浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10737号 上诉人（原审原告）：姜志国，男，1977年7月12日出生，汉族，住桐庐县。 委托诉讼代理人：赵和平、周爱萍，浙江**茂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州美凯西姆置业有限公司，住所地桐庐县城南街道梅林路**。 诉讼代表人：杭州美凯西姆置业有限公司管理人（由浙江金道律师事务所、浙江天册律师事务所联合担任，负责人：黄耀）。 委托诉讼代理人：邱斌、王文甲，浙江金道律师事务所律师。 上诉人姜志国因与被上诉人杭州美凯西姆置业有限公司（以下简称美凯西姆公司）与破产有关的纠纷一案，不服桐庐县人民法院（2020）浙0122民初3303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员魏之薏适用普通程序独任审理，于2020年12月9日公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人赵和平、周爱萍，被上诉人美凯西姆公司的委托诉讼代理人王文甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姜志国上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判双方于2014年8月27日签订的《定购协议》与商品房买卖合同具备同等法律效力，同时在破产程序中享有购房者的所有权；2.判令本案一、二审诉讼费用由美凯西姆公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。姜志国与美凯西姆公司于2014年8月27日签订的《定购协议》不是预约合同。1.一审法院错误解读《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》与《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》。上述司法解释均现行有效，并非新法和旧法的关系，且商品房买卖合同司法解释的适用应当受特别法优于一般法原则的限制。商品房买卖合同是买卖合同的一个种类，如商品房买卖合同司法解释有特别规定的，应优先适用。一审判决援引买卖合同司法解释第四十六条的规定，并进而论证本案应适用买卖合同司法的逻辑是错误的。商品房买卖合同司法解释第五条未区分预约合同和本约合同，但该条立法的初衷在于保护类似本案中的这种交易行为，在预约转化为本约的条件上应适用从宽条件原则，目的是维护交易的稳定和市场秩序。审判实践中，各级法院的裁判文书均表明，只要认购协议约定符合等主要内容就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件。2.一审判决认定事实时未查明双方签订《定购协议》时的真实意思表示，无视双方后续继续履行协议的行为。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。本案判断《定购协议》与商品房买卖合同是否具备同等法律效力不能只依赖协议本身进行判断。而一审判决却仅凭“《定购协议》中约定将来一定期限应签订商品房买卖合同，故应认定《定购协议》实质系预约合同”，忽略了双方签订协议的真实意思以及协议签订后美凯西姆公司以及桐庐县人民政府为促成合同继续履行所作的各种努力。3.一审判决认定《定购协议》为预约合同是错误的。预约合同是指当事人之间以将来订立本约合同为目的订立的独立合同。区分预约合同和本约合同主要从以下几个方面考虑：第一，合同中是否包含将来另行签订本约的条款；第二，若合同中并不明确包含订立本约的条款，则应当综合审查合同全部内容确定；第三，在审查合同内容的基础上，应结合当事人事后为达成交易进行的磋商甚至具体履行行为等事实，从而判断当事人的真实意思。因本案涉及商品房买卖交易，在遵循前述区分标准的基础上还应当根据商品房买卖合同司法解释第五条的规定进行判断。因此，区分案涉协议为预约合同还是本约合同，应综合判定，一审判决以偏概全，认定错误。二、《定购协议》合法有效，成立商品房买卖合同关系，应当认定与商品房买卖合同具备同等法律效力。1.从双方签订《定购协议》时的真实意愿方面分析，双方的真实意思表示系签订商品房买卖合同。双方签订《定购协议》后，姜志国全额支付了购房款，美凯西姆公司开具了销售不动产统一发票，双方意思表示真实明确，系为购买、出售案涉房屋，而非为了确保将来签订商品房买卖合同。2.从《定购协议》主要条款看，该协议具备商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。3.从《定购协议》签订后双方为履行协议所实施的行为看，双方之间已经成立了商品房买卖合同。