山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终4040号 上诉人（原审原告）：潘东书，男，1957年8月3日出生，汉族，农民，住临清市。 委托诉讼代理人：杨书伟，临清群星法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：吴继林，山东众星为民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李玉岭，男，1960年8月15日出生，汉族，农民，住临清市。 被上诉人（原审被告）：潘秀玲，女，1958年7月21日出生，汉族，农民，住临清市。 被上诉人（原审被告）：李之星，男，1987年10月27日出生，汉族，农民，住临清市。 被上诉人（原审被告）：田美，女，1987年8月5日出生，汉族，农民，住临清市。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：宋玉保，北京市京师（聊城）律师事务所律师。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：梁晨，北京市京师（聊城）律师事务所律师。 上诉人潘东书因与被上诉人李玉岭、潘秀玲、李之星、田美侵权责任纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 潘东书上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判四被上诉人承担赔偿责任；2.判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一审法院以“原告等人与李玉岭、潘秀玲系承揽合同关系”属于认定事实错误。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。承揽合同和劳务合同之间具有某些共性，但是两者又有一定的区别：第一，当事人签订承揽合同的目的是希望承揽人完成并交付工作成果，将工作成果得以利益实现化，劳务仅为一种实现其合同目的的手段或过程；劳务合同只关注提供的劳务行为本身，合同相对方提供劳务的过程即是求合同利益实现的过程。第二，承揽人请求工作人支付劳务报酬的前提或基础是承揽人按照双方的合同约定完成工作成果，只有提供劳务的事实还不能请求劳动报酬，如果完成的工作成果不符合约定，承揽方还可追究定作人的违约责任；与承揽合同报酬的债权请求权不同的是，劳务合同的劳务提供者只要依约提供了劳务，即可享有请求支付报酬的债权请求权，劳务有无结果不影响报酬请求权。第三，承揽人提供劳务具有独立性，具体分为工作上的独立和人格上的独立。工作上的独立是指，定作人与承揽人之间订立承揽合同，一般是建立在对承揽人的能力、条件等基础上，承揽人须以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理。人格上的独立是指承揽人不受定作人的管束、约束，享有独立的工作空间，只要在约定的期间完成工作内容即可。综上，承揽人对完成工作有独立性。与此有别，劳务合同的雇员服劳务原则上须受雇佣人的监督管理，不具有独立性，故其服劳务时侵害了第三人的权益，雇佣人原则上应负连带赔偿责任。第四，法律尽管规定承揽人原则上应亲自完成主要工作，但终究有条件地允许第三人代为完成辅助工作甚至主要工作；与之不同，受雇人服劳务以亲自实施为必要，专属性很强，一般不得代为履行。就本案而言，建房时，上诉人与被上诉人约定的工资为每天140元加一包烟，另外，在施工时被上诉人不仅雇佣了上诉人，还在劳动力市场上雇佣了其他人，同时其亲戚和朋友也进行了帮工。如果上诉人与被上诉人是承揽关系，上诉人为实现利益最大化，不可能让其他人参与施工分取利益，被上诉人也不可能另外花钱扩大支出费用为上诉人节省成本。在现场施工时，也是被上诉人安排、指挥、分配工作，施工工具大部分也是被上诉人提供。以上情况足以说明上诉人与被上诉人非承揽关系，而是雇佣关系。二审庭审中，上诉人又补充以下理由：第一，该房屋仅有4米深，上诉人参加劳动时，房屋的基础已经打好，涉案的房屋没有对外承揽的必要性。第二，主要施工工具是架板，是被上诉人租赁的，也就是被上诉人除支付每人140元的劳务费用外还要支付架板的费用。第三，损坏的檩条是十根檩条中的其中一根，这根檩条是被上诉人提供的。说明上诉人受到损害与檩条的质量有关系。 李玉岭、潘秀玲、李之星、田美辩称，原审判决正确，证据很充分，应当维持。上诉人的上诉没有依据应当驳回。并且一审已经查明上诉人系周边村庄的包工头，长期承包农村房屋建设工程。手下有20多个的工人，被上诉人基于对其长期承包房屋建设的经验和名声，将工程承包给上诉人，且通过上诉人的上诉请求可以看出，主要部分的施工工具是上诉人提供，并且所有的建材已经过上诉人的检验，因此双方是承揽关系。 潘东书向一审法院起诉请求：1.要求李玉岭、潘秀玲、李之星、田美赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、营养费、二次手术费、精神抚慰金等各项损失共计187,103.2元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：李玉岭与潘秀玲，李之星与田美系夫妻关系，李之星系李玉岭与潘秀玲之子。