江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0502民初6652号原告：吴新芽，男，1954年10月16日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。原告委托诉讼代理人：马红星、宋晓方，江西大升律师事务所律师。被告：董小玲，男，1957年5月7日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。被告：付香连，女，1957年11月20日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。上述二被告共同委托诉讼代理人：李潜，江西弘道律师事务所律师。被告：刘小金，男，1967年11月17日出生，汉族，住江西省樟树市。被告：邓火芽，男，1963年11月1日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。被告：邓火根，男，1963年4月2日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。上述三被告共同委托诉讼代理人：李春红，新余市金春法律服务所法律服务工作者。被告：罗根水，男，1958年1月15日出生，汉族，住江西省樟树市。原告吴新芽（下称原告）与被告董小玲（下称第一被告）、付香连（下称第二被告）、刘小金（下称第三被告）、邓火芽（下称第四被告）、邓火根（下称第五被告）、罗根水（下称第六被告）侵权责任纠纷一案，本院于2020年5月7日作出（2019）赣0502民初7181号民事判决。原告不服该判决，向江西省新余市中级人民法院提起上诉。江西省新余市中级人民法院于2020年7月29日作出（2020）赣05民终521号民事裁定，将该案发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人马红星，第一、二被告共同委托诉讼代理人李潜，第三、四、五被告共同委托诉讼代理人李春红到庭参加诉讼。第六被告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决第一、二被告因选任不当向原告支付人身损害赔偿款1026855.28元；2.判令第三、四、五、六被告向原告承担合伙事务损失赔偿款1026855.28元；3.本案诉讼费用由第一至第六被告承担。事实和理由：2018年11月1日，原告与第三至第六被告成立个人合伙体，承揽第一、二被告位于新余市渝水区老屋屋顶翻修工程。在翻修该屋顶时，屋顶坍塌导致原告从四米多高的屋顶坠落，后背部着地，造成原告Ｔ11胸椎骨折、Ｔ10胸椎脱位、创伤性截瘫、右侧肋骨多处骨折，右侧气胸、右尺骨骨折等。原告受伤后被送至新余市人民医院救治，经胸椎后路减压、椎间植骨、钉棒内固定手术治疗后，于2019年1月22日出院。2019年5月16日，经江西新余司法鉴定中心鉴定，原告的脊椎损伤评定为一级伤残，属于完全护理依赖，后续治疗费用为10000元。第一、二被告仅在原告住院期间支付医疗费23000元。因与第一至第六被告就赔偿事宜协商未果，原告为维护自身合法权益，遂诉至本院并提出上述诉讼请求。第一、二被告辩称，1.第一、二被告与原告是承揽合同关系，对原告所受损害不承担赔偿责任，原告是与他人合作完成承揽工作的；2.第一、二被告委托他人选任具有丰富经验的原告承揽案涉屋顶翻新工作，不存在选任不当的过错；3.第一、二被告只对原告工作提出了防水要求，这是对工作质量的要求，并非对其工作安排的具体指示，第一、二被告无需因此对原告所受损害承担赔偿责任；4.原告委托鉴定评定的护理依赖程度过高，第一、二被告已提交重新鉴定申请。综上，请求法院驳回原告对第一、二被告提出的诉讼请求。第三、四、五被告辩称，第三、四、五被告与原告之间不是合伙关系，而是雇佣关系，是原告雇请第三、四、五被告做事并约定报酬为160元每天，原告所受损害与第三、四、五被告无关，第三、四、五被告不应对原告所受损害承担赔偿责任。