山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13811号 上诉人（原审被告）：新兴发展（青岛）投资管理有限公司，住所地青岛市即墨区创智新区晓阳路**。 法定代表人：邓华，董事长。 委托诉讼代理人：赵霜，山东石润律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：武宏敏，男，1980年10月5日出生，汉族，住青岛市平度市。 委托诉讼代理人：张贤，山东明浩律师事务所律师。 上诉人新兴发展（青岛）投资管理有限公司（以下简称新兴公司）与上诉人武宏敏商品房预售合同纠纷一案，均不服山东省青岛市即墨人民法院（2020）鲁0282民初4743号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷调查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 新兴公司向本院提出上诉请求：1、依法改判撤销一审判决，驳回武宏敏起诉，将本案移送公安机关处理，或改判解除新兴公司与武宏敏签订的《青岛市商品房预售合同》；2、一、二审费用由武宏敏承担。上诉理由：一、武宏敏与他人串通，利用职务便利挪用资金交纳首付并擅自使用公章和财务章未经新兴公司允许签订《青岛市商品房预售合同》(下称预售合同)和开具购房发票，企图非法占有房屋，涉嫌严重刑事犯罪，应当由公安机关处理。武宏敏曾在新兴公司处工作，在任期期间担任综合部经理，掌握新兴公司的公章，其串通财务部经理刘广(另一案件刘建华之夫，掌管新兴公司财务专用章)，还有采购部经理赵益以及前期开发部经理魏国等人，相互协助提供便利条件，未经新兴公司允许使用公章和财务专用章，签订预售合同并开具交纳首付发票及部分房款发票，然后又利用上述合同及发票操作银行贷款，在名义上武宏敏取得首付发票时已经向新兴公司交纳了首付款，应当视为武宏敏挪用公司资金缴纳，然后又以依他们互相串通违规操作签订的预售合同约定分期支付该部分款项，武宏敏的行为很明显属于挪用资金归个人使用的行为，一审时新兴公司向法院提出建议，请求将案件移送公安机关处理，但一审法院认为新兴公司没有报案，且没有正式立案所以不予理睬，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或监察机关。一审法院对该案应当驳回起诉，将案件移送公安机关处理，仅以未报案未提供证据为由不予以支持是错误的。二、即便按照预售合同的约定，武宏敏存在严重的逾期付款行为，也应当解除预售合同。根据《预售合同》附件一付款方式及期限的约定，武宏敏应当支付的第2笔款项48000元应于2016年12月31日前付清，但该款项武宏敏在2017年3月29日才付清，逾期89天，而根据补充协议第十条10.1.1的约定，武宏敏逾期付款超过60天后，新兴公司有权选择单方面解除主合同及补充协议，因此一审时新兴公司抗辩要求解除《预售合同》，返还已付购房款，但一审法院却认定双方在履行劳动合同过程中产生争议，无法认定应承担的违约责任，新兴公司认为劳动合同的履行并不存在影响武宏敏支付房款的情形，所以武宏敏存在严重违约事实清楚，故新兴公司请求解除预售合同应当得到支持。综上所述，新兴公司认为，一审法院对武宏敏涉嫌的刑事犯罪行为置之不理，对武宏敏的严重违约行为也没有认真审查，导致做出错误的判决，因此请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法裁定中止诉讼将案件移送公安机关或撤销一审判决，改判解除预售合同，返还购房款。 武宏敏答辩称，第一：关于新兴公司提出的武宏敏涉嫌犯罪的问题，武宏敏认为，本案属于民事纠纷，新兴公司又未提供确切证据证明存在违法犯罪行为，其诉求不应得到支持；第二：一审证据充分表明两点：1.尽管武宏敏有4.8万（占总额8%）小额首付的短期延迟付款，但是新兴公司后期接受该笔付款，并在接受后办理房产预告登记，进而又配合办理银行贷款。新兴公司的实际行动表明其接受武宏敏的延期付款行为，视为双方同意合同的变更。2.新兴公司并未在合理期限内行使合同解除权且其提供的合同补充条款已被（2019）鲁02行终580号判决/（2020）鲁02民申198号裁定明确定性为格式合同，不应作为本案审理的依据。第三：本案中武宏敏是涉案合同的合同相对人，与武宏敏是否为对方员工无任何关系，新兴公司并未在合理的期限内行使合同解除权，且武宏敏贷款的逾期是由于新兴公司拒绝配合造成的，因此武宏敏并未违约。实际是新兴公司违约，应当承担违约责任。 