河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16230号上诉人（原审原告）：张建敏，女，1963年12月16日生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：詹启智（系张建敏之夫），男，1964年1月9日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：付爽，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州博雅置业有限公司，住所地郑州市中牟县解放路北段路东青年路街道办事处院内，统一社会信用代码91410122079444551L。法定代表人：李刚强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹代鑫，男，该公司员工。委托诉讼代理人：校胜杰，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：焦作中旅银行股份有限公司，住所地焦作市山阳区迎宾路****1，统一社会信用代码91410800417885166U。法定代表人：郑江，该公司董事长。委托诉讼代理人：李梦雅，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁一，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人张建敏因与被上诉人郑州博雅置业有限公司、焦作中旅银行股份有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初5672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人张建敏及其委托诉讼代理人詹启智、付爽，被上诉人郑州博雅置业有限公司的委托诉讼代理人校胜杰，被上诉人焦作中旅银行股份有限公司的委托诉讼代理人丁一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建敏上诉请求：一、依法撤销河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初5672号民事判决（下称一审判决），依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由博雅公司承担。事实和理由：2017年8月24日，上诉人与被上诉人郑州博雅置业有限公司（下称博雅公司）签订商品房买卖合同，约定上诉人购买博雅公司出卖的位于中牟县绿博文化产业园，平安大道以南，牡丹六路以西2-11幢1单元25层2501号商品房，房屋建筑面积141.87平方米，总金额1648169元；博雅公司应当在2019年5月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得商品住宅交付使用批准文件，并符合本合同约定的商品房交付上诉人使用；博雅公司未按合同规定的期限将该商品房交付上诉人使用，逾期超过60日后，上诉人有权解除合同。2019年4月26日，上诉人收到博雅公司邮寄的延期交房通知，博雅公司承诺按照《商品房买卖合同》承担逾期交房违约责任。2019年10月26日，博雅公司自称向上诉人邮寄《入伙通知书》（上诉人未收到），通知上诉人2019年10月31日交房时博雅公司逾期交房已达6个月之久。一审判决认定基本事实错误，适用法律错误，对上诉人极失公正，依法应予撤销，请求二审法院根据法定程序，在全面、客观审查上诉人一审提供证据和责令被上诉人提交其控制的证据、勘验电子证据的基础上，查明案件事实，依法改判。具体理由如下：一、一审法院违背《中华人民共和国民事诉讼法》（下称民事诉讼法）第64条《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（下称解释）第112条等规定，拒不责令博雅公司提交其控制的书证；一审法院开庭过程中违背《民事诉讼法》第138条规定的法庭调查程序规定，未让上诉人出示其携带的书证和电子证据原件，上诉人请求对证据原件进行核查，一审法院仍然置之不理。请求二审人民法院根据上诉人一审提交的申请书责令博雅公司提交其控制的书证和电子证据，勘验上诉人一审提交的电子证据，依法查明案件事实。上诉人一审开庭前于2020年9月27日通过1173529121074号EMS向一审法院提供了证据一套复印件，责令提供证据、勘验、核实、收集证据申请书3份，即《请求人民法院责令被申请人提交证据申请书》（下称责令申请书）《电子证据勘验申请书》《核实收集证据申请书》3份，“证据一套”中也包含了该3份申请书。该邮件一审法院9月29日妥收。上诉人在一审举证期间为了更充分地证明，涉案被诉合同条款系格式条款，被告已向742户业主支付了6个月预期交房违约金，基于涉案合同模板和742户业主的合同（包括备案的电子合同、书面合同）由博雅公司控制，提交责令申请书请求一审法院责令博雅公司提交其控制下的证据。一审法院在开庭前未予责令博雅公司提交证据，直接违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》证据的调查收集和保全的第45-48条诉讼证据程序规定。在开庭中，上诉人再次请求法院责令博雅公司提交证据，一审法院以“本院认为双方提供的证据足以证明案件事实，不再调取。”（开庭笔录第12页）拒绝上诉人的申请。上诉人认为，该责令申请书是上诉人根据《民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（下称解释）第112条等规定提出请求，并非申请法院调取。一审法院开庭前不责令博雅公司提供证据，违背证据的调查收集和保全程序规定，致使部分事实不能得到最大限度的证明。基于一审法院在庭审前即9月29日收到上诉人提供的“证据一套”复印件，庭审前博雅公司对上诉人一审提供的全套证据向法院提供了书面质证意见。《民事诉讼法》第138条规定：法庭调查按照下列顺序进行：……（三）出示书证、物证、视听资料和电子数据。庭审时上诉人根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条之“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”和第15条第2款“当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。”规定在庭审中携带了全部证据原件（包括电子证据）并放置在原告坐席准备在证据质证时出示。