中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终898号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青海盛源房地产开发有限公司。住所地：青海省西宁市城**共和路**。 法定代表人：王生元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张德荣，北京云亭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李元元，北京云亭律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉被告）:八冶建设集团有限公司。。住所地：甘肃省金昌市金川区新华大道** 法定代表人：马德科，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘贵军，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：毛忠湖，甘肃仲虎律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉被告）:八冶建设集团有限公司西宁分公司。住。住所地：青海省西宁市城**五四大街****楼****/div> 负责人：袁浩贤，该分公司经理。 委托诉讼代理人：范其安，四川英特信（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李乾初，男，1969年6月12日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：边海涛，青海润君律师事务所律师。 上诉人青海盛源房地产开发有限公司（以下简称盛源公司）、八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）、八冶建设集团有限公司西宁分公司（以下简称八冶西宁分公司）因与被上诉人李乾初建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2017）青民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛源公司的委托诉讼代理人张德荣、李元元，上诉人八冶公司的委托诉讼代理人刘贵军、毛忠湖，上诉人八冶西宁分公司的负责人袁浩贤及其委托诉讼代理人范其安，被上诉人李乾初及其委托诉讼代理人边海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回李乾初请求盛源公司支付工程款的诉讼请求；2.撤销一审判决第七项，改判李乾初、八冶公司、八冶西宁分公司全面履行合同，即立即完成未完工程的施工内容，对已完工但质量不符合约定的部分进行返工返修；3.一、二审诉讼费用由李乾初、八冶公司、八冶西宁分公司承担。事实和理由：1.一审判决盛源公司向李乾初支付工程款，适用法律错误。李乾初与八冶西宁分公司签订的《协议》无效，案涉工程经鉴定质量不合格，在工程未修复并验收合格前，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第二条、第三条第一款的规定，李乾初无权要求盛源公司支付工程款。2.案涉工程存在严重质量问题，且存在未完工程，一审判决驳回盛源公司要求八冶公司、八冶西宁分公司、李乾初完成未完工程，履行修复义务的反诉请求，适用法律错误。3.一审法院认定桩基工程为合同外工程错误，导致桩基工程重复计价。4.水电费465502元及付给李乾初之妻王美的15万元应计入盛源公司已付工程款，一审判决未予扣除错误。5.李乾初作为实际施工人，其所取得的利润属于违法所得，且不应计取管理费，一审判决未将施工利润和管理费共计4471262.87元从工程款总额中扣除错误。6.化粪池属于合同内施工范围，八冶公司未施工，盛源公司另行发包给他人施工产生费用10万元，且八冶西宁分公司在新证据《工程联系单》上对此予以确认，一审判决未予扣除错误。 八冶公司、八冶西宁分公司辩称，1.盛源公司应在欠付工程款范围内直接向李乾初支付工程款。欠付工程款是李乾初与盛源公司之间通过诉讼确认，八冶公司、八冶西宁分公司在本案中的诉讼地位应为第三人，而非被告，八冶公司、八冶西宁分公司承担责任后仍需起诉盛源公司，浪费司法资源。2.案涉工程已经完工且交付使用，不存在严重质量问题，盛源公司主张质量修复义务无依据。3.《建设工程施工合同》明确约定桩基工程不属于施工合同范围，且桩基工程也是通过鉴定计价，未重复计价。4.八冶公司、八冶西宁分公司参与施工管理，支付税款等，还因案涉工程被强制执行了相关款项，管理费、项目费应由八冶公司收取。5.八冶公司、八冶西宁分公司对水电费、支付给王美的款项及化粪池施工费的具体情况和数额不清楚。 李乾初辩称，1.案涉工程经竣工验收合格，且交付使用多年，盛源公司所诉称的质量问题仅是工程质量瑕疵，其以此为由拒付工程款无依据。2.案涉工程存在一些瑕疵，一审判决保留质保金，就是用于修复瑕疵问题。案涉未完工程为室外散水，经鉴定确认的该项工程价款已从总工程款中扣除。3.盛源公司与八冶公司签订的《建设工程施工合同》明确约定合同内工程不包括桩基工程。4.盛源公司主张扣除水电费及付给王美的15万元，系主张法律关系存在的事实，应承担举证责任，一审判决不存在举证责任分配错误的问题，盛源公司理应承担举证不能的后果。5.法律规定没收“非法所得”的主体是非法转包的承包人，本案中即为八冶公司，盛源公司该项上诉理由曲解法律，不能成立。 八冶公司、八冶西宁分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四、五项，依法改判或发回重审；2.二审上诉费用由李乾初、盛源公司承担。二审庭审中，八冶公司、八冶西宁分公司当庭变更上诉请求为撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.一审判决将八冶公司、八冶西宁分公司列为反诉被告，违反法律规定且侵害了八冶公司、八冶西宁分公司合法权益。2.李乾初对八冶公司、八冶西宁分公司的诉讼请求为支付工程款575万元及利息，一审判决八冶公司、八冶西宁分公司向李乾初给付工程款23302064.57元，超出李乾初诉讼请求，违反民事案件不告不理原则。3.八冶公司、八冶西宁分公司不应承担向李乾初给付工程款23302064.57元，向盛源公司提供工程款发票的义务。4.一审判决未予扣除八冶西宁分公司的管理费120万元、项目费150万元、发票税金2011393.88元以及已被执行的案涉工程材料款错误。 李乾初辩称，依据《建工司法解释》第二十六条，八冶公司、八冶西宁分公司作为本案被告符合法律规定，李乾初向八冶公司、八冶西宁分公司主张工程款于法有据，八冶公司、八冶西宁分公司应承担支付工程款和开具发票的义务。八冶西宁分公司与李乾初签订的转包合同无效，且其在案涉工程施工中未付出劳动，故无权收取管理费、项目费等。 盛源公司辩称，1.盛源公司作为被告，基于相同法律关系和法律事实，对本诉范围内的当事人提起反诉，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定。2.八冶西宁分公司将案涉工程转包给李乾初，为承担给付欠付工程款的直接责任人。虽然盛源公司对欠付工程款的金额存在异议，但是一审判决盛源公司在欠付工程款范围内承担责任，适用法律正确。3.盛源公司与八冶公司之间的《建设工程施工合同》合法有效，且案涉工程已竣工验收，盛源公司要求八冶公司提供相关竣工资料及工程款发票有合同和法律依据。4.八冶公司、八冶西宁分公司主张应在欠付工程款中扣除管理费、项目费、发票税金及已执结材料款，盛源公司予以认可，但李乾初系个人，不存在企业管理行为，不应收取管理费。 