广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6655号上诉人（原审原告）：刘金海，男，汉族，1974年6月3日出生，身份证住址：山东省胶州市。委托诉讼代理人：潘卫平，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂沁心，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：深圳前海首华国际商品交易中心有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），经营场所：广东省深圳市南山区沙河街道侨香路**智慧广场******，统一社会信用代码：91440300088513985M。法定代表人：王文明。委托诉讼代理人：张小峰，广东信桥律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：深圳市海通大宗商品经营有限公司，住，住所地：广东省深圳市龙华区龙华街道东环一路油松科技大厦****1027到1028一社会信用代码91440300312012262W。法定代表人：周小菊。上诉人刘金海、深圳前海首华国际商品交易中心有限公司（以下简称前海首华公司）、被上诉人深圳市海通大宗商品经营有限公司（以下简称海通公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院作出的（2018)粤0305民初2895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘金海上诉请求：一、撤销原判第二项，改判前海首华公司、海通公司共同返还刘金海投入的全部资金损失280163.93元及利息(从2015年9月1日起计算至债务实际还清之日止，以280163.93元为计算基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，利息暂计至33888元)，合计314051.93元；二、由前海首华公司、海通公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、涉案交易行为应当属于非法期货交易，一审判决未从目的要件和形式要件相结合认定案涉交易属于非法期货交易存在错误。根据《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发12013111号）的规定，判断是否属于现货市场非法期货交易应当从目的要件和形式要件相结合的方式来认定。首先，从目的上看，以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。刘金海在前海首华公司交易平台上进行的多次交易既有买入又有卖出，均未进行任何实物交割，这说明前海首华公司允许交易者以对冲平仓方式了结交易而不必交割实物，符合非法期货交易的目的要件。其次，从形式上看，1.交易对象为标准化合约。标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定。前海首华公司交易平台对交易品种、交易单位、报价单位、交易时间、手续费率等要素均在交易前固定，刘金海在交易时，均不能对上述交易参数进行选择，能变动的只有商品价格。因此，涉案的交易对象为标准化合约。2.交易方式为集中交易。集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中）并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。前海首华公司通过电子交易平台为众多客户开展买卖行为，并为促成交易提供各种设施及便利安排（如资金结算，报价），应当构成集中交易。前海首华公司通过不断向客户终端使用者提供报价，并按照自身提供的报价接受客户的买卖要求，符合做市商机制的特征。本案交易行为均存在集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易等交易方式，故涉案的交易方式为集中交易。二、一审判决认为刘金海疏于对投资对象进行甄别，基于投机心理进行投资，对本案损失结果的发生亦存在过错，应承担次要责任,为20%的过错责任认定错误。前海首华公司、海通公司应当共同返还刘金海投入全部资金损失280163.93元及利息。