山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终3970号上诉人（原审原告）：济南长兴建设集团有限公司，住所地：山东省济南市市中区机床一厂西厂路**。法定代表人：刘继营，董事长。委托诉讼代理人：郑蒙蒙，女，1987年12月20日出生，汉族，该公司员工，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：聊城隆兴置业有限公司，，住所地：山东省聊城市经济技术开发区北城街道办事处花园北路与艾科路交叉口西北角法定代表人：黄性运，董事长。委托诉讼代理人：张霞，女，1977年1月27日出生，汉族，该公司员工，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：李青，山东遐迩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聊城兴农绿色农业发展有限公司，，住所地：山东省聊城市经济技术开发区北城街道办事处花园北路与艾科路交叉口西北角法定代表人：黄性运，董事长。委托诉讼代理人：贾恒，男，1990年4月1日出生，汉族，该公司员工，住山东省冠县。委托诉讼代理人：李青，山东遐迩律师事务所律师。上诉人济南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴公司）与上诉人聊城隆兴置业有限公司（以下简称隆兴公司）及被上诉人聊城兴农绿色农业发展有限公司（以下简称兴农公司）建设工程施工合同纠纷一案，长兴公司、隆兴公司均不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。长兴公司上诉请求：1.依法改判隆兴公司支付工程款在一审判决第一项工程款数额上增7729302.31元，并判决涉案工程鉴定费687000元全部由隆兴公司承担；2.依法改判隆兴公司支付工程款利息，自2017年11月25日至付清之日按合同约定年息18%计算；3.改判兴农公司对涉案应当支付长兴公司的工程款、利息及鉴定费承担连带付款责任；4.本案的一、二审诉讼费、保全费用、上诉费用及鉴定费全部由隆兴公司、兴农公司承担。事实与理由：一、涉案工程合同系有效合同，合同内容是双方的真实意思表示。一审法院认定涉案工程合同系无效合同，是没有事实和法律依据的错误判决。一审法院在双方当事人没有提出调整利息约定的前提下，将双方合同约定的利息标准年息18%调整为按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，没有事实和法律依据。1.涉案工程，上诉人已缴纳中标服务费和交易服务费，之所以未下达中标通知书，是在于隆兴公司、兴农公司的单方原因。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，此合同也应当是有效合同。2.一审法院也已经查明：涉案工程已经施工完毕且验收合格，也交付隆兴公司使用了。在此前提下，假若是无效合同，依法也应当是按有效合同处理。在上述法律规定和司法解释如此明确的前提下，双方涉案的合同就是有效的。故，双方约定的按年息18%支付欠款利息是受法律保护的。一审法院在双方当事人对此约定未提出异议，更未请求调整的情况下，一审法院调整对欠款利息的计算约定，没有法律依据。也严重侵犯上诉人的合法权益。为此请二审法院改判涉案合同是有效合同，并支持双方对欠款利息计算约定，以维护上诉人的合法权益和法律尊严。二、本案工程所涉及的社会保障费，法院委托鉴定单位已经明确了数额为1015150.59元（注：此数额也不是实际数额，实际数额应当以包含争议数额计算总工程款后，按总工程款为基数的2.6%计算）。此数额是被上诉人应当支付长兴公司的款项，并且当时长兴公司也将隆兴公司应当支付的社会保障费在结算中提供给了隆兴公司。鉴定单位将此数额单列，并注明了未包括在鉴定结果中。依法，一审法院就应当将此数额作为工程款的结算数额，判决将已经确定的此部分支付上诉人。但，一审法院却对此已经明确的部分不作任何说法，直接置之不理。请二审法院将此社会保障费判决隆兴公司支付长兴公司，以彰显法律之公正，维护长兴公司的合法权益。三、对鉴定部门的注明的以下鉴定意见，一审视而不见，没有作任何处理，其判决是极不负责任的。请二审法院对以下一审没有处理的问题，进行判决处理，以维护长兴公司的合法权益。1.