黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终2261号上诉人(原审被告）:大庆市萨尔图区华翔机械零部件加工厂，住所地：黑龙江省大庆市萨尔图区春雷牧场养殖区B-4-2。经营者：陈华，男，1965年8月7日出生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：高发，黑龙江庆达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李晓英，女，1973年8月20日出生，汉族，无职业，住黑龙江省庆安县。委托诉讼代理人：陈秀娟，黑龙江中庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玉华，黑龙江中庆律师事务所律师。上诉人大庆市萨尔图区华翔机械零部件加工厂（以下简称华翔工厂）因与被上诉人李晓英侵权责任纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2020）黑0602民初4044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人华翔工厂的经营者陈华、委托诉讼代理人高发，被上诉人李晓英及其委托诉讼代理人陈秀娟、赵玉华到庭参加庭审。本案现已审理终结。上诉人华翔工厂上诉请求：1.请求依法撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初4044号民事判决书，并依法改判为华翔工厂不承担赔偿责任。2.上诉费用由李晓英承担。事实与理由：原审法院判决华翔工厂给付李晓英赔偿款96932.70元缺乏事实和法律依据。1.华翔工厂与李晓英之间不是劳务关系，而是加工承揽关系。李晓英四人合伙承揽了华翔工厂加工塑料颗粒的工作。华翔工厂根据李晓英完成塑料颗粒的多少支付报酬。李晓英等四人的工作过程不受华翔工厂监督、指挥和管理。他们四人分工明确，李晓英系后台送料岗位。整个加工过程由李晓英等四人独自完成工作成果。李晓英等四人的衣食住行均是自己负责。华翔工厂只是按照李晓英完成工作成果的质量、数量支付报酬。故二者之间属于加工承揽关系。2.李晓英是在完成四人承揽的工作中因其违反操作规程致使其身体受到伤害。故伤害后果应由李晓英和与其一起工作的另外三人共同承担责任。李晓英之所以受伤是因为李晓英违反四人约定，即李晓英在工作中系后台送料工的岗位，事发时李晓英擅自离开自己的送料工岗位后串岗至其他岗位。擅自违规启动机械设备最终导致身体受到伤害。原审时华翔工厂向法庭提交的视频资料足以证实是被上诉人擅自串岗，违反操作致使其身体受到伤害。李晓英受伤造成后果应由共同承担加工承揽的李晓英及丈夫、黄立敏、张德荣四人共同承担。3.李晓英等四人操作使用的塑料颗粒加工机器设备属于合格产品，具有相应的安全保护措施。李晓英等四人开始加工塑料颗粒之前，华翔工厂就指派张日轮对李晓英等四人进行安全措施指导。李晓英表示已经完全知晓如何操作机器设备、如何进行安全保护等。故华翔工厂已经做到相应的告知义务。4.在李晓英开始加工承揽工作时，华翔工厂为李晓英在太平养老保险股份有限公司缴纳了意外伤害保险。因此，李晓英在受伤后应将太平养老保险股份有限公司列为本案被告。理应由保险公司承担相应赔偿责任。故本案中李晓英漏列了本案被告。综上所述，原审法院认定的事实不清，判决错误，故提出上诉，望二审法院查清案件事实，做出公正合理的裁决。李晓英辩称，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确，华翔工厂的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回华翔工厂的上诉请求，维持一审判决。李晓英向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令华翔工厂暂赔偿李晓英损失1万元；2.诉讼费由华翔工厂承担；在诉讼过程中，李晓英变更第1项诉讼请求为：请求判令华翔工厂赔偿李晓英各项损失177656元（伤残赔偿金123780元，误工费18000元，护理费8055元，营养费6000元，被抚养人生活费11821元，精神损害抚慰金10000元，以上合计177656元）。一审法院认定事实：2019年2月28日，李晓英到华翔工厂上班。2019年4月24日凌晨五点，李晓英与黄立敏、张德荣等四人在华翔工厂生产作业，李晓英在生产塑料颗粒时，机器齿轮被原材料卡住，李晓英将原材料清除后，李晓英胳膊跨过齿轮重启机器，机器重启瞬间齿轮将李晓英右侧衣物绞入，并将李晓英的乳房带进去了，导致乳头缺失。后李晓英被送入了大庆油田总医院住院治疗。大庆油田总医院出院诊断为乳房开放性伤口。住院天数51天，住院花费6484元及住院伙食补助费由华翔工厂垫付。经黑龙江省众维司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见：李晓英评定为九级伤残，误工期评定为90日，护理期评定为45日，营养期评定为60日，不支持后续治疗费用。花费鉴定费3300元。另查明，李晓英的母亲杜彦杰（1948年2月25日出生）由李晓英、李晓忠及李秀英共同赡养；李晓英及其母亲杜彦杰均为农村居民。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。