浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9331号 上诉人（原审被告）：杭州雁阵科技有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区万塘路****楼****。 法定代表人：杨青。 被上诉人（原审原告）：苏州墨沙网络科技有限公司上海分公司。营业场所：上海市静安区恒丰路638号1501室。 负责人：杨汛，首席执行官。 委托诉讼代理人：郭亚飞，上海市汇业律师事务所律师。 上诉人杭州雁阵科技有限公司（以下简称雁阵公司）因与被上诉人苏州墨沙网络科技有限公司上海分公司（以下简称墨沙上海分公司）借款合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初5208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员程雪原适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 雁阵公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回墨沙上海分公司一审诉讼请求；3.本案诉讼费用由墨沙上海飞公司负担。 事实和理由：一、墨沙上海分公司主张案涉20万元款项是借款的依据不足。1.本案中，墨沙上海分公司未提供借款协议或与雁阵公司有借贷合意的其他证据，其认为双方借款合意是雁阵公司的总经理和墨沙上海分公司的一普通员工微信聊天形成的，企业之间的借贷合意在没有借贷协议时，应以双方负责人之间的微信记录为准。同时该微信记录仅是对方员工催款时的记录，并不是打款时的记录，且微信记录并不明确指向是借款（请法庭注意双方就该款的聊天都是发生在同一天，之前之后都没有提及该笔款项）,其中可以看出打款时和催款时双方之间正有业务合作，截至目前，墨沙上海分公司的负责人称其所谓的借款，都没有谈到借款期限和如何归还等一些借款必备的基本问题，这是非常不合理的，而之所以没有谈到这些问题原因就是该笔款项是双方合作游戏产品的最低保证分成金，简称MG(minimumguarantee)，同时也是雁阵公司将美国地区开放下载授权给墨沙上海分公司的交换条件（请法庭注意双方产品独家代理协议仅授权了中东地区的各个国家，并不包含美国）。2.纵观墨沙上海分公司的举证和陈述，只有两处提到是所谓的借款，一是其提交的付款回单上“用途”“附言”备注为“借款”，但这一情况是墨沙上海分公司转账时的单方行为，并不能证明双方借贷合意的存在；二是在墨沙上海分公司员工催问的情况下，雁阵公司法人代表回复对方员工“那也是公司名义借的”，从语境中可看出这是在对方员工突然不断逼问下试图将公司之间就支援的20万MG的款项转变为借款，同时转移到法人个人身上的简单回复，其所表达的不是谁借的，而是要回答这是公司行为不是个人行为，雁阵公司在聊天中，不止一次的提到该款是与双方合作的游戏产品有关、与双方的利益绑定，结合双方的整个聊天内容、语境，以及双方的合作事项，可以看出该款性质不是借款。（补充：雁阵公司负责人和墨沙上海分公司该普通员工之间的私人关系非常差，有较大的矛盾，在沟通时基本是在争吵状态，其沟通中的内容都并非理智客观的状态）。 二、事实上，该款是墨沙上海分公司支付给雁阵公司的最低保证分成金（MG)。1.双方是合作关系，在2019年4月18日签订了《中东地区独家代理合约》，雁阵公司授权墨沙上海分公司为“knightscreed”游戏软件的中东地区独家代理。协议签订后，雁阵公司积极按照协议履行义务，于2019年5月21日完成了协议约定的本地化需求清单，于2019年6月18日提供了Google提审包（即完整的上线版本），从2019年4月23日至2019年11月17日，按对方需求完成了60次版本更新。但墨沙上海分公司却不按协议约定，经多次催促，一直不肯将游戏正式上线，甚至在春节前夕即2020年1月3日以后还中断与雁阵公司的联系，随后又单方面决定停止游戏发行。合作期间小规模的上线，墨沙上海分公司也未按协议约定同步每月流水、支付雁阵公司任何分成款。2.关于其中发生的20万元打款一事，雁阵公司是一家游戏开发公司，依靠产品签发、游戏上线的流水分成作为主营收入，但因对方迟迟未按协议约定将游戏正式上线，使得雁阵公司无法获取预期收入，公司资金紧张，无法正常经营。在此情况下，2019年8月14日，雁阵公司法人代表前去墨沙上海分公司处，与其负责人当面商谈，最终商定墨沙上海分公司先支付20万元最低保证分成金（MG)，同时要求雁阵公司将美国地区授权给对方作为20万元MG的交换条件（雁阵公司产品签约韩国地区40万刀、签约中东地区12万刀，按市场价美国地区价值至少值50万刀，若未有该交换约定，我方不可能同意0条件授权。从公证书上可看出对方美国上线时间是5天后的8月19日。同时打款时间是14天后的8月28日并非当天），墨沙上海分公司是经过慎重考虑自身利益才做的该决定，故不管游戏现在是否停止发行，该20万元MG都不得退回。