一审法院对鉴定部门在鉴定书中注明的争议项（1090532.54元）不作任何处理和说明，是极不严肃的判决。鉴定部门也对双方陈述相背的情况下（（地面的做法，不做破坏性鉴定，以确定双方陈述的真假，并以破坏性鉴定结果作为鉴定的依据来确定实际施工工程价款，是不负责任鉴定。因双方对建设工程价款有争议，才发生的此诉，但，对争议问题，一审法院不作处理，鉴定部门也不作相关的破坏性鉴定，一审法院也不作说明不处理的理由，是不能令长兴公司信服的，也侵犯了长兴公司的合法权益。请二审法院将此部分争议项要求鉴定部门进行补充鉴定，并按补充鉴定结果依法判决，支持长兴公司的诉求，以维护长兴公司的合法权益。2.在鉴定意见书钢筋价款中，鉴定部门没有按双方当事人约定计价方式计价（我的钢铁网+造价信息价）计算，包含其他项目（详细内容附后），共差价款项2631695.47元。请二审法院对上述价款支持长兴公司的上诉主张。四、在鉴定书中，鉴定部门对长兴公司施工的不锈钢栏杆工程（双方均认可已经施工，且有施工数量），只因为品牌、厚度鉴定人认为不明确，鉴定部门在不调查、不落实的情况下，简单的列了此项，但没有出具鉴定结论，鉴定部门出具的鉴定结果是不负责的。一审法院对此已经发生的施工内容，没有再要求鉴定部门出具数额，且在判决中也不提及此项，就作出了判决，此判决是经不起推敲的。所以，一审法院所作的判决是没有以事实为根据的判决，此部分数额涉及工程款2991923.71元，请二审法院要求鉴定部门补充鉴定，并以鉴定结果予以处理此部分的施工款项，以维护法律公正及长兴公司的合法权益。五、一审法院对鉴定费分担承担，明显偏袒隆兴公司、兴农公司一方，请二审法院判决鉴定费全部由隆兴公司、兴农公司承担。因隆兴公司不给长兴公司出具结算，也不支付应付工程款，才发生的此诉，并发生的对施工价款进行鉴定。没有最终结算的原因全部在对方。鉴定部门按其鉴定的价款作为基数收取的鉴定费，依法，此鉴定费就应当全部由对方当事人承担。现，一审法院判决上诉人承担了部分的鉴定费，没有事实和法律依据。六、涉案工程根据质量保修书，除防水外，均已过了质保期，一审法院将全部质保金都扣留了，没有事实和法律依据。七、兴农公司与隆兴公司人员、财务混同，且兴农公司出借账户给隆兴公司使用，多次对外支付工程款，兴农公司应对案涉款项承担连带付款责任。（上诉状第三条中包含其他项目为以下项：1.钢筋增加价款358976.5元；2.钢丝网、套筒、抗裂砂浆粉、耐碱纤维网格布材料增加价款659218.1元；3.全费用单价项目增加价款1613500.87元）。隆兴公司辩称：一、一审法院认定涉案合同系无效合同并无不当。1.关于长兴公司提到“当事人没有提出调整利息约定的前提下，将双方合同约定的利息标准年息18%调整为按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算”长兴公司理解是不对的。因为按双方签订的《建设施工合同》第12.4.4付款周期第4项约定剩余款项三个月内结算完毕付至总价款95%，因涉案工程未结算，不存在拖欠工程款情况，不适用18%年息约定的条款。所以一审法院未适用18%年息条款正确。2.一审法院判决利息不当。隆兴公司认为，按合同约定付款时间根本不到付款节点，更不应当支付利息。另外10%的工程款是长兴公司自身违约，没有按照《补充协议》第三项、结算方式第三款约定提供完整的竣工验收资料，导致涉案工程至今无法取得竣工验收报告。根据合同约定，长兴公司不提供完整的竣工验收资料，隆兴公司有权不支付工程款，且双方的约定并没有违反法律的强制性规定，所以隆兴公司没有逾期付款，更不应当承担利息。二、一审法院判决不予支持社会保障费是正确的。因为社会保障费不是所要支付的工程款，鉴定部门将保障费列入了争议项并无不当，一审法院判决正确。三、关于鉴定费分担。隆兴公司认为，涉案鉴定费应当全部由长兴公司承担。因为涉案工程没有结算是长兴公司不配合造成的，其原因完全在长兴公司。由于长兴公司诉求的工程款过高，双方没有达成一致意见，由此产生的鉴定费就应当由长兴公司全部承担。四、一审法院将质保金扣留是有事实和法律依据的。涉案工程质量在质保期内，没有超过质保期限。按照《建设施工合同》第12.4.1条第4项约定“剩余5%保证金五年内返还完毕（无息）”一审法院判决扣留5%质保金符合双方约定，所以涉案工程没有超过质保期，一审法院判决正确。五、一审法院没有判决兴农公司承担连带付款责任是正确的。因为隆兴公司与兴农公司是二个不同的法人单位。