河南省浚县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0621刑初82号公诉机关浚县人民检察院。被告人孔涛，男，1981年1月2日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省原阳县。因涉嫌销售假药犯罪，2019年8月9日被浚县公安局刑事拘留；2019年9月15日经浚县人民检察院批准，次日被浚县公安局逮捕。辩护人池玉芳，河南达剑律师事务所律师。浚县人民检察院以浚检二部刑诉[2020]11号起诉书指控被告人孔涛犯非法经营罪、销售假药罪，在案件审理过程中，浚县人民检察院以浚检二部刑补[2020]1号补充起诉决定书，对孔涛销售假药罪补充起诉部分案件事实。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2020年8月26日、2020年11月25日、2020年12月7日公开开庭进行审理。浚县人民检察院指派检察员王磊出庭支持公诉，被告人孔涛及其辩护人池玉芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2018年以来，被告人孔涛违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，通过互联网向他人购进药品并销售给多个地市的医药门市，销售金额共计1046601元，其中销售给张某1（另案处理）的102盒阿托伐他汀钙片和75盒瑞舒伐他汀钙片和51盒硫酸氢氯吡咯雷片，金额共计11145元，经鉴定为假药。为证实上述事实的成立，公诉机关提供了销货清单、物流清单等书证，证人张某1、兰某等人的证言，被告人孔涛的供述与辩解，鉴定意见。公诉机关认为，被告人孔涛违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人孔涛销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。庭审中，被告人孔涛对起诉书指控的销售假药罪没有异议，但认为指控的非法经营罪中数额有误。被告人孔涛辩护人的辩护意见：被告人孔涛不构成销售假药罪，认定孔涛犯有非法经营罪证据不足。经审理查明，2018年以来，被告人孔涛违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，向他人购进药品并销售给多个地市的医药门市，销售金额共计260580元，其中销售给张某1（另案处理）的102盒阿托伐他汀钙片和82盒瑞舒伐他汀钙片和51盒硫酸氢氯吡咯雷片，金额共计10429元，经鉴定为假药。认定上述事实的证据如下：被告人孔涛的供述，主要证明2018年5、6月份的一天，孔涛在QQ聊天群中看到有人在发药品广告，孔涛和对方取得联系之后，就让对方给自己发了几箱药品，孔涛自己制作并打印了一些宣传彩页，拿着这些彩页在省内各地市的医药门市部去联系业务，让他们买彩页上注明的药品，随后有不同地市的医药门市部和孔涛联系，孔涛按照医药门市部给的地址，通过宇鑫物流给他们发货，医药门市部通过宇鑫物流给孔涛付款,从中一共挣了五、六万元。孔涛供述自己购进了有三、四十万元的药品，基本都销售完了，也知道自己是通过非正常渠道进购的药品，没有经营药品的相关手续。两个上线都是通过德邦物流给孔涛发货，上线的货从哪里来的自己不知道，也没有向上线索要过进购药品的增值税发票、出货单和药品检验报告等手续。孔涛用自己姑姑孔庆芬和姑父胡士新的身份证办理的银行卡账号，提供给宇鑫物流的物流点，与物流公司签订的代收货款协议，下线给货款是直接给物流，物流上的人将货款直接转到孔涛提供的账户上。同时证明从2018年8月份到2019年5月份，还帮妻子兰某以孔庆芬、胡士新的名义向外发化妆品有八九十万元。证人张某1的证言，主要证明2018年10月份的一天，有人到张某1经营的浚县医药公司怀禹路医药门市部发销售药品的宣传单，宣传单上有药品的名称、价格和联系方式，过了十几天，因店里缺药，店员张某2给张某1汇报征得同意后，和宣传单上的人联系，每次都是通过宇鑫物流接货，接到货后将货款给宇鑫物流，物流再给对方，总共进了有两万块钱左右的货。正规渠道应该通过浚县医药公司进货，统一定价然后销售。证人宗某的证言，主要证明虽宗某为浚县医药公司怀禹路医药门市部登记的企业负责人，实际经营者是张某1。