山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14220号 上诉人（原审原告）：衡水金宇建筑劳务有限公司，住所地河北省衡水市中心街******。 法定代表人：李春杰，职务董事长。 委托诉讼代理人：聂延淑，山东建檩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨潇龙，上海市建纬（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼** 法定代表人：石雨，职务总经理。 委托诉讼代理人：方磊，男，1989年7月25日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，系该公司法务。 委托诉讼代理人：文同光，男，1988年9月19日出生，汉族，住山东省青州市，系该公司员工。 原审被告：中国建筑第二工程局有限公司核电建设分公司，住所地广东省深圳，住所地广东省深圳市福田区红荔路与新洲路交汇处第壹世界广场塔楼25B：91440300671896653D。 法定代表人：熊炳富，职务董事长。 上诉人衡水金宇建筑劳务有限公司（以下简称金宇公司）与上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局公司）、原审被告中国建筑第二工程局有限公司核电建设分公司（以下简称中建二局核电分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷调查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 金宇公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决书第二、三、四、五项判决内容，依法发回重审或改判中建二局公司向金宇公司支付工程款2459991.88元，并以2459991.88元为基数依法计算利息；2.依法改判中建二局公司承担全部司法鉴定费；3.依法改判支持金宇公司诉讼请求范围内的全部应付款项；4.依法判决本案诉讼费及其他所有费用由中建二局公司承担。事实与理由：一审判决认定中建二局公司代金宇公司垫付劳务费1440514元，并在本案中建二局公司应付金宇公司工程款中直接扣除，系认定事实不清，适用法律错误。1、根据合同相对性原则，中建二局公司与金宇公司系涉案合同的双方主体，中建二局公司应向金宇公司支付合同项下劳务费，在未经授权、委托、允许、追认、查证属实的情况下，中建二局公司所称垫付的工人工资不应作为已付工程款进行扣除，其垫付行为缺乏事实和法律依据。一审中查明有部分相同的施工班组，但对于施工班组的具体施工范围及造价井未查明，在未查明情况下即认定为全部为金宇公司所施工范围内的人工工资有失公平。2.对于垫付款的事实，一审中金宇公司并不认可，中建二局公司负有举证义务，在一审法院明示中建二局公司应提供相应证据的情况下，中建二局公司并未提供，对此，应当视为中建二局公司对其权利的放弃，该垫付行为不应被采信，劳务费1440514元更不应在应付工程款中予以扣除。一审判决予以扣除于法无据。3、中建二局公司提供的证据均为单方制作，且相互之间存在矛盾。首先，中建二局公司提供的费用支出表中所列项目主张均有《结算承诺书》，但庭审中井未提供全部对应的《结算承诺书》，部分费用并无任何证据支持，且《结算承诺书》格式统一，均为中建二局公司统一制作，签字人员的签字真实性无法确定，另有部分签字为两人签字，与实际情况不符。中建二局公司主张代付，应当提供付款凭证来证明实际向哪个工人支付了款项，如何支付了该款项，在无证据证明的情况下，一审仅依据难以确定真实性的《结算承诺书》来认定中建二局公司有实际垫付行为，垫付金额1440514元，系认定事实不清。其次，就中建二局公司提交的《结算承诺书》本身而言，内容与金宇公司施工范围并不一致。《结算承诺书》中有一部分是金宇公司施工的范围，而有一部分非金宇公司施工的范围。