二个公司的人员和财务根本没有混同，更不存在兴农公司出借账户情况。况且兴农公司未与长兴公司建立施工合同关系，根据合同相对性原则，兴农公司不应当承担责任。所以一审法院兴农公司不承担付款责任是正确的。总之，请二审法院查明事实，驳回长兴公司的上诉。兴农公司针对长兴公司的上诉意见，其答辩意见同隆兴公司。隆兴公司上诉请求：撤销一审法院判决第一、二项，并依法改判，改判涉案工程各项扣款（工期逾期违约金、罚金、罚款等）共计1664733.09元应当从工程款中扣除以及隆兴公司不应承担工程款利息。事实和理由：一、关于法院判决第一条认定“被告聊城隆兴置业有限公司支付工程款6696042.18元”。隆兴公司认为：一审法院没有在工程款中扣除应当扣除的费用共计1658808.79元，请二审法院认定。1.长兴公司施工的国际商贸城工程逾期交工，按照双方签订的合同及补充协议约定，长兴公司应当支付逾期违约金727556.16元。因为按照长兴公司承诺并出具国际商贸城1A-4A,1C-4C号楼小段计划，国际商贸城建设工程应当于2017年6月30日竣工，而实际长兴公司却于2017年11月25日竣工，长兴公司已经逾期竣工148天，显然违约。根据双方于2016年12月29日签订的《补充协议》第六条第一款规定“如不能按期完成，按合同额的万分之一每天进行处罚”，应当对长兴公司处罚，所以应当对长兴公司罚款727556.16元。2.因长兴公司未履行合同维修义务，应当支付维修费145504.7元。按《建设工程合同》附件3工程质量保修书第四条第1款约定，长兴公司有维修义务，但长兴公司在隆兴公司和山东众成建设项目管理有限公司通知下，不尽维修义务，导致隆兴公司委托第三方进行维修，支付维修费145504.7元。3.在国际商贸城工程施工期间，因长兴公司使用隆兴公司的电缆而至今未归还，在一审法院开庭时，长兴公司对这一事实明确表示认可。隆兴公司认为，既然长兴公司未归还电缆，那么应当按原价赔偿，其经济损失8925元，应当有长兴公司承担。4.在长兴公司进入商贸城项目2A号楼工程施工之前，由济南中建一局进行了清槽及现场临建项目等，经山东阳光正大聊造价审字（2015）046号结算审核报告书确认，该部分造价776822.93元，不应当列入山东信正工程项目管理有限责任公司出具的《司法鉴定意见书》争议项范围，此项应当从总造价款中扣除。以上一审法院应当扣除而未进行扣除的违约金、罚款不符合双方合同约定，所以请二审法院给予认定。二、关于一审法院判决第二条“被告聊城隆兴置业有限公司于判决生效之日起十日内支付欠工程款利息，支付方式和标准以6696042.18元为基数”计算。隆兴公司认为，对工程款付款方式，隆兴公司不到付款节点，双方对付款时间有明确的合同约定，一审法院不应判决隆兴公司承担工程款利息。理由如下：从本案事实，双方的结算是按照合同的约定，以第三方审计方式进行。上诉人在结算过程中已委托了审计单位进行了审计，但长兴公司未积极配合，是造成结算工作未能及时完成的全部原因，由此导致付款的延迟，因此长兴公司应对自己的利息损失承担全部责任。按照双方签订的《补充协议》第四条第二款第四项约定“达到初验条件。资料齐全。经质量监督部门、建设单位、监理单位、施工单位、设计单位五方验收合格后，一个月内付至合同价款的85%”。至今施工单位未交工程技术资料，也无质量监督部门验收合格报告，因此隆兴公司不应支付至合同价款的85%，更不应支付利息。按照《补充协议》第四条第二款第五项约定“剩余款项三个月内结算完毕付至总价款的95%，剩余5%质保金自验收合格之日起五年内返还完毕（无息）”，双方结算完毕应是在法院判决生效之日，故隆兴公司不应承担一审法院判决第二条的工程款利息，所以一审法院判决不正确。三、关于一审法院判决“隆兴公司要求原告承担责任未提起反诉，不予支持”，隆兴公司认为，其请求应为抗辩理由，不是提出反诉，一审法院认定是不对的。1.隆兴公司要求扣款是抗辩理由，只是对长兴公司请求的一种对抗理由，没有形成独立之诉。隆兴公司之所以提出要求是抵销长兴公司请求，隆兴公司的这种诉求视为抗辩权的行使，不能视为提起的反诉。2.长兴公司与原聊城艾科置业有限公司在签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款11.1其他约定第2条以及双方函件，长兴公司应支付的违约金、罚款、罚金、合同约定的扣款及应当承担的损失，应当从工程款中扣除，因此合同有明确约定的应该按合同约定，隆兴公司的请求应视为抗辩。以上请二审法院进行审查，给予认定。