广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终2342号 上诉人（一审被告）：李在武，男，1961年9月5日出生，汉族，户籍所在地山东省烟台市芝罘区，现住山东省济南市历城区。 被上诉人（一审原告）：何辉辉，男，1991年8月20日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：梁志鹏，广西海城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈俏倩，广西海城律师事务所律师。 上诉人李在武因与被上诉人何辉辉房屋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李在武上诉请求：1.撤销一审判决第三项中的“2020年1月15日至2020年9月15日的租金326480元（40810元/月×8个月）及房屋占有使用费（房屋占有使用费的计算方式：按照《房屋租赁合同》约定的租金标准从2020年9月16日起计算至腾退商铺之日止）给原告何辉辉”、撤销一审判决第四项、第六项；改判第五项逾期支付租金滞纳金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；或将案件发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定部分事实错误。一审判决认定上诉人主张的2020年1月15日停水、停电事实不存在错误。1.吴晓波在2020年1月12日聊天记录认可己经停水停电，1月16日提及继续停电。2.上诉人一审提交的缴费回执单及发票出具的时间为2020年1月18日不能推定在2020年1月15日后未停水停电。该证据对应的是上年度12月产生的水电费，水电费先消费后缴费是水电行业收费的行业惯例；一审法院己查明2020年1月18日交纳的水电费是2019年12月6日至2020年1月5日，但又依据该单据认定没有停水停电自相矛盾。在停水、停电的状态下，涉案房屋己经无法使用，被上诉人的不当措施阻碍合同继续履行，2020年1月15日以后的租金和房屋占有使用费应由其自身承担。（二）被上诉人应及时采取措施进行止损，因新冠疫情不可抗力等事项的出现，后续的租金损失、占有使用费应由被上诉人自行承担或承担大部分。1.在春节前上诉人已将经营困难、亏损情况告知被上诉人，租赁合同此时已经无法履行。2.被上诉人在2020年1月10日己经发出《解除合同通知函》，合同约定在解除通知到达时解除，故不应再支持此后的房屋租金。合同解除后被上诉人一直未采取积极措施止损，一审判决的租金数额应当调减并减少违约金的计算。3.新冠疫情对餐饮行业冲击巨大，己经构成不可抗力情形，合同更加无法继续履行，上诉人应寻找新承租人进行止损。4.上诉人提及过转租或以物抵债，被上诉人可以依法采取留置方式自行腾空房屋并直接书面通知上诉人解除合同，而被上诉人基于自身利益考虑拖至2020年7月24日通过诉讼方式解除合同，明显放任损失的扩大。上诉人已经无任何财产，并向被上诉人明确表示可对外租赁涉案房屋，上诉人的财产由其自行处置并抵扣费用。（三）一审法院适用法律错误，判决的违约金明显过高。1.一审判决的48972元违约金明显过高。租金逾期交纳，被上诉人的损失为租金的利息损失，租金的利息损失无论按照存款或贷款利率均不能达到10%，上诉人欠付租金不足一年，一审法院按照一整年的基数计算违约金明显不公平、不合理，数额过高。2.租金滞纳金实质是约定的违约责任。违约金已高于实质损失的30%,滞纳金再在全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利息上浮30%没有法律依据。3.关于押金5万元的返还。押金系租赁行业的习惯，系一方违约后用于赔偿出租方的实际损失。一审法院在已经判决滞纳金，弥补被上诉人实际损失情况下，仍判押金不退或不抵作房租，违反合同法，明显不公。4.一审法院就违约事项进行了三项判决，所有违约金加起来的总数额已经明显超出被上诉人实际损失的30%。 何辉辉辩称，上诉人直至目前仍没腾退房屋，一审判决的租金计算至腾退之日正确，一审判决所作出的四至六项判决是依据合同约定及相关法律规定作出，故一审判决事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 何辉辉向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告签订的《房屋租赁合同》；2.被告向原告支付房租367290元（每月租金40810元，自2019年8月16日起计至2020年2月15日止，2020年3月16日起计至腾退房屋之日止)；3.被告向原告支付违约金48972元；4.被告向原告支付逾期支付租金滞纳金（以应付租金为本金，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍确定，其中122430元自2019年8月16日起算至2019年11月15日止，244860元自2019年11月16日起算至2020年2月15日止，367290元自2020年3月16日起算至2020年6月15日止，以后按应付租金为本金另计至还清租金为止）；5.原告没收被告支付的押金50000元；6.被告腾退其向原告承租的北海市西南大道751号光华大厦0101号(一层）。以上暂计466262元。 一审法院判决：一、解除原告何辉辉与被告李在武于2017年12月23日签订的《房屋租赁合同》；二、被告李在武于本判决生效后十五日内腾退位于北海市给原告何辉辉；三、被告李在武支付2019年8月16日至2020年9月15日期间的租金共计489720元及房屋占用费（房屋占用费的计算方式：按照《房屋租赁合同》约定的租金标准从2020年9月16日起计算至实际腾退商铺之日止）给原告何辉辉；四、被告李在武支付违约金48972元给原告何辉辉；五、被告李在武支付逾期支付租金滞纳金（滞纳金的计算方式：按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）上浮30%的标准，分别：1、以122430元为基数，从2019年8月23日起计至款项清偿之日止；2、以122430元为基数，从2019年11月23日起计至款项清偿之日止；3、以81620元为基数，从2020年2月23日起计至款项清偿之日止；4、以122430元为基数，从2020年5月23日起计至款项清偿之日止；5、以40810元为基数，从2020年8月23日起计至款项清偿之日止）给原告何辉辉；六、原告何辉辉无须退还押金50000元给被告李在武；七、驳回原告何辉辉的其他诉讼请求。