山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11056号 上诉人（原审被告）：青岛亚麦房地产发展有限公司，住所地青岛市崂山区香港东路****楼。 法定代表人：徐仲举，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙元熙，山东建檩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛泛和投资顾问有限公司，住所，住所地青岛市崂山区香港东路**div> 法定代表人：王桂青，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王巧兰，山东兰奇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王子琦，山东兰奇律师事务所律师。 上诉人青岛亚麦房地产发展有限公司（以下简称亚麦公司）因与被上诉人青岛泛和投资顾问有限公司（以下简称泛和公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院(2019)鲁0212民初27号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，泛和公司不服原审判决曾提出上诉，在本案审理过程中申请撤回上诉，本院另行制作裁定予以准许，本案现已审理终结。 亚麦公司上诉请求：1.撤销崂山区人民法院(2019)鲁0212民初27号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院不确认汇总结算表，而另行委托审计，导致应付代理费数额认定错误。被上诉人已经就代理房屋销售金额和已收到的代理费情况进行汇总合计，并将汇总结算表提交上诉人，要求上诉人按此汇总表结算付款。汇总结算表基本上反映了双方真实的债权债务关系，一审法院应以汇总结算表作为结算依据，无需另行审计鉴定。上诉人收到汇总表并未改动，只是手写一些数字、标记，为了对照、核对方便，并没有从根本上否认汇总表中的数据。汇总表中有上诉人手写笔迹，更加真实反映双方当时的对账情况，应当采信。其次，双方在2012年3月16日签订了《商品房销售代理终止协议》，确定对代理费进行结算，此后被上诉人没有进行代理销售业务。2012年5月15日，被上诉人出具的汇总结算表及附件36张佣金明细表是被上诉人履行合同产生的全部代理费和已经收到的回款汇总。其中回款数额828万元，2012年5月15日以后支付的100万元，共计928万元，一审审理期间双方皆认可，与汇总表一致；一审法院不认可的是抵账部分，被上诉人提交上诉人的汇总表中有1313120元属于用房屋和被上诉人以前借款抵账，被上诉人将该抵账部分作为已回款汇总，并且已经从总代理费中扣除，计入已收回代理费数额，说明在当时是认可的，一审法院应结合汇总表予以认定。按照汇总表被上诉人统计代理费总额11354231元，上诉人统计11345251.53，两者相差仅8979.41元，实际付款和抵账合计10593120元(9280000元+1313120元)，即使按照被上诉人11354231元的总代理费计算，双方只有761111元未结算。 二、审计报告中的鉴定意见和曲某证人证言属于事后出具的言词证据，明显与事实不符，其证明力也不能对抗原始证据、书证。1.双方发生业务至今时间比较久远，合同履行过程中又不断变更，鉴定机构并不了解合同履行过程中的协商、变更情况，代理费的计提方法并不完全与合同约定一致，双方实际核算与审计报告存在差异。2.曲某既是被上诉人股东，也是被上诉人项目经理，与本案有明显的利害关系。被上诉人的2012.5.15统计汇总回款金额表中有三项抵账分别713120元、40万元和20万元，其中以麦岛家园房产抵账713120元（该房产即被上诉人目前的注册地址），被上诉人已经向上诉人提供了三张收款发票，记入已回收款，应自代理费中扣除，曲某称麦岛家园的房子是个人买的，已通过信用卡付款50多万元，未提供银行付款凭证不应该采信。 三、被上诉人看到《审计报告》后，又提供证据追加诉讼请求，一审法院认定增加的代理费与事实不符。（一）关于一审认定亚麦山城1号楼2单元601、901、1201、1401四套房屋合计应提代理费2281041元的问题。1.补充协议（三）是针对亚麦山城1号楼西单元即1单元的约定，该部分楼房西晒不好卖，需进行装修，亚麦山城1号楼2单元是东单元，没有要求装修，按毛坯房出售，不属于补充协议（三）约定范围。2.亚麦山城1号楼2单元901、1201、1401三套房屋毛坯房销售，并未装修，601户出售时尽管作为样板房已装修，但上诉人与买受人购房合同房屋标准和房屋价格也是按照毛坯房，不含装修款。装修的内容在房屋出售后由业主和装修公司补签，装修款由业主支付装修公司。1-2-901、1201、1401三套房屋装修合同签订在销售合同完成之后，且装修的时间都是在交房之后。被上诉人的对房子的装修是双方房地产销售代理合同之外行为，与上诉人无关。4套房屋代理费已经计算在被上诉人报审的第6-10组、第11组的佣金明细表中，无需另行计算。被上诉人见《审计报告》内容对自己有利，不断补充证据，增加诉讼请求数额。 四、一审法院重复累加了部分代理费，导致部分数额扩大。1.一审法院认定的合同外18套房和117个车位的销售代理费，已经包括在被上诉人提交给上诉人的《汇总房屋销售代理费金额》中，无需另行追加。2.一审法院认定的笔误，将合同约定0.1%比例调整为0.85%，在被上诉人提交给上诉人的《汇总房屋销售代理费金额》中已经做了调整，按照1%的比例计提代理费的，双方是确认的。 五、被上诉人的债权已过诉讼时效。双方在2012年3月16日签订了《商品房销售代理终止协议》，确定要对代理费进行结算，并约定8月1日前结清。