浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4837号 上诉人（原审原告）：汪珍凤，女，1979年10月7日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 被上诉人（原审被告）：宁波爱鲵生物科技有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区潘火路**和荣大厦****。 法定代表人：刘建春，该公司执行董事。 上诉人汪珍凤因与被上诉人宁波爱鲵生物科技有限公司劳务争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初6220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 汪珍凤上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判被上诉人向上诉人支付2019年6月22日至2019年12月17日拖欠的工资和补贴34000元，支付2019年6月22日至2019年12月17日未签订劳动合同的双倍工资40000元，支付2019年6月22日至2019年12月17日应缴未缴的社保和五险一金6000元，以上金额合计80000元。事实和理由：一、一审判决认定上诉人（原审原告）未能证明其与被上诉人（原审被告）之间存在劳动关系，属于认定事实错误。关于上诉人的入职时间和入职手续，上诉人于2019年6月21日从南昌坐火车到宁波，当晚在被上诉人人力资源经理胡芳洁的安排下入住被上诉人公司宿舍。2019年6月22日上午，上诉人到被上诉人办公室报到，并在被上诉人人力资源经理胡芳洁的安排下办理入职手续，填写了入职表。关于入职培训，上诉人办完了入职手续之后，2019年6月22日下午开始，被上诉人人力资源经理胡芳洁安排了公司的教育总监陈彦晓给上诉人等新员工做了入职培训，培训地点在被上诉人办公室，培训内容包括：1.被上诉人的企业文化；2.被上诉人的产品专业知识；3.个人职业化培训；4.工作性质、工作范畴、工作内容。关于考勤打卡，被上诉人要求员工每天到了客户那里后，发送定位，写工作总结，作为每天的考勤打卡。根据被上诉人的考勤要求，上诉人每天都有提交相应的出差定位，每天做到了按时打卡。关于工资支付，2019年9月23日，被上诉人通过微信号×××ｗｕ（微信昵称为爱鲵财务）向上诉人微信转账支付15000元，转账说明为“8月份工资”。2019年11月5日，微信号×××ｗｕ（微信昵称为爱鲵财务）通过微信转账又向上诉人支付16440元。这些转账是通过被上诉人的财务人员转账的，而且备注说明了是工资。上诉人是通过邵飞的介绍到被上诉人处工作，邵飞在被上诉人处工作期间，一直对外宣称是被上诉人的公司总经理，并且也确实在被上诉人的办公室办公，邵飞与被上诉人的法定代表人刘建春还一起持有宁波旭彩贸易有限公司的股权。鉴于邵飞是被上诉人的总经理，并且长期在被上诉人的办公室办公，上诉人完全有理由相信邵飞有权代表被上诉人，因而通过邵飞的介绍与被上诉人建立劳动关系。以上事实表明，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。上诉人虽然没有与被上诉人签订书面的劳动合同，但是上诉人在2019年6月22日至2019年12月17日期间一直在为被上诉人工作，销售被上诉人的产品，按被上诉人的考勤要求发送定位和打卡，上诉人已经履行了员工的义务，被上诉人理应支付拖欠的工资和补贴、未签订劳动合同的双倍工资、应缴未缴的社保和五险一金。二、仲裁委员会工作人员制作的调查笔录、《经销商合作协议书》自始至终未向上诉人出示，没有经过庭审质证，不能作为本案的证据。根据民事诉讼法第六十八条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。一审判决书第3页提到的“被告法定代表人刘建春在宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会工作人员制作的调查笔录”及《经销商合作协议书》，仲裁庭、一审法院都没有向上诉人出示过，没有经过庭审质证，不能作为一审认定的事实和证据。对于所谓的调查笔录，只能说是被上诉人的一面之词，而且没有经过一审庭审质证，上诉人对此不予认可。至于所谓的《经销商合作协议书》，只能约束合同双方，不能对抗善意第三人（上诉人）。对于没有经过庭审质证的《经销商合作协议书》，上诉人对该协议书的真实性、合法性、关联性都不认可。三、《欠条》等证据可以证明被上诉人拖欠工资、补贴的事实。2020年1月13日，在被上诉人的办公室，邵飞向上诉人出具了手写的《欠条》，该欠条清楚地写明了“今欠汪珍凤……工资总计人民币叁万肆忏元整……此工资款欠2020年6月30日之前全部结清”，落款处的欠款人是被上诉人宁波爱鲵生物科技有限公司，并且有邵飞的手写签名和手印、被上诉人的公司地址、邵飞的身份证号码。