山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民初554号原告：青岛马扎子品牌管理有限公司，住所地山东省青岛市崂山区同安路**大拇指广场****，统一社会信用代码913702025797683685。法定代表人：常九矿，总经理。委托诉讼代理人:杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人:周景寅，山东全悦律师事务所律师。被告：日照市东港区秦楼街道马扎子烧烤店，住所，住所地山东省日照市东港区临沂路与淄博路交汇处西社会信用代码92371102MA3PHRYAXP。经营者：安仲欣，男，1991年1月7日出生，汉族，住山东省日照市东港区。原告青岛马扎子品牌管理有限公司（以下简称马扎子公司）与被告日照市东港区秦楼街道马扎子烧烤店（以下简称马扎子烧烤店）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年11月13日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月22日公开开庭进行了审理。原告马扎子公司委托诉讼代理人周景寅、被告马扎子烧烤店经营者安仲欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马扎子公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯“马扎子”商标权的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失及合理支出共计10万元；3.判令被告在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4.判令被告依法承担本案全部诉讼费用。庭审中原告明确诉讼请求第一项为判令被告停止对第19365005号“马扎子烤肉”、第29543075号“马扎子”商标的使用，停止在其菜品宣传、商铺门头、内部宣传栏、位置导航、官方图片中使用马扎子字样的商标标识。事实与理由：“马扎子”品牌由常九矿先生独创，“马扎子烤肉”商标由常九矿先生于2016年3月21日申请注册，于2017年4月28日获准注册公告。自2016年品牌问世后，“马扎子”品牌采用了新颖的众筹模式，创造了青岛餐饮同类品牌的新纪录。马扎子烤肉的众筹开店模式，入选了多个高校商学院的商业模式案例。“马扎子烤肉”品牌先后被评为“山东省优秀餐饮企业”“中国烧烤十大品牌”“2018诚信经营示范单位”“中国特色餐饮名店”“青岛好口碑美食品牌”等。凭借着准确的品牌定位及创新的扩店模式，“马扎子烤肉”成功入围中国品牌创新发展工程，创始人常九矿先生先后接受中央电视台著名节目主持人王小骞和朱迅的电视专访，成为央视网“魅力品牌”栏目组特邀嘉宾，受邀参加在上海举行的联合国2030可持续发展目标商务晚宴，受到联合国前秘书长潘基文接见。原告马扎子公司(原名称为青岛琴岛状元餐饮管理有限公司)成立于2011年，于2020年4月2日更名为现名称。马扎子公司作为“马扎子”品牌的产业链生态系统重要一员，经商标注册人常九矿先生授权许可，其有权利自主商业化使用注册在餐饮服务领域的第19365005号“马扎子烤肉”、第29543075号“马扎子”等注册商标及相关知识产权权益，负责上述品牌在全国及全球的招商加盟、特许经营及市场管理等品牌运营业务，并有权以其自己的名义对侵权行为采取法律措施。经调查发现，被告在商业经营中使用的商业标识侵犯了原告享有的知识产权权利，在餐饮及其相关领域，被告长期与原告处于同一行业，两者之间存在着市场竞争关系。被告的侵权行为将弱化原告与权利商标之间的特定联系性、唯一指向性，减损原告的商业机会，挤压原告在特定市场的交易份额，导致原告遭受经济损失及商誉损害。基于原告知识产权标识具有相应的知名度，被告在客观上有义务采取合理措施规避侵权情况的发生，被告未尽合理避让义务，导致侵权事实发生，致使原告遭受经济损失，应当承担法律责任。故诉至法院，请求判如所请。被告马扎子烧烤店辩称，被告名称经市场监督管理局核准登记，符合法律规定，被告并未侵犯原告的商标权。“马扎子”是日照本地长期使用的一种家庭用具，在日照当地的餐饮、烧烤大排档中普遍使用，并非青岛专属。被告使用“马扎子”本意是想以怀旧的形式创立一个烧烤大排档小店，对于原告的商标及店铺并不知情，而且日照马扎子烧烤店与青岛马扎子烤肉居两地经营，双方并不存在竞争经营情形，被告不构成侵权。