江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣10刑终225号原公诉机关抚州市临川区人民检察院。上诉人（原审被告人）林贤涞，男，1988年9月20日出生于浙江省苍南县，汉族，中专文化，无业，住浙江省温州市苍南县。2019年1月3日30因涉嫌犯诈骗罪被浙江省温州市公安局瓯海区分局取保候审。2020年1月13日其被浙江省温州市公安局瓯海区分局抓获。2020年1月15日，浙江省温州市公安局瓯海区分局将案件移送江西省抚州市公安局临川分局。同年1月18日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，于同年1月22日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，同日由抚州市公安局临川分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人甘细平，浙江嘉瑞成律师事务所律师。抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人林贤涞犯诈骗罪一案，于2020年11月16日作出（2020）赣1002刑初326号刑事判决。原审被告人林贤涞不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人林贤涞并听取了其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院查明：（一）被告人林贤涞系温州家具市场丽芙贝特床垫专卖店（位于浙江省温州市瓯海区梧田街道慈湖路口温州家具市场**国际馆****）店长。2018年8月7日，被害人朱某在该门店购买床、床垫、床头柜等。同年12月13日，林贤涞用微信联系朱某谎称，厂家在办活动，可以办理2018年8月7日在他店里购买床时支付的资金返还，前提是朱某先转5万元给林贤涞，作为销售凭证并承诺二小时以后会将5万元返还给朱某，前期购货款会10个月返还。当日，朱某通过支付宝转账方式给林贤涞5万元。林贤涞收到款项后便用于个人消费。朱某多次催款未果，于2019年1月21日向浙江省温州市公安局瓯海分局报案。案发后，林贤涞返还被害人朱某5万元，并取得被害人谅解。原判认定上述事实的证据有：（1）被害人朱某的陈述、辨认笔录及朱某与林贤涞的微信聊天记录证实，2018年8月7日，她在林贤涞经营的门店购买3张床垫、5张床、6个床头柜，共支付48480元。2018年12月13日18时43分，林贤涞微信联系她说，厂家在办活动，可以办理她2018年8月7日在他店里购买床时支付的资金返还。也就是总共34500元的返还。但是前提需要她先转5万元给他，作为销售凭证，他说两个小时以后会把5万元返还给她。34500元会分10个月慢慢返还给她。她通过支付宝转账的方式给林贤涞的支付宝账号转了5万元。但两个小时以后，林贤涞并没有把5万元还给她。之后她不断催款，林贤涞没有还。（2）林贤涞手机收款记录以及朱某手机转款记录证实，2018年12月13日，朱某分三次通过支付宝转款给林贤涞。林贤涞收到5万元之后直接用于消费。（3）证人林某证言证实，林某是林贤涞的哥哥并且是优荣贸易公司董事长。林贤涞所工作的丽芙贝特床垫是优荣公司直营的销售门店。林贤涞有稍微的议价权。优荣公司没有授权林贤涞做零元购活动。（4）人民调解协议书、朱某出具的收据以及谅解书证实，2019年1月31日，朱某收到林贤涞5万元，并对林贤涞的行为进行谅解。（5）受案登记表，证实浙江省经开区派出所认为本案属于该单位管辖的刑事案件，决定对本案予以立案。（6）归案情况说明，证实林贤涞于2019年1月30日，自行来到公安机关。（7）被告人林贤涞的供述与辩解，证实2018年12月13日，林贤涞在微信上对朱某说他们店里有“零元购”活动。具体内容是朱某给林贤涞账户转账5万元作为销售流水，两小时后林贤涞便将5万元返还至朱某账户中，并且之前朱某购买的5张床垫所附的货款中，也可以将3万多元分期返还给朱某。朱某将5万元转账至林贤涞的账户中。林贤涞将朱某转给他的5万元用于消费。林贤涞想借钱还给朱某，但是一直没有借到钱，包括向家人借钱。林贤涞实际上是想把朱某的钱用于周转。“零元购”活动没有经过温州优荣国际贸易有限公司授权。