广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5689号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市利和置业有限公司，住所地广东省中山市**********利和灯博中心10145-10147、11110-11112卡，统一社会信用代码914********654889N。法定代表人：欧炳维，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵琼，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子扬，广东登鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳茂华建设集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区福保街道福保社区***************，统一社会信用代码914************827。法定代表人：杨华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张峰，广东铭致律师事务所律师。委托诉讼代理人：马璐，广东铭致律师事务所律师。上诉人中山市利和置业有限公司（以下简称利和公司）因与被上诉人深圳茂华建设集团有限公司（以下简称茂华公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初10485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。利和公司上诉请求：一、改判利和公司向茂华公司支付工程款9264024.14元（差额部分是1523937.73元）；二、改判利和公司无需向茂华公司支付诉讼保全担保费26634.21元；三、判令茂华公司向利和公司支付违约金2000000元；四、对工程造价鉴定费、质量鉴定费、损失评估费重新作出认定（异议部分是1387364元）。事实和理由：一、一审判决将三项无法确定的项目认定为增加工程是错误的，该三项工程不应计入增加工程。1.根据双方签订的承包合同第二条工程承包范围中的第六点补充说明中的第M点约定，对于天花转换层，已经包含在原承包范围之内，并且通过括号内容的方式，预留了需要修改变更的空间。即在签订合同时，茂华公司对天花转换层项目需要根据实际情况作出变动这一段是明确知道的。这一点与装饰工程施工图上的说明是一致的。因此，结合承包合同第六条第二点的约定可知，合同约定的总承包价，已包含了上述项目的费用。其次，一审判决所采纳的依据是多份澄清说明。然而根据承包合同第十二条第10点的约定，“在本合同签订后，原招标文件作废”。一审判决无视合同条款约定，采纳已作废的文件作为证据，是不合理的。2.在编号为042的工程联系单中，建设单位意见一栏明确写有“由我公司统一安排，组织施工，茂华公司按原要求继续施工”。说明该项目已由利和公司负责，与茂华公司无关，所以不应计入增加工程。3.根据茂华公司提交的竣工验收资料显示，双方在2016年9月21日竣工验收；在2016年9月30日的装饰装修验收记录表中记载“拟同意交接，遗留问题详见附件，需施工单位继续完成整改”；在多份查问题记录表中显示，地板砖问题是直到2017年10月1日才整改完成。因此，一审判决认定与证据显示的事实相悖。地面石材问题并非是移交场地以后才发生的，茂华公司没有证据证明其已履行成品保护义务，重新打磨地面石材费用应由茂华公司负担。二、合同中没有约定诉讼保全费用，一审判决支持该诉求没有合同依据。三、根据利和公司提交的两份会议纪要，茂华公司先后两次作出承诺，分别承诺在2016年7月30日及2016年8月31日前完工撤场。但涉案工程的实际竣工验收时间是2016年9月21日。因此，抛开开工日期存在争议这一点，茂华公司在其作出承诺后仍然未能完成，则应当至少计算2016年9月1日至9月21日这期间的逾期完工责任。另外，一审认定完工日期为2016年8月16日错误，没有合同及事实依据。根据承包合同第五条的约定，“完工日期的前提是工程验收合格，合同竣工日期以最后验收合格日为准”。一审期间，双方对涉案工程在2016年9月21日完成竣工验收没有异议。若以茂华公司自认2016年4月1日作为开工日期，计算至2016年9月21日，共历时173天，逾期3天。按照承包合同第十一条第5点约定，茂华公司应承担1500000元违约金。四、对于质量鉴定、损失鉴定，均是基于茂华公司的过错所导致的，但一审却认定利和公司应承担大部分费用，明显不公平。五、利和公司在2020年9月8日向茂华公司支付了6594571.24元工程款。茂华公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审已经依据双方的合同澄清文件、变更签证单及现场勘验充分地对相关增加项目的事实进行调查，这三个项目均属于已实际施工的项目，应当按照增加和变更工程计算相关工程造价。2.关于诉讼保全费问题。一审判决因对方的违约导致损失产生，故保全费由利和公司承担，该认定是正确的。3.关于是否存在工期逾期问题。一审依据开工申请报告、会议纪要、竣工验收报告、对开工及竣工日期进行事实认定，因工程存在多个承包单位交叉施工，导致双方对前期准备入场及后期验收存在工期上的认识差异，一审依据相关事实作出认定，利和公司将会议纪要中有利于自己的部分提取出来，混淆开工及竣工日期，一审的认定及分析是正确的。4.关于质量鉴定及损失鉴定的费用问题。由于利和公司扩大鉴定范围，导致鉴定费用非常高，而实际的质量存在的问题与利和公司申请鉴定的事项相差较大，利和公司理应承担大部分费用。5.一审判决后双方经过协商，利和公司已于2020年9月8日支付了工程款6594571.84元，但利息仍应按照一审判决来承担。茂华公司向一审法院起诉请求：1.判令利和公司支付尚欠工程款17756142.90元及该款自2017年9月4日起至清偿完毕之日止按银行同期贷款利率计付的利息；2.判令利和公司承担诉讼保全担保费26634.21元。利和公司向一审法院反诉请求：1.判令茂华公司双倍返还定金3630000元；2.判令茂华公司支付赔偿金5000000元；3.判令茂华公司赔偿损失2000000元（利和公司于2020年4月16日将该项反诉诉讼请求的标的额由2000000元变更为900000元）。一审法院认定事实：利和公司虽以澄清说明没有加盖其印章，其亦未找到澄清说明为由不确认澄清说明的真实性，但《承包合同》有关“工程总承包价为36300000元。乙方（茂华公司）在投标时已经严格按甲方（利和公司）提供的施工图纸、招标文件、招标答疑文件（含澄清文件）计算工程量。乙方自行考虑施工期间的市场风险，以及人工材料等费用，除有约定外，固定总价不作调整”的约定，印证了利和公司曾向包括茂华公司在内的投标人发出澄清说明的事实，且茂华公司提交的澄清说明所载的事项均与利和灯博中心装饰工程招投标有关，在利和公司没有提交反证的场合，茂华公司提交的澄清说明应作为本案的证据。经审理查明，茂华公司于1984年11月16日注册成立，原名称为深圳市茂华装饰工程有限公司，2018年3月29日更名为茂华公司。利和灯博中心装饰工程的建设单位为利和公司，监理单位为天利公司，设计单位为广东中山建筑设计院股份有限公司（以下简称中山设计院）。中山设计院编制了利和灯博中心装饰工程设计说明（图号：LIST-01/O），其中，装饰设计有关说明第4条载明：装饰施工图设计的材料较多，工艺较为复杂，定有不明确或遗漏之处，请施工单位组织施工时记录备案。待图纸交底时进一步明确统一某些局部的特异尺寸或根据现场实际情况需调整的问题，在施工中与设计单位现场协调解决。装修施工说明第3.3款载明：本工程室内空间层高较高，管线设备比较多，吊顶完成面与建筑天花面的高差较大。为增加轻钢龙骨与吊筋之间的稳定性，在施工中应对特殊空间进行加固措施处理，可采用4#角钢龙骨（面三度防锈漆）作斜撑，间距宜控制在1000㎜～1200㎜左右，增加顶部的稳定性。利和公司于2015年12月8日向包括茂华公司在内的投标人发出第三次回标澄清说明。澄清说明第2点内容为：部分天花骨架根据现场实际情况不能做吊杆的，改做50×5国标热镀锌角铁作为转换层（原图为60×5方通，修改后做法、间距及连接按设计图纸要求）。利和公司于2015年12月31日向包括茂华公司在内的投标人发出澄清说明（四）。