湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7829号上诉人（原审原告）：刘红明，男，1968年2月25日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：黄春安，湖北东吴弘泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北金瑞建设工程有限公司，住所地湖北省大悟县发展大道**。统一社会信用代码91420922181015358X。法定代表人：金申方，公司董事长。委托诉讼代理人：徐洋，武汉市汉阳区正义法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴明星，武汉市汉阳区正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：湛克明，男，1971年5月26日出生，汉族，湖北省公安县人，住湖北省公安县藕池镇民生路**，现住湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：梅卫国，湖北恩涛律师事务所律师。上诉人刘红明、上诉人湖北金瑞建设工程有限公司（以下简称金瑞公司）因与被上诉人湛克明建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，双方争议较大，经院长批准延长审理期限3个月。本案现已审理终结。刘红明上诉请求，判令：1、撤销一审民事判决书第一判项，依法改判或者将本案发回重审；2、本案上诉费用由金瑞公司承担。事实与理由：一、涉案的几个重要财务数据计算错误。1.一审判决在计算刘红明为解决项目前期施工期间的诉讼事务为金瑞公司垫付案件代理费、材料款、案件执行款等款项时，共计算为3,221，158.00元（一审判决书第23页）。该计算遗漏了一笔，即书面佐证材料《刘红明为金瑞公司垫付费用、回收工程款和资金占用费分解抵扣以及剩余本息计算明细表》第4页中2016年6月27日宜都法院强制执行扣划的8,802.91元。该笔款项是金瑞公司因其他案件被宜都法院强制执行，而宜都法院却扣划了金瑞公司交由刘红明使用的专用帐户内的资金。这一事实有刘红明在一审时补充提供的证据材料目录中第四组证据《乐佳还建小区二期项目与金瑞借款、预交税金及利息明细表》证实。因此，刘红明为解决项目前期施工期间的诉讼事务为金瑞公司垫付案件代理费、材料款、案件执行款等款项的数额应为3,221,158.00元+8,802.91元=3,229,960.91元。加上刘红明代支付前期工程施工过程中发生的材料商、农民工等前期施工期间所欠材料款、人工费等费用31，610,004.00元，合计应为34,839,964.91元。2.一审判决确认“金瑞公司应对刘红明为清理前期工程债务垫付的资金支付利息，但因刘红明垫款系滚动支付，笔数较多、数额较大，且庭审中其主动将利率计付标准调低至月利率2%，并将走马岭街办事处支付的所有款项（除第一笔1500万元外）按比例进行了分解抵扣垫款本息，仅主张暂计至2020年4月30日利息共计13,691,411.93元，符合法律规定，本法院予以确认”（一审判决书第24页），该利息数额是书面佐证材料《刘红明为金瑞公司垫付费用、回收工程款和资金占用费分解抵扣以及剩余本息计算明细表》中的统计数据，但是却忽略了该明细表的计算前提条件。满足这些前提条件以后，金瑞公司截止于2020年4月30日欠付刘红明的垫付款（借款）利息的财务计算数据才是13,691，411.93元。二、一审判决的计算方式严重损害了刘红明的合法财产权益，对刘红明明显不公。1.一审判决仅以北京金马威工程咨询有限公司出具的《工程结算审查书》、《结算审查签署表》中确定的工程量216,014,973.71元作为认定项目全部工程总量的依据，没有扣减武汉市东西湖区审计局决算《审计报告》中确认的多计投资额980,784.66元，从而导致了刘红明与湛克明的工程量占比不同，导致了分解到前期工程的工程回购款和资金占用费的数额不同，导致了用以抵扣的垫付款（借款）本息的金额不同。2.一审判决以业主方已经实际支付的工程款196,400,129.03元而不是以审减后的全部工程量215,034,189.05元为依据作为计算刘红明和湛克明各自完成的工程量，也导致了财务数据计算上的重大偏差。3.一审判决以累计加减的方法计算刘红明的应得款项和应付款项，判决由金瑞公司于判决生效后十日内向刘红明支付工程回购款及其他费用8,594,014.90元，在计算方式和结果上都发生了严重错误。按照一审判决确定的计算条件和计算方法,刘红明重新制作了一份财务计算表，结论为刘红明实际少收取了垫付款（借款）本金和利息1，493,228.91元，加上剩余工程款中应分解到湛克明的部分3,352,267.40元，数额为4,845,496.31元。