综上所述，请求法院驳回原告对第三、四、五被告提出的诉讼请求。第六被告未作答辩。原告围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：一、补发婚姻登记证审查处理表一份，用以证明：第一、二被告是夫妻关系，位于的老屋是第一、二被告共同所有。二、罗坊镇民委员会于2019年7月10日出具的证明一份，用以证明：原告为第一、二被告翻新老屋屋顶时，屋顶坍塌导致原告受伤。三、新余市人民医院入院记录一份、手术记录单一份、出院小结二份、疾病诊断证明书一份、住院收费票据二份、出院证明书一份，用以证明：1.因第一、二被告所有的老屋屋顶坍塌，造成原告Ｔ11胸椎骨折、Ｔ10胸椎脱位、创伤性截瘫，右侧肋骨多处骨折、右侧气胸、右尺骨骨折等损伤；2.因新余市人民医院年终结算，原告于2018年12月29日办理了出院手续，并于次日重新办理入院手续，实际上原告一直在医院住院；3.原告在新余市人民医院住院83天。4.原告住院期间共计花费医疗费92619.28元，其中原告自行支付医疗费69619.28元，第一、二被告支付医疗费23000元。四、司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份：用以证明：1.原告的脊髓损伤评定为一级伤残；2.原告的护理依赖程度属于完全护理依赖；3.原告的后续治疗费用为10000元；4.原告支付鉴定费2100元；5.原告的误工天数从受伤之日计算至定残日前一天为197天。五、原告的户口本，用以证明：原告出生于1954年10月16日，原告妻子董根秀出生于1957年5月14日出生。六、证人刘某的书面证言、证人照片各一份，用以证明：2018年6月，刘某将其老旧房屋屋顶翻新工作发包给原告及第三、四、五被告，完工后，刘某以一台升降机抵付现金的方式支付费用。第一、二被告对其主张依法提交了以下证据：一、罗坊镇民委员会于2019年9月9日出具的补充证明一份，用以证明：原告此前对其他村的房屋也进行过翻新维修，其是有经验的房屋维修承揽人。二、郭某证言一份，用以证明：1.原告此前对其他村的房屋也进行过翻新维修；2.郭某介绍推荐原告对第一、二被告老屋进行改造，第一、二被告不存在选任不当的过错。三、第三被告出具的收条一份，用以证明：原告承揽了第一、二被告老屋的盖瓦工作,其他与原告共同做事的人员系原告的合伙人或者雇佣的人。四、董水芽证言一份，用以证明：1.第一、二被告只负责开关门和材料，翻新屋顶所需的工具、设备设施等系原告自备；2.原告与其他四人共同作业；3.事发现场有二人受伤；4.第一、二被告叫董水芽打电话叫救护车。五、事故发生后现场照片四张，用以证明：1.照片中相邻房屋比第一、二被告房屋高出的部分，是第一、二被告房屋也具有的结构，也是原告在作业中出现事故的位置，事故发生时倒塌了一部分，为避免再次发生事故，已全部拆除；2.屋顶改造是用琉璃瓦替代原先的普通瓦片，为增强防水性，原告设计的工序是在屋面与高出部分的相邻处掏空出一个连续沟槽，把琉璃瓦镶嵌一部分进去；3.第一、二被告房屋高出部分的倒塌状况；4.由于原告作业及其设计缺陷致使房屋高出部分向屋顶倒塌，以致屋顶损坏严重、原告摔伤；5.原告在作业过程中采取的措施不当，造成墙体倒塌，属原告自身过错，而非第一、二被告指示错误，由此造成的损害结果应由原告自行承担。第三至第六被告未提交证据。经第一、二被告申请，本院委托江西天剑司法鉴定中心对原告的损伤进行护理依赖程度重新鉴定。该鉴定中心于2020年4月1日作出的鉴定意见为：原告护理依赖程度为大部分护理依赖。本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于原告提交的第三组证据，第一至第五被告提出异议认为，原告主张的医疗费应扣减城乡居民医疗保险已报销医疗费。本院认为，原告住院治疗花费的医疗费部分已通过城乡居民医疗保险报销，故第一至第五被告异议成立。二、关于原告提交的第四组证据，第一至第五被告提出异议认为，原告的护理依赖程度经重新鉴定为大部分护理依赖。