安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖18刑终125号 原公诉机关安徽省旌德县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈秋云，女，1963年8月21日出生于安徽省绩溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省旌德县，居住地旌德县。曾因犯开设赌场罪于2013年5月30日被旌德县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月13日被旌德县公安局取保候审，12月26日被旌德县公安局监视居住，2020年6月28日被旌德县人民检察院监视居住，7月31日被旌德县人民法院监视居住，8月31日被旌德县人民法院决定逮捕，9月3日被旌德县公安局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人徐健，安徽徐健律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余震宝，男，1964年9月8日出生于安徽省旌德县，汉族，初中肄业，务工，户籍地安徽省旌德县，居住地旌德县。曾因在游戏室设置赌博机供他人赌博，于2013年1月31日被旌德县公安局罚款二万元、没收违法所得一万元及赌博机一台；曾因犯开设赌场罪于2013年5月30日被旌德县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币七万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月13日被旌德县公安局取保候审，12月26日被旌德县公安局监视居住，2020年6月28日被旌德县人民检察院监视居住，7月31日被旌德县人民法院监视居住，8月31日被旌德县人民法院决定逮捕，9月3日被旌德县公安局执行逮捕。现羁押于旌德县看守所。 安徽省旌德县人民法院审理安徽省旌德县人民检察院指控被告人余震宝、陈秋云犯开设赌场罪一案，于2020年8月28日作出（2020）皖1825刑初46号刑事判决。宣判后，余震宝、陈秋云不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理过程中，余震宝向本院申请撤回上诉。本院通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：旌德县旌阳镇虹桥游戏机室系由余震宝、陈秋云夫妻共同经营，并于2011年5月10日办理个体工商户营业执照（现已过期），经营者登记为余震宝，经营范围为电子游戏机服务。2018年8月26日，陈秋云以营利为目的在室内设置具有退分、退币功能的“跑马机”，以积分兑现方式组织赌博活动。2019年1月28日余震宝从上海回来后，二人为利用春节假期充分营利，余震宝陆续修理好五台跑马机置于游戏机室内组织赌博。春节期间，夫妻二人轮流负责为参赌人员兑换赌资，上、下分、兑现积分等，余震宝将每日获利微信转账给陈秋云。2019年2月12日21时许，旌德县公安局特（巡）警大队民警查处该赌场，现场查获正在运行的跑马机6台，查处12名参赌人员以及组织赌博的两被告人，扣押用于赌博的一元硬币6431枚及收银台抽屉内现金740元，陈秋云、余震宝供认二人在春节期间摆放赌博机供他人赌博牟利的事实，陈秋云供述非法获利总计六万多元，包括现金一万多元、支付宝收款一万多元、微信收取四万多元，并当场退缴66000元。3月1日，余震宝、陈秋云在侦查机关对其各自使用的letv手机、vivo手机中支付宝、微信交易记录中涉及开设赌场收付款的交易记录逐一指认，经二人指认，余震宝手机中自2019年1月29日至2019年2月12日，涉开设赌场收款115507元，支出61441元；陈秋云手机中自2018年8月26日至2019年2月12日，涉开设赌场收款131601元（含余震宝转账47880元），支出54486.89元。3月5日，陈秋云主动退缴27400元。经鉴定，现场扣押的跑马机均为赌博游戏机。 一审法院认定上述事实的证据有： 1.旌德县公安局特（巡）警大队《受案登记表》、《归案情况说明》旌德县公安局《立案决定书》，证实本案案发及两被告人到案情况。 2.户籍证明、旌德县公安局行政处罚决定书、安徽省旌德县人民法院刑事判决书，证实：两被告人系完全刑事责任能力人，余震宝曾因在游戏室设置赌博机供他人赌博被行政处罚，两人曾因开设赌场罪被刑事处罚。 3.被告人余震宝的供述与辩解，证实：2019年1月28日余震宝回旌德过春节，准备利用春节经营跑马机挣点钱，经过其整修后，虹桥游戏机室内只有六台跑马机是好的，跑马机是通过押分进行赌博的。