山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3467号上诉人（原审原告、反诉被告）：朱幸，女，1957年7月12日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：俞祥一（朱幸之夫），住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：王昱谊，山东卓世律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：乳山松海房地产开发有限公司，住所地山东省乳山市白沙滩镇白沙滩村。法定代表人：张永福，总经理。委托诉讼代理人：于爱国，泰和泰（北京）律师事务所律师。上诉人朱幸因与被上诉人乳山松海房地产开发有限公司（以下简称松海公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2019)鲁1083民初4858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱幸上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审认为涉案合同中关于“逾期交房不解除合同”的约定成立，系对立法本意的曲解。1.朱幸要求解除合同的理由之一，是案涉房屋不具备交付条件，松海公司未取得建设部门出具的竣工验收备案证明，无法向朱幸交付符合合同约定及法律规定条件的房屋。如按合同约定不解除合同，那么在案涉房产十几年甚至几十年不符合交付条件的情况下，仍不允许购房人解除合同，明显违反公平原则，导致买受人签订合同的目的无法实现，变相剥夺其解除权。解除权是买受人的主要权利，涉案合同是松海公司提供的格式合同，根据合同法第四十条规定，提供格式合同的一方排除对方主要权利的，该条款无效。在案涉房屋没有取得竣工验收备案证明的情况下，朱幸购买房屋的目的无法实现，属于法定解除合同的理由，而合同约定不能违反法律规定。2.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条并未讲明催告属于解除合同的必经程序，对于法律没有规定或当事人没有约定，解除权人没有催告的，只要在解除权发生之日起一年内行使即可。案涉合同未约定买受人必须在一定时间内催告，因此朱幸虽然没有履行催告程序，但是其在解除权发生之日起(2018年12月31日前交付)一年内(2019年10月23日提起诉讼)及时行使了自己的权利，符合法律规定。一审认为朱幸没有在解除权发生之日起三个月内催告、解除权不成就错误。二、一审认定事实错误。涉案房屋为期房，朱幸买房时对房屋的了解主要依据销售人员的讲解和合同内容，涉案房屋的平面图显示，主卧室与起居室之间有一道墙，销售人员也告知该房屋为两室一厅的构造。而在松海公司通知交房时，朱幸才发现松海公司更改了房屋主体构造，将房屋变为一室一厅，去掉了主卧与起居室之间的墙壁。一审中，松海公司辩称朱幸要求变为一室一厅，但未提交证据证明。对于改变房屋主体构造的重大事项，松海公司既未告知朱幸，更未取得其同意，根据合同第十五条第一款的约定，朱幸有权解除合同。退一步讲，即便合同没有约定，松海公司自行变更房屋主体结构也会导致朱幸无法实现合同目的，这也是解除合同的法定理由。一审在未经过朱幸选定鉴定机构的情况下，自行出具山东建筑设计研究院有限公司的说明，不应作为认定案情的证据使用。松海公司辩称，一、朱幸的主张有失偏颇，与客观事实相悖，原审认定事实无误。朱幸主张松海公司交付的房屋不是两室一厅，违反购房合同约定，故解除合同，后又以延期交房为由主张解除合同。购房合同平面图确有隔墙，但该隔墙在是朱幸在参观房屋样板间时提出取消的非承重墙，为满足购房人的需求，松海公司取消了该隔墙。在朱幸反悔当初承诺和要求的情况下，松海公司本着客户为上的理念，按平面图的设计要求，恢复了二室一厅格局，通知朱幸验收。松海公司不存在擅自改变设计的行为。二、朱幸无证据证明其已履行足额支付购房款义务。根据合同约定，朱幸应支付购房款为639942元，但实际支付619942元。依据合同法第六十七条规定，在朱幸未履行支付全部购房款的情况下，松海公司有权拒绝履行相应义务，朱幸违约在先，不享有解除权。三、朱幸歪曲房屋买卖合同本意，误读法律，无权解除合同，既使有，因其未在法定期限内履行催告程序，不得单方解除合同。涉案合同约定“买受人不解除合同，出卖人按日向买受人支付已交房款的万分之零点五的违约金”，该格式条款并没有加重朱幸的责任或免除松海公司的责任。合同法九十四条规定“经催告后在合理期限内仍未履行”，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第十五条规定，朱幸不能因松海公司逾期交房而解除合同。退一万步讲，既使朱幸提出解除合同，必先催告，然后在催告后三个月内发出解除合同的通知。