内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终4595号上诉人（一审原告）：尼木德叁丹，女，1965年1月13日出生，蒙古族，牧民。委托代理人：呼格吉乐图，男，1989年8月18日出生，蒙古族，牧民。系尼木德叁丹儿子。委托代理人：乌仁朝鲁门，内蒙古赫兴格律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：明干巴雅尔，男，1965年9月5日出生，蒙古族，牧民。委托代理人：斯琴比力格，内蒙古大树律师事务所律师。上诉人尼木德叁丹因与被上诉人明干巴雅尔返还原物纠纷一案，不服赤峰市阿鲁科尔沁旗人民法院（2019）内0421民初7012号民事判决，上诉至本院，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人尼木德叁丹上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回原审法院重新审理。事实及理由：上诉人认为原审认定事实不清，采信证据错误，判决显失公平，判决结果错误，理由如下述：一、2013年，上诉人将自己家的8头牛交给被上诉人牧放。被上诉人使用上诉人草场600亩放牧。双方当时口头约定，被上诉人每年每亩给付上诉人草牧场使用权20元。未约定期限。故被上诉人理应按约定给付上诉人使用费用。2015年其中的1头白花牛死亡。2015卖掉了白花母牛一头及其牛犊，2016年又卖了1头红白花牛，均卖给了同村的额尔敦特古斯。共卖给额尔敦特古斯3头牛。但在原审庭审中，额尔敦特古斯作为证人出庭，证明出售给他的是4头牛。但额尔敦特古斯作证过后，又与上诉人称：几个月后的事了，我怎能记的清楚。上诉人有录音笔录可证明，故其证人证言存在瑕疵，证明事实的真实性薄弱，根本不能作为证据使用。并且当时时任的嘎查村长初一、阿旗公安局绍根镇分局曾为我们（上诉人与被上诉人）解决此事未果。当时绍根镇公局工作人员曾作了录音笔录。上诉人曾向原审法院申请调取该录音笔录，录音内容完全能证明还剩余4头牛，但这一主张未能得到法院的支持。显然故意偏袒被上诉人，草率下判，导致判决结果错误。故上诉人向赤峰市中级人民法院申请我嘎查原村长初一、阿旗公安局绍根镇分局工作人员达日扎布、布图格其（曾为解决此事的工作人员）均出庭作证。二、原审法院己确认返还上诉人的牛均系母牛，并均已达到受孕的年龄，自然正常的繁殖难道不是自然规律吗？根本不需要证据加以证明。被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。尼木德叁丹向一审法院提出诉讼请求：1、要求明干巴雅尔返还32头牛或按每头牛20000元计算赔偿640000元；600亩草牧场五年损失每亩每年20元计算赔偿60000元，并支付20‰的利息；给付精神损害赔偿金200000元。2、明干巴雅尔负担诉讼费。事实和理由：2015年4月24日我丈夫萨仁朝格图与明干巴雅尔明干巴亚尔、案外人色仁扎木苏相互提供担保向农业银行借款130000元，其中萨仁朝格图借款30000元、明干巴雅尔和色仁扎木苏分别借款50000元，后经三户协商，每户用5头牛作抵押，如有户未能按时偿还贷款，出售该户抵押的牛偿还其贷款。2015年6月21日萨仁朝格图因病去世。2018年4月23日我们还清了农业银行贷款本息，但明干巴雅尔拒不返还抵押的牛，抵押牛剩4头，现已繁殖至32头。另外。明干巴雅尔使用我家600亩草牧场五年，未给付使用草牧场的费用，故起诉到法院，提出上述请求。明干巴雅尔一审时辩称，尼木德叁丹的诉讼主张没有事实依据。2013年的时候尼木德叁丹丈夫萨仁朝格图身体不好，因此将自家8头牛交给我牧放，作为回报将其家庭草牧场无偿的给我使用，放牧的8头牛里包括尼木德叁丹主张的5头牛，5头牛的3头是母牛。2014年萨仁朝格图将其中的1头无角黄白花牛卖给了我，2015年死1头白花牛，2015年尼木德叁丹卖给额尔敦特古斯3头牛，都是黄白花牛，2016年又卖给额尔敦特古斯1头黄白花牛，牛款均由尼木德叁丹自己收取，剩下的2头牛都是红白花牛，2016年冬季尼木德叁丹赶回家自己饲养后再也没有送来，所以2017年开始我也没有使用尼木德叁丹草牧场，因此不存在我占有尼木德叁丹牛或占用其草牧场的事实，请求法院驳回尼木德叁丹的诉讼请求。