河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终5774号 上诉人(原审原告)：沧州市众和房地产开发有限公司，住所地沧州市新华区解放东路芦园。 法定代表人：张和，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：苏超，河北福鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张达，男，回族，1979年7月出生，住沧州市新华区。 委托诉讼代理人：刘娜，女，回族，1979年6月出生，系张达妻子。 委托诉讼代理人：于晓婷，河北冀恒达律师事务所律师。 上诉人沧州市众合房地产开发有限公司因与被上诉人张达排除妨害纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2020）冀0902民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沧州市地产开发有限公司法定代表人张和及其委 —2— 托诉讼代理人苏超、被上诉人张达及其委托诉讼代理人刘娜、于晓婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沧州市众合房地产开发有限公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2020）冀0902民初1502号民事判决书，改判被上诉人对上诉人的房屋排除妨害并支付房屋使用费3.6万元；2、请求人民法院依法判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由： 一、一审法院认定事实错误，《协议书》不能认定为商品房买卖合同。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第197条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条及《商品房销售管理办法》第16条的规定将上诉人与被上诉人签订的《协议书》认定为商品房买卖合同。上诉人认为一审法院将《协议书》认定为商品房买卖合同是错误的。《协议书》中明确约定了上诉人向被上诉入借款，且《协议书》的内容也没有约定商品房的销售方式，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记有关事宜等商品房买卖合同的主要内容，不符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解 —3— 释》第5条和《商品房销售管理办法》第16条中规定的商品房买卖合同的构成要件。因此，一审法院认定《协议书》为商品房买卖合同是没有事实和法律依据的，该协议书充其量是一个预约合同。 二、一审法院适用法律错误，被上诉人无权占有并使用案涉房屋。一审法院根据《中华人民共和国物权法》第241条的规定认定被上诉人有权占有并使用案涉房屋，不支持上诉人对被上诉人实施排除妨害请求权。上诉人认为依据《中华人民共和国物权法》第30条：“因告合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”之规定，上诉人基于合法建设的事实行为原始取得了案涉房屋的物权。一审庭审中，被上诉人的代理人也承认其在未签订商品房买卖合同的情况下非法入住案涉房屋，被上诉人以长期在外租房，经济负担加剧，不能成为被上诉人非法入住案涉房屋、有权占有并使用案涉房屋的理由。《协议书》为债权纠纷，被上诉人充其量享有的是合同权利，而不能因为享有合同中的债权，就直接享有占有、使用房屋的“物权”，这是违反最基本的民法常识的，一审判决作如此表述是明显错误的。依据“物权法定原则”和“物权优先于债权原则”，上诉人对诉争的房屋享有合法物权，根据《中华人民共和国物权法》对被上诉人实施排除妨害请求权是有法律依据的。因此，一审法院认定被上诉人有 —4— 权占有并使用案涉房屋，不支持上诉人实施排除妨害请求权是没有法律依据的。 综上所述，一审法院在认定事实和适用法律方面均有错误，上诉人特向贵院提出上诉，恳请贵院支持上诉人的上诉请求，并依法改判。 张达答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求毫无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，全部诉讼费用均由上诉人承担。 上诉人与被上诉人2015年8月6日签订的关于沧州市房屋买卖《协议书》，系双方真实意思表示，内容合法有效，对双方具有约束力。此协议书中，载明了上诉人与被上诉人的基本情况，双方商定了房屋的坐落、单价、面积和销售方式、付款时间、交付条件、面积差异处理等商品房买卖合同的实质要件内容，按照上诉人的要求被上诉人缴纳了房屋的首付款，协议内容较为全面的确定了双方实体权利义务，显然，上诉人称是商品房预约合同是错误的。被上诉人基于与沧州市地产开发有限公司签订的房屋买卖《协议书》而享有占有讼争房屋的权利，此为基于合同之债而形成的有权占有。现上诉人套用《物权法》第30条要求被上诉人搬离讼争房屋，显然理据不足。 从2015年8月6日购房到今天在贵院开庭，一共1926 —5— 天，2019年2月4日前被上诉人在外租房的每一个日日夜夜，被上诉人无不盼望着搬进自己购买的房屋。房屋早已可以交付，上诉人迟迟不为被上诉人交付房屋。