在庭审法庭调查原告举证阶段，一审法院在原告提出“详见证据目录”后，法庭不让上诉人出示证据原件，立刻要求博雅公司发表质证意见，博雅公司按照其事先准备的书面质证意见发表质证意见。开庭笔录记录中记录的“审：下面由原告陈述举证。原：详见证据目录。审：由被告质证。被1代：详见书面质证意见。”证明了一审法院违背证据出示原件程序。基于前述事实和博雅公司对上诉人提供的部分证据的真实性予以认可，博雅公司不看上诉人提供的证据原件，单方全部否认上诉人提供的电子证据和部分书证的真实性，庭审中上诉人要求法庭弥补这一程序性错误，“请求法院对电子证据进行现场勘验”、“请求法院核查上诉人的原件与合同签约内容”（详见开庭笔第7页），一审法院对该正当程序性要求置之不理。从而使整个开庭程序违背法律规定，使本案的许多基本事实未予查明。因此，请求二审法院根据法定程序和上诉人一审提交的责令申请书责令博雅公司提交其控制的证据，勘验上诉人掌握的微信等电子证据，核查上诉人的提供的证据原件，全面、客观地审查核实证据，查明全部案件事实。三、一审法院遗漏对被诉格式条款“附件五：合同补充协议第十二条”确认无效请求的审理；对被诉条款“《商品房买卖合同》的格式条款第八条第二款但书第3项”，一审法院未对该被诉条款是否格式条款进行审理，未对被诉条款即提供格式条款的一方是否遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明进行审理。一审法院未根据《民事诉讼法》第64条的规定，全面、客观地审查核实证据。上诉人一审的第一项诉讼请求以及一审判决书载明的上诉人第一项诉讼请求为：请求确认《商品房买卖合同》的格式条款第八条第二款但书第3项和附件五：合同补充协议第十二条无效。即上诉人一审提起诉讼请求确认下述格式条款无效：（1）《商品房买卖合同》第八条第二款但书“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可以据实予以延期：”第3项“基于法律法规、部门规章、政策等采取的各项措施而引起的逾期。”（下称被诉条款1）（2）、附件五合同补充协议第十二条：“基于法律法规、部门规章、政策等采取的各项措施，因配合城市建设、遇到恶劣天气影响施工、扬尘治理要求停工，以及出卖人已如约按时交付的文件因法律政策变化等因素导致房屋交付延期的，不视为出卖人违约，交房期限相应顺延，出卖人不承担法律责任。”（下称被诉条款2）一审法院在“根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实”部分以及“本院认为部分”查明了被诉条款1，均未涉及、审理被诉条款2。但一审法院漏审被诉条款2；均未对两被诉条款是否属于格式条款，是否遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明进行审理的情况下直接在其“本院认为”部分，对原告诉讼请求中确认该被诉条款1无效请求“不予支持”，驳回上诉人的诉讼请求，违背审判程序。此外，一审法院还未按照《民事诉讼法》第64条“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的规定，审查核实上诉人在一审期间提供的证明被诉条款系格式条款并未遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。（一）被诉合同条款系格式条款。根据《郑州市城市房地产市场管理条例》第十二条之“预售商品房，买卖双方应签订书面商品房预售合同并使用统一文本。”规定和上诉人一审提供的证据1-3关于康桥香溪郡二号院商品房买卖合同统一使用的文本模板的情况说明已经充分证明：涉案备案模板系由博雅公司自行在郑州市房管系统端口建立的商品房买卖合同。该统一文本或合同模板，除个别与合同相对方（业主）购房直接有关的条款（如第三条、第四条、第六条的部分选择性款项）外，包括选择项在内均系博雅公司单方为重复使用而预先拟定并未与买受人协商的格式条款。上述人一审时申请法院依法责令博雅公司提供的724份《商品房买卖合同》和上诉人一审时提供的补充证据博雅公司与上诉人委托代理人付爽签订商品房买卖合同，证明了对被诉合同条款的重复使用，且未与任何买受人进行协商的事实。同时，上诉人提供的证据2-2，作为生效法律文书业已证明，博雅公司单方拟定的康桥香溪郡二号院商品房买卖合同补充协议，系预先拟定好的格式条款。基于证据1-1和证据1-2是主合同和从合同且同时签订，是一个总体。该生效法律文书认定的从合同系格式条款，整体合同也属于格式条款。上列证据已经足以证明被诉条款系格式条款。因此，博雅公司否认被诉条款系格式条款，与其为重复使用事先在郑州市房管系统端口建立统一的模板和重复使用事实不符，也没有法律依据。（二）被诉格式条款系对博雅公司的责任限制和免除，未遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，且未采取合理的方式提请上诉人注意，也未对上诉人进行任何说明，依法属于无效条款，自始不存在法律效力。《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”1、博雅公司提供格式条款没有按照《合同法》第39条的规定，未遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，对买受人显失公平。被诉条款1项作为“特殊原因”，将其纳入第九条约定的不承担违约责任的“本合同第八条规定的特殊情况”中。被诉条款2，直接免除了博雅公司基于可预见性因素造成的逾期交房的违约责任。根据《合同法》第117条的规定，只有“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”博雅公司违背诚实信用原则拟定被诉格式条款将各项具有可预见性措施而可能引起的逾期，纳入其免责范围，直接转嫁了其商业风险。且基于《中华人民共和国大气污染防治法》（2015）第六十九条之“建设单位应当将防治扬尘污染的费用列入工程造价，并在施工承包合同中明确施工单位扬尘污染防治责任。施工单位应当制定具体的施工扬尘污染防治实施方案。”之规定和《郑州市大气污染防治条例》第四十一条之“建设单位应当将防治扬尘污染费用列入工程造价，并在工程承发包合同中明确施工单位防治扬尘污染的责任。”规定，在全体业主按照《商品房买卖合同》购买商品房时支付的房价中已包含防治扬尘污染费的情况下，博雅公司再以格式条款将扬尘治理等上诉人支付了费用的因素影响工期免除的违约责任，未遵循公平原则确定双方的权利义务，免除其法律责任、转嫁其商业风险，对买受人显失公平。2、博雅公司未采取合理的方式提请买受人注意免除或者限制其责任的条款。