浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2789号上诉人（原审原告）：杨小丰，女，1980年6月19日出生，汉族，住浙江省德清县。委托诉讼代理人：章毅安，浙江登恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉松，浙江登恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：海盐县新福房地产开发有限公司。住所地：浙江省海盐县武原街道城东路**。统一社会信用代码：9133042456441628XA。法定代表人：张槿伟，执行董事。委托诉讼代理人：鲁世豪。被上诉人（原审被告）：湖州云家营销策划有限公司。住。住所地：浙江省湖州市吴兴区人民路**苏宁电器广场**一社会信用代码：91330502MA2B397U1M。法定代表人：胡国斌，总经理。委托诉讼代理人：吴华彦、王雪蕾，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。上诉人杨小丰因与被上诉人海盐县新福房地产开发有限公司（以下简称新福公司）、湖州云家营销策划有限公司（以下简称云家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2020）浙0424民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨小丰上诉请求：撤销原判，改判支持杨小丰的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，核心证据并未通过法定程序获取，亦未经质证，程序错误。本案争议焦点为杨小丰向云家公司支付的12万元款项的性质。杨小丰认为该款系购房定金，是在云家公司声称房屋总价为699395元的情况下向其支付的，后期应当计入购房款金额。杨小丰与新福公司签订的《浙江省商品房买卖合同》合法有效，无论新福公司是否收到12万元，案涉房屋金额仅为455010元，故案涉12万元并非杨小丰与新福公司之间房屋买卖合同项下款项。关于案涉12万元系杨小丰多支付的购房款还是云家公司收取的咨询服务费，首先，云家公司在明知商品房价格的情况下，虚构了“房屋总价为699395元，通过其咨询服务可让杨小丰至少便宜12万元购房”的事实，隐瞒房屋价格仅为455010元的真实情况，使杨小丰陷入错误认识，向云家公司支付额外购房款12万元，最终云家公司获益。云家公司符合刑事诈骗罪的认定标准。杨小丰与云家公司之间不存在咨询服务关系，其在购房过程中不知晓所谓的咨询服务存在，亦没有接受咨询服务的意思表示，云家公司所谓的咨询服务关系，亦为无效或可撤销。云家公司未提供证据证明存在咨询服务费，及咨询服务费系价格优惠的必要条件，云家公司应承担举证不能的法律后果，退还12万元款项。一审免除了云家公司的举证义务，存在错误。相反，云家公司出具的收条载明的款项性质属于购房款定金，足以证明该款的性质。该证据系书证、直接证据、客观证据，具有极高证明力，在无相反证据的情况下，一审以经验法则作出不同的事实认定，存在错误。一审对备案单价进行了查询核实并认定备案单价为14000元，属于严重程序违法。证据均须经过双方质证，若需要他方予以核实，则自然人须出庭作证，法人或其他组织需出具相关有证明力的文件并加盖公章。在案涉商品房买卖合同已载明每平米单价为10532.63元的情况下，法院若要推翻该价格，不能通过所谓核实来确认，即使法院依职权调取证据，也需经过案件当事人质证。故一审在认定杨小丰购买房屋存在优惠价格的事实上存在程序违法。其次，云家公司系新福公司的代销方，其提供的服务对象为新福公司而非杨小丰。即使代销中存在一定中介或居间属性，中介费或代理费用亦在新福公司与云家公司的合同中明确约定，无需杨小丰支付费用。新福公司在另案作为证据提交有关购房补贴及付款凭证的证据，与本案存在重大关系，可以证明云家公司的服务对象为新福公司，也载明案涉楼盘成交底价均价为每平方米9500元，代理期实际成交均价也不足1万元，实际房屋单价不可能为14000元每平米。