四川省巴中市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川19刑终175号 原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）文泽，曾用名文东，男，生于1987年12月12日，汉族，初中文化，经商，户籍所在地四川省巴中市恩阳区，住成都市郫都区。因涉嫌信用卡诈骗罪、非法经营罪，于2019年1月10日被抓获，次日被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留；同年2月2日经巴中市巴州区人民检察院批准，次日由巴中市公安局巴州区分局执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人何彬彬、张晓华，巴中市法律援助中心律师。 四川省巴中市巴州区人民法院审理四川省巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人文泽犯信用卡诈骗罪、非法经营罪一案，于2020年6月19日作出（2020）1902刑初114号刑事判决，原审被告人文泽不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月21日公开开庭进行了审理。四川省巴中人民检察院指派检察员刘敏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）文泽及其指定辩护人何彬彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：一、信用卡诈骗犯罪事实 被告人文泽与邓某是朋友关系，通过邓某认识张某、杨某。2015年6月9日和13日，被害人杨某通过自己的工商银行信用卡分两次借钱给苟某用于缴纳“金桂大厦”工地电费26905元和3万元，合计56905元。因苟某无钱偿还杨某信用卡的透支款，苟某找到邓某帮忙还款，并介绍杨某认识邓某，通过邓某介绍认识被告人文泽。2015年9月24日杨某将信用卡交给文泽，并告知信用卡密码，由文泽代还信用卡透支的钱，避免征信受影响。被告人文泽在管理杨某信用卡期间，在未征得持卡人杨某同意的情况下，私自篡改持卡人杨某预留的银行短信通知号码，即由杨某的电话号137××××7779更改为文泽的电话138××××7897。文泽修改杨某预留的银行短信通知号码后，于2015年11月5日将杨某工商银行信用卡授信额度由原先的10万元分两次提高授信最高额度40万元。2015年10月杨某同意从信用卡借款20万元给张某，2015年10月28日支付完毕。尔后张某以其妻的宝马车作抵押再次从文泽处借款10万元后，文泽从信用卡透支10万元自己使用。 2019年4月26日，张某代杨某偿还信用卡透支款17.6万元，2019年7月28日，被告人亲属苟昕媛代文泽偿还杨某信用卡透支款10万元。 另查明，被告人文泽于2019年1月10日在成都市郫都区被办案民警抓获。 二、非法经营犯罪事实 2018年7月至2019年1月，被告人文泽，未经金融主管部门许可，以他人的名义设立四川尚亿壹号科技有限公司，购买POS终端机，开展为他人代还信用卡“养卡”业务，非法牟利。被告人文泽采取先垫付他人信用卡透资额度，再虚构交易记录，用持卡人的信用卡通过POS终端机刷卡套现，偿还其垫付的资金，达到规避持卡人逾期还款不良记录，延长持卡人的还款期限的目的。被告人文泽按POS机每刷卡1万元收取手续费80元。2018年12月11日，公安机关抓获被告人文泽时，现场查获他人信用卡共计255张，POS终端机13部，已使用的POS签购单91卷，以及电脑、手机等作案工具。经鉴定，2018年7月以来，被告人文泽采取上述方式非法从事资金支付结算业务，虚构交易金额达6790862.76元，获利54326.9元。 原判认为，被告人文泽以非法占有为目的，在未经持卡人许可的情况下，篡改持卡人银行预留电话号码和授信额度后，冒用他人信用卡透支10万元归个人使用，数额巨大，其行为应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人文泽违反国家规定，使用POS终端机，虚构交易金额6790862.76元，情节严重，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人文泽一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人文泽到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人文泽违法所得的财物应当予以没收。