四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终107号 上诉人（原审被告）：徐缪，女，1991年8月20日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：徐付国，男，系徐缪之父。 委托诉讼代理人：陈后胜，四川元绪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜伟，男，1972年12月30日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：王维斌，四川顶泰律师事务所律师。 原审第三人：中国工商银行股份有限公司成都双流支行，住所地：成都市双流区东升街道丛桂街**。 负责人：罗颖，行长。 原审第三人：深圳平安普惠小额贷款有限公司，，住所地：深圳市福田区福华三路星河发展中心裙楼**202 法定代表人：秦福荣，总经理。 上诉人徐缪因与被上诉人杜伟、原审第三人中国工商银行股份有限公司成都双流支行（以下简称工行双流支行）、原审第三人深圳平安普惠小额贷款有限公司（以下简称普惠小贷公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初9584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徐缪上诉请求：1.撤销原判决，发回重审或改判解除徐缪与杜伟于2016年6月7日签订的《房屋买卖合同》；2.改判杜伟违约并向徐缪承担237000元违约金（包括相应的损失在内）；3.本案一、二审全部诉讼费用由杜伟承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审判决认定事实部分载明，杜伟与徐缪所签订的《房屋买卖合同》中有约定，交房后房屋（贷款费、物业费）由买方支付；签订《房屋买卖合同》合同当日，徐缪应当将房屋及相关资料交给杜伟……。根据上述认定的事实，徐缪按照合同的约定，履行了自己的义务。但杜伟没有履行自己的义务，即交房后支付房屋的贷款费（按揭费）（一审判决认定杜伟只履行了交付40000元定金及首付款220000元的事实），因为杜伟的根本违约行为，导致徐缪用房屋抵押向银行贷款支付房屋后续按揭费用，徐缪用房屋抵押贷款而不能办理过户的结果是因杜伟的违约行为导致。《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，徐缪可以在履行期之前不履行义务并要求杜伟承担违约责任。一审法院没有认定杜伟的预期违约行为，杜伟在长达近三年的时间住着徐缪的房屋，而房屋贷款还由徐缪偿还的情况，有违法律公平正义及权利义务对等原则。二、一审适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定支持杜伟代徐缪向工行双流支行、普惠小贷公司偿还贷款以涤除抵押权，要求徐缪继续履行合同并办理过户属于适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的适用前提是：双方依法履行各自义务，即卖方违约，不履行应当交付抵押物的义务。一审法院适用该条法律规定错误。而应适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明将不履行主要债务……”徐缪基于杜伟的预期违约行为，可以行使不安抗辩权，要求解除双方之间的合同并要求杜伟承担相应违约责任。综上，案涉合同因杜伟违约而导致不能继续履行，该房屋买卖合同依法应当解除。 杜伟未发表答辩意见。 工行双流支行未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 普惠小贷公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 杜伟向一审法院起诉请求：1.判令徐缪继续履行双方于2016年6月7日签订的《房屋买卖合同》；2.杜伟代徐缪一次性清偿工行双流支行债务500000元（暂估），工行双流支行收到全部款项后三日内完成成都市高新区××道××号××栋××单元××号房屋抵押权注销登记；3.杜伟代徐缪一次性清偿普惠小贷公司债务230000元（暂估），普惠小贷公司收到全部款项后三日内完成成都市高新区××道××号××栋××单元××号房屋抵押权注销登记；4.徐缪于上述两项抵押权注销后三日内协助杜伟办理成都市高新区××道××号××栋××单元××号房屋所有权登记；5.徐缪支付杜伟代为清偿超额部分200000元（暂估）；6.徐缪支付杜伟本案律师费38000元；7.徐缪承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：一、2013年4月1日，徐缪为购买位于成都市高新区××道××号××栋××单元××号房屋向工行双流支行申请贷款550000元，借款期限30年，以涉诉房屋作为抵押并办理了抵押登记。 二、2016年6月7日，杜伟与徐缪签订《房屋买卖合同》，约定：徐缪将涉诉房屋出售给杜伟，成交价格790000元；双方约定于2016年12月31日前办理过户手续，杜伟于过户当日向徐缪支付首付款（不含定金）220000元，若杜伟按揭方式，剩余房款530000元由银行按揭贷款支付，若银行最终批准的贷款不足，杜伟应在收到经纪方通知后3个工作日内补交差额。