安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3981号 上诉人（原审原告）：陈素玲，女，汉族，1973年2月20日出生，住安徽省蚌埠市固镇县。 委托诉讼代理人：牛家武,安徽许继光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛晓晨,安徽许继光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宿州市埇桥区永镇乡卫生院,住所地安徽省宿州市埇桥区永镇街西，统一社会信用代码12341302486023324X。 法定代表人：韩冬，该卫生院院长。 委托诉讼代理人：赵先飞,安徽皖光大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雪阳，安徽皖光大律师事务所实习律师。 上诉人陈素玲与被上诉人宿州市埇桥区永镇乡卫生院（以下简称永镇卫生院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初5911号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈素玲上诉请求：1、依法撤销一审判决,改判支持其全部诉讼请求;2、一、二审诉讼费由永镇卫生院承担。事实与理由：1、一审判决认定案件事实存在错误:首先,陈素玲的住院病历是永镇卫生院伪造的。其在一审中举证了永镇卫生院门诊病历、其代理人对王道全的调查笔录以及其代理人和刘素丽的谈话录音,以上证据足以证明王道全是陈素玲的管床医生,剖宫产手术后的用药均是王道全具体负责的。永镇卫生院提供的住院病历上医嘱单和病程录均是刘素丽书写，但实际上刘素丽已经明确否认病历上的字不是其本人书写；该住院病历上记载刘素丽是科主任,但刘素丽本人从未在永镇卫生院担任过科主任职务。其次,永镇卫生院出具的陈素玲门诊病历记载的时间是2009年8月7日,诊疗医生是王道全,陈素玲发现手术的部位产生炎症又找到王道全诊疗,也说明王道全是其管床医生，一审法院对此未予认定。再次,王道全给陈素玲人诊疗时不具备医师执业资格,一审法院也认定王道全是2010年12月15日才取得执业助理医师资格,永镇卫生院安排王道全给病人诊疗违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条的强制性规定。2、一审判决适用法律存在错误。一审法院于2020年7月7日受理了本案,而《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）是2010年7月1日正式实施的,本案当然适用《侵权责任法》,一审法院以永镇卫生院的侵权行为发生在2009年为由不予适用《侵权责任法》是完全错误的。根据《侵权责任法》第五十八条“患者有下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定,(三)伪造、篡改或者销毁病历资料”的规定,本案中永镇卫生院因伪造住院病历以及安排不具备医师资格的王道全负责对陈素玲诊疗就应当直接推定永镇卫生院具有过错。即使本案应适用侵权行为发生时的法律，那么就应当适用《民法通则》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,根据该规定第四条第八项“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定,本案仍然应当由永镇卫生院就其是否有过错以及与陈素玲的损害后果是否存在因果关系承担举证责任,如永镇卫生院不能举证或不愿意举证就应当承担不利后果。一审法院以当事人均不申请因果关系鉴定为由让陈素玲承担不利后果违反了上述法律规定。3、陈素玲的损害后果与永镇卫生院的过错具有法律上的因果关系。陈素玲2009年5月份在永镇卫生院住院剖宫产手术顺利,其伤口在腹部和子宫,其伤口未痊愈永镇卫生院就安排其出院,其后发现腹部有炎症于2009年8月初找到王道全复诊,王道全已经发现其腹部存在子宫瘘仍然没有采取必要措施,最终导致其子宫感染坏死，无法保守治疗，被手术切除,其子宫切除的损害后果与永镇卫生院的手术和后续消炎治疗明显具有因果关系,无鉴定必要。一审法院以因果关系未确定为由驳回其诉讼请求也违反了《最高法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“当事人未申请鉴定,人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的,应当依职权委托鉴定”的规定，是完全错误及不负责任的行为。4、本案不适用公平原则,无论是适用2009年侵权行为发生时的法律规定，还是适用《侵权责任法》,医疗侵权的归责原则均是过错原则,医疗机构有过错就承担责任，无过错就不承担责任。综上，一审判决认定事实和适用法律均存在错误,请二审法院查明事实，依法改判。 永镇卫生院辩称，1、一审法院认定事实清楚：第一、陈素玲2009年5月14日到永镇卫生院待产，行剖腹取胎术，生育一女。永镇卫生院在手术前已对陈素玲进行了相应的医学检查，在陈素玲家属签署产科手术知情同意书时向其讲述了手术风险和术后并发症，术后陈素玲正常休养出院，永镇卫生院按照医院规定归档相应的出院记录、手术记录等材料。此外，根据《中华人民共和国执业医师法》及《医学教育临床实践管理暂行规定》的相关规定，王道全作为实习医生在指导医师的指导下，参与医学临床实践活动，符合法律规定。永镇卫生院术前、术中及术后严格按照相关诊疗规范进行操作，整个诊疗过程没有违法违规行为，也没有任何过错。