2019年9月7日，原告在为李玉岭、潘秀玲建设的房屋上瓦时，因檩条断裂，原告从房顶坠落受伤。原告受伤后，在临清市人民医院住院治疗20天，经诊断为：L1椎体压缩性骨折，L1双侧椎弓、右侧椎板、棘突、左侧横突骨折，T12棘突骨折，L1椎管狭窄。李玉岭、潘秀玲为原告垫付医疗费4000元。建房时，双方约定的工资为每天140元加一包烟，断裂的檩条系李玉岭、潘秀玲提供的旧檩条。双方当事人存在争议的问题。（一）原、被告之间的法律关系及责任承担。原告称，原告与被告系雇佣关系，原告并未承揽被告的建房工程。2019年9月，被告雇佣原告及潘立代等五人为其建房，当时房屋基础已建好，被告还雇佣他人与原告等人一起建房。原告与潘立代等人之间并没有工头，都是打零工，同工同酬。原告只是提供瓦刀工具，其余工具及建材均是被告提供，施工架板是被告租赁的潘东全的。施工时原告未检查盖房用的木料等，也未指挥他人施工。李玉岭、潘秀玲、李之星、田美称，原告及其合伙人多年来以替他人建房作为主要经济来源，在本村及周边建房达上百个。原告及其合伙人自带工具或要求建房户租用其自有的工具，在本村及周边以为他人承建房屋为名，承揽房屋建设工程。李玉岭、潘秀玲是第一次建房，基于对原告等承建人的信任将工程交给他们，原告应该对所需建材负有检验义务。原告从业多年，对建房的操作规程和工作方式均已熟悉，对建房时房顶的承载力也应该非常清楚。原告对施工过程中的风险有预知和控制能力，在此情况下，原告没有尽到谨慎的施工安全义务，其损失应由共同合伙人分担。李玉岭、潘秀玲将建房工程发包给原告等人，不应承担责任。（二）原告要求赔偿的数额。审理中，一审法院根据原告的申请，对潘东书的伤残等级、误工、营养、护理期限及人数、二次手术费用进行了司法鉴定。临清市人民医院司法鉴定所作出聊临司法鉴定所[2020]临鉴字第98号司法鉴定意见书，鉴定意见：“1、被鉴定人潘东书因高处坠落致L1椎体压缩性骨折并双侧椎弓、右侧椎板、棘突、左侧横突骨折术后，评定为九级伤残。2、被鉴定人潘东书的误工期限为180天、营养期限为90天、护理期限为90天，护理人数住院期间为2人、住院后为1人。3、被鉴定人潘东书内固定物取出的二次手术费用为15000-20000元；二次手术期间的误工期限为30天、护理期限为20天，护理人数为1人”。原、被告对于以上鉴定意见书真实性均无异议。庭审中，原告要求赔偿的数额、范围及标准为：1、医疗费25,717元，提交医疗费单据6张；2、住院伙食补助费810元（30元/天×27天）；3、护理费10,714元（82.42元/天×20天×1人＋82.42元/天×110天×1人），原告称住院期间由其儿子潘志方、潘志官两人护理，出院后由潘志方一人护理，两人均为农民，提交身份证、户口本；4、交通费270元；5、误工费24,149元（82.42元/天×293天），原告称误工时间应至定残日前一日即293天；6、残疾赔偿金143,919元（42,329元×17年×20％）；7、营养费2700元（30元/天×90天）；8、二次手术费20,000元；9精神抚慰金3000元；10、鉴定费2600元，提交单据1张。以上赔偿数额共计233,879元，要求四被告承担80%即187103.2元。李玉岭、潘秀玲、李之星、田美对原告提交的户口本、身份证、医疗费单据、鉴定费单据真实性无异议，对于医疗费、鉴定费数额及被告垫付情况、住院伙食补助费及护理费计算无异议；对于交通费，没有证据证实，不应予以支持；对于误工费，与鉴定结论不符；对于伤残赔偿金，不认可构成九级伤残；对于营养费，没有相关证据证明需加强营养，不应予以支持；对于二次手术费，根据鉴定结论应为15,000元；对于精神抚慰金，不应支持。另：2019年山东省城镇居民家庭人均可支配收入42,329元，山东省农村居民人均可支配收入17,775元，农村居民人均消费性支出12,309元。审理中，依原告申请，一审法院对李玉岭、潘秀玲、李之星、田美的部分财产采取了保全措施。一审法院认为，雇佣关系，是指受雇人在一定或不特定的时间内，在雇佣人的指示、监督下，为雇佣人从事雇佣活动，由雇佣人支付劳务报酬而形成的法律关系。雇佣合同标的是受雇人提供的劳务本身，雇主按照受雇人的劳动质量、数量、时间支付报酬。雇佣合同的当事人之间存在管理和被管理的关系，雇员在从事劳务的过程中，须听从雇主的安排、控制和监督，按雇主的分配从事劳务活动。承揽关系，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。承揽合同标的是特定的工作成果，承揽人与定作人地位平等，承揽人自己独立自主安排工作和完成工作成果，承揽人的工作具有独立性和自主性。结合本案，原告等人自带施工工具、自行组织人员为李玉岭、潘秀玲建造房屋，李玉岭、潘秀玲接受最终的工作成果并按照约定支付报酬，双方之间不存在控制、支配和从属关系，其行为符合承揽合同的特征，故李玉岭、潘秀玲与原告等人之间形成事实上的承揽关系，李玉岭、潘秀玲系定作人，原告等人系承揽人。