浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8326号 上诉人（原审被告）中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特**。 法定代表人吴红涛，董事长。 委托代理人喻梓茜、朱瑞琛，该公司员工。 被上诉人（原审原告）黄某，男，1972年6月8日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托代理人洪华根，浙江科文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江万翔幕墙装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道江晖路**云台国际商务中心**。 法定代表人林森林，总经理。 委托代理人江龙，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建公司）因与黄某、浙江万翔幕墙装饰工程有限公司（以下简称万翔公司）健康权纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初8980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序由审判员李国标独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：黄某系自备货车的货运司机，2018年11月28日19时许，黄某应万翔公司电话通知，将万翔公司位于杭州市拱墅区隐秀路首开杭州××期工地的外墙钢材料运往一期施工现场，在黄某将材料运至一期施工现场，下车时跌入一个没有盖上窨井盖的窨井中，导致黄某受伤住院治疗。经杭州师范大学附属医院检查为：肋骨骨折和肺挫伤。黄某经过医院10天的治疗于2018年12月8日出院，出院记录记载：胸部损伤，右下肺肺挫伤，多发性肋骨骨折（右侧3-8肋）。出院4个多月后，黄某经浙江绿城医院可法鉴定所鉴定为九级伤残。另查明：黄某受伤的工地，即坐落于拱墅区隐秀路“首开杭州××期”，由中建公司承包施工。黄某受伤后，于诉前自行委托浙江绿城医院司法鉴定所（以下简称绿城鉴定所）对其伤残程度、误工、护理及营养期进行鉴定和评定。2019年4月9日，绿城鉴定所出具浙绿医司［2019］临鉴字第622号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人黄某，2018年11月28日因工致伤：1.造成右侧共5根肋骨骨折（第5、6、7肋骨经内固定手术），其损害综合鉴定为职工工伤第九（玖）级伤残。2.建议评定伤后误工期150日、护理期60日、营养期60日。黄某为该鉴定支出鉴定费2400元。黄某于2019年9月24日起诉请求判令：1.中建公司、万翔公司连带赔偿黄某人身损害300111.86元（审理中变更为81735.86元）。原审审理中，经万翔公司申请，原审法院委托浙江法会司法鉴定所（以下简称法会鉴定所）对黄某是否存在人身损伤、致伤原因及致伤时间进行鉴定（即损伤与事故之间的因果关系鉴定）；对黄某的伤残程度进行重新鉴定（依照《人体损伤致残程度分级》标准）；对黄某的误工期、护理期及营养期进行重新鉴定。2020年3月4日，法会鉴定所出具浙法司［2020］临鉴字第0062号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人黄某右侧第5－6前肋端及右侧第6－9后肋骨折，与其2018年11月28日的外伤之间存在直接因果关系；其右侧第3－5前肋属于陈旧性骨折，与本次外伤无关。被鉴定人黄某右侧第5－9肋骨骨折（共计5根），经手术治疗后，遗留第6前肋畸形愈合，依照《人体损伤致残程度分级》相关条款之规定，尚未构成伤残。综合评定被鉴定人黄某的误工期为150日、护理期为60日、营养期为60日。 黄某因受伤造成的损失有：医疗费36515.86元，误工费27300元（182元／日×150日），护理费10920元（182元／日×60日），营养费3600元（60元／日×60日），交通费酌定300元，住院伙食补助费500元（50元／日×10日），鉴定费2400元，合计各项损失81535.86元。 原审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费等费用。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定：窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。本案中，中建公司为案涉工程的施工单位和管理人，其有义务举证证明其已尽到管理职责，但其没有提供有效证据予以证明。