浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2861号上诉人（原审原告）：仲振荣，男，1991年12月8日出生，汉族，住浙江省德清县。委托诉讼代理人：章毅安，浙江登恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉松，浙江登恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：海盐县新福房地产开发有限公司。住所地：浙江省海盐县武原街道城东路**。统一社会信用代码：9133042456441628XA。法定代表人：张槿伟，执行董事。委托诉讼代理人：鲁世豪。被上诉人（原审被告）：湖州云家营销策划有限公司。住。住所地：浙江省湖州市吴兴区人民路**苏宁电器广场**一社会信用代码：91330502MA2B397U1M。法定代表人：胡国斌，总经理。委托诉讼代理人：沈炳松，浙江汉本律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙霞，浙江汉本律师事务所律师。上诉人仲振荣因与被上诉人海盐县新福房地产开发有限公司（以下简称新福公司）、湖州云家营销策划有限公司（以下简称云家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2020）浙0424民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。仲振荣上诉请求：撤销原判，改判支持仲振荣的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，核心证据并未通过法定程序获取，亦未经质证，程序错误。本案争议焦点为仲振荣向云家公司支付的12万元款项的性质。仲振荣认为该款系购房定金，是在云家公司声称房屋总价为729890元的情况下向其支付的，后期应当计入购房款金额。仲振荣与新福公司签订的《浙江省商品房买卖合同》合法有效，无论新福公司是否收到12万元，案涉房屋金额仅为609890元，故案涉12万元并非仲振荣与新福公司之间房屋买卖合同项下款项。关于案涉12万元系仲振荣多支付的购房款还是云家公司收取的咨询服务费，首先，云家公司在明知商品房价格的情况下，虚构了“房屋总价为729890元，通过其咨询服务可让仲振荣至少便宜12万元购房”的事实，隐瞒房屋价格仅为609890元的真实情况，使仲振荣陷入错误认识，向云家公司支付额外购房款12万元，最终云家公司获益。云家公司符合刑事诈骗罪的认定标准。仲振荣与云家公司之间不存在咨询服务关系，其在购房过程中不知晓所谓的咨询服务存在，亦没有接受咨询服务的意思表示，云家公司所谓的咨询服务关系，亦为无效或可撤销。云家公司未提供证据证明存在咨询服务费，及咨询服务费系价格优惠的必要条件，云家公司应承担举证不能的法律后果，退还12万元款项。一审免除了云家公司的举证义务，存在错误。相反，云家公司出具的收条载明的款项性质属于购房款定金，足以证明该款的性质。该证据系书证、直接证据、客观证据，具有极高证明力，在无相反证据的情况下，一审以经验法则作出不同的事实认定，存在错误。一审对备案单价进行了查询核实属于严重程序违法。证据均须经过双方质证，若需要他方予以核实，则自然人须出庭作证，法人或其他组织需出具相关有证明力的文件并加盖公章。在案涉商品房买卖合同已载明每平米单价为10290.03元的情况下，法院若要推翻该价格，不能通过所谓核实来确认，即使法院依职权调取证据，也需经过案件当事人质证。故一审在认定仲振荣购买房屋存在优惠价格的事实上存在程序违法。其次，云家公司系新福公司的代销方，其提供的服务对象为新福公司而非仲振荣。即使代销中存在一定中介或居间属性，中介费或代理费用亦在新福公司与云家公司的合同中明确约定，无需仲振荣支付费用。新福公司在另案作为证据提交有关购房补贴及付款凭证的证据，与本案存在重大关系，可以证明云家公司的服务对象为新福公司，也载明案涉楼盘成交底价均价为每平方米9500元，代理期实际成交均价也不足1万元，实际房屋单价不可能为14000元每平米。再次，本案不存在优惠价格一说，价差并非云家公司所谓的优惠价格，而是其利用价格信息差从仲振荣处获取的不当利益。云家公司在推销房屋之前对底价为每平方米9500元系明知，不存在通过咨询服务后才给予优惠的情况。二、一审认为仲振荣签订商品房买卖合同及支付款项时均未提出定金折抵房价或扣减房款，责任应由购房人承担，加重了购房人的义务。