河北省涿州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0681民初465号 原告：中景建业（北京）建设工程有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣京东街**********，统一社会信用代码：911103025636540244。 法定代表人：刘洪云，职务经理。 委托代理人刘赫，河北浩博律师事务所律师。 被告：航天恒星科技有限公司,住所,住所地北京市海淀区知春路**社会信用代码：911101087262626670。 法定代表人彭涛，职务董事长。 委托代理人何欢，北京市兰台律师事务所律师。 委托代理人刘亚飞，北京市兰台律师事务所律师。 原告中景建业（北京）建设工程有限公司与被告航天恒星科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中景建业（北京）建设工程有限公司委托代理人刘赫，被告航天恒星科技有限公司委托代理人何欢、刘亚飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告5%的工程质量保证金175000元；2、请求判令被告支付原告原材料及设备上涨的差价为1176027.19元；3、请求判令被告支付原告增加工程量的工程款暂定1元（待鉴定后变更诉讼数额）；4、请求判令被告向原告支付质量保证金、原材料及设备上涨的差价、增加工程量的工程款所产生的利息，自2019年12月8日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年7月31日，原、被告签订了《中农航天智慧农业集成试验示范项目合同》，工程地点在中国农业大学涿州科技园内，工程价款为固定总价350万包含《中农航天智慧农业集成实验示范项目投标总价》范围内的全部工程内容。最终竣工结算价以结算审计为准，原告按约定保证保量完工并经被告验收后投入使用。在施工过程中，由于十九大开会及环保大检查等客观情况，又由于被告支付工程款过晚，导致原材料上涨过大，所以原告难以承受继续维持施工合同的价格，如执行原合同单价，则会对原告显失公平。原告进场施工后，被告根据现场地质情况对施工合同中的项目进行了增加调整，对实施项目的原尺寸、规格、做法进行了调整变更，导致原告在原施工合同后附清单中的工程量均有不同程度增加。根据合同约定被告应在竣工验收合格之日起满两年内五个日历天内支付原告结算总额的100%（原施工合同金额的5%，即175000元）。原告多次向被告要求办理结算审计结算，但是被告均对此置之不理。故原告为维护自身合法权益特诉至法院，请求法院依法裁判。 被告航天恒星科技有限公司辩称：一、本案合同为固定总价合同,根据法律规定,中景建业公司的鉴定申请不应被支持。1、本案工程的报价由中景建业公司自行、自愿作出,理应承担该报价的结果。本案工程在招标时,航天恒星公司明确告知投标人为本案工程为固定总价,故航天恒星公司要求投标人在勘察现场、综合考量本案工程量、原材料涨价等多种因素后进行报价。因本案工程工期短暂,工程量不大且并不需要严格的技术条件,完全可以适用总包价。航天恒星公司将价款条件、工程内容、报价权利交由专业建设公司,由专业建设公司根据自身经验进行报价。航天恒星公司的做法是合情合理的，且尊重了投标人的意愿，中景建业公司对此是明知且认可的。中景建业公司报出的350万元工程款是其根据自身经验作出的价格承诺,已通过投标文件和《总价确认函》予以确认。航天恒星公司根据中景建业公司的价格承诺与其签订了《中农航天智慧农业集成试验示范项目合同》(以下简称“《本案合同》")，合同约定本案工程适用固定总价,共350万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。最高人民法院(2017)最高法民申126号、(2017)最高法民申2013号案例,亦是对上述规定的适用。2、本案合同中的审计条款无法改变本案合同为固定总价合同的性质本案合同第三条“承包方式及合同形式”:固定总价合同形式,固定总价包含《中农航天智慧农业集成试验示范项目投标总价》范围内的全部工程内容。最终竣工结算价以结算审计为准。上述条款约定的“结算审计”并没有改变本案合同的固定总价形式。本案工程的招投标文件俱是以固定总价条件作出,与本案合同约定的价格模式相对应。在与本案相似的(2017)最高法民申2013号案件中,招投标案件以总包价方式作出,工程合同亦约定总包价和审计,但最高人民法院认为审计条款无效,原因是与招投标方案不符。中景建业公司在庭审中多次强调本案的权利义务应以投标文件为准,故本案合同为总包价由双方当事人合意、自愿作出,未违反法律的强制性规定,其中有关工程总包价的约定应有效,双方当事人受该条款制约。3、本案工程已不具备鉴定条件,无法作出符合事实的鉴定。