湖北省团风县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1121民初1291号原告：熊晓玲，女，1968年10月14日出生，汉族，黄州区人，住黄冈市黄州区，委托诉讼代理人：姚志祥、戴旺生，黄冈市黄州区长江法律服务所法律工作者。被告：湖北九姑井食品有限公司，住团风县马曹庙镇马曹庙村，统一社会信用代码：91421121090587369Q。法定代表人：孙孟喜，总经理。第三人：刘金能，男，1974年10月11日出生，汉族，黄州区人，住黄冈市黄州区，委托诉讼代理人：段滨鸿，湖北东坡律师事务所律师。第三人：湖北省林贸建设股份有限公司，住黄冈市黄州区火车站开发区京九大道**，统一社会信用代码：914200001804860193。法定代表人：邵金红。原告熊晓玲与被告湖北九姑井食品有限公司（以下简称九姑井公司）、第三人刘金能,第三人湖北省林贸建设股份有限公司（以下简称林贸公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告熊晓玲及其委托诉讼代理人戴旺生，被告九姑井公司法定代表人孙孟喜，第三人刘金能及其委托诉讼代理人段滨鸿到庭参加诉讼。第三人林贸公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告熊晓玲向本院提出诉讼请求：1、判决被告九姑井公司向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金108万元及利息（①以借款本金84.73万元为基数，按年利率15.4%自2015年11月4日计算至2020年10月20日止利息为647769元；以借款本金10万元为基数，按年利率15.4%自2015年12月27日计算至2020年10月20日止利息为73624元，利息合计为721393元。②后期利息以借款本金94.73万元为基数，按年利率15.4%自2020年10月21日计算至借款清偿之日止）；2、由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：第三人刘金能在承接九姑井公司工程项目中，因资金周转困难，自2013年至2015年期间先后多次向原告借款116.2万元，其中借款情况如下：第一笔：2014年7月1日借款10万元，约定年利率20%（详见2014年7月1日借条）。后此笔借款自2014年7月1日至2015年11月3日期间利息经结算计入第十笔借款中。第二笔：2014年10月30日借款30万元，约定年利率20%（详见2014年10月30日借条）。后此笔借款自2014年10月30日至2015年11月3日期间利息经结算计入第十笔借款中。第三笔：2015年10月8日借款10万元，约定年利率20%（详见2015年10月8日借条）。后此笔借款自2015年10月8日至2015年11月3日期间利息经结算计入第十笔借款中。第四笔：于2015年4月22日借款8万元，此笔债务系柳国友差欠原告8万元借款，2015年4月22日经柳国友、第三人刘金能与原告协商，该笔借款8万元债务转移给第三人刘金能承担，即由第三人刘金能于2015年4月22日向原告出具了一份借条。后此笔借款自2015年4月22日至2015年11月3日期间利息经结算计入第十笔借款中。第五笔：于2015年6月7日借款5万元，约定年利率20%（详见2015年6月7日借条）。此笔5万元借款实际发生在2013年6月7日，其借款本金5万元由第三人刘金能于2015年6月7日重新出具了债权凭证。此笔借款自2013年6月7日至2015年11月3日期间利息经结算计入第十笔借款中。第六笔：于2015年7月20日借款73500元，约定年利率20%（详见2015年7月20日借条）。此笔款项于2014年7月21日借款5万元、于2015年7月20日借款23500元，计借款73500元，由第三人刘金能于2015年7月20日重新出具债权凭证。其借款本金5万元自2014年7月21日至2015年11月3日期间利息和借款本金23500元自2015年7月20日至2015年11月3日期间利息，经结算计入第十笔借款中。