河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终5395号 上诉人（原审被告）：沧州市中泰商贸有限公司，住所地：沧州市运河区北环中路。 法定代表人：刘建波，该公司经理。 委托诉讼代理人：曹延发，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：王亚辉。 被上诉人（原审原告）：河北祥德房地产开发有限公司，住所地：沧州永济西路**。 法定代表人：张春江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨秀霞，河北榆轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐志伟，河北建平律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：沧州市万润房地产开发有限公司，，住所地：河北省沧州市运河区浮阳大道东侧万润绿景园**楼** 法定代表人：史云彩，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙树宝，河北三和时代（沧州）律师事 —2— 务所律师。 上诉人沧州市中泰商贸有限公司因与被上诉人河北祥德房地产开发有限公司、沧州市万润房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2017）冀0903民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法开庭进行了审理。上诉人沧州市中泰商贸有限公司法定代表人刘建波及其委托诉讼代理人曹延发、王亚辉、被上诉人河北祥德房地产开发有限公司委托诉讼代理人杨秀霞、唐志伟及被上诉人沧州市万润房地产开发有限公司委托诉讼代理人孙树宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沧州市中泰商贸有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判合作建楼合同无效，驳回被上诉人的起诉；2、一、二审诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审法院在认定原、被告双方合作开发建楼是以国有划拨土地作为投资情况下，认定双方签订合同有效，是严重违反强制性法律规定和最高院的具体规定，是典型的有法不依的错误判决。对本案所涉合同开发土地建楼合同无效问题，上诉人两次上诉中院，中院两发还重审后，一审法院第三次判决仍无视国家强制性法律规定和最高院的具体规定于不顾，再次作出了错误判决。具体违法行为表现如下：1、严重违反了最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2005）5号第16条规定：土地使用权未经有 —3— 批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。第12条规定：土地使用权未经有批准权的人民政府批准，与受让方签订合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。第24条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。另外，在适用该解释时间问题上，第28条规定：本解释自2005年8月1日施行；施行后受理的第一审案件适用本解释。本案所涉合作开发土地建楼合同，签订时间为2002年12月2日，根据最高院解释规定，该解释适用本案。另外：从从旧兼有利原则，即保护国家利益不受侵害，最高院该具体规定应依法适用本案。一审法院以法不溯及既往为由，不适用最高院该解释是错误的。而奇怪的是，一审法院以无溯及力为由，对上诉人主张适用2005年8月1日最高院该解释第11条、16条、19条、20条规定时不予支持。但在其判决上诉人承担责任时，却适用了同时间2005年1月1日施行的《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第17条规定（详见判决书23页）。同一案件，涉及同一时间施行的法律规定，为什么对上诉人的主张适用时无溯及力？而对被上诉方主张就有溯及力呢？一审的做法实在难以让人置信。2、严重违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》39条：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应 —4— 当按照国务院规定，报有批准权的人民政府批准。有批准权的人民政府准予转让的，应当有受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。本案双方合作开发土地建楼，一没有人民政府审批转让手续；二没有办理土地使用权出让手续；三没有依法缴纳土地使用权出让金；四更没有人民政府建设用地规划许可证和土地使用证。一审法院断章取义，只引用《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条规定前两句话（详见判决书18页引用的法条），而故意不引用该法条后面的重要内容同时，并错误的将被上诉人提供的不具有合法性的建设工程规划许可证、建筑工程许可证、施工安全备案表、人防办审批充当了已获得了人民政府土地审批、建设用地规划证审批、土地使用证审批。一审的这种做法，是明显违法的。3、严重违反了《中华人民共和国城市规划法》第39条、《中华人民共和国建筑法》第8条、《河北省城市规划条例》24条、46条、《中华人民共和国城乡规划法》第37条和40条规定。上述法律、法规对国有划拨土地合作开发建楼作出了强制性规定，即建设单位必须取得建设用地规划许可证审批，否则其他批文无效。作为房地产商被上诉方来讲，其是以营利为目的而成立的企业法人，它以土地为资本来实现价值增值目标。因此，合作开发房地产应当依法以有偿方式取得的国有土地使用权为开发对象，而不应投机取巧，损害国家利益，以无偿划拨土地使用权为合作开发对象。本案被上诉方是 —5— 以损害国家利益来实现自己的利益，是严重违法行为。根据《中华人民共和国合同法》第52条第（二）、（三）、（四）、（五）项规定，上诉方与被上诉人签订建楼合同亦为无效合同。一审法院认定合作建楼合同有效不仅违法，而且起到了支持违法者被上诉方损害国家的利益作用，这是非常可怕的。 