贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1644号上诉人（原审本案被告、并案原告）：贵州天宇黔陵投资有限责任公司。住所地：贵州省安顺市普定县城关镇苗圃场。统一社会信用代码：915204226927249733。法定代表人：黄纪云，该公司经理。被上诉人（原审本案原告、并案被告）：宋鹏，男，1974年4月23日出生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。原审原告（并案被告）宋鹏与原审被告（并案原告）贵州天宇黔陵投资有限责任公司（以下简称“天宇黔陵公司”）劳动争议纠纷案，贵州省普定县人民法院分别立案后，裁定将两案并入（2020）黔0422民初2384号案件中进行审理，作出判决后，天宇黔陵公司不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天宇黔陵公司的上诉请求：请求撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人一审诉讼请求。事实及理由：原审法院认定事实错误。双方劳动关系的解除系被上诉人单方提出解除，被上诉人于2020年1月22日提出辞职后，上诉人法定代表人当即口头表示同意其辞职，双方的劳动关系已解除。该事实有上诉人自2020年2月起不再发放被上诉人工资及被上诉人在（2020）第17号仲裁案件中并未就2020至2月至2020年5月26日拖欠工资一事提出仲裁请求这两个情形可以印证。故原审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金错误。宋鹏向一审法院提出诉讼请求：1、确认双方合法解除劳动合同的时间为2020年7月21日；2、判令天宇黔陵公司向宋鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金46941.00元（按月平均工资4694.10元，自2015年8月13日计算至2020年7月21日）；3、判令天宇黔陵公司自2015年9月14日至2016年4月30日期间向宋鹏每月支付二倍工资，扣除已支付工资后应支付共计30390.83元（按月工资4000元、月计薪天数21.75天计算）；4、判令天宇黔陵公司自2018年5月1日至2020年7月21日期间向宋鹏每月支付二倍的工资，扣除已支付工资后应支付共计125445.55元（2020年7月按月平均工资4694.10元、月计薪天数21.75天计算）；5、判令天宇黔陵公司向宋鹏支付拖欠的以及应得的工资共计26491.98元（按月平均工资4694.10元、月计薪天数21.75天，自2020年2月1日计算至2020年7月21日）；6、判令天宇黔陵公司向宋鹏加付赔偿费用3910.62元（自2020年4月12日计算至2020年7月21日）；7、判令被告承担诉讼费用。天宇黔陵公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认天宇黔陵公司与宋鹏解除劳动合同的行为合法有效。2、本案诉讼费由宋鹏承担。事实和理由：原、被告双方在2016年5月1日、2017年5月1日、2018年5月1日先后三次签订劳动合同。最后一次于2018年5月1日签订的劳动合同为期五年，即2018年5月1日至2023年4月30日。后宋鹏于2020年1月22日向我公司递交《离职表》书面申请离职，我公司口头同意其离职，我方认为至被告2020年1月20日向原告书面递交离职表后原告法定代表人口头同意其离职，双方已经对离职达成了合意且宋鹏至2020年1月15日即停止在我公司工作，因此可以确定双方劳动合同解除时间为2020年1月22日。直到2020年4月12日，我公司内部整顿完毕才在《离职表》上同意其离职。之后我公司依照公司人事流程与被告解除了劳动合同。我公司认为其依据宋鹏申请而解除合同不存在过错，我公司不应承担违法解除劳动合同的赔偿责任。故诉至贵院，以维护自身合法权益，望判如所请。一审法院经审理查明：2015年8月13日，宋鹏到天宇黔陵公司处上班，先后从事天宇黔陵公司处老年养生中心主任、综合办、市场营销部经理工作。2015年11月16日，原告宋鹏向天宇黔陵公司申请转为正式员工并获得天宇黔陵公司同意，其转正后基本工资为4000元/月。宋鹏在天宇黔陵公司工作期间，于2016年5月1日与天宇黔陵公司签订固定期限劳动合同（合同期限为2016年5月1日至2017年4月30日），2017年5月1日第二次与天宇黔陵公司签订固定期限合同（合同期限为2017年5月1日至2018年4月30日），于2018年5月1日与天宇黔陵公司签订固定期限合同（合同期限为2018年5月1日至2023年4月30日）。