陈素玲在一审中举证的其单方制作的调查笔录及谈话录音，为主观推断永镇卫生院提供的住院病历是伪造的，没有事实和法律依据。且该调查笔录有涂改，真实性无从考证。从谈话录音的内容上看陈素玲请求案外人刘素丽证明是否是其本人在病历上签字，王道全是否是管床医生。该录音应视为证人证言，证人未出庭作证不应采信。且刘素丽在录音中并未明确回复陈素玲代理人询问的问题。一审就该证据已经进行了相应的质证，陈素玲举证自永镇卫生院获取的整套医疗诊断材料后，又对自己举证证据的真实性提出相反言论，称病历是伪造的，没有事实和法律依据。2、一审适用法律正确。最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知规定，《侵权责任法》施行前发生的侵权行为引发的民事纠纷案件适用当时的法律规定。3、根据最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件的适用《最高法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，当事人依法申请对医疗损害责任的专门性问题进行鉴定，人民法院应予准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款专门性规定认为需要鉴定的，应当以职权委托鉴定。该条同时说明双方当事人未申请鉴定，法院认为该问题不需要鉴定，也可以不鉴定。本案中永镇卫生院已尽到治疗义务，未出现失误，陈素玲的损害后果与医疗机构诊疗行为之间不存在因果关系，不需要鉴定，故无需法院依职权委托鉴定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陈素玲的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 陈素玲向一审法院起诉请求：1、判令永镇卫生院赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损失费、鉴定费等暂计193177.47元（待鉴定后再最终确定赔偿数额）；2、诉讼费由永镇卫生院承担。 一审查明事实：2009年5月14日，陈素玲临产到永镇卫生院待产，行剖腹取胎术，生育一女。2009年5月21日出院，期间支付医疗费用1400元。2009年8月12日，陈素玲因腹痛到安徽医科大学第一附属医院住院治疗，经诊断为腹壁子宫瘘。2009年8月25日，陈素玲接受腹壁窦道切除＋次全子宫切除手术，2009年9月2日康复出院，住院期间花费医疗费8537.47元。2009年10月16日，淮北市医学会司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为陈素玲之损伤及其后遗症构成九级伤残，陈素玲支付鉴定费用600元。一审庭审中，陈素玲与永镇卫生院均未申请对子宫切除与剖腹产手术是否有因果关系进行鉴定。另查明，永镇卫生院2009年5月14日的手术记录单中记载手术医师为白振玉、刘素丽、王道全。王道全于2010年12月15日才取得执业助理医师资格。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。医疗损害赔偿纠纷案件中，诊疗行为与损害后果间的因果关系以及原因力的大小需经鉴定予以确认。本案中，陈素玲与永镇卫生院均不申请对子宫切除与剖腹产手术是否有因果关系进行鉴定，本案无法确定诊疗行为与损害后果间的因果关系以及原因力的大小，故，陈素玲主张由永镇卫生院承担侵权责任的诉讼请求不能成立，不予支持。 《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。医疗机构在医疗活动中应以救死扶伤、为患者健康提供有力保障为宗旨，应严格遵守相关的法律法规，恪守医疗服务执业道德，避免患者遭受不应有的危险或损害。本案中，永镇卫生院2009年5月14日的手术记录单中记载手术医师为白振玉、刘素丽、王道全，而王道全于2010年12月15日才取得执业助理医师资格，故，永镇卫生院显然在医疗活动中存在《中华人民共和国执业医师法》规定的禁止行为。永镇卫生院虽因诊疗行为与损害后果间无因果关系而不承担侵权责任，但其在诊疗活动中存在执业医师法规定的禁止行为且陈素玲本人亦因子宫切除遭受了身心的极大打击，根据公平责任原则，永镇卫生院应当给予陈素玲经济补偿，补偿数额以陈素玲因剖腹取胎术和子宫切除术支付的医疗费用9937.47元为限。 《侵权责任法》施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用《侵权责任法》的规定。《侵权责任法》施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。《侵权责任法》于2010年7月1日起施行，陈素玲于2009年实施剖腹取胎术，故，陈素玲主张适用侵权责任法的意见不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、宿州市埇桥区永镇乡卫生院于判决生效后十五日内补偿陈素玲的损失9937.47元；二、驳回陈素玲的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2082元，由宿州市埇桥区永镇乡卫生院负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.陈素玲在永镇卫生院行剖腹取胎术与陈素玲子宫切除之间是否存在因果关系及原因力大小，进而判断永镇卫生院对陈素玲切除子宫的损害后果是否要承担赔偿责任；2.