北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10912号上诉人（原审被告）：庞长军，男，1971年11月10日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：苏宁，北京倡信律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞增生（庞长军之子），男，1996年9月22日出生，汉族，住北京市丰台区。被上诉人（原审原告）：天津宏通凯达运输有限公司，住所地天津市北辰区大张庄镇北何庄村。法定代表人：王军，总经理。委托诉讼代理人：张振宇，天津旭正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长江财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市西城区西直门外大街******。负责人：柳春，总经理。委托诉讼代理人：冉勇，男，1984年4月20日出生，汉族，长江财产保险股份有限公司北京分公司职工，住北京市西城区。原审被告：陈仁亮，男，1978年11月2日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。上诉人庞长军因与被上诉人天津宏通凯达运输有限公司（以下简称宏通凯达公司）、长江财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称长江保险北分）、原审被告陈仁亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初9634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。庞长军上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判。事实与理由：一、停运损失数额认定错误，一审法院酌定数额无事实依据。1、宏通凯达公司的车辆维修时间是2019年10月28日至2019年12月21日，这个期间不应全部认定为营运损失的计算期间依据，一审时宏通凯达公司没有提供修车的费用明细，也没有交通管理部门的维修出厂验收证明，根据常识，不能认定近两个月的期限为影响运输经营的时间期限。2、一审中，宏通凯达公司未提供任何运输经营的会计记账凭证，比如银行转账凭证，提供的发票与运输明细上客户名称不符，各组证据之间相互矛盾。3、宏通凯达公司未说明每辆车每月的营业额，即使每辆车每月营运额确定，也应当扣除人工费、正常油耗材料等成本。二、一审时庞长军提交的录音可以证明宏通凯达公司明确表示不再向庞长军主张除保险公司赔偿之外的损失，因此庞长军不应承担停运损失。三、庞长军在长江保险北分投保了机动车商业保险，即使造成损失也应由保险公司承担。保险公司对于免责条款并未向庞长军履行提示、说明义务，未尽到告知义务，免责条款对庞长军不生效，长江保险北分应承担保险责任。宏通凯达公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求，根据最高人民法院关于道路交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复的规定，在交通事故损害赔偿案件中,如果受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆维修期间损失的，交通事故责任者应当予以赔偿。在本案中，陈仁亮在事故中负事故全部责任，其受雇于庞长军，庞长军应按其雇员在交通事故中的责任程度在保险承担限额外承担责任。我方一审中向法院提供了发票、运输用车审批单、运输明细、货物运输合同、证明车辆津c03303号车辆每趟运输费用为2640元，每月运输26趟。停运损失共计125840元，一审法院在判决中酌定停运损失费为5万元,由上诉人承担并无不妥，故请二审法院依据法律规定驳回上诉人的上诉请求。长江保险北分答辩称：同意一审判决，且我公司已于2020年7月30日将一审法院判决我司赔偿宏通凯达公司车辆施救费2400元支付给宏通凯达公司。陈仁亮述称：同意上诉人的上诉请求。宏通凯达公司向一审法院起诉请求：1.判令庞长军、长江保险北分、陈仁亮赔偿红宏通凯达公司车辆施救费用2400元、车辆停运损失费125840元；2.本案诉讼费由庞长军、长江保险北分、陈仁亮承担。一审法院认定事实：2019年10月28日06时11分，在北京市五环路56公里处，陈仁亮驾驶车牌号为×××的小型面包车由南向北行驶，武大永驾驶车牌号为×××的重型半挂牵引车由南向北行驶，发生交通事故，造成车辆接触部位损坏。2019年10月28日，北京市公安局公安交通管理局丰台交通支队卢沟桥大队出具《道路交通事故认定书》，确定：陈仁亮负事故全部责任，武大永无责任。