山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14235号 上诉人（原审原告）：重庆亿通矿山建设工程有限公司，住所地重庆市江**江北城西大街**平安财富中心****。 法定代表人：朱星，总经理。 委托诉讼代理人：宋彦良，山东福泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东黄金矿业(鑫汇)有限公司，住所地平，住所地平度市新河镇大庄子村v> 法定代表人：徐永文，董事长。 委托诉讼代理人：蒲聪，山东众成清泰(青岛)律师事务所律师。 上诉人重庆亿通矿山建设工程有限公司(以下简称重庆亿通公司)与被上诉人山东黄金矿业(鑫汇)有限公司(以下简称山东黄金公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初6285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 重庆亿通公司上诉请求：1.一、改判原审判决第二项，被上诉人支付49323.33元，自2019年12月5日起至履行之日止按应付质保金49323.33为基数，按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算违约金。按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。二、改判原审判决第一、三、四项关于利息和违约金计算起止时间和基数，具体明细如下：1、自2017年10月2日起至2019年5月19日以应付工程预付款48628.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算违约金为4954.65元，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息为3811.27元。2、自2017年12月4日起至2019年5月19日以应付工程进度款291771.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算违约金为26574.92元，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息为20442.25元。3、依法判决山东黄金公司自2019年5月20起至2020年3月29日以应付工程进度款240450.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算违约金，为11860.01元，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息为9123.08元。4、自2020年3月30日起至履行完毕之日以应付工程款190500.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算违约金和按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。5、依法判决山东黄金公司自2019年12月27日起至履行完毕之日以应付工程款103509.78为基数，按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算违约金和按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。上述争议金额为10万元。三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为工程款付款日期应从2018年1月10日提交竣工结算文件之日起开始计算，依据建设工程司法解释（一）第8L18条第二款之规定，本案工程款结算日期完全符合该规定，一审认定结算日期为工程竣工后两年明显过晚，显失公平，因此相应的利息和违约金的计算日期存在错误。《保障中小企业款项支付条例》(中华人民共和国国务院令第728号)已正式发布，自2020年9月1日起施行，该条例明确规定“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”上诉人一审主张的利息和违约金符合法律规定。综上一审认定事实以及适用法律部分错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的主张。 山东黄金公司书面答辩：1.被上诉人付款不及时是因上诉人不配合开具符合要求发票造成的。根据双方合同第三部分专用条款第26.5条约定：“付款前承包人应当出具符合发包人要求的单据”。上诉人于2019年1月11日开具金额为240400元的发票，被上诉人将该发票入账并据此向其支付15万元工程款后，被上诉人的主管部门审计时发现该发票不符合建设工程特征，要求整改。被上诉人遂通过微信形式多次告知上诉人尽快开具符合要求的发票，但上诉人以种种理由不予配合，致使被上诉人无法向其继续付款。2.除尚未到期的质保金外，其他工程款项被上诉人已全部付清。被上诉人分别于2019年5月17日、2020年1月22日付款共计15万元；2020年10月26日，被上诉人付款90400元；2020年11月23日付款203510元，共计443910元。剩余49323.33元，待涉案工程质保期届满后支付。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其上诉。 重庆亿通公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令山东黄金公司支付所欠工程款343，333.31元。2.判令山东黄金公司支付预付工程款违约金及利息。违约金计算从2017年10月2日至2019年5月17日以48628.6元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.3倍为标准计算4937.96元；利息计算从2017年10月2日至2019年5月17日以48628.6元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为3798.43元。