甘肃省兰州市七里河区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0103民初2468号原告：贾正东，男，1983年1月18日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：梁斌，甘肃熙和律师事务所律师。被告：兰州格赛克设备租赁有限公司,住所地兰州市七里河区彭家坪镇彭家坪****。法定代表人：寇明英，该公司董事长。委托诉讼代理人：马小兵，男，1988年2月17日出生，汉族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：司诺，甘肃合睿律师事务所律师。原告贾正东与被告兰州格赛克设备租赁有限公司（以下简称格赛克公司）劳动争议一案，本院于2020年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贾正东及其委托诉讼代理人梁斌、被告格赛克公司委托诉讼代理人马小兵和司诺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾正东向本院提出诉讼请求：1.对兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会七劳人仲裁字（2020）第047号裁决书的错误裁决进行纠正,依法判定被告向原告支付经济补偿金72367.5元,并支付2020年拖欠的工资9747.1元；2.依法判令被告向原告支付加班费22743元；3.判令被告向原告出具离职证明并办理档案及社保转出手续;4.本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：原告于2012年10月起在被告兰州格赛克设备租赁有限公司客服部担任建筑安拆工。2020年4月8日,原告因被告拖欠工资与被告解除劳动关系,并于2020年4月9日向兰州市七里河去劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。兰州市七里河去劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月28日作出七劳人仲裁字（2020）第047号裁决书。原告对裁决不服，一、原被告双方实际劳动关系存续期间应从2012年10月起开始计算,至劳动关系解除已超过七年,被告依法应当向原告支付7个半月经济补偿金；二、根据税务系统数据显示,原告在扣缴税费、五险一金等费用前的月平均工资应为9649元。此外，原告至今未休过年休假及探亲假,被告应当向原告支付加班工资22743元；综上原告为维护合法权益，故依法起诉至法院。格赛克公司辩称，第一，被告不应当支付经济补偿金。被告并非拒绝支付工资，而是无法按月支付工资。疫情期间国家确有关于工资支付的规定，但该规定是针对工资额的计算依据，而非工资支付的时间。疫情作为不可抗力，影响被告无法获得足额经济收入按月向原告发放工资。对被告的影响是无法获得足够的经济收入按月向原告发放工资。被告并不主张不发放工资，而仅仅主张因不可抗力造成延迟发放工资免责。从风险分配的角度考虑，疫情作为不可抗力，其影响到了社会中的各个经济主体。被告的服务对象是施工企业。当施工企业无法取得收入，则无法向被告支付租赁款。因此疫情对于被告的影响是无法获得经济收入，无力按时发放工资。在普通的民事法律关系中，继续性的合同无法履行的，双方各自承担损失。在劳动关系中，因疫情造成的损失几乎由用人单位完全承担，比如发放基本工资或不低于最低工资80％的生活补贴等，而劳动者在疫情中承担的唯一风险就是工资延迟发放。但是如果苛求用人单位不仅要单方面支付工资，而且一旦无法按时发放工资就要支付经济补偿金，那么对于劳动者来说，疫情就从风险变成了劳动者的特权，即用人单位一旦因不可抗力而不得不延迟发放工资，劳动者就可以主张用人单位过错，进而获得经济补偿金。这无疑使用人单位雪上加霜。这种理解和不可抗力制度设置的本义显然不相兼容。被告是全民所有制企业，其利益并非归属于某一个不愿发放工资的老赖，而是属于国家，从更具体的意义上说，被告的经济情况主要影响到被告的其他员工。被告本来就依靠款发放工资，而如果因该延误需要向离职的员工支付高额补偿金，势必使其经济状进一步恶化，更加难以按时发放工资，对目前仍然在职的员工来说显然不公平。原告于被告处的工作年限为一年被告与原告的劳动关系自2019年2月20日建立。虽然在该日以前被告曾代发其工资，代为管理，但原告2019年以前的用人单位并非被告，而是甘肃建投装备制造有限公司。原告与甘肃建投装备制造有限公司签订了劳动合同，同时其2019年及以前的社保缴纳凭证及社保转出凭证亦可以有效证明其社保缴纳记录与劳动合同的主体、起止时间相致，原告对上述证据的真实性无异议。故原告于被告处的工作年限为一年又一个月。被告为原告缴纳的社会保险费应当自补发工资金额中扣除在原告提出辞职后，被告依然为原告缴纳了2020年4月、5月、6月的社保。由于原告已不再为被告提供劳动，由被告承担社保费用无响应法律依据，被告代为缴纳的社会保险费应当由原告自行承担。综上，因被告遭遇不可抗力，不应向原告支付经济补偿金。被告于原告处的工作年限为一年又一个月。在被告实际发放工资时，应当扣除2020年4月9日至6月31日间为原告缴纳的社会保险费。本院审理认定的事实如下：原告贾正东于2013年7月1日至2016年6月30日期间在建投装备公司处工作，双方签订书面劳动合同，建投装备公司为其缴纳社会保险，但其由被告格赛克公司负责管理并发放工资。2016年7月1日至2019年2月19日，原告贾正东实际在被告格赛克公司任职，但于2019年2月20日原告贾正东与被告格赛克公司签订《劳动合同》，工作场所与工作内容未发生变化，工资由被告格赛克公司负责发放，社会保险转由被告格赛克公司缴纳。格赛克公司系建投装备公司的子公司。2020年4月8日原告贾正东以被告格赛克公司未能按时支付劳动报酬为由要求解除劳动关系，2020年6月24日被告格赛克公司作出《解除劳动合同证明书》。被告格赛克公司自2017年起对原告贾正东工资发放出现1-2个月的迟延。按原告贾正东2019年度应发月平均工资为9196.8元。截止2020年5月21日被告格赛克公司向原告贾正东支付2020年1至3月工资，另按照2020年4月原告贾正东到岗天数7天，发放4月工资1421.96元。2020年4月9日，原告贾正东作为申请人以被告格赛克公司作为被申请人向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：“1.