福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终2400号 上诉人（原审被告）：肖树源，男，1957年3月12日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 被上诉人（原审原告）：余文伴，男，1960年3月3日出生，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：曾敏杰，福建万天律师事务所律师。 上诉人肖树源因与被上诉人余文伴承揽合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖树源，被上诉人余文伴的委托诉讼代理人曾敏杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖树源上诉请求：1.撤销福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1115号民事判决，另行公正判决。事实和理由：肖树源与余文伴于2015年11月8日签订一份《施工合同》并附施工图，又于2016年6月11日签订《补充合同》一份，约定由余文伴承包建设位于梅列区××镇××村，地名《静士垅》，门牌号：陈墩村150号，一幢三层半住宅楼房。该楼房于2016年8月竣工交付，但因该楼房存在质量问题，需返工返修，故拖延至2018年3月22日进行结算。肖树源在结算之前无数次要求余文伴进行返工、返修存在的工程质量问题，但都被余文伴以“没有空”、“没有人”等理由推脱，只是口头答应肖树源自行返工、返修，产生费用由余文伴承担。为能及时解决房屋质量问题，肖树源找有装修经验的师傅组织人员进行返工、返修，共计花费返工、返修费用118750元。但一审法院未给予认定，显然不符合事实，有失公平。肖树源认为：1.包工包料的《施工合同》明确该房是建三层半楼房砖混结构，按图纸建筑施工惯例和农村自建房的习惯，其质量标准应当符合国家《建筑工程质量技术规范》。2.肖树源提出的质量问题是早已发现的，肉眼可见的,明显不符合习惯和技术规范。质量问题如房屋多处渗漏；大门正面左右墙面不垂直并且误差6公分之多，导致无法贴外墙瓷砖；35个门洞误差12公分，无法正常安装门框；每层踢脚线均超高约有20公分；每层地面未用水泥砂浆找平等。3.有证据（证人、证言、现场照片），有实物可供现场勘察，有证人证实返工、返修花费118750元。以上充分证明：其一，该楼房存在施工质量问题是客观事实，显而易见的，双方公认的。并可依据国家《建筑工程质量技术规范》进行鉴定的。其二，包工包料的建筑工程质量依法实行终身责任制，对该楼房质量的问题应及时返修，应由余文伴承担返工、返修费用。肖树源已于2020年9月29日聘请福建省建筑工程质量检测中心有限公司三明分公司，对该楼房进行了质量检测，待出检测报告后，立即向法院补交。该楼房在2018年3月22日结算时，总价款633903元,不符合实际，存在错误，多算了83017元。该楼房结算的依据是余文伴制作的结算表进行的计算，但未按图纸进行计算。按照合同约定一至三层结算费用为：465.12ｍ2×900元／ｍ2＝418608元，四层结算费用为：122.48ｍ2×1080元／ｍ2＝132278元，两项合计：558860元，此较结算表结算多算83017元。因此，该楼房工程款633903元，扣除返工、返修费用118750元，扣除多算面积款83017元，扣除代付材料款111570元，扣除防水材料及施工、铝合金差价、实木烤漆门差价合计62241.175元，实际应为258324.825元，肖树源已支付320000元。综上，依据法律规定和事实证据，要求二审法院撤销原判，判令余文伴返还肖树源多付工程款61675.175元。 余文伴辩称，关于房屋质量问题，肖树源在双方结算时并没有提出异议，案涉房屋已实际使用，不存在返修费用。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，肖树源的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当驳回上诉，维持一审判决。 余文伴向一审法院起诉请求：判令肖树源支付工程款252333元，并支付利息23972元（该利息以尚欠工程款252333元为基数，从2018年3月22日起按中国人民银行1-5年期同类贷款基准利率即4.75%暂计至2020年3月21日，此后继续计算至付清工程款之日止）。诉讼过程中，余文伴申请将逾期付款利息计算利率变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 一审法院认定的事实： 1.2015年11月8日，肖树源（甲方）与余文伴（乙方）签订《施工合同》一份，约定甲方将建房工程项目承包给乙方施工，约定以下内容：一、工程地点：位于三明市梅列区××镇××村静士垅（省七五五处东侧）；二、房屋结构：砖砼结构；三、承包方式：包工包料，工程造价900元／㎡，三楼斜屋面工程造价1080元／㎡；项目内容：房屋基础、石砖、钢筋、模板安装、给水、下水管安装、防水、脚手架、水电预埋安装、内外墙粉刷打底、地面找平、天台栏杆安装（安装材料甲方提供），室外散水坡、室外水沟、化粪池、铝合金窗、实木烤漆门、大门及两根罗马柱（由甲方提供材料，乙方负责施工）。