山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3007号上诉人（原审原告）：史淑红，女，1972年10月3日出生，汉族，户籍地黑龙江省绥化市北林区，现住山东省威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：丛胜杰，山东旭杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海观澜国际养老公寓股份有限公司，住所地山东省威海临港经济技术开发区丰台路**。法定代表人：于国杰，董事长。委托诉讼代理人：俞静杰，山东光威律师事务所律师。上诉人史淑红因与被上诉人威海观澜国际养老公寓股份有限公司（以下简称“观澜国际公司”）劳动争议一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史淑红上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持史淑红一审的诉讼请求。事实和理由：一审法院认为“根据史淑红签订的《劳动合同》约定，史淑红每月至少休息4天，故史淑红每月满勤按照26天计算工资，且按照此标准计算史淑红的实际工资并未低于每年的最低工资标准”，并以此认定每周休息1天，在2015年3月至2017年4月应休息112天错误，具体理由：1.一审适用法律违反《中华人民共和国劳动法》的规定。《中华人民共和国劳动法》规定的工时制度有三种：标准工时制、综合工时制和不定时工时制，其中综合工时制和不定时工时制的施行需经劳动行政部门批准。无特殊申请，一般施行的是标准工时制，即劳动者每日工作8小时、平均每周工作40小时。本案中，观澜国际公司未向劳动行政部门申请施行特殊工时制，而施行的是标准工时制，劳动者超出标准工作时间工作属于加班，用人单位应当支付额外的加班工资，该规定属于法律的强制性规定。史淑红自2014年12月起至2019年10月止，观澜国际公司要求每月出勤26天，仅有4天休息时间，多休天数另行扣减工资，且未按相关规定支付加班工资，属于排除劳动者主要权利的不平等违法规定；2.一审法院认定2015年3月至2017年4月应休天数为112天，未休法定休息日天数为8.5天错误。依据国家规定采用标准工作时制度，自2015年3月至2017年4月共计26个月，合计113.5周，应休法定休息日为227天（2天×113.5），扣除史淑红已休法定休息日104天（26天×4），尚有123天法定休息日未休假且未被支付加班工资；3.一审认定史淑红在2015年3月至2017年4月实际已休法定休息日121.5天错误。因观澜国际公司单位性质，在每年过年前后属于淡季，客流量较少，观澜国际公司会安排员工休假，经核对史淑红2015年3月-2017年4月的考勤表和工资流水显示，在2016年1、2、3月，观澜国际公司对所有员工进行轮流放假，放假期间工资被扣减未发放，依据实际工作天数发放。因此，该期间的休假，因未实际发放工资，不应算作已休的法定休息日；4.一审法院适用月工资的计薪标准错误。按照《中华人民共和国劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，月计薪天数应为：（365天-104天）÷12月＝21.75天，一审以26天为计薪标准错误。观澜国际公司辩称，双方签订的《劳动合同》约定每周休息1天，具有法律效力，一审对此认定并无不当，史淑红的上诉请求与《劳动合同》约定不相符，且观澜国际公司根据自身的业务特点，考虑到《劳动合同》每周休息1天的实际情况，已在工资部分进行了增加，史淑红的上诉请求，与本案事实不符，请求予以驳回。史淑红向一审法院起诉请求：观澜国际公司支付史淑红2015年3月至2017年4月期间休息日、法定节假日工资共计39770.44元。一审法院认定事实：史淑红因与观澜国际公司产生劳动争议，向威海临港经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求观澜国际公司支付法定节假日工资9141元、休息日工资41072元、带薪年休假工资12272元、返还罚款1850元等。该仲裁委员会认定，2017年4月之后每月满勤26天的基本工资为3600元，并按此标准计算上述各项加班工资，并于2020年3月26日裁决观澜国际公司向史淑红支付2017年5月至2019年10月的休息日工资18478.77元、节假日工资5357.69元、2017年至2019年带薪年休假工资3876.92元，返还史淑红罚款1850元，合计29563.38元。