四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终1582号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川中成煤炭建设（集团）有限公司，住所地四川省成都市青羊区青华路**。 法定代表人：董伦辉，总经理。 委托诉讼代理人：杨亚军，四川彰明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李星，男，1982年12月25日出生，汉族，住四川省南部县，公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都泓昌嘉泰房地产有限公司，，住所地四川省成都市高新区芳草街** 法定代表人：陆辉，董事长。 诉讼代表人：成都泓昌嘉泰房地产有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：杨章强，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人四川中成煤炭建设（集团）有限公司（以下简称中成煤建公司）因与被上诉人成都泓昌嘉泰房地产有限公司（以下简称泓昌嘉泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2020）川01民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。中成煤建公司的委托诉讼代理人杨亚军、李星，泓昌嘉泰公司的委托诉讼代理人杨章强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中成煤建公司上诉请求：1.请求撤销四川省成都市中级人民法院（2020）川01民初340号民事判决；2.请求依法改判泓昌嘉泰公司承担违约金（以未付工程款9246002.97元为基数，按照日0.05%利率，从2014年9月18日计算至工程款付清之日止，暂计算至2020年8月4日，违约金金额为9930207.22元；3.请求依法改判中成煤建公司对泓昌嘉泰公司开发建设的海峡友谊大厦项目的拍卖或折价价款中就工程款15398977.71元享有优先受偿权；4.一审、二审诉讼费用由泓昌嘉泰公司负担。事实与理由：一、一审法院以双方未结算未进行结算为由否认泓昌嘉泰公司逾期付款的违约责任，不符合合同约定和法律的规定，根据本案造价鉴定报告，结合合同实际履行情况，可以确定泓昌嘉泰公司应当承担应付工程款的逾期付款的违约责任。二、中成煤建公司作为案涉工程的合法承包人，完全享有建设工程价款的优先受偿权，一审法院以中成煤建公司的施工内容没有形成单独的建筑物或者构筑物，不具备单独拍卖、变卖的条件不支持中成煤建公司的请求属对法律规定的理解错误。综上，请求支持中成煤建公司的上诉请求。 泓昌嘉泰公司答辩称：一、案涉工程确实可能是张宿国挂靠中成煤建公司施工，为确保泓昌嘉泰公司破产程序顺利推进，应由张宿国确认是否存在挂靠问题。二、中成煤建公司主张违约金没有事实和法律依据，根据案涉《设计、施工合同》、《补充协议》、《补充协议二》之约定，主要工程款的支付需同时符合“完工、验收合格并书面确认、结算完成”等条件，只有《补充协议》所述的378万工程款及《补充协议二》中的500万元工程款未以竣工结算完成为付款条件，但根据一审查明的事实，中成煤建目前仍然没有完工，并且一直没有提供结算资料进行结算，由此才在一审过程中通过鉴定确定工程款。在此情形下，泓昌嘉泰公司共计支付了1690万工程款，远远超过合同约定的应付金额，因此，中成煤建公司主张的违约金没有依据。三、中成煤建公司主张的优先权不应得到支持。程序上，中成煤建公司在一审时关于优先权的诉求是对“享有对案涉建筑工程折价或变卖后的优先受偿权”，但二审关于优先权的诉求变更为“对海峡友谊大厦项目的拍卖或折价价款中因中成煤建进行工程施工而增加的价值范围内享有优先受偿权”，这在诉讼程序上是不可行的。实体上，之所以一般意义上的建设工程价款具有优先权，一个很重要的因素是因为建设成果是施工人投入的物化，也正是因为这个原因，优先权也仅仅及于施工人所完成的建筑物、构筑物，这自然也就要求施工人完成的建设成果能够单独拍卖或折价。但是，本案之中，中成煤建公司的施工内容是土石方、基坑支护、降水，显然没有形成单独能够拍卖或折价的成果，自然缺乏优先权。需要说明的是，中成煤建公司关于违约金和优先权的主张也是相互冲突的，优先权的行使期限是六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，中成煤建公司一方面主张泓昌嘉泰公司在2014年9月18日即应支付工程款且应承担应付未付的违约金，另一方面又在现在主张优先权，显然是冲突的。综上，请求驳回中成煤建公司的上诉请求。 中成煤建公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除中成煤建公司与泓昌嘉泰公司签署的海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程《设计、施工合同》及其《补充协议》《补充协议二》；2.判令泓昌嘉泰公司向中成煤建公司支付应付未付的工程款、违约金共计38546286.70元，违约金暂计算至2019年4月30日，实际应计算至泓昌嘉泰公司付清款项之日止，降水台班费暂计算至2019年4月30日，后续发生的费用中成煤建公司保留另行主张的权利；3.判令中成煤建公司享有案涉建筑工程折价或拍卖后的优先受偿权。 一审法院经审理查明：2010年10月27日，泓昌嘉泰公司作为建设方（甲方），与承包方中成煤建公司（乙方）签署了《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程设计、施工合同》（以下简称《设计、施工合同》），泓昌嘉泰公司将位于成都市南部新区金融总部商务区8号地块项目名称为海峡友谊大厦（暂定名）范围内全部的基坑支护、降水、土石方挖运工程的设计、施工交由中成煤建公司完成。合同约定的包干价为1900万元，包设计、包质量、包工期、包安全文明施工，乙方在不得再以任何理由要求变更。本工程合同包干总价包括但不限于设计费、出图费、鉴章费、图纸报审及办理相关手续费用、人工、材料费、措施费、……以及合同明示或暗示的所有责任、义务和风险等。关于工程款的支付，第三条第2款“工程款支付”约定：“工程付款申请资料包括：付款申请审批表、工程量及费用清单、乙方每月工程用电量价款结清支付凭证、分季度结算书、分批结算书等相关资料以及相应的工程进度及质量的证明资料或照片等。1）基坑支护工程款：基坑支护工程按期完工经甲方、监理方、总包方及相关职能部门验收合格，并书面确认后，开始办理结算。结算办理完毕，且项目建筑主体至地上二层完工（从开工之日起最迟不超过12个月），甲方确认在收到乙方提供的甲方认可的正式发票后10个工作日内甲方支付至乙方基坑支护结算款的85%。基坑回填完毕，甲方确认在收到乙方提供的甲方认可的正式发票后，10个工作日内支付至乙方基坑支护结算款的100%。2）降水工程款：降水工程按期完工（不含降水维持期），经甲方、监理方、总包方及相关职能部门验收合格并书面确认后，开始办理结算。结算办理完毕后，且项目建筑主体至地上二层完工（从开工之日起最迟不超过12个月），甲方确认在收到乙方提供的甲方认可的正式发票后30个工作日内，支付至乙方已发生降水结算款的90%。剩余10%的结算价款作为降水维持保证金，降水维持期由甲方根据届时降水的实际需求而定，降水维持保证金不计利息，降水维持期满10个工作日内结清。降水台班费、按月结算，每月完成后7个工作日内，乙方向甲方和监理方报当降水台班及费用，经监理方审查确认，甲方审核确认后，作为乙方降水台班费的请款依据，在项目建筑主体至地上二层完工，且甲方收到乙方提供的甲方认可的正式发票后，15个工作日内，开始支付此前的降水台班费。此后的降水台班费按月支付。3）土石方挖运工程款：土石方挖运工程按期完成，经甲方、监理方、总包方及相关职能部门验收合格，并书面确认后，开始办理结算。结算办理完毕，且项目建筑主体至地上二层完工（从开工之日起最迟不超过12个月），甲方确认在收到乙方提供的甲方认可的正式发票后，30个工作日内甲方支付至乙方土石方挖运结算款的100%。”