浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4793号 上诉人（原审被告）：宁波南峰盛都休闲用品有限公司。住所地：浙江省余姚市兰江街道肖东工业园区。 法定代表人：孙剑，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑海波，浙江南雷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨**，浙江南雷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龙绪良，男，1962年12月19日出生，苗族，住湖南省芷江侗族自治县。 上诉人宁波南峰盛都休闲用品有限公司（以下简称南峰公司）因与被上诉人龙绪良劳动争议一案，不服浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281民初10564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南峰公司上诉请求：将一审判决第一项中的停工留薪期工资改判为11333.70元，不服一审判决部分金额为9637.50元。事实和理由：龙绪良于2018年4月12日受伤，于2018年8月8日重新回到南峰公司上班，其停工留薪期为3.5个月。一审判决认定其停工留薪期为136天与事实不符。一审判决扣除加班工资，以龙绪良受伤前月平均工资4626元为基数计发停工留薪期工资，属适用法律错误。龙绪良的停工留薪期工资按4626×70%×3.5个月计算，应为11333.70元。 龙绪良辩称：对一审判决也有异议，但因家中有事未能及时上诉。请求驳回上诉，维持原判。 龙绪良向一审法院起诉请求：一、依法判令南峰公司支付一次性伤残补助金56060.62元，一次性工伤医疗补助金38752元，一次性伤残就业补助金38752元，停工留薪期工资22933.89元，护理费11796.67元，住院伙食补助费120元，交通费600元，经济补偿金10192.84元，合计179208.02元；二、依法判令南峰公司支付营养费5000元，精神抚慰金60000元；三、依法判令南峰公司补缴龙绪良在南峰公司工作时的社会保险。 一审法院认定事实龙绪良于2017年10月18日进入南峰公司任五金操作工，工资采取计件制，通过银行代发。双方签订书面劳动合同。2018年4月12日，龙绪良在南峰公司工作时压伤双手，随后被送往余姚市人民医院治疗，先后住院治疗共10天，第一次住院治疗的时间为2018年4月12日至2018年4月19日，第二次住院拆除内固定的时间为2018年9月26日至2018年9月29日。龙绪良在就医期间的医药费全部由南峰公司支付，其中自费用药为2341.63元。南峰公司已支付龙绪良在第一次住院期间7天的护理费和伙食费。2019年1月30日，龙绪良的伤经余姚市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年4月8日，由宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。龙绪良于2018年8月8日回南峰公司上班，因二次手术于2018年9月26日至2018年10月14日停工，于2018年10月15日再次上班。龙绪良因伤情合计停工136天。依据司法鉴定意见，龙绪良的护理期限为53天。2019年6月22日，龙绪良因工伤事宜与南峰公司协商未果离开。龙绪良于2019年8月1日向余姚市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时一并提交解除劳动关系通知书一份，通知书中解除劳动关系的理由为南峰公司未为其缴纳社会保险。南峰公司同意与龙绪良解除劳动关系。双方于2017年10月18日签订《员工自愿不交社保协议书》，约定在2017年10月18日签订为期一年的劳动合同期内，龙绪良自愿放弃南峰公司为其缴纳社会保险。双方自建立劳动关系以来，南峰公司自始未为龙绪良缴纳过社会保险。自2017年10月18日起，龙绪良受伤前2017年11月至2018年3月工资依次为4463.16元、4561.19元、5794.88元、2744.9元、5566.45元，受伤前月平均工资为4626元。 2019年8月1日，龙绪良向余姚市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求南峰公司支付一次性伤残补助金56060.62元，一次性工伤医疗补助金38752元，一次性伤残就业补助金38752元，停工留薪期工资22933.89元，护理费11796.67元，住院伙食补助费120元，交通费600元，经济补偿金10192.84元，合计179208.02元，补缴龙绪良在南峰公司工作时的社会保险。2019年10月8日，余姚市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：南峰公司支付龙绪良一次性伤残补助金50886元，一次性工伤医疗补助金38752元，一次性伤残就业补助金31001.60元，停工留薪期工资11337.70元，护理费509.20元，住院伙食补助费60元，合计132546.50元，扣除医疗费自费部分2341.63元，实际南峰公司支付龙绪良130204.87元，南峰公司应为龙绪良补缴2017年10月至2019年6月的基本养老保险和基本医疗保险，并驳回了龙绪良的其他仲裁请求。 