2019年12月25日，天宇黔陵公司向公司各部门下发《关于普定营销部部门合并及人事任命的通知》（天宇办字[2019]027号），对相关部门进行合并，并对宋鹏的岗位进行调整。2020年1月13日，天宇黔陵公司又向公司各部门下发《关于对普定营销部工作人员宋鹏岗位调动的通知》（天宇办字[2020]001号），将宋鹏从普定营销部调到殡仪中心后勤部工作，宋鹏于2020年1月15日离开工作岗位。2020年1月22日，宋鹏向天宇黔陵公司提交离职申请，离职原因是因部门合并，不同意公司职位和工作调整，天宇黔陵公司未对宋鹏的离职申请进行审批。2020年4月12日，天宇黔陵公司因公司经营不善，部门缩减编制，经会议确定，终止解除与宋鹏的劳动关系。2020年5月26日，宋鹏以第三次与天宇黔陵公司签订的系固定期限合同、违法解除劳动合同为由向普定县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认天宇黔陵公司应当于2018年5月1日起与宋鹏订立无固定期限劳动合同；2、确认天宇黔陵公司不与宋鹏订立无固定期限劳动合同的行为违法；3、裁决天宇黔陵公司自2018年5月1日向宋鹏每月支付二倍工资；4、确认天宇黔陵公司解除劳动合同的行为无效，双方劳动关系仍然存续；5、确认天宇黔陵公司解除劳动合同行为违法；6、确认天宇黔陵公司解除劳动合同行为违法的仲裁裁决生效之日起，双方劳动关系解除；7、裁决天宇黔陵公司向宋鹏支付违法解除劳动合同经济赔偿金（自2015年8月13日起计算至双方劳动关系解除之日）。2020年7月8日，普定县劳动人事争议仲裁委员会作出普县劳人仲裁字[2020]第17号仲裁裁决书，裁决：一、天宇仲裁公司于本裁决书生效之日起15日内向宋鹏支付违法解除劳动合同经济赔偿金人民币肆万叁仟肆佰叁拾玖元柒角陆分（￥43439.76）。二、驳回宋鹏的其他仲裁请求。后宋鹏与天宇黔陵公司均不服该裁定，分别向本院提起诉讼。同时查明，宋鹏在职期间，于2019年2月20日至2020年1月15日共领到天宇黔陵公司发放的工资52127.72元。一审法院认为，一、关于宋鹏与天宇黔陵公司解除劳动合同的时间、解除行为是否违法、该行为是否无效以及支付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”和第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，天宇黔陵公司因部门合并，对宋鹏岗位进行调整，未与宋鹏协商一致，便对劳动合同内容进行变更。宋鹏因部门合并，不同意工资职位和工作调整，于2020年1月22日向天宇黔陵公司提交离职申请，但天宇黔陵公司并未在其离职申请表上签字同意，虽然天宇黔陵公司辩称其公司法人代表口头同意了宋鹏的申请，但并未向本院提交证据证实，故对天宇黔陵公司的该项辩解，本院不予采信。天宇黔陵公司因部门合并，对宋鹏的岗位进行调整，导致劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，天宇黔陵公司应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同，天宇黔陵公司于2020年4月12日终止解除与宋鹏的劳动关系，本院认定宋鹏与天宇黔陵公司解除劳动关系的时间为2020年4月12日，但天宇黔陵公司并未提前三十日书面通知宋鹏，亦未额外支付宋鹏一个月工资就终止了与宋鹏的劳动关系，故本院认定天宇黔陵公司于2020年4月12日解除与宋鹏的劳动关系系违法解除；虽然本院认定解除行为系违法解除，但该行为并不当然无效，宋鹏对该违法解除行为的权利救济方式为请求赔偿，故对宋鹏要求确认该违法解除行为无效的诉请，本院不予支持；同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，现宋鹏已于2020年1月15日离开天宇黔陵公司，以实际行动表明不继续履行劳动合同，天宇黔陵公司应当向宋鹏支付赔偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”和第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，宋鹏于2015年8月13日到天宇黔陵公司上班，天宇黔陵公司于2020年4月12日解除与宋鹏的劳动关系，宋鹏应得到的经济赔偿金为43439.76元（52127.72元÷12月×5年×2倍）。二、对于宋鹏主张确认天宇黔陵公司应当于2018年5月1日起与其签订无固定期限合同，以及确认天宇黔陵公司未与其签订无固定期限合同行为违法，并因此要求天宇黔陵公司支付双倍工资的问题。