河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6087号上诉人（原审原告）：张建军，男，1977年10月16日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：连仲奇，河南悦言律师事务所律师。委托诉讼代理人：范佳凤，河南悦言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邢培志，男，1980年7月4日出生，汉族，住河南省。原审被告（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司，住所地：新乡市红旗区新飞大道****楼临街**。负责人：于亮洲，总经理。委托诉讼代理人：王义德，男，公司员工。原审被告（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司，住所，住所地：河南省新乡市和平路（南）**div>负责人：李华南，公司经理。委托代理人：姜佳文，女，公司员工。上诉人张建军、邢培志因与原审被告中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称平安公司）、中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司（以下简称人保公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张建军上诉请求：一、撤销该判决书第二项，改判邢培志赔偿张建军损失28,781.94元（不服金额为误工费差额：17,603.50元）；二、一、二审诉讼费用由邢培志承担。事实与理由：一审法院仅支持张建军实际住院26天的误工费是错误的，张建军因该事故在温县第二人民医院住院3天后转入卫辉市人民医院继续住院治疗23天，出院时，医生诊断“右足外伤伴酶趾粉碎性骨折”，出院医嘱注明：1、出院后对症治疗；2、不适随诊；3、出院后定期拍片复查；4、建议休息三个月。一审法院仅支持张建军住院26天的误工费明显不当。骨折愈合需要一定的时间，更何况张建军出院时受伤部位经诊断为粉碎性骨折，张建军根本不能正常活动仍需要卧床静养，不可能出院后就立即投入到工作当中，客观上张建军出院后实际需要休息六个月左右才勉强恢复，至今仍不能够从事较重的体力工作。该事故不仅使上诉人家庭收入减少，而且给张建军带来了巨大的精神压力。因此，根据张建军实际伤情及出院的医嘱，张建军的误工时间按照116天（住院26天＋出院休息90天）计算为宜（如对该期限有异议，可做出院后休息期限鉴定）。综上，一审法院按照仅按实际住院26天计算张建军的误工期限明显不当。现依法提起上诉，请查明本案事实，支持张建军的上诉请求。邢培志辩称，请二审法院依法裁判。人保公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，人保公司仅承保雇主责任险，误工费不属于公司赔偿项目。平安公司未作答辩。邢培志上诉请求：一、依法撤销（2020）豫0711民初418号判决，发回重审。事实与理由：张建军诉申请人邢培志提供劳务者受害责任纠纷-案，牧野人民法院已依法立案受理，并作出（2020）豫0711民初418号判决。张建军和自己的确存在雇用关系。但其之所以受伤是应第三人白安国的邀请所进行的帮工行为所造成，和雇佣关系没有关联。张建军的职责也不包含装卸车辆，作为雇主邢培志不应对雇员在从事非雇用工作范围外的行为负责，更不应对由第三人承担的责任进行赔偿。其损害赔偿应由被帮工人承担，为查明案情，申请人曾在举证期内，向牧野区人民法院申请追加白安国和焦作润能机械有限公司为本案被告，但不知因何原因，牧野法院并未依法传唤白安国、焦作润能机械有限公司出庭。同时，法庭也未对邢培志垫付给被上诉人的医药费7,370元进行确认。综上，从张建军起诉书和案件庭审过程都可以看出，其伤情系在从事帮工时被被帮工人所伤，故根据相关法律规定其伤情依法亦应由被帮工人承担。但是，牧野法院既未查明案件事实，也未按照法定程序依法追加白国安、焦作润能机械有限公司为该案的被告。一审判决认定的事实不清，适用法律不当，且审判过程遗漏必要共同被告，为查明案情，请依法撤销涉案判决，将案件发回重审。张建军辩称，其受伤是因从事邢培志的雇佣工作造成的，依法应由作为雇主的邢培志承担赔偿责任。张建军受邢培志雇佣从事运输工作，邢培志对此也予以认可。但是邢培志却称张建军的装卸行为，超越了其授权范围，其对此不予认可。其是在协助往自己驾驶的货车上装货的过程中受伤，从根本上是为了邢培志的利益。并且，协助装卸的行为与其运输工作具有连续性，运输货物并协助装卸符合人情世故。因此，应当认定张建军是在从事雇佣活动中受伤。退一步讲，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。也即是说，雇员即使超出授权范围，但其活动与履行职务有内在联系的，仍应认定为从事雇佣活动。其受雇从事运输工作，其协助装卸的行为与履行职务有内在联系，应当认定其的协助卸货行为系从事雇佣活动，其此次受伤应认定为在从事雇佣活动中受伤。综上，其受雇从事运输工作，其协助装卸行为系从事雇佣活动。邢培志的上诉理由缺乏事实与法律依据，依法应予驳回其上诉请求。人保公司述称，张建军的职责不应当包括装卸车辆，其装卸行为属于雇佣工作范围外，由被帮工人白安国进行赔偿。平安公司未作答辩。张建军向一审法院起诉请求：判令邢培志、平安公司、人民财产公司支付张建军医疗费10,119元、误工费22,500元、交通费1,300元、营养费360元、伙食补助费360元、护理费3,120元，合计37,759元。