广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终1204号上诉人（原审被告）：新兴县新德润制衣有限公司，住所地：云浮市新兴县。法定代表人：刘洁芳，总经理。委托诉讼代理人：韩永锋，广东力创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈焕心，女，1980年10月15日出生，汉族，户籍地址为中山市，现住云浮市新兴县。上诉人新兴县新德润制衣有限公司（以下简称“新德润公司”）因与被上诉人陈焕心劳动合同纠纷一案，不服广东省新兴县人民法院（2020）粤5321民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新德润公司向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决。2、驳回陈焕心的全部诉讼请求。3、本案诉讼费用由陈焕心承担。事实与理由：（一）一审法院认定“但是被告删除打卡信息导致原告无法履行劳动合同的行为，可视为其向原告提出解除劳动关系”属认定事实错识。新德润公司并没有作出任何解除陈焕心劳动关系的决定，而陈焕心也无法提供任何实质的证据证明新德润公司解除了陈焕心的劳动关系，一审法院根据何种理由作出“可视为其向原告提出解除劳动关系”的事实认定？暂时删除陈焕心打卡信息是新德润公司行政管理手段，并不会导致陈焕心无法履行劳动合同，更不可视为新德润公司向陈焕心提出解除劳动关系。如按一审法院此种逻辑，新德润公司于2020年4月3日向陈焕心提出调整岗位的行为，陈焕心于2020年4月6日没有回公司上班，那是否可以视为陈焕心向新德润公司提出解除劳动关系？（二）一审法院认定“被告擅自将原告从原辅料仓收发岗位调整至缝制车间车缝工岗位，即违反了劳动合同的约定，亦缺乏相关的法律依据，属于违约调岗”属适用法律错误。新德润公司调动陈焕心的工作岗位属企业的用人自主权。新德润公司是一家以出口泳衣为主的生产性企业，2020年初由于新冠肺炎疫情全球性的爆发，新德润公司出口的订单基本上都是处于停顿的状态，新德润公司出现经营困难，这已经是众所周知的事实。新德润公司现基于生产经营需要，尽量避免裁员的发生，新德润公司将陈焕心的岗位调整至车缝工岗位，车缝工的工资与陈焕心原岗位工资相当甚至更高，而新德润公司本次调岗行为不具有惩罚性、侮辱性。根据《广东省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定：“用人单位调整劳动者岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。”（三）陈焕心2020年2月份的工资应为916.15元，而非一审法院所认定的3000元。云浮市当地政府于2020年2月17日才允许企业陆续复工。而陈焕心由于自身原因，推迟至2020年2月21日才上班，这并非是新德润公司的原因造成。陈焕心2020年2月份实际上班天数为7.94天，按工资折算应为916.15元，扣除社保后实发工资612元。（四）陈焕心2019年并不符合领取年终奖的规定。首先，新德润公司发放年终奖的方案已经明确约定“员工在公司发放奖金前，无论何种原因，已离开公司的，均不再享受公司发放的任何奖金”。其次，截至一审结束时，公司所有员工的年终奖未曾发放，因此陈焕心要求新德润公司支付2019年的年终奖没有事实与法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法予以改判。被上诉人陈焕心辩称：1.新德润公司主张用工自主权的权利的问题。双方签订的劳动合同，双方地位平等，具有法律效力，公司单方面调动需双方协商一致，且提前一个月通知对方，并培训上岗，但新德润公司并没有做到，而是马上调动立刻执行。2.关于新德润公司主张所调动的岗位工资和原来的工资相当甚至更高的问题。新德润公司主张没有拖欠2月份工资，在疫情期间公司同意本人21号复工，并约定我的工资底薪为3000元/月，但我本人在2月份没有请过假，应按底薪支付给我。3.关于年终奖问题。对于2019年的年终奖，公司公布是春节后发放，但春节过后上班2个月还没有发放。公司在4月5日辞退本人，4月6日公司未与我协商就将调动岗位通知书送达给我，但调动通知书作了修改，该通知书日期填写是4月3日，但实际是4月6日通知的。4月7日及8日，我请假2天。其他按照一审起诉状的意见以及一审法院审理查明事实部分意见。被上诉人陈焕心向原审法院提起诉讼，请求：1.判令新德润公司支付拖欠的工资及违法解除劳动关系的经济补偿金等共36168.26元给陈焕心；2.案件诉讼费用由新德润公司负担。案经原审法院审理认定事实如下：陈焕心于2013年4月8日入职到新德润公司处工作。双方于2016年4月29日签订无固定期限劳动合同，合同约定：1.合同期限从2016年4月29日起至法定终止条件出现时止；2.