四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终16930号 上诉人（原审被告）：刘力萍，女，1977年9月10日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：左明磊，四川战舰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王梓霖，四川战舰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司成都分行，住所地四川省成都市高新区天府大道北段****楼。 负责人：马骏，行长。 委托诉讼代理人：周婧宇，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖磊，四川君合律师事务所律师。 原审被告：刘勇，男，1977年5月14日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 上诉人刘力萍因与被上诉人中国民生银行股份有限公司成都分行（以下简称民生银行成都分行）金融借款合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，于2020年11月24日由审判员黄寅公开开庭独任审理本案。上诉人刘力萍及其委托诉讼代理人左明磊、王梓霖，被上诉人民生银行成都分行的委托诉讼代理人周婧宇到庭参加了诉讼。原审被告刘勇经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 刘力萍上诉请求：撤销原判，发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审程序违法，巴中市巴州区小街子25号虽然是刘力萍的户籍所在地，但刘力萍早已不在该地址居住，一审法院邮寄单上没有刘力萍本人签字或委托他人代收的签字，留有的电话号码也不是刘力萍本人的电话号码，《个人购房／车位及借款担保合同》首页载明地址“刘力萍的通讯地址为四川省内江市东兴区××乡××村××组××号”，刘力萍的地址应当以后者为准。原审法院未在可能范围内穷尽刘力萍的所有联系方式，亦未进行公告送达，未经合法送达即开庭审理并缺席判决属于严重的程序违法；二、原审认定事实错误，案涉合同中的加速到期条件并未成就，之前的7次贷款逾期中有5次系因刘勇迟延还款造成，后两次与新冠疫情等不可抗力有直接关系，2020年1月18日的逾期系因银行工作人员未准时人工手动扣款导致。刘力萍在一审判决后仍在继续按照协议偿还借款至2020年11月10日等。 被上诉人民生银行成都分行答辩称：请求依法驳回上诉人的上诉请求。原审送达的程序并不违法，上诉人与被上诉人签订的个人购房借款合同中第一页载明两个借款人的通讯地址为四川省内江市东兴区××乡××村××组××号，合同第2条有关于合同送达的约定，按照合同约定有任何一方发送给其他方的书面文件，应当送达至合同列明的地址，如果采用专递的方式，专递人员采用上述地址送至之日止即视为送达。根据原审法院诉讼文书中，可以看到一审法院已经根据上述通讯地址、电话邮寄给了上诉人、刘勇开庭传票，即视为双方已经收到该传票。上诉人以及刘勇在签订借款合同时，以夫妻关系签订且抵押登记的房屋是两人共同所有，因此所有的相关文书送达一方即视为全部送达。上诉人存在严重的违约行为，已经满足了借款提前到期的条件，第一上诉人与被上诉人签订的借款合同第2部分33条列举了11条即33.1、33.11的违约形式，若发生任何一条即视为违约，我方有权全部宣布贷款提前到期。根据民生银行成都分行提交的还款计划表，截至2020年3月2日上诉人累计7次逾期还款，分别为2018年2月18日、2018年3月18日、2018年5月18日、2018年10月18日、2019年3月18日、2020年1月18日、2020年2月18日，截至一审开庭之日上诉人已经逾期7次还款。根据中国裁判文书网信息显示上诉人已经涉及了多项诉讼，上诉人为了案涉借款提供的抵押担保的不动产已经被3家法院查封，该情形已经满足合同第二部分第33.4、33.8、33.9、33.10条，已经丧失了还款能力，因此基于上诉人情况，上诉人已经满足了贷款提前到期的条件，综上请求法庭驳回上诉人的上诉请求。 原审被告刘勇未到庭参加诉讼，亦未向本院提交答辩意见。 民生银行成都分行在本案一审中起诉请求：1.判令刘勇、刘力萍偿还借款本金403671.46元及相应利息、罚息及复利（利息、罚息及复利按《个人购房/车位借款及担保合同》的约定计算至本息全部结清之日止，暂计算至2019年12月4日为879.11元）；违约金21900元（按照5%计算）2.判令刘勇、刘力萍支付民生银行成都分行为实现债权产生的律师费32364.05元（按8%计算），公证费300元、邮寄费4元；3.判令民生银行成都分行对刘勇、刘力萍名下位于成都市的房屋享有抵押权，并有权予以折价、变卖、拍卖优先受偿。 一审法院经审理认定事实如下：2017年3月22日，刘勇、刘力萍（借款人、抵押人、甲方）与民生银行成都分行（贷款人、抵押权人、乙方）签订《个人购房/车位借款及担保合同》，基本情况如下：借款金额：438000元；借款期限：240个月，自2017年5月12日至2037年5月12日；借款用途：购买房屋。