甘肃省张掖市甘州区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0702民初9822号原告：田某，湖北省大治市人，原住湖北省大治市，现住甘肃省张掖市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：王某，甘肃锦舒律师事务所律师。被告：张某1。统一社会信用代码：93620702094602239J。法定代表人：苏某，该合作社经理。住所：甘肃省张掖市甘州区明永镇永济村五社。委托诉讼代理人：李某，甘州区西街街道法律服务所法律工作者。被告：崔某，甘肃省张掖市人，公民身份号码：×××。被告：张掖市乾宝建筑工程有限责任公司。法定代表人：张某2。地址：甘肃省张掖市甘州区南环路农业大厦四楼。统一社会信用代码：91620702MA73GN504Y。被告：张掖市恒嘉房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91620702067240316M。法定代表人：吉某。住所：甘肃省张掖市甘州区滨河新区临泽北路嘉和苑小区****商铺。委托诉讼代理人：宋某，该公司法律顾问。原告田某与被告张某1（以下均简称菊兰合作社）、崔某、张掖市乾宝建筑工程有限责任公司（以下均简称乾宝建筑公司）、张掖市恒嘉房地产开发有限公司（以下均简称恒嘉房地产公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年11月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告田某的委托诉讼代理人王某，被告菊兰合作社的委托诉讼代理人李克锋，被告崔某，被告恒嘉房地产公司的委托诉讼代理人宋某到庭参加诉讼，被告乾宝建筑公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原告田某向本院提出诉讼请求：1.要求被告偿付原告工程款250000元，承担利息46300元，合计296300元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：第四被告将自己开发的嘉和苑小区承包给第三被告修建，第三被告又将张掖市滨河新区嘉和苑小区的部分工程分包给了第一被告与第二被告修建，后第一被告与第二被告将张掖市滨河新区嘉和苑小区内的人工湖、喷泉、西式凉亭分包给原告修建。为了工程的需要，2017年4月28日，原告与第二被告签订《施工合同》一份，约定本次工程造价为550000元，包工包料一次性包干，同时双方对付款方式及双方的权利与义务进行了约定。原告将工程修建完毕交付被告使用后，被告仅支付了原告工程款300000元，下欠工程款250000元，原告一直催要，被告一直推诿，直至今日。综上，原告认为被告的行为违背了诚实信用原则，损害了原告的合法权益。为此，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，以及《中华人民共和国合同法》之规定，诉至贵院。被告菊兰合作社的委托诉讼代理人李克锋辩称：原告起诉崔某主体不适格，本案被告适格主体为第一、三、四被告，被告崔某系张掖市甘州区菊兰种植合作社股东之一，其与该合作社法定代表人系夫妻关系。原告与崔某虽签订了施工合同，但崔某与原告签订施工合同系履行职务行为，该工程的实际承包人是菊兰合作社，根据最高院关于审理建设工程施工合同的规定，第三、四被告应当是本案的适格主体，若本案所涉欠款属实，该欠款应当由第三、四被告承担。2018年，本案被告菊兰合作社曾起诉被告乾宝建筑公司要求支付包括本案所涉的所有工程款，在该案审理过程中，双方就工程款进行了鉴定，由甘肃信诺工程造价公司对被告菊兰合作社与乾宝建筑公司所涉的全部工程进行了造价鉴定，该鉴定中就原告所涉工程其中造价不足300000元，在本案原告履行合同过程中，被告菊兰合作社已支付本案原告工程款306966元，原告已超付本案所涉工程款，综合上述观点，请求法庭驳回原告的诉讼请求。被告崔某辩称：我是菊兰合作社的代理人，我不承担责任，意见与第一被告一致。被告恒嘉房地产公司辩称：我公司作为该工程的发包方，发包给第三被告，乾宝公司具有资质的，恒嘉公司的发包行为是合法有效的。第二被告已经就本案所涉的工程项目与第三被告在另案中作出处理，与第四被告没有关系。原告要求第四被告承担支付工程款的诉求主体不适格，第四被告在本案中不承担责任，请求法庭驳回原告的诉讼请求。被告乾宝建筑公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。在开庭前，本院再次联系该公司法定代表人张某2，其称派人出庭，但一直未相关人员到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。原告田某围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1.原告田某的委托诉讼代理人王某的当庭陈述；2.原告田某与被告崔某于2017年4月28日签订的施工合同一份。