湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1564号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北博动置业有限公司，住所地：湖北省荆州市荆州区北环路8号鑫都公馆2号楼401室。法定代表人：杨军,系该公司经理。上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北博动科技发展有限公司，住所地：湖北省荆州市荆州区北环路8号（检苑小区鑫都公馆2-407）。法定代表人：盛松青，系该公司总经理。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：尚明标，湖北居正律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉和骏置业有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖开发区珞瑜路光谷世界城B地块1幢1单元09层16号房。法定代表人：杜海军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓飞、周媛，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川蓝光和骏实业有限公司，住所地：四川省成都市武侯区一环路南三段22号。法定代表人：余驰，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王晓飞、周媛，广东华商律师事务所律师。上诉人湖北博动置业有限公司(以下简称博动公司)、湖北博动科技发展有限公司（以下简称博科公司）与上诉人武汉和骏置业有限公司（以下简称和骏公司）、被上诉人四川蓝光和骏实业有限公司（以下简称蓝光公司）合同纠纷一案，不服荆州区人民法院（2020）鄂1003民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博动公司、博科公司的委托诉讼代理人尚明标，上诉人和骏公司、被上诉人蓝光公司的委托诉讼代理人王晓飞、周媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博动公司、博科公司的上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判两被上诉人赔偿因其违约行为导致上诉人的涉案工程项目延期开发给上诉人造成的资金占压损失2076480元(即以上诉人已交付的土地出让金3605万元为基数，从2019年5月1日起至2020年1月10日止，按上诉人借贷资金年利率8.64%计算的利息损失)。2、由被上诉人承担一审及二审诉讼费。事实及理由:一审未判决被上诉人承担违约责任，不符合法律规定。上诉人与被上诉人于2019年4月15日签订的《关于荆州市荆州区荆李路41亩项目委托开发管理合同》、《品牌使用合同》及《补充协议》，是由被上诉人起草的，被上诉人于2019年4月1日通过微信发送上诉人后，上诉人发现合同中无融资内容，不能达到上诉人的合同目的，上诉人需要利用被上诉人提供的借款交付置换土地的差价款及项目启动资金，即于2019年4月2日对被上诉人发送微信，内容为“祁总:关于融资这一部分，没有体现合作的内容，需作些调整。”被上诉人根据上诉人的要求，将项目融资借款内容加入到了《补充协议》第2.3条，即“在本项目及二期项目合作过程中，如乙方、丙方需要甲方推荐融资单位，提供资金渠道信息(包括协助提供融资成本优化服务)，提供借款或者需要甲方、甲方集团提供融资支持的，具体事宜由甲乙丙三方另行商议并签订相关协议。”合同签订后，上诉人为借贷项目开发资金，于2019年4月18日对置换的土地价值进行了评估，于2019年5月对荆州市土地收购储备中心提交了置换土地的申请，并将《土地评估报告》及融资申请书发送给了被上诉人，要求被上诉人及时解决交付土地差价款资金，以便办理土地使用权登记，尽快启动项目。2019年6月24日，被上诉人向上诉人发出《关于荆州41亩代建项目提前启动的通知》，明确拒绝项目融资，导致纠纷。上诉人原交付涉案土地出让金3605万元，如果被上诉人依据《补充协议》第2.3条的约定解决项目融资问题，让上诉人及时交付土地差价款、办理土地使用权登记，涉案项目早已于2019年5月1日启动。被上诉人的违约行为，导致上诉人的开发项目至今不能启动，给上诉人造成了重大经济损失。一审认定被上诉人未遵守诚实信用原则，有合同依据，有证据支持，但未依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决被上诉人赔偿上诉人的经济损失，不符合法律规定。上诉人为维护合法权益，特向二审法院提出上诉，请求支持上诉人的上诉请求。和骏公司、蓝光公司答辩：首先，武汉和骏以及四川蓝光公司是否负有向博动公司提供融资的合同义务。一、融资事项不是各方签署《委托开发管理合同》以及《品牌使用合同》的合同目的，不符合各方在签署合同当时的心理预期和真实意思。二、博动公司与武汉和骏之间系委托管理合同关系，博动公司作为项目开发主体负有获取合作土地使用权及筹集项目资金的明确合同义务。