河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16646号上诉人（原审被告）：郑州光大纺织印染有限公司，住所地郑州市中原区紫竹路东、须水西路南。法定代表人：杨爱梅。委托诉讼代理人：周旭，河南建创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高兴中,男，1970年11月14日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：林晓慧，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯齐，河南仟问律师事务所律师。上诉人郑州光大纺织印染有限公司（以下简称光大纺织公司）因与被上诉人高兴中建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初8089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人光大纺织公司的委托诉讼代理人周旭，被上诉人高兴中的委托诉讼代理人林晓慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光大纺织公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求将本案发回重审或依法改判；3、本案一、二审诉讼费用由高兴中承担。事实与理由:一、一审判决程序错误。1、一审判决中提到了一份关键性证据，即高兴中庭审后提交的证据，是未经光大纺织公司质证的证据，根据我国法律规定，未经质证的证据是不具备证明效力的，但一审判决却以该份证据作为重要依据进行判决，显然属程序错误。2、一审遗漏了本案所涉工程的总包商、三方协议签订方的河南胜达建筑工程有限公司，光大纺织公司认为本案中双方提交的所有证据均与河南胜达建筑工程有限公司有关，只有追加河南胜达建筑工程有限公司到庭参与诉讼方能查明案件事实，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人……。”之规定，一审法院应当追加而未追加确属程序错误。二、一审判决事实不清，证据不足。1、高兴中既已选择逾期利息按照LPR4倍计算，那么根据最高法司法解释中“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”之规定，光大纺织公司认为高兴中关于律师费一项的诉求明显违反该项解释，依法不应当支持。2、一审判决对高兴中起诉的本金中所包含的利息也未予查明,根据最高法司法解释中“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。超过部分的利息，不应认定为后期借款本金。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数、以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利息之和的，人民法院不予支持。”之规定，光大纺织公司认为一审判决事实不清，于法无据。3、一审对光大纺织公司对高兴中享有的抵销权未予审慎对待，更没有充分查明就轻易判决属事实不清，理由如下:A、一审法院(2020)豫0191民初2662号判决书已经充分查明该案所涉货款是河南胜达建筑工程有限公司承包光大纺织公司工程中的1标段所欠;B、上述2662号判决和本案已经充分查明了高兴中为1标段实际施工人，结合上述两点就可以得出光大纺织公司代偿数百万元的受益人显而易见的就是高兴中和河南胜达建筑工程有限公司，但一审判决却对这种显而易见的事实不予认定，因此光大纺织公司认为一审判决事实不清。综上，光大纺织公司认为一审的判决在程序错误、事实不清、证据不足的情况下是无法令人信服的。补充上诉意见：1.三方协议签订后，光大纺织公司共计向高兴中支付的四百多万元，详见证据转账凭证。2.实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定，光大纺织公司代偿的金额应当在三方协议的欠款范围内予以抵销。3.基于该工程，光大纺织公司已向河南胜达建筑工程有限公司和高兴中支付了将近1亿元。但时至今日，河南胜达建筑工程有限公司与高兴中未向光大纺织公司出具任何发票。为保证国家税收，光大纺织公司认为有权在工程价款范围内对税务一项可以代缴代扣，暂定的税率为11%。高兴中辩称，一、一审审判程序正确，不存在关键性证据未质证及遗漏诉讼参与人的情形。一审庭审中一审法院要求高兴中就涉案工程款欠付数额和利息计算方式以及光大纺织公司提交的判决书载明的混凝土款项支付事宜进行核实，并于庭后提交。高兴中庭后就以上情况进行了核实，并提交了《回复意见》，该《回复意见》不是新的证据，因此一审判决不存在以未经质证的关键性证据为审判依据的情形。