此后被上诉人便没有再进行代理销售业务，2012年5月15日，被上诉人向上诉人出具汇总结算表及附件36张佣金明细表，主张上诉人有1761111元欠费未支付，上诉人又支付了100万元，上诉人支付最后一笔代理费是在2012年6月份，此后被上诉人再也没有向上诉人主张过代理费。曲某的身份与被上诉人有利益关联，其关于主张过债权所以诉讼时效中断的抗辩，不应作为定案依据。 泛和公司答辩意见是，原审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持。 泛和公司向一审法院起诉请求：1.判令机械公司支付销售代理费3521895.26元，并自2012年8月1日起承担银行贷款利息至实际付款之日。2.诉讼费及保全费由机械公司承担。后泛和公司申请增加诉讼请求，要求增加判令机械公司支付销售代理费2424237元，代理费总额增加至5946132元。 一审法院认定事实：2005年、2006年青岛泛宇置业咨询有限公司作为乙方、青岛亚麦房地产发展有限公司作为甲方先后签订两份代理销售房屋合同书，约定甲方委托乙方代理销售亚麦山城房屋，并就双方权利义务、代理费计提方式、分配方案等相关事项进行了约定。此后青岛泛宇置业咨询有限公司作为乙方、青岛亚麦房地产发展有限公司作为甲方又签订多份补充协议，就不同房源的代理费计提方式、装修事宜等作出约定。其中，2007年10月签订的补充协议（三）中载明，山城一期1号西单元部分住宅由乙方委托专业公司进行设计与装修，费用标准为1300元；现定价格基价（原定价加500元/平方米）收入归甲方，由甲方为业户开具发票，超出现定销售基价部分加装修标准部分的收入归乙方，由乙方为业主开具装修发票。2009年4月1日青岛泛和投资顾问有限公司作为乙方、青岛亚麦房地产发展有限公司作为甲方签订商品房销售代理协议，载明因乙方自2008年12月30日由原“青岛泛宇置业咨询有限公司”更名为“青岛泛和投资顾问有限公司”，因此乙方以原名称与甲方签订的代理销售房屋的合同全部失效，乙方以现名称正式与甲方签订新的代理销售协议，原协议已履行销售业务的账目，甲方与现乙方进行结款清算；原乙方销售计划，没有预期完成，受市场经济的影响是主因，甲方保证不与主张追究乙方的违约责任。合同还就销售范围、代理费计提方式及支付方式等相关事项进行了约定。此后，双方又签订多份商品房销售代理合同，就不同房源的代理费计提方式、代理费支付等作出约定。 本案审理过程中，青岛泛宇置业咨询有限公司出具声明，载明2005年至2007年期间本公司与青岛亚麦房地产发展有限公司签订代理销售房屋合同。2009年4月1日，青岛亚麦房地产发展有限公司与青岛泛和投资顾问有限公司签订商品房销售代理协议，其中约定由青岛泛和投资顾问有限公司对我公司与青岛亚麦房地产发展有限公司的房屋销售业务进行结款清算，我公司对此约定认可。至此，我公司与青岛亚麦房地产发展有限公司已无债权债务关系。2012年3月16日青岛泛和投资顾问有限公司作为乙方、青岛亚麦房地产发展有限公司作为甲方签订商品房销售代理终止协议，载明甲乙双方同意于2012年3月31日解除代理协议，乙方销售房源未结佣金，经双方确认后，于2012年8月1日前全部付清，若应收房款不到位或因甲方到期全部付清有困难，经双方协商，可以适当顺延付款时间。另，关于已支付代理费问题，泛和公司认可机械公司已支付928万元，机械公司主张除实际支付款项928万元之外，另有以崂山区香港东路66号亚麦家园1号楼2单元601户房屋抵账1313120元，共10593120元。 庭审中，针对应支付代理费问题，泛和公司提交亚麦山城已签购房合同付清房款统计表（机械公司盖章），附泛和公司整理的销售代理费收款统计表和销售代理费计算表，欲证明亚麦山城购房统计表经过机械公司确认认可，泛和公司确已销售房屋如表所示。机械公司质证称，该证据可以反映泛和公司代理销售房屋和车位的行为，但该证据无法证明应收款金额，也无法证明尚欠款金额。机械公司提交2012年5月15日汇总房屋销售金额结算总表以及附属的36页佣金明细表、2012年5月15日统计汇总回款金额明细表，该组证据由泛和公司提供并加盖公章确认，双方在2012年5月15日对过往的销售佣金进行了结算汇总，确认总销售佣金为11354231元，截止当日尚剩余1761111元未付。明细表中打印部分是泛和公司报给机械公司方要求结算付款，铅笔部分是机械公司方财务人员根据之前的佣金明细审核留下的，36页佣金明细表也是泛和公司报过来的，明细表中核对无误的数据打的对勾，有差异的数据是另行书写的，最终结算是按照泛和公司报给机械公司的最终结算表。对账后机械公司又向泛和公司支付四笔共计100万元款项，且机械公司主张经双方协商剩余761111元不再支付。泛和公司质证称，上述证据不是一次性形成的，而且上面有的有章，有的没章，也不能确认上面的公章是不是泛和公司的公章，但是不要求鉴定，泛和公司在每次跟机械公司要账的时候，也会产生这种材料，机械公司在接到这些材料后，说机械公司的领导被抓了不在公司，机械公司从来没有跟泛和公司对过账，上面铅笔钢笔的笔迹不知道是对方什么时候画上去的，不能作为最后的结算结果。泛和公司提交《家居装饰装修施工合同》一份，《关于退泛宇置业部分工程款的说明》一份，天津市昆仑工程装饰公司工作联系单一份、昆仑公司盖章结算说明一份以及天津市昆仑工程装饰公司青岛分公司为青岛泛宇置业咨询有限公司开具的13.308万亚麦山城样板间工程款尾款收据和14.2万装修发票一份，欲证明2007年青岛泛宇置业咨询有限公司与天津市昆仑工程装饰公司青岛分公司签订对亚麦山城1号楼2-601室的装修合同，合同已履行完毕，泛宇公司已结清工程最终结算款22万元。装修事实存在，应以补充协议（三）中装修后的计提标准确定销售代理费为509355元。泛和公司提交《装饰工程施工合同》三份，青岛市美宝装饰艺术有限公司开具的装修发票三张、收据四张，共计542951元，美宝公司出具的情况说明一份，欲证明2007年青岛泛宇置业咨询有限公司与青岛市美宝装饰艺术有限公司签订对亚麦山城1-2-901，1-2-1201，1-2-1401房源装修合同，是2007年装修的，约定每套装修费193200元，共计579600元，合同均已履行完毕，我方实付542951元，美宝均开具发票和收据。