李乾初向一审法院起诉请求：1.判令盛源公司支付工程款46841668.60元；2.判令盛源公司以盛源小区2、3号商住楼欠付的26773317.65元为限，承担自2016年10月11日起至该款付清之日止每日万分之三的违约金；3.判令盛源公司以欠付桩基等工程款16068350.95元为限，承担自2015年4月25日起至该款付清为止每日千分之二的违约金；4.判令盛源公司赔偿停工、窝工损失300万元；5.判令八治公司及八冶西宁分公司支付工程款575万元，并承担自2015年7月4日至该款付清之日止的同期银行贷款利息；6.案件诉讼费用由盛源公司、八冶公司、八冶西宁分公司负担。2018年5月21日，李乾初以其与八冶西宁分公司签订的《协议》为无效合同为由，撤回上述诉讼请求中第2、3、4项。 盛源公司向一审法院反诉请求：1.依法判令八冶公司、八冶西宁分公司及李乾初给付逾期竣工违约金2540万元（截止起诉时日期2017年3月21日）；2.依法判令八冶公司、八冶西宁分公司及李乾初全面履行施工合同，包括：立即完成未完工程的施工内容（未完工程详见附表）；对已完工但质量不符合约定的部分返工返修；完成工程竣工验收并移交工程及竣工资料；立即向盛源公司开具已付工程款税务发票；3.反诉费用由八冶公司、八冶西宁分公司及李乾初承担。2017年5月10日，盛源公司对第一项反诉请求当庭放弃，表明待取得相应证据后另诉。 一审法院认定事实：2013年9月2日，盛源公司将其位于青海省西宁市共和路89号建筑面积为50085.73平方米的2号、3号楼商住工程建设项目委托招标代理机构青海诚鑫招标有限公司（以下简称诚鑫公司）招投标，同年12月19日，八冶公司向盛源公司发出投标函及投标报价表，投标总价为100110332.16元。 2013年12月27日，诚鑫公司向八冶公司发出中标通知书，确定八冶公司为中标人，中标总价为100118332.16元，工期670天，工程质量要求符合合格标准。 2014年1月6日，盛源公司作为发包人与承包人八冶公司签订《建设工程施工合同》，约定了工程承包范围，此范围具体有22项约定。同时对不在承包范围内的工程也进行约定，即1.桩基工程；2.电梯工程、锅炉工艺安装工程、供电总高低压配电室、太阳能设备采购安装及相对应的热水管道系统；3.住宅套内房间门、住宅厨、卫地砖和墙面砖、住宅部分内墙涂料工程（仅施工内墙面批灰）、二次装修部分；4.室外道路、绿化、景观、庭院亮化；5.小区大门、门禁系统；6.各类IC卡智能表（水、电、热计量表）由发包人采购、校验并提供技术资料，承包人负责安装；7.高低压配电室高压开关柜到室外高压进户电缆。计划开工日期：2013年12月18日，计划竣工日期：2015年10月30日。总日历天数665天。工程质量符合合格标准。双方商定签约合同总价：95173147元（竣工结算总建筑面积50091.13平方米再不进行增减调整）。合同价格形式：每平方米包干价1900元。2013年12月27日中标通知书总造价100118332.16元，承包人承诺中标总造价下浮后总造价为95173147元，一次性包干单价为每平方米1900元，竣工结算建筑面积为50091.13平方米，不以中标价结算。11.补充协议中约定：第六条合同价格为包干价1900元/㎡（地下、商业、（地下均价），竣工后建筑面积应以设计建筑面积50091.13㎡为依据结算，再不进行建筑面积增减调整。第七条凡设计变更6000元以下不计工程量及价格，6000元以上工程按定额计价，工程量计算规则按12.3.1条执行，并且下浮10%；第八条本次商定的价格考虑了今后人工、材料、机械的市场涨价因素，今后不再调整。钢材为酒钢或八钢的产品。15.1工程保修的原则：在工程移交发包人后，因承包人的原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务。缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务。以上为通用条款的约定，专用条款的约定有：3.4.1条禁止分包的工程包括主体工程。3.4.2条允许分包的专业工程包括：消防、通风、弱电。付款周期；2号楼、3号楼主体施工至十五层并且地下室和商铺达到使用条件后支付2000万元（每栋楼1千万元），主体封顶后工程量经发包人、监理单位审核后按工程量的80%在一个月内支付（包括上述2000万元的抵扣）。主体封顶以后工程量按月进度工程量的80%支付。工程竣工验收完成后，双方进行竣工结算。结算完成后30天内付到总造价的95%，留5%的质保金。 2014年3月5日，八冶西宁分公司（甲方）与李乾初签订一份《协议》，甲方签名人为袁溢贤，并加盖八冶西宁分公司公章。第二条：李乾初与甲方签订协议后即向甲方指定账户打入200万元质量保证金（质量保证金分两次退还，第一次在第三层商铺平口后，第二次在主体封顶后）；管理费120万元按工程进度款的支付比例分批计提；150万元项目费；首批款75万元在第一次质量保证金时扣除，第二批款75万元在第二次质量保证金退还时扣除；第三条：乙方对该项目的管理、施工严格执行甲方与盛源公司所签合同的全部内容，如因乙方原因造成甲方合同以外的损失，甲方有权视损失程度从工程款中扣除，合同以内的损失或奖励全部由乙方承担和受取；第五条：本工程项目资金，专款专用，甲方无权挪用；第十条：李乾初有偿使用甲方的施工资质；第十二条：本协议与甲方和盛源公司签订的建设工程合同具有同等法律效力。同日，八冶西宁分公司收到李乾初缴纳的200万元工程保证金。 2014年3月15日，李乾初即组织队伍进场施工。同时，李乾初还对盛源公司与八冶公司签订《建设工程施工合同》以外的桩基、支护工程量及1号楼、2号楼交接处进行施工，李乾初将上述新增工程量于2014年8月中旬前完成。 2014年4月15日，八冶西宁分公司向建设单位、监理单位提出案涉工程的1号签证单，即由于龙华小区暖气总管在2、3号楼基坑里面，影响打桩及挖土，来回移位两次，3号楼原建筑的污水排水管流入基坑，改道做化粪池排水管至共和路雨水管，及挖运旧建筑的建筑垃圾的原因申请签证，造价10.5万元，监理单位于4月20日签署同意建设单位的意见，建设单位于2014年9月1日批示同意，费用共计10.5万元。 2014年4月30日，案涉工程取得《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，载明合同开工日期2013年12月28日，合同竣工日期2015年10月30日。 2015年9月7日，八冶西宁分公司向盛源公司及监理公司提出，因建设单位未能及时支付工程款，经多次催促仍未支付，故于2015年9月15日正式停工。 2016年5月3日，案涉工程的设计单位、建设单位、施工单位及监理单位对3号商住楼进行竣工验收，综合验收结论为合格，并形成《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。同年6月7日，项目经理邹新民与马敏毅、物业负责人赵龙海交接3号商住楼150户钥匙，并形成《交接单》，马敏毅、邹新民及赵龙海签字确认。2016年9月10日，案涉工程的设计单位、建设单位、施工单位及监理单位对2号商住楼进行竣工验收，综合验收结论为合格，并形成《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。同年10月5日，八冶西宁分公司将2号商住楼的62户钥匙交给盛源公司，由马敏毅、物业负责人赵龙海签收，并形成《交接函》，马敏毅、赵龙海签字确认，八冶西宁分公司加盖八冶西宁分公司西宁盛源小区2号、3号商住楼项目部资料专用章确认。 2017年7月20日，李乾初提交先予执行申请，请求对三被申请人盛源公司、八冶公司及八冶西宁分公司拖欠工程款中的335万元农民工工资先予执行。