山西省垣曲县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋0827刑初67号 公诉机关山西省垣曲县人民检察院。 被告人王二娜，女，1985年7月10日出生，公民身份号码142733，汉族，大专文化程度，无业，户籍所在地山西省运城市垣曲县，现住山西省垣曲县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月26日被垣曲县公安局刑事拘留，2020年1月11日被依法逮捕，现羁押于盐湖区看守所。 辩护人常波，山西衡宵律师事务所律师。 垣曲县人民检察院以垣检刑检刑诉〔2020〕48号起诉书指控被告人王二娜犯非法经营罪，于2020年6月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。垣曲县人民检察院指派检察员吴红萍、李小娅、刘海出庭支持公诉，被告人王二娜及辩护人常波到庭参加诉讼。现已审理终结。 垣曲县人民检察院指控：2015年以来，被告人王二娜利用自己身份信息办理两台销售点终端机具（POS机），在没有真实交易的情况下，为多名信用卡持卡人先行垫付归还已到还款期限的透支款，随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款，并收取高额手续费，同时被告人王二娜以替人代还信用卡、生意周转为由，借用文某、常某某等人多张信用卡POS机套现，用于自己的生意周转以及代还信用卡的资金垫付。自2015年至2019年，被告人王二娜利用POS机套现金额共计2272万余元。 2019年12月26日，被告人王二娜经垣曲县公安局民警电话传唤到案后，主动到案。 为证实上述指控，公诉机关提供了受案登记表、立案决定书、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等相关证据材料。 公诉机关认为，被告人王二娜违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式从事套现、代还信用卡业务，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人王二娜经公安机关电话后，主动到案并如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人王二娜自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑三年，并处罚金。现提请依法判处。 被告人王二娜对公诉机关指控的犯罪事实和罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 其辩护人辩称，对起诉书指控王二娜犯非法经营罪的定性没有异议，但有其它辩护意见：1，对指控的非法经营数额有异议。借用常某某、左某某等人信用卡套现自用，不具有经营行为性质，该数额应当扣除。另外，在2017年之前，被告人王二娜使用的POS机有正常刷卡交易行为，该部分数额应予以扣除。2，被告人王二娜有自首情节，可减轻处罚。3，被告人王二娜系初犯，一贯表现良好，且自愿认罪认罚，从宽处罚。4，被告人王二娜自愿上缴违法所得。5，被告人王二娜自愿缴纳罚金。6，被告人王二娜不具有再犯可能性、人身危险性和社会危害性，对其判处缓刑不致危害社会。综上所述，恳请法院依法对被告人王二娜从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明：自2015年起，被告人王二娜开店时利用自己身份信息办理一台销售点终端机具（POS机），同时借用王某某名义办理了另外一台P**机，其在没有真实交易的情况下，为多名信用卡持卡人先行垫付归还已到还款期限的透支款，随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款，并收取高额手续费，同时被告人王二娜以替人代还信用卡、生意周转为由，借用文某、常某某等人多张信用卡使用POS机进行套现，用以代还信用卡的垫付资金。经运城今朝会计师事务所审计，自2015年至2019年，被告人王二娜利用POS机套现、为他人代还信用卡的金额共计22，727，532.71元。 2019年12月26日，被告人王二娜经垣曲县公安局民警电话传唤到案后，如实供述了其犯罪事实。案发后，公安机关扣押的涉案物品有：无线POS机终端二台（一台为深圳市新国都支付技术有限公司生产，颜色为白色，机器号为:G200；一台为福建魔方电子科技有限公司生产，颜色为黑色，型号H9）。 上述事实，有经过庭审质证、确认的下列证据证实，足以认定： 1、书证 ①垣曲县扫黑办转办表、受案登记表、立案决定书、变更羁押期限通知书、逮捕证。证实：本案的受立案过程以及被告人被采取强制措施的时间。 ②鲁某某、常某某、左某某、李某某、刘某某、鲁某某信用卡交易明细。证实：鲁某某、常某某、左某某、李某某、刘某某、鲁某某的信用卡2018年至2019年被多次消费刷卡，消费时间间隔一到二天，交易场所均不在同一地点。 ③扣押物品清单。证实：垣曲县公安局依法扣押王二娜代还信用卡期间使用的两台P**机。 ④警官证复印件。证实：本案的办案民警具有办案资格。 2、证人证言 ①证人刘某某的证言，主要内容：2018年6月份开始至2019年4月，王二娜以各种理由，透支我借给她的信用卡金额三十九万余元。刚开始，王二娜向我借钱和信用卡，因她是公安局的，还说给我酬劳，我就把卡借给她，她也很快把卡里的钱和酬劳还了。之后以同样的方式向我借，我就从我朋友赵静、王赵辉那里借钱和信用卡给她，同时承诺给朋友利息。但之后，她未能全额偿还，我填补卡内余额并给朋友利息。之后我陆续给她16张信用卡，包括我妻子许苗苗，我哥刘宝等人的信用卡。我借给王二娜信用卡分别是工商银行尾号7295，农业银行尾号8721，民生银行尾号9805，光大银行尾号0526，中信银行尾号5641，交通银行尾号3505，广发银行尾号1937，浦发银行尾号0986，邮政银行尾号5622，建设银行尾号1317，华夏银行记不清了。有我的九张信用卡。有我向朋友借的七张。朋友信用卡的，具体信息我不清楚。 ②证人樊某某的证言，主要内容：从2015年开始王二娜以各种理由多次从我借钱，前期王二娜能够按期如数的将本钱还给我，也多给我几百元钱。