浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙06民终4404号 上诉人（原审被告）：寿张金，男，1954年6月13日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：胡坚，浙江震天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁建国，浙江越光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江点金律师事务所，住所地浙江省绍兴市胜利东路435号元城大厦20楼。 负责人：虞伟庆。 被上诉人（原审原告）：江苏百年东吴律师事务所，住所地江苏省苏州市姑苏区养育巷151号商务大厦413室。 负责人：陆诚。 被上诉人（原审原告）：绍兴大统会计师事务所有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区金丰大厦7层。 法定代表人：刘国华。 上述三被上诉人系浙江广立钢结构建设有限公司联合破产管理人。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：王吉祥，浙江点金律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：裘佳益，浙江点金律师事务所律师。 上诉人寿张金为与被上诉人浙江点金律师事务所、江苏百年东吴律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司请求确认债务人行为无效纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初403号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。 上诉人寿张金上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。事实和理由：一、一审法院以“寿张金对2015年3月13日借据中155万元前后陈述不一”、“寿许杰实际操作借款”及“寿许杰为浙江广立钢结构建设有限公司（以下简称广立公司）财务，其个人与广立公司之间存在频繁款项进出，根据广立公司破产案件中的审计，广立公司对寿许杰的其他应收款尚有200多万元”为理由，认定寿张金主张的395万元借款是否真实存在或出具借据时是否还真实存在存有疑问，属于认定事实不清。(一)寿张金对2015年3月13日借据中155万元前后陈述不一的原因是寿张金以为借据与款项应相互对应。真实情况为：寿张金委托寿许杰，分别于2014年8月15日交付借款本金45万，于2014年10月31日交付借款本金30万，于2014年12月10日交付借款本金50万，于2014年12月31日交付借款本金30万。该155万借款关系早于2014年下半年就已陆续成立。后书面确认借款关系，广立公司于2015年3月13日向寿张金出具155万的《借据》一份。为了与借据出具时间对应，广立公司于当日将早已借到的155万先转至寿许杰账户(分别为75万和80万)，寿许杰再将该笔款项转至寿张金账户，寿张金再转至广立公司。事实上，广立公司确已收到155万借款。(二)寿许杰实际操作借款的原因是寿张金与寿许杰是父子，寿张金因年岁较长不会转账，寿许杰替父操作符合情理。(三)寿许杰为广立公司财务，其个人与广立公司之间存在频繁款项进出，广立公司破产案件中的审计，首先，根据审计报告的内容，该报告数据真实可靠性存疑；其次，该审计报告仅对申请裁定破产使用，不能作为定案依据；再次，审计报告中载明的所谓寿许杰对广立公司负有的200万债务，款项性质为往来款，并非借款，而且根据款项构成，部分明显不符合借款特征；最后，寿许杰能对所有用途作出明确解释。综上，一审法院以审计报告为切入点，用广立公司对寿许杰享有200余万元其他应收款作为说理依据，难以令人信服。(四)寿许杰已将395万元的来源、交付情况详细说明，被上诉人无法从证据层面和逻辑层面予以反驳，故一审法院以不存在的事实或割裂的片面事实作为推断395万元不真实存在的理由，属于认定事实不清。二、寿张金受让债权与收取租金的行为并非利用职务之便，也不存在侵占广立公司资产的主观故意，一审法院认定寿张金存在职务侵占嫌疑，属适用法律错误。(一)职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。