安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖16刑终297号 抗诉机关亳州市谯城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴云兴，男，汉族，1966年1月14日出生于安徽省亳州市，小学文化，经商，户籍地亳州市谯城区，现住亳州市谯城区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月17日被取保候审。现在居住地。 辩护人谭文良、潘刚（实习），北京兰台（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马飞，男，汉族，1974年3月20日出生于安徽省亳州市，小学文化，经商，住亳州市谯城区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月17日被取保候审。现在居住地。 辩护人唐凤龙，安徽瀛皖天静律师事务所律师。 原审被告人王伟，男，汉族，1968年9月5日出生于安徽省亳州市，小学文化，经商，住亳州市谯城区。2016年10月12日被抓获，因涉嫌犯非法经营罪、生产、销售假药罪于次日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人刘龙彬，安徽重信众和律师事务所律师。 亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人王伟非法经营、生产、销售假药，原审被告人吕某1、吴云兴、葛运民（审理期间死亡）、马飞非法经营一案，于2019年4月8日作出（2017）皖1602刑初585号刑事判决。宣判后，亳州市谯城人民检察院对王伟的定罪量刑提出抗诉，原审被告人吕某1、吴云兴、马飞提出上诉。本院于2019年11月29日作出（2019）皖16刑终324号刑事裁定，将本案发回重审。亳州市谯城区人民法院依法另行组成合议庭审理本案，重审期间，检察机关撤回对吕某1的指控，亳州市谯城区人民法院裁定准许，并于2020年6月23日作出（2020）皖1602刑初33号刑事判决。宣判后，亳州市谯城区人民检察院对王伟的定罪量刑提出抗诉，原审被告人吴云兴、马飞提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月2日公开开庭审理了本案。亳州市人民检察院指派检察员李周、马天出庭履行职务，上诉人吴云兴及其辩护谭文良、潘刚，上诉人马飞及其辩护人唐凤龙，原审被告人王伟及其辩护人刘龙彬到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判依据书证、物证、现场勘验检查笔录、证人证言、被告人供述等证据认定： （一）被告人王伟的犯罪事实 自2013年至案发，被告人王伟未取得药品经营许可证，非法经营药品,为谋取非法利益，多次从河北省安国市中药材市场吕某1、李某1、马明争、吕某2、张某、刘伟刚等人处购买中药材虎掌南星94500公斤，共计价值约248万余元。王伟将加工、炮制后的虎掌南星在亳州市中药材市场销售。 2016年10月12日10时许，亳州市公安局治安支队在亳州市食品药品监督管理局的配合下，在亳州市谯城区被告人王伟租用的居民楼及院内，当场查获中药材虎掌南星、制天南星、制半夏。经亳州市食品药品检验中心检验、亳州市药品不合格报告书解读小组解读、亳州市价格认定中心认定，其中被评定为假药合计2650公斤，货值价值24.85万元；被评定为劣药合计13190公斤，货值价值92.53万元。 自2013年至案发，被告人王伟以制虎掌南星冒充制半夏销售约18340公斤、金额约124万余元。 另查明，案发后，被告人王伟的家人向亳州市公安局上缴中药材5986公斤。 （二）被告人吴云兴的犯罪事实 自2015年1月1日至12月1日，被告人吴云兴以安徽孟氏医药有限公司（以下简称安徽孟氏医药）的名义，将其购买的清半夏10000公斤销售给北京康仁堂药业有限公司（以下简称北京康仁堂）。北京康仁堂检验符合条件后，支付货款103.499万元。