并且还从我这里陆续借走信用卡四张，额度共计12.2万元。这些钱他都套现了。王二娜把我的信用卡借走期间，我有向她要过很多次，直到现在都没有还给我。 ③证人李某某的证言，主要内容：2015年后半年，具体时间我记不清了，王二娜因生意周转向我借钱，我借给她10万，还的时候给了我七百元好处费，之后多次向我借钱，2015年至2019年，王二娜多次以各种理由从我这借钱，王二娜还从我这借走一张工商银川的信用卡（20万元额度），从POS机上套现，王二娜累计从POS机上刷走十九万八千元五百元，后来我给王二娜要这信用卡上的钱，王二娜还了我四万六千元，还剩15万我多次向王二娜讨要，王二娜不还，由于逾期时间过长，我自己借钱把信用卡上的钱还上了。 ④证人鲁某某的证言，主要内容：2017年7月份左右，王二娜给我打电话说要用我的信用卡（额度一万元），然后我就把建行信用卡给王二娜了。12月份，王二娜给我打电话向我借钱，她要倒一下信用卡，当天我取了一万元钱给了王二娜。之后她又借我信用卡，然后我又取出四万元钱给她王二娜，随后王二娜给我打了一张六万元钱的借条。之后，王二娜陆陆续续还给我了三万元钱，随后我再给王二娜要钱，就再也没给我。她总共借我五万元钱现金，陆陆续续还给我了三万元现金，现在王二娜还欠我二万元现金和一万元钱信用卡。证实：被告人王二娜于2017年7月份左右借鲁某某一张建行信用卡套现。 ⑤证人郑某某、赵某、左某某、安某某、高某、王某、郭某某、文某、吕某某、鲁某某、常某某、杨某某、辛某某、郭某某的证言，证实：从2015年至2019年10月份，王二娜以生意周转、代还信用卡等理由，向郑某某等人借现金和多张信用卡，通过POS机帮他人刷卡套现。 ⑥证人车某某、高某某、王某某、李某某、赵某某的证言，证实：2016年左右，王二娜给她们代还信用卡，并从中每万元收取140-200元不等的手续费。 ⑦证人赵某某的证言，证实：因做生意周转资金，赵某某用信用卡在王二娜店里的POS机上套过现，未收取手续费。 3、被告人王二娜的供述，主要内容：2015年底，我开始做POS机代理，帮别人代还信用卡，我凭关系收取费用，每一万元银行抽取60元，我从中抽取40元到140元不等的手续费。我使用pos机套现刷信用卡的钱都到了我的一张民生银行卡，还有一张尾号是”78”的工商银行卡。从2016年开始我一直还樊某某和李某某的高利贷，直到2017年我实在没有偿还能力，也没有什么生意，没办法我开始向单位同事借钱，我从常某某、吕某某、高某、文某、石言良、左某某、鲁某某、安红宵、郭某某、赵某、李某某、郑某某等人处借多张信用卡，套刷信用卡的钱大部分用于偿还樊某某、李某某、刘某某还有其他借我卡的人的利息，用低利息的钱还高利息的钱，同时也用这些钱帮人代还信用卡挣钱。我当时已经没有偿还能力了，只能拆东墙补西墙。另外，登记在王某某名下的POS机也是我在使用。 4、鉴定意见、辨认笔录 ①运城今朝会计师事务所有限公司于2020年8月22日出具的关于对公安机关调取王二娜等人有关银行账户的资金流入、流出的审计意见书：王二娜六个银行账户（含支付宝）流水资料审计整理，其中：POS机转入21700821.59元。王某某名下POS机转入1026711.12元。 证实：被告人王二娜及王某某的账户POS机转入22，727，532.71元。 ②王某某辨认笔录，证实：8号是经谢某某介绍帮其代还建行信用卡的30岁女子。8号为王二娜。 5、视听资料、电子数据： 光盘2张。证实：垣曲县公安局在讯问被告人王二娜时，无违法行为。 6、户籍证明。证实：案发时被告人王二娜已达完全刑事责任年龄。 7、到案经过。主要内容：被告人王二娜于2019年12月26日经垣曲县公安局民警电话传唤后，主动到垣曲县公安局接受调查，并对自己的犯罪事实供认不讳。 8、认罪认罚具结书一份，证实被告人王二娜在检察机关自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书。 本院认为，被告人王二娜未经国家有关主管部门批准，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式从事套现、代还信用卡，非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人王二娜借用文某、常某某等人信用卡从POS机上进行套现，其目的是为了归还其它信用卡的垫付资金，其行为亦扰乱了金融市场秩序，亦属于非法经营，该套现数额也应计算在非法经营数额之内，对被告人王二娜辩护人辩称对王二娜使用常某某等人信用卡套现数额应予以扣除的辩护意见，本院不予采纳。对其辩护人辩称王二娜自己经营开店期间合法交易数额应予扣除的意见，因王二娜及辩护人对此均未提供相关证据予以证实，对该辩护意见本院无法予以采纳。被告人王二娜，经公安机关民警电话通知主动到案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚；被告人王二娜自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。对于其辩护人的上述辩护意见本院予以采纳。被告人王二娜未退缴违法所得，也未缴纳罚金，对其辩护人辩称被告人王二娜自愿退缴违法所得，自愿缴纳罚金，可适用缓刑的意见，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当。对涉案物品应依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人王二娜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王二娜的刑期自2019年12月26日起至2022年12月25日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、涉案物品无线POS机终端两台（一台为深圳市新国都支付技术有限公司生产，颜色为白色，机器号为:G20045W6348；一台为福建魔方电子科技有限公司生产，颜色为黑色，型号为H9）,依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  刘战辉 人民陪审员  程剑玲 人民陪审员  申力生 二〇二〇年十二月十八日 书 记 员  李 辉