湖北省孝感市中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)鄂09执复64号复议申请人(案外人)：黄进，男，汉族，1975年11月11日出生，湖北省大悟县人，居民，住大悟县城关镇兴悟市场****，身份证号：。委托代理人：丁卫东，湖北名流律师事务所律师。代理权限为代为承认放弃、参加听证会、代收法律文书。委托代理人：沈学波，大悟县志诚法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。被害单位：大悟县瑞光纺织有限责任公司。统一社会作用代码：914209227739349215。住所地：大悟县经济技术开发区发展大道××号委托代理人：刘一纯，湖北谦顺律师事务所律师。代理权限为一般代理。法定代表人：付德胜，该公司执行董事。被执行人：赵学诗，男，汉族，1962年3月9日出生，浙江省兰溪市人，居民，户籍地浙江省兰溪市兰江街道宏大塘村洪巡**，现在孝感监狱服刑。身份证号：。第三人：张美琴，女，汉族，1964年8月11日出生，浙江省兰溪市人，居民，，住浙江省兰溪市兰江街道宏大塘村洪巡**身份证号：。系赵学诗之妻。复议申请人黄进不服湖北省大悟县人民法院(2020)鄂0922执异31号执行裁定，向本院申请复议。该院受理后，依法组成合议庭于2020年11月23日进行了听证，被执行人赵学诗，申请复议人黄进及其委托代理人丁卫东、沈学波，大悟县瑞光纺织有限责任公司的委托代理人刘一纯参加了听证，现已审查终结。大悟县人民法院在执行责令被告人赵学诗退赔被害单位大悟县瑞光纺织有限责任公司经济损失一案过程中，作出（2019）鄂0922执829号之三十、（2019）鄂0922执829号之三十一执行裁定书，查封登记在被执行人赵学诗名下及登记在第三人张美琴名下的房产，以及通过网络查控查封、扣划被执行人赵学诗在中国建设银行股份有限公司账户上存款。案外人黄进对该院的查封、扣划行为不服，向该院提出执行异议。该院作出(2020)鄂0922执异1号执行裁定，向本院申请复议，本院作出（2020）鄂09执复33号执行裁定，发回大悟县人民法院重新审查。大悟县人民法院经另行组成合议庭作出(2020)鄂0922执异31号执行裁定，黄进再次申请复议。大悟县人民法院查明，2014年11月12日，案外人黄进（原告）与被执行人（被告）赵学诗、张美琴因民间借贷纠纷一案，经本院立案审理，于2015年1月5日作出（2014）鄂大悟民初字第00849号民事调解书，调解书确认由被告赵学诗、张美琴于2015年1月5日清偿原告黄进借款455万元。该调解书生效后，黄进申请大悟县人民法院对被告赵学诗、张美琴强制执行，本院分别于2015年1月26日、2015年3月23日作出了（2015）鄂大悟民执字第00037-1号、（2015）鄂大悟民执字第00037-2号执行裁定书，裁定将被执行人赵学诗、张美琴所有的位于大悟县××镇迎宾大道××号（悟房权证编号大悟字第**，房房产证号00×**，第二层60.04㎡）；第6栋14号（悟房房权证编号大悟字第**，产房产证号00×**第二层60.04㎡）；第7栋1号（悟房权房权证编号大悟字第**，证房产证号00×**二层60.04㎡）；第7栋2号（悟房权证房权证编号大悟字第**，号房产证号00×**层60.04㎡）；第7栋3号（悟房权证编房权证编号大悟字第**，0房产证号00×**60.04㎡，第二层60.04㎡）；第7栋4号（悟房权证编号房权证编号大悟字第**，0房产证号00×**0.04㎡，第二层60.04㎡）；第7栋5号（悟房权证编号大房权证编号大悟字第**，×房产证号00×**.04㎡，第二层60.04㎡）；第7栋6号（悟房权证编号大悟房权证编号大悟字第**，×房产证号00×**04㎡，第二层60.04㎡）；第7栋7号（悟房权证编号大悟字房权证编号大悟字第**，7房产证号00×**4㎡，第二层60.04㎡）的房屋作价455万元抵偿被执行人赵学诗、张美琴所欠申请人黄进的借款。申请人黄进可以持裁定书到有关机构办理相关产权过户手续。2019年9月19日，孝感市中级人民法院作出（2018）鄂09刑终260号刑事判决书，判决被告人赵学诗犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年，并责令被告人赵学诗退赔被害单位大悟县瑞光纺织有限责任公司人民币1332.88万元。