江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏05刑终657号原公诉机关江苏省苏州工业园区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘涛，男，1985年12月4日生，汉族，大学专科文化，公司总经理,户籍所在地江苏省连云港市海州区，暂住地苏州。2018年6月12日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留（同月11日被羁押），同年7月19日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。上诉人（原审被告人）陈道兵，男，1975年1月15日生，汉族，大学专科文化，公司员工，户籍所在地江苏省灌南县，暂住地山东省济南高新区。2018年7月31日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。指定辩护人臧祝文，江苏丁晓农律师事务所律师。指定辩护人郝江波，江苏丁晓农律师事务所实习律师。原审被告人何峰，曾用名何停，男，1987年6月1日生，汉族，初中文化，公司员工,户籍所在地江苏省新沂市，暂住地苏州。2018年6月26日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留（同月25日被羁押），同年7月20日被逮捕。2020年9月24日被取保候审。原审被告人刘同林，男，1987年8月22日生，汉族，初中文化，公司保安，户籍所在地河南省信阳市淮滨县，暂住地苏州。2018年6月26日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留（同月25日被羁押），同年7月20日被逮捕。2020年9月24日被取保候审。原审被告人张成成，男，1980年1月23日生，汉族，初中文化，公司员工,户籍所在地江苏省盐城市滨海县，暂住地苏州市。2004年10月9日因犯盗窃罪被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。2018年6月29日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，2019年12月28日被取保候审。江苏省苏州工业园区人民法院审理江苏省苏州工业园区人民检察院指控原审被告人刘涛、陈道兵、何峰、刘同林、张成成犯职务侵占罪一案，于2020年8月28日作出（2019）苏0591刑初108号刑事判决。原审被告人刘涛、陈道兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅全部卷宗材料、依法讯问上诉人，听取二审检察员及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，被害单位威泰公司系外国法人独资的有限责任公司；2017年底，威泰公司处于停产待收购状态，仅有少数员工留守。2018年1月27日，威泰公司的高级管理人员钱某得到美方负责人比尔（董事长兼CEO）的授权：为威泰公司库存的粉末资产（包括设备、成品、在制品、原材料）寻找有兴趣的买家，得到报价，发送给比尔本人审核评估，由比尔至苏州面见供应商并作出最终决定；上述授权在2018年3月21日因成功将全部资产出售给LW公司（LITHUMWERKSB.V）而通过比尔发送给钱某及威泰团队的电子邮件所终止。2018年4月9日，威泰公司的投资方经股东会决议通过，将所拥有的威泰公司100％的股权转让给收购方LW公司，威泰公司于当月起逐步恢复正常生产经营。2018年1月，被告人刘涛（系洲上公司法定代表人、总经理）得知威泰公司因停产需对外出售库存的磷酸铁锂粉末资产的信息后，主动联系威泰公司留守的高级管理人员朱某、钱某并表明希望威泰公司将全部粉末资产打包出售给洲上公司的意愿，在得知钱某获得美方负责人比尔的相关授权后又多次联系钱某取样、给出报价，钱某将收集到的被告人刘涛等买家所提供的报价通过电子邮件等方式汇报给比尔，但比尔未作出最终的出售决定。期间，被告人刘涛与被告人陈道兵商议，先由洲上公司从威泰公司低价买进粉末资产，再高价转卖给被告人陈道兵所在的久兆公司，二人从中赚取差价分得好处。因威泰公司一直未接受洲上公司给出的偏低报价并与之签订粉末资产的买卖合同，被告人刘涛在与被告人陈道兵预谋后，不断向钱某催问美方负责人的决策进度，又提议由洲上公司先部分购买其中20吨磷酸铁锂粉末用来生产电池并承诺可和威泰公司签订合同、如果嗣后有其他人以更高价格购买剩余粉末洲上公司可赔偿差额，钱某遂于2018年3月10日以电子邮件方式向比尔汇报此事，但比尔于同日回复电子邮件表明威泰公司不部分出售粉末、LW公司想要所有粉末，钱某亦将比尔的回复内容告知被告人刘涛。