安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1802民初1192号 原告：安徽中芬能源科技有限公司，住所地安徽省宣城市宣城经济技术开发区管委会，统一社会信用代码91341800336789359E（1-1）。 法定代表人：李春萱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陶厚清，安徽秉度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘正保，男，1965年11月28日出生，汉族，住安徽省天长市，（系该公司员工） 被告：中城建第二十六工程局有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸街汉阳大街**，统一社会信用代码91420114747667575U。 法定代表人：李天津，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄霖，江苏嘉德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴成铭，男，1980年11月20日出生，汉族，住江苏省，（系该公司员工） 原告安徽中芬能源科技有限公司（以下简称中芬科技公司）与被告中城建第二十六工程局有限公司（以下简称中城建二十六局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中芬科技公司委托诉讼代理人陶厚清、刘正保，被告中城建二十六局委托诉讼代理人黄霖、吴成铭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中芬科技公司向本院提出如下诉讼请求：判令被告返还工程款270万元；被告承担违约金600万元。本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2018年6月16日，原、被告签订《宣城市工业园区集中供热工程建筑、安装施工总承包补充合同》，原告将宣城市工业园集中供热工程建筑、安装项目交由被告施工，合同约定被告应在合同签订后依照规定提交报建开工所需手续，及时组建现场项目部，落实相关专业人员，组织施工人员、施工机械，采购主材，进行施工作业，于2018年10月15日前完工。该合同还约定，被告不得转包工程等。合同签订后，原告一直严格按照合同约定履行了合同义务，但被告一直拒不履行合同义务:首先合同签订后,一方面被告拒不履行合同，拒不组建工程现场项目部，而仅仅派遣没有资质的3名人员负责项目管理项目；另一方面被告一直未能组建合法的项目管理部，未能提交办理施工许可证所需的包括项目管理部组成人员资质在内的证明材料，也一直未按规定缴纳各种规费，使合同工程至今一直无法办理施工许可证，致使集中供热工程无法按正常程序合法进行。对此，原告多次通过会议和其他途径，责令被告履行合同义务，要求被告整改，督促被告提交办理施工许可证所需的包括项目管理部组成人员资质在内的证明材料和按规定缴纳各种规费，但被告一直拒不履行；其次，被告在没有开工许可证、没有专业资质的项目经理及主要专业项目管理人员、没有如过高速、过铁路、过公路、过河流等专项施工方案等前提下，严重违反法律规定和合同约定，将全部工程转包给不具有施工资质的施工队，进行非法施工，导致出现了多次重大的工程质量事故。原告多次通过会议和其他途径，责令被告履行合同义务，要求被告整改，但是被告置若罔闻。被告的上述行为，给原告项目管理、项目相关审批、工程建设造成了巨大的破坏性影响；再次，为了集中供热工程的大局，原告积极协调当地政府，主动与被告协商，于2018年11月10日原、被告双方签署备忘录。在备忘录中，原告同意于2018年11月12日提前支付工程预付款200万元，被告也承诺在5日内将办理施工许可证所需的各项规费缴清，保证项目部相关专业人员到场工作，保证有资质人员持证上岗，现场土建施工人员最少不低于40人，现场安装施工人员最少不低于50人。被告也承诺一标段工程于2019年3月底前付全部完工并通汽。后原告于2018年11月12日支付工程预付款200万元。但是，被告却至今未将办理施工许可证所需的各项规费缴清，至今未能组建合法的项目管理部，至今未能提交办理施工许可证所需的包括项目管理部组成人员资质在内的证明材料。