即，中建二局公司将超出的金宇公司施工范围内的工程施工费用计算在金宇公司身上，如李磊《结算承诺书》中工程量均为10#楼、11#楼的地上三层，但本案双方实际鉴定的工程施工范围仅为地下两层及地上一层，其付款主张与事实不符，一审判决认定支持此部分费用显然错误。另外，关于金宇公司主张的陈国望班组的抢工费用293158元，鉴定报告中确定的工程造价为2459991.88元，其中并不包含抢工费用，而中建二局公司提交的已付款中包含了抢工费用460465元，一审支持了中建二局公司的抢工费，并判决从应付的工程款中扣除，却让金宇公司另案主张抢工费用，显然不当。2459991.8元工程款中不包含抢工费，更不应支持中建二局公司将抢工费用在2459991.8元工程款中扣除，这样相当于金宇公司不仅没有要到抢工费，反而还要倒付中建二局公司抢工费，一审判决对此认定事实错误。二、中建二局公司将金宇公司强制清场，一审已经予以认定，则根据鉴定说明，因强制清场应当增加的费用，均属于工程款应当被支持。即支持的工程款在2459991.8元以内的部分均无需增加请求，一审未根据鉴定报告支持金宇公司的诉讼请求，明显错误。首先，鉴定报告中鉴定说明，以中建二局公司强制清场为前提，列明了应当增加的费用，该应当增加的费用，属于工程款的范围，且该应当增加的费用并未超出2459991.8元，应予全部支持。其次，一审判决支持金宇公司的请求金额远远低于金宇公司的诉求数额，却对鉴定意见书鉴定说明中应当增加的部分不予支持，并将应当直接根据鉴定意见书增加的费用认定为金宇公司追加诉讼请求的范围，系认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。三、鉴定费的分担比例错误，本案鉴定费应由中建二局公司承担。金宇公司起诉时诉求金额3163471.57元，鉴定时，金宇公司与中建二局公司共同确定了施工范围，金宇公司以该施工范围申请工程造价鉴定，鉴定机构依据金宇公司预估的229万的产值收取鉴定费161000元，中建二局公司单方结算金额1339054.99元，鉴定结果为2459991.8元，与金宇公司主张金额相差16.99万元，与中建二局公司主张金额相差109.3万元。明显看出，中建二局公司单方结算的工程造价与鉴定造价相差甚远，故本案鉴定费应当由中建二局公司承担，一审以金宇公司未申请鉴定的施工范围作为鉴定费分担的依据，进而使金宇公司多承担的鉴定费，显失公允。四、该案合同主体为中国建筑第二工程局有限公司，而实际招投标系中国建筑第二工程局核电建设分公司，负责组织施工、现场管理及结算事项的亦是核电建设分公司，一审法院认定核电建设分公司不承担责任，与法无据，应予纠正。综上所述：第一，一审认定中建二局公司垫付的工程款在无任何有效证据证明已实际支付及支付金额的情况下，一审判决即认定中建二局公司代金宇公司支付劳务费1440514元，并从应付工程款中扣除，确实不妥，应予纠正；第二，既然系强制清场，则应按照鉴定报告说明中所述，在诉求的金额2459991.8元范围内，鉴定说明4中扣除的未拆除的模板费用66106.12元应予增加：鉴定说明4中造价49797.1元的7#楼基础垫层混凝土浇筑费用应予增加。若金宇公司所述抢工费用293158元在鉴定报告及本案中不予增加，则中建二局公司支付的抢工费用460465元更不应当作为工程款从鉴定报告中扣除。第三，本案鉴定费应由中建二局公司承担，金宇公司提供的更为接近鉴定值的结算值，而中建二局公司的结算值与鉴定值相差甚远，无论按照过错比例，亦或结算差距比例，作为败诉方的中建二局公司，理应承担全部鉴定费。第四，作为涉案工程实际进行招投标、组织施工、现场管理及结算事项的中国建筑第二工程局核电建设分公司，应作为本案的共同付款主体承担责任。故请求贵院依法予以撤销并改判支持金宇公司的上诉请求，以维护法律的尊严和当事人的合法权益。 中建二局公司答辩称:第一，垫付的劳务费一审判定我方认可。金宇公司现提出的诉求我方不予认可。