山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11247号 上诉人（原审被告）：秦皇岛宏印房地产有限公司，住所地：秦皇岛市海港区香格里**。 法定代表人：张治德，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴江虹，女，1980年1月16日出生，汉族，住河北省保定市定兴县，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：孔德路，河北建恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛三利中德美水设备有限公司，住所地，住所地：青岛市城阳区棘洪滩街道**工业路路北iv> 法定代表人：崔继红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高田甜，女，1985年12月16日出生，汉族，住山东省临朐县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：姜超，女，1995年10月17日出生，汉族，住山东省平度市，系该公司员工。 上诉人秦皇岛宏印房地产有限公司因与被上诉人青岛三利中德美水设备有限公司定作合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初3931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人秦皇岛宏印房地产有限公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判驳回原告诉讼请求，作为刑事案件移送；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由: 一、原告未就其诉请完成举证责任，一审认定合同生效错误。 1、本案《工业品买卖合同》是原告2016年6月8日来秦皇岛时提供的格式合同，盖有“山东省工商行政管理局合同文本监制章”，一审没有认定。原告主张：签订合同当天郭瑞鹏未到场，故未写日期，双方约定郭瑞鹏签字后双方自行添加。郭瑞鹏签字后原告添加日期，与被告沟通，被告称“自行添加”。未添加日期是被告原因造成，不影响合同成立。而被告陈述的事实是：原告王忠伟自称是山东省工商局“守信用”单位，需要把合同送山东省工商局办理合同签证，故双方盖章时暂不写日期，在工商局签证时由原告填写，避免签订日期与工商局签证日期不符，合同成立按工商局签证盖章的时间为准。因原告一直没到工商局签证盖章，故被告认为合同没有成立并生效。虽然双方关于合同的订立各执一词，但按正常人的逻辑推理，可知原告所说虚假。原告经办人是王忠伟，和被告吴江虹均在合同上签字，为什么都不写日期?与郭瑞鹏在不在有什么关系?原告谎称郭瑞鹏签字后通知被告，被告同意自行添加日期，为什么不提交通知被告和被告同意的证据?王忠伟签订的合同，为什么故意扯出郭瑞鹏，混淆是非?原告应当承担举证责任，为什么不敢让相关人员出庭作证。原告的山东省工商局监制章合同文本，最下面是“出卖人、买受人、工商签证意见”三个单位的盖章栏，法院如何认定原告签订合同的欺诈不存在，又如何认定是否经过工商局监制盖章均不影响合同成立及效力?被告所说事实符合情理，足以认定原告在签订合同时存在欺诈行为，买卖合同尚未满足所附条件。所以，一审认定合同成立并生效是错误的。 2、《工业品买卖合同》第五条约定，“出卖人收到定金后30个工作日内生产完毕，剩余货款全部汇到出卖人账户后十日内发货”，说明原告应在收到定金后开始生产，买受人不支付定金，出卖人是不会生产的，这是合同本意，也是一般买受人善意的理解。故该定金属于成约定金，如买受人未支付定金，合同并不实际生效，这和前条所述合同盖章后要去工商局签证相吻合。被告支付定金前，原告有权催要定金以促成交易合同的成立。一审法院罔顾相关事实，认定合同成立并生效错误。 3、一审判决认定“原告已为被告生产出设备”缺乏事实根据。合同约定“出卖人收到定金后30个工作日内生产完毕”，说明设备生产至少需要42个自然日，而被告在合同盖章一个月内、未完成工商签证时就通知解除，此时原告既不应当生产，更不可能完成生产。一审中原告仅提供设备型号照片，未及时进行证据保全，不能证明是为被告生产的设备，更不能证明已在2016年7月7日前生产完毕。故一审法院认定原告完成了合同义务，没有事实根据。 二、一审认定本案为定作合同明显错误。 