浙江省温州市龙湾区人民法院行 政 判 决 书（2020）浙0303行初145号原告刘友权，男，1969年10月27日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。委托代理人曾益南（一般授权），温州市鹿城区中南法律服务所法律工作者。被告永嘉县综合行政执法局，住所地浙江省永嘉县东城街道永建路**。法定代表人潘陈一，局长。委托代理人吴永恒（特别授权），浙江永瓯律师事务所律师。第三人刘中华，男，1972年9月12日出生，汉族，住浙江省永嘉县。第三人刘加雷，男，1965年10月16日出生，汉族，住浙江省永嘉县。原告刘友权不服永嘉县住房和城乡建设局城建行政处罚一案，于2020年5月28日向本院提起行政诉讼，于2020年6月12日补正材料，本院于2020年6月17日受理后，经本院释明，原告变更被告为永嘉县综合行政执法局（以下简称永嘉县执法局）。本院于2020年9月4日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月10日公开开庭审理了本案。原告刘友权及其委托代理人曾益南，被告永嘉县执法局的诉讼负责人谷明陆及委托代理人吴永恒，第三人刘中华到庭参加诉讼。第三人刘加雷经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。本案现已审理终结。原永嘉县住房和城乡规划建设局（原永嘉县住建局）于2018年3月20日作出永住建罚字（2018）第007号行政处罚决定书，主要内容如下：“经举报发现，刘加雷、刘中华未取得建设工程规划许可证在碧莲镇上村进行建设，为此，本机关于2016年4月8日予以立案调查。现已查明，涉案房屋坐落在永嘉县××镇××村，2012年11月7日取得建设用地规划许可证（地（地字第330324201213151（私建）号）准用地面积77.58平方米。2013年3月28日取得建设工程规划许可证（建字第330324201313024（私建）号），批准建筑面积306.68平方米，批准一层长10.2米，宽7.25米，二至四层长10.7米，宽7.25米。2016年1月14日，温州市中级人民法院作出（2015）浙温行终字第455号行政判决，撤销刘中华、刘加雷建设工程规划许可证。涉案房屋现状为两间套间式，四层，现状一层宽7.25米，长10.3米，二至四层宽7.08米，长11.8米，占地面积85.3平方米，计超建用地面积7.72平方米（超建占地部分为房屋南侧挑梁0.5米，北侧0.6米），违法建筑面积325.31平方米。刘加雷、刘中华户东邻刘宝成，南邻刘环明，西面为碧莲粮管所，北边为村路……上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，构成未取得建设工程规划许可证进行建设的违法事实。因该房屋批准用地面积77.58平方米，实测占地面积85.3平方米，土地面积超占7.72平方米，属于无法采取改正措施消除影响的情形……为此，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，经本机关集体研究，决定对当事人刘加雷、刘中华作出如下行政处罚：一、限当事人刘加雷、刘中华自收到行政处罚决定书之日起九十日内自行拆除该处房屋二至四层南侧挑梁0.5米，北侧挑梁1米，共计违法建筑面积31.86平方米；二、对该违法建筑的建筑面积293.45平方米处以造价300000元8%的罚款，计罚款金额24000元。”原告刘友权诉称，原告和第三人均是永嘉县××镇××村的农民。第三人为改善居住条件未经原告同意而擅自审批建造新房。该房屋位于永嘉县××镇××村，东邻原告的房屋、南邻刘环明、西邻碧莲粮管所、北邻村路。2012年8月6日，第三人向原永嘉县住建局提出建房申请，2012年11月17日，原永嘉县住建局向第三人颁发建设用地许可证，2013年3月28日，原永嘉县住建局向第三人颁发建设工程规划许可证。