山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终532号 原公诉机关山东省青岛市黄岛区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李昕，男，汉族，1985年11月17日出生于山东省胶州市，大专文化，个体，户籍所在地山东省胶州市，现住山东省胶州市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月8日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审；2019年7月29日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于青岛市第三看守所。 辩护人王红艳、许光磊，山东文康律师事务所律师。 青岛市黄岛区人民法院审理青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人李昕犯诈骗罪一案，于二○二○年六月三日作出（2019）鲁0211刑初1773号刑事判决。宣判后，原审被告人李昕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，并征询青岛市人民检察院的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。因补充侦查需要，青岛市人民检察院建议延期审理，本院依法予以准许。现已审理终结。 原审判决认定：2017年5、6月份，被告人李昕在明知中国某局（集团）有限公司（以下简称某局）不能承建某1置业有限公司（以下简称某1置业）开发的某1·金州（响堂·二里河片区改造项目）小区二期项目的情况下，借用某局的身份，通过黄某联系青岛某2置业有限公司（别称某3公司，以下简称某3），谎称某局参与承建该项目，需要找合作方，询问某3是否有意向从某局处承揽该项目。在商谈过程中，李昕称某局要求开发商支付300万预付款，因某1置业资金紧张，需要某3替某1置业垫付该款项，某1置业网签2套网点房作为担保。某3表示同意。 同期间，某1置业资金紧张，由杨某1负责融资。被告人李昕联系杨某1称可以向某1置业提供资金，但需要用房产作为抵押。双方达成共识，某1置业提供2套网点房作为抵押，融资200万。 2016年7月14日某3代表王某2、刘某3等人与李昕、某1置业代表杨某1在某1置业售楼处一楼会议室网签2套网点房。次日，某3将300万元汇入李昕提供的假称为某1置业会计刘某2账户中。李昕将其中176万转账给某1置业，剩余钱款用于偿还个人债务及其他支出。 综上，被告人李昕诈骗100万元。 另查明，2017年8月9日，王某2报警称其被李昕诈骗300万元人民币，公安机关于2017年8月15日立案侦查，2018年3月26日将李昕列为网上逃犯。2018年8月8日，公安机关在胶州将李昕抓获。2019年6月至7月，李昕向某3退款30万元。2019年11月28日，李昕之父李某向某3出具还款保证书，承诺为李昕还款。某3收款后于当日出具刑事谅解书，对李昕的行为表示谅解。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据证实： 一、书证 1、受案登记表、发破案经过、到案经过、抓获经过，证实本案案发情况及被告人到案情况； 2、人口信息，证实被告人李昕的身份情况； 3、还款协议、刘某3银行流水，证实被告人李昕与某3有限公司签订还款协议的情况及李昕向刘某3账户转款情况； 4、收条、中国银行网上银行电子回单，证实涂某2向杨某1支付20万元的情况； 5、银行流水，证实李昕的银行交易流水情况； 6、失信被执行人查询单，证实被告人李昕被列入失信被执行人的情况； 7、建设用地规划许可证，证实某1置业的建设用地规划情况； 8、报案申请，证实某3公司报案情况； 9、商品房预售合同，证实某1置业与王某2签订的商品房预售合同情况； 10、起诉状，证实被告人李昕起诉某3的情况； 11、刘某2、王某1、于某、李某银行交易流水，证实刘某2和王某1账户交易情况； 12、李昕还款账户交易明细，证实李昕还款账户的交易情况； 13、民事调解书、执行决定书，证实李昕就金融借款合同纠纷进行调解并被列入失信被执行人的情况。 14、还款保证书、谅解书，证实本案案发后，李某与被害人单位某3出具还款保证书及某3出具谅解书的情况。 二、被告人供述与辩解 被告人李昕供述：2014年年底左右，其去某局三公司上班，目的是多接触工程。