经一审法院审查于2017年11月20日作出青海省高级人民法院（2017）青民初2号民事裁定书，裁定：对八冶公司、八冶西宁分公司、盛源公司应给付李乾初的工程款335万元先予执行。 2017年11月16日，经双方当事人对账，就已付工程款形成如下《对账结果》，内容为：于2017年11月16日，仅有盛源公司、八冶西宁分公司、李乾初对账，对账结果如下：1.由盛源公司转付给八冶西宁分公司4805万元整，大写肆仟捌佰零伍万元整。该款项由八冶西宁分公司转付给李乾初4460万元，大写肆仟肆佰陆拾万元。2.由盛源公司转付给丁冶淳100万元，大写壹佰万元；3.由盛源公司直接支付给李乾初2060万元整，大写两仟零陆拾万元整；4.由盛源公司垫付6万元购买消防泵、喷淋泵，大写六万元整。以上由盛源公司支付的四项工程款共计6971万元，大写陆仟玖佰柒拾壹万元。以上对账，经三方当事人核对无误。 2018年5月21日，李乾初自认因盛源公司要求延缓施工，盛源小区2、3号楼室外散水项目未做，未做工程总造价：7883.99元，可在总工程款中扣除。 2018年11月27日，李乾初向盛源公司出具105万元的收条，次日，盛源公司给李乾初转账100万元，同日盛源公司给李乾初负责消防施工工作的班组长刘安宁转账1万元，2018年12月7日，盛源公司又给刘安宁转账2万元，2019年1月8日，盛源公司再次给刘安宁转账2万元。 诉讼中，经李乾初申请，2017年5月17日，一审法院委托青海省规划设计研究院司法鉴定所对李乾初承建的盛源小区2、3号商住楼的管道层面积、阳台面积进行鉴定，2017年7月18日青海省规划设计研究院司法鉴定所出具《鉴定意见书》，鉴定意见：（一）若依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）进行计算，盛源小区2#、3#商住楼的管道层不应计算建筑面积、阳台建筑面积合计为1679.66㎡。（二）若依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）进行计算，盛源小区2#、3#商住楼的管道层面积为882.84㎡（不含楼梯间、风井、电梯井、管道井、配电间面积）、阳台建筑面积合计为2528.20㎡。 经李乾初申请，2018年9月3日，一审法院委托青海五联工程造价咨询有限公司对盛源小区2、3号商住楼桩基工程、设计变更和签证造价进行鉴定，2019年1月15日，青海五联工程造价咨询有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定结果：6640252.33元，其中：1.盛源小区2、3号商住楼完成的桩基工程造价为4279250.70元；2.基坑支护设计变更增减造价为290320.06元；3.按金额签订签证造价为1034221.15元；4.按工程内容签订签证造价为521348.52元；5.建设单位未盖章签证造价为515111.90元。 经盛源公司申请，2018年9月3日，一审法院委托青海五联工程造价咨询有限公司对盛源小区2、3号商住楼中是否存在未完工程量进行造价鉴定，2018年11月6日青海五联工程造价咨询有限公司出具《关于盛源小区合同内未完工程不再鉴定情况说明》，内容为“关于盛源公司司法鉴定申请中对八冶公司施工的西宁盛源小区2#、3#商住楼水电安装工程等施工的鉴定问题，经2018年11月6日现场实际查勘，对西宁盛源小区2#、3#商住楼安装工程中的有线电视系统、电话系统、网络系统、楼宇对讲系统、消防监控系统、属于各系统零星尾工未完善工程，不属于合同未完工程，经现场协调由施工方继续完善、甲方配合实施、签订相关协议，对（合同内）未完工程不再鉴定，故申请方向合议庭撤销。” 经盛源公司申请，2018年9月3日，一审法院委托青海省建筑工程质量检测站对李乾初未按《建设工程施工合同》所审定的图纸施工，存在擅自变更设计、工艺、材料以及由此产生的修复费用进行造价鉴定。2019年7月10日青海省建筑工程质量检测站出具《关于盛源小区2#、3#楼工程项目委托检测的回复》，该检测站就案涉工程存在的下列问题做了回复，并附有相关的检测报告，对不能检测的项目作了理由说明。1.2#、3#楼消防报警管线预埋，经抽查3号楼25层、15层、5层及2号楼4层、14层、24层发现KBG管改为PVC管。2.建筑节能设计要求，外墙保温要求YT无机保温砂浆40㎜，屋面保温要求YT无机保温砂浆80㎜，未按设计图纸施工。3.干挂石石材及骨架钢材，经现场查看采用废旧钢材，部分石材不符合设计要求。4.地下室水泵房水池、墙面、地面渗水，至、地面渗水措施进行排水。5.基坑周围回填土设计采用素土分层回填压实，外墙外侧回填压实系数不小于0.95，实际回填建筑垃圾。6.2#、3#楼住宅电井电缆未按设计图纸设计规格施工，减少了2ZAL2、2ZAL3、3ZAL2、3ZAL3配电箱，减少了电缆及改变了规格型号。7.3#楼电梯电缆为3*25＋2*16现改为3*16＋2*10。8.管道封堵未施工。 同时，就青海省建筑工程质量检测站出具《关于盛源小区2#、3#楼工程项目委托检测的回复》中存在的问题，2018年9月3日，一审法院再次委托中国建筑技术集团有限公司（案涉工程的设计单位）对修复存在的问题产生的造价进行鉴定，2019年12月12日中国建筑技术集团有限公司出具《关于青海盛源小区2#、3#楼质量检测相关技术问题的答复》，内容为：依据青海省建筑工程质量检测站提供的《关于盛源小区2#、3#楼工程项目委托检测的回复》，对检测发现的问题答复如下：1.消防报警管线套管改为PVC管，不符合消防要求，建议按图施工。2.外墙保温层厚度没达到设计要求，不能达到节能标准设计要求，建议按原施工图纸完善，如需要更换保温材料，可安排有资质的设计单位重新设计并要通过当地节能专项审查。3.干挂石材的钢龙骨如果用的是锈蚀、破损或废旧钢材，则必须拆除重做。否则存在严重安全隐患，应严格按“西安西航集团铝业有限公司”设计的青海盛源小区2#、3#楼外装饰图施工。4.地下室渗水问题，建议请专业的防水公司来处理。5.基坑周围回填土用建筑垃圾回填容易造成对地下室外墙防水层的破坏，这也会导致地下室漏水，同时会造成地面和散水的不均匀沉降，甚至局部塌方。如建筑垃圾回填量较大，建议清除后按照设计要求及施工技术规范完成。但需注意的是建筑垃圾和回填土如何清运？同时如地下水位较高，还需采取降水等措施。6.2#、3#楼住宅电井电缆按原施工图纸完善。7.3#楼电梯电缆按原施工图纸完善。8.管道封堵按原施工图纸完善。说明：对于以上问题的处理，建议仅供参考。 一审法院认为，本诉部分争议焦点为：1.关于八冶公司、八冶西宁分公司、盛源公司是否应支付李乾初工程款46841668.60元的问题；2.关于八冶公司、八冶西宁分公司是否应支付李乾初工程款375万元及利息的问题；3.关于八冶公司、八冶西宁分公司是否应退还李乾初200万元质量保证金并承担利息的问题。反诉部分争议焦点为：1.关于八冶公司、八冶西宁分公司是否应立即完成未完工程的施工内容的问题；2.关于八冶公司、八冶西宁分公司是否应对已完工但质量不符合约定的部分返工返修的问题；3.关于八冶公司、八冶西宁分公司是否应完成工程竣工验收并移交工程竣工资料的问题；4.关于八冶公司、八冶西宁分公司是否应立即向盛源公司开具已付工程款税务发票的问题。 本诉部分： 一、关于八冶公司、八冶西宁分公司及盛源公司是否应支付李乾初工程款46841668.60元的问题。 李乾初认为，1.其是实际施工人，因案涉《建设工程施工合同》系八冶西宁分公司违法转包，该合同属无效合同。根据《建工司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；2.