武宏敏向本院提出上诉请求：1、请求法院依法改判（2020）鲁0282民初4743号民事判决书第一项为：新兴公司将涉案房产及地下室一并交付给武宏敏，并协助办理有关房地产权证；2、请求贵院依法撤销（2020）鲁0282民初4743号民事判决书第二项，改判新兴公司向武宏敏支付违约金（以603750元为基数，自2017年6月30日起至新兴公司交付涉案房屋之日止，按照日万分之三计算）；3、本案一、二审诉讼费用由新兴公司承担。事实与理由：一、一审对涉案基本事实认定较为清晰，但对所谓“违约”产生的原因未做审查，对“违约”责任承担问题的认定明显不当。无论根据合同约定还是兼顾公平原则，新兴公司都应为其逾期交房行为承担违约责任。在涉及涉案房屋归属这一核心问题上，一审法院在查明事实的基础上，依法判决新兴公司履行交房和协助办证义务，事实清楚，适用法律正确，武宏敏并无异议。但是关于武宏敏主张的违约金问题，一审并未完全查明事实，也并未对该部分争议进行正确处理，导致武宏敏合法权益受到严重损害，理由如下：第一，关于所谓的“48000元付款延迟”，完全是由新兴公司原因造成。合同约定该笔付款期限为2016年12月31日前，武宏敏在约定付款期限届满前，多次主动联系新兴公司要求支付房款，但新兴公司却借故屡屡拖延、拒不配合。通过一审庭审及证据可知，案涉几笔购房款支付均是由新兴公司提供pos机、武宏敏以刷卡方式支付完成，有关付款活动不可能凭武宏敏单方完成，在新兴公司拒绝配合的情况下，武宏敏必然无法及时支付相关款项。另外，一审中新兴公司无端诬陷武宏敏及赵益、赵本龙、刘广、武宏敏存在犯罪行为，但是又无法提交证据，庭审中又不惜通过鉴定印章拖延时间以达到延期交房的目的，行为种种，均可见其对武宏敏等成见之深。而在2020鲁02民终2612号（赵益案）、2020鲁02民终2846号判决书（赵本龙案）判决书都充分显示，在相关合同履行过程中新兴公司通过实际行动阻挠上述购房人的尾款支付和贷款办理，两个判决也一致认定双方在劳动合同履行过程中发生矛盾。故该4.8万元款项的付款延迟，武宏敏不应承担违约责任。第二，该笔4.8万元付款最终于2017年3月29日由新兴公司接受，并于同年4月26日配合武宏敏完成预告登记，最终新兴公司又如期接受武宏敏剩余两笔42万和11.2万元付款。试问如果新兴公司不认可武宏敏的延期付款行为，为何之后又主动配合完成预告登记？根据合同法相关规定，当事人协商一致可以变更合同，本案中，新兴公司以实际收款行动、预告登记行动认可合同付款时间发生的变更，即符合法律规定又符合当事人意思自治原则。第三，涉案合同总价款为603750元，延期支付的48000元只占总价款8%左右，新兴公司仅以极小部分首付款拖延为由拒绝交付房屋和地下室，缺乏法律依据，更不能将其作为违约责任的免责事由。第四，即使证明存在双方均违约情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，在此情况下也应该由双方就各自违约行为承担违约责任，即应依据合同约定计算出双方各自须承担的违约金，而不应仅依据所谓武宏敏“违约情形”即免除新兴公司的违约责任。一审法院在认定争议双方存在违约情况的前提下，却未按照合同中的相关条款确定双方违约责任之大小，而仅以争议双方“互有违约”为由就既不进行调查也不做实质处理，其没有任何事实和法律依据，存在适用法律错误。第五，劳动争议与合同纠纷是两个法律关系，劳动争议并不能作为责任认定的评价标准。一审法院以双方存在劳动争议为由，对涉争违约金不作处理，实质上片面加重武宏敏责任。二、新兴公司曾向武宏敏及其他业主承诺购房即配备一个地下室，在新兴公司发放的广告单页上也存在此宣传和承诺。武宏敏基于上诉承诺才签署了涉案商品房预售合同，一审判决对于交付地下室的诉讼请求未予支持，系认定事实和适用法律错误。新兴公司在对涉案房屋所在小区进行销售时，通过口头宣传和发放广告单页的方式，承诺将在房屋交付时随机向购房的业主赠送一个地下室，在此情况下，武宏敏与新兴公司签署了商品房预售合同。据了解，新兴公司向所有购买涉案争议房屋所在小区标准层房屋（2-5层）的购房者都做出了此项承诺，在新兴公司向其他业主交付房屋时，也均依照承诺向接收房屋的业主进行了地下室的交付。武宏敏认为，新兴公司在签署涉案商品房预售合同前，已通过口头承诺和广告宣传的方式承诺向武宏敏赠送地下室，该述承诺对新兴公司具有约束力。《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”据此，新兴公司应该按照承诺履行地下室交付义务。