江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1182号上诉人（原审原告）：资溪县欣荣建材有限公司，住所地：江西省抚州市资溪县高阜镇316国道旁。法定代表人：李军，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴辉，男，该公司业务经理，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：付年根，江西平诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：四川公路桥梁建设集团有限公司，住所地：四川省成都市高新区九兴大道**。法定代表人：熊国斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：何源，男，该公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王平，江西华赣律师事务所律师，代理权限为一般代理。原审第三人：罗连后，女，1964年3月8日出生，汉族，住江西省抚州市资溪县。上诉人资溪县欣荣建材有限公司（下称欣荣公司）、四川公路桥梁建设集团有限公司（下称四川路桥公司）、原审第三人罗连后因买卖合同纠纷一案，不服江西省资溪县人民法院（2020）赣1028民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欣荣公司委托诉讼代理人吴辉、付年根，上诉人四川路桥公司委托诉讼代理人何源、王平到庭参加诉讼。原审第三人罗连后经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欣荣公司上诉请求：1、撤销资溪县人民法院（2020）赣1028民初26号民事判决；2、支持上诉人诉讼请求；3、本案一、二审案件受理费由四川路桥公司承担。事实与理由：1、原审对上诉人的质保金208580.14元未予认定。2、原审判决对水泥制品认定为只有376617.16元，完全是错误的。“资光高速”路段的全部“人形骨架”水泥制品全部由我公司供货，不可能只有376617.16元。我公司将全部票据交给对方后，自己电脑生成的数据共559.6021万元。四川路桥公司作为“资光高速”的施工方，需要与发包方结算总工程量。如果其认为在其他途径供货就一定有合同和发票，如果有可以在总量中冲减，如果没有就全部是我公司的。3、四川路桥公司既然出具给我公司二份《企业询证函》，该函中明确载明欠我公司3726332.36元，《企业询证函》是经过“瑞华会计师事务所四川分所”专业人员核实，并不是无中生有得出的。该函发出后，未再付款给我公司。四川路桥公司答辩称：1、欣荣公司未在本案中主张质保金，即使有也是包含在货款当中。2、向我方所承建工地供应混凝土不仅仅只有欣荣公司一家。向欣荣公司采购这些产品的也不仅仅只有四川路桥公司一家。根据发包方计算总工程是不合理的。3、询证函不能作为结算依据，应该按合同约定和结算为准。四川路桥公司上诉请求：1、请求判令撤销一审判决并判令驳回欣荣公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由欣荣公司承担。事实与理由：1、认定是否欠款的依据应该为双方的结算单，若欣荣公司认为还有未结算的款项，应持发货单（蓝联）（客户），由我公司核对后以确认是否有遗漏。2、欣荣公司提供的发货单（红联）（财务）假设属实也不能证明我公司欠其款项。发货单本身存在重大瑕疵，无法核对。假使是真实的，为何多年不找我公司进行结算，直到本案诉讼才拿出来，与常理不符。根据双方于2014年5月26日签订的《预拌混凝土购销合同》第四条关于交货地点在K17+010-K18+495，欣荣公司提供的发货单（红联）（财务）的很多供货地点均非合同约定的地点，并非供给上诉人施工的区域，怎么能找我方主张货款？欣荣公司共向法院提供了其签订的三份购销合同，三份合同涉及的工程名称及供货的品类基本一致，仅是购买人及供货地点存在差异，我公司只是其中的购买人之一，一审法院却将所有的付款义务判令我公司一人承担，依据何在？综上，欣荣公司根本无充分证据证明我公司欠其款项。综上，请求二审法院支持我方上诉请求。欣荣公司答辩称：发货单有四联，红联是由我们保管，蓝联是客户保管的，我们只能提供出红联作为结算，红联上也有对方的签字确认。原审第三人罗连后未到庭应诉答辩。欣荣公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求判令四川路桥公司支付欣荣公司货款3726332.36元；2.