案件受理费8292元，减半收取4146元，由被告李在武承担。 本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据：解除合同通知函，拟证明2020年1月10日双方已解除合同，期后租金不应再支付。被上诉人质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明内容有异议，上诉人在收到解除通知函后，并没有按要求向被上诉人返还商铺，并一直与被上诉人协商合同解除及转租事宜，故该通知函不能证明双方于2020年1月10日已解除合同，无法推翻对方持续占用商铺且不腾退的事实。本院认为，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，作为本案证据采纳，但无法达到上诉人的证明目的。 当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院另查明，2020年1月10日，案外人吴晓波代被上诉人向上诉人发出了《解除合同通知函》，主要内容为，上诉人仅交至2019年8月15日的租金，期间被上诉人已多次催促，上诉人一直找理由拖延，上诉人拖欠租金的行为已严重侵害了被上诉人的利益，被上诉人特发函告知：即日起解除双方签署的《房屋租赁合同》，被上诉人不再将商铺租赁给上诉人，同时上诉人在收到该函之日起五日内将商铺交还给被上诉人，并补齐之前拖欠的租金及违约金，如被上诉人至期仍未办理上述手续的，被上诉人将向法院提起诉讼以追回损失。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》合法有效，被上诉人按照合同约定提供了租赁房屋，履行了合同主要义务，上诉人支付相应租金是合同约定的主要义务，但上诉人于2019年8月16日起没有再继续支付租金，已构成违约，对此上诉人亦无异议。但上诉人主张2020年1月15日起因被上诉人停水停电致租赁房屋无法使用，被上诉人应承担此后的租金和房屋占有使用费，本院认为，据上诉人提供的缴费回执单可知案涉房屋水、电费的收费单位是北海市悦馨物业服务有限公司，被上诉人为业主，仅凭上诉人与被上诉人的委托人吴晓波之间的微信记录不足以证明是被上诉人实施的停水停电行为。即使在2020年1月15日以后存在停电停水的情况，但据现有证据可知，此时上诉已长达5个月不支付租金，在被上诉人发出解除合同通知函后，双方仍协商合同的履行问题，上诉人在收到解除合同通知函后并未明确表示同意解除合同，且至今仍占有被上诉人的房屋未予归还，因此至被上诉人向一审法院起诉前双方并未实际解除合同，上诉人仍应按合同约定支付相应租金，上诉人以被上诉人行为阻碍合同履行主张不交付2020年1月15日以后的租金及房屋占用费没有事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人提出2020年1月24日新冠疫情爆发构成不可抗力，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”上诉人在新冠疫情爆发前已违约，其据此主张免除责任于法无据。上诉人还主张提出转租或以物抵债，被上诉人不予采取措施减少损失，本院认为，上诉人作为商业从业者，对其在商业活动中产生的风险应有预判性和及时处置的能力，其在经营不善产生亏损时应及时与被上诉人协商腾退租赁房屋减少损失，而非将责任推至被上诉人处，转租与腾退房屋并不是被上诉人的合同义务。 关于违约金问题。上诉人主张一审法院因其逾期支付租金判决其承担48972元违约金、租金滞纳金、不返还5万元押金，上述违约金总和明显超过被上诉人实际损失30%。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，违约金的性质应是“以补偿为主、以惩罚为辅”，即以赔偿非违约方的损失为主要功能。本案中，据现有证据显示，上诉人的逾期支付租金违约行为致被上诉人的实际损失为租金的利息损失，双方合同中约定押金不退还、按年度向对方交纳年租金10%作为违约金，以及按日租金5%支付滞纳金等三项违约责任的金额总和已远超过被上诉人实际损失的百分之三十。故一审仅根据双方的上述约定判决违约金欠妥，本院依法予以调整。综合考虑上诉人违约主要原因是经营不善，之后又由于新冠疫情的影响使经营状况恶化，主观上并非恶意违约，以及被上诉人的实际损失情况，比较合同约定的三项违约责任中更能弥补被上诉人损失的方式，本院酌定被上诉人不予退还50000元押金作为上诉人承担违约责任方式，对被上诉人请求的48972元违约金，以及按日租金5%支付滞纳金的请求不予支持。 综上所述，李在武的上诉请求部分成立，对于成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初3278号民事判决第一、二、三、六项； 二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初3278号民事判决第四、五、七项； 三、驳回被上诉人何辉辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8292元、减半收取4146元，由李在武负担3814元，由何辉辉负担332元；二审案件受理费8292元，由李在武负担7629元，由何辉辉负担663元。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  文庆强 审 判 员  廖 红 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  庞晓湖 书 记 员  曾 荣