安徽省定远县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1125民初6732号 原告：泰兴市安宁消防工程有限公司，住所地江苏省泰兴市济川街道南郊村城南新区******，统一社会信用代码913212837768980308。 法定代表人：刘东明，公司总经理。 委托诉讼代理人：卞双庆,江苏福坤律师事务所律师。 被告：安徽毅毅新材料有限公司，住所地安徽省滁州市定远县盐化工业园企业服务中心****，统一社会信用代码91341125MA2RJ0L7XY（1-1）。 法定代表人：范薇，公司总经理。 委托诉讼代理人：章翔，安徽同川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴东胜，男，汉族，1970年9月3日出生，住江苏省泰兴市，公司副总经理。 原告泰兴市安宁消防工程有限公司与被告安徽毅毅新材料有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年12月1日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月24日公开开庭进行了审理。原告泰兴市安宁消防工程有限公司法定代表人刘东明、委托诉讼代理人卞双庆，被告安徽毅毅新材料有限公司委托诉讼代理人章翔、戴东胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告泰兴市安宁消防工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工程款1,560,000元，违约金196,000元，合计1,756,000元；2、判令被告承担本案的诉讼费用、保函费、保全费。事实与理由：2019年12月26日，原、被告签订水电消防工程合同，约定将被告位于定远县化工开发区办公楼、车间等水电、消防工程交由原告施工，合同总价2,210,000元，工程款分四次支付，任何一方违约，必须承担合同总价10%的违约金。合同签订后，原告依约包工包料完成工程总价为1,960,000元，被告仅支付了400,000元，余款未能按照合同约定的期限支付，经原告多次催要，被告仍拒不支付。 被告安徽毅毅新材料有限公司辩称：一、2019年12月26日原、被告签订消防工程合同，2019年12月28日原告与黄亚东签订分包合同，后黄亚东又将上述工程转包给黄某，由黄某实际施工，被告之前对分包转包均不知情，直到2020年八、九月份才知晓，双方在消防工程合同中未约定可以分包转包，原告未经被告同意，明显违反建筑法相关法律规定，所以上述分包转包行为应该无效；二、原告在诉状中诉称不属实，按照合同约定，其施工进度达到50%，被告再付工程总价的10%，截止到2020年6月，被告已经付工程款40万元，但是直到2020年6月份涉案工程完成工程量不超过15%，合同约定是到2020年6月30日施工结束，且该工程量系黄某施工，由于原告未按照合同约定进行施工，被告在无奈之下，将该工程交由安徽省中信消防有限公司定远分公司进行指导督促，并由该公司进行组织验收；三、原告主张工程总价196万元违背客观事实，原告违约在先，其无权主张违约金；四、关于保函费，由原告自行承担，法律没有规定必须由保险公司出具保函提供担保，另双方没有在消防合同中就保函费的承担做出约定，原告主张保函费没有事实和法律依据，诉讼费、保全费由法院依法判决。 原告泰兴市安宁消防工程有限公司为支持其主张，向本院递交以下证据证明：一、建筑水电消防工程合同书一份，待证原、被告之间就被告公司办公楼、生产车间、库房等水电消防工程存在施工合同关系；二、投标总价材料一份，待证案涉水电消防工程合同价是根据双方确认的数字投标总价明细得出的合同价款；三、对公活期存款交易明细表一份，待证被告于2020年4月7日支付工程款25万，2020年6月24日支付工程款15万；四、财产保全保函费票据一份，待证原告支出的保函费用2,634元。 被告安徽毅毅新材料有限公司质证认为：对证据一、二、三均无异议；对证据四真实性无异议，但是证明目的不认可，与本案无关，同上述关于保函费的答辩意见。 被告安徽毅毅新材料有限公司为支持其主张，向本院递交以下证据证明：一、建筑水电消防工程合同书一份，待证双方就涉案工程的具体约定情况；二、分包合同书一份，待证涉原告未经被告同意将涉案工程分包给黄亚东施工，显属无效；三、涉案工程被告付款明细及附件，待证涉案工程被告已支付工程款及材料款等合计795,916.88元；四、戴东胜与刘东明短信截屏一份，待证原告履行合同不及时，分包转包行为未经原告同意应属无效。 