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审判决根据刘金海提交的银行流水确认刘金海的损失金额为280163.93元，但是一审判决仅局限于投资对象的审查和甄别，而忽视了整个案涉非法期货经营活动系普通投资者所不能预见，也无从甄别其合法性。前海首华公司违反国家有关规定，事实上从事非法期货经营活动，危害社会公共安全、损害社会公共利益，刘金海作为普通投资者，若不是前海首华公司通过其授权的会员单位海通公司向刘金海诱惑欺骗，在前海首华公司交易系统完成网上开户注册，最终使得刘金海投入资金损失殆尽，刘金海是根本无法预见到前海首华公司的非法性、欺骗性的，更没有义务审查、甄别其从事非法期货经营活动的合法性。前海首华公司答辩称：一、前海首华公司交易中心平台提供的现货电子交易并非期货交易。根据《期货交易管理条例》等国家法律法规的规定，期货交易具有以下几个典型特征：1.采取“集中交易”的交易模式：即采取集合竞价方式撮合成交，所有买方和卖方分别报价，由交易系统进行配对，成交的买卖双方无法知悉对方的身份是典型的“匿名交易”。2.交易的标的物为标准化的“期货合约”：期货合约具有高度标准化，即所有的交易要素例如商品名称、品级、数量、质量、交割时间和地点等均已事先在合约中确定，买卖双方无法进行选择或者修改，其核心为事先确定的“交割时间”。3.交割时间和地点确定：期货有明确交割时间期限限制，在约定的交收时间之前是不能进行交收的，即实物交割时间完全受到标准化合约中规定的交割时间的严格约束。二、前海首华公司交易中心现货电子交易业务与期货交易存在本质区别。1.关于现货电子交易模式价格形成，根据首华交易中心现有现货电子交易的报价规则，由卖方双方填报商品名称、价格、规格、数量、交收地点等信息，客户根据电子盘的价格选择交易成交，不存在开盘价，也不存在产生开盘价的集中竞价和电子撮合。2.不存在匿名交易问题，首华交易中心现货电子交易由客户与会员企业进行交易，交易双方身份信息是透明的，并且相互知晓，不存在匿名交易的问题。3.与期货交易机制不同，期货交易成交机制是由期货交易系统采取电子撮合方式成交，而现货市场的交易模式有很多种，首华交易中心的现货电子交易是一方卖方，一方买方的模式，交易所不进行集中撮合、也不存在连续竞价的问题，而是采取见价成交的方式，即客户所属会员单位是无条件被动接单成交。4.关于交收方式与期货的区别，期货是指有明确交割时间期限限制的标准合约，首华交易中心的现货电子交易没有交割时间期限的限制，客户可以自主选择交割时间。5.引入的一些创新概念和功能，并不是期货专属，现货交易中的一些此，如“仓单、多仓、客仓”，在各种现货商品交易中类似的仓单交易名词很常见，并不是期货交易的专有名词，在交易资金的杠杆放大效应上，也不是期货交易的专有现象，在现代金融市场和商品市场里，如“定货、信用证、合同定金、分期付款、现货中远期交易”等合同约定的交易行为中，都具备一定的资金杠杆放大效应，这是一种金融与信用经济发达的一种自然体现。前海首华公司上诉请求：一、发回重审或改判驳回刘金海对前海首华公司全部一审诉讼请求。二、本案一审、二审全部诉讼费用由刘金海承担。事实及理由：一、一审判决基本事实认定不清，前海首华公司提供的现货电子交易平台上经营的是首华油，而非原油。依据前海首华公司提交的证据十七《深圳前海首华国际商品交易中心产业类会员协议》第一条第2款的约定，前海首华公司的合作方产业类会员深圳市前海泽为石油化工有限公司为海通公司等综合类会员提供的产品是成品油及相关产品。而实际上，前海首华公司提供的现货电子交易平台经营的也非成品油，而是沥青等。前海首华公司在一审审理过程中，无论是答辩、庭审回答合议庭提问，均明确首华油并非是原油，亦非成品油，而是指沥青等。同样，—审判决在事实查明部分也是多次表述为“首华油”，完全未提及首华油系指原油。一审判决在“本院认为”部分将首华油说成原油。并据此引用《原油市场管理办法》，得出“涉案交易无效”的结论。基本事实错误。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）款的规定，本案应发回重审。二、一审判决适用法律错误，《原油市场管理办法》系商务部颁发的部门规章，即便违反其规定，亦不导致合同无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一)》第四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定，只有在违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的效力性强制性规定，才会导致合同无效。