陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申2609号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人)：肖光升。  委托诉讼代理人：宋程程，陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小平，陕西许小平律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西省一三九煤田地质水文地质有限公司。法定代表人：曹百胜，公司总经理。委托诉讼代理人：姚宗锋，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小艺，陕西永嘉信律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人)：宁江森。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人)：徐家明。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人)：徐阳。一审第三人：王礼明。再审申请人肖光升、陕西省一三九煤田地质水文地质有限公司（以下简称一三九公司）因与被申请人宁江森、徐家明、徐阳及一审第三人王礼明合同纠纷一案，不服商洛市中级人民法院作出的（2020）陕10民终247号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。肖光升申请再审请求：撤销商洛市中级人民法院（2020）陕10民终247号民事判决，依法改判驳回宁江森等人关于肖光升的诉讼请求。事实与理由：1、商洛市中级人民法院对本案合同施工请求权认识错误。本案从合同书面表现的内容和具体施工内容属于承揽合同。合同实施的内容不是原审认为的“勘查合同”，而是施工合同。施工人承包承揽的是为“勘查煤田”创造条件的前期工作“钻深度孔”。承揽人将“成孔”交付勘探人一三九公司，一三九公司利用在“成孔”投放探测设备等采集数据实现勘查目的。为实现合同目的，合同对承揽合同成果“成孔”有基本要求，起码要具备勘探的孔，而不能是“封井的孔”。原审认定的“请求权不应以施工成果检验合格为前提”。明显违背本案合同实现基本目的，原审认定错误。2、本案原审判决违背了宁江森等人的诉请，导致错误裁判。原审中宁江森等人的诉讼请求是按照合同支付工程款，即本案的案由系建设工程合同纠纷，诉请是支付工程款，然而，原审法院错误地将宁江森等人的工程款支付请求转换为合同的损失赔偿请求，既违背当事人诉请，也违背建设工程施工合同的处理规则。3、按照建设工程合同纠纷的处理规则，宁江森等人无权要求支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，本案涉及的钻井工程的合同因施工方无资质应属无效合同，且该钻井工程经修复仍无法验收合格，作为施工方的宁江森等人是无权要求发包方支付工程款的。4、原审认定本案2806孔的1238622元视为宁江森等人的损失，不符合本案的事实，没有任何法律依据。原审已经认定两层转包无效，合同无效不影响合同结算等条款内容，合同约定实际施工人最终交付成果的对象是一三九公司，由一三九公司进行核定结算。一三九公司最终没有接受2806孔，还要求对2806孔进行封孔。原审将已经封孔的钻孔的进尺按照成孔进尺和价格进行核定工程款，明显违背本案基本事实，造成通过法院判决将报废封孔的钻孔变成了合格的钻孔。5、原审在认定合同无效后却违背了合同无效关于无效合同处理相关规定。案涉合同无效，作为实际施工人应依照合同关于接受工作成果和进行结算的一三九公司直接发生关系。作为转包人对被申请人宁江森不再有付款责任，原审认定错误。根据《合同法》第五十八的规定，在本案中，案涉《工程转让合同》既然无效，宁江森等人无权取得工程款，且应当按照无效合同的处理规则，宁江森等人应当向肖光升返还已收取的工程款；同时，肖光升与宁江森等人在履行该合同均产生损失，法庭在认定合同无效后，应当在充分考虑各方实际损失的情况下，按照各方过错比例分担损失。然而，原审法院在虽认定合同无效，但仅认定和处理了宁江森等人的损失，并未认定肖光升的损失及返还工程款。同时，在合同无效的情况下，关于宁江森等人的损失应当是实际损失，即具体成本、费用损失，不包含合同利润部分，但是原审法院仍按照合同的综合费用标准700元/米计算宁江森等人的损失，显然也是错误的。6、原审认定宁江森等人完成施工量为1769.46米属于认定事实错误。本案宁江森等人虽提交了一份“钻探原始记录表”，但是该表上的数据并没有肖光升或一三九队进行验收确认，完全是宁江森一方自行登记的数据。