额内优先受偿； 五、马功帅对上述第二项、第三项债务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向马功琦追偿； 六、驳回李红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8500元、保全费3520元，共计12,020元，由马功琦、马功帅负担2566元，由李红负担9454元。马功琦、马功帅于本判决生效之日起10日内给付李红2566元。二审案件受理费8500元，由马功琦、马功帅负担1814元，由李红负担6686元。李红于本判决生效之日起10日内给付马功琦、马功帅6686元。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 张晓华 审判员 张仁珑   二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 陈春明 书记员王越