河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16921号上诉人（原审被告）：郑州黄河大观有限公司，住所郑州市惠济区黄河南岸**。法定代表人：李明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李冰，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，河南文丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张云财，男，汉族，1968年7月30日出生，，住浙江省温岭市委托诉讼代理人：王庆响，河南舒展律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔文，河南舒展律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东方建设集团有限公司，，住所浙江省诸暨市暨阳街道环城东路**法定代表人：斯友锋。被上诉人（原审被告）：王飞鸣，男，汉族，1972年7月7日出生，住浙，住浙江省象山县div>委托诉讼代理人：王万喜，河南陆达律师事务所律师。上诉人郑州黄河大观有限公司（以下简称黄河大观公司）因与被上诉人张云财、东方建设集团有限公司（以下简称东方建设公司）、王飞鸣建设工程合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初5114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。黄河大观公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项；2.本案一、二审诉讼费由张云财、东方建设公司、王飞鸣承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，张云财不属于实际施工人，本案纠纷属于劳务合同，应遵守合同相对性，黄河大观公司不应承担连带清偿责任。张云财不属于建设工程司法解释中的实际施工人，理由如下：首先，从形式标准来看，张云财在一审中并未举证证明其是实际投入工程资金、材料的民事主体，案涉工程的主要材料也并非由张云财提供，其仅作为班组负责人提供了劳务；其次，从实质标准来看，张云财一审并未举证证明其是实际组织施工的人员，且本案在整个工程中仅涉及石材幕墙的铺贴，施工现场由东方建设公司和王飞鸣等进行管理，张云财没有统一指挥施工，更无资格就工程质量独立承担责任。综上，张云财不属于建设工程司法解释中的实际施工人，本案纠纷属于劳务合同，应遵守合同相对性。一审关于张云财与东方建设公司为转包合同关系的认定错误，黄河大观公司不应承担连带清偿责任。此外，一审中黄河大观公司已举证证明按照合同约定节点足额支付了工程款。质保期内的质保金，应扣除维修产生的费用，且双方质保金未结算完成，东方建设公司不得主张提前付款。且张云财提交证据显示其所做的工程不包括五期12区，但黄河大观公司提交的结算文件是含12区的工程款，一审关于黄河大观公司未付工程款金额的事实认定错误。综上，认定事实不清，请求法院依法审理，撤销原判决第二项，查清事实后依法改判。张云财辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当依法维持原判，驳回黄河大观公司的上诉。黄河大观公司在一审诉讼期间明确认可本案纠纷系建设工程施工合同纠纷，在收到一审判决书后，私下联系张云财、东方建设公司、王飞鸣调解，意图以房屋折抵拖欠的工程款，并说若不调解则提起上诉。协商未果后，黄河大观公司又以本案纠纷属于劳务合同纠纷、张云财不是实际施工人等为由提起上诉，系恶意诉讼、恶意拖延时间，人民法院应当依法予以制裁。一、黄河大观公司在一审诉讼期间，以本案纠纷系建设工程施工合同纠纷应当按照不动产纠纷确定管辖为由，向郑州市惠济区人民法院提出管辖权异议，郑州市惠济区人民法院依法作出裁定，将本案移送至荥阳市人民法院审理，充分说明本案纠纷系建设工程施工合同纠纷，而不是劳务合同纠纷。若如黄河大观公司所说本案纠纷系劳务合同纠纷，郑州市惠济区人民法院则依法拥有管辖权，黄河大观公司则存在恶意提出管辖权异议的行为。因此，本案纠纷并不属于黄河大观公司所谓的劳务合同纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。黄河大观公司在收到一审判决书后提起上诉，系恶意拖延时间、恶意诉讼，严重浪费司法资源，人民法院应当依法予以制裁。二、张云财系涉案工程东方建设公司分包工程的实际施工人，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当依法驳回黄河大观公司的上诉，维持原判。张云财实际实施了涉案工程的外墙石材加工等部分工程，实行自主经营、独立核算、自负盈亏，系实际履行部分承包义务的人，东方建设公司与张云财存在事实的建设工程施工分包合同关系。根据张云财一审提交的证据明确显示张云财实际投入工程资金、工程材料、工程设备以及施工人员等;根据付款明细可以看出，东方建设公司尚欠张云财工程款2839730元，尚欠李建平工程款596675元。此外，涉案工程早已经竣工验收并交付使用，关于涉案合同的质保期早已届至，质保金也应当在一审诉讼前全部予以清算返还。因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条等规定，判决黄河大观公司在欠付工程款3205101元范围内承担清偿责任，认定事实清楚、适用法律正确，应当依法维持。综上所述，黄河大观公司的上诉请求没有事实与法律依据，纯属滥用诉权拖延付款时间。依法驳回上诉，维持原判。王飞鸣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依法应当予以维持，请求驳回黄河大观公司的上诉请求。东方建设公司未答辩。张云财向一审法院起诉请求：1．