宏通凯达公司系×××号车辆所有权人，武大永系宏通凯达公司司机。杨磊系×××号车辆所有权人，庞长军借用杨磊车辆，陈仁亮系受雇于庞长军。×××号车辆在长江保险北分投保了交强险、商业三者险200000元及不计免赔，保险期限自2019年6月10日至2020年6月9日止。事故发生后，长江保险北分支付宏通凯达公司拖车费15000元、车辆修理费60496元、物品损失费33516.19元。诉讼中，宏通凯达公司提交收据、发票，证明其支付自停车点到修理厂的拖车费2400元，陈仁亮、庞长军、长江保险北分对此不予认可，认为长江保险北分已经支付自事故发生地点至临时停车点的拖车费15000元；提交事故车辆维修证明，证明×××车辆维修时间自2019年10月28日至2019年12月21日，陈仁亮、长江保险北分对此不予认可；提交发票、运输用车审批单、运输明细、货物运输合同，证明×××车辆每趟运输费用为2640元，每月运输26趟，停运损失费共计125840元，陈仁亮、庞长军、长江保险北分对此不予认可。庞长军提交录音，证明宏通凯达公司认可其有拖车，不需要我方承担拖车费，并让我方积极配合其找保险公司赔偿，宏通凯达公司对此不予认可。长江保险北分提交照片，证明×××车辆已于2019年11月14日维修完毕，宏通凯达公司对此不予认可，称该照片不能显示车辆的全貌，拍照时车辆尚未整体维修完毕。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。交通事故双方应按事故责任划分承担相应的民事赔偿责任。本案中，根据北京市公安局公安交通管理局丰台交通支队卢沟桥大队对事故责任的划分，陈仁亮负事故全部责任。宏通凯达公司所有的×××号车辆已在长江保险北分投保了交强险和商业三者险，长江保险北分应在保险责任限额内承担赔偿责任。因陈仁亮受雇于庞长军，庞长军应按其雇员在交通事故中的过错程度，在保险责任限额外承担赔偿责任。现宏通凯达公司提交的证据能够证明其支付自临时停车点至修理厂的拖车费2400元，且双方均认可庞长军、长江保险北分未支付该笔费用，故其主张该笔费用的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。×××号车辆系从事货物运输的车辆，因交通事故导致该车辆无法从事相应经营活动，车辆修理期间势必会产生停运损失，故宏通凯达公司主张停运损失费的诉讼请求，符合法律规定，一审法院根据×××号车辆停运时间、运营收入酌情确定其停运损失费为50000元。因宏通凯达公司主张的停运损失费系间接损失，不属于保险公司赔偿范围，应由庞长军承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第三十五条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、长江财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效后七日内在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿天津宏通凯达运输有限公司车辆施救费用2400元；二、庞长军于本判决生效后七日内赔偿天津宏通凯达运输有限公司停运损失费50000元；三、驳回天津宏通凯达运输有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2865元，由天津宏通凯达运输有限公司负担1694元（已交纳），由庞长军负担1171元（天津宏通凯达运输有限公司已交纳，庞长军于本判决生效之日起七日内给付天津宏通凯达运输有限公司）。二审审理期间，庞长军提交机动车交通事故责任强制保险电子保单、机动车商业保险保险单、微信支付交易明细、微信截图。证明长江保险北分就免责条款没有尽到足够的提示说明义务，商业保险保单的免责条款无效。庞长军称，保单生成时间是2019年6月29日，当时找的一个保险代理人叫邵迪。投保之后我们没有将保费直接支付给他，保费最后的支付时间是在2019年9月3日，差不多将近3个月之后，我们提交了我们和邵迪的微信聊天记录佐证。所以说在投保之时，所有的手续都是由保险经纪人邵迪进行办理的，所以说长江保险北分从来没有就免责条款向我方进行过任何的说明。宏通凯达公司对上述证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均认可。长江保险北分对上述证据的真实性认可，证明目的不认可。陈仁亮对上述证据的真实性、证明目的均认可。二审审理期间，长江保险北分公司提交三份证据。证据一、北京保险行业协会关于车险电子投保启动实施相关工作的通知，证明北京市目前在使用电子投保单，免责条款是发到投保人手机上，只有阅读免责条款并确认才能生成电子保单，如果不能确认是不能生成电子保单的。证据二、机动车第三者责任保险保单第二十六条（一）规定，证明停运损失属于间接损失。