四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9663号 上诉人（原审被告）：成都思博特实验设备有限公司。住所地：成都高新区高新大道创业路****。 法定代表人：彭军，总经理。 委托诉讼代理人：李平安，北京京师（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川金信勘察基础工程集团有限公司。。住所地：成都市青羊区清江东路********法定代表人：王耀琴，执行董事。 委托诉讼代理人：何林，四川君合律师事务所律师。 上诉人成都思博特实验设备有限公司（以下简称思博特公司）因与被上诉人四川金信勘察基础工程集团有限公司（以下简称金信勘察公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初1849号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 思博特公司上诉请求：1.依法撤销（2020)川0106民初1849号民事判决；2.依法改判驳回金信勘察公司的诉讼请求；3.依法判决金信勘察公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.金信勘察公司未按照合同约定支付进度款，长期拖欠，造成施工进度和工期受影响，思博特公司不应承担违约责任。双方签订的《工程施工合同》第五条第二款约定，“彩钢板材料进场后三内金信勘察公司再向思博特公司支付5.68万元”；第四款约定，“完工验收合格后金信勘察公司再应支付3.55万元”。思博特公司彩钢板材料早就于2019年1月初进场，后来投入使用并通过验收，但金信勘察公司至今没有支付两笔进度款，违约在先。因此，对施工进度和工期造成的影响，应由金信勘察公司自身承担。2.工程实际完工时间应是2019年2月17日并投入使用，工期应在2019年2月18日届满，不存在工期延误。思博特公司的法定代表人彭军同金信勘察公司项目负责人罗耀文确认的结算单，明确写明实际完工时间是2019年2月17日。金信勘察公司完工后且立即投入了使用，但一直拒绝办理书面的竣工验收，思博特公司多次请求未果，直到2019年5月7日才出具工程竣工验收表。3.工期届满日和所谓的逾期完工时间也认定错误。如果按照一审法院的认定，金信勘察公司2018年12月27日支付预付款，工期在预付款支付后30个工作日，也应是在2019年2月18日届满，而不是一审法院认定的2019年2月12日届满，哪怕算到一审法院认定的工程竣工时间2019年5月7日，所谓的逾期完工时间也应该是78天才对，一审居然算出是84天。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院未先审查实际损失情况，并以实际损失为基础来确定违约金，违反了《合同法司法解释二》第二十九条的规定。根据《合同法司法解释二》第二十九条的规定一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审中，思博特公司明确表示违约金过高，在金信勘察公司没有举出证据证明发生了实际损失，一审法院也没有审查金信勘察公司具体损失情况下，就草率以每延误一日，判决思博特承担总工程款千分之一违约金过高，存在严重错误，应予以纠正。2.一审法院就违约金是否过高，是否存在损失及损失情况，在庭审中未向当事人进行主动释明就径行对违约金进行判决，违反了成都市中级人民法院要求审理违约金时应就违约金是否过高，是否存在损失及损失情况主动进行释明的规定。由上可知，因金信勘察公司违约在先，未按时支付进度款，且工期未发生延误，思博特公司不应承担违约责任。故，请求二审法院依法改判，支持思博特公司的上诉请求。 金信勘察公司辩称，认可一审判决，不同意思博特公司的上诉请求及理由。一、金信勘察公司未支付工程款的原因系思博特公司违约所致，金信勘察公司有权依照《工程施工合同》约定及合同法规定暂停支付工程款。思博特公司未按照双方合同约定提交施工进度表，严重影响了金信勘察公司的企业生产安排，造成了金信勘察公司重大损失。合同约定的工期为30个工作日，依约思博特公司应在2019年2月12日完工，但根据一审法院查明的事实，思博特公司实际完工时间为2019年5月7日，逾期达84天，属于严重逾期。金信勘察公司一直要求思博特公司前来办理竣工结算，思博特公司一直拒不前来办理，由于双方合同约定的未施工部分，应当从工程总价中扣除。经金信勘察公司测量，思博特公司实际施工的工程量与其单方提交的结算单载明的工程量不符，金信勘察公司要求其前来办理结算实际测量，思博特公司一直拒绝，严重违反了诚实信用原则和合同约定，因此，金信勘察公司依法依约有权暂停支付工程款。二、关于违约金。1.思博特公司未提供施工进度表和工期逾期完工，导致金信勘察公司的企业员工在其逾期完工期间无法提供劳动和进行相应的工作安排，而金信勘察公司仍然承担这10多位员工的工资报酬和社会保险等费用，长迖2个多月，对其造成了重大损失，该损失已远远超过了一审法院支持的违约金。2.工程施工合同系双方的真实意思表示，是双方对案涉工程的权利义务的具体安排，应当得到执行，在思博特公司存在严重违约及给金信勘察公司造成重大损失的情形下，一审法院按照双方约定的千分之一计算违约金并无不当。 金信勘察公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令思博特公司支付逾期未出具施工进度表的违约金81500元（计算方式：500元/天×163天，自2018年12月31日起至2019年6月10日）；2.判令思博特公司支付逾期完工的违约金16614元（计算方式：合同总价款的千分之一×117天，自2019年2月13日至2019年6月10日）；3.本案诉讼费及相关费用由思博特公司承担。 一审法院审理查明的事实：2018年12月26日，金信勘察公司（发包方，甲方）与思博特公司（承包方，乙方）签订《工程施工合同》，与本案争议有关的主要内容：1.