浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙0110行保4号 申请人：杭州知买科技有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道文一西路****楼**。 法定代表人：李晓毛，总经理。 委托诉讼代理人：吴旭华，浙江垦丁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁梦丹，浙江垦丁律师事务所律师。 被申请人：福州市鼓楼区风途网络科技有限公司，住所地：福建，住所地：福建省福州市鼓楼区水部街道六一中路**银华村**02店面 法定代表人：林颖，总经理。 委托诉讼代理人：阙伯川，福建名仕律师事务所律师。 杭州知买科技有限公司（以下简称知买公司）向本院提出诉前行为保全申请，请求裁定：1.福州市鼓楼区风途网络科技有限公司（以下简称风途公司）立即停止在其ＡＰＰ中使用与知买公司“高佣联盟”系列美术作品相同或实质性相似的图案或文字；2.风途公司立即停止使用与知买公司“高佣联盟”相同或高度近似的网站名称及域名；3.风途公司立即停止在其ＡＰＰ名称中宣传使用“高拥联盟-极速版京东联盟优惠券高佣ａｐｐ”、“高拥联盟-聚划算百亿补贴高佣联盟ＡＰＰ”，立即停止在其网站×××.ｃｏｍ首页宣传“高佣联盟官网”的虚假信息。2020年12月1日，本院就该诉前行为保全申请组织当事人进行了听证。听证后，申请人知买公司明确不再主张著作权并调整第1项行为保全申请为：风途公司立即停止在其涉案ＡＰＰ中使用与知买公司“高佣联盟”ＡＰＰ名字及图标ｌｏｇｏ相同或近似的名称、装潢。 申请人知买公司称：一、知买公司开发运营的“高佣联盟”APP享有较高的品牌效应及知名度，同时申请人对“高佣联盟”相关名称、文字、图形、颜色享有合法著作权的保护。1、“高佣联盟”的商业模式：“高佣联盟”APP，于2018年3月15日上线腾讯应用宝互联网应用商店，2018年4月11日上线APPSTORE，供用户下载、安装、使用、分享、推广，用户使用“高佣联盟”APP可以查看淘宝、天猫、京东和拼多多等电商平台优惠券并领券购买商品或服务，也可以领取美团、饿了么等平台优惠券并领券购买商品或服务。2、知买公司为“高佣联盟”长期地宣传推广所投入的成本、人力及物力。“高佣联盟”APP上线运行后，为了快速扩大用户使用群体，形成自有黏性用户流量池，提升行业知名度，包括但不限于：通过线上运营、线下地推、设立全国各地区“高佣联盟”服务中心、实体店展示、推广活动、补贴、奖励等多种方式宣传、引导用户持续地下载、使用APP；在APP中引入唯品会、小米有品等多个电商平台渠道资源；同时，还引入诸多优惠权益，如饿了么、美团、曹操专车等生活渠道资源，为用户提供更多更全面的优惠权益，提升用户使用感和满足其需求；开通直播、短视频等功能为用户推广和销售商品提供赋能工具；与知名主持人开启直播节目进行带货；与品牌或供应链商家进行商品溯源行动，向用户直接呈现商品源头、工厂样貌等，保障及监督平台商品的质量。3、“高佣联盟”享有较高知名度。知买公司经过2年多时间的精心运营，截至2020年9月15日，“高佣联盟”拥有4000余万的用户量级，应用程序在APPSTORE购物类应用排名为95名，下载量高达几亿，7天日均下载量高达几千，评分高达4.8分，评论高达近7.5万条。同时，“高佣联盟”在腾讯应用宝、VIVO、OPPO等安卓应用商店的累计总下载量高达120,413,360个，30天日均下载量146,544个。“高佣联盟”荣获“2020年度最佳电商企业奖”，在2019年度的“618”、“双12”等电商大促活动中，更是创造了高达几十亿平台成交金额的优异战绩。“高佣联盟”通过上述方式不断地邀请用户、留存用户、建立平台信任，形成“高佣联盟”APP的用户流量池，极具竞争优势。4、“高佣联盟”的知识产权保护。为了强化对“高佣联盟”影响力和知名度的保护，2019年12月3日知买公司取得“高佣联盟3.6.9”软著证书。同时，2020年5月27日知买公司取得“高佣联盟原创带字图形”作品登记证书，2020年6月24日取得“高佣联盟原创LOGO图形”和“高佣联盟原创图形”作品登记证书、以及“高佣联盟原创GYLM（品牌色）”作品登记证书。知买公司对于“高佣联盟”APP享有所有权，对产品名称、文字、图形、颜色合法享有著作权的保护。综上所述，在长期不懈的多方面努力下，“高佣联盟”作为一家社交电商导购平台，业已成为行业内较为知名的社交电商导购平台，具有较高的品牌效应和知名度，以及其核心竞争优势。 二、风途公司的行为构成了不正当竞争，损害了知买公司合法且应受保护的“高佣联盟”名称、商誉、声誉以及其他合法权益。1、知买公司与风途公司存在同业竞争关系。知买公司开发运营的“高佣联盟”与风途公司开发运营的“高佣”均是社交电商平台，利用用户间的“社交关系”属性发展用户，实现淘宝、天猫、拼多多、京东等电商平台商品的推广和销售的移动互联网应用程序（ＡＰＰ）。2、风途公司擅自在其“高拥联盟”ＡＰＰ使用与知买公司著作权相同或高度近似的图形、文字及颜色，侵害原告合法享有的、具有独创性的著作权权利。3、风途公司擅自使用与知买公司具有较高品牌效应及知名度的“高佣联盟”相同和高度近似的商品名称及标识、域名、网站名称等，极易使用户产生混淆，引人误解风途公司的“高拥联盟”ＡＰＰ与知买公司的“高佣联盟”ＡＰＰ，以及风途公司的×××.ｃｏｍ网站与知买公司的×××.ｃｏｍ网站之间存在特定联系。