本院认为，第一至第五被告异议成立，且根据鉴定费发票，原告支付的鉴定费为1900元。三、关于原告提交的第五组证据，第一至第五被告提出异议认为，原告妻子无需原告扶养。本院认为，原告未能提供证据证明其妻子无生活来源，故其被扶养人生活费，本院不予支持。四、关于原告提交的第六组证据，第三、四、五被告提出异议认为，只能证明刘某雇请原告及第三至第六被告做事，原告与第三至第六被告之间并非合伙关系。本院认为，证人刘某虽未出庭作证，但当事人对其证言的真实性均无异议，故本院予以采信。原告与第三至第六被告之间是否为合伙关系，本院将综合全案证据予以认定。五、关于第一、二被告提交的第一组证据，原告及第三、四、五被告对证明目的提出异议认为，不能证明原告及第三、四、五被告是有经验的房屋维修承揽人。本院认为，原告及第三、四、五被告均认可其此前承接过屋顶翻修工作，故可认定其具有相关经验，原告及第三、四、五被告的异议，本院不予采信。六、关于第一、二被告提交的第二组证据，原告对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能达到第一、二被告的证明目的。第三、四、五被告提出异议认为，证人应出庭作证，且该证据与本案原告受伤不具有关联性，案涉屋顶翻新工作是原告承揽的，并非第三、四、五被告与原告合伙承揽的。本院认为，证人郭某无法定事由未出庭作证，且原告及第三、四、五被告对其证言的真实性均有异议，故第一、二被告提交的该书面证言，本院不予采信。七、关于第一、二被告提交的第三组证据，原告认为该证据证实原告与第三至第六被告合伙承揽案涉房屋屋顶翻新工作。第三、四、五被告提出异议认为，是原告要求第三被告向第一、二被告领取该款，第三、四、五被告与原告约定的报酬是160元每天，收条上所涉金额如何分配，只有原告清楚。本院认为，原告与第三、四、五被告对该收条的真实性均无异议，本院予以采信。原告与第三至第六被告之间的法律关系，本院将综合全案证据予以认定。八、关于第一、二被告提交的第四组证据，原告认为该证据恰证实原告与第三至第六被告共同承揽案涉房屋屋顶翻新工作，原告与第三至第六被告系合伙关系；第三、四、五被告提出异议认为，该证言不能证明原告与第三、四、五被告系合伙关系，原告摔伤时第五被告也受伤了，花费的医疗费2000余元系第一、二被告支付的。本院认为，原告及第三、四、五被告对董水芽证言的真实性均无异议，故该证言，本院予以采信。原告与第三至第六被告之间是否为合伙关系，本院将综合全案证据予以认定。九、第一、二被告提交的第五组证据，原告提出异议认为，该组证据恰证实原告从事的老旧房屋屋顶翻新工作，屋顶距离地面超过四米，属于高空作业，根据相关规定，从事高空作业的人员应当具有高空作业操作证，第一、二被告将案涉老旧房屋屋顶翻新工作发包给没有相关操作证的原告及第三至第六被告，且原告的年龄已不适合高空作业，第一、二被告明显存在选任不当的过错；第三、四、五被告提出异议认为，照片不能反映屋顶墙体倒塌的原因，其是根据原告的指示作业，屋顶墙体倒塌是房屋质量问题。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，故案涉老旧房屋屋顶翻新工作无施工资质要求，原告的异议，本院不予采信。第三、四、五被告关于屋顶墙体倒塌原因是房屋质量问题的异议，无证据予以证明，本院不予采信。根据上述所采信的证据并结合庭审笔录，本院认定案件事实如下：原告系新余市渝水区村民。第一、二被告系夫妻关系。因农村老旧房屋改造需要，第一、二被告将其位于新余市渝水区的老屋屋顶翻新工作交由原告完成。第一、二被告为增强防水性选定的屋顶翻新方案是在屋面与高出部分的相邻处打槽，把琉璃瓦镶嵌一部分进去。原告接下该工作后，找来第三至第六被告以及一案外人共同完成该工作。此前，原告与第三至第六被告曾一起为刘某位于新余市渝水区的老屋翻新屋顶，刘某以一台升降机抵债的方式向原告及第三至第六被告支付了工作报酬。2018年11月1日，因作业过程中屋顶墙体倒塌，导致原告从屋顶摔落受伤。原告受伤后被送至新余市人民医院救治，共计住院治疗81天，花费医疗费92619.28元，通过城乡居民医疗保险报销后，原告个人承担的医疗费金额为36949.27元，其中第一、二被告为原告垫付医疗费23000元。