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（下称简称合同法解释二）法释［2009］5号第六条规定采取合理的方式如在合同订立时采用足以引起买受人注意的文字、符号、字体等特别标识，提请买受人注意免除或者限制其责任的条款。根据《合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”和合同法解释（二）第十条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”本案中，博雅公司拟定的格式条款未采取合理的方式提供上诉人注意免除或者限制其责任条款。因此，基于博雅公司提供格式条款，免除其违约责任，未遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任条款，一审法院没有依法认定被诉格式条款无效，显然系适用法律错误。三、一审法院对博雅公司是否向上诉人发出了《入伙通知书》事实并未查明，在博雅公司一审期间未提供涉案查询结果系向原告发出邮件的查询结果直接证据情况下，认定上诉人已收到“《入伙通知书》”没有事实与法律依据。博雅公司在一审期间举证的第三组证据中包含了“《入伙通知书》及邮寄签收凭证”。基于博雅公司一审举证的“邮寄签收凭证”即《交付通知书邮寄查询单》，该证据中的“交付通知书邮寄查询单张建敏（11-2501）2019年10月26日邮寄，2019年10月28日签收”字样系被告上诉人打印的字样（此字样属于博雅公司的陈述，不属于电子证据）外，没有任何直接证据证明该查询结果文件（电子证据）系向上诉人发出邮件的查询结果文件，其查询结果文件所有内容包括发出记录和签收记录均不能证明与上诉人具有任何关联性，即该证据与本案或原告无关联性，且该查询结果文件证明的是2019年10月27日18：15分离开郑州市龙子湖综合投递部，2019年10月28日14：02到达“邮政河南中牟大孟”，14：03被收发室签收；同时，上诉人在一审期间提供的电子证据5-1（第164页）证明，2019年10月28日10：02分还在外地。博雅公司基于该证据一审期间质证意见为：“对其真实性不持异议，但我们没有收到。”（见庭审笔录第7页）。因此，基于上列事实和证据，一审法院在“根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：博雅公司……2019年10月26日向原告邮寄《入伙通知书》，通知其收房。”之事实，没有证据支持。据此，一审法院在“本院认为”部分认为“博雅公司2019年10月26日向张建敏邮寄《入伙通知书》，原告于2019年1月28日签收，应当视为房屋已经交付。”没有证据支持和法律依据。同时，博雅公司举证的《入伙通知书》载明房屋交付日期为10月31日，一审法院认为“原告于10月28日签收，应当视为房屋已经交付”同样没有事实与法律依据。四、上诉人一审提供的博雅公司依法提交到中牟县住房和城乡建设局档案室的第七组证据和博雅公司一审提供的第三组证据中的《工程竣工验收备案表》充分证明，郑州市2016年、2017年、2018年印发的《郑州市重污染天气应急预案》未对涉案项目的计划施工进度造成任何影响。但一审法院违背《民事诉讼法》第64条规定，应当但未按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，未查明涉案项目实际竣工时间为2018年12月31日，未查明项目竣工后未验收备案是由于违法行为和工程质量等原因造成的事实，一审法院认为的“由于在施工过程中遇到政府下达停工、封土令等政策影响，致使博雅公司在上述期间内无法正常施工，一审法院酌定扣除博雅公司承担的条数为199天”，没有任何事实与法律依据，因而是错误的。（一）一审法院违背《民事诉讼法》第64条的规定，未全面、客观地审查核实证据，未查明涉案项目是按照建设工程施工合同约定的计划竣工日期、建筑施工许可证规定的施工竣工日期即2018年12月31日准时竣工的事实。未查明涉案项目不存在拆迁和相关文件印发时已经完成土石工程的事实。该事实充分证明，博雅公司一审抗辩的“停工令”“封土令”对涉案项目施工进度没有任何影响。上诉人一审期间提供的第七组证据共八份，这些证据都是从中牟县住房和城乡建设局保存、被告提交的建设档案中调取的证据。博雅公司在一审期间对该组证据的真实性予以认可。其中，上诉人提交的证据7-1中的《工程竣工验收备案表》与博雅公司在一审中提供的第三组证据中的香溪郡2号院11号楼《工程竣工验收备案表》完全相同。根据档案法等法律规定，这些证据具有法律事实证明效力。上诉人提供的证据7-1编号20191024-22档案资料：2019年10月24日博雅公司报送备案的郑州市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表、建筑工程施工许可证（正本、副本）与2019年10月21日博雅公司及其法定代表人与中牟县住房和城乡建设局共同确认的建设工程档案认可书和证据7-2编号20191024-23档案资料：2019年10月24日博雅公司报送的郑州市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表、建筑工程施工许可证（正本、副本）与2019年10月21日被告及其法定代表与中牟县住房和城乡建设管理局共确认的建设工程档案认可书，充分证明了涉案项目建筑工程施工许可证载明的许可施工期为2016年10月1日至2018年12月31日止；郑州市房屋建筑和市政基础施工工程竣工验收备案表记载的竣工日期为2018年12月31日；上诉人证据7-4建筑工程施工合同第二条清楚记载：计划竣工日期2018年12月31日。建设工程档案认可书记载的整个香溪郡2号院项目竣工日期为2018年12月31日，与许可证许可的施工周期、建筑工程施工合同约定的计划竣工时间完全相同。因此，“封土令”和“重污染天气”对施工如有影响，则也未对施工许可证许可的法定施工竣工日期和项目施工合同约定的计划竣工日期造成任何实质性影响。同时，上诉人提供的证据7-3证明，博雅公司项目不涉及拆迁；上诉人提供的证据7-5康桥香溪郡二号院施工组织设计（节选）和上诉人提供的证据7-7商品房预售许可证（存根）与工程进度情况说明、康桥香溪郡二号院11号楼总进度计划证明：博雅公司涉案项目土石方在2016年12月20日前（已建至主体工程第5层）早已结束。上诉人提供的证据7-5康桥香溪郡二号院施工组织设计（节选）第四章、施工进度计划及工期保障措施规定总工期为630个日历天（见附表《康桥香溪郡二号院总进度计划横道图》：各子工程计划开工时间-主体开工时间--完成时间高层11、10、8、9号楼：2016年7月5日-2016年10月26日（至11月5日）-2017年12月2日；多层2、1、7、5、6、3号楼：2016年7月5日-2016年9月28日（至10月8日）-2017年6月24日；这些证据证明，涉案二号院项目总体土方工程应在2016年11月5日前全部结束。