山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4173号 上诉人(原审被告、反诉原告)：山东新华联智能光伏有限公司，住所地：山东省聊城市经济技术开发区东昌东路星光财富中心**。 法定代表人：王平红，董事长。 委托诉讼代理人：苏要辉，山东普新律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：浙江正泰新能源开发有限公司，住，住所地：浙江省杭州市滨江区滨安路******厂房**/div> 法定代表人：仇展伟，董事长。 委托诉讼代理人：沈建新，男，1986年12月4日出生，汉族，该公司员工，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：舒畅，男，1996年11月2日出生，汉族，该公司员工，住甘肃省金昌市金川区。 上诉人山东新华联智能光伏有限公司（简称新华联公司）因与被上诉人浙江正泰新能源开发有限公司（简称正泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2020)鲁1502民初8584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 新华联公司上诉请求：依法撤销一审判决第六项，并依法改判支持新华联公司的一审反诉请求；一审、二审诉讼费用由正泰公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。新华联公司与正泰公司于2018年8月20日签署《山东新华联智能光伏有限公司中冶石油3.7MW分布式光伏发电项目工程总承包合同》，该工程计划装机容量为3.7MW，施工部分费用为814万元。涉案工程于2018年11月21日竣工，23日通过电网验收，并网发电。根据合同约定，质保金支付条件是如无质量问题在设备验收之日起一年内无息付清，但是正泰公司施工的工程存在多处质量问题，如SVG出线柜上隔离连杆机构动作不可靠，信号不到位；二次仓内逆变电源故障并跳闸，多次排查均未查明原因。2019年3月15日新华联公司就将存在质量问题的相关情况邮件告知正泰公司，但是正泰公司一直未予维修处理，新华联公司提出存在质量问题的时间也是在质保期内。因该工程存在的多处质量问题一直尚未维修，所以新华联公司在一审时无法提交维修合同、发票、付款凭证等相应证据，又因正泰公司拒不履行维修、维护义务，故提起反诉，要求就工程出现的质量问题的修复费用进行鉴定，以便在支付质保金时予以扣除，这也节省了司法资源。对于质量问题修复费用的鉴定并不属于《最高院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第四项中规定的“应当由当事人举证的非专门性问题”。另外，新华联公司提起反诉并申请维修费用鉴定的时间是2020年8月中旬，而《最高院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》开始实施的时间是2020年9月1日，所以不应适用该规定。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第六项，并依法改判支持新华联公司一审反诉请求。 被上诉人正泰公司辩称：一、新华联公司未尽到举证责任，其主张事实不能成立，新华联公司在一审中主张正泰公司承包的涉案工程在质保期内发生质量问题，但是新华联公司在一审中并未提交证据证明发生质量问题的具体时间，以及问题原因。同时，新华联公司在上诉状中自认“相关质量问题未排查出质量问题所在”，根据新华联公司与正泰公司的合同约定，非正泰公司的原因造成的质量问题，正泰公司不应承担责任；二、新华联公司试图通过申请司法鉴定逃避举证责任，一审法院不予准许，适用法律正确，依据双方合同约定，新华联公司只有权就因我方原因实际发生的修复费用要求正泰公司承担，而对于已发生费用的证明，显然不属于专门性问题，是应当通过新华联公司举证加以证明，依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第四项，不予准许委托鉴定。另外，关于新华联公司提到的该司法解释实施时间的问题，正泰公司认为在人民法院未作出审查决定之前，该司法解释已经生效，应当予以适用，另外，在最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条第一款，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义，人民法院不予准许，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人只可就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。 正泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令新华联公司支付正泰公司合同款2614000元，其中工程款1800000元、履约保证金814000元；并确认正泰公司就工程款1800000元享有优先受偿权；2.判令新华联公司支付正泰公司合同违约金1187700元；3.判令新华联公司赔偿正泰公司因新华联公司逾期支付上述合同款项产生的利息损失，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率，自2020年6月8日起算，直至付清所有合同款项；4.判令山东海慧新能源科技有限公司就上述1-3项诉请中新华联应承担的各项债务承担连带责任；5.