山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终2575号 上诉人（原审被告）：常福生，男，1976年6月2日出生，汉族，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：梅尚义，山东华剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兖矿集团日照圣园置业有限公司，住所地日照市济南路**恒丰银行**，统一社会信用代码9137110072862000X4。 法定代表人：吴伟鹏，董事长。 委托诉讼代理人：李桂梅，山东东方太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王永，山东东方太阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：荆静，女，1976年2月23日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：席光兴，男，1971年9月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人常福生因与被上诉人兖矿集团日照圣园置业有限公司（以下简称圣园置业）、荆静、席光兴案外人执行异议之诉一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 常福生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回圣园置业的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定不清、证据不足、适用法律错误。一、一审法院根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定认定涉案房屋的现所有权人为圣园置业虽无不妥，但圣园置业对涉案房屋的所有权并不足以排除上诉人对涉案房屋的执行。《最高人民法院关于适用 圣园置业辩称，1.涉案房屋的所有权人为圣园置业，圣园置业基于物权请求排除执行正确。上诉人对涉案房屋归属无异议，圣园置业也并非本案被执行人。涉案房屋至今未向荆静交付，且荆静在履行合同过程中严重违约，未按时归还贷款，导致圣园置业承担担保责任。涉案房屋所有权至今未转移，圣园置业的物权足以排除对涉案房屋的执行。2.一审法院适用法律正确，判决结果正确。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定不适用本案。涉案房屋不是住宅用房，是办公楼，且荆静、习光兴名下除本办公楼外，还有多处用于居住的房屋。 荆静、习光兴未作答辩。 圣园置业向一审法院起诉请求：判决不予执行圣园置业所有的位于日照市的房产。 圣园置业向一审法院提交了以下证据： 1.商品房买卖合同复印件两份，证明2014年5月13日，圣园置业与荆静签订商品房买卖合同两份，荆静购买圣园置业开发的位于日照市两套房产； 2.收款凭证四张，证明荆静向圣园置业支付涉案两处房屋首付款共计5217382元。 3.个人购房抵押（保证）借款合同复印件两份，抵押预告登记证书原件两份，证明2014年8月2日，荆静为购买涉案房产向兴业银行贷款4000000元，圣园置业为此提供阶段性保证担保，涉案房产向兴业银行做抵押预告登记； 4.（2019）鲁1102民初988、989号民事判决书各一份，证明因荆静、席光兴停止还贷，导致兴业银行要求圣园置业承担连带还款责任； 5.执行通知书原件两份，证明因荆静、席光兴无力偿还贷款，兴业银行就988、989号判决书申请执行，法院责令圣园置业偿还贷款，这也就意味着圣园置业实际上并未全额收到涉案房屋的购房款； 6.不动产权属证书及不动产单元清单原件各一份，证明圣园置业虽与荆静签订了商品房买卖合同，但未办理过户登记，涉案房产所有权人仍为圣园置业； 7.判决文书三份供法院参考，（2014）苏民终字第00306号民事判决书一份，证明此判决书中第10页第九行的内容认定即使签订商品房买卖合同，但未办理过户登记手续的，依据《物权法》第九条之规定，房屋所有权并不发生转移。而本案中，涉案房产不但没有过户，也未向荆静交付，故涉案房产的所有权人仍为圣园置业；（2015）浙民申字第2364号保全裁定书一份，证明：该裁定书第2页第十三行、第3页第三行、第九行、第十三行说明法院执行时，可对荆静已付的购房款予以执行，但不能直接执行涉案房产；（2018）鲁11民终2105号民事判决书一份，第11页第七行可证明因涉案房产至今尚未办理分户产权登记手续，法院对涉案房产的查封也仅是预查封，故涉案房产不能被任意拍卖，在未通知、未征得所有权人同意的情况下任意拍卖的行为，是错误的； 8.日照市房管局的查询照片打印件一张，证明常福生对涉案房产的查封状态是预查封不是正式查封，根据有关规定，预查封期间不能擅自处分被预查封的财产。 