3.判令山东黄金公司支付进度工程款违约金及利息。违约金计算，从2018年12月11日至2019年5月17日以291771.6元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.3倍计算为7195.7元；从2019年5月18日至2020年1月21日以240400元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.3倍计算为9365.18元；自2020年1月22日起至实际履行之日止以190400元为基数以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.3倍计算。利息计算，从2018年12月11日至2019年5月17日以291771.6元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为5535.15元；从2019年5月18日至2020年1月21日以240400元为基数以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算7203.99元；自2020年1月22日起至实际履行之日止以190400元为基数以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。4.判令山东黄金公司支付结算工程款违约金及利息。违约金计算，自2019年12月27日开始，以98646.66元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.3倍计算；利息计算，自2019年12月27日起至实际履行之日止，以98646.66元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。5.判令山东黄金公司支付进度质保金违约金及利息。违约金计算，自2019年12月5田开始，以49323.33元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.3倍计算；利息计算，自2019年12月5日起至实际履行之日止，以49323.33元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。6.本案诉讼费、保全费由山东黄金公司承担。 原审查明，一、2017年8月15日，重庆亿通公司(承包人)与山东黄金公司(发包人)签订《新副井-1070m中段永久配电及排水系统安装工程施工合同》1份，约定：承包方式为包清工；合同总价暂定金额486286.00元，最终按照发包人委托的审计机构确认的工程结算值为准据实结算；本工程预付款为合同总价款的10%，即48628.60元，预付时间应不迟于约定的开工日期前7天，发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日承担违约责任；发包人违反通用条款第24条规定不按时支付工程预付款超过30天的，按照应付款额承担每日万分之一的违约金；发包人违反通用条款第26.4款规定不按时支付工程进度款超过60天的，按照应付款额承担每日万分之一的违约金；发包人违反通用条款第33.3款规定无正当理由不支付工程竣工结算价款的，按照应付款额承担每日万分之一的违约金；工程款的支付原则为，工程通过验收并合格后付至合同款的70%(即340400.2元)，扣除预付款后需支付291771.6元，经发包人委托的中介机构审计完毕并出具最终《工程竣工结算审计报告》之日起14天内，付至结算价款的90%，余款10%作为工程质保金，在《建筑工程质量保修书》中规定的各分项工程缺陷责任期满后28天内无息付清，缺陷责任期为2年，付款前承包人应当出具符合发包人要求的单据；发包人应在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内开始组织验收，验收完毕后28天内提出修改意见，工程竣工验收通过之日为竣工日期。 二、2017年11月6日，重庆亿通公司向山东黄金公司提交了《工程竣工报告》，请山东黄金公司组织工程竣工验收工作，双方及监理单位三方共同在该报告上签章确认案涉工程实际开工日期为2017年10月2日，实际竣工日期为2017年11月7日。之后，山东黄金公司出具了三方签章确认的《竣工工程质量验收证书》，但该证书没有签署时间。2019年12月12日，双方签订《结算审计定案表》，确定工程结算金额为493233.31元。 三、2019年1月11日，重庆亿通公司给山东黄金公司开具了240400.20元的工程款发票1份，山东黄金公司接受后并分别于2019年5月17日、2020年1月21日通过银行转账付给重庆亿通公司工程款10万元、5万元。 四、2018年12月11日，重庆亿通公司曾给山东黄金公司开具10万元工程款发票1份，山东黄金公司以到年底无法挂账为由予以退回。2019年3月13日，重庆亿通公司曾给山东黄金公司开具141636.70元的工程款发票1份，山东黄金公司以不符合要求为由予以退回。 五、庭审中，山东黄金公司收取了重庆亿通公司开具的剩余工程款的发票，金额为252833.11元。 原审认为，双方签订的《新副井-1070m中段永久配电及排水系统安装工程施工合同》，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行。本案争议的焦点问题是：一、山东黄金公司是否构成违约，是否应当支付给重庆亿通公司违约金；二、山东黄金公司应否支付给重庆亿通公司工程款利息。 一、山东黄金公司是否构成违约，是否应当支付给重庆亿通公司违约金。首先，看各项工程款的付款节点。关于预付工程款，双方在合同中约定山东黄金公司应预付工程款为合同总价款的10%，即48628.60元，双方在《工程竣工报告》中认可实际开工日期为2017年10月2日，山东黄金公司应在2017年10月1日之前支付给重庆亿通公司上述预付工程款，若山东黄金公司不按期支付，重庆亿通公司需向山东黄金公司发送支付预付款的通知，山东黄金公司收到通知后仍不能按要求预付的，才承担违约责任；关于70%工程款(进度款)即291771.6元(已扣除预付款48628.60元)，合同约定自工程验收合格后支付，超过60日起按每日万分之一计算违约金。