安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终818号 上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山拓普工程咨询有限公司，住所地江苏省苏州市昆山开发区新都银座3号楼1102室，统一社会信用代码91320583732503199G。 法定代表人：吴洋洋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方杰，该公司员工。 委托诉讼代理人：唐春飞，安徽道同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：阿达驻车（黄山）投资管理有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区前园南路27号金溪大厦7楼，统一社会信用代码91341000MA2NOY7T6T。 法定代表人：邓建涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁士元，安徽地平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐素萍，安徽地平律师事务所律师。 上诉人昆山拓普工程咨询有限公司（以下简称拓普咨询公司）因与被上诉人阿达驻车（黄山）投资管理有限公司（以下简称阿达有限公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2020）皖1002民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 拓普咨询公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回阿达有限公司的诉讼请求，并支持拓普咨询公司的反诉请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由阿达有限公司承担。事实与理由：一、一审判决未能客观、全面、公正地认定案件事实，显属认定事实错误。1.根据双方合同约定，阿达有限公司将案涉项目交由拓普咨询公司监理，明确约定了监理期限自2017年4月26日始，至2019年4月26日止，签约酬金（正常工作酬金）134.1万元，最后酬金以各单项工程审计后累计金额×0.298%为准，仅针对约定的约4.5亿元完成后，结合第三部分6.2.5条正常工作酬金增加额来计算；若需核减监理酬金应按合同第三部分6.2.6条计算，因监理人完成了按日历天计的两年工作量（而非施工单位的工程量），因此不应扣减正常工作酬金134.1万元。2.拓普咨询公司是基于上述约定从人、财、物等方面进行与履行合同相匹配的对等投入。3.在合同履行过程中，阿达有限公司仅完成“老卫校”一个项目，监理费用仅为107578元，根本无法兑现上述合同约定的2年完成所有监理项目及酬金134.1万元的承诺，其行为显然构成根本违约。4.一审判决对监理合同履行有效期内，阿达有限公司未经拓普咨询公司同意却单方非法解除合同未作出客观认定，而拓普咨询公司基于履行不安抗辩权及合同第二部分6.3.4条暂停监理服务在前，是合法有效的。二、一审判决法律适用错误，导致判决结果显失公允。1.本案应先审查阿达有限公司单方解除合同是否合法有效。2.纵观本案事实，阿达有限公司单方解除合同依法不成立，其应全面实际履行合同，其违约在先，拓普咨询公司依据先履行抗辩权，在尚未支付监理费之前，有权拒绝提供阿达有限公司主张的滨江西路公共停车场工程全套竣工验收资料。而一审判决超出阿达有限公司诉请，要求拓普咨询公司对未完工程配合阿达有限公司进行验收，这又反过来涉及到合同未解除的前提下按合同第三部分6.2.3条的恢复执行监理工作及后续相应增加附加工作报酬事宜，显然存在逻辑矛盾。3.由于阿达有限公司的过错导致合同不能履行，且按合同第三部分6.2.6条两年的正常监理工作量已完成，拓普咨询公司依照合同约定主张按134.1万元结算监理款项并要求赔付相关损失合理合法，理应依法支持。三、一审审判程序违法。1.本案是合同纠纷，一审判决认定合同有效，却对合同是否继续履行或解除没有依法作出认定的情况下及作出判决，违反法律规定。2.一审法院仅对阿达有限公司证据进行认定，却对拓普咨询公司的证据材料未进行认真审理，显然是偏听偏信。3.一审法院对本案的审理未能全面理解并依据合同约定的条款，属于审判程序违法。 阿达有限公司辩称，一审判决认定事实以及适用法律均正确，程序也合法，依法应当驳回上诉。双方签订的合同明确约定酬金是以各单项工程审计后的累计金额乘以中标率来计算的，拓普咨询公司仅完成了一个项目，阿达有限公司也按约支付了相应的监理费用，现拓普咨询公司以总开发项目4.5亿元工程量主张监理费用明显与事实不符，不应予以支持。4.5亿元工程量是由35个组团项目组成的，目前只开工了两个项目，一个项目是已完成的，另外一个项目是本案项目，拓普咨询公司并未履行完竣工验收需要的相关配合工作。综上，拓普咨询公司的请求无事实和法律依据，应当予以驳回。 