河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17119号上诉人（原审被告）：倪福东，男，1967年9月25日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：张红圈，河南仰天律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉玉仁，河南仰天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南祥云建筑劳务有限公司，住所地郑州市管城区航海路南银莺路西1号楼16层1602号。法定代表人：吕兆灿，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡文江，北京康达（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞敏，河南国基律师事务所律师。原审被告：河南锦源建设有限公司，住所地河南省郑州市郑州矿区七里岗街35号。法定代表人：邓文朴，该公司董事长。委托诉讼代理人：常晓莉，河南裕达律师事务所律师。原审被告：陈胜巧，男，1968年7月7日出生，汉族，住浙江省乐清市。原审被告：河南金苑置业有限公司，住所地郑州市中原区航海西路金苑小区。法定代表人：刘国民，该公司董事长。委托诉讼代理人：王迎利，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷长剑，河南豫尊律师事务所律师。上诉人倪福东因与被上诉人河南祥云建筑劳务有限公司、原审被告河南锦源建设有限公司、河南金苑置业有限公司、陈胜巧建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初7012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人倪福东及其委托诉讼代理人张红圈、冉玉仁，被上诉人河南祥云建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人胡文江、王瑞敏，原审被告河南锦源建设有限公司法人委托诉讼代理人常晓莉，原审被告河南金苑置业有限公司的委托诉讼代理人王迎利，到庭参加诉讼。原审被告陈胜巧经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。倪福东上诉请求：一、撤销一审判决中第一项：“被告倪福东于判决生效之日起十日内支付原告河南祥云建筑劳务有限公司剩余工程款788973.13元并支付利息（按同期银行贷款利率、同期贷款市场报价利率为标准，其中198364.21元自2018年12月18日起计算至实际清偿完毕为止，其中590608,92元自2019年9月1日起计算至实际清偿完毕为止；;”并依法改判为：驳回被上诉人河南祥云建筑劳务有限公司对上诉人的诉讼请求。二、案件一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2018年12月18日，上诉人倪福东与河南祥云建筑有限公司（以下简称祥云公司）进行结算形成了《结算单》，结算单内容为；总工程款11812178.4元，已支付9686730.32元，已扣除费用63525.05元，工程款剩余2188972.13元，应付工程款1598364.21元，质保金590608.92元。此结算单形成后，上诉人通过河南锦源建设有限公司所支付的10万元应当在工程款中扣除，同时，结算单中并未结被上诉人迟延交工所造成的发包人扣除费用35万元、后期维修费用221415.18元、祥云公司在施工过程中的水、电费270068.32元进行计算和扣除。上述费用共计941483.5元，一审判决结果的工程款为788973.13元，二者相抵后，上诉人已经超付工程款为152510.37元。具体理由如下：一、一审判决对案件事实认定错误，并未查清上诉人倪福东与河南祥云建筑劳务有限公司之间的工程款支付情况，应当纠正。1、双方形成《结算单》后，根据河南锦源建设有限公司建设分公司（以下简称锦源公司建设分公司）账目显示，上诉人倪福东委托锦源公司建设分公司向祥云公司有支付多笔款项。