第四条“竣工结算”约定：“乙方应当在基坑支护、降水及土石方挖运三个分部工程分别竣工后3日内，向甲方提供各自的书面的竣工验收申请报告，在经甲方、监理方、总包方及相关部门验收合格，并办理工程交接手续后，甲、乙双方分别对三个分部工程进行工程竣工结算。……乙方应分别在三个分部工程竣工验收通过，且其相应的分部工程全部收方完毕后10天内，向甲方递交三个分部工程分别完整的工程结算资料，甲方在收到乙方递交的三个分部工程分别完整的工程结算资料后，30个工作日内办理完成相应的结算。工程结算资料需提供下列资料：结算申请、工程量及费用清单（包括原始单据）以及相应的工程进度及质量的证明资料或照片、竣工验收单、工程交接单及甲方认为需要乙方提供的其他结算相关的资料。……乙方应在开始降水后，将每天的降水记录交给甲方、监理方审核签认，并于每月7日前办理上月降水台班及费用的签证，签证由监理审核、甲方核准，经签字盖章方为有效。甲方地下室建筑施工图与本合同签订时甲方提供的开挖图若不符时，土石方的挖运量可按图算量作相应变更，其它不变。”第五条约定的工程总工期为135日历天，工程开工日期定于2010年11月10日，2011年3月25日竣工。第九条“违约责任”第4款约定：“若甲方无故不按合同约定支付工程款，30天内甲方按2000元/天向乙方支付违约金，超过30天后仍未支付，则每迟延付款一天，甲方向乙方按应付款金额的0.05%支付违约金。”双方还约定了其他相关的权利义务等内容。合同尾部“甲方”栏加盖泓昌嘉泰公司公章，“乙方”栏加盖中成煤建公司公章和廖勇的法人章，并打印“委托代理人（签名）：张宿国”，但无张宿国签名。同日，双方还签署一份《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程工程量报价清单》作为合同附件二，对于挖运土（外运）、基坑支护、降水的工程量及单价进行了明确约定，合计的包干总价为1900万元。其中“说明”部分的内容为：“1.合同中约定的以上包干单价、综合包干单价、包干合价、包干总价均为全包干价格，其价格组成包括但不限于下列费用：设计费、出图费……等全部费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和风险等。2.合同中约定的降水台班费和水资源费（含排水规费）是按一年施工期间平均每天的降水台班数和水资源费（含相应的排水规费）计取的，一年以后若甲方要求乙方继续降水，产生的降水台班费和水资源费（含排水规费）不包含在合同包干价格内，届时另行按本工程量报价清单中的相应包干单价和甲方要求增加的实际降水台班数及降水天数计取。3.甲方地下室建筑施工图与本合同签订时甲方提供的开挖图若有不符，则土石方的挖运量可按图算量调整，调整的包干单价按本工程量报价清单中的相应包干单价计取。”合同附件四为加盖承包方中成煤建公司公章的《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程派驻现场管理人员名单》，分别为：1.陈林，项目经理；2.张宿国，项目执行经理；3.牟君龙，责任工长；4.敬尚飞，安全员；5.向贵林，施工员；6.李星，技术员；7.敬尚建，材料员；8.张琼，资料员。 2013年4月18日，泓昌嘉泰公司与中成煤建公司签订《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程补充协议》（以下简称《补充协议》），泓昌嘉泰公司将原合同项目基坑支护工程的补充部分，即项目基坑护壁加固施工的补充部分委托中成煤建公司施工，主要承包内容有：基坑支护加固的设计及审批，安监站备案手续办理，基坑加固方案要求的锚索施工（含槽钢安拆），BC铖钢支撑（钢管可采用整体支撑），AB、BC优反压及网喷、素喷，地铁接口土钉墙支护，现场要求的马道移动等施工内容，以及完成以上所有工程内容所采取的施工组织措施，为保证本基坑安全需严格按照相差规范和相差安监站的通知要求进行基坑抢险措施等。工程协议包干总价为378万元，清单详见附件一，基坑护壁加固部分清单价格表。双方约定工程款的支付为：工程项目建筑主体施工至±0.00（经甲方工程部及监理审批），甲方收到乙方提供的此部分正式发票后十个工作日内支护已完成工作金额的50%，完成所有基坑护壁加固工作内容后，经甲方、监理方、总包方及职能部门验收合格，并书面确认后，甲方确认在收到乙方提供的甲方认可的正式发票后，十个工作日内向甲方支付乙方此协议所有工程余款。工期为30日历天，暂定于2013年4月2日开工。 2013年7月18日，泓昌嘉泰公司作为甲方，与乙方中成煤建公司签订《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程补充协议（二）》（以下简称《补充协议（二）》），双方就项目现有的土石方挖运、补贴、原合同调整等事宜经协商达成如下协议：“一、补充内容。1.工程款结算及支付。（1）工程款结算。采用双方核定工程量、全费用包干单价或包干总价结算，完成本项目原合同、补充协议、本补充协议（二）所有工程量的所有费用，结算方式如下：①平均绝对高程478.014米及以上剩余需挖运的方量为31554m³，除红线外地铁接口处需要待此处正式施工手续办理完成后甲方通知乙方再开挖外，其它均留做总包地下室主体施工的马道和材料堆放及加工的场地，其中红线外的地铁接口处土方量为3792m³、现已经在马道和材料堆放及加工场地处的土方量为1941m³、连砂石方量为8897m³，不需要场内转运，不计取场内转运费；剩余需要场内转运土方、连砂石方量为16924m³，现实际基坑开挖图设计与原合同约定不同的二层地下室处增加土方量1224m³需要场内转运，需要场内转运土方、连砂石方量共计18148m³，其场内转运单价均按10元/m³计取。届时如上述预留方量用做回填，其挖运及按照现行规范要求回填夯实的价格不分土质均按照20元/m³计取；如需要开挖外运，按照实际开挖外运的方量土方按75元/m³计取、连砂石按-5元/m³计取，如买土回填夯实不分土质按10元/m³计取（详见本补充协议（二）附件二）。②平均绝对高程478.014米以下及加固反压（含反压喷网砼方量）按原合同签订时双方约定的基坑开挖图计算剩余需挖运的方量为43420m³按照22元/m³补贴乙方，即其中为原合同写明的泥岩方量为27225m³，结算时按22元/m³计取补贴；其中为原合同写明的连砂石16195m³，结算时按35.94元/m³计取补贴。现实际基坑开挖图设计与原合同约定不同需增加挖运四层地下室部分均为泥岩，其方量为37029m³（锚固反压及预留土石方范围内以下的泥岩量已包括），挖运单价在原合同约定单价的基础上按照22元/m³补贴乙方，即结算时泥岩挖运（含外运）全费用包干单价按122元/m³计取桩间支护工程量为980m2按原合同价90.03元/m2计取。③原合同外截止2013年12月31日降水台班费用按人民币50万元总价包干计算，若2013年12月31日以后仍需要降水井降水，乙方应根据实际情况另报降水调整方案，经甲方及签字盖章批准后实施，降水费用按原合同单价15元/台班包干计取（降水电费按原合同执行）。④取水资源费用（含相应的排水规费）：截止2013年12月31日按原合同单价计取，2013年12月31日以后，根据甲方及监理方签字盖章批准后的实际降水井数量与总降水井量相应比例计取，即按（批准实际降水井数量/总降水井数量）×原合同单价计取，除已支付的该费用外其余金额结算后统一支付。⑤额外要求乙方完成应由总包方承建部分及变更部分：按实际发生工程量及合同单价或市场价计算金额分别为6.72万元、8.95万元（详见本补充协议（二）附件一）。具体工作内容、工程量及价格……等。工程量在2013年2月实际基坑开挖图不调整的条件下不再调整，实际完成工程量与本补充协议（二）工程量不一致的也不作调整；若今后实际基坑开挖图再有变更，结算时只计算变更部分的方量，变更方量单价按本补充协议（二）相应单价执行。乙方就本项目工程已提出及以后可能提出的影响工程造价或其他事项的一切情况，以及预留马道和材料堆放、加工的场地范围内的方量挖运、加固反压（含反压喷肉砼方量）的方量挖运、红线外地铁接口处的方量挖运、支护的施工需多次进场等所有情况造成的乙方费用可能增加，甲方均已在上述给乙方补贴中完全体现，得再向甲方索要原合同、补充黑方及补充协议（二）约定以外的任何费用。施工、降水过程中停电（含停电期间发电等）、下雨或其它等风险费用等均已包含在以上单价及合价中，均不再做签证调整。