广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8945号上诉人（原审被告）：曾有茂，男，1960年8月11日出生，汉族，住广东省化州市。委托诉讼代理人：许发，广东泰旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：谢土宽，男，1981年12月17日出生，汉族，住广东省廉江市。被上诉人（原审原告)：黄翠琼，女，1973年9月11日出生，汉族，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：卢嘉思，广东通用律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：张良娣，女，1959年8月15日出生，汉族，住广东省博罗县。被上诉人（原审原告)：张良妹，女，1973年12月2日出生，汉族，住广东省博罗县。张良娣、张良妹共同委托诉讼代理人：卢伟强，广东商盾律师事务所律师。上诉人曾有茂因与被上诉人谢土宽、黄翠琼、张良娣、张良妹健康权纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾有茂上诉请求：1.请求依法撤销广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3796号民事判决书并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人曾有茂与谢土宽存在承揽关系、谢土宽与黄翠琼存在雇佣关系，一审法院认定上诉人曾有茂与黄翠琼系雇佣关系属于事实认定错误，应予以纠正1.上诉人曾有茂与谢土宽之间存在口头承揽合同，双方成立承揽关系。上诉人承接涉案房屋工程后，先后将涉案自建房工程根据施工内容分为三个小工程分包给三个班组施工，其中最后施工的是谢土宽的班组。在此次合作前，上诉人曾有茂与谢土宽并不相识，当时是上诉人曾有茂找的班组没有时间，才由这个班组介绍的谢土宽班组。后上诉人曾有茂与谢土宽达成承揽合意，约定由上诉人曾有茂将涉案房屋的外墙批砂底帖纸皮砖装修工程包给谢土宽，由谢土宽带领班组自行施工，施工所需的工具吹具由谢土宽自行携带准备，工程施工期间按需支付伙食费，工程完工后结清工程款，双方未约定工期。后谢土宽自行带领黄翠琼等三人在涉案自建房进行施工，施工过程中谢土宽带领的三人均由谢土宽管理并约定报酬。另外，上诉人曾有茂分包给其他两个班组施工的承揽工程均是以施工期间应施工班组要求支付部分工程款，工程完工后结清所有工程款，与谢土宽班组的工程款支付方式一致。根据以上事实，可以得知（1）上诉人曾有茂与谢土宽存在口头承揽合同，双方约定由上诉人曾有茂将涉案房屋的外墙批砂底帖纸皮砖装修工程包给谢土宽，由谢土宽带领班组自行施工。（2）上诉人曾有茂并未对谢土宽班组的施工进行日常管理及制定工作时间。（3）上诉人曾有茂与谢土宽约定的是完成工程后结算工程款，与涉案自建房另外两个班组承揽工程的工程款结算方式一致。（4）施工工具除了大型机器设备外，其他的必要施工工具均由谢土宽自行携带准备。结合区分雇佣关系和承揽关系应当综合考虑的因素，上诉人曾有茂与谢土宽之间不存在支配与被支配关系，应当认定上诉人曾有茂与谢土宽之间成立承揽关系，而非雇佣关系。2.谢土宽与上诉人曾有茂的微信聊天记录中，双方均以工程款名义进行结算，谢土宽也以其自己的名义向房东及上诉人曾有茂要求结算工程款，也进一步说明上诉人曾有茂与谢土宽之间系承揽关系对应本案，（1）如果谢土宽系由上诉人曾有茂雇用而进行劳务，则上诉人曾有茂与谢土宽应当会定期结算劳动报酬，但是根据上诉人曾有茂与谢土宽之间的聊天记录可知，上诉人曾有茂支付谢土宽款项均集中在工程完工前后，并非按月支付。（2）上诉人曾有茂与谢土宽在微信聊天记录中对劳动报酬的用词均是工程款，并非工资；且谢土宽也以其自己的名义向房东及上诉人曾有茂要求结算工程款，这也说明了谢土宽明知其索要的不是因雇佣关系而产生的劳动报酬，而是基于承揽关系而产生的工程款。3.谢土宽与黄翠琼之间存在雇佣关系，上诉人曾有茂与黄翠琼之间不存在雇佣关系。雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。（1）本案中，黄翠琼由谢土宽叫到涉案自建房做工，接受谢土宽的日常管理及指挥。其劳动报酬计算方式及支付方式均是由谢土宽决定，进行作业使用的劳动工具也是谢土宽提供，工作时间和范围由谢土宽决定。因此，应认定黄翠琼在案涉法律关系中付出的主要是劳动力，其工作目的和合同标的为向谢土宽提供劳务，与谢土宽之间成立雇佣关系。