江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1964号上诉人（原审原告）：饶良侠，男，1965年4月9日出生，汉族，现住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：邱鹣，江西壹点律师事务所律师。上诉人（原审被告）：核工业华东二六八基础工程公司，住所地江西省上饶市玉山县凤凰山，统一社会信用代码：91361123161578698B。法定代表人：叶常青，该公司总经理。委托诉讼代理人：祝和俊，江西都册律师事务所律师。委托诉讼代理人：王剑，江西瀛赣（玉山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴方波，男，1978年2月3日生，汉族，户籍所在地江西省上饶市玉山县，现关押在饶州监狱。被上诉人（原审被告）：玉山县恒信置业有限公司，住所地江西省上饶市玉山县冰溪镇金山大道与武安西路交叉口东北面，统一社会信用代码：91361123674972009F。法定代表人：吴方波，该公司执行董事。原审被告：王瑜，女，1981年4月10日生，汉族，现住江西省上饶市玉山县。上诉人饶良侠诉上诉人核工业华东二六八基础工程公司、被上诉人吴方波、被上诉人玉山县恒信置业有限公司以及原审被告王瑜民间借贷纠纷一案，上诉人饶良侠以及上诉人核工业华东二六八基础工程公司均不服江西省上饶市广信区人民法院（2019）赣1121民初3910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人饶良侠上诉请求：1.改判上饶市广信区人民法院（2019）赣1121民初3910号民事判决第一项为被上诉人吴方波、玉山县恒信置业有限公司向上诉人共同偿还借款本金50万元；2.改判核工业华东二六八基础工程公司承担一审律师费6万元；3.确认核工业华东二六八基础工程公司对原判决所确认被上诉人吴方波的债务承担连带担保责任；4.本案一、二审诉讼费用由三位被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审认定的事实错误：1.对第一笔借款数额认定为49万元是错误的，吴方波在本案前两次一审审理的庭审中均对第一笔50万元数额没有异议，仅于2020年6月29日在本次一审审理中的第二次庭审中，对上诉人现金支付的一万元予以否定，其多次反复无常行为违反了诚信诉讼中禁止反言的规定；2.对被上诉人吴方波在担保方负责人未经集体讨论的情况下，擅自为自己借款做担保的事实予以认定系错误的。从历次庭审中各被上诉人和相关各方提交的证据不足以证明对该事实存在的支撑理由，因其各方均系利害关系人，不符合证据印证规则的规定；倘若果真如此，鉴于碍于情面，相关单位不予报案情有可原，那已知晓此事的有权机关为何至今不予立案调查。二、一审法院适用法律错误体现在：1、本案担保方核工业华东二六八基础工程公司系国有独资企业而非国有独资公司的全民所有制企业，应适用《中华人民共和国全民所有制工业企业法》而非《公司法》以及吴方波系被告单位法律规定的法定代表人，这一认定也契合了担保方的《企业章程》载明了总经理是企业法定代表人的规定。依照《企业法》第7条：“企业实行厂长（经理）负责制；厂长（经理）依法行使职权受法律保护。”和第44条：“厂长（经理）是企业的法定代表人。”的规定以及江西省核工业地质局二六八大队[2012]23号任命吴方波为总经理的文件可依法确定吴方波为被告担保方单位法定代表人。而一审法院确认担保无效的理由，其说理参照《九民会议纪要》第17、18条有关对《公司法》第16条公司对外担保对法定代表人代表权限规制的规范性适用和说明。具体到本案，对担保方核工业华东二六八基础工程公司担保效力的评价不适用《公司法》第16条的规定，以及由其引申而来的《九民会议纪要》第17、18条的相关规定而应适用《担保法》和担保法司法解释有关担保效力的相关规定；2.根据《国有企业资产管理法》第30条和第32条之规定，国有独资企业为他人提供大额担保，由国有企业负责人集体讨论决定属于对企业内部行为的管理性规范，并非对公司外部行为的效力性规范；违反管理性规范引发的是公司内部管理不当的法律后果，但不能据此否定公司对外行为的无效；《合同法》第50条相关规定和结合本案可知，吴方波系法律规定的担保方企业的法定代表人，其有权独立签订担保合同，根本不存在超越权限而私盖担保方公章的行为。故无论担保方对担保行为是否经集体讨论或者吴方波单独盖章行为，均不影响担保方依法承担担保责任，对此上诉人足以信赖；3.即便按一审法院参照《九民会议纪要》中有关公司对外担保，债权人应负形式上的审核义务规定，那本案也存在《九民会议纪要》第19条第二、三项规定的债权人审核义务的豁免情形，因担保方的关联方与吴方波实际控制的公司系该建设项目合作伙伴关系，上诉人足以信赖。核工业华东二六八基础工程公司答辩称：1.一审法院认定第一笔借款数额为49万元是正确的，饶良侠实际提供的转帐凭证只有49万元；2.核工业华东二六八基础工程公司是二六八大队的投资企业且性质是全民所有制企业，根据我国《国有资产管理法》的规定，企业和公司为他人提供大额的担保，应当有履行出资人职责机构负责，还需企业负责人的集体讨论，吴方波向饶良侠所作出的盖章及担保属于越权；3.作为出借资金的人没有对公司担保的行为是否经过法定程序进行必要的审查，不构成善意，根据《九民会议纪要》第17、18、19、20条规定，担保合同是无效的；4.凤宝公司和核工业华东二六八基础工程公司是两个独立的法人，二六八大队和凤宝公司不是同一单位；5.吴方波与饶良侠签订的合同实际上是借开发玉山秀峰路项目为名，实际为个人借款，出借人和借款人存在恶意串通的，所有的借款均是支付给吴方波的个人账户，吴方波也没有将借款用于项目开发，出借人饶良侠对吴方波的借款用途也没有审查和监管，饶良侠对出借借款用途不影响企业对外提供担保必须履行集体讨论的法定程序。