浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2716号上诉人（一审原告）：杜文貌，男，1976年3月3日出生，土家族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：唐芬，湖南湘天律师事务所执业律师。被上诉人（一审被告）：嘉兴市万顺水陆仓储有限公司，住所地浙江省嘉兴市乍浦开发区雅山西路龙王路口。统一社会信用代码91330400671624527H。法定代表人：陈玉祥，总经理。委托诉讼代理人：胡石洪，浙江天卓律师事务所律师。上诉人杜文貌因与被上诉人嘉兴市万顺水陆仓储有限公司（以下简称万顺公司）劳动争议一案，不服浙江省平湖市人民法院（2020）浙0482民初2562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜文貌上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持杜文貌的全部诉讼请求，或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由万顺公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.万顺公司作为用人单位，在杜文貌正常提供工作的情况下未经通知将其移出工作群，杜文貌有理由认为被用人单位强行辞退。2.即使杜文貌未能证明万顺公司的上述行为，但杜文貌不再提供工作的根本原因是万顺公司存在劳动合同法第三十八条拖欠工资、未缴纳社会保险的情形。万顺公司拖欠工资长达四、五个月，一审认为“具有一定合理性”“主观恶意较小”依据不足。用人单位为职工缴纳社会保险可以自行完成不需要职工配合，职工不具有任何提醒义务，一审要求劳动者证明尽到提醒义务和遭到拒绝增加了劳动者的举证责任。二、关于未订立书面劳动合同的二倍工资，劳动合同法并未规定最长支付期，即便劳动争议申请仲裁时效期间为一年，杜文貌主张离职前11个月的双倍工资11000元符合法律规定。三、万顺公司未依法缴纳社会保险，造成杜文貌无法享受保险待遇，一审将万顺公司未依法履行法定义务的过错及造成的法律后果加至杜文貌出，系不公平的认定。综上，一审不合理地加重了杜文貌的举证责任并减轻了万顺公司的法定义务，故请求改判或发回重审。万顺公司答辩称，一、杜文貌被从微信工作群中移除并不必然妨碍其正常履行工作职责，杜文貌在2019年1月7日就已提出于2020年解除劳动关系，事后又去其他公司工作，故系杜文貌先提出解除劳动关系并擅自离职。二、劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。杜文貌自2008年12月至万顺公司工作，其主张的二倍工资应为2009年1月至11月期间的工资，而杜文貌于2020年5月18日才主张权利显然已过一年仲裁时效。三、未缴纳失业保险的损失赔偿问题和补缴社会保险问题，认可一审判决。杜文貌向一审法院起诉请求，一、判令解除万顺公司与杜文貌之间的劳动关系；二、判令万顺工资支付杜文貌11个月的经济补偿110000元；三、判令万顺公司支付杜文貌11个月的双倍工资110000元；四、判令万顺公司支付杜文貌失业保险金110000元；五、判令万顺公司为杜文貌补交10年的五险一金。一审法院认定事实：2008年12月起，杜文貌开始至万顺公司工作，后一直从事驾驶员工作。双方从未签订过书面劳动合同，万顺公司也未为杜文貌交纳过社会保险。仲裁案件开庭时，万顺公司自认双方约定工资由三部分组成，分别为底薪3000元、业务提成和报销的过路费。2019年1月7日，杜文貌在万顺公司组建的微信工作群发送了内容为“陈老板你好，明年我不过来啦，你找驾驶员吧”的信息。庭审中，杜文貌自认微信信息中提及的“明年”是指2020年。2020年3月26日，杜文貌与万顺公司法定代表人陈玉祥就2020年工资待遇进行协商，但双方发生争议，协商未果。翌日，万顺公司将杜文貌从公司组建的微信工作群中移除。杜文貌自认自2020年3月27日起未至万顺公司处工作。同年4月5日，杜文貌至嘉兴市福鑫物流有限公司工作并于同月8日从该公司离职。2020年5月18日，杜文貌向嘉兴港区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，杜文貌提出的仲裁请求与本案提出的五项诉请基本一致（第四项诉请杜文貌仲裁请求为6个月双倍工资66000元）。5月19日，万顺公司向杜文貌发放了2020年1月工资4172元并形成报销单1份。杜文貌在上述报销单上签字确认“我与万顺公司工资全部接（结）清，无争议”。6月29日，嘉兴港区劳动人事争议仲裁委员会作出浙嘉兴港劳人仲案字﹝2020﹞第30号仲裁裁决书，裁决确认原、万顺公司之间的劳动关系解除、万顺公司为杜文貌补缴2019年4月至2020年3月的社会保险，并驳回了杜文貌的其他仲裁请求。上述裁决为终局裁决。后杜文貌不服上述裁决，提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是杜文貌与万顺公司之间的劳动关系解除的是因为万顺公司违法解除劳动合同还是因为杜文貌自动离职所导致；二是杜文貌能否基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定单方面解除劳动合同。