借款利率：本合同项下贷款利率按中国人民银行公布的同期贷款基准利率确定为年利率4.9%；还款方式：按期等额本息还款，还款日为每月18日，借款到期时利随本清。 合同主要条款：罚息、复利：第一部分第6条约定：本合同逾期利率为在本合同的贷款利率基础上加收50%确定。第二部分第7.4条约定：乙方对甲方到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至甲方清偿本息为止；对甲方不能按时的利息（包括逾期罚息），按逾期利率按月在本合同约定的结息日或还款日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算。 违约金：第一部分第18.1条约定：发生本合同第二部分第34条约定的情形时，甲方向乙方支付的违约金标准为50%。第二部分第34条约定：甲方应履行本合同约定的义务，如甲方不履行或不完全履行本合同所约定的义务，均构成违约，除本合同另有约定外，甲方应按本合同第一部分第18.1条约定的标准向乙方支付违约金，如违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应赔偿乙方因此蒙受的实际损失。 实现债权的费用承担：第二部分第37条约定：因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的实现债权和担保权利的费用（包括但不限于律师费、差旅费等）。 抵押财产:成都市的房产；抵押权登记情况：预售商品房抵押权预告登记；抵押担保范围为：本合同第一部分第17条约定的所担保借款的本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分抵押财产的费用、律师费、差旅费等）和其他相关合理费用。 放款情况：2017年5月12日发放贷款438000元。还款等违约情况：刘勇、刘力萍自2018年2月18日开始出现逾期还款情形，且因涉及其他债务，提供抵押的房屋即将被依法拍卖。 宣布贷款提前到期的情况：主张以起诉的方式宣布贷款提前到期。 一审另查明，《个人购房／车位借款及担保合同》第一部分第5条约定：贷款发放后，如遇中国人民银行调整相应的贷款基准利率，利率按年调整。第二部分第7.3.5条约定：调整按年调整的，本合同贷款利率按中国人民银行基准利率调整后的次年一月一日适用的新的同期贷款基准利率基础上按照本合同第一部分第4条约定的浮动比例确定，调整后的合同贷款利率自次年一月一日起开始适用，开始适用之日即按调整后的利率计息，分段计息。第二部分第33条约定：甲方违反本合同约定义务，或在本合同履行过程中发生甲方连续三个月或累计六个月未能按本合同约定还本付息、甲方涉及诉讼致使甲方履行本合同项下对乙方的清偿能力已受到影响或抵押财产依法被查封，甲方未能按乙方要求另行提供担保或采取其他符合乙方要求的补救措施的情形时视为发生违约事件，乙方有权宣布本合同项下已发放的贷款提前到期，要求甲方立即提前偿还部分或全部借款；有权依法处分担保物并优先受偿。合同第二部分第42条约定：按本合同约定由任何一方发给其他方的任何通知或者书面通讯，包括（但不限于）本合同约定必须发出的任何及所有书面文件或通知，应以挂号邮寄、图文传真、专递或者其他通讯形式发出，送至本合同之首页所列各方的地址。如采用挂号邮寄方式，上述文件或通知在投递后第4日即视为送达和收到之日。合同首页载明刘勇、刘力萍的通讯地址为四川省内江市东兴区××乡××村××组××号。 2018年，位于成都市的房屋先后被河北省无极县人民法院、广东省广州市××区人民法院、四川省内江市东兴区人民法院查封。 借款期间，刘勇、刘力萍在前35期即2017年6月18日至2020年2月18日期间共计发生七次逾期还款，但均已偿还当期借款本息及产生的罚息、复利。刘勇、刘力萍于2020年2月20日另外偿还了借款本金4.39元。截至2020年3月2日，刘勇、刘力萍共计偿还借款本金38006.02元，尚余借款本金399993.98元、利息0元、罚息（含复利）0元未偿还。 2019年12月23日，民生银行成都分行与四川君合律师事务所签订《委托代理协议》，约定由四川君合律师事务所代理民生银行成都分行与刘勇、刘力萍金融借款合同纠纷一案的诉讼事宜，代理费的标准为贷款本金余额、利息、复利及罚息之和的8%。截至庭审之日，律师费尚未支付。 自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，不再公布贷款基准利率。 一审法院认定上述事实所依据的证据有：民生银行成都分行提交的当事人身份信息、《个人购房/车位借款及担保合同》《委托代理协议》、借款凭证、个人账户对账单、不动产登记证明、抵押房屋查封信息截图、执行裁定书、民事裁定书、结算明细表、还款计划信息表、还款明细表、罚息计算明细表及民生银行成都分行当庭陈述等。 一审法院认为，民生银行成都分行与刘勇、刘力萍签订的《个人购房/车位借款及担保合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自权利义务。