广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终2608号上诉人(原审原告)：莫肖良，男，1981年11月14日出生，汉族，住址广东省肇庆市德庆县*************。委托诉讼代理人：区文强，广东义法律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：端州区天润水店，经营场所广东省肇庆市**信安路东侧村民公寓（蓝塘二公寓）一楼111-1卡。经营者：黎宇斌。被上诉人(原审被告)：黎宇斌，男，1989年9月18日出生，汉族，住址广东省肇庆市封开县**************。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘劼，广东勤思进律师事务所律师。原审第三人：莫艳文，男，1989年5月6日出生，汉族，住广东省肇庆市德庆县*************。上诉人莫肖良因与被上诉人端州区天润水店、黎宇斌、原审第三人莫艳文合同纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初3600号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人莫肖良的委托诉讼代理人区文强、被上诉人端州区天润水店、黎宇斌的委托诉讼代理人刘劼、原审第三人莫艳文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫肖良提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.案涉《丁丁订水合作协议书》（以下简称《协议书》）甲方的签章人为“端州区天润水店”，并非一审认定的“黎宇斌”。2.《协议书》约定双方共同投资成立公司，其中端州区天润水店出资20万元，占总股权份额40%，莫肖良出资8万元，占总股权份额30%。双方系拟成立的公司两位股东，并非一审所认定的“合伙关系”。3.一审由于错误认定双方为合伙关系，进而凭黎宇斌提交的七份记账表、《通知书》，认定莫肖良与端州区天润水店对合作关系进行了结算并解除。该七份记账表、《通知书》，从内容到形式，均不符合有限公司的清算要求，与本案无关。4.莫艳文既不是《协议书》的一方当事人，更非计划成立的公司的股东。一审中“由被告黎宇斌负责运营丁丁订水公众号，第三人莫艳文主管端州区天润水店的日常运营”显属事实认定错误。5.黎宇斌与莫艳文作为甲乙双方签订《公司股东合作协议书(标准版)》，约定成立有限公司，股权份额比例为55：45，并进一步约定“公司成立起1年内，股东不得转让股权”。莫肖良没有受让股权的意向，莫艳文没有转让股权的意思表示，黎宇斌根本就没有与莫艳文共同协商股权转让事宜，一审法院认定莫肖良受让黎宇斌、莫艳文各15%股权份额，显属事实认定错误。综上，一审判决认定事实错误，请二审法院查清事实后依法裁判。端州区天润水店、黎宇斌答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院的判决，请求维持原判，驳回莫肖良的诉讼请求。《协议书》的签订主体为黎宇斌，莫肖良与黎宇斌及莫艳文之间是合作关系，三人约定合伙经营丁丁订水公众号及天润水店，三人各占合作项目的份额为黎宇斌占40%，莫肖良及莫艳文各占30%。莫肖良及莫艳文均清晰清楚三方合作的相关事宜，也清楚实际上并非开设成立公司，合作的项目就是经营公众号及水店。三方已经就水店的经营进行了对账也签订的相应的对账表，对账后三人共同出具停业通知，表明了三人的合作项目已经对账清算完毕且停止营业。莫艳文述称：黎宇斌从来没有将水店的相关盈亏信息告知我，我仅知道蓝塘公寓实体店的经营情况，对公众号上面的订水蓝塘店送出去的情况清楚，对于安排其他店的送水情况我不清楚。莫肖良在5月20日找黎宇斌进行对账，但黎宇斌到当天的晚上10点半才拿记账表出来。记账表中的有些数额我并不清楚，黎宇斌表示丁丁订水的公众号一年需要支出五六千元，但实际支出其并没有将相关的数据给我看。我在一月份的时候有找黎宇斌索要工资，但现在仍有几千元未支付。当时与黎宇斌协商合作的时候，双方表示黎宇斌出资13万元，我出资3万元，由黎宇斌占股55%，我占股45%，当时天润水店已经由黎宇斌经营，我仅是加入经营。我也没有分红，仅有黎宇斌发给我工资。我有要求分红，但黎宇斌表示没有收益。莫肖良向一审法院提出诉讼请求：１.解除莫肖良与端州区天润水店于2019年11月1日签订的《丁丁订水合作协议书》；２.黎宇斌向莫肖良返还8万元；3.端州区天润水店与黎宇斌连带向莫肖良返还8万元；4.本案的诉讼费、保险费、保全费由黎宇斌承担。