辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民再96号上诉人（一审被告）：庄河市中心医院，住所地：庄河市城关街道向阳委**。法定代表人：温准，该院院长。委托诉讼代理人：徐长胜，辽宁建方律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟志伟，辽宁建方律师事务所律师。被上诉人（一审原告）大连豪特建筑装饰设计工程有限公司，住，住所地：大连经济技术开发区翠竹小区**楼1-3-2一社会信用代码91210213604818014T。法定代表人：曲永武，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟，辽宁圣邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：温殿发，男，1955年7月6日生，汉族，该公司职工，住大连市沙河口区。原告大连豪特建筑装饰设计工程有限公司（以下简称“豪特公司”）与被告庄河市中心医院（以下简称“庄河医院”）建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2017年11月8日作出（2016）辽02民初139号民事判决。庄河医院不服，上诉至辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院于2018年9月27日作出（2017）辽民终1306号民事判决。庄河医院不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年6月27日作出（2019）最高法民申1225号民事裁定，指令辽宁省高级人民法院再审本案。辽宁省高级人民法院于2019年11月20日作出（2019）辽民再221号民事裁定，撤销本院（2017）辽民终1306号民事判决及大连市中级人民法院（2016）辽02民初139号民事判决，将本案发回大连市中级人民法院重审。大连市中级人民法院于2020年6月10日做出该院(2020)辽02民再42号民事判决。庄河医院不服，提出上诉。本院于2020年08月25日受理后，组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人庄河医院的委托诉讼代理人徐长胜、翟志伟，被上诉人豪特公司的法定代表人曲永武及委托诉讼代理人张伟、温殿发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：依法撤销大连市中级人民法院（2020)辽02民再42号民事判决书，依法改判或发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。理由是：（一）一审法院委托的司法鉴定与本案的实际情况严重不符、案涉工程施工内容发生工程量变更，因而产生大量的工程量增加、工程量减少司法鉴定只对增加的工程量进行鉴定、但对减少的工程量并没有鉴定。严重损害庄河医院的合法利益，直接导致庄河政府财政损失1670万；（二）一审判决脱离庄河医院与豪特公司签订的《建筑装饰工程施工合同》的约定，回避合同约定的变更工程造价以财政审核价为准的工程价款结算方式，导致案件判决错误；（三）一审中庄河医院申请对案涉装修工程进行整体鉴定就是为了验证庄河市财政局作出财政审核结果是正确的、是符合客观实际情况的，但一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，不同意庄河市中心医院的鉴定申请是错误的。被上诉人答辩意见：（一）上诉人庄河医院将其提交的单方面制作的所谓工程造价审核书作为财政局审核结果不具有法律效力，该工程造价审核书既没有设计单位、施工单位、建设单位任何单位及人员印章或签字，也没有审核人员及审核单位的资质。同时，该工程造价审核书没有按照庄河市财政局、城建局、审计局领导小组确认的材料价格和签证单中确认的价格、工程量及计价依据进行审核，该工程造价书不能作为工程款结算的依据，更不能据此认定庄河医院多支付工程款1670万元；（二）上诉人庄河医院提出的鉴定报告中合同内应扣减的金额未扣减，依据鉴定报告，合同内该扣减的工程造价在鉴定时已经做了相应的扣减；（三）招标文件第29条的规定只有在承包人自主报价的情况下才能适用，对本案不适用；（四）上诉人庄河医院在本次一审时表示不需要鉴定人出庭作证，是对司法鉴定结果的认可，再次提出对案涉工程进行整体鉴定是违法的。本案经过几次审理，上诉人庄河医院至今没有向法院提供庄河政府财政损失1670万是如何得出的事实和相关计算依据。豪特公司向一审法院起诉请求：1、庄河医院支付装修工程欠款31,983,643元,后在庭审时变更为26,265,448.63元(中标合同额37,997,118元+增项鉴定工程造价29,268,330元-4100万元)；2、庄河医院支付违约金190万元；3、庄河医院赔偿实际损失162万元。一审法院认定事实：2012年5月，庄河医院作为招标人向豪特公司发出中标通知书，告知豪特公司已被确认为案涉工程中标人，同时载明中标金额为37,997,118元。嗣后，豪特公司、庄河医院签订建筑装饰工程施工合同，该合同约定开工日期为2012年6月6日，竣工日期为2012年11月6日。总日历工期天数为150天，以开工报告日期为准。合同价款为37,997,118元。第19.1条约定合同价款形式是固定综合单价合同，但是该条未约定固定综合单价的价格。第19.2条约定调整方式为因设计变更增项发生的价款变化不在此合同总价范围之内，需另行计算。第29条约定确定变更价款的方式为财政审计为准。第32.2条约定保修期限为两年。第32.3条约定保修金额和支付方法为（总价款）5%，保修期满3日内一次性支付。