河南省荥阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0182民初7852号原告：河南裕鸿建筑工程有限公司，统一社会信用代码91410581731301165W，住所地林州市东岗镇政府南院。法定代表人：王月华，董事长。委托诉讼代理人：杨雁铭，山西获泽律师事务所律师。被告：郑州金硕铝业有限公司，统一社会信用代码91410182MA441LQ14L，住所地荥阳市豫龙镇西张寨村。法定代表人：刘爱青，总经理。委托诉讼代理人：王高飞，河南大周律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢卫杰，河南大周律师事务所实习律师。原告河南裕鸿建筑工程有限公司（以下简称裕鸿公司）与被告郑州金硕铝业有限公司（以下简称金硕公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年11月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告裕鸿公司的委托诉讼代理人杨雁铭，被告金硕公司的委托诉讼代理人王高飞、谢卫杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告裕鸿公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告因被告施工质量不合格而造成的原告损失54,300元；2.判决被告赔偿原告因工期延误而导致原告需向山西亚美大宁能源有限公司支付的工期违约金91,758元；3.判决被告赔偿原告因工程质量问题导致原告需向山西亚美大宁能源有限公司支付的质量违约金74,008元；4.判决被告承担本案诉讼费。在庭审过程中，原告增加一项诉讼请求为：要求被告承担证人出庭作证的费用400元。事实与理由：原告于2020年4月28日与山西亚美大宁能源有限公司（以下简称大宁煤矿）签订《工程建设承包服务合同》，约定由原告承包大宁煤矿西入口工程，约定的竣工日期为2020年7月4日。原告承包该工程后，将其中西入口门卫室外挂冲孔铝板的工作交由被告设计并制作。被告经过测量和设计，向原告收取了40,500元的材料费（包括测量设计费1,000元），但被告运来的冲孔铝板的尺寸与门卫室外墙实际尺寸不符，导致部分冲孔铝板无法正确安装，材料大量浪费。被告方派过来的工人发现自己无法安装便向原告索要了8,000元人工费后悄悄溜走了。之后原告多次找被告协商要求解决此问题，但被告均予以拒绝。后大宁煤矿为保证工程进度，组织人员对尺寸不符的铝板进行了切割、焊接等加工，才勉强安装在门卫室的外墙上，但仍存在严重的美观问题和因铝板衔接不良导致的各种问题，因此大宁煤矿要求原告及时整改，并支付上述加工铝板的人工费4,800元及工期违约金（工期违约金从7月4日起算，每日支付工程总价千分之二，工程总价1,118,996.72元，即每日的违约金为2,238元），另外根据原告与大宁煤矿签订的《工程建设承包服务合同》，原告还需要向大宁煤矿支付质量违约金74,008元，原告认为被告因测量及设计问题导致工程质量不合格，材料大量浪费，原告信誉受损，给原告造成了重大损失，被告应承担赔偿原告上述损失的责任。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼。被告金硕公司辩称，1、被告从未与原告达成过铝单板设计加工的一致意思表示，双方不存在加工承揽关系，原告非本案适格原告；2、安装工人非被告员工，因安装问题所引起的相关损失、违约金等，即便存在，也和被告无关，起诉状第一、二项诉讼请求没有任何事实和法律依据；3、被告加工制作铝单板之前所依据的设计图纸以及尺寸均经过定作人宋大江本人确认，被告在合同履行过程中不存在任何过错，起诉状第三项诉讼请求没有任何事实和法律依据；4、原告与山西亚美大宁能源有限公司签订的《工程建设承包服务合同》无效，该合同中相关工期违约金、质量违约金的约定也无效，起诉状以该合同相关约定为标准计算损失数额，明显错误。具体如下：一、被告从未与原告达成过铝单板设计加工的一致意思表示，双方不存在加工承揽关系，原告非本案适格原告。1、被告与原告之间从未签订过相关书面合同约定由被告为原告设计加工铝单板；2、被告设计加工铝单板，系基于代理商王淼与宋大江个人之间的约定，设计费用和加工费用的支付也是发生在宋大江和王淼之间，整个过程没有和原告发生过任何关系；3、山西省阳城县人民法院“（2020）晋0522民初1860号”生效民事判决书关于安装劳务关系存在于宋大江和案外人李建青之间的认定，也表明宋大江是涉案铝单板安装或设计加工的相对方。