河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13970号上诉人(原审原告)：朱刚锋，男，1976年10月8日出生，汉族，住河南省太康县。上诉人(原审原告)：郭东伟，男，1986年12月28日出生，汉族，住河南省太康县。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵士敏、吴钰，河南首航律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南工程学院，住所地河南省郑州市新郑龙湖镇祥和路**，统一社会信用代码12410000415801096X。法定代表人：李利英，校长。委托诉讼代理人：吴岩岩、高宇飞，该院工作人员。上诉人(原审被告)：河南兴隆建筑工程公司，住所地河南省开封市东环北路**，统一社会信用代码914102007156902604。法定代表人：李艳伟，总经理。委托诉讼代理人：张百群，该公司工作人员。委托诉讼代理人：余启红，河南钟秀律师事务所律师。上诉人(原审被告)：王桂英，女，1972年8月11日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：王坤朋，河南铭树律师事务所律师。上诉人朱刚锋、郭东伟与上诉人河南兴隆建筑工程公司（以下简称兴隆公司）、王桂英、河南工程学院建设工程施工合同纠纷一案，新郑市人民法院经审理于2019年6月22日作出（2019）豫0184民初544号民事判决，朱刚锋、郭东伟、兴隆公司、王桂英不服，向本院提起上诉。本院审理后于2019年10月16日作出（2019）豫01民终16698号民事裁定，撤销原判决，发回重审。新郑市人民法院重审后于2020年9月4日作出（2019）豫0184民初11623号民事判决，各方均不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱刚锋、郭东伟上诉请求：一、在原判决第一项数额基础上判决王桂英另行支付工程款719051.75=52871451.88×（8.16%-6.8%）元，并支付利息（按照同期银行贷款利率支付利息，利息期间自2014年9月1日至本息付清日止）；二、一审二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定上诉人与王桂英约定以工程决算总价上缴管理费8.16%（包含3.58%的税、3.28%的兴隆公司管理费、1.3%的王桂英管理费），并从涉案总工程款中予以扣付，属认定事实不清，超诉求判决，程序违法。1.原审认定上缴8.16%管理费为上诉人和王桂英双方约定，属认定事实不清。上诉人和王桂英签订的《项目管理协议》第四页手写的内容有两处，一处显示管理费6.8%，一处显示补充议见合计8.16%，朱刚锋对此当庭陈述“此补充议见仅为备注，双方并未达成一致协议”，而王桂英也在当庭质证意见中明确表示不予认可，两者陈述相互印证，充分证实上缴8.16%管理费不是上诉人和王桂英协商一致的结果，因此原审法院认定上诉人和王桂英约定上缴8.16%管理费属认定事实不清。2.原审超越双方约定，判决上诉人上缴王桂英管理费8.16%属程序违法。本案中，原审并未向王桂英进行释明，直接将双方约定的管理费数额6.8%变更为8.16%，程序违法，且超诉求判决。综上，请求判如所请。针对朱刚锋、郭东伟的上诉，河南工程学院辩称：郭东伟、朱刚锋的上诉请求与我院无关。针对朱刚锋、郭东伟的上诉，兴隆公司辩称：一审认定管理费8.16%没依据，应该是朱刚锋与王桂英签订合同的6.8%，就是上交的管理费，因为兴隆公司给王桂英签订合同的时候，这是包含了税金、管理费，其他规费加一块是多少没有依据，都超越约定。针对朱刚锋、郭东伟的上诉，王桂英辩称：依据王桂英与朱刚锋、郭东伟的约定，朱刚锋、郭东伟应当以工程决算总价为准，上缴6.8%的管理费，并且由朱刚锋、郭东伟按时足额缴纳工程项目的各项税费（包括营业税、所得税以及相关行政收费等），显然这6.8%并不包含涉案工程的相关税费，虽然王桂英与朱刚锋、郭东伟签订的《项目管理协议》无效，但是该条作为双方的结算条款并且亦是双方在签订合同时真实意思表示，应当得到法院支持。河南工程学院上诉请求：一、撤销一审民事判决第三项，改判河南工程学院不承担责任；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、郭东伟、朱刚锋为违法转包人，不是实际施工人。经过公开招标，上诉人将案涉工程发包给兴隆公司，学校在后来诉讼中才知道兴隆公司将工程违法转包给王桂英，王桂英将工程又转包给朱刚锋、郭东伟，朱刚锋、郭东伟又将工程转包给李志平、王美红等人，一审将朱刚锋、郭东伟定性为实际施工人错误。二、学校与王桂英无任何关系，无义务替王桂英承担支付责任。三、兴隆公司使用假冒“江苏中超”牌电缆的事实清楚，兴隆公司必须承担违约责任，将电缆全部更换，在假冒电缆全部更换之前，学校有权将部分工程款作为更换费用暂不支付。四、186万元未付工程款是学校与兴隆公司之间的争议款项，与其他人无关，一审法院将其定性为应付工程款属定性错误。兴隆公司使用假冒电缆事件后，学校要求全部更换电缆，学校经聘请有关机构测算后估算的更换费用为400万元到600万元，为此学校暂扣兴隆公司约400万元工程款，兴隆公司认为可以暂扣工程款，但不能扣这么多，双方为此尚未达成一致之前，被暂扣的工程款属争议工程款，不是应付工程款，且争议的主体是学校和兴隆公司。五、学校暂扣的工程款，已被新郑法院、郑州中院判决确定为争议款项。综上，请求判如所请。针对河南工程学院的上诉，朱刚锋、郭东伟辩称：一、原审法院认定答辩人朱刚锋、郭东伟为本案工程的实际施工人，认定事实清楚。朱刚峰、郭东伟以实际施工人的身份与王桂英签订项目管理协议，该协议约定工程质量、施工安全履约保证金、材料款、劳务工资、税费等全部由答辩人负担。事实上本案工程施工前的履约保证金200万全部由答辩人缴纳。施工中的人工费、劳务费、材料费、机械使用费、税费、鉴定费等全部由答辩人垫付，就连施工之外的招待费、油费、审计费、鉴定费也由答辩人朱刚锋、郭东伟承担。以上事实和答辩人提交的证据一、证据二相互印证充分证实答辩人朱刚峰、郭东伟为本案工程的实际施工人。二、原审法院认定河南工程学院、兴隆公司为本案适格主体，并依法判决二者承担相应的支付责任，认定事实清楚，适用法律正确。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释一第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，实际施工人依法可以突破合同的相对性，将发包人和转包人列为被诉主体。本案中，河南工程学院为发包人，兴隆公司为转包人，原审法院认定二者为本案适格主体，并依法判决二者为工程款的支付承担相应的清偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。三、答辩人朱刚峰、郭东伟交付使用的工程为验收合格的工程，交付使用的电缆为满足建筑安全使用要求的电缆，七年保修期届满，河南工程学院客户的200万押金应予支付。答辩人知晓交付使用的电缆非指定的江苏中超品牌后，已按照河南工程学院要求进行更换，仅剩隐蔽工程部分因客观原因未能更换，对未能更换的电缆各方协商，由河南工程学院委托第三方权威检测机构取样送检，送检合格不再更换，检测费由答辩人支付。