长兴公司辩称：一、一审法院在数额不完全正确的前提下（我方认为工程款数额鉴定不完整，如果完整数额还要高于鉴定数额很多）就已经确定了隆兴公司在2017年11月25日就拖欠了长兴公司的工程款项，所以，隆兴公司上诉称不拖欠长兴公司款项严重脱离了客观实际，所以一审法院给隆兴公司计取工程款拖欠的利息本身是正确的，但计算的比例不按年息18%计算是错误的。二、隆兴公司主张的所谓的拖期、罚款等是双方有争议的事项，且这些事项均有给付内容，按照法律规定如果隆兴公司认为应当扣除是其反诉内容，一审法院适用隆兴公司因未提起反诉未予处理是正确的。请二审法院驳回隆兴公司的不当上诉。兴农公司对隆兴公司的上诉意见没有意见。长兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程欠款28494502.56元及利息，利息以28494502.56元为基数按照年息18%计算自2018年2月19日至判决生效之日；2.鉴定费由被告负担。一审法院认定事实：2015年12月22日，原告（××）与发包人聊城艾科置业有限公司（以下简称艾科公司）签订了《建设工程施工合同》，合同约定以下主要内容：“一、工程概况：名称：艾科国际商贸城1.A.B.C区，，地点聊城市花园北路东侧、艾科路南侧，工程内容：总建筑面积约65545.6平方米（1区、A区、B区、C区），结构形式为框架，，地上****二、承包范围：施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程（电梯、消防工程除外）。三、合同工期：开工日期以发包人发布的开工令为准，竣工日期：合同工期总日历天数180天。四、工程质量标准：达到国家规定的合格工程质量标准。五、合同价款：暂定玖仟捌佰叁拾壹万捌仟肆佰元（人民币）￥暂定价98318400元。”合同专用条款中关于合同价款的约定为：1.执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省建筑工程量第1页共6页计算规则》《山东省建筑工程费用项目构成及计算规则》、2012年《山东省建筑工程消耗量定额聊城市价目表》《山东省建筑安装工程消耗量定额补充册》及《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》（鲁建标自1【2011】19号）；2.取费标准：取费按照国家规定标准二类取费执行。人工（土建、安装）单价按65元/定额工日，装饰67元/工日，遇到任何情况不再调整；3.安全文明施工管理费按照2%计取包干使用，不再据实结算。如××不能按照标准投入，发包人将采取据实结算或直接扣除。4.若发生设计变更、现场签证的，据实调整合同价款，决算时最终支付。5.泵送费无论采取何种方式执行10元/立方米包死，不再计取任何费用。计入税前造价。6.工程招标代理费由××全额支付（包含发包人方需承担的部分），××应配合好分包单位的管理，内容包括分包工程的资料盖章、工程协调、交叉配合、以及现有垂直运输机械和脚手架、半成品、成品保护的相关工作。付款周期的约定：合同中关于付款周期的约定，工程进度付款暂按1500元/平方米进行支付，该价格费工程造价或结算价，具体结算价以最终结算为准。1.单体工程主体验收：主体框架完付总价款的30%；二次结构完经监理、建设、施工三方验收合格后，付至合同价款的50%。2.屋面、内外墙抹灰完付合同价款20%。3.达到初验条件、资料齐全，经质量监督部门、建设单位、监理单位、施工单位、设计单位五方验收合格后，一个月付至合同价款85%。4.剩余款项三个月内结算完毕至总价款95%，剩余5%的质保金，五年内返还完毕（无息）。5.工程款支付按合同节点之日起，一个月之内支付的不计取利息，超过一个月的按年息18%计取。关于发包人审批竣工付款申请单的期限：监理人收到书面申请后14天内审核完毕并报送至发包人，发包人收到后14天内审核并签发付款书。发包人完成竣工付款的期限：自接到××竣工付款申请单28日内。关于违约责任：××造成工期延误的，按逾期天数每逾期一天向发包人支付本合同总价款的万分之三的违约金。《建设工程施工合同》签订后，2016年9月，原告、监理单位、艾科公司及建设项目工作组四方签订备忘录一份，主要内容如下：一、项目现状：艾科.国际商贸（1、A、B、C区）项目位于聊城市花园北路东侧、艾科路南侧，有土地指标，暂未办理任何证件。项目开工日期：1A-4A#楼，2015年4月30日；1C-4C#楼：2015年8月10日。