山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11090号 上诉人（原审原告）：光合新兴产业控股集团股份有限公司，住所地山东省济南市历城区二环东路**金桥国际大厦**。 法定代表人：王明荣，董事长。 委托诉讼代理人：孙勇青，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：孙兴亮，男，系公司员工。 上诉人（原审被告）：青岛红树林旅业有限公司，住所，住所地青岛市黄岛区海王路**div> 法定代表人：黄辉，董事长。 委托诉讼代理人：韩传明，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周平，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 上诉人光合新兴产业控股集团股份有限公司（以下简称光合公司）与上诉人青岛红树林旅业有限公司（以下简称红树林公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初9721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。光合公司的委托诉讼代理人孙勇青、孙兴亮，红树林公司的委托诉讼代理人韩传明、周平，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人光合公司向本院提出上诉请求：1、请求依法改判一审判决第一项，改判为红树林公司支付光合公司工程款6839099.28元；2、依法改判一审判决第二项，改判为以欠付工程款6839099.28元为基数，按照日万分之一计算利息；3、一二审案件受理费、保全费、鉴定费等全部由红树林公司承担。事实与理由：第一、案涉项目漏项部分工程量457400.67元应计算在工程总造价中，加上一审认定的经鉴定的无争议的工程款17827594.43元，光合公司完成的工程总造价为18284995.1元。理由如下：1、根据2008建设工程工程量清单计价规范3.1.2规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性与完整性由招标人负责。据此，红树林公司作为招标人应当对工程量清单的准确性与完整性负责。红树林公司利用自身优势地位，在工程量清单中少列单项，对作为施工方的光合公司来讲是显失公平的，并且，其要对工程量清单的不完整承担全部责任，因此，对于漏项部分，应计算在工程总造价中，红树林公司应给予结算工程款。2、合同附件报价说明第7条约定，工程量按照规划设计部提供的施工图纸所示实物计算，结算时按照甲方（红树林公司）确认的施工图金额+设计变更金额+现场签证金额作为最终结算金额。漏项部分是包含在施工图纸中的，光合公司是按照施工图纸进行施工的，并且经过红树林公司允许的。按照合同约定，红树林公司应当以施工图所载的全部工程量给予结算。3、对于漏项部分，光合公司已经施工完毕，且已验收合格，根据公平原则，若不给予光合公司结算工程量，使双方利益明显失衡，对光合公司极不公平。因此，对于漏项部分，红树林公司应给予结算工程款。4、在《工程造价鉴定意见书》中，鉴定机构在漏项汇总表对于工程量、综合单价、鉴定值等已出具明确意见，漏项部分工程造价为457400.67元。说明鉴定机构对于漏项工程量也是有倾向性意见的，倾向于应当支付漏项部分工程款，否则的话，鉴定机构不会对工程量、综合单价、鉴定值列明的如此详尽。第二、一审判决中把防水工程与绿化工程的质保金混为一体是错误的。理由如下：1、案涉项目防水工程量仅为116088.59元，按合同约定的10%的质保金比例，防水工程质保金为11608.85元，质保期为5年，应自竣工验收时间2017年8月15日起至2023年4月17日止。此部分质保金可以在被上诉人应支付工程款中暂时扣除。2、案涉项目绿化工程量为18168906.51元，养护质保期为2年，自竣工验收时间2017年8月15日起至2020年4月17日止。截至目前，养护质保期已过，且在一审司法鉴定时双方就苗木死亡扣款已达成一致意见，不再补植，并且已经将涉案项目全部移交给红树林公司。因此，红树林公司应当返还全部绿化质保金，不应当再扣除。