浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终708号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）姚庆才，男，1962年12月23日出生，汉族，浙江省象山县人，硕士研究生文化，户籍所在地浙江省杭州市拱墅区。因本案于2019年10月29日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕,2020年2月26日变更为取保候审，同年10月21日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人何丽凤，北京盈科(杭州)律师事务所律师。 辩护人王圣炀，北京慎衡律师事务所律师。 被害单位浙江丝科院轻纺材料有限公司，住所地浙江省杭州市临安区青山湖街道创业街**-2。 诉讼代理人沈国勇、陈浩然，浙江京衡律师事务所律师。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人姚庆才犯职务侵占罪一案，于2020年11月11日作出（2020）浙0103刑初345号刑事判决。姚庆才不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，被告人姚庆才在担任浙江丝科院轻纺材料有限公司（以下简称丝科院）副总经理、总经理期间，利用职务上的便利，结伙该公司副总经理阮某、陈小利（另行处理）私设“小金库”，经采用虚报发票、截留应收款等手段获取“小金库”资金，后将部分资金用于私分。现查明，2013年11月至2019年9月，被告人姚庆才等人以员工工资及奖金等名义，先后经阮某、陈小利的4张银行卡，按月不公开向被告人姚庆才及陈小利、阮某等10余人累计发放人民币904万余元（以下均为人民币币种）。其中，被告人姚庆才及陈小利、阮某合计分得763万余元，被告人姚庆才共计分得621万余元。期间，被告人姚庆才经与陈小利、阮某商议，以发放奖金的名义从其分得的款项中交付控股公司总经理王某1（另行处理）55万元。案发后，经浙江丝绸科技有限公司（为丝科院控股公司，以下简称丝绸科技公司）核对扣除应发未发款，被告人姚庆才实际非法所得483万余元，所获赃款主要用于其家用。2019年9月3日，被告人姚庆才在浙江凯喜雅国际股份有限公司（为丝绸科技公司控股公司，以下简称凯喜雅公司）找其谈话时交代了上述私设“小金库”及私分资金行为，之后配合查账，并于次月初向凯喜雅公司多次退缴赃款合计200万元。凯喜雅公司于2019年10月23日向公安机关报案，被告人姚庆才于同月29日被抓获归案。其家属于同年12月4日向凯喜雅公司退缴赃款225万元，于本案庭审当日向本院退缴赃款47497元。 原审根据上述事实，依照第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以职务侵占罪，判处被告人姚庆才有期徒刑四年；判令将被告人姚庆才退缴的赃款人民币47497元发还被害单位浙江丝科院轻纺材料有限公司。 被告人姚庆才上诉称：（1）其系纺织行业知名专家科研人员，拥有十三项发明、实用新型专利，对社会有重大贡献，应当认定其具有重大立功情节；（2）其系初犯，已退还个人侵占公司的全部钱款，社会危害性较小，且本案系认罪认罚案件，其对于检察院的量刑建议表示认可，一审法院对公诉机关的量刑建议不予采纳缺乏依据，致量刑过重；（3）一审法院允许被害单位委托代理人参与庭前会议、庭审无法律依据，程序不当。综上，原判量刑过重，程序不当，请求本院依法予以改判。 其辩护人何丽凤提出：（1）本案系认罪认罚案件，一审法院在公诉机关的量刑建议无明显不当的情况下，对该建议不予采纳，违反相关法律规定；（2）姚庆才拥有十三项发明、实用新型专利，对社会有重大贡献，应当认定其具有重大立功情节；（3）被告人主观恶性较小，认罪悔罪态度好，已退还全部钱款，社会危害性较小，符合适用缓刑的条件；（4）被告人系轻纺材料公司的实际经营人，该公司的科研项目是为了解决五水共治污染问题，属临安区重点扶持企业，被告人系科研项目的负责人，请求法院从保护民营企业、科研人员的角度出发，对被告人从轻处罚；（5）一审法院允许被害单位委托代理人参与庭前会议、庭审无法律依据，程序不当。综上，原判认定事实不清，量刑过重，请求本院依法予以改判。 辩护人王圣炀提出：（1）姚庆才拥有十三项发明、实用新型专利，对社会有重大贡献，应当认定其具有重大立功情节；（2）原判认定姚庆才的犯罪金额错误；（3）姚庆才已退还个人侵占公司的全部钱款，社会危害性较小，符合缓刑的适用条件，原判量刑过重；（4）一审法院允许被害单位委托代理人参与庭前会议、庭审无法律依据，程序不当。综上，原判认定事实不清，量刑过重，请求本院依法予以改判。 被害单位提出：（1）姚庆才并非主动交代私设小金库的犯罪事实，不构成自首；（2）公司的发明、实用新型专利系在案发前研发完成的，姚庆才不具有立功情节；（3）姚庆才等人犯罪数额巨大，手段恶劣，给轻纺材料公司造成了严重损害后果，原判量刑过轻；（4）原判未将王某1认定为共同犯罪成员不当；（5）被害单位委托的诉讼代理人出庭参与庭审，代被害单位发表意见符合法律规定，程序合法。 