浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2517号上诉人（原审原告）：蒋志敏，女，1969年4月18日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。委托诉讼代理人：李越明，浙江天鸿律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴市锦丰纺织整理有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区王江泾开发区，统一社会信用代码913304117429108209。法定代表人：陆玉祥，执行董事。委托诉讼代理人：毕珊珊，浙江君度律师事务所执业律师。上诉人蒋志敏因与被上诉人嘉兴市锦丰纺织整理有限公司（以下简称锦丰公司）劳动争议一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋志敏上诉请求：1.判令撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初1388号民事判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“上诉人于2019年4月18日达到法定退休年龄，其与被上诉人的劳动合同于2019年4月19日终止”错误：1.一审上述认定违反我国《劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定：根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。也就是说，劳动者未领取基本养老金或退休金的，劳动合同的法律效力依然存在。2.最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复｛〔2015〕民一他字第6号｝明确：“对于达或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。因此，当劳动者超过法定退休年龄又未开始依法享受基本养老保险待遇而继续在用人单位从事劳动的，劳动者与用人单位存在劳动关系。3.最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复｛[2010]行他字第10号｝明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”可见，超过法定退休年龄，不是劳动关系终止的唯一事由。4.原审上述认定也与原审法院、上级法院及其他地方法院生效判决不符：原审法院作出的（2017）浙0411民初4524、4525、4526号案件判决书，明确超过法定退休年龄的，可以形成劳动关系；嘉兴市中级人民法院作出的（2013）浙嘉民终字第655号案件判决书，也明确超过法定退休年龄的，可以形成劳动关系；其他地方法院，如杭州中院、重庆一中院、萧山法院等作出的（2014）浙杭民终字1591号、（2014）渝一中法民终字第06394号、（2020）浙0109民初581号案件判决书，都明确超过法定退休年龄的，可以形成劳动关系。二、一审判决适用法律错误。一审判决根据我国《劳动合同法实施条例》第二十一条及浙法民一（2009）3号第三条规定，对本案作出认定错误：1.这两条规定与我国《劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定、（2015）民一他字第6号的规定、（2010）行他字第10号的规定相冲突，且这两条规定的时间分别是2008年和2009年，远远早于上述规定。根据上位法优于下位法的规定，本案不能引用我国《劳动合同法实施条例》第二十一条及浙法民一（2009）3号第三条规定。2.这两条规定适用的前提，是用人单位在员工达到法定退休年龄之后，终止已经签订的《劳动合同》，另行签订《劳务合同》。本案中，在上诉人达到法定退休年龄之后，被上诉人仍将上诉人作为其正式员工，与其他没有超过法定退休年龄的员工放在一起，而且仍旧每月支付上诉人工龄奖。被上诉人的这些行为，都可以明确，其没有因为上诉人达到法定退休年龄，而与之前有所区别，其仍旧按照劳动关系对上诉人进行管理。三、一审判决违反《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定。通过上诉人在一审中提交的（2017）浙0411民初4524、4525、4526号民事判决书可知，这三个案件几乎与本案一模一样，并且已经生效。而根据上述《指导意见》第一条、第二条第（二）项、第四条第（四）项、第十条等的规定，一审法院如就相同案情作出不同判决的，应当对上诉人进行释明。但一审判决未向上诉人释明，直接作出不同判决，违反了上述《指导意见》的规定，扰乱了法律适用。锦丰公司辩称：1.蒋志敏已达到退休年龄，劳动合同已经终止，不存在解除劳动合同以后的经济补偿，原判符合事实和法律。2.如果用人单位在劳动者达到退休年龄后仍须支付经济补偿，则用人单位将不会招用接近退休年龄的劳动者，这对劳动者和用人单位都是不利的。蒋志敏向原审法院起诉请求：解除双方之间的劳动关系，锦丰公司支付经济补偿86325元。原审法院认定事实：蒋志敏于2005年1月1日入职锦丰公司处，在定型车间从事挂码工作。工作期间，锦丰公司未为蒋志敏缴纳社会保险费。2020年1月4日，蒋志敏等28名员工联名向锦丰公司发送通知书，载明锦丰公司未依法缴纳社会保险费，且常有拖欠工资的情况发生，要求锦丰公司补缴社会保险费，解除双方的劳动关系并支付经济补偿金。