四川省金堂县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川0121行初93号 原告：黄小辉，女，1978年4月23日出生，住成都市青白江区。 委托诉讼代理人：王康平，四川宪恒律师事务所律师。 被告：成都市青白江区市场监督管理局，住所地四川省成都市青白江区青江北路**。 法定代表人：任立新，局长。 委托诉讼代理人：林波。 委托诉讼代理人：米因泉，四川达和律师事务所律师。 原告黄小辉与被告成都市青白江区市场监督管理局（以下简称青白江区市场监督管理局）行政撤销一案，本院于2020年11月16日立案受理后，依法向被告青白江区市场监督管理局送达了起诉状副本、应诉通知书，并于2020年12月23日组成合议庭公开开庭审理了本案。原告黄小辉及其委托诉讼代理人王康平，被告青白江区市场监督管理局的委托诉讼代理人林波、米因泉，被告青白江区市场监督管理局局长任立新委托的成都市青白江区市场监督管理局副局长陈明彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告青白江区市场监督管理局于2020年6月29日作出《行政处罚决定书》（青市监处[2020]166号）。原告黄小辉对该《行政处罚决定书》不服，向本院提起诉讼。 原告黄小辉向本院提出诉讼请求：1.请求撤销被告青白江区市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》（青市监处[2020]166号）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年2月2日，被告执法人员和其他人员未经原告允许进入原告住所强行进行检查，并要求原告将自用口罩90余个交给被告执法人员。2020年3月25日，原告收到被告作出的《成都市青白江区市场监督管理局行政处罚听证告知书》，对被告拟作出的处罚决定不服，申请听证，并提出申辩意见，但被告未予采纳。2020年7月5日，被告向原告送达《行政处罚决定书》（青市监处[2020]166号）。原告认为，被告执法人员及其他人员在检查原告住所过程中，着便装，未出示证件，没有公安机关出具的证明，没有制作现场笔录，未依法调取物证、电子数据证据，作出行政处罚决定超过法定期限，故被告作出的行政行为认定事实不清，程序违法，适用法律错误，过罚不相当，请求法院予以撤销。 原告黄小辉为证明其上述主张，向本院提交了如下证据材料：《行政处罚决定书》（青市监处[2020]166号），证明被告作出的案涉行政行为。 被告青白江区市场监督管理局辩称，新冠疫情期间，被告于2020年2月2日接到群众举报，称有人在成都市青白江区××镇××路××小区销售假冒伪劣口罩，请求予以查处。接到举报后，被告执法人员会同青白江区公安局警务人员于当日在青白江区××镇××路××小区××幢××单元××号房找到被举报人黄小辉。经亮明身份，说明来意，被告执法人员征得黄小辉同意后，对其住所进行检查。检查过程中发现案涉违法物品，被告对执法现场进行拍照、制作现场笔录、扣押涉案物品，并于当日立案查处。本案因发生在疫情期间，案情复杂，社会影响大，且部分案涉事实需要进行外调协查，因此，被告于2020年6月4日依法办理了延期手续，案件并未超过期限。关于医疗经营企业向个人购买口罩等医疗器械，以及个人购买销售医疗器械法律适用问题，国家药品监督管理综合执法司于2020年3月16日明确复函，对于前述两种违法行为，均应当按照《医疗器械监督管理条例》有关规定进行处罚。综上，被告认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，处罚适当，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 被告青白江区市场监督管理局为证明其前述意见，向本院提供了如下证据材料和法律依据：1.统一社会信用代码证书、《中共成都市青白江区委办公室、成都市青白江区人民政府办公室关于印发的通知》、四川省行政执法证，证明被告主体合法；2.成都市长公开电话办理转办单、案件来源登记表，证明该违法行为的案件来源；3.立案审批表、现场笔录、行政处罚案件有关事项审批表、实施行政强制措施决定书及扣押清单、证据提取（记录）单及附件，证明被告经过原告同意，进入原告住处对违法现场进行检查，现场有公安人员。被告制作了现场笔录，并由原告本人的签字予以确认等；4.询问（调查）笔录（黄小辉）、证据提取（记录）单、询问（调查）笔录（何廷超）、协助调查函、关于协查一次性使用医用口罩的复函，证明被告对原告违法行为开展调查，原告陈述自己购买和销售口罩，原告所销售的口罩未进行注册等违法事实；5.行政处罚案件有关事项审批表、延长（查封/扣押）期限决定书及清单、当事人送达地址确认书及送达回证、解除行政强制措施决定书，证明被告实施强制措施程序合法；6.