山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12643号 上诉人（原审原告）：吴世松，男，1971年11月8日生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：刘坚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王万业，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市即墨区通济街道吴家沟岔村民委员会。 法定代表人：吴强立，村主任。 委托诉讼代理人：赵颀，上海市汇业（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭作妮，上海市汇业（青岛）律师事务所律师。 上诉人吴世松因与被上诉人青岛市即墨区通济街道吴家沟岔村民委员会（以下简称吴家沟岔村委会）承揽合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴世松上诉请求：1.请求撤销原判并依法改判吴家沟岔村委会按照山广价鉴字[2019]第04019号《司法鉴定报告书》确定的数额支付其填湾费用，合计1598670元，上诉金额为差额部分766670及一审主张的利息；2.诉讼费由吴家沟岔村委会承担。事实与理由：吴世松拥有工程机械，以承揽各种工程为生。2008年吴世松承揽了城马路修路部分工程。当时吴家沟岔村有一大湾，吴家沟岔村委会相关负责人决定把湾填平，进行房地产开发，故与吴世松商量由吴世松将湾填平。吴世松共拉土石渣3200车，将湾填平。原先的湾现在已被吴家沟岔村委会开发盖楼出售了。吴世松多次索要填湾费用，吴家沟岔村委会拖延拒付，在2019年4月吴世松只好起诉。但一审认定事实错误、程序违法、采纳证据错误。一、一审未支持材料费系认定事实错误。城马路是连接即墨到城阳的一条重要道路，是青岛市政府拨款改造的道路，改造费用在二、三千万元。吴世松承揽修路获得土石渣由吴世松支配，不归吴家沟岔村委会所有。吴世松有处理权可以填湾也可将土石渣卖到别的地方获得一定收益。一审法院未支持材料费，显然认为这些土石渣是吴家沟岔村委会的。吴家沟岔村委会在一审多次声称找到了通济新区办事处书记彭川松书记及副主任李丽(现为即墨区副区长)，让吴世松将土石渣拉去填湾，吴世松根本都不认识这两位领导，也从未接到领导的任何指示，况且领导不干预吴世松处理土石渣，一审判决仅支持运输费和装车费未支持材料费是认定事实错误。二、一审法院进行重新评估程序违法，不予采纳《司法鉴定报告书》而采纳《补充鉴定答复函》作为判决证据无任何法律依据。因吴家沟岔村委会不同意支付吴世松费用，无法对价格达成一致，经吴世松申请，一审法院按照合法程序进行委托，评估机构依法做出了山广价鉴字[2019]第04019号《司法鉴定报告书》，该鉴定报告书是在吴家沟岔村委会同意按照2008年国家定额价格进行评估且确定了工程量情况下做出的，无任何瑕疵。报告书委托程序合法，是在双方同意情况下做出的，是双方真实的意思表示，具有公正合理性。该报告做出后，吴家沟岔村委会感觉评估价格过高而反悔，但无任何证据证明该鉴定报告不合理。一审法院不予采纳该报告却在庭审结束后进行重新鉴定。一审法院庭审程序结束后未出现任何新证据、未通知吴世松、未指出鉴定报告书存在任何错误情况下，就进行补充鉴定，这样做程序违法。一审法院在2019年6月21日、9月29日、12月10日三次开庭后，一审法院宣布“择日宣判”，但吴世松在2020年4月突然接到鉴定机构电话说要再评估。一审庭审程序结束未恢复法庭调查、无任何通知就进行补充评估，也未告知补充评估理由，显然程序违法。首先，补充评估应当是对已经做出的评估报告书遗漏部分进行补充评估，是为了保证评估的完整性进行的。本案已做出的《司法鉴定报告书》并无任何遗漏需要补充；其次，鉴定评估是吴世松提出的，补充评估申请应当由吴世松提出，但吴世松未提出，系一审法院在无申请情况下自行启动；再次，吴家沟岔村委会无权提出补充评估，只能申请重新评估，法院从未告知吴家沟岔村委会提出过补充评估的申请；一审法院委托补充评估应当恢复法庭调查，并告知补充评估的理由。一审法院进行的并非补充评估，而是重新评估。从《补充鉴定答复函》内容看，其中提出的数额与《司法鉴定报告书》内容完全不同，无任何补充成份，完全是另外的评估结果，这与之前的《司法鉴定报告书》无任何联系，完全是两份独立的。因此答复函不是补充评估而是重新评估。重新评估程序显然违法。《补充鉴定答复函》仅一页纸张，无法看出评估机构进行了哪些的评估工作，未载明得出832000元数额的任何依据。三、一审法院未判决主张利息错误。吴世松多次到村委进行索要，吴家沟岔村委会的领导在村很多土地已经部分出让具有偿还能力情况下一直无理拖延，一审理应判决吴家沟岔村委会支付利息。综上，吴家沟岔村委会自2008年拖欠吴世松填湾费至今长达十二年之久，一审法院以补充鉴定方式变相进行重新鉴定，请求二审法院予以改正。 