安徽孟氏医药有限公司出具了增值税专用发票。 （三）被告人马飞的犯罪事实 2014年12月2日，被告人马飞以芍花堂国药股份有限公司（以下简称芍花堂国药）业务员的名义与湖南春光九汇现代中药科技有限公司（以下简称湖南春光九汇）签订购货合同。马飞以每公斤80元的价格购买法半夏2000公斤，并以每公斤87.4元的价格销往湖南春光九汇。检验合格后，湖南春光九汇支付货款17.48万元。 一审法院据此认为，被告人王伟违反国家药品管理法律法规，未取得药品生产经营许可证，非法经营药品，且情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；又生产、销售假药，且情节严重，其行为又构成生产、销售假药罪，依法应两罪并罚。被告人吴云兴没有经营药品资质，通过挂靠具有经营资质的单位从事药品经营，且情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人马飞没有经营药品资质，通过挂靠具有经营资质的单位从事药品经营，且情节严重，其行为已构成非法经营罪。王伟、吴云兴、马飞归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处理。根据王伟、吴云兴、马飞的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，对被告人王伟依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十一条、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定；对被告人吴云兴、马飞依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判定：被告人王伟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。被告人吴云兴犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十四万元。被告人马飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。对被告人王伟违法所得124万元、被告人吴云兴违法所得103.499万元、被告人马飞违法所得17.48万元，予以追缴；亳州市公安局扣押在案的作案工具筛子2个、蒸笼5个、京百灵除菌消毒剂5件、焦糖半桶、铁楸2个、封口机1个、电子磅秤1个、吹风机1台、粉碎机1台、精制明矾1袋25公斤、升降机1台、蒸汽锅炉1台、小推车2台，以及王伟加工的制虎掌南星15840公斤，予以没收，由扣押机关依法处理。 亳州市谯城区检察院抗诉提出，原审被告人王伟供述前后矛盾、当庭翻供，依法不能认定为坦白；原判已认定王伟用制虎掌南星冒充制半夏销售金额124万余元，但在计算王伟销售假药金额时，仅认定了现场查获的假药金额24.85万元，属认定事实错误。依照相关司法解释，生产、销售医疗用毒性药品20万元以上，应认定为情节特别严重，同时应当判处生产、销售金额二倍以上罚金，但原判认定王伟情节严重，并处罚金二十万元，属适用法律不当，量刑畸轻。 出庭检察员支持抗诉意见，另提出上诉人吴云兴当庭翻供，不能认定为坦白；上诉人马飞当庭自愿认罪认罚，依法可予从轻处罚。 上诉人吴云兴提出，其系安徽孟氏医药公司员工，代表公司购买销售中药材，属职务行为，不应认定为犯罪；原判量刑及罚金过重。 其辩护人提出，吴云兴与安徽孟氏医药存在事实上的劳动关系，不应认定为挂靠；即使认定吴云兴的行为系挂靠，也不应简单认定吴云兴的挂靠经营行为等同于无证经营；本案不符合刑法第二百二十五条第（一）项规定的情形，也不属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。原判认定吴云兴非法经营的事实不清，现有证据不能充分证明吴云兴从王伟处购买制半夏销售给北京康仁堂10000公斤的事实。 