河北省张家口市下花园区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0706民初87号 原告：靳昭华，男，1967年8月10日出生，汉族，住四川省南充市仪陇县。 委托诉讼代理人：高彦友，河北滦江律师事务所律师。 被告：沈阳天北建筑安装工程公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区万柳塘路****。 法定代表人：孙宝安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王会东，系公司员工。 委托诉讼代理人：王世余，河北宝庆律师事务所律师。 被告：张家口云奥云中房地产开发有限公司，住所，住所地河北省张家口市下花园区新辰路**益景明珠综合楼div> 法定代表人：朱海波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王晴，系公司员工。 委托诉讼代理人：张现章，河北冀华（唐山）律师事务所律师。 原告靳昭华与被告沈阳天北建筑安装工程公司（以下简称沈阳天北公司）张家口云奥云中房地产开发有限公司（以下简称云奥房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告靳昭华、被告阳天北公司到庭参加诉讼，被告云奥房开公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 靳昭华向本院提出诉讼请求：1.判令被告沈阳天北公司赔偿原告施工窝工费293200元、材料费789575.35元、退场费2320000元、借款33000元、工人借支款98500元，合计3534275.35元；2.判令被告云奥房开公司在欠付被告沈阳天北公司工程款的范围内承担连带给付责任；3.本案诉讼费用由二被告负担。事实和理由：2019年5月5日，被告沈阳天北公司与原告靳昭华商定将其承建的位于下花园区云奥万科家园一期项目劳务部分承包给原告，双方约定：建筑面积为8万平方米，承包价格为580元/平方米，如因被告施工手续不齐全、图纸变更、窝工等原因造成劳务方损失的，被告承诺全额支付误工期的人员工资，若被告中途要求劳务方退场，则需赔偿全部损失并支付退场费按照总产值5%计算。商定完毕后，原告即安排工人入场施工。施工至2019年7月24日，因项目施工手续不齐全，要求原告停工，等待复工时间，至9月1日复工，在此期间造成原告支付施工人员窝工费用293200元。后施工至2019年11月底停工，通知原告退场无需再施工。其退场要求已经构成违约，故应当赔偿原告因此受到的全部损失。在施工期间，原告租赁施工材料发生租赁费49383元；另购买了施工材料价值465784元；施工所需钢管及配件价值274408.35元，合计789575.35元。按照约定应当支付退场费2320000元。在施工期间，被告沈阳天北公司因购买止水螺栓等材料向原告借款33000元，及由原告支付的工人生活借支款98500元，沈阳天北公司在发放工人工资时予以扣除，但未支付给原告，该款应当支付给原告，以上合计3534275.35元。 诉讼中，原告提交了如下证据材料：1.靳昭华工地出入证、证人康某证言，证明原告与沈阳天北公司工程分包合同关系、合同约定的施工内容8万平方米、施工价格550元／平方米、违约责任总产值5%，窝工损失每人每天230元；证人谢某证言及施工照片证明合同关系及内容。2.窝工工资表一份。涉及37人，附工人身份证复印件、考勤表，证明窝工费用为293200元，且已经支付；钢筋班组的张孝伟证人证言，证明钢筋班组领取窝工工资和窝工事实。3.租赁合同、提货单、租赁费收据、证人张某证言，证实管扣件租赁；取回管扣件明细及许鸿波证明，证明截止到4月20日，原告支付材料租赁费49383元；管件扣件明细证明原告的钢管不能拆除和取回产生的损失费274408.35元；原告施工期间购买的施工材料及机械明细表，证明因退场不能取回造成损失465784元；证人王某证言，证明领取工资事实和现场材料事实。三项损失共计是789375.35元。4.微信转账截图，证实被告沈阳天北公司方王会东购买止水钢板向原告方借款33000元。5.借支条，证明工人向原告借支生活费98500元，被告在代发工资时予以扣除，未将该款额给付原告。 