（2）黄翠琼在一审诉状中明确写明其受雇于曾有茂、谢土宽，这说明了黄翠琼也明确知悉谢土宽的雇主身份，也认定是由谢土宽所雇佣，只是对上诉人曾有茂与谢土宽之间的承揽关系存在错误认知，误以为曾有茂是谢土宽的雇主，进而错误认定曾有茂也是其雇主。（3）谢土宽招揽的黄翠琼等三人接受谢土宽管理，上诉人曾有茂均未与黄翠琼等三人有任何联系，也未对黄翠琼等三人进行工作安排及日常管理、指挥，黄翠琼等三人的劳务报酬也不是由上诉人曾有茂约定及支付，上诉人曾有茂与黄翠琼等三人不存在支配与被支配关系，结合上诉人曾有茂与谢土宽之间存在承揽关系，故应当认定黄翠琼与谢土宽之间存在雇佣关系，上诉人曾有茂与黄翠琼之间不存在雇佣关系。（4）黄翠琼主张与上诉人曾有茂之间存在雇佣关系，但黄翠琼并未对此进行举证，现有证据并不能认定黄翠琼与上诉人曾有茂之间存在直接的关联，其应当承担举证不能的不利后果，不能直接认定黄翠琼与上诉人曾有茂之间存在雇佣关系。二、一审法院在错误认定上诉人曾有茂与黄翠琼之间存在雇佣关系的前提下，错误适用法律，判决上诉人曾有茂承担50％雇主责任，属于错误适用法律上诉人曾有茂认为，上诉人曾有茂承包涉案自建房装修工程后，将其中的外墙装修工程分包给没有施工资质的谢土宽，其对承揽人的选任存在过失，应当对黄翠琼的损失承担作为定作人选任不当的过失赔偿责任，但赔偿比例应当以10%为限。一审判决以上诉人曾有茂与黄翠琼存在雇佣关系进而适用《中华人民共和国侵权责任法》判决上诉人曾有茂承担50%雇主责任属于适用法律错误，应予以改判。综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人请求二审法院依法撤销广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3796号民事判决书，并依法改判或发回重审。望判决如所请.黄翠琼提交答辩状称，一、上诉人曾有茂与被上诉人黄翠琼之间系雇佣关系，是曾有茂和谢土宽共同雇佣黄翠琼，曾有茂、谢土宽应对黄翠琼的人身损害连带承担赔偿责任。被上诉人张良娣、张良妹等人将涉案工程发包给曾有茂，该事实有张良娣、张良妹提供的证据以及上诉人曾有茂的自认予以证实，后曾有找谢土宽安排工人，谢土宽找来黄翠琼，黄翠琼在现场做工时，如曾有茂、谢土宽及张良妹、张良娣等人对黄翠琼的工作不满意，是可以要求重做或修补的，当没有伙食费时，黄翠琼也会找谢土宽，通过谢土宽向曾有茂要伙食费，黄翠琼仅提供劳务,从曾有茂、谢土宽处领取的款项，也是劳务报酬，其支付时间和以什么名义支付，并不能改变其是劳务报酬的本质，并不能因为曾有茂、谢土宽把劳务报酬叫成工程款，就否定了曾有茂、谢土宽与黄翠琼之间的雇佣关系。因此，曾有茂、谢土宽共同雇佣了黄翠琼，黄翠琼是在做工即从事雇佣活动中受伤的。曾有茂、谢土宽应对黄翠琼的人身损害连带承担赔偿责任。二、张良妹、张良娣应承担30%的责任,曾有茂、谢土宽连带承担60%的责任。涉案事故，不仅造成本就贫困的黄翠琼负债累累，连带其兄弟的家庭也负债累累，黄翠琼无钱上诉，现曾有茂上诉且对比例有异议，二审法院应一并对赔偿比例等作出处理。黄翠琼是从竹架子上摔落的，原因是由于竹架子搭建不牢固，其踩在一端时，另一端翘起，导致其摔倒，是竹架子的质量问题，导致黄翠琼摔倒，而涉案的竹架子是张良妹、张良娣等屋主搭建的，所以张良妹、张良嫌应承担30%的责任。曾有茂、谢土宽都明知自身没有资质，也明知黄翠琼以及其他工人没有资质，曾有茂、谢土宽应对黄翠琼的人身损害连带承担60%的赔偿责任。三、黄翠琼没有放弃过，更没有书面放弃过对其余三位房屋所有人主张权益，一审法院在事实和判决部分作上述查明、载明，没有任何依据。张良妹、张良娣提交答辩意见称，一、答辩人认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。一审法院认定由两答辩人承担20%的赔偿责任过重，答辩人认为我方承担赔偿责任应不超过10%为宜。二、两答辩人对于一审原告黄翠琼20**年4月20日摔伤一事不存在过错和过失的责任，依法不应承担赔偿责任。答辩人认为，两答辩人与一审原告黄翠琼并不存在法律关系，对于一审原告黄翠琼摔伤一事也无责任。1.两答辩人与被答辩人曾有茂之间是承揽合同关系。《合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，定作人给付报酬的合同。答辩人在建设自己位于博罗县********的自建房时，将该工作交由被答辩人曾有茂负责，被答辩人曾有茂以他自己的技术和劳力等完成该工作。2.