安徽省泗县人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖1324刑初488号公诉机关安徽省泗县人民检察院。被告人张振永,男,1969年11月26日出生于安徽省泗县,汉族,初中文化,务工,户籍地安徽省泗县。因涉嫌非法经营罪,于2020年8月14日被泗县公安局刑事拘留，同年8月27日经泗县人民检察院批准逮捕,次日由泗县公安局执行逮捕，现羁押于泗县看守所。辩护人梁敏，安徽益友律师事务所律师。被告人曹书娟,女,1980年8月9日出生于江苏省睢宁县,汉族,初中文化,务农，户籍地安徽省泗县，现住泗县。因涉嫌非法经营罪,于2020年9月1日被泗县公安局刑事拘留，同年9月25日被泗县公安局取保候审,同年12月14日经本院决定被取保候审。辩护人时志强，安徽邦建律师事务所律师。安徽省泗县人民检察院以泗检二部刑诉[2020]Z223号起诉书指控被告人张振永、曹书娟犯非法经营罪，于2020年12月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年12月29日公开开庭进行了审理。泗县人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉，被告人张振永及其指定辩护人梁敏，被告人曹书娟及其指定辩护人时志强均到庭参加诉讼。现已审理终结。安徽省泗县人民检察院指控：2019年9月至2020年8月13日，被告人张振永在未取得烟草专卖许可证的情况下，从泗县泗城镇、开发区等地的商店内购买紫树牌、雄狮牌等品牌香烟或安排被告人曹书娟为自己购买上述品牌香烟等，销售给徐州市贾汪区某物流园的相关工作人员，总计人民币456306元。其中，销售给薛某407971元、张某1465元、孙某5948元、郑某550元、姚某3035元、蒋某11650元、曹某9265元、刘某16422元。被告人张振永从中获利总计人民币14000余元。被告人曹书娟在明知被告人张振永未取得烟草专卖许可证的情况下，于2019年11月7日至2020年3月30日为被告人张振永购买香烟总计人民币23829.99元供其对外销售；在未取得烟草专卖许可证情况下，于2020年4月2日至8月13日从泗县泗城镇、开发区等地的商店内购买总计人民币94990元的香烟销售给被告人张振永供其对外销售，被告人曹书娟从中获利总计人民币5000元。被告人张振永于2020年8月14日被泗县烟草专卖局工作人员移送至泗县公安局；被告人曹书娟于2020年8月31日被泗县公安局民警电话通知到案。公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、书证、电子数据提取报告、辨认笔录等证据，认为被告人张振永、曹书娟违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，其中被告人张振永情节特别严重，被告人曹书娟情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究二被告人刑事责任。被告人张振永、曹书娟认罪认罚，可以从宽处理。被告人张振永在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人曹书娟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；主动投案后如实供述了全部犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。建议对被告人张振永判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；建议判处被告人曹书娟有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。被告人张振永、曹书娟对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，当庭亦无异议。二被告人辩护人对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议亦无异议。经审理查明的事实和证据与公诉机关指控一致。另查明，公安机关依法对被告人张振永持有的卷烟117.9条予以扣押。本院认为：被告人张振永、曹书娟违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，其中，被告人张振永情节特别严重，被告人曹书娟情节严重，二被告人行为均构成非法经营罪，公诉机关指控的事实与罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人张振永起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人曹书娟起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张振永归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚；被告人曹书娟主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚；二被告人均自愿认罪认罚，均依法予以从宽处罚。对二被告人的辩护人的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。综上，对被告人张振永依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条之规定；对被告人曹书娟依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告人张振永犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月14日起至2026年2月13日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人曹书娟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；（缓刑考验期限，从判决确定之日计算；罚金已预缴至本院，待判决生效后上缴国库。）三、扣押在案的卷烟117.9条予以没收，由扣押机关依法处理；被告人张振永违法所得人民币一万四千元、曹书娟违法所得人民币五千元，依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  姬茂义审 判 员  陆高峰人民陪审员  韦志山二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  丁汝男附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违法国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二十五条第一款共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯、应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违法国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；……具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：……