山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终14428号 上诉人（原审原告）：青岛科诺化工有限公司，住所地：青岛市市**宁夏路。 法定代表人：曹光明，职务总经理。 委托诉讼代理人：党军建，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨超，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：中山市雨禾电子科技有限公司，住所地广东省中山市三乡镇平南工业区金烨街****之五。 法定代表人：唐飞，职务总经理。 委托诉讼代理人：郭伟，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张珂，北京市京师（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人青岛科诺化工有限公司（以下简称青岛科诺公司）因与被上诉人中山市雨禾电子科技有限公司（以下简称中山雨禾公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初4345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1、请求撤销原判或改判支持青岛科诺公司的诉讼请求,判令中山雨禾公司向青岛科诺公司支付逾期货款126720元;判令中山雨禾公司支付逾期付款损失(以126720元为基数自2017年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算,自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息);2、全部诉讼费用由被上诉人承担。 上诉理由：上诉人基于原判决认定基本事实错误,适用法律错误,请求贵院撒销原判决,或者查清事实后改判。 1、一审法院违背民事诉讼证据规则,任意加重原告的证明责任,减轻被告的证明责任。证明标准是负担证明责任的当事人提供证据证明其所主张法律事实所要达到的证明程度。本案一审中,原告青岛科诺公司已经完成双方当事人之间存在买卖合同法律关系的举证证明责任,被告中山雨禾公司主张其与青岛科诺公司之间关于争议的托盘货物存在寄存法律关系。按照最高人民法院《关于适用 本案一审判决书“本院认定事实”部分第一,第二和第三段已经清楚地阐明了本案围绕买卖合同发生的基本事实:被告向原告够买两托盘640公斤合同货物(炭黑60**),原告发货,被告收货,被告支付部分货款,被告拖欠货款,双方协商退回剩余一托货物,途中发生货损,原告拒收并微信通知被告,因被告未及时跟踪货物致使货物丢失,之后原告在向被告追讨货款时,被告才主张了本案抗辩的事由,随成诉。 2、一审法院把被告的抗辩当成证据,不符合正常的认识逻辑。无论被告提交的微信记录中公司负责人王**的争辩,还是被告庭审中的抗辩以及一审法院“电话询问”中刘振瑜的陈述,即诉争一托货物系原告寄存于被告处的说法,本质上均属于被告一方的抗辩,即便再互相印证,也仅仅是发生纠纷后一方当事人的抗辩主张,与证据有本质区别。一言概之,被告中山雨禾公司对其主张没有提交任何证据予以证明。 3、被告中山雨禾公司与威海雨禾公司存在特定关联或关联关系,经办人刘振瑜和杨振龙系威海雨禾员工,两员工的行为属于职务行为,系威海雨禾公司对被告的代理行为。一审法院故意回避本案被告即中山雨禾公司与威海雨禾公司以及威海雨禾公司员工的关系,错误地割裂了中山雨禾公司,威海雨禾公司以及其员工刘振瑜和杨振龙的真实关系。本案一审中,原告提交证据证明了被告中山雨禾公司与威海雨禾公司有共同股东和管理人王**和苗松涛,且发生了控股股东滥用控制权使两个关联公司财产边界不清、财务混同,利益相互输送,损害交易方利益的行为。 威海雨禾公司与中山雨禾公司因共同的股东和管理人;使用相同的“雨禾电子”商号;以及对外经营业务上的混同与分担行为表明两者之间有某种特定关联或关联关系。本案中,威海雨禾公司与中山雨禾公司以及威海雨禾公司的员工刘振瑜和杨振龙共同均参与了与原告的合同交易行为,威海雨禾公司与中山雨禾公司成立代理关系,而刘振瑜和杨振龙的行为相对威海雨禾公司系职务行为,其职务行为当然属于威海雨禾公司履行对中山雨禾公司的代理行为。一审庭审中,被告陈述,其公司委托威海雨禾公司进行加工,原材料由威海雨禾公司联系(一审判决书本院认定事实部分第五段第一句);且威海雨禾公司停产时,将全部设备和材料打包交付给了中山雨禾公司;一审庭审中,被告公司负责人王**当庭电话中承认,中山雨禾公司与原告青岛科诺公司的合同交易中,为其处理订单、接收货物的人是威海雨禾公司的刘振瑜或者杨俊龙。