两个加以比较，差额非常巨大，这对刘红明来说是极不公平的。4.原审判决认定“关于剩余工程回购款及资金占用费，可待业主方走马岭街办事处支付给金瑞公司后，再由金瑞公司依约支付给刘红明。如业主方最终以政府决算审计结论为依据支付剩余工程回购款的，湛克明、刘红明工程造价占比调整后的工程回购款、资金占用费、管理服务费、税金等价差可在尾款支付时一并处理，多退少补”（一审判决书第25-26页）并以此处理剩余工程回购款，属于认定事实依据不足，实体处置极为不当。一审判决以上述方式处理剩余工程回购款，不仅纵容了金瑞公司的私利行为，严重损害了刘红明的财产权益，而且不利于维护正常的市场经营秩序，制裁投机违法行为。基于上述理由，特此提起上诉，恳请判如所请。金瑞公司上诉请求，判令：1、撤销一审《民事判决书》第一项判决，改判驳回刘红明诉讼请求；2、刘红明承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决主文判令金瑞公司向刘红明“工程回购款及其他费用”缺乏依据且有失公正；二、一审判决认定事实错误，导致判决错误。（一）一审判决将业主拨付的专款认定为垫付款，是认定事实错误。1.刘红明无权参与分配业主支付的专款。2.至刘红明起诉时，不存在垫付的事实。（二）一审判决认可刘红明利息计算方法属于认定事实错误。（三）一审判决对证据的意思表示理解错误，导致认定事实错误；说理逻辑缺失，判决严重不公。1.对证据的意思表示的理解错误，导致认定事实错误。2.说理逻辑不成立，判决严重不公。三、一审判决程序处理错误。综上所述，一审判决认定事实错误，判决严重不公，程序处理错误，依法应予以改判。金瑞公司针对刘红明的上诉答辩意见称，1、截止刘红明起诉时，不存在垫付款及利息。2、工程量的依据应该是北京金马威工程咨询有限公司出具的相关审计工程造价。3、金瑞公司认为原审法院不是给刘红明少算了钱，而是多算了钱，刘红明起诉时已经不存在垫付款的事实了，但一审法院一直认为刘红明垫付了。4、金瑞公司在一审提交的第五组证据可以证明金瑞公司向业主方索要了工程款。刘红明针对金瑞公司的上诉答辩意见和上诉意见一致。湛克明针对刘红明、金瑞公司上诉答辩意见称，1、金瑞公司与刘红明之间的工程款及工程量，其中有一部分是湛克明的，不论谁支付给谁，都有一部分是属于湛克明的。2、项目是BT项目，合同目的是垫资，湛克明完成了前期的工程量，后期没有资金垫付，金瑞公司也没有帮湛克明银行融资，故湛克明没有能力来施工，后期是由刘红明施工的，强行清退了湛克明。合同当时签订的是1.6亿元，实际审计的是2.16亿元。3、有部分工程量是达成合意了的，有部分工程量没有达成合意，需要审计。走马岭办事处对湛克明前期施工的工程量及工程款提供了专门的解决方案，同意用专款给湛克明支付了一部分工程款。4、在本案中，刘红明前期垫付的工程款应该从走马岭办事处实际支付工程款项之日时扣除，前期湛克明垫付的工程量有4500万元，刘红明实际帮湛克明垫付了3160万元，故其中的1000多万元是属于湛克明的，不是刘红明的。刘红明向一审法院起诉请求，判令：1、金瑞公司向刘红明支付工程结算款和其他费用共计25,513,184.64元（包括工程尾款18,634,060.02元、垫付款本金5,677,969.53元及暂计至2020年4月30日的垫付款利息3,054,747.61元，合计27,366,777.16元，扣减刘洪明应承担的经各方计算认可的前期费用1,853,592.52元，余款为25,513,184.64元）；2、本案诉讼费用由金瑞公司承担。一审法院经审理认定本案事实如下：金瑞公司成立于2005年12月30日，注册资本为60,000,000元，经营范围为房屋建筑工程施工总承包壹级：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工等，原名湖北金瑞建筑工程有限公司，2016年11月30日更为现名。2011年7月18日，东西湖区人民政府走马岭街办事处新华集乐佳还建小区（家园建设行动）二期项目经武汉市东西湖区发展和改革委员会批准立项。2012年10月31日，金瑞公司通过招投标程序成为新华集乐佳二期还建小区7-9#楼、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下停车库及配套设施工程中标的施工单位div>2012年11月8日，金瑞公司作出书面通知，决定成立金瑞公司新华集乐佳二期还建小区项目部，任命湛克明为该项目负责人，并于2012年11月16日刻制项目部印章一枚交由湛克明管理使用。