本案中，民生银行成都分行已履行发放借款的义务，刘勇、刘力萍应依约履行还本付息的义务。而刘勇、刘力萍未按约还本付息，违反双方合同约定，应承担相应的违约责任。且刘勇、刘力萍提供抵押的房屋在办理抵押登记前被法院查封，又未另行提供有效足额的担保，按照合同约定，民生银行成都分行有权宣布贷款提前到期。民生银行成都分行主张以起诉的方式宣告贷款提前到期，提前到期的时间为一审法院向刘勇、刘力萍送达起诉状副本的时间，一审法院予以支持。一审法院于2020年2月15日向刘勇、刘力萍送达起诉状副本，故案涉贷款到期时间为2020年2月15日。截至2020年3月2日，刘勇、刘力萍尚余借款本金399993.98元未偿还，故对民生银行成都分行要求刘勇、刘力萍偿还借款本金403671.46元的诉讼请求，一审法院在399993.98元的范围内予以支持。 对民生银行成都分行要求刘勇、刘力萍支付利息、罚息及复利至款项清偿之日的诉讼请求，利息、罚息及复利应按照双方签订的《个人购房/车位借款及担保合同》及合同实际履行情况予以计算，且2020年2月15日贷款提前到期后，利息应不再计算，以尚欠的全部借款本金为基数计算罚息，以尚欠的利息（含逾期罚息）为基数计算复利。因中国人民银行自2019年8月20日起不再公布贷款基准利率，根据双方合同约定，利率调整方式为按年调整，即2020年1月1日前贷款利率仍适用年利率4.9%，罚息利率为7.35%；2020年1月1日起至借款本息清偿之日止的借款利率根据全国银行间同业拆借中心发布的五年期以上贷款市场报价利率确定，罚息利率为全国银行间同业拆借中心发布的五年期以上贷款市场报价利率上浮50%确定。因截至2020年3月2日，刘勇、刘力萍均偿还了已产生的利息、罚息及复利，尚欠的利息、罚息（含复利）均为0元，故2020年3月3日起至借款本金清偿之日止的罚息以尚欠的借款本金为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的五年期以上贷款市场报价利率上浮50%确定，且利率于每年1月1日调整；2020年3月3日起至逾期罚息清偿之日止的复利，以结息期内产生的逾期罚息为基数，从下一个结息期起按全国银行间同业拆借中心发布的五年期以上贷款市场报价利率上浮50%计算，且利率于每年1月1日调整。 对民生银行成都分行主张的违约金21900元，双方约定的违约金计算比例为5%，结合合同性质、内容以及刘勇、刘力萍的违约情况，一审法院认为，违约金以刘勇、刘力萍尚欠的借款本金为基数计算为宜，故一审法院对违约金在19999.7元的范围内予以支持。同时，为避免利息、罚息、复利及违约金的总和过分高于因刘勇、刘力萍违约给民生银行成都分行造成的损失，本案贷款产生的利息、罚息、复利及违约金的总和以不超过年利率24%为限。 对民生银行成都分行要求刘勇、刘力萍支付律师费32364.05元的诉讼请求，因律师费尚未实际发生，故一审法院不予支持。对民生银行成都分行要求刘勇、刘力萍支付公证费300元、邮寄费4元的诉讼请求，因未提交证据予以证明，故一审法院不予支持。 因刘勇、刘力萍提供抵押的房屋仅办理了预抵押登记，尚未办理抵押权登记，而以建筑物提供抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。民生银行成都分行作为案涉房屋抵押权预告登记权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，并非对案涉房屋享有现实抵押权。故对民生银行银行成都分行要求对案涉抵押财产享有抵押权并有权对该房屋变卖、拍卖、折价优先受偿的诉讼请求，一审法院不予支持。 刘勇、刘力萍未提交答辩状且未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、刘勇、刘力萍于判决生效之日起十日内偿还中国民生银行股份有限公司成都分行贷款本金399993.98元；二、刘勇、刘力萍于判决生效之日起十日内支付中国民生银行股份有限公司成都分行罚息、复利[罚息以尚欠的借款本金为基数，自2020年3月3日起至借款本金清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的五年期以上贷款市场报价利率上浮50%计算，利率于每年1月1日调整；复利以结息期内产生的逾期罚息为基数，自2020年3月3日起至逾期罚息清偿之日止，从下一个结息期起按全国银行间同业拆借中心发布的五年期以上贷款市场报价利率上浮50%计算，利率于每年1月1日调整]，并支付违约金19999.7元（利息、罚息、复利及违约金的总和以不超过年利率24%为限）；三、驳回中国民生银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求。案件受理费8186元，减半收取4093元，由刘勇、刘力萍负担4000元，中国民生银行股份有限公司成都分行负担93元。 为支持其上诉主张，刘力萍在本案二审中提交了以下证据：1.离婚证，离婚协议，离婚登记审查处理表，离婚登记声明书。