目前项目进展情况：1A-4A#楼主体验收完毕，1C、2C#楼基础验收完毕，3C、4C#楼基础垫层施工完毕。二、工程款支付情况：根据艾科公司与长兴公司于2015年12月22号签订的建设工程施工合同显示，项目/工程总价款9831.84万元，按合同约定节点艾科公司应向长兴公司支付1228.98万元，现已付500万元，应付未付价款约728.98万元。甲分包与长兴项目无经济纠纷，其中艾科公司分包项项目，甲供材料数量已核对无误。具体付款情况以资产清算出具的数据为准。三、施工方承诺计划：1A-4A#2016年12月底前达到竣工验收条件；1C-4C#2016年12月底前达到主体验收条件。依据双方约定：1.2016年9月1日前支付工程款贰佰万元，施工人员进场。2.2016年9月10日前支付工程款贰佰万元，钢筋进场，全面开工。3.C区正负零施工完毕，支付肆佰万元。其他合同依据2015年12月22日艾科公司与长兴公司签订的备案合同建设工程施工合同示范文本复印件一份，2015年12月22日艾科公司与长兴公司签订的实际执行合同建设工程施工合同复印件一份。对于结算，合同约定详细明确的，依合同执行。如结算方式不清或对结算有争议的，以第三方审计结果为准。2016年12月29日，隆兴公司（甲方）与长兴公司（乙方）签订《补充协议》一份，协议约定以下主要内容：根据开发区党工委工作安排及政府资产重组协议，原艾科公司发包的工程由隆兴公司、兴农公司接管。重组期间，政府工作组在原合同的基础上已签订了备忘录。为了今后付款及结算工作的顺利延续，由隆兴公司、兴农公司与各合作单位在上述工作基础上，双方一致同意签订此补充协议。一、项目概况：艾科.国际商贸（1、A、B、C区）项目位于聊城市花园北路东侧、艾科路南侧，总建筑面积65545.6平方米（以最终审计面积为准），复工部分原合同金额：4915.92万元，按合同节点应付款1228.98万元，已付500万元，原艾科公司欠付728.98万元。二、施工范围：施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程（电梯、消防工程除外）全部内容。三、结算方式：1.执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省建筑工程量第1页共6页计算规则》《山东省建筑工程费用项目构成及计算规则》、2012年《山东省建筑工程消耗量定额聊城市价目表》《山东省建筑安装工程消耗量定额补充册》及《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》（鲁建标字[2011]19号）；2.取费标准：取费按照国家规定标准二类取费执行。人工（土建、安装）单价按65元/定额工日，装饰67元/工日，遇到任何情况不再调整；3.安全文明施工管理费按照2%计取包干使用，不再据实结算。如××不能按照标准投入，发包人将采取据实结算或直接扣除。4.若发生设计变更、现场签证的，据实调整合同价款，决算时最终支付。5.泵送费无论采取何种方式执行10元/立方米包死，不再计取任何费用。计入税前造价。6.工程招标代理费由××全额支付（包含发包人方需承担的部分），××应配合好分包单位的管理，内容包括：分包工程的资料盖章、工程协调、交叉配合、以及现有垂直运输机械和脚手架、半成品、成品保护的相关工作。四、付款方式：工程进度付款暂按1500元/平方米进行支付，该价格非工程造价或结算价。具体结算以最终结算为准。1.A区（1A-4A#楼）（1）屋面、内外墙抹灰完付合同价款的20%（即491.592万元）；（2）门窗框安装完成，地，地砖进场付合同价款的10%245.796万元）；（3）达到初验条件，资料齐全，经质量监督部门、建设单位、监理单位、施工单位、设计单位五方验收合格后，一个月内付合同价款的5%（即第2页共6页122.898万元）；（4）剩余款项三个月内结算完毕付至总价款的95%，剩余5%的质保金自验收合格之日起五年内返还完毕（无息）。2.C区（1C-4C#楼）（1）单体工程主体框架完付总价款的30%（即737.388万元）；二次结构完经监理、建设、施工三方验收合格后，付至合同价款的50%（即1228.98万元）；（2）屋面、内外墙抹灰完付合同价款的20%（即491.592万元）；（3）门窗框安装完成，地，地砖进场付合同价款的10%245.796万元）；（4）达到初验条件。