四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川03民终742号 上诉人（原审被告）：刘军，男，1971年8月18日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：唐章涛，四川漫江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：自贡中港文化旅游投资有限公司，住所地四川省自贡市自流井区丹桂南大街**。 法定代表人：徐小文，总经理。 委托诉讼代理人：喻星，四川方同律师事务所律师。 上诉人刘军因与被上诉人自贡中港文化旅游投资有限公司（以下简称自贡中港公司）劳动合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2020）川0302民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，并采用书面审理的方式进行审理。本案现已审理终结。 刘军上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持刘军的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费，由自贡中港公司承担。事实和理由：1.一审判决对认定事实不清。一审判决认定刘军的月平均工资为16914.80元（扣除社保费、公积金、个人所得税等，但包含月绩效工资）与事实不符，刘军税前年薪为280000元，月平均工资23333.33元。社保费、公积金、个人所得税的扣除，应由作为用人单位的自贡中港公司承担举证责任，自贡中港公司未能举证，应当承担举证不能的不利法律后果。自贡中港公司拖欠刘军的工资应为83607.27元。一审法院未采信《员工异地派遣申请表》错误，影响到自贡中港公司和成都中港置业有限公司（以下简称成都中港公司）关系的确认，进而影响判决结果，成都中港公司和自贡中港公司为关联企业，实际控制人为同一人。一审判决在确认双方劳动合同解除的原因存在错误，自贡中港公司违反劳动合同约定和违反法律规定的方式，剥夺刘军正常工作条件和工资福利，致使劳动合同事实上解除。2.一审判决适用法律不当。自贡中港公司违法解除劳动合同，应当支付赔偿金，并把在成都中港公司的工作年限一并计入。刘军将“未付经济补偿金的加付赔偿金”在一审过程中进行追加，自贡中港公司也同意在本案中合并审理，但一审判决不予支持，不符合规定。 自贡中港公司辩称，一审判决认定事实清楚，刘军的月平均工资按照自贡中港公司每月通过银行转账向刘军支付工资所计算，一审判决认定刘军的月平均工资正确，刘军的绩效工资以一审判决认定为准，成都中港公司和自贡中港公司并非关联企业。自贡中港公司不存在违法解除劳动合同，刘军向自贡市自流井区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称自流井区仲裁委员会）单方提起解除劳动合同，自贡中港公司同意解除，劳动合同的解除不属于本案审理范围。一审判决适用法律正确，经济补偿金和赔偿金属于两种性质，刘军的主张没有仲裁前置程序，一审判决对此认定正确。 刘军向一审法院提出的起诉请求：1.判令自贡中港公司支付拖欠的工资83607.27元；2.判令自贡中港公司解除劳动合同赔偿金209356元。刘军当庭增加诉讼请求：判令自贡中港公司支付经济补偿的加付赔偿金104678元。 一审法院认定事实：2012年3月28日，刘军通过招聘进入明君集团下属公司——成都中置公司工作。2018年4月16日，刘军与自贡中港公司签订《劳动合同》，主要约定：1.工作内容和地点，刘军任装饰经理一职；刘军不能胜任本岗位（工种）工作（包括刘军不能通过公司的绩效考核的），自贡中港公司有权单方调整刘军工作岗位（工种）或对刘军重新进行培训；在本合同有效期内，公司有权根据公司地点变动、部门调整、人力资源调整……等工作和经营或管理需要……，单方调整刘军工作内容或……，刘军具体工作内容按照自贡中港公司的新岗位职责要求执行；2.若在12月31日前无论何种原因离职，自贡中港公司均不予发放本年度尚未发放的绩效工资、年终服务奖励等；如自贡中港公司的工资制度发生变化或刘军工作岗位发生变动时，工资待遇相应调整。在双方签订的《录用通知函》中明确了刘军的工资组成情况：年薪税前为280000元，薪资平均到每月（其中每月发放工资的70%，剩余的工资作为绩效考核分别按12%、18%计发月季度考核金、年度考核金）。 自贡中港公司制定的《考勤休假管理制度》中规定：1.无故不到岗，或不请假不到岗，或未获准假不到岗，或未获批准延长假期者，视为旷工；2.自贡中港公司员工均采取指纹打卡考勤方式，上午上班一次，下午下班一次，《非正常打卡记录表》，经领导确认签字后每周一上午报综合管理部备查。刘军于2018年4月16日签字对该制度进行了学习并确认。 2019年8月起，自贡中港公司人力资源部员工开始与刘军进行协商岗位调动的问题，协商未成后，自贡中港公司要求刘军到综合管理部门报道并前往哈尔滨市进行学习，刘军予以拒绝。自贡中港公司于10月16日向刘军送达《人事告知函》，以刘军在前九个月的工资绩效成绩待改善为由，通知刘军办理停岗一个月进行培训并于2019年10月17日13:30分前往公司综合管理部办理停岗培训手续，因个人原因未办理停岗培训手续的，自贡中港公司将按旷工处理。刘军次日作出书面回复：不能接受公司的安排，并照常在工程部上班。 随后，自贡中港公司先后向刘军发送三份人事告知函，告知刘军未请假的情况下未参加培训，2019年10月17日至11月11日按旷工处理。自贡中港公司支付了刘军9月工资11900元、10月工资1995元，刘军在11月实际出勤天数为11天，中置公司未支付该月工资。 2019年11月，自流井区仲裁委员会受理刘军申请仲裁自贡中港公司追索劳动报酬一案，刘军请求：1.裁决因自贡中港公司9月份以编造绩效考评不达标为由，未足额发放9月份工资。同时无故以停岗绩效培训学习为由，威胁在停岗绩效培训学习期间发放自贡最低月工资标准。鉴于以上原因，请求依法裁决自贡中港公司需与刘军解除劳动关系，并支付9月未足额发放的工资：5600元（每月需支付17500元-已支付工资11900元）；2.