贵州省高级人民法院刑 事 判 决 书(2020)黔刑终287号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐宏，男，1965年11月30日出生，汉族，大学文化，户籍所在地江苏省南京市鼓楼区，捕前住江苏省南京市鼓楼区，因涉嫌侵犯著作权罪，于2018年2月2日被遵义市公安局指定居所监视居住；经遵义市公安局决定，于2018年5月31日被取保候审；经遵义市人民检察院2019年6月17日决定，于2019年6月19日被遵义市公安局执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。辩护人张毅，贵州他山律师事务所律师。原审被告人陈贝特，男，1961年10月18日出生，汉族，高中文化，户籍所在地江苏省南京市玄武区，现住江苏省南京市江宁区，因涉嫌侵犯著作权罪，于2018年4月21日被遵义市公安局取保候审，2019年9月5日，经遵义市中级人民法院决定对其继续取保候审。原审被告人赵思京，男，1954年3月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省南京市鼓楼区，现住江苏省南京市鼓楼区，因涉嫌侵犯著作权罪，于2018年4月24日被遵义市公安局取保候审，2019年9月5日，经遵义市中级人民法院决定对其继续取保候审。原审被告人赵汀，男，1988年2月26日出生，汉族，专科毕业，户籍所在地江苏省南京市鼓楼区，现住江苏省南京市鼓楼区，因涉嫌侵犯著作权罪，于2018年4月25日被遵义市公安局取保候审，2019年9月5日，经遵义市中级人民法院决定对其继续取保候审。贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人徐宏、陈贝特、赵思京、赵汀犯侵犯著作权罪一案，于2020年9月23日作出（2019）黔03刑初107号刑事判决。原审被告人徐宏不服，提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，2010年左右，汪坦将自己仿制并假冒李可染署名的一幅《牧童牛背画中行》交给被告人徐宏送拍，约定所得款项各占一半。2010年7月10日，被告人徐宏将该画送中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖，于2010年9月18日以落槌价48万元成交。中国嘉德拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作的拍卖款450028元。案发后，买受人张予江委托宋斌将其购买的该幅画作交给公安机关，公安机关依法予以扣押，经鉴定，系赝品。2009年左右，被告人徐宏以15万元从汪坦处购买的一幅汪坦仿制并假冒李可染署名的《井冈山主峰图》残画后，告知杨广泰（另案处理）有人愿意出30万元购买该画。后经商议，杨广泰支付徐宏15万元，占该画一半股份，由杨广泰找人将该残画修补好后送拍。2010年9月15日，杨广泰将其找人在该残画上添加景物后送中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖。2011年1月24日，杨广泰因不满意拍卖价格，以落槌价850万元将该画购回。此后，杨广泰向徐宏支付200万元买断该画的股份。2016年，杨广泰以李蓓的名义将该画送北京匡时国际拍卖有限公司拍卖，于2016年6月6日以落槌价1200万元成交。案发后，公安机关从买受人阳光人寿保险公司处扣押了该幅画作，经鉴定，系赝品。2011年5月左右，汪坦将其仿制并假冒吴作人署名的一幅《鱼乐图》交给被告人徐宏送拍，2011年7月8日，徐宏将该画送中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖，于2011年9月17日以落槌价21万元成交。中国嘉德拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款196238元。案发后，公安机关从买受人黄耀忠处扣押了该幅画作，经鉴定，系赝品。2009年，被告人陈贝特在南京市以3万元购买了一幅未落款印的傅抱石风格画稿《观瀑图》后，将该画稿填补完善并假冒了傅抱石的署名和盖印。2010年初，陈贝特将该画交给被告人徐宏送拍，约定所得画款分给徐宏三成。2010年1月31日，徐宏将该画送中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖，于同年3月20日以落槌价82万元成交。中国嘉德国际拍卖有限公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款761580元。案发后，公安机关从吴斌处扣押该幅画作，经鉴定，系赝品。2015年，被告人徐宏叫赵汀提供其父赵思京仿制的名家字画用于出售，所得画款平分。被告人赵汀与被告人赵思京商量后，赵思京拿了8幅自己仿制的名家字画交给赵汀，由赵汀交给徐宏送拍。2016年3月30日，被告人徐宏将其中一幅仿制并假冒傅抱石署名的《虎溪三笑》送北京保利国际拍卖有限公司拍卖，于同年6月4日以落槌价42万元成交。北京保利国际拍卖有限公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款397680元。案发后，公安机关从禹艾利处扣押该幅画作。经鉴定，系赝品。另查明，公安机关于2017年12月9日、2017年12月10日两次对徐宏传唤讯问，徐宏于2018年1月31日向公安机关投案。被告人赵汀于2018年4月25日向公安机关投案自首。案发后，被告人徐宏退赃1000万元；被告人陈贝特退赃400万元；被告人赵思京、赵汀退赃150万元。一审判决以经庭审举证、质证的指定管辖决定书、立案决定书、户籍证明、到案经过、扣押决定书、扣押清单、结算业务申请单、调取证据通知书、调取证据清单、拍卖资料、协助查询财产通知书、银行账户明细、证人证言、鉴定聘请书、鉴定意见书、鉴定意见通知书、搜查证、搜查笔录、检查笔录、辨认笔录、被告人供述、辩解和指认照片等证据证明上述事实。