沈阳天北公司辩称，一、本案所涉为工程施工合同，原告分包了被告的部分劳务工程，其所承包部分的工人工资应当由原告来结算和负担，工资已包含在总工程之中，不应当再要求沈阳天北公司支付。因此，是否存在工人借支问题与沈阳天北公司无关。况且沈阳天北公司已经支付了原告工人各项工资1550000余元，而实际工程量经过结算只有400000余元，已经超额支付，不存在继续支付工人工资的问题。二、原告经介绍入场后，因图纸等没有最终确定，因此，与沈阳天北公司始终未签订任何合同，亦没有约定总面积和承包单价，只是约定了根据市场价格据实结算。当时谈的单纯劳务大概180元/平方米，带小料260元/平方米，大设备500元/平方米。进场后所有大设备均由被告方提供，所结算不能按500元。诉讼中，原告方未能提供其具体的工程量和结算额，单单诉请窝工费、撤场费等，这不符合逻辑。法庭应当查明原告的工程量，依据工程量确定沈阳天北公司支付1550000元后是否还需要支付窝工费及工人借支款等费用。三是不认可存在窝工，原告与沈阳天北公司未就工程停工期间工人应该发放多少工资达成过协议，更重要的是原告工人已经通过信访途径领取了高额工资，不可能存在新的窝工费。四、不存在所谓的退场费，双方未约定违约金，更没有约定过总价，因此也不存在2000000余元的退场费。五、原告所主张的材料费沈阳天北公司均不认可，其所提供的所有钢管脚手架等未经过原告签收确认，其租赁金额以及赔偿金额更不能认可，且相关材料和设备均在案涉施工工地，原告随时可运走，不存在租赁物和设备赔偿的问题。六、原告主张的借款事实，不属于本案受理范围，法院不应该审查。 诉讼中，被告沈阳天北公司提交了如下证据材料：6.蒲青昌通过微信出具的证明、王会东与康某通话录音资料、原告2020年2月9日起诉状，证明康某的证言不真实，没有价格、面积、违约金约定的事实。7.原告方提供给沈阳天北公司的“土建地下工程量清单明细表”“云奥万科天北一队劳务现场文明施工人工费统计”表，证实原告方完成工程量及人工费为434831.53元。8.王某、赵明生等原告工人工资收款条，合计1547144元，下花园区住建局建管科证明，以农民工工资保证金支付510660元。9.下花园区公安分局城镇派出所证明，证实原告工人因拖欠工资问题与沈阳天北公司两次发生冲突，原告鼓动工人通过闹事和信访途径索要工资。10.住建部门出具的农民工工资保证金发放说明，证实农民工已经在住建部门领取的保证金金额。其中孙喜平84000元、孙喜明和于军36000元、王某班组13人289423元、架子工俞志模领取101237元。10.阿木沙富等领取工资说明及张家口市下花园区人民法院（2020）冀0706行审1号行政裁定书，证明因原告不按时支付民工工资而产生的行政处罚损失。 云奥房开公司辩称，首先原告与被告云奥房开公司之间不存在合同关系，其与被告沈阳天北公司之间属于劳务分包的法律关系；其次沈阳天北公司依法有权利对其总包工程进行劳分包，原告属于名义上的劳务承包人和劳务施工人，并无挂靠等事实，其法律上不属于“实际施工人”，无权依据施工合同司法解释（一）第26条规定请求云奥房开公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；再次目前云奥房开公司与沈阳天北公司已经进行结算，尚有8660000余元工程款未支付沈阳天北公司，其中包含50000元质保金，将于2025年到期后在扣款项发生时无息支付给沈阳天北。 诉讼中，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 经审理，本院认定如下事实：沈阳天北公司是云奥房开公司下花园区云奥万科家园一期项目的施工承包单位。在承包施工期间，2019年5月5日前，被告沈阳天北公司施工一队项目负责人王会东将其管理的项目工程交由康某施工作业，因康某本人自称无力完成工程项目，其于2019年5月5日将本案原告靳昭华介绍与王会东，经王会东与靳昭华协商，王会东将沈阳天北公司承建的位于下花园区云奥万科家园一期项目中高层住宅建筑劳务专业部分分包给原告靳昭华，双方约定了工程承包方式为：劳务加部分材料。双方因发包单位，即本案被告云奥房开公司建设规划未最终确定而没有签订书面承包合同。双方口头商定后，原告即时安排工人入场开工，开展前期准备工作及场地硬化和部分基础工程施工。由于工程项目施工手续不齐全等原因，原告施工至2019年7月24日时被通知暂时停工，直到同年9月1日时重新复工。复工后原告方按要求继续施工，但双方仍未签订书面承包合同。