宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院刑事判决书（2020）宁0106刑初479号公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。被告人李大鹏，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，住宁夏回族自治区银川市。2020年6月18日因涉嫌诈骗罪被宁夏回族自治区银川市公安局金凤区分局刑事拘留，2020年7月24日被宁夏回族自治区银川市公安局金凤区分局逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人何文涛、陈思远，宁夏方和圆律师事务所律师。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院以银金检二部刑诉[2020]494号起诉书指控被告人李大鹏犯诈骗罪，于2020年12月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月23日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指派检察员万改宁出庭支持公诉，被告人李大鹏及其辩护人何文涛、陈思远到庭参加诉讼。现已审理终结。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控，1、2017年12月至2018年4月，被告人李大鹏对被害人马某谎称其父亲在银行内部有高收益投资项目，每投资1万元利息1400元，分三次欺骗马某向其支付30万元，案发前支付给被害人马某“利息”4.2万元，共骗取被害人马某25.8万元；2、2018年3月3日，被告人李大鹏对被害人赖某谎称其父亲在银行内部有高收益投资项目，每投资1万元月利息1400元，欺骗赖某向其支付9万元，案发前支付给被害人赖某“利息”1.5万元，骗取被害人赖某7.5万元；3、2018年3月13日，被告人李大鹏对被害人高某谎称其父亲在银行内部有高收益投资项目，每投资一万元利息1400元，欺骗高某向其支付2万元，案发前支付给被害人高某利息2800元，骗取被害人高某1.72万元。另查明，2020年6月17日被告人李大鹏经公安机关电话传唤到案，其骗取所得赃款全部用于偿还个人债务及挥霍。公诉机关认为，被告人李大鹏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人35.02万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人李大鹏认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议判处被告人李大鹏有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。针对上述指控，公诉人向法庭出示了被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、书证等证据。被告人李大鹏对起诉书指控的罪名及量刑建议均无异议且签字具结，但被告人李大鹏辩称，被害人马某出售的大众途观车所得价款应当从其向被害人马某诈骗的金额中扣减。其辩护人提出的辩护意见是,第一，对起诉书指控的罪名无异议，但对起诉书指控的第一起犯罪事实即对被告人李大鹏骗取被害人马某的金额有异议，辩护人认为马某出售的李某2名下大众途观车取得的9.4万元应当从被告人李大鹏向马某骗取的30万元中予以扣除；第二，辩护人认为对公诉机关被告人李大鹏量刑过高，被告人李大鹏仅是对还款9万余元的辩解，是在主观上对该还款的不同认识，并不是对犯罪事实及犯罪金额的否认，公诉机关不应当当庭撤回对被告人李大鹏的认罪认罚具结书，认罪认罚后不能剥夺被告人的辩解权；第三，被告人李大鹏系电话传唤到案，应认定为自动投案，且被告人李大鹏到案后对与被害人马某之间及与其他被害人之间借款形成的过程均如实陈述，应认定为自首。