四川省巴中市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川19刑再3号 原公诉机关四川省平昌县人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）覃静（曾用名张伟），男，1976年9月20日出生于四川省平昌县，汉族，初中文化，个体从业者，住四川省平昌县江口镇星光大道**附**，因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年3月11日被平昌县公安局刑事拘留，2014年4月17日被执行逮捕。2015年3月4日因犯合同诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处罚金10万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，并处罚金10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑12年，并处罚金20万元。现关押于四川省巴中。 辩护人张淑梅，四川同善律师事务所律师。 四川省平昌县人民检察院指控原审被告人覃静犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪一案，四川省平昌县人民法院于2015年3月4日作出（2014）平刑初字第140号刑事判决，原审被告人覃静不服，提出上诉。本院于2015年5月6日作出（2015）巴中刑终字第43号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，本院院长发现本案原一审判决可能存在错误，本院于2019年9月25日作出（2019）川19刑监1号再审决定，由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省巴中市人民检察院指派检察员刘敏出庭履行职务。原审上诉人覃静及其辩护人张淑梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定，2013年11月至2014年2月，被告人覃静为支付在外借款的高额利息以及“宏运楼”项目修建资金，在未取得养老院项目建设许可的情况下，虚构“平昌县静心夕阳爱心护理中心”土石方施工工程及木工、外架施工工程，隐瞒其已将同一标的的工程承包给他人的事实真相，分别与苟某、陈某、马某和王某1、王某2和杨某等10人重复签订8份养老院土石方工程承包合同，与李旭达成1份养老院木工、外架工程承包口头协议，收取上述合同当事人工程保证金（或定金）共计人民币172万元，在根本不具备履行合同的条件和能力的情况下至今未退还。 2009年至2014年，被告人覃静在修建位于平昌县××镇××大库旁的“宏运楼”过程中，以资金周转为由，未经相关部门批准，委托熟人、朋友相互转告，承诺在一定期限内按3%至5%不等的月息还本付息的方式，向社会不特定对象借款，向范小东借款30万元（已支付利息3万元）、罗家胜14万元（已支付利息5万元）、汪小菊27万元（已支付利息5万元）、龚映兵5万元（已支付利息1.35万元）、杜小兰6万元（已支付利息2.16万元）、李玉华20万元（已支付利息4.8万元）、刘晓之10万元（已支付利息0.5万无）、何**15万元（已支付利息2.8万元）、龚小芹56万元（已支付利息8万元）、何仕英8万元（已支付利息3.5万元）、张廷玉20万元（已支付利息3.45万元）、魏心润28万元（已归还本金10万元）、代安秀70万元（已支付利息21.5万元）、覃定彬17万元（已支付利息8.9万元）、唐春成10万元（已支付利息2万元）、邱尧35万元、马正端10万元（已支付利息12万元）、巨能新20万元（已归还本金20万元）、邹学继106万元（已归还本金54万元、已支付利息9.3万元）、赵玉兰4万元、杜继华11万元、李志鹏11.06万元、杜平华12万元（已支付利息0.7万元）、冯健20万元、杨忠明16.9万元、夏长礼9.7万元，共计人民币592.7万元。覃静将上述款项用于支付高额利息及工程项目资金。覃静已归还借款本金共计人民币84万元，已支付利息共计人民币97.7万元。 被告人覃静逃匿后，于2014年3月10日到平昌县公安局投案自首，如实供述了自己合同诈骗及非法吸收公众存款的犯罪事实。 一审法院认为，被告人覃静以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人覃静违反国家金融法规规定，采取提高利率的方法吸收社会公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关的两项指控罪名成立。对辩护人提出被告人覃静的“平昌县静心夕阳爱心护理中心”项目在申报中，签订合同时覃静不存在隐瞒事实，系一般民事法律关系，不应当认定为犯罪的辩护意见，因被告人覃静在未取得养老院建设项目许可的情况下，虚构“平昌县静心夕阳爱心护理中心”工程项目，同时对同一工程向多人进行承包，从中收取质保金，随后逃匿，其主观上具有虚构事实、隐瞒真相、骗取合同相对人财物的故意，故对辩护人的辩护意见不予支持；对辩护人提出的龚小芹、代安秀与被告人覃静长期合作，不应当认定为不特定对象的辩护意见，因被告人覃静与她们系长期借贷关系，同时龚小芹、代安秀也吸收他人存款借给被告人覃静，根据相关司法解释应当认定为面向社会吸收公众存款，故对辩护人的辩护意见不予支持；对辩护人提出借张骏骅的17万元已通过民事诉讼解决，调解已生效，应当从非法吸收公众存款罪的总金额中减出的辩护意见，与查明事实相符，其辩护意见予以支持。被告人覃静一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人覃静犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，当庭认罪，可从轻处罚。 一审法院判决：被告人覃静犯合同诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处罚金10万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，并处罚金10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑12年，并处罚金20万元。罚金在判决生效后3个月内缴纳。 覃静不服一审判决，提出上诉。 