山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6239号上诉人（原审被告）：中色十二冶金建设有限公司，住所地太原市杏花岭区胜利街**。法定代表人：刘瑞平，职务：执行董事长。委托诉讼代理人：樊黎丽，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冬丹，北京中伦文德太原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任春生，男，汉族，1968年11月20日出生，山西省阳曲县。委托诉讼代理人：侯军磊，山西晋商律师事务所律师。原审被告：太原市热力集团有限责任公司（原太原市热力公司），住，住所地太原市迎泽区康乐街**/div>法定代表人：李建刚，职务：董事长。委托诉讼代理人：贾凝毅，山西中吕律师事务所律师。上诉人中色十二冶金建设有限公司（以下简称为十二冶公司）与被上诉人任春生以及原审被告太原市热力集团有限责任公司（以下简称为热力公司）侵权责任纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2018）晋0108民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人十二冶公司委托的诉讼代理人樊黎丽、张冬丹，被上诉人任春生以及委托的诉讼代理人侯军磊，原审被告热力公司委托的诉讼代理人贾凝毅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人十二冶公司上诉请求：1、撤销（2018）晋0108民初2410号民事判决第一项内容即赔偿任春生大棚、建筑损失10944.32元，苗木损失136434.5元，合计147378.82元；2、改判驳回被上诉人任春生对上诉人提出的诉讼请求；3、改判被上诉人任春生承担鉴定费；4、判决被上诉人任春生承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：新疆臻冠达农业科技有限公司不具备案涉事项的鉴定资质、在现场不具备鉴定条件、毫无鉴定依据的情况下，违反法律规定及鉴定人职业道德，违法违规出具鉴定意见，且鉴定意见本身前后矛盾，故该鉴定意见不应采信，一审法院据此作出的一审判决认定事实存在错误，应予撤销改判。新疆臻冠达农业科技有限公司不仅在鉴定意见书中未提供其资质认定证书及检验检测能力附表，且在庭审中仍不提供，一审法院未予审查其鉴定资质即采信其意见，该判决应予撤销改判。新疆臻冠达农业科技有限公司在出具的鉴定意见书中并未提供其具备涉案苗木受损原因及责任划分鉴定资质的证明文件及检测能力的附表说明，且在法院庭审接受询问阶段，十二冶公司明确提出要求其提供资质文件的情况下，臻冠达公司仍拒绝提供。事实上，该公司根本没有案涉争议事项的鉴定资质。根据《司法鉴定程序通则》第十五条的规定，故臻冠达公司违反上述规定，违规接受委托，作出的鉴定意见不能成立。新疆臻冠达农业科技有限公司超越资质对高程测进行鉴定，而其本身并不具备测绘鉴定资质，更重要的是其未对法院委托的苗木受损原因进行鉴定，而是通过超越资质作出的错误的高程测绘数据进而得出苗木受损的原因，因此其鉴定行为明显违法。一审法院委托臻冠达公司鉴定事项为“对申请人任春生涉案苗木的受损原因进行鉴定”，而臻冠达公司出具的鉴定意见中从始至终并未对苗木受损原因进行科学合理的鉴定，反而其大篇幅、严重超越资质的对高程测绘情况进行鉴定，通过对苗木基地尺寸的测量，得出苗木基地的地势情况，进而错误地得出苗木受损的原因，而客观上臻冠达公司并无测绘专业资质，因此其超越法院委托事项、超越资质作出的意见本身就是完全错误的，其又依据错误的测绘信息做为苗木受损的鉴定结论，更是无任何科学依据，该鉴定意见的作出过程存在重大违法违规行为。