综上，漏项部分工程量457400.67元应计算在工程总造价中，加上一审认定的经鉴定的无争议的工程款17827594.43元，光合公司完成的工程总造价为18284995.1元，扣除红树林公司已支付的11434286.97元和防水工程部分质保金11608.85元，红树林公司尚欠光合公司6839099.28元。 红树林公司针对光合公司的上诉辩称：一、根据双方之间的招投标文件、答疑文件、报价说明及施工合同第5.4条约定，漏项工程项目已经包含在固定单价内，且双方已通过书面形式对合同内工程进行了结算，故除签证和变更外，应以双方书面结算数额为准。1、施工合同第5.4条明确约定：“对于施工技术及施工图纸内要求有，但未在合同清单内反应的项目及内容，都已包含在相关固定单价内。”在此情况下，光合公司超出合同约定主张所谓的漏项工程没有合法依据，不应支持。2、施工合同后附的《报价说明》第17条明确约定：“投标人在报价过程中如发现清单中有漏项或已有清单工程量有偏差的，须将漏项或已有清单工程量的偏差内容填入漏项清单中。经招标人复合无误后，统一对清单进行补充，中标后，招标人将不会对清单的遗漏项或已有清单的工程量偏差进行任何的补偿”。根据该约定，光合公司作为中标人，应自行审核红树林公司下发的工程量清单是否正确，如发现错误应在投标报价时及时提请发包人红树林公司复合修正。中标后，即使存在漏项，责任也由光合公司自行承担。综上所述，在招投标文件、施工合同及报价说明有明确约定的情况下，光合公司超出约定主张所谓的漏项工程没有合法依据，不应支持。二、根据双方签订的施工合同，防水质保期为5年，在合同并没有明确区分防水质保金具体数额且防水质保金5年未到期的情况下，光合公司要求返还质保金没有合法依据，一审法院认定正确。综上所述，请求二审法院查明事实，驳回光合公司的上诉请求。 上诉人红树林公司向本院提出上诉请求：1、请求将一审判决第一项改判为红树林公司向光合公司支付工程款4034426.59元（即扣除超报工程款惩罚性扣款576121.43元）2、请求将一审判决第二项改判为红树林公司自判决生效之日起按照银行同期存款利率支付光合公司利息。3、依法判决一二审诉讼费、保全费由光合公司承担。事实与理由：一、原审对于“超报结算款惩罚性扣款”问题认定错误。一审认为：“关于被告抗辩扣减原告超报5%结算值部分的工程款，因本案双方最终未自行达成一致结算意见，系通过诉讼中司法鉴定鉴定做出，被告的主张，本院不予采纳”的观点是错误的。1、施工合同第6.1.4条约定：“乙方应本着实事求是和认真的原则向甲方报送结算书，若经甲方终审后审减额超过乙方所报结算书金额的5%，乙方同意在双方确认的结算金额基数上减去超过5%部分(即前述甲方审减额超过乙方所报结算书金额的5%部分)的50%作为最终的结算价款”。该条款系双方的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效。约定该条款的实质，就是要求施工方上报结算款的“诚实守信”义务，避免施工方恶意虚报结算款，降低发包方审计负担和风险，同时避免双方因结算分歧较大导致结算久拖不决，最终加大发包人承担延期付款违约责任。2、根据施工合同第6.1.4条的条款内容来看，界定施工方是否存在超报行为，应将“施工方的上报结算数额”与“最终结算数额”进行对比，核心因素包括“施工方的上报结算数额”、“最终结算数额”及“对比差”三个方面。其中，“最终结算数额”是对比确定“施工方上报结算数额”是否存在超报行为的基础数值。对于“最终结算数额”的确定，可以由发包人审核确定，当然也可以经过法定程序由第三方机构确定，关键点不在于区分是由发包人确定还是由第三方机构来确定“最终结算数额”，而是该“最终结算数额”是否具有公信力，能否作为与“施工方的上报结算数额”对比的基础数值。一审法院在对此条款进行解释时，纠结于字眼，片面曲解合同约定，仅以“本案双方最终未自行达成一致结算意见”为由，对施工方存在结算超报行为视而不见是完全错误的。如果双方自行达成一致结算意见了，不会发生本案诉讼。而且，本案正因为双方无法自行达成一致结算意见才提起本案诉讼，并由法院委托第三方鉴定机构出具专业鉴定结论。该鉴定结论由第三方机构出具，更具中立性，将该鉴定结论确定的“最终结算数额”与“施工方的上报结算数额”进行对比以确定施工方存在结算超报行为，相比较将以“施工方的上报结算数额”与“发包方审核数额”进行对比，更具有合理性和说服力。因此，一审法院应将鉴定结论确定的“最终结算数额”与“施工方的上报结算数额”进行，以确定上诉人主张的结算超报扣款是否成立，而不能简单以“本案双方最终未自行达成一致结算意见”为由驳回红树林公司该主张，从而损害红树林公司的合法权益。