山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁16刑终129号抗诉机关山东省惠民县人民检察院。上诉人（原审被告人）张建美，女，1968年7月28日出生，回族，大专文化，2005年5月至2006年2月；2006年2月至2006年3月、经理；2006年3月至2008年6月、经理；2008年6月至2010年3月；2010年3月至2016年11月，、主任助理；2016年11月至案发、主任助理，羁押前住惠民县国泰花园12号楼1单元801室。因涉嫌犯贪污罪于2018年10月10日被留置，同年12月21日因涉嫌犯职务侵占罪、贪污罪被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。辩护人李璐、李晓文，北京市大道政通律师事务所律师。惠民县人民法院审理惠民县人民检察院指控原审被告人张建美犯职务侵占罪、贪污罪一案，于二0二0年六月一日作出（2019）鲁1621刑初63号刑事判决。宣判后，惠民县人民检察院提出抗诉，原审被告人张建美提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滨州市人民检察院指派检察员王超、任光达出庭履行职务。上诉人张建美及其辩护人李璐、李晓文均到庭参加诉讼。本案审理过程中，本院于2020年8月17日因新冠病毒疫情防控原因中止审理，于同年12月18日恢复审理。现已审理终结。原审判决认定，惠民县供销社于1992年3月24日由中共惠民县委决定成立，投资人为惠民县人民政府，出资比例为100%。2008年7月24日，惠民县人民政府以惠编发[2008]7号文件，确定惠民县供销社为县政府直属事业单位，授权行使有关行政管理职能，规格为正科级，核定财政拨款事业编制28人。惠民县供销社历届法定代表人的任免均由惠民县人民政府决定任命，中共惠民县委组织部对惠民县供销社领导班子及理事会主任、监事会主任每年进行年度考核。2001年10月17日，惠民县供销社出资80000元成立惠民大地烟花爆竹销售中心（以下简称大地烟花销售中心），任命曲某担任法定代表人。惠民县土产杂品公司（以下简称土产公司）亦是由惠民县供销社出资成立，后于2010年5月25日宣告破产。2005年5月13日，惠民县供销社任命被告人张建美担任土产公司经理、大地烟花销售中心经理。2008年1月份大地烟花销售中心注册资本增加118万元，注册资金成为126万元。2016年10月28日大地烟花销售中心“退还”惠民县供销社8万元出资款，并于2016年11月9日被工商行政管理机关核准注销。2016年11月15日被告人张建美成立惠民县泽安烟花爆竹有限公司（以下简称泽安公司），并将大地烟花销售中心的烟花爆竹经营（批发）许可证变更为该公司，同时使用原大地烟花销售中心的场所、设施等全部资产继续经营烟花爆竹业务。被告人张建美在担任土产公司经理、大地烟花销售中心经理、惠民县供销社党委委员、主任助理期间，利用主持土产公司、大地烟花销售中心全面工作，负责原土产公司物业管理的职务便利，采取收款不入账、虚列支出、销毁会计资料、直接侵吞、注销大地烟花销售中心等手段，贪污公款共计27058359.67元。具体犯罪事实如下：一、2006年6月至2008年7月，被告人张建美担任土产公司经理、大地烟花销售中心经理期间，利用主持土产公司、大地烟花销售中心全面工作的职务便利，采取收款不入账、虚列支出等手段贪污公款3583584.9元。具体犯罪事实如下：1.2006年6月1日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入150000元，以张勇集资名义存入土产公司。2.2006年6月1日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入150000元，以杨某4集资名义存入土产公司。3.2007年2月24日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入70000元，以张勇集资名义存入土产公司。4.2007年4月，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入660000元，以杨昌亮集资名义存入土产公司。5.2007年5月8日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入120000元，以张勇集资名义存入土产公司。6.2007年9月6日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入130000元，以杨昌亮集资名义存入土产公司。7.2007年9月20日，被告人张建美采取虚列支出的手段侵吞土产公司资金80000元，以杨昌亮集资名义存入土产公司。8.2007年11月21日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入16000元，以社会集资名义存入土产公司。9.2008年1月1日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入100000元，以张贵勇集资名义存入土产公司。