常福生经质证认为，其通过日照市东港区人民法院合理合法的拍卖购买的，对上述证据拒绝质证。 席光兴经质证认为，对上述证据无异议。 常福生为证明其主张，向一审法院提交日照市东港区人民法院作出的（2018）鲁1102执2363执行裁定书以及执行通知书两份，证明其合法购买的涉案房产且全款交付的房款。 圣园置业经质证认为，该宗证据圣园置业第一次见，不能确认其真实性，且据圣园置业于2019年6月24日到日照市不动产登记中心查询，涉案房屋尚未解除查封，而常福生提交的执行裁定书落款时间为2019年4月1日，圣园置业是2019年4月2日提出的执行异议申请，当时承办法官并未告知圣园置业涉案房产已解封并转移给常福生，所以对该裁定书的合法性有异议，且法院没有权利直接变更房屋的产权；协助执行通知书圣园置业并未收到，正常程序应是法院向圣园置业送达，也不应该在常福生手中；不动产登记中心的执行通知书应当由法院向不动产登记中心送达，也不应该在常福生手中。 席光兴经质证认为，同圣园置业的质证意见。 圣园置业提交的证据1－6能够相互印证，常福生提交的证据系一审法院作出的法律文书，对其真实性予以确认，对证明的内容综合进行认定。 一审法院认定事实如下：2014年5月13日，荆静（买受人）与圣园置业（出卖人）签订编号为201405130023、201405130024的商品房买卖合同，合同主要内容为：圣园置业将其开发的位于日照市济南路南、青岛路西四季圣园高层区出售给荆静；按建筑面积计算价款，3801号商品房单价为每平方米12939元，总价款为5660942元；付款方式为首付款为3360942元，余额为2300000元办理房屋按揭贷款；出卖人应当在2014年12月31日前交房；3802号商品房单价为每平方米12068元，总价款为3556440元；付款方式为首付款为1856440元，余额为1700000元办理房屋按揭贷款；出卖人应当在2014年12月31日前交房。2012年7月28日，荆静向圣园置业支付500000元；2013年6月3日，荆静向圣园置业支付1717382元；2013年11月8日，荆静先后支付1000000元、1800000元；以上共计5217382元。剩余购房款，荆静以从兴业银行股份有限公司日照分行贷款支付。商品房买卖合同签订后，圣园置业与荆静到不动产登记部门办理了商品房销售预告登记手续。涉案商品房于2016年5月竣工，因商品房实际面积低于约定面积、涉案房产被查封等原因一直未办理交房手续，亦未能办理过户登记于荆静名下。涉案两处房产仍登记于圣园置业名下，不动产权证书号为鲁(2017)日照市不动产权第0004906号。 2014年8月2日，兴业银行股份有限公司日照分行（债权人/抵押权人）与荆静（主债务人/抵押人）、席光兴（共同借款人）、圣园置业（保证人）签订《个人购房抵押（保证）借款合同》一份，约定借款金额为230万元，借款期限为120个月。2014年8月12日，兴业银行股份有限公司日照分行（债权人/抵押权人）与荆静（主债务人/抵押人）、席光兴（共同借款人）、圣园置业（保证人）签订《个人购房抵押（保证）借款合同》一份，约定借款金额为170万元，借款期限为120个月。上述两笔借款，均由圣园置业为荆静、席光兴的该笔债务提供阶段性担保，并承担连带保证责任，保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年；如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除，但对于在该日之前已到期的债务，以及该日之前发生保证人或及债务人的违约而引起的本合同项下债务的保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任。位于日照市济南路南、青岛路西四季圣园高层区产进行了抵押预告，预抵押登记号分别为日房预市字第××号、日房预市字第××号，预告登记权利人为兴业银行股份有限公司日照分行，预告登记义务人为荆静。后因荆静、席光兴未按合同约定偿还借款，兴业银行对上述两笔借款向一审法院起诉，要求荆静、席光兴偿还借款、圣园置业承担连带清偿责任。一审法院于2019年3月22日作出（2019）鲁1102民初988号民事判决，判决：“一、荆静、席光兴于判决生效后七日内向兴业银行股份有限公司日照分行偿还借款本金1019999.84元及利息（利息自2018年8月31日起至实际付清之日止，按合同约定计付，随本付清）；二、圣园置业对判决第一项应付款项承担连带清偿责任。承担保证责任后，有权向荆静、席光兴追偿。”一审法院于2019年3月22日作出（2019）鲁1102民初989号民事判决，判决：“一、荆静、席光兴于判决生效后七日内向兴业银行股份有限公司日照分行偿还借款本金1379999.84元及利息（利息自2018年8月31日起至实际付清之日止，按合同约定计付，随本付清）；二、圣园置业对判决第一项应付款项承担连带清偿责任。承担保证责任后，有权向荆静、席光兴追偿。”上述判决生效后，兴业银行于2019年4月28日向一审法院申请强制执行，一审法院已立案执行。 