贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1536号上诉人（原审原告）：张奎，男，1976年4月16日生，汉族，户籍地：新疆奎屯市，现住云南省曲靖市。委托诉讼代理人：靳鑫，贵州贵君律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：台泥（安顺）水泥有限公司，住所地：贵州省安顺市平坝区城关镇马田村。统一社会信用代码：91520400675403369N。法定代表人：辜公怡，系公司董事长。委托诉讼代理人：黄琨，国浩律师（贵阳）事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：祝玮，国浩律师（贵阳）事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人张奎因与台泥（安顺）水泥有限公司（以下简称台泥安顺公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2020年12月17日公开开庭进行了审理，上诉人张奎及委托诉讼代理人靳鑫、被上诉人台泥安顺公司委托诉讼代理人黄琨、祝玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张奎上诉请求：1、依法判决撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初1515号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审认定事实错误。（一）一审认定被上诉人解除与上诉人劳动关系符合公司管理规定错误。被上诉人《员工管理实施细则》从未在职工代表大会上讨论表决通过，也没有在被上诉人所在当地平坝区总工会备案，该细则形成程序不合法，不具备处理员工的实施效力，且被上诉人没有给予上诉人进行过该细则的系统培训，上诉人根本就不清楚《员工管理实施细则》的详细内容，视同该细则不存在。上诉人在担任被上诉人办公室副主任、主任期间，因食堂蔬菜供应商提供的蔬菜菜品不够，或在菜品验收过程中经常因质量原因退货，食堂采购人员为满足食堂的需求，私下采购蔬菜，经食堂管理人员和财务人员验收后从蔬菜供应商处走账，并未给被上诉人造成任何损失，上述事实经被上诉人查证属实（详见肖克秀、王开娥证词）。采购人员采购酒水用于招待，也是完全有据可查，这是被上诉人有关负责人安排的，也没有给被上诉人造成任何损失。一审法院认定上诉人的管理行为给被上诉人造成损失，却不认定造成损失的具体数量，认定事实不清。即使被上诉人的《员工管理实施细则》有效，规定的也是造成损失20000元的才解除合同。在该事件上，一是上诉人不知道食堂采购人员私自采购的情况存在；二是没有给被上诉人造成任何经济上的损失；三是被上诉人提供的《调查报告》歪曲事实、颠倒是非，在上诉人根本没有给被上诉人造成任何损失的情况下，对上诉人的人格和名誉进行严重污蔑和抹黑，且总公司责令作为子公司的被上诉人与上诉人“作解除劳动关系处理”没有任何制度规定和法律依据，《调查报告》及《处理通报》均未见依据公司管理规定哪条哪款进行处理，而是领导人为主观的给予处理意见。故一审法院认定被上诉人解除与上诉人劳动关系符合公司管理规定错误。（二）一审认定被上诉人解除与上诉人劳动关系程序正确，认定事实错误。被上诉人《员工管理实施细则》没有经过职工代表大会讨论通过，没有工会备案，其生效的前置程序都没有，故上诉人认为该《员工管理实施细则》并没有生效，也是不存在的。同时，被上诉人征求工会意见函及《员工管理实施细则》为后补。一审过程中，上诉人代理人要求对该征求意见函、工会回函进行形成时间司法鉴定，及《员工管理实施细则》形成的合法程序进行认定，也在一审法院要求时限内提交书面申请，一审法院未作任何回应。（三）一审认定上诉人加班时间错误。上诉人在岗期间，因身为公司中层管理人员，依照公司制度享有上班两个月调休10日的权利，若不在调休期内，上诉人则需连续在岗工作，不区分工作日与休息日。2011年2月至8月被上诉人处基建期，上诉人连续六个月工作未休息，被上诉人处是有据可查的。上诉人未休的休息日共计621天，被上诉人台泥安顺公司应支付不低于工资百分之二百的工资报酬补偿上诉人。在岗期间，上诉人仅享有上述调休，从未享有带薪年休假，上诉人应休未休带薪年休假共计84天，被上诉人公司应按照不低于工资的百分之三百的工资报酬支付上诉人。二、一审法院程序违法。