原判判决：1.被告人文泽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。2.没收被告人文泽违法所得人民币54326.9元。 上诉人（原审被告人）文泽上诉称：1.我未篡改杨某信用卡的银行预留电话号码和授信额度。修改银行预留电话号码要告知我银行系统向持卡人手机上发送的变更验证码后才能修改成功，验证码是邓某告诉我的，而且为张某套取杨某信用卡中的借款是在电话号码变更之后；王某证实该卡从发卡时额度就是40万元，我没有，也无为此卡调升额度的能力。2.我未使用过杨某信用卡中的资金。原审认定2015年9月24日至2015年12月25日止，总共从该卡中透支未还金额为277698.38元，我已将该卡中所透支款全部转给了张某的指定的名为张某、杨晓琳、邓某的三个账户共计277522元（未含套现手续费）。3.张某以其妻的宝马车作抵押，从我处借款10万的时间发生在2015年12月29日。请求改判。 其指定辩护人认为：1.杨某的陈述与事实不符，杨某信用卡的额度最初就是40万元，修改预留电话需要验证码，杨某不告诉验证码，文泽便无法修改预留电话，说明杨某是许可修改预留电话。2.原判认定文泽透支10万元归自己使用在该卡的明细表上无法反映出。因此，文泽无冒用信用卡行为，透支金额也不确定，其与杨某之间仅构成民事纠纷，不构成信用卡诈骗罪，对文泽构成非法经营罪无异议。建议改判。 巴中市人民检察院认为：1.原判认定文泽私自篡改杨某预留的银行短信通知电话号码和2015年11月5日将杨某信用卡授信额度由原来的10万分两次提高到40万的事实不能认定。杨某在2017年2月15日陈述2015年9月26日后其手机未收到该信用卡短信，最后一次又陈述为重置密码（即2015年10月23日）之后，因此文泽未经杨某同意篡改手机号码的事实存疑，现有证据证实2015年11月5日不是升额，而是降额，除杨某陈述外没有其他证据证实文泽擅自提高授信额度。银行工作人员王某证实该卡的额度就是40万元。2.无证据证实杨某交卡时是否同意取现以及取现的额度，在该卡多次取现、重置密码的情况下，杨某仍未收回银行卡，故现无证据证实杨某对取现金额有明确授权。3.在文泽持卡期间（2015年9月24日到2015年10月28日），其妻苟昕媛账户向邓某的账户转账8万多与邓某的账户向张某转账的情况，不能证实在2015年10月28日向张某完成20万元的交付。4.杨某在案的多次陈述不一致，且苟某、张某、文泽、杨某之间相互有债务关系不能排除本案系民事纠纷。故现有证据不能证实文泽有信用卡诈骗行为，文泽帮杨某代还信用卡的行为是非法资金支付结算业务，其虚构交易金额860915.8元应当计入其非法经营的犯罪金额，即非法经营罪的犯罪金额为7651778.56元，故文泽犯非法经营罪情节严重，且根据上诉不加刑原则，建议对非法经营罪的刑事处罚维持。 经审理查明，2015年6月，杨某使用自己尾号为4188的工商银行信用卡分两次给苟某缴纳工地电费26905元和30000元，合计56905元。因苟某无力偿还信用卡的透支款，苟某介绍杨某认识邓某，又通过邓某认识上诉人（原审被告人）文泽。自2015年7月25日文泽使用该卡采取虚构交易套现后又归还的方式延长信用卡的还款期限，但未持有卡。2015年9月24日，杨某将该卡交给文泽。2015年10月20日，该卡通过ＰＯＳ机给巴州区供电有限公司刷卡3万元。同年10月23日因该卡被锁，杨某到工商银行重置密码后仍将卡交给文泽。在文泽持卡期间，杨某同意从卡中套取20万元借给张某。之后，该卡仍被文泽以虚拟交易的方式套现，截止2015年10月28日该卡累计刷出近40万元。在文泽管理杨某信用卡期间，文泽将杨某预留的银行短信通知号码由杨某的电话号码更改为自己的电话号码。2015年11月5日，工商银行欲将该卡授信额度降低到20万元。此后，该卡以偿还又刷出的方式继续被使用，截止2015年12月25日，文泽通过该卡虚拟交易金额为860915.8元。