陕西省西安市中级人民法院 刑  事  判  决  书 （2020）陕01刑终403号 原公诉机关西安市灞桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）王伟，又名王卫，男，1969年7月15日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，农民，住西安市灞桥。2007年6月27日因涉嫌聚众斗殴被抓获，同年6月29日被刑事拘留，当日被西安市公安局灞桥分局取保候审，2008年6月10日被解除取保候审；2019年4月26日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。指定辩护人董小吉，陕西洪振律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王国良，又名“二强”，男，1987年8月24日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，农民，住西安市灞桥区 。2007年6月27日因涉嫌聚众斗殴被抓获，同年6月29日被刑事拘留，2007年7月1日被西安市公安局灞桥分局取保候审，2008年6月10日被解除取保候审；2019年4月22日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。辩护人马岗岭、周莹，陕西志功律师事务所律师。上诉人（原审被告人）毛祥安，男，1963年7月6日出生于陕西省西安市灞桥区，汉族，初中文化，农民，住西安市灞桥区 。2007年6月27日因涉嫌聚众斗殴被抓获，同年6月29日被刑事拘留，2007年7月1日被西安市公安局灞桥分局取保候审，2008年6月10日被解除取保候审；2019年4月23日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。指定辩护人毋盼盼、刘婉君，陕西秦原律师事务所律师。西安市灞桥区人民法院审理灞桥区人民检察院指控原审被告人王伟、王国良、毛祥安犯聚众斗殴罪一案，于2020年6月4日作出(2019）陕0111刑初477号刑事判决。宣判后，原审被告人王伟、王国良、毛祥安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员曹益彰出庭履行职务，上诉人王伟、王国良、毛祥安及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安市灞桥区人民法院判决认定，2007年，西安市灞桥区洪庆街道田王村1组村民刘XX在其位于洪庆街道庆华医院旁的宅基地上建房时，侵占了部分集体道路。为解决此事，田王村村委会与刘根厚达成协议，约定由刘根厚在2007年5月31日之前对其房前道路进行水泥路面硬化，与战备路相接，费用自理，以保证村民出行方便；如刘XX未按期履行协议，田王村村委会有权对其占用集体道路的房屋部分进行处置。协议签订后，刘XX在硬化房前道路时又私自向外扩建。2007年6月26日，田王村村委会开会研究决定，由副村长王X（又名王斌）负责让刘XX拆除多占集体土地的部分房屋，由时任村长助理的被告人王X协助。2007年6月27日15时许，王祥及被告人王伟、毛祥安前往刘XX家，要求刘XX拆除侵占集体道路的部分房屋，遭到刘XX拒绝。王伟先后纠集被告人王国良等十余人及2台装载机到现场，准备强行拆除，王国良在前往刘根XX途中购买了1捆洋镐把带到现场使用。刘XX为防止王伟等人拆房，打电话叫回其子刘XX、刘XX等亲属。王伟多次指挥装载机向刘根厚家推进，刘根厚一方从楼上扔砖块阻拦，砸坏2台装载机。期间，刘根厚家人报警，洪庆派出所公安人员到现场制止双方冲突并进行协调。当日18时许，被告人王伟不听现场公安人员劝阻，再次指挥装载机及王国良、毛祥安等人持洋镐把强行冲入刘XX家在建房屋内，打伤刘XX，被告人王伟、王国良亦在打斗过程中受伤。公安灞桥分局支援警力到达现场鸣枪，才将双方控制。经医院诊断，刘咪咪脑外伤后综合征。经法医学鉴定，王伟左手腕、右手腕、左中指皮肤挫伤，属轻微伤；王国良头皮挫裂伤，属轻微伤。经价格鉴定，现场2台装载机损失价值共计15201元。案发后，刘根厚向装载机所有人赔偿损失15201元。