4、风途公司擅自使用“高拥联盟-极速版京东联盟优惠券高佣ａｐｐ”、“高拥联盟”以及在其官方网站首页上端宣传“高佣联盟官网”进行虚假宣传，极易误导用户认为风途公司的“高拥联盟”ＡＰＰ系知买公司“高佣联盟”的极速版版本，从而下载了风途公司的侵权应用程序，进而大大减损知买公司涉案ＡＰＰ的点击量、下载量、访问量及安装量等，风途公司据此牟取不正当的商业利益。5、知买公司期间多次接到用户反馈无法登陆、无法提取收益、下载错误等问题，对知买公司官方正版的“高佣联盟”应用程序造成严重困扰，不仅导致知买公司的客服维护成本大大增加，严重损害了知买公司的商业信誉和商品声誉，造成了极严重的负面影响和经济损失，而且损害了用户的合法权益。6、风途公司明知知买公司“高佣联盟”在行业内的影响力和知名度，仍通过上述方式恶意劫持原告用户流量，主观侵权恶性显著，且随着“高佣联盟”的知名度及用户流量不断地提升和增加，其“搭便车”的侵权行为所带来的后果将愈加严重。 三、采取诉前行为保全措施的必要性和迫切性。1、禁令实施具有十分的必要性和高度的紧迫性。风途公司实施的上述侵权行为将持续不断地侵害知买公司合法享有较高知名度的“高佣联盟”的名称、文字、图形、颜色等权益；同时，极易混淆知买公司的“高佣联盟”APP与风途公司的“高拥联盟”APP以及风途公司的网站与知买公司的网站之间具有特定关系，误导用户下载错误的应用程序，进而导致用户合法权益受损，减损知买公司“高佣联盟”在苹果及安卓应用商店的下载量、访问量、安装量、使用量等，劫持知买公司用户流量，也将导致知买公司用户的口碑下降、对“高佣联盟”的信任度及使用感下降，以及伴随而来的商誉及声誉的下降，更加引发知买公司的竞争优势及商业机会持续不断地减损。2、知买公司曾向APPSTORE等移动互联网应用程序提供者投诉被诉APP商品，要求对侵权APP作出处理，删除相关侵权的宣传内容，但是移动互联网应用程序提供者并未加以处理，更加导致现目前的侵权行为状态持续不断，且有其他竞品效仿者实施了同样的侵权行为，严重加剧了此类侵权行为的程度。3、对于风途公司而言，若采取保全措施，责令风途公司删除并停止使用“高佣联盟官方”、“高拥联盟”、“高拥联盟-极速版京东联盟优惠券高佣app”等虚假信息，修改其app的颜色及图表，将不会对风途公司实际运营其APP的模式、功能、界面等造成不良影响，风途公司仍可继续经营其开发的APP。4、对于知买公司而言，若不采取保全措施将会对知买公司的合法权益造成不可逆转、难以弥补、持续性地损害。用户流量在现今互联网经济形势和新业态发展模式下，拥有极大的市场价值和竞争优势，风途公司使用不正当手段“攀附”、“搭便车”等侵权行为，明显有悖公认的商业道德和诚实信用原则。尤其是对依靠“社交关系”属性运营的“社交电商”新业态而言，竞品同行的“抄袭”、“以假乱真”的侵权行为无疑是对该种新业态发展的冲击和打击，严重扰乱了市场的竞争秩序。若不加以禁令制止，此种现象将会成为行业内的“示范”，严重影响“社交电商”新业态朝着良性且健康的方向发展。 四、知买公司愿为本案申请的行为保全及时提供合理、合法和适当的担保，遵守相关法律规定。依据《民事诉讼法》第一百条规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。若法院同意知买公司提交的行为保全申请，知买公司将限期及时提供担保材料。退一步讲，即使保全错误，提供的担保亦足以弥补各方损失。 基于上述原因，从知买公司投诉的大部分侵权产品来看，很多侵权行为人在收到投诉或接到法院的法律文书后，短暂删除或下架或停止相关侵权行为后，在移动互联网应用程序提供者或法院关注度降低后又“顶风作案”继续实施侵权行为。同时，考虑到双方当事人之间的不正当竞争纠纷审理期限可能较长，诉讼流程旷日持久，而侵权行为对知买公司合法享有的权益所产生的影响及损失是不可逆转且难以弥补的，且在起诉后属于不必要的扩大损失的部分。为平衡双方利益，也为了能够打击和肃清这类侵权行为，树立良好的“示范”，保护“社交电商”新业态的良性健康发展，根据《民事诉讼法》第一百条规定，请求法院支持知买公司提出的申请，无论侵权行为人是否短暂删除相关侵权内容，唯有此，才能从根源打击此类侵权行为，维护权利人的合法权益。截至2020年9月3日，风途公司开发运营的“高拥联盟”APP在APPSTORE中无购物排名，评分5分，评论达804条，在各大安卓应用商店的累计总下载量高达543934次，评论达1523条。不到两个月再次取证时，在APPSTORE评论5分，评论1787条。更换产品名称，足以体现侵权的恶意性。为避免风途公司频繁更换名称、图形，绕开恶意侵权的事实，请求法院支持知买公司的全部请求。 风途公司答辩称，一、风途公司不存在侵害申请人知买公司合法著作权的行为。风途公司于2018年5月份投入研发“高拥联盟”APP，2018年11月2日完成app开发。2019年4月3日首次使用。2019年5月7日取得“高拥联盟”软件著作权权利登记证书。风途公司具有合法软件著作权的权利。在风途公司投入研发开始时，知买公司的APP并没有进行大面积的推广宣传、没有积累一定的客户群体，形成影响力。依据七麦网站下载量体现，知买公司APP下载量一般，不存在产生一定影响力的问题。 二、风途公司不存在不正当竞争的行为与事实。根据反不正当竞争法第六条之规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系，其中第三项规定擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；第四项其他足以引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系的混淆行为。