安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖02民终3160号 上诉人（原审原告）：范蓉，女，1981年11月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。 委托诉讼代理人：韩宏直，安徽昊华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨磊，男，1979年2月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：詹小冈，安徽铭诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王伟,男,1982年1月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。 委托诉讼代理人：陈孙国，安徽竞诚律师事务所律师。 上诉人范蓉因与上诉人杨磊、被上诉人王伟委托合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初5246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 范蓉上诉请求：1、撤销原判第一项，改判杨磊赔偿范蓉损失636151.53元、返还投资款226348.47元、交易手续费14431元，合计876931元；王伟对上述债务承担连带责任；2、一、二审诉讼费由杨磊承担。事实和理由：一、杨磊应当在总投资款75%的范围内承担赔偿责任，即636151.53元，并返还投资款226348.47元、交易手续费14431元，合计876931元。（一）杨磊、王伟存在严重违约行为：1、在亏损25%时没有依约必须清仓并不得开新仓；2、在亏损超过33%时没有依约停止操作并清盘；3、没有全额投入投资人投入的资金；4、私自出金，数额巨大；5、长时间挪用投资人资金；6、擅自变更绑定的银行卡号；7、长期隐瞒实情，欺骗投资人。（二）杨磊、王伟存在严重过错、严重违约，应承担相应责任。一审已经查明2019年8月当月期货账户已亏损168万元，但杨磊未按约清盘，并一直编造虚假权益周报表欺骗投资人，2020年6月才告诉投资人，且杨磊私自出金，其存在严重过错，应当承担相应责任。根据合同法第406条规定，受托人存在严重过错，应当全额赔偿。据此，范蓉主张返还全部投资款，并参照前次投资盈利比例，要求赔偿损失69万元，有事实依据。（三）双方在协议中并未约定交易手续费归属，应当属于委托人。2019年2月至2020年6月杨磊期货账户返还款62744元，按比例范蓉应得14331元。二、王伟应当和杨磊承担连带责任。杨磊与王伟系合作合伙关系，应承担连带责任。1、范蓉与王伟系同学，范蓉与杨磊本不相识，范蓉不可能把巨额资金交给一个不相识的人去投资；2、范蓉和其他投资人将投资款转账给王伟，且投资款进出均通过王伟账户；3、投资协议系王伟主导拟定的；4、杨磊获得的回报109.2万元，王伟分得43万元；5、王伟掌握资金盘子的资金出账密码，且2020年6月24日王伟与叶民晴的通话录音证明王伟认可其与杨磊合伙；6、王伟虽未在案渉协议上签字，但王伟在协议履行过程中一直是参与其中；7、王伟与叶民晴的通话录音及通话视频均能够证明王伟与杨磊系合伙关系。一审判决认定王伟系风控员，与事实不符。 杨磊辩称，一、范蓉的投资款实际转给了王伟，其损失应当向王伟主张。二、王伟的资金虽流向杨磊，但王伟与杨磊之间存在合作协议，杨磊虽与范蓉签订了合作协议，但范蓉的投资款并未实际进入杨磊的账户，故杨磊与范蓉签订的合作协议没有实际履行，范蓉无权向杨磊主张权利。三、关于范蓉主张赔偿损失的范围，答辩意见同一审判决的意见。四、关于手续费返还，范蓉并未向杨磊账户投入资金，因返还的系杨磊账户手续费，当然归杨磊所有。五、即使认定杨磊应当赔偿范蓉的损失，但协议约定的500万元出资当时仅出资361万元，并未全部履行，故应当驳回范蓉的一审诉讼请求。 王伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。王伟并非合同当事人，王伟与范蓉之间不存在合同关系，王伟仅是中间见证人，范蓉与杨磊并不认识，范蓉不放心其投资款的安全，所以资金通过王伟的账户转账，故要求驳回范蓉对王伟的上诉请求。 杨磊上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者改判关于赔偿范蓉损失多出的40.38万元；2、一、二审诉讼费由范蓉、王伟承担。