一审法院认为，被告人徐宏、陈贝特、赵思京、赵汀以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品，其非法经营数额分别达到393万元、82万元、42万元、42万元。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（四）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，被告人徐宏、陈贝特、赵思京、赵汀依法构成侵犯著作权罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对被告人徐宏、陈贝特、赵思京、赵汀应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内判处刑罚。被告人徐宏在与陈贝特共同犯罪中，起次要作用，系从犯；被告人赵汀在与徐宏、赵思京共同犯罪中，起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人徐宏、陈贝特、赵思京、赵汀到案后，揭发同案犯共同犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，可以酌情从轻处罚。被告人陈贝特、赵思京到案后如实供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人赵汀具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人徐宏、陈贝特、赵思京、赵汀案发后积极退赃，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条的规定，可以酌情从轻处罚。综上，一审法院根据被告人的犯罪事实，决定对被告人徐宏、陈贝特、赵思京从轻处罚，对被告人赵汀减轻处罚。综合考虑被告人陈贝特、赵思京、赵汀犯罪情节、主观恶性、认罪态度、社会危害性等情况，鉴于其所犯罪行属非暴力犯罪，宣告缓刑不会对所在社区造成重大不良影响，决定对被告人陈贝特、赵思京、赵汀适用缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条之一、第四十七条、第五十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第二百一十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、第三百六十五条第二款、第三百六十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十二条、第十四条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人徐宏犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币二百万元。二、被告人陈贝特犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。并处罚金人民币四十五万元。三、被告人赵思京犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。并处罚金人民币二十五万元。四、被告人赵汀犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。并处罚金人民币二十万元。五、禁止被告人徐宏自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事与书画交易相关的职业，期限为五年。六、禁止被告人陈贝特、赵思京、赵汀在缓刑考验期限内从事与书画交易相关的活动。七、禁止被告人陈贝特、赵思京、赵汀自刑罚执行完毕之日起从事与书画交易相关的职业，期限为三年。八、扣押在案的字画《观瀑图》予以没收，由扣押机关依法处理。九、责令被告人徐宏及共同行为人退赔张予江人民币450028元；责令被告人徐宏及共同行为人退赔黄耀忠人民币196238元；责令被告人徐宏、陈贝特退赔吴斌人民币761580元。十、对被告人徐宏违法所得人民币2000000元予以追缴。十一、扣押在案的其余财物，由扣押机关依法处理。一审宣判后，原审被告人陈贝特、赵思京、赵汀服判。原审被告人徐宏不服，以“一审判决罪名为侵犯著作权罪错误，上诉人行为只能构成销售侵权复制品罪；徐宏投案后主动交代了案涉所有假画，原判未认定徐宏的自首情节明显错误；原判未充分考虑有关量刑情节，量刑过重，应予以减轻处罚，并适用缓刑，且刑期计算有误”为由向本院提起上诉，其辩护人以相同理由为其辩护。经二审审理查明，原审判决认定上诉人徐宏、原审被告人陈贝特、赵思京、赵汀以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品，其非法经营数额分别达到393万元、82万元、42万元、42万元的事实清楚。以上事实有经过一审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。针对上诉人徐宏及其辩护人的上诉理由、辩护意见，结合审理查明的事实、证据，本院综合评述如下：一、关于上诉人徐宏是否构成自首的问题。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首”。自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。经查，本案中，公安机关于2017年12月9日、12月10日对徐宏进行传唤讯问。徐宏接到传唤后，主动到公安机关接受讯问。之后徐宏为逃避打击，拒绝与警方见面。侦查人员对其家属、朋友进行多次政策攻心，徐宏于2018年1月31日向遵义市公安局投案并如实交代犯罪事实。在徐宏所交代并受到检察机关指控的五件犯罪事实中，除关于假冒李可染《牧童牛背画中行》的犯罪事实已被公安机关掌握外，其余犯罪事实均为徐宏主动交代。且徐宏的上述交代并非是在公安机关提示相关犯罪线索后被动认可,而是在被问到是否还有其他假画交易后即行交代。在此情况下,不应否认徐宏供述的主动性。