2012年11月8日，湛克明代表金瑞公司（承包人）与发包人东西湖区人民政府走马岭街办事处（以下简称走马岭街办事处）签订一份《湖北省建设工程施工合同》，约定走马岭街办事处将新华集乐佳二期还建小区7-9#楼、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下停车库及配套设施工程发包给金瑞公司施工面积约104873.81平方米，开工日期2012年11月8日，竣工日期2014年5月8日，合同总价款158,551,666.63元，竣工结算、工程进度款的支付及具体实施均以补充协议为准。2013年4月5日，走马岭街办事处（甲方、发包人）与金瑞公司（乙方、承包人）签订一份《新华集乐佳二期还建小区7-9#、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下室停车库及配套设施工程施工合同补充协议》简称《补充协议》），约定：一、在招投标中心按程序投标中标的单位金瑞公司为施工单位，投标中标价为：158,551,666.63元。其中：安全防护、文明施工措施费：3,656,483.74元，深基坑支护费：1,470,663.17元，安全文明施工措施费按规定程序分二次支付，第一次实施措施方案付50%，实施后验收合格付50%。深基坑施工必须由资质单位施工，且保证安全及验收合格。二、甲方工程款的支付对象为乙方，原则上执行甲乙双方签订的企业出资承建，政府整体回购建设新华集乐佳二期还建小区的合作协议。三、涉及到施工概况、合同工期、工程承包范围、工程质量、通用条款、专用条款等主要内容以签订的施工合同为准，开工打桩（试检）检测合格之日为正式开工之日。四、中标单位的投标保证金，按施工合同的专项条款执行。在签订本合同时，乙方需交足工程施工（农民工工资）保证金200万元。如期完成整个项目的建设，不存在拖欠农民工工资，则返还工程施工保证金……五、合作机制主要内容为建设施工新华集乐佳二期还建小区7-9#、12-20#住宅楼、会所、幼儿园、地下、地下停车库及相应室外配套工程的竣工验收后确认，由办事处整体回购，竣工审计由甲方报请区级审计部门进行审计。或委托其有资质的中介审计机构进行审计。六、在办理工程竣工手续后，甲方按照合同总额支付40%的项目资金（考虑到此项目纳入保障性住房计划之列，在地下室完工后，尽可能满足支付10%的“三保”资金，但不能突破所完成总工作量的80%，提前计划封顶可以考虑支付20%资金），且办理余下60%工程项目资金的投资回报手续。即：竣工移交手续完毕后十五个工作日内支付竣工决算额：40%出资款为首付日。自：首付日起360天内，付审计额30%，首付日期起720天内付审计额的30%，增减部分以审计决算为依据同步支付。七、双方商议，同意乙方资金占用费作为出资回报且按银行同期基准年贷款利率计取，回报的计算起日为首付日第二天开始，甲方按实际应付占用额计算回报额，回报额和出资额同步支付，且办理财务记账手续。八、室外雨（污）排水，道路、消防、水处理等小区配套工程原则上以东西湖区拦标委审定的价格为准，并签订配套工程补充协议。若审核造价程序有新的文件精神，以新的造价审核程序为准。施工期间损坏的物质、材料、运输道路及市政设施必须由乙方负责恢复。九、此项目作为政府投资工程，将派跟踪审计单位对工程施工以及设计变更，增补项目，隐蔽工程等跟踪审计。涉及到专业技术装置施工应由专业单位施工……十八、此协议作为施工合同补充的附件，如有冲突以补充协议备忘录为依据，并具有法律效力。合同还约定了其他权利义务。湛克明代表金瑞公司在协议上签字并加盖公章。合同签订后，湛克明遂安排人员进场施工，但因其管理不当，产生各种债务，造成项目于2013年10月停工。后经走马岭街办事处多次组织协调，各方协商确定湛克明退场，由刘红明接替其负责金瑞公司新华集乐佳二期还建小区项目及配套设施工程的后续施工及前期工程清算。刘红明、金瑞公司及建设方走马岭街办事处共同参与工程交接界面现场验收，并留存文字及影像资料为证。2013年12月26日，金瑞公司（甲方）与刘红明（乙方）签订一份《关于乐佳二期还建小区项目前期清算资金合作的相关协议》，约定：1、乙方代表甲方对此项目进行合同清算，清算过程中产生的债权债务由甲方负责。为推进项目尽快复工，乙方代甲方垫付的债务清算资金，此用于前期债务处理的垫付款项为甲方向乙方借贷，由甲方承担相关资金利息（月利率3%）。2、乙方尽快组织复工，并与业主积极沟通，争取2014年春节前申请部分进度款。此进度款到账后，优先偿还乙方垫付的前期清债资金，其余部分按后续债务偿还比例由乙方报请甲方批付，确保兑现前期清算承诺，保证后续工程正常施工。3、如在前期项目完工量盘点及债权债务清理中，出现亏损，金瑞公司承诺从收取的项目管理费中提取冲抵，管理费冲抵后不足部分由后续承包人刘红明承担。罗黎代表金瑞公司签字并加盖公章。2014年1月10日，金瑞公司（甲方）与刘红明（乙方）签订《内部承包合同》，约定：甲方委托乙方全权接管处置并进行新华集乐佳二期还建小区项目及配套设施工程的后续施工，双方经协商约定：……九、管理费及相关费用：1、甲方组织乙方及在现场监理、业主代表、跟踪审计等各方见证下，进行前期已完工程量确认，按甲方同业主方的相关文件及合同计费，其权利和责任由甲方负责，其结果由甲方接受，如有纠纷由甲方解决。