贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）黔行赔终305号上诉人（一审被告）兴义市人民政府，住所地兴义市市府路**。法定代表人田涛，市长。被上诉人（一审原告）杨林，男，汉族。委托代理人刘建民，北京市才良律师事务所律师。上诉人兴义市人民政府与被上诉人杨林行政赔偿一案，杨林于2017年3月23日向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，一审法院作出（2017）黔23行赔初1号行政赔偿判决。兴义市人民政府不服，向本院提起上诉。本院作出（2018）黔行赔终397号行政赔偿裁定，将本案发回重审。一审法院另行组成合议庭，经重审，于2020年5月18日作出（2019）黔23行赔初78号行政赔偿判决，兴义市人民政府仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2011年9月30日，杨林向兴义市桔山街道办事处桔园村大坡脚6组的村民租得7.5亩土地兴办兴义市京州养殖有限公司。杨林未经相关部门许可，在承租土地上建设194.04平方米钢架彩钢瓦结构房屋、127.92平方米空心砖彩钢瓦结构房屋和5.4平方米空心砖石棉瓦结构房屋，房屋面积共计327.36平方米，另建有4000平方米鱼塘。2014年初，兴义市城乡规划局作出行政处罚，告知杨林其擅自搭建的临时建筑物为违法建筑，限其自行拆除。经催告、公告等，杨林均未拆除，兴义市人民政府遂于2014年8月15日责成桔山街道办事处对其327.26平方米临时建筑和4000余平方米鱼塘进行了强制拆除。杨林不服，向黔西南布依族苗族自治州人民政府申请复议，复议机关作出州复府行复决字〔2014〕第52号行政复议决定：一、驳回杨林请求确认兴义市人民政府拆除其临时建筑强制执行行为违法的复议请求；二、确认兴义市人民政府拆毁杨林鱼塘的强制执行行为违法。杨林不服，向一审法院提起诉讼，该院作出（2015）兴行初字第32号行政判决，驳回了杨林的诉讼请求。杨林不服，向本院提起上诉，本院作出（2016）黔行终593号行政判决书，判决：一、撤销一审判决；二、撤销行政复议决定；三、确认兴义市人民政府2014年8月15日对杨林327.36平方米建筑和桔山街道办事处桔园村六组大坡脚处杨林所建鱼塘进行强制拆除违法。上述判决生效后，杨林向兴义市人民政府申请赔偿，兴义市人民政府于2016年8月13日出具《受理通知》，通知杨林在十日内补充提交租用鱼塘的租赁合同及支付租金证明、支付鱼塘建设人工费、材料费和被破坏设备的费用证明、购买和投放育苗的证明，以及成年水产的育苗投放时间、生长周期等材料。后杨林以兴义市人民政府收到申请后未在法定期限作出答复为由，向一审法院提起诉讼。另查明，在本案原审期间，一审法院依照杨林的申请，于2018年2月依法委托原贵州省皓天价格评估司法鉴定所（现更名为：皓天评估集团有限责任公司）（以下简称皓天鉴定所）作为鉴定机构对相关损失进行评估。皓天鉴定所作出（2018）皓鉴字第196号《关于兴义市人民政府的强拆行为造成杨林经济损失的价格鉴定意见》，以委托鉴定日，即2018年2月9日作为评估基准日，评估结论为：1.杨林自行拆除其327.36平方米建筑物时可以合理保留的物品价值为19458元；2.杨林鱼塘的基础建设投入（含车场的建设投入）价值、鱼塘合理可养殖鱼的价值（一个收获期的成品鱼价值）882501元，两项共计为901959元。重审期间，兴义市人民政府向一审法院申请，对拆除杨林房屋时造成的财产损失重新进行评估。一审法院继续委托皓天评估集团有限责任公司作出补充评估。2020年4月15日，皓天评估集团有限责任公司作出（2020）皓评（补）字第040号《关于兴义市人民政府的强拆行为造成杨林经济损失的补充评估报告》（以下简称《补充评估报告》），评估结论为：1.杨林自行拆除其327.36平方米建筑物时可以合理保留的物品价值为25846元；2.杨林鱼塘的基础建设投入（含土地租金、车场等的建设投入）价值、鱼塘合理可养殖鱼的价值（一个收获期的成品鱼价值）839986元，两项共计为865832元。《补充评估报告》送达双方当事人后，双方当事人向一审法院提交了书面质证意见。杨林对《补充评估报告》无异议，兴义市人民政府对《补充评估报告》有异议，认为评估价格过高，杨林的租金损失不客观。经一审法院核实，杨林仅支付过农户5年土地租金82500元。杨林租用土地合理使用3年后被政府征用，建筑物及养殖设施被拆除。