广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤15民终659号上诉人（原审原告）：广东申发餐饮管理有限公司，住所深圳市宝安区新安街道**广深路段**，统一社会信用代码914***********755E。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：罗玉兴，广东悦舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆丰市定壮广信学校，住所陆丰市******，统一社会信用代码524***********276L。法定代表人：郑某1。委托诉讼代理人：郑壮亮，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人广东申发餐饮管理有限公司（以下简称申发餐饮公司）因与陆丰市定壮广信学校(以下简称定壮学校)合同纠纷一案，不服广东省陆丰市人民法院（2020）粤1581民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。申发餐饮公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.判决解除上诉人与被上诉人于2019年8月1日签订的《食堂独家承包经营协议书》；3.改判被上诉人赔偿上诉人投资款人民币168539元；4.改判被上诉人付还上诉人押金人民币80000元；5.改判被上诉人向上诉人支付违约金人民币500000元；6.改判被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.定壮学校提出双方签订的合同无效，一审没有就合同效力进行审理、判决，依照法律规定应发回重审；2.申发餐饮公司基于合同解除提出诉求，一审审理认为合同尚未解除，没有依法对上诉人释明法律关系的性质或者民事行为的效力，没有履行告知义务，程序上违法，依照法律规定应发回重审；3.一审认定事实不清。2019年8月份申发餐饮公司与被定壮学校签订食堂承包经营合同后，投入巨资对定壮学校的食堂进行装修、添置设备，第一学期开学后上诉人承包经营过程中，定壮学校故意找各种理由刁难上诉人。2020年第二学期开学前，定壮学校的正、副校长多次打电话通知，要求上诉人不要承包食堂。因疫情原因，全省高三初三年级学生4月27日返校。2020年4月18日，定壮学校陈副校长通知上诉人不要做了。至此，定壮学校已经通知申发餐饮公司解除食堂承包合同。一审判决书认定定壮学校的校长、副校长与上诉人“在私下沟通时有提到学校的法定代表人可能要收回食堂的承包权，并要求申发餐饮回校协商该食堂承包问题，但申发餐饮一直没有回复定壮学校协商该食堂承包问题”与事实不符。申发餐饮公司对定壮学校的校长、副校长通话内容进行录音，从录音内容可见：①定壮学校的法定代表人已经决定不让申发餐饮公司承包，申发餐饮公司也多次要求定壮学校的校长、副校长协调，但是定壮学校的法定代表人还是决定不让申发餐饮公司承包，并不是告知学校法定代表人可能要收回承包权；②要申发餐饮公司回校协商处理不是履行合同及供餐的问题，而是手续移交、押金、设备折旧等问题；③申发餐饮公司接被上诉人的校长、副校长电话通知后，多次联系定壮学校的法定代表人，而且，定壮学校已经将食堂给他人经营。事实上，不存在申发餐饮公司一直没有回复定壮学校协商食堂承包问题。2020年1月10日，申发餐饮公司运营总监李群到定壮学校学校清结供应商货款，到学校约见定壮学校的法定代表人郑某1，郑某1老板以有病在身为由回绝，并电学校陈副校长转达来年开学食堂要收回去，把交的押金和投资款打折退场。2020年3月3日、4日，申发餐饮公司股东黄文敏和朋友到陆丰后，两次约见定壮学校法定代表人郑某1，均被谢绝见面。4月18日，定壮学校的陈副校长电话通知还是决定不让申发餐饮公司承包。5月9日，申发餐饮公司的主管张庆炼带人去定壮学校，定壮学校百般阻挠，并派人跟随；4.一审认为双方合同尚未解除与事实不符。