澄清说明变更事项第8点内容为：转化层5#角铁改为4#角铁；重申承包范围内容为：本次招标范围不含商铺防火玻璃隔断，不含隔断龙门架；天花冲孔铝单板改为冲孔铝扣板，冲孔铝扣板及卡骨由甲方（利和公司）提供；卫生间给排水不在本次招标范围；商铺干挂铝板改为干挂人造石，人造石由甲方提供，损耗率3%……2016年1月4日递交报价文件，内容及格式按招标文件。茂华公司根据利和灯博中心装饰工程施工图纸（图号：LIST-01/O）编制了利和灯博中心三区室内装饰工程预算书（落款日期为2016年1月2日，预算造价为37284139.11元）。其中，分部分项工程和单价措施项目清单计价表载明：3区入口（3#、4#、5#）天棚跌级吊顶的基层做法为龙骨材料；60系列上人型轻钢龙骨、30×30镀锌方管、反支撑加固；3区入口（8#、9#）天棚吊顶龙骨类型、材料种类、规格、中距为轻钢龙骨、反支撑；3～8#中庭天棚吊顶的龙骨材料种类、规格、中距为C60系列上人型轻钢龙骨；5～6#中庭连廊吊顶龙骨材料种类、规格、中距为4#镀锌方管架……茂华公司中标后，于2016年1月22日与利和公司签订《承包合同》。合同载明：一、甲方（发包人）为利和公司，乙方（承包人）为茂华公司。二、甲方提供瓷砖、人造岗石、石材、冲孔铝扣板和洁具及配件等材料给乙方，由乙方以固定总价施工方式承包利和灯博中心三区室内装饰工程，承包范围为招标图纸、设计修改通知、图纸说明、会议纪要项下的装修工程，以及完成相关工作，包括土建、木装饰、石装饰、涂装、开孔及收孔、室内幕墙、中庭顶层天花维修通道、冲孔铝板上天花顶用黑乳胶漆喷黑分部分项工程，并提供金属配件及钢构件、电动葫芦（带限位器），以及工程完工保洁及精开荒，配合土建、安装、装修等分包单位施工等工作。补充说明：往国贸通道及服务台属承包范围内的工程……天花龙骨架改做L40×4国标热镀锌角铁作为转换层（合同图纸为60×5方通，修改后做法、间距及连接按设计图纸要求）……天花造型变化不作为增加工程。其他说明：……本文本未提及的说明、问题均按设计图纸或修改通知书的要求进行施工；本文本提及或有涉及到的所示部分、说明部分均属承包范围内的工程量；增减工程的费用按增减工程计算规则计算，在完工后结算支付（包括属承包人承包范围外需要施工的部分）……如施工图纸与合同要求有冲突，则以合同要求为准；如合同未提及部分而施工图纸有涉及的，则按施工图纸涉及到该部分的内容施工……五、开工日期为合同签订之日起7日（乙方必须进场施工），完工日期为2016年7月10日（即合同工期为170个日历天）。乙方必须按期完工并交付合格的工程给甲方使用，由于乙方原因造成工程迟延竣工的，乙方须承担违约责任；因设计变更及其他施工单位影响工程施工的，工期顺延。六、乙方在投标时已按甲方提供的施工图纸、招标文件、招标答疑文件（含澄清文件）计算工程量。乙方自行考虑施工期间的市场风险，以及人工材料等费用，除有约定外，工程总承包价36300000元不作调整。合同价款的调整范围和方法：工程量清单中的数量差异（包括漏项、错项）不作调整；经甲方和中外天利（北京）工程管理咨询有限公司（以下简称天利公司）认可的工程变更项目，可按实际调整，并根据双方确认的投标报价书的相应综合单价计算，计取全费用后按照96.16%（中标价/投标报价）结算，增减工程款在完工后结算支付（备注：按甲方和中山设计院的要求办理工程变更手续，乙方提供的2016年1月2日商务投标文件不作为工程承包范围的依据，只作为增减工程量的计价依据）。七、甲方分期支付工程款给乙方，其中，合同签订后14个工作日内，甲方支付按总承包价2.5%计的定金；取得施工报建回执（如有），乙方进场施工后14个工作日内，甲方再支付按总承包价2.5%计的定金；施工期间，甲方按形象进度节点支付工程进度款（该款含定金、安全防护和文明施工措施费），即乙方每完成3000000元工程量向甲方请款一次，应付工程进度款为总承包价的70%；工程完工后，甲方在乙方提供工程竣工及已收取节点工程款证明书（如有）后14个工作日内，在乙方提供工程单项验收合格证明及完整的验收备案资料后14个工作日内，在乙方将工程验收资料送交档案馆，并取得备案回执后14个工作日内，各支付按总承包价4%计的款项；乙方提交工程结算书后，双方应在180日内确认工程结算造价，工程结算造价确认后，甲方在180日内结清除工程保修金（按工程结算造价3%计算工程保修金）外的工程款余款；工程保修期为2年，自利和灯博中心开业之日（不晚于2016年12月31日）起计算，期限届满后，甲方在14个工作日内无息返还工程保修金（如有）……九、工程保修期限内，乙方不按要求履行保修义务的，甲方有权另请他人维修有质量问题的工程项目，所发生的费用在工程保修金列支……十一、如乙方不按合同约定时间开工，或经通知开工而不开工，或中途停工超过7日的，则视为乙方违约。乙方须双倍返还定金，同时按总承包价的20%赔偿损失给甲方；逾期16日以上的，乙方按总承包价的30%赔偿损失给甲方。乙方支付违约金后7日内仍有停工、怠工、罢工等行为的，甲方有权解除合同且无需承担任何责任；乙方保证在2日内撤场，并承担撤场费用；如乙方不按期撤场，则从逾期之日起，按每日1000000元计付补偿款给甲方。如属乙方原因造成工程迟延交付的，则视为乙方违约。乙方须双倍返还定金，并按逾期竣工天数及对应的标准计付赔偿款给甲方，其中，15日内按每日500000元计付；16～30日按每日1000000元计付；超过30日的，则从第31日起按每日1500000元计付。同时，甲方有权单方终止合同将后续工程转给他方承包且无需承担任何责任。甲方中途终止合同视为违约，无权收回已付的定金……十二、合同签订时双方盖章确认的施工图纸、2016年1月2日商务标投标文件为合同的附件。该合同还约定了其他事项。同日，中建东方装饰有限公司[以下简称东方公司，（2018）粤2072民初3069号案茂华公司]与利和公司签订《利和灯博中心一、二区室内装饰工程承包合同》。东方公司承建利和灯博中心一、二区室内装饰工程。期间，利和灯博中心工程各施工队参加了由天利公司主持的每周例会，会后形成会议纪要。其中，2016年3月4日会议纪要（第1次），茂华公司发言内容为：1.现场临时施工用水未接通；2.8#中庭脚手架还未搭设；3.部分中庭脚手架的固定支撑在公共通道内，堵塞了公共通道；4.其他施工单位在吊顶里面的隐蔽工程，须尽快完工；5.伸缩缝、屋面层存在漏水现象；6.移交工作面需有书面文件……8.我司施工分3个区段（1～4层、5～8层、9～12层），3个区段同时施工。联益公司发言内容为：1.3～6#中庭钢结构，我司已完成，东方公司、茂华公司应尽快施工；2.8#中庭还需作为我司上材料的通道；3.钢结构防火玻璃门线，装修单位须尽快放出来，且要准确；4.须严格按照我司提供的使用说明使用中庭脚手架……天利公司发言内容为：1.东方公司、茂华公司做的样板间不够完善，收尾未做；2.各施工单位要严格执行“三检”制度，加强自检，自检合格后，再通知我司、利和公司验收，通过后再进行下道工序……利和公司发言内容为……8.茂华公司提出的班组分楼层施工方法不行，中庭的成品保护和施工安全无法保障，须进行调整；9.联益公司钢结构施工人员太少，须加快施工进度；10.东方公司、茂华公司须做好报建相关资料……2016年3月11日会议纪要（第2次），茂华公司发言内容为：1.设计变更后的施工图纸（正式版），请利和公司落实发放时间；2.7～8#中庭及3#中庭9～12层脚手架需要落实搭设时间；3.施工临时用水要24小时开通……7.一楼平水点0.94m，已到结构楼板，无法铺贴地面石材，另天花有4个点受阻碍无法上升……9.报建手续已按要求完善，但今年住建部改用新规，有点麻烦（利和公司：装修单位最大的问题是人员IC卡和工人工资保障金，我司已下发联系函，装修单位须在3月20日完成报建）。天利公司发言内容为……6.开工报告需尽快提交，否则按合同的时间执行；7.东方公司、茂华公司需尽快提交相关资料，且资料须符合要求，现场管理人员要与报建的人员一致……利和公司发言内容为……茂华公司需解决的问题：1.人员配置严重不足，需赶紧增加人手；2.材料进场滞后；3.技术人员以班组长为主，无专职技术人员……2016年3月18日会议纪要（第3次），茂华公司发言内容为：1.三至六楼防火玻璃顶部钢架未做；2.八楼顶棚各施工单位的隐蔽工程未施工；3.请确定7～8#中庭脚手架搭设时间；4.请确定5#中庭一侧脚手架搭设时间；5.请确定5～8层公共走道脚手架拆除时间；6.卫生间屋面漏水……天利公司发言内容为……7.根据前两次会议要求，东方公司、茂华公司须在3月20日前完成报建工作；8.各施工单位须尽快提交单位工程开工申请报告，否则以合同的开工日期为准。