西安市灞桥区人民法院认为，被告人王伟纠集多人，无视现场公安人员的劝阻，与被告人王国良、毛祥安等多人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人王伟在现场组织、纠集人员斗殴，属首要分子；被告人王国良购买洋镐把，伙同被告人毛祥安等人持械积极实施斗殴行为，属积极参加者，三被告人在共同犯罪中均起主要作用，属主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，判决：一、被告人王伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年又六个月。二、被告人王国良犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年又三个月。三、被告人毛祥安犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。上诉人王伟及其辩护人提出：1.上诉人王伟没有聚众斗殴的主观故意，其行为不构成聚众斗殴罪。聚众斗殴罪是指拉帮结伙，人数达到三人以上，有聚众斗殴故意的互相殴斗的行为，通常表现为报复他人、争霸一方或其他不正当动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果。本案的起因是刘XX违法占用田王村土地建造房屋，在村委会要求自行拆除而据拆的情形下，王伟等人在准备强拆时发生冲突，刘XX等人先动手用砖块砸碎上诉人的车并砸伤人，双方发生互殴，而刘XX人员财产并未损失，王伟一方损失惨重。王伟等人去执行村委会决议，要求刘XX拆除违法违规建筑，属于履行村干部职务行为，主观上并非出于私仇，不是为了争霸一方、作威作福，是为村集体利益准备拆除违法违规建筑发生的偶然行为，王伟事先没有斗殴准备，不具备聚众斗殴的主观故意。事后双方已经和解，该次事件没有造成严重后果，应当按照治安案件进行处罚。2.上诉人王伟并非本案的指挥者，不应认定为本案的首要分子。本案中，王伟仅是在执行村委会决议时协助副村长王祥进行强拆工作，并没有起到组织作用，不应认定为首要分子。3.被害人刘XX违法侵占村集体土地，签署协议后拒不履行，违约在先，对引发本案存在重大过错。4.上诉人王伟系初犯偶犯，时隔12年后仍能主动归案并供述相关罪行，且在12年内没有任何违法违规行为，其主观恶性和再犯可能性小，社会危害性小，应当酌情从轻或减轻处罚。5.本案系因民间纠纷引发聚众斗殴，建议对其从轻处罚。上诉人王国良及其辩护人提出：1.上诉人王国良不是本案的首要分子，也非积极参与者。上诉人王国良与其他同案犯没有聚众斗殴的主观上故意联系，事先没有参与预谋、策划、任务分配。2.原审判决量刑畸重。本案没有造成较严重的后果，被害人一方也存在明显过错，建议对其减轻处罚并适用缓刑。3.上诉人王国良案发后能积极赔偿被害人一方经济损失，取得被害人方的谅解。上诉人毛祥安及其辩护人提出：1.原审判决认定上诉人毛祥安聚众斗殴的事实不清，证据不足。毛祥安没有参与聚众斗殴的意图且没有纠集、殴打被害人。2.上诉人毛祥安具有自首情节，且无前科、系初犯，主观恶性较小建议发回重审或改判。西安市人民检察院出庭检察员意见认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，2007年，西安市灞桥区洪庆街道田王村1组村民刘XX在其位于洪庆街道庆华医院旁的宅基地上建房时，侵占了部分集体道路。为解决此事，田王村村委会与刘XX达成协议，约定由刘XX在2007年5月31日之前对其房前道路进行水泥路面硬化，与战备路相接，费用自理，以保证村民出行方便；如刘XX未按期履行协议，田王村村委会有权对其占用集体道路的房屋部分进行处置。协议签订后，刘XX在硬化房前道路时又私自向外扩建。2007年6月26日，田王村村委会开会研究决定，由副村长王祥（又名王斌）负责让刘XX拆除多占集体土地的部分房屋，由时任村长助理的王伟协助。2007年6月27日15时许，王祥及王伟、毛祥安前往刘XX家，要求刘XX拆除侵占集体道路的部分房屋，遭到刘XX拒绝。王伟先后纠集王国良等十余人及2台装载机到现场，准备强行拆除，王国良在前往刘XXX途中购买了1捆洋镐把带到现场使用。