二、一审认定合作建楼土地获批是根本不存在的。根据我国法律规定，土地审批是要经过严格的程序和审批手续的。1、国家对建设用地实行出让有偿使用制度。《中华人民共和国土地管理法》第43条、54条有明确的规定。2、对划拨土地使用转让，国家除规定审批和办理土地使用权出让手续外，必须向国家缴纳土地使用金的严格制度。对此，《中华人民共和国城市房地产管理法》第40条、64条、67条和国务院《中华人民共和国城镇国有土地权出让和转让暂行条例》第16条、20条、46条均有明确的规定。3、国家强制实行建设用地许可证审批制度。建设用地审批不仅要经过人民政府立项审批，而且还要在办理土地转让审批情况下，依法取得建设用地规划许可证、土地使用证方为获得政府审批。这一点《中华人民共和国城市规划法》第31条、39条和《中华人民共和国城乡规划法》第37条、40条《中华人民共和国建筑法》第8条及《河北省城市规划条例》48条、49条、53条均作出强制性规定。一审法院在查明被上诉方不符合上述法律情况下，判决书竟写到：原告先后取得了规划许可证（注：是建设 —6— 规划许可证，不是土地规划许可证）、施工许可证、人防办审批、施工安全备案表标明原告履行了相应的报批程序。根据上述多部强制性法律规定，对照一审判决认定，显然一审法院是在故意回避法律和事实证据，将违法取得的建设工程许可证、施工证、施工安全备案表、人防办审批充当了土地使用许可证审批。4、一审法院将被上诉方提供的2002年12月5日，沧州市人民政府城建字（2002）第28号城建工作会议纪要作为已获得土地审批更是错误。根据国家规定，城市建设项目在通过政府同意立项后，还要按照国家法律程序，依法办理土地规划等多项审批程序后方为审批通过。而28号城建纪要对本案所涉建楼项目，只是提出了建筑物层高应在10层以上的指导意见，并没有确定楼层具体高度，更没有土地审批和为其依法办理土地许可证等审批手续问题。更重要的是，如一审认定28号城建纪要是获批证据，就不会出现人民政府（2008）6号城建规划纪要中对本案所涉建设用地仍坚持不批准的情况出现。由此可见，一审认定28号纪要获得土地审批是站不住脚的。5、被上诉方提供的建设工程规划许可证和建设工程施工许可证是违法取得，并涉嫌弄假伪造。根据《中华人民共和国城市规划法》39条、《中华人民共和国建筑法》第8条、《中华人民共和国城乡规划法》37条、40条和《河北省建设施工许可证管理办法》第5条规定。领取施工许可证和建设规划许可证必须获得政府审批建设用地批准手续取得。被上诉人提 —7— 供的“两个许可证”显然是违反上述法律规定的。不仅不受法律支持，而且应当依法追究给证者和领证人被上诉人的法律责任。另外，“两个证”本身涉嫌弄假伪造。因正规许可证上内容及时间应是打字而成，而被上诉方提供的“两证”上的内容和时间均是人工书写，这显然不符合规定，故两证存在弄假伪造。6、土地使用未获得政府审批除以上法律和事实证据外。一有沧州市人民政府城建字（2008)6号为证，根据《民诉法解释》第114条规定该纪要是真实有效的证据；二有九年多被上诉方不施工建楼的客观事实为证；三有被上诉人授意上诉人向人民政府请求批建的书面材料为证；四有涉案土地被政府规划为广场、绿地、行政拆迁证据为证。7、一审法院将上诉人于1995年5月25日与机床厂盖宿舍楼签订的协议和按被上诉方要求于2004年3月6日因解决建楼采光问题，在被上诉人与机床厂达成的协议上盖章行为来认定合作建楼未实现，责任由上诉方承担更是与事实不相符。其1995年5月25日达成的协议内容是：不论何年何月，供销社在现房屋的基础上建楼，无论高度多少，机床厂都不能因采光问题干涉（详见该证据）。该协议内容对双方合作建楼是有利的，何来上诉人影响合同履行？其2004年3月6日达成的协议是因被上诉人由原建6层楼变11层和未经过市政府任何批示情况下违法施工打桩时，被机床厂住户以影响采光和违法施工予以阻拦。为了不影响被上诉方施工，上诉人应被上诉方要求随其与机床厂谈 —8— 判后解决了施工问题，只因所建楼是以上诉方名义进行，故被上诉人让上诉人在协议书上盖了公章。该协议解决被上诉人施工问题，至于采光问题是由国家法律予以调整解决，何来责任在上诉人？如建楼土地获政府审批和采光符合国家有关法律规定，机床厂职工又怎能阻止了合同履行？可见，一审将责任转嫁给上诉人是多么可笑。 三、一审判决上诉人投资款、违约金、可得利益款6075626.51元是严重违反法律规定和双方合同约定的。本案双方签订合作建楼合同无效和土地未经政府批准，事实清楚、证据充分。根据双方合同约定和法律规定，上诉人不存在承担任何责任。其根据双方签订协议合同约定不应承担。2002年12月2日，双方签订协议第12条约定：若因甲方提供的土地问题不能报批，此合同自行终止，双方各自费用各自承担。根据我国合同自治原则，双方不存在互承担投资费用问题。其根据《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题解释》第19条规定，依法须经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准。合作开发房地产合同当事人，请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。根据该规定，无效合同是不存在可得利益的。一审法院判决可得利益不仅违法，未驳回被上诉人的起诉更是有违法律。其三，根据《合同法》117条和《民法通则》107条、153条规定，亦不存在承担任何责任问题。本案土地未获 —9— 批准和城市规划拆迁变为广场和绿地，属于双方无法抗拒的。对此双方均存在过错，但主要责任在被上诉方，因其是专门从事房地产开发，对国家法律和政策比上诉人懂。故根据《合同法》第58条双方都有过错应当各自承担相应责任之规定。上诉人因合作建楼拆掉1400平方米门市造成10年零5个月的直接经济损失10407120元，才未向被上诉人主张。另外，城市规划属于不可抗力因素，根据《合同法》117条和《民法通则》第107条、153条规定，也不存在互相承担责任问题。其上诉人全面履行了合同约定，不存在违约，产生不出承担违约金的问题。我国《合同法》第107条规定了当事人不履行合同的违约责任条件，即一方不按合同约定履行合同义务。本案上诉方根据合同约定，已全部履行了合同义务，即将拆除旧房屋清场后交给被上诉方；将房产证、土地证交给了被上诉方；向被上诉方提供了报建所需材料。根据法律规定和本案合同履行情况，上诉人根本不存在违约。因此，一审判决上诉人承担50万元违约金是极其错误的。其根据过错原则，判决上诉人承担被上诉人投资款2941626.51元和利息更是错误。