山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6669号上诉人（原审被告）：济宁驭东建筑工程有限公司，统一社会信用代码：913708117207140799，住所地：济宁市济安桥北路**。法定代表人：陈凤麒，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:陈锋，浙江和诚震旦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，男，1979年11月20日出生，汉族，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：王殿哲，山东民桥律师事务所律师。原审被告：济宁兴隆房地产开发有限公司汶上分公司，统一社会信用代码：913708300699774699，，住所地：山东省济宁市汶上县圣泽大街西首路南负责人：尹申森，职务：董事长。原审被告：济宁兴隆房地产开发有限公司，统一社会信用代码：913708116954077975，，住所地：济宁市济安桥北路**法定代表人：尹申森，职务：执行董事兼总经理。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴诗谦、王广朋，山东康策律师事务所律师。上诉人济宁驭东建筑工程有限公司因与被上诉人张某及原审被告济宁兴隆房地产开发有限公司、济宁兴隆房地产开发有限公司汶上分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院(2020)鲁0830民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。济宁驭东建筑工程有限公司上诉请求：依法撤销济宁市汶上县人民法院（2020）鲁0830民初2712号民事判决（以下简称“一审判决”）第一项，并改判驳回张某全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。《汶上县尚书院住宅工程3#、5#、8#、9#楼施工合同终止工程结算工程款计算表》系作为承包方的上诉人汶上分公司与作为建设单位的济宁兴隆房地产开发有限公司汶上分公司之间就尚书院3#、5#、8#、9#楼住宅工程的工程款结算，而张某当时是上诉人汶上分公司项目负责人，虽然签了字，但不能证明其是结算主体；另外，汶上县人民法院（2016）鲁0830民初1738号民事审判书与本案并无关联。总之，一审法院仅根据《汶上县尚书院住宅工程3#、5#、8#、9#楼施工合同终止工程结算工程款计算表》认定上诉人对张某负有工程款债务，进而确定欠付金额是错误的。据此，上诉人认为一审判决认定事实错误，证据不足，请求依法改判驳回张某的全部诉讼请求。张某答辩称，一、济宁兴隆房地产开发有限公司及汶上分公司（以下称兴隆公司）和济宁驭东建筑工程有限公司（以下称驭东公司）在上诉人承包案涉工程时是两块牌子一套人马，两公司的财务人员、行政人员、办公室人员大都是同一批人员。虽然是和驭东签订合同，但是兴隆公司支付了张某大部分劳务工程价款。二、被上诉人张某不是驭东公司的项目负责人，张某大包汶上尚书院3#、5#、8#、9#的劳务清工，只是为该工程项目提供劳务，该工程的建筑材料、机械等都是由兴隆公司提供的。三、2017年5月2日兴隆公司和驭东公司给被上诉人张某出具工程结算表，显示两公司共欠付张某6827549元劳务工程款，后兴隆公司支付了4161148.66元，下欠2666400.34元未支付。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序正当。上诉人的上诉理由不能成立，应当依法驳回其上诉请求，维持一审判决。济宁兴隆房地产开发有限公司、济宁兴隆房地产开发有限公司汶上分公司在二审中未提交书面答辩意见。张某向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令兴隆公司汶上分公司、兴隆公司、驭东公司向张某支付工程款2666400.34元及利息。一审法院认定事实：兴隆公司将济宁汶上兴隆尚书院部分项目工程发包给驭东公司，2014年5月，驭东公司与张某约定，将上述工程中的土建劳务部分工程分包给了没有施工资质的张某，张某承包了汶上县尚书院3#、5#、8#、9#楼主体工程劳务施工。双方约定施工面积是38736平方米，按每平方270元计算，2017年5月2日，经结算减去预付工程款，退还保证金和工程签证后欠张某的劳务工程款为6827549元，并加盖了驭东公司汶上分公司项目专用章，兴隆公司汶上分公司核实后在结算单上盖章认可。事后，经驭东公司、兴隆公司同意由汶上立国集团转账支付张某4161148.66元。另查明：兴隆公司法定代表人陈凤麒变更登记为尹申森。一审法院认为，根据张某的陈述、兴隆公司、兴隆公司汶上分公司的答辩及张某提交的相应证据显示，因张某不具备施工资质，张某与驭东公司之间的劳务施工协议应属无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。张某按照双方约定进行了施工，各方对张某施工的工程价款进行了结算，拖欠的工程款为2666400.34元，因此张某的诉讼主张并无不当，应予支持。根据法律规定，分公司以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由总公司承担。因此，兴隆公司汶上分公司和驭东公司汶上分公司以自己的名义从事的活动，产生的民事责任应由兴隆公司和驭东公司分别承担。关于付款责任的承担者，驭东公司作为合同相对方，应当承担付款责任。兴隆公司在工程结算单上签字盖章承担付款责任，并支付了张某部分工程价款，属于债务加入。