云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2527号上诉人（原审原告）：高备，男，1969年10月21日生，汉族，江苏省沛县人，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：张栋，云南治正滇麒律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘玉永，男，1963年6月30日生，汉族，江苏省沛县人，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：刘开峰，云南平航律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江苏庆安建设有限公司。统一社会信用代码913203227715251042，住所地江苏省沛县吉祥佳苑小区10号楼。法定代表人：李维安，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘开峰，云南平航律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：中国石油天然气管道局有限公司第一工程分公司（原中国石油天然气管道局第一工程分公司）。统一社会信用代码91131000776169196R，住所地河北省廊坊市广阳区金光道52号。法定代表人：缪羽祥，该公司总经理。上诉人高备因与被上诉人江苏庆安建设有限公司（以下简称庆安公司）、被上诉人刘玉永及原审第三人中国石油天然气管道局有限公司第一工程分公司（以下简称中石油管道局第一工程分公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省曲靖市沾益区人民法院（2020）云0328民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高备的委托诉讼代理人张栋，被上诉人庆安公司及被上诉人刘玉永的委托诉讼代理人刘开峰到庭参加诉讼。原审第三人中石油管道局第一工程分公司经传票传唤，无正当理由拒绝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人高备上诉请求：1.撤销（2020）云0328民初833号民事判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求，即二被上诉人连带支付上诉人工程款6814439元及相应的利息；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审审判程序严重违法。第一，本案双方当事人就案件事实问题争议明显较大，且争议标的较大，一审应当适用普通程序审理。一审庭审查明了上诉人以庆安公司、中石油管道局第一工程分公司为被告向麒麟区人民法院提起诉讼，曲靖市麒麟区人民法院作出（2018）云0302民初2675号民事判决，驳回高备的全部诉请（该案审理适用普通程序）。上诉人高备不服判决提起上诉，在二审中申请撤诉并获得准许。本案中上诉人高备以庆安公司和刘玉永为被告、中石油管道局第一工程分公司为第三人向起诉，各方对案件事实存在严重分歧，适用简易程序无法查清案件事实，根据《民事诉讼法》第一百六十三条规定，一审法院发现案件不宜适用简易程序，应裁定转为普通程序审理。第二，一审庭审中，对上诉人高备提交的相关证据，仅有庆安公司发表的质证意见，没有刘玉永及第三人中石油管道局第一工程分公司的质证意见，判决书中也未作叙述。对刘玉永、高备在庭后补充提交的证据，未组织庆安公司及第三人中石油管道局第一工程分公司进行质证，严重违反证据交换及质证规则。二、一审对举证责任分配错误，导致认定事实错误。（一）上诉人高备对诉争工程实际实施了材料物资采购、机械设备租赁、调配具体施工劳务班组的事实进行了充分举证，被上诉人代理人对证据的真实性予以认可，该相关证据能够证明高备是案涉工程中唯一的实际施工人。一审判决认定上诉人提供的证据无法证明高备是唯一的实际施工人，推定被上诉人刘玉永参与了部分施工，对证据的分析认证，严重忽视当事人的意思自治。