李乾初主张的工程款由三项构成：一是合同内盛源小区2、3号商住楼工程款95173147元，扣除预留5%保修金4758657.35元外，其余工程款为90414489.65元；二是李乾初施工完成的合同外基坑支护增加、地基支护砼护、地基支护砼护桩注工程试验桩、复合地基砼灌注工程桩、增加地基置换、工程签证单及变更、工程签证单及水电安装工程造价为16068350.95元；三是应算而少算的建筑面积为1794.12平方米，按合同约定的包干价每平方米1900元计算，工程造价为3408828元，上述两项工程造价合计113891668.6元。截止李乾初起诉前，盛源公司实际支付工程款6705万元，两项折抵后，盛源公司欠付李乾初工程款46841668.60元。 盛源公司认为，李乾初无权就其实际施工的质量不合格的工程主张价款，应依法驳回其诉讼请求。由于未查明盛源公司欠付八冶公司工程款的事实，致使盛源公司向李乾初承担责任缺乏事实和法律依据。八冶西宁分公司认为，李乾初以实际施工人身份越过承包人向发包人盛源公司索取工程款没有法律依据；李乾初向承包方八冶公司主张欠付工程款500万元没有事实依据；李乾初向发包方盛源公司主张欠付工程款3000余万元没有事实依据。八冶公司认为，李乾初主体不适格，不应超越承包人向发包人索要工程款，李乾初主张承包方八冶公司欠付工程款500万元及向盛源公司主张欠付工程款无事实依据。 就八冶公司、八冶西宁分公司及盛源公司是否应支付李乾初工程款46841668.60元的问题，一审法院从以下方面进行分析论证。 1.关于2014年1月6日的《建设工程施工合同》及2014年3月5日的《协议》的效力 一审法院认为，案涉工程经过招投标程序，投标人八冶公司中标。2014年1月6日，发包方盛源公司与承包方八冶公司签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同有效，双方应按合同约定予以履行。同年3月5日，八冶西宁分公司又将案涉工程转包给李乾初，根据《建工司法解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而未招标或者中标无效的”的规定，李乾初借用八冶公司的资质进行施工，依据上述规定，其与八冶西宁分公司签订的《协议》为无效合同。 2.关于八冶公司、八冶西宁分公司及盛源公司主体是否适格的问题 一审法院认为，虽然李乾初不是案涉工程《建设工程施工合同》的合同相对方，但李乾初借用八冶西宁分公司的施工资质对案涉工程进行施工，已是不争的事实，应认可李乾初为案涉建设工程的实际施工人。八冶西宁分公司作为发包方将案涉工程转包给李乾初，其应承担给付工程款的法定义务。同时，八冶公司作为总公司，其默许八冶西宁分公司转包案涉工程，理应对未付工程款承担共同给付的民事责任。盛源公司作为案涉工程的总包人也应在欠付建设工程价款范围内对李乾初承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》〔以下简称《建工司法解释（二）》〕第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，虽然李乾初请求盛源公司支付欠付工程款，并未请求八冶公司、八冶西宁分公司支付欠付工程款，但根据法律规定八冶公司、八冶西宁分公司及盛源公司均为支付欠付工程款的合法主体，三被告作为本案的被告主体适格，应承担相应的民事责任。 3.关于李乾初完成的合同内工程造价如何确认的问题 一审法院认为，虽然李乾初与八冶西宁分公司签订的《协议》无效，但实际施工人李乾初与发包方盛源公司已形成事实上的施工关系，依据法律规定双方应据实结算。根据盛源公司与八冶西宁分公司签订《建设工程施工合同》的约定，案涉工程总造价在《中标通知书》载明的总造价100118332.16元的基础上下浮为95173147元。对此，双方当事人均无异议。案件审理中，盛源公司提出李乾初存在未完工程量的抗辩，并申请鉴定机构进行鉴定。根据中介机构出具的鉴定意见，案涉工程不存在未完工程，仅存在需要完善的各系统零星尾工。同时，李乾初在审理期间自认就2、3号商住楼室外散水项目未做，工程造价为7883.99元，应在总工程款中扣除。因该事实系李乾初自认，故由李乾初完成的合同内工程造价应在95173147元的基础上扣减7883.99元，扣减后为95165263.01元。 4.关于李乾初完成的合同外桩基础工程及图纸设计变更和签证造价如何确定的问题 李乾初主张合同外桩基础工程及图纸设计变更和签证造价共计16068350.95元，对于由李乾初完成盛源小区2、3号商住楼的桩基工程，盛源公司、八冶公司、八冶西宁分公司均无异议，但三方均对由此产生的工程预算价有异议，认为是李乾初单方预算，不予认可。据此，一审法院委托青海五联工程造价咨询有限公司对盛源小区2、3号商住楼桩基工程、设计变更和签证造价进行鉴定，该鉴定机构出具的《鉴定意见书》载明：鉴定结果为6640252.33元，包含1.盛源小区2、3号商住楼完成的桩基工程造价为4279250.70元；2.基坑支护设计变更增减造价为290320.06元；3.按金额签订签证造价为1034221.15元；4.按工程内容签订签证造价为521348.52元；5.建设单位未盖章签证造价为515111.90元。对此，盛源公司质证认为，仅认可其中基坑支护设计变更增减造价290320.06元，对其余四项的造价均不认可。并表示认可鉴定机构的计算方式，但主张应统一标准，即该项工程造价应下浮10%并予以扣减。八冶西宁分公司未发表质证意见。八冶公司、李乾初质证后对该项鉴定意见无异议。 一审法院对该项鉴定意见认证如下：（1）对双方均无异议的基坑支护设计变更增减造价290320.06元予以确认；（2）盛源公司不认可鉴定意见中第1项的理由是2、3号商住楼的投标价100118332.16元中已含井桩工程费用。根据《建设工程施工合同》工程概况第7条的约定，桩基工程不包括在承包范围内，盛源公司的此项抗辩无事实依据，不能成立；（3）盛源公司不认可鉴定意见中第3项按金额签订签证造价为1034221.15元的理由是鉴定初稿中没有16号签证，终稿增加了该签证，因案涉工程质量不合格，不认可16号签证。经查，该16号签证得到了监理单位和建设单位的许可，其造价计入工程造价符合客观事实。同时，案涉工程经过竣工验收，工程质量合格，不存在工程质量不合格的情形。盛源公司的此项辩称无事实依据，不能成立；（4）盛源公司不认可鉴定意见中第4项、第5项的理由是该两项鉴定所涉及的签证中存在未签字或未盖章的情况。经查，4项包含2、3、5、6、8、10、12、17、18、19、27号签证，上述签证在建设单位一栏均加盖盛源公司工程部专用章，并签署“情况属实，同意签证”的意见。5项包含14、15、22、23、24、25、26签证，上述签证在建设单位一栏有发包方项目经理马敏毅的签字。第4、5项中所有签证均有监理工程师的签名及监理单位的公章，得到监理单位的认可，反映了施工过程中增加工程量的真实情况，一审法院予以确认。盛源公司关于此项辩称无事实依据，不能成立；（5）盛源公司又主张其认可鉴定机构的计算方式，但鉴定机构关于合同外桩基础工程及图纸设计变更和签证造价应整体下浮10%。经一审法院询问鉴定机构，其称在计算桩基工程及相应签证造价时已将造价下浮10%并形成最终鉴定意见。盛源公司关于此项辩称无事实依据，不能成立。另外，该《鉴定意见书》第四部分为鉴定说明，其中一节内容如下“签证单编号009，签证内容增加建筑面积产生费用733500元，双方已经结算，本次鉴定结果不含此项内容”，据此，该项费用也应计入案涉工程应付款。综上，对于由李乾初完成盛源小区2、3号商住楼合同外桩基础工程及图纸设计变更和签证造价应为7373752.33（6640252.33元＋733500）元，一审法院予以确认。 5.关于2、3号商住楼的管道层面积、阳台面积的工程造价是否应计入案涉工程总造价的问题 李乾初主张，依据案涉工程的施工图纸、《建筑工程建筑面积计算规范》第三条第七项的规定，双方若无明确减除管道层面积的约定，应计算相应的建筑面积造价。