山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13754号 上诉人（原审被告）：刘思明，男，1987年11月18日出生，汉族，住黄岛区。 委托诉讼代理人：李海清，山东钧钰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张则敏，男，1979年4月14日出生，汉族，住黄岛区。 委托诉讼代理人：袁学奇，山东金润通律师事务所律师。 上诉人刘思明与被上诉人张则敏因装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘思明的委托诉讼代理人李海清，被上诉人张则敏及其委托诉讼代理人袁学奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘思明上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审诉讼中委托的鉴定机构没有相应资质，一审法院依据错误的鉴定意见认定刘思明违约并判令解除合同属于事实认定不清。一审法院委托鉴定事项为涉案家具用材是否是合同约定，是针对产品质量进行的鉴定，鉴定物品为木制家具品，而鉴定机构上海华碧检测技术有限公司营业执照中产品质量鉴定范围明确显示以《上海市产品质量鉴定组织单位备案证书》内容为限，但根据《上海市产品质量鉴定组织单位备案证书》和上海华碧检测技术有限公司官方网站查询，上海华碧检测技术有限公司产品质量鉴定范围为：皮革、毛皮、羽毛(绒)及其制品、橡胶鉴定、塑料制品、玻璃及玻璃制品、金属罐桶和金属运输容器、服务业机械设备、建筑工程及材料生产专用机械、机动车及零部件、低压电器、电子元器件及组件，并不包含本案中的木制家具质量鉴定。因此，上海华碧检测技术有限公司不具备对木制品产品质量鉴定的资质，一审中该鉴定机构出具的鉴定报告没有法律效力，不应作为认定上诉人违约的事实依据。二、一审法院判令解除上诉人与被上诉人全部合同属于适用法律错误，一审法院不应判令解除全部合同关系。即便认定上诉人提供的部分家具材质与合同不符属于违约，上诉人的违约也仅仅是整体合同中的一部分违约，解除合同也应当是针对于供材不符合约定的部分而不是全部合同。结合合同和实际施工情况来看，上诉人与被上诉人的合同可分割、分别实施并分别计价，合同总价系每项具体施工组成的，上诉人与被上诉人争议的部分在整体合同中是单独可分的，即便认定上诉人存在部分违约，也应当仅解除争议部分涉及的合同部分，剩余部分应当继续履行。三、一审法院判决上诉人返还合同价款89053.43元计算方式错误，即便认定上诉人违约并判令上诉人返还被上诉人未按照约定完。工部分合同和未安装合同，计价应当以未打折扣价格为准。解除合同所产生的法律效果是回归到未签订合同前的状态，上诉人给与被上诉人的价格是折扣和优惠价，解除合同应当扣除此折扣，因此上诉人应当返还的价款为3387而不是一审法院认定的89053.43元。四、一审法院判决上诉人承担的违约金数额过高。一审法院依据每天0.5%o标准计算违约金过高，按此标准换算为年利率是18%，违约金严重超过被上诉人的实际损失，应当予以降低。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉求。 张则敏答辩称，涉案鉴定机构在人民法院登记在册，具有相应的资质。上诉人提供不符合约定的材料，且拒不改正，原审判令解除合同正确。原审结算退还工程款项以及支付违约金符合有关法律规定。综上，原审认定事实以及适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张则敏向一审法院提出诉讼请求：1、解除张则敏与青岛汉唐嘉合装饰设计工程有限公司（以下简称汉唐公司）于2019年4月25日签订的《青岛汉唐嘉合装饰设计工程施工合同》；2、判令刘思明返还未按照约定完工部分的合同价款89971.78元；3、判令刘思明支付工期延误期间的违约金22400元；4、由刘思明承担本案全部诉讼费用。 原审查明，2019年4月25日，张则敏与汉唐公司签订了《青岛汉唐嘉合装饰设计工程施工合同》，约定汉唐公司承包张则敏位于欧美世纪花园25号楼2单元1002户房屋的室内装修工程。合同对承包方式、施工期限、材料供应、质量标准、违约责任等做出了明确的约定，施工期限为2019年5月1日至2019年8月1日；工程价款为16.5万元。