山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11753号 上诉人（原审被告）:崔传波，男，1975年9月13日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：赵小强，山东天孚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娇娇，山东天孚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：彭元帅，男，1989年5月4日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：梁佳，山东瑞滨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省城建工程集团公司莱西分公司，住所地青岛市莱西市姜山镇昌庆路**。 法定代表人：牟成臻，总经理。 委托诉讼代理人：丁瑜，山东海康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省城建工程集团公司，住，住所地山东省济南市经五路小纬四路**/div> 法定代表人：刘俊福，总经理。 上诉人崔传波因与被上诉人彭元帅、山东省城建工程集团公司莱西分公司（以下简称城建莱西分公司）、山东省城建工程集团公司（以下简称城建集团公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初3512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 崔传波上诉请求：1、依法撤销原判决，发回重审或依法改判由被上诉人城建集团公司和城建莱西分公司承担材料款的支付责任；2、一、二审诉讼费及保全费由城建集团公司和城建莱西分公司承担。事实与理由：一、本案涉及的供货关系的主体应为被上诉人彭元帅与被上诉人城建莱西分公司。1．原判决认为上诉人系买卖合同的主体缺乏形式要件及事实基础。被上诉人彭元帅为中科育成产业项目基地（莱西）提供模板和木方等货物，在没有签订供货合同的情况下，一审法院仅凭上诉人在供货单上签字就认定上诉人是供货合同的主体错误。根据供货关系的实际履行情况来看，交货地点是在莱西市中科育成产业项目所在地，供货的实际用货人系工程项目的承包人被上诉人城建莱西分公司而非上诉人，供货关系的主体应当为被上诉人彭元帅和城建莱西分公司。上诉人在该供货关系中仅仅是被上诉人城建莱西分公司项目经理负责联系采购和接收货物等事宜，属于履职行为（一审中上诉人已经提交了相应的证据）。2．上诉人出具的欠条和录音仅代表上诉人为货款的支付提供了担保责任，但不能改变供货关系的主体是被上诉人彭元帅和城建莱西分公司的事实。上诉人与被上诉人彭元帅具有亲戚关系，且被上诉人能够为“中科育成产业项目基地（莱西）”供货也是上诉人推荐的，上诉人作为经办人为保证被上诉人彭元帅能够要回货款而为其出具了欠条，其应当承担的是担保责任，被上诉人城建莱西分公司作为货物的实际用货人不能因此而免除付款责任。二、上诉人在供货关系中仅仅是经办人。1．上诉人系山东省城建工程集团公司青岛分公司的职工，根据公司工作的调配，作为城建莱西分公司承包的“中科育成产业项目基地（莱西）”的项目经理和负责人，其为项目工程联系用料的行为属于履职行为，一审中也提交了相应的佐证。2．被上诉人彭元帅为涉案项目供货是建设单位、施工单位、监理单位共同审批通过的，而非上诉人本人自行决定的。一审提交的材料报价单中上诉人仅仅作为施工单位的一个代表与另一代表封博文一起签字确认木方的供货人及价格。综上，被上诉人彭元帅与被上诉人城建莱西分公司之间形成事实上的买卖合同关系，被上诉人城建莱西分公司应当承担支付货款的义务，被上诉人城建集团公司作为城建莱西分公司的总公司应当在其不能履行的部分承担补充赔偿责任。 彭元帅辩称，原判决正确，应予维持。 城建莱西分公司辩称，原判决正确，应予维持。 城建集团公司未到庭答辩。 彭元帅向一审法院起诉请求：1.判令崔传波、城建莱西分公司、城建集团公司支付彭元帅货款共计人民币2023199元及以2023199元为基数自2019年7月10日至实际支付之日，按照年利率24%支付的逾期付款利息；2、案件受理费、保全费、律师费等相关费用由崔传波、城建莱西分公司、城建集团公司承担。 一审法院认定事实：1.2019年7月8日崔传波向彭元帅出具欠条一份，载明：本人崔传波于2019年7月8日向彭元帅购买多层板、木方截止今日尚欠模板和木方款人民币￥2023199元，（含13%税）大写贰佰零贰万叁仟壹佰玖拾玖元整经双方协商，本人承诺于2019年7月10日前一次性偿还全部欠款。