同理，若无明确减除主体结构内阳台面积的约定，应计算相应的建筑面积造价。两项少算建筑面积合计1794.12平方米，其造价应计入工程总造价。经李乾初申请，一审法院委托青海省规划设计研究院司法鉴定所对李乾初承建的盛源小区2、3号商住楼的管道层面积、阳台面积进行鉴定，青海省规划设计研究院司法鉴定所出具《鉴定意见书》，鉴定意见：（一）若依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）进行计算，盛源小区2#、3#商住楼的管道层不应计算建筑面积、阳台建筑面积合计为1679.66㎡。（二）若依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）进行计算，盛源小区2#、3#商住楼的管道层面积为882.84㎡（不含楼梯间、风井、电梯井、管道井、配电间面积）、阳台建筑面积合计为2528.20㎡。盛源公司质证认为，管道层面积、阳台面积的造价不应计入工程总造价。八冶西宁分公司质证认为，其对管道层面积、阳台面积计入工程总造价无异议。八冶公司质证认为，应该按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）计算管道层和阳台面积并计入工程造价。 一审法院认为，根据盛源公司与八冶公司签订的《建设工程施工合同》11条补充协议的约定：合同价格为包干价1900元/㎡（地下、商业、（地下均价），竣工后建筑面积应以设计建筑面积50091.13㎡为依据结算，再不进行建筑面积增减调整；凡设计变更6000元以下不计工程量及价格，6000元以上工程按定额计价，工程量计算规则按12.3.1条执行，并且下浮10%。上述约定的含义是指案涉工程中的设计变更造价在6000元以上可计入工程造价，且双方要形成相应的工程签证予以确认，并在确认结果上下浮10%。根据青海省规划设计研究院司法鉴定所出具《鉴定意见书》中对鉴定过程的描述“我所接受委托后，依据委托事项，经查阅委托方提供的鉴定资料，得知双方当事人在鉴定委托前已确认工程图纸与实物一致。”可见案涉工程的施工图纸不存在设计变更。虽然上述两种鉴定意见的造价均在6000元以上，但李乾初未能举证证明管道层面积、阳台面积存在设计变更及相应变更签证，根据谁主张谁举证的民事证据规则，李乾初应承担举证不能的法律后果，李乾初的此项主张无事实依据，一审法院不予支持。 6.关于案涉工程已付款如何确定的问题 经组织双方当事人对账，盛源公司、李乾初及八冶西宁分公司对以下三笔账目存在争议，一审法院逐一分析认定。 第一，对于盛源公司主张2015年2月至2016年9月之间产生的电费343932元、水费121570元，共计465502元应从已付款中扣除。盛源公司认为，该笔费用系施工期间产生的费用，应由李乾初承担。李乾初认为，其承建的是2、3号商住楼，1号商住楼系他人承建，3栋楼共用水表和电表，且水电费已与盛源公司、另外的承包商按月结清。一审法院认为，根据谁主张谁举证的民事证据规则，水电费的举证责任应分配给盛源公司，审理期间一审法院多次要求盛源公司举证，盛源公司未能举证证明，因此盛源公司应承担举证不能的法律后果； 第二，对于盛源公司主张2015年8月其支付给王美的（李乾初妻子）15万元，系李乾初完成的挖旧建筑垃圾费、管道改造费，应从案涉工程已付工程款中扣除，李乾初认为不应扣除。一审法院认为，经一审法院向时任李乾初一方项目经理邹新民调查，其称该笔款项与李乾初所举证据编号为01号的《工程签证单》为同一笔款。根据青海五联工程造价咨询有限公司出具《鉴定意见书》记载，该签证单已计入前述的合同外桩基础工程及图纸设计变更和签证造价。然而，盛源公司在提出上述抗辩的同时，未能提交其转账给王美的银行凭证予以证明。根据谁主张谁举证的民事证据规则，盛源公司应承担举证不能的法律后果，盛源公司的此项抗辩无事实依据，一审法院不予支持； 第三，对于八冶西宁分公司主张其支付袁溢贤施工队2093111元，应从其支付给李乾初的工程款中扣除的问题。八冶西宁分公司认为，在李乾初进场之前，袁溢贤施工队进行部分施工，该部分工程造价应从李乾初工程款中扣除。一审法院认为，八冶西宁分公司在应诉期间既未提出反诉申请主张权利，又未提出申请追加袁溢贤为案涉工程的实际施工人，亦未举证证明其支付给袁溢贤工程款的证据，且在其与李乾初签订的《协议》中，袁溢贤代表甲方八冶西宁分公司签字，并加盖该公司公章。同时，袁溢贤与八冶西宁分公司之间属另一法律关系，故现有证据不足以证明八冶西宁分公司的上述抗辩，该辩称无事实依据，一审法院不予支持。 第四，关于案涉工程的质量保修金，李乾初未主张相应的权利。且根据案涉工程《工程质量保修书》的约定，结合案涉工程2号楼、3号楼的最后交付时间为2016年10月5日，至2021年10月4日案涉工程中所有分项工程的质量保修期全部届满，故案涉工程的质量保修期尚未届满，暂不予退还。 综上所述，根据前述已认定的事实，李乾初应得的工程款为95173147元（案涉建工合同约定的工程价款）﹣7883.99元（原告自认的未完成散水项目造价）＋6640252.33元（合同外桩基础工程及图纸设计变更和签证造价）＋733500元（009号签证）﹣69710000元（诉讼前盛源公司已付工程款）﹣1050000元（诉讼中盛源公司已付工程款）﹣3350000元（先予执行的农民工工资）﹦28429015.34元，一审法院予以确认。另外，因案涉工程中所有分项工程的质量保修期未全部届满，八冶公司、八冶西宁分公司的欠付工程款还应扣除5%的质量保修金，即（95173147元﹣7883.99元＋6640252.33元＋733500元）×5%﹦5126950.77元，扣除5%的质量保修金后，最终八冶公司、八冶西宁分公司的欠付工程款为28429015.34元﹣5126950.77元﹦23302064.57元。 （二）关于八冶公司及八冶西宁分公司是否应返还李乾初200万元质量保证金并承担利息的问题 一审法院认为，八冶西宁分公司在与李乾初签订《协议》当天收取保证金200万元，前述已认定该《协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，八冶公司及八冶西宁分公司应当退还李乾初保证金200万元。诉讼中，李乾初主张从2015年7月4日开始计息至付清之日止，一审法院予以支持。故李乾初主张八冶公司、八冶西宁分公司退还200万元保证金的诉求依法成立，自2015年7月4日开始计息至付清之日止的利息亦成立。 （三）关于八冶公司及八冶西宁分公司是否应付李乾初375万元工程款并承担利息的问题 一审法院认为，因该375万元工程款的请求已包含在李乾初的第一项诉求中，即请求法院判令被告盛源公司支付原告工程款46841668.60元，该375万元工程款应由八冶西宁分公司收到款项后转付给李乾初，但八冶西宁分公司未及时支付，故李乾初此项请求成立，一审法院予以支持。针对李乾初就375万元提出相应利息的诉讼请求，八冶公司、八冶西宁分公司理应支付该笔款项的逾期利息。但李乾初并未举证证明以2015年7月4日作为起点开始计算利息的依据，案涉工程已竣工验收，根据《建工司法解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，案涉工程的最后交付时间为2016年10月5日，375万元工程款的逾期利息从2016年10月5日开始计息符合上述法律规定，一审法院予以确认。 反诉部分： 盛源公司提出的反诉请求具体为：依法判令八冶公司、八冶西宁分公司及李乾初全面履行施工合同，包括：1.立即完成未完工程的施工内容；2.对已完工但质量不符合约定的部分返工返修；3.完成工程竣工验收并移交工程及竣工资料；4.立即向盛源公司开具已付工程款税务发票。一审法院针对其具体请求，逐一分析认定如下。 （一）关于八冶公司、八冶西宁分公司应否承担立即完成未完工程的施工内容、对已完工但质量不符合约定的部分是否返工返修的问题 一审法院认为，诉讼期间盛源公司申请对案涉工程是否存在未完工程进行司法鉴定，得到一审法院的准许，鉴定机构认为案涉工程在安装工程中存在零星尾工需完善，但不存在未完工程。同时，案涉工程经竣工验收后，盛源公司已实际使用多年，亦未能举证证明案涉工程存在质量问题，故盛源公司的此项诉讼请求无事实依据，不能成立，一审法院不予支持。 （二）关于完成工程竣工验收并移交工程及竣工资料的问题 一审法院认为，经查明案涉工程已竣工验收，无证据证明案涉工程未竣工验收。基于《建设工程施工合同》相对方是盛源公司与八冶公司，理应由八冶公司和八冶西宁分公司共同向盛源公司交付案涉工程的施工资料及竣工资料。盛源公司的此项诉讼请求依法成立，一审法院予以支持。 （三）关于立即向盛源公司开具已付工程款税务发票的问题 一审法院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。故盛源公司的此项诉讼请求有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院认为，李乾初主张由八冶公司、八冶西宁分公司支付工程款、返还保证金及部分工程款的逾期利息的诉求成立，一审法院予以支持；李乾初主张的其余诉讼请求不能成立，一审法院予以驳回。李乾初在审理期间撤回第二、三、四项诉讼请求的诉讼标的共计45841668.6元，一审法院按此金额收取的案件受理费，因李乾初减少诉讼请求予以退还；盛源公司主张的第二项反诉请求中，已完工但质量不符合约定的部分应予维修和移交工程竣工资料的反诉请求依法成立以外，其余反诉请求不能成立，一审法院予以驳回。盛源公司庭审时撤回第一项反诉请求，诉讼标的为25400000元，一审法院按此金额收取的案件受理费，因盛源公司减少诉讼请求予以退还。一审判决：一、八冶公司、八冶西宁分公司于判决生效后十日内共同给付李乾初工程款23302064.57元；盛源公司在欠付工程款23302064.57元的范围内承担责任；二、八冶公司、八冶西宁分公司于判决生效后十日内共同退还李乾初工程质量保证金200万元及利息，利息以200万元为本金，支付自2015年7月4日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付利息，之后至实际付清时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息；三、八冶公司、八冶西宁分公司于判决生效后十日内支付李乾初工程款375万元及利息，利息以375万元为本金，支付自2016年10月5日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付利息，之后至实际付清时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息；四、八冶公司、八冶西宁分公司于工程款给付后十五日内向盛源公司提供一套案涉工程完整的竣工图、竣工资料和竣工验收报告；五、八冶公司、八冶西宁分公司于工程款给付后十五日内向盛源公司移交税务机关开具的建安税务专用发票；六、驳回李乾初的其它诉讼请求；七、驳回盛源公司的其它反诉请求。本诉案件受理费由李乾初预交371350.1元，因李乾初减少诉求，核减后案件受理费为304758.34元，由李乾初负担115808元，由八冶公司负担37790元，由盛源公司负担151160.34元；反诉案件受理费由盛源公司预交168800元，核减后案件受理费实际为100元，减半收取50元，由李乾初负担10元，由盛源公司负担40元；工程造价鉴定费122200元，由盛源公司负担97760元，由八冶公司负担24440元。一审法院退还李乾初案件受理费66591.76元，退还盛源公司案件受理费168750元。 二审中，盛源公司围绕其上诉请求提交二组证据，第一组证据为工程联系单一张，拟证明案涉2号、3号楼化粪池工程由盛源公司自建施工队完成，造价10万元，八冶西宁分公司在工程联系单中对此予以确认；第二组证据为付款凭证三张，拟证明盛源公司为1号、2号、3号楼化粪池工程支付工程款45万元。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。李乾初质证称，对两组证据的真实性认可，对关联性不认可，2号、3号楼设计上没有化粪池，不存在扣除问题。工程联系单没有实际施工人的签字，工程款数额也不符，审计时对此未予扣除，盛源公司并未提出异议。 八冶公司质证称，其不是具体施工人，不发表质证意见。 八冶西宁分公司质证称，该两组证据产生于一审诉讼前，并非新证据，对两组证据的真实性无异议，关联性不认可，工程联系单与付款凭证无关联性，款项数额也不符，不能证明盛源公司支付了化粪池的工程款。 针对盛源公司二审提交的上述证据，本院认定如下：各方对工程联系单的真实性均无异议，结合《建设工程施工合同》第1.6工程承包范围中约定排水管网工程包括化粪池，对工程联系单予以采信；三张付款凭证均未明确是案涉2号、3号楼化粪池工程款，与本案无关联性，不予采信。 八冶公司、八冶西宁分公司围绕其上诉请求提交三组证据，第一组证据为（2017）青01民初156号民事判决书及（2018）青01执18号执行裁定书、执行通知书、结案通知书，（2017）青0104民初455号民事判决书，（2017）青执100号执行通知书，（2018）青0104民初1353号民事判决书，（2017）青0122民初201号民事调解书，（2019）青0102民初3777号民事调解书，拟证明八冶公司、八冶西宁分公司因案涉工程被起诉，经人民法院判决、执行，八冶公司代李乾初支付1066万余元，该款应从盛源公司付给李乾初的欠款中扣除返还给八冶公司，或从八冶公司的应付款中抵扣；第二组证据为保险合同封面、保单、保费发票，拟证明八冶公司履行工程管理义务，为项目建设投保，应当收取管理费；第三组证据为会计凭证，拟证明在李乾初进场施工前，案外人袁溢贤已经进场施工，其为工程施工支付3693023.8元。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛源公司质证称，对第一组证据的民事判决书、执行通知书真实性认可，对民事调解书不发表质证意见，如法院确认相应款项是八冶公司用于支付李乾初欠付的工程款，则李乾初向盛源公司主张的欠付款项数额也应当相应调整；对第二组证据的真实性、合法性认可，不认可关联性，仅投保不能证明履行了管理责任，管理费应由八冶公司与李乾初确认，与盛源公司无关；第三组证据是案外人提交的证据，与本案无关联性，不予质证。 李乾初质证称，对第一组证据的真实性、合法性无异议，关联性不认可，未参与（2017）青01民初156号案件审理，该案所涉商砼款如属实，同意抵扣；（2017）青0104民初455号案件在执行中调解结案，八冶公司付了20万元，其余款项由李乾初支付；（2017）青执100号执行通知书尚未执行；（2018）青0104民初1353号案件所涉款项是由李乾初支付；（2017）青0122民初201号案件的款项全部是由李乾初支付，已经执行完毕；（2019）青0102民初3777号案件与本案没有关联性，该案原告已经放弃对八冶公司及八冶西宁分公司的诉讼请求。对第二组证据的真实性、合法性认可，不认可证明目的，与八冶公司也无关联性，该款是李乾初个人支付，且不投保不能施工。第三组证据与本案无关，袁溢贤不是本案当事人，不予质证。 