浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5326号 上诉人（原审被告）：郑天仁，男，汉族，1958年1月17日出生，住浙江省绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：顾晓红，浙江金九鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：车慧强，浙江金九鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波清新环保科技有限公司。住所地：浙江省宁波市高新区菁华路******。 法定代表人：向云秀，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐元琼，浙江金道（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许乾坤，浙江金道（宁波）律师事务所律师。 上诉人郑天仁为与被上诉人宁波清新环保科技有限公司（以下简称为清新环保公司）承揽合同纠纷一案，不服宁波高新技术产业开发区人民法院（2019）浙0291民初1389号民事判决，向本院提起了上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郑天仁上诉请求：撤销一审判决，驳回清新环保公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、两份评估报告应属无效。首先，鉴定程序违法。中瑞价司鉴定字[2020]005号的鉴定报告、德威评报字[2020]230号的评估报告均在郑天仁未到场的情况下出具，无法确保鉴定结果的公平公正，应当无效。郑天仁在收到两份报告后，在法院指定的时间内，提交书面异议，同时申请鉴定人员出庭，但鉴定机构一直未对郑天仁提出的书面异议作出相应的解释，虽然中瑞公司重新出具了评估报告，但仅仅将工程总造价428000元修改为410000元，并未改变鉴定结论，也未依照郑天仁异议中所提的作相应的修改，亦未阐明修正的理由。其次，评估报告形式不符。浙江中瑞工程管理有限公司出具的中瑞价司鉴定法字[2020]005号司法鉴定报告，在形式要件上无附件司法鉴定委托书、评估师及评估机构资质证书，评估报告落款处亦无两个鉴定人员签名，且作为设备的评估，该报告没有现场勘查的照片，故该评估报告从形式上即存在重大瑕疵，应不予采信。最后，评估报告鉴定依据错误。其鉴定的依据是设计安装合同书及设计方案，是根据组成合同造价的设备材料表进行价值的鉴定，这是完全不正确的，评估设备的价值，最直观的就是查看设备的发票、购买合同等，本案一审中清新环保公司已经提供了发票及购买合同，但评估公司并没有以此为依据，导致评估价格过高。因此两份评估报告应属无效，一审依据评估报告结论作出的判决亦错误。二、关于主要事实认定问题。其一，清新环保公司未按照郑天仁的要求提供货物，现场水喷淋塔的直径是3600mm,但清新环保公司提供给郑天仁的方案中，水喷淋塔的直径是3500mm，另外，图纸显示水喷淋塔的进风口直径为1100mm,但实物中，连接进风口的直管的直径是1200mm,也就是说，清新环保公司提供的设备与双方约定好的设备不相符。其二，合同中约定所有权保留条款。双方的合同于2018年12月25日已解除，清新环保公司为避免损失扩大，应尽快将自有设备取回。然清新环保公司放任设备留在郑天仁处接近两年，导致设备严重折损，该后果应由被郑天仁自行承担。其三，合同中已明确约定违约责任。双方在合同第九条第5款中明确约定，若双方任一方未履行本合同均属违约行为，应支付合同总金额20%的违约金给对方。既然合同已约定了违约的后果，就应该按照合同约定的违约方式来履行。其四，郑天仁在（2018)浙0603民初9032号一审案件中，曾出具2018年9月5日高建柱称已于2018年4月3日收到涉案机器设备的证明。该证据系本案清新环保公司提供，理应与其提供的其他证据相互印证，然，其在一审中提供的拟用以证明损失金额的机器设备发票，均存在时间无法对应或发票物品名称与损失列表设备名称不一致的问题，另加郑天仁于2018年6月8日在场地拍摄的照片（作为证据提供）足以印证，被郑天仁实际并未向郑天仁提供损失清单中的机器设备，因此郑天仁无需赔偿。其五，关于一审法院在庭后出示的对刘熙、张泉、李季的询问笔录证据，该三家均在装好不到半年因达不到环保要求均全部拆除，且为清新环保公司主动拆除，亦能说明，正是因为其产品处理效果不能达到环保要求，故不再为郑天仁安装，并非郑天仁的原因。三、审判程序不当。关于评估报告中存在的上述问题，郑天仁已在原审法院规定时间范围内对评估报告提出了书面的异议，同时申请鉴定人员出庭，但一审法院及鉴定机构并未对郑天仁提出的书面异议作出相应解释，直接在微法院中通知郑天仁不予准许鉴定人出庭申请，郑天仁认为此举剥夺了其合法权利，属于程序不当。