工作部门为辅料仓，工作任务或职责为收发；3.新德润公司在合同期内因生产经营需要或其他原因调整陈焕心的工作岗位，应协商一致并按变更本合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件；4.双方同意按标准工时工作制确定陈焕心的工作时间，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；同时新德润公司根据生产（工作）特点，对需要实行特殊工时制的岗位，经劳动保障行政部门批准后，可以实行综合计算工时工作制或不定时工作制；5.新德润公司按规定给予陈焕心享受法定休假日等带薪假期，并应按本合同约定的工资标准支付工资；6.陈焕心正常工作时间的工资按计时工资执行，即7元/时，并不得低于新德润公司所在地的最低工资标准；7.新德润公司每月28日发放上月工资。劳动合同还约定了其他内容。新德润公司原定2020年春节假期为2020年1月22日至1月31日，但由于受到新冠肺炎疫情的影响，新德润公司将假期延长至2020年2月16日。新德润公司于2020年2月17日复工，但陈焕心因自身原因，经新德润公司同意后推迟至2020年2月21日开始上班。2020年4月3日，新德润公司将陈焕心的工作岗位从原仓库收发调整至缝制车间任车缝工人。新德润公司向陈焕心发出的《岗位调动通知书》载明：“鉴于公司受到新冠肺炎疫情的影响，客人订单不断取消，导致公司出现经营困难，结合公司实际情况，作出内部人员架构调整，需要对你作出岗位调动。由原仓库收发调任至缝制车间担任车缝工人。调任时间从4月3日开始，到岗时间最迟不超过4月7日。如你对岗位调动有异议，请于4月6日前与人事部进行协商解决！”陈焕心对调岗不服，但一直与新德润公司协商无果。陈焕心经新德润公司同意后于2020年4月7日和4月8日请假两天。2020年4月9日，新德润公司删除了陈焕心进入新德润公司处的打卡信息，导致陈焕心在当天无法正常打卡上班。陈焕心于同日向新兴劳动仲裁委申请仲裁，请求新德润公司支付下列费用：1.解除劳动关系的经济补偿金21000元（3000元/月×7个月）；2.解除劳动关系没有提前30天通知的一个月补偿3000元；3.2020年2月低于基本工资的补偿2084元（3000元-916元）；4.法定节假日的补偿8884.26元（7年×11天×115.38元/天）；5.2019年年终奖5400元（3000元×12个月×15%）；6.遣散经济补偿21000元（3000元/月×7个月），合共61368.26元。新兴劳动仲裁委作出新劳人仲案字（2020）第33号仲裁裁决：1.新德润公司支付2020年2月1日至2月16日的工资1500元给陈焕心；2.驳回陈焕心的其他仲裁请求。陈焕心于2020年6月2日收到上述仲裁裁决书。陈焕心对仲裁裁决不服，于2020年6月15日诉至原审法院，提出前述诉求。2019年1月至2020年3月期间，陈焕心的实发工资如下：工资月份实发工资金额（元）备注2019年1月31022019年2月17722019年3月29412019年4月25002019年5月20492019年6月21362019年7月24202019年8月25912019年9月22452019年10月22452019年11月30292019年12月2700被告分别于2020年1月21日发放2019年12月工资的60%，即1620元，于2020年2月28日发放2019年12月工资的40%，即1080元2020年1月2221被告于2020年2月28日发放3301元，但是其中包含2019年12月工资的40%，即1080元，以及2020年1月的工资2221元2020年2月612原、被告对该工资存在争议2020年3月-原告无提交证据证明2020年4月离职陈焕心2020年2月工资的底薪为3000元，但新德润公司认为陈焕心在该月的出班天数仅为7.94天，因此在扣除社会保险个人缴费部分304.17元后，仅发放612元给陈焕心。2019年1月至2020年4月（共16个月）期间，陈焕心的社会保险个人缴费部分共4903.88元，其中养老保险个人缴费3747.04元，医疗保险个人缴费1064.32元，失业保险个人缴费92.52元。经换算，陈焕心的社会保险个人缴费部分为306.49元/月。新德润公司于2019年12月20日作出的《2020年春节放假事项通知》载明：“三、奖金发放项目：年终奖、工龄奖、有薪假期奖、车船补贴按2019年方案不变，2020年春节过后发放……五、温馨提示：1.所有员工，在公司发放奖金前，无论何种原因，已离开公司的，均不再享受公司发放的任何奖金”。新德润公司至今未发放2019年的年终奖给陈焕心，新德润公司认为陈焕心在公司发放奖金前已经离职，因此无须向陈焕心发放2019年的年终奖。根据新德润公司作出的2016年年终奖方案，年终奖三等奖的金额为1200元。