安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1565号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道****。 法定代表人：周海瑞，该公司总经理。 委托诉讼代理人:卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：司加胜，男，1966年10月7日出生，汉族，住江苏省太仓市，系案涉项目负责人。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽中装投资有限公司，住所，住所地安徽省马鞍山市承接产业转移示范园区大道以西，环湖南路以北）。 法定代表人：方东，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郑光海，安徽江声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周敏，安徽江声律师事务所律师。 上诉人中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投公司）因与上诉人安徽中装投资有限公司（以下简称安徽中装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2018）皖0521民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中城投公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为按双方约定的月利率2%的标准计算逾期付款违约金；2.撤销一审判决第四项，驳回安徽中装公司关于维修费用的诉讼请求；3.判令安徽中装公司承担一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、一审关于逾期付款利息的判决没有事实根据，应依法改判。双方在案涉最终协议中约定逾期支付违约金的计算标准是月利率2%，一审判决按照年利率6%计算，违背了当事人意思自治原则，而且法院对于违约金的调整需以当事人提出调整请求并承担相应的举证责任为前提，法院不能主动调整，一审法院在安徽中装公司没有提出调整请求且没有举证证明约定的违约金标准过高的情况下，直接将违约金计算标准确定为年利率6%，属于错判。在马鞍山市的司法实践中，有多起违约金按照月利率3%计算的生效判决，本案不存在违约金计算标准过高的问题。二、一审判决其承担门柱及外墙修复费用1218451.1元，缺乏依据。1.虽然门柱的施工工艺有所改变，但并不影响结构安全，且得到了安徽中装公司现场“旁站”认可，其施工的门柱不存在质量问题。此外，一审采纳的鉴定意见有误，在该项鉴定前，其已经申明门柱的施工工艺有所改变，鉴定人出庭作证也认可门柱不属于承重结构，只是没有按图施工而已，没有质量安全问题，门柱修复没有必要，该门柱是装饰性的，不涉及结构安全。2.一审判决关于外墙保温的事实认定有误。案涉工程外墙已经分部分项验收并通过竣工验收，在分部验收时，已经由质量检测中心进行了检测，检测报告中载明外墙保温厚度满足设计和规范要求。一审鉴定过程中取芯过程不符合要求，取芯点的确定并没有征询其意见，且其在取芯过程中提出异议，认为取芯点选取不符合要求。此外，经鉴定人一审出庭接受质询，可以证明鉴定意见没有考虑合理的偏差和垂直误差。最后，一审关于外墙保温工程的修复费用的判决有误，因为外墙保温修复费用的诉请已经超过诉讼时效，即便外墙保温工程存在质量问题且确有修复必要，也不应判决减少工程款，而应通过其承担维修义务的方式进行解决。三、一审关于诉讼费、鉴定费的承担判决不当，二审应予以改判。 安徽中装公司辩称，答辩意见与其上诉状意见一致，中城投公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，不能成立。 安徽中装公司上诉请求：一、维持一审判决第三项，撤销一审判决第一项、第二项，依法改判其无需向中城投公司支付工程款、违约金及律师费；二、撤销一审判决第五项，改判中城投公司向其支付逾期交付工程违约金1200000元及工程修复费用赔偿款2462028元；三、判令由中城投公司承担案件一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审在已查明其与中城投公司之间未结算工程款系不满足支付条件的情形下,仍判令其向中城投公司支付违约金及律师费,系事实认定错误,应予改判。1.一审判决其向中城投公司支付违约金无合同依据。