因此，基于博雅公司举证的“封土令”文件发布于2017年9月6日，涉案项目既不存在拆迁，涉案二号院项目整体土方工程又在2016年11月5日前即已全部完工达10个月之久，在后的政府抽象行政行为不可能对在前业已完工的土石方作业达10个月之久的涉案项目造成任何影响。上诉人提供的证据7-3证明、博雅公司项目不涉及拆迁；上诉人提供的证据7-4郑州市建设工程非国有投资项目直接发包通知书、建设工程施工合同（GF-2013-0201）（节选）施工合同第二部分通用合同条款6.3环境保护中约定：承包人应在施工组织设计中列明的环境保护的具体措施。包括对大气、水、噪音等采取具体可行的防范措施。承包人应当承担因其原因引起的环境污染侵权责任，因上述环境污染引起纠纷而导致暂停施工的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。7.7约定：异常恶劣的气候条件：承包人应采取客服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工。和证据7-5康桥香溪郡二号院施工组织设计（节选）第十四章绿色施工和环境保护管理措施中有对粉尘的控制与防治、废气的控制与防治、大气污染检测等措施。因此博雅公司在施工合同中对重污染天气影响是有充分预期而且采取了合理措施，且由此造成的延误工期由承包商承担责任，施工单位须采取合理措施继续施工！因此，2016、2017、2018年的郑州市重污染天气治理行动，不会对涉案项目施工造成实际影响。另外，上诉人提供的证据7-6证明，被告涉案项目实际开工日期为2016年5月16日前，比计划开工日期2016年7月5日早了40日，比施工许可证许可的实际开工日期2016年10月1日早了135日。该证据又进一步证明，“封土令”和“郑州市重污染天气”不可能对涉案项目造成实际影响。（二）上诉人一审提供的证据7-8证明，涉案项目监理机构在施工期间共有5张（次）“停工令”，均与《郑州市重污染天气应急预案》无关。博雅公司也未提供涉案项目的监理合同原件，不能证明其相关监理记录的真实性、合法性和关联性，更不能证明即所谓记录中的“停工”与五份政府文件具有关联性。上诉人提供的一审证据7-8证明，在博雅公司的建筑档案中记载的在建筑施工期间，监理机构分别于2016年12月16日基于2-1#楼五层顶板支设、2016年12月25日基于2-6#楼主楼、2017年9月6日基于2-7%楼主楼、2017年2月22日基于2-6#楼主楼、2018年5月11日基于现场所有保温部位共有出具编号为001-005的五张（次）暂停施工令，其暂停施工均与“封土令”和“重污染天气”影响无关，且建筑工程档案中并无因“封土令”“重污染天气”造成的停工的任何记录。因此，涉案工程项目在施工许可证许可的施工期内，未实际发生“封土令”“重污染天气”造成涉案项目停工的事实。博雅公司除了提供了抽象行政行为，即政府相关部门发布的文件外，并未提供有关因相关行政主体基于博雅公司发出的管控令、停工令，因此，博雅公司用相关机关的抽象行政行为不能证明该抽象行政行为对涉案项目产生了实际影响。一审法院基于对针对任何人的抽象行为文件，认定博雅公司在建设施工中受到199天停工影响，与前上诉人一审提供的证据7-1至1-7证明的事实完全冲突，没有事实与法律依据。（三）博雅公司的涉案项目延期交房违约是由于博雅公司及其施工单位的违法行为和验收不合格等原因造成的，与“停工令”“封土令”没有任何关联性。根据上诉人提供的证据7-1，涉案工程竣工验收需要有勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位等五大主体，验收内容包括14项。上诉人发现的博雅公司延期交房的部分原因为：上诉人提供的证据8-1中牟县城市管理局行政处罚决定书（牟城管）罚决字【2019】第10008号、10006号、10005号与中牟县城市管理行政执法文书责令限期整改通知书【2019】第10019号、10010号、10009号证明，涉案项目一期工程（一号院、二号院）因违反《郑州市城乡规划管理条例》自2019年6月3日开始责令限制整改至2019年8月8日整改完毕，造成延期交房（一期工程同时交房）75日。上诉人提供的证据8-2建设工程竣工验收消防备案抽查不合格通知书牟建消被查字【2019】第0004号、建设工程消防验收整改建议书牟建消建字【2019】第0007号、建设工程竣工验收消防备案抽查合格通知书牟建消备查字【2019】第0006号证明，在验收中因验收消防备案不合格，进行整改造成延期交房至少30日。上诉人提供的中牟县自然资源局关于康桥香溪郡二号院项目的核实情况说明及中牟县城市管理局行政处罚决定书（牟城管）罚决字【2019】第10012号证明，涉案项目1#至3号楼、5#至11#楼存在与原审批内容不一致的情形，则处限期改正，并处罚款。造成影响涉案项目延期交付。前述部分原因造成了100余日的逾期。加上其他原因，博雅公司直至2019年10月9日才经过各次整改达到合格要求。这才是博雅公司违约的根本原因。总之，上诉人一审提供的证据充分证明了郑州市2016年、2017年、2018年印发的《郑州市重污染天气应急预警》未对涉案项目施工计划进度造成任何实质影响，但一审法院违背《民事诉讼法》等法律规定，未对上述证据依照法定程序，全面、客观审查核实，违背审判程序，得出了错误的事实认定结论。（四）博雅公司违背诚信原则，未按照行业惯例和合同约定及时履行影响商品交付期限的告知义务，应依法承担合同约定的违约责任。《合同法》第四章合同的履行第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《民事诉讼法》第13条也规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。《商品房销售管理办法》（中华人民共和国建设部令第88号）第五章交付第三十条规定：“房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因，需延期交付的，房地产开发企业应当及时告知买受人。”根据上述规定，博雅公司在履行合同过程中，出现了影响按期交付的各种原因，依照法律规定和惯例，应当及时履行告知义务。同时，上诉人提供的证据1-2《合同补充协议》第八条约定，发生政府行为顺延商品房交付日期且无须承担任何违约责任，但须出卖人在发生之日起30日内告知买受人。基于博雅公司未按照行业惯例和合同约定履行通知义务，不能证明其抗辩中的“封土令”和“郑州市重污染天气”造成的停工实际发生，也不能免除其承担违约责任。因此，2019年4月25日博雅公司发出、上诉人26日收到延期交房通知书，该通知书邻近合同约定交房最后日期，不能免除博雅公司的违约责任，且未明确延期到何时交房。