装修事实存在，依据补充协议（三）中装修后的计提标准，1-2-901室的房屋销售代理费为485100元，1-2-1201室的房屋销售代理费为614460元，1-2-1401室的房屋销售代理费为672126元，三套共计代理费1771686元。 机械公司针对上述两组证据质证称，真实性不认可，泛和公司没有进行过房屋的装修，其中昆仑公司的发票是手写的，关联性不认可，发票没有显示与案涉亚麦山城项目有关联，其他证据不排除有伪造后补的可能性。机械公司为证明其上述主张，提交泛和公司主张进行过装修的四套房屋的销售合同，包含1-2-601销售时间是2007年11月1日、1-2-901销售时间是2007年9月19日、1-2-1201销售时间是2007年10月10日、1-2-1401销售时间是2007年10月22日，四份销售合同附件三均显示房屋未进行精装修，销售状态属于毛坯房。泛和公司质证称，真实性不认可，附件三装修标准的纸张是贴上去的，只加盖了亚麦的公章，和合同的纸质不一样，这个是可以后补修改的，结合泛和公司提供的装修合同以及装修公司付款证明和发票，可以证明装修事实存在。昆仑公司装修的1-2-601户是样板间，但是后来美宝装修的这三套房屋是照着样板间装修的，有的可能是业主看好了房屋又看好了样板间的装修，就让泛和公司照着样板间装的。 针对是否存在以房屋抵顶代理费问题，泛和公司提交香港东路66号徐家麦岛村民住宅1号楼2单元601室房屋的商品房买卖合同（签订日期2008年9月1日）、契税完税证明、购房款发票，证明所谓抵账房屋实为我方公司高管曲某个人全款所购买，非抵账房屋，其中商品房买卖合同载明该房屋建筑面积89.14平方米，总房款为517012元。机械公司质证称，证据真实性认可，但该证据只是为了办理权属证书而出具，不能证明曲某实际出资购买，曲某没有实际支付购房款，所涉房屋被用于折抵泛和公司代理费。泛和公司另申请证人曲某出庭作证，证人称其作为泛和公司项目经理，负责亚麦地产项目整个过程的合同协调等工作，2005年1月份签署了第一份合同，针对不同楼座和不同阶段，前后大概签署了10份合同，还有一些补充合同，一直销售到2012年，过程中付款是陆续付的，停止合作时很匆忙，没有做具体的结算，具体的总数和已付款数额不是很清楚，但是肯定是没有付清，2012年之后也去要过这个款，2014年正月十五后上班第一天还去机械公司要过钱，公司也没上班；2008年的时候证人购买过亚麦家园的房子，是1号楼2单元601户，当时签署了购房合同，交了税，用信用卡支付了50多万元房款，这套房屋不是顶账的，2016年机械公司说是以房屋顶账，维修基金是以证人的名字缴纳的，后来变卦了，房子没给泛和公司。机械公司针对上述证人证言质证称，证人陈述内容真实性不认可。 鉴于泛和公司、机械公司对代理费数额存在较大争议，原审法院依泛和公司申请委托山东大明会计师事务所对机械公司应支付的房屋销售代理费进行审计，该所于2020年5月15日作出鲁大明财字[2020]第079号司法会计鉴定报告书，泛和公司支付鉴定费27万元。该报告书载明：关于房屋销售代理费合计情况，根据法院交接的泛和投资公司提供的合同、报价单及其他相关资料，经鉴定，2005年1月13日至2012年9月25日，泛和投资公司（泛宇置业公司）代理销售亚麦房地产公司房屋568套，房款金额总计783,512,566.36元（其中在合同标的范围内房屋550套，房款金额总计738,578,548.56元；未在合同标的范围内房屋18套，房款金额总计44,934,017.80元）；泛和投资公司（泛宇置业公司）代理销售亚麦房地产公司代理销售车位117个，车位款金额总计20,969,000.00元（车位销售未在合同标的范围内）。1.合同标的范围内双方认证的房屋销售情况根据法院交接的泛和投资公司提供的合同及经亚麦房地产公司盖章确认的《亚麦山城房款到账统计表》，2005年1月13日至2012年9月25日，泛和投资公司（泛宇置业公司）代理销售亚麦房地产公司房屋550套，房款金额总计738,578,548.56元。本所依据以上资料计算得出以上房屋（550套）销售代理费为11,139,076.36元。详见附表1：《青岛亚麦房地产发展有限公司房屋销售代理费明细表》。2.合同标的范围内未经双方认证的房屋销售情况根据法院交接的泛和投资公司提供的2007年8月22日签订的《〈代理销售合同书〉补充协议（二）》，亚麦房地产公司与泛和投资公司（泛宇置业公司）约定对一期一号楼西单元13套房进行装饰装修，乙方负责委托专业公司进行装修设计，设计费由乙方负担，装饰装修所需要的材料、施工、监理等费用全部由乙方负担；一期一号楼西单元13套房屋的装饰装修的销售价款归乙方所有。根据法院交接的泛和投资公司提供的2007年10月26日签订的《〈代理销售合同书〉补充协议（三）》，亚麦房地产公司与泛和投资公司（泛宇置业公司）约定对亚麦山城一期一号楼西单元13套房屋进行精装修，由泛和投资公司（泛宇置业公司）委托专业公司进行设计与装修，费用标准为1300元/平方米；超出现定销售基价部分加装修标准部分的收入归乙方（泛宇置业公司）。法院交接的资料并未就房屋装修情况予以证明……根据泛和投资公司提供的对亚麦山城1号楼2-601室、1号楼2单元901室、1号楼2单元1201室、1号楼2单元1401室进行装修事实的证明材料，按照法院交接的泛和投资公司提供的经亚麦房地产公司盖章确认的《亚麦山城房款到账统计表》及2007年8月22日签订的《〈代理销售合同书〉补充协议（二）》、2007年10月26日签订的《〈代理销售合同书〉补充协议（三）》对装修房屋销售代理费的约定，亚麦山城1号楼2-601室房屋销售款1,592,745.00元，按照以上约定计算得出房屋销售代理费509,355.00元（其中按照销售单价9850元/平方米出售房屋所得销售代理费299,145.00元，按照1300元/平方米进行装修所得装饰装修费210,210.00元）；1号楼2单元901室房屋按照销售款1,697,850.00元，按照以上约定计算得出房屋销售代理费485,100.00元；1号楼2单元1201室房屋销售款1,827,210.00元，按照以上约定计算得出房屋销售代理费614,460.00元；1号楼2单元1401室房屋销售款1,872,351.00元，按照以上约定计算得出房屋销售代理费672,126.00元。