经过第三方权威检测机构对未能更换电缆的导体、电阻、截面积、绝缘、厚度、电压等项目全面检测，最终所检结果均合格，满足建筑安全使用要求。因此本案电缆工程七年保修期届满后，河南工程学院客户的200万押金应当予以支付。针对河南工程学院的上诉，兴隆公司辩称：一、一审法院认定欠兴隆公司的186万元不对，现在尚欠兴隆公司4581090.99元。二、根据兴隆公司与工程学院的约定，交付的工程是合格工程，虽然电缆的品牌与这个学校指定的品牌不一致，但是电缆已经经过有关部门进行了技术检验。针对河南工程学院的上诉，王桂英辩称：一、经过数次庭审，工程学院尚欠大额的工程款，应当在欠付工程范围内承担责任。二、关于电缆问题，虽然冒用了中超电缆，但是经权威机构鉴定质量合格，对于尚欠电缆200万工程款应当予以支付。兴隆公司上诉请求：一、撤销新郑市人民法院（2019）豫0184民初11623号民事判决第二、四项，即改判驳回被上诉人朱刚锋、郭东伟对上诉人兴隆公司的诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院判决兴隆公司承担连带清偿责任无事实和法律依据。1、一审法院认定兴隆公司因违法分包而承担连带清偿责任没有法律依据。在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持合同相对性原理，转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则，只在有特别规定的情形下，以准许突破合同相对性为补充。建设工程司法解释第二十六条虽然规定了发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但该条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主,不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。在本案中,朱刚锋、郭东伟的合同相对方是王桂英，发包人是河南工程学院，兴隆公司是涉案工程总承包人和违法转包人，不属于上述司法解释规定的发包人，所以一审法院判决兴隆公司承担连带责任违反了合同相对性原理，并不符合本条司法解释的规定。2、一审法院违反“不告不理”原则，错误判令兴隆公司承担连带责任。“不告不理”是典型的民事诉讼原则，即案件审理范围以原告的诉讼请求为准。本案一审中，朱刚锋、郭东伟要求涉案工程总包人和转包人在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。那么，即便一审法院判决兴隆公司承担连带清偿责任也应该是在兴隆公司欠付王桂英工程款范围内承担连带清偿责任。但一审法院并未查明兴隆公司是否欠付王桂英工程款就径行判决兴隆公司向朱刚锋、郭东伟承担连带清偿责任，显然违反了不告不理原则，同时对案件基本事实亦未查清。3、兴隆公司就案涉工程不仅不欠付王桂英工程款，且实际支付超出应付工程款2360231.2元。兴隆公司按照与王桂英签订的《项目管理协议》约定的方式，收到河南工程学院给付的工程款在扣除税费之后均给付给王桂英，不存在欠付王桂英工程款的情形，目前实际支付超出应支付金额2360231.2元。具体计算方式如下：1、应付王桂英工程款50809318.8元：59971770.99－2075389.4（结算价×3.58%）－1159435.42（结算价×2%）－463774.17（结算价×0.8%）－213192（44415000（国家阶段性收取股息红利）×0.48%）－3266919.46（企业管理费）－1667448.2（社会保障费）－276000（管理人员工资）－40293.54（管理人员社保）＝50809318.8元。上述企业管理费和社会保障费不应作为工程款支付给王桂英。兴隆公司与王桂英的《项目管理协议》以及王桂英与朱刚峰、郭东伟的《项目管理协议》都违反国家强制性规定为无效合同，而社保金王桂英肯定未向国家有权管理的社保部门给职工和各班组的农民工交纳，该部分费用不应向王桂英支付。企业管理费，是建筑企业为涉案工程项目顺利实施而形成的费用，王桂英系自然人，更不应该得到该费用。朱刚峰、郭东伟同样不应得到上述两项费用，兴隆公司在与王桂英结算工程款时，依法应予以扣减两项费用，合计共4934367.66万元。2、已付王桂英工程款53169550元：51131467.36（转账金额）＋524880（豆中现）＋200873.64（水电费）＋119963（泊头法院执行款）＋246041（鹤壁中院执行款）＋746325（吉锐公司起诉外墙保温工程款）＋200000（还公司借款）＝53169550元。3、多付王桂英工程款2360231.2元：53169550－50809318.8＝2360231.2元。二、一审法院认定2015年6月12日河南工程学院向兴隆公司退还履约保证金2000000元系认定事实错误，判决兴隆公司退还被上诉人朱刚锋、郭东伟履约保证金2000000元系认定事实和适用法律错误。1、河南工程学院在2015年6月12日并没有向兴隆公司退还2000000元履约保证金，一审判决书（见判决书第10页11、12行）却如此认定明显缺乏依据。2、兴隆公司与朱刚锋、郭东伟之间不存在合同关系，2000000元履约保证金系王桂英基于与兴隆公司之间的合同约定而支付，该履约保证金支付给了河南工程学院，那么之后退还该履约保证金依然根据合同相对性应退回至王桂英处。至于当时王桂英指示或安排谁支付该笔钱款，兴隆公司无从过问，也不应当向付款人退还该履约保证金，即兴隆公司不存在向朱刚锋、郭东伟退还履约保证金的义务。三、一审法院认定河南工程学院欠付兴隆公司工程款1860671.88元与事实不符。即便因电缆问题暂扣的200万元押金不计，河南工程学院尚欠兴隆公司工程款2581090.99元。该金额计算方式为：57971770.99元（工程学院结算金额）－52865800元（已付工程款）－524880元（支付给豆中现）－200万元（电缆押金）＝2581090.99元。所以一审法院认定河南工程学院欠付兴隆公司工程款1860671.88元系认定事实错误。四、因济源市吉锐外墙保温有限公司（以下简称吉锐公司）诉讼经法院调解兴隆公司下欠吉锐公司工程款746325元，但一审法院却仅把其中已经履行的200000元予以扣除，明显与基本事实相悖。（见判决书14页）因吉锐公司的诉讼，经法院调解，最终兴隆公司承担了向吉锐公司支付工程款746325元的义务，无论实际已履行多少金额，都不可否认兴隆公司因涉案工程向吉锐公司承担付款义务，所以作为兴隆公司就涉案工程支付的工程款应当扣除746325元，而不是200000元。调解协议中明确约定了如期履行的诉讼利益，即可以不用再支付剩余工程款，但有一期逾期支付则要承担支付剩余工程款的义务。不能因兴隆公司积极履行付款义务所争取的诉讼利益归于朱刚锋、郭东伟等。五、因涉案工程诉讼，兴隆公司在一审认定履行金额基础上又付款666004元，应计入支付工程款总额当中。1、吉锐公司为追索河南工程学院南区5#、6#学生宿舍楼外墙保温工程款746325元，经新郑市人民法院主持调解，由兴隆公司自愿支付原告吉锐公司工程款50万元，在本案一审开庭之前兴隆公司已经履行20万元，在本案一审开庭之后兴隆公司又陆续履行30万元。