三、《补充协议书》关于融资事项的约定是假设性的、非确定性的，在各方没有另行签署融资合同的情况下，对各方不具有约束力。且《补充协议》已经明确约定融资事项无法阻却主合同的履行。其次，一审法院认定武汉和骏与四川蓝光负有融资义务的依据是否成立。一、一审法院认定博动公司并未拒不履行案涉合同及协议约定义务。1、《委托开发管理合同》1.10条约定:“本项目正在办理土地置换手续，预计最迟在2019年4月30日前可以置换完成。”2019年5月9日，根据荆州市土地收购储备中心向行政审批科发出的《荆州市土地收购储备中心关于申请下达湖北博动公司西环路西侧宗地规划意见书的函》，政府部门已启动置换工作。该项目计划2019年6月30日进场动工，即博动公司应在2019年6月30日前完成土地置换，缴纳完毕地价款。但是博动公司一拖再拖，最后竟然在2019年10月28日向武汉和骏发出《关于解除合约的通知函》，单方解除合同。博动公司不履行《委托开发管理合同》约定的“支付本项目开发建设所需的全部资金”的主要合同义务，导致合同无法正常履行，而且单方解除合同，已经构成严重违约行为，一审法院的认定与事实严重不符。二、一审法院认为武汉和骏与四川蓝光未遵守诚实信用原则，自己没有提供借款，也没有另外向博动公司推荐其他融资单位，并且违反了《委托开发管理合同》关于各方应积极促成合同的持续履行的约定。首先如前所述，武汉和骏与四川蓝光不负有借款的合同义务，更不负有推荐其他融资单位的义务，这也不属于武汉和骏与四川蓝光的能力和专业范围。其次武汉和骏与四川蓝光一直遵守诚实信用原则，积极履行合同推动项目进展。从博动公司提交的微信聊天记录可以看出，武汉和骏为签订和履行《委托开发管理合同》及《补充协议书》，工作人员多次从武汉往返荆州、制作及实施开发实施方案、进行实地勘察、项目方案设计、制作商业计划书，为此做了大量工作，积极履行自己的合同义务。反而是博动公司不履行自己的主要义务，不支付土地置换的土地出让金差价，而且将其自己的合同义务意欲转移给武汉和骏与四川蓝光公司承担，严重违反了《委托开发管理合同》及《补充协议书》的约定。博动公司不能因为自己没有支付能力，就逃避或转移自己的合同义务。一审法院无视武汉和骏与四川蓝光积极推动合同履行的事实，竟然以博动公司不具有支付能力，而将融资的义务想当然的转移给具有资金实力的武汉和骏与四川蓝光，严重违反了各方的合同约定，没有任何事实与法律依据。三、一审法院认为武汉和骏与四川蓝光如果不同意融资，也就没有必要在《补充协议书》中约定借款、融资支持事宜另行协商并签订相关协议。一审法院已经损害了当事人的意思自治原则，妄自推测当事人的真实意思。如果武汉和骏与四川蓝光当时已经同意了融资支持事项，则《补充协议书》中的条款为何有“如乙方，丙方需要甲方推荐融资单位”的假设性表述，可见当时各方对是否需要武汉和骏与四川蓝光提供融资并没有协商好，双方并未达成一致意见。而且双方的融资事宜也是另行签署协议约定的，《补充协议书》根本没有对融资事项进行约定，关于融资的事项对双方均不具有约束力。而且融资事项需要双方另行对关于融资金额、担保措施、利率标准等充分进行协商，在没有达成一致签署协议的情况下，武汉和骏与四川蓝光提供融资没有任何合同依据。四、一审法院认定2019年5月份武汉和骏发送的空白借款合同的内容(借款后立即返还支付品牌使用费)违反了《委托开发管理合同》第4.6条关于“甲方所获得的融资应优先支付本项目正常开发、建设、管理所需费用…其次才是支付本项目的品牌使用费和委托管理服务费。”该认定与事实严重不符。第一、该空白借款合同发送于2019年5月份，发生于博动公司向武汉和骏发送融资申请书(2019年6月13日)之前，所以该份借款合同与博动公司申请的融资不是同一融资事项。第二、该空白借款合同是用来借款给博动公司用来支付《品牌使用合同》项下已达到支付条件的300万元品牌使用费，否则博动公司即将构成合同违约。武汉和骏公司只是拟通过此借款合同的签署完成法律关系的转换，防止博动公司的合同违约行为导致项目合作受阻，而不是对全部合作项目的融资行为，所以武汉和骏公司实际上并没有要求博动公司立即支付品牌使用费，不违反《委托开发管理合同》的约定。再次，没有签署融资协议是否导致博动公司有权解除《41亩项目代工代建协议》?根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”依据博动公司主张解除《41亩项目代工代建协议》的理由，融资事项必须满足两个条件之一：1.融资事项属于武汉和俊与四川蓝光在《41亩项目代工代建》中的主要合同义务；2、融资协议没有签署导致博动公司签署《41亩代工代建协议》的合同目的无法实现。第一，根据《委托开发管理合同》第二条“委托管理范围”的职责范围包括前期管理工作、规划设计管理、成本管理、工程管理、营销管理、竣工验收和交付管理、客户服务与房产保修管理、物业服务、档案管理、人力资源管理、行政管理、资金管理、财务处理等职责，其中并不包括项目资金融资的事项，即资金融资不是武汉和骏的合同义务。根据《品牌使用合同》第一条，四川蓝光的合同义务是授权并许可博动公司在本项目的宣传、营销推广中使用“蓝光”品牌。资金融资也不是四川蓝光的合同义务。各方签署的《补充协议书》中，融资事项约定需要各方另行商议签署相关协议，所以《补充协议书》也没有约定武汉和骏与四川蓝光关于融资事项的合同义务。