上诉人核工业华东二六八基础工程公司上诉请求：1.撤销上饶市广信区人民法院（2019）赣1121民初3910号民事判决第四、五项；2.依法改判上诉人核工业华东二六八基础工程公司不承担民事责任；3.本案一、二审诉讼费用由饶良侠承担。事实和理由：一、饶良侠未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务，应认定为职业放贷人，饶良侠与吴方波签订的借款合同无效。原审法院查明，饶良侠在上饶市法院辖区内提起民间借贷诉讼案件2016年8件，2017年5件，2018年4件，2019年2件，总案件数达19件之多，饶良侠发放贷款并赚取高额利息，饶良侠的放贷行为违反《银行业监督管理法》第19条的规定，该条规定为效力性强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。职业放贷人从事的经常性放贷业务超出其经营范围，且金融业务活动系国家特许经营业务，据此应认定本案借款合同无效。饶良侠向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性，出借项目具有营业性。九民会议纪要第53条已明确了对职业放贷人的认定标准，一审法院认为饶良侠不是职业放贷人，认定事实和适用法律有误，适用职业放贷人的标准有误；二、原审法院以年利率24%判决上诉人支付利息不合法。被上诉人作为职业放贷人与吴方波签订的借款合同无效，依据《民法总则》第157条，《合同法》第58条的规定，双方对于取得的财产应予以返还。借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失，法院一般应当按照贷款市场报价利率确定损失的数额，不应支持合同中约定的高额利息；三、饶良侠非善意相对人，上诉人不应承担民事责任。饶良侠明知该担保行为未履行前置决议程序，未对此进行即便是形式上的审查，未尽到必要的注意义务，为非善意相对人。且饶良侠于2014年6月5日提供150万元借款给吴方波，吴方波并未将该款使用于合同约定的玉山县秀峰路北侧一地块的开发，饶良侠对此未提出异议，2014年11月13日，饶良侠再次向吴方波提供借款200万元，该借款同样未按约定用途使用，饶良侠仍然未提出异议，其行为不构成善意。综上，本案主合同无效，担保合同因违背法律规定和相对人非善意也无效，担保人无过错，依法不应承担民事责任。饶良侠答辩称：1.饶良侠不构成职业放贷人，本案借款主合同有效，一审法院论述有理有据，其认定饶良侠不是职业放贷人，本案借款合同合法有效的意见正确，上诉人核工业华东二六八基础工程公司上诉理由与一审时的主张基本一致，并无新的观点，其上诉主张不能成立，依法应予以驳回，且本案饶良侠在2016年就起诉了，该案按当时的司法解释是合法的，当时根本不存在职业放贷人之说；2.本案不但借款合同有效，作为从合同的担保合同应同样有效，一审法院对担保合同无效的认定应予以纠正，对于本案担保合同，一审法院是以饶良侠不构成“善意”而认定无效的，关于担保合同“善意”的认定，本案应适用九民会议纪要第19条第2项，而不应适用九民会议纪要第17、18条来认定，根据九民会议纪要第19条第2项规定，公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保的，属于无须对担保进行决议的例外情况。在本案中，开发经营秀峰路项目的江西皓拓实业有限公司系核工业华东二六八基础工程公司“间接”控制的公司。根据2014年6月5日的《个人借款及担保合同》第二条关于“借款用途”的约定，饶良侠向吴方波提供借款的用途是用于启动玉山县秀峰路一块出让土地的项目运作，而该块土地的开发经营主体系吴方波实际控制的玉山县日辉腾贸易有限公司与江西核工业凤宝实业总公司共同发起设立的江西皓拓实业有限公司，该公司与江西核工业凤宝实业总公司均是核工业华东地勘局设立的全民所有制企业，因此江西皓拓实业有限公司系核工业华东二六八基础工程公司“间接”控制的公司，江西皓拓实业有限公司虽不是本案的借款主体，但吴方波向饶良侠借款属于九民会议纪要规定的“皓轩公司经营活动”范畴。核工业华东二六八基础工程公司主张吴方波与饶良侠串通损害其利益没有证据证明，依法不应采信，本案担保合同应认定为有效。被上诉人吴方波、被上诉人玉山县恒信置业有限公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原审被告王瑜答辩称，本案所有借款本人是不知情的，事后也没有签字确认，更没有追认，案涉借款不属于夫妻共同债务，系被上诉人吴方波个人债务，是其用于玉山县秀峰路一块土地的项目运作，而不是用于家庭日常所需使用，与本人没有任何关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。饶良侠向一审法院起诉请求：1.判令吴方波、王瑜共同偿还原告借款本金400万元及支付利息；2.判令被告核工业华东二六八基础工程公司、玉山县恒信置业有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任；3.律师费6万元由被告承担（该项为原告于2018年5月10日提出增加的诉讼请求）；4.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第二项诉讼请求为判令被告核工业华东二六八基础工程公司对上述借款本息承担连带清偿责任；被告玉山县恒信置业有限公司对2013年12月3日吴方波所借的50万元借款本息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：被告吴方波与被告王瑜系夫妻关系。