第七笔：于2015年8月30日借款5万元，约定年利率20%（详见2015年8月30日借条）。此笔5万元借款实际发生2014年8月16日，后由第三人刘金能于2015年8月30日重新出具债权凭证。该笔借款5万元自2014年8月16日时至2015年11月3日期间利息经结算计入第十笔借款中。第八笔：于2015年10月4日借款173800元，约定年利率20%（详见2015年10月4日借条）。此笔借款实际于2014年10月4日借款5万元，于2014年10月23日借款5万元，2014年10月29日借款4.5万元，合计借款本金14.5万元；截止2015年10月4日经结算利息为2.88万元，本息合计为173800元，由第三人刘金能于2015年10月4日重新出具债权凭证。第九笔：于2015年12月27日借款10万元，约定年利率20%（详见2015年12月27日借条）。此笔借款实际于2013年12月27日借款10万元，后由第三人刘金能于2015年12月27日重新出具了债权凭证。该借款10万元自2013年12月27日时至2015年11月3日期间利息经结算计入第十笔借款中。第十笔：2015年11月3日，原告与第三人就上述第一、二、三、四、五、六、七、九笔借款的利息经结算：截止2015年11月3日止，第三人应付原告利息为134700元，此笔欠款由第三人当日出具一份欠条（详见2015年11月3日欠条）。上述一至十笔借款本金合计116.2万元。自借款发生以来，第三人于2015年1月3日偿还借款本金8万元（此笔还款在2014年10月30日借款30万元本金中予以抵扣），于2020年8月8日偿还借款利息3万元，除此以外，第三人还差欠原告借款本金108.2万元及利息至今未付。2020年8月10日，第三人向原告出具了一份《还款承诺书》，载明：“我刘金能于2014年7月1日至2015年12月27日期间向熊晓玲借款108.2万元。此借款全部用于湖北九姑井食品有限公司项目建设工程。今特承诺：以上借款本人确保在湖北九姑井食品有限公司项目工程结算款中优先给予全额偿还。也可凭此承诺委托九姑井公司及马庙镇经济园给予代付”。经查，在2014年至2015年期间，被告九姑井公司在团风县马庙农产品工业园兴建办公楼、科技楼、倒班楼及仓库和车间等工程项目，该工程由第三人刘金能全额垫资挂靠第三人林贸公司承建施工。为承接该工程项目，第三人刘金能向被告支付了保证金200万元。在施工过程中，后因被告九姑井公司建设资金短缺无法按工期进度支付工程款项等问题导致终止施工。2017年11月24日第三人林贸公司及刘金能共同签署的《工程清算协议》证明：1、经审计部门审计确认，已实际完成工程量的工程款金额为526万元；2、被告九姑井公司应支付工程款和应返还保证金总额为726万元；3、被告已支付第三人刘金能工程款312.78万元。据此，被告尚欠工程款和保证金共计413.22万元至今未支付第三人刘金能、林贸公司。2020年10月10日，第三人林贸公司签署一份《证明》，该《证明》确认上述工程项目合同投资、结算全部由第三人刘金能个人负责，其公司不承担任何经济责任。由此证明上述被告欠付款项413.22万元均属第三人刘金能享有的债权。第三人曾不间断催讨上述欠款，但被告以种种理由拖延至今。被告九姑井公司辩称，1.我公司与原告熊晓玲无任何关系，双方未签订任何合同也未发生过任何经济往来，原告代位第三人刘金能起诉要求我公司向其支付借款108万元和利息，没有事实与法律依据。2.我公司只与第三人林贸公司存在建设合同承包关系，所有经济支出我公司一直都是直接与林贸公司结算，不对刘金能个人，即便刘金能有工程结算款，也只能通过林贸公司结算领取。被告若同意接受与刘金能结算，也必须有林贸公司的委托，因此，原告的代位起诉不能成立，应驳回原告诉请。第三人刘金能辩称，1.原告代位我起诉九姑井公司，诉讼主体错误。该工程是九姑井公司与林贸公司存在建设合同关系，九姑井公司只对林贸公司，不对我刘金能。2.我与原告方的债务不认可，我没有借原告116.2万元，原告该款都是高息重复计息的。3.