根据法院交接的资料，本所对以上四处房屋销售单价是否包含装修费的事实无法认证。截至报告日，亚麦房地产公司未就装修房屋情况提供证明。 综上，因双方未就房屋装修情况达成一致认证且泛和投资公司（泛宇置业公司）补充提供的资料未经法院举证程序，本所对亚麦山城1号楼2-601室、1号楼2单元901室、1号楼2单元1201室、1号楼2单元1401室房屋进行装修产生的房屋销售代理费暂不予认定。依据法院交接的《代理销售房屋合同书》，按照2006年5月26日亚麦房地产公司（甲方）与泛宇置业公司（乙方）约定的销售代理费计费方式：超过代理费基价12%的部分，甲方乙方按照60%：40%的比例分配，本所依该计算方式予以认定，亚麦山城1号楼2-601室房屋销售款1,592,745.00元，销售代理费18,239.76元；1号楼2单元901室房屋销售款1,697,850.00元，销售代理费23,284.80元；1号楼2单元1201室房屋销售款1,827,210.00元，销售代理费29,494.08元；1号楼2单元1401室房屋销售款1,872,351.00元，销售代理费32,262.05元（该四套房屋已包含在上述550套房屋产生的代理销售费11,139,076.36元，在此不予重复认定）3.2009年9月24日《通知》约定的销售加成奖励金根据法院交接的泛和投资公司提供的2009年9月24日经亚麦房地产公司盖章的《通知》，19-22楼东北向共40套房在2009年12月31日前销售完成90%的，在原代理协议首3个月计提标准基础上加1%，达不到90%和以后时间销售的部分加0.5%……由于双方补充提供的资料未经法院举证程序，依据法院交接的2009年9月24日的《通知》，本所对泛和投资公司（泛宇置业公司）代理销售的亚麦房地产公司19-22楼25套东北向房屋暂按照0.5%的比例计提加成奖励，销售代理费加成奖励总计100,720.42元。4.未在合同标的范围的房屋销售情况，根据法院交接的泛和投资公司提供的合同及经亚麦房地产公司盖章的《亚麦山城房款到账统计表》，2005年1月13日至2012年9月25日，泛和投资公司（泛宇置业公司）代理销售亚麦房地产公司房屋18套（2005年1月13日至2009年3月31日，销售8号楼房屋11套；2009年4月1日至2010年4月1日销售16、17楼房屋共7套），房款金额总计44,934,017.80元，该部分房屋不包含于合同标的范围内，详见附表3：《合同标的范围外房屋销售情况》。 根据泛和投资公司补充提供的《说明》（该资料未经法院举证程序，仅列示说明以供参考，不予认定），“在房地产销售过程中有些房源是开发商保留房源，实际销售中会拿出对外销售，有时不再另外签订代理合同，代理费计算参考同期房源计算方式。”泛和投资公司以此对以上未在合同标的范围内的18套房屋的销售事实予以认可，按照对该18套房屋的销售代理费参照同期房源计算方式计算，销售代理费总计701,933.09元，详见附表3：《合同标的范围外房屋销售情况》。根据亚麦房地产公司补充提供的经泛和投资公司盖章的《2012.5.15统计-1-35页（41组）-汇总房屋销售金额（详见明细）》（该资料未经法院举证程序，仅列示说明以供参考，不予认定），亚麦房地产公司对以上未在合同标的范围内的18套房屋的销售事实予以认可，对该18套房屋的销售代理费按照同期签订合同的法律效力予以限定，《2012.5.15统计-1-35页（41组）-汇总房屋销售金额（详见明细）》中该18套房屋销售代理费总计545,484.73元（其中16楼902及16楼702未予以计算）。综上，依据法院交接的资料，对泛和投资公司（泛宇置业公司）代理销售亚麦房地产公司在2005年1月13日至2009年3月31日，销售的11套8号楼房屋、2009年4月1日至2010年4月1日销售的7套16、17楼房屋的销售代理费计提方式未予以明确约定且由于双方补充提供的资料未经法院举证程序，因此对未在合同标的范围内的房屋销售代理费暂不予认定。5.未在合同标的范围的车位销售情况根据交接的由泛和投资公司提供的合同及经亚麦房地产公司盖章的《亚麦山城房款到账统计表》，2005年1月13日至2012年9月25日，泛和投资公司（泛宇置业公司）代理销售亚麦房地产公司车位117个，车位款金额总计20,969,000.00元，该部分车位未包含于合同标的范围内，详见附表2：《青岛亚麦房地产发展有限公司车位销售代理费明细表》。根据泛和投资公司补充提供的《说明》（该资料未经法院举证程序，仅列示说明以供参考，不予认定）：“在房地产销售过程中有些房源是开发商保留房源，实际销售中会拿出对外销售，有时不在另外签订代理合同，代理费计算参考同期房源计算方式，车位同理。”泛和投资公司对以上未在合同标的范围内的117个车位的销售事实予以认可，对该117个车位销售的代理费参照同期房源最低代理费计提比例计算，车位销售代理费共计125,814.00元。根据亚麦房地产公司补充提供的经泛和投资公司盖章的《2012.5.15统计-1-35页（41组）-汇总房屋销售金额（详见明细）》（该资料未经法院举证程序，仅列示说明以供参考，不予认定），亚麦房地产公司对以上未在合同标的范围内的117个车位的销售事实予以认可，《2012.5.15统计-1-35页（41组）-汇总房屋销售金额（详见明细）》中车位销售代理费共计127,465.00元（其中一期-2-65车位未予以计算）。详见附表2：《销售代理明细表（车位）》。综上，由于双方补充提供的资料未经法院举证程序，且法院交接的资料中未对车位销售情况予以限定，因此本所对未在合同标的范围内的车位销售代理费暂不予认定。 