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.皓天评估集团有限责任公司作出（2020）皓评（补）字第040号《补充评估报告》，是否作为本案的定案依据？2.杨林的赔偿金额如何确定？根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，行政机关及其工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法财产权的，受害人有取得国家赔偿的权利。本案兴义市人民政府强制拆除杨林位于兴义市高级人民法院生效裁判文书确认违法，兴义市人民政府的强拆行为造成杨林的建筑和鱼塘毁损，产生财产损失，杨林有权取得赔偿，兴义市人民政府的强拆行为给杨林合法权益造成损害，依法应作为行政赔偿义务机关。杨林向兴义市人民政府申请赔偿后，兴义市人民政府于2016年8月13日作出《受理通知》后至立案时，即2017年3月，双方未就赔偿事宜达成协议，兴义市人民政府仍未作出答复，违反了《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。”之规定，杨林提起诉讼符合法律规定。杨林房屋及养殖的设施已被违法强制拆除，若仅以合法进行征地拆迁的补偿标准计算涉案房屋的价值损失，不能体现对违法行政行为的惩戒，亦未令行政机关对其违法行为承担相应的责任，即不能从法律后果上明确区分合法与违法的界限。故，出于严格公正文明执法之考量，针对杨林所提涉案房屋及养殖的设施的价值损失的赔偿请求，一审法院酌定在合法征收应给付补偿标准的基础上上浮10%作为对兴义市人民政府违法进行强拆行为之惩罚，同时亦是对2014年至今赔偿数额随物价上涨之体现。关于本案的争议焦点一，皓天评估集团有限责任公司作出的（2020）皓评（补）字第040号《补充评估报告》，是否作为本案的赔偿依据的问题。前已陈述，在本案原审期间，杨林向一审法院申请对兴义市人民政府非法拆除其房屋时造成的财产损失（以杨林向法院提交的财产清单为准）进行鉴定、评估后，经一审法院释明，双方均同意委托皓天鉴定所作为鉴定机构对相关损失进行评估。皓天鉴定所作出（2018）皓鉴字第196号《关于兴义市人民政府的强拆行为造成杨林经济损失的价格鉴定意见》，法庭未经质证就作为本案判决赔偿的依据。重审期间，兴义市人民政府以评估基准日选用不当，评估不合理为由，向一审法院申请对拆除杨林房屋时造成的财产损失重新进行评估。经一审法院合议庭评议后认为，因在本案原审中，双方当事人均同意选定皓天鉴定所作为鉴定机构；评估现场已被拆除建房；另行选定评估机构将重复产生评估费用。且在该公司已出具的意见书中，兴义市人民政府主要是对评估基准日的确定及价格参考标准提出异议。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，住房和城乡建设部关于印发《国有土地上房屋征收评估办法》第十条的规定，评估基准日为侵权行为发生日或者兴义市人民政府发布征收决定公告之日。兴义市人民政府于2014年7月4日作出处罚决定。应以该日期定为评估基准日。故一审法院将评估基准日变更为2014年7月4日后，继续委托皓天评估集团有限责任公司作出补充鉴定。皓天评估集团有限责任公司作出的《补充评估报告》送达双方当事人后，双方当事人向一审法院提交了书面质证意见。杨林无异议，兴义市人民政府对评估报告有异议，其认为：1.评估机构采用外省标准，评估价格过高；2.杨林的租金损失不客观。皓天评估集团有限责任公司具备专门的价格评估资质，该《补充评估报告》评估程序合法，参考标准不违反法律规定，应作为本案的赔偿参考依据。关于本案的争议焦点二，杨林的赔偿金额如何确定的问题。杨林要求赔偿其因2014年8月15日的强制拆除行为造成的经济损失合计人民币2226200元（包含1.7.5亩土地租金33万元；2.鱼塘基础房屋建设损失697560元；3.鱼塘挖土方费用损失146740元；4.车场建设、绿化及安装电、宽带等损失56000元；5.鱼塘材料费、设备及设施等168550元；6.施工人工工资56850元；7.鱼苗费用470500元；8.成年水产损失30万元）。第一，关于7.5亩土地租金。鉴定机构按照租期20年，已实际使用3年，剩余使用年限为17年计算，杨林损失的鱼塘建设用地租赁费用为280500元的计算不当。经一审法院调查核实，杨林仅支付过农户5年的土地租金82500元，其已合理使用了3年，杨林对该事实予以确认。故应由兴义市人民政府赔偿杨林的租地租金损失应当按照2年进行计算，即2200元×7.5亩×2年＝33000元。