贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1696号上诉人（一审被告）:陈锦新，男，1956年3月13日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。委托代理人：孔维潇,贵州同舆律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托代理人：王国忠，系公司员工。被上诉人（一审原告）:镇宁自治县新国林房地产开发有限公司。住所地：贵州省镇宁布依族苗族自治县城关镇农行招待所**。统一社会信用代码：91520423697549879U。法定代表人:谢琴芬，总经理。委托代理人：班朝华，贵州圣丰律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人陈锦新因与镇宁自治县新国林房地产开发有限公司（以下简称新国林公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。新国林公司在一审诉称：2008年1月至2013年12月期间，陈锦新作为持有原告34％股份的股东和执行董事、实际控制人，声称其以个人名义向原告出借了9,108,254.3元，2019年9月20日经原告核查，原告并未足额借到上述款项，实际借到的是2,489,591.00元。截止今日，原告公司在被告实际控制下，由被告私下操作原告支付被告7,675,100.00元，被告的此行为侵占了原告公司资产5,185,509.00元。被告利用实际控制人身份，将集资款、投资款、资本公积金作为其个人借款及将没有往来依据的现金作为原告借款的行为属于侵占公司资产。请求依法判决陈锦新立即归还侵占原告公司资金5,185,509.00元；2、依法判决被告向原告支付上述款项的资金占用费2,903,885.04元，从2011年1月30日暂计至2020年5月30日，按照年利率6％向原告支付资金占用费，至还清时止；诉讼费由被告承担。陈锦新辩称：如果原告起诉属实，答辩人的行为可能涉嫌犯罪，不属于民事案件；原告曾向公安机关报案，未立案。原告诉请被告侵占公司资产发生在2008年至2013年，已超过诉讼时效。原告主张的依据系其单方委托审计，答辩人未参与，答辩人不予认可该报告。公司章程约定分公司负责人系徐仁华，兼公司经理，与执行董事共同负责分公司经营和管理工作，原告与答辩人之间的借款合同有徐仁华、陈建明、潘启国签字，加盖公司财务章，符合公司章程规定，借款合法有效，答辩人并非私下操作、谋划侵占公司资产。新国林公司的前身是国林公司镇宁分公司，答辩人早在2007年黔已足额出资，原告主张的投资款及集资款是在2009年至2010年后发生，不应作为答辩人对公司的出资。若将集资款、投资款作为增资，应当符合公司法规定的法定程序。综上，原告仅凭一份原始数据严重缺失的审计报告提诉，应予驳回其诉讼请求。一审认定，2007年11月20日，为开发“镇宁休闲广场楼盘”，由原告新国林公司股东之一徐仁华作为发起人，挂靠安顺市国林房地产开发有限公司，2008年成立分公司。2009年3月20日分公司召开股东会，形成决议：共同认为分公司的组织形式不能满足经营开发需要，必须建立实体经济进行市场运作，决定将分公司变更为安顺市国林房地产开发有限公司镇宁公司。2010年1月22日，陈锦新、徐仁华、王国忠、张德元等作为出资人，共同订立“镇宁自治县新国林房地产开发有限公司章程”，约定：股东实际出资额为800万元，以人民币出资；股东：陈锦新，认缴出资272万元，持股34％，陈建明认缴出资额184万元，持股23％，徐仁华认缴出资额184万元，持股23％，王国忠认缴出资额80万元，持股10％，潘启国认缴出资额60万元，持股7.5％，张德元认缴出资额20万元，持股2.5％；所有股东于2010年2月26日前将出资一次性交纳；股东会对公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式的决议、对外借款、公司章程修订所做的决议，必须经代表三分之二以上有表决权的股东通过。2010年1月28日，依法登记成立原告新国林公司。2010年1月29日，原告吸收合并安顺市国林房地产开发有限公司镇宁分公司。公司运作中，因向被告偿还借款7,675,100.00元，引发其他股东怀疑，原告于2020年4月委托贵州安信达税务师事务所有限责任公司审核原告公司账簿，作出《镇宁自治县新国林房地产开发有限公司2008至2013年期间陈锦新往来款项专项审核报告》，主要认定：向陈锦新借款累计9,108,254.30元，累计归还7,675,100.00元，应归还1,433,154.3元。因2011年1月30日将原列入陈锦新的股东前期出资款2,218,768.3元转计为公司向陈锦新的借款，该款项是根据2007年12月2日《出资协议书》交纳的出资款，故应从借款总额中扣除，公司向陈锦新多付785,614.00元。陈锦新列为公司借款的名目有：汇入公司集资款250,750.00元、投资款1,910,000.00元、借款4,728,736.00元，陈锦新以现金形式借给公司不等金额14笔，合计1,914,736.00元，但未见14笔现金在收款收据日期当日或次日存入公司账户的相关依据；借款利息324,409.00元在财务资料中未见向陈锦新借款合同及支付利息的依据。诉讼中，2020年7月2日贵州安信达税务师事务所有限责任公司出具“变更说明”，将191万元投资款中的40万元变更为借款，为此，原告在庭审中起诉被告返还金额从5,185,509.00元变更为4,785,509.00元。原告公司账簿体现了全体股东的投资款、集资款。陈锦新系陈彬之父，原告在2013年11月、12月向陈锦新、陈彬偿还70万元。一审认为，贵州安信达税务师事务所有限责任公司的报告虽系单方委托，但经释明，被告不申请重新审计，在无其他相反证据的情形下，可以采信。