江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3193号上诉人(原审被告)：江苏环通建工集团有限公司，住所地连云港市赣榆区柘汪临港工业园。法定代表人：仲启东,执行董事。委托诉讼代理人：张长平，江苏云港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董毓柏，男，1967年10月2日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：王继宏，江苏四季青律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侍崇波，男，1971年4月12日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。上诉人江苏环通建工集团有限公司（以下简称环通公司）因与被上诉人董毓柏、被上诉人侍崇波民间借贷纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2019)苏0707民初6718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭并于同年12月1日公开开庭进行了审理，上诉人环通公司的委托诉讼代理人张长平、被上诉人董毓柏的委托诉讼代理人王继宏、被上诉人侍崇波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人环通公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误，适用法律不当。1、上诉人请贵院注意的是，借款担保合同的主要合同条款均为电脑打印，而借款合同中只有第三条“年”这个字存在明显的字体加黑情况，除此之外，合同条款中再没有第二个存在这种情况，足以说明这个“年”字存在事后被上诉人替换和篡改的情况。2、一审判决第5页认定“双方对借款期限约定不明”错误。双方对借款期限的约定非常明确，就是6个月，假定“六个年”是在原始情况下形成的，也是笔误。首先，对该借款合同第三条的理解在现实中只有两个可能，要么是6年，要么是6个月，不可能存在第三种可能。其次，按照普通人说话和表达习惯，只会说6个月，6年，6天，6个小时，像6个年、6月、6个天这种说法完全不符合公认的表达方式。再次，借款合同第一条明确约定了借款用途为徐圩港区工程，该工程开工时间为2014年9月14日，竣工时间为2015年8月19日，总工期不到一年，既然侍崇波因为该工程施工需要向被上诉人董毓柏借款，董毓柏考虑资金安全和自己资金周转，就不可能是6的长期借款，而明显是短期借款。3、本案借款合同的相关约定及在案证据也足以确定借款期限为6个月。第一，借款合同第一条约定借款用途为工程借款，可以印证是短期借款；第二，“年”有替换和篡改的可能；第三，借款合同第九条中约定：徐州市中级人民法院拍卖上述几产，借款人取得标的款应当立即偿还借款本金和利息；而徐州市中院拍卖的时间是2015年年初，足以证实借款应在2015年上半年到期。第四，借款合同第九条约定：中建筑港集团公司拨付给江苏环通工程有限公司进度款后，担保人应立即偿还借款本息至出借人指定账户。而中建筑港集团公司拨付给上诉人工程进度款的时间为2014年12月30日、2015年2月12日，恰恰印证了案涉借款必然在此到期；第五，2017年12月13日，在徐州中院的执行和解协议上，被上诉人董毓柏要求侍崇波将流拍的泰润城04-02号房产网签给其亲属张某，以冲抵案涉借款，该事实又足以证明借款已到期，被上诉人要求侍崇波还款。第六、被上诉人坚称借款期限为6年，却在2018年11月8日借款并未到期时起诉要求还款。在2019年7月11日撤诉后，于2019年7月17日再次起诉，一方面认为借未到期，一方面多次起诉要求还款，不仅被上诉人自己自相矛盾，也印证了借款早已到期，根本不是6年。