山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终2485号 上诉人（原审被告）上海倍安实业有限公司，住所地上海市徐汇区中山南二路**，统一社会信用代码913101041326372060。 法定代表人：商德民，总经理。 委托诉讼代理人：赵耀，山东陆海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵孟辰，山东陆海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照智泽建设有限公司,住,住所地山东省日照市经济技术开发区金家沟佰亿商贸中心),统一社会信用代码91371100MA3CA6282D。 法定代表人：宋文文，董事长。 委托诉讼代理人：刘静，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁凤，山东海洋律师事务所律师。 上诉人上海倍安实业有限公司（以下简称倍安公司）因与被上诉人日照智泽建设有限公司（以下简称智泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初2813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 倍安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回智泽公司关于要求倍安公司支付工程款909298.15元及利息的诉讼请求或发回一审法院重审。2.本案一、二审全部诉讼费用由智泽公司承担。事实和理由：一、《日照智泽施工工程费用统计表》（以下简称统计表）不能证实双方对工程量进行了结算。智泽公司对其施工完成的工程量负有举证责任，但其未申请司法鉴定。一审法院直接依据统计表载明的数额，认定工程实际施工费用错误。统计表虽加盖倍安公司项目资料专用章，但项目资料专用章不具有公章的使用功能。根据日常经验法则，在工程结算文件上加盖资料专用章有悖常理。通常情况下，资料专用章仅用于技术资料管理或报审施工资料等，故统计表并非是双方对工程进行结算的结果。智泽公司至今未提供证据证明其完成施工量和统计表计算依据。二、施工合同系王**借用智泽公司资质签订的，智泽公司有无资质承揽防火喷涂及保温业务，智泽公司应举证证明。如智泽公司未取得相应资质，施工合同应认定为无效合同。智泽公司除应取得消防工程钢结构防火喷涂企业资质外，还应取得安全生产许可证，方能承接涉案工程。王**等若干实际施工人参与工程施工，倍安公司向其支付款项，智泽公司除收取倍安公司的部分款项、开具发票外，实际上并未参与工程施工。智泽公司未进行合理说明并提供相应证据材料，一审法院应从高度盖然性的角度，认定智泽公司未进行实际施工，而是王**借用其名义与倍安公司签订施工合同。三、智泽公司未进行实际施工，倍安公司无法对其完成的工程量进行确认和验收。倍安公司已提供李汉林等若干实际施工人施工的证据材料，且有工人至建设单位上访讨薪，一审法院判决倍安公司承担相应不利后果错误且不明确。四、智泽公司未提供证据证实其具体施工区域、施工面积、施工材料等。工程经层层转包后，由他人进行施工，倍安公司已支出费用，不应再重复支付工程款给智泽公司。若干实际施工人对涉案工程进行施工并支款，智泽公司主张支款人直接从倍安公司处另行承揽工程，一审法院以可能性无法排除为由对倍安公司的主张不予支持错误。五、智泽公司只有实际履行施工合同，才能请求倍安公司承担违约责任，一审法院适用的法律除合同法第一百零七条外，其他的均与智泽公司的诉讼请求没有任何关联。六、智泽公司请求金额为未履行合同部分利息80230.50元+工程款1669753.8元+逾期付款利息13881元，合计1763865.30元，一审法院预收案件受理费20675元，而一审法院支持智泽公司的标的额为882819.35元，近一半的标的额并未得到支持，一审法院却判定该部分标的额对应的诉讼费由倍安公司负担，显属不当。 智泽公司辩称，1.倍安公司给智泽公司出具的统计表已对工程价款进行明确结算，智泽公司认为不需要重新结算。倍安公司有异议，要求重新结算，应提交书面申请进行评估或者提供相反的证据，但其并未举证。2.倍安公司主张智泽公司未实际施工，应对其在统计表上加盖公章做出合理解释或者提供相反的证据，否则应该承担举证不能的后果。且其明确承认自己实际上已经支付到智泽公司账户487万元。3.没有证据证实智泽公司与王**存在挂靠关系，李汉林与倍安公司有单独的承包关系，李汉林向倍安公司主张劳务费与智泽公司无关。李汉林在智泽公司干过一段时间，双方之间是劳动关系，而非倍安公司所说的承包关系。综上，倍安公司的上诉请求没有新的事实和证据支持，一审法院认定事实准确，请求驳回上诉，维持原判。 智泽公司向一审法院起诉请求：1.判令倍安公司继续履行本案合同；2.判令倍安公司支付给智泽公司尚未履行合同部分的利息80230.50元;3.判令倍安公司支付给智泽公司工程款 1669753.80元及利息；4.