再次，本案不存在优惠价格一说，价差并非云家公司所谓的优惠价格，而是其利用价格信息差从杨小丰处获取的不当利益。云家公司在推销房屋之前对底价为每平方米9500元系明知，不存在通过咨询服务后才给予优惠的情况。二、一审认为杨小丰签订商品房买卖合同及支付款项时均未提出定金折抵房价或扣减房款，责任应由购房人承担，加重了购房人的义务。购房活动中，开发商及代销公司系掌握房产信息、熟悉房屋流程一方。杨小丰始终认为房屋价格即为认购价格，签订价格低的商品房买卖合同仅为避税，后业主维权才发现被多收购房款。且业主开始仅认为被新福公司多收取房款，一审判决前才知道咨询服务费的情况。三、新福公司应当承担连带付款义务。首先，云家公司系新福公司的代销公司，新福公司应在商品房销售活动中对其有关行为进行监督。但事实上云家公司滥用代理权限，擅自多收取诸多业主的款项，新福公司监管不力。其次，虽然新福公司与云家公司均表示该款实际并未交付新福公司，但此为新福公司与云家公司之间的陈述，对杨小丰不具有约束力。在无证据证明新福公司确未收到款项的情况下，不能仅凭二者的陈述认定款项去向。新福公司辩称，一、双方签订的商品房买卖合同未约定定金条款，支付购房款的方式为商业贷款、分期付款。杨小丰根据上述合同约定履行了支付房款的义务，新福公司亦履行了交房等义务，合同的权利义务因清偿而终止。二、杨小丰在支付购房款及结算时，均未主张购房定金，定金的收取并非新福公司行为，也未得到新福公司的指示或追认，新福公司并未与杨小丰就定金达成有效书面合同，其主张不能得到支持。新福公司在与云家公司的合同中约定禁止云家公司私自收取定金、房款、违约金等。三、代理公司出具了收据，但确定合同当事人之间的法律关系应当从当事人签订合同的真实意思表示及合同履行过程中双方的权利义务判断。收据上加盖了公章，表明杨小丰对收款人的身份明知，若为定金则应当向新福公司支付。杨小丰交付案涉款项后，在合同签订后长达一年时间内均未采取积极方式要求新福公司及云家公司返还，不符合常理。杨小丰与云家公司之间成立事实上的居间服务合同关系，与新福公司无关。云家公司辩称，一、一审查明事实的程序合法，不存在程序错误。备案价格表具备真实性、合法性、关联性，且已经过质证，一审不存在程序错误。一审中，云家公司提交房屋备案单价的价格表已经杨小丰质证，因新福公司已将该价格表提交海盐县房地产与住房保障管理中心备案，故无法提供原件，为核查该证据的真实性，一审至上述部门调取了备案价格表，并将调取结果通过移动微法院向杨小丰进行了送达，杨小丰至宣判前均未提出异议，一审程序合法。二、一审认定事实正确，案涉款项的性质系咨询服务费，并非杨小丰主张的定金。（一）根据一审证据及杨小丰的自述，案涉款项的性质并非其主张的购房定金。就款项用途，房屋价款及支付方式系房屋买卖合同的核心条款，若存在定金，一般会在该条款中明确，但本案房屋买卖合同并无定金条款，与常理不符。若案涉款项为定金，则应向新福公司支付，而非向云家公司支付。云家公司出具收据，杨小丰此时应明知收款主体但并未提出异议，后在房屋买卖合同签订时，明知合同价款的情况下未对金额提出异议，未主张定金冲抵购房款，反而向新福公司支付房款。杨小丰明知案涉款项与房屋价款系不同性质的款项，其向云家公司支付的款项不包括在购房款内。在长达一年多时间内亦未采取积极方式向云家公司、新福公司主张返还。（二）云家公司与杨小丰形成事实上的服务合同关系，案涉款项为咨询服务费，服务合同早已履行完毕，云家公司不应返还。虽然双方未签订书面合同，但按照合同法规定，双方间形成了事实上的居间服务合同关系。事实上，经过云家公司的咨询服务，杨小丰最终以低于房屋认购书及备案价的优惠单价与新福公司签订合同，其事实上享受了购房优惠。咨询服务及服务费的支付系杨小丰与云家公司协商一致而成，系双方真实意思表示，虽收据载明“购房定金”，但原因为担心政府政策可能对咨询服务费收取进行限制。另外，杨小丰在庭审中自认，签订合同前到合同履行完毕至今，其真实意思表示均以网签合同价格加上案涉款项的总和作为购买案涉房屋的成本。