湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1844号上诉人（原审被告）：株洲市九天置业有限公司，住所地株洲市芦淞区建设南路佳诚时代广场金钻阁**。法定代表人：林小香，执行董事。委托诉讼代理人：余长军，湖南添力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南省第五工程有限公司，住所地株洲市芦淞区建设中路**。法定代表人：龙兴，董事长。委托诉讼代理人：李炼、覃清，该公司员工。原审被告：株洲市九天商务物业管理有限公司，，住所地株洲市芦淞区沿江南路**法定代表人：王世斌，执行董事。委托诉讼代理人：余长军，湖南添力律师事务所律师。上诉人株洲市九天置业有限公司（以下简称九天置业公司）因与被上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称五工程公司）、原审被告株洲市九天商务物业管理有限公司（以下简称九天商务公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2020）湘02民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。各方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九天置业公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判从2019年7月8日起以3000万元为基数按每月1.28%计算违约金；本案一、二审诉讼费用由五工程公司承担。事实和理由：一、一审认定“九天公司发包给五工程公司的施工项目一直未开工，五工程公司至今未进场施工”的事实错误。合同签订后，五工程公司已进场施工，进行了围护栏工程的施工，进行了塔吊基础工程及现场临时设施、场地道路等附属工程的施工，后因疫情的影响，施工暂停。一审认定五工程公司未进场施工属于认定事实错误。二、一审法院适用“甲方确保在收到乙方履约保证金后一个月内开工。甲方逾期未开工或未退还该保证金按每月2%给乙方支付违约金”条款错误。如前所述，五工程公司已进场施工。双方未约定何时退还保证金，按照框架协议，在未能履行协议时，应当以协议签订日开始为起始日，双方约定“满6个月后10个工作日内退还履约保证金”，即应当从2019年7月8日起计算违约金。且五工程公司的函件表明从2019年7月8日起计算违约金并无异议。案涉工程因疫情影响导致施工暂停，对此不可抗力事件，不应计算时间。三、一审按每月利率1.54%计算违约金超出了民间借贷年利率15.4%的标准，应当调整为月利率1.28%。四、案涉合同无效，因案涉合同未办理施工许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条未办理施工许可证，一方当事人主张合同无效的，应予支持。五工程公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。案涉工程未办理施工许可证，至2020年5月20日仍未取得项目的规划许可证，且未提供施工图纸，因此案涉工程未施工，只是进行了施工前期准备工作。双方约定了若未开工，应退还履约保证金，违约金的计算以协议签订日开始计算，双方约定“满6个月后10个工作日内退还履约保证金，按2%计算违约金”。本案并非民间借贷案件，不应当适用民间借贷案件中关于利率的规定，双方约定违约金按月利率2%计算并未违反法律的强制性规定，且一审已调低了违约金，九天置业公司主张再调低没有依据。五工程公司起诉请求：1.九天置业公司立即退还履约保证金3000万元；2.九天置业公司按约定支付2019年1月24日至起诉之日的违约金960万元，2020年5月24日之后的违约金以3000万为基数，按每月2%计算至保证金付清之日止；3.九天商务公司对3000万元及违约金承担连带责任；4.由九天置业公司、九天商务公司承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2018年12月24日，五工程公司（乙方）与九天置业公司（甲方）、九天商务公司（担保方）签订了《九天国际广场（三期）项目建设框架协议》，约定由五工程公司承接九天国际广场三期项目建设工程；第十条约定：本协议签订后五个工作日内由乙方向甲方交纳3000万元合同履约保证金，该保证金在乙方完成地下室顶板结构后十个工作日内全额无息退还；如甲方未办理合规施工手续影响乙方不能完成地下室顶板结构施工，则以本协议签订日开始计算开始日期，满6个月后10个工作日内退还履约保证金。