浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0523民初1336号 原告：张浩，男，1977年11月20日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。 委托诉讼代理人：王雄武，浙江天淳律师事务所律师。 被告：标力建设集团有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区，统一社会信用代码91331003704688202W。 法定代表人：金晓宏。 委托诉讼代理人：赵剑，男，1986年10月8日出生，汉族，住浙江省临海市，系被告员工。 原告张浩与被告标力建设集团有限公司（以下简称标力公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2020年4月2日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员王磊独任审判，于2020年5月13日公开开庭进行了审理。后因案件双方争议较大，转为普通程序，由审判员王磊担任审判长，与人民陪审员刘勤、郑江泉组成合议庭，于2020年8月11日第二次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告张浩的委托诉讼代理人王雄武，被告标力公司的委托诉讼代理人赵剑到庭参加诉讼。第二次庭审，原告张浩及其委托诉讼代理人王雄武，被告标力公司的委托诉讼代理人赵剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张浩向本院提出如下诉请：1.判令被告立即支付拖欠原告工程款5284497.44元及逾期付款违约金2782086.7元（以逾期支付金额为基数，按每日万分之五利率计算，自2018年2月2日起暂算至2020年3月25日，要求算至款清之日止）；2.判令被告立即返还原告质量保证金776391.9元及逾期违约金31832元（以776391.9元为基数，按每日万分之五利率计算，自2020年1月3日起暂算至2020年3月25日，要求算至款清之日止）；3.判令本案一切诉讼费用均由被告承担。后原告变更第一项诉请为判令被告立即支付拖欠原告工程款4234497.44元及逾期付款违约金（以逾期支付金额为基数，按每日万分之五利率计算，自2018年2月2日起暂算至2020年3月25日，要求算至款清之日止）。事实与理由：2015年11月17日，被告与原告签订《建筑水电安装工程承包合同》，约定被告将其承建的碧水嘉园项目所有室内、外水电安装工程以包工包料方式分包给原告施工，施工内容包括图纸范围内所有水、强电、弱电、通风、消防预留预埋、暖通预埋、智能化项目等。合同约定付款方式为进度款支付按业主与被告签订的总承包合同实施，根据形象进度同比支付，被告在收到业主方工程进度款后提取7%管理费用（包含税金等其他费用），在7天内向原告支付工程款的80%。安装调试通过竣工验收合格后，由被告向业主方办理工程竣工结算手续。工程通过竣工验收后30日，被告向原告支付工程款的95%。被告逾期支付的，承担逾期金额每日万分之五的违约金。剩余5%质量保证金在工程通过竣工验收后二年一次性付清。被告逾期支付的，承担逾期金额每日万分之五的违约金。原告按照约定进行工程施工，案涉工程于2017年11月3日竣工初验，2018年1月3日实际竣工验收合格。工程验收合格后，原告及时向被告上报工程结算材料，被告于2018年1月14日向建设单位安吉凯亚置业有限公司提交完整《安吉碧水嘉园工程结算书》，送审造价合计161509973元，其中安装工程造价18423723元。2019年5月30日，被告委托建经投资咨询有限公司对案涉工程造价审定为145568148元。其中，原告承包施工的安装工程造价15527838元。案涉工程2018年1月3日通过竣工验收，根据合同约定，被告应于2018年2月2日前支付原告95%工程款即13664497.44元，但截至2020年1月23日止，被告仅支付原告工程款838万元，尚欠付原告工程款5284497.44元。另按照合同约定，被告应于2020年1月3日向原告返还工程款5%的质量保证金即776391.9元，但被告至今尚未返还。上述拖欠款项，虽经原告多次催要，被告至今未付。故原告诉至本院，请求判准如上诉请。 