行政处罚案件有关事项审批表、案件调查终结报告、案件审核表、行政执法案件集体讨论会决定，证明被告作出行政处罚的事实依据；7.行政处罚听证告知书及送达回证、行政处罚听证申请书、听证笔录、行政执法案件集体讨论会决定、行政处罚案件有关事项审批表（延期）、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书、四川省行政、刑事执罚专用票据（罚没物资）及送达回证，证明被告依据原告申请进行了听证，并充分听取原告意见，依法作出行政处罚，被告办案程序合法，处罚适当，适用法律正确；8.《中华人民共和国行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》、《医疗器械分类目录》、《医疗器械监督管理条例》、《医疗器械经营监督管理办法》、《国家药监局综合司关于第五十四条有关适用问题的复函》、《无证无照经营查处办法》、《国家药监局关于严厉打击制售假劣药品医疗器械违法行为，切实保障新型冠状病毒感染肺炎疫情防控药品医疗器械安全的通知》、《成都市市场监督管理局等六部门关于印发的通知》,证明被告实施行政处罚的依据。 庭审结束后，被告于2020年12月28日向本院提交《听证报告》。 经庭审举证、质证，原告发表质证意见如下：对被告提交的统一社会信用代码证书、《中共成都市青白江区委办公室、成都市青白江区人民政府办公室关于印发的通知》、四川省行政执法证、案件来源登记表、当事人送达地址确认书及送达回证、行政处罚案件有关事项审批表、案件调查终结报告、案件审核表、行政处罚听证告知书及送达回证、行政处罚听证申请书、听证笔录、行政处罚案件有关事项审批表（延期）、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书、四川省行政、刑事执罚专用票据（罚没物资）及送达回证、《中华人民共和国行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》、《医疗器械分类目录》、《医疗器械监督管理条例》、《无证无照经营查处办法》的真实性、合法性、关联性无异议，对成都市长公开电话办理转办单的真实性有异议，对立案审批表的合法性有异议，对协助调查函、协查一次性使用医用口罩的复函、《医疗器械经营监督管理办法》、《国家药监局综合司关于第五十四条有关适用问题的复函》、《国家药监局关于严厉打击制售假劣药品医疗器械违法行为，切实保障新型冠状病毒感染肺炎疫情防控药品医疗器械安全的通知》、《成都市市场监督管理局等六部门关于印发的通知》的关联性有异议，对行政处罚案件有关事项审批表、实施行政强制措施决定书及扣押清单、证据提取（记录）单及附件、黄小辉询问（调查）笔录、现场笔录、何廷超询问（调查）笔录证据提取（记录）单、行政处罚案件有关事项审批表、延长（查封/扣押）期限决定书及清单、解除行政强制措施决定书、行政执法案件集体讨论会决定的三性均有异议。 对各方当事人提供的上述证据材料，本院作如下认定：对被告无正当理由逾期提供的《听证报告》，视为没有提供该证据。对原、被告提供的其他证据材料，真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以采信。对被告提供的法律依据，现行有效，本院予以确认。 根据各方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年2月2日，被告接到群众匿名举报，反映成都市青白江区××镇××路××小区某私人售卖假冒伪劣口罩，请求予以查处。接到举报后，被告执法人员于当日立案调查。被告执法人员会同区公安局警务人员经依法出示执法证件，说明情况并经当事人黄小辉同意后，对黄小辉位于青白江区××镇××路××小区××幢××单元××号住所进行检查。检查过程中，执法人员制作了现场笔录，黄小辉全程参与并在现场笔录上签名确认。检查现场发现5袋一次性医用口罩，口罩外包装袋标明“民乐®ＭＩＮＬＥ、一次性使用医用口罩、新乡市华康卫材有限公司、生产许可证编号：豫食药监械生产许20150030号、产品注册证编号：豫械注准20172640407”。袋内产品合格证标注：“品名：一次性使用医用口罩、规格型号：平面挂耳型、数量：20、验视员：02、生产批号：20200128、生产日期：2020年2月2日、有效期至：2022年2月1日”，其中1袋已经拆封，里面剩余19只口罩，共计99只口罩。该批口罩系黄小辉2020年2月1日从何廷超处获得，共400只，合计1100元。黄小辉通过微信联系买家，以3.5元／只或4元／只的价格进行销售。2020年2月1日，黄小辉以4元／只的价格销售200只，收取货款800元，以3.5元／只的价格销售20只，收取货款70元。自己和家人使用81只，剩余99只。货值金额870元，违法所得265元。