首先，风途公司并非因为知买公司涉案APP的影响力而开发“高拥联盟”APP，风途公司研发上架APP时，知买公司品牌未具有一定市场影响力。其次，风途公司并没有实施知买公司所指控的搭便车、蹭流量的不正当竞争行为。根据知买公司提交的证据，显示知买公司在2020年才开始所谓大面积的投入推广宣传，而风途公司的APP下载量自上架以来一直保持在较为恒定的水平，并没有因为知买公司所谓大面积推广与宣传而出现下载量的暴增。同样，知买公司的涉案APP下载量也并没有因其大面积推广与宣传后而出现激增。这恰恰说明知买公司所谓的大面积推广宣传并没有给其形成一定影响力，同时风途公司并没有因此积累大量的粉丝群体。知买公司与风途公司之间的APP并没有使用户产生误解混淆，从两个APP下载量情况可以看出。同时风途公司在案证据同时说明风途公司在发现客户群体下载APP错误时会及时提醒下载错误。在IOS系统中，无论搜索“高佣联盟”或“高拥联盟”，知买公司与风途公司的APP均会出现，且知买公司的涉案APP均是出现在搜索结果首位。依据涉案两款APP下载量、检索情况，两款APP并没有使得用户产生混淆误解。风途公司不存在反不正当竞争法中规定的行为与事实。 三、风途公司认为本案不采取行为保全措施，不会使知买公司合法权益受到难以弥补的损害。风途公司涉案APP的下载量比较稳定，并没有因为知买公司APP下载量的激增而暴增。风途公司早于2017年年底就通过公众号形式进行粉丝和客户的培养，风途公司目前在公众号所积累的粉丝量与涉案APP下载量基本吻合。即风途公司APP的客户与粉丝是通过自身的公众号宣传累积的，与知买公司的推广宣传没有任何关系。其次在知买公司所谓的投入大量人力物力进行推广宣传后，风途公司的APP下载量并没有出现暴增的事实。故不存在知买公司指控的流量劫持的行为。根据七麦数据网对APP的统计数据，风途公司在APPLESTORE的一个月下载量为0。综上，本案不具备诉前行为保全情形。 经听证本院初步查明： 一、与知买公司相关的事实 （一）“高佣联盟”APP转让前的相关事实 2018年3月12日，案外人深圳上方网络科技有限公司（简称上方公司）作为著作权人身份向国家版权局就软件名称为“高佣联盟平台V1.0”申请取得计算机软件著作权登记证书，登记号为2018SR161661. 2018年7月24日，杭州莅盟科技有限公司（简称莅盟公司）作为著作权人身份向国家版权局就软件名称为“高佣联盟3.0”申请取得计算机软件著作权登记证书，登记号为2018SRE001118。 2019年8月5日，莅盟公司作为著作权人身份，分别就作品名称为高佣联盟原创图形、高佣联盟带字图形（GYLM）、高佣联盟带字图形、高佣联盟原创图形（GYLM）向国家版权局申请取得美术作品登记证书，登记号分别为国作登字-2019-F-00853831、国作登字-2019-F-00853828、国作登字-2019-F-00853829、国作登字-2019-F-00853830。 2018年3月15日，“高佣联盟”APP在腾讯应用宝上线。2018年、2019年间，莅盟公司作为委托方分别与浙江杭州、浙江丽水、湖南长沙、广东普宁、天津宝坻区、河北正定等多地商家签订《云地推供应商合作书》或《高佣联盟线下服务中心合作协议》，用以线下推广“高佣联盟”APP。 2020年11月4日，上方公司出具《声明书》，载明：上方公司于2017年11月22日开发完成“高佣联盟平台V1.0”，2017年12月10日首次发表内测的“高佣联盟”APP试运行。2018年3月中旬，“高佣联盟”APP公开上架至腾讯应用宝、APPSTORE应用商店，供用户下载、安装、使用等。2018年2月12日，上方公司申请注册了第35类、第42类“高佣联盟”的商标，2018年4月18日申请注册了第9、38、41、45类“高佣联盟”的商标。2018年7月11日，莅盟公司在杭州成立，由莅盟公司全权负责运营及管理“高佣联盟”APP，上方公司仅为“高佣联盟”APP提供技术支持及维护。上方公司认可“高佣联盟”APP后期由莅盟公司转让给知买公司全权负责运营及管理，上方公司继续为后者提供技术支持及维护。有关“高佣联盟”APP享有的债权债务、权利和义务以及设计的诉讼或仲裁及因此所获得的赔偿款项等，均由知买公司全权享有，上方公司不再另行主张。 2020年11月4日，上方公司与莅盟公司出具《联合声明书》，载明：2019年12月20日，莅盟公司与知买公司签订《资产转让协议》，莅盟公司将其持有的“高佣联盟”APP的所有资产均转让给知买公司，转让内容包括但不限于：“高佣联盟”APP、计算机软件著作权登记证书、已备案域名网站、商标以及莅盟公司申请的“高佣联盟”作品登记证书，知买公司合法享有“高佣联盟”APP所有权，并可更新、升级APP，以其名义申请相关软件著作权登记证书、作品登记证书等。双方已按约完成资产转让，知买公司享有作为受让资产的所有者应依法享有的一切权利，并可依法转让、处分该等权利，负责运营及管理“高佣联盟”APP，并享有由此衍生的所有权益（包括“高佣联盟”APP相关的债权债务、权利和义务，以其名义进行诉讼或仲裁并获得相应的赔偿等），莅盟公司不再另行主张权利。 （二）知买公司受让后的相关事实 知买公司成立于2019年10月14日，注册资本100万元，经营范围包括技术服务、技术开发、技术咨询、技术交流、技术转让；软件开发、软件销售、网络技术服务；广告制作等。域名为ｇａｏｙｏｎｇｌｉａｎｍｅｎｇ.ｃｏｍ的×××.ｃｏｍ网站为知买公司运营并使用。 