①从定壮学校校长、副校长通话录音内容可见，被上诉人的校长、副校长均通知上诉人食堂不要做了，足以认定通知解除合同；②定壮学校已将食堂交由他人经营，把申发餐饮公司投资的装修、设备、厨具交付给下家使用，有图片、视频为据，定壮学校以实际行动表明不履行合同，在行为上已构成单方违约。而且，再由申发餐饮公司承包食堂实际上不可能；③申发餐饮公司提出的诉求退还押金、赔偿损失、支付违约金，均是基于解除合同为前提，实际上已提出解除合同意思。基于上述理由，一审认为双方没有提出解除合同意思，明显错误；5.定壮学校单方提出解除合同，并且已将食堂给他人经营，合同也无法再继续履行，合同目的不能实现，定壮学校已造成申发餐饮公司实际损失。一审判决明显不公。申发餐饮公司与定壮学校签订合同后，就对定壮学校食堂进行装修、添置设备，实际投入168539元。如果定壮学校不认可，可以就食堂现场装修、设备进行价值评估。对此申发餐饮公司申请对食堂装修、设备进行价值评估。承包食堂的押金8万元，有押金单为证，定壮学校也是认可的。定壮学校应当予以退还。双方私下协商以及在一审法院调解过程中，定壮学校也认可退回押金及设备折旧计算。根据双方签订的《食堂独家承包经营协议书》第五条约定，若一方随意解除合同必须赔偿对方50万元，并承担相应的法律责任，定壮学校单方解除合同，应当赔偿上诉人50万元。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判或者发回重审。定壮学校辩称，1.申发餐饮公司主张定壮学校单方解除承包合同缺乏事实依据，申发餐饮公司拒不履行合同约定，又不回校与定壮学校沟通食堂承包事宜，导致定壮学校在开学时不得不临时找厨师回校帮忙保障食堂的供应，申发餐饮公司的诉请明显与事实不符，一审法院的判决并无不当；2.申发餐饮公司主张定壮学校赔偿投资款人民币168539元缺乏事实依据和法律依据；3.在一审审理过程中，申发餐饮公司一直主张是定壮学校单方解除承包合同，申发餐饮公司自身并未明确提出解除合同的诉求，上诉人提出解除合同的意思，属于增加新诉求，应另行起诉，一审判决并无不当。请求，驳回上诉，维持原判。申发餐饮公司向一审法院起诉请求：1.判令定壮学校赔偿申发餐饮公司承包学校食堂投资款合计168539元；2.判令定壮学校向申发餐饮公司支付承包食堂的押金80000元；3.判令定壮学校向申发餐饮公司支付违约金赔偿款500000元；4.判令定壮学校承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：申发餐饮公司的经营范围包括为餐饮企业提供管理服务等；定壮学校的业务范围包括小学、初中、高中教育。定壮学校根据学校师生膳食需要，将学校的食堂和超市承包给申发餐饮经营管理。申发餐饮公司（乙方）与定壮学校（甲方）于2019年8月1日签订了《食堂独家承包经营协议书》，其就承包方法、双方的权利和义务、违约责任及解决方法等均做了详细的约定，其中协议与本案相关的主要内容：一、承包经营期为3年，自2019年9月1日至2022年8月31日止；二、经营范围为餐饮服务经营管理；三、承包方法：根据学校食堂目前现状，乙方在进厂时须交押金8万元，在合同期满后甲方无条件退还押金给乙方。……（4）乙方无偿使用甲方食堂现有设备设施，乙方根据实际需要添置的设备设施由乙方承担，合同到期归校方所有，如甲方违约则照原价赔偿乙方。……四、双方的权利和义务。……3.甲方对乙方经营的食堂安全、卫生、质量、价格、服务态度等方面有检查监督权力，乙方应服从甲方管理，并予以积极配合，甲方若发现问题并对乙方提出整改要求，乙方若多次整改无效的，造成的损失后果由乙方承担。……6.合同期满，乙方应向学校交清属于学校的一切财物。……9.未经甲方事先同意，乙方不得对食堂实施水、电改造、装修及结构改造。……21.乙方应服从甲方的管理，自觉遵守甲方的有关管理规定，工作制度和门禁制度……五、合同的解除无违约责任。1.甲、乙双方不得无故单方解除合同，若任何一方随意解除合同必须赔偿对方50万元，并承担相应的法律责任。