《汉唐嘉合装饰设计预算书》主材品牌明细（定制）中双方约定橱柜上柜、橱柜下柜、主卧大衣柜定制、次卧大衣柜定制、鞋柜定制、榻榻米箱体定制、榻榻米大衣柜定制，项目要求：全屋定制美国红橡木箱体门板统一红橡……；主材价格为104635.5元，主材代购费5%为5231.775元，轻辅价格为58103元，主材轻辅价格合计为167970.275，该价款打七五折，即折扣后价格为125977.7063元；后增加室内橱柜衣柜书柜榻榻米门板箱体全部美国红橡木共45000元，双方达成合意再优惠5977元（优惠比例约为0.035），确定总价165000元。2019年8月11日，张则敏增加实木门、线条、电视墙花纯实木项目10000元，尾款20000元完工时付清；以上全部装修款项共计175000元。 合同签订以后，张则敏按约向刘思明付款共计155000元（其中张则敏通过微信向刘思明个人转账13万元）。汉唐公司于2019年4月25日出具收到8万元装修首期款的收款收据，于2019年6月18日出具收到6.5万元装修中期款的收款收据，于2019年8月12日出具收到1万元实木增加的收款收据。 2019年8月16日因增加实木门等，张则敏书面同意延长工期一个月。2019年9月份部分定制家具进场后，张则敏发现橱柜上柜下柜、主卧大衣柜定制、次卧大衣柜定制、榻榻米箱体等用板材质不是美国红橡木，要求刘思明更换，双方发生争议，暂停装修。 张则敏于2020年3月5日提出鉴定申请，一审法院委托上海华碧检测技术有限公司对现场主卧大衣柜、次卧大衣柜、榻榻米用板、橱柜柜门板材进行鉴定。经鉴定：主卧大衣柜、次卧大衣柜、榻榻米用板材质类别为硬木松，与合同约定的红橡木材质不符；橱柜柜门用板材质类别为红栎，与合同约定的红橡木材质不符。张则敏支付上海华碧检测技术有限公司鉴定费用32000元。 根据庭审中的双方认可及《汉唐嘉合装饰设计预算书》主材品牌明细表，刘思明已安装完成的项目有：地砖12325元、厨房拉门6600元、卫生间吊顶2405元、卫生间三合一1360元、厨房集成吊顶925元、LED照明120元、阳台集成吊顶925元、门口石材1540元、窗台板2970元，共计29540元，七五折后价格为22155元。 刘思明未安装项目有：坐便1960元、花洒1500元、洗手盆2900元、卫浴五金700元、小件套包300元、橱柜大理石台面990元、榻榻米垫定制990元、烟机灶具3800元、洗菜盆650元、开关插座1375元、筒灯1575元、灯带875元，共计17615元，七五折后价格为13211.25元。 材质不符合合同约定的项目有：踢脚线1080元、木门9750元、垭口2610元、橱柜上柜3250元、橱柜下柜5880元、主卧大衣柜定制12675元、次卧大衣柜定制3900元、鞋柜2983.5元、榻榻米箱体2925元、榻榻米大衣柜定制5577元、吊顶实木线条6000元，共计56630.5元，七五折后价格为42472.875元；及后增加室内橱柜衣柜书柜榻榻米门板箱体全部美国红橡木45000元；及增加实木门、线条、电视墙花纯实木项目10000元。 汉唐公司的法定代表人及股东均为刘思明，刘思明于2020年5月28日注销了汉唐公司。 原审认为，本案争议的焦点为：本案所涉及的装饰装修合同是否应该解除;刘思明是否应该返还未按照约定完工部分合同价款及承担违约金。 《中华人民共和国公司法》第一百八十五条规定，公司注销应依法成立清算组、公告并通知债权人申报债权。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。故张则敏要求刘思明承担责任的主张，一审法院予以支持。 关于双方签订的装饰装修合同是否应该解除的问题，《汉唐嘉合装饰设计预算书》主材品牌明细（定制）中双方约定橱柜上柜、橱柜下柜、主卧大衣柜定制、次卧大衣柜定制、鞋柜定制、榻榻米箱体定制、榻榻米大衣柜定制，项目要求为全屋定制美国红橡木箱体门板统一红橡……，但是经树种鉴定主卧大衣柜、次卧大衣柜、榻榻米用板材质类别为硬木松，橱柜柜门用板材质类别为红栎，均与合同约定的红橡木材质不符。张则敏提供的通话录音可证明自2019年10月7日至2019年12月24日期间，张则敏与刘思明多次沟通解决上述用板材质问题，但刘思明没有给出明确的答复及解决问题的办法。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；本案中刘思明未按合同约定提供美国红橡木材质的板材及拒不改正的行为已经构成违约，且致使合同目的不能实现，故张则敏要求解除双方签订的《青岛汉唐嘉合装饰设计工程施工合同》，一审法院予以支持。 