而无论是《原油市场管理办法》还是《成品油市场管理办法》，均是商务部颁发的部门规章，并非法律和行政法规。而且，《原油市场管理办法》第三条、第六条、第二十九条及《成品油市场管理办法》的相关规定，都是管理性规范。即便首华油是指成品油或原油，违反《原油市场管理办法》或《成品油市场管理办法》均不会导致涉案父易无效。—审判决适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款的规定，本案应依法改判驳回刘金海对前海首华公司的全部一审诉讼请求。刘金海答辩称：涉案的交易无论是否属于非法期货交易，但涉案交易行为是无效的，是基于多方面的原因，还包括第三方方面的原因，涉案交易直接违反国务院国发2011（38号）文关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定，以及国务院国颁发2012（37号）文相关事实细则，主要违反其中5个不得的规定，任何的交易场所均不得在投资者买入之后，不能在短于T+5内交易，涉案的标准化交易单位是采用T+0的交易方式，刘金海已经在一审的相关的证据中递交了，但一审法院对该等事实没有认定，或者认定不清。按照九民会议纪要明确指出，即便该等文件没有达到行政法规的效力，但是应当属于国务院决议或者行政规章，由于该规章所规范的是属于金融类的范畴，而涉案的交易显然是涉重型金融类的范畴，那么违反该规定应当根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》第52条第4、5款相关规定应当认定其导致损害社会公共利益、扰乱国家金融秩序、违背公序良俗，应该也认定该等行为合同无效。同时，违反5个不得的规定，比如电子撮合、匿名交易、做市商交易等，这些都是本案所涉及的，也是国务院文件所明文禁止的，由于国务院文件的禁止其实是对各类交易场所经营范围的负面清单，也就是对前海首华公司等交易场所民事行为能力和民事权利能力的禁止性规定的相关否定，根据最高人民法院合同法相关的解释，超出经营范围或者根据《民法总则》的法人的民事行为能力和民事权利能力和规定和原理，涉案交易也是无效的。海通公司未到庭参与诉讼亦未提交书面答辩意见。刘金海向一审法院起诉请求：1、认定前海首华公司交易平台设定的电子交易的交易模式不合法，属于非法证券（非法期货）交易；2、判决刘金海在前海首华公司交易平台进行的一切交易无效；3、判令前海首华公司返还刘金海投入的全部资金（损失）280163.93元以及自2015年9月1日起至实际还款之日止的全部利息（按人民银行同期同类贷款利率计算，暂计33888元），合计314051.93元；4、前海首华公司承担案件诉讼费。在追加第三人后，刘金海变更诉讼请求要求前海首华公司及海通公司共同承担对刘金海返还投入净资金和利息的责任。一审法院认定事实：刘金海提交了案外人刘文春的《客户协议书》，刘金海称，刘金海与第三人签订《客户协议书》，内含风险揭示书、客户风险承受能力测评、客户协议书及附件等部分，其中在风险揭示书部分中载明前海首华公司交易中心的交易系统综合国际现货市场价格和国内其他现货市场价格以及市场供求关系等，连续报出商品现货的人民币中间指导价，该价格可能会与其它途径的报价存在微弱的差距，交易系统并不能保证上述交易价格与其他市场保持完全的一致性；在客户协议书部分载明刘金海向第三人提交开户申请，第三人审核通过并确认刘金海完成开户手续后，代刘金海向前海首华公司提交入市交易申请，经前海首华公司激活刘金海交易账户之日起，刘金海取得入市交易资格并可入市交易，还载明了交易方式为电话或网络系统，同时约定了交易准备金条款，刘金海与第三人参与商品交易业务，须向前海首华公司指定的专用准备金账户预存交易准备金，以确保商品现货交易价款的按时、足额支付，刘金海与第三人应在前海首华公司指定的清算银行开设资金清算账户并签署资金存管协议，实物交割条款部分约定了成交的每笔商品交易业务，刘金海应向第三人进行交割申报，支付提货费或交货费后，按规定提取或者交付商品现货，第三人应无条件同意并配合现货交割，在风险管理条款部分约定了第三人以持仓风险率计算刘金海交易账户的持仓风险，方法为“持仓风险率=（客户准备金账户净值÷履约准备金）×100%”，当刘金海的持仓风险率小于100%时，即刘金海交易准备金不足，刘金海必须追加交易准备金或者减少持仓，直至刘金海持仓风险率等于或者大于100%，当刘金海持仓风险率低于50%时，第三人有权将刘金海的剩余持仓全部转账。刘金海提交银行流水及出入金统计表，称入金共计863900元、出金为583736.07元，共计亏损为280163.93元。