延期交房通知书，最多只能考虑2019年3月25日至4月25日期间政府行为实际造成的延期日数。但博雅公司并未提供该期间政府行为实际影响交付日期的证据。本案中，博雅公司在履行合同中遇到的所有政府行为影响到了交房期限可能造成延期的，均应依照行业惯例和合同约定履行及时告知义务。但博雅公司未履行及时告知义务，也不能证明所谓政府行为实际影响到了交房期限；博雅公司以所谓政府行为进行抗辩进行免责，没有直接证明博雅公司对政府文件相关措施的实际落实状况；博雅公司的抗辩没有事实和法律依据，博雅公司依法应承担合同约定的包含解除合同在内的违约责任。五、本案博雅公司违约情节极为严重，既成就了合同约定的解除条件，又构成了根本性违约，使上诉人的合同目的不能实现，且上诉人在合理期限内履行了通知义务，博雅公司在合理异议期内未向人民法院起诉，依法应当确认或判决解除合同。上诉人举证了证据3-1至3-5,4-1至4-2,5-1至5-6,6-1至6-3。其中，对于证据3-1除微信截图外，博雅公司对其他证据真实性无异议。对证据3-2基于上诉人系无房户，提供了租赁房屋合同等原件证明租赁期限与合同目的，证据3-5基于上诉人委托其丈夫为法定代表人的公司负责安排涉案房屋的装修设计、施工合同且提供了证据原件，证据6-3上诉人举证了EMS快递收据(原件）、快递内容原件的备份，并进行邮件查询结果为妥投，但对这些博雅公司质证其不具有真实性合法性，上诉人一审请求核对原件，但法庭和博雅公司未予核对，违背审判程序。博雅公司对证据4-1和5-5、5-6的真实性予以认可；博雅公司对于证据3-1、3-3、3-4、4-2、5-1至5-4等电子证据真实性不予认可。基于上诉人在举证期内上诉人申请对电子证据进行现场勘验，并提供了存储地址，开庭时提供了书证证据原件、电子证据原件等，但法庭违背开庭调查程序且未当庭进行勘验，违背审判程序。同时，应当依法认定上列证据的真实性、合法性和关联性。(一）博雅公司逾期交房达6个月之久，违约情节极为严重，不仅成就了约定合同解除条件，而且构成根本性违约，成就了合同法定解除条件，合同依法应予解除。上诉人提供的证据1-1和第五组的6份证据、博雅公司提供的第三组证据中的《入伙通知书》充分证明了博雅公司延期交房违约达六个月，且至少已向742户业主支付了6个月的逾期交房违约金。博雅公司举证的《入伙通知书》内容也证明博雅公司的实际交房日期为2019年10月31日。被诉合同约定交房日期为2019年5月1日前，因此，博雅公司延期交房违约时间为182日计6个月。上诉人提供的证据1-3之《请求人民法院责令被申请人提交证据申请书》和证据5-5、5-6证明，博雅公司至少向724户业主支付了6个月的延期交房违约金，至少有一个业主即上诉人委托代理人付爽是在诉讼中认可违约支付了6个月的逾期交房违约金。因此，博雅公司逾期交房6个月的事实清楚，证据确凿。实际违约时间是合同约定解除权行使时间违约时间2个月的3倍！该违约情节极为严重，不仅成就了合同约定解除权的行使条件，而且成就了合同法定解除权的条件。(二）约定解除合同条件已经成就，上诉人在博雅公司违约成就约定解除合同条件时履行了催告义务，依法在合理期限内且在博雅公司《入伙通知书》确定的交房时间之前履行了通知义务且在其约定的交房日期之前，被上诉人收到了解除合同通知，合同依法应予解除。《商品房买卖合同》第8条约定，出卖人应当在2019年5月1日前交付符合约定的商品房。《商品房买卖合同》第9条约定，“出卖人逾期交房的违约责任约定：逾期超过60日后，买受人有权解除合同。”该条款是博雅公司拟定的格式条款。这是博雅公司单方综合考虑各种可预见性因素的影响后确定的对博雅公司最保险的交房日期和合同约定解除权行使限制，也是上诉人可以接受并与博雅公司达成允许的最大违约限度。超过该限度，上诉人依法享有合同约定的解除权。《合同法》第93条规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”根据被诉合同约定，合同解除条件于2019年7月1日后即已成就。上诉人在合理期限内于2019年10月30日委托代理人詹启智向博雅公司工作人员（置业顾问）发出微信通知解除合同，当日上诉人通过博雅公司公示的电子邮箱发送电子邮件书面通知《解除合同通知书》，微信通知和电子邮件即时到达博雅公司。另外，上诉人又于10月31日通过EMS向博雅公司发出纸质《解除合同通知书》，11月4日博雅公司妥收。因此，上诉人在博雅公司第三组证据提供的《入伙通知书》（上诉人未收到）规定的收房时间10月31日之前，向博雅公司即发出了解除商品房买卖合同的通知，且博雅公司已经收到；在博雅公司第三组证据提供的《入伙申请书》（未收到）规定的收房日期再次向博雅公司发出了纸质书面解除商品房买卖合同通知书，且博雅公司已妥收。(三）博雅公司逾期交房至2019年10月31日，已构成根本性违约，上诉人依法享有法定解除权，贵院依法亦应当判决解除合同。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。据此规定：1.博雅公司延迟履行交付商品房的主要义务，经上诉人催告后在合理期限内仍未履行交付义务，上诉人依法享有法定解除权，依法应当确认解除合同。上诉人证据4-2证明，在解除合同条件成就后，上诉人夫妻大概需要出差一个月，在2019年7月12日通过电话催告交房事宜，博雅公司工作人员以微信回复：等出差回来了再办理交房手续（上诉人证据4-2);上诉人证据4-3证明，时至2019年8月19日，博雅公司仍未通知办理交房手续，上诉人为实现购房目的再次通过电话、微信催告博雅公司交房事宜并要求提前装修：博雅公司工作人员微信回复：1-2个月内交房，要求提前装修被拒绝。在上诉人第一次催告3个月的合理期限内，至合理期限届满前即2019年10月12日前，在其承诺的最后交房期限10月19日，博雅公司仍未履行合同义务。根据《合同法》第94条第3项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称商品房合同解释）第15条之“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”规定，上诉人解除合同请求权，依法应予支持。2.博雅公司迟延履行交付商品房行为致使上诉人不能实现合同目的，上诉人依法享有法定合同解除权，贵院依法应当确认合同解除。上诉人提供的第三组证据3-1证明，2017年8月24日博雅公司已明知上诉人家庭是无房户，购买涉案商品房就是为了尽快入住满足即将退休后健康老年生活之需。上诉人夫妻因无房长期在郑租房居住。上诉人提供的证据3-2证明，原博雅公司双方签订被诉《商品房买卖合同》之前，上诉人夫妻于2016年2月21日与案外第三人签订了四年期的房屋租赁合同，2020年2月28日须无条件交回租赁房屋。