云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终8975号上诉人（原审被告）：云南百顺建筑安装工程有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区经济技术开发区顺通大道国际银座****。法定代表人：张家杰。委托诉讼代理人：XX琼，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南滇控电气设备有限公司。住所地：云南省昆明经开区奥斯迪电子商务交易产业园******整层/div>法定代表人：向春华，总经理。委托诉讼代理人：张雯，云南领正律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南百顺建筑安装工程有限公司（以下简称：百顺公司）因与被上诉人云南滇控电气设备有限公司（以下简称：滇控公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初4024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人百顺公司委托诉讼代理人XX琼，被上诉人滇控公司委托诉讼代理人张雯到庭参加诉讼，各方当事人申请调解扣除审理期限，本案现已审理终结。百顺公司上诉请求：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2020)云0111民初4024号民事判决第一项，查清事实并依法改判上诉人不承担违约金。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人在合同履行中没有主观过错或履行瑕疵的违约事实。上诉人已将业主方的施工图纸提供给被上诉人，图纸上“EPS应急电源”明确标记为“战时安装”。可以看出业主方工程设计中没有安装EPS应急电源的意思表示。在建设工程领域，相应的施工图纸就是业主方的意思表示，在业主方对图纸没有做出明确更改前，就应按图纸办事。被上诉人应依据其签字认可的施工图纸订货，按业主方的施工图纸履行合同；2、上诉人认为双方对账后只应支付剩余供货的尾款，被上诉人要求支付未供货的EPS应急电源款，双方对此一直在协商，上诉人并非恶意拖欠已供货部分货款，没有违约；3、被上诉人并未举证证明EPS应急电源产生的实际损失。一审现场勘查可确认，被上诉人并未采购案涉的EPS应急电源。首先，从催款函内容及《产品购销合同》来看，一审现场勘查照片显示，被上诉人仓库中存放的三个EPS应急电源外箱并非涉案ＥＰＳ应急电源的型号外箱，其次，也不能证明被上诉人实际产生了损失；4、本案合同总金额应是双方实际成交供货下浮12%后上诉人应实际支付的总额238926.14元。一审按合同总货款914975.34元的20%计算违约金错误，与庭审查明事实相矛盾。违反公平合理原则，请求二审查明事实依法改判。被上诉人滇控公司答辩：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。滇控公司一审诉讼请求：一、判令被告支付拖欠原告的货款641,051.29元；二、判令被告支付违约金242,108.22元；三、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告于2016年10月13日签订编号为YNDK2016001009的《供货合同》，约定被告向原告订购人防配电箱，数量及设计要求均由被告提供，单价及总价详见合同清单附件表，按价格附表单价优惠下浮12%进行结算，结算金额按实际发货单金额为准。付款方式为每月按供货进度支付至70%，安装完毕支付80%，验收完毕后支付至97%，余款3%作为质保金满一年后无息支付。原告供货时间为接到被告通知后20个工作日内。被告指定收货人为蔡康。同时约定合同履行过程中由于被告原因导致合同不能履行的，被告需赔付原告合同总金额的30%违约金。另，“合同清单附件表”及“配电箱柜合同附件明细表”中载明的总金额均为914,975.34元。被告向原告提供了具体的设计图纸。原告按被告要求部分供货后，双方于2017年9月29日对已供货部分的配电箱货款进行了结算，双方于对账单中共同确认已供货配电箱货款为271,506.98元，优惠下浮12%后为238,926.14元，2016年12月14日已付165,976.12元。另，“配电箱柜合同附件明细表”中载明的EPS应急电源因被告通知原告暂停供货，原告并未实际交付EPS应急电源。为查明本案事实，经一审法院现场勘验结果显示，原告仓库中存放着本案所涉六个EPS应急电源外箱，但箱内无储电池组，原告法定代表人于勘验现场陈述EPS电池组并未采购到货。后被告未按约支付货款，现原告诉至一审法院。一审法院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，原、被告签订的《供货合同》系双方真实意思表示，合同成立生效，原告已按被告指示部分交付，双方于对账单中对原告已交付部分的货物金额及已支付货款金额进行了确认，故一审法院支持由被告支付原告货款72,950.02元（238,926.14元－165,976.12元）。原告主张被告支付违约金的诉请，双方于合同中约定因被告原因导致合同不能履行的应由被告承担总货款30%的违约责任。