（二）上诉人高备认可收到工程款9547000元，被上诉人亦无其他证据予以反驳，故应确认已付工程款为9547000元。且对工程款的拨付，被上诉人的陈述符合建设工程交易习惯，工程款拨付过程就是从中石油管道局第一工程分公司拨付到庆安公司，庆安公司再支付到刘玉永账户，最后由刘玉永支付给高备，据此亦可认定高备是实际施工人。（三）关于工程结算。案涉工程的结算分为两个阶段：首先是庆安公司与中石油管道局第一工程分公司进行结算，结算金额为16184501元，然后是刘玉永与庆安公司结算，该结算实际是由高备委托的施工管理人张某1以刘玉永的名义，向江苏庆安提交资料进行结算，最终结算数额为16150000元。案涉工程由刘玉永分包给高备施工，收取了相应的管理费10万元。因此，庆安公司与刘玉永之间的工程结算完全能够作为刘玉永应向高备支付工程价款的依据，扣除管理费及已支付的工程款9473000元，就是刘玉永实际下欠高备的工程款数额。三、被上诉人刘玉永、上诉人高备均不具有劳务分包企业资质而分包建设工程劳务作业，分包合同均属无效合同。因此，被上诉人刘玉永应对下欠上诉人高备的工程款承担清偿责任，被上诉人庆安公司承担连带清偿责任。另外，一审判决中出现“另提出驳回原告起诉，理由正当，符合法律规定，予以支持”的表述，需进一步查明本案的诉讼主体是否存在错误还是适用法律错误等其他予以驳回起诉的情形，但判决书中未进行说明，结果是判决驳回高备的诉讼请求，说理与判决结果相矛盾，且无法律与事实依据。综上，恳请二审撤销原判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人庆安公司辩称，一、上诉人高备曾于2018年5月17日以被上诉人和本案第三人中国石油天然气管道局有限公司第一工程分公司作为被告，向麒麟区人民法院起诉[案号（2018）云0302民初2675号]要求支付工程欠款。麒麟区人民法院以高备未提供有关证据证明被上诉人向其转包给工程，没有证据证实具体工程量及工程结算价为由，驳回了高备的诉讼请求。上诉人在二审期间撤回上诉[案号（2019）云03民终2501号]，应认定高备起诉本案构成重复起诉，理应驳回其起诉。二、庆安公司与刘玉永之间的工程价款已经全部结清，庆安公司已没有欠付刘玉永工程款，不应再对上诉人承担责任。被上诉人刘玉永辩称，一、关于本案一审法院适用简易程序是否违法的问题。上诉人对一审法院适用简易程序审理本案并未提出过异议，且一审法院采用简易程序审理并无不当，无须转为普通程序。二、关于本案举证责任分配的问题。上诉人对其主张被上诉人应支付6814439工程欠款的诉请负有举证证明义务，但上诉人既未提交证据证明其施工的工程量及工程造价，又不同意对其施工工程进行工程量核算和工程造价鉴定，应承担举证不能的责任。本案双方当事人之间无书面施工合同或协议，被上诉人不认可双方存在建设工程施工合同关系，上诉人应对其完成施工的工程范围、工程造价、工程量等承担举证责任。上诉人无法提供证据证明前述内容，其主张不应得到支持。案涉建设工程是上诉人高备从被上诉人刘玉永手中分包了部分项目，而非高备从庆安公司直接分包，也不是刘玉永和高备分别从庆安公司分包，是刘玉永与高备形成建设工程施工合同中总包人与分包人的关系。在双方无书面合同的情况下，根据合同相对性原则，高备主张追索工程欠款，应对自己从刘玉永手中分包工程的范围、工程量、工程单价和总造价承担举证责任，同时也应对自己是工程的唯一实际施工人承担举证责任，而不能由刘玉永负责证明高备分包工程的范围，也不能由刘玉永证明高备不是唯一实际施工人。一审法院将欠付6814439元工程款的举证责任分配给上诉人高备，并由其承担举证不能的不利后果是正确的。三、麒麟区人民法院（2018）云0302民初2675号案件一审及二审的庭审笔录、庆安公司法定代表人李维安的电话录音都只能证明上诉人高备参与本案争议工程施工，而不能证明其系该工程唯一实际施工人。四、一审法院认定的被上诉人向上诉人高备汇款的数额，全部有银行流水或转账凭证证明，高备或者其指定的工程管理人员张某1实际收到了款项，上诉人仅以其未认可为由否定汇款事实，极为荒谬。