2016年1月至9月13日该卡收入109321.06元 2016年3月杨某接到工商银行信用卡逾期的催收电话，杨某找到苟某、张某、文泽、邓某等人商议还款，约定由苟某归还未果，又商议由张某、苟某、文泽每人在月底25号还款1万元，文泽的款项由张某负责。事后，张某分两次共还款2万元。因未按期还款，2016年9月12日杨某提起民事诉讼，要求苟某、邓某、文泽还款。巴中市巴州区人民法院于2016年12月15日将该案移送巴中市公安局巴州区分局，该局于2018年7月12日受理此案。文泽于2019年1月10日在成都市郫都区被抓获。 2019年4月26日，他人以张某名义代为偿还信用卡透支款17.6万元；2019年7月28日，他人以文泽妻子苟昕媛名义代为偿还信用卡透支款10万元。 上述事实，有下列证据证实： 1.巴中市巴州区人民法院案件移送函、受案登记表、立案决定书，证明本案的案件来源。 2.拘留证、逮捕证、逮捕通知书，证明被告人文泽被采取强制措施的情况。 3.抓获经过，证明被告人文泽被抓获情况。 4.民事诉状、庭审笔录，证明杨某与苟某、邓某、文泽因信用卡纠纷诉至法院的情况。 5.杨某信用卡交易明细，证明2015年6月至2016年9月杨某信用卡交易情况。 6.协助查询财产通知书、邓某中国建设银行个人活期账户交易明细，证明邓某向张某多次转款。 7.杨某申请办理信用卡的相关申请资料，证明被害人杨某于2011年8月16日申请办理工商银行信用卡，卡的尾号为4118，预留电话137××××7779。 8.还款凭证，证明2019年4月26日他人以张某名义代还杨某信用卡17.6万元，7月28日他人以苟昕媛名义代还杨某信用卡10万元。 9.银行催收记录，证明工商银行向杨某催收逾期款的情况。 10.证人张某的证言，证明2015年10月左右，我找苟某要他差我的30余万元欠账，苟某说通过杨某的信用卡先刷部分还我，杨某同意给我刷20万元，后从信用卡刷了20万元，除去手续费，给我转了19万余元。过了几个月，杨某、苟某、文泽、邓某一起找我，我才知道苟某没有还杨某的钱，文泽也在杨某的卡中刷了10多万用了，因为我差文泽10万车贷，最后就全由苟某去还，杨某同意了。2016年6月，因苟某没还钱，杨某又找到文泽、苟某和我商量，由我们三人每人每月还杨某1万元。我还了两次共计2万，但是文泽、苟某都没有还，于是我也没有再还。 11.证人邓某的证言，证明2015年9月24日我表哥张某将苟某和杨某介绍给我，我将他们介绍给文泽。我的工商银行卡尾号为4849这张信用卡是文泽在用。张某借款20万是文泽刷20万出来通过我转给张某。杨某的信用卡在2019年4月28日还了17.6万元，7月28日还了10万元，欠款现在已核销了。 12.证人苟某的证言，证明2015年我向杨某借钱缴纳修建“金桂大厦”的电费，杨某通过信用卡帮我交了5万多元的电费。我第一次把电费刷完后，我就让袁宏斌归还给杨某，第二次电费是杨某自己与杨静去刷的卡。我刷出现金交的电费，之后杨某让我还信用卡，我联系邓某帮助还款，邓某找文泽办理还款。过了几个月，我知道张某用了卡里的10多万，文泽用了10多万，杨某将我、邓某、文泽、张某找到一起，杨某说邓某、文泽、张某把信用卡用了30万，我差张某本息30多万元，张某差文泽钱，张某让我还信用卡抵账。 13.证人王某的证言，证明我是工行负责信用卡管理的工作人员。2011年8月，杨某在工行办理一张白金信用卡，信授总额40万元，2012年7月开始使用。截止2016年12月1日，该卡共透支36万余元，后工行多次向杨某催收，杨某陈述这卡上的钱不是他使用的。杨某说是文泽等人恶意更改当初预留余额变动提醒手机号码，致使本人无法接收信息。杨某当初预留号码是137××××7779，变动后号码为138××××7897，我按照号码联系，对方自称是文泽，号码是他通过银行自助终端变更的，当时也承认卡上的钱是他刷走的。 14.证人杨某的陈述，证明2015年6月朋友苟某修建“金桂大厦”找我借钱缴纳电费，我与苟某分别于6月9日、6月13日两次通过信用卡透支56905元用于缴纳电费。后因苟某无力偿还借款，苟某称有朋友可以代为偿还。9月24日苟某告诉我邓某的电话，我将信用卡交给邓某，并告诉邓某信用卡密码。随后我发现信用卡被接连透支款项，就要求邓某还钱，邓某借口推脱。