广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6665号上诉人（原审被告）：深圳前海首华国际商品交易中心有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），经营场所：广东省深圳市南山区沙河街道侨香路4068号智慧广场A栋1单元24楼，统一社会信用代码：91440300088513985M。法定代表人：王文明。委托诉讼代理人：张小峰，广东信桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余正根，男，汉族，1972年10月24日出生，身份证住址：福建省建宁县。委托诉讼代理人：潘卫平，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂沁心，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。原审第三人：深圳市海通大宗商品经营有限公司，住所地：广东省深圳市龙华区龙华街道东环一路油松科技大厦10楼B区1027到1028，统一社会信用代码：91440300312012262W。法定代表人：周小菊。上诉人深圳前海首华国际商品交易中心有限公司（以下简称前海首华公司）因与被上诉人余正根、原审第三人深圳市海通大宗商品经营有限公司（以下简称海通公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院作出的（2018)粤0305民初2918民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。前海首华公司上诉请求：一、发回重审或改判驳回余正根对前海首华公司全部一审诉讼请求。二、本案一审、二审全部诉讼费用由余正根承担。事实及理由：一、一审判决基本事实认定不清，前海首华公司提供的现货电子交易平台上经营的是首华油，而非原油。依据前海首华公司提交的证据十七《深圳前海首华国际商品交易中心产业类会员协议》第一条第2款的约定，前海首华公司的合作方产业类会员深圳市前海泽为石油化工有限公司为海通公司等综合类会员提供的产品是成品油及相关产品。而实际上，前海首华公司提供的现货电子交易平台经营的也非成品油，而是沥青等。前海首华公司在一审审理过程中，无论是答辩、庭审回答合议庭提问，均明确首华油并非是原油，亦非成品油，而是指沥青等。同样，—审判决在事实查明部分也是多次表述为“首华油”，完全未提及首华油系指原油。一审判决在“本院认为”部分将首华油说成原油。并据此引用《原油市场管理办法》，得出“涉案交易无效”的结论。基本事实错误。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）款的规定，本案应发回重审。二、一审判决适用法律错误，《原油市场管理办法》系商务部颁发的部门规章，即便违反其规定，亦不导致合同无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一)》第四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定，只有在违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的效力性强制性规定，才会导致合同无效。而无论是《原油市场管理办法》还是《成品油市场管理办法》，均是商务部颁发的部门规章，并非法律和行政法规。而且，《原油市场管理办法》第三条、第六条、第二十九条及《成品油市场管理办法》的相关规定，都是管理性规范。即便首华油是指成品油或原油，违反《原油市场管理办法》或《成品油市场管理办法》均不会导致涉案交易无效。—审判决适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款的规定，本案应依法改判驳回余正根对前海首华公司的全部一审诉讼请求。三、《保证承诺函》及《保密承诺函》是余正根的真实意思表示，依据其规定，余正根与前海首华公司及海通公司之间的涉案纠纷已得到解决，各方已不存在任何争议和纠纷。依据前海首华公司提交的《保证承诺函》及《保密承诺函》的约定，余正根已承诺，其完全同意和认可其与海通公司、海通公司雇员及经纪人、前海首华公司不存在任何争议和诉讼。其不会以任何方式或理由对海通公司的雇员及经纪人、前海首华公司提起任何民事、刑事和行政方面的诉讼、仲裁、控告、举报等法律程序。《保证承诺函》及《保密承诺函》有余正根签字和捺印，并手写“以上承诺，系本人真实意思表示，本人完全理解其可能产生的法律效果，并愿意受其约束。款项到账后生效”可见，《保证承诺函》及《保密承诺函》是余正根的真实意思表示，余正根对其全部内容是明确知悉并认可的，理应受其约束。