本院二审认定，2009年至2014年，上诉人（原审被告人）覃静在修建位于平昌县××镇××大库旁的“宏运楼”过程中，未经相关部门批准，以资金周转为由，委托熟人、朋友相互转告，承诺在一定期限内按3%至5%不等的月息还本付息的方式向社会不特定对象借款，向范小东借款30万元（已支付利息3万元）、罗家胜14万元、汪小菊27万元、龚映兵5万元（已支付利息1.35万元）、杜小兰6万元（已支付利息2.16万元）、李玉华20万元（已支付利息4.8万元）、刘晓之10万元（已支付利息0.5万元）、何**15万元（已支付利息2.8万元）、龚小芹56万元、何仕英8万元（已支付利息3.5万元）、张廷玉20万元（已支付利息3.45万元）、魏心润28万元（已归还本金10万元）、代安秀70万元（已支付利息25.1万元）、覃定彬17万元（已支付利息8.9万元）、唐春成10万元（已支付利息2万元）、邱尧35万元、马正端10万元（已支付利息12万元）、巨能新20万元（已归还本金20万元）、邹学继106万元（已归还本金54万元、已支付利息9.3万元）、赵玉兰4万元、杜继华11万元、李志鹏11.06万元、杜平华12万元（已支付利息0.7万元）、冯健20万元、杨忠明16.9万元、夏长礼9.7万元，共计人民币592.7万元。覃静将上述款项用于支付高额利息及工程项目资金。覃静已归还借款本金共计人民币84万元，已支付利息共计人民币97.7万元。 2013年11月至2014年2月，被告人覃静为支付在外借款的高额利息以及“宏运楼”项目修建资金，在未取得平昌县老人爱心护理中心立项、选址的情况下，以“平昌县静心夕阳爱心护理中心名义发包该项目土石方施工工程及木工、外架施工工程，以同一标的分别与苟某等10人重复签订8份养老院土石方工程承包合同，与李旭达成1份养老院木工、外架工程承包口头协议，要求对方缴纳工程保证金、定金、合同履约金、民工工资、安全保障信誉金等，从而收取苟某30万元、陈某20万元、李旭5万元、马某和王某130万元、王某2和杨某20万元、肖某9万元、刘某50万元、赵明福3万元、韩文聪5万元，共计人民币172万元，至今未退还。 本院二审认为，上诉人（原审被告人）覃静违反国家金融法规，未经批准，向社会不特定公众吸收存款共计人民币592.7万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪；覃静以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币172万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。覃静一人犯数罪，依法应予数罪并罚。覃静犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，依法可以从轻或者减轻处罚。原判认定覃静已向代安秀支付利息21.5万元错误，应予纠正为25.1万元。对覃静非法吸收公众存款和合同诈骗造成的被害人损失，应当予以追缴并及时返还各被害人。 关于上诉人（原审被告人）覃静及其辩护人提出原判认定其构成合同诈骗罪错误，其未虚构“平昌县静心夕阳爱心护理中心”土石方施工工程及木工、外架工程，没有隐瞒事实真相，没有非法占有目的，是违规先行的分包行为的上诉、辩解理由。经查，平昌县静心夕阳爱心护理中心未经批准立项和选址建设，覃静虚构该中心整体约70万平方米土石方工程（其中将养老院木工、外架工程发包给李旭）作为同一标的以“平昌县静心夕阳爱心护理中心”名义发包给各被害人，且隐瞒其重复发包的事实，以缴纳工程保证金、定金、合同履约金、民工工资、安全保障信誉金等为由收取各被害人人民币共计172万元，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。故其上诉、辩护理由与查明的事实不符，二审法院依法不予支持。 关于上诉人（原审被告人）覃静及其辩护人提出原判认定合同诈骗172万元数额错误，不应将2014年1月29日向陈某借款10万元认定为犯罪金额的上诉、辩解理由。经查，根据被害人陈某陈述、覃静在侦查机关供述证实，2014年1月29日覃静以发不起工人工资为由向陈某借钱10万元，当时双方约定该笔10万元借款为工程质保金。故其上诉、辩解理由与查明的事实不符，二审法院依法不予支持。 关于上诉人（原审被告人）覃静及其辩护人提出原判将其向覃定彬等13个亲友借款认定为不特定对象错误的上诉、辩解理由。经查，覃静自2011年左右起未经有关部门批准，以资金周转为由，向社会公开宣传在一定期限内按3%至5%不等的月息还本付息的方式亲自或委托杜小兰、夏茂然等人向覃定彬、范小东、罗家胜等26人借款共计592.7万元，覃静以借款为名向覃定彬等人变相吸收资金的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，该事实有范小东等26人陈述、覃静供述等证据证实，足以认定。故其上诉、辩解理由与查明的事实不符，二审法院依法不予支持。 关于上诉人（原审被告人）覃静及其辩护人提出原判量刑过重，请予从轻处罚的上诉、辩解理由。经查，原判综合覃静的犯罪事实和自首情节，对其合同诈骗罪判处有期徒刑10年，并处罚金10万元，非法吸收公众存款罪判处有期徒刑3年，并处罚金10万元，决定执行有期徒刑12年，并处罚金20万元是适当的。故其上诉、辩解理由二审法院依法不予支持。 本院二审裁定：驳回上诉，维持原判。 本院再审审理中，控辩双方均未提交新证据。 原审上诉人覃静再审中辩称，1.对合同诈骗罪的认定有异议；2.在平昌县看守所期间，主动检举平昌县城建综合执法大队办公室主任王敏违纪违法问题，平昌县公安局已经立案侦查，在服刑改造期间，四川省平昌县人民检察院找我了解过情况，应该是有立功表现。 原审上诉人覃静的辩护人辩护意见，1.原审上诉人覃静没有非法占有目的，没有虚构事实、隐瞒真相，涉及收取的工程保证金没有存在挥霍、携款潜逃，因此，不构成合同诈骗罪；2.对非法吸收公众存款罪罪名无异议，对吸收金额有异议，应当扣减在特定的亲友处金额。 经再审审理查明，2011年12月1日、2014年2月5日，原审上诉人覃静两次在杜小兰处借款共计7万元，约定月利率3%，已支付利息2.16万元。原审上诉人覃静非法吸收公众存款金额为592.66万元，覃静已归还借款本金共计人民币84万元，已支付利息共计人民币97.56万元。原一、二审认定覃静非法吸收公众存款罪的犯罪金额592.7万元及已支付利息97.7万元错误，应予纠正。 同时查明，平昌县江口镇人民政府于2013年10月24日向平昌县人民政府报送《关于在望江社区选址建设老人爱心护理中心的请示》，平昌县人民政府要求平昌县规划局牵头论证，平昌县发展和改革局与覃静于2013年9月24日签订《平昌县老人爱心护理中心项目投资协议书》。 本院再审审理查明的其他事实及认定的证据与原一、二审审理查明的事实及证据一致。 本院认为，本案争议的焦点：一是原审上诉人覃静是否构成合同诈骗罪；二是原审上诉人覃静是否具有立功表现。 一、原审上诉人覃静是否构成合同诈骗罪 原审上诉人覃静及其辩护人认为，原审上诉人覃静没有非法占有目的，没有虚构事实、隐瞒真相，涉及收取的工程保证金没有存在挥霍、携款潜逃，不构成合同诈骗罪。经查，平昌县江口镇人民政府于2013年10月24日向平昌县人民政府报送建设老人爱心护理中心请示后，平昌县政府要求平昌县规划局进行牵头论证。平昌县养老院项目仅处在规划论证阶段，并未实际立项和规划许可。