三、关于涉案购房合同条款效力问题，（2019）鲁02行终580号判决、（2020）鲁02民申198号裁定，明确指出新兴公司在开发、销售涉案项目过程中违反诚实信用原则侵犯消费者合法权益，其合同附则也被定为格式合同，且通过补充条款免除其违约责任，因此在理解和执行该合同过程中应当作出对新兴公司不利的理解综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，请求贵院依法予以改判，以维护武宏敏的合法权益。 新兴公司答辩称，案涉房屋销售合同系武宏敏利用职务便利所签署，并非新兴发展（青岛）投资管理有限公司的真实意思表示，而且武宏敏在合同的履行过程当中有重大违约，新兴发展（青岛）投资管理有限公司享有合同解除权，武宏敏主张违约金无合同及法律依据。关于地下室部分并非合同约定的内容，公司不同意交付。 武宏敏向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决新兴公司立即将即墨区经济开发区西九六夼村1203号31号楼3单元501户房产及地下室交付给武宏敏，并协助办理房地产权证。2、依法判决新兴公司支付武宏敏违约金（以603750元为基数，自2017年6月30日起至新兴公司交付上述房屋之日止，按照日万分之三计算的违约金。）暂计算至2019年8月30日，违约金为141277.5元。3、诉讼费用由新兴公司负担。 一审法院查明事实：2016年7月28日，武宏敏（乙方）与新兴公司（甲方）签订《青岛市商品房预售合同》一份，合同约定：1、房屋地址，青岛市即墨区经济开发区西九六夼村1203号《珑山公馆（新兴中心城）一期》31号楼3单元501户。2、房屋价款，（不包含房屋全装修价格）暂定为人民币603750元。3、付款方式和付款期限，第一笔款应在2016年7月28日前支付23750元，第二笔款应在2016年12月31日支付48000元，第三笔款应在2017年6月30日支付112000元，武宏敏于首付款付清后30日内以银行贷款方式付清其余款项，计人民币420000元，逾期付款，武宏敏承担违约责任。乙方若未按本合同约定的时间付款，应向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之三计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止。4、房屋交付，房屋交付必须符合条件经验收合格。甲方定于2017年6月30日前将房屋交付乙方，除不可抗力外。甲方如未在本合同约定期限内将房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之三计算，违约金自最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。新兴公司向一审法院提供证据显示，新兴公司于2016年7月28日，给武宏敏出具收款收据一张，票号为3476420，金额为23750元；于2017年3月29日给武宏敏出具收款收据一张，票号为6969281，金额为48000元；2017年5月15日给武宏敏开具收款收据一张，票号为5985603金额为420000元，2017年6月30日给武宏敏开具收款收据一张，票号为6969068金额为112000元，证明以上新兴公司共收取武宏敏购房款603750元。另查明，武宏敏于2014年7月与新兴公司签订劳动合同一份，期限3年，被招聘为新兴公司从事综合部经理工作，在聘任中与新兴公司签订购房合同，购买涉案房屋，2017年6月武宏敏自愿辞职。再查明，涉案公章经一审法院依法委托潍坊鑫诚司法鉴定所进行司法鉴定，结论为：检材（JC）中甲方盖章处的“新兴公司合同专用章3702820053567”印文与样本(YB)中的“新兴公司合同专用章3702820053567”印文是同一枚印章盖印。 一审法院认为：新兴公司主张的涉案购房合同中，甲方盖章处，印章存在伪造问题，经一审法院依法委托司法鉴定机构对涉案印章与新兴公司备案印章是否系同一枚印章进行司法鉴定，经鉴定属于同一枚印章。因此，新兴公司主张涉案合同无效无证据支持，一审法院不予采信。武宏敏与新兴公司签订的青岛市商品房预售合同，未违反法律禁止性的规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定行使权利、履行义务。关于武宏敏要求判令新兴公司立即将涉案的青岛市即墨区经济开发区西九六夼村1203号《珑山公馆（新兴中心城）一期》31号楼3单元501户及地下室交付给武宏敏，并协助办理房地产权证的问题。