河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6358号上诉人（原审原告）：文秀礼，男，1950年8月21日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：陈玲玲，河南普建律师事务所律师。上诉人（原审被告）：华农财产保险股份有限公司新乡中心支公司，住所地：河南省新乡市红旗区金穗大道（中）****************。负责人：刘曙光，总经理。委托诉讼代理人：袁智亮，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：文发进，男，1994年10月3日出生，汉族，住河南省。被上诉人（原审被告）：新乡市源泰建材有限公司，住所地：河南省新乡市获嘉县仁爱，住所地：河南省新乡市获嘉县仁爱路北侧v>法定代表人：张积红。委托诉讼代理人：张宇，男，公司员工。上诉人文秀礼、华农财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称华农财险新乡公司）因与被上诉人文发进、新乡市源泰建材有限公司（以下简称源泰公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新乡市凤泉区人民法院（2020）豫0704民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文秀礼上诉请求：1、一审法院少判决赔偿40,566.74元，请求依法判决并予支持此诉求；2、本案产生的上诉费用由华农财险新乡公司、文发进、源泰公司承担。事实与理由：一、文秀礼住院护理期间的护理人数应按二人计算，一审法院少判一人护理。根据新乡市第二人民医院于2020年4月3日出具的《诊断证明书》，该诊断书明确显示：“住院期间陪护2人”，长期医嘱也有明确记载护理人数为2人。且从文秀礼的病历上看，文秀礼进行了手术治疗，加上其年事已高，从事实上讲、从情理上讲文秀礼均是需要2人来进行护理的。因此，一审法院未充分结合上述诊断证明和实际案情综合考虑，将一部分住院期间的护理人数计算为1人是错误，应当按2人护理标准来计算。且另一人的护理损失（护理人员文法东）的计算标准应按交通运输行业的标准（理由同第三点上诉理由）。二、一审法院错误地降低了护理损失的计算标准，且也少判决文秀礼出院后产生的护理损失。首先，两人护理中的一人护理人员为文法东，而护理人员文法东的护理损失计算标准应按交通运输行业的标准。其次，一审法院应判决并支持文秀礼出院后的护理损失：1、根据新乡市第二人民医院于2020年4月3日出具的出院《诊断证明书》记载：××患者目前双上肢麻木，肩关节活动受限，生活尚不能自理，需长期1-2人陪护”。且从该《诊断证明》出具的时间为2020年4月3日，可以证实此《诊断证明》为出院诊断。另结合文秀礼的病情（做了手术），无论是从情理上，还是从法理上讲，文秀礼出院后是需要护理人员进行护理的。2、根据司法鉴定意见书（2020.7.24），第六页正数第2、3、4行，也明确记载看：“目前其颈部前丽、后神，侧屈活动不能完成”、“双府关节不能上举，双上肢肌力5级弱”。由此可知，上诉人在出院后其病情未痊愈且生活不能自理的客观事实，是需1-2人继续护理的。综上，从文秀礼提交的医院出院《诊断证明》明确医嘱的意见是需要长期护理1-2人，且结合鉴定机构的鉴定意见书上也明确记载了“文秀礼出院后其病情未痊愈且生活不能自理情形”，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定：“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”、第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”因此，文秀礼要求赔偿出院后的护理损失是事实根据和法律依据的，应当予以支持，而一审法院认定事实及适用法律严重错误，依法应予撤销。三、一审法院关于护理人员文法东护理费的计算标准适用错误。护理人员文法东在文秀礼发生事故之前，一直从事货车运输工作，且护理人员文法东有自己的大货车、运营证、驾驶证、从业资格证等相互印证了扩理人员文法东是从事交通运输行业的。