另需指出的是，对于2013年3月28日被上诉人向张伟转款577000元的事实，一审法院以高备对此不予认可为由，认定高备未收到该款项是错误的，张伟是受高备指定代为收款的，张伟与刘玉永之间并无其他债权债务关系，请二审查明事实后予以更正。五、被上诉人刘玉永系庆安公司的正式员工，其对庆安公司承包的工程进行内部承包，不违反现行法律法规的禁止性规定，一审法院认定内部承包协议有效是正确的。综上，请依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人中石油管道局第一工程分公司未提出书面陈述意见。高备向一审法院起诉请求：1.判令被告刘玉永支付原告工程款6814439元及利息（自2018年10月9日起至清偿之日按照贷款市场报价利率计算）；2.判令被告江苏庆安建设有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；3.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实，2012年8月4日，被告庆安公司与第三人中石油管道局第一工程分公司签订中缅天然气原油管道（国内段）、云南成品油管道线路土石方、水工保护等工程分包合同（第2批九标段），庆安公司的签约人为刘玉永，签章为江苏庆安建设有限公司合同专用章。合同约定的工程名称为云南成品油管道第二合同项线路工程施工承包合同；工程地点位于云南省曲靖市麒麟区沾益县境内；工程范围为天然气麒麟区沾益县桩号QAR003+230至QAS010共6.89公里线路的土石方、水工保护工程，成品油气麒麟区沾益县桩号为CBG003+230至CBH011共6.78公里线路的土石方、水工保护工程；暂定合同价款为人民币4617023。合同约定的保修期限为一年，以工程总体通过交工验收次日开始计算。2012年8月10日，江苏庆安建设有限公司与被告刘玉永签订线路土石方、水工保护等工程劳务合同，合同约定的工程地点、工程范围、合同价款不变。2015年1月5日，被告庆安公司与第三人中石油管道局第一工程分公司签订合同变更协议书，约定变更：水工保护设计工程量；线路土石方变更为天然气管道7.537公里、成品油管道7.383公里，合同价款（暂估价）调整为15836894元。2018年10月8日，第三人中石油管道局第一工程分公司与庆安公司工程竣工结算价款为16141546元。2019年4月30日，被告庆安公司与刘玉永结算，工程结算价款为16150000元，扣除费用1207965元，被告刘玉永领取工程款14942035元。一审法院另查明，2012年3月，原告高备租赁设备、购买材料等，并组织人员参与被告刘玉永、庆安公司承包、转包的工程施工。被告刘玉永在签订线路土石方、水工保护等工程劳务合同后，也组织人员参与施工和维修工程。自2012年12月1日至2017年1月26日期间，被告刘玉永向原告高备支付现金10938600元（原告高备认可收到9473000元）。又查明，2018年5月17日，原告高备以庆安公司、中石油管道局第一工程分公司为被告向云南省曲靖市麒麟区人民法院提起诉讼，诉讼标的为未付工程款6814439元，2019年8月23日，云南省曲靖市麒麟区人民法院以（2018）云0302民初2675号民事判决驳回原告高备的诉讼请求。原告高备不服判决而向云南省曲靖市中级人民法院提起上诉，2019年1月10日，云南省曲靖市中级人民法院作出（2019）云03民终2501号民事裁定，准许上诉人高备撤回起诉，同时撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初2675号民事判决。一审法院认为，被告庆安公司与第三人中石油管道局第一工程分公司签订中缅天然气原油管道（国内段）、云南成品油管道线路土石方、水工保护等工程分包合同，合同标的涉及到天然气和成品油土石方、水工保护等工程。双方自愿签订，不违反法律规定，属有效合同。庆安公司在签订合同后以劳务合同的形式内部转包给被告刘玉永。内部转包，不违反法律的禁止性规定，也属有效合同。原告高备未与被告刘玉永签订书面合同，即参与合同涉及的工程施工，双方形成事实上的建设工程施工合同关系。被告刘玉永转包工程给没有资质的原告高备，违反法律的强制性规定，双方之间的合同无效。