我通过苟某找到邓某，当时文泽也来了（文泽是专门代办信用卡和代刷信用卡），他们同意帮着还清信用卡。后张某向我借款20万元，一个月内还钱，我同意从信用卡透支，但张某没有还钱。2016年3月银行打电话要求还款，我才知道被透支368700元，其银行预留电话也被修改为文泽的手机号，透支额度从10万元被改为40万元。我找到苟某、邓某、文泽、张某，他们商量由苟某一个人来还，我没有同意，他们又商量每个人每月还1万，直到还清。苟某刷走的5万余元电费苟某已还到信用卡了。 15.被告人文泽的供述，证明我在办理信用卡代办业务时通过邓某认识苟某，在给苟某办理信用卡业务时认识杨某。2015年至2016年3月，杨某将信用卡交给我，并将密码告诉给我，由我管理杨某的信用卡。张某与杨某商议后，杨某授意我从杨某的卡给邓某透支20万元，透支出来通过我妻子苟昕媛转给邓某。后来张某想再从这张卡透支10万元，我说没法透支了，张某将一辆宝马车抵押给我，借走10万元现金，我通过苟昕媛的两个账户分别转给张某的妻子杨晓玲6万和4万。张某以宝马车抵押借款10万元没有还我现金，是要求我从杨某卡中刷走归还于我。我每代还10000元可以收取150元的手续费。期间邓某告诉我，杨某的卡使用额度是40万元，想在杨某不知道的情况下将钱刷走，我更改了杨某的银行预留电话。杨某的信用卡自2015年至2016年3月都在我的托管中，后来被张某拿走了。信用卡保管期间其经手的ＰＯＳ机消费都是虚构的交易。 在审理中，巴中市人民检察院提交了以下证据： 1.杨某尾号为4118的信用卡在工行办卡资料，证明2014年6月24日杨某挂失开新卡，未注明额度；2015年10月23日杨某签字重置密码；2015年11月5日因该卡“套现降额使用账户额度下降至贰拾万元”。 2.证人邓某的证言，证明我表哥张某说苟某用杨某信用卡刷电费59000多元，需要代还。2015年7月25日，张某介绍苟某、杨某认识，我把杨某带到文泽处，文泽当晚代还6万多，还款期一过就把钱刷出来。到8月苟某继续找文泽代还。9月份苟某没有在巴中，把卡放在文泽处代还直到归还不起。 3.证人杨某的证言，证明我2015年6月9日将尾号为4118的信用卡借给苟某在供电公司刷卡26905元，2015年6月13日我和苟某在容信通讯江北店套现3万元。到2015年7月23日该卡透支62337.71元。苟某提出为了不逾期找到邓某帮忙代还，卡在我手上，办理时邓某带着我去找文泽。9月24日苟某叫把卡交给邓某，让邓某帮忙代还。2015年10月23日文泽给我打电话说卡被锁，文泽和我一起去银行激活。卡被锁之前刷了近20万元给张某。文泽说张某要继续还钱所以还是将卡交给文泽，卡激活后还是原来的密码。其在银行卡预留短信号码是在变更密码后未收到短信。 4.证人苟某的证言，证明2015年6月9日杨某去电力公司刷卡交电费26905元，6月13日我与杨某去江北容信通讯店套现30000元。2015年10月20日工地没有电了，打电话问杨某用卡刷电费，杨某让邓某去刷的电费。共计86905元是我把钱交给邓某，邓某帮我还的。为了不让杨某信用卡逾期，我联系张某找人代还，张某联系邓某。邓某代还每笔1万元手续费200元。2015年7月25日至2015年9月24日信用卡都在杨某身上，代还时把卡交给我，我去找邓某代还，然后还杨某。2015年9月24日我没有在巴中，让杨某把卡交给邓某。后来才知道邓某把卡交给文泽在套现。 5.被告人文泽的供述，证明我实际持卡时间是2015年7月25日至2015年12月25日。2015年10月20日ＰＯＳ机消费巴州区供电有限公司3万元，是当天邓某把卡拿走去供电公司交的电费，过了几天还给我了。杨某2015年10月23日去银行办理重置密码的业务不清楚。 同时查明，2018年7月至2019年1月，上诉人（原审）被告人文泽，未经金融主管部门许可，以他人的名义设立四川尚亿壹号科技有限公司，购买POS终端机，开展为他人代还信用卡“养卡”业务，非法牟利。文泽采取先垫付他人信用卡透资额度，再虚构交易记录，用持卡人的信用卡通过POS终端机刷卡套现，偿还其垫付的资金，达到规避持卡人逾期还款不良记录，延长持卡人的还款期限的目的。文泽按POS机每刷卡10000元收取手续费80元。2018年12月11日，公安机关抓获文泽时，现场查获他人信用卡共计255张，POS终端机13部，已使用的POS签购单91卷，以及电脑、手机等作案工具。