山东大明会计师事务所针对应支付房屋销售代理费数额出具鉴定意见：截至报告日，依据法院交接的资料，本所认定2005年1月13日至2012年9月25日，泛和投资公司（泛宇置业公司）代理销售亚麦房地产公司房屋550套，房款金额总计738,578,548.56元，以上房屋销售代理费11,139,076.36元，19-22楼25套东北向房屋加成奖励100,720.42元，共计11,239,796.78元；截至报告日，依据法院交接的资料及双方补充的具有实质效力的资料，认定泛和投资公司收到亚麦房地产的房屋销售代理费8,930,000.00元；按照以上认定数据，亚麦房地产应支付房屋销售代理费2,309,796.78元。 针对该鉴定意见，泛和公司提出书面异议，主要包括14-2-201房屋未计算销售溢价、2009年4月1日合同第六款第二条期房代理费计提比例应为1%、一期1号西单元装修房屋的代理费计算等问题，鉴定机构对其异议进行了书面回复。 机械公司针对鉴定意见，质证称1、泛和公司、机械公司双方已经在2012年5月15日就销售代理费进行了最终结算，最终结算是经双方逐笔加总而成，包含了机械公司所销售全部房屋、车位的代理费，最终结算确定的代理费金额经泛和公司签章确认，是泛和公司的真实意思表示。2.长期以来，机械公司按照双方阶段性核算并付款的模式实际履行付款义务，双方日积月累形成的阶段性核算，比鉴定报告书更能反映出代理合同实际履行情况。例如：鉴定报告书附表2《车位销售代理费明细表》117个车位代理费、附表3《合同标的范围外房屋销售情况统计表》中列示的18套房屋代理费，鉴定报告书均未计算在应付款范围内，但这117个车位及18套房屋代理费在双方的阶段性核算中皆有体现并已经支付代理费（包括16#-902、16#-702这两套房屋鉴定机构认为泛和公司未予计算代理费，但在2010年4月份第28组的核算清单中已经计算相应代理费）。3.鉴定报告书中，共有100多套房屋所采用的代理费取费比例与泛和公司、机械公司双方在核算表的中确定的取费比例存有差异，而这其中的绝大部分又低于双方所确定的取费比例。至于取费比例发生差异的原因包括当时机械公司出于对泛和公司的关照，将合同约定代理费的起算时间提前至合同签订时等，鉴定机构并不了解合同履行过程中的协商、变更情况，无法还原合同履行的实际情况。4.鉴定报告书附表1《房屋销售代理费明细表》第113号、159号、162号这三套18#11层的房子，是楼顶复式，单价几乎是其他房屋的两倍，所以双方在核算时约定超过11100元以上的部分是不按照补充协议（三）第二?6条另计30%代理费，这一情况在庭审时泛和公司所提交的《1-36页+车位118套（42）组--汇总亚麦房屋销售代理费金额（详见明细）》（机械公司对该份证据真实性不认可）中也可以体现出来，例如第159号、第162号所在的第15组代理费为579326.15元，与机械公司提交的由泛和公司盖章确认的《2012.5.15统计---1-35页（41组）--汇总房屋销售金额（详见明细）》中所载明的第15组代理费金额583526.15元十分接近，可以确定双方在销售价格超过11100以上的部分是不另外计提30%代理费的。而鉴定机构在制作报告书内容时，对双方当时的核算情况并不了解，审计过程也未征询双方意见，机械适用合同取费出现代理费畸高的不合理情形。113号，18-3-1102，售价2595072元，审计提成405545.47元，而双方核算提成84566.02元，差额320979.45元；159号，18-1-1101，售价2782957.5元，审计提成436187.55元，双方核算提成90825.96元，差额345361.59元；162号，18-2-1102，售价2591160元，审计提成408319.70元，双方核算提成84801.60元，差额323518.10元。仅以上三套房屋计提代理费就高达1,250,052.72元，差额高达989,859.14元，相当于房屋售价的约1/6被认定为代理费，这相对于套均代理费不足2万元的其他房屋而言，形成极其鲜明反差，鉴定机构采用这一取费标准得出的结论明显缺乏合理性和逻辑性，鉴定报告书显然并未还原双方在合同履行过程中的真实合意。双方在多份销售代理合同的履行过程中，机械公司出于对泛和公司的关照，事实上对合同内容作出了变更。例如①关于4#、5#、6#楼的代理费，分别于2005年1月13日和2005年9月1日签订了两份合同，时间在后的合同替代了时间在前的合同，但因为2005年9月1日的合同约定的代理费计提比例更低，代理人经向原公司财务人员了解，实际履行过程中泛和公司按照旧合同向机械公司报审代理费后，机械公司仍然按照2005年1月13日的旧合同计提代理费（集中在1-11组）。②关于18#的销售，2006年5月26日合同约定代理费基价起点为7000元/平方米，超过基价起点部分按12%计提，代理费双方按6：4分配。而2007年10月26日的《补充协议三》将销售基价调整为11100元，第二?6条针对没有装修直接销售的房屋，约定代理费在扣除已确定的销售基价11100元后，超出部分双方直接按7：3分配。而实际履行中针对7000元-11100元区间的部分，本不应当再计提代理费，但实际仍然按照（11100-7000）×12%×40%计提了代理费（集中在第11-17组，附表1“计提比例”一列标注为“11100以内基价以外12%的40%，11100以外30%分配”）。③2009年4月1日合同第六?2条约定19#-23#楼从取得预售许可之日起算不同计提比例，但实际履行中，按照合同签订时间确定不同的计提比例（散见于在21-35组）。因此，双方在合同的实际履行过程中，代理费的计提方法并不完全与合同一致，所以才会出现双方实际核算与审计报告出现差异时，多数情况下审计报告认定的代理费少于双方当时核算时确定的代理费。 关于机械公司提到的三套复式房屋，泛和公司主张在机械公司提交的36张表中第11组18-3-1102、第15组18-2-1102、18-1-1101，但这两张表都没有泛和公司公章。 