同时，该判决书P5认定，宋大江系违法挂靠原告公司施工，并不是原告的员工；P3同时亦明确认定“2020年6月22日，因该工程施工需要被告宋大江从郑州金硕铝业有限公司购买铝单板，共计176平方米”。因此，无论是从客观事实上讲，还是从已生效法律文书的认定上讲，宋大江个人才是涉案铝单板设计加工真正的定作人，本案承揽关系能且只能存在于宋大江个人和被告之间，因承揽所引发的相关纠纷，也只能由宋大江个人进行主张，而与原告无任何关系。二、安装工人非被告员工，因安装问题所引起的相关损失、违约金等，即便存在，也和被告无关，起诉状第一、二项诉讼请求没有任何事实和法律依据。原告提交的金硕公司销售单下方“备注”处明确记载“不含税票费、不含运费、不含安装”，铝单板实际安装的进展、安装费用的支付也发生在宋大江和安装工人李建青之间，被告的经营范围中也没有安装的相关业务，山西省阳城县人民法院“（2020）晋0522民初1860号”生效民事判决书P5明确认定安装工人李建青不是答辩人的员工。另，根据山西省晋城市中级人民法院（2020）晋0522民终1417号民事调解书，宋大江和李建青达成调解协议，宋大江于2020年12月25日前支付李建青劳务费2,000元，宋大江对双方之间的劳务关系予以了确认。这一系列事实均证明铝单板的安装和被告没有关系。且不论原告及宋大江逾期支付安装工人劳务费所存在的过错，即便是李建青的安装存在问题，造成了相关损失或违约金，相应后果也只能由李建青方承担，而不应由被告承担。三、被告加工制作铝单板之前所依据的设计图纸以及尺寸均经过定作人宋大江本人确认，被告在合同履行过程中不存在任何过错，起诉状第三项诉讼请求没有任何事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人交付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”之规定，承揽人加工制作并不能自由发挥，而是根据定作人的具体明确的要求进行加工制作。若定作人的要求出现问题，而不是承揽人的加工出现问题，相应的后果理应由定作人承担。本案涉案铝单板在正式加工生产前，其依据的设计图纸以及尺寸明确经宋大江本人确认：首先，原告提交的金硕公司销售单中“备注”处明确记载“确认图纸且交过定金方可加工”，由此可以看出，在实际交易习惯中，被告加工生产的前提和依据是定作人确认过的图纸。其次，金硕公司代理商王淼和宋大江的微信聊天记录明确显示，2020年6月16日前，王淼通过微信向其发送了铝单板的设计加工图纸（文件名为“传达室.dwg”），并向其发送信息“图纸确认不错的话，我就下车间，抓紧时间做板子了”，同时催促其尽快缴纳剩余的10,000元定金。随后，宋大江于2020年6月16日12:36分明确语音回复“明天转吧，今天转不过了，2000也转不过去了，明天再给你转5000，那尺寸应该没问题，已经看过了应该没问题，你下吧，下料吧”。当日14:08分宋大江再次明确回复“好的”，对王淼按照图纸下车间制作进行了确认，这些均表明宋大江对图纸方案尺寸大小等未提出任何异议。该事实亦同上述销售单中的记载内容相互印证。最后，定金和余款的交付也可以印证宋大江确认过该加工图纸和铝单板尺寸。根据金硕公司销售单中“备注”处明确记载“确认图纸且交过定金方可加工”的内容可知，定作人不仅要确认图纸，还要向被告交付定金，被告方才会开始加工。本案宋大江除了在语音中明确回复图纸没有问题外，还分别于2020年6月12日交付了2,000元、2020年6月16日交付了5,000元定金、2020年6月17日交付了5,000元定金，被告正是基于此，方才正式下单加工生产。在涉案铝单板加工完成后，宋大江也于2020年6月23日正常支付了剩余尾款28,500元，同样未对铝单板尺寸等问题提出任何异议。四、原告与山西亚美大宁能源有限公司签订的《工程建设承包服务合同》无效，该合同中相关工期违约金、质量违约金的约定也无效，起诉状以该合同相关约定为标准计算损失数额，明显错误。