广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终13823号上诉人（原审原告）：肖清华，男，1983年2月10日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：韦海峰，广东天梭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李文彬，男，1981年7月31日出生，汉族，住广东省汕头市潮**。被上诉人（原审被告）：深圳市上新房地产经纪有限公司，住所地广东省深圳市福田区。法定代表人：李文彬。上诉人肖清华因与被上诉人李文彬、深圳市上新房地产经纪有限公司（以下简称上新经纪公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初40960号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖清华上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判，支持上诉人的诉讼请求；2.两被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人原审起诉主张要求两被上诉人支付上诉人430000元及其逾期利息，上诉人提供了上诉人与被上诉人李文彬签订的《协议书》，以及根据《协议书》约定，由被上诉人李文彬统计每月营收数额及计付上诉人的盈利所得。在多次催促后，2016年2月20日，被上诉人李文彬出具《计划还款书》，承诺2016年农历正月十五还肆万元，农历正月十七前再还肆万元，剩余款项以每月3万元分期归还，直至还清。自此可以看出被上诉人李文彬尚欠原告的款项至少应该是万元及若干个2-3万元之和，而非原审判决认定的8万元。后上诉人又提供被上诉人李文彬与上诉人电话通话录音，被上诉人李文彬确认尚欠上诉人盈利分红430000元，并声称会再次给出还款计划，可知被上诉人李文彬欠上诉人430000元的事实。因此，原审判决被上诉人拖欠上诉人的款项为8万元与本案的前述事实及证据完全不符。二、原审法院适用法律错误。上诉人提供的证据中，《协议书》为上诉人与被上诉人李文彬及另一股东亲自签署，有原件；被上诉人李文彬记录统计的每月营收数额及应分给上诉人的盈利所得是被上诉人李文彬亲笔所写，有原件；被上诉人李文彬出具的还款承诺书系原件；被上诉人李文彬与上诉人的通话录音清晰可辨认，连续无中断，无删减，可以清楚的说明被上诉人李文彬拖欠上诉人分红款项具体数额的事实，以及上诉人不停追索的事实。以上证据，足以形成一个证据链，证明上诉人诉讼请求的相关主张。何况，被上诉人李文彬经合法传唤，拒不到庭参加应诉，应视为其放弃质证、答辩的权利，原审法院以上诉人证据不足为由仅认定被上诉人李文彬拖欠8万元分红款于法无据。被上诉人李文彬、上新经纪公司未作答辩。肖清华向原审法院起诉请求：一、判令二被告立即支付原告43万元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率4.75%的标准，自2016年2月2日起计至实际清偿之日止）；二、二被告承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：被告上新经纪公司成立于2009年11月12日，企业类型为有限责任公司，被告李文彬为法定代表人，自然人股东为李文彬、黎某瑞。2009年12月14日，原告肖清华（甲方）与被告李文彬（乙方）签订《协议书》，协商合作成立“上新房地产有限责任公司××分行”并就经营、利润分配等约定如下：由甲方提供××名苑北区B018A、FJF-01房的商铺使用权作为参股条件，甲方享有目标公司40%的股权并按此比例利润分红（每月分红一次），甲方负责上述商铺租金和管理费，乙方不须承担，甲方不对经营管理出现的任何问题及法律责任承担任何责任。乙方实际负责日常经营管理，接受甲方的监督并承担经营管理带来的一切法律责任及问题，乙方以资金投入方式获得分行60%的股权并按此比例利润分红，乙方有义务将账目向甲方公开；合作期限为三年，到期后在甲方重新取得物业使用权后，双方即可续签，均不得有异议；甲方尽可能满足乙方所提经营管理中需配合之建议，乙方在经营管理中隐瞒或捏造相关账目的，甲方有权罚没该笔账目的全部盈利，给甲方造成损失的需承担损失；甲乙双方不可无故单方终止本协议，否则须承担对方所造成的损失的赔偿责任等。2016年2月20日，被告李文彬向原告出具一份《计划还款书》，承诺“农历正月十五还4万元，农历正月十七前再还4万元，剩余款项以每月2-3万元分期归还，直至还清。”原审法院认为，本案系合伙协议纠纷，依法成立的合同受法律保护。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原审法院对原告的诉讼主张综合评判如下：一、关于案涉《协议书》的合同主体。（一）关于被告李文彬。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。经查，被告李文彬在案涉《协议书》乙方处签字，系案涉《协议书》之适格主体。（二）关于被告上新经纪公司。案涉《协议书》约定甲乙双方为原告与被告李文彬且仅有二人签字，并无被告上新经纪公司签章，故被告上新经纪公司并非《协议书》的合同当事人，合同效力无法当然归于被告上新经纪公司。根据合同相对性原则，合同权利义务及于合同当事人，即在原告与被告李文彬之间产生合同权利义务关系。二、关于责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。经查，原告提供了部分营收记录，但无法证明原告应得分红及已得分红具体金额；原告提供的录音未能提供原始载体以供核对，真实性亦无法确认，故原告据此提出的诉讼主张理据不足，难以支持。但根据2016年2月20日被告李文彬出具的《计划还款书》内容，足以证明被告李文彬至少尚欠原告8万元分红款，而被告李文彬亦未举证证明其在此之后还向原告支付了分红款，故原审法院确认被告李文彬仍应向原告支付分红款8万元，超出部分，证据不足，不予支持。另查，被告上新经纪公司并非案涉《协议书》的合同当事人，原告与被告李文彬合作的目标公司是上新房地产有限责任公司××分行，被告上新经纪公司是否因该合作而获益、盈利分红是否来自被告上新经纪公司，原告未能举证证明且均非构成被告上新经纪公司应就本案《协议书》承担合同责任的事由，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，原告对其所主张的被告上新经纪公司应承担连带责任的事实基础和法律依据负有举证责任并承担举证不能的不利后果，故原告该主张理据不足，不予支持。综上，原审法院确认：被告李文彬应向原告支付分红款8万元并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，原告其他诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十四条之规定，判决：一、被告李文彬应于判决发生法律效力之日起十日内向原告肖清华支付分红款8万元并支付利息（利息以8万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2016年2月20日起计至实际清偿之日止）；二、驳回原告肖清华的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费8534元（已由原告肖清华预交），由原告肖清华负担7118元，由被告李文彬负担1416元。本院对原审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，从上诉人提交的部分手写记录、《计划还款书》以及录音来看，仅有上诉人提交的录音文件中提及43万元，该存有疑点的录音资料不能单独作为认定案件事实的根据，结合《计划还款书》中并未明确载明还款总额的情况，不足以证明上诉人所称被上诉人尚欠其430000元分红款的主张，对此事实主张上诉人负有举证证明责任。同时，未有证据体现双方已就对应合作期间收入支出进行对账核算，缺乏有效对账凭据作为合作经营期间分红款的结算和确认，现有证据不足以作为上诉人主张的分红款总额的依据，原审根据证据规则，判定由上诉人承担举证不能的不利后果，并无明显不当，本院予以认同。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人肖清华负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年十二月七日书记员 赵怡欣