浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0303民初2728号原告：浙江中南建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路**，统一社会信用代码91330108143250197K。法定代表人：吴建荣。委托诉讼代理人：范万兵、张萍，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。被告：顾国新，男，1962年2月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。第三人：温州法耐尔服饰有限公司，住，住所地浙江省温州市瓯海区仙岩镇工业区一社会信用代码：91330300757098599R。法定代表人：项崇宝，委托诉讼代理人：项伯云，男，1970年1月13日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区，系公司员工。第三人：温州经济技术开发区鑫鑫金属制品公司，住，住所地浙江省温州经济技术开发区灵江路**一社会信用代码：330305000006680。法定代表人：江良福。诉讼代表人：管理人浙江天经律师事务所。负责人：王建林，浙江天经律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑秀静，浙江天经律师事务所律师。原告浙江中南建设集团有限公司（以下简称：中南公司）与被告顾国新、第三人温州法耐尔服饰有限公司（以下简称：法耐尔公司）、温州经济技术开发区鑫鑫金属制品公司（以下简称：鑫鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月12日公开开庭进行了审理。原告中南公司的委托诉讼代理人范万兵、张萍，第三人法耐尔公司的委托诉讼代理人项伯云，第三人温州经济技术开发区鑫鑫金属制品公司的委托诉讼代理人郑秀静到庭参加诉讼。被告顾国新经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告中南公司诉称：2006年4月28日，原告与发包方温州经济技术开发区鑫鑫金属制品公司就温州经济技术开发区鑫鑫金属制品公司厂房工程签订了《建设工程施工合同》，2006年5月31日原告、被告签订了《建筑工程内部承包协议书》，被告自愿承包由原告承建的温州经济技术开发区鑫鑫金属制品公司厂房工程；被告上交原告的管理费和税金按工程总造价的8%收取，其他应按标准上交的规费，均由被告承担；本承包项目实行独立核实，自负盈亏，竣工结算如有亏损，被告必须终身承担全部赔偿责任及相关法律责任。之后涉案工程验收合格、交付使用。发包方向原告支付了工程款共计10207844.5元，抵扣原告为案涉工程支出的款项本息后，原告仍存在5296515元的损失，案涉工程管理费和税金按结算价款核算为1011801.28元，该两笔款项均应由被告向原告承担。现原告催讨上述款项无果，特向法院提起诉讼，请求：1、请求判令被告支付原告案涉工程管理费和税费1011801.28元；2、请求判令被告赔偿原告损失5296515元（暂计算至2020年5月12日）；以上合计6308316.28元。3、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用（包括诉讼费、保全费及保全担保费等）。审理中，原告表示将第二项诉请里面的5296515元变更为3333365.92元，理由为根据执行和解协议已收到工程款金额有变动。支出明细及计算明细表变动中，2011年6月7日利息变更为64506.19元，违约金变更为1312276元，2020年1月15日收工程款金额4237773.5元变更为已收5057445元（按工程款1200多万元减去直接支付顾国新的162万、减去已收到工程款5970070.97元，原判决的已经全部履行），法耐尔公司实际支付为4304086.68元，其他均为发包方支付。为证明上述事实，原告中南公司向本院提供如下证据：1.《建设工程施工合同》，证明原告中南公司承包案涉工程项目的事实。2.《建筑工程内部承包协议书》，证明被告顾国新自愿承包案涉项目工程，并实行独立核实，自负盈亏，竣工结算如有亏损，被告顾国新必须终身承担全部赔偿责任及相关法律责任等的事实。3.款项支付凭证，证明原告中南公司己为案涉工程支出各种款项的事实。4.收工程款凭证，证明截至目前发包方己支付工程款合计10207844.5元的事实。（实际为工程价款减去支付顾国新的162万元）被告顾国新未作答辩也未向本院提供证据。第三人法耐尔公司述称：法耐尔公司实际支付为4304086.68元属实，双方有个执行和解协议的，剩余部分原告放弃掉了。对原告与顾国新之间的关系及原告诉请，第三人均不清楚。原案件中原告是认为自己做的，没有外包的，没有与顾国新有签订内部承包协议的。第三人法耐尔公司未向本院提供证据。