江苏省宜兴市人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0282刑初1012号公诉机关宜兴市人民检察院。被告人潘小明，男，1992年12月5日出生，汉族，河南省罗山县人，高中文化，原西安汇道信息科技有限公司代理，户籍地河南省罗山县。因本案于2019年3月8日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人贾权鑫，上海劳达律师事务所律师。被告人凌博，男，1991年4月25日出生，汉族，安徽省濉溪县人，大学文化，户籍地安徽省濉溪县。因本案于2018年9月20日被刑事拘留，同年10月24日被宜兴市公安局取保候审，2019年10月24日被本院取保候审，2020年12月25日经本院决定逮捕，同年12月30日由宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人李耀光，甘肃昶泰（北京）律师事务所律师。宜兴市人民检察院以宜检刑诉（2019）448号起诉书指控被告人潘小明、凌博犯诈骗罪，于2019年9月4日以普通程序向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年12月2日公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员邵印华出庭支持公诉，被告人潘小明及其辩护人贾权鑫、被告人凌博及其辩护人李耀光到庭参加诉讼。本案经公诉机关申请依法延期审理，后因新冠肺炎疫情，于2020年3月27日中止审理，同年12月28日恢复审理。现已审理终结。宜兴市人民检察院指控，2017年7月，被告人潘小明经他人介绍，明知张伟等人经营的“汇凯国际”MT4交易平台系占有客户亏损的非法平台，仍注册成为该平台的代理，后发展被告人凌博及徐宝(另案处理)等为其下级代理，发展客户在“汇凯国际”MT4交易平台炒黄金、原油等期货交易，按比例分配客户亏损。至2018年4月，被告人潘小明、凌博等人通过电话网络等方式联系到客户后，冒充投资分析师等身份“指导”操作，致使毛璟明、吴绍州、农青叶等多名客户在“汇凯国际”平台内交易并亏损。至案发，被告人潘小明涉案金额为209883.88美元，折合人民币1311774元；被告人凌博涉案金额为54717.26美元，折合人民币341982元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关的证据材料，认为被告人潘小明、凌博的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款的规定，均应当以诈骗罪追究刑事责任。同时认为，被告人潘小明、凌博归案后能如实供述自己的罪行，凌博认罪认罚、退还被害人部分赃款，分别可以从轻处罚。庭审中，公诉机关认为两被告人认罪、不认罚，分别建议对被告人潘小明判处有期徒刑十年以上十二年以下，并处罚金；对被告人凌博判处有期徒刑五年以上七年以下，并处罚金。被告人潘小明在庭审中辩称：1、张伟称平台的数据是真实的，客户都是自己操作，无法故意给出相反的操作建议，其行为不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪。2、凌博以及徐宝发展客户的资金不应计算在其名下，其只是起到介绍作用。被告人潘小明辩护人提出如下辩护意见：1、潘小明的行为构成非法经营罪。理由是：（1）客体上，潘小明在没有相关资质的情况下，为客户分享投资观点，赚取客户手续费、隔夜费和作为做市商而取得的盈利，以及通过介绍他人而赚取的代理佣金，属于侵犯金融投资有关的市场秩序，而非公私财物；（2）客观方面，现无证据证明潘小明对受害人采取了欺诈行为，潘小明是分享投资观点，被害人独立操作。（3）主体上，潘小明、凌博、徐宝与平台在公司管理等方面均为独立主体，故潘小明并非实施欺诈行为的主体，不应承担刑事责任。（4）主观上，张伟最初介绍平台是合法的，资金在新西兰监管，在其认为平台合法的前提下，开发具有投资意图的投资人开展相关投资行为中均未有直接以非法占有公私财物的目的，其目的是作为平台的代理商经营有关介绍客户开展投资活动。2、潘小明与刘军、胡俊超平均分配佣金，应返给凌博、徐宝等人的佣金均已返还，其实际获取的佣金等费用为人民币22万余元。3、潘小明归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，建议对其从宽处罚。