但文秀礼因发生交通事故受伤住院需至少两人陪护，且需要长期护理，加上护理人员文法东系上诉人唯一的儿子。无奈之下，文法东只能放弃运输工作而去照顾自己的父亲即文秀礼，由此可以证实知文秀礼的护理人员文法东系从事交通运输行为，应当按照交通运输行业计算文法东的护理损失，且该诉求具有事实与法律依据，应当予以支持。四、一审法院少判决了文秀礼出院后的营养期间及营养费。根据新乡市第二人民医院2020年4月3日出具的出院《诊断证明书》：“1、注意休息，加强营养。2、继续应用营养神经药物．．”。其处理意见即为医疗机构的医嘱意见。加上文秀礼的伤情经鉴定已构成伤残，那么按照《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》的相关规定计算，上诉人要求赔偿出院后的营养费诉求是有事实依据与法律依据，应当予以支持。五、关于伤残赔偿金应当按11年计算，少判了一年的伤残赔偿金。文秀礼于1950年8月21日出生，而本案事故发生时间是2019年11月18日，发生交通事故时文秀礼的年龄刚满69周岁，后经鉴定确定伤残时间为2020年1月24日，此时文秀礼的年龄是69岁零6个月，离70周岁的时间甚远，从立法，且根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例》的精神来看，也是以“最高赔偿标准”为计算依据，因此，一审法院少判一年的伤残赔偿金。综上所述，一审法院少判决了损失，且少判的损失是有事实根据和法律依据予以支持，因此应当予以支持，请依法予以改判。华农财险新乡公司辩称，文秀礼在申请三期及伤残鉴定时自行去掉护理依赖程度及人数方面的鉴定，造成该部分损失争议较大，公司认为文秀礼长期住院系××所致，因此对护理人数及依赖程度申请重新鉴定。对护理人员文发东护理费一审法院计算有误，在文秀礼未提供关于营养期限的司法鉴定报告前，公司认为一审判决住院期间营养费有法可依。一审判决伤残赔偿金计算年限无误，伤残赔偿金应从确定伤残之日起开始计算。故文秀礼上诉理由不能成立。文发进辩称，请法院依法判决。源泰公司辩称，请法院依法判决。华农财险新乡公司上诉请求：一、依法改判河南省新乡市凤泉区人民法院作出的（2020）豫0704民初995号民事判决书，将原判决书第一项改判为华农财险新乡公司赔偿文秀礼各项损失共计86,090.17元，不服上诉金额为51,778.27元；二、二审的上诉费由文秀礼、文发进、源泰公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，结合文秀礼伤情，其前期伤情并无颈椎受伤，同时结合且住院病历、诊断证明等材料可知，其自身存在颈椎退行性变并颈椎不稳、××，文秀礼并进行椎管减压术，以上伤情并非本次交通事故造成，相关医疗花费不应全额判决华农财险新乡公司承担。一审法院认定两人护理有误，结合被文秀礼的伤情，其无两人护理的必要，一审法院依照医嘱认定的“陪二人”也仅是其留赔人员的记录，并不代表其伤情需要两人护理。依照《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的相关规定，对于超过法定退休年龄的误工费不应支持。且依照司法解释的规定，误工费是实际收入减少的，本案中文秀礼、文发进、源泰公司未提供连续、客观的证据证明其误工收入的减少，对其误工不应认定。华农财险新乡公司非本案侵权人参与到本案诉讼中是基于保险合同关系，依照保险合同条款的约定，对于鉴定费等间接损失不应由华农财险新乡公司承担。综上，一审判决事实审查不清，导致判决存在一定错误，请依法判如上诉人所请。文秀礼辩称，一、侵权行为与文秀礼遭受的损失之间具有直接因果关系，一审对医疗费赔偿数额认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回其上诉请求。文秀礼在本次事故发生前，身体康健且能独自负责日常起居各种事项，这从文秀礼在尚介村委会担任清洁工一职便可以看出。但是自本事故发生后，文秀礼在医院住院长达130多天，且出院后生活不能自理，仍需1-2人长期护理。由此可知，若非本次事故发生，答辩人也不会时至今日生活仍不能自理。因此，根据我国《侵权责任法》关于“过错侵权”的相关规定，侵权行为与文秀礼遭受的损失之间具有直接因果关系。