李晓英在华翔工厂工作，在生产塑料颗粒过程中受到了人身损害，应当由华翔工厂承担赔偿责任。华翔工厂没有提供证据证明在李晓英入厂工作前进行了安全培训，以及在机器设备转动的齿轮没有安装防护措施，没有尽到安全保障的义务；李晓英在生产过程中将机器齿轮卡料清除后，在明知机器齿轮未安装防护措施的情况下，直接用胳膊跨过齿轮到对侧重启机器，导致李晓英棉袄右侧绞进机器齿轮，导致右侧的乳房乳头损坏，李晓英对损害的发生存在一定的过错，因此，可以减轻侵权人的责任，综合本案案情酌情认定华翔工厂应当承担90%的赔偿责任。结合李晓英的诉请及庭审中提供的证据，此次事故造成李晓英的损失为：关于误工费。由于李晓英未提供近三年的平均收入状况，按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算，李晓英从事系制造业相关行业，依据2019年黑龙江省制造业年平均工资69173元，根据鉴定意见误工期评定为90日。本院对李晓英误工费予以支持17056元（69173元/年÷365天×90天=17056元）。关于护理费。李晓英护理期为45天，故依据2019年黑龙江省居民服务业和其他服务业平均工资65339元，护理费为8055元(45日×1人×65339元/年÷365天=8055元)，李晓英主张护理费8055元的诉讼请求本院予以支持。关于营养费。李晓英受伤营养期为60天，故李晓英的营养费应为6000元（100元/天×60天=6000元）。本院对李晓英主张营养费6000元的诉讼请求予以支持。关于伤残赔偿金。李晓英乳房损伤评定为九级伤残，根据受诉法院2019年度农村居民人均可支配收入14982元，本院对李晓英伤残赔偿金支持59928元（14982元/年×20年×20%=59928元）。关于被抚养人生活费的诉讼请求，根据受诉法院2019年度农村居民人均消费性支出12495元/年，同时被扶养人杜彦杰1948年2月25日出生由三名子女扶养，本院支持6664元（8年×12495元/年×20%÷3=6664元）。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”，故残疾赔偿金应为66592元。关于精神抚慰金。本院结合李晓英的受伤情况、伤残等级、当地居民生活水平以及责任承担等情况，予以支持1万元。综上所述，李晓英遭受的损失应为107703元（误工费17056元、护理费8055元、营养费6000元、残疾赔偿金应为66592元、精神抚慰金1万元）。华翔工厂应在90%的责任内承担赔偿责任，即为96932.70元（107703元×90%=96932.70元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、华翔工厂于本判决生效后立即给付李晓英赔偿款96932.70元；二、驳回李晓英的其他诉讼请求。案件受理费3854元，由李晓英负担1751元，华翔工厂2103元;鉴定费3300元，由李晓英负担330元，华翔工厂负担2970元。本院二审期间，华翔工厂申请证张日轮出庭，证实对李晓英进行了安全培训，机械设备系工厂提供，证人证实李晓英是计件工资，按月发放，李晓英需按照工厂的要求24小时两班倒工作，有病需请假，华翔工厂为职工交纳的保障单由华翔工厂保管。李晓英未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定基本一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理。本案中，华翔工厂主张其与李晓英之间系加工承揽关系并非一审法院认定的劳务关务；一审法院未追加太平养老保险股份有限公司为诉讼参与人属遗漏诉讼主体，应发回重审。依据该条规定本院仅对上述两个请求进行审理。关于第一个上诉请求。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据该条的规定，华翔工厂应举证证明其与李晓英之间系加工承揽关系。承揽与雇佣的区别：（1）当事人之间是否存在控制。支配和从属关系：（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4)是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5)当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，李晓英在华翔工厂工作，使用的机器系华翔工厂提供，李晓英需按华翔工厂限定的工作时间提供劳务，华翔工厂按月以计件工资的方式向李晓英支付报酬，而李晓英提供的劳务系华翔工厂生产经营活动的组成部分。综上，一审法院认定华翔工厂与李晓英之间系劳务关系并无不当。关于第二个上诉请求。由于一审中，华翔工厂并未向一审法院说明其已经投保并要求法院追加太平养老保险股份有限公司作为诉讼参与人，二审庭审中，本院主持双方调解未果，故其可另案诉讼。综上所述，华翔工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2223元，由上诉人华翔工厂负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 孙文斌审判员李丹审判员刘振影二〇二〇年十二月二十一日法官助理刘晓航书记员于璐