2020年4月14日，观澜国际公司向史淑红支付了该29563.38元。史淑红不服仲裁裁决，于法定期间（2020年4月20日）向一审法院提起诉讼，主张其自2014年12月4日到观澜国际公司工作，担任客房主管一职；因观澜国际公司未依法向史淑红发放休息日、法定节假日工资，史淑红提供自2015年3月至2019年10月的原始出勤记录，以证实史淑红的出勤情况，经核算，史淑红提供的出勤记录与观澜国际公司提供的2017年5月至2019年10月的出勤记录一致，结合观澜国际公司从未向史淑红发放休息日、法定节假日工资，史淑红提供的出勤记录是真实的具有高度盖然性；另，观澜国际公司作为用工单位处于优势地位，保存提供记录具有完全优势性，无法提供史淑红在2017年4月前的出勤记录，应当承担举证不能的不利后果。观澜国际公司主张，史淑红的诉请诉讼主体不当，史淑红自2014年12月4日至2017年12月4日，是为威海临港观澜国际老年养生公寓（以下简称“观澜国际老年公寓”）提供服务，2018年后才为观澜国际公司提供服务；史淑红所述平均工资数额不对，观澜国际公司已支付2016年5月至2017年的全部加班工资，未欠史淑红的加班工资；史淑红所主张的年平均工资已经包含各种补助、加班费用、社保补贴，而社保补贴不应当计算在平均工资中，应根据观澜国际公司向史淑红所发放的实际工资数额确定史淑红的平均工资；另，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，申请仲裁的时效为一年，史淑红主张2015年至2017年的休息日、法定假日工资，已经超出诉讼时效，依法应予驳回。上述仲裁裁决查明事实：2014年12月4日，史淑红到观澜国际公司工作，担任客房主管一职；2016年9月至2019年1月，观澜国际公司向史淑红下达5份通报，史淑红向观澜国际公司共支付罚款1850元；2019年10月17日，观澜国际公司向史淑红出具人事调动，将岗位调至市场部，史淑红认为调岗未经双方协商，不符合法律规定，2019年10月19日后，史淑红再未到观澜国际公司工作。2019年12月19日，观澜国际公司向史淑红邮寄解除劳动关系的决定。本案庭前会议时，双方对上述认定的事实均无异议，但在案件审理过程中，观澜国际公司主张，在2018年之前与史淑红签订《劳动合同》的为观澜国际老年公寓。庭审中，史淑红提交以下证据：1.史淑红名下威海市商业银行账户自2015年1月1日至2019年11月30日的工资明细，拟证实史淑红的工资实际发放情况，史淑红要求支付的加班费应根据实发工资计算，其中并不包括社会保险等费用；2.自2015年3月至2017年12月的出勤表，拟证实史淑红的实际出勤情况，其中2017年5月之后的考勤记录，与仲裁时观澜国际公司所提供的考勤记录一致。根据出勤表记载，2015年3月至2017年4月，史淑红出勤时间共计670.5天，法定节假日工作共计10天；3.证人丛某到庭证实：其自2015年3月至2016年7月在观澜国际公司工作，其间观澜国际公司实行打卡考勤，一个月4天假，可以轮休，后期就取消了休假，法定假日没有3倍工资；4.证人宁某到庭证实：其自2015年5月20日至2020年4月1日在观澜国际公司工作，入职时观澜国际公司实行考勤打卡，其间的每月工资为固定数额，一般一个月休4天，忙的时候不休，闲的时候再休假，其间观澜国际公司没有为其交纳社会保险，也没有发放社会保险的补助，史淑红曾担任观澜国际公司客房部主管，但是其对史淑红的工资组成并不清楚。观澜国际公司对证据1的真实性无异议，但观澜国际公司应当承担的社会保险费用已按照史淑红的申请发放至其个人账户，在工资总额当中还包括了加班工资和部分数额的值班津贴，故不能据此认定史淑红所主张的平均工资情况。对证据2的真实性无法确认，是史淑红自行记录，不认可证据的效力。对两位证人的证言不予认可，该两人均曾是史淑红的下属，对史淑红的工资组成情况并不了解，对是否支付史淑红的加班费用、社会保险费用，证人均不知情，且观澜国际公司自2015年3月至2017年没有实行电子打卡。观澜国际公司提交以下证据：1.史淑红2015年、2016年、2017年工资汇总表及每个月的工资发放明细，拟证明2015年1月至12月，观澜国际公司向史淑红发放应承担的社会保险费用每月750元；2016年5月至2017年12月，每月发放观澜国际公司应当承担的社保费用850元；2016年4月至2017年12月，观澜国际公司每月向史淑红发放加班工资1150元。