广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终184号 抗诉机关（原公诉机关）广西壮族自治区柳州市柳江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何林蔚（曾用名何小虎），男，1991年9月18日出生于湖南省祁阳县，汉族，中专文化，住柳州市城中区。曾因犯抢劫罪，于2015年1月22日被判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金五千元。现因涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪、聚众斗殴罪，于2019年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人卿利军、惠斌，广西同望（柳州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈全福，男，1996年12月5日出生于柳州市，汉族，初中文化，家住柳州市鱼峰区。曾因犯盗窃罪，于2017年4月14日被判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元，2017年7月13日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年7月3日被取保候审，同年11月5日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人李春河，广西瑞良律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）伍文祥，男，1993年2月26日出生于湖南省祁阳县，汉族，专科文化，家住湖南省祁阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年7月3日被取保候审，同年11月5日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人姚金宇，广西超仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾云飞，男，1993年3月29日出生于湖南省祁阳县，汉族，本科文化，家住湖南省祁阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年7月3日被取保候审，同年11月5日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）滕杰，男，1992年4月2日出生于湖南省怀化市，汉族，专科文化，家住湖南省怀化市鹤城区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年7月5日被取保候审，同年11月5日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）黄明，男，1997年5月28日出生于柳州市柳江区，壮族，初中文化，家住柳州市柳江区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年7月3日被取保候审，同年12月12日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人王琦琼、张勤，广西北京大成（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）麦科德，男，1997年2月22日出生于忻城县，壮族，初中文化，家住忻城县。曾因犯抢劫罪、盗窃罪，于2014年4月16日被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三千元，2015年1月21日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人莫高经、唐琬媛，广西瑞良律师事务所律师、实习律师。 原审被告人黄涛（曾用名银明星），男，2000年2月5日出生于柳州市，壮族，小学文化，家柳州市柳江区。曾因犯寻衅滋事罪，于2018年4月2日被判处有期徒刑八个月，2018年5月17日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人吴晓华、郑丽华，广西桂中天律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院审理广西壮族自治区柳州市柳江区人民检察院指控原审被告人何林蔚犯以危险方法危害公共安全罪、聚众斗殴罪,原审被告人陈全福、伍文祥、曾云飞、滕杰、黄明、麦科德、黄涛犯聚众斗殴罪一案，于2020年3月5日作出（2019）桂0221刑初538号刑事判决。原审被告人何林蔚、陈全福、伍文祥、曾云飞、滕杰、黄明、麦科德不服,提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2020年11月11日公开开庭审理本案。柳州市人民检察院指派检察官漆沧、检察官助理莫深迪出庭履行职务。