本案《工业品买卖合同》无论从名称上、还是内容上都属于“买卖合同”，原告也是按买卖合同起诉的，法院开庭案由也按买卖合同纠纷确定。 本案买卖标的物为无负压给水设备，是有国家统一标准的通用设备，不是“非标产品”，主要部件是水泵、稳流补偿器、控制柜，以及负压表、压力传感器、蝶阀和连接管件等，都是通用工业品。而且设备型号也是出卖人根据买受人的用水户数、扬程、场地等情况选定的。出卖人选型时需要 相关数据，并按实际情况负责安装，所以要求被告在合同外提供了参考数据，即所谓的“参数”。但是，这些参数并非制造设备的依据，原告也不需要根据被告提供的图纸单独设计、单独制造。难道我家买个空调需要提供房间安装高度截取排水管，也算定作设备吗?一审法院简单一句“根据合同约定的设备用途，结合双方确认的工程参数，该合同应为定作合同”，无视客观事实，且拒不说理，难以服人，请二审法院依法改判。 三、对刑事案件拒不移送，包庇犯罪，审判程序违法。 被告事后得知，原告提供的合同上“山东省工商行政管理局合同监制章”是其伪造的。根据《刑法》第280条，构成伪造、变造国家机关公文印章罪，应当追究刑事责任。《刑事诉讼法》第一百一十条规定，“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人”。对本案的审理，应当按照先刑后民的原则中止审理，如果确定原告构成伪造印章或者合同诈骗任一犯罪，都会导致买卖合同无效，影响本案的审判结果。一审法院对此拒不做出负面评价和刑事处理，竟然全部支持原告诉请，破坏法律公信力，属违法裁判。 四、举证责任分配不当，法律适用错误。 1、涉案合同是原告提供的格式合同，一审采纳原告违约金计算标准 与合同第十条第1款的约定相矛盾，根据《合同法》第四十一条，对格式条款有不同理解的，应当按照不利于提供格式条款一方的原则处理，该格式条款加重买方责任的，应为无效。 2、退一万步讲，即使买卖合同成立并生效，被告因发现原告提供的合同存在内容矛盾、伪造工商局印章等欺诈问题，已在2016年7月7日通知不再履行，属于撤销合同的法律行为。被告也仅对合同撤销前原告的损失，按双方过错程度分担。合同第十条第1款约定，“违约方按合同额的日0.8%计算承担违约金”，本案也只能按照撤销前29日期限计算违约金，共计120640元。 3、一审按照合同金额的80%判决支付违约金41.6万元，远高于原告的实际损失，违背了最基本的公平原则，极不合理。即使判决被告支付违约金，在原告未出售并安装设备的情况下，按合同额的80%支付违约金，也明显不公。即便正常履行合同，出卖人也要按约定承担货物运输、设备安装、质保维修等义务，也要依法开具增值税发票，出卖人的总收入不会超过违约金数额，利润不会超出120640元。何况，原告完全可以把设备另行出售，即使不出售也有残值。《合同法》第一百四十一条规定，违约金高于实际损失的，当事人可以请求法院予以调整，法院也应向被告释明并查清这一事实。一审认定“被告在庭审中未提供证据证明原告的实际损失小于该金额”，属于举证责任分配错误，原告的损失只能由原告证明，被告无法证明其他人的损失。 综上，请二审法院撤销一审错误判决，依法公正重新裁判。 被上诉人辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 青岛三利中德美水设备有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告履行2016年6月8日签订的《工业品买卖合同》，支付货款52万，如不履行合同则支付原告违约金416000元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2016年6月8日签订《工业品买卖合同》1份。合同签订后，原告依约进行生产并生产完毕，但被告未按约定支付货款，并在合同签订后1个月内提出解除合同的要求，双方协商未果。请求依法判决。 原告举证及被告质证情况： 证据1，原被告双方签订的《工业品买卖合同》1份、《无负压产品评审参数表》1份。证明事项：1、2016年6月8日原被告双方签订《工业品买卖合同》，被告向原告定制无负压供水设备一套，价格520000元，具体参数详见双方签订的《无负压产品评审参数表》。2、双方合同约定如下合同第八条，合同生效后七日内，2016年6月14日之前，被告向原告支付定金50%（260000元）。合同第五条，原告在收到定金后30日内，即原告最迟在7月13日生产完毕发货。合同第十条第1款，违约方按照合同额日0.8%承担违约金。合同第十条第6款，合同生效后因出卖人立即组织生产，所以买受人不得解除合同，否则按照合同额的80%计算违约金。 