文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)渝03民终522号上诉人（原审被告）：重庆兴达实业(集团)有限公司，住所地重庆市涪陵区太极大道**4-1，统一社会信用代码91500102208553261D。法定代表人：李娟，该公司经理。委托诉讼代理人：李亮，重庆峡阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯春南，女，1980年5月25日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：陈俊中，重庆天亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万绍碧，女，1963年7月23日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。被上诉人（原审被告）：况守文，男，1961年5月15日出生，汉族，重庆兴达实业(集团)有限公司股东，住重庆市涪陵区。上诉人重庆兴达实业(集团)有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人冯春南、万绍碧、况守文民间借贷纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初5003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判兴达公司不承担还款责任。事实和理由：兴达公司既不是借款人，也不是保证人，不是本案适格被告，不应承担责任。1.冯春南提交的银行流水显示，兴达公司收到重庆乾泽商贸有限公司支付的款项后，于2016年8月30日转账支付给了重庆市涪陵辣妹子集团有限公司，另外400万元，被万绍碧用于偿还其欠兴达公司的借款。万绍碧是实际借款人。2.案涉借款合同约定的借款到期时间是2016年9月28日，此时兴达公司银行账户有********.91元，完全有能力偿还借款，冯春南主张借款人是兴达公司不符合常理。冯春南辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。况守文答辩称，兴达公司和况守文不是本案适格被告，请求驳回对况守文和兴达公司的诉讼请求。万绍碧辩称，万绍碧才是真正的借款人，兴达公司和况守文不是真正的借款人。冯春南出借的资金不是自有资金，而是来源于重庆乾泽商贸有限公司的资金。公安机关已经对重庆乾泽商贸有限公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，本案应驳回冯春南的起诉。冯春南向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判决兴达公司、况守文、万绍碧共同归还借款本金700万元，承担该款从2018年3月29日起至付清之日止按年利率24%计算的违约金；并共同承担冯春南为实现债权支付的律师费5万元。一审法院认定事实：2016年8月29日，冯春南与况守文、万绍碧签订《借款协议》约定，况守文向冯春南借款700万元，收款帐户为重庆兴达实业(集团)有限公司，借款期限为1个月，用于日常经营，月息为2.5%，按月支付，万绍碧自愿为该笔债务承担不可撤销的连带责任保证担保，…保证期间为主债务履行期届满后两年…如况守文未按期归还冯春南借款本息视为对冯春南违约，应自首次逾期之日起按应还未还总额每日千分之二的标准向冯春南支付违约金，同时承担冯春南为实现债权产生的律师费、诉讼费、保全费等相关费用。同日，冯春南通过建设银行转帐的方式转给合同况守文指定的收款人兴达公司700万元。截至2018年3月29日后，况守文未支付利息给冯春南。冯春南多次催收无果，诉至一审法院。另查明，双方当事人均当庭确认，借款利息支付截止时间为2018年3月29日，之后未支付利息。还查明，况守文收到该笔借款后，用于重庆兴达实业(集团)有限公司的生产经营。2018年8月23日，冯春南与万绍碧签订《充补充协议》约定，万绍碧承诺况守文所负借款债务向冯春南继续承担不可撤销的连带责任保证担保，保证期间自本协议签订之日起两年止。冯春南为实现债权产生的律师费为50000元。再查明，兴达公司成立于1995年5月19日，注册资本为12000万元，法定代表人为李娟，2016年7月14日，工商注册情况为况守文为执行董事，出资额11915.8万元，出资比例为99.298333%；况守武为监事，出资额84.2万元，出资比例为0.701667%；李娟为经理。一审法院认为，冯春南与况守文之间的借贷关系依法成立，应受法律保护。况守文借款后未归还借款，属违约行为，应承担归还冯春南借款及违约金的民事责任。冯春南主张况守文、兴达公司、万绍碧共同承担归还借款及违约金的民事责任，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中，况守文系兴达公司的执行董事，出资比例为99%以上，该借款也是转帐到兴达公司的财务帐户上，且该款也是用于兴达公司的生产经营。一审法院认定，况守文为兴达公司的实际控制人，以个人的名义借款，用于公司生产经营，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，故此，重庆兴达实业(集团)有限公司、况守文应当共同偿还该借款及违约金。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，冯春南与况守文、万绍碧签订《借款协议》及冯春南与万绍碧签订《补充协议》约定，万绍碧承诺况守文所负借款债务向冯春南继续承担不可撤销的连带责任保证担保，保证期间自本协议签订之日起两年止。万绍碧自愿为况守文借款提供保证责任，故此，万绍碧应承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，况守文从2018年3月29日以后未支付利息，根据《借款协议》约定，按期归还冯春南借款本息视为对冯春南违约，应自首次逾期之日起按应还未还总额每日千分之二的标准向冯春南支付违约金，现冯春南选择主张支付从2018年3月29日起至付清之日止按年利率24%计算的违约金，放弃利息的主张，并主动降低违约金的标准，符合法律规定，予以支持，但起算时间节点应为2018年3月30日起计算。对于冯春南主张的律师费5万元，《借款协议》约定冯春南为实现债权产生的律师费、诉讼费、保全费等相关费用。上述约定系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，在况守文逾期偿还本息的情形下，应当按约支付律师费。冯春南因本案支付的律师费5万元，参照重庆市物价局、重庆市司法局《关于重庆市实行政府指导价的律师服务收费标准及有关事项的通知》，符合法律规定，予以支持。对于冯春南主张的保全担保费2400元，该费用没有法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，况守文、兴达公司的辩解，没有举示证据证明其主张，故此，不予支持。万绍碧经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见、质证意见及提交证据材料，视为放弃抗辩和举证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、兴达公司、况守文在本判决发生法律效力后10日内偿还冯春南借款本金700万元，并支付该款从2018年3月30日起至付清之日止按年利率24%计算的违约金；二、兴达公司、况守文在本判决发生法律效力后10日内支付冯春南律师费5万元。三、万绍碧对上述借款及利息、律师费承担连带清偿责任。四、驳回冯春南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72700元，诉讼保全费5000元，共计77700元，由兴达公司、况守文、万绍碧负担。本院审理查明，冯春南与况守文、万绍碧在《借款协议》中约定，案涉借款出借账户为“重庆泽广商贸有限公司”在建设银行渝涪分行的***账户。重庆泽广商贸有限公司于2016年8月29日向兴达公司账户转账700万元。本院审理过程中，重庆市涪陵区公安局于2020年3月18日以重庆泽广商贸有限公司开展未经相关部门审批的借款业务，以冯春南及重庆乾泽商贸有限公司名义向万绍碧、兴达公司、万邵华等人借款,现重庆泽广商贸有限公司约有3000余万元借款本金尚未归还投资人，涉嫌非法吸收公众存款罪为由，作出涪陵公（经）立字[2020]5号立案决定书，决定对重庆泽广商贸有限公司非法吸收公众存款案立案侦查。本院于2020年6月22日裁定本案中止诉讼。本院经审查认为，民间借贷，出借人的资金必须是自有资金。冯春南出借给况守文的借款来源于重庆泽广商贸有限公司，并非自有资金。而二审中，重庆泽广商贸有限公司因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”之规定，本案目前不宜作为民事案件受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初5003号民事判决；二、驳回重庆兴达实业(集团)有限公司的起诉。一审案件受理费72700元，退还被上诉人冯春南；上诉人重庆兴达实业(集团)有限公司预交的二审案件受理费72700元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 项江陵审 判 员 陈江平二〇二〇年十二月三十日法官助理 罗茂路书 记 员 吴 悠