本案一审过程中，上诉人和代理人发现被上诉人提供的征求工会意见函、工会回函及《员工管理实施细则》系被上诉人在本案诉讼过程中才后补的，属于伪造证据，遂要求对上述证据进行形成时间司法鉴定，并在一审法院要求时限内提交书面申请，一审法院违反法定程序未作任何回应就作出判决。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，上诉人为维护自身合法权益，特提起上诉，望二审法院判如所请。台泥安顺公司二审未作答辩。张奎向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金385540.26元（月平均工资18359.06元×2×10.5）；2、被告向原告支付应休未休带薪年休假工资补偿212711.87元（月平均工资18359.06元÷21.75×3×84）；3、被告向原告支付休息日（公休）工资补偿1048365.63元（月平均工资18359.06元÷21.75×2×621）；4、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告张奎于2009年8月入职台泥（辽宁）公司担任办公室副主任职务，先后于2011年2月-2014年11月在台泥安顺公司、于2014年11月-2016年3月在台泥靖州公司、于2016年3月-2017年6月在台泥凯里公司担任办公室副主任职务。2017年6月7日与台泥安顺公司签订劳动合同，约定合同期限自2017年6月7日起至2020年6月6日止，岗位职务为办公室副主任、主任。任职期间，台泥安顺公司向张奎发放年终资金：2017年为46600元，2018年为100024.02元。张奎2017年出勤记录：6月23天、7月24天、8月28天、9月27.5天、10月21天、11月27天、12月27天；法定加班天数为10月4天，收到加班费3884.14元。2018年出勤记录：1月26天、2月16.5天、3月29天、4月30天、5月26天、6月19.5天、7月29.5天、8月29.5天、9月28天、10月21天、11月21天、12月29.5天；法定加班天数为1月1天、2月3天、4月1天、5月1天、6月1天、9月1天、10月3天，收到加班费共计10813.77元；2019年出勤记录：1月31天、2月17.5天、3月31天、4月20.5天、5月30天、6月23天、7月29天、8月16天；法定加班天数为1月1天、4月1天、5月1天、6月1天，收到加班费共计4967.72元。张奎2017年、2018年、2019年月平均工资为：6789元、7147元、9004元。2019年7月因有人匿名举报台泥安顺公司主管食堂相关人员与蔬菜供应商虚开发票及酒水走账等违规问题，台泥杭州本部派检查组至安顺公司调查核实。经调查得出结论并予以处理意见：1、安顺公司后勤主管肖克秀违反食堂采购制度，在采购年约不能按约执行情况下，发生私自采购、虚报数量等违规行为，且通过食堂采购渠道处理超定额招待用酒费用，严重违反公司财经纪律；2、安顺公司食堂班长王开娥未严格按照年约采购合同执行，且严重违反食堂采购制度，私自经手采购食堂物资、虚报数量；3、安顺公司办公室主任张奎对食堂日常采购行为管理不到位，且得知明显违规行为和潜在风险后未及时查核问题并制止，没有切实履行管理人员岗位职责，属于严重渎职行为，对此事件负主要管理责任。2019年8月15日，新台泥（杭州）企业运营管理有限公司就上述调查核实情况下发《关于安顺公司食堂采购问题的处理通报》，建议安顺公司对肖克秀、王开娥三人予以免去其职务，并作解除劳动关系处理。同年8月17日台泥安顺公司向公司工会发出《关于解除劳动关系征求意见函》，对于杭州本部文件要求解除与张奎、肖克秀、王开娥劳动合同关系等事宜征求意见。8月19日，台泥安顺公司工会向办公室作出《关于解除张奎、肖克秀、王开娥劳动关系的复函》予以同意。张奎与台泥安顺公司签订《离职人员保密协议书》、《安顺公司人员变动会签单》等文件办理离职手续。2020年4月1日，张奎向安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求台泥安顺公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金385540.26元；2、应休未休“带薪年休假”工资补偿212711.87元；3、休息日工资补偿1048365.63元。安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月11日作出平劳人仲裁字（2020）第09号《仲裁裁决书》，驳回张奎的各项仲裁请求。张奎不服该裁决，向本院提起诉讼。