山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终3002号 上诉人（原审被告）：贺春刚，男，1975年8月29日生，汉族，现住祁县。 委托诉讼代理人：魏英杰，山西祁明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡亚丽，女，1976年2月24日生，汉族，现住108国道祁县。 被上诉人（原审原告）：杨强，男，1972年12月11日生，汉族，现住108国道祁县。 委托诉讼代理人：程振锋，祁县贾令镇法律服务所法律工作者。 上诉人贺春刚因与被上诉人胡亚丽、杨强建设工程合同纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2020）晋0727民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贺春刚上诉请求：1、要求撤销祁县人民法院2020晋0727民初51号民事判决书，改判驳回二被上诉人诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审案件认定事实不清，适用法律错误。首先，在地面一层工程施工完毕后，被上诉人在未通知上诉人的情况下擅自找其他工队进行施工，并对房屋进行装修改造,但其所谓的质量问题，是否系因上诉人原因造成或者是因为其他工队施工原因造成，鉴定报告并未明确说明,鉴定报告仅是对其所谓的问题进行修复价格进行鉴定，但对于是否与上诉人的施工有因果关系却并没有说明，因此对于被上诉人所谓的质量问题是上诉人造成，上诉人并不认可，被上诉人也没有证据证明其房屋的质量问题与上诉人的施工有因果关系，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应承担举证不利的法律后果。但一审法院在尚未认定是否与上诉人的施工有因果关系的情况下直接认定有上诉人赔偿，明显事实认定不清。其次被上诉人在施工尚未完成且未竣工验收的情况下，擅自使用案涉房屋，将房屋对外出租，根据建设工程司法解释第十三条规定，未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此应当驳回被上诉人的诉讼请求。最后，被上诉人明知上诉人没有相应资质证书，其本身存在过错，其也应当承担一定的责任。 胡亚丽、杨强辩称，合同签订时，上诉人自称有承建资质，但至今未能提供资质证明。施工过程中，上诉人不听技术员的指导，偷工减料，不按图纸施工，使得大部分抗震柱和承重大梁没有到位，出现老鼠窟和马蜂窝现象，致使钢筋外漏、混凝土强度不够。因工程存在大量问题，致使原定修建的三层楼房在一层封顶后无法继续施工。为了减少损失，其只好把质量有问题的地方拍照记录，自行找人修复了各处问题。上诉人主体施工的质量问题，跟其他工队对房屋进行抹灰、装修，没有一点关系。其他工队只是表面施工，不存在质量问题。 胡亚丽、杨强向一审法院起诉请求：1、要求责令被告赔偿修复质量问题的损失53193.13元；2、本案诉讼费和鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：原告杨强、胡亚丽系夫妻关系。2017年3月29日，原告杨强与被告贺春刚签订建筑安装施工合同书，合同约定由被告建筑位于祁县工程,合同书对工程造价、开竣工日期、工程款支付、执行标准等进行了约定。施工过程中，原告杨强、胡亚丽与被告贺春刚就被告承建的房屋，因被告不按图施工，不按操作规程施工，使工程出现了严重的质量问题,致使原告修复质量问题，产生的修复费用。审理中,据原告杨强、胡亚丽申请,本院通过晋中市中级人民法院委托山西天正工程项目管理有限公司对原告杨强、胡亚丽的房屋修复费用进行工程造价鉴定。2019年。11月12日,山西天正工程项目管理有限公司作出晋天正鉴（2019）0003号鉴定意见书，鉴定意见为:贺春刚给杨强承建的位于108国道丰泽路段南侧的房屋修复费用为47193.13元。