（2）工程款支付。①本补充协议（二）签订后，乙方正式形式大型页岩松方机械进场正常连续施工开挖泥岩十天以上，乙方提供的并经甲方认可的正式发票，十个工作日内向乙方支付人民币100万元工程款；②完成除预留马道和材料堆放及加工的场地区域外所有基础及基坑（红线外地铁口除外）开挖、土石方外运并移交总包方，并经甲方、监理方及总包方签字盖章认可后，甲方在收到乙方提供的经甲方认可的正式发票后，十个工作日同支付乙方人民币400万元工程款；③所有土石方挖运、回填等工作按期完成（含加固反压部分），经甲方、监理方、总包方及相关职能部门验收合格并书面确认后，开始办理结算。结算办理完毕，且项目建筑主体至地上二层顶板完工，甲方在收到乙方提供的经甲方认可的正式发票后，三十个工作日内支付乙方结算价款的剩余金额。若从本补充协议（二）签订后开工之日起12个月内非乙方原因未完成所有土石方挖运、回填工作，届时甲方对已完成并经甲方、监理方、总包方及相关职能部门验收合格并书面确认的工作内容部分进行结算并支付工程款，并留该结算总价款中的10万元于所有土石方挖运、回填等工作完成并结算后一并支付。2.工期约定。本补充协议（二）要求的工作内容自本合同签订后次日起至乙方工程施工完成并经甲方、监理方、总包方验收合格，施工总工期为45日历天。其中需要修建售楼部处及A、B塔楼基础处施工要求范围内的基坑，即基础图（8）至（16）轴所有基础及基坑挖运工期为30日历天（含收尾），余下工程内容（含收尾）在总工期45日历天内完成，每道工序进度以不影响总承包单位施工为首要前提。预留马道和材料堆放及加工的场地范围内的方量挖运、加固反压（含反压喷网砼方量）的方量挖运、红线外地铁接口处的方量挖运及施工需多次进场，施工时间根据工程进展甲方另行通知。3.工程施工中，乙方应无条件配合甲方、监理方及总包单位，不得以任何理由、任何方式阻碍总包方施工……4.其他。本补充协议签订后，乙方不得再以任何理由拖延施工、要求追加工程款及要求提前办理结算、付款等。二、本补充协议（二）作为原合同的补充，与原合同具有同等的法律效力，本补充协议（二）未列条款内容均按原合同、补充协议执行。本补充协议（二）与原合同、补充协议约定不一致的，以本补充协议（二）为准。协议尾部加盖泓昌嘉泰和中成煤建公司公章，黄成勇和张宿国分别作为泓昌嘉泰公司经办人和中成煤建公司委托代理人签名。同时，《补充协议（二）》附件一为有双方盖章确认的《现有土石方挖运工程、补贴、原合同调整等清单计价表》，附件二为《预留回填外运部分清单计价表》。 《设计、施工合同》签订后，中成煤建公司组织人员对工程进行了施工。泓昌嘉泰公司陈述主体工程发包给成都建工集团总公司施工，该主体工程于2015年11月停工，至今未复工。成都建工集团总公司与泓昌嘉泰公司正因建设工程施工合同纠纷引发诉讼。 本案在审理过程中，中成煤建公司向成都高新技术产业开发区人民法院提出造价鉴定申请，成都高新技术产业开发区人民法院委托四川蜀威工程项目管理咨询有限公司（以下简称蜀威咨询公司）对案涉的《设计、施工合同》《补充协议》《补充协议（二）》约定的工程内容完成进度及造价等进行了鉴定。蜀威咨询公司于2019年9月30日出具川蜀威（2019）造鉴第4号《造价鉴定报告》，内容为：四、鉴定情况说明：1.施工合同、补充协议及补充协议（二）约定的工程内容（即合同中包干价部分）完成情况及造价。⑴施工合同中约定的包干价部分完成的工程内容及造价。鉴定意见：施工合同的合同价为1900万元，合同约定采用总价包干方式，施工合同约定应完内容包括挖运土（外运）、基坑支护、降水等。鉴定时通过现场踏勘，核实施工合同中存在未完成工程量【详见本报告（六）4中⑴条】，未完成工程量按照合同约定包干单价进行扣除，鉴定得出未完成工程价款为799839.45元，因此原合同已完工工程鉴定金额为18200160.55元。⑵补充协议中约定的包干价部分完成的工程内容及造价。鉴定意见：补充协议的合同价为378万元，合同约定采用总价包干方式。补充协议中约定应完成内容包括：基坑护壁加固设计及审批费用、锚索、锚索施工合同外增加费用、AB、BC段反压挖运增加费用、土钉墙支护、锚索用槽钢、BC段支撑钢材、加固植筋、BC段坡面网喷、BC段坡面素喷、移动马道等。鉴定时通过现场踏勘收方及双方签字资料，核实该补充协议中存在未完成工程量【详见本报告（六）4中⑵条】，未完成工程量按照合同约定包干单价进行扣除，鉴定得出未完成工程价款为429158.40元，因此补充协议中已完工工程鉴定金额为3350841.60元。⑶补充协议（二）中约定的包干价部分完成的工程内容及造价。鉴定意见：补充协议（二）的合同价为625.65万元，合同约定采用双方核定工程量、全费用包干单价或包干总价结算。补充协议（二）中约定应完成的内容包括：基坑开挖图设计变更部分、原合同工程量单中剩余部分、降水台班（原合同外截止2013年12月31日降水台班费用）、额外要求乙方完成应由总包方承建部分、变更部分等。鉴定时通过现场踏勘收方及双方签字资料，核实该补充协议（二）中存在未完成工程量【详见本报告（六）4中（3）条】，按照合同约定包干单价进行扣除，鉴定得出未完成工程价款为1661499.18元，因此补充协议已完工工程鉴定金额为4595000.82元。2.施工合同、补充协议及补充协议（二）中包干部分以外的内容。（1）取水资源费。中成煤建公司主张：海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程鉴定金额计算表中取水资源费计算时间应算至2017年11月21日，因为取水资源办理是每半年办理一次，当期取水资源证办理至2017年11月21日。泓昌嘉泰公司主张：取水资源费，该费用包含在原合同中，应由中成煤炭承担，且中成煤炭没有证据证明该费用实际发生及其发生的金额。鉴定意见：根据①施工合同中第5页第4）条（详见附件第5页）约定：“一年的降水台班费及水资源费（含相应的排水费）已包含在合同包干总价内，满一年以后的降水台班费及水资源费（含相应的排水费），乙方另行按照甲方增加的降水台班数、降水天数及本合同规定的包干单价（详见合同附件二《海峡友谊大厦（暂定名）基坑支护、降水、土石方挖运工程量报价清单》）计取”；根据②补充协议（二）中第2页第④条（详见附件第29页）约定：“截止2013年12月31日按原合同单价计取，2013年12月31日以后，根据甲方及监理方签字盖章批准后的实际降水井数量与总降水井数量相应比例计取，即按（批准实际降水井数量/总降水井数量）*原合同单价计取”。根据③“取水许可证{取水（川成直）字【2011】第3046号}（详见附件第38页）（取水许可时间自2011年3月10日起，至2017年5月21日止）、2016年12月19日关于取水许可证延期的联系函（详见附件第40页）（取水时间自2016年11月22日起，至2017年5月21日止）、取水许可证变更申请表（详见附件第41页）（取水时间自2017年5月22日起，至2017年11月21日止）”，本鉴定情况为：①取水时间的鉴定情况：取水基准日依据取水许可证许可时间2011年3月10日起计算；取水截止日的情况：取水许可证核准日期为2017年5月21日止；2016年12月19日泓昌嘉泰公司向中成煤建公司出具的“关于取水许可证延期的联系函”中载明：“关于项目取水许可证于2016年11月21日到期事宜，考虑到施工现场实际情况，为保证基坑安全和继续剩余的基础施工，根据双方合同约定我公司继续委托贵公司办理取水许可证再延期，从取水许可证到期日起延长6个月”，即取水时间截止日为2017年5月21日；取水许可证中取水截止日为2017年5月21日，送鉴资料中“取水许可证变更申请表”申请延期至2017年11月21日，该表有泓昌嘉泰公司签字，但无其他信息，取费许可证也未显示该延期的核准。②降水井数量的鉴定意见：根据施工合同约定总降水井数量为30口，送鉴资料中基坑降水台班表显示：2012年3月10日至2013年12月31日为30口降水井；2014年1月1日至2016年5月31日为25口降水井；2016年6月1日至2019年4月30日为18口降水井（“基坑降水台班表”未见建设、监理单位签字确认）。2019年5月10日鉴定小组及原、泓昌嘉泰公司双方踏勘现场，现场仍有18口降水井在实施降水（详见踏勘记录表）。综上所述，取水资源费鉴定意见为：按施工合同及补充协议（二）约定进行鉴定，取水许可证核准时间内（即2012年3月10日至2017年5月21日）的取水资源费为2224624.64元，取水许可证核准时间以外（即2017年5月22日至2017年7月31日）的取水资源费为58063.74元。