2013年1月16日签订的《建设工程施工合同》第24页第3.4条款约定：（1）本工程的工程款按进度支付,按图纸AB区划分,基础工程A区完成后支付完成工程量的70%,B区完成后支付完成工程量的70%;主体工程每完成一层时支付已完成工程量的70%;一般装饰工程每完成一层时支付已完成工程量的70%;工程竣工验收合格后付至90%;经审计机构审计后60日内支付至审核完成的95%；剩余5%为质量保修金。在双方2015年11月12日签订的《关于中装绿色装饰材料直供市场项目施工工程款支付最终协议》中，第二条确认未付款为3481814元；第三条约定甲方应付乙方上述工程款的时间为在乙方配合完成中装绿色装饰材料直供市场项目竣工验收和竣工验收备案后，于2016年1月30日前一次性以现金方式支付给乙方；第六条约定乙方应在甲方支付乙方剩余工程款前，将全部工程款发票交付甲方。至今,中诚投公司尚有148800元工程款未开具发票，该事实已经一审判决确认，且案涉工程存在质量问题，其可以行使不安抗辩权，暂停向中城投公司支付工程款，一审却判令其支付工程款违约金，与已认定的事实相悖。此外，依据《中华人民共和国合同法》的规定,未到期债权无权主张违约金，而且经司法鉴定,中城投公司施工造成的质量修复费用高达3760000元,在此情形下,一审判决其向中城投公司支付未结算的工程尾款违约金379705元,显失公平。最后,一审判决逾期付款违约金系按照银行贷款年利率6%计算，与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条：“人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”的规定相悖。2.一审判决其向中城投公司支付律师费20000元,不符合最终付款协议关于律师费的约定，且有违公平原则。虽然双方在最终协议中约定，任何一方违约,因依法维权所产生的律师费、评估费、诉讼、鉴定费、公证费等，全部由违约方承担。但该条款根据文意解释,是指一方违约导致守约方利益受损,守约方依法维权产生的律师费应当由违约方承担。但从一审已经查明的事实来看,其并无违约行为,而中城投公司却存在违反合同约定义务及诚实信用原则的行为,导致案涉工程存在严重质量问题,至今未能解决。若其向中城投公司支付律师费20000元,等同于守约方向违约方支付律师费，显然与约定不符。二、一审法院已经查明案涉工程已经逾期交付,但一审法院依据一份不符合证据规则的证据,推定其同意工程逾期和已放弃工程逾期产生的违约金,该无效证据认定程序违法,该权利放弃推定无事实依据且适用法律错误，应予以改判。首先,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条规定，人民法院应当在审理前的准备阶段向当事人送达举证通知书。一审法院送达的《举证通知书》第一条明示,当事人对己方提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明；当事人没有提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，补充协议是中城投公司一审举证期限届满后近二年才提交的，该证据的真实性无法判断，而且该证据不具有合法性,中城投公司严重超过举证期限，且其不予认可,故该证据不具有证明力。此外，该证据形式要件亦不合法,没有其签名,也没有中城投公司的盖章。一审法院推定中城投公司可以随时盖章，认定该协议有效,但事实是该补充协议至今没有盖章成立。该证据显然存在瑕疵和疑点，依据证据规则规定,有疑点的证据不能单独作为认定案件事实的依据。其次,该协议仅仅是工程款结算协议,没有约定其放弃对中城投公司工期逾期索赔的权利,一审法院也无权推定其放弃权利。三、依法形成的三份司法鉴定报告,合法有效,应当作为认定案件事实的依据。一审法院一方面不否认案涉五角大楼屋面工程中城投公司未按图纸施工，一方面又推定其知晓该施工变更,不支持屋面整改修复,忽视了建筑行业按图纸施工属于强制性规范，应予以改判。四、案涉全部司法鉴定费用应当由中城投公司承担。案涉三个司法鉴定均系中诚投公司未按图纸施工所致，中城投公司存在违法及过错。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担,本案三个司法鉴定费用合计103000元，应当全部由中城投公司承担。五、中城投公司在屋面施工的过程中未按图纸进行施工，存在偷工减料的行为，并且在竣工验收的时候提交了一份虚假的材料检验报告，中城投公司应承担维修义务，但一审法院并未支持。六、双方订立案涉最终协议的本意是为了方便中城投公司为员工办理保险，并不是双方对案涉工程逾期达成一致的意见。 