四川省巴中市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川19刑终226号 原公诉机关四川省平昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王海，男，1988年6月12日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省巴中市南江县，案发前住巴中市巴州区。因涉嫌组织考试作弊罪，于2019年3月21日被巴中市通江县公安局取保候审；因涉嫌组织考试作弊罪，于2019年10月18日被平昌县公安局刑事拘留，同年11月5日被执行逮捕，现羁押于平昌县看守所。 指定辩护人马金垒，巴中市法律援助中心律师。 原审被告人杨余林，男，1984年9月15日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省巴中市恩阳区。因涉嫌组织考试作弊罪，于2019年10月8日被平昌县公安局刑事拘留，同年11月5日被执行逮捕，2020年1月16日被平昌县检察院取保候审。 原审被告人文强，男，1974年4月5日出生，汉族，高中文化，户籍地四川省平昌县。因犯组织考试作弊罪，于2019年8月21日被四川省平昌县人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年；因涉嫌组织考试作弊罪，于2019年9月29日被平昌县公安局刑事拘留，同年11月5日被执行逮捕，现羁押于平昌县看守所。 原审被告人陈波，男，1976年10月24日出生，汉族，高中文化，住平昌县。因涉嫌组织考试作弊罪，于2019年12月20日被平昌县公安局取保候审。 原审被告人王正山，男，1968年12月30日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省南江县。因涉嫌组织考试作弊罪，于2019年10月9日被平昌县公安局取保候审。 四川省平昌县人民法院审理四川省平昌县人民检察院指控原审被告人王海、杨余林、文强、陈波、王正山犯组织考试作弊罪一案，于2020年9月25日作出（2020）川1923刑初98号刑事判决，原审被告人王海不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法讯问了上诉人（原审被告人）王海，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2019年9月24日，被告人王海、杨余林在平昌县车管所采取使用接收器、摄像头、无线耳机等电子设备作弊的方式组织驾考考生王某、苏林成、许某、张俊明等人先后通过了驾照理论考试。 被告人陈波在明知他人组织考试作弊的情况下为了被告人杨余林等人承诺的4800元好处费，向作弊考生王某等人提供验证考生信息、观察考场动向等帮助。 被告人文强在明知他人组织考试作弊的情况下将驾考考生张俊明介绍给被告人王海等人实施考试作弊，并收取了张俊明3500元人民币。 被告人王正山明知他人组织考试作弊的情况下将苏林成介绍给被告人王海等人实施考试作弊，并收取了苏林成6000元人民币。 驾考考生张俊明在通过驾考理论考试后在考试现场被当场查获作弊所用电子设备。 同时查明，被告人王海于2019年10月17日被平昌县公安局抓获归案。被告人杨余林于2019年10月7日到平昌县公安局投案自首。被告人文强于2019年9月28日被平昌县公安局传唤到案。被告人陈波于2019年10月23日到平昌县公安局投案自首。被告人王正山于2019年10月9日被平昌县公安局传唤到案。被告人王海因犯组织考试作弊罪，于2020年4月28日被四川省通江县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。被告人文强犯组织考试作弊罪，于2019年8月21日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。被告人文强于2020年5月18日向本院缴纳罚没收入3500元。 原判认为，被告人王海、杨余林、文强、陈波、王正山在法律规定的国家考试中，组织作弊，其行为已构成组织考试作弊罪，公诉机关指控罪名成立。被告人王海、杨余林在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人文强、陈波、王正山起次要或辅助作用，系从犯，可以从轻处罚。在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人王海在判决宣告以前有漏罪没有判决，应当数罪并罚。被告人文强在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人杨余林、陈波、王正山主动到案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人杨余林、陈波、王正山认罪悔罪，可酌情从轻处罚。同时，根据杨余林、陈波、王正山的犯罪事实、情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，故依法对其适用缓刑。原判依法判决：1.撤销本院（2019）川1923刑初136号刑事判决，即被告人文强犯组织考试作弊罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；2.被告人王海犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；与四川省通江县人民法院判处被告人王海犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑两年四个月，并处罚金人民币一万元；3.被告人杨余林犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金人民币五千元；4.被告人文强犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，与本院原判被告人文强犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；5.被告人陈波犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；6.被告人王正山犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；7.对被告人杨余林的违法所得人民币三千元、文强的违法所得人民币三千五百元（已缴纳）、王正山的违法所得人民币六千元予以没收，并上缴国库；8.