江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终2300号上诉人（原审被告）：扬州京华城中城生活置业有限公司，住所地扬州市博物馆路**德馨大厦。法定代表人:骆俊福，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈治，该公司员工。委托诉讼代理人:蒋敏，江苏华朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江贝利建设集团有限公司，住，住所地杭州市余杭区杭经济开发区振兴东路**/div>法定代表人：张妙伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘玉枝，江苏民泰（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯新勇，江苏擎天柱律师事务所律师。上诉人扬州京华城中城生活置业有限公司（以下简称京华城公司）因与被上诉人浙江贝利建设集团有限公司（以下简称浙江贝利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院(2016)苏1003民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。京华城公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、上诉人提供的证据已经形成证据链，足以证明案涉结算单存在重大瑕疵，不能直接作为支付工程款的证据,本案应当鉴定。2、双方所剩工程款还应扣除相关质保维修费用以及墙改基金的损失。3、一审法院不应按照不利自认的方式认定已付工程款，应当按照全案证据来认定工程款。4、一审法院酌定2015年6月1日开始计息属于认定事实不清。5、一审法院判决按年利率6%的标准计息属于适用法律错误，利息应当按照同期贷款利率进行计算。浙江贝利公司辩称，1、两份结算单已由生效判决确认了法律效力，涉案工程结算总价款应为174518291元。2、上诉人主张的已付工程款为151677141.61元，并不包含质保的维修费用和所谓的的墙改基金的的损失，且上诉人故意逾期不提供证据，应承担不利法律后果。3、关于已付工程款，一审法院依据不利自认进行认定并无不当；对于土方款，虽然被上诉人没有上诉，但法院应当查明事实情况，予以纠正。4、根据合同约定，发包人在收到结算报告及结算资料后72天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第73天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任，故上诉人应承担其填补资金缺口的利息损失；本案双方2015年3月16日签订结算单，一审法院认定自2015年6月1日起按年利率6%承担利息损失并无不当。浙江贝利公司向一审法院起诉请求：判令京华城公司给付工程款22752582元及逾期付款利息（自2012年11月16日至实际付款之日止,按照人民银行同期贷款利率）。一审法院认定事实：2009年10月22日，经招标投标程序，浙江贝利公司被确定为京华城中城房产三期五标中标人，之后，浙江贝利公司与京华城公司签订《建设工程施工合同》一份并办理备案手续。该合同约定京华城公司将京华城中城房产三期Ⅴ标段工程发包给浙江贝利公司，合同价款为5318万元。2011年2月23日，双方又签订《施工合同书》一份，约定京华城公司将京华城中城房产三期五标总包工程发包给浙江贝利公司，合同价款为6000万元＋100万奖金。合同约定分期付款，最后余款15%，从验收通过之日起满一年付7.5%，满两年付清。承包方在各次请款时，应提供等额的发票方能请款。该合同未办理备案手续。2010年5月10日，经招标投标程序，浙江贝利公司被确定为案涉工程（三期Ⅲ-Ⅰ标）中标人，后浙江贝利公司与京华城公司签订《建设工程施工合同》一份并办理备案手续。该合同约定京华城公司将京华城中城房产三期Ⅲ-Ⅰ（1#、2#、3#、11#）标段工程发包给浙江贝利公司，合同价款为5149.73万元。2010年6月8日，双方又签订《施工合同书》一份，约定京华城公司将京华城中城房产三期Ⅲ-Ⅰ（1#、2#、3#、11#、地库、地库C之27-40轴总包工程发包给浙江贝利公司，合同价款为6050万元＋100万奖金，合同约定分期付款，最后余款10%，从验收通过之日起满一年付5%，满两年付清。发包人付款前，承包人须提供等额发票。该合同未办理备案手续。上述工程于2012年11月15日竣工验收。双方签订《结算单》两份：1、京华城中城房产三期五标工程《结算单》，主要内容为，经双方核算及根据现场完成情况达成共识，三期五标总包工程最终结算总价为88593220元，其中原合同总价为6100万元，外装饰、材料调差及变更价为27593220元，不再有其它增减项目，不再另计任何费用。2、京华城中城房产三期三标A组团（1#、2#、3#、11#、C车库27-40轴）工程结算单，主要内容为，经双方核算及根据现场完成情况达成共识，三期三标A组团总包工程最终结算总价为85925071元，其中原合同总价为6150万元，外装饰、材料调差及变更价为24425071元，不再有其它增减项目，不再另计任何费用。上述结算单中结算的总价款为合计为174518291元。另查明，双方在《施工合同》中约定：如发包人将土方工程拉出来重新发包，双方约定按单价9.9元/立方米，按现场实挖土方工程价款从工程合同总价款中扣除。后京华城公司将案涉工程中的土方工程发包给案外人，价款总计138.98万元。土方承包方的负责人步学友于2012年1月3日在《三期五标土方回填结算单》中写明“土方结清”。