浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3958号 上诉人（原审原告）：张某1，男，1943年9月26日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：何俊，浙江中圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周斌照，浙江中圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈某，男，1971年11月20日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被上诉人（原审被告）：张某2，女，1976年2月10日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：范丹，浙江金道（绍兴）律师事务所律师。 原审第三人：张某3，男，1973年10月26日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上诉人张某1因与被上诉人陈某、张某2、原审第三人张某3赡养纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人张某1的委托诉讼代理人何俊、被上诉人陈某、张某2及其共同委托诉讼代理人范丹、原审第三人张某3到庭应询。本案现已审理终结。 张某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审判决未支持张某1要求张某2、陈某承担张某12008年6月28日起至2019年12月31日张某1止期间发生的护理费，理由为张某1未提供证据证明在该期间日常生活需要护理且已产生了相应的护理费用的事实。对此，一审根据在案证据已能认定2008年6月28日因脑梗塞入院治疗、出院后随张某3生活并由张某3之妻陈芬娟居家护理的基本事实，则张某1因其疾病及年龄的缘故需要一定程度的护理应当是一个明显的结论。张某1虽未直接以向陈芬娟支付护理费等形式直接支出护理费用，但因陈芬娟脱产照顾护理张某1，客观上必然造成家庭收入的减少，张某1主张护理费按相应的社会平均工资标准作为参考依据计算应属合理，且由对张某1负有赡养义务但未实际履行赡养的张某2、陈某承担相应的护理费用也是平衡各赡养人权益的应有之义。因张某1的护理依赖等级无法直接从有关病例资料中体现，故张某1在一审中申请鉴定，一审法院委托的金华天鉴司法鉴定所以本案非侵权案件而提出该所不宜鉴定并中止鉴定、退回材料，但未说明具体理由。对此，本案案由并非阻碍对护理依赖等级进行鉴定的客观障碍，鉴定机构仅以案由为由而退回鉴定不妥；一审法院也未再次选定具备相应资质的机构进行鉴定，却又罔顾张某1疾病、年龄因素而以未提供证据证明日常生活需要护理而对相关事实进行否定，显然对张某1方分配举证责任过苛，并致认定部分事实不清，驳回相应请求错误。此外，一审判决认为考虑到张某1自2012年起已享受养老金、且在集体经济组织享有部分福利和分红，能够满足其基本生活需要，故对张某1要求张某2、陈某承担赡养费的诉讼请求不支持；同又在处理医疗费用承担的过程中，结合张某1自身经济收入状况对张某2、陈某应承担的医疗费用等予以了调减。对此，一审判决认定的张某1在前述期间内养老保险和基本医疗保险待遇收入以及村民福利、红利共计为43655元，该金额远低于按照该期间每年度的农村居民人均消费支出累加计算158030元，不足三分之一，故不能据此即认为张某1自身收入已经可以满足其基本的生活、医疗支出。且张某1享受的医疗保险待遇既然已经在医疗费用的处理中予以了剔除，便不应再在赡养费的处理中予以重复考量；同理养老保险保险待遇和村民福利、红利已经在赡养费的处理中予以考量，则不应再在医疗费用的处理中予以重复考量。一审认为张某1的各项收入能够满足其基本生活需要，认定事实不清，判令陈某、张某2各承担医疗费和药品购买费20000元明显偏低。 陈某、张某2答辩称，两被上诉人一直在赡养父亲，也愿意赡养。张某1因病住院，从一审证据看属实，但根据住院病历，都是康复后出院，行动自如，生活可以自理。比如2011年张某2公公去世时，张某1还来吊唁，相距3公里，张某1可以自行行走。可见，张某1可以自行行走，生活可以自理，不需要陈芬娟照顾。陈芬娟本身就是家庭妇女，张某1与张某3共同生活，本身对张某1负有较多的照顾义务。自1998年至2008年都是陈某、张某2在承担张某1的赡养义务，张某3却不闻不问。2008年6月之后在村委的调解下张某3才同意让张某1共同生活。关于张某1医疗费部分，不是自行负担的应当扣除。张某1的养老金加上村里的红利以及国家对老年人的补贴，再加上房屋拆迁补偿款有100多万元。期间，两被上诉人去老年活动室里探望张某1，也给予生活费和衣物等。张某1不是真心想上诉，而是畏惧张某3才起诉，主要是张某3夫妇为了抗衡两被上诉人另案提起的分家析产纠纷才策划了本案诉讼。请求驳回张某1的上诉请求。 张某3述称，张某2公公去世时是张某3骑电瓶车带上张某1去吊唁的，外公外婆去世时张某1因行动不便没有上山，也是张某3骑电瓶车带过去的。