首先，被告提供的设计图纸中包括了EPS应急电源，且被告提交的证据中的“合同清单附件表”及“配电箱柜合同附件明细表”中载明的货款金额均包含了EPS应急电源的金额，被告作为订购方未在签订合同时明确约定EPS应急电源暂无需供货，亦未对“合同清单附件表”及“配电箱柜合同附件明细表”中载明的货款金额提出异议；其次，原告主张其已做好按约履行合同的准备且已履行部分货物交付义务，被告以“战时安装”为由拒绝原告继续交付EPS应急电源设备，导致原告未能及时交付EPS应急电源设备，根据庭审中原、被告双方的陈述，原告该主张具有高度盖然性，一审法院予以采纳；再次，被告未按合同约定的支付方式支付已供货部分的货款。综上，结合双方于合同中关于违约责任的约定，被告已构成违约，应承担违约责任。结合考量原告于本案中的实际损失（原告已购入EPS应急电源外箱一直存放于原告仓库）、合同的履行情况（由于被告原因导致合同部分未履行）、原被告双方的过错程度（被告恶意拖欠已供货部分的货款），根据公平原则和诚实信用原则，一审法院对本案违约金计算方式调整为按合同总货款的20%计算违约金，由被告支付原告违约金161,035.66元（914,975.34元×88%×20%）。原告主张被告支付EPS应急电源货款的诉请，原告未举证证明其已将EPS应急电源交付被告，亦未举证证明其已按合同法规定的在被告拒收时以提存等方式向被告交付货物，根据双方合同约定的支付方式即“按供货进度支付货款”，在EPS应急电源未实际交付的情况下，一审法院认为原告主张被告支付EPS应急电源货款的诉请无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、由被告云南百顺建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云南滇控电气设备有限公司货款72,950.02元、违约金161,035.66元，共计233,985.68元；二、驳回原告云南滇控电气设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12,632元，减半收取计6,316元，由被告云南百顺建筑安装工程有限公司负担2,405元，由原告云南滇控电气设备有限公司负担3,911元，剩余6,316元退还原告云南滇控电气设备有限公司。”二审中双方均未提交新证据。二审经审理确认的事实与原判相符，本院依法予以确认。本案争议焦点为：上诉人是否违约，违约金的承担。本院认为，上诉人百顺公司与被上诉人滇控公司自愿签订的《供货合同》合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务，合同签订后，被上诉人已按上诉人指示交付了部分货物，双方于2017年9月29日对已供货物进行了结算，但之后，上诉人仍未按结算支付货物欠款，已构成违约，理应承担违约责任。对于违约金的确定，双方合同清单附件表明确上诉人购买人防配电箱的数量及单价，清单中包含有6台E**应急电源,根据一审法院现场勘验确认,被上诉人仓库中并没有出售给上诉人的EPS应急电源,其主张EPS应急电源是向案外人购买,但案外人并未向其发货,被上诉人也未支付过货款,因此,被上诉人未产生实际损失;其次,双方《供货合同》约定结算金额以实际发货单金额为准。该约定表明，被上诉人供多少货,上诉人即买多少货并支付对应货款,现双方最终确定的买卖价款总额为238926.14元,因此,该结算价应确定为合同总金额,由上诉人按合同约定以此金额向被上诉人承担30%的违约责任即71677.84?综上所述，原判认定事实不清，所作判决不当，本院依法予以改判。据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条?第一百零七条?第一百五十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项?第一百一十八条之规定,判决如下:一?撤销云南省昆明市官渡区人民法院(2020)云0111民初4024号民事判决第一项,即:“由被告云南百顺建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云南滇控电气设备有限公司货款72,950.02元?违约金161,035.66元,共计233,985.68元”二?维持云南省昆明市官渡区人民法院(2020)云0111民初4024号民事判决第二项,即:“驳回原告云南滇控电气设备有限公司的其他诉讼请求?”三?本判决生效后十日内由上诉人云南百顺建筑安装工程有限公司向被上诉人云南滇控电气设备有限公司支付欠付货款72950.02元;四?本判决生效后十日内由上诉人云南百顺建筑安装工程有限公司向被上诉人云南滇控电气设备有限公司支付违约金71677.84元;一审案件受理费6316元,二审案件受理费12632元,共计18948元,由上诉人云南百顺建筑安装工程有限公司负担11368.8元,被上诉人云南滇控电气设备有限公司负担7579.2元?本判决为终审判决?本判决送达后即发生法律效力,若负有义务的当事人不自动履行本判决,享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行:申请强制执行的期限为二年?审判长  夏静良审判员  许 莉审判员  汪 佳二〇二〇年十二月十四日法官助理殷肖书记员陈攀宇