2、河南沃德新世纪能源股份有限公司（以下简称沃德公司）、葛海亮为追索河南工程学院南区5#、6#学生宿舍楼工程货款，经淇滨区人民法院、鹤壁市中级人民法院判决兴隆公司支付葛海亮货款191482元及逾期利息（逾期利息以191482元为基数，自2016年3月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，自2019年8月20日起至河南兴隆建筑工程公司实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），案件受理费4300元，由河南兴隆建筑工程公司负担。兴隆公司现已履行246041元。3、泊头市福瑞建筑器材租赁站因河南工程学院南区5#、6#学生宿舍楼工程租赁合同纠纷起诉兴隆公司，经河北省泊头市人民法院判决河南兴隆建筑工程有限公司给付原告泊头市福瑞建筑器材租赁站租金90064.66元及违约金20000元，负担案件受理费1011元。兴隆公司现已履行119963元。上述款项共计666004元，应计入兴隆公司支付给王桂英的工程款当中。综上，一审法院判决兴隆公司承担连带责任无法律依据，兴隆公司并不欠付王桂英工程款，履约保证金根据合同相对性已经支付给王桂英，在一审开庭后兴隆公司又因涉案工程诉讼代支付666004元，故请求贵院依法判决撤销原审判决第二、四项，即驳回朱刚锋、郭东伟兴隆公司的诉讼请求。针对兴隆公司的上诉，朱刚锋、郭东伟辩称：原审法院认定兴隆公司为违法转包人，判决兴隆公司对本案工程款及利息支付承担连带清偿责任，判决兴隆公司退还200万履约保证金，认定事实清楚，判决适当。针对兴隆公司的上诉，河南工程学院辩称：200万履约保证金已全部退还，工程学院与兴隆公司之间只存在因假冒电缆而引起的争议工程款，不存在应付工程款。针对兴隆公司的上诉，王桂英辩称：若按照王桂英与兴隆公司所签订的《项目管理协议》约定的内容，兴隆公司尚欠王桂英大笔工程款未付；现在工程学院、兴隆公司在未将工程款支付完毕的情况下提起诉讼，且对整个工程主张权利的情况下，并不存在兴隆公司多付王桂英工程款的情形；另外兴隆公司对于涉案工程是由孙东营、朱刚锋、郭东伟共同进行组织施工也是明知的。1、兴隆公司在收到工程学院支付的工程款扣除相关税费、管理费等后直接支付给王桂英的款项为50206467.36元，这其中含有案外工程室外管网工程款。2、对于兴隆公司支付给杨成富、方瑞良、奈存峰、祭合中共计925000元，是兴隆公司按照朱刚锋、郭东伟代付的材料款，王桂英并未直接收取。3、对于豆中现诉兴隆公司案件标的（524880元）、泊头法院执行款（119963）、鹤壁中院执行款（246041元）、吉锐公司起诉外墙保温工程款（746325元），这些案件当事人为兴隆公司或朱刚锋、郭东伟，那么在朱刚锋、郭东伟已经就涉案工程整体主张权利的情况下，这些款项应当视为已经支付给了郭东伟、朱刚锋而非王桂英。王桂英从兴隆公司收取的款项均是工程款；王桂英未收取200万履约保证金，亦没有义务退还。在工程领域依法向国家缴纳相应的税费是每个社会主体的应尽义务，对于朱刚锋、郭东伟主张的5、6楼签证安装工程款，国家是按照总的结算款项依据相关规定向施工单位征收相关税费，而非按照郭东伟、朱刚锋实际收到的款项征收，故相关的税费应当由朱刚锋、郭东伟按照国家的相关规定进行实缴。现若按王桂英与兴隆公司所签的项目管理协议约定内容，兴隆公司尚欠王桂英大笔工程款未付，现在工程学院、兴隆公司未将工程款支付完毕的情况下，朱刚锋和郭东伟提起了诉讼，并且对整个工程主张权利，并不存在兴隆公司向王桂英多付工程款的情形。王桂英从兴隆公司收取的工程款中没有收到200万履约保证金，也没有义务退还。王桂英上诉请求：撤销一审民事判决第一项，改判驳回对王桂英的诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定部分事实错误且部分款项应当视为支付给郭东伟、朱刚锋，予以扣除。1.对于本工程，王桂英从兴隆公司直接收款总共是50206467.36元，王桂英已经提交了相关转款凭证，对此兴隆公司无异议。另外通过兴隆公司代付材料款92.5万元（杨成富5万元、方瑞良57万元、奈存峰10.5万元、祭合中20万元）,这些款项均是涉案工程实际支付的款项，也是郭东伟、朱刚锋同意后实际支付的。一审法院仅扣减代付杨成富的5万元和奈存峰的10.5万元错误。2.一审已查明济源市吉锐外墙保温有限公司为追索案涉工程保湿工程款746325元诉至法院，经法院达成调解协议：对于吉锐公司工程款746325元，兴隆公司自愿支付吉锐公司50万元。既然一审认定原告为实际施工人，该746325元应当由原告支付，生效文书确认由兴隆公司支付，那么该746325元应当视为已支付给原告，法院在计算支付给原告金额时应当扣除的是50万元，而非20万元。3.河南工程学院对于5、6号楼宿舍楼及室外管网工程中水电费为202845元并且已经实际扣除，对此兴隆公司予以认可。对于此费用河南工程学院无须支付给兴隆公司，兴隆公司亦不会支付给王桂英。同时对于5、6号宿舍楼审定工程款为50319891.75元，然而室外工程项目审定金额仅为5100319元。室外工程项目并非原告施工，但是从工程款项来说，原告施工占整个工程的绝大部分，从公平角度来讲，原告应当按照比例进行分担，相应款项应在王桂英支付原告的费用中扣减。4.对于王桂英因为该工程花费的有关委派人员工资、资金、办公费等共计652185.82元费用，虽然未经原告确认，但上述费用均是孙东营管理涉案工程必然应当支付的费用，应当予以扣除。5.兴隆公司承建的5、6宿舍楼及室外工程项目，均产生相关工程签证。第三方审核时将两个项目的工程签证合在一起作出的结算审核报告，室外工程签证造价这部分费用应当在本案原告所施工总造价中扣除。二、一审判决王桂英应当自2014年9月1日起向朱刚锋、郭东伟支付利息，没有依据。涉案工程于2014年8、9月竣工验收，但是《建设工程施工合同》约定本工程最终结算由第三方审计，2017年7月7日第三方出具案涉工程结算审核报告，并由兴隆公司、河南工程学院盖章确认，也就是2017年7月7日才达成最终结算。王桂英与朱刚锋、郭东伟签订的《项目管理协议》约定了王桂英收到兴隆公司支付的工程款项后支付给朱刚锋、郭东伟，实际上王桂英也依约支付，对于河南工程学院未支付的款项，法院已经判令工程学院支付给朱刚锋、郭东伟，对此部分款项王桂英并没有实际占有，对此让王桂英承担相关利息不合情理，也违背双方约定，综上，一审以涉案的竣工日期为王桂英支付利息的起始日没有依据。三、兴隆公司明确陈述案涉工程均是由孙东营作为工程负责人进行实际施工，并向公司缴纳工程项目管理费用。河南工程学院也明确了孙东营为整个项目负责人进行工程施工对接，依据王桂英代表孙东营与朱刚锋、郭东伟的约定：朱刚锋、郭东伟应当以工程决算总价为准，上缴6.8%的管理费，并且由朱刚锋、郭东伟按时足额缴纳工程项目的各项税费，显然这6.8%并不包含涉案工程的相关税费，原审法院依据朱刚锋、郭东伟单方书写认定6.8%包含3.58%的税及3.28%的兴隆公司管理费显然与协议中的真实意思相矛盾。四、在一审庭审后，因支付涉案工程相关费用，王桂英又向郭东伟支付50万元，该费用应当计算到所收工程款中予以扣除。