一审适用法律是否正确。 关于争议焦点1。 案已查明，2009年5月，陈素玲临产到永镇卫生院行剖腹取胎术，生育一女。2009年8月，陈素玲因腹痛到安徽医科大学第一附属医院住院治疗，经诊断为腹壁子宫瘘，进而接受腹壁窦道切除＋次全子宫切除手术。陈素玲主张其子宫切除的损害后果与在永镇卫生院行剖宫产术后院方处理不当造成感染存在因果关系，永镇卫生院应向其承担全部赔偿责任。为此举证了其在永镇卫生院的门诊病历、住院病历、永镇卫生院的证明、其委托诉讼代理人对王道全做的调查笔录及与刘素丽的通话录音、长丰县第五人民医院彩超单、安徽医科大学第一附属医院住院病案、医疗费及交通费发票、关于伤残的司法鉴定意见书。永镇卫生院抗辩主张陈素玲本身有剖宫产史，术中要求结扎因发现输卵管与腹壁严重黏连无法分离，未能进行结扎手术，即陈素玲本身存在感染导致的严重黏连情况，其子宫切除并不是永镇卫生院医生手术消毒不严导致。陈素玲在其处行剖宫产术时其已尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，向陈素玲及其家属告知了手术风险并签署手术风险同意书，手术过程合法合规，其已提供了包括病历在内的全套医学档案资料，其不存在医疗过错，其医疗行为与陈素玲子宫切除后果之间不具有因果关系，不应承担侵权责任。审理认为，在医疗损害责任纠纷中,医疗机构的诊疗行为是否存在过错,是认定医疗机构是否应当承担侵权责任及责任程度的关键事实。由于该事实的认定涉及医疗专业领域的专门性问题，需要具有司法鉴定资质的鉴定机构进行相应的医疗过错鉴定进而确定因果关系的原因力大小，继而确定承担侵权责任的比例。本案经向当事人释明，均不申请对医方是否存在医疗过错及过错参与度进行鉴定。根据“谁主张谁举证原则”，综合全案证据材料，陈素玲提供的证据材料尚不能达到证明永镇卫生院的医疗行为存在医疗过错且与其子宫切除的损害后果之间存在因果关系的证明目的。一审认定永镇卫生院因诊疗行为与损害后果间无因果关系而不承担侵权责任正确，本院予以维持。 关于陈素玲上诉主张在当事人均不提出鉴定申请，法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当依职权委托鉴定的意见。因陈素玲一方主张案涉剖宫产手术病案系永镇卫生院伪造、篡改而来，不存在鉴定基础。鉴于本案当事人无法确定双方一致认可的鉴定检材，本院无法依职权启动鉴定程序。对陈素玲该节上诉意见本院不予支持。 关于陈素玲上诉提出王道全无执业医师或助理医师资格参与其剖宫产手术诊疗活动、永镇卫生院对病案材料进行伪造篡改，可以推定永镇卫生院存在过错的主张。永镇卫生院抗辩主张，王道全并未参与案涉剖宫产手术的诊疗活动，获取执业医师或助理医师资格均有实习期规定，王道全作为实习医生可以在执业医师指导下参与手术辅助工作进行临床实践。陈素玲的代理人对王道全做的调查笔录有擅自修改行为，王道全并未承认其是陈素玲的管床医生。刘素丽在录音中亦未明确回复陈素玲代理人询问的问题。审理认为，根据案涉诊疗记录的全部病案材料显示，出现王道全名字的材料仅有手术记录单，该手术记录单中手术医师栏虽有“白振玉、刘素丽、王道全”三人姓名，但在手术情况记录右下方签字的医师仅为“白振玉、刘素丽”，并无王道全签字。虽陈素玲提供了其代理人对王道全的调查笔录及与刘素丽的通话录音，但王道全及刘素丽并未到庭接受质询，无法核实真实性。现有证据不足以认定永镇卫生院有伪造、篡改病案材料的行为，陈素玲主张可推定永镇卫生院存在医疗过错依据不足。永镇卫生院在对陈素玲的诊疗过程虽存在瑕疵，但陈素玲的损害后果不可排除陈素玲自身疾病原因而直接推定系永镇卫生院医疗过错造成。据此，在一审法院适用公平原则判决永镇卫生院给予陈素玲以其因剖腹取胎术和子宫切除术支付的医疗费用为限的适当补偿适当，本院予以维持。 关于争议焦点2。 陈素玲主张的侵权行为发生于2009年，而《侵权责任法》自2010年7月1日起实施。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。一审适用《中国人民共和国民法通则》，未适用《侵权责任法》正确，本院予以维持。陈素玲上诉主张本案受理时间在《侵权责任法》实施之后应适用《侵权责任法》的上诉理由没有法律依据，不能成立，本院不予采信。另，关于陈素玲上诉提出即使按照《侵权责任法》实施前的法律《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第四条第八项的规定，亦应由永镇卫生院就其医疗行为与陈素玲的损害后果之间不具有因果关系及不存在医疗过错承担举证责任的主张。因最高人民法院已对法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》作出修证，对原规定中的第四条进行删除，最新《关于民事诉讼证据的若干规定》已于2020年5月1日起施行，法释[2001]33号司法解释与修正后的司法解释不一致的不再适用。故，对陈素玲的该节上诉理由本院亦不予采信。 综上所述，陈素玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚、适用法律与判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,163元，由上诉人陈素玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  宋 莉 审判员  许劲松 二〇二〇年十二月十七日 法官助理赵如如 书记员刘相 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。