甲方不能如期退还履约保证金，则以该项目土地证作为抵押担保。甲方确保在收到乙方履约保证金后一个月内开工。甲方逾期未开工或未退还该保证金按每月2%给乙方支付违约金。第十二条约定：九天商务公司同意对九天置业公司就本协议履约进行担保，承担连带责任。2018年12月24日，五工程公司向九天置业公司指定账户支付履约保证金汇款3000万元。2019年8月9日，五工程公司（承包人）与九天置业公司（发包人）签订了《湖南省建设工程施工合同》，约定：双方于2018年12月24日签订的《九天国际广场（三期）项目建设框架协议》在合同订立及履行过程中形成的与合同有关文件均构成合同文件组成部分。2020年5月18日，株洲市自然资源和规划局发布《九天国际广场三期建设工程规划批前公示》。九天置业公司对涉案项目的施工规划手续至今尚未办妥，九天置业公司发包给五工程公司的施工项目一直未开工，五工程公司至今未进场施工。九天置业公司收取五工程公司的履约保证金至今未能退还。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷案。争议焦点为九天置业公司是否应当退还履约保证金；未能退还履约保证金是否违约，何时起算违约金，违约金是否过高；九天商务公司是否需要承担担保连带责任。《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”五工程公司与九天置业公司、九天商务公司签订的《九天国际广场（三期）项目建设框架协议》以及五工程公司与九天置业公司签订的《湖南省建设工程施工合同》系各方真实意思表示，没有违反国家禁止性法律、法规，合法有效，应当受法律保护，各方当事人应当按照合同约定履行各自的义务，未能按照合同约定履行义务的系违约行为，应当承担违约责任。《九天国际广场（三期）项目建设框架协议》第十条约定：“本协议签订后五个工作日内由乙方向甲方交纳3000万元合同履约保证金，该保证金在乙方完成地下室顶板结构后十个工作日内全额无息退还；如甲方未办理合规施工手续影响乙方不能完成地下室顶板结构施工，则以本协议签订日开始计算开始日期，满6个月后10个工作日内退还履约保证金。甲方不能如期退还履约保证金，则以该项目土地证作为抵押担保。甲方确保在收到乙方履约保证金后一个月内开工。甲方逾期未开工或未退还该保证金按每月2%给乙方支付违约金。”对“如甲方未办理合规施工手续影响乙方不能完成地下室顶板结构施工，则以本协议签订日开始计算开始日期，满6个月后10个工作日内退还履约保证金。”的约定应当理解为涉案工程开工后，因九天置业公司未能及时办理工程施工规划许可，导致施工方停工或者窝工未能完成地下室顶板结构施工，则以本协议签订日开始计算开始日期，满6个月后10个工作日内退还履约保证金，但本案涉案工程一直未能开工，不应当适用该违约责任条款。五工程公司在合同签订当天就向九天置业公司如数交纳了履约保证金，履行了合同约定的义务。九天置业公司收到履约保证金后未能在一个月内开工，甚至至今未能开工，五工程公司至今不能进场施工，也未能退还五工程公司的履约保证金，系九天置业公司未能履行合同约定的义务，违反了合同约定，应当按照“甲方确保在收到乙方履约保证金后一个月内开工。甲方逾期未开工或未退还该保证金按每月2%给乙方支付违约金。”违约责任条款承担违约责任。九天置业公司、九天商务公司认为“保证金按每月2%给乙方支付违约金”过高，请求调低，一审法院调整为按照每月1.54%支付违约金。九天置业公司应当退还五工程公司履约保证金3000万元，并从2019年1月24日起以3000万元为基数按照每月2%向五工程公司支付违约金。《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十一条第一款：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”九天商务公司系《九天国际广场（三期）项目建设框架协议》担保方，自愿为九天置业公司就本协议履约进行担保承担连带责任，九天置业公司未能履行合同约定义务，需要承担违约责任，九天商务物公司应当承担连带责任，担保范围包括履约保证金和违约金。