云南省昆明市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云01刑终1087号原公诉机关云南省昆明市官渡区人民检察院。上诉人（原审被告人）张约翰，男，1976年10月12日出生，汉族，贵州省人，高中文化，无业，住贵州省。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。辩护人陈欢欢，云南凌云律师事务所律师。云南省昆明市官渡区人民法院审理云南省昆明市官渡区人民检察院指控原审被告人张约翰犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年9月5日作出（2019）云0111刑初249号刑事判决。原审被告人张约翰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张约翰在所羁押看守所通过视频连线方式参加诉讼，辩护人陈欢欢到庭参加诉讼，云南省昆明市人民检察院指派检察员赵伟华出席法庭履行职务。本案现已审理终结。原判查明：2017年以来，被告人张约翰私自进购原料生产并销售白酒。2018年3月21日，张约翰在昆明市官渡区出租房内加工生产白酒时被民警抓获。后张约翰带领民警搜查了其用于存放成品的位于官渡区的仓库，民警在以上两个地点查获了假冒贵州茅台酒、五粮液白酒、红花郎白酒、青花郎白酒、国窖1573白酒和加工生产的机械、生产原料、商标标识等物品。经鉴定，查获的假冒贵州茅台、五粮液、红花郎、青花郎、国窖1573等五个品牌的白酒共1775瓶，价值人民币2354473元。经云南省产品质量检验研究院检验，以上2354473元的白酒产品中有2127303元的产品质量不合格。原判据以定案的证据有户籍信息，租房合同，搜查、提取、抽样笔录及扣押清单，商标鉴定证明表，价格认定结论书，检验报告，情况说明，证人证言以及被告人供述等。原审法院认为，被告人张约翰以次充好、以不合格产品冒充合格产品，货值金额达2127303元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。本案查获的伪劣产品尚未销售，张约翰犯罪系未遂，同时其到案后如实供述犯罪事实。本案中查获的包材、打包机、压盖机、吹风机、空瓶等及其华为手机系作案工具，依法应当予以没收。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张约翰犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百一十万元；二、扣押在案的涉案酒产品及作案工具打包机、压盖机、吹风机、包材、空瓶、华为手机一部依法予以没收。宣判后，原审被告人张约翰以原审判决定性错误，量刑过重为由提出上诉。二审庭审中，上诉人张约翰辩称：自己使用原料酒灌装成茅台等高端白酒属于假冒注册商标的行为，确实构成犯罪，但原料酒的质量合格，不是伪劣产品，不构成生产、销售伪劣产品罪；原判认定自己灌装酒的货值金额过高。请求二审从轻改判。其辩护人提出：（1）本案涉案酒的保管程序存在问题，缺少移送、封存、委托保管的法律文书，且保管单位不是法定的涉案财物保管方，保管过程中物证存在被替换、污染等风险，难以保证物证的同一性，严重影响后续产品质量鉴定样品来源的可靠性。（2）本案涉案酒取样程序存在问题，公安机关于2018年3月21日查获涉案时，厂家打假人员取走样品未依法制作现场抽样笔录，公安机关于2018年6月1日取样时张约翰未在场确认；本案在官渡区李家村出租房、官渡区停车场均查获茅台53%ｖｏｌ／500Ｍｌ白酒，但最终只抽取一瓶进行质量检验，检验结论不能代表前述两个地点的4种规格共计1131瓶茅台酒的品质。（3）本案产品质量检验对象与抽样样品不一致，公安机关至今不能进行合理解释，相关质检报告不能作为定案根据。（4）本案涉案酒不是高端品牌的正品酒，但作为酒本身也符合质量要求，不属于以次充好、以不合格冒充合格产品。综上，本案认定涉案酒为伪劣产品的事实不清、证据不足，上诉人张约翰的行为构成假冒注册商标罪，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑量刑，请求二审依法改判。检察员当庭补充出示了以下情况说明、材料：（1）本案侦查机关昆明市公安局经侦支队出具的委托保管函、情况说明以及涉案酒保管地点照片，本案涉案酒保管单位昆明懿德酒业有限公司出具的情况说明，拟证明公安机关侦破案件后委托昆明懿德酒业保管涉案酒的原因、2018年3月21日现场抽取11个品种各1瓶涉案酒共计11瓶，2018年6月1日抽取11个品种各两瓶酒共22瓶，22瓶包含前述3月21日抽取的11瓶及相关情况；（2）本案质检机构云南省产品质量监督检验研究院出具的情况说明，拟证明2018年6月1日受理了昆明市公安局直属分局委托的11个品种白酒产品检测工作，各品种有样品两瓶，共计22瓶，质检机构从各品种的两瓶中随机抽取1瓶作为样品进行检测，并最终出具了检测报告。