2、对甲方前期施工造成的项目亏损，如其亏损额度在中标价总包合同总额的1%内，由甲方承担，从总包管理费中进行支付；如其亏损额度超过总包合同总额的1%但不超过2%的部分，则由乙方负责补平。超过2%则由甲方承担。另甲方对前期已完工程量的质量负责，如有问题由甲方负责解决，乙方可以予以配合。3、在本合同签订后，乙方在施工中所欠的外债含人工、材料费等均由乙方偿还，甲方不负责任。4、在满足上述条款且项目盈利下，乙方向甲方交纳管理服务费（不含税金），暂定7-9#楼、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下停车库及配套设施工程按结算总价1%、税率按甲方所缴的实际金额计算。5、本工程施工项目的工程协调、工程保险、工程施工成本支出、验收、审计等与项目相关的所有直接费用由乙方承担。6、乙方应享受和承担甲方同业主方所签合同及文件的全部权利和义务。十、工程款结算与管理。1、工程款。1.1本工程的全部工程款项必须进入双方共同开具的共管银行账户，甲方按本合同的约定将工程进度款及时拨付给乙方。1.2以业主方所拨付的工程款为依据，甲方不垫付工程款，甲方扣除相应的税费后，及时支付给乙方，如在结算工程进度款时甲方未产生税金则不扣取。1.3乙方不得在发包方工程款支付前要求甲方进行进度款拨付，也不得在工程实际进度签证前要求甲方支付进度款。1.4甲方应当对建设方拨付的进度款做到及时拨付，不得挪用，否则按每月百分之五的利息向乙方支付利息。乙方应当对甲方拨付的进度款做到专款专用，确保施工不受影响。另甲方收到建设方工程进度款后，应按比例扣取甲方前期已完工程量的资金，不可一次扣完。1.5乙方应与农民工签订劳动合同。乙方因本工程拖欠民工工资，或者发生与本项目有关的其他债务纠纷，经甲方查实确为乙方欠他人款项或第三方上诉到法院及劳动仲裁机构确认由乙方支付时，甲方可以从进度款中截留并直接代为支付。2、税金。2.1本项目工程款依法应缴纳的营业税及附加、印花税、企业所得税及个人所得税等相关税金均由乙方负担，甲方代扣代缴。2.2合同期间，因国家政策税率进行调整，以实际负担的税金为准……十三、甲方的责任和义务。1、协助乙方办理工程建设相关手续，配合乙方协调好工作各方关系，规范工程施工，所发生的一切费用由乙方承担。项目部的开支由乙方负责。2、对乙方在工程施工中的工程质量、进度及安全进行全程监督检查，协助乙方做好保证工程质量、进度及施工人员的安全等工作……6、根据国家税收法律法规代扣代缴相关工程款税费……8、关于前期施工造成的工期延误，由甲方与建设方沟通协调，乙方可主动积极协调，争取项目工期免于处罚，但如经努力无法避免工期延误造成的处罚，相关责任由甲方负责解决。十四、乙方的责任和义务。1、负责组织施工人员全面履行甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》，负责行使该合同中甲方的全部权利，履行该合同甲方的全部义务，自行承担施工亏损的风险……十六、违约责任。1、乙方必须全面负责组织本合同项下工程项目的施工活动，正确全面履行《建设工程施工合同》甲方义务，因乙方原因导致甲方被追究《建设工程施工合同》的违约责任或者赔偿损失的，均由乙方承担并先行支付。……5、因乙方行为给甲方造成经济损失的，除按上述条款承担违约责任外，还应当赔偿相应损失。6、若甲方不按本合同约定履行必要的配合，协调、组织和管理义务，给乙方履行《建设工程施工合同》造成障碍的，乙方可减少支付服务费。7、乙方应承担的违约金或损害赔偿金，甲方有权直接从工程款中予以扣除。合同还约定了其他权利义务。2014年1月15日，金瑞公司法定代表人金申方出具《法人授权委托书》，授权刘红明为新华集乐佳**还建小区后续施工负责人。合同签订后，刘红明随即组织后续施工，参与湛克明施工期间债权债务的清理清算，并垫付了相关费用。湛克明退场后现场遗留的钢材、模板等材料及现场设施，亦被刘红明作为施工之用。案涉新华集乐佳二期还建小区7-9#、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下停车库等主体工程于2015年1月左右完工设施工程于2016年6月左右完工。全部工程于2017年4月28日验收合格，后交付给走马岭街办事处。2018年1月23日，北京金马威工程咨询有限公司根据走马岭街办事处的委托对案涉新华集乐佳二期还建小区7-9#、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下停车库及配套设施工程进行结算审计具《工程结算审查书》，审定含税工程造价为216,014,973.71元，走马岭街办事处、金瑞公司、北京金马威工程咨询有限公司在《结算审查签署表》上盖章确认。