2019年12月3日，知买公司作为著作权人身份向国家版权局就“高佣联盟3.6.9”申请取得计算机软件著作权登记证书，登记号为2019SRE023435。2020年5月27日，知买公司作为著作权人身份向国家版权局就作品名称为“高佣联盟原创带字图形”申请取得美术作品作品登记证书，登记号为国作登字-2020-F-01034873，上书首次发表日期为2019年10月31日，附图为“”。2020年6月24日，知买公司作为著作权人身份向国家版权局就作品名称为“高佣联盟原创图形”申请取得美术作品作品登记证书，登记号为国作登字-2020-F-01042608，上书首次发表日期为2019年12月4日，附图为“”。2020年6月24日，知买公司作为著作权人身份向国家版权局就作品名称为“高佣联盟原创GYLM（品牌色）”申请取得美术作品作品登记证书，登记号为国作登字-2020-F-01042609，上书首次发表日期为2019年12月19日，附图为“”。2020年6月24日，知买公司作为著作权人身份向国家版权局就作品名称为“高佣联盟原创logo图形”申请取得美术作品作品登记证书，登记号为国作登字-2020-F-01042610，上书首次发表日期为2019年12月19日，附图为“”。 2018年12月10日，知买公司就“高佣联盟”新浪微博完成企业认证，该微博当前粉丝数22余万人。该微博于2018年3月发布的博文及所附视频中出现“高佣联盟”及图标“”。该微博中发布大量推广及宣传“高佣联盟”APP的博文，并通过官方补贴、红包等形式推广。自2018年2月至今，第三方媒介存在对“高佣联盟”APP的宣传与报道,“高佣联盟”APP通过参与助农促销、参与直播、制作宣传片等方式加以推广。 2020年9月3日，知买公司委托代理人丁梦丹通过司法联盟链IP360应用系统在七麦数据网页搜索结果页面点击知买公司“高佣联盟”APP在IOS及安卓系统的应用情况。丁梦丹在七麦数据网选择IOS系统搜索“高佣联盟”，点击搜索结果中知买公司的涉案APP,点击查看“应用信息”显示开发者知买公司、发布日期2018年4月22日等。点击查看“应用状态统计”，显示在架。点击查看“版本记录”显示近1年版本更新次数为32，全球最早版本上线日期为2018年4月11日，其中在版本更新详情页面显示2018年4月11日发布预定版本1.0，名称为“高佣联盟”、图标logo为底色全黑、上浮白色对称三角形对撑加GYLM组合图案。2018年4月22日上架背景色为黑色的“高佣联盟”APP，2018年4月30日，图标背景色变为渐变紫色，即。点击查看“下载量/预估收入”显示昨日下载量2434、近七日日均下载量2490、近30日日均下载量2553。点击“APP支持”，跳转至gaoyonglianmeng.com网页，显示“高佣联盟简介：高佣联盟，知买公司旗下一家以‘让生活更优惠让创业更简单’为核心理念的社交电商导购平台，2018年上线接入淘宝、京东、拼多多、唯品会、饿了么、大众点评等海量平台优惠券，领券买好货、分享赚佣金，高佣联盟产品生态覆盖电子商务、本地生活、出行旅游、智能零售等全域生活场景，建立以信任为基础的供给和需求新渠道，以社交分享驱动订单成交，实现消费者、推广者、品牌方的三方联动，打通全网全品类优惠导购分享返佣超级服务入口的同时帮助数千万推广者时间自我价值和经济创收。”返回七麦数据网，查询知买公司涉案APP在安卓应用市场的应用状态，显示在华为、小米、VIVO、OPPO、魅族、应用宝、百度、360、豌豆荚等应用市场均在架，累计总下载量119412395、近30天日均下载量145961。其中华为应用市场累计下载30470000次、小米应用市场累计下载23754794、VIVO应用市场累计下载7641902、OPPO应用市场累计下载39142283、应用宝应用市场累计下载14216224等。 2020年9月15日，知买公司委托代理人丁梦丹通过司法联盟链ＩＰ360应用系统取证“高佣联盟”ＡＰＰ在ＩＯＳ、安卓等应用市场的推广情况。丁梦丹通过百度搜索登陆“七麦数据”（×××.ｃｎ），在店铺首页搜索栏输入“高佣联盟”，点击搜索结果中的第三个即“高佣联盟”ＡＰＰ，显示为ＩＯＳ系统中的前述ＡＰＰ相关情况。“高佣联盟”ＡＰＰ基本信息处显示发布时间：2018年4月22日等。点击“应用状态统计”，显示在架状态，近1年版本更新次数31次，全球最早版本上线日期为2018年4月11日，评分4.8，详情页展示了升级前后ＡＰＰ版本的截图及应用描述等。点击“下载量／收入预估”显示“昨日下载量1913、近七日日均下载量1921、近30日日均下载量2251”等。点击该页面左上角的“Ａｎｄｒｏｉｄ”，查询安卓系统的“高佣联盟”ＡＰＰ的相关情况。其中在“华为”、“小米”、“ＶＩＶＯ”、“ＯＰＰＯ”、“魅族”、“应用宝”、“百度”、“360”、“豌豆荚”中“高佣联盟”ＡＰＰ均在架，除ＯＰＰＯ应用市场外，其余应用市场均可“前往下载”。点击“下载量”显示累计总下载量120413360、近30日日均下载量146544。其中华为应用市场的近30天日均下载量47667、累计下载30590000次；小米应用市场近30天日均下载量18193、累计下载23953684次；ＶＩＶＯ应用市场近30天日均下载4761、累计下载7692443次；ＯＰＰＯ近30天日均下载量37374、累计下载39519693次；魅族近30天日均下载量1117,、累计下载882638次；应用宝近30天日均下载量7235、累计下载14433275次；百度近30天日均下载量29646、累计下载1920000次；360近30天日均下载量261、累计下载183287次；豌豆荚近30天日均下载量290、累计下载1238340次。