利和公司发言内容为……茂华公司需解决的问题:1.结构柱前钢架已做完,看能否安排砌墙;2.转换层部位的施工，紧靠风管需进行整改;3.人员配备不足;4.内部采购进度慢，且混乱;5.施工要有预见性，需排一个各工序时间节点表，写明其他施工单位在什么时间完成什么工作……2016年3月25日会议纪要（第4次），茂华公司发言内容为：1.中庭7～8#井、3#井9～12层、5#井B16～17轴之间、P5垂直电梯等区域脚手架，是否按上周例会定于4月5日前搭设完成并移交给我司；2.卫生间移交时间（利和公司：土建已完成，只有管道未完成）；3.商铺门楣钢架，上周例会定于3月25日移交，但至今未移交（利和公司：办理移交手续需要时间，茂华公司可以先施工）；4.未移交防火玻璃，我司湿贴班组已到位，4月1日开始启动地面铺装工作，防火玻璃将对地面铺装造成严重的影响及导致成品损坏；5.地面管线未布置；6.三至十二楼强排风及空调是否做保温，我司喷黑漆班组已到位（利和公司……明天开始验收，移交）；7.八楼顶棚相关部位隐蔽工程在本月底前需完成；8.消防栓偏位问题至今未整改；9.观光梯门框已安装但未移交，无法放线；10.铝单板由利和公司提供还是由我司提供。天利公司发言内容为：1.各施工单位新提交的进度计划无工程量、劳动力安排、横道图，须按我司提供的样板重做；2.从各施工单位所提的问题可以发现各施工单位之间缺乏沟通，各施工单位需加强沟通、相互配合；3.各施工单位要按施工进度节点完工，影响别人的工序先做……利和公司发言内容为……茂华公司需解决的问题:1.加快施工进度；2.砌墙无拉结筋；3.先做完后勤通道能做的项目……2016年4月15日会议纪要（第6次），茂华公司发言内容为：1.落实5#中庭及扶梯部位脚手架搭设时间（影响进度）；2.落实4#观光梯两侧排风管施工方案（影响石材下单）；3.P3电梯门框未安装，影响施工；4.二至八楼S3电梯过道剪力墙部位需水泥砂浆抹平处理；5.二至十二楼S4电梯过道剪力墙部位需水泥砂浆抹平处理；6.落实P3电梯门安装时间；7.落实卫生间及内通道地砖到货时间（影响进度）；8.落实卫生间移交时间；9.二至八楼内通道墙面线管高出部分影响贴砖及乳胶漆施工；10.落实干挂石材位置的布管穿线施工进度，我司计划在4月16日开始挂石材；11.利和公司需提交材料合格证、检验报告（原材料送审）。天利公司发言内容为：1.安装工程施工单位与东方公司、茂华公司缺乏沟通，须加强沟通交流，相互配合；2.工作面移交要有移交单；3.各施工单位需按进度计划执行，把握好关键工序，不要影响其他施工单位施工……利和公司发言内容为……茂华公司需解决的问题:1.与东方公司对接好一区与三区交接处的伸缩缝；2.与旺信公司沟通防火卷帘做法；3.泥水工不足；4.尽快完成商铺打墙、放线工作，并清理建筑垃圾……2016年4月22日会议纪要（第7次），茂华公司发言内容为：1.P3电梯门框未安装，影响施工（利和公司：4月25日移交）；2.一至八楼S3电梯过道剪力墙部位需水泥砂浆抹平处理（利和公司：合同约定按现状施工，即由茂华公司负责施工）；3.一至十二楼S4电梯过道剪力墙部位需水泥砂浆抹平处理（利和公司：合同约定按现状施工，即由茂华公司负责施工）；4.落实卫生间移交时间（利和公司：4月25日移交）;5.内通道墙面线管高出部分影响贴砖及乳胶漆施工（利和公司：爱科公司、中建三局需尽快处理好，不要影响茂华公司施工）；6.二楼至四楼5～6#中庭连廊天花风管需拆改，因影响软膜天花施工（利和公司：你司发函详细说明存在的问题，并在平面图上标注位置，我司转交给中建三局整改）；7.3#中庭连廊脚手架塔设，影响施工（利和公司：合同约定由你司负责搭设）；8.中庭扶梯脚手架未搭设（联益公司：已做样板，请东方公司、茂华公司查看是否符合要求）；9.落实三至六楼天花以上隐蔽工程项目的完成时间（利和公司：爱科公司尽快完成管内穿线）；10.防火卷帘未安装（旺信公司：已安装二楼、八楼防火卷帘，月底前完成三至七楼防火卷帘）；11.落实铝板天花异型收边角到货时间（利和公司：合同约定由你司提供收边角）。天利公司发言内容为……2.安装工程施工单位应加大自检天花上管线网的力度，以防遗漏，确认无误后，经我司验收合格后，移交东方公司、茂华公司封天花板；3.安装工程施工单位须配合东方公司、茂华公司的施工进度；4.东方公司、茂华公司须保证在节点时间（6月30日）完工；5.东方公司、茂华公司先完成中庭天花，以免影响中庭周边栏杆施工……2016年4月26日，中山市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）核发了利和灯博中心三区室内装饰工程的建设工程施工许可证（编号：442************201）。次日，茂华公司向天利公司、利和公司提交单位工程开工申请报告。该报告载明的开工日期为2016年4月27日，竣工日期为2016年10月14日。开工应具备的条件及结果为：……现场三通一平及临时设施已满足施工要求；施工组织方案已报审批；施工图纸已会审；主要材料、施工机械设备已落实；工程基线、标高已复核完毕。天利公司在该报告上盖章，并签署“具备开工条件，同意开工。开工日期为2016年3月1日”的意见。利和公司在该报告上盖章，并签署“开工条件已具备，同意开工”的意见。施工期间，茂华公司根据利和公司出具的工程联系单，以及其出具的经利和公司确认的工程联系单，施工了利和灯博中心三区增加/变更的室内装饰工程。茂华公司出具工程签证单、变更工程报价表后，利和公司只是在部分工程签证单上签名盖章。其中，茂华公司于2016年4月24日向利和公司、天利公司出具编号SZMH-LHD3-Q007工程签证单（附设计图纸）、变更工程报价，签证事由为：吊顶距离楼板超过1.5米，需要设天花转换层；根据利和公司要求，转换层采用L40×4国标热镀锌角铁。当日，利和公司职员吴小宇、邓岚天在“按业主要求天花转换层施工示意图”上签名，并加注“现场施工情况属实，已复核”的意见；茂华公司的职员陆庆标亦在该示意图上签名。利和公司、天利公司没有在工程签证单及变更工程报价上签名盖章。2016年6月24日，茂华公司向利和公司、天利公司出具编号MHZS-LH3-042工程联系单。该联系单内容为：根据贵司20160264-1号工作联系函，利和灯博中心三区货梯前室的货梯按钮全部统一移改变更，移位将影响造价、材料和工期，请贵司确认。次日，天利公司在工程联系单上盖章，并加注“按合同要求执行”的意见。2016年7月18日，利和公司在工程联系单上盖章，并加注“利和灯博中心货梯按钮移位，由我司统一安排及组织施工，对其他施工单位的工程和材料影响不大，请茂华公司按要求继续施工”的意见。利和公司、天利公司没有在编号SZMH-LHD3-Q034工程签证单、变更工程报价上签名盖章。2016年11月14日，茂华公司向利和公司、天利公司出具编号SZMH-LHD3-Q049工程签证单（附照片、草图示意）、变更工程报价，签证事由为：由于其他施工单位装修，导致我司已结晶打磨的地面石材被刮花。我司根据甲方要求重新打磨地面石材，由此产生人工材料费。该费用为合同增加项，请甲方确认。利和公司、天利公司没有在编号SZMH-LHD3-Q049工程签证单、变更工程报价上签名盖章。工程完工后，茂华公司于2016年8月16日向利和公司、天利公司出具编号MHZS-LH3-063工程联系单。该联系单内容为：我司承建的利和灯博中心三区室内装饰工程基本施工完毕，并自检合格。我司现将完工后场地移交计划表（12F、11F移交日期为2016年8月18日……1F、B1F移交日期为2016年8月28日）提交给贵司，请贵司及相关单位按计划安排时间进行验收、移交。天利公司在该联系单上盖章，并加注“工程质量达到验收标准，可验收移交”的意见。利和公司在该联系单上盖章，并加注“同意茂华公司的工程验收要求，但工程收尾项完成后，才能办理综合验收”的意见。2016年9月21日，利和灯博中心一、二、三区室内装饰工程的责任主体参加了竣工终验会议。根据天利公司整理的会议纪要，东方公司的发言内容为：我司承建的利和灯博中心一、二区室内装饰工程已按合同要求完成，具备验收条件，自评为合格，申请验收。茂华公司的发言内容为：我司承建的利和灯博中心三区室内装饰工程，严格按照施工图纸、设计变更、设计交底和图纸会审记录施工。本工程涉及的相关材料经过天利公司、利和公司见证才送检，检查结果全部符合要求。质量控制资料齐全，具备验收条件，自评为合格，申请验收。天利公司的发言内容为：施工单位完成了设计和合同规定的各项内容，工程所用的主要建筑材料、建筑构配件和设备均有出厂合格证和复试检测报告，施工技术资料、管理资料整理齐全，工程质量合格文件均有设计、施工、监理单位签字。