山东省潍坊市寒亭区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁0703刑初19号 公诉机关潍坊市寒亭区人民检察院。 被告人李强，男，1985年3月15日生于黑龙江省牡丹江市，汉族，高中文化，户籍地为黑龙江省牡丹江市西安区，被捕前住黑龙江省牡丹江市东安区。2019年11月1日至5日被临时羁押于黑龙江省牡丹江市第二看守所，同年11月5日因涉嫌犯非法经营罪被潍坊市公安局寒亭分局刑事拘留，12月11日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。 辩护人王艺钢，山东万绥律师事务所律师。 被告人杨帆，女，1991年1月25日生于黑龙江省牡丹江市，朝鲜族，初中文化，户籍地为黑龙江省牡丹江市爱民区，现住黑龙江省牡丹江市东安区。2019年11月2日至5日被临时羁押于黑龙江省牡丹江市第二看守所，同年11月5日因涉嫌犯非法经营罪被潍坊市公安局寒亭分局刑事拘留，11月21日被取保候审，12月24日被潍坊市寒亭区人民检察院取保候审。 被告人张宜雨，男，1998年1月17日生于山东省高密市，汉族，研究生在读，户籍地为山东省高密市，现住山东省日照市东港区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月13日被潍坊市寒亭区分局刑事拘留，同年3月25日被取保候审，12月24日被潍坊市寒亭区人民检察院取保候审。 潍坊市寒亭区人民检察院以潍寒检一部刑诉【2020】1号起诉书指控被告人李强、杨帆、张宜雨犯非法经营罪，于2019年1月19日向本院提起公诉。本院审查受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市寒亭区人民检察院指派检察员韩伟、检察官助理王璐瑶出庭支持公诉，被告人李强及其辩护人王艺钢，被告人杨帆、张宜雨到庭参加诉讼。2020年2月3日，因不能抗拒的原因，本院对本案中止审理；2020年9月30日，本院对本案恢复审理。现已审理终结。 潍坊市寒亭区人民检察院指控： 2018年9月份以来，被告人李强伙同其妻子杨帆在未取得烟草专卖零售许可证的情况下通过网络渠道联系上家，购进日本免税、韩国免税、欧盟免税等系列外国香烟并利用微信对外销售。被告人李强把其本人的昵称为“哆啦Ａ梦”的微信用于联系上家购进香烟，把昵称为“小叮当”的刘成波的微信号码绑定了张某2的银行卡，将该微信号码交给被告人杨帆用于销售香烟，杨帆在接单后帮助打印快递单。经查实，销售给被告人张宜雨各类外国香烟1257.96元，销售给文升迁、费德生各类外国香烟12761.88元。潍坊市公安局寒亭分局在李强、杨帆黑龙江省牡丹江市东安区X楼南户及李强、杨帆的位于黑龙江省牡丹江市××街××座××座××室的住所和车辆处扣押各类外国香烟2263.7条，经鉴定价格总计264966.085元。综上，被告人李强、杨帆的非法经营数额为278985.925元。 被告人张宜雨在网上注册y2307899411、yy854833、zyy854833088、zyy854833四个微信号码，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络渠道联系上家，购进并对外销售各类外国香烟，销售数额为59153元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了抓获经过、价格证明等书证，证人张某1、张某2等的证言，被告人李强、杨帆、张宜雨的供述与辩解，搜查笔录，电子数据等证据。 公诉机关认为，被告人李强、杨帆违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人张宜雨违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重；应当以非法经营罪追究三名被告人的刑事责任。被告人杨帆在共同犯罪中起帮助作用，应当从轻或减轻处罚；被告人李强、杨帆、张宜雨归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人李强、杨帆、张宜雨已退赃，可以酌情从轻处罚；被告人李强、杨帆、张宜雨自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。建议对被告人李强判处有期徒刑五年，罚金五万元；对被告人杨帆判处有期徒刑两年六个月，缓刑三年，罚金三万元；对被告人张宜雨判处有期徒 刑六个月，缓刑一年，罚金两万元。 被告人李强、杨帆、张宜雨对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。李强的辩护人提出的辩护意见是，一、本案寒亭区公安局不具有管辖权；二、本案定罪量刑的主要证据潍坊市寒亭区烟草专卖局出具的价格证明、中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告存在重大瑕疵；1、根据《关于规范价格鉴证机构管理意见》等相关法律、法规及部门规章规定，烟草专卖局不属于法定的鉴定主体，不具有鉴定资质，仅对特殊物品具有管理职能，只能对涉案物品的真假、种类、性状等基础内容进行鉴定，而不能越权直接就价格进行鉴定；2、价格证明与鉴别检验报告相互矛盾，价格证明中明确陈述“该批卷烟均属于无法查清品牌规格的”，而鉴别检验报告又如何对无法确定品牌规格的香烟认定真假呢？三、认定被告人非法经营264966.085元的香烟应属犯罪未遂，比照既遂犯从轻或减轻处罚；购买烟草未实际销售的危害程度与销售完成的危害程度不能等同，作为与非法经营罪同样行为方式的生产、销售伪劣商品罪及销售假冒注册商标的商品罪，按照司法解释规定，明确存在犯罪未遂形态，即便不予认定成立犯罪未遂，也应考量客观危害的不同，依法给予从轻处罚；四、被告人具有坦白情节；五、被告人自愿认罪、认罚，已退赃；六、被告人系初犯、偶犯，触犯法律属法律意识淡薄造成，且绝大多数未能流入社会，未造成恶劣社会影响；七、被告人有年迈多病的父母需要照顾。 经审理查明， 一、2018年9月份以来，被告人李强伙同其妻子被告人杨帆在未取得烟草专卖零售许可证的情况下通过网络渠道联系上家，购进日本免税、韩国免税、欧盟免税等系列外国香烟并通过微信对外联系销售。