前海首华公司认可刘金海起诉状中显示的涉案交易的出入金金额。刘金海提交了案外人刘文春的平仓单显示2015年7月10日至9月17日的交易过程，交易商品名称为“首华油100”、“首华油500”、“首华油1000”，无交易对手显示，存在一日内买卖多笔的情况。刘金海称，刘文春是同类系列案刘金海之一，交易模式和刘金海一样。前海首华公司称不能证明涉案交易属非法交易。刘金海提交的证监会于2017年3月28日出具的监管信息告知书中，确认目前国内的合法期货交易场所为上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所和中国金融期货交易所；深圳市人民政府金融发展服务办公室于2017年4月19日出具的政府信息公开申请答复中，确认前海首华公司及第三人在网开展现货原油、首华油、首华银的资质批准文件证书不存在，前海首华公司及第三人经营“首华油”仓储、批发、销售的经营资质文件不存在；中国银行业监督管理委员会于2017年4月21日出具的政府信息公开申请答复中称未制作或获取申请人所称中国建设银行与前海首华公司及第三人开展的第三方存管业务的批文，相关信息经查在中国银行业监督管理委员会不存在；深圳市安全生产监督管理局于2017年4月25日出具的政府信息公开申请答复中，确认未见深圳市市、区两级安监部门向前海首华公司及第三人颁发危险化学品经营许可证记录；商务部于2017年5月31日出具的政府信息公开答复函中载明“我部未收到过深圳前海首华国际商品交易中心有限公司、深圳中投大业财富科技有限公司关于原油仓储、销售经营资质的申请，未向其核发过《原油仓储经营批准证书》、《原油销售经营批准证书》。深圳前海首华国际商品交易中心有限公司、深圳中投大业财富科技有限公司不具有原油仓储、销售经营许可资质”。前海首华公司称“首华油”属现货交易。前海首华公司提交《深圳前海首华国际商品交易中心产业类会员协议》，称前海首华公司与深圳市前海泽为石油化工有限公司签署协议，由该公司作为提供现货交易的产业类会员。刘金海对该证据真实性予以认可，但称该证据证明了前海首华公司是涉案交易是组织者，也是涉案交易的实施者，刘金海与第三人交易，实际上是与前海首华公司进行交易，前海首华公司与第三人是利益共同体。经查，该协议内容载明深圳市前海泽为石油化工有限公司为前海首华公司授权会员单位（即第三人）提供成品油及相关产品的所有权凭证供货采购合作，是前海首华公司及第三人的指定供货方，提供长期稳定的产品供货、采购实物与渠道。前海首华公司提交《现货产品交易规则》、《现货交割管理办法》，称前海首华公司提供的平台是现货交易，本案的买卖关系存在于刘金海与第三人之间，前海首华公司仅是受双方委托提供服务并监督管理的乙方，并不是买卖合同的当事方。刘金海称该证据是前海首华公司事后篡改，与本案无关。一审庭审中，前海首华公司称“首华油”的现货交割由如深圳市前海泽为石油化工有限公司等产业类会员进行交割，交割需要由客户进行申请，因一直未有客户申请，故没有交割记录。前海首华公司还称，平台定价机制为参考同类交易中心制定的价格机制，交易价格由平台公布，每天存在波动。一审庭审中，刘金海称前海首华公司系按每笔交易金额的万分之十左右收取手续费。前海首华公司称作为平台，系按万分之二的比例收取，其他差价及手续费由会员单位即第三人收取。一审法院要求前海首华公司于庭审后十个工作日内提交刘金海在前海首华公司交易平台的具体详细报表（含手续费），但前海首华公司未提交。一审庭审中，刘金海称在前海首华公司平台交易的目的并非买卖原油，而是向通过此种投资方式获取利差。前海首华公司确认存在杠杆交易。另查，前海首华公司提交《首华国际商品后台管理系统（交易中心版）（4.3.1.10）》显示客户管理项下，刘金海账户所属机构为“钱程似锦曹成”，而在机构管理项下，“钱程似锦曹成”的上级机构为“东升腾达”，“东升腾达”的上级机构为第三人。该系统还显示“东升腾达”下有“旗开得胜曹成”、“今日股讯曲总”、“羊年涨停板曲总”等众多机构。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于案件争议的焦点，一审法院综合评析如下：一、关于涉案交易的性质和效力的问题。刘金海未能提供证据证明涉案交易构成非法期货交易，故一审法院对刘金海该诉讼请求不予支持。前海首华公司称交易平台上的“首华油”系原油商品。