被告标力公司辩称：第一原告所述事实与理由完全背离客观事实，主要体现在已付款和违约责任这两点，因为在2019年1月23日原告就案涉工程向被告出具承诺书，内容与本次原告所涉及的项目是一致的，项目是安吉碧水家园水电安装工程。原告在该份承诺书明确表述了几个内容，请法庭也认真核查。该份承诺书前提是总价再定，因为当时被告与建设单位的建设工程总造价并未确定，但是给建设单位的送审价送审资料原告均已经清楚，包括他所谓的送审价是1800万左右。同时，最后的送审结论也是15529473元，大概相差2000元，所以该承诺书数据的真实性无可否认。第二原告在2019年1月23号已经确认，被告合计已经支付工程款为845万元，明确确认扣除管理费、保修金77.64万元以后为350万元，这两笔数据简单的加减一下就能得出来是350万元，也就是2019年1月23号原告在被告处合计债权数额，当时双方当事人确认在2019年1月26日之前，由被告先行支付原告工程款108万，被告也已履约，在2019年1月25日向原告支付了108万元，然后被告分别在2019年至2020年向原告合计支付了60万加80万总计140万元。根据该份承诺书，也就是说在原告签订以后，被告已经支付了248万元，按照原告认为的，则所有债权最多不超过179万元，当然原告所谓的债权支付条件是否成就，另当别论。提请法庭再着重注意本合同的第四条第一句话明确约定“上述第一条约定的结算款，为本人在贵司处享有的最终债权，包括但不限于工程款违约金等等，如果有不足，本人也自愿放弃”。故请求法庭驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告张浩提交的工程竣工验收报告、工程竣工结算造价审定单、被告的付款凭证等证据，被告标力公司对其真实性均无异议，对被告提供2017年5月31日、2017年7月11日、2017年7月31日的三份付款凭证，原告对其真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供其与被告标力公司的《建筑水电安装工程承包合同》，证明双方于2015年11月17日签订，并对权利义务作出约定的事实；被告质证认为对该证据三性均有异议，该合同落款时间与《暂定结算承诺书》确认的合同签订时间不一致，系事后补签。2.原告提供《工程结算报告》，证明原告在施工完毕后向被告提交该《工程结算报告》，该安装工程送审造价为18423723元的事实；被告质证认为对该证据三性均有异议，应以被告认可的最终审定造价15527838元为准。3.被告提供《暂定结算承诺书》，证明2019年1月23日原被告双方对案涉工程经结算为1500多万元，扣除管理费18%、质保金776400元、原告已收工程款845万元，计算后得出尚欠工程款为350万元，以此证明双方对管理费、已付款作出确认的事实；原告质证认为对该证据的形式真实性予以认可，但对其内容真实性合法性、关联性不予认可，首先该承诺书形成的背景是2019年春节前原告等施工人员向被告催讨欠付工程款的时候，由被告方制作了该承诺书，并强行要求原告等施工人员在被告提供的这个承诺书上签字后，再同意支付部分工程款，其次承诺书上载明原告于2015年10月20日与项目部王先杰签订《安吉碧水家园项目市政配套工程承包合同》，事实上原告并未于项目部王先杰签订该合同，该份承诺书是基于市政配套工程制作，结算确认金额为市政配套工程，与案涉工程并无关联性。4.被告于2016年2月5日转账46000元、2016年7月15日转账200万元、2016年7月21日转账931400元、2017年1月20日转账485400元、2017年1月22日转账500000元、2017年5月18日转账1122400元给王先杰的付款凭证和被告于2016年7月15日转账200000元、2016年8月19日转账200000元、2016年11月17日转账200000元给茆云生的付款凭证，证明原告从王先杰处收取工程款90万元、茆云生处收取60万元，其中茆云生系水电班组长的事实；原告质证认为其并未收到王先杰、茆云生支付的工程款，该款项系被告与王先杰、茆云生之间的款项往来，与原告无关。5.被告提供签订时间为2015年10月20日的《建筑水电安装工程承包合同》复印件一份，证明案涉工程约定的管理费为18%，与《暂定结算承诺书》相印证，进一步证明原告提供的承包合同系事后补签的事实；原告质证认为该证据系复印件，对其三性均有异议，不排除被告为迎合《暂定结算承诺书》而进行伪造编造，双方的权利义务关系应以原告提供的合同为准。6.