出院诊断为：截瘫、胸部脊髓损伤、手术后恢复期、胸椎骨折Ｔ11／Ｔ12、四根以上肋骨骨折不伴第一肋骨骨折、肺挫伤、神经源性膀胱、神经源性直肠。出院医嘱建议加强双上下肢肌力训练，增加双下肢关节活动度训练，适当站床训练，注意防止褥疮，预防跌倒，预防烫伤，按时服药，不适随诊。经原告委托江西新余司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费用及护理依赖程度进行鉴定，该鉴定中心于2019年5月16日作出的鉴定意见为：原告的脊髓损伤评定为一级伤残，属于完全护理依赖，后续治疗费用为10000元。原告支付鉴定费1900元（伤残等级鉴定费700元、后续治疗费鉴定费600元、护理依赖程度鉴定费600元）。经第一、二被告申请，本院委托江西天剑司法鉴定中心对原告的损伤进行护理依赖程度重新鉴定。该鉴定中心于2020年4月1日作出的鉴定意见为：原告护理依赖程度为大部分护理依赖。另查明，原告受伤住院后，第三至第六被告及一案外人继续完成了第一、二被告老屋屋顶翻新工作。第三被告从第一、二被告处领取了工作报酬4000元。该工作报酬的分配，在扣除餐费、临时工工资以及原告的电话费和业务费（因工作系原告揽来的，故向其支付了几十元作为联系业务的费用）后，剩余款项由原告（因受伤住院算满勤）、第三至第六被告以及一案外人平均分配。本院认为，本案属侵权责任纠纷。本案的争议焦点是：一、第一、二被告将案涉老屋屋顶翻新工作交由原告完成是否存在指示、选任过失？本院认为，第一、二被告将其位于新余市渝水区的老屋屋顶翻新工作交由原告完成，双方形成承揽合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，故案涉老旧房屋屋顶翻新工作无施工资质要求，第一、二被告不存在选任不当的过失。故原告关于第一、二被告存在选任不当过失的主张，本院不予支持。原告摔落受伤系因作业过程中屋顶墙体倒塌，而墙体倒塌与屋顶翻新方案具有紧密联系，该方案系第一、二被告选定的，故应当认定第一、二被告存在指示过失，本院根据其过错程度酌定其对原告所受损害承担20%的赔偿责任。第一、二被告关于其不存在过错的抗辩意见，本院不予采纳。二、原告与第三至第六被告及一案外人是否为合伙承揽案涉屋顶翻新工作？本院认为，原告与第三至第六被告及一案外人共同劳动，取得的工作报酬扣除开支外平均分配，共担报酬不能取得等风险，故原告与第三至第六被告及一案外人实际构成合伙关系，原告只是案涉屋顶翻新工作合伙事务的负责人。原告与第三至第六被告及一案外人不存在人身支配、管理及经济上的依附关系，双方不构成劳务关系，故第三至第五被告关于其受雇于原告从事案涉屋顶翻新工作的抗辩意见，本院不予采纳。原告是在从事合伙事务中受伤，第三至第六被告虽无过错，但原告是在为全体合伙人共同利益进行劳动的过程中受到伤害，作为合伙经营的受益人，第三至第六被告应给予原告适当经济补偿。故，本院酌定第三至第六被告各对原告所受损害给予10%的经济补偿。原告主张的各项赔偿费用是否支持，本院评判如下：1.关于医疗费92619.28元，原告住院治疗共计花费医疗费92619.28元，通过城乡居民医疗保险报销后，原告个人承担的医疗费金额为36949.27元，故原告主张的医疗费，本院仅支持其个人承担部分即36949.27元。2.关于误工费38197元（70772元／年÷365天×197天），本院认为，原告受伤时虽已达到法定退休年龄，但原告仍有劳动收入，本案原告受伤即是在劳动过程中发生的，故原告有权主张误工费，原告的误工天数计算至定残日前一天为196天，因原告无固定收入，且未举证证明其近三年平均收入状况，参照私营修理行业工资标准，本院支持原告的误工费为20097.25元（37426元／年÷365天×196天）。3.关于护理费54385元（50382元／年÷365天×197天×2人），本院认为，原告主张护理人数为2人，无医疗机构或者鉴定机构的意见为依据，本院不予支持，护理人数应按1人计算，原告共计住院治疗81天，本院参照非私营服务行业工资标准支持原告住院期间的护理费为11180.66元（50382元／年÷365天×81天）。