根据国家相关法律、法规、政策规定，未获政府土地使用权证可证和建设工程施工许可证，建设单位是不得进行施工的。而被上诉方于2004年初进行施工打桩、迁移设施施工，投资1681626.51元费用时未获得任何审批情况违法施工，过错完全在被上诉方。如果被上诉方依法、依规进行投资施工，就可避免因未获 —10— 批投资损失的发生。按照过错承担原则，若该笔投资款数真实，理应由被上诉方自行承担。其假设合作建楼有效，一审判决上诉人承担投资2941626.51元利息也是非法的。一审在判决上诉承担违约金、可得利益、投资款前提下，又判决投资款利息属重大显示公平的。被上诉方的投资款和利息以物化到本案建楼中，也就是说该资金和利息已作为其经营成本增值及风险承担。一审在判决被上诉人得到投资款和可得利益的情况下，还要在分享投资款利息是重大显示公平合理原则。其七，一审强行鉴定机构作出鉴定报告是为掩盖其错误判决而为。针对本案所涉工程款造价和可得利益，一审法院先后三次委托鉴定机构进行鉴定（详见判决书16页）。河北金益资产评估事务所和河北卓越工程项目管理公司两家鉴定机构，均以不符合规定和无法鉴定为由不接收法院委托鉴定。一审法院为了实现以鉴定代替证据认定，即以定代审，为错判创造条件。第三次委托鉴定机构河北柏金工程项目管理中心进行鉴定。该鉴定机构受托后，只对被上诉方打桩施工价格进行了鉴定（详见判决书16-17页），对可得利益以超出其专业能力和技术条件为由，不予以鉴定（详见判决书22页)在鉴定机构都无法鉴定可得利益的情况下，一审法院越俎代庖，竟亲自计算出了可得利益为1447,8790.55元。且不说计算公式不成立，但就法院自身鉴定就严重违反法律规定。此外，被上诉人仅投资294.16万元，该小笔投资又如何建成11层大楼？另外该笔款实际并未 —11— 建成楼房，又怎能按已建成11层楼房计算可得利益？另上诉人未享受投资建楼的任何利益，何来承担可得利益损失问题。 四、一审未判决第三人万润公司承担被上诉人投资损失是错误的。被上诉人在本案所涉土地上打桩施工、建筑物移动施工的土地，因城市规划已有第三人万润公司占用、使用、受益。理应由其承担被上诉人的投资费用。(1)沧州市政府城建字（2008）6号规划审批纪要第23项中明确规定：坚持将南陈屯供销社用地纳入改造范围，统一规划，统一改造，但应协调好历史问题，建设单位与供销社协商问题。所谓协商历史问题，就是土地未批造成投款损失问题由万润公司承担。（2）上诉人与第三人万润公司签订拆迁补偿协议第10条约定：原乙方前期建设投入由甲方（甲方是指第三人万润公司）与沧州市御祥房地产公司洽谈（被上诉人原名为御祥公司）。(3)沧州市中院（2016）冀09民终5197号返还重审，民事裁定书明确要求追加沧州市万润公司参加诉讼。一审法院已将其列为案件第三人。追加万润公司参加诉讼并将其列为第三人，根据《民诉法》第56条之规定和实际土地被第三人万润公司占有、使用、受益情况，应该依法判第三人万润公司承担被上诉人投资费用损失。一审法院未判决第三人万润公司承担被上诉人投资费用损失款是明显违法的。 五、一审法院适用错误。本案合作开发土地建楼合同无效和土地未获批，事实清楚，证据充分，法律规定明确。一审法 —12— 院错把无效合同当作有效合同认定，判决适用《合同法》8条、107条、112条、113条、114条和《最高院审理工程纠纷案件问题》17条规定，属于适用法律错误。 综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，所作判决违法，严重侵害了上诉人的合法权益。为了维护法律的尊严，维护法律的公平、公正，特上诉至贵院，请求依法撤销原判，改判合同无效，驳回被上诉人的起诉。 河北祥德房地产开发有限公司答辩称，沧州市中泰商贸有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。具体理由如下： 一、关于合同效力问题，答辩人认为该协议具有法律效力，具备全部履行合同的要件。1.2002年政府城建工作批准南陈屯供销社综合楼建筑方案，答辩人与上诉人于2002年签订合作建设综合商办楼协议，该协议对合作方式，建筑面积、拆迁和施工、违约责任等事宜做了明确规定。合同签订后寮告积极履行合同，跑遍各个审批部门，办好了开工手续，并于2004年年初完成地面打桩工程。对上诉人列举认为答辩人未得到报建及证件不全导致合同无效时不成立的，首先该合同签订后，就向政府作出汇报，且政府通过会议纪要通过了合作楼建设；其次答辩人己经向法院递交了规划局颁发的规划证及建设局颁发的施工证，证实该工程得到相关部门的允许。再次，上 —13— 诉人提到也认可施工证是五证最后一个，得到施工证的前提是包括上诉人所提到的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》四证齐全情况下才颁发施工许可证，故答辩人提交了施工证，即可以证实证件齐全，无需再提交其他证件。2、该合作建设办公楼时经过政府审批的，根据《经济适用住房管理办法》（建住房【2007】258号）的三十四条规定，距离城区较远的独立工矿企业和住房困难户较多的企业，在符合土地利用总体规划、城市规划、住房建设规划的前提下，经市、县人民政府批准，可以利用单位自用土地进行集资合作建房。本案所涉及的土地适用经济适用房管理办法的规定。上诉人两次请示开工的报告亦证实了答辩人证照齐全，且办理证件均应由上诉人提供手续，答辩人只是出资，代理办理。对上诉人提出土地不能报建，合同自行终止的意见，答辩人不予认可。该工程经过政府的审批，且2003年11月17日由规划局颁发的规划许可证，2004年5月11日建设局颁发的施工许可证，可以证明当时己经报建，并由政府及建设局通过报建，允许建设办公楼。综上，该合同具有法律效力，并且答辩人己经按照合同履行了相关义务，上诉人上诉合同效力及工程未能报建的意见不成立。 二、造成该合同无法履行是由于上诉人违约所造成的。 1、首先，在签订协议时，上诉人隐瞒了上诉人1995年与机床厂签订协议的事实，该协议约定机床厂新建楼至 —14— 墙要求留七米。由于该协议的存在，引发机床厂职工阻工的事实，原因是所留距离不符而导致影响采光。故在处理过程中，完全由上诉人与机床厂协商，从机床厂职工与上诉人达成协议可以看出。根据协议中约定，邻里纠纷谁的原因导致谁承担责任，协议的签订明显看出引发阻工责任方完全在上诉人。由于上诉人单方面与机床厂职工达成停工协议，通知答辩人停工，造成该工程无法按时完成。至上诉人提出解除合同时，上诉人仍未能与机床厂职工达成一致意见，答辩人未收到开工的通知。