河南省宜阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0327民初3026号原告:谷安敏，男，汉族，1954年10月20日生，住宜阳县。被告:洛阳天通房地产开发有限公司，住所:洛阳市宜阳县城关镇兴宜西路（锦绣花园小区后排），统一社会信用代码91410327558325074R。法定代表人:黄永红，该公司总经理。委托诉讼代理人：张留安，河南明耀律师事务所律师，代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，提出反诉、上诉，进行和解，代领法律文书等特别授权。原告谷安敏诉被告洛阳天通房地产开发有限公司（以下简称天通公司）商品房销售合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谷安敏及被告洛阳天通房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张留安到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告谷安敏向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告于2015年12月21日签订的《天通城房屋销售认购协议》有效；2.要求被告履行上述协议，将协议所载天通城2号楼1单元1401室立即交付给原告；3.要求按《协议》赔偿我20％违约金59696元。4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年12月21日，原、被告签订《天通城房屋销售认购协议》一份，约定被告将其开发的天通城2号楼1单元1401室出售给原告，协议载明该房屋建筑面积149.24㎡，单价2000元/㎡，总计房款298480元，原告已经全部付清。原、被告签订协议至今已近五年，同一幢楼已有其他住户装修入住，但被告却以各种理由推诿，拒不将案涉房屋交付给原告使用，甚至还要无理要求原告加价。原告认为，《合同法》第四十四条、第五十二条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。案涉协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议，对双方均具有约束力，被告应依约将房屋交付给原告。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。原、被告双方所签订的协议就所购买房产的位置、面积、价款等约定的特别明确，完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且被告已全额收受了购房款，双方所签订的协议应认定为商品房买卖合同。现天通城2号楼已经实际投入使用，已达到交付条件，被告拒不交房属违约行为，另外，还有重要一点，甲方在《天通城房屋销售认购协议》中第四款后半部讲“如若乙方中途退房将收取20％违约金”，那么，该协议对甲方自身是如何约束的呢？只字未提。由此看来，此协议条款为霸王条款，显失公平，我认为对甲方也应提出对等约束。法律面前、人人平等。甲方违约没有按时交房，使我们在房屋使用70年的期限内减少了5年，甲方应按20％对等违约金赔偿。应承担立即交房并赔偿损失的民事责任。现诉至法院，请求判如所请。被告洛阳天通房地产开发有限公司辩称，其与原告签订的是商品房预售协议，协议约定在证件齐全后双方签订商品房买卖合同。现在没有取得商品房预售许可证，无法签订商品房买卖合同。2号楼至今没有完工，不具备交房条件。双方签订的协议是以物抵债协议，原告未实际缴纳购房款。本院经审理认定事实如下：2015年4月21日，天通公司作为甲方，谷安敏作为乙方，双方签订天通城房屋销售认购协议一份，协议载明：“天通城房屋销售认购协议甲方:洛阳天通房地产开发有限公司地址:宜阳县兴宜西路前进大桥南（原向荣市场）乙方:谷安敏:身份证号：居住地址:住河南省宜阳县××路××巷。联系电话:135××******。一、乙方声明对甲方开发的天通城项目（以下简称本项目）之情况已经有了充分了解，并自愿与甲方签订本认购协议书。二、乙方自愿定购本项目2号楼1单元1401室，建筑面积为149.24㎡（最终面积以房管局实测面积为准）。三、乙方同意签订本认购协议书，预付人民币298480元做为购房诚意金。四、本认购协议书签订后，乙方享有该物业优先购房权，并应在甲方通知五日内凭本认购协议书、收据和有效证件前往甲方售楼部缴纳房款并办理相关购买手续，所交诚意金即转为购房款。乙方须按照约定签署《商品房买卖合同》，逾期则视同乙方自动放弃购房优惠；逾期三日起，甲方可对认购房屋另行处理。如若乙方中途退房，将收取20％违约金。五、本认购协议书中建筑面积为预测面积，最终以政府部门实际测量值为准。六、乙方填写的内容必须属实，如乙方填写疏漏，联系方式、地址等不正确，导致甲方通知不能按时到达乙方，甲方将不承担任何责任。七、在签署本认购协议时，认购人已完全知晓该商品房及该商品房所属楼宇、所属项目的全部情况。本认购协议书一式三份，甲方两份，乙方一份。八、其他宜阳浩通客户，客户本人在宜阳浩通存23万，剩余用裴红旭合同抵，房屋老付总特批，2000元/㎡,共计298480元，已付清房款。”协议下方落款处有甲方加盖洛阳天通房地产开发有限公司销售部印章。乙方处有谷安敏签字按手印。签订时间为2015年4月21日。该协议签订后，被告开发的天通城2号楼至今未取得商品房预售许可证明。以上事实，有天通城房屋销售认购协议、原、被告陈述在卷作证。本院认为，中华人民共和国建设部颁布的《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：商品房的基本状况、销售方式、价款的确定方式、总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰标准的承诺、公共配套产权的归属、面积差异的处理方式、争议解决办法以及违约责任等。本案中，原、被告双方签订的《天通城房屋销售认购协议》仅约定了楼号、房号、面积、价款等，而对于商品房的正式交付时间、装饰装修标准、面积差异的处理方式、产权转移过户、争议的解决办法以及违约责任等均未作约定。也就是说，虽然原告支付了价款，但《天通城房屋销售认购协议》不具备商品房买卖合同的主要内容，不能认定《天通城房屋销售认购协议》为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该规定是对商品房预售合同的强制性规定，而《天通城房屋销售认购协议》不是商品房买卖合同，是独立于商品房预售合同的预约合同，法律并未规定在未取得商品房预售许可证明的前提下签订的预约合同无效。故《天通城房屋销售认购协议》约定内容不违反法律规定，原告要求确认原、被告之间签订的《天通城房屋销售认购协议》有效，理由正当，本院予以确认。原告要求被告履行协议，交付上述约定房产的前提是双方应签订商品房买卖合同，以及具备交付房产的条件，因《天通城房屋销售认购协议》不是商品房买卖合同，在双方未签订商品房买卖合同，且案涉房产尚未取得商品房预售许可证明的前提下，原告该项请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告天通公司承担违约金59696元，因《天通城房屋销售认购协议》没有关于交房时间的约定，也没有关于被告天通公司支付违约金的约定，故原告该主张理由不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第四十四条、第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告谷安敏与被告洛阳天通房地产开发有限公司于2015年12月21日签订的《天通城房屋销售认购协议》有效。二、驳回原告谷安敏的其他诉讼请求。本案受理费减半收取646元，由原告谷安敏负担323元，被告洛阳天通房地产开发有限公司负担323元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  王小飞二〇二〇年十二月十五日书记员  杨瑞瑞附法律条文：《中华人民共和国合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。