上诉人马飞提出，其非法经营数额较小，且自愿认罪认罚，原判量刑偏重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 原审被告人王伟辩称，原判认定其销售假药18340公斤、金额124万元的事实不清，其销售给吴云兴、马飞等人的制半夏是真药。现场查获的假药，是购买人重新包装的，后因不合格而退还给其，不是其冒充的。其没有当庭翻供，庭审时的供述是事实，依法应构成坦白。其收到抗诉书的时间已超过刑诉法规定的时限，检察机关的抗诉法院不应受理。 其辩护人提出，原审被告人王伟经营的虎掌南星不是《中国药典》及药品管理法规定的药品，其行为不构成非法经营。现场查获的假药，是葛运民、马飞等人重新包装的，后因不合格而退还给王伟，王伟没有以虎掌南星冒充半夏销售。王伟对自己行为的合理辩解不影响坦白的成立。王伟的犯罪应按照一罪处理。 经审理查明： 一、原审被告人王伟的犯罪事实 自2013年至案发，原审被告人王伟未取得药品经营许可证，非法经营药品,为谋取非法利益，多次从河北省安国市中药材市场吕某1、李某1、马明争、吕某2、张某、刘伟刚等人处购买中药材虎掌南星93500公斤，共计价值约257万余元。王伟将加工、炮制后的虎掌南星进行销售。又多次向吴云兴、马飞、葛运民、李某2等人销售制半夏、生半夏11540余公斤，货值82余万元。 2016年10月12日10时许，亳州市公安局治安支队在亳州市食品药品监督管理局的配合下，在亳州市谯城区原审被告人王伟租用的居民楼及院内，当场查获中药材虎掌南星、制虎掌南星、制半夏及炮制工具等涉案物品。经亳州市食品药品检验中心检验、亳州市药品不合格报告书解读小组解读、亳州市价格认定中心认定，其中被评定为假药合计2650公斤，货值金额24.85万元；劣药合计2590公斤，货值金额23.63万元。 另查明，案发后，原审被告人王伟的家人向亳州市公安局上缴中药材5986公斤。 上述事实，有下列证据在案证实： 1、现场勘验笔录、现场图、扣押清单证明：2016年10月12日上午，亳州市公安局治安支队行动大队对亳州市谯城区的一处二层房屋进行检查，发现王伟在该处非法炮制中药饮片，在该房屋内发现炮制好的标志为芍花堂国药的批号为141020号法半夏39袋、标志为商丘天龙药业有限公司的批号为150520姜半夏5袋，标志为孟氏药业的批号为151012清半夏8袋，标志为亳州市千草药业的批号为20150201的半夏13袋，标志为亳州市中正中药业的批号为160318的姜半夏15袋，带有标签华佗国药2016年1月18日清半夏合格证的25袋，制天南星（1）609袋、制天南星（2）70袋、制天南星（西屋）135袋，以及炮制工具、相关机器设备等，相关涉案物品均已被依法扣押。 2、搜查笔录及扣押清单证明：公安机关对位于亳州市谯城区的王伟住宅进行搜查，扣押笔记本一本、工商银行汇款转账凭证一张（借户名：王伟，贷户名：李某1，汇款金额10万元）、工商银行活期类存款对账簿一本。 3、接受证据材料清单及上交亳州市公安局中药材照片证明：王某代魏某上交亳州市公安局中药材5986公斤。 4、查封、扣押决定书及查封扣押物品清单证明：亳州市食品药品监督管理局对在王伟处查封的制天南星及相关工具予以查封。 5、价格认定结论书证明：在王伟处查获的半夏650公斤，价格每公斤90元，价值58500元；清半夏1650公斤，价格每公斤95元，价值156750元；姜半夏990公斤，价格每公斤95元，价值94050元；法半夏1950公斤，价格每公斤90元，价值175500元。 6、亳州市食品药品监督管理局出具的证明、亳州市食品药品检验中心检验报告证明：在王伟处查获的标示生产单位为亳州千草药业有限公司的650公斤半夏、标示生产单位为亳州市中正中药材饮片有限公司的750公斤姜半夏、标示生产单位为华佗国药股份有限公司1250公斤的清半夏，经检验，均系假药。 在王伟处查获标示生产单位为商丘天龙药业有限公司的240公斤姜半夏、标示生产单位为安徽孟氏中药饮片有限公司的400公斤清半夏、标示生产单位：芍花堂国药股份有限公司的1950公斤法半夏，经检验，按劣药论处。 7、亳州市公安局治安支队出具的现场查获中药材明细载明：对王伟的中药材，经亳州市食品药品检验中心检验并出具检验报告，经亳州市药品不合格报告书解读小组解读，经亳州市价格认定中心认定，假药合计2650公斤，货值价值24.85万元。