四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川03民终695号 上诉人（原审被告）：自贡市德鑫物流有限责任公司，住所地四川省自贡市自流井区红旗乡汇川路泰丰翰林尚都****。 法定代表人：王艳，经理。 委托诉讼代理人：何信建，四川亚峰（自贡）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖强，四川亚峰（自贡）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王宏，男，1982年7月24日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。 委托诉讼代理人：曾丽（系王宏之妻），女，1984年4月29日，住四川省自贡市沿滩区。 被上诉人（原审被告）：明登贵，男，1959年2月5日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。 委托诉讼代理人：明丽（系明登贵之女），女，1986年5月4日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。 上诉人自贡市德鑫物流有限责任公司（以下简称德鑫物流公司）因与被上诉人王宏、被上诉人明登贵机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省自贡市贡井区人民法院（2020）川0303民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭审理，并采用书面审理的方式进行审理。本案现已审理终结。 德鑫物流公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判德鑫物流公司只赔付王宏损失20000元。2.本案一、二审案件受理费由明登贵、王宏承担。事实和理由：1.一审判决由德鑫物流公司承担肇事方的全部赔偿金额是错误的。明登贵系德鑫物流公司所聘请的劳务人员，其所驾驶德鑫物流公司的车辆发生交通事故，但明登贵驾驶该车辆上路行驶并非在上班时间内，而是中午午休时间内，送货也并非德鑫物流公司安排，而是明登贵私自接受当事人委托，驾驶德鑫物流公司的车辆为他人送货时发生交通事故。因此，德鑫物流公司只应承担肇事方应当承担损失部分的40%。2.一审判决对王宏的误工损失计算是错误的。一审判决既然认定王宏系零工人员，王宏也提交了证据其零工的工资收入为150元/天，就应当按照法定工作日（每月21.75天）计算王宏的零工收入，不应按照上一年度建筑行业平均工资计算王宏的收入。 王宏辩称，德鑫物流公司上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 明登贵辩称，德鑫物流公司上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 王宏向一审法院提出的起诉请求：判令德鑫物流公司、明登贵连带赔偿王宏因交通事故产生的各项损失共计119780.76元。 一审法院认定事实：2018年9月3日，明登贵驾驶无号牌“新雁牌”三轮车（搭乘罗正友），从马吃水方向沿305省道往艾叶方向行驶，13时54分左右，行驶至305省道99公里+850米处变更车道时，与同向由王宏驾驶的无号牌普通二轮摩托车（肇事时套用其他机动车号牌）发生碰撞，致王宏、罗正友受伤，车辆受损的交通事故。2018年9月18日，自贡市公安局交通警察支队贡井区大队作出第510303120180000041号道路交通事故认定书，认定：明登贵驾驶无号牌“新雁牌”三轮车变更车道影响其他车辆通行的行为是造成事故的主要原因，王宏驾驶无号牌普通二轮摩托车不按规定车道超速行驶是造成事故的次要原因，明登贵承担此次交通事故主要责任，王宏承担次要责任，罗正友无责任。明登贵对该事故认定书不服向自贡市公安局交通警察支队申请复核。2018年9月30日，该支队作出自公交复字结论[2018]第000029号道路交通事故复核结论书，认为：原道路交通事故认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正、程序合法，决定予以维持。事故发生后，王宏遂即被送往自贡市第三人民医院住院治疗28天于2018年10月1日出院，出院诊断为：1.左锁骨粉碎性骨折；2.右髌骨开放性粉碎性骨折伴膝前皮肤撕脱伤、潜行剥离；3.左侧中颅底骨折伴脑脊液耳漏；4.左颞骨骨折等。