上诉人提供的证据3-3证明，2019年3月12日上诉人代理人向博雅公司催问交房信息，回答是没有接到集团的消息。上诉人提供的证据3-4证明，上诉人再次向置业顾问询问交房事宜，2019年3月26日答复：目前没有接到延期的通知。上诉人提供的证据3-5证明，为满足居住目的，在约定交房前的2019年4月25日，上诉人夫妻授权北京三面向版权代理有限公司（上诉人配偶为法定代表人）与第三人签订了《工程设计协议书》，5月23日签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》和《工程合同补充条款》，该合同第1.6条约定工程期限120日，并先后支付了设计费、工程款、材料款合计236500元。上诉人夫妻未收到《入伙通知书》，在微信群中看到博雅公司拟交房信息后，于2019年10月29日到现场看房，涉案房屋与宣传、承诺的质量等相差甚远，房内千疮百孔，除了被告挖补的数十处空鼓外，经验房师初步检验，还有不少空鼓，承诺封好的中空部分，也未封好，违背高层建筑规范将所有窗户安装成外开窗户等，即使收房也需要博雅公司有一个较长周期整改合格后才能收房。退一万步说，即使当日收房，博雅公司实际交房时间，已不能实现装修后在经过一定的空置期释放甲醛等有害物质于2020年2月28日前健康入住的合同目的。上诉人当场决定解除合同，博雅公司陪同看房的工作人员将上诉人的退房决定记录在了看房记录之中。遂之上诉人向博雅公司以微信、电子邮件、通过EMS发送书面文件形式发送了解除合同通知书，博雅公司均收到。根据《合同法》第94条第一款第四项，一审法院依法应当确认或判决合同解除。总之，基于前述合同约定解除权和合同法定解除权的两个理由，同时，博雅公司收到解除合同通知书后，在《合同法解释（二）》第24条规定合理异议期内，未向人民法院或仲裁机构请求确认解除合同的效力。因此，根据《合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”据此，一审依法应当判决或确认解除合同。六、对于个人购房借款合同和2份车位使用权转让协议依法应当判决解基于主合同解除，从合同依法应予以解除。综上所述，一审判决认定基本事实错误、适用法律错误，违背相关法定程序，依法应予撤销。上诉人恳请二审人民法院依法明察，裁准上诉人前列之上诉请求，以维护法律的尊严和上诉人的合法权益。庭审中，上诉人对上诉状补充如下：(一）上诉人一审提供的证据证明，涉案项目是按照计划工期施工和竣工的。即竣工日期与施工合同约定的计划竣工日期、施工许可证核定的竣工日期完全相符合。不存在扬尘治理停工影响施工竣工问题。如有影响，则影响的仅仅是未提前竣工。(二）涉案合同签订日期为2017年8月24日。一审判决书将被上诉人无任何证据证明的单方制作的“2016年-2019年香溪郡2号院扬尘治理停工天数统计”（下称天数统计表）主张的自2016年10月——2019年10月停工462日，仅以“2018年度政府对黄色预警应当采取的强制性措施规定的范围小于橙色、红色预警应当采取的强执行措施范围”为由酌定扣除被上诉人承担的天数为199日，理由不成立。这是因为：1.被上诉人一审提供的2016、2017、2018年印发的《郑州市重污染天气应急预案》规定的黄色、橙色、红色预警应当采取的强制范围不同。但基于涉案项目并非经市政府批准的应急抢险、保障民生工程，对本项目并无不同。因此，该理由不成立。2.被上诉人“天数统计表”中的“预警等级”中的“黄色”，“红色”等累计462天，并无证据给予证明。系被上诉人单方制作的伪证，无证据支持。且据互联网刊登的郑州市历史天气数据表明，郑州市2016年10月至2019年10月重污染天气共100余日。被上诉人停工天数统计与郑州市历史天气对照表证明，大量非重污染天气被被上诉人自定为重污染天气的不同预警等级；非重污染天气和重污染天气混淆在一起，证明被上诉人自定重污染天气标准和划分重污染天气等级，停工天数统计无具有关联性的证据支持，系被上诉人编造的伪证。因此，一审法院酌定199日无事实依据。3.被上诉人并未提供“天数统计表”中“内容”所列“内部明电”等文件的原件及接收文件依据。这些“证据”被上诉人一审证据目录中没有列明，未提供并未经过质证。且相关“内部明电”等文件发文并未指向被上诉人，与被上诉人无关联性。因该“天数统计表”系被上诉人单方制作，无证据支持，上诉人一审时对该统计数据并不认可。一审法院将无任何证据支持的被上诉人杜撰的停工天数，酌定为199日，没有事实依据。4.涉案合同签订日期为2017年8月24日。涉案项目竣工日期为2018年12月31日。合同签订日之前的“停工日数”，与本案无关；涉案项目竣工日期之后的“停工日数”不仅与本案无关，而且根本不存在“停工”问题。根据竣工日期与合同约定的计划竣工日期、许可证核定的竣工日期相符合的基本情况，在涉案合同签订之后至竣工日之间的“停工”，未影响计划工期。因此，一审法院酌定停工199日影响施工工期与事实不符。5.大气扬尘治理在环境保护法等中早有规定，属于可预期性因素。在施工合同中已有预见和约定。扬尘治理影响施工工期没有事实与法律依据。郑州博雅置业有限公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二、本案为房屋买卖合同纠纷案件，上诉人与被上诉人的权利义务应以《商品房买卖合同》约定为准，被上诉人依法享有诉讼权利，被上诉人有权自主决定何种提交证据资料，一审法院对于上诉人申请调取与本案无关的材料不予准许是正确的。三、涉案房屋《商品房买卖合同》为双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，并非格式条款。双方在合同中对“交付期限”顺延有明确约定，即双方已经达成合意：因政府扬尘治理停工导致延期交房可以顺延交房时间，且出卖人不承担违约责任进行了明确的约定。四、对于政府主管部门发布的扬尘管控停工文件、通知等，被上诉人本无需举证，行政区划内自然人、法人均应自觉遵守。一审中，被上诉人提交的开工令、监理合同、监理日志、监理人员名单、政府扬尘管控停工文件为完整的证据链，各个证据之间相互印证，一审法院根据本案事实，客观认定涉案项目自开工建设以来受到扬尘管控停工政策影响天数并无不当。停工政策的不确定性导致停工时间的长短及涉案房屋的交付时间存在不确定性，基于停工政策常态化及停工时间长短的不确定性，双方在《商品房买卖合同》第八条及附件五合同补充协议第十二条明确约定，“基于法律法规、部门规章政策等采取的各项措施，因配合城市建设、遇到恶劣的天气影响工期、扬尘治理要求停工导致房屋交付逾期的，不视为出卖人违约，交房期限相应顺延，出卖人不承担违约责任。”五、被上诉人一直在善意履约，努力克服“扬尘管控、大气污染防治、封土令”等停工政策影响，按照《商品房买卖合同》约定的交付条件向原告履行交付义务。