本案《定购协议》是本约，在协议签订后，还应签订正式的商品房买卖合同并办理网签备案，这是为了符合行政管理规定。签订正式的商品房买卖合同是美凯西姆公司的随附义务。根据美凯西姆公司2015年1月26日出具的《对内签购房业主的承诺书》，因美凯西姆公司利用房屋进行网签抵押，使包括姜志国在内的部分购房者迟迟不能签订正式商品房买卖合同。故在桐庐县政府指导下，美凯西姆公司承诺定期解决问题。后美凯西姆公司多次出具《承诺书》以及《情况说明》等材料，均表明其认可双方之间已成立商品房买卖合同关系的事实。4.认定《定购协议》与商品房买卖合同具备同等法律效力不存在法律或事实上的障碍。案涉房屋虽被美凯西姆公司网签抵押给他人进行融资，但其行为构成非法吸收公众存款罪。抵押权人不能取得房屋权利。姜志国根据《定购协议》取得房屋所有权不存在法律上和事实上的障碍。三、从一审判决的社会效果看，该判决侵害姜志国的合法权益，也破坏了政府的公信力，不利于维护社会稳定。与姜志国一样签订《定购协议》的当事人有50余名，所有人签订《定购协议》都是为了购买房屋。美凯西姆公司因自身经营管理不善，在融资过程中将房屋网签抵押，相关情况姜志国等人一概不知。问题爆发后，经桐庐县人民政府协调，各方均认可《定购协议》等同于商品房买卖合同的效力。姜志国在一审中提交的桐庐县房地产风险防范工作领导小组综合协调（帮扶）组会议纪要桐房防纪要【2015】9号，该纪要明确表示维护第三批购房者（无网签的51户）的合法权益，该纪要也是抄送给一审法院的。美凯西姆公司进入破产程序后，管理人对合同性质做了错误的认定，但是一审判决未予纠正。姜志国并补充以下理由：第一，双方之间签订《定购协议》以及支付全款、开具发票等事实，美凯西姆公司均认可，同时也明确其未履行后续义务的责任；第二，案涉破产项目正在复工续建中，姜志国等51户购买的房屋后续网签备案已全部注销；第三，美凯西姆公司认可姜志国等51户系消费性购房；第四，姜志国等51户向法院和桐庐县政府等多次反映要求交付房屋。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清事实，依法改判。 美凯西姆公司答辩称：一、姜志国的上诉请求不清。姜志国在二审阶段增加诉讼请求“同时在破产中享有购房者所有权”，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”该部分诉请姜志国并未在一审中主张，应另案起诉。上诉请求中改判《定购协议》与商品房买卖合同具备同等法律效力，并非明确的上诉请求，应予以驳回。二、《定购协议》性质明确为预约合同，不能等同于《商品房买卖合同》。《定购协议》仅约定了姜志国预定的房屋基本信息、房屋价款，协议内容使用的亦是“预定”表述，且双方明确预订期为30天，姜志国于预订期内前往销售中心签订《商品房买卖合同》，并约定了美凯西姆公司如未按规定签订协议，及所要承担的违约责任。上述协议条款，完全符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”所以该协议的预约合同性质明确，双方在协议签订时也完全考虑到了无法履行本约签订义务的后果，并对其进行了约定。故姜志国认为该协议为本约的理由既不符合事实，也无法律依据。三、一审法院适用法律正确。本案应当适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，理由有三：1.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》于2012年7月1日施行，远晚于2003年6月1日《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其在适用上有优先性。2.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十六条明确规定“本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定，与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。”3.如原审判决书中所述，预约合同的相关规范是伴随着司法实践的发展与民事活动的变化进行着不断的完善，2003年6月1日《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》施行时，并没有明确区分预约合同和本约，但到2012年7月1日《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行之时，已经对预约合同的性质及其相关法律后果有了明确规定，自然应该以有明确定义的法律规范作为适用依据。