判令新华联公司、山东海慧新能源科技有限公司共同承担本案案件受理费、保全申请费等诉讼费用。案件审理过程中，正泰公司自愿申请撤回对山东海慧新能源科技有限公司的起诉及第四项诉讼请求，并自愿将违约金数额降至1000000元。 新华联公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令正泰公司支付不合格工程部分修复费用暂计200000元（具体以鉴定结论为准）；2.本案反诉费用、鉴定费用由正泰公司承担。 一审法院认定事实：2018年8月20日，正泰公司与新华联公司签订了《光伏工程总承包合同》，工程名称为发电工程，工程地点在聊城市开发区牡丹江路南6号，合同总价为人民币23754000元，其中施工部分为8140000元，发包方指定承包方采购本工程的设备材料供货款为人民币15614000元；工程施工履约保证金为合同施工部分金额的10%，金额为814000元。承包方收到中标通知书后5日内投标保证金自动转为履约保证金，不足部分在合同签订后5日内打入发包方账户。合同规定承包方应于2018年11月30日之前完成本工程的全部工程总承包工作（含本工程并网所涉及全部手续），且应确保本工程在上述期限内实现满发并网发电。关于付款节点和条件，合同签署生效后，承包方进场施工10日内，发包方向承包方支付合同施工部分总额的20%，金额为1628000元。承包方在所有设备安装调试完毕，发包方向承包方支付合同施工部分总额的30%，金额为2442000元。发电工程通过电网验收并网挂表，连续并网运行1个月，发包方向承包方支付合同施工部分总额的45%，金额为3663000元，同时退还承包方开工前交付施工部分金额10%的工程施工履约保证金814000元。剩余5%的款项，即407000元，如无质量问题自设备验收合格之日起一年后无息结清。每次施工部分付款前，承包方向发包方提交付款申请书，并提供相应金额的10%增值税专用发票；承包方完成本工程的全部工作且工程通过发包方竣工验收后，承包方自发包方提交竣工资料、三方盖章确认的竣工结算报告、工程竣工验收合格证书等材料；监理人受发包方委托，享有合同约定的权利，其所发出的任何指示应视为已得到发包方的批准。关于违约责任，合同约定应违约方原因造成合同无法继续履行，或违约方严重违约，或违约方违反本合同约定经守约方通知后未在规定期限内纠正的，守约方有权立即解除本合同，违约方应向守约方支付本合同总价款5%的违约金，作为向守约方的赔偿，如违约金不足以补偿守约方遭受的损失的，应另行赔偿。发电工程的质保期为一年，自工程通过竣工验收之日起算；工程或设备质量不符合约定，承包方应当按照发包方的要求及时进行维修或整改，由此产生的全部费用均由承包方承担。2018年7月24日，正泰公司通过中国农业银行向招标人山东海慧新能源科技有限公司转账投标保证金20000元，后该笔投标保证金自动转为履约保证金，2018年9月11日，正泰公司通过中国农业银行向新华联公司账户转账剩余履约保证金794000元，以上共计814000元。2018年9月14日，新华联公司向正泰公司支付1628000元。2018年11月21日，发电工程竣工，通过新华联公司验收合格，2018年11月23日，发电工程通过电网验收合格，并网发电。新华联公司向正泰公司出具付款计划，双方同意将2442000元工程款扣除未装机容量和供电车以及罚款单费用42238元后的工程进度款2399762元平均分为两次支付，付款时间分别延后至2019年1月31日、2019年3月15日，分别支付1199881元。2019年1月24日、2019年9月24日，正泰公司两次发函催告履行付款义务。2019年7月15日，正泰公司向新华联公司再次发函催告履行付款义务，并就欠付工程款4070000元主张优先受偿权。新华联公司于2019年7月31日、8月22日、9月29日、12月24日，4月2日、6月1日向正泰公司分别支付870000元、650000元、500000元、150000元、50000元、50000元，新华联公司共向正泰公司支付6297762元。现新华联公司尚欠工程款1800000元（其中包括质保金407000元）及履约保证金814000元。2020年9月8日，正泰公司开具质保金增值税专用发票，2020年9月21日，新华联公司收到该发票。 一审法院认为，本案的争议焦点在于如下三点：1.正泰公司主张的工程价款、工程款优先受偿权、履约保证金、利息损失等是否予以支持；2.合同违约金是否应予调整；3.新华联公司主张的质量不合格工程部分的修复费用是否应予支持。 关于工程款、工程款优先受偿权、履约保证金问题。正泰公司、新华联公司签订的《光伏工程总承包合同》系双方真实意思表示，内容并不违反有关法律法规的强制性规定，合同效力应予认定，合同双方当事人均应按照约定履行自己的义务，并对违约情形承担相应的违约责任。正泰公司已按照合同要求将发电工程竣工验收合格，且现已开齐相应增值税发票，新华联公司也应及时给付正泰公司工程欠款1800000元（含质保金407000元）及履约保证金814000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，根据合同约定，正泰公司主张的第三节点未付工程款1800000元中的质保金407000元，新华联公司于2020年9月21日收到正泰公司开具的增值税专用发票，正泰公司主张在质保金407000元范围内享有优先受偿权，符合相关法律规定，法院予以支持。但其主张其余工程款1393000元，应付时间为2018年12月23日，即优先受偿权的除斥期间应从2018年12月23日计算6个月，而正泰公司于2019年7月15日发函主张工程款优先受偿权，已超过优先受偿权的除斥期间6个月，现正泰公司主张优先受偿权，没有事实及法律依据，法院不予支持。 