被告向本院申请调取的原告张浩账号尾号为8475的中国农业银行账户交易明细，证明原告与王先杰、茆云生存在款项往来，被告另外支付的1500000元工程款通过转入王先杰、茆云生账户后再转入原告银行账户的事实；原告质证认为该证据不能证明被告的证明目的，原告并未指示被告将工程款转入王先杰、茆云生后再支付给原告，该交易明细显示原告与王先杰之间的款项往来抵扣后原告尚多汇给王先杰697241元，另茆云生系王先杰亲戚，原告与茆云生的款项往来均记在原告与王先杰之间的经济往来中。本院认为，证据1、3对方当事人虽均对其真实性、合法性提出异议，但现有证据并不足证明对方当事人伪造、变造而不具有真实性和合法性，本院对该两份证据真实性、合法性予以确认，该两份证据的证明目的即构成本案争议焦点，本院结合认定事实待后予以具体论述。证据2中送审造价已为其后的结算造价审定确认，故本院不再作出认定。证据4付款凭证、证据6银行交易明细仅能证明被告曾向王先杰、茆云生转账付款，王先杰、茆云生与原告存在款项往来，不能据此证明被告支付其二人款项即为支付原告工程款，故本院不予认定。证据5系复印件，难以确认其真实性，现原告亦不认可，本院不予认定。 结合原被告双方举证、质证及在庭审中陈述，本院认定事实如下：2015年11月17日，王先杰以被告标力公司碧水嘉园工程项目部名义与原告张浩签订《建筑水电安装工程承包合同》，约定将被告承建的碧水嘉园项目水电安装工程以包工包料方式分包给原告施工，施工内容包括图纸范围内所有水、强电、弱电、通风、消防预留预埋、暖通预埋、智能化预埋（不包含消防）等。合同约定付款方式为进度款支付按业主与被告签订的总承包合同实施，根据形象进度同比支付，被告在收到业主方工程进度款后提取7%管理费用（包含税金等其他费用），在7天内向原告支付工程款的80%。安装调试通过竣工验收合格后，由被告向业主方办理工程竣工结算手续。工程通过竣工验收后30日，被告向原告支付工程款的95%。被告逾期支付的，承担逾期金额每日万分之五的违约金。剩余5%质量保证金在工程通过竣工验收后二年一次性付清。被告逾期支付的，承担逾期金额每日万分之五的违约金。后原告进场施工，案涉工程于2017年11月3日竣工初验，2018年1月3日竣工验收合格。2019年5月30日，经建经投资咨询有限公司对碧水嘉园工程结算审核，原告承包施工的水电安装工程造价为15527838元。 在此期间，原告张浩于2019年1月23日向被告标力公司出具一份《暂定结算承诺书》，主要内容为“本人张浩系安吉碧水嘉园项目的水电、强电弱电、通风、智能化项目施工班组，并于2015年10月20日与项目部王先杰签订《安吉碧水嘉园项目市政配套工程承包合同》，现本人以暂定总价为目的就该项目涉及的所有债权债务郑重承诺如下：一、本人确认贵司就该项目应付工程款等款项合计15529473元，截止目前，贵司合计已经支付工程款8450000元，扣除管理费、税金以及保险金（776400元）等后尚欠本人款项约合计3500000元，并同意贵司于2019年1月26日前支付本人1080000元，余款2420000元待该项目贵司与开发单位工程造价审计工作完结后再支付（上述金额均为暂定，且开发单位最终审价有调整的，或与项目部的相关条款有待定的，则在余款里面予以相应增减）。二、本人承诺履行本分包项目过程中涉及的人工费、民工工资以及材料费等所有款项，均由本人承担责任，且上述款项也均已付清。……四、上述第一条约定的结算款系本人在贵司处享有的最终债权，包括但不限于工程款、违约金、损失等，不足部分本人自愿放弃，并无权以任何形式向贵司主张权利，自此双方再无纠纷。……” 2019年1月28日，被告标力公司向原告张浩支付工程款1080000元，2019年8月30日支付600000元，2020年1月23日支付800000元。此外，原告仅认可收到被告支付至2019年1月23日前的工程款为6950000元。 现原告认为按照承包合同约定扣除7%的管理费后被告尚欠工程款4234497.44元、质保金776391.9元未付，被告则认为按《暂定结算承诺书》计算，其仅欠原告工程款1790000元左右，双方协商未果。 本院认为，被告标力公司将其承包的安吉碧水嘉园项目中的水电安装工程分包给原告张浩，双方间存在建设工程分包关系，该分包关系因原告不具备建筑工程资质而因认定无效。建设工程转包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案争议的焦点即以原告提供的《建筑水电安装工程承包合同》还是以被告提供的《暂定结算承诺书》作为双方的结算依据。