第二，我方坚持上诉状中提到我方不是强制清场，详见我方上诉请求第一项。第三，对于鉴定费应由对方承担。 中建二局核电分公司未答辩。 中建二局公司向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销原审判决第二项、第三项、第四项，发回重审；或改判中建二局公司无需向金宇公司支付工程款1019477.88元、利息(以1019477.88元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自起诉之日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至该款项实际支付之日止的利息)及司法鉴定费87632元.二、本案诉讼费用(含一审、二审)由金宇公司承担.上诉理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，具体理由如下：1.一审法院认定中建二局公司将金宇公司强制清场，与事实严重不符且存在严重程序错误。一审开庭过程中，中建二局公司为证明金宇公司是因其未能按计划完成施工任务导致工期违约向一审法院当庭出示手机短信截图3份。庭审过程中金宇公司认为该3份手机短信截图没有原始载体不能实现证明目的，在中建二局公司提出可以出示该短信截图原始载体手机时，一审法院对于中建二局公司的请求置之不理，而该份证明恰能够直接证明金宇公司是因为其未能按计划完成施工任务导致工期违约而撤场。此外，一审法院经审理查明：中建二局公司招标公告文件所附劳务分包合同范本通用条款第19.2.4条合同解除退场载明：除专用合同条款另有约定外，承包人提前7天向劳务分包人发出撤场通知，劳务分包人应当在承包人要求的期限内撤离劳务作业人员并办好相关手续。一审法院的该种认定是对招标公告文件所附劳务分包合同范本的选择性认定，存在明显逻辑错误。招标公告文件所附劳务分包合同范本在专用合同条款部分对于因劳务分包人原因造成作业期限延误有着明确约定，专用合同条款6.3.1条：“因劳务分包人原因造成作业期限延误，逾期完工违约金的计算方法为：10天以内(含10天)，每延误1天，向承包人承担违约金2万元/天；超过10天，每延误1天，向承包人承担违约金5万元/天。同时承包人根据施工进度情况，有权将劳务分包人工程范围的部分工程分包给第三方，劳务分包人应无条件接受，且无须通知或征得劳务分包人同意，承包人与第三方签订的合同价格从劳务分包人工程款中扣除；劳务分包人工期延误严重，承包人按合同约定终止合同的，自合同终止之日起7日内按承包人要求将其一切施工设备及所有施工人员撤出工地并将分包工程移交给承包人。”金宇公司工期延误严重，已严重违反相关约定，专用合同条款6.3.1条实施条件已成就，金宇公司撤场具有明确的事实和法律依据，并不存在中建二局公司将金宇公司强制清场。2.一审法院在错误认定金宇公司是被强制退场的基础上，对与工程款部分直接引用习远评估公司《工程造价司法鉴定意见书》(习咨19-053-04-01-2)第五条鉴定说明4.认定金宇公司已施工的工程造价为2459991.88元，存在明显错误。习远评估公司《工程造价司法鉴定意见书》(习咨19-053-04-01-2)第四部分“鉴定意见”已明确就涉案工程项目造价给出鉴定意见：按照本项目《施工劳务分包合同(CECEC2B-HD-TXSCXZ-LW-XY2018001)》，经鉴定，金宇公司施工工程造价为1657020.33元。一审法院却对此鉴定意见视而不见，在错误认定金宇公司是被强制退场的基础上强行适用该鉴定书第五部分“鉴定说明”4，认定金宇公司已施工的工程造价为2459991.88元.3.如前所述，在一审法院的判决中，对本案的相关事实认定存在多处错误，并据此错误适用相关法律条文，属于明显的法律适用错误。综上，一审法院在本案相关事实未予查明的情况下，违法进行判决，判决中建二局公司承担不应承担的责任。为维护中建二局公司的合法权益，中建二局公司特依法向贵院提起上诉，请求贵院依法撤销原审判决，发回重审或直接改判。 