因本案产生的诉讼费、保全费、律师费、交通费等一切损失由倍安公司承担。诉讼过程中，智泽公司申请撤回第二项诉讼请求。 一审期间，为证实其主张，智泽公司提交如下证据：证据1.2017年7月21日双方签订的《建设工程施工合同》一份，林某和王**分别作为双方代理人在合同上签字。倍安公司主张王**借用智泽公司的资质签订该合同，智泽公司不予认可。证据2.统计表一份，以证明其施工完成的工程费用等情况，该统计表上盖有倍安公司项目资料专用章。智泽公司主张该表系2018年中秋节由倍安公司的林某打印、盖章并出具。倍安公司对该统计表不予认可，也不认可双方已进行结算。证人林某不认可该统计表由其出具。倍安公司认可智泽公司实际施工的工程款为6145189元，但未能提供相应证据证明双方是如何结算的。证据3.收到条一份，以证明2017年智泽公司为倍安公司开具增值税专用发票32张，总金额1559.67万元。智泽公司主张该发票由王**交给倍安公司，倍安公司交付智泽公司施工的应当是全厂消防工程，且总施工费用应大于已开具发票的数额。倍安公司对其证明目的不予认可。证人林某陈述，山钢全厂消防喷涂涉及面非常大，智泽公司仅施工一部分，2018年12月智泽公司退场，记得好像是智泽公司为倍安公司开具了一千多万元的发票。 倍安公司提交如下证据：证据1.各项目消防验收时间统计表一份，由倍安公司单方制作，以证明智泽公司完工的各项工程的消防验收时间。证据2.直接支付给智泽公司的费用明细一份，由倍安公司单方制作，以证明其已向智泽公司支付工程款四笔共计487万元。智泽公司认可收到其中的467万元。对有争议的20万元，倍安公司提供的承诺书及承兑复印件均无法证明其主张。证据3.农民工讨薪说明一份，以证明于2019年10月8日负责施工的多个施工人及工人因工人工资支付不到位，多次至山钢上访讨薪。证据4.直接支付至工人的费用明细表一份及银行交易明细、转账记录一宗，以证明因工人上访，其直接支付工人工资812400元。智泽公司提供欠条照片一份，仅认可2018年10月30日支付覃军、张晓奎的230400元，其余付款均不予认可，主张支款人系在倍安公司干私活并支取工钱，与智泽公司无关。证据5.李天卓的身份证复印件、银行卡使用说明、社保记录、建行交易明细等，以证明直接支付的工人工资由李天卓账户进行转账。证据6.施工现场照片复印件一宗，均有“李汉林请勿复制”字样，工人身份证复印件一宗、收条一宗、考勤记录等。证据7.智泽公司企业信用信息公示报告和建筑业企业资质管理文件汇编各一份，以证明智泽公司无消防工程施工资质，施工合同无效。智泽公司主张从其营业执照和建筑工程施工总承包资质标准等规定看，其具备涉案工程的承揽资质。 一审法院认定事实：2017年7月21日，智泽公司、倍安公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：倍安公司将其承包的日照钢铁精品基地项目全厂消防工程、钢结构防火喷漆的钢结构表面处理、涂料涂刷、成品保护等与钢结构防火喷涂有关的全部施工工程分包给智泽公司。项目施工过程中，倍安公司向智泽公司支付了部分工程款。2018年下半年，双方因涉案工程结算和付款发生纠纷，导致施工工人到发包人山钢集团日照厂区上访讨薪。合同没有继续履行，智泽公司遂提起本案诉讼。 一审法院认为，智泽公司、倍安公司签订的施工合同，意思表示真实，倍安公司提供的证据不足以证实智泽公司无资质承包本案防火喷涂及保温业务，也未有证据证实系借用资质签订该合同，故其主张施工合同无效，不予支持。智泽公司在2017年至2018年期间完成的施工部分，按照诚实信用原则，倍安公司有义务及时进行验收结算并支付施工费用。按照施工合同约定的付款进度，倍安公司也应及时确认已完工工程量并组织内部验收，保障及时付款。因未及时验收结算而导致工人上访讨薪，倍安公司应承担相应不利后果。对于智泽公司持有的盖有项目资料专用章的统计表，无证据证实系智泽公司自行制作还是其盗用了倍安公司印章，也无反证证实该统计表载明的施工费用与实际情况明显不符，故认定该统计表系倍安公司向智泽公司出具。倍安公司作为智泽公司已完工工程量的验收人，不认可智泽公司主张的工程量和工程款的情况下，未能提供据以结算的工程量确认单，也未申请法院对本案施工量进行重新测算，倍安公司应当承担相应的不利后果。故对智泽公司的实际施工费用，按照统计表载明的6525282元予以确认。对倍安公司应支付的进度款，结合倍安公司认可的验收情况，对倍安公司主张未验收的宽厚板喷涂，按85%确认为1071946.05元，对其他四项倍安公司认可已验收，但无证据证实已过两年保质期，按90%进度款予以确认，以上五项，确认应付进度款合计为5809698.15元。倍安公司提供的证据不足以证实其向智泽公司支付了争议的两笔20万元，故已付款按智泽公司认可的467万元予以确认，两者差额为1139698.15元。倍安公司主张的由李天卓直接向工人支付的款项，因涉案工程未全部交给智泽公司施工，且智泽公司主张支款人直接从倍安公司另行承揽工程的可能性无法排除。因此，倍安公司无充分证据证实该全部付款应予抵扣智泽公司的工程款。