资料齐全，经质量监督部门、建设单位、监理单位、施工单位、设计单位五方验收合格后，一个月内付至合同价款的85%（即2089.266万元）；（5）剩余款项三个月内结算完毕付至总价款的95%，剩余5%的质保金自验收合格之日起五年内返还完毕（无息）。3.原聊城艾科置业有限公司欠付728.98万元，2017年春节前，根据开发区管委会相关安排由聊城隆兴置业有限公司实际情况安排代付部分款项，其余欠付款项在项目竣工验收完成后，根据开发区管委会相关安排由隆兴公司代付。五、工期及保修期：1.本工程1A-4A#2017年6月底前达到竣工验收条件。1C-4C#2016年12月底前达到主体验收条件，2017年6月30日前达到竣工验收条件；2.小段计划。六、违约责任：1.如不能按期完工，按合同额的万分之一每天进行处罚；以上小段计划如不能按期完成，将按项目进展情况处以1000-10000元/天处罚。2.按原合同约定必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求进行验收，达不到质量验收标准的按合同额1%进行处罚。涉案工程中1区、B区未进行施工。1A-4A#楼于2015年4月20日开工，2017年8月19日竣工；1C-4C#楼于2015年8月10日开工，2017年9月20日竣工。1A-4A#楼、1C-4C#楼于2017年9月21日组织验收，2017年11月25日交付给隆兴公司。2017年9月22日原告、监理单位和隆兴公司三方出具工程竣工预验报告：国际商贸城C区工程与2017年9月21日进行初验收，需要整改的为外墙乳胶漆个别部位破损、不平整及开裂、个别窗台护栏未施工、个别沉降未处理、竣工清理不完全等九个方面问题，要求以上问题于2017年9月30日前整改完毕。2017年11月19日原告要求隆兴公司进行竣工结算，2017年11月24日隆兴公司在原告提交的解释申请表上签署“达到竣工结算条件，同意结算”意见。原告提供的银行转账电子回单显示：隆兴公司分别于2017年5月16日、7月5日、2018年2月13日向原告支付工程款2403373元、2450000元、3070276元，兴农公司于2018年2月13日向原告支付工程款1480576.50元。原告与隆兴公司、兴农公司均认可隆兴公司、兴农公司已向原告支付工程款40208000元。经原告申请及法院委托，山东信正工程项目管理有限责任公司对于艾科国际商贸城1A-4A#楼、1C-4C#楼的工程总价进行了鉴定，并于2019年12月20日出具以下鉴定意见：济南长兴建设集团有限公司施工的艾科国际商贸城1A-4A#楼、1C-4C#楼的工程总价为49372682.29元。因该鉴定，原告支出鉴定费687000元。涉案国际商贸城项目于2019年10月29日取得建设工程规划许可证。双方提交的证据均不能证明原告中标涉案工程项目。隆兴公司于2002年8月6日成立，属于国有独资企业，股东为聊城经济技术开发区国有资产监督管理办公室。兴农公司2016年8月10日成立，唯一股东为聊城市兴业经济开发有限公司。聊城市兴业经济开发有限公司于2002年8月6日成立，属于国有独资企业，股东为聊城经济技术开发区国有资产监督管理办公室。一审法院认为，原告与艾科公司于2015年12月22日签订的《建设工程施工合同》后，2016年9月原告与艾科公司协商，艾科公司将涉案《建设工程施工合同》权利义务全部转让给隆兴公司，且原告与隆兴公司于2016年12月29日签订了《补充协议》，以上《建设工程施工合同》《补充协议》因双方当事人均未提交原告中标涉案工程的相关证据且原告起诉时尚未取得建设工程规划许可证，应属无效。虽然《建设工程施工合同》《补充协议》无效，但涉案1A-4A、1C-4C号楼工程已竣工并交付，且隆兴公司也认可达到竣工结算条件并同意结算，故隆兴公司应依照《建设工程施工合同》《补充协议》的约定向原告支付工程款。山东信正工程项目管理有限责任公司以施工图纸、设计变更、签证单及勘验现场双方当事人对施工内容的确认为工程量计算依据，以合同约定结算方式为计价依据，作出了1A-4A、1C-4C号楼的工程总价为49372682.29元的鉴定意见，经审查鉴定意见程序合法，依据充分，法院予以采信。原告与隆兴公司虽对该鉴定意见持有异议，但均未提交足以反驳该鉴定意见的证据，其异议不能成立。在扣除隆兴公司、兴农公司已支付的工程款40208000元及尚未达到付款条件的总价款5%的质保金2468634.11元（49372682.29元乘以5%）后，隆兴公司应向原告支付工程款6696048.18元（49372682.29元-40208000元-2468634.11元）。