江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣10刑终163号原公诉机关乐安县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈荣华，男，1974年4月28日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江西省抚州市乐安县，住乐安县。因犯挪用公款罪，2016年5月20日被乐安县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因涉嫌犯有对非国家工作人员行贿罪，2019年3月15日被乐安县公安刑事拘留；因涉嫌犯有对非国家工作人员行贿罪，于2019年4月23日被乐安县公安局执行逮捕。现羁押于乐安县看守所。辩护人余志建，江西三松律师事务所律师。原审被告人陈小华，男，1969年9月2日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江西省抚州市乐安县，住乐安县。因涉嫌犯有诈骗罪，2019年6月6日被乐安县公安局取保候审；因涉嫌犯有诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪，于2019年12月26日被乐安县人民检察院取保候审。原审被告人万斌斌，男，1991年4月18日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地江西省抚州市乐安县，住乐安县。因涉嫌犯有诈骗罪，于2019年6月6日被乐安县公安局取保候审；因涉嫌犯有诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪，经乐安县人民检察院决定，于2019年12月26日被乐安县人民检察院取保候审。辩护人王梦茜，江西三松（乐安）律师事务所律师。乐安县人民法院审理乐安县人民检察院指控原审被告人陈荣华犯对非国家工作人员行贿罪、诈骗罪、原审被告人陈小华、万斌斌犯诈骗罪一案，乐安县人民法院于2020年7月28日作出（2020）赣1025刑初05号刑事判决。原审被告人陈荣华不服，提出上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，江西省抚州市人民检察院依法查阅了案卷材料。本院依法组成合议庭进行审理，于2020年12月16日公开开庭审理了本案，鉴于案件审理正处疫情期间，本案开庭采用“5G+云视讯线上庭审”模式进行。抚州市人民检察院指派检察员胡某出庭履行职务，上诉人陈荣华在羁押地乐安县看守所远程视频审理场所出庭参加诉讼，上诉人陈荣华的辩护人余志建、原审被告人陈小华、原审被告人万斌斌及其辩护人王梦茜在主审法庭出庭参加诉讼。因案情复杂，本案经江西省高级人民法院批准，延长审限二个月。本案现已审理终结。原审判决认定，被告人陈荣华、陈小华与万某（另案处理）在乐安县万崇镇坪背村合伙开办乐安县旺达真空机砖厂（以下简称旺达砖厂）陈荣华占有砖厂58%左右股份，陈小华负责管理砖厂日常事务，被告人万斌斌（万某之子）在砖厂做事。根据乐安县秀美乡村建设和路域环境整治要求，旺达砖厂需整体拆除。2017年10月，乐安县万崇镇人民政府委托江西神州不动产价格评估有限公司（以下简称神州公司）对旺达砖厂资产设备等进行登记及预评估。当月，神州公司法定代表人张友根（另案处理）等人到旺达砖厂进行数据采集、调查评估。2017年10月份之后，被告人陈荣华多次与张友根联系，沟通评估事宣。同时，为了让张友根提高评估价格，陈荣华与万某商量决定给张友根好处费，具体由陈荣华办理。2018年春节前，陈荣华给张友根送了几斤牛肉、牛骨等物品。陈荣华与万崇镇政府时任镇长熊国华（已判刑）就砖厂补偿款事宜亦进行了多次沟通。2018年3月，被告人陈荣华与张友根联系，要求对砖厂窑车及煤矸石进行评估。2018年3月8日，万崇镇人民政府正式出具委托书，委托神州公司对旺达砖厂进行评估。接受委托后，神州公司对旺达砖厂进行评估，被告人陈荣华安排被告人陈小华、万斌斌予以配合，并交待二人多报窑车数量，将实际的120只虚报至150只，张友根未予核实而予以登记。2018年5月5日，被告人陈荣华与万某商量后，与被告人万斌斌驾车到抚州市区张友根公司地下停车场，送给张友根现金人民币10万元（币种人民币，下同）。张友根在收受10万元后，再次到砖厂对煤矸石进行评估。陈荣华、万某安排被告人陈小华、万斌斌用铲车将煤矸石覆盖在黄土上，造成假象，虚增煤矸石数量。张友根评估时，由陈小华、万斌斌执尺，进行简单测量，便认定煤矸石数量为7800吨。2018年5月21日，神州公司出具旺达砖厂评估报告（评估师资格证系变造），评估总价为653.975033万元，其中窑车150只，价格为714000元；煤矸石7800吨，价格为663000元。2018年6月22日，万崇镇人民政府与旺达砖厂签订《拆除补偿协议》，补偿旺达砖厂653.975万元。2018年7月10日、8月9日，万崇镇政府先后拨付了200万元、400万元拆除补偿款给陈荣华，剩余53.975万元未拨付。2018年8月，被告人陈荣华得知镇政府要求神州公司再次对旺达砖厂停产后剩余煤矸石数量进行评估，以核减补偿款，便再次安排被告人陈小华、万斌斌叫铲车司机把剩余煤矸石铺在黄土上，以造成量大的假象。此次，张友根仍然由陈小华、万斌斌执尺，进行简单测量，认定剩余煤矸石为6000吨，价格为51万元。2018年9月，乐安县国有资产监督管理办公室对旺达砖厂进行清点时，发现大量机械设备缺失，现存煤矸石数量与评估数量严重不符。2019年3月，侦查机关委托鉴定机构对旺达砖厂现有设备等进行资产评估鉴定。