金宇公司答辩称：一、一审法院认定中建二局将我方强制清场，事实认定及适用法律正确。1、中建二局所称手机短信截图一事，我方已在一审休庭后提交书面情况说明，一审认定并无不当之处，9月4日至9月16日为阶段性工作计划，无法直接证明衡水金宇公司履约过程中未按约定施工造成整个工程的工期违约；2、劳务分包合同范本通用条款第19.2.4条合同解除退场的约定，其适用的前提是第19.2条，而第19.2条的约定，是合同解除后的处理的时候才适用的。本案中，衡水金宇公司被强制清场时，双方之间并未解除合同，故，该条约定不能适用于双方；3、中建二局所称其适用劳务分包合同范本专用条款6.3.1条的约定对我方清场，但该条款系对“因劳务分包人原因导致作业期限延误”的后果的约定，本条款适用的前提为工程存在期限延误且系因劳务分包人原因，本案中，中建二局无任何证据证明工程存在工期延误，不具备适用该条款的前提，该条约定不适用与双方。综合上述3项，中建二局无法证明我方逾期违约，耽误合同工期，也未依法终止、解除双方合同的情况下，将其所有班组人员清理出工作现场，并拒绝入场，致使被我方无法继续履行合同，系极不诚信的违约行为，一审法院认为其强制清场，认定事实正确，适用法律并无不当。二、一审法院认定中建二局系强制清场，并依据最高人民法院公报案例：（2014）民一终字第69号案，即青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案，认定我方已施工的工程造价为2459991.88元，认定此部分事实清楚，适用法律正确。三、中建二局第3条上诉意见并无实际指向，我方认为一审在认定金宇公司的相关事实方面并无错误且清楚，但在认定我方的主张方面存在事实不清情形，请求二审法院依法查明并支持。 中建二局核电分公司未答辩。 金宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.金宇公司继续履行与中建二局公司、中建二局核电分公司之间的施工分包合同；2.中建二局公司、中建二局核电分公司向金宇公司支付节点工程款3163471.57元及利息（按同期银行贷款利率，自2019年1月8日至实际支付之日止）；3.本案案件受理费、保全费、保全担保费由中建二局公司、中建二局核电分公司承担。诉讼过程中，金宇公司提交变更诉讼请求申请书，变更诉讼请求为：1、解除双方签订的《中国建筑第二工程局有限公司腾讯双创小镇（青岛）项目主体及二次结构工程施工劳务分包合同》；2、中建二局公司、中建二局核电分公司向金宇公司支付工程款项2459991.88元及利息（以本金2459991.88元为基数，自2019年1月8日至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院查明事实：一、2018年9月6日，金宇公司对中建二局公司通过网上平台发布的融创腾讯双创小镇项目主体及二次结构工程施工劳务分包项目进行投标，并通过资格审核。2018年7月20日，金宇劳务公司（劳务分包人）在《中国建筑第二工程局有限公司腾讯双创小镇（青岛）项目主体及二次结构工程施工劳务分包合同》（以下简称“《施工劳务分包合同》”）上签章，中建二局公司（发包人）未签章，但庭审中认可与金宇公司存在建设工程分包合同关系及合同成立的事实，该《施工劳务分包合同》主要约定由劳务分包人承包发包人分包的中建二局腾讯双创小镇（青岛）项目一标段75#78#72#地块主体及二次结构工程（以下称“涉案工程”），分包工程承包方式为主体结构采用建筑面积平米全费用综合单价包干；二次结构采用分部分项全费用综合单价包干。分包工程承包范围为腾讯双创小镇（青岛）项目一标段75#78#72#地块主体及二次结构工程劳务施工（具体以甲方要求为准）的包括腾讯双创小镇（青岛）项目一标段75#78#72#地块主体及二次结构工程结施图、设计变更、图纸会审纪要、其他专业图纸土建工程等除甲方或业主直接分包工程以外的所有土建的工作内容。