河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5571号上诉人（原审被告）：济南豪泰电力工程有限公司，统一社会信用代码：91370104MA3RET5F7K。住所地：山东省济南市槐荫区经十路**乐梦中心**楼**。法定代表人：张伟，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：陈武军，河南天图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜为峰，男，汉族，1967年1月10日生，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：吕群鹏，西华县正法律服务所法律工作者。上诉人济南豪泰电力工程有限公司（以下简称：豪泰公司）因与被上诉人姜为峰建设工程施工合同纠纷一案，不服西华县人民法院（2020）豫1622民初3036号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人豪泰公司的委托诉讼代理人陈武军，被上诉人姜为峰的委托诉讼代理人吕群鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豪泰公司上诉请求：1、依法改判豪泰公司不承担机械误工费用42000元。2、姜为峰负担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、涉案工程是以建设风电场地基完毕为施工周期，未约定施工期限，不存在误工情形。理由如下：一审庭审中，姜为峰提交《豫能西华县20MW第1页共3页分散式风电场项目内部施工承包协议》证明：豪泰公司将位于西华县黄桥乡境内的8台20**分散式风电场地基分包给姜为峰施工，同时约定了工程量、单价和结算方式。豪泰公司对此无异议。但是，该协议书是以地基完工，交付我方使用为履约完毕，并未约定具体日期。因此，不可能存在施工误期的情形。二、协议履行期间，姜为峰停工与否，我方并不知情，更不应承担机械误工费用。理由如下：1、一审庭审中，姜为峰申请证人张某、陈某出庭作证，证明：豪泰公司不能提供施工材料和及时清场地造成停工。法庭依法传唤证人出庭，证实：施工期限为“2020年3月17日-2020年6月3日”，共计78天，期间停工21天。未证实停工是因上诉人没有及时清场地和提供施工材料所致，不足以达到姜为峰的举证目的。所以，姜为峰主张上诉方承担机械误工损失费，不能成立。2、庭审中，姜为峰称：雇佣的挖机、吊机系证人张某、陈某所有。但未能提供证据证明。证人张某、陈某也未提供车辆所有权证、驾驶证等资格证书。因此，仅凭证言认定张某、陈某所有的挖机、吊机参与施工，明显证据不足。3、证人张某陈述：“参与施工78天，每天工资1100元，姜为峰应付工资9万元”；陈某陈述：“参与施工78天，第2页共3页每天工资900元，姜为峰应付工资7.6万元”。但是，根据二人证明的工作天数和每日工资额进行计算，张某的工资应为85800元，陈某工资应为70200元，均与证言存在误差，明显所证不实。根据以上情况，充分说明了被上诉人姜为峰主张的误工损失并不存在，法庭不应认定时。三、涉案地基施工中，挖机负责地基的开挖和回填；桩机负责钻孔；吊机负责地基钻孔后，下钢筋笼和协助灌注混凝土桩。可以看出，机械设备的分工和作用各不相同，不能同时连续作业78天。另外，机械设备停工期间，不计算费用。而被上诉人主张施工期间吊机、挖机等机械均一直使用，并应当支付所有费用，明显不属实。综上，一审法院认定事实部分不清，证据不足，请求二审法院依法予以改判。姜为峰辩称，一、一审判决事实清楚，证据确凿充分,适用法律正确，请二审法院予以维持。姜为峰与豪泰公司签订豫能西华县20Mw分散式风电场项目内部施工承包协议,第四条第5项因豪泰公司不能提供施工材料和及时清场造成停工损失有豪泰公司承担，姜为峰提供误工时间，明细客观真实,证人证言能够相互印证，一审法院认定事实清楚，应予以维持。二、豪泰公司上诉理由不成立，在八个施工地分别在相距10多公里在不同地点区域，田间作业，转场，征地、清理场地，道路狭窄,机械运输困难，造成误工是不可避免的事实，协议中明确约定误工损失，有豪泰公司承担，姜为峰雇佣工人,必须每天开工资，机械费按天算，就是不施工也必须给工人,开工资，机械费用是按天算的，机械按天付费,施工场地及施工原材料是由豪泰公司提供，施工过程中误工的时间地点确切无误，姜为峰给豪泰公司，证人张某、陈某证言能够证明误工期为25天,按21天计算,误工的事实清楚,请二审法院依法驳回豪泰公司请求，维持原判。三、根据《保障农民工工资支付条例》第二十八条规定第三款施工总承包单位,分包单位应当建立用工管理台账,并保持至工程完工且工资结清后至少三年。