还款承诺书是原告伪造，我从未委托原告去九姑井公司收取工程款。事实经过是我向原告曾经有过借款，投入到原告介绍的黄石工程中，但数额远远低于原告起诉九姑井公司的数额（没有对账）。原告借口要应付她借款的债权人，要求我在空白纸上签名，原告未填内容，在此情况下，我即在空白纸左下方书写了2020年8月16日的签字。4.即使刘金能承诺转让债权，没有通知债务人，转让也无效。第三人林贸公司未到庭应诉，亦未在法定期限内提交答辩状及任何证据。原告熊晓玲围绕诉讼请求依法提交了证据：1、原告身份证。2、被告营业执照。3、第三人刘金能身份证。4、第三人林贸公司的企业登记信息身份证。5、①2014年7月1日10万元借条及银行历史明细清单；②2014年10月30日30万元借条及银行历史明细清单、③2015年10月8日10万元借条及银行历史明细清单、④2015年4月22日8万元借条、⑤2015年6月7日5万元借条及银行历史明细清单、⑥2015年7月20日73500元借条及银行历史明细清单、⑦2015年8月30日5万元借条及银行历史明细清单、⑧2015年10月4日173800元借条及银行历史明细清单、⑨2015年12月27日10万元借条及银行历史明细清单、⑩2015年7月20日欠条。6、2018年7月6日《借款清单》。7、2020年8月10日《还款承诺书》。8、《建设工程施工合同》、《授权委托书》、《证明》。9、《工程清算协议》、《工程款收款证明》。10、《工程决算书》。被告九姑井公司未提交证据。第三人刘金能围绕诉讼请求提交了证据：林贸公司委托书。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据认定如下：被告九姑井公司对原告证据5、证据6、证据7的关联性异议认为与我无关。对证据8《建设工程施工合同》真实性无异议，刘金能挂靠属实，对其他证明目的有异议；对《授权委托书》、《证明》真实性有异议，我从没见过。对证据9《工程款收款证明》无异议，对《工程清算协议》认为是林贸公司单方制作的，我公司没签字认可，并且整个工程款526万只是2015年的初步数字，2017年才开始审计，具体审计报告还没出来，刘金能当时拿走321.78万是事实，是林贸公司委托刘金能当时拿走的。保证金当时约定是三个月，早已退还。证据10真实性无异议，但审计报告现在没出来，刘金能是后期才挂靠林贸公司，实际只施工2个月，工程款没那么多，原告主张下欠400多万不是事实，后期刘金能为偿还材料款等还借支了很多钱，具体没结算。第三人刘金能对原告证据2证明目的有异议，认为只能证明营业执照真实性。对证据5中③、④、⑤、⑨借款无异议，对①借条真实性无异议，但并未收到此款。对②借条是真实的，未收到此款。对⑥⑦借条是真实的，但该款是原告说把黄石的工程给我做，交的保证金及当时的开支费用。对⑧借条是真实的，其中介绍费有3万元，其余143800元是2014年的总借款利息转为本金。对⑩借条是真实的，是重复计息出具的借条。对证据6真实性有异议，认为名字是我签的，当时说是为应付原告的债权人，原告叫我签的。对证据7真实性有异议，第一次见到，名字是我签的，当时是空白纸，明显签的日期不符合书写格式。对证据8中授权委托书及证明真实性有异议，认为若是林贸公司出具的，原件应在刘金能手里，不可能在原告手里。对证据9《工程清算协议》真实性无异议，工程尾款未结算，保证金已退还，413.22万元是2015年算的，是我打的草稿。对刘金能证据，被告九姑井公司无异议。原告对真实性有异议，认为九姑井工程项目是刘金能完成的，与九姑井结算都是刘金能。第三人林贸公司拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃诉讼权利。对上述证据真实性双方当事人无异议的部分，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人刘金能与原告熊晓玲原系同事关系。