根据《关于中原纺织印染孵化基地（郑州市光大纺印科技园）一期一标段1#号楼及商业和地下车库欠付工程款的三方协议》（以下简称三方协议）第三条：“丙方到期工程款、2%到期质保金及利息5608395.08元，经三方共同协商确认由甲方直接向丙方履行支付，甲方承诺与2019年10月31日前履行完毕”的约定，明确了付款义务人为光大纺织公司，债权人为高兴中，三方协议已经确定了款项支付主体为光大纺织公司，因此本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条应当追加转包人或违法分包人的规定，一审判决不存在遗漏诉讼参与人的情形。二、一审判决认定事实清楚，依法应予以维持。（一）三方协议关于利息和律师费的约定符合法律规定，不超过当时有效的法律规定最高限。三方协议第四条明确约定，若光大纺织公司未能于2019年10月31日之前向高兴中清偿完毕欠付工程款，则自2019年11月1日起，除应向高兴中支付欠付工程款外，还应就未履行数额按中国人民银行同期贷款利息的4倍向高兴中支付利息。同时，第六条约定：“如违反前述约定，甲方应赔偿因此给丙方造成的损失，包括但不限于守约方主张权利的诉讼费、律师代理费等费用。”根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）的规定，三方协议约定的以上利息和律师费并未超过年利率24%的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕6号），第三十二条第一款明确规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”本案受理于2020年6月24日，不适用该司法解释。高兴中依据法释〔2020〕6号主张利息与律师费超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，依法不应当支持的主张没有任何法律依据，该上诉主张依法应驳回。（二）一审判决金额中已扣除复利部分，一审判决就欠付工程款本金及利息的认定事实清楚。一审原告起诉的工程款本金为5608395.08元，一审判决在本院认为部分明确说明“因三方协议系将该欠款明确约定为‘到期工程款及利息’，而非将利息一并记入本金，故就该款项中的剩余本金部分3937902.33元（5573236.132-73533.802-900000），被告应按照中国人民银行同期贷款利息的4倍标准向原告支付利息”；并最终判决的本金为3937902.33元。一审判决已经扣除了复利部分，光大纺织公司提出的一审判决未查明本金所包含的利息的上诉理由不能成立。（三）一审高兴中诉请的工程款数额为一期一标段工程款，光大纺织公司主张的（2020）豫0191民初2662号判决提及的工程为二期工程，且高兴中并未参与2662号判决的任何过程，光大纺织公司主张在本案中抵销没有事实依据。高兴中在本案中诉请为一期工程1#楼的工程款，光大纺织公司一审庭审中提供的（2020）豫0191民初2662号判决中所诉的混凝土款是光大纺印科技园的二期3#楼工程所用，光大纺织公司抗辩的工程与本案工程不是同一工程。同时，如光大纺织公司主张该混凝土款项是高兴中使用，按照常理2662号案件审理以及执行和解阶段，高兴中均应当参与。但事实上2662号案件审理、判决以及执行和解阶段，高兴中并未参与，也并不知晓该事件，显然与常理不符。因此，光大纺织公司主张其他工程的混凝土款应与本案工程款抵销没有事实和法律依据。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。补充答辩意见：光大纺织公司在一审中拿着二期3号楼工程的判决书，要求抵销涉案一期一号楼的工程款，现在又主张已支付涉案工程款四百多万，且不论支付凭证、支付用途，光大纺织公司的一系列行为，明显就是在恶意拖欠工程款，且光大纺织公司与高兴中之间合作的工程并非只有一期一号楼工程，在未注明转账用途的情况下，不能证明支付的款项是哪一期工程。涉案工程总造价为60778416.57元，光大纺织公司主张已支付该工程价款一亿多元，与事实背离。同时光大纺织公司主张的税票问题，在一审中并未提及，且应与总包方直接对接。高兴中向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款、2％到期质保金及利息共计6043821.64元（利息按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率四倍暂计算至2020年4月20日，以后继续计算至实际付清之日止）；2、被告承担原告因本案产生的律师代理费76526元；3、被告承担原告因本案产生的保全费用、保险公司出具保函发生的费用和本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告作为发包人，河南胜达建筑工程有限公司作为承包人，签订有《建设工程施工合同补充协议书》，约定工程名称为中原纺织印染孵化基地，工程结构形式为框剪结构，主楼地下二层，地上**。