被告核工业华东二六八基础工程公司是1990年3月5日成立的全民所有制企业，其经营范围为地基与基础工程专业承包等，住所地位于江西省上饶市玉山县凤凰山，注册资金1,743万元。江西核工业凤宝实业总公司是成立于1993年的全民所有制企业。核工业华东二六八基础工程公司与江西核工业凤宝实业总公司均系江西省核工业地质局二六八大队的下属企业。2012年至2014年期间，吴方波先后担任核工业华东二六八基础工程公司的副经理、总经理，2015年1月开始吴方波担任江西核工业凤宝实业总公司的总经理，直至2016年1月被免去职务。玉山县恒信置业有限公司为吴方波一人出资（注册资本800万元）成立于2008年的有限责任公司，公司经营范围为房地产开发、销售和酒店管理，住所地为玉山县冰溪镇，2009年修改公司章程，注册资本变更为2,000万元。玉山县日辉腾贸易有限公司是成立于2013年9月2日的有限责任公司，股东为张恭生（吴方波姐夫）、吴方勇（吴方波兄长），经营范围为建筑工程材料、机电产品、五金材料批发、零售，住所地为玉山县。2014年11月4日，江西核工业凤宝实业总公司、玉山县日辉腾贸易有限公司作为公示股东出资2000万元成立了江西皓拓实业有限公司，该公司的经营范围为“铝合金门窗加工、销售；房地产开发、销售”，住所地为玉山县。玉山县日辉腾贸易有限公司和江西皓拓实业有限公司的实际控制人均为吴方波。2014年10月，玉山县日辉腾贸易有限公司、江西核工业凤宝实业总公司以6168万元的价格取得位于江西省玉山县地块编号为ＤＥＤ2014029面积38.55亩的商住用地的使用权，于2014年10月22日与玉山县国土资源局签订了《国有建设用地使用权成交确认书》，2014年11月5日与玉山县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。2015年6月16日，玉山县国土资源局与江西皓拓实业有限公司（法定代表人张恭生）签订了《国有土地使用权出让合同补充协议》，将ＤＥＤ2014029地块的国有建设用地使用权转让给江西皓拓实业有限公司。2013年12月3日，吴方波、玉山县恒信置业有限公司共同向原告饶良侠出具借条，借条载明：今借到饶良侠人民币计伍拾万元整，按月息贰分伍计息，按年结息，借期壹年，到期本息一次性还清。同日，原告通过手机汇款转账49万元至吴方波在上饶银行的62×××84账号。剩余1万元，原告主张其系支付现金给吴方波。被告吴方波主张所有借款都以银行转账为准。原告没有给过其现金，该1万元应该是提前将1万元的利息计入了本金。在原审（2016）赣1121民初2872号案件和（2018）赣1121民初1254号案件的开庭笔录中，对该1万元的交付问题并没有涉及，但吴方波屡次提及借款金额以银行转账为准。对于玉山县恒信置业有限公司系作为实际借款人还是担保人，被告吴方波主张该公司是实际借款人，原告则主张该公司系担保人。具体法律关系由法院确定，如果该公司是共同借款人，则要求其承担共同还款责任。2014年6月5日，吴方波向原告饶良侠出具借条，借条载明：今借到饶良小（应为笔误，将侠误写为小）人民币壹佰伍拾万元整，借期壹个月，按月息叁分伍结息。2014年6月6日，原告饶良侠从朱海燕上饶银行的账户转账150万元至吴方波在建设银行的62×××88账号。被告吴方波认可其收到该150万元。2014年6月5日，原告饶良侠（甲方）、吴方波（乙方）、被告核工业华东二六八基础工程公司（丙方）签订了《个人借款及担保合同》，约定：借款金额、利率、期限和还款方式由本合同项下乙方在各个时期出具的借款借据上记载的各内容为依据；借款用于启动玉山县秀峰路一块出让土地的项目运作（包括但不限于缴纳土地出让金、税费、建安等）；丙方保证期间为乙方在各个时期出具的借款借据记载的借款到期日起两年，丙方担保责任期间为乙方在各个时期出具的借款借据记载的借款之日起至全部借款本息清偿之日止；保证范围包括乙方在各个时期的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及出借人为实现债权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费及律师费等）；乙方未按约清偿本息，自愿按本息的日息万分之三的违约金承担违约责任；履约发生纠纷协商不成由出借方法定住所地的人民法院受理诉讼。庭审中，原告出张2013年12月3日出借的第一笔50万元包含在该担保合同的担保范围中，而被告核工业华东二六八基础工程公司则主张不包含在担保范围中。2014年11月13日，吴方波向原告出具借条，借条载明：今借到饶良侠人民币贰佰万元整（息已付1个月），借期陆个月，月息叁分伍，按月结息。2014年10月11日，原告饶良侠通过手机汇款转账96.5万元至吴方波在上饶银行的62×××84账号；2014年10月17日，原告饶良侠从中国建设银行的账户转账50万元至吴方波在建设银行的62×××88账号；2014年10月17日，原告饶良侠通过手机汇款转账46.5万元至吴方波在上饶银行的62×××84账号。吴方波向原告饶良侠借款后，先后支付给原告44万元，分别是：2014年7月13日，吴方波利用张恭生账户转账5.5万元给原告饶良侠；2014年8月11日，吴方波转账5万元给原告饶良侠；2014年12月16日，吴方波利用张恭生账户转账33.5万元给原告。被告吴方波主张张恭生系其姐夫，其经常利用张恭生账户转账。原告和被告吴方波一致确认双方没有约定上述还款系偿还利息还是本金。被告核工业华东二六八基础工程公司盖章登记表上无2014年6月5日为吴方波个人借款承担保证责任的盖章记录。关于借款过程及在《个人借款及担保合同》加盖被告核工业华东二六八基础工程公司印章的过程，吴方波陈述：之前我对原告的哥哥称我有四百万的资金缺口，原告哥哥对我说其弟弟是专门做金融生意的，利息高点。