证据三、电子投保留存报文，证明庞长军是通过电子投保的方式在长江保险北分进行投保，长江保险北分对免责条款已告知庞长军。庞长军对证据一的真实性认可，证明目的不认可。这份证据仅仅是一份操作规则，具体到本案，保险公司既没有证据证明他向庞长军提示了保险风险，也没有任何证据证明他向投保人进行认可的提示说明义务，而且按照其上传的条款来看，也说到了，需要有电话核实以及阐述保险的免责条款，但这些均没有相应证据提交，而且按照保监会的工作要求来说，这种类似于电话保险、网络投保都应该留存通话录音，而保险公司也没有予以提交，因此我们认为其保险免责条款不能生效。宏通凯达公司对证据一的真实性、证明目的均认可。陈仁亮对证据一的质证意见同庞长军。庞长军对证据二的真实性无法确认，保险条款没有随同保单一并发送给我们，证明目的不予认可，假设保险条款是真实的，保险公司也没有尽到提示注意义务，免责条款不应当生效。关于停运损失属于间接损失我们是没有异议的。宏通凯达公司对证据二的真实性及证明目的均认可。陈仁亮对证据二的质证意见同庞长军。庞长军对证据三的真实性无法确认，并且保险公司提交的大部分是乱码，证明目的不予确认。宏通凯达公司对证据三的真实性、证明目的不予认可。陈仁亮对证据三的质证意见同庞长军。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，长江保险北分提交的报文上所记载的向投保人庞长军发送投保短信验证码的手机号为173XXXXXXXX，经本院拨打该电话号码，该号码机主自述是长江保险北分的工作人员，是出单员，其表示不认识庞长军，是其他的业务员用的这个手机号投保的。也是这个手机号接收的短信验证码。这个保单是北京的保单，出单的时候不一定非得用客户的电话才能出单。经询问，长江保险北分认可庞长军系使用该号码进行的投保，并向该手机号发送的投保短信验证码，其认为该号码就是庞长军的手机号码。庞长军主张，QC0D12车辆是由天津市会朋宾汽车贸易公司第二分公司工作人员邵迪进行的投保，不知邵迪是通过什么方式投保，相应的保费亦是转到上述维修厂的账户上。庞长军从未收到过投保短信验证码。长江保险北分亦从未告知过庞长军免责条款的相关内容。本院认为，本案的争议焦点为停运损失数额的认定及停运损失的责任承担主体。涉事车辆为从事营运的货运车辆，因交通事故导致该车辆无法从事相应经营活动势必会产生相应的停运损失。一审法院综合考虑涉案车辆的停运时间、运营收入等因素，酌情确定停运损失费50000元，符合本案实际情况，本院予以确认。《机动车第三者责任商业保险》第二十六条约定，“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其他各种间接损失；”。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”根据上述法律规定，本案所涉停运损失系间接损失，长江保险北分应在与庞长军订立保险合同时，对间接损失免除赔偿责任的条款向庞长军履行提示及明确说明的义务。但经本院查明的事实，投保非庞长军本人投保，而是他人代为投保，且长江保险北分提供的庞长军的投保号码并非庞长军本人的电话号码，而是长江保险北分工作人员的电话号码，故综合本案现有证据，难以认定长江保险北分就上述免责条款已履行了提示及明确说明的义务，故该免责条款对庞长军不产生效力。长江保险北分应就宏通凯达公司主张的停运损失在其机动车第三者责任商业保险范围内承担相应的赔偿责任。一审法院就宏通凯达公司主张的停运损失的承担主体分配有误，本院予以纠正。综上所述，庞长军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初9634号民事判决第一项、第三项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初9634号民事判决第二项；三、长江财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿天津宏通凯达运输有限公司停运损失费50000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2865元，由天津宏通凯达运输有限公司负担1694元（已交纳），由长江财产保险股份有限公司北京分公司负担1171元（天津宏通凯达运输有限公司已交纳，长江财产保险股份有限公司于本判决生效之日起七日内给付天津宏通凯达运输有限公司）。二审案件受理费1050元，由长江财产保险股份有限公司北京分公司负担（庞长军已交纳，长江财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效之日起七日内给付庞长军）。本判决为终审判决。审 判 长 李汉一审 判 员 李 琴审 判 员 卫 华二〇二〇年十二月三十日法官助理 祁哲洋书 记 员 于明洁