虽然，余正根在答辩中称《保证承诺函》及《保密承诺函》是被迫签订，但并未提供任何证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款及第（三）款的规定，应将本案发回重审或改判驳回余正根对前海首华公司的全部一审诉讼请求。四、一审法院判决前海首华公司承担连带责任没有法律依据本案案由是合同纠纷，一审法院也认定海通公司为余正根的“交易对手”，即海通公司才是余正根的合同相对方。不管合同是否有效，依据合同相对性原则，余正根仅能向海通公司主张权利。而本案中，并无突破合同相对性的事实存在，判决并非合同相对方的前海首华公司承担连带责任并无法律依据。余正根答辩称：涉案的交易无论是否属于非法期货交易，但涉案交易行为是无效的，是基于多方面的原因，还包括第三方方面的原因，涉案交易直接违反国务院国发2011（38号）文《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》，以及国务院国颁发2012（37号）文相关实施细则，主要违反其中5个不得的规定，任何的交易场所均不得在投资者买入之后，不能在短于T+5内交易，涉案的标准化交易单位是采用T+0的交易方式，宋绍媛已经在一审的相关的证据中递交了，但一审法院对该等事实没有认定，或者认定不清。按照九民会议纪要明确指出，即便该等文件没有达到行政法规的效力，但是应当属于国务院决议或者行政规章，由于该规章所规范的是属于金融类的范畴，而涉案的交易显然是涉重型金融类的范畴，那么违反该规定应当根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》第52条第4、5款相关规定应当认定其导致损害社会公共利益、扰乱国家金融秩序、违背公序良俗，应该也认定该等行为合同无效。同时，违反5个不得的规定，比如电子撮合、匿名交易、做市商交易等，这些都是本案所涉及的，也是国务院文件所明文禁止的，由于国务院文件的禁止其实是对各类交易场所经营范围的负面清单，也就是对前海前海首华公司等交易场所民事行为能力和民事权利能力的禁止性规定的相关否定，根据最高人民法院合同法相关的解释，超出经营范围或者根据《民法总则》法人的民事行为能力和民事权利能力的规定和原理，涉案交易也是无效的。海通公司未到庭参与诉讼亦未提交书面答辩意见。余正根向一审法院起诉请求：1、认定前海首华公司交易平台设定的电子交易的交易模式不合法，属于非法证券（非法期货）交易；2、判决余正根在前海首华公司交易平台进行的一切交易无效；3、判令前海首华公司返还余正根投入的全部资金（损失）112874.25元以及自2015年9月1日起至实际还款之日止的全部利息（按人民银行同期同类贷款利率计算，暂计1288元），合计125762.25元；4、前海首华公司承担案件诉讼费。在追加第三人后，余正根变更诉讼请求要求前海首华公司及海通公司共同承担对余正根返还投入净资金和利息的责任。一审法院认定事实：余正根提交另案原告蒙国周与另案第三人深圳市海通商品经营有限公司签订合同编号为004D00000002859的《客户协议书》，内含风险揭示书、客户风险承受能力测评、客户协议书及附件等部分，其中在风险揭示书部分中载明前海首华公司交易中心的交易系统综合国际现货市场价格和国内其他现货市场价格以及市场供求关系等，连续报出商品现货的人民币中间指导价，该价格可能会与其它途径的报价存在微弱的差距，交易系统并不能保证上述交易价格与其他市场保持完全的一致性；在客户协议书部分载明余正根向第三人提交开户申请，第三人审核通过并确认余正根完成开户手续后，代余正根向前海首华公司提交入市交易申请，经前海首华公司激活余正根交易账户之日起，余正根取得入市交易资格并可入市交易，还载明了交易方式为电话或网络系统，同时约定了交易准备金条款，余正根与第三人参与商品交易业务，须向前海首华公司指定的专用准备金账户预存交易准备金，以确保商品现货交易价款的按时、足额支付，余正根与第三人应在前海首华公司指定的清算银行开设资金清算账户并签署资金存管协议，实物交割条款部分约定了成交的每笔商品交易业务，余正根应向第三人进行交割申报，支付提货费或交货费后，按规定提取或者交付商品现货，第三人应无条件同意并配合现货交割，在风险管理条款部分约定了第三人以持仓风险率计算余正根交易账户的持仓风险，方法为“持仓风险率=（客户准备金账户净值÷履约准备金）×100%”，当余正根的持仓风险率小于100%时，即余正根交易准备金不足，余正根必须追加交易准备金或者减少持仓，直至余正根持仓风险率等于或者大于100%，当余正根持仓风险率低于50%时，第三人有权将余正根的剩余持仓全部转账。前海首华公司认可该《客户协议书》的真实性。余正根提交银行流水及出入金统计表，称入金共计1350000元、出金为785125.75元，另有其他返还费用为452000元，共计亏损为112874.25元。前海首华公司认可余正根起诉状中显示的涉案交易的出入金金额。