（8）浙江省温州市公安局瓯海分局经济开发区派出所出具全省常住人口查询结果证实，林贤涞于1988年9月20日出生，住浙江省苍南县龙港镇瑞岩村。（二）2019年8月1日，江西省香岚湾投资开发有限公司与上海贯耀实业有限公司签订《东临新区七里岗香岚湾生态园项目营销策划与销售代理合同》，上海贯耀实业有限公司取得江西香岚湾投资开发有限公司开发的“抚州东临美墅”独家代理销售权。林贤涞不是上海贯耀实业有限公司的员工，也不领取工资。林贤涞带客户成交后获得佣金。2019年9月3日，林贤涞在江西省抚州市“硕果时代”购物中心，发放“抚州东临美墅”宣传单结识被害人李某，李某表达有意购买房产，双方便添加微信方便联系。9月4日，李某与林贤涞在微信中约好9月5日去“抚州东临美墅”看房。次日，李某与其丈夫彭某到“抚州东临美墅”看房，在林贤涞陪同下，李某看中“抚州东临美墅”四期四栋三单元301室。李某在与林贤涞微信聊天中表达购买房产有资金困难，林贤涞便谎称出面帮拿优惠价、房源紧张促使李某购买，李某仍犹豫不定。9月22日，林贤涞与李某再次在抚州市“硕果时代”购物中心见面，林贤涞谎称由李某先给林贤涞10万元认购房产，如果李某确定不买，便将10万元还给李某。次日，林贤涞将认购协议拍成视频通过微信传给李某。9月24日，李某根据林贤涞提供的银行账户信息转款10万元人民币给林贤涞。李某为防范风险并让林贤涞出具借条。林贤涞收到款项后立即用于个人消费。李某决定不购买房产，通过核实发现“抚州东临美墅”四期四栋三单元301室于2019年10月20日已被徐娜购买。李某于2019年11月11日向侦查机关报案。2020年1月13日，林贤涞被公安机关抓获后，其家属为其退赔了被害人李某人民币11万元，得到了被害人李某的谅解。原判认定上述事实的证据有：（1）受案登记表，证实公安机关2019年11月13日对本案予以立案。（2）浙江省温州市公安局瓯海区分局经济开发区派出所归案经过证实，2020年1月13日15时许，温州公安局瓯海分局经济开发区派出所民警张场斌、陈晓斌电话通知在逃人员林贤涞到温州公安局瓯海分局经济开发区派出所接受调查，林贤涞至派出所被民警张场斌、陈晓斌抓获。（3）微信聊天记录，证实了林贤涞借口可以帮李某订购房子而骗取了李某10万元订房款的事实。（4）辨认笔录，证实被害人辨认出林贤涞。（5）转账记录，证实李某2019年9月24日向林贤涞账户中转账10万元。（6）认购协议书，证实林贤涞向李某提供的香澜湾《东林美墅》商品房认购协议书。李某拟购买了东临美墅四期四栋3单元301室。（7）物证照片，证实林贤涞手机内的短信及微信交易记录，图一图二为林贤涞手机里本人尾号为3900的工商银行账户的短信提示，图三至图七为林贤涞2019年9月24日至9月26日的微信账单。（8）上海贯耀实业有限公司出具的情况说明，证实江西省香岚湾投资开发有限公司于抚州市东临新区开发的东临美墅小区系由本公司代理房屋销售，期间由林贤涞交予李某的香岚湾（东临美墅）商品房认购协议书系属无效协议，且本公司亦无权与客户签订房屋认购协议。2019年8月1日本公司与江西香岚湾投资开发有限公司签署东临新区香岚湾生态园项目（东临美墅小区）营销策划与销售代理合同，期间本公司聘请的置业顾问具备本项目的房屋销售资格，其余渠道分销人员及公司只能向我公司中介客户，但无权销售本项目的房产。2019年11月，一名叫李某的女子向该公司反映该公司的中介分销人员林贤涞交与其一份盖有本公司公章的东临美墅四期四栋三单元301一房的房屋认购协议书，经本公司确认，该协议书系属无效协议，本公司不具备与客户签署认购协议书的资格，无权与客户签署认购协议。且林贤涞未与本公司反馈过其与客户有签署协议一事，林贤涞也未就此套房屋的销售情况与本公司申请过优惠政策，林贤涞本人亦无权私自给予客户优惠。关于东临美墅项目出资情况。本公司股东孙某的朋友林贤涞是做分销出身，约定不算公司员工，也不领取工资，并以独立经济人的身份做本公司的分销公司，如果带客户成交后本公司按照抚州其他分销公司同等的待遇给他。（9）股权认购协议（10）营销策划与销售代理合同（11）工资单，证实东林美墅房产工资单中没有林贤涞的名字。（12）房屋销售规则约定、认购协议书、收据、收款回单、洋房优惠折扣审批表，证实徐娜2019年10月20日认购了301室房间。2019年10月21日给付了首付款11.8703元。（13）谅解书、收条，证实林贤涞家属还给了李某11万元，李某对林贤涞的行为表示谅解。