房屋交易涉及的税费（包括维修基金、个人所得税等）由杜伟支付。交房时间由双方商定；其他事项：①交房后房屋（贷款费、物业费）由杜伟支付；②徐缪付贷款时，如产生过桥费，由双方平均支付（手续费）；③中介方协助双方过户…… 三、签订《房屋买卖合同》当日，徐缪将房屋交付给杜伟，同时将涉诉房屋的相关材料包括贷款合同等一并交付给杜伟，杜伟对房屋进行装修后开始使用。杜伟截止2016年6月13日共计支付徐缪购房首付款260000元，购房尾款530000元未付。 四、2017年9月30日，徐缪向普惠小贷公司贷款466000元，提供了位于成都市高新区××道××号××栋××单元××号房屋（即涉诉房屋）作为抵押物并办理了抵押登记，借款期限3年（36个月）。 五、因徐缪一直未按照合同约定办理抵押注销手续，杜伟一直无法办理涉诉房屋的过户手续，遂提起诉讼，要求代徐缪偿还贷款本息，在清偿贷款后注销涉诉房屋的抵押权登记并将房屋过户到自己名下，并要求徐缪返还代偿超过剩余房款部分的款项。 六、涉诉房屋于2016年9月8日取得业务件号：权3xx8号权证书（监证4xx2号）。根据工行双流支行向一审法院提供的银行贷款明细表，截止2019年9月21日，徐缪尚欠贷款本金497214.95元。根据普惠小贷公司的书面陈述、还款计划书及明细表，徐缪已归还贷款23期，尚欠贷款本金183224元。工行双流支行、普惠小贷公司均未明确表示是否同意杜伟的诉讼请求。 一审再查明，一审庭审中，杜伟称代偿金额以清偿贷款时工行双流支行、普惠小贷公司确认的徐缪尚欠的金额为准。对未支付的房屋价款530000元要求与代偿的款项品迭。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案是否属于一事不再理；二、案涉《房屋买卖合同》的效力；三、杜伟要求为徐缪代偿以涤除抵押权、继续履行合同、办理过户的请求是否成立；四、杜伟要求徐缪返还代偿超过剩余房屋部分款项以及承担律师费的主张是否有合法依据。现就上述争议焦点分别作如下评述： 一、关于本案是否属于一事不再理的问题 一审法院认为，杜伟于2017年11月1日提起的（2017）川0191民初15038号民事诉讼案件，是在未涤除抵押权的情况下，提起诉讼要求徐缪协助办理涉诉房屋的产权过户登记，因涉诉房屋抵押权未涤除，办理过户的条件不成就，故被驳回了诉讼请求。本案杜伟请求先自行涤除抵押权后再由徐缪协助办理房屋过户登记，诉讼依据的基础事实发生了变化，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复起诉，故对徐缪抗辩本案构成一事不再理的意见，一审法院不予采纳。 二、关于《房屋买卖合同》的效力问题 《中华人民共和国担保法》第四十九条规定“抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效”，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条亦规定“抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意”，其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。但《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条和《中华人民共和国物权法》第一百九十一条也规定，未通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让人代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权消灭转让标的物上的抵押负担的，转让行为有效。上述指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。根据上述相关法律规定，徐缪与杜伟签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，应属合法有效。 三、杜伟要求为徐缪代偿以涤除抵押权、继续履行合同、办理过户的请求是否成立 涉诉房屋买卖合同签订后，杜伟向徐缪支付首付款，徐缪将房屋交付给杜伟装修、入住表明徐缪愿意将房屋出卖于杜伟，徐缪应配合杜伟办理相关手续。房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。杜伟作为买受人要求继续履行合同，同意并能够代为清偿债务，消灭工行双流支行以及普惠小贷公司在涉诉房屋上设定的抵押权，符合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，本院予以支持。在杜伟分别按照编号：A[房贷]字[四川]行[双流]支行[2013]年[]号的《个人购房借款/担保合同》、编号：DY20170918006908的《借款合同》一次性清偿工行双流支行、普惠小贷公司全部债务后，工行双流支行、普惠小贷公司应当配合杜伟办理涉诉房屋上抵押权的注销登记，为案涉《商品房买卖合同》继续履行创造条件。杜伟代徐缪清偿前述全部款项并涤除抵押权后，徐缪应当协助杜伟办理涉诉房屋的产权过户登记手续。 四、杜伟要求徐缪返还代偿超过剩余房款部分以及承担律师费的主张是否有合法依据 杜伟主张徐缪支付杜伟未支付的房款530000元与实际代偿金额品迭后超出部分的款项200000元（暂估），因代偿款项尚未实际产生，无具体、准确金额用于品迭，故对该项主张一审法院不予支持。