上诉人何林蔚及其辩护人卿利军、惠斌，上诉人陈全福及其辩护人李春河，上诉人伍文祥及其辩护人姚金宇，上诉人曾云飞，上诉人滕杰，上诉人黄明及其辩护人王琦琼、张勤，上诉人麦科德及其辩护人莫高经、唐琬媛，原审被告人黄涛及其辩护人吴晓华到庭参加诉讼。期间，因受新冠疫情影响，分别于2020年6月8日、2020年11月9日中止审理和恢复审理本案。现已审理终结。 原判认定：2019年7月2日0时许，被告人何林蔚、伍文祥、滕杰、曾云飞在柳州市柳江区XX农场XX小区XX夜市因要求和被告人黄明的女朋友廖某喝酒，与黄明发生争吵，黄明遂电话邀被告人黄涛、陈全福到现场。当黄涛、陈全福来到现场时，与何林蔚、伍文祥、滕杰、曾云飞再次发生争执，何林蔚、伍文祥、滕杰、曾云飞从何林蔚的桂ＢXXX**宝马小轿车内取出并分别持仿手枪式打火机、棒球棍、匕首、甩棍在夜市门口与黄明、陈全福、黄涛分别持板凳、锥筒发生打斗，何林蔚掏出手枪式打火机指着对方时双方停止打斗，何林蔚、伍文祥、曾云飞、滕杰返回宝马小轿车旁边时，黄涛、陈全福等人跟随其后双方再次发生打斗，被告人麦科德在现场后看见其朋友陈全福与他人打架，遂参与到双方的打斗中。曾云飞、滕杰被打伤跌倒在车边，伍文祥被打伤躲到宝马车上，何林蔚上到宝马车并驾车撞击陈全福等人并在夜宵店门前前后移动，在夜市店前通道上快速来回行驶将陈全福撞伤和停在路边的三辆小车撞坏（其中桂ＢXXX**宝骏小轿车维修费8290元，桂ＢXXX**号本田小轿车维修费26500元，桂Ｂ×××××五菱车维修费1900元），三辆车经济损失共计36690元。 经鉴定，黄某1构成轻伤二级，黄明构成轻伤二级，陈全福构成轻伤一级，伍文祥构成轻伤二级，曾云飞构成轻伤二级，滕杰构成轻伤二级，麦科德构成轻微伤，黄涛构成轻微伤。 在打斗过程中及到医院治疗后，何林蔚、黄明分别拨打“110”报警电话，告诉警方伤者均在医院治疗，其他被告人知道二人报案后均在医院接受治疗，传唤到案后均能如实供述自己的犯罪事实。 在诉讼过程中，被告人何林蔚的家属赔偿了被害人覃某1、韦某车辆损坏造成的全部经济损失，取得被害人覃某1、韦某的谅解。 被告人何林蔚作案用工具宝马牌桂ＢXXX**号小轿车的车某系其母亲陈某。 原判认定的上述事实，有受案登记表、立案决定书、接处警记录登记表、户籍信息、到案经过、刑事判决书及释放证明书、赔偿协议书、收条、谅解书，当庭出示作案工具匕首一把、棒球棍一根、手枪式打火机一把，证人黄某1、黄某2、廖某、郭某1、覃某2、刘某、郭某2的证言，被害人覃某1、沈某、韦某的陈述及修车发票，被告人何林蔚、麦科德、黄涛、伍文祥、曾云飞、滕杰、陈全福、黄明的供述，鉴定意见，现场勘查笔录及照片等证据证实。 针对控辩双方争议的问题，综合评判如下： 1、被告人何林蔚的行为是否构成以危险方法危害公共安全罪。 经查，被告人何林蔚上宝马车后，发现曾云飞、滕杰被打伤跌倒在地上未能上车，遂前后倒车，在夜宵店门前过道上来回行驶，冲撞对方斗殴者，动机、目的是撞击对方，让曾云飞、滕杰能上车得以离开，并不是撞击其他人群，在前后倒车、快速行驶的过程中撞坏三辆小车和对方参与斗殴的陈全福。其主观上没有危害不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全的故意，其开车撞击的行为是聚众斗殴行为的延续，故何林蔚的行为不构成以危险方法危害公共安全罪，公诉机关的这一指控不当，不予支持；被告人何林蔚及其辩护人关于本罪的辩解、辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。 2、被告人黄明、黄涛、陈全福、麦科德是否属持械斗殴问题。 持械斗殴的情形包括为斗殴而准备器械或者持械参与斗殴，也包括在实施过程中临时获得器械并持械进行斗殴。利用车辆撞击聚众斗殴一方的人也可认定为“持械聚众斗殴”。被告人黄明、黄涛、陈全福、麦科德在聚众斗殴时，临时捡得现场的不锈钢脚板凳、停车锥筒等械具实施斗殴，且与伍文祥、曾云飞、滕杰受伤的致伤物相印证，故可认定被告人黄明、黄涛、陈全福、麦科德属持械斗殴，公诉机关不认定为持械斗殴不当，予以纠正。 原判认为，被告人何林蔚、陈全福、伍文祥、曾云飞、滕杰、黄明、黄涛、麦科德持械聚众斗殴，八被告人的行为已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控八被告人犯聚众斗殴罪罪名成立，公诉机关还指控被告人何林蔚犯以危险方法危害公共安全罪，证据不足，不予支持。陈全福曾因犯盗窃被判处有期徒刑，刑满释放后五年内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；何林蔚有犯罪前科，可以酌情从重处罚。在打斗过程中及到医院治疗后被告人何林蔚、黄明分别主动报警，伍文祥、曾云飞、滕杰、黄涛、陈全福、麦科德知道何林蔚、黄明报警后，仍未逃避侦查，归案后能如实供述自己的全部犯罪，均属自首，依法可以从轻处罚；麦科德只参与后半段的打斗，作用相对较小，予以酌情从轻处罚；在诉讼过程中，被告人何林蔚的家属赔偿被害人覃某1、韦某的全部经济损失，取得二人的谅解，可以酌情从轻处罚。何林蔚作案用的桂ＢXXX**号宝马牌小轿车，车某系其母亲陈某，事前不知道何林蔚用于作案，故不予没收。