四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8026号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘西林，男，1968年6月8日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：刘洪，四川同方正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：程军，男，1976年8月6日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 委托诉讼代理人：覃小玲，四川蜀航律师事务所律师。 原审第三人：四川西晶集团有限责任公司。住所地：四川省达州市通川区西外紫金路街巷**。 法定代表人：李达锋，董事长。 委托诉讼代理人：刘岚琪，男。 上诉人刘西林因与被上诉人程军、原审第三人四川西晶集团有限责任公司（以下简称西晶公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初3490号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘西林上诉请求：1.撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初3490号民事判决；2.改判驳回程军的全部诉讼请求；3.判令程军向刘西林支付垫付的劳务费、器具辅材费等共计72034元；4.判令程军向刘西林支付垫付的罚款、扣款6920元；5.判令程军向刘西林支付因程军未派工导致刘西林承担的管理人员工资21000元；6.本案一、二审诉讼费用由程军承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。（一）一审未查明的重要事实：1.本案模板工程的工序。根据双方签订的承包合同及补充协议，并结合行业惯例和社会常识可明确，建筑模板工程完整工序包括支模、拆模、剔打、打磨和清理因此产生的建筑垃圾等，完工标准是工完场清。这是双方结算时附条件的基础原因。2.一审未查明案涉工程施工进程以及程军未完工的事实。2016年1月6日双方商定并签约后，至2017年1月，案涉工程由程军组织施工。2017年春节前，程军无故停工。根据西晶公司严格的进度要求，2017年1月至2018年2月，刘西林自行安排人员开展本应由程军完成的工作，同期西晶公司也安排人员施工。程军停工后产生的费用已由刘西林全额垫付。3.2017年6月8日，双方结算时明确了附加条件，程军以书面形式承诺且双方以口头形式确认，程军有责任和义务完成案涉工程未完成部分并承担费用。程军的承诺和双方的约定，符合民法意思自治、诚实信用原则，符合法律规定，应当履行。（二）一审错误认定的事实：1.一审错误认定2017年6月8日结算为不附条件的结算，一审对程军的承诺和双方约定视而不见，因此错误判断，该次结算性质实为附条件结算。2.一审错误认定刘西林要求程军支付收尾工作的费用缺乏合同依据，刘西林提供的《程军班组工程结算表》和2017年6月8日调解现场视频资料足以证明，对收尾工作及费用问题，既有程军承诺也有双方约定。因此，程军承担收尾工作费用有充分法律依据。一审认为双方协议不构成法律依据，但本案反诉争议焦点是结算附条件的问题，不应简单以案涉违法分包而否定一切事实、证据。二、一审对刘西林的主要证据未进行质证，严重损害当事人权益。一审对《程军班组工程结算表》和2017年6月8日调解现场视频资料未进行调查，一审无正当理由拒绝证人出庭作证。三、一审适用法律不当。本案不仅适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，也应适用《中华人民共和国民法总则》第六章第一百三十四条至一百三十七条之规定。两者应同时适用，而一审遗漏后者。本案刘西林提出反诉的基础是双方对结算有明确约定，程军也作出单方允诺，符合《中华人民共和国民法总则》第六章之规定。四、一审判词逻辑严重矛盾。一审判决一方面否认双方签署合同的效力，另一方面又肯定结算条款的效力；在肯定结算条款的同时，又否认双方对结算的具体约定。本案双方的诉讼请求，都是围绕结算问题发生，都在结算范畴以内。一审肯定结算条款，但又认为结算约定无效，逻辑上严重矛盾。五、程军所做案涉工程不合格，程军无权要求支付5%的质保金。程军未完成案涉工程，当然不符合质量要求，程军无权要求质保金。六、一审判决诉讼费金额错误。一审适用简易程序，一审反诉案件应减半收取，而一审全额收取反诉案件受理费2299元。综上，请求二审判如所请。 程军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回刘西林的全部上诉请求。一、关于一审认定事实部分，程军与刘西林于2016年1月签订合同后，程军便按约组织施工，且双方已就程军所施工的案涉工程进行了最终结算，在双方结算和法院组织现场结算时，刘西林均未提出过有关案涉工程存在质量问题。程军已按合同约定履行完毕自己的全部义务，刘西林应当履行支付义务。