原审上诉人覃静在未取得平昌县养老院项目建设规划许可的情况下，虚构了“平昌县静心夕阳爱心护理中心”项目，分别与受害人苟某、陈某、马某和王某1、王某2和杨某、肖某、刘某、张某、廖某等10人重复签订8份养老院土石方工程承包合同，与李旭达成1份养老院木工工程承包口头协议，收取上述合同当事人工程质保金（或定金）共计人民币172万元，并将收取的工程质保金用于他处，截止本案案发未退还。原审上诉人具有非法占有目的，虚构项目骗取被害人的信任签订虚假的工程项目合同，并收取质保金或定金达172万元，构成合同诈骗罪，诈骗数额已达“数额特别巨大”的标准，原一审认定合同诈骗罪的定性准确，应予维持。原审上诉人覃静的辩解及辩护人的辩护意见不成立。 二、原审上诉人覃静是否具有立功表现 原审上诉人覃静辩称，在平昌县看守所期间，主动检举他人违法情况，应该认定有立功表现。经查，在原一、二审庭审审理中，原审上诉人覃静均未提出有主动检举他人违法线索的立功表现，且在再审审理中，本院要求其提交相应的立功表现证据，但覃静及辩护人并未提交。因此，原审上诉人辩称其具有立功表现的情节，本院不予认定。 原一、二审判决对原审上诉人覃静非法吸收公众存款和诈骗的金额予以了认定，但并未予以追缴并返还受害人，本院依法予以纠正，依法责令原审上诉人覃静退赔集资参与人损失并追缴原审上诉人覃静违法所得。 综上所述，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持；但对覃静违法所得未予追缴并返还受害人，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十四条、第二百六十六条、第五十二条、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第一项、第三项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持四川省巴中市中级人民法院（2015）巴中刑终字第43号刑事裁定和四川省平昌县人民法院（2014）平刑初字第140号刑事判决； 二、责令原审上诉人覃静退赔集资参与人损失共计人民币四百一十三万一千元（详见附表）；追缴原审上诉人覃静违法所得人民币一百七十二万元，并退还受害人苟某人民币三十万元、陈某人民币二十万元、李旭人民币五万元、马某和王某1人民币三十万元、王某2和杨某人民币二十万元、肖某人民币九万元、刘某人民币五十万元、赵明福人民币三万元、韩文聪人民币五万元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘伯梅 审 判 员 杜觐良 审 判 员 苟华林 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 陈长育 书 记 员 吴 鹏 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； …… 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条…… 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； …… 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于执行若干问题的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。 附表：                            编号                       出借人                       借款金额(万元）                       退款金额（万元）                       利息收益（万元）                       扣减本金、利息收益后应退金额（万元）                               1                       范小东                       30                                             3                       27                               2                       罗家胜                       14                                             5                       9                               3                       汪小菊                       27                                             5                       22                               4                       龚映兵                       5                                             1.35                       3.65                               5                       杜小兰                       7                                             2.16                       4.84                               6                       李玉华                       20                                             4.8                       15.2                               7                       刘晓之                       10                                             0.5                       9.5                               8                       何**                       15                                             2.8                       12.2                               9                       龚小芹                       56                                             8                       48                               10                       何仕英                       8                                             3.5                       4.5                               11                       张廷玉                       20                                             3.45                       16.55                               12                       魏心润                       28                       10                                             18                               13                       代安秀                       70                                             25.1                       44.9                               14                       覃定彬                       17                                             8.9                       8.1                               15                       唐春成                       10                                             2                       8                               16                       邱尧                       35                                                                   35                               17                       马正端                       10                                             12                                                     18                       巨能新                       20                       20                                                                           19                       邹学继                       106                       54                       9.3                       42.7                               20                       赵玉兰                       4                                                                   4                               21                       杜继华                       11                                                                   11                               22                       李志鹏                       11.06                                                                   11.06                               23                       杜平华                       12                                             0.7                       11.3                               24                       冯健                       20                                                                   20                               25                       杨忠明                       16.9                                                                   16.9                               26                       夏长礼                       9.7                                                                   9.7                               总计                                             592.66                       84                       97.56                       413.1