第34.1条约定庄河医院代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致豪特公司增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等），相应顺延工期，按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给豪特公司造成的窝工等损失。豪特公司不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，庄河医院代表可通知豪特公司,按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给庄河医院造成的损失。第34.2条约定违约金数额为合同总价5%。第34.3条约定损失计算方式为以实际计算。第44条附加条款第4条约定工程款如不能及时足额到位，承包人不得停工和延误工期，并不得索赔。该合同还约定了对双方其他权利义务。2014年10月28日该合同经备案机关备案。合同签订后，豪特公司依约进行施工。在施工过程中，经豪特公司、监理单位以及庄河市城乡建设管理局（以下简称庄河市城乡局）共同确认了101份签证（100张工程量签证单和1张技术联系函），在前述所有工程量签证单的问题性质处记载着变更、增项（或仅记载增项），且落款处均有豪特公司、监理单位及庄河市城乡局盖章确认。该技术联系函的问题性质处则记载变更且未有监理单位和庄河市城乡局盖章。庄河医院当庭表示对豪特公司所提交的前述101张签证的真实性均无异议，同时庄河医院亦认可已向豪特公司支付工程款4100万元。2014年6月26日，豪特公司、庄河医院及监理单位共同签署工程竣工验收报告，验收结论为：合同约定的和施工图纸所含的全部内容均已完成并达到合格标准，使用后如发现不完善项目，跟进整改。2016年10月11日，豪特公司与庄河市城乡局签订《庄河市中心医院2、8、10、11、19、34号等签证补充说明》对相应工程量签证单问题作出说明。庄河医院认可该补充说明中庄河市城乡局公章的真实性。在审理过程中，豪特公司申请对整体工程增加部分即工程签证及签证补充部分的工程造价进行司法鉴定。辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司（以下简称东正造价）于2017年7月26日作出辽东鉴字（2017）第24号的鉴定意见是案涉装修工程的签证及签证补充部分工程造价为29,268,330.63元，其中含特殊装修增项部分4,650,284.51元。2017年9月9日，东正造价针对双方对鉴定报告的异议分别作出回复，其中针对庄河医院提出的异议，东正造价的异议回复材料中载明，在原鉴定意见基础上减少48,293.6元。本案共发生鉴定费用20万元。法庭辩论终结后，豪特公司提交书面说明要求增加诉讼请求，一是案涉工程欠款利息（以26,265,448.63元为计算基数，自工程竣工验收次日，即2014年6月21日起计算，至上述工程欠款全部给付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二是增加违约金数额为3,363,272元﹝（中标合同额37,997,118元+增项鉴定工程造价29,268,330元）×5%﹞。庄河医院则提交书面鉴定申请要求对案涉全部工程造价进行司法鉴定。另查，在江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏建筑公司）与本案庄河医院之间建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院经审理后，以庄河医院只是由庄河市人民政府指定的甲方，并不是实际发包人，庄河市人民政府是真正发包方，庄河医院在该案中主体不适格，裁定驳回了江苏建筑公司的起诉。江苏建设公司不服该裁定，上诉至本院。本院作出（2014）辽民一终字第00133号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。其主要理由为：江苏建筑公司未与庄河医院签订任何书面施工合同……虽然案涉工程系庄河医院建设，但庄河医院并未参与该工程施工合同的签订和全面履行，案涉基础工程是庄河市人民政府与韩国大林株式会社签订的框架协议，由江苏建筑公司实际施工。一审法院确认上述事实有中标通知书、建筑装饰工程施工合同、工程量签证单和技术联系函、工程竣工验收报告、签收证明、《庄河市中心医院2、8、10、11、19、34号等签证补充说明》、辽东鉴字（2017）第24号、鉴定费收据、明确诉讼请求说明、鉴定申请书、（2014）辽民一终字第00133号民事裁定、询问笔录、证据交换笔录及庭审笔录等在案为凭，业经一审法院审查，可以采信。一审法院认为，豪特公司和庄河医院经过招投标方式签订的案涉装修合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规效力性强制性规定，应为有效，对双方当事人有法律约束力。现案涉装修工程签证和签证补充部分的工程造价经本院合法程序委托司法鉴定确认工程造价为29,220,037.03元(29,268,330.63元-48,293.6元)，双方当事人虽有异议，但均未能提供充分证据足以推翻，故一审法院对该鉴定报告和异议回复予以确认。鉴于案涉装修施工合同约定合同价款为37,997,118元，且诉讼过程中庄河医院未对案涉合同项下工程量和工程造价提起异议，而案涉装修工程于2014年6月26日竣工验收，即豪特公司于2016年11月30日提起本案诉讼时，工程质量保修期已届满。故案涉工程应付工程款总额为67,217,155.03元（37,997,118元+29,220,037.03元）。