墨沙上海分公司现在不仅停止了游戏在中东地区的发行（据悉是其与中东的合作公司MedrickFZE出现纠纷），使得雁阵公司造成巨大的经济损失，甚至公司倒闭，还谎称20万元最低保证分成金（MG）是借款，甚至明知雁阵公司已经倒闭的情况下还向法院提起诉讼，这种罔顾事实的做法不仅违背了双方约定，也违背了合作最基本契约精神。 三、以上事实从双方聊天中和上海法院的认定中都能得到印证。1.墨沙上海分公司只提交了双方聊天的一部分，不能反映真实的情况。在双方负责人的聊天中，当雁阵公司明确提到：“至于20万这个事，本身就是公司层面找发行伙伴支援的20万元mg”“所以到底游戏要什么时候上，还上不上，给个说法，产品签了到现在已经半年多了，真的加快点效率吧”，而墨沙上海分公司的负责人回复：“那就把我们提的需求搞好，我也不来烦你，我去和cc说也不让他太过分，你放心，如果你是真的想继续做下去，我这边也是不想亏本的，那你去加油吧，好的”，可见对于雁阵公司所说的20万元是最低保证分成金（MG)，墨沙上海分公司的负责人是认可的，进而也同意该款游戏在上线后赚了钱来结算。而且此后墨沙上海分公司再未提什么借款，只谈游戏的合作和尽快上线事宜，甚至直到起诉连此20万元的事都没说起。2.2020年4月8日，墨沙上海分公司以借款合同纠纷为由向上海市静安区人民法院提起诉讼，2020年4月22日，雁阵公司提出管辖权异议申请，认为：“因为双方间的所有往来均基于彼此的合作，属于合作往来，有合作协议为证，不能形成借款”，上海市静安区人民法院审查后认为雁阵公司提出的异议成立，故将本案移送至一审法院处理。这在一定程度上看出静安法院对墨沙上海分公司诉称的事实和提交的证据是不完全认可的，案涉20万元是与协议履行有关联，否则如果只是简单的借款纠纷，那么静安法院继续审理即可，而不必动用诸多司法资源移送。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，在雁阵公司已充分证明案涉20万元是双方之间的业务往来款后，墨沙上海分公司应该继续举证证明双方存在借款合意，否则就应当承担不利后果。 四、借款逻辑不合理，只有最低保证分成金（MG）才符合逻辑。1.雁阵公司和墨沙上海分公司之间因“knightscreed”游戏软件建立合作关系，之前并不认识，双方并没有熟到可以借款20万元的关系，更加没熟到借款20万元可以不写借款协议，也不要求什么时候还的关系。2.在2019年8月份时，雁阵公司已经资金紧张无法正常经营。雁阵公司想继续经营下去唯有靠墨沙上海分公司在中东地区产品上线产生收入，而产品上不上、什么时候上都由墨沙上海分公司控制，雁阵公司没理由去找墨沙上海分公司借钱来继续陪墨沙上海分公司耗着，来为其买单。如果一直不上线，借再多钱都不够。3.如果是借款的话，雁阵公司可以借的对象和途径很多，根本不需要专程跑去墨沙上海分公司处（上海）找墨沙上海分公司借，还得搭上美国发行权利。4.墨沙上海分公司明知雁阵公司的情况，如果中东不上线就没收入来源，雁阵公司根本无偿还能力，墨沙上海分公司为什么还借，而且是借给公司而不是个人。 综上所述，一审法院认定本案的事实不清，适用法律错误，进而作出错误判决，请求二审法院依法支持雁阵公司上诉请求。 墨沙上海分公司辩称，案涉20万元款项的借贷关系合法有效。一、首先，墨沙上海分公司提供的借款凭证中明确载明了款项性质为借款，在墨沙上海分公司员工向雁阵公司的法定代表人杨青微信催款的过程中也明确了案涉款项的性质是借款，杨青在聊天记录中也多处陈述案涉款项是借的，不会不还的，所以本案借贷关系明确。其次，墨沙上海分公司负责人杨汛也在同一天跟雁阵公司法定代表人杨青就案涉款项进行交涉，可以证明杨汛对墨沙上海分公司员工催款行为的认可和授权。第三，墨沙上海分公司是因为考虑到同雁阵公司的合作伙伴关系和雁阵公司的财务困难才没有约定借款期限，现在雁阵公司将善意当成拒绝还款的理由，是不诚信的。依据法律规定，墨沙上海分公司有权催告雁阵公司返还借款。二、双方对于雁阵公司陈述的所谓的MG（最低保证分成金）并无任何书面或口头的约定，墨沙上海分公司既不知道MG的意思也从未进行过确认，墨沙上海分公司不认可雁阵公司在上诉状中陈述的借款过程，雁阵公司上诉主张的案涉20万元是将美国的授权给墨沙上海分公司作为交换条件的约定是不存在。三、管辖只是法院对于案件程序的审理，并不涉及案件的实质，而且墨沙上海分公司对上海市静安区人民法院的管辖裁定是不认可的，只是因为希望尽快得到审理结果才没有对管辖裁定上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 墨沙上海分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令雁阵公司向墨沙上海分公司支付借款本金200000元；2.判令雁阵公司向墨沙上海分公司支付自2019年11月13日起至雁阵公司实际支付之日止的资金占用期间利息（以年利率6%为标准，截至2020年3月17日为4200元）；3.