中城投公司辩称，一、其在一审中提供的证据能够证明安徽中装公司未按照案涉最终协议的约定履行相关义务，构成违约，应承担逾期付款的违约金以及守约方维权的费用。至于违约金的计算标准问题，安徽中装公司主张应适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的规定，但该规定是针对民间借贷案件的规定，而本案是建设工程施工合同纠纷，故不能适用于本案。二、其在一审提交的证据及法院查明的相关事实能够证明其不构成工期延误违约，而且根据案涉补充协议的内容，案涉工程竣工日期已经延长至2013年10月30日，其于2013年10月26日已将案涉工程交付给安徽中装公司。三、本案三份司法鉴定报告与本案实际情况不符，安徽中装公司依据鉴定报告主张维修费用缺乏事实依据，不应得到支持。四、其未按照图纸进行施工得到了安徽中装公司的认可，安徽中装公司的施工负责人以及案涉工程的监理人在屋面施工的过程中一直在施工现场，其在一审中提交的施工负责人的通话录音也能够证明屋面工程施工得到了安徽中装公司的认可，而且在双方进行最终工程款结算的时候，安徽中装公司并未就屋面施工问题提出异议。 中城投公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令安徽中装公司支付工程款575814元；2.判令安徽中装公司承担自2016年1月30日起至款项实际付清之日止的利息（截止2018年4月30日，应承担的利息1202737元）；3.判令安徽中装公司承担案件诉讼费、保全费以及保全保险费4000元、律师费40000元。 安徽中装公司向一审法院提出反诉请求：1.判令中城投公司支付主体工程逾期交付违约金1200000元；2.判令中城投公司支付五角大楼门柱施工不符合设计规范需修复、主体工程屋面漏水需修复、大楼内外墙保温层不符合规范要求需修复产生的费用，三项修复费用暂定600000元（待工程质量鉴定及修复费用评估后，以鉴定修复评估所确定的数额作为依据变更该项诉讼请求）；3、判令中城投公司承担案件的诉讼费用（包括质量鉴定费、修复评估鉴定费）。一审诉讼过程中，安徽中装公司将其反诉的诉讼请求变更为：1.判令中城投公司支付工程逾期交付违约金1200000元；2.中城投公司支付五角大楼门柱施工不符合设计规范需修复、主体工程屋面漏水需修复、大楼内外墙保温不符合规范要求需修复，三项整改修复费用暂定为3200000元（注：同意按修复方案二及估价方案二，估价方案二中修复面积有误，修正后应调增修复费用120000余元；已经扣减维修保证金575814元）；3.中城投公司承担鉴定费103000元（其中：质量鉴定费65000元、修复方案鉴定费20000元、修复方案评估鉴定费18000元）和案件诉讼费用。 一审认定事实如下：2013年1月8日，发包人安徽中装公司与承包人中城投公司签订《建设工程施工合同》，将中装绿色装饰材料直供市场工程发包给中城投公司承建。合同约定：工程内容为设计图纸范围内全部桩基、土建、安装（除消防）施工总承包，签约合同价为50100000元。2013年1月16日，安徽中装公司与中城投公司又签订《中装绿色装饰材料直供市场工程施工总承包合同》，约定工程内容为中装绿色装饰材料直供市场工程土建、水电安装、保温、建筑装饰（公共部分）等（以施工图为准），承包范围为总承包，合同包干总价款为50100000元。2013年5月20日，安徽中装公司（甲方）与中城投公司（乙方）签订《补充协议》，约定：由甲方发包、乙方承建的“安徽中装绿色装饰材料直供市场”工程，双方于2013年1月16日签订了《建设工程施工总承包合同》（下称原合同），合同竣工日期原定为2013年5月26日，现因室内装潢、室外总体、市政管网、外墙装饰等原因，导致不能按原合同日期竣工，经甲乙双方商定，将本工程合同竣工日期延至2013年10月30日。2013年5月22日，安徽中装公司（甲方）与中城投公司（乙方）签订《直供市场施工总承包补充协议（二）》，约定甲方确认直供市场一至四层内外墙及屋面保温工程价款（含税）为1700000元，该部分价款未包含在施工总承包合同包干总价内，由甲方按施工总承包合同约定付款方式支付乙方。2013年10月26日，案涉中装绿色装饰材料直供市场工程交付发包人安徽中装公司使用（绿色装饰材料市场开业）。