被告现场仍然是不具有施工资质的施工队在非法施工，且现场施工人员十分稀少，远不能满足施工进度和质量需要，施工机械投入严重不足和主材采购也不及时，工程进度缓慢，严重影响整个工程进度，造成工程严重逾期、施工质量存在严重问题、无法通过质量验收，合同目的无法实现；最后，被告将全部工程转包给不具施工资质的施工队，进行非法施工，且与施工队发生经济纠纷，施工队所属农民工未能领取农民工工资，直接导致被告施工农民工集体到政府上访，施工队包工头霸占施工场地，给原告带来无法估计的损失。尤其是原告积极协调政府和农民工，积极缓和了该项社会矛盾，为解决问题作出很多努力。相反地，被告人员拒不露面，被告将于2018年12月15日前支付部分农民工工资的承诺也未兑现，进一步激化了社会矛盾。综上所述，被告的行为已经构成根本违约，致使整个工程无法报建开工和无法按照市政府的要求完工和通汽，原告合同目的无法实现，且造成原告发生巨大经济损失和重大商誉损失，现向法院提起诉讼，请求法院支持诉请。 被告中城建二十六局辩称：原告的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回，同时被告方保留向原告追偿已完工工程款和违约责任的权利。主要理由如下：第一，根据双方所签订的补充合同，涉案工程主要有四个标段，在进行第一个标段施工过程中间，作为本案的原告已经违反了该合同的约定，没有按照约定向被告预付工程款，由此直接导致了涉案合同工期的顺延以及相应矛盾的产生。作为原告未能正视自己违约在先的责任，反而将不应当由被告承担的责任推诿给被告，属于不诚信的合同违约行为；第二，根据双方于2018年11月10日所签订的备忘录内容，原告未能按照约定的期限预付工程款。按照备忘录的约定，原告应当在2018年11月12日支付预付款200万元，但原告实际支付时间是2018年11月15日。根据备忘录第六条第二项的约定，如原告未能按照约定的节点时间付款，由此所引起的一切纠纷和责任均由原告承担和解决，与被告无关；第三，作为原告在诉状中多次提到的各种许可究竟应当由谁完成的问题。案涉工程作为一项政府建设工程，无论是建设用地规划许可，还是建设工程规划许可，直到建设工程施工许可，均应当是由建设方即原告来承担相应的义务，原告将上述义务推诿给本案的被告，是不符合建筑行政法以及建筑行政相关的条例中所确定的各项责任承担的规定的。既然是这些许可证都应当是由原告承担相关的规费，也应当是由原告去进行组织落实，被告作为施工方，仅仅需要具备相应的施工资质和相关的管理人员、技术人员、具体施工人员即可认定为按照合同履约，被告没有义务去办理这些许可。综上，本案造成目前的结局，其责任在于本案的原告，而与被告没有关系，故请求法院驳回原告各项诉讼请求。 原告中芬科技公司为证明其主张，向本院提交如下证据材料: 1、《宣城市工业园区集中供热工程·建筑、安装施工总承包补充合同》复印件各1份，证明原、被告之间相关合同的权利和义务关系，以及双方实际履行的合同为2018年6月16日签订的宣城市工业园区集中供热工程建筑安装施工总承包补充合同（合同编号：XCGR-ZF-2018-05）； 2、中国工商银行网上银行电子回单、2018年11月10日《备忘录》复印件各1份，证明原告按照约定履行了付款义务，预付款200万元的事实，备忘录关于预付工程款及被告在5日内办理施工许可手续的各项规费及缴清作为双方履行合同的依据； 3、《宣城市工业园供热工程安徽家庆建设工程有限公司汪小建、吕四训班组农民工工资付款协议》、《承诺书》、中芬科技公司代发农民工工资花名册、中芬代发农民工工资银行电子回单凭证复印件各1份，证明被告未按约定支付农民工工资及被告施工队人员因讨要农民工工资发生群体性事件，实际上也无能力进行施工的事实。另原告代为垫付农民工工资70万元的事实； 4、2018.12.20、2018.12.24、2019.1.24、2019.5.7催告函复印件各1份；2018.12.20、2018.12.24、2019.1.24、2019.5.7日催告函快递回单各1份；前述催告函邮递查询记录8份，证明原告因被告违约催告其履行合同义务，另因被告违约，原告通知被告解除合同并要求其清场及承担违约责任的事实； 5、宣燃天然气公司2018年25号文件复印件1份、照片4张，证明被告违规施工且存在严重质量问题，造成天然气管道损坏，且不予整改的事实； 6、微信聊天记录复印件1份（30张）、当庭提交聊天记录11张，证明被告未提供项目部组成人员相关资质人员证件、未缴纳相关规费致使一直未能办理好施工许可证的事实；原告同时催告被告履行合同约定和法律规定的义务的事实；被告违规施工且存在严重质量问题的事实；因为被告未按规定及时支付农民工工资，农民工上访造成案涉项目工程长时间停工的事实； 7、宣城市人民政府关于解除投资合作协议通知复印件1份，证明原告与宣城市人民政府签订的集中供热系统项目投资合作协议，因被告违约而遭到政府解除的事实； 8、宣城市人民政府与上海中芬投资合作协议复印件1份，证明案涉工程投资合作协议的涉及范围； 9、原告在案涉项目投入资金的证据复印件1组，证明因被告违约致原告发生经济损失（部分）的事实，直接部分损失790万元;工程监理、勘察设计、测绘、工程勘察、咨询合同、买卖合同、蒸汽供应合同、天然气供应合同等复印件各1份，证明原告为案涉工程建设进行了勘察、测绘、设计、咨询、采购设备、材料并与用热企业签订了供热合同。