2014年6月5日原告及其哥哥到我二六八基础公司的办公室来，原告说外面钱很难融资，原告给了我两张纸，当时我没有看内容，叫我在上面盖被告核工业华东二六八基础工程公司的公章，有利于其融资。我叫办公室人员把公章拿到我办公室，放在我办公桌上，办公室人员走了，具体是我还是原告哥哥加盖的公章我记不清楚了。当时我说个人借款怎么能盖公司的公章呢，原告哥哥说没有关系的。原告要求被告核工业华东二六八基础工程公司做担保，是为了他融资需要。如果加上项目就更好融资了。所以我也没有仔细看保证合同的具体内容，也没有经过集体讨论，也没有报备领导，原告说只是盖章，不需要公司承担责任。原告饶良侠陈述：在2013年7、8月份吴方波以我哥哥同事的身份给我打电话，说二六八和吴方波一起开发二六八经济总部大楼，需要资金，当时吴方波说他是二六八的领导，他负责这个项目，我还和吴方波去了秀峰路项目的现场，到现场之后通过我在国土局的朋友了解到该项目是真实存在的，2013年12月3日出借了第一笔款项50万元，当时该项目确实是存在，否则吴方波是不可能向我借到款项。我要求吴方波提供担保，所以吴方波盖了玉山县恒信置业有限公司的公章，当时吴方波说该款是用于项目启动的前期工作，后面我才知道该启动资金可能涉及到腐败。2014年5月份吴方波给我打电话说项目启动需要资金，我要求吴方波用二六八做担保。2014年6月5日上午10点左右，我和吴方波在吴方波的恒信公司（玉山县冰溪镇老火车站）的办公室协商，协议的起草是我们多次协商的结果，因为要把先前的50万元纳入担保，故协议第四条约定了本合同项下丙方保证范围包括乙方在各个时期借款本金和利息等，所以也包括了担保合同签订前的50万元在内，特别声明中也刻意强调这一点。当时是我和吴方波先签字，吴方波将三份担保合同拿出去半个小时左右，回来后将盖了章的担保合同给了我一份。当时我也没有仔细看，也不知道担保方具体名称，所以这个担保合同签订之后的第二天我就给吴方波打款。三个月之后吴方波说项目需要资金又向我借款，吴方波只是归还了44万元利息，其余款项未还，我陆续向吴方波催款，但是他不接我电话，2015年由于找不到吴方波，我就找我在二六八大队的哥哥反映这个情况，我哥哥也向二六八大队反映了这个借款的事实，如果吴方波是私自盖章，那么在2015年二六八大队就应该报公安和检察院对吴方波进行调查，但是至今没有，可以证明这个是正常的民间借贷行为。如果吴方波是私自盖章也会用同样的行为向别人进行借款，但是吴方波没有。虽然玉山县日辉腾贸易有限公司、江西皓拓实业有限公司、江西核工业凤宝实业总公司都出具了证明，证明吴方波向原告的借款没有用于玉山县秀峰路的项目上，因为这几个公司是利益关联公司，所以不能形成一个完整的证据链来印证其主张。吴方波虽然自己也主张私盖公章，也有可能是为了配合二六八大队，其已经受到二六八大队的精神控制，现吴方波因为有其他的经济刑事案件，已经被判刑。吴方波说盖章时候我兄弟也在场，情况不属实，被告也没有证据证明。原、被告均没有提交证据来证明其上述主张。另据上饶市中级人民法院在系统导出案件显示，原告2016年在上饶市中级人民法院辖区内提起民间借贷诉讼8件（不包括本案原审在内），2017年提起民间借贷诉讼5件，2018年提起民间借贷诉讼4件，2019年提起民间借贷诉讼2件。上述案件中大多数包括了被告提交的以下证据：1.上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初3133号民事判决书（原告饶良侠诉诸葛丰民、夏小梅民间借贷纠纷案，该案法院认为：被告诸葛丰民于2014年7月29日借得原告人民币200万元，于2014年8月29日借得原告借款人民币38000元，于2016年11月19日借得原告借款2000元，有被告出具的书面《借条》及银行转账凭证为证，借款关系事实，本院予以确认。200万元的借款利息约定5分，38000元的借款利息约定日息千分之二）；2.上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初615号民事判决书（原告诉郭建民间借贷纠纷案，该案审理查明：2014年2月15日，被告郭建向原告饶良侠借款30万元，后双方在2015年2月8日经结算，被告向原告重新出具了《借条》一张，载明：“今借到饶良侠现金伍万元整…，在2015年2月15日归还，未还按贰分伍月息计算。”）；3.上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初3286号民事判决书（原告诉程占平、徐节春、上饶市明华酒店管理有限公司的民间借贷纠纷案，该案审理查明：2015年9月17日，被告程占平向原告饶良侠借款本金人民币50万元，被告程占平向原告出具了借条，借条约定月息3分，被告上饶市明华酒店管理有限公司作为担保人在借据上盖章。）；4.上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初989号民事判决书、上饶市中级人民法院（2018）赣11民终1799民事判决书（原告诉诸葛丰民、夏小梅、第三人周维云民间借贷纠纷案，该案审理查明：2014年6月11日，两被告因经营资金困难，向原告饶良侠、第三人周维云、案外人程菊青分别借款人民币200万元、100万元、90万元，原告饶良侠、第三人周维云于2014年6月11日向被告诸葛丰民分别交付了借款200万元、100万…。借款利息：月利息2.5%。）；5.上饶市信州区人民法院（2018）赣1102民初1545号民事判决书（原告饶良侠诉周凤飞、王军、江西百兴电器有限公司民间借贷纠纷案，该案审理查明：2016年8月19日，被告因经营需要资金，向原告借款200000元，原告通过转账向被告实际支付了200000元，双方约定月利率4分计算，按月计算。…2016年9月1日，被告因经营需资金，向原告借款30万元…。