在融资事项不属于武汉和骏与四川蓝光在《41亩项目代工代建协议》中的合同义务，更遑谈合同主要义务的情况下，融资事项没有实施，不属于武汉和骏与四川蓝光的违约行为，博动公司无权据此主张解除该协议。第二，如第一点所述，博动公司与武汉和骏公司签署《委托开发管理合同》以及与四川蓝光签署《品牌使用合同》的目的及原因是看中武汉和骏和四川蓝光在房地产领域的开发、运营及品牌知名度，拟利用武汉和骏与四川蓝光在房地产开发领域的专业能力和品牌优势，提高项目运营收益。而在合同履行期间，武汉和骏与四川蓝光在房地产开发能力以及品牌知名度方面并没有发生变化，而且一直在积极履行合同的主要义务，包括已经履行前期管理公司中包括项目的整体定位、运营思路和方案等部分合同义务，继续履行合同不存在障碍。因此，博动公司与武汉和骏与四川蓝光签署《41亩项目代工代建协议》的合同目的可以实现，博动公司无权主张解除该协议，博动公司无法继续履行《41亩代工代建协议》是因为自身资金原因导致无法支付土地置换差价导致，是博动公司自身的违约行为导致，即使无法实现合同目的，其违约方也是博动公司。最后，博动公司是否应支付违约金?第一，《补充协议书》第2.3条明确约定:“甲、乙、丙三方均不得以该等借款或者融资支持之相关协议未签订为由拒绝履行或者迟延履行各自在《41亩项目代工代建协议》及本补充协议项下各项义务。否则，违约方除须按照《41亩项目代工代建协议》约定承担违约责任外，还应向守约方支付800万元违约金。”且《委托开发管理合同》第9.3条也约定了:“甲方(指博动公司)行使合同解除权时，需同时满足:甲方已按本合同约定的付款节点付清乙方全部服务费用(如甲方有违约金发生，则违约金亦应付清);甲方已按《品牌使用合同》付清相应品牌使用费(如甲方有违约金发生，则违约金亦应付清)。”博动公司解除合同的要求显属违约，应依法向武汉和骏支付违约金800万元。第二，一审法院认定博动公司未使用品牌而无需支付品牌使用费也是错误的。《品牌使用合同》第7.2款明确约定:“在合同签订后10个工作日内，乙方应向甲方支付第一笔品牌使用费，应支付金额=300万元”，可见品牌使用费在所附时间条件成就时即应支付，一审法院的认定和判决过度干预当事人的意思自治，无法律依据。第三，根据《九民会议纪要》第50条[违约金过高标准及举证责任]“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”本案中，根据各方对项目的测算，如果继续履行上述《41亩项目代工代建协议》，武汉和骏可获得的委托管理费和品牌使用费至少在1270万元以上(不包括超额利润分成部分)。目前违约金800万元远低于预期利益。而且博动公司单方解除合同，拒绝履行本属于自己的合同义务，主观过错明显，武汉和骏公司已经为合同履行支付了大量的人力和物力成本，武汉和骏主张的违约金合理、合法，应得到贵院支持。和骏公司的上诉请求：1、撤销湖北省荆州市荆州区人民法院(2020)鄂1003民初115号民事判决，发回重审或依法改判两被上诉人连带向上诉人支付违约金800万元;2、本案一、二审诉讼费用全部由两被上诉人承担。上诉理由:一、认定事实错误。（1)案涉合同主要内容为代工代建、委托管理和品牌使用等，并不涉及融资借款的权利和义务。所有合同(含补充协议)不但没有约定上诉人对项目负有借款、融资的义务，相反，还强调了借款或者融资支持未签订不构成任何一方拒绝履行案涉协议的条件。一审法院凭空认定上诉人负有借款、融资的义务，进而支持被上诉人解除案涉协议，没有任何事实和合同依据。纵观涉案《41亩项目代工代建协议》----《委托开发管理合同》、《品牌使用合同》、《补充协议书》，均没有设定上诉人对项目负有融资借款的义务。反而，各当事方在《补充协议书》第2.3条明确表述“在本项目及二期项目合作过程中，如乙方、丙方(指二被上诉人)需要甲方(指上诉人)推荐融资单位、提供资金渠道信息(包括协助提供融资成本优化服务)、提供借款或者需要甲方、甲方集团提供融资支持的，具体事宜由甲、乙、丙三方另行商议并签订相关协议。甲、乙、丙三方均不得以该等借款或者融资支持之相关协议未签订为由拒绝履行或者迟延履行各自在《41亩项目代工代建协议》及本补充协议项下各项义务”。该补充协议签订在后，对商谈结果起到明确和固定的作用，该条款明确:如需融资另行协商，且不得以此为由拒绝履行或迟延履行协议项下义务。一审法院认为:“如果甲方(上诉人)一开始就不同意融资，就没有必要在《补充协议书》中约定借款、融资支持事宜另行协商并签订相关协议，故和骏公司和蓝光公司辩称己方没有必须融资义务的理由不能成立”。一审法院的推定不符合前述协议条款的文义解释，完全违背了协议约定的本意。首先，《补充协议书》第2.3条表述:“如乙方、丙方需要甲方推荐融资单位、提供资金渠道信息或融资支持的”是假设条件，现实中是否需要，在本合同签订之时，被上诉人并未向上诉人进行确定的披露，故上诉人不当然负有确定的义务；其次，条款约定的“不得以借款、融资支持协议未签订拒绝履行或迟延履行协议项下义务”是各当事人的真实意思表示。一审法院不应该罔顾事实，颠倒黑白。再次，《委托开发管理合同》第4.6条明确约定“本项目融资工作由甲方(即博动公司)负责”，被上诉人作为项目的所有权人，是筹集资金、融资的天然主体。即使需要上诉人提供支持，双方也应就借款、融资的方案、金额、利息、担保措施等事项进行协商，上诉人不负有对借款或融资的合意必须达成一致的责任。