山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12602号 上诉人（原审原告）：青岛玖恒佳信息技术有限公司，住所青岛市市**。 法定代表人：张恒贇，职务经理。 委托诉讼代理人：宗军，山东太康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管雯，山东太康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姜道福，男，1982年9月8日出生，汉族，住青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告）：邹双宗，男，1967年12月29日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人青岛玖恒佳信息技术有限公司（以下简称玖恒佳公司）因与被上诉人姜道福，被上诉人邹双宗企业承包经营合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 玖恒佳公司上诉请求：1.依法撤销原判并改判姜道福、邹双宗支付玖恒佳公司货款38351元、玖恒佳公司垫付的房屋租金17125元、违约金5000元，共计60476元；或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费、保全费、律师代理费均由姜道福、邹双宗承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、庭审中，玖恒佳公司提交了全部供货调拨单，姜道福、邹双宗对此并无异议；对玖恒佳公司2019年1月14日统计的库存结存明细表，姜道福、邹双宗只是对所列价格不认可，且由于之后其有继续销售行为，因此存在数量不一致情况。由于已供货物由姜道福、邹双宗控制，玖恒佳公司提起诉讼前多次与姜道福、邹双宗沟通要求进行盘点清算，姜道福、邹双宗均不予配合，为此一审法院为双方确定了盘点时间，在一审法院规定的时间内进行了货品的清点。故一审法院是明知玖恒佳公司无法对经营点资产进行盘点原因，而以玖恒佳公司未对经营资产进行盘点，径行起诉不符合合同约定及法律规定为由不支持玖恒佳公司的请求，严重侵犯了玖恒佳公司的合法权益。二、一审法院在庭审中为双方确定了盘点时间，在一审法院规定的时间内双方进行了货品清点，并在其后进行了账目核对，双方签字确认了应付货款金额，并将双方对账材料邮寄给了一审法院，一审法院在收到玖恒佳公司邮寄的盘点对账材料后，未组织质证、调解等程序，径行判决驳回玖恒佳公司的诉讼请求是明显的认定事实不清、适用法律错误。 姜道福辩称，要求与玖恒佳公司将剩余的货、近几年的房租重新对账。 邹双宗辩称，其一共干了2-3个月就撤出来了，之后的事情不清楚。 玖恒佳公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令姜道福、邹双宗支付玖恒佳公司货款49774元、玖恒佳公司垫付的房屋租金17125元、违约金5000元；2.判令姜道福、邹双宗承担本案诉讼费、律师费、保全费。 一审法院查明，一、2016年6月6日，玖恒佳公司与姜道福签订了《青岛玖恒佳贸易有限公司网点经营承包合同书》，约定：姜道福承包经营玖恒佳公司设立的葡萄酒销售经销点，玖恒佳公司负责提供经营手续，并承担统一标准的装修费用，玖恒佳公司不承担营业网点承包经营期内所产生的营业相关成本与费用；合同期限为一年，自2016年6月1日至2017年5月31日，承包经营结束或终止承包，应进行葡萄酒托底资产盘点，与玖恒佳公司办理交接手续，姜道福保证玖恒佳公司托底葡萄酒资产价值不受损；姜道福最低承包经营销售额为每季度4.5万元，每年18万元；玖恒佳公司每季度对姜道福完成销售金额予以考核，销售分成亦每季度兑现一次，完不成最低销售额的，姜道福应按照实际销售额与约定最低销售额的比率承担该季度房屋租金，玖恒佳公司在计付姜道福销售分成时扣除该房租金额。连续两个季度内完成该两季度销售额的，已扣除房屋租金予以返还。连续两个季度未能完成最低销售额的，玖恒佳公司有权解除合同。