又因庄河医院认可案涉工程已付款为4100万元，因此，可以认定庄河医院欠付豪特公司工程款数额为26,217,155.03元（67,217,155.03元-4,100万元），豪特公司此项诉讼请求中合理部分，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于豪特公司诉请庄河医院给付违约金190万元及实际损失162万元一节，一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。本案中，依据已查明的事实，虽然案涉装修施工合同第34条约定庄河医院不按合同履行付款义务的违约金数额和损失计算方法，但是第44条附加条款第4条亦约定“工程款如不能及时足额到位，承包人不得停工和延误工期，并不得索赔”。由于附加本条款的性质系对一般性合同约定条款的补充说明或变更，其效力理应高于一般性合同约定条款，因此，豪特公司的此项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于庄河医院辩称其主体不适格，并提供（2014）辽民一终字第00133号民事裁定等证据予以证明一节，一审法院认为，依据已查明的事实，在该案中，江苏建筑公司与庄河医院之间未签订书面施工合同，庄河医院并未参与该工程施工合同的签订，该案基础工程是庄河市人民政府与韩国大林株式会社签订的框架协议书，由江苏建筑公司实际施工。而案涉工程是装修工程，且庄河医院是招标人以及案涉装修施工合同的签订主体，且通过其账户向豪特公司支付工程款4100万元，亦参与案涉工程竣工验收等环节。因此，本案与该案在诸多具体案情方面不尽相同，庄河医院以该案处理结果作为本案抗辩意见，没有事实和法律依据，不予采纳。此外，豪特公司在本案法庭辩论终结后又提交书面说明要求增加主张工程欠款利息以及增加主张违约金一节，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。本规定的应有之意是对当事人在案件审理过程中增加诉讼请求或者提起反诉等相应诉讼行为的时间期限进行规制，不允许当事人在案件审理过程中的任意时间都能进行相应诉讼行为，否则不仅与该法规定的案件审理期限相悖，而且亦滋生诉讼程序冗长、浪费诉讼资源和诉讼成本的问题。本案中，豪特公司增加前两项诉讼请求均是在法庭辩论终结后提出，依法不予受理，豪特公司可另案诉讼。至于庄河医院在法庭辩论终结后申请对整个案涉装修工程进行司法鉴定一节，一审法院认为，庄河医院是在东正造价出具鉴定意见且法庭辩论终结近两个月后才首次提出对整个案涉装修工程申请司法鉴定，主要理由为案涉施工合同约定造价未经核算和确认、争议较大以及豪特公司申请对工程签证部分鉴定无法确认全部工程造价等。（一）如前所述，庄河医院提出司法鉴定申请这一诉讼行为，亦应在法庭辩论终结前提起，否则人民法院不应准许，前有详述，此处不再赘述；（二）庄河医院在本案审理的法庭辩论终结前从未提出案涉装修工程施工合同中约定合同总价款37,997,118元并非案涉装修工程的实际工程总造价，或者豪特公司未按案涉装修工程施工合同履行全部施工义务。况且，庄河医院对豪特公司所提交的101张增项签证单的真实性从未提出过异议，亦未对豪特公司只申请鉴定工程增项造价的行为提出过异议，庄河医院此前只是主张其主体不适格。鉴于庄河医院此时才申请对全部工程造价进行司法鉴定，于法无据，亦未能提供证据证明案涉装修施工合同存在未完工工程的事实，或者案涉鉴定报告存在程序上或实体上的违法事由，庄河医院的行为有悖诚实信用原则，故一审法院对庄河医院的鉴定申请不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第二百三十二条之规定，一审法院判决：一、庄河医院于判决生效后十日内给付豪特公司工程款26,217,155.03元；二、驳回豪特公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费219,318元，鉴定费20万元，共计419,318元,由豪特公司负担110,108元，由庄河医院负担309,210元。庄河医院不服，向辽宁省高级人民法院提出上诉。庄河医院上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。诉讼费用由豪特公司承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。1、一审法院法庭调查未完成，即宣告判决，程序缺失，直接损害了庄河医院的实体权利，且数额巨大。一审中，豪特公司申请对工程签证部分进行鉴定，鉴定报告出具后，庄河医院提出了书面的异议，鉴定机构给与书面回复，但尚未经过庭审质证程序，包括鉴定人出庭接受质询。一审法院原定于2017年10月26日开庭审理，并向庄河医院送达了开庭传票，庄河医院在10月23日上午十点左右，向主审法官递交了书面的鉴定申请，请求对整体工程造价进行鉴定。后一审法院电话通知10月26日暂时不开庭，开庭时间另行通知。就在庄河医院等候开庭通知的时候，一审法院突然下达判决。根据《民事诉讼法》第一百三十八条“法庭调查按照下列顺序进行：（一）……(三)出示书证、物证、视听资料和电子数据;(四)宣读鉴定意见;……”宣读鉴定意见是法庭调查的法定程序，法庭没有宣读鉴定意见，亦没有开庭对鉴定意见进行质证，就下达判决，程序违法。2、庄河医院提交的鉴定申请是在法庭辩论终结前提出的。法院传票确定的开庭时间是在10月26日，庄河医院在10月23日向法院送交了鉴定申请书，法院收到，此时法庭辩论并没有终结。