对此，中建公司应当承担举证不能的法律后果。中建公司作为施工单位和管理人，本应为案涉窨井设置明显标志和采取安全措施，以防造成他人损害，但其并未为之，对此，中建公司有过错，应当承担相应的民事责任。因此，黄某诉请中建公司承担侵权赔偿责任，符合法律规定，原审法院应予支持。但是，黄某也有注意自身安全的义务。黄某驾车送货进入施工现场之时，天黑光照不足，其在下车时更应谨慎小心，但其没有予以足够的注意与防范，也是致其跌入窨井受伤的一个原因，对此，黄某也有一定的责任，因此可以减轻中建公司的责任。鉴于本案的实际情况，黄某的损失以由中建公司承担70%，黄某承担30%处理为宜。另，关于黄某与万翔公司之间是雇佣关系还是运输合同关系的问题，因其与本案系不同的法律关系，原审法院对其不作审理。如有纠纷，当事人应当另行处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中建三局第一建设工程有限责任公司于判决生效之日起七日内，赔偿黄某医疗费、误工费等各项损失合计57075.10元（81535.86元×70%）。二、驳回黄某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费717元，减半收取359元，由黄某负担123元，中建三局第一建设工程有限责任公司负担236元。 宣判后，中建公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，应当依法改判或撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。原审判决中称认定万翔公司在本案中不承担任何责任属于事实认定错误。首先黄某向工地拉货系受吴麟的指令，经庭上核实吴麟为万翔公司员工，黄某运材料到工地万翔公司未进行任何的引导，在黄某出事后才有人出面，万翔公司于非正常工作时间让黄某拉货至工地既未提前告知上诉人方，也未提前告知其材料堆放的位置，其作为黄某的直接管理人未尽到合理的告知及管理义务，存在一定的过错。其次，黄某的委托代理人在庭后补交的代理意见中也并未放弃追究万翔公司的雇主责任，对于黄某主张法院有义务进行全面审理，黄某与万翔公司之间是否构成雇佣关系直接影响本案法律适用及责任承担，原审法院认为与本案系不同的法律关系不作审理明显有误。二、原审法院认定的责任承担有误，万翔公司应承担雇主赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中黄某应浙江万翔公司的电话通知向上诉人承建的项目运输材料，双方已形成雇佣关系。根据法律规定，作为雇员的黄某在从事运输活动中遭受人身损害，作为雇主的浙江万翔公司应当承担赔偿责任。三、原审法院认定上诉人承担70%的责任有失公允。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。本案中，过错在于万翔公司和黄某两方，首先万翔公司未经上诉人允许在非正常工作时间指令黄某运送材料到项目且未提前告知其材料堆放的位置，也未派人到场对黄某停车位置予以引导，其作为黄某的直接管理人未尽到告知及管理义务；黄某驾车进入施工现场时，没有予以注意与防范，应当自担责任；上诉人未要求黄某向项目运输材料，其实际运输材料到项目一事也未经上诉人许可，上诉人未实施任何侵权行为且不具有过错，不应承担侵权责任。退一步讲，如法院最终认定三方均有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定在责任大小不明的情况下，三方应当平均承担责任，原审法院认定上诉人承担70%的责任有失公允，应当予以纠正。综上，上诉人请求撤销原审判决，裁定发回重审或予以改判。 被上诉人黄某答辩称：第一、一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分。被上诉人黄某系专门从事货物运输的个体货运司机，因被上诉人万翔公司电话通知为万翔公司运送外墙钢材料，在到达位于上诉人二期工地时，被上诉人黄某下车不慎跌入路边裸露的窨井中而受伤。上述事实均有相关证据予以证实。第二、一审法院将本案认定为侵权案件，而非雇员与雇主的雇佣法律关系适用法律准确。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定：窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。本案中上诉人为案涉工程的施工单位和管理人，本应为案涉窨井设置明显标志和采取安全措施，但其并未为之，故存在过错，应当承担相应的民事责任。被上诉人黄某系个体货运司机，其以自己的车辆及技能完成运输业务，完成工作具有独立性，并非属于人身依附性较强的雇佣关系。