裁决被申请人支付申请人2020年1月1日至2020年4月8日工资31520元;2.裁决被申请人支付申请人经济补偿金72367.5元;3.裁决被申请人支付申请人高温补贴6720元;4.裁决被申请人补交申请人2020年1月1日至4月8日期间的社保。”兰州市七里河区人事争议仲裁委员会于2020年5月28日作出七劳人仲裁字（2020）第047号裁决书，裁决：“一、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金8530元/月×1.5月=12795元;二、被申请人支付申请人未发放工资12958.96元+1421.96元-1838.46元=12542.46元；三、申请人其他仲裁请求不予支持。”上述事实，有相关证据和当事人陈述在卷佐证，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，根据双方的诉讼请求及答辩意见，本案的争议焦点一为被告格赛克公司是否应当向原告贾正东支付解除劳动合同的经济补偿金；二是若支付解除劳动合同的经济补偿金原告贾正东的工作年限应当如何认定；三为被告格赛克公司是否拖欠原告贾正东工资及其工资的发放标准该如何确定。关于被告格赛克公司是否应当向原告贾正东支付解除劳动合同的经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”被告格赛克公司向原告贾正东支付劳动报酬自2017年开始经常延迟1-2个月发放的行为，属于未及时支付劳动报酬，原告贾正东可以要求解除劳动合同。被告格赛克公司辩称：“2020年2月开始由于受到疫情影响被告无法获得经济收入，没有足够的资金发放工资，被告工资延迟发放并非针对原告，属于不可抗力因素影响，并不存在主观过错。”从原告贾正东提供的其工资账户银行交易明细可看出，被告格赛克公司自2017年开始未能及时支付劳动报酬，工资发放经常性延迟1-2个月，并非仅出现在2020年疫情期间，被告格赛克公司的该答辩主张本院不予采信。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”被告格赛克公司与原告贾正东解除劳动合同的行为属于支付经济补偿金范围。故原告贾正东要求被告格赛克公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求本院予以支持。关于原告贾正东的工作年限应当如何认定的问题。原告贾正东虽于2013年7月1日与建投装备公司签订《劳动合同》，但其工作的安排管理均是由格赛克公司负责，后又于2019年2月与被告格赛克公司签订《劳动合同》，其工作内容与工作场所并未发生变化，重新签订合约也是按格赛克公司的安排完成。而格赛克公司系建投装备公司的子公司，格赛克公司在审理时也认可“因为业务需要将一部分人的劳动关系（从建投装备公司）转到了格赛克公司”，同时，原告贾正东自2013年入职建投装备公司至2020年4月从格赛克公司离职期间，其工资均由格赛克公司支付。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。……”，及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作、劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”。原告贾正东要求将其在建投装备公司和格赛克公司的工作年限连续计算解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，原告贾正东的工作年限应当自2013年7月计算至2020年4月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告格赛克公司应当向原告贾正东支付按7个月的工资标准计算的解除劳动合同补偿金。贾正东离职前一年度的应发月平均工资为9196.8元，故被告格赛克公司应当支付的解除劳动合同经济补偿金为64377.6元。关于被告格赛克公司是否拖欠原告贾正东工资及其工资的发放标准该如何确定的问题。原告贾正东工资构成为基本工资＋绩效工资，绩效工资为按件计算，其入职以来一直按该标准发放。故被告格赛克公司2020年继续按该标准发放工资符合双方劳动合同的规定。被告格赛克公司于2020年5月21日向原告贾正东支付2020年1至3月工资合计21772.97元。被告格赛克公司已经按照2020年4月原告贾正东到岗天数7天，发放4月工资1421.96元。根据2020年1月24日发布的《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条中的规定：“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”及甘肃省人力资源和社会保障厅于2020年1月27日发布的《妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》【甘人社明电（2020）14号】，第三条：“……职工没有提供正常劳动的，企业应当按照不低于当地最低工资标准。……”。本院认为被告格赛克公司已经向原告贾正东足额发放了2020年1-3月的工资。贾正东于2020年4月8日离职，4月份到岗7天，被告格赛克已经实际支付1421.96元。至此，被告格赛克公司已经将原告贾正东2020年度到岗期间的工资全部发放完毕。关于原告要求被告格赛克公司支付加班费22743元及向其出具离职证明并办理档案及社保转出手续的诉讼请求，原告贾正东未向仲裁委提出仲裁请求，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，劳动争议案件以仲裁为前置程序，故对于原告贾正东的未经仲裁的诉讼请求本院不予审查。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，判决如下：一、被告兰州格赛克设备租赁有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贾正东支付解除劳动合同的经济补偿金64377.6元。二、驳回原告贾正东其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告兰州格赛克设备租赁有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  韩文君人民陪审员  刘艳光人民陪审员  郭 刚二〇二〇年十二月二十一日法官 助理  王 菲书 记 员  张 璐