综上，辩护人建议判处被告人李大鹏五年以上六年以下有期徒刑。经审理查明:一、被告人李大鹏与被害人马某系朋友关系，2017年12月至2018年4月，被告人李大鹏谎称其父亲的单位内部有高收益投资项目，每投资1万元利息1400元，被告人李大鹏共骗取被害人马某30万元，2018年2月5日、2018年3月11日、2018年3月13日，被告人李大鹏分三次支付给被害人马某“利息”4.2万元。2018年1月1日至2018年6月1日，被告人李大鹏因倒信用卡债务，陆续向被害人马某借款11万元，后被害人马某发现其被骗30万元后，让被告人李大鹏出具了41万元借条。2018年8月13日，被害人马某前往被告人李大鹏父母家中要求被告人及其父母退还所骗钱款，李大鹏父亲同意将其名下大众途观车辆交马某出售，马某将该车辆以9.4万元出售。被告人大李**共骗取被害人马某16.4万元。上述事实，有下列公诉机关向法庭出示并经质证、认证的证据予以证明：（一）书证1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案由被害人马某于2020年3月16日报案，称2017年11月份他的朋友李大鹏告诉他，被告人李大鹏的父亲是某某银行的高管，银行向各个企业放款，月息1毛4分钱，让他投资挣钱。他通过现金及微信转账和网银转账的方式，向被告人李大鹏转账共计30万元，后他发现李大鹏父亲所在的银行并没有向各个企业放款的业务，他发现自己被骗，遂报案。侦查机关于当日立案侦查，于6月17日电话传话李大鹏到案，此案告破。2、提取笔录、提取照片，证实公安机关于2020年6月17日依法对被告人李大鹏手机微信界面进行提取，提取出李大鹏的微信昵称“小卟、”，微信号为×××。3、李大鹏招商银行卡流水，证实李大鹏名下招商银行卡xxx流水：2018年2月8日收到马某某xxx转账10万元；2018年3月3日收到赖某xxx转账5万元，2018年3月4日收到赖某xxx转账4万元；2018年3月13日收到高某xxx转账1万元，同日收到李大鹏支付转入的宝高某通过支付宝转给李大鹏的1万元，同日通过微信转出14000元，同日马某收到李大鹏微信转账14000元；2018年4月14日通过本行CRS存款98800元，4月10日被害人马某的妻子罗某将10万元现金交给李大鹏；2018年5月5日李大鹏通过微信转出两笔14000元，同日被害人赖某收到李大鹏微信转账14000元；2017年12月29日收到柜台存现99983元，当日受害人马某从其岳母王某1卡中取出8万元现金以及马某自己的2万元共计10万元现金交给了李大鹏；2018年1月15日转出5万元到马某xxx银行卡中；2018年2月5日通过微信转出14000元，当日马某收到李大鹏微信转账14000元。4、欠条复印件、二手车交易协议复印件，证实被告人李大鹏于2018年1月1日手写一份欠条，记载：本人借马某人民币二十万元，于2018年7月31日之前归还。身份证：×××。甲方李大鹏自愿将手续齐全的车牌号×××白色大众车辆以94000元转让给乙方段某，交易日期为2018年8月13日。5、银行转账记录，证实马某某（系被害人马某的父亲）xxx银行卡于2018年2月8日14：31给李大鹏的招商银行卡xxx转账10万元。6、支付宝、微信转账记录，证实李大鹏通过微信、支付宝、银行转账的方式向马某借款合计410459元；李大鹏通过微信、支付宝、银行转账的方式向马某还款共计318109元。7、银行账户明细，证实王某1（系被害人马某的岳母）名下×××银行卡分别于2017年12月29日、2018年4月10日柜台取现8万元、101483元。8、民事起诉状、民事审判笔录、民事裁定书，证实被害人马某于2019年2月2日以案由民间借贷纠纷向金凤区人民法院递交民事起诉状，起诉李大鹏向其借款41万元。金凤区人民法院依法开庭审理后，认为该案涉及民间借贷明显异于常情，有经济犯罪嫌疑，驳回了马某的起诉。9、短信内容、情况说明，证实2020年11月5日，银川市公安局金凤区分局侦查人员以电话和短信方式告知证人段某来公安机关接受询问，但段某没有到公安机关接受询问。