施工单位签署了工程保修书，工程质量合格，同意验收。中山设计院会上发言内容为：施工单位的工程质量，符合设计文件、国家验收标准和强制性规定，同意验收。利和公司会上发言内容为：利和灯博中心一、二、三区室内装饰工程已全部完成，工程质量符合设计、合同要求和相关法律法规规定，具备验收条件，同意验收。当日，利和公司、天利公司、茂华公司、中山设计院在单位工程临时竣工验收证明、建筑工程竣工验收报告上签名盖章。上述验收证明、验收报告载明的利和灯博中心三区室内装饰工程开工日期为2016年4月27日，竣工日期为2016年9月21日；合同工期为171日历天，实际工期为147日历天；工程验收结论及备注为：本工程各项施工已按设计图纸要求全部完成。依照建设工程验收办法对本工程进行验收，各项指标均达到建设工程规范标准，未发现违反国家强制性规范要求的情况，竣工材料完备，资料、图纸齐全，验收组一致通过验收。2016年9月29日，利和公司职员黄秀微接收了茂华公司移交的工程竣工资料共3箱33盒。2016年11月17日，茂华公司、天利公司在（利和灯博中心三区1楼）装饰装修验收记录表上签名盖章。同日，利和公司职员吴小宇在该记录表上签名。次日，物业公司在该记录表上加注“现状验收，对夹缝白色线需要处理（3区1楼地面11月17日验）”的意见。2017年1月7日，茂华公司在（利和灯博中心三区1～12楼公共区域、地下室电梯厅装修）装饰装修验收记录表上签名盖章。2017年1月11日，天利公司在该记录表上盖章，并加注“中庭灯带正在整改，同意移交”的意见。同日，利和公司职员吴小宇在该记录表上签名，并加注“工程等已完成”的意见。同日，物业公司职员梁伟明、冼健亮在该记录表上签名，并加注“复检问题已整改，拟同意现状移交，按质保条款保修”的意见。2017年1月12日，天利公司向利和公司出具竣工移交证书。该证书内容为茂华公司承建的利和灯博中心三区室内装饰工程已按合同要求完成，并验收合格，即日起移交利和公司管理，并进入保修期。2017年1月14日，利和公司职员吴小宇在该证书签名，并加注“本工程按合同完成施工，并验收合格，同意移交”的意见。一审法院又查，茂华公司于2016年12月13日编制了利和灯博中心三区室内装饰工程结算汇总表、签证汇总表，合同内工程造价36300000元，签证工程造价14186690元（其中，中庭吊顶原石膏板天花改为穿孔铝板天花，工程造价1050000元已审核；原三区观光电梯井壁面改为包饰MT-02银灰色铝板，工程造价589407.29元已审核；原核心区观光电梯井壁面改为包饰MT-02银灰色铝板，工程造价530467.47元已审核），合计50486690元。2016年12月13日，茂华公司出具工程结算申请表。天利公司在该申请表上盖章，并加注“按合同要求执行”的意见。利和公司职员吴小宇在该申请表上签名，并加注“合同外增减工程由公司成本部审核，合同内工程按合同条款结算”的意见。2017年1月21日，利和公司职员邓树广签收了茂华公司草拟的结算协议书。该协议主要内容为利和公司应支付工程结算款为4269453元[该款含税金、保修金，即合同总价款37000000元（含增、减工程价款，如有）减已付工程款32730547.10元的余额]；如利和公司在2017年1月23日前未支付4269453元，则茂华公司不承认本协议的工程结算款。利和公司没有作出答复后，茂华公司于2017年9月4日诉至一审法院提出前述的本诉诉讼请求。利和公司于2017年10月18日提起反诉。一审诉讼期间，茂华公司于2017年9月6日向中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司（以下简称中财保中山分公司）投保诉讼财产保全责任保险，支付了保费26634.21元。当日，中财保中山分公司向一审法院出具了保函。一审法院根据茂华公司的财产保全申请，于2017年9月7日作出（2017）粤2072民初10485号民事裁定，对利和公司价值17756142.90元的财产采取保全措施。一审法院根据茂华公司工程造价鉴定申请，于2018年5月3日通过摇珠方式随机委托中山市明德工程项目管理有限公司（以下简称明德公司）对利和灯博中心三区室内装饰工程增加项目进行工程造价鉴定。2018年8月2日，明德公司向一审法院出具[2018]SFPG005号《评估报告书》。该报告书载明……八、评估依据：《承包合同》及相关资料；质证笔录；现场踏勘记录；利和公司确认的设计图纸和工程资料；《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《广东省建设工程计价通则》（2010年版）、《广东省建筑与装饰工程综合定额》（2010年版）、《广东省安装工程综合定额》（2010年版）、《建设工程造价鉴定规范》（GB/T512628-2017）。九、说明：（一）可以确定的项目造价为4424696.48元。本次评估不予考虑部分：编号SZMH-LHD3-Q024签证单“核心区观光梯井增加铝板”项目、编号SZMH-LHD3-Q025签证单“三区观光电梯井增加铝单板”项目，现场已施工，但上述签证项目与编号SZMH-LHD3-Q010工程签证单“原三区观光电梯井壁面改为MT-02银灰色铝板”及编号SZMH-LHD3-Q011工程签证单“原核心区观光电梯井壁面改为包饰MT-02银灰色铝板”项目重复，故不予计算。茂华公司主张该项造价为761398.99元。（二）无法确定的项目造价为1523937.73元。1.编号SZMH-LHD3-Q007工程签证单“天花转换层施工方案超出合同报价范围”项目，茂华公司主张该项造价为3952068.61元。《承包合同》第二条第六点补充说明的M点约定天花骨架做L40×4国标热镀锌角铁作为转换层，但合同无相关工程量、单价及审定的报价。我司评估该项费用为1355212.20元。该签证项目为合同注明的承包项目，已包含在合同总承包价内，且现场已施工，由法院裁决。2.编号SZMH-LHD3-Q034工程签证单“垂直电梯按钮位移需拆除和重装石材”项目。利和公司表明只有一部分石材拆除更换，另一部分石材在确定按钮位移时现场未施工。茂华公司主张该项造价为6156.08元，我司评估该项费用为5658.33元。3.编号SZMH-LHD3-Q049工程签证单“重新打磨地面石材”项目（工程量30540.49平方米）。茂华公司认为“重新打磨地面石材”是利和公司在工程未验收时让其他施工队进场施工造成损坏而发生的签证项目，并主张该项造价为820395.78元。我司评估该项费用为163067.20元，由法院裁决。（三）本次评估不包括双方已审核并确定的项目造价为2169874.76元，其中：1.编号SZMH-LHD3-Q001签证单“中庭吊顶原石膏板天花改为穿孔铝板天花”项目造价1050000元；2.编号SZMH-LHD3-Q010签证单“原三区观光电梯井壁面改为MT-02银灰色铝板”项目造价589407.29元；3.编号SZMH-LHD3-Q011签证单“原核心区观光电梯井壁面改为包饰MT-02银灰色铝板”项目造价530467.47元。另[2018]SFPG005号《评估报告书》的单位工程招标控制价汇总表载明：利和灯博中心三区签证增加部分（无合同单价无争议部分，以及无合同单价有争议部分）按合同约定的下浮率计算含税工程造价。茂华公司支付了工程造价鉴定费482364元。茂华公司、利和公司对[2018]SFPG005号《评估报告书》提出异议后，一审法院将茂华公司、利和公司的异议书转交给明德公司，由其进行解答释疑。2019年3月1日，明德公司函复一审法院。其中，对茂华公司的函复内容为：茂华公司要求判定天花转换层为增加项目并重新计费的意见，我司不予认可。对利和公司的函复内容为：1.玻璃栏杆由1.2米变更为1.35米，综合单价增加200.5元/米，属合理套用市场价；2.天花转换层施工属招标文件及承包合同的项目，价款不应进入评估报告总额。对茂华公司、利和公司的函复内容为：茂华公司要求认定重新打磨（打蜡、清理）地面石材项目的造价无效，我司根据各方证言及现场勘察记录，认为其他施工单位交叉进场装修导致地面石材重新打磨（即利和公司默认其开始使用）；经现场评估确定，给予简单复原清洁地面石材的费用。茂华公司认为天花转换层属增加/变更工程的理由为：1.利和公司发出的招标文件（落款日期：2015年10月13日），其中的施工图纸设计说明第3.3条载明：由于本工程室内空间层高较高，管线设备比较多，吊顶完成面与建筑天花面的高差较大，为增加轻钢龙骨与吊筋之间的稳定性，在施工中应对特殊空间进行加固措施处理，可采用4#角钢龙骨（面三度防锈漆）作斜撑，间距宜控制在1000～1200㎜左右，增加顶部的稳定性。