2.观澜国际公司2018年5月员工工资明细表（餐饮），上有史淑红等员工的签名，明细表中记载该月史淑红实发工资是4450元，基本工资为2200元，节日加班工资是1400元，加班工资是850元，拟证明观澜国际公司给史淑红所发放的工资当中，基本上都有加班工资的项目。3.2014年12月4日至2015年12月4日、2015年12月4日至2016年12月4日、2016年12月4日至2017年12月4日，观澜国际老年公寓与史淑红签订的三份《劳动合同》，拟证明上述时间内史淑红是为观澜国际老年公寓提供劳动服务，工作时间均为每天工作不超过8小时，每周至少1天固定休息日。4.山东省社会保险基金专用票据，拟证明2020年6月24日观澜国际公司已为史淑红补缴2016年12月至2019年10月社会保险费55953.63元，其中包括史淑红个人应当缴纳的12692.54元。5.观澜国际老年公寓的民办非企业单位登记证书（复印件），有效期限自2014年9月9日至2018年9月18日，拟证明该单位具有民办非企业法人资格，对外可以独立承担民事责任。史淑红对证据1的真实性不予认可，该汇总表系观澜国际公司单方制作，工资发放时并未让史淑红审核签字；表中记载2015年1、3、4月的基本工资为1600元，2月的基本工资为1036元，5月的工资为2300元，6月至12月的基本工资为2500元，与事实不符；2016年的基本工资前3个月为2500元，4月至12月为1600元，存在递减的情况，也与事实不符；2016年1月至4月并不存在缴纳社保的情况，2016年5月后每月的社保补助为850元；即便观澜国际公司所提供的证据真实，也存在漏补的情况，实际是观澜国际公司并未向史淑红发放社保补助；关于加班工资的问题，史淑红每月的加班天数并不相同，但从观澜国际公司所提供的2016年5月至12月的加班工资来看，加班数额一致，与实际并不相符；2016年5月，史淑红的加班天数为4天，2016年7月加班天数为9.5天，但观澜国际公司所发放的数额一致，存在矛盾点。对证据2的真实性及证明内容均存在异议，史淑红的诉讼请求为2015年3月至2017年4月，但观澜国际公司提供的是2018年的记录，当时观澜国际公司要求史淑红签署，史淑红提出异议后，观澜国际公司说并无其他证明力，仅需填写即可，且该明细表也并没有社保补助，与史淑红前述所发工资包含社保费用相矛盾。对证据3的真实性及史淑红的签名均无异议，但当时是在观澜国际公司签署，签字时尚未加盖公章；观澜国际老年公寓法定代表人为于国杰，，注册地址是临港区毛主席像章纪念馆北侧与观澜国际公司经营地址一致、法定代表人一致，史淑红自2014年12月4日一直在该处工作；在仲裁过程中及本案庭前会议时，观澜国际公司均未对此提出异议，证明其认可史淑红在观澜国际公司工作的事实，结合观澜国际公司对史淑红出具的处罚通知，盖章也显示为观澜国际公司，可以认定史淑红一直是观澜国际公司的员工。对证据4真实性无异议，可以证明观澜国际公司未为史淑红缴纳社会保险。对证据5中史淑红的签名无异议，但当时是在观澜国际公司签署，签字时尚未加盖公章，史淑红自2017年12月入职后从未变更过工作场所。一审法院认为，关于史淑红与观澜国际公司自2015年3月至2017年4月是否存在劳动关系的问题。在关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权。本案中，尽管观澜国际公司提供了史淑红与观澜国际老年公寓签订的《劳动合同》，但观澜国际公司与观澜国际老年公寓法定代表人均为于国杰，办公地点相同，观澜国际公司在仲裁时及庭前会议中均未否认其与史淑红之间的劳动关系，且观澜国际公司自认2017年5月接管了观澜国际老年公寓，在仲裁裁决作出后也为史淑红补缴了社会保险，并支付了2017年5月之后所欠各项工资，可以认定观澜国际公司与观澜国际老年公寓存在关联关系。故，史淑红有权选择向观澜国际公司主张权利。根据史淑红签订的《劳动合同》约定，史淑红每月至少休息4天，故史淑红每月满勤按照26天计算工资，且按照此标准计算史淑红的实际工资并未低于每年的最低工资标准。关于观澜国际公司是否应当支付史淑红自2015年3月至2017年4月休息日和法定节假日工资的问题。休息日工资及法定节假日工资属于劳动报酬，根据法律规定，史淑红主张上述费用并未超过诉讼时效。