四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终9268号 上诉人（原审被告）：四川华晶建筑工程有限公司。住所地：四川省金堂县三中园区二横道。 法定代表人：张晓彬，总经理。 委托诉讼代理人：陈代勇，四川金援律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李**，男，1969年3月2日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：李斌，四川中虹律师事务所律师。 原审被告：成都富康房地产开发有限公司。住所地：四川省金堂县赵镇三中园区县实验小学侧。 法定代表人：潘静，总经理。 委托诉讼代理人：陈代勇，四川金援律师事务所律师。 原审被告：金堂县三溪镇人民政府。住所地：四川省金堂县三溪镇橙海路**。 法定代表人：刘建，镇长。 委托诉讼代理人：庄颖，四川诚峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋风云，四川诚峰律师事务所律师。 原审第三人：杨祖军，男，1975年6月20日出生，汉族，住成都市青白江区。 原审第三人：黄泽荣，男，1968年12月17日出生，汉族，住四川省金堂县。 原审第三人：王**，男，1971年10月29日出生，汉族，住四川省金堂县。 上诉人四川华晶建筑工程有限公司（以下简称华晶公司）因与被上诉人李**、原审被告成都富康房地产开发有限公司（以下简称富康公司）、原审被告金堂县三溪镇人民政府（以下简称三溪镇政府）、原审第三人杨祖军、黄泽荣、王**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华晶公司上诉请求：一、撤销四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初704号民事判决，改判驳回李**的诉讼请求；二、由李**承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.没有证据证明案涉工程开始后，李**组织人员进场修建。且案涉工程是杨祖军承包修建，李**与杨祖军、王**、黄泽荣系合伙关系，与本案系不同的法律关系。李**是受杨祖军委托担任出纳，管理工程资金，并非实施工人。一审法院既认定杨祖军与李**、王**、黄泽荣合伙修建，同时又认定仅李**修建显然自相矛盾。华晶公司提交的《三溪镇橙海馨苑项目杨祖军班组结算清单》计算15号、16号楼工程价款为9030583元，而非12020099.48元；2.华晶公司凭杨祖军的《委托书》支付工程款至李**的银行账户，其法律性质是付杨祖军的案涉工程款，而非李**。一审认定华晶公司向李**支付9945000元工程款错误；二、一审判决未查明杨祖军是否退伙，认定事实不清。2013年2月6日，李**、黄泽荣、王**签订《协议》仅表明黄泽荣、王**退出合伙，不能证明杨祖军退出了合伙，该证据恰能反证杨祖军未退出合伙。按常理判断，李**与杨祖军之间应有退伙协议，法庭应责令李**提交，否则应作出对其不利的认定。同时，2011年2月23日，杨祖军与案外人罗杰签订的《购销合同》足以证明杨祖军对案涉工程仍在枳极履行修建义务；三、一审判决适用法律错误，显失公正。一审判决认定华晶公司与杨祖军签订的内部承包合同无效且认定李**为杨祖军相关合同的权利义务继承人，那应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定进行工程结算。但一审法院并未按照华晶公司与富康公司签订《建设工程施工合同》约定的固定结算单价（砖混820元/㎡、框架820元/㎡）来计算工程款。华晶公司认为，《建设工程施工合同》有杨祖军签名，且与《橙海馨苑15号16号楼目标管理责任书》、《承诺书》同时签订，应为一个整体，《承诺书》也再次对《建设工程施工合同》造价予以承诺之后华晶公司与李**、杨祖军、黄泽荣、王**未对工程结算单价进行调整或达成新协议。故应按《建设工程施工合同》约定的固定结算单价结算，即以《三溪镇橙海馨苑项目杨祖军班组结算清单》作为结算依据。一审法院以华晶公司与三溪镇政府的结算价作为本案结算价，违反了合同相对性原则和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。 