西安铁路运输法院     行政裁定书     (2020)陕7102行初2319号     原告李娜，女，1970年2月20日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，户籍住址西安市莲湖区，现住西安市灞桥区。   委托代理人董鹏，陕西暄国律师事务所律师。   委托代理人石梅，陕西暄国律师事务所实习律师。   被告西安市自然资源和规划局浐灞生态分局，住所地西安市浐灞生态区浐灞大道1号浐灞生态区服务中心。   负责人李新春，局长。   原告李娜诉被告西安市自然资源和规划局浐灞生态区分局（以下简称“规划浐灞分局”）规划其他行政行为一案，本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。   原告李娜诉称：一、[2020] 3-4号函认定事实有误，违背常理和法理。1.2017年6月28日，原告与西安长岛盛业置业有限公司签订房屋买卖合同，购买世园大公馆8-1-2504室，该套房屋为跃层。合同约定将该套房屋的上下两层包括26层东侧附带的露台出卖给原告，由原告享有所有权，详情见建筑物实测分户平面图。故该函中所称“楼顶“并非共有部分，而是建筑物区分所有权中的专有部门，只属于原告，别人无法进入、占有和使用。2.房屋设计本身存在缺陷。二层房屋与露台连接部分，没有相应的房檐遮挡雨水，按照《住宅设计规范            GB50096-2011》第5条第6款关于阳台的规定，其中第5点规定顶层阳台应设雨罩或雨顶，且露台地面高度应低于室内地面高度，而遗憾的是该房露台地面高度反而高于室内地面高度。且露台暴露与卧室相连，连接处为玻璃门窗，存在安全防盗隐患。露台高于室内房屋，一遇大雨，露台的雨水会倒灌到屋里。露台实际是加大版的阳台，西安市所有住宅房屋允许封闭阳台。西安天气干燥多灰尘，若原告不封闭露台，雨水、灰尘会严重影响原告生活。3.原告是基于《中华人民共和国物权法》第三十九条、第七十一条之规定，对原告享有所有权的部门依法进行管理。原告对自己的所有物进行管理，并未影响其他业主，也未损害他人合法权益。4.因该房屋露台外漏，存在漏雨漏水，安全防盗，设计不规范等方面的缺陷。原告经过物业同意对该房屋进行装饰装修，借鉴其他类似装修，既能安全防盗，又能防漏堵漏，又本着不损害他人利益，不破坏楼体安全结构，绿化美化小区环境的原则，因地制宜，简单封闭了露台。原告是出于正常生活必要，依法对自己的专有部分进行管理，并未损害他人权益，不存在乱搭乱建的事实。二、该函存在一事多次处罚，适用法律、法规错误。1.2019年1月8日，西安市政府作出市政复决字﹝2018﹞720号《行政复议决定书》，以被告认定事实不清、证据不足为由撤销了市规浐灞函（2017）10-2号《关于对世园大公馆住宅6户业主违法建设行为认定及处理意见的函》。2019年12月23日，西安市政府作出市政复决字﹝2019﹞707号《行政复议决定书》，撤销被告作出的市规浐灞函（2019）8-1号《关于对世园大公馆小区10户违法建设行为认定处理意见的函》。2020年3月19日，原告第三次收到被告留置送达的《关于对世园大公馆小区8-1-2504户业主违法建设认定处理意见的函》（市规浐灞函[2020]3-4号），被告对一事三次处罚，显然违背行政法中的一事不再罚原则，应当依法予以撤销。2.政府部门应当依法行政，这是我国建设社会主义法治社会的应有之意。任何法律法规都有自己的调整对象及范围。该函认定原告存在“违法建设”的法律依据为《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《西安市X城乡规划条例》第三十五条之规定。而该两项规定均述明：“进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当向规划行政管理部门申请建设工程规划许可证。”根据该规定可知，世园大公馆的建设方为开发商西安长岛盛业置业有限公司，原告不属于《中华人民共和国城乡规划法》规定的城乡建设行政法律关系中的行政相对人。《中华人民共和国城乡规划法》的调整范围不覆盖商品房流通和使用领域。要求相对独立的商品住宅小区内业主在装修中取得《建筑规划许可证》于法无据，即便装修行为中存在违规，也应属于其他法律法规调整的范围，应由利害关系人依法主张权利。《中华人民共和国城乡规划法》及《陕西省城乡规划条例》、《西安市城乡规划条例》对申领《建设规划许可证》之程序及条件都有明确的规定，均是以国有土地或集体土地使用权为前提的基本建设行为，不应随意或扩大解释，且被告对国家及地方人大颁行的行政法规不具有解释权，语义式的解释方式，属于无效解释，于法无据。处理城市搭建问题，不应急功近利，滥用法律法规，随意扩大解释，势必造成行政权力滥用。以现有城市商品住宅小区开发建设制度而言，在商品房消费领域通过购买获得商品住宅小区房产的业主，根本不符合《规划法》第四十条规定的行政相对人条件。所以，该法条规定的申请《建设工程规划许可证》的制度，不适用于商品房销售领域。