另外对于张学听向王桂英转账10万元并非风险抵押金，此款项是朱刚锋、郭东伟缴纳的流动资金，并且该款项也已经实际花费在工程中，王桂英也已经提供了大量花费单据，一审以王桂英未举证其用途判令予以返还，违背客观事实。五、一审未查清履约保证金的缴纳及退还事宜以及工程学院尚欠工程款数额事宜。当庭补充关于工程学院涉案工程，室外工程结算款为5100319.11元，涉案的工程的结算款为52871451.88元，整个工程学院工程中用掉的水电费为202845元，对于此费用，原审法院并没有扣除在支付给朱刚锋和郭东伟的工程款中，此水电费为实际已经支付的已经花费的费用，按照两个工程的工程款之间的比例，涉案工程的水电费应当为184998.83元，此费用应当再支付给郭东伟和朱刚锋的工程款项中予以扣除。综上，请求判如所请。针对王桂英的上诉，朱刚锋、郭东伟辩称：原审法院判决王桂英2014年9月1日起向答辩人朱刚锋、郭东伟支付利息认定事实清楚，适用法律正确。综上，依法驳回被答辩人诉请。原审法院对王桂英欠付工程款的数额应当在原审法院第一审判决第一项的数额基础上，再加付719051.75元，针对王桂英的上诉，河南工程学院辩称：一、不存在法院判令学校直接支付给郭东伟、朱刚锋的判决书；二、200万保证金已退还；三、兴隆公司与学校只存在争议工程款，不存在欠付工程款，即使欠付也与王桂英无关。针对王桂英的上诉，兴隆公司辩称：作为王桂英的合同相对人兴隆公司已将全部应付的工程款支付给王桂英，已经完毕，因此在我司不欠付王桂英工程款的情况下，一审判决兴隆公司承担还款责任，明显的没有事实依据和法律依据。涉案工程由兴隆公司承接转包给王桂英，王桂英又转包给郭东伟、朱刚锋。郭东伟，朱刚锋在施工的过程当中产生法律纠纷，并且判令兴隆公司承担兴隆公司相应支付的款项当然应计入兴隆公司应支付给王桂英的款项，另外200万的履约保证金和工程款一起，兴隆公司已经返还给王桂英。朱刚锋、郭东伟向一审法院起诉请求：1．依法判决三被告支付拖欠原告工程款13282734.99元；2．依法判决三被告支付拖欠原告工程款期间资金占用利息2681453元（同期银行贷款利率，利息期间自2014年9月1日起至三被告付清拖欠工程款本息日止，暂算至起诉当月）；3、依法判决三被告对欠付费用（包含工程款本金及利息、诉讼费、保全费、担保费等）承担连带支付义务；4、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求数额变更为10823616.72元。一审法院认定事实：2014年1月28日，河南工程学院将该学院南区5号、6号学生宿舍楼工程发包给兴隆公司，双方在《建设工程施工合同》第一部分《协议书》中约定：承包范围为南区5号、6号学生宿舍楼施工图内的土建、安装工程施工；承包方式为总承包（包工、包料、包工期、包质量、包安全）；开工日期为2014年1月28日，竣工日期为2014年8月15日；合同价款为48030597.02元；履约保证金为200万元，履约保证金分为：质量保证金80万元、工期保证金30万元、项目经理到位保证金10万元、工人工资保证金80万元。承包人履行了合同全部条款，工程竣工验收合格后，15日内无息退还履约保证金；在第二部分《通用条款》中约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人；在第三部分《专用条款》中约定：开工10日后付200万元作为工程预付款，此项预付款在前三次付款中扣回；发包人在合同签订后支付安全文明施工费中基本费的70%，剩余部分结算时付清，每月按监理单位、发包人审核的实际完成工程（工程变更除外）进度款的80%拨付，工程竣工并验收合格，支付至发包人审核的实际完成工程（工程变更除外）价款的85%，工程竣工结算经发包人委托的审计单位审计完成后，承、发包双方书面确认后60天内付至结算价款的95%，剩余5%作为质保金，工程竣工验收满一年，无质量问题后30日历天内支付质保金总额的40%，满两年无质量问题并办理相关手续后，30日历天内支付质保金总额的60%，并相应扣减屋面防水工程结算价的5%价款，满五年无质量问题后30日历天内结清余款；经第三方审计工作完成后，在一个月内发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工审结价款，保留5%的质量保证（保修）金，待工程质保期到期后清算；若未按照约定付款，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，每逾期一天的贷款利息以限时银行利息计算；由审计并经双方确认后30天内应支付款项，每逾期一天的贷款利息以限时银行利息计算；双方还约定了组成合同的文件、材料设备供应等事项；该合同附件2《发包人供应、指定、认定材料设备一览表》中载明发包人指定的电缆品牌为江苏远东、江苏中超、郑州电缆有限公司。双方并在该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》中约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的渗漏为5年，外墙装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，工程施工图范围内的建筑、装饰安装工程为2年，小区前广场工程为1年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，兴隆公司将上述工程交由兴隆公司郑州分公司负责。2014年4月2日，兴隆公司郑州分公司（甲方）将上述工程转包给王桂英（乙方），双方签订一份《项目管理协议》，该协议主要约定：金额48030597.02元；工程实行独立核算，自负盈亏，自筹资金、自担风险，若发生亏损由乙方自补；乙方以本工程合同中标价为依据，最终以工程决算总价为准，上缴甲方管理费0.8%，乙方确保以甲方支付工程收入逐笔按上交比例付给甲方，工程拨款达80%时，应先交清上缴费用；乙方在签订本协议后，10日内向甲方缴纳风险抵押金5万元；本工程所向业主缴纳的各种履约保函和保证金均由乙方主动向业主交纳，甲方对此不承担责任；工程需履行保修义务时，由乙方负责组织并承担费用，若甲方组织保修时，其费用也由乙方负担；业主方按照合同拨付的工程必须转入甲方指定账户，业主方支付的工程款，甲方应在工程款到账后3日内及时拨付给乙方，不得无故扣留工程款，否则由此产生的责任由甲方承担；双方并约定了工程概况、双方的责任和权利、纠纷的处理等事项。2014年4月20日，王桂英（甲方）随后又将上述工程转包给朱刚锋、郭东伟（乙方），双方签订一份《项目管理协议》，该协议主要约定：双方共同承接的河南工程学院南区5号、6号学生宿舍楼工程项目经理部，由甲方委派项目经理等人员，实行共同管理；工程名称为河南工程学院南区5号、6号楼学生宿舍楼工程，承包范围为南区5#、6#学生宿舍楼施工图内的土建、安装工程施工（以招标文件、施工图纸为准）；开工日期：2014年1月28日（具体以发包人书面开工通知为准），竣工日期：2014年8月15日；金额48030597.02元；本工程实行独立核算，自负盈亏，自筹资金，自担风险，若发生亏损由乙方自补；乙方以本工程合同中标价为依据，最终以工程决算总价为准，上缴甲方管理费6.8%，乙方确保甲方支付工程款收入逐笔按上交比例付给甲方，工程拨款达80%时，应先交清上缴费用；乙方在签订本协议后，10日内向甲方缴纳风险抵押金50000元（乙方不准动用本项目工程款代缴风险抵押金）；本工程所向业主交纳的各种履约保函和保证金均由乙方主动向业主交纳，甲方对此不承担责任；乙方应负责甲方委派人员的工资、奖金及五大保险费用和办公费、差旅费、通讯费、食宿费等费用，乙方应及时给予支付；乙方应按时足额缴纳项目部产生的各项税费（包括该工程的营业税、所得税等所有税款和工程所在地各级政府规定的地方性行政收费）到税务和相关部门，否则，因偷漏税款所造成的经济损失由乙方负责，所交的税费票据及时交到公司，便于成本会计记账使用；业主方按照合同拨付的工程必须转入甲方指定账户，业主方支付的工程款，甲方应在工程款到账后3日内及时拨付给乙方，不得无故扣留工程款，否则由此产生的责任由甲方承担；双方并约定了双方的责任和权利、纠纷的处理等事项；该协议甲方落款处由王桂英签名，乙方落款处由朱刚锋、郭东伟签名。