一审法院审理认为，龙绪良系南峰公司的员工，在工作时间和工作场所内、因工作原因受到事故伤害，已由余姚市人力资源和社会保障局认定为工伤，并由宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，理应享受相应工伤保险待遇。故龙绪良要求南峰公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费交通费的诉请，具有事实和法律依据，予以支持。其中，一次性伤残补助金应按龙绪良受伤前月平均工资计算11个月，而龙绪良在受伤前的平均工资为4626元，一次性伤残补助金为50886元。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应按解除劳动关系时上年度全省在岗职工月平均工资计发，即按每月5536元计算。故一次性工伤医疗补助金为5536元乘以7个月，即38752元；因龙绪良与南峰公司解除劳动关系时距离法定退休年龄不足五年，按照每增加一周岁递减20%的规定，一次性伤残就业补助金基数应为5536元乘以80%，即4428.80元，故一次性就业补助金为4428.80元乘以7个月，即31001.60元。停工留薪期原则上不超过12个月，最长不超过24个月，结合龙绪良的伤情、病历本、医院开具的诊断证明书，认定其停工留薪期为136天，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，故，南峰公司应当支付龙绪良停工留薪期工资为20971.20元。依据鉴定意见，龙绪良的护理期限为53天，南峰公司支付了7天的护理费，剩余46天，每天按照5092元/30天计算，故南峰公司应当支付护理费为7807.73元。住院伙食补助费按每日20元计算，3天共为60元。根据龙绪良提供的医疗费发票，个人自负部分为2341.63元，予以认定，应当在工伤补偿总额中予以扣除。龙绪良主张的交通费，虽未提供相关证据证明，但结合其伤情及就诊情况酌情认定交通费为500元。龙绪良不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险费，并以实际行为履行放弃参加社会保险的行为即从未承担过社会保险中自负部分。该书面承诺虽然无效，龙绪良也可以此为由解除劳动合同，但是龙绪良以此要求用人单位即南峰公司支付经济补偿金，无法律依据，不予支持。双方自建立劳动关系以来，南峰公司自始未为龙绪良缴纳过社会保险，已违反法律规定，龙绪良要求补缴其在南峰公司工作期间的基本养老保险和基本医疗保险，于法有据，予以支持。因工伤、失业、生育保险不能补缴，故不予支持。龙绪良要求南峰公司支付营养费、精神损害抚慰金的诉讼请求，于法无据，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《工伤保险条例》第十四条第一款、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、宁波南峰盛都休闲用品有限公司支付龙绪良一次性伤残补助金50886元、一次性工伤医疗补助金38752元、一次性伤残就业补助金31001.60元、停工留薪期工资20971.20元、护理费7807.73元、住院伙食补助费60元、交通费500元，以上合计149978.53元，扣除医疗费自费部分2341.63元，宁波南峰盛都休闲用品有限公司尚应支付龙绪良147636.90元，该款项限在判决发生法律效力后十日内付清；二、宁波南峰盛都休闲用品有限公司应为龙绪良补缴2017年10月至2019年6月的基本养老保险和基本医疗保险。龙绪良个人缴纳部分于判决书生效之日起十日内交付宁波南峰盛都休闲用品有限公司，再由宁波南峰盛都休闲用品有限公司在十日内向余姚市社会保险经办机构办理社会保险补缴手续，具体数额由余姚市社会保险经办机构按规定核算；三、驳回龙绪良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，减半收取5元，由宁波南峰盛都休闲用品有限公司负担（免交）。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议主要包括停工留薪期时长及停工留薪期工资两个方面。关于停工留薪期时长的确定，龙绪良先后住院治疗并提供了病历本、诊断证明书等证据，一审法院结合龙绪良的伤情，认定其停工留薪期为136天并无不当。南峰公司以2018年4月12日受伤、2018年8月8日重新上班为由，主张龙绪良的停工留薪期为3.5个月，存在计算错误，且未将2018年9月26日至2018年9月29日第二次住院拆除内固定及术后休养计算在内，故本院对该上诉理由不予采信。关于停工留薪期工资的确定，南峰公司虽主张龙绪良受伤前的实发平均工资中包含加班工资，但未提供龙绪良的考勤记录、加班费发放记录等证明加班事实及加班工资的存在，其要求以实发工资的70%作为停工留薪期工资计算基数依据不足，本院亦不予采信。 综上，南峰公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  樊瑞娟 审判员  曹 炜 审判员  周 娜 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  许玲儿