自上诉人与机床厂职工达成停工协议时，上诉人就具有了一定的过错，如没有上诉人的过错行为，该工程于2005年早就可以完工，合同履行完毕。上诉人两次请示开工的报告以证实了由于上诉人的原因无法开工的事实。上诉人在没有任何的理由的情况下，于2012年12月单方解除合同，并于2012年11月份在未解除合同的情况下与第三方签订协议，己构成了违约的事实。 2、本案不属于不可抗力。对上诉人提出由于不可抗力而导致合同自动终止的意见，答辩人不予认可。首先该工程由于上诉人的过错，迟迟不能完工，而导致了以后的一切问题。其次，上诉人提交的会议纪要，答辩人并未见到，且该证据为复印件，虽加盖了沧州市人民政府办公室的印章，但办公室无权对该会议纪要的真实性予以核实。第三，纪要中只显示统一规划，但规划的内容是什么，并且并没有要求其停止合作建楼的 —15— 内容，且内容中要求解决历史遗留问题，该问题尚未解决。第四、该会议纪要只是内部会议内容，上诉人并没有证据证实政府己经按照会议的内容进行了实施。第五，会议纪要不属于法律、规章制度及政策，不是不可抗力成立的条件。 三、由于上诉人的违约，应当根据合同的约定返还投资款，承担答辩人的损失及违约金。 本案系由于上诉人违约后单方面解除协议，应当根据协议的约定返还所投资产，协议中亦约定了办证的费用均由甲方承担，答辩人提供了前期投资费用明细及合同、结算单等，其费用系真实的，其中基建工程和军事拆迁提交了合同、收条及结算单。答辩人的各项损失如下： 1、答辩人实际支出的损失：（1）86万元迁移款（答辩人因迁移军事防控掩体而造成86万余元的迁移款损失）。（2）1681626.5元的工程造价损失，由贵院依法委托相关鉴定机构，鉴定机构依据实际情况做出的合理、合法的审计，该鉴定结果具有真实性、合法性，依法应予以确定，且该鉴定远远低于答辩人所提交的合同以及结算单的实际花费。（3）40万元的拆迁补偿款，按照2002年12月2日答辩人与上诉人双方签订的合作开发建楼协议书第七条，第八条的1、4项约定，答辩人在签订此协议时，己经将50万元的拆迁补偿款中的40万元给付了上诉人（由该协议证实），因此，该款项属于答辩人实际支出的损失。（4）评估鉴定费用34000元。 —16— 2、对违约金，合同中约定违约方承担50万元的违约金，由于上诉人的违约，应当承担违约金。 3、对可得利益损失，答辩人与上诉人签订合同时就对该工程进行预算，后根据前期投资款及建筑中标价格，建成后售楼情况进行了计算为可得利益损失不低于29649405.05余元（1）南陈屯供销社使用132号国防公示的批复、迁移协议。证实答辩人因迁移军事防控掩体而造成86万余元的迁移款损失。（2）地基基础工程施）地基基础工程施工合同一份实答辩人付出的基建工程损失为191.076859万元。（3）南陈屯办公楼投资及办理手续费用单，证实答辩人因办理各项手续及基础的建设共花费568.48万元。（4）中标通知书一份，证实该项工程基建以上的建筑中标价为1066.36万元。（5）协议书四份，证实当时市场的房价，一、二层门市2002年的房价为5500元每平米；3-8层为3500元每平米；9-11层3000元每平米；地下室2500；地下室2500元每平米，证实每层的面积及总面积。（7）南陈屯办公室总面积和双方分配情况的说明，对答辩人与上诉人之间合同所约定的总体面积及施工面积，答辩人与上诉人之间对建筑面积的分配情况，及根据图纸计算出的每层的面积，所共同进行计算，答辩人将办公楼建成后所销售额为4993.1350万元。对可得利益的损失计算方式为总销售额减去投资的费用13441350元减去综合税费，共计29649405.05余元。因费用过高，故暂主张原审庭审数额，其 —17— 他另行主张。 答辩人对南陈屯综合办公楼项目可得利润详细计算如下： 综合楼共建11层，不包括地下室，地上面积是11，地上面积是11718室面积是1251.11平方米。共计是12970.09平方米。其中地下室面积1251.11平方米。1-8层是一样的面积，每层是1276.65平方米。9层是886.45平方米，10层是375.88平方米。11层是243.45平方米分配情况：本楼西面向北方向，1-4层归南陈屯供销社所有，面积是1900平方米，分界线是从D轴到J轴的位置，其余部分11070.09平方米，全部归开发公司所有。 卖出情况：1、2层为门市，每层面积是801.65平方米，两层共计：1603.03平方米，对外销售每平方米为5500元，应售额为8818150元；38层共计面积9562.31平方米，对外销售每平方米3500元，应售收额：33468085元；9层、10层、1层共计面积为：1505.78平方米，对外销售每平方米3000元，应收额：4517340元：地下室面积：1：地下室面积平方米，对外售价：每平方米2500元，应收额：312775元；1、2层门市和3-8层、9层1011层和地下室共销售额：49931350元。总销售额49931350元、综合税6840594.95元（49931350元X13.7%)、投资费用13441350元，实际可得利润损失为29649405.05元。 根据最高人民法院民事审判第二庭2014年编撰的《合同 —18— 案件审判指导》一书中《再审程序中，恶意违约者约定违约金比例一般不予调整，且违约金与赔偿金可同时并用》对违约金和损失进行了解析应当并用。《合同法》第112条规定表明，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用，《合同法》第113条规定了违约后的赔偿范围，“包括合同履行后可以获得的利益”，这里的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失，也包括间接损失。在确定“合同履行后可以获得的利益”时，必须遵从的一个原则，即该损失系“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失”。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 沧州市万润房地产开发有限公司答辩称，上诉人沧州市中泰商贸有限公司与河北祥德房地产开发有限公司之间的合作纠纷与我公司无关，我公司对双方的合作不知情，对上诉状无异议。 河北祥德房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求继续履行合同。2、如果不继续履行合同则赔偿违约金500万；迁移费、基建及投资费用568.48万元；可得利益损失1258.6万元。3、由被告承担诉讼费。