云南省昭通市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）06刑再5号抗诉机关（原公诉机关）云南省昭通市昭阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗丹，女，1989年11月9日出生于云南省昭通市昭阳区，汉族，中专文化，居民，住昭阳区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年11月1日被昭通市公安局昭阳分局逮捕，2018年11月15日被昭阳区人民法院判处缓刑释放。因提起再审，于2020年5月20日被昭通市公安局昭阳分局执行逮捕。现羁押于昭通市昭阳区看守所。辩护人王垚，云南宏通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周文兵，男，1983年8月26日出生于云南省曲靖市富源县，汉族，中专文化，农民，住富源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月10日被昭通市公安局昭阳分局刑事拘留，2017年4月13日被昭通市公安局昭阳分局执行逮捕，2018年2月8日被昭阳区人民法院判处缓刑释放。因提起再审，于2020年5月20日被昭通市公安局昭阳分局执行逮捕。现羁押于昭通市昭阳区看守所。辩护人李晓楠，云南大格律师事务所律师。云南省昭通市昭阳区人民法院审理云南省昭通市昭阳区人民检察院指控被告人罗丹、周文兵犯开设赌场罪一案，于2018年2月7作出（2017）云0602刑初618号刑事判决。宣判后，被告人罗丹不服，提出上诉，本院审理后于2018年7月31日作出（2018）云06刑终100号刑事裁定，以事实不清、证据不足发回昭阳区人民法院重新审判。昭阳区人民法院另行组成合议庭审理后于2018年11月5日作出（2018）云0602刑初437号刑事判决。宣判后，被告人罗丹、周文兵没有上诉，公诉机关没有抗诉，判决发生法律效力后移送执行。2019年12月17日，昭阳区人民检察院以昭阳检四部刑申再建（2019）1号《再审检察建议书》建议昭阳区人民法院提起再审。昭阳区人民法院于2020年3月31日作出（2020）云0602刑监1号《再审决定书》，决定对本案提起再审。2020年5月8日，昭通市昭阳区人民检察院又以昭阳检一部刑变诉﹝2020﹞3号《变更起诉决定书》指控被告人周文兵、罗丹犯开设赌场罪，昭阳区人民法院依法组成合议庭经审理后于2020年6月22日作出（2020）云0602刑再1号刑事判决。宣判后，被告人罗丹、周文兵不服判决，向本院提出上诉；昭阳区人民检察院提出抗诉，昭通市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月23日14时30分在本院第三审判庭依法公开开庭审理了本案。昭通市人民检察院指派检察员雷伦出庭履行职务。上诉人罗丹、周文兵及其辩护人王垚、李晓楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审判决认定，2016年6月至2017年3月8日期间，被告人罗丹与刘学升（另案处理）在昭通市音乐酒吧内开设赌场，赌场以“猜信封”方式进行赌博，被告人周文兵受刘学升的安排对赌场进行日常管理，被告人罗丹与刘学升约定，赌场盈利由罗丹与刘学升对半分成，刘学升除给予被告人周文兵工资外，还将自己所得盈利款的百分之十给予周文兵。该赌场于2017年3月8日被公安机关查获，当天查获赌客及赌场工作人员30余人，查获涉案赌资人民币356672.5元。经对侦察机关依法提取的账目凭证、银行流水等进行核实，证实从2016年9月至2017年3月7日，该赌场的赌资累计达人民币27024350元（“猜信封”赌博记账薄中上水和下水的总和，不包括刷卡金额和其他支出）。再审判决认为被告人周文兵、罗丹以营利为目的，组织多人实施赌博并为参加赌博的人员提供场地和工具等便利条件的行为，已构成开设赌场罪且属情节严重。被告人罗丹提供场地并分取赌场利润五成，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人周文兵系受老板安排，起辅助、次要作用，系从犯。被告人周文兵系抓获归案，到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，可依法从轻处罚；被告人罗丹虽然主动投案，但在公安机关一直未如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首，但当庭认罪悔罪，可依法从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款之规定作出判决：被告人罗丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十万元；被告人周文兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十万元；涉案物品POS机4台、“华为”P8手机一部、“苹果”手机一部依法予以没收。宣判后，被告人罗丹提出上诉称：再审判决认定事实不清、证据不足。首先，罗丹仅是提供场地，并没有参与赌博活动的管理，系从犯；其次，再审判决认定的赌资、获利金额与客观事实不符；第三，本案参照两高、一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定对“情节严重”予以认定，有扩大解释之嫌；第四，罗丹具有投案坦白情节；第五，罗丹具有认罪、悔罪态度。请求撤销再审判决，维持原一审判决。其二审辩护人王垚提出了相同的辩护意见。