广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终26529号上诉人（原审被告）：汕头市建安（集团）公司，住所地：汕头市中山路**建安大厦，统一社会信用代码：914405001927531888。法定代表人：林志鹏，总经理。被上诉人（原审原告）：深圳市福田区建筑工务署，住，住所地：深圳市福田区华富街道深南大道**深圳国际创新中心****一社会信用代码：12440304455750692E。法定代表人：杨曙光，署长。委托诉讼代理人：詹阿娜，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘秋玉，北京金诚同达（深圳）律师事务所实习律师。上诉人汕头市建安（集团）公司（以下简称建安公司）因与被上诉人深圳市福田区建筑工务署（以下简称福田工务署）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初40631号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。建安公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判建安公司无需向福田工务署退还工程款12319514.16元及相应利息；2、由福田工务署承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实存在错误。建安公司与福田工务署之间不存在超付工程款12319514.16元，也没有明确约定双方应以审计局的审计结论作为结算依据。（一）一审法院对建安公司和福田工务署双方均签字盖章确认的《福田区市容环境提升行动第三阶段建筑立面刷新及屋顶改造工程E1工程结算审核书》(2014年3月5日)视而不见，不顾客观实际情况。（二）福田工务署不存在向建安公司超付工程款问题。福田工务署主张的己向建安公司支付了工程款101910000.00元，并未超过“合同价”123903350.33元的90%，付款进度仅仅为合同价款的82.2%，也未超过双方最终的审核价113335679.10元。（三）一审法院认为“按施工合同约定，工程进度款在工程通过竣工验收后最高付至合同价的90%时暂停支付，待工程结算报福田区审计局审定后，支付到工程审定结算价总额的95%。由此可见，工程结算价款应经审计局审定，按审定结算价支付”。一审法院以此推定双方以审计局审计结论作为结算依据，是错误的。二、福田区审计局做出的深福审基结(2016)262号《审计报告》是不客观、不公正、不合理的，一审法院却完全采信该《审计报告》，并以此作为认定事实的依据，以“审计结论代替裁判”，显失公平公正。审计局违背客观事实，阉割式、一刀切的进行审计，损害施工单位的合法权益。三、一审法院拒不同意对涉案工程结算进行司法鉴定，造成错案。福田工务署向一审法院起诉请求：1、建安公司立即返还福田区市容环境提升行动第三阶段建筑立面刷新及屋顶改造工程E-1标段超付工程款12319514.16元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息（其中2500000元自2012年1月16日起计利息；1100000元自2011年11月7日起计利息；另8719514.16元自2011年8月9日起计算利息），截至2018年8月31日，本息合计人民币17370563.16元；2、建安公司承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2011年2月25日，福田工务署（发包人）与建安公司（承包人）签订了《深圳市建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书一、工程名称为福田区市容环境提升行动第三阶段建筑立面刷新及屋顶改造工程E-1标段，工程地点为福田区XX路及XX路，工程规模及特征为主要包括XX路、XX路周边建筑及景观改造，合计整治约77栋建筑物。资金来源：100%政府投资。二、工程承包范围为各楼宇建筑立面刷新及屋顶改造、防盗网刷新改造、空调室外机移位规整等，具体楼宇数量及施工内容根据现场实际情况，以发包人最终确定内容为准。三、合同开工日期2011年2月11日，竣工日期2011年6月30日。四、工程质量标准：国家施工验收规范合格标准。五、合同价款：106803350.33元，其中施工现场安全文明措施费为567857.24元，暂列金额为10263554元。