一审法院经审理查明：端州区天润水店在2018年3月27日登记成立，属个体工商户，其经营者为黎宇斌，该水店登记经营范围为销售：饮用水、饮水机、净水设备、食品。2018年3月30日，黎宇斌成立“丁丁订水”公众号以运营上述水店销售业务。2019年2月2日，黎宇斌与莫艳文签署一份《公司股东合作协议书（标准版）》，主要约定双方设立端州区天润水店，注册资金13万元，甲方即黎宇斌出资10万元占总股份55%，乙方即莫艳文出资3万元占总股份45%。双方并对管理及职能分工、盈亏分配等事项进行了约定。后经莫艳文介绍，莫肖良意向与黎宇斌共同经营水店，2019年10月29日、30日莫肖良通过微信转账共8万元给黎宇斌。2019年11月1日莫肖良作为乙方与黎宇斌作为甲方签署一份《丁丁订水合作协议书》，约定甲乙双方投资设立《丁丁订水》平台，该协议书第一条约定“拟设立的公司名称，住所，法定代表人，注册资本，经营范围及性质1.公众号名称:丁丁订水；2.公众号注册地址肇庆市118区信安路东侧村民公寓（蓝塘二公寓）一楼111-1卡；3.法定代表人黎宇斌；4.投入资本20万元，5.经营范围软件开发、销售饮用水、饮水机、净水设备、食品。”第二条约定“股东及其出资入股情况。公司由甲乙股东共同投资设立，总投资额为20万元，包括启动资金两部分，其中甲方出资20万元，占总股份40%，乙方出资8万元，占总股份30%；该启动资金存放于甲方指定的临时账户，协议签订之日起3日内将各应支付的启动资金转入上述账户。”第五条盈亏分配约定有“利润和亏损，甲乙双方按照实缴的出资比例分享和承担。”第八条违约责任约定“任一方违反协议约定，未足额按时缴付出资的，须在3日内补足，由此造成公司损失的，须向公司和守约方承担赔偿责任。”双方并对管理及职能分工、资金、财务管理、转股或退股的约定、协议解除或终止等事项进行约定。该协议书落款处甲方加盖“端州区天润水店”印章。各方确认在签署上述协议书后，由黎宇斌负责运营丁丁订水公众号，莫艳文主管端州区天润水店的日常经营，莫肖良则只投入资金，没有参与公众号及水店实际经营工作。后因各方对端州区天润水店的经营产生争议，2020年5月20日黎宇斌、莫肖良、莫艳文三人签署2019年11月份-2020年5月份共七份记账表并签署一份《通知书》，记账表分别载有当期月份的端州区天润水店及丁丁订水公众号支出、收入情况，《通知书》载有：端州区天润水店，肇庆市118区信安路东侧村民公寓（蓝塘二公寓）一楼111-1卡个体工商户，停止网上（互联网）一切收费项目包括阿里云服务器：短信技术支持接口，公众号维护。对于上述记账表及通知书，莫肖良主张其内容及形式都不符合有限责任公司的清算要求，与本案没有关联。莫艳文则认为记账表是黎宇斌直接拿出来的，各方没有进行对数，而且材料完全超过其想象，通知书是莫肖良要停止运行所写。黎宇斌则认为各方签署记账表及通知书是对各方的合作关系进行了结算并解除，并确认端州区天润水店店面在2020年7月份之后就没有继续租赁了。莫肖良认为端州区天润水店是《丁丁订水合作协议书》的相对方，签署协议后没有依约出资并成立公司，构成违约，黎宇斌作为端州区天润水店的经营者，应当承担责任，为此向法院提出起诉。在诉讼过程中，莫肖良向该院申请诉讼财产保全，并由利宝保险有限公司肇庆中心支公司提交保担保函作为担保，莫肖良为此支出保险费500元。该院经审查作出（2020）粤1202民初3600号民事裁定并采取相关财产保全措施。一审法院认为，案涉《丁丁订水合作协议书》甲方处有端州区天润水店及黎宇斌两处不同的表述，但黎宇斌是端州区天润水店的经营者，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款的规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。”且黎宇斌亦确认其为该《丁丁订水合作协议书》的甲方主体，因此该院认定《丁丁订水合作协议书》系由莫肖良与黎宇斌签订。该协议中虽有多处公司、股东等名词，但其第一条关于公司名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围等约定，公司名称对应“公众号名称丁丁订水”，住所、法定代表人等情况对应端州区天润水店的情况，且在双方没有其他合作事项的情况下，莫肖良、黎宇斌、莫艳文共同签署了2019年11月份-2020年5月份关于端州区天润水店及丁丁订水公众号收支记录及停止运营的通知书，上述事实与黎宇斌、莫艳文关于端州区天润水店及丁丁订水公众号的合作情况及《丁丁订水合作协议书》中约定莫肖良、黎宇斌占股比例共70%是能够相互印证的，足以反映莫肖良、黎宇斌双方实际合作的是天润水店及丁丁订水公众号的运营，并非莫肖良所主张的成立新的公司。