(二)寿张金受让债权的行为系与广立公司王国才充分协商一致的结果，收取租金的行为系王国才授意，最终归王国才及广立公司所有、使用，不存在利用职务之便。(三)转让方经营困难不属于受让方受让债权时主观上存在犯罪故意的理由，正因为转让方经营困难无法归还借款，所以才债权转让。三、一审法院以寿张金明知广立公司2015年经营、诉讼状况，仍接受债权转让及收取租金为由，认定其存在职务侵占的犯罪嫌疑，与王国才已生效的职务侵占罪等二审裁定认定的事实相互矛盾。(一)王国才职务侵占罪等一案，公安机关已经侦查完毕，对同一事实再次侦查，已无必要。(二)对于王国才拒不执行判决、裁定罪及职务侵占罪，根据贵院已作出(2019)浙06刑终672号二审刑事裁定。贵院认可广立公司对寿张金的债权转让，且该395万债权并不在绍兴天源会计师事务所审计报告中，不属于职务侵占的范围。一审判决认定寿张金有职务侵占的嫌疑，与贵院生效二审裁定矛盾。另补充，一审认定款项往来的事实不清，没有仔细查阅公安机关的讯问材料，没有正确把握职务侵占刑事犯罪的犯罪特征。 一审法院认为，根据王国才、寿张金、寿许杰在刑事案件中的陈述，案涉广立公司与被告之间395万元的借据并不是在被告所主张的借款发生时所书写的，而是在2015年统一补写的，是与广立公司和王素珍（寿张金妻子）之间413万元的借据一起写的。广立公司与王素珍之间413万元的借款，是广立公司账户中的钱汇出给王国才，王国才汇给王素珍，王素珍再汇入广立公司，实际广立公司与王素珍之间并不存在真实的借贷关系。广立公司与被告之间的395万元借据，其中2015年3月13日借据中155万11元款项，被告在（2018）浙0602民初4307号案件中认为是被告寿张金在2015年3月13日汇给广立公司75万元和80万元而进行交付；在本次诉讼中，原告提供了2015年3月13日广立公司汇给寿许杰75万元和80万元的凭证后，被告对155万元借款的交付时间和来源作出了完全不同的陈述，其说法明显前后矛盾。另被告所举证的395万元借款，实际都是寿许杰在操作，绝大部分款项都是经过寿许杰的银行账户。寿许杰当时系广立公司的财务人员，其个人与广立公司之间存在频繁的款项进出，根据广立公司破产案件中的审计，广立公司对寿许杰的其他应收款尚有200多万元。故案涉被告主张的395万元借款是否真实存在或者在出具借据时是否还真实存在存有一定的疑问。广立公司在2015年已停产，且其作为被告已有较多的诉讼（已有多家银行起诉广立公司）。在此情况下，王国才通过铭车物业公司将广立公司收进来的应收款204万元汇入被告寿张金妻子王素珍的账户（汇款发生在2015年9月22日）；在2015年10月8日、2016年1月10日，将广立公司对同煤公司及五环公司的大额应收债权转让给寿张金。而寿张金妻子王素珍是王国才的亲姐姐，寿张金及其儿子寿许杰长期在广立公司处工作，寿许杰又是公司的财务人员，故寿张金及寿许杰对2015年广立公司的经营状况及诉讼情况应有一定程度的了解。但被告寿张金仍从广立公司处受让债权，并实际已从五环公司处获得4340779元的款项；另将广立公司的厂房对外出租并已收取租金。故该院认为被告寿张金的行为存在职务侵占的犯罪嫌疑，应先移送公安机关处理。综上，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定驳回原告浙江点金律师事务所、江苏百年东吴律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司的起诉。 本院认为，本案中一审以寿张金行为涉嫌犯罪为由，裁定驳回浙江点金律师事务所、江苏百年东吴律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司的起诉后，浙江点金律师事务所、江苏百年东吴律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司并未提出上诉。对于寿张金是否有犯罪嫌疑的问题，本案所涉相关债权转让行为系广立公司原法定代表人王国才所犯拒不执行判决罪的犯罪行为之一，寿张金作为债权转让的受让方，结合相关各方在公安机关的陈述及款项往来情况等事实，寿张金犯罪嫌疑一定程度上存在，但最终是否作为刑事案件立案侦查应由公安部门确定。本案中在被上诉人对一审裁定无异议的情况下，可由公安机关先行处理。公安机关不予立案侦查的，被上诉人再次起诉后，应当作为民事案件受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 靓 审判员 徐燕飞 审判员 黄叶青 二〇二〇年十二月十一日 书记员 张银萍 6 7