如倍安公司提供证据证实该付款应予抵扣智泽公司的工程款，可在剩余质保金结算时予以抵扣。综上，本案依照智泽公司自认的230400元予以抵扣进度款，抵扣后余额为909298.15元；对于该款的逾期利息，为便于计算，以该欠款数额为基数，自2019年2月1日起予以支持，前期按人民银行同期同类贷款基准利率计算，后期以一年前LPR利率计算。 对于继续履行合同问题。倍安公司主张其已将涉案工程分包给他人施工，无证据证实尚有剩余工程可交由智泽公司继续施工。在倍安公司不同意继续履行合同的情况下，结合智泽公司自2018年下半年即撤出施工现场等事实，智泽公司请求继续履行合同，不予支持。对智泽公司超额开具发票及不能继续履行合同带来的损失，本案不予处理。对智泽公司主张的本案律师费、交通费等损失，无相应证据证实，均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条、第二百八十六条、第二百八十七条之规定，判决：一、倍安公司于判决生效之日起十日内支付智泽公司工程款909298.15及利息（以909298.19元为基数，自2019年2月1日至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期短期贷款基准利率计算，之后，按同期银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清日）；二、驳回智泽公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费20675元，减半收取10337.50元，由倍安公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：智泽公司经营范围为工业与民用建筑工程、机械工程、路桥工程、室内外装饰工程、园林绿化工程施工、水利工程施工、河道治理、市政工程、土石方工程；沙、石料加工与销售、机械设备租赁、软基处理，航道疏浚，沿海货物运输。船舶租赁、普通货物运输（集装箱、冷藏保鲜、罐式）、货运代理、搬运装卸。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，智泽公司与倍安公司签订建设工程施工合同，约定倍安公司将其承包的日照钢铁精品基地项目全厂消防工程、钢结构防火喷漆的钢结构表面处理、涂料涂刷、成品保护等与钢结构防火喷涂有关的工程分包给智泽公司。智泽公司的经营范围包括工业与民用建筑工程，施工合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违背法律行政法规强制性效力规定，合法有效。倍安公司上诉主张智泽公司不具备与钢结构防火喷涂有关的工程施工资质，故施工合同无效，本院不予支持。王**以智泽公司代理人身份在合同上签字，倍安公司上诉主张王**借用智泽公司资质与其签订施工合同，王**系实际施工人，但其未提供证据证实自己的主张，且倍安公司向智泽公司支付了工程款467万元，故对倍安公司的该上诉主张，本院不予支持。倍安公司上诉主张涉案工程还存在李汉林等若干实际施工人，其已支付部分工程款，其中支付给李汉林20万元，不应再支付给智泽公司。智泽公司不予认可，主张李汉林与倍安公司有单独的承包关系，李汉林向倍安公司主张劳务费与智泽公司无关。倍安公司提供的证据不足以证实其向李汉林等人支付的工程款与涉案工程有关，对其上诉主张，本院不予支持。智泽公司提供的加盖倍安公司项目资料专用章的统计表可以证明智泽公司与倍安公司就已施工完成的工程进行结算，倍安公司进行部分验收。倍安公司未提供证据证明项目资料专用章为智泽公司盗用，亦未提供足以反驳统计表的相反证据以及智泽公司施工的工程经竣工验收不合格，一审法院采信统计表，作为智泽公司与倍安公司结算工程款的依据，符合法律规定。倍安公司上诉主张统计表不应采信，本院亦不予支持。智泽公司最终起诉请求金额为工程款1669753.80元及利息，一审法院预收案件受理费20675元，并按简易程序审理，减半收取10337.50元。一审法院判决倍安公司给付智泽公司工程款909298.15及利息，并未支持智泽公司的全部诉讼请求，却决定案件受理费全部由倍安公司负担不当，本院予以纠正，并根据案件具体情况决定双方当事人各自负担的数额。 综上所述，倍安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审法院决定的诉讼费负担有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费20675元，减半收取10337.50元，由上诉人上海倍安实业有限公司负担6446.49元，由被上诉人日照智泽建设有限公司智泽公司负担3891.01元。二审案件受理费12893元，由上诉人上海倍安实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  苗自富 审判员  杨荣国 二〇二〇年十二月三十日 法官助理张锦秀 书记员裴凤文