从2018年1月1日开始以3726332.36元为基数按银行同期贷款利率计算至还清之日止；3.本案诉讼费用由四川路桥公司承担。一审法院认定事实：2014年5月26日，四川路桥公司江西资溪高速公路SG-2合同段项目经理部作为甲方与欣荣公司作为乙方签订了一份《预拌混凝土购销合同》，合同主要约定，混凝土C15、20、25、30、40、25水下，单价（元/立方米）分别为300、320、330、340、375、350；甲方使用数量以双方现场签收的收料单数量为准，单价仅包括上述反映的添加剂及特殊技术要求费用，此单价为运输到场含税单价；如甲方需用车泵浇筑，在拌和站离施工点10公里内车泵使用费按10元每立方结算，超出20公里以外车泵使用费按20元每方结算。若甲方使用抗渗混凝土则在普通混凝土价格的基础上另外增加材料费，其中抗渗透P6增加20元/立方米，抗渗透P8增加30元/立方米。泵送润滑用砂浆每立方米单价按砼强度等级混凝土价计算。一次泵送混凝土数量在50立方米以下另增泵车台班费100元。垂直泵送距离在50米以内（含50米）不增加费用，超过60米每增高10米（含10米）增加泵送费10元/方；所有供应甲方的商砼累计1500方结算一次，若一个月未达到此方量按月结算，在乙方提交满足甲方施工要求砼的工程数量结算单后15日之内结算方量的80%商砼款，剩余的20%商砼款等本次计量后全部结清。甲方付款前乙方需提供不少于结算金额的材料含税发票及其他相关票据；本合同项下商品混凝土的交货地点为K17+010-K18+495；由乙方负责送货，但甲方必须在浇捣前72小时向乙方提交供货信息及电话通知计划，告知及写明供货时间、地点、数量、技术要求、浇筑部位及浇筑方法，乙方不承担因甲方通知不及时延误工期的责任。采用特殊商品混凝土或大体积混凝土1000立方以上时，甲方应于提前3天向乙方提供施工组织方案，并做好施工前技术交底。甲方未按时支付砼款，应承担所欠砼款总价的千分之一的违约金，如延付砼款达一个月以上，乙方有权解除合同，并追究甲方相关责任。该合同还约定质量标准、验收方法等其他事项。四川路桥公司江西资溪高速公路SG-2合同段项目经理部与欣荣公司分别在落款处盖章。欣荣公司向法庭提供的两份《企业询证函》载明，资溪县欣荣建材有限公司：本公司聘请的瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所正在对本公司2018年度（另一张载明2017年度）财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明；如有不符，请在“信息不符”处列明不符项目。如存在与本公司有关的未列入本函的其他项目，也请在“信息不符”处列出这些项目的金额及详细资料。回函请直接寄至瑞华会计事务所（特殊普通合伙）四川分所四川路桥项目组……1.本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止日期2018年12月31日，欠贵公司3726332.36（另一张载明：截止日期2017年12月31日，欠贵公司4967752.22（备注开票结算），208580.14（备注质保金）。2.其他事项，本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼。下方处有四川路桥公司江西资溪高速公路SG-2合同段项目经理部印章，日期2019年1月28日（另一张日期为2018年1月08日）。结论1“信息证明无误”及2.“信息不符，请列明不符项目及具体内容均为空白。2018年1月29日，欣荣公司出具一份委托付款书，委托四川路桥公司资溪高速公路SG-2合同段经理部代付材料款，共计人民币3251645.6元，户名罗连后，并注明此代付民工款从其公司工程款/材料款中扣除，以后发生的一切纠纷由其公司承担，均与该经理部无关。2018年6月26日，欣荣公司作为甲方与罗连后作为乙方签订《债权转让协议》，协议主要约定，甲方将对“四川路桥公司”债权本金3251645.60元（含2018年2月22日“四川路桥公司”已支付给乙方的300000元在内）转让给乙方，同时，甲方将对“四川路桥公司”自2017年2月4日起依照法律规定可以向“四川路桥公司”主张逾期付款损失的权利一并转让给乙方，以赔偿因甲方未及时清偿乙方债务而给乙方造成的逾期付款损失。本协议签订后，甲方应及时通知甲方的债务人“四川路桥公司”。若甲方不及时通知债务人由此产生的法律后果由甲方承担。若甲方无足额对“四川路桥公司”的债权，因此而造成乙方无法实现债权目的，乙方可单方解除本协议，恢复乙方对甲方的债权，但应剔除乙方已实现部分的债权。