既使朱幸以起诉的方式意图解除合同，也明显超过三个月的期限。松海公司认为：1.只有享有法定或约定解除权的当事人才能以通知的方式解除合同，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果；2.朱幸在行使权利时，应审查是否享有约定或者法定的解除权，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限内未向人民法院起诉的事实就认定合同已经解除。3.解除权应在法律规定或者当事人约定的解除权行使期限内行使，如法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，解除权人应当基于诚实信用原则在合理期限内行使，未在合理期限内行使，解除权消灭。四、松海公司的反诉请求有理有据，应予支持。增值税发票不能证实朱幸已足额支付购房款。按照合同第七条三款的约定，朱幸除已支付619942万元外，还应支付余款2万元，第八条约定“出卖人不解除合同的，买受人根据逾期期限按日向出卖人支付全部房款万分之零点五的违约金，出卖人解除合同的已收取的全部房款不予退还”。一审中，朱幸并未提供全额付购房款的凭证，仅凭松海公司开具的增值税发票(松海公司保管)，不足以认定朱幸已付房款。增值税专用发票是增值税一般纳税人销售货物或提供应税劳务开具的发票，是购买方支付增值税额并可按照增值税有关规定据以抵扣增值税进项税额的凭证，并不能起到物权凭证的作用。以增值税发票证明付款的事实，仍需另外提交进帐单、支票存根等付款凭证佐证。山东省高院《合同纠纷审判实践中的若干疑难问题(一)》第(十五)增值税发票能否作为付款或者交付货物的证据规定：增值税发票是兼记供货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明，在现实商业交易中，既有先付款后开具发票的情形，也有先开具发票再付款的情形，既存在着先交货后开具发票的情形，也存在着先开具发票后交货的情形，甚至存在着很多帮忙开发票现象，情形不一而足。因此，在审理买卖合同纠纷案件中，增值税发票一般不能单独作为支付价款的证据，也不能单独作为货物交付的证据。朱幸向一审法院起诉请求：1.与松海公司解除《新建商品房买卖合同（预售）》，合同编号W201808015；2.松海公司退还购房款639942元；3.松海公司承担购房银行贷款利息8779元；4.松海公司承担银行贷款担保费1218元；5.松海公司承担诉讼费用。松海公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令朱幸继续履行《新建商品房买卖合同(预售)》并驳回朱幸解除合同请求；2.朱幸支付购房款20000元；3.朱幸承担违约金23998元(639942元×750天×每日万分之零点五=23998元，自合同约定2017年12月25日起至2020年1月14日暂计750天，直至一审判决作出之日止)；4.本案诉讼费用由朱幸承担。一审法院认定事实：2017年12月9日，朱幸（乙方）与松海公司（甲方）签订水上威尼斯商品房认购书，约定“乙方购买松海公司开发的该小区1号楼1单元202室，总房款639942元”。认购书付款方式约定“……2.银行按揭贷款：购房人在2017年12月25日前，按总房价款的30%一次性交纳首付款，首付款应付￥199942元（含定金叁万元），并同时签订《商品房买卖合同》及提交贷款资料，银行贷款￥44万元”。认购书备注栏中载明“①本次定金乙方已交￥3万元，尚欠2万元，须于2017年12月12日前补齐，否则认购无效，开发商有权将此房屋另行出售，已付定金不予退还。②水上威尼斯即康桥蓝湾”。2018年11月20日，双方就上述房屋签订《新建商品房买卖合同（预售）》，合同编号:W201808015。合同第七条付款方式及期限约定“（一）签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金人民币50000元（大写：伍万元整），该定金于本合同签订时抵作商品房价款。（二）买受人按下列第3种方式支付房款：……3.贷款方式付款：商业贷款320000元（大写叁拾贰万元整）。买受人应当于2017-12-25前支付首期房价款人民币（币种）319942元（大写叁拾壹万玖仟玖佰肆拾贰元整），占全部房价款的49%。余款人民币（币种）320000元（大写叁拾贰万元整）向银行（贷款机构）申请贷款支付……”合同第九条商品房交付条件约定“该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得行政主管部门发放的建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房产测绘单位出具的房产测绘报告”。