综上，郑天仁认为一审认定事实不清，程序适用不当，恳请驳回清新环保公司一审全部诉讼请求，请予裁决。 清新环保公司辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。一、浙江中瑞工程管理有限公司中瑞价司鉴法字[2020]005号鉴定报告、宁波德威资产评估有限公司德威评报字[2020]230号资产评估报告，所载内容真实有效，鉴定意见正确，形式及程序均符合法律规定，应当作为本案的定案依据。首先，鉴定（审判）程序合法。第一，两次勘验现场均在一审法院主持下进行，鉴定机构及清新环保公司亦均到场。勘验前，一审法院也已将勘验的时间和地点通知双方当事人，但郑天仁在接到一审法院通知后并未按时到场，应视为其放弃了相关权利。当事人不参加的，不影响勘验进行。第二，郑天仁对上述鉴定报告与评估报告提出异议后，浙江中瑞工程管理有限公司补充提交了材料并对鉴定意见进行补正，宁波德威资产评估有限公司亦提交回复函。其次，鉴定报告形式合法。浙江中瑞工程管理有限公司已提供公司的资质证明及鉴定人员的资格证明，鉴定报告中亦有鉴定人员签章，符合形式要求。最后，鉴定报告依据正确。本案中，清新环保公司的损失并不等同于其采购设备、材料所支付的费用。鉴定的事项为参照《工业废气处理设备委托设计安装合同书》《开幅定型机废气净化设计方案》对清新环保公司已完成的设备、工程价格进行评估。清新环保公司提供的合同、报价单、发票等涉及设备、材料采购的证据，仅为清新环保公司采购设备、材料所支出的成本费用。除此之外尚有运吊费、设计费、安装费、可得利益等。二、郑天仁提出的关于主要事实认定问题均无依据。首先，郑天仁提供的设备尺寸与鉴定报告、《开幅定型机废气净化设计方案》中均一致，并不存在差异。其次，本案是承揽合同纠纷，该合同内容包含了设计、安装等，并不是简单的成品设备买卖。清新环保公司未擅自取回涉案设备并尽量保留工程进度状态有利于法院查明郑天仁解除承揽合同之前，清新环保公司已经完成的材料、设备采购及工程进度，进而进一步确定清新环保公司的损失。况且在现状下，郑天仁尚且否认涉案设备与其有关，如清新环保公司擅自取回设备更无法证明涉案的设备系为郑天仁所定制。再次，郑天仁行使任意解除权造成清新环保公司损失的应当赔偿损失，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失。合同中虽然约定了违约金，但违约金根本不足以弥补清新环保公司损失。最后，清新环保公司采购材料、设备的时间与供应商开具发票时间存在差异是双方之间的交易习惯，也是正常的商业惯例。更不能以开具发票时间来臆断涉案的设备系用于第三人的。事实上，本案也并非仅以发票及合同作为定案依据，而是通过法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定报告中也列明了现场存在的设备及材料。至于郑天仁提出损失清单中不存在立式泵，而鉴定报告中也并未将其列入损失范围。综上，清新环保公司认为郑天仁的上诉请求缺乏事实与法律依据。 清新环保公司向一审法院诉请：1.郑天仁赔偿清新环保公司损失327210元；2.本案评估费、诉讼费由郑天仁承担。 一审法院认定事实：2018年3月4日，郑天仁、清新环保公司签订《废气处理设备委托合同书》，约定：受郑天仁委托，清新环保公司对郑天仁废气处理工程设备进行设计、施工（包括设备制造安装及调试），工程造价总额428000元。2018年3月14日，清新环保公司在合同的最后又进行了约定，载明“以上其他条款不变，最后实收41万元整，工期35天完成”。郑天仁分别于2018年3月14日、4月9日向清新环保公司支付10万元，合计20万元。郑天仁于2018年8月起诉清新环保公司，以清新环保公司未按约交付设备、进行施工安装调试为由，诉请判令解除合同、清新环保公司返还预付款20万元并支付违约金41000元。该案经绍兴市中级人民法院二审，认为清新环保公司不构成违约，但郑天仁作为定作人享有任意解除权，行使任意解除权造成的损失清新环保公司可另行主张赔偿，二审判决：解除清新环保公司、郑天仁签订的《废气处理设备委托合同书》，清新环保公司返还郑天仁定作款20万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：郑天仁解除承揽合同之前清新环保公司已经完成哪些设备的采购、安装。对此，该院评述如下：根据现场勘查情况，水喷淋塔（内装除雾器）、初效过滤器、活性炭吸附装置、配电柜、部分管道弯头变径、平台尚在现场，部分位于楼顶，部分位于地面，上述设备锈迹、风化、落尘痕迹明显，基本处于无人维护状态，未见这些设备被其他主体控制、使用，郑天仁辩称活性炭吸附装置、除雾器、配电柜、现场的管道弯头、变径都是清新环保公司给同厂区其他公司安装的设备，但未能提供充分证据予以证明，不予采信，结合该院向刘熙、李季、张泉的调查情况，该院认定上述设备清新环保公司已经为郑天仁采购、运送完毕。