山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0281民初10203号原告：魏喜恩，男，1953年6月28日生，汉族，住胶州市。委托诉讼代理人：王炳旗，青岛李沧兴义法律服务所法律工作者。被告：青岛翡魅力工艺品有限公司，住所地青岛市即墨区环秀街道办事处烟青路**。法定代表人：金洪峰，职务经理。委托诉讼代理人：李美花，山东森嵘律师事务所律师。原告魏喜恩与被告青岛翡魅力工艺品有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告魏喜恩的委托诉讼代理人王炳旗、被告青岛翡魅力工艺品有限公司的委托诉讼代理人李美花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告因交通事故产生的人身损害费129419元（医疗费24146.98元、误工费21414元、护理费3203元、住院伙食补助费1100元、营养费1100元、交通费440元、伤残赔偿金226653元、精神损害抚慰金15000元，共计293057元，扣除已从保险公司获赔款163638元，差额为129419元）；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2018年11月16日，原告骑电动车上班途中，发生交通事故，住院11天。经交警大队认定，原告负事故的次要责任。后经鉴定，原告构成8级和9级两处伤残。原告因交通事故造成的人身损害费总额为293057元。交通事故肇事方已经由保险公司赔偿原告163638元，差额部分129419元，应由被告补偿。被告辩称，原、被告之间为劳务关系，而非劳动关系，不能适用《工伤保险条例》的相关作扩大化解释的规定，原告上下班途中因交通事故受到的损害，不应纳入雇主责任的范围。首先,原告至被告处工作时已超法定退休年龄，且其已于内蒙古额尔古纳市享受退休待遇，因此根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定，原、被告之间为劳务关系。其次,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应承担赔偿责任……属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，上下班途中交通事故认定为工伤系《工伤保险条例》的规定，原、被告为雇佣关系，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，不应将工伤保险扩大化的范围适用于被告。雇佣关系不同于劳动关系，劳动者上下班途中的交通事故可以认定为工伤，但无任何法律依据可以将上下班途中认定为从事雇佣活动，因此不能以此加重雇主责任。再次，法律规定“雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应承担赔偿责任”，“雇佣活动”指“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。本案中上班途中并非工作时间，被告也并未进行原告指示或授权的劳务活动，被告未提供交通工具，也未指示路线，原告上下班途中的行为，被告作为雇主无法支配，其风险也无法预知，其受伤与雇佣活动无因果关系，因此不应认定为从事雇佣活动中受到伤害。综上，原告上班途中所受损害与雇佣活动无关，不应纳入雇主责任范围，原告请求被告承担赔偿责任无事实及法律依据。且原告因第三人受到损害的部分（交通事故主要责任认定比例部分）已向第三人索赔，且已获得赔偿，无权就同一损害再向被告索赔。即使原告所受损害属于雇佣活动中受到的人身损害，根据关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇主关系以外的第三人造成雇员人身损害，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”的规定，即雇员对雇主和实际侵权人享有选择请求权，一方承担责任后，雇员不再享有对另一方的损害赔偿请求权。本案中原告发生的交通事故中刘晓琳承担主要责任，原告承担次要责任，原告未说明刘晓琳赔付比例，但原告已自认刘晓琳承担责任的部分已获赔偿，数额多少系双方协商或法院判决的结果，其无权就该损失总额中刘晓琳所占责任比例的部分再向被告索赔。原告承担责任的部分（交通事故次要责任部分）系其在交通事故中因自身过错行为造成的损失，应由其自身承担，被告对该部分没有过错不应承担赔偿责任。即使原告所受损害属于雇佣活动中受到的人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，提供劳务者受害责任纠纷适用的是过错责任归责原则，原告在上下班途中违反《道路交通安全法事实条例》第七十条的规定引发交通事故，承担次要责任，该次要责任认定的损失比例部分应由原告自行承担，被告对此并无过错，原告身为一个完全民事行为能力人，应自行尽到遵守交通规则的义务，被告无法控制其行为，何况原告的该行为不属于雇佣活动，与原告无任何关系。综上，原告在非雇佣时间，非从事雇佣活动的行为受到损害，不属于雇主责任的范围。且其已在实际侵权人处获得赔偿，被告对于其自身承担损失的部分亦无任何过错。因此原告主张被告承担赔偿责任，无任何事实及法律依据，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。原告主张的残疾赔偿金计算错误，原告发生事故是在2018年，应当依据以2017年青岛市城镇居民人均可支配收入47176元为标准计算，原告未提交交通费的票据，不应支持，其主张的精神损害抚慰金过高，误工费计算标准错误。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月16日6时，刘晓琳驾驶的轿车与原告驾驶的二轮电动车相撞，造成原告受伤。胶州市公安局交通警察大队认定，刘晓琳负事故主要责任，原告负事故次要责任。保险公司已经赔偿原告医疗费、伙食费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计163638元。原告受伤后申请工伤认定，青岛市即墨区人力资源和社会保障局于2019年11月9日作出认定工伤决定书。后青岛市即墨区人力资源和社会保障局查明，原告在受到事故伤害时已超过法定退休年龄且已于2013年7月在内蒙古额尔古纳市享受退休待遇，退休月工资为3974.74元。2020年6月30日，青岛市即墨区人力资源和社会保障局撤销原告的认定工伤决定书。本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例承担赔偿责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”本案中，原告发生交通事故后，交警大队认定原告负事故次要责任。保险公司已经赔偿原告医疗费、伙食费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计163638元，原告对此并无异议，故对于剩余损失，应由原告按照自身过错自行承担。原告主张在被告处工作，要求被告补偿差额部分，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：驳回原告魏喜恩的诉讼请求。案件受理费2888元，适用简易程序减半收取1444元，由原告负担。如不服本判决，可于收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  姜宝刚二〇二〇年十二月二日法官助理宋捷书记员文玉萍