4、如果按照上诉人坚称的6年期间，那么本案借款显然尚未到期，被上诉人的起诉显然不符合合同约定，其诉请求不应得到支持。二《担保法》司法解释规定，债权人与债务人对主债务履行期间没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人请求债务履行债务的宽限期届满之日起计算。1、关于宽限期届满，上诉人认为，在2017年12月131日侍崇波以房抵债之前，被上诉人必然有过催款行为，因为一般情况下，都是债权人催款，债务人才还款，债务还没有到期或者债权人不催款，债务人就主动履行的情况在现实中几乎不可以发生；2、本案被上诉人并无证据债务人在未催款的情况下主动履行债务。因此，显然被上诉人在2017年12月13日前向待崇波催过款，也就是说宽限期在2017年12月13日前就已届满，而被上诉人在2018年11月8日才提起诉讼，显然超过6个月担保期限，上诉人不应承担担保责任。三、借款担保合同项下被上诉人只出借了250万元，而另外的50万发生于2014年11月4日，在借款担保合同之前，有借条，未约定利息，无上诉人进行担保，因此，上诉人对该笔借款不应承担担保责任。四、侍崇波通过徐州中院执行到三套房产，都是在统一时间抵债，其中两套都是350万元价格冲抵，抵账给被上诉人董毓柏的这一套显然也是以350万元冲抵，一审判决以评估价格278万作为双方的抵偿金额很显然是错误的，因为278万只是冲抵当时的市场价值，而不能等同于抵账金额。五、侍崇波房产应先冲抵本金再抵冲利息。首先，侍崇波并不是用作为不特定物的现金偿还借款，而是用不可分割的门面房冲抵；其次，案涉借款本金为300万元，抵债的房产价值300余万元，因此，侍崇波在抵允的时候为了消灭债务，必然会先冲本金，而不是像一审法院所认定的先冲息后充本。被上诉人董毓柏答辩认为：一审判决正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。上诉人上诉理由不能成立：1、关于合同伪造的说法，没有事实依据，本案合同作一审法院审理过程中对合同真实性无异议，不存在伪造合同。上诉人也有合同原件，上诉人认为是伪造的应当提供自己持有的合同原件，上诉人没有提供自己持有的合同原件一审法院以质证过的合同原件作为定案依据是没有错误的；2、关于借款期限是6个月还是6个年，应当以书面证据为准，根据合同第三条约定借款期限6个年，文字表达清晰无误，上诉人是6个月的说法系一种猜测和推断，不能推翻书面证据。一审法院未认定6个年，同样也没有认定6个月或者是一年两年三年，一审法院认定约定担保期限时间不明确也是有道理的。3、关于还款期限界满之日的认定对于债权人主动还款不能视为一种催要行为更不能是款项期限界满，一审法院以第一次诉讼为款项界满之日是正确的；4、关于担保范围，上诉人是对300万元的借款提供担保，不是对250万元提供担保，只是对第一笔50万元的借款没有利息约定，一审法院对300万元借款的担保范围是正确的；5、关于债务清偿的顺序问题，应当先息后本，而不是先本后息，一审法院按照先息后本认定偿贷顺序是正确的。6、一审法院没有超期审限，程序合法。综上，上诉人自上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判，驳回上诉。被上诉人侍崇波答辩认为：当时谈借款期限就是6个月。在一审审理中，董毓柏诉请：1.请求法院依法判令两被告连带偿还借款本金3250000元及至还款之日止的利息（暂计算至2018年10月20日为265830元）；2.被告承担本案的诉讼费及律师代理费50000元。