根据民事诉讼法司法解释第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”及第九十九条“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许”，本案法院没有确定举证期限，当事人也没有协商，因此在法庭辩论终结之前当事人可以举证，当然可也以申请鉴定。3、一审法院没有审查鉴定依据的合法性，即依据鉴定结论进行判决，程序违法，导致认定事实错误。本案中一审法院未审查鉴定机构的鉴定依据，也未给庄河医院对鉴定依据进行质证的机会，程序违法。东正造价所定价并没有依据招标文件规定的计价原则，鉴定结果严重偏离客观实际。二、一审判决认定事实错误。本案只有对案涉整体工程造价进行鉴定，才能查清案件事实，才能明确工程款数额。豪特公司仅对工程量签证部分申请进行鉴定，不能客观确认案涉工程的全部工程造价，鉴定结论与客观情况严重不符，只有通过对案涉工程的全部工程项目进行依法鉴定方能客观反映案涉工程的真实工程造价。三、本案无论是施工合同还是招标文件，都明确约定了设计变更引起的工程量项目，工程造价以财政审核为依据。本案在豪特公司起诉前，财政部门对案涉工程的变更工程造价已经作了审核，在一审确定第三次开庭前，庄河医院向一审法院提交，法院开始说等第三次开庭时再进行审理，但并没有进行第三次开庭。所以，一审法院对于这一重要的事实没有查明就进行了判决。豪特公司辩称：庄河医院的上诉请求没有事实依据与法律依据，应驳回其上诉请求，维持一审判决。一、一审判决程序合法。庄河医院认为一审法院法庭调查未完成，即宣告判决，程序缺失，与事实不符。庄河医院的鉴定申请未在法庭辩论终结前提出，一审法院对庄河医院的鉴定申请不予准许，法律依据充分。一审法院对鉴定结论已给予庄河医院充分的质证机会，庄河医院已进行了充分的质证，一审程序合法。二、一审判决认定事实正确。庄河医院认为只有对案涉整体工程造价进行鉴定，才能查清事实，其理由不成立，其观点不应予以采信。三、庄河医院提到一审法院遗漏重要事实，我方认为不存在遗漏的情况。二审对一审法院查明事实予以确认。二审法院认为,本案争议焦点主要有三个，一、原审是否存在违反法定程序的问题；二、应否对整体工程造价进行重新鉴定；三、对变更工程部分的价款应按合同约定以财政审计为准还是以诉讼后法院组织进行鉴定的鉴定结论为准。关于原审是否存在违反法定程序的问题。在本案一审审理过程中，依据豪特公司的申请，对整体工程增加部分即工程签证及签证补充部分的工程造价进行了司法鉴定。庄河医院、豪特公司对鉴定报告均提出异议，鉴定机构针对双方的异议分别作出回复，其中基于庄河医院提出的异议，在原鉴定意见基础上减少了48,293.6元。庄河医院主张原审判决所依据的鉴定报告没有经过庭审质证程序与事实不符。其主张原审向其送达了开庭传票但没有开庭一节，未能提供相应的证据予以证明，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，一审法院对庄河医院在法庭辩论终结后提出的鉴定申请不予准许，并无不当。综上，原审程序并无违法之处，对庄河医院该项上诉请求，不予支持。关于应否对整体工程造价进行重新鉴定以及一审对增加部分工程的鉴定结论能否采用的问题。案涉工程分为合同约定和施工过程中增加工程两部分。在装修施工合同中已约定合同价款为37,997,118元，庄河医院未对该部分工程量和工程造价提出异议，且案涉装修工程于2014年6月26日已竣工验收，合同约定的和施工图纸所含的全部内容均已完成并达到合格标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”和第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，对该部分工程无须重新鉴定。对于双方存在争议的施工过程中增加工程部分，经豪特公司、监理单位以及庄河市城乡局共同确认的101份签证（100张工程量签证单和1张技术联系函），记载了工程变更、增项（或仅记载增项）内容。一审法院据此进行司法鉴定，能够客观反映出案涉工程增加部分的价值。前后两者相加减去庄河医院已经支付的4100万元，即为庄河医院尚欠款项。庄河医院仅以财政审核工程增量造价明显低于鉴定造价为由，主张鉴定结果与实际不符，没有事实依据。本案应以鉴定机构的鉴定结论作为案涉工程增加部分工程款的认定依据。庄河医院相关上诉请求不能成立，亦不予支持。综上所述，庄河市中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费172,885元，由庄河市中心医院负担。庄河医院不服辽宁省高级人民法院（2017）辽民终1306号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。本案中，双方当事人在原审期间对鉴定意见均提出异议，但原审法院未通知鉴定人出庭作证，违反法定程序，未充分保障当事人质证和辩论的权利。庄河医院的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四长、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定：指令辽宁省高级人民法院再审本案。辽宁省高级人民法院受理此案后，经再审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。本案中，双方当事人在原审期间对鉴定意见均提出异议，但原审法院未通知鉴定人出庭作证，违反法定程序，未充分保障当事人质证和辩论的权利。对案涉工程施工款数额没有查清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定：撤销辽宁省高级人民法院（2017）辽民终1306号民事判决及大连市中级人民法院（2016）辽02民初139号民事判决，发回大连市中级人民法院重审。