另，根据本案《事故认定书》认定被上诉人文发进负全部责任，文秀礼无责任，那么作为事故车辆保险的投保公司，依法应在保险范围内承担赔偿责任。因此，一审法院关于医疗费赔偿金额认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉请求。二、文秀礼要求2人护理具有事实依据与法律依据，依法应驳回保险公司的上诉请求。根据新乡市第二人民医院于2020年4月3日出具的诊断证明书，该诊断书明确显示：“住院期间陪护2人”，长期医嘱也有明确记载护理人数为2人。并且实际上，上诉人自本案事故发生之后，因上诉人年事已高，住院日常起居至少需两人照料，因此其儿女在其住院期间均在医院陪护。因此，文秀礼要求2人护理具有事实依据与法律依据，保险公司的上诉请求不能成立，依法应驳回。三、文秀礼在耿黄镇尚介村委会担任清洁工一职，具有实际收入，一审法院关于误工费认定正确，依法应驳回其上诉请求。根据2018豫高法372号文关于误工费的规定：“事故发生时受害人未成年或者已经达到法定退休年龄的，一般不计算误工费，但其举证证明确有劳动收入的除外。”由此可知，即使超过法定退休年龄，如证明确有实际收入，误工费依法应予支持。另，根据文秀礼一审期间向法院依法提交耿黄镇尚介村委会出具的误工证明及工资银行流水，能够充分证明文秀礼具有实际误工损失。因此，一审法院关于误工费认定正确，依法应驳回被答辩人上诉请求。四、根据2018豫高法372号文关于赔偿项目与交强险分项的对应关系的规定：“鉴定费对应交强险中的死亡伤残赔偿分项”。因此，文秀礼因伤残鉴定而产生的鉴定费理应由保险公司承担，一审法院认定正确。综上所述，保险公司的上诉请求没有事实依据与法律依据，依法应驳回其上诉请求。文发进辩称，没有异议。源泰公司辩称，没有异议。文秀礼向一审法院起诉请求：1、判令华农财险新乡公司、文发进、源泰公司赔偿文秀礼医疗费等各项损失共计181,152.08元；2、保留后续治疗诉权；3、本案诉讼费、鉴定费等费用由华农财险新乡公司、文发进、源泰公司承担。一审法院认定事实：2019年11月18日8时20分许，在新乡市区××与××交叉口东500米处，文发进驾驶车牌号为豫Ｇ×××**的小型轿车，沿新乡市区府路由东向西行驶至事故地点时撞到路边行人文秀礼，造成文秀礼受伤，豫Ｇ×××**的小型轿车受损的道路交通事故。经新乡市公安局交通管理支队事故处理大队处理，于2019年11月21日作出事故认定书，认定文发进负全部责任，文秀礼无责任。同日，文秀礼被送至新乡市凤泉区人民医院住院治疗，入院诊断：“1、脑震荡2、右侧肩胛骨骨折3、头部皮肤挫裂伤。”长期医嘱记录单记载：“陪护一人”，2019年11月20日出院，出院诊断：“1、脑震荡2、右侧肩胛骨骨折3、头部皮肤挫裂伤4、多根多处肋骨骨折”，出院医嘱：“1、伤口换药，3天／次，5天伤口拆线，保持伤口干燥2、患肢、胸部固定3、口服活血化瘀、消肿止痛、促进脑细胞代谢药物应用4、转院治疗”。住院2天，产生住院医疗费2,736.44元。2019年11月20日，文秀礼被送至新乡市第二人民医院住院治疗，入院诊断：“1、右肩胛骨骨折2、右侧第5肋骨骨折3、轻度颅脑损伤4、多发软组织损伤。”长期医嘱记录单记载：2019年11月20日陪护一人，2019年12月16日陪护二人，2020年1月1日陪护二人，2020年3月27日陪护一人，2020年4月2日出院，出院诊断：“1、右肩胛骨骨折2、右侧第5肋骨骨折3、轻度颅脑损伤4、多发软组织损伤5、颈髓损伤”，出院医嘱：“1、继续口服营养神经药物；2、可被动行肩关节活动度锻炼，防止关节退变；3、不适随诊。”住院134天，产生住院医疗费68,620.19元，产生门诊医疗费60元。2019年11月22日、2019年11月29日，文秀礼在滑县骨科医院治疗，产生医疗费361元，284.15元，0.5元，合计645.65元。2020年5月6日，文秀礼在河南佐今明大药房健康管理股份有限公司购买甲钴胺胶囊4盒，产生134.80元。2020年6月3日，文秀礼在新乡市第二人民医院治疗，产生门诊医疗费405.50元。2020年8月28日，文秀礼在新乡市第二人民医院治疗，产生门诊医疗费30元。经一审法院委托，2020年7月24日，新乡医学院司法鉴定中心作出鉴定意见书，内容为：“1、被鉴定人文秀礼本次交通事故所致损伤的伤残等级为十级。2、被鉴定人文秀礼误工期建议至伤残评定前一日”。