山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13641号 上诉人（原审被告）：何锡乾，男，1962年11月6日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：柳孔圣，山东辰泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕岩，男，1972年1月18日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：孙吉春，平度城德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛顺润达工程有限公司，住所地山东省平度市。 委托诉讼代理人：李心悦，山东元冠律师事务所律师。 上诉人何锡乾因与被上诉人吕岩、被上诉人青岛顺润达工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初2619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何锡乾上诉请求：一、撤销原审判决第一、三项，改判： 1、上诉人何锡乾共赔偿被上诉人吕岩经济损失45086.71元（150289.04元×30%，含已垫付37000元）；2、被上诉人青岛顺润达工程有限公司对被上诉人吕岩的全部损失与上诉人承担连带赔偿责任。二、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人负担。事实与理由：一、原审认定事实不清。被上诉人吕岩受伤系由案外人吊车驾驶人导致，其损害后果主要系由被上诉人吕岩对个人安全没有尽到合理注意义务、侵权第三人的过失、被上诉人顺润达公司施工现场安全管理混乱等混合过错造成，上诉人没有任何现场指示过失，对所承揽的劳务作业本身也具备安全生产条件，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，上诉人至多仅须承担次要赔偿责任。二、原审适用法律错误。1、被上诉人顺润达公司对被上诉人吕岩的损害后果具有主观过错和法律上的因果关系，其对损害后果的作用力与其他因素不可分，应当连带赔偿被上诉人吕岩的损失。2、原审赔偿数额标准适用错误。根据山东省高院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，残疾赔偿金应按照山东省上年度城镇居民人均可支配收入计算。根据民事诉讼证据规则和民事诉讼法解释，个人委托的《鉴定意见》不属于司法鉴定，且鉴定人不出庭作证的后果，是《鉴定意见》不能作为证据使用，鉴定机构应当退还鉴定费。原审对被上诉人吕岩个人委托所花鉴定费用让上诉人来负担，明显违反上述法律规定。原审判决结果错误，对上诉人何锡乾垫付的37000元在判决主文中未予处理，影响上诉人向其他赔偿义务人追偿。 吕岩答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 青岛顺润达工程有限公司答辩称，我公司对吕岩损害无任何因果关系。驳回上诉人对我公司的上诉请求。 吕岩向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告各种损失共计144439元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：自2018开始原告不定期为被告何锡乾提供劳务，2019年10月26日，何锡乾给原告打电话，让原告到顺润达公司的工地干活，每天工资330元。在2019年10月28日下午6点左右在高铁响水河工地干活时受伤，原告被送往平度市人民医院救治，共计住院18天，被告垫付医药费共计37000元，对于原告其他损失多次协商未果。 一审法院认定的事实：自2018开始，原告吕岩不定期为被告何锡乾提供劳务。2019年10月26日，何锡乾联系原告到其分包的顺润达公司的工地从事劳务工作，双方约定每日工资330元。2019年10月28日下午六点左右，吕岩在装卸材料时，吊车起的速度太快将材料打翻，又将吕岩从三米多高的架子上打倒在地受伤。原告伤后即被何锡乾送往平度市人民医院治疗,住院18天，共花医疗费34235.04元。吕岩住院期间，何锡乾预付治疗费37000元。2020年3月12日,原告委托青岛九鼎医学司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、护理时间及人数、误工时间、营养期限进行鉴定,鉴定结论为:吕岩残情程度为伤残十级；后续治疗费12000元、建议护理时间60日，住院期间2人、出院1人；误工时间90-120日；营养期限60日，原告支付鉴定费2860元。