豪特公司原审时向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付装修工程欠款31983643元,后在庭审时变更为26265448.63元(中标合同额37997118元+增项鉴定工程造价29268330元-4100万元)；2、被告支付违约金190万元；3、被告赔偿实际损失162万元。庄河医院辩称，一、案涉工程的总造价应依据招投标文件和施工合同约定，由政府部门财政审核。经过财政审核后，工程总造价为50492583元。案涉合同约定价款为37997118元。工程施工过程中有减少项目，有增加项目，也有变更项目。案涉工程完工后，豪特公司提交了设计变更、签证部分的金额经政府财政审核后，审核造价应为12495465元。二、如果法院认定招标文件及施工合同约定的“以财政审核为准”无效，需要以工程造价鉴定作为结算依据，本案也应该对全部工程项目进行鉴定，才能客观真实反映案涉工程的工程造价情况。三、原告请求支付利息、违约金没有事实和法律依据。四、庄河医院原审时辩称其主体资格不适格，在本次审理中其表示对于其主体资格没有异议。原审查明：2012年5月，被告作为招标人向原告发出中标通知书，告知原告已被确认为案涉工程中标人，同时载明中标金额为37997118元。嗣后，原、被告签订建筑装饰工程施工合同，该合同约定开工日期为2012年6月6日，竣工日期为2012年11月6日。总日历工期天数为150天，以开工报告日期为准。合同价款为37997118元。第19.1条约定合同价款形式是固定综合单价合同，但是该条未约定固定综合单价的价格。第19.2条约定调整方式为因设计变更增项发生的价款变化不在此合同总价范围之内，需另行计算。第29条约定确定变更价款的方式以财政审核价为准。第32.2条约定保修期限为两年。第32.3条约定保修金额和支付方法为（总价款）5%，保修期满3日内一次性支付。第34.1条约定被告代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致原告增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等），相应顺延工期：按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给原告造成的窝工等损失。原告不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，被告代表可通知原告,按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给被告造成的损失。第34.2条约定违约金数额为合同总价5%。第34.3条约定损失计算方式为以实际计算。第44条附加条款第4条约定工程款如不能及时足额到位，承包人不得停工和延误工期，并不得索赔。该合同还约定了双方其他权利义务。后该合同经备案机关备案。合同签订后，原告依约进行施工。在施工过程中，经原告、监理单位以及庄河市城乡建设管理局（以下简称“庄河市城乡局”）共同确认了101份签证（100张工程量签证单和1张技术联系函），在前述所有工程量签证单的问题性质处记载着变更、增项（或仅记载增项），且落款处均有原告、监理单位及庄河市城乡局盖章确认。该技术联系函的问题性质处则记载变更且未有监理单位和庄河市城乡局盖章。原审时，被告表示对上述101张签证单的真实性没有异议，本次审理中，被告对前述签证单中庄河市城乡局盖章的真实性没有异议。双方均认可被告已向原告支付工程款4100万元。2014年6月26日，原告、被告及监理单位共同签署工程竣工验收报告，验收结论为：合同约定的和施工图纸所含的全部内容均已完成并达到合格标准，使用后如发现不完善项目，跟进整改。2016年10月11日，原告与庄河市城乡规划建设局签订《庄河中心医院2、8、10、11、19、34号等签证补充说明》，对相应工程量签证单问题作出说明。被告在本案原审审理过程中认可该补充说明中庄河市城乡规划建设局公章的真实性，本次审理中对其真实性未提出异议。在本案原审审理过程中，原告申请对整体工程增加部分即工程签证及签证补充部分的工程造价进行司法鉴定。辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“东正造价”）于2017年7月26日作出辽东鉴字（2017）第24号鉴定报告，鉴定意见是案涉装修工程的签证及签证补充部分工程造价为29268330.63元，其中含特殊装修增项部分4650284.51元。2017年9月9日，东正造价针对双方对鉴定报告的异议分别作出回复，其中针对被告提出的异议，东正造价的异议回复材料中载明，在原鉴定意见基础上减少48293.6元。本案共发生鉴定费用20万元。本次审理时，庭前及庭审中，均征求双方意见，是否申请东正造价的鉴定人员出庭接受质询，双方均表示不申请鉴定人员出庭进行质询。本次审理中，原告提交庄河市中心医院图纸变更及增项主要材料价格确认单，显示在施工过程中，庄河市财政局、庄河市城乡局领导小组对设计变更部分材料价格进行了确认，被告则主张该确认单只是显示部分材料价格，而非全部材料价格。被告提交《关于庄河市中心医院装修工程设计变更、签证工程造价的审核说明》，主张庄河市财政局委托辽宁金衡工程造价咨询有限公司为案涉工程设计变更、签证部分进行审核，于2017年9月21日出具审核说明，审核金额为12495465元。本案第二次开庭时被告提交庄河市财政局的情况说明，载明该审核书和审核结果是其对案涉工程造价审核的最终结果。