项目单价：详见承包人的投标报价书。第二部分通用条款35竣工结算35.2除专用条款明确约定核对人及核对次数，发包人、承包人双方对竣工结算仅需核对一次，但承包人依据发包人提出的核对意见后修改重新提交核对的除外。本工程竣工结算核对完成，发包人、承包人双方签字确认后，发包人不应要求承包人与另一个或多个工程造价咨询机构重复核对发承包双方已确认的竣工结算。但是，依据相关法律、法规、规章，要求使用财政性资金、国有资金、国有资金控股或占主导的建设项目的竣工结算需向政府指定审计机构提交审查的，该审查行为不视为核对。35.8在按合同相关条款发承包双方确认竣工结算价款后7天内，发包人应当将经发承包双方共同确认的竣工结算书报政府指定审查机构审查。未经审查的竣工结算，不得作为工程价款支付及产权登记的依据。第三部分专用条款十、合同价款、工程量确认和工程款支付29合同价款29.8依法无需招标的材料设备暂估价的最后确定方法：首先按《建设工程工程量清单计价规范》及深圳市的补充规定，以施工期间《深圳市建设工程价格信息》公布的材料、设备单价计算出该项目的综合单价，然后对比中标价与标底的下浮比例对该综合单价进行下浮调整（经询价确定的材料设备单价不下浮），并经区审计局审定后确定该项目单价。31工程款支付31.2发包人向承包人支付工程预付款的时间：合同签订后十四个工作日内支付。发包人向承包人支付工程预付款的金额：支付合同总价（扣除安全文明措施费和暂列金额后）25%的预付款，安全文明措施费按50%支付预付款，合计2427.69万元。其中，施工现场安全文明措施费预付款的金额：283928.62元。31.3工程预付款扣回的起扣点：在每期进度款中直接扣回。工程预付款扣回比例：每期进度款的25%。31.4办理期中结算与支付的时间间隔和要求：根据进度情况支付进度款的90%（扣除预付款后实付65%），安全文明措施费按照补充条款内容由现场工程师根据实际情况单独申报支付。工程完工通过竣工验收后视工程完成程度最高付至合同价（不含暂列金额）的90%时暂停支付，待工程结算报福田区审计局审定后，支付到工程审定结算价总额的95%，留下5%的保修金按工程质量保修书约定的条款支付。若项目设计超计划问题，则需待按相关程序处理完成后方可支付。十一、工程变更33变更价款的确定33.1（3）合同中没有适用或类似于变更工程的项目单价确定采用的计价标准和价格信息：首先按《建设工程工程量清单计价规范》及深圳市的补充规定，以施工期间《深圳市建设工程价格信息》公布的材料、设备单价计算出该项目的综合单价，然后对比中标价与标底的下浮比例（5.4%）对该综合单价进行下浮调整后，确定该项目单价；经发包人询价确定的材料、设备单价不下浮。发包人询价及变更价款最终以审计部门的审定价为准。第四部分补充条款三、福田区审计局审核的各标段工程量清单系发包人的估算，不应被理解为是对发包人要求工作内容的全部定义，也不能作为承包人应完成的实际工程量。承包人必须按图纸及有关标准、规范的要求进行施工，实际完成的工程量与标底工程量中的差异，在工程结算时可作调整。凡超出图纸范围又未经变更审批程序的内容，都不予计量；未施工的项目，经监理工程师核实后予以扣减。2011年6月21日，福田工务署与建安公司签订了《施工总承包合同补充协议》，约定：涉案工程增加一些楼宇的外立面刷新及屋顶改造工程，协议价款1710万元；进度款根据经审批进度情况支付，工程竣工验收后视工程完成程度，协议价款最高可付至100%，本补充协议所含内容结算时遵循原合同范围内容同样的原则，应同时申报，并以审计部门最终审计结果为准。建安公司对上述合同约定的工程进行了施工。根据福田工务署提供的记账凭证和发票显示，福田工务署于2011年3月28日、5月17日、6月14日、7月21日、8月9日、11月7日和2012年1月16日向建安公司分别支付工程款2427万元、2427万元、2900万元、800万元、380万元、897万元、110万元和250万元，合计支付101910000元。2016年11月15日，深圳市福田区审计局对涉案工程的结算作出深福审基结〔2016〕262号《审计报告》，载明：2014年6月23日至2014年7月31日，该局对涉案工程结算进行了审计。二、审计结果及审计说明（一）审计结果建设单位送审结算造价113335679.1元，该局审定造价89590485.84元，审减23745193.26元，审减率为20.95%。（二）审计说明项目审减（增）原因：1.铝型材因规格和工程量的调整，共核减450.22万元；2.钢构型材因规格和工程量的调整，共核减353.30万元；3.