后变更诉讼请求数额为：依法判令被赔偿原告各项损失6075626.51元及利息（利息从起诉之日起至给清之日止，按银行同期贷款利率计算）。 一审法院认定事实：原告原名沧州市御翔房地产开发有限 —19— 公司，被告原名南陈屯供销社，被告2005年12月6号改制后名称为沧州市中泰商贸有限公司。2002年4月8日，祥德公司与中泰商贸签订意向书，双方就合作方式、建筑与土地的划分、拆迁和施工等事宜做了意向约定。被告使用的一块面积为2396.5平方米国有土地，建有1400.69平方米的房屋，产权性质为集体所有，用途为商业，建成年份为1978年，坐落于西环××与××交口东北角处，2005年该房屋灭籍。2002年12月2日签订合作建设综合商办楼协议书，双方就上述国有土地达成一致。原、被告就合作方式、建筑与土地的划分、拆迁和施工等事宜做了更明确约定。第一条约定，被告提供沧运国用（2000）字第097号土地使用权项下的土地以及既有水电设施，原告负责全额出资，其中包括建设规划费、设计费、水、电增容、建筑、安装及其他相关部门、项目的审批费用、集中供暖接口费以及因建楼所产生的一切费用。第二条约定了建筑物整体造型、层数面积由被告报规划部门审批，审批后不得向低档位变更。第三条约定，此建筑以被告名义报建，由原告出人、出资办理，在审批过程中，被告提供报建、建设工程中所需相关手续，并积极协助。完工后，原告交付被告完整的建设资料一套，并留存建筑档案馆相关资料。第四条约定了项目建成后各分得一定面积的建筑物（含土地）、楼前广场的划分、楼后院落及通道共用等内容。第五条约定了建筑物内外部结构、布局等。第六条约定，建设完工后，原告办理房屋、土地有关 —20— 手续时，被告需积极配合并提供所需资料，费用由原告承担。第七条约定，双方商定拆迁补偿费合计人民币五十万元整（含被告土地证面积2396.5平米和西北角民房一处，面积100平米）包括证外民房拆除及土地使用权，必须按拆迁日期提供原告。具体工作由被告负责办理，与周边邻里发生纠纷，因被告原因的由被告负责办理，原告积极协助，因原告原因，由原告负责办理，被告积极协助办理。已知与南陈屯乡许官屯村纠纷，双方已商定由原告负责解决，被告积极配合。该协议的第八条第一款约定，原告将50万元补偿费中的20万元拨付到被告指定账户算起，其后80天为被告拆迁工作期（原告已于2002年4月25日将20万元交与被告）被告至2002年6月20日已经拆迁清理完毕，交与原告。第八条第二款约定，按意向书中甲、乙双方议定的拆迁清理完毕，场地具备进场施工条件，开始计算工期，乙方承诺保证在12个月内全部交工，交付使用，即2002年7月15日至2003年7月15日前为施工期，因办理报送审批有关部门手续中，市规划审批几经变更，影响进度，视为特殊情况，双方商定变更施工竣工期为2003年12月15日，以上延长期的部分增加职工生活费、养老金、失业保险金等由原被告双方共同承担。经协商，由原告支付五万元人民币，剩余由甲方承担。第八条第三款约定，竣工交付使用日期为2003年12月15日，原告应按时完成，除人力不可抗拒的自然灾害及被告造成的误工外，在规定的施工期内若不能竣工 —21— 交付使用，而造成的被告职工生活费、养老保险金、失业保险金的拖欠以及不能按时开门营业，而造成的损失，由原告自2003年12月15日期按月每月5号前全额补偿2万元整，如原告不能按月支付视为违约，按上述款项的50%每月另行加罚违约金。第四款，原告应于签订协议后，5日内将剩余拆迁款10万元及商定的职工生活费、养老金、失业保险金补偿款5万元，共计15万元拨付被告，超期5日后，按每日加罚违约金1000元。在该协议的第十二条约定，任何一方先提出解除合同，除返还对方所投资产外，再加赔50万元人民币违约金。若甲方已拆迁完毕，因乙方解除合同，除赔偿违约金外，乙方必须在60日内恢复甲方原貌，若因甲方提供的土地问题不能报建，此合同自行终止，双方各自费用各自承担。 原、被告的合作建楼协议签订后，原告履行合同。原告依合同约定，向沧州市人民防空办公室申请，该办公室于2002年6月25日向市规划局出具《关于结合民用建筑修建防空地下室审批手续的便函》，表明涉案的项目已办理结建手续，其同意先办理相关手续再补办正式结建审批手续。2002年9月30日，中国人民解放军河北省沧州市运河区人民武装部下达批复，同意南陈屯供销社将132号国防工事向正南平移4米。2002年9月2日，原告与刘国赞签订迁移协议，协议约定迁移时间3个月，费用共计86万元。2015年刘国赞出具证明，分两次收到迁移费86万元，已于2002年11月底全部算清。 —22— 2002年12月5日，城建字2002第28号城建工作会议规划审批办公室会议纪要中载明，“关于南陈屯供销社综合楼建筑方案，鉴于南环路为城市重要道路，该处必须高起点规划，其建筑物层高至少应在10层以上”。经沧州市供销合作社文件以沧市供销财字［2003］第12号文件请示，沧州市发展计划委员会于2003年7月15日下发“关于下达2003年第七批自筹基建投资计划的通知”，沧州市发展计划委员会在文件××附件中××供销社营业楼为新建性质，土建施工，得到发展计划委员会的审批。2003年11月17日，沧州市规划局颁发了沧规建字（2003）第70号规划许可证，载明涉案工程符合城市规划要求，准予建设。2003年11月19日，原告与河北建设集团有限公司基础工程分公司签订地基基础工程施工合同，就ＣＦＧ桩施工签订合同，2004年2月18日双方结算，结算价款为1910768.59元。 2004年4月12日，原告通过南皮县古城工程造价咨询有限责任公司作为招标代理人，向沧州市第一建筑安装工程有限公司发出中标通知书，同日，原告以沧州市南陈屯供销社的名义与沧州市第一建筑安装工程有限公司就涉案综合楼签订建设工程施工合同。2004年4月29日取得了河北省建筑工程施工安全生产备案表，表明涉案项目安全备案手续齐全。2004年5月11日沧州市建设局颁发施工许可证一份，表明涉案项目符合施工条件，已由沧州市建设局允许施工。 —23— 另查明，沧州市机床厂与沧州市南陈屯供销社于1995年5月25日签订了关于机床厂该宿舍楼的协议，该协议第一条写明，按国家规定，机床厂新建楼至南陈屯××北墙，应留足间距，因机床厂土地所限要求留七米，南陈屯供销社同意，机床厂的要求留七米。该协议上有沧州市南陈屯供销社的盖章。在原告组织拆迁和施工过程中，由于被告与沧州市机床厂职工因遗留问题发生争议，导致机床厂职工发生阻工。在原告打桩过程中，南陈屯供销社与机床厂7号楼居民于2004年达成协议书，约定在打桩工程完毕后，在双方未协商好的情况下，供销社不再继续施工，保持停工状态，（挖掘机等施工机械及施工队伍不准进场）。