被上诉人为早日交付涉案项目增加巨额建设成本：施工过程中按照政府主管部门要求增加防尘降霾设施设备（雾炮、喷淋、土工布等），增加赶工措施费、夜间施工费，施工单位扬尘管控停工索赔，政府主管部门扬尘治理罚款等。被上诉人在2019年4月25日向上诉人邮寄《延期交房通知书》，及时告知涉案项目受政府扬尘管控停工延期交付的实际情况；2019年10月24日取得《工程竣工验收备案表》，符合合同约定的交付条件；2019年10月26日向上诉人邮寄《入伙通知书》；2019年10月26日在《郑州日报》刊登交房公告，履行通知义务；2019年10月28日上诉人收到交房通知，2019年10月29日上诉人自认到交房现场实地查看涉案房屋。上诉人因自身原因未办理收房手续，按照合同约定房屋已视同交付。一审法院认定涉案房屋于2019年10月28日交付并无不当。六、根据涉案项目同类案件生效判决，中牟县人民法院（2020）豫0122民初1304号、1305号、1306号生效民事判决书已认定：涉案《商品房买卖合同》合法有效，涉案工程项目在施工过程中，遇政府下达停工、封土令等客观原因，致使被上诉人在上述期间内无法正常施工，对延期交房有一定的影响，符合《商品房买卖合同》第八条关于延期交房的约定，最终认定涉案项目受“停工令”、“封土令”重污染天气预警等客观因素影响导致停工的天数为199天。按照《商品房买卖合同》约定，交房期限可以相应顺延，被上诉人没有违约。七、被上诉人认为，双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行合同义务，被上诉人已按约向原告交付涉案房屋，因政府“停工令”影响，按照合同约定被告可以顺延交房时间，被上诉人顺延交房的行为并未影响双方合同目的实现。八、本案为房屋买卖合同纠纷案件，涉案银行作为有独立请求权第三人并未提出诉讼请求，上诉人起诉解除个人购房借款合同及《车位使用权转让协议》，与本案不属于同一法律关系，被上诉人没有违约，应驳回原告诉讼请求。九、民事活动当事人均应尊重契约精神，保护交易安全和社会和谐稳定。受新冠肺炎疫情影响及政府主管部门宏观调控影响，目前郑州市范围内房地产市场房价暂时出现回调，社会各行业收入普遍下降，买受人“断供”、违约风险普遍提高。法律的目的是促进交易，保护交易安全，维护社会稳定。人民法院在处理同一项目同类案件中应“同案同判”。焦作中旅银行股份有限公司辩称,一、一审判决事实认定清楚、适用法律正确，应予维持。第一，借款合同为三方真实意思表示，不违反法律规定，中旅银行也不存在过错和违约行为，并且借款合同第19.2条明确约定，贷款发放后，张建敏与博雅置业就所购房屋发生的任何纠纷，均与中旅银行无关，借款合同应正常履行。一审判决事实认定清楚、适用法律正确，应予维持。二、若借款合同解除，应由博雅置业代张建敏返还剩余贷款本金及利息，张建敏承担连带清偿责任。若借款合同解除，首先，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，出卖人应当将收受的购房贷款本金及利息返还担保权人的规定，博雅置业应将其收受的购房贷款本金及利息直接返还中旅银行。其次，此条款是考虑到按揭合同的特殊性，出卖人直接接受了银行支付的贷款，合同解除后，没有必要由出卖人将贷款先归还给购房人，再由购房人归还银行。博雅置业将其收到的购房贷款返还给中旅银行，从法律关系上说是购房者张建敏委托博雅置业向中旅银行归还贷款本息，博雅置业所还款项就是购房人张建敏的还款，故张建敏作为借款合同主债务人的还款责任并未免除。因此，博雅置业对中旅银行贷款本息的清偿，系代张建敏返还中旅银行贷款本金及对利息损失的承担，张建敏对中旅银行的偿还责任没有免除，应承担连带清偿责任。因此，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，恳请法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张建敏向一审法院起诉请求：1、请求确认《商品房买卖合同》的格式条款第八条第二款但书第3项和附件五：合同补充协议第十二条无效；2、解除原、被告于2017年8月24日签订的编号为ZM17003536408《商品房买卖合同》；3、依法判令博雅公司配合原告办理撤销上述商品房买卖合同的网签备案及初始登记等手续；4、依法判令解除原告与二被告于2017年9月8日签订《个人购房借款合同》；5、依法判决解除原告与博雅公司于2019年3月30日签订的两份车位使用权转让协议；6、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月24日，张建敏作为买受人与博雅公司作为出卖人签订《商品房买卖合同》一份，认购博雅公司位于中牟县绿博文化产业园，平安大道以南，牡丹六路以西2-11幢1单元25层2501号房屋一套，房屋建筑面积共141.87平方米，总价款为1648169元，合同第八条约定：“出卖人应当在2019年5月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备取得商品房住宅交付使用批准文件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同之外，出卖人可据实予以顺延。基于法律法规、部门规章、政策等采取的各项措施而引起的逾期”。合同签订后，张建敏依约向博雅公司支付了购房首付款828169元、办理了按揭贷款，并缴纳了房屋维修基金9221.55元。2017年9月9日，张建敏作为借款人与焦作银行签订《个人购房借款合同》，合同约定借款人将借款用于购置涉案房产，借款本金为人民币捌拾贰万元整，借款期限为120个月，即从2017年9月8日起至2027年9月7日止，本合同贷款年利率为5.39%，贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上浮10%；借款人采用等额本金还款方法，还款日为每月21日，每期还款金额6833.33元；担保方式为抵押加阶段性保证，抵押财产为涉案房产。博雅公司于2019年10月24日取得涉案楼栋工程竣工验收备案表，并于2019年10月26日向原告邮寄《入伙通知书》，通知其收房。另查明，郑州市人民政府分别于2016年、2017年及2018年印发《郑州市重污染天气应急预案》。其中，2016年的文件规定，市政府发布黄色、橙色、红色预警时，应采取的强制性应急措施中扬尘污染减排措施均为“建筑施工工地停止室外施工作业，施工工地停止开挖、回填、场内倒运、掺办石灰、混凝土剔凿等土石方作业，停止城市建筑拆迁、建筑工程配套道路和管沟开挖作业，裸露场地增加洒水降尘频次”；2017年的文件规定，市政府发布黄色、橙色、红色预警时，应采取的强制性应急措施中扬尘源及其他面源减排措施均为“全市停止建筑工地室外电焊、喷涂、粉刷等作业，施工工地停止开挖、回填、场内倒运、掺办石灰、混凝土剔凿等土石方作业，停止建筑拆迁（拆除）施工、建筑工程配套道路和管沟开挖作业（应急抢险、保障民生工程经市人民政府批准的除外），裸露场地应当增加洒水降尘频次”。