工人出勤表均能显示施工工作时间,机械使用记录,豪泰公司持有该证据,但一审中拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的,当事人主张该证据不利于控制人的，人民法院可以认定书该主张成立,一审认定误工事实成立，有理有据，证据确凿充分请二审法院依法维持原判驳回豪泰公司无理诉求。姜为峰向一审法院起诉请求：姜为峰诉称：原、被告于2020年3月15日签订豫能西华县20MW分散式风电场项目内部施工承包协议，原告按照承包协议完成施工，该工程已竣工验收合格，被告已支付工程款480000元，下欠工程款971214元，工人误工费95340元（误工21天，每天工人工资4540元）、机械误工费84000元（误工21天，吊车每天误工费1100元，挖机每天误工费900元，桩机每天误工费2000元）。被告不按合同约定履行义务，请求判令被告支付原告工程款971214元，误工费179340元，并支付迟延给付期间的利息。本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：姜为峰与豪泰公司于2020年3月15日签订豫能西华县20MW分散式风电场项目内部施工承包协议，约定由原告负责承包位于西华县黄桥乡境内八台风机基础桩基工程施工，原告负责施工，被告负责所提供材料运送至工地，综合单价每米210元，工程量以实际完成工程量为准，被告按照建设单位进度款拨付情况及时向原告支付进度款，工程款以银行转账或票据形式支付，工程进度款按审定的月度工程进度款结算金额的80％进行支付，剩余工程款结清不计利息。由于被告原因误工3天以上，费用由被告负责，材料进场由于原告原因造成损失有原告承担，现场发生的保证工程质量的措施费用及因质量问题所产生的罚款，全部由原告承担。验收签证签发后30天内原告向被告提交竣工结算申请单并提供相关证明材料。若原告在保修期内不按建设单位要求进行维修，被告将组织专人进行维修，按维修实际费用的2倍扣罚原告的保修金。协议签订后，原告按照约定对其承包的八台风机基础桩基工程进行了施工，实际完成工程量7594米，工程总价款1594740元，工程完工后，已交付被告使用，被告扣税款143526元，向原告支付工程款共计480000元，下欠工程款971214元至今没有支付。原告在该工程施工中，由于被告征用施工场地，运送施工材料不及时等原因造成吊车、挖机误工21天，吊车每天误工费1100元，挖机每天误工费900元。一审法院认为，原告姜为峰与被告豪泰公司签订豫能西华县20MW分散式风电场项目内部施工承包协议，该协议内容系合同双方当事人的真实意思表示，双方之间建设工程施工合同成立并已生效，原告已按合同约定履行了工程施工义务，并将所施工的工程交付被告使用，被告豪泰公司应当按照约定支付工程价款，其对所欠原告的工程款应当承担清偿责任。法院对原告主张被告豪泰公司支付工程款971214元的诉请予以支持。因双方在合同中没有约定工程款利息，对原告要求被告支付工程款利息的请求不予支持，原告所主张的吊车、挖机误工费用，已提供相关证据证明，法院对其该项请求予以支持。由于原告对其主张的桩机每天误工2000元没有提供证据证明，其所提供的证据不能证明工人误工的事实及误工损失金额。法院对原告要求被告支付工人误工费及桩机误工费的诉请不予支持。被告主张原告所施工的工程存在质量问题产生维修费用8200元，并造成罚款36万元，因其未提供证据证明，法院对其该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被豪泰公司于判决生效之日起十日内向原告姜为峰支付工程款971214元，机械误工费用42000元。二、驳回原告姜为峰的其他诉讼请求。案件受理费15155元，原告姜为峰负担1155元，被告豪泰公司负担14000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，豪泰公司申请苏怀印出庭，苏怀印陈述不存在误工，姜为峰对证人所说不予认可。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，二审主要围绕豪泰公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，豪泰公司对自己的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，证据不足以证明其事实主张的，承担不利后果。本案中，豪泰公司二审中未向法庭提交其施工管理台账等证据，证人出庭的陈述不足以推翻一审法院认定的事实。综上所述，上诉人豪泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由济南豪泰电力工程有限公司、西华县豫能风电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋诗永审判员朱雪华审判员吕文静二〇二〇年十二月二十五日法官助理申亮亮书记员吴静