二审期间，杨磊变更上诉请求第1项为撤销原判，发回重审或者改判驳回范蓉的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、范蓉并未实际出资，其未提供证据证明自己已实际出资。二、2019年8月5日，其期货账户总本金361万元，进一步说明范蓉出资不到位。三、2019年7月30日至8月1日，范蓉通过王伟在华安期货账户取走8.41万元，应当在其损失范围内予以扣除。四、范蓉资金流向，是王伟的银行账户，若赔偿损失应由王伟承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 范蓉辩称，一、范蓉投资款系经过第一次投资及之后增加投资，三次投资及前期盈利，共计115万元。二、双方签订的协议也约定总投资款为500万元，杨磊上诉称本金361万元，与事实不符。三、杨磊上诉称，范蓉取走8.41万元，系其投资及前期盈利超出115万元的部分。四、手续费20万元由王伟私自取走，王伟应承担连带责任。 王伟辩称，一、一审庭审中，杨磊对范蓉的出资予以认可，且转入双方协议约定的账户。二、杨磊上诉称，王伟取走手续费，与事实不符。三、杨磊与王伟是否存在合伙关系，一审判决已经查明，且王伟并非案渉合同主体，不应承担赔偿责任。 范蓉向一审法院起诉请求：1、判令杨磊、王伟返还范蓉投资款115万元，赔偿范蓉损失69万元（115万元×100%×60%）；2、判令杨磊、王伟返还范蓉交易手续费14431元（62744.69÷500×115）；3、判令诉讼费用、保全费用和担保费用由杨磊、王伟承担。 一审法院认定事实：2019年8月5日，范蓉等十人（甲方）与杨磊（乙方）签订《合作投资协议书》，约定：甲方出资500万元委托乙方进行期货投资，合作期限一年（2019年8月6日至2020年8月6日），其中范蓉出资115万元；关于风险控制及亏损赔付双方约定：当总资产亏损25%（即125万元），账户持仓必须减仓并不得开新仓，当总资产亏损超过33%（即165万元），停止操作并清盘，所有超出约定的亏损部分（即超过亏损165万元的部分）均由乙方独立承担，赔付给甲方；甲方风控人员，在达到清盘线时，有权直接清盘。后范蓉等人将投资资金合计500万元如约交付（期货账户及关联的银行卡均为杨磊名下）。当月期货账户即亏损达168万余元，但杨磊未按约清盘。2020年6月21日，杨磊告知范蓉等人亏损一事，6月24日杨磊清盘，期货账户资金余额984123.77元。另查明，杨磊操作期间曾有两次出金，数日后转回账户，账户内资金未因此减少。 一审法院认为，协议书系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。杨磊未按合同约定于清盘线及时清盘止损，且未举证证明有无法清盘等客观原因存在，故杨磊应按合同约定承担赔偿责任，即总计亏损超过165万元以上部分由杨磊承担。经核算，杨磊应承担的部分为544151.53元［（500万-165万-984123.77）×115÷500］。涉案期货账户剩余资金984123.77元仍在杨磊名下账户，属于范蓉的部分226348.47元（115÷500×984123.77）应予返还。杨磊操作期间曾两次出金，未与投资人沟通，该行为虽有不妥，但客观上未造成范蓉损失，且范蓉最终的损失与杨磊的两次出金亦无因果关系，因此范蓉据此主张杨磊赔偿全部投资款并另外赔偿损失69万元无法律依据，不予支持。双方在协议中对交易手续费并无约定，范蓉主张返还交易手续费14431元无事实依据，不予支持。关于王伟是否承担责任的问题。范蓉通过王伟介绍委托杨磊操作期货，但王伟未在《协议书》上签名，并非涉案合同相对方。王伟虽为涉案期货的风控员，负责控制投资风险，但归根到底代表的是投资方的权益。范蓉与杨磊均主张杨磊和王伟是合作合伙关系，但提交的证据不足以证明该事实，范蓉与杨磊与该事实是否成立均具有直接利害关系，因此在无证据推翻前述协议书的情况下，不能依据范蓉与杨磊的陈述认定王伟系合同相对方，据此对范蓉主张王伟承担连带责任的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杨磊于判决生效之日起十日内赔偿范蓉损失544151.53元、返还投资款226348.47元，合计770500元；二、驳回范蓉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7678.5元、保全费5000元，合计12678.5元，由范蓉负担5305元，杨磊负担7373.5元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。