10.2008年3月15日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入500000元，以杨某2集资名义存入土产公司。11.2008年3月，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入300000元，以杨某2集资名义存入大地烟花销售中心。12.2008年3月1日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入26000元，以刘某4集资名义存入大地烟花销售中心。13.2008年3月1日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入204000元，以刘某4集资名义存入大地烟花销售中心。14.2008年3月21日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入441075.9元，以杨某2集资名义存入大地烟花销售中心。15.2008年3月24日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入100000元，以刘某4集资名义存入大地烟花销售中心。16.2008年4月22日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入80000元，以马某2集资名义存入大地烟花销售中心。17.2008年5月31日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入90000元，以杨某3集资名义存入大地烟花销售中心。18.2008年6月26日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入60000元，以张勇集资名义存入大地烟花销售中心。19.2008年7月3日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入130000元，以杨振蕊集资名义存入大地烟花销售中心。20.2007年1月至2008年5月，土产公司、大地烟花销售中心从经营收入中共向被告人张建美支付虚假集资利息176509元。原审判决认定上述事实的证据有：书证张建美黑色记录本及土产公司财务资料、大地烟花销售中心财务资料及土产公司集资利息支出情况统计表；鉴定意见滨州市人民检察院滨检技鉴【2018】47号、48号（外）司法会计检验报告；证人杜某的证言；被告人张建美的供述等。二、2008年10月至2016年3月，被告人张建美担任惠民县供销社党委委员、主任助理、大地烟花销售中心经理期间，利用主持大地烟花销售中心全面工作、负责原土产公司物业管理的职务便利，采取收款不入账、虚增进货价格、销毁会计资料、直接侵吞等手段，贪污公款23474774.77元。具体犯罪事实如下：（一）2008年10月至2016年3月，被告人张建美利用职务便利，采取收款不入账、虚增进货价格、支取虚假集资利息等手段，贪污大地烟花销售中心公款共计15717505.38元，其中通过采取收款不入账手段侵吞公款6330211.5元，采取虚增进货价格骗取公款5155857.74元，采取支取虚假集资利息手段侵吞公款4231436.14元。1.2008年10月30日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入52000元，以马某2集资名义存入大地烟花销售中心。2.2008年12月13日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入150000元，以张涛集资名义存入大地烟花销售中心。3.2009年5月1日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入240000元，以张长莲集资名义存入大地烟花销售中心。4.2009年7月9日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入240000元，以张长莲集资名义存入大地烟花销售中心。5.2009年10月18日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入50000元，以闫顺娥集资名义存入大地烟花销售中心。6.2010年6月25日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入400000元，以张洋集资名义存入大地烟花销售中心。7.2010年7月6日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入400000元，以杨**集资名义存入大地烟花销售中心。8.2010年8月1日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入380000元，以刘某4集资名义存入大地烟花销售中心。9.2010年9月1日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入300000元，以刘某4集资名义存入大地烟花销售中心。10.2010年10月6日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入200000元，以张洋集资名义存入大地烟花销售中心。