该《欠条》清楚地列明了2019年6月至12月拖欠的工资和补贴明细，并且有邵飞本人的手写签名和手印。一审法院以《欠条》仅有邵飞签名而无被上诉人盖章，被上诉人对此也不予认可，上诉人催讨工资均是向邵飞进行催讨为由，认定劳动关系缺乏依据，是不符合事实的。实际情况是，除了邵飞外，上诉人曾经多次找被上诉人的财务等相关人员，要求及时补发拖欠的工资和补贴。2020年1月13日，在邵飞手写完《欠条》后，上诉人也找了被上诉人，要求被上诉人在《欠条》上盖公章，只是多次沟通后，被上诉人不予配合。四、被上诉人存在拖欠劳动者工资的失信行为。从中国裁判文书网公开查询可以发现，被上诉人作为用人单位，过往存在拖欠劳动者工资、补贴等劳动报酬的行为，而且都没有主动履行相应义务，都是被法院强制执行的。相关司法文书的案号分别是宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212执19号执行案件结案通知书、宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212执1445号执行案件结案通知书。另外，除了上述两个公开的执行案件外，被上诉人还有其他被劳动者申请仲裁、起诉的案件。由此可见，被上诉人存在故意拖欠劳动者工资的行为，信用不太好。五、一审庭审存在程序违规的情形。本案一审是2020年8月20日在宁波市鄞州区人民法院开庭的，庭审时只有法官邓荣到场，没有书记员，没有制作庭审笔录，没有看到庭审过程中有录音录像，也没有在中国庭审公开网上查询到本次庭审的相关视频。上述情况不符合《中华人民共和国民事诉讼法》和《人民法院法庭规则》的相关规定，存在程序违规的情形。一审判决书上记载的代书记员余晓霞，其实当天并未出现在法庭现场，法官没有制作庭审笔录，因而也没有要求上诉人在庭审笔录上签字。综上所述，一审判决认定事实错误，且严重偏袒被上诉人，请求二审法院查明案件事实，依法撤销一审法院的错误判决，改判支持上诉人的全部上诉请求。 宁波爱鲵生物科技有限公司未作答辩也未向本院提交书面答辩意见。 汪珍凤向一审法院起诉请求：1.宁波爱鲵生物科技有限公司支付汪珍凤2019年6月22日至2019年12月17日拖欠的工资和补贴34000元，2019年6月22日至2019年12月17日未签订劳动合同的双倍工资40000元；2.支付2019年6月22日至2019年12月17日应缴未缴的社保和五险一金6000元。 一审法院认定事实：2019年6月25日，汪珍凤通过“暧鲵私御客服”微信，于2019年6月26日至2019年9月15日期间，不定时通过暧鲵私御客服微信发送定位，汇报行程。2019年9月23日，微信号×××ｗｕ（微信昵称为爱鲵财务）通过微信转账向汪珍凤支付15000元，转账说明为“8月份工资”。2019年10月10日，邵泓淦（又名邵飞）在与汪珍凤在微信聊天记录中称“我现在不拿工资的，账上的钱跟刘总在一起的，不能动。要保障运营，钱多一点了我们才能分钱。现在公司什么收入你又不是不知道。刚够开支。马上十天后又要发工资。河北18,19活动能搞出业绩让代理商回点款不？”2019年11月1日，邵泓淦微信向汪珍凤发送收款码，并对汪珍凤说“你让她转了款发个截屏”，随后，汪珍凤向邵泓淦发送了客户付款截图，账单详情显示收款方为张家界金驰爱鲵生物科技有限公司。2019年11月5日，微信号×××ｗｕ（微信昵称为爱鲵财务）通过微信转账又向汪珍凤支付16440元。2019年12月17日，邵泓淦通过支付宝向汪珍凤丈夫舒翔转账10000元。2020年1月13日，邵飞向汪珍凤出具《欠条》一份，载明：“今欠汪珍凤，身份证：3625271979100××××，暧鲵私御工资总计人民币：叁万肆仟元整，￥34000元，工资明细：2019年6月22日-30日工资8天4000元，2019年7月工资15000元，2019年8月补贴1140元，2019年10月工资6140元，2019年11月工资4700元，2019年12月6日（孙琴、小应服务）3000元，合计34000元，此工资款于2020年6月30日前全部结清，欠款人：宁波爱鲵生物科技有限公司，邵飞，身份证：5125331976********，公司地址：浙江省宁波市××大厦××座××,2020年1月13日。”上述款项汪珍凤至今未收到。 宁波爱鲵生物科技有限公司法定代表人刘建春在宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会工作人员制作的调查笔录中陈述：汪珍凤并非宁波爱鲵生物科技有限公司员工，而是邵飞的合伙人，邵飞也不是宁波爱鲵生物科技有限公司员工，而只是宁波爱鲵生物科技有限公司“暧鲵私御”的产品品牌代理商。张家界金驰爱鲵生物科技有限公司和宁波爱鲵生物科技有限公司是母子公司关系，邵飞是张家界金驰爱鲵生物科技有限公司签订过《经销商合作协议书》，其中甲方为金驰爱鲵生物科技有限公司，乙方为邵飞，签订时间为2019年5月29日，协议约定：“第三章，协议宗旨，第三条：乙方不是甲方的代理人，也不是甲方的雇员和股东；乙方不是甲方的委托代表，乙方无权以甲方的名义签订协议，使甲方在任何方面对第三人承担责任、或由甲方负担费用、承担任何义务。”