余正根提交平仓单显示2015年7月17日至8月21日的交易过程，交易商品名称为“首华油100”、“首华油500”、“首华油1000”，无交易对手显示，存在一日内买卖多笔的情况。前海首华公司称不能证明涉案交易属非法交易。余正根提交的证监会于2017年3月28日出具的监管信息告知书中，确认目前国内的合法期货交易场所为上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所和中国金融期货交易所；深圳市人民政府金融发展服务办公室于2017年4月19日出具的政府信息公开申请答复中，确认前海首华公司及第三人在网开展现货原油、首华油、首华银的资质批准文件证书不存在，前海首华公司及第三人经营“首华油”仓储、批发、销售的经营资质文件不存在；中国银行业监督管理委员会于2017年4月21日出具的政府信息公开申请答复中称未制作或获取申请人所称中国建设银行与前海首华公司及第三人开展的第三方存管业务的批文，相关信息经查在中国银行业监督管理委员会不存在；深圳市安全生产监督管理局于2017年4月25日出具的政府信息公开申请答复中，确认未见深圳市市、区两级安监部门向前海首华公司及第三人颁发危险化学品经营许可证记录；商务部于2017年5月31日出具的政府信息公开答复函中载明“我部未收到过深圳前海首华国际商品交易中心有限公司、深圳中投大业财富科技有限公司关于原油仓储、销售经营资质的申请，未向其核发过《原油仓储经营批准证书》、《原油销售经营批准证书》。深圳前海首华国际商品交易中心有限公司、深圳中投大业财富科技有限公司不具有原油仓储、销售经营许可资质”。前海首华公司称“首华油”属现货交易。前海首华公司提交《保密承诺函》《保证承诺函》等证据称，余正根与前海首华公司、海通公司之间的纠纷已经解决，前海首华公司及海通公司将考虑追究余正根相关责任，其中保密承诺函中载明海通公司本着人道主义精神及各方面因素，向余正根共计支付367166元的物质帮助，签订后，余正根自愿不再对海通公司提出其他任何请求等；而保证承诺函载明向余正根支付84000元的经济补助，内容还包括余正根承诺签署承诺书后，与海通公司、海通公司员工及前海首华公司已经不存在任何争议和纠纷，余正根不会以任何方式或理由对海通公司、海通公司员工及前海首华公司提起任何民事、刑事和行政方面的诉讼、仲裁、控告、举报等，撤回所有投诉和举报材料，消除不良影响，还承诺签署承诺函之时起，资源向海通公司及前海首华公司申请注销交易账号，解除交易关系。余正根称该承诺函的出具，是由于被前海首华公司所骗，余正根经济困难，被迫签订，且该承诺函是海通公司制定的格式合同，关于免责条款应当无效，承诺函免除蒙国周对前海首华公司诉讼的条款无效，且不公平。前海首华公司提交《深圳前海首华国际商品交易中心产业类会员协议》，称前海首华公司与深圳市前海泽为石油化工有限公司签署协议，由该公司作为提供现货交易的产业类会员。余正根对该证据真实性予以认可，但称该证据证明了前海首华公司是涉案交易是组织者，也是涉案交易的实施者，余正根与第三人交易，实际上是与前海首华公司进行交易，前海首华公司与第三人是利益共同体。经查，该协议内容载明深圳市前海泽为石油化工有限公司为前海首华公司授权会员单位（即第三人）提供成品油及相关产品的所有权凭证供货采购合作，是前海首华公司及第三人的指定供货方，提供长期稳定的产品供货、采购实物与渠道。前海首华公司提交《现货产品交易规则》、《现货交割管理办法》，称前海首华公司提供的平台是现货交易，本案的买卖关系存在于余正根与第三人之间，前海首华公司仅是受双方委托提供服务并监督管理的乙方，并不是买卖合同的当事方。余正根称该证据是前海首华公司事后篡改，与本案无关。一审庭审中，前海首华公司称“首华油”的现货交割由如深圳市前海泽为石油化工有限公司等产业类会员进行交割，交割需要由客户进行申请，因一直未有客户申请，故没有交割记录。前海首华公司还称，平台定价机制为参考同类交易中心制定的价格机制，交易价格由平台公布，每天存在波动。一审庭审中，余正根称前海首华公司系按每笔交易金额的万分之十左右收取手续费。前海首华公司称作为平台，系按万分之二的比例收取，其他差价及手续费由会员单位即第三人收取。一审法院要求前海首华公司于庭审后十个工作日内提交余正根在前海首华公司交易平台的具体详细报表（含手续费），但前海首华公司未提交。一审庭审中，余正根称在前海首华公司平台交易的目的并非买卖原油，而是向通过此种投资方式获取利差。前海首华公司确认存在杠杆交易。另查，前海首华公司提交《首华国际商品后台管理系统（交易中心版）（4.3.1.10）》显示客户管理项下，余正根账户所属机构为“函牛之鼎熊佳”，而在机构管理项下，“锋不可挡李兵”的上级机构为“东升腾达”，“东升腾达”的上级机构为第三人。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于案件争议的焦点，一审法院综合评析如下：一、关于涉案交易的性质和效力的问题。