以上事实，有陈焕心提交的身份证、仲裁裁决书、送达回证、岗位调动通知书、解除劳动合同协议书、光盘及说明、借记卡账户历史明细清单、工资条、2020年2月考勤明细、2020年春节放假事项通知、企业机读档案登记资料、劳动合同、个人参加社会保险证明表、云浮市社会保险参保证明、税收完税证明；新德润公司提交的员工概况表、劳动合同、工资发放明细、工资发放表、个人出勤报表、考勤明细，2017年和2018年工龄奖、年薪假奖、车船补贴发放表，2020年2月工资发放表、2016年年终奖方案和年终考核表、2020年春节放假事项通知、2017年和2018年年终奖发放表、2020年3月件工工资发放表、缝制车间车工劳动合同以及原审法院的庭审笔录予以证实。原审法院认为：本案是劳动合同纠纷。本案的争议焦点为：新德润公司调整陈焕心的岗位是否合法？根据双方劳动合同的约定，新德润公司在合同期内因生产经营需要或其他原因调整陈焕心工作岗位的，应协商一致，但是新德润公司未事先和陈焕心协商，单方调整陈焕心的工作岗位，违反了劳动合同的约定。而且，陈焕心原来的岗位是辅料仓收发，调整后的岗位是缝制车间车缝工，两岗位的工作内容相差较大，新德润公司在未了解劳动者是否具备从事新工作岗位相关技能，亦未安排相关的岗位培训的前提下，即调整劳动者的工作岗位，有损劳动者的合法权益。新德润公司擅自将陈焕心从原辅料仓收发岗位调整至缝制车间车缝工岗位，既违反了劳动合同的约定，亦缺乏相关的法律依据，属于违法调岗。新德润公司主张其调整陈焕心的工作岗位是行使用人单位的用工自主权，但是未能提交相关的证据证明其调动陈焕心的岗位对其生产经营的必要性，因此原审法院不予采纳。新德润公司擅自调整陈焕心的工作岗位，因陈焕心没有到新岗位上班而删除陈焕心的打卡信息，致使陈焕心无法正常打卡上班。虽然新德润公司主张其并无向陈焕心提出解除劳动关系，但是新德润公司删除打卡信息导致陈焕心无法履行劳动合同的行为，可视为其向陈焕心提出解除劳动关系。新德润公司解除劳动合同的理由不符合法定情形，属于违法解除劳动合同。因陈焕心无要求继续履行劳动合同，原审法院确认双方的劳动关系于新德润公司删除打卡信息之日（2020年4月9日）解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，新德润公司应向陈焕心支付经济补偿标准二倍的赔偿金。因2020年2月涉及疫情停工、2020年3月的工资陈焕心没有提交证据予以证明，因此原审法院根据陈焕心2019年2月至2020年1月的应发工资计算其劳动合同解除前十二个月的平均工资。经核算，陈焕心2019年2月至2020年1月期间的月平均应发工资为：月平均实发工资2404.08元+月平均社会保险个人缴费部分306.49元=2710.57元。陈焕心、新德润公司均确认，陈焕心的入职时间为2013年4月8日，双方的劳动合同于2020年4月9日解除，陈焕心在新德润公司处的工作年限为7年，因此新德润公司应向陈焕心支付赔偿金2710.57元/月×7个月×2=37947.98元，现陈焕心请求21000元，属于对自身权利的处分，原审法院不持异议。关于陈焕心请求新德润公司支付2020年2月工资的问题。新德润公司在诉讼中自认陈焕心2020年2月工资的底薪为3000元，原审法院予以确认。但是新德润公司认为其于2020年2月期间因新冠肺炎疫情而停工，陈焕心自新德润公司复工后仅工作7.94天，因此新德润公司根据陈焕心实际工作时间核算工资，并扣减社会保险个人缴费部分304.17元后，仅发放612元给陈焕心。原审法院认为，根据《广东省工资支付条例》第三十五条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，新德润公司于2020年2月停工并非因陈焕心原因造成，新德润公司停工未超过一个工资支付周期，新德润公司应按照正常工作时间支付停工期间的工资。因此，新德润公司应支付其拖欠2020年2月的工资3000元-304.17元-612元=2083.83元。关于陈焕心请求新德润公司支付解除劳动合同没有提前30天通知的代通知金3000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，用人单位没有提前30天通知解除劳动合同的代通知金适用于用人单位合法解除劳动合同的情形。本案中，新德润公司存在违法解除劳动合同的行为，不符合上述规定的情形，因此原审法院对陈焕心的上述请求不予支持。关于陈焕心请求新德润公司支付7年以来国家法定节假日工资8884.26元的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈焕心未能提交证据证明新德润公司存在拖欠7年以来国家法定节假日工资的事实，应承担举证不能的不利后果，原审法院对该项请求不予支持。关于陈焕心请求新德润公司支付2019年年终奖1200元的问题。2019年的年终奖是根据陈焕心在2019年的工作情况所作的奖励，陈焕心于2020年4月才离开公司，新德润公司以陈焕心在奖金发放前已离开公司为由，不发放2019年年终奖给陈焕心，缺乏理据，亦有违公平原则，原审法院不予采纳。