两被上诉人称1998年至2008年期间张某3没有赡养张某1，当时张某1还可以赚钱，结婚后张某3每年给张某11000元。2008年，两被上诉人去村委反映张某3不赡养张某1，村委来找张某3，张某1明确回复村委是由小儿子赡养的，两被上诉人没有赡养。两被上诉人对张某1不闻不问，住院都是由张某3夫妇照顾。拆迁后张某1获得赔偿款100多万元，这个赔偿款还要买房和治病。张某3为张某1购买了养老保险，张某1住院三次，都是张某3支付的医药费，两被上诉人没有来照顾。照顾张某1确实是应该的，但张某3妻子为了照顾张某1放弃工作，十多年了，都由张某3一个人养家，经济状况很差。张某1患糖尿病，张某1没有文化，需要服用胰岛素，饭前、饭后都是张某3妻子在照顾。张某1不会烧饭、洗衣服、洗澡，都由张某3夫妇承担。 张某1向一审法院起诉请求：1.判令陈某、张某2各承担张某1自2008年6月28日起至2019年12月31日止期间发生的赡养费、医疗费、护理费的三分之一，即各支付296000.08元（52676.67元＋13450.41元＋229873元），陈某、张某2合计支付592000.16元；2.判令陈某、张某2各承担张某1自2007年起至2019年止期间支出的胰岛素、拜糖平购买费用之三分之一，即各支付18720元（4320元／年×12年），陈某、张某2合计支付37440元；3.判令陈某、张某2各应于2020年1月起每月支付张某1赡养费400元，直至张某1亡故；4.判令陈某、张某2各应于2020年1月起每月负担张某1医疗费、护理费的三分之一，直至张某1亡故（在本案审理过程中，张某1认为因该项诉讼请求尚未实际发生，故要求另案主张）。 一审法院认定：张某1之妻蒋利珍已于1999年亡故。张某1共育有二子一女，分别为陈某、张某3和张某2，现均已独立生活。张某1患有糖尿病，需要长期服药，其于2008年6月前与张某2共同生活。2008年6月28日，张某1又因脑梗塞住院治疗，出院后，其与第三人张某3户居住生活至今。在本案审理过程中，张某1和第三人均自认自从2008年6月起，系由第三人张某3的妻子在家对张某1进行护理照料。张某1享有绍兴市越城区企业职工养老保险和基本医疗保险待遇，社会保障号为×××4013。根据2012年1月至2020年4月的月养老待遇发放清单，该期间实发金额为173330.88元。根据绍兴市越城区灵芝街道白鱼潭村村民委员会出具的福利清单，张某1自2003起至2019年共享有老年费15600元、自2001年起至2014年共享有贴农金3775元、自2007起至2014年共享有慰问金420元、自2015年起至2019年共享有股份分配18600元。以上共计为43655元。2019年5月1日，因张某1名下位于绍兴市越城区××村集体土地上房屋涉及征收，绍兴市越城区灵芝街道办事处与被告张某1户签订《越城区征收集体所有土地涉及房屋安置补偿协议书》一份，确定张某1户共计可安置补偿得人民币4505601元。2019年4月30日，张某2、陈某以其与张某1、张某3共有房屋被征收为由，要求对其可享有的共有份额分家析产，该院于2019年7月22日作出（2019）浙0602民初4331号民事判决书，判决张某1、张某3及其妻子陈芬娟、儿子张泽裕共同支付给张某2安置补偿款380000元、支付给陈某安置补偿款310000元。张某1、张某3及其妻子陈芬娟、儿子张泽裕不服该判决提出上诉，本院经审理，于2019年11月20日作出（2019）浙06民终3445号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。此后，张某2、陈某向该院申请强制执行，至今尚未全部执行到位。在本案庭审中，张某1及第三人张某3确认张某1户《越城区征收集体所有土地涉及房屋安置补偿协议书》项下的房屋征收安置补偿款均在张某1处。在本案审理过程中，经张某1申请，该院依法委托金华天鉴司法鉴定所对张某1自2008年7月至今及目前的护理依赖程度进行鉴定。该所于2020年6月12日出具给该院函1份，载明：经审查送检资料，发现该案件非侵权案件，属于赡养案件，本所不宜鉴定，故本所决定中止本次鉴定，材料一并退回。张某1对此认为不管任何案件，只要法院作出委托鉴定申请，鉴定所不能以案由为由而退回鉴定申请，故要求法院重新启动鉴定，委托有资质的鉴定机构进行重新鉴定；陈某、张某2对该鉴定函无异议，且不同意再次鉴定；第三人张某3认为有重新鉴定的必要。 一审法院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定，子女对父母有赡养扶助的义务；子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。根据《中华人民共和国老年人权益保障法》第十四条规定，赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。本案中，陈某、张某2均有赡养能力，陈某、张某2辩称张某1有养老保险和基本医疗保险待遇，且在2019年取得了100多万元房屋征收安置补偿款，有经济能力。