2018年的文件规定，市政府发布黄色预警时，应采取的强制性措施中扬尘源及其他面源减排措施为“全市停止建筑拆迁（拆除）施工，停止开挖、回填、场内倒运、掺办石灰、混凝土剔凿等土石方作业（经市政府批准的应急抢险、保障民生工程除外）。裸露场地应当增加洒水降尘频次”；市政府发布橙色、红色预警时，应采取的强制性措施中扬尘源及其他面源减排措施为“全市停止建筑拆迁（拆除）施工，停止开挖、回填、场内倒运、掺办石灰、混凝土剔凿等土石方作业，停止建筑公司室外电焊、喷涂、粉刷等作业（经市政府批准的应急抢险、保障民生工程除外）。裸露场地应当增加洒水降尘频次”。一审法院认为：原告张建敏与被告博雅公司签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。本案中，原告要求确认《商品房买卖合同》第八条第二款但书第三项“基于法律法规、部门规章、政策等采取的各项措施而引起的逾期出卖人可据实予以延期”无效，该院不予支持。原、被告双方签订《商品房买卖合同》后，原告依约支付了购房款，已履行了付款义务，被告应当按照合同约定的日期，将验收合格、符合合同约定的商品房交付原告。但由于在施工过程中遇政府下达停工、封土令等政策客观影响，致使被告在上述期间内无法正常施工，符合原、被告签订的《商品房买卖合同》第八条关于延期交房的约定，故该院对被告延期交房的天数予以酌定扣减。同时，考虑到2018年度政府对黄色预警应当采取的强制性措施规定的范围小于橙色、红色预警应当采取的强制性措施范围，该院酌定对2018年度政府发布黄色预警导致延期交房需扣减的天数仅支持50%。综合考虑本案工程在三级预警期间工程进度及工程项目情况，酌定扣除被告承担的天数为199天。故博雅公司的交房时间应当顺延至2019年11月15日，博雅公司于2019年10月26日向张建敏邮寄《入伙通知书》，原告于2019年10月28日签收，应当视为房屋已经交付，博雅公司不构成违约，依据双方签订的合同，原告无权要求解除双方签订的《商品房买卖合同》。关于原告的其他诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告张建敏的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张建敏负担。二审中，张建敏向本院提交了如下证据：1.郑州市历史天气打印件，拟证明：1.2016.10-2019.10郑州市天气与大气污染情况；2.被上诉人一审提供的“2016年-2019年香溪郡2号院扬尘治理停工天数统计”表（下称停工天数统计）是伪证；3.被上诉人一审提供的监理日志系伪证。2.电子证据勘验申请书，拟证明打印件来源的真实性；3.被上诉人停工天数统计与郑州市历史天气对照表，拟证明大量非重污染天气被被上诉人自定为重污染天气的不同预警等级；非重污染天气和重污染天气混淆在一起，证明被上诉人自定重污染天气标准和划分重污染天气等级，停工天数统计无具有关联性的证据支持，系被上诉人编造的伪证；4.部分监理日志记录与郑州市历史天机情况对照表，拟证明大量的非重污染天气，被记录为因重污染天气扬尘治理停工。被上诉人一审提供的监理日志系伪证；5.请求人民法院调查、收集证据申请书，拟进一步证明被上诉人提供的监理日志系伪证或监理单位与被上诉人串通提供伪证；6.请求人民法院调查、收集证据申请书，拟进一步证明被上诉人提供的“停工天数统计”和监理日志系伪证等；7.请求人民法院调查、收集证据申请书，拟进一步证明被上诉人提供的“停工天数统计”和监理日志系伪证等；8.律师调查令申请书，拟进一步证明被上诉人提供的监理日志系伪证或监理单位与被上诉人串通提供伪证；9.律师调查令申请书，拟进一步证明被上诉人提供的“停工天数统计”和监理日志系伪证等；10.律师调查令申请书，拟进一步证明被上诉人提供的“停工天数统计”和监理日志系伪证等。郑州博雅置业有限公司发表意见称，被上诉人博雅公司认为上诉人提交的十份证据均非新证据，不符合证据的构成形式，对于证据一、三、四真实性不予认可，该证据与本案无关。对于证据二、五、六、七、八、九、十，七份申请书并非证据，且与本案无关，不能达到上诉人的证明目的。焦作中旅银行股份有限公司发表意见称：上诉人提交的证据与中旅银行无关，不予发表质证意见。本院经审查认为，对上诉人张建敏提交的证据1-4，因政府采取“扬尘管控”、“封土行动”等，系政府采取的阶段性防控措施，与某一天的天气状况并不具有必然联系，故对其证明目的不予采信；对于上诉人提交的调取证据申请及律师调查令申请，一审法院已经向其出具了12份律师调查令，上诉人未提交证据证明其已经实际调取证据且因客观原因不能自行收集，或其申请调取的证据属于人民法院依职权调取的证据，未提交证据证明其调取证据申请及律师调查令具有必要性和合理性，故对其调取证据申请及律师调查令申请，本院不予准许。二审经审理查明的事实同原审相一致。本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。本案中，张建敏已交付房款，郑州博雅置业有限公司应当按照合同约定的日期交付房屋。双方当事人在《商品房买卖合同》中约定郑州博雅置业有限公司应当在2019年5月1日前，将案涉房屋交付张建敏使用，同时还约定因政府扬尘治理等因素，导致房屋交付逾期的不视为郑州博雅置业有限公司违约，交房期限相应顺延，郑州博雅置业有限公司不承担违约责任。诉讼中，郑州博雅置业有限公司提交了政府文件、施工日志、监理日志等证据证明存在因政府扬尘管控导致交房应顺延的情况。同时，在已生效的案件中，相应的《商品房买卖合同》的签订日期与本案《商品房买卖合同》的签订日期相近，最终认定交房时间应当顺延199天。而在本案审理中并无充分的证据否定该生效判决认定的事实。郑州博雅置业有限公司取得涉案楼栋工程竣工验收备案表后，于2019年10月26日向张建敏邮寄了《入伙通知书》，通知其收房，且张建敏实际于2019年10月29日现场查看了案涉房屋。在张建敏2019年10月30日表达解除合同意思之前，案涉房屋已符合交房条件。因此，张建敏主张的因郑州博雅置业有限公司逾期交房而解除双方之间《商品房买卖合同》的理由不成立。综上所述，张建敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张建敏负担。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二〇年十二月十四日书记员  韩 冰