上海市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）沪01行终634号上诉人（原审原告）杜德良，男，1946年12月23日生，汉族，住上海市奉贤区。委托代理人胡美琴，女，1964年10月31日生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）上海市奉贤区青村镇人民政府，住所地上海市奉贤区青村镇南奉公路**。法定代表人彭军，镇长。行政负责人王清平，镇党委委员。委托代理人沈欣勇，上海市奉贤区青村镇人民政府工作人员。委托代理人赵忠敏，上海市昆仑律师事务所律师。上诉人杜德良因乡政府行政强制一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112行初695号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，2005年10月，经上海市奉贤区土地管理所青村镇分所批准，杜德良在本市奉贤区XX镇XX社区XX路XX号移地建房，建筑面积为156平方米。2009年起，杜德良多次申请建房，2013年7月4日，杜德良出具承诺书，言明：同意镇有关部门建房方案，在原有房屋的西侧，南墙向西延伸3.8米，北墙凹进部位向西延伸6.8米，在此范围内建造二层楼房，共计增加建筑面积82.84平方米。同时承诺，不再在原有房屋的东侧建造任何房屋。嗣后，杜德良在原有房屋西侧建房。2015年4月13日，XX派出所出具门牌号证明一份，证明杜德良的门牌号为奉贤区XX镇XX路XX号。2017年3月30日，上海市奉贤区青村镇人民政府（以下简称：青村镇政府）下属城管执法人员巡查至前述地址，发现前述地址建有砖混结构房屋，总建筑面积为313.83平方米。经询问青村镇XX居委会及青村镇规划土地和环境管理科工作人员，均表示该处建筑物系杜德良所建，未办理相关建设规划手续。青村镇政府分别于2017年4月6日及4月21日作出《责令限期拆除违法建筑事先告知书》及青村城管拆决字[2017]第26492号《责令限期拆除违法建筑决定书》（以下简称：《限拆决定》）。2018年5月10日，青村镇政府组织人员对房屋北侧二间三层楼房实施拆除。杜德良不服，以其未实施违法搭建，未收到青村镇政府作出的《限拆决定》，青村镇政府未向其作出催告和公告，也未作出强制拆除决定等为由，诉至原审法院，请求法院判决：1.确认青村镇政府2018年5月10日强制拆除位于XX镇XX路XX号的东面的一间平房及XX镇XX路XX号北侧二间三层楼房的行为违法；2.青村镇政府将违法拆除的房屋恢复原状。原审认为，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称：《城乡规划法》）第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。青村镇政府作为镇级人民政府，涉案建筑物位于其乡、村庄规划区内，故青村镇政府具有对涉案建筑物涉嫌违法搭建行为进行执法并予以拆除的职权。本案中，青村镇政府于2017年4月21日作出《限拆决定》，但是，在实施拆除时，未按照《中华人民共和国行政强制法》（以下简称：《行政强制法》）及拆除违法建筑相关规定，作出催告和公告，也未作出强制拆除决定，执法程序明显违法。杜德良、青村镇政府对于2018年5月10日拆除杜德良位于奉贤区XX镇XX路XX号北侧二间三层建筑物的事实予以确认。杜德良主张青村镇政府当日对奉贤区XX镇XX路XX号房屋东侧一间平房实施拆除的行为，青村镇政府予以否认。杜德良认为其所称的XX路XX号系原来的XX路XX号（2005年建造），XX路XX号系2013年建造。青村镇政府认为两处砖混结构房屋均为XX路XX号，砖混结构房屋东侧不存在平房。根据杜德良、青村镇政府提供的2018年5月10日拆除现场视频，砖混结构房屋东侧没有平房，仅有部分钢管结构，且没有顶棚和墙壁。杜德良提供的证据无法证明2018年5月10日青村镇政府对其所称的XX路XX号东侧一间平房实施过拆除行为，故原审法院对杜德良的这节主张难以采纳。针对杜德良主张要求恢复原状的请求，原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称：《国家赔偿法》）第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《国家赔偿法》第三十六条规定，对于财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。依据前述规定，国家赔偿的范围应当是合法财产且系直接损失。被拆除的XX路XX号北侧二间三层建筑物，杜德良未提供证据证明搭建的建筑物取得过合法审批手续，涉案建筑物不具有合法性，故原审法院对杜德良要求恢复原状的诉讼请求难以支持。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认青村镇政府于2018年5月10日对杜德良位于上海市奉贤区XX镇XX社区XX路XX号XX层楼房实施的拆除行为违法；2.驳回杜德良的其余诉讼请求。判决后，杜德良不服，上诉至本院。上诉人杜德良诉称，涉案建筑并非违法建筑，被上诉人青村镇政府于2018年5月10日违法强制拆除位于XX镇XX路XX号东面的一间平房及XX镇XX路XX号北侧二间三层楼房的行为侵犯了上诉人的合法权益，应当负有将涉案建筑恢复原状的责任，故请求法院判决撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求。被上诉人青村镇政府辩称，其仅拆除了位于XX镇XX路XX号北侧二间三层楼房，该建筑物系违法建筑，其拆除上述建筑物并未侵犯上诉人的合法权益，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条的规定，被上诉人青村镇政府具有对其辖区内的违法搭建行为进行执法并予以拆除的职权。行政机关进行行政执法，作出行政行为应当遵守法定程序。本案中，被上诉人青村镇政府作出《限拆决定》后，未依照《行政强制法》及其他拆除违法建筑的法律法规规定，依法对上诉人杜德良作出催告和公告并作出强制拆除决定，故其作出的强制拆除行为违法，原审判决确认被上诉人作出的强制拆除行为违法正确，本院应予维持。关于被上诉人2018年5月10日强制拆除的建筑仅仅为XX镇XX路XX号北侧二间三层楼房，还是包括XX镇XX路XX号东面的一间平房的问题，对此，原审判决作了详细的阐述，本院予以认可，不再赘述。《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《上海市城乡规划条例》第三十四条规定，下列建设项目，建设单位或者个人应当按规定申请办理建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证：（一）新建、改建、扩建建筑物、构筑物、道路或者管线工程；（二）需要变动主体承重结构的建筑物或者构筑物的大修工程；（三）市人民政府确定的区域内的房屋立面改造工程。《国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，根据被上诉人青村镇政府提供的现场检查笔录及现场情况示意图、现场照片、其对案外人周某制作的询问笔录、其对案外人董某制作的询问笔录，可以证明上诉人建造的位于XX镇XX路XX号北侧二间三层楼房未取得乡村建设规划许可证，故上述建筑系违法建筑，应当予以拆除。上诉人请求法院判令被上诉人将违法拆除的房屋恢复原状的诉讼请求，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。综上，原审判决确认被上诉人青村镇政府于2018年5月10日对杜德良位于上海市奉贤区XX镇XX社区XX路XX号XX层楼房实施的拆除行为违法；驳回杜德良的其余诉讼请求并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人杜德良负担（已付）。本判决为终审判决。审判长  董礼洁审判员  陈根强审判员  宁 博二〇二〇年十二月二十四日书记员  贾 菁附：相关法律条文1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……