借期三个月月利率3%...2016年12月14日，被告因经营需要资金，向原告借款10万元，…双方约定月利率5分计算。）；6.上饶市信州区人民法院（2018）赣1102民初4283号民事判决书、上饶市中级人民法院（2019）赣11民终97号民事判决书[原告饶良侠诉童胜泉民间借贷纠纷案，该案审理查明：2015年10月7日，原告饶良侠向被告童胜泉汇款40万元，同日，被告童胜泉出具借条一张，载明“今借到饶良侠人民币陆拾万元整，月息叁分，借期10天右-左，每10万元要用3天，耸（算）头不耸（算）尾，今借人童胜泉2015年10月7日”。在开庭笔录中显示童胜泉的父亲系原告饶良侠母亲的干儿子]；7.上饶市信州区人民法院（2018）赣1102民初4266民事裁定书、上饶市中级人民法院（2018）赣11民终2273号民事裁定书（饶良侠诉刘水平、杨小平、第三人徐培江债权人代位权纠纷一案）；8.上饶市中级人民法院（2018）赣11民终375号民事判决书（原告诉刘晖、叶清、刘灵芝、江西天景实业有限公司、江西省久隆矿业有限责任公司民间借贷纠纷案，该案审理查明：2015年7月20日，被告刘晖向原告饶良侠借款人民币100万元，双方签订了借款协议并出具了借条，该借款实际约定月息4分）；9.上饶市中级人民法院（2018）赣11民终356号民事判决书（原告与王康、胡祖立、朱惠德、周**云民间借贷纠纷案，该案审理查明：2015年7月31日，被告王康向原告饶良侠借款人民币50万元，其中48万元通过银行转账，2万元通过现金出借，约定月息4分）；10.上饶市中级人民法院（2018）赣11民终1659号民事裁定书、上饶县人民法院（2018）赣1121民初1254号民事判决书（即本案的原审判决书和民事裁定书）。原告对被告上述证据的质证意见为：只认可2016年6件，2017年4件，对2018年、2019年涉及民间借贷的案件数无异议。（2016）赣1102民初1761号案件和（2017）赣1102民初989号案件都是我诉被告诸葛丰民、夏小梅民间借贷纠纷，1761号案件我上诉了，被发回重审，所以立案989号案件。而且1761号案件与（2016）赣1102民初3133号案件系同一笔借款，只是涉及到抵押物不同，所以作了不同的起诉。（2016）赣1102民初664案件和（2016）赣1121民初2872号案件都是我诉徐建勇民间借贷纠纷，系同一案件。我先在上饶市信州区人民法院立案，后对方提出回避申请，上饶市中级人民法院指定了上饶市广信区人民法院审理。职业放贷人构成要件包括：1.通过公司专门化向不特定的人放贷、借贷；2.已经获取了高额利息；3.借据具有统一化的格式；4.出借的资金不是自有资金，而是第三方打款的资金；5.职业放贷人收取高额利息是通过暴力的手段收取的。我都不符合这些条件，我是个人出借款项，不是公司化放贷，2015年开始有多人举报我，但是到目前为止没有成功。向我借款的都是同学和朋友，都是短期，我都是帮助他们，我的资金来源是自有资金，现在提供营业执照（上饶市信州区饶良侠绒线编织坊、信州区恒源绒线店，是做毛线的总批发），第1个和第4个案件借款人都是诸葛丰民，是因为工程需要资金，两个案子总共404万元，当时约定借款两个月，诸葛丰民是我的租客。第6个4283号案件的债务人童胜泉是我母亲的干儿子，第8个案件是我同学叶青介绍的债务人刘晖，第5个案件的债务人王军是我老二的亲戚，当时借给他是用于银行过桥，当时约定利息三分。9号案件的当事人是我朋友，几个人合伙做水果生意。第10个就是本案涉及的吴方波借款。所以无法证明我是职业放贷人。原告代理人则主张：《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》不适用于本案，因为该意见自2019年10月21日开始施行，即使往前倒推两年，自2017年10月21日开始同样也不适用本案，在被告提供的十个案例中，1、2、3、4、8、9、10号案件均为2017年10月21日以前立案的案件，包括第10号本案。第7号为租赁纠纷代位权案件，非民间借贷案件，只有5、6号两个案件是2017年10月21日以后立案的，被告以这十个案件来主张原告系职业放贷人显然与法律规定不符，证据不足。一审法院认为，本案的争议焦点包括：1.饶良侠是否系职业放贷人，饶良侠和吴方波之间的借款合同是否合法有效？2、被告吴方波要偿还原告的借款数额及利息，被告王瑜是否要对上述借款本息承担共同还款责任？3、原告饶良侠、吴方波、被告核工业华东二六八基础工程公司于2014年6月5日签订的《个人借款及担保合同》是否有效？被告核工业华东二六八基础工程公司是否要对吴方波向原告的借款承担担保责任？原告是否应认定为“职业放贷人”对本案借款主合同效力的认定起关键作用。一审法院认为原告不是职业放贷人，案涉借款合同合法有效。理由如下：1.九民会议纪要虽然明确规定了职业放贷人，但是对认定标准并没有任何规定，只规定民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。但至今江西省高级人民法院或上饶市中级人民法院并没有制定任何认定标准。2.关于资金来源的问题，目前没有证据显示原告向社会不特定人收集资金，且存在非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款的行为。原告主张其使用自有资金对外放款应系属实。3.原告的出借对象不具有不特定性；饶良侠2016年提起民间借贷诉讼6件，2017年提起民间借贷诉讼4件，两年的数量上虽已达10件，根据原告所主张，其所出借款项的对象均为朋友或者朋友介绍的，也有的是做生意的伙伴急需资金而暂时借款用于资金周转的，并未向社会不特定主体进行宣传并出借资金以赚取高额利息。4.