劣药合计2590公斤，货值价值23.63万元。 8、亳州市公安局治安支队出具的关于涉案药品价格的说明、价格认定结论书证明：扣押的“制天南星（1）609袋，每袋50公斤”实际应为未经加工炮制的药品生天南星。该批次药品因长期贮存，已发生霉变、虫蛀，属性、价格鉴定无法体现案发当时的真实性，结合王伟供述和同时期内其他案件扣押生天南星（统货）鉴定价格，建议“制天南星（1）609袋，每袋50公斤”的参考价格应为每公斤20元，总参考价60.9万元。 9、安国市农业农村局出具的情况说明载明该市当地农民多年来有种植虎掌南星的习惯，并在安国市城乡集贸市场上按照当地农副产品销售。 10、证据保全清单：对王伟的一张工商银行卡及苹果手机进行保全。 11、王伟手机短信内容证明：王伟与李某1、吕某1、张某通过手机短信交流，该几人向王伟提供本人的银行卡号。 12、欠条证明：马飞欠法半夏货款16万元。 13、湖北清大中药饮片有限公司出具的与安徽孟氏供应半夏明细、外购入库单载明2014年1月至2016年2月，该公司从安徽孟氏医药购买制半夏1875公斤、生半夏270公斤。 14、辨认笔录、照片证明：王伟辨认出向其销售中药材生天南星的吕某1、刘伟刚、张某、吕某2、马某、李某1。王伟辨认出购买其中药材天南星的葛运民、吴云兴、马飞、李某2、苟某1、高某、苟家峰、王伟。陈某2、葛运民、吴云兴、马飞、李某2、高某、苟某1辨认出销售中药材半夏的王伟。陈某1、程某辨认出王伟。丁某辨认出其介绍租赁房屋的王伟。张某、李某1、吕某2、马某辨认出向其购买中药材的王伟。 15、王伟银行交易记录载明自2013年12月15日至2016年9月19日，王伟向吕某1汇款合计238.55万元。 16、户籍信息证明：王伟、吴云兴、马飞、吕某1、葛运民、李某2、魏某等人的基本情况。 17、归案经过证明：王伟、吴云兴、马飞的到案情况。 18、证人陈某1、陈某2、程某证言：其等人是王伟的工人，案发当天王伟让给药换包装，装的什么药、从哪里购买均不清楚。 19、证人丁某证言：其和魏某是初中同学，案发现场的房子是其帮魏某租的，王伟和魏某用该房子是加工药材。 20、证人魏某证言：十九里镇陈小庙行政村陈小庙租的房子是其丈夫王伟租的，家里存放的都是中药材，具体有多少不清楚，从什么地方购买的其也不清楚。其都是帮工人做饭。王伟收购、生产、销售南星都没有相关经营许可证。2016年10月18日，其委托王某上交到公安机关的6000公斤中药材是王伟卖给一个叫高某的，这些中药材是制天南星。因为高某要求退货，就给其打电话。 20、证人王某证言：2016年10月18日上午，魏某让其将三车中药材让交到公安局，其不知道是什么中药材。 21、证人吕某1证言：2013年以来，其以每公斤19元至37元不等的价格，多次向王伟出售自种和其他村民种的南星67500公斤，货值205万余元。 22、证人李某1证言：2014年10月份以来，其以每公斤21元至38元不等的价格，多次向王伟出售自种和其他村民种的南星19450公斤，货值48.35万余元。 23、证人马某证言：2014年底以来，其多次将自种和从其他农户手中收来的南星，以每公斤23元到43元不等的价格向王伟出售，总共约6800公斤，货值21.7万余元；还与吕某2合作，以每公斤价格24元-26元的价格出售王伟两次南星，总共3500斤，货值7.5万元。 24、证人吕某2证言：2013年11月份以来，其多次将自种和从其他农户手中收来的南星，以每公斤23元到33元不等的价格向王伟出售，累计约10000余公斤，货值33万余元。其还介绍王伟以每公斤26元的价格成交了2100多公斤，货款是5.4万元左右。王伟向其工商银行的汇款应该都是货款。 25、证人张某证言：2012年11月份以来，其将自种和从其他农户收来的南星，以20至23元不等的价格向王伟出售，累计35000公斤，货值64万余元。 26、证人高某证言：2016年10月份，其从王伟处购买6000公斤生半夏，货送到惠康药业有限公司的仓库里抽验，发现是制半夏，便把这批货送回去了。其不知道王伟本人是否具有经营毒性中药材的相关资质，但是其问过王伟是否有中药材生半夏种植产地作为农副产品对外销售的相关资质，王伟说他有。 