取水资源费是否计取，提请法院判决。⑵降水台班费。中成煤建公司主张：按施工合同、补充协议（二）约定及基坑降水台班表中的台班数量计取降水台班费。泓昌嘉泰公司主张：降水台班表没有经过泓昌嘉泰签字确认，故不应计取。鉴定意见：鉴定根据1.施工合同中第5页第4）条约定：“一年的降水台班费及水资源费（含相应的排水费）已包含在合同包干总价内，满一年以后的降水台班费及水资源费（含相应的排水费），乙方另行按照甲方增加的降水台班数、降水天数及本合同规定的包干单价（详见合同附件二《海峡友谊大厦（暂定名）基坑支护、降水、土石方挖运工程量报价清单》）计取”。依据2.补充协议（二）中第2页第③条约定：“原合同外截止2013年12月31日降水台班费用按50万元总价包干计算，若2013年12月31日以后仍需要降水井降水，乙方应根据实际情况另报降水调整方案，经甲方及监理方签字盖章批准后实施，降水费用按原合同单价15元/台班包干计取（降水电费按原合同执行）”。依据3.“施工合同、基坑降水台班表（但未见建设单位、监理单位签字确认）、2019年5月10日现场取证记录（（详见附件第42页）原、泓昌嘉泰公司双方均签字认可）”显示：总降水井数量为30口，其中：2012年3月10日至2013年12月31日为30口降水井，2014年1月1日至2016年5月31日为25口降水井，2016年6月1日至2019年5月10日为18口降水井。按施工合同及补充协议（二）约定进行鉴定，2014年1月1日至法院委托鉴定截止日2019年4月30日的降水台班费为1852965元。该部分降水台班费是否计取，提请法院判决。⑶内支撑租金。中成煤建公司主张：按钢支撑合同约定计取。泓昌嘉泰公司主张：该费用应为中成煤炭承担的合同包干价范围；并且，中成煤炭公司与出租方签订的租赁合同（详见附件第43页）未经泓昌嘉泰公司确认，不应作为造价鉴定的依据；该租赁费也没有发票等证据证明实际发生，故不予计取。鉴定意见：内支撑加固施工记录（详见附件第48页）显示内支撑加固施工时间为2014年8月，截止2019年4月30日，扣除合同约定的3个月，超租赁时间共计53个月。补充协议合同附件一中显示BC段支撑钢材工程量为51.98t，根据中成煤建公司提供的《钢支撑合同》第二.2条约定：租赁时间“超出3个月按400元/吨/月计算”，2014年11月至2019年4月的内支撑租金为1101976元。该部分费用是否计取，提请法院判决。⑷锚索用槽钢损失补贴。中成煤建公司主张：因停工时间过长，为保证基坑支护安全，回填时不能对支撑槽钢进行拆除，应计算损失费用。泓昌嘉泰公司主张：该费用没有合同依据，且仅仅基于中成煤炭单方陈述，不应纳入鉴定范围。该损失没有发生，也没有应由泓昌嘉泰承担的合同或法律依据。鉴定意见：经现场踏勘，现场存在支撑槽钢未拆除回收，根据补充协议合同附件一中显示锚索用槽钢工程量为130.06t，经市场询价，废铁单价为1200元/t，故锚索用槽钢损失费用为156072元。此费用是否计取，提请法院判决。⑸合同外回填土方。中成煤建公司主张：预留土方回填部分应计取费用。泓昌嘉泰公司主张：系合同内包干价，不应单独计算工程量。鉴定意见：鉴定时，经过2019年5月10日现场踏勘取证（详见附件第42页），根据补充协议（二）第一条补充内容中约定“预留方量用做回填，其挖运及按照现行规范要求回填夯实的价格不分土质均按照20元/m³计取”，计算出该部分回填土方工程量为11451m³，该部分回填土方鉴定金额为229020元。此费用是否计取，提请法院判决。⑹合同外新增排水蓄水板、土石方回填及土工布施工。中成煤建公司主张：根据泓昌嘉泰公司出具的《关于售楼部区域蓄水板、土石方回填及土工布施工的联系函》（详见附件第49页），该部分应计取费用。泓昌嘉泰公司主张：该部分金额的所有证据，均没有经过泓昌嘉泰确认，因此不应认定其事实，也不应作为造价鉴定的依据，否则将形成以鉴定替代审判的错误认定。鉴定意见：根据《关于售楼部区域蓄水板、土石方回填及土工布施工的联系函》及施工单位、监理单位及建设单位三方签字的“售楼部区域蓄水板及土工布施工收方单”（详见附件第50页）显示：工程量为1556.18m2，包干单价为35元/m2，该部分金额为54466.30元。该部分费用是否计取，提请法院判决。⑺售楼部补充回填土施工难度增加费用。中成煤建公司主张：根据《关于临时售楼部及样板房区域隔墙内、外土石方回填施工难度增大而增加费用的联系函》（详见附件第51页），应计取10000元。泓昌嘉泰公司主张：该部分金额的所有证据，均没有经过泓昌嘉泰确认，因此不应认定其事实，也不应作为造价鉴定的依据，否则将形成以鉴定替代审判的错误认定。鉴定意见：根据泓昌嘉泰公司向中成煤建公司出具的《关于临时售楼部及样板房区域隔墙内、外土石方回填施工难度增大而增加费用的联系函》显示：“砌体墙内、外土石方回填施工难度均所有增加，由此增加的二次转运费、机械费、措施费等所有费用经双方协商以包干价10000元补贴给贵公司，费用待项目土石方回填结算时一并支付。贵公司立即组织施工，不得影响售楼部及样板房的修建工期”。故该部分金额为10000元。该部分费用是否计取，提请法院判决。⑻负二层破桩头签证费用。中成煤建公司主张：根据变更签证单，应计取该部分费用。泓昌嘉泰公司主张：其证据均没有经过泓昌嘉泰确认，没有效力，不能作为造价审计依据。鉴定意见：根据变更签证单（详见附件第53页）显示：该部分变更签证包干总价为33780元，但在实施过程中未进行塔吊吊出及外运工作（5000元），故该部分变更签证金额为28780元。该部分费用是否计取，提请法院判决。⑼基坑东侧原有围墙外表土处理、场平、场地硬化费用。中成煤建公司主张：根据工程现场签证单（详见附件第54页），应计取该部分费用。泓昌嘉泰公司主张：其证据均没有经过泓昌嘉泰确认，没有效力，不能作为造价审计依据。鉴定意见：根据施工合同附件二约定及工程现场签证单，并按照《建设工程工程量清单价规范》（GB50500-2008）、《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009）及相关配套文件鉴定该部分签证金额为52425.47元。但“工程现场签证单”上边施工单位为成都市自来水有限责任公司，签证单下面施工单位又由中成煤建公司单位盖章，该部分费用是否由中成煤建公司计取，提请法院判决。⑽基坑护壁抢险加固工程。中成煤建公司主张：应急抢险工程追加诉讼金额土方回填费用及基坑支护二次加固设计费用150000元。泓昌嘉泰公司主张：未见异议。鉴定意见：鉴定时依据成都高新技术产业开发区人民法院关于“对基坑护壁抢险加固产生的费用纳入此次鉴定”的函、成都市建工质量检验测试站出具的关于“深基坑工程咨询意见书（编号：JZX2019262）”,2019年9月16日经中成煤建公司、泓昌嘉泰公司及鉴定人员现场实际踏勘测量，计算已完成土方回填工程量为14848.71m³（中成煤建公司、泓昌嘉泰公司双方签字认可）。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015营改增）及相关配套文件鉴定，土方回填金额为384581.59元。加固设计费未见相关资料，本次鉴定未计取。⑾停工延期施工现场增加管理费。中成煤建公司主张：海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程鉴定金额计算表中停工延期施工现场增加管理费应进行现场实际情况结合《建设工程合同与合同管理》相关规定可索赔现场管理费。泓昌嘉泰公司主张：不予计取。鉴定意见：停工期间现场存在降水井降水工作，因补充协议（二）中第2页第③条约定：“原合同外截止2013年12月31日降水台班费用按50万元总价包干计算，若2013年12月31日以后仍需要降水井降水，乙方应根据实际情况另报降水调整方案，经甲方及监理方签字盖章批准后实施，降水费用按原合同单价15元/台班包干计取（降水电费按原合同执行）”。故不再重复计取。⑿因项目停工延期，公司增加管理费。中成煤建公司主张：海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方工程挖运工程因项目停工延期，导致公司（企业）增加管理费，依据按照2013年12月27日（工程验收计价）现场情况确认流程表及补充协议（二）中第三页工程付款内容计算，具体计算时间从2014年10月1日起。