山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁行终1688号 上诉人（原审原告）杨骊，女，1981年12月22日出生，汉族，住上海市静安区。 委托代理人黄长勇，北京元都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济宁市人民政府，住所地济宁市任城区红星中路**。 法定代表人林红玉，市长。 委托代理人杨磊。 委托代理人汪孟雷，山东康桥（济宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）济宁市土地储备中心，，住所地济宁市供销路北首** 法定代表人李海平，主任。 上诉人杨骊因与济宁市人民政府、济宁市土地储备中心土地收回决定一案，不服济宁市中级人民法院(2020)鲁08行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审认定如下主要事实：2000年10月份，济宁高新技术产业开发区管理委员会与济宁市曙光印刷包装有限公司作为甲、乙方签订用地和资金协议，约定了征地位置、征地面积及价格等，同时约定“在土地出让金未支付齐之前不办理土地使用证，乙方不得将土地及地面附着物向银行或有关单位办理借款抵押，如不履行协议，甲方有权随时收回乙方使用的土地及所有地面附着物……”2001年1月3日，山东省人民政府做出了《山东省人民政府关于济宁市人民政府城市建设用地的批复》，批准包括涉案土地在内的488.88亩土地农转用和征收，并将该宗土地作为政府储备用地。2002年6月7日，济宁市曙光印刷包装有限公司作为抵押人与中国工商银行济宁市城区支行签订了《最高额抵押合同》。2002年6月11日，中国工商银行济宁市城区支行取得房屋他项权证书。2010年4月，济宁市印刷包装总公司和济宁市曙光印刷包装有限公司进入破产清算程序。2014年1月14日，济宁市人民政府召开专题会议，确定“济宁市印刷包装总公司位于济宁高新区的一宗土地及地上建筑物，按现状由市政府收回后，市国土资源局按现用途尽快挂牌出让”。2015年2月13日，济宁印刷公司破产清算组(甲方)与杨骊(乙方)签订《协议》一份，明确经济宁印刷公司企业破产债权人会议认定，乙方拥有对济宁印刷公司的债权为1687.17万元，其中本金931万元，利息756.17万元，该债权有济宁印刷公司的房产6802.7平方米和设备25(台、套)抵押担保优先受偿。《协议》亦明确了乙方债权受偿抵押房产处置事宜的具体方案。济宁印刷公司破产清算组盖章确认，杨骊亦在《协议》中签字捺印。因协议双方对相关问题未能达成一致意见，后济宁印刷公司破产清算组对该宗土地地上建筑物进行了评估并拆除。2015年6月25日，被告济宁市人民政府向第三人济宁市土地储备中心颁发济宁国用(2015)第08121459号《国有土地使用权证》，将济宁高新区机电一路以南、济宁开关厂以西，面积为19001平方米的国有土地使用权出让于第三人。2019年3月8日，原济宁市国土资源局将上述国有土地使用权出让于一房地产开发公司。原告认为被告于2014年1月14日召开的专题会议作出“济宁市印刷包装总公司位于济宁高新区的一宗土地及地上建筑物按现状由市政府收回”的决定行为违法，侵害了其合法权益，提起本诉。 另，原告于2019年7月19日以济宁印刷包装总公司破产清算组为被告、济宁市印刷包装总公司和济宁市曙光印刷包装有限公司为第三人提起民事诉讼，其中请求判令被告赔偿损失1687.17万元及利息。2020年4月7日，济宁市中级人民法院作出(2019)鲁08民初181号民事判决，判决济宁市印刷包装总公司破产清算组于判决生效之日起十日内向杨骊支付560万元经济补偿和为实现债权所支付的5万元律师费，驳回其他诉讼请求。目前该案正在二审审理中。 原审认为：关于被诉《专题会议纪要》中收回“济宁市印刷包装总公司位于济宁高新区的一宗土地及地上建筑物”决定的合法性问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。本案原告杨骊通过债权转让方式取得了债权，涉案房屋作为该笔债权的抵押物，根据上述法律规定，原告作为债权受让人，一并受让了抵押权。