被上诉人作为一个家庭的中坚力量，上有老下有小，经济负担极重，一家人东拼西凑才买上了这个房子。这些年，上诉人迟迟不交付房屋，导致被上诉人长期在外租房，大量的房租费用，使得本就拮据的家庭更是雪上加霜。涉案房产是我们全家人的安身立命之本，没有了房子我们全家将会流离失所！请求二审法院驳回上诉人的全部无理请求！ 沧州市众合房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告搬出众和嘉苑小区7号楼2单元503室房屋，排除对原告房屋的妨害；2、判令被告支付自2019年2月4日起至本案起诉之日止的房屋使用费3.6万元；3、判令被告支付自2019年2月4日起至起诉之日止的物业费2452.4元；4、判令被告支付自2019年2月4日起至起诉之日止的电费5400元；5、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月6日，原告作为甲方与作为乙方的被告签订协议书一份，约定，甲方向乙方借款195748元，乙方同意甲方以其开发的众和嘉苑7号楼2单元503室房产的相应价值抵充债务，房产每平米作价5213.53元，建筑面积123.86平方米，合计645748元，待甲方进行商品房预售 —6— 时，乙方同意以借款冲抵购房款，甲方与乙方签订商品房买卖合同时，乙方须向甲方支付作价与借款的差额部分，首付款比例以银行即时政策为准，同时，甲方保证与乙方签订的商品房买卖合同之房产与该房产一致，甲方负责以电话通知、报纸公告的形式通知乙方具体签订商品房买卖合同的时间，自协议双方签字后，甲方有权拒绝乙方收回借款的请求，若乙方坚持收回借款，则视为乙方违约，乙方须支付甲方违约金1万元，双方另约定，签订正式商品房买卖合同时该协议自动失效。当日，原告在协议上加盖售房合同专用章，被告在协议落款处签字并捺手印，且原告于当日向被告支付195748元。后，案涉房产能够签订正式的商品房买卖合同，并具备办理房产证的条件，但被告在未与原告签订正式的商品房买卖合同的情况下，于2019年2月4日占有该房产，并装修入住，原告认为，被告的行为侵犯了其合法权益，故向本院提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十七条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六 —7— 条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，原、被告就案涉房产签订的协议书，就其内容看，其中，虽然载明了借款数额，但并未约定用途、利率、还款期限等借款合同的主要内容，而根据该协议书所体现的实质内容，其中对以商品房冲抵借款进行了约定，并明确了双方当事人的基本情况、房屋的坐落、单价、面积、销售方式、付款时间、交付条件、面积差异的处理方式、签订正式的商品房买卖合同与办理产权登记等有关事宜，并约定了违约责任，该内容基本符合建设部《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，而且原告作为开发商已经按照约定将所谓“借款”进行了冲抵，应视作按照约定收取了购房款，因此，虽然该协议并非正式的商品房买卖合同，但是已经初步具备了商品房买卖合同的基本要件与特性，应当认定为具备商品房买卖合同性质的协议，而非借款协议。《中华人民共和国物权法》第二百四十一条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”因而，被告虽然尚未与原告签订正式的商品房买卖合同，尚未取得案涉商品房的物权，但被告基于其与原告签订的协议书，对案涉房产具有合同权利，并基于该合同，在案涉房产具备交付条件时，有 —8— 权占有并使用该房产，因此，原告作为协议约定的房屋出售方无权对有权占有方实施排除妨害请求权，故对于原告的第一项与第二项诉讼请求，本院不予支持。对于原告的物业费主张，因其并未向本院提交其与被告签订的物业服务合同，亦未向本院举证证明其具备物业费收取的主体资格，故对于原告的第三项诉讼请求本院不予支持。对于原告的电费主张，因电费收取系供电部门的权利，如原告向被告主张该笔费用，其需提供相应证据证明其已经供电部门授权，并有权向用电人代收该笔费用，但原告就此并未举证证明，故对于原告的该项诉讼请求，本院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告沧州市众和房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费448.15元，由原告沧州市众和房地产开发有限公司承担。 本院二审期间，被上诉人张达提交两份光盘，用以证明案涉房屋已经具备交付条件，但是上诉人迟迟不交付房屋。上诉人沧州市地产开发有限公司不认可房屋具备交付条件，该项目是三年大变样历史遗留问题，各种房屋的证件开发商这 —9— 边也无法办理。 本院经审理查明，2015年8月6日，上诉人沧州市众合房地产开发有限公司作为甲方与被上诉人张达作为乙方签订《协议书》一份，主要内容为： 甲、乙双方遵循自愿、公平和诚信的原则，就甲方向乙方借款事宜达成协议如下： 一、基本情况： 1、甲方向乙方借款195748元。 2、双方约定乙方同意甲方以其开发的众和嘉苑7号楼2单元503室房产的相应价值抵充债务。众和嘉苑位于沧州市物化西侧。 3、乙方同意甲方对该房产，每平米作价5213.53元，建筑面积123.86平方米，合计645748元（以上房屋面积为暂定面积，最终面积以房管局实测为准，房屋总价多退少补）。 