平面、箱式招牌单价调整和工程量核减，共核减162.65万元；4.石材墙面因单价和工程核减，共核减144.05万元；5.外墙面刷硅丙外墙涂料因工程量核减，共核减89.84万元；6.设计变更新增项目措施费核减，共核减154.49万元；7.人行道块料铺设因工程量核减，共核减97.80万元；8.带骨架幕墙因单价调整和工程量核减，共核减37.46万元；9.屋面（防水、天沟）因工程量核减，共核减28.19万元；10.型材屋面-屋面彩石金属瓦带骨架幕墙因主材单价调整和工程量核减，共核减32.60万元；11.空调冷凝管因工程量核减，共核减14.91万元；12.因没有签证单且现场无法核实，该部分内容共核减87.22万元；13.更换玻璃窗户因工程量核减，核减206.43万元；14.金属防盗窗因工程量核减，核减92.76万元。（三）其它说明1.本工程为固定单价合同。对没有投标价的变更项目的单价确定方法，以施工期间《深圳市建设工程价格信息》公布的材料、设备单价计算出该项目的综合单价，然后对比中标价与标底的下浮比例（5.4%）对该综合单价进行下浮调整后，确定该项目单价。2.本工程原合同部分的措施费包干，新增部分的措施费按实计取。三、审计评价审计结果表明，在执行基本建设程序方面，基本上遵循了基本建设程序，但部分变更及签证内容没有履行严格的审批手续；在招投标管理方面，新增工程未按照《中华人民共和国招标投标法》和《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》相关规定执行，而是以设计变更名义并入了本工程实施；在投资控制方面，工程存在超付结算款的问题；在质量控制方面，存在偷工减料现象；在报送结算审计方面，本项目没有按规定及时报送工程竣工决算审计。四、审计发现的主要问题及建议（一）新增工程没有申请立项、编制概（预）算、实施招投标本工程中追加70多栋改造楼宇和XX路铺装等工程涉及预算造价1710万元，没有经过申请立项、编制概（预）算和实施招投标等基建程序，违反了《深圳市政府投资项目管理条例》的规定。（二）本工程存在超付工程费用的问题经审计，建设单位根据施工合同约定已支付工程款101910000元，超付结算费用12319514.16元，应将上述超付款自收到本报告之日起三个月内收回，上缴区财政部门。（三）本工程存在偷工减料现象涉及造价454.03万元经审计现场踏勘实测，发现本工程中使用的部分铝型材、铝板、型钢的实际规格与清单描述、竣工图描述不一致，详见《E1标型材现场抽查实测统计表》。（四）部分变更内容及签证没有履行规范的审批手续本工程中设计变更和签证增加更换玻璃窗、金属防盗窗、空调机调整内容，但没有办理变更和签证手续，涉及造价321.38万元。对该部分工程内容，该局会同建设单位并结合竣工图和现场实际进行了确认。（五）未按规定报送结（决）算审计本工程竣工时间为2011年6月30日，直到2014年3月10日才报送工程结算审计。本案诉讼期间，建安公司提交了对上述审计报告的书面异议，主要内容是：一、审计报告及相关材料不客观。1.2011年6月30日，建安公司承建的涉案工程在竣工验收时是合格的，审计局事隔5年5个月之后才出具审计报告，工程发生变化、老化是不争的客观事实。2.大运会过后，很多“穿衣戴帽”工程都有不同程度的恢复与改动，因此，审计局在5年后现场勘查的情形，与第三方审核时明显不同，审计局据此核减的项目，没有合理理由，没有客观性。二、审计报告及相关材料不公正。1.审计局与福田工务署同属政府组成部门，有利害关系，不具有独立的公正性。2-3.审计局审计监督的对象是福田工务署，施工方不是审计局内部行政行为（出具审计报告）的相对人，施工方及第三方中介机构都无法对审计行为申请行政复议或提起行政诉讼，因此，以审计局该行政行为作为本案的证据是不公正的。4.经双方约定的第三方中介机构深圳市建恒源工程造价咨询有限公司于2014年3月5日对工程造价结算进行审核认定，审核造价为113335679.1元，福田工务署亦签章确认。第三方中介机构对工程造价结算审核认定的数额具有中立性与客观公正性，且审核的时间发生在竣工验收后的合理时间内，对需要现场勘查的工程施工成果也未发生第三人实施的改造变化或自然老化等因素。三、审计报告及相关材料不合理。审计局的审减项目及理由都未经施工方和第三方中介机构核对质证，审计局否认第三方中介机构审核的、且由福田工务署和建安公司共同确认的工程造价结算审核书，侵害了施工方的合法权益。四、审计报告及相关材料不符合合同约定。合同补充条款第三条明确约定审计局只是对福田工务署发包的各标段的工程量清单进行估算，该估算结论“不能作为承包人应完成的实际工程量”，明确建安公司与福田工务署系施工合同双方的结算对象。