原告泰兴市安宁消防工程有限公司质证认为：对证据一的三性无异议，但对证明目的不认可，在该份合同中对于施工期限明确约定根据现场实际情况确定，就付款方式，被告已经支付两个10%以后，未按照合同约定的期限支付工程款，之后的材料款和人工费事实上就是由原告垫资的，合同第四条约定本工程是包工包料，一次性大包的方式；对证据二的真实性有异议，合同不是原始真实的合同，合同是原告与黄亚东和黄某两人同时签订的内部分包合同，上述两人作为乙方与原告签订了一份合同，合同原件当庭向法庭出示，与对方出示的合同不一致，同时对其证明目的有异议，分包合同与本案是不同的法律关系，不影响原、被告之间水电消防施工合同的关系；对证据三的三性均不认可，只有前两笔总计40万是真实的，其他均不认可，被告私下支付给黄某以及其他人的款项，我方不知情，这些人没有经过原告的授权，无权在被告处取得任何工程款，另付款明细中，被告支付给刘菲、陆东的款项，这两人与本案无关联性，支付给这两个人的款项，并非是原、被告合同范围内的项目；对证据四短信截屏真实性无异议，但对证明目的有异议，短信截屏不能证明本案合同已经终止，戴与本案原告的法定代表人之间的短信往来主要是围绕双方在催收工程款过程中，被告为了拖延支付原告的工程款而故意违背事实发出的信息，原告也对每次的信息做了相应的回应，证明原告的施工行为一直没有停止，被告信息中所述事实，一直未认可，从双方信息内容可以反应出原告的施工量达到85%以上的事实。对证据五中消防验收备案表真实性无异议，该证据反证了原告为被告实施的水电和消防工程已经施工竣工，没有除原告之外的施工单位对该工程进行施工；至于电子回单与本案无关联性，不认可，回单用途标注是消防外网余款，该款项不在原、被告施工合同范围之内，被告是将消防外网和消防控制中心工程发包给这家公司施工，这是验收中被告应该支出的费用，与原告无关。 针对原告就被告所举证据二质证时提交的分包合同原件，被告发表以下意见：该分包合同在2020年八、九月份前，被告是不清楚原告将涉案工程分包转包的，另外该合同是一式两份，被告提供的分包合同复印件与原告提供的分包合同书除黄某签名及其相关信息之外的内容全部一致，所以对其是否为后期添加，被告不清楚，但是也充分验证了原告其私自分包给不具有施工资质的施工人进行施工，对涉案工程安全造成重大隐患。 被告除提交上述书证外，还向法庭申请证人黄某出庭作证，黄某证言证明：原、被告之间签订的工程是由黄某实际施工，黄某与本案原告及黄亚东是合作关系，黄亚东、黄某是和刘东明达成的施工协议，签订协议时黄某在场，但仅由黄亚东签字，黄某带工人从2019年12月26日开始进场施工，至2020年6月份黄亚东不愿垫资，黄某向本案原告交了施工情况报告，协商由黄某在协议上补签字负责施工，黄亚东未再参与施工。本案被告至2020年9月份才知道工程分包，之前均以为黄某是原告公司员工负责施工。至2020年6月底，工程完成15%左右，至2020年9月份，工程完成25%左右，后由黄某带领8名工人及被告公司的23名员工共同施工，于2020年10月底完工并验收合格。涉案工程至工程完工均没有其他公司参与施工，竣工验收黄某亦全程参与。整个工程施工期间，被告向原告支付工程款40万元，原告向黄某支付了10万元，2020年9月，黄某向原告多次催款，原告一直未支付，黄某无钱垫资，工程没办法进行，之后由被告垫资，工程继续进行直至完工。被告垫付材料款是由黄某报清单交被告购买，被告提交的费用清单上备注黄某名字的部分确是支付给黄某的，陆东的是购买防爆电器，刘菲的是购买水管和电线电缆，国宏消防的是购买灭火器材的，都是黄某施工过程中需要这些材料所以提出的要求，由被告购买。 原、被告对黄某的证人证言均未提出异议。 本院对原、被告均无异议的证据证明力予以确认，对有异议的证据，将结合庭审查明的事实予以综合认定。 本院经审理查明案件事实如下：2019年12月26日，原、被告签订建筑水电消防工程合同，约定将被告位于定远县化工开发区内消火栓工程、火灾报警工程交由原告施工，合同总价2210000元（后经双方认可变更为1960000元），约定工程款分四次支付：合同签订后进场施工时支付10%；施工进度达到50%时再支付10%，其余材料费及人工费有乙方垫资施工；余款在2020年6月支付一部分，2020年10月底前结清全部工程款。合同约定：工程采用包工包料一次性大包的方式，有乙方负责按图纸和预算采购工程主要设备及材料；施工预计自2019年12月26日至2020年6月30日结束，具体施工进度和工期应根据施工现场的实际情况确定；任何一方违约，除应支付合同规定的费用外，还必须承担合同总价10%的违约金。合同签订后，原告与黄亚东、黄某签订《分包合同书》，由黄某实际施工，于2020年10月底竣工并验收合格。期间，被告向原告付款400000元、向黄某付款136775元、垫资材料款259141.88元，总计795916.88元，下剩余款未支付。 本院认为，原告泰兴市安宁消防工程有限公司与被告安徽毅毅新材料有限公司签订的《建筑水电消防工程合同书》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，双方均应遵照执行。双方签订合同总价为2,210,000元，后经双方认可工程总价变更为1,960,000元，被告于本案诉前已实际支付400,000元，对此双方均无异议，本院予以认可。关于本案争议的焦点问题： 一、工程价款应采用何种结算方式。