浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0681民初10406号 原告：戚杨光，男，1987年9月25日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：袁游星,浙江月白律师事务所律师。 被告：杨志坚，男，1970年11月14日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 被告：蒋乐燕，女，1972年11月8日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 两被告共同的委托诉讼代理人：王李全，浙江卓颂律师事务所律师。 两被告共同的委托诉讼代理人：孙锡泉，男，1946年6月12日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 原告戚杨光与被告杨志坚、蒋乐燕委托合同纠纷一案,本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭进行审理。因证据较多，分别于2020年10月12日、11月13日进行证据交换，于2020年12月4日公开开庭进行了审理。原告戚杨光及其委托诉讼代理人袁游星，被告杨志坚，被告杨志坚、蒋乐燕的共同委托诉讼代理人王李全、孙锡泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告戚杨光向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告被侵占款项共计人民币7233600元；并赔偿自2019年4月15日起至款付清日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；审理中，增加要求被告支付侵占款45万元。事实与理由：2015年诸暨大唐碧桂园项目城市花园2期-2#动工，工程建设单位：诸暨大唐碧桂园房地产开发有限公司，施工单位：沈阳腾越建筑工程有限公司，监理单位：杭州中研工程监理有限公司。原告当时系诸暨大唐碧桂园房地产开发有限公司副总经理。2015年下半年，原告与诸暨大唐碧桂园项目工程实际施工人李伟商定，将碧桂园土石方工程承包给原告。因原告系甲方工作人员，不方便与李伟（沈阳腾越）签定书面合同及承包工程。同年11月15日原告就委托堂哥杨志坚出面与沈阳腾越公司签订《土石方承包合同》一份，并与被告杨志坚约定，由被告对施工进行管理、协调工作，原告支付报酬。原告对土石方工程垫资，被告向李伟及沈阳腾越所收取的工程款均需及时上交原告。土石方工程从2015年底开始至2019年底基本结束，承包工程包括城市花园2期-2#、3期-1#、3期-2#。期间原告共垫资5112492元。2020年1月份，因被告侵占工程款拒不交付原告，原告向诸暨市公安局报警。经公安机关查明被告先后收取的工程款共计8213600元，仅交付原告980000元。现经多次协商无果。因审理中原告知悉，由于同一期另一承建方中超公司已向被告支付工程款55万元，扣除被告已支付的10万元，尚需返还45万元，故增加诉讼请求。 被告杨志坚答辩称：原被告没有签订过委托合同，原告从未以自己的名义委托被告签订土石方合同，案涉工程由原告介绍给被告，但不是委托，被告与腾越公司除了2015年签订的承包合同后，又于2016年签订口头合同，2019年补充签订了承包合同，后两份合同与原告无关。假设委托成立，根据法律规定，应当出具书面形式，并应当规定委托范围等。原告主张法律关系存在，应当承担举证责任，否则应当承担不利的法律后果。土石方承包合同签订后，腾越公司一直向被告支付、结算工程款，与原告不存在承包合同上的交往，也不认可原告是合同的相对方。为了履行合同，被告与案外人签订合同，组织施工，并对外支付款项，期间因被告没有网银、不会操作，就委托原告代为支付款项，但原告没有全部支付，对此被告会另案主张权利。