被告人周文兵提出上诉称：再审判决认定涉案赌资二千七百余万元的事实不清，证据不足。将账本及银行流水累加计算不严谨、不科学、不合理，包含了酒吧的其他消费在内；周文兵系从犯，归案后如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，请求对周文兵从轻处罚。其二审辩护人李晓楠提出了相同的辩护意见。昭阳区人民检察院抗诉认为：一、被告人罗丹、周文兵在昭阳区人员密集的望海公园旁开设赌场，社会危害性大，影响恶劣；涉案赌资特别巨大，除查获当晚收缴赌资及法院所处罚金外，涉案赃款未收缴，二被告人也未主动上交，对二人应从重处罚。法院判决量刑畸轻，不符合罪行相适应原则；二、判决认定被告人周文兵系从犯错误，对被告人周文兵的量刑畸轻，全案量刑失衡。被告人周文兵虽系刘学升雇佣，但其参与赌场盈利分成，是赌场管理人员，负责赌场运营、日常管理，不应认定为从犯。特提出抗诉，请依法判处。昭通市人民检察院支持抗诉认为：一、一审判决对周文兵的从犯身份认定不当，从而导致对周文兵的量刑畸轻；二、一审判决未对犯罪分子违法所得财物予以追缴。请求二审法院予以纠正。二审庭审中，出庭履行职务的检察人员发表了与支持抗诉书相一致的出庭意见。上诉人罗丹、周文兵及各自的辩护人均坚持庭审前提交的上诉理由和书面辩护意见。另外，罗丹还提出：自己离异独自抚养一个读小学四年级的儿子，请求二审从轻处罚。经理查明，2015年底，上诉人（原审被告人）罗丹从他人手中转位于昭通市昭阳区音乐酒吧进行经营。2016年6月，经他人介绍罗丹与刘学升（另案处理）认识后，二人共谋在罗丹经营的第九音乐酒吧开设赌场，并约定赌场盈利由罗丹、刘学升对半分成。之后，上诉人（原审被告人）周文兵受刘学升的安排到罗丹经营的第九音乐酒吧，以“猜信封”的方式进行赌博活动。周文兵对赌场进行日常管理，具体组织实施赌博活动，周文兵除领取刘学升给予的工资外，刘学升还将自己所得盈利款的百分之十给予周文兵。2017年3月8日，赌场被公安机关现场查获，当天查获赌客及赌场工作人员30余人，查获涉案赌资人民币356672.5元。经对侦察机关依法提取的账目凭证、银行流水等进行核实，从2016年9月至2017年3月8日期间，该赌场的上水（盈利额）和下水（亏损额）达人民币27024350元（不包括刷卡金额和其他支出），营业收入达人民币800余万元。上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书及抓获经过，户口证明、正侧面照片，搜查笔录、扣押清单及现场照片，调取证据清单、理财金账户历史明细清单、银行卡明细账，中国银行缴款回单、云南省非税收入收款收据、周文兵手机内的微信截图，辨认笔录及照片，商铺租赁合同，物证记账簿、ＰＯＳ机、游戏单及手机二部，行政处罚决定书，证人冯某、陈某1、李某1、李某2、范某、张某1、李某3、任某、丁某、徐某、耿某、曹某、杨某1、何某、李某4、王某、韩某、苗某1、杨某2、唐某、苗某2、张某2、吴某、赵某、陈某2、樊某、崔某、付某、钟某、罗某、张某3、黄某1、李某5、杜某、丰某、黄某2证言，涉案被告人罗丹、周文兵、刘学升的供述与辩解等证据证实；上述证据来源合法，内容客观、真实并能相互印证，本院予以确认。二审期间，无新证据提交。本院认为，上诉人（原审被告人）罗丹与刘学升（另案）以营利为目的，共谋开设赌场，由罗丹提供场地，刘学升负责组织实施赌博活动，双方平分利润。之后，上诉人（原审被告人）周文兵受刘学升的安排、指使到罗丹所提供的酒吧具体组织实施赌博活动并参与刘学升分成，罗丹、周文兵的行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。根据被告人罗丹与刘学升共谋后提供场地并分得赌场利润五成的事实，应认定罗丹在本案开设赌场的共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人周文兵虽然具体组织实施赌博活动、进行日常管理，系赌博活动的具体实施者，作用明显，但其始终是受刘学升的安排、指使，始终处于从属、被动地位，其获利也是无法与罗丹、刘学升相比较的，故周文兵应认定为从犯。被告人周文兵系抓获归案，被告人罗丹虽然主动投案，但在再审之前均没有如实供述犯罪事实，自首不成立。二被告人在再审期间均能如实供述犯罪事实，成立坦白，可依法从轻处罚。罗丹、周文兵的上诉理由及辩护人的辩护意见与上述查明事实及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。抗诉机关抗诉认为“原判没有判决对犯罪分子违法所得予以追缴不当”的抗诉意见成立，本院予以采纳；其余抗诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但没有判决追缴违法所得不当，本院予以改判。抗诉机关部分抗诉理由成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持昭阳区人民法院（2020）云0602刑再1号刑事判决的第一项、第二项、第三项，即被告人罗丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十万元；被告人周文兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十万元；涉案物品POS机4台、“华为”P8手机一部、“苹果”手机一部依法予以没收。二、对上诉人（原审被告人）罗丹尚未追缴到案的违法所得，继续追缴。三、对上诉人（原审被告人）周文兵尚未追缴到案的违法所得，继续追缴。本判决为终审判决。审判长  郑祖勤审判员  黄开奇审判员  朱小二二〇二〇年十二月二十三日书记员  郑华平