第二，关于鱼塘基础房屋建设。业已生效的（2016）黔行终593号行政判决书中确认：兴义市人民政府2014年8月15日对杨林327.36平方米建筑和桔山街道桔园村六组大坡脚处杨林所建鱼塘进行强制拆除违法。该违法的原因系违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定。即违法是因处罚决定的复议或诉讼期限尚未届满，但杨林未对处罚决定中关于327.36平方米建筑系违法建筑的认定申请复议或提起诉讼，至今该决定已经生效，故不能否认327.36平方米建筑系违法建筑的事实。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条之规定，可知违法建筑本身不应得到拆迁补偿，故杨林主张其鱼塘基础房屋建设按照基础+主体+装修的全部费用予以赔偿，于法无据。但，政府违法拆除的行为可能剥夺被处罚人自行拆除时可以保留相关材料物品的权利，造成损失。当事人主张对该损失予以赔偿的，应予支持，本案经鉴定杨林自行拆除其327.36平方米建筑物时可以合理保留的物品价值为25846元。第三，鱼塘挖土方、车场建设、绿化及安装电、宽带、鱼塘材料费、设备及设施、施工人工工资等。皓天评估集团有限责任公司作出的（2020）皓评（补）字第040号《补充评估报告》载明，鱼塘建设投入价值，包括鱼塘基础建设投入（含车场建设投入），除去用地租赁费用外，尚有鱼塘开挖土方费用和鱼塘附属设施费用，具体包含了建设成本、管理费（人工工资及福利费、办公差旅费等）及不可预见费，共计是437266元。第四，关于鱼苗费用和成年水产损失。因鱼苗长成成年水产后，成年水产价值实际已可能包含前期育苗费用。经鉴定，杨林鱼塘合理可养殖鱼的数量和投入的价值（成品鱼的价值）为122220元。皓天评估集团有限责任公司作出的（2020）皓评（补）字第040号《补充评估报告》中将总数计为865832元，存在错误，以上四项以一审法院认定的总额618332元为准。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第三项、第八项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定，兴义市人民政府因违法强制拆除行为造成杨林的上述损失，在上浮10%后的赔偿总额为680165.2元，依法应予赔偿。另外，本案的评估费用8万元，理应由造成损失的兴义市人民政府承担。综上所述，兴义市人民政府于2014年8月15日强制拆除杨林鱼塘及附属建筑物的行政行为违法，依法应对杨林因此造成的损失进行赔偿，杨林起诉有理，应予支持。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条、第九条、第十二条第一款、第四款、第十三条、第三十六条第三项、第八项之规定，判决：一、由兴义市人民政府在本判决生效后三十日内，赔偿杨林因兴义市人民政府违法强制拆除行为产生的各项损失共计680165.2元。二、驳回杨林的其他诉讼请求。鉴定费8万元，由兴义市人民政府承担。一审宣判后，兴义市人民政府不服，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，发回重审。主要事实和理由：一、一审法院根据评估机构的不实判断，作出事实认定，属于认定事实不清。一审法院委托评估机构所作出的评估内容中，对鱼塘建设投入——鱼塘基础建设费用的评估缺乏依据，且与鱼塘建设的实际情况不符。开发土方的数量不切实际、单价缺乏市场调查询价作依据，也没有相应的统计数据或行业标准单价支持。二、一审判决以违法建设内容列入赔偿范围，并以损失总额再上浮10%作出惩罚性的赔偿，没有法律依据。1.被上诉人的违法建筑，本身应受到法律的否定性评价，一审判决对此却作出奖励性的支持，无法律依据。2.根据国家赔偿法第七条之规定，行政赔偿的范围限于合法权益，被上诉人对鱼塘的开挖建设以及附属设施的建设，均未依法办理相应的建设许可手续，仍属于违法建设之列，不能列入赔偿范围。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。被上诉人杨林二审答辩请求：驳回上诉人的上诉请求。主要事实和理由：一、鉴定意见书系双方同意一审法院委托评估机构作出的，鉴定结果合法有效，应作为一审判决的依据。二、答辩人经招商引资合法承租兴义市桔山办事处桔园村六组土地，兴办兴义市京州养殖有限公司，在承租的土地上建养殖附属房屋417平方米，鱼塘4000平方米。