关于是否以营业为目的的问题,民间借贷行为允许获利,而营业性指的是通过长期专门经营某项业务而获利的行为,本案中原告的行为不具有营业性，虽然借款目的也系赚取利息，但《合同法》第一百九十六条规定借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，出借行为在法定限度内约定利息符合法律规定；且原告以个人名义与各借款人签订借款合同，不足以认定其属于银行业监督管理法第十九条规定的“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。5.双方签订借款合同系真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定案涉《借款合同》效力合法有效。故被告吴方波应当依法向原告偿还相应的借款本金及支付利息。根据原、被告提交的借条及转账凭证，一审法院对被告吴方波向原告的借款金额认定如下：1.关于2013年12月3日的50万元，原告只提交了49万元的银行转账凭证予以证明，对于另1万元，原告主张其现金交付了1万元，被告吴方波主张以转账凭证为准，转账凭证只有49万元，故只有49万元，该1万元系提前将利息计入了本金。鉴于在原审（2016）赣1121民初2872号案件和（2018）赣1121民初1254号案件的开庭笔录中，对该1万元的交付问题并没有涉及，但吴方波多次提及借款金额以银行转账为准。在原告未举证证明该1万元系现金交付的情况下，一审法院认定该笔借款的本金为49万元。被告吴方波和玉山县恒信置业有限公司虽向原告出具了50万元借条，但原告在支付出借款项时预扣了1万元的利息。玉山县恒信置业有限公司在借条的具借人处盖章，应认定为实际借款人，对上述49万元借款承担共同还款责任。2.关于2014年6月5日的150万元，虽然借条中将“饶良侠”误写为“饶良小”，但原告持有借条原件且能提供150万元的银行转账凭证予以佐证，被告吴方波亦认可其收到该150万元，故一审法院予以确认。3.关于2014年11月13日的200万元，原告饶良侠虽然分别于2014年10月11日向吴方波转账支付96.5万，于2014年10月17日转账支付46.5万元和50万元，吴方波于2014年11月13日才向原告出具借条，内容为“今借到饶良侠人民币计贰佰万元整（息已付1个月），借期陆个月，月息叁分伍，按月结息”，综合原、被告前后的付款数额及出具借条行为可知，原告在三次转账给吴方波时，双方是约定了利息为月息叁分伍，原告在转账给吴方波时两笔款项中是预扣了一个月砍头息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，预先在本金中扣除利息的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，应认定原告饶良侠该笔借款的实际借款金额为193万元。因此，吴方波向原告借款的本金为392万元。吴方波分别于2014年7月13日向原告饶良侠转账5.5万元；于2014年8月11日向原告饶良侠转账5万元；于2014年12月16日向原告转账33.5万元，共计44万元。原告和被告吴方波一致确认没有约定系偿还借款本金还是支付利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”，故上述还款应认定为支付利息。具体如下：1.第一笔2013年12月3日的49万元借款，约定月利率2.5%（折年利率30%，未超过法律许可的年利率36%，利率约定有效），借期一年，按年结息。该笔借款的还款到期日为2014年12月2日，期满前2014年7月13日和8月11日吴方波所归还的10.5万元，显然不应用于归还该笔借款。吴方波于2014年12月16日所归还的33.5万元，则应用于归还该笔借款利息。该笔借款借期届满时即截止2014年12月2日，吴方波应付利息147000元，2014年12月16日所归还的33.5万元在归还该笔借款的147000元利息后，尚结余18.8万元。2.第二笔2014年6月5日的150万元借款，约定月利率3.5%（折合年利率42%，超过法律许可的年利率36%，超过部分的约定无效），借期1个月。该笔借款以月利率3%计算，每月应支付利息为4.5万元，截止2014年12月4日应付利息27万元。吴方波的10.5万元还款（2014年7月13日5.5万元、2014年8月11日5万元），因第一笔50万元约定的借期未满，第三笔借款尚未发生，故该10.5万元应当认定为归还第二笔150万元借款的利息；第二笔借款截止2014年12月4日的利息27万元，扣减该10.5万元，不足部分16.5万元利息从2014年12月16日的33.5万元还款余款18.8万元中予以扣除。2014年12月16日的33.5万元还款扣除两笔利息后，尚结余2.3万元。3.2014年11月13日出具借条的193万元借款，其中96.5万元实际出借日期为2014年10月11日，另96.5万元实际出借日期为2014年10月17日，两笔借款均约定了月利率3.5%（折合年利率42%，超过法律许可的年利率36%，超过部分的约定无效），以法定限额月利率3%计算，上述结余的2.3万元大约够支付到上述两笔96.5万元借款截止至2014年10月25日止的利息（两笔借款至2014年10月25日共计约24天，即965000×0.03÷30×24≈23000元）。综上，吴方波结欠原告第一笔借款本金49万元及自2014年12月3日起至借款还清之日止的利息，第二笔借款本金150万元及自2014年12月5日起至借款还清之日止的利息，第三笔借款本金193万元及自2014年10月26日起至借款还清之日止的利息。故一审法院支持被告吴方波和被告玉山县恒信置业有限公司向原告共同偿还尚欠借款本金49万元，并按月利率2%向原告支付自2014年12月3日起至借款本金还清之日止的利息。被告吴方波向原告偿还借款本金150万元，并按月利率2%向原告支付自2014年12月5日起至借款本金还清之日止的利息。