河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0702民初6939号原告：李远，男，1977年1月20日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：贵晶晶，河南国豪律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：刁高杰，河南国豪律师事务所律师，特别授权。被告：新乡市思源建筑工程有限公司，住所地新乡市振中路19街坊200号，统一社会信用代码91410700341712698K。法定代表人：张道龙，系该公司总经理。原告李远与被告新乡市思源建筑工程有限公司（以下简称思源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李远委托诉讼代理人贵晶晶，被告思源公司法定代表人张道龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李远向本院提出诉讼请求：1、判决被告返还工程款2万元；2、判决被告支付违约金6万元；3、诉讼费由被告承担。庭审中，李远增加诉求：要求解除合同。事实与理由：2020年4月25日，原告与被告签订《内外墙漆施工合同》，约定工程地点为和平路化工路××字北××西中联大酒店，承包内容为内外墙墙底处理、腻子打底、底漆、面漆工艺，由乙方包工包料完成，单价为真石漆35元/㎡、乳胶漆16元/㎡。合同签订后，被告依原告的指示安排材料进场事宜，材料进场后原告依约支付给被告工程款2万元。按照双方约定，原告在5月22日催促被告进场装修，但被告以原计划方案增加了腻子打底工序为由单方要求增加工程单价，原告认为合同中本来就约定了腻子打底工序。后经原告再三催促，要求被告按照合同约定履行，被告拒不履行合同。被告思源公司辩称，1、在原、被告4月25日签订合同时，双方就施工工艺明确说明只对个别墙底翘皮脱落等需要处理部位在处理后进行腻子打底，而不是全部墙面腻子打底。我方应原告要求于5月4日安排材料工具到场，同时安排工人进场施工。5月7日，应原告要求停工。我方发现此前施工的腻子修补部分和未修补部分的面漆颜色存在色差，即在5月21日再次接到原告进场通知时约见原告在施工现场进行当面沟通，并当场提出两种解决方案。方案一为原告接受色差存在，双方按之前合同约定继续履行；方案二为将原合同需墙底处理部分腻子打底工序增加为对全墙面进行腻子打底，从而避免因基材不同导致的面漆色差问题，但同时需增加相对应的材料及人工费用。原告对方案二表示了认可，但对增加多少费用双方未能达成一致。由此，造成合同未能履行的原因是原告施工方案发生变更，无法继续履行，而就新的施工方案双方就价格问题无法达成共识。2、我方根据现场情况一直积极主动配合原告解决问题，在发现色差问题后一直不断进行尝试，在确定原方案无法满足原告的要求后及时提出变更方案。后来，在双方未能达成新的共识时收到原告的施工催促函，我方给出了明确答复，但原告无视回函内容未给出正面回复，一味催促进场施工。无奈之下，我方于5月26日给原告发出终止合同通知书，原告随即对我方提出诉讼。在诉前调解过程中，我方一直积极配合，主动提出可以退还对方之前支付的2万元工程款，而此前已支出的材料款（约9000元）及人工费（约4000元）由我方自行承担。但原告利用合同瑕疵（合同为制式合同，未对腻子打底工序的范围进行详细说明）对我方提出高额违约金要求。由于合同未能履行非我方原因造成，此前产生的材料款及人工费理应由原告支付，现提出在扣除已产生的材料款及人工费用后对原告之前支付的工程款予以退还。3、原合同的价款已为原告在多方打听后得到的市场底价，原合同中包含基底处理部分腻子打底工序已利润微薄，而包含全墙面腻子打底工序的外墙漆工程单价均在20元/㎡以上，此合同中16元/㎡的价格也不符合包含全墙面腻子打底工序的外墙工程市场行情。综上所述，原告提出的诉讼请求没有事实依据，应不予支持，依法驳回原告的诉讼请求。4、同意解除合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年4月25日，李远（甲方）与思源公司（乙方）签订《内外墙漆施工合同》，主要约定工程为位于和平路化工路××字北××西中联大酒店正面真石漆、侧面后面乳胶漆；承包内容为内外墙墙底处理，腻子打底，底漆，面漆工序，由乙方包工包料完成；工程单价为真石漆35元/平方米，乳胶漆16元/平方米；工期为45天，具备开工条件后由甲方提前三天通知乙方入场，因天气或甲方原因造成不能施工时工期顺延；施工过程中，如甲方需要变更方案或颜色造成返工，乙方必须按照甲方需要重新施工但甲方应支付返工工程所需材料人工等全部费用；按实际施工面积结算；工人材料进场支付总款的30%，工程过半支付总款的40%，工程完工经甲方确认后三天内支付清尾款即工程总款的30%；违约方承担一切法律责任并承担一切的经济赔偿；双方均按照《中华人民共和国合同法》有关违约责任规定执行。签订合同后，思源公司进场施工，李远于2020年5月5日支付外墙漆工程款2万元。施工中，思源公司发现墙漆存在色差停止施工。2020年5月22日，李远以新乡市中联大酒店有限公司（以下简称中联大酒店）名义向思源公司发出“催告通知书”，要求思源公司于2020年5月23日进场施工，并按合同约定工期交付工程，如延期交工等违约行为导致该公司所有直接损失和间接损失均由思源公司承担。当日，思源公司向李远回复“告知书回函”载明，“就中联大酒店外墙施工的具体情况我们已于5月21日在现场进行过沟通。