证据2，2016年7月14日原告收到被告以微信形式向原告发送的《关于解除工业品买卖合同的函》、原告于7月17日向被告发送回函1份及EMS详单、跟踪单各1份。证明事项：被告7月14日向原告发送解除合同通知，此时原告已经生产完毕。因被告所购产品为定制产品，无法出卖给其他人。被告的违约行为给原告造成了重大损失，双方应当继续履行合同，否则根据双方合同第十条第6款规定被告应当向原告支付合同额80%违约金即416000元。 证据3，原告按照双方合同约定生产完毕的设备照片6张。证明事项：原告按照合同约定生产完毕，设备一直存放于原告仓库中。因设备不便于当庭展示故原告展示照片。 被告对原告证据1的真实性不认可，认为存在伪造篡改的情形，该合同的右上角的时间及出卖人业务代理郭瑞鹏都是原告事后书写与实际合同签订情况不符。原告故意使合同有明确的签订时间误导法庭产生合同生效的印象，该合同约定收到定金30个工作日内生产完毕，证明如果没有给付定金原告无理由生产，该定金属于成约定金，如买受人未付，合同并不生效，这也是原告在诱导被告先行盖章以后再通过工商局确认的事实相吻合，该证据约定的违约金条款也存在矛盾，第十条第一款与第十条第六款约定不符，而第十条第六款的约定剥夺了买受人合同解除权，是违法无效的。对该合同合法性不予认可。参数表是双方进行磋商时期，被告向所有投标单位提供的基础数据，不产生合同效力，也没有定制的含义。对原告证据2的真实性无异议，但不认可原告证明目的。双方合同没有成立，原告也未生产出设备。因原告未按承诺进行工商部门签章审批，被告了解到原告可能存在虚假陈述的嫌疑，已及时告知双方不再履行合同，且于2016年7月7日发出了书面解除函。该时间很短，远不足30个工作日，原告不可能生产出设备。对原告证据3的真实性、合法性、关联性不予认可。相关照片不能确定属于给被告生产的设备，也不能证明生产的时间，原告没有提供派工单、原材料使用情况等信息，不能证明检验合格，相关货物也未交付。 被告举证及原告质证情况 证据1，工业品买卖合同和山东省工商局关于本案合同监制印章的答复材料各1份，证明原告三利公司提供的该合同是格式合同，是买卖合同性质。但我方合同和原告证据1并不一致，签订时间是空白的，下面出卖人盖章签字栏里没有任何人签字。合同上面的“山东省工商行政管理局第07号合同文本监制章”是十年前废止的国家机关印章，原告构成伪造国家机关印章犯罪，该合同不具有合法性。实际情况是：我方在签章前，三利公司谎称：“工商签证意见”栏签章须在合同双方签章后，工商局才可签章，并说你们先盖章，不写日期，等工商局签章后，再签订合同生效的日期，生效日期以省工商局最终盖章后双方确定的日期为准，双方之后未确定日期，是因为原告无法办理工商部门盖章确认。三利公司故意隐瞒伪造省工商局印章和不能签章的事实，在多次催促原告去工商局签章无果后，明确表示在省工商局盖章即合同生效之前不再履行合同，后发函解除。所以，我方盖章是被三利公司欺骗后产生错误认识的行为。而且，原告篡改原始证据，该格式文本内容免除其义务，剥夺购买人合同解除权，违反法律规定，也是不成立的。 证据2，原告提供的WWG系列无负压管网增压稳流给水设备的说明书1份，第5页、第7页显示的设备组成是通用件，根据进水量、建筑物高度等确定功率和型号；第25页显示原告作为专业厂家代选设备型号，说明相关设备是按照标准化生产的通用产品。 证据3，《无负压管网增压稳流给水设备的国家标准》1份，证明相关国家标准是青岛三利集团有限公司等单位起草的，原告制造的设备是具有国家通用标准的标准化设备，不是根据被告情况单独设计和制作的，本案是买卖合同性质，不属于定作合同。 原告对被告证据1真实性无异议，对证明事项不予认可，具体理由如下：1.双方签订合同前，就合同中的每一条条款都详细沟通、协商一致后，被告才加盖公章并订立合同。因为签订合同当天，本合同所属人之一郭瑞鹏未到现场，故合同上未签订日期，双方现场约定待郭瑞鹏签字后，双方自行在合同上添加日期，但实际上郭瑞鹏签字后，原告在合同纸上添加了日期，与被告沟通添加日期时，被告称“自行添加”。但实际上未添加日期是被告自身的原因。此合同是双方多次协商后最终确定的，涉案合同金额为520000元，如此大金额的合同，被告岂会对合同内容不认同就随意盖章之说,由此可见，被告找出的种种理由纯粹是为了推脱责任的无稽之谈。且被告发给原告的解除函中，解除的理由为“由于资金和施工进度问题”并非被告以上所陈述。2.涉案合同中有双方单位的公章及签字，系双方真实意思的表达，被告所提出监制章的问题并不影响双方合同的执行。