兴隆公司法定代表人虽然进行了变更登记，但是根据法律规定，企业的法定代表人或者股东发生变更，只是其内部的组织结构发生了变化，并不影响企业对外民事责任的承担。因此，兴隆公司应当与驭东公司承担共同付款责任。对张某要求兴隆公司、驭东公司支付逾期付款利息的请求，因未约定违约责任，应从起诉之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。驭东公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，放弃质证的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告济宁驭东建筑工程有限公司、济宁兴隆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内共同给付原告张某工程款2666400.34元；逾期付款利息以2666400.34元为基数，从2020年6月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务清偿完毕之日；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。济宁驭东建筑工程有限公司在二审中提交如下证据，一、2017年6月30日张某与济宁立国房地产开发有限公司签订的关于3、5、8、9号楼的付款协议。证明内容：张某以清包形式承包的本案争议工程，由汶上县中都办事处勒令济宁兴隆公司转让给立国公司，相应债权债务应当由立国公司。张某与立国公司在该协议中进行了明确的约定，立国公司欠张某4161148.68元。签订时间晚于张某一审提交的结算单据。二、付款凭证及汇款记录一宗。证明：立国公司已将上述欠付张某的工程款全部支付完毕。付款手续中也有张某签字确认。上述证据说明张某承建工程所主张的工程款已经由项目受让人进行核算，且已经支付。张某一审主张的并不属实。证据来源于（2020）鲁08民初149号卷宗材料。张某质证认为，对2017年6月30日张某与立国公司签订的付款协议无异议，对立国公司支付张某款项无异议，对张某签署的收到条也无异议。一审提交的工程结算表开具后，兴隆公司告诉张某找立国公司支付劳务工程款。兴隆公司告知张某，先支付给张某4161148.66元，剩余部分再解决。2020年12月12日张某又提交书面质证意见，质证认为该证据证明济宁兴隆公司债务加入后支付给张某4161148.68元工程款的事实，与一审查明的案件事实相一致，另外，该协议未提及济宁驭东公司。二、本案是张某与济宁驭东公司签订的工程劳务合同，在济宁驭东公司出具给张某的结算表中明确了欠付张某6827549元工程款的事实，在济宁兴隆公司支付4161148.68元后，济宁驭东公司下剩2666400.32元未支付。通过工程结算表，上诉人提供的张某与济宁立国集团协议，以及济宁兴隆公司在一审中的答辩质证意见等形成一个完整的证据链条，能够相互印证济宁驭东公司欠付张某2666400.32元工程款的事实。经审查，济宁驭东建筑工程有限公司提交的以上证据与本案有关联性，能够证明上诉人的观点，本院予以采信。张某、济宁兴隆房地产开发有限公司、济宁兴隆房地产开发有限公司汶上分公司在二审中均未提交新证据。二审审理查明的其它事实与一审查明的相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。本案在审理过程中，被上诉人张某于2020年12月11日向本院提出撤回对上诉人济宁驭东建筑工程有限公司的起诉。济宁驭东建筑工程有限公司不同意张某在二审中撤回起诉。本院对于张某撤回起诉的申请不予准许。经审查，2017年5月2日，济宁兴隆房地产开发有限公司汶上分公司、济宁驭东建筑工程有限公司、张某共同出具汶上县尚书苑住宅工程3#5#8#9#楼施工合同终止工程结算工程款计算表，该表记载剩余工程款及退还履约保证金6827549元。张某以该终止工程结算工程款计算表上记载的款项数额主张权利。在二审中查明，张某与济宁立国房地产开发有限公司于2017年6月30日签订关于尚书苑停建工程3#5#8#9#楼的付款协议，协议内容为，乙方以清包的形式承包原济宁兴隆房地产开发公司开发建设的尚书苑小区3#5#8#9#楼，因种种原因尚书苑小区停止建设，为维护社会安定，维护业主权益，由汶上县中都街事处协调，勒令济宁兴隆房地产开发公司将尚书苑小区转让给济宁市立国房地产开发有限公司，相应的债权债务由济宁市立国房地产开发有限公司负责。经核算济宁兴隆房地产开发公司欠乙方工程款4161148.68元。现由济宁市立国房地产开发有限公司负责，经甲乙双方友好协商，付款意见如下：甲乙双方签订合同后，乙方将前期技术资料、保证资料移交给甲方齐全后付该工程款的30%，主体验收合格后付30%，剩余款项2018年春节前付清。张某在二审中对收到付款协议中的款项没有异议。结合2017年6月30日签订的付款协议约定的内容，该协议系对2017年5月2日计算表的变更与明确，张某已收到立国公司支付的工程款项。张某以施工合同终止工程结算工程款计算表为依据提起诉讼主张权利，没有事实依据和法律依据。综上所述，上诉人济宁驭东建筑工程有限公司的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省汶上县人民法院(2020)鲁0830民初2712号民事判决；二、驳回被上诉人张某的诉讼请求。一审案件受理费28131元，保全费5000元，二审案件受理费28131元，均由被上诉人张某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十二月十六日法官助理王鹏书记员翟梦若