刘XX为防止王伟等人拆房，打电话叫回其子刘XX、刘XX等亲属。王伟多次指挥装载机向刘根厚家推进，刘根厚一方从楼上扔砖块阻拦，砸坏2台装载机。期间，刘XX家人报警，洪庆派出所公安人员到现场制止双方冲突并进行协调。当日18时许，被告人王伟不听现场公安人员劝阻，再次指挥装载机及王国良、毛祥安等人持洋镐把强行冲入刘根厚家在建房屋内，赵荀等人用木棍打伤刘XX，王伟、王国良亦被打伤。经医院诊断，刘XX脑外伤后综合征。经法医学鉴定，王伟左手腕、右手腕、左中指皮肤挫伤，属轻微伤；王国良头皮挫裂伤，属轻微伤。经价格鉴定，现场2台装载机损失价值共计15201元。案发后，刘根厚向装载机所有人赔偿损失15201元。另查明，2007年6月27日，公安人员先后将王国良、毛祥安、王伟等人抓获。公安机关于2007年6月28日决定以聚众斗殴罪立案侦查，并对涉案人员王伟、王国良、毛祥安等18人刑事拘留，对XX厚监视居住。公安机关同年6月29日对王伟取保候审，7月1日对王国良、毛祥安取保候审。2008年6月4日因期限届满对王伟、王国良、毛祥安等人全部解除取保候审。2019年4月22日、23日、25日，王国良、毛祥安、王伟分别被传唤至公安机关予以刑事拘留。二审期间，上诉人王国良亲属赔偿被害人刘XX家经济损失人民币12万元，取得被害人的谅解。王伟先行羁押3日，王国良、毛祥安先行羁押5日。上述事实，有经一审、二审质证、认证的下列证据证实：1.西安市公安局灞桥分局洪庆派出所出具公民报警求助登记表、情况说明、抓获（到案）经过及立案决定书、洪庆派出所出具回复灞桥检察院关于王伟等人聚众斗殴继续侦查的情况说明及起诉意见书。证明2007年6月27日16时许，洪庆派出所110指令，达庆华医院隔壁有人因盖房问题发生打架。公安人员赶赴现场发现现场田王村副村长王X、村长助理王X指挥一辆铲车向刘XX家推进，同时还有五六个手持棍棒的人向刘XX家冲，刘XX家人在三楼楼顶向下扔砖阻止。民警上前制止双方，让协商解决纠纷，王伟不听民警劝阻，继续指挥铲车及人员向刘根厚家冲，民警遂将警车挡在铲车前并请求支援。之后，增援民警及街道办工作人员到达现场协调未果，期间，王祥、王伟指挥铲车、人员继续向刘XX家冲，刘根厚家人亦继续从房顶扔砖，致警车受损（经修理花费460元）及民警被砖击中。双方僵持到19时许，突然十几个手持洋镐把的人在王伟的指挥下冲进刘XX家打伤刘XX家人，王伟又驾驶铲车向刘XX家推进，分局支援警力到达现场后将在场的王XX、杨X、赵X、郑X、陈X、吴XX、胡XX、郭XX等人当场抓获及在他人指认下将王伟、司机刘X当抓获。公安机关于2007年6月28日决定以聚众斗殴罪立案侦查，并对涉案人员王X、王XX、毛XX、杨X、赵X、郑X、陈X、吴XX、胡XX、郭XX等18人刑事拘留，对刘XX监视居住（2008.1.8解除）。同年6月29日、7月1日、27日，公安机关对王伟（6.29）王国良、毛祥安（7.1）、赵X、陈X、吴XX等18人先后取保候审（2008.6.4因期限届满全部解除取保候审）。2019年3月20日，该局接到西安市公安局转公安部交办群众举报王XX（该村前村书记）涉嫌违法犯罪的线索反映（2007年）其纠集十余人将刘XX父子打伤的事实，与该局此前未办结的王伟聚众斗殴案关联。该局成立专案组，对该案重新查处。经前期侦查，未发现王伟等人涉黑涉恶，未找到当年的决议和会议记录。后西安市公安局灞桥分局对王伟等人以聚众斗殴移送审查起诉。同年4月22日、23日、25日，王国良、毛祥安、王伟分别被传唤，先后到公安机关接受调查并于当日刑事拘留。2．证人刘XX的证言。证明他在庄基上盖房时，多占了约2平方米的集体土地，经过与村上协商，由他将巷道的道路用水泥硬化，但是他在硬化路面过程中，又私自把路向外移了2米，把村长助理王伟的地方占了，因此发生矛盾。另外他在门前修建阳台的砖柱子也垒在集体土地上，占了道路30公分。2007年6月27日下午，王X带着王X、毛祥安等十五六人，开着一台装载机到他家盖房的地方，王X向他要18万元，否则就强行推房。他和王X没说到一起，王X就让装载机强行推房。他让外甥魏XX及儿子刘XX在四楼顶守着，如果对方靠近就用砖砸。后他和儿子刘XX、刘XX就扔砖砸装载机。王X叫来的人往他家里冲，他和家人扔砖阻止对方。他姐刘XX报警。派出所民警到现场阻止双方，王伟打电话又叫来一台装载机和一些人往他家里冲，这些人都拿着洋镐把和铁棍。