经查，武宏敏应在合同约定的付款期限内2016年12月31日支付48000元，此款武宏敏于2017年3月29日才支付给新兴公司，武宏敏存在逾期交付购房款的事实。新兴公司抗辩，武宏敏逾期付款构成违约，按照购房合同约定要求解除合同，但新兴公司至今未交付涉案房屋也是一个不争的事实。同时武宏敏、新兴公司在履行购房合同过程中，存在劳动关系，一审法院无法认定双方当事人存在违约行为应承担责任。故，根据公平原则，从保护当事人交易安全出发，双方签订的购房合同应继续履行，新兴公司应按约交付涉案房屋并协助办理房地产权证。关于武宏敏要求新兴公司交付地下室问题，武宏敏未提交相关证据，一审法院不予审理。关于武宏敏要求新兴公司支付逾期交房违约金141277.5元（以603750元为基数，自2017年6月30日起至新兴公司交付上述房屋之日止，按照日万分之三计算的违约金）的主张，因武宏敏存在逾期付款行为，故对该主张，一审法院不予支持。新兴公司的抗辩理由部分成立，一审法院予以采纳。新兴公司认为武宏敏的行为涉嫌犯罪，请求移送公安机关或中止审理，但至今未向公安机关报案亦未向一审法院提交足够有效证据予以证明，故该请求一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条。判决如下：一、新兴发展（青岛）投资管理有限公司于判决生效之日起三十个工作日内将坐落在青岛市即墨区经济开发区西九六夼村1203号《珑山公馆（新兴中心城）一期》31号楼3单元501户房产交付给武宏敏，并协助办理房地产权证；二、驳回武宏敏的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4919元，减半收取2459.5元，武宏敏负担1229.75元，新兴发展（青岛）投资管理有限公司负担1229.75元。鉴定费4000元，由新兴发展（青岛）投资管理有限公司负担。 二审期间，经审理查明，武宏敏提交证据一、新兴公司售房宣传手册一份；证明：双方签订售房合同之前，以邀约形式明确表示购房价款中包含地下室。证据二、新兴业主答复意见、上访意见、业主群聊天记录各一份，来源于新兴中心城的一个业主提供；证明：由于新兴公司自身原因，导致延期交付地下室。涉案小区后期交房的业主都依约取得地下室，但地下室的交付以房屋交付为前提，因此本案被上诉人在交房的同时亦应同时交付地下室。新兴公司质证称，庭后核实并于3个工作日内提交书面质证意见。新兴公司至今未提交书面质证意见。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，武宏敏与新兴公司签订的青岛市商品房预售合同，未违反法律禁止性的规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定行使权利、履行义务。根据合同约定，武宏敏应在2016年12月31日支付48000元，此款武宏敏于2017年3月29日才支付给新兴公司，武宏敏存在逾期交付购房款的事实。新兴公司至今未交付涉案房屋也构成违约。同时武宏敏、新兴公司在履行购房合同过程中，存在劳动关系，无法明确认定双方当事人存在违约行为应承担的责任。因双方在合同履行过程中对于各自主张的未交房和未付款均应负有一定责任，一审法院基于公平、诚信等民法基本原则，认定合同继续履行并对逾期交房违约金未予支持并无不当，本院予以维持。新兴公司上诉主张解除合同，但其一审时并未提起反诉主张，其上诉状中提出诉讼请求，本院不予支持。 关于武宏敏主张新兴公司应交付地下室问题。本院认为，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，武宏敏提交的宣传书中，并未对地下室的面积、位置等重要信息作出具体确定的说明和允诺，不应视为要约。武宏敏虽主张每一位购买案涉小区的业主都获赠了地下室，但亦未提供有效证据予以证明。且按照常理，案涉小区也不会建设同地上房屋数量相等的大量的地下室用以附送。故对武宏敏的该上诉主张，本院不予采纳。 关于新兴公司主张武宏敏涉嫌刑事犯罪，本案应中止审理的问题。本院认为，新兴公司未提交其向公安机关报案且公安机关立案侦查的相关证据，本院对新兴公司的该项主张不予采纳。 综上所述，新兴发展（青岛）投资管理有限公司与武宏敏的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14344元，由上诉人新兴发展（青岛）投资管理有限公司负担9838元，由上诉人武宏敏负担4506元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理栾才玉 书记员 王繁