福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终2635号 上诉人（原审原告）：福建省大田县雄通混凝土有限公司，住所地福建省大田县广平镇梨田峰工业园区，统一社会信用代码91350425MA328PR32E。 法定代表人：罗晓丽，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：田生长、庄子敬，福建科海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张金电，男，1974年6月12日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人福建省大田县雄通混凝土有限公司（以下简称雄通公司）因与被上诉人张金电确认劳动关系纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2020）闽0425民初1660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雄通公司的委托诉讼代理人田生长及被上诉人张金电到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雄通公司上诉请求：一、请求依法撤销福建省大田县人民法院（2020)闽0425民初1660号民事判决，依法改判或发回重审。二、请求确认雄通公司与张金电自2019年7月25日至2019年8月9日期间不存在劳动关系。三、本案一审、二审诉讼费由张金电承担。事实和理由：一审法院认定的实及适用法律是错误的。一、本案张金电既非雄通公司所招录，也不受雄通公司劳动管理，也未从雄通公司领取工资，因此张金电与雄通公司的关系不应认定为劳动关系。从张金电领取的报酬、接受的劳动管理及招聘关系来看，雄通公司将碎石业务承包给洪明鸿、罗旌旭，洪明鸿、罗旌旭转包给黄亚溪，黄亚溪直接雇用了张金电（张崇白介绍），生产中张金电受黄亚溪任命（委托）的管理人员黄卫平的直接管理，其工资也是从黄亚溪领取（财务冯中明转入张金电账户）的。二、一审法院依据雄通公司具有用工主体资格为张金电投保了相应期间的“雇主责任险”认定双方形成劳动关系。投保雇主险系承包合同所约定的，《碎石加工协议》第三条第二项第6点约定：“本协议所需工人由乙方（承包方）聘请，同时乙方必须为其购买意外伤害险，其具体事项由甲方负责实施办理，工作中所发生的工伤意外事故由乙方负责”。之所以由甲方负责实施办理（代为投保）雇主险是因为，保险公司要求个人不得投保“雇主险”，因而只能由雄通公司代为投保。张金电受伤后也是由承包方（实际责任方）黄亚溪派人送至医院并垫付了医药费。三、一审法院在法律适用上，首先，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将…，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本条适用的前提是“建筑施工、矿山企业”等，本案雄通公司只是生产混凝土等建筑材料的供应商，而非建筑施工企业。其次，依据2014年最高院《民事审判工作会议纪要》第59条答复意见，本案所涉情形不应认定为劳动关系。 张金电辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 雄通公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销大田县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大田仲裁委）田劳人仲案（2020）234号《裁决书》，即确认雄通公司与张金电自2019年7月25日至2019年8月9日期间不存在劳动关系。2.张金电承担本案诉讼费。 一审法院认定事实： 2019年7月25日至2019年8月9日期间，张金电在雄通公司位于犁田峰工业园区碎石加工场从事机械维修工作。2019年8月3日，雄通公司为张金电办理了有效期至2020年8月3日的雇主责任险。 2019年8月9日，张金电在雄通公司位于犁田峰工业园区碎石加工场修理输送带时从高处跌落摔伤，先后到三明市××大学××医院住院治疗。 2020年5月10日，张金电向大田仲裁委提出仲裁申请，请求裁决其与雄通公司自2019年7月25日至2020年5月13日期间存在劳动关系，大田仲裁委于2020年7月6日作出田劳人仲案（2020）234号裁决书，确认张金电与雄通公司自2019年7月25日至2019年8月9日期间存在劳动关系。大田仲裁委于2020年7月17日向雄通公司送达了裁决书。 一审法院认为： 劳动关系的存在以劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工为标准。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，双方均未向本院提供书面劳动合同，参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”的规定，雄通公司具有用工主体资格，张金电从事的机械维修工作属于雄通公司的业务组成部分，且雄通公司认可其承担了碎石场安全生产的管理责任，并为张金电投保了相应期间的雇主责任险，故应认定张金电2019年7月25日至2019年8月9日期间与雄通公司形成劳动关系，因此，对张金电主张确认上述期间与雄通公司存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。生产与安全应由同一经营主体同时承担，雄通公司关于其仅承担安全监管责任及销售业务，碎石场生产业务已承包给案外人洪明鸿、罗旌旭，再由二人转包给黄亚溪，雄通公司与张金电不存在劳动关系的答辩意见，缺乏法律依据，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，并参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，判决：确认张金电与福建省大田县雄通混凝土有限公司2019年7月25日至2019年8月9日期间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由福建省大田县雄通混凝土有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 二审中，雄通公司对一审判决认定的事实无异议，但补充雇主是黄亚溪的事实。张金电对一审判决认定的事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审查明： 1.《大田县劳动人事争议仲裁委员裁决书》［田劳人仲案（2020）234号］查明：雄通公司单位业务主管吴翔于2019年7月8日与自然人洪明鸿、罗旌旭签订《碎石加工协议》，将雄通公司于大田县广平镇梨田峰工业园区的碎石业务发包给洪明鸿、罗旌旭，发包方（公司）提供原料，加工设备及车辆，由承包人洪明鸿、罗旌旭组织工人破碎加工，期限3年。