一个承包经营年度内若姜道福完成了年度最低销售额，则全部房租由玖恒佳公司承担；承包经营场所房租标准为每年2.3万元；姜道福应在7日内向玖恒佳公司交付全部销售款项；玖恒佳公司在合同签订后给予姜道福托底葡萄酒（即在姜道福未付货款情况下玖恒佳公司先提供部分葡萄酒），该托底葡萄酒的品种、价值由双方共同确认，姜道福应向玖恒佳公司出具收货凭据。姜道福承包经营期间因业务发展或需要，玖恒佳公司超出托底金额给姜道福提供的商品数额不限，超出金额部分须经姜道福提前向玖恒佳公司报送供货明细，姜道福必须预先付款再提货；姜道福承包经营期间，应接受玖恒佳公司财务部门的盘点、对账和销售款结算管理；合同期满，由双方对经营点资产进行盘存，相互办理清算手续。上述合同约定合同附表为四份，即：实现葡萄酒销售金额、实现葡萄酒利润、实现葡萄酒品种、约定的销售提成具体比例。但双方在本案审理过程中均未提供上述附表。 二、2016年6月2日，邹双宗向玖恒佳公司出具了《保证声明书》，邹双宗承诺其作为担保人对上述承包经营合同产生的姜道福的债务承担保证责任，包括但不限于托底葡萄酒价值、违约责任、经营承包中给玖恒佳公司造成的一切经济损失。 三、2016年6月1日，玖恒佳公司与案外人张振法签订了《房屋租赁合同》，租赁即墨市烟青路487号房屋作为涉案网点的经营场所，玖恒佳公司并支付了一年租金23000元。 四、上述合同签订后，玖恒佳公司向姜道福提供了托底葡萄酒、同价调拨了各种葡萄酒、橙汁、醒酒器、礼盒、无纺布酒袋、开酒刀等，记载调拨物品的仓库调拨单未显示价格。 五、玖恒佳公司制作了库存结存明细表，统计了截止2019年1月14日姜道福处库存货品。姜道福对明细表所列价格不认可，姜道福称橙汁、醒酒器、酒杯、无纺布酒袋、开酒刀都是赠品，且2019年1月14日之后，又售出部分商品，现存货品数量需要双方进行盘点、对账。 六、因本案诉讼玖恒佳公司支付律师费6890元。 七、本案在审理过程中，双方确定了盘点时间，但未在其后向法庭提交盘点结果。玖恒佳公司也未提供关于涉案酒品货值的证据。 一审法院认为，玖恒佳公司、姜道福签订的经营承包合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定全面履行各自的合同义务。根据合同约定，合同期满双方对经营点资产应进行盘点，相互办理清算手续，以此确定托底葡萄酒与姜道福要求调拨货品的库存数量及价值。现玖恒佳公司在未对经营资产进行盘点情况下，径行提起诉讼，不符合合同约定及法律规定。玖恒佳公司的诉讼请求，依法不予支持。玖恒佳公司可在盘点后另行解决。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回青岛玖恒佳贸易有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1597元，减半收取798.5元，由玖恒佳公司负担；诉讼保全费820元，由玖恒佳公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 玖恒佳公司提交证据一、《账面库存明细表》一份。拟证明姜道福与玖恒佳公司经过对账确认了应付货款38351元，姜道福、邹双宗应对该货款承担支付责任。证据二、《民事案件委托代理合同》《青岛增值税普通发票》一份。拟证明玖恒佳公司委托律师进行上诉产生的费用数额，该部分经济损失按合同约定应由姜道福、邹双宗承担。证据三、2020年3月30日经过玖恒佳公司的工作人员与姜道福签字确认的货物提取明细1份。拟证明该部分货物由玖恒佳公司在2020年3月30日取回。姜道福对证据一真实性无异议，上面有其签名。这些酒有的数量还不确定，玖恒佳公司无人和姜道福交接，剩余酒的库存都在姜道福的库房里，这是姜道福去玖恒佳公司做了一个大概的对账。还有一些细节东西，玖恒佳公司还未对出来。对证据二真实性无异议，但该费用不应由姜道福承担。证据三只是一部分，除这51支回收外，其余货物玖恒佳公司不予回收，要强卖给姜道福。邹双宗质证称不清楚。姜道福对证据一、二、三真实性无异议，本院予以确认。 姜道福提交2016年玖恒佳公司法定代表人张恒贇出具的无偿使用证明。拟证明姜道福不应当承担房租。