在该刑事判决书事实部分9-10页中认定被告人赵学诗在担任大悟县瑞光纺织有限责任公司代表人期间，用资金空转方式伪造购房事实，利用虚假“董事会决议”将公司房产所有权转入其个人名下折抵其个人债务，价值人民币969万元，其中包含房产证号00027房产证号00**20111618-20111626）、房产证号00××4房产证号00×**20111783、20111785）的房产。刑事判决书发生法律效力后，被告人赵学诗没有履行法律文书确定的退赔义务。2019年十月三十日，该院作出（2019）鄂0922执829号之六执行裁定冻结了赵学诗持有的43×××23银行账户。2019年12月22日,该院作出(2019)鄂0922执829号之十九执行裁定、(2019)鄂0922执829号协助执行通知书，扣划了被执行人赵学诗在中国建设银行股份有限公司大悟环河西路支行43×××23账户上存款82436元。2020年1月6日，本院作出（2019）鄂0922执829号之三十、之三十一执行裁定书，依法查封了登记在赵学诗、张美琴名下的涉案房产（房产证号00027房产证号00**。异议人黄进对本院查封房产和冻结银行账户的执行行为提出执行异议,请求法院解除上述查封和冻结。另查明，（2014）鄂大悟民初字第00849号审理案卷证据显示，2014年5月18日，赵学诗在向黄进出具借条的同时，与黄进达成以房抵债协议，并就赵学诗与建设银行的按揭贷款进行约定，张美琴亦在协议书上签字，（2014）鄂大悟民初字第00849号民事调解书中无抵偿及按揭约定，案卷中无抵押的相关证据。（2015）鄂大悟民执字第00037号执行案卷中显示，该院在执行黄进与赵学诗、张美琴民间借贷案时，黄进与赵学诗于2015年1月达成以房抵债执行和解协议，协议中无张美琴签字（张美琴2015年1月27日特别授权赵学诗），该院于2015年3月23日作出（2015）鄂大悟民执字第00037-2号执行裁定，用上述争议房产抵偿所欠黄进借款455万元而结案，无抵押的相关证据，无抵押权人同意抵偿的相关证据。（2019）鄂0922执829号执行案卷显示，上述争议房产办理了抵押登记,结合案外人黄进在本案提交的证据，上述争议房产抵押登记于2011年5月31日，建设银行贷款已于2020年6月11日还清。大悟县人民法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条“财产所有权的取得，不得违反法律规定…”和《中华人民共和国刑法》第64条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”的法律规定。涉案房产（房产证号00027房产证号00**已经刑事判决书认定系被告人赵学诗非法将公司房产所有权转入其个人名下的财产，赃物不能交易，赵学诗处置案涉财产不符合法律规定。且该财产有抵押，处置该房产时应经抵押权人同意。现因被告人赵学诗没有履行生效法律文书确定的退赔义务，为保护受害单位的合法权益，依据已发生法律效力的（2018）鄂09刑终260号刑事判决书，该院依法作出（2019）鄂0922执829号之三十、之三十一执行裁定书，裁定查封登记在赵学诗、张美琴名下的涉案房产（房产证号00027房产证号00**，并冻结账户名为被告人赵学诗的银行账户（账号43×××23），该院的执行符合法律规定。异议人黄进提出的异议理由不能成立，依法应予驳回。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第38条之规定，裁定驳回案外人黄进的执行异议请求。黄进向本院申请复议称，1、本案执行标的物房产已由大悟县人民法院于2015年裁定执行给复议申请人黄进，且已执行交付完毕。并由复议申请人黄进实际占有和使用，复议申请人黄进于2015年将执行标的物房产分别出租给汤伟、张海松经营做生意，租金由复议申请人黄进收取，同一执行标的物被同一法院裁定执行给不同申请人，法院重复执法与法律规定不符。2、本案执行标的物房产，登记在复议被申请人赵学诗名下，张美琴为共同共有人。由于复议被申请人赵学诗、张美琴借用了复议申请人黄进现金2500000元，因不能按期偿还，才将上述登记的房产抵偿借款，复议申请人黄进自2014年5月已向建设银行偿还赵学诗、张美琴用于抵偿借款的房产银行按揭贷款68个月共计2080800元，复议申请人黄进已为本案执行标的物房产支出费用共计4580800元，且复议申请人黄进不知道也不清楚执行标的物为赵学诗、张美琴非法所得，因此复议申请人黄进取得本案执行标的物没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。