被告人李强使用本人注册昵称为“哆啦Ａ梦”的微信号码联系上家购进香烟，并安排杨帆使用以刘成波身份注册昵称为“小叮当”的微信号码接单后帮助打印快递单。经查实，被告人李强、杨帆销售给被告人张宜雨各类外国香烟数额共计1257.96元，销售给文升迁、费德生各类外国香烟数额共计12761.88元。案发后，潍坊市公安局寒亭分局在李强租赁用作仓库的黑龙江省牡丹江市东安区****以及李强、杨帆位于黑龙江省牡丹江市东安区的住所和车上查获并扣押各类外国香烟2263.7条及手机、打印机等物品。经鉴定，以上查获的卷烟均为真品卷烟；山东省2018年度卷烟平均零售价格为117.05元／200支，以上查获的卷烟价格总计264966.085元。综上，被告人李强、杨帆的非法经营数额为278985.925元。 二、2017年9月份以来，被告人张宜雨在网上注册y2307899411、yy854833、zyy854833088、zyy854833四个微信号码，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络渠道联系李强等上家购进各类外国香烟并对外销售，销售数额为59153元。 另查明，2019年3月11日，潍坊市寒亭区烟草专卖局向潍坊市公安局寒亭分局移送一起案件，张宜雨在未取得烟台经营许可证的情况下，多次通过网络渠道进购香烟并对外销售，数额较大，同日潍坊市公安局寒亭分局立案侦查。2019年3月13日，被告人张宜雨被抓获；2019年11月1日，被告人李强、杨帆被抓获，三名被告人到案后均如实供述了犯罪事实。案发后，被告人杨帆退交其与李强的违法犯罪所得1400元，张宜雨退交违法犯罪所得5000元，以款项均由潍坊市寒亭区检察院扣押。 上述事实有经庭审质证、确认的证人张某1、石某、陈某、杜某、周某、李某、邱某、张某2的证言，搜查笔录，检验报告，山东省烟草专卖局关于出具2019年度涉案烟草专卖品价格证明的通知、价格证明、微信注册信息及交易记录、房屋租赁协议书、扣押决定书、扣押清单、受案登记表、抓获经过、临时羁押证明、办案说明、人口信息查询，被告人李强、杨帆、张宜雨的供述与辩解等证据证实，足以认定。 关于辩护人对本案管辖权提出的异议，以及辩护人提出的烟草专卖局并非价格认定机构，出具价格证明存在瑕疵，价格证明与检验报告相互矛盾，被告人李强构成犯罪未遂的辩护意见。本案案发系因被告人张宜雨通过微信向潍坊市寒亭区买家销售并寄递卷烟被查获，潍坊市寒亭区系张宜雨非法经营犯罪结果地之一，而李强系张宜雨上家，对李强非法经营犯罪行为并案处理，符合法律规定。按照《卷烟》国家标准GB5606,认定卷烟是否为合格产品是通过对卷烟的包装标识、包装及卷制质量、感官质量、主流烟气质量等四方面进行综合质量评价后确定，从该标准看，认定是否是合格产品与品牌种类无关；在李强处查获的卷烟基本为外文标识卷烟，且并非通过正规合法渠道购入，烟草行政管理部门以无法查清品牌规格为由出具价格证明与鉴定部门以查获的卷烟标注名称分类出具检验报告并不矛盾。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，查获的卷烟、雪茄烟的价格，无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；因此，公诉机关以山东省烟草专卖局出具的上年度卷烟平均零售价格计算自李强、杨帆处查获的卷烟金额，符合该解释的规定，应予支持。本案罪名为非法经营罪，经营行为并不限于销售行为，收购亦属于经营环节，同样侵犯了国家经营许可证市场管理制度，扰乱了市场秩序，因此李强、杨帆的行为构成非法经营罪既遂。辩护人提出的以上辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人李强、杨帆、张宜雨未经许可，经营专卖物品，扰乱市场秩序，其中张宜雨经营数额为59193元，情节严重，李强、杨帆经营数额为278985.925元，情节特别严重，三人的行为均构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人李强起主要作用，系主犯，被告人杨帆起辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人李强、杨帆、张宜雨到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人李强、杨帆、张宜雨退交赃款，可酌情从轻处罚。指控被告人李强、杨帆经营的大部分卷烟尚未销售，对二人在量刑时酌情考虑。被告人李强、杨帆、张宜雨自愿认罪认罚，可依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当。被告人李强的辩护人提出的李强构成坦白，认罪认罚，退赃，系初犯、偶犯，大部分卷烟未流入社会的辩护意见，与查明的事实一致，本院予以采纳；李强家中父母需要照顾并非从轻处罚情节，辩护人提出的该项辩护意见本院不予采纳。 依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下： 一、被告人李强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年11月1日至2024年10月31日；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人杨帆犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。 三、被告人张宜雨犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。 四、扣押在案的被告人李强、杨帆违法犯罪所得1400元、张宜雨违法犯罪所得5000元，由扣押机关依法予以没收。 扣押在案的卷烟、手机等，由扣押机关依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  吕宝青 审判员  刘磊磊 审判员  韩宁宁 二〇二〇年十二月四日 书记员  姜 楠