云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云01民终11073号上诉人（原审原告）：安宁青亿农业开发有限公司。住所地：云南省昆明市安宁市八街街道办事处云合村老虎凹46旱地。法定代表人：朱娅红，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈黎，五华区春城法律服务所法律工作者，特别授权代理。被告（原审被告）：安宁上忆钢构工程有限公司。住所地：云南省昆明市安宁市草铺街道办事处草铺村。法定代表人：杜权才，执行董事兼总经理。上诉人安宁青亿农业开发有限公司（以下简称“青亿公司”）因与被上诉人安宁上忆钢构工程有限公司（以下简称“上忆公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2020）云0181民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青亿公司的委托诉讼代理人陈黎，被上诉人的法定代表人杜权才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青亿公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持上诉人一审提出的所有诉讼请求。事实与理由：一审人民法院的判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，导致判决错误。一、一审判决认定案涉工程于2015年7月10日施工完毕并已交付使用与事实不符。上诉人认为，双方签订《建设工程施工合同》后被上诉人进场施工，但是并没有按照合同约定内容完工，并未进行实际测量和验收，也未进行实际交付，被上诉人就提前撤场并三番五次向上诉人催要工程款。另外，出现质量问题的根本原因是被上诉人提供的材质完全不符合合同的要求，导致墙面开裂，彩钢瓦厚度太薄甚至用塑料膜导致钢架结构生锈并漏水，无法实际投入使用，上诉人无奈之下被迫将案涉养殖场租赁给案外人，有现场照片、《养殖场租赁合同》和承租户的《情况说明》，足以证实案涉工程确实存在质量问题。一审法院采信《养殖场租赁合同》的真实性、合法性和关联性，但是仅仅以证人未出庭作证并否定案涉工程存在质量问题之间相互矛盾，违背客观事实。二、一审法院认定案涉工程交付五年后才主张质量问题，已超过钢结构彩钢瓦建筑合理质保期间与事实不符。上诉人认为，首先，双方签订的《建设工程施工合同》并未明确约定具体的保修时间；其次，案涉工程并未全部完工，且并没有进行实际测量和竣工验收，也没有进行实际的交付使用；再次，被上诉人提前撤场并三番五次的向上诉人催要工程款过程中，上诉人均要求进行实际测量和竣工验收，并且针对质量问题要求被上诉人进行修理、返工、改建或者赔偿损失，期间被上诉人承诺会尽快修理、返工、改建，但是直到被上诉人起诉上诉人要求支付工程尾款时一直都未进行修理，且上诉人当时抗辩要求针对案涉工程质量问题进行修理、返工、改建或者进行赔偿。因此，上诉人认为本案并未超过诉讼时效。三、经上诉人在一审中要求一审法院到案涉工程所在地进行实地考察，但是一审法院并未到现场考察，在缺乏确凿证据的情况下就认定案涉工程不存在质量问题与事实相违背，且并未依职权通知证人出庭作证，属于程序违法。上诉人认为，本案双方争议比较大，一审法院既然无法通过《建设工程施工合同》、照片和《情况说明》证实案涉工程质量问题，那么一审法院应该建议针对质量问题是否申请司法鉴定，或者依职权或者依申请到现场进行实地考察落实清楚，了解案件实际情况后才能依法依规作出公正判决。但是一审法院并没有亲自到现场调查也未委托司法鉴定，就做出错误的判决，实属程序违法，应该发回重审或者依法改判。上忆公司答辩称，案涉工程施工完成并交付使用多年是事实，一审法院认定涉已超过时效与事实相符。上诉人以质量问题提起诉讼，但建筑是临时建筑，按照国家临时建筑审批手续的规定，最多使用两年，两年期满以后须重新办理手续，不存在质量问题，也不存在保质期，保质期已过了。综上，请求驳回上诉、维持原判。原审原告青亿公司向一审法院起诉请求：1.被告安宁上忆钢构工程有限公司立即赔偿原告安宁青亿农业开发有限公司损失人民币253113元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方于2015年6月签订《建设工程施工合同》，约定被告承建原告位于安宁市八街街道办事处云合村的养鸡场。