10、个体工商户信息查询单、企业信息查询单，证实银川市兴庆区尚然格林家具店经营者为李大鹏，成立于2016年4月28日。宁夏明德欣物业服务有限公司的法定代表人为李某3，成立于2017年1月16日，李大鹏为监事。（二）证人证言1、证人罗某的证言，证实罗某系马某的妻子。2017年11月，李大鹏和马某在闲聊过程中称他父亲是某某银行的高管，银行内部的理财产品存10万元每个月利息是8000元，后夫妻二人决定先存10万元试试，罗某于2017年12月30日从她母亲的银行卡里取现8万元加二人手里的2万元共计10万元现金交给了李大鹏，李大鹏没有出具凭证。2018年4月10日罗某和马某又将罗某母亲到期的10万元的理财款取现交给了李大鹏，这次没有收到利息。2018年4月底家里出事急需用钱，马某找李大鹏退还10万元本金，但李大鹏找各种理由搪塞。2018年8月9日马某找到李大鹏父亲李某2，才知道根本没有投资买理财产品的业务，后马某找到李大鹏，李大鹏称那些钱被自己花掉了。马某给她说李大鹏还欠马某21万元，其中10万元是用罗某公公的银行卡给李大鹏转的账，其余11万元是李大鹏用马某的信用卡分好几次刷走的，期间李大鹏给马某转过3次14000元的利息。2018年8月10日，罗某和马某找到李大鹏打了一张20万元的欠条和一张41万元的借条。李大鹏父母承诺慢慢还钱，后马某和马某父亲去找李大鹏父亲要钱，李大鹏父亲提出用自己名下的一辆大众汽车抵账，马某就和李大鹏去二手车市场将该车卖了96000元，处理违章花掉3400元，实际卖车所得90600元，还差319400元未还清，后马某起诉到法院，知道赖某和高某也被李大鹏同样骗过钱，遂报案。罗某提供收条一张，内容是李某2同意将其名下的一辆大众车给马某顶账，收条是李某2提议写的，马某按照李某2的意思写的，收条在李某2手中。卖车的时候马某、李大鹏、其姐夫王某某2在场。2、证人李某2的证言，证实李某2是李大鹏父亲。2018年8月份马某找到他的单位说李大鹏借了他41万元，他才知道李大鹏和马某有经济往来，他承诺了解清楚后会想办法还钱，后李大鹏说确实找马某借过钱。马某和家人去他单位拉横幅闹事，他没办法就将名下的一辆大众汽车抵给了马某，马某说能卖9万多，但具体卖了多少钱他不知道。李某2称他从未对李大鹏说过他所在的某某银行有放贷返利息的事情，这件事根本不存在。2018年他给李大鹏买房子贷款，每个月李大鹏将还贷款的钱打到他银行卡内。他有几次把他名下银行卡交给李大鹏使用，李大鹏刚开始做生意的时候资金周转不过来用他的卡付贷款。2016年他打算装修房子，因为资金紧张选择贷款，支付装修费用时刷信用卡的钱，2017年左右他为了支持李大鹏生意以他自己的名义帮李大鹏贷款，让李大鹏按时还款，李大鹏给他名下银行卡转的账应该是还装修房子刷的信用卡的钱和他给李大鹏贷款的钱。3、证人虎某的证言，证实虎某是李大鹏和马某的高中同学。2018年上半年三人一起聊天时听到李大鹏拿了马某的一些钱，马某想让李大鹏还钱。6月份左右，马某给他说李大鹏的父亲在银行当主任，李大鹏之前让马某在李大鹏父亲所在银行里投资了一些理财产品，每10万元一个月返利1000多元，马某共投了40万元左右，现在想要回钱，但李大鹏找各种理由不给退钱。8月份马某找他一起去找李大鹏要钱，李大鹏才说没有理财的事，之前一直在骗马某，钱都被李大鹏用来倒还信用卡了，李大鹏让马某去找李大鹏父亲要钱。他后来听马某说李大鹏把车卖了给马某还钱，但是卖了多少他不知道。4、证人王某1的证言，证实王某1是马某的岳母。2017年马某给她说他的朋友“包子”的父亲在某某银行做高管，有个理财产品，投10万元月息8000元，她就于2017年12月29日跟女儿罗某去银行从她的银行卡（×××）里取了8万元现金给罗某，让她们去投资这个理财产品，后罗某给了她8000元说是“包子”给的月息。2018年4月10日，马某和她女儿说想再投资10万元，她就和女儿罗某一起去银行，又从银行卡里取出10万元现金给罗某让她去投资。后她婆婆生病住院需要钱，罗某和马某去找李大鹏退10万元本金，但李大鹏一直没有退还，后来卖掉一辆车抵了一部分钱，她才知道一开始李大鹏给马某说的理财产品月息是14000元。