此外，臻冠达公司根据其作出错误的苗木受损原因，又错误的进行责任划分，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条的规定，司法鉴定是指诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专业知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，而责任划分并非专业问题，是法院的裁判事项，臻冠达公司对专门性问题之外的法律问题做出结论，明显超出了鉴定机构的鉴定资质。臻冠达公司在水淹事件发生近三年之久后，现场早已不存在、周边的客观情况已发生巨大变化、根本不具备鉴定条件的情况下，出具了一份无事实依据、缺乏客观性、存在重大错误的鉴定意见。更重要的是，臻冠达公司作出的鉴定意见自相矛盾，其在2019年12月出具鉴定意见的第5.8条陈述“红豆杉在水中被淹的时间大于5天以上”。但在2020年6月出具的回复2.1条中又陈述“红豆杉在水中被淹时间至少有3天，由此可见其鉴定意见自身存在重大矛盾。更重要的是该鉴定意见并非对水淹事件发生之时的客观情况进行的鉴定，而是采取假设、公式计算等教条式的照搬专家观点、参照书籍作出，忽略了现场不具备鉴定条件的最基本的客观因素，据此做出的鉴定结论缺乏客观的鉴定依据，依法不能成立。山西家豪司法鉴定中心仅根据被上诉人任春生单方提供的数据即作出受损苗木价值136434.5元的鉴定意见，缺乏现场事实依据，该结论不能作为认定案件事实的依据。该案中，被上诉人诉请的水淹事件发生于2016年12月，而山西家豪司法鉴定中心于2017年5月31日才进行了现场勘察，其勘察结果已无法证明水淹事件当时的真实情况。家豪鉴定中心仅根据委托人即被上诉人任春生单方提供的《苗木损伤明细表》中数量进行鉴定，并在鉴定意见书中多次陈述到“根据当事人描述”、“当事人现场描述”、“现场指出”等，充分说明家豪鉴定中心的鉴定意见只是针对5月31日的现场情况及被上诉人的单方陈述而做出的，对2016年12月的水淹事件及本案索赔事项并无任何证明关系。该案中水淹事件发生的原因是杨家村冬灌缺乏管理及被上诉人任春生所租土地地势低洼造成的，上诉人没有侵权行为，被上诉人的损失和上诉人无关。被上诉人任春生大棚、建筑受损的原因是杨家村在冬灌期间无专人管理，且冬灌方式不科学，开闸水量大，且灌溉设施年久失修、杂物丛生，无法排除多余积水，应由杨家村村委会承担赔偿的主要责任，而被上诉人任春生铺设排水管道不合理，在明知其租用的土地地势较低的情况下，仍将其租用土地的排水管安置在地势高的退水渠内，而退水渠高于耕地0.5米，使得退水渠内积水通过排水倒流进入所租场地，被上诉人任春生对此同样负有主要责任。而上诉人的施工现场距离被上诉人任春生的苗圃有近百米远，中间有公路、仓库相隔，且紧邻上诉人施工的其他建筑物、居民住房均未受损，故被上诉人所遭受的损失与上诉人十二冶公司的施工行为之间没有任何关系。被上诉人任春生在诉讼过程中自行撤回了对事故负有主要责任的冬灌管理者杨家村村委会的起诉，其索赔请求及不利后果由其自行承担。在整个案件审理过程中被上诉人任春生没有提供任何证据证明上诉人十二冶公司存在侵权行为，本案两次鉴定都是违法违规鉴定，且上诉人没有任何侵权行为，不应承担侵权责任，更不用承担鉴定费。被上诉人任春生辩称：1、一审判决所依据的两份鉴定意见出具单位符合我国法律关于鉴定机构的资质管理要求，鉴定人员具备相应鉴定的资质，一审采纳并无不当。2、上诉人所称鉴定机构无鉴定资质不符合鉴定条件是对方的一面陈述，完全忽略了作出鉴定依据的有现场勘查，询问笔录，现场照片，现场视频资料等基本情况。其主张既无法律依据和事实依据，应当予以驳回。3、上诉人在施工过程中将退水管挖断未及时恢复，导致冬灌水不能及时排除，致使被上诉人的财产及苗木遭受损失，其过错明显，因果关系清楚，损害后果明确。原审被告热力公司辩称：一审法院针对我方作出的判决是正确的，应当予以维持。原告的起诉没有事实根据，客观原因是其苗圃的地势低洼，苗木被淹的直接原因是周边村庄冬灌时未尽到管理职责，出现了漫灌现象。