对于莫肖良主张的黎宇斌没有履行出资20万元义务存在违约导致合同目的不能实现问题，该院认为，莫肖良、黎宇斌、莫艳文对端州区天润水店及丁丁订水公众号运营共同出资、共负盈亏，各方应属合伙关系，《丁丁订水合作协议书》约定了黎宇斌出资20万元，但莫肖良入伙时，黎宇斌与莫艳文已经存续经营一段时间，莫肖良入伙后，端州区天润水店及丁丁订水公众号依然运营，并没有因黎宇斌是否履行上述《丁丁订水合作协议书》的出资义务而导致端州区天润水店及丁丁订水公众号合作无法履行，且各方已经签署的相关运营收支记录及停止运营的通知书，亦足以反映各方在2019年11月-5月份期间合伙正常经营的客观事实，因此莫肖良主张黎宇斌存在迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，依据不足，该院不予支持。综上所述，莫肖良主张黎宇斌违约而解除《丁丁订水合作协议书》、黎宇斌返还财产等诉请不能成立，但如上述各方已经终止合伙关系，如各方主张对合伙财产包括各合伙人的出资事宜存在其他争议，可另循法律途径解决。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回莫肖良的诉讼请求。案件受理费1800元，因适用简易程序减半收取900元，财产保全申请费820元，共计1720元（莫肖良已预交3570元），由莫肖良负担1720元，余款1850元由该院退回给莫肖良。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。一审法院查明的基本事实无误，本院予以确认。本院认为，本案是合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.《丁丁订水合作协议书》合同主体的问题；2.莫肖良与黎宇斌（端州区天润水店）是否为合伙关系；3.莫肖良主张解除《丁丁订水合作协议书》以及要求黎宇斌、端州区天润水店返还8万元的诉讼请求应否予以支持。关于《丁丁订水合作协议书》合同主体的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。”的规定，案涉《丁丁订水合作协议书》甲方标注为黎宇斌，虽由端州天润水店盖章，但黎宇斌是该水店的经营者，且黎宇斌亦确认其为该协议的甲方主体，一审认定《丁丁订水合作协议书》系由黎宇斌与莫肖良签订并无不妥，予以确认。关于莫肖良与黎宇斌（端州区天润水店）是否为合伙关系的问题。首先，虽然《丁丁订水合作协议书》中有双方出资、设立公司方面的约定，但从该协议中设立公司的名称为公众号名称“丁丁订水”，且住所地、法定代表人、经营范围情况均与端州区天润水店的情况相对应。其次，莫肖良与莫艳文于2019年2月2日签订的《公司股东合作协议书》与黎宇斌、莫肖良签订的《丁丁订水合作协议书》内容大致相同，均有设立公司的表述，但莫肖良与莫艳文签订协议后实际上是共同经营端州区天润水店。最后，莫肖良、黎宇斌、莫艳文共同签署了2019年11月份-2020年5月份关于端州区天润水店及丁丁订水公众号收支记录及停止运营的通知书，对端州区天润水店以及丁丁订水公众号的经营收支情况予以确认。由此可见，莫肖良、黎宇斌双方实际合作的是天润水店及丁丁订水公众号的运营，没有依法登记的事实，并非莫肖良所主张的成立新的公司。莫肖良、黎宇斌、莫艳文对端州区天润水店及丁丁订水公众号运营共同出资、共负盈亏，各方应属合伙关系。关于莫肖良主张解除《丁丁订水合作协议书》以及要求黎宇斌、端州区天润水店返还8万元的请求应否予以支持的问题。虽然双方签订协议后，黎宇斌没有现金出资20万元。但莫肖良入伙时，黎宇斌的端州区天润水店及丁丁订水公众号已经存续经营接近两年，积累一定的资源。莫肖良入伙后，端州区天润水店及丁丁订水公众号依然运营，并没有因黎宇斌未履行上述《丁丁订水合作协议书》的出资义务而导致端州区天润水店及丁丁订水公众号合作无法履行，且各方已经签署相关运营收支记录及停止运营的通知书，亦足以反映各方在2019年11月至5月期间合伙正常经营的客观事实，因此莫肖良主张黎宇斌违约而解除《丁丁订水合作协议书》、黎宇斌返还财产等诉求，理据不足，不予支持。若端州区天润水店经营终止，莫肖良主张合伙财产的处置，应另在合伙清算中解决，本案不作处理。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。综上所述，莫肖良的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1800元（莫肖良已预交），由莫肖良负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二〇年十二月二十八日法官助理  张铭华书 记 员  魏珍珍