检察员发表意见认为：已有充分证据证明查获的涉案酒不是产自正规厂家，且经质量检验，确认质量不合格部分系伪劣产品符合客观事实。辩方所提物证保管、取样、送检的程序瑕疵问题已由公安机关出具情况说明进行解释，还有相关机构出具的书面材料予以印证，可以得到合理解释，同时张约翰对查获白酒数量、质量检验结论均无异议。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经二审开庭质证，上诉人张约翰对检察员当庭出示的情况说明、材料予以认可，其辩护人认为前述情况说明、材料形式上不属于有效证据，内容上不能对涉案酒的保管、取样、质检程序问题进行合理解释，质检结论不能作为定案根据。经本院审理查明的事实和采信的证据与原判相同，原判所列证据经一审当庭质证、认证，来源合法，内容真实，本院予以确认。针对检、辩双方提出的争议问题，本院评判如下：（1）关于涉案酒查获后的保管、取样、质检问题。经审查，本案查获酒后移交其他单位进行物证保管缺乏完整的移交、封存手续，部分样品取样时当事人不在场、部分样品取样缺乏笔录等程序问题，本院认为，在案由相关厂家出具的商标鉴定证明表证明2018年3月21日查获涉案酒时厂家打假人员就已当场取样进行商标真伪鉴定，鉴定证明表客观记录了所取样品11瓶的瓶号或者来源；公安机关出具情况说明证明2018年6月1日再次从物证保管地点取样22瓶，该22瓶包含前述商标真伪鉴定的11瓶，22瓶当中的11瓶取样有见证人在场并制作了取样笔录；此外，质检机构出具情况说明也能证明公安机关于2018年6月1日送检涉案酒各品种2瓶共计22瓶，质检机构从各品种两瓶中抽取1瓶共11瓶进行检验，质检结论显示茅台53%vol/500Ml、五粮液系列酒“不合格”的检材特征与前述2018年3月21日进行商标真伪鉴定取样瓶号或者批号一致，质检结论显示水井坊酒、国窖1573酒、15年红花郎酒、20年青花郎酒“不合格”的检材特征与抽样检材特征不一致，但有公安机关、质检机构出具的情况说明予以解释，同时质检结论显示“合格”的检材也存在与取样笔录记录的检材特征不一致的情况，能佐证公安机关两次共取样22瓶检材、部分样品取样没有制作笔录的客观真实性。故本案物证保管、取样、质检程序存在的问题能得到合理说明、解释。本案中，张约翰将私自进购的原料酒灌装、假冒特定正品酒，依照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条的规定，应以被假冒的正品酒包装上注明采用的产品标准即企业标准认定涉案酒是否为质量合格产品，在卷的质检结论系法定的质检机构根据相关正品酒采用的产品标准对涉案酒检验作出，结论作为定案根据真实可靠。辩方提出的相应质证、辩护意见，本院不予采纳。（2）关于涉案酒的货值问题。上诉人张约翰灌装涉案酒产品尚未售出即被查获，相关产品亦未进行标价，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，应按照同类合格产品的市场中间价格计算本案涉案酒的货值金额，经审查，在卷的价格认定结论系物价部门根据涉案酒的同类产品的市场中间价格进行认定，据此计算出的货值金额应当作为定案根据。张约翰的相关上诉意见，本院不予采纳。（3）关于本案定罪量刑问题。上诉人张约翰购进原料酒灌装假冒注册商标产品,系假冒注册商标的客观行为，经质检其中有质量不合格的伪劣产品，亦属以不合格产品冒充合格产品的制假售假，系生产、销售伪劣产品的客观行为。经审查，张约翰所灌装的涉案酒质量不合格部分货值2127303元，均达到追究假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪的货值金额，依法应对张约翰以一重罪即生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。依照法律规定，伪劣产品尚未销售，货值金额150万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）在七年以上有期徒刑幅度量刑。经审查，本案中张约翰生产、销售伪劣产品的货值金额为2127303元，原审法院判处张约翰起点刑七年有期徒刑已经充分考虑了张约翰犯罪的未遂情节以及坦白认罪表现，量刑并不失当，故张约翰及其辩护人请求再予从轻或者减轻处罚的意见缺乏充分理由，本院不予采纳。综上所述，原判查明事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张凌岚审判员  张 军审判员  张冲开二〇二〇年十二月十五日书记员  万冬玉