事实和理由：2014年11月24日，董毓柏、侍崇波、环通公司签订借款担保合同，合同约定，侍崇波向董毓柏借款300万元给环通公司使用，利率为月息2分；侍崇波以法院执行房产保证偿还，环通公司保证以工程款偿还借款并对借款承担连带责任，董毓柏分别于2014年11月14日支付50万元，2014年11月27日支付50万元，2014年12月19日支付50万元，2014年12月23日支付50万元，2015年1月26日支付50万元，2015年2月4日支付50万元，2017年12月24日代侍崇波偿还过户费25万元。侍崇波分别于2018年4月24日偿还6万元，2018年6月5日偿还58.6962万元、63万元，2018年6月5日偿还27万元，2018年7月20日偿还50万元，2018年7月30日偿还40万元，2018年8月13日偿还3万元，至2018年10月20日尚欠本金325万元及利息。侍崇波一审辩称，2014年11月24日双方签订借款合同属实，双方约定借款期限为6个月，月息二分，但是在该合同项下，董毓柏实际只交付250万元，并没有交付合同约定的300万元借款。2014年11月14日的借款50万元没有约定利息，董毓柏主张该50万元二分利息没有依据。侍崇波没有在2017年12月24日向董毓柏另行借款25万元。董毓柏在起诉状中称，侍崇波多次还款的事实不是侍崇波向董毓柏还款，而是侍崇波利用泰润城01号门面房抵充董毓柏借款本金，但是，董毓柏不认可其将该门面房低价出卖的事实，该房应按350万元抵充借款本息。环通公司一审辩称，答辩人为侍崇波向董毓柏借款提供担保属实，但是已超过担保期限，应当免除答辩人的担保责任，双方的借款合同并没有对担保期限进行约定，因此答辩人需要在主债务履行期限届满六个月内主张权利，但是在借款到期之后原告从未向答辩人主张权利，答辩人的担保责任应予免除。一审经审理认定事实如下：2014年11月14日，侍崇波向董毓柏借款50万元，并出具借条，借条内容为“今借到董毓柏现金人民币伍拾万元正”。2014年11月24日，董毓柏（出借人）、侍崇波（借款人）、环通公司（担保人）三方签订借款担保合同，合同约定侍崇波向董毓柏分期分批借款叁佰万元正。借款期限为六个年，借款期限内的利率为二分月息。担保人对本合同项下的借款本息承担连带担保责任，合同同时约定，为确保借款人正当履行还款义务，借款人自愿以其所有并有处方权的下述财产（包括徐州中院2014执字0394-1号专项裁定扣押拍卖给借款人的财产或拍卖财产的标的款）担保给出借人作为借款人归还借款的担保。借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息时，视为严重违约承担出借人为实现债权支付的全部费用（包括诉讼费、律师费）。合同签订后，董毓柏分别于2014年11月27日、12月19日、12月23日，2015年1月26日、2月4日分五次每次支付给侍崇波借款人民币50万元共计250万元。2017年12月13日，侍崇波将徐州市中级人民法院裁决给其的连云港赣榆中泰房地产公司给其抵账的泰润城小区A04号楼01号商业用房抵给董毓柏用于偿还其欠董毓柏的部分借款本息，但双方没有签订书面协议，双方对于抵扣价款各自陈述不一，董毓柏主张为247.6962万元，侍崇波认为应当按其另外两套价款350万元计算价款。后双方因剩余借款本息发生纠纷，董毓柏提起诉讼要求偿还。在案件审理过程中，经双方同意，以评估价款为依据，一审法院依法委托江苏先河房地产评估测绘造价咨询有限公司进行评估，经评估，泰润城小区A04号楼01号商业用房在2017年12月13日的市场价值为278.3万元，侍崇波为此支付评估费13800元。董毓柏主张2017年12月24日代侍崇波偿还过户费25万元，对于该25万元系董毓柏向中泰房地产公司缴纳，而在中泰房地产公司将三套房产抵给侍崇波时，侍崇波已向中泰房地产公司缴纳了三套房产过户费75万元。另董毓柏于2018年11月8日提起诉讼，要求侍崇波、环通公司偿还借款及其利息，后于2019年7月11日撤回起诉，并于2019年7月17日再次提起诉讼。一审认为，董毓柏、侍崇波、环通公司自愿签订的借款担保合同，该合同合法有效，双方均应按该合同的约定履行。