刘XX还拿刀准备和对方打被民警劝住。后对方人员在二楼将刘XX打倒，紧接着又有民警到现场鸣枪才制止了打架。对方他只认识王X、王X、毛XX、杨X、胡XX、“XX”，其他人应该都是外村人。他不想把事情闹大，他还要在村上生活。3.证人刘XX、刘XX的证言。证明2007年6月27日15时许，他们父亲刘XX打电话说有人要拆他们家房。王X打电话叫装载机铲他们家房子，2台装载机和十几个人陆续到他们家门口。他们见对方装载机开动，就从楼上扔砖，并拨打了报警电话。派出所民警到现场劝阻对方不听，又发动装载机准备铲房，他们就又朝装载机扔砖，后对方十几个人冲进他们家二楼将刘XX打倒在地。当天冲进他家的有王X、吴XX、毛XX、王XX等人。4.证人刘XX、刘XX的证言。证明刘XX建房多占了村里50公分的土地，为此和村里签有协议。2007年6月27日18时许，他们看见2台装载机停在刘根厚家门前，派出所民警在现场，村长助理王X和刘XX交涉，提出让刘根厚交18万元，否则就让装载机拆房。双方没说到一起，王伟让开装载机，刘XX就跑上楼扔砖头，派出所民警劝阻双方。之后对方十几个手持洋镐把的人强行冲进楼里，在二楼将刘咪打倒在地，民警随后冲上来制止对方。刘建芳看见杨辉用棍殴打刘咪咪。5.证人张XX的证言。证明2007年他任洪庆街道办书记。田王村刘XX侵占集体道路的事情，街道办安排土地所的吴XX和李XX参与处理。6.证人吴XX的证言。证明2007年他担任洪庆街道办土地办主任。田王村村民刘XX家盖房多占村集体的路，村民反映强烈，他就和土地办副主任李XX、田王村副村长王X找过刘XX二三次进行协商，最终刘XX和村上签订协议。后他听说刘XX没有履行协议，村干部前去制止，双方发生口角、打架。7.证人金XX的证言。证明他任灞桥区洪庆街道办土地办主任，驻田王村开展工作。在任期间有人反映田王村刘XX家建房占集体土地，村上开会决定，由王XX安排并向街道办汇报，副村长王X具体负责让刘XX家自行拆除多占集体土地的部分。8.证人王XX的证言。证明刘根XX盖房占了村集体的路，群众意见大，多次向村委会、洪庆街道办反映。村上开会时，他和书记金维军认为此事村上不好处理，由他汇报给街道办。洪庆街道办指派吴XX、李XX处理此事，副村长王X及村长助理王X协助。王X、王X纠集多人强拆刘XX家房屋一事他不知道。9.证人王X（又名王X）的证言。证明2007年，他任田王村副村长，刘XX家建房占了村里的道路。5月9日，村委会经与刘XX协商达成协议，但刘XX未履行协议，反而又侵占集体路面，为了村民整体利益，村委会于2007年6月26日开会研究，决定按协议强行拆除刘XX家占用集体土地的房屋部分。会议决定强拆由他负责、村长助理王X、治安主任杨X、村电工毛祥安配合。6月27日15时许，他们调用一辆装载机到刘XX家，刘XX拒绝拆除并用砖块打砸装载机，刘XX的儿子还持刀威胁。17时许，他又叫来一辆装载机，组织了十几个人到现场执行拆除任务，再次遭到拒绝。当时派出所民警在现场劝说，他说“现在闹成这个样子，两个装载机被砸，这么多人围观，这个台下不来，哪怕我们过去轻轻撞一下都行”。之后他看见王伟胳膊流血，就送王伟去医院。10.证人胡XX的证言。证明2007年6月27日17时许，王X让他帮忙拆刘XX家在建的房屋。他和王X到刘XX家门口之后，刘X、杨X驾驶工地的2台装载机也到现场。王伟让装载机去拆房，刘XX及其家人用砖砸，装载机就退回来，派出所民警及街道办的人到现场协调未果。之后王伟发话让他们和装载机往上冲，派出所民警阻挡不住，他冲到二楼时刘XX的儿子已经躺在地上，民警到场鸣枪，他们就住手了。11.证人刘坤的证言及辨认笔录。证明2007年6月27日17时许，向阳南路工地老板王XX让他把装载机开到田王村刘X家门口听村长助理王伟指挥。到现场他看见王X、王X带着十几个手持棍棒的人要冲进刘X家打人，刘咪家房顶有三四个人拿砖块迎战，派出所民警在现场劝阻双方。他们工地的杨伟驾驶王伟的装载机也在现场，装载机玻璃被砸碎。王伟命令他和杨伟驾驶装载机把刘咪家的楼房铲倒，刘咪及其家人用砖砸装载机，王伟、王斌领着十几个小伙一边往刘咪家扔砖一边往进冲，因为装载机玻璃被砸碎，他将装载机停下。民警将双方劝停，并叫来街道办的工作人员给王伟、王斌做工作，但没做通。