后第三人建房到一层时，原告和母亲潘莲翠认为第三人新建房屋影响到自己的合法权益，于2014年4月10日向永嘉县人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述建设工程规划许可证，永嘉县人民法院判决驳回原告的诉请。原告不服而提起上诉，温州市中级人民法院经审理后判决撤销原行政判决，并撤销第三人的建设工程规划许可证同时责令原永嘉县住建局重新作出行政行为。因原永嘉县住建局迟迟未重新作出行政行为，原告诉至法院，永嘉县人民法院裁定驳回原告的起诉。原告不服而提起上诉，温州市中级人民法院二审维持原裁定。原告向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院裁定驳回原告的再审申请。在此期间，原永嘉县住建局于2016年3月2日作出注销第三人建设工程规划许可证的决定后，直到原告起诉行政不履行法定职责一案，原永嘉县住建局才于2018年3月18日作出被诉处罚决定。原告认为被诉处罚决定在实体上和程序上均存在错误的，首先原永嘉县住建局至今没有将被诉处罚决定告知或送达给原告，其次该处罚决定认定的事实和适用法律均有错误。对原永嘉县住建局认定第三人房屋实测占地面积为85.3平方米，土地超占面积为7.72平方米持有异议。原告认为第三人审批用地面积为77.58平方米，实际占地面积88.2平方米，土地面积超占至少为10.62平方米，超占比率为13.6%，现状建筑面积为325.3平方米，这是原告根据被告提供的调查询问笔录和现场检查（勘验）笔录中发现的。同时原永嘉县住建局认定第三人房屋于2013年4月开始建造，2015年12月竣工是错误的，是片面采信第三人的陈述所导致的。实际上第三人房屋于2014年开始建造，2016年才竣工，建造期间被注销建设工程规划许可证，不是存量违章。所以原告认为该房屋全部是违法建设的情形，而且无法进行整改，达到要整体拆除的法定情形，但原永嘉县住建局却故意包庇第三人作出部分拆除和罚款的处罚决定，原告认为是滥用职权。其次被诉处罚决定不符合法定程序，程序严重违法。故原告认为被诉处罚决定认定事实错误、违反法定程序和明显不当，侵犯了原告的合法权益，应当依法予以撤销，作出整体拆除的行政处罚决定书。故请求撤销原永嘉县住建局作出的永住建罚字（2018）第007号行政处罚决定。原告在举证期限内向本院提交的证据：1．身份证，证明原告主体资格。2．浙江省高级人民法院行政裁定、温州市中级人民法院行政裁定、浙江省永嘉县人民法院行政裁定，证明原告一直在向法院要求处罚第三人。3．浙江省温州市中级人民法院行政判决、浙江省永嘉县人民法院行政判决，证明规划许可证已经撤销。4．录音光盘，证明原永嘉县住建局分管领导说补办手续要四邻签字，没有签字不能补办。5．原永嘉县住建局行政处罚决定，证明被告程序上、实体上认定错误，适用法律错误事实。6．金可新等人行政处罚告知书，证明类案处理结果。7．依法行政申请书2份，证明原告一直要求原永嘉县住建局执行法院生效法律文书。8．谈话笔录、行政起诉状、庭审笔录，证明第三人盖房时间是2014年，原告起诉的时候第三人才开始盖房。9．《永嘉县存量违法建设住宅处置办法的通知》，证明2014年3月27日之前建房的可以以存量违章来补办手续处置，但是本案不存在2014年3月27日之前建房的事实。10．照片，证明原告房屋与第三人房屋相邻。11．录音光盘，证明12345热线回复原告，超占面积31.86平方米拆除后，剩余按10%以下罚款，罚款后还应当将建筑物没收。被告永嘉县执法局辩称，一、因原永嘉县住建局有关城乡规划管理方面法律规定的对城镇违法建设行为的行政处罚及与之相关的行政强制、行政监督检查职权已划转至被告，现由被告就本案进行答辩。二、原永嘉县住建局作出的被诉处罚决定认定事实清楚，法律适用正确。本案中，涉案房屋坐落于永嘉县××镇××村××巷××号，位于永嘉县碧莲镇镇区规划范围内。第三人刘加雷、刘中华于2012年11月7日取得建设用地规划许可证，批准用地面积77.58平方米，于2013年3月28日取得建设工程规划许可证，批准建筑面积306.68平方米，批准一层长10.2米，宽7.25米，二至四层长10.7米，宽7.25米。