合同约定董毓柏分期分批向侍崇波提供借款300万元，董毓柏自2014年11月14日和合同签订后分五次支付给侍崇波借款300万元，后侍崇波用连云港赣榆中泰房地产公司给其抵债的泰润城小区A04号楼01号商业用房抵给董毓柏用于抵扣其欠借款本息。现双方因剩余借款本息发生纠纷，董毓柏诉讼要求给付余欠借款本息。对于借款合同签订后的250万借款，侍崇波应当按约定的利率支付利息，计算至2017年12月13日，该部分利息为176.4万元，2017年12月13日，侍崇波交付给董毓柏的房屋经鉴定交付时的市场价值为278.3万元，因双方对该部分款项是先扣除利息还是本金没有约定，按相关规定应先扣除利息，然后再扣除本金，至此，侍崇波尚欠董毓柏借款本金为198.1万元，对于该部分欠款，因其中含有2014年11月14日的借款50万元，该部分借款发生在借款合同之前，可视为无利息，故侍崇波对148.1万元的借款还应承担合同约定的利息自2017年12月14日计算至付清之日止。董毓柏主张2017年12月24日代偿还过户费25万元，对于该25万元系董毓柏向中泰房地产公司缴纳，而在中泰房地产公司将三套房产抵给侍崇波时，侍崇波已向中泰房地产公司缴纳了三套房产过户费75万元，董毓柏要求侍崇波支付该25万元费用没有依据，一审对该请求不予支持；董毓柏要求侍崇波承担律师代理费50000元，但没有提交其支付代理费票据，证据不足，一审不予支持。环通公司辩称，其作为担保人已过担保期限，应免除其担保责任，对此因双方签订的合同约定借款期限为6个年，该约定有违常理，且侍崇波、环通公司也不予认可，但侍崇波、环通公司主张借款期限为6个月，董毓柏亦不予认可，也没有提交相关证据证明借款期限为6个月，现双方对于借款期限的约定亦没有协商一致，故借款期限视为约定不明，借款期限可自董毓柏主张之日起计算，而董毓柏于2018年11月8日第一次提起诉讼，要求偿还借款及其利息，后于2019年7月11日撤回起诉，并于2019年7月17日再次提起诉讼，故董毓柏于2018年11月8日第一次提起诉讼的时间为其主张权利之日，董毓柏要求环通公司承担保证责任并没有超过担保期限，故对环通公司的抗辩事由，一审不予采信。侍崇波辩称抵给董毓柏的房产应按350万元计算，对此董毓柏不予认可，双方也没有签订具体的协议，对于房屋的价款可按照房屋交付时（2017年12月13日）的市场价，且案件审理过程中，双方对于房屋的价款均同意评估，经评估房屋价款在2017年12月13日的市场价为278.3万元，侍崇波要求按350万元计算的辩解事由，一审不予采信。一审遂判决如下：一、被告侍崇波应于本判决生效之日起十日内偿还所欠原告董毓柏借款本金198.1万元及其利息（利息自2017年12月14日计算至给付之日止，以本金148.1万元，按月利率2%计算）；被告江苏环通建工集团有限公司对上述债务承担连带偿还责任。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费35327元，保全费5000元，共计40327元（原告预交），由原告负担15327元，被告负担25000元；鉴定费13800元（被告预交），由原被告平均负担。本院首先对于一审判决的查明事实部分，予以确认。另外，在二审审理中，上诉人环通公司提交以下证据：证据1：借款担保合同复印件，证明目的：1、该借款担保合同的所有条款中，只有第三条“年”字存在字体明显加黑的情况，整个合同条款中再没有第二个字存在这种情况，上诉人有完全合同的理由怀疑这个“年”字是由“月”字通过一定技术手段替换而来。2、该合同第一条约定，本合同项下的借款用于2014年9月11日中建筑港集团有限公司与环通公司《工程劳务分包合同书》项下连云港徐圩港区斜坡式结构防波堤工程，且借款合同第九条约定，中建筑港集团拨付给环通公司工程进度款后，环通公司应立即偿还借款本息给出借人。