因杜伟主张的律师费仅提供了律师费票据，未提供实际支付的依据，故对该项主张一审法院不予支持。杜伟代徐缪履行前述《个人借款/担保合同》及《借款合同》全部还款义务后，若与徐缪就代偿超出剩余房款的部分存在争议，可另案诉讼解决。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、徐缪应于杜伟代偿徐缪在中国工商银行股份有限公司成都双流支行、深圳平安普惠小额贷款有限公司的所有债务并注销位于成都市高新区××道××号××栋××单元××号房屋（业务件号：权3xx8号权证书）抵押登记之日起的十五日内协助杜伟办理上述房屋的产权过户登记到杜伟名下；二、杜伟在判决生效之日起十日内代徐缪分别向中国工商银行股份有限公司成都双流支行代偿编号为［房贷］字［四川］行［双流］支行［2013］年［］号的《个人购房借款／担保合同》项下剩余贷款本金（截止2019年9月21日尚欠贷款本金497214.95元）及相关费用、向深圳平安普惠小额贷款有限公司代偿编号为ＤＹ20170918006908的《借款合同》项下剩余借款本金（截止2019年9月9日尚欠借款本金183224.00元）及相关费用，中国工商银行股份有限公司成都双流支行、深圳平安普惠小额贷款有限公司在收到杜伟代偿全部款项后的五日内办理上述房屋的注销抵押权登记手续；三、驳回杜伟的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取6740元，由徐缪负担。 本院二审期间，各方均未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，《房屋买卖合同》载明：3.经买卖双方协商，该房屋成交价为790000元。4.付款方式：（1）在本合同签订时杜伟向徐缪支付定金40000元。（2）双方约定于2016年12月31日前到市房地产交易中心办理过户手续或到担保公司银行签订贷款合同，贷款通过三个工作日内到房地产交易中心办理过户手续，杜伟于过户当日向徐缪支付首付款（不含定金）220000元；剩余房款按下列第②种方式支付……②若杜伟是采取按揭方式的，则剩余房款530000元由银行按揭贷款支付，若银行最终批准的贷款不足，杜伟应在收到经纪方通知后3个工作日内补交差额……7.徐缪保证对该房屋享有完整所有权或经所有权共有人授权，能完全支配及处理该房屋。有关该房屋在本次交易之前已产生的产权纠纷、债务、税费、租赁清还、抵押等事宜，徐缪应在交易之前清理完毕，并保证转让后杜伟无需负责……8.如杜伟违背本合同至约定以致该房屋交易不能顺利完成，则杜伟须承担交易过程中已发生的一切费用，并且不得要求退还定金，而徐缪在杜伟违约后有权单方解除合同并将房屋卖给其他任何人，徐缪不可再向杜伟进一步要求赔偿。9.如徐缪违背本合同至约定以致该房屋交易不能顺利完成，则徐缪须承担交易过程中已发生的一切费用，并且双倍退还杜伟定金。在徐缪已双倍退还定金后，杜伟不可再向徐缪进一步要求赔偿或要求徐缪继续履约。10.徐缪于过户取件后将房屋交付给杜伟，并保证结清该房屋的水、点、气、光纤、物管费及其它相关费用、原有的固定设施齐全。（交房由双方谈定）。13.本合同之外三方在谈判中的声称、理解、承诺以及协议内容，如与本合同不相符的，以本合同为准。17.双方约定的其他事项：①交房后房屋（贷款费、物业费）由杜伟支付…… 案涉房屋至今未过户至杜伟名下。 二审中，杜伟陈述其没有办理按揭贷款的原因系由于徐缪未结清原来的贷款造成。徐缪陈述其没有与原贷款银行解除贷款合同。 本院经审查认为，本案的争议焦点为：案涉合同是否具备继续履行的条件。 案涉合同签订于2016年6月7日，该合同约定：4.付款方式：（1）在本合同签订时杜伟向徐缪支付定金40000元。（2）双方约定于2016年12月31日前到市房地产交易中心办理过户手续或到担保公司银行签订贷款合同，贷款通过三个工作日内到房地产交易中心办理过户手续，杜伟于过户当日向徐缪支付首付款（不含定金）220000元；剩余房款按下列第②种方式支付，②若杜伟是采取按揭方式的，则剩余房款530000元由银行按揭贷款支付，若银行最终批准的贷款不足，杜伟应在收到经纪方通知后3个工作日内补交差额。事实上，该合同签订后，杜伟向徐缪支付定金、首付款，徐缪将房屋交付给杜伟装修入住至今，表明双方均在履行各自的义务。虽然案涉房屋设有抵押权，但作为买受人的杜伟要求继续履行合同，并同意代徐缪清偿工行双流支行、普惠小贷公司的贷款，以涤除抵押权，使案涉房屋具备过户条件。另外，一审法院作出原判决后，作为抵押权人的工行双流支行、普惠小贷公司均未提起上诉，视为对原判决的认可。在此情况下，案涉合同具备了继续履行的条件。 徐缪上诉主张，杜伟违约，导致案涉合同不能继续履行，该合同应当解除，杜伟应向其支付违约金。本院认为，徐缪的该主张实为在二审中提起反诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，在杜伟要求继续履行合同，明确表示不愿意调解的情况下，徐缪应另行起诉。 综上所述，徐缪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12974元，由徐缪负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 白福群 审 判 员 龚 耘 审 判 员 冯 璐 二〇二〇年十二月八日 法官助理 胡晓红 书 记 员 杨珍梅