根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国侵权责任法》的立法宗旨均是保护民事主体的合法权益。本案被上诉人所租赁的是耕地，甚至于是基本农田，这块珍贵的土地应当用以种植庄稼，可是本案当事人却是在改变用途种植了苗木。这一行为违法了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》以及国务院《基本农田保护条例》的规定。《技术鉴定意见书》不应当作为判决案件的证据。《技术鉴定意见书》不符合一审法院的委托目的，尖草坪区人民法院所出具的委托书是《司法鉴定委托书》，可是新疆臻冠达农业科技有限公司出具的却是《技术鉴定意见书》，显然该公司张冠李戴。新疆臻冠达农业科技有限公司在其《技术鉴定意见书》作出“责任划分”的鉴定结论是错误的。《技术鉴定意见书》的内容表明，新疆臻冠达农业科技有限公司大量的工作是测绘，按照《中华人民共和国测绘法》的规定，从事测绘业务需要具备特定资质，一审开庭时，我方直接询问出庭的鉴定人员，该公司是否具备测绘资质，其回答是无。新疆臻冠达农业科技有限公司委派身份不明人员进行技术鉴定，一审开庭时，我方询问出庭的鉴定人员吴拉力对山别克其是否是该公司人员，吴拉力回答是我是退休人员，公司聘用，我方要求其出示聘用证书或聘用合同，始终未能提供。被上诉人放弃了对真正侵权人的诉求，本案中，被上诉人所租赁土地被淹之水来自周边村庄的冬灌用水，中院第一次二审时周边村庄的负责人答辩称，你的土地本来地势就低，你又把排水管架在退水渠上肯定要淹你，随后，被上诉人就撤回了对周边村庄的起诉，不顾水从何来，执意要求我方与上诉人十二冶公司承担赔偿责任。一审法院认定事实：2011年8月，原告任春生承租了太原市尖草坪区柴村街道办事处柏崖头村土地，用于种植苗木、大棚蔬菜等。2014年10月15日，被告太原热力公司与被告十二冶金公司签订《建设工程施工合同》，由被告十二冶金公司负责施工在山西省太原市尖草坪区敷设100座热力站及直埋管线，计划于2014年10月19日开工，至2016年10月8日竣工，但被告十二冶金公司敷设西张村供热管道时需经本案诉争苗圃西南侧的水泥管道，其施工时将该处水泥管道移位，未及时恢复原状。2016年12月4日，正值冬灌高峰期，杨家村开始冬灌，因管道移位，造成灌溉水无法正常退水，使原告任春生的大棚、建筑及苗木遭受损失。另查明，在原审审理过程中，原告任春生向本院提出司法鉴定的申请，要求对受损的其苗木、大棚、建筑等财产损失作评估。后经本院委托山西家豪司法鉴定中心对原告的苗木、大棚、建筑等财产损失及造成损失的原因进行司法鉴定，该中心于2017年7月25日出具了[2017]晋JH鉴字第123号鉴定意见书，该鉴定书分析说明：“经鉴定人员调查：苗木受损、死亡原因与土壤土质、灌溉水质、浇水时间、气温、种植环境、病虫害、种植方法、施肥方法时间、自然灾害（包括自然的和人为的）等多项因素有关。对于苗木受损原因需苗木专业人员进行相关检测后确定，根据该中心鉴定业务范围，本次仅对苗木价格进行鉴定。”该鉴定结论为：“1.任春生大棚、建筑的损失原因：由于冬灌期间管理者疏于管理，耕地内部分灌溉水渗入到苗圃大棚内,退水渠退水能力有限，苗圃西南侧供热管道施工时将水泥管道移位且未及时恢复原状，造成灌溉水无法正常退水，渠内积水外溢，且苗圃地势较低，积水灌入苗圃院内，部分流入大棚，苗圃院内的排水管铺设入退水渠，使退水渠内的水通过排水管倒流入苗圃。上述原因造成院内、大棚积水，门房、风车房地基不均匀下沉，墙面裂缝及原有裂缝加大，大门下沉等。2.责任划分：任春生苗圃东北侧耕地冬灌时造成积水与管理者疏于管理有关；西侧退水管道移位后未及时恢复原状与太原市热力公司城西供暖分公司及中色十二冶建设有限公司有关；围墙受损与冬灌无关。3.大棚、建筑损失（加固、修复费用）：12159.32元。4.依据委托人提供的《苗木损伤明细表》中数量，经计算，苗木鉴定价值为136434.5元。”