出院医嘱载明“严禁外伤、暴力、持物、扛物，加强营养及护理，休息1月，骨科专家门诊随访，指导功能锻炼、了解骨折愈合情况、决定取出内固定时间等”，该次住院费用结算清单载明“Ⅰ级护理5日、Ⅱ级护理23日”。2019年12月31日，王宏在自贡市第三人民医院行左锁骨骨折及右髌骨骨折内固定取出手术，共住院10天于2020年1月10日出院。出院医嘱载明“院外继续骨科门诊随访治疗，休息1月，加强营养、护理，适当患肢功能锻炼，避免剧烈运动等”，该次住院费用结算清单载明“Ⅰ级护理1日、Ⅱ级护理9日”。共产生住院医疗费49447.32元、门诊费2773.44元、病案复印工本费90元，共计52310.76元，由王宏自行支付。现王宏起诉至一审法院，要求支持其诉讼请求。 在诉讼过程中，德鑫物流公司申请对王宏误工期进行鉴定，一审法院依法委托四川科博司法鉴定所进行鉴定。该所作出川科博鉴[2020]文审鉴第0972号法医学文证审查意见书评定：伤者王宏的误工期为180日。德鑫物流公司支付误工期评定鉴定费800元。 另查明，事故发生时，明登贵系德鑫物流公司雇请的员工，其与同为德鑫物流雇员的罗正友一起将货物从德鑫物流运送至客户处，所驾驶的“新雁牌”三轮车系德鑫物流所有，无号牌，未投保机动车第三者责任强制保险。2018年9月11日，四川联立司法鉴定中心作出川联立司鉴中心[2018]车鉴字第29号司法鉴定意见书，鉴定：无号牌“新雁牌”电动三轮车为把式转向三轮车辆，前部为驾驶部位；后部为货厢，用于运送物品；为电驱动三轮车辆，无人力脚踏骑行功能，车辆行驶全靠电动机动力装置驱动；电机将蓄电池的电能转化为机械能作用于后轴，后轴为驱动轴；被鉴定“新雁牌”电动三轮车属性为机动车。 还查明：2018年4月至事故发生前，王宏在自贡宏图建筑工程有限责任公司承建的“荣县旭阳镇板板桥安置房”工程项目从事木工施工，收入不固定。 一审法院认为：王宏驾驶二轮摩托车与明登贵驾驶电动三轮车相撞，造成其本人受伤，道路交通事故认定书认定明登贵负主要责任、王宏负次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任……”之规定，王宏与明登贵均违反《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，均存在过错。案涉道路交通事故认定书经复核维持原结论，明登贵及德鑫物流公司均未举示相反证据予以推翻，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”之规定，故对德鑫物流公司、明登贵认为应由王宏承担事故主要责任的辩称理由，不予支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额内予以赔偿的，人民法院应予支持”规定，但适用该条的前提是投保义务人未依法投保交强险，正是基于投保义务人未依法投保交强险存在过错，且该过错导致受害人无法获得交强险赔偿，故其应承担交强险的赔偿责任。本案中，明登贵驾驶的电动三轮车经鉴定属性为机动车，但我国目前电动三轮车在车辆登记、管理以及机动车第三者责任强制保险的承保上尚处于滞后状态，德鑫物流公司无法为案涉电动三轮车投保交强险，对该车未投保交强险并无过错，如因非可归责于车辆所有人的原因而无法投保交强险，其亦无法得到交强险的社会保障，判令其违反法定义务（即投保交强险）而承担交强险的民事责任，有违公平合理原则。参照《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第八条第二款“对于电动三轮车，不宜认定为机动车，但在责任比例划分方面应当参照机动车处理”之规定，因本案不存在德鑫物流公司未依法为案涉电动三轮车投保交强险的问题，综合明登贵与王宏在造成损害后果的行为和主观过错，王宏在本案中的损失，由明登贵承担70%的责任，王宏自行承担30%的责任为宜，故对王宏要求德鑫物流公司、明登贵首先在交强险责任限额范围内承担赔偿责任后，再按事故责任比例承担剩余损失的主张，不予支持。明登贵系德鑫物流公司雇请的员工，从事货物运输和搬运工作，事故发生时其驾驶德鑫物流所有的电动三轮车将货物从德鑫物流运送至客户处，对此明登贵的陈述与一审法院依法调取的罗正友的陈述相互印证，其系从事雇佣活动，当天是否受德鑫物流公司安排指挥并不影响明登贵履行职务行为的性质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”之规定，故本案中明登贵承担的赔偿责任应由德鑫物流公司承担，即王宏的损失，应由德鑫物流公司承担70%的责任，王宏自行承担30%的责任。