涉案房屋建成后现状为二间套间式，四层，一层宽7.25米，长10.3米，二至四层宽7.08米，长11.8米，占地面积85.3平方米，建筑面积325.31平方米。后温州市中级人民法院于2016年1月14日作出（2015）浙温行终字第455号行政判决书，判决撤销上述建设工程规划许可证。原永嘉县住建局于2016年3月2日作出注销刘加雷、刘中华建设工程规划许可证的决定。根据全国人大法工委法工办复（2011）1号《关于建设工程规划许可证撤销后建设工程处理有关问题请示》的答复意见中“对建设工程规划许可证撤销后的建设工程，可以作为城乡规划法第六十四条规定的未取得建设工程规划许可证进行建设的工程来处理”的规定，第三人刘加雷、刘中华已构成未取得建设工程规划设。同时涉案房屋超建用地面积7.72平方米，属于无法采取改正措施消除影响的情形。据此原永嘉县住建局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定做出行政处罚决定，认定事实清楚，法律适用正确。三、原永嘉县住建局作出的被诉处罚决定符合法定程序。原永嘉县住建局对第三人刘加雷、刘中华涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设立案后依法进行调查，于2018年1月29日作出永住建告字（2018）4号行政处罚告知书，告知第三人刘加雷、刘中华拟作出的行政处罚并听取了第三人的陈述、申辩意见。于2018年3月20日作出被诉处罚决定，并于2018年4月8日送达第三人刘加雷、刘中华。四、原告起诉已超过法定起诉期限。原永嘉县住建局作出被诉处罚决定，该行政处罚决定内容已于2018年4月13日在永嘉县人民政府网予以公示，故原告自此应当知道该行政处罚决定，但其于2020年5月才提起本案诉讼，显然已超过法定起诉期限。综上所述，原永嘉县住建局作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请法院依法驳回原告的诉讼请求。被告永嘉县执法局在举证期限内向本院提交的证据：1．立案审批表，证明原永嘉县住建局对刘加雷、刘中华涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设的行为进行立案的事实。2．身份证，证明刘加雷、刘中华的身份情况。3．永嘉县人民政府关于同意实施永嘉县××镇区控制性详细规划的批复，证明涉案房屋所在地块的规划情况。4．（2015）浙温行终字第455号行政判决；5．关于注销刘加雷、刘中华建设工程规划许可证的决定及送达回证；6．调查询问笔录；7．现场检查（勘验）笔录及勘验图；8．房屋照片；证据4-8证明刘加雷、刘中华存在未取得建设工程规划许可证进行建设的违法事实。9．关于对碧莲镇上村刘加雷、刘中华违法建筑处理的函，证明原永嘉县住建局已向永嘉县国土资源局征询补办意见的事实。10．违法案件拟处理审批表；11．行政处罚告知书及送达回证；证据10-11证明原永嘉县住建局拟对刘加雷、刘中华做出行政处罚并送达告知书的事实。12．陈述申辩复核审批表，证明原永嘉县住建局对刘加雷、刘中华的陈述、申辩予以符合的事实。13．内部审批表；14．行政处罚决定书及送达回证；证据13-14证明原永嘉县住建局做出行政处罚决定并送达决定书的事实。15．原永嘉县住建局2018年3月行政处罚情况，证明2018年4月13日将被诉行政处罚进行网上公示的事实。16．《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、二十六条、四十六条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十四条，《浙江省城乡规划条例》第五十九条，《浙江省违法建筑处置规定》第十一条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条、第三十一条、第三十二条、第二十七条，作为被诉行政行为的法律依据。第三人刘中华陈述，原告刘友权户籍很多年前已经迁出本村，不属于本村人。房屋属于他父亲的房产，所有权不是原告。