但根据《原油市场管理办法》第三条、第六条、第二十九条的规定，国家对原油经营活动实行许可制度，申请原油销售资格应当提交相关材料并经审批通过，原油经营企业禁止向未经国家批准的炼油企业、销售企业销售原油或为其提供仓储服务，刘金海提交的各部门的对政府信息公开申请的答复足以证明前海首华公司及第三人并未取得相关原油及仓储、销售经营许可资质，故即便依前海首华公司所述，存在如深圳市前海泽为石油化工有限公司等所谓产业类会员可进行实物交割，但亦违反相关规定。故一审法院认定涉案交易无效。二、关于责任承担的问题。前海首华公司称买卖合同的主体系刘金海及第三人，但依据前海首华公司提交的《深圳前海首华国际商品交易中心产业类会员协议》显示，前海首华公司签订该协议系为前海首华公司授权会员单位（即第三人）确定提供成品油及相关产品的所有权凭证供货采购合作伙伴，确定前海首华公司及第三人的指定供货方，同时前海首华公司庭审中亦称交易价格由平台参考同类交易中心制定的价格进行制定，即第三人并无定价权，与前海首华公司所称仅是提供平台，受刘金海及第三人双方委托提供服务并监督管理的说法相矛盾，故一审法院认定前海首华公司作为交易产品的制定者、交易平台管理者，第三人作为交易对手，应对因合同无效导致的财产返还承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，前海首华公司及海通公司的行为是导致本案合同无效的主要原因，应承担主要责任，为80%，但刘金海对投资对象是否合法应具一定鉴别能力，因其疏于对投资对象进行甄别，基于投机心理进行投资，对本案损失结果的发生亦存在过错，应承担次要责任，为20%。鉴于前海首华公司对刘金海主张的出入金金额无异议，一审法院确认本案损失为280163.93元，即前海首华公司及海通公司应向刘金海返还的金额为224131.14元（280163.93元×80%）。刘金海主张前海首华公司及海通公司应支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。海通公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，应视为放弃抗辩权，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘金海在前海首华公司的涉案交易平台进行的“首华油”交易无效；二、前海首华公司、海通公司于判决生效之日起十日内向刘金海返还224131.14元；三、驳回刘金海的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6010.78元，由刘金海负担1348.81元；由前海首华公司、海通公司负担4661.97元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的上诉理由，本案争议焦点有二：其一，本案交易的性质及交易效力问题；其二，本案责任的承担问题。本院分析如下：关于涉案交易的性质和效力的问题。一审认定涉案交易不构成非法期货交易，刘金海就此提起上诉，但根据《深圳前海首华国际商品交易中心产品类会员协议》，涉案产品明确为成品油及相关产品，而非期货交易，原审就交易性质认定妥当。前海首华公司主张交易平台上的“首华油”系沥青等商品，而非成品油，但未就此提交证据，本院不予支持。根据商务部《原油市场管理办法》《成品油市场管理办法》的规定，国家对原油、成品油经营活动实行许可制度，申请原油、成品油销售资格应当提交相关材料并经审批通过，前海首华公司及海通公司并未取得相关原油及仓储、销售经营许可资质，违反了原油、成品油特许经营的强制性规定，原油、成品油属危险品，涉及社会公共安全及利益，未经批准经营不仅仅是违反规定，而是直接危害到社会的公共安全、损害社会的公共利益，一审认定涉案交易无效并无不当。本院予以确认。关于责任承担的问题。前海首华公司上诉称买卖合同的主体系刘金海及海通公司，刘金海仅能向海通公司主张权利。对此，本院认为，根据双方确认的事实，交易价格由平台参考同类交易中心制定的价格进行制定，即海通公司并无定价权，故原审认定前海首华公司、海通公司对因合同无效导致的财产返还承担连带责任，符合法律规定。上诉人前海首华公司及被上诉人海通公司对合同无效负担主要责任，上诉人刘金海作为完全行为能力人，疏于对投资产品进行甄别，应当承担次要责任。原审对本案责任承担处理妥当。综上所述，上诉人前海首华公司、刘金海的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6709.99元，由上诉人前海首华公司负担4661.97元、由上诉人刘金海负担2048.02元。本判决为终审判决。审判长 张 华审判员 尚彦卿审判员 费 晓二〇二〇年十二月七日书记员 童梦琪