合同签订后，定壮学校将其食堂交由申发餐饮公司承包管理，申发餐饮公司依约向定壮学校缴纳押金8万元，并进入案涉食堂进行承包管理。在申发餐饮公司经营了该食堂自2019年9月份起一学期后，至2020年初，受新冠状病毒肺炎疫情影响，根据广东省相关公告确定开学的时间为：4月27日，全省高三、初三年级学生返校。5月11日后，各地根据疫情防控情况分期、分批、错峰安排中小学其他年级学生返校……因此定壮学校也于2020年4月27日开始复学。而在此之前的疫情期间，定壮学校及申发餐饮公司亦是暂停经营的。在申发餐饮公司经营该食堂过程中，申发餐饮公司在食堂设置了“水吧”（本院注：“水吧”是为年轻人提供的休闲场所，其提供各种时尚饮品、咖啡、茶饮等）。后市场监督管理部门检查涉案食堂时发现问题，被责令停止该“水吧”的营业。另查，2020年1月12日、2月21日、4月18日，申发餐饮公司与定壮学校的校长、副校长对案涉食堂的承包问题进行私下沟通，其中定壮学校的校长、副校长在私下沟通时有提到学校的法定代表人可能要收回食堂的承包权，并要求申发餐饮公司回校协商该食堂承包问题，但申发餐饮公司一直没有回复定壮学校协商该食堂承包问题。一审法院认为，本案系合同纠纷，申发餐饮公司、定壮学校之间签订的《食堂独家承包经营协议书》系双方真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据法律、法规等相关规定，解除合同分为协议解除、约定解除和法定解除三种形式，但无论那种形式，解除权人只能是当事人，而不能是人民法院或其他任何机构，由于双方当事人均无就合同向本院提出解除的请求，故对此本院不予处理。根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1.定壮学校是否应赔偿申发餐饮公司承包案涉食堂投资款168539元；2.定壮学校是否应向申发餐饮公司支付承包食堂的押金80000元；3.定壮学校向申发餐饮公司支付违约金赔偿款500000元。对于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案申发餐饮公司对其要求定壮学校赔偿投资案涉食堂的投资款168539元的主张，仅提供其自制的《广信学校食堂费用》作为证据加以证明，因定壮学校否认，且申发餐饮也不申请本院进行调查收集证据，考虑到该证据不符合证据审核认定规则的要求，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条的规定，对该证据的证明力不予认定。故对申发餐饮公司要求判令定壮学校赔偿其承包学校食堂投资款合计168539元的诉求，依法予以驳回。申发餐饮公司可在有足够证据后，另行向定壮学校主张。对于第二个争议焦点，本案中的押金具有担保合同履行的作用，因案涉合同尚未解除，案涉合同存在着履行的可能。故申发餐饮公司请求返还押金，理据不足，依法不予支持。申发餐饮公司可在要求合同解除后再另行主张押金的返还。对于第三个争议焦点，申发餐饮公司主张定壮学校支付该违约赔偿款的依据是案涉《食堂独家承包经营协议书》第六条第一款的规定，但该款的约定是以任何一方无故、随意解除合同为前提条件。也即定壮学校赔偿上述违约赔偿款的前提条件是定壮学校无故、随意地解除合同。申发餐饮公司至今无足够证据证明定壮学校存在无故、随意解除合同的事实。且案涉合同至今尚未解除，这是因为：合同的解除即使符合解除条件，合同也不能自动解除，必须由当事人行使约定或法定的解除权，才可以解除合同。而行使解除权必须有解除的意思实际到达对方，否则不能产生解除权行使的效果，解除的通知也必须针对合同的另一方当事人及非解除权人作出，否则不产生解除的效力。本案中，双方当事人均无将案涉合同解除的意思实际到达对方。综上，本案的案涉合同尚未解除，申发餐饮公司的该主张缺乏事实依据。故对申发餐饮公司的该诉讼请求应依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回广东申发餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。