证人张某2的证言，主要证明2016年到浚县医药公司怀禹路医药门市部工作，主要是在店里卖药，柜台上的药缺了从仓库补货并用电脑登陆记录进货和出货的情况。正规渠道进药需要先给医药公司打电话，告诉他们缺少的药品，医药公司一般当天或者第二天将药品送到店里，并将出货单一并给店里。通过孔涛进了五次货，第一次是老板让和孔涛联系的，之后是张某2和孔涛联系进货的事，告诉他门市上需要的药品，然后孔涛通过物流发货到浚县，张某1到物流将货取回来，通过物流公司给付货款。证人兰某（孔涛的妻子）的证言，主要内容为2018年兰某在韩董庄镇开了一家化妆品店，当时兰某通过孔涛在宇鑫物流的户名向外销售了约50万元的化妆品，是通过物流公司货到付款的。鹤壁市市场监督管理局扣押物品移交通知书及移交清单。主要内容为2019年1月25日，鹤壁市市市场监督管理局将在浚县医药公司怀禹路医药门市部扣押51盒批号为7A648的硫酸氢氯吡咯雷片、62盒批号为W87120的阿托伐他汀钙片、25盒批号为133991的瑞舒伐他汀钙片和7盒批号为133737的瑞舒伐他汀钙片，5盒批号为133735的瑞舒伐他汀钙片移交浚县公安局。浚县公安局扣押决定书，主要内容为2018年12月21日，浚县公安局扣押张某1阿托伐他汀钙片40盒、瑞舒伐他汀钙片50盒。鹤壁市市场监督管理局关于“阿托伐他汀和瑞舒伐他汀钙片”的认定意见以及鹤壁市市场监督管理局关于对“浚县医药公司怀禹路医药门市部销售的硫酸氢氯吡咯雷片属于假药”的认定意见。主要内容为浚县医药公司怀禹路医药门市部销售62盒批号为W87120的阿托伐他汀钙片和25盒批号为133991的瑞舒伐他汀钙片和7盒批号为133737的瑞舒伐他汀钙片全部为假冒产品，51盒批号为7A648的硫酸氢氯吡咯雷片为假冒产品。鹤壁市食品药品稽查支队协查函、泰州医药高新技术产业开发区市场监督管理局的复函、阿斯利康药业（中国）有限公司质量保证部的复函、大连市食品药品监督管理局的复函、辉瑞制药有限公司质量部的样品鉴别报告。主要内容为批号为133735的瑞舒伐他汀钙片5盒系阿斯利康药业（中国）有限公司生产的产品，25盒批号为133991的瑞舒伐他汀钙片和7盒批号为133737的瑞舒伐他汀钙不是该公司生产的药品，该产品是假冒的；62盒批号为W87120的阿托伐他汀钙片不是辉瑞制药有限公司生产。鹤壁市食品药品稽查支队协查函及杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局关于协查药品真伪的复函、赛诺菲（杭州）制药有限公司关于波立维硫酸氢氯吡咯雷片真伪的回复。主要内容为赛诺菲（杭州）制药有限公司生产过批号为7A648的硫酸氢氯吡咯雷片，提供检测的51盒批号为7A648的硫酸氢氯吡咯雷片，其外包装和药盒内的铝板与其公司留样产品相比有明显区别，该批样品非其公司分装产品，为假冒品。赛诺菲（杭州）制药有限公司的报案材料，主要证明2018年8月20日该公司接到患者家属反馈，在浚县怀禹路医药门市部购买的10盒批号为7A466的波立维怀疑为假药，后患者家属将药品寄到该公司，经鉴定为假药；后该公司派员对浚县怀禹路医药门市部进行核实，从该药店购买的一盒批号为7A648的波立维经鉴定为假药。药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、营业执照。主要内容为浚县医药公司怀禹路医药门市部具有药品经营资质。2018年11月19日销货清单一份、2018年12月4日销货清单一份。主要内容为浚县医药公司怀禹路医药门市部2018年11月19日从孔涛处进立普妥（阿托伐他汀钙片）100盒、可定（瑞舒伐他汀钙片）30盒、波立维30盒及其他药品；2018年12月4日从孔涛处购进立普妥（阿托伐他汀钙片）40盒、可定（瑞舒伐他汀钙片）50盒及其他药品。孔涛制作的宣传页，主要内容为药品的名称、价格和联系方式。浚县公安局情况说明，主要内容为经鹤壁市市场监督管理局确认，浚县公安局扣押的孔涛的药品的包装、批号等与鹤壁市市场监督管理局一样，浚县公安局扣押的药品无需重新鉴定。鹤壁市食品药品检验检测中心出具的检验报告，主要内容为送检的批号为W87120的阿托伐他汀钙片、133737的瑞舒伐他汀钙片、133991的瑞舒伐他汀钙片、批号为134728的7盒瑞舒伐他汀钙片结果不符合规定。