即本设计标准明确了特殊空间进行加固措施处理，用4#角钢龙骨作斜撑，并无做钢架转换层的要求。2.利和公司发出的第三次回标澄清说明（落款日期：2015年12月8日）第2条载明：部分天花骨架根据现场实际情况不能做吊杆的，改做50×5国标热镀锌角铁作为转换层（原图为60×5方通，修改后做法、间距及连接按设计图纸要求）。该澄请说明明确做不了吊杆的部位才做转换层。3.利和公司发出的澄清说明四（落款日期：2015年12月31日）第8条载明转换层5#角铁可改为4#角铁。该澄清说明四第8条是对第三次回标澄清说明做法的规格修改。4.双方签订的《承包合同》涉及转换层的条款包括第二条工程承包范围的1.6.M项[天花骨架改做L40×4国标热镀锌角铁作为转换层（合同图纸为60×5方通，修改后做法、间距及连接按设计图纸要求）。该条款只是将第三次回标澄清说明内容转入合同条款]，以及第三条工程施工要求（四）吊顶工程。上述合同条款只是分列了轻钢龙骨、钢管转换层、木龙骨的具体做法，并没有说明铝板天花一定要做钢转换层。5.茂华公司编制的利和灯博中心三区室内装饰工程预算书（编制时间：2016年1月2日）的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，铝板天花的价格计算由轻钢龙骨、铝板、钢骨架三项组成，钢骨架的钢含量为每平方米12公斤，而双方确认的钢架施工图（确认日期：2016年4月16日），钢骨架的钢含量为每平方米31公斤。6.编号[2018]SFPG005号《评估报告书》载明天花转换层已施工，且施工图纸、澄清说明及工程签证单印证了天花转换层已变更做法及用料的事实。综上，天花转换层属增加/变更工程。利和公司认为天花转换层不属增加/变更工程的理由为：1.澄清说明是明确投标过程的报价范围及变更内容，以及回应投标单位疑问作出的补充说明。投标单位在提交报价文件时要对澄清说明涉及的内容进行回标响应，并最后会体现在有关报价中。澄清说明没有加盖利和公司印章，利和公司亦未找到澄清说明，无法确定其真实性。另外，《承包合同》第12条最后一点说明“本合同签订后，原招标文件作废”，即招标过程中所有的招标文件及答疑、澄清文件的内容已整合在承包合同中。2.根据设计总说明及合同第2.1.6.M点，天花转换层是在承包范围内，不属于增加/变更工程；根据合同第6.2.2.2.C点，工程预算书不能作为工程承包范围的依据，只能作为增减工程量计取单价的依据。一审法院根据利和公司工程质量鉴定申请，于2018年6月7日通过摇珠方式随机委托深圳市质量技术监督评鉴事务所（以下简称深圳评鉴事务所）对利和灯博中心三区室内装饰工程进行工程质量鉴定。2018年12月27日，深圳评鉴事务所向一审法院出具2018SZJY93229《工程质量鉴定报告》。该报告载明……四、分析说明。根据现场查验、勘验情况，结合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）分析说明如下：1.护栏木扶手接口油漆磨损、开裂，不符合上述验收规范第12.5.8项“护栏和扶手转角弧度应符合设计要求，接缝应严密，表面应光滑，色泽一致，不得有裂缝、翘曲及损坏”的要求。护栏木扶手接口油漆磨损、开裂是施工工艺粗糙造成的。2.天花裂缝（开裂）、天花不平，不符合上述验收规范第6.2.7项“饰面材科表面应洁净、色泽一致，不得有翘曲、裂缝及缺损，压条应平直、宽窄一致”的要求。天花裂缝（开裂）是石膏板接缝工艺水平未做好造成的；天花不平整主要是二次施工（安装中央空调、铺面装修等）造成的。3.地面石材裂缝，不符合上述验收规范第8.3.6项“饰面砖表面应平整、洁净、色泽一致，无裂痕和缺损”的要求。地面石材出现裂缝，主要原因是在施工过程中对有微裂缝石材没有挑选检查，或个别石材后期被压裂。4.墙砖空鼓，不符合上述验收规范第8.3.5项“满粘法施工的饰面砖工程应无空鼓、裂缝”的要求。墙砖空鼓是施工过程中墙砖浸水时间不够或水泥膏不满粘造成的。上述质量问题属于质量保修范畴。五、鉴定意见：1.护栏木扶手接口油漆磨损开裂；2.天花裂缝、不平；3.地面石材裂缝；4.墙砖空鼓。利和公司支付了工程质量鉴定费1611054元。一审法院根据利和公司的评估申请，于2019年5月30日通过摇珠方式随机委托广东信德资产评估与房地产土地有限公司对工程质量造成的损失进行评估。利和公司要求更换中介机构后，一审法院于2019年10月28日通过摇珠方式随机委托中山市永信资产评估事务所（以下简称永信事务所）对工程质量造成的损失进行评估。2020年1月7日，永信事务所向一审法院提交初步现场踏勘情况说明，并提出建议如下：1.可否根据每层每区墙砖空鼓率确定墙砖空鼓修复的工程量，并计算损失金额；2.可否按现状设计修复方案的工程量及市场价乘以鉴定报告所述的油漆磨损数量计算损失金额；3.可否按现状设计修复方案的工程量及市场价乘以鉴定报告所述的地面石材裂缝数量计算损失金额；4.可否按现状设计修复方案的工程量及市场价乘以鉴定报告所述的天花裂缝、不平数量计算损失金额；5.已修复的工程项目如纳入本次评估范围，需提供施工方案、工程量清单及预（结）算书。为此，一审法院书面通知茂华公司、利和公司：如对永信事务所上述的建议有异议，请在收到本通知书后10个工作日内函复一审法院。另建议双方当事人：如灯博中心三区装修工程预算书或工程量计价清单有墙砖、油漆、地面石材、天花的综合单价，则可否根据瑕疵履行减少价款规则，协商扣减工程价款的金额。双方同意扣减工程款900000元后，利和公司于2020年3月27日撤回损失评估申请，并支付了评估费5000元。一审庭审时，双方确认利和公司已支付工程款32730547.10元。利和公司对茂华公司要求其承担诉讼保全担保费26634.21元的本诉诉讼请求没有发表答辩意见，茂华公司要求一审法院依法裁判该项本诉诉讼请求。就主审法官有关“利和公司要求茂华公司双倍返还定金、支付赔偿金、赔偿损失的反诉诉讼请求是否属重复求偿”的询问，利和公司委托诉讼代理人回复：因定金与违约金不能重复主张，故利和公司选择主张违约金，第二项反诉诉讼请求属工程逾期竣工的违约金，第三项反诉诉讼请求属工程存在质量问题的赔偿款，且茂华公司已同意从其应收工程款中抵扣900000元；双倍返还定金的反诉诉讼请求应否支持，由法院依法裁判。就主审法官有关“合议庭评议后，若认定本案存在工期延误的事实，那么，茂华公司是否申请法院调减合同约定的工期延误违约金”的询问，茂华公司的委托诉讼代理人回复：合同第11.5款约定的违约赔偿金过高，如法院认定茂华公司须承担工期延误的违约责任，则请求法院依法调减违约赔偿金，以不超过合同总价款的20%为限。就主审法官有关“工程造价鉴定费482364元、工程质量鉴定费1611054元、损失评估费5000元应如何分摊”的询问，茂华公司委托诉讼代理人回复：由双方分摊，但茂华公司只负担少部分鉴定评估费用，具体的分摊比例由法院确定；另利和公司撤回评估申请，应自行承担损失评估费5000元。利和公司委托诉讼代理人回复：法院应按过错责任原则，确定双方应分摊鉴定评估费用的比例。一审法院认为，茂华公司与利和公司签订的《承包合同》，合同当事人的意思表示真实，内容没有违反法律法规的强制性规定，应确认为有效。非依法律规定或双方约定，茂华公司或利和公司不得擅自变更合同的主要内容或解除合同。对[2018]SFPG005号《评估报告书》，茂华公司、利和公司虽有异议，但明德公司解答释疑后，茂华公司、利和公司并没有提出新的实质性异议。在[2018]SFPG005号《评估报告书》不存在无效或可撤销事由的场合，利和灯博中心三区无争议室内装修工程项目结算造价为6594571.24元（可以确定的项目造价4424696.48元+本次评估不包括双方已审核并确定的项目造价2169874.76元）的鉴定结论应予采信。另双方对明德公司编制的天花转换层工程造价1355212.20元、垂直电梯按钮位移需拆除和重装石材工程造价5658.33元、重新打磨地面石材工程造价163067.20元没有异议，只是对上述项目是否属增加/变更工程有异议，即上述项目是否属增加/变更工程为本案争点之一。对该争点，一审法院认定如下：天花转换层争议项目（工程造价1355212.20元）。双方签订《承包合同》虽约定“茂华公司在投标时已按施工图纸、招标文件、招标答疑文件（含澄清文件）计算工程量，工程量清单中的数量差异（包括漏项、错项）不作调整；经利和公司和天利公司认可的工程变更项目，可按实际调整，并根据投标报价书的相应综合单价计算，计取全费用后按照96.16%（中标价/投标报价）结算”，但根据中山设计院有关“装饰工程施工图（图号：LIST-01/O）定有不明确或遗漏之处，请施工单位组织施工时记录备案。