3、根据光合公司提交的2018年8月《结算书》（一审证据6）内容显示：光合公司上报二标段结算值为19496495.21元，而鉴定报告包括漏项、签证、变更全部异议在内的最大值也才为17827594.43元，超报比例为8.56%，超过施工合同约定的5%，红树林公司有权要求光合公司承担超报责任，即按照审减金额（超报数额超过5%的部分）的50%进行扣款，至少应扣款347037.61元（19496495.21*3.56%*50%），红树林公司该项主张合法有据，应予以支持。4、而且，结合一审法院委托鉴定机构出具的鉴定结论及一审裁判意见，鉴定报告包括漏项、签证、变更全部异议在内的最大值也才为17370193.76元（即扣减漏项457400.67元）对应其上报结算值19496495.21元，超报比例为10.91%，超过施工合同约定的5%，红树林公司有权要求光合公司承担超报责任，即按照审减金额（超报数额超过5%的部分）的50%进行扣款，至少扣款576121.43元（19496495.21*5.91%*50%）。二、原审认定逾期付款时间和利率错误。（一）关于支付工程款时间。1、合同内款项支付时间。双方于2019年1月9日签订的《和解协议书》第三条“合同结算及付款方式”约定：（1）合同内款项：光合公司于2019年1月5日上报合规结算资料，红树林公司2019年2月5日审核完成并于2019年3月15日前完成付款。根据该条约定，红树林公司支付合同内工程款的时间为“结算完成后45天内”。本案中，双方于2019年5月22日确认合同内工程款结算值，红树林公司应于2019年7月2日前付款（加上45天付款期限）。因此，合同内工程款的逾期付款利息起算时间应为2019年7月2日，而不是原审认定的2019年5月1日。2、设计变更及签证款项支付时间。首先，双方于2019年1月9日签订的《和解协议书》第三条“合同结算及付款方式”约定：无争议的设计变更及签证光合公司应于2019年1月5日上报合规结算资料，红树林公司2019年3月30日审核完成并于2019年4月30日前完成付款。有争议的变更签证，红树林公司于2019年6月30日完成审核并在2019年8月31日前支付完成。根据该条约定，光合公司具有按照和解协议书的约定在2019年1月前上报合规结算资料的义务，然后红树林公司才能完成审核确定结算值并付款。而原审中，光合公司坚称“2018年10月上报了结算资料”，即光合公司并没有按照和解协议书约定在2019年1月5日前再次上报合规结算资料，导致红树林公司无法完成结算审核，并进一步导致工程款无法支付，责任应该全部由被上诉人自行承担。因此，对于一标段变更和签证工程款，系因光合公司原因导致未及时结算及支付，红树林公司不存在逾期支付情形，不应承担任何逾期支付利息。其次，对于光合公司提起诉讼要求红树林公司支付的签证及变更费用，因光合公司主张数额太高且未提供依据导致双方至今仍未确定具体结算金额，造成红树林公司无法向光合公司支付相应款项，故本案签证和变更工程款项数额只能待判决生效确定，并以判决书生效时间作为确认变更和签证的结算时间点，并顺延两个月（和解协议书约定2019年6月31日完成审核，2019年8月31日前支付，即结算完成后2个月内支付）作为工程款的支付起算点，即红树林公司应在判决书生效之后2个月内向光合公司支付变更和签证款项，红树林公司不存在承担逾期支付利息的问题。另外，2019年1月9日《和解协议书》第一条第2项约定：红树林公司在收到光合公司发票及完整资料后完成付款；《施工合同》第6.2.2条约定：在各期工程进度款支付前光合公司应向红树林公司提供等额发票，结算款光合公司还应按要求提供工人工资未拖欠的证明及承诺，否则红树林公司有权拒付或暂缓支付。根据前述约定，在红树林公司支付款项（包括进度款和结算款）前，光合公司应提供发票和完整付款资料，现因光合公司未提供发票和完整付款资料导致红树林公司款项未及时支付，不应视为红树林公司逾期付款，责任不应由红树林公司承担。（二）关于逾期付款利息的计算基数和利率。1、计算基数：（1）根据双方签订的《和解协议书》，仅存在合同内款项逾期支付问题，签证及变更不存在逾期支付问题，故基数仅应以合同内剩余未付款项为基数。2、利息起算时间：（1）如前所述，红树林公司认为：合同内未付工程款的利息起算时间应为2019年7月2日。（2）变更签证款项，红树林公司坚持应以判决生效之日为结算时间点，判决书生效后2个月作为付款时间节点，付款利息应该以本案判决生效后第61天作为利息的起算时间点。