甲方将四川金信岩土环境检测有限公司微生物实验室（1万级）装修及理化实验室家具供应工程发包给乙方；2.施工工期：乙方收到预付款后30个工作日完成装饰装修工作，总价包干为142000元；3.工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方接到通知后组织验收，并办理相关手续；4.工程款支付办法：签订合同后三日内甲方向乙方支付合同总价30%即42600元，彩钢板材料进场后三日内支付合同总价40%即56800元，完工验收合格后十日内支付25%即35500元，剩余5%即7100元作为质保金（质保期为验收合格之日起24个月），在缺陷责任期到期未出现质量问题争议后支付；5.自工程启动日起3日内，乙方需根据施工顺序与实际情况，向甲方出具施工进度表，并由乙方单位盖章，双方负责人签字确认，超过3日未出具施工进度表，每逾期一日，乙方需向甲方支付500元违约金，甲方可直接从乙方工程款中扣除；6.乙方未按施工进度表的时间完成各阶段工作的，每延误一日，应向甲方支付总工程款的千分之一的违约金，甲方可直接从工程款中扣除。 2018年12月27日，金信勘察公司向思博特公司转账42600元。 2019年5月7日，双方当事人就案涉工程办理竣工验收。 一审法院认为，金信勘察公司提出的违约主张，主要包括两部分，即思博特公司未按合同约定期限出具施工进度表163天和思博特公司未按合同约定期限完工，延期天数117天。合同中虽对出具施工进度表和工期分别进行约定，但其目的均是为保证按期完工。金信勘察公司于2018年12月27日支付预付款，按照合同约定，工期在预付款支付后30个工作日即2019年2月12日届满，结合一审法院认定工程竣工时间为2019年5月7日，思博特公司逾期完工84天，已构成违约，应承担相应违约责任。根据《工程施工合同》第十条第二款“思博特公司未按施工进度表的时间完成各阶段工作的，每延误一日，应向金信勘察公司支付总工程款的千分之一的违约金”的约定，思博特公司应向金信勘察公司支付逾期完工违约金11928元（142000元×1‰×84天）；金信勘察公司超出此部分的主张，一审法院不予支持。 关于金信勘察公司主张逾期出具施工进度表的违约金问题。一审法院认为，出具施工进度表的目的是督促思博特公司按计划施工，保证工程按期完成。现思博特公司逾期完工，给金信勘察公司造成的损失已在逾期完工违约金中予以弥补，且金信勘察公司未就逾期出具施工进度表对其造成其他损失向一审法院提交相关证据，故金信勘察公司主张思博特公司支付逾期出具施工进度表的违约金81500元的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、思博特公司于判决生效之日起十日内向金信勘察公司支付逾期完工违约金11928元；二、驳回金信勘察公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2253元，减半收取1126.5元，由思博特公司承担。 本院二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。 本院认为，根据双方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是金信勘察公司支付预付款的时间对思博特公司的工期违约有无影响，一审判决认定思博特公司的违约期间是否正确；二是一审判决认定的违约金标准是否正确。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于一审判决认定思博特公司的违约期间是否正确的问题。本院认为，第一，案涉合同约定思博特公司的工期为收取预付款后30个工作日，故计算工期的起始日为预付款收取之日。在金信勘察公司主张思博特公司工期违约的情况下，一审判决以思博特公司收取预付款之日为工期起算日期正确。另外，如金信勘察公司支付各项合同价款存在违约，思博公司可另案主张相关违约责任，其以金信勘察公司付款违约抗辩自己的工期违约责任的上诉意见不能成立。第二，2018年12月27日金信勘察公司支付首付款，此后至2019年春节后上班的2019年2月12日已满30个工作日，一审判决以此后至双方办理竣工验收的同年5月7日认定思博特公司工期违约84天正确，本院予以维持。二审中，思博特公司庭审后提交金信勘察公司项目经理罗耀文要求增加实验台、双方相互发送的结算单，拟证明履行中增加的施工内容影响了工期，金信勘察公司曾认可工程于2019年2月2日竣工。因该证据内容与双方竣工验收日期相矛盾，且相互发送的结算单是双方履行中的协商文件，并非最终认可的结算结果，故本院不予采信。 二、关于一审判决认定的违约金标准是否正确的问题。当事人约定的违约金标准体现了双方基于违约行为的后果，对某方违约行为赔偿责任较为简便易行的计算方式，也是双方真实意思的表示，在最终确定某方违约责任时也理应作为切实执行的重要标准。同时，违约金确定的依据虽然应以实际损失为前提，但在双方明确确定了工期违约金标准，思博特公司工期违约必然对金信勘察公司及时使用造成经济损失的情况下，确定思博特公司的违约金标准不必责令金信勘察公司举证证明其实际损失，否则即违背了双方以违约金标准这一简便解决纠纷模式的初衷。因此，思博特公司以金信勘察公司未举证证明实际损失为由，认为一审判决直接按违约金标准认定其工期违约金存在错误的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，思博特公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2253元，由成都思博特实验设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  李 玲 二〇二〇年十二月一日 书记员  刘小春