被告吴方波向原告偿还借款本金193万元，并按月利率2%向原告支付自2014年10月26日起至借款本金还清之日止的利息。对于被告王瑜是否要承担共同还款责任，一审法院认为，被告王瑜并未在借条上作为债务人签名，事后也并未追认该债务为夫妻共同债务，结合现有证据不足以认定该笔借款系为家庭日常生活需要所负的债务，且原告并未举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故原告主张该债务系夫妻共同债务，并要求被告王瑜承担共同还款责任，一审法院不予支持。本案的借款主合同虽有效，但担保合同亦无效。理由是：被告核工业华东二六八基础工程公司是成立于1990年的全民所有制企业，系国有独资企业。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条和第三十二条之规定，国有独资企业、国有独资公司为他人提供大额担保，除了依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定。国有独资公司由董事会决定。根据该条的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，被告作为国有独资企业该事项须由企业负责人集体讨论决定。法定代表人吴方波在未经过企业负责人的集体讨论的情况下，擅自利用其作为被告公司负责人的地位，为自己向原告的借款提供关联担保，构成越权代表，根据《中华人民共和国合同法》第50条等相关规定，应区分债权人原告是否为善意，如果善意，则担保合同有效，反之，则担保合同无效。原告主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对企业负责人集体讨论的会议内容进行了审查，但根据原告陈述的关于担保合同签订过程“当时是我和吴方波先签字，吴方波将三份担保合同拿出去半个小时左右，回来后将盖了章的担保合同给了我一份，当时我也没有仔细看，也不知道担保方具体名称，所以这个担保合同签订之后的第二天我就给吴方波打款。”，原告并没有提供证据证明其在订立合同时要求吴方波提供企业负责人集体讨论会议内容，并进行了相关的审查，不能认定原告构成善意。被告核工业二六八基础工程公司主张原告与吴方波存在恶意串通损害其利益的行为，被告提交的证据不足以证明其主张，一审法院不予认定。故一审法院认定原告饶良侠（甲方）、吴方波（乙方）、被告核工业华东二六八基础工程公司（丙方）于2014年6月5日签订的《个人借款及担保合同》无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，吴方波作为被告公司的总经理，在未经企业负责人集体讨论情形下，擅自以公司的财产为自己向原告的借款提供担保，存在过错；原告作为债权人，在吴方波违法以公司资产为其本人向原告的借款提供担保时，未严格依法要求吴方波提供和审查企业负责人集体讨论会议内容，存在过错。被告核工业二六八基础工程公司内部虽然有印章管理的规定，但却流于形式，未严格把关，致使吴方波能轻易地获取印章，且被告公司用人不善，对其高管的行为疏于约束，亦存在过错。故一审法院酌定被告核工业二六八基础工程公司在担保范围内对吴方波不能清偿原告债务的三分之一承担民事赔偿责任。本案《个人借款和担保合同》系于2014年6月5日签订的，发生于2013年12月3日第一笔50万元的借款之后，该合同约定被告核工业华东二六八基础工程公司对吴方波在“各个时期”的借款承担保证责任，原告认为“各个时期”包含了合同签订之前的50万元借款，而被告核工业华东二六八基础工程公司则主张不包括该50万元借款。被告吴方波则主张《个人借款和担保合同》的内容其没有与原告协商过，原告只是告知为了融资需要才要求其加盖被告核工业华东二六八基础工程公司的印章。对此一审法院认为，《个人借款和担保合同》“各个时期”的表述不够准确，并因此引起原、被告双方产生争议，应当根据《中华人民共和国合同法》的相关规定确定合同真实意思。合同签订成立后才生效，对合同的当事人产生约束力；本案中《个人借款和担保合同》成立之前的50万元债务并未约定保证，《个人借款和担保合同》也未明确将合同签订之前原告对吴方波的50万元债权纳入保证范围，除当事人另有约定外合同只对成立后的行为发生约束，故合同成立之前的债务并不当然属于《个人借款和担保合同》的保证范围。原告不能提供证据证明在第一笔50万元发生后，双方当事人就该借款有补充约定或增加了保证约定，原告主张《个人借款和担保合同》的保证范围包含了50万元的意见，没有事实依据，一审法院不予采纳；被告核工业华东二六八基础工程公司提出该笔借款不在保证范围内的答辩意见，应予以采纳。故《个人借款和担保合同》签订时及之后的150万元和193万元合计343万元的借款本息，属于被告核工业华东二六八基础工程公司的保证范围。综上，因一审法院酌定被告核工业华东二六八基础工程公司在担保范围内对吴方波不能清偿原告债务的三分之一承担民事赔偿责任。故一审法院支持如被告吴方波不能按期清偿本案债务，则被告核工业华东二六八基础工程公司应向原告饶良侠赔偿借款本金损失50万元，并按月利率2%向原告饶良侠支付从2014年12月5日起至借款本金损失还清之日止的利息；向原告饶良侠赔偿借款本金损失64.3333万元，并按月利率2%向原告饶良侠支付自2014年10月26日起至借款本金损失还清之日止的利息；此外，鉴于担保合同无效，且原告与吴方波之间的借款主合同对诉讼费也没有约定，故一审法院对原告要求被告承担支付律师费6万元的诉讼请求不予支持。