经鉴定，2018年7月以来，文泽采取上述方式非法从事资金支付结算业务，虚构交易金额达6790862.76元，获利54326.9元。 上述事实，有物品扣押清单及照片，文泽使用POS机交易金额摘抄记录，四川建明司法鉴定所司法鉴定意见书，证人的证言，被告人文泽的供述与辩解等证据证实，足以认定。 针对检察机关的出庭意见、上诉人及辩护人提出的上诉和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照相关法律规定，本院评析如下： 一、文泽是否构成信用卡诈骗罪 （一）文泽冒用杨某信用卡的事实是否成立 关于文泽篡改银行短信通知号码的问题，经查，银行工作人员王某证实银行短信通知号码是文泽在自助终端处办理，文泽辩解号码的变更是经杨某告诉手机验证码办理，杨某称文泽擅自篡改的时间与其在案多次陈述未收到银行短信的时间有出入，且与其在2015年10月23日修改密码后仍将该卡交给文泽管理的客观行为相矛盾。故原判认定文泽擅自篡改杨某预留银行短信通知号码的事实存疑。 关于信用卡额度的问题，经查，王某证实该卡的额度最初就为40万元，杨某陈述该卡10万的额度由文泽擅自提高到40万，现有证据证实2015年11月5日是为降低额度，故对杨某称文泽擅自提高额度的陈述不能采信。故原判认定文泽于2015年11月5日将杨某工商银行信用卡额度由原先的10万元分两次提高到40万元的事实存疑。 综前所述，文泽在经杨某同意帮其管理信用卡期间，是否经杨某同意更改银行短信通知号码、信用卡额度以实现套取资金的事实不清，杨某对文泽使用信用卡套取资金的相关事宜如何约定不清楚，现文泽对杨某信用卡套现的行为不宜认定为冒用。 （二）文泽非法占有的事实是否成立 在案证据证实杨某的涉案信用卡2015年9月24日至2015年10月28日累计透支338619元，扣减10月20日支付的电费3万元和张某借支的20万元，余下108619元。此后，该信用卡在2016年1月至9月13日又收入109321.06元，在案除张某证言证实其两次共偿还2万后，现有证据不能证实余下89321.06元的资金来源，且文泽套取资金的流向不清楚，故原判认定文泽非法占有10万元的事实不清。 综上，被告人文泽以非法占有为目的，冒用他人信用卡的事实不清，证据不足，文泽犯信用卡诈骗罪不能成立。出庭检察员、文泽及其辩护人认为文泽不构成信用卡诈骗罪的意见，本院予以采纳。 二、文泽使用杨某的信用卡进行虚构交易行为的定性。在案证据能够证实杨某为延长涉案信用卡还款期限通过文泽使用该卡采用虚构交易的方式从卡中套取资金，累计虚拟交易金额860915.8元，应计入非法经营罪的犯罪数额。 本院认为，上诉人（原审被告人）文泽违反国家规定，使用POS终端机，虚构交易金额共计7651778.56元，情节严重，其行为构成非法经营罪。文泽到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。文泽违法所得的财物应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902刑初114号刑事判决的第二项，即“二、没收被告人文泽违法所得人民币54326.9元。” 二、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902刑初114号刑事判决的第一项，即“一、被告人文泽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。” 三、上诉人（原审被告人）文泽犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2021年1月9日止。罚金限本判决生效后三日内付清） 本判决为终审判决。 本判决自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  马 瑛 审 判 员  罗纪才 审 判 员  许 莉 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  李 爽 书 记 员  白桦林 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判； ……