浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7461号 上诉人（原审被告）：戚国平，男，1974年9月9日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：张佳杰，浙江奇沁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑才山，男，1982年11月12日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：仝泽强、戚燕萍，浙江绍明律师事务所律师。 原审被告：陈生华，男，1973年3月8日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 上诉人戚国平因与被上诉人郑才山、原审被告陈生华民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初19809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 戚国平上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2019）浙0110民初19809号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉请。二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决错误认定被上诉人的出借人身份，本案借款真实出借人为案外人李长，被上诉人无权向上诉人主张款项。在原审法院调查过程中可以确认上诉人与被上诉人在借款前互不相识。上诉人在原审中所提交的录音证据以及陈生华提交的银行转账记录可以相互印证，案外人李长借用被上诉人账户，向陈生华出借资金的事实。被上诉人的银行账户仅为案外人李长出借资金的工具，故被上诉人无权向上诉人主张还款责任。二、原审判决错误认定上诉人共同借款人的身份，上诉人实际仅对陈生华的借款提供保证。从借款协议的形成过程看，被上诉人、陈生华以及李长来到运河街道办事处与上诉人碰面前，该份借款协议除了上诉人签字以外的内容均已经提前形成，当时口头约定上诉人仅对陈生华向李长的借款提供保证责任，约定保证期限为两到三个月。从借款协议的内容上看，该份借款协议抬头处的借款人也并没有上诉人的名字，上诉人仅在借款协议的尾部签上了名字，并且没有按印。根据被上诉人在庭审中的陈述，被上诉人提供了借款协议的模板，精心准备了笔和印泥，但对于为何在借款协议抬头处的借款人处没有上诉人的名字，上诉人也未在签名上按印的解释，被上诉人用两个“疏忽”予以搪塞，这显然不是一个合理的解释。被上诉人既然能准备好书面的借款协议，印泥，足以说明其是一个谨慎处事的人。结合本案的借款金额较大，被上诉人与上诉人、陈生华之间借款前也不相识，根据常理判断，被上诉人更应当谨慎和小心，不可能在上诉人这一环节连续出现两个所谓的“疏忽”。从接收借款的情况以及事后还款情况来看，借款资金均由陈生华使用，归还借款均由陈生华履行，上诉人对此也未参与，也不知情。出借人李长在2019年9月之前都未向上诉人主张保证责任，上诉人未收到陈生华无法归还借款的消息，故上诉人原以为陈生华早已经归还全部借款。同时，上诉人原审提交的录音中，李长也提到，“我说你是一个担保人”，“是两三个月”，这些话足以证明上诉人的保证人地位以及保证期限。李长还提到“我徒弟”，该人的身份其实就是被上诉人。因此，结合陈生华在原审中当庭承认上诉人系保证人身份的事实，上诉人的保证人身份是客观和清楚的。三、出借人未在保证期间内向保证人主张保证责任，保证人的保证责任已经免除，出借人无权要求上诉人承担保证责任。借款当天上诉人明确表示，对陈生华的借款仅提供两到三个月的保证期间，即使按照被上诉人起诉状中所认为的4个月的借款时间，上诉人的保证期间也已经届满。根据担保法第26条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。出借人并未向上诉人有过主张，上诉人的保证责任已经免除，无需承担保证责任。四、本案被上诉人涉嫌虚假诉讼，法院应当中止审理，将案件移送公安机关刑事立案侦查。从陈生华借款归还情况来看，陈生华其实已经将大部分的借款归还给实际的出借人李长，但被上诉人对此予以否认，并且认为陈生华和李长之间的款项往来与本案无关。被上诉人为谋取不正当的利益，以捏造的事实提起的民事诉讼，妨害司法秩序，严重侵害他人的合法权益，属于典型的无中生有型的虚假诉讼罪，根据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第二款的规定，审理法院应当裁定中止审理，将犯罪线索移送公安机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。同时，原告在原审中坚持的砍头息属于违法利息，结合借款人身份调换的情况，依据《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》，该纪要明确砍头息虽表现形式是利息，但实质是以非法占有为目的，假借民间借贷之名所产生的违法所得，因而本案还涉嫌套路贷犯罪，希望法院能够查明事实，作出合理合法的裁判。综上，上诉人认为一审法院对本案事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院对上诉人所提到的内容予以查明，依法予以改判，对本案作出客观公正的判决。 郑才山辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。