对于欠条，暧鲵私御是宁波爱鲵生物科技有限公司品牌的商标，欠条是邵飞个人出具的，没有加盖宁波爱鲵生物科技有限公司公章或法定代表人签字不予认可，而且是否邵飞出具也不清楚。暧鲵私御客服是宁波爱鲵生物科技有限公司的品牌客服，由公司提供手机号码注册并由专人负责，一般会和产品的经销商、经销商员工及消费者进行沟通，邵飞用暧鲵私御客服做代理市场的管理，不能代表公司。对于转账情况，邵飞给宁波爱鲵生物科技有限公司转账的所有钱都是货款，发完货剩余的钱会给邵飞转回去，有时候邵飞会要求我们财务把这些钱直接转给汪珍凤，汪珍凤从来没有办理过入职手续，也没有签订过劳动合同，宁波爱鲵生物科技有限公司的员工都是通过钉钉考勤，不存在企业微信考勤，据其了解汪珍凤与邵飞是合作关系。对于办公地址，邵飞租用了宁波爱鲵生物科技有限公司2间办公室，租金是1.5万/月，每个月都会以个人名义通过微信支付租金。宁波爱鲵生物科技有限公司实际从2019年5月31日起停止了市场经营，就没有市场销售的工作人员了，从8月20日起整个公司停运了，连财务、客服、行政都没有了也不会存在考勤，这些情况可以从当时其在鄞州区劳动监察大队的调查笔录中印证。宁波爱鲵生物科技有限公司停运后，邵飞还想合作就在2019年12月13日将宁波旭彩贸易有限公司20%的股份买过来，但由于2020年1月就放假了，复工后邵飞也没有出现，实际双方并没有合作，现在其正在和邵飞沟通让他将20%的股份转让出来。此外，宁波爱鲵生物科技有限公司和宁波旭彩贸易有限公司也不在同一个地方办公，两家公司进出的门也不一样。 汪珍凤于2020年1月19日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宁波爱鲵生物科技有限公司支付2019年6月22日至2019年12月17日拖欠的工资和补贴34000元，2019年6月22日至2019年12月17日未签订劳动合同的双倍工资40000元以及2019年6月22日至2019年12月17日应缴未缴的社保和五险一金6000元。该委于2020年5月14日作出浙甬鄞州劳人仲案（2020）128号仲裁裁决，裁决驳回汪珍凤的全部仲裁请求。汪珍凤对此不服，诉至一审法院。 一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，汪珍凤提供的证据不足以证明其与宁波爱鲵生物科技有限公司之间成立劳动关系，理由如下：首先，汪珍凤称是邵飞将其招聘到宁波爱鲵生物科技有限公司工作，但其未提供证据证明邵飞是宁波爱鲵生物科技有限公司员工并有权代表宁波爱鲵生物科技有限公司与其建立劳动关系，其提交的欠条上仅有邵飞签名而无宁波爱鲵生物科技有限公司盖章，宁波爱鲵生物科技有限公司对此也不予认可。其次，汪珍凤催讨工资均是向邵飞进行催讨，虽然汪珍凤提供了两笔来源于“爱鲵财务”的转账记录，但邵飞亦向汪珍凤支付了部分款项，无法证明宁波爱鲵生物科技有限公司有在固定向汪珍凤支付工资的事实。最后，汪珍凤业务收款向邵飞汇报，并按邵飞指示打入张家界金驰爱鲵生物科技有限公司账户而非宁波爱鲵生物科技有限公司账户，与常理不符。综上，汪珍凤未能证明其与宁波爱鲵生物科技有限公司之间存在劳动关系，其基于劳动关系提出的工资、未签订书面劳动合同的双倍工资及社保费用缺乏依据，一审法院不予支持。宁波爱鲵生物科技有限公司经一审法院合法传唤未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，作出判决：驳回汪珍凤的诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从汪珍凤称其系邵飞招聘、工资待遇也是邵飞定的及邵飞向汪珍凤出具《欠条》一份来看，汪珍凤未能提供证据证实邵飞是宁波爱鲵生物科技有限公司员工并有权代表宁波爱鲵生物科技有限公司与汪珍凤建立劳动关系和有权代表宁波爱鲵生物科技有限公司向汪珍凤出具《欠条》的事实；从汪珍凤已收的款项既有来源于“爱鲵财务”的转账，又有来源于邵泓淦（又名邵飞）的转账及汪珍凤业务收款向邵飞汇报，并按邵飞指示打入张家界金驰爱鲵生物科技有限公司账户而非宁波爱鲵生物科技有限公司账户来看，也无法证实宁波爱鲵生物科技有限公司有固定向汪珍凤支付工资报酬的事实，故一审法院经综合分析认为汪珍凤未能证明其与宁波爱鲵生物科技有限公司之间存在劳动关系，具有事实与法律依据，本院予以认可。汪珍凤以其与宁波爱鲵生物科技有限公司之间存在事实劳动关系为由，要求二审法院支持其一审的诉请的上诉请求，因缺乏事实与证据，本院难以支持。 综上所述，汪珍凤的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判； 本判决为终审判决。 审判员  徐盛森 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  吴佳易