余正根未能提供证据证明涉案交易构成非法期货交易，故一审法院对余正根该诉讼请求不予支持。前海首华公司称交易平台上的“首华油”系原油商品。但根据《原油市场管理办法》第三条、第六条、第二十九条的规定，国家对原油经营活动实行许可制度，申请原油销售资格应当提交相关材料并经审批通过，原油经营企业禁止向未经国家批准的炼油企业、销售企业销售原油或为其提供仓储服务，余正根提交的各部门的对政府信息公开申请的答复足以证明前海首华公司及第三人并未取得相关原油及仓储、销售经营许可资质，故即便依前海首华公司所述，存在如深圳市前海泽为石油化工有限公司等所谓产业类会员可进行实物交割，但亦违反相关规定。故一审法院认定涉案交易无效。二、关于责任承担的问题。前海首华公司称买卖合同的主体系余正根及第三人，但依据前海首华公司提交的《深圳前海首华国际商品交易中心产业类会员协议》显示，前海首华公司签订该协议系为前海首华公司授权会员单位（即第三人）确定提供成品油及相关产品的所有权凭证供货采购合作伙伴，确定前海首华公司及第三人的指定供货方，同时前海首华公司庭审中亦称交易价格由平台参考同类交易中心制定的价格进行制定，即第三人并无定价权，与前海首华公司所称仅是提供平台，受余正根及第三人双方委托提供服务并监督管理的说法相矛盾，故一审法院认定前海首华公司作为交易产品的制定者、交易平台管理者，第三人作为交易对手，应对因合同无效导致的财产返还承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，前海首华公司及海通公司的行为是导致本案合同无效的主要原因，应承担主要责任，为80%，但余正根对投资对象是否合法应具一定鉴别能力，因其疏于对投资对象进行甄别，基于投机心理进行投资，对本案损失结果的发生亦存在过错，应承担次要责任，为20%。鉴于前海首华公司对余正根主张的出入金金额无异议，一审法院确认本案损失为112874.25元，即前海首华公司应向余正根返还的金额为90299.4元（112874.25元×80%）。余正根主张前海首华公司应支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。海通公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，应视为放弃抗辩权，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、余正根在前海首华公司的涉案交易平台进行的“首华油”交易无效；二、前海首华公司、海通公司于判决生效之日起十日内向余正根返还90299.4元；三、驳回余正根的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2815.24元，由余正根负担793.9元；由前海首华公司、海通公司负担2021.34元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。二审庭审中被上诉人余正根确认已经收到《保密承诺书》《保证承诺函》中所涉款项。上诉人前海首华公司同意诉讼费用由败诉方迳付胜诉方。本院认为，本案纠纷发生后，各方经协商，余正根向海通公司出具《保密承诺书》《保证承诺函》，约定海通公司向余正根支付367166元、84000元，被上诉人余正根与海通公司、海通公司员工及上诉人前海首华公司之间不存在任何争议和纠纷，被上诉人余正根不再对上诉人前海首华公司、海通公司提起任何民事、刑事和行政方面的诉讼。被上诉人余正根声明：以上承诺，系本人真实意思表示，本人完全理解其可能产生的法律效果，并愿意受其约束。庭审中被上诉人余正根确认补偿款已经收到。本院认为，《保证承诺函》的内容及其后各方的履行行为，可以视为各方就本案纠纷的处理达成了一致，本案亦不存在法律意义上的胁迫而导致《保证承诺函》的撤销，余正根接受相关条件系其对于自己民事权利的处分行为，合法有效，其应当遵守《保证承诺函》的承诺。其在获得相关补偿后，再行提起本案诉讼，违背其承诺，亦有违诚信原则，对其诉求，不应支持。原审处理有误，本院予以纠正。综上，上诉人前海首华公司的上诉理由于法有据，原审处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2018)粤0305民初2919号民事判决；二、驳回被上诉人余正根的全部诉讼请求。本案一审案件受理费2815.24元（被上诉人余正根预交）、二审案件受理费4872.72元（上诉人深圳前海首华国际商品交易中心有限公司预交），均由被上诉人余正根负担。二审案件受理费4872.72元，由余正根迳付上诉人深圳前海首华国际商品交易中心有限公司。本判决为终审判决。审判长 张 华审判员 尚彦卿审判员 费 晓二〇二〇年十二月七日书记员 童梦琪