玖恒佳公司对公章及签字的真实性无异议，但经核实该证明出具时没填写具体的时间及日期，且通过该证明可看出，使用期限及时间与张恒贇的签字并非同一笔迹。该证明出具是在双方签订合同前，内容是无偿提供给玖恒佳公司分公司使用，并非姜道福，该证据不能作为姜道福无须缴纳房租的证据使用，且与双方签订的合同约定条款不一致。玖恒佳公司对公章及法定代表人签名认可，本院予以确认。 二审审理查明，玖恒佳公司明确诉讼请求，其主张货款就按双方对账数额；房租按照双方合同第五条第二款约定，姜道福在承包销售期间应当完成销售额为18万元，若全额完成房租由玖恒佳公司承担，否则按实际销售额与约定最低销售额的比例承担房租。姜道福实际销售额45979元，承担房租为23000元-23000（45979/180000）=17125元。违约金计算依据双方签订合同第十条第四项第一款和第四款、第五项第一款、第四款。 玖恒佳公司工作人员于2020年3月30日到姜道福仓库取回51支红酒，双方签字确认。后双方于2020年4月2日在玖恒佳公司处进行对账形成《账面库存明细表》，明细表下方载明“经双方多日盘点对账，在xx店库存酒款实际应交回公司金额为：￥38351（此金额已扣提成）”。姜道福签字捺印的同时注明“认可，上述应交回公司金额（本店提成已结清）：￥38351”。 姜道福提交无落款时间的《无偿使用证明》，内容：租赁于即墨市烟青路487号房屋，现无偿提供给玖恒佳公司烟青路分公司使用，使用期限为1年，2016.6月1日—2017年5月31日止。在此期间产生的一切法律后果由公司承担。盖有玖恒佳公司公章及法定代表人张恒贇签名，但无落款时间。姜道福认可“使用期限为1年，2016.6月1日—2017年5月31日止”中的数字系本人添加。姜道福主张“当时是办税的时候，大约时间是2016年6月份”“张恒贇签完字后给我的”；玖恒佳公司“分公司就是我使用的地方”。玖恒佳公司主张“分公司是双方约定由姜道福承包经营，但并非对姜道福进行免除房租的约定”“该证明是在双方签订合同之前提供给分公司免费使用，不知为何会到姜道福手中。具体的期限时间我方不清楚，仅出具过空白的，但出具时间是在双方签订承包合同之前”。 二审庭审中，姜道福主张“上诉人说我没有完成销售任务，是因为上诉人给我们一些贵的酒我们卖不了，便宜的酒我们卖完了他们又没有货，有些好卖的酒让我们花钱自己买，我也花钱自己买了，然后加价卖出去。有些饮料、开酒器等之前说的是赠送，现在他们都算上钱了。我另外一个店铺的提成，上诉人有个工作人员说给我3%的提成，这个提成到现在上诉人还没有给我。现在没有卖的酒，都放在我那里，我要求他们支付我保管费”。邹双宗主张“我们多次联系上诉人让他们来变更经营人，但上诉人一直不来”。玖恒佳公司主张“上诉人都是按照被上诉人的要求进行的供货，每次也都有供货单，经过被上诉人的签字确认，该证据在一审时被上诉人也进行了确认，并没有异议。不存在所谓上诉人不供货的问题，关于饮料、开酒器也在供货单内，并没有显示是赠送。关于提成在此次提交的证据中已明确显示双方的提成均已结清，且合同到期后，上诉人多次要求被上诉人进行盘点对账，被上诉人均不予配合。因此产生的保管费应当由被上诉人自己承担。对账的材料我方在没有收到一审法院判决的时候，已经邮寄给了一审法院，法院应当根据双方对账的材料进行判决。一审驳回上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据”。 对于何人违约，姜道福主张“是上诉人公司先违约的，合同上约定每个季度对账，但对方是三年之后才和我对账的”“上诉人电话联系我了，我让张恒贇到分公司去，张恒贇不去。当时具体负责的是张恒贇和陈孟俊”。询问玖恒佳公司季度考核情况时，玖恒佳公司主张“按照约定需要和被上诉人姜道福进行盘点对账，但自被上诉人承包后就不配合，我方也多次联系他，仍不配合，并非我方不主动进行对账。此外根据合同的约定，虽然有季度的销售额，但是如果在这个承包年度内能够完成最低销售额，房租也是可以由上诉人承担的，因此上诉人以整个承包年度为考核标准”要求对账，“之前都是电话联系”。 询问要求邹双宗承担连带责任的依据、期限时，玖恒佳公司主张“邹双宗作为保证人，签订了保证证明书”“没有约定期限”“我方认为保证期限没有过期，因为保证范围有明确的约定。