范蓉提交了叶民晴与王伟的两份通话录音光盘，拟证明杨磊与王伟系合伙关系。杨磊未提交质证意见。王伟质证认为，范蓉提交的通话录音，不能达到其举证目的。鉴于该通话内容难以达到范蓉的举证目的，故本院不予认定。杨磊提交了下列证据：1、投资合作协议复印件一份，拟证明案渉期货账户的实际合作人是杨磊和王伟，进而证明杨磊与范蓉之间的合作协议未实际履行；2、期货公司结算报告及案渉期货账户报告复印件各一组，拟证明2019年8月5日实际出资361万元；3、银行交易明细复印件一组，拟证明案渉期货账户于2019年8月5日从银行转入资金仅有65.9万元；4、杨磊父亲生病住院、病亡情况及常住人口登记卡等材料，拟证明杨磊在其父亲生病住院、病亡期间未操作案渉期货账户，而由王伟操盘。范蓉质证认为，对杨磊提交的证据1予以认可，对杨磊提交的证据2、证据3的真实性予以认可，但均不能达到杨磊的举证目的，证据4与本案不具有关联性。王伟质证认为，对于杨磊提交的证据1的真实性不予认可，证据2、证据3的真实性予以认可，但不能达到其举证目的，证据4与本案不具有关联性，且达不到杨磊的举证目的。鉴于杨磊提交的证据1系其与王伟之间的关系，与本案不具有关联性，证据2、证据3均达不到杨磊的举证目的，证据4与本案不具有关联性，且达不到杨磊的举证目的，故本院对该四组证据均不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、范蓉是否履行了案渉协议约定的出资义务。杨磊上诉称，范蓉并未履行出资义务，案渉合同并未履行。由于双方在协议中约定总投资500万元，且范蓉的投资系其前期投资和盈利作为出资，对此杨磊在一审庭审中明确表示予以认可，由此可认定范蓉已按约履行了出资义务，故对杨磊的该上诉理由，本院不予采纳。二、范蓉期货投资的损失是否应由杨磊赔偿。2019年8月5日，双方签订的《合作投资协议》中，关于风险控制及亏损赔付双方约定：当总资产亏损25%（即125万元），账户持仓必须减仓并不得开新仓，当总资产亏损超过33%（即165万元），停止操作并清盘，所有超出约定的亏损部分（即超过亏损165万元的部分）均由杨磊独立承担，赔付给范蓉等投资人。杨磊在总资产亏损超过33%（即165万元）未停止操作并清盘，导致损失进一步扩大，对因此造成的亏损应按合同约定赔偿范蓉。据此，一审判令杨磊赔偿范蓉损失544151.53元，并无不当。三、赔偿损失范围如何确定。范蓉上诉称，杨磊在操盘时存在严重过错，其应当在总投资款75%的范围内承担赔偿责任，即赔偿636151.53元。由于双方在合同中约定：当总资产亏损25%（即125万元），账户持仓必须减仓并不得开新仓，当总资产亏损超过33%（即165万元），停止操作并清盘，所有超出约定的亏损部分（即超过亏损165万元的部分）均由乙方（杨磊）独立承担，赔付给甲方（范蓉等投资人）。该约定明确了杨磊赔偿范围是超出165万元的损失部分，在总资产75%至67%之间的损失赔偿并未约定，杨磊虽在总资产亏损25%时未停止操作，并有擅自出金等违约行为，但期货投资亏损属于期货市场常有结果，持仓不变也存在亏损的可能，且总资产75%至67%之间损失与杨磊上述违约行为并无直接因果关系，故对范蓉的该上诉主张，本院不予支持。四、返还的手续费是否为范蓉所有。鉴于双方在案渉协议中对返还的手续费归期货账户所有人所有还是归实际投资人所有未进行约定，范蓉主张返还的手续费归其所有，无合同依据，本院难以支持。五、王伟是否承担连带责任。范蓉上诉主张王伟与杨磊系合伙关系，王伟应承担连带责任。范蓉虽通过王伟介绍委托杨磊操作期货，但王伟并非案渉协议的主体，在协议书上也未签名确认。即使王伟与杨磊之间存在合作或合伙关系，但范蓉并未提供证据证明其与王伟之间存在合同关系，根据合同相对性原则，范蓉主张王伟承担连带责任，无事实和法律依据，故对范蓉的该上诉主张，亦不予支持。 综上所述，范蓉、杨磊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9786元，由上诉人范蓉负担2429元，上诉人杨磊负担7357元。 本判决为终审判决。 审判长 文 勇 审判员 戴玉海 审判员 蔡 俊 二〇二〇年十二月九日 书记员 刘玉美 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。