泓昌嘉泰公司主张：不予计取。鉴定意见：送鉴资料中未见该部分费用相关资料，故本次鉴定未计取该部分费用。五、特别说明：针对中成煤建公司征求意见稿回复中第5条：“未按合同约定付款违约金未算，我公司主张按照原合同和补充协议（二）约定进行计取，起算时间为2014年9月18日”。由于本次委托中无该鉴定事项，故未鉴定。六、鉴定结果：1.施工合同、补充协议及补充协议（二）中包干价部分鉴定金额为26146002.97元；2.施工合同、补充协议及补充协议（二）中包干部分以外的内容鉴定金额为6152974.74元； 明细对比表如下：                            序号                       分项名称                       被告主张金额（元）                       原告主张金额（元）                       鉴定金额（元）                       鉴定倾向性意见                               一                       施工合同、补充协议及补充协议（二）中包干价部分                               1                       施工合同                       /                       18200446.00                       18200160.55                       以鉴定金额为准                               2                       补充协议                       /                       3359071.20                       3350841.60                       以鉴定金额为准                               3                       补充协议（二）                       /                       4599161.80                       4595000.82                       以鉴定金额为准                               二                       施工合同、补充协议及补充协议（二）中包干部分以外的内容                               1                       取水资源费                       0.00                       2446890.00                       2224624.64                       提请法院判决                               58063.74                       提请法院判决                               2                       降水台班费                       0.00                       1854090.00                       1852965.00                       提请法院判决                               3                       内支撑租金                       0.00                       1039600.00                       1101976.00                       提请法院判决                               4                       锚索用槽钢损失补贴                       0.00                       325125.00                       156072.00                       提请法院判决                               5                       回填土方                       0.00                       230104.00                       229020.00                       提请法院判决                               6                       排水蓄水板签证                       0.00                       54478.00                       54466.3                       提请法院判决                               7                       售楼部补充回填土难度增加签证                       0.00                       10000.00                       10000.00                       提请法院判决                               8                       负二层破桩头签证                       0.00                       33780.00                       28780.00                       提请法院判决                               9                       基坑东侧原有围墙外表土处理、场平、场地硬化                       0.00                       117207.40                       52425.47                       提请法院判决                               10                       基坑护壁抢险加固工程                       0.00                       0.00                       384581.59                       以鉴定金额为准                               11                       停工延期施工现场增加管理费                       0.00                       1044000.00                       0.00                       以鉴定金额为准                               12                       项目停工延期公司（企业）增加管理费                       0.00元                       5232333.30                       0.00                       未见相关资料，未计取                               三                       合计（一+二）                       /                       38546286.70                       32298977.71                                      2019年3月19日，中成煤建公司向蜀威咨询公司转款100万元，用途为海峡友谊大厦工程造价鉴定费用。