对被告证据2真实性无异议，对证明事项不予认可，该样本只是原告用于指导宣传的通用样本，具体设备生产要根据到被告现场所取得的参数量身定做，样本的最后一页有顾客工程参数表，具体每一套设备的参数都不一样，要根据地域的不同，实际工程现场的流量、压力、控制功率、环境、温度等现场取得后量身定作。对被告证据3真实性无异议，对证明事项不予认可，该证据为本行业的通用国家标准，具体设备生产要根据到被告现场所取得的参数量身定做，样本的最后一页有顾客工程参数表，具体每一套设备的参数都不一样，要根据地域的不同，实际工程现场的流量、压力、控制功率、环境、温度等现场取得后量身定做。 根据原、被告提交的证据，结合庭审笔录，一审法院认定事实如下： 2016年6月，原、被告就被告承建的秦皇岛宏印汽车展销园项目达成合作意向，原告为该工程提供供水设施，并派遣工作人员对该工程的相关参数进行提取。2016年6月7日，被告对相关参数进行确认，形成《无负压产品评审参数表》，该表中，双方明确了加压用水点类别及数量、工程参数及其他参数。后原、被告根据上述参数表，签订合同编号为NO.0012457《工业品买卖合同》1份，约定原告为被告生产规格型号为WWG12－32－2无负压供水设备1套，合同金额52万元，被告在合同生效后7日内支付原告定金50%，原告收到定金后30个工作日内生产完毕，设备生产完毕后7日内被告付款30%，余款于货到现场后3日内付清。并约定，合同生效后，因原告立即组织生产，被告不得解除合同，否则按合同额的80%支付原告违约金。合同还对其他事项作出了相关约定。合同签订后，原告组织人员进行生产。2016年7月7日，被告以资金和施工进度问题为由，向原告发函，要求解除上述合同。原告于2016年7月17日向被告回函，称已进行设计并投入资金组织生产完毕，被告应按约定付款或支付41.6万元违约金。后双方未达成一致，被告未支付货款，原告在生产完成后未向被告发货。 上述事实，有双方当事人提交的证据、当事人当庭陈述及庭审笔录等在案为凭，足以认定。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有：1、涉案合同是否成立并生效；2、涉案合同的性质是买卖合同还是定作合同；3、原告主张的违约金数额是否合理。 关于焦点问题1、涉案合同是否成立并生效。原、被告依据双方确认的《无负压产品评审参数表》签订《工业品买卖合同》，该合同对双方的权利义务作出明确约定，系双方真实意思的表示，故该合同成立并生效。关于被告抗辩中提到的合同文本监制章的问题，因该合同系平等民事主体间对自己权利、义务的处分，原、被告作为独立的民事主体，双方加盖本公司印章，合同即成立并生效，合同的成立与否，与使用的合同文本并无关联性，亦无需法定代表人或代理人签字，故无论该合同是否经过监制，均不影响合同成立及合同效力。被告辩称，双方没有确认涉案合同成立时间。原告述称，因为签订合同当天，本合同所属人之一郭瑞鹏（原告方业务员）未到现场，故合同上未签订日期，双方现场约定待郭瑞鹏签字后，双方自行在合同上添加日期，但实际上郭瑞鹏签字后，原告在合同纸上添加了日期，与被告沟通添加日期时，被告称“自行添加”。一审法院认为，原告提交涉案合同的签订时间是在双方确认的《无负压产品评审参数表》次日，并且，被告于2016年7月7日向原告发函，要求解除合同的理由是“由于资金和施工进度问题”。可见至被告提出解除合同之时，被告一直未对涉案合同的文本形式及生效与否提出异议。故原告对其自行添加合同时间的行为能够做出合理解释，一审法院予以采信。被告辩称，原告承诺的在省工商局批准鉴定后才生效的条件也未成就。因被告对该抗辩意见未提交证据予以证明，一审法院不予采信。因此，原告在该合同中并无诈骗故意，且原告已为被告生产出设备，故被告关于原告合同诈骗的抗辩理由亦不成立，对其要求将本案移送公安机关处理的意见，一审法院不予支持。 关于焦点问题2、涉案合同的性质是买卖合同还是定作合同。根据合同约定的设备用途，结合双方确认的工程参数，该合同应为定作合同。 关于焦点问题3、原告主张的违约金数额是否合理。由于双方合订合同至今已有三年多，根据工程现状，该合同已无实际履行的可能，涉案合同应予解除，但原告已根据被告工程的参数为其生产出设备，该设备应认定为定制产品，而非通用产品，无法整体另行出售给他人，因此被告的违约行为，给原告造成了实际损失，应承担相应赔偿责任。双方在合同中约定的违约金为合同金额的80%，被告在庭审中未提供证据证明原告的实际损失小于该金额，故被告应按合同约定，向原告支付违约金416000元。 