2019年2月2日（腊月二十八），余震宝和陈秋云一同经营虹桥游戏机室，经营期间每天都有四、五十人来打跑马机，2月11日、2月12日白天没有营业，只有晚上营业，这两天每天有二十来人来打跑马机。向跑马机投放一元硬币，跑马机就加五分，大部分人都是通过微信、支付宝转钱给余震宝和陈秋云，少数通过现金支付，余震宝和陈秋云为参赌人员兑换等值的一元硬币，如果一次兑换较多，就直接在跑马机上上分，如果不玩了，就直接在跑马机上退分退币，然后将一元硬币拿出来换现金或者微信转账。从2月2日至2月12日每天能从跑马机中赚取六、七千元，2月8日那天赚了一万多元，余震宝微信转账中的获利部分每日通过微信转给陈秋云。 2017年7月份，余震宝通过所经营的旌阳镇虹桥游戏机室内六台具有赌博功能的游戏机（跑马机）供王杰赌博，王杰除去向余震宝借款8000元的借款、还款交易记录外，其余均为王杰在该游戏机室利用具有赌博功能的游戏机（跑马机）赌博的交易记录。 4.陈秋云的供述和辩解，证实：2018年8月26日，陈秋云在其经营的虹桥游戏机室内摆放跑马机供他人赌博。2019年1月28日余震宝打工回来后，二人商量把家中的虹桥游戏机室整理下，趁过年开几天挣点钱，余震宝整理后有六台跑马机可以正常使用。2019年2月2日，两人一同经营跑马机，一台跑马机可以同时有好几个人玩，余震宝主要是维护维修跑马机，陈秋云不在的时候负责收付款，主要通过微信、支付宝收付款，也会直接收取现金，输了要不就不玩了，要不继续换硬币上分，赢了可以直接在跑马机上退分退币，再将硬币拿来换现金或转账。余震宝将经营赌博机的营利每日通过微信转账给陈秋云。自2019年2月2日开始营业至2019年2月12日被查处，游戏机室都是下午和晚上营业，其中2月11日、2月12日只有晚上营业，这段时间每天少则二十来人，多则有四五十人来打跑马机赌博。从开业到被查处，总共通过六台跑马机赚取了六万多元钱，其中现金有一万多，支付宝收了一万多，微信收取的有四万多元。 5.汪峰的证言，证实：2019年2月12日晚，其在余震宝、陈秋云夫妻二人所经营的旌阳镇虹桥游戏机室内，通过具有赌博功能的游戏机（跑马机）参与赌博，微信转账购买了100元游戏币，赢了129个一元硬币，机上还有99分。 6.汪飞的证言，证实：2019年2月12日晚,其在余震宝、陈秋云夫妻二人所经营的旌阳镇虹桥游戏机室内，通过具有赌博功能的游戏机（跑马机）参与赌博，并输掉80元现金。 7.吕志华的证言，证实：2019年2月12日晚，其在虹桥游戏机室内赌跑马机，通过微信扫码支付赌资30元。 8.陶绍玮的证言，证实：2019年2月12日晚，其在虹桥游戏机室内赌跑马机，输掉30元现金。 9.潘志勇的证言，证实：2019年2月12日晚，其在虹桥游戏机室内赌跑马机，输掉400元（微信）。 10.许斌的证言，证实：2019年2月12日晚，其在虹桥游戏机室内赌跑马机，输掉40元（现金35元，支付宝5元）。 11.夏某、王某的证言，证实：2019.2.12晚，二人到虹桥游戏机室准备玩游戏机，但是没有游戏机，只有跑马机，输掉15元（现金）。 12.张伟的证言，证实：2019年2月12日晚，其在虹桥游戏机室内赌跑马机，输掉20元。 13.王隆的证言，证实：2019年2月12日晚，其在虹桥游戏机室内赌跑马机，赌资200元，自2019年1月30日开始，其在该游戏机室内赌博六七次，共输掉人民币三、四千元。 14.冯志杰的证言，证实：2019年2月12日晚，其在虹桥游戏机室内赌跑马机，输掉232元（扫码300元，剩68元）。之前也去玩过四五次，每次都是微信转账换一元硬币，总共输了二千多元。 15.胡智鹏的证言，证实：2019年2月12日晚，其在虹桥游戏机室内赌跑马机，扫码支付1000元，并输掉620元，380元微信退回。 16.陈成、吕辉的证言，证实：2019年2月12日晚，二人在虹桥游戏机室内赌跑马机，输掉300元（陈成扫码付款）。（前面陈成扫码的200元、吕辉扫码的300元为支付购买日用品的钱） 17.张健的证言，证实：2019年2月7日，其在虹桥游戏机室内赌跑马机，输了六七千元（扫码3000，现金三四千），后在店内吵闹，余震宝将其拉到旁边返还了其7100元，后其再次赌博并输掉500元（扫码支付）。 18.程昱昊的证言，证实：2019年2月2日至2月6日，其在虹桥游戏机室内赌跑马机，输掉250元。 19.李少俊的证言，证实：2019年2月份其在虹桥游戏机室内赌跑马机，输掉1720元（微信×××，现金200）。 20.胡承林的证言，证实：2019年2月7日至2月10日在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉1900元（微信）。 