2011年5月5日，被告向规划局王局长反映，要求尽快批准涉案项目开工。2012年4月12日，被告又向沧州市政府请示尽快开工。2012年11月19日，被告与第三人就涉案项目达成房地产拆迁补偿协议，由第三人对涉案项目范围内的被告房屋土地进行拆迁补偿。2012年12月，被告通知原告解除双方合同。 又查明，涉案综合楼共建11层，按照图纸计算，不包括地下室，地上面积是11，地上面积是11718下室面积是1，地下室面积是1251计是12970.09平方米。原告提交的四份合同显示当时的房价，1-2层门市平方米售价为5000元-5500元；3-8层时价每平方米3500元；9层、10层、11层房屋时价每平方米3000元。根据面积、售价、原告分得的部分计算的应收额，减 —24— 除综合税、投资费用等，原告对南陈屯综合办公楼项目可得利润详细计算如下：综合楼共建11层，不包括地下室地上面积是11718.98平方米，地下室面积是1，地下室面积是1251计是12970.09平方米。其中地下室面积1251.11平方米，1-8层每层均是1276.65平方米，9层是886.45平方米，10层是375.88平方米，11层是243.45平方米。1、2层为门市，每层面积801.65平方米，两层共计1603.3平方米，按照对外销售合同每平方米5000元计算，应售额为8016500元；3-8层共计面积9562.31平方米，按照合同对外销售每平方米3500元，应售额为33468085元；9层、10层、11层共计面积为1505.78平方米，按时价每平方米3000元，应售额4517340元：地下室面积12：地下室面积1251对外售价每平方米2500元，应售额3127775元；上述应售总额49129700元。总销售额减除投资费用13441350元及应纳综合税款6730768.9元（49931350元×13.7%），计算可得利润为28957581.1元。 还查明，沧州市机床厂与沧州市南陈屯供销社于1995年5月25日签订了关于机床厂该宿舍楼的协议，该协议第一条写明，按国家规定，机床厂新建楼至南陈屯××北墙，应留足间距，因机床厂土地所限要求留七米，南陈屯供销社同意，机床厂的要求留七米。该协议上有沧州市南陈屯供销社的盖章。 再查明，原告于2013年2月25日起诉被告，本院分别于2017年8月14日、2018年3月30日、2018年12月6日、 —25— 2019年2月12日、2020年1月21日5次出具鉴定、评估委托函，委托了河北金益德资产评估事务所、河北卓越工程项目管理有限公司、河北柏金工程项目管理有限公司进行涉案工程造价鉴定。最终，河北柏金工程项目管理有限公司以证据为基础，经分析计算，本着客观公正、实事求是的原则，针对当事人提供的证据，先后对原告申请的部分鉴定请求，出具了两份工程造价鉴定报告，其在2020年5月22日出具的鉴字（2020）003号鉴定报告中，对之前出具的（2019）013号报告宣布作废。（2020）003号鉴定报告，对涉案工程造价进行了鉴定。鉴定结果为，沧州市南陈屯供销社综合楼工程（申请人即祥德公司施工部分）鉴定工程造价为1681626.51元，其中确定部分造价为882136.03元，有争议部分造价为799490.48元。鉴定的有关说明：1、因基坑降水及护坡桩基资料于2020年4月提供给河北柏金工程项目管理有限公司，经过重新计算并出具鉴定结果。故2019年12月11日出具的鉴字（2019）013号报告作废，以鉴字（2020）003号报告为准。2、本次的鉴定报告的鉴定范围包括综合楼桩基工程、基坑降水、护坡桩基及挖土方工程，申请人申请的其他费用未包含在本鉴定范围内。3、基于本次鉴定提供的基坑降水及护坡桩基资料，依据质证意见，双方意见未达成一致，此部分造价列入争议部分。其中无争议工程造价部分包括CFG桩基工程844784.6元；沧州市南陈屯供销社综合楼--土建（土方）37351.43元。以上合计 —26— 882136.03元。其中有争议部分基坑降水及坡桩基工程费用包括一般土建工程125452.88元；土石方工程381123.62元；灌注桩工程292913.98元。以上合计799490.48元。原告为此支付鉴定费34000元。 一审法院认为，本案是合作开发房地产合同法律关系。合作开发房地产合同，是当事人一方以土地使用权作为出资，另一方投入实际资本并组织施工，共同建筑房屋的合同行为。合作双方是共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产项目的协议。合作开发关系的成立必须具备三个法定基本要件：一是共同投资，即合作各方按照协议约定以包括土地、资金等作为资本，投入到合作项目之中；二是共享利润，即合作各方对合作开发建设的利润按约定比例共同分配利益；三是共担风险，即合作各方不仅仅享有对合作项目的利润分配，更要按照约定比例承担合作项目的经营风险及不利后果。从本案查明的事实看，原告与被告中泰商贸之间的协议就项目的整个资金投入、开发建设、分配等都体现出共同出资，共享利润、共担风险。原、被告签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，有双方签字捺印。对于该协议书的效力，被告主张双方签订的合作建楼协议，约定被告以国有划拨土地使用权作为投资，原告负责出资并负责办理土地的一切审批手续，涉案土地未被批建，故合同无效。对此，本院认为，根据1995年1月1日起施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，以划拨方式 —27— 取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。也就是说，划拨土地的使用权进入市场，必须报政府审批。在原、被告合作建楼中，原告先后取得了规划许可证、施工许可证、人防办审批、施工安全备案表，表明原告履行了相应的报批程序。同时，《协议书》第六条约定了建设完工后，原告办理房屋、土地有关手续时，被告需积极配合并提供所需资料，费用由原告承担。由此可见，原、被告对土地使用权的变更登记手续有约定。在协议书中原被告对转让房产和土地使用权的变更登记做了约定；在批建过程中，原告依法办理了相应的报批手续，故《协议书》符合法律规定，合法有效，本院予以认定。被告辩称，依据法释2005-5号第14条、16条、19条规定，涉案工程以划拨土地作为投资共享利益共担风险的合作建楼形式应为无效合同。对此本院认为，法具有指引作用，无论是确定的指引还是不确定的指引，都是为人们提供一个既定的行为模式，引导人们依法实施自己的行为。