福田工务署对第三人中介机构审核造价的确认，是福田工务署独立的、合法的法人行为。建安公司有合同依据、事实根据不认可审计报告的审计结果。综上，审计局不是独立的第三方，不具有客观公正性。审计报告不是在竣工验收后合理的时间内作出的，不符合客观实际情况。审计报告对审减的工程项目与审减事项没有提供工作底稿供建安公司辨认质证，也没有给予建安公司应有的行政救济途径。因此，法庭不能采信审计局的审计报告作为审理本案的证据。一审法院将建安公司的上述书面异议送达深圳市福田区审计局。2019年11月12日，深圳市福田区审计局对建安公司的上述异议作出书面回复意见，主要内容是：一、项目结算审计基本情况概述福田工务署于2014年3月10日向该局申请对涉案项目进行结算审计，该局于同年6月23日至7月31日期间进行审计。由于涉案项目中的外墙涂料涉及到严重质量问题，需要聘请专业机构鉴定，因此该局向区政府申请并获批同意暂缓出具包含涉案项目在内的三十多个立面刷新项目的审计报告。二、关于案件当事人对审计报告异议意见的说明（一）关于审计报告及相关材料的客观性问题关于审计时间问题。结算审计延时报送的主要责任在于施工单位。出具审计报告时间迟延的原因在于该项目中大量使用的外墙涂料涉及严重质量问题，在施工完毕后出现了大量的鼓包、开裂、脱落等现象，为了区分是涂料本身质量问题还是施工质量差导致的问题，需要聘请专业机构进行权威鉴定。关于审计时段现场是否被改变的问题。关于审计时段现场是否被改变的问题。结算审计过程中，项目竣工资料中有建设、设计、施工、监理等方共同确认的竣工图，审计人员勘察现场时间距离项目完成时间已过去两年，为了保证审计结果的真实、客观、公平公正，审计人员对现场完成情况的确认步骤为：①现场核对竣工图中涉及外立面改造的楼宇基础尺寸，包括楼栋长、宽、层数、窗户尺寸等，此类数据不会因为外立面的改造而被大幅度改动。②外立面现状装饰与竣工图一致时，核对主要装饰材料的尺寸、规格是否符合设计要求。③外立面现状装饰与竣工图不完全一致时，审计人员调阅了2011年9月腾讯街景地图进行比对，并结合建设单位和施工单位提供的大量施工期间的照片作为佐证材料予以确认。④外立面现状装饰被彻底改变或拆除的部分，由建设单位出具证明材料，证明施工单位已按照设计图纸施工完毕，审计组将按照竣工图对该部分实施审计。由此可见，结算审计是根据审计法及相关法规要求，公正客观科学合理地反映了工程实际完成情况，依法出具审计报告。（二）关于审计报告及相关材料的公正性问题。关于审计独立性的问题。审计独立性是审计法授予和保障的，审计独立性体现在组织上、工作上、人事上和经济上。关于审计结果的运用问题。项目结算审计结果运用于项目结算款支付的法律依据是《深圳经济特区审计监督条例》第二十四条，以及该工程的招标文件和施工合同。招标文件和施工合同中均明确约定工程结算和付款环节确定工程价款的方式是需要由区审计部门审定后支付。投标单位在投标前已明确知悉上述情况，在此基础上双方签订的施工合同等文件亦是双方真实意思表示。履约期间，双方也未就工程价款结算审核方式达成新的约定。合同对双方具有法律约束力，应得到忠实履行。关于第三方中介机构审核结果的运用问题。第三方中介机构审核是建设单位为解决内部专业人员不足导致无法审核施工单位报送结算书的真实完整性问题而提出的内部管理方法，以该审核结果作为工程的结算审核方式既无法律依据也无合同依据。（三）关于审计报告及相关材料不符合合同约定的问题。建安公司对合同补充条款第三条的解释完全混淆了“工程量清单”和工程结算价的概念，导致了完全错误的结论。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008），工程量清单是建设工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目、规费项目和税金项目的名称和相应数量等的明细清单。全部使用国有资金投资的工程建设项目必须采用工程量清单计价。在招投标阶段，招标工程量清单为投标人的投标竞争提供了一个平等和共同的基础。工程量清单将要求投标人完成的工程项目及其相应工程实体数量全部列出，为投标人提供拟建工程的基本内容、实体数量和质量要求等信息，这使所有投标人所掌握的信息相同，受到的待遇是客观、公正和公平的。补充条款第三条中包含的意思为：⑴该项目工程量清单由福田区审计局审核。工程量清单是政府投资项目预算审计的成果文件之一。⑵工程量清单是所有投标人投标报价的基础，但不能作为发包人要求工作内容的全部定义，也不能作为承包人应完成的实际工程量。