综上，姜志国的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立，恳请法庭驳回其上诉请求。 姜志国向一审法院起诉请求：一、确认双方于2014年8月27日签订的《定购协议》合法有效，应当认定与商品房买卖合同具备同等法律效力；二、本案受理费由美凯西姆公司承担。 一审法院认定事实：美凯西姆公司系于2008年6月在桐庐县注册成立的房地产开发企业，其在桐庐县城新区××号地块开发“美凯国际寓所”项目。该房地产开发项目分二期开发，一期房地产已于2012年8月竣工交付，二期房地产开发项目至今未开发完成交付。 2009年至2015年期间，因美凯西姆公司缺乏资金，其法定代表人郭苗成便以公司经营需要资金周转为由，向不特定人员戚光明等49名个人和单位吸收资金19400余万元。2012年10月至2014年10月期间，美凯西姆公司以其尚在开发的美凯国际寓所二期相关商品房签订商品房买卖合同并网签到出借人名下的方式，向不特定人员申屠永平等50人吸收资金共计11000余万元。2013年6月至2014年1月，美凯西姆公司还通过其他方式从相关商业银行获取贷款723万元。 2014年期间，美凯西姆公司因资金支付债务出现风险的情况下，法定代表人郭苗成以转让内部员工优惠购房指标、要求一次性付清房款并签订定购协议、承诺在约定日期与购房者正式签订美凯国际寓所二期商品房买卖合同进行融资。内部员工将优惠购房指标转让他人，其中郑程伟将优惠购房指标转让给姜志国。2014年8月27日姜志国与美凯西姆公司签订《定购协议》，协议约定：姜志国预定美凯西姆公司开发建设的美凯国际寓32幢1单元302室房屋，建筑面积130.94平方米，总价款530000元，应于2014年8月29日前付清。同时双方商定，预定期为30天，如美凯西姆公司未按规定时间签订《商品房买卖合同》，承担姜志国所付款项5%违约金，并于7天内归还本金。《商品房买卖合同》签订后，本定购协议自动失效，己付款全部转为应付房款。其他多名受让获得优惠购房指标的购房需求者也分别签订了类似的《定购协议》。 双方签订《定购协议》后，姜志国已经向美凯西姆公司支付了购房款530000元。美凯西姆公司向姜志国开具了销售不动产统一发票。 2014年12月29日，美凯西姆公司将涉案商品房与融资出借人何金顺签订商品房买卖合同，并在商品房买卖相关管理部门进行了网签备案。 因美凯西姆公司已将订购协议中的房源与融资债权人签订商品房买卖合同并网签备案，或在签订《定购协议》后美凯西姆公司又将同一商品房为标的与融资债权人签订商品房买卖合同并网签备案，导致美凯西姆公司迟迟未能与姜志国等众多订购者签订正式商品房买卖合同，也未能向姜志国等订购人退款。美凯西姆公司开发的二期商品房建设工程停工。工程在当地政府的帮扶下，也未能复工续建。 2017年6月27日，一审法院依法作出（2017）浙0122破申4号民事裁定，裁定受理了美凯西姆公司破产清算一案。在申报债权期间，姜志国向破产管理人提出要求管理人继续履行合同并享有美凯西姆公司交付美凯国际寓所32幢1单元302室房屋的权利。 在破产审理期间，美凯西姆公司及其法定代表人郭苗成涉嫌合同诈骗、非法吸收公众存款、骗取贷款犯罪被公安机关立案侦查。侦查终结后，杭州市人民检察院于2018年12月10日向本院提起公诉。本院经审理查明事实后于2019年8月29日作出（2018）浙01刑初144号刑事判决，美凯西姆公司及其法定代表人郭苗成构成合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪，并进行了刑事处罚，该刑事判决书已发生法律效力。美凯西姆公司及其法定代表人郭苗成的合同诈骗犯罪情节包括姜志国在内的60余名受害人与美凯西姆公司签订《定购协议》的行为事实。 （2018）浙01刑初144号刑事判决书发生法律效力后，美凯西姆公司破产管理人对涉美凯西姆公司及其法定代表人郭苗成构成合同诈骗、非法吸收公众存款、骗取贷款刑事犯罪受害人群体的损失金额在破产案件中进行了债权审核认定，其中涉合同诈骗犯罪包括姜志国在内的受害人的损失进行认定，认定姜志国与美凯西姆公司签订的《定购协议》的性质属于双方就商品房买卖而签署的意向合同，而非商品房买卖合同，姜志国无权根据《定购协议》要求美凯西姆公司交付预定的房屋，确认姜志国向美凯西姆公司预付的定金或购房款未退赔的损失金额为优先债权。姜志国对认定其与美凯西姆公司签订的《定购协议》的性质属于意向合同，而非商品房买卖合同的审核结果提出异议，管理人对债权异议复核后，仍维持原认定。 同时查明：美凯西姆公司破产管理人在履行管理职责中查明美凯西姆公司开发的二期商品房共有商品房416套（住宅337套、商铺79套），破产案件受理时均签订有商品房买卖合同，并向商品房销售管理部门进行了网签备案，其中有一部分房源网签在美凯西姆公司及其法定代表人郭苗成涉非法吸收公众存款犯罪受害人名下。 