我们邻居有2019年建造的，和我情况一样，当时他三哥的户口还在我们村，所以找他哥哥签字，温州市中级人民法院也是认可签字效力的。第三人刘中华向本院提交的证据：照片，证明没有拆原告墙，不影响原告房屋。第三人刘加雷未作陈述，亦未在举证期限内向本院提供证据。经庭审质证，原告对被告提供的证据2、4、5无异议。证据1关联性有异议，事实认定错误，实际用地面积是88.2平方米，审批是77.58平方米，土地超占面积应该是10.62平方米。证据3与本案无关联。证据6建筑面积85.3是错误的。证据7现场调查，勘验笔录面积错误，合法性有异议。证据8看不出是否为本案房子。证据9有异议，事实认定错误。证据10不能证明第三人2013年4月开始建房，审批表和面积都不符合事实，属于无法采取改正措施消除影响应当全部拆除。证据11认定事实错误，适用法律错误，处罚结果要告知举报人，听证会应告知举报人参加。证据12房屋面积数据有异议。证据13内部审批表提到北侧挑梁0.6平方米，但处罚决定中认定北侧挑梁1米，自相矛盾。证据14关联性合法性有异议，决定书没有送达，程序不合法，处罚违章面积293.45平方米没有依据，房屋造价没有评估。证据15网上公示情况合法性、关联性有异议，不能证明处罚决定书已生效。原告对第三人刘中华提供的证据关联性有异议，第三人房屋墙角侵占原告的墙角面积，第三人房屋多建面积是侵占原告房屋的部分面积。被告对原告提供的证据1、5、10无异议。证据2、3、6、7、8、11认为没有关联性。证据4有异议，不予质证。证据9关联性有异议，本案不是按违章处理。被告对第三人刘中华提供的证据无异议。第三人刘中华对被告证据没有异议，对原告的证据9文件规定对建房时间不明确的，应以审批时间为准。本院对上述证据认证如下：原告对被告提供的证据2、4、5无异议，被告对原告提供的证据1、5、10无异议，上述证据本院予以确认。一、关于原告证据。原告证据2、4、6、7、8、9、11与本案无关，不予采纳。原告证据3可以证明第三人房屋建设工程规划许可已被判决撤销的事实，本院予以确认。二、关于被告证据。证据1-10系被告立案、调查及审批程序，证据10-15证明被告对第三人未取得建设工程规划许可进行建设的行为作出处罚告知、陈述申辩复核、作出处罚决定及送达，上述被告证据本院予以确认。原告认为被告证据7现场检查笔录认定第三人房屋占地面积85.3平方米是错误，应当是88.2平方米。被告辩称88.2平方米系计算错误，房屋一层占地面积为长10.3米×宽7.25米=74.675平方米，再加上南北两侧挑梁占地1.5米×7.08米=10.62平方米，74.675平方米+10.62平方米=85.295平方米，四舍五入为85.3平方米，对此意见本院予以采纳。证据9原永嘉县住建局向永嘉县国土资源局征询第三人房屋超原审批占地面积7.72平方米土地手续能否补办意见的函，但被告仅以永嘉县国土资源局口头回复作为依据进行处理，因第三人对行政处罚决定并未提起行政复议或诉讼，且已经缴纳相应罚款，对此本院予以指正。三、第三人刘中华提交的证据可以证明房屋现状，本院予以采纳。原告对被告作出被诉行政行为的法律依据提出异议，认为适用法律错误。经审理查明，第三人刘加雷、刘中华房屋坐落于永嘉县××镇××村。2012年12月，《永嘉县碧莲镇镇区控制性详细规划》经永嘉县人民政府批复同意实施，涉案第三人房屋位于控规范围内。2012年11月7日，第三人取得建设用地规划许可证（地（地字第330324201213151（私建）号）准用地面积为77.58平方米。2013年3月28日，第三人取得建设工程规划许可证（建字第330324201313024（私建）号），批准建筑面积306.68平方米，批准一层长10.2米，宽7.25米，二至四层长10.7米，宽7.25米。温州市中级人民法院于2016年1月14日作出（2015）浙温行终字第455号行政判决，撤销刘中华、刘加雷建设工程规划许可证。2016年3月2日，原永嘉县住建局注销第三人刘加雷、刘中华建设工程规划许可证。房屋现状为两间套式，共四层，其中第一层宽7.25米，长10.3米，第二至四层宽7.08米，长11.8米，占地面积85.3平方米，计超建用地面积7.72平方米（超建占地部分为房屋南侧挑梁0.5米，北侧0.6米），总建筑面积325.31平方米。