山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终2567号 上诉人（原审被告）：田洪起，男，1972年9月30日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：李翔，莒县浮来山法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：崔永康，莒县浮来山法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：来守用，男，1978年11月8日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：来永展，山东旷世律师事务所律师。 上诉人田洪起因与被上诉人来守用建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初3053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 田洪起上诉请求：1.发回重审或依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。2016年4月16日上诉人与被上诉人签订夏庄镇杨官庄北沿街楼施工合同，被上诉人在没有施工资质的情况下进行施工，且没有完成全部的施工工程，上诉人又找其他人员进行施工。一审法院未根据过错分担责任，也未对被上诉人实际完成的工程量进行审理，仅依照上诉人与被上诉人签订的施工合同，推定上诉人应支付的剩余工程款，并未扣除被上诉人未施工部分的工程量。庭审中上诉人提出工程建设质量问题，并提供了相关照片，但一审法院并未进行合并审理，亦未告知上诉人进行工程质量鉴定，而是告知上诉人对地基基础工程和主体结构质量问题可另行主张，而对于使用部分不符合质量约定的主张不予支持。作为建设施工合同应对工程量、工程价款、工程质量进行合并审理，不应进行分拆处理，一审法院人为分拆违背了相关法律规定，增加了当事人负担，明显违背事实与法律。 来守用辩称，一、上诉人是在明知被上诉人没有资质的情况下与被上诉人签订的建设工程承包合同，被上诉人不存在过错。二、被上诉人按照合同施工完毕，并且在合同约定的范围外，经上诉人安排给上诉人的父亲干了部分工程，被上诉人未要求施工费用，上诉人称被上诉人没有完成工程与事实不符。三、被上诉人按照双方的约定保质保量地完成了施工工程，施工完毕后，经上诉人验收合格后交付，上诉人并已经投入使用。上诉人从未向被上诉人提出过工程没有完成以及工程质量问题，现上诉人为了达到拖欠支付工程款的目的，才提出了种种理由。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 来守用向一审法院起诉请求：1.判令田洪起支付拖欠的工程款53000元；2.诉讼费由田洪起承担。 来守用围绕诉讼请求依法提交《工程承包协议》原件一份作为证据。田洪起对该协议真实性无异议，一审法院对上述证据真实性予以确认并在卷佐证。 田洪起围绕其辩解提供楼房照片6张作为证据。 来守用质证称，照片不能反映楼房的质量问题，即便楼房出现了裂缝等质量问题，也是田洪起提供的建筑原材料有问题。 来守用对田洪起提供的楼房照片的真实性无异议，一审法院对上述证据真实性予以确认并在卷佐证。 一审法院认定事实：2016年4月16日，来守用与田洪起签订《工程承包协议书》一份，约定田洪起将沿街楼增建三层及一、二层车间围墙发包给来守用施工，承包形式为包清工，工程价款152000元，工期自具备施工条件之日起85天；现案涉沿街楼及车间围墙已经投入使用。来守用诉至一审法院，要求田洪起支付剩余工程款53000元。 另外，一审法院于2020年6月5日向田洪起进行调查，其陈述支付工程款后来守用出具过收条，一审法院要求其五日内提供收条，但田洪起未提供。 一审法院认为，来守用、田洪起签订的《工程承包协议》是建设工程施工合同，约定建设的为莒县夏庄镇杨官庄村北侧的三层沿街楼及一、二层车间院墙，根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务”和《山东省实施〈村庄和集镇规划建设管理条例〉办法》第二十条“在村庄、集镇规划区内从事开发和建设活动的单位和个体组织、个体工匠，必须取得相应的资质证书，并按规定的经营范围承担建设任务”之规定，施工方应具备相应的施工资质，但因来守用为自然人且未取得相应的施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，案涉《工程承包协议》应系无效建设工程施工合同。 田洪起庭审中主张来守用建设的工程存在质量问题，并提交照片6张作为证据。但通过田洪起提供的照片并无法确认案涉工程存在质量问题，且在案涉工程未经竣工验收的情况下，田洪起擅自使用了案涉工程，田洪起也未提供证据证实在启用案涉工程时便发现质量问题并向来守用进行主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，田洪起在本案中主张使用部分不符合质量约定，无证据证实，也不符合法律规定，一审法院不予支持；若田洪起有证据证实地基基础工程和主体结构存在质量问题，仍可另行向来守用主张权利。案涉工程已经竣工且已经投入使用，对来守用要求田洪起支付工程款的请求，应予支持。 案涉工程总价款为152000元，来守用主张剩余未付数额为53000元，田洪起主张付款按照合同约定进度付款，仅剩余2017年尾款32000元未付。2020年6月5日，一审法院向田洪起进行调查，其陈述向来守用付款后，来守用出具过收条，一审法院要求其5日提交持有的收条，但限定期限内田洪起未提交，也没有对未提供收条的原因进行说明，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对其按照合同进度按时付款的主张不予采信，对来守用主张的未付工程款为53000元予以确认。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定，判决：田洪起于判决生效后十日内向来守用支付工程款53000元。案件受理费1126元，减半收取563元（立案时已收取），由田洪起负担。 二审中，田洪起提交施工楼房平面图一张，证实来守用的施工违背双方约定，使新建楼房偏离30厘米。另提交借条一张，主张该借条是来守用妻子所写，是预支工程款，该3000元款项应从工程价款中扣除。来守用质证意见：该平面图不是具备法定资质的机构出具，没有证据效力，且田洪起诉称来守用施工偏离30公分，原因是原建设楼房已造成了偏斜，来守用是按照原建设楼房相一致的方向进行施工建设，即使该楼房倾斜亦系原楼房建设时造成，与本案工程无关；该借条既不是来守用所写，也不是其家属出具，即使来守用借用该笔借款，田洪起在限定时间内拒不出示证据，有伪造嫌疑。对于借条的形成，田洪起二审中陈述该借条系来守用的孩子有病，来守用妻子找其借款时出具，时间是2018年12月20日。本院认证：田洪起提交的施工楼房平面图系其单方绘制，不能证明楼房存在质量问题及造成质量问题的原因，本院不予采信；对于借条，来守用不认可，且田洪起二审中陈述该借条系来守用的妻子找其借款时出具，故该借条所证明的内容与本案不属同一法律关系，本案不予审查认定。 本院经二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，来守用不具有承包案涉工程的施工资质，其与田洪起所签订的施工合同为无效合同，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，案涉施工合同虽为无效，但建设工程已经投入使用，田洪起又以工程存在质量问题而主张不应支付工程款，该主张不应支持。就工程质量问题，田洪起可另行主张权利。田洪起虽主张案涉工程来守用并未全部施工，但未提供证据证明，对该主张本院不予采信。田洪起二审中主张来守用的妻子以借款的名义预支工程款3000元，该款应自未付工程款中扣除，并提交了借条予以证明，但来守用不认可，且田洪起自述该借条系来守用的妻子找其借款时出具，故该借条所载明的款项与本案不属同一法律关系，本案对此不予审查认定。因此，一审判决田洪起支付来守用工程款53000元并无不当。 综上所述，田洪起的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1125元，由上诉人田洪起负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 宋 欢