针对八冶公司、八冶西宁分公司二审提交的上述证据，本院认定如下：对第一组证据的真实性、合法性予以确认，（2017）青01民初156号民事判决书与（2018）青01执18号执行裁定书、执行通知书、结案通知书相印证，证明该案经法院强制执行八冶公司资产，已执行完毕，予以采信；（2017）青0104民初455号案件所涉款项，李乾初自认八冶公司已付20万元，对此予以确认；（2019）青0102民初3777号调解书内容显示该案原告放弃对八冶公司、八冶西宁分公司的诉讼请求，与八冶公司、八冶西宁分公司的证明目的相悖，不予采信；其余文书无其他证据相印证，无法证明八冶公司、八冶西宁分公司已将所涉款项履行完毕，不予采信；第二组证据是为工人投保的相关证据，不足以证明八冶公司、八冶西宁分公司全面履行了管理职责，不予采信；第三组证据会计凭证内容未涉及袁溢贤，其非相关款项支付主体，不足以证明袁溢贤在李乾初之前参与案涉工程施工并为工程施工支付3693023.8元，不予采信。 二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。 另查明，1.《建设工程施工合同》第1.6条工程承包范围第（2）项约定，室外给水主管道、给水（含各类检查井，室外接到表井，室内到泵房）和排水管网（含各类检查井、排水接到化粪池，包括化粪池）；各类检查井井盖采用钢筋混凝土井盖孔，加重铸铁井盖。2.青海春发商品混凝土有限公司为案涉工程供应商砼，（2017）青01民初156号生效判决判令八冶公司、八冶西宁分公司给付青海春发商品混凝土有限公司货款5419034元，逾期付款违约金269651.13元，自2017年1月2日起以欠付货款5419034元为基数按年利率4.976%计算至货款本金付清为止。因八冶公司、八冶西宁分公司未按期履行义务，经强制执行八冶公司银行存款6085339.94元（包含执行费57569元），该案于2018年3月14日执行完毕。3.二审中李乾初自认（2017）青0104民初455号案件所涉款项，经执行和解，八冶公司已履行20万元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决八冶公司、八冶西宁分公司共同给付李乾初工程款23302064.57元，盛源公司在欠付工程款23302064.57元的范围内承担责任是否正确，是否超出李乾初诉讼请求；2.一审判决认定的欠付工程款数额是否正确；3.一审判决未予支持盛源公司关于完成未完工程及对已完工但质量不符合约定的部分返工返修的反诉请求是否正确；4.一审判决八冶公司、八冶西宁分公司向盛源公司移交建安税务专用发票是否正确；5.一审是否违反法定程序。 （一）关于工程款付款条件及付款主体 盛源公司通过招投标程序，将案涉2号、3号楼商住工程发包给八冶公司施工，双方于2014年1月6日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，为有效合同。八冶西宁分公司将案涉工程转包给李乾初实际施工，依据《建工司法解释》第一条第二项规定，双方签订的《协议》无效。一审判决对上述《建设工程施工合同》及《协议》的效力认定正确。案涉工程已由李乾初实际施工并竣工验收合格，李乾初有权主张案涉工程款，盛源公司以工程存在部分质量问题为由，认为其不应支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。《建工司法解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审判决依据本案各方当事人签订履行合同情况及前述规定，认为八冶西宁分公司作为转包人应承担给付工程款责任，八冶公司作为总公司应承担共同给付责任，盛源公司作为案涉工程的总包人亦应在欠付建设工程价款范围内对李乾初承担责任，适用法律并无不当。 八冶公司及八冶西宁分公司上诉认为，李乾初仅要求其支付工程款575万元，一审判决其向李乾初支付工程款23302064.57元，超出李乾初诉讼请求。本院认为，本案中李乾初的诉讼请求为要求盛源公司支付工程款46841668.60元，八冶公司及八冶西宁分公司支付工程款575万元，系分别向盛源公司、八冶公司及八冶西宁分公司提出的明确诉讼请求，一审判决在判令八冶公司及八冶西宁分公司支付575万元的同时，就其余欠付工程款在李乾初仅要求盛源公司承担付款责任，未向八冶公司及八冶西宁分公司提出主张的情况下，判令八冶公司及八冶西宁分公司亦承担付款责任，违反民事诉讼处分原则和不告不理原则，确属超出李乾初的诉讼请求，本院对此予以纠正。 （二）关于欠付工程款数额 1.工程造价 关于未完工程。盛源公司上诉认为案涉工程存在未完工程，八冶公司、八冶西宁分公司、李乾初负有继续履行义务。经审查，盛源公司在一审中曾对未完工程提出鉴定申请，经一审法院委托，鉴定机构现场实际查勘后出具情况说明，认为案涉工程不存在未完工程，仅存在各系统零星尾工未完善工程，盛源公司申请撤回该鉴定申请。二审庭审中，盛源公司陈述未完工程指路面散水工程。李乾初一审中已自认路面散水工程未施工，同意扣除相应价款7883.99元，一审判决对此亦已扣除。盛源公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于化粪池工程。盛源公司上诉认为化粪池属于合同内工程，由其自行施工完毕，由此产生的工程造价10万元应从案涉工程总价款中予以扣除，并提交新证据工程联系单予以证明。根据《建设工程施工合同》第1.6条工程承包范围第（2）项约定，化粪池属于合同内施工范围。各方对2015年10月21日工程联系单的真实性无异议，该联系单内容显示2号、3号楼化粪池由盛源公司自建施工队完成，扣除八冶西宁分公司工程款10万元，故盛源公司该上诉请求成立，本院予以支持。 关于桩基工程。盛源公司上诉认为八冶公司投标文件中包含桩基工程，并通过投标文件、原设计图纸混凝土用量以及钢筋设计图纸用量与实际用量对比，反证桩基工程属于合同内工程。根据《建设工程施工合同》第一部分《合同协议书》中工程概况第7条约定，案涉工程承包范围不包括桩基工程。各方对李乾初完成了案涉2号、3号商住楼桩基工程并无异议。据此，一审判决认定桩基工程为合同外工程，单独计取工程款依据充分，并无不当，盛源公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于利润和管理费。盛源公司上诉认为，李乾初作为实际施工人，无权获取利润，且案涉工程不应计取管理费。本院认为，李乾初系案涉工程实际施工人，其施工行为已物化为建筑工程，案涉工程经竣工验收合格，一审判决参照《建设工程施工合同》约定确认案涉工程造价并无不当，盛源公司该上诉理由无合同和法律依据，本院不予支持。 2.已付工程款 盛源公司上诉认为，水电费465502元及付给李乾初之妻王美的15万元应计入已付工程款。关于水电费问题，因李乾初所施工工程存在与其他工程共用水电的情况，盛源公司未能举证证明该部分水电费系其代李乾初支付，一审判决未予支持其该主张并无不当。关于15万元问题，二审庭审中，李乾初认为该15万元已计入盛源公司已付工程款，不应再次扣除，同时否认其妻收到该笔款项，因盛源公司未能提交其向王美实际支付该笔款项的相关证据，一审判决未予支持盛源公司该主张亦无不当。 3.抵扣款项 关于管理费、项目费、材料发票税金。八冶公司、八冶西宁分公司上诉认为欠付工程款中应扣除管理费、项目费及材料发票税金。本院认为，八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业，其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，存在明显过错，八冶西宁分公司与李乾初签订的《协议》为无效合同，其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理，且未提交证据证明材料发票与本案的关联性,其该项上诉请求缺乏依据，不予支持。 关于被强制执行款项。八冶公司、八冶西宁分公司上诉认为一审判决未扣除其已被执行的案涉工程材料款错误。