李**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回华晶公司的上诉请求。 富康公司述称，1.支持华晶公司的上诉意见。2.富康公司、华晶公司与三溪镇政府、三溪投资公司所签的《协议书》中，因为华晶公司是富康公司投资方，所以华晶公司代富康公司向三溪镇政府主张权利，橙海馨苑整个项目的权利主体还是富康公司，案涉款项不应该作为华晶公司的直接权利而全部支付给华晶公司。3.富康公司与华晶公司之间的结算问题，2010年11月5日双方签订了关于施工承包的建设合同，其中明确约定了固定单价，华晶公司和富康公司之间至今还未结算完毕。华晶公司与三溪镇政府关于橙海馨苑的结算问题，已向成都市中级人民法院提起诉讼，华晶公司代富康公司跟三溪镇政府主张权利的结算还没有截止，所以一审适用还没有截止的金额来作为定案依据是不正确的。 三溪镇政府述称，一审关于三溪镇政府的认定事实清楚，法律适用正确。 王**、黄泽荣、杨祖军均未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。 李**向一审法院提出诉讼请求：1.判令华晶公司、富康公司、三溪镇政府支付李**剩余工程款2426285.48元，并从2012年1月1日起计付利息至款项付清之日止；2.判令华晶公司退还李**保证金850000元。 一审法院认定事实：2010年8月8日，三溪镇政府（甲方）与富康公司（乙方）签订《三溪镇场镇改造投资建设协议》，约定双方共同对三溪场镇进行改造，其中包括：1.场镇改造分两期进行：一期为农民新区的建设（位于三溪镇三河社区××组，具体以规划红线为准），二期为老场镇旧城改造，改造面积约4万平方米；2.一期建设用地约93亩，拟修建房屋90174.78平方米；3.甲方提供规划改造范围内具有合法建设用地手续的土地，交由乙方投资改造建设；4.乙方负责三溪镇场镇改造范围内的规划设计，方案报批以及组织项目实施和竣工验收及办理相关证件；5.土地整理项目区到场镇集中居住农户的建房资金由政府负责收交，其他建房资金由乙方负责组织；6.本项目由于工期相对较短，故主要采用单位建筑面积包干合同单价，包干范围内除材料价格外其余均不作调整。 2010年11月3日，李**、杨祖军、黄泽荣、王**签订《合作协议》，约定四方共同负责金堂县三溪镇“橙海馨苑”农民新区房建工程施工。具体包括：1.杨祖军出资700000元，黄泽荣出资300000元，李**出资500000元，王**出资500000元用于工程施工；2.杨祖军和黄泽荣共占股份50%，李**和王**共占股份50%，利润共享，风险共担；3.由杨祖军任工程承包方总负责人，负责对上关系协调和对下工作管理。工地实行共同管理，以杨祖军为主，黄泽荣、李**、王**三方也要协助参与管理，重大事项共同研究决定。 2010年11月5日，富康公司与华晶公司签订《建设工程施工合同》（合同编号FK-2010-0003），将橙海新苑（三溪镇农民新区）15#楼、16#楼工程发包给华晶公司施工，约定合同价款为8492429.33元。 2010年11月5日，华晶公司与杨祖军签订《橙海新苑（三溪镇农民新区）15#、16#楼目标管理责任书》，确定杨祖军为责任方。双方主要约定了：1.工程名称为橙海新苑（三溪镇农民新区）15#、16#楼，建筑面积10273.10平方米；2.承包范围为完成华晶公司与富康公司签订的橙海新苑（三溪镇农民新区）15#、16#楼施工合同中工程承包范围条款中的所有内容；3.项目管理费为5%、营业税及附加3.44%、企业所得税2.5%，合计11%。上述费用在施工期间按工程款的进度逐次扣除，工程竣工后按实际结算价结清余款；4.华晶公司派代表对项目质量及技术进行监督、服务。代表工资及福利待遇由杨祖军承担，金额为3000元/月，从工程款中扣除；5.杨祖军需缴纳履行本合同10%的保证金。保证金的退还方式为基础完成退30%，三楼完成退30%，主体完成退20%，外架拆除完毕全部退还。同日，杨祖军向华晶公司出具《承诺书》，确定案涉工程面积10273.10平方米，造价约894.24万元，并自愿以现金850000元提供担保。 2010年11月8日，华晶公司向李**出具收据，载明收到李**现金850000元作为三溪橙海馨苑工程保证金。 