3、复议申请人黄进合法取得本案标的物房产应受法律保护。本案执行标的物房产是赵学诗、张美琴取得了房产部门颁发的房屋产权证，复议申请人黄进通过大悟县人民法院执行裁定取得了本案执行标的物房产的，且复议申请人黄进已经实际占有使用和收益，虽然复议申请人黄进没有将本案执行标的物房产进行变更过户，是由于本案标的物房产处于银行按揭还贷期间，其产权归银行所有，在没有还清银行按揭贷款前，复议申请人黄进无法将本案执行标的物房产进行变更过户，根据非所有权人的合法占有受占有制度保护的法律规定，复议申请人黄进合法取得本案执行标的物房产应当受到法律的保护，因此，在法院执行财产刑案件中，按最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定第十一条第二款规定：第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。请求依法撤销大悟县人民法院作出的(2020)鄂0922执异l号执行裁定书；撤销大悟县人民法院作出的(2019)鄂0922执829号之三十、之三十一执行裁定书，并解除该裁定书所涉及到黄进的房产和土地的查封。大悟县瑞光纺织有限责任公司答辩称：一、异议人据以提出异议的2015年3月23日00037-2号《执行裁定书》存在错误且违法，以此为依据主张权利的异议不应得到支持。执行中是申请执行前达成的以物抵债协议，在债务履行期届满前约定不经评估清算程序而直接将用于抵债的14间房屋所有权过户至异议人，属于我国法律禁止的“流押条款”；《执行裁定书》援用了已经失效的《最高人民法院关于适用的解释》第301条司法解释作为依据，作出之时已经发生了违法；对异议人于听证结束后提交的一份“情况说明”，系债权人大悟县建设银行个人贷款中心主任陈某出具，该“情况说明”属于证人证言，证人陈某应当出庭作证，否则该“情况说明”不具备证据资格，“情况说明”不具有证明力。二、该《执行裁定书》不具有物权变动的效力。《物权法解释（一）》第七条，该解释于2016年3月1日实施，对于本案所涉《执行裁定书》虽然不适用，但从该解释关于何种生效法律文书能够导致物权变动的说明可以了解到，《物权法》第二十八条所指的法律文书是法院作出的直接为当事人创设或者变动物权的法律文书，当事人之间以物抵债这种清偿方式的合法性，这一确认并不具有物权变动的效力，不能产生物权变动的效果。三、异议人不适用善意取得规则。赵学诗名下14间房屋办理抵押登记时间是2011年5月31日。赵学诗出具的借据明确了其借款用途包括偿还银行贷款。可见异议人在签订协议书时已经明知该14间房屋已经设定了抵押权。然而，异议人接受以房抵债未告知抵押权人，违反了民事活动应当遵守的诚信和公平原则；该14间房屋价值．522万元（见办理该房屋抵押登记申请资料），即使异议人确实出借了455万元，也存在“以明显低于市场的价格取得涉案财物”的情形；同时，以房抵债违反了法律禁止性规定，即异议人存在着“通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物”的情形；因此，异议人不属于善意。依照法律规定，依法应予追缴。四、作为该《执行裁定书》前提的民间借贷纠纷一案的审判程序中未查明事实，答辩人已依法就此起诉，恳请中止审查。此外，因赵学诗在听证中提出答辩人对代理律师出具的《授权委托书》上所盖公章是伪造的，特对该公章的真实性问题说明如下：答辩人原董事长潘玉芳于2015年3月18日向答辩人辞职办理交接时，未移交原行政公章、合同专用章和财务专用章，潘玉芳称其保管的三枚印章遗失，并登报声明作废；对代理律师出具的《授权委托书》上所盖公章系答辩人经批准后重新刻制，并已在公安机关备案。综上所述，请求驳回异议人的异议，维持大悟县人民法院(2020)鄂0922执异31号执行裁定，或中止对本复议申请案件的审查。赵学诗称，1.大悟县瑞光纺织有限责任公司委托代理人接受委托书上的公章是伪造的，该代理人的代理意见不能采信。2.我向黄进借款属实，在听证中银行证明，黄进已经代我偿还了银行的贷款。本院查明，大悟县人民法院查明的事实属实。本院审查中，本案争议焦点有二：1.