2019年9月27日，中成煤建公司又向蜀威咨询公司转款167926.05元。蜀威咨询公司于2019年9月27日向中成煤建公司开具了11张，金额合计为1167926.05元的增值税普通发票。 泓昌嘉泰公司主张向中成煤建公司（含张宿国）共支付工程款1790万元，并提供了相应的转账凭证及收据。质证时，中成煤建公司对2011年1月28日和2011年9月6日泓昌嘉泰公司支付的两笔100万元款项性质提出异议，主张该款项为退还的履行保证金。对于其他1690万元付款无异议。经审查，泓昌嘉泰公司提供的2011年1月27日的《收据》载明的内容为：“收到泓昌嘉泰公司海峡友谊大厦保证金600000元”，经手人为张宿国，并加盖中成煤建公司财务专用章，泓昌嘉泰公司于2011年1月28日通过成都银行向中成煤建公司转款600000元。2011年9月1日的《收据》载明的内容为：“收到泓昌嘉泰公司退海峡友谊大厦（暂定名）基坑护壁工程履约保证金400000元”，经手人为辜××，并加盖中成煤建公司财务专用章，泓昌嘉泰公司于2011年9月6日通过中国建设银行股份有限公司成都第一支行向中成煤建公司转款400000元，《现金交款单》载明的款项来源为保证金。泓昌嘉泰公司于2011年11月24日向中成煤建公司转账支付300万元，2012年1月11日转账支付200万元，2012年1月12日转账支付974786.28元、1025213.72元工程款，2012年12月6日转账支付50万元，2012年12月26日转账付款200万元，2013年2月6日转账支付100万元，2013年8月15日转账支付100万元，2013年10月28日转账付款100万元，2014年1月20日转账支付200万元，2014年5月19日转账付款100万元，2015年2月16日向张宿国转账支付两笔50万元，2015年8月14日向张宿国转账付款40万元。张宿国于2015年2月15日和2015年8月14日分别向泓昌嘉泰公司出具借条两张，分别借款100万元和40万元，用于发人工工资。 一审法院另查明，2019年6月18日，中成煤建公司作为申请人，泓昌嘉泰公司作为被申请人，分别加盖公章向成都高新技术产业开发区人民法院提出《申请书》，申请法院裁定海峡友谊大厦（暂定名）工程基坑护壁抢险加固工程费用由此前本案委托的造价鉴定机构蜀威咨询公司按照申请人和被申请人双方盖章确认的《海峡友谊大厦（暂定名）工程基坑护壁抢险加固设计方案》（2019年5月），成都市建工质量检验测试站本设计方案《咨询意见书》（编号：XJX2019262）（2019年5月22日），参照成都市类似区域类似项目工程市场均价核定工程费用，加固方案工程完工并经被申请人验收后纳入本案结算。该《申请书》附有成都兴蜀勘察基础工程公司于2019年5月28日出具的《海峡友谊大厦（暂定名）工程基坑护壁抢险加固设计方案咨询意见回复》和成都市质量检验测试站于2019年5月22日出具的工程名称为海峡友谊大厦（暂定名）工程基坑护壁抢险加固设计方案的《深基坑工程咨询意见书》。 一审法院于2019年9月17日以（2018）川01民初3286号案件受理原告成都建工集团有限公司与成都泓昌嘉泰房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，现该案正在审理过程中。 上述事实，有《设计、施工合同》《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程工程量报价清单》《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程派驻现场管理人员名单》《补充协议》《补充协议（二）》《造价鉴定报告》《转账凭证》《四川增值税普通发票》《收据》《借条》《申请书》以及当事人的陈述等证据予以证实。 一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点是：1.中成煤建公司是否是涉案工程的实际施工人，双方签订的合同是否有效2.在合同有效的情况下，中成煤建公司要求解除合同的请求是否成立；3.泓昌嘉泰公司在合同履行过程中是否存在违约行为，中成煤建公司要求支付工程款的条件是否成就，泓昌嘉泰公司欠付款项金额如何确定；4.中成煤建公司主张建设价款优先受偿权能否成立。一审法院分别评述如下： 关于第一个争议焦点，借用资质通常是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。该承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。泓昌嘉泰公司主张案涉工程项目是张宿国借用中成煤建公司的资质承揽的，中成煤建公司不是案涉工程实际施工人，无权主张工程价款，但中成煤建公司对此予以否认。经审查，案涉的《设计、施工合同》尾部“乙方”栏的“委托代理人”处虽然打印有“张宿国”，但并无张宿国签名。“甲方”栏的“经办人”也打印了“张立”二字，也没有张立的签名，故仅该证据不能证明张宿国以中成煤建公司名义承揽工程。该合同附件四承包方中成煤建公司提供的“海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程派驻现场管理人员名单”中陈林为项目经理，张宿国为项目执行经理。张宿国还作为中成煤建公司委托代理人参与《补充协议》和《补充协议（二）》的签订，张宿国还个人书写借条，以发放农民工工资为由向泓昌嘉泰公司借支140万元，能够证明张宿国代表中成煤建公司参与了工程的施工。由于中成煤建公司没有提供与张宿国订立劳动合同和缴纳社保的证据，不能证明张宿国系中成煤建公司员工。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第（三）项规定：“存在下列情形之一的，属于转包：……（三）施工总承包单位或专业承包单位未在现场设立项目管理未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资或社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。”第十条第（三）项规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：……（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”参照上述规定，张宿国不是中成煤建公司员工，但其实际参与了案涉工程的施工，双方之间可能构成工程转包或者挂靠两种法律关系。由于本案现有证据不能证明张宿国以中成煤建公司的名义参与了工程的招标投标或者《设计、施工合同》的订立，张宿国之后代表中成煤建公司签订《补充协议》《补充协议（二）》系施工过程中发生的行为，不宜认定为借用资质承揽工程的行为，故一审法院对于泓昌嘉泰公司主张的张宿国与中成煤建公司之间构成挂靠关系的事实不予认定。即便中成煤建公司与张宿国之间构成转包关系，双方之间的转包合同无效，但并不因此影响泓昌嘉泰公司与中成煤建公司之间签订的《设计、施工合同》及《补充协议》《补充协议（二）》的效力，泓昌嘉泰公司以此为由主张《设计、施工合同》及《补充协议》《补充协议（二）》无效的理由不成立，一审法院不予采信。不管张宿国与中成煤建公司构成转包还是挂靠关系，因中成煤建公司与泓昌嘉泰公司之间订立有《设计、施工合同》及相应的补充协议，中成煤建公司均有权依照合同相对性原则向发包人泓昌嘉泰公司主张权利。至于张宿国作为实际施工人的权利保护问题，其完全可以依据与中成煤建公司之间签订的转包合同或者所谓的“内部承包合同”向中成煤建公司主张相应权利。泓昌嘉泰公司抗辩中成煤建公司无权在本案中主张工程价款的理由不成立，一审法院亦不予支持。 关于第二个争议焦点，泓昌嘉泰公司和中成煤建公司庭审中均认可案涉项目的主体工程于2015年11月停工，现在工程一直处于停工烂尾状态。中成煤建公司主张基坑支护、土石方挖运工程早已完成与泓昌嘉泰公司后续将土建工程发包给成都建工集团总承包公司施工的情况相吻合，否则总承包单位不可能进行后续主体工程的施工。