换句话说，新法颁布之前人们的行为，只能按照当时的法律来调整，也就是说，法不溯及既往。故本院对被告所辩不予支持。 关于原告主张被告赔偿其各项损失6075626.51元及利息，利息从起诉之日起至给清之日止，按银行同期贷款利率计算的诉讼请求。原告主张被告赔偿的损失包括其实际损失和违约损失两部分。 —28— 一、原告主张的实际损失包括： 1、对于原告实际投入的40万元的拆迁补偿款。《协议书》第七条、第八条的1、4项约定，从协议的表述可以看出，原告在签订此协议时，已经将50万元的拆迁补偿款中的40万元给付了被告，该款项属于原告实际出资损失，被告应当返还给原告，本院予以支持。 2、原告因迁移军事防控岩体而花费86万迁移费用。《协议书》第四条中有约定，即被告提供的土地中军事设施影响建设，需做调整产生大量费用；原告提交的沧州市运河区人民武装部的批复中，同意南陈屯供销社将132号国防工事向正南平移4米；2002年9月2日，原告与刘国赞的签订迁移协议，证明费用共计86万元。2015年刘国赞出具证明，证明其在2002年11月底分两次收到迁移费86万元。故本院认为，原告提交的证据能够证实其主张，故本院予以认定，原告的该项出资损失被告应返还原告。 3、关于原告主张的桩基工程损失1681626.51元。由于被告对原告支付的CFG桩施工价款不认可，经原告申请，本院委托鉴定机构予以鉴定，鉴定结论质证中被告坚持认为原告没有进行施工。对此本院认为，被告未如实陈述事实。理由如下：第一，南陈屯供销社与机床厂7号楼居民达成的协议中明确记载了打桩过程中，居民不再阻挡施工。打桩完毕后，供销社不再继续施工，保持停工状态；2份请示开工报告中均有“施 —29— 工开始挖槽，把桩打完后，再继续施工…”的表述。第二，2003年11月19日，原告与河北建设集团有限公司基础工程分公司签订地基基础工程施工合同，就CFG桩施工签订合同，且2004年2月18日双方结算，结算价款为1910768.59元。第三，被告在答辩时称原告的过错“是在没有土地批建手续和没有获得建筑工程许可证情况下就进行了打桩施工”，证明了原告施工的事实。以上证据证明了原告已经施工挖槽，把桩打完，完成了部分建设工程。由于被告对原告先期投资损失及可得利益损失不认可，经本院委托，河北柏金工程项目管理有限公司于2020年5月22日,出具了鉴字（2020）003号鉴定报告。其中确定部分造价为882136.03元，有争议部分造价为799490.48元。该鉴定结论是由具备资质的河北柏金工程项目管理有限公司做出，委托鉴定前，本院组织对双方提交的证据依法进行了质证。鉴定结论作出后，组织当事人进行了质证，被告仍然否认原告施工挖槽、打桩的事实。本院认为，该鉴定机构是具有合法资质的主体，鉴定程序合法、公正，鉴定人员具有专业技术知识，对专门性的问题依据相关的合法有效的规范性法规和文件，做出的结论符合事实，故对涉案工程中确定部分造价为882136.03元，本院予以认定；对有争议部分造价为799490.48元，鉴定人员依据实际发生的工程方量，在充分评估平整场地、挖槽、基坑降水以及使用机械、人工、土石方、生产工具等的基础上，对原告施工的桩基工程、基坑降 —30— 水、护坡桩基及挖土方工程依据合法的计价法规，做出了科学的计算和判断，鉴定程序合法、公正，鉴定结论依照委托事项、依鉴定程序和规则做出，与案件事实相吻合，被告虽提出鉴定报告不客观、不真实，但只是泛泛的说鉴定结论违法、违规、依据不足，并未举证证明，故对被告所辩，本院不予支持。综上，鉴定结论以事实为依据、公平公正，合法有效，本院认定原告施工部分造价共计1681626.51元。该出资损失被告亦应当返还原告。原告为此次鉴定支付的鉴定费34000元，该费用属于必要费用，应由被告负担。 综上，原告合作建楼出资损失共计2941626.51元。 二、原告主张的违约损失包括违约金和可得利益损失。 1、关于违约。被告是否构成根本违约。被告提出不能建设是由于政府行为没有被批建，并提交了会议纪要证明，对此本院认为，首先纪要中显示统一规划，并没有要求其停止合作建楼，且纪要不是法律法规，也不属于不可抗力。事实上原告已经于2004年取得了规划许可证、施工许可证且与沧州一建签订了建筑施工合同，故对被告的该项辩称不予支持。其次，合作建楼中是被告提供手续，原告是出资代理代办，且被告的两次请示开工报告中也证实原告证照齐全、涉案工程通过了政府的批建。第三，被告在与原告签订《协议书》时，未告知其与相邻的沧州市机床厂在重新建楼时有协议。根据被告与沧州市机床厂签订的协议约定新建楼至墙要求留七米，由于该 —31— 协议的存在，引发机床厂职工阻工的事实。在原告打桩过程中，由于机床厂职工阻工，被告又与机床厂7号楼居民于2004年达成协议书，约定在打桩工程完毕后，在双方未协商好的情况下，供销社不再继续施工，保持停工状态，（挖掘机等施工机械及施工队伍不准进场）。发生阻工是由于被告与机床厂存在遗留问题没有解决好；停工是又是因被告与机床厂居民达成停工协议。机床厂工人阻工导致停工，停工直接导致了原、被告的合作建楼的事项未实现，责任应由被告承担。第三，在停工后，被告虽于2011年5月、2012年4月两次打报告请示开工，却在2012年11月19日与第三人签订拆迁补偿协议，被告在未与原告解除协议情况下，又与第三人签订协议，被告以自己的行为表明不履行合同义务，构成根本违约，应当根据《协议书》的约定返还原告所投入的资产并承担违约责任。由于被告的违约，原被告的合同目的不能实现，被告已与第三人签订协议，造成原、被告的合同实际上已无法履行。 2、被告承担违约责任的范围。被告根本违约，首先应当按照《协议书》的约定承担违约责任，支付原告违约金50万元。同时，被告违约造成原、被告合作建楼的合同不能履行，给原告造成了可得利益损失。原告称给其造成了可得利益损失29649405.05元，本案中其主张可得利益损失300万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行合同义务 —32— 或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”和第一百一十三条规定，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。从合同义务来看，被告违约，应当依约支付原告违约金50万元。故对原告请求的违约金50万元本院予以支持。 在被告履行了该违约金义务后，原告还存在可得利益损失。根据上述《合同法》规定，可得利益损失，是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益。