此外,徐宏自侦查阶段起至一审庭审及二审讯问结束前均未否认过主要犯罪事实。据此,本院认定，上诉人徐宏受到讯问后未被采取强制措施，其自愿、主动向公安机关投案的行为应属于自动投案，并系如实交代自己的主要犯罪事实。上诉人徐宏犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行,应构成自首。一审判决认定徐宏不构成自首不当，依法应予纠正。徐宏及其辩护人所提“原判未认定徐宏的自首情节明显错误”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。二、关于一审判决认定徐宏构成侵犯著作权罪是否正确的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（四）项“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的”及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’；具有下列情形之一的，属于‘有其他特别严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)非法经营数额在二十五万元以上的”等规定，经查，徐宏将从汪坦、陈贝特、赵思京、赵汀等处获得的假冒他人署名的美术作品进行出售，出售后与汪坦等人按事先约定的比例分配赃款,加之上述侵权行为持续时间较长、涉及侵权作品数量较多，客观上已经形成由汪坦等人制作、提供假冒他人署名美术作品和徐宏进行出售的较为稳定的犯罪链条，应当视为徐宏与汪坦等人未经著作权人许可,以分工协作、相互配合的方式，共同实施了制作、出售假冒他人署名美术作品的行为，且徐宏非法经营数额达393万元，其行为已构成侵犯著作权罪。故徐宏及其辩护人所提“一审判决罪名为侵犯著作权罪错误，上诉人行为只能构成销售侵权复制品罪”的上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。本院认为，上诉人徐宏、原审被告人陈贝特、赵思京、赵汀以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品，非法经营数额均在二十五万元以上，其行为均已构成侵犯著作权罪，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决根据本案所涉犯罪事实、犯罪性质、社会危害性、被告人认罪态度等情节，对陈贝特、赵思京、赵汀判处相应刑罚，量刑并无不当。上诉人徐宏自动投案,并如实供述自己的罪行,系自首,依法可以从轻或者减轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法,唯对上诉人徐宏未认定自首情节致量刑过重,本院予以纠正。结合徐宏犯罪情节、主观恶性、认罪态度等情况，鉴于其所犯罪行属非暴力犯罪，宣告缓刑不会对所在社区造成重大不良影响，决定对徐宏适用缓刑。对于上诉人徐宏及其辩护人请求对徐宏改判缓刑的上诉理由和辩护意见,本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的规定，责令退赔的对象系刑事犯罪的被害人，假字画的购买人不属于侵犯著作权罪的受害人，一审责令向假字画的购买人退赔于法无据，本院予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第二款“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”、第三十七条之一第一款“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”，以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第二条、第三条、第四条、第五条之规定，对判决适用缓刑的犯罪分子适用禁止令系在缓刑考验期内禁止从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，而对判处实刑的犯罪分子适用从业禁止规定，系自刑罚执行完毕之日或者假释之日起禁止从事相关职业。缓刑系附条件不执行原判刑罚，不存在刑罚执行完毕之说，也即对判决适用缓刑的犯罪分子不能同时适用禁止令和从业禁止规定，一审对判决适用缓刑的犯罪分子同时适用禁止令和从业禁止属于适用法律错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条之一、第五十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第二百一十七条第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、第三百六十五条第二款、第三百六十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十二条、第十四条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03刑初107号刑事判决主文第二项、第三项、第四项、第六项。二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03刑初107号刑事判决主文第一项、第五项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项。三、上诉人（原审被告人）徐宏犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二百万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）四、禁止上诉人（原审被告人）徐宏在缓刑考验期限内从事与书画交易相关的活动。五、扣押在案的字画《观瀑图》予以没收，由扣押机关依法销毁。六、扣押在案的其他赃款赃物由扣押机关依法处理，未追缴到案的赃款赃物继续追缴。本判决为终审判决。审判长 雷蕾审判员秦娟审判员何陆坤二〇二〇年十二月七日法官助理李震书记员刘佳夏紫薇