2015年11月12日，安徽中装公司（甲方）与中城投公司（乙方）签订《关于中装绿色装饰材料直供市场项目施工工程款支付最终协议》，约定：甲乙双方最终确认《中装绿色装饰材料直供市场项目》甲方应付乙方工程款54141814元，截止2015年11月12日，甲方已付工程款50660000元，未付款3481814元，2015年11月30日前，乙方将上述项目竣工验收资料或施工质量资料全部完整地移交马鞍山市建管处示范园区建管分站审核无异议后转交甲方，甲方应付乙方上述工程款的时间为，在乙方配合完成中装绿色装饰材料直供市场项目竣工验收和竣工验收备案后，于2016年1月30日前一次性以现金方式支付给乙方，中装绿色装饰材料直供市场项目质量保证金不再扣留，但乙方应履行质量保修责任，乙方在接到甲方维修通知邮件（乙方指定邮箱：811×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）后7日内派人维修，逾期视为乙方同意甲方自行找人维修并承担全部维修费用，并直接从乙方在清明上河城项目留存的质量保证金中扣付，甲方应按本协议上述约定的时间、金额支付乙方的工程款，若甲方违约，则应承担所有应付款按月利率2%计算的利息。若甲、乙双方任何一方违约，因依法维权所产生的律师费、评估费、诉讼费、鉴定费、公证费等全部由违约方承担，乙方应在甲方支付乙方剩余工程款前将全部工程款发票交付甲方。 2015年12月25日，案涉中装绿色装饰材料直供市场工程完成竣工验收，后于2016年1月25日办理了竣工验收备案手续。安徽中装公司陆续支付工程款2906000元，余款575814元至今未付。 一审过程中，一审法院根据安徽中装公司的申请，依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对中装绿色装饰材料直供市场门柱、屋面和内外墙保温层是否按照设计图纸施工导致质量问题进行司法鉴定，后南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出了第SF201903030号《当涂县中装绿色装饰材料直供市场门柱、屋面和外墙保温质量问题司法鉴定报告》，结论为：案涉房屋各立面7根矩形门柱顶部不是混凝土，屋面未设置保温隔热层，外墙保温层厚度低于40mm，构造柱、屋面和外墙保温构造做法不符合设计要求，存在工程施工质量问题。后中城投公司申请鉴定人出庭作证，鉴定人员在庭审中陈述：关于门柱，法院提供的结构图上没有“GZ”名称，也没有混凝土构造柱。建筑图上有混凝土构造柱，没有“GZ”标志，建筑图上的矩形门柱上虽然没有“GZ”标志，但是有图例的做法，建筑图上不可能将所有的柱子用文字表示，建筑图上该门柱图例显示就是混凝土，这个图例是规范中的图例，不是设计单位自行设计的图例，如果是砖柱是用45度斜线表示，如果是混凝土柱还应该有石子的标志，本次鉴定所涉及的矩形门柱的图例就是斜线加石子，意思就是属于混凝土材料；关于屋面保温层，实际上是轻质发泡混凝土，因为法院没有委托对发泡混凝土的施工工艺进行鉴定，鉴定报告中的“存在工程施工质量问题”不是对发泡混凝土的质量问题进行的鉴定，而是现有的屋面保温层与设计图纸不一致，轻质发泡混凝土与聚氨酯硬泡沫都是保温材料，如果更换了材料，可能会影响其他的施工，具体的保温效果差别其不清楚；关于外墙保温层，外墙垂直度允许偏差8mm不是保温层厚度的允许偏差，保温层厚度也有允许偏差；关于外墙保温层施工规范，可以在庭后提交法庭（庭后提交了《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007）。根据安徽中装公司的申请，一审法院又委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对案涉房屋门柱、屋面保温及外墙保温层存在的施工质量问题制定相应的修复方案。在南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出了第SF201912220号《当涂县中装绿色装饰材料直供市场门柱、屋面和外墙保温质量问题修复方案司法鉴定报告》后，一审法院依法委托安徽金诚工程咨询有限公司对上述维修方案的修复费用进行鉴定，安徽金诚工程咨询有限公司出具了《关于当涂县中装绿色装饰材料直供市场房屋门柱、屋面保温和外墙保温等修复项目工程造价鉴定意见书》，结论为：屋面翻修费用为2462028.7元；门柱翻修、外涂料墙面保温修复方案一（继续原设计保温）费用为1218451.1元；门柱翻修、外涂料墙面保温修复方案二（采用EPS板）费用为1297583.89元（补正后的金额）。安徽中装公司预交鉴定评估费用共计103000元。 一审另查明，2015年12月8日，安徽中装绿色装饰材料产业园投资有限公司更名为安徽中装公司。2017年3月26日，中城建第六工程局集团有限公司更名为中城投公司。 