工程内容为钢结构彩钢瓦施工，工程结算面积2180平方米。工程于2015年7月10日施工完毕并已交付使用。2019年9月，因青亿公司未支付上忆公司前述钢结构彩钢瓦工程尾款70000元，上忆公司向安宁市人民法院提出民事诉讼，安宁市人民法院于2019年12月22日作出（2019）云0181民初2443号民事判决，判令由青亿公司与唐燕（青亿公司原法定代表人）于判决生效后立即共同支付上忆公司工程尾款70000元，青亿公司及唐燕至今未履行判决义务。原告青亿公司将案涉部分钢结构彩钢瓦建筑于2017年8月租给杨树红、田文明养猪使用，每年收取租金48000元；其余部分于2019年2月租给陈立华养鸡使用，每年收取租金50000元。原告青亿公司与上述养殖户签订的《养殖场租赁合同》均约定：自甲方交付土地养殖房之日起，乙方有权对附属物、地上、地下设施进行任意拆除、改造，有权处置地上种植物；根据经营需要，乙方有权对土地养殖房进行重新规划、重新建设，增加建筑物、种植树木及进行各种设施安装和建设，乙方所有建筑物、种植物、设施及其他所有附属物的所有权归乙方，乙方自主自行处理，有权拆除，甲方不得干涉（注：因自然折旧、自然灾害，导致原有养殖房损坏，由甲乙双方共同出资修复）。一审法院认为，安宁市人民法院作出的（2019）云0181民初2443号生效民事判决认为，因上忆公司无相关的施工劳务资质，故原告青亿公司与被告上忆公司签订的《建设工程施工合同》无效，但上忆公司已完成工程施工并已交付青亿公司使用，故青亿公司及债务加入人唐燕应承担支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。原、被告双方在《建设工程施工合同》第六条约定“承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任”，并未约定具体的保修时间，依据行业标准，原告青亿公司在钢结构彩钢瓦建筑交付五年后才主张质量问题，已超过钢结构彩钢瓦建筑合理质保期间；原告就工程质量问题未提交有效证据予以证实，不能证实因工程质量导致损失产生；原告青亿公司虽未验收但已使用案涉钢结构彩钢瓦建筑，并已将建筑物租赁于第三人，目前并未产生损失，故原告的主张无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告安宁青亿农业开发有限公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求依法提交了了三份照片，欲证明案涉建筑物存在存在质量问题。经质证，被上诉人对证据不予认可。被上诉人未提交新证据。经举证、质证，本院认为上诉人提交的照片形式、来源无法确认，证据内容上也未能与其他证据相印证，证实案涉建筑物是否存在质量问题，且质量问题是否是因被上诉人施工原因造成，故本院对证据真实性以及欲证明观点均不予确认。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于被上诉人承建的工程是否存在质量问题？其应否向上诉人承担赔偿责任？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”本案中，上忆公司承接的是建设工程项目中的钢结构彩钢瓦施工工程，工程内容属于建设工程合同内容，但其并不具备建设工程劳务作业的法定资质，故其与上诉人签订的《施工协议》因违反法律的效力性禁止性规定而应为无效。虽然该合同无效，但上忆公司应保证工程质量。对于上诉人提出被上诉人提供的材质不符合合同的要求，彩钢瓦厚度太薄，以及使用塑料膜的问题，从合同约定的内容来看，双方并未约定彩钢瓦的厚度，以及应使用的材质，且双方一致认可涉案工程虽未经竣工验收，但已交付使用多年的事实，上诉人未能提交证据证实在交付时检测出存在质量问题，在此情形下，说明上忆公司负责施工的部分工程在工程质量方面已达到了《中华人民共和国建筑法》所要求的标准，并无鉴定的必要，上诉人以工程存在质量问题为由要求上忆公司承担工程质量损失赔偿的诉讼请求没有事实依据，不予支持。综上所述，安宁青亿农业开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5098元，由安宁青亿农业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 希审判员 汪 佳审判员 钱晓燕二〇二〇年十二月十日法官助理寸杨杰书记员罗明珠