一审法院认为：2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。该条对商品房的认购、订购、预订等协议规定未区分预约合同和本合同。但随着司法实践的发展，民事活动出现了新情况，为适应司法实践发展需要，最高人民法院又出台了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件法律适用问题的解释》，并于2012年7月1日起施行，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件法律适用问题的解释》第四十六条规定：本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定，与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件法律适用问题的解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该解释规定将认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录约定在将来一定期限内订立买卖合同的协议明确为预约合同。故2014年8月27日双方签订的《定购协议》应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件法律适用问题的解释》的有关规定认定是预约合同还是本约合同。双方签订的《定购协议》虽然对房源、面积、价款、付款方式等进行了约定，但《定购协议》明确约定将来一定期限内应签订商品房买卖合同，故应认定《定购协议》实质系预约合同。双方签订《定购协议》在破产受理前一直要求美凯西姆公司签订商品房买卖合同，最终未能按《定购协议》约定履行签订商品房买卖合同义务的事实清楚，未能履行签订商品房买卖合同义务的原因在于美凯西姆公司。美凯西姆公司及其法定代表人郭苗成以转让内部员工优惠购房指标为诱饵，要求一次性付清房款并签订定购协议约定将来签订商品房买卖合同，吸引社会人员到公司订购房屋。姜志国等人与美凯西姆公司签订《定购协议》后，美凯西姆公司及其法定代表人郭苗成明知房源已经网签给他人或后来又网签他人的情况下，未与姜志国等人签订商品房买卖合同、也未退还所收取的款项的行为，已被法院依法认定为合同诈骗犯罪行为并受到了刑事制裁。美凯西姆公司及其法定代表人郭苗成的欺诈行为，作为购房意向人姜志国未主张撤销，也不具有合同法规定的无效的情形，故美凯西姆公司以构成合同诈骗罪为由抗辩《定购协议》无效的意见不能成立，姜志国请求确认《定购协议》有效的诉请，该院予以支持。但签订商品房买卖合同是《定购协议》即预约合同需要继续履行的行为，不能因为企业破产就据此认定《定购协议》具有与商品房买卖合同即本约合同相同的行为效果，故对姜志国以其现有证据主张的证明目的不予认可，要求确认《定购协议》与商品房买卖合同具有同等法律效力的请求，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认姜志国与美凯西姆公司签订的《定购协议》有效；二、驳回姜志国要求确认《定购协议》与商品房买卖合同具有同等效力的诉讼请求。本案变更诉讼请求后减半收取受理费40元（预收4550元）,由美凯西姆公司负担。姜志国于判决生效之日起十五日内向该院申请退费；美凯西姆公司于判决生效之日起七日内，向该院交纳应负担的诉讼费。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为案涉《定购协议》的性质是预约还是本约。对此，本院具体分析如下：判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中，姜志国与美凯西姆公司在2014年8月27日签订的《定购协议》虽然约定了房屋的位置、面积及价款等，但仍在协议第二条第3款约定，“预订期为30天，乙方于2014年9月27日签到美凯国际寓所销售中心与甲方签订《商品房买卖合同》”，还约定了相应的违约责任。因此，双方就房屋买卖要再行签订《商品房买卖合同》的意思表示是明确的。一审法院认定《定购协议》本身的性质为预约，符合法律规定，并无不当。另，姜志国在上诉中提出了对案涉房屋享有购房者所有权的主张，该部分主张系新增的诉讼请求，不属于本案审理范围。综上，姜志国的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理基本得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由姜志国负担。 本判决为终审判决。 审判员  魏之薏 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  王路洋