2018年8月1日，罗连后向一审法院提起诉讼要求四川路桥公司履行支付债权转让协议约定的2951645.60元及相关违约金。四川路桥公司抗辩，欣荣公司在四川路桥公司处没有债权，对该债权转让行为不知情，债权转让对四川路桥公司不存在法律效力等。之后，罗连后撤诉。2019年3月8日，欣荣公司与黄少华（罗连后的丈夫）的债务纠纷中，黄少华未主张转让协议中的债权，欣荣公司主张转让协议中的债权已转移，江西省抚州市中级人民法院（2019）赣10民终482号民事判决书以没有事实和法律依据为由，没有采纳欣荣公司主张。欣荣公司、四川路桥公司书面确认，从2014年5月1日至2016年6月20日，双方已经结算22707方，结算金额为8767464.66元，欣荣公司认可收到该结算金额。经一审法庭核算，双方确认已经结算的8767464.66元金额中包含水泥制品人字形骨架数量702，金额为376617.16元。欣荣公司主张，2014年3月至2016年12月，销售四川路桥一分部混凝土方量为16303.7方，金额5994052.5元，水泥制品金额1341539.79元；销售四川路桥二分部混凝土方量11533.03方，金额4357103元，水泥制品金额4254482.18元，合计总金额为15947177.47元，并表示保留相关权利。四川路桥公司主张销售的数量及金额双方已结算完毕，对欣荣公司主张的数量及金额均不认可。一审法庭根据欣荣公司提供的混凝土发货单核算数量及金额，浇筑方式为非泵，则以合同约定的单价计算金额；浇筑方式为泵送，则按合同约定10元每立方结算使用费；规格为C50混凝土及砂浆，合同未约定具体单价，则参考双方已经结算的相同规格单价计算。经核算，从2014年3月13日至2016年10月31日，欣荣公司销售四川路桥公司一分部混凝土15932.7方，金额5751470元，二分部混凝土11493方，金额4637845元，合计总量27425.7方，总金额10389315元。而欣荣公司主张的水泥制品销售数量及金额，因提供的预拌混凝土生产任务单系其内部生产单，没有对方签名，且四川路桥公司亦不认可，一审法庭不予确认，故无法计算数量金额。一审法院认为，本案一审争议焦点为：一、四川路桥公司是否还欠欣荣公司的货款，如欠货款金额是多少；二、案涉债权欣荣公司是否转让给第三人罗连后。一、关于四川路桥公司是否还欠欣荣公司的货款及如欠货款金额是多少的问题。根据欣荣公司提供的混凝土发货单，从2014年3月13日至2016年10月31日，欣荣公司销售四川路桥公司一分部混凝土15932.7方，金额5751470元，二分部混凝土11493方，金额4637845元，合计总量27425.7方，总金额10389315元。由于该发货单是指混凝土发货单，并不包括欣荣公司销售给四川路桥公司的水泥制品人字形骨架数量，根据四川路桥公司提供的结算单据，从2014年5月1日至2016年6月20日，双方已经结算22707方，结算金额为8767464.66元，其中包含水泥制品人字形骨架数量702，金额376617.16元。故欣荣公司销售给四川路桥公司的货物混凝土及人字形骨架等总计金额为10765932.16元（10389315元+376617.16元）。双方确认结算金额8767464.66元，该金额四川路桥公司已经支付给欣荣公司。故四川路桥公司还尚欠欣荣公司1998467.5元（10765932.16元-8767464.66元），亦有《企业询证函》佐证，故一审法院予以确认。二、关于案涉债权欣荣公司是否转让给第三人罗连后问题。本案中，欣荣公司与第三人罗连后2018年6月26日签订《债权转让协议》，约定欣荣公司的债权本金3251645.60元（含2018年2月22日“四川路桥公司”已支付给乙方的300000元在内）转让给罗连后，并约定若无足额债权，罗连后可单方解除本协议。一审法院认为，欣荣公司与第三人罗连后虽签订了《债权转让协议》，罗连后向四川路桥公司起诉主张过该债权，而四川路桥公司以欣荣公司没有债权等原由抗辩，后罗连后撤诉；罗连后的丈夫黄少华与欣荣公司债务纠纷案件中，亦未主张该转让债权，欣荣公司虽主张过案涉债权已转让，一审、二审法院均没有支持；再结合本案中，欣荣公司起诉四川路桥追讨相关债权，罗连后作为第三人参加诉讼对本案欣荣公司起诉未提出异议，亦未主张权利，可视为因债权有争议，最终该债权转让协议未能履行，致使无法实现债权转让协议目的，第三人罗连后与欣荣公司以自身的行为实际上已解除了该《债权转让协议》，相关的权利义务自然终止。故欣荣公司可向四川路桥公司主张权利。