（三）新福公司另案提交的购房补贴及付款凭证证据与本案无关，不能作为推翻案涉款项性质为咨询服务费的理由。云家公司为新福公司提供的服务内容为代理销售，而为杨小丰提供的系咨询服务，两者并非同一法律关系，杨小丰将两种法律关系混淆。杨小丰并非代理销售合同关系的合同主体，新福公司与云家公司达成的内部约定不适用于杨小丰，结算情况与杨小丰无关，杨小丰仍负有支付咨询服务费的义务。另外，该证据中的价格系楼盘成交的平均价，每套房屋情况不同，存在波动合理，案涉房屋的最终成交价低于该备案价，属于合理价格。杨小丰向一审法院起诉请求：判令新福公司、云家公司连带返还杨小丰购房定金12万元。一审法院经审理认定事实：2018年6月30日，杨小丰与新福公司签订《浙江省商品房买卖合同》一份（合同编号为：2018330424ＹＳ0083645），约定：杨小丰向新福公司购买海盐县××街道××路××号××广场××幢××室，该商品房建筑面积43.2平方米。该商品房毛坯单价为每平方米10532.63元，总价款455010元。付款方式为于合同签署之日支付首付款235010元，余款22万元应在合同签订之日起5日内与按揭银行签订按揭贷款合同，提交完备的贷款资料，缴纳办理按揭贷款所需的费用，办妥按揭贷款手续，确保按揭贷款足额付至出卖人指定账户。合同签订后，杨小丰于当日向新福公司支付235010元，于2019年3月28日支付22万元。2019年5月17日，新福公司向杨小丰开具了金额为455010元的浙江增值税普通发票一份。同年8月8日，杨小丰取得涉案房屋的不动产权证书。在涉案房屋买卖过程中，云家公司于2018年6月25日收到杨小丰支付的12万元。审理过程中，杨小丰就购房经过及款项交付情况作出如下陈述：杨小丰是在看到广告的情况下，自行到新福公司的营销中心，当事人跟工作人员协商后的价格大概在60万元左右，且工作人员让杨小丰付12万元定金，由云家公司出具相应收据，且工作人员告知该款项可以冲抵房款。签订合同当天确定的价款为58万元，合同中的455010元加上12万元。另查明：2018年5月14日，新福公司与云家公司签订《德信滨海广场项目销售代理合同》一份，约定的部分内容如下：新福公司委托云家公司独家代理其开发项目（海盐县滨海新城枣园东路与城东路交汇处，海盐德信滨海广场）的酒店式公寓、商铺物业销售事务；上述代理合同签订后，云家公司可根据项目实际情况聘请第三方提供项目的分销代理、渠道推广、客户推介等服务；云家公司私自收取定金、房款、违约金等行为的，该公司退还私自收取的款项；云家公司有权在实际销售过程中向客户收取咨询服务费，便于该公司快速对渠道合作公司快速结佣，进行激励；代理期限自合同签订之日起至2019年3月31日，双方经协商一致，可对本项目代理期限予以延长。合同对其余权利、义务亦进行了约定。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定享有权利、履行义务。本案中，各方当事人争议的焦点为：涉案12万元属何种性质款项？对此，杨小丰主张为购房定金，新福公司对此予以否认，云家公司主张为咨询服务费。一审法院认为，首先，根据新福公司与云家公司签订的《德信滨海广场项目销售代理合同》约定可知，二者的合作方式为全案代理，即在合同代理期内，新福公司不得自行销售涉案楼盘。其次，杨小丰主张款项性质为购房定金，但：1.杨小丰陈述协商后的价款为合同价款加上该12万元，即杨小丰明知涉案款项不可退还或折抵房款。2.根据杨小丰的付款情况来看，2018年6月25日支付12万元，杨小丰虽然未提供相应的收据，但杨小丰陈述其注意到出具上由云家公司加盖公章，即杨小丰对款项接收人的身份是明知的，若为定金，应支付给新福公司，杨小丰对此未提出异议；签订《浙江省商品房买卖合同》当天，杨小丰在明知合同载明总价款为455010元情况下，一则未对该金额提出异议，二则也未主张12万元冲抵购房款，反而在按合同约定支付首付款235010元后，又按合同约定向新福公司支付了剩余房款22万元。