四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终994号 上诉人（原审被告）：杨伟，男，1971年10月6日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：李永忠，资阳市雁江区松涛法律服服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：邹恒昌，资阳市雁江区松涛法律服服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：资阳市雁江区源丰石材装饰材料经营部，经营场所四川省资阳市雁江区车城大道三段鸿发家园1（F）**，统一社会信用代码92512002MA6830BCXL。 经营者：刘阳，男，1989年3月15日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：刘凤翠，四川川源律师事务所律师。 上诉人杨伟因与被上诉人资阳市雁江区源丰石材装饰材料经营部（以下简称源丰石材）确认劳动关系纠纷一案不服四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初4222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨伟及其委托诉讼代理人邹恒昌、李永忠，被上诉人源丰石材之委托诉讼代理人刘凤翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨伟上诉请求：1、请求撤销资阳市雁江区人民法院作出的（2020）川2002民初4211号民事判决书，改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误：1、上诉人到被上诉人经营部上班，是经被上诉人的管理人员吴红介绍到经营部的石材加工处从事石材毛料转运、加工工作。月工资为5,000元，工资为月底支付。当时吴红、刘阳只是说叫经营部缺人，没有说经营部员工王用华受伤叫上诉人临时顶替。庭审法官通过手机联系刘阳的答复，也证实上诉人月工资为5,000元。并非一审认定上诉人接替王用华从事的全部岗位工作，工资按150元／天计算，以完成一定工作量给付报酬。2、根据庭审被上诉人经营者刘阳手机回答法官提问，已证实被上诉人对员工上班有明确上下班时间规定，若耽搁时间，被上诉人以工作产量决定是否扣工资进行处罚，一审也查明上诉人按固定时间段到经营部上班，说明上诉人上班是接受被上诉人的监督管理。上诉人上班从事的石材毛料的转运、加工工作，完全是按照被上诉人的指挥，安排进行。并非一审认定上诉人未接受上诉人的指挥、安排、监督和管理，符合雇佣关系的特点。3、本案上诉人诉人与员工卓绪东每天同时按时上下班，从事同样的工作内容，被上诉人同样未对他们购买《中华人民共和国社会保险法》规定的五险一金。一审法院却以被上诉人为卓绪东、王用华购买了人身意外险，他们二人工资为5,000元底薪加提成就认定被上诉人与他们构成劳动关系，与上诉人是雇佣关系明显错。上诉人认为福利待遇和工资待遇不是区分衡量雇佣关系和劳动劳动关系的唯一标准。用人单位没有为劳动者购买社会保险只能说明被上诉人未履行《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国劳动法》的法定义务，存在违法行为，应该受到劳动行政部门的处罚，但不影响双方劳动关系昀存在。况且被上诉人为卓绪东、王用华购买昀是人身意外商业保险，并非社会保险。至于上诉人的工资没有提成工资，是由双方协商确定。现在许多企业、单位，劳动者之间同工不同酬的现象比比皆是，难道说工资待遇低，与用工单位就是雇佣关系吗？一审之所以作出这样的认定，完全是主观臆断。根据被上诉人经营者刘阳单方在电话中陈述内容片面作出。4、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。由此看出，劳动关系的建立不是以劳动者上班前的职业和用人单位是否想长期工作建立劳动合同关系的合意来确定，上诉人认为被上诉人具备用工主体资格，双方对从事的工作内容、劳动报酬及报酬支付等已经协商约定，说明双方就有建立劳动关系的合意，上诉人自2019年6月9日上班之日起，就与被上诉人建立了劳动关系。因此一审以上诉人之前职业认定上诉人无长期在经营部工作并建立劳动合同关系的合意明显错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《劳动和社会保障部芙于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部）【2015】12号规定，依法改判双方存在劳动关系。 被上诉人辩称：1、一审判决事实认定清楚，法律适用正确，程序合法，请驳回上诉人的上诉请求维持原判。2．上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。 源丰石材向一审法院起诉请求：1．依法判决确认源丰石材与杨伟之间不存在事实劳动关系；2．本案诉讼费用由杨伟承担。 一审法院认定事实：原告源丰石材自2018年经工商注册登记，除经营者刘阳外，长期固定工人只有刘阳父亲的同学王用华（音）和卓绪东（音）二人，各自负责固定的工作，工资为5000元底薪加提成。另外先后雇请临时工二三十人，工作时间长短不等。原告成立当年即为王用华和卓绪东二人分别购买了人身意外险，其他临时雇工未买直至被告杨伟受伤。2019年王用华（音）被车撞伤腿，其岗位缺人。2019年6月9日被告杨伟邻居吴红（音）说原告处缺人，介绍其从事王用华岗位的全部工作，每天按150元计算，月底给5000元工资，无提成。