原告要求隆兴公司支付欠付工程款利息，于法有据，因涉案工程于2017年11月25日交付，结合原告的诉讼请求，法院依法调整为以6696048.18元为基数，自2017年11月25日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告要求支付鉴定费，法院予以支持，对原告支付的鉴定费687000元，由隆兴公司负担161441.14元（687000元乘以6696048.18元除以28494502.56元）。隆兴公司与兴农公司系相互独立的企业法人，虽然从兴农公司账户向原告支付了部分款项，但兴农公司与原告不存在施工合同关系，原告要求兴农公司承担责任，于法无据，法院不予支持。原告的其他诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。隆兴公司要求原告承担责任，但未提起反诉，法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定，判决：一、被告聊城隆兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南长兴建设集团有限公司支付工程款6696048.18元；二、被告聊城隆兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南长兴建设集团有限公司支付欠付工程款利息（支付方式和标准为：以6696048.18元为基数，自2017年11月25日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告聊城隆兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南长兴建设集团有限公司支付鉴定费161441.14元；四、驳回原告济南长兴建设集团有限公司对被告聊城兴农绿色农业发展有限公司的诉讼请求；五、驳回原告济南长兴建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92136元，原告济南长兴建设集团有限公司负担69963元，被告聊城隆兴置业有限公司负担22173元；保全费5000元，由被告聊城隆兴置业有限公司负担。二审中，上诉人长兴公司提交：1.建设部建人（1994）69号关于印发《建筑施工企业基本劳动保险基金行业统筹工作的实施意见》的通知（复印件）一份，拟证明：鉴定报告列明的社会保障费是工程款的一部分，鉴定部门不作为工程款进行结算是错误的；2.鲁建建管字（2018）17号《关于实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》（复印件）一份，拟证明：若建设单位没有缴纳社保金的，由建设单位直接向施工单位支付，在本文件第2页说不按时支付按欠工程款处理，也证实社会保障费鉴定部门不作为工程款，单列是错误的；3.中标服务费和交易服务费（出示原件，提交复印件）各一份，拟证明长兴公司是正常的招投标进行施工，按照法律规定双方的合同是有效合同。上诉人隆兴公司质证意见为：对证据1，真实性有异议，该通知书既无公章也无签字。该通知书是1994年所下发至今有20多年，到目前为止是否有新的文件和通知所替代，我方对这个通知不认可。通知不具有针对性，并不是我们所述的法律法规和地方政策，所以这个通知不应适用。对证据2，系复印件，内容模糊不清，所以对它的真实性提出怀疑，其他质证意见同对第一份证据的质证意见。对证据3，长兴公司应该提交中标通知书，以此两张票据不能证明长兴公司中标。一审法院虽然认定了合同无效，但是其判决内容是按合同有效处理的。证据3没有写明工程名称，不能证明是为涉案工程交纳的费用。兴农公司的质证意见同隆兴公司质证意见。二审中，上诉人隆兴公司提交隆兴公司委托第三方的维修协议合同原件2份以及维修费用的付款凭证14份（复印件），拟证明：长兴公司未履行维修义务，隆兴公司委托的第三方对涉案工程进行的维修，支付工程款145504.7元。上诉人长兴公司质证意见为：首先这不是新证据，请法庭不予采纳，隆兴公司提交的2份维修协议形成时间是在一审判决之后，不能作为其向长兴公司主张的依据，与本案无关。转账记录也形成在一审马上判决和一审判决之后，与本案无关，请法庭不予采纳。兴农公司对上述证据没有意见。