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释一》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…（2020）晋0522民初1860号生效判决书已经认定宋大江和裕鸿公司之间系借用资质施工的挂靠关系，根据上述规定，原告与山西亚美大宁能源有限公司签订的《工程建设承包服务合同》显然无效，与此同时，该合同中约定的相关工期违约金和质量违约金自然也是无效的。在合同约定条款无效的情况下，自然不能适用作为计算相应损失数额的依据。本院经审理认定事实如下：2020年4月28日，原告与山西亚美大宁能源有限公司签订《工程建设承包服务合同》一份，合同约定山西亚美大宁能源有限公司将山西省××阳城县大宁煤矿西入口工程发包给原告进行施工。原告授权宋大江负责该工程的施工。2020年5月30日，宋大江为购买该工程门卫室的外挂冲孔铝单板至郑州，后取得王淼的联系电话后与王淼联系，在庭审过程中被告认可王淼系其代理商。宋大江与王淼协商确定铝单板的价格为每平方米225元，不包括运费及安装费。2020年6月初，王淼安排李玉河至山西省××阳城县大宁煤矿工地进行测量。2020年6月12日，宋大江向王淼转款2,000元。2020年6月16日，宋大江向王淼转款5,000元。2020年6月17日，宋大江向王淼转款5,000元。2020年6月23日，宋大江向王淼转款28,500元。2020年6月24日，王淼通知宋大江其定制的铝单板及材料已运至该工地，宋大江支付运费1,000元。后宋大江与王淼安排的施工人员李建青协商安装费用为每平方米135元，李建青开始施工，宋大江陆续支付李建青安装费用8,000元，后李建青与宋大江因安装费用的支付问题产生矛盾，李建青停止施工并离开工地。2020年7月1日，山西亚美大宁能源有限公司向原告发出《隐患限期整改通知书》一份，主要内容为原告承揽的西入口工程门卫室外挂冲孔铝板由于尺寸与实际不符，导致部分冲孔铝板无法正确安装，山西亚美大宁能源有限公司自行组织人员对尺寸不符的铝板进行切割、焊接后安装，支付工人工资4,800元，现外挂铝板存在质量缺陷，多处铝板不能完美衔接，顶部铝板多处没有弯回，导致下雨后雨水直接浇灌在窗户上，对山西亚美大宁能源有限公司形象造成严重损害，要求原告进行整改，如逾期不能整改，拟对原告进行每天工程总价千分之二的工期违约金处罚。至今原告未对该工程门卫室外安装的铝单板进行整改。2020年11月5日，原告诉至本院，要求处理。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”本案原告授权宋大江负责山西省××阳城县大宁煤矿西入口工程的施工，宋大江向王淼定制铝单板的行为，原告予以认可，宋大江实施的民事法律行为，对原告发生法律效力，故原告是本案适格当事人。被告在庭审中认可王淼系其代理商，王淼的代理行为亦对被告发生法律效力，应由被告承担相应的法律责任。原告请求判决被告赔偿其因施工质量不合格而造成的损失54,300元，包括原告已支付给被告的铝单板及材料、测量费共计40,500元、山西亚美大宁能源有限公司代原告安装铝单板的安装费用4,800元、运费1,000元、原告已支付给李建青的安装费8,000元，原告的实际目的是解除原、被告之间的承揽合同，并由被告赔偿原告相应的损失，但依据原告提供的证据可以确定被告向原告提供的铝单板在安装后存在切割、焊接痕迹，剩余铝单板存在浪费情形，但原告有权要求被告承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，故对原告的上述诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告赔偿其因工期延误而需向山西亚美大宁能源有限公司支付的工期违约金91,758元及质量违约金74,008元，因该工期违约金及质量违约金的约定系原告与山西亚美大宁能源有限公司签订的《工程建设承包服务合同》约定的条款，并不能适用于原、被告之间的承揽合同关系，且原告未实际支付，故本院亦不予支持。原告要求被告支付证人出庭费用400元，没有事实依据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：驳回原告河南裕鸿建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2,300元（已减半收取），由原告河南裕鸿建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于郑州市中级人民法院。审判员  陈明飞二〇二〇年十二月二十九日书记员  马钰航