（3）退一步讲，即使不分区合同内款项和签证变更问题，《和解协议书》约定的最晚支付时间为2019年8月31日，逾期付款利息最多也只能从2019年9月1日开始起算。3、利息标准：原审判决按照2019年1月9日《和解协议书》约定的日万分之一标准，系理解错误。根据和解协议书内容，只有红树林公司未履行《和解协议书》第三条款项义务时，才执行万分之一标准，由于光合公司未履行和解协议书约定的提报合规结算资料义务，光合公司起诉的工程款仍属于施工合同约定的工程款，应根据施工合同第21.3条约定，逾期利息应按照银行同期存款利息计算。三、关于鉴定费用和诉讼费承担问题。1、关于鉴定费用：根据双方签订的《和解协议书》，光合公司应该按照约定在期限内向红树林公司提交合规结算资料，以便于红树林公司及时完成审核并支付工程款。而本案中，光合公司在开庭中确认只有2018年10月向红树林公司提交过结算书，并未按照《和解协议书》提交合规结算资料，导致红树林公司无法完成结算审核，并因此导致本案鉴定费用产生。可以说，本案鉴定费用系因光合公司不履行义务所产生，费用应该由光合公司承担，而不能由红树林公司承担。2、关于诉讼费用：如上所述，根据双方签订的《和解协议书》，只有光合公司按照约定及时向红树林公司提交了合规结算资料，红树林公司才能完成结算审核，进而才能向光合公司支付工程款，而且红树林公司最后付款时间约定为2019年8月31日。而本案光合公司不但未按照约定履行提供合规结算资料义务，还在付款期限未届满之前就于2019年5月提起本案诉讼，因此发生的诉讼费用应该由光合公司承担，而不应由红树林公司承担。 光合公司针对红树林公司的上诉辩称：关于惩罚金扣款和利息的起算时间，及利息比例，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。双方最终结算并未依照光合公司提报的结算书进行结算，而是依据司法鉴定报告确定的数据进行结算，因此，不应当适用双方合同约定的惩罚与扣款。 光合公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令红树林公司支付光合公司工程款6864375.03元；2.判令红树林公司支付光合公司欠付工程款逾期利息440006.44(自2017年8月16日工程竣工验收合格之日起计算至实际全部付清之日，按每逾期一日万分之一计算，暂计算至2019年5月16日);3.判令红树林公司支付鉴定费188000元；4.本案全部诉讼费由红树林公司承担。 一审法院认定事实： 1、2018年5月28日，光合文旅控股股份有限公司变更名称为光合公司。 2、2015年12月23日，光合公司中标青岛红树林度假世界一期二标段室外园林景观工程的施工。2015年12月29日，光合公司与红树林公司签订《青岛红树林度假世界一期二标段室外园林景观工程施工合同》。合同约定工程价款计价原则为固定综合单价合同，暂定合同总价为17778878.95元。合同详细约定了工程概况、承包范围及方式、工期、合同价款、结算方式、违约责任等内容。 3、光合公司提交《开工令》一份，证明涉案工程实际于2015年12月7日开工。 4、光合公司提交《单位（项）工程竣工验收单》，其上显示：“青岛红树林度假世界一期二标段室外园林景观工程”验收日期2017年8月15日，红树林公司的工程部、规划设计部、成本控制部、总经理分别签字，红树林公司总经理最后签字日期为2018年4月18日，红树林公司认为涉案工程于2018年4月18日竣工验收。 5、光合公司提交《交接记录单》，拟证明光合公司将涉案工程于2017年6月7日移交给被告酒店工程部。红树林公司不予认可。 6、光合公司曾于2018年11月13日向黄岛区人民法院起诉被告，案号为（2018）鲁0211民初16222号，在案件审理过程中，光合公司、红树林公司于2019年1月9日就《青岛红树林度假世界一期室外园林景观工程施工合同（一标段）》、《青岛红树林度假世界一期二标段室外园林景观工程施工合同》所涉进度款的支付方式、案件撤诉约定、合同结算及付款方式达成和解协议，双方签订《和解协议书》，光合公司于同日向法院提出撤诉申请。《和解协议书》约定：红树林公司于2019年2月2日前支付光合公司一、二标段合同工程进度款合计3133797.63元及诉讼费、财产保全费48947.59元。进度款3133797.63元红树林公司已经付清；诉讼费、财产保全费48947.59元未予支付，已在另案中处理。 