阿达有限公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令拓普咨询公司向阿达有限公司交付加盖其印章的滨江西路公共停车场工程的全套竣工验收资料。2.本案诉讼费由拓普咨询公司承担。 拓普咨询公司向一审法院提出反诉请求：1.判令阿达有限公司向拓普咨询公司支付监理费131.425万元及利息4.602万元（以131.425万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利息的1.3倍计算，自2019年6月8日起算暂计算至2020年1月19日，应算至全部还清之日止）；2.本案诉讼费用由阿达有限公司承担。 一审法院认定事实:2017年4月26日阿达有限公司与拓普咨询公司，签订《黄山市中心城区（屯溪组团）公共停车场项目》建设工程监理合同，合同约定：“阿达有限公司将黄山市中心城区（屯溪组团）公共停车场项目工程交由拓普咨询公司监理，约2年时间，签约酬金134.1万元，最终酬金以各单项工程审计后的累计金额（不含智能化设备）×0.298%（中标费率）为准，此费用包含税金；合同签订后，在拓普咨询公司的监理下完成了“老卫校项目”，监理费是107578元（已支付），另“滨江西路项目”即该案标的项目，根据合同约定的费率和工程量计算监理费是33814.4元。截止阿达有限公司起诉之日，拓普咨询公司已按照阿达有限公司监理服务两个项目一个已完成，一个未完成。现阿达有限公司起诉要求拓普咨询公司完成“滨江西路项目”的监理工作，配合完成该项目的竣工验收。拓普咨询公司反诉要求阿达有限公司支付合同约定的签约酬金134.1万元。 一审法院认为,依法成立的合同受法律保护。拓普咨询公司与阿达有限公司签订《黄山市中心城区（屯溪组团）公共停车场项目》建设工程监理合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同内容履行各自的义务。拓普咨询公司理应按照阿达有限公司实际监理完成项目并将有关资料提交出来，对监理的工程进行验收，阿达有限公司应当支付监理服务相应的费用。合同约定：总工程量约在2年内完成4.5亿元工程量，结算方式根据合同5.3款按照每个单项工程支付费用，工程竣工验收后，待审计结束，按工程最终审计乘以中标费率确定监理费并付清余款。但由于其他原因未实现4.5亿的工程量，现只开工2个项目（一个已完成，一个还在进行中），2个工程项目其中一个已完成并支付了监理费，因拓普咨询公司未实际完成4.5亿工程量的监理工作，故对拓普咨询公司反诉要求支付4.5亿工程量的监理费134.1万元，不予支持。该案涉及工程的监理费，因现在尚未结束还不具备支付条件，拓普咨询公司可待监理完成后再行主张案涉工程的监理费。对拓普咨询公司提出在合同约定的2年内，其已为4.5亿的工程量而做的准备工作造成的损失，因未提起诉请，可由双方另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、昆山拓普工程咨询有限公司于判决生效之日起十五日内为完成滨江西路公共停车场工程的监理工作提供全套资料配合阿达驻车（黄山）投资管理有限公司完成竣工验收；二、驳回昆山拓普工程咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，反诉费减半收取8521.5元，合计8601.5元，由昆山拓普工程咨询有限公司负担。 二审审理中，拓普咨询公司补充提交如下证据：建筑工程施工许可证复印件，证明阿达有限公司没有按照时间节点支付案涉滨江西路停车场工程监理费。 阿达有限公司质证意见如下：不属于新证据，与本案没有关联性，实际支付金额需要发票提请付款，但拓普咨询公司没有提供，对关联性及证明目的均有异议。 本院认证意见：该证据不能达到拓普咨询公司的证明目的。 二审审理中，阿达有限公司补充提交如下证据：“老卫校项目”造价审核报告书，证明“老卫校项目”审计价为39703769.59元。 拓普咨询公司质证意见：真实性、合法性没有异议。从审计报告看，即使按照一审判决的计算方式，监理费应是11.83万元，阿达有限公司也未付足。审计报告是“老卫校项目”，“滨江西路项目”的费用没有结算。 本院认证意见：对该证据真实性、合法性、关联性予以认定。 双方所举其他证据同一审，相对方的质证意见与一审相同。 二审审理查明：2017年4月26日，阿达有限公司与拓普咨询公司签订建设工程监理合同。合同约定：阿达有限公司将黄山市中心城区（屯溪组团）公共停车场项目工程交由拓普咨询公司监理;工程概算投资额或建筑安装工程费约4.5亿元，最终以各单项工程审计后的累计金额（不含智能化设备）为准；签约酬金134.1万元，最终酬金以各单项工程审计后的累计金额（不含智能化设备）×0.298%（中标费率）为准，此费用包含税金；监理期限自2017年4月26日始，至2019年4月26日止（监理中标服务期暂定为24个月，由于本项目中各单项工程开工的不确定性，监理的实际工期为各单项工程的施工工期）。合同同时约定，正常工作酬金（监理人完成正常工作，委托人应给付监理人并在协议中载明的签约酬金）的支付按照每个单项工程支付费用：每季度支付的监理费用=每季度监理项目内完成的施工合同金额×中标监理费率0.298%×70%。