（14）证人孙某的证言，证实林贤涞向李某销售的301室早就卖给别人了，并不能进行售卖，但是林贤涞只是他们香澜湾售楼部的一个中介商，并且林贤涞在他们售楼部的权限只有介绍客户，并不能进行售卖房子等权限，所以李某被骗了。林贤涞怎么拿到的公章他不清楚，公章平时都是锁起来的，钥匙由他和公司的行政部的一名员工一人一把，但是在10月份，售楼部搞了一些售房活动，期间公章拿出了使用的频率比较多，可能林贤涞是那个时候趁他们公司的人不注意，在认购协议书上面盖了一个章。林贤涞不是他公司的员工，只是公司请的代理，带人到他们这买房子公司才会给介绍费或者佣金。（15）证人雷某的证言，证实该男子并不是他们公司的员工，应该是属于公司的客户渠道人员，负责帮公司拉客户过来买房子赚取中介费。2019年9月份的一个周末，金总带了一对夫妇过来看房子。他们看中了四期洋房四栋3单元301房。之后这对夫妇拿了预算单之后没有说买不买的问题就回去了。2019年11月9日上午，这对夫妇中的女士又到了售楼部，问之前看中的301房是否还有房源。这个女士没有在他这里认购。（16）证人张某的证言，证实林贤涞不是东临美墅的员工，是东临美墅的代理，在东临美墅没有领过工资，主要负责带客人过来，然后拿提成，没有销售房子的资格，需要通过东临美墅的员工进行销售，没有为李某订购过房产。（17）证人甘某的证言，证实301的房子是徐娜认购的，时间是2019年10月20日，这套房子的首付款已经给了。之前没有人预定。（18）证人彭某的证言，证实2019年9月份，他妻子李某与他商量说想以他女儿的名义去买一套房子，在一个周末他与他老婆李某一起到东临美墅小区的售楼部去看房子，相中了一套4栋301的房子，由于手头上没有那么多现金去直接购买这套房子，所以当天没有买，后续买房的事情他没有过多的参与，一直都是他妻子与“金总”两个人之间联系的。11月8日，他妻子李某说被人骗了，她之前给金总10万元钱将房子预定，现在发现房子已经被卖掉，“金总”那边的钱也没有退回来。李某当时告诉他的情况是，她与“金总”之间的协定的是李某给金总的个人账户转了10万元钱（因为钱转到公司账户这个钱是无法退回的），然后由“金总”出面去帮李某把这套房子订购下来，如果不买，“金总”会退还这笔钱。（19）证人黄某的证言，证实李某有意购买东临美墅的房产，向林贤涞支付了10万元的订金用于预定东临美墅的房产。（20）被害人李某的陈述，证实她是2019年9月3日认识的林贤涞，他当时在硕果时代发传单。因为她有买房子的意向，所以就加了他的微信。到了9月5日，她和老公到东临美墅去看房子。当时相中了四栋3单元301房间的房子。由于经济原因，他们就买房子的事情一直在犹豫。9月22日14时许的时候，她和林贤涞在硕果时代电影院旁边的一家甜品店里见的面。她就跟林贤涞说了她的困境。林贤涞就说，让她先给他10万元，由他出面来向公司支付订房的费用，如果确定不买，可以由他继续出面帮她把订房的钱再从公司拿出来。她当时就同意了。9月23日，他就将香岚湾公司的商品房认购协议书填写好了，并且拍照给她看。第二天中午她打款给了他，并且要他写了一张借条给她，这样她才安心了。到了10月中旬，她决定不购买这套房子了，于是她电话联系了林贤涞，要求他归还10万元。但是林贤涞声称要把房子卖出去了才能还钱。到了11月份，林贤涞还没有还钱。她打听了林贤涞根本不是股东，并且这套房子已经卖给别人了。（21）被告人林贤涞的供述与辩解，证实他是东临美墅的销售总监。通过销售房屋可以获取提成。2019年8月下旬左右，因为发传单认识了李某，李某表示对东临美墅小区的房子有兴趣，表示看中了四期四栋三单元301室一套房子。李某的10万元钱是借给他的，他向李某承诺说，如果成功了一套溢价的房子，他会将从中赚取的溢价与李某四六分成，他会保证李某每个月2分的利息，李某同意了，并且于后续打给他10万元。10万元中5万多元是用于归还他之前向别人的借款的，剩余的钱被他拿来给东临美墅的宣传工作以及经营关系开销掉了。他没有以自己或者他人名义在东临美墅小区认购过房屋。他在2020年9月份收到李某的10万元转账，转到的是他工商银行账户，账户号码记不清楚，他收到李某的钱之后做生意周转，记不清楚具体把钱转给谁了，他记得他是有去澳门，但是具体时间记不清楚，他于2019年9月24日从珠海市拱北口岸出境，9月28日从澳门入境，这几天是在澳门，根据微信扫码付款及转账记录当时他是在澳门，他是去澳门处理家具酒店用品的业务。