其中，第三条特别约定第1款约定：中建二局腾讯双创小镇（青岛）项目一标段75#78#72#地块主体及二次结构工程量清单计价表同时作为后续签订的正式合同附件，工程量暂定，综合单价不予更改。中建二局公司招标公告文件所附劳务分包合同范本通用条款第19.2.4条合同解除退场载明：除专用合同条款另有约定外，承包人提前7天向劳务分包人发出撤场通知，劳务分包人应当在承包人要求的期限内撤离劳务作业人员并办理好相关手续。二、涉案工程的开工日期为2018年7月20日，金宇公司撤场日期为2018年11月14日。中建二局公司、中建二局核电分公司主张金宇公司撤场原因为：金宇公司不能满足涉案工程工期要求，且组织工人围堵工地，到政府部门上访、恶意讨薪，中建二局公司按照合同要求中止合同。金宇公司称其对撤场原因不知情。金宇公司主张其施工了涉案工程的75#地块、10#、11#楼地下二层、地上六层。中建二、地上**建二局核电分公司称上述施工范围中10#地上一层施工完毕，11#地上一层未施工完毕。金宇公司撤场后，双方未就金宇公司已施工部分的涉案工程进行结算，中建二局公司称于2018年11月19日将金宇公司未施工完毕的工程分包给了四川省国程劳务有限责任公司。三、关于工程款支付情况。中建二局公司、中建二局核电分公司主张通过两个阶段多次垫付劳务费的方式支付工程款1,477,406元，施工过程中垫付过，撤场后也垫付过，没有直接向金宇公司支付过任何款项。中建二局公司、中建二局核电分公司提交的衡水金宇建筑劳务有限公司钢筋班组退场承诺书显示被告向何元林班组支付工程款共计295,280元、向杨雄班组支付工程款共计111,135元、向任世彪班组支付工程款共计180,000元、向冯加金班组支付工程款共计210,000元、向李磊班组支付工程款共计135,000元、向陈国望班组支付工程款共计460,465元。2018年11月19日工资发放表（代付）显示向陆侨支付工资12,467元、向祖永刚支付工资9067元、向李世超支付工资19,600元，共计41,134元，向陈丹丹支付工资3500元、向康玲支付工资4000元，共计7500元。金宇公司认可其雇佣的班组包括：杨雄砼工班组、任世彪木工班组、冯加金木工班组、李磊架子工班组、何元林钢筋工班组，认可陈丹丹、康玲是金宇公司信号工工人，管理人员陆侨、木工工长祖永刚、钢筋工长李世超是金宇公司的管理人员。另查明，中建二局公司、中建二局核电分公司所提交垫付1,477,406元涉及的劳务班组，在本案起诉后未向金宇公司主张过劳务费，金宇公司也未在中建二局公司、中建二局核电分公司主张的垫付日期后向所涉及的劳务班组支付过费用。另外，中建二局公司、中建二局核电分公司提交的刘涛传借条载明：盛达建材刘涛传于2018年10月5日从中建二局核电腾讯小镇拿走河北衡水金宇止水拉杆货款16,892元。但金宇公司不认可刘涛传螺杆班组是金宇公司的班组。中建二局公司、中建二局核电分公司所提交借款人为范清泉的20,000元借条系复印件，金宇公司对此不予认可。四、在本案审理过程中，金宇劳务公司向一审法院提交书面鉴定申请书，申请对金宇公司实际施工的涉案工程造价进行鉴定，一审法院为此依法委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司（以下简称“习远评估公司”）进行鉴定，金宇公司为此垫付司法鉴定费161,000元，习远评估公司2019年12月13日出具的《工程造价司法鉴定意见书》（习咨19-053-04-01-2）第四条鉴定意见载明：按照本项《施工劳务分包合同（CECEC2B-HD-TXSCXZ-LW-XY2018001）》），经我鉴定机构鉴定，金宇公司施工工程造价为1657020.33元。第五条鉴定说明载明：1、本工程按合格工程考虑；2、鉴定意见中的造价包含3%的税金；3、因无相关证据材料，鉴定意见中未考虑罚款、奖励或抢工费用；4、申请人金宇公司主张其在正常施工的情况下被被申请人无故强制清场，如申请人所述情况属实，按工程所在地同时期使用的定额及人工工日价格，金宇公司已施工的工程造价为2459991.88元；5、中建二局公司主张根据合同协议书第一、4条约定，分包工程承包方式：主体结构采用建筑面积平米全费用综合单价包干，并提交了有建设单位、监理公司和中建二局盖章的该部分施工内容的结算书。