被告菊兰合作社围绕其抗辩理由依法提交了以下证据及陈述：1.被告菊兰合作社的委托诉讼代理人李克锋的当庭陈述；2.被告乾宝建筑公司与被告菊兰合作社签订的嘉和苑小区园林绿化合同复印件一份；3.本院（2018）甘0702民初6998号民事判决书一份；4张掖市中级人民法院（2019）甘07民终849号民事裁定书复印件一份；5.原告田某与被告崔某于2017年4月28日签订的施工合同复印件一份；6.原告田某出具的金额为256960元的收条一张；7.被告崔某向原告田某转账50000元的甘肃银行转账凭证一张。被告崔某未提交证据，由其围绕其抗辩理由进行了当庭陈述。被告恒嘉房地产公司围绕其抗辩理由依法提交了以下证据及陈述：1.被告恒嘉房地产公司的委托诉讼代理人宋某的当庭陈述；2.本院（2018）甘0702民初6998号民事判决书一份；3.张掖市中级人民法院（2019）甘07民终849号民事裁定书复印件一份。本院依被告菊兰合作社的申请调取的本院（2018）甘0702民初6998号民事案件中材料：甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的2019甘信鉴字第23号工程造价鉴定意见书一份；勘验记录一份；司法鉴定委托函一份；被告乾宝建筑公司与被告菊兰合作社签订的《嘉和苑小区园林绿化合同》复印件一份；工程量清单一份；调查笔录一份；照片复印件14张；甘肃信诺工程造价咨询有限公司资质、营业执照、文件各一份；被告乾宝公司提交的异议书一份。本院经审理认定事实如下：被告恒嘉房地产公司作为总发包人，将其工程发包给乾宝建筑公司。2017年5月20日，被告菊兰合作社与被告乾宝建筑公司签订《嘉和苑小区园林绿化合同》一份，约定被告乾宝建筑公司将嘉和苑小区园林绿化工程分包给原告修建，工程内容包括绿化种植（种植土耕翻、整形、整平，乔木和灌木种植、修剪整形，续根植物的栽培，管理养护，绿化施工和绿化期内的养护和管理，绿化管网接驳至各绿化点，相关管沟开挖，管网铺设），人工湖、水渠、小区路面、停车场沥青路面、园林小品、道牙石等，承包方式为包工包料，承包价格按实际承建的工程量实际验收和结算，约定按照双方确定的预算书基础上，经双方协商，暂定工程总价款为260万元。同时合同对工程验收、付款方式、绿化工程的养护期、附属工程的保修期、双方责任及违约责任等进行了约定，但未约定工程单价及工期。上述工程完工后，双方于2018年5月21日对工程进行确认，并签订工程量清单一份，后双方发生矛盾。2018年8月3日，菊兰合作社将乾宝建筑公司起诉至本院，要求乾宝公司支付工程款及保证金。本院审理期间，委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对位于××区菊兰合作社施工的园林绿化已完工程造价进行评估，该公司作出2019甘信鉴字第023号工程造价意见书，无争议的工程造价为1285028.13元，有争议的工程造价为155102.08元。其中，本案争议的人工湖、喷泉、景观亭（西式凉亭）均包括在该工程景观工程中，景观工程的环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费的费率分别为0.79%、1.07%、6.7%、2.24。在景观工程的评估报告分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中载明：喷泉的综合单价为59355.61元，景观亭综合单价为47706.13元，人工湖综合单价为164173.34元。本院经审理后认定菊兰合作社与乾宝公司之间系承揽合同关系，于2019年4月10日作出（2018）甘0702民初6998号民事判决书，判决乾宝建筑公司支付菊兰合作社工程款426978元，后乾宝建筑公司提起上诉，因乾宝公司未交纳上诉费，张掖市中级人民法院于2019年7月30日作出（2019）甘07民终849号民事裁定书，按宝乾公司撤上诉处理，该案现在执行阶段。另查明：被告崔某系被告菊兰合作社法定代表人苏某丈夫。2017年4月28日，被告崔某（甲方）与原告田某（乙方）签订施工合同一份，双方约定：一、合同内容：1.人工湖（人工湖截止5号楼东侧墙，做法参照图纸）、2.喷泉直径8米（做法参照图纸）、3.西式凉亭（做法参照图纸）。二、地点：张掖市滨河新区嘉和苑小区内。三、造价：人民币伍拾伍万元整（550000元），包工包料一次性包干。合同还对其他事项进行了约定。在双方签订上述合同后，原告田某进行了施工，施被告崔某向原告支付工程款，其中，2018年2月4日，原告田某给被告崔某出具收条一张，内容为“今收到崔某付嘉和园工地工程款贰拾伍万元陆仟玖佰陆拾元整（256960.00元）（含现金16万，梁天贞、崔爱年两人工资5610元，商砼90250元，挖机1100元）”，原告田某在下方签字捺印确认。2018年2月5日，被告崔某通过甘肃银行向原告田某转账50000元。