因原告高备、被告刘玉永建设的工程经第三人中石油管道局第一工程分公司验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，第三人中石油管道局第一工程分公司、被告庆安公司在工程竣工结算后，已将全部工程款支付给刘玉永，本案中，原告高备只能请求由被告刘玉永支付工程款。原告高备请求支付工程欠款6814439元，因提交的证据不能证明原告是唯一的实际施工人，是共同施工人。且原告施工的工程量和工程价款未与被告刘玉永结算认可。故原告高备主张的工程欠款缺乏事实根据，不能成立。综上，原告高备要求被告刘玉永、庆安公司连带清偿工程款6814439元及利息和负担诉讼费，因原告的提交的证据不能证明其施工的工程量，庆安公司内部转包合同有效，其已经支付完工程款，依法不应再支付工程欠款，故原告的请求缺乏事实根据，并违反法律规定，不予支持。委托诉讼代理人张栋、吕简提出原告系唯一实际施工人，并由二被告连带承担责任的代理意见，缺乏事实根据，违反法律规定，不予支持。被告刘玉永、庆安公司请求驳回原告的诉讼请求，因原告的主张缺乏证据佐证，主张成立，予以支持。委托诉讼代理人刘开峰、朱田提出原告诉讼系重复起诉，不符合法律规定，不予支持；另提出驳回原告起诉，理由正当，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三条规定，判决：驳回原告高备的诉讼请求。案件受理费29751元，由原告高备负担。二审期间，上诉人高备围绕上诉请求提交以下证据：（一）光碟存储的51张现场照片。由一审中的证人张某1在现场拍摄，是他本人手机拍摄存放在其个人电脑和Ｕ盘，然后从Ｕ盘刻录到光碟的。照片记录了案涉工程的特殊节点，以及管道局相关负责人到现场进行技术指导的内容。拟证明高备是案涉工程的唯一施工人。被上诉人庆安公司及被上诉人刘玉永的委托诉讼代理人质证认为，存储照片的原始载体已经不存在，合法性不认可。即使照片是真实的，但并未标注拍摄时间，无法证明高备是唯一施工人，因为被上诉人刘玉永没有否认高备参与了工程施工，施工现场出现管道局工作人员指导工作是正常的。被上诉人刘玉永已根据上诉人施工的情况给付了相应的工程款。该证据不能达到上诉人的证明目的。（二）依上诉人高备的申请，依法通知以下证人出庭作证。证人徐某陈述，我受高备雇佣参与0-10号界桩土石工程的施工，工程地点在麒麟区交接点，具体是做挖沟、回填、水工保护的施工，水工保护做了四次。施工时间是2012年5月至2013年年底，我没有参与工程验收，工程应该是验收。在我们施工过程中，没有第三方参与施工，我不认识刘玉永，高备现在已不欠我工钱了。高备分包的工程范围、实际完成的工程量和工程单价我不清楚，施工现场我没有发现其他人施工的界桩。发包方要求对水工保护进行整改不会通知个人，是通知经理。证人刘某陈述，高备雇佣我做土建工程，项目在麒麟区那边，具体是做开沟、水保、扫线、清理障碍物的工作。施工时间是2012年5月至2013年年底，我一直在工地施工，就是2012年回家过春节。水工保护一共做了四次，我都参与了，是高备组织施工完成的。沾益区境内的工程我参与一部分，工程验收情况我不清楚，这个工程没有他人参与施工，高备现在没有欠我工程款。工程范围是3-10号界桩，麒麟区都有，工程量、工程造价是多少我不知道，高备从谁手里转包的工程我也不清楚。2013年我们走了之后听说过有人在对工程进行修复这些。我从2012年5月到2013年都是跟高备干活，2014年在贵州做了点，贵州做的工程也是一样的，但不是属于同一工程。证人范某陈述，我在高备的工地主要负责后勤、采购等，工程地点在麒麟区，施工时间是在2012年5月至2013年年底，工程内容我不清楚。工程施工期间没有其他人进来施工，工程单价我不知道。证人柳某陈述，我在工地主要做杂工，负责捡石头这些，施工地点在麒麟区的拦河坝，这个工程是天然气管道工程，施工时间从2012年开始，2013年年底、2014年年初结束。二次施工是张某1让我去的，工资也是张某1发给我的，工程范围、工程单价我不清楚。证人张某2陈述，我不认识高备，我在工地做杂工，是张某1叫我去打零工补补管子，时间是2012年年底到2013年年底，2013年年底工程还没有结束，后期修补是张某1组织修补的。