由于主体工程中途停工，尚不具备停止降水的条件，为防止地下水水位上涨，对案涉项目及周边建筑物、构筑物等造成破坏，中成煤建公司一直对工程进行降水处理，导致《设计、施工合同》至今无法履行完毕，中成煤建公司要求解除《设计、施工合同》及补充协议的理由成立，一审法院应予支持。泓昌嘉泰公司以该合同一旦解除，中成煤建公司停止降水将会导致周边的地铁工程灌水、坍塌，而且高新区安监局再三要求不能停工为由，不同意中成煤建公司提出的解除合同主张。一审法院认为，泓昌嘉泰公司作为案涉项目的建设单位，有义务保证案涉项目及周边建筑物的安全，这是其应有的法律责任和社会责任。不能因泓昌嘉泰公司将降水工程发包给中成煤建公司施工就转移了建设单位应当承担的责任和义务，因为导致本案降水工程一直不能停止是由于泓昌嘉泰公司发包的主体工程不能继续施工完成，不具备停止降水条件所致。在泓昌嘉泰公司不能与中成煤建公司就继续履行合同和支付相应工程价款达成协议的情况下，如果不同意中成煤建公司提出的解除合同的请求，实际是变相的允许泓昌嘉泰公司转移其应承担的责任，这样对于施工单位中成煤建公司极不公平。至于合同解除后，该降水工作是泓昌嘉泰公司继续委托中成煤建公司完成还是另外委托其他施工单位完成不属于本案审理的范围，故一审法院对泓昌嘉泰公司抗辩合同不能解除的理由不予采信。 关于第三个争议焦点，中成煤建公司请求解除与泓昌嘉泰公司之间签订的《设计、施工合同》及《补充协议》《补充协议（二）》的请求一审法院已经予以支持，双方应当对已完工程价款进行结算。由于双方未达成结算协议，原审理法院已经委托蜀威咨询公司对案涉工程造价进行了鉴定。蜀威咨询公司系法院委托的具有鉴定资质的鉴定机构，具备相应的鉴定能力，所出具的《造价鉴定报告》有两名以上的注册造价工程师签名，鉴定程序合法，故一审法院对该《造价鉴定报告》予以采信。质证时，中成煤建公司提出第11项“停工延期施工现场增加管理费”和第12项“项目停工延期公司（企业）增加管理费”应当按其报送的金额计入工程造价。泓昌嘉泰公司则认为包干价以外的12项鉴定造价均不应当计取，理由是鉴定所依据的证据没有经过其确认，鉴定机构是根据中成煤建公司单方提供的证据作出的鉴定。双方实际对《造价鉴定报告》上包干价部分鉴定意见未提出异议。 一审法院认为，1.关于取水资源费，根据《设计、施工合同》第三条第1款第4）项关于“一年的降水台班费及水资源费（含相应的排水费）已包含在合同包干总价内，满一年以后的降水台班费及水资源费（含相应的排水费），乙方另行按照甲方增加的降水台班数、降水天数及本合同规定的包干单价（详见合同附件二《海峡友谊大厦（暂定名）基坑支护、降水、土石方挖运工程量报价清单》）计取”的约定，合同中约定的包干价实际只包含一年的降水台班费和水资源费（含相应的排水费），超过一年则应当另行计费。同时，根据《补充协议（二）》第一条第④项关于“截止2013年12月31日按原合同单价计取，2013年12月31日以后，根据甲方及监理方签字盖章批准后的实际降水井数量与总降水井数量相应比例计取，即按（批准实际降水井数量/总降水井数量）*原合同单价计取（降水电费按原合同执行”的约定，以及中成煤建公司提供的《取水许可证》《取水许可证变更申请表》等证据，结合一审法院查明的中成煤建公司一直为该工程降水的事实，鉴定机构确定的2012年3月10日至2017年7月31日期间的取水资源费合计2446890元应当予以计取。2.关于降水台班费，上述第1点已经论述，《设计、施工合同》中的包干价只包含了一年的降水台班费及水资源费（含相应的排水费），之后的应当按实计取。双方签订的《补充协议（二）》只是约定了原合同外截止2013年12月31日降水台班费用按50万元总价包干计算，同时约定若2013年12月31日以后仍需要降水井降水，中成煤建公司应根据实际情况另报降水调整方案，经甲方及监理方签字盖章批准后实施，降水费用按原合同单价15元/台班包干计取（降水电费按原合同执行。由于中成煤建公司一直为案涉项目降水是事实，而且泓昌嘉泰公司在庭审中也陈述该公司大部分人员已经离职，债权人已经向法院申请公司破产，故中成煤建公司提供的台班记录没有泓昌嘉泰公司和监理单位人员签字符合常理，不能因缺乏相关人员的签字就不计取该部分费用，否则对中成煤建公司不公平。鉴定机构根据双方签订的《设计、施工合同》和中成煤建公司提供的基坑降水台班表、2019年5月10日现场取证记录鉴定出2014年1月1日至2019年4月30日的降水台班费为1852965元符合客观事实，该部分费用一审法院予以支持。3.关于BC段内支撑和租金问题，根据中成煤建公司提供的内支撑加固施工记录能够证明中成煤建公司进行内支撑加固施工时间为2014年8月。双方签订的《补充协议》附件一《基坑护壁加固部分清单价格表》载明BC段支撑钢材工程量为51.98吨，包干单价为6000元，包干合价为311880元。《补充协议》中未约定钢支撑包干价所包含的时间，只是在第四条中约定“本工程总工期为30日历天”。由于《补充协议》约定的价款为包干价，按常理不可能是长期租赁的费用，应当有一个合理包干使用期间，鉴定机构参照中成煤建公司与出租方签订的合同确定在3个月内属于合同包干价范围，超出三个月则应计算工程造价并无不当，一审法院对截止2019年4月30日的BC段内支撑超期租金1101976元予以支持。4.关于锚索用槽钢损失补贴问题，根据《补充协议》第二条第1款约定的“主要承包内容有：基坑支护加固的设计及审批，安监站备案手续办理，基坑加固文案要求的锚索施工（含槽钢安拆），BC钢支撑（钢管可采用整体支撑）……”的内容来分析，锚索施工用的槽钢要安拆，说明槽钢不是永久性地用于锚索施工中，而是使用一定期限后要拆除。双方在合同中没有约定拆除的时间，鉴定机构现场踏勘时确实发现现场存在支撑槽钢未拆除回收的情况，鉴定机构根据《补充协议》附件一中显示锚索用槽钢工程量为和经市场询价的废铁单价，确定的锚索用槽钢损失费用156072元一审法院予以支持。5.关于合同外回填土方的问题，《补充协议（二）》第一条中约定有“预留方量用做回填，其挖运及按照现行规范要求回填夯实的价格不分土质均按照20元/m³计取”的内容，经过鉴定机构现场踏勘取证后计算出的回填土方工程量为11451m³，并确定该部分回填土方鉴定金额为229020元应当予以支持。6.关于合同外新增排水蓄水板、土石方回填及土工布施工的问题，中成煤建公司提供了加盖泓昌嘉泰公司公章的《关于售楼部区域蓄水板、土石方回填及土工布施工的联系函》和张宿国代表施工单位、杨小涛代表监理单位、张建奎代表建设单位签字的《售楼部区域蓄水板及土工布施工收方单》，证明中成煤建公司已经按照泓昌嘉泰公司的要求完成了该工程的施工，故鉴定机构确认的该部分金额54466.30元应当计取。7.关于售楼部补充回填土施工难度增加费用的问题，中成煤建公司提供的加盖有泓昌嘉泰公司公章的《关于临时售楼部及样板房区域隔墙内、外土石方回填施工难度增大而增加费用的联系函》载明该部分协商包干价为10000元，泓昌嘉泰公司主张款经过其确认与事实不符，一审法院对该部分费用予以计取。8.关于负二层破桩头签证费用，中成煤建公司提供的《变更签证单》虽然没有加盖泓昌嘉泰公司公章，但张建奎代表泓昌嘉泰公司签署有“二层地下室与四层地下室交接部分的护壁桩约高0.5m破除桩头，施工内容属实，未采用塔吊吊出及未外运，合同中是滞含该施工内容用相关工程量和单价，请成本部复核”的意见，且有监理人员“所发生工程量情况属实”的内容，能够证明中成煤建公司对该部分工程进行施工的事实。经审查，《设计、施工合同》的附件《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水土石方挖运工程工程量报价清单》和《补充协议》的附件《基坑护壁加固部分清单价格表》，以及《补充协议（二）》的附件《现有土石方挖运工程、补贴、原合同调整等清单计价表》中无法不包含破除桩头的内容，故该部分变更签证的金额28780元应当计取。9.关于基坑东侧原有围墙外表土处理、场平、场地硬化费用问题，中成煤建公司提供的《工程现场签证单》上边虽然载明的“施工单位”为成都市自来水有限责任公司，但签证单下面施工单位加盖的中成煤建公司项目部印章，且该签证单由中成煤建公司持有，并加盖有项目监理部印章和泓昌嘉泰公司人员签名，泓昌嘉泰公司主张没有经过其确认、没有效力与事实不符，一审法院该签证金额为52425.47元予以支持。10.