上述应用市场中“高佣联盟”ＡＰＰ下方均显示开发者为知买公司。丁梦丹通过百度搜索进入腾讯应用宝、百度手机助手、华为应用市场、小米应用商店、豌豆荚页面，在前述应用市场搜索“高佣联盟”，均显示在架。丁梦丹继续通过百度搜索进入“蝉大师”网页，搜索ＩＳＯ系统中的“高佣联盟”，点击搜索结果的第三个即“高佣联盟”ＡＰＰ，点击查看应用信息及版本，显示上架时间与前述一致。在“蝉大师”网页点击“高佣联盟”ＡＰＰ的Ａｎｄｒｏｉｄ系统应用，点击“详情介绍”显示“【应用介绍】高佣联盟-让生活更优惠！注册高佣联盟，零券买好货，分享赚佣金，过品质生活，享精英人生！高佣联盟是一家以‘让生活更优惠让创业更简单’为核心理念的社交电商导购平台，聚焦海内外优质品牌，链接各大电商巨头，甄选全球好货，汇集亿万优惠券，辐射出行服务、消费金融、本地生活、智能零售等多个板块，是一款覆盖用户衣食住行的超级服务ＡＰＰ”。点击“下载量”显示累计总下载量61654400（注：蝉大师为您找到9大安卓市场的下载量，涵盖中国大部分安卓渠道的下载量）。 二、与风途公司有关的事实 风途公司成立于2018年3月5日，注册资本5万元，经营范围包括计算机网络、计算机信息、计算机软硬件的技术开发、技术服务，计算机软硬件、网络设备、电子产品等的批发、代购代销及网上经营等。域名为ｇａｏｙｏｎｇｌｉａｎｍｅｎ.ｃｏｍ的×××.ｃｏｍ网站主办单位为风途公司。 2020年9月3日，知买公司的委托代理人丁梦丹通过司法联盟链ＩＰ360应用系统取证风途公司开发的“高拥联盟”ＡＰＰ在ＩＯＳ、安卓应用市场的上架及推广情况。丁梦丹通过百度搜索“七麦数据”进入七麦数据网页，在ＡＰＰＬＥＳＴＯＲＥ搜索“高佣联盟”，点击搜索结果中的第十四个名称为“高拥联盟-极速版京东联盟优惠券高佣ａｐｐ”的ＡＰＰ，图标显示为“”，显示开发者为“ＦｕｚｈｏｕｇｕｌｏｕｆｅｎｇｔｕｎｅｔｗｏｒｋｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙＣｏ.Ｌｔｄ.”，评分5份。“信息”处显示供应商同前述开发者。点击该页面的“ＡＰＰ支持”，跳转至ｇａｏｙｏｎｇｌｉａｎｍｅｎ.ｃｏｍ网页，网页上端显著位置显示“高佣联盟官网”，该网页展示大量商品信息。返回到七麦数据网，点击前述ＡＰＰ的应用信息，显示开发者及供应商均为“ＦｕｚｈｏｕｇｕｌｏｕｆｅｎｇｔｕｎｅｔｗｏｒｋｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙＣｏ.Ｌｔｄ.”，发布日期2019年10月22日，更新日期2020年8月6日等，支持网站为×××.ｃｏｍ等。点击查看“应用状态统计”显示在架、近1年版本更新次数为9次、全球最早版本上线日期为2019年10月22日。版本详情页面显示2019年10月22日预订版本0.0.5上线时名称为“玉兔购物”、图标ｌｏｇｏ为底色大红色上书白色字体“玉兔购”，2019年12月18日更新版本0.0.9，名称为“高拥优选联盟”、图标ｌｏｇｏ为，2020年6月10日更新版本1.4，名称为“高拥联盟-极速版京东联盟优惠券高佣ａｐｐ”、图标ｌｏｇｏ仍为。点击查看评分显示5分等。在七麦数据网选择“安卓系统”输入“高佣联盟”进行查询，“华为”应用市场显示“高拥联盟”ＡＰＰ，开发商为风途公司;点击“小米”应用市场搜索结果中的第二个“高拥联盟”ＡＰＰ，显示开发商为风途公司;点击“ＶＩＶＯ”应用市场，显示的“高拥联盟”ＡＰＰ开发商为宁德市某公司；点击“魅族”、“ＯＰＰＯ”、“应用宝”、“百度”、“360”、“豌豆荚”均显示有“高拥联盟”ＡＰＰ，开发商均为风途公司。点击“上架状态”显示华为市场的最新版本上架时间为2019年12月20日，其他安卓系统应用市场的最新版本上架时间在2020年5月-8月期间。点击查看“下载量”显示累计总下载量543934，近30日均下载量1523，其中华为应用市场的近30日均下载量为0，累计下载1次；小米应用市场近30日均下载量300、累计下载162682次；ＶＩＶＯ应用市场近30日均下载量139、累计下载119336次；ＯＰＰＯ应用市场近30日均下载量314、累计下载50423次；魅族应用市场近30日均下载量10、累计下载6200次；应用宝近30日均下载量37、累计下载7357次；百度近30日均下载量667、累计下载120000次；360应用市场近30日均下载量5、累计下载2560次；豌豆荚近30日均下载量50、累计下载75375次。 2020年10月9日，知买公司的委托代理人丁梦丹向浙江省杭州市东方公证处申请办理证据保全公证，提取其于2020年9月15日使用该本公证处授权的浙江省杭州市东方公证处实时保微信小程序取证并实时上传至该公证处实时保全平台的41段电子数据证据文件记录。当日，该公证处对前述41段电子数据下载后生成的视频41段及图片139张刻录至光盘并出具（2020）浙杭东证字第41578号公证书。上述取证记录中包含通过IPHONE手机在APPLESTORE搜索“高佣联盟”，点击搜索结果第三个即为知买公司的“高佣联盟”APP，点击安装，APP详情页面显示的开发者、供应商、隐私政策、版本信息等包含在前述对该款APP的查验信息中。点击搜索结果中名称为“高拥联盟-极速版京东联盟优惠券高佣app”、图标logo仍为的APP，显示开发者为“FuzhouguloufengtunetworktechnologyCo.Ltd.”，点击获取安装该APP，APP详情页面显示评分5分，点击打开该APP，可购物、领取免费优惠券并获得推广奖励、自购返佣等收益。 