工程开始后，李**组织人员进场，对金堂县三溪镇橙海馨苑15#楼、16#楼进行修建，工程造价总计12020099.48元。施工过程中，因多种原因停工造成损失60850.44元。李**未完成的室内穿线工程金额为49440元。案涉2栋楼的施工电费分摊为50000元。华晶公司于2013年向三溪镇政府交付了案涉房屋。 2011年4月2日，杨祖军向华晶公司“橙海馨苑”项目部出具《委托书》，载明其承包修建的15#楼、16#楼系采用股份制方式，与李**、黄泽荣等人合作修建。经与合伙人商量决定，由李**担任出纳，管理所有工程资金，请公司划拨工程款时转至李**银行账户。 2013年2月6日，李**、黄泽荣、王**签订《协议》，载明以下内容：1.王**本金280000元退还后，李**再支付其资金利息及盈利100000元；2.王**不再承担案涉工程所产生的一切债务，不参与盈利的分配；3.王**应配合李**到公司追款；4.该款由王**负责从政府要，款到后支付给王**。王**退出后不久，黄泽荣也退出合伙。 2015年12月11日，三溪镇政府（甲方）、富康公司（乙方）、华晶公司（丙方）、案外人三河资产管理有限责任公司（丁方）四方签订《协议书》，其中约定：1.甲乙双方于2010年8月8日和2010年11月28日签订了《三溪镇场镇改造投资建设协议》和《三溪镇场镇改造（一期）投资建设补充协议》，该两份原协议约定由甲乙双方共同对三溪场镇进行改造，现经甲乙双方平等协商，签订此补充协议，如原协议与本协议有冲突之处以本协议为准；2.富康公司作为项目开发方，权利与义务由华晶公司主张，开发方式转变为代建方式；3.对于乙丙方修建的房屋等工程，已由甲丙双方共同委托第三方审计机构进行审计；4.丙方修建的房屋等工程，已竣工验收合格并由丙方移交给丁方；5.甲方的权利及义务由丁方全部履行，甲方仍应承担连带履行的义务；6.甲丙双方共同委托第三方审计机构对相关工程项目进行审计结算，最终审计结果经甲丙双方签字认可后生效。 2016年1月21日，经案外人四川正沣工程造价咨询事务所有限责任公司结算审核，三溪镇政府与华晶公司确定金堂县三溪镇橙海馨苑项目建设工程项目总价为120430837.14元。三溪镇政府已向华晶公司付款120427327元。 2011年6月21日，华晶公司向李**退还保证金300000元。截止2018年7月19日，华晶公司共向李**支付了工程款9945000元。 一审法院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人可以要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。案涉工程最初由三溪镇政府委托富康公司进行开发，后经四方协议，最终确定由三溪镇政府委托华晶公司代建。故确定案涉工程的发包人为三溪镇政府，承包人为华晶公司。华晶公司通过内部承包的方式将案涉工程交由杨祖军建设，实质属于非法转包。杨祖军与华晶公司签订的《橙海新苑（三溪镇农民新区）15#、16#楼目标管理责任书》无效。施工过程中，黄泽荣、王**先后退出合伙，李**实际承建了案涉工程。华晶公司、富康公司对此不予认可，但举示的证据不足以完全反驳李**的主张。根据合同实际履行情况，李**系案涉工程的实际施工人，并承继了杨祖军相关合同的权利义务。扣除室内穿线工程金额49440元及施工电费分摊50000元，李**可要求华晶公司支付工程欠款1975659.48元。根据合同相对性原则，三溪镇政府不应对案涉工程欠款承担连带责任。富康公司并非合同相对人，不承担相关合同义务。 对于本案争议焦点分述如下： 1.保证金。根据约定，保证金的退还方式为基础完成退30%，三楼完成退30%，主体完成退20%，外架拆除完毕全部退还。案涉工程已经完工并交付，保证金应予退还。华晶公司共收取李**保证金850000元，已退还保证金300000元，故华晶公司还应退还李**保证金550000元。 2.停工损失。因发包人原因造成工期延误，承包人可向发包人主张停工损失。案涉工程项目因多种原因导致停工，对实际施工人李**造成的损失60850.44元，应由华晶公司负担。 3.税金、管理费扣减。杨祖军与华晶公司约定了橙海新苑15#楼、16#楼的项目管理费为5%、营业税及附加3.44%、企业所得税2.5%，合计11%。