至2019年11月17日，被告沈阳天北公司通知原告靳昭华终止施工，沈阳天北公司与云奥房开公司商谈解除施工合同事宜，沈阳天北公司要求靳昭华施工队伍立即退场。退场时，由于沈阳天北公司禁止原告靳昭华进入工地，原告在工地上所购的施工材料、租赁管扣件、生活区购置用品均未能取回。原告靳昭华所带领的工人多为民工，因工程终止后原告靳昭华与被告沈阳天北公司未进行全面结算，施工过程中沈阳天北公司未曾支付工程款，原告靳昭华未能及时支付民工工资，所以民工到下花园区信访、住建管理部门、劳动监察部门进行信访，要求政府相关部门协助解决农民工工资问题。从2019年11月28日起至2020年5月27日止，由农民工工资保证金管理账户及沈阳天北公司王会东处支付工人100余万元。 在施工期间，原告靳昭华因施工需要向河北献县康盛建筑器材租赁公司租赁管扣件，其中管件合计11446.5米（2843根），扣件5410个，原告退场时因沈阳天北公司原因未能取回该管扣件，之后该管扣件由沈阳天北公司负责拆除并保管，2020年6月23日，沈阳天北公司书面通知靳昭华自行取走该材料，但未明确存放地址，也未安排交接人员盘查物品，靳昭华未能实际取回，经本院督促，沈阳天北公司工作人员许鸿波与靳昭华于2020年10月17日到管扣件存放现场，原告方取回沈阳天北公司拆移管件7900.5米、扣件630个。缺损管件3546米、扣件4780个。依据2019年5月20日靳昭华与献县康盛建筑器材租赁公司签订的租赁合同的约定，管件丢失赔偿价为每米18.00元，扣件丢失赔偿价为每个6.00元，租赁物丢失件赔偿损失为92508元。从工程终止时2019年11月17日起，至2020年10月17日止产生管件租赁费用15011.04元、扣件租赁费28564元，合计43575.84元。 原告退场时未能取回施工期间的部分材料有双方工作人员王某、许鸿波签字确认的材料明细及王会东认同的生活区财产明细证实。确认财产未明示价格，其价值参照原告方提交的王会东签字的《现场第一施工队材料清点明细》和王某与周明容签字的生活区财产的价格确认。本院确认施工材料为84491元、生活区财产价值为25101元。 原、被告在施工终止后未进行结算，双方对工程量存有歧义，诉讼过程中，原告靳昭华因要求被告沈阳天北公司承诺给付的工人借支款，由于沈阳天北公司否认该承诺，靳昭华向本院提出工程造价鉴定申请，后因无法提交必要的施工资料而撤回鉴定申请。原告方实际施工造价无法确定。 施工期间，沈阳天北公司项目一队负责人因购置施工材料曾于2019年9月向原告方借款20000元，原告方工作人员通过微信向其转帐20000元。 目前云奥房开公司与沈阳天北公司已经进行结算，尚有8660000余元工程款未支付沈阳天北公司，其中包含50000元质保金，将于2025年到期后在扣款项发生时无息支付给沈阳天北公司。 上述事实有当事人当庭陈述，原告方提交的租赁合同书、提货单、张某证言、管扣件取回证明、生活区用品明细、王会东签字的《现场第一施工队材料清点明细》、微信转账收款截图，被告沈阳天北公司提交的电话录音资料、工人领取工资和生活费用的支付单、住建部门以工资保证金支付民工工资说明、现场剩余材料明细表、城镇派出所情况说明、2020年2月9日起诉状，被告云奥房开公司的情况说明等证据予以证实，本院予以确认并在卷佐证。对其他有争议的证据和事实，因其本身的证明力较弱，且无法核实也无法得到其他证据印证，本院不予确认。 本院认为，原告靳昭华与被告沈阳天北公司存在建设工程劳务分包关系，其施工内容为劳务加部分材料。依照法律规定劳务承包需要相应的资质，原告作为自然人，不具备承包资质，其承包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，其与被告沈阳天北公司之间的劳务分包合同无效，双方在合同中所做约定对双方不具有约束力，但原告靳昭华可以按照约定的价格请求工程款。本案中，原告请求沈阳天北公司给付工人借支款98500元，该款系工人从原告处借支，原告未能证明沈阳天北公司承诺给付该款的事实，也不能证明该借支款额额度属于工程款额度之内，本院对原告的该项借支款请求不予支持；原告请求的退场费2320000元，原告无法证实退场费约定的事实，即使客观上存在退场费约定，因劳务分包合同的无效，该约定也不具有法律效力，本院对该项退场费的请求不予支持；原告请求窝工损失293200元，并向本院提交了35人38天的误工工资表，原告方安排众多人、长时间的候工，不合常理，且误工工资表属单方制作，自称现金支付相关事实难以核实，其证明力较弱，对其窝工费主张，本院不予支持；原告请求的材料费789575.35元，既包括进场时自购材料和生活办公用品，也包括其租赁的设备和租金。