27、证人苟某1证言：2014年至2016年，其从王伟处共购买四次中药材清半夏2600公斤，均因不合格被退回。其从王伟处购买中药材清半夏是当时的市价，80到110元不等。其问过王伟是否有加工、炮制经营医用毒性药品的资质，他说他有。 28、证人李某2证言：2015年，其从王伟处以每公斤55元购买两次姜半夏，共计3200公斤，2016年春节前，其将货款约13万元交付给王伟。 29、同案人葛运民供述：其以安徽孟氏医药的业务员名义采购中药材，其本人未取得中药材销售相关资质。从2012年至案发，其从王伟处购买二三十次中药材制半夏，累计1700公斤左右，每公斤80元左右，价值13万余元，小部分销往了安徽孟氏中药饮片厂，大部分都销往湖北清大中药饮片厂。 30、上诉人吴云兴供述：从2013年开始，其经营中药材半夏，全部都是从王伟处购买后向外销售。王伟是按照中药材半夏卖给其的，王伟保证质量，价格比市场稍微低几元钱，包交包退，他也没有提供过相关资质。其从王伟处购买的制半夏，经北京康仁堂检测合格以后直接用了。 31、上诉人马飞供述：其销售的中药材半夏都是从王伟处购买的，2013年8、9月份，从王伟处购买法制半夏片2吨，每公斤75元，价值约16万元，发往湖南春光九汇，因检测不合格被退回来。后其跟王伟换成2.5吨法半夏个子，这批货顺利交货。其购买中药材法半夏与市场价是一致的，其给王伟打的有欠条。其向王伟索要过经营医疗毒性药品的资质，但王伟没有提供。 32、原审被告人王伟供述：2014年6、7月份，其开始在亳州市谯城区租赁房屋，加工炮制其从河北安国市购买的南星。2013年以来，其共从河北省安国中药材市场李某1处购买3次，累计6000公斤，货值12万元；从吕某1处购买过两次货，共计24000公斤，货值48万元；从马某和吕某2处购5000余公斤，价格是每公斤19元，货值6万余元；从张某购买15000余公斤，价格是每公斤19元；从刘伟刚处购买1000余公斤，价格是每公斤19元。 2016年10月12日上午，市药监局查获的炮制好的南星和未经加工的南星都是其的。在租住房屋的西侧房屋内堆放的中药材都是已经卖出去的，但是别人没有交掉货又退给其的。其与这些饮片厂不认识，其都是按照南星卖的，不知道为什么标签上是半夏，标签不是其贴的。其中带有芍花堂国药集团股份标签的是卖给李某2的；带有安徽孟氏中药饮片有限公司标签的是卖给葛运民和吴云兴的；带有亳州市中正中药饮片有限公司、华佗国药股份有限公司标签的是卖给苟某1；带有亳州市千草药业有限公司标签的不记得卖给谁了。 自2014年以来，其累计卖给苟某1大概2-3吨，价格是每公斤55元，价值16万余元；卖给李某2大概3-4吨，价格为每公斤35元，价值约15万元左右；卖给吴云兴4.2吨，价格是每公斤55元，价值22万余元；卖给葛运民大概6吨，价格是每公斤55元，价值30余万元；卖给苟家峰大概6吨，价格21-23元不等，价值12万余元。卖给马飞的是使用中药材南星冒充的法半夏卖给他的，卖给他2吨货，马飞打的欠条。其出事的前一天，高某以每公斤35元的价格购买了6000千克的中药材生南星。其没有收购、经营、加工、使用毒性药品的相关资质，但是他们都知道其销售的南星是其私人加工炮制的。葛运民、吴云兴、马飞等人他们购买时都是以个人的名义购买、结账。 上述证据，经庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。 二、上诉人吴云兴的犯罪事实 2015年，上诉人吴云兴从王伟处以40万元的价格购买清半夏4200公斤，并以安徽孟氏医药的名义将其中4100公斤销售给北京康仁堂。北京康仁堂检验合格后，支付货款44.649万元。 上述事实，有下列证据在案证实： 1、辨认笔录、照片证明：吴云兴辨认出向其销售中药材半夏的王伟。孟某、许某辨认出吴云兴。 2、北京康仁堂提供的供货信息、送货清单、采购入库单证明：2015年至2016年，安徽孟氏医药向其公司提供三次清半夏共10000公斤，一次姜半夏4000公斤。 3、安徽孟氏医药提供的销售货物清单证明：安徽孟氏医药向北京康仁堂药业有限公司提供清半夏10000公斤。 