原告等人与李玉岭、潘秀玲系承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”由此可见，定作人即李玉岭、潘秀玲承担赔偿责任的前提是“对定作、指示或者选任有过失”。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，涉案承揽工程为农村自建低层住宅，不适用该法及该法规定的资质要求，且从工程金额不大、建筑高度不高，正常情况下工作危险性也不大等方面综合考虑，应当认定对承揽人并无强制性资质要求，李玉岭、潘秀玲作为定作人不应承担赔偿责任。原告称受雇于李玉岭、潘秀玲、李之星、田美，其提交的证据不足以证明其与李玉岭、潘秀玲、李之星、田美之间存在雇佣关系，故对于其主张，不予采信。综上，对于原告诉求，不予支持。据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告潘东书的诉讼请求。案件受理费4042元，减半收取2021元，诉讼保全费1020元，由原告潘东书承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，承揽合同关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在承揽关系中，承揽人一般以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。本案中，被上诉人李玉岭、潘秀玲让有多年从事建房经验的上诉人为其建房，显然李玉岭、潘秀玲希望上诉人交付的是质量合格的房屋。上诉人利用自己的技术施工建设房屋具有独立性，定作人对承揽工作提出的要求及监督检验与雇佣关系中的管理性质不同，不应据此将承揽关系视为雇佣关系。本案中虽约定报酬为每人每日140元加一盒烟和被上诉人支付上诉人架板的使用费用，但上述约定应是双方当事人衡量工程及双方情况后对承揽工作报酬的一种约定。综合本案查明的事实，双方之间的法律关系符合承揽关系的法律特征。因此，原审认定双方系承揽关系于法有据。上诉人关于双方系提供劳务关系的主张，本院不予支持。但是，从上诉人受伤的原因看，系二手的旧檩条断裂所致。檩条系承担房顶重量的主要支撑材料，檩条断裂属于较为罕见的情形，故而，旧檩条质量欠佳导致断裂与本案事故的发生具有一定关系。檩条系被上诉人提供，因此，被上诉人李玉岭、潘秀玲对檩条断裂导致的人身损害应承担一定的责任。本案中，上诉人作为承揽人对建房使用材料的质量有检查的义务，作为从业多年经验丰富的承揽人，上诉人对被上诉人提供的檩条疏于检查，施工时亦未尽安全注意义务，对损害的发生应承担主要责任。综合双方过错程度，本院认为，被上诉人李玉岭、潘秀玲承担20%为宜。依据一审的调查笔录，上诉人及其工人系为李玉岭建设房屋，因此，上诉人要求被上诉人李之星、田美承担责任于法无据。一审中，被上诉人对上诉人主张医疗费25,717元、住院伙食补助费810元（30元/天×27天）、护理费10,714元（82.42元/天×20天×1人＋82.42元/天×110天×1人）没有异议，本院予以确认。交通费没有充分证据支持，结合上诉人住院治疗情况，酌定交通费为100元。上诉人没有提交持续误工的证据，其主张计算至定残之日前一天的主张，本院不予支持。上诉人的误工期应按照鉴定意见确定，误工费应为82.42元/天×210天=17308.2元。上诉人被评定为九级伤残，上诉人主张残疾赔偿金为143,919元（42,329元×17年×20％），本院予以支持。上诉人因伤住院治疗并致残，其关于营养费2700元（30元/天×90天）的主张，本院予以支持。鉴定意见中确定上诉人二次手术费用为15000-20000元，本院酌定为17500元。依据上诉人的残疾情况，本院酌定精神抚慰金为2000元。鉴定费2600元为上诉人查明损失情况的支出，应确定为上诉人的损失。上述赔偿数额共计223368.2元，被上诉人李玉岭、潘秀玲应赔偿的数额为223368.2元×20%=44673.64元，扣除李玉岭、潘秀玲垫付的4000元医疗费，被上诉人李玉岭、潘秀玲还应赔偿40673.64元。 综上所述，上诉人潘东书的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初1914号民事判决； 二、被上诉人李玉岭、潘秀玲赔偿上诉人潘东书各项损失共计44673.64元，扣除李玉岭、潘秀玲垫付的4000元，被上诉人李玉岭、潘秀玲还应赔偿上诉人潘东书40673.64元。上述款项于本判决生效后十五日内过付完毕； 三、驳回上诉人潘东书的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4042元，减半收取2021元由被上诉人李玉岭、潘秀玲承担439元，由上诉人潘东书承担1582元，诉讼保全费1020元由潘东书承担。二审案件受理费4042元，由上诉人潘东书承担3164元，由被上诉人李玉岭、潘秀玲承担878元。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  王玉东 审判员  李曙霞 二〇二〇年十二月十五日 法官助理陈闪 书记员孙静文