李**主张不应收取管理费。一审法院认为，李**承继杨祖军相关合同的权利义务后，应当参照约定确定管理费及代扣税金，故华晶公司可得管理费及税金为工程总价12020099.48元×11%=1322210.94元。 4.欠付工程款利息。杨祖军与华晶公司未就欠付工程款利息计付标准作出约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。杨祖军与华晶公司未就付款时间进行约定，提交竣工结算文件之日视为应付款时间，故利息应从2016年1月21日起计算。李**主张自2012年1月起计算利息，一审法院不予支持。 综上所述，李**可得工程款2036509.92元（含停工损失60850.44元），应扣除管理费及税金1322210.94元，合计714298.98元，此外应得保证金550000元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第一款第二项、第二十六条规定，判决：一、华晶公司于判决生效之日起二十日内向李**支付工程款714298.98元及利息，计算方法为：以本金为基数，从2016年1月21日始计算至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算，若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、华晶公司于判决生效之日起二十日内向李**退还保证金550000元；三、驳回李**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33010元，由华晶公司负担。 二审中，李**和三溪镇政府、杨祖军、黄泽荣、王**未提交新证据，华晶公司提供了以下新证据： 1.成都富康房地产开发有限公司章程、四川华晶建筑工程有限公司章程、企业名称变更通知书，拟证明华晶公司与富康公司的实际控制人为张晓彬。李**、富康公司、三溪镇政府对该组证据的真实性予以认可，本院对该组证据的真实性予以确认； 2.三溪镇政府出具的《关于的情况说明》，拟证明四方《协议书》中第2.1.1条约定是指由华晶公司代富康公司主张富康公司在投资建设过程中对政府的权利，《协议书》签订前的权利主体实际是富康公司。李**、富康公司对该证据的三性予以认可。三溪镇政府对该证据的真实性无异议，但认为李**、华晶公司的结算问题未在四方协议中予以约定，该证据与本案不具有关联性； 3.《成都富康房地产开发有限公司股东成员就三溪镇“橙海新苑”项目审计结算价归属问题的证明》、《成都富康房地产开发有限公司股东成员就三溪镇“橙海新苑”项目权益归属问题的证明》、《四川华晶建筑工程有限公司股东成员就三溪镇“橙海新苑”项目权益归属问题的证明》、富康公司和华晶公司的《协议书》。拟证明富康公司和华晶公司至今未进行结算，仅是达成了结算协议，双方在协议中约定要按照前期签订的施工合同约定的结算条款予以结算，剩余利益部分都归富康公司。李**、三溪镇政府对上述证据的真实性均不认可，富康公司对上述证据的真实性均无异议。 二审中，富康公司提交了三溪镇政府于2012年6月26日出具的《关于停止出售“橙海馨苑”房屋的函》，拟证明三溪镇政府通知富康公司停止销售安置房以外的房源，在2013年之前，橙海馨苑这个项目一直是由富康公司全资在投资建设。虽然2015年签的《协议书》中权利主体发生了变化，但富康公司和华晶公司实际属于同一控制人。华晶公司对该证据三性均无异议。李**、三溪镇政府对该证据真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性，不能达到其证明目的。 本院审理查明的事实与一审一致。 另查明：1.二审中，华晶公司与富康公司均自认双方属于同一实际控制人。2.华晶公司与富康公司所签《建设工程施工合同》中约定“竣工结算以政府审计部门审核结果为准”。 本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、华晶公司是否应当对李**承担付款责任；二、如果华晶公司应对李**承担付款责任，双方之间的结算价格应如何认定。本院分别认定如下： 一、关于华晶公司是否应当对李**承担付款责任的问题，本院认为，一审认定华晶公司应对李**承担付款责任并无不当。理由是：1.