广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1575号 上诉人（原审被告）：广西平歌房地产营销策划有限公司，住所地广西北海市广东路**恒宇海岸华府******，统一社会信用代码：91450503MA5N9TPF7C。 法定代表人：刘凤玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘福旺，广西启迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巫传萍，广西启迪律师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告）：岳桂芳，男，1964年7月29日出生，汉族，住河北省邢台市临城县。 委托诉讼代理人：韦盛帅，广西金懿晟律师事务所律师。 上诉人广西平歌房地产营销策划有限公司（简称平歌公司）因与被上诉人岳桂芳合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初176号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平歌公司的委托诉讼代理人刘福旺与巫传萍、被上诉人岳桂芳的委托诉讼代理人韦盛帅到庭参加询问。本案现已审理终结。 平歌公司上诉请求：撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初176号民事判决，将本案发回重审或直接改判平歌公司返还岳桂芳66185元。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。（一）一审法院拒绝接收平歌公司提交的《通知第三人参加诉讼申请书》，因案外人北海跨格房地产经纪有限公司（简称跨格公司）系案涉房屋开发商北海世鑫房地产开发有限公司（简称世鑫公司）的代理销售商，追加其作为第三人有利于查明平歌公司向跨格公司支付的52812元是否包含在首付款127816元内，2020年3月18日，平歌公司向一审法院提交该份申请，但被一审法院拒绝；（二）一审法院拒绝接收平歌公司提交的《调查取证申请书》。一审庭审中，平歌公司主张首付款127816元是2019年5月4日通过岳桂芳的银行卡刷卡支付给开发商的，但岳桂芳予以否认。2020年5月27日，一审法院要求平歌公司提交首付款127816元不包含定金52812元的相关证据，平歌公司建议应由岳桂芳提交银行交易流水记录并于当天向一审法院提交《调查取证申请书》，请求向中国银行北海分行调查岳桂芳的交易记录，但被一审法院拒收申请。二、一审法院认定事实不清。由于一审法院拒收平歌公司的两份申请，导致一审法院错误认定世鑫公司出具给岳桂芳的收据注明的首付款127816元包含了定金52812元。首先，一审法院忽略了《世鑫大厦认购书》（单价5700元、总价款502740元）与《商品房买卖合同（现售）》（单价4815元、总价款423816元）所定价款的差别；其次，一审法院忽视《世鑫大厦认购书》和购房定金52812元的2张《收据》的原件仍在平歌公司手中，单独开具岳桂芳的首付款127816元《收据》也没有包含定金；再次，首付款127816元是通过岳桂芳的银行卡刷卡支付，而岳桂芳应提交而拒不提交银行卡交易记录。因此，依法应认定平歌公司主张的首付款127816元不包含定金52812元。 岳桂芳辩称，一、根据合同相对性原则，跨格公司不是合同相对方，且对案件的处理结果也没有利害关系，不应作为第三人参加诉讼；二、平歌公司应对其主张承担举证责任，一审法院没有进行调查并没有违反法定程序；三、按照平歌公司的主张，首付款若不包含52812元的定金，则付款方式不符合现实也与事实相矛，且首付款将达180628元，占到房款总额42.61%，与合同约定也不符。 岳桂芳向一审法院起诉请求：平歌公司退还岳桂芳购房款共计176896元。 一审法院判决：被告广西平歌房地产营销策划有限公司应返还118997元给原告岳桂芳。案件受理费3836元，由原告负担1156.06元，被告负担2679.94元。 在本院指定的举证期限内，各方当事人均无证据向本院提交。本院经审理，查明的事实与一审法院查明一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：平歌公司支付给跨格公司的52812元定金是否包含在首付款127816元中。围绕本案二审归纳的争议焦点，平歌公司主张除了其工作人员持岳桂芳的银行卡支付了购房首付款127816元外，还在之前支付给销售代理公司定金42812元、10000元。岳桂芳主张定金合计52812元、购房首付款均系从平歌公司代其保管的款项中扣除，但平歌公司并未能证明足额支付开发商世鑫公司首付款127816元。本院认为，岳桂芳支付给平歌公司代管的款项370000元足以付首付款，应视为岳桂芳已全权交由平歌公司付款购房。另在案涉《世鑫大厦认购书》第五点约定：签订认购协议书之日起41天内订立《商品房买卖合同》，并按约定支付首期款（含定金）；第七点约定：乙方（平歌公司）所交的购房定金即冲抵房款；在岳桂芳、世鑫公司订立《商品房买卖合同（现售）》前，平歌公司分别转账10000元、42812元定金给跨格公司，按合同约定，定金转为购房首付款有事实依据，亦符合交易惯例。世鑫公司2019年5月4日出具的收据，载明“今收到岳桂芳交来世鑫大厦1-2506号房首付款127816元”，其中“今收到”为机打格式，而该购房首付款亦是由平歌公司支付，若平歌公司主张在世鑫公司出具收据时，已支付除定金52812元外的足额127816元，鉴于购房资金系平歌公司管控，则应由平歌公司提供相应的转账凭证，否则应承担举证不能的责任，不能将该举证责任转移给岳桂芳。另平歌公司上诉主张一审程序不合法，本院认为，跨格公司、世鑫公司不是本案合同当事人，又与本案没有利害关系，不属于应追加的第三人。平歌公司申请调查取证岳桂芳银行转账记录，因平歌公司代管岳桂芳大量资金，是否支付的初步举证责任应在平歌公司，否则人民法院不予以调取，一审法院在本案未追加跨格公司、世鑫公司为第三人、未调查岳桂芳的其他银行卡交易记录，不构成程序违法，不属于应发回重审的严重违反法定程序的情形。平歌公司在二审上诉阶段，申请本院向跨格公司、世鑫公司调查首付款127816元中是否包括定金52812元的事实，本院认为，该事实属于举证责任问题，该申请系将举证责任转由法院调查，不属于人民法院依职权调取的范围，不予准许。因此，一审法院认定平歌公司收取岳桂芳370000元，扣减已支出的首付款127816元（含定金）、装修款40000元、退还岳桂芳73187元以及10000元报酬，尚有118997元应予以退还岳桂芳，认定事实清楚，程序合法，本院予以确认。被上诉人岳桂芳向一审法院起诉主张**歌公司应返还其购房款共计176896元，一审法院判决支持其有事实依据的部分118997元，即未全部支持岳桂芳的全部诉讼请求，应加判驳回岳桂芳的其他诉讼请求，且在判项主文中未明确义务履行期限，本院予以更正。 综上所述，平歌公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，实体处理正确，但判决主文未明确履行期限、未驳回被上诉人岳桂芳的其他诉讼请求，存在表述瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三条、第四条、第五条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初176号民事判决； 二、上诉人广西平歌房地产营销策划有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还被上诉人岳桂芳118997元； 三、驳回上诉人岳桂芳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3836元，由岳桂芳负担1156.06元，广西平歌房地产营销策划有限公司负担2679.94元；二审案件受理费3836元，由广西平歌房地产营销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何能媛 审 判 员 文庆强 审 判 员 明 智 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 余园园 书 记 员 童华健