即被告承认二人在经办中山雨禾公司与青岛科诺公司的三次购销合同中,是中山雨禾公司的实际经办人。以上陈述既清楚地表明了双方关于原材料购买业务的委托代理关系,又印证了威海雨禾公司与中山雨禾公司业务和财务混同的事实。 且经过双方都认定的事实,特别是前两次交易的环节是,威海雨禾公司的刘振瑜下订单给原告,原告将合同货物交付到威海雨禾公司,被告中山雨禾公司支付货款并接收增值税专用发票,以上一系列行为表明被告中山雨禾公司接受威海雨禾公司的刘振瑜和杨振龙的代理行为。而第三次交易,即本案争议的交易,同样也是刘振瑜下订单给原告(通过微信记录可以证明),原告青岛科诺公司交付货物(杨振龙签收的发货通知单可以证明),被告中山雨禾公司支付了部分货款的行为,表明被告至始至终是承认刘振瑜代理被告向原告下订单的。且威海雨禾公司与中山雨禾公司之间的特定关联或关联关系足以使交易相对方相信,威海雨禾与被告形成代理关系,威海雨禾的刘振瑜向原告下订单的全部行为结果,应该由被告承担。 一审法院不顾上述事实,仅以“…但根据青岛科诺公司提交的微信聊天记录显示,与其沟通购买涉案货物的刘振瑜系威海雨禾公司员工,收货地址为威海雨禾公司,收货人杨俊龙亦为威海雨禾公司员工。”即一审法院试图以被告方主体的模糊性来否定原、被告双方之间的合同买卖关系,驳回了原告的诉讼请求。实质上支持和鼓励被告方通过控股股东“过度支配与控制”行为损害交易方和债权人。其后果是原告为维护公平交易秩序和自身利益,不得不将上述中山雨禾公司、威海雨禾公司以及刘振瑜和杨振龙共同列为被告再次起诉,通过否认两关联公司的法人人格,请求判令本案被告中山雨禾公司与威海雨禾公司承担连带责任,如此既增加了原被告双方当事人的诉累,又浪费司法行政资源。 4、一审法院径自替被告收集证据不符合法律规定。判决书本院认定事实部分第六段,“经本院电话询问刘振瑜,刘振瑜陈述…”，和本院认为部分“同时,根据刘振瑜陈述,其向青岛科诺公司购买货物是仅要320公斤炭黑60**,…”一审法院仅凭一个所谓的“电话询问”,就认定了被告向原告购货数量是320公斤,何其荒谬。最高人民法院《关于适用 5、一审法院以未经质证的证据作为定案依据不符合法律规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条,以及《最高人民法院《关于适用 当事人不举证,法院以“电话询问”判案的作法既违反了当事人应该为自己主张提交证据予以证明的原则,也偏离了法院中立裁判的原则,任意扩大了法院的职权,必将产生不良后果,使法院不能公正裁判,当事人感受不到司法公正,且审判人员面临涉嫌民事枉法裁判等刑事风险。 6、刘振瑜的陈述不能作为定案根据。即使上述“电话询问”确有其事且符合法律程序规定,但询问对象刘振瑜系本案合同交易的经办人,系利害关系人,系与被告有密切利益关系的单位员工,其身份决定其言辞本质上属于被告的争辩,可信度极低。其次,其陈述内容与一审中原告提交的微信记录内容相矛盾。2017年8月9日上午11:58分,刘振瑜与曹光明的微信对话中刘振瑜告诉曹光明“大哥。这个月准备两个托盘”,系刘振瑜要两个托盘,而不是“曹光明表示发货太麻烦,先发两托盘炭黑60**,付款后再用。”2017年8月28日下午7点39分,刘振瑜与曹光明的微信对话中刘振瑜告诉曹光明“剩下一拖的我盯着尽快给你付”。标明“剩下一拖”货物是卖给被告,因为只有买卖才论付款。且从2018年3月24日双方微信对话记录可知,曹光明仍然在追问货款,刘振瑜回答:“老管明天去珠海要钱…”表明其承认是拖欠货款的事实。(注:刘振瑜与曹光明微信记录中多次称呼中山雨禾公司为珠海;老管系威海雨禾公司的员工,刘振瑜的同事);再次,其在本案诉讼过程中的行为表现异常,其言行不诚信。庭审前,原告青岛科诺公司的曹光明请求刘振瑜出庭作证,刘振瑜借故其父亲去世,守孝一百天不参与任何纠纷。即使让其提供其与威海雨禾公司之间的劳动合同或者社保证明以证明其与威海雨禾公司的劳动关系都被其拒绝,而后拒不接听原告的电话,甚至拒接青岛区号的电话。庭审结束后,刘振瑜及时出现,既否认自己跟中山雨禾公司的关系,又声称案涉货物是原告放在其仓库的。显然刘振瑜以上说辞蓄意迎合了庭审中被告的抗辩,涉嫌伪证。如果一审法院认为刘振瑜对查清案件事实至关重要有必要出庭作证,法院应依法通知其出庭作证,接受质证,而不宜采取所谓的庭后“电话询问”,继续制造案件悬疑。 7、一审法院以原告开具的发票及被告公司付款数据相符,据此认定被告购买了320公斤合同货物的判断没有法律依据。