本院确认上述事实有招标文件、投标文件及中标通知书、《建筑装饰工程施工合同》、工程量签证单和技术联系函、工程竣工验收报告、《庄河市中心医院2、8、10、11、19、34号等签证补充说明》、进账单、庄河市中心医院图纸变更及增项主要材料价格确认单、《关于庄河市中心医院装修工程设计变更、签证工程造价的审核说明》、情况说明、辽东鉴字（2017）第24号鉴定报告、鉴定费收据、原审及本次庭审笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。原告提交的沙河口区城建应急中心综合办公楼加固维修工程的结算文件及被告提交的建设工程造价咨询合同系案外人之间所涉及的其他工程与合同，其真实性本院无法核实，双方对对方提供上述证据的真实性亦不予认可，且与本案没有关联性，本院不予采信。一审法院认为，豪特公司与庄河医院经过合法的招投方式后签订的建筑装饰工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约遵守并履行。原告诉请被告支付欠付的工程款，被告对欠款数额持有异议，故本案争议焦点为被告庄河医院欠付豪特公司案涉工程款数额应为多少。关于合同内工程的工程造价，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，庄河医院向豪特公司发出的中标通知书载明中标金额为37997118元，后双方签订建筑装饰工程施工合同，明确约定合同价款为37997118元，为固定综合单价合同。案涉工程于2014年6月26日竣工验收，验收报告结论显示：合同约定的和施工图纸所含的全部内容均已完成并达到合格标准。工程造价系依据单价和工程量进行核算，因此，在双方验收报告认可案涉合同约定的工程量已全部完成，而固定综合单价不变的情况下，案涉工程的合同内工程造价亦未发生变更，故仍应以中标通知书及合同载明的金额37997118元为准。本次审理中，庄河医院曾在答辩时对合同价款表示认可，后申请对案涉全部工程造价进行鉴定，与中标通知书及合同约定内容不符，亦与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条相悖，故其鉴定申请缺乏事实依据和法律依据，亦与其主张自相矛盾，该院不予支持。关于案涉装修工程量签证单载明的增项及变更工程的工程价款，本案原审时，庄河医院并未提供证据证实案涉工程增项及变更工程的工程价款。后经豪特公司申请对上述增项及变更工程进行鉴定，东正造价最终确认工程造价为29,220,037.03元（29268330.63元-48293.6元）。双方对此虽有异议，但均没有提供充分证据足以推翻，东正造价针对双方异议亦出具书面答复。本次审理中，双方亦明确表示不申请鉴定人员出庭接受质询，故对于东正造价出具的鉴定报告本院予以认可。庄河医院提交《关于庄河市中心医院装修工程设计变更、签证工程造价的审核说明》及庄河市财政局的情况说明，主张案涉工程增项及变更工程的工程价款审核结果应为12495465元，对此，该院认为，首先，该审核说明系2017年9月21日作出，即本院原一审判决作出之前即已经存在，在东正造价鉴定机构作出鉴定结论后，本院原一审判决作出之前，被告均未将该审核说明作为证据向法院提交，在本次一审中其作为证据向法庭提交，违背常理；其次，该审核说明的出具主体系辽宁金衡工程造价咨询有限公司（以下简称金衡造价），该审核说明中仅有金衡造价的公司印章，缺少委托人的印章，故该审核说明的真实性、准确性无法确认；最后，虽然庄河市财政局出具情况说明，对审核说明中载明的审核金额予以认可，但该情况说明上没有负责人或制作人的签名或印章，形式上存有瑕疵。另，正规的结算报告应该有委托单位、建设单位、施工单位及审核单位的共同确认，因此即使认定该情况说明真实有效，庄河市财政局只是案涉工程的一方主体，在建设单位豪特公司对此不予认可的情况，其在情况说明中所做的单方认可不能作为确认案涉增项及变更工程价款的依据。综上，庄河医院主张应当以金衡造价出具的审核说明载明的金额作为案涉增项及变更工程价款的理由缺乏事实依据，该院不予支持。案涉装修工程至原告豪特公司起诉之日，工程质量保修期已届满，因双方均认可庄河医院已向豪特公司支付4100万元，故对于案涉工程，庄河医院应向豪特公司支付工程款额为26217155.03元（37997118元+29220037.03元-41000000元）。原告诉讼请求中此合理部分，有事实和法律依据，该院予以支持。关于原告诉请被告给付违约金190万元及实际损失162万元一节，本院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。本案中，虽然双方建筑装饰工程施工合同约定了被告不按合同履行付款义务的违约金数额和损失计算方法，但是第44条附加条款第4条亦约定“工程款如不能及时足额到位，承包人不得停工和延误工期，并不得索赔”。本院认为，附加条款的性质系对一般性合同约定条款的补充说明或变更，其效力理应高于一般性合同约定条款，因此，根据该附加条款的约定，对于工程款的延期支付，豪特公司不得索赔，故豪特公司的此项诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第二百五十二条之规定，判决：一、庄河市中心医院于本判决生效后十日内给付大连豪特建筑装饰设计工程有限公司工程款26217155.03元；二、驳回大连豪特建筑装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费219318元，鉴定费20万元，共计419318元,由大连豪特建筑装饰设计工程有限公司负担110108元，由庄河市中心医院负担309210元。宣判后，庄河医院不服，向本院提出上诉。本院查明的事实与原审法院查明事实基本一致。本院审理期间，上诉人庄河医院提供以下证据：1、由庄河市财政局盖章及局长签字的“情况说明”，以证明，提供的工程造价审核书的审核结果是经过财政局核对并同意由金恒造价出具，该审核书和审核结果是庄河市财政局对案涉工程审核造价的最终结果。