最后，一审法院的推理逻辑不成立，“如果甲方开始就不同意融资，就没有必要在《补充协议书》中约定借款、融资支持事宜另行协商并签订相关协议”，并不能必然推断出“甲方必须负有借款、融资”的果。因为双方就融资约定了另行协商，且均已预见到了可能协商不成的后果。由上可见，上诉人并不负有一审法院所认定的借款或融资义务，一审法院毫无依据地将预约不确定条款转化为本约确定条款，且据此认定上诉人负有强制性的借款融资义务，无论从事实、文义还是合同约定、法律规定上讲，都是站不住脚的。(2)上诉人与被上诉人就案涉项目的借款、融资事宜进行磋商，在没有形成承诺或保证前，对上诉人没有约束力。一审法院仅凭双方磋商性交流认定上诉人具有借款、融资支持的义务，理由不成立。被上诉人举证的盛松青与祁晓睿微信聊天记录的证据中，上诉人并无对项目借款、融资做出任何保证和承诺。且上诉人出具了《关于荆州41亩代建项目提前启动通知》，明确表示项目确权之前相关的工程费由被上诉人支付，上诉人不进行垫付。被上诉人举证的盛松青与祁晓睿微信聊天记录的证据，充其量表明被上诉人涉案项目需要融资，且双方就融资借款存在磋商交流的事实，也不能据此认定上诉人负有必须借款、融资支持的义务。(3)筹措资金缴纳拟置换土地出让金差价是被上诉人应履行的合同义务，而非上诉人的合同义务。一审法院将土地出让金差价未缴纳的责任归咎于上诉人，属于认定事实错误。一审法院认定，上诉人不垫付工程款、拒绝被上诉人融资申请、不推荐其他融资渠道的行为导致了被上诉人未能缴纳拟置换土地出让金差价，项目后期工作无法开展，合同目的不能实现。一审法院上述认定明显违背了案涉合同约定，不公正的加重了上诉人的责任。《委托开发管理合同》第4.6条明确约定，本项目融资工作由甲方(被上诉人负责）。第2.1条约定，上诉人对被上诉人的前期管理工作(被上诉人负责办理本项目开发、建设所需的具体审批和行政许可手续，交纳相关费用)应予以积极协助。依据合同约定，筹措资金缴纳拟置换土地出让金差价是被上诉人应履行的合同义务，上诉人仅对项目缴纳费用程序方面予以协助，并没有代替缴费或者融资的义务。被上诉人拒不筹措资金缴纳土地出让金差价拖延项目开展，属于恶意违约行为。一审法院移花接木，将被上诉人的违约后果归责于上诉人，认定上诉人不为被上诉人融资，从而以《委托开发合同》第9.3条“因乙方原因导致本项目管理工作不能正常开展”为由判决解除合同，明显背离合同，肆意偏袒被上诉人，无辜加重了上诉人的义务，违反了公平公正原则。二、适用法律错误。一审法院曲解合同约定，错误地判决被上诉人不应当向上诉人支付800万违约金:首先，《补充协议》第2.3条明确约定:“甲、乙、丙三方均不得以该等借款或者融资支持之相关协议未签订为由拒绝履行或者迟延履行各自在《41亩项目代工代建协议》及本补充协议项下各项义务。否则，违约方除须按照《41亩项目代工代建协议》约定承担违约责任外，还应向守约方支付800万元违约金”。且《委托开发管理合同》第9.3条也约定了:“甲方(指被上诉人)行使合同解除权时，需同时满足:甲方已按本合同约定的付款节点付清乙方全部服务费用(如甲方有违约金发生，则违约金亦应付清)；甲方已按《品牌试用合同》付清相应品牌使用费(如甲方有违约金发生，则违约金亦应付清)”。据此，被上诉人解除合同受上述条款约束，应依法向上诉人支付违约金800万元。其次，一审法院认定被上诉人未使用品牌而无需支付品牌使用费也是错误的。《品牌使用合同》第7.2款明确约定:“在合同签订后10个工作日内，乙方应向甲方支付第一笔品牌使用费，应支付金额300万元”，可见品牌使用费在所附时间条件成就时即应支付。一审法院的认定和判决严重背离了当事人的意思自治，无法律依据。综上所述，一审判决认定了《委托开发合同》、《品牌使用合同》、《补充协议书》的有效性，却无视合同白纸黑字的约定，主观臆断，罔顾被上诉人违约的基本事实，认定事实、适用法律错误导致判决显失公平。为依法保护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求荆州市中级人民法院依法改判。博动公司、博科公司答辩，一、一审判决认定事实正确，上诉人和骏公司在上诉状中所称的事实不实。其一，和骏公司在上诉状中所称其对涉案项目不负有借款、融资义务，与证据证明的事实不符。双方合作的基础是博动公司有土地资源优势，和骏公司有资金优势。2019年4月1日，和骏公司项目负责人祁晓睿将起草的《委托开发合同》、《品牌使用合同》及《补充协议书》通过微信发给博动公司法定代表人盛松青，盛松青发现合同中没有借款、融资内容，即于次日发短信，内容为“祁总:关于融资这一部分，没有体现合作的内容，需作些调整。”2019年4月15日，和骏公司在合同中增加借款、融资内容，博动公司及博动科技公司才在合同上签字盖章。《补充合同》第2.3条明确约定了代建单位负有对项目的借款、融资义务，否则，博动公司、博动科技公司不可能在合同上签字盖章。其二，和骏公司认为双方没有进行“项目的借款、融资磋商”，与事实不符。博动公司在签订合同后，及时对市政府置换的土地价值进行了评估，将评估报告发送给了和骏公司，请求解决借款、融资问题。和骏公司拒绝履行合同约定的义务，企图将博动公司的项目骗到手后，“空手套白狼”，导致合同陷入僵局。博动公司在签订本次合同之前，前期已交付土地出让金3605万元，在继续投资有困难的情况下才与和骏公司及四川蓝光公司签订代建施工合同。