21.祝思顺的证言，证实：2019年2月份，其在虹桥游戏机室赌跑马机两次，输了450元（微信×××，现金100）。 22.张明的证言，证实：2019年2月7日至2月9日其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉300元。 23.张建的证言，证实：2019年1月份其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉五六百元（微信）。 24.王杰的证言，证实：2017年7月，其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉人民币三四千元。2018.6-12期间和余震宝的转账记录为借款的还款。 25.张杰的证言，证实：2019年2月3日其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉100元（微信）。 26.黄超的证言，证实：2019年2月5日至2月8日，其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉420元（微信）。 27.张赛南的证言，证实：2019年2月7日，其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉1400元（微信）。 28.王**的证言，证实：2019年2月6日其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉730元。 29.林峰的证言，证实：2019年2月期间，其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉270元。 30.胡翔宇的证言，证实：2019年1月12日至2月期间，其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉138元。 31.吕建成的证言，证实：2019年1月29日至2月3日，其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉80元。 32.郑森林的证言，证实：2019年2月份其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉300元（现金100，扫码200）。 33.郑康的证言，证实：2019年1月17日、2月6日、2月11日，其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉640元。 34.雷淼淼的证言，证实：2019年2月份，其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉60元。 35.朱君的证言，证实：2019年2月份，其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉700元。 36.姜全的证言，证实：2019年2月3日，其在虹桥游戏机室赌跑马机，赢20元。 37.王健的证言，证实：2019年2月1日至2月8日其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉370元。 38.黄某的证言，证实：2019年1月31日至2月12日，其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉4520元，里面还有几十台普通游戏机，但都是坏的，没人玩。 39.方某的证言，证实：2020年2月份，其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉700元（现金七八百）。 40.童佳辉的证言，证实：2019年2月2日其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉700元，该游戏机室内在营业的都是跑马机。 41.江声旺的证言，证实：2019年1月30日至2月9日其在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉3759元。 42.臧剑的证言，证实：2019年2月，其多次在虹桥游戏机室赌跑马机，输掉1400元。 43.宣城市公安局治安警察大队《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书》：证实余震宝、陈秋云所经营的旌阳镇虹桥游戏机室内的六台游戏机（跑马机）为赌博游戏机。 