山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7179号上诉人（一审被告）：亚太财产保险有限公司烟台中心支公司，住所地烟台市芝罘区环山路**润利国际大厦**。负责人：李逢春，任总经理。委托诉讼代理人：孙伟，系公司员工。被上诉人（一审原告）：隋淑琴，女，1943年4月16日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：梅傲雪，山东岳平律师事务所律师。一审被告：王长春，男，1971年4月30日出生，汉族，居民，住龙口市。一审被告：刘燕，女，1972年12月9日出生，汉族，居民，住龙口市。二一审被告共同委托诉讼代理人：刘景源，山东臻贞律师事务所律师。上诉人亚太财产保险有限公司烟台中心支公司因与被上诉人隋淑琴，一审被告王长春、刘燕机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担商业险部分损失67218.08元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案替换驾驶员的行为构成商业险责任免除。2.依据上诉人保单条款属于免责范围，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。一审原告隋淑琴向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费71,718.08元、住院伙食补助费10天*100元/天=1000元、护理费90天*100元/天=9000元、营养费90天*50元/天=4500元、伤残赔偿金（9级）42,329元/年*5年*20%=42,329元、精神损害抚慰金（9级）2000元、交通费1144元、鉴定费2800元、医疗器械340元，合计134,831.08元，扣除保险公司垫付10,000元，余款124,831.08元，要求保险公司承担。一审法院认定事实如下：2020年1月11日16时06分许，王长春驾驶鲁Ｆ×××**小型轿车行至龙口市烟台盐务龙口分公司门口处，在由西向东倒车过程中，将步行的原告撞到致伤。事故发生后，刘燕顶替驾驶员。交警部门的责任认定结果：王长春负事故全部责任，隋淑琴无事故责任。原告伤后于当日被送至烟台市烟台山医院住院治疗10天，共花费医疗费71,718.08元。经原告申请，法院委托济南三和司法鉴定所对原告伤情进行了鉴定，2020年4月13日，济南三和司法鉴定所作出济三和司鉴所[2020]临鉴字第2047号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：1、被鉴定人隋淑琴右踝关节活动障碍构成九级伤残；2、被鉴定人隋淑琴伤后需1人护理90天；3、被鉴定人隋淑琴伤后营养期限为90天；4、被鉴定人隋淑琴住院期间用药符合外伤治疗原则。鉴定费2800元，由原告预交。保险公司对该鉴定意见提出异议，但未提交证据证明自己的主张，且该鉴定意见系法院依法委托，鉴定机构和鉴定人员均有资质，鉴定程序合法，故法院对该鉴定意见予以采信。鲁Ｆ×××**小型轿车在保险公司投保了交强险和商业三者险100万（不计免赔），事故发生在保险期间内。鲁Ｆ×××**小型轿车登记所有人为刘燕，王长春与刘燕系夫妻关系。原告主张损失如下：原告主张医疗费71,718.08元。保险公司主张应扣除非医保用药。法院认为，保险公司未提交相关证据证明，并且原告在发生交通事故后，作为患者入院治疗，需听从医嘱，对治疗用药并无选择权，故保险公司主张扣除非医保用药，法院不予支持。经核对原告提交的医疗费单据，原告主张医疗费71,718.08元，法院予以支持。原告主张住院伙食补助费1000元（100元/天*10天），法院予以确认。原告主张营养费4500元（90天*50元），法院予以确认。原告主张护理费9000元（90天*100元），符合法律规定，法院予以确认。原告主张伤残赔偿金42,329元（42,329元/年*5年*20％），符合法律规定，法院予以确认。原告主张精神抚慰金2000元，法院结合原告的伤情、伤残等级及责任认定情况，原告主张该项损失，有事实与法律依据，法院予以支持。原告主张交通费1144元，并提交烟台泰康护送服务有限公司出具的发票及山东高速通行费发票予以佐证，法院予以确认。原告主张鉴定费2800元，法院予以确认。原告主张医疗器械费340元，并提交龙口市汇康源药品器械有限公司的发票予以佐证，法院予以确认。经刘燕申请，法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对落款日期为2019年7月7日亚太财险投保单上“刘燕”签名字迹是否为刘燕本人所写进行鉴定。2020年6月1日，鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：涉案2019年7月7日《免责事项说明书》、《客户授权书》上“刘燕”署名字迹均与样本刘燕字迹不是同一人所写。鉴定费5200元，由刘燕预交。刘燕主张由保险公司承担上述鉴定费，法院予以支持。事发后，保险公司为原告垫付10,000元，原告予以认可，同意扣除。刘燕为原告垫付11,000元，原告予以认可，同意返还。一审法院认为，本案的争议焦点为被告刘燕替换驾驶员是否属于被告保险公司的免责情形。被告保险公司主张，肇事驾驶员肇事后让其他人员替换冒充肇事者，其行为构成商业保险免责。被告刘燕主张，商业险肇事拒赔的约定系免除保险人责任条款，但被告保险公司并未在订立保险合同时对投保人即被告刘燕就商业险免责条款履行提示义务，因此免责条款并不生效，被告保险公司应承担赔偿责任。根据山东永鼎司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，保险公司提交的《免责事项说明书》、《客户授权书》上“刘燕”署名字迹均与非刘燕本人签名。即保险公司不能证明其对保险合同中的免责条款履行了明确说明的义务，故责任免除条款不产生效力，因此，保险公司提出在商业三者险限额内免除赔偿责任的抗辩理由不能成立，保险公司应当在商业三者险责任限额内对原告的损失承担赔偿责任。本次交通事故事实清楚，责任认定准确，法院予以确认。肇事车辆鲁鲁Ｆ×××**小型轿车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险100万（不计免赔），故保险公司应首先在交强险限额范围内承担赔偿责任，不足部分，根据王长春在本次事故中负全部责任的情形，由保险公司在商业三者险范围内承担剩余部分100%的赔偿责任。原告损失共计134,831.08元，扣除保险公司已经垫付的10,000元，余款124,831.08元应由保险公司如数赔偿。刘燕垫付的11,000元，可待保险公司赔偿后由原告返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款以及相关法律法规之规定，一审法院于2020年7月27日判决：被告亚太财产保险有限公司烟台中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险及商业三者险范围内赔偿原告隋淑琴因本次交通事故产生的各项经济损失共计124,831.08元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理2797元，减半收取1398.5元，由被告亚太财产保险有限公司烟台中心支公司负担。鉴定费5200元，由被告亚太财产保险有限公司烟台中心支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，上诉人主张替换驾驶员的行为属于商业保险合同中的免赔约定，应免除上诉人的相关赔偿责任。但上诉人并未提供充分的证据证实其对于相关免责条款尽到了提示和明确说明义务，上诉人的上诉主张本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1480元，由上诉人亚太财产保险有限公司烟台中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 陈 勇审判员 李 安二〇二〇年十二月二十四日书记员 杨风华