⑶实际完成的工程量与标底工程量中的差异，在工程结算时可作调整，是说明该项目结算工程量是按实际发生计取，并不是以工程量清单标识量计取。该局对工程进行结算审计完全依据施工合同约定及相关法律法规要求进行。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。涉案施工合同合法有效。按施工合同约定，工程进度款在工程通过竣工验收后最高付至合同价的90%时暂停支付，待工程结算报福田区审计局审定后，支付到工程审定结算价总额的95%。由此可见，工程结算价款应经审计局审定，按审定结算价支付。审计局根据审计过程中查明的情况，核减了部分工程量和单价等，进而核减了工程结算价。建安公司并未举证证明审计局的核减依据有误。审计局亦对建安公司提出的异议作了回复。涉案审计报告和审计局的回复意见具有事实和法律依据。按照涉案施工合同的约定和审计报告的结论，涉案工程最终结算价款应为89590485.84元，福田工务署已向建安公司支付工程价款101910000元，多付了12319514.16元（101910000元-89590485.84元），福田工务署请求建安公司返还该多付的工程款及相应的利息，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。2011年8月9日福田工务署向建安公司支付897万元后，即超付了8719514.16元（2427万元+2427万元+2900万元+800万元+380万元+897万元-89590485.84元），故建安公司应承担自2011年8月10日起的利息。本案的处理结果与涉案工程的监理单位和造价审核单位没有利害关系，与深圳市福田区审计局没有民事权利义务关系，故建安公司申请追加监理单位和造价审核单位为本案第三人，福田工务署申请追加审计局为本案第三人，一审法院均不予准许。建安公司申请向深圳市建恒源工程造价咨询有限公司调查取证，查阅复制该公司作出的涉案工程的结算审核书的完整内容，因没有必要，一审法院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：建安公司应在判决生效之日起十日内，向福田工务署返还深圳市福田区市容环境提升行动第三阶段建筑立面刷新及屋顶改造工程E-1标段工程项目多付的工程款12319514.16元，并赔偿利息损失（利息损失自2011年8月10日起计算，其中2011年8月10日起至2011年11月7日止以8719514.16元为本金计算，自2011年11月8日起至2012年1月16日止以9819514.16元为本金计算，自2012年1月17日起以12319514.16元为本金计算，2019年8月19日前的利息损失按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，2019年8月20日后的利息损失按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计至建安公司付清款项之日止）。本案案件受理费126023元（已由福田工务署预交），由建安公司负担，建安公司应在判决生效之日起十日内迳付福田工务署。经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据建安公司的上诉内容，本案二审的争议焦点为涉案工程的工程款是否应以福田区审计局的审计结论作为结算依据。本院认为，双方在施工合同中约定，工程进度款在工程通过竣工验收后最高付至合同价的90%时暂停支付，待工程结算报福田区审计局审定后，支付至工程审定结算价总额的95%。由于双方在合同中约定工程结算价格需报福田区审计局审定，因此，一审认定工程结算价格应以福田区审计局的审计结论作为依据并判决建安公司返还多收取的工程款并无不当。由于涉案合同约定工程结算价以福田区审计局的审定价格作为结算依据，建安公司也没有提交证据证明福田区审计局的审计报告存在重大错误，因此，对涉案工程无需进行司法鉴定。综上，建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95717.08元，由汕头市建安（集团）公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 聂    效审判员 张  秀  萍二〇二〇年十二月十五日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。