产生鉴定费1,300元。源泰公司垫付医疗费13,442.09元，华农财险新乡公司垫付医疗费10,000元。事故发生时，文秀礼系新乡市凤泉区耿黄镇尚介村委会清洁工。豫Ｇ×××**的小型轿车所有人为源泰公司，文发进系源泰公司员工，该车在华农财险新乡公司投有交强险和第三者责任险，第三者责任险赔偿限额为500,000元，系不计免赔。上年度河南省居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资为46,858元。上年度河南省城镇居民人均可支配收入为34,200.97元。一审法院认为，文发进驾驶豫Ｇ×××**小型轿车撞到路边行人文秀礼，造成文秀礼受伤，豫Ｇ×××**小型轿车受损的道路交通事故，经公安机关处理，认定文发进承担全部责任，文秀礼无责任。对文秀礼造成的损失，文发进应当赔偿。事故发生时，文发进驾驶豫Ｇ×××**小型轿车系履行职务行为，其民事责任由源泰公司承担，豫Ｇ×××**小型轿车在华农财险新乡公司投有交强险和第三者责任险。在赔偿时，应当首先在交强险赔偿限额范围和第三者责任险赔偿限额范围内赔偿，超出保险合同限额部分，由源泰公司赔偿。文秀礼的损失为：1、医疗费：2,736.44元＋68,620.19元＋405.50元＋134.80元＋60元＋645.65元=72,602.58元，系合理费用，予以支持；2、要求住院伙食补助费（2天＋134天）×50元／天=6,800元，鉴定费：1,300元，交通费：（2天＋134天＋1天）×20元=2,740元，系合理费用，予以支持；3、要求营养费：4,520元，其中住院期间：（2天＋134天）×20元／天=2,720元，出院后：90天×20元／天=1,800元，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.2肩胛骨骨折b）手术治疗：营养60—90日；7.2肋骨骨折［S22.301］7.2.1一处骨折：营养15—30日之规定及原告住院时间，法院酌定营养期为住院期间2天＋134天=136天，营养费计算为（2天＋134天）×20元／天=2,720元，予以支持；4、要求误工费650元／月÷30天×248天（定残的前一天）=5,373元，本案事故发生时，文秀礼年龄虽然已经超过六十周岁，但有劳动能力并系新乡市凤泉区耿黄镇尚介村委会清洁工，因此，要求误工费的诉讼请求，于法有据，予以支持。结合误工期建议至伤残评定前一日的鉴定结论，误工费计算为650元／月÷30天×248天=5,373元，不违反法律规定，予以支持；5、要求护理费：65,901.08元，其中住院期间护理费：（2天＋134天）×1人×128.38元（服务业）=17,459.68元，（2天＋134天）×1人×207.85元（交通运输行业）=28,267.60元，出院后护理费：60天×1人×128.38元（服务业）=7,702.80元，60天×1人×207.85元（交通运输行业）=12,471元，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.2肩胛骨骨折b）手术治疗：护理30—60日；7.2肋骨骨折［S22.301］7.2.1一处骨折：护理7—15日之规定，结合新乡市凤泉区人民医院长期医嘱记录单“陪护一人”，新乡市第二人民医院长期医嘱记录单“2019年11月20日陪护一人，2019年12月16日陪护二人，2020年1月1日陪护二人，2020年3月27日陪护一人”，一审法院认定为在新乡市凤泉区人民医院住院2天，按1人护理计算，在新乡市第二人民医院住院，2019年12月16日-2020年3月26日（共102天）按2人护理计算，关于要求按照交通运输业计算护理费标准，因未提供银行流水等证据予以印证，均按照上年度河南省居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资46,858元计算，护理费计算为46,858元／年÷365天×102天×2人＋46,858元／年÷365天×（2＋134-102）天×1人=30,553.98元，予以支持；6、要求残疾赔偿金34,200.97元／年×11年×10％=37,621.07元，结合定残时文秀礼69岁11个月，酌定按10年计算残疾赔偿金为34,200.97元／年×10年×10％=34,200.97元，予以支持；7、要求精神损害抚慰金：5,000元，精神损害抚慰金的赔偿，应根据侵权人的过错程度、侵害的行为方式、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平综合考虑，综合本案实际情况，一审法院认定5,000元为合理费用，予以支持。