朱刚锋并在《项目管理协议》第4页手写备注：“6.8%包含：（税+兴隆税及管理费+剩余为公司管理费）”、“补充议见：①学校3.58%②兴隆管理费税3.28%③王桂英1.3%合计：8.16%”，朱刚锋、郭东伟还在该协议附件一《承诺书》落款处签名，该协议附件二《安全生产、文明施工管理目标责任书》、附件三《消防安全目标责任书》负责人或单位落款处均由王桂英签字，责任人落款处均由朱刚锋、郭东伟签字。朱刚锋、郭东伟组织人员于2014年2月开始进场进行施工。其中部分大清包给其他劳务工人进行施工。期间，朱刚锋、郭东伟于2014年1月29日通过张学听银行账户向王桂英转账100000元。朱刚锋、郭东伟于2014年1月13日通过张学听银行账户向兴隆公司交纳投标保证金800000元，于2014年2月25日通过郭东伟银行账户向兴隆公司郑州分公司交纳5号、6号楼学生宿舍工程质保金1200000元。兴隆公司郑州分公司收到该款项后于2014年2月27日向河南工程学院交纳5号、6号楼学生宿舍履约保证金2000000元。2015年6月12日，河南工程学院向兴隆公司退还履约保证金2000000元。涉案工程于2014年8月底完工，2014年9月初交付使用，后经验收合格。河南工程学院按中兴豫建设管理有限公司2017年7月10日出具的《河南工程学院5#、6#学生宿舍楼土方签证工程竣工结算审核报告》和河南智博工程咨询有限公司2017年7月13日出具的《河南工程学院5#、6#学生宿舍楼及室外工程竣工结算审核报告》确定的涉案工程最终造价57971770.99元（其中5、6号宿舍楼为50319891.75元、5、6号宿舍楼室外工程为5100319.11元、5、6号宿舍楼土方签证工程为2551560.13元），于2017年7月12日作出《关于对河南工程学院南区5#、6#学生宿舍楼工程结算的审计意见》，审定涉案工程最终造价为57971770.99元。2014年4月至2018年7月期间，河南工程学院共向兴隆公司支付5、6号宿舍楼工程款53390780元（其中包含代扣税金、水电费和协助本院提取应付兴隆公司涉案工程款524980元；其中外网4380000元）。兴隆公司共向王桂英转账支付工程款50206467.36元、代付工程款925000元，以上共计51131467.36元。王桂英通过银行共向朱刚锋、郭东伟转账支付工程款38583582.70元，按朱刚锋、郭东伟的指示向工地班组人员支付2725453.50元，并按朱刚锋、郭东伟的指示代为向聂晓静、郭全德、代红波、王长福支付的款项、支出的招待费、油费、审计费及朱刚锋和郭东伟借支的款项是1279351.96元，以上共计42588388.16元。现朱刚锋、郭东伟以涉案工程款至今未足额支付为由诉至本院，请求处理。另查明：1、2014年8月20日，河南工程学院（发包人、甲方）与兴隆公司（承包人、乙方）就上述《建设工程施工合同》中未包含的室外道路、挡墙、台阶及室外水、热力等管网和室外配电、照明（不包含弱电）等各项工程施工事项达成一致，签订了《河南工程学院南区5、6号学生宿舍楼补充协议》一份，双方约定：施工时间为2014年7月12日至2014年9月25日；本协议暂定价为5152840元，本协议暂定价只作为工程进度款拨付的依据，工程竣工后按实结算；双方并约定了工程承包范围及内容、付款方式、结算方法等事项。2、因豆中现申请执行兴隆公司一案，本院于2018年5月7日作出（2018）豫0184执734号之一执行裁定书，裁定如下：提取被执行人兴隆公司在河南工程学院的工程款524880元，河南工程学院在收到本院协助执行通知书后，将应付兴隆公司的学校南区5、6号宿舍楼工程款524980元转入本院执行款专户。3、2014年8月28日，江苏中超电缆股份有限公司出具《证明》一份，内容如下：“河南工程学院南校区5、6号宿舍楼施工工地发现的印有‘江苏中超电缆股份有限公司’字样的电缆不是该公司所制造和销售的电缆，属假冒伪劣产品”。2014年9月23日，河南工程学院作出《关于对河南兴隆建筑工程公司在我校5、6号学生宿舍工程中使用“仿牌江苏中超电缆”的处理通知》，内容如下：“……致：河南兴隆建筑工程公司……。检验结果为：针对此种情况：我校作出如下决定：1、贵公司无条件更换在我校5、6号宿舍工程中所用的假冒伪劣电缆。其中对经检验不合格的R-YJV-0.6/1KV5×10mm2电缆，必须在2014年10月1日前更换完毕，同时要求贵公司在对该电缆进行更换时，必须有公司项目部成员、监理方和校方人员共同进行旁站监督。2、为避免对学生住宿生活产生影响，同意余下假冒‘中超品牌’电缆在2015年暑假期间进行更换。具体数量以施工图纸及你公司购货合同及票据载明数量并经监理及我校认定量为准。3、在贵公司全部完成对假冒‘中超品牌’电缆的更换之前，我校从5、6号学生宿舍工程款中扣留200万作为该电缆的更换押金，直至该电缆全部更换完成并经验收认可后予以支付。4……”，郭东伟在该处理通知尾部签字确认。2017年9月6日，兴隆公司关于河南工程学院南区5、6号学生宿舍楼电缆事宜向河南工程学院出具报告一份，内容如下：“……在校方及监理人员的旁站下于2014年9月完成了对已检不合格电缆的全部更换，并提交剩余电缆更换计划，2015年暑假，我公司遵守约定按计划准备更换剩余电缆，但经专业技术人员现场排查后发现，电缆更换不但存在既有电缆、桥架、配电箱箱芯拆除的施工技术风险，更重要的是桥架等部分材料需要重新加工安装，增加了更换工期的不确定性，到时候势必影响学生开学使用，此问题因学生开学暂时搁置，2017年7月，经与校方进行沟通协调，决定由我公司在校方、监理见证下对剩余未更换电缆进行现场取样送检，2017年暑假期间，我公司组织专业技术人员对剩余型号电缆进行原位取样，并在试样截取、样品封存、送检等全过程由校方、监理人员见证（见附件1：电缆取样相关照片），由校方委托河南省建科院工程检测有限公司对样品电缆的导体电阻、截面积、绝缘厚度、电压进行等项目进行全面检测，所检结果均合格，满足建筑安全使用要求，检测报告附后（见附件2）。根据国务院《建筑工程质量管理条例》第四十条，在正常使用条件下，建设工程的电气管线、给排水管道、设备安装的正常保修期限为2年。在此，我公司郑重承诺，在正常保修期限的基础上，另延长保修期5年，在此期间，若因电缆出现问题，我公司愿承担相关应承担责任。至今，该项目正常投入使用超过3年的时间，综合考虑电缆更换的技术、工期风险、权威部门的检测结果、结合设计院及厂家意见及我公司的承诺，建议剩余电缆不再予以更换。