第三人鑫鑫公司：鑫鑫公司没有向管理人移交账册，管理人不知道原、被告有无签订内部承包协议，判决后，2019年12月13日管理人分配给原告1433686.85元。后，法耐尔公司支付为4304086.68元，故鑫鑫公司对于法院原判决的工程款均已经履行完毕。对原告的诉请没有意见。第三人鑫鑫公司未向本院提供证据。原告中南公司提供的上述证据，经庭审出示，被告顾国新未到庭，视为放弃质证权利。第三人法耐尔公司质证意见如下：证据1、3-4不清楚。证据2有异议，原法院审理的案件中原告均认为自己没有外包，是自己施工的，没有与顾国新签订内部承包合同。第三人鑫鑫公司质证意见如下：证据1无异议。证据2-4与第三人鑫鑫公司无关，也不清楚。本院认为，原告中南公司提供的上述证据的真实性均予以确认，可作为认定本案相关事实的依据，至于原告实际支出金额及收到工程款的金额，本院将在下文再行阐述。根据上述确认的证据，结合双方当事人陈述，本院认定事实如下：2006年4月28日，第三人鑫鑫公司作为发包人即甲方，原告中南公司作为承包人即乙方签订一份《建设工程施工合同》。2006年5月31日，原告中南公司作为甲方与被告顾国新作为乙方签订一份《建筑工程内部承包协议书》，约定：“一、乙方承包本工程后，必须严格遵守国家法律、法规及甲方和上级部门的各项规定，全面履行甲方与建设单位所签订的工程合同条款和承诺。二、乙方必须遵守国家和上级有关财务法规，严格执行甲方财务管理规定。(1)对工程款的使用，必须根据预算计划和工程进度同步的原则，经甲方核批后方可使用，乙方不准以任何理由，任何形式移作它用。如有工资、材料多报、价格虚报等等均按贪污、挪用公款论处。(2)凡建设单位的工程款必须直接汇入甲方的开户银行和帐户，乙方不得以任何理由直接向建设单位领用、借用或划到其他帐户，如发现有上述情况，除追回所有款项外，另处以一至五倍的罚金，其他一切经济损失和责任(包括法律责任)均由乙方承担。(3)建设单位供给项目的工程材料及实物视作工程款同等对待，甲方按预算和进度有计划拨给乙方使用。乙方向建设单位办好交付手续的同时，每月与甲方办理好有关价款的财务手续，月底上报给甲方，若乙方将材料擅自转让或变卖不报，须按挪用公款处置。(4)因工程需要向外采购材料和实物，由乙方自行负责结算和承付。如因拖欠发生经济纠纷，无论工程结束与否或拖欠多久，均由其他相关责任;凡需对外签订购货合同，必须由甲方盖章确认有效，其合同价款须在预收工程款中扣留。(5)乙方因特殊困难需向甲方借款时，必须经预算、财务部门核实，办理好借款、担保及抵押手续。如发现所借款项移作他用，则按挪用公款处理，并承担经济和法律责任。……三、乙方上交甲方的管理费和税金，按工程总造价的8%收取。其他应按标准上交的规费，均由乙方承担。四、本承包项目实行独立核算、自负盈亏，竣工结算如有亏损，乙方必须终身承担全部赔偿责任及相关法律责任;有盈余的，在项目竣工决算和结算手续办妥后，工程款全部汇入甲方帐户，待乙方办妥所有手续后，甲方将余款支付给乙方……”。温州市中级人民法院（2013）浙温民终字第471号一案民事判决书确认涉案工程总造价为12647516元，并判决鑫鑫公司尚需支付中南公司款项585.87945万元。本院（2019）浙0303民初1973号一案，本院判决法耐尔公司对温州市中级人民法院（2013）浙温民终字第471号民事判决中鑫鑫公司尚欠中南公司的债权金额6834717.57元（其中：本金5737773.53元，利息1096944.04元）承担连带清偿责任。案件受理费66246元，减半收取33123元，由中南公司负担3301元，由法耐尔公司负担29822元。后法耐尔公司不服一审判决而提起上诉，2019年10月21日温州市中级人民法院作出（2019）浙03民终3845号终审判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年12月31日，中南公司与法耐尔公司达成执行和解协议，协议内容为：“申请执行人：中南公司(以下称:甲方)被申请执行人:法耐尔公司(以下称:乙方)和解协议如下:第一条、乙方同意于2019年1月15日前一次性支付甲方执行款4304086.68元。第二条、如乙方如期将4304086.68元支付给甲方的，对余欠款1096944.04元(即5401030.72元-4304086.68元)及履行期间的利息，甲方同意予以放弃，本案视为执行完毕:否则本案乙方余欠的执行款金额不变，乙方仍应支付甲方余欠债权金额5401030.72元及迟延履行期间债务利息。”。后法耐尔公司于2020年1月13日支付中南公司1804086.68元、于2020年1月14日支付中南公司250万元，共计4304086.68元。