被告核工业华东二六八基础工程公司在赔偿上述损失后，有权向被告吴方波追偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条和第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告吴方波和被告玉山县恒信置业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告饶良侠共同偿还借款本金49万元，并按月利率2%向原告饶良侠支付自2014年12月3日起至借款本金还清之日止的利息。二、被告吴方波在本判决生效之日起十日内向原告饶良侠偿还借款本金150万元，并按月利率2%向原告饶良侠支付自2014年12月5日起至借款本金还清之日止的利息。三、被告吴方波在本判决生效之日起十日内向原告饶良侠偿还借款本金193万元，并按月利率2%向原告饶良侠支付自2014年10月26日起至借款本金还清之日止的利息。四、若被告吴方波不能按期履行上述第二项付款义务，则被告核工业华东二六八基础工程公司在本判决生效之日起二十日内赔偿原告饶良侠借款本金损失50万元，并按年利率24%向原告饶良侠支付自2014年12月5日起至借款本金损失还清之日止的利息。五、若被告吴方波不能按期履行上述第三项付款义务，则被告核工业华东二六八基础工程公司在本判决生效之日起二十日内赔偿原告饶良侠借款本金损失63.3333万元及按月利率2%向原告饶良侠支付自2014年10月26日起至借款本金损失还清之日止的利息。六、驳回原告饶良侠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,800元，由被告吴方波负担25,350元，由被告核工业华东二六八基础工程公司负担12,674元，由原告饶良侠负担776元。二审期间，上诉人饶良侠、上诉人核工业华东二六八基础工程公司以及被上诉人吴方波、被上诉人玉山县恒信置业有限公司、原审被告王瑜均未提交新证据。各方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。本院二审查明的事实与原一审法院认定的事实一致。本院认为，结合两上诉人的诉辩意见，本案二审双方的争议焦点为：1.案涉借款第一笔款项本金应认定为49万元还是50万元？2、饶良侠是否应认定为职业放贷人？3、案涉《个人借款及担保合同》是否有效？4、一审法院以年利率24%判决核工业华东二六八基础工程公司支付利息是否合法？关于焦点一，自然人之间的借款合同系实践合同，自出借人实际交付借款时生效，饶良侠对于案涉第一笔款项的交付，只提供了49万元的转账凭证，其主张一万元系现金支付，但未提交相应证据证明，且借款人吴方波予以否认，故一审法院认定该笔借款的本金为49万元并无不当，本院予以维持。关于焦点二，一审法院对于饶良侠不构成职业放贷人的认定已阐述的详尽充分，本院二审予以认同，不再赘述。综合考量本案饶良侠对案涉借款的起诉时间为2016年、饶良侠的资金来源、饶良侠所涉民间借贷案件的实际情况以及本地区尚未制定职业放贷人具体认定标准等相关情况，本院认为一审法院不予认定饶良侠构成职业放贷人并无不当，本院予以维持。关于焦点三，因核工业华东二六八基础工程公司系全民所有制企业，故一审法院适用《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条、三十二条规定认定吴方波在未经过企业负责人集体讨论的情况下，为自己向饶良侠的借款提供关联担保构成越权代表正确，本院予以支持。上诉人饶良侠以本案担保行为符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）第19条第2项规定的无须机关决议的例外情况为由，上诉主张《个人借款及担保合同》合法有效。对此，本院认为，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条第2项规定：“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效”，本案中，案涉借款的借款方系吴方波个人，虽然《个人借款及担保合同》中借款用途约定借款用于启动玉山县秀峰路一块出让土地的项目运作，但饶良侠未提供证据证明吴方波将案涉借款实际用于该项目运作上。且根据一审已查明的事实，当时运营该地块项目的江西皓拓实业有限公司与核工业华东二六八基础工程公司系两个独立的公司，江西皓拓实业有限公司并不是核工业华东二六八基础工程公司直接或者间接控制的公司，故案涉担保合同不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条第2项规定的无须机关决议的例外情况，上诉人饶良侠的该上诉意见无事实依据，本院不予采信。一审法院认定《个人借款及担保合同》无效并无不当，本院予以维持。关于焦点四，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效的，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。案涉借款的债务人吴方波在本案中应承担清偿债务的责任包括借款本金以及按年利率24%计算的利息，一审法院判决有过错的担保人核工业华东二六八基础工程公司赔偿债务人吴方波应清偿本金的三分之一并按年利率24%支付利息并无不当，本院予以支持。上诉人核工业华东二六八基础工程公司主张按贷款市场报价利率确定损失的数额于法无据，本院不予支持。综上，上诉人饶良侠、上诉人核工业华东二六八基础工程公司的上诉理由均不能成立，对两上诉人的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人饶良侠预交的二审案件受理费1,550元，由饶良侠负担；上诉人核工业华东二六八基础工程公司预交的二审案件受理费15,000元，由核工业华东二六八基础工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  徐迎风审判员  余林娣二〇二〇年十二月二十八日书记员  叶丽君