本院认为，原告田某与被告崔某签订的施工合同系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应遵照执行，并全面履行，根据合同性质以及合同的标的、约定的条款，结合合同相对性原则、被告崔某付款的事实，本案中原告田某与被告崔某签订的施工合同并非建设工程施工合同，其实质上属于原告田某从被告崔某处承揽了嘉和苑小区园林绿化工程中的人工湖、喷泉、西式凉亭工程，按照被告崔某的要求完成上述工作，获取报酬的行为。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十二条之规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料提供、履行期限、验收标准和方法等条款。在本案原告与被告崔某签订的施工合同中，双方约定的造价：人民币伍拾伍万元整（550000元），包工包料一次性包干，实质上是双方对此承揽任务的报酬约定，故本院依法认定原告与被告崔某之间成立承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条之规定，承揽人将其承揽的工作部分交由第三人完成的，承揽人应当向定做人就第三人完成的工作负责。对于被告菊兰合作社的主体问题，本院认为，根据本院（2018）甘0702民初6998号民事判决书，该工程系被告菊兰合作社从乾宝建筑公司承揽。庭审中，被告菊兰合作社认可其合作社系与原告发生合同关系的主体。结合原告主张被告菊兰合作社与被告崔某将工程分包给原告的事实，本院认为，被告崔某与菊兰合作社的法定代表人虽系夫妻关系，但被告崔某并非该合作社的成员，上述二被告均未提交双方之间存在委托关系的证据，被告崔某在签订合同时亦未向原告披露其系菊兰合作社代理人的事实，故上述二被告在刻意规避被告崔某的法律责任，本院依法认定被告菊兰合作社与被告崔某针对原告的债务应承担连带清偿责任。在本院审理的上一案件中，菊兰合作社与乾宝建筑公司已经就上述绿化工程通过诉讼纠纷解决，对全部承揽工程进行了认定。本案中需要解决的是：1.在本院审理的（2018）甘0702民初6998号民事案件中甘肃信诺工程造价咨询有限责任公司作出的评估意见能否对本案中原告田某与崔某签订的合同产生效力；被告张掖市乾宝建筑工程有限责任公司、被告张掖市恒嘉房地产开发有限公司是否在本案中承担责任？关于甘肃信诺工程造价咨询有限责任公司作出的评估意见能否对本案中原告田某与被告崔某签订的合同产生效力的问题，本院认为，在菊兰合作社与乾宝建筑公司签订的嘉和苑小区园林绿化合同中载明，暂定本工程总价款为2600000元。在合同约定的工程完工后，双方对于工程款的结算产生分歧，此时，对相关工程进行造价评估，从而对应当支付的工程款总价进行确定是必要的。本案中，被告菊兰合作社承揽被告乾宝建筑公司的嘉和苑小区绿化工程，由甘肃信诺工程造价咨询有限公司对上述工程进行了评估，评估结论中喷泉的综合单价为59355.61元，景观亭综合单价为47706.13元，人工湖综合单价为164173.34元，合计271232.08元。原告施工的上述工程评估价格远低于双方约定的工程价款550000元。庭审中，被告崔某表示在工程验收过程中，原告田某未到场，故其应当承担责任。本院认为，原告不能提供证据对抗甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的评估报告，故在原告完成上述工程之后，被告崔某、菊兰合作社应当按照工程实际造价支付报酬。根据本案查明的事实，根据原告提交的被告菊兰合作社支付工程款的凭证，即便计算费率，被告崔某、菊兰合作社也已经足额支付了工程款，对于税金，双方并未进行约定，原告亦未主张，故本院不予涉理，故原告请求被告菊兰合作社、崔某支付工程款的请求不能成立。关于被告张掖市乾宝建筑工程有限责任公司、张掖市恒嘉房地产开发有限公司是否承担责任的问题。本院认为，本案系承揽合同关系，根据合同相对性的原理，原告只享有向与其签订合同的崔某以及承担连带责任的菊兰合作社主张权利的请求权，并不能向被告张掖市乾宝建筑工程有限责任公司及张掖市恒嘉房地产开发有限公司主张权利。因原告与被告崔某成立承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系，故对于被告菊兰合作社主张合同无效的抗辩理由，以及原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条主张权利的理由，本院均不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：驳回原告田某的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5745元，减半收取2872.50元，由原告田某负担，本院退还原告案件受理费2872.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审判员  索国雄二〇二〇年十二月二十九日书记员  施凯文注：本判决书生效后，当事人必须履行，一方逾期不履行的，对方当事人可于本判决书规定的履行期间最后一日起在二年内向本院提出执行申请，逾期不提出申请的视为自动放弃权利。