44.旌德县公安局现场勘验笔录及现场照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：2019年2月12日晚，旌德县公安局特巡警大队民警在余震宝、陈秋云所经营的旌德镇虹桥游戏机室内，发现有十二人正在通过该游戏机室内六台具有赌博功能的游戏机（跑马机）赌博，现场扣押赌资一元硬币共计7170元、用于收付款转账的微信、支付宝二维码2张、具有赌博功能的游戏机（跑马机）6台，次日扣押余震宝涉案Letv手机一部、陈秋云涉案ViVo手机一部，并扣押陈秋云两次主动退缴66000元、27400元。 45.两被告人手机检查笔录及微信、支付宝交易记录拍摄照片，证实：（1）经余震宝指认，自2019年1月29日至1月31日期间涉开设赌场收款9250元，支出3220元，自2019年2月1日至2月12日，涉开设赌场收款106257元，支出58221元，共计收款115507元，支出61441元；（2）经陈秋云指认，陈秋云手机中自2018年8月26日至2019年2月12日，涉开设赌场收款131601元（含余震宝转账47880元），支出54486.89元。 46.从深圳财富通支付科技有限公司调取的微信账号×××（余震宝）、ｗｘｉｄ-ｃｔｃｊ0ｄｅｅｚａｈｐ22（陈秋云）在2018年8月26日至2019年2月12日的交易记录，及调取的微信账号注册信息，证实：余震宝、陈秋云开设赌场过程中参赌人员信息和赌资交易记录情况。 原审法院认为：被告人陈秋云、余震宝以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，违法所得超过三万元且参赌人员超过120人，情节严重，已构成开设赌场罪。两被告人系夫妻关系，陈秋云在其游戏机室内设置赌博机，余震宝加入后，负责修理赌博机、与陈秋云共同负责日常经营，在共同犯罪中起同等作用，不区分主从犯。被告人陈秋云、余震宝到案后能如实供述开设赌场的犯罪事实，其对参赌人数及违法所得的辩解不影响其坦白的成立，可以从轻处罚；两被告人退出全部违法所得，酌情从轻处罚；余震宝曾因设置赌博机被行政处罚，两被告人曾因开设赌场罪被刑事处罚，酌情从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈秋云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人余震宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人陈秋云、余震宝的违法所得31392元予以追缴；四、扣押在案的一元硬币6431枚、跑马机六台均予以没收。 上诉人陈秋云上诉称：1、其虽开设赌场，但不属于情节严重。2、其具有从犯、自首等量刑情节。3、其身患重病，请求适用缓刑。 陈秋云的辩护人辩护称：1、其虽开设赌场，但不属于情节严重。2、陈秋云是从犯，建议考虑其家庭情况的特殊性，对其适用缓刑。 上诉人余震宝上诉称：1、其虽开设赌场，但不属于情节严重。2、一审认定其开设赌场的参赌人数、违法所得，事实不清，证据不足。3、其具有自首、自愿认罪认罚、积极退赃等量刑情节，一审对其量刑过重。 经审理查明：一审认定的事实中，除余震宝开设赌场收款115507元认定不当，应为115607元外，其余部分案件事实均有经一审举证、质证并经认证的证据加以证实。二审中，各上诉人、辩护人均未提举新的证据。故本院对除一审认定的上述开设赌场收款数额予以变更外，对一审认定的其他案件事实予以确认。 对陈秋云及辩护人的上诉理由和辩护意见的评析： 1、陈秋云是否属于情节严重的情形。 （1）关于参赌人数是否达到情节严重标准的问题。审理认为：公诉机关依据陈秋云、余震宝对其各自手机微信、支付宝中涉开设赌场交易记录的指认，合并被指认交易记录中同名人员后，计算出本案参赌人数236人；陈秋云、余震宝均供述，2019年2月2日至2月12日期间，每天最少有二十人来赌跑马机，多则四、五十人；案发现场查获参赌人员12人。综合陈秋云、余震宝的手机检查笔录、微信和支付宝交易记录截图、陈秋云、余震宝供述和辩解、现场查获参赌人员等足以证实陈秋云、余震宝开设赌场中的参赌人员人数已达情节严重的标准。 （2）关于违法所得是否超过3万元的问题。审理认为：公诉机关依据陈秋云、余震宝对其各自手机中微信、支付宝中涉开设赌场交易记录的指认，并综合被指认交易记录中收、付款情况、陈秋云、余震宝供述和辩解，足以认定二人开设赌场时的获利为209328（收入）-115928（支出）=93400元。