为此，原告任春生支付鉴定费30000元。2019年3月5日，原告任春生向本院提交《补充鉴定申请书》，根据太原市中级人民法院（2018）晋01民终4493号民事裁定书内容，申请对该案中涉案苗木的受损原因及责任划分进行鉴定。本院就任春生涉案苗木的受损原因及责任划分在人民法院诉讼资产网上发布鉴定公告，新疆臻冠达农业科技有限公司经人民法院诉讼资产网审核报名成功，本院遂委托新疆臻冠达农业科技有限公司进行鉴定，新疆臻冠达农业科技有限公司接受委托，于2019年12月16日作出《技术鉴定意见书》，鉴定意见为：“任春生涉案苗木的受损原因是：排水渠内涵管断裂、堵塞，排水渠无法正常排水，造成冬灌余水无法在1d内及时排除，进而导致暖棚内的低洼处汇积冬灌余水，且反复形成的涝渍时间达到5天以上，最终造成暖棚内种植的红豆杉及蔬菜浸淹时间过长而死亡。综上所述，热力管道施工单位为全部责任：任春生没有责任。”为此，原告任春生支付补充鉴定费40000元。一审法院认为，公民个人的合法财产依法受到保护，侵害他人合法财产致使受害人遭受损失的，侵害人应当赔偿损失。依照山西家豪司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》“1.任春生大棚、建筑的损失原因：由于冬灌期间管理者疏于管理，耕地内部分灌溉水渗入到苗圃大棚内,退水渠退水能力有限，苗圃西南侧供热管道施工时将水泥管道移位且未及时恢复原状，造成灌溉水无法正常退水，渠内积水外溢，且苗圃地势较低，积水灌入苗圃院内，部分流入大棚，苗圃院内的排水管铺设入退水渠，使退水渠内的水通过排水管倒流入苗圃。上述原因造成院内、大棚积水，门房、风车房地基不均匀下沉，墙面裂缝及原有裂缝加大，大门下沉等。2.责任划分：任春生苗圃东北侧耕地冬灌时造成积水与管理者疏于管理有关；西侧退水管道移位后未及时恢复原状与太原市热力公司城西供暖分公司及中色十二冶建设有限公司有关；围墙受损与冬灌无关。”的鉴定意见，本院认为对于原告任春生的大棚、建筑损失，应由被告十二冶公司和杨家村村委会按照相应比例承担责任。被告十二冶公司作为施工方施工时将水泥管道移位且未及时恢复原状，造成灌溉水无法正常退水，给原告任春生的大棚、建筑造成损失，应承担赔偿原告损失的主要责任，杨家村村委会作为冬灌渠管理者，应在冬灌期间，做好灌水退水等工作，但其未能及时发现退水不畅的问题，导致冬灌水倒灌，应承担赔偿原告损失的次要责任。被告十二冶金公司应赔偿原告任春生大棚、建筑损失10944.32元；杨家村村委会应赔偿原告任春生大棚、建筑损失1215元，因诉讼中原告任春生撤回对杨家村村委会的起诉，故该损失由原告任春生自行承担。另依照新疆臻冠达农业科技有限公司出具的《技术鉴定意见书》“任春生涉案苗木的受损原因是排水渠内涵管断裂、堵塞，排水渠无法正常排水，造成冬灌余水无法在1d内及时排除，进而导致暖棚内的低洼处汇积冬灌余水，且反复形成的涝渍时间达到5天以上，最终造成暖棚内种植的红豆杉及蔬菜浸淹时间过长而死亡。综上所述，热力管道施工单位为全部责任：任春生没有责任。”的鉴定意见，本院认为被告十二冶金公司作为热力管道施工单位应当对原告任春生苗木的损失承担全部责任，被告十二冶金公司应赔偿原告任春生苗木损失136434.5元。综上，被告十二冶金公司应赔偿原告任春生大棚、建筑损失及苗木损失共计147378.82元。被告太原热力公司（作为发包人）与被告十二冶金公司（作为承包人）就涉案工程签订了《建设工程施工合同》，被告十二冶金公司作为施工方，为独立的民事主体，由其侵权行为导致的损失应由其独立承担，作为发包人热力公司不应为被告十二冶金公司的侵权行为承担责任。据此原判决如下：一、被告中色十二冶金建设有限公司赔偿原告任春生大棚、建筑损失10944.32元，苗木损失136434.5元，合计147378.82元，于判决书生效后十日内付清。二、驳回原告任春生的其他诉讼请求。案件受理费4300元，原告任春生负担1052元，被告中色十二冶金建设有限公司负担3248元；鉴定费70000元，由被告中色十二冶金建设有限公司负担。