原审法院认为，本案的争议焦点为机械公司应支付泛和公司的代理费数额。虽然泛和公司不要求鉴定机械公司提交的汇总房屋销售金额结算总表以及附属的36页佣金明细表、统计汇总回款金额明细表中泛和公司的公章，但汇总房屋销售金额结算总表、统计汇总回款金额明细表中有不同的添加、修改笔迹，且未显示双方对代理费数额进行了最终确认，无法据此认定机械公司主张的双方在2012年5月15日对销售佣金进行了结算汇总，确认总销售佣金为11354231元、尚剩余1761111元未付；而汇总房屋销售金额结算总表附属的36页佣金明细表中部分盖有泛和公司或青岛泛宇置业咨询有限公司公章，对未经盖章的部分，不予采信。 针对应付代理费数额，本院已依法委托山东大明会计师事务所进行审计，该所出具鉴定意见后又针对泛和公司所提异议作出答复，对该鉴定意见应予采信，故结合鉴定意见及双方提交的证据，对相关问题作如下分析：第一，鉴定意见中认定合同内房屋销售代理费共计11239796.78元。关于泛和公司所提其销售房屋时对亚麦山城1号楼2单元601室、1号楼2单元901室、1号楼2单元1201室、1号楼2单元1401室四套房屋进行了装修，应按照装修后的标准计算代理费的主张，因2007年10月签订的补充协议（三）中载明，山城一期1号西单元部分住宅由乙方委托专业公司进行设计与装修，费用标准为1300元；现定价格基价（原定价加500元/平方米）收入归甲方，由甲方为业户开具发票，超出现定销售基价部分加装修标准部分的收入归乙方。泛和公司据此提出上述主张，并提交装修工程合同、发票、收据、情况说明等相关证据予以佐证；机械公司对此不予认可，但其提交的四套房屋销售合同有关装修的附件3中只有机械公司方盖章，而没有买受人确认，机械公司以此主张房屋销售时没有装修，依据不足，故对泛和公司上述主张予以采信。根据鉴定意见中依照补充协议（三）约定计算的上述四套房屋装修后代理费应为1-2-601室为509355元、1-2-901室为485100元，1-2-1201室为614460元，1-2-1401室为672126元，合计2281041元；鉴定意见中上述四套房屋按照未装修标准计算代理费共计103280.69元，已计入合同内房屋销售代理费11239796.78元中，故，销售代理费至此应计算为13417557.09元（11239796.78元-103280.69元+2281041元）。第二，关于泛和公司所提合同外销售18套房屋、117个车位的销售代理费，虽然上述房屋、车位未在合同约定范围内，但机械公司对泛和公司销售上述房屋、车位的事实不持异议，故应支付泛和公司该部分代理费，鉴定意见中参照同期房源计算方式计算18套房屋销售代理费总计701933.09元、参照同期房源最低代理费计提比例计算117个车位销售的代理费共计125814.00元，依此计入销售代理费总额为14245304.18元（13417557.09元+701933.09元+125814.00元）。第三，关于泛和公司所提2009年4月1日合同第二条期房代理费计提比例0.1%为笔误，要求按照最低计提比例0.8%计算的主张，2009年4月1日双方签订的合同中约定“按取得预售许可证之日起以三个月为间隔下调计提比例，对19-20号楼6层以上，21-23号楼7层以上第一小项三个月内比例为1.3%，第二小项4-6个月该比例为1%，第三小项7-9个月内该比例为0.1%，第四小项第10个月后为0.8%”，鉴定意见中依此约定计算对应的21套房屋销售代理费为24571.33元，且已计入合同内代理费总额。泛和公司主张“第三小项7-9个月内该比例为0.1%”系笔误，明显低于正常计提比例，要求按照上述约定中最低的0.8%计算代理费为196570.6元，该主张并未超过机械公司在其提交的2012年5月15日汇总房屋销售金额结算总表以及附属的36页佣金明细表中针对上述房屋所认可的代理费计提比例（23-2-703室房屋为1.3%，其余房屋为1%），应予支持，至此销售代理费总额为14417303.45元（14245304.18元-24571.33元+196570.6元）。第四，关于泛和公司所提14-2-201室房屋未计算销售溢价、应另外计算销售溢价的主张，双方2011年5月12日签订的合同中约定14#楼房屋基准价以内部分按1%计提，超过基准价以外部分在2011年6月1日至8月30日期间，甲乙双方按照7:3分配，合同附《基准价格表》。但泛和公司在本案中并未提交相应《基准价格表》，亦未提交证据证明泛和公司、机械公司就该房屋销售溢价或代理费数额另行达成一致意见，机械公司对泛和公司该主张亦不认可，故无法确认泛和公司所主张的销售溢价，仍应按照鉴定意见中“基准价以内部分按1%计提”的计算方式计算，且该笔代理费已计入合同内代理费总额。第五，关于机械公司主张的合同范围内18-3-1102、18-1-1101、18-2-1102三套房屋是楼顶复式，单价几乎是其他房屋的两倍，泛和公司、机械公司在核算时约定超过11100元以上的部分是不按照补充协议（三）第二?6条另计30%代理费，这一情况在庭审时泛和公司所提交的《1-36页+车位118套（42）组--汇总亚麦房屋销售代理费金额（详见明细）》中也可以体现出来，例如18-1-1101、18-2-1102所在的第15组代理费为579326.15元，与机械公司提交的由泛和公司盖章确认的《2012.5.15统计---1-35页（41组）--汇总房屋销售金额（详见明细）》中所载明的第15组代理费金额583526.15元十分接近，可以确定双方在销售价格超过11100以上的部分是不另外计提30%代理费的；而鉴定机构在制作报告书内容时，对双方当时的核算情况并不了解，适用合同取费出现代理费畸高的不合理情形，18-3-1102售价2595072元，审计提成405545.47元，双方核算提成84566.02元，18-1-1101售价2782957.5元，审计提成436187.55元，双方核算提成90825.96元，18-2-1102售价2591160元，审计提成408319.70元，双方核算提成84801.60元，仅以上三套房屋计提代理费就高达1250052.72元。