该组证据与上述证据相互印证，证明原告为项目建设投入巨额资金，因被告违约造成重大的经济损失和逾期利益损失的事实； 10、宣城市发展和改革委员会发改审批[2016]186号、宣城市城乡规划局规函[2016]344号、宣城市人民政府专题会议纪要第121号复印件各1份，证明案涉项目经批准登记、并经过政府规划审批，原告收到规划部门规划意见复函后，可办理工程施工许可证的事实； 11、施工图设计文件审查合格书复印件1份、项目施工蓝图领用登记表复印件3份、文件传递记录复印件各1份，证明案涉项目施工图设计经审查合格，并提交给被告的事实； 12、（2020）皖18民终552号判决书、庭审笔录复印件各1份，证明被告将案涉供热工程的土建专业分包给安徽家庆建设工程有限公司；被告未按约上报工程进度款结算资料；被告自施工未按合同约定工期完成施工；被告违反合同约定拖欠农民工工资造成上访群体事件；被告多次违法停工；被告因未按施工规范施工造成质量问题，导致侵权诉讼；被告在2018年12月24日收到了原告解约催告函的事实。 被告中城建二十六局为证明其主张，向本院提交如下证据材料： 1、《建筑业企业资质证书》复印件1份，证明中城建二十六局具备施工资质及签约能力的事实； 2、《宣城市工业园区集中供热工程·施工组织设计》、《施工组织设计/（专项）施工方案报审表》复印件各1份，证明合同签订后，被告在2018年7月1日完成了项目的施工组织设计施工方案并获得监理单位山东衡诚信工程项目管理有限公司审核通过的事实； 3、2018.8.15与江苏恒栖金属材料有限公司《供货合同》、送货单，2018.7.30与安徽家庆建设工程有限公司《建设工程施工合同》，2018.9.5与江苏龙英管道新材料有限公司《买卖合同》，2019.1.29与浙江中德钢制造有限公司安徽分公司《加工协议》，2018.7.30与金湖县宏塔建筑劳务有限公司《安装劳务分包合同》复印件各1份，证明被告在合同签订后为履行合同，与劳务公司签订了劳务分包合同，并购买了所需材料，包括各种钢材、型钢、热网专用保温材料（专用管托）、油漆和钢结构加工等，不存在消极怠工行为。不仅从原材料组织上，还是从劳务人员的组织上，被告均开展了相应工作的事实； 4、《宣州区农村集体经济组织统一收据》、工伤保险基金收入完税凭证复印件各1份，证明中城建二十六局为原告垫付了15万元占地补偿金并支付了相关的工伤保险基金的事实； 5、2019年2月1日，吕四川、汪小建出具的收条复印件各1份，证明被告为案涉工程支付了农民工工资259万元的事实； 6、宣州区法院（2019）皖1802民初4938号案件《民事起诉状》、证据目录、诉讼费缴费收据、开庭传票复印件各1份，证明被告已于2019年7月15日向宣州区人民法院起诉，要求原告支付工程款人民币1500万元、逾期利息及违约责任的事实； 7、安徽宣州区法院（2019）皖1802民初4577号案件《民事判决书》复印件1份，证明安徽家庆建设工程有限公司为分包方；被告前期已支付工程款287万元，法院确认拖欠尾款341万元，安徽家庆建设工程有限公司实际完成工程量628万元的事实； 8、武汉市蔡甸区法院（2019）鄂0114民初959号案件《民事调解书》复印件各1份，证明被告因案涉工程向案外人购买钢材货款金额为3120342.75元的事实； 9、（2019）鄂琴台内证字第8558号《公证书》复印件1份，证明原告在未与被告协商一致的情况下早在2018年12月20日就与中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司签订了相关的《工程施工合同》并解除与被告之间的合同，存在严重违约行为的事实； 10、微信聊天截图复印件1份，证明一直到2018年的11月10日，也就是双方实际上在这个时候已经产生矛盾了，作为本案的被告仍然在涉案工程的工地上进行相关的施工，本案的原告擅自终止合同的履行，对本案的发生存在着重大过错的事实。 经庭审质证，被告中城建二十六局对原告中芬科技公司所举各项证据发表如下质证意见：对原告所举各项证据的真实性无异议，但对从第（2）项证据开始至第（12）项证据的关联性及证明目的持有异议。 