5、证人王某2的证言，证实王某2是某某银行宁夏分行现金中心的主任。李某2是现金中心综合管理部的主任，他行所有理财产品都是公开渠道，现金中心只是一个内部服务保障部门，不对外营业。6、证人李某3的证言，证实李某3于2016年5月和李大鹏合伙在银川市兴庆区美德亨家具城开了一家叫“尚然格林”的沙发店，2017年7、8月倒闭。李大鹏称他父亲是某某银行高管，有一个工程项目可以投资，投资10万元月利息是1万多元，但他没有投资，宁夏明德欣物业服务有限公司是他注册成立的，当时还需要一个人签字，他就让李大鹏签了，但该公司一直没有经营。（三）被害人马某的陈述，证实马某和李大鹏是朋友关系。2017年11月份，他和李大鹏吃饭时，李大鹏说他的父亲李某2是某某银行的高管，有向各个企业放贷的业务，月息是1毛4分钱，4、5个月就能将本息都退回来。他和老婆罗某商量之后于2017年12月30日在银川市兴业银行分行的大厅将凑好的10万元现金交给了李大鹏，李大鹏没有出具凭证。2018年2月5日李大鹏通过微信给马某转账14000元说是之前10万元的利息。2018年2月8日，他又从他父亲马某某的农业银行卡里给李大鹏的招商银行卡里转账10万元。2018年3月11日李大鹏通过微信给他转账14000元作为第一次10万元现金的返息，2018年3月13日李大鹏通过微信给其转账14000元作为第二次10万元的返息。2018年4月10日，他又让罗某将从他丈母娘王某1处借的10万元现金在银川市××区门口交给了李大鹏。之后李大鹏就一直推脱再没有给他返息。期间李大鹏对他说要跟他合伙开一个超市，两人就到处考察市场，2018年7月份，李大鹏给他说他父亲李某2所在的银行出事了，钱的事情还要往后拖。2018年7月26日李大鹏给他打了一张20万元的欠条，后李大鹏给他说他父亲要亲自给钱，他就自己开车去找李大鹏的父亲李某2，李某2对他说他根本不知道怎么回事，某某银行从来不做这种放贷的事。他又联系他的好朋友虎文去找李大鹏，李大鹏才承认之前都是骗他的，钱都被自己用来还信用卡了。后来他才知道李大鹏总共欠别人150多万元钱，他就让李大鹏给他打了一张41万元的借条，其中包含他之前给李大鹏陆续借的11万元。2018年8月13日李大鹏父亲将自己名下的一辆大众途观汽车给他用来抵账，用于偿还信用卡钱款，他和李大鹏一起去二手车市场将车卖了94000元，处理违章扣掉了3400元。剩下的319400元一直未还。后来他找到被李大鹏以同样理由欺骗的赖某和高某，他就报案了。李大鹏以他父亲李某2所在农业银行投资的名义骗取他30万元，李大鹏用他的信用卡进行倒账欠信用卡11万元，2018年8月，李某2将他的一辆大众途观车抵给他还钱，他卖了94000元，处理违章花费3400元，实际抵掉90600元。（四）被告人李大鹏的供述与辩解，证实李大鹏和马某是朋友关系。2017年年底到2018年中旬，因为做生意资金有点紧张，就向马某陆陆续续借了几次钱，共计41万元，期间他给马某转了14000元的好处费，给马某打了一张20万元的借条，后又给马某打了一张41万元的借条。他称他给马某还了30万元左右，后又于2018年9月左右他父亲将自己名下的一辆大众途观汽车抵账给了马某，其称否认给马某说过他父亲所在的银行有放贷业务让马某投资的事情，进而否认诈骗马某41万元的事情。2020年11月3日,李大鹏称2018年年初，他告诉马某他父亲李某2所在银行有高额理财产品，让马某将钱给他，他以李某2的名义进行内部投资，投资10万元，每月返利14000元，三个月还清本金，马某相信后分三次给他30万元，其中20万为现金，10万元为银行转账，他一共向马某返利两次共计28000元；后他以同样的理由骗取赖某9万元，返利14000元，骗取高某2万元，返利2800元。他父亲李某2的银行事实上没有内部人员投资返利的事情，是他虚构的。他还通过倒信用卡的方式向马某借款10万元，为了还钱，他将李某2名下一辆白色大众途观车给马某，他和马某一起到二手市场以94000元将车卖掉，将钱还给马某，他家人包括李某2都知道这件事。（五）辨认笔录，证实经马某辨认，照片中5号（李大鹏）就是诈骗他的被告人李大鹏。