2019年8月1日，原告作为丙方，被告作为甲方，河南胜达建筑工程有限公司作为乙方，签订《关于中原纺织印染孵化基地（郑州市光大纺印科技园）一期一标段1#楼及商业和地下车库欠付工程款的三方协议》，约定：一期一标段已于2017年5月10日全部完工、交工，现已全部交付使用，甲方作为建设单位、乙方作为施工单位、丙方作为实际承建人，达成如下共识：1、经三方共同对账确认，甲方实欠一期一标段1#楼及商业和地下车库（河南胜达建筑公司及高兴中）工程款6986061.08元，其中乙方费用1377666元，其中丙方到期工程款、2％到期质保金及利息5608395.08元。2、乙方费用1377666元，经三方共同协商确认由甲方直接向乙方履行支付。3、丙方到期工程款、2％到期质保金及利息5608395.08元，经三方共同协商确认由甲方直接向丙方履行支付，甲方承诺于2019年10月31日前履行完毕。4、若甲方未能于2019年10月31日之前向丙方清偿完毕欠付工程款，则自2019年11月1日起，甲方除应向丙方支付欠付工程款外，还应就未履行数额向丙方支付欠付工程款对应的利息（利息计算方式：以未清偿数额为基数，按中国人民银行同期贷款利息的4倍计算，自2019年11月1日起计算至实际清偿完毕之日止）。5、甲方的股东及主要管理人员杨爱梅、杨莉、张磊对本协议所涉的甲方应付款项承担连带保证责任。6、如违反前述约定，甲方应赔偿因此给丙方造成的损失，包括但不限于守约方主张权利的诉讼费、律师代理费等费用。原告在该协议上签字并捺压指印，被告在该协议上加盖公章。原告于庭后提交的《回复意见》，自认被告欠付原告工程款为3622334元，截至2019年8月1日（三方协议签订之日）的利息为735333.802元，2％到期质保金为1215568.33元，共计5573236.132元。上述协议签订后，被告于2019年9月5日、2019年9月11日向董校闪转款共计90万元。庭审中被告称该转款系其向原告付款。原告认为该90万元不能证明支付给了原告，也无法证明被告向原告支付涉案工程款。在庭审中查明，董校闪系原告项目部管理人及材料员。另查明，原告与河南仟问律师事务所于2020年4月20日签订《委托代理合同》，约定律师代理费为76526元。原告提交的浦发银行个人行内汇款汇出回单显示其于2020年7月21日向该所转款76526元，该所并于2020年7月28日向原告开具增值税普通发票，数额为76526元。以上事实，有原告提交的建设工程施工合同补充协议书、欠付工程款三方协议、委托代理合同、转款记录、回复意见、银行流水记录、增值税普通发票、被告提交的转款凭证以及当事人陈述、庭审笔录在案佐证。一审法院认为，原告与被告签订的《关于中原纺织印染孵化基地（郑州市光大纺印科技园）一期一标段1#楼及商业和地下车库欠付工程款的三方协议》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，各方均应依约履行各自合同义务。原告在庭审后提交的回复意见中自认截至三方协议签订之日（2019年8月1日），被告应支付的到期工程款及利息为5573236.132元。原告在庭审中称三方协议之后，被告未付涉案工程款，但根据被告提交的银行转账记录现被告已支付董校闪90万元，且董校闪系原告管理人及材料员。故对该部分付款原审法院予以确认。扣除该90万元后，剩余款项为4673236.132元，应由被告支付给原告。对于原告请求数额过高部分原审法院不予支持。原告请求被告按协议约定标准向其支付利息。三方协议约定，若被告未能于2019年10月31日之前向原告清偿完毕欠付工程款，则自2019年11月1日起需以未清偿数额为基数，按中国人民银行同期贷款利息的4倍标准支付利息。原告提交的回复意见中自认欠款为3622334元、到期质保金为1215568.33元、按年利率4.35％的四倍计算的利息为735333.802元。被告未对该款项中所含本金及利息的数额予以举证证明。故对原告所主张该数额原审法院予以确认。因三方协议系将该欠款明确约定为“到期工程款及利息”，而非将利息一并计入本金，故就该款项中的剩余本金部分3937902.33元（5573236.132-735333.802-900000），被告应按照中国人民银行同期贷款利息的4倍标准向原告支付利息。因该利息的起算时间为2019年11月1日，故就该利息标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。原被告签订的协议约定有“如违反前述协议，甲方应赔偿因此给丙方造成的损失，包括但不限于守约方主张权利的诉讼费、律师代理费等费用”。