贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终2071号上诉人（原审被告）：枫香乡黄金山村村民委员会，住所地贵州省石阡县枫香乡黄金山村。负责人：胡允明，该村副主任。委托诉讼代理人：胡允明，男，1965年1月4日生，侗族，贵州省石阡县人，住贵州省石阡县。被上诉人（原审原告）：杨昌军，男，1978年8月6日生，侗族，贵州省石阡县人，住石阡县。委托诉讼代理人：代波，贵州认知律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昌旭，贵州认知律师事务所实习律师。原审被告：彭刚，男，1982年9月26日生，侗族，贵州省石阡县人，住贵州省石阡县。上诉人枫香乡黄金山村村民委员会（以下简称黄金山村委会）与被上诉人杨昌军、原审被告彭刚建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省石阡县法院（2029）黔0623民初2027号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄金山村委会的上诉请求：撤销石阡县人民法院（2019）黔0623民初2027号民事判决，并依法改判；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、原审判决对第三人彭刚与被上诉人杨昌军之间存在达成口头协议认定事实错误。第三人彭刚仅是与被上诉人之间交谈过枫香乡黄金山村集体经济项目牛圈及仓库工程修建意向，属意向性意愿，双方一直未能签订书面合同，就足以证明双方并未达成实质意义上的合同关系或协议。《建设工程施工合同》属于要式合同，一般应以书面形式订立，以明确单价、工程量、工期、质量、违约责任、验收、质保期等要求。而本案中，被上诉人从未与任何组织或个人签订相关书面协议，口头协议必须有无利害关系人在场证实才能有效，而这些生效条件都不具有，其合同关系根本就不可能成立。2、原审法院对第三人彭刚与被上诉人杨昌军之间存在表见代理的民事行为关系认定事实错误。在本案中已查明，被上诉人杨昌军所修建和牛圈及仓库工程系枫香乡黄金山村集体经济组织的项目，上诉人在被上诉人修建该牛圈及仓库之前，所在村早已成立了“石阡县黄金山同兴农牧专业合作社”，法定代表人系胡允刚，此项目的发包主体应为该专业合作社，依据《民法总则》第一百零一条之规定：“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济的职能。”这里法律明文规定了，只有“未设立村集体经济组织的”，村民委员会才可以依法代行村集体经济组织的职能。这是有权代行职能的前置性条件。显然，在本案中，上诉人是无权代行村集体经济组织——石阡县黄金山同兴农牧专业合作社的职能的，任何对外代理行为均是无效的。而原审法院以第三人彭刚与被上诉人杨昌军之间存在表见代理民事行为为由认定成立口头协议，这显然与法律规定赋予的法定职责履行事实不符。本案中，法律确切地规定了，被上诉人只能与“石阡县黄金山同兴农牧专业合作社”签订合同，成立合同法律关系。枫香乡黄金山村民委员会根本无法代替石阡县黄金山同兴农牧专业合作社的主体地位，无法具有表见代理民事行为法律效力。只有石阡县黄金山同兴农牧专业合作社法定代表人胡允刚有表见代理民事行为存在的可能，第三人彭刚对此是不具有表见代理民事行为的法律效力的。3、原审法院未对该项目工程所修建牛圈及仓库的产权人进行明确认定事实错误。本案中，被上诉人杨昌军所修建牛圈、仓库均系在案外人彭寿兴的承包经营土地上，该土地又从未流转给任何集体经济组织或个人，所修建牛圈、仓库的受益人系彭寿兴，上诉人对被上诉人所修建的牛圈、仓库不具有任何产权和财产支配权，4、原审判决适用法律错误。被上诉人在本案中明显存在恶意诉讼，不去起诉所建设施工实物的获得人和实际获益人，却歪曲事实真相，故意规避合同签订法律程序，张冠李戴、生拉硬扯将上诉人作为被告。而原审法院未作全案审查，厘清细节，将与上诉人不存在的建设工程施工合同关系强加给上诉人，进行错误认定，并错误、简单地适用《中华人民共和国合同法》等有关法律法规之条款进行判决，属适用法律错误。从而将本不该由上诉人承担的给付金钱义务，加重至上诉人身上，从而让被上诉人有机可乘、有利可图，以达到其转嫁责任于上诉人的不法目的。综上，上诉人恳请二审法院在审理查明事实之后，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨昌军、原审被告彭刚未答辩。杨昌军向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与二被告于2018年5月6日达成的建设工程施工口头协议；2.判决二被告支付下欠原告工程款87,338元；3.判决本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定：被告彭刚原系石阡县枫香乡黄金山村村民委员会主任，2018年被告石阡县枫香乡黄金山村村民委员会有一个养牛项目，后经黄金山村委会集体开会决定由被告彭刚负责联系该养牛项目，被告彭刚随即联系原告，并与原告达成口头协议，由原告具体负责该村集体经济项目牛圈及仓库的修建，原告于2018年6月进场进行施工约半月左右时间，待工程完工后，原告将自行结算的工程造价单交予了被告彭刚，并向二被告索要工程款时，被告枫香乡黄金山村民委员会认为原告所修建牛圈及仓库与村委会无任何关系，不同意支付任何工程款。