刘金能因承接工程需要资金，遂向原告借款，自2013年至2015年期间先后向原告出具了10份借条（2014年7月1日10万元借条；2014年10月30日30万元借条；2015年10月8日10万元借条；2015年4月22日8万元借条；2015年6月7日5万元借条；2015年7月20日10万元借条；2015年8月30日5万元借条；2015年10月4日173800元借条；2015年12月27日10万元借条；2015年11月3日134700元借条），共计金额116.2万元。2015年1月3日第三人刘金能偿还原告借款本金8万元，2020年8月8日偿还借款利息3万元，后再未还款。2015年元月29日，刘金能挂靠第三人林贸公司与被告九姑井公司签订了一份建设工程施工合同，承建被告九姑井公司在团××县马曹庙镇农产品工业园的办公楼、仓库和车间等工程项目，并向被告交付了质量保证金200万元。后因多种原因工程中途终止施工。2017年1月13日刘金能代表第三人林贸公司与被告九姑井公司就刘金能施工的部分工程签订了一份《工程决算书》，确定工程造价合计为人民币526万元，并约定：由刘金能负责的工程部分，如果没有达到工程验收合格（按国家工程质量标准组织验收，达到国家验收合格标准，且工程验收备案资料合格并移交给甲方及后来施工队）。否则，甲方有权拒付以上达成的决算工程款。2017年11月24日刘金能代表第三人林贸公司向被告九姑井公司送交了一份《工程清算协议》，确认被告九姑井公司已支付工程款321.78万元，尚欠213.22万元及应退还保证金200万元。因此，原告熊晓玲以被告九姑井公司未将剩余的工程款付给第三人刘金能，第三人刘金能未及时清偿原告的借款本息，遂提出前述诉讼请求。本案争议：1、原告熊晓玲是否对第三人刘金能享有108万到期债权？2、第三人刘金能对被告九姑井公司是否享有到期债权？原告熊晓玲是否对第三人刘金能享有108万到期债权？本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以在确定的债权范围内请求以自已的名义代位行使债务人的债权。因此，“债权人对债务人享有明确的债权和债务人对次债务人怠于行使到期债权”是债权人行使代位权必须具备的两个前提条件。本案中，第三人刘金能对原告主张的108万元债权，刘金能仅认可收到原告借款四笔（含债务转移一笔）共364700元，对其他借款认为均系利息和重复计息不予认可，本院认为原告与刘金能之间皆系大额借款，原告虽有刘金能的借条，但还应提供相应的银行流水等资金来源佐证。本案原告虽提交了部分银行流水，但均是刘金能出具借据日期前后时间段原告或其他人的账户多天多次在ATM机或银行柜台取现记录，不能完全确定所取现金即系给付刘金能的借款，并多笔含息转本，故原告与第三人刘金能之间的债权、债务存在争议，其所主张的108万到期债权尚不确定，因此，对原告在本案中代位权的主张本院不予支持。第三人刘金能对被告九姑井公司是否享有到期债权？第三人刘金能挂靠林贸公司承建被告九姑井公司在团××县马曹庙镇农产品工业园的建筑工程，第三人林贸公司亦出具证明证实林贸公司与被告所签订的《湖北省建设工程施工合同》中所涉及的建筑工程系刘金能挂靠我公司名义承建，合同所涉的投资全部由刘金能个人负责与九姑井公司进行结算，因工程发生的债权债务全部由刘金能个人负责，我公司不承担任何经济责任。故该工程刘金能是实际施工人。现原告依据《工程决算书》及《工程清算协议》，主张刘金能对被告九姑井公司享有到期债权，本院认为《工程决算书》、《工程清算协议》至多仅能反映截止2017年11月4日前刘金能应收款，对其后九姑井公司所支付了的工程款尚不明确，并且刘金能所做工程尚未完工，按九姑井公司与刘金能的《工程决算书》约定，其工程没有进行工程验收，甲方有权拒付决算达成的工程款，原告也无证据证明债务人刘金能的债权已到期。因此，原告提出代位权诉讼请求的权利基础并不存在，其诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告熊晓玲的诉讼请求。诉讼费14520元，由原告熊晓玲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。审判长 何 山审判员 廖大能审判员 舒小兰二〇二〇年十二月三十日书记员 叶梦婷