原告的施工内容为劳务加部分材料，其主张施工内容在之后与王会东约定为纯劳务，材料均由被告沈阳天北公司负担的事实，无法得到证实，其材料和设备租赁费用应当自负，但是由于工程终止给原告材料和设备租赁造成的损失应当由过错人负担，本案中，沈阳天北公司要求原告施工队人员退场后未通知原告清退现场财物，并限制原告工作人员进入现场的行为与原告租赁合同损失、生活办公用品损失、部分施工材料损失有因果关系，被告沈阳天北公司应当对该损失承担赔偿责任，但原告的损失以本院确认的租赁合同损失136083.84元（租赁费损失43575.84元+租赁物损失92508元）、施工材料损失84491元、生活办公用品损失25101元，总计245675.84元为限，对原告在该245675.84元内的损害赔偿请求本院予以支持，超出部分不予支持；原告请求沈阳天北公司返还33000元借款，王会东承认借款20000元，并主张已经偿还该款，但其并未证实还款事实，本院对其抗辩事实不予认定，对原告主张的其余13000元的借款亦不予认定，由于该借款与施工关系关联较大，且借贷事实较为明确，本院对该纠纷予以一并处理，对原告主张返还20000元借款范围内的请求予以支持，超出部分不予支持；原告请求二被告承担诉讼费用，本案中除案件受理费之外，原告申请保全产生了5000元申请费用的损失，但其保全金额与本院支持部分相差较大，其超出部分应自行承担，故本院对原告请求沈阳天北公司赔偿2100元保全申请费损失予以支持，超出部分不予支持；原告请求被告云奥房开公司在欠付沈阳天北公司工程款范围内承担连带责任，因二被告双方确实存在欠付工程款的事实，原告请求具有事实与法律依据，本院对该请求予以支持，但被告云奥房开公司向原告承担责任的期限以其对沈阳天北公司的实际付款时间为准（现二被告约定付款时间为2025年）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告沈阳天北建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告靳昭华租赁费用和租金损失、施工材料损失、生活办公用品损失共计人民币245675.84元。 二、被告沈阳天北建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内返还原告靳昭华借款人民币20000元。 三、被告沈阳天北建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告靳昭华因诉讼产生的保全申请费损失人民币2100元。 四、被告张家口云奥云中房地产开发有限公司对上述第一、二、三项被告沈阳天北建筑安装工程公司的债务（合计267775.84元）在欠付的工程款到达付款期时向原告靳昭华承担连带责任，承担该连带责任后有权扣减或冲抵被告沈阳天北建筑安装工程公司等额工程款。 五、驳回原告靳昭华的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35074元，由原告负担25360元，被告沈阳天北公司负担9714元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审 判 长  刘建利 审 判 员  潘雪梅 人民陪审员  王瑞坤 二〇二〇年十二月二十三日 法官 助理  贾建娜 书 记 员  王建锋 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国建筑法》 第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件: （一）有符合国家规定的注册资本； （二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员； （三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备； （四）法律、行政法规规定的其他条件。 第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 ——