被告人凌博在庭审中辩称：1、平台行情没有办法控制，不能故意让客户反向操作，其行为不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪。2、在计算金额时应扣除手续费。被告人凌博辩护人提出如下辩护意见：1、凌博的行为不构成诈骗罪，构成非法经营罪。理由是：平台数据和国际数据相符合，客户的亏损具有不确定性。2、凌博归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚。经审理查明：2016年8月，张伟（另案处理）在陕西省西安市注册成立西安××道信息科技有限公司（以下简称汇道公司），后又在国外注册成立“汇凯国际”公司，通过向他人购买ＭＴ4交易软件并搭建“汇凯国际”交易平台,该ＭＴ4交易软件是一种专门用于外汇、黄金、原油等交易的一个数据源。ＭＴ4交易软件上有一ｍａｎａｇｅｒ系统，通过这个系统，平台方可以将客户上传的资料手工录入，完成注册并生成账户及密码提供给客户登入，并且通过ｍａｎａｇｅｒ系统，公司可以对ＭＴ4里的交易杠杆、点差、入金数量进行修改和录入。ＭＴ4平台默认2个点差，杠杆是1：100，若有代理或者客户需要调整，点差可以增加1-3个点，杠杆可以调整为1：200，甚至更高。ｍａｎａｇｅｒ系统与ＣＲＭ系统相连，ＣＲＭ系统和第三方支付有接口，通过该接口，平台方可以控制客户入金的资金。2017年3月，“汇凯国际”未经国家主管部门批准，通过发展代理，再由代理通过QQ、微信、电话等方式公开向社会招揽客户交易，采用交易杠杆、保证金制度、T+0交易模式，在“汇凯国际”交易平台上采用标准化合约交易模式集中交易黄金、原油等产品。具体交易流程为：客户在“汇凯国际”交易平台用身份信息注册成为会员，会员账户与客户的银行卡绑定，会员要以美元的方式入金，会员入金的资金形式上是到了第三方支付平台账户，但该账户是由张伟、汪显娟等平台方实际控制。然后客户根据交易平台提供的行情走势，自行选定交易的品种、数量，进行买涨或买跌。客户出金时需要平台方审核，若客户赚的比较多要求出金时，平台方会以客户违规对冲操作为由，只能出金本金。客户在交易过程中，需交纳高额的手续费。“汇凯国际”平台方与代理约定，由代理与客户在交易平台对赌，客户赚取的资金从代理交纳的保证金中扣取，代理拿客户亏损（包括客户交易中的亏损及手续费）的80-90%作为佣金，剩下的给平台（即“打包模式”），或者平台方收取客户每手交易的手续费，其余客户亏损的给代理作为佣金（即“留存模式”）。2017年6月，被告人潘小明经张伟介绍，了解“汇凯国际”平台的交易规则后，注册为该平台的代理，与平台方约定返佣模式。后被告人潘小明与刘军、胡俊超组成团队发展客户，并发展了下级代理被告人凌博以及徐宝（另案处理）等人，与下级代理约定分成比例分配客户亏损额。至案发，被告人凌博通过自己及其团队业务员等人采用电话网络等方式联系客户，冒充投资分析师等身份“指导”客户操作，分别让农青叶、孙业等人在“汇凯国际”交易平台多次入金共计83914.55美元，折合人民币524466元，经多次交易后，从平台出金共计29162.03美元，折合人民币182263元，致使农青叶等人亏损达人民币342203元。被告人潘小明通过自己的团队以及下级代理被告人凌博及徐宝团队等人采用上述相同的方式，分别让毛璟明、李家远、杨文超、王文禹等人在“汇凯国际”交易平台多次入金共计320185.7美元，折合人民币2001161元，经多次交易后，从平台出金共计104016.13美元，折合人民币650101元，致使毛璟明等人亏损达人民币1351060元。2018年9月20日，被告人凌博被公安机关抓获；2019年3月8日被告人潘小明被公安机关抓获；归案后，两被告人均如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人凌博退还给孙业人民币130000元，另向公安机关退出人民币40000元，其中已由公安机关退还给李某人民币25000元，并取得李某的谅解。上述事实，有下列经庭审质证属实的证据予以证实，本院予以确认：1、公安机关侦查人员出具的刑事案件侦破经过、查获经过、案发经过材料，证明：本案的案发以及被告人潘小明、凌博到案的情况。2、被告人潘小明、凌博以及其他涉案人员张伟、姚念孜、徐宝、邓小聪、范奉洲的供述笔录，证明：(1)涉案公司成立、人员分工职责、“汇凯国际”交易平台运营及盈利模式；（2）被告人潘小明、凌博成为“汇凯国际”交易平台代理、发展下级代理以及发展客户的方式、获利分成及主观明知等情况。