因宋鹏于2018年5月1日与天宇黔陵公司签订劳动合同时，已明确知晓双方签订的是有固定期限的劳动合同，合同期限自2018年5月1日至2023年4月30日止，且宋鹏对此并未提出异议，也未向天宇黔陵公司提出要求签订无固定期限合同，并在劳动合同上签名，且该合同已经实际履行，故宋鹏的行为应视为认可双方对于劳动合同期限的约定，现宋鹏已经离开天宇黔陵公司，因此，宋鹏的上述诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于宋鹏主张天宇黔陵公司支付其未签订劳动合同的双倍工资、支付拖欠的工资以及加付赔偿费用的问题。宋鹏要求天宇黔陵公司支付其2015年9月14日至2016年4月30日期间的双倍工资，扣除已支付工资后应支付30390.83元，以及支付2020年2月1日至解除劳动关系时的工资，因双方在普定县劳动人事争议仲裁委员会仲裁时，原告未提出未签订劳动合同期间的双倍工资、支付拖欠工资及加付赔偿费用，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”未签订劳动合同的双倍工资、支付拖欠工资及加付赔偿费用属于独立的劳动争议，劳动争议属于前置程序，故宋鹏应向普定县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因此，宋鹏的上述诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第二款、第十六条第一款、第三十五条、第四十条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告（并案原告）贵州天宇黔陵投资有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告（并案被告）宋鹏违法解除劳动合同经济赔偿金43439.76元；二、驳回原告（并案被告）宋鹏及被告（并案原告）贵州天宇黔陵投资有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告（并案原告）贵州天宇黔陵投资有限责任公司负担。并案案件受理费10元，减半收取5元，由被告（并案原告）贵州天宇黔陵投资有限责任公司负担。被上诉人宋鹏二审未作答辩。双方当事人在二审中均未提交证据。二审经审理，确认一审法院查明的事实。本案争议焦点：上诉人是否违法解除双方的劳动关系，是否应当支付经济赔偿金。本院认为：二审围绕上诉人的上诉请求及适用法律进行审理。根据本案查明的事实，被上诉人自2015年8月13日在上诉人公司上班，双方先后签订三次固定期限的合同，最后一次于2018年5月1日签订，合同期限为2018年5月1日至2023年4月30日，约定被上诉人担任上诉人公司普定市场部经理岗位一职。2020年1月13日上诉人以部门合并为由将被上诉人从普定营销部调到殡仪中心后勤部，应为变更合同内容，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”和第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日内以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，上诉人变更被上诉人岗位但未经得被上诉人同意，而在2020年4月12日终止与被上诉人的合同关系，应为违法解除劳动合同，理应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第四十七条之规定支付经济赔偿金，一审法院判令上诉人支付被上诉人经济赔偿金并无不当。关于上诉人主张被上诉人于2020年1月22日提出辞职，上诉人法定代表人当即口头表示同意其辞职，经查，员工离职表上离别类别“辞职、辞退、自动离职、其他”均为空白，且员工离职表上“部门主管、办公室、财务室、部门经理意见、领导审批”处均为空白，无上诉人相关部门及领导签字，不能视为双方协议解除合同。上诉人主张其法定代表人当即口头表示同意辞职无证据加以证实，其上诉主张之后未发放被上诉人工资及被上诉人在仲裁案件中未提出之后拖欠的工资据此推断双方已协议解除合同的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州天宇黔陵投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  洪 云审判员  陈雯贞二〇二〇年十二月三十日法官助理周愿垚书记员熊心怡