若到期不能履行，本人愿意按欠款总金额3%的方式支付逾期利息，直至欠款还清止。如发生经济纠纷，本人自愿承担一切法律责任和申诉中产生的一切费用（索债交通费、律师代理费、案件诉讼费等），同时彭元帅有权到住所地人民法院起诉解决（胶州市人民法院）。欠款人崔传波，2019年7月8日。彭元帅提交送货单佐证，每份送货单背面都盖有崔传波个人章。崔传波对送货单及欠条的真实性均无异议，但认为其系代表城建集团公司和城建莱西分公司采购的工程用料。对于交易过程，彭元帅称，通常是崔传波打电话给彭元帅或彭元帅的父亲订货，彭元帅根据其要求的货品数量、规格及谈好的价格为崔传波备货，同时彭元帅会提前开好一式三份的送货单，之后联系物流为崔传波将货运输到莱西工地，崔传波或其安排的收料负责人接收货物后在送货单上签名确认后，留给崔传波一联送货单其余两联彭元帅带回。崔传波提交了中科育成产业基地项目管理人员调整的说明、参保证明及保障卡复印件、会议纪要复印件、材料批价单、特种设备检验工作意见通知书和隐患整改通知书复印件、对账单、收款回单及物资设备采购结算单、材料购销合同书等证据材料证明其系履职行行为，并在辩论意见中称，崔传波系履职行为；涉案材料实际使用方为城建莱西分公司，所以实际的付款方应为城建莱西分公司。城建莱西分公司称，欠款主体以及出具欠条的主体均系崔传波个人，根据合同相对性原则应由崔传波承担还款义务；城建莱西分公司与青岛福瑞祥劳务作业有限公司（以下简称福瑞祥公司）的劳务施工合同及福瑞祥公司出具承诺函中均明确辅助材料由福瑞祥公司承担，崔传波作为福瑞祥公司的法定代表人，其行为应由福瑞祥公司或其个人承担，与城建莱西分公司无关；因福瑞祥公司参与项目施工，崔传波作为福瑞祥公司的法人及驻工地代表参与工程的施工但其行为仅对福瑞祥公司和其个人产生法律后果，在无莱西分公司授权的情况下，其产生的任何行为均与莱西分公司无关。为此，城建莱西公司提交了城建莱西分公司与福瑞祥公司签订的建设工程施工劳务合同及福瑞祥公司向莱西分公司出具的承诺函、法院诉讼费专用票据等证据证明。崔传波在庭审中称，其负责的是中科育成项目，从2018年12月做项目经理到2019年4月4日作为负责人，至2019年7月职务全部取消。彭元帅送货单显示期间为2019年2月至2019年7月。在彭元帅提交的录音中，彭元帅称：“崔总，我那个意思吧，你欠我这200多万，你先稍微给安排一部分，你当时答应月息2分，那么光算利息多少钱吧，你先稍给安排一部分。”“你不算算这多少，这不快一年了，光这月息2分多少钱、”崔传波称：“恩，我知道。”“实在拿不出来，我都得起诉，我要能拿出来了我早给你了。”“要不这样吧，你去起诉我加上山东城建，我钱该怎么给你怎么给你，我给你拿起诉费。”在另一段录音中，彭元帅提交的录音中对于彭元帅主张的货款，崔传波称，“实在拿不出来，我都得起诉，我要能拿出来我早给你了。”“因为怎么滴，立了案了吧，人家现在是给他钱了，他想放赖，我只能从青岛那给你们拨房子，拨房子也得到月底，这个快当。”“我知道我知道，没有治，他要给钱很难，这不就起诉了。”此时彭元帅问“你起诉甲方了啊，工地上？”崔传波“嗯”。根据两段录音中，崔传波认可尚欠彭元帅的货款，并认可欠款利息为月息2分。彭元帅由于本次诉讼，与山东瑞滨律师事务所签订民商事诉讼委托代理合同，支出代理费40000元。 一审法院认为，崔传波欠彭元帅货款2023199元，事实清楚，予以确认。对于彭元帅主张的按照年利率24%计算的逾期付款利息，崔传波称欠条中滞纳金和利息明显高于法律规定属于无效约定。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷并非民间借贷纠纷，结合彭元帅提交的欠条及通话录音，彭元帅主张的逾期付款利息实质为违约金，应当以《合同法》第一百一十三条规定的实际损失为基础判断，本案中彭元帅并未明确其实际损失，综合考量双方的交易过程，崔传波的违约程度、违约后果，兼顾公平的法律原则，一审法院确认崔传波应向彭元帅支付的违约金标准按照2019年7月11日起至2019年8月19日止以同期银行贷款利率上浮50%计算，自2019年8月20日至款项付清之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率上浮50%计算为宜。关于责任承担。彭元帅认为其系与崔传波个人发生的买卖合同供货关系，自供货开始至结算及后续催收，崔传波没有提及任何除其个人之外的第三方，崔传波不仅承认欠付货款的事实且在彭元帅提交的通话录音和结算欠条中均承诺以个人承担一切法律责任，应由崔传波承担付款责任。崔传波称其系履职行为，涉案材料实际使用方为城建莱西分公司，所以实际的付款方应为城建莱西分公司。城建莱西分公司称，欠款主体以及出具欠条的主体均系崔传波个人，根据合同相对性原则应由崔传波承担还款义务。