山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2020）晋01刑终881号抗诉机关太原市尖草坪区人民检察院。原审被告人陶冲，男,出生于甘肃省环县，专科文化程度,捕前住太原市尖草坪区滨河家园。2019年11月19日因犯危险驾驶罪被太原市尖草坪区人民法院判处拘役三个月,缓刑六个月。2020年1月6日因涉嫌犯招摇撞骗罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年1月17日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院指控原审被告人陶某犯招摇撞骗罪一案，于2020年8月28日作出（2020）晋0108刑初92号刑事判决。宣判后，太原市尖草坪区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。太原市人民检察院检察员王某、岳燕飞出庭履行职务，原审被告人陶某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明，2018年12月至2019年6月期间,被告人陶某冒充山西省公安厅外事局的正式民警,称其能帮被害人梁发有承揽山西省临汾市××县的土地平整工程,以办理工程需要给领导好处费为由,在太原市××区门口分三次骗取被害人梁发有60万元,后并未帮被害人梁发有承揽工程。案发前,被告人陶某退还被害人梁发有13万元,其余47万元赃款已挥霍。另查明，被告人陶某于2019年6月24日因犯危险驾驶罪被太原市公安局刑事拘留，2019年7月1日变更强制措施为取保候审，后因涉嫌招摇撞骗罪于2020年1月6日被公安机关抓获归案。在审理期间，被告人陶某在家属的帮助下退赔被害人梁发有人民币47万元，被害人梁发有对被告人陶某表示谅解。上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、被害人梁发有的报案材料、询问笔录及其出具的微信聊天记录截图，证实2018年11月2日，其通过陶忠认识了被告人陶某，当时陶某知道其是承揽土地平整项目的，陶某称他在公安外交部门工作，其就相信了陶某。一段时间后，陶某给其打电话称他认识不少领导，现在在临汾市××县有一个土地平整项目，花点钱可以承揽下。之后，其就与陶某协商这个事情，结果是需要资金100万元，其中60万元给领导。2018年12月22日，其将20万元打到了陶忠的农业银行卡上，后来其和陶忠将该20万元取了出来，其将该20万元在太原市××区门口给了陶某。过了一段时间，陶某又找其要钱，其于2019年1月18日又给了陶某20万元。又隔了一段时间，陶某称还需要20万元，其就与其儿子梁树龙又给了陶某20万元。随后，其给陶某打电话，陶某经常不接，其感觉被骗。后来其向陶某要钱时，陶某称已经给了领导50万元，自己就剩下10万元，后来陶某还给其10万元。再后来其问陶某能不能把50万元还回来，陶某又通过微信转给其3万元，之后其就再也联系不上陶某的事实。2、被告人陶某的供述，证实其从2017年开始成为太原市政府公益性岗位人员。2018年12月份，其为了让梁发有相信自己可以办成汾西县吴家岭村平整土地项目，就向梁发有谎称自己在省公安厅工作，其让梁发有先准备上60万元。2018年12月份的一天、2019年1月的一天、2019年5、6月份的一天，梁发有分三次给了其60万元。其拿上该60万元没有为梁发有办事，剩余的13万元退给了梁发有的事实。3、证人杜保林的询问笔录，证实山西海程工程公司有一个项目，该公司通过他人找到其，让其帮忙找工程队。2018年底，其与陶某还有一个南方人去了垣曲县考察该工程。2019年的夏天，陶某称他老家有个亲戚是工程队的，想做这个项目。之后，工程队和河北天兴在签合同之前说好有40万元或60万元的工程保证金，签了合同后，工程队出不起这个钱，合同就自动解除了的事实。4、证人崔丽华的询问笔录，证实其是被告人陶某的妻子。杜保林和陶某是朋友关系，二人平时来往不多。2019年9月或10月的一天，梁发有给其打电话称陶某骗了他五六十万元，问其管不管。其后来又问陶某，陶某称他在处理。其还听陶某称醉驾出事后，陶某花了二十多万的事实。5、太原市公安局尖草坪分局迎新街责任区刑警队出具的检查笔录，证实民警依法对被告人陶某的人身进行检查，未发现陶某持有或藏有可能威胁他人及本人人身安全的物品，未发现陶某体表有外伤的事实。6、太原市公安局尖草坪分局迎新街责任区刑警队出具的情况说明，证实被告人陶某自称是中共党员，是迎新街派出所的4050人员，但因4050人员情况特殊，现未能落实陶某的党员关系在哪个部门的事实。7、太原市公安局尖草坪分局迎新街责任区刑警队出具的归案证明，证实被告人陶某于2020年1月6日被公安机关抓获归案的事实。8、吸毒现场检测报告书，证实被告人陶某的样本经现场检测，吸毒检测结果呈阴性的事实。9、户籍证明、嫌疑人员前科劣迹调查表、刑事判决书，证实被告人陶某案发时系完全刑事责任能力人，经查于2019年11月19日因犯危险驾驶罪被太原市尖草坪区人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月的事实。