保证期限自2016年6月6日起，与诉讼时效一致”。姜道福主张“具体的经营情况都是由我操作的，邹双宗只是做了担保，他什么事情都不知道，也没有参与公司经营”，担保期限“一年，至合同履行期满。我认为邹双宗不应承担责任”。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，玖恒佳公司于2020年3月30日到姜道福仓库取回51支红酒；后双方于2020年4月2日在玖恒佳公司进行对账形成《账面库存明细表》，明细表下方载明“经双方多日盘点对账，在xx店库存酒款实际应交回公司金额为：￥38351（此金额已扣提成）”；姜道福签字捺印的同时注明“认可，上述应交回公司金额（本店提成已结清）”。即玖恒佳公司拉回了部分红酒，双方对账认可扣除给姜道福的提成后应支付给玖恒佳公司货款38351元，玖恒佳公司要求姜道福支付上述款项，本院予以支持。姜道福主张部分红酒还未拉回，他店提成还未结算，要求继续对账主张不成立，不予支持。 玖恒佳公司与姜道福签订的《青岛玖恒佳贸易有限公司网点经营承包合同书》约定姜道福最低承包经营销售额为每季度4.5万元，每年18万元；完不成最低销售额的应按照实际销售额与约定最低销售额的比率承担该季度房屋租金。但姜道福提交了玖恒佳公司盖章、法定代表人签名《无偿使用证明》，明确将租赁于即墨市xx路xx号房屋现无偿提供给玖恒佳公司烟青路分公司使用，而玖恒佳公司也认可“分公司是双方约定由姜道福承包经营”，即使证明中的期限、时间系姜道福所写，也不能免除玖恒佳公司让姜道福无偿使用房屋的承诺，对玖恒佳公司要求姜道福承担房租的诉讼请求，本院不予支持。 姜道福主张玖恒佳公司按季度盘点未盘点，所供贵酒卖不了，便宜酒卖完了又没有货，有些饮料、开酒器等之前说的是赠送，现在都算上钱了，导致未完成销售任务。玖恒佳公司主张电话联系盘点，姜道福不配合，未完成最低销售额，应当承担违约责任。《青岛玖恒佳贸易有限公司网点经营承包合同书》约定双方进行盘点，玖恒佳公司提供统一标准四份附表：实现葡萄酒销售金额、实现葡萄酒利润、实现葡萄酒品种、约定的销售提成具体比例等附表，但双方未约定如何盘点、如何供货换货及退货等，也未提供上述附表。即双方合同约定不明，也缺乏履行合同的证据，无法区分双方的违约责任。故玖恒佳公司要求姜道福承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。 《青岛玖恒佳贸易有限公司网点经营承包合同书》约定合同期限为一年，自2016年6月1日至2017年5月31日，承包经营结束或终止承包，应进行葡萄酒托底资产盘点，与玖恒佳公司办理交接手续，保证玖恒佳公司托底葡萄酒资产价值不受损；合同期满，由双方对经营点资产进行盘存，相互办理清算手续。可见双方应从2017年6月1日“进行盘存，相互办理清算手续”，双方主债务的届满日为2017年6月1日。2016年6月2日邹双宗向玖恒佳公司出具的《保证声明书》，虽约定了担保范围，但未约定担保期间，则邹双宗承担担保责任的起点应从主债务届满日起算六个月，至玖恒佳公司起诉之日已超过了保证期间。玖恒佳公司要求邹双宗承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上，上诉人青岛玖恒佳信息技术有限公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初891号民事判决； 二、被上诉人姜道福于本判决生效之日起十日内支付上诉人青岛玖恒佳信息技术有限公司货款38351元； 三、驳回上诉人青岛玖恒佳信息技术有限公司其他上诉请求及诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费798.5元，诉讼保全费820元，二审案件受理费1597元，共计3215.5元，由上诉人青岛玖恒佳信息技术有限公司负担1500元，由被上诉人姜道福负担1715.5元。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 郭建才 书记员 张雨薇