3、投资参与人农青叶、毛璟明、王文禹、杜佳佳、朱连弟、李某、刘秋亚、杨文超、李家远、黄庆丽、孙业的陈述笔录以及提供的银行账户交易记录清单等，证明：上述投资人其经他人推荐后在“汇凯国际”交易平台上开户，并在分析师的指导下买卖黄金等产品的涨跌，期间有盈利，也出金过，但最后均亏损。另孙业的证言证明在2018年7月10日，收到赔偿款人民币13万元。4、公安机关调取的有关被告人潘小明、凌博等人的银行账户交易记录清单，证明：被告人潘小明、凌博等人银行账户资金往来的情况。5、公安机关制作的扣押、发还物品清单，被害人李某出具的收条及谅解书，证明：被告人凌博退赃的情况以及取得李某的谅解。6、公安机关制作的远程勘验工作记录，证明：“汇凯国际”MT4交易平台的客户管理、报表管理、系统管理、团队管理等情况。7、公安机关侦查人员从“汇凯国际”MT4平台远程勘验工作记录中调取的数据制作的有关被告人潘小明名下代理客户以及被告人凌博名下客户的清单，证明：潘小明以及凌博通过代理或直接发展客户在上述MT4平台上出入金情况。8、公安机关出具的情况说明材料，证明：经咨询中国银行宜兴支行外汇部门，2017年2月至2018年4月间，人民币兑换美元的最低汇率在6.25-7之间变化。另查明，2017年9月至同年10月期间，“汇凯国际”交易平台代理周亚东等人采用上述方式，让居住在宜兴市的杨锡良、陈富强在该交易平台上进行原油等买涨买跌，并造成巨额的亏损。上述事实，有经庭审质证属实的周亚东的供述笔录等证据证实。关于控辩双方对本案的定性及犯罪数额问题，本院综合评判如下：一、关于本案的定性1、被告人潘小明、凌博的行为系组织他人参与期货业务，严重扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪。经查，根据《期货管理条例》和中国证券监督管理委员会制定的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》规定，判断是否属于现货市场非法期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。据在案的证据证实，“汇凯国际”交易平台所运营的商品业务，客户是从交易价格的波动中赚取差价，符合非法期货交易的目的要件；“汇凯国际”交易平台通过互联网同时与众多客户开展买卖行为，交易方式为集中交易，交易的对象为除价格条款外，其他条款均相对固定的标准化合约，在交易中实行保证金制度、T＋0等交易机制，符合非法期货交易的形式要件。“汇凯国际”交易平台不是证监会对外公布的具有期货业务资质的公司，被告人潘小明、凌博通过网上查询以及“汇凯国际”交易平台盈利模式等，应当知晓“汇凯国际”交易平台不具有期货交易资质，而招揽客户在该交易平台上擅自从事非法期货交易，违反了《期货管理条例》《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《商品现货市场交易特别规定（试行）》的规定，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪。2、被告人潘小明、凌博等人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，主要理由是：（1）被告人等通过向客户谎称交易平台是与国际市场接轨，资金由第三方监管，并发送模拟操作截图、炒作分析师水平、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为不是决定本案性质的关键行为，不应认定为诈骗罪中的“虚构事实”。首先，现无证据证明“汇凯国际”交易平台的行情数据与国际市场数据不一致，亦无证据证明该平台方能控制或修改行情数据，虽该交易平台没有与国际市场接轨，平台方掌控客户的资金，但客户在该交易平台的操作与国际市场交易基本一致，客户能正常出金，虽会限制部分出金，但该部分行为不能对整体行为作否定评价。其次，诈骗罪中的欺诈内容是使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产，因此诱导他们在平台开户、加金、频繁操作等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。第三，虽引诱客户有夸大的成分，但客户明知投资此类活动具有高风险性，且开户时有明确提示投资可能造成较大亏损，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。