7、2018年8月，光合公司向红树林公司提交了《青岛红树林度假世界二标段室外园林景观工程结算书》，其上载明结算金额为19192574.80元，红树林公司认为系光合公司单方制作，对结算金额不予认可。光合公司另提交《工程结算资料交接单》，其上载明“一、工程施工蓝图；二、竣工图纸；三、工程结算书，红树林公司成本部签收。”用以证明光合公司2018年8月已经将结算资料提交给红树林公司。 8、因双方对合同内工程量及签证、设计变更的工程量及工程造价无法达成一致意见，经光合公司申请，一审法院依法委托青岛公信永和工程管理咨询有限公司进行鉴定，其出具的青公信价鉴（2019）第066号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：涉案青岛红树林度假世界一期室外园林景观工程（二标段）中合同内的工程量及签证、设计变更的工程量及工程造价进行鉴定的无争议工程造价为17827594.43元，有争议工程造价包括漏项和减项签证两部分，漏项工程造价为457400.67元，减项签证工程造价为13667.61元。原告预交鉴定费188000元。 9、红树林公司提交照片10张，拟证明光合公司铺装的小料石存在严重质量问题，鉴定机构鉴定时未考虑工程拆除整改费用。 10、光合公司提交26号签证，内容为：五区南广场铺装因未达到强度即上超重车辆破坏已完成的扇形小料石铺装，需进行修复，并将垃圾外运。经办人：张福伟、负责人：林雪峰。签证的实施情况为：“已完成，按乙方确认的工程量计，原小料石可重复利用。”红树林公司申请对26号签证上“张福伟、文翔旭”的签字进行笔迹真伪鉴定，但其未在法律规定的时间缴纳鉴定费，潍坊鑫诚司法鉴定所于2020年2月27日予以退鉴。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。”故，一审法院对该签证上红树林公司工作人员签字的事实予以确认。 11、关于减项签证问题，红树林公司提交减项签证4份（021、022、023、024），拟证明光合公司施工范围内存在垃圾未及时清运，红树林公司组织邯郸兴辰公司进行清运，产生的垃圾清运费，光合公司应予分摊。签证实施情况说明均记载：施工单位拒签。 红树林公司提交垃圾费用分摊核算明细一份，拟证明光合公司应承担垃圾分摊费用32153元。光合公司均不予认可。 12、双方认可的红树林公司已付工程款金额为11434286.97元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人争议的焦点是：1、光合公司主张欠付工程款数额如何确定，是否达到给付条件？2、光合公司主张逾期付款利息应否支持，金额如何计算？综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，一审法院作出如下分析判定： 一、光合公司与红树林公司在平等自愿基础上签订的《青岛红树林度假世界一期室外园林景观工程施工合同（二标段）》，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，成立且生效，依法受法律保护。光合公司、红树林公司均应依据合同全面履行自己的义务。光合公司履行了室外园林景观工程（二标段）的施工义务，并通过了红树林公司的竣工验收，红树林公司应支付相应工程款。双方对工程造价未能自行结算达成一致意见，经司法鉴定，合同内的工程量及签证、设计变更的工程量及工程造价进行鉴定的无争议工程造价为17827594.43元，有争议工程造价包括漏项和减项签证两部分，漏项工程造价为457400.67元，减项签证工程造价为13667.61元。光合公司认可无争议工程造价，认为还应加上漏项部分造价，不应扣减减项造价。红树林公司认为鉴定报告中合同内工程小料石铺装费用签证26号不应计取，且小料石工程存在质量问题，还应考虑工程拆除整改费用；漏项不应结算，减项签证应予以扣减，垃圾费用分摊及罚款应由光合公司承担，且光合公司结算金额报审超过5%，应扣减超报结算值5%的50%的工程款。 一审法院认为，关于有争议的工程造价（小料石铺装费用2367619.97元、及增项签证26），红树林公司虽抗辩该部分质量不合格，不具备付款条件，但鉴定机构在鉴定时已扣减35%小料石原材料款项的50%；光合公司提交的签证26上记载出现的质量问题系因未达到强度即上超重车辆破坏，红树林公司予以了签证，视为红树林公司认可。