对扣押在案的作案工具长袖Ｔ恤（黑色）一件、自制工具（蓝色胶带捆绑的大容量锂聚合物电池、金色“8Ｗ双天线二代”）一个，依法予以没收；9.对扣押的大众牌小轿车一辆（车牌号川Ｙ7××××）返还给被告人杨余林；荣威牌小轿车一辆（车牌号川Ｙ1××××）返还给案外人杨伟平，并由扣押机关依法执行。 上诉人（原审被告人）王海认为：1.对证人王某、许某的证言，杨余林的供述有异议，请求排除；2.其有自首情节；3.原审认定其为主犯有异议；4.一审对其刑期计算错误；5.有检举他人犯罪的线索：2017年10月30日喻攀龙在通江县车管所组织“枪手”代替他人考试，涉案考生达30余人；杨余林于2018年组织考生考试作弊未被刑事立案。 辩护人认为：原审认定王海为主犯不妥；王海到案后检举他人犯罪行为，建议合议庭考虑其立功表现对其从轻或减轻处罚。 巴中市人民检察院认为：对原判无异议；在二审审理中，王海提供喻攀龙组织他人考试作弊的线索经公安机关侦查并已立案，依法王海有立功表现，建议作出公正的裁决。 经二审审理查明的事实与一审查审理明的事实一致。 另查明，王海检举喻攀龙组织他人考试作弊的犯罪事实，于2020年12月23日由通江县公安局立案侦查。 二审审理中补充侦查以下证据： 1.平昌县公安局抓获王海的情况说明，证实平昌县公安局干警张远忠电话通知王海投案自首，王海拒不到案，之后在巴中市巴州区黄家沟岗亭将王海抓获归案。 2.巴中市公安局关于王海检举他人犯罪的回复函，证实王海检举喻攀龙组织考试作弊线索属实，此线索属于未掌握的新的犯罪线索，通江县公安局于2020年12月21日立案侦查，目前正在进一步侦办之中。 本院认为，上诉人（原审被告人）王海及原审被告人杨余林、文强、陈波、王正山在法律规定的国家考试中，组织作弊，其行为已构成组织考试作弊罪。在共同犯罪中，王海、杨余林共同商议购买作弊器材相互配合为驾考考生提供答案，起主要作用，系主犯；文强、陈波、王正山为考生提供其他帮助，起次要作用，系从犯，可从轻处罚。在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人王海在判决宣告以前有漏罪没有判决，应当数罪并罚。被告人文强在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。杨余林、陈波、王正山系主动到案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。 关于本案证据是否合法的意见？经查，证人王某、许某的证词及杨余林的供述来源合法，内容客观真实，且与在案辨认笔录等证据相互印证，故请求排除此证据的上诉意见不予采纳。 关于王海是否构成立功、自首的意见。经查，在二审审理中，王海检举他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，决定对王海从轻处罚；平昌县公安局电话通知王海投案自首，王海拒不到案，之后将王海抓获归案，故王海有自首情节的上诉意见不予采纳。 原审认定王海、杨余林为主犯是否恰当的意见？王海、杨余林共同商议购买作弊器材、为驾考考生提供答案，相互配合，在共同犯罪中均起主要作用，原审法院认定主犯并无不当，故其不是主犯的上诉意见、辩护意见不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省平昌县人民法院（2020）川1923刑初98号刑事判决的第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项，即“一、撤销本院（2019）川1923刑初136号刑事判决，即被告人文强犯组织考试作弊罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；三、被告人杨余林犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金人民币五千元；四、被告人文强犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，与本院原判被告人文强犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人陈波犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；六、被告人王正山犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；七、对被告人杨余林的违法所得人民币三千元、文强的违法所得人民币三千五百元（已缴纳）、王正山的违法所得人民币六千元予以没收，并上缴国库；八、对扣押在案的作案工具长袖Ｔ恤（黑色）一件、自制工具（蓝色胶带捆绑的大容量锂聚合物电池、金色“8Ｗ双天线二代”）一个，依法予以没收；九、对扣押的大众牌小轿车一辆（车牌号川Ｙ7××××）返还给被告人杨余林；荣威牌小轿车一辆（车牌号川Ｙ1××××）返还给案外人杨伟平，并由扣押机关依法执行。” 二、撤销四川省平昌县人民法院（2019）川1923刑初98号刑事判决的第二项，即“二、被告人王海犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；与四川省通江县人民法院判处被告人王海犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑两年四个月，并处罚金人民币一万元；” 三、上诉人（原审被告人）王海犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；与四川省通江县人民法院判处被告人王海犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵31天。即自2019年10月17日起至2021年11月15日止。） 本判决为终审判决。 本判决自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  马 瑛 审 判 员  罗纪才 审 判 员  许 莉 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  李 爽 书 记 员  白桦林 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百八十四条之一在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。 …… 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 …… 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……