一审法院组织调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款之规定，一审法院判决：一、九天置业公司在判决生效后十日内退还五工程公司履约保证金3000万元；二、九天置业公司在判决生效后十日内向五工程公司支付从2019年1月24日起以3000万元为基数按照每月1.54%计算的违约金至履约保证金退还之日止；三、九天商务公司对上述款项承担连带责任。案件受理费239800元，由九天置业公司负担。本院二审期间，九天置业公司向本院提交了《关于九天国际广场3期项目部工作情况报告》《工程劳务分包合同》《屋架、树脂瓦施工合同》、结算、工资表、建设工程档案等证据，拟证明案涉工程五工程公司已经施工。本院依法组织各方当事人进行了证据交换和发表了质证意见。本院认为，案涉工程至今未办理施工许可证，故上述证据达不到证明目的，不予采信。另查明，案涉《九天国际广场（三期）项目建设框架协议》的甲方为九天置业公司，乙方为五工程公司。一审法院查明事实部分处“原告（乙方）与湖南省第五工程有限公司（甲方）、株洲市九天商务物业管理有限公司（担保方）签订了《九天国际广场（三期）项目建设框架协议》”的“湖南省第五工程有限公司（甲方）”应为“九天置业公司（甲方）”，本院予以纠正。本院对一审法院认定的其他事实依法予以确认。本院认为，本案二审双方的争议焦点是：1.案涉合同的效力；2.违约金的起算时间点；3.违约金月利率是应按1.54%计还是按1.28%计。对此，具体分析如下：一、案涉框架协议和施工合同合法有效九天置业公司认为无效的理由是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条，但该第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，双方确认案涉工程已办理了规划许可证，因此九天置业公司主张案涉合同无效的理由不成立。经审查，案涉框架协议和施工合同系双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应当认定为合法有效。二、关于违约金的起算时间九天置业公司主张违约金的起算时间为2019年7月8日，又主张为2019年9月9日。理由是应当按施工合同的约定，施工合同签订之时，履约保证金早已缴纳，施工合同对履约保证金进行了约定，则框架协议对履约保证金的约定已被施工合同替代，五工程公司应当重新提交履约保证金，起算时间应当按照施工合同签订后1个月内施工，未施工则退还履约保证金，而施工合同签订之时为2019年8月9日，则履约保证金应当从2019年9月9日起算。但是双方于2018年12月24日签订案涉框架协议，同日，五工程公司依框架协议约定支付了履约保证金，该履约保证金一直由九天置业公司占有并未返还。施工合同系对框架协议进一步明确的约定，并未推翻框架协议的约定，并且施工合同明确约定了“发包人确保在收到承包人履约保证金后一个月内开工，发包人逾期未开工或未退还该保证金按每月2%给承包人支付违约金，违约金按月支付”。据上述约定，一审认定违约金计算的时间从2019年1月24日起计算并无不当。虽然五工程公司于2020年1月10日致函九天置业公司退还履约保证金，并支付从2019年7月8日至2020年1月20日的利息382万元，但九天置业公司并未退还该履约保证金及利息，现五工程公司起诉要求九天置业公司依约定在收到其履约保证金后一个月内开工，未开工退还履约保证金，并依合同约定支付违约金，故一审判决以2018年12月24日后一个月即2019年1月24日支付保证金具有合同依据和法律依据。三、关于违约金月利率是应按1.54%计还是按1.28%计双方约定,违约金按每月2%计，且违约金按月支付。一审认为违约金过高，调整为按月利率1.54%计。九天置业公司认为超过民间借贷年利率15.4%，应调整到1.28%。经审查，双方对违约金有明确约定，按月利率2%计，该约定是对违约金的约定，而非民间借贷利率的约定。九天置业公司一直占有五工程公司的履约保证金未退还，九天置业公司未依约办理规划许可证且一直未办理施工许可证，在此种情形下，仍占有履约保证金未依约退还，具有一定的恶意，且其并未提供违约金按月利率2%计过高的证据。因此，一审调整到1.54%也无不当。综上，九天置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79714元，由株洲市九天置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年十二月三十日法官助理侯超书记员申书琴