红树林公司提交的证据不足以证明其主张质量问题系小料石厚度不达标所致。对红树林公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。有关工程质量的其他问题，红树林公司可另行主张。 关于鉴定报告中漏项部分问题，鉴定报告指出，漏项部分是指原合同清单中未包含而施工图纸和竣工图纸中包含的清单项目。红树林公司抗辩：根据双方之间的招标文件、招标答疑文件、报价说明及施工合同第5.4条约定“对于施工技术及施工图纸内要求有，但未在合同清单内反映的项目及内容，都已包含在相关固定单价内”的约定，“漏项工程”不管是否存在，都应包括在施工范围内，不应另行计算；《报价说明》第17条内容为：“投标人在报价过程中如发现清单中有漏项或已有清单工程量有偏差的，须将漏项或已有清单工程量的偏差内容填入漏项清单中。经招标人复合无误后，统一对清单进行补充，中标后，招标人将不会对清单的遗漏项或已有清单的工程量偏差进行任何的补偿。”一审法院认为，红树林公司的该抗辩意见，理由充分，应予以采纳，该部分不应计算在总造价中。 关于鉴定报告中减项部分问题，红树林公司为证明其主张，提交减项签证4份，一审法院认为，红树林公司提交的签证，均未有光合公司的签字认可。红树林公司让光合公司按比例分摊垃圾清运费，未能提供足够充分的证据。因此，对垃圾清运费的扣减，一审法院不予采纳。 关于红树林公司做出的罚款扣款，一审法院认为，行政机关针对北京中都建筑工程有限公司青岛分公司做出的行政处罚，并非针对光合公司。对于在施工过程工人不戴安全帽、未办理动火审批手续、未采取消防措施、违规停车、违规封堵施工道路、恶意讨薪做出的罚款，均未有光合公司的签字认可，且光合公司抗辩罚款做出后未经光合公司确认，一审认为，红树林公司主张扣款的依据不足，不予采纳。 关于红树林公司抗辩扣减光合公司超报5%结算值部分的50%的工程款，因本案双方最终未自行达成一致结算意见，系通过诉讼中司法鉴定做出，红树林公司的主张，一审法院不予采纳。 综上，涉案工程总计工程造价应为：17827594.43元，被告已经支付11434286.97元，尚欠6393307.46元。 双方在合同第六条约定了工程款的支付条件及时间，后又在《和解协议书》约定：“三、合同结算及付款方式1、合同范围内工程的结算:包含在施工图蓝图范围内且与现场一致的项目(设计变更、现场签证等内容除外)，乙方于2019年1月5日提报完整合规的结算资料，且保证此部分内容与现场及竣工图相符的基础上，甲方于2019年2月5日前将此部分结算审核完成。结算款的支付分别依据一、二标段合同约定执行，甲方于2019年3月15日前支付完成。2、合同范围外的设计变更、现场签证等剩余结算内容，乙方于2019年1月5日提报完整合规的结算资料。与现场及竣工图相符且无质量问题的变更签证，甲方于2019年3月30日前将此部分结算审核完成，结算付款依据原合同执行，甲方于2019年4月30日前支付完成;剩余有争议的变更签证，甲方于2019年6月30日前将此部分结算审核完成，结算款的支付分别依据一、二标段合同约定执行，甲方于2019年8月31日前支付完成。”双方约定了明确的付款时间，红树林公司逾期未付，光合公司向其主张欠付款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。双方在合同6.1.5条约定“本合同绿化、防水工程结算总额的10%，其余工程结算总价的5%作为质保金，养护期满后达到甲方养护要求且工程无其他质量问题及费用发生后，甲方于30日内一次性无息结清。”15.1约定：“本工程防水部分质保期为5年，苗木养护期为2年，其余质保期为2年；养护期、质保期自工程竣工验收合格之日起算。”涉案工程于2018年4月18日竣工验收，除防水部分外，其余部分的质保期已届满。双方在司法鉴定时就苗木死亡扣款达成一致意见，不再补栽。但质保金未区分防水及养护各自的金额，因此，应视为一体，在防水质保期尚未届满的情况下，光合公司主张红树林公司支付该质保金款项，缺乏依据，一审法院不予支持。根据双方约定，质保金数额应为1782759.44元，红树林公司现应支付欠付光合公司工程款的金额为4610548.02元。 二、关于利息的问题。光合公司主张按双方在2019年1月9日签订的《和解协议书》中约定的“若甲方逾期支付本协议约定的进度款或结算款的，每逾期一日，甲方按应付未付款的万分之一向乙方支付违约金”计算利息。