4、北京康仁堂药业有限公司出具的清半夏、姜半夏饮片检验报告证明：安徽孟氏医药有限公司提供的清半夏、姜半夏饮片符合规定。 5、安徽孟氏医药营业执照、药品经营许可证、医疗用毒性药品经营许可证证明该公司可以开展医疗用毒性药品批发经营业务。 6、北京康仁堂出具的情况说明：安徽孟氏医药委托业务员吴云兴于2014年4月17日至2016年7月11日与我公司合作业务，因在合作业务中成绩很差，北京康仁堂与其停止业务合同。 7、安徽省孟氏医药有限公司提供的增值税专用发票证明：该公司向北京康仁堂药业有限公司出售清半夏后出具增值税专用发票的情况。 8、吴云兴中国银行账户历史交易明细载明吴云兴分别于2015年8月26日、2016年4月13日、9月5日向王伟账户汇款20万元、10万元、10万元。 9、安徽孟氏医药2015、2016年工资发放清单载明2016年1月，吴云兴在孟氏医药领取工资。 10、证人孟某证言：其是安徽孟氏医药的总经理，公司具有经营医疗毒性药品的经营许可。吴云兴是安徽孟氏医药的业务员，委托吴云兴代表安徽孟氏医药对外开展业务。吴云兴以安徽孟氏医药的名义，与北京康仁堂药业有限公司进行来往。吴云兴是根据其个人联系的中药饮片公司，在亳州中药材市场上采购，这些中药材、中药饮片由吴云兴自行包装并销往对方公司，孟氏医药出具销售清单和开具发票，按票面金额4%的标准收取开票费。其公司对吴云兴没有进行过管理，也没有对吴云兴对外销售的中药材及中药饮片进行过检测，是否出具质检报告，其不清楚。 11、证人许某证言：其在安徽孟氏医药主要负责客户单位的资质审查，对公司业务员进行授权委托建档，公司销售药品（中药材、中药饮片）质量管理工作。吴云兴是安徽孟氏医药授权的业务员，主要给北京康仁堂药业有限公司供货，但他不是安徽孟氏医药的员工，不从公司领工资，他是借用其公司的资质手续进行销售中药材、中药饮片，买货花他自己的钱，卖货时从其公司开票，货款其公司扣掉税以后，都打给吴云兴个人。葛运民、吴云兴在采购医疗用毒性药品时不是从有资质的单位或公司购买的。 12、原审被告人王伟供述：自2014年以来，累计销售中药材南星22吨左右，其中卖给吴云兴4.2吨的价格是每公斤55元，价值22万余元。 13、上诉人吴云兴供述：其本人没有医药销售的资质，其主要以安徽孟氏医药业务员的名义挂靠到孟氏药业。孟氏药业平时对其没什么管理，也不收其管理费，只收其票面金额4.5%税票钱。从2013年开始，其经营中药材半夏，全部都是从王伟处购买的。2015年1月和10月销往北京康仁堂的1400公斤和4100公斤清半夏，系其从王伟处购买，价格约为85至90元。2015年2月，销往北京康仁堂从的4500公斤清半夏的情况，其想不起来了。 上述证据，经庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。 三、上诉人马飞的犯罪事实 2014年12月2日，上诉人马飞以芍花堂国药公司业务员的名义与湖南春光九汇中药签订购货合同。后马飞以每公斤80元的价格从王伟处购买法半夏2000公斤，并以每公斤87.4元的价格销往湖南春光九汇。检验合格后，湖南春光九汇支付货款17.48万元。 上述事实，有下列证据在案证实： 1、辨认笔录、照片证明：王伟辨认出购买其中药材天南星的马飞。李某3辨认出了芍花堂国药公司的业务员马飞。 2、购货合同复印件、增值税发票、核算项目明细帐、农业银行流水、中国银行收款回单证明：2012年12月2日，春光九汇中药公司与芍花堂国药公司签订合同，购买法半夏2000公斤，总计金额17.48万元。春光九汇中药公司已支付了合同价款。 3、春光九汇中药公司出具的原辅料检验报告单证明从芍花堂国药购买的法半夏经检测合格。 4、芍花堂国药公司授权委托书、证明材料载明：2012年-2015年期间，马飞是其公司唯一在湖南春光九汇现代中药有限公司的销售员。 5、马飞出具的欠条证明：马飞欠法半夏款16万元。 6、芍花堂国药公司、春光九汇中药公司营业执照、药品生产许可证证明：上述公司具备生产毒性饮片资格。 7、证人李某3证言：其是芍花堂国药公司生产副总。2015年3月份，马飞向湖南春光九汇中药公司销售过一次中药饮片制半夏，总重量是2000公斤，货值17万余元。