被答辩人曾有茂与一审被告谢土宽之间是何法律关系与两答辩人无关，两答辩人与一审被告谢土宽之间不存在任何法律关系的。3.被答辩人曾有茂与一审原告黄翠琼、一审被告谢土宽与一审原告黄翠琼，他们之间是何法律关系与两答辩人无关，两答辩人与一审原告黄翠琼之间不存在任何法律关系。4.根据《建筑法》第八十三条第三款“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。两答辩人在博罗县********的自建房属于低层住宅住房的建筑活动，不属于建筑法的适用范围。两答辩人作为定作人将该自建房的建筑活动交由被答辩人曾有茂负责完成，两答辩人对于定作、指示或者选任等过程并不存在过错和过失责任。三、被答辩人曾有茂对于被答辩人黄翠琼摔伤及所受损害一事依法应承担主要过错的法律责任。被答辩人曾有茂作为承揽人在接受承揽工作后至完成并交付工作成果期间的所有事情依法均由被答辩人负责，被答辩人在此期间应承担按质按量完成工作、承担完成工作期间的安全管理等责任。但被答辩人在完成承揽工作期间，将装修外墙工作交给一审被告谢土宽处理，而被答辩人曾有茂没有尽到安全管理责任，也没有对一审被告谢土宽、一审原告黄翠琼在进行外墙装修工作时存在的安全隐患及时发现、及时处理，对于一审原告黄翠琼摔伤一事存在过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条明确规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自己损害的，由承揽人承担赔偿责任。四、一审被告谢土宽对于一审原告黄翠琼摔伤依法应承担主要过错的法律责任。一审被告谢土宽在接到被答辩人曾有茂交予的外墙装修工作时，被答辩人曾有茂与被告谢土宽之间存在法律关系，一审被告谢土宽在完成工作过程中对存在的安全隐患等导致发生的损害应承担主要过错责任。五、一审原告黄翠琼作为雇员，在完成雇主交付的工作任务时存在重大过错，依法应当承担责任。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案纠纷发生起因是，一审原告黄翠琼在进行外墙装修工作时，从几米高的工作点摔下来受伤。答辩人认为，对于该摔伤一事，雇主没有提供和采取安全措施应当承担法律责任。但是一审原告黄翠琼作为雇员提供劳务一方，其提供劳务的标的是她本人的技能和技术、工作能力等内容，一审原告在提供劳务时也应当确保自身安全和根据工作环境、条件而采取必要的自我保护措施，这是一审原告黄翠琼作为提供劳务一方应承担的义务和责任。但是被答辩人黄翠琼在提供劳务过程中，因其本人没有采取安全防护措施、没有尽到应尽的、必要的安全注意义务而出现摔伤的事故，那么被答辩人黄翠琼对于本人受伤一事是应当承担主要过错责任的。六、本案各方责任人之间应当按照各自的过错承担责任，各方对于应承担的赔偿责任相互之间不承担连带赔偿责任。答辩人认为，案件被答辩人曾有茂、一审被告谢二宽、一审原告黄翠琼各方对于一审原告黄翠琼摔伤一事有过错，但均不存在故意，而应是过失导致的，对于损害后果也不存在共同故意，本案所涉的纠纷不构成共同侵权。《侵权责任法》第八条、三十五条等规定，采用的归责原则是过错责任原则。答辩人认为，《侵权责任法》的过错原则，根据各人的各自过错、不存在共同侵权等情况，确定各方责任人应承担的法律责任和应承担的损害比例、数额。七、除了上述答辩意见外，两答辩人坚持一审的答辩意见。综上所述请求法院查清事实，依法作出公正判决，驳回被答辩人曾有茂的上诉。谢土宽在二审中未提交答辩意见，不影响本院审理。黄翠琼向原审法院起诉请求：1.判令曾有茂、谢土宽、张良妹、张良娣赔偿黄翠琼医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、后续康复及治疗等各项经济损失，合计人民币400000（暂为上述金额，实际以治疗、鉴定情况为准）；2.请求由曾有茂、谢土宽、张良妹、张良娣承担本案诉讼费用。黄翠琼变更诉讼请求为：1.判令曾有茂、谢土宽、张良妹、张良娣赔偿黄翠琼医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、后续康复及治疗等各项经济损失，合计人民币1319657.5元。2.请求由曾有茂、谢土宽、张良妹、张良娣承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：2019年2月，张良妹、张良娣将自家位于博罗县********的自建房外墙装修工程发包给曾有茂，曾有茂雇请谢土宽等三人参加施工建设。谢土宽与黄翠琼相识，2019年2月底，谢土宽叫黄翠琼一起到涉案自建房做工。