原告没有组织施工，也没有投入人力物力财力，支付的款项全部来源于被告，也没有支付被告任何报酬。假设委托合同成立，根据合同法的规定，受委托人应当按委托人的指示处理事项，本案系建设工程，应有大量的指示，但原告从未向被告发送过指示；同样，受委托人应当报告委托事项的进展，但原告对此也没有证据。发包人支付工程款后，原告应当知道支付给被告工程款的时间，也应当知道被告“侵占”的时间，但按照原告的陈述，其对被告“侵占”财产多年的事实一直没有提出异议，直到2020年1月才报案，明显不符合常理。根据原告陈述，给予了被告施工管理、签订合同两项权限，但实际上被告已履行合同中的行为，远远超过了这两项权限，对于被告超越权限的行为，原告也一直没有提出异议，且除了主张存在侵占的工程款外，对其他行为全部认可，这也不符合常理。按原告的陈述，李伟是原告介绍的，如果被告是受原告委托，并以自己名义签订承包合同，那腾跃公司应当知晓代理行为，原告完全可以向腾越公司直接主张工程款，但原告没有主张，也可以说明原告的陈述是不能成立的。 被告蒋乐燕答辩称,答辩人没有参与“侵占”工程款，与原告之间不存在合同关系，原告主张其承担责任，没有事实和法律依据。 原告为证明自己的主张,向本院提供以下证据,被告质证如下: 1.土石方承包合同一份、大唐碧桂园城市花园2-2#、3-2#、3-1#建筑工程施工许可证三份，证明原告委托被告杨志坚管理土石方工程及工程范围。被告对证据真实性无异议，并称合同系由被告签订，不能证明被告杨志坚系受原告委托的事实，且该合同的工程量不到100万元，与原告主张的700万元不相符。 2.原告施工过程中垫付的现金统计表、嵊州市源顺建材有限公司情况说明及收条、银行回执1组、工商信息1份、被告杨志坚记账本照片7张、嵊州砖款明细组成一组，证明原告在施工过程中垫付现金2695650元。被告称嵊州市源顺建材有限公司的120万元系砖款与土石方工程无关，系沈阳腾越公司所用，委托被告购买和付款；原告并未垫付过现金。其他如招待费、预支工资，被告不知情，也与被告无关。 3.2016年底至2017年初原告施工过程中垫付的资金统计表1份、转账凭证26份、记账凭证及收款账号31份及挖机小票一组，证明施工过程中原告支付费用的过程，并证明原告支付费用成本。被告质证称，对原告代被告支付80多万元没有异议，原因是因临近春节，被告没有网银，在从腾越公司领取工程款90万元后，就委托原告代为支付。 4.2017年底至2018年初原告施工过程中垫付的资金统计表一份，转账凭证、记账凭证、收款账号各一组，证明2017年度原告支付成本费1481492元。被告质证称具体的款项原告计算有误，请法庭核实。该部分款项是被告杨志坚交给原告160万元，委托代为支付与工程相关的款项，但原告仅代为支付140万元，尚有部分在原告处。 5.2018年底至2019年初原告施工过程中垫付的资金统计表一份，转账凭证、记账凭证、收款账号各一组，证明2018年度原告支付成本费107310元。被告对该组组成的款项无异议，但该款系被告杨志坚从沈阳腾越公司领取工程款98万元后，委托原告支付，尚有87万多元在原告处，双方矛盾也因此产生。 6.原告与被告杨志坚之间部分微信聊天记录照片10份，证明被告是按原告指示进行工作的，同时证明2018年底才发现被告侵占工程款的事实。被告对证据真实性无异议，但认为该记录只是部分，聊天记录中的内容也没有原告所称的委托内容。 7.戚某的考勤记录28份，证明原告雇佣员工三人，工资按日计算的事实。被告认为，考勤表是假的，杨志坚系承包人，蒋某是工地管理人，工资按月付，不需要考勤。考勤表上叫金仙飞的人，根本未来过工地。 8.杨志坚的记账本拍摄照片3份，证明被告系受原告委托管理碧桂园工程。被告质证称，照片中账目中的“垫付”是被告交代记账员蒋某已支付的款项，不需重复支付。 9.杨志坚出具的收款汇总表、汇款凭证，证明被告实际共收工程款8213600元，仅付给原告98万元的事实。被告称，被告实际收到673.36万元,98万元已包含在其中150万元中。另50万元系被告与中超建设公司的填土工程，与原告所称的沈阳腾越公司无关；并且673.36万元中还包括砖款120万元。 