根据八被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人何林蔚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；二、被告人陈全福犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；三、被告人伍文祥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；四、被告人曾云飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；五、被告人滕杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；六、被告人黄明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；七、被告人黄涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；八、被告人麦科德犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；九、随案移送的作案工具手枪式打火机一把、匕首一把、棒球棍一根，依法没收销毁；宝马牌桂ＢXXX**号小轿车一辆，由暂扣单位柳州市公安局柳江分局发还车某陈某。 柳州市柳江区人民检察院抗诉称，何林蔚不仅持械斗殴，后其驾驶车辆来回快速行驶、冲撞的行为还构成以危险方法危害公共安全罪，原判只认定何林蔚犯聚众斗殴罪，属认定事实有误，定性不准，导致适用法律错误，量刑畸轻。柳州市人民检察院支持抗诉机关的意见，并建议二审法院依法纠正。 何林蔚上诉称，案发后已赔偿了被害人覃某1、韦某的全部经济损失并取得谅解，二审审理期间又赔偿了被害人沈某的全部经济损失并取得了谅解，其有自首情节；其行为不构成以危险方法危害公共安全罪，原判定性准确，但量刑过重，请求依法改判。 辩护人卿利军、惠斌辩护称，原判认定何林蔚不构成以危险方法危害公共安全罪符合客观事实，建议维持原判。 陈全福上诉称，其认罪认罚，原判量刑过重，请求依法改判。 辩护人李春河辩护称，原判认定陈全福系持械斗殴不当，导致量刑过重。建议判处陈全福有期徒刑一年七个月。 伍文祥上诉称，其认罪认罚，原判量刑过重，请求依法改判。辩护人姚金宇提出相同的辩护意见。 曾云飞上诉称，其有自首情节，原判量刑过重，请求依法改判。 滕杰上诉称，其有自首情节，原判量刑过重，请求依法改判并对其适用缓刑。 黄明上诉称，原判认定其属持械斗殴不当，请求依法改判。 辩护人王琦琼、张勤辩护称，黄明的行为系正当防卫，不应负刑事责任。 麦科德上诉称，其有自首情节并认罪认罚，原判量刑过重，请求依法改判。 辩护人莫高经辩护称，麦科德的行为系防卫过当，原判量刑过重。建议依法改判并对麦科德适用缓刑。 原审被告人黄涛称，原判量刑过重。 辩护人吴晓华辩护称，黄涛有自首情节，不属于持械斗殴，在斗殴过程中所起作用小，原判量刑过重。建议依法改判为有期徒刑二年。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证，本院予以确认。二审期间另审理查明，2020年6月4日何林蔚的亲属赔偿沈某经济损失30000元，沈某出具谅解书对何林蔚予以谅解，并建议二审法院对何林蔚从轻处罚。 本院认为，上诉人何林蔚、陈全福、伍文祥、曾云飞、滕杰、黄明、麦科德及原审被告人黄涛持械聚众斗殴，上述八人的行为已构成聚众斗殴罪。对于何林蔚的行为是否构成以危险方法危害公共安全罪，黄明、黄涛、陈全福、麦科德是否属持械斗殴的问题。原判根据查明的事实和证据，对此已进行充分阐述，且论据充分，结论正确，本院予以确认不再赘述。原判定性准确，故抗诉机关认为何林蔚的行为还构成以危险方法危害公共安全罪的抗诉意见以及黄明、陈全福和黄涛的辩护人认为黄明、陈全福、黄涛不属于持械斗殴，黄明的辩护人王琦琼、张勤，麦科德的辩护人莫高经认为黄明、麦科德的行为系正当防卫或防卫过当的理由不成立，本院不予采纳。原判在量刑时已经充分考虑，陈全福系累犯，何林蔚有犯罪前科，曾因犯罪被判刑等法定从重或酌定从重处罚情节，以及何林蔚、黄明、伍文祥、曾云飞、滕杰、黄涛、陈全福、麦科德系自首，麦科德作用相对较小，何林蔚已赔偿被害人经济损失并取得谅解的法定从轻或酌定从轻处罚情节，对上述八人分别科处刑罚，量刑适当。二审审理期间，何林蔚赔偿了沈某的全部经济损失并确定谅解，本可应再予以从轻处罚，但考虑何林蔚的犯罪情节最为严重，原判在对何林蔚量刑时已经充分考虑了具有的从重、从轻处罚情节，且赔偿受损车主损失系其法定义务，一审已对其赔偿另外车主损失予以酌情从轻处罚，故本院对何林蔚不再予以从轻处罚。综上，上诉人何林蔚、陈全福、伍文祥、曾云飞、滕杰、麦科德及原审被告人认为原判量刑过重的上诉或辩解意见不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当、适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  薛胜进 审判员  陈永强 审判员  谭贵勇 二〇二〇年十二月二日 书记员  黄小哲