黄小辉未办理相关营业执照，未向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案，经营的一次性医用口罩未取得医疗器械注册证。 2020年2月2日，被告经其负责人审批同意，作出《实施行政强制措施决定书》（青市监管强措字[2020]091003号），对99只伪劣一次性使用医用口罩实施扣押措施，扣押期限为2020年2月2日至2020年3月2日，并向当事人送达。2020年2月10日，被告向长垣市市场监督管理局发出《协助调查函》（青市监管协字[2020]090001号），经长垣市市场监督管理局协查，新乡市华康卫材有限公司出具情况说明：“1.我公司从未生产过生产批号为20200128的一次性使用医用口罩产品。2.我公司从未授权黄晓辉售卖我公司生产的一次性使用医用口罩。3.该批次产品与我公司文件批号管理规定不符。综上所述，我公司确认该批次产品不是我公司生产的产品，系假冒我公司的产品。”河南飘安集团有限公司出具声明：“……3.我公司批号编排是以产品代码006+年月日形式，而所查的产品均是按年月日编排。4.飘安集团生产的一次性使用医用口罩，产品初包装数量为10只包装或单只包装的，而假冒的问题口罩是20只装。……综上所述，凡不符合以上几点特征的产品均不属于我公司产品且是侵犯我公司的注册商标专用权的产品。”2020年3月2日，被告经其负责人审批同意，作出《延长（查封、扣押）期限决定书》（青市监管延字[2020]090003号），将该行政强制措施（青市监管强措字[2020]091003号）延长至2020年3月31日，并向当事人送达。2020年3月31日，被告作出《解除行政强制措施决定书》（青市监管解字[2020]093001号）。2020年3月24日，被告作出《行政处罚听证告知书》（青市监处听告[2020]093003号），告知黄小辉拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知当事人依法享有陈述、申辩和要求举行听证的权利，并于2020年3月25日送达。2020年3月30日，黄小辉提出听证申请。2020年4月7日，被告作出《行政处罚听证通知书》（成青市场监管处听告字[2020]001号），告知黄小辉于2020年4月21日在成都市青白江区市场监督管理局1号楼四楼会议室举行听证，并于2020年4月8日送达。2020年4月21日，被告依法举行听证。2020年6月4日，被告作出《行政处罚案件有关事项审批表》，将案件办理期限延长30日。2020年6月29日，被告作出《行政处罚决定书》（青市监处[2020]166号），处罚如下：1.没收本局扣押的当事人违法经营的未经依法注册的第二类医疗器械一次性使用医用口罩99个；2.没收违法所得265元；3.罚款50500元；以上罚没款合计50765元。当事人应当自收到本处罚决定书之日起十五日内，到本市工商银行代收网点缴清上述罚款；逾期不履行行政处罚决定的，将依法采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）申请人民法院强制执行。 本院认为，其一，行政机关应当依法行政。根据《无证无照经营查处办法》、《医疗器械监督管理条例》、《医疗器械经营监督管理办法》的规定，青白江区市场监督管理局对本行政区域内无证无照经营、医疗器械监督管理、医疗器械经营监督管理有予以查处的法定职权。其二，《无证无照经营查处办法》第二条规定，“任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营”，第十三条规定，“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款”。本案中，针对黄小辉无照经营一次性使用医用口罩的行为，被告决定责令其改正，并对黄小辉处以500元罚款的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。其三，根据《医疗器械分类目录》，一次性使用医用口罩属于第二类医疗器械。《医疗器械监督管理条例》第三十条规定，“从事第二类医疗器械经营的，由经营企业向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案并提交其符合本条例第二十九条规定条件的证明资料”，第六十五条规定，“未依照本条例规定备案的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令限期改正；逾期不改正的，向社会公告未备案单位和产品名称，可以处1万元以下罚款”。《国家药监局综合司关于第五十四条有关适用问题的复函》（药监综械管函[2020]166号）载明：“根据《医疗器械经营监督管理办法》（原国家食品药品监督管理总局令第8号）第三十三条规定，医疗器械经营企业应当从具有资质的生产企业或者经营企业购进医疗器械。