某局三公司给其制作了相应的名片，当时也以某局的名义出去谈项目。在巴黎城项目上认识了一个姓黄的，后来又通过姓黄的认识了王某2和他们公司的张某4。2016年4、5月份，其通过潍坊胶州支行的张某2副行长认识了某1置业的涂总和杨某2。当时某1置业资金紧张，杨某2就想要某局接手他们在胶州的开发项目，这样他们就可以从银行贷款。某1置业要以建成的房屋抵账，某局不同意这样的结算，也不会接手某1置业在胶州的这个项目。因为这个原因，其就私下里和涂总、杨某2说以某局的名义来给他们项目找分包商。涂总说他们缺钱，先给他们二百万左右周转用，其就想着可以让下面的企业交个进场保证金来解决这个问题。之后，其就以某局的名义找老黄说有个项目，其也是想从这个项目中赚一些钱。老黄找了一个女的领着王某2与其见面。老黄还让其到青岛开发区和某3的张某4见面，其告诉张某4是某局的项目，还说某1置业缺钱，拿三百万给某1置业，这些钱都是给某局的。其一直以某局的身份和他们接触。当时张某4认为是和某局合作不会有问题就答应了。其当时没有告诉某3这三百万中只给某1置业两百万，自己留一百万的中间费用。这期间老黄一直催着让其将这个活给某3，为此老黄还给其送过两万元钱。2016年7月14日，某1置业和王某2他们签了两套网点房，作为他们交三百万给某局入场费的保证金的担保。第二天，其给老黄发了一个其以前公司员工叫刘某2的农业银行账号，应该是将刘某2说成了某1置业或者是某局的人。当时为了让他们相信放心打钱，其还告诉他们没法提供某局的对公账户，如果将钱打到对公账户上就没法走账了。当天某3将三百万转至刘某2的农业银行账户上。收到钱后，其将这些钱转给了其使用的其妻王某1名下的农业银行账户，之后使用王某1账户给涂某2转账176万，剩余的24万元其记不清楚怎么处理的了，有给杨某1的费用。剩余的100万元中给了其父亲李某50万元，剩余的50万元怎么用的记不住了。因为某局最后没有接手这个项目，其和某3之间谈的进场的事就耽搁下来了。最后某3知道某局不接手这个项目后，就开始找其要那300万元，但是这部分钱约200万元其打给了某1置业的涂某2，剩余的100万元都被其用于自己偿还欠款了，其也没有钱还给某3。 三、被害人陈述： 1、某3王某2的陈述证实：2016年5月份，我们公司法人张某3通过公司的一个业务伙伴黄某介绍认识了一名叫李昕的男子。对方自称是某局一公司的工作人员，是负责人刘某1的直系下属。认识后李昕联系张某4说某局承包了某1置业在胶州的工程建设项目，询问我们公司是否需要进场，可以帮我们推荐一下。张某4表示有意向之后对方说需要我们公司先行向某1置业支付300万元的进场费。支付这笔款以后会由某1置业转到某局，我们公司就可以入场了。进场满一个月之后由某局一公司以支付工程款的方式返还我们。2016年7月14日，我与公司同事刘某3、黄某一起到胶州某1置业有限公司，在某1置业会议室我们见到了自称为某1置业招商负责人的杨某3和李昕。进行磋商后，杨某3和李昕提出用某1置业提供两套商品用房以网签的方式对我方支付的300万元担保，并签署了商品房买卖合同。2017年7月15日，刘某3收到黄某电话让我们立刻给某1置业支付300万元并发来一个银行账户。因为收款账户是一个个人账户，我联系张某4说先不要汇款，并打电话联系李昕，李昕说收款人刘某2是某1置业法人代表的老婆，打款后其会监督将钱再转到某局一公司账户。打款后其就立刻前往北京协调我们公司入场事宜。之后我们同意打款，打款后我就联系李昕让某1置业给我们提供一份转账收据，但是李昕一直说他去办理，后来各种借口推诿，收据一直没有提供。后来我们公司联系进场的事情，李昕又以各种借口推，2017年8月3日我们公司人前往对方所谓的某局一公司地址站前大道2号4楼询问时发现该办事处并没有悬挂某局的门牌，我们进去询问对方答复是胶州工程跟我们没有关系。后发现刘某2并不是某1置业法人代表老婆，某1置业也不承认与我们签订的网签商品房合同是一种担保行为。我们找到李昕，李昕却告诉我们他什么也不管了，我们才意识到被骗了。 2、某3公司刘某3的陈述证实：其在青岛某2有限公司负责财务，龙川置业和某3是一伙人。2016年上半年的时候，黄某联系我说某局的李昕联系过他，在胶州有个某1置业的工程，某局缺少合作方，某局是总承包，我们从某局手中承包活。我们公司开会研究觉得可以干。交往过程中，李昕告诉我们某局要求开发商交10%预付款，他们这个项目的预付款是300万，没有这些钱他们就不接手这个项目。李昕说某1置业没有钱，只有网点，让我们先垫付这个预付款，某1置业以网签网点房作为担保。