一审认定事实正确。二、一审判决不支持和骏公司主张的“品牌使用费”，有事实及法律依据。其一，土地使用权未按市政府文件规定交付土地差价款，未办理土地使用权过户登记手续;其二，项目未启动，尚未使用和骏公司所称的“品牌”。综上所述，博动公司、博科公司与和骏公司、蓝光公司在签订合同后，在协商借款和融资阶段，履行了对拟置换土地的评估，向荆州市土地收购储备中心提交了土地置换申请，启动了土地置换工作，向和骏公司提交了融资申请，没有拒绝履行合同义务。而和骏公司及蓝光公司拒不履行合同约定的义务，导致合同陷入僵局，应承担违约责任。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应判决驳回其上诉请求。蓝光公司述称，同和骏公司的答辩意见。博动公司、博科公司一审诉讼请求：1.判决解除原告与被告签订的《关于荆州市荆州区荆李路41亩项目委托开发管理合同》、《荆州市荆州区荆李路41亩品牌使用合同》及《补充协议书》；2、请求判令被告承担本案诉讼费。在法定期限前，经本院准许，原告又增加一项诉求：两被告赔偿因其违约行为导致涉案工程项目延期开发给原告造成的资金占压损失，即以原告已交付的土地出让金3605万元为基数，从2019年5月1日起至法院判决解除合同或确认合同无效之日止，按原告借贷资金年利率8.64%计算的利息损失。和骏公司向本院提出反诉请求：1、判决反诉被告连带向反诉原告支付违约金800万元；2、反诉被告承担全部诉讼费用（保全费用）。一审认定事实：2018年5月16日，湖北永德资产评估有限公司依据博科公司的委托对荆州国用（2013）字第1040100048号国有土地使用权证载明土地使用权作出评估报告，以2018年5月10日为基准日，评估前述土地使用权价值为149778000元。2018年11月23日，荆州市集中处理涉房涉地突出信访问题领导小组办公室作出的《关于博动公司荆西村宗地置换问题会议纪要》，该会议纪要处理建议，按“同区城、同性质、同规模、找差价”原则进行土地置换。调整原宽宏纸业及其周边地块规划用途和范围，用于置换博动公司荆西村“九星花园”项目宗地。相关部门按照程序和要求解决上述历史遗留问题。2019年4月15日，委托方（甲方）博动公司与受托方（乙方）和骏公司、丙方博科公司签订了一份《关于荆州市荆州荆州××××约41亩项目委托开发管理合同》；该合同约定：博科公司系荆州国有（2013）第1040100048号《国有土地使用权证》载明的、荆州城南开发区荆秘路北侧土地的使用权人，根据2018年11月23日，荆州市集中处理涉房涉地突出信访问题领导小组办公室作出的《关于博动公司荆西村宗地置换问题会议纪要》内容，荆州市相关政府拟将丙方土地使用权收回，并依法向甲方置换位于荆州荆州××××约41亩项目（本项目）。1.3土地使用权获取方式：土地置换（补交地价）。1.10本项目进展情况：丙方陈述，本项目正在办理土地置换手续，预计最迟在2019年4月30日前可以置换完成。1.11本项目业态包括：住宅、商业、车位等，最终以本项目确认后的《商业计划书》以及政府部门审批的业态为准。第二条委托管理范围2.1前期管理工作：甲方委托乙方对本项目的整体定位、运营思路和方案进行统筹规划，并由甲方负责办理本项目开发，建设所需的具体审批和行政许可等手续，相应费用由甲方承担，乙方对甲方工作应予积极协助。2.2-2.13约定，和骏公司协助博动公司编制本项目设计、报规、报建方案，整体优化项目定位。拟定各类配置标准方案、负责组织本项目后设计成果进行评审、住宅精装设计、成本管理、工程管理、营销管理，竣工验收与交付管理、客服保修、物业档案、人力资源、行政资金财务管理。第三条3.1甲方作为本项目的开发建设单位负责筹措、及时足额支付本项目开发建设所需的全部资金，拥有项目开发中的投资和合同约定的决策权、监督权、建议权和知情权。甲方依法享有本项目的投资收益，并承担项目投资风险。3.4约定，本项目开发、建设过程中的各类合同/协议，应以博动公司名义签订。由和骏公司负责各类合同/协议文本起草以及履行的全过程跟踪、管理。与合同/协议有关的重大商务条件及决策等均由博动公司确认同意，由和骏公司协助、引导博动公司正确决策。第四条委托管理目标4.1条本项目总体开发建设周期暂定为26个月（以本项目全部拆迁完毕并领取首张《施工许可证》之日起开始计算），预计于2021年6月完成本合同约定的建设内容并完成竣工验收备案，具备物业交付条件。以上时间、目标暂为估算，乙方应在本项目签订《国有建设用地土地出让合同》或者土地置换协议后且本合同第2.2条、第2.3条约定的各类方案经甲、乙双方确认后30日内，将本项目《商业计划书》提交甲方确认。甲方收到后应在5个工作日内反馈，如有修改意见，甲乙双方应在5个工作日内达成一致意见并确认《商业计划书》，否则本项目工期顺延；如甲方未在5个工作日内反馈意见的，视为甲方同意《商业计划书》。甲方双方同意，应以本项目确认后的《商业计划书》作为双方正式确定的项目开发时间及委托管理目标。4.6资金管理目标本项目融资工作由甲方负责。甲方保证本项目向金融机构所融资金应优先支付以下费用：（1）支付本项目正常开发、建设、管理等所需费用，并预留保证本项目未来3个月正常开发、建设、管理所需资金；（2）支付本项目品牌使用费；（3）支付本项目委托管理服务费。