大悟县人民法院在执行孝感市中级人民法院作出的（2018）鄂09刑终260号刑事判决中，对执行责令被告人赵学诗退赔被害单位大悟县瑞光纺织有限责任公司人民币1332.88万元的判项，能否查封大悟县人民法院虽然登记在赵学诗、张美琴名下，已通过以物抵债，作出了（2015）鄂大悟民执字第00037-1号、（2015）鄂大悟民执字第00037-2号执行裁定书中确定的位于大悟县××镇迎宾大道××14间房屋。2.法院对赵学诗在中国建设银行股份有限公司大悟环河西路支行43×××23账户上存款82436元能否扣划。本院认为，关于焦点之一，1.大悟县人民法院在执行（2014）鄂大悟民初字第00849号民事调解书过程中，作出了以物抵债的执行裁定，该执行裁定已发生法律效力。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。因此，原登记在赵学诗名下的房屋，经人民法院生效文书确定，该物权变更为黄进名下。虽然该生效法律文书为执行裁定，但是最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第七条规定已经明确，该执行裁定属于可以导致物权设立、变更转让或者消灭的法律文书。2.大悟县人民法院作出的以物抵债的物权变更执行裁定中，涉及该物权存在的抵押债权，权利人中国建设银行股份有限公司大悟支行已证明赵学诗以该房屋进行抵押的贷款由黄进全额偿还，从该行接收黄进还款和出具证明，已表示对黄进代赵学诗还款予以认可，保证了优先债权人债权的实现。3.原审法院引用《中华人民共和国刑法》第64条，是基于犯罪分子违法所得的财产应该予以追缴，但本执行案中，判项是责令被告人赵学诗退赔被害单位金钱债务，而法院执行查封的被执行人赵学诗的房屋物权已转移，被执行人赵学诗的房屋权属已经发生变化，黄进通过法院执行，裁定以物抵债获取得涉案房屋的物权。4.关于大悟县瑞光纺织有限责任公司提出，大悟县人民法院在执行（2014）鄂大悟民初字第00849号民事调解书中，作出以物抵债裁定是否违反法律规定，属于对另外执行案件作出的法律文书提出的质疑，执行复议中不宜以执代审作出评判。据此，复议申请人黄进提出大悟县人民法院查封已被该院以物抵债的房屋错误，应依法予以解除的复议理由成立，本院予以支持。关于焦点之二，账户中存款是特殊的动产，应以账户名称为权属判断的基本标准，对于特定专用账户中的货币可以排除执行，应根据账户当事人对该货币的特殊约定以及相关法律规定来判断权属，并确定能否对该账户资金强制执行。本案中存款账户登记在赵学诗名下，黄进亦未提供证据证明该账户属于特定专用账户，应作为一般账户予以判断，即该账户内的款项为赵学诗所有，法院予以扣划不违反法律的规定，黄进要求解除对赵学诗存款账户的查封，并退还已扣划的82436元存款的复议理由不能成立，依法应予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条、第十六条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销湖北省大悟县人民法院(2020)鄂0922执异31号执行裁定。二、驳回复议申请人黄进关于解除对赵学诗存款账户的查封，并退还已扣划的82436元存款的复议请求。三、解除对登记在赵学诗、张美琴名下位于大悟县城关镇迎宾大道特1号第6栋13号（悟房权证编号大悟字第房权证编号大悟字第**，1房产证号00×**㎡）；第6栋14号（悟房权证编号大悟字第×房权证编号大悟字第**，，房产证号00×**）；第7栋1号（悟房权证编号大悟字第××房权证编号大悟字第**，第房产证号00×**；第7栋2号（悟房权证编号大悟字第**房权证编号大悟字第**，二房产证号00×**第7栋3号（悟房房权证编号大悟字第**房权证编号大悟字第**，层房产证号00×**层60.04㎡）；第7栋4号（悟房权房权证编号大悟字第**房权证编号大悟字第**，6房产证号00×**60.04㎡）；第7栋5号（悟房权证房权证编号大悟字第**房权证编号大悟字第**，0房产证号00×**0.04㎡）；第7栋6号（悟房权证编房权证编号大悟字第**房权证编号大悟字第**，.房产证号00×**.04㎡）；第7栋7号（悟房权证编号房权证编号大悟字第**房权证编号大悟字第**，0房产证号00×**04㎡）的房屋查封。本裁定为终审裁定。审判长 吕 波审判员 朱艳华审判员 柳 萍二〇二〇年十二月四日法官助理赵虎书记员祝敏