原告无奈于2019年9月18日诉至本院，主张要求解除双方于2018年5月6日订立的口头协议，并要求二被告支付原告工程款87,338元，诉讼中，原告就其具体实施的工程（牛圈及仓库）造价申请评估，贵州皓天工程造价咨询有限公司于2020年7月15日作出了皓价鉴字（2020）第039号鉴定意见书，鉴定意见为：1、根据原告主张的口头协议约定按120元/平方米计算，牛圈（不含隔离栏）及仓库的工程造价为人民币80,202元；牛圈隔离栏采用《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）及配套计价文件计算的工程造价（含税）为3,664.22元，其中不含税工程造价为3,331.11元,税金333.11元；2、采用《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）及其配套计价文件计算，牛圈（含隔离栏）及仓库工程的工程造价（含税）为人民币108,190.44元，其中不含税工程造价为98,354.94元，税金为9,835.50元。诉讼中，原告诉讼请求变更为要求二被告支付原告工程款83,866.22元，并以83,866.22元为基数，按年利率6％支付原告资金占用费至该笔工程款结清之日止。原告为维护其合法权益，于2019年9月18日向本院提起诉讼，请求依法判决支持其诉请。庭审中，因原告不同意调解，故未能达成调解协议。一审法院认为，原告杨昌军与被告彭刚口头达成由原告负责枫香乡黄金山村集体经济项目牛圈及仓库工程修建的协议，该协议系双方真实意思表示，具有民事合同效力，对双方均有约束力。同时，被告彭刚在与原告达成口头协议时，其身份系石阡县枫香乡黄金山村村委会主任，也负责联系该项目，原告有理由相信被告彭刚是代表被告枫香乡黄金山村村民委员会与其进行协商，被告彭刚的行为构成法律上的表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定，原告按照合同约定实施了该项目牛圈及仓库的修建工程，对其主张按照鉴定价值要求被告枫香乡黄金山村村民委员会支付工程款83,866.22元这一诉求，符合法律规定，本院予以支持。同时，原告主张要求解除与二被告订立的口头协议，但在本案中，原告已实际履行完成了相应工作任务，该项诉求已无实际意义，本院不再进行处理。对原告主张要求二被告以83,866.22元为基数按照年利率6％支付资金占用费至该笔工程款结清之日止的请求，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，故本院不予支持。对其要求被告彭刚承担支付工程款的这一主张，同样于法无据，本院不予支持。对被告枫香乡黄金山村村民委员会辩称其与原告无任何合同关系，不是本案适格主体，不应承担支付原告工程款责任的这一辩解意见，明显与本案基本事实不符，对其辩解意见本院不予采信。据此，判决：一、被告枫香乡黄金山村村民委员会于本判决生效后十五日内支付原告杨昌军工程款83,866.22元；二、驳回原告杨昌军的其他诉讼请求。案件受理费992元，由被告枫香乡黄金山村村民委员会负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”杨昌军与黄金山村委会对于合作社牛圈及仓库的修建，双方没有订立书面协议，仅口头约定，但杨昌军实际履行了修建义务。双方口头协议有效，合同成立。故，对于黄金山村委会上诉称“原审判决对第三人彭刚与被上诉人杨昌军之间存在达成口头协议认定事实错误。”的理由，本院不予采纳。杨昌军与黄金山村委会口头约定时间为2018年5月6日，当时黄金山村委会的村主任为彭刚。根据《中共枫香仡佬族侗族乡委员会的会议纪要》［2019］14号会议纪要，2019月7月24日召开的党委扩大会议，同意彭刚辞去黄金山村委会主任一职。彭刚在任村委会主任期间与杨昌军进行口头约定，将合作社的牛圈和仓库修建工程发包给杨昌军，是履行职务的行为。故，对于上诉人上诉称“原审法院对第三人彭刚与被上诉人杨昌军之间存在表见代理的民事行为关系认定事实错误。”的理由，本院不予采纳。据彭刚陈述，彭寿兴承包的养牛项目，但与村委会之间也未签订书面的转包合同。合作社的牛圈与仓库是归黄金山村委会所有。故，对黄金山村委会上诉称“原审法院未对该项目工程所修建牛圈及仓库的产权人进行明确认定事实错误。所修建牛圈、仓库的受益人系彭寿兴。”的理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人黄金山村委会的上诉请求，不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,897元，由枫香乡黄金山村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  王电赏审判员  吴晓慧审判员  龙 俊二〇二〇年十二月四日法官助理李景煊书记员杨怡