甲乙方双方一致同意，如前款第（1）-（3）项费用暂未达到付款节点和支付时间，对本项目所融资金，在甲方计提拔备了与前款第（1）-（3）项费用金额相等的资金后的余额，可由甲方统筹使用。第五条委托管理服务费及支付方式本项目委托管理费由基础服务费和超额服务费组成，均以《商业计划书》项下本项目租售总收入为计算依据。9.3乙方有下列原因之一的，甲方有权解除本合同:（1）因乙方原因导致本项目管理工作不能正常开展，经甲方书面提出意见后，在30日内仍未改正的。甲方基于前款约定行使本合同解除权时，须同时满足；甲方已按本合同约定的付款节点付清乙方全部服务费用（如甲方有违约金发生，则违约金亦应付清）；甲方已按《品牌使用合同》付清相应品牌使用费（如甲方有违约金发生，则违约金亦应付清）。10.13在甲方依据本合同“第一部分通用条款”第9.3条之约定解除本合同的，对甲方已支付给乙方的委托管理服务费，乙方需返还给甲方；对乙方应收未收的委托管理服务费，乙方不得要求甲方再支付。另外，乙方还应另行向甲方支付800万元作为违约金。第十三条13.1甲乙丙方均保证在本合同签订后，将积极促成本合同的持续履行。14.5就甲方在本合同项下责任及义务，丙方同意为甲方向乙方提供连带担保责任，担保时间为2年。2019年4月15日，甲方蓝光公司与乙方博动公司、丙方博科公司签订一份《品牌使用合同》；合同约定：1.1为提升本项目（与前述本项目内容一致）房地产美誉度，增加本项目房地产品牌附加价值，以遵守本合同约定为前提，甲方同意授权并许可乙方在本项目的宣传、营销推广中使用“蓝光”品牌，该许可为普通许可。6.1“蓝光”品牌许可使用期限：自本项目开始报建之日起至甲方下属公司退出本项目委托管理之日止。7.1本合同项下，乙方需支付甲方的本项目品牌使用费，应按本项目可销售、可“以租代售”物业（包括住宅、商业、自持物业、人防和非人防车位等物业，以下同）实际销售/租赁金额（以下简称“本项目实际租售总收入”）的3%计算。7.2品牌使用费支付时间，第一次支付：本合同签订后10个工作日内，乙方应向甲方支付第一笔品牌使用费300万元；第二次支付：本项目示范区亮相后10个工作日内，乙方应向甲方支付第二笔品牌使用费。8.4本合同自甲乙丙三方加盖单位公章后生效，如本项目《委托开发管理合同》被解除或者终止的，则本合同自动解除或者终止。2019年4月15日，甲方1蓝光公司、甲方2和骏公司与乙方博动公司、丙方博科公司签订了一份《补充协议书》；该协议约定：1.1《41亩项目代工代建协议》：是指《41亩项目委托开发管理合同》、《41亩项目品牌使用合同》以及相关补充协议和附性协议等（如有）。2.3在本项目（与前述本项目内容一致）及二期项目合作过程中，如乙方、丙方需要甲方推荐融资单位、提供资金渠道信息（包括协助提供融资成本优化服务）、提供借款或者需要甲方、甲方集团提供融资支持的，具体事宜由甲乙丙三方另行商议并签订相关协议。甲乙丙三方均不得以该等借款或者融资支付之相关协议未签订为由拒绝履行或者迟延履行各自在《41亩项目代工代建协议》及本补弃协议项下各项义务，否则，违约方除需按照《41亩项目代工代建协议》约定承担违约责任外，还应向守约方支付800万元违约金。2019年4月18日，湖北永德资产评估有限公司依据博科公司的委托对位于荆州城南开发区荆李路南侧、荆州市自然资源和规划局于2019年4月17日公示的荆西和荆西南单元地块的土地使用权作出评估报告，以2019年4月18日为基准日，评估前述土地使用权价值为171113000元。2019年5月9日，荆州市土地收购储备中心向行政审批科发出《荆州市土地收购储备中心关于申请下达湖北博动公司西环路西侧宗地规划意见书的函》中提到：目前，博动公司来函申请启动置换工作，现请贵科室下达西环路西侧宗地规划意见书并明确规划指标，利于测算成本价格，拟定置换方案。2019年5月22日，博科公司法定代表人盛松青（微信号：wx×××9kdi7cecqrs22）用微信方式将前述两份拟用置换的土地评估报告发送给和骏公司的关联人员祁晓睿（微信号：qi×××，2019年5月份，和骏公司关联人员祁晓睿提供了一份合同相对方为蓝光公司与博动公司、博科公司的空白借款合同，因合同约定的借款需立即交纳蓝光公司的品牌使用费，故博动公司与博科公司没有签字。2019年6月13日，博科公司法定代表人盛松青通过微信方式向和骏公司的关联人员祁晓睿发出融资申请书。申请2019年7月底第一期需融资7000万元，2019年12月第二期需融资8000万元。2019年6月14日，祁晓睿向盛松青发送了荆州41亩项目商业计划书（终稿）。2019年6月24日，祁晓睿通过微信方式向盛松青发出了由和骏公司盖章的《关于荆州41亩代建项目提前启动的通知》，内容：根据双方已经签署的《荆州41亩代工代建项目商业计划书》的要求，该项目计划2019年6月30日进场动工、2019年8月21日取得盖章总平、2019年11月16日亮相、2019年12月21日开盘。由于项目确权时间预计在7月底，故为了确保项目开发节点、保障项目今年能够开盘入市，特申请在项目确权之前即刻启动项目各项工作，包括但不限于前期单位招标、项目定位、概念方案设计及内部评审、地勘土方单位进场等工作。为确保前期开发顺利，项目确权前相关的工程费由博动公司支付，蓝光不进行垫付。