同时本案中明登贵变更车道影响其他车辆通行的行为不属于故意或者重大过失，故对王宏要求明登贵承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。 本案中，王宏因交通事故产生的各项损失能列入赔偿范围的有：1.医疗费及病案复印工本费合计52310.76元，其中住院医疗费49447.32元、门诊费2773.44元、病案复印工本费90元，有医院正式票据，一审法院予以支持。2.误工费26292.33元，王宏先后二次住院治疗，医嘱均载明建议休息1个月，经鉴定王宏受伤误工期为180日，王宏在建筑工地从事木工工作，其举示的《工资证明》载明受伤前工资150元/天，但结合王宏的当庭陈述以及一审法院依法向自贡宏图建筑工程有限责任公司调取的证言，能证明王宏工资按天计算，属非固定收入人员，故参照上一年度建筑业平均工资计算为53315元/年÷365天x180天=26292.33元，超出部分不予支持。3.护理费3100元，王宏先后二次住院治疗共计38天，其中Ⅰ级护理6天按90元/天计算为540元，Ⅱ级护理32天按80/天计算为2560元，合计3100元，王宏主张护理费按100元/天计算，因超出法律规定的范围，超出部分一审法院不予支持。4.住院伙食补助费760元，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食标准，按20元/天计算38天为760元。5.营养费760元，王宏住院治疗38天，出院医嘱均载明加强营养，故营养费按20元/天计算38天为760元。6.交通费800元，王宏举示交通费发票，并未进一步证明该交通费发票系因本次交通事故导致王宏就医或转院治疗所发生的费用，但发生交通事故后就医的确会产生必要的交通费，结合王宏就医的实际情况，酌情支持800元。上述第1至第6项共计84023.09元，由德鑫物流公司承担70%为58816.16元，王宏自行承担30%为25206.93元，故德鑫物流公司应当赔偿王宏各项损失共计58816.16元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、自贡市德鑫物流有限责任公司于本判决生效之日起七日内一次性赔付王宏因本次交通事故产生的各项损失58816.16元；二、驳回王宏的其他诉讼请求。案件受理费1348元、本案诉讼中产生的鉴定费800元，合计2148元，由王宏负担748元，自贡市德鑫物流有限责任公司负担1400元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交二审新证据。 本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为本案的争议焦点为：1.王宏误工损失的计算标准是否恰当。2.德鑫物流公司是否应当承担肇事方的全部责任。 1.王宏误工损失的计算标准是否恰当的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，各方当事人对王宏的误工时间180天和王宏属于非固定收入人员均无异议，本院予以确认。王宏作为非固定收入人员，并未举证证据证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院参照上一年度建筑行业平均工资计算其收入状况并无不当，本院予以确认。 2.德鑫物流公司是否应当承担肇事方的全部责任的问题。各方当事人对于一审法院认定的责任划分均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”明登贵作为德鑫物流公司的雇员，在驾驶德鑫物流公司的车辆过程中发生交通事故，应当认定为明登贵是从事雇佣工作中发生的交通事故，该交通事故所产生的损失应由雇主德鑫物流公司承担。在本案中，德鑫物流公司并未提供证据予以证明明登贵是私自接受他人委托所发生的交通事故，应当承担举证不能的不利后果，故一审判决认定德鑫物流公司承担雇主责任并无不当。 综上所述，上诉人德鑫物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费770元，由自贡市德鑫物流有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 俊 审 判 员  郑 轶 审 判 员  甘语慧 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理  相星宇 书 记 员  罗 霞