经庭审质证，原告中芬科技公司对被告中城建二十六局所举各项证据发表如下质证意见：对被告所举第（1）项证据的“三性”无异议；对被告所举第（2）证据中的组织设计方案“三性”持有异议，对施工方案审批表真实性无法确认；对被告所举第（3）项证据的“三性”及证明目的均有异议，被告在合同签订后虽然进行了部分施工，但未按合同约定组织施工，而是将工程进行违法的转包、分包；对被告所举第（4）项证据的“三性”无异议，但不同意被告的证明目的，该项只能证明被告缴纳了部分费用，而且缴纳的时间是在2018年的11月26日；对被告所举第（5）项证据的真实性不清楚，但是其中70万元是原告垫付的；对被告所举第（6）项证据的“三性”无异议，该证据证明被告就已施工部分的工程款已另案提起诉讼，不属于本案的审理范围；对被告所举第（7）项证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，被告应支付给家庆公司的工程款，与原告无关；对被告所举第（8）项证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性；对被告所举第（9）项证据的“三性”无异议，但对其证明目的有异议，首先集中供热项目有多条管道，包括热水管道、蒸汽管道等，被告承包的是整个集中供热工程的蒸汽部分，被告方与我们签订的合同与被告提交公证书上所显示的内容并不是同一合同，且没有实际履行，而且备案的时间是2019年1月12号，对被告履行合同没有任何影响；对被告所举第（10）项证据“三性”无异议，但是不同意被告的证明目的，该内容只能反映被告在一定时间内进行了施工，但微信内容并不完整，从证据内容上看，只能反映整个工程被告施工现场只有很少的人，正因被告组织施工、组织不力，才造成工期的延误，结合原告方所提供的微信截图，从2018年11月23开始，工程就一直处于停工状态，而且这个事实也在被告与家庆公司的诉讼案件中得到确认。 根据证据的真实性、合法性、关联性，并结合各方当事人的质证意见，本院对原、被告所举各项证据认证如下：对原告中芬科技公司所举各项证据，质证中被告中城建二十六局对其真实性均不持异议，经庭审审查上述证据符合本案证据的“三性”，故本院对其证明的事实予以认定；对被告中城建二十六局所举第（1）、（2）、（4）、（5）、（9）、（10）项证据，经庭审审查符合本案证据的“三性”，对其证明的事实本院予以认定；对被告中城建二十六局所举第（3）、（7）、（8）项证据，本院对该三项证据证明被告中城建二十六局为履行与原告中芬科技公司签订的施工合同，将案涉工程分包给安徽家庆建设工程有限公司并在外采购生产施工设备的事实予以认定；对被告中城建二十六局所举第（6）项证据，因该项证据的证明事实缺乏与本案必要的关联性，故本院对该项证据的证明效力不予认定。 根据上述认定的证据，结合当事人的当庭陈述，本院对本案事实认定如下：2015年1月12日，安徽省宣城市人民政府为适应国家环境保护政策的要求，与上海中芬新能源投资有限公司签订1份框架性协议，约定将宣城市能源集中供应系统项目授权给上海中芬新能源投资有限公司投资、建设、运营。后该公司为实施建设该项目，于2017年在宣城市注册成立了中芬科技公司（即原告）。2018年6月16日，原告中芬科技公司与被告中城建二十六局签订《宣城市工业园区集中供热工程·建筑、安装施工总承包补充合同》1份，约定：“由原告作为发包方，将宣城市工业园区的集中供热建筑、安装施工总承包工程土建、保温及设备安装施工共计四个标段的大部分工程交由被告承包施工……工程总造价为226710474.62元，其中第一标段总价为97693010.85元；第二标段总价为69014711.5元；第三标段总价为28824208.68元；第四标段总价为31178543.59元……自合同签订后，承包人安排施工人员进场15日内，并向发包人提交第一标段施工组织设计，1000万元财务收据后，发包方向承包方支付1000万元工程预付款。经发包方书面确认同意下一标段的开工后，发包方向承包方提供该标段总金额10%的财务收据后一周内，发包方向承包方支付该标段总金额的10%工程预付款……本工程总工期要求为2018年6月20日-2018年10月15日……工程未能按期完工，承包人应支付逾期违约金，其金额每日按该子项建筑工程费及安装工程费的0.1%计算，违约金上限为该子项建筑工程费及安装费的1%……”。该合同签订后，被告中城建二十六局组织采购相关设备材料及安排人员进场，并依约制作《施工组织设计》送交原告中芬科技公司指定的项目监理机构报审备案。