双方签订的合同明确约定工程采用包工包料一次性大包的方式，现被告抗辩称原告私自将工程转包给无施工资质的实际施工人且未完成全部工程量，属于违约行为，要求按照实际施工的工程量重新确定合同价款，但该工程已全部竣工验收，被告公司在工程施工过程中即了解原告公司的分包情形，但仅通过短信要求“中止合同”而未采用其他方式主张解除或变更合同内容，且在短信通知原告“中止合同”后依然告知实际施工人继续施工直至工程竣工验收，被告公司亦当庭认可除实际施工人外未有其他第三方参与施工，虽有被告公司委派了23名工人协助施工，但此行为属于被告公司自行安排，并不能因此就改变合同款结算方式，对于被告公司协助施工的23名工人工资，因本案中被告未提供相关证据予以证明，故不在工程款中予以扣除，后期被告如有相关证据可支持其费用支出的主张，可另案诉讼解决。本案中，原告方已经完成了合同约定的施工义务且工程已经竣工验收，无论原告分包行为是否合法，被告均应按约定支付工程价款，故被告在工程竣工验收后要求改变约定，按照实际工程量重新确定合工程价款的抗辩主张于法无据，本院依法不予采纳。 二、被告垫付的材料款及支付给实际施工人黄某款项应否予以扣除。原、被告双方签署的合同约定由原告垫资施工，现原告当庭明确表示其在施工过程中仅垫资70万元，下剩款项其未支出，被告公司应原告分包的实际施工人要求在合同款范围内支付其相关施工款项，有实际施工人的当庭确认，本院予以认可，另实际施工人当庭证明被告垫资的材料款均是其要求购买的施工材料，且原告提供了财务及银行付款凭证，足以证明其垫资的实际情况，故本院对被告要求在工程款中对其垫付的材料款及其支付与实际施工人黄某的相关款项总计395916.88元予以扣除的主张予以认可。 三、被告公司支付给安徽中信消防工程有限公司定远分公司的71,800元款项应否予以扣除。被告抗辩因原告违约，其另聘请有相关资质的公司指导消防验收，故应在工程款中对此款项予以扣除，但双方合同中未就该情况进行约定，被告聘请中信消防定远分公司指导消防验收亦未经原告同意或授权，且原告分包的实际施工人已全程参与了竣工验收，被告也当庭认可其与中信公司定远分公司之间还存在消防外管方面的业务往来，原、被告所签订合同不包括此项业务，而被告向徽中信消防工程有限公司定远分公司支出的71,800元明确标注用途为“消防外网余款”，故被告主张应从支付原告的工程款中将此笔支出予以扣除于法无据，本院依法对被告此抗辩主张不予采纳。 四、被告是否违约并承担合同违约金。双方签订的合同关于工期的约定为：施工预计自2019年12月26日至2020年6月30日结束，具体施工进度和工期应根据施工现场的实际情况确定，关于付款方式的约定为：合同签订后进场施工时支付10%；施工进度达到50%时再支付10%，其余材料费及人工费有乙方垫资施工；余款在2020年6月支付一部分，2020年10月底前结清全部工程款。通过此两项约定可见双方订立合同时关于付款是给予了被告公司一定的时间准备的，现双方均认可工程实际完工时间为2020年10月底，足见实际工期已发生变化，而双方就实际工期发生变化后的付款时间是否顺延未作约定，则原告有权在工程竣工验收后要求被告支付合同余款。现被告依约支付了前期40万元的款项，如若要求其必须按照原定10月底支付全部尾款的约定来履行合同，逾期即视为违约对于被告来说未免过于苛刻，也与双方订立合同的初衷不符。故对于原告要求被告承担合同总价款10%的违约金的诉讼请求不予支持。 五、原告公司申请诉讼保全时向保险公司申请提供担保，由此产生的保函费应否由被告公司负担。人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。本案原告在案件受理后向本院申请财产保全，于法有据，但由保险公司出具保函并不是其提供财产担保的唯一方式，故保函费不属于原告主张权利所产生的必要费用，其要求被告承担保函费的诉讼请求于法无据，本院依法予以驳回。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百九十六条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告安徽毅毅新材料有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告泰兴市安宁消防工程有限公司工程款1,164,083.12元； 二、驳回原告泰兴市安宁消防工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费人民币20,604元，由被告安徽毅毅新材料有限公司负担15,276元，原告泰兴市安宁消防工程有限公司负担5,328元。诉讼保全费人民币5,000元，由被告安徽毅毅新材料有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  唐正芬 人民陪审员  施运华 人民陪审员  窦正传 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  王明珺 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。