对明干巴雅尔的抗辩主张尼木德叁丹提出意见，2013年我将自家8头牛交给明干巴雅尔牧放，2015年3月5日签订合同时，抵押其中的5头牛，8头牛当中2015年死1头白花牛，2015年卖掉黄白花母牛及其牛犊，2016年又卖1头红白花牛，均在明干巴雅尔牧铺卖给同村村民额尔敦特古斯，卖牛款由我收取，剩下的4头牛分别是黑白花3岁牛、红白花4岁牛、红白花3岁牛、白色3岁牛，2015年冬季我们赶回家自己饲养，过冬后又送到明干巴雅尔处牧放，2016年冬季准备赶回家饲养时明干巴雅尔拒绝了，理由是我家未偿还银行贷款，2017年冬季又讹我们说自己已经卖完牛了，我们曾经找派出所要求解决，因为有抵押合同，派出所告知我们通过诉讼解决。明干巴雅尔在2012年6月1日至2017年11月1日期间使用我家600亩草牧场，其中2017年强行占用一年，没有给付任何费用。一审法院认定事实：2013年，尼木德叁丹将自家8头牛交给明干巴雅尔牧放，并允许明干巴雅尔使用其家庭草牧场。2015年春季，尼木德叁丹丈夫萨仁朝格图（2015年6月21日因病去世）、明干巴雅尔、案外人色仁扎木苏相互提供担保向中国农业银行股份有限公司阿鲁科尔沁旗支行借款130000元，其中萨仁朝格图借款金额为30000元，明干巴雅尔、案外人色仁扎木苏借款金额分别为50000元。2015年3月15日萨仁朝格图妻子尼木德叁丹、明干巴雅尔妻子莫德格、案外人色仁扎木苏妻子牡丹签订保证书一份，约定萨仁朝格图、明干巴雅尔分别用5头牛、色仁扎木苏用家庭草牧场600亩的使用权作抵押，如有户未能按时偿还贷款，将出售抵押牛或转包抵押草牧场偿还其贷款本息。明干巴雅尔牧放的尼木德叁丹8头牛当中包括尼木德叁丹用作抵押的5头牛，2015年其中的1头白花牛死亡，2015年尼木德叁丹出售3头黄白花牛，2016年出售1头黄白花牛，剩余3头分别为红白花4岁母牛、红白花3岁母牛、白色3岁母牛。2017年尼木德叁丹要求明干巴雅尔返还，但明干巴雅尔以尼木德叁丹未将农行贷款还清为由拒绝返还。2018年4月23日尼木德叁丹还清了萨仁朝格图名下的农行贷款本息，但明干巴雅尔仍拒绝返还上述3头牛，尼木德叁丹找阿鲁科尔沁旗公安局绍根分局和居住地嘎查委员会要求解决未果，逐向一审法院起诉，提出上述请求。一审法院认为，尼木德叁丹与明干巴雅尔之间的牧业承包合同关系成立，双方自愿达成协议，尼木德叁丹将牛交给明干巴雅尔牧放，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定的禁止性条款，合同合法有效，双方应当按照约定全面履行各自的义务。审理过程中双方均未提举证据证明合同期限届满日，故认定双方未约定合同期限届满日，尼木德叁丹随时可以要求明干巴雅尔返还牛。尼木德叁丹主张明干巴雅尔牧放的牛还剩4头，且已经繁殖至32头，但未提举证据证明，一审法院不予支持，确认剩余牛数为3头。明干巴雅尔抗辩称剩余牛数为2头，尼木德叁丹已赶回家自己饲养，但尼木德叁丹予以否认，且明干巴雅尔未提举证据证明，一审法院不予支持。尼木德叁丹要求明干巴雅尔赔偿草牧场使用费及精神损害赔偿金，但未提举证据证明，一审法院不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。综上所述，依法成立的合同受法律能保护。尼木德叁丹要求明干巴雅尔返还牛的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、明干巴雅尔本判决生效后返还尼木德叁丹3头牛（红白花4岁母牛、红白花3岁母牛、白色3岁母牛）。二、驳回尼木德叁丹其他诉讼请求。二审期间，上诉人为证明其诉讼主张向本院提交如下证据：证据1、提交录音光盘一张（当庭播放原始载体），证明购买牛的额尔敦特古斯向上诉人表示已经不记得当时买过几头牛，因此他在一审庭审中所作的证人证言存在瑕疵，不应当被采信。证据2、绍根镇阿敏文都嘎查委员会出具的证明一份，证明2017年6月份上诉人家有上诉人名下财产有4头大牛，两头牛犊，共有6头，因为上诉人所有的牛都在被上诉人处，所以共计6头牛都在被上诉人处。证据3、提交草牧场使用权证，证明上诉人的草牧场有658亩；证据4：提交从阿鲁科尔沁旗绍根镇兽医站出具的畜牧养牛收入证明一份，证明牛的繁殖情况和年收入、出售牛犊的价格，基础牛的年收入证明。被上诉人的质证意见为：证据1、对上诉人提交的是并非原始载体，根据所放的内容来看这是两个人的通话录音，但是上诉人提交的所谓圆体并非通话的原始载体，因此对该录音的真实性、关联性、合法性均有异议，在一审中证人额尔敦特古斯出庭作证2015年上诉人出售三头牛2016年出售1头牛，对此上诉人在庭审笔录中承认2015年出售3头牛，在上诉状中承认2016年又出售1头牛；录音中的整理材料与录音内容不相符。