10.录音二份，证明原、被告之间系委托关系。被告质证称，原告通过私人关系报警，出警记录不合理；通话录音无法达到原告的证明目的。 被告杨志坚为证明自己的主张向本院提供以下证据，原告质证如下： 1.2015年11月15日、2019年1月25日（实际工程承包关系成立于2017年9月，事后补签）合同二份，证明系被告杨志坚与沈阳腾越公司签订承包合同，并非受原告委托，特别是后一个合同明显不在原告诉状中称的委托范围。原告对2015年11月15日协议无异议；对2019年1月25日签订的合同真实性不认可。 2.以下证据证明工程实际由被告实际履行： ①砖款支付清单及所附凭证，证明被告向嵊州市源顺建材有限公司支付砖款102万元的事实。原告对证据真实性无异议，但认为该款系被告从原告处领取现金后支付。 ②卸土费收据、收条，证明被告支付给王伦伟等人卸土费274800元。原告无异议，但认为该款系被告从原告处领取现金后支付。 ③2017年度被告付款清单、银行汇款凭条、收条，证明被告委托转给原告160万元后，自行支付欠款614232元。原告不予认可，其并没有委托被告支付该款。 ④2018年度、2019年度机械费清单，证明因原告未将被告交付的款项支付给客户，被告分别自行支付349300元、345800元的事实。原告对被告支付的款项无异议，并称该期间被告开始侵占其工程款。 ⑤借记卡账户历史明细清单、客户回联单，证明，被告分别于2018年2月14日、2月15日、2019年2月2日通过转账方式委托原告支付案涉债务，金额258万元。原告对其中的10万元无异议，2018年2月14日、2月15日系原告现金存入账户。 ⑥2016年1月至2017年5月，被告另支付挖机、叉车等费用110070元。原告不认可，并称即使支付，也系从原告处拿取现金支付。 3.微信聊天记录(2017年10月-2019年2月),证明不存在原告委托的事实,整个聊天记录并没有出现原告对工作的指示。原告认为，聊天记录不完整。 4.情况说明一组,证明部分款项系被告委托原告支付。原告认为，证人未出庭作证，不认可。 5.通话记录三份，证明李伟在公安做笔录的陈述违背其意愿；其他录音证明原告提供的嵊州市源顺建材有限公司出具的证明内容不真实，及原、被告之间不存在委托关系。原告认为，李伟在电话中陈述的内容与在派出所的陈述存在矛盾，应以在派出所的陈述为准。对其他二人电话中陈述的内容均不认可。 原、被告除提供书面证据外，还申请证人出庭作证。 原告申请证人戚某证明原、被告存在委托关系的事实。戚某陈述其与原告系叔侄关系，由原告聘请在工地记账、考勤，原告按其签字付款，2019年年底在离开工地时将账册交给了原告。 被告申请证人蒋某、马某、徐某出庭证明涉案工程由被告负责施工，不存在委托关系。 蒋某陈述，其系杨志坚的表姐夫，由杨志坚聘请从事工地管理工作，由杨志坚支付报酬，按月发放；并曾与杨志坚一起将工程款交给原告，委托代为支付给客户，因工地只有三名工作人员，故不需考勤。 马某陈述，其与杨志坚系同村村民，钢板、拖拉机的业务由其介绍给杨志坚并协商报酬，相关的款项支付向杨志坚催讨，由杨志坚支付。 徐某陈述，其钢板租赁业务由马某介绍给杨志坚，价格与杨志坚协商并由杨志坚支付。 原告对戚某的证言无异议；对蒋某的证言认为不可信，与其在派出所的陈述相矛盾；对马某的证言，认为系同村村民，存在利害关系，即使存在联系运输车的情形，也属原告委托被告的授权范围事项。徐某的证言部分真实，其到派出所未做笔录的原因，可能是警察没时间。被告对蒋某、马某、徐某的证言无异议；对戚某的证言，认为系原告的亲戚，其陈述的原告委托被告的内容与原告诉状中陈述不一致，陈述的内容自相矛盾。 根据原、被告共同申请，本院出示李伟、董立锟、胡小宝、戚杨杰、边可信、陈建维、陈**道、王成斌、赵小英、戚某、蒋某在派出所调查时所做的陈述。原告要求出示的目的为李伟能证明被告代替原告签订合同，其余人员陈述原告系老板，从而证明委托关系成立。被告认为，派出所所有笔录不具合法性，派出所以职务侵占做笔录，整个案件无立案手续，经被告向公安局反映后停止调查。