2020年10月27日，知买公司的委托代理人丁梦丹通过司法联盟链ＩＰ360应用系统取证风途公司开发的“高拥联盟”ＡＰＰ在ＩＯＳ、安卓应用市场的上架及推广情况。丁梦丹通过百度搜索“七麦数据”进入七麦数据网页，在ＡＰＰＬＥＳＴＯＲＥ搜索“高拥联盟”，点击查看搜索结果中的第十个即名称为“高拥联盟-聚划算百亿补贴高佣联ａｐｐ”、图标为“”的ＡＰＰ，点击查看“应用信息”显示开发者及供应商均为“ＦｕｚｈｏｕｇｕｌｏｕｆｅｎｇｔｕｎｅｔｗｏｒｋｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙＣｏ.Ｌｔｄ.”，发布时间2019年10月22日，更新日期为2020年9月23日，支持网站为×××.ｃｏｍ等信息你。点击查看“应版本记录”显示2020年9月23日ＡＰＰ名称由“高拥联盟-极速版京东联盟优惠券高佣ａｐｐ”变更为现名，图标由原来的“”变更为现在的“”。点击“ＡＰＰ支持”进入×××.ｃｏｍ网页，首页显著位置显示“高佣联盟官网”。点击“隐私政策”查看“隐私协议”，其中第九部分显示“高拥联盟隶属于风途公司”等信息。返回七麦数据网，查看安卓应用市场的“高拥联盟”，显示在小米、ＶＩＶＯ、魅族、腾讯应用宝、百度应用市场、360、豌豆荚中均有名称为“高拥联盟”、图标为“”的ＡＰＰ在架，其中ＶＩＶＯ应用市场的相应ＡＰＰ显示开发者为宁德市某公司，其余前述安卓应用市场的相应ＡＰＰ的开发者均显示为风途公司。 听证中，风途公司确认名称为“高佣联盟公众号”、图标为“”的微信公众号由其运营。点击查看“关于公众号”显示账号主体为风途公司企业认证，“名称记录”中显示“2018年6月10日注册‘scc297公众服务号’、2018年6月27日‘scc297公众服务号’认证‘htg3366’、2019年7月10日‘htg3366’认证‘高佣联盟公众号’”。该公众号于2020年9月16日发布名称为《高佣联盟用细节服务会员，带动团队》，文章中以“高佣联盟”指代。在此之前发布的文章并无“高拥联盟”字样。通过该公众号点击“APP下载”，跳转至APPLESTORE名称为“高拥联盟-聚划算百亿补贴高佣联app”、图标为“”的APP下载或打开页面。 风途公司自认其运营十余个微信公众号，前述公众号均可链接到IOS或安卓系统应用市场下载其“高拥联盟”APP，在案证据显示前述微信公众号的用户总数从18727到4不等。 三、其他事实 知买公司“高佣联盟”APP客服后台显示多名消费者因出现下载错误APP，导致不能提现或发生APP的混淆。 本院认为，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。根据以上法律规定，结合本案具体案情，本院认为是否同意申请人的诉前行为保全申请应当从以下几方面进行审查：1.申请人的行为保全申请是否有依据；2.不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；3.采取行为保全措施是否会造成申请人与被申请人间的利益失衡；4.采取行为保全措施是否会对社会公共利益造成损害；5.申请人是否提供足够的担保。 一、关于申请人的行为保全申请是否有依据 首先，根据前述司法解释的规定，具体到本案中判断申请人的行为保全申请是否有依据，包括要考量申请人是否具有反不正当竞争法意义上受保护的竞争权益及胜诉可能性。 （一）知买公司是否具有反法意义上受保护的竞争权益 知买公司在本案中主张其对名称为“高佣联盟”、图标为“”的APP享有一定影响的商品的名称、装潢的竞争权益，主张对域名gaoyonglianmeng.com享有一定影响的域名主体部分等的竞争权益。关于第一项竞争权益。APP(Application的缩写)即移动终端应用程序，通常专指手机上的应用软件。知买公司涉案高佣联盟APP本质上属于计算机软件，但从实用功能上可以为用户提供购物、领取优惠券、分享返利及返佣等多重服务，既是计算机软件的载体又是提供服务的工具，故从其功能及价值属性上讲也是知买公司提供的一种商品，只是获利方式不是传统意义上通过销售商品获得对价来赚取利润，而是通过积累用户基础从而获得可持续的流量变现。高佣联盟APP于2018年3月上架腾讯应用宝时即使用“高佣联盟”名字，至迟于2018年4月使用现有图标logo，该图标底色为渐变紫色、上浮两个对称三角形对撑图案并组合GYLM字母，本身显著性较强。在案并无证据显示上述名称或装潢设计属于应用市场具备相应功能的APP名称中的通用部分或图标logo的现有设计或惯常设计。知买公司主张权利的涉案高佣联盟APP经由前手上方公司、莅盟公司及自身的持续推广宣传，加之该款APP的社交电商属性，逐步积累客户群体，其中2020年9月15日取证时该APP在安卓应用市场的下载量高达1.2亿余次、在IOS应用市场近30日日均下载量高达2251次。据此，可认定该款APP的名称及图标装潢已经与知买公司形成稳定对应关系而产生识别功能，形成有一定影响的商品名称及装潢，知买公司作为该款APP的现任运营商并经前手授权获得该APP的所有权益，故其对高佣联盟APP的名称及图标logo装潢享有反法意义上受保护的竞争权益。 关于第二项竞争权益。知买公司在其涉案高佣联盟ＡＰＰ中通过“ＡＰＰ支持”可跳转至域名为ｇａｏｙｏｎｇｌｉａｎｍｅｎｇ.ｃｏｍ的网站，知买公司同时通过其前述域名链接到的网站进行宣传推广涉案ＡＰＰ，ＡＰＰ与该网站具有目标及效益的一致性，二者相互积累并抬升影响力，相得益彰拓展用户基础，追求流量收益。