待图纸交底时进一步明确统一某些局部的特异尺寸或根据现场实际情况需调整的问题，在施工中与设计单位现场协调解决。为增加轻钢龙骨与吊筋之间的稳定性，在施工中应对特殊空间进行加固措施处理，可采用4#角钢龙骨（面三度防锈漆）作斜撑，间距宜控制在1000～1200㎜左右，增加顶部的稳定性”的设计说明，以及利和公司有关“部分天花骨架根据现场实际情况不能做吊杆的，改做50×5国标热镀锌角铁作为转换层（原图为60×5方通，修改后做法、间距及连接按设计图纸要求）；转化层5#角铁改为4#角铁”的澄清说明，可得出装饰工程施工图并无标注天花不能做吊杆的轴线（须根据现场实际情况确定特殊空间），茂华公司只能根据设计说明按轻钢龙骨、30×30镀锌方管、反支撑加固的基层做法编制吊顶天花预算造价，不属合同约定的“工程量清单中的数量差异（包括漏项、错项）不作调整”的情形。加之利和公司职员吴小宇、邓岚天已在茂华公司出具的“按业主要求天花转换层施工示意图”上签名，并加注“现场施工情况属实，已复核”的意见，故天花转换层属增加/变更的工程项目。利和公司应支付该项目的工程款1355212.20元。2.垂直电梯按钮位移需拆除和重装石材争议项目（工程造价5658.33元）。利和公司职员吴小宇已在茂华公司出具的编号MHZS-LH3-042工程联系单上签名，并加注“利和灯博中心货梯按钮移位，由我司统一安排及组织施工，对其他施工单位的工程和材料影响不大，请茂华公司按要求继续施工”的意见。因利和公司并无提交“货梯按钮移位对其他施工单位的工程和材料影响不大”的证据，故垂直电梯按钮位移需拆除和重装石材属增加/变更的工程项目。利和公司应支付该项目的工程款5658.33元。重新打磨地面石材争议项目（工程造价163067.20元）。根据2016年9月21日竣工终验会议纪要、竣工验收证明、建筑工程竣工验收报告，利和灯博中心三区室内装饰工程于2016年9月21日竣工验收合格，即茂华公司已完成保洁及精开荒（地面打蜡、清理）工作。根据2017年1月12日竣工移交证书，利和灯博中心三区室内装饰工程已按合同要求完成即日起移交利和公司管理，并进入保修期。在工程竣工验收后至交付使用前期间，利和公司负有严格管理其他施工单位的义务，以避免管理不善所造成的成品损毁不利后果。在利和公司聘请的物业公司已进场管理的场合，因其他施工单位的施工行为导致地面重新打磨的不利后果应由利和公司承担。利和公司应支付该项目的工程款163067.20元。基于上述理由，一审法院认定茂华公司施工的利和灯博中心三区增加/变更的室内装饰工程结算造价为8118508.97元（无争议室内装修工程项目结算造价为6594571.24元+无法确定的项目造价1523937.73元），加上工程总承包价36300000元，茂华公司应收工程款为44418508.97元。扣减利和公司已付工程款32730547.10元，以及茂华公司因瑕疵履行应减少价款900000元后，利和公司尚欠茂华公司工程款10787961.87元的事实应予认定。利和灯博中心三区室内装饰工程竣工验收合格后，利和公司负有按约定支付尚欠工程款的合同义务，但茂华公司催告后，利和公司仍未履行金钱债务给付义务，应承担违约责任。茂华公司有权要求利和公司支付尚欠工程款9455406.60元（尚欠工程款10787961.87元减按工程结算造价44418508.97元3%计付的工程保修金1332555.27元的余额）自2017年9月4日起至2018年12月31日（保修期届满之日）止按银行同期同类贷款利率计付的利息，以及尚欠工程款10787961.87元自2019年1月1日起至判决指定还款之日止按银行同期同类贷款利率/全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，茂华公司有关“判令利和公司支付尚欠工程款10787961.87元及该款应付利息”的本诉诉讼请求应予支持。在《承包合同》并没有约定权利人提起诉讼时所支出的财产保全担保费由债务人承担的场合，茂华公司要求利和公司承担其已付的财产保全担保费，理由是否充分，为本案争点之二。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定，以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，茂华公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。因利和公司违约引起本案诉讼，茂华公司为此向保险公司交纳的财产保全担保费，属茂华公司因利和公司违约所受的损失。茂华公司有关“判令利和公司承担财产保全担保费26634.21元”的本诉诉讼请求应予支持。利和灯博中心三区室内装饰工程开工日期是2016年3月1日，还是2016年4月27日，为本案争点之三。根据本案查明的事实，利和公司和天利公司未发出开工通知（开工令）。茂华公司在市住建局核发了利和灯博中心三区室内装饰工程的建设工程施工许可证后，于2016年4月27日向天利公司、利和公司提交单位工程开工申请报告。该报告载明的开工日期为2016年4月27日，竣工日期为2016年10月14日。开工应具备的条件及结果为：……现场三通一平及临时设施已满足施工要求；施工组织方案已报审批；施工图纸已会审；主要材料、施工机械设备已落实；工程基线、标高已复核完毕。天利公司在该报告上盖章，并加注“具备开工条件，同意开工。开工日期为2016年3月1日”的意见。利和公司在该报告上盖章，并加注“开工条件已具备，同意开工”的意见。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条关于“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工时间；因承包人原因导致开工推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”的规定，一审法院认定利和灯博中心三区室内装饰工程开工日期并非为2016年3月1日，理由如下：根据第1次会议纪要（日期：2016年3月4日；茂华公司发言内容：现场临时施工用水未接通；8#中庭脚手架还未搭设；部分中庭脚手架的固定支撑在公共通道内，堵塞了公共通道；其他施工单位在吊顶里面的隐蔽工程，须尽快完工……）、第4次会议纪要（日期：2016年3月25日；茂华公司发言内容：我司湿贴班组已到位，4月1日开始启动地面铺装工作，但利和公司未落实中庭7～8#井、3#井9～12层、5#井B16～17轴之间、P5垂直电梯等区域脚手架的搭设、移交时间，以及未移交卫生间、商铺门楣钢架、防火玻璃……）、第6次会议纪要[日期：2016年4月15日；茂华公司发言内容：利和公司要落实5#中庭及扶梯部位脚手架搭设时间（影响进度），要落实4#观光梯两侧排风管施工方案（影响石材下单），要落实P3电梯门安装时间，落实卫生间及内通道地砖到货时间（影响进度），要落实卫生间移交时间，落实干挂石材位置的布管穿线施工进度（茂华公司计划在4月16日开始挂石材）]，利和灯博中心三区室内装饰工程在2016年3月4日前不具备开工条件，在2016年4月15日前不具备完整的开工条件，此其一。其二，茂华公司、利和公司已在单位工程开工申请报告、单位工程临时竣工验收证明、建筑工程竣工验收报告上签名盖章，确认利和灯博中心三区室内装饰工程开工日期为2016年4月27日，竣工日期为2016年9月21日；合同工期为171日历天，实际工期为147日历天。该意思表示对双方有约束力。因此，2016年3月1日并非为“承包人经发包人同意已经实际进场施工”的开工日期的事实应予认定。即便对此仍存有异议，以茂华公司自认的2016年4月1日（地面铺装工序始期）作为开工日期，但利和公司、天利公司已在茂华公司出具的编号MHZS-LH3-063工程联系单[日期：2016年8月16日；内容：我司承建的利和灯博中心三区室内装饰工程基本施工完毕，并自检合格。我司现将完工后场地移交计划表（12F、11F移交日期为2016年8月18日……1F、B1F移交日期为2016年8月28日）提交给贵司，请贵司及相关单位按计划安排时间进行验收、移交]上盖章，并加注“工程质量达到验收标准，可验收移交”“同意茂华公司的工程验收要求，但工程收尾项完成后，方能办理综合验收”的意见，确认利和灯博中心三区室内装饰工程于2016年8月16日竣工。