原告提出赔偿经济损失无证据证实，被告不同意承担赔偿责任。原告围绕诉讼请求依法提交以下证据：证据一、山东省济南市钢都公证处出具的（2020）鲁济南钢都证民字第3969号公证书。证据二、山东省莱西市公证处出具的（2020）鲁莱西证经字第69号公证书及封存光盘。证明被告在大众点评网和美团网上使用“马扎子烧烤”标识宣传自己的服务并接受客户订餐。被告对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，被告认为其店铺名称经市场监督管理局核准注册，且青岛与日照分属两地经营，被告的使用行为并未侵犯原告商标权。本院对原告提交的证据认证如下:原告提交的上述证据，被告对其真实性无异议，上述证据客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告马扎子公司法定代表人常九矿系第19365005号“马扎子烤肉”、第29543075号“马扎子”注册商标权利人，上述商标核准使用的商品类别为第43类，包括快餐馆、饭店、茶馆、咖啡馆等，第19365005号“马扎子烤肉”商标注册日期2017年4月28日，有效期至2027年4月27日，第29543075号“马扎子”商标注册日期2019年1月14日，有效期至2029年1月13日。2020年5月27日，常九矿与原告签订知识产权许可使用授权确认书，常九矿将第19365005号、29543075号、32125992号、28693500号、22836571等注册商标的权益许可给原告使用，许可使用地域范围为中华人民共和国全部行政辖区，期限为上述商标的有效期间、续展期、持续期间。协议确认原告对侵害上述商标权的行为，有权以自己的名义独自进行调查取证、提起司法诉讼等。庭审中原告提交中国品牌调查统计中心、中国名牌产品培育委员会出具的证书，载明青岛琴岛状元餐饮管理有限公司入选为《山东省优秀餐饮企业》，马扎子烤肉餐饮品牌入选为《中国烧烤十大品牌》；半岛诚信品牌活动组委会于2018年3月认定马扎子烤肉为2018诚信经营示范单位；半岛好口碑活动组委会于2019年9月认定马扎子烤肉为青岛好口碑美食品牌；中国质量认证监督委员会、全国品牌认证联盟于2018年10月出具证书，载明青岛琴岛状元餐饮管理有限公司被荣选为中国特色餐饮名店；央视网品鉴频道授予常九矿及青岛琴岛状元餐饮管理有限公司央视网商城魅丽品牌展播特邀嘉宾称号。2020年7月6日，原告向山东省莱西公证处申请证据保全，该公证处出具（2020）鲁莱西证经字第69号公证书，载明：点击打开手机上的“大众点评”及“美团”APP图标，选择“日照”，搜索“马扎子”，选择“马扎子烧烤”，对手机页面展示内容进行点击查看，浏览完毕后在美团APP上对“马扎子烧烤”下单99元在线购买电子券。公证书所附点击打开页面显示，被告店铺门头悬挂“马扎子烧烤”招牌，店内张贴“马扎子烧烤店防疫卫生工作公示栏”，网上地址导引使用“马扎子烧烤”字样，被告在大众点评网和美团网上使用“马扎子烧烤”标识进行商品宣传销售并接受客户订餐。原告原名称为青岛琴岛状元餐饮管理有限公司，成立于2011年8月15日，注册资本500万元，经营范围品牌管理、餐饮管理、餐饮服务等。2020年4月2日，青岛琴岛状元餐饮管理有限公司变更为“青岛马扎子品牌管理有限公司”。被告马扎子烧烤店于2019年4月11日成立，系个体工商户，经营范围为餐饮服务、食品零售。本院认为，原告经授权取得第19365005号“马扎子烤肉”、第29543075号“马扎子”注册商标使用权，并有权以自己名义对侵害上述商标权的行为提起诉讼，原告诉讼主体适格。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。该法第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。本案中，涉案“马扎子”“马扎子烤肉”注册商标核定使用的服务项目包括快餐馆、饭店等，马扎子烧烤店经营的烧烤店与涉案注册商标核定使用的服务项目相同；马扎子烧烤店在其店铺招牌以较大字体突出使用了“马扎子烧烤”标识，店内张贴栏及位置导航中使用“马扎子烧烤”字样，在“美团”“大众点评”网突出使用“马扎子烧烤”标识进行店铺商品宣传销售，该使用方式实际起到了区分服务来源的作用，属于商标性使用；马扎子烧烤店使用的“马扎子烧烤”标识与涉案“马扎子”注册商标相比，两者均为纯文字商标标识，均含有“马扎子”字样，两者商标标识构成近似；马扎子烧烤店使用的“马扎子烧烤”标识与涉案“马扎子烤肉”注册商标相比，两者均为纯文字商标标识，其字形、字数、读音、含义均基本相同，仅存在“烧烤”与“烤肉”二字不同，但该二字意思相近，应认定两者商标标识构成近似。