综上所述，欣荣公司、四川路桥公司预拌混凝土买卖合同关系成立，四川路桥公司未付清货款1998467.5元，构成违约，应当继续履行支付货款并承担逾期付款违约责任。欣荣公司要求按银行同期贷款利率计算逾期付款利息，符合规定，予以支持。逾期付款利息应当以欠款额即1998467.5元为基数，从欣荣公司主张货款即向一审法院提起诉讼之日2019年5月21日起计算至实际清偿之日止。因中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故具体计算方式为，以1998467.5元为基数，从2019年5月21日至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算；2019年8月20日至欠款付清日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。欣荣公司主张四川路桥公司支付《企业询证函》确认的金额3726332.36元及相应利息，因该《企业询证函》并非双方结算单，只能作为债务的间接证据，不足以证明双方之间债权债务关系及互负债务的数额，且欣荣公司亦认为四川路桥公司不止欠欣荣公司该金额的货款，说明其对该数据亦不认可，故一审法院不以该函确认的金额作为四川路桥公司所欠货款金额，而是以实际发货单核准的金额为准。四川路桥公司主张已结清货款及有重复结算金额，其提供的证据不足以证明其主张，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、九十三条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条,最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，一审判决如下：一、四川公路桥梁建设集团有限公司于本判决生效后十日内，支付资溪县欣荣建材有限公司货款1998467.5元及利息（以1998467.5元为基数，从2019年5月21日至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算；2019年8月20日至欠款付清日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回资溪县欣荣建材有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36611元，由资溪县欣荣建材有限公司负担16976.52元，四川公路桥梁建设集团有限公司负担19634.48元。二审中，对一审查明的事实，欣荣公司有如下异议：1、对“双方确认已经结算的8767464.66元金额中包含水泥制品人字形骨架数量702，金额为376617.16元”有异议，水泥制品人字形骨架数量是5971.34立方，金额为559.6021万。2、一审判决没有认定质保金。对欣荣公司的上述异议，四川路桥公司回应认为，一审法院统计的金额是包含了质保金的。至于人字形骨架的问题，欣荣公司没有提供相应单据，没有任何证据证明其供货五百多万。四川路桥公司对一审查明的事实有如下异议：对“经核算，从2014年3月13日至2016年10月31日，欣荣公司销售……总金额10389315元”有异议，认为该认定没有任何事实依据，统计的票据联有重大瑕疵，一些送货地点与合同约定的不符，签名也不是我方签的。对四川路桥公司的异议，欣荣公司回应认为，与统计票据红蓝联有关的问题，我们坚持答辩意见。至于签字的问题，四川路桥公司不认可的签字，但是在已经认可的货款中也有这些人的签字。本院要求四川路桥公司指出具体哪些票据上的签字不认可，四川路桥公司称所有单据上的签字均非其公司的人，红联上的签字其都不认可，只认可蓝联上的签字，认可的八百多万是根据以前双方盖章确认的结算单。本院认为，虽然四川路桥公司只认可蓝联上的签字，但是蓝联属于客户联，应掌握在四川路桥公司手中，欣荣公司主张在双方已经认可的货款中也有这些人的签字，四川路桥公司并没有提供其认可的货款所依据的蓝联进行反证，其陈述不足采信。本院对双方当事人无争议的事实予以确认。二审中，欣荣公司没有提交新证据，但向法院提交了调查取证申请书，申请法院向江西投资集团资溪高速公路投资开发公司调查收集“资光高速”线上水泥制品（即人形骨架和水泥制品）的总用量。对此，四川路桥公司认为欣荣公司的申请不符合法律规定的条件，即便调查出来了也不能作为欣荣公司主张货款的依据，四川路桥公司的水泥不是只来源于欣荣公司的，除了向欣荣公司购买，还在金溪鑫子商混公司买过，公司还自办了混凝土拌和站。欣荣公司也不只是仅向四川路桥公司一家供货，他们还向其他家供货。