建材方面：采用三钢的钢筋、沙县的红砖、500＃水泥、南平铝合金厂868型号＆≧1.1㎜的铝合金，地梁钢筋采用￠18的，圈梁采用￠14的，楼板及屋面的主筋和加强筋用￠8、＠150，电线主线采用10平方铜芯线、分线用205平方铜芯线（南平产）；五、工程量计算：按实际每层水泥板计算；六、付款方式：每层楼板水泥倒好验收合格后付9万元整，其余工程款待每层粉刷完验收合格后付3万元整，剩余款项待工程全部完工及验收合格后做一次性付清；七、施工安全：乙方在施工过程中，如出现安全事故，由乙方负责；八、施工时间：2015年11月8日至2016年1月31日，若遇非人为导致的工程延误则施工时间可顺延。 2.2016年6月11日，肖树源（甲方）与余文伴（乙方）签订《补充协议》一份，约定：乙方按照甲方提供原图纸门窗尺寸施工，现门窗尺寸变动较大增加工程量，甲方需把增加工程量根据市场实际价格进行计算调差给乙方。 3.案涉房屋于2016年7月8日完工，并交付给肖树源使用。 4.2018年3月22日，肖树源与余文伴对房屋价款进行结算，确认总价款为633903元。 一审法院关于本案争议焦点的分析与认定： 关于肖树源欠付的工程款金额应为多少的问题。 一审法院分析认为，1.双方于2018年3月22日对案涉房屋进行的结算系以合同约定的单价进行计算，但经庭审确认，余文伴未按合同约定做防水项目，提供的铝合金窗非合同约定的南平铝合金，房间门非合同约定的实木烤漆门，故该三项的差价应在结算价款中予以扣除。根据双方确认，防水材料及施工合计造价需21700元，现使用的铝合金窗与合同约定的南平铝合金窗差价10091.175元（250*134.549-175*134.549），现使用的仿木复合门与合同约定的实木烤漆门差价30450元（2350*21-900*21），即三项应从结算价款中扣除的金额合计为62241.175元。 2.肖树源已向余文伴支付工程款270000元的事实双方无争议，予以确认。对于肖树源陈述的其于2016年5月20日现金支付给余文伴50000元的事实，余文伴不予认可，根据“谁主张、谁举证”的举证规则，肖树源对此负有证明责任，因肖树源未能提供相应支付证明，该事实不予确认。余文伴陈述其代付材料款共计111570元，包括：（1）“小范”砖头款930元；（2）“小吴”砂石款6760元；（3）铁门4900元；（4）卫生间门5600元；（5）房间复合门18900元；（6）钢材款15000元；（7）毛竹架8436元；（8）水电安装材料12200元；（9）防水4500元；（10）返工费用12144元；（11）铝合金窗23546.25元。对此双方之间存在争议，一审法院根据案件情况作如下认定：其中第（3）、（5）、（6）、（7）项代付的金额双方没有争议，予以确认。其余代付的款项：（1）“小范”砖头款，余文伴自认肖树源有代付930元，且肖树源未持异议，该笔代付款予以认定。（2）“小吴”砂石款，肖树源称其代付的金额为7840元，但余文伴仅认可6760元，对此肖树源负有证明责任，因肖树源未能提供其支付7840元的凭证，故认定该项代付金额为6760元。（3）卫生间门，肖树源称其代付的金额为6400元，但余文伴仅认可5600元，对此肖树源负有证明责任，因肖树源未能提供其支付6400元的凭证，故认定该项代付金额为5600元。（4）水电安装，肖树源称其代付的金额为83100元，但余文伴仅认可12200元，对此肖树源负有证明责任，因肖树源未能提供其支付83100元的凭证，故认定该项代付金额为12200元。（5）防水，防水项目按合同约定属于余文伴包工包料项目，但余文伴实际未做防水，该项目造价费用双方已进行了确认，并在前述中作为结算价应扣除的金额，故不在代付金额中重复计算。（6）铝合金窗，肖树源称其代付金额为29483元，但未能提供相应的支付凭证，此金额在一审法院于2020年9月16日制作的笔录中，双方已对现使用的铝合金窗单价及面积进行了确认，即每平方175元，总面积134.549元，合计23546.075元，故认定该项由肖树源代付金额为23546.075元。（7）返工费用，肖树源提供12张照片、自书的“返工材料及工钱清单”、案外人汤某出具的《情况说明》等证据，以证明房屋存在质量问题，其找人返修并支付了返修费118750元。对此，余文伴不予认可，认为返工费用仅为12144元，房屋不存在质量问题。一审法院认为，肖树源提供的照片无法直接证明案涉房屋存在其所述质量问题，就房屋是否存在质量问题，属于专门性问题，应通过鉴定意见予以证明，经一审法院释明后，肖树源向本院提交了质量鉴定申请，但因案涉房屋所用的施工图纸系非正规设计图纸，鉴定机构以缺乏鉴定基础为由予以退鉴，因而无法证明肖树源所陈述的事实。肖树源提供的落款人为“汤某”的《情况说明》，性质属于书面证人证言，但因证人未出庭作证，该书面证言不予采信；肖树源提供的“返工材料及工钱清单”，系自书形成，无相应的支付凭证，该清单记载的内容真实性不予确认。因此，肖树源提供的《情况说明》、“返工材料及工钱清单”无法证明肖树源支付返修费118750元的事实，按余文伴认可的12144元予以认定。综上，认定肖树源实际代付的金额共计为108416.075元，加上已支付的工程款270000元，实际已支付的价款为378416.075元。 3.肖树源称余文伴逾期完工，因其不能证明存在损失事实，合同中亦无关于违约损害赔偿的相关约定，肖树源主张从工程总价款中抵扣15%-20%，缺乏依据，不予认定。 