诉讼过程中，被告何锡乾对原告单方委托的鉴定报告有异议，本院委托青岛惠民法医司法鉴定所进行鉴定，结论为：吕岩腹部术后构成十级伤残；建议护理期30-60日，误工期限90-120日，营养期30-60日；后续治疗费建议8000-10000元，原告支付鉴定费2860元。 一审法院认为，公民的生命、身体、健康权受法律保护,《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”,根据本案查明的事实,原告受雇被告何锡乾,双方形成了个人劳务关系。根据上述法律规定,原告在施工过程中受到伤害,被告何锡乾作为雇主,应当保证原告施工安全,但原告在工作时疏忽大意,未尽到安全注意义务,对此,也应承担相应的过错责任。据此,一审法院确定原告承担30%的责任,被告何锡乾承担70%的责任。顺润达公司已将劳务工程分包给何锡乾,并不违反法律法规关于劳务分包的限制性规定，原告受伤与顺润达公司无因果关系,不应承担赔偿责任。原告主张的后续治疗费过高，依据鉴定报告，一审法院酌定9000元；营养费无治疗部门医嘱及意见，一审法院不予支持；误工时间过长，一审法院酌定105天；护理时间过长，一审法院酌定63天。关于鉴定费，因重新鉴定结果与原告单方委托鉴定报告结果有所改变，一审法院酌定被告负担5000元。原告主张的其他损失系合理损失，一审法院予以支持。原告的合理损失为：医疗费34235.04元；住院伙食费1800元（18天×100）；护理费6426元﹝63天×102元﹞；误工费10710元（105天×102元）；伤残赔偿金108968元（54484元×20年×10%）；交通费600元、后续治疗费9000元、鉴定费5000元，共计176739.04元，被告需向原告赔偿123717.33元（176739.04元×70%），被告垫付的37000元费用应在原告赔偿款扣除，被告需向原告支付86717.33元（123017.33元－37000元）。综上所述，原告的诉讼请求，一审法院部分支持。判决：一、被告何锡乾于判决生效后十日内赔偿原告吕岩各项损失合计人民币86717.33元；二、驳回原告吕岩的其他诉讼请求；三、驳回原告吕岩对被告青岛顺润达工程有限公司的诉讼请求。 二审期间，双方当事人未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本院的争议焦点问题是：1.一审判决认定涉案责任主体以及责任比例的划分是否正确；2.一审判决有关鉴定费的认定是否合理。 焦点一：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。具体到本案，结合一、二审查明的事实，吕岩作为提供劳务的一方，事发时为何锡乾提供劳务，双方形成了个人劳务关系，何锡乾应当保证吕岩的施工安全，对该事故的发生应当承担相应的责任。吕岩系完全民事行为能力人，应当谨慎作业，其对事故的发生存在疏忽大意，未尽到保障自身安全注意的义务。一审法院据此认定吕岩承担30%的责任，何锡乾承担70%的责任，并无不当，本院予以维持。何锡乾主张其仅承担次要责任，没有证据证明，本院不予支持。何锡乾主张涉案工程的发包方应在本案中承担责任，本院认为，吕岩以雇员的名义向雇主何锡乾主张损害赔偿，本案的基础法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，该法律关系的主体为提供劳务者以及接受劳务者，顺润达公司作为工程发包人，不属于本案的赔偿责任主体，何锡乾在履行完赔偿责任后，可以依法向侵权的第三人追偿。顺润达公司是否应当承担损害赔偿责任的问题，不属于本案审查的范围，一审法院的该认定欠妥，本院予以纠正。何锡乾主张顺润达公司在本案中承担损害赔偿责任，于法无据，本院不予支持。 焦点二：关于鉴定费的认定，一审法院重新委托鉴定的鉴定报告虽然较吕岩自行委托的鉴定报告有一定改变，但涉及吕岩的伤残等级、误工期限、护理期限等鉴定结果未有明显改变，两次鉴定费用共计5720元，一审法院酌定何锡乾承担5000元的鉴定费用并无不当，本院予以维持。何锡乾主张不承担第一次鉴定的费用，所提供的证据不足以证明，本院不予支持。一审法院综合本案的实际情况，认定何锡乾赔偿吕岩各项经济损失共计123717.33元（176739.04×70%），何锡乾在一审判决前已向吕岩先行垫付37000元的费用，该费用作为吕岩的部分赔偿款，应在吕岩的全部赔偿款中抵扣，因此何锡乾仍需向吕岩支付86717.33元（123017.33元－37000元）。 综上，何锡乾的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1968元，由上诉人何锡乾负担。 本判决为终审判决。 审判长  伍亚荣 审判员  鲁 宇 审判员  于水清 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理苏雨彤 书记员 李 勇