经鉴定，旺达砖厂现存设备、厂房及煤矸石等总价格为2974388元，其中窑车数量为120只，价格为54.6万元；煤矸石数量373.5吨，价格为2.988万元。此前，神州公司对相应标的物鉴定价格为3910243.372元。另查明，2018年9月19日旺达砖厂向乐安县财政局退回旺达机砖厂煤矸石补助款个人部分158457元（万斌斌、万某）；2018年11月29日旺达砖厂向乐安县财政局退回旺达机砖厂拆迁款340882.67元；2018年12月3日旺达砖厂向乐安县财政局退回旺达机砖厂拆迁款56920元。再查明，受本院委托，乐安县司法局于2020年7月2日至7月10日和7月2日至7月16日分别对被告人万斌斌、陈小华实施社区矫正审前社会调查，并对调查的情况进行了评估，评估意见为：同意被告人万斌斌、陈小华适用社区矫正。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍信息、归案情况说明、刑事判决书等书证；证人张友根、万某、戈某等人的证言；被告人陈荣华、陈小华、万斌斌的供述与辩解；鉴定意见等证据证实。原审法院认为，被告人陈荣华为谋取不正当利益，伙同他人给予公司企业工作人员人民币100000元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，犯罪事实清楚，证据确凿充分。被告人陈荣华、陈小华、万斌斌以非法占有为目的，以虚构事实的手段，骗取他人款项共计648120元，其中既遂108370元，未遂539750元，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪。被告人陈荣华归案后，虽然对自己实施的行为认为不构成犯罪，但对自己送给他人100000元及虚报窑车和煤矸石的数量的行为作了如实供述，具有坦白情节，依法可以从轻处罚，在对非国家工作人员犯罪中，被告人陈荣华是犯意的提起者和具体的实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；在诈骗罪中，被告人陈荣华也系犯意的提起者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈小华、万斌斌在诈骗罪的共同犯罪中，只参与实施了部分行为，起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人陈小华、万斌斌自动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭认罪认罚，具有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚。同时，被告人陈荣华、陈小华等人在案发前，将诈骗罪的违法所得的补偿款已退回给了万崇镇政府，具有酌定从轻情节。综合被告人陈荣华、陈小华、万斌斌的犯罪性质、主观恶性、社会危害程度及认罪、悔罪态度，对被告人陈荣华犯对非国家工作人员行贿罪予以从轻处罚，对被告人陈荣华、陈小华、万斌斌犯诈骗罪予以减轻处罚。另根据社区矫正机构出具的调查评估意见，适用缓刑对被告人陈小华、万斌斌所居住的村无重大不良影响，对被告人陈小华、万斌斌可宣告缓刑。据此，对被告人陈荣华依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《江西省高级人民法院、江西省人民检察院关于江西省办理诈骗刑事案件执行具体数额标准的规定》第一条之规定；对被告人陈小华依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第二十五条、第二十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条之规定；第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《江西省高级人民法院、江西省人民检察院关于江西省办理诈骗刑事案件执行具体数额标准的规定》第一条之规定；对被告人万斌斌依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第二十五条、第二十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条之规定；第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《江西省高级人民法院、江西省人民检察院关于江西省办理诈骗刑事案件执行具体数额标准的规定》第一条之规定，判决如下：被告人陈荣华犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金八万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金七万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年十一个月，并处罚金十五万元；被告人陈小华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑四年，并处罚金四万元；被告人万斌斌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑四年，并处罚金四万元。本院认为，原审判决认定上诉人陈荣华犯对非国家工作人员行贿罪、诈骗罪、原审被告人陈小华、万斌斌犯诈骗罪事实不清，证据不足。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销乐安县人民法院（2020）赣1025刑初05号刑事判决。二、发回乐安县人民法院重新审判。本裁定为终审裁定。审判长  汤文盛审判员  吴志凌审判员  周 昊二〇二〇年十二月二十九日法官助理张鹿书记员肖瑶