因担心客户久兆公司不再等待洲上公司供货而另行采购，被告人刘涛、陈道兵又商议私自调换威泰公司部分粉末、提前出货，遂共同联系了威泰公司的留守工人被告人何峰做内应，被告人刘涛告知被告人何峰威泰公司的高级管理人员钱某已同意洲上公司调换部分货物、提前出货，洲上公司最终肯定会与威泰公司签订合同收购全部粉末资产，并指使被告人何峰联系另一留守工人被告人张成成及保安队长被告人刘同林提供帮助、承诺事成会给予好处。被告人何峰、张成成、刘同林共同商议后认为此事有风险，被告人张成成遂向其部门领导张某甲询问核实威泰公司的高级管理人员是否同意被告人刘涛提前运出部分粉末，但未获确切答复，被告人何峰、张成成、刘同林共同商议后认为，被告人刘涛关于威泰公司的高级管理人员已同意其提前出货的说法难以核实，在无买卖合同及相应出货手续的情况下违反威泰公司的相关出货规定帮助被告人刘涛私下出货确实存在风险，但为获得被告人刘涛所允诺的好处仍一致同意提供出货帮助。被告人刘涛、陈道兵、何峰等人于2018年3月13日下午先行进入位于苏州工业园区娄葑东区东景工业坊内的威泰公司48栋库房内调换了部分磷酸铁锂粉末（用半成品替换成品，以避免出货后成品缺失过多引人猜疑），直至次日凌晨离开。2018年3月14日晚间，被告人刘涛、陈道兵、何峰、刘同林、张成成利用被告人刘同林担任保安队长负责威泰公司物资看守等职务便利，采用由被告人刘同林望风，由被告人何峰、张成成遮盖摄像头、撬开车间卷帘门焊接点等手段，从威泰公司48栋库房内私自出货磷酸铁锂粉末11吨，被告人刘涛安排雇佣了叉车司机装货、货车司机驾车运送至久兆公司，将上述货物以洲上公司名义转售久兆公司，得款49.5万元。2018年5月12日，威泰公司已恢复正常生产运营，因久兆公司产线需补料，被告人刘涛、陈道兵商议后再次伙同被告人何峰、刘同林，采用上述手段，从威泰公司48栋库房内私自出货磷酸铁锂粉末12吨，被告人刘涛安排雇佣了叉车司机装货、货车司机驾车运送至久兆公司，将上述货物以洲上公司名义转售给久兆公司，得款54万元。2018年3月15日，久兆公司将第一笔货款49.5万元汇入洲上公司账户内，同月31日，为洲上公司提供代理记账服务的苏州德顺会计服务有限公司（以下简称德顺会计公司）的工作人员按照被告人刘涛的要求并根据其提供的“201803月暂估明细表”显示的“本期入库磷酸铁锂11000千克、金额45000元”的内容，记账“暂估库存磷酸铁锂2202应付账款＿暂估货款45000元”，并于同月28日向久兆公司开具增值税专用发票一份；2018年5月14日，久兆公司将第二笔货款54万元汇入洲上公司账户内，同年7月31日，德顺会计公司的工作人员又按照被告人刘涛妻子的要求并根据其提供的“201807暂估明细表”显示的“本期入库磷酸铁锂12000千克、金额349931元”的内容，记账“暂估购进磷酸铁锂2202应付账款＿暂估349931元”，但因本案案发未能向久兆公司开具相应的增值税专用发票。另查明，被告人刘涛将洲上公司入账货款中的13.8万元转账给被告人陈道兵（2018年5月14日转账）、12.2万元转账给被告人何峰（其中7.2万元于2018年5月14日转账），被告人何峰又将其中3.5万元、1万元分别转账给被告人刘同林（其中1万元于2018年3月15日转账、2.5万元于5月14日转账）、张成成，将其中0.2万元用于与被告人刘同林、张成成共同吃饭消费等，其本人实际分得7.5万元。再查明，2018年5月17日左右，被告人刘涛在威泰公司高级管理人员钱某的汽车内给付钱某现金10万元，钱某未立即退还，而是于同月24日开立户名“钱某”的三张中国农业银行定活两便存单账户（本金分别为4万元、3万元、3万元），后在其的威泰公司办公室内将上述三张银行存单退还给被告人刘涛并告知了取款密码，被告人刘涛已于同月26日、31日及6月1日先后办理了支取销户手续。又查明，被告人刘涛于2018年6月11日至公安机关投案；被告人张成成于2018年6月29日被公安机关抓获归案；被告人何峰、刘同林、张成成归案后均如实供述了自己的主要罪行。还查明，本案审理期间，被告人刘涛已退赃77.7万元，被告人陈道兵已退赃3万元，被告人何峰已退赃7.5万元，被告人刘同林已退赃3.5万元，被告人张成成已退赃1万元，现暂扣原审法院。认定上述事实的证据有被告人刘涛的以往供述笔录、当庭供述、辨认笔录，被告人陈道兵的以往供述笔录、当庭供述被告人何峰的供述笔录、辨认笔录，被告人刘同林的供述笔录，被告人张成成的供述笔录、辨认笔录，证人李某的证言笔录、辨认笔录，证人钱某、朱某、张某甲、邢某、徐某、张某乙、俞某、周某、金某、王某甲、赵某、韩某、余某、袁某、司某、刘某、杨某、庄某、郭某、王某乙、聂某、姜某的证言笔录，调取证据通知书及清单，微信信息及聊天记录截图，机动车驾驶证及行驶证照片，微信信息及聊天记录截图，辨认笔录，支付宝交易记录截图，发货单截图，手机通话记录截图，广告网页截图，营业执照复印件，购销合同复印件，电子回单及银行凭证复印件，记账凭证复印件，暂估明细表复印件，记账凭证复印件，票据复印件，报销费用表，电子账目（光