红树林公司抗辩系因双方对工程款有争议，所以没有支付不存在恶意拖欠的问题，且合同中已经明确约定逾期付款的违约责任及标准，即“应付未付款项的银行同期存款利率”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方达成的《和解协议书》时间晚于合同，双方重新约定了逾期付款的违约金计算方式，应视为对此前合同条款的变更。故，逾期付款违约金应按照《和解协议书》的约定计算。关于利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。在双方达成的《和解协议书》第三条详细约定了新的付款时间，红树林公司未按约定进行结算和支付工程款，应承担逾期付款的违约责任。因双方对工程价款未通过自行结算达成一致意见，综合考虑涉案工程竣工验收时间及《和解协议书》重新约定付款时间和利率等因素，一审法院酌定逾期付款利息的计算方式如下：以4610548.02元为基数，按照日万分之一的利率，自2019年5月1日起计算至判决生效之日止。 三、关于鉴定费的问题。双方在（2018）鲁0211民初16222号案件中就结算及付款问题重新达成一致意见，但光合公司撤诉后，红树林公司仍未能按照和解协议的约定履行结算和付款义务，存在不诚信之嫌，因此，鉴定费应由其负担。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、红树林公司于判决生效之日起10日内支付光合公司欠付工程款4610548.02元；二、红树林公司于判决生效之日起10日内支付光合公司欠付工程款利息（以4610548.02元为基数，按照日万分之一的利率，自2019年5月1日起计算至本判决生效之日止）；三、驳回光合公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69608元、保全费5000元、鉴定费188000元，共计262608元（光合公司已经预交），由光合公司负担29192元，由红树林公司负担233416元。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是：1、光合公司主张的漏项工程量应否计入造价；2、防水和绿化工程质保金如何认定；3、红树林公司主张超报结算款惩罚性扣款是否成立；4、红树林公司主张逾期付款时间和利率错误是否属实；5、鉴定费用和诉讼费如何承担。 涉案青岛红树林度假世界一期二标段室外园林景观工程于2015年12月23日由光合公司中标，于2015年12月29日签订合同，但该工程实际于2015年12月7日即签署开工令，因此，双方系实际在招投标之前即已确定由光合公司施工，属于“先定后招”行为，违反招投标法的相关规定，双方所签订的《青岛红树林度假世界一期二标段室外园林景观工程施工合同》应属无效合同。合同虽无效，但工程已经竣工验收合格，光合公司向红树林公司主张工程款，应予支持。 一、关于漏项工程量的认定。光合公司主张红树林公司在工程量清单中少列单项显失公平，且漏项部分包含在施工图纸中，已施工完毕且验收合格。对此，本院认为，虽然清单中存在漏项，但根据报价说明第17条，投标人如发现清单漏项，须将漏项填入漏项清单中，经招标人复核后统一对清单进行补充，中标后不会对清单遗漏进行补偿。光合公司未按照上述内容在中标前提出漏项问题。另外，在施工合同中双方又约定对施工技术及施工图纸内要求有，但未在合同清单内反映的项目及内容，都已包含在相关固定单价中。光合公司在签订合同时对此已经确认，现又提出上述漏项主张，本院不予支持。 二、关于防水与绿化质保金的认定。光合公司主张案涉工程质保金中绿化部分已经到期，应当支付该部分质保金，但鉴定结论中对于防水和绿化两部分质保金未作区分，无法明确数额，二审中双方对此亦未达成一致意见，因此，光合公司主张该部分数额一审法院未予支持并无不当，光合公司可待双方对该两部分价款作出明确区分后另行协商或再行主张。 三、关于超报结算款惩罚性扣款的认定。双方施工合同第6.1.4条约定“光合公司应本着实事求是和认真的原则向红树林公司报送结算书，若经红树林公司终审后审减额超过光合公司所报结算书金额的5%，光合公司同意在双方确认的结算金额基数上减去超过5%部分（即前述红树林公司审减额超过光合公司所报结算书金额的5%部分）的50%作为最终的结算价款。”红树林公司根据该条约定主张光合公司超报结算数额应当承担超报责任。