合同第十一条交付时间和手续约定“（一）出卖人应当自2018-12-31前向买受人交付该商品房……”合同第十二条逾期交付责任约定“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第2种方式处理：2.买受人不解除合同，出卖人按日向买受人支付已交房款的万分之零点五的违约金”。另查明，2017年12月25日，朱幸向乳山市海之盟房产营销策划有限公司（以下简称海之盟公司）交付20000元。朱幸为证实其已向松海公司交付全部购房款，提交海之盟公司出具的其于2017年12月25日收取朱幸房款199942元（收款事由：水上威尼斯1号楼1单元202室房款）、于2018年9月6日收取朱幸房款120000元（收款事由：水上威尼斯房款）的收据复印件各一张。经质证，松海公司对该两份收据不予认可，认为即使是原件也只能证明是海之盟公司收到了朱幸的款项，不能证明松海公司收到了该款项。朱幸另提交案涉房屋的增值税发票复印件三张，金额分别为299942元、20000元、320000元，经质证，松海公司称因朱幸到处告状，税务部门要求松海公司开具增值税发票交给朱幸，松海公司便采取折中办法开具了发票，但原件没给朱幸，因朱幸未付清房款。松海公司于2017年12月9日收取朱幸定金30000元，于2018年3月17日收取朱幸房款20000元，于2018年4月4日分两次收取朱幸房款43482元、86460元，于2018年9月12日收取朱幸房款100000元，于2018年9月13日收取朱幸房款20000元，上述金额共计299942元，贷款320000元已发放到松海公司账户。松海公司于2018年12月2日代收朱幸担保费1805元。再查明，朱幸共偿还贷款本息328748.13元。案涉房产至今未取得竣工验收备案证明。2020年5月15日，山东省建筑设计研究院有限公司出具康桥蓝湾二期酒店、住宅项目联系单一份，内容为“1.1号楼2层11、14轴交B轴增加一道石膏板隔墙，墙上开门。隔墙不影响结构安全，符合设计要求”。一审法院认为，双方签订的新建商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依照合同约定严格履行各自的义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。上述法律规定体现了合同法“当事人约定优先原则”，即合同应首先遵循当事人的意思自治，只要不违反法律强制性规定，当事人可以随意订立合同，处分自己的权利。当合同履行过程中产生纠纷时，亦应当优先适用合同约定，即合同有约定的，按约定处理，没有约定的或者约定不明确的，才由法律进行认定和调整。本案中，合同约定的交房截止时间为2018年12月31日，虽涉案房产至今尚未达到合同约定的交付条件，但按照合同约定出卖人未按照约定的条件将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列方式处理：买受人不解除合同，出卖人按日向买受人支付已交房款的万分之零点五的违约金。该约定条款加了下划线，并且进行了字体加粗，足以引起朱幸的注意，现朱幸要求解除合同，不符合合同约定。同时，根据前述法律规定，在当事人对于解除权没有约定的情况下，朱幸作为买受人应当于涉案商品房买卖合同约定的交房日期届满后，向松海公司进行催告，如松海公司超过催告期三个月后仍然没有履行交房义务的，朱幸的解除权形成，所以即使朱幸向松海公司发出解除函，因为朱幸没有催告松海公司履行交房义务，朱幸的解除权不成就，故朱幸以房屋未达到交付条件为由要求解除与松海公司签订的商品房买卖合同，不符合合同约定和法律规定。另外，朱幸称案涉房产约定的户型是主卧室与客厅之间有墙的二室一厅，但松海公司交付的房屋是一室一厅，对此，山东省建筑设计研究院有限公司出具的联系单已经进行了说明，该墙并非承重墙，不影响房屋结构安全，符合设计要求，有墙与否不影响合同目的的实现，朱幸以此为由要求解除案涉新建商品房买卖合同，理由不当。综上，朱幸要求解除与松海公司签订的新建商品房买卖合同并由松海公司返还购房款、贷款利息、贷款担保费的诉讼请求不予支持，松海公司要求继续履行合同的反诉请求，予以支持。朱幸可根据合同约定，另行主张逾期交房违约金。关于松海公司要求朱幸支付剩余房款20000元及违约金23998元的反诉请求，综合考虑双方签订的商品房认购书中关于定金50000元交付时间的约定、海之盟公司出具收据的时间、双方签订的商品房买卖合同第七条中“签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金人民币50000元”的表述、松海公司出具的收款收据中仅有3万元定金其余为房款、松海公司已为朱幸开具全款增值税发票、松海公司向朱幸发出验收房屋通知等事实，应当认定松海公司已全额收取房款，朱幸不存在逾期支付房款的违约行为，故松海公司要求朱幸支付剩余房款20000元及违约金23998元的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回朱幸要求解除与乳山松海房地产开发有限公司于2018年11月20日签订的新建商品房买卖合同（预售）（合同编号：W201808015），并由乳山松海房地产开发有限公司返还购房款639942元、贷款利息8779元、贷款担保费1218元的诉讼请求；二、朱幸继续履行与乳山松海房地产开发有限公司签订的新建商品房买卖合同（预售）（合同编号：W201808015）；三、驳回乳山松海房地产开发有限公司要求朱幸支付剩余购房款20000元及违约金23998元的诉讼请求。