洪明鸿于2019年7月8日与黄亚溪签订《碎石加工协议》，将雄通公司的碎石业务再次转包给黄亚溪，由黄亚溪组织加工生产，期限3年。张金电于2019年7月25日由电焊工张崇白推荐给黄亚溪到雄通公司梨田峰工业园区碎石加工场从事机械维修等工作，双方未签订书面协议，每日工资450元，工资由黄亚溪支付。雄通公司为张金电投保了雇主责任险。2019年8月9日，张金电在雄通公司碎石加工场修理输送带时从高处跌落摔伤。黄亚溪受伤的医疗费由黄亚溪支付。 2.张金电在二审庭审中陈述：是黄亚溪叫其到工地做事的。黄亚溪与其说工资一天450元。有发工资，转账汇款人是冯中明。现场有人安排工作，具体什么人不清楚。没有考勤，都在工地里面。雄通公司陈述：现场管理人员是黄卫平，张金电是黄亚溪雇佣来的。冯中明是黄亚溪的财务。 3.一审中，雄通公司提供了甲方为吴翔（大田县雄通混凝土有限公司），乙方为洪明鸿、罗旌旭的《碎石加工协议》。雄通公司还申请了罗旌旭出庭作证，罗旌旭证实其与洪明鸿从雄通公承包碎石业务后又转包给黄亚溪，罗旌旭还提供了甲方为洪明鸿，乙方为黄亚溪的《碎石加工协议》。 本院认为，结合本案的事实和证据可以认定，雄通公司单位业务主管吴翔于2019年7月8日与自然人洪明鸿、罗旌旭签订《碎石加工协议》，将雄通公司于大田县广平镇梨田峰工业园区的碎石业务发包给洪明鸿、罗旌旭，发包方（公司）提供原料，加工设备及车辆，由承包人洪明鸿、罗旌旭组织工人破碎加工，期限3年。洪明鸿于2019年7月8日与黄亚溪签订《碎石加工协议》，将雄通公司的碎石业务再次转包给黄亚溪，由黄亚溪组织加工生产，期限3年。张金电于2019年7月25日由电焊工张崇白推荐给黄亚溪到雄通公司梨田峰工业园区碎石加工场从事机械维修等工作，双方未签订书面协议，每日工资450元，工资由黄亚溪支付。张金电与雄通公司之间未签订书面劳动合同，其工资由黄亚溪支付，亦不接受雄通公司的考勤及其他劳动管理，虽然，雄通公司为张金电办理了有效期至2020年8月3日的雇主责任险，但因个人不能办理该保险的因素，仅凭此事实不能认定雄通公司与张金电之间形成事实劳动关系。张金电受人雇佣，与雇主形成个人之间的劳务关系，一审认定张金电与雄通公司形成劳动关系，事实和法律依据不足，应予纠正。 虽然雄通公司与张金电之间不形成事实劳动关系，但并不排除其应当承担用工主体责任。本院对此分析如下： 施工单位是否承担工伤保险责任，不以是否存在真实劳动关系为前提。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(以下简称《工伤行政案件司法解释》)(法释〔2014〕9号)第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。……”第二款规定：“前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”从行文上来看，该条规定旨在明确工伤保险责任的承担，亦未涉及劳动关系的认定。从法理上分析，如承包单位建筑施工企业与劳动者构成劳动关系，则在劳动者因工作伤亡时，承包单位建筑施工企业承担工伤保险责任是其法定义务，不存在向第三方追偿以转嫁法定赔偿责任的可能。因此，根据该司法解释第三条规定以及《人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定，承包单位建筑施工企业承担的工伤保险责任应属替代责任，其对不存在劳动关系的劳动者承担工伤保险责任后，享有追偿权。2014年8月21日《人民法院报》刊登了作者为最高人民法院行政庭法官的《〈最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉的理解与适用》一文。马永欣、李涛、杨科雄：《〈最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉的理解与适用》(节选)四、关于特殊情况下如何确定用人单位的问题一般情况下，职工只有一个工作单位，承担工伤保险责任的用人单位是工伤发生时职工的工作单位，但在特殊情况下，工伤发生时与职工存在工作关系的单位有两个以上，如何确定承担工伤保险责任的用人单位，《规定》第三条概括了下列情况下确定承担工伤保险责任的用人单位的规则。……3.存在转包关系的情况下，发生工伤事故时用人单位的确定，以有利于保护职工为原则。本规定是对原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的发展，也吸收采纳了《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条的精神。本条规定主要是从有利于职工的角度出发，其原理与转包关系中无用工主体资格组织或个人聘用的人从事发包工程遭受工伤情况下的用人单位确认相同，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。由于转包关系和挂靠关系中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间并不存在真实的劳动关系，对职工造成伤害的实际侵权人仍然是不具有用工主体资格的组织、自然人。确定用工单位和被挂靠单位作为承担工伤保险责任的用人单位，虽然有利于保护职工的合法权益，但在责任的承担上，由工伤保险基金支付工伤保险待遇，会出现免除实际侵权人赔偿责任的不公平现象。为解决这一问题，司法解释明确了承担工伤保险责任的用人单位和社会保险经办机构在实际承担工伤保险责任后，可以根据实际支出的工伤保险待遇，向实际侵权人行使追偿权。转包关系中无用工主体资格组织或者个人聘用的人从事发包工程遭受工伤情况下的用人单位确认，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。在本案中，雄通公司将其碎石业务承包给没有用工资质的洪明鸿、罗旌旭，洪明鸿、罗旌旭亦将该业务转包给同样不具用工资质的黄亚溪，张金电经人推荐给黄亚溪到该碎石加工场从事机械维修等工作。张金电与雄通公司之间不存在劳动关系，故雄通公司要求确认其与张金电之间不存在劳动关系的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。施工单位是否承担工伤保险责任，不以是否存在真实劳动关系为前提。若张金电认为雄通公司应当向其支付工伤保险待遇，可另行主张权利。 综上所述，雄通公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省大田县人民法院（2020）闽0425民初1660号民事判决； 二、确认张金电与福建省大田县雄通混凝土有限公司之间不存在劳动关系。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由张金电负担。 二审案件受理费10元，由张金电负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  王晓婷 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。