等交完钱我们就可以入场，进场后这些钱由某局以临建房的方式返还给我们，最多不超过三个月。2016年7月14日上午，我和王某2等人一起去胶州，李昕带我们看了现场，在某1置业售楼处一楼会议室内，我们做了网签。之后，李昕将一个叫刘某2的账户通过黄某转给我，并催我给这个账户打钱。我们因为对方是一个个人账户都不同意打钱，这期间黄某一直打电话催，并告诉我们这个刘某2是某1置业老总的媳妇，打到这个账户是为了资金周转方便。还说李昕在某1置业等着了，要看着刘某2将这些钱打到某局的北京总公司账户内，李昕都订好了飞北京的机票了，转完账就去北京汇报这个情况。当时黄某催的很急，又说网点房都已经网签了，我们就没有再过多考虑给刘某2账户转账300万元。后来我们就一直向李昕催要收据，李昕各种理由推脱。后来李昕和王某2之间谈工程合同的事情，我听王某2说这期间李昕将之前谈的条款都变了，没有达成任何协议。后来我们发现别人已经进场了，某局没有接手这个活。我们希望李昕将300万元退还给我们，但是李昕拒绝退款。 2017年8月15日，我们单位报案被青岛开发区公安局立案后，李昕就找我们协商归还骗我钱的事情。2019年6月29日，我们单位青岛某3工程有限公司与李昕达成了还款协议，我们当时因为急切想让对方还款，就没有计较这些东西，但是签完之后我们意识到这样签还款协议的话，李昕骗取我们的钱就成了借了，但事实上是李昕以让我们承建胶州某1置业工程的理由从我们这骗走的。签订协议后，李昕通过其他人的账户给我打了五笔钱，共计30万元。 3、某3公司法定代表人张某3证实：2016年的时候黄某找到刘某3说在胶州有个项目是某局的，问我们是否有参与这个项目的意向。我们基于对黄某的信任就决定参与这个项目。2016年7月份，刘某3跟我说要给李昕转账300万元，但是收款账户是个叫刘某2的个人账户。基于对国企和黄某的信任，我们还是转账了。后来刘某3发现我们公司可能被骗了，我当时就决定报案，并让王某2代表公司到公安机关报案。 四、证人证言 1、证人黄某证实：2015年11月份的时候，我通过某局的刘某1认识了李昕并与其沟通兴源巴黎城项目。2016年5、6月份的时候，李昕跟我说，因为兴源巴黎城这个项目一直没有开始，但是他还有一个某1的项目，问我干不干。因为我不是干工程的，我就联系了王某2的建筑公司。他们觉得这个项目不错，就一起去胶州看了这个项目，当时李昕联系了一个杨某2接待我们，后来王某2他们就和李昕、杨某2谈这个项目，大体意思就是某1的项目要跟某局合作，李昕领着王某2他们代表某局跟某1的杨某2谈，某局承包三栋居民楼的施工，某1需要给某局300万的预付款，但是某1没有钱，李昕就安排说这300万由王某2的公司负责出，某1把两个门头给王某2的公司。2016年7月份的时候，王某2公司跟某1售楼处签了购房合同。签完合同后，需要王某2的公司往某1账户上打300万元，李昕让王某2把钱打到刘某2的个人账户，说这个人是某1老总的老婆。王某2公司于7月15日将300万元打了这笔钱。后期工程一直没有施工，我们就打电话催，李昕就一直说让等着，到了2017年春天的时候，王某2的公司的人发现说好的三栋楼已经开工了，根本就没有把这三栋楼给某局这回事。后来我们找到李昕，李昕说钱在某局领导手里，他想办法要回来，后又说钱银行行长拿了，杨某2也拿了，剩下的被他花了。 2、证人吴某（某1置业有限公司办公室主任）证实：2016年初的时候，李昕以某局工作人员的身份到我们公司谈承建我们小区项目的事情。当时我们公司资金紧张，李昕给我们找的资金，当时借款200万元，我们签订了两套网点房的房屋预售合同作为对资金的担保，担保的金额是456万左右。按照公司的规定，我们作为开发商会将开发的每一期项目集体的承包给一个大的企业，然后他们自己再去找分包商，我们不会跟分包商之间对接。2016年，王某1给我们公司转账176万就是李昕帮我们公司借的钱。李昕从200万元中扣除了24万元的手续费。我们每个月的15日给刘某2的账户转款3万元作为这些借款的利息。每次都备注“王某1网签贷款利息”。这笔借款约定的使用时间是一年，等到了还本金的时候，李昕告诉我们先等等。事后，王某2来我们公司要这两套网点房，我们当时说这两套网点房是李昕当时借给我们200万元的担保，根本就不是卖给他。后来到了法院起诉，我们才知道王某2他们公司给了李昕300万元，不是200万元。 3、证人杨某1证实：我经某某银行的张行长介绍在某1置业工作过，主要是解决某1置业有限公司的信托展期及资金紧张问题。2016年7月左右的时候，李昕找到我提出用房子作为抵押，能提供200万左右的资金。