购房活动中，开发商及代销公司系掌握房产信息、熟悉房屋流程一方。仲振荣始终认为房屋价格即为认购价格，签订价格低的商品房买卖合同仅为避税，后业主维权才发现被多收购房款。且业主开始仅认为被新福公司多收取房款，一审判决前才知道咨询服务费的情况。三、新福公司应当承担连带付款义务。首先，云家公司系新福公司的代销公司，新福公司应在商品房销售活动中对其有关行为进行监督。但事实上云家公司滥用代理权限，擅自多收取诸多业主的款项，新福公司监管不力。其次，虽然新福公司与云家公司均表示该款实际并未交付新福公司，但此为新福公司与云家公司之间的陈述，对仲振荣不具有约束力。在无证据证明新福公司确未收到款项的情况下，不能仅凭二者的陈述认定款项去向。新福公司辩称，一、双方签订的商品房买卖合同未约定定金条款，支付购房款的方式为商业贷款、分期付款。仲振荣根据上述合同约定履行了支付房款的义务，新福公司亦履行了交房等义务，合同的权利义务因清偿而终止。二、仲振荣在支付购房款及结算时，均未主张购房定金，定金的收取并非新福公司行为，也未得到新福公司的指示或追认，新福公司并未与仲振荣就定金达成有效书面合同，其主张不能得到支持。新福公司在与云家公司的合同中约定禁止云家公司私自收取定金、房款、违约金等。三、代理公司出具了收据，但确定合同当事人之间的法律关系应当从当事人签订合同的真实意思表示及合同履行过程中双方的权利义务判断。收据上加盖了公章，表明仲振荣对收款人的身份明知，若为定金则应当向新福公司支付。仲振荣交付案涉款项后，在合同签订后长达一年时间内均未采取积极方式要求新福公司及云家公司返还，不符合常理。仲振荣与云家公司之间成立事实上的居间服务合同关系，与新福公司无关。云家公司辩称，仲振荣本是与新福公司签订认购书，经协商仲振荣向云家公司支付咨询服务费12万元，由云家公司与新福公司再行协商房屋优惠事宜，并保证享受的优惠不低于12万元。从其他案件的认购书来看，客户的最终成交价皆是明显低于认购书的价格，故不存在云家公司虚构房屋总价使仲振荣陷入错误认识的情况。备案价格表是一审中云家公司提交的证据，一审中已经质证。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。仲振荣向一审法院起诉请求：判令新福公司、云家公司连带返还仲振荣购房定金12万元。一审法院经审理认定事实：2018年6月28日，仲振荣与新福公司签订《浙江省商品房买卖合同》一份（合同编号为：2018330424ＹＳ0083668），约定：仲振荣向新福公司购买海盐县××街道××路××号××广场××幢××室，该商品房建筑面积59.27平方米。该商品房毛坯单价为每平方米10290.03元，总价款609890元。付款方式为于合同签署之日支付首付款309890元，余款300000元应在合同签订之日起5日内与按揭银行签订按揭贷款合同，提交完备的贷款资料，缴纳办理按揭贷款所需的费用，办妥按揭贷款手续，确保按揭贷款足额付至出卖人指定账户。合同签订后，仲振荣于当日向新福公司支付309890元，于2019年3月22日支付了剩余房款300000元。新福公司于2019年5月17日向仲振荣开具了金额为609890元的浙江增值税普通发票一份，同年8月15日，仲振荣取得涉案房屋的不动产权证书。在涉案房屋买卖过程中，云家公司于2018年6月28日收到仲振荣支付的12万元，同日，云家公司向仲振荣出具一份金额为12万元的收据，该收据载明：交款单位“仲振荣”、收款事由“认购定金3-820”。审理过程中，仲振荣代理人仲庆华就购房经过及款项交付情况作出如下陈述：案涉房屋购买事宜主要由其操办，刚开始销售说房屋价格为六十几万，后来说打完折后是609000多一点。案涉款项系押金，销售人员称会在其拿到房产证后退还。一审另查明，2018年5月14日，新福公司与云家公司签订《德信滨海广场项目销售代理合同》一份，约定的部分内容如下：新福公司委托云家公司独家代理其开发项目（海盐县滨海新城枣园东路与城东路交汇处，海盐德信滨海广场）的酒店式公寓，商铺物业销售事务；上述代理合同签订后，云家公司可根据项目实际情况聘请第三方提供项目的分销代理、渠道推广、客户推介等服务；云家公司私自收取定金、房款、违约金等行为的，该公司退还私自收取的款项；云家公司有权在实际销售过程中向客户收取咨询服务费，便于该公司快速对渠道合作公司快速结佣，进行激励；代理期限自合同签订之日起至2019年3月31日，双方经协商一致，可对本项目代理期限予以延长。合同对其余权利、义务亦进行了约定。