4.关于交通费810元（10元／天×81天），本院认为，原告虽未提交交通费票据，但原告在住院期间必然会产生交通费用，结合原告的住院天数，本院酌定交通费为324元（4元／天×81天）。5.关于住院伙食补助费2430元（30元／天×81天），原告主张按住院期间30元每天的标准计算住院伙食补助费符合法律规定，本院予以支持。6.关于营养费2430元（30元／天×81天），原告主张按30元每天的标准计算营养费偏高，本院支持按20元每天的标准计算营养费为1620元（20元／天×81天）。7.关于残疾赔偿金231360元（14460元／年×16年），结合原告的伤残等级、年龄、2018年度农村居民人均可支配收入标准，本院予以支持。8.关于后续治疗费10000元，根据江西新余司法鉴定中心出具的鉴定意见可以确定，本院予以支持。9.关于后续护理费503820元（50382元／年×10年），本院认为，原告的护理依赖程度以本院委托鉴定机构重新鉴定作出的鉴定意见为准，原告的护理依赖程度为大部分护理依赖，本院根据原告的年龄、健康状况等因素确定护理期限为5年，故本院支持原告的后续护理费为201528（50382元／年×80%×5年）。如原告5年后仍需护理可另行主张。10.关于被扶养人生活费51704元（10885元／年×19年÷4人），本院认为，原告未能举证证明其妻子无生活来源，故本院不予支持。11.关于鉴定费2100元，本院认为，原告为确定其伤残等级、后续治疗费用支付的鉴定费为1300元，本院予以支持。原告为确定其护理依赖程度支付的鉴定费600元，因本院委托鉴定机构重新鉴定意见已改变原告自行委托鉴定意见，故该费用由原告自行承担。12.关于精神损害抚慰金60000元，综合考虑原告的伤残等级、第一、二被告过错程度、本地生活水平等因素，本院酌定精神损害抚慰金为10000元。本院支持原告主张的上述各项费用共计526789.18元，由第一、二被告向原告支付赔偿款113357.84元【（526789.18元－10000元）×20%＋10000元）】，扣除第一、二被告已垫付的医疗费23000元，第一、二被告还应向原告支付赔偿款90357.84元（113357.84元－23000元），由第三至第六被告各向原告支付经济补偿51678.92元【（526789.18元－10000元）×10%）】。综上所述，第一、二被告应向原告支付赔偿款90,357.84元，第三至第六被告应各向原告支付经济补偿51,678.92元。第六被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，并承担由此产生的对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第157条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告董小玲、付香连应于本判决生效之日起十日内向原告吴新芽支付赔偿款90,357.84元；二、被告刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水应于本判决生效之日起十日内各向原告吴新芽支付经济补偿51,678.92元；三、驳回原告吴新芽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,042元，财产保全申请费5000元，合计19,042元，由原告吴新芽负担11,241元，被告董小玲、付香连负担2373元，被告刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水各负担1357元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  李炜晟人民陪审员  廖 红人民陪审员  彭新明二〇二〇年十二月十八日法官助理朱秋凤书记员廖丽英