由辩护人提供的证据有：（1）温州优荣国际贸易有限公司营业执照，这家公司就是被告人哥哥开的，该公司股东就是林贤涞父亲及哥哥，这是个家族企业；（2）营业执照，是温州家具市场****，是涉案的被告人林贤涞的专卖店，该店登记的经营者叫林超，就是被告人的妻子；（3）床垫零元购活动情况说明，是温州优荣国际贸易有限公司出具的，第一，这个专卖店是他们公司的直营店，被告人林贤涞是个店长，这个门店实行独立核算，自负盈亏，所以这个0元购活动是他之前办的，不需要经过公司批准。第二，本公司也曾经举办过类似的促销活动，后面附了三张纸，公司在2018年曾经参加过淘宝旗下一个阿里试用，跟这个0元购几乎是一模一样的，试用的时候只需要提供试用报告，这个床垫就免费送，一分钱不要。证明专卖店这个0元购也是合法的。（4）光盘一张：李某与孙某代替林贤涞签的调解书，签订调解书的录像；李某亲笔签字的调解协议（复印件）。（5）证人林某与孙某的通话录音两段。（6）证人林某出庭的证言，林贤涞是他公司在温州家具市场开的丽芙贝特直营店的店长，这家店是属于温州优荣国际贸易有限公司直营，但是店长是有权限自己做活动，这家店是独立运营独立核算的，这家店是林贤涞和其老婆一起经营的。工商登记里面说这家店的经营者叫林超，林超是林贤涞的老婆。林贤涞开展的0元购的活动，不需要他公司批准，他公司有很多经销商，每年都会做各种活动，有权利自己做活动。他们公司在阿里开展过0元购的促销活动。李某与林贤涞经济纠纷一案，他赔偿的事情与她联系，帮林贤涞偿还10万元。在公安民警的调解下，他说如果承认这是经济纠纷，就偿还这笔钱，李某还出具调解协议并签字。在临川区公安分局，他是和李某调解经济纠纷。调解书是他提供给检察机关的。有一份录像也是他提供的。林某和孙某通话的两个录音都是他录的。林贤涞是在上海贯耀公司做房产销售的，这是孙某告诉他的，当时他来抚州孙某带他到售楼部，林贤涞认识孙某超过10年，他与孙某也认识了10年，当时林贤涞还住在上海贯耀公司售楼处里面，他认为林贤涞完全有销售的资格。原审法院认为，被告人林贤涞以非法占有为目的，二次虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，共计人民币15万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，原审法院予以确认。被告人林贤涞认为其没有虚构事实，辩护人认为林贤涞不具有诈骗罪的犯罪构成。经查，关于起诉书指控的骗取被害人朱某5万元的事实，在案证据可以证实被告人林贤涞以“0元购”活动取得被害人的信任后，谎称“两个小时以后会把50000元返还”，被害人错误的以为钱财会快速到账、风险性较低而处分自己的财产，被告人林贤涞获取被害人的财产后用于个人消费或经济周转，其行为符合诈骗罪的构成要件，并非其所谓的民事违约行为；关于起诉书指控的骗取被害人李某10万元的事实，在案证据可以证实被告人林贤涞并非“东临美墅”楼盘的售楼员工，仅能，仅能介绍客户买房销售该楼盘房产，亦无权与客户签订香岚湾（东临美墅）商品房认购协议书，其以预定房屋为名骗取被害人将10万元订房款转入其个人账户，之后其并未帮李某订房，并将该笔订房款用于个人消费，其行为符合诈骗罪的构成要件，虽然被告人林贤涞就该笔订房款向被害人出具了借条，但该借条系被害人出于对钱财的保护而主动提出的，亦属于被告人林贤涞为获取被害人信任的手段，双方并非具有真实的借贷关系。综上，对于被告人的辩称及辩护人的以上意见，原审法院不予采信。关于被告人的归案情况，辩护人认为被告人具有自首情节。经查，关于起诉书指控的第一起犯罪事实，被告人虽主动到案，但其不如实供述自己的犯罪事实，且不予认罪，不应认定为具有自首情节，其这次主动到案，可酌情从轻处罚；关于起诉书指控的第二起犯罪事实，被告人系被抓获归案，不具有自首情节。故对辩护人的该意见不予采信。被告人林贤涞两次实施诈骗，依法可酌情从重处罚；案发后，被告人及其亲属退赔了二名被害人的全部损失，并得到二名被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人林贤涞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元。上诉人林贤涞提出：请求二审发回重审或者查明事实后依法改判。事实和理由：1、上诉人收取朱某的5万元是基于朱某参加促销活动，并未诈骗，一审法院完全不顾以上事实和证据，片面理解和适用法律，将上诉人的民事违约行为定性为刑事犯罪，是错误的。