11.2011年4月1日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入1100000元，以张贵勇集资名义存入大地烟花销售中心。12.2011年9月1日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入100000元，以杨**集资名义存入大地烟花销售中心。13.2011年9月1日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入300000元，以杨**集资名义存入大地烟花销售中心。14.2012年3月1日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入1844211.5元，以张贵勇集资名义存入大地烟花销售中心。15.2012年7月25日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入25000元，以刘某4集资名义存入大地烟花销售中心。16.2013年1月至2013年3月，被告人张建美将虚增进货价格1838629.4元据为己有，其中1133000元以张长莲集资名义存入大地烟花销售中心，另抵顶其个人在大地烟花销售中心的借款700000元。17.2013年7月13日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入174000元，以张会宝集资名义存入大地烟花销售中心。18.2013年8月21日，被告人张建美采取收款不入账的手段侵吞大地烟花销售中心经营收入375000元，以张会宝集资名义存入大地烟花销售中心。19.2014年2月至2014年3月，被告人张建美将虚增进货价格773619.08元以杨振蕊集资名义存入大地烟花销售中心。20.2015年3月至2015年4月，被告人张建美将虚增进货价格756741.16元据为己有，其中405000元和275000元分两笔以杨振蕊集资名义存入大地烟花销售中心。21.2016年3月，被告人张建美将虚增进货价格1786868.1元据为己有，其中1456000元以杨某2集资名义存入大地烟花销售中心，130000元抵顶个人在大地烟花销售中心的借款，200000元转入其本人控制的杨付国农行账户，余款868.1元。22.2009年1月至2013年2月，大地烟花销售中心共向被告人张建美支付虚假集资利息4231436.14元。另查明，大地烟花销售中心注销后，被告人张建美以泽安公司名义继续经营并通过虚增进货价格的手段非法占有“经营收益”4045937.03元，分别是：1.2017年2月至4月1759177.15元，将其中298296元、100000元、905000元分三笔以张会宝集资名义存入公司，余款455881.15元采取抵顶个人借款及支取现金方式非法占有；2.2018年1月至2018年4月2286759.88元，将其中2182759元以刘某3集资名义存入公司，余款104000.88元采取抵顶个人借款方式非法占有。原审判决认定上述事实的证据有：书证虚列货款支出单据明细表，大地烟花销售中心2008年-2018年财务资料，杜某工行流水账单，业务往来厂家统计表，领款单、证明，2005-2010年、2011-2017年大地烟花销售中心集资利息支出表、大地烟花销售中心财务资料；鉴定意见滨州市人民检察院滨检技鉴【2018】48号（外）司法会计检验报告、52号（外）司法会计检验报告；证人杜某、王某1、董某、郭某1、郭某2、孙某、乐某、甄某1、邹某、甄某2、张某1、石某、马某1、何某、陈某、王某2、罗某、赵某、刘某1、黄某、吴某1、甄某3、闫某、邱某1、宋某、邱某2、汤某1、刘某2、汤某2、李某1、班某、张某2的证言；被告人张建美供述等。原审判决认定上述事实的综合证据有：书证土产公司、大地烟花销售中心集资本金统计表、集资本息支取统计表，杜某农行、农信社、建设银行、工商银行交易流水统计表；证人杨某1、张某3、杨某2、刘某3（刘某4）、马某2、杨某3（杨某4）证言；被告人张建美的供述等。（二）2014年3月至2016年6月，被告人张建美利用职务便利，非法侵吞大地烟花销售中心门市部资金5247425.8元。具体犯罪事实如下：1.2014年3月4日，被告人张建美侵吞大地烟花销售中心门市部公款2380800元。2.2014年6月7日，被告人张建美侵吞大地烟花销售中心门市部公款685821.8元。3.2015年3月17日，被告人张建美侵吞大地烟花销售中心门市部公款330804元。4.2015年3月30日，被告人张建美侵吞大地烟花销售中心门市部公款940000元。5.2015年4月5日，被告人张建美侵吞大地烟花销售中心门市部公款80000元。6.2015年7月9日，被告人张建美侵吞大地烟花销售中心门市部公款430000元。7.2016年6月25日，被告人张建美侵吞大地烟花销售中心门市部公款400000元。另查明，大地烟花销售中心注销后，被告人张建美非法占有“经营收益”1638419.04元，分别是2017年3月6日15500元、2017年9月11日396000元、2018年3月31日970000元、2018年8月6日256919.04元。