该报告足以证明借款金额是9,108,254.3元，原告已偿还被告7,675,100.00元的事实。集资款、资本公积金不属于借款，其他股东未主张，故不属于借款。投资款仅有被告支付，其他股东没有支付，也没有其他证据合理说明为何仅有被告投资，故原告公司应当返还。被告实际借给原告公司的借款金额是4,399,591.00元。被告答辩认为诉讼时效已超过、不属于民事受案范围，不予支持。原告主张资金占用费也不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十一条规定，判决：1、陈锦新于判决生效后立即向镇宁自治县新国林房地产开发有限公司返还多支付的借款3,275,509.00元；2、驳回镇宁自治县新国林房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费68426.00元，减半收取34213.00元，保全费5000.00元，由原告承担15011.00元，被告承担24202.00元。陈锦新上诉称：生效的刑事裁定书已认定上诉人不构成职务侵占，未侵占公司资金也未侵害公司权益；诉讼时效已过，被上诉人公司每年需对财务结算并形成企业年报，且被上诉人未终止或中断经营行为，对上诉人所谓损害公司利益应当知晓，2015年刑事判决书采用的审计报告已对被上诉人所有财务往来进行过审计，即使上诉人损害公司权益，被上诉人也应于2015年已经知晓，诉讼时效已过。一审将集资款、资本公积金认定为出资，不符合法律规定，不能以其他股东未主张上述款项而认定为出资，增资行为应按照公司法规定，且上诉人出资义务早已完成，故应认定为借款。一审认定两笔利息324409.00元系上诉人侵占不当，付款证明系付给陈彬，没有证据证明陈彬与上诉人系父子关系，即便是也是不同的民事主体，上诉人不承担返还义务。上诉人的出资义务早在2007年12月完成出资义务，总出资额14,008,000.00元，上诉人出资4,831,400.00元，一审认定上诉人出资2,720,000.00元不符合事实。2007年12月出资完毕后，无增资决议，确系民间借贷。故上诉人不应承担返还被上诉人所谓多支付的3,275,509.00元，请求二审依法改判或发回重审。镇宁自治县新国林房地产开发有限公司未答辩。本院认为，被上诉人提诉理由、依据主要是与上诉人之间存在借款关系，上诉人基于借款关系和利用实际控制人身份以借款还款侵占了公司5,185,509.00元的资金。股东向公司出借款，法律并无禁止性规定，且被上诉人确认双方之间存在借款关系。损害公司利益的主体及行为有两种：一是股东滥用股东权利，二是董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益。本案中，被上诉人是以上诉人作为实际控制人的身份以借款方式侵占公司资产而提诉，也即是股东滥用股东权利，损害公司利益。股东滥用权利是指该股东利用实际控制的优势地位进行关联交易、未尽到实际控制人的义务、未依照公司法或公司章程公司召开股东会或违反程序召开、股东违反公司章程规定等导致公司财产受损的行为。原告公司的股东共有6名，上诉人系执行董事全面负责公司的经营和管理，章程对对外借款明确约定须经三分之二以上有表决权的股东通过。二审庭审质证中，双方均确认在公司生产经营期间并未形成公司会议纪要、股东会决议等公司治理模式，公司管理、治理并不规范，双方的资金往来主要依据公司账簿等予以认定。二审中，陈锦新提交了2019年9月20日贵州嘉信致同会计师事务所出具的《新国林公司在2008年1月至2013年12月期间向陈锦新借款及归还借款情况专项审计报告》，该报告系其自行委托，报告内容与被上诉人新国林公司委托审计的内容基本一致，显示陈锦新有将公积金转为借款并取出的事实。本院认为，双方已确认新国林公司的注册资金为8,000,000.00元，均以现金方式予以注资、经验资后即转出，各出资人的真实出资是按照2007年《出资协议》的约定对土地转让款14,008,000.00元的出资，该出资行为应当确认为对公司的投资行为，资产性质为公司资产，非经公司章程的规定不能抽出或减少。另上诉认为侵占公司资产行为已经生效刑事裁定确认未构成刑事犯罪亦不构成损害公司利益行为、已过诉讼时效，本院认为，引发涉嫌刑事犯罪的事实是陈锦新与他人虚构工程款骗取公司资金，与本案陈锦新与公司之间的借款引发的纠纷并非同一法律事实，故其上诉请求不予支持。二审审理中，上诉人陈锦新提交了2007年12月2日的《出资协议书》、2008年3月9日《国林公司镇宁分公司公司章程》、2007年11月1日《合伙投资协议》、（2016）黔0423刑初143号刑事裁定书、2019年9月20日贵州嘉信致同会计师事务所出具的《新国林公司在2008年1月至2013年12月期间向陈锦新借款及归还借款情况专项审计报告》，上述证据均应在一审审理中提交，陈锦新解释其委托代理人认为在一审可不提交，故在二审才提交。本院认为，上诉人陈锦新在一审审理中未提交任何证据，在二审审理中提交了一审审理前即已形成的证据，其解释为律师认为可以不提交，该解释并不符合新证据的条件，明显有违诚信诉讼的原则，且二审经征求对方当事人意见组织质证时，因证据较多，当天未质证完毕，本院通知双方第二天上午九时继续质证并告知未到庭或未按时到庭将承担不利的法律后果，但是，陈锦新直到十一点三十分才到本院，之间本院电话催促仍未及时到庭，被上诉人即向本院提出异议。故上诉人陈锦新未在合理期限内积极、全面、正确、诚实地履行诉讼义务，应承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33004.00元，由陈锦新承担。本判决为终审判决。（本页无正文。）审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 朱俊蓉二〇二〇年十二月三十日书记员 陈秋君