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定享有权利、履行义务。本案中，各方当事人争议的焦点为：涉案12万元属何种性质款项？仲振荣主张为购房定金，新福公司对此予以否认，云家公司主张为咨询服务费。对此分析如下：一方面，根据新福公司与云家公司签订的《德信滨海广场项目销售代理合同》约定可知，新福公司与云家公司的合作方式为全案代理，即在合同代理期内，新福公司不得自行销售涉案楼盘。即所涉房屋推销行为均为云家公司所实施。其次，根据仲振荣的付款情况来看，2018年6月28日支付12万元，云家公司在相关的收据上盖章表明收款人身份，即仲振荣对款项接收人的身份是明知的，若为定金，应支付给新福公司，仲振荣对此未提出异议。也就是说，仲振荣清楚知悉其向云家公司支付的涉案款项并不包含在购房款内。仲振荣自身的付款行为与其现主张的款项性质自相矛盾，有违常理。另一方面，仲振荣在涉案款项交付后，特别是《浙江省商品房买卖合同》签订后长达一年多的时间之内，均未采取积极的方式向新福公司、云家公司主张返还，亦不符合常理。因此，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同”的规定，仲振荣与云家公司之间成立事实上的居间服务合同关系，涉案款项名为“购房定金”，实为“咨询服务费”，而该服务合同随着云家公司促成仲振荣与新福公司之间商品房买卖合同的签订而履行完毕。综上所述，涉案款项应为仲振荣支付给云家公司的咨询服务费，且仲振荣与新福公司之间的商品房买卖合同亦已履行完毕。故仲振荣的诉讼请求，不符合法律规定，依法不予支持。另，仲振荣在审理过程中申请要求追加湖州市云家百货商行作为本案第三人参加诉讼，一审法院经审理认为，因云家公司对支付至该公司银行账户的款项予以确认，故无需追加该公司作为第三人；至于新福公司、云家公司在涉案楼盘销售交易过程中，是否存在违规情形，应属相应有关主管部门的管理范畴，可依法另行处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回仲振荣的诉讼请求。一审案件受理费1350元，由仲振荣负担。二审中，仲振荣提交嘉兴市海盐县人民法院作出的（2019）浙0402民初1979号民事调解书一份，云家公司、新福公司曾处理过类似案件，该调解书中表述新福公司返还该案原告款项，云家公司返还购房定金，证明新福公司、云家公司在处理有关纠纷的方案中，该12万元左右的款项实际上系购房定金。新福公司质证意见：对真实性无异议，对取证的合法性及关联性有异议，法院仅是调解书的制作主体，与本案当事人无关，且调解书涉及的房屋并未交付，与本案房屋系不同状态。云家公司质证意见：对真实性、合法性无异议，调解案件的业主应是没有完成网签的，双方协商一致后业主退房，所以将收取的款项退回，与本案没有关联性。本院认证意见：调解书系人民法院根据当事人自愿达成的协议制作，调解中当事人所作表述或协议内容，不能作为认定事实的依据，故仲振荣提交的另案调解书与本案处理无关，不予认定。新福公司、云家公司在二审中均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，云家公司系代理新福公司销售涉案房屋，仲振荣支付云家公司12万元，又向新福公司全额支付了商品房买卖合同约定的房屋总价609890元，结合仲振荣的陈述，可以认定仲振荣清楚并同意其购买涉案房屋应支付的市场对价为729890元（12万元＋609890元），此为当事人经协商后的真实意思表示。云家公司在销售过程中提供了相应服务，仲振荣业已取得购买房屋的产权。现仲振荣以其支付的款项超过商品房买卖合同约定的房屋总价为由主张返还12万元，与上述交易过程和真实意思不符，亦缺乏法律依据，一审不予支持正确。至于仲振荣上诉所称一审程序问题，云家公司在一审中提供了涉案房屋备案价格表复印件，一审法院组织当事人进行了质证。一审为核实该证据的真实性向海盐县房地产与住房保障管理服务中心进行查询，并据此对证据显示的备案单价予以确认，并无不当。仲振荣上诉认为一审程序严重违法，理由不能成立。综上，仲振荣的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人仲振荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭 灿审 判 员  倪 勤审 判 员  王世好二〇二〇年十二月二十九日法官助理  王旖辰书 记 员  邵 洁书 记 员  胡玉婷10-11-