从法律关系来看，华晶公司与杨祖军签订《橙海新苑（三溪镇农民新区）15#、16#楼目标管理责任书》（以下简称《责任书》），将华晶公司从富康公司处承包的橙海新苑（三溪镇农民新区）15#楼、16#楼工程交由杨祖军施工，而杨祖军与李**、黄泽荣、王**之间系合伙关系，本案中已追加杨祖军参加诉讼，但杨祖军未到庭参加诉讼，因个人合伙的合伙人对合伙事务享有共同权利和义务，在与华晶公司签订合同的合伙人杨祖军未积极主张权利和参加诉讼的情形下，应当允许李**向华晶公司主张其合伙人享有的合同权利；2.从履行情况来看，杨祖军在2011年4月2日向华晶公司橙海馨苑项目部出具的《委托书》中披露了其与李**之间系合伙修建关系，并称合伙人共同商量决定由李**管理所有工程资金，要求华晶公司将工程款转至李**银行账户，李**亦从华晶公司处领款并用于工程开支，由此可见李**参与了案涉工程的实际施工。综上，虽然与华晶公司签订《责任书》的当事人是杨祖军而非李**，但李**作为杨祖军的合伙人参与了案涉实际施工，华晶公司亦明知李**与杨祖军之间系合伙关系，在杨祖军未就《责任书》向华晶公司积极主张权利的情形下，李**作为杨祖军的合伙人可以主张因合伙事务产生的权利，其有权要求华晶公司向其支付工程款。 二、关于李**与华晶公司之间应如何结算的问题，如前所述，李**的权利来源于其与杨祖军的合伙关系以及杨祖军与华晶公司所签的《责任书》，故应当以《责任书》作为其与华晶公司的结算依据。《责任书》除明确约定华晶公司可以按11%的比例扣除管理费和税金外，另约定：“工程竣工结算后，按实际结算价结清余款”，关于“工程竣工结算”的理解，本院认为，案涉工程系富康公司发包给华晶公司，华晶公司通过《责任书》将案涉工程交给杨祖军施工，《责任书》约定的工程内容亦为华晶公司与富康公司所签《建设工程施工合同》项下的工程内容，故《责任书》中所指的工程竣工结算，在当时确实可以理解为承包人华晶公司与发包人富康公司之间的结算。本案中，华晶公司上诉主张应当以华晶公司与富康公司所签《建设工程施工合同》所约定的包干单价作为《责任书》的结算依据，而不应以华晶公司与政府确认的审计结果为据。本院认为，华晶公司的上诉主张不能成立，理由是：1.虽然富康公司与华晶公司在《建设工程施工合同》中约定包干单价砖混820元/㎡，框架860元/㎡，但双方在合同中明确约定“竣工结算以政府审计部门审核结果为准”，故即使根据富康公司和华晶公司之间的约定，双方的竣工结算亦应当以政府审计部审核结果为准，一审以政府审计结果作为工程竣工结算价格具有合同依据，并无不当；2.华晶公司在二审中举示了其与富康公司所签的《协议书》，拟证明双方最终按合同固定单价结算，而非以审计结果作为结算价，本院认为，首先，虽然《协议书》签订于《建设工程施工合同》之后，但鉴于杨祖军在《建设工程施工合同》中亦作为华晶公司的代理人签字，故杨祖军在签订《责任书》时对富康公司和华晶公司在合同中关于以政府审计结果为竣工结算价的约定是明知的，其与华晶公司均明知《责任书》中的“工程竣工结算”即为政府审计结果，双方的真实约定是以政府审计结果作为结算依据。而《协议书》是在工程竣工且政府结算审计后才由属于同一控制人的华晶公司和富康公司签订，该协议约定的结算依据与《建设工程施工合同》相悖，实际系在未征得《责任书》相对人同意的情形下对《责任书》上的工程竣工结算作出了变更，不能作为《责任书》的结算依据；其次，《协议书》落款时间为2018年12月6日，发生于李**提起本案诉讼之后，而华晶公司在最初一审判决其败诉、二审审理以及发回重审的审理期间均未提交该证据，直至本次二审才予提交，且华晶公司与富康公司自认双方属于同一实际控制人，不排除《协议书》是为对抗李**的权利而签订的可能，本院对其真实性不予采信。综上，华晶公司要求按《建设工程施工合同》约定的单价作为本案结算依据的证据不足，本院不予支持。一审以政府审计结果作为《责任书》的结算依据，符合《责任书》的真实意思，客观保护了实际施工人的利益，本院予以维持。 综上，华晶公司的上诉请求均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17079元、公告费300元，均由四川华晶建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年十二月十六日 书记员  罗菲