二、2018年3月3日，被告人李大鹏谎称其父亲单位内部有高收益投资项目，每投资1万元月利息1400元，骗取被害人赖某向其支付9万元，案发前被告人李大鹏支付给被害人赖某“利息”1.5万元，被告人李大鹏骗取被害人赖某7.5万元；三、2018年3月13日，被告人李大鹏对被害人高某1谎称其父亲单位内部有高收益投资项目，每投资一万元利息1400元，欺骗高某向其支付2万元，案发前被告人李大鹏支付给被害人高某利息2800元，被告人李大鹏骗取被害人高某1.72万元。上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书、抓获经过、银行流水、电话录音记录、借条复印件、个人借款分期还款协议、李大鹏招商银行卡流水、微信截图、被害人赖某的陈述、被害人高某的陈述、辨认笔录、被告人李大鹏的供述与辩解等证据证实，足以认定。另查明，2020年6月17日被告人李大鹏经公安机关电话传唤到案，但被告人李大鹏在公安机关询问时未如实供述其犯罪事实。再查明，庭审中因被告人李大鹏当庭对公诉机关指控的第一起犯罪事实的诈骗金额提出异议，公诉机关当庭撤回对被告人李大鹏的认罪认罚具结书并建议对被告人李大鹏判处五年以上七年六个月以下有期徒刑，并处罚金。本院认为，被告人李大鹏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币25.62万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李大鹏犯诈骗罪的罪名成立。公诉机关指控被告人李大鹏诈骗金额35.02元，经查，关于被告人李大鹏父亲用车辆抵顶诈骗款9.4万元是否应从诈骗金额中扣减的问题，首先，被告人李大鹏诈骗被害人马某30万元形成于2017年12月至2018年4月，而被告人李大鹏与被害人马某一直存在倒贷借款且最后一次时间是2018年6月；其次，从被害人马某与被告人李大鹏的聊天记录看被害人催款的主要目的是先还其岳母的钱，被害人马某卖车后获得的9.4万元也确实付给了其岳母；再次，被害人马某之所以找李大鹏父母也是基于被告人李大鹏诈骗时利用其父亲名义；最后，即使在难以界定9.4万元还的是11万元的借款还是诈骗款的情况下也应当从有利于被告人去认定。综上，被害人马某出售被告人李大鹏父亲李某2大众途观车辆获取的9.4万元应认定为案发前的退赔款，应当从诈骗金额中扣减，公诉机关指控诈骗金额不当本院予以纠正，被告人及辩护人的相应辩护意见予以采纳。被告人李大鹏当庭自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。关于辩护人提出被告人李大鹏具有自首的辩护意见，经查，被告人虽具有主动投案情节，但归案后并未自愿如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的构成要件，不能认定为自首，辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人李大鹏的违法所得应责令退赔被害人马某16.4万元，被害人赖某7.5万元，被害人高某1.72万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李大鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月18日起至2025年12月17日止；罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。）二、责令被告人李大鹏于判决生效十日内退赔被害人马某16.4万元，被害人赖某7.5万元，被害人高某1.72万元。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。审判长 毛晓红人民陪审员 幺玉慧人民陪审员 余晓玲二〇二〇年十二月二十八日书记员 马丽梅附：本案所适用的法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。