对此，分析如下：关于争议焦点一：杜文貌、万顺公司对谁先提出解除劳动关系存在争议，杜文貌认为万顺公司违法解除了双方之间的劳动关系；万顺公司则认为杜文貌早在2019年1月就通知万顺公司自2020年起解除双方之间的劳动关系。对此，一审法院认为，根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭制定的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第二十九条之规定：“在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据‘谁主张谁举证’的原则确定举证责任。”本案中，杜文貌提出万顺公司违法解除劳动关系在先，对此，杜文貌应承担相应举证责任。就该主张，杜文貌提供的唯一证据系微信聊天记录，杜文貌认为万顺公司将其从微信工作群中踢出就是变相解除了双方之间的劳动关系。对此，一审法院认为，万顺公司将杜文貌从微信工作群中踢出并不能代表万顺公司解除了杜文貌之间的劳动关系。因为万顺公司的该行为并不能从根本上妨碍杜文貌正常履行工作职责。一般情况下，只有万顺公司剥夺了杜文貌的劳动场所、劳动工具，才能妨碍杜文貌正常履行工作职责。对此，杜文貌未提供任何证据予以证明万顺公司存在上述行为。相反，杜文貌自认万顺公司从未书面通知杜文貌解除劳动关系，也未通过口头形式明确表示解除劳动关系。在此情况下，自2020年3月27日起杜文貌就擅自离岗，并于4月5日至其他公司就职。杜文貌的上述行为足以认定杜文貌系自行离职。故一审法院就杜文貌的该项主张不予采纳，万顺公司的抗辩意见予以采纳。关于争议焦点二：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第（三）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权单方解除劳动合同。杜文貌据此认为，2019年8月至2020年1月的工资万顺公司未按时发放，万顺公司亦未为杜文貌缴纳社会保险，杜文貌有权单方解除劳动关系。对此，一审法院认为：（一）未及时发放工资问题。用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除劳动合同的理由。本案中，2019年8月至12月的工资虽迟延发放，但在杜文貌向劳动仲裁委提起劳动仲裁要求解除劳动关系前，万顺公司已将上述工资发清，杜文貌再以此为由解除劳动合同显属欠理。2020年1月的工资，万顺公司在杜文貌提起劳动仲裁后第二天才发放完毕，但杜文貌的工资中包含部分业务提成，业务提成的计算因要核准杜文貌完成的业务量，故需要耗费一定时间，且该月工资的核算正好遇到春节，因此耗费时间比平时更长，万顺公司未在1月发清具有一定合理性；再次，杜文貌未举证证明在提起劳动仲裁前曾向万顺公司就该月的工资进行过催讨，而在杜文貌提供劳动仲裁后第二日万顺公司就将工资发清，可见万顺公司主观恶意较小。由上，杜文貌以万顺公司未及时、足额发放工资为由单方解除劳动关系的主张一审法院不予支持。（二）未缴纳社会保险问题。依法为劳动者缴纳社会保险既是用人单位的法定义务，也是劳动者的义务，该义务的履行既需用人单位相关工作人员的具体落实也需劳动者的积极配合。本案中，至杜文貌离职时，杜文貌已在万顺公司处工作十二年有余。杜文貌入职初，万顺公司就未为杜文貌缴纳社会保险，因此，杜文貌在入职初就理应知晓其享有的缴纳社会保险的权利受到了侵害，但在长达十二年的时间里，杜文貌从未向万顺公司主张相关权利。在此情况下，杜文貌应进一步举证证明杜文貌曾提醒或要求万顺公司为其缴纳社会保险而遭到万顺公司拒绝的相关证据，否则难以认定是万顺公司恶意拒交社会保险。就此，杜文貌提供的唯一证据系案外人吴遵杰提供的证明，但吴遵杰原系万顺公司职工，现已从万顺公司处离职，其与本案存在一定利害关系，故其证言的证明力较弱，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对其证言难以认定。由上，杜文貌未提供证据证明是万顺公司恶意拒交社会保险，故杜文貌以此为由主张单方解除劳动关系的诉请一审法院亦不予支持。综上，杜文貌无权援引劳动合同法第三十八条的规定单方解除与万顺公司之间的劳动关系。杜文貌擅自离岗应视为其自愿离职，不符合劳动关系解除后用人单位应支付经济补偿金的情形，故杜文貌要求万顺公司支付经济补偿金的诉请不予支持。因杜文貌、万顺公司均同意解除双方之间的劳动关系，故杜文貌要求确认与万顺公司之间的劳动关系已解除的诉请，一审法院予以支持。关于杜文貌的其他诉请（一）二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。同时规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。可见，二倍工资应按月发放，且二倍工资最长支付期为11个月。本案中，杜文貌自2008年12月至万顺公司处工作，双方未签订书面劳动合同，则万顺公司本应向杜文貌按月支付2009年1月至11月期间的二倍工资。杜文貌至2020年5月18日才主张权利，显然杜文貌主张的二倍工资已过一年的仲裁申请时效，故就万顺公司主张的二倍工资已过仲裁时效的抗辩意见一审法院予以采纳，杜文貌的该项诉请一审法院亦不予支持。（二）未缴纳失业保险的损失赔偿问题。