一审法院认为，在案涉“中装绿色装饰材料直供市场”工程施工完成并交付使用后，安徽中装公司与中城投公司于2015年11月12日就案涉工程的竣工验收、工程款支付等事项签订的《关于中装绿色装饰材料直供市场项目施工工程款支付最终协议》，是双方当事人的真实意思表示，双方均应按约履行各自的义务。安徽中装公司认可案涉中装绿色装饰材料直供市场工程于2013年10月26日交付使用（绿色装饰材料市场开业），中城投公司提交的《补充协议》证实双方在2013年5月20日经协商同意将案涉工程竣工日期延至2013年10月30日。而且，案涉工程交付使用两年后，双方于2015年11月12日就工程竣工验收、尚欠的工程款数额及如何支付等事项签订了最终协议，安徽中装公司此时也并未提及工程逾期交付问题，故对安徽中装公司要求中城投公司支付主体工程逾期交付违约金1200000元的诉讼请求，不予支持。 安徽中装公司提交的《监理工程师质量通知单（质量控制）类》证实，监理机构在施工过程中已向中城投公司指出，其在大门厅装饰构造柱施工过程中将原设计为砼结构改为用砖砌，严重与设计不符，并要求中城投公司将砖砌部分拆除整改，否则对所造成一切安全和质量问题承担责任。诉讼过程中，司法鉴定机构对案涉工程进行现场检测后作出鉴定意见：“案涉工程各立面7根矩形门柱顶部为砖砌，不是混凝土，不符合设计要求；外墙保温层厚度低于40mm的设计要求，且偏差超过允许偏差要求。存在工程施工质量问题。”案涉门柱顶部施工材料与设计不符，客观存在。关于外墙保温层厚度，中城投公司提交的外墙节能构造钻芯检验报告、竣工验收报告等，只能作为证据使用，对事实的认定不具有当然的确定力和拘束力。从鉴定检测机构的选择、鉴定检测人员的资质、鉴定检测过程中的取样数量等方面考虑，应采信诉讼过程中委托的司法鉴定机构出具的且经双方当事人质证的司法鉴定意见。至于中城投公司提出的外墙保温层检测时取样位置的问题，鉴定机构已给予书面回复。《建设工程质量管理条例》第二十八条规定，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计、不得偷工减料。《中华人民共和国建筑法》第八十条亦规定，在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。因此，工程验收合格不等于工程质量真正合格，也不当然导致修复责任的免除，并无法律规定工程一经验收合格，施工人对之后出现的任何质量问题均可免责，因施工人的原因发生质量事故的，依法仍应承担相应的责任，故中城投公司对于门柱和外墙保温层施工与设计不符，应承担相应的修复义务。鉴于中城投公司称案涉工程不存在质量瑕疵，安徽中装公司则在庭审中表示已对中城投公司失去信任，为解决双方矛盾，可由安徽中装公司按照东南建设工程安全鉴定有限公司出具的修复方案（司法鉴定报告第SF201912220号）自行委托第三方对门柱和外墙保温层予以修复，相关维修费用由中城投公司承担。东南建设工程安全鉴定有限公司根据选用不同保温材料，在鉴定报告中制定了两种外墙保温层修复方案。现行国家规范标准中并没有规定不允许使用原保温材料（膨胀玻化微珠保温砂浆），因施工不符合原设计要求，对外墙保温层进行修复时，使用原设计要求的外墙保温材料进行修复更具合理性，而根据安徽金诚工程咨询有限公司的鉴定结果，门柱翻修和外墙面修复方案一（继续使用原设计保温材料）修复费用为1218451.1元，该1218451.1元应由中城投公司给付安徽中装公司。中城投公司提出门柱、屋面及外墙保温问题均超过诉讼时效的抗辩意见，因上述门柱和外墙保温层厚度问题作为隐蔽工程，判断是否符合设计要求需要一定的专业知识，且在施工过程中以及施工结束后从外观并无法判断，安徽中装公司在提起反诉前也只是认为可能不符合设计要求，而诉讼时效应从发现或应当发现质量问题之日起计算，故对中城投公司该辩解意见不予采信。 关于屋面温柔。安徽中装公司申请对案涉屋面是否按设计图纸施工导致质量问题进行鉴定，根据鉴定意见及鉴定人员出庭作证时的陈述，屋面保温层实际上是“轻质发泡混凝土”，未见设计要求的“聚氨酯硬泡沫隔热层”，鉴定意见中表述“存在工程施工质量问题”是现有屋面保温层与设计图纸不一致，不是对“轻质发泡混凝土”施工质量问题进行的鉴定。案涉工程屋面的面积在1万平方米左右，整个施工过程并非短时间内所能够完成，屋面保温材料与设计不符，安徽中装公司及监理机构的工作人员在施工过程中应该能辨别出来，但安徽中装公司无论是在施工过程中、屋面保温层分项验收时，还是就案涉工程款的支付与中城投公司签订最终协议时，均未对此提出异议，故应当推定安徽中装公司对此知晓并予以认可，并无证据证实安徽中装公司所称的屋面渗漏是因为屋面保温材料变更所致，故对安徽中装公司要求中城投公司承担屋面更换保温材料施工费用的诉讼请求，不予支持。如案涉工程的屋面发生渗漏，安徽中装公司可根据相关规定及约定，要求中城投公司承担保修义务。