浙江省平湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0482民初4188号 原告：平湖市信诚融资担保有限公司，住所地平湖市当湖街道启元路****，统一社会信用代码91330482747044888Y。 法定代表人：柯家叶，董事长。 委托诉讼代理人：富建国、陆颖，浙江金品律师事务所执业律师。 被告：平湖市欧诗姆纺织器材有限公司，住，住所地平湖经济开发区段墅路**一社会信用代码91330482670267812Y。 法定代表人：顾保龙，执行董事。 委托诉讼代理人：朱福华，北京德恒(宁波)律师事务所律师。 被告：顾爱芳，女，1969年8月10日出生，汉族，住平湖市。 被告：冯东良，男，1954年7月25日出生，汉族，住平湖市。 原告平湖市信诚融资担保有限公司为与被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司、顾爱芳、冯东良追偿权纠纷一案，于2020年10月15日起诉来院，本院于同日受理后，依法由审判员林金良独任审判，并于2020年11月30日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陆颖，被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司委托诉讼代理人朱福华到庭参加诉讼，被告顾爱芳、冯东良经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告请求判令：1.被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司归还代偿借款本金3376000元，利息、罚息、复利363563.56元及违约金（其中以2792000元为基数，按年利率11.484%，自2019年11月28日起计算至实际履行之日止；以584000元为基数，按年利率18%，自2019年8月2日起计算至实际履行之日止）；2.被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司支付原告律师代理费130000元；3.确认原告对被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司所提供的位于平湖市经济开发区段××路××号抵押物变现价值在抵押担保范围内享有优先受偿权；4.被告顾爱芳、冯东良对上述第1、2项请求承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2018年11月28日，被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司与原告签订《委托担保合同》一份，约定由原告为其向浙江平湖农村商业银行股份有限公司科技支行借款（含贸易融资、承兑汇票、信用证、保函）提供担保。合同约定：“从甲方未按合同约定偿还债务之日起，应向乙方承担违约责任，违约金按照主合同约定的逾期贷款利率计算。”2018年11月28日，被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司与浙江平湖农村商业银行股份有限公司科技支行签订《流动资金保证借款合同》一份，借款350万元，借款利率为年利率6.38%，借款期限自2018年11月28日至2019年11月27日。原告为保证人，为被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司上述借款提供连带责任保证。2019年2月1日，原告为被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司向浙江平湖农村商业银行股份有限公司科技支行申请承兑汇票提供连带责任保证，担保金额为100万元。2018年11月28日，原告与被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司签订《最高额反担保抵押合同》一份，被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司自愿以其所有的位于平湖市经济开发区段××路××号房屋在2018年11月28日至2021年11月27日期间向原告提供最高额反担保抵押，并且办理了不动产抵押登记手续。同日，原告与被告顾爱芳、冯东良签订了《最高额反担保保证合同（个人）》一份，被告顾爱芳、冯东良自愿为被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司在2018年11月28日至2021年11月27日期间的债务对原告作最高额反担保保证人，保证方式为连带责任保证。因被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司不能归还到期贷款，浙江平湖农村商业银行股份有限公司科技支行通知原告代偿。原告于2020年6月29日代为偿还借款本金3376000元，利息、罚息、复利365363.56元。三被告未能履行反担保责任，由此成讼。 被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司答辩称，原告主张按年利率18%主张违约金，超过法律规定，不予认可，对原告主张的律师代理费130000元有异议，并没有实际发生，原告主张的违约金应从代偿日起计算。 被告顾爱芳、冯东良未作答辩。 在庭审中，原告所举证据和所需证明的事实内容有： 证据一、委托担保、流动资金保证借款合同、银行承兑汇票承兑协议、保证合同各1份，证明2018年11月28日，被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司与原告签订《委托担保合同》一份，约定由原告为其向浙江平湖农村商业银行股份有限公司科技支行借款（含贸易融资、承兑汇票、信用证、保函）提供担保。2018年11月28日，被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司向浙江平湖农村商业银行股份有限公司科技支行借款350万元，借款利率为月利率6.38%，借款期限自2018年11月28日至2019年11月27日。原告为保证人，为被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司上述借款提供连带责任保证。