后原、被告为解决合同第一标段履行过程中出现的问题，于2018年11月10日共同签署备忘录1份，双方达成一致意见：“一、甲方（原告）于2018年11月12日按合同支付给乙方（被告）预付款人民币200万元；二、乙方于五日内将办理施工许可证所需的各项规费缴清，乙方保证项目部相关人员到场工作，保证持有按照规定符合要求的证件持证上岗。乙方现场土建施工人员最少投入人员不低于40人……”。为此，原告叶芬公司于2018年11月15日通过银行转账向被告中城建二十六局支付预付款200万元；后因被告在施工过程中拖欠农民工工资未付，为不影响工期进度，原告于2018年12月27日为被告垫付农民工工资款70万元，以上原告共计支付270万元。另双方在合同履行期间，因被告在该工程施工过程中无法按照合同约定的期限完成工期，又不能及时提供办理备案所需的资料，且对原、被告在备忘录中约定办理施工许可证据所需的各项规费亦未交纳，导致该项目施工许可证一直无法办理，在原告多次催促无果后，原告遂于2018年12月20日、2018年12月24日两次下函通知终止与被告签订的《宣城市工业园区集中供热工程·建筑、安装施工总承包补充合同》，并另函通知被告及时清理施工现场并对外露的部分天然气管理做到安全防护处理，被告亦在2018年12月24日收到原告提出解约的信函。至此，原、被告合同履行内容终止。2019年5月7日，因原告方无法完成对案涉项目的集中供热，并最终导致该项目协议签订的目的无法实现，宣城市人民政府书面通知解除了与上海中芬新能源投资有限公司签订的《安徽省宣城市能源集中供应系统项目投资合作协议书》。 另查明，原告中芬科技公司因该项目工程终止，造成的部分直接经济损失约计790万元；被告中建二十六局在该项目中经诉讼查明或确认的支出损失亦超过700万元。被告中建二十六在与原告签订案涉项目合同后，将该项目的大部分内容分包给安徽家庆建设工程有限公司实际施工，后因被告与安徽家庆建设工程有限公司在施工中矛盾不断并无法保证正常施工，亦是原、被告案涉项目履行中途终止的重要因素。 本院认为：原告中芬公司为实施宣城市工业园区的能源集中供应系统项目，将该项目的大部分工程交由被告中城建二十六局承包施工，后被告又将其分包给安徽家庆建设工程有限公司实际施工。期间，因被告未能及时提供备案资料并按约交纳办理施工许可证的各项规费，且施工过程中又与分包的施工方无法达成协调一致，最终导致案涉项目施工长时间停滞，影响了工期进度，其行为已明显违约，原告据此解除合同，符合法律规定，本院依法予以确认。现原告在合同解除后，要求被告返还已支付的预付款270万元并要求承担违约金，符合法律规定，本院予以支持。但就原告诉请违约金的数额，原告对此的计算方式为自2018年10月16日（原、被告合同约定履行期限的次日）至2018年12月24日（被告收到解约函之日），共计68天，以合同总标的226710474.62元为基数，并按日千分之0.5计算，请求法院支持被告赔偿违约金600万元。就此，本院认为在被告施工案涉合同第一标段中途，原、被告双方的合同履行行为即以实际终止，且原告在合同履行中虽已就预付款的给付与被告达成谅解备忘，但与原、被告合同订立时所约定的预付款数额仍存在差距，并在某种程度上影响了被告的正常施工，对此原告亦存在一定的违约过错，本院结合原、被告合同中就违约责任约定的内容和案涉项目第一标段的总造价，确定被告赔偿原告的违约金数额为200万元，对原告诉请违约金金额过高部分不予支持。另被告诉讼中辩称原告在合同履行过程中未按备忘录约定的期限给付预付款200万元及未承担各项规费缴纳而造成施工受阻，原告行为存在明显违约的辩解，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决如下： 一、被告中城建第二十六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告安徽中芬能源科技有限公司预付款270万元； 二、被告中城建第二十六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告安徽中芬能源科技有限公司违约金200万元； 三、驳回原告安徽中芬能源科技有限公司其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费72700元，原告安徽中芬能源科技有限公司负担28300元，被告中城建第二十六工程局有限公司负担44400元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长 张 勇 人民陪审员 童 俊 人民陪审员 徐应凤 二〇二〇年十二月三日 书 记 员 林 昕 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。