2019年1月4日，支付10万元，2019年2月1日，支付祥云公司60万元，2020年1月23日，支付祥云公司80万元。以上三笔款项锦源公司建设分公司均保留有银行转账电子回执予以证明。上诉人对上述款项亦向祥云公司相关人员予以确认，一审判决在认定结算单形成后的支付的三笔款项仅仅认定其中两笔，而遗漏其中一笔已支付的10万工程款，此10万元应当作为向被上诉人的已付款进行扣除。二、祥云公司施工中存在未按照发包方要求期限内完工事实，延误工期所产生的35万元迟延交工费用35万元应当在被上诉人的工程款中直接扣除，一审判决并未扣除此部分款项。根据双方合同中的约定：如乙方未能在合同约定期限内完工，包括未达到合同约定的节点，每延误一日，应向甲方支付合同总价款的万分之三的违约金，任何节点工期延误超过30日历天，除应继续计算支付前述违约金外，甲方还有权解除合同。该项违约金甲方直接从应支付乙方的工程款中扣除。因此，发包人河南金苑置业有限公司因工程延期向祥云公司扣除的延期完工费用35万元应当由祥云公司承担。三、涉案工程竣工验收后由于质量问题产生的维修责任应当由祥云公司承担，由此产生的维修费用221415.18元应当从祥云公司的质保金中扣除。根据上诉人倪福东与祥云公司2015年12月3日签订的《建设工程施工劳务承包合同》第8.6约定：乙方（祥云公司）施工的单项工程存在质量问题，在竣工验收后由于质量问题引起的索赔，甲方（倪福东）将直接从质保金或工程款中扣除维修费用及赔偿金，质保金不足扣除的，由乙方支付差额。同时根据附件六《质量保修协议》的约定：乙方（祥云公司）在接到电子邮件信息后48小时内没有安排工程人员进场维修或超过两次维修仍不能解决业主反映的质量问题时，甲方有权另行安排人员进行维修，维修费用及因工程质量问题给业主或其他方造成的损失，由乙方承担，此费用直接从质保金中扣除。根据河南金苑置业有限公司与河南锦源建设有限公司财务凭证记载的信息，被上诉人祥云公司所负责施工的工程部分多次出现质量问题，上诉人、河南金苑置业有限公司、河南锦源建设有限公司因工程质量问题，多次联系祥云公司相关人员，让祥云公司派相关工程人员进行维修，但被上诉人均未派人进行维修，无奈之下，河南金苑置业有限公司自行多次对存在质量问题部分工程进行维修，维修费用为94380.18元。河南锦源建设有限公司亦多次组织相关人员对存在质量问题的工程进行维修，维修费用暂记为127035元。以上产生的维修费用均应由祥云公司承担，并直接从质保金中扣除。目前祥云公司施工部分的工程仍然存在需要维修的部分，后期产生的维修费，上诉人将另行向祥云公司主张。四、祥云公司应当根据约定承担其在施工过程中所产生的水、电费270068.32元。一审判决对此也未进行认定，同时也未在工程款中予以扣除。根据锦源公司建设分公司的财务凭证记载信息显示，祥云公司在涉案工程施工期间产生的水电费总计为270068.32元，该部分费用已由郑州煤电长城房产开发有限公司直接在工程款中予以扣除。根据《建设工程施工劳务承包合同》约定：甲方仅提供水源、电源，用水、用电线路及设施由乙方自行解决并承担费用。综上所述，一审判决对于案件的基本事实错误认定，在事实认定错误的基础上判令上诉人支付被上诉人788973.13元工程款，严重侵害了上诉人利益，请求二审法院在依法查明案件事实的情况下，尊重事实及法律，撤销一审判决中错误判决项，并对一审判决予以改判，支持上诉人的上诉请求。倪福东当庭补充上诉意见称，本案所涉及工程的发包方是郑州煤电长城房地产开发有限公司，并不是一审判决所列明的河南金苑置业有限公司，在上诉状中我方所说的发包方扣除的费用，实质上是郑州煤电长城房地产开发有限公司直接扣除的费用。河南祥云建筑劳务有限公司辩称,第一大点就是上诉人主张截至一审起诉之日只欠被上诉人工程款688973.13元，而不是788973.13元。因一审漏算一笔2019年1月4日的10万元，该主张明显不能成立。一审诉讼中锦源公司，也就是上诉人倪福东所挂靠这个公司提供了案涉工程中向被上诉人支付工程款的所有的银行记录和委托付款凭证，一共是15笔，合计11029300.0元，因此不存在漏算。上诉理由中的2019年1月4日的一笔10万元，当时上诉人与被上诉人对该15笔合计数额均予以认可。