案件受理费11285.39元，减半收取为5642.7元（广东申发餐饮管理有限公司预交)，由广东申发餐饮管理有限公司负担。二审中，定壮学校提交肖校长与申发餐饮公司股东黄文敏、李某1的微信聊天记录截图，以证明申发餐饮公司在履行合同过程中存在严重的瑕疵行为。申发餐饮公司质证认为：1.以上证据不属于新证据，从电话录音，看不出整改的事情；2.“水吧”被责令停止营业，没有相关证据。经审查，定壮学校补充提供的证据，不足以证明定壮学校的证明目的，本院不予认定。一审法院查明事实清楚，本院予以认定。另查明，申发餐饮公司与定壮学校均表示同意解除《食堂独家承包经营协议书》。本院认为，本案系合同纠纷案件。申发餐饮公司、定壮学校之间签订的《食堂独家承包经营协议书》系双方真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。综合当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.申发餐饮公司与定壮学校于2019年8月1日签订的《食堂独家承包经营协议书》应否解除并退还押金80000元；2.定壮学校应否赔偿申发餐饮公司承包案涉食堂投资款168539元、及赔偿违约金500000元。关于申发餐饮公司与定壮学校于2019年8月1日签订的《食堂独家承包经营协议书》应否解除并退还押金80000元问题。二审庭审中双方已就该协议的解除达成合意，是双方真实意思表示真实，予以支持。定壮学校应退还申发餐饮公司押金80000元。关于定壮学校应否赔偿申发餐饮公司承包案涉食堂投资款168539元、赔偿违约金500000元问题。首先，应考虑《食堂独家承包经营协议书》无法继续履行，过错责任在何方。综合本案双方当事人提供的证据，均无法充分证明《食堂独家承包经营协议书》无法继续履行，是由对方所造成。因此应由双方当事人共同承担本案过错责任；其次，申发餐饮公司对其要求定壮学校赔偿投资案涉食堂的投资款168539元的主张，仅提供《广信学校食堂费用》作为证据，并没有其他证据予以佐证，证据并不充分；再次，申发餐饮公司经营前必须对该食堂进行装修、添置设备等，这是客观事实，现该食堂已交由第三方使用，因此，本院酌定定壮学校支付申发餐饮公司食堂的投资补偿款30000元，但应扣除申发餐饮公司未办理退还的学生餐费3983元。对于定壮学校是否应向申发餐饮公司支付违约金赔偿款500000元的问题。申发餐饮公司主张定壮学校支付该违约赔偿款的依据是案涉《食堂独家承包经营协议书》第六条第一款的规定，但该款的约定是以任何一方无故、随意解除合同为前提条件。因申发餐饮公司无法提供充分证据，证明《食堂独家承包经营协议书》无法继续履行，系由定壮学校违约所致，因此对该请求依法予以驳回。综上所述，申发餐饮公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省海丰县人民法院（2020）粤1521民初1128号民事判决；二、陆丰市定壮广信学校于本判决生效之日起十日内支付广东申发餐饮管理有限公司押金80000元、投资补偿款26017元（30000元-3983元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5642.7元，由陆丰市定壮广信学校负担799.2元，广东申发餐饮管理有限公司负担4843.5元。二审案件受理费11285.39元（广东申发餐饮管理有限公司已预交），由陆丰市定壮广信学校负担1598.4元，广东申发餐饮管理有限公司负担9686.99元。本院应向广东申发餐饮管理有限公司清退1598.4元，陆丰市定壮广信学校应缴纳1598.4元。本判决为终审判决。审 判 长 黄立靖审 判 员 朱小惠审 判 员 张戊财二〇二〇年十二月三十一日法官助理 陈朝敏书 记 员 陈立翰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。