《2012.5.15统计---1-35页（41组）--汇总房屋销售金额（详见明细）》中载明，18-3-1102室房屋统计在该证据中的第11组，18-1-1101、18-2-1102两处房屋统计在该证据中的第15组，但涉及到的两张统计表均没有泛和公司盖章确认，不予采信；但泛和公司庭审中提交的《1-36页+车位118套（42）组--汇总亚麦房屋销售代理费金额（详见明细）》第15组载明18-1-1101室房屋销售代理费90825.96元、18-2-1102室房屋销售代理费84801.6元，应视为泛和公司对该两套房屋代理费数额的认可，故18-1-1101、18-2-1102两套房屋代理费分别按照90825.96元、84801.6元计算，机械公司上述主张部分予以采信。至此销售代理费总额为13748423.76元（14417303.45元-436187.55元-408319.70元+90825.96元+84801.60元）。因此，结合双方主张及鉴定意见，机械公司应支付泛和公司销售代理费总额为13748423.76元。关于已支付代理费数额，泛和公司认可机械公司已支付928万元，机械公司主张除实际支付款项928万元之外，另有以崂山区香港东路66号亚麦家园1号楼2单元601户房屋抵账1313120元。泛和公司主张上述房屋系其公司高管曲某个人购买，并提交相应证据予以佐证，机械公司虽主张系抵账，但并未提交有效证据予以证明，且泛和公司提交的商品房买卖合同、发票等证据显示该房屋建筑面积89.14平方米、总房款为517012元，与机械公司主张的抵账数额存在较大差距，故对机械公司上述主张不予采信。综上，扣除机械公司已支付的928万元，机械公司还应支付泛和公司销售代理费4468423.76元（13748423.76元-9280000元）。泛和公司、机械公司于2012年3月16日签订商品房销售代理终止协议，载明甲乙双方同意于2012年3月31日解除代理协议，乙方销售房源未结佣金，经双方确认后，于2012年8月1日前全部付清。但双方均未提交有效证据证明经双方一致确认的销售代理费最终数额，结合泛和公司提交的证人证言等证据，以及机械公司所称机械公司因涉及刑事案件财务凭证留存在公安机关等事实，对机械公司所提泛和公司诉讼请求已超过诉讼时效的答辩意见，不予认定。而泛和公司亦未能证明其已将全部相关结算材料提交给机械公司，且双方已进行确认，故泛和公司主张自2012年8月1日起计算利息至实际付款之日，缺少依据，综合本案案情，酌定利息自泛和公司起诉之日即2019年1月2日起按照同期银行贷款基准利率（2019年8月20日之后按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原审法院判决：一、青岛亚麦房地产发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛泛和投资顾问有限公司销售代理费4468423.76元及利息【利息以4468423.76元为基数，自2019年1月2日起按照同期银行贷款基准利率（2019年8月20日之后按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至实际给付之日止】；二、驳回青岛泛和投资顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53423元，诉前保全费5000元，鉴定费270000元，共计328423元，由泛和公司负担81618元，机械公司负担246805元。 二审审理期间，亚麦公司提交证据一、青岛市公安局麦岛派出所出具证明、证据二、亚麦山城物业公司出具情况说明，证明《代理销售合同书》补充协议（二）和补充协议（三）中约定的装修房是亚麦山城1号楼1单元，泛和公司出售的是东单元即2单元房屋，不应适用1单元的提成规则，装修是交房后泛和公司与业主间的约定，与机械公司无关。证据三包括1.家居装饰装修施工合同；2.建筑业统一发票；3.情况说明。证明亚麦山城一号楼2单元601户业主购房价格是毛坯房的价格，购房款中不含装修费。装修由业主与装修公司单独签的装修合同，装修款单独支付给装修公司。证据四、验房单，证明泛和公司主张的装修房1号楼2单元901户在交房是毛坯房。以上证据三和证据四，结合一审证据中的四套房的购房合同，同样约定交房标准是毛坯房，再结合泛和公司提供的结算表将该四套房的代理费也是按照毛坯房销售的标准计算，且销售的价格与同单元同批次房屋的价格相当，故泛和公司主张的装修与机械公司无关。证据五、18套合同外代理销售房屋在36页佣金表中分布。证明18套房的代理佣金已经全部包含在泛和公司提供的结算表中没有漏算，一审法院累加属重复计算。证据六、117个车位销售代理费在36页佣金明细表中的分布。证明该117个车位销售的代理佣金已经全部包含在泛和公司提供的结算表中，并没有漏算，一审法院累加属重复计算。证据七、合同中计提0.1%笔误所涉21套房屋在泛和公司提供的36页佣金表实际计提明细表，证明合同约定按计提0.1%笔误所涉21套房屋，实际并没有按该标准计提，真实情况是其中一套按照1.3%计提，其余按照1%标准计提。泛和公司、机械公司双方在结算时对笔误已经进行了调整，一审法院的再调整后累加，属重复计算。 泛和公司对证据一的真实性无异议，但派出所的证明不足以确定一单元还是二单元。对证据二的真实性无异议，但物业公司和亚麦公司有关联关系，不足以证明事实。对证据三-1合同真实性不认可。第一页时间修改过，真实的装修是发生在2007年6月份房屋出售之前，不足以证明事实。证据三-2的真实性不认可，证据三-3的内容虚假，张广芳是样板房的业主。按照双方签订的代理销售合同书补充协议三第一条第三点，基准价收入归甲方，由甲方为业主开具发票。