3、该借款合同第九条约定，侍崇波以泰润城小区B02号楼及拍卖财产标的款为借款合同提供担保，当徐州中院将B02号楼处分给侍崇波时，侍崇波应当自裁决书送达五日内配合董毓柏办理财产抵押手续；当徐州中院拍卖B02号楼时，应当将取得的标的款立即偿还借款本金和利息。该条约定与上诉人提交的上述房产的网络司法拍卖截图相互印证，证实涉案借款为短期工程借款；证据2：上诉人与中建筑港公司签订的工程劳务分包合同书及工程进度款进帐银行流水截图两份，证明目的：1、该合同就是借款担保合同第一条借款用途所对应的工程合同，该工程系侍崇波持靠环通公司承包；2、该合同明确约定了工程开工日期为2014年9月14日，竣工日期为2015年8月19日，直接反应涉案借款为短期工程借款；3、上诉人的银行流水显示，该工程第一笔进度款于2014年12月30日转入上诉人账户，第二笔进度款于2015年2月12日转入上诉人账户。该两笔进帐与证据1的证明目的2相互印证，足以证实涉案借款为短期工程借款；证据3：被上诉人在一审提交的4号楼01号房产淘宝网司法拍卖截图一份，证明目的：借款合同第九条约定的“当徐州中院拍卖涉案房产时，应当将取得标的款立即偿还借款本金和利息”所指向的标卖事实发生于2015年年初，足以证实涉案借款为短期借款；证据4：徐州中院执行谈话笔录一份，证明目的：在徐州中院主持达成的执行和解协议中，董毓柏安排其妻侄张某代为接收侍崇波用于抵充涉案借款的4号楼01号房产，该份证据直接证明两个基本事实，一个是涉案借款是短期借款，而不是6年长期借款；另一个是董毓柏曾经向侍崇波提出了明确的履行债务的要求，而不是一审法院认定的到起诉时董毓柏才提出履行要求，因为一般情况下，债权人不提出履行要求，债务人不会主动还款；证据5：侍崇波与赣榆农村商业银行签订的以房抵债协议书一份、侍崇波与韦早余签订的以房抵债协议书一份，以及韦早余签订的收条一份，证明目的：涉案三套房子中的其中两套，全部是以350万元的金额抵充债务，而且均是先冲抵本金，因此足以推定，侍崇波抵充给董毓柏的一套必然也是以350万元的金额，且先冲抵本金。对于上述证据，被上诉人董毓柏质证认为：上述证据均不是新证据，二审法院不应当依法支持上诉人的证明目的。首先上诉人上述证据在一审期间都是完全持有的证据，并没有向一审法院提供，属于拒不提供证据的情形，在二审提供不属于新证据。上述证明目的都与本案无关，关于第一个借款合同，是三方协议，被上诉人向一审法院提供原件，认为是涂改的话，上诉人把自己手中的原件提供就是可以看出是否是涂改。而且在一审也质证过，对于真实性无异议。现在二审说是虚假的，应当是禁止反言。证据2，与本案的证明目的是没有任何联系的，上诉人证据的并没有提供给被上诉人，被上诉人对他们之间的合同的内容履约时间均不是很清楚，按照进帐流水来讲，根据合同第九条规定，上诉人应当将回款用于偿还被上诉人的借款，但是上诉人没有按照合同约定用于偿还债务而是自己使用了，本身就是违约行为。二审法院应当判令上诉人就整个工程的所有进款来承担担保责任，这是一个监管义务。证据3，关于司法拍卖图和中院谈话笔录，一个是通过网上检索。一个是在一审期间到中泰公司去查询的情况，上述证据并不是双方在履约过程中上诉人提供给被上诉人的，而是在诉讼过程中为了证明以房抵债的价格在一审搜集到的证据，不能达到证明目的。证据5，也是上诉人在一审提供给法庭，被上诉人不知情，也不可能接受这种高价，事实证明在徐州中院是220万元抵债，我们抵来220万元，不应该提高价格处理给我们，我们也没有接受350万元的抵债价格。被上诉人侍崇波质证认为：合同原件就没有给我，我没有原件。认可上诉人提供的证据及证明目的。本院认为，本案首先需要重点审查的是，涉案借款是否存在约定的明确的借款期限。本院注意到：在案涉的借款担保合同第三条中规定“借款期限：借款期限为六个年”。而对于该“六个年”是否表示涉案借款的期限是6年，借贷双方产生争议。