还查明，新台泥（杭州（企业）运营管理有限公司于2011年8月2日下发《关于下发的通知》并附新台泥子公司工资修订方案，要求台泥安顺公司下属子公司以该修订方案为蓝本，修订薪酬制度。该方案确定中层及以上人员实行“职务岗薪工资”的一元化工资结构；根据各职务所承担的管理职责、业务范围和管理难度等因素确定不同的职务岗薪标准，并与个人职务能力系数挂钩；一元化岗薪人员加班工资以岗薪为加班工资基数并按当地上年度社会月均工资的3倍予以封顶，按3倍日均加班工资核算支付法定节日加班工资，法定加班工资不纳入年终考核计算，日常加班纳入年终嘉奖考核，不单独核实；中层管理人员月薪标准办公室主任为6000元、副主任为5500元。一审法院认为：本案争议的焦点问题是：一、被告解除与原告的劳动合同是否属于违法解除；二、原告诉请的应休未休带薪年休假工资补偿、休息日（公休）工资补偿应否支持。焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”本案原告张奎自2009年8月以来在台泥安顺公司担任办公室副主任职务近十年，其作为各子公司的中层管理人员，对公司的《员工管理实施细则》、《制度汇编》、《岗位职责》等相关规章制度应当是熟知并严格遵照执行。其在被告台泥安顺公司任职期间主要负责行政、人事、薪酬、后勤（含食堂）四个部门的工作，对于后勤主管肖克秀、食堂班长王开娥自2018年8月开始虚报冒领，严重违反食堂采购制度，累计发生金额10万余元的问题，张奎本人亦认同在日常管理工作中没有抓好基层管理人员管理工作，基层管理人员工作中出现违反规定的行为，负有一定的管理责任。被告台泥安顺公司于2014年3月25日下发的台安泥（2014）15号文件所附《员工管理实施细则》第三章第十四条第4项明确规定“员工有下列情形之一者，公司给予解除劳动关系：工作失职，致使所管财、物、产品被盗窃、诈骗、流失，价值在20000元以上的。”被告台泥安顺公司以张奎未切实履行管理人员岗位职责，属于严重渎职行为，决定免去其办公室主任职务，并解除劳动关系是符合公司管理规定的。在程序上将解除劳动关系征求意见函告工会，并出具《解除/终止劳动关系证明书》等，并无不当。被告与原告解除劳动合同，不违反法律规定，应认定为合法解除。原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金，没有依据，本院不予支持。焦点二。根据前述查明事实，张奎系被告台泥安顺公司中层管理人员，其工资薪酬按照公司规定属于一元化岗薪人员，即其年终奖金包含日常加班结算，中层管理人员不再另行享受日常加班结算。张奎在职期间领取的2017年、2018年年终奖金已包含其公休加班工资，故，对其主张的该部分加班工资不予支持。对于2019年度，根据其出勤记录，张奎应得公休加班工资29392元，被告未提供证据证实其在张奎离职时已发放，故应向张奎支付。张奎主张其离职前12个月平均工资为18359.06元及2017年6月6日前的公休加班工资，无事实依据，本院不予支持。关于应休未休带薪年休假工资补偿问题。被告提供的《新台泥子公司工资修订方案》中未确定该部分工资补偿作为年度年终资金结算，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”和第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，张奎2017年度、2018年度可享受带薪年休假各10天，可得工资为6242元、6572元，被告均未予支付。另《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”张奎可享受休假天数为228天÷365天×10天=6.2天，可得工资为9004÷21.75×2×6.2=5133元。被告应支付原告6242+6572+5133=17947元。原告主张2017年6月6日前的应休未休带薪年休假工资补偿，没有事实基础，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告台泥（安顺）水泥有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告张奎应休未休带薪年休假工资补偿17947元、公休日加班工资29392元，共计47339元。二、驳回原告张奎的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告台泥（安顺）水泥有限公司承担。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1.