在涉案高佣联盟ＡＰＰ已经具有一定市场影响力的前提下，鉴于网站与ＡＰＰ的频繁交互及相互加持，该商誉自然辐射到知买公司的前述域名，故知买公司对上述域名享有反法保护的竞争权益。知买公司同时主张网站名称，但其并未明确请求保护的网站名称，提及的仅为网址×××.ｃｏｍ，故其该项主张理据不足，本院不予支持。 （二）知买公司在本案中的胜诉可能性 知买公司指控风途公司擅自在其APP名称中使用“高佣联盟”、“高拥联盟”、在APP图标logo中使用渐变紫色底色装潢的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）第六条第（一）项之规定，指控风途公司在其域名主体中使用“gaoyonglianmen”的行为违反《反法》第六条第（三）之规定，指控风途公司其网站首页显著位置宣传“高佣联盟官网”的行为违反《反法》第八条虚假宣传之规定，前述三种行为同时均违反《反法》第二条之规定，均构成不正当竞争。 关于第一项指控。风途公司于2019年10月22日在IOS系统上架名称为“玉兔购物”、图标为“玉兔购（底色为大红色、上述白色字体）”的APP；2019年12月18日更新版本且重命名为“高拥优选联盟”、图标logo为“”；2020年6月10日更新A**版本，名称变更为“高拥联盟-极速版京东联盟优惠券高佣联盟app”、图标logo为“”；2020年9月23日，更新版本且名称变更为“高拥联盟-聚划算百亿补贴高佣联盟app”、图标logo变更为“”。经比对，知买公司涉案APP与风途公司涉案APP的图标logo均采用了渐变紫色的底色装潢设计，且颜色由深到浅变化的方向相同，仅是图标中的文字部分不同，二者构成近似；知买公司的涉案APP名称为“高佣联盟”，风途公司自2019年12月变更后的名称中包含“高拥”、2020年6月10日变更后的APP名称为“高拥联盟”，仅存在一字之差。知买公司涉案APP名称中的显著识别部分即为“高佣”，故APP名称亦构成近似。知买公司涉案APP与风途公司涉案APP二者产品定位一致，构成相同商品。风途公司作为涉案被控侵权APP的开发运营者，其所从事的APP开发、运营活动应当符合本行业普遍认同和接受的经济人伦理标准，通过勤勉、诚信的研发努力创造积极正面的社会价值，而非直接攫取申请人设计及营销的成果，攀附申请人在先使用且已具有一定影响的相同商品的名称及装潢。风途公司变更其APP为被控侵权的名称及图标logo装潢，但并未举证证明该名称或装潢属于具备相应功能APP相应名称及图标logo装潢的通用部分，也未作出合理说明。故其在后变更的APP图标logo及名称中使用前述装潢、名称缺乏正当性，构成知买公司所指控的该项不正当竞争行为的可能性较大。 关于第二项指控。《反法》第六条第三项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系…（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等。本案中，知买公司拥有域名gaoyonglianmeng.com，其中“.com”系域名的后缀，主体部分为“gaoyonglianmeng”，知买公司对该域名的主体部分享有反法受保护的竞争权益。风途公司拥有域名“gaoyonglianmen.com”，同理，该域名的主体部分亦为“gaoyonglianmen”。经比对，风途公司域名主体部分与知买公司涉案域名主体部分仅缺失一个字母“g”，构成近似。风途公司解释其备案名称为“高拥联盟”，但在域名注册时因“gaoyonglianmeng”已被注册故其域名主体缺少字母“g”。本院认为，“损人而利己有违衡平”，在案证据显示风途公司在后使用“高拥联盟”，且不具备正当合理性。在其对“高拥联盟”的使用缺乏正当基础时，其对于域名主体部分命名的抗辩，难以取信于人，本院对其抗辩理由不予采信。综上，知买公司该项指控成立的可能性较大。 关于第三项指控。《反法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。商家应诚信经营，通过提升商品或服务品质、通过优化服务体系等积累商品声誉及商业信誉，以此拓展市场赢得竞争。虚假宣传的本质是引人误解，如果宣传本身具有虚假成分，但根据日常生活经验和相关公众施以一般注意力，容易辨别出是虚假信息，不会使得相关公众产生误解的，不应认定为虚假宣传不正当竞争。当然，引人误解也并不要求一定产生了误解的后果，只要宣传内容足以使得相关公众在一般注意力情况下产生误认即可。本案中，知买公司与风途公司运营功能及服务高度趋同性的竞品APP，且二者均在其APP商品中嵌入可链接到各自网站的端口，即二者对其各自涉案APP的运营、管理、推广等模式上也基本一致。风途公司辩称其APP名称为“高拥联盟”，却在其网站首页显著位置宣传“高佣联盟官网”，显然属于虚假宣传。考虑到风途公司在APP商品名称及图标logo、域名主体部分等对知买公司的全面模仿，其在域名为“gaoyonglianmen.com”的网站首页进行前述宣传，极易引起相关用户的混淆误认。故其该项宣传违反前述规定，风途公司的行为构成不正当竞争的可能性较大。 知买公司另指控风途公司的前述三项行为同时违反《反法》第二条之规定，应援引该条进行规制。本院认为，在对前述三项行为已经援引《反法》特别规定进行规制的情形下，无需援引一般条款进行补充规制，防止一般条款适用条件的无限放大。另外，知买公司请求法院裁定风途公司禁止在其APP名称中宣传“高拥联盟-极速版京东联盟优惠券高佣app”、“高拥联盟-聚划算百亿补贴高佣联盟app”，该种情形已经包含在第一项指控的论述中，无需重复评价。 