一审法院认为，1.崔传波以其个人名义向彭元帅出具货款欠条，并明确约定欠款认为崔传波本人；彭元帅提交的送货单上亦是该崔传波的个人章予以确认，且在彭元帅提交的录音中对于彭元帅主张的货款，崔传波称，“实在拿不出来，我都得起诉，我要能拿出来我早给你了。”“因为怎么滴，立了案了吧，人家现在是给他钱了，他想放赖，我只能从青岛那给你们拨房子，拨房子也得到月底，这个快当。”“我知道我知道，没有治，他要给钱很难，这不就起诉了。”此时彭元帅问“你起诉甲方了啊，工地上？”崔传波“嗯”。综合录音内容崔传波认可欠彭元帅货款，只是强调没有钱给付，并未提到应由城建莱西分公司、或城建集团公司付款。2.综合崔传波提交的证据，对于崔传波的行为，在城建莱西分公司与第三人签订的合同中既没有明确授权，城建莱西分公司也没有对有崔传波签名的对账单予以确认。本案中，崔传波主张其系职务行为，但并未提交城建集团公司或者城建莱西分公司的授权，城建集团公司、城建莱西分公司亦未对崔传波的行为予以追认。综上，崔传波提交的证据不足以证明其与彭元帅之间的买卖行为系职务行为，城建集团公司与城建莱西分公司亦对崔传波的主张不认可，彭元帅主张崔传波给付货款，根据合同相对性原则，有事实和法律依据，予以支持。关于律师费承担。崔传波在欠条中认可，自愿承担法律责任和申诉中产生的一切费用（索债交通费、律师代理费、案件诉讼费等），彭元帅在本案诉讼中支出律师费40000元，该费用应由崔传波承担。依照《《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条,《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，判决：一、崔传波于判决生效之日起十日内给付彭元帅材料款2023199元及以材料款2023199元为基数，自2019年7月11日起至2019年8月19日止以同期银行贷款利率上浮50%，自2019年8月20日至款项付清之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率上浮50%计算的违约金；二、崔传波于判决生效之日起十日内给付彭元帅律师费40000元；三、驳回彭元帅对城建集团公司及城建莱西分公司的起诉；四、驳回彭元帅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23306元，减半收取11653元，诉讼保全费5000元，共计16653元，由崔传波负担。 二审期间，崔传波提交工程造价一份，拟证明上诉人担任法定代表人的福瑞祥公司与被上诉人城建莱西分公司因劳务纠纷一案，城建莱西分公司提出对本案的涉案工程青岛中科育成产业基地涉及的劳务分包合同工程量进行鉴定，鉴定结论为城建莱西分公司应付福瑞祥公司劳务费10458634.35元，城建莱西分公司与福瑞祥公司之间的分包合同不包括涉案的木方费用，无论上诉人个人还是福瑞祥公司，均不应承担彭元帅的货款支付责任。 彭元帅质证称，该证据系复印件，对真实性不予认可。该鉴定报告与被上诉人无关，彭元帅不是鉴定报告中的当事人。鉴定报告无法看出该劳务纠纷是否包含木方、模板，鉴定结论也没有明确上诉人的证明事项。该案未出最终结果，无法作为本案的依据。 城建莱西分公司质证称，该证据系复印件，对真实性无法确认，且与本案无关。即使是真实的，因福瑞祥公司与城建莱西分公司出具的承诺函中已经承诺承担木方模板的费用，而且在彭元帅向其主张录音记录中崔传波也认可以自己的房屋抵顶货款，根据合同的相对性原则，该货款应当由崔传波承担。 本院认证认为，上诉人提交的证据系复印件，两被上诉人对其真实性均有异议，本院对其真实性不予确认。上诉人据以主张的事实不成立，本院不予支持。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审双方讼争的焦点问题是，涉案货款的责任主体是谁。经查，被上诉人彭元帅据以向上诉人主张权利的主要证据系上诉人向其出具的欠条。欠条系书证，以其记载内容足以证实上诉人系涉案买卖合同的买受方。上诉人称其系履行职务行为，其在欠款条上的签字系担保行为，除其陈述外，未提交其他证据予以佐证。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原判决并无不当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人崔传波的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23306元，由上诉人崔传波负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 任臻 书记员 隋欣孜