我跟涂总汇报后，涂总同意。过了几天，李昕带着几个人来看房子，按200万元左右的价格挑了两套网点房。最后以全款网签，李昕跟我谈这笔钱的时候就是单纯借给某1置业，没有说其他的事情。当时签订房屋预售合同时，一直都是李昕传话，他把我们跟对方分开了，对方一直在会议室的另一侧讨论，唯一的接触就是选房这一段时间，李昕一直说是他同事，具体是干什么的我也不清楚，我们没有机会跟对方交流更没有机会说这房子网签的真实目的。李昕给某1置业涂某2转账的176万元是借款，我们当时谈的是借200万元，除去一些费用后，给涂总转了176万元。 4、证人涂某证实：我负责某1置业有限公司工程项目。某1置业承建胶州项目的承建商都是玉山县自己的承建商跟着过去的。我没有跟某局谈过项目承包的事情，不认识李昕。 5、证人张某1证实：我是某1置业办公室工作人员，某1置业有杨某1这么个人，但是没有具体任职。 6、证人刘某1证实：我是某局三公司总经理助理。李昕是劳务派遣到某局的人员，不是某局的正式员工。李昕在某局主要负责跑业务，协调某局承包项目的前期洽谈工作，如果某局正式接手项目建设的洽谈时，李昕就只负责协助工作了。2016年11月份左右，某局解聘了李昕。某局三公司与下面的分包商之间不会有缴纳进场保证金的情况。公司出现资金短缺的时候，有时候会与分包商协商垫资，但都要与总部联系，总部同意后，财务出具相应的文件。这些借用资金的事情以及钱的汇入等都是由公司正式员工洽谈，由对方直接打入我们公司的账户。这样的事不会由李昕这样的员工代表公司谈，也不允许他们谈。某局没有叫刘某2和王某1的员工。李昕联系过某1置业在胶州的一个项目，当时我们接洽过，但是没有合作。我个人和龙川置业的张某4接触过，但是我们公司没有接触，也没有业务合作。 7、证人王某1证实：我在2013年至2016年期间在李昕的公司上班。在此期间，李昕让我办理了一张农业银行的储蓄卡，这张卡一直都是李昕在使用。 8、证人刘某2证实：2011年至2015年期间，我在李昕的公司上班。在此期间，李昕让我去办理了两张农业银行的卡，一直在李昕处使用，我自己没有用。 9、证人张某2证实：2016年4、5月份的时候，我介绍一名叫杨某1的朋友到某1置业有限公司上班。 10、证人李某证实：王某1是我儿子李昕开的青岛某某电缆有限公司的员工。2016年7月17日，李昕通过王某1农业银行账户给我转账50万元钱用于偿还银行贷款。 五、辨认笔录 辨认笔录及照片证实证人、被告人、被害人相互辨认的情况。 六、视听资料 视听资料，证实对被告人李昕的讯问情况。 原审法院认为，被告人李昕虚构事实隐瞒真相，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公私财产所有权，扰乱了社会秩序，构成诈骗罪。被告人李昕案发后积极退赔被害人损失，并取得被害人谅解，可以对其从轻处罚。根据本案被告人李昕犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪判处被告人李昕有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元。 上诉人李昕的上诉理由主要是：1.某局与某1置业之间的工程承包没有谈成是客观事实而非虚构，某3在明知此事的情况下仍与某1置业达成了签订合同的意向并实际部分履行；2.其没有非法占有的故意，没有逃避还款，只是因为双方在还款利息方面存在争议，所以在本案立案前没有达成还款协议；3.本案社会危害显著轻微，其在案发后已经还清全部本息，一审判决量刑畸重。 辩护人的辩护意见主要是：1.本案中某1置业、某3和李昕之间存在建设工程承建、缴纳保证金、让与担保、合作不成后相关款项返还责任承担等诸多民事法律关系，李昕不存在侵犯某3财产权的情形，某3不是刑法意义上的被害人；2.李昕没有虚构身份及某1置业建设工程情况，某3在对外支付300万时没有陷入错误认识；3.某1置业对某3实际付款300万元、其中100万元由李昕先行处置主观明知，并网签两套网点房给某3对该300万元予以担保；4.原审判决将某3支付的300万元割裂看待，认定李昕诈骗100万元不合逻辑，如果认定李昕的行为构成诈骗罪，则诈骗数额应为300万，而某1置业也应当成立诈骗罪的共犯。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，定罪错误，请求改判李昕无罪。 青岛市人民检察院阅卷审查后，建议撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审相同。 