新德润公司确认其未支付2019年的年终奖给陈焕心，但新德润公司未能提交证据证明其2019年的年终奖发放条件，应承担举证不能的不利后果。陈焕心请求新德润公司支付2019年年终奖1200元（参照2016年年终奖奖励方案三等奖确定），原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审法院作出如下判决：一、新兴县新德润制衣有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动合同的赔偿金21000元给陈焕心。二、新兴县新德润制衣有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2020年2月的工资2083.83元给陈焕心。三、新兴县新德润制衣有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2019年年终奖1200元给陈焕心。四、驳回陈焕心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由新兴县新德润制衣有限公司负担。本院二审期间，上诉人新德润公司没有提交新的证据。被上诉人陈焕心向本院提交如下证据：证据1.借记卡银行账户历史流水清单，证据来源陈焕心自行去银行打印，拟证明4月份所得的工资和上班天数相符合。陈焕心4月份的工资是6月1日发放的371元。4月30日发放的是3月份的工资，3月31日发放的是2月份的工资。即本月工资下个月发放。证据2.新德润制衣有限公司批的请假条，证据来源陈焕心向新德润公司请假时所批的请假条，拟证明陈焕心在4月6日有上班，上班时间向公司请假7号和8号。一审期间的光盘是含有该证据2。证据1没有在一审期间提交。上诉人新德润公司质证意见如下：对证据的真实性无异议，对陈焕心陈述的银行工资清单对应的每月份的工资也没有异议，但对于证据1证明内容的关联性不予确认。证据2一审已经提交过，上诉人不再质证。对于陈焕心向本院提交的借记卡银行账户历史流水清单的真实性，本院予以确认。对于陈焕心提交的新德润制衣有限公司批的请假条，在一审诉讼中已提交，并不属于新的证据，且一审判决已论述，在此不再赘述。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综合双方当事人的意见，本案二审争议的主要焦点：1、本案解除劳动关系是否合法，新德润公司应否支付赔偿金给陈焕心？2、新德润公司是否拖欠陈焕心2020年2月工资？3、新德润公司应否支付2019年年终奖给陈焕心？（一）关于本案解除劳动关系是否合法，新德润公司应否支付赔偿金给陈焕心的问题。关于新德润公司调整陈焕心的岗位的问题，原审判决已阐述非常详细，本院予以认可，在此不再赘述。新德润公司于2020年4月9日删除陈焕心的打卡信息，导致陈焕心无法进入公司厂区，及进入以往的辅料仓进行工作。上诉人新德润公司虽然没有向陈焕心发放书面解除劳动关系通知，但其上述行为已明确表明拒绝陈焕心进入工厂上班，亦即辞退陈焕心，故原审判决认定双方解除劳动关系时间为2020年4月9日正确。上诉人新德润公司上诉主张删除陈焕心打卡信息并不会导致陈焕心无法履行劳动合同，但其未能提供证据证实陈焕心在无法进入公司厂区及辅料仓，亦可以正常履行劳动合同，应承担举证不能的不利后果。因此，新德润公司的上述主张缺乏理据，本院不予支持。综上，新德润公司以其实际行动表明与陈焕心解除劳动合同，属于违法解除合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应支付赔偿金给陈焕心，原审判决确定赔偿金为21000元并无不妥。（二）关于新德润公司是否拖欠陈焕心2020年2月工资的问题。原审判决对陈焕心2020年2月工资的问题，已详述非常详细，本院予以认可，在此不再赘述。上诉人上诉认为不存在拖欠工资的主张，缺乏理据，本院不予支持。（三）关于新德润公司应否支付2019年年终奖给陈焕心。对于2019年年终奖，双方当事人均确认尚未发放给陈焕心。新德润公司抗辩认为陈焕心已离开公司，且公司至今尚未发放，但该理由并不能作为其拒绝支付的正当理由，故原审判决判令新德润公司支付2019年年终奖1200元给陈焕心正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理恰当，应予以维持。上诉人新德润公司的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人新兴县新德润制衣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长李开勇审判员陈灿良审判员黎洪靖二○二○年十二月三十一日书记员陈泳杏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。