江苏省无锡市滨湖区人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0211刑初490号公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。被告人叶志成，男，1982年1月6日出生于四川省蓬溪县，汉族，高中文化，、实际经营人，户籍地四川省蓬溪县，住四川省遂宁市船山区。2019年1月8日因本案被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于无锡市看守所（原无锡市第一看守所）。辩护人吴伟洪，江苏宽文律师事务所律师。无锡市滨湖区人民检察院于2019年9月20日以锡滨检诉刑诉〔2019〕204号起诉书指控被告人叶志成犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年11月25日公开开庭审理了本案。无锡市滨湖区人民检察院指派检察员张晓军出庭支持公诉，被告人叶志成及其辩护人吴伟洪到庭参加诉讼。期间，本案因疫情等原因延期审理，现已审理终结。无锡市滨湖区人民检察院指控，被告人叶志成作为四川牛犇犇教育咨询有限公司、成都首航教育咨询有限公司股东、实际经营人，参与公司的具体经营、管理，并根据占股比例参与分红；被告人叶志成作为盛世辉耀公司、靖越公司股东、实际经营人，具体负责上述公司的经营、管理。2017年12月至2018年4月间，被告人叶志成在经营牛犇犇公司、成都首航公司、盛世辉耀公司、靖越公司期间，与姚某、张某、何某等人结伙对马某等全国各地股民实施诈骗，骗得人民币共计4200余万元。具体手法如下：该犯罪团伙在实施诈骗犯罪时，先由公司研发部人员或者业务人员通过电话群呼系统随机拨打股民手机号码或者由研发部人员在网络上推介重大利好消息加挂业务员二维码等手段联系股民，业务员再冒充“新华网牛犇犇特邀高级助理”、“特邀高级助理”等身份邀请股民加入股票交流微信群，谎称微信群内有老师提供专业的证券资讯。股民加入微信群后，经理或部分业务员冒充专业分析师在微信群内发布研发部门提供的股票资讯、承诺成为正式学员享受的服务（明确提示个股买点、卖点、仓位）、伪造盘后股信息，经理及部分业务员还以多个微信小号在微信群内冒充其他股民鼓吹公司实力、老师水平并虚构盈利假象，业务员亦以高收益率、高成功率进行宣传，并由研发部人员或业务员伪造购买课程的汇款单，以此诱骗股民缴纳费用成为正式学员。股民缴纳费用后，公司合规部为逃避打击、规避风险会拨打合规电话并录音，要求股民签订线上课程销售协议。受骗股民缴纳学员费成为正式学员后，业务员即将相应交易信息告知经理，由经理核对资金入账情况并记录以便计算业务提成。为防止受骗股民买入公司推荐的股票发生亏损后反映到微信群里影响其他股民，业务员即以怕泄密为由将该股民踢出微信群。后由缺乏专业分析能力的经理或“升级手”继续冒充分析师向股民推荐股票，诱骗股民继续购买课程。发现无法再“升级”后，会将股民转交公司客户部处理。公司客户部人员则根据公司研发部提供的股票信息继续冒充分析师向当股民推荐股票。发生亏损时则由业务部经理、公司客服部人员以股市涨跌系常态等理由进行安抚，尽力避免“外诉”情况发生。公诉机关认为，被告人叶志成结伙实施电信诈骗，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，应当以诈骗罪追究被告人叶志成刑事责任。被告人叶志成在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人叶志成辩称：公司成立初期，其分管合规部，后于2017年11月底工作交接以后就不再负责公司业务，对于涉案违法犯罪的过程不知情，其没有诈骗犯罪行为。辩护人吴伟洪提出的辩护意见和理由如下：1.涉案公司虽然营销过程中存在欺诈行为，但提供了相应的课程产品和股票推荐服务作为对价，客户获取了相应的利益，双方对各自的权利和义务均为明知，并未有客户被骗，“炒群”模式也未增加客户的损失，与之前的行为并无本质的区别，故本案不构成诈骗罪；2.被告人叶志成等人从事股票咨询的行为应认定为非法经营罪；3.本案涉及的行为具有较强的专业性，被告人叶志成对行为的违法性认识较弱，其主观恶性相对较小，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；4.被告人叶志成无前科劣迹，系初犯，且归案后如实供述了犯罪事实。综上，请求对其予以从宽处罚。经审理查明：2017年6月20日，被告人叶志成与张某、何某、姚某（均另案处理）出资成立并共同经营四川牛犇犇教育咨询有限公司（以下简称牛犇犇公司），约定占股比例分别为20%、20%、20%、40%，并按照占股比例进行分红。2017年7月，牛犇犇公司与新华网四川有限公司签订《财经类专业数据收集加工合作协议》、《网络广告发布合同》，由牛犇犇公司提供财经数据、信息分析工具处理及相关数据的加工服务和相关衍生品，牛犇犇公司的数据产品在新华网四川频道、新华网投资者教育基地等相关平台上发布，新华网四川有限公司还为牛犇犇公司提供广告位投放。2018年1月，因客户投诉，新华网四川有限公司与牛犇犇公司终止合作。2018年3月，被告人叶志成、姚某、张某、何某借用成都首航教育咨询有限公司（以下简称首航公司，约定各自占股比例同牛犇犇公司），经叶志成联系洽谈后，与上海典阡网科技有限公司（以下简称典阡公司）签订合作协议书，约定首航公司作为典阡公司的经销商，销售典阡公司的金融投资课程，典阡公司收取一定比例代理费后将销售业绩返给首航公司。同时双方约定，首航公司不得进行代客理财、诊股、荐股等业务。