该期间亦未超出合同约定的工期（即170个日历天）。因此，利和公司以茂华公司逾期竣工为由，根据《承包合同》有关“如属乙方原因造成工程迟延交付的，则视为乙方违约。乙方须双倍返还定金，并按逾期交工天数及对应的标准计付赔偿款给甲方，其中，15日内按每日500000元计付；16～30日按每日1000000元计付；超过30日的，则从第31日起按每日1500000元计付”的约定，诉请“判令茂华公司支付赔偿金5000000元”无事实依据。该反诉诉讼请求不予支持。基于上述事实认定，以及依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百一十六条关于“……给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，利和公司诉请“判令茂华公司双倍返还定金3630000元”无事实和法律上的依据。该反诉诉讼请求不予支持。双方同意按瑕疵履行减少价款规则从应收工程款中扣减工程质量赔偿款900000元，应照准。利和公司与此有涉的反诉诉讼请求应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十五条、第一百一十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、利和公司于一审判决发生法律效力之日起7日内清偿尚欠的工程款10787961.87元给茂华公司，并支付该款应付的利息（其中，以9455406.60元为基数，自2017年9月4日起至2018年12月31日止按银行同期同类贷款利率计付利息；以10787961.87元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止按银行同期同类贷款利率计付利息；以10787961.87元为基数，自2019年8月20日起至判决指定还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付利息）；二、利和公司于一审判决发生法律效力之日起7日内支付诉讼保全担保费26634.21元给茂华公司；三、驳回茂华公司超出上述判项的本诉诉讼请求；四、茂华公司支付900000元工程质量赔偿款给利和公司（已从应收工程款中扣减该款）；五、驳回利和公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费128337元，保全费5000元，反诉案件受理费42790元，合计176127元，由茂华公司负担36127元，利和公司负担140000元（扣减反诉案件受理费后应由利和公司负担的案件受理费，茂华公司已预交，利和公司于一审判决发生法律效力之日起7日内迳付茂华公司，一审法院不作收退）；工程造价鉴定费482364元，由茂华公司负担100000元，利和公司负担382364元；工程质量鉴定费1611054元，由茂华公司负担611054元，利和公司负担1000000元；损失评估费5000元，由利和公司负担。本院二审期间，利和公司提交了证据：1.转账记录，拟证明利和公司已支付6594571.24元工程款；2.会议纪要，拟证明涉案工程在2016年9月15日仍未完工。茂华公司确认证据1的真实性、合法性及关联性，不确认证据2的关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：利和公司与茂华公司于2016年1月22日签订的《利和灯博中心三区室内灯饰工程承包合同》第二条第三款第一项第6目第M点约定“天花骨架改做L40*4国标热镀锌角铁作为转换层（合同图纸为60*5方通，修改后做法、间距及连接按设计图纸要求）”；第T点约定“天花造型变化不计为增加工程”；第7目第G点约定“本文尚未提及的说明、问题均按设计图纸或修改通知书的要求进行施工；本文提及或有涉及到的所有表示部分、说明部分均属承包内的工程量；增减工程的费用按增减工程计算规则计算，在完工后结算支付。”第六条还约定“工程变更处理按照发包人及工程设计单位的要求进行，工程签证变更单价，按承包人提供的2016年1月2日《商务投标文件》，该《商务投标文件》所列内容、签单不作为承包范围内容依据，只作为增减工程量价格计取的单价依据。”明德公司出具的鉴定意见中，关于天花转换层的造价构成为：1.分部分项工程费1294454.69元，包括天花转换层；2.措施项目费32620.26元，包括安全文明施工费、其他措施项目费；3.其他项目费29772.45元，包括暂列金额、暂估价、计日工、总承包服务费、索赔费用、现场签证费用、材料检验试验费、工程优质费、材料保管费、其他费用；4.规费5970.13元，包括工程排污费、施工噪音排污费、危险作业意外伤害保险费；5.税金46512.96元。按合同约定下浮后含税工程总造价为1355212.2元。利和公司于2020年9月8日通过银行转账方式向茂华公司支付了6594571.24元，备注为装饰工程款。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案二审争议焦点为：一、天花转换层工程、垂直电梯按钮位移拆除和重装石材工程、重新打磨地面石材工程是否系合同外增加工程；二、茂华公司是否逾期完工；三、利和公司是否应承担诉讼保全担保费用。关于争议焦点一。首先，关于天花转换层工程是否系合同外增加工程的问题。第一，根据双方签订的室内装饰工程承包合同第二条第三款第一项第6目第M点“天花骨架改做L40*4国标热镀锌角铁作为转换层”的约定，天花转换层系合同明确约定的施工内容，即合同内工程。涉案室内装饰工程承包合同第二条第三款第一项第6目第T点约定“天花造型变化不计为增加工程”，天花转换层工程属于天花工程的内容，即天花工程的外形设计变化根据合同约定不属于增加工程。利和公司职员吴小宇、邓岚天已在茂华公司出具的“按业主要求天花转换层施工示意图”上签名，并加注“现场施工情况属实，已复核”的意见，仅代表利和公司对现场施工变化的确认，该变化可能是外形设计变化。即利和公司职员的签注意见不足以证明该公司对茂华公司主张的增加工程的确认。第二，明德公司经现场勘察、审阅相关的合同及施工资料后出具的鉴定意见认为，前述天花转换层工程为“合同注明的承包项目，已包含在合同总承包价内”。该公司在对利和公司、茂华公司的质证意见进行答复时，亦再次明确“天花转换层施工属招标文件及承包合同的项目，价款不应进入评估报告总额。”“茂华公司要求判定天花转换层为增加项目并重新计费的意见，我司不予认可。”明德公司系一审法院委托的专业鉴定机构，该公司出具的鉴定意见，对判断前述工程项目是否为增加工程项目，具有很强的参考价值。而根据明德公司的鉴定意见，该天花转换层工程显然不属于合同外增加工程。第三，根据设计单位意见、现场签证意见，涉案天花转换工程在施工过程中虽然存在部分施工技术的变动，但施工技术变动并不必然导致工程量的增加。茂华公司主张该部分工程的工程量因技术变动导致增加，除了应当举证证明该天花转换工程在施工过程中存在施工变动外，还应举证证明该施工变动导致工程量较原合同约定的工程量存在明显增加。明德公司出具的鉴定意见所计算的天花转换层工程造价，系该天花转换层的整体施工造价。因天花转换层系合同内施工项目，故以明德公司出具的天花转换层总造价1355212.2元作为增加工程造价，显属不当。因涉案装饰装修合同采用了整体固定总价的计价方式，而本案中，茂华公司并未举证证明该天花转换工程按原合同约定的施工方式施工的工程量，亦不能举证证明施工技术变动导致实际施工量较原合同约定存在明显增加，茂华公司应承担举证不能的不利后果。综上，本院认为涉案的天花转换工程属于合同内工程，茂华公司主张其为增加工程，请求重新计价，欠缺依据，本院不予支持。其次，关于垂直电梯按钮位移需拆除和重装石材项目是否属于增加工程的问题。该项目虽系实际发生的合同外施工内容。但根据双方合同约定，工程变更商洽需经发包人和监理工程师认可。经审理查明，对于该部分工程，监理公司及利和公司职员吴小宇在茂华公司出具的编号MHZS-LH3-042工程联系单上签注意见为：“按合同要求执行。”“利和灯博中心货梯按钮移位，由我司统一安排及组织施工，对其他施工单位的工程和材料影响不大，请茂华公司按要求继续施工。”即利和公司及监理单位并未同意电梯按钮移位工程的施工。茂华公司在未经发包人及监理单位同意的情形下，违反合同约定，擅自变更施工内容，现又请求利和公司向其支付该未经确认的增加工程工程款，缺乏依据，本院不予支持。再次，关于重新打磨地面石材工程项目是否属于增加工程的问题。