刘阳诉称案外人吴红曾帮助过他，故其开办了源丰石材后请吴红帮着管理，不需其投资，在的时候搭把手，管理一天就按一天提成拿钱以作回报。2019年7月6日被告在工作时间因叉车侧翻受伤，当天被送往资阳市××人民医院住院治疗至2019年9月10日出院。刘阳、案外人吴红和被告杨伟签订协议一份，上载明：“杨伟于2019年7月6日帮吴红、刘阳干活被叉车压伤送到资阳市××人民医院就医，于2019年9月10日出院。现出院未进行赔付，等伤情恢复完好，到国家司法机关进行鉴定，鉴定完毕再按国家法律框架下依法进行赔付，未赔付期间一切由事故导致的医疗费用由吴红、刘阳承担！”2020年5月27日被告杨伟向资阳市劳动人事争议仲裁委员会就原、被告之间是否存在劳动关系提起仲裁。该委于2020年7月30日作出资劳人仲案【2020】44号仲裁裁决书，裁决原、被告之间存在劳动关系。原告不服该仲裁裁决，诉至本院，请求判决达其诉请。 另经查询关联案件，被告杨伟曾于2020年3月5日向资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会就“关于支付工伤待遇”申请仲裁，该委于2020年3月13日作出《逾期未受理证明》并于当日送达被告。被告杨伟于2020年3月27日以“提供劳务者受害责任纠纷”将刘阳、吴红诉至本院，后于2020年4月28日申请撤诉，本院同日作出准许杨伟撤诉裁定。 一审法院认为，原被告之间未签订书面合同，原被告对双方系雇佣关系还是劳动关系各执一词，故本案争议焦点为原被告之间是否存在事实劳动关系。本院认为，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。雇佣关系是受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。广义的雇佣关系包含了劳动关系，但本案中原告主张的雇佣关系显然并非广义。故双方是否建立事实劳动关系，除了从关系主体的范围、地位、福利待遇等来区别外，还应当结合双方权利义务的履行情况、双方关系的稳定性等方面判断其是否符合劳动关系的构成要件。结合本案，从用工主体来讲，不管是劳动关系中法律规定的用工主体，还是雇佣关系主体，原告都具备主体资格；其次，从双方地位或是否隶属关系来讲。被告虽然每天按照基本固定时间段去原告经营部，但原告并未对被告进行考勤，被告亦并未接受原告的指挥、控制、监督和管理，原告是以最后是否完成一定的工作量向被告给付报酬。双方联系松散并不紧密，符合雇佣关系的特点；再次，从福利待遇来讲。原告经营者刘阳当庭接受本庭对原告两位员工福利待遇相关事宜询问所作回答及庭后提交的购买保险相关证据等佐证和被告对此的辩称意见可看出被告杨伟和王用华、卓绪东二人在福利待遇上亦有不同。且工资待遇上，被告虽也按每月计算5,000元，但无提成，亦与该二位员工的月薪5,000元外加提成不同；再次，从劳动时间上来看，雇佣关系一般虽具有临时性且相对短暂，但从本案来讲，杨伟接替王用华的职位因其被车撞伤腿故临时顶替时间相对一般雇工较长，但并非仅凭时间长于普通雇佣就认定双方系劳动关系。且结合被告之前的职业和其对此辩称，亦可看出并无长期在原告经营部工作并建立劳动合同关系的合意。综合考量上述几个方面，被告认为原被告之间存在事实劳动关系的辩称意见本院不予采纳。 综上，原告源丰石材的诉请，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，判决如下： 原告资阳市雁江区源丰石材装饰材料经营部和被告杨伟之间不存在事实劳动关系。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了2019年7月8日刘阳与杨伟妻子的视频谈话资料，视频中刘阳说的是他们有一个新建厂请杨伟去当厂长证明他们对杨伟上班有一个长期的合议。被上诉人质证称：我们认为这个不属于新证据，这个是在一审之前已经形成了。认为这份证据的真实性没有意见但是不能达到他的证明目的。因为当时请杨伟临时去经营部帮忙，本来是打算聘请杨伟去新建的工厂当负责人，但是新建的工厂至今都没有建成。 本院认为，该视频资料表明被上诉人请上诉人到新建厂工作，但对于上诉人在经营部的工作性质没有涉及，故不能达到上诉人的证明目的。 本院查明的事实与一审法院认定的事实基本相同。 本院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，即发生劳动争议的，当事人对自己的主张有责任提供证据，这是基于“谁主张、谁举证”的基本原则，否则应当由其承担举证不能的不利后果。本案中，上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，双方的争议焦点在于是否存在事实劳动关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人到被上诉人处务工，其工资支付情况是5,000元还是每天150元，以及工资是否支付，均仅有当事人的陈述，没有提交其他证据证明；另外，根据一审庭审笔录，当事人双方对上下班的时间的陈述基本一致，但上诉人陈述上班没有考勤，被上诉人陈述根据工作量的大小来确定是否扣除报酬，故本院不能从工资支付和考勤上确定上诉人与被上诉人之间的关系。综上，从上诉人与被上诉人的各自陈述和提交的证据中，不能体现出被上诉人与上诉人之间有管理与被管理的关系，故上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的证据不足。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人杨伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇二〇年十二月十四日 书记员 官晓丹