二、关于被诉侵权行为是否使申请人受到难以弥补的损害 《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的“难以弥补的损害”：（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。 首先，应用市场的社交电商类APP具有开发推广成本高、市场竞品更新迭代快、传播速度快、影响范围广的特点，如不及时制止被诉侵权行为可能会导致申请人的市场份额减少、丧失竞争优势和市场机会，给申请人造成难以计算和量化的损害。其次，被申请人风途公司持续更新优化其APP版本，并在IOS及安卓市场上架并推广，挤占申请人的市场份额，如不及时制止被诉侵权行为可能会显著增加申请人损害。再次，司法救济程序由于制度的设计，从申请人起诉到法院作出终审判决需要一定的时间周期。而社交电商类APP竞品更新迭代快、可替代性强，如不及时制止被诉侵权行为可能会导致申请人胜诉后已经过了其开拓市场、积聚粘性用户的市场生命期，给申请人造成难以弥补的损害。最后，一年一度的电商狂欢购物节“双十二”即将到来，伴随着红包及店铺优惠券的铺天盖地的发放，作为集购物、领券、返佣等一体的高佣联盟APP必将迎来一轮注册及使用高峰。如若继续放任风途公司继续推广宣传其涉案APP，必然会进一步劫持原本属于知买公司涉案APP的用户流量，放大对知买公司涉案竞争权益的损害，进一步加剧相关公众对二者涉案APP的混淆，而导致知买公司涉案APP用户评价的降低。 三、关于利益平衡 申请人运营的“高佣联盟APP”，经由知买公司及其前手的大力推广宣传，已经具有一定影响并逐步开拓且逐步形成一定的市场格局。考虑到社交电商类APP的竞品更新迭代快、可替代性强以及在案证据显示被告风途公司的涉案APP在IOS及安卓系统均在架可供下载安装，且截至2020年9月3日该款APP在安卓应用市场的累计下载量高达54万余次，且其版本处于不断优化更新中，而风途公司自认其通过十余个微信公众号进行推广运营并提供可链接到IOS或安卓系统的下载链接，如不及时制止被诉侵权行为可能会对申请人造成难以计算和量化的损害。 被申请人风途公司并未举证证明其对涉案APP名称及装潢设计等进行诚信的劳动投入，且停止知买公司的诉请行为事项并不影响风途公司涉案APP功能及服务的正常开展，对被申请人风途公司的权益损害有限。综上，不采取行为保全措施对申请人造成的损害显然超过采取行为保全措施对被申请人风途公司造成的损害。 四、关于采取行为保全措施是否损害社会公共利益 社会公共利益，一般是指涉及公众健康、环保以及其他重大社会利益的情况。本案中，仅涉及双方当事人经济利益，没有证据显示采取行为保全措施将会损害社会公共利益。另外，本案所采取的行为保全措施仅涉及被申请人风途公司在其APP名称中停止使用“高拥联盟”、“高佣联盟”，在其图标logo中停止使用与知买公司高佣联盟APP图标logo相同或近似的装潢、在域名主体部分中停止使用与知买公司域名主体部分近似的组合、在其官网中停止宣传“高佣联盟官网”，并未禁止其通过自身研发设计继续推广其集购物、领券、返佣等一体的社交电商类APP，故也未影响消费者的选择权等权益。 五、关于担保 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人所在地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。 本案中，被申请人没有举证证明可能因执行行为保全措施所遭受的损失，申请人知买公司在其诉讼请求范围内提供了25万元的现金担保。本院认为，上述担保已经初步符合本案要求。在本裁定执行过程中，如有证据证明被申请人风途公司因停止涉案行为造成更大损失的，将责令申请人知买公司追加相应的担保，不追加担保的，将解除保全。 综上所述，申请人知买公司对被申请人风途公司提出的行为保全申请部分符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条、第一百零八条及第一百五十四条第一款第（四）项，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条、第十条、第十一条的规定，裁定如下： 一、被申请人福州市鼓楼区风途网络科技有限公司停止在其运营的APP名称中使用“高拥联盟”、“高佣联盟”字样，停止在其APP的图标logo装潢中使用与申请人杭州知买科技有限公司“高佣联盟APP”图标logo装潢相同或近似的装潢，效力维持至本案判决生效日止； 二、被申请人福州市鼓楼区风途网络科技有限公司停止在其域名主体部分使用与申请人杭州知买科技有限公司域名主体部分“gaoyonglianmeng”近似的“gaoyonglianmen”，效力维持至本案判决生效日止； 三、被申请人福州市鼓楼区风途网络科技有限公司停止其域名为“gaoyonglianmen.com”的网站中宣传“高佣联盟官网”，效力维持至本案判决生效日止； 四、驳回申请人杭州知买科技有限公司的其他行为保全申请。 本裁定立即开始执行。 案件申请费30元，由申请人杭州知买科技有限公司负担。 如不服本裁定，可在收到裁定书之日起五日内向本院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。 申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，本院将依法解除保全。 审判员  王淑贤 二〇二〇年十二月十一日 书记员  张晓英