本案基本事实在成都市双流区人民法院（2017）川0116民初8894号案件及成都市中级人民法院（2018）川01民终3169号案件中就已经对程军施工的事实和双方的结算事实调查核实清楚，现案涉工程早已交付业主使用，刘西林在施工期间未向程军提出过任何维修和质量问题，现刘西林以程军所施工的工程有质量问题为由提出要求程军支付其垫付的劳务费、器具辅材费、罚款、扣款等相关费用于法无据。二、关于结算问题，刘西林所称双方在2017年办理结算时，程军的工程尚未完工与事实不符，双方办理《结算表》时，因程军所施工程为项目的前期工程，必须待程军的工程施工完毕后，才能开展后续工程，程军在与刘西林结算时就已对承包范围内的工程内容施工完毕，否则刘西林没有任何理由与程军办理结算，故刘西林以办理结算时程军工程尚未完工，不符合交易习惯及常识，程军认为《结算表》是双方对于已完工程的量进行核算的真实意思表示，且对于争议事项应当以双方签字确认为准，在办理完结算后刘西林也未向程军提出过任何保修问题，故一审法院依据成都市双流区人民法院（2017）川0116民初8894号案件计算保修金并无不当，符合法律规定。三、程军要求支付的保修金是对其已完成工作量预留的保修金，现双方约定的保修期限早已届满，刘西林应当按约支付保修金。 西晶公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且刘西林、程军之间的纠纷与西晶公司无关。 程军向一审法院起诉请求：1.判令刘西林支付程军预留的保修金91584元；2.判令刘西林支付程军逾期履行期间利息（以91584元为基数，按银行同期贷款利率从2019年3月1日起计算至履行完毕给付之日止，截止起诉之日约为457元）；3.案件受理费由刘西林承担。 刘西林向一审法院提出反诉请求：1.判令程军向刘西林支付垫付的劳务费、器具辅材费等共计72034元；2.判令程军向刘西林支付垫付的罚款、扣款6920元；3.判令程军向刘西林支付因程军未派工导致刘西林承担的管理人员工资21000元；4.案件受理费由程军承担。 一审法院认定事实：2016年1月6日，程军、刘西林以西晶公司合同模板签订《滨江和城一期8号楼项目模板工程劳务承包合同》，约定刘西林将从西晶公司承包滨江和城一期8号楼项目模板工程分包给程军。双方在合同中对承包形式、合同价款的结算和支付等进行了约定。其中，第三条第2款约定：模板主体工程结束付至90%，验收合格后付至完成总工程款的95%，预留5%作为保修金，竣工验收后六个月保修期满后无质量问题一次性支付保修金（不计利息）。同日，双方签订《补充协议》，双方在协议中对模板工程项目、钢筋工程项目、砼工程项目综合单价等事宜进行了约定。随后，程军进场施工。2017年6月8日，双方对案涉项目木工工程进行了结算。施工过程中，刘西林以借支费用的形式向程军支付工程款1724000元。 2017年9月8日，程军向成都市双流区人民法院起诉，要求判令刘西林支付工程款274472元及延迟支付期间利息。成都市双流区人民法院经审理，认定刘西林应支付程军工程款合计1831688.17元。扣除刘西林已经支付部分，刘西林应参照双方约定支付程军工程款的95%，遂作出（2017）川0116民初8894号《民事判决书》，判决刘西林支付程军工程款16103.76元。刘西林不服判决向四川省成都市中级人民法院提起上诉，成都市中级人民法院经审理认为原审认定事实清楚，适用法律正确，于2018年5月22日作出（2018）川01民终3169号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，各方当事人在本案中的争议焦点为：1.刘西林是否应当支付程军预留的保修金91584元及利息；2.程军是否应当向刘西林支付垫付的劳务费、器具辅材费、罚款、扣款、管理人员工资。如应支付，具体金额为多少。对此，一审法院做如下评述： 一、关于刘西林是否应当支付程军预留的保修金及利息的问题。 本案中，刘西林、程军签订的《滨江和城一期8号楼项目模板工程劳务承包合同》、《补充协议》因双方均无相应资质，依法属无效合同。但根据成都市双流区人民法院生效《民事判决书》所确定的事实，刘西林应支付程军工程款合计1831688.17元。上述生效判决所认定的款项及金额，系程军已经完成工程量所涉及的工程款，而不包括刘西林所主张的工程未完成部分、收尾部分工程款。故一审法院对刘西林相关主张不予采纳。同时，已经生效的成都市双流区人民法院相关《民事判决书》之所以未将工程款5%的保修金计入刘西林应付程军的工程款，系因双方关于5%保修金的约定符合建设工程施工交易习惯，而认为暂未达到支付条件。同时，根据双方“竣工验收后六个月保修期满后无质量问题一次性支付保修金（不计利息）”的约定，该工程款5%的保修金系工程本身质量的保修金，而不能扩大解释为程军未完成工序的保修金。而本案中，刘西林未提交证据证明程军完成工程部分存在具体质量问题，工程发包方也认可案涉工程已于2018年5月14日通过竣工验收并交付使用。根据案涉工程竣工验收的时间，截至目前，已经超过六个月保修期。因此，刘西林应当支付程军工程款5%的保修金91584.41元。因程军本案中仅主张91584元，视为对自己权利的处分，一审法院予以确认。