第二大点，上诉人主张被上诉人延误工期造成35万元的损失，应在欠付的工程款中予以扣除，该主张不应当被法院来支持。施工的工程经验收合格后进入竣工结算阶段。发包方、承包方应当按照合同的价款、合同价款调整内容以及索赔事项等进行工程款的一个竣工结算，当发包方、承包方得出双方均认可的结算结论意见之后，该结算意见将作为双方进行工程价款最终清算的依据。工程竣工结算，工作的结束也意味着除工程质量保修条款继续有效之外，其他的双方的权利义务已经终结。因此，当上诉人与被上诉人于二零一八年十二月十八日形成结算单时，之后就不存在主张工期索赔等事项。第三大点，上诉人主张221415.8元维修费用，应从欠付上诉人的工程款中予以扣除，理由不能成立。根据建设工程司法解释二第七条，从该规定条款中可以看出上诉人主张赔偿修理费的请求属于反诉，因此上诉人在一审中没有提出，它不属于我们二审人民法院的一个审理范围。第二小点，被上诉人也从来没有接收过发包人，包括本案的上诉人就案涉工程质量有瑕疵进行维修，需要维修的通知，因此工程质量有瑕疵是不存在的。第四大点，上诉人主张施工中产生的水电费270068.32元，应当从欠付的工程款中扣除，该主张不应该成立，并且不应当作为二审法院所审理的一个范围。理由同刚才第二大点。河南锦源建设有限公司述称，支持倪福东的上诉请求。希望二审法院在查明事实的基础上依法作判。河南金苑置业有限公司述称，金苑置业不是本案适格主体，也并非本案案涉工程的发包方，与金苑置业无关。河南祥云建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令第一、二、三被告连带支付原告工程劳务款788973.13元及暂计至2020年10月15日的利息105061.95元（剩余利息计算至劳务款支付完毕之日止），以上合计为894035.08元；2、请求依法判令第四被告对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、本案案件受理费、保全费、保函费由四被告共同负担。一审法院认定事实：1、2015年9月24日，锦源公司与郑州煤电长城房地产开发投资有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：锦源公司承包郑州煤电长城房地产开发投资有限公司工程，工程名称：阳光花苑三期1#地块项目35、36、37、38、42、43号楼地下车库。2015年11月18日，锦源公司将所承包工程中35、36、42号楼及地库项目施工交由陈胜巧负责，双方签订了《建设工程施工内部承包协议书》。2017年1月13日，陈胜巧退出，工程由倪福东继续负责，锦源公司与倪福东签订了《建设工程施工内部承包协议书》。2015年12月3日，陈胜巧与河南祥云公司签订《建设工程施工劳务承包合同》，陈胜巧将35、36、42号楼及地下车库包给祥云公司实际施工。2017年1月13日，陈胜巧、倪福东进行合同交接时与原告进行了对接，该合同由倪福东与原告继续履行。原告陈述，陈胜巧退出时，原告施工进度约为80%。合同质保金条款约定：竣工验收合格之日起满一年后三个月退还。2、2018年12月18日，原告与倪福东进行结算形成了《结算单》，内容为：总工程款11812178.4元，已付9686730.32元，已付扣除费用63525.05元（原告陈述此款为原告垫付款项），工程款剩余2188973.13元，（应付）工程款1598364.21元，（保留）质保金590608.92元。结算后，2019年2月1日，锦源公司支付祥云公司60万元，2020年1月23日，锦源公司支付祥云公司80万元。诉讼中，锦源公司提供了向祥云公司支付工程款的银行记录15笔，共计11029300.0元。原告对此数额予以认可。3、庭审中确认案涉工程于2018年7月份前交付使用。一审法院认为，锦源公司将工程事实上发包给了陈胜巧、倪福东，陈胜巧、倪福东又将工程发包给原告，违反了不得违法分包、违法转包的法律规定，锦源公司、倪福东应依法对原告主张承担连带责任。即使如锦源公司辩称系内部承包，倪福东则为锦源公司的代表人，锦源公司应对倪福东的行为承担责任。故对原告要求倪福东、锦源公司承担支付工程款责任的诉讼请求，该院予以支持。