2806孔钻井施工最终也因宁江森等人发生断杆事故被迫中止，钻井深度也无法进行测量，那么本案中钻井施工量的认定应当结合施工过程中宁江森等人的现场数据和一三九队确认的数据综合确定。吴堡县人民法院出具的（2015）吴堡民初字第00375号民事调解书中审理查明2806号探煤孔施工孔深为1718.58米。该数据是一三九队确认的孔深数据，因此，本案中对2806孔的施工孔深应当按照该数据认定。7、原审对宁江森施工量、损失计算标准认定和计算错误，加之合同无效的法律使用错误，最终导致了本案中对申请人的责任承担错误。8、原审关于申请人修复损失抵消认知错误。2806孔发生钻杆事故后，一三九公司指令肖光升进行修复，肖光升用自己人和设备进行修复，花费的费用，完全是肖光升自己投入和花费，修复过程被申请人宁江森等早已撤离修复费用和其没有任何关系，原审认定40％由宁江森等人承担和诉讼请求抵消明显和事实不符。原审认定2806孔修复费用294594元和证据明显不符。其中一部分是肖光升修复2806孔费用，一部分是2806孔发生事故后，宁江森等人撤离欠付当地水费、材料费等费用，共计88580元，该费用由肖光升代为支付，明显属于宁江森等人2806孔费用，应直接抵消。原审认定吴堡法院调解2806孔给付的10万元为工程款和事实不符。吴堡法院调解书书写为2806款工程款，但实际上是肖光升修复、封孔费用。9、原审认定过错比例违背事实，造成实际问题的人划分40％，将签约人申请人责任放大60％，违背常识和法律，过错划分没有任何根据。导致钻杆断裂孔底，无法施工，2806孔报废责任和原因都是宁江森等人造成，肖光升没有过错。宁江森等人在事故后撤离工地，2806孔施工合同就此终结。宁江森等人将256米钻杆断裂孔底后，其没有采取合理修复方法导致钻头调入井内。其不通知肖光升，不想办法处理而是于2014年6月11日撤离2806孔工地。宁江森等人用撤离2806孔工地的行为向肖光升、一三九公司表明其停止履行合同，终止2806孔施工合同，其行为导致合同不能继续履行已经构成根本违约，合同目的不能实现的原因是宁江森等人自己行为而不是后来修复不成功行为。被申请人行为导致2806孔报废，合同终结。原审认为被申请人宁江森等人承担40％，肖光升承担60％，此判定没有任何依据。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项申请再审。一三九公司申请再审请求：1.撤销商洛市中级人民法院（2020）陕10民终247号民事判决；2.依法改判驳回宁江森、徐家明、徐阳的全部诉讼请求或发回重审；3.本案的一、二审诉讼费由肖光升、宁江森、徐家明、徐阳承担。事实与理由：1、原判决适用法律确有错误。本案系建设工程施工合同纠纷且属于合同无效，工程质量经修复后仍不合格的情形，应当适用《建设工程合同司法解释》第三条第二项之规定，而非合同法第五十八条即使适用合同法第五十八条，也应适用“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的部分，而非“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。2、原判决认定的基本事实缺乏证据证明的。本案勘查合同的目的就是提交质量合格的勘查成果，这在案涉合同中有明确的约定，如同其他建设工程施工合同的目的一样，要求质量合格，满足使用条件，一三九公司并未转嫁风险。本案肖光升等人是实际施工人，是法律认可的经济体，而非劳动者，因此不存在向劳动者转嫁风险的问题。《建设工程合同司法解释》第三条第二项明确规定了建设工程施工合同无效，实际施工人主张工程款的处理方式，现行法律规定并无“在勘查工程施工合同中，实际施工人工程款款请求权可以不应以勘查成果检验合格为前提即可以不以工程质量合格为前提”这样的规定。3、一三九公司有新证据可以推翻原判决。2020年8月16日，陕西中能煤业科技有限公司出具了书面证明，该证据可以证明肖光升以及宁江森等人在合同履行期间，因发生多次孔内事故，没有完成后续施工，该钻孔作业不能实现合同目的和任务，属于典型性废孔，毫无实际价值和意义，根据合同约定及勘探行业规定，不予钻孔验收，不予支付任何工程款。因涉案钻孔明显属于质量不合格，且属于经过修复后仍不合格，不能使用，宁江森等人不能主张工程款项，一三九公司已就前期已支付的工程款及其他费用、损失等另行向工程所在地人民法院即吴堡县法院提起民事诉讼。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第四项、第六项申请再审。本院经审查认为，本案审查的重点为肖光升、一三九公司的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项所规范的情形。（一）关于肖光升的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的问题。