该院根据清新环保公司申请委托浙江中瑞工程管理有限公司对已完成的设备工程价格进行鉴定（结合双方签订的《工业废气处理设备委托设计安装合同书》及郑天仁提供的《开幅定型机废气净化设计方案》），浙江中瑞工程管理有限公司出具中瑞价司鉴法字[2020]005号鉴定报告，认为已完成的工程造价为221473元（含水喷淋塔、初效过滤器、活性炭吸附装置、除雾器、配电柜含变频器、弯头变径、平台支架、运吊费、设计费、安装费）。根据清新环保公司申请委托宁波德威资产评估有限公司对设备工程现值进行评估，宁波德威资产评估有限公司出具德威评报字[2020]230号资产评估报告，认为水喷淋塔（含内部的除雾器等）、活性炭吸附装置、初效过滤器、配件、配电箱、铁平台价值6802元。郑天仁作为定作人，行使任意解除权解除双方承揽合同，而清新环保公司已完成设备工程的设计和部分采购、安装，由此给清新环保公司造成的损失，郑天仁应予赔偿。按照双方签订的合同及郑天仁提供的设计方案，尚存在于现场的设备工程造价为221473元，现价值6802元，其差价214671元为清新环保公司的损失，郑天仁应予赔偿。另外，因郑天仁违约导致油烟净化器回收产生差价三万余元，但该差价系清新环保公司自行与供货商协商确定，郑天仁未参与，清新环保公司要求按照回收差价向郑天仁主张损失，依据不足，该院酌情确定该部分损失为10000元。清新环保公司已完成废气处理设备的设计并已部分完成采购、安装，郑天仁辩称清新环保公司未产生运吊费、设计费、安装费损失，不予采信。清新环保公司其他诉请，无事实法律依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年10月16日作出如下判决：一、郑天仁应于判决生效之日起七日内赔偿清新环保公司损失224671元；二、驳回清新环保公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费6208元，减半收取计3104元，由清新环保公司负担769元，郑天仁负担2335元；保全费2147元，由清新环保公司负担504元，郑天仁负担1643元；鉴定费5575元，由郑天仁负担。 二审期间，清新环保公司未提交新的证据。郑天仁向本院提交录音光盘及录音文字材料一份，拟证明郑天仁未参与鉴定勘验现场，一审鉴定程序违法的事实。清新环保公司质证认为，对该证据三性均不予认可，即使录音是真实的，也是在一审法官通知了郑天仁，但是其自认为进不去所以没有到场，其不到场不影响勘验的进行，所以程序是没有问题的。 本院认为，该证据不属于二审新证据，且从录音内容看，能够证明一审已通知郑天仁到场，故本院不予以认定。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方二审争议焦点为：（1）两份评估报告是否有效。（2）一审事实认定是否有误。（3）鉴定人没有出庭是否违反程序。关于第一个争议焦点，两份评估报告在郑天仁没有在场的情况进行勘探，但是两次勘验现场均在一审法院主持下进行，勘验前，一审法院也已将勘验的时间和地点通知双方当事人，但郑天仁在接到一审法院通知后并未按时到场，当事人不参加的，不影响勘验进行，并且鉴定报告中有鉴定人员的签章，两份评估报告不存在无效情形。关于第二个争议焦点，经审理查明，一审中认定的事实无误。对于水喷淋塔的直径不同问题，只是因为测量方法不同，测量内径跟外径所得出的数值；未经评估，不可能要求清新环保公司自行取回设备；清新环保公司已提供证据证明其实际损失超出了合同约定的违约金，其有权要求按实际损失赔偿；发票时间在后与购买合同未必对应，并不能否定其真实性。关于第三个争议焦点，鉴定人没有出庭是否违反程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》当事人对鉴定内容有异议的，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。郑天仁对鉴定意见提出异议时，法院及时通知鉴定人进行说明，鉴定人对鉴定意见进行了补正。并且补充的鉴定意见是将数额从428000元修改为410000元，降低了郑天仁的损失，故就本案而言，鉴定人并非必须到庭，一审法院未通知鉴定人不出庭不违反法定程序。 综上，一审事实认定清楚，法律适用正确，处理结果得当，本院应予维持。郑天仁的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6208元，由上诉人郑天仁负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏金汉 审判员  叶剑萍 审判员  杜海平 二〇二〇年十二月十八日 书记员  王沂丞