常福生与荆静、席光兴民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年3月18日立案受理。2016年4月8日，常福生申请将荆静名下房屋买卖合同编号为201405130023、201405130024的房产予以查封，一审法院作出(2016)鲁1102民初2438－1号民事裁定，将荆静名下房屋买卖合同编号为201405130023、201405130024的房产予以查封。审理过程中，经一审法院主持调解，双方自愿达成调解协议，一审法院于2016年7月22日作出（2016）鲁1102民初2348号民事调解书，载明：“一、荆静、席光兴于2018年7月21日前向常福生分批偿还借款620万元并按月利率1%从借款之日起支付利息至借款还清之日止；二、双方的本案纠纷一次性处理完毕，互不追究；三、案件受理费55200元，减半收取27600元，保全费5000元，均由荆静、席光兴负担。”上述调解书发生法律效力后，荆静、席光兴未依法履行还款义务，常福生向一审法院申请执行，一审法院于2018年8月15日立案执行。执行过程中，一审法院于2019年4月1日作出（2018）鲁1102执2363号执行裁定，裁定将荆静名下的位于日照市（合同编号：201405130023、201405130024）的房产通过一审法院阿里巴巴司法拍卖网络平台予以拍卖；涉案两处房产经山东蓝色经济区产权交易中心有限公司于2018年10月30日出具蓝产网拍[2018]192号司法网拍房地产询价报告书，询价结果为人民币978.95万元(3801号房产价值601.23万元、3802号房价值377.72万元)。后一审法院于2019年1月5日10时至2019年6月10日在一审法院阿里巴巴司法拍卖网络平台上进行公开拍卖。上述3801号房产以4809840元网拍成交；3802号房产以3021760元网拍卖成交，常福生为网拍购买人，已将成交房款7800000元交付一审法院。 后圣园置业对一审法院依据（2018）鲁1102执2363号执行裁定拍卖涉案房产不符合法律规定为由，向一审法院提出执行异议；一审法院于2019年6月4日立案审查，于2019年6月13日作出（2019）鲁1102执异99号执行裁定，裁定驳回圣园置业的异议。 一审法院认为，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”荆静与圣园置业签订两份《商品房买卖合同》，约定购买圣园置业开发建设的位于日照市济南路南、青岛路西四季圣园高层区产。一审法院在执行常福生与荆静民间借贷纠纷一案中，对合同约定的房屋进行预查封符合法律规定。本案当事人争议的焦点主要是，圣园置业对拍卖案涉两套楼房所提出的执行异议是否成立。 根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。房屋建成后，因双方对房屋面积等原因一直未办理交房，案涉两处楼房登记所有权人仍为圣园置业。案涉房屋虽已进行预告登记，但房屋预告登记所登记的不是现实的物权，而是预告登记权利人对将来发生不动产物权变动的请求权，是对预告登记期间预告登记义务人处分房屋效力的排斥。因此，案涉房屋的物权人仍为圣园置业，圣园置业向一审法院提出执行异议符合法律规定；圣园置业向一审法院提出异议时，常福生与荆静民间借贷纠纷一案尚未执行终结，故常福生关于圣园置业对执行程序提出异议于法无据及圣园置业在执行程序终结后提出异议的辩解意见不成立。 根据相关法律规定，人民法院可以对被执行人购买的商品房预售合同备案手续的房屋进行预查封。在预售商品房合同关系中，作为买受人的被执行人对预售商品房仅拥有过户请求权，本身不足以改变执行标的物权归属，执行标的物不是被执行人的责任财产。在商品房买卖合同正常履行的情况下，作为买受人的被执行人在预售商品房符合产权变更登记的条件时，有权请求开发商办理产权变更登记手续，最终取得房屋所有权，根据相关法律规定，预查封登记就自动转为查封登记。预查封的效力应为限制预告登记人对房屋的处分，通过预查封固定的是预告登记本身及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对预查封的标的物进行拍卖、变卖、折价等。在预查封期间的执行对象应当是被执行人在履行商品房买卖合同过程中取得的可供执行的财产权益，如因合同不能履行或解除后，开发商返还的购房款或违约金、损失等财产权益，并非房产本身。 综上，圣园置业对案涉房屋享有物权，其关于不得对案涉房屋进行强制执行的请求符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用 综上所述，常福生上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76322元，由常福生负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年十二月二十六日 书记员 辛 娜