19时许，王伟再次命令他和杨伟开装载机往刘咪家冲，派出所民警爬上装载机阻挡他俩，他俩就下车站在路边。他看见王伟带着胡养平、赵荀、王二强、吴X、吴XX、杨X等十几人手持洋镐把冲开民警阻拦进入刘咪家。民警到现场鸣枪制止了打架。他所驾驶的装载机是杨军利的。刘坤辨认出案发当天在现场指挥的是王伟。12.证人吴XX的证言。证明2007年6月27日16时许，工地老板王XX让刘坤驾驶装载机到田王村1组刘XX家，他和刘坤的装载机一起到现场，看见村干部王X、王X，村民王XX、胡XX、“红利”、吴XX等人也在现场。王XX买来洋镐把让大家拿，并让往刘晓东家里冲，刘XX及其家人站在楼顶扔砖。王XX、胡XX、“红利”、杨X等人冲在他前面上楼，他到二楼时对方一个小伙子已经被打倒在地，毛祥安趴在该小伙身上不让打。13.证人杨X的证言及辨认笔录。证明2007年6月27日16时许，田王村干部王卫让他把装载机开到庆华医院旁边盖房的刘XX家门口，刘X也开了一辆装载机到现场。因为刘XX家新盖的房超出其庄基范围，多占了集体土地，王卫让他用装载机把刘根厚家房超出的部分拆掉。他刚发动装载机，刘XX家人就从楼上扔砖块砸装载机，将装载机玻璃被砸烂。吴XX等十几个人提着洋镐把冲进刘XX家，随后很多警察到现场控制场面。14.证人段XX的证言。证明2007年6月27日16时许，王伟让他和“伟伟”开着装载机到田XX村一家在建三层楼的住户，当时王X、王X都在场。村干部和对方交涉，对方不听，王伟就让装载机往门前开，对方从楼上扔砖，将装载机玻璃砸坏，砖块砸在他背上和腿上。王伟又打电话叫来十多个人，派出所民警和街道办的人也赶到现场。王伟让装载机强攻，被派出所民警挡住，他们拿着洋镐冲到楼上，在二楼听见枪响后被民警控制。案发当天王X、胡XX、赵XX、郭XX都冲进对方楼上。15.证人郭XX（又名郭XX）的证言及辨认笔录。证明2007年6月27日18时许，王伟让他帮忙到正在施工的民房把里面的人拉下来。他听说该民房施工多占了地，现场的装载机准备把多占的房推掉，民房上有两个小伙朝下扔砖，砸装载机和人。之后王伟喊了一声“进”，他和“二强”（王国良）等人顶了一块铁皮防楼上的砖头往前冲，后面十几个小伙子也跟着冲进去。他进入房间看见田王村1组电工（毛祥安）和一个妇女用身体护着一个男子。16.证人吴XX（又名吴XX）的证言及辨认笔录。证明2007年6月27日18时许，王国良打电话让他到庆华医院旁边的拆迁工地帮忙“扎势”，遇到阻挠就强行把人拉走。他叫上杨虎到现场，看见王XX、吴XX、“伟X”、吴XX、杨X等人站在2台装载机旁，其中1台由刘X驾驶，王XX让他们配合装载机往一个未完工的三层小楼里面冲，因为房东等三四个人从楼上扔砖块，他们没法冲进去。现场有个田王村干部在指挥装载机，装载机旁边放着十几根洋镐把，王国良给他拿了一根，装载机再次启动，王国良让他们上，他就跟着王国良朝楼上冲。他们一方的五六个人冲在他前面上到二楼楼梯口，有人用砖砸到他腰部，王国良的头也被砸破，旁边有一个穿白色短袖的小伙倒在地上。之后他听到枪响，民警将他们控制。当天他看见也在现场。17.证人杨X的证言及辨认笔录。证明2007年6月27日18时许，王国良给吴XX打电话让他们到庆华医院西边帮忙，听说是一村民盖房把村上的地占了，村长找人强行拆除该村民的房子。他和吴鹏涛到现场看见装载机只要一发动，楼上就有人扔砖砸，之后有一个年龄较大的人喊了声“上”，他们就朝刘X家楼里走，刘咪家人在楼上用砖砸他们，走在前面的几个人在二楼用木棍把对方的人打伤，。18.证人赵XX的证言及辨认笔录。证明2007年6月27日中午，“伟伟”打电话说装载机在庆华医院下面被砸，他和赵X赶到现场。他看见一户人家门口围了很多人，还停着工地的2台装载机，其中1台的挡风玻璃被砸烂，路边放了1捆洋镐把。那户人家从三楼、四楼往下扔砖，砸到他的脸。他看见十几个人拿洋镐把冲进那户人家，他也拿了根洋镐把跟上去，在二楼他看见一个20岁左右的男子躺在地上，两个妇女抱着该男子哭，之后警察就将他们控制。房东盖的房是非法建筑，村上要强拆，房东不同意才从楼上扔砖。在现场有王X、王X、“XX”、刘X等人，冲上楼的有胡XX、赵X、雷XX、“二强”、郭XX、杨X、吴X。现场的2台装载机分别是杨XX和王X的。19.证人秦XX的证言及辨认笔录。证明2007年6月27日17时30分许，崔XX打电话说其朋友在田王村被欺负让他帮忙打架。