浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终381号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋绍军，男，1972年12月21日出生于浙江省绍兴市，汉族，小学文化，农民，住绍兴市上虞区。2011年3月21日因犯信用卡诈骗罪、诈骗罪被判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八万三千元，2015年8月14日假释，假释考验期至2017年11月18日止。因本案于2019年3月12日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人吴圆圆，浙江纳森律师事务所律师。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人蒋绍军犯信用卡诈骗罪、诈骗罪一案，于2020年9月22日作出（2020）浙0602刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋绍军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、信用卡诈骗 2018年8月1日至2019年1月6日期间，被告人蒋绍军冒用他人信用卡，骗得被害人胡某、李某、王某1、时某、王某2的信用卡并使用，合计骗得人民币331217.4元，上述钱款均用于归还网贷及赌博等个人挥霍。具体分述如下： 1.2018年8月1日至9月24日期间，被告人蒋绍军在绍兴市越城区××大厦××室，以办理贷款为名，骗取被害人李某的信任后，用其信用卡套现合计人民币115097元，案发前已归还人民币77995元。 2.2018年10月10日，被告人蒋绍军在绍兴市越城区西咸欢河沿的养生馆内，以办理贷款、提额为名，骗取胡某的信任后，用其信用卡套现人民币34200元。 3.2018年9月28日至10月20日期间，被告人蒋绍军在绍兴市上虞区百官街道嘉叶茶馆内，采用上述手段，骗取被害人王某1的信任后，用其信用卡套现合计人民币273904元，案发前已归还人民币83450元。 4.2018年12月28日，被告人蒋绍军在绍兴市越城区××附近，采用上述手段，骗取被害人时某的信任后，用其信用卡套现合计人民币4980元，案发前已归还人民币1000元。 5.2018年12月29日至2019年1月6日期间，被告人蒋绍军以帮被害人王某2还款为名，骗取被害人王某2的信任后，用其信用卡套现合计人民币131540元，案发前已归还人民币66058.6元。 二、诈骗 2018年10月14日，被告人蒋绍军从绍兴市上虞区正通汽车销售有限公司租赁号牌为浙ＤＪ××××的红色雪佛兰汽车一辆，同日，被告人蒋绍军谎称朋友需要以车辆为质押借款2个月，将上述车辆放于被害人沈某处，共骗得被害人沈某人民币32750元。2018年12月14日，被告人蒋绍军从被害人沈某处将车辆开回，但并未将钱款归还。 2019年3月11日，被告人蒋绍军在绍兴市越城区××道陶堰派出所附近被警察抓获。案发后，未退赃。 原判认为，被告人蒋绍军以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大；又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已分别构成信用卡诈骗罪、诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，该院予以支持。关于被告人蒋绍军的行为是否构成信用卡诈骗罪、诈骗罪的问题。该院审理认为，被告人蒋绍军以给被害人信用卡办贷款、刷流水、“某从被害人处骗取信用卡及密码后，冒用他人信用卡套现，将他人财物非法占为己有，又以他人所有的车辆用于抵押，使被害人基于错误认识，借款给被告人蒋绍军，且事后又不归还。虽被害人将信用卡交给被告人蒋绍军并告知信用卡密码或将钱款借给被告人蒋绍军，表面上看属“自愿”，但其实均是在被告人蒋绍军实施了上述欺诈行为后，使被害人基于错误认识，才给付信用卡或钱款。被告人蒋绍军隐瞒了其从被害人处取得信用卡及密码的真正目的，即是为了冒用被害人的信用卡套现，并非法占有他人的财物。综上，被告人蒋绍军的上述行为符合信用卡诈骗罪、诈骗罪的构成要件，被告人辩解其行为不构成信用卡诈骗罪，辩护人提出被告人蒋绍军的行为不构成信用卡诈骗罪、诈骗罪的辩护意见，与已查明的事实及法律规定不符，该院均不予采纳。被告人蒋绍军一人犯两罪，应依法数罪并罚。被告人蒋绍军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚。被告人蒋绍军多次实施信用卡诈骗犯罪，且数额巨大，又同时犯有诈骗罪，其犯罪行为的社会危害性较大，辩护人提出被告人蒋绍军主观恶性不大并据此请求对被告人从轻处罚的意见，与事实不符，该院不予采纳。