走马岭街办事处分别于2014年1月22日、2014年6月13日、2015年2月12日、2015年2月15日、2015年2月15日、2015年2月17日、2016年1月29日、2016年2月1日、2017年1月25日、2018年2月13日向金瑞公司对公账户转账支付工程回购款15,000,000元、1,656,483.74元、40,000,000元、5,000,000元、14,000,000元、2,000,000元、41,330,610元、19,395,690元、20,000,000元、37,828,864.15元，于2018年2月13日为金瑞公司垫付消防工程质保金17,504元，于同日为金瑞公司垫付审计费170,977.14元，合计付款196,400,129.03元。另，走马岭街办事处还分别于2016年2月1日、2018年2月13日向金瑞公司对公账户转账支付资金占用费5,669,390元、1,734,200元，合计7,403,590元。上述款项已全部由刘红明实际领取，其中走马岭街办事处于2018年2月13日转账支付的工程回购款37,828,864.15元和资金占用费1,734,200元，合计39,563,064.15元，系付至金瑞公司重新开设的银行账户中，同日有39,563,000元被从金瑞公司账户转付至武汉壹泽博锐建筑劳务有限公司账户。2018年4月27日，金瑞公司以新账户系刘红明私刻印章开设、转入武汉壹泽博锐建筑劳务有限公司的39,563,000元已被刘红明非法侵占为由向大悟县公安局报案，该局已受理但未立案。一审法院另查明，金瑞公司自2016年4月26日至2018年1月22日期间累计为走马岭街办事处开具了总金额为216,014,973.71元的发票，刘红明自2014年6月20日至2018年1月22日期间共计向金瑞公司支付税金9,690,472.85元。金瑞公司分别于2015年8月、2015年12月被法院强制扣划涉前期工程执行款4,991,056.87元、2,632,871.26元，合计7,623,928.13元。2018年4月9日，刘红明诉讼来院，请求：1、判令金瑞公司向刘红明支付工程结算款和其他费用共计29,500,000元；2、本案诉讼费用由金瑞公司承担。审理中，一审法院依金瑞公司的申请依法追加湛克明为本案第三人参加诉讼。之后，金瑞公司于2018年10月29日将刘红明作为被告、湛克明作为第三人诉至武汉市中级人民法院，请求：1、判令刘红明向金瑞公司支付管理服务费2,160,149.73元，并按同期人民银行贷款利率的四倍支付逾期付款利息（以2,160,149.73元为基数，从2018年2月14日起计算到实际支付之日止）；2、判令刘红明向金瑞公司支付冒领的工程款39,563,064.15元，并按同期人民银行贷款利率的四倍支付资金占用利息（以39,563,064.15元为基数，从2018年2月14日起计算到实际支付之日止）；3、判令刘红明向金瑞公司支付垫付税款5,270,425.57元，并按同期人民银行贷款利率的四倍支付垫付税款利息（以5,270,425.57元为基数，从2018年1月15日起计算到实际支付之日止）；4、判令刘红明向金瑞公司返还冒领的资金占用费7,403,590元，并按同期人民银行贷款利率的四倍支付资金占用利息（以7,403,590元为基数，从2018年2月2日起计算到实际支付之日止）；5、判令刘红明向金瑞公司支付因其拒付前期工程款而遭受的经济损失7,623,928.13元，并按同期人民银行贷款利率的四倍支付利息（其中以4,991,056.87元为基数，从2015年8月3日起计算到实际支付之日止；以2,632,871.26元为基数，从2015年12月31日起计算到实际支付之日止）；6、判令刘红明承担本案诉讼费用。该案审理中，金瑞公司于2019年6月24日变更诉讼请求：1、撤回原诉讼请求第1、2、5项；2、变更第3项请求为“判令刘红明向金瑞公司支付垫付税款3,236,012.23元，并按同期人民银行贷款利率支付垫付税款利息（以3,236,012.23元为基数，从2018年1月22日起计算到实际支付之日止）”；4、变更第4项请求为“判令刘红明向金瑞公司返还冒领湛克明应当享有的资金占用费2,098,319.5元（系湛克明诉请金额，具体金额以东西湖区人民法院判决的金额为准），并按年利率6%支付资金占用利息（以2,098,319.5元为基数，从2018年2月2日起计算到实际支付之日止）”。武汉市中级人民法院于2019年7月5日作出（2018）鄂01民初4701号民事裁定书，以金瑞公司变更诉讼请求后的诉讼标的额低于30,000,000元，不属于其管辖范围为由，裁定将该案移送至一审法院审理。一审法院已另行组成合议庭审理此案，目前尚未审结。