他和赵XX到现场看见2台装载机准备拆一家在建的楼房，楼上有人不停向下扔砖，周围人很多。有人往在建的楼房里冲，楼房里的人往外面扔砖，一个中年男子给外面的人发洋镐把，他拿着洋镐把和外面的一二十人冲进房子，上到二楼他看见一个小伙头上流血，一个老汉在地上躺着。之后他听见枪响，警察到场将他们控制。20.证人杨X的证言。证明2007年6月27日17时许，田王村村长说王X家盖房占了1组的路让他去挡一下。他和现场的人一起向王东家走，楼上掉下的钢模板砸到他右腿，他在地上坐了十几分钟，之后捡了一块砖上到二楼，看见一个妇女靠着墙哭，1组的电工在劝其回家，所有村长叫来的人都拿着棍子。21.证人罗XX证言。证明她是杨X的母亲。2007年6月份的一天下午，有人说杨X在刘根厚家参与打架。她跑到刘XX家门口，看见刘XX从楼上扔砖块，距离刘XX家大门五六米远的地方有1台装载机，上面站着三个人，其中就有王伟。王伟在装载机上挥了一下手，就有很多人冲进刘根厚家，她跟进去看见杨辉的腿在流血，就上前去拉，杨辉甩开她跑了。22.证人赵X的证言。证明2007年6月27日16时许，李铮让他帮忙打架，他来到庆华医院西隔壁一户正在盖楼房的门口看见现场停着一辆装载机，有两个人指挥他们十几个人和装载机往楼里冲。对方的人用砖砸他们和装载机，阻止他们靠近楼房。派出所的民警劝阻双方打架，他们没听。因为装载机玻璃被砸，司机不敢再开，杨伟就冲上装载机继续冲，被派出所民警挡住。之后刘坤开着另一台装载机到现场，2台装载机和他们十几个人再次往楼里冲，对方继续用砖头砸，民警给双方调解。19时许，他们一方的指挥者带着他们手持洋镐把冲进楼内，派出所民警挡不住他们。他第一个冲到二楼，对方小伙用砖拍在他右侧嘴角，他就用洋镐把在该小伙背上打了两下。现场一个40多岁的男子将他拉开，之后他听见枪声，民警到现场将他们控制。事后他知道40多岁的男子是田王村的电工毛祥安。23.证人陈X的证言。证明2007年6月27日15时许，赵X打电话让他到庆华医院附近帮忙。他到现场看见正在盖房的那家人从楼上扔砖头砸赵荀等人，赵X等人从路边拿起洋镐把准备往楼上冲，“二强”在现场让他拿棍一起上去把砸砖的人弄下来，他就跟着“二强”、赵X等十几个人一起上楼。先上楼的几个人和对方打开了，他到楼上时有两个男子已经被打倒在地。24.证人雷XX证言。证明2007年6月27日19时许，“二娃”带他到田王村1组，一家在建三层房上有人朝楼下扔砖，楼下有二三十人喊着往上冲、打。他就跟着楼下的人冲到二楼，期间有人给了他一根木棍。到楼上他看见一个穿白色T恤的小伙用铁棍朝一个人头上乱打，被打的人爬在沙堆上。后民警就来了。当天他认识的一起冲上楼的有“红利”、“红日”和杨辉。25.证人杨XX的证言及收条。证明2007年刘XX家发生打架后，民警告诉他装载机的损失经评估为一万多元，经过刘XX同意，由他将刘XX支付的赔偿款领走。杨军利代收刘XX赔偿装载机修复费15201元。26.辨认笔录及照片。证明经刘XX辨认确定案发当日王伟参与打架。经王伟辨认确定“二强”即是王国良。经王国良辨认确定案发当日打电话让他去刘XX家的是王伟；与他一起去刘XX家的是刘X。经毛祥安辨认确定赵荀用木棍打伤刘XX；赵XX也在现场殴打刘XX。27.现场照片及平面图。证明案发现场情况。28.西安医学院第二附属医院住院病案。证明2007年6月27日刘咪经诊断为脑外伤后综合征。29.法医学鉴定。证明王伟经医院诊断为左手腕、右手腕、左中指皮肤挫伤；王国良经医院诊断为头皮挫裂伤，二人损伤均属轻微伤。30.价格鉴定结论书。证明现场2台装载机损失共计15201元。31.田王村委会与刘XX签订的协议。证明2007年5月9日，田王村委会与该村一组刘根厚达成协议，双方就刘XX建房占用集体道路致使村民无法通行的问题，约定刘XX于2007年5月31日之前对其房前道路进行水泥路面硬化，与战备路相接，费用自理，保证群众出行方便；刘根厚如未按期履行协议，田王村委会有权对占用集体道路的房屋部分进行处置。王X代表田王村委会在协议上签字。2007年7月26日案发后，田王村委会王武强与刘XX就拆房纠纷达成协议，由刘XX无条件将多占的两个柱子自行拆除；赔偿此次事件中装载机修复费用15201元；其他事情互不追究。32.上诉人王X的供述。证明他是田王村村长助理。