吴家沟岔村委会辩称，一、一审未支持材料费主张认定事实正确。首先，吴世松主张土石渣系其所有并支配，无事实和法律依据。本案中，土石渣来源于城马路道路大修工程的废土，该项目的建设单位为即墨市交通局和通济街道办事处，施工单位为青岛城建集团，并由青岛市、即墨市财政投资修建。吴世松称其承揽了城马路项目的修路工作并获得了土石渣的所有权应当获得收益，该主张无任何事实和法律依据。其次，吴世松在一审庭审中陈述，其运输了一部分为废路渣，一部分为土石方但其未提交证据证实购买土石方的事实和支付费用的情况。故根据“谁主张、谁举证”的原则，其应当承担举证不能的法律责任。二、一审法院要求鉴定机构补充鉴定程序合法。首先，人民法院有权利要求鉴定机构或鉴定人补充鉴定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款规定，若当事人对鉴定意见有异议，“人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”吴世松申请评估的范围是土方费用、装卸费用、运输费用。在第一次鉴定中，鉴定机构依据《山东省建筑工程消耗量定额》《青岛市工程结算资料汇编》等文件材料进行评估。但吴世松系一个承揽运输业务的自然人，其承揽工作内容也仅是运输废土，不涉及一般工业与民用建筑的新建及工程等。吴家沟岔村委会在一审时对该结论提出异议。一审法院依照上述法条结合本案实际情况，要求鉴定机构进行补充鉴定符合法律规定。鉴定意见兼具科学性和证据性的双重属性，其科学性决定了鉴定人出具的相关意见难免具有局限性和开放性，出现错误符合认知规律。人民法院在通过当事人提出异议并进行认真审查，及时有效的通过诉讼程序进行纠正错误，才能对专门性问题作出接近客观真相的判断。故吴世松关于“补充评估应当由上诉人提出”的主张无事实和法律依据，人民法院有权利要求鉴定机构或鉴定人补充鉴定。其次，鉴定机构的补充评估不是重新鉴定，吴世松对重新鉴定的理解有误。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，重新鉴定的原因只能是原鉴定意见程序违法或者意见内容不符合鉴定科学的科学性要求，“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决”。本案符合该法条的规定，吴家沟岔村委会在提出书面异议后，一审法院结合双方提交的证据和查明的事实，要求鉴定机构进行补充鉴定，并采纳了该结论。上述并不是如吴世松所陈述另行委托重新鉴定，或违反程序。故吴世松的上诉请求无事实和法律依据。 吴世松向一审法院提出诉讼请求：判令吴家沟岔村委会支付回填土方费用1600000元及自起诉之日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。 一审法院查明，吴家沟岔村村西有一个湾，2008年城马路改造时，吴家沟岔村委会让吴世松运输城马路改造产生的土渣填湾，吴世松用运输工程车及挖掘机将土装车后运输填到湾内，吴家沟岔村委会雇佣推土机将湾推平。双方对运费并未进行约定，吴家沟岔村委会指派工作人员对运输车数进行记录。2012年2月23日，吴家沟岔村委会为吴世松开具证明，内容为“兹证明吴世松拉土自2008年8月6日至2008年10月26日，共拉土3200车”，吴家沟岔村委会在该证明加盖公章，并有村委会工作人员签字确认。庭审中，吴世松申请对运输3200车土方的土方费用、装卸费用、运输费用进行司法评估，一审法院予以准许，并依法委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司进行评估。该公司依据《山东省建筑工程消耗量定额》《青岛市工程结算资料汇编》《青岛市价目表》、山东省、青岛市工程造价主管部门发布的与工程造价相关的其他文件以及鉴定过程中形成和提交的资料等为依据作出了评估，结论为运输费用1225691.07元，装车费用228979.37元，建筑垃圾单价为1-2元，因无法确定是否应支付建筑垃圾费用，对土方费用未作出评估结论。吴世松对评估结论无异议，但称因填湾用的土一部分是废路渣、一部分是从附近工地拉的土石方，故要求按每立方1.5元的单价计算土方费用，共计144000元。吴家沟岔村委会对评估结论不认可，认为评估程序和标准不适用于本案纠纷，双方间仅是运输关系，吴世松并非企业，而评估报告“工程取费表”中的项目均是企业取费标准，且机械费、环境保护费、夜间施工费等均与事实不符。一审法院综合双方提交的证据及查明的事实，要求山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司采取市场询价的方式对3200车土方的运输费用及装车费用进行了补充评估，结论为“按2008年市场询价计算，3200车土方的运输费用为3200车×180元/车=576000元，3200车土方的装车费用为3200车×80元/车=256000元，合计832000元”。