并恳请贵单位将所扣款项予以退还”。4、济源市吉锐外墙保温有限公司（以下简称吉锐公司）为追索河南工程学院南区5#、6#学生宿舍楼外墙保温工程款746325元，于2018将与兴隆公司、河南工程学院诉至本院，在审理过程中，吉锐公司自愿撤回对河南工程学院的起诉，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：“一、被告兴隆公司下欠原告吉锐公司工程款746325元。被告兴隆公司自愿支付原告吉锐公司工程款50万元，被告兴隆公司于2018年11月19日之前支付20万元；下余30万元定于2019年11月10日前一次性付清。二、如被告兴隆公司有一期逾期支付，原告吉锐公司可以就剩余的工程款向法院申请强制执行。三、原告吉锐公司自愿放弃其他诉讼请求。四、案件受理费12761元，减半收取6381元，原告吉锐公司自愿承担。”；期间郭东伟作为兴隆公司委托诉讼代理人参加诉讼。兴隆公司已履行20万元。5、王桂英代付杨成富50000元、代付奈成峰105000元。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中，涉案工程系兴隆公司从发包人河南工程学院手中承接工程后，由兴隆公司郑州分公司转包给王桂英，之后王桂英又转包给无施工资质的朱刚锋、郭东伟进行实际施工，因此双方所签订的《项目管理协议》，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效协议；但是双方关于管理费等约定是其真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，仍然有效。王桂英辩称涉案工程由孙东营、朱刚锋、郭东伟系合伙关系，因王桂英向原审法院提交的证据不能证实，对此辩称不予采纳。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照按照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程最终造价依约已由第三方审计确定为57971770.99元，河南工程学院也据此作出了审计意见，扣除5、6号宿舍楼室外工程造价5100319.11元，5、6号宿舍楼土方签证、安装工程造价应为52871451.88元，涉案工程经验收合格并交付使用，王桂英应按约定据此与朱刚锋、郭东伟结算工程款。关于更换电缆押金200万元是否支付问题。朱刚锋、郭东伟在实际施工过程中违反约定使用“仿牌江苏中超电缆”，并同意河南工程学院“在贵公司全部完成对假冒‘中超品牌’电缆的更换之前，河南工程学院从5、6号学生宿舍工程款中扣留200万作为该电缆的更换押金，直至该电缆全部更换完成并经验收认可后予以支付”的处理方案。后兴隆公司关于河南工程学院南区5、6号学生宿舍楼电缆事宜向河南工程学院出具报告一份，内容如下：“……在校方及监理人员的旁站下于2014年9月完成了对已检不合格电缆的全部更换，并提交剩余电缆更换计划，2015年暑假，兴隆公司遵守约定按计划准备更换剩余电缆，但经专业技术人员现场排查后发现，电缆更换不但存在既有电缆、桥架、配电箱箱芯拆除的施工技术风险，更重要的是桥架等部分材料需要重新加工安装，增加了更换工期的不确定性，到时候势必影响学生开学使用，此问题因学生开学暂时搁置，2017年7月，经与校方进行沟通协调，决定由兴隆公司在校方、监理见证下对剩余未更换电缆进行现场取样送检，2017年暑假期间，兴隆公司组织专业技术人员对剩余型号电缆进行原位取样，并在试样截取、样品封存、送检等全过程由校方、监理人员见证，由校方委托河南省建科院工程检测有限公司对样品电缆的导体电阻、截面积、绝缘厚度、电压进行等项目进行全面检测，所检结果均合格。根据国务院《建筑工程质量管理条例》第四十条，在正常使用条件下，建设工程的电气管线、给排水管道、设备安装的正常保修期限为2年。在此，兴隆公司郑重承诺，在正常保修期限的基础上，另延长保修期5年，在此期间，若因电缆出现问题，兴隆公司愿承担相关应承担责任。”依据兴隆公司的承诺保修期另延长5年，现保修期变更为7年，现保修期未届满，故河南工程学院有理由扣留2000000元款项作为更换电缆的押金，待条件成就时原告可另行处理。关于王桂英欠朱刚锋、郭东伟工程款数额问题。王桂英转到郭东伟和朱刚锋的账户工程款是********.70元、王桂英接受郭东伟和朱刚锋指示代付工程款是2725453.50元，王桂英接受郭东伟和朱刚锋指示代为向聂晓静、郭全德、代红波、李海瑞、王长福支付的款项、支出的招待费、油费、审计费和朱刚锋和郭东伟借支的款项是1279351.96元，上述款项共计42588388.16元均应认定为王桂英向郭东伟和朱刚锋支付的工程款。朱刚锋、郭东伟既已与王桂英约定由朱刚锋、郭东伟以工程决算总价为依据上缴管理费8.16%（包含3.58%的税、3.28%的兴隆公司管理费、1.3%的王桂英管理费），朱刚锋、郭东伟就应依约负担相应税金1892797.98元、管理费2421512.50元。兴隆公司因涉吉锐公司案件应付的相关款项，已经法院审理并经生效法律文书确认，鉴于相关款项均在涉案工程款范围之内，所涉746325元标的，经法院调解需支付500000元，兴隆公司已支付200000元应予以扣除。原告通过张学听账户向王桂英转款100000元，因王桂英未举证其用途，王桂英应返还原告。综上，扣除已支付工程款、相应税金、管理费、涉吉锐公司相关款项、河南工程学院代付工程款524980元、王桂英代付杨成富50000元、代付奈成峰105000元、更换电缆押金200万元后，王桂英还应向朱刚锋、郭东伟支付5、6号宿舍楼土方签证、安装工程款3188773.24元（52871451.88+100000－42588388.16－1892797.98－2421512.50－200000-524980－50000-105000－2000000）。关于利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付”。由于涉案工程已完工并交付使用，故关于利息的计算：应以王桂英欠付的工程款3188773.24元为基数，自2014年9月1日至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。兴隆公司因非法转包给王桂英，故对王桂英所欠朱刚锋、郭东伟工程款及利息承担连带清偿责任。实际施工人以转包人、违约分包人为被告起诉的，人民法院予以支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。河南工程学院共向兴隆公司支付5、6号宿舍楼工程款53390780元，扣除其中的室外工程款4380000元后，河南工程学院已支付5、6号宿舍楼土方签证、安装工程款应确定为49010780元。兴隆公司与河南工程学院约定的质保期已届满，河南工程学院应按合同约定的质保金予以返还。扣除河南工程学院有理由扣留2000000元款项作为更换电缆的押金。综上，河南工程学院欠兴隆公司工程款为1860671.88元（52871451.88-49010780-2000000），故被告河南工程学院应在1860671.88元欠付工程款范围内对原告承担支付责任。涉案工程款既已完工并交付使用，兴隆公司所收取朱刚锋、郭东伟的履约保证金2000000元应及时予以退还。