二审时，上诉人向本院提交了新疆维吾尔族自治区质量技术监督局出具的《检测检验机构资质认定证书附表》用以证明鉴定机构新疆臻冠达农业科技有限公司（以下简称为臻冠达公司）的检测能力范围不包括苗木对案涉争议事项无鉴定资质。被上诉人向本院提交了人民法院司法鉴定网上公布的臻冠达公司出具的技术鉴定意见书上署名的三位鉴定人员的职业范围为农田水利技术鉴定、农林业技术鉴定用以证明鉴定人员的身份合法。本院认为，被上诉人任春生的苗圃被水浸泡受损是客观事实，本案争议的焦点问题是：原审法院两次进行的司法鉴定的结论能否作为本案的定案依据。第一次由家豪司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书并没有针对苗木受损原因进行鉴定，而是对苗木的受损价值进行了鉴定，因该中心具备资产鉴定的资质，因此，该报告中体现的财产损失价值可以作为本案的定案依据。上诉人十二冶公司虽然对此提出异议，但未提供相反证据证明。原审法院对本案的受损原因二次委托臻冠达公司进行鉴定，但根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第一项第（六）点的规定，对当事人责任划分的认定人民法院不予委托鉴定，但对受损形成的原因因涉及专业性问题，可由人民法院委托相关机构作出受损原因的认定，因此，原审法院二次委托臻冠达公司对受损原因进行鉴定并无不当。臻冠达公司虽然不具备司法鉴定资质，但具备相应的检测检验资质。而且实际鉴定人员具备农田水利技术鉴定、农林业技术鉴定资格，鉴定人员在双方当事人、原审法院工作人员均到场的情况下对案涉地形、地貌、地貌等进行的测量测绘并在此基础上作出了受损原因的结论论可以作为人民法院认定责任划分的参考依据。上诉人十二冶公司的工作人员也实际参与了鉴定过程，其并未在鉴定过程中对臻冠达公司的资质提出异议，其所举的证据不能完全否定臻冠达公司对受损原因认定的技术意见。对责任认定划分，综合两次鉴定的意见，考虑到本案的实际情况，苗木受损、死亡原因与土壤土质、灌溉水质、浇水时间、气温、种植环境、病虫害、种植方法、施肥方法、时间等多项因素有关。目前已无法再进行司法鉴定，故根据现有的证据，从公平原则出发，本院酌定三七开的比例确认任春生与十二冶公司之间的责任比例，即以家豪司法鉴定中心的鉴定结论作为受损数额的基数，由任春生承担30%的责任，由十二冶公司承担70%的责任。综上，原判认定事实基本清楚，但直接采信第二次鉴定结论属于适用法律有误，予以纠正。本案经本院调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（三）项，《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第一项第（六）点的规定，判决如下：一、变更太原市尖草坪区人民法院（2018）晋0108民初2410号民事判决第一项为：被告中色十二冶金建设有限公司于本判决书生效后十日内赔偿原告任春生大棚、建筑损失、苗木损失103165.17元；二、维持太原市尖草坪区人民法院（2018）晋0108民初2410号民事判决第二项即：驳回原告任春生的其他诉讼请求；三、驳回上诉人中色十二冶金建设有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必须的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。原审案件受理费4300元，原告任春生负担1290元，被告中色十二冶金建设有限公司负担3010元；鉴定费70000元，由被告中色十二冶金建设有限公司负担49000元、任春生负担21000元。二审上诉费4300元由上诉人中色十二冶金建设有限公司负担3010元、由被上诉人任春生负担1290元。本判决为终审判决。审判长 刘涛审判员 李峻审判员 武涛 二O二O年十二月二十八日书记员 张宇