原审判决认定上述事实的证据有：书证门市部2014年-2018年现金日记账、虚列货款支出单据明细表，银行交易明细；鉴定意见滨州市人民检察院滨检技鉴【2018】49号、50号（外）司法会计检验报告；证人周某的证言；被告人张建美的供述等。（三）2014年6月7日，被告人张建美利用负责原土产公司物业管理的职务便利，非法侵吞收取的电费100000元、水费30000元、房屋、车库租赁费146685元、卫生管理费196973.4元、过户费41000元、纸箱费3519.8元，上述公款共计518178.2元。原审判决认定上述事实的证据有：书证土产公司租赁房屋住户名单及租赁协议，土产公司房屋、车库租赁费现金日记账，门市部2014年现金日记账；鉴定意见滨州市人民检察院滨检技鉴【2018】49号（外）司法会计检验报告；证人周某、王某3、李某2、李某3、邵某证言；被告人张建美的供述等。（四）2018年8月，被告人张建美采取销毁财务资料的方式，侵吞原土产公司物业管理费518087元，同时将原大地烟花销售中心门市部款项1371909.37元非法占有。原审判决认定上述事实的证据有：书证门市部2017年、2018年现金日记账，土产公司2017至2018年现金日记账；鉴定意见滨州市人民检察院滨检技鉴【2018】49号（外）司法会计检验报告；证人周某证言；被告人张建美供述等。（五）2016年11月，被告人张建美隐瞒大地烟花销售中心实际经营状况，骗取其主管部门惠民县供销社的同意，将大地烟花销售中心予以注销，直接侵吞大地烟花销售中心净资产1473578.39元。原审判决认定上述事实的证据有：书证大地烟花销售中心及泽安公司工商登记资料及烟花爆竹经营（批发）许可证变更申请资料，大地烟花记账凭证及收据；鉴定意见滨州市人民检察院滨检技鉴【2020】4号司法会计检验报告；证人杜某、张某2、班某、王某4、吴某2；被告人张建美供述等。案发后，办案机关对被告人张建美等人名下银行账户涉案资金19109169.33元进行冻结、对鼎盛国际广场四套商铺等房产十二套，对车牌号为鲁ＭＦ××**、鲁Ｍ8××**、鲁ＭＳ67**车辆进行了查封。原审判决认定本案事实的综合证据有：书证发、破案经过、举报信，惠民县供销社企业法人设立和变更登记，惠民县机构编制委员会惠编发【2008】7号关于确定县供销合作总社为县政府直属事业单位的通知及有关公文处理单、惠民县供销社出具的证明，土产公司工商登记材料，主体资格证明、户籍证明、招收合同制工人登记表、滨州市事业单位工作人员年度考核表、惠民县供销社有关领导班子成员分工通知、人员任免通知，大地烟花销售中心2008年现金账、2008年3月份26号、27号凭证、大地烟花销售中心尾号5264账户银行交易明细，冻结通知书、查封通知书；证人张某2、杜某、佟惠廷、王某4、曲某、刘某5证言；被告人张建美的供述等。原审法院认为，被告人张建美利用职务上的便利，侵吞国有财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。被告人张建美采取欺骗手段，骗取大地烟花销售中心全部资产，在未进行任何投入的情况下使用原企业全部国有资产、经营许可证等以泽安公司的名义继续经营，其所获取的“经营收益”系违法所得，应依法予以没收。对于被告人张建美的贪污数额，依据庭审查明的事实，进行了核实，其贪污数额应为27058359.67元、违法所得数额为7056265.44元。办案机关扣押部分涉案款项及财产，对张建美可酌情从轻处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第三项、第二款、第九十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，以被告人张建美犯贪污罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处没收个人财产人民币六百万元。被告人张建美贪污款项人民币二千七百零五万八千三百五十九元六角七分及违法所得七百零五万六千二百六十五元四角四分，共计人民币三千四百一十一万四千六百二十五元一角一分依法予以追缴。宣判后，惠民县人民检察院提出抗诉，理由为：该判决对被告人张建美利用单位职务便利侵占单位财产3583584.9元犯罪事实认定为贪污罪，属适用法律错误，系职务侵占罪；将其贪污总额认定为27058359.67元，属认定事实错误、适用法律错误，应依法数罪并罚，依一罪判处，导致量刑畸轻，且被告人拒不认罪、悔罪，不退赔退赃，无任何法定或酌定从轻处罚的情节，量刑结果不符合罚当其罪、宽严相济的刑事审判精神。滨州市人民检察院于2020年8月4日以抗诉不当为由撤回抗诉。原审被告人张建美提出上诉，理由为：1.自2005年下半年承包，领导口头承诺到2008年1月增资，县社同意改制。2016年11月大地烟花销售中心被注销是领导口头承诺，还有5份文件，其中2份是县社同意大地烟花销售中心改制的文件及县社持有10%的股份是空股的补充协议。第3份文件是大地烟花销售中心增资是由个人注入的说明，同时也证明2008年8月以前是由其承包。第4、5份是县社安排大地烟花销售中心代管土产公司水、电管理等事宜的协议书，可以收取一定费用，该中心是其承包的，其支取的是应得的收入，仓库在2014年经其维修及新建后才租出，物业与中心两不找。