同理，对安徽中装公司所称内墙保温层未施工的陈述亦不予采信。 关于尚欠的工程款，中城投公司主张安徽中装公司尚欠工程款575814元未付，安徽中装公司认可尚有575814元未付，但辩称该575814元为工程保证金，尚不满足约定的支付条件。案涉工程于2013年10月26日交由安徽中装公司使用，后双方在2015年11月12日签订《关于中装绿色装饰材料直供市场项目施工工程款支付最终协议》，共同确认了欠付的工程款数额，同时明确约定在乙方（中城投公司）配合完成中装绿色装饰材料直供市场项目竣工验收和竣工验收备案后，于2016年1月30日前一次性以现金支付给乙方，质量保证金不再扣留。庭审查明，案涉工程于2015年12月25日竣工验收，于2016年1月25日办理了竣工验收备案手续，故安徽中装公司应该按照约定支付剩余工程款。中城投公司提交的金额为5000000元的工程款发票及完税证载明结算项目为工程款，发票中的“收款方、付款方、工程项目编号”等内容均与安徽中装公司之前收到的案涉工程款发票一致，故对安徽中装公司关于中城投公司庭审中提交的5000000元工程款发票与本案工程无关，其尚有2148800元工程款未开发票的辩解意见不予采信。此外，安徽中装公司在其主张修复费用的反诉请求中，同意抵扣其欠付中城投公司的575814元工程款。综上，对中城投公司要求支付剩余工程款575814元的诉讼请求，予以支持。 中城投公司诉称，安徽中装公司未在2016年1月30日前支付工程款，已构成违约，按约应承担月利率2%的利息。安徽中装公司则对此不予认可，辩称案涉工程质量存在问题修复未果，中城投公司存在违约情形，主张利息不符合法律规定和合同约定，应予驳回。双方在《关于中装绿色装饰材料直供市场项目施工工程款支付最终协议》中约定，若甲方（安徽中装公司）违约，则应承担所有应付款月利率2%的利息，这实质上是对未按约给付工程款应承担的违约责任进行约定。而中城投公司应承担的修复责任，与安徽中装公司未按协议约定付款应承担的责任，属于当事人基于不同的合同义务而约定的各自不同的法律责任，现安徽中装公司未按约支付工程款，应承担一定的违约责任。违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，以补偿性为主，安徽中装公司没有按约定时间支付工程款，给中城投公司造成的损失主要是融资成本损失、资金被占用损失以及资金循环使用可能产生的合理利润损失，考虑到工程款中已含有一定比例的利润，且案涉工程确实存在一定的施工质量问题等因素，协议约定的逾期付款违约金明显过高，参考银行贷款利率的实际情况，一审法院酌定逾期付款违约金按年利率6%计算。双方的协议约定2016年1月30日前付清工程款3481814元，按照中城投公司自认的收到工程款时间、金额分段计算至2020年7月29日的违约金为379705元（3481814元×6%÷365天×355天+1571814×6%÷365天×128天+1471814×6%÷365天×212天+1275814×6%÷365天×7天+1075814×6%÷365天×13天+875814×6%÷365天×14天+575814×6%÷12个月×30个月）。 安徽中装公司申请对门柱、屋面和墙面保温是否按设计图纸施工进行鉴定，并为此预交了鉴定评估费用合计103000元。虽然中城投公司在鉴定前认可门柱和屋面保温的施工材料与设计不符，但其认为并不构成质量瑕疵，结合中城投公司最终承担修复责任的比例，鉴定评估费用酌定由双方各自承担50%，即各自承担51500元。双方在协议中约定，因依法维权所产生的律师费等全部由违约方承担，因安徽中装公司未按约付款已构成违约，中城投公司主张律师费符合双方协议约定，但根据中城投公司提交的发票，其实际支付的律师费为20000元，故对中城投公司主张的律师费按20000元予以支持。购买诉讼财产保全责任保险只是为诉讼保全提供担保的方式之一，为此所支出的费用并非中城投公司申请诉讼保全必须支出的费用，故对其要求安徽中装公司承担该费用，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第八十条，《建设工程质量管理条例》第二十八条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、安徽中装公司于判决生效后十日内给付中城投公司工程款575814元及违约金379705元（违约金暂计算至2020年7月29日，自2020年7月30日起，以575814元为基数按年利率6%计算至实际付清之日）；二、安徽中装公司于判决生效后十日内向给付中城投公司律师费20000元；三、驳回中城投公司的其他诉讼请求；四、中城投公司于判决生效后十日内给付安徽中装公司修复费用1218451.1元；五、驳回安徽中装公司的其他反诉请求。