根据《中华人民共和国发票管理办法》第四章第十九条,销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票;第二十条所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项,应当向收款方取得发票。取得发票时,不得要求变更品名和金额之规定可知,开具发票的依据是收款,索要发票的依据是支付的款项。合同标的物(货物)交付,合同(金额)的确定和支付是合同主要内容,而开具发票是作为合同附随义务,故从开具发票的金额并不能推定合同金额。本案中,原告收到了其中部分货款,才向被告开具了对应部分金额之发票,且原被告双方前两次买卖合同执行中依同样规则,即先收款,后开票;收多少金额款项,开多少金额发票。 8、被告抗辩原告发货的前提是需要收到中山雨禾公司支付全部货款后,青岛科诺公司才履行发货义务的主张与事实不符。本案原告交货日期是2017年8月14日(杨振龙签收的发货通知单可以证明),被告支付货款日期是当年8月28日。 综上所述,在原告已经证明了其诉讼请求而被告没有就反驳诉讼请求提交任何证据的情况下,一审法院任意扩大原告举证责任,减小被告举证责任,且违法替被告取证,驳回原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据,特向贵院上诉,请求贵院依法撤销青岛市市南区人民法院(0202)民初4345号民事判决书,或查清后依法改判,望判如所请。 被上诉人辩称：1.一审法院认定“根据现有证据，无法证明青岛科诺公司与中山雨禾公司存在640公斤炭黑的买卖合同关系……”该事实认定清楚。上诉人无权向被上诉人主张货款。 2.上诉人与威海公司不存在委托采购关系。一审中，上诉人未提供任何证据证明威海公司以被上诉人名义从事法律行为。 3.不论上诉人与威海公司是何法律关系，该法律关系已经向被上诉人和威海公司协商变更。基于此变更后的新法律关系，被上诉人将货物通过天地华宇物流送至上诉人（物流信息显示上诉人已经签收）。 青岛科诺化工有限公司向一审法院起诉请求：1.判令中山雨禾公司支付预期货款126,720元；2.判令中山雨禾公司支付逾期付款损失；3.判令中山雨禾公司承担诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2017年8月9日，案外人刘振瑜通过微信告知青岛科诺公司法定代表人曹光明准备两个托盘（640公斤炭黑60**）。同年8月11日，青岛科诺公司通过天津阿克苏诺贝尔过氧化物有限公司发货，发货通知单载明货物净重640公斤，送货地址“威海雨禾电子，刘振瑜183××××7798，威海市环翠区张村镇柳沟村柳沟路”。同年8月14日，案外人杨俊龙在该发货通知单的收货人处签字。就案涉货物，中山雨禾公司于2017年8月28日向青岛科诺公司转账126,720元，青岛科诺公司于2018年2月22日向中山雨禾公司开具126,720元的增值税专用发票。2018年3月24日，青岛科诺公司法定代表人曹光明通过微信与案外人刘振瑜协商退回涉案一托盘炭黑60**。后中山雨禾公司将涉案一托盘炭黑60**通过物流退给青岛科诺公司。2018年12月20日，青岛科诺公司工作人员通过微信告知中山雨禾公司工作人员王**退回的一托盘炭黑60**有不同程度破损，其公司已通知物流公司拒收。2019年1月3日，青岛科诺公司工作人员通过微信向中山雨禾公司工作人员王**催要货款，王**表示涉案一托盘炭黑60**与中山雨禾公司无关，系工人装错车从威海雨禾电子有限公司（以下简称“威海雨禾公司”）发到中山雨禾公司。中山雨禾公司于庭审中陈述，其公司委托威海雨禾公司进行加工，原材料由威海雨禾公司联系；因威海雨禾公司停产，将部分材料交付给中山雨禾公司，后威海雨禾公司告知中山雨禾公司涉案一托盘炭黑60**属于青岛科诺公司，故中山雨禾公司将涉案一托盘炭黑60**通过物流向青岛科诺公司退给青岛科诺公司。青岛科诺公司于庭审中认可刘振瑜系威海雨禾公司员工。经一审法院电话询问刘振瑜，刘振瑜陈述其系威海雨禾公司员工，其与中山雨禾公司无关；其与青岛科诺公司法定代表人曹光明联系定一托盘炭黑60**，曹光明表示发货太麻烦，先发两托盘炭黑60**，付款后再使用。杨俊龙自2017年1月至9月系威海雨禾公司员工。除涉案买卖合同关系外，青岛科诺公司曾与中山雨禾公司发生过两次买卖合同关系，中山雨禾公司分别于2017年7月14日、8月2日向青岛科诺公司支付货款126,720元、133,056元，青岛科诺公司分别于2017年8月24日、2017年9月7日向中山雨禾公司开具320公斤、336公斤炭黑60**的增值税专用发票。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。