挂靠县社的协调费本着自愿的原则，为了让县社更好地协调关系，可以适当交点协调费；2012年初，县社主任吴某2让其继续按原来的模式干。2015年国家禁放烟花，刘某5、王某4找其称注销大地烟花销售中心，因县社未投资，就不清产核资，为确保国家资产不流失，退回注册资本8万元，债权债务由其承担。2.惠民县供销社是集体所有制企业，其不是事业编制，工资是县社下属企业发放，养老金按企业缴纳。3.佟惠廷、吴某2、王某4、刘某5、曲某证实大地烟花销售中心一直是县社的下属企业，对他们证言的可信度怀疑。4.其没有用欺骗手段侵占、贪污国有资产，惠民县泽安烟花爆竹的经营场所是2006年由其投资建成，土地是租赁大于村的，承包后无论注入多少资金，都是谁投资谁受益。5.指控的金额不符，其家庭的钱与大地烟花销售中心混在一起，另有部分款项应扣除。追加起诉金额不实，会计制度资产负债表，是在清产核资后才会出，存货中产品破损，报废等要减除。6.门市都是2012年由其建立，设有流水账，目的避税和掌握收支不出漏洞，不存在侵占、销毁。7.其为了避税把利润及进货价增高部分计入个人集资，但不至于犯罪。其辩护人的辩护意见为：1.一审法院无视辩护人的申请，不启动证据合法性审查，违法采信存在非法取证嫌疑的被告人供述。2.一审判决对惠民县供销社的性质认定错误，导致对被告人的身份认定错误，张建美并不具有国家工作人员身份。一审判决以县政府系唯一出资人为依据认定县社为国有企业，系适用法律错误。认定县社系国有事业单位违反行政法规。3.一审判决认定事实不清，无视张建美个人对大地烟花销售中心进行自主投资、独立经营的事实。张建美并没有侵占大地烟花销售中心款项的主观故意。4.门市部由张建美个人承包，其有权支配门市部的经营收入，不应被认定为贪污罪。土产公司物业由张建美个人管理并自负盈亏，涉及的相关事实均不构成贪污罪。5.一审判决中的数额计算及情节认定亦存在错误。6.对于可以证明被告人无罪罪轻的证据及辩护意见，一审既不采信也不说理。滨州市人民检察院的出庭意见为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，张建美的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明的事实和认定的证据与一审一致。关于上诉人张建美及其辩护人提出的“惠民县供销社是集体所有制企业，其不是事业编制，工资是县社下属企业发放，养老金按企业缴纳”、“一审判决对惠民县供销社的性质认定错误，导致对被告人的身份认定错误，张建美并不具有国家工作人员身份。一审判决以县政府系唯一出资人为依据认定县社为国有企业，系适用法律错误。认定县社系国有事业单位违反行政法规”上诉理由及辩护意见。经查，在案的惠民县供销社企业法人设立和变更登记等证据，能够证实惠民县供销社系中共惠民县委决定成立，该社主任由惠民县人民政府任免。申请变更登记委托书、股东出资情况表，证实惠民县供销社的投资人系惠民县人民政府，出资比例为100%。惠民县供销社投资主体明确，资金来源清晰，是惠民县人民政府作为唯一股东出资成立的企业，虽然工商登记为集体企业，但应属国有企业。惠民县人民政府惠编发【2008】7号文件等证据，能够证实惠民县供销社后被确定为县政府直属事业单位，授权行使有关行政管理职能，规格为正科级，核定财政拨款事业编制28人。惠民县供销社历届法定代表人的任免均由惠民县人民政府决定任命，中共县委组织部对社领导班子及理事会主任、监事会主任每年进行年度考核。大地烟花销售中心、土产公司均系惠民县供销社下属单位，张建美在涉案期间一直在上属单位中担任领导职务，后任惠民县供销社党委委员、主任助理，主持土产公司、大地烟花销售中心全面工作，具备国家工作人员身份。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张建美及其辩护人提出的“自2005年下半年承包，领导口头承诺到2008年1月增资，县社同意改制。2016年11月大地烟花销售中心被注销是领导口头承诺，还有5份文件，其中2份是县社同意大地烟花销售中心改制的文件及县社持有10%的股份是空股的补充协议。第3份文件是大地烟花销售中心增资是由个人注入的说明，同时也证明2008年8月以前是由其承包。第4、5份是县社安排大地烟花销售中心代管土产公司水、电管理等事宜的协议书，可以收取一定费用，该中心是其承包的，其支取的是应得的收入，仓库在2014年经其维修及新建后才租出，物业与中心两不找。挂靠县社的协调费本着自愿的原则，为了让县社更好地协调关系，可以适当交点协调费；2012年初，县社主任吴某2让其继续按原来的模式干。2015年国家禁放烟花，刘某5、王某4找其称注销大地烟花销售中心，因县社未投资，就不清产核资，为确保国家资产不流失，退回注册资本8万元，债权债务由其承担”、“佟惠廷、吴某2、王某4、刘某5、曲某证实大地烟花销售中心一直是县社的下属企业，对他们证言的可信度怀疑”、“其没有用欺骗手段侵占、贪污国有资产，惠民县泽安烟花爆竹的经营场所是2006年由其投资建成，土地是租赁大于村的，承包后无论注入多少资金，都是谁投资谁受益”、“门市都是2012年由其建立，设有流水账，目的避税和掌握收支不出漏洞，不存在侵占、销毁。其为了避税把利润及进货价增高部分计入个人集资，但不至于犯罪”、“一审判决认定事实不清，无视张建美个人对大地烟花销售中心进行自主投资、独立经营的事实。