兴隆公司辩称履约保证金2000000元已支付王桂英，但王桂英不予认可，且兴隆公司提交的证据不足以证实，对兴隆公司上述辩称原审法院不予采纳。朱刚锋、郭东伟诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。不合理部分予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下:一、被告王桂英应于本判决生效之日起十日内支付原告朱刚锋、郭东伟工程款3188773.24元并支付利息（以3188773.24元为基数，自2014年9月1日至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、被告河南兴隆建筑工程有限公司对上述第一项款项及利息承担连带清偿责任；三、被告河南工程学院应在1860671.88元欠付工程款范围内对上述第一项款项承担支付责任；四、被告河南兴隆建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告朱刚锋、郭东伟履约保证金2000000元；五、驳回原告朱刚锋、郭东伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86742元，由原告朱刚锋、郭东伟负担45158元，被告河南兴隆建筑工程有限公司负担16028元，被告河南兴隆建筑工程有限公司、王桂英负担25556元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审另查明：河南工程学院于2015年6月15日将2000000元履约保证金及工程款433890元转账给兴隆公司，兴隆公司于次日将该2000000元履约保证金及扣除税费后的工程款419130元转账给王桂英。王桂英于2020年1月22日、1月23日以工程学院项目工程款名义向郭东伟转款共计500000元。王桂英在二审中提供的编号为007、009、013现场签订单及关于土方开挖和回填费用说明显示，郭东伟认可河南工程学院南区5#、6#学生宿舍楼室外管网土方开挖工程及土方回填工程结算金额共计191497.3元+212251.9元+1128194.81元＝1531944.01元（金额详见土方现场签订单007、009、013）为室外管网工程，与5#、6#学生宿舍楼主体工程无关。兴隆公司在一审提交的河南工程学院工程款明细显示河南工程学院以水电费名义共计扣款200845元。葛海亮以兴隆公司欠付河南沃德新世纪能源股份有限公司（以下简称沃德公司）货款，而沃德公司将该债权转让给其为由提起诉讼，经鹤壁市淇滨区人民法院审理作出（2019）豫0611民初3404号民事判决，该判决认为因郭东伟系兴隆公司承建的河南工程学院南区5号6号学生宿舍楼工程的商务经理，且《加工承揽合同》上有兴隆公司河南工程学院南区5号6号学生宿舍楼工程技术安全资料专用章，且沃德公司已将货物交付至河南工程学院南区5号6号学生宿舍楼工程工地，《加工承揽合同》已实际履行，沃德公司有理由相信郭东伟代表兴隆公司与其签订《加工承揽合同》，郭东伟是履行兴隆公司的职务行为，行为后果应由兴隆公司承担。遂判决河南兴隆建筑工程公司于判决生效之日起十日内支付葛海亮货款191482元及逾期利息（逾期利息以191482元为基数，自2016年3月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，自2019年8月20日起至河南兴隆建筑工程公司实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。兴隆公司不服遂提起上诉，鹤壁市中级人民法院经审理后维持了一审判决。兴隆公司根据淇滨区人民法院（2020）豫0611执986号之一执行裁定，向鹤壁市淇滨区人民法院案款专户汇款51787元、194254元，共计246041元。二审中，兴隆公司与王桂英就支付涉案工程进行了对账，确认兴隆公司实收工程款53074869.36元，扣除税费及管理费（3.28%）1693412元，扣除风险金50000元，扣除伟信招标代理公司招标代理费200000元，直接转账支付王桂英50206467.36元。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于朱刚锋、郭东伟上诉称应按6.8%扣除管理费和税费的问题。根据朱刚锋、郭东伟提交的《项目管理协议》中显示，上诉人在协议第4页手写备注为：“6.8%包含：（税+兴隆税及管理费+剩余为公司管理费）”、“补充议见①学校3.58%②兴隆管理费税3.28%③王桂英1.3%合计：8.16%”，上诉人在一审庭审还陈述称项目管理协议中6.8%包含税金，后双方又协议对6.8%进行一次变更，故一审法院根据双方提交的证据，结合一审庭审情况按8.16%扣除管理费和税费并无不当，朱刚锋、郭东伟称应按6.8%扣除管理费和税费的依据不足。关于河南工程学院上诉称案涉工程存在使用假冒电缆情况，其不应在欠付工程款范围内承担支付责任问题。本案中，朱刚锋、郭东伟确实存在使用假冒电缆的情况存在，但目前已实际更换部分电缆，对未更换的电缆，经学院委托河南省建科院工程检测有限公司对未更换电缆的样品的导体电阻、截面积、绝缘厚度、电压等项目进行检测，所检测结果合格。且朱刚锋、郭东伟亦同意从工程款中扣留200万元作为更换电缆押金，目前河南工程学院针对案涉工程款尚未支付完毕，一审综合考虑上述因素，依法判令河南工程学院在欠付工程款范围内承担支付责任合法有据，河南工程学院上诉称不应在欠付工程款范围内承担支付责任的依据不足。关于退还200万元履约保证金问题。本案中，河南工程学院已于2015年6月15日将200万元履约保证金转账给兴隆公司，兴隆公司于次日将该200万元履约保证金转账给王桂英，故兴隆公司主张其不应退还200万元履约保证金的理由正当，本院予以支持，王桂英应将该200万元履约保证金退还给朱刚锋、郭东伟。关于兴隆公司代付吉锐公司工程款能否视为支付工程款问题。兴隆公司针对朱刚锋、郭东伟在案涉工程施工过程中拖欠吉锐公司工程款746325元与吉锐公司达成调解，该工程款数额系朱刚锋、郭东伟应支付的工程款，兴隆公司在该案中达成调解由其代为支付工程款，朱刚锋、郭东伟无须再向吉锐公司支付该746325元，可以视为兴隆公司代朱刚锋、郭东伟支付货款746325元，故兴隆公司主张折抵工程款746325元理由正当，本院予以支持。关于兴隆公司代付葛海亮货款246041元能否视为支付工程款问题，生效判决已确认该货款系案涉工程货款，且认定郭东伟系履行兴隆公司职务行为，故兴隆公司主张支付葛海亮的货款246041元系代朱刚锋、郭东伟垫付，应视为已支付工程款的理由正当，本院予以支持。关于兴隆公司主张代付泊头市福瑞建筑器材租赁站119963元问题应视为支付工程款问题。朱刚锋、郭东伟称已跟潘道敏结算，兴隆公司未能提交有力证据证明该付款与本案工程款支付有直接关联，兴隆公司可根据相应证据另行主张解决。关于王桂英向郭东伟转款的500000元是否系支付本案工程款问题。王桂英以工程学院工程款名义向郭东伟转款500000元，郭东伟抗辩系代杨成富收款，但未提供相应证据证明，故王桂英主张该500000元系向郭东伟、朱刚锋支付本案工程款理由正当，本院予以支持。关于王桂英主张一审认定朱刚锋、郭东伟的工程量中有室外工程的工程量问题。