如按此方式进行结算，经我鉴定机构鉴定，金宇公司已施工的工程造价为1398025.9元；6、申请人主张的施工范围中包含7#楼基础垫层混凝土浇筑，被申请人对该事项不认可。鉴定意见中和鉴定说明2中不包含该造价，如法庭裁定申请人所述情况是否属实，则四、鉴定意见中的造价增加18162.04元，或五、鉴定说明4的造价增加49797.1元，或五、鉴定说明5中的造价增加18162.04元；7、中建二局公司主张申请人金宇公司有地上及部分地下梁板模板未拆除，金宇公司解释为因被强制清场，未来得及进行上述部位的模板拆除工作，鉴定意见中已扣除上述未施工的模板拆除费用，其中四、鉴定意见中扣除了48673.65元，五、鉴定说明4中扣除了66106.12元，五、鉴定意见5中扣除了48673.65元；8、因申请人金宇公司未提供鉴定材料，本鉴定意见中不包含申请人主张的76地块挡水墙、零星工造价。金宇劳务公司的质证意见为：对该司法鉴定意见书的鉴定意见无异议，但需要说明如下意见：1、金宇公司认为本案存在金宇公司被无故强制清场的情况，按照工程所在地同时期适用的定额及人工工日价格确定金宇公司施工的工程造价更为公平，且根据法律规定亦应按照该标准来计算金宇公司施工的工程造价。意见书中的鉴定意见是按照原、被告双方合同正常履行的情况下，依据合同所作出的鉴定结论，而本案双方的合同未正常履行，即存在金宇公司被无故强制清场的情况，故应按照意见书五、鉴定说明第4条来认定金宇公司施工的工程造价；2、金宇公司有证据证明抢工事实及支出的抢工费用，意见书中鉴定意见未予计算，金宇公司将在庭审中向法庭提交证据并主张该抢工费用，中建二局公司、中建二局核电分公司应向金宇公司支付抢工费用293158元；3、中建二局公司、中建二局核电分公司主张金宇公司对地上及部分地下梁板模板未拆除，但该事实是因金宇公司被强制清场而未来得及拆除，模板未拆除系因中建二局公司、中建二局核电分公司过错所致，模板拆除费用不应扣除，鉴定意见及鉴定说明第4条虽进行了扣除，但法院在查明事实认定过错方的情况下，应将该费用计算进金宇公司施工的工程造价中；4、涉案项目中金宇公司所采购的项目施工所必须的辅材辅料，鉴定意见中只计算了使用费用，但该项目金宇公司是被被告强制清场，所采购的辅材辅料残余价值应在本意见书中体现；5、关于76#地块挡水墙，金宇公司确实进行了施工，该部分施工费用及零星工费用为11686元，中建二局公司、中建二局核电分公司应将该费用支付金宇公司。中建二局公司、中建二局核电分公司质证意见：对该司法鉴定意见书真实性无异议，但主张以下意见：1、我方主张应严格按照合同约定计算；2、我方是因涉案工程工期延误清退金宇公司；3、我方代付的工人工资147万元应扣除。金宇劳务公司和中建二局公司、中建二局核电分公司均未在一审法院指定期限内针对该司法鉴定意见书提交书面异议。 一审法院认为，中建二局公司虽未在金宇劳务公司签章的《施工劳务分包合同》上签章，但认可与金宇劳务公司存在建设工程分包合同关系，通过庭审陈述亦认可该《施工劳务分包合同》成立的事实，故一审法院应依法认定该《施工劳务分包合同》成立并生效为宜。金宇劳务公司要求解除与中建二局公司签订的《施工劳务分包合同》，中建二局公司表示同意解除，一审法院应予照准。但该案争议的焦点问题是金宇劳务公司是否被中建二局公司强制清场。该案中，中建二局公司解除与金宇劳务公司之间的《施工劳务分包合同》，应符合法定解除或约定解除的条件，并履行相应送达程序后方可解除合同，并应向一审法院提供有效证据予以证实，而两被告对金宇公司撤场原因的解释是金宇公司不能满足涉案工程工期要求，且组织工人围堵工地，到政府部门上访、恶意讨薪，但并未对此尽到举证责任，依法应承担对其不利的法律后果，综合各方当事人提交的证据及该案查明的事实，一审法院应认定中建二局公司将金宇劳务公司强制清场为宜。 