超出现定销售计价部分加装修标准部分的收入归乙方，由乙方为业主开具装修发票。由房主交装修费，完全符合当时双方的约定，是否交纳装修费不影响。对证据四的真实性不认可，房屋是装修过的，不是毛坯房。亚麦公司也认可是装修过。对证据五的真实性无异议，审计部门审计时，已经严格审计了泛和公司销售的房源，并且审计报告做出后亚麦公司没有提出异议，不存在重复计算。亚麦公司提供的结算表是在审计后提交的，一审时对真实性并未认可，因为大部分未盖章。证据五、六是用审计报告认定的18套房屋和自己提供的证据进行对比，没有可比性，审计报告已经做出清楚审计。对证据七的真实性无异议，应当遵照一审判决。 被上诉人提交四套房屋装修合同，证实房屋装修后交付，装修费均按合同约定由业主向被上诉人缴纳，被上诉人未另行加价。被上诉人提交倪志红出具说明，证实房屋装修后交付，但倪志红没有到庭。 上诉人对倪志红证明真实性不认可，对原审认定0.85%比例调整认可。 双方认可争议四套销售房屋实际为1号楼东单元西户。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点是对被上诉人代理费数额以及上诉人已支付款项数额的确认。 就被上诉人代理费数额确认问题，原审法院委托山东大明会计师事务所进行审计，该审计所出具鉴定意见依据上诉人确认房屋销售情况，包括合同范围内及合同外销售房屋、车库实际数量进行确认，符合双方销售实际情况，应予以认定。上诉人提交由被上诉人盖章的汇总表有不同程度的添加、修改笔迹，原审未做为最终确认销售金额依据并无不当，经逐一核对的审计意见更符合实际客观情况，上诉人关于应根据汇总表确认代理费金额的主张不能成立，本院不予支持。 关于对争议四套房屋即1号楼2单元601室、901室、1201室、1401室是否适用双方《补充协议三》规定标准计提代理费问题，本院认为，争议四套房屋不应适用《补充协议三》规定，理由如下：首先，被上诉人主张签订《补充协议三》目的是因1号楼2单元设计存在缺陷，为鼓励销售提高代理费计提标准，但涉案四套房屋销售系在《补充协议三》签订之前，即在双方签订《补充协议三》之前房屋已销售，被上诉人解释不符合本案事实；其次，《补充协议三》约定变更代理费计算标准房产范围为1号楼西单元，争议房屋系1号楼东单元西户，与协议约定范围不符；根据《补充协议三》第三条约定，房屋装修标准为1300元，设计方案及材料选用需经甲方（亚麦公司）审核认可，本案被上诉人未提交相应经亚麦公司审核证据；再次，根据《补充协议三》约定：现定基价收入归甲方，由甲方开具购房发票，超出现定销售基价部分加装修标准收入归乙方，由乙方为业主开具装修发票，实际履行中争议房屋为毛坯房销售后进行装修，亚麦公司也根据实际购房款为业主开具购房发票；同时房屋销售、装修及《补充协议三》签署时间为2007年，被上诉人泛和公司在2012年出具的结算汇总表中对争议四套房屋也按原协议约定计取代理费，原审原诉讼请求也没有按照《补充协议三》约定计算争议四套房屋，被上诉人以当时公司人员更换，未找到装修合同抗辩理由不能成立。基于上述事实，本院对泛和公司主张争议四套房屋应按《补充协议三》标准计算代理费的请求不予支持。原审判决应相应予以变更。鉴定意见中上述四套房屋按照未装修标准计算代理费共计103280.69元，原审认定争议四套房屋代理费2281041元应予以相应扣除，扣减后代理费应计算为13748423.76-2281041+103280.69=11570663.45元。 关于对上诉人已经支付代理费数额确认问题，双方对上诉人已支付928万元的事实没有异议，上诉人主张此外在被上诉人的2012年5月15日统计汇总回款金额表中存在三项抵账，并从应收代理费中扣除。对此本院认为，上诉人主张抵账部分，仅凭汇总表中相关记载，不足以证实上诉人主张，上诉人还应提交实际履行证据予以证实，上诉人主张713120元、40万元和20万元，具体为以麦岛家园房屋抵顶713120元代理费债务，该房屋实际与被上诉人工作人员曲某签订房屋买卖合同，并以此前对被上诉人借款40万元和20万元抵顶相应所欠代理费，但上诉人对此仅提交相关房屋买卖合同，就40万、20万元借款事实提交对曲某、被上诉人开具的发票不能证实该证据与本案关联性，本案中上诉人提交证据不充分，对相应款项自本案代理费中扣除的主张不予支持。就相关法律关系，上诉人可另行主张。 综上，上诉人关于争议四套房屋不应按《补充协议三》约定计取代理费上诉主张成立，本院予以支持，上诉人应支付被上诉人代理费2290663.45元及利息，原审判决应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初27号民事判决第一项为：青岛亚麦房地产发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛泛和投资顾问有限公司销售代理费2290663.45元及利息（利息以2290663.45元为基数，自2019年1月2日起按照同期银行贷款基准利率（2019年8月20日之后按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至实际给付之日止）； 二、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初27号民事判决第二项； 三、驳回青岛泛和投资顾问有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费53423元，诉前保全费5000元，鉴定费270000元，二审案件亚麦公司上诉部分案件受理费42547元，共计370970元，由上诉人青岛亚麦房地产发展有限公司负担142911元，由被上诉人青岛泛和投资顾问有限公司负担228059元。 本判决为终审判决。 审判长  盛新国 审判员  高中日 审判员  王化宿 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 宋甜 书记员王庆光 书记员李珊珊