这一批货来源何处其不清楚，是马飞在中药材市场上采购，未在芍花堂国药公司ＧＭＰ生产车间生产、包装。马飞是挂靠公司经营的，他们自负盈亏，不领工资，销货时从公司里开具增值税专用发票，公司收4.5%的税票钱。 8、原审被告人王伟供述：2014年12月份，马飞向其购买2吨法半夏片子，其就用中药材南星制成的法半夏卖给给他，结果没有交掉，又把货退给其，就是现场查获的标志为芍花堂国药公司批号为141020号的法半夏饮片。当时给其打了一张欠条。后其又用小规格的南星冒充法半夏替换了该批货，马飞又重新换了一张欠其法半夏16万元的欠条。 9、上诉人马飞供述：其没有经营药品的资质，以芍花堂国药公司业务员的名义向春光九汇中药公司销售中药材。每年缴纳质量保证金3万元，从芍花堂国药集团开具增值税并上交4%的税票钱。其销售的中药材半夏，均是从王伟处购买。2013年8、9月份，其从王伟处购买法制半夏片2吨，每公斤75元，共计价值约16万元，发往湖南春光九汇，因检测不合格被湖南春光九汇退回来了，其就把这批货退给王伟。后来跟王伟商量换成2.5吨法半夏个子，经过湖南春光九汇检测合格，这批货顺利交货。其给王伟打的有欠条。 上述证据，经庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。 对抗诉及出庭检察员的意见，上诉人吴云兴、马飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见，原审被告人王伟的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 对亳州市谯城区检察院所提原审被告人王伟不构成坦白的抗诉意见，经查：王伟供述多次反复，相互矛盾，依法不能认定为坦白，故对其此节抗诉意见及出庭检察员的意见予以采纳，对王伟的辩解及其辩护人相关辩护意见不予采纳。对亳州市谯城区检察院所提原判已认定王伟用制虎掌南星冒充制半夏销售金额124万余元，但在计算王伟销售假药金额时，仅认定了现场查获的假药金额24.85万元，属认定事实错误的抗诉意见，经查：原判认定王伟用制虎掌南星冒充制半夏销售18340公斤、金额124万余元的事实，确有不当，在卷证据不能证实上述已被购买厂家检测合格的药品系用其他药品冒充，不能认定为假药，故对此节抗诉意见及出庭检察员的意见不予采纳，但王伟没有经营药品资格，销售上述制半夏的行为属于非法经营。对亳州市谯城区人民检察院所提原判认定王伟情节严重，并处罚金二十万元，属适用法律不当、量刑畸轻的抗诉意见。经查：根据本案查明事实，上诉人王伟生产、销售假药金额为24.85万元，但根据国务院《医疗用毒性药品管理办法》规定，生半夏属医疗用毒性用品，并未规定其炮制品属于医疗用毒性药品，故不能认定王伟的行为属情节特别严重，但原判量刑偏轻、罚金不当，应予纠正，故对此节抗诉意见及出庭检察员的意见部分予以采纳。 对上诉人吴云兴所提其行为系职务行为的上诉理由，经查：在卷证人孟某、许某证言、安徽孟氏医药工资发放清单及吴云兴在侦查阶段的供述，能够证明2015年吴云兴并非孟氏药业员工，系挂靠经营、自负盈亏，该节事实亦有王伟的供述及吴云兴向王伟转账记录等证据印证，足以认定，其挂靠经营行为属无证经营，违反了国家药品管理法律法规，应以非法经营罪定罪处罚，故对其此节上诉理由及辩护人相关辩护意见均不予采纳。对辩护人所提原判认定上诉人吴云兴非法经营事实不清的辩护意见，经查：吴云兴供称其对外出售的制半夏均从王伟处购买，价格为每公斤约95元，但王伟供称仅售给吴云兴中药材4200公斤，结合吴云兴向王伟打款40万元的事实，可以证明吴云兴购买制半夏4200公斤并进行销售的事实，但不能充分证明安徽孟氏医药销售给北京康仁堂10000公斤制半夏均由吴云兴购买销售的事实，且原判认定违法所得数额亦有不当，故对辩护人此节辩护意见部分予以采纳，对上诉人吴云兴所提原判量刑及罚金过重的上诉理由予以采纳。 对上诉人马飞所提原判量刑过重的上诉理由，鉴于马飞当庭自愿认罪，且出庭检察员建议从轻处罚，故对其此节上诉理由及辩护人的辩护意见均予采纳。 