该结算单中“施工单位”处盖有浙江贝利公司的印章。上述结算单及相关土方的工程量汇总表、分析表的原件均在京华城公司处。该案诉讼中，京华城公司另行提起诉讼，要求确认双方签订的京华城中城房产三期Ⅴ标段、三期Ⅲ-Ⅰ标段《结算单》无效，一审法院已作出判决。该案一审争议焦点为：1、就案涉工程签订的两份《结算单》的效力应如何认定。2、京华城公司给付的价款如何确定。针对争议焦点1，结合京华城公司另行提起的确认《结算单》无效之诉审理结果，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。双方在案涉工程竣工验收后签订的《结算单》，系双方对案涉工程进行结算后出具，是双方真实意思的表示，应当作为双方结算的依据。京华城公司主张系因案涉工程在竣工验收两年后需进行土地增值税的清算，根据国家税务总局国税发[2006]187号《关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》，在进行土地增值税清算时需提供双方就案涉工程的结算单，故为了报税，双方签订《结算单》，结算单的形成时间是2014年9月30日前。浙江贝利公司辩称，《结算单》形成的时间2015年3月16日，虽京华城公司的《结算单》中并没有载明落款时间，但对此，京华城公司应当承担举证责任。根据国家税务总局关于土地增值税清算的规定及京华城公司的陈述，京华城公司向国税局报送土地增值税清算时就应该提供结项目工程合同结算单，但京华城公司并未能提供国税局档案里存档的工程结算单，实践办理过程中是否必须提供项目工程合同结算单也不得而知，故京华城公司主张《结算单》的形成时间是2014年9月30日前，并没有相应的证据予以证明，京华城公司应当承担举证不能的不利后果。京华城公司主张《结算单》中包含虚增的尚未开发建设的三期幼儿园项目2000余万元，也就是浙江贝利公司在2014年10月30日向京华城公司发送的《工程联系单》中“其中帮甲方处理20870459元发票（税点5.5%）”，浙江贝利公司辩称，此处帮忙处理仅是为了帮助京华城公司提前完成土地增值税清算而提前开票的行为，联系单中“应该有1147875.22元税款不应计入工程款”是陈述不应计入已支付的工程款中。在浙江贝利公司作出合理解释的情况下，京华城公司理应对结算单中包含虚开的尚未开发建设的幼儿园项目承担举证责任。而京华城公司提供的案涉工程《决算汇总表》中并未提及所谓的尚未开发的幼儿园项目，浙江贝利公司所开具的案涉工程发票中也并未提及幼儿园项目，同时，根据浙江贝利公司提供的案涉工程的《决算汇总表》及京华城公司提供的江苏同德立信税务律师事务所的审计报告，案涉工程在建筑过程中存在大量的增项工程，税务所依法对案涉土地增值税进行了清算。一般情况下，如双方存在虚开发票的事实，在双方工程款并未结清的情况下，如此大额的标的，双方之间定会对虚开一事作出记载或留有备忘等证明，而京华城公司并未能提供此类证据，有违常理，故京华城公司主张存在虚开发票一事无事实和法律依据，一审法院不予采信。即使双方签订的《结算单》形成于京华城公司开具发票前（2014年10月13日），综合双方提供的证据及当庭的陈述，也不能当然得出《结算单》中具有虚开的2000万元尚未开发建设的幼儿园项目。综上，京华城公司并未能提供证据证明双方在签订《结算单》时有虚假的意思表示，故其应当承担举证不能的不利后果。京华城公司主张《结算单》无效，无事实和法律依据，依法应予驳回。针对争议焦点2，浙江贝利公司认可京华城公司己付工程款为151765709元，京华城公司自认财务账上确认已付金额为151677141.89元，浙江贝利公司认可的数额大于京华城公司自认的数额，对京华城公司有利，一审法院对浙江贝利公司自认的京华城公司已付数额予以确认。关于京华城公司将土方工程发包给案外人涉及到的价款总计138.98万元，浙江贝利公司对应给付京华城公司土石方款138.98万元无异议，但认为上述自认的151765709元中已包含138.98万元，京华城公司却认为财务账上确认已付金额151677141.89元应加上138.98万元，并扣减预开票代垫税金税金是114.79万元，也就是否认了浙江贝利公司已经给付了138.98万元，对此浙江贝利公司应当提供京华城公司出具的收条等证据证明自己已经给付该款项，否则应当承担举证不能的不利后果。故京华城公司应再给付浙江贝利公司21362782元（174518291元-151765709元-1389800元）。浙江贝利公司主张自竣工验收次日起（2012年11月16日）给付逾期付款利息，该主张既与双方合同约定竣工验收两年后付清工程总价款不符，也与浙江贝利公司主张的双方直至2015年3月16日达成结算协议的时间不一致。故一审法院结合合同约定、达成结算协议的时间等情况，给予京华城公司一定付款延迟时间，酌情确定京华城公司承担利息开始时间为2015年6月1日。综上，双方签订的《结算单》真实有效。京华城公司应当按照《结算单》继续给付剩余价款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决：一、扬州京华城中城生活置业有限公司应于该判决发生法律效力之日起十日内给付浙江贝利建设集团有限公司价款21362782元及利息（以本金21362782元为基数，自2015年6月1日起至实际给付之日止，按年利率6%的标准计算）；二、驳回浙江贝利建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费155563元，由浙江贝利建设集团有限公司负担17308元，扬州京华城中城生活置业有限公司负担138255元。