《浙江省失业保险条例》第四十七条规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。该条例第二十一条第二项又规定，失业人员享受失业保险待遇的必要条件为“非因本人意愿中断就业”。本案中，杜文貌系自动离岗，故即使万顺公司为杜文貌缴纳了失业保险，杜文貌也无法享受失业保险待遇，故杜文貌要求万顺公司赔偿未缴纳失业保险产生的损失的诉请一审法院不予支持。（三）补缴社会保险问题。完整的社会保险指五险一金，即养老保险、失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险和住房公积金。其中住房公积金不属民事案件审理范围，失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险则在劳动关系终止或解除的情况下不存在补缴的可能，唯有养老保险可以补缴，且法定养老保险专指基本养老保险，因此杜文貌主张万顺公司应为其补缴社会保险系指补缴基本养老保险。对此，如上所述，对劳动仲裁的申请法律规定了一年仲裁时效，超过这一期限的，当事人的请求即不受法律保护。本案中，万顺公司自始未为杜文貌缴纳基本养老保险，作为杜文貌来讲是清楚的。考虑基本养老保险可以按年度缴纳，因此，作为当年度的基本养老保险，杜文貌至迟应在该缴费年度终止之日起的法定仲裁申请期限届满前提起仲裁，逾期则其请求不予支持。显然，本案中，2019年度以前的养老保险请求已过仲裁申请期限，故万顺公司应为杜文貌补缴2019年1月至2020年3月期间的养老保险。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认杜文貌与万顺公司之间的劳动关系解除；二、万顺公司于判决生效之日起十五日内为杜文貌补交2019年1月1日至2020年3月26日期间的城镇居民基本养老保险，其中个人交纳部分由杜文貌承担(补交基数和比例由社会保险经办机构按规定核定)；三、驳回杜文貌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由万顺公司负担。二审中，杜文貌提交劳动保障监察投诉登记表一份，证明万顺公司拖欠杜文貌工资，以及从未为杜文貌购买社会保险，杜文貌以此解除劳动关系并离职。万顺公司对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议，杜文貌无法证明该证据已交到劳动保障部门，杜文貌主张劳动报酬，该证据仅能证明杜文貌举报投诉，与本案没有关联性。为核实该证据真实性，本院向嘉兴港区（综合保税区）劳动保障行政执法分队调取劳动保障监察投诉登记表一份，投诉内容、投诉请求事项与杜文貌提交的证据一致，另载明调查处理意见为“杜继续工作”。杜文貌及万顺公司对本院调取证据的真实性无异议，质证意见同上。本院认为，杜文貌提交的证据可以证明其曾因工资及社会保险事项向劳动保障部门投诉万顺公司，但该次投诉的处理结果为杜文貌继续工作，不能证明杜文貌因此解除劳动关系，故对该证据不予认定。万顺公司未提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、万顺公司是否应支付杜文貌经济补偿金；二、万顺公司是否应支付杜文貌未签订书面劳动合同的二倍工资。关于经济补偿金。二审中，杜文貌确认其系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条与万顺公司解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。劳动者以第三十八条第一款规定为由解除劳动合同时，应当向用人单位说明原因或理由，劳动者辞职时未予说明，事后不能以用人单位存在第三十八条第一款规定情形为由要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。本案中，杜文貌虽主张其由于万顺公司拖欠工资、未缴纳社会保险而离职，但根据本案查明的事实，杜文貌系直接离开万顺公司而未说明原因，也未提供证据证明其已向万顺公司说明离职原因，不能确定杜文貌是因万顺工资拖欠工资及未缴纳社会保险而提出离职，抑或是因其他原因离职。杜文貌也未提交其他有效证据佐证其离职原因，对于其主张的经济补偿金，本院不予支持。因杜文貌未证明其离职系“非因本人意愿中断就业”，杜文貌要求万顺公司赔偿失业保险待遇的诉请亦无法支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。杜文貌主张万顺公司应当支付未签订书面劳动合同二倍工资的劳动仲裁时效期间，应从万顺公司应当支付二倍工资的最后一个月2009年11月起算一年，而杜文貌于2020年才就此提出劳动仲裁，且未提供证据证明存在劳动仲裁时效中止、中断之情形，故其主张二倍工资差额已超过一年的劳动仲裁时效期间，一审法院对该主张不予支持并无不当。至于补缴社会保险费的问题。杜文貌虽提出了上诉，但对该项并未提供任何上诉理由，一审关于补缴养老保险的判项有事实和法律依据，二审予以维持。综上，杜文貌的上诉请求和理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜文貌负担。本判决为终审判决。审 判 长 樊钢剑审 判 员 徐惠明审 判 员 王黎明二〇二〇年十二月二十九日法官助理 张淑慧书 记 员 朱晓俊书 记 员 季 杰