至于程军主张的逾期利息，因双方合同中明确载明“不计利息”，且案涉合同无效，程军自身也存在过错，故参照双方约定，对程军上述主张不予采纳。 二、关于程军是否应当向刘西林支付垫付的劳务费、器具辅材费、罚款、扣款、管理人员工资的问题。 刘西林要求程军支付上述费用，均基于其主张的程军未按照合同约定完成扫尾工作的事实。如上所述，刘西林与程军签订的《滨江和城一期8号楼项目模板工程劳务承包合同》《补充协议》属无效合同，本就不能作为确定双方权利、义务的依据。因此，在程军已完成工程量、涉及工程款已被人民法院生效判决确认的情况下，即便刘西林关于收尾工作系自己完成或找他人完成并产生相关费用的陈述属实，其要求程军支付该部分费用也缺乏合同依据。故一审法院对刘西林要求程军支付垫付的劳务费、器具辅材费等费用的诉讼请求不予支持。 此外，刘西林在本案一审中申请陈代华等人出庭，拟证明刘西林派人做后期工序相关工作。如上所述，即便刘西林拟证明的事实属实，但其要求程军支付该部分费用因缺乏合同依据而不应得到支持。故一审法院认为陈代华等人出庭作证并无必要，对刘西林要求证人出庭作证的申请不予准许。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、刘西林于判决生效之日起十日内支付程军保修金91584元；二、驳回程军的其他诉讼请求；三、驳回刘西林的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1051元，反诉案件受理费1149元，均由刘西林负担。 二审中，刘西林申请证人邓某出庭作证，拟证明程军未完成模板工程后期工作，刘西林陆续派人负责其未完工部分。邓某出庭作证陈述，其与刘西林之间是连襟关系，在案涉项目做管理工作；程军在案涉项目做8号楼右边单元的模板和主楼下附楼的部分，程军2017年4月份没有来，只拆了部分模板，另外一部分模板由吴长春（音）夫妻俩拆的，邓某代表刘西林给吴长春支付费用；程军未将项目做完，剔打模的事情是找别人做的，木工工程没有完成部分由项目部派工，工人工资由项目部先行支付，后面从工程款中扣除；2017年6月8日调解当天邓某也在现场的项目部办公室，邓某对程军班组结算的具体时间不清楚。 程军质证认为，对证人邓某证言的三性均不认可，且证人邓某与刘西林存在亲属关系，证明力存在瑕疵，证人邓某证言不能证明刘西林应当扣除相应垫付费用。邓某的陈述并非事实，邓某来工地的时间很短，在他进入工地之前，刘西林已经换了四个管理员，邓某并不知道前因后果，程军进工地做的时候前面木匠在做，程军就安排石匠剔打，同时进行施工；程军安排吴长春夫妇完善扫尾工程，工程款是程军私自支付给吴长春夫妇的。后他们工完场清面临回家，被邓某叫去帮刘西林做其他的扫尾工程，也在该工地，邓某也提到这一点。程军是2017年4月份工完清场，6月8日办理的结算，刘西林提到的视频是6月8日西晶公司组织程军、派出所、李勇（音）等其他几个班组与刘西林一起协商处理农民工工资问题。程军做的单项的木工主体，工完场清，刘西林做的劳务一年都没做完，当时法院也到现场了解过情况。 西晶公司未发表质证意见。 对邓某的证言是否采信，本院将结合全案事实及证据综合予以认定。 本院二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、刘西林是否应当向程军支付保修金；二、程军是否应当支付刘西林主张其垫付的劳务费、器具辅材费等费用。对此，本院分别评述如下： 关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然案涉《滨江和城一期8号楼项目模板工程劳务承包合同》因程军系无施工资质的自然人而属无效，但刘西林未提交证据证明程军已完工程存在质量问题，且发包方西晶公司也认可案涉建设工程已于2018年5月14日竣工验收合格并交付使用，现程军请求参照合同“竣工验收后六个月保修期满后无质量问题一次性支付保修金”之约定支付保修金于法有据。结合本院（2018）川01民终3169号民事判决中关于程军已完施工工程款为1831688.17元的认定，一审判决刘西林向程军支付剩余5%质保金即91584元正确，本院依法予以维持。 关于第二个争议焦点。首先，本院认为，本院作出的（2018）川01民终3169号一案依据相关事实及证据认定程军已完成案涉项目的施工，并据此判定已完工程价款为1831688.17元。现刘西林认为该结算价中还包含程军尚未完成的施工部分，并要求程军支付其垫付的未完工部分的劳务费、器具辅材费、管理人员费、门禁卡扣款等费用，与本院（2018）川01民终3169号判决及本院二审查明的事实相悖，本院不予支持；其次，关于刘西林主张的罚款，因其所提交的证据并未得到程军的确认，真实性无法核实，本院对该主张亦不予支持。 综上所述，刘西林的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3251元，由刘西林负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二〇年十二月九日 法官助理  蔡诗言 书 记 员  王婷婷