盘），搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，采购合同，发货单，江苏增值税专用发票，微信聊天记录截图，手机照片截图，手机通话记录截图，通话录音文字记录，情况说明（光盘），电子邮件，授权声明及翻译文本，意向采购合同，协助查询财产通知书，银行转账回单截图，电子回单截图，银行账户交易明细，银行回单，入住接待单，账单，江苏增值税专用发票，发还清单，委托书，收条，居民身份证复印件，仓库管理程序，采购订单，市场行情参考资料，生产专利资料，工商档案资料，营业执照复印件，股东决定，情况说明，劳动合同复印件，登记表复印件，保安服务协议书复印件，担保书复印件，居民身份证复印件，常住人口登记卡复印件，入库单，领料单等材料，情况说明，江苏省暂扣款专用收据，抓获经过，发破案经过，受案登记表，在逃人员登记表，临时羁押证明，户籍资料，刑事判决书，证明，人员信息等。原审人民法院认为，被告人刘涛、陈道兵、何峰、刘同林、张成成目无法制，利用被告人刘同林身为非国有公司工作人员职务上的便利，将单位财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，其中，被告人刘涛、陈道兵、何峰、刘同林属数额巨大，被告人张成成属数额较大。被告人刘涛积极实施职务侵占行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈道兵、何峰、刘同林、张成成在所参与职务侵占共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法对被告人陈道兵、何峰、刘同林分别减轻处罚，对被告人张成成从轻处罚。被告人何峰、刘同林、张成成归案后均如实供述自己的主要罪行，依法分别从轻处罚。被告人刘涛无前科劣迹、已退赃77.7万元，被告人陈道兵无前科劣迹、已退赃3万元，被告人何峰无前科劣迹、系从犯、归案后如实供述自己的主要罪行、已退赃7.5万元，被告人刘同林无前科劣迹、系从犯、归案后如实供述自己的主要罪行、已退赃3.5万元，被告人张成成系从犯、归案后如实供述自己的主要罪行、已退赃1万元，被告人刘涛、陈道兵当庭承认起诉书指控的基本事实，被告人张成成具有前科，在对三被告人量刑时综合予以考虑。据此，对被告人刘涛依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条；对被告人陈道兵依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条；对被告人何峰、刘同林、张成成依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以职务侵占罪，分别判处被告人刘涛有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；判处被告人陈道兵有期徒刑三年；判处被告人何峰有期徒刑二年三个月；判处被告人刘同林有期徒刑二年三个月；判处被告人张成成有期徒刑一年六个月；暂扣于原审法院的退赃款人民币九十二万七千元发还被害单位，不足部分责令继续退赔并发还被害单位。上诉人刘涛的上诉理由为：1、其想购买涉案磷酸铁锂粉，并获得威泰公司钱某、朱某、张某甲等人同意，只是在未签订合同的情况下提前拉走货物，主观上没有非法占有的目的，不构成职务侵占罪；2、其主动投案，构成自首；3、原审判决认定犯罪数额有误，威泰公司已倒闭，不能按照其公司的含税价认定本案涉案磷酸铁锂的价格。上诉人陈道兵的上诉理由为：刘涛告知其已经获得威泰公司钱某、朱某、张某甲等人同意出售涉案磷酸铁锂粉，其对此深信不疑。其和刘涛只是在未签订合同的情况下经看管者同意提前拉走货物，主观上没有非法占有的目的，不构成职务侵占罪；即使构成职务侵占罪，原审判决量刑过重。上诉人陈道兵辩护人的辩护意见为：上诉人陈道兵与何峰等人无职务侵占的共同意思联络，也不具有职务侵占的故意，更无非法占有涉案财产的目的，故上诉人陈道兵不构成职务侵占罪。苏州市人民检察院认为原判决认定上诉人刘涛、陈道兵、原审被告人何峰、刘同林、张成成等人的犯罪事实清楚、证据确实充分，但定性有误，应定性为盗窃罪。建议本院依法改判，但基于上诉不加刑原则，对原判决量刑部分予以维持。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，所有证据均经原审当庭举证，质证，具有证明效力。在二审期间，上诉人、辩护人未提出新的有效证据，故对原审判决认定事实和证据，本院予以确认。