田王村1组村民刘XX盖房占了村集体一米宽的路，村民对此意见很大。村委会认为房子已经盖了，拆除也不好，就和刘XX达成了协议，让刘XX免费铺村上一条路作为给村上的补偿，但刘XX未按协议执行。经双方多次协商未果，2007年6月26日，村委会开会研究决定强行拆除刘XX家多占集体土地的房子，由王斌具体负责，他和治安主任杨XX、电工毛祥安及装载机司机协助，如果现场遇到阻挠，就将人强行拉开。第二天15时许，他与王X带了1台装载机和刘X、“伟伟”、“红蛋”到刘XX家门口，与刘XX协调让其自行拆除。刘XX不同意，并与他发生撕扯，刘XX还用刀在他胳膊上砍了一下，他就让装载机往刘根厚家里开。刘根厚叫的人从楼上扔砖，将装载机玻璃砸烂、将司机砸伤，他就又叫了1台装载机。刘根厚等人将第2台装载机玻璃也砸烂了，他的右手也被砸伤，他们叫来的人冲进楼里与刘根厚的人打开了。他因为受伤被送往医院，之后参与打架的人不是他组织的，他也不知道那些人是如何到现场的。刘根厚在村上人品不行，关系一般。33.上诉人王国良供述。证明2007年6月27日14时许，他和杨辉在网吧上网时，村长助理王伟给他打电话说刘根厚家盖房占了集体土地，村上组织人拆刘根厚家房子时，刘根厚家人用砖砸了装载机，让他到现场去。他叫上杨辉，又打电话叫了吴鹏涛一起去刘根厚家，为了防止吃亏，他在途中买了十来根洋镐把。到现场他看见王伟、王斌指挥装载机准备推刘根厚家的房，刘根厚家人站在楼上朝装载机上扔砖，他和“振平”、杨辉、吴少杰等人拿木棍想冲进房子，但楼上的人往下扔砖，进不去。派出所民警到现场阻止他们强拆，街道办的人也在现场协调。之后他和十几个手持洋镐把的人冲进刘根厚家，在一楼和二楼之间，他当时没有动手，他冲的时候的头后部被砸流血，上到二楼，他看见一个小伙子躺在地上，旁边有四五个人用洋镐把在其身上乱砸，之后警察冲上来把他们控制住了。34.上诉人毛XX的供述。证明2007年6月27日16时许，他给王伟打电话时听到王伟和刘根厚吵架，他就来到刘根厚家，看见王伟和刘XX家盖房的工人在门口撕扯，刘XX的两个儿子拿着刀出来，他就上前劝说。之后他看见现场陆续开来了2台装载机和十几个人，村干部让装载机上前拆房，刘XX和其家人从楼上扔砖，装载机玻璃被砸碎，一些人也被砸伤。因为村干部王伟、王X带领大家执行村里的政策，前一天村干部让他停刘XX家的电，他当时着急，就在路边摸了根木棍，喊一声“冲”，就带着一个叫“荀荀”的小伙冲进刘XX家。在二楼，刘X用砖砸“荀荀”，“荀荀”就上前用木棍打了刘咪一下，他上前将两人挡开。过了约十分钟，民警到现场将他们带走了。35.户籍信息。证明王X、王XX、毛XX案发时均已达到法定的刑事责任年龄。36.赔偿协议及谅解书。证明上诉人王XX家属赔偿刘根厚家经济损失人民币12万元，取得刘XX家谅解，建议本院对其从宽处罚，判处缓刑或减轻、免除处罚。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人王X纠集上诉人王XX、毛XX等人持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。对于上诉人王X、王XX、毛XX及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，结合庭审查明的事实及证据，综合评判如下：1.关于上诉人王X、王XX、毛XX行为的定性及被害一方的过错问题聚众斗殴罪虽然是1997年刑法修正案从流氓罪分拆而来，但基于立法的变动，聚众斗殴罪的成立无需具备流氓动机，且现行刑法聚众斗殴罪的法条规定中没有明确要求流氓动机，因而只要聚众斗殴行为侵害了社会管理秩序，无论行为人出于何种动机和目的，都能构成聚众斗殴罪。本案的起因是2007年西安市灞桥区洪庆街道田王村1组村民刘XX建房时侵占了部分集体道路且不履行与村委会签署的协议，拒绝拆除侵占集体道路的部分房屋并纠集其家人参与斗殴从而引发本案，具有一定的过错。王X、毛XX执行村委会的决议为拆除违法违规建筑，协商未果后纠集王XX等数十人在强行拆除过程中，持械与被害人刘XX及其家人刘咪咪等人发生斗殴，显然侵犯了聚众斗殴罪保护的是管理秩序。即使王伟、王国良、毛祥安等人参与斗殴的目的并非为了私仇或争霸一方，依法构成聚众斗殴罪，故该上诉理由不能成立，辩护意见不予采纳。2.