另，湛克明作为原告于2018年11月9日向一审法院另行提起诉讼，请求：1、判令被告金瑞公司支付所欠工程款15,602,452.62元、资金占用费2,098,319.5元、逾期付款的利息7,608,126.43元，扣除管理费、税金和垫付吕传宝案款3,483,693元后，还应支付21,825,205.55元；2、判令被告走马岭街办事处在未支付工程款的范围内承担责任；3、诉讼费由两被告金瑞公司、走马岭街办事处承担。因此案的审理结果需以本案的审理结果为依据，故一审法院已裁定中止审理此案。审理中，湛克明、刘红明于2018年6月25日对账后签署《新华集乐佳二期还建小区7-9#、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下停车库及配套设施工程—湛克明完成工程总造价》确认湛克明完成工程总造价为38,852,501.54元。庭审中，双方共同确认刘红明已代付湛克明施工期间所欠材料款、人工费等费用共计31,610,004元（不含支付给金瑞公司的案件代理费、执行款、材料费等3,221,158元）。2019年3月19日，武汉市东西湖区审计局对新华集乐佳二期还建小区7-9#、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下停车库及配套设施工程项目进行竣工决算审计后出具《审计报告》审计中经核实多计投资额980,784.66元。审理中，经刘红明、湛克明确认，其中属于湛克明前期施工部分多计投资额378,495.23元，属于刘红明后期施工部分多计投资额602,289.43元。2019年5月16日，金瑞公司再次组织湛克明、刘红明进行对账并形成三方会议纪要，主要内容如下：1、刘红明在后续施工过程中使用前期施工遗留的钢材345吨，按照均价3,540元/吨计算，钢材款共计1,221,300元；2、前期办公家具、办公用品、电器、仪器仪表等，待湛克明提供清单和证据后再行审核确认；3、关于湛克明提出的模板费用200,000元，刘红明认为如果与王家国结算中不包括该费用，则由刘红明负责对金瑞公司承担该费用；4、关于临时设施的分摊费用，由湛克明提供相关证据，经刘红明审核后决定是否分摊及分摊数额；5、办理施工许可证的费用，刘红明同意分摊270,582.52元；6、工程保险费，刘红明同意分摊31,710元；7、代付给袁发兴的土方工程款231,690元，湛克明称其与走马岭街办事处均有支付，存在重复支付的问题，刘红明称其支付给袁发兴的款，湛克明均已签字认可；8、刘红明向金瑞公司支付的涉湛克明施工期间债务的诉讼代理费、材料款、吕传宝、吴信国案件执行款等共计3,221,158元，刘红明和金瑞公司均已确认。2019年8月23日，湛克明、刘红明就前期办公家具、办公用品、电器、仪器仪表等费用问题进行协商后签署《湛克明前期遗留物品（除钢筋外）确认表》，共同确认此清单上的物品按130,000元结算，清单外物品另行协商解决。鉴于此，刘红明变更诉讼请求如诉称。审理中，金瑞公司、湛克明坚持其辩、述称意见，本案调解不成。本案争议焦点：1、刘红明、金瑞公司之间签订的《内部承包合同》的效力；2、刘红明、金瑞公司之间如何结算；3、本案是否应中止审理。一审法院认为，第一、关于刘红明、金瑞公司之间签订的《内部承包合同》的效力问题。本案中，金瑞公司承接新华集乐佳二期还建小区7-9#、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下停车库及配套设施工程项目后上述工程转包给不具有建设工程施工资质的个人湛克明，后因湛克明资金不足、管理不当等原因造成工程停工，金瑞公司遂又将案涉后续工程再次转包给刘红明，刘红明、金瑞公司之间签订了《内部承包合同》，但因刘红明并非金瑞公司的在册职工，金瑞公司亦未在资金、技术、设备、人员等方面对刘红明给予支持，故双方之间并非内部承包合同关系，而是非法转包合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，刘红明、金瑞公司之间签订的《内部承包合同》应为无效。第二、关于刘红明、金瑞公司之间如何结算的问题。本案中，刘红明、金瑞公司之间签订的《内部承包合同》虽然无效，但案涉工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，双方之间参照《内部承包合同》约定进行结算。根据合同约定，工程款结算以业主方所拨付的工程款为依据，金瑞公司不垫付工程款。鉴于业主方走马岭街办事处仅实际支付的工程回购款196,400,129.03元，剩余工程回购款业主尚未支付，故本案金瑞公司与刘红明之间关于工程回购款、管理费的结算，应以实际付款金额为依据。根据庭审查明的事实，结合各方意见及证据，一审法院对结算费用认定如下：（一）关于刘红明应收款情况。1、工程回购款。