证据2、对该份证据的三性均有异议，1嘎查委员会出具的该证据无法得到证实，因为出具人的联系方式没有写明，又违反了证据的规定的条款，此份证据出示的时间是2017年12月12日，本案的一审立案时间是2019年8月2日因此这份证据在一审中提交，但上诉人无任何正当理由没有提交。证据3、在草牧场使用权证上虽然写着658亩，但是在1997年土地第二轮承包时有两块土地，一个是165亩，一个是466亩，因此上诉人主张的600亩并非是实际亩数。证据4：此份证据无法证明上诉人的牛的繁殖的情况，出具证明单位是绍根镇动物卫生监督所，该单位无法证明此项内容，并且这份证明的真实性无法得到证实，出具人、联系方式都没有。然后每头牛的种类、年龄都不同，生牛犊的母牛不同，无法算出上诉人的诉讼请求。上诉人为证明其诉讼主张，向本院申请证人额尔敦吉如格出庭作证。额尔敦吉如格出庭作证称：上诉人的牛当时在输液，当时上诉人的女儿和女婿想把这4头牛带走，当时被上诉人不同意让上诉人拿走，当时我的草牧场在上诉人与被上诉人的草牧场的中间，当时上诉人的女儿和女婿跟我说他们想拿走4头牛，但是被上诉人说就给一个黑白花牛。上诉人对证人证言的质证意见为：证人证言属实。被上诉人的质证意见为：证人的记忆严重怀疑，证人不知道自己的出生年月日，证明内容其中含糊不清，当时在被上诉人处有4头牛也是从上诉人的女儿和女婿那儿得知的，并非是真相，2017年被上诉人在上诉人的草牧场上方木一事儿实际上不存在，对此证人说不清，证人不知道放牛的大概数额；关于黑白花奶牛一事儿不符合事实，因为被上诉人从来没有给上诉人放牧过奶牛，并且被上诉人家中没有奶牛，奶牛的实际用途为挤奶，奶牛并不适合放牧，按照常理奶牛是一直圈养的，证人的关于奶牛一事儿不符合常理。本院对上述证据做如下认证：证据1、证人在通话录音中所述与一审证言不符，可印证一审证人证言存在瑕疵，本院对该证据予以采信。对证据2、3、4及证人证言不能证明其上诉主张，本院不予采信。被上诉人二审期间未有新证据提交。二审经审理查明，2013年，尼木德叁丹将自家8头牛交给明干巴雅尔牧放，并允许明干巴雅尔使用其家庭草牧场。2015年春季，尼木德叁丹丈夫萨仁朝格图（2015年6月21日因病去世）、明干巴雅尔、案外人色仁扎木苏相互提供担保向中国农业银行股份有限公司阿鲁科尔沁旗支行借款130000元，其中萨仁朝格图借款金额为30000元，明干巴雅尔、案外人色仁扎木苏借款金额分别为50000元。2015年3月15日萨仁朝格图妻子尼木德叁丹、明干巴雅尔妻子莫德格、案外人色仁扎木苏妻子牡丹签订保证书一份，约定萨仁朝格图、明干巴雅尔分别用5头牛、色仁扎木苏用家庭草牧场600亩的使用权作抵押，如有户未能按时偿还贷款，将出售抵押牛或转包抵押草牧场偿还其贷款本息。明干巴雅尔牧放的尼木德叁丹8头牛当中包括尼木德叁丹用作抵押的5头牛，2015年其中的1头白花牛死亡，2016年出售1头黄白花牛。2017年尼木德叁丹要求明干巴雅尔返还剩余的牛，但明干巴雅尔以尼木德叁丹未将农行贷款还清为由拒绝返还。2018年4月23日尼木德叁丹还清了萨仁朝格图名下的农行贷款本息，但明干巴雅尔仍拒绝返还剩余的牛，尼木德叁丹找阿鲁科尔沁旗公安局绍根分局和居住地嘎查委员会要求解决未果，逐向法院提起诉讼。本院认为，双方当事人对2015年卖给额尔顿特古斯几头牛有争议，上诉人主张卖了2头，被上诉人主张卖了3头，因二审期间，上诉人提交了与证人额尔顿特古斯的通话录音，而该证据与其一审时的证人证言相矛盾，故对于额尔顿特古斯一审时的证人证言本院不予采信，被上诉人主张上诉人2015年卖掉了3头牛并收取牛款无事实及法律依据，故确认剩余牛的数目为4头。上诉人要求返还繁殖的牛犊，但未提交证据证明存在繁殖的事实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，其应承担举证不能的不利后果，故本院对其该主张不予支持。上诉人要求赔偿草场损失及精神损害赔偿金，但未提交证据证明，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：一、撤销赤峰市阿鲁科尔沁旗人民法院（2019）内0421民初7012号民事判决；二、明干巴雅尔于本判决生效后返还尼木德叁丹4头牛（红白花4岁母牛、红白花3岁母牛、白色3岁母牛、黑白花三岁母牛）；三、驳回尼木德叁丹其他诉讼请求。一、二审案件受理费1950元，由被上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 莲 荣审判员 郭 宇审判员 苏力德 二〇二〇年十二月二十三日法官助理 张蕴琪书记员 阿梨玛