被答辩人违法强拆，并将处罚决定未涉及到的鱼塘强制拆毁，造成答辩人巨大经济损失。一审判决虽不能弥补答辩人的全部经济损失，但也能大大减轻答辩人的经济压力。三、该案历时六年多，评估是参照2014年的标准，上浮10%是对答辩人利息损失的补偿，故一审判决并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，极大限度地维护了被答辩人的权益。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，兴义市人民政府强制拆除杨林位于兴义市大坡脚处的327.36平方米建筑和鱼塘的行为已被生效判决确认违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十六条第八项的规定，兴义市人民政府的强拆行为对杨林的财产权造成的直接损失，应当予以赔偿，杨林有取得赔偿的权利。本案的争议焦点为赔偿的标准、具体项目及金额。关于赔偿标准。兴义市人民政府向一审法院申请对拆除杨林涉案建筑及鱼塘造成的财产损失进行评估。鉴于此前双方当事人均同意选定皓天鉴定所作为鉴定机构、评估现场已被拆除、另行选定评估机构将重复产生评估费用等因素，一审法院继续委托原鉴定机构进行鉴定。本次鉴定确定的评估基准日为兴义市人民政府作出处罚决定之日，即2014年7月4日。参照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“财产不能恢复原状或者灭失的，应当按照侵权行为发生时的市场价格计算损失；......”的规定，本案中，强拆行为发生于2014年8月15日，鉴定机构以2014年7月4日作为评估基准日基本可以反映侵权行为发生时的财产损失情况，并无明显不当。且兴义市人民政府对皓天评估集团有限责任公司作出的《补充评估报告》并未申请复核评估，一审法院将该评估报告作为本案赔偿参考依据并无不当。关于赔偿项目和金额。结合杨林的一审诉请，对本案赔偿项目和金额综合分析如下：第一，关于鱼塘基础房屋建设。本院生效的（2016）黔行终593号行政判决书查明：2014年7月4日，兴义市城乡规划局对杨林作出兴市规法处字（2014）第108号《行政处罚决定书》，责令杨林于收到处罚决定书之日起五日内自行拆除327.36平方米违法建筑。该决定书已生效，杨林主张的327.36平方米基础房屋建设为违法建筑，则拆除该违法建筑的直接损失为可回收的建筑材料，《补充评估报告》评估为25846元，本院予以确认。另，上述《行政处罚决定书》并未认定杨林案涉鱼塘及附属设施为违法建设，且根据当时有效的《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）规定，案涉鱼塘及附属设施的建设不需办理农用地转用审批手续，故对于兴义市人民政府上诉提出案涉鱼塘及附属设施为违法建设、不能列入赔偿范围的主张，本院不予支持。第二，关于鱼塘挖土方、车场建设、绿化及安装电、宽带、鱼塘材料费、设备及设施、施工人工工资等。《补充评估报告》载明，鱼塘基础建设费用主要由鱼塘开挖土方费用和鱼塘附属设施费用两部分构成，具体包含了建设成本（挖土方、附属设施、车场等）、管理费（人工工资及福利费、办公差旅费等）及不可预见费，共计是437266元。本院予以确认。第三，关于鱼苗费用和成年水产损失。鱼苗长成成年水产后，成年水产价值实际已可能包含前期育苗费用。因现场已经灭失，评估机构根据杨林提供的资料，参照重庆市的养殖技术规范，鉴定出杨林鱼塘合理可养殖鱼的数量和投入的价值（成品鱼的价值）为122220元并无不当，本院予以确认。第四，关于7.5亩土地租金损失。经一审法院调查核实，杨林租赁土地为7.5亩，仅支付过农户5年的土地租金82500元，其已合理使用了3年，杨林对该事实予以确认。一审法院认定兴义市政府应支付剩余2年的租金损失33000元并无明显不当，本院予以确认。据此，兴义市人民政府因违法强制拆除行为造成杨林的直接损失总金额为618332元。因案涉强拆行为发生于2014年，且被确认违法，但兴义市人民政府至今未支付赔偿款，一审法院在赔偿金额的基础上上浮10%（即618332元×110%=680165.2元）并无不当，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确。上诉人兴义市人民政府的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 孟 婷审判员 陈显杰审判员 柏龙金二〇二〇年十二月二十三日法官助理黄千柏书记员杨青青