江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4505号上诉人（原审被告）：中拓天来建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市沛县经济开发区沛公路北侧、汉润路东侧（科技创业园）。法定代表人：朱广义，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭文东，该公司员工。被上诉人（原审原告）：淮安聚润建设工程劳务有限公司,住所地江苏省淮安市清江浦区瑞福莱花园**楼**。法定代表人：金鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐刚，江苏青炜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北极鸥盘式特种电机江苏有限公司,,住所地江苏省泗阳县经济开发区东至祥鸿香业西至泗塘河法定代表人：张宗霞，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：李刚，男，1971年7月15日出生，住江苏省泗阳县。上诉人中拓天来建设集团有限公司（以下简称中拓公司）因与被上诉人淮安聚润建设工程劳务有限公司（以下简称聚润公司）、北极鸥盘式特种电机江苏有限公司（以下简称北极鸥公司）、李刚建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中拓公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由聚润公司、北极鸥公司、李刚承担。事实和理由：1.聚润公司借用中拓公司资质承建涉案工程，双方之间系挂靠关系，在中拓公司与北极鸥公司签订合同前，北极鸥公司实际负责人李刚、项目实际操作人解某、聚润公司经理金鑫已约定项目总承包合同的条款，中拓公司收取1%的管理费，聚润公司挂靠中拓公司施工。中拓公司与聚润公司签订施工协议中约定管理费5%，其中中拓公司收取1%，解某等人收取4%，双方之间并非转包关系。2019年7月31日，聚润公司支付给中拓公司保证金20000元，中拓公司已于2020年4月2日返还给聚润公司。2.中拓公司虽与北极鸥公司约定交付合同履约保证金500000元，但中拓公司与聚润公司签订的施工协议中没有约定履约保证金。聚润公司在中拓公司不知情的情况下擅自向北极鸥公司大股东李刚交付480000元保证金。后聚润公司法定代表人金鑫与中拓公司项目委托人解某、李刚协商完善手续时才告知中拓公司。中拓公司副总经理孙某、李刚、解某、金鑫在李刚的办公室协商，要求中拓公司倒签2019年9月27日的函告，该日期是聚润公司向北极鸥公司支付保证金的最后期限。中拓公司没有收取聚润公司的保证金480000元，也没有指示聚润公司向李刚支付保证金，而聚润公司私自向李刚支付的履行保证金，应向李刚追偿。被上诉人聚润公司二审辩称，中拓公司与聚润公司系建设工程施工合同的转包关系，聚润公司受中拓公司的指示支付了保证金，现双方转包合同无效，中拓公司应退还保证金。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人北极鸥公司、李刚二审未到庭应诉答辩。聚润公司向一审法院起诉请求：1.判令北极鸥公司、中拓公司、李刚返还保证金480000元及利息（从起诉之日起按年利率6%计算利息至款项付清之日止）；2.北极鸥公司、中拓公司、李刚承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月10日，北极鸥公司（甲方、发包方）和中拓公司（乙方、承包方）就年产200万台非晶电机项目工程施工及有关事项签订《补充协议》一份，工程名称：年产200万台非晶电机项目，工程地点：南至天津路，西至泗塘河路，北至文成路。工程承包范围：图纸设计范围内的包工包料即土建工程，水电（智能）、电梯，室内外装饰工程等。双方签订合同，乙方在3日内支付合同履约金500000元人民币整。合同的履约金退还时间是在：临建设施结束，报甲方验收，甲方在2日内组织验收，否则视为通过，并且3日内一次性退还。合同还约定了其他事项。2019年7月29日，中拓公司（甲方）和聚润公司（乙方）就年产200万台非晶电机工程项目施工签订《公司内部承包施工协议》，工程名称：年产200万台非晶电机工程，工程地点：南至天津路，西至泗塘河路，北至文成路。乙方需要服从甲方和业主的监督、检查、管理；接受甲方和业主有关人员对质量、进度、技术、安全生产、文明施工、环境保护等方面的管理，接受甲方随时检查其设备、材料保管、使用情况及其操作人员的有效证件、持证上岗情况。甲方应集中组织对乙方进场施工人员进行安全生产、文明施工、环境保护以及公司相关制度等方面的教育。