工程竣工验收后，待审计结束，按工程最终审计价乘以中标费率确定监理费并付清余款。委托人凭监理人提供的合法有效的增值税专用发票履行上述各阶段付款义务，且监理人应在委托人付款日的10天前提供该发票和收款收据给委托人。监理人延迟开具发票、无法开具发票或开具的发票金额低于约定金额的，委托人相应地迟延付款、暂不付款或按低于约定金额的发票金额来付款，全部损失由监理人自行承担。 合同签订后，拓普咨询公司即进场开展监理相关工作。截止阿达有限公司起诉之日，拓普咨询公司监理的两个单项工程项目：“老卫校项目”已竣工验收并审计结束，最终审计价为39703769.59元，该项工程监理费118317.23元（39703769.59元×0.298%），阿达有限公司已支付监理费107578元；“滨江西路项目”，阿达有限公司陈述工程量为11347113.27元，拓普咨询公司在该项工程的监理工作仅剩下配合竣工验收部分未完成，监理费未支付。拓普咨询公司向阿达有限公司提供的发票金额为107578元。 另二审审理中，阿达有限公司陈述其已于2019年6月9日解除案涉建设工程监理合同。 本院认为，拓普咨询公司与阿达有限公司签订的建设工程监理合同明确约定，阿达有限公司将黄山市中心城区（屯溪组团）公共停车场项目工程交由拓普咨询公司监理，签约酬金134.1万元，最终酬金以各单项工程审计后的累计金额（不含智能化设备）×0.298%（中标费率）为准，支付方式按照每个单项工程支付费用，工程竣工验收后，待审计结束，按工程最终审计价乘以中标费率确定监理费并付清余款。监理费用的确定及支付应当按照合同约定履行，由于合同约定最终酬金并不是按照签约酬金134.1万元来确定，拓普咨询公司认为阿达有限公司应按照4.5亿工程量的签约酬金134.1万元结算监理费的上诉理由不能成立。因拓普咨询公司监理的两个单项工程项目：“老卫校项目”已竣工验收并审计结束，阿达有限公司应当支付监理费118317.23元，扣除已支付的监理费107578元，阿达有限公司还应支付10739.23元；“滨江西路项目”，阿达有限公司自认工程量11347113.27元，拓普咨询公司已经履行了监理义务，阿达有限公司应支付监理费23670元（项目工程量11347113.27元×中标监理费率0.298%×70%），但鉴于合同约定的结算条件尚未成就，该项目监理费余款本案不予处理，拓普咨询公司可待结算条件成就后再行主张。上述两项费用合计后，本案阿达有限公司还应支付监理费34409.23元。因拓普咨询公司未按约及时提供合法有效的增值税专用发票，故本院对其利息主张不予支持。 依照法律规定，建设工程实行监理的，双方当事人的权利和义务以及法律责任，应当依照委托合同的相关法律规定处理。委托合同中，委托人或者受托人可以随时解除合同。阿达有限公司依法可以解除合同，拓普咨询公司认为一审判决法律适用错误、阿达有限公司解除合同依法不成立的上诉理由不能成立。拓普咨询公司认为阿达有限公司解除合同给其造成损失，可依法向阿达有限公司主张赔偿损失，鉴于拓普咨询公司在本案一审中并未提出相关诉请，一审判决不予处理并无不当。拓普咨询公司认为一审审判程序违法的上诉理由亦不能成立。 综上，拓普咨询公司要求支付监理费的上诉请求部分成立，本院予以支持，本案阿达有限公司还应支付监理费34409.23元；拓普咨询公司的其他上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2020）皖1002民初1114号民事判决第一项，即昆山拓普工程咨询有限公司于判决生效之日起十五日内为完成滨江西路公共停车场工程的监理工作提供全套资料配合阿达驻车（黄山）投资管理有限公司完成竣工验收； 二、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2020）皖1002民初1114号民事判决第二项，即驳回昆山拓普工程咨询有限公司的诉讼请求； 三、阿达驻车（黄山）投资管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付昆山拓普工程咨询有限公司监理费34409.23元； 四、驳回昆山拓普工程咨询有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费80元，反诉费减半收取8521.5元，合计8601.5元，由阿达驻车（黄山）投资管理有限公司负担22元，昆山拓普工程咨询有限公司负担8579.5元；二审案件受理费17043元，由阿达驻车（黄山）投资管理有限公司负担44元，昆山拓普工程咨询有限公司负担16999元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 余淑媛 审判员 刘 晨 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理江彦 书记员武丽华 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。