从被告人蒋绍军实施本案信用卡诈骗犯罪的成因分析，其曾因犯信用卡诈骗罪被刑事处罚后，不思悔改，又在非法占有他人财物的犯罪动机驱使下，再多次实施信用卡诈骗的违法犯罪行为，完全有其自身不良动机及原因造成，涉案被害人的行为并不能成为其犯罪的成因。辩护人提出涉信用卡诈骗罪的被害人亦有过错的意见，与事实不符，该院不予采纳。被告人蒋绍军多次实施信用卡诈骗，且案发后未退赃，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人蒋绍军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期一年三个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币十万三千元；二、公诉机关移送该院扣押被告人蒋绍军的手机4只、ＰＯＳ机1台（均暂存于绍兴市涉案物证保管中心），予以没收；已冻结的银行存款141元（户名蒋某，开户银行招商银行绍兴分行营业部，账号6214××××8028），在判决生效后抵赃发还给被害人李某；责令被告人蒋绍军继续清退赃款，退赔给被害人李某人民币36961元、胡某人民币34200元、王某1人民币190454元、时某人民币3980元、王某2人民币65481.4元、沈某人民币32750元。 上诉人蒋绍军的意见是:1.关于李某一节，李某让其帮忙办理贷款，其没有冒用李某的信用卡，且所有款项已经结清，李某作了虚假陈述。2.关于王某1一节，实际金额没有19万元，有5万元还款没有扣除。3.关于王某2一节，部分款项为王某2自行操作，其并不知情；部分款项双方约定系借款，其向王某2支付利息；其长期为王某2的信用卡还款，并没有冒用王某2的信用卡。4.关于沈某一节，其没有使用沈某相关的信用卡，其归还款项的事实未被认定。综上，原审判决认定事实有误，适用法律有误，请求二审法院依法改判。 辩护人吴圆圆的意见是：1.蒋绍军是在获得允许后使用他人信用卡，并非冒用，也不存在欺骗行为，不构成信用卡诈骗罪。2.蒋绍军未告知沈某车辆是租来的，但不能就此认定蒋绍军有非法占有借款的目的；双方曾是男女朋友关系，经济往来较多，无法认定蒋绍军实施了诈骗行为。因此，蒋绍军不构成诈骗罪。 经二审审理查明的事实与一审相同，其中，认定信用卡诈骗的事实由经一审庭审质证、认证的被害人李某、胡某、王某1、时某、王某2的陈述，信用卡账户交易流水、银行业务凭证、银行交易流水、支付宝转账记录、银行交易流水业务回单、账户信息、手机支付宝截图、微信聊天记录，证人傅某、王某3、罗某、沈某、张某、陈某、蒋某、姚某的证人证言，被告人蒋绍军的供述，扣押决定书、扣押清单、发还清单等证据证实。认定诈骗的事实由被害人沈某的陈述，证人周某的证言，被告人蒋绍军的供述，汽车租赁合同、支付宝转账记录、支付宝账单等证据证实。此外，刑事判决书、罪犯档案资料，户籍证明等证据可以证实上诉人蒋绍军的前科情况和身份信息。 关于上诉人蒋绍军及辩护人吴圆圆的意见，本院评析如下：1.信用卡诈骗部分。关于蒋绍军的行为性质。蒋绍军以办理贷款、提高信用额度等为理由骗取被害人的信用卡并使用，属于信用卡诈骗犯罪中冒用他人信用卡的类型，原审判决对其行为定性正确。蒋绍军及其辩护人关于行为性质的主张不能成立，本院不予支持。关于信用卡诈骗金额。蒋绍军通过刷被害人信用卡得到的款项金额均有银行流水记录，至于蒋绍军主张的已还款金额，原审判决结合被害人陈述、证人证言、还款流水、支付宝凭证等证据已经以有利于蒋绍军的方式进行计算，蒋绍军主张仍有还款未被认定应当举证证明，但其未提交相应证据，其关于信用卡诈骗金额的主张不能成立，本院不予支持。2.诈骗部分。蒋绍军以租赁车辆谎称朋友车辆向沈某质押借款，收到款项后借故开走质押车辆又不归还借款。蒋绍军虚构并隐瞒事实，骗取沈某的款项，其行为符合诈骗罪的构成要件。沈某曾是蒋绍军女朋友的身份不影响诈骗罪的认定。蒋绍军主张有还款，但未提交足以推翻之前供述内容的证据，原审认定并无不当。综上，上诉人蒋绍军和辩护人吴圆圆的意见与查明事实不符，本院均不予支持。 本院认为，上诉人蒋绍军以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人蒋绍军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人蒋绍军一人犯两罪，依法应数罪并罚。上诉人蒋绍军系累犯，依法从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，根据上诉人蒋绍军全案法定、酌定情节确定的量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄哲锋 审判员  钱耀炯 审判员  袁建国 二〇二〇年十二月十四日 书记员  高海燕 6 7