关于上诉人刘涛、陈道兵及其辩护人提出的刘涛已经获得威泰公司钱某、朱某、张某甲等人同意出售涉案磷酸铁锂粉，只是在未签订合同的情况下经看管者同意提前拉走货物，主观上没有非法占有目的，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，首先，对涉案粉末资产出售事宜享有决定权的是威泰公司的美方负责人比尔，比尔从未以明示或暗示方式允诺同意将涉案库存的粉末资产出售给上诉人刘涛经营的洲上公司，故洲上公司不具有合同相对方的主体身份；其次，言词证据及微信信息及聊天记录截图、手机通话记录截图、通话录音文字记录、电子回单截图、支付宝交易记录截图等证据，足以证明上诉人刘涛、陈道兵及三名原审被告人对美方负责人比尔未同意出售涉案粉末给洲上公司、也未与洲上公司签订买卖合同是明知的，对私下实施提前出货行为将要面临的风险是有心理预期的。再次，从行为手段上看，上诉人刘涛未向威泰公司支付所谓的货款，也未遵照正常出货程序，而是里应外合，选择下班时间潜入威泰公司库房，采用撬开已封死的卷帘门焊接点、遮盖摄像头及从社会雇佣叉车、货车司机装运货物、结束后打扫现场以掩饰自身行为等手段，秘密窃得威泰公司财物，足以认定上诉人及原审被告人主观方面具有非法占有之目的。故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于本案定性的问题，经查，原审被告人刘同林系金盾保安公司派驻在威泰公司的安保人员并担任保安队长，对威泰公司进行全面的安保工作，对威泰公司的财物负有看护、保护等职责，有人在单位行窃时，其负有制止、报告的义务。本案的同案被告人之所以能够窃取被害单位的财物，关键是原审被告人刘同林利用威泰公司对其的信任及值班时负责单位财物安全的职务便利，在值班时不履行看护、保护单位财物的义务，对同案被告人的盗窃行为不仅不予制止还为其望风，如果其承担起身为保安看护、保护单位财物之责而不参与本案的话，同案被告人是不能窃取被害单位的财物的。所以，同案被告人将被害单位财物占为己有的行为与身为被害单位保安队长的刘同林的看护、保护单位财物的职责具有密切的关系，符合职务侵占罪“利用职务之便”的构成特征。《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。故本案各被告人的行为均应定性为职务侵占罪。对检察机关提出的本案应定性为盗窃罪的意见，本院不予采纳。关于上诉人刘涛提出的其构成自首的上诉理由，经查，根据法律规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当如实供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。上诉人刘涛虽然自动投案，但其到案后刻意隐瞒了同案被告人陈道兵、何峰、刘同林、张成成参与实施犯罪的事实，故不具备“如实供述自己的罪行”要件，依法不构成自首。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘涛提出的原审判决认定犯罪数额有误的上诉理由，经查，涉案赃物已被洲上公司销售给久兆公司，久兆公司已用于生产，鉴定机构无法进行价值鉴定，现原审判决以销赃价（含相应税款）即犯罪所得来认定本案犯罪金额，并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘涛、陈道兵、原审被告人何峰、刘同林、张成成利用原审被告人刘同林身为非国有公司工作人员职务上的便利，将单位财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，其中，上诉人刘涛、陈道兵、原审被告人何峰、刘同林属数额巨大，原审被告人张成成属数额较大。上诉人刘涛在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人陈道兵、原审被告人何峰、刘同林、张成成在所参与职务侵占共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法对上诉人陈道兵、原审被告人何峰、刘同林分别减轻处罚，对原审被告人张成成从轻处罚。原审被告人何峰、刘同林、张成成归案后均如实供述自己的主要罪行，依法分别从轻处罚。上诉人刘涛无前科劣迹、已退赃77.7万元，上诉人陈道兵无前科劣迹、已退赃3万元，原审被告人何峰无前科劣迹、系从犯、归案后如实供述自己的主要罪行、已退赃7.5万元，原审被告人刘同林无前科劣迹、系从犯、归案后如实供述自己的主要罪行、已退赃3.5万元，原审被告人张成成系从犯、归案后如实供述自己的主要罪行、已退赃1万元，上诉人刘涛、陈道兵原审当庭承认起诉书指控的基本事实，原审被告人张成成具有前科，量刑时综合予以考虑。原审判决根据上诉人陈道兵在本案中的地位、作用、犯罪数额、社会危害性及其他量刑情节，对其判处有期徒刑三年，量刑适当。故上诉人陈道兵提出的原审判决量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察机关除本案定性以外的相关意见经查属实予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈羚麒审判员  纪长波审判员  赵园园二〇二〇年十二月二十三日书记员  吴力帆