2019年2月1日，原告为被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司向浙江平湖农村商业银行股份有限公司科技支行申请承兑汇票提供连带责任保证，担保金额为100万元。 证据二、代偿通知书1份、代偿证明1份、回单2份，证明因被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司不能归还到期贷款，浙江平湖农村商业银行股份有限公司科技支行通知原告代偿。原告于2020年6月29日代为偿还借款本金3376000元，利息、罚息、复利363563.56元。 证据三、最高额反担保抵押合同、浙（2018）平湖市不动产证明第0034240号、房屋所有权登记证明（权属证书号00193437）、国有土地使用证（平湖国用（2013）第04046号）各1份，证明被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司自愿以其所有的位于平湖市经济开发区段××路××号房屋向原告提供最高额反担保抵押，并且办理了不动产抵押登记手续。 证据四、最高额反担保保证合同1份，证明被告顾爱芳、冯东良自愿为被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司提供最高额反担保保证，保证方式为连带责任保证。 证据五、委托代理合同1份，证明原告支付律师代理费130000元的事实。 证据六、变更登记情况1份，证明2019年10月18日，平湖市信诚担保有限公司名称变更为平湖市信诚融资担保有限公司。 被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司质证认为，对证据一、二、三、四、六无异议，对证据五有异议，未实际发生。 被告顾爱芳、冯东良未到庭质证，三被告未向本院提供证据。 本院认证如下，原告提供的证据一、二、三、四、六，被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司质证无异议，被告顾爱芳、冯东良未到庭质证，视为放弃质证权利，本院予以认定，证据五，被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司仅以未实际发生为由提出抗辩，对其真实性未提出异议，本院予以认定。 本院经审理认定如下事实：2018年11月28日，被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司作为甲方，原告作为乙方签订《委托担保合同》一份，约定甲方需在浙江平湖农村商业银行股份有限公司科技支行借款450万元，乙方同意为其借款提供担保，期限自2018年11月28日起。乙方有权要求甲方提供反担保，反担保方式为被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司厂房抵押450万元，顾保龙、被告顾爱芳、冯东良个人承担连带责任保证450万元。甲方如不能按期偿还借款，从乙方代为偿还之日起，乙方即有权要求甲方或反担保人承担连带责任，并有权处置抵押物、质押物后优先受偿，有权处置甲方其他资产，并承担乙方为实现债权而造成的所有损失，包括律师费、差旅费、诉讼费和增加的利息等。合同第八条约定，从甲方未按主合同约定偿还债务之日起，应向乙方承担违约责任，违约金按照主合同约定的逾期贷款利率计算。 2018年11月28日，被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司作为抵押人（甲方）、借款人（丙方），原告作为抵押权人（乙方）签订《最高额反担保抵押合同》一份，约定鉴于丙方与债权人在2018年11月28日至2021年11月27日期间内达成借款合同法律关系，乙方将为此期间的债务人借款行为提供保证担保，甲方在上述期间愿意为丙方提供最高额反担保抵押及保证，反担保涵盖的最高本金金额为450万元，甲方反担保抵押物担保范围为乙方为丙方所担保的债务，包括乙方为丙方所担保的债务和乙方为代偿主合同项下的债务及向丙方追偿而产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费等。在双方约定的甲方反担保抵押范围内，乙方有权就抵押物优先受偿。丙方不履行主合同项下到期的或被宣布提前到期的全部或部分、任一单笔或多笔债务，或违反主合同、《委托担保合同》及其修订或补充的其他约定，乙方有权按照法律规定对本合同约定的任一或所有的抵押物行使抵押权。甲方将其所有的位于平湖市经济开发区段××路××号的厂房（证号：平湖市房权证平字第0××7号）及土地（地号2（地号20-6-49用（2013）第04045号）作为抵押物，抵押给乙方，并办理了抵押登记手续。同日，原告作为甲方，被告顾爱芳、冯东良作为乙方（反担保人）签订《最高额反担保保证合同》一份，约定乙方在2018年10月28日至2020年11月27日期间内向甲方提供最高额反担保保证，最高额反担保债权为450万元，反担保保证范围、保证方式及期限同《最高额反担保抵押合同》约定，同时约定，乙方放弃先履行抗辩权。乙方同意，即便债务人提供了其他担保，当债务人不履行到期债务，甲方有权选择直接要求乙方承担连带保证责任，而无需先行行使其他担保权利。 2018年11月28日，浙江平湖农村商业银行股份有限公司科技支行作为贷款人，被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司作为借款人，原告作为保证人签订《流动资金保证借款合同》一份，约定贷款人同意向借款人发放贷款350万元，借款用途为归还借款，借款期限从2018年11月28日起至2019年11月27日止，借款利率为月利率6.38‰，还款方式为按月付息，每月的20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约。本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清。借款人未按期归还借款本金，从逾期之日起按约定利率加收50%的罚息利率计收罚息。借款人如未按期支付利息的，贷款人有权停止合同项下尚未发放的贷款、提前收回未到期贷款。原告自愿为被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司的借款提供连带责任保证，保证担保范围为贷款本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括诉讼费、律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用，保证期间自借款期限届满之日起二年，保证方式为连带责任保证。 