2019年10月28日，博动公司、博科公司向和骏公司发出《关于解除合约的通知函》，通知蓝光公司、和骏公司尽快派人商议案涉两份合同及补充协议解除相关事宜；2019年11月13日，博动公司、博科公司向和骏公司发出《关于协商合约解除的催办函》，通知蓝光公司、和骏公司尽快派人商议合同解除相关事宜，若在五个工作日内仍不正式回复，则视为已经默认同意解除。2019年11月20日，和骏公司向博动公司、博科公司发出需支付违约金800万元再配合办理解约的回复。另查，博科公司是博动公司持股100%的股东。博动公司在2010年至2013年期间交纳了案涉拟被置换土地的土地出让金3605万元。由荆州市人民政府2013年12月13日发放的（荆州市国土资源局登记的）荆州国用（2013）第1040100048号国有土地使用权证载明：土地使用权人为博动公司；坐落荆州城南开发区荆秘路北侧，地号4210030040010217，图号：59.25-66.15，地类（用途）商服用地城镇住宅用地；使用权类型出让，使用权面积23806平方米。一审法院认为，博动公司、博科公司在与和骏公司、蓝光公司协商签订借款或融资支持之相关协议阶段，仍在履行履行拟置换土地的委托评估、向荆州市土地收购储备中心申请启动置换工作、融资申请等合同义务，并未拒不履行或迟延履行案涉合同及协议约定的义务。反而是和骏公司与蓝光公司未遵守诚实信用的原则，在己方未签订借款合同和提供借款的情况下，没有另外向博动公司与博科公司推荐其他融资单位。和骏公司还违反了《委托开发管理合同》第13.1条“甲、乙、丙方三方均保证在本合同签订后，将积极促成合同的持续履行”的约定。故其主张的反诉事实与蓝光公司主张的抗辩理由不成立，本院不予采信。博动公司、博科公司主张的资金占压损失，系其原本就应负担的成本，该主张无法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）湖北博动置业有限公司、原告（反诉被告）湖北博动科技发展有限公司与被告（反诉原告）武汉和骏置业有限公司签订的《关于荆州市荆州区荆李路41亩项目委托开发管理合同》、原告（反诉被告）湖北博动置业有限公司、原告（反诉被告）湖北博动科技发展有限公司与被告四川蓝光和骏实业有限公司签订的《荆州市荆州区荆李路41亩品牌使用合同》及原告（反诉被告）湖北博动置业有限公司、原告（反诉被告）湖北博动科技发展有限公司与被告（反诉原告）武汉和骏置业有限公司、被告四川蓝光和骏实业有限公司签订的《补充协议书》于2020年1月10日解除。二、驳回原告（反诉被告）湖北博动置业有限公司、原告（反诉被告）湖北博动科技发展有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）武汉和骏置业有限公司的反诉请求。本案受理费减半收取12070元，由原告（反诉被告）湖北博动置业有限公司、湖北博动科技发展有限公司负担。本案反诉费减半收取33900元，（保全费未交纳），由被告（反诉原告）武汉和骏置业有限公司负担。二审中，当事人均没有提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、和骏公司、蓝光公司是否具有借款融资义务？其行为是否构成违约并应承担违约责任？二、博动公司、博科公司是否构成违约？是否应支付违约金800万元？三、案涉合同是否应解除？关于争议焦点一，和骏公司、蓝光公司是否具有借款融资义务，其行为是否构成违约并应承担违约责任。其一，根据博动公司、博科公司与和骏公司签订的《委托开发管理合同》第三条3.1约定：“甲方(博动公司)作为本项目的开发建设单位负责筹措、及时足额支付本项目开发建设所需的全部资金，拥有项目开发中的投资和合同约定的决策权、监督权、建议权和知情权。甲方依法享有本项目的投资收益，并承担项目投资风险。”可见案涉项目的开发建设所需的全部资金应由博动公司负责。其二，根据《委托开发管理合同》第二条约定的和骏公司的委托管理范围来看，其委托管理范围包括前期管理工作、规划设计管理、成本管理、工程管理、营销管理等内容，未明确约定借款融资义务。其三，在《补充协议书》第二条2.3中约定：“在本项目及二期项目合作过程中，如乙方（博动公司）、丙方（博科公司）需要甲方（和骏公司与蓝光公司）推荐融资单位、提供资金渠道信息（包括协助提供融资成本优化服务）、提供借款或者需要甲方、甲方集团提供融资支持的，具体事宜由甲、乙、丙三方另行商议并签订相关协议。甲、乙、丙三方均不得以该等借款或者融资支持之相关协议未签订为由拒绝履行或者迟延履行各自在《41亩项目代工代建协议》及本补充协议项下各项义务，否则，违约方除需按照《41亩项目代工代建协议》约定承担违约责任外，还应向守约方支付800万元违约金。”该《补充协议书》虽约定了在博动公司、博科公司需要借款融资时，各方应另行协商并签订协议，但同时强调了不能以此为由拒绝或迟延履行合同义务。故一审认定和骏公司、蓝光公司具有借款融资义务不当，博动公司未能交纳土地出让金差价导致项目不能正常进行，不能归责于和骏公司、蓝光公司，和骏公司、蓝光公司不存在违约情形，博动公司、博科公司关于和骏公司、蓝光公司应承担违约责任的上诉请求不能成立。关于争议焦点二，博动公司、博科公司是否构成违约，是否应支付违约金800万元。博动公司、博科公司与蓝光公司在《品牌使用合同》第七条7.1及7.2约定：“乙方（博动公司）需支付甲方（蓝光公司）的本项目品牌使用费，在本合同签订后10个工作日内，乙方应向甲方支付第一笔品牌使用费300万元……”，博动公司未按合同约定支付上述款项构成违约。