涉案工程于2016年9月21日竣工验收合格后，即茂华公司已完成保洁及精开荒（地面打蜡、清理）工作。在工程竣工验收后至交付使用前期间，利和公司负有严格管理其他施工单位的义务，以避免管理不善所造成的成品损毁不利后果。一审结合工程联系单、会议纪要确定的工程交付时间及明德公司的鉴定意见，认定该工程项目系涉案工程移交后其他施工单位的施工行为导致地面重新打磨所增加的工程费用，属于利和公司应当支付茂华公司的增加工程工程款，并无不当，本院予以维持。因此，茂华公司施工的利和灯博中心三区增加/变更的室内装饰工程结算造价为6757638.44元（无争议室内装修工程项目结算造价为6594571.24元+无法确定的项目造价163067.2元），加上工程总承包价36300000元，茂华公司应收工程款为43057638.44元，扣减利和公司一审诉讼前已付工程款32730547.10元，以及茂华公司因瑕疵履行应减少价款900000元后，利和公司尚欠茂华公司工程款9427091.34元。利和灯博中心三区室内装饰工程竣工验收合格后，利和公司负有按约定支付尚欠工程款的合同义务，但茂华公司催告后，利和公司仍未履行金钱债务给付义务，应承担违约责任。茂华公司有权要求利和公司支付尚欠工程款利息。一审判决作出后，利和公司于2020年9月8日向茂华公司支付了6594571.24元，茂华公司同意计作工程款本金，本院照准，即利和公司尚应支付茂华公司工程款2832520.1元。因茂华公司未放弃向利和公司主张相应的工程款利息，故利和公司欠付利息的计算方式应为：以中国人民银行同期同类贷款利率/全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准，以8135362.19元（尚欠工程款9427091.34元减按工程结算造价43057638.44元3%计付的工程保修金1291729.15元的余额）为基数，自2017年9月4日起至2018年12月31日（保修期届满之日）；以9427091.34元为基数，自2019年1月1日起至2020年9月8日；以2832520.1元为基数，自2020年9月9日至工程款付清之日止。关于争议焦点二，即茂华公司是否逾期完工的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期；（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”即合同约定的开工日期以及开工通知载明的日期并非确定开工日期的唯一标准，应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定，结合案件的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，从而确定涉案工程的实际开工及竣工日期。根据涉案各方的多次会议纪要，茂华公司及监理单位均多次陈述涉案的装饰装修工程在2016年4月前并不具备开工的条件。一审判决据此采信茂华公司自认的2016年4月1日为涉案工程的开工日期，并无不当，本院予以确认。关于涉案工程的竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，根据工程联系单记载，茂华公司于2016年8月16日已向利和公司及监理单位提交验收报告，因利和公司拖延验收，涉案工程实际于2016年9月21日才完成验收。一审判决据此认定涉案工程的实际竣工日期为2016年8月16日，亦无不当，本院予以确认。因此，涉案工程实际工期为137天，并未超出合同约定的170个日历天。利和公司请求茂华公司向其支付迟延施工违约金，缺乏依据，一审判决不予支持，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，即利和公司是否应承担诉讼保全担保费用的问题。利和公司迟延向茂华公司支付工程价款，茂华公司向人民法院申请财产保全，系其对自身合法权益所实施的保护性措施。但根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第六条第一款“申请保全人或第三人为财产保全提供财产担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明担保人、担保方式、担保范围、担保财产及其价值、担保责任承担等内容，并附相关证据材料”之规定，在财产保全中，申请保全人可以以自己或第三人的财产作为财产担保。即通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保并非财产保全担保的唯一方式，茂华公司向保险公司交纳的财产保全担保费，并非因利和公司迟延履行所必然遭受的损失。茂华公司请求利和公司向其赔偿此费用，欠缺依据，本院不予支持。关于质量鉴定、损失鉴定费用。根据鉴定结论，茂华公司完成的涉案工程质量虽存在瑕疵，但该瑕疵并非严重影响使用的质量缺陷，一审判决基于茂华公司的过错程度分配上述费用的负担，并无不妥。利和公司关于重新分配上述鉴定费用的上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，利和公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初10485号民事判决第四项、第五项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初10485号民事判决第一项、第二项、第三项；三、中山市利和置业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内清偿尚欠的工程款2832520.1元给深圳茂华建设集团有限公司，并支付欠付工程款相应的利息（其中，以8135362.19元为基数，自2017年9月4日起至2018年12月31日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；以9427091.34元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；以9427091.34元为基数，自2019年8月20日起至2020年9月8日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付利息；以2832520.1元为基数，自2020年9月9日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付利息）；四、驳回深圳茂华建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费128337元，诉讼保全申请费5000元，反诉案件受理费42790元，合计176127元，由中山市利和置业有限公司负担109540元，深圳茂华建设集团有限公司负担66587元（扣减反诉案件受理费后应由中山市利和置业有限公司负担的案件受理费，深圳茂华建设集团有限公司已预交，中山市利和置业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向深圳茂华建设集团有限公司直接支付，一审法院不作收退）；工程造价鉴定费482364元（深圳茂华建设集团有限公司已预交），由深圳茂华建设集团有限公司负担120000元，中山市利和置业有限公司负担362364元（中山市利和置业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向深圳茂华建设集团有限公司直接支付）；工程质量鉴定费1611054元（中山市利和置业有限公司已预交），由深圳茂华建设集团有限公司负担611054元（深圳茂华建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向中山市利和置业有限公司直接支付），中山市利和置业有限公司负担1000000元；损失评估费5000元，由中山市利和置业有限公司负担。二审案件受理费35205元，由中山市利和置业有限公司负担28157元，深圳茂华建设集团有限公司负担7048元（该款中山市利和置业有限公司已预交，深圳茂华建设集团有限公司负担部分于本判决发生法律效力之日起七日内向中山市利和置业有限公司直接支付，本院不作收退）。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 吴合波审判员 刘 通二〇二〇年十二月十九日书记员 张欣琪