中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5178号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：顾建，男。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏昌盛建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市东陈镇雪岸社区**红旗路**。 法定代表人：季健，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：德州万晟投资开发有限公司，住所地山东省德州市陵城区颜城街中段。 法定代表人：秦祥圣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋国华，北京市京师（德州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴鲁晋，北京市京师（德州）律师事务所律师。 再审申请人顾建因与被申请人江苏昌盛建设集团有限公司（以下简称昌盛公司）、德州万晟投资开发有限公司（以下简称万晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终1525号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 顾建申请再审称，（一）原判决鉴定依据错误。1.案涉招标文件、招标清单和备案合同明确约定计价依据为2013年《山东省建设工程量清单计价规范》，而鉴定机构德州中鼎工程造价咨询有限公司（以下简称中鼎公司）的鉴定依据为2011年《山东省建设工程量清单计价规范》，明显与招标文件和备案合同不一致。2.顾建原审中请求法院按照招标文件和备案合同进行鉴定，而中鼎公司依据无效的《补充协议》出具了鉴定报告，明显错误。3.设计变更部分应按照2013年《山东省建设工程量清单计价规范》中9.3.（1-3）、9.5.（1-3）、9.6.（1-3）调整。（二）在清单报价中已包含“采光井”的相关措施费和规费，因此应计入工程造价而无须咨询定额站。（三）在清单报价中，投标人的税收计取率为3.48%，在审价时应按该税率计算，以此计算工程造价的组成，鉴定机构审价时按3.41%费率计入造价不当，原判决采信此结论不当，应予以纠正。（四）关于钢材调价问题。1.顾建一审中提供了钢材认价单，昌盛公司明确认可按西本网价格加短途运费70元每吨，在施工结束后万晟公司与昌盛公司以及顾建确认按“德建中铁同条件”即西本网价格计算，另加60元每吨。鉴定机构以德州市信息价为鉴定标准调整钢材差价明显不当。2.鉴定机构负有采集西本网价格的义务。3.涉案工程钢材调价的时间段应为2014年2月—2014年8月31日，即主体结构施工时间，而不是到竣工验收之日2016年5月8日。（五）关于甲供材的计价。1.甲供材料如地砖、丙伦防水材料、电线电缆，应按照招标清单单价进行审价，不调材料差价。2.材料价格清单中有的应使用清单价格，没有的应使用信息价。3.所有甲供材应进入计价，取费后再退出。4.甲方指定购买材料如灯具、管道保温材料等，应按签证形式或现金返还，不得调整材差。（六）关于人工费调整，应按照德建标字（2015）12号文件调整，双方合同中也约定人工费计价基础按61元∕工日计算。鉴定机构原调整标准和时间段不当，应予纠正。（七）关于工程安全文明施工费。1.住房公积金、危险作业意外伤害保险费系工程款的组成部分，鉴定机构认为未能提供缴纳费用的相关发票，不予计入错误。以上费用不以是否实际发生为计算要件。2.安全文明施工费不仅是对有争议的工程量，而且对整个工程都应该计取。鉴定机构鉴定的工程造价不含安全文明施工费明显错误。安全文明施工费是不可竞争费用，应该计取。（八）关于社会保障费等规费的计取。规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。本案中昌盛公司提交的清单报价及投标文件中的规费费率合计为6.07%，而中鼎公司只计取了2.6%，其余均未计入工程造价，在万晟公司认可其未交纳该费用的情况下，鉴定机构应当将该费用计入涉案工程造价。（九）涉案工程招标文件和备案合同明确约定：该工程费率下浮6%。其中措施费（一）270元每平方米，措施费（二）6.07%的规费和钢筋、商混、安装材料不下浮，而鉴定意见整体下浮6%，明显错误。（十）关于履约保证金问题，招标公告中明确中标人须向发包方提交履约保证金80万元。因中标合同的主体是万晟公司和昌盛公司，此款是通过昌盛公司向万晟公司支付，顾建无法提供缴纳此80万元的票据，顾建述称的交付方式符合交易习惯和常情。（十一）顾建预交了鉴定费用，鉴定机构出具的鉴定报告支持了顾建对工程造价的主张，应由万晟公司和昌盛公司承担鉴定费。（十二）关于防水工程质量保证金问题。主楼防水的质量保修金是防水工程结算总价的5%，而不是整个主楼防水的工程造价，一审显然计算错误。在招标时，顾建已提供履约保证金，因保证金未能退还，故不适用预留质保金。（十三）关于内部承包协议约定下浮2.5%问题。1.因施工合同无效，昌盛公司不应基于无效合同而取得非法利益，无效合同的处理原则实际是返还财产，昌盛公司不应获取管理费，且其也未能尽管理职责。2.同一工程下浮两次，有失公平。3.支付工程进度款时已经扣除了相应的管理费，原判决再将已付工程款部分扣除2.5%的管理费属重复扣除，应予以纠正。