2019年2月1日，浙江平湖农村商业银行股份有限公司科技支行作为甲方，被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司作为乙方，签订《银行承兑汇票承兑协议》一份，约定乙方以其开立的银行承兑汇票向甲方申请承兑，协议项下的银行承兑汇票共40张，金额合计200万元，乙方在汇票到期日之前未足额交付票款的，同意甲方将不足部分票款转作乙方的逾期贷款，并按日利率万分之五计收利息。同日，原告作为保证人，与作为债权人的浙江平湖农村商业银行股份有限公司科技支行签订《保证合同》一份，约定债权人根据上述协议，向被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司提供融资100万元，保证人同意为债权人上述协议项下的债权提供保证担保，保证方式、保证期间、保证范围同《流动资金保证借款合同》。 2020年6月2日，浙江平湖农村商业银行股份有限公司科技支行通知原告，要求代为清偿被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司所欠贷款本息。2020年6月29日，原告代为支付3739563.56元，其中包括本金3376000元及利息、罚息、复利363563.56元。被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司未履行还款义务，其余被告未履行反担保义务，由此酿成本案纠纷。 本院认为，原告在履行担保义务后有权向债务人和反担保人追偿。被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司在最高额反担保抵押合同上盖章进行反担保抵押，被告顾爱芳、冯东良在最高额反担保保证合同上签名进行反担保，被告顾爱芳、冯东良系被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司的股东，三被告与原告签订的最高额反担保抵押合同、最高额反担保保证合同成立，三被告理应承担反担保义务。故原告要求被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司归还代偿款及三被告承担抵押和保证责任的诉讼请求，本院予以支持。原告主张银行承兑汇票承兑协议项下代偿款利息为年利率18%，超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(2020修正)》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限”的规定，本院调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。原告依据委托担保合同主张违约金从未按主合同约定偿还债务之日起计算，被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司请求调整为从原告代偿之日起计算，本院认为，担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求，故依据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，调整为从原告代偿之日起计算。原告主张实现债权费用，因双方在合同中进行了约定，且三被告违约导致该费用支出已属必然，但原告请求该金额偏高，本院依据本案诉讼标的及案件的难易程度、律师的工作量，酌定该金额为88000元。原告和被告顾爱芳、冯东良在最高额反担保保证合同中约定“当债务人不履行到期债务，甲方均有权选择直接要求乙方承担连带保证责任，而无需先行行使其他担保权利”。故本案中人的担保和物的担保处于同一清偿顺序，原告可自行选择。当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告顾爱芳、冯东良经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃了答辩及质证的权利，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百九十五条、第二百零三条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(2020修正)》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司于本判决生效后十日内支付原告平湖市信诚融资担保有限公司代偿款3739563.56元及违约金(以2792000元为基数，自2020年6月29日起至实际给付日止，按年利率11.484%计算；以584000元为基数，自2020年6月29日起至实际给付日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算)； 二、被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司于本判决生效后十日内支付原告平湖市信诚融资担保有限公司实现债权费用88000元； 三、原告平湖市信诚融资担保有限公司有权以被告平湖市欧诗姆纺织器材有限公司提供抵押的坐落于平湖市经济技术开发区段××路××号的厂房（证号：平湖市房权证平字第0××7号）及土地（地号2（地号20-6-49用（2013）第04045号）的拍卖或变卖后的价款在最高债权限额4500000元范围内对上述第一、第二项债权优先受偿； 四、被告顾爱芳、冯东良对上述第一、二项付款义务在最高额担保额度4500000元范围内承担连带清偿责任； 五、上述第三、第四项居于同一清偿顺序； 六、驳回原告平湖市信诚融资担保有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费37757元，减半收取18879元，由原告负担425元，三被告负担18454元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条款的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  林金良 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  陈丽燕 10- 11-