2、庄河市财政局的拦标价材料，以证明，对于新增项目价款调整方式，当投标价高出招标人拦标价时，应以拦标价价为准。3、《庄河市中心医院装修工程签证及增项部分与鉴定报告差价汇总表》，以证明，鉴定报告存在重复计算、应扣减未扣减、未执行拦标价和投标价的项目金额为1190余万元。4、庄河市中心医院主楼5层排水设计图和排水竣工图，以证明，签证单并不能完全准确的反映工程的实际施工情况。5、公证书，以证明，庄河市中心医院主楼5-14层蹲便和坐便的数量，说明签证单并不能完全准确的反映工程的实际施工情况。被上诉人豪特公司认为，庄河医院本次向法院提供的证据均不是新证据，且本案已经经过6个审理程序，此前未提供过，这些材料不属于新证据，从证据来源看，是之前的证据，与本案无关，不应审理。本院认为，由庄河市财政局盖章及局长签字的“情况说明”、庄河市财政局的拦标价材料，均不属于二审新证据，不予采纳。《庄河市中心医院装修工程签证及增项部分与鉴定报告差价汇总表》、庄河市中心医院主楼5层排水设计图和排水竣工图、公证书，虽是在本院审理期间收集、形成，但均是上诉人单方面制作，且案涉工程竣工验收投入使用多年，不能真实反映工程施工、竣工当时的情况，因此，不予采纳。经双方当事人申请，本院依法通知鉴定人辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司出庭接受双方当事人询问。鉴定人接受双方当事人询问时陈述：鉴定机构依据大连市中级人民法院的委托对案涉工程增项进行鉴定，但实际上在造价专业中变更增项有正数的增加和负数的增加，在本次鉴定中，对工程变更造成合同内工程的减少，鉴定机构已经在鉴定意见中予以扣除，在鉴定意见中工程数量一栏中负值即为工程量的扣除。鉴定意见没有按照拦标价执行，在委托的工程范围内实际施工人与建设方就合同外变更材料均做了价格确认，鉴定意见中材料价格以价格确认单为准，少数辅材也依据辽宁省发布的材料价格计算。根据双方当事人庭审对鉴定人的询问意见，本院向鉴定人辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司发出《关于通知辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司提供鉴定意见补充说明的函》，要求其就对案涉工程进行鉴定时，对合同外增加或减少的工程量是否进行了相应的增加或扣减、26台压力监测箱是否存在计取两次造价情况、自流平楼地面是否存在重复造价、设备层总配电箱是否存在计取两次造价等情况做出说明。在本院指定的期限内，鉴定人做出如下答复：一、鉴定机构在进行鉴定时，对合同外增加或减少的工程量均按照变更签证进行了增加或扣减（并提供截图）；二、签证单33号表述增加40套坐便为在原清单数量基础上增加40套，原鉴定意见无误；三、26台压力监测箱不存在重复计算情况；四、原自流平做法已施工，但无法满足PVC卷材需要，原审被告也就新的自流平重新书面确认了价格；五、不存在多计取一台总配电箱造价问题。本院组织双方当事人对鉴定人的“情况说明”进行了质证。上诉人庄河医院认为，鉴定机构截图并称对合同外增加或减少的工程量均按照签证进行了减扣，并不属实；鉴定机构仅对部分签证的工程量进行扣减，而非全部；虽然对部分变更签证进行了扣减，但其扣减的工程量不对；该“说明”没有回答庄河医院提出的问题、没有证据、不符合客观实际。被上诉人豪特公司对鉴定机构所做的说明没有异议，认为通过该“说明”可以看出鉴定结论对案涉工程有扣减部分，并非庄河医院说的只有增加没有扣减、其对工程造价的异议没有依据。经查，上诉人庄河医院虽然对该“说明”提出异议，但没有证据予以支持，故不予采纳，对被上诉人豪特公司的意见予以采纳。对鉴定人在本院再审期间提供的《情况说明》，本院予以采信。上诉人庄河医院请求对庄河市中心医院市内装修工程的地面自流平施工遍数进行现场勘验、鉴定，申请对案涉庄河医院工程进行整体鉴定，因其申请超出法定期限，本院不予准许。经审理认为，本案的争议焦点为：一、一审判决依据辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司于2017年7月26日作出的《辽东鉴字（2017）第24号鉴定报告》确定的本案案涉工程签证及签证补充部分工程造价加《建筑装饰工程施工合同》约定的固定综合单价确定上诉人庄河医院应向被上诉人豪特公司支付工程款的数额是否合适；二、鉴定结论对案涉工程量的变化是否予以相应的增加或扣减；三、上诉人在一审时向法院提出重新鉴定申请是否合适；四、一审判决未采用庄河市财政局工程造价审核书是否合适。一、一审判决依据辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司于2017年7月26日作出的《辽东鉴字（2017）第24号鉴定报告》确定的本案案涉工程签证及签证补充部分工程造价加《建筑装饰工程施工合同》约定的固定综合单价确定上诉人庄河医院应向被上诉人豪特公司支付的工程款数额，并无不当。在本案一审审理过程中，依据豪特公司的申请，对整体工程增加部分即工程签证及签证补充部分的工程造价进行了司法鉴定。庄河医院、豪特公司对鉴定报告均提出异议，鉴定机构针对双方的异议分别作出回复，其中基于庄河医院提出的异议，在原鉴定意见基础上减少了48,293.6元。本案中，案涉工程分为合同约定的工程量和施工过程中增加的工程量两部分。在装修施工合同中已约定合同价款为37,997,118元，庄河医院未对该部分工程量和工程造价提出异议，且案涉装修工程于2014年6月26日已竣工验收，合同约定的和施工图纸所含的全部内容均已完成并达到合格标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”和第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，对该部分工程无须重新鉴定。