一审判决采信被上诉人提供的征求工会意见函、工会回函、及《员工管理实施细则》是否正确；2.被上诉人解除与上诉人劳动关系是否属于违法解除；3.一审判决认定上诉人加班时间是否正确。本院认为，关于一审判决采信被上诉人提供的征求工会意见函、工会回函、及《员工管理实施细则》是否正确的问题，台泥安顺公司在双方发生劳动争议，张奎向劳动仲裁委提起仲裁申请时即提交了上述证据，仲裁庭审时，张奎对上述证据的真实性均无异议，并认可知晓《员工管理实施细则》，却在本案一审庭审质证时对该组证据的真实性不予认可，称《员工管理实施细则》是伪造的，工会回函是后补的，并口头申请对工会回函的形成时间申请鉴定，经一审法院释明上诉人提交了书面申请，一审法院未进行书面回复，仅口头回复不予准许鉴定申请。对于鉴定的问题，上诉人申请鉴定的是工会回函的形成时间，认为工会回函并非形成于与上诉人解除劳动关系之前，而是后补，一审法院对张奎的鉴定申请仅作口头回复存在程序瑕疵，本院依法予以纠正，但该工会回函形成于上诉人申请劳动仲裁之前，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”的规定，该工会回函形成于解除劳动关系之前还是之后对于认定被上诉人是否违法解除劳动合同、应否支付经济赔偿无意义，一审法院对张奎提出的鉴定申请不予准许符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定。上诉人在劳动仲裁中认可上述证据的真实性，在一审中未提供证据对上述证据的真实性予以反驳，一审法院综合案件情况，对上述证据予以采信，并无不当。关于被上诉人解除与上诉人劳动关系是否属于违法解除的问题。一、上诉人称《员工管理实施细则》未经职工代表大会讨论、没有工会备案，不能作为解除劳动关系的依据。被上诉人称《员工管理实施细则》经与职工代表大会、工会讨论协商制定，因制定于2014年，时间较为久远，无法提供证据证明经讨论、协商。对此，本院认为，张奎自2009年8月以来在台泥集团各地子公司担任办公室副主任、主任近十年，主要负责行政、人事、薪酬、后勤工作，对公司的规章制度熟悉，且该《员工管理实施细则》制定于其任职台泥安顺公司办公室副主任期间，属于其负责的工作范畴，上诉人张奎与被上诉人签订的劳动合同中也多处写到了《员工管理实施细则》。现上诉人以该《员工管理实施细则》的制定不符合程序规定，未组织职工学习等为由，否认其效力，有悖诚实信用原则，其该项理由本院不予采纳。二、上诉人称其不符合《员工管理实施细则》规定的解除劳动关系的情形。《员工管理实施细则》第十四条第4项规定，工作失职，致使所管财、物、产品被盗窃、诈骗、流失，价值在20000元以上的，公司给予解除劳动关系。从肖克秀的切结书中可以看出2018年6月至2019年3月期间，其要求蔬菜供应商于每月结算金额中代为结算，总共金额102418.8元，其金额用于采购无法取得发票的员工家中自种蔬菜及菜市场蔬菜等共57997元，另采购无发票酒水共42262元，余2159.8元。张奎在起诉状中亦称“肖克秀未经汇报按惯例超支部分酒水其通过食堂采购走账处理酒水费用近4万元”。采购无发票酒水不符合公司采购制度，超支酒水通过其他名目报账亦不符合公司财务制度。造成公司财产流失价值在20000元以上，与给公司造成20000元以上损失属于不同概念，本案上诉人张奎未尽管理职责，致使其管理的食堂采购发生大额采购发票与实际不符、酒水超支的情形，可认定已符合造成公司财产流失超过20000元，符合该条解除劳动关系的情形，公司与其解除劳动合同不属于违法解除劳动关系，上诉人主张的经济赔偿不予支持。关于一审判决认定上诉人加班时间是否正确的问题。上诉人主张其自2011年至2019年与被上诉人解除劳动关系期间未休的休息日共计应为621天，未休年休假共计84天，一审判决仅计算2017年至2019年期间的休息日及年休假计算错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，上诉人张奎既未提供证据证明其主张的加班天数及未休年休假天数，也未举证证明被上诉人持有相应的证据，依法由其承担不利后果。一审法院根据上诉人与被上诉人提交的员工工作出勤记录表及工资明细表等认定上诉人2017年至2019年期间的加班天数、加班工资及未休年休假天数、年休假工资，并无不当。综上所述，张奎的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张奎负担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  洪 云审判员  陈雯贞二〇二〇年十二月十七日书记员  熊心怡