借款方侍崇波及担保方环通公司认为该“六个年”不是人们对于期限的习惯表述方式，应当是6个月；而出借方董毓柏则认为，该“六个年”即为6年。一审认为该“六个年”所代表的具体意思存在争议，而双方又不能形成协商一致意见，应当视为约定不明。对此，本院认为，首先能够明确的是，该“六个年”的表述方式不是习惯表述方式，出借人董毓柏也没有证据证明其在其他类似的合同或行为中存在对于“年”习惯性以“个年”进行表述，因此，本院不能依据该合同约定的“六个年”即推定为董毓柏所主张的“6年”；同时，本院也不能因此而认为该“六个年”即为侍崇波和环通公司所主张的“6个月”，因为这是没有任何依据的。在此情况下，一审认为该借款担保合同对于借款期限的约定为约定不明，符合本案事实，本院二审对此予以确认。在借款合同中对于借款期限约定不明的情况下，借款人及担保人履行义务的期限以出借人的主张为事实前提。一审认为本案中出借人董毓柏向借款人侍崇波和担保人环通公司主张权利的明确意思是第一次提起诉讼时，即为2018年11月7日。上诉人环通公司上诉认为应当以2017年12月13日侍崇波以房抵债之时，作为出借人董毓柏主张权利意思表示的时间起点。对此，本院认为，提起诉讼具有主张权利的明确的意思表示，而以物抵债的行为也可以视为权利人存在主张权利的意思表示，二者同时存在并不产生冲突，即债权人可以多次向债务人主张权利，提起诉讼也不能表明在此之前必然不存在主张权利的事实，因此，以董毓柏和侍崇波之间的以物抵债行为发生时间，即2017年12月13日作为董毓柏的一次主张权利的意思表示，符合本案事实，本院二审对于上诉人环通公司的该上诉意见，予以采纳。对于上诉人环通公司所主张的以房抵债应当以350万元以抵债金额并冲抵本金的上诉观点。本院认为，虽然上诉人环通公司在二审中提供了相关证据证明与本案抵债房产相同类型的房产在抵冲案外人的债务时，即以350万元的金额冲抵本金，本案以房抵债也应当与此同等处理。对此，本院认为，同类房产是否以同等价值同等条件冲抵借款，依据当事人协商意见予以确定。侍崇波与案外人以本案同类型房产以350万抵债，是其与案外人协商的结果，但不能因此而表示本案的债权人认可该协商结果，更不能因此推定本案以房抵债的房产必须以350万元金额冲抵本金，故，上诉人环通公司该上诉意见缺乏法律依据。综上，本院认为，基于对债权人董毓柏主张权利的时间确定的不同，即本院二审确定2017年12月13日作为董毓柏的一次主张权利的意思表示时间点，因此，在没有证据证明在此之后，董毓柏存在向环通公司要求履行担保义务的情况下，环通公司的担保义务因超过保证期间而依法应当免除。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院(2019)苏0707民初6718号民事判决；二、侍崇波应于本判决生效之日起十日内偿还所欠董毓柏借款本金198.1万元及其利息（利息自2017年12月14日计算至给付之日止，以本金148.1万元，按月利率2%计算）；三、驳回董毓柏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35327元，保全费5000元，共计40327元（董毓柏预交），由董毓柏负担15327元，侍崇波、环通公司负担25000元；鉴定费13800元（侍崇波预交），由董毓柏与侍崇波、环通公司平均负担。二审案件受理费25000元，由侍崇波负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可以向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。本判决为终审判决。审 判 长 安述峰审 判 员 袁 辉审 判 员 王 霞二〇二〇年十二月二十四日法官助理 卞晓璐书 记 员 王丹丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。