因此，一审法院适用法律正确。第三、一审法院认定双方在此次事故中均有过错并根据过错大小分配责任，该裁判公平合理。本案中，一审法院认为，被上诉人黄某在进入施工现场时，在天黑光照不足的情况下应谨慎小心，但没有予以足够的注意和防范，有一定的责任，故被上诉人黄某自身承担30%的责任，属于公平合理的裁判。综上，请求驳回上诉人上诉，维持原判。 被上诉人万翔公司答辩称：一、中建公司认为万翔公司作为黄某的直接管理人，未尽到合理的告知及管理义务，存在一定过错，该上诉意见不成立。首先，黄某受伤的项目工地由中建公司负责管理，任何车辆和人员进出均须有出入证，黄某运货前，万翔公司已经办理了由工地安全科负责人批准的出入证，该出入证当天有效，万翔公司既然办理出入证，中建公司当然知道万翔公司当天会有车辆进出。因此，万翔公司指令的人员在出入证有效期内，即可持证进出工地。无论多晚，工地都有门卫看管，如果没有出入证，门卫根本不会放车辆进入。因此，中建公司在上诉状中所述，万翔公司在非正常工作时间让黄某拉货至工地，未提前告知中建公司，与事实不符。其次，黄某运货当天，万翔公司已告知其具体的材料卸货地，而黄某停车下车并跌入窨井的位置，并非万翔公司指示的卸货位置。中建公司在上诉状中陈述，万翔公司未提前告知黄某材料堆放的位置，也与事实不符。最后，万翔公司与黄某之间是运输合同关系，而非雇佣关系，万翔公司不负有管理责任，中建公司认为万翔公司是黄某的直接管理人，未尽到管理义务，与事实不符。二、中建公司认为万翔公司应承担雇主赔偿责任，与万翔公司与黄某之间形成的法律关系不符，万翔公司与黄某之间属于运输合同关系，中建公司的上诉理由不成立。本案中，黄某提供的运输劳动是其独立的经营活动，劳动工具即货车由黄某自备，黄某向万翔公司一次性提供劳动成果，双方车费一次性结算。万翔公司除了要求黄某履行将货物运到指定目的地这一义务外，对于实际运送的人员、运送的路线、运送的车辆大小等方面均完全由黄某自行安排，独立决定，万翔公司与黄某之间不存在控制、支配和从属的关系，不存在人身依附关系。因此，万翔公司与黄某之间成立运输合同关系，而非雇佣关系。万翔公司不应承担雇主赔偿责任。三、即便认定万翔公司与黄某之间形成雇佣关系，黄某应选择起诉中建公司或万翔公司中的一方，而无权要求双方承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。黄某诉请要求中建公司、万翔公司承担连带责任是没有依据的。本案一审庭审中，黄某及其代理人也曾表示如果选择一方承担责任，要求由中建公司承担赔偿责任。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款，判令中建公司承担赔偿责任，适用法律正确。中建公司未能证明自己尽到管理职责，对自己负责管理的工地上窖井盖伤人负有责任，属于侵权责任人，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款承担赔偿责任，一审判决适用法律正确。中建公司在上诉状第三部分中提出，法院可以适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条确定双方责任。但《中华人民共和国侵权责任法》第十二条适用的前提是二人以上分别实施侵权行为造成同一损害。本案中，万翔公司并没有实施任何侵权行为，侵权人是中建公司，该条款在本案中无适用余地。综上，上诉人中建公司的上诉理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，证据确凿充分，法律适用正确，判决结果正确，请求维持一审判决。 上诉人与被上诉人均无新证据提供。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：中建公司作为施工单位和管理人，对案涉窨井负有管理和维护的义务，但其未设置明显标志和采取安全措施，未尽安全保障义务，应对本次事故造成的损失承担主要赔偿责任；黄某自身未尽安全注意义务，致其跌入窨井受伤，亦应承担相应的侵权责任。本案并无证据证明万翔公司与黄某受伤存在直接的因果关系，亦无证据证明万翔公司系黄某的雇主，故中建公司要求万翔公司承担赔偿责任的主张，依据不足，本院不予支持。一审法院根据各方当事人的过错程度和造成损害后果的原因力大小所划分的赔偿责任比例并无不当，应予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费472元，由上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司负担。中建三局第一建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判员  李国标 二〇二〇年十二月八日 书记员  徐亚萍