我的工资是张某1发的，工程范围、工程单价我不清楚。上诉人高备的委托诉讼代理人对证人证言质证，“三性”均予认可，认为证人证言能够证明高备是讼争工程的唯一施工人，张某2打零工受雇于张某1。被上诉人庆安公司及被上诉人刘玉永的委托诉讼代理人对证人证言质证认为，上述五个证人都是高备或其委托的现场管理人张某1聘用，与上诉人高备具有利害关系，证词是不真实的，“三性”均不认可。证人对双方争议的工程范围都无法说清，只能说他们没有见过其他施工班组，但不能达到上诉人高备的证明目的，也不能证明2013年年底之后是否还有其他人员进行施工，且与被上诉人方在一审申请出庭作证的部分证人的证词相违背。经审核，上诉人高备提交光碟存储的51张现场照片，无法确定照片的拍摄人员、拍摄时间及拍摄地点，且未提供存储该照片资料的原始载体核实其真实性，亦不能证实上诉人高备主张其系案涉建设工程唯一施工人的事实，故不予采信。证人陈述的内容仅能证明高备对本案讼争的建设工程实施了施工，不能排除被上诉人刘玉永提出其对高备施工的工程进行整改、修补的事实主张。被上诉人刘玉永已经认可高备对案涉建设工程进行实际施工的事实，故证人证言的相关内容予以采信并佐证该事实。被上诉人刘玉永在二审中提交张伟出具的情况说明一份，拟证明张伟受刘玉永委托，将刘玉永转入其个人账户的款项转账到高备指定的账户，高备本人也认可。上诉人高备的委托诉讼代理人质证，对情况说明的“三性”不认可，认为情况说明不具备证据的形式要件，张伟不能到庭也不属于客观原因不能到庭的情形。经审核，张伟出具的情况说明属书面证言，张伟虽然路途遥远，但不属于交通不便不能出庭的情形，且出具书面证言未经本院许可，对该情况说明不予采信。二审查明的事实与一审一致，故对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人高备无建筑施工或者劳务作业法定资质，向被上诉人刘玉永分包“云南成品油管道第二合同项线路工程中的土石方、水工保护工程”进行施工，违反法律、行政法规的效力性强制性规定，双方之间形成的建设工程施工合同法律关系无效。本案讼争的建设工程，系原审第三人中石油管道局第一工程分公司发包给被上诉人庆安公司，庆安公司以内部承包的形式交由被上诉人刘玉永组织施工，上诉人高备向刘玉永分包该工程进行实际施工。整体工程经竣工验收合格，原审第三人中石油管道局第一工程分公司对被上诉人庆安公司承包的工程进行了结算并支付工程款16141546元，庆安公司对被上诉人刘玉永分包的工程结算价款为16150000元，扣除管理费等费用1207965元后，实际付给刘玉永工程款14942035元，刘玉永向上诉人高备支付了部分工程款。上诉人高备与被上诉人刘玉永没有订立书面建设工程施工合同，向庆安公司提交的竣工结算文件均是以刘玉永的名义编制，上诉人高备未对自己施工完成的工程提出竣工结算，被上诉人刘玉永不认可高备提出的工程量及工程价款，同时抗辩其对高备施工的工程进行整改修复所发生的费用应当扣除；高备对刘玉永已支付工程款的数额亦持有异议，双方未能就工程价款结算问题达成一致。上诉人高备请求刘玉永支付工程款6814439元及利息，对提出该诉讼请求所依据的事实不能提供证据加以证实，应承担举证不能的法律后果，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。本案不属于《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定中所列的除外情形，一审法院适用简易程序审理本案，没有违反法律规定。一审判决在判决理由中关于“……另提出驳回原告起诉，理由正当，符合法律规定，予以支持”的表述，明显存在错误。鉴于判决认定事实清楚，实体处理亦并无不当，表述错误的内容未对判决结果产生实质性影响，可予以维持。综上所述，上诉人高备的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59502元，由上诉人高备负担。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  时劲松审判员  敖显外二〇二〇年十二月十五日书记员  陈 蔚