换句话说，商品住宅小区的业主，连违反该条行政法规的资格都没有，何谈“未申请获得”。就城市商品房住宅小区而言，申请建设工程规划许可证，是开发商的权利和义务。小区竣工验收报规划局备案后，该行政许可行为即告终结。该项行政义务不向商品住宅消费者转移。城乡建设工程规划许可证制度虽然包含很多内容，但该行政行为只涉及行政相对人，即住宅小区开发商。被告显然没有认真理会《规划法》的立法原则及制度，仓促援引，牵强附会。《规划法》建设工程规划许可证制度，是指以土地使用权为前提的工程建设行为，也就是计划经济时代的“基本建设”范畴，并不涉及商品房的销售和使用领域。三、被告证据来源不明，存在严重程序违法。1.被告证明原告的所谓违法证据，明确表明是由被告2020年3月1日作出的，但被告作为《规划法》行政执法机构，又是转抄自浐灞生态区XX园区管XX室XX号《违法建设巡查发现确认单》，西安市城市管理和综合执法局更是照抄照搬，作为行政执法机构，不调查取证，未对进行现场勘验并制作《现场勘验笔录》，所依据的证据不符合证据的必要条件，据以为凭作出的行政处罚当然是缺乏必要证据的。2.2020年5月29日，原告收到西安市城市管理和综合执法局下发的《责令限期拆除告知书》（西城执限拆告字﹝2020﹞第3004号），告知原告在收到该告知书之日起，有权向其申请陈述、申辩。原告于2020年6月2日向西安城市管理和综合执法局邮寄了书面申请陈述申辩，西安城市管理和综合执法局对原告的陈述申辩未做任何书面回应，但是电话告知，其行为是依据被告所作[2020]3-4号函。原告于2020年7月10日向被告邮寄了书面陈述申辩，但原告没有收到其回复。四、西安市城市管理和综合执法局依据被告的[2020]3-4号函，已经破坏了原告露台的装饰装修物。西安市城市管理综合行政执法局依据[2020]3-4号函作出的《责令停止违法建设通知书》、《责令限期拆除告知书》、《催告书》、《行政强制拆除公告》、《行政强制拆除决定书》，2020年7月26日，西安市城市管理和综合执法局带领社会不明人士，直接从楼顶跃入原告户内，对原告露台的装饰装修物直接砸毁。[2020]3-4号函认定原告存在违法建设的意见已经严重损害了原告的合法权益。五、西安市政府作出的《行政复议决定书》（市政复驳字[2020]289号）查明事实有误，适用法律错误。2020年7月16日，原告向西安市政府提起行政复议。2020年9月3日经西安市政府作出《行政复议申请决定书》（市政复驳字[2020]289号），以不属于行政复议的受案范围为由，决定驳回行政复议申请。此属于适用法律错误，根据《中华人民共和国行政复议法》（2017年修正）第六条：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。 [2020]3-4号函认定原告存在违法建设，导致原告被西安市城市管理和综合执法局强制执行，严重侵犯了原告的合法权益。综上，被告认定事实错误，适用法律错误，侵犯了原告的合法权益，现原告诉至法院，请求：1.撤销被告作出的《关于对世园大公馆小区8-1-2504户业主违法建设行为认定处理意见的函》（市规浐灞函 [2020]3-4号）； 2.本案诉讼费由被告承担。   被告规划浐灞分局辩称：一、被告并没有独立的诉讼主体资格，依法应驳回原告对被告的起诉。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第二十条：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”被告系西安市自然资源和规划局的分支机构，不具有独立的诉讼主体资格，故被告主体不适格。二、被告作出的《意见函》并非针对原告做出的具体行政行为，对原告的权利义务不产生实际影响，该《意见函》仅是被告和综合执法部门之间的行政内部文件，不具有可诉性，依法不属于行政诉讼法的受案范围。被告仅是为西安市城管执法局浐灞分局在辖区内认定违法建设时提供了意见建议，对西安市城管执法局浐灞分局是否作出行政处罚决定不产生拘束力，作出终局决定行为的执法主体系西安市城管执法局浐灞分局。根据《最高人民法院《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一条第二款第五项、第六项、第十项的规定：行政机关作出的不产生外部法律效力的行政行为，行政机关作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为，以及对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为均不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案所涉的《意见函》仅系被告为西安市城管执法局浐灞分局提供的意见建议，属于行政协助行为，对城管执法局浐灞分局是否最终作出行政处罚决定不产生拘束力，对原告的权利义务也不产生实际影响。故，原告所诉的行政行为不属于行政诉讼法的受案范围。