案涉工程经第三方审计机构审计及各方当事人共同确认，工程总造价为216,014,973.71元，湛克明前期已完成工程造价为38,852,501.54元，刘红明后期已完成工程造价为177,162,472.17元，湛克明、刘红明实际已完成工程造价占比分别为17.99%、82.01%。经查明，政府决算审计结果在第三方审计结论基础上审减了980,784.66元，刘红明在本案中主张工程总造价及其与湛克明之间已完成工程造价占比均应以政府决算审计结果为依据，但金瑞公司认为政府决算审计性质属于业主内部行政监督行为，其并未收到该份审计报告，业主方亦未与其协商是否按该审计报告的结论结算工程款事宜，该审计不应作为本案工程款结算依据。鉴于业主方走马岭街办事处仅实际支付工程回购款196,400,129.03元，在剩余工程回购款支付金额尚不确定的情况下，一审法院认为，刘红明目前应得的工程回购款，应以金瑞公司实际回款为基础，暂按第三方审计结论确定的前、后期已完工程造价占比进行计算，计款161,067,745.82元（196,400,129.03元×82.01%）。2、资金占用费。案涉项目系BT模式，即原则上由施工方出资承建，在工程竣工后由政府整体回购，并给予施工方一定的投资回报（资金占用费）。鉴于案涉工程实际由湛克明、刘红明共同施工完成，故资金占用费应根据湛克明、刘红明实际已完工部分的工程造价按比例分配，现业主方走马岭街办事处仅实际支付资金占用费7,403,590元，故刘红明目前应得的资金占用费为6,071,648.16元（7,403,590元×82.01%）。3、垫付款项。刘红明根据其与金瑞公司签订的《关于乐佳二期还建小区项目前期清算资金合作的相关协议》的约定，代其向材料商、农民工等支付湛克明施工期间所欠材料款、人工费等费用共计31,610,004元，且为解决涉湛克明施工期间的诉讼纠纷又支付案件代理费、材料款、案件执行款等共计3,221,158元，合计34,831,162元。4、垫付款利息。根据《关于乐佳二期还建小区项目前期清算资金合作的相关协议》约定，刘红明代金瑞公司垫付的债务清算资金，为金瑞公司向刘红明的借贷，由金瑞公司承担相关资金利息（月利率3%）。本案中，刘红明主张应根据其代付款及走马岭街办事处支付回购款的时间分段累计计算代付款利息，金瑞公司则认为走马岭街办事处为维护社会稳定，妥善解决湛克明前期施工拖欠的材料款、人工费等债务问题，已提前拨付工程回购款，足以覆盖刘红明垫付的费用，故不应再计取利息。一审法院认为，双方签订的《关于乐佳二期还建小区项目前期清算资金合作的相关协议》系双方当事人真实意思表示，对双方均具有约束力，金瑞公司应对刘红明为清理前期工程债务垫付的资金支付利息。但因刘红明的垫款系滚动支付，笔数较多、数额较大，且庭审中其主动将利率计付标准调低至月利率2%，并将走马岭街办事处支付的所有款项（除第一笔15,000,000元外）按比例进行了分解抵扣垫款本息，仅主张暂计至2020年4月30日利息共计13,691,411.93元，符合法律规定，一审法院予以确认。5、借款。审理中，刘红明称金瑞公司曾向其借款3,000,000元，金瑞公司则辩称此款系其法定代表人金申方的个人借款，与金瑞公司无关。后因刘红明又明确表示其已另行主张此笔借款，不在本案中主张，故一审法院予以准许。（二）关于刘红明应付款情况。1、管理费。根据刘红明、金瑞公司双方签订的《内部承包合同》约定，刘红明应按工程按结算总价1%向金瑞公司交纳管理费。鉴于业主方走马岭街办事处并未按结算总价支付全款，故本案暂以刘红明目前应得的工程回购款161,067,745.82元为依据计算管理费，即刘红明目前应承担的管理费为1,610,677.46元。2、税费。根据刘红明、金瑞公司双方签订的《内部承包合同》约定，案涉项目的税费应由金瑞公司代扣代缴，税金、税率按其所缴的实际金额计算，在结算工程进度款时未产生税金则不扣取。本案中，刘红明已实际支付税金9,690,472.85元，但鉴于双方对案涉项目应缴、未缴税金数额有争议，且金瑞公司已就税金部分另行起诉，故此项暂按9,690,472.85元予以认定，具体金额以另案审理查明的结果为依据，多退少补。3、湛克明前期遗留物品及分摊费用。各方对账后确认的无争议的部分，一审法院予以确认，具体如下：①钢材款1,221,300元；②办公家具、办公用品、电器、仪器仪表等湛克明前期遗留物品130,000元；③分摊施工许可证办理费用270,582.52元；④分摊工程保险费31,710元。合计1,653,592.52元。此部分费用不包括在审计范围内，但刘红明认为其仅与金瑞公司之间存在合同关系，根据合同相对性原则，其同意将此款支付给金瑞公司，一审法院予以照准。