浚县公安局出具的情况说明，证明批号为133728批次的药品，因疏忽市场监督管理局在扣押物品清单没有显示。户名为孔庆芬的客户通过河南宇鑫物流集团的发货记录，主要内容为自2018年8月1日至2019年7月共向省内各地发货1546601元，货物名称为配件、兽药、药品。户名为胡士新的通过郑州德邦物流有限公司的收货情况及浚县公安局食药环大队出具的证明，主要内容为经计算到达城市为新乡，收货人为胡士新的流水金额为260580元。户籍证明，证明被告人孔涛犯罪时已达负完全刑事责任年龄。到案经过，证明被告人孔涛被公安机关抓获的情况。上述证据均经当庭举证、质证。经审查认为，证据的取得来源合法，证据形式完备，符合证据的合法性要件，且各证据均与本案具有关联性，本院予以采信。本院认为，被告人孔涛违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人孔涛在明知销售的药品无相关合格证明的情况下，销售假药，其行为构成销售假药罪。浚县人民检察院指控孔涛犯罪的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控孔涛违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，通过互联网向他人购进药品并销售给多个地市的医药门市，销售金额共计1046601元。从公诉机关提供的证据可以看出，该销售金额是依据调取的以胡士新、孔庆芬的名义,在河南宇鑫物流公司向外发货收款的数额1546601元，扣除证人兰某证明曾让孔涛帮忙发约500000元化妆品后得出的数额，而孔涛供述帮妻子兰某发化妆品的数额有八九十万元，因被告人的供述及证人证言都具有不确定性，且没有其他证据佐证，所以公诉机关指控的该数额不能采信。孔涛供述自己是通过德邦物流公司收取上线给其发的药品，而德邦物流收货人为胡士新的流水金额为260580元，在没有充足证据证明孔涛非法经营数额的情况下，本着有利于被告人的原则，本案中非法经营的数额应认定为260580元。根据鹤壁市市场监督管理局扣押物品移交通知书及移交清单、浚县公安局扣押决定书以及鹤壁市食品药品检验检测中心出具的检验报告和浚县公安局出具的情况说明，孔涛销售给张某1的应为102盒阿托伐他汀钙片和82盒瑞舒伐他汀钙片和51盒硫酸氢氯吡咯雷片。关于辩护人提出的“被告人孔涛不构成销售假药罪，认定孔涛犯有非法经营罪证据不足”的辩护意见。经查，指控被告人孔涛犯有销售假药罪、非法经营罪，不仅有被告人孔涛的供述，其他证人证言，还有相关查获手续，鉴定报告，物流信息等相关书证予以证明，能够证明公诉机关指控的罪名成立，故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑其归案后的认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：被告人孔涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；孔涛犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万五千元；（刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月19日起至2022年2月18日止；罚金自判决生效后十日内缴纳）被告人孔涛的违法所得予以追缴,上缴国库；扣押的涉案假药,予以没收。如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向河南省鹤壁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本五份。审判长  付晨熙审判员  赵 慧审判员  孙风龙二〇二〇年十二月二十八日法官助理李颖政书记员张**本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役、并处罚金；对人体健康造成严重危害或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药盒按假药处理的药品、非药品。第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。