吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1973号上诉人（原审原告）：刘瑞艳，女，1962年8月22日生，汉族，住松原市宁江区。委托诉讼代理人：王冬雪，吉林东镇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：松原市宁江区人民检察院，住所地松原市宁江区。法定代表人：金万钧，检察长。委托诉讼代理人：耿昊，男，1990年9月21日生，汉族，单位干警，住吉林省前郭县。委托诉讼代理人：王新刚，男，1970年7月8日生，汉族，单位干警，住吉林省前郭县。上诉人刘瑞艳因与被上诉人松原市宁江区人民检察院（以下简称宁江区检察院）劳动争议一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘瑞艳及其委托诉讼代理人王冬雪，被上诉人宁江区检察院的委托诉讼代理人耿昊、王新刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘瑞艳上诉请求：1.撤销松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初1184号民事判决书。2.依法改判宁江区检察院支付刘瑞艳解除劳动关系经济补偿金、2018年5月4日以后未续签劳动合同二倍工资差额并赔偿养老保险待遇损失。3.一、二审诉讼费由宁江区检察院承担。事实和理由：（一）一审判决认定自2012年8月22日起刘瑞艳不能与宁江区检察院形成劳动关系，对刘瑞艳主张上述期间经济补偿金不予支持和刘瑞艳向宁江区检察院主张解除劳动关系经济补偿金已经超过诉讼时效属于事实认定错误。1.刘瑞艳与宁江区检察院一直为劳动关系。刘瑞艳于2007年7月至2019年10月一直在宁江区检察院从事食堂厨师工作。双方一直未签订劳动合同，直到2016年、2017年双方签订了《劳动合同书》，合同期限均为一年。合同到期后，宁江区检察院一直未与刘瑞艳续签劳动合同，直到2019年10月宁江区检察院将刘瑞艳辞退。从2007年7月到2012年8月21日，双方虽未签订劳动合同，但属于事实劳动关系。2012年8月22日至2019年10月，虽然刘瑞艳到了法定退休年龄，但双方均未选择中止劳动关系，刘瑞艳仍继续且连续在宁江区检察院单位工作，且双方在2017年5月4日补签了《劳动合同书》，认可双方为劳动关系，劳动关系存续，应视为劳动关系的自然延伸，双方为劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第15条第1款规定，禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者；而且刘瑞艳作为农民也无所谓何时退休的问题。《劳动合同法》第44条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》将劳动合同终止的条件解释为“劳动者达到法定退休年龄”属于下位法对上位法的扩大性解释，理应适用《劳动合同法》第44条的规定，故2012年8月22日刘瑞艳年满50周岁后，仍是《劳动法》规定的劳动关系的主体。同时最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释三》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。刘瑞艳达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，并不适用该条规定，并不是一审法院认定的，是以该条反推劳动关系的结论，因此刘瑞艳从到宁江区检察院上班到2019年10月被解雇，与宁江区检察院一直是劳动关系，不是劳务关系。2.刘瑞艳主张解除劳动关系经济补偿金未超过诉讼时效。《劳动争议调解仲裁法》第27条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，刘瑞艳被解雇的时间为2019年10月8日，申请劳动仲裁的时间为2020年2月28日，向宁江区人民法院起诉的时间为2020年3月2日，不存在超过诉讼时效的问题，故一审人民法院认定刘瑞艳起诉经济补偿金和养老保险待遇损失超过诉讼时效是错误的。（二）一审判决未支持刘瑞艳主张的2018年5月4日后未续签劳动合同的二倍工资差额是错误的。如上所述，刘瑞艳与宁江区检察院一直为劳动关系。双方在2017年5月4日补签了《劳动合同书》，合同期限为一年。合同到期后，刘瑞艳继续在宁江区检察院处工作，虽未续签劳动合同，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。“视为”是对未签订劳动合同期间双方事实劳动关系的认定，但并不是认定双方已经续签书面劳动合同，根据《劳动合同法》82条之规定，宁江区检察院应支付刘瑞艳未续签劳动合同二倍工资差额部分，一审法院未予支持是错误的。（三）一审法院主动适用诉讼时效认定刘瑞艳要求宁江区检察院赔偿养老保险待遇损失的诉讼请求超过诉讼时效，程序违法。