最后，1995年11月《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”该解释明确仅诱骗他人参与赌博的行为，不构成诈骗罪。同理，本案中被告人等人通过“以小博大”“保证高收益”的方式引诱客户在平台开户，该诱导行为本身不属于诈骗罪中的欺诈。（2）被告人等人向客户提供“操作建议”的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生事实的预测等。本案中被告人等人指使业务员将原油等涨跌操作建议提供给客户，即使分析师内心认为行情并不会涨跌，也不能认定其构成诈骗罪。因为在没有证据证实被告人等人提供的操作建议是否与真实行情相符的情况下，难以认定操作建议系“虚构的事实”。其次，现有证据无法准确确定每次的操作建议与真实行情相符的概率。根据客户的交易明细显示，大部分客户一天之内交易多次，但无法证实每次交易均是在被告人等人提供的反向操作建议下进行，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。第三，客户也有盈利出金的，故符合期货投资的偶然性特征，无法证实被告人等人存在故意提供反向的操作建议的情况。最后，所有对行情走势的分析研判都只是预测、建议，而非事实本身。客户所有的投资指令均由本人决定后做出，不存在受到外部强制控制或干预的情形，故不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。（3）客观结果不能倒推行为性质，不能因为大多数客户亏损就认定被告人等人构成诈骗罪。客户交易盈利的比例表现为“大亏小赚”，主因是“汇凯国际”交易平台设置的特定交易规则所导致。首先，交易平台挂牌交易的标准化合约主要为原油、黄金等高价格品种，默认的杠杆比例为1：100，这放大了交易风险，一旦操作失误极易爆仓。其次，原油等价格走势受诸多市场因素干扰，波动幅度较大，在T+0的交易机制下，客户一般会频繁参与交易，产生大量高额手续费，也会大量消耗客户的本金。综上，本院认为，公诉机关指控本案罪名不当，应予纠正；对两被告人及其辩护人提出本案应认定为非法经营罪的意见，予以采纳。二、关于犯罪数额问题。经查，根据现有证据，被告人潘小明向下级代理凌博、徐宝等人介绍“汇凯国际”交易平台规则，并将下级代理挂在其名下，约定佣金的分成比例，故潘小明应对其自身团队和下级代理的经营数额承担刑事责任；另“汇凯国际”交易平台设定的交易规则规定出入金均收取手续费，客户入金的目的是用来在“汇凯国际”交易平台进行期货交易，且交易款项已经汇至“汇凯国际”交易平台的账户中，故无论其是否实际操盘或交易何种品种，其入金金额均应当作为非法经营额计算。对被告人潘小明、凌博提出要求扣减犯罪数额的意见，均不予采纳。本院认为，被告人潘小明、凌博违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，均应予惩处。两被告人在归案后能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。且被告人凌博在案发后能赔偿投资人部分经济损失，并取得谅解，庭审中两被告人自愿认罪，对两被告人均可分别予以从轻处罚。对两辩护人提出的与上述相同的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人潘小明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月8日起至2022年1月7日止)，并处罚金人民币五十万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。二、被告人凌博犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年12月30日起至2022年5月25日止)，并处罚金人民币二十万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。三、扣押在案的违法所得人民币15000元，由公安机关按比例返还本案投资参与人，不足部分继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  许卫琴人民陪审员  唐建平人民陪审员  朱嘉军二〇二〇年十二月三十日书记员倪臻本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。