据此，被告作出的被诉《专题会议纪要》确定“济宁市印刷包装总公司位于济宁高新区的一宗土地及地上建筑物，按现状由市政府收回”的决定，虽然以内部会议纪要的形式体现，但决定内容已实际执行，原告合法抵押权受到侵害，因此，被告作出的被诉《专题会议纪要》确定“济宁市印刷包装总公司位于济宁高新区的一宗土地及地上建筑物，按现状由市政府收回”的决定，不具有合法性，依法应予撤销。但由于涉案房屋已被拆除，房屋占用土地使用权亦已另行出让于案外人，故涉案被诉《专题会议纪要》决定事项已不具有可撤销内容。 据以上认定事实和理由，判决确认被告济宁市人民政府2014年第4期《专题会议纪要》中确定“济宁市印刷包装总公司位于济宁高新区的一宗土地及地上建筑物，按现状由市政府收回”的决定违法。 杨骊不服，上诉称：1.原审对土地性质认定错误。原审认定济宁市人民政府提交的证据能够证明其向第三人颁发《国有土地使用权证》、济宁市印刷包装总公司和济宁市曙光印刷包装总公司对涉案土地不享有土地使用权，认定事实错误。涉案土地使用权属于破产财产，破产企业没有土地证，但不能认定破产企业没有土地使用权。涉案土地是破产企业经过用地申请、政府审查、批准、登记等环节，缴纳了大部分土地出让金，国土部门颁发《建设用地规划许可》而取得。破产企业在涉案土地上建造的房屋已取得房屋所有权证，房屋抵押已取得《房屋他项权证》。被上诉人不是为了公共利益的需要收回土地，未经法定程序，房屋所有权及抵押权尚未被注销，收回程序违法。2.原审认定“但由于涉案房屋已被拆除，房屋占用土地使用权亦已另行出让于案外人，故涉案被诉《专题会议纪要》决定事项已不具有可撤销内容”，超出了审理范围。关于房屋所占用土地使用权出让于案外人是否违法及撤销问题，不属于本案发回继续审理的范围。被上诉人向案外人出让土地使用权是否可撤销问题，最高法院已经立案审理，一审法院不应过早下结论性意见。请求撤销原审上述认定。 济宁市人民政府答辩称：1.原审认定事实正确。案涉土地不属于破产企业财产，破产企业自始至终未取得土地使用权，市政府向济宁市土地储备中心颁证行为合法有效。2.原审认定《专题会议纪要》决定事项不具有可撤销内容，是对撤销还是确认违法进行的论证。3.（2020）鲁行终380号裁定已经生效，原审继续审理符合法律规定。4.原审在审查房屋状况时一并审查土地使用权，未超出审查范围。5.市政府虽然未提出上诉，但认为上诉人起诉超过法定起诉期限，市政府作出的决定，不具有可诉性，收回土地并未侵犯上诉人的合法权益，上诉人现已不存在要求法律予以保护的利益。请求驳回上诉人的上诉。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。对于案涉土地，上诉人虽主张破产企业曾经就土地办理了相关手续，但未提交土地使用权证书，证明破产企业取得了案涉土地的使用权。在济宁市人民政府提交的《协议》等证据证明上诉人抵押权仅及于破产企业房产和设备，不包含土地使用权，且该土地经山东省人民政府批准作为政府储备用地，并由济宁市土地储备中心取得使用权证的情况下，原审认定破产企业不享有该土地的使用权，认定事实清楚，证据充分。该认定，亦与济宁市中级人民法院作出的（2019）鲁08民初181号民事判决认定相一致。 对于《专题会议纪要》决定收回土地的合法性问题，原审已经确认为违法。对于违法的行政行为，法院应考量相关因素，选择适用适当的裁判方式。在作为抵押财产的房屋已被拆除，上诉人抵押权实现与土地无关，且土地使用权已出让于案外人，撤销收回土地决定不具有必要性和现实性的情况下，原审认为被诉《专题会议纪要》决定事项事实上已不可撤销，并据此采用确认违法判决方式，裁量适当。最高人民法院所立案审查的案件，仅涉及裁定驳回起诉这一程序问题，并不涉及土地使用权收回与出让是否合法这一实体问题，原审亦不会与最高人民法院将来的裁判相冲突。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨骊负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 颖 审判员 李仲轲 审判员 朱毅伟 二〇二〇年十二月十六日 书记员 徐颖格