黄翠琼、曾有茂、谢土宽均没有施工资质。2019年4月20日，黄翠琼在施工过程中从约5米高的脚手架上摔至地上受伤。黄翠琼受伤后，被送往博罗县人民医院治疗，花去医疗费1830.9元。次日，黄翠琼转院至广州中山大学孙逸仙纪念医院住院治疗，住院212天，用去医疗费用（包括购买人血白蛋白）381402.03元。黄翠琼受伤后，曾有茂向原告支付了53000元，谢土宽支付了40000元，张良妹、张良娣支付了95383元。黄翠琼入院被诊断为：1、胸部急性脊髓损伤；2、多发性胸椎骨折；3、左侧多处肋骨骨折；4、左侧肩胛骨折。另查一，经黄翠琼申请，原审法院依法委托广东惠中法医临床司法鉴定所对原告的伤病关系、伤残等级、后续治疗费、文证审查、护理依赖进行评定，该所分别于2019年11月25日、2019年12月23日作出鉴定意见：黄翠琼提供的鉴定资料与委托事项存在必然联系，鉴定资料符合并满足其委托鉴定事项的要求；黄翠琼的损伤与本次事故（高坠）有直接因果关系；黄翠琼外伤性第4、5胸椎爆裂性骨折伴脊髓损伤，致其左下肢肌力4级、右下肢肌力3级、大小便障碍，构成六级伤残；黄翠琼后续治疗费为人民币20000元；黄翠琼需要部分护理依赖。因上述鉴定，黄翠琼用去鉴定费4000元。另查二，根据张良妹、张良娣提供的微信转账记录及书面领款凭证，张良妹向曾有茂支付了工程款共计70000元。另查三，黄翠琼户籍遂溪县******城乡分类代码为122，黄翠琼与其丈夫李凤（因死亡已于2011年4月25日注销户口）于2006年4月9日生育女儿李某1，于2007年10月6日生育儿子李某2，于2009年7月16日生育女儿李某3。从黄翠琼定残之日起（2019年11月25日），被抚养人李某1的抚养天数为1592天，被抚养人李某2的抚养天数为2137天，被抚养人李某3的抚养天数为2786天。另查四，庭审时，黄翠琼称涉案房子属于五个人，除了张良妹、张良娣，还有两个香港人，另一个不清楚。但张良妹、张良娣称该房屋仅属于张良妹、张良娣。该房产为农村自建房，黄翠琼无提供证据证明该房产的权属。黄翠琼于庭后向原审法院书面提出放弃对其余三人主张权益。另查五，本案诉讼过程中，黄翠琼称受伤后曾向博罗县公安局城郊派出所报警，并称派出所对有关人员进行了调查询问，黄翠琼申请本院向派出所调取有关材料。原审法院后向博罗县公安局城郊派出所调查，该所至今尚未向原审法院提供有关材料。原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、曾有茂应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿损失640884.86元给黄翠琼。二、张良妹、张良娣应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿损失182170.94元给黄翠琼。三、驳回黄翠琼的其他诉讼请求。案件受理费8339元（黄翠琼已申请缓交），由曾有茂承担3803元，张良妹、张良娣承担2000元，由黄翠琼承担2536元。本院二审期间，曾有茂提交了证据：微信聊天记录截图，拟证明曾有茂与谢土宽之间存在承揽关系。张良妹、张良娣质证认为，这是曾有茂与他人之间的联系和往来，是他们之间的事情，与我方无关。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人曾有茂应承担的赔偿比例如何确定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人曾有茂承揽张良妹、张良娣房屋建设工程，被上诉人黄翠琼在案涉工地受伤，各方对此不持异议，本院予以确认。被上诉人黄翠琼主张受雇于上诉人曾有茂，在诉讼中，除上诉人曾有茂之外其余三方陈述基本一致。上诉人曾有茂上诉主张与谢土宽口头约定承揽合同关系，未提交充分证据予以证明，谢土宽以“工程款”名义追索，不足以证明承揽合同关系成立。被上诉人黄翠琼作为完全民事行为能力人，在提供劳务工程中，未注意安全生产，具有一定过错，自行承担30%责任。上诉人曾有茂作为接受劳务一方，在被上诉人黄翠琼施工过程中，提供的脚手架存在安全隐患，属于被上诉人黄翠琼摔伤的重要原因，一审判令其承担50%的赔偿责任适当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16678元，由上诉人曾有茂负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邹 戈审 判 员  张佳誉二〇二〇年十二月十五日法官助理  黄弘扬书 记 员  钟润美