根据原告提交的委托代理合同、转款记录、发票，可以确认其支付有相应律师代理费，原告主张律师费76526元，经查并无不当，原审法院予以支持。被告申请追加河南胜达建筑工程有限公司为本案第三人，因三方协议已约定相关费用由被告向原告支付，故其该追加申请没有必要性，对此原审法院不予准许。被告辩称其代原告向郑州科丰混凝土有限公司支付的货款8179670.2元及违约金应从应付款中抵销。因被告所提交的判决书及协议书原告均未参与，故其该主张依据不足，对此原审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州光大纺织印染有限公司于判决生效后十日内向原告高兴中支付欠款4673236.132元及利息（以3937902.33元为基数，自2019年11月1日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算），并支付律师代理费76526元。二、驳回原告高兴中的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54642元，减半收取27321元，由原告高兴中负担4922元，由被告光大纺织公司负担22399元。本院二审期间，上诉人光大纺织公司提交转账凭证复印件一套及清单一份，拟证明光大纺织公司除一审提交的90万元转账凭证外，还向高兴中支付了321万元。被上诉人高兴中质证称，对该组证据的真实性、关联性均有异议。该组证据均为复印件，且未加盖银行的公章。该组证据中有付款方名为张倩，不能证明张倩与光大纺织公司是何种关系，即不能证明张倩支付的款项为涉案工程的工程款。转账凭证中光大纺织公司直接转账的款项，也未备注转账用途、转账工程，同样不能证明支付的款项即为涉案工程的工程款。转账凭证中有赵丽娜支付给河南胜达建筑工程有限公司的款项，该凭证中赵丽娜与光大纺织公司是何种关系不能认定，且该款项是直接支付给河南胜达建筑工程有限公司的款项，也与高兴中无关。同时该些证据均形成于一审之前并不是新证据。而且涉案工程总价款已经确定，按照光大纺织公司提交的银行流水，其还存在多付、超付的情况，这种显然不符合常理。光大纺织公司与高兴中之间工程涉及一期一标段，还有二期工程，双方在签订三方协议时，二期工程仍未完工，即使有支付的款项，也应支付的是二期工程。综上，光大纺织公司提交的所有转账凭证均不能证明其支付的为涉案一期一标段工程。本院经审查认为，上诉人光大纺织公司提交的转账凭证均为复印件，在一审及上诉状中均未提及，且经核实，上诉人光大纺织公司提交的转账凭证中，付款方名称为郑州光大纺织印染有限公司的银行电子回单与一审提交2019年9月5日、2019年9月11日光大纺织公司向董校闪转款共计90万元重复，其他转账凭证的转款人并非光大纺织公司，不能证明转款与本案争议工程款的关系，本院对上诉人光大纺织公司二审提交的证据均不予认定。本院认为，本案二审的争议焦点是：第一，程序是否违法；第二，上诉人光大纺织公司已付的案涉工程款数额是多少，一审判决认定欠付工程款本金及利息计算是否正确？第三，一审法院判决光大纺织公司承担律师费有无依据。2019年8月高兴中、光大纺织公司，河南胜达建筑工程有限公司签订的《关于中原纺织印染孵化基地（郑州市光大纺印科技园）一期一标段1#楼及商业和地下车库欠付工程款的三方协议》是三方关于中原纺织印染孵化基地（郑州市光大纺印科技园）一期一标段1#楼及商业和地下车库的结算协议，是三方真实意思表示，该协议明确约定由光大纺织公司直接向高兴中履行支付义务的款项、支付期限及相关违约责任等。高兴中、光大纺织公司之间的权利义务已经确定，不需要追加河南胜达建筑工程有限公司作为第三人参加本案诉讼。上诉人光大纺织公司上诉状中提到“一份关键性证据”未经质证，是指一审法院在庭审中要求被上诉人高兴中庭后核实相关内容，庭审后高兴中提交的书面回复意见。该回复意见是当事人对于案件事实的陈述和观点，未经上诉人光大纺织公司质证，程序并无不当。关于上诉人光大纺织公司已付的案涉工程款数额，二审中光大纺织公司提交的证据不足以说明除一审法院查明的付款数额外，另有光大纺织公司为履行三方协议而向高兴中的付款，一审法院认定的相关事实清楚，一审判决认定欠付工程款数额及利息计算符合约定，并无不当。关于律师费，在三方协议中有明确约定，如光大纺织公司违约应当赔偿高兴中的损失。三方协议签订后，光大纺织公司未按协议约定支付约定款项，应当承担违约责任，一审判决实际发生的律师费由光大纺织公司承担具有依据，并无不当。综上所述，光大纺织公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44798元，由郑州光大纺织印染有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二〇年十二月十七日书记员  李唯丽