另外，余震宝在侦查机关供述“我老婆主动上缴了我们赚到的钱，大概是6、7、8万”、“从2月2日到2月12日，我和我老婆每天能从这六台跑马机中赚取人民币6、7千元……其中收钱最多的一天应该是2月8日那天，大概赚取人民币1万多元，总共赚取估计有5万多”；陈秋云在侦查机关供述“从开业至被查处，总共通过六台跑马机赚取了6万多元，其中，现金1万多元，通过支付宝收了1万多元，通过微信收取的有4万多元。”“在你们对我和我丈夫余震宝手机进行检查后，……，我和我丈夫余震宝通过经营虹桥游戏机室摆放跑马机给来玩的人赌博，总共赚取的盈利为93400元”，通过二人的供述可知，二人获取的违法所得远超3万元。 陈秋云、余震宝称一审认定的违法所得金额并未将经营麻将机、游戏机、卖烟卖水、兑换零钱的收入予以扣除。审理认为，1、关于游戏机的收入，证人夏某、王某、童某的证言证实陈秋云、余震宝经营场所只有跑马机在运营；证人黄某、方某的证言证实陈秋云、余震宝经营的普通游戏机都是坏的，没有人玩；余震宝在侦查机关供述“经营虹桥游戏机室，其实也就是经营六台具有赌博功能的跑马机”；陈秋云在侦查机关供述“虹桥游戏机室里面就剩下六台跑马机是可以正常使用的”。故陈秋云、余震宝经营游戏机收入几乎可以忽略不计。2、关于麻将机的收入，陈秋云供述“麻将的台费平时二三十，过年边上有五六十至八十、一百都不一定。”、“做麻将生意一天也就是五六十元”、“平时经营麻将和游戏机只能维持基本生活”。余震宝供述“平时就是二十元一桌，过年期间台费高一些，有五十、一百、两百的。”故陈秋云、余震宝经营麻将收入十分微薄。3、关于为参赌人员购买日用品的收入，买卖日用品的行为只是偶然存在，且收支基本持平，即使获利也必然极其微薄。4、关于为扫码人换取零钱的收入，该交易是等额价值交换，且余震宝供述“我和我老婆陈秋云总共准备了用于给人兑换作为筹码用的一元面额硬币有六七千元”，案发时公安机关扣押了6431枚硬币，二者相差不大，故兑换货币几乎不影响涉案赃款和违法所得的计算。 综上，陈秋云、余震宝手机被检查时，二人辨认的违法所得数额是否扣除经营麻将机、游戏机、卖烟卖水、兑换零钱的收入存疑，按照有利于二人的原则，即使扣除上述收入，二人开设赌场的违法所得数额虽不到93400元,也远超30000元情节严重的标准。违法所得应当在93400元的基础上扣除小部分数额，但最终的数额必然大于31392元，考虑到上诉不加刑原则的限制，本院对一审法院认定其违法所得为31392元予以确认。陈秋云及其辩护人关于其不构成开设赌场情节严重的上诉理由及辩护意见，不能成立。 2、陈秋云是否是从犯问题，审理认为：陈秋云、余震宝是夫妻关系，陈秋云在其游戏机室内设置赌博机，余震宝加入后，负责修理赌博机、与陈秋云共同负责日常经营，在共同犯罪中起同等作用，不宜区分主从犯。陈秋云及其辩护人关于陈秋云是从犯的上诉理由及辩护意见，不能成立。 3、陈秋云是否构成自首问题，审理认为：旌德县公安局特巡警大队民警在对陈秋云、余震宝经营场所进行检查时，发现室内摆放了具有赌博功能的游戏机，即二人开设赌场是被现场查获，陈秋云、余震宝到案缺乏主动性，不能认定为自动投案，故陈秋云关于其构成自首的上诉理由，不能成立。 4、陈秋云身患疾病，请求适用缓刑的上诉理由及辩护意见，审理认为，身患疾病不是对被告人适用缓刑的法定条件，且陈秋云有开设赌场的犯罪前科，本次为开设赌场罪，属情节严重，其依法不具有适用缓刑的法定条件，本院对该节上诉理由及辩护意见不予支持。 本院认为：上诉人陈秋云、余震宝以营利为目的，设置赌博机，组织赌博活动，参赌人员超过120人且违法所得超过3万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。陈秋云、余震宝在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。陈秋云、余震宝到案后能如实供述开设赌场的犯罪事实，可以从轻处罚。两上诉人退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。两上诉人曾因开设赌场罪被刑事处罚，余震宝曾因设置赌博机被行政处罚，酌情从重处罚。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。余震宝申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人余震宝撤回上诉。 二、驳回陈秋云的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗远华 审判员  胡德明 审判员  潘成鹏 二〇二〇年十二月四日 法官助理杨成林 书记员周衎炜 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 ……