所调查的对象大部分是原告的亲戚及同村村民；而李伟在电话中明确不知道委托的情况，否则存在违规，其他人员皆都是听说，不能证明原告所称的委托事实。 对原、被告无异议的证据本院予以确认，并收集在卷；对当庭作证的证人证言及派出所的笔录真实性予以确认，对证明力结合其他证据综合予以确认。对原、被告有异议的证据分别分析确认如下：原告提供的证据7，系戚某个人制作，部分内容与实际不符，且无法证明本案原、被告之间系委托关系，不予确认；证据8，被告未明确予以否认，可予确认；证据9，系被告在派出所出具，其真实性可确认，但从所列的数额，及被告杨志坚在派出所的陈述，结合发包方自述的付款数额，无法得出被告已收工程款具体数额。被告提供的证据2中的③，大部分附有汇款凭证，对有凭证部分予以确认；证据2中的⑥均为案外人手写的收条，其中部分为出庭证人出具，但其具体的数额无法确定，故无法确认；证据4，情况说明人未出庭，无法确认。 经审理查明：原告原系诸暨大唐碧桂园房地产开发有限公司副经理。2015年11月15日以被告杨志坚为乙方与甲方沈阳腾越建筑工程有限公司诸暨大唐碧桂园项目部（简称腾越公司）签订土石方承包合同一份，约定由乙方负责施工甲方承包的大唐碧桂园项目二期别墅及地下室、三期高层的土石方工程，工程造价为按业主结算价格，扣除税金、管理费7.93%。之后，被告又施工了合同外的第二期工程，未签书面合同。2019年1月25日，以李伟（腾越公司负责人）为甲方，杨志坚为乙方补签土石方工程施工合同一份，约定由乙方承包城市花园部分住宅楼、地下室、商业Ｄ土方工程，暂定合同价150万元。工程于2019年底基本完工。期间，杨志坚还承包中超建设公司碧桂园项目的填土工程，造价50多万元。在工程施工期间原告聘用戚某为工地管理人员，负责记账；杨志坚聘用蒋某现场管理、调度。自2015年起至双方发生纠纷期间，原告与被告杨志坚之间有多笔款项往来。2020年3月21日，原告以被告杨志坚侵占其工程款为由向诸暨公安局大唐派出所报案，经派出所调处未能达成一致意见，原告诉至本院。 本院认为，合同法规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托处理一切事务；可以有偿也可以无偿。也就是委托关系成立的基础是委托人出于信任愿意委托，而受托人同意受托。本案原告主张土石方工程其系实际承包人，只是因身份关系才委托被告杨志坚签订合同并管理工地，但被告杨志坚予以否认，认为原告仅仅是业务介绍人。因而原告具有举证证明在当时其与杨志坚存在委托关系的责任。虽派出所对相关人员的调查笔录中，有部分体现原告委托被告杨志坚管理工程的陈述，且原告也提供了支付部分相关涉及工程客户的账目，微信聊天记录也隐约有指示性的内容，但相关人员的陈述均系传来证据，并未亲身经历原、被告委托的情形；支付的款项仅仅是部分，被告杨志坚也提供了支付的依据，只是各自认为支付的款项为自己提供给对方；微信聊天记录的内容也无法推断出双方的委托关系。虽委托合同不排除口头委托，但口头委托一般针对一时并不重要的事项，本案所涉的工程有几百万元，时间跨度三年多，不适合口头委托的情形，如当时时间紧也可在之后补签，但未见书面的合同，对于报酬的支付、授权范围也无法明确；并且施工现场管理人员也各自聘请，不符合委托关系的特征。因此，现有证据无法证明原告与被告杨志坚委托合同关系成立。在委托关系未确认的情况下，相关被告杨志坚应支付款的数额不再核算并支持。本案原告系以委托合同关系主张权利，被告蒋乐燕非原告主张的受委托人，原告要求其承担责任，理由不足。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告戚杨光的诉讼请求。 案件受理费62435元，财产保全费5000元，合计67435元，由原告戚杨光负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  许诸德 人民陪审员  蒋培南 人民陪审员  陈建荣 二〇二〇年十二月二十一日 书 记 员  楼 榕 ?