依据国家法律法规及公司相关规章制度、监督、监控乙方的相关工作实施情况，使其体系有效运行。工程取费：除总包合同下浮外，公司收取5%管理费（扣除相应税收）。合同还约定了其他事项。2019年7月31日，聚润公司的法定代表人向中拓公司支付保证金20000元。2019年8月8日至2019年8月12日，聚润公司的法定代表人向李刚（账号：43×××22）分六次，合计转账支付280000元。2019年9月27日，聚润公司向李刚（账号：43×××22）转账支付200000元，用途为保证金。2019年9月27日，中拓公司出具函告一份，内容如下：“兹由我公司与北极鸥盘式特种电机江苏有限公司，签订了泗阳非晶电机工程项目施工合同，约定缴纳履约保证金50万元，我公司已转入北极鸥盘式特种电机江苏有限公司2万元，现函告淮安聚润建筑劳务有限公司将履约保证金48万元转入北极鸥盘式特种电机江苏有限公司授权指定账户，户名：李刚，开户行：建设银行深圳铁路支行，账号：43×××22。”中拓公司已于2020年4月2日将其收到的20000元保证金返还给司聚润公司。聚润公司因索要剩余的480000元保证金未果，因而成讼。一审法院认为，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。本案，聚润公司和中拓公司之间签订《公司内部承包施工协议》的时间是2019年7月29日，在北极鸥公司和聚润公司签订的本案《补充协议》之后，且中拓公司亦未能提供证据证实聚润公司参与了其和北极鸥公司之间就合同事宜进行磋商等证据，故对中拓公司关于其和聚润公司之间系挂靠与被挂靠关系的辩解意见不予采纳，双方之间应系转包关系，根据相关法律规定，聚润公司和中拓公司之间签订的本案《公司内部承包施工协议》属于无效的协议。根据中拓公司于2019年9月27日出具的函告内容可以证实，聚润公司向李刚支付480000元保证金是受中拓公司的指示付款，李刚收到480000元保证金，应视为中拓公司收到了相应的保证金。现《公司内部承包施工协议》属于无效协议，中拓公司作为合同相对人，依法负有返还的义务。李刚作为代为收取保证金的一方，没有返还保证金的义务，北极鸥公司也非合同的相对方，聚润公司要求其付款，于法无据，不予支持。关于利息问题，由于合同中并无约定，中拓公司应从聚润公司请求还款之日即起诉之日起开始支付，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。中拓公司虽辩称，聚润公司是在没有经过其同意的情况下向李刚支付480000元保证金，但因聚润公司不予认可，且中拓公司未能提供证据予以证实，且该辩称也与中拓公司于2019年9月27日出具的函告内容不符，对此不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、中拓公司于判决生效后十日内返还聚润公司保证金480000元及利息（自2020年3月23日起计算至还清款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回聚润公司的其他诉讼请求。案件受理费，减半收取4400元，由中拓公司承担。双方当事人二审均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本案二审中的争议焦点是：中拓公司应否向聚润公司返还涉案480000元款项。本院认为，中拓公司虽主张其与聚润公司之间是借用施工资质的挂靠关系，但中拓公司在与北极鸥公司签订总承包合同后又以签订内部承包协议的方式将涉案工程全部交由聚润公司施工，而中拓公司也无证据可证明聚润公司总承包合同签订前已就合同具体事宜与北极鸥公司进行磋商，中拓公司与聚润公司之间并不符合挂靠关系的特征，故中拓公司以双方约定仅收取聚润公司总工程款5%管理费为由，主张双方之间属于挂靠关系依据不足，本院对此不予支持。中拓公司与北极鸥公司约定中拓公司在合同签订后需向北极鸥公司支付履约保证金500000元，根据中拓公司出具的函告，中拓公司自述其已向北极鸥公司支付20000元保证金，而聚润公司按照中拓公司的指示将剩余480000元保证金汇入北极鸥公司股东李刚账户后，应视为中拓公司已收取聚润公司支付的相应款项。即使聚润公司转账时间在前，中拓公司出具上述函告的行为也表明其对于聚润公司的上述转账予以确认。因此，在涉案工程未实际施工且双方签订的内部承包协议无效的情况下，聚润公司要求中拓公司返还上述480000元保证金有事实及法律依据，对于中拓公司的该项上诉主张，本院难以支持。综上所述，上诉人中拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人中拓天来建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴振环审判员  孙 笑审判员  殷志浩二〇二〇年十二月三十日书记员  周小凤