2017年8月起，被告人叶志成与张某、何某、姚某租用成都市武侯区科华北路65号世外桃源广场17楼作为经营场所，先后招聘胡某某、瞿某、梁某、曾某某（均另案处理）等人作为公司业务部总监，招聘何某某1、王某、李某1、史某某、杨某等人担任业务部组长（经理），招聘毛某、张某1、蒋某某、姚某某1、邓某、李某2、江某（均另案处理）等人担任公司总经办、行政人事部、合规部、客服部、财务部、研发部总监，以新华网牛犇犇教育投资基地、广东传媒投资教室的名义对外销售线上股票教育培训课程，与客户签订线上课程销售协议收取服务费。同时，被告人叶志成还先后设立四川盛世辉耀网络科技有限公司（以下简称盛世辉耀公司）、四川靖越教育咨询有限公司（以下简称靖越公司）作为牛犇犇公司、成都首航公司代理商，租用成都市武侯区科华北路65号世外桃源广场8楼作为经营场所，并聘用任某、叶某某、任某1、王某1（均另案处理）等人担任销售总监，以上述相同方式销售股票教育培训课程，收取服务费。自2017年12月开始，被告人叶志成与张某、何某、姚某等人为发展业务，采用“炒群”模式，夸大盈利能力，在未经国务院证券监督管理机构批准的情况下，擅自从事推荐个股等股票证券咨询业务，鼓动客户缴纳服务费。具体手法为：由研发部通过广告推介、业务部通过非法购买的方式获取股民的联系方式后，由业务员以“新华网牛犇犇特邀高级助理”“特邀高级助理”等身份，邀请股民加入事先建立的股票交流微信群；股民入群后，由各业务部门经理、业务员作为股票分析师、分析师助理通过在微信群内发布由研发部提供的股票资讯、盘后股信息、虚假股票交易盈利截图、虚假汇款单等信息，并以微信小号做“托”的方式，夸大公司推荐股票的能力，以高收益率、高成功率为诱饵推荐公司的荐股服务，以此吸引股民缴纳服务费。在客户同意缴费后，上述公司会以销售线上课程的名义与客户签订协议，并由合规部拨打合规电话并录音用于逃避法律责任。客户缴费后，上述公司会将客户拉入正式客户群，由经理或公司客服部人员作为分析师或分析师助理向客户推荐股票，并安抚因推荐股票遭受损失而投诉的客户，或者以让客户缴费升级，提供更高级别的指导老师指导炒股的方式进一步收取费用。截止2018年4月，被告人叶志成等人以上述方式收取荐股服务费共计人民币4000余万元。上述事实，有被告人叶志成的供述，涉案人员张某、何某、胡某某、莫波、姚某、任某、莫某、张某某2、蒋某某、张某3、姚某某1、刘某某1、邓某、李某某3、王某2、赵某等人的供述，被害人马某、杨某、刘某、左某等人的陈述，证人方某、关某、陆某、李某的证言，公安机关制作、调取的案件侦破经过、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、辨认笔录、营业执照、产品说明书、合作协议、承诺书、银行交易记录、微信聊天记录、客户名单、退款名单、业绩表、话术单、总结、检讨书、微信转账截图、电子证据检查工作记录及相应的电子数据等证据证实，足以认定。关于本案争议焦点和辩护意见，本院评判如下：1.关于本案的定性。本院认为被告人叶志成等人，结伙在未经国家有关主管部门批准的情况下，通过夸大宣传的方式，以收取股票投资教育课程费用为名，实际上从事收取费用后向会员推荐股票的经营活动，其行为属于非法经营证券业务，应当以非法经营罪定罪处罚，公诉机关指控被告人叶志成犯诈骗罪的证据尚不能达到确实充分的标准，本院对起诉书指控的罪名予以纠正，故对于被告人、辩护人就此提出的辩解、辩护意见和理由，本院予以采纳。2.对于被告人叶志成及其辩护人提出的“叶志成在2017年11月之后未参与公司经营管理”、“对涉案的违规销售模式不知情”的辩解和辩护意见，经查，根据本案的证人证言等证据情况，可以证实被告人叶志成虽然不直接负责管理公司的日常经营活动，但其作为公司股东对于公司的经营活动有决策、分红等权利，且在交流学习“炒群”模式过程中被告人叶志成亦与他人进行联系，其并非对非法经营活动毫不知情，故本院认为被告人及其辩护人就此提出的辩解和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。3.对于其他辩护意见和理由，经查，辩护人提出的“叶志成如实供述犯罪事实、属于认罪”的辩护意见，本院认为被告人叶志成直到庭审过程中，对于其作为公司股东在非法经营过程中的作用和地位都未能如实供述，反而均辩称对非法经营活动不知情，故本院认为被告人叶志成没有如实供述犯罪事实，也没有认罪，对于该辩护意见，本院不予采纳；对于辩护人提出的“系从犯”的辩护意见，经查，本院认为被告人叶志成作为股东对公司的经营活动有决策和分红的权利，其作用地位明显高于受雇佣的其他涉案人员，不能认定被告人叶志成系从犯，故对于该辩护意见，本院不予采纳。本院认为：被告人叶志成与姚某、张某、何某等人结伙未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。无锡市滨湖区人民检察院指控被告人叶志成犯诈骗罪的证据不足，本院依法对指控的罪名予以纠正。被告人叶志成在共同犯罪中起主要作用，系主犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人叶志成犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一千万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月8日起至2024年7月7日止。罚金于本判决生效次日起十日内缴纳。）二、扣押在案的赃款按比例发还各被害人，责令被告人叶志成继续退赔尚未追缴到的违法所得财物。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 丁 炯人民陪审员 朱 萍人民陪审员 吴来娣二〇二〇年十二月三十日书 记 员 王 娜本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。