判令雁阵公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2019年8月28日，墨沙上海分公司向雁阵公司转账200000元，银行付款回单上对款项的用途及附言均记载为“借款”。 2019年11月13日，陈诚与杨青进行微信聊天。11:56，陈诚：“你现在这20万借款准备什么时候还？”12:12，陈诚：“先谈这20万的事情。你到底是还还是不还，什么时候还”。杨青：“产品上了赚了钱抵扣啊。产品到现在不上线，拿毛的钱还啊。工资都发不出来了。”陈诚：“我这20万是你私人脸面我仁义给你的。”杨青：“是准备拖到什么时候上线？那也是公司名义借的。”陈诚：“你就是不想还了是吧。”杨青：“我怎么可能个人名义借。我脑子有病啊。钱也是打公账的。我从没说过不还。这个本身就是公司之间利益绑定的关系的。公司没钱了，找发行伙伴支援，发行伙伴愿意支援咱就一起继续扛下去。如果不愿意支援那公司就挂了。双方利益都受损。…” 2019年11月13日，杨汛与杨青进行微信聊天。12：17，杨汛：“听说，你现在对于之前借你的20W表示不予理睬？”13：01，杨青：“我非常不想和陈诚沟通…你的话，我愿意和你交流。…8月份公司没钱了，我找的你支援，这里我非常感谢你愿意支援我们，…至于20万这个事，本身就是公司层面找发行伙伴支援的20万mg。…产品还没赚钱，现在让我们公司还20万。拿什么还，有意思么，需要到做到这种程度么？…”13：07，杨汛：“那就把我们提的需求搞好，我也不来烦你，我去和CC说也不让他太过分，你放心，如果你是真的想继续做下去，我这边也是不想亏本的。 一审法院另查明，墨沙上海分公司与雁阵公司于2019年4月18日签订《KC中东地区独家代理合约》一份，雁阵公司作为KC游戏的研发方将该游戏中东地区的产品营运及销售权有偿附条件地授予墨沙上海分公司。合同签订后，墨沙上海分公司向雁阵公司依约支付了版权金。 一审法院认为，本案的争议焦点为案涉200000元款项的性质。借款合同案件中，当事人之间有借贷合意为借贷关系成立的前提要素。雁阵公司抗辩，微信聊天记录中其表述的“支援”“mg”等词汇系游戏行业内发行公司给研发公司预支分成的惯用语，但未提供证据予以佐证，且上述词汇系雁阵公司在微信中的单方表述，未经墨沙上海分公司确认，故该院对雁阵公司该项抗辩意见不予采信。本案中，墨沙上海分公司虽未持有证明双方之间存在借贷合意的书面债权凭证，但结合墨沙上海分公司举证的银行付款回单上有“借款”备注的事实，以及墨沙上海分公司催讨案涉款项时，屡次明确款项性质为“借款”，法定代表人杨青并未对款项性质提出异议，反而作出“那也是公司名义借的”、“我怎么可能个人名义借。我脑子有病啊。钱也是打公账的。我从没说过不还。”等陈述，据此可以认定，双方之间存在借贷合意。案涉款项的性质为借款，雁阵公司应当承担归还借款的民事责任，双方未约定还款期限及利息，鉴于墨沙上海分公司于2019年11月13日向雁阵公司首次催告还款，且在当日的催款过程中作出给予雁阵公司合理期限的意思表示，故该院将墨沙上海分公司向上海市静安区人民法院起诉之日视为雁阵公司逾期还款之日，即墨沙上海分公司主张的资金占用期间利息应从2020年3月25日起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、雁阵公司于判决生效之日起十日内归还墨沙上海分公司借款本金200000元；二、雁阵公司于判决生效之日起十日内支付墨沙上海分公司自2020年3月25日起至借款本金实际清偿之日止，按年利率6%计算的资金占用期间利息；三、驳回墨沙上海分公司的其余诉讼请求。如果雁阵公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2182元、保全费1541元，由墨沙上海分公司负担案件受理费45元、保全费31元，由雁阵公司负担案件受理费2137元、保全费1510元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于雁阵公司提交的两份公证书，本院经审查认为与本案并无关联，不予采纳。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本案的争议焦点为双方当事人之间是否存在借贷合意。 本院认为，根据墨沙上海分公司提供的银行付款回单上“用途”、“附言”处所载“借款”字样以及时任雁阵公司法定代表人杨青在微信聊天记录中表达的款项需要归还的语境，可以认定双方当事人之间存在借贷合意。雁阵公司上诉认为案涉款项实际上为最低保证分成金，该主张既同微信聊天记录中款项需要归还的陈述矛盾，也未经对方确认，故本院对此不予采信。综上，雁阵公司的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由杭州雁阵科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 程雪原 二〇二〇年十二月七日 法官助理 周治平 书 记 员 刘沁怡