如您所知，目前现场按照我们之前口头约定的计划方案不能满足贵方对酒店外墙装饰的整体要求，现就现场实际情况向贵方提出如下建议，即在原计划方案的基础之上增加腻子打底工序，经我方计算，由此将增加材料及人工成本6元/平方米。若贵方认可该方案，我们可以约定时间重新签订合同，若贵方不认可，则原施工合同作废，另行协商善后事宜。”2020年5月26日，李远再次以中联大酒店名义向思源公司发出“施工进度再次催促函”，要求思源公司务必按照合同约定按时按质完成工程，如未能按时按质完成将采取法律措施维护合法权益，追加思源公司违反合同约定的违约责任，要求支付违约金及经济赔偿金等其他相应损失。当日，思源公司向中联大酒店发出“终止合同通知书”载明，“我司于2020年5月22日的告知书回函中清楚说明了我方未能正常施工的原因及相应的解决方案。贵方无视回函内容一直未给出正面回复，在未能达成新的共识的情况下一味催促进场施工。因贵公司施工方案变更，贵我双方就价格问题无法协商，原有施工合同已无法继续履行，现通知贵公司双方合同终止，请贵公司重新寻找合作伙伴。”发出该通知书后，思源公司未恢复施工，未与李远就已施工部分进行结算，亦未向李远退还已付的工程款。2020年6月9日，李远与案外人新乡市嘉久利装饰材料有限公司另行签订《内外墙漆施工合同》，将案涉工程发包给该公司施工，价格仍为真石漆35元/平方米，乳胶漆16元/平方米，工期改为30天。新乡市嘉久利装饰材料有限公司将案涉工程施工完毕。庭审中，李远为证明其损失情况出示了一份《酒店租赁协议》、一份《承包经营合同》。其中，《酒店租赁协议》载明出租方为中联大酒店，承租方为案外人王久洲，年租金为146万元，租期自2020年5月1日至2030年9月1日，2020年5月1日至2020年9月1日为免租期，该协议签订于2019年12月1日；《承包经营协议》载明甲方为王久洲，乙方为李远，甲方将中联大酒店承包给乙方经营，承包期限从2019年12月1日至2030年9月1日止，年承包金为146万元，该协议签署时间落款为2019年12月1日。李远称，因思源公司违约导致其15天的承包经营损失。思源公司未提交证据证明其主张抵销的材料款及人工费。本院认为，李远与思源公司签订的《内外墙漆施工合同》不违反法律和行政法规的规定，为有效合同。在双方产生分歧、思源公司未继续施工后，已由案外人将案涉工程施工完毕，该合同已无继续履行的必要，且双方均同意解除合同，故本院对李远该项诉求予以支持。在合同中，双方对单价、付款方式均在打印的合同文本以手书的方式进行了修改，完全也可以对腻子打底的范围进行修改、备注，显然思源公司辩称的合同为制式合同与事实不符。双方签订的合同已明确约定了工程单价，思源公司应当按照约定进行施工，即使存在其辩称的因色差问题需变更施工方案的情形，也应当通过协商或签订工程变更签证等方式予以解决。对照李远与新乡市嘉久利装饰材料有限公司另行签订的《内外墙漆施工合同》，该公司在价格未变、工期缩短的情况下完成了案涉工程，反而印证了思源公司在李远未作出同意增加工程价款的情况下，单方作出要么加价，要么原合同作废的意思表示，有违诚实信用原则。因此，案涉合同未能履行完毕系思源公司违约导致。因思源公司未将案涉工程施工完毕，应当将未使用的款项予以退还。同时，因停工时的现场已因李远另行委托他人施工而不复存在，双方未对已施工情况进行结算，思源公司对其所主张抵销的款项亦未举证证明，本院对其行使抵销权的抗辩意见不予采信，对李远要求返还2万元工程款的诉求予以支持。对于违约责任问题。李远为证明其损失向本院提交了一份《酒店租赁协议》、一份《承包经营合同》。但是，落款时间为同一天的两份合同，租期与承包期限并不一致，王久洲将租期尚未开始的租赁物经营权承包给李远经营，不符合常理。同时，年租金与年承包金均为146万元，比照两份合同约定的期限，王久洲自2020年9月1日至2030年9月1日长达10余年的时间不仅不能自承包经营中取得任何利益，反倒需向出租人承担承租人的义务，亦不符合正常的交易习惯。因此，该份《承包经营协议》的真实性存疑。此外，李远与思源公司约定的工期为45天，与新乡市嘉久利装饰材料有限公司另行签订的《内外墙漆施工合同》将工期缩短为30天，显然因思源公司违约耽误的15天时间已在该合同中得到了弥补，李远并未因思源公司违约遭受经营损失。由此，本院对李远以《承包经营协议》计算的每日经营费用主张其损失6万元的诉求不予支持。我国《合同法》第一百一十四条确定的违约金原则为弥补损失为主，惩罚为辅。本案，在李远并未因思源公司违约产生损失的情况下，本院酌定思源公司应按已收取款项的30%向李远承担违约责任，即支付6000元违约金。综上所述，本院对李远的诉讼请求予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、解除李远与新乡市思源建筑工程有限公司于2020年4月25日签订的《内外墙漆施工合同》；二、新乡市思源建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向李远返还20000元并支付违约金6000元；三、驳回李远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，因适用简易程序减半收取900元，由李远承担608元，由新乡市思源建筑工程有限公司承担292元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判员 林 铎二〇二〇年十二月十六日书记员 张亚萍