对于双方存在争议的施工过程中增加工程部分，经豪特公司、监理单位以及庄河市城乡建设管理局共同确认的101份签证单，记载了工程变更、增项（或仅记载增项）内容。一审法院据此进行司法鉴定，能够客观反映出案涉工程增加部分的价值。庄河医院仅以财政审核工程增量造价明显低于鉴定造价为由，主张鉴定结论与实际不符，没有事实依据。本案应以鉴定机构的鉴定结论作为案涉工程增加部分工程款的认定依据。庄河医院相关上诉请求不能成立，亦不予支持。二、一审法院委托鉴定机构做出的鉴定结论对案涉工程量的变化已经予以相应的增加或扣减。关于上诉人庄河医院提出的“一审法院委托的司法鉴定与本案的实际情况严重不符、案涉工程施工内容发生工程量变更，因而产生大量的工程量增加和减少，司法鉴定只对增加的工程量进行鉴定、但对减少的工程量并没有鉴定，严重损害庄河医院的合法利益，直接导致庄河政府财政损失1670万”的上诉理由，经查，鉴定机构于2017年6月20日至22日对鉴定委托的庄河医院工程进行了实地勘验，被上诉人豪特公司、上诉人庄河医院均有人员配合现场勘验工作，并在勘验现场形成了被上诉人豪物公司、上诉人庄河医院签字确认的勘验笔录，双方一致同意在复核原合同内结算后将变更增项及减项在变更中计算。在本院二审开庭审理时，鉴定人出庭接受当事人询问时陈述，鉴定机构对增项进行鉴定，但实际上在造价专业中变更增项有正数的增加和负数的增加，在本次鉴定中，对工程变更造成合同内工程的减少，鉴定机构已经在鉴定意见中扣除，在鉴定意见中工程数量一栏中负值即为工程量的扣除。上诉人举例提出鉴定报告中有24套蹲便未扣减，26台压力监测箱计取了两次造价，应按签证单确认价格予以扣减。鉴定机构在现场勘验时依据上诉人及被上诉人双方认可的签证单进行鉴定，且已明确向双方人说明，如竣工图和签证单勘验不符，应在勘验时提出异议，而双方当事人均未提出异议，故鉴定机构依双方当事人均认可的签证单做出的鉴定结论并无不当。在本院审理期间，鉴定人按本院要求，对上述问题又进行了重新答复，鉴定人认为上诉人提出的此项问题并不存在。同时，上诉人亦不能举证支持自己的上诉主张，因此，对上诉人此项上诉理由不予支持。对被上诉人提出的依据鉴定报告，合同内该扣减的工程造价在鉴定时已经做了相应扣减的答辩意见予以支持。三、上诉人在一审时向法院提出重新鉴定申请不符合法律规定。在本案中，双方当事人约定合同价款为37997118元，采用固定综合单价的合同价款。同时约定，调整方式为因设计变更增项发生的变化不在此合同总价范围之内，需另行计算。本案合同价款已确定，因双方约定的风险范围以外的原因而发生工程量的变更，在履行合同过程中双方当事人通过共同签字确认的签证单的形式对变更的工程量进行确定，一审法院依据双方确认的工程量，依法委托鉴定机构对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准进行鉴定，计算工程款而不对整个工程造价进行鉴定，并无不当。关于上诉人庄河医院提出“一审中庄河医院申请对案涉装修工程进行整体鉴定就是为了验证庄河市财政局作出财政审核结果是正确的、是符合客观实际情况的，但一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，不同意庄河市中心医院的鉴定申请是错误的”上诉理由，经查，上诉人庄河医院在法庭辩论终结后提出申请对案涉工程进行整体鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25、27条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定，上诉人申请整体重新鉴定不符合法律规定，一审法院不予准许并无不当。上诉人此项上诉理由不能成立，本院不予支持。四、一审判决未采用庄河市财政局工程造价审核书并无不当。关于上诉人庄河医院提出“一审判决脱离庄河医院与豪特公司签订的《建筑装饰工程施工合同》的约定，回避合同约定的变更工程造价以财政审核价为准的工程价款结算方式，导致案件判决错误”的上诉理由，经查，上诉人庄河医院在一审时向法院提交《关于庄河市中心医院装修工程设计变更、签证工程造价的审核说明》及庄河市财政局的《情况说明》，主张案涉工程增项及变更工程的工程价款审核结果应为12,495,465元，对此，一审法院认为，首先，该审核说明系2017年9月21日作出，即原一审判决作出之前即已经存在，在东正造价鉴定机构作出鉴定结论后，该院原一审判决作出之前，被告均未将该审核说明作为证据向法院提交，在本次一审中其作为证据向法庭提交，违背常理；其次，该审核说明的出具主体系辽宁金衡工程造价咨询有限公司，该审核说明中仅有金衡造价的公司印章，缺少委托人的印章，故该审核说明的真实性、准确性无法确认；最后，虽然庄河市财政局出具情况说明，对审核说明中载明的审核金额予以认可，但该情况说明上没有负责人或制作人的签名或印章，形式上存有瑕疵。另，正规的结算报告应该有委托单位、建设单位、施工单位及审核单位的共同确认，本案在建设单位豪特公司对此不予认可的情况，其在情况说明中所做的单方认可不能作为确认案涉增项及变更工程价款的依据。本院意见同一审法院审理意见。综上，庄河医院主张应当以金衡造价出具的审核说明载明的金额作为案涉增项及变更工程价款的理由缺乏事实依据，不予支持。综上所述，庄河市中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  曲维东审判员  李云波审判员  蒋华明二〇二〇年十二月二十九日法官助理张骞文书记员辛颖