关于工程款。如上所述，中建二局公司将金宇劳务公司强制清场，根据习远评估公司《工程造价司法鉴定意见书》（习咨19-053-04-01-2）第五条鉴定说明4，应认定金宇劳务公司已施工的工程造价为2459991.88元为宜。金宇劳务公司在本案法庭辩论终结后，向一审法院提交书面追加诉讼请求书，要求增加请求判令被告向金宇公司支付司法鉴定费161000元、增加请求判令被告向金宇公司支付抢工费用293158元、7号楼基础垫层混凝土浇筑造价49797.1元、模板未拆除费66106.12元及相应利息，需要说明的是，金宇公司为该案垫付的司法鉴定费161000元，已在该案提出了相应主张，不须另行增加诉讼请求，但金宇公司其他增加的诉讼请求在该案法庭辩论终结后，不符合法律规定，一审法院对此不予照准，金宇公司可另行向被告主张相关权利，相应争议款项一审法院亦不再予以评判。中建二局公司、中建二局核电分公司主张其代金宇公司支付了工人工资1477406元，但其所提交的证据中借款人为范清泉的20000元欠条系复印件，一审法院难以认定其真实性，依法不予采信。中建二局公司、中建二局核电分公司主张代金宇劳务公司向垫付刘涛传止水螺栓货款16892元，金宇公司对此不认可，中建二局公司、中建二局核电分公司对此主张证据不足，一审法院对此亦不予采信。根据金宇公司认可其雇用的劳务班组和管理人员，结合中建二局公司、中建二局核电分公司本案中提交的其他代付工人工资的书面证据的关联程度、各证据之间的联系等方面综合判断，一审法院对中建二局公司、中建二局核电分公司主张的其他代金宇公司垫付的劳务费数额予以采信，经一审法院依法核算，中建二局公司、中建二局核电分公司代金宇公司垫付的劳务费数额为1440514元（1477406元-20000元-16892元），该费用应自中建二局公司应付金宇公司的工程款2459991.88元中扣除。综上所述，中建二局公司应支付金宇公司工程欠款1019477.88元（2459991.88元-1440514元）。 关于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程分包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，且自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院酌情支持中建二局公司支付金宇劳务公司以1019477.88元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自起诉之日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至该款项实际支付之日止的利息。 关于司法鉴定费。金宇公司为申请司法鉴定所垫付的司法鉴定费161000元，应根据金宇公司单方结算的工程造价4519245.1元与该案认定的工程造价2459991.88元之间的差价比例分别由金宇劳务公司与中建二局公司合理分担，经一审法院依法核算，应由中建二局公司分担87632元，由金宇公司分担73368元。中建二局核电分公司与金宇劳务公司无建设工程分包合同关系，亦仅是中建二局公司的分公司，故中建二局核电分公司在该案中不承担责任，故金宇劳务公司对中建二局核电分公司的诉讼请求，一审法院依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程分包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除衡水金宇建筑劳务有限公司与中国建筑第二工程局有限公司之间的《中国建筑第二工程局有限公司腾讯双创小镇（青岛）项目主体及二次结构工程施工劳务分包合同》；二、中国建筑第二工程局有限公司于判决生效后十日内支付衡水金宇建筑劳务有限公司工程款1019477.88元；三、中国建筑第二工程局有限公司于判决生效后十日内支付衡水金宇建筑劳务有限公司以1019477