2016年4月8日，原永嘉县住建局以第三人未取得建设工程规划许可证进行建设的行为违法为由进行立案查处，于2018年2月12日向第三人送达行政处罚告知书，于2018年3月20日做出行政处罚决定并送达第三人，并于2018年4月13日在永嘉县人民政府网予以公示。原告不服该决定，提起本案诉讼。另查明，根据《永嘉县机构改革方案》（永委发〔2019﹞1号）及《永嘉县人民政府关于综合行政执法首批划转行政处罚事项的公告》规定，对城镇违法建设行为的行政处罚职权已变更为永嘉县执法局。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案原告起诉时，永嘉县执法局已继续行使原永嘉县住建局关于城镇违法建设行为的行政处罚职权，故永嘉县执法局是本案适格被告。一、原告起诉是否符合起诉期限。原永嘉县住建局虽已将涉案行政处罚情况在永嘉县人民政府网中公示，但公示目的是政务信息公开的需求，并未对一般社会公众设定强制查询义务，不能仅以本案中公示行为认定原告应当知道被诉行政处罚内容。被告辩称原告起诉已过诉讼时效的意见，本院不予采纳。原告主张被诉行政处罚应当送达举报人并无法律依据，不予支持。二、行政处罚决定是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定，在城市规划区内进行房屋建设均应向规划主管部门申请建设工程规划许可。本案中，第三人刘加雷、刘中华原取得的建设工程规划许可已被依法注销，根据全国人大法工委法工办复（2011）1号《关于建设工程规划许可证撤销后建设工程处理有关问题请示的答复意见》“对建设工程规划许可证撤销后的建设工程，可以作为城乡规划法第六十四条规定的未取得建设工程规划许可证进行建设的工程来处理”的规定，第三人已构成未取得建设工程规划设，涉案房屋超建占地部分为房屋南北两侧挑梁，故责令第三人限期拆除该处房屋二至四层南侧挑梁0.5米，北侧挑梁1米，共计违法建筑面积31.86平方米，符合法律规定。原告主张涉案房屋应作整体拆除。因超建部分系南北两侧挑梁，可以与房屋单独区分，原永嘉县住建局认为拆除该部分不会对房屋整体结构造成破坏，故作出涉案行政处罚。原告的主张，依据与理由不足，不予采信。另处罚决定中认定“刘加雷、刘中华未向本机关提出陈述申辩或听证意见”，但根据被告提供的陈述申辩复核审批表，可以看出第三人已经提出陈述申辩意见，对此被告认为系处罚决定中表述有误。鉴于该认定并不影响涉案建筑的总体认定，但作为正式的行政决定，出现这样的笔误实属不当，本院予以指正。三、被诉行政处罚决定作出的期限问题。根据《浙江省城乡规划条例》第六十五条规定，城乡规划主管部门应当自接到举报或者控告之日起十日内作出是否受理的决定，并在受理后六十日内做出处理决定。六十日内无法做出处理决定的，经城乡规划主管部门负责人批准，可以延长三十日。被告于2016年4月8日立案，至2018年3月20日才作出行政处罚决定，已超过办案期限，逾期作出被诉行政处罚决定且无正当理由，系行政程序轻微违法，鉴于第三人违法事实确实存在，处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚结果并无不当，对当事人权利不产生实际影响，故被诉行政行为可不予以撤销，应依法确认其违法，但行政效力仍继续存在。综上，被诉行政处罚行为认定事实清楚、适用法律正确，程序轻微瑕疵，对当事人权利不产生实际影响，并无撤销的必要。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：确认被告永嘉县综合行政执法局于2018年3月20日作出永住建罚字（2018）第007号行政处罚决定书的行政行为违法。案件受理费50元，由永嘉县综合行政执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  林 宁人民陪审员  王晓微人民陪审员  赵莎莎二〇二〇年十二月三日代书 记员  潘素娜16-15-