本案工程于2017年底投入使用,因质量问题由农大多次修缮和调整，其中本案工程中的春秋大棚已经坍塌，保温墙严重开裂。农大为继续使用,不得不进行修缮。在本案工程已投入使用三年后,早已不具备工程完工时的情形,如中景建业公司认为本案工程需要鉴定,理应尽早提出,其现在提出的司法鉴定申请是恶意浪费司法资源。4、先以有竞争力的价格拿下工程、而后否认总包价申请鉴定,是中景建业公司的惯用伎俩。在(2019)京03民终10279号案件中,中景建业公司在已经被全额支付且实际负责人李时文(即本案工程负责人)签字确认的情况下,提起诉讼声称尚有工程款未支付,并申请司法鉴定。经北京市朝阳区人民法院一审、北京市第三中级人民法院二审后,驳回了中景建业公司的全部诉讼请求,且两级法院都没有允许中景建业公司的司法鉴定申请。可以说,申请司法鉴定,是中景建业公司对于自身承诺的否认,亦是其妄图获取非法利益的手段。二、中景建业公司在本案合同的履行过程中,无视约定,屡次违约。1、本案合同禁止转包和分包,中景建业公司将本案工程全部拆解向个人分包,造成本案工程施工进度严重滞后并出现严重质量问题。在(2019)冀06民终7363号案件中,由于中景建业公司拖欠本案工程混凝土工程分包人的工程款,被诉至法院,被判决承担付款责任。2、本案合同的建设周期为一个月,本案合同对于付款进度亦做出了明确安排,中景建业公司在实际进入建设过程后,无视合同约定的付款条件和工期要求,要求提前付款并自行停工。3、中景建业公司对于航天恒星公司的整改、修缮要求不予回复或随意推脱,甚至漠视严重安全隐患。2017年11月到2018年1月,航天恒星公司曾多次要求中景建业公司对工程进行整改,但中景建业公司敷衍回复。为此,航天恒星公司在2018年7月与中景建业公司在园召开了遗留问题现场协调会,针对遗留质量问题要求中景建业公司予以整改，中景建业公司口头同意整改但未付至行动。从双方的往来函件可以看到,中景建业公司不停催促航天恒星公司付款,对于自身义务却毫不在意,上述行为严重违反诚实信用，中景建业公司要求支付质保金的要求毫无依据。三、本案工程原材料及设备上涨的风险在本案合同中已由航天恒星公司提前告知,中景建业公司对此明知且认可。对于固定总价合同在合同履行过程中材料价格上涨,承包人要求调整相应价款的,根据相关规定",只有主要建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险范围才考虑合同价格调整的问题。此时,合同对建材价格变动风险负担有约定的，依照其约定处理，没有约定的而不调整又会造成明显不公的，也仅对超出市场风险范围和幅度之外的部分酌情予以支持。而对于因承包人自身原因导致工期拖延而造成的材料价款上涨,承包人不得要求变更合同价款。航天恒星公司提供的招标文件中特别强调投标人应自行查勘现场、将招标文件中未列明而投标人认为必需的费用列入总报价、考虑工程在建设期间材料价格上涨因素。中景建业公司作为专业建筑公司,对地形特点、建设工程所需的分项、材料价格的走向趋势理应具有比航天恒星公司更为丰富的经验,应有能力、有条件作出符合其自身要求的报价,且本案工程工期仅有一个月,材料价格上涨的风险已大大减少,在庭审中,中景建业公司并未提供原材料上涨的证据。如中景建业公司认为本案合同对其不公,完全可以不参与本案合同的投标,更不必签订本案合同。另，中景建业公司于2017年8月11日进场施工,按照约定应当在2017年9月10日前完成施工。但是,由于中景建业公司自身原因,导致工程拖延直至2018年初才大体完工,故即使材料价格在此期间发生了重大变化,亦归结于中景建业公司,与航天恒星公司无关,中景建业公司应对此承担责任。四、中景建业公司的工程增项要求没有证据支持,只是其违约的借口。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第11条规定,合同约定固定价款的,因发包人原因导致工程变更的,承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定包干价范围之内的,有约定的,按约定结算工程价款,没有约定的,可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算,无法参照约定标准结算可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。根据本案合同约定,如航天恒星公司需要在本案合同约定的标的或工作量之外委托中景建业公司完成一定工程或工作量的,应以书面形式将具体工作范围、价款、完成时间、付款进度等主要内容书面通知中景建业公司,否则,航天恒星公司不予结算。如因航天恒星公司原因发生了工程增量,中景建业公司应首先取得航天恒星公司的许可,方可进行工程变更。中景建业公司在庭审中始终强调被航天恒星公司欺骗,从而完成了很多增项工程,上述说法歪曲事实且毫无根据。