福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽09刑终281号 原公诉机关福建省福安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨琳，女，1993年9月9日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福安市，住所地福安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月22日被福安市公安局刑事拘留；同年11月12日经福安市人民检察院批准，次日由福安市公安局执行逮捕；2020年6月2日经福安市人民检察院决定，同日由福安市公安局执行取保候审；2020年10月28日经福安市人民法院决定，被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 原审被告人刘香团，女，1978年10月18日出生于福建省福安市，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省福安市，住所地福安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月16日被福安市公安局取保候审；2019年11月15日经福安市人民检察院决定，由福安市公安局执行取保候审。 原审被告人雷萋萋，女，1990年8月12日出生于福建省福安市，汉族，大专文化，无业，户籍地福建省福安市，住所地福安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月29日被福安市公安局取保候审；2019年11月15日经福安市人民检察院决定，由福安市公安局执行取保候审。 原审被告人王华光，男，1992年4月6日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福安市，住所地福安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月8日被福安市公安局取保候审；2019年11月15日经福安市人民检察院决定，由福安市公安局执行取保候审。 原审被告人林善辉，男，1990年12月21日生于福建省福安市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福安市，住所地福安市。因涉嫌犯赌博罪，于2019年12月24日被福安市公安局取保候审；2020年1月5日经福安市人民检察院决定，由福安市公安局执行取保候审。 福建省福安市人民法院审理福建省福安市人民检察院指控被告人杨琳犯赌博罪，于2020年10月28日作出（2020）闽0981刑初354号刑事判决。被告人杨琳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年8月初，被告人杨琳通过网络联系，获得“天天”、“597”、“760”等网络游戏平台的上、下分代理权限（从业人员简称为“银商代理”），租赁福安市××街道××路××号××楼××室，于2018年8月雇佣被告人林善辉、王华光；同年9月被告人林善辉离职后，又雇佣被告人雷萋萋、刘香团，通过电脑向网络平台购买游戏积分，通过微信转账方式为网络游戏玩家提供人民币与游戏币间的兑换服务，违反规定以人民币向游戏玩家回收游戏币，吸引魏某、倪某、林某等游戏玩家参与赌博，被告人杨琳从中每上分100元获利4元，每下分100元获利5元。2018年11月15日，福安市公安局民警在福安市××街道××路××号××楼××室查获被告人刘香团，并当场扣押作案手机四部、电脑一台。经宁德市正信联合会计师事务所专项审计认定，2018年8月1日至2018年11月15日，被告人杨琳等人为参赌人员上分共计2273026.69元，下分共计2187849.49元，从中非法获利200313.54元。案发后，被告人杨琳、王华光、雷萋萋、林善辉分别于2019年10月21日、4月8日、3月29日、12月24日向福安市公安局投案，并分别退出赃款200000元、6000元、6000元、3000元；被告人刘香团向福安市公安局退出赃款6000元。 原判认定上述事实的证据有：证人魏某、倪某、林某、杨某、袁某的证言，福安市公安局出具的检查笔录、提取笔录、扣押清单及扣押物品照片、福建农村信用社农商银行单位活期存入业务凭证及现金缴款单、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据，调取的杨某名下兴业银行及民生银行账户明细、银行账户收支明细确认表、手机微信信息、下分记录、房产证明，到案经过、户籍证明、违法犯罪信息查询记录表、调查评估意见书，宁德市正信联合会计师事务所专项审计报告，现场勘验笔录、现场图、现场照片、现场勘验情况分析报告，电子数据检查工作记录（附光盘）、自腾讯总部调取的电子数据光盘，被告人杨琳、刘香团、雷萋萋、王华光、林善辉的供述等。 原判认为，被告人杨琳、刘香团、雷萋萋、王华光、林善辉结伙以营利为目的，通过网络游戏平台为媒介，为赚取游戏币与现金之间的兑换差价，组织3人以上聚众赌博并以此为业，从中非法获利200313.54元，被告人杨琳等五人的行为均已构成赌博罪。被告人杨琳在案发后主动向福安市公安局投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，且退出全部赃款，可从轻处罚；被告人刘香团在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后能如实供述自己的罪行，退出全部赃款，愿意接受处罚，可从轻处罚；被告人雷萋萋、王华光、林善辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且在案发后主动向福安市公安局投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，并退出全部赃款，愿意接受处罚，可从轻处罚。本案系利用网络实施赌博的犯罪,社会危害性较大，综合考虑被告人杨琳的地位作用及其行为的社会危害性,不符合适用缓刑条件，公诉机关对其适用缓刑的量刑建议不当,不予采纳。公诉机关对被告人刘香团、雷萋萋、王华光、林善辉的量刑建议予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：1.被告人杨琳犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币25000元；2.被告人刘香团犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；3.被告人雷萋萋犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。4.被告人王华光犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；5.被告人林善辉犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；6.扣押于福安市公安局的作案工具手机四部、电脑一台，予以没收；7.扣押在案由被告人杨琳退出的赃款人民币179313.54元；由被告人刘香团退出的赃款人民币6000元；由被告人雷萋萋退出的赃款人民币6000元；由被告人王华光退出的赃款人民币6000元；由被告人林善辉退出的赃款人民币3000元，予以没收；8.扣押在案由被告人杨琳退出的款项人民币20686.46元，予以追缴，用于扣抵罚金。 上诉人杨琳上诉认为，其具有自首、认罪认罚、主动退赃及缴纳罚金等从轻、减轻情节，要求改判缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人杨琳先后雇佣刘香团、雷萋萋、王华光、林善辉，为游戏网站玩家提供人民币与游戏币间的兑换服务，从中获利的事实清楚，相关证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。 本院认为，上诉人杨琳雇佣原审被告人刘香团、雷萋萋、王华光、林善辉，以游戏网站为媒介，为他人的赌博行为提供资金结算等帮助，其行为均已构成赌博罪。上诉人杨琳在共同犯罪中起主要作用，应认定未主犯，鉴于其主动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，且退出全部赃款，依法予以从轻处罚；原审被告人雷萋萋、王华光、林善辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且在案发后主动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，且退出全部赃款，愿意接受处罚，依法予以从轻处罚；原审被告人刘香团在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后能如实供述自己的罪行，退出全部赃款，愿意接受处罚，依法予以从轻处罚。上诉人杨琳是犯罪行为的组织者、策划者，在共同犯罪中的作用地位突出，不应适用缓刑，其要求改判缓刑的上诉意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 维 审判员 常 虹 审判员 朱 经 二〇二〇年十二月十四日 书记员 彭积仙 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。