关于合同违约金问题。正泰公司主张依照《光伏工程总承包合同》约定，合同违约方应向守约方支付本合同总价款5%的违约金作为向守约方的赔偿，新华联公司欠付工程款行为严重违约，且在2019年1月24日、7月15日、9月24日三次书面催告被告履行付款义务但新华联公司均未在催告期限内履行，新华联公司的行为符合合同约定的支付违约金情形，应支付合同总价款23754000元的5%，即1187700元，正泰公司在庭审中将违约金调整至1000000元。新华联公司辩称首先其不存在任何违约行为，但据前文所述，新华联公司对于欠付工程款1393000元存在违约情形，故新华联公司所述其不存在任何违约行为不符合事实依据，法院不予支持。另，新华联公司辩称其即使存在违约问题，正泰公司所主张的违约金计算方法没有依据，因为在合同履行过程中仅就其中的施工部分（工程款数额8140000元）实际履行，合同中约定的原材料、设备采购款等15614000元并未实际发生，所以不应按照合同总额23754000元的5%计算违约金，且正泰公司主张的违约金1000000元明显过高，应予以降低。经审查，新华联公司拖欠工程款构成违约，双方签订的合同约定了违约金计算方法，新华联公司应当向正泰公司支付违约金。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”新华联公司欠付工程款数额为1393000元，而正泰公司要求新华联公司支付的违约金为1000000元，明显高于正泰公司的损失，应予以适当减少。但双方均未能提供证据证实因违约造成的实际损失，故正泰公司的实际损失实为合同相对方逾期付款造成的损失。法院以双方自愿达成的合同约定为基础，根据诚实信用和公平原则适当调整违约金，将违约金标准降低为实际损失即贷款利率的130%为宜。根据《最高人民法院关于修改＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞的决定》第二十六条规定，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率130%计算。具体违约金计算如下：1）根据合同约定，新华联公司应于2018年12月23日前支付3663000元工程款及履约保证金814000元，新华联公司分别于2019年7月31日、8月22日、9月29日、12月24日、2020年4月2日、6月1日偿还870000元、650000元、500000元、150000元、50000元、50000元的工程款，但未偿还履约保证金，故截止2019年7月31日，被告逾期220天，违约金以4477000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算；截止2019年8月22日，新华联公司再次逾期21天，以3607000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算；截止2019年9月29日，新华联公司再次逾期37天，以2957000元为基数，按照按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的130%计算；截止2019年12月24日，新华联公司再次逾期85天，以2457000元为基数，按照按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的130%计算；截止2020年4月2日，新华联公司再次逾期99天，以2307000元为基数，按照按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的130%计算；截止2020年6月1日，新华联公司再次逾期59天，以2257000元为基数，按照按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的130%计算；自2020年6月2日起，以2207000元为基数，按照按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的130%计算至欠款实际付清之日止；2）根据合同约定，如无质量问题自设备验收合格之日起一年后无息结清剩余5%的工程款即质量保证金，但新华联公司于2020年9月21日才收到正泰公司寄出的该部分款项的发票，符合付款条件，故新华联公司应于2020年9月22日起，以407000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的130%计算至欠款实际付清之日止。另根据合同约定，新华联公司应于2018年8月20日合同签署生效后，承包方即正泰公司进场施工10日内支付1628000元，新华联公司于2018年9月14日偿还1628000元，因正泰公司无法证实进场施工的具体日期，且新华联公司不予认可，故法院无法认定2018年9月14日付款是否存在逾期付款及逾期付款违约金的情况。 关于利息损失问题。新华联公司主张正泰公司已经主张了违约金，同时又主张利息损失没有依据。双方在合同中约定的违约金系违约损害赔偿的替代，约定之目的在于避免或减轻对损失数额的证明责任，正泰公司在此之外又主张逾期利息，二者均以赔偿损失为目的，二者并用有违合同法的原则，故正泰公司在要求新华联公司支付违约金之外另行支付逾期利息损失的主张法院不予支持。只有在违约金不足以弥补损失时，才可以要求增加。 关于新华联公司要求正泰公司支付质量不合格工程部分修复费用问题。案件审理过程中，新华联公司要求对位于聊城市开发区牡丹江路南6号涉案发电项目工程质量不合格部分修复费用进行鉴定，但正泰公司主张该费用系应当由当事人举证的非专门性问题，不属于应当委托鉴定的事项。