综上所述，根据业主方走马岭街办事处的付款进度和刘红明实际完成的工程量计算，刘红明应收回工程回购款161,067,745.82元、资金占用费6,071,684.16元、垫付款项34,831,162元、垫付款利息13,691,411.93元，合计215,662,003.91元；刘红明应支付管理费1,610,677.46元、税金9,690,472.85元（暂定）、湛克明前期遗留物品及分摊费用1,653,592.52元，合计12,954,742.83元。两项冲抵后，金瑞公司还应向刘红明支付202,707,261.08元。鉴于刘红明已实际领取工程回购款196,400,129.03元及资金占用费7,403,590元，合计203,803,719.03元，扣减刘红明已支付的税金9,690,472.85元及金瑞公司应向刘红明支付的款项202,707,261.08元后，金瑞公司还应向刘红明支付8,594,014.9元。关于剩余工程回购款及资金占用费，可待业主方走马岭街办事处支付给金瑞公司后，再由金瑞公司依约支付给刘红明。如业主方最终以政府决算审计结论为依据支付剩余工程回购款的，湛克明、刘红明工程造价占比调整后的工程回购款、资金占用费、管理服务费、税金等价差可在尾款支付时一并处理，多退少补。因此，对刘红明主张金瑞公司应向其支付工程回购款及其他费用共计25,513,184.64元的诉讼请求，一审法院在8,594,014.9元的范围内予以支持，超出部分不予支持。三、关于本案是否应中止审理的问题。本案中，金瑞公司以其新账户系刘红明私刻印章开设、转入武汉壹泽博锐建筑劳务有限公司的39,563,000元已被刘红明非法侵占为由向大悟县公安局报案，该局已受理但未立案。审理中，金瑞公司辩称因刘红明的行为涉嫌犯罪，公安机关、纪委监察部门已受理立案，本案应中止审理，待上述机关作出调查处理结论后再恢复审理。一审法院认为，本案系民商事纠纷，公安机关尚未对金瑞公司指控的刘红明私刻印章开设账户、非法侵占工程款的行为正式立案侦查，且即便刘红明的行为涉嫌刑事犯罪，依照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十八条的规定，民商事案件与刑事案件应当分别审理。本案并非必须以相关刑事案件的审理结果为依据，不属于中止诉讼的情形，应当继续审理，故对金瑞公司的该节辩称意见不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于审理的解释》第九十条的规定，判决：一、湖北金瑞建设工程有限公司于判决生效后十日内向刘红明支付工程回购款及其他费用共计8,594,014.9元；二、驳回刘红明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费169,366元、保全费5,000元，合计174,366元，由刘红明负担115,632元，湖北金瑞建设工程有限公司负担58,734元。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案应围绕刘红明、金瑞公司的上诉请求及理由进行审理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，金瑞公司将承接工程转包给不具有建设工程施工资质的个人湛克明，后因湛克明资金不足、管理不当等原因造成工程停工，金瑞公司遂又将案涉后续工程再次转包给刘红明，刘红明、金瑞公司之间虽签订了《内部承包合同》，但因刘红明并非金瑞公司的在册职工，金瑞公司亦未在资金、技术、设备、人员等方面对刘红明给予支持，一审法院认定双方之间并非内部承包合同关系，而是非法转包合同关系。显然，双方之间签订的《内部承包合同》应属无效。虽然《内部承包合同》无效，但刘红明为案涉工程的实际施工人，且案涉工程已竣工验收合格。根据合同约定，工程款结算以业主方所拨付的工程款为依据，金瑞公司不垫付工程款。是此，根据业主方走马岭街办事处的付款进度和刘红明实际完成的工程量计算，扣减刘红明已支付的税金9,690,472.85元及金瑞公司应向刘红明支付的款项202,707,261.08元后，金瑞公司还应向刘红明支付8,594,014.9元。故一审判决金瑞公司向刘红明支付工程回购款及其他费用8,594,014.9元并无不当。本案中，根据刘红明、金瑞公司的上诉意见及庭审各方陈述，一审判决对此已经作出了全面分析评判及处理都符合法律规定，本院均予以确认。刘红明、金瑞公司上诉既未有新的事实和理由，亦未提交证据来证实自己的主张，故刘红明、金瑞公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘红明、金瑞公司上诉要求改判的理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件费169,366元，由刘红明负担97,408元，湖北金瑞建设工程有限公司负担71,958元。本判决为终审判决。审判长  龚治国审判员  胡丹丹审判员  骆朝辉二〇二〇年十二月三十一日书记员  陈旭敏