综上，顾建根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。 万晟公司提交意见称，（一）鉴定依据合法。鉴定意见对于变更部分执行2013年计价清单，未变更部分执行投标文件的价格和综合单价，系按照投标文件确定。顾建原审同意《补充协议》作为鉴定依据。（二）鉴定机构系依据双方认可的鉴定材料做出鉴定意见，《内部承包合同》可以作为鉴定依据。（三）鉴定机构在鉴定过程中就鉴定依据的施工合同向顾建发函，顾建同意将昌盛公司与顾建内部施工合同、补充协议、万晟公司与昌盛公司的施工合同作为参考依据。（四）一审判决按照顾建主张的3.48%税率计算工程款，顾建主张原判决系按照3.41%税率计算税款，无事实依据。（五）一审法院向三方发出举证通知书，要求对钢材调差举证，顾建未在指定期间举证，鉴定机构依据当事人提交的证据作出鉴定意见，程序合法。（六）鉴定意见在对甲供材、自购材料和签证核对基础上确定总价，鉴定机构对于顾建的异议均予以明确答复。（七）鉴定意见关于人工费计算正确。（八）鉴定意见将工程造价下浮6%正确，系按照投标文件作出。（九）顾建主张已缴纳35万元履约保证金，无证据证明。（十）原判决关于防水保修金、工程造价下浮2.5%以及鉴定费的认定正确。 本院经审查认为，（一）关于鉴定依据问题。根据查明事实，鉴定过程中，中鼎公司向顾建、昌盛公司、万晟公司发函询问鉴定依据。顾建答复称，可参照万晟公司与昌盛公司签订的建设工程施工合同和补充协议进行鉴定。案涉《内部施工合同》为无效合同，顾建为实际施工人，且工程已经竣工验收合格，故可以参照合同约定请求支付工程价款。但因顾建与昌盛公司签订的《内部施工合同》未明确约定工程价款计算方式，各方当事人在鉴定中均同意将万晟公司与昌盛公司签订的《建设工程施工合同》与《补充协议》以及顾建提交的上中下三册投标文件作为鉴定依据，故中鼎公司依据上述合同和文件材料作出鉴定意见，并无不当。 （二）关于鉴定意见是否存在错误问题。1.关于甲供材的鉴定问题。鉴定报告作出后，顾建就鉴定报告中的部分内容提出了异议，但未就甲供材的计价方式提出异议。顾建二审中提出该问题，但未提交充足的证据证明其主张，原判决未予以支持，并无不当。其申请再审主张鉴定意见关于甲供材的计价有误，依据不足。2.关于钢材款的计价依据问题。顾建在一审中作为鉴定依据提交的《建设工程施工合同》对钢材价格没有约定，中鼎公司以德州市造价信息均价对钢材进行取费，并无不当。顾建二审提交万晟公司与顾建项目部于2017年6月28日签订的《协议书》一份，秦祥圣在该《协议书》尾部手书“钢材按德建中铁同条件”，但顾建没有提交作为参照合同的德建与中铁的合同，其主张当事人约定以西本网钢材价格为计价依据，原判决未予以支持并无不当。3.关于人工费调整的问题。经查，顾建一审对中鼎公司的鉴定报告所提异议中记载：“人工费应按施工节点客观公正进行调差，同时计取措施费等。”中鼎公司答复：“已按相关节点及文件进行调差。”顾建主张中鼎公司对人工费调整错误，依据不足。 （三）关于原判决认定的有关争议项是否存在错误问题。1.关于税金问题。原判决酌定按照顾建主张的3.48%进行暂扣，并阐明实际发生纳税金额与暂扣金额不相符的，双方均可根据实际情况主张给付或返还。顾建主张原判决系按3.41%扣除税金，缺乏事实依据。2.原判决已经按照投标文件的费率支持工程安全文明施工费1355120.24元，顾建提交并由法院转交的资料中没有住房公积金、危险作业意外伤害保险费等相关发票，中鼎公司未将上述费用列入工程价款，并无不当。3.关于社会保障费问题。顾建一审并未对从工程款中扣除社会保障费提出异议，二审时才提出异议，万晟公司二审提交的证据可以证实其已足额缴纳了与涉案工程有关的社会保障费，原判决未支持顾建的主张，并无不当。4.关于工程造价应否下浮问题。中鼎公司依据顾建提交的投标文件，最终确定的工程造价为下浮6%以后的价款，并无不当。昌盛公司（甲方）与顾建（乙方）签订的《内部施工合同》约定：“甲方按照工程结算总价（税后价）降低2.5%作为甲方目标利润后的净值为基数，由乙方包干。”该施工合同虽然无效，但是可以参照该合同约定确定工程造价，顾建主张不应下浮，依据并不充分。5.关于鉴定费负担问题。原审中，双方各自缴纳部分鉴定费用，万晟公司缴纳5万元，顾建缴纳10万元。原判决根据责任比例，依据公平原则，确定双方已支出的鉴定费用不再负有返还给付义务，并无明显不当。6.关于防水保修金问题。顾建与昌盛公司的《内部施工合同》约定，工程保修费按有关规定扣除，保修期满结算后，保修费归顾建所有，不足部分由顾建承担。该合同并未约定质保金的比例及返还期限、返还方式，但该合同约定“未尽事宜，按昌盛公司与万晟公司签订的总承包合同执行”。昌盛公司与万晟公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》对工程保修金及地下车库防水、屋面防水等内容进行了明确约定。原判决依据昌盛公司与万晟公司之间施工合同约定的内容确定涉案工程的防水保修金，并无不当。7.关于昌盛公司应否向顾建返还35万元履约保证金问题。顾建一审主张实际支付80万元履约保证金，昌盛公司仅认可收到45万元保证金，顾建未能提交支付其余35万元保证金的付款凭证，原判决未予以支持，并无不当。 综上，顾建的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回顾建的再审申请。 审判长 张 纯 审判员 汪 军 审判员 谢爱梅 二〇二〇年十二月九日 书记员 宋 健