经审查，依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第四项规定：“严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：……（4）应当由当事人举证的非专门性问题；……。”新华联公司主张涉案工程存在质量问题，并因此要求正泰公司承担该维修费用，但新华联公司提交的证据材料无法证明在质保期内发生具体质量问题、发生时间、产生原因及实际维修情况，且正泰公司不予认可，另，因质量问题产生的维修费用可以通过提交维修合同、发票、付款凭证等证据进行举证证明，不属于应当鉴定专门性问题，故对新华联公司的鉴定申请，法院不予准许。新华联公司主张质量不合格工程部分的修复费用，证据不足，法院不予支持。新华联公司可待证据充足时，另行主张。 另，案件审理过程中，正泰公司自愿申请撤回对山东海慧新能源科技有限公司的起诉及第四项诉讼请求，系其对自己民事权利的一种自由处分，且不违反相关法律规定，法院予以准许。正泰公司因申请保全产生损失5000元，由新华联公司承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）山东新华联智能光伏有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）浙江正泰新能源开发有限公司工程款共计1800000元（含质量保证金407000元），并确认原告（反诉被告）浙江正泰新能源开发有限公司在工程款407000元范围内对案涉工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；二、被告（反诉原告）山东新华联智能光伏有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）浙江正泰新能源开发有限公司履约保证金814000元；三、被告（反诉原告）山东新华联智能光伏有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）浙江正泰新能源开发有限公司违约金（计付标准和方式详见附表）；四、被告（反诉原告）山东新华联智能光伏有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）浙江正泰新能源开发有限公司保全费5000元；五、驳回原告（反诉被告）浙江正泰新能源开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）山东新华联智能光伏有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18607元，由原告（反诉被告）浙江正泰新能源开发有限公司承担3000元，由被告（反诉原告）山东新华联智能光伏有限公司承担承担15607元；反诉案件受理费2150元，由被告（反诉原告）山东新华联智能光伏有限公司承担。 二审中，新华联公司提交邮件的往来截图，证明：2019年3月15日因正泰公司施工的涉案工程存在质量问题，新华联公司通过温展的邮箱向正泰公司的吴承志、杨晓波、陈家俊就该工程的质量问题清单发送给了正泰公司，该期间系在质保期内出现质量问题，对于相应的费用应当在支付质保金时予以扣除。 正泰公司质证称，1.新华联公司提交的证据不符合二审予以审查的新证据，因为其在2019年3月份就已经发生，且不属于无法取得；2.即使有所谓的通知当事人的情形，也不符合双方合同约定关于如何在质保金中扣除费用的情形，实际发生后才予以扣除；3.新华联公司提交的邮件截图并无显示任何明确的质量问题，且邮件里面申述的为17项问题，与新华联公司一审时提交的36项质量问题不一致，因此在无法证明一审时提交的36项质量问题的发生时间、质量问题情形，也无法证明新华联公司二审提交截图的17项质量问题的发生时间及质量问题情形，正泰公司对该证据的合法性和关联性均不予认可。另，项目竣工之后一直由新华联公司实际占有、控制、使用，如确实发生质量问题，正常理解都应该开展维修，但其至今未开展相关维修，与常理不符；新华联公司提交的证据属于电子证据，但不符合证据形式要件，未提交原始载体，对其三性不予认可。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：涉案合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。新华联公司主张工程存在质量问题，要求在欠付工程款中扣除该维修费。新华联公司二审提交了双方的邮件的往来截图，证明正泰公司施工的涉案工程存在质量问题，正泰公司对该证据不予认可。本院认为，该证据不属于二审新证据，且无法证明具体质量问题、发生时间、发生原因及关联性，无法证明花费的具体维修费用，对该证据本院不予采信。如果对质量问题产生的原因及将产生的维修费用需要专业知识确定，可以申请鉴定，一审直接适用《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第四项规定认定本案质量问题不属于鉴定事项不当，本院予以纠正，但因上诉人在一审时未能提交充分证据证实存在具体质量问题，故一审未启动鉴定程序、告知新华联公司待证据充分后可另行主张权利，实体上并无不当，本院予以维持。 综上所述，新华联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人山东新华联智能光伏有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  孔繁奎 审判员  孙久强 二〇二〇年十二月十四日 法官助理王蕾 书记员姚迪