吴世松对该评估结论不认可，吴家沟岔村委会认为该评估结论价格过高，且只同意承担运费，装车费用与其无关。 一审法院认为，本案焦点问题为：1.吴家沟岔村委会是否应支付土方费用、装车费用；2.吴世松主张的各项费用如何确定。对于焦点1，吴世松主张填湾所用的土来源于城马路改造产生的废路渣及附近工地的土石方，吴家沟岔村委会辩称是其通知吴世松用废路渣填湾，无相关土方费用支出。根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，吴世松主张土方费用应提交证据证实土方由其提供或购买，但吴世松未提交证据证实其购买土石方的事实及支付的费用等，故其对土方费用的主张不予支持。对装车费用，运输土方的工程车及挖掘机均由吴世松提供，评估机构分别对运输费用及装车费用作出了评估，即装车费用并不包括在运输费用内，而装车又是涉案土方运输过程中必不可少的部分，吴家沟岔村委会未提交证据证实装车由其负责完成，故该费用应由吴家沟岔村委会承担。对于焦点2，双方在运输时未约定运输价格，并在之后十余年的时间内未协商确定价格，诉讼过程中对于价格双方亦无任何证据证实。根据吴世松的申请，一审法院依法委托评估机构对各项费用进行评估，评估机构分别根据定额计价方式及市场询价方式作出了不同的评估结论。本案系吴家沟岔村委会让吴世松为其装土后运输到指定地点，综合运输行为的起因、过程以及双方主体特征，一审法院认为按市场询价方式评估的价格更符合客观事实以及公平、诚实信用的基本原则。吴世松主张该欠款自起诉之日即2019年4月15日起至判决生效之日止的利息损失符合法律规定，予以支持，该损失应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，吴家沟岔村委会应支付吴世松运输费用576000元（3200车×180元/车），装车费用256000元（3200车×80元/车），共计832000元以及自2019年4月15日起至判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、青岛市即墨区通济街道吴家沟岔村民委员会支付吴世松运输费用576000元及装车费用256000元，共计832000元，于判决生效后十日内付清。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回吴世松的其他诉讼请求。一审案件受理费19380元，由吴世松负担6380元，吴家沟岔村委会负担13000元；保全费5000元及鉴定费20000元，由吴家沟岔村委会负担。 二审期间，双方均未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，吴世松二审庭审中明确表示填湾所用材料为城马路改造产生的废土料，并非其购买的土石方，也认可城马路改造工程由案外人承揽，产生的土石渣应由施工方处理，吴世松无权处理土石渣，吴世松主张材料费的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。关于鉴定程序，2019年12月10日，一审法院组织双方当事人对《司法鉴定报告书》进行质证，吴家沟岔村委会对该报告提出异议，后于2020年3月28日向一审法院提出书面异议，由于吴世松并非企业，而评估报告“工程取费表”中的项目均是企业取费标准，且机械费、环境保护费、夜间施工费等均与事实不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款规定，若当事人对鉴定意见有异议，“人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充”，一审法院综合双方提交的证据及查明的事实，要求山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司采取市场询价的方式进行补充评估并无不当，该公司出具《补充鉴定答复函》后，一审法院于2020年7月9日再次组织双方当事人对《补充鉴定答复函》进行了质证，不存在鉴定程序违法的情形。吴世松该上诉理由不成立，不予支持。吴世松主张欠款自一审起诉之日即2019年4月15日起至判决生效之日止的利息损失符合法律规定，一审法院已予以支持，但在判决主文漏判了该内容，本院予以修正。 综上，上诉人吴世松上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初3378号民事判决； 二、被上诉人青岛市即墨区通济街道吴家沟岔村民委员会于本判决生效后十日内支付上诉人吴世松以832000元为本金，自2019年4月15日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 二审案件受理费11467元，由上诉人吴世松承担。 本判决为终审判决。 审判长  王 琳 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年十二月十五日 法官助理郭建才 书记员张雨薇