马扎子公司提交的证据证明“马扎子烤肉”经中国品牌调查统计中心、中国名牌产品培育委员会审核入选为中国烧烤十大品牌（有效期2018年1月至2020年1月），“马扎子烤肉”于2018年被半岛诚信品牌活动组委会评为诚信经营示范单位、2019年被半岛好口碑活动组委会评为青岛好口碑美食品牌，在相关公众中具有一定的知名度。因此，被告马扎子烧烤店虽经市场监督管理局核准登记个体工商户名称，但应当规范使用其名称“日照市东港区秦楼街道马扎子烧烤店”，在实际使用时应当注意不得与他人在相同服务上取得的在先商标权相冲突。但被告在实际经营中突出使用了与原告“马扎子”“马扎子烤肉”注册商标近似的“马扎子烧烤”标识，其行为容易导致相关公众将其与原告提供的餐馆服务相混淆，或者产生其两者之间具有关联关系的误认，被告的行为侵害了原告涉案“马扎子”“马扎子烤肉”注册商标权。原告要求被告停止商标侵权、赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。对于被告应当承担的赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因原告未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益，本院综合考量本案商标的知名度、涉案侵权行为的性质、期间、后果、及制止侵权行为的合理开支等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支数额，具体考虑以下因素：1.涉案商标的知名度。首先，涉案第19365005号“马扎子烤肉”、第29543075号“马扎子”注册商标分别于2017年、2019年注册，注册时间较短；其次，涉案商标中的“马扎子”三字的意思为一种可折叠的小型坐具，在日常生活中的使用较为普遍，且在烧烤店中使用马扎子的情况亦较为普遍；再次，原告提交的证据证明其主要在青岛地区使用涉案商标从事餐饮经营，未提交证据证明其在青岛地区以外区域使用涉案商标或在日照地区使用涉案商标从事餐饮经营，亦未提交证据证明对涉案商标进行大量广告宣传或经长期使用具有较高知名度。综上，原告提交的证据不能证明涉案商标具有较高知名度。2.涉案被告成立日期为2019年4月，原告申请证据保全时间为2020年7月，原告未提交证据证明被告侵权行为的持续时间，即使从被告成立之日起计算至今一年余，且在此期间全国发生新型冠状病毒疫情，势必对被告店铺的经营造成一定影响。3.原告主张的合理开支，仅提供在线购买电子券花费99元，对于律师费、公证费等均未提交证据予以证实，本院考虑原告进行证据保全公证及律师出庭参加诉讼，必然发生公证费及律师费，酌情支持合理开支数额。综上，本院酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支12000元。原告诉请数额超过部分，本院不予支持。因原告马扎子公司并未提交证据证明因被告的使用行为对其声誉造成影响，对原告马扎子公司要求被告马扎子烧烤店在《中国知识产权报》公开消除影响的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告日照市东港区秦楼街道马扎子烧烤店立即停止侵犯原告青岛马扎子品牌管理有限公司第19365005号“马扎子烤肉”、第29543075号“马扎子”注册商标的行为，停止在其菜品宣传、商铺门头、内部宣传栏、位置导航、官方图片中使用“马扎子”字样的商标标识；二、被告日照市东港区秦楼街道马扎子烧烤店于本判决生效后十日内赔偿原告青岛马扎子品牌管理有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支12000元；三、驳回原告青岛马扎子品牌管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告青岛马扎子品牌管理有限公司负担2024元，由被告日照市东港区秦楼街道马扎子烧烤店负担276元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  王蓉人民陪审员  卜薇人民陪审员  贾鹏二〇二〇年十二月二十八日法官助理张闰婷书记员逄洁