也就是说，杨小丰清楚知悉其向云家公司支付的涉案款项并不包含在购房款内。杨小丰自身的付款行为与其现主张的款项性质自相矛盾，有违常理。3.杨小丰在涉案款项交付后，特别是《浙江省商品房买卖合同》签订后长达一年半的时间之内，均未采取积极的方式向新福公司和云家公司主张返还，亦不符合常理。最后，云家公司作为涉案楼盘的分销商，杨小丰向其支付了12万元后，杨小丰与新福公司签订了《浙江省商品房买卖合同》，最后成交价为455010元，而该涉案房屋的备案单价为14000元，即杨小丰事实上享受了一定的购房优惠。因此，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同”的规定，杨小丰与云家公司之间成立事实上的居间服务合同关系，涉案款项应为咨询服务费，而该服务合同随着云家公司促成杨小丰与新福公司之间商品房买卖合同的签订而履行完毕。综上所述，涉案款项应为杨小丰支付给云家公司的咨询服务费，且杨小丰与新福公司之间的商品房买卖合同亦已履行完毕。故杨小丰的诉讼请求，不符合法律规定，依法不予支持。另，一、杨小丰在审理过程中申请要求追加湖州市云家百货商行作为本案第三人参加诉讼，一审法院经审理认为，因云家公司对支付至该商行银行账户的款项予以确认，故无需追加该公司作为第三人。二、至于新福公司和云家公司在涉案楼盘销售交易过程中，是否存在违规情形，应属相应有关主管部门的管理范畴，可依法另行处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回杨小丰的诉讼请求。一审案件受理费2700元，由杨小丰负担。二审中，杨小丰提交嘉兴市海盐县人民法院作出的（2019）浙0402民初1979号民事调解书一份，云家公司、新福公司曾处理过类似案件，该调解书中表述新福公司返还该案原告款项，云家公司返还购房定金，证明新福公司、云家公司在处理有关纠纷的方案中，该12万元左右的款项实际上系购房定金。新福公司质证意见：对真实性无异议，对取证的合法性及关联性有异议，法院仅是调解书的制作主体，与本案当事人无关，且调解书涉及的房屋并未交付，与本案房屋系不同状态。云家公司质证意见：对真实性无异议，对合法性及关联性有异议，证据来源不合法，且该调解书并非判决书，仅是诉讼主体在法院主持下自行达成的调解内容，对事实并未查明，各个案件情况不同，不能作为参考。本院认证意见：调解书系人民法院根据当事人自愿达成的协议制作，调解中当事人所作表述或协议内容，不能作为认定事实的依据，故杨小丰提交的另案调解书与本案处理无关，不予认定。新福公司、云家公司在二审中均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，云家公司系代理新福公司销售涉案房屋，杨小丰在支付云家公司12万元后，又向新福公司全额支付了商品房买卖合同约定的房屋总价455010元，结合杨小丰的陈述，可以认定杨小丰清楚并同意其购买涉案房屋应支付的市场对价为575010元（12万元＋455010元），此为当事人经协商后的真实意思表示。云家公司在销售过程中提供了相应服务，杨小丰业已取得购买房屋的产权。现杨小丰以其支付的款项超过商品房买卖合同约定的房屋总价为由主张返还12万元，与上述交易过程和真实意思不符，亦缺乏法律依据，一审不予支持正确。至于杨小丰上诉所称一审程序问题，云家公司在一审中提供了涉案房屋备案价格表复印件，一审法院组织当事人进行了质证。一审为核实该证据的真实性向海盐县房地产与住房保障管理服务中心进行查询，并据此对证据显示的备案单价予以确认，并无不当。杨小丰上诉认为一审程序严重违法，理由不能成立。综上，杨小丰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人杨小丰负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭 灿审 判 员  倪 勤审 判 员  王世好二〇二〇年十二月二十九日法官助理  王旖辰书 记 员  邵 洁书 记 员  胡玉婷12-