安徽中装公司预交的鉴定费103000元，由中城投公司和安徽中装公司各负担51500元。本诉案件受理费20860元、保全费5000元，合计25860元，由安徽中装公司负担18555元，中城投公司负担7305元；反诉案件受理费42824元，由安徽中装公司负担27058元，中城投公司负担15766元。 二审中，安徽中装公司为支持其上诉请求，向本院提交了以下三组证据：1.五角大楼屋面渗水示意图和44个渗水点照片以及质量鉴定结论和修复方案鉴定节录及修复方案估计结论节录，用以证明案涉工程屋面渗水点现有44处，具有广泛性渗漏，屋面施工未按图纸进行，屋面未加装保温层板，中城投公司存在偷工减料的行为，修复方案要求恢复屋面防水层，进而印证了屋面渗水与违法施工存在关联性。2.《直供市场施工总承包补充协议（二）》一份（2013年5月22日签订）、工程物资进场报验表、检验报告复印件各一份、工程款支付申请表复印件一份、未做工程应扣减费用编制说明复印件一份，用以证明在中城投公司向其承诺按图施工、不偷工减料的前提下，其向中城投公司支付了保温施工费1700000元，然而中城投公司没有保温板进入施工现场，以此证明中城投公司并未按照图纸施工，存在偷工减料的行为，应在工程总价款中扣除1700000元。3.2013年9月13日订立的补充协议一份，用以证明双方当初订立该协议的目的是仅限于办理保险用，不能证明其同意工期顺延。 中城投公司质证认为，1.对于检验报告的真实性予以认可，但不能达到安徽中装公司的证明目的，因为其用于屋面保温施工的材料已经经过了检验；2.对于工程款支付申请表的三性均持有异议，不能达到安徽中装公司的证明目的；3.对于2013年9月13日订立的补充协议的真实性、合法性及与本案的关联性予以认可，但不能达到安徽中装公司的证明目的，因为从其一审提交的监理日志等相关证据材料来看，并没有工期延误的记录。 本院认证意见为，1.第一组证据不属于二审提交的新证据，本院确认一审对该组证据的认定意见；2.《直供市场施工总承包补充协议（二）》不属于二审提交的新证据，本院确认一审对该组证据的认定意见，对工程物资进场报验表、检验报告及工程款支付申请表的真实性予以认定，但不能达到安徽中装公司的证明目的，不予认定；3.对于2013年9月13日订立的补充协议的真实性、合法性予以认定，但不能达到安徽中装公司的证明目的，不予认定。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 本院认为，根据各方当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.中城投公司应否向安徽中装公司支付案涉工程门柱翻修和外墙面修复、屋面工程修复费用；2.一审判令安徽中装公司向中城投公司支付工程款575814元，并支付按年利率6%计算的违约金，是否具有事实及法律依据；3.一审判令安徽中装公司向中城投公司支付律师费20000元，是否具有事实及法律依据；4.安徽中装公司诉请中城投公司支付逾期交付工程违约金，是否具有事实及法律依据。 一、关于维修费用的问题。 1.关于门柱翻修及外墙面保温层的问题。虽然案涉工程已经完成竣工验收，并办理了竣工验收备案手续，但施工质量验收属于过程验收，通过抽样验收，而后对分部分项工程以及单位工程作出整体的评 定结论，由于施工偏差的存在，验收合格的工程也存在不符合规范的 部位和项目。《建筑工程质量管理条例》第二十八条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料”，而且工程质量合格也是承包人的义务，如果工程质量合格被否定，承包人应按照合同约定承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条之规定,因施工方原因致使工程质量不符合约定的,施工方理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。本案中,双方当事人对案涉门柱及外墙面保温层施工进行了明确约定,然而中城投公司交付的门柱及外墙面保温层不符合约定,且在门柱施工时，监理单位已经明确向中城投公司提出门柱施工不符合设计要求，要求其立即整改，但中城投公司仍不进行修正。