一审法院认定事实：2018年11月14日，张建军驾驶豫Ｇ×××**半挂牵引车到润能公司处运输货物，其在装货过程中受伤。事故发生后，润能公司工作人员白安国将张建军送至温县第二人民医院住院治疗，诊断为右足压砸伤、右足第一足趾近远节开放骨折、右足第二足趾骨折。张建军于2018年11月17日出院，住院天数为3天，住院期间共花费医疗费2,565.61元，住院期间一人护理。之后，张建军转入卫辉市人民医院继续治疗，并于2018年12月10日出院，住院天数为23天，住院期间共花费医疗费5,898.61元，住院期间一人护理。出院当日，张建军在河南润禾贰拾肆小时大药房牧野店购买药品花费400元。2018年12月11日至2018年12月31日期间，张建军在滑县骨科医院就诊花费医疗费1121.3（121＋61＋336.9＋258＋10＋334.4）元。张建军系邢培志雇佣司机，豫Ｇ×××**车在人保公司投保有雇主责任保险（每人医药费用责任限额8万元，每次事故每人免赔额200元，每次事故每人免赔率5％），保险期限自2018年4月26日至2019年4月25日止。一审法院认为，张建军是在从事雇佣活动中所受的人身损害，本身无过错，邢培志作为雇主应承担赔偿责任。张建军的损失认定如下：1、医疗费，根据提交的病历材料、医疗费票据，认定9985.52（2565.61＋5898.61＋400＋1121.3）元。2、住院伙食补助费，根据相关标准及住院情况，支持1,300元（50元／天×26天）。3、营养费，根据病情，结合相关标准及住院情况，支持住院期间每日20元，共520元（20元／天×26天）。4、护理费，根据住院天数，医嘱情况、结合伤情，支持住院期间一人护理，参照居民服务业行业标准，支持3,253.7元（45,677元÷365天×26天）。5、误工费，根据住院情况，参照交通运输行业标准，支持5085.46（71,392元÷365天×26天）元。6、交通费，结合住院治疗情况，支持520（20元／天×26天）元。因豫Ｇ×××**车在人保公司投保有雇主责任保险，故人保公司在公众责任保险限额内赔偿张建军损失9486.24（9985.52×95％）元。邢培志应赔偿张建军损失11178.44（9985.52×5％＋1300＋520＋3253.7＋5085.46＋520）元。另张建军要求平安公司承担赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司于判决生效后十日内赔偿张建军损失9,486.24元；二、邢培志于判决生效后十日内赔偿张建军损失11,178.44元；三、驳回张建军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费744元，由张建军承担337元，邢培志承担407元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张建军提交诊断证明书一份。证明目的：张建军误工费计算天数应是入院26天加上出院后90天。邢培志的质证意见为：误工费请二审法院依法裁判。人保公司的质证意见为：误工费不属于公司赔偿项目，诊断证明书均系手写，没有相应的出院证、病情记录及出院医嘱予以佐证，且诊断证明书中明确载明系补开，对其真实性不予认可。本院认定如下，张建军提交的诊断证明书无证其他证据佐证，对其证明目的不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，邢培志为张建军垫付了医疗费7,370元。本院认为，关于本案赔偿义务人的确定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，张建军和邢培志对双方存在雇佣关系不持异议，张建军作为车辆的驾驶员，虽然其本职工作是驾驶车辆，但其协助装卸的行为可以视为其履行本职工作的延伸，与其履行本职工作有内在联系，其协助装卸的行为应当认定为从事雇佣活动。故邢培志作为雇主，应当对邢培志在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。关于误工费和垫付费用问题。张建军因本次事故受伤住院治疗26天，根据张建军的受伤情况、住院治疗情况，一审支持其住院期间26天的误工费并无不当。张建军要求支持116天的误工费，依据不足，本院不予支持。张建军提出的鉴定申请，未在举证期限内提出，不予支持。邢培志为张建军垫付的医疗费7,370元，应当从邢培志总的赔偿数额中予以扣除，故邢培志应承担的赔偿数额为3,808.44元（11,178.44元-7,370元）。综上所述，张建军的上诉请求不能成立，应予驳回；邢培志的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初418号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司于本判决生效后十日内赔偿张建军损失9,486.24元；三、邢培志于本判决生效后十日内赔偿张建军损失3,808.44元；四、驳回张建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费744元，由张建军负担484元，由邢培志承担260元；二审案件受理费319元，由张建军负担292元，由邢培志负担27元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年十二月二十五日书记员 章婷婷