关于基坑护壁抢险加固工程的问题，鉴定机构根据原审法院成都高新技术产业开发区人民法院关于“对基坑护壁抢险加固产生的费用纳入此次鉴定”的函和成都市建工质量检验测试站出具的关于“深基坑工程咨询意见书，并组织双方当事人现场实际踏勘测量，确定的土方回填金额384581.59元应当计取。11.关于停工延期施工现场增加管理费问题，经鉴定机构现场踏勘，停工期间现场存在降水井降水工作，《补充协议（二）》约定“原合同外截止2013年12月31日降水台班费用按50万元总价包干计算，若2013年12月31日以后仍需要降水井降水，乙方应根据实际情况另报降水调整方案，经甲方及监理方签字盖章批准后实施，降水费用按原合同单价15元/台班包干计取（降水电费按原合同执行）”内容，说明降水费用中已经包含管理费用，中成煤建公司要求另行计取现场增加管理费属于重复计取，故一审法院不予支持。12.关于因项目停工延期，公司增加管理费问题，理由同11，一审法院亦不予支持。综上分析，本案中中成煤建公司已经完成的工程造价为26146002.97元+6152974.74元=32298977.71元。 关于已付工程款，泓昌嘉泰公司主张向中成煤建公司支付工程款为1790万元，中成煤建公司对2011年1月28日和2011年9月6日泓昌嘉泰公司支付的两笔合计100万元款项性质提出异议，主张该款项为退还的履行保证金，对其余付款无异议。由于泓昌嘉泰公司提供的2011年1月27日和2011年9月1日两张《收据》均载明的是退还保证金，且与泓昌嘉泰公司于2011年1月28日向中成煤建公司转款600000元和2011年9月6日向中成煤建公司转款400000元对应，故一审法院认定该两笔款项不是泓昌嘉泰公司支付的工程款，而是退还的履约保证金。泓昌嘉泰公司向中成煤建公司支付的工程款为1690万元，尚应向中成煤建公司支付工程款15398977.71元。 关于逾期付款违约金，中成煤建公司主张的合同依据是《设计、施工合同》第九条第4款关于“若甲方无故不按合同约定支付工程款，30天内甲方按2000元/天向乙方支付违约金，超过30天后仍未支付，则每迟延付款一天，甲方向乙方按应付款金额的0.05%支付违约金”的约定，并要求以1226万元进度款金额为基数，从2014年9月18日计算至该款项实际付清时止。由于中成煤建公司与泓昌嘉泰公司并没有进行结算，本案中没有证据证明在2014年9月18日时泓昌嘉泰公司拖欠中成煤建公司1226万元工程进度款的事实，中成煤建公司要求泓昌嘉泰公司的该项诉讼请求不予支持。 关于第四个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”中成煤建公司虽然是与发包人泓昌嘉泰公司直接订立工程施工合同的承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，可以根据合同法第二百八十六条规定请求对其承建的工程价款享有优先受偿的权利。但是，中成煤建公司施工的工程内容为基坑支护、降水、土方挖运，没有形成单独的建筑物或者构筑物，不具备单独拍卖、变卖的条件。中成煤建公司的上述施工内容实质是对拟修建的建筑物所依附的土地现状进行的改变，即使该部分施工内容在土地使用权转让时可能会具备一定的价值，也因其已经融入到土地使用权转让价值之中而无法单独进行区分。因承包人享有的建设工程价款优先权只及于其完成的建筑物、构筑物本身的价值，并不及于所依附的土地使用权，中成煤建公司施工的工程在客观上不具备行使建设工程价款优先受偿权的条件，故一审法院对中成煤建公司的该项诉讼不予支持。 综上，中成煤建公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、解除中成煤建公司与泓昌嘉泰公司于2010年10月27日签订的《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程设计、施工合同》、2013年4月18日签订的《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程补充协议》和2013年7月18日签订的《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程补充协议（二）》；二、泓昌嘉泰公司于判决生效之日起十五日内，向中成煤建公司支付工程款15398977.71元；三、驳回中成煤建公司的其他诉讼请求。案件受理费232181元，由中成煤建公司负担139426.28元，由泓昌嘉泰公司负担92754.72元。鉴定费1167926.05元，由中成煤建公司负担583963.02元，由泓昌嘉泰公司负担583963.03元。该鉴定费已由中成煤建公司支付，在履行判决义务时由泓昌嘉泰公司一并向中成煤建设公司支付。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 二审另查明，2020年11月11日，四川省成都市中级人民法院作出（2020）川01破18号民事裁定，裁定受理四川九泓昌进出口贸易有限公司对泓昌嘉泰公司破产清算一案，并指定北京炜衡（成都）律师事务所、亚太（集团）会计师事务所四川分所担任破产管理人。 本院认为，本案争议焦点为：一、泓昌嘉泰公司是否应当承担逾期付款的违约责任；二、中成煤建公司是否应就案涉项目拍卖、折价款就其施工内容范围的15398977.71元享有优先受偿权。对此，本院评述如下： 一、泓昌嘉泰公司是否应当承担逾期付款的违约责任 关于合同效力问题，泓昌嘉泰公司主张案涉工程项目是张宿国借用中成煤建公司的资质承揽的，中成煤建公司不是案涉工程实际施工人，无权主张工程价款。本院认为，根据本案已查明的事实不能证明张宿国以中成煤建公司的名义参与了工程的招标投标或者《设计、施工合同》的订立，一审未认定挂靠关系成立并无不当。对于案涉工程款的支付条件，根据案涉《设计、施工合同》、《补充协议》、《补充协议二》的约定，主要工程款的支付需同时符合“完工、验收合格并书面确认、结算完成”，据一审查明的事实，中成煤建目前仍然没有完工，并且一直没有进行结算，故一审法院通过鉴定予以确定案涉工程造价。由于中成煤建公司与泓昌嘉泰公司并没有进行结算，中成煤建公司也没有提供证据证明在2014年9月18日时泓昌嘉泰公司拖欠中成煤建公司9242002.97元工程进度款的事实，故中成煤建公司要求泓昌嘉泰公司的讼请不能成立，一审法院不予支持并无不当。 二、中成煤建公司是否应就案涉项目拍卖、折价款就其施工内容范围的15398977.71元享有优先受偿权 依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，承包人享有的建设工程价款优先受偿权只及于完成的建筑物、构筑物本身，并不及于所依附的土地使用权。本案中，中成煤建公司施工的相关工程实质是对拟修建的建筑物所依附的土地现状进行的改变，尚未形成单独的建筑物或者构筑物，不能进行拍卖和变卖。故，本院对中成煤建公司诉请的工程价款优先权不予支持。 因二审中发生泓昌嘉泰公司进入破产程序的新事实，本案债权债务清偿须由破产程序集中处理，本案仅应对债权人向泓昌嘉泰公司主张的债权进行确认。 综上，中成煤建公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审中发生泓昌嘉泰公司进入破产程序的新事实，依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2020）川01民初340号民事判决第一项、第三项； 二、变更四川省成都市中级人民法院（2020）川01民初340号民事判决第二项为“确认截止2020年11月11日，四川中成煤炭建设（集团）有限公司对成都泓昌嘉泰房地产有限公司享有15398977.71元工程款债权；”。 判决生效后四川中成煤炭建设（集团）有限公司应当依照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序申报上述债权并行使权力。 一审案件受理费负担按一审判决执行，二审案件受理费168445.92元，由四川中成煤炭建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 薇 审 判 员  刘小玫 审 判 员  蔡源原 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  周鑫隆 书 记 员  刘 闽