关于外墙保温层施工，经一审鉴定，各立面的保温层厚度平均值、最小值均低于40mm设计要求，且偏差超过允许偏差范围，存在工程施工质量问题，中城投公司上诉称，鉴定意见没有考虑合理的偏差和垂直误差，但《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007规定，实测厚度的平均值达到设计厚度的95%及以上时，应判符合，否则应判不符合设计要求，而鉴定意见中的保温层平均厚度低于设计厚度的95%，故中城投公司关于鉴定意见未考虑合理偏差的上诉理由不能成立。综上，中城投公司理应对门柱及墙面保温施工不符合约定承担违约责任。一审法院基于双方当事人已失去信任，为了彻底解决双方矛盾，对维修费用进行了委托评估鉴定，并判令由中城投公司承担维修费，具有事实和法律依据。中城投公司关于若工程存在质量问题应由其通过承担维修义务的方式进行解决的上诉理由，不能成立。 2.关于屋面保温层施工的问题。安徽中装公司上诉主张，由于中城投公司未按约定屋面保温隔热材料要求采用90mm厚聚氨酯硬泡沫隔热层，不符合设计要求，要求中城投公司承担维修义务。从一审鉴定报告来看，屋面施工过程中虽然没有聚氨酯硬泡沫隔热层，但有轻质发泡混凝土，轻质发泡混凝土是一种含有大量封闭气孔的轻质保温材料，也具有保温功能，屋面保温工程施工虽与设计不符，但通过验收，且一审鉴定报告亦未指出，由于屋面保温施工与设计不符，不能达到保温效果。而且屋面施工工程量大、施工时间长，屋面保温施工也不属于隐蔽工程，也没有证据证明发包人及监理单位就中城投公司施工与设计不符提出过异议，直至工程验收及结算时，安徽中装公司仍未就屋面保温施工与设计不符提出异议，再加上从一审中城投公司提交的安徽中装公司现场施工负责人的通话录音来看，能够证明中城投公司变更屋面保温工程施工得到了安徽中装公司的认可，双方就施工变更达成一致意见。最后，如果按照安徽中装公司的要求进行修复，需将屋面细石混凝土面层、轻质发泡混凝土层、防水层等铲除，这将会造成巨大的建筑材料浪费，也会影响案涉建筑物的正常使用，与《民法总则》中民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境的规定相悖。综上，安徽中装公司关于案涉屋面保温层施工与设计不符，存在质量问题，要求中城投公司承担维修费的上诉请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。 二、关于未付工程款及违约金的问题。 双方当事人对一审认定的未付工程款数额均无异议，中城投公司只是主张一审判决认定的违约金标准过低，应当按照双方在《关于中装绿色装饰材料直供市场项目施工工程款支付最终协议》中约定的月利率2%进行计算。二审中，安徽中装公司认为按月利率2%的标准计算违约金，标准过高，故一审按6%的标准计算逾期付款违约金，并无不当，中城投公司关于违约金计算标准过低的上诉请求不能成立，不予支持。安徽中装公司主张由于中城投公司未按协议约定开具发票，且案涉工程存在质量问题，其可以行使不安抗辩权拒绝支付剩余工程款，其无需再支付剩余工程款及违约金。本院认为，安徽中装公司的主张不能成立。首先，开具发票是中城投公司的附随义务，而支付工程款则是安徽中装公司的主合同义务，安徽中装公司不得以对方未履行附属义务而拒绝履行主合同义务。其次，工程质量问题，安徽中装公司可以通过要求中城投公司履行维修义务，也可在中城投公司拒绝维修或无法修缮的情况下委托第三方进行维修，并由中城投公司承担维修费用。 三、关于律师费的问题。 安徽中装公司主张其不应承担律师费，但根据双方《关于中装绿色装饰材料直供市场项目施工工程款支付最终协议》中的约定，任何一方违约，因依法维权所产生的律师费、评估费、诉讼费、鉴定费、公证费等，全部由违约方承担。由于安徽中装公司逾期支付工程款构成违约，由此产生的律师费20000元应由安徽中装公司承担。 四、关于逾期交付工程的问题。 从双方2013年5月20日签订的《补充协议》内容来看，双方约定将案涉工程合同竣工日期延长至2013年10月30日，该《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同应为合法有效，安徽中装公司虽对该协议的真实性提出异议，但并未提供充分证据证明其主张，故安徽中装公司要求中城投公司承担逾期交付工程违约金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。 综上，中城投公司与安徽中装公司的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51862元，由中城投集团第六工程局有限公司负担15766元，安徽中装投资有限公司负担36096元。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  赵丽萍 审判员  齐 萍 二〇二〇年十二月三十日 法官助理唐斌 书记员温芳