本院认为，原审判决认定上诉人李昕犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人李昕所提“某局与某1置业之间的工程承包没有谈成是客观事实而非虚构，某3在明知此事的情况下仍与某1置业达成了签订合同的意向并实际部分履行”的上诉理由，以及辩护人所提“李昕没有虚构身份及某1置业建设工程情况，某3在对外支付300万时没有陷入错误认识”的辩护意见，经查，根据在案证据，虽然某局曾与某1置业洽谈过工程承包合作事宜，但双方并未洽谈过进场施工、由某1置业交纳进场保证金事宜；依据被害方陈述，某3向刘某2账户汇款300万元时，系基于李昕所称该300万元是汇付给某1置业、并由某1置业支付给某局的预付款或进场保证金，且证人黄某等人的证言、李昕在侦查阶段的供述对此予以佐证，足以认定；而该300万元自始并非用于支付李昕所称的进场保证金，刘某2亦非某1置业指定的收款代理人。据此本院认为，某3在向李昕交付钱款时，对某局不再参与承接某1置业工程一事并不知情，对交付钱款的对象亦陷入错误认识。故对该项上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人李昕所提“其没有非法占有的故意，没有逃避还款，只是因为双方在还款利息方面存在争议，所以一直没有达成还款协议”的上诉理由，经查，依据在案证据，被害方明确指证李昕谎称某局承接某1置业工程、由其分包工程垫付进场保证金，并提供虚假的某1置业收款账户，骗取300万元，发现被骗后与李昕交涉，但李昕在案发前拒不退款；李昕虽辩称案发前其有意退款，但并无任何证据予以证实，且据其供述及银行交易明细等在案证据，该100万元已悉数被其派用，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提“某1置业对某3实际付款300万元、其中100万元由李昕先行处置主观明知，并网签两套网点房给天龙公司对该300万元予以担保”的辩护意见，经查，上诉人李昕曾提出相关辩解，但该辩解在基本事实方面并无其他证据印证，故对该项辩护意见不予采纳。关于上诉人李昕的辩护人所提“本案中某1置业、某3和李昕之间存在建设工程承建、缴纳保证金、让与担保、合作不成后相关款项返还责任承担等诸多民事法律关系，李昕不存在侵犯某3财产权的情形，某3不是刑法意义上的被害人”的辩护意见，经查，某3因李昕的前述欺骗行为而交付钱款300万已为在案证据充分证实，某3虽主张某1置业预售两套网点房给王某2系对该300万元的让与担保行为，但某1置业明确予以否认，仅认同系对其中200万元借款的担保行为，而某3因李昕的欺骗行为向刘某2账户汇款、导致其无法证明其主观认定的已向某1置业付款300万，可能导致主张不能；李昕虽辩称涂某2对其私留100万好处费知情，但并无任何证据予以证实，某1置业公司人员坚称预售两套网点房给王某2系对借款200万元的担保、某1置业仅收款176万元亦为在案证据明确证实，即便某3的主张成立，本案亦非“不存在刑法意义上的被害人”，故该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提“原审判决将某3支付的300万元割裂看待，认定李昕诈骗100万元不合逻辑”的辩护意见，经查，某3虽因李昕的欺骗行为陷入错误认识支付300万元至刘某2账户，但原审判决考量某1置业认可借款200万元、并预售两套网点房对此予以担保，认为李昕非法占有目的并不及于该200万元，依法认定其诈骗100万元合法有据。故该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李昕所提“本案社会危害显著轻微，其在案发后已经还清全部钱款和利息，一审判决量刑畸重”的上诉理由，经查，依据查明的犯罪事实，上诉人李昕诈骗他人财物，数额特别巨大，依法应当在有期徒刑十年以上判处刑罚，一审法院综合考量李昕的具体犯罪情节及案发后退赃情节，对其判处有期徒刑十年合乎法律规定，故对该项上诉理由亦不予采纳。关于青岛市人民检察院所提对该案撤销原判、发回重审的建议，经全面审查在案证据，原审判决认定上诉人李昕犯诈骗罪并予科处刑罚合法有据，故对青岛市人民检察院的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 政 审判员 付春雷 审判员 安 诚 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 郑路川 书记员李光军