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）××未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，长兴公司未提交与本案相关的中标材料，其在本案起诉前未取得建设工程规划许可证，长兴公司主张其缺少相关材料是隆兴公司、兴农公司单方原因，但未提交充分证据，本院不予支持。根据上述法律规定，建设工程施工合同是否有效与是否已经交付工程无关，案涉建设工程施工合同及补充协议依法确认无效，一审认定并无不当。隆兴公司未如期支付长兴公司工程款，隆兴公司应当向长兴公司支付利息。案涉建设工程施工合同是无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的是××请求参照合同约定支付工程价款，并未规定参照合同支付逾期利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审法院计息利率并无不当。一审法院结合双方诉请及本案实际情况，根据法院支持隆兴公司的工程款数额占其主张的工程款数额比例，酌定依据该比例由双方分担鉴定费用，并无不当。长兴公司主张隆兴公司应支付社会保障费，并称鉴定机构确定的数额非实际数额，本院认为，双方就社会保障费数额、社会保障费是否已缴纳存在争议，为充分保障各方当事人的利益，在双方均无明显证据优势的情况下，一审法院未予处理并无不当，长兴公司可另案起诉。关于鉴定意见书中的钢筋价款，根据双方合同专用条款8.4.2.1中已约定钢筋调价参考网站名称“我的钢铁网”及发包人所在地的市场价，未约定使用“我的钢铁网”+造价信息价，长兴公司称鉴定部门未按双方约定的计价方式计价，无事实依据，本院不予采信。关于案涉不锈钢栏杆工程，属鉴定结论中因资料不全未出具意见的部分，鉴定机构并未将此价计入无争议部分造价，在双方未提交充分证据的前提下，鉴定机构未出具鉴定意见，长兴公司可待证据充足后另行主张权利。关于案涉工程的质保金，双方并未约定质保金应按施工内容分开结算，根据一般字义理解，一审法院扣除总价款5%的质保金，并无不当。由于送鉴材料不完整、对是否计入造价有争议等原因，鉴定机构单列出有争议的部分。工程鉴定复杂且耗时长，长期拖欠工程款不利于企业经营，一审法院为能尽快解决工程款逾期支付的问题，先行判决双方无争议部分，亦是根据本案实际情况作出的判决，并无不当。对鉴定报告中列出的有争议部分，各方均可另行起诉，反诉成立了一个新的诉讼法律关系，是指被告在已经开始的诉讼程序中，向本诉的原告提出独立的反请求。作为反诉必须与本诉源于同一事实和同一法律关系，其目的为抵销或者吞并原告的诉讼请求或者使得原告的诉讼请求失去意义。抗辩是一方当事人针对对方当事人的请求、事实、理由提出有利于己方的事实、证据和理由，以否定对方的主张，维护自身合法权益，也便于法院审明事实、分清是非。被告行使抗辩权的目的在于使原告的诉讼请求失去依据，法院能全面处理案件。隆兴公司主张逾期交工的罚款、归还电缆，未提起反诉，本院不予审理，隆兴公司可另行主张权利。隆兴公司主张的维修费，其提供的维修协议形成于一审判决之后，与本案无关，隆兴公司可另行主张权利。山东阳光正大聊造价审字（2015）046号结算审核报告书确认的造价，长兴公司未认可，信正工程管理公司将其纳入争议项，并无不当。隆兴公司于2017年11月24日同意结算案涉工程，2017年11月25日长兴公司将案涉工程交付给隆兴公司，隆兴公司未按照约定结算工程款，隆兴公司主张不支付逾期利息，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院将交付工程之日作为计息起始日，并无不当。本案中，隆兴公司、兴农公司是相互独立的公司，根据合同的相对性，长兴公司无权向兴农公司主张案涉工程款，且现有证据不能证明隆兴公司与兴农公司之间存在混同情形，长兴公司主张兴农公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人长兴公司、隆兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78401元，由上诉人济南长兴建设集团有限公司负担58672元，由聊城隆兴置业有限公司负担19729元。本判决为终审判决。审判长 石 鑫审判员 孙久强审判员 孔繁奎二〇二〇年十二月二十五日法官助理李志新书记员王倩倩