被告还要求原告赔偿其因本案产生的差旅费、取证费、误工费、代理费等经济损失100万元。经一审法院释明，被告在本案中不提起反诉请求，故一审法院对被告上述要求不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告青岛三利中德美水设备有限公司与被告秦皇岛宏印房地产有限公司于2016年6月8日签订的《工业品买卖合同》；二、被告秦皇岛宏印房地产有限公司于本判决生效后10日内支付原告青岛三利中德美水设备有限公司违约金416000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由被告秦皇岛宏印房地产有限公司负担。 二审查明，双方合同第十三条约定，本合同自双方签字盖章之日起生效，此合同长期有效。合同第十条约定，合同生效后因出卖人立即组织生产，所以买受人不得解除合同，否则按此合同额的80%计算违约金给出卖人。 2016年7月14日被上诉人收到上诉人以微信形式向被上诉人发送的《关于解除工业品买卖合同的函》1份，在该函中，上诉人向被上诉人主张：“我公司由于资金和施工进度问题，现与贵公司协商解除双方关于无负压供水设备工业品买卖合同（合同编号0012457），请予同意”。被上诉人7月17日向上诉人发送回函1份，其内容为：“贵司与我司于2016年06月08日签订了工业品买卖合同，合同金额52万元。合同第十三条明确约定：本合同自双方签字盖章之日起生效。同时该合同第十条第六款约定：合同生产后因出卖人立即组织生产，所以买受人不得解除合同，否则按此合同额的80%计算违约金给出卖人。合同签订后我司立即进行设计并投入资金组织生产完毕，我司所提供的无负压设备全部根据贵司项目的工程参数，技术要求，控制要求量身定做，生产完成后一直存放于仓库之中，造成我司资金积压。按合同中第八条约定：合同生效后七天内，买受人付给出卖人定金50%，即26万元，我司业务员一直催促贵司付款以便交货，贵司迟迟未付，贵司已经违约。令我司很遗憾的是2016年07月14日贵司发来微信，关于解除合同《工业品买卖合同》的函件，此举令我司很吃惊，合同是在双方平等协作的基础上签订的，双方都应严格遵守。 为了不损害双方之间的友谊，更不愿意通过法院诉讼来解决。我司提出以下两条处置意见： 1、贵司按照合同约定付款发货。 2、贵司按照合同第十条第六款约定承担41.6万元的违约金解除合同。” 其他事实与原审一致。 本院认为，当事人各方对合同是否生效、合同性质、应否承担违约金以及违约金数额有争议。 关于合同性质，2016年6月，当事人双方就上诉人承建的秦皇岛宏印汽车展销园项目达成合作意向，被上诉人为该工程提供供水设施，并派遣工作人员对该工程的相关参数进行提取。2016年6月7日，上诉人对相关参数进行确认，形成《无负压产品评审参数表》，该表中，双方明确了加压用水点类别及数量、工程参数及其他参数。后当事人双方根据上述参数表，签订合同编号为NO.0012457《工业品买卖合同》1份，约定被上诉人为上诉人生产规格型号为WWG12－32－2无负压供水设备1套，合同金额52万元，该合同涉及的产品是根据参数确定生产，属于定做产品，本案合同为定做合同。 关于合同生效时间，合同第十三条约定：本合同自双方签字盖章之日起生效。双方在合同签字盖章后，合同即生效。 关于违约金，双方合同第十条约定，合同生效后因出卖人立即组织生产，所以买受人不得解除合同，否则按此合同额的80%计算违约金给出卖人。 原审法院认定，本案争议涉及的合同对双方的权利义务作出明确约定，系双方真实意思的表示，故该合同成立并生效。双方加盖本公司印章，合同即成立并生效。根据合同约定的设备用途，结合双方确认的工程参数，该合同应为定作合同。由于双方合订合同至今已有三年多，根据工程现状，该合同已无实际履行的可能，涉案合同应予解除，但被上诉人已根据上诉人工程的参数为其生产出设备，该设备应认定为定制产品，而非通用产品，无法整体另行出售给他人，因此上诉人的违约行为，给被上诉人造成了实际损失，应承担相应赔偿责任。双方在合同中约定的违约金为合同金额的80%，上诉人在庭审中未提供证据证明被上诉人的实际损失小于该金额，故上诉人应按合同约定，向被上诉人支付违约金416000元。原审裁判于法有据，应予维持。 综上所述，上诉人秦皇岛宏印房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9000元，由上诉人秦皇岛宏印房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 赵洪发 书记员隋欣孜