锦丰公司次日收到该通知。2020年1月8日，蒋志敏等28名员工向嘉兴市秀洲区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）提出仲裁申请，要求锦丰公司补缴社会保险费，解除双方的劳动关系并支付经济补偿金。劳动仲裁委于2020年1月15日受理，并于2020年4月13日裁决锦丰公司为蒋志敏补缴2019年1月9日至2019年4月18日期间的基本养老保险费，其中个人缴纳部分由蒋志敏自行承担，并驳回了蒋志敏的其他仲裁申请。蒋志敏不服该裁决，诉至原审法院。原审法院认为：本案的争议焦点是锦丰公司应否向蒋志敏支付经济补偿。本案中，锦丰公司作为用人单位，应当依法为蒋志敏缴纳社会保险费。双方对补缴基本养老保险费的仲裁裁决均无异议，予以确认。关于经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。上述规定表明，劳动者主张经济补偿的前提是双方存在劳动合同关系。国务院颁布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条款符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项“法律、行政法规规定的其他情形”的规定，并不存在下位法与上位法的规定相抵触的情形。浙江省高级人民法院民事审判第一庭在《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一〔2009〕3号）第三条中也明确规定，达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。综合上述法律规定和指导意见，劳动者在达到法定退休年龄后与用人单位形成的用工关系，不属于劳动关系。本案中，虽然锦丰公司未依法为蒋志敏缴纳社会保险费，但蒋志敏在达到法定退休年龄前，即双方劳动合同关系存续期间，并未以此为由向锦丰公司提出解除劳动合同并主张经济补偿。蒋志敏于2019年4月18日达到法定退休年龄，其与锦丰公司的劳动合同于2019年4月19日终止。蒋志敏要求锦丰公司支付经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。锦丰公司于2020年1月5日收到蒋志敏的离职通知书，双方的用工关系即日解除，故对蒋志敏要求解除双方之间的劳动关系的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、锦丰公司于判决生效之日起十日内为蒋志敏补缴2019年1月9日至2019年4月18日期间的基本养老保险费，具体缴纳标准由社会保险经办机构核定，其中应由个人缴纳部分由蒋志敏自行承担；二、驳回蒋志敏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由蒋志敏负担。二审期间双方当事人未提供新证据。本院查明的事实除原审认定的事实外，另查明：根据上诉人一审中提供的“西车间2019.5.21-6.20日工资表”的记载，蒋志敏当月工资为5755元。本院认为，本案争议的焦点是蒋志敏主张锦丰公司应向其支付经济补偿金的请求能否成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并有权向用人单位主张经济补偿。本案蒋志敏以锦丰公司未为其缴纳社保保险费为由主张解除劳动合同及要求锦丰公司支付经济补偿，符合法律规定，应予以支持。虽然根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第三条也规定，达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。但由于蒋志敏在申请仲裁时距其达到法定退休年龄的时间尚未超过一年的仲裁时效，其仍有权主张其在达到法定退休年龄之前与锦丰公司存在劳动关系期间的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，锦丰公司应向蒋志敏支付以劳动合同解除前12个月的平均工资为基数，按照其达到法定退休年龄之前在锦丰公司工作的年限支付14.5个月工资的经济补偿。因锦丰公司对蒋志敏提供的“西车间2019.5.21-6.20日工资表”记载蒋志敏的当月工资5755元无异议，且锦丰公司不能提供蒋志敏在劳动合同解除前12个月的其他月份工资表，故本院推定5755元为蒋志敏解除劳动合同前12个月的平均工资，以此计算出经济补偿金为83447.5元。综上，蒋志敏的上诉请求及依据的事实和理由成立，本院予以支持。原审以蒋志敏与锦丰公司之间存在劳务关系为由驳回蒋志敏要求经济补偿的主张不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初1388号民事判决第一项；二、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初1388号民事判决第二项；三、嘉兴市锦丰纺织整理有限公司于本判决生效之日起十日内支付蒋志敏经济补偿金83447.5元。四、驳回蒋志敏其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由嘉兴市锦丰纺织整理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  樊钢剑审判员  徐惠明审判员  王黎明二〇二〇年十二月三十日书记员  季 杰书记员  严 瑾8-7-