另《委托开发管理合同》第一条1.10载明：“丙方（博科公司）陈述，本项目正在办理置换手续，预计最迟在2019年4月30日前可以置换完成。”及《补充协议书》第二条2.1载明：“乙方（博动公司）、丙方（博科公司）陈述，本项目预计在2019年4月30日之前能办妥土地置换手续，并且乙方、丙方保证本项目能够顺利置换至乙方名下，并由乙方与政府国土部门签订《国有土地使用权出让合同》或者土地置换协议”。博动公司、博科公司因自身资金原因未在上述期限办妥土地置换手续，并于2019年10月28日向和骏公司发出《关于解除合约的通知函》，其未履行合同约定的及时支付项目开发建设所需资金义务导致项目不能正常推进，其提出解除合同应按照《委托开发管理合同》第十条10.4条及《补充协议书》第二条2.3条的约定承担相应的违约责任。关于和骏公司主张的800万元违约金，博动公司、博科公司称，案涉项目没有启动，违约金要根据损失计算，和骏公司、蓝光公司没有损失，双方仅签订了合同；和骏公司称，如果继续履行合同，和骏公司可获得的委托管理费和品牌使用费至少在1270万元以上，其已经为合同履行付出了大量的人力和物力成本，主张的违约金合理、合法。本案中，认定约定违约金是否过高，一般应以实际损失为基础进行判断。博动公司、博科公司负有证明违约金过高的举证责任，和骏公司、蓝光公司主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据，但双方均未提交相应证据予以证明。鉴于案涉项目履行处于初始阶段，且在和骏公司、蓝光公司积极协助案涉项目融资到位的情况下，博动公司、博科公司即可交纳土地出让金差价促使项目正常推进。本院综合考虑合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素，依据公平和诚实信用原则，本院依法对800万元违约金予以调减，支持博动公司、博科公司支付和骏公司违约金80万元。关于争议焦点三，案涉合同是否应解除。一般情况下，违约方不享有单方解除合同的权利。但在本案合同履行过程中，博动公司、博科公司因缺少资金需要融资借款，根据《委托开发管理合同》第二条2.1约定：“前期管理工作甲方（博动公司）委托乙方（和骏公司）对本项目的整体定位、运营思路和方案进行统筹规划，并由甲方负责办理本项目开发、建设所需的具体审批和行政许可等手续，相应费用由甲方承担，乙方对甲方工作应予以积极协助”，和骏公司对博动公司、博科公司办理土地置换手续应予以积极协助。且双方在《补充协议书》中也约定了融资借款事项，博科公司法定代表人向和骏公司法定代表人发送了土地评估报告及融资申请，和骏公司予以拒绝并未积极协助，导致项目无法正常进行，合同履行陷入僵局。在此种情形下，继续履行合同将导致项目搁置，造成双方的利益失衡。另2019年10月28日博动公司、博科公司向和骏公司发出《关于解除合约的通知函》，和骏公司于2019年11月20日向博动公司、博科公司回复支付违约金800万元后配合解约。在博动公司、博科公司承担相应的违约责任后解除合同符合本案事实，一审解除案涉合同的结果并无不当。综上，上诉人武汉和骏置业有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持荆州区人民法院（2020）鄂1003民初115号民事判决第一项、第二项（即：一、确认原告（反诉被告）湖北博动置业有限公司、原告（反诉被告）湖北博动科技发展有限公司与被告（反诉原告）武汉和骏置业有限公司签订的《关于荆州市荆州区荆李路41亩项目委托开发管理合同》、原告（反诉被告）湖北博动置业有限公司、原告（反诉被告）湖北博动科技发展有限公司与被告四川蓝光和骏实业有限公司签订的《荆州市荆州区荆李路41亩品牌使用合同》及原告（反诉被告）湖北博动置业有限公司、原告（反诉被告）湖北博动科技发展有限公司与被告（反诉原告）武汉和骏置业有限公司、被告四川蓝光和骏实业有限公司签订的《补充协议书》于2020年1月10日解除。二、驳回原告（反诉被告）湖北博动置业有限公司、原告（反诉被告）湖北博动科技发展有限公司的其他诉讼请求。）；二、撤销荆州区人民法院（2020）鄂1003民初115号民事判决第三项（即：三、驳回被告（反诉原告）武汉和骏置业有限公司的反诉请求。）;三、湖北博动置业有限公司、湖北博动科技发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向武汉和骏置业有限公司支付违约金80万元；四、驳回武汉和骏置业有限公司的其他反诉请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12070元，由湖北博动置业有限公司、湖北博动科技发展有限公司负担；反诉案件受理费33900元，由武汉和骏置业有限公司负担30510元，由湖北博动置业有限公司、湖北博动科技发展有限公司负担3390元。二审案件受理费91211.84元，由湖北博动置业有限公司、湖北博动科技发展有限公司负担30191.84元，由武汉和骏置业有限公司负担61020元。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  陶齐学审判员  全 华二〇二〇年十二月三十日法官助理江媛书记员邱爽