根据相关规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，观澜国际公司未能提供上述日期的出勤表，而史淑红提供的出勤表中2017年5月以后的内容与观澜国际公司在仲裁时提供的相符，故采信史淑红提供的出勤表。根据史淑红提供的2015年3月至2017年4月的出勤表（该出勤表中有部分涂改的内容，由于该证据由史淑红提供，史淑红未能提供证据证实涂改部分的真实性，故对涂改部分按照不利于史淑红的内容为准）记载，史淑红在此期间工作共计670.5天，按照每周休息1天的标准，上述时间（共计792天）内史淑红应休息112天，实际休息天数为121.5天（792天-670.5天），根据出勤表显示，当月未休的休息日可以在之后的月份补休，再扣除此期间史淑红2016年度的带薪年休假5天，法定节假日休息13天，故史淑红应休未休的休息日为8.5天（112天+13天+5天-121.5天）。根据法律规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬，扣除观澜国际公司按照日工资的一倍发放的部分，观澜国际公司还应额外支付史淑红休息日加班工资。根据出勤表记载，史淑红法定节假日工作时间共计10天。根据法律规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬，扣除观澜国际公司按照日工资的一倍发放的部分，观澜国际公司还应额外支付史淑红法定节假日加班工资。由于史淑红、观澜国际公司对史淑红在上述期间内的工资构成无法达成一致意见，观澜国际公司提供的工资构成表因记载内容与常理不符，不予采信。结合观澜国际公司提供的有史淑红签名的工资构成表中的“应发工资”与观澜国际公司提供的各月工资构成表中各项目所对应的数额，史淑红实际领取的工资以及仲裁机关依照上述“应发工资”作为满勤26天的计算依据，观澜国际公司也按照仲裁裁决支付了各项费用，史淑红表示接受，并仅主张仲裁机关未处理的期间内的加班工资，故亦按照每月应发工资作为满勤26天的基本工资。经统计，史淑红的基本工资2015年3月为2677元，4月为3000元，5月为3100元，6月为3300元，2015年7月至2016年3月每月为3500元，2016年4月起每月为3600元。由此计算，2015年3月至2017年4月史淑红的月平均基本工资为3476元，观澜国际公司应当支付的休息日加班工资为1136.38元（3476元-26天×8.5天），法定节假日加班工资为2673.85元（3476元-26天×10天×2）。综上，史淑红的诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第四款之规定，判决：一、威海观澜国际养老公寓股份有限公司于判决生效后十日内支付史淑红2015年3月至2017年4月期间的休息日加班工资1136.38元、法定节假日加班工资2673.85元；二、驳回史淑红其余诉讼请求。案件受理费5元，由威海观澜国际养老公寓股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审中，史淑红对观澜国际公司提供的证据5观澜国际老年公寓的民办非企业单位登记证书（复印件）的质证意见为，对证据的真实性存在异议，证明内容不予认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题意见》第34条规定“根据用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费。但经折算后，法定工作时间劳动者提供正常劳动后所得工资等于或者低于当地最低工资标准的除外”。在本案中，双方当事人签订的《劳动合同》约定，史淑红每月至少休息4天，故史淑红每月满勤应按照26天计算工资，亦应认定观澜国际公司所支付的工资数额已包含26天出勤日中的法定休息日的加班费，且按照该标准计算史淑红的实际工资并未低于每年的最低工资标准。据此，一审法院根据史淑红提供的2015年3月至2017年4月的出勤表（除涂改部分的真实性不予认定外），计算其休息日和法定节假日工资，并无不当，本院予以维持。综上所述，史淑红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由史淑红负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  乔 卉审判员  张燕妮二〇二〇年十二月十日法官助理宋杨书记员刘金凤