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。”第九十五条规定“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”欣荣公司申请调查的证据不属于前述九十四条规定的（一）（二）情形，其在申请书陈述多次向江西投资集团资溪高速公路投资开发公司提出要求收集该证据，被告知只有法院调取才能提供，但并未举证证明其向该公司提出了要求，该公司进行了这种答复，不能证明系因客观原因不能自行收集的其他证据。且四川路桥公司抗辩其水泥不是只来源于欣荣公司，欣荣公司也不只是仅向四川路桥公司一家供货，调查结果不能作为欣荣公司主张货款的依据。故欣荣公司调查取证申请不符合法律规定，本院未予准许。四川路桥公司二审提交路线纵段面图，以证明欣荣公司所供的货除了四川路桥公司还有程宏桃，欣荣公司送货地点是与程宏桃约定的。欣荣公司质证意见：对该份证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，达不到四川路桥的证明目的。这个证据只能显示分了段，显示不出与程宏桃有关。本院认证意见：真实性、合法性予以认定，关联性不予认定。本院认为，本案二审的争议焦点为原判对货款数额的认定是否正确。1、关于质保金。欣荣公司一审起诉的货款金额3726332.36元是依据四川路桥公司的两张《企业询证函》。前一张《企业询证函》载明，截止2017年12月31日欠4967752.22元及208580.14元，其中208580.14元备注为质保金。后一张《企业询证函》载明，截止2018年12月31日欠欣荣公司3726332.36元。欣荣公司一审起诉的货款金额即来源于后面的《企业询证函》，该函虽载明欠款3726332.36元，但未载明另欠质保金。因此，欣荣公司一审起诉的货款金额3726332.36元没有质保金，即使有也包含在货款当中。欣荣公司主张质保金的诉请不能成立。2、关于水泥制品。一审依据双方认可的结算金额8767464.66元，核算出其中包含水泥制品人字形骨架数量702方，金额为376617.16元，有双方签字的结算汇总表及其附件和一审证据交换笔录佐证，理据充分。欣荣公司主张水泥制品共559.6021万元，并无证据证明，一审不予采信并无不当。3、关于本案所欠货款金额。欣荣公司一审依据《企业询证函》起诉货款金额3726332.36元，但两张《企业询证函》明确载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，欣荣公司自身亦认为四川路桥公司不止欠该金额的货款，可见该数据双方均认为有误。故一审认为《企业询证函》并非双方结算单，只能作为债务的间接证据，不足以证明双方之间债权债务关系及互负债务的数额，并无不当。一审法院不以该函确认的金额作为四川路桥公司所欠货款金额，而是以实际发货单核算的金额为准符合本案案情。在对发货单的核算中，一审法院逐一审查发货单的联别，根据白联（存根）红联（财务）蓝联（客户）黄联（司机）的不同，对欣荣公司提供的发货单联别颜色、载明的工程名称及施工单位、供货日期、供货编号、运输车号、施工部位、运输车次、本车供应、工程地址、累计供应、强度等级、生产线号、驾驶员、坍落度、浇筑方式、需方签收等进行分析，对签字不规范的，审查发货单样式与四川路桥公司的发货单样式是否相同，并参考工程名称及施工单位、强度等级等能否与双方认可的结算单相关名称相互印证，从而进行认定；对发货单中部分红联及白联没有签名及有重复的不予认定；个别发货单与其他样式不同，但因载明的施工单位、工程名称等亦能与双方认可的结算单中的名称相互印证，予以认定。四川路桥公司对上述认定不认可，理由是应依据蓝联结算。但蓝联是客户联，应保存在四川路桥公司自己手中，其未能举证蓝联核算以提出反证，故该理由不能让人信服。另，其提供的重复计算表系其自行计算，未提供证据佐证，重复计算的主张难以采信。综上，一审法院通过审查核算发货单得出的金额，不论欣荣公司还是四川路桥公司均无证据推翻，该金额应予认定。两上诉人上诉理由均不成立，本院均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审判决遗漏援引缺席审判的法律条文，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60411元，由上诉人资溪县欣荣建材有限公司负担36611元，由上诉人四川公路桥梁建设集团有限公司负担23800元。本判决为终审判决。审判长  王一敏审判员  黎 璆审判员  万燕飞二〇二〇年十二月二十二日书记员  揭盼蕾