原告认为双方签订的《建筑水电安装工程承包合同》内容真实合法，权利义务约定明确，应以此作为结算依据，而被告提供的《暂定结算承诺书》为被告强行要求原告签字，并且承诺书上载明的施工项目市政配套工程，该份承诺书是基于市政配套工程制作，结算确认金额为市政配套工程，与案涉水电安装工程并无关联性，不应作为结算依据。被告则认为原告提供的《建筑水电安装工程承包合同》系事后制作，不具有真实性，而《暂定结算承诺书》内容明确，意思表示真实全面，具有法律效力，应以此作为结算依据。对此本院认为，本案结算应以《暂定结算承诺书》为准，理由如下：一、从该承诺书的内容看意思表示完整，并无证据证明原告在欺诈、胁迫等的情形下做出意思表示不真实的承诺，且亦未就此主张要求撤销；二、虽承诺书上载明的合同项目为市政配套工程而非案涉水电安装工程，但其上部分“本人张浩系安吉碧水嘉园项目的水电、强电弱电、通风、智能化项目施工班组”即指向的是案涉水电安装工程；三、合同签字在先，承诺书出具在后，依照常理，出具承诺书前双方已势必对施工过程中所涉账目、款项进行核对，除对尚欠款项存有异议而在“合计3500000元”前添加了“约”字，其余款项金额均未提出异议、进行修改；四、法律并不禁止当事人在规定的范围内处分自己的民事权利，原告张浩向被告标力公司出具《暂定结算承诺书》，承诺“最终债权不足部分自愿放弃”，即是对自身权利的处分，也表明其知晓已放弃了其他利益。因而该承诺书应当作为案涉工程款结算支付的有效依据。 综上所述，案涉工程经结算审核，双方对已审定造价为15527838元的工程价款均无异议，故依照《暂定结算承诺书》结算，扣除原告张浩已确认先前支付的8450000元以及管理费、税金质量保险金776400元后，被告标力公司应于2019年1月26日支付原告工程款1080000元，于2019年5月30日支付工程款2418365元，于工程竣工后两年也即2020年1月3日退还质量保证金776400元，现被告仅于2019年1月28日支付1080000元，2019年8月30日支付600000元，2020年1月23日支付800000元，尚欠工程款1018365元及质量保证金776400元未付，其行为已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。故被告除支付工程款、质量保证金外，还应支付逾期付款利息损失，因双方在《暂定结算承诺书》出具时并未约定利率计算标准，故该利息至2019年8月20日应按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。综上，原告张浩诉请合理部分，本院予以支持，其余部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、被告标力建设集团有限公司支付原告张浩工程款1018365元及逾期利息（自2019年1月27日起至2019年1月28日以1080000元为基数，自2019年5月31日起至2019年8月20日以2418365元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算；自2019年8月21日起至2019年8月30日以2418365元为基数，自2019年8月31日起至2020年1月23日以1818365元为基数，自2020年1月24日起至款清之日以1018365元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算），限于本判决生效之日起十日内履行； 二、被告标力建设集团有限公司退还原告张浩质量保证金776400元并支付逾期利息（自2020年1月4日起至款清之日以776400元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算），限于本判决生效之日起十日内履行； 三、驳回原告张浩的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费73925元，财产保全费5000元，合计诉讼费78925元，由原告张浩负担63065元，由被告标力建设集团有限公司负担15860元，限于本判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长 王 磊 人民陪审员 刘 勤 人民陪审员 郑江泉 二〇二〇年十二月十四日 书 记 员 张 俊 12- 13-