依据二审查明事实，八冶公司因（2017）青01民初156号民事判决被执行案涉工程商砼款6085339.94元，二审庭审中李乾初亦表示同意抵扣工程款，同时自认八冶公司因（2017）青0104民初455号民事判决执行和解支付材料款20万元，故八冶公司、八冶西宁分公司该被执行6285339.94元款项应予抵扣其欠付李乾初的工程款。本案中八冶公司、八冶西宁分公司应支付李乾初保证金及工程款共575万元及相应利息，经核，截至2018年3月14日八冶公司被执行案涉工程材料款之日，以上述575万元及利息抵扣被执行款项6285339.94元后，在李乾初诉讼请求范围内，八冶公司、八冶西宁分公司已不欠付其工程款，故本院对李乾初要求八冶公司、八冶西宁分公司支付保证金及工程款575万元及相应利息的诉讼请求不予支持。 综上，案涉工程的总工程款为102439015.34元（合同约定的工程价款95173147元＋合同外桩基础工程及图纸设计变更和签证造价6640252.33元＋009号签证733500元-李乾初自认未完工的散水项目造价7883.99元-合同内未施工化粪池造价100000元）。因案涉工程质保期尚未届满，欠付工程款还应扣除5%的质保金，即5121950.77元（总工程款102439015.34元×5%）。盛源公司欠付工程款为23207064.57元（总工程款102439015.34元－诉讼前盛源公司已付工程款69710000元－诉讼中盛源公司已付工程款1050000元－先予执行的农民工工资3350000元－质保金5121950.77元）。李乾初应得工程款为22671724.63元（盛源公司欠付工程款23207064.57元+八冶公司、八冶西宁分公司未转付工程款3750000元+八冶公司应退还保证金2000000元-八冶公司、八冶西宁分公司被执行款项6285339.94元）。依据《建工司法解释二》第二十四条规定，盛源公司应在欠付工程款23207064.57元范围内向李乾初承担支付工程款22671724.63元的责任。 （三）关于盛源公司反诉请求 盛源公司上诉认为，案涉工程存在未完工程和严重质量问题，一审法院驳回其要求完成未完工程、履行修复义务的反诉请求错误。关于未完工程，二审庭审中盛源公司明确其主张的未完工程为路面散水工程，一审判决已将该工程价款从案涉工程总造价中扣除，不存在继续履行问题，盛源公司该上诉理由不能成立。关于修复问题，经一审法院委托鉴定，青海省建筑工程质量检测站出具《关于盛源小区2#、3#楼工程项目委托检测的回复》，载明案涉工程存在部分施工内容与图纸设计、工艺、用料不符的问题，中国建筑技术集团有限公司出具《关于青海盛源小区2#、3#楼质量检测相关技术问题的答复》，就工程相关问题的处理提出建议。根据《合同法》第一百零七条、第二百八十一条，《建工司法解释二》第四条规定，盛源公司要求八冶公司、八冶西宁分公司、李乾初履行修复义务，于法有据，应予支持，一审判决未予支持不当，本院予以纠正。 （四）关于移交发票义务主体 八冶公司、八冶西宁分公司上诉认为应由李乾初承担移交工程款发票义务，一审判决由其承担错误。对此，本院认为，八冶公司、八冶西宁分公司是与盛源公司签订《建设工程施工合同》的相对方及案涉工程承包人，一审判决依据《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国发票管理办法》相关规定，判令八冶公司、八冶西宁分公司向盛源公司移交建安税务专用发票并无不当。 （五）关于程序问题 八冶公司、八冶西宁分公司上诉认为一审判决将其列为反诉被告错误。依据查明事实，八冶公司、八冶西宁分公司从盛源公司承包案涉工程后，将工程转包给李乾初实际施工。依据《建工司法解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。盛源公司以八冶公司、八冶西宁分公司、李乾初为反诉被告主张工程质量维修等责任，实质上是将八冶公司、八冶西宁分公司与李乾初作为共同被告提起诉讼，且八冶公司、八冶西宁分公司亦为本诉的当事人，一审判决将八冶公司、八冶西宁分公司列为反诉被告符合反诉合并审理条件，也有利于查清案件事实，减轻各方诉累，并无不当，八冶公司、八冶西宁分公司该上诉理由不能成立。 另，二审中，案外人袁溢贤提交《参加诉讼申请书》，主张其在李乾初进场前对案涉工程进行了前期施工，申请以有独立请求权第三人身份参加诉讼。经审查，一审时袁溢贤未申请参加诉讼，而系作为证人出庭作证，二审中经本院释明，其未提交符合要求的诉状明确诉讼请求，且在八冶西宁分公司与李乾初签订的《协议》中，袁溢贤系代表八冶西宁分公司签字并加盖该分公司印章，故依据现有证据尚不足以确认袁溢贤应在本案中以有独立请求权第三人身份参加诉讼。同时，袁溢贤述称其与李乾初就案涉工程签订了转让合同，本案审理亦不影响袁溢贤依法另行主张权利，故本院对袁溢贤提出的参加诉讼申请不予准许。 综上所述，盛源公司、八冶公司及八冶西宁分公司的上诉请求部分成立，对其成立部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持青海省高级人民法院（2017）青民初2号民事判决第四项、第五项； 二、撤销青海省高级人民法院（2017）青民初2号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项、第七项； 三、青海盛源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向李乾初支付工程款22671724.63元； 四、八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西宁分公司、李乾初于本判决生效后九十日内就青海省建筑工程质量检测站《关于盛源小区2#、3#楼工程项目委托检测的回复》列明的问题履行修复义务，如八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西宁分公司、李乾初在规定的期限内不履行修复义务，则由青海盛源房地产开发有限公司委托有资质的第三方修复，所需费用由八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西宁分公司、李乾初承担； 五、驳回李乾初其他诉讼请求； 六、驳回青海盛源房地产开发有限公司其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费李乾初预交371350.1元，因李乾初减少诉求，核减后案件受理费为304758.34元，由李乾初负担158474.34元，由青海盛源房地产开发有限公司负担146284元，一审法院退还李乾初案件受理费66591.76元；一审反诉案件受理费青海盛源房地产开发有限公司预交168800元，核减后案件受理费为100元，减半收取50元，由李乾初负担20元，由八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西宁分公司负担20元，由青海盛源房地产开发有限公司负担10元，一审法院退还青海盛源房地产开发有限公司案件受理费168750元；工程造价鉴定费122200元，由盛源公司负担58646元，由李乾初负担63544元。二审案件受理费210360.32元，由李乾初负担52525元，青海盛源房地产开发有限公司负担157835.32元，多预收的案件受理费126260.32元，退还青海盛源房地产开发有限公司10000元，退还八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西宁分公司116260.32元。 本判决为终审判决。 审判长  刘小飞 审判员  陈纪忠 审判员  夏建勇 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理张玲 书记员赵国亮