金苑公司并非案涉工程的发包方，原告将其作为被告缺乏证据，该院不予支持。被告陈胜巧已退出案涉工程，该情况已告知原告且陈胜巧所负责部分的工程款原告已经受偿，故原告要求被告陈胜巧继续承担责任，证据不足，该院不予支持。工程款数额应以实际合同履行人倪福东、祥云公司的结算为准，故剩余工程款为11812178.4元+63525.05元-9686730.32元-600000元-800000元=788973.13元。其中质保金为590608.92元，自工程交付之日起算已经达到支付条件。原告主张的逾期付款利息，质保金部分应自2019年9月1日计算，非质保金部分198364.21元应自双方结算日起算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告倪福东于本判决生效之日起十日内支付原告河南祥云建筑劳务有限公司剩余工程款788973.13元并支付利息（按同期银行贷款利率、同期贷款市场报价利率为标准，其中198364.21元自2018年12月18日起计算至实际清偿完毕为止，其中590608.92元自2019年9月1日起计算至实际清偿完毕为止）；二、被告河南锦源建设有限公司对本判决第一项义务承担连带责任；三、驳回原告河南祥云建筑劳务有限公司其他和过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6371元（已减半收取），由被告倪福东、被告河南锦源建设有限公司共同负担。二审中，倪福东提交了如下证据：第一组证据：2019年1月24日，上诉人倪福东委托河南锦源建设有限公司向河南祥云建筑劳务有限公司支付工程款10万元银行回执原件一份；拟证明上诉人与被上诉人倪福东在形成结算后，上诉人倪福东委托河南锦源建设有限公司分别于2019年1月4日、2019年2月1日、2020年1月23日共向河南祥云建筑劳务有限公司支付150万元，该项证据所证明的10万元一审法院在事实认定中遗漏。第二组证据：证据1：郑州煤电长城房产开发有限公司代扣代缴应由河南祥云建筑劳务有限公司承担的水电费统计表原件一份；证据2：河南锦源建设有限公司提供的应当由河南祥云建筑劳务有限公司承担的水电费财务凭证原件一套；拟证明根据上诉人与被上诉人河南祥云建筑劳务有限公司的约定：甲方（上诉人倪福东）仅提供水源、电源，用水、用电线路及设施由乙方（被上诉人河南祥云建筑劳务有限公司）自行解决并承担费用。因此，被上诉人河南祥云劳务建筑有限公司应当承担该270068.32元的水电费用。第三组证据：证据1：郑州煤电长城房产开发投资有限公司自行维修河南祥云建筑有限公司应当维修部分的维修费清单原件一份；证据2：河南锦源建设有限公司自行维修应由河南祥云建筑劳务有限公司维修部份的财务凭证原件一份；拟证明涉案工程竣工验收后，由于质量问题产生的维修责任应当由被上诉人河南祥云建筑劳务有限公司承担，郑州煤电长城房产开发投资有限公司、河南锦源建设有限公司在涉案相关工程出现质量问题，被上诉人河南祥云建筑劳务有限公司在接到通知后未按要求组织维修，郑州煤电长城房产开发投资有限公司、河南锦源建设有限公司分别组织人员进行维修，维修费用共计221415.18元，该部分费用应当由被上诉人河南祥云建筑有限公司承担。第四组证据：郑州煤电长城房产开发投资有限公司出具的《工程延误违约金扣款通知单》原件一份；拟证明河南祥云建筑有限公司未按照发包方要求期限内完工，根据上诉人与被上诉人河南祥云建筑有限公司之间合同约定，发包方对上诉人的扣款35万元工期延误违约金应当由河南祥云建筑劳务有限公司承担。河南祥云建筑劳务有限公司发表意见称：对上诉人提供的第一组证据，被上诉人认为该证据不属于民法规定的新证据。第二，在一审中被上诉人与锦源公司，就锦源公司向被上诉人支付工程款的所有银行记录以及委托付款手续均进行了对账，共计15笔，合计价款是11029300.0元，不存在漏掉该笔10万元。对被上诉人提供的证据二、证据四均不予认可。因上诉人与被上诉人与2018年12月18日双方进行了竣工结算结算是根据合同的价款，合同价款调整内容以及索赔应扣除项等内容综合确认以后，双方才达成最终的结算价款为11812178.4元，因此该证据不能证明所要证明的目的。第三组证据，同样它不属于民诉法规定的新证据。