可得利益主要是指利润的损失，它是未来的利润，具有可预见性，是预期的利益。本案原告与被告合作建楼，原告进行出资，其所追求的一定是利润。对可得利益损失，鉴定机构以超出其专业能力和技术条件为由，没有出具鉴定结论。本院依据相关证据、涉案建筑物的面积、时价，扣除相关费用后，做如下认定。案涉项目包括地下室面积1251.11平方米。1-8层是面积相同，每层是1276.65平方米，9层是886.45平方米，10层是375.88平方米，11层是243.45平方米。按照当时的房价计算，扣除投资费用及税费，实际可得利润损为28957581.1元。原告称其可分得其余部分11070.09平方米，其只提交了单方出具的分配情况说明，不具有证据效力。根据《协议书》得知，原、被告“一楼建筑面积以中心线划分，二三楼与一楼上下垂直分割，剩余面积由四层找齐”，可以得知合作双方为平均分割。故原告的可 —33— 得利益损失为1447.8790.55(28957581.1元/2)万元。原告主张的可得利益损失300万元未超过预期利益范围，该诉请不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，具有事实和法律依据，本院予以支持。但前述原告主张的损失与可得利益损失相加，已达6441626.51元，超出了原告主张的各项损失总额6075626.51元的诉讼请求，这是其对实体权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持，故本院支持原告的可得利益损失2634000元。关于原告主张的利息，其合作建楼投入损失共计2941626.51元计算利息符合法律规定，被告应自原告起诉之日即2013年2月25日起向被告支付利息，至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至履行完毕，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。第三人不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第十七条之规定，判决如下：一、被告沧州市中泰商贸有限公司返还原告河北祥德房地产开发有限公司出资损失共计2941626.51元并支付利息（利息自2013年2月25日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至履行完毕，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告沧州市中泰商贸有限公司支付原告河北祥德房地产开发有限公司违约金500000元。三、 —34— 被告沧州市中泰商贸有限公司赔偿原告河北祥德房地产开发有限公司可得利益损失2634000元。一、二、三项限判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54330元、鉴定费3400元，由被告沧州市中泰负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的上诉人沧州市中泰商贸有限公司与被上诉人河北祥德房地产开发有限公司签订合作开发房地产《协议书》等情况与原审判决认定一致。另查明，案涉土地沧运国用（2000）字第097号使用权人为上诉人，用途为商业，使用权类型为划拨。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案根据双方的诉辩和各自提供的证据，上诉人沧州市中泰商贸有限公司与被上诉人河北祥德房地产开发有限公司系因合作开发房地产合同产生的纠纷，依法应当适用合作开发房地产方面的法律规定和其他相关 —35— 法律规定进行审理。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”第二十八条规定：“本解释自2005年8月1日起施行，施行后受理的第一审案件适用本解释。本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”本案上诉人沧州市中泰商贸有限公司系以划拨土地使用权作为投资与被上诉人河北祥德房地产开发有限公司签订合作开发房地产《协议书》，双方发生纠纷后被上诉人诉至一审法院的时间在2013年，在起诉前未办理完毕相关批准手续，且该解释适用本案。依照上述法律规定，应当认定双方的合作开发房地产《协议书》无效，原审判决以“法具有指引作用，无论是确定的指引还是不确定的指引，都是为人们提供一个既定的行为模式，引导人们依法实施自己的行为。换句话说，新法颁布之前人们的行为，只能按照当时的法律来调整，也就是说，法不溯及既往。”为由认定上述《协议书》有效，判令上诉人沧州市中泰商贸有限公司向被上诉人河北祥德房地产开发有限公司承担违约责任并赔偿“可得 —36— 利益损失”属适用法律错误，依法应当予以改判。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过程的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案被上诉人河北祥德房地产开发有限公司主张上诉人沧州市中泰商贸有限公司向其赔偿的损失，系建立在合作开发房地产《协议书》有效的基础上，现本院依法认定该《协议书》无效，故损失部分应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定处理。鉴于上诉人与被上诉人从订立《协议书》起至起诉之日已超过十年的时间，双方均主张自己受到了较大的损失，如果要求对方赔偿自己因合作开发房地产《协议书》无效而带来的损失，依法可另行解决，本案不予直接处理。 综上所述，沧州市中泰商贸有限公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2017）冀0903民初1141号民事判决； 二、驳回被上诉人河北祥德房地产开发有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费54330元、鉴定费34000元，二审案件受 —37— 理费54330元，均由被上诉人河北祥德房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭景岭 审判员  冷树青 审判员  高玲玲 二〇二〇年十二月十日 书记员  张雅君