判令黄河大观公司、东方建设公司、王飞鸣支付张云财工程款3380000元，并自起诉之日起至实际支付之日止按照年利率百分之六的标准向张云财支付违约金；2．诉讼费由黄河大观公司、东方建设公司、王飞鸣承担。一审法院认定事实：黄河大观公司作为甲方、东方建设公司作为乙方，于2013年12月5日签订一份《思念果岭五期9区10区23栋楼外墙装饰工程施工合同》，于2014年6月签订一份《思念果岭五期4区12区外墙装饰工程施工合同》。上述两份合同均约定乙方不得将工程的任何部分直接或变相转包、分包给第三人，并约定王飞鸣为东方建设公司指定的负责施工管理和合同履行的工地代表，即项目经理。另查明，张云财实施了东方建设公司承包的上述工程中的外墙石材加工等部分工程。张云财与东方建设公司未签订书面合同。张云财与王飞鸣在2019年3月25日的付款明细上各自签名，该份付款明细上显示张云财的剩余未付款为2839730元，案外人李建平与王飞鸣在2019年3月25日的付款明细上各自签名，该份付款明细上显示李建平的剩余未付款为596675元。诉讼中，李建平称本案张云财诉求的3380000元中其份额为580000元。黄河大观公司陈述思念果岭五期9区10区、思念果岭五期4区12区未付款项为3205101元。一审法院认为，涉案工程由黄河大观公司发包，东方建设公司承包，张云财实施了东方建设公司承包的外墙石材加工及劳务等部分工程。张云财与东方建设公司虽未签订书面合同，但根据双方提交的证据以及陈述，张云财已实际实施了涉案工程的外墙石材加工及劳务，东方建设公司亦已支付了部分工程款，故张云财与东方建设公司已形成事实上的转包合同关系。东方建设公司违反约定及相关法律法规规定将其承包的涉案工程转包给无资质的张云财，该合同无效，但东方建设公司应当向张云财支付剩余工程款2800000元；张云财要求黄河大观公司、东方建设公司、王飞鸣支付违约金实为对黄河大观公司、东方建设公司、王飞鸣逾期支付工程款利息损失的要求，该院予以支持，但应自起诉之日以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为限；黄河大观公司应当在其欠付款项3205101元内承担支付责任，黄河大观公司的相应的辩解理由，该院不予采纳。张云财主张案外人李建平的工程款580000元系由李建平债权转让取得，经查，张云财提交的证据不能证明该债权转让法律关系的成立，故张云财主张该部分款项580000元的诉讼请求，该院不予支持。张云财要求王飞鸣支付工程款的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告东方建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张云财支付工程款2800000元及违约金（自2020年8月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、被告郑州黄河大观有限公司在欠付工程款3205101元范围内对上述款项承担清偿责任；三、驳回原告张云财的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16920元，保全费5000元，由被告东方建设集团有限公司负担19600元；由原告张云财负担2320元。二审中，张云财提交两份证据。证据一为管辖权异议申请书一份，证据二为河南省郑州市惠济区人民法院民事裁定书（2020）豫0108民初3090号一份。张云财拟以以上二份证据证明黄河大观公司在一审时认可本案为建设工程合同纠纷，并以此申请了管辖权异议。黄河大观公司上诉中却认为本案为劳务分包合同纠纷，与其管辖权异议相互矛盾。针对张云财，黄河大观公司经质证认为，该两份证据不符合民事证据所规定的新证据，不应采纳。而且在管辖异议期间并没有对案件事实进行审理。因此仅从立案证据上来看，本案可能涉及到建设工程的分包，但在本案进行实质性审理后，张云财并未提供任何工程资金材料以及对工程进行施工管理的任何证据，其仅作为班组负责人进行签字合账。根据最高人民法院民一庭民事审判指导与参考总第78辑2019年第二辑，最高人民法院的观点认为，农民工个人施工班组组长、劳务分包企业等主体并非实际施工人。同时最高院2016年8月24日关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复以及2015年第八次全国法院民商事审判工作会议纪要，强调对实际施工人的定义，不应该做宽泛理解。正因为一审中张云财并未提供相关的证据证明其符合实际施工人的定义，并且从其提供的尹茂菊的证人证言可以看出，这个工程是王飞鸣以东方建设公司的名义接的，王飞鸣和尹茂菊沟通施工进度，也证明了现场管理实际上是尹茂菊和王飞鸣，并且王飞鸣还存在着借用资质进行挂靠施工的上述行为。黄河大观公司认为本案中的实际施工人并非张云财。针对张云财提交的证据，王飞鸣经质证认为，对张云财提交证据的真实性及证明目的均没有异议。针对张云财提交的证据，东方建设公司未发表质证意见。针对当事人提交的证据，本院经审查认为，由于各方当事人均未对张云财提交证据的真实性提出异议，本院对其提交证据的真实性予以认定。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一审过程中，张云财提交了有王飞鸣、赵勇签字确认的工程结算单，显示张云财班组是该结算的一方，即张云财作为一方进行了相应工程款的结算。同时，黄河大观公司没有提供证据证明案涉工程系由他人实际施工。综合现有证据，一审认定张云财为案涉工程实际施工人并无不当。黄河大观公司对于一审判决认定的黄河大观公司未付工程款数额并无异议，因此，一审判决黄河大观公司在该未付工程款数额范围内承担责任并无不当。综上，黄河大观公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32441元，由郑州黄河大观有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二〇年十二月二十一日书记员  王云霞