《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《青岛汉唐嘉合装饰设计工程施工合同》第六条约定……（二）按合同约定由乙方提供的材料、设备应按时供应到施工现场，双方共同验收，由乙方负责保管。如未经甲方验收或不符合要求的，应禁止使用；若已使用，对工程造成的损失，责任由乙方承担。故一审法院认为，本案中该合同尚未履行即尚未安装的项目，应终止履行并返还相应款项；对于已经履行但材质不符合合同约定的项目，应由刘思明自行承担履约不符所造成的损失并返还相应款项；对于现场履约不符的已运到张则敏处的板材（以2020年7月9日双方现场清点及签字确认的明细为准），应由刘思明自行拆除并拉回，张则敏应予以配合；对于主材代购费张则敏主张全部返还，但刘思明实际履行了代购行为，且部分代购项目已经实际安装到位，故主材代购费应按七五折折价后双方各自承担一半为1961.915元。对于本案中未安装项目的款项13211.25元，履约不符项目的款项42472.875元及后增加的45000元，及刘思明应返还的主材代购费1961.915元，上述款项应先按0.035的比例扣除优惠费用3592.61元；再加上张则敏于2019年8月11日增加的10000元，以上款项共计109053.43元，扣除张则敏尚未支付的20000元为89053.43元。综上，刘思明应返还张则敏未按照约定完工部分合同价款89053.43元。 关于违约责任承担的问题，刘思明主张张则敏解除合同是张则敏先违约，应先按合同约定扣除整体工程款的10%。本案中，张则敏主张解除合同是因刘思明违约致使合同目的不能实现，属于法定解除事由，故刘思明的主张，一审法院不予支持。根据该合同第十二条约定……2、由乙方原因造成工程质量达不到约定的标准，乙方负责返工，工期不得顺延；3、由乙方原因致使工期延误，每延误一天，由乙方向甲方支付工程款0.5‰的违约金。本案中，张则敏于2019年8月16日书面同意延长一个月工期，实际工期应顺延至2019年9月16日。在约定工期内，刘思明进场安装时，张则敏发现板材材质与合同约定不符，要求整改，但刘思明未在工期内整改完毕。故一审法院认为刘思明应当承担违约责任，违约金按约定应以工程款17.5万元为基数，按日0.5‰自2019年9月17日计算至2020年1月7日（张则敏主张至起诉之日）数额为9887.5元，对张则敏主张过高部分不予支持。 据此，判决：一、解除张则敏与青岛汉唐嘉合装饰设计工程有限公司于2019年4月25日签订的《青岛汉唐嘉合装饰设计工程施工合同》。二、刘思明返还张则敏合同价款89053.43元；并将现场履约不符的板材（详见2020年7月9日双方现场清点及签字确认的明细）自行拆除并拉回，张则敏应予以配合。三、刘思明支付张则敏违约金9887.5元。四、刘思明支付张则敏鉴定费32000元；上述二、三、四项均于判决生效后十日内履行完毕。五、驳回张则敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2049元，减半收取1024.5元，由张则敏承担122.5元，刘思明承担902元。 经审理查明，上诉人提交上海市市场监督管理局官方网站截屏照片、《上海市产品质量鉴定组织单位名录管理办法》及附件、上海华碧检测科技有限公司官方网站截屏，欲证实该鉴定机构所做的鉴定报告因不具备资质。被上诉人对此不予认可。二审查明的其他事实同一审。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的装饰设计施工合同真实有效，各方应严格依约履行合同义务。上诉人刘思明作为施工方，未按合同约定提供美国红橡木材质的板材及拒不改正等行为构成违约，且致使双方合同目的无法实现，故张则敏要求解除双方签订的《青岛汉唐嘉合装饰设计工程施工合同》理由正当，本院予以支持。原审法院根据当事人申请，委托在人民法院登记在册的司法鉴定机构对涉案材料性质进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论符合客观实际，应作为本案的定案依据。合同解除的原因是因上诉人不履行合同约定义务造成的，一审法院在合同约定的基础上调减违约金数额，判令刘思明返还张则敏未完工部分合同价款并无不当。上诉人的其他上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2049元，由上诉人刘思明负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理厉永军 书记员王繁