.88元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自起诉之日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至该款项实际支付之日止的利息；四、中国建筑第二工程局有限公司于判决生效后十日内支付衡水金宇建筑劳务有限公司司法鉴定费87632元；五、驳回衡水金宇建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32108元，因衡水金宇建筑劳务有限公司在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额542479.69元，对案件受理费4340元予以退还金宇公司衡水金宇建筑劳务有限公司；应收案件受理费金额为27768元，由衡水金宇建筑劳务有限公司负担13004元，中国建筑第二工程局有限公司负担14764元。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。关于金宇公司主张中建二局公司、中建二局核电分公司垫付的劳务费不应从案涉工程款中扣除问题。本院认为，中建二局公司、中建二局核电分公司向陈国望班组、李磊班组等垫付的劳务费1440514元，该些班组均系金宇公司自认的系其雇佣的劳务班组及人员。且根据已查明的事实，该些班组收到中建二局公司、垫付的劳务费后，并未再向金宇公司进行主张。故一审法院认为中建二局公司垫付的劳务费应从案涉工程款中扣除，并无不当，本院予以认可。 关于金宇公司主张抢工费应从工程款中扣除问题。本院认为，金宇公司在一审法庭辩论终结后提出增加抢工费诉请，不符合法律规定，一审法院不予照准，并告知可另行主张，并无不妥。金宇公司亦未提供有效证据证明中建二局公司向陈国望班组支付的劳务费中包含抢工费，应承担举证不能的不利责任。退一步讲，即使如金宇公司所称，中建二局公司支付给陈国望班组的46万余元皆为抢工费，那么金宇公司就不必再向陈国望班组支付该笔费用，金宇公司的实际利益也并未受到损害。故对金宇公司的该上诉请求，本院不予采纳。 关于金宇公司主张应增加拆除模板费用、混凝土浇筑费用问题。本院认为，金宇公司是在一审法庭辩论终结后提出增加拆除模板费用、混凝土浇筑费用等诉请，不符合法律规定，一审法院不予照准，并无不妥。 关于司法鉴定费承担问题。一审中，金宇公司提交结算单一份，主张其所完成工程的劳务费结算金额为4519245.1元。一审法院以该结算单数额与该案认定的工程造价之间的差价比例分别由金宇劳务公司与中建二局公司合理分担，并无不当，本院予以确认。另外，中建二局核电分公司与金宇劳务公司无建设工程分包合同关系，亦仅是中建二局公司的分公司，故中建二局核电分公司在本案中不承担责任，一审法院驳回金宇劳务公司对中建二局核电分公司的诉讼请求，亦无不当，本院予以维持。 关于中建二局公司主张对金宇公司并非强制清场问题。本院认为，中建二局公司如解除与金宇劳务公司之间的《施工劳务分包合同》，应符合法定解除或约定解除的条件，并履行相应送达程序后，方可解除合同。中建二局公司称金宇公司不能满足涉案工程工期要求，且组织工人围堵工地，到政府部门上访、恶意讨薪。中建二局公司并未对此尽到举证责任，亦未提供有效证据证明已向金宇公司履行相应的送达程序，依法应承担对其不利的法律后果，综合各方当事人提交的证据及该案查明的事实，一审法院应认定中建二局公司将金宇劳务公司强制清场为宜，并无不当。对中建二局公司的上诉主张，本院不予采纳。 综上所述，衡水金宇建筑劳务有限公司与中国建筑第二工程局有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41244元，由上诉人衡水金宇建筑劳务有限公司负担26480元，由中国建筑第二工程局有限公司负担14764元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 栾才玉 书记员王繁