该院认为，张某1现已年迈体弱，行动不便，确需照料护理，虽然张某1每月有固定的养老金收入以及名下有大额房屋征收安置补偿款，但并不影响其对张某1应承担的赡养义务，对该抗辩该院不予支持，对张某1要求陈某、张某2自2020年1月1日起每月各支付张某1赡养费人民币400元的诉讼请求，该院予以支持；关于张某1要求各承担其自2008年6月28日起至2019年12月31日止期间发生的赡养费的三分之一的诉讼请求，考虑到张某1自2012年起已享受养老金，且在集体经济组织享有部分福利和分红，能够满足其基本生活需要，张某1亦未举证证明上述收入已无法维持其生活需要或者其在2019年12月31日前尚有因生活所需对外举债的事实，故该院对张某1的该项诉讼请求不支持；关于张某1要求陈某、张某2各承担张某1自2008年6月28日起至2019年12月31日止期间发生的医疗费及2007年起至2019年止期间支出的胰岛素、拜糖平购买费用的诉请，因赡养义务是一种法定的基于身份关系而产生的权利义务关系，在身份关系存续期间不适用诉讼时效制度，故该院对陈某、张某2主张张某1的该项诉讼请求超过法定诉讼时效的主张不予采信。故根据张某1提交的医疗费发票和购药费有效票据，扣除其中由医保支付部分费用，并结合张某1自身经济收入状况和实际案情，该院酌情确定由陈某、张某2各承担张某1在上述期间的医疗费和胰岛素、拜糖平购买费用20000元；关于张某1要求陈某、张某2支付自2008年6月28日起至2019年12月31日止期间发生的护理费，因其未提供证据予以证明张某1在此期间日常生活实际需要护理且已产生了相应的护理费用的事实,故该院不予支持，对张某1要求对其自2008年7月至今的护理依赖程度另行进行司法鉴定的申请，该院也不予准许。关于张某1要求陈某、张某2各应于2020年1月起每月负担原告医疗费、护理费的三分之一的诉请，因实际尚未产生且具有不确定性，张某1在庭审中也明确要求待实际发生后另行主张，故该院在本案中不作处理，张某1可待该费用实际发生后另行主张，对张某1要求对其目前的护理依赖程度进行鉴定的申请，该院也不予准许。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、《中华人民共和国老年人权益保障法》第十四条、第十五条之规定，判决：一、陈某、张某2应于该判决生效之日起十日内各给付张某1医疗费和药品购买费计人民币20000元。二、陈某、张某2自2020年1月起每月各应给付张某1赡养费人民币400元，合计每年各应给付4800元，于每年的12月31日前付清；三、驳回张某1的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元、财产保全费3720元，合计3800元，由张某1负担3255元，由陈某、张某2各负担272.5元，应由陈某、张某2负担部分款项于该判决生效后七日内向该院付清。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，首先，从一审查明的事实及各方庭审陈述看，张某1在2008年6月之前与张某2共同生活，主要由张某2照料，张某3也陈述当时张某1还有劳动能力，且张某1自2012年开始享受养老金以及享有集体经济组织的相关福利和分红，多年以来并未因缺乏劳动能力或生活困难向陈某、张某2要求赡养，可见其收入及身体状况能够维持基本生活，故一审法院综合案情未支持张某1要求陈某、张某2承担自2008年6月28日起至2019年12月31日止的赡养费并无不妥。对于2020年1月之后的赡养费，一审对张某1的诉请予以支持，保障了张某1今后的基本生活需要。其次，对于2008年6月28日起至2019年12月31日期间已经产生的医疗费，一审根据张某1实际支出的费用，结合张某1的经济状况、子女个数及给付能力等实际情况，酌情由陈某、张某2各承担20000元费用尚属合理，本院予以维持。最后，关于护理费用，对于2020年1月之前的护理费问题，张某1及张某3均自认系张某3的妻子在家进行护理，张某1也未能举证证实实际支出了护理费，现要求陈某、张某2各承担护理费229873元，缺乏事实依据，本院难以支持。张某3作为张某1的子女，也有照顾张某1的义务，即使陈某、张某2在此期间未照顾张某1，张某3也应当履行赡养义务，现行法律法规并未规定子女单独照顾父亲所产生的误工损失（实际为张某3妻子的误工损失）应当由其余子女共同分担。对于2020年1月之后的护理费，因张某1的护理依赖等级无法通过司法鉴定程序确定，张某1虽申请重新鉴定，但并不符合启动重新鉴定的法定条件，对其该项请求本院亦难以采纳。相应的护理费可待实际产生后另行依法主张。 陈某、张某2、张某3应当依法履行对张某1的赡养义务，除了对张某1履行经济上的供养义务，还需要在生活上给予照料、精神上给予慰藉，如张某1患病则应当给予及时治疗和护理。希望张某1与子女之间、陈某、张某2、张某3三兄妹之间能够相互体谅，多顾念父亲的养育之恩，父亲也应体谅子女的现实困难，维系好父亲与子女、兄妹之间的亲情关系。 综上，张某1的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由张某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 瑜 审 判 员  傅芝兰 审 判 员  张百元 二〇二〇年十二月三十日 法官助理  娄皓宁 书 记 员  钟利玲