首先,航天恒星公司是科研机构,经费来源有保障,没有必要欺骗承包方;其次,航天恒星公司对于建设工程一无所知、毫无经验,没有必要、没有条件欺骗专业建设公司,且从本案发展来看,中景建业公司对航天恒星公司隐瞒工程进展,向航天恒星公司多次做出虚假承诺;第三,按照中景建业公司的说法,曾多次被航天恒星公司欺骗完成增项但却没有留下证据。上述说法不合常理,中景建业公司非常清楚本案合同的约定,了解其中对于增项的安排,作为具有多次诉讼经验的专业建设公司,不可能一次又一次地因欺骗完成工程;第四,从航天恒星公司与中景建业公司的换填种植土协议可以看出,航天恒星公司对于中景建业公司正常提出的增项是认可并以正规的合同程序备案的,其对于工程增项并不是绝对不接受的。中景建业公司的欺骗之说无事实与法律依据,不能成立。本案合同以招投标方式订立,中景建业公司的报价将直接影响其是否能够中标。《中华人民共和国招标投标法》第33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。中景建业公司的报价出于自愿,亦未提交增项证据,不应支持其擅自变更合同约定的主张,否则,固定总价合同将失去其存在的意义,对发包方显失公平,使其失去对于合同的预期。根据河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第11条的规定,中景建业公司应当对上述增加的项目确实系因航天恒星公司原因发生承担证明责任,不能证明的,亦不得申请进行鉴定。当前,距离项目合同签订以及项目大体完工已经时隔三年多的时间,由于中景建业公司完成的工程存在大量质量问题,航天恒星公司已经自费进行了大量的修缮和新建,并且对园区规划等进行了一定的变更，现在实地考察是三年前施工过程中是否有增项并不符合现实情况。综上所述,本案原告中景建业公司利用其对于建设工程领域的专业经验,继而以工程增量、原材料涨价为借口，并利用航天恒星公司不具备建设工程经验,恶意违反合同约定,意图取得非法利益。中景建业公司的行为,有违民事行为的诚实信用原则，其诉讼请求无事实或法律的依据，望贵院予以驳回。 经审理查明，2017年7月12日，被告就位于中国农业大学涿州科技园内中国航天智慧农业集成试验示范项目发布招标邀请书，载明：工期45天；合同形式为固定总价合同；报价原则：投标人根据招标文件中规定的工程范围，并结合现场勘察及工程经验进行报价。价格应包括完成招标文件规定的招标范围全部内容所需的全部费用;报价应为各分项工程所发生的各项费用之和,其中应包括招标范围内各分项工程所涉及的各项主材、施工机械、劳务、材料及材料检验、管理、利润、税金、合同条款规定的保险、政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任及施工措施等所有费用,以及投标人在施工过程中可能发生的任何费用。报价方式：本项目为固定总价合同，报价中的承包人自购材料均应在调查工程所在地当前材料市场价的基础上,并考虑本工程在建设期间材料价格上涨因素进行报价。确定成交供应商后不得因材料价格上涨等原因提出任何追补报价。 2017年7月16日，原告向被告提交投标文件（唱标函、投标函、项目投标报价汇总表），载明：投标总报价4648204.09元，工期45天，条件及服务承诺：总价基础上再优惠15万元。2017年7月26日，原告向被告出具磋商洽谈后总价确认函，载明：经公司研究决定在最终报价3730313.36元的基础上总价优惠至3500000元（确认函盖有原告公司公章）。 2017年7月31日，被告作为合同甲方与原告作为合同乙方签订了《中农航天智慧农业集成试验示范项目合同》，约定：甲方将位于中国农业大学涿州科技园内中国航天智慧农业集成试验示范项目部分工程发包给乙方，承包方式为固定总价合同形式，合同总价3500000元，固定总价包含《中农航天智慧农业集成试验示范项目投标总价》范围内的全部工程内容。最终竣工结算价以结算审计为准。工期自第一笔到账之日起至乙方竣工并通过本合同约定的全部验收之日止共计30天，工程由乙方包工包料，付款方式为签订合同后5日内支付30%工程款1050000元，工程进度完成过半后五日内支付40%工程款1400000元，竣工验收合格后5日内付至项目结算审计总额95%，竣工验收合格之日起满两年后5日内付至结算审计总额剩余5%。施工与设计变更：甲方确认的项目工程量清单内容作为施工的有效依据,乙方不得擅自修改；甲方如需变更,需下发正式书面变更洽商单,并送达给乙方,乙方方予实施；现场如需变更,乙方需及时提交正式书面变更洽商单送达甲方审批,如甲方审批变更洽商不及时,导致的工程延误或损失,乙方不承担违约责任。关于工程变更事宜双方约定义务为，甲方义务：应在收到乙方书面材料起3个工作日内进行审批或确认，办理有关签证；乙方义务：合同清单范围外(现场变更、临时工程等)的工程签证,应于工程签证事项实施前两个工作日内办理书面签证手续,加盖双方公章且经双方现场代表签字方为有效,作为工程结算依据,结算时据此相应调整合同金额。