对此，本院认为，该条约定的情形是经红树林公司审定双方共同确认结算金额的情形下，并未约定双方结算达不成一致通过诉讼和司法鉴定由法院认定结算金额的情形亦适用该条约定的超报责任，因此，红树林公司主张光合公司承担超报责任缺乏合同依据，本院不予支持。 四、关于逾期付款时间和利率的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”就本案工程而言，双方所签订的《景观工程施工合同》第6.1.4条竣工结算的条款约定：“甲方审核完，双方确认后60个工作日内，甲方向乙方支付绿化、防水工程付款至90%，其他工程付款至95%，剩余尾款待质保期两年满后远处返还乙方……”。双方又于2019年1月9日签订《和解协议书》约定“合同范围内的工程结算，光合公司于2019年1月5日提报完整合规的结算资料，且保证此部分内容与现场及竣工图相符的基础上，红树林公司于2019年2月5日前将此部分结算审核完成，结算款的支付分别依据一、二标段合同约定执行，红树林公司于2019年3月15日前支付完成。合同外的设计变更、现场签证等剩余结算内容，光合公司于2019年1月5日提报完整合规的结算资料，与现场及竣工图相符且无质量问题的变更签证，红树林公司于2019年3月30日前将此部分结算审核完成，结算付款依据原合同执行，红树林公司于2019年4月30日前支付完成，剩余有争议的变更签证，红树林公司于2019年6月30日前将此部分结算审核完成，结算款的支付分别依据一、二标段合同约定执行，红树林公司于2019年8月31日前支付完成。”根据上述约定的结算程序，需要由光合公司在约定期限内提报完整合规的结算资料，红树林公司在约定期限内审核完成，按照原合同约定付款。在签订上述和解协议书后，双方并未按照和解协议约定对二期项目结算达成一致。对于未履行完成的原因，红树林公司主张系光合公司未按和解协议约定提报结算资料或主张金额太高，双方没有达成一致；光合公司则主张和解协议中的2019年1月5日前提报结算资料并不是重新提报，其在2018年8月份已经移交了完整的结算资料，红树林公司拖延付款拒绝审计。对于双方上述主张，本院认为，双方调解协议及合同约定的内容中并未对如果出现对光合公司报送资料是否齐全产生争议以及对红树林公司审定结果双方无法达成确认情形时该如何处理作出约定，导致双方约定结算方式能否履行完毕存在不确定性，实际上双方也正是因此未能完成结算，双方在签订协议时均存在一定的疏漏，根据双方的约定并不能准确地确定结算完成时间，可视为约定不明。依照前述司法解释的规定，约定不明的首先按照交付时起算利息。《单位（项）工程竣工验收单》的记载涉案工程验收的最后签字日期为2018年4月18日。对于交付时间，光合公司一审中提交2017年6月7日的交接记录单复印件，其中在移交负责人及接收负责人处有李壮、戚佃双签名。红树林公司一审笔录中认可李壮系其工程师，对戚佃双是否是红树林公司工作人员称不清楚，红树林公司对该交接记录单不认可，但也未提交证据证明交付时间，综合双方举证情况以及验收事实，可按竣工验收时间作为交接时间。一审法院起算利息的时间晚于该时间，光合公司未对此提起上诉，视为对自身权利的自愿处分，红树林公司要求自2019年7月2日计算合同内逾期利息及认为签证及变更部分不存在逾期付款不应支付利息的主张，依据不足，本院不予支持。 关于鉴定费用和诉讼费用承担问题。如前所述，双方协议约定不清晰，双方对于未能完成最终结算均有责任，本案司法鉴定费用的支出系用于解决双方争议，该鉴定费用应由双方共同承担。一审法院对于诉讼费用的分担并无不当，本院不作调整。 综上，双方当事人上诉主张中除鉴定费用以外的部分均不成立，本院不予支持。鉴定费用在诉讼费用分担中列明，本院予以调整，一审判决其他主文部分本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费69608元、保全费5000元，共计74608元，由光合新兴产业控股集团股份有限公司负担29192元，由青岛红树林旅业有限公司负担45416元；鉴定费188000元，由光合新兴产业控股集团股份有限公司负担94000元，由青岛红树林旅业有限公司负担94000元。二审案件受理费共计34189元，由光合新兴产业控股集团股份有限公司负担24628元，由青岛红树林旅业有限公司负担9561元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年十二月二日 书记员 王 繁 书记员 马博阳