上述损失共计161,290.53元，华农财险新乡公司、文发进、源泰公司应当赔偿。由华农财险新乡公司在交强险、第三者责任险赔偿限额范围内赔偿。扣除华农财险新乡公司垫付医疗费10,000元，本案实际赔偿151,290.53元。事故发生后源泰公司已垫付13,442.09元，华农财险新乡公司在赔偿时应当直接支付给源泰公司13,442.09元，支付给文秀礼137,848.44元。由于文秀礼的损失已经得到足额赔偿，本案源泰公司不再承担赔偿责任。文秀礼要求保留继续治疗诉权，可待实际发生后另行主张。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十四条，第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审法院判决：一、华安财产保险股份有限公司新乡中心支公司于判决生效后十日内在保险合同限额范围内赔偿文秀礼损失137,848.44元；二、驳回文秀礼其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,962元，由文秀礼负担444元，由新乡市源泰建材有限公司负担1,518元。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于鉴定费问题。华农财险新乡公司在二审时认可上诉状中提到的鉴定费等间接损失仅指鉴定费一项。因交强险项下的伤残死亡限额赔偿范围包含鉴定费，且本案的交强险伤残死亡限额并未用完，故鉴定费应当由华农财险新乡公司承担。关于误工费问题。虽然事故发生时，文秀礼已经超过退休年龄，但其有劳动能力且在新乡市凤泉区耿黄镇尚介村委会从事清洁工作，故一审支持其误工费损失并无不当，本院予以维持。关于医疗费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”依据上述规定，虽然华农财险新乡公司对文秀礼住院治疗的必要性和合理性提出异议，但并未提供相应的证据予以证实，应承担举证不利的后果，故本院对一审认定的医疗费数额予以确认。关于残疾赔偿金问题。文秀礼于1950年8月21日出生，定残时间为2020年7月24日，因文秀礼定残时年龄已经超过69岁11个月，故一审法院酌定按10年计算残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。关于护理费问题。因本次事故造成文秀礼右肩胛骨骨折和右侧第5肋骨骨折，一审法院参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.2肩胛骨骨折b）手术治疗：护理30—60日；7.2肋骨骨折［S22.301］7.2.1一处骨折：护理7—15日之规定，并结合新乡市凤泉区人民医院和新乡市第二人民医院长期医嘱记录单所记载的内容，由此所确定的护理人数和护理天数，本院予以确认。文秀礼要求按照交通运输业标准计算护理费，依据不足，本院不予支持。关于营养费问题。参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.2肩胛骨骨折b）手术治疗：营养60—90日；7.2肋骨骨折［S22.301］7.2.1一处骨折：营养15—30日之规定，一审已经支持其住院期间136天的营养费，其要求出院后的营养费，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，文秀礼、华农财产保险股份有限公司新乡中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,908.5元，由文秀礼负担814元，由华农财产保险股份有限公司新乡中心支公司负担1,094.5元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年十二月二十八日书记员 章婷婷