关于肖光升主张原审认定钻井深度缺乏证据证明的问题。根据2806号探煤孔钻探原始记录表记载案涉探煤孔钻井深度为1769.46米，肖光升主张该记录表未有其以及一三九公司的盖章签字确认，而该表为施工记录，双方并未有约定该记录应向发包人报送并经认可，该表中要素记载完备，原审采信该证据并无不当。肖光升亦主张应按照（2015）吴堡民初字第00375号《民事调解书》所查明的1718.58米为认定钻井深度，而该调解书所载明的事实为“2806号探煤孔根据‘钻煤原始记录表’记载，工程施工孔深为1718.58米”，也即该事实为记录表所记载的情况，而非所查明的案涉工程实际深度。据此，肖光升的该项再审理由不能成立。（二）关于一三九公司的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项的问题。一三九公司的再审申请书中列明的申请再审的法定情形包括“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证”，但在具体事实与理由中并未有关于该项事由的具体说明，故本院对一三九公司所主张的该项再审情形不予审查。（三）关于肖光升、一三九公司的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项的问题。关于肖光升主张案涉款项为工程款而非损失的问题。原审已经认定宁江森等人所主张的权利为工程款，仅在具体处理时考虑到钻杆断裂事故发生宁江森等人亦负有相应责任给钻井工程带来的损失，进而依据公平原则，将该工程款“视为”损失进而酌情扣减，故其该项再审理由不能成立。关于肖光升、一三九公司主张案涉工程质量不合格不应给付工程价款的问题。本案所涉项目为风险勘察项目，其本身属于高投入、高产出、高风险的经济活动，其相较于一般建设工程而言，凝结在矿产储量中地质勘察劳动所创造的价值逐渐由矿产品价值的实现而体现，若经勘查投入并未发现矿产地或矿产地并不具有工业价值的情形下，其前期投入明显不能单独产生收益。依据肖光升与一三九公司签订的《建设工程施工合同》，其中1.4条就工程质量作出明确约定，其中包括煤层采取质量要求、钻具丈量、终孔层位等，但肖光升、一三九公司均未围绕前述约定主张案涉钻井工程所不符合质量要求的具体情形。仅就钻杆断裂事故导致案涉工程质量不合格进行主张，而前已论述，案涉工程本身存在高风险，在各方均未提交相关证据反证的前提下，依据普通大众的认知，钻井风险将随着深度的扩大而增大，《煤炭资源普查2806钻孔地质设计》载明的施工设计深度为1644米，而在实际钻孔过程中，已经达到设计深度仍未探明合同目的所载明的煤炭资源，此时若因未达到合同目的而无限制的增加钻孔深度，明显不符合合同的公平原则。在此基础上，原审在考虑了各方履约地位、专业技术水平、案涉项目实际情况，并结合钻杆断裂事故的基础上认定所应给付的工程款并无不当。关于肖光升主张原审认定合同无效但违背处理原则的问题。首先，肖光升主张“作为实际施工人应依照合同关于接受工作成果和进行结算的一三九公司直接发生关系”缺乏法律依据。其次，因宁江森等人的投入已经物化到案涉工程，依据合同无效的处理原则，在无法返还的情形下，肖光升应就案涉工程折价补偿，故肖光升主张宁江森等人应向其返还已收取的工程款不能成立。再次，原审法院依据肖光升所提起的反诉对其所主张的损失予以认定判处，故肖光升再审主张原审“未认定肖光升的损失及返还工程款”不能成立。最后，根据案涉合同内容，无法在案涉工程造价和成本费用的差额中具体区分利润的数额，肖光升亦无明确利润主张，私法救济目的是使双方的利益恢复均衡，如果自折价补偿款中扣减利润，则肖光升既享有工程项目的价值，又未支付足额对价，获得额外利益，不符合无效合同的处理原则，故肖光升主张案涉工程价款应当扣减利润的理由不能成立。一三九公司在再审审查期间向本院提交两份证据，分别为《陕西中能煤业科技有限公司关于陕西省陕北石炭二叠系煤田佳县螅镇区煤炭普查项目探煤孔勘察工程2806孔报废的说明》以及一三九公司将肖光升、王礼明、宁江森、徐家明、徐阳诉至吴堡县人民法院请求赔偿损失、返还工程款等的《民事起诉状》。拟证明案涉钻孔无实际价值和意义，其不应支付相应的工程价款。一方面，该份书证系案外人出具的说明，该份说明系案外人单方说明，尚不足以证明“报废”的事实。另一方面，前已论述一三九公司应当给付工程款的理由，故其所提交的证据不能推翻原审判决。综上所述，肖光升、陕西省一三九煤田地质水文地质有限公司的再审申请均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回肖光升、陕西省一三九煤田地质水文地质有限公司的再审申请。 审  判 长   朱玉红             审  判  员   张润民              审  判  员   赵艳华  二〇二〇年十二月七日  书 记 员     王  瑞— 11 —