二审中，郭东伟认可河南工程学院南区5#、6#学生宿舍楼室外管网土方开挖工程及土方回填工程结算金额共计1531944.01元为室外管网工程与5#、6#学生宿舍楼主体工程无关，故王桂英主张该1531944.01元应从朱刚锋、郭东伟的工程款中扣除理由正当，本院予以支持。关于王桂英主张朱刚锋、郭东伟应否承担652185.82元管理案涉工程费用问题，朱刚锋、郭东伟对上述管理费用不予认可，王桂英亦未能提交有力证据证明朱刚锋、郭东伟应承担上述652185.82元管理费用的依据，应承担举证不利后果。关于王桂英主张不应返还朱刚锋、郭东伟由张学听转帐10万元问题。王桂英称不应返还，朱刚锋、郭东伟不予认可，王桂英亦未能提交有力证据证明不应返还该10万元的依据，应承担举证不利后果。关于王桂英主张朱刚锋、郭东伟应承担相应水电费问题，河南工程学院对整个工程以水电费名义扣款200845元，鉴于王桂英未能举证朱刚锋、郭东伟具体承担水电费的金额，本院结合朱刚锋、郭东伟的工程量，酌情认定朱刚锋、郭东伟应承担水电费为177867元。关于王桂英主张收取朱刚锋、郭东伟6.8%的管理费问题。一审法院根据双方提交的证据，结合一审庭审情况按8.16%扣除管理费和相关税费并无不当，王桂英主张该6.8%仅是管理费的依据不足。关于河南工程学院欠付兴隆公司工程款具体数额问题。鉴于郭东伟认可一审所认定的工程量中有1531944.01元为室外管网部分，故朱刚锋、郭东伟所施工案涉工程造价调整为51339507.87元（57971770.99-5100319.11-1531944.01），河南工程学院已支付案涉工程款为49010780元（共计付工程款53390780元-室外工程款4380000元），扣除河南工程学院扣留更换电缆押金2000000元，经计算河南工程学院欠兴隆公司案涉工程款为328727.87元（51339507.87-49010780-2000000），兴隆公司上诉合理部分本院予以支持，但兴隆公司上诉将5、6号宿舍楼室外工程与案涉工程一同计算来证明一审认定拖欠工程款数额错误的方法不符合本案案情，兴隆公司可就河南工程学院拖欠的室外工程款另行解决。关于兴隆公司是否欠付王桂英案涉工程款问题。朱刚锋、郭东伟所施工案涉工程造价为51339507.87元，应退还履行保证金2000000元，扣除税费及管理费（3.28%）1683935.86元，扣除王桂英认可的200000元的招标代理费，另河南工程学院代朱刚锋、郭东伟支付工程款524980元，兴隆公司代朱刚锋、郭东伟支付款项为992366元（746325+246041），朱刚锋、郭东伟应承担水电费177867元，更换电缆押金2000000元，综上，兴隆公司应支付王桂英47760359.01元（51339507.87元+2000000元-1683935.86元-200000元-524980元-992366元-177867元-2000000元），王桂英认可兴隆公司直接收款共计50206467.36元，鉴于王桂英对收取兴隆公司工程款未区分宿舍楼工程、室外工程，故本院将兴隆公司所支付款项首先视为支付朱刚锋、郭东伟案涉工程款及履约保证金，故依据在案证据不能得出兴隆公司欠付王桂英案涉工程款项，兴隆公司称不欠付王桂英案涉工程款的理由正当，本院予以支持。关于王桂英拖欠朱刚锋、郭东伟工程款数额问题。朱刚锋、郭东伟所施工案涉工程造价为51339507.87元，应退还张学听转账100000元，扣除税费及管理费（8.16%）4189303.84元，另河南工程学院代朱刚锋、郭东伟支付工程款524980元，兴隆公司代朱刚锋、郭东伟支付款项为992366元（746325+246041），朱刚锋、郭东伟应承担水电费177867元，更换电缆押金2000000元，王桂英接受朱刚锋、郭东伟代付工程款及支出招待费、油费借款等共计4004805.46元可以视为王桂英已支付款项，王桂英代付杨成富、奈成峰155000元，王桂英转账给朱刚锋、郭东伟38583582.7元，王桂英二审期间又转账500000元，综上，扣除管理费税费及已支付工程款等，经计算，王桂英拖欠朱刚锋、郭东伟工程款为311602.87元（51339507.87元+100000元-4189303.84元-524980元-992366元-177867元-2000000元-155000元-4004805.46元-38583582.7元-500000元）。关于兴隆公司如何承担责任问题。本案中，河南工程学院作为发包方将案涉工程发包给兴隆公司，兴隆公司将案涉工程违法转包给王桂英，后王桂英又违法转包给朱刚锋、郭东伟，各方在支付工程款时亦依上述顺序支付，现行法律及司法解除规定发包人在欠付工程价款范围内承担责任，但尚未明确规定转包人如何承担责任问题，根据公平原则，转包人亦应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，鉴于兴隆公司并不拖欠王桂英的朱刚锋、郭东伟案涉工程款项，故兴隆公司上诉称不拖欠案涉工程款不承担连带责任的理由正当，本院予以支持。关于王桂英如何支付拖欠工程款利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付”。本案中，朱刚锋、郭东伟与王桂英约定业主方按照合同拨付的工程必须转入王桂英指定账户，业主方支付的工程款，王桂英应在工程款到账后3日内及时拨付给朱刚锋、郭东伟，不得无故扣留工程款，否则由此产生的责任由王桂英承担；王桂英与兴隆公司关于工程款支付亦参照上述约定；而兴隆公司与河南工程学院约定工程竣工结算经发包人委托的审计单位审计完成后，承、发包双方书面确认后60天内付至结算价款的95%，剩余5%作为质保金。根据各方关于工程款支付的约定，考虑到河南工程学院委托的审计单位于2017年7月13日作出审核报告，且经兴隆公司、河南工程学院盖章确认，故本院酌定王桂英支付工程款欠款利息自2017年9月20日至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。王桂英上诉称一审计算欠付工程款利息起算时间错误的理由正当，本院对合理部分予以支持。综上所述，河南兴隆建筑工程公司、王桂英的上诉请求部分成立，本院对该部分请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初11623号民事判决；二、王桂英于本判决生效后十日内支付朱刚锋、郭东伟履约保证金2000000元；三、王桂英于本判决生效后十日内支付朱刚锋、郭东伟工程款311602.87元及利息（利息以工程款311602.87元为基数，自2017年9月20日至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；四、河南工程学院应在欠付河南兴隆建筑工程公司案涉工程款范围内对上述第三项款项承担支付责任；五、驳回朱刚锋、郭东伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费86742元，由朱刚锋、郭东伟负担68216元，河南工程学院负担2307元，王桂英负担16219元；二审案件受理费46258元，由河南工程学院负担5974元，王桂英负担29293元，朱刚锋、郭东伟负担10991元。本判决为终审判决。审判长  贾建新审判员  刘泽军审判员  邵晓斐二〇二〇年十二月三十日书记员  米 彦