另查明，原告中南公司支出的款项中有七笔（分别为2006年11月15日的50万元、2006年11月17日的50万元、2007年1月4日的60万元、2009年11月9日的51万元、2010年12月31日的40万元、2011年6月7日的886074元、2011年6月7日的54726元、2011年6月22日的338970元）原告是以出借资金的形式向被告提供资金，原告作为甲方与被告作为乙方还分别签订了7份《资金出借协议》，协议内容分别为：“一、根据该工程的具体情况及乙方的实际困难，甲方同意出借人民币100万元给乙方，期限为3月，自甲方实际拨付日(由甲、乙双方共同确认)起算。二、乙方使用甲方资金，应按年1%支付给甲方资金使用费……”、“一、根据该工程的具体情况及乙方的实际困难，甲方同意出借人民币60万元给乙方，期限为3月，自甲方实际拨付日(由甲、乙双方共同确认)起算。二、乙方使用甲方资金，应按年1%支付给甲方资金使用费……”、“一、根据该工程的具体情况及乙方的实际困难，甲方同意出借人民币51万元给乙方，期限为月，自甲方实际拨付日(由甲、乙双方共同确认)起算。二、乙方使用甲方资金，应按月1.2%支付给甲方资金使用费……”、“一、根据该工程的具体情况及乙方的实际困难，甲方同意出借人民币40万元给乙方，期限为月，自甲方实际拨付日(由甲、乙双方共同确认)起算。二、乙方使用甲方资金，应按月1.2%支付给甲方资金使用费……”、“一、根据该工程的具体情况及乙方的实际困难，甲方同意出借人民币886074元给乙方，期限为6月，自甲方实际拨付日(由甲、乙双方共同确认)起算。二、乙方使用甲方资金，应按月1.2%支付给甲方资金使用费……使用期限届满，若乙方未能足额归还全部借款并支付资金使用费的，每逾期一天，接乙方应付款总额的千分之一支付违约金给甲方，至乙方实际付清应付款项日止……”、“一、根据该工程的具体情况及乙方的实际困难，甲方同意出借人民币54726元给乙方，期限为月，自甲方实际拨付日(由甲、乙双方共同确认)起算。二、乙方使用甲方资金，应按月1.2%支付给甲方资金使用费……”、“一、根据该工程的具体情况及乙方的实际困难，甲方同意出借人民币338970元给乙方，期限为月，自甲方实际拨付日(由甲、乙双方共同确认)起算。二、乙方使用甲方资金，应按月1.2%支付给甲方资金使用费……”。本院认为，原告中南公司与被告顾国新签订的《建筑工程内部承包协议书》的法律效力问题。因被告顾国新均系个人，不具备建筑施工企业资质，被告顾国新通过签订内部承包协议的方式作为实际施工人承接涉案工程，违反法律的强制性规定，双方签订的《建筑工程内部承包协议书》无效。虽然《建筑工程内部承包协议书》无效，但涉案工程于2009年8月6日已经竣工验收合格，故双方可参照《建筑工程内部承包协议书》的约定结算相关款项。关于原告为涉案工程支出的款项金额问题。原告提供的支出明细及计算明细表中第24项材料费1424元没有相关凭证，不予确认；第31项律师差旅费2300元、第32项律师差旅费12434元、第33项律师差旅费6445.5元，第36项律师差旅费3814元、第41项律师差旅费15576元、第43项律师差旅费6567元、第46项律师差旅费424元，上述律师差旅费支出的相关凭证并没有被告签字予以确认，律师差旅费要求被告承担亦缺乏法律依据，故对前述七项律师差旅费均不予确认；第42项上诉费51926元，第44项律师费338970元，因该案件的上诉并没有被告的同意，二审判决结果亦是维持原判，故该上诉费及律师费应认定系原告因自身原因导致的扩大损失，故该上诉费和律师费应由原告自行承担；第48项（2019）浙0303民初1973号案件受理费，因生效判决最终认定原告仅需承担一审案件受理费3301元，故该项应仅确认为3301元；支出明细及计算明细表中其他各项的材料款支付、工资款垫付、律师费及诉讼费支出，均是原告因涉案工程为被告垫付的材料款、工资款或为处理被告未及时支付工程款等所产生的合理损失，故其余各项费用应予以确认，参照原、被告的内部承包协议的约定，该些费用应由被告承担。经本院审核，原告为涉案工程支出的款项共计金额为10653116元。另外，原告收款金额分别为：2007年1月24日收100万元、2007年2月7日收100万元、2007年4月11日收90万元、2007年5月11日收100万元、2007年7月9日收50万元、2007年7月13日收150万元、2016年2月1日收70070.97元。另本院（2019）浙0303民初1973号一案，本院判决法耐尔公司对温州市中级人民法院（2013）浙温民终字第471号民事判决中鑫鑫公司尚欠中南公司的债权金额6834717.57元（其中：本金5737773.53元，利息1096944.04元）承担连带清偿责任。案件受理费66246元，减半收取33123元，由中南公司负担3301元，由法耐尔公司负担29822元。后法耐尔公司不服一审判决而提起上诉，2019年10月21日温州市中级人民法院作出（2019）浙03民终3845号终审判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年12月31日，中南公司与法耐尔公司达成执行和解协议，协议内容为：“法耐尔公司同意于2019年1月15日前一次性支付中南公司执行款4304086.68元”。