10、收条及谅解书，证实被告人陶某案发后在家属的帮助下退赔被害人梁发有人民币47万元，被害人梁发有对被告人陶某表示谅解的事实。原判认为，被告人陶某为谋取非法利益，冒充人民警察骗取他人财物，损害了国家机关的威信和形象，扰乱了社会秩序，其行为已构成招摇撞骗罪，公诉机关指控罪名及适用法律的意见符合事实，予以支持。被告人陶某在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，与新发现的罪实行数罪并罚。被告人陶某在案发后积极赔偿被害人并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人陶某庭审中认罪态度较好，亦可酌情从轻处罚。根据现有证据证明被告人陶某的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及被告人的认罪态度和赔偿、谅解等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决：一、撤销太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108刑初261号刑事判决书中“被告人陶某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10000元(已缴纳)”的缓刑部分。二、被告人陶某犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑三年，与前判拘役三个月实行数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。抗诉机关的意见是：第一，原审法院被害人梁发有出具的47万元的收条及谅解书未在庭审中出示质证,违反法定程序。第二，《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗和招摇撞骗罪的，依据处罚较重的规定定罪处罚。本案被告人陶某诈骗47万元，数额巨大，应以诈骗罪判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院以招摇撞骗罪判处被告人陶某有期徒刑三年，未判处罚金，适用法律错误且量刑明显畸轻。原审被告人陶某认可原审判决认定罪名和刑期。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，原审被告人陶某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审被告人陶某如实供述犯罪事实，在案发后积极赔偿被害人并取得谅解，酌情从轻处罚。关于抗诉机关“被害人梁发有出具的47万元的收条及谅解书未在原审庭审中出示质证,违反法定程序”的抗诉意见，经查，原审法院在第二次庭审中对以上证据进行质证，故对抗诉机关的以上意见，本院不予支持。关于抗诉机关“原审被告人陶某的行为构成诈骗罪，而非招摇撞骗罪”的抗诉意见，经查，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗和招摇撞骗罪的，依据处罚较重的规定定罪处罚。抗诉机关关于原审被告人陶某的行为构成诈骗罪的抗诉意见，符合相关法律依据，本院予以支持。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定罪量刑错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院》第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省太原市尖草坪区人民法院（2020）晋0108刑初92号刑事判决第一项，即“一、撤销太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108刑初261号刑事判决书中“被告人陶某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10000元(已缴纳)”的缓刑部分。二、撤销山西省太原市尖草坪区人民法院（2020）晋0108刑初92号刑事判决第二项，即“二、被告人陶某犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑三年，与前判拘役三个月实行数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。”三、原审被告人陶某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元。与前判拘役三个月实行数罪并罚，决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元（已缴纳10000元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月6日起至2024年12月29日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。本判决为终审判决。审判长 韩旭霞审判员 李瑞明审判员 侯宝柱 二O二O年十二月十七日书记员 吕婷婷