对原审被告人王伟所提在场查获的假药系他人假冒的辩解，经查：上诉人吴云兴、马飞及同案人葛运民、证人高某、苟某2等人均证明王伟长期销售半夏，所购价格基本与制半夏市场价格一致，足以认定现场查获的假药系王伟假冒，故对其此节辩解及辩护人相同的辩护意见不予采纳。对其辩护人所提王伟的行为应构成一罪的辩护意见，经查：王伟既有非法经营中药材虎掌南星、制虎掌南星的行为，又有加工炮制虎掌南星冒充制半夏的行为，应予两罪并罚，故对其此节辩护意见不予采纳。 综上，原审被告人王伟违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；又生产、销售假药，情节严重，其行为又构成生产、销售假药罪，依法应予数罪并罚。上诉人吴云兴违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，通过挂靠非法经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人马飞违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，通过挂靠非法经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。根据王伟、吴云兴、马飞的犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，对原审被告人王伟依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十一条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定；对上诉人吴云兴依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，对上诉人马飞依照中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602刑初33号刑事判决； 二、原审被告人王伟犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元；犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币八十五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月12日起至2026年10月11日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳） 三、上诉人吴云兴犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳） 四、上诉人马飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳） 五、对原审被告人王伟违法所得、上诉人吴云兴违法所得4.649万元、上诉人马飞违法所得1.48万元，予以追缴；对扣押在案的作案工具及涉案中药材，予以没收，由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审判长  张广军 审判员  杜 奇 审判员  耿曹力 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  张华东 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”： （一）造成较大突发公共卫生事件的； （二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的； （三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的； （四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。 第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出