青岛科诺公司主张与中山雨禾公司存在640公斤炭黑60**的买卖合同关系，并提交微信聊天记录及发货通知单。但根据青岛科诺公司提交的微信聊天记录显示，与其沟通购买涉案货物的刘振瑜系威海雨禾公司员工，收货地址为威海雨禾公司，收货人杨俊龙亦为威海雨禾公司员工。同时，根据刘振瑜陈述，其向青岛科诺公司购买货物时仅要320公斤炭黑60**，与青岛科诺公司开具的增值税专用发票及中山雨禾公司的付款数额相符，中山雨禾公司工作人员王**的微信聊天记录亦表明其公司仅购买320公斤（一托盘）炭黑60**，另一托盘炭黑60**与中山雨禾公司无关。因此，根据现有证据，无法证明青岛科诺公司与中山雨禾公司存在640公斤炭黑60**的买卖合同关系，青岛科诺公司主张中山雨禾公司尚欠其货款126,720元的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回青岛科诺公司的诉讼请求。案件受理费2834元，减半收取1417元，由青岛科诺公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交证据：证据一、微信聊天记录，系王**与上诉人员工庞继伟手机号130××××6066的微信聊天记录，证明前两次交易均是款到后发货，款到发货是双方的交易习惯。证据二、王**与上诉人财务人员微信记录。证明2019年1月3日被上诉人明确表示320公斤的货物张与被上诉人无关，且一审中上诉人故意隐瞒被上诉人王**的回复，其诉讼行为不诚信。请法庭予以考虑。 上诉人质证意见如下：对证据一的真实性不确定，上诉人对证据中提到的订货，上诉人发货是2017年7月10日。对证据二的真实性予以认可，但这只是被上诉人一方作为赖帐的辩解，不属于证据。 本院认为被上诉人所举证据需结合本案其他事实予以综合认定。 本院认为，当事人双方对被上诉人应否支付本案争议涉及货款有争议。 2017年8月9日，案外人刘振瑜通过微信告知青岛科诺公司法定代表人曹光明准备两个托盘（640公斤炭黑60**）。同年8月11日，青岛科诺公司发货，发货通知单载明货物净重640公斤，送货地址“威海雨禾电子，刘振瑜183××××7798，威海市环翠区张村镇柳沟村柳沟路”。同年8月14日，案外人杨俊龙在该发货通知单的收货人处签字。 就案涉货物，中山雨禾公司于2017年8月28日向青岛科诺公司转账126720元，青岛科诺公司于2018年2月22日向中山雨禾公司开具126720元的增值税专用发票。 2018年3月24日，青岛科诺公司法定代表人曹光明通过微信与案外人刘振瑜协商退回涉案一托盘炭黑60**。后中山雨禾公司将涉案一托盘炭黑60**通过物流退给青岛科诺公司。2018年12月20日，青岛科诺公司工作人员通过微信告知中山雨禾公司工作人员王**退回的一托盘炭黑60**有不同程度破损，其公司已通知物流公司拒收。 除涉案买卖合同关系外，青岛科诺公司曾与中山雨禾公司发生过两次买卖合同关系，中山雨禾公司分别于2017年7月14日、8月2日向青岛科诺公司支付货款126720元、133056元，青岛科诺公司分别于2017年8月24日、2017年9月7日向中山雨禾公司开具320公斤、336公斤炭黑60**的增值税专用发票。 以上事实表明，本案争议买卖合同关系产生在上诉人与被上诉人之间，2019年1月3日，青岛科诺公司工作人员通过微信向中山雨禾公司工作人员王**催要货款，王**表示涉案一托盘炭黑60**与中山雨禾公司无关，系工人装错车从威海雨禾电子有限公司（以下简称“威海雨禾公司”）发到中山雨禾公司，中山雨禾公司于庭审中陈述，其公司委托威海雨禾公司进行加工，原材料由威海雨禾公司联系；因威海雨禾公司停产，将部分材料交付给中山雨禾公司，后威海雨禾公司告知中山雨禾公司涉案一托盘炭黑60**属于青岛科诺公司，故中山雨禾公司将涉案一托盘炭黑60**通过物流向青岛科诺公司退给青岛科诺公司，被上诉人关于其就本案争议货物与上诉人无买卖合同关系的主张不能成立。原审判决驳回上诉人的诉讼请求不当，应予改判被上诉人支付本案争议的货款以及利息。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初4345号民事判决； 二、被上诉人中山市雨禾电子科技有限公司于判决生效后十日内支付上诉人青岛科诺化工有限公司126720元以及自2020年6月15日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2834元，减半收取1417元，二审案件受理费2834元，由被上诉人中山市雨禾电子科技有限公司负担； 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 赵洪发 书记员隋欣孜