4、待甲方进行商品房预售时，乙方同意以借款冲抵购房款，甲方与乙方签订《商品房买卖合同》时，乙方须向甲方支付作价与借款的差额部分，首付款比例以银行即时政策为准。 二、权利义务： 1、甲方保证与乙方签订《商品房买卖合同》之房产与该房产一致。 2、甲方负责以电话通知、《沧州晚报》公告的形式通知乙 —10— 方具体签订《商品房买卖合同》的时间。 3、自协议双方签字后，甲方有权拒绝乙方收回借款的请求。若乙方坚持收回借款，则视为乙方违约，乙方须支付甲方违约金1万元。乙方有用该房产充抵债务的权利。 4、乙方自收到甲方通知签订《商品房买卖合同》之日起五日内，需本人带相关证件来售楼处办理相关手续，否则视为违约。 5、甲乙双方约定，甲方开发的众和嘉苑项目正式开盘五日内，甲方在《沧州晚报》发布开盘消息，同时以特快专递邮件方式将开盘信息通知乙方，自乙方收到该通知起五日内，乙方不与甲方签订《商品房买卖合同》的，视为乙方放弃用该房产充抵债务的权利，甲方有权将该房产出售他人，乙方的有效通知地址为益民超市。若按该地址邮件不能送达乙方，视为乙方放弃除要求甲方返还借款本金之外的一切权利。 三、违约责任： 1、甲方在正式签订《商品房买卖合同》后，如逾期六房视为甲方违约，按照银行定期利率付给乙方。 2、乙方若出现协议中约定的违约情形或拒绝履行合同约定，赔偿甲方1万元违约金。 四、本协议双方签字盖章生效，债务清偿、违约赔偿，签订《商品房买卖合同》时该协议自动失效，权利义务终止。 —11— 当日，上诉人沧州市地产开发有限公司在协议上加盖售房合同专用章，被上诉人张达在协议落款处签字并捺手印，且被上诉人张达于当日向上诉人沧州市地产开发有限公司支付195748元。但这之后，直到2019年1月底，上诉人沧州市地产开发有限公司与被上诉人张达没有签订《商品房买卖合同》，被上诉人张达在没有交纳剩余房价款的情况下，于2019年2月4日强行开锁占有案涉房屋入住至今，上诉人沧州市地产开发有限公司于2020年8月13起诉至原审法院，以此成讼。 另，在本院审理该案过程中，上诉人法定代表人张和称众和嘉苑小区项目没有及时交房是沧州市三年大变样历史遗留问题，直至2020年4月份小区房屋才具备办理房产证的条件，并且由于被上诉人张达私自撬房进入案涉房屋，也影响到了其他房屋的交付。同时称同意与其他购房户签订《商品房买卖合同》并办理相关交房手续。 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第一百二十条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第一百七十九条第一款规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；……”。《最高人民法院关 —12— 于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案根据上诉人沧州市地产开发有限公司的诉讼请求，案由为排除妨碍纠纷。被上诉人张达与上诉人沧州市地产开发有限公司2015年8月6日签订的《协议书》，约定的是上诉人沧州市地产开发有限公司向被上诉人张达借款195748元，并约定将来签订案涉房屋的《商品房买卖合同》，即便按照一审判决的认定，该《协议书》“应当认定为具备商品房买卖合同性质的协议，而非借款协议，”但在双方正式签订《商品房买卖合同》并且被上诉人张达向上诉人沧州市地产开发有限公司补齐剩余房价款之前，案涉房屋依法也不属于被上诉人张达所有。被上诉人张达如果认为上诉人沧州市地产开发有限公司存在延期签订《商品房买卖合同》、延期交付房屋等违约行为，应当通过合法的途径保护自己的民事权益，其用私自开锁的方式占有案涉房屋并强行入住，一方面侵犯了上诉人沧州市地产开发有限公司对案涉房屋应当享有的合法权益，另一方面也违反了正常的社会公共秩序，该行为属于违法行为，不应当受到法律的保护。原审判决以“基于该合同，在案涉房产具备交付条件时，有权占有并使用 —13— 该房产”为由认定上诉人“作为协议约定的房屋出售方无权对有权占有方实施排除妨害请求权”，属适用法律错误，依法应当予以改判。上诉人沧州市地产开发有限公司要求被上诉人张达搬出众和嘉苑小区7号楼2单元503室房屋的诉讼请求本院依法予以支持。被上诉人张达与上诉人沧州市地产开发有限公司的商品房买卖合同纠纷可依法另行解决。关于上诉人沧州市地产开发有限公司的其他诉讼请求，原审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据进行了审核，并依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审的判断符合法律的规定，本院予以支持。 综上所述，沧州市众合房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2020）冀0902民初1502号民事判决； 二、被上诉人张达于本判决发生法律效力之日起十日内搬出沧州市众和嘉苑小区7号楼2单元503室房屋； 三、驳回上诉人沧州市地产开发有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费448.15元，由上诉人沧州市地产开发有限公司负担48.15元，由被上诉人张达负担400元；二审 —14— 案件受理费750元，由上诉人沧州市地产开发有限公司负担150元，由被上诉人张达负担600元。 本判决为终审判决。 审判长  郭景岭 审判员  冷树青 审判员  高玲玲 二〇二〇年十二月四日 书记员  张雅君