经审理查明，原判认定姚庆才职务侵占的事实有同案人陈小利的供述及其对账外账的说明，证人阮某、王某1、姚某、蔡某、王某2、王某3、李某、翁某、张某、陈某、王某4、沈某、叶某、奚某、孟某的证言，营业执照，任职通知及劳动合同，年薪提议、年薪兑现及凯喜雅公司情况说明，关于丝科院账外小金库的说明及收支汇总表、支付员工工资奖金情况表，谈话记录、述职报告及银行卡明细说明，收款回单及微信截图，银行交易明细，微信聊天截图，发明专利证书及实用新型专利证书，情况说明，抓获经过，户籍证明等证据证实。被告人姚庆才亦有供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。上述证据一审已予庭审质证，本院予以确认。 关于被告人姚庆才及其辩护人就本案事实及程序方面所提辩护意见，经查，（1）原判根据在案的被告人姚庆才的供述、同案人陈小利的供述、证人阮某等人的证言、银行交易明细、关于丝科院账外小金库的说明及收支汇总表、支付员工工资奖金情况表、年薪提议、年薪兑现及凯喜雅公司情况说明等证据，将姚庆才、阮某、陈小利从“小金库”分得的全部钱款认定为共同犯罪金额，及将姚庆才个人从“小金库”分得的钱款，扣除其应发未发款后，剩余金额共计483万余元认定为姚庆才个人实际非法所得金额并无不当。辩护人王圣炀所提原判认定姚庆才犯罪金额不当的辩护意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予支持。（2）《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条、第一百八十七条、第一百九十一条明确规定，自案件移送审查起诉之日起，公诉案件的被害人有权委托诉讼代理人。法院可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人召开庭前会议，就相关问题听取意见，且在庭审中，被害人可以就指控的犯罪进行陈述，诉讼代理人经审判长许可，可以向被告人发问。原审通知被害单位的诉讼代理人参与庭前会议及庭审符合法律规定。被告人姚庆才及其辩护人所提一审法院允许被害单位委托代理人参与庭前会议、庭审无法律依据，程序不当的诉辩意见，与法律规定不符，本院不予支持，被害单位所提相关意见成立，本院予以支持。 原判认定事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人姚庆才以非法占有为目的，利用职务上的便利，结伙他人共同侵占公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。在案无证据证实王某1参与共谋设立“小金库”，认定王某1明知其获得的奖金来源于“小金库”且系非法发放的证据不足，故被害单位所提原判未将王某1认定为共同犯罪成员不当的意见不能成立，本院不予支持。姚庆才具有自首情节，依法予以减轻处罚。关于被害单位所提姚庆才不构成自首的意见，经查，本案系凯喜雅公司在对王某1离任审计时，发现丝科院利润及费用报销不正常而怀疑公司存在账外账的情况，故而找姚庆才等人谈话，在谈话过程中，姚庆才交代了私设“小金库”用于发放奖金等的事实，此后姚庆才让陈小利配合查账，并对自己收到“小金库”发放资金情况作了详细说明。案发后，姚庆才一直如实供述其犯罪事实。综上，姚庆才的行为符合自首的认定条件，被害单位所提姚庆才不构成自首的意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予支持。关于被告人姚庆才及其辩护人所提姚庆才拥有多项发明、实用新型专利，应当认定构成重大立功的诉辩意见，经查，在案无证据证实姚庆才参与获得的13项发明、实用新型专利的具体应用情况，认定姚庆才对国家和社会有重大贡献的证据不足，依法不能认定姚庆才具有重大立功情节，姚庆才及其辩护人所提前述诉辩意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予支持，被害单位所提相关意见成立，本院予以支持。原判根据公诉机关指控的姚庆才个人实际分得483万余元，结合本案犯罪事实、性质、退赔情况等因素综合裁量的刑罚适当。被告人姚庆才犯罪时间长，犯罪金额巨大，社会危害性较大，根据其犯罪情节，不符合缓刑的适用条件。被告人姚庆才及其辩护人所提原判量刑过重以及姚主观恶性小、社会危害性较小，符合缓刑适用条件的诉辩意见不能成立，本院不予支持。被害单位所提原判量刑过轻的意见不能成立，本院亦不予支持。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，“人民法院经审理认为量刑建议不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”据此，原审法院经审理认为公诉机关的量刑建议不当，在人民检察院明确表示不调整量刑建议的情况下，原审直接依法作出判决，符合法律规定，辩护人所提原判在公诉机关的量刑建议无明显不当的情况下，对该建议不予采纳，违反相关法律规定的辩护意见不能成立，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘小兵 审 判 员 管 波 审 判 员 马 骏 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 汤 琰 书 记 员 徐伟曦