后法耐尔公司于2020年1月13日支付中南公司1804086.68元、于2020年1月14日支付中南公司250万元，共计4304086.68元。因法耐尔公司已经按执行和解协议约定在2020年1月15日前支付中南公司4304086.68元，故中南公司对余欠款及履行期间的利息同意予以放弃，但中南公司的该放弃行为，应视为生效判决所确认6834717.57元，法耐尔公司已经履行完毕，故中南公司收到的款项应视为6834717.57元，否则中南公司的该放弃行为将会损害本案被告顾国新的合法权益。因此，中南公司共收到的款项金额应确认为12804788.54元，因其中150万元的履约保证金实际系中南公司支付，故上述收到的款项中有150万元系退还履约保证金，故中南公司实际收到的款项金额应确认为11304788.54元。上述原告中南公司支出款项中有七笔（分别为2006年11月15日的50万元、2006年11月17日的50万元、2007年1月4日的60万元、2009年11月9日的51万元、2010年12月31日的40万元、2011年6月7日的886074元、2011年6月7日的54726元、2011年6月22日的338970元）原告是以出借资金的形式向被告提供资金，双方还签订了资金出借协议，被告应按资金出借协议的约定履行相关还款义务。其中，2006年11月15日的50万元、2006年11月17日的50万元、2007年1月4日的60万元，原告主张利息计算天数分别为70天、68天、34天，天数合理，予以确认，但资金出借协议约定的资金使用费为年1%，故利息应按年利率1%予以计算，利息金额分别为972.2元、977.4元、472.2元。2009年11月9日的51万元计算至2020年1月15日的利息758676元、2010年12月31日的40万元计算至2020年1月15日的利息528320元、2011年6月7日的886074元计算至2011年12月6日的利息64506.19元及此后至2020年1月15日的违约金1312276元，前述的利息及违约金符合双方的约定，亦没有超过法律规定的标准，故均予以确认。因支出明细及计算明细表中第1至37项本院已确认的支出金额为9401144元加上前述已经确认的利息及违约金总计金额为2666200元，总共被告顾国新需承担的金额为12067344元，因至2020年1月15日中南公司实际收到的款项金额已确认为11304788.54元，原告主张先抵扣利息及违约金，符合法律规定，本院予以支持，故上述金额相抵扣后，应认定第37项2011年6月7日的886074元[886074元-（12067344元-11304788.54元）]尚有123518.54元尚未支付，第1至37项的其他款项均已经支付。故被告顾国新尚需支付该123518.54元及第38至51项本院前述已经确认的共计金额为1251971.5元，另外，2011年6月7日的54726元计算至2020年5月12日的利息71406.48元及2011年6月22日的338970元计算至2020年5月12日的利息440254.24元，数额合理，亦以确认。综上，被告顾国新应赔偿原告的损失金额确认为1887150.76元（123518.54元+1251971.5元+71406.48元+440254.24元），超出部分，本院不予支持。关于原告主张的工程管理费和税费1011801.28元的问题。对于管理费，原告在合同履行过程为被告顾国新提供了资金、人力等支持，并向建设单位主张工程款，故结合原告实际已履行的相应管理职责，酌情认定被告顾国新承担的管理费用可参照双方的协议约定按涉案工程总造价的3%予以确定，生效判决已确认涉案工程总造价为12647516元，故管理费金额确认为379425.48元（12647516元*3%）。对于税费，因原告未提供其已缴纳相关税费的相关证据，故原告要求被告支付相关税费的主张，缺乏相关依据，本院不予支持。原告可待实际支出相关税费后，再另行主张。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告顾国新于本判决生效之日起十日内支付原告浙江中南建设集团有限公司管理费379425.48元。二、被告顾国新于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江中南建设集团有限公司损失1887150.76元（已包括利息损失511660.72元）。三、驳回原告浙江中南建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41561元，由原告浙江中南建设集团有限公司负担16628元，由被告顾国新负担24933元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  郑国友人民陪审员  邹楚楚人民陪审员  王飞华二〇二〇年十二月二十二日书 记 员  林依依