综上所述，认定肖树源欠付的工程款应为193245.75元（633903元-62241.175元-378416.075元）。 一审法院认为，余文伴完成建房工作后，已将房屋交付给肖树源，肖树源接收后已使用至今，理应向余文伴支付约定价款。一审法院经审理确认，肖树源尚欠的工程款为193245.75元，现余文伴主张肖树源支付工程款252333元，对超额部分，不予支持。案涉房屋已交付给肖树源，双方在2018年3月22日已对总价款进行结算，余文伴主张肖树源自2018年3月22日起给付逾期付款利息，符合法律规定。鉴于2019年8月20日起人行已取消贷款基准利率的计息标准，故2018年3月22日至2019年8月19日期间的逾期付款利息，以193245.75元为基数按一年期的同期贷款基准利率（年利率4.35%）予以支持，自2019年8月20日起，以193245.75元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，判决：一、肖树源于判决生效之日起三日内向余文伴支付工程款193245.75元；二、肖树源于判决生效之日起三日内向余文伴支付逾期付款利息20003.6元（该利息以193245.75元为基数，暂计算至2020年9月19日，此后继续按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清工程款之日止）；三、驳回余文伴的其他诉讼请求。案件受理费5445元，由余文伴负担1376元，由肖树源负担4069元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 肖树源在二审中提供证据“施工图纸”（复印件）三份、返工材料及工钱清单一份、证人汤某的证言一份、现场照片一组，拟证明：案涉房屋存在质量问题及返修费用为118750元的事实。 余文伴质证认为，对证据的真实性有异议，对证明内容也有异议。 本院认证认为，因“施工图纸”肖树源在一审时已提供，不属于新证据；“返工材料及工钱清单”系肖树源单方自行制作，且余文伴予以否认，故不能作为本案认定事实的依据；因证人汤某未出庭作证，其书面证言不能作为本案认定事实的依据；虽然余文伴对照片的真实性有异议，但未提出相反的证据予以证明，故该现场照片可以作为本案认定事实的依据。 肖树源对一审认定的事实中的“案涉房屋于2016年7月8日完工”有异议，认为质量问题没有解决；对“2018年3月22日，肖树源与余文伴对房屋价款进行结算，确认总价款为633903元”有异议，认为仅对工程量进行确认，不属于工程价款结算，对其他事实没异议。余文伴对一审认定的事实均无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于建房总价款问题，案涉房屋于2016年7月8日完工，并交付给肖树源使用。2018年3月22日，肖树源与余文伴对房屋价款进行结算，并确认总价款为633903元，因肖树源在《工程结算书》及《肖树源盖楼房结算表》上签名确认，若肖树源认为在结算时存在重大误解，其应当及时请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销《工程结算书》及《肖树源盖楼房结算表》，但肖树源至今未行使撤销权，说明双方当事人对建房总价款的结算确认结果是双方当事人的真实意思表示，故肖树源关于工程结算时多计算83017元，实际总价款仅为558860元的主张，缺乏事实和法律依据，本院认定建房总价款为633903元；关于肖树源已付款项的具体数额问题，肖树源主张除双方认可的270000元外，其于2016年5月20日以现金方式支付给余文伴50000元，但其未能提供相关的证据予以证实，且余文伴不予认可，故应当认定肖树源已付款数额为270000元；关于肖树源代付材料款问题，一审法院认定为108416.075元（含返修费用12144元），并做具体分析与认定，说理透彻、逻辑清楚、举证责任分配正确，二审不再赘述；关于房屋质量及返修费用问题，因本案现有证据不足以证明讼争房屋存在质量问题及返修费用具体数额（房屋质量无法进行司法鉴定、证人汤某没有出庭作证，其书面证言不能作为本案认定事实的依据），一审法院以余文伴认可的12144元作为认定返修费用的具体数额，该处理结果并无不当。对此肖树源若有证据，可另行主张权利。综上，一审法院认定肖树源欠付的工程款应为193245.75元，该处理结果并无不当，本院予以确认。肖树源以结算款存在误差83017元、已付款中遗漏计算了50000元、返修费用高达118750元等为由，要求驳回余文伴的诉讼请求并要求余文伴返还多收取的建房价款61675.175元的上诉请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，肖树源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4499元，由肖树源负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  林炬火 审判员  吴树辉 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  王晓婷 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。