另一方面，无论该维修费用是否发生，均不应在二审审理范围，应该属于一个反诉。河南锦源建设有限公司发表意见称：除了上诉人的第一组证据外，锦源公司对第二到第四组证据的真实性均没有异议。上诉人提交的第一组证据中2019年1月4日的10万元，在一审中锦源公司已经向法院提交，该10万元已经计算在所有的付款的工程款中。锦源公司在一审中提交的第三组证据的第二小组已经显示扣除了倪福东应当承担的水电费270068.32元，锦源公司对此予以确认。河南金苑置业有限公司发表意见称：同锦源公司质证意见，我方不是适格主体，与我方无关。本院经审查认为，对倪福东提交的第一组证据真实性予以确定，证明目的予以采信；对第二组、第四组证据，依正常逻辑和日常生活经验而言，2018年7月案涉工程已经交付使用，2018年12月双方当事人在结算时，倪福东所主张的水电费及延误工期行为已经实际发生，若存在上述费用，双方当事人应当在结算时予以处理倪福东未提交证据证明在进行结算时，对该两项费用未进行扣除，故其该两组证据的证明目的不予采信；对第三组证据，因与本案不是同一法律关系，河南祥云建筑劳务有限公司关于不在二审审理范围的质证意见成立，对其证明目的不予采信。二审经审理查明的事实除同原审相一致外，另查明，2018年12月18日，倪福东、河南祥云建筑劳务有限公司达成的结算显示，总工程款11812178.4元，已付9686730.32元，在结算之后，除一审认定河南锦源建设有限公司代倪福东支付140万元外，2019年1月4日，河南锦源建设有限公司代倪福东向河南祥云建筑劳务有限公司支付工程款10万元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉工程在2018年7月已经交付使用，倪福东、河南祥云建筑劳务有限公司在2018年12月才进行案涉工程价款的结算，此时水电费及倪福东所称的延误工期行为已经实际发生，依正常逻辑和日常生活经验而言，若存在上述费用，双方当事人应当在结算时予以处理，倪福东未提交证据证明在进行结算时，故倪福东主张应当对该两项费用进行扣除的上诉理由，本院不予采信。关于倪福东上诉主张的维修费用，因与本案工程款纠纷不是同一法律关系，河南祥云建筑劳务有限公司主张不应在本案二审中进行审理的抗辩理由成立，倪福东的该项上诉理由不能成立。河南祥云建筑劳务有限公司、倪福东在2018年12月18日结算时确认总工程款11812178.4元，已付9686730.32元，已付扣除费用63525.05元，双方结算后，除一审认定河南锦源建设有限公司代倪福东支付140万元外，2019年1月4日，河南锦源建设有限公司代倪福东向河南祥云建筑劳务有限公司支付工程款10万元，该10万元应予扣除。故剩余工程款为11812178.4元+63525.05元-9686730.32元-600000元-800000元—100000元=688973.13元。综上所述，倪福东的上诉请求部分成立，对其成立部分，依法予以支持；一审判决认定事实不清，实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初7012号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初7012号民事判决第一项为：倪福东于本判决生效之日起十日内支付原告河南祥云建筑劳务有限公司剩余工程款688973.13元并支付利息（按同期银行贷款利率、同期贷款市场报价利率为标准，其中98364.21元自2018年12月18日起计算至实际清偿完毕为止，其中590608.92元自2019年9月1日起计算至实际清偿完毕为止）；三、河南锦源建设有限公司对本判决第二项义务承担连带责任；四、驳回河南祥云建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6371元（已减半收取），由倪福东、被告河南锦源建设有限公司共同负担5221元，由河南祥云建筑劳务有限公司负担1150元。二审案件受理费11690元，由倪福东负担9390元，由河南祥云建筑劳务有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二〇年十二月三十日书记员  韩 冰