医疗器械经营企业违反上述规定，从个人或者其他单位购进医疗器械的，适用《医疗器械经营监督管理办法》第五十四条第（四）项规定予以处罚。同时，对于个人或者相关单位未依法取得医疗器械经营许可或者备案，从事第三类或者第二类医疗器械经营活动的，应当依法进行处理。”黄小辉未经备案经营第二类医疗器械，被告责令其于15日内改正。该处罚事项认定事实清楚，适用法律正确，过罚相当，本院予以确认。其四，《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（一）项规定，“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请：（一）生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的”。《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》“第三条行政处罚裁量权的适用规则第（七）项行政处罚裁量情形第4目有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：（2）在发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全事件期间实施违法行为的”,“第三条行政处罚裁量权的适用规则第（七）项行政处罚裁量情形第3目有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：(1)积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的”。黄小辉经营未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械，货值金额不足1万元，鉴于黄小辉既有从重处罚情节，又有从轻或减轻处罚的情节，被告决定对黄小辉没收违法所得265元，没收违法经营的一次性使用医用口罩99个，并处罚款50000元。被告认定事实清楚，适用法律正确，过罚相当，本院予以确认。其五，原告黄小辉无照经营，从事第二类医疗器械经营未向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案，经营未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械，系三个不同违法行为。被告对三个不同违法行为分别进行处罚，有事实和法律依据，本院予以确认。其六，关于行政处罚程序。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条规定，“适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。”被告于2020年2月2日立案调查，2020年3月24日，被告制作《行政处罚听证告知书》并于3月25日向黄小辉送达，2020年3月30日，黄小辉申请听证。2020年4月21日，被告依法举行听证。2020年6月4日，被告作出《行政处罚案件有关事项审批表》，将案件办理期限延长30日。2020年6月29日，被告作出案涉《行政处罚决定书》。2020年2月2日至2020年6月4日，共计124天，除去听证期间（2020年3月25日至2020年4月21日）28天，办案期间为96天，超过法律规定的90天期限，被告行政行为程序违法。虽然被告在庭审结束后向本院补交了《听证报告》，但该报告系被告无正当理由逾期提交，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款规定，应视为行政机关没有相应证据。且该报告从形式上看，被告并未按照《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第二十九条之规定，在听证结束后的5个工作日内撰写听证报告，并由听证主持人、听证人员签名。 综上，被告作出的《行政处罚决定书》（青市监处[2020]166号）认定事实清楚，适用法律、法规正确，仅处理程序期限轻微违法，但不损害原告实体性权利，应当确认违法，但不撤销行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条第一款第（一）项的规定，判决如下： 确认被告成都市青白江区市场监督管理局于2020年6月29日作出的《行政处罚决定书》（青市监处[2020]166号）程序违法。 本案案件受理费50元，由被告成都市青白江区市场监督管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  赵 爽 审 判 员  郑天晴 人民陪审员  刘期高 二〇二〇年十二月二十九日 法官 助理  李勃毅 书 记 员  徐姝媛