宁江区检察院在一审中针对养老保险待遇损失的答辩理由是“本案中社会保险诉讼请求事项，不属于法院民事案件管辖范围”，未对刘瑞艳起诉的“赔偿养老保险待遇损失”的诉讼请求提出超过诉讼时效的抗辩，一审法院主动适用诉讼时效规定径直判决刘瑞艳的该项诉讼请求超过诉讼时效，从而予以驳回，属于程序违法，二审法院应予纠正。综上，请二审法院在查清事实的基础上依法改判。宁江区检察院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。（一）刘瑞艳与宁江区检察院形成的是劳务关系。刘瑞艳原来受雇关系是在2009年3月被解雇的，2012年2月重新受雇，间隔3年，此点刘瑞艳已在一审庭审明确认可，不应再上诉状中反言。刘瑞艳已达退休年龄，不符合劳动者的主体资格，单位各项规章制度不约束她。食堂厨师不是我单位的业务组成部分。所以按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定不符合劳动关系的法定条件，双方建立的是劳务关系。退一步讲，刘瑞艳2012年8月23日年满50周岁，达到法定退休年龄后依法劳动合同终止，是基于事实状态成就而自动终止，其后属于劳务关系。《劳动合同法》与《劳动法》是同一位阶的法律，《劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（六）法律、行政法规规定的其他情形。”法有授权，国务院行使立法权制定的《劳动合同法实施条例》第二十一条，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”是制定行政法规，不是解释法律。在人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复。除说明了立法考虑因素外，直接明确了“劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。”“对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”刘瑞艳引用的原最高院奚晓明、王林清的个人观点论述行政法规立法不合理的意见不可取。（二）达退休年龄后，是否签合同都不能改变已达退休年龄的事实，主体资格不符合建立劳动关系条件。达到退休年龄之后的每一天都是符合法定终止条件，无论是否签订合同，都不符合主体资格，都不能建立劳动关系。《劳动合同法实施条例》第二十一条，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”这条规定没有附加未享受养基本养老保险待遇条件。另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系的认定规定，语义不能得出未享受基本养老保险待遇，就与用人单位任何时候都构成劳动关系的结论。（三）各项补偿金、二倍工资差额、退休待遇损失等没有请求权基础。本案合同终止不是用人单位关停、解散，《劳动合同法》第四十四条未规定给付经济补偿金。重新受雇到2012年8月23日年满50周岁，仅六个月，退休待遇是其自身原因不可能缴满十五年所致，刘瑞艳的二倍工资差额等各项经济主张，也因不符合劳动关系，不享有劳动法上的权利。（四）其主张退休待遇损失、补偿金、差额工资等也都已经超过诉讼时效。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”法律明确以“终止之日”起算。终止劳动合同时间为2012年2月23日距其向仲裁庭提交申请的2020年2月28日，长达八年，已超过时效。各项时效抗辩，已在一审法庭提出，卷宗中有我方的辩论、代理材料（三份）也有体现，不是一审法院主动适用，只是判决辩称部分没写，刘瑞艳可能没有注意到庭审中我方提出的各项时效抗辩。综上，一审判决应予以维持。刘瑞艳向一审法院起诉请求：2007年7月14日至2019年10月，刘瑞艳一直在宁江区检察院从事食堂厨师工作，每月工资3500元。宁江区检察院一直未与刘瑞艳签订书面的劳动合同，也未给刘瑞艳缴纳社会保险费。2019年10月因宁江区检察院食堂解散，将刘瑞艳解雇。因宁江区检察院多年未给刘瑞艳办理社会保险手续，社会保险经办机构也不能为刘瑞艳补办手续导致刘瑞艳将来无法享受养老保险待遇，故刘瑞艳诉至法院要求宁江区检察院1.支付2018年5月4日以后未签订书面劳动合同二倍工资差额38,500元；2.支付解除劳动关系经济补偿金43,750元（3500元X12.5月）；3.赔偿养老保险待遇损失暂定1万元，具体以社保经办机构计算为准。一审法院认定事实：2007年7月14日至2009年3月期间，刘瑞艳在宁江区检察院从事食堂厨师工作，月工资1600元，双方未签订劳动合同。2012年2月刘瑞艳又到宁江区检察院处从事食堂厨师工作至2019年10月8日，其中2016年度、2017年度刘瑞艳、宁江区检察院签订劳动合同，其余时间未签订劳动合同。2016年5月4日刘瑞艳、宁江区检察院签订劳动合同书，双方实行固定期限合同，期限为2016年5月1日至2017年4月30日。