三、被告作出的《意见函》职权依据合法，认定事实清楚，适用法律、法规正确。根据《西安市城乡规划条例》第59条规定：“规划行政管理部门应当建立规划实施监督巡查制度，及时发现和认定违法建设。”《西安市城乡规划条例》第68条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。”被告具有实施监督巡查制度，及时发现和认定违法建设的职权。被告在接到西安浐灞生态园区世园园区管理办公室报来的“世园大公馆小区8-1-2504户业主违法建设巡查发现确认单”后，经核实，原告作为世园大公馆小区8-1-2504户业主在未取得《建设工程规划许可证》情况下擅自在8号楼楼顶乱搭乱建，属于违法建设，依法应实施拆除并恢复原貌。被告遂于2020年3月1日向西安市城管执法局浐灞分局出具了《意见函》，被告的《意见函》认定事实清楚，适用法律正确，综上，应依法驳回原告的诉讼请求。   经审查查明，2020年3月1日，西安市自然资源和规划局浐灞生态区分局向西安市城市管理和综合执法局浐灞分局作出市规浐灞函﹝2020﹞3-4号《关于对世园大公馆小区8-1-2504户业主违法建设行为认定处理意见的函》，主要内容为：“按照世园园办报送我局的《浐灞生态区世园园区违法建设巡查发现确认单》（世园园区157号），世园大公馆小区8-1-2504户业主在楼顶乱搭乱建，该行为未经规划许可，属于违法建设。经我局核查，现就该违法行为提出意见如下：一、定性意见：依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《西安市城乡规划条例》第三十五条之规定，上述建设行为未经规划许可，属违法建设。二、处理意见：依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《西安市城乡规划条例》第六十八条、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条之规定，对上述违法建设实施依法拆除并恢复原貌。”   本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款的规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；……”根据上述司法解释的规定，可诉的行政行为应当具备直接对外发生法律效果的特点，即行政行为的作出必须直接导致行政相对人及利害关系人权利义务的变动。如果行政机关某一行为的内容需要借助另一行政行为的作出才能对外发生效力，则该行为因不具备外部法律效力，对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响，而不属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据《西安市城乡规划条例》第五十九条“规划行政管理部门应当建立规划实施监督巡查制度,及时发现和认定违法建设”以及第六十八条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设”的规定可知，被告规划浐灞分局具备在本市浐灞区域内实施认定违法建设的主体资格，而城市管理部门负责辖区内违法建筑的具体行政执法工作。本案中，涉案违建认定函的执行主体是西安市城市管理和综合管执法局浐灞分局，即该违建认定函的内容需要借助城市管理部门的具体执法行为的作出才能对外发生效力，被告作出的违建认定函行为因不具备外部法律效力，对原告的权利义务不产生实际影响，而不属于行政诉讼的受案范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项规定，提起诉讼应当符合下列条件：（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项规定，有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的。故，依据上述规定，应当驳回原告的起诉。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。本案中，被告规划浐灞分局系西安市自然资源和规划局的派出机构，不是本案的适格被告。   综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(四)项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）、（三）、（八）项及第三款的规定，裁定如下：   驳回原告李娜的起诉。   案件受理费50元，退还原告李娜。   如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长     齐伟   审判员     王静   审判员     唐颖杰       二〇二〇年十二月十六日     书记员     赵蕾                  1