若工程签证,甲乙双方未签证确认,此签证所涉及事项乙方可不实施,且不承担由此造成的任何损失。 另查，2017年8月17日被告向原告支付工程款1050000元，2017年10月24日被告向原告支付工程款1400000元，2018年2月12日被告向原告支付工程款875000元。上述共计3325000元（合同载明的工程总价95%）。 庭审中，原告出示《关于中农航天智慧农业集成试验示范项目停工申请函》、《关于中农航天智慧农业集成试验示范项目工程进度申请函》、材料设备差价表，主张因环保检查、十九大开会、被告支付工程款过晚等因素，原材料价格上涨20%-30%，被告应支付上涨差价共计1176027.19元。被告质证意见为，不予认可，被告于2017年10月9日向原告发送《关于涿州中农航天智慧农业示范项目工程进度督促函》，指出原告工程项目严重滞后,原告工程负责人李时文提交进度承诺后而工程进展仍落滞后于该承诺。原告以《申请函》作为答复，该函中原告再次推后工程日期，并以工程增加及原材料上涨为借口要求我方付款,我公司并未予以认可。材料设备差价表系原告单方制作，我方亦未表示认可。原告出示变更100mm厚内聚苯板保温板变更80mm厚变更确认单、报价明细、报价汇总表、《中农航天智慧农业集成试验示范项目》增项主张被告应支付增加工程量的工程款，被告质证意见为，不予认可，原告自行变更技术要求将100mm厚内聚苯板保温板变更至80mm保温板，并未得到我公司认可。《中农航天智慧农业集成试验示范项目》增项系原告单方制作，我方并未表示认可，我公司对认可的工程，会通过签订合同予以确认并按照约定支付款项。对于没有确认的增项，为原告公司自行主张，缺乏证据支持。被告出示合同履行过程中双方文件往来记录，主张原告合同履行过程中,未按约定履行义务,工程出现严重迟延。原告存在擅自更改《项目合同》及《招标文件》约定的技术要求的情况，在合同履行初期即以“环保大检查”、“十九大”等不构成不可抗力的因素无端要求被告提前支付工程款，并在我方拒绝提前支付工程款的情况下自行停工违反合同约定。原告应自行承担因其自身违约行为所产生的后果。原告质证意见为，我方已进行整改，案涉工程已竣工验收，我方早已提交竣工验收报告，且被告早已使用，故案涉工程合格，被告应支付质保金。 上述事实有招标文件、投标文件、《中农航天智慧农业集成试验示范项目合同》、银行收款回单、《中农航天智慧农业集成试验示范项目》工程完成情况说明、《关于中农航天智慧农业集成试验示范项目停工申请函》、《关于中农航天智慧农业集成试验示范项目工程进度申请函》、材料设备差价表、增项表、《中农航天智慧农业集成试验示范项目审核报告》及本案庭审笔录入卷为证。 本院认为，建设规模小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。本案中，原、被告签订的《中农航天智慧农业集成试验示范项目合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。原告作为建设工程承包方，在被告航天恒星科技有限公司业已使用案涉工程满两年的情况下，原、被告双方约定的质保期届满，原告向被告航天恒星科技有限公司主张质保金（合同约定工程款5%）175000元的诉求，于法有据，本院予以支持；关于原告主张被告航天恒星科技有限公司支付原材料及设备上涨差价1176027.19元事宜，被告航天恒星科技有限公司以案涉合同系固定总价款合同（工程报价系原告勘察、考量后自愿做出）且原告拖延工期造成建材价格变化为由进行免责抗辩，在原告未出示充分证据证明案涉建材差价总金额亦未出示证据证实建材价格波动远超正常市场风险的情况下，原告诉求依据不充足、不充分，本院于本案中对此不予支持，原告可与被告协商解决，协商不成，可在相关证据充足后依法另行主张权利；对于原告提出的增项工程鉴定申请，在被告航天恒星科技有限公司对增项事实的产生不予认可的情况下，原告鉴定依据不充足，本院于本案中不予支持。对于原告主张的利息诉求，依据不充足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告航天恒星科技有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告中景建业（北京）建设工程有限公司工程质量保证金175000元； 二、驳回原告其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16959元，由原告负担14762元，被告负担2197元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 员  马长军 人民陪审员  赵春雨 人民陪审员  赵孟希 二〇二〇年十二月二十六日 书 记 员  田翠清