2017年5月4日，刘瑞艳、宁江区检察院签订劳动合同书，劳动合同约定第一，双方实行固定期限合同，期限为2017年5月4日至2018年5月4日；……第八，宁江区检察院每月28日前以货币形式支付刘瑞艳工资，月工资为3500元，刘瑞艳实行标准工时工作制，刘瑞艳每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。刘瑞艳、宁江区检察院双方签订的两份劳动合同均约定双方必须按照国家和吉林省有关社会保险的法律、法规和政策规定参加社会保险，依法为刘瑞艳缴纳各项社会保险费，其中个人部分，宁江区检察院可以从刘瑞艳工资中代扣代缴；双方解除或终止本合同，依照《劳动合同法》第35、37、38、39、40、41、42、43、44、45条和《吉林省劳动合同条例》第25条、26、27条规定执行；双方解除合同后终止本合同，符合《劳动合同法》第46条规定情形的，宁江区检察院应向刘瑞艳支付经济补偿金；经济补偿金按刘瑞艳在宁江区检察院工作的年限，每满一年按一个月工资标准向刘瑞艳支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向刘瑞艳支付半个月工资的经济补偿。合同期满后，刘瑞艳继续在宁江区检察院处从事厨师工作。2019年10月8日，宁江区检察院食堂解散，宁江区检察院未向刘瑞艳支付经济补偿金。刘瑞艳工作期间曾用名刘丽，宁江区检察院对此认可。自刘瑞艳在宁江区检察院工作以来，宁江区检察院未为刘瑞艳缴纳过养老保险费用，刘瑞艳也未缴纳其个人应缴纳的部分。刘瑞艳向松原市仲裁委员会申请仲裁，2020年2月28日，仲裁委作出松劳人仲不字（2020）第61号通知书，通知书记载因申请人刘瑞艳已经达到法定退休年龄，依据《中华人民共和国劳动法》规定，申请人已不符合劳动法的劳动者资格，本委不予受理。一审法院认为：2007年7月至2009年3月期间，刘瑞艳在宁江区检察院食堂工作，刘瑞艳与宁江区检察院形成事实劳动关系。2009年3月刘瑞艳、宁江区检察院解除劳动合同关系，刘瑞艳并未向宁江区检察院主张解除劳动合同经济补偿金，现刘瑞艳向宁江区检察院主张上述期间解除劳动关系经济补偿金已经超过诉讼时效，故刘瑞艳主张上述期间的解除劳动关系补偿金法院不予支持。2012年2月至2012年8月21日期间，刘瑞艳在宁江区检察院食堂工作，刘瑞艳与宁江区检察院形成事实劳动关系，2012年8月22日刘瑞艳达到退休年龄，刘瑞艳、宁江区检察院之间的劳动关系终止，现在刘瑞艳主张上述期间解除劳动合同经济补偿金已经超过诉讼时效，故刘瑞艳主张上述期间的解除劳动关系经济补偿金法院不予支持。用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格是劳动关系成立的首要条件。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，根据上述规定可见，与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄的情形下，劳动合同终止。刘瑞艳自2012年8月22日即年满50周岁，已经达到法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者未开始依法享受其基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论，根据上述规定自2012年8月22日起刘瑞艳不能与宁江区检察院形成劳动关系，故刘瑞艳主张上述期间经济补偿金法院不予支持。刘瑞艳主张2018年未签订劳动合同的二被工资，因此时双方未形成劳动关系，故该项请求法院不予支持。刘瑞艳要求宁江区检察院赔偿养老保险待遇损失的请求，因刘瑞艳请求已经超过诉讼时效，法院不予支持。综上，经法院（2020）第十五次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：驳回刘瑞艳的诉讼请求。二审期间，当事人未提交新证据。经本院审理查明事实与一审法院认定事实一致。另查明，宁江区检察院于2020年7月24日庭审调查及辩论阶段已明确提出社会保险问题和保险的损失问题都已经超过诉讼时效。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因《中华人民共和国劳动合同法实施条例》属行政法规，其规定的劳动合同终止情形在《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定的范围内，故对刘瑞艳主张《中华人民共和国劳动合同法实施条例》属于下位法对上位法的扩大性解释，本院不予支持。因刘瑞艳达到法定退休年龄后，其与宁江区检察院的劳动关系终止，故一审法院关于不予保护刘瑞艳主张的经济补偿金及2018年后未续签劳动合同二倍工资差额的论述并无不当。因宁江区检察院在一审法庭审理过程中关于社会保险待遇损失问题已提出时效抗辩，故对刘瑞艳上诉主张一审程序违法，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘瑞艳负担。本判决为终审判决。审判长 庞 丽审判员 李 铭审判员 杨小玉二〇二〇年十二月二十九日书记员 刘俊梅