具体为:1、地下室柱子模板在浇筑时涨模，需重新浇筑，使用2.5方混泥土及泵车，此部分鉴定费用为1949.8元;2、现浇楼板施工应厚度未按图施工，浪费混泥土14方费用为5345.62元;3、地下室屋顶漏水，做防水处理,此部分鉴定费用为11683.25元；4、地下室屋顶东西569.25平米地面找平,鉴定费用为8003.66元;5、一层屋顶东西554平米楼板顶找平，鉴定费用为7789.24元;6、修复一层柱、梁钢筋外漏,鉴定费用为2720.37元;7、修复5个楼梯踏步高度，鉴定费用为3861.19元;8、因墙柱不平，增加使用云石胶8桶、结构胶4箱,鉴定费用为2738元;9、修复一层屋顶200平方米漏水，鉴定费用3102元；10、大门,院内窗坑,外墙,围墙因没有做地基已经倾斜、下沉，需要重新修复，一层屋顶漏水的修理费用，原因为申请人没有提供大门、院内窗坑、外墙、围墙的图纸以及重新修复的做法，一层屋顶还需要修理的面积也未提供,此部分费用无法鉴定。原告杨强、胡亚丽支付山西天正工程项目管理有限公司鉴定费6000元。 一审法院认为，本案系因施工工程出现质量问题产生的修复费用而形成的纠纷。据山西天正工程项目管理有限公司工程造价鉴定意见书,被告贺春刚给杨强承建的位于108国道三泽路段南侧的房屋，由于被告不按图施工，不按操作规程施工,使工程出现了严重的质量问题,致使原告修复质量问题，产生的修复费用。且据该鉴定意见书修复费用为47193.3元。故本院对原告杨强、胡亚丽向被告贺春刚主张的房屋修复费用47193.13元及鉴定费6000元的诉讼请求予以支持。被告贺春刚的辩解理由，无相关证据佐证，本院不予考虑,待被告贺春刚有新的证据后，可另行主张权利。判决如下：限本判决生效后10日内,由被告贺春刚支付原告杨强、胡亚丽房屋修复费用47193.13元、鉴定费6000元共计53193.13元。案件受理费1130元（立案时原告缴纳1333元,多收取的203元，退还原告杨强、胡亚丽），由被告贺春刚负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，对损失情况下文详述。 本院认为，双方当事人在庭审中，均认可最初计划修建的是二层楼房，后因故上诉人没有继续施工，关于停工原因，上诉人称是由于行政部门环保督查，不允许修建，被上诉人则称是由于上诉人施工出现质量问题才导致。有关案涉房屋，被上诉人未提供有效的规划许可文件，实际系自建房，根据涉案的鉴定意见，虽有部分质量问题，但并没有重大质量问题导致无法修建二层，结合被上诉人后期对房屋的处理来看，其并没有继续修建二层楼房，而是选择封顶装修投入使用，因此本院对于被上诉人所称的停工原因不予认可。上诉人终止施工后，原定的二层楼房工程尚未完工，双方也没有进行最终验收，因此涉案鉴定意见书，虽然鉴定程序合法，但鉴定意见书中确定的修复费用并非全部是工程完工后因质量问题导致的损失，本院综合全案事实重新进行认定：鉴定分析中第5/6/9项均系被上诉人完善一层屋顶的费用，一层并非原定的房顶，且上诉人并没有举证双方另有协商，故不在双方约定的施工范围内，被上诉人自行修缮的费用不应当由上诉人承担，该部分费用，本院不予认可。此外，被上诉人作为相对于贺春刚而言的发包方,对于个人不会具有相应建设资质应当明知，对自身未取得规划许可亦明知，但仍旧与上诉人签订合同，同意由上诉人修建房屋，且导致施工后期上诉人无法依照双方约定进行施工，自身应当承担一定的责任，酌定承担20%，重新核定上诉人损失为26865.22元。 综上所述，贺春刚的上诉请求部分成立，予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省祁县人民法院（2020）晋0727民初51号民事判决； 二、本判决生效后10日内,由贺春刚支付杨强、胡亚丽房屋修复费用26865.22元。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1130元，鉴定费6000元，二审案件受理费1130元，由上诉人贺春刚负担4708元，由杨强、胡亚丽负担3552元。 本判决为终审判决。 审判长 张 媛 审判员 张晓峰 审判员 韩 敏 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 马飞龙