第一、原审真实出借人系答辩人，上诉人为了逃避债务，拖延诉讼，一直将与本案无关的案外人李长扯进本案，其目的就是拖延归还借款甚至赖账。在原审组织证据交换时，承办法官当庭拨通李长电话，经核实李长与本案无关。第二、上诉人系借款人，并非担保人，上诉人与陈生华一起承包工地，当时为了工地接标共同向答辩人借款。答辩人是直接将款项转给陈生华，所以重点放在了陈生华身上，借款协议中对陈生华的要求比较严格。因为他们是一起承包工地的，所以答辩人当时认为只要找到陈生华就能联系到上诉人，而且事实也是如此。这一点答辩人在原审证据交换及开庭审理时已经进行了解释，而上诉人因为诉讼经验丰富，所以想通过各种方式拖延归还答辩人借款。第三、经原审法庭调查核实，上诉人故意回避在签订案涉借款协议之前，陈生华就与案外人李长有大额转账记录，其选择性地提供了签订日期之后的交易记录，很明显就是为了干扰法庭对案件事实的客观判断。第四。至于上诉人所称的虚假诉讼，纯属无稽之谈。原审经过6次开庭（包括证据交换及法庭调查），历时8个月，上诉人有充分的时间去报案，答辩人也曾建议上诉人一方去公安机关报案，直到最后一庭开庭承办法官也给了上诉人一方足够的时间，但其一直因为理亏心虚而不去报案，只是为了赖账而进行口头上的胡搅蛮缠。综上，答辩人与上诉人之间借贷事实成立，并有相关证据予以证明，请求驳回上诉人所有请求，维持原判。 郑才山向一审法院起诉请求：二被告归还借款200000元，支付逾期利息（以200000元为基数，按年利率24％的标准，自2018年4月21日起计算至本息付清之日止，暂计算至2019年4月20日的金额为48000元）以及原告郑才山为本案诉讼支出的律师费10000元，并负担本案诉讼费用。庭审中，原告郑才山明确其交付二被告的借款为184000元，但不申请变更诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年12月21日，原、被告双方签订借款协议一份，约定：乙方（借款人）因生意需要，向甲方（出借人）借款200000元；乙方必须在约定期限内还清借款，如逾期，逾期部分按银行同期贷款利率的四倍支付利息，并按借款本金每日1%支付违约金，还应承担诉讼费、诉讼代理费、交通费、住宿费等。双方还约定了其他内容，但未约定借款期限。二被告在乙方落款处签字。 同日，原告郑才山转账交付借款184000元给被告陈生华。 又认定：1.原告郑才山为本案诉讼支出律师费10000元。2.二被告为本案诉讼支出鉴定费4800元。 一审法院认为，原、被告签订的借款协议成立并在原告郑才山交付的184000元范围内生效，且内容合法有效，应依法予以保护。二被告在借款后未及时予以偿还，是造成本案纠纷的原因，对此，应承担违约责任。现原告郑才山要求二被告归还借款200000元，一审法院支持该项诉讼请求中的184000元部分；原告郑才山要求二被告自2018年4月21日起，按年利率24％的标准支付逾期利息，因其出示的证据不足以证明双方借款期限或其于2018年4月21日前进行催讨的事实，且其主张的逾期利率不符合约定，故一审法院支持该项诉讼请求中以未归还借款为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍，自其向一审法院提起民事诉讼之日起计算的部分；原告郑才山要求二被告支付其为本案诉讼支出的律师费10000元，该项诉讼请求理由充分，一审法院予以支持。二被告有关李长是真正的出借人，被告陈生华已经向李长归还160000元借款以及被告戚国平不是共同借款人的答辩意见因无有效证据证明，故一审法院不予采信；被告陈生华有关逾期利息部分答辩意见理由成立，一审法院予以采信。二被告因本案诉讼支出的鉴定费因鉴定意见与其主张的事实不符而应由二被告负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决： 一、被告陈生华、戚国平于本判决生效后十日内归还原告郑才山借款184000元； 二、被告陈生华、戚国平于本判决生效后十日内支付原告郑才山逾期利息【以上述第一项未履行金额为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍，自2019年11月27日起计算至上述第一项履行完毕之日止】； 三、被告陈生华、戚国平于本判决生效后十日内支付原告郑才山因本案诉讼支出的律师费10000元； 四、驳回原告郑才山其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5170元，由原告郑才山负担1282元，被告陈生华、戚国平负担3888元。 二审期间，二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，案涉《借款协议》的落款处“借款人”栏由陈生华、戚国平本人签署，且并无证据证明协议系郑才山以欺诈或胁迫的手段使陈生华、戚国平在违背真实意思的情况下订立，故协议系双方真实意思表示，本院对此予以确认。协议订立后，郑才山已按约定向陈生华的银行账户交付了借款184000元，该借款协议合法有效。上诉人戚国平提出本案真正出借人是案外人李长，戚国平是保证人且仅担保二至三个月，其保证责任已经免除，陈生华已经向李长归还大部分借款，郑才山涉嫌虚假诉讼等上诉理由，缺乏证据证明，本院均不予采纳，其上诉请求均应予驳回。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3888元，由上诉人戚国平负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  徐伟曦