因双方在《竣工工程质量验收证书》上均未签署时间，通过验收时间可认定为重庆亿通公司第一次开具发票之日即2018年12月11日，超过60日即从2019年2月12日开始按每日万分之一计算违约金；关于90%结算款即98646.66元(已扣除应付的70%工程款)，合同约定自审计完毕后14天内支付，本案双方对工程结算款审计定案时间为2019年12月12日，逾期即从2019年12月27日开始按每月万分之一计算违约金；关于10%的质保金即49323.33元，合同约定自2年的缺陷责任期满后28天内付清，也即从验收合格之日2018年12月11日起经过2年零28天(即在2021年1月8日前予以支付)。其次，看山东黄金公司逾期付款的理由是否适当。双方在合同中并没有约定发票的具体要求，山东黄金公司主张重庆亿通公司开具的发票不符合其要求才导致其不能按期付款，但山东黄金公司已将重庆亿通公司于2019年1月11日开具的240400.20元的工程款发票入账，并据此发票向重庆亿通公司付款15万元，重庆亿通公司开具的其他发票和该张发票的要求一致，山东黄金公司没有理由拒绝接收，且山东黄金公司也没有证据证明重庆亿通公司开具的发票违反相关规定。因此，山东黄金公司辩称重庆亿通公司开具的发票不符合要求导致其不能按期付款，一审法院不予采信。据上，山东黄金公司不能按约定付款，构成逾期付款，属违约，应按约定承担违约责任，应以约向重庆亿通公司支付违约金。但重庆亿通公司没有证据证明其已按合同约定向山东黄金公司发出过要求预付工程款的通知，因此，重庆亿通公司要求山东黄金公司支付预付10%工程款的违约金，不符合合同约定，一审法院不予支持。对10%的质保金，因尚不到合同约定的支付时间，重庆亿通公司要求山东黄金公司支付该项工程款的违约金，一审法院亦不予支持。对重庆亿通公司主张的70%进度工程款及90%结算工程款的违约金，完全符合合同约定，一审法院予以支持。 二、山东黄金公司应否支付给重庆亿通公司工程款利息。双方在2019年12月12日签订《结算审计定案表》，确定涉案工程结算金额为493233.31元.该《结算审计定案表》视为双方对涉案工程的结算协议，系当事人对债权债务关系的清算，承包人在结算协议中对该工程款利息未作结算，应当认为重庆亿通公司已放弃该部分权利，重庆亿通公司对结算之前的利息不得再行主张。但结算之后的利息应以应付而未付工程款即293909.98元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率予以计算。 据此，判决：一、山东黄金矿业(鑫汇)有限公司于判决生效之日起十日内支付重庆亿通矿山建设工程有限公司工程款293909.98元及利息(自2019年12月13日开始以未付款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率为标准计算至实际付清之日)；二、山东黄金矿业(鑫汇)有限公司于2021年1月8日前支付重庆亿通公司重庆亿通矿山建设工程有限公司工程款49323.33元。三、山东黄金矿业(鑫汇)有限公司于判决生效之日起十日内支付重庆亿通公司重庆亿通矿山建设工程有限公司工程进度款违约金，以340400.20为基数，自2019年2月12日起至2019年5月17日止按每日万分之一计算；以240400.20元为基数，自2019年5月18日起至2020年1月21日止按每日万分之一计算；以190400.20元为基数，自2020年1月22日起至实际付清之日止按每日万分之一计算。四、山东黄金矿业(鑫汇)有限公司于判决生效之日起十日内支付重庆亿通矿山建设工程有限公司工程结算款违约金，以98646.66元为基数，自2019年12月27日开始按每日万分之一计算至实际付清之日。五、驳回重庆亿通矿山建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7601元，减半收取计3800元，保全费2770元，保全保险费540元，共计7110元，由山东黄金矿业(鑫汇)有限公司负担6399元，由重庆亿通矿山建设工程有限公司负担711元。 二审查明的事实同一审。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《工程施工合同》真实有效，该合同是处理双方纠纷的重要依据。双方合同第九条33.3项约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由拒不支付工程竣工结算价款的，应从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付相应的利息，一并承担违约责任”。经查,双方在2019年12月12日签订《结算审计定案表》，确定涉案工程结算金额为493233.31元。双方确认：实际开工日期为2017年10月2日，实际竣工日期为2017年11月7日。双方合同第六条26.1项约定：“工程通过验收并合格后付至工程款70%，扣除预付款后需支付291771.6元。经发包人委托的中介机构审计完毕出具最终《工程竣工结算审计报告》之日起14天内，付至结算价款的90%。余款10%(5%-10%)作为工程质保金，在《建筑工程质量保修书》中规定的各分项工程缺陷责任期满后28天内分别无息付清，缺陷责任期为2年，法律法规对工程相关部分的缺陷责任期、保修期的规定长于两年的，执行法律法规的规定”。故，原审法院据此确认质保期届满时间并判令被上诉人返还质保金并无不当。上诉人要求自2017年10月2日起计算工程款利息损失及违约金，既不符合双方合同约定，也缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人重庆亿通矿山建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十二月十七日 法官助理厉永军 书记员 王繁