经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。二审期间，京华城公司提供涉案工程房屋的维修费用汇总清单及发函通知对方的邮寄凭证，用以证明该费用实际发生，且应由浙江贝利公司承担相关维修费用；提供墙改基金收款收据及结算依据，用以证明由于浙江贝利公司提供的工程竣工资料不全未能在规定时间办理墙改基金的退费导致上诉人损失760100元应在工程扣款中扣除。浙江贝利公司质证称，1、对上诉人提供的墙改基金证据复印件三性均不予认可，即便该证据是真实的，墙改基金是上诉人应当缴付的法定义务，钱也在墙改基金的的账户上，被上诉人不应承担墙改基金损失的合同义务和法律义务，也不应当在本案的工程款中扣除。2、对于质量维修的损失费。因该证据不是新证据，且该维修费均是在质保期以后发生的，不应当在本次工程中进行扣除。另查明，2015年2月9日，浙江贝利公司向京华城公司提出《申请》，内容为：由我司总承包施工的京华城三期三标及五标工程，尚有工程款1728780元，其中约定可支付的金额为1348730元（968680元+380050元），因我司需要以工程款冲抵47-1701房（该房屋总款为1511781元），差额款为163051元，现特申请向贵司借款163051元，该款项在退回的墙改款项中扣除并返还。另，京华城公司另行提起诉讼，要求确认双方签订的京华城中城房产三期Ⅴ标段、三期Ⅲ-Ⅰ标段《结算单》无效，一审法院已判决驳回京华城公司的请求，本院已维持一审判决。本案二审争议焦点为，1、两份涉案结算单能否作为欠付工程款的依据；2、一审法院对欠付工程款利息起算时间以及利率的认定是否恰当；3、维修费用以及墙改基金是否应在欠付工程款中予以扣减。本院认为，关于争议焦点一，涉案结算单已经由本院认定合法有效，应当作为认定结算工程款以及欠付工程款的依据。主要理由如下：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，结算单就是双方在诉讼前经过协商后达成的工程款结算协议，且该涉案结算协议已经由本院认定合法有效，应当以此认定结算工程款以及欠付工程款，京华城公司对工程造价进行鉴定的申请，依法不予准许。2、虽然京华城公司主张2015年2月9日申请中的“尚有工程款”为全部欠付工程款，并以此否定涉案结算单的结算工程款，但是该申请并不是双方共同盖章确认的结算协议，并没有包含双方经过协商达成工程款结算的意思表示，不能据此否定双方盖章确认的结算协议。3、京华城公司并未提供证据证明浙江贝利公司收到结算单的时间，且京华城公司在收到浙江贝利公司决算后并未及时对工程进行结算，故浙江贝利公司对申请中“尚有工程款”作出的解释（因一直未收到京华城公司的结算而催要京华城公司给付承诺的年度计划内付款），具有相应合理性。因此，应当依据该结算单认定结算工程款以及欠付工程款。此外，在浙江贝利公司自认已付款高于京华城公司主张已付款的情况下，一审法院认定按照不利自认的原则认定浙江贝利公司自认的已付款，再按照结算单的结算工程款扣减已付款的方式计算京华城公司的欠付工程款，并无不当。关于争议焦点二，一审法院对已付款利息的认定合理恰当，但利息利率的认定不符合合同约定与司法解释的规定。一审法院对利息起算时间的认定符合合同的约定。双方合同约定“发包人在收到结算报告及结算资料后72天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第73天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息”。京华城公司在2013年已收到浙江贝利公司提供的结算资料，之后京华城公司主张双方于2014年10月形成结算单，浙江贝利公司主张其于2015年3月16日收到结算单，故一审法院按照时间靠后的2015年3月16日，并给于一定的付款延迟时间酌定利息的起算时间，符合合同约定。一审法院对利息利率的认定不符合合同约定与司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中双方合同约定应当按照“承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息”。因此，欠付工程款利息应以本金21362782元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于争议焦点三，京华城公司主张欠付工程款应扣除维修费用以及墙改基金，系其在二审中新提出的诉讼请求，本院依法不予理涉，可依法另行主张。综上，京华城公司对利息利率的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市邗江区人民法院(2016)苏1003民初1032号民事判决；二、扬州京华城中城生活置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付浙江贝利建设集团有限公司工程款21362782元及利息（以本金21362782元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2015年6月1日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至至实际给付之日止）；三、驳回浙江贝利建设集团有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费155563元，由浙江贝利建设集团有限公司负担1555元，扬州京华城中城生活置业有限公司负担154008元。本判决为终审判决。审判长  莫俊秀审判员  韩 冰审判员  陈建志二〇二〇年十二月二十一日书记员  付心童