张建美并没有侵占大地烟花销售中心款项的主观故意。门市部由张建美个人承包，其有权支配门市部的经营收入，不应被认定为贪污罪。土产公司物业由张建美个人管理并自负盈亏，涉及的相关事实均不构成贪污罪。对于可以证明被告人无罪罪轻的证据及辩护意见，一审既不采信也不说理”上诉理由及辩护意见。经查，在案证据能够证实，惠民县供销社出资成立大地烟花销售中心，后增资118万元。证人张某2、杜某的证言，大地烟花销售中心现金账、凭证、银行交易明细等证据，证实大地烟花销售中心增资118万元由大地烟花销售中心出资。相关任命文件及证人佟惠廷、吴某2、王某4、曲某等人的证言等证据，证实大地烟花销售中心一直由惠民县供销社直接管理。在案证据能够证实，大地烟花销售中心存在内外两套账，张建美采取收款不入账、虚增进货价格及直接侵吞等手段将大地烟花销售中心大量资金据为己有。张建美辩解其自2005年个人承包了大地烟花销售中心，但张建美与惠民县供销社未有任何关于承包的书面协议或口头协议，其辩解与在案证据不符，也无有效证据证实。相反，惠民县供销社的任命文件及会议记录等证据证实，张建美受惠民县供销社委派主持大地烟花销售中心工作，并在该供销社班子会议上汇报与大地烟花销售中心相关工作。关于张建美所称大地烟花销售中心注销经过班子成员研究决定的问题，证人吴某2、王某4等人的证言以及张建美供述等证据，证实注销大地烟花销售中心系张建美多次向时任惠民县供销社主任的吴某2行贿，由吴某2召开会议提议并决定。在未对大地烟花销售中心进行清产核资的情况下，张建美通过退回惠民县供销社8万元股本的形式，将该中心全部资产予以侵吞。该中心注销后，张建美随即成立惠民泽安烟花爆竹有限公司，沿用大地烟花销售中心地址、场所、设施、人员，将烟花爆竹经营许可证单位名称变更，其利用原企业继续生产经营获得的财物属于犯罪所得的孳息，依法应予追缴，并未计入贪污数额中。在案证据亦能证实，土产公司物业由大地烟花销售中心而非张建美代管，相关收入均不是张建美的个人收入，其无任何理由侵吞或非法占有。综上，张建美身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产，其行为符合贪污罪的构成要件。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张建美及其辩护人提出的“指控的金额不符，其家庭的钱与大地烟花销售中心混在一起，另有部分款项应扣除。追加起诉金额不实，会计制度资产负债表，是在清产核资后才会出，存货中产品破损，报废等要减除”、“一审判决中的数额计算及情节认定亦存在错误”上诉理由及辩护意见。经审理认为，关于张建美所称其家庭财产与大地烟花销售中心财产混同的辩解，无证据证实。关于张建美及辩护人提出部分“合理支出”应从贪污数额中扣除的意见，经查，张建美采取欺骗、侵吞等手段将单位公款非法占有后，其犯罪行为已完成，涉案款项的具体用途，不影响其犯罪行为的认定。原审法院依据有利于被告人的原则认定大地烟花销售中心被侵吞时净资产、门市部及土产公司物业管理费数额。且将其侵吞企业财产后，利用原企业继续生产经营获得的财物认定为犯罪所得的孳息，与贪污行为进行区分。关于追加起诉书指控张建美采取欺骗手段贪污国有资产，其司法鉴定的数额为2357909.66元，原审法院根据相关书证、证人证言等，按照有利于被告人的原则对鉴定中大地烟花销售中心的存货进行核实，扣除其中虚增部分，认定大地烟花销售中心的净资产为1473578.39元并无不当。综上，上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，山东省滨州市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。上诉人（原审被告人）张建美作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。办案机关扣押部分涉案款项及财产，对张建美可酌情从轻处罚。关于上诉人张建美的辩护人提出的“一审法院无视辩护人的申请，不启动证据合法性审查，违法采信存在非法取证嫌疑的被告人供述”辩护意见，经审理认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿作出的供述，属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条规定的采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述，依法应当予以排除。辩护人在一审中所提的“调查人员存在违法取证的情形”，不属于上述规定中的刑讯逼供等非法方法，不符合非法证据排除条件。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审根据张建美犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度予以量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：准许山东省滨州市人民检察院撤回抗诉。驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张树民审判员  张耀伟审判员  刘连义二〇二〇年十二月二十五日书记员  李凯明书记员  韩 蕊