关于上诉人王X、王XX、毛XX在共同犯罪中的地位及作用一、二审查明的事实及证据证明，上诉人王X在聚众斗殴犯罪中纠集他人，并在现场指挥他人参与斗殴，依法属于聚众斗殴犯罪的首要分子，且系主犯；上诉人王国良、毛祥安作为聚众斗殴犯罪的积极参加者，相关事实及证据证明王国良仅购买了洋镐棒并伙同毛祥安持洋镐棒冲进刘根厚家中，但没有实施殴打刘根厚及其家人的行为，且王国良还被对方用砖砸伤头部的轻微伤，毛祥安还有制止他人行凶的行为，可见，二人对聚众斗殴所起作用较小，参与程度较小，且对刘XX的伤害后果没有直接的责任，在聚众斗殴犯罪中起次要作用，均系从犯。故对上诉人王国良、毛祥安的辩护人所提辩护意见予以采纳，王伟辩护人所提辩护意见不予采纳。3.关于自首问题原审判决及二审庭审查明的事实及证据证明，上诉人王X、王XX、毛XX2007年6月27日被抓获，次日均被公安机关刑事拘留，同月29日、7月1日被取保候审，2008年6月4日解除取保候审后并未变更其他强制措施。2019年4月22日、23日、25日，王XX、毛XX、王X分别被传唤，先后到公安机关接受调查，应视为上诉人王X、王XX、毛XX自动投案，归案后如实供述犯罪事实。时隔12年后仍能主动归案并供述相关罪行，依法应认定为自首，故该辩护意见予以采纳。鉴于上诉人王X、王XX、毛XX参与聚众斗殴的目的并非为了私仇或争霸一方，且未造成被害方刘XX的财产损失及人员伤害严重后果；王X、王XX、毛XX具有自首情节，且在12年内没有任何违法违规行为，其主观恶性和再犯可能性、社会危害性相对较小，王XX、毛XX在聚众斗殴犯罪中起次要作用，系从犯，王国良与刘XX家达成了和解协议，取得被害人一方的谅解，从惩罚与教育相结合的原则出发以及有利于促进社会和谐的角度考虑，依法对王伟从轻处罚，对王国良、毛祥安减轻处罚。一审法院认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。惟上诉人王X、王XX、毛XX具有自首情节，王XX、毛XX系从犯，量刑不当，依法应予改判。对出庭履行职务的检察员维持原判、驳回上诉的意见不予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十七条及《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条之规定，判决如下：一、撤销西安市灞桥区人民法院(2019）陕0111刑初477号刑事判决第一、二、三项即一、被告人王X犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年又六个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月26日起至2022年10月22日止。）二、被告人王XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年又三个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月22日起至2022年7月16日止。）三、被告人毛祥安犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月23日起至2022年4月17日止。）二、上诉人王X犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月26日起至2022年4月22日止。）三、上诉人王XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年又九个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月22日起至2021年1月16日止）四、上诉人毛XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年又九个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月23日起至2021年1月17日止。）本判决为终审判决。  审 判 长  姚   斌审 判 员  邓 少 波审 判 员  李 欣 烨 二〇二〇年十二月二十五日  书 记 员  李 志 仙 1