（1）上诉人开展“0元购”活动没有虚构事实；（2）上诉人没有及时返还朱某支付的5万元属于民事违法行为；（3）瓯海区公安机关和朱某均认为属于民事纠纷。2、上诉人收取李某10万元是基于双方的民间借贷，并非诈骗，一审法院认为上诉人收取李某10万元构成诈骗是完全错误的。（1）上诉人在向李某推销楼盘过程中没有虚构事实；（2）上诉人占有使用李某的10万元是基于与李某的民间借贷关系，是完全合法的，不是诈骗。3、即便认定上诉人构成犯罪，上诉人也构成自首。上诉人林贤涞的辩护人提出以下辩护意见：1、一审法院在证据采信上存在偏听偏信，忽略对林贤涞有利的证据，因而导致对案件基本事实认定错误。2、上诉人林贤涞没有虚构事实。（1）林贤涞开展“0元购”活动是真实的，并非虚构；（2）林贤涞向李某推介的楼盘是真实是的；（3）林贤涞具有该楼盘的代理销售权；（4）林贤涞出示给李某的认购协议书样本是真实的，并非伪造；（5）林贤涞没有隐藏身份。3、林贤涞没有非法占用他人财物。（1）林贤涞没有及时返还朱某支付的5万元属于民事违约行为；（2）林贤涞占有使用李某的10万元是基于与李某的民间借贷关系，是完全合法的，不是诈骗。4、即便认定林贤涞构成犯罪，林贤涞也构成自首。综上，辩护人认为，林贤涞不具有诈骗罪的犯罪构成，因而不构成犯罪，一审判决认定事实错误，证据不足，法律适用错误，应当发回重审或者查明事实后依法改判。二审经审理查明的事实与原判认定的事实相同，且有经一审庭审举证、质证、认证属实的上述证据予以证实，应予以确认。二审中，上诉人林贤涞的亲属提交了一份公司微信群的聊天记录。经审查，该聊天记录对本案事实的认定无影响，故不予采纳。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院分析评判如下：1、上诉人及其辩护人对于一审认定其实施两次诈骗犯罪行为有异议，其理由主要为，上诉人收取两被害人现金款项是基于合法的民事法律关系，上诉人没有及时归还也仅构成民事违约，而不构成犯罪。经查，本院认为，合法的民事法律关系应当是建立在诚实信用、平等自愿的基础之上的，民事法律关系中的当事人传递给对方的信息应当是客观真实的。而在本案中，上诉人则是将虚假的信息传递给被害人，使得被害人主观上产生错误的认识，并基于这种错误的认识将现金交付给上诉人。上诉人取得现金后即将现金用于个人消费，当被害人发现受骗后要求上诉人归还被骗现金时，上诉人则推脱不予归还直至案发，说明上诉人具有非法占有被害人被骗现金的主观目的。另外，上诉人虽然向被害人李某出具了10万元的借条，但根据上诉人与被害人李某的微信聊天记录内容足以认定，被害人李某向上诉人支付10万元只是用于预定商品房，让上诉人出具借条，只是被害人确保资金安全的一种措施，上诉人与被害人李某之间并不存在借贷关系。综上，上诉人的行为已构成诈骗罪，对于上诉人及辩护人的该项意见不予采纳。2、关于上诉人是否构成自首的问题。本院认为，就本案所涉的第一起诈骗犯罪，上诉人经公安机关传唤后自行来到派出所接受调查，但到案后未如实供述犯罪事实，且拒不认罪；就第二起诈骗犯罪，上诉人系被民警抓获归案，且拒不认罪。故依法不能认定上诉人具有自首情节。3、对于上诉人林贤涞的辩护人提出的开庭审理申请，本院认为，虽然上诉人林贤涞及其辩护人对一审认定的事实和证据提出了异议，但经审查不会影响到本案的定罪量刑，不属于应当开庭的案件范畴，故不予采纳。本院认为，上诉人林贤涞以非法占有为目的，两次虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，共计人民币15万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人林贤涞两次实施诈骗，可酌情从重处罚；案发后，上诉人林贤涞及其亲属退赔了二名被害人的全部损失，并得到二名被害人的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人林贤涞的上诉理由及其辩护人辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林贤涞提出的上诉理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 徐 丹审判员 吴志凌审判员 周 昊二〇二〇年十二月二十四日书记员 尧 芮