意图证明刘力萍与刘勇已在2017年3月20日离婚，法院的诉讼文书在2020年2月25日送达，签收人一栏有刘勇的签字，但刘勇已不是刘力萍的家属，刘勇的签收不能代表刘力萍等。2.2020年3月至11月的还款记录，以及刘力萍与被上诉人业务员的微信聊天记录，拟证明每月固定还款2867元，共计归还9个月，金额为25803元。民生银行成都分行质证认为，对离婚材料的真实性、合法性无异议，但关联性不认可，一审开庭传票已经邮寄到刘力萍的通讯地址，根据借款协议第二部分42条关于通知及送达条款的约定，采用法院专递方式送达之日即视为收到之日；对还款记录和微信聊天记录无异议。本院认为，刘力萍在二审中提交的新证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信，其证明力本院阐述在后。 本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明： 1.一审法院在2020年2月25日通过法院专递邮件向刘勇、刘力萍邮寄送达本案一审传票，详情单上载明的收件人为刘力萍、刘勇，地址为“四川省内江市东兴区”并留有案涉《个人购房／车位借款及担保合同》上所载刘勇、刘力萍的联系电话号码139××××8791。本案一审开庭时间为2020年3月4日。 2.刘勇、刘力萍于2017年3月20日在巴中市巴州区民政局登记离婚，双方离婚时提交《离婚协议书》，对双方婚姻关系存续期间购买住房归女方所有、婚姻关系存续期间各自名下债权债务离婚后由各自负责收回和偿还等内容作出了约定。 3.民生银行成都分行确认：截止2020年11月24日，刘勇、刘力萍共归还120851.14元，其中本金49361.31元，利息71467.75元，罚息22.08元；截止2020年11月24日，刘勇、刘力萍未归还本金388638.69元，未归还利息317.39元。 本院认为，对于一审法院是否存在未穷尽送达手段便缺席开庭和缺席判决并损害刘力萍的诉讼权利、应认定为严重程序违法的问题，最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；……”因《个人购房／车位借款及担保合同》明确载明刘勇、刘力萍的通讯地址为四川省内江市东兴区××乡××村××组××号，刘力萍在合同载明联系电话139××××8791之外，未留有其他有效联系电话，故一审法院以该地址为刘力萍的有效送达地址并无不当，刘勇、刘力萍离婚的事实对一审法院以合同约定地址作为对刘力萍的有效送达地址进行送达的合法有效性不产生影响，一审法院在2020年2月25日以法院专递对刘力萍送达传票的行为为有效送达。在一审法院有效送达传票的情况下，刘力萍未到庭参加诉讼所导致的法律后果应由其自行负担。故刘力萍提出一审未穷尽送达手段便缺席开庭审理和缺席判决损害其诉讼权利的上诉主张不能成立。 对于民生银行成都分行宣布贷款提前到期是否有合同依据的问题，本院认为，刘勇、刘力萍在从2018年开始便出现逾期还款，无论是因为谁的原因导致还款延迟，均不能改变刘勇、刘力萍作为共同借款人的违约事实，刘勇、刘力萍在合同签订前已离婚、《离婚协议书》中对财产及债权债务的约定对刘勇、刘力萍作为共同借款人在本案所涉金融借款合同法律关系中构成违约的事实不产生影响。此外，刘勇、刘力萍提供用于抵押担保的房屋被查封且未提供新的有效担保，亦构成合同约定的违约情形。民生银行成都分行有权依据合同约定宣布贷款提前到期，故刘力萍提出案涉合同中的加速到期条件并未成就的上诉理由不能成立。 综上所述，刘力萍在本案中的上诉主张均不能成立。但双方一致确认了刘力萍从2020年3月起的还款事实，民生银行成都分行认可刘力萍在一审判决确定金额之外另有还款，故判决结果应当依据二审查明的刘勇、刘力萍还款事实予以变更。因二审出现新的证据，本院对一审法院认定的事实予以补充，并据此对一审判决作出变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初347号民事判决； 二、刘勇、刘力萍于本判决生效之日起十日内归还中国民生银行股份有限公司成都分行尚欠借款本金388638.69元及截止2020年11月24日的利息317.39元；并从2020年11月25日起，以尚欠本金为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的五年期以上贷款市场报价利率上浮50%（且利率于每年1月1日调整）计算至本金清偿之日止的罚息；从2020年11月24日起，以尚欠利息及结息期内产生的逾期罚息为基数，从下一个结息期起按全国银行间同业拆借中心发布的五年期以上贷款市场报价利率上浮50%（利率于每年1月1日调整）计算至逾期罚息清偿之日止的复利；并支付违约金19432元；刘勇、刘力萍支付的利息、罚息、复利及违约金之和以借款本金为基数年利率24%为限； 三、驳回中国民生银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审诉讼费负担方式不变；本案二审案件受理费8186元由上诉人刘力萍负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  黄寅 二〇二〇年十二月三日 书记员  曹颖