案件受理费10300元，由朱幸负担；反诉费450元，乳山松海房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。松海公司于二审中称，涉案房屋系分批建设，应等全部竣工后才能整体验收，现只有单体验收，没有竣工验收。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，涉案合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人应恪守履行。该合同约定，涉案房屋交付条件为商品房已取得行政主管部门发放的建设工程竣工验收备案证明文件、商品房已取得房产测绘单位出具的房产测绘报告，交付时间为2018年12月31日前。但涉案房屋至今未取得竣工验收备案证明，松海公司确存在违约行为。松海公司反对解除合同，理由有二：根据合同约定，出卖人未按约定时间将交付房屋的，买受人不解除合同，出卖人支付违约金；即使合同应解除，朱幸应先履行催告程序。对此，本院分述如下：其一，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，守约方可解除合同。虽然双方合同约定，在松海公司迟延履行交付房屋义务的情况下，朱幸不可解除合同，仅可主张违约金，但松海公司迟延交付房屋的行为同时触发了法定解除条款，朱幸有权据此享有法定解除权。其二，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”根据该规定，合同一方违约后，守约方可催告违约方履行合同，三个月不履行，则守约方有权解除合同；守约方在违约方未催告行使解除权的情况下，其解除权行使期间为一年。对于催告的具体方式，法律及司法解释均未特别规定，故，只要当事人能够举证证实已经实施催告行为，且行为具有合理性和有效性，即应认定其催告行为成立。本案中，朱幸虽未通过催告函的方式催告松海公司履行交房义务，但朱幸于松海公司违约后一年内向一审法院提起诉讼，松海公司在应诉后，理应意识到自己违约的事实，如其有履约的能力和诚意，应在此之后积极办理竣工验收备案证明文件，以满足合同约定的交房条件，但自2019年10月23日朱幸提起一审诉讼至今，松海公司仍不能交付符合约定条件的房产，合同的解除条件已经具备。且从本案的实际情况看，松海公司认可涉案房屋系分批建设，应等全部竣工后才能整体验收，即，即使朱幸在本案诉讼前进行催告，松海公司至今也无能力在合理期限内办妥验收手续，朱幸催告与否，松海公司均不可能交付符合合同约定的房屋。因此，松海公司该抗辩理由，缺乏依据，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。经查，松海公司为朱幸出具发票的金额为639942元，结合朱幸提交的海之韵公司收据、合同约定、朱幸办理按揭贷款、松海公司通知接房等事实，应当认定朱幸实际缴纳了上述金额，松海公司应予返还；朱幸偿还按揭贷款利息8748.13元，松海公司应予返还；松海公司为朱幸出具的贷款担保费发票数额为1805元，朱幸仅主张对方返还1218元，本院予以支持。综上所述，上诉人朱幸的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第三项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持山东省乳山市人民法院(2019)鲁1083民初4858号民事判决第三项，即（三）驳回乳山松海房地产开发有限公司要求朱幸支付剩余购房款20000元及违约金23998元的诉讼请求；二、撤销山东省乳山市人民法院(2019)鲁1083民初4858号民事判决第一、二项；三、解除乳山松海房地产开发有限公司与朱幸于2018年11月20日签订的新建商品房买卖合同（预售）（合同编号：W201808015）；四、乳山松海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还朱幸购房款639942元、贷款利息8748.13元、贷款担保费1218元；五、驳回朱幸多诉部分的请求。一审案件受理费10300元，反诉费450元，二审案件受理费10300元，均乳山松海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年十二月二十九日法官助理宋杨书记员刘莎莎