裁决因公司以停岗绩效培训未到岗为由，以旷工为名未发的10月及11月半月的工资24255元[（每月需支付17500元-已支付工资1995元）+（半月工资8750元）]；3.裁决因自贡中港公司逼迫刘军离职的赔偿金224160元；4.发放代通知金23300元；5.裁决自贡中港公司补发2019年1-9月所扣岗位绩效工资46600元。2019年12月30日，自流井区仲裁委员会作出自井劳人仲案[2019]292号《仲裁裁决书》，裁决：1.解除刘军与自贡中港公司的劳动关系；2.自贡中港公司于本裁决书生效之日起十五日内向刘军支付9、10月劳动报酬的差额和11月劳动报酬共计28489.21[（16914.8元×2个月）-（11900元+1995元）+（16914.8元÷21.75天×11天）]；3.驳回刘军的其他仲裁请求。刘军不服仲裁裁决，起诉至一审法院，提出前述诉讼请求。 另，刘军自2018年11月至2019年8月的平均工资为16914.8元（扣除社保费、公积金、个人所得税等，但包含月绩效工资）。刘军认可2019年9月前的月绩效工资已发放。 一审法院认为，双方就解除劳动合同事项未提起诉讼，一审法院予以确认。 关于刘军主张的拖欠的工资，是由2019年9-11月的基础工资及月绩效工资以及2019年度绩效工资三部分组成。自贡中港公司认可应当支付2019年9-11月未支付的工资28489.21元，此款中已包含了月平均绩效工资，一审法院予以确认。至于年终绩效奖，是企业根据刘军年度的考核情况予以确认，刘军对该制度是清楚的，刘军提前申请解除劳动合同且未提供12月份的劳动，所以刘军不应获得2019年全年的年终奖金；但该款也是刘军工资的组成部分而非单位的福利，单位制定的绩效考核的目的在于激励、规范员工，若目的偏离则会出现用人单位以此随意扣减员工的劳动报酬，所以即使刘军离开单位，但也应当得到与劳动价值相对应的报酬，结合刘军工作时间过半年且未出现给公司造成严重损失的行为，一审法院酌定刘军应得年终绩效工资为37130元{[（16914.8元÷82%）-16814.8元]×10月}，合计65619.21元。 关于刘军主张赔偿金的问题。自贡中港公司人事安排系内部运行的方式，自贡中港公司就此有自主决定权，且在双方的《劳动合同》中已有约定“按新岗位职责要求执行”，现刘军在如何安排新岗位未协商一致的情况下，申请解除劳动合同，此过程中，自贡中港公司不存在违法解除或终止劳动合同的行为，所以刘军该项主张，一审法院不予支持。 关于刘军主张未付经济补偿的加付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定“刘军主张的经济补偿金未申请仲裁，一审法院对该项请求不做处理，刘军可另行申请仲裁。”本案审理的诉讼请求基于刘军申请的仲裁事项，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；……。”其加付赔偿金与经济补偿金是两种不同的性质，不能互相涵盖，所以，该项请求，一审法院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第三十条第一款、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除刘军与自贡中港文化旅游投资开发有限公司的劳动关系；二、自贡中港文化旅游投资开发有限公司于本判决生效之日起二十日内向刘军支付劳动报酬65619.21元；三、驳回刘军的其他诉讼请求。案件受理费收取10元，由自贡中港文化旅游投资开发有限公司承担。 本院二审期间，仅刘军向本院提交两组二审新证据。第一组证据为自贡中港公司和成都中港公司的企业信用信息，拟证明自贡中港公司、成都中港公司和四川明君投资置地有限公司等企业存在参股情形，彼此是关联企业；第二组证据为成都中港公司和自贡中港公司的组织架构图、成都中港公司的文件、自贡中港公司的资金支付请款单、工作平台和微信截屏等，拟证明成都中港公司和自贡中港公司在组织架构、人事任免、经营决策、财务支付乃至日常行政管理等方面均存在管理与被管理、支配与被支配关系，彼此是关联企业。 自贡中港公司质证称，1.上述两组证据的形成时间在二审之前，不属于二审新证据；2.上述两组证据均为打印件，刘军未提供原件，也未提供原始证据载体，证据中文件全都是成都中港公司的，并不能约束自贡中港公司，并且刘军所特殊标注的地方也未说明为自贡中港公司；3.资金支付请款单，签字人是徐明华，徐明华是两个公司的法定代表人，有权审核，证据第三十一页未提交原件，对其真实性、合法性、关联性均有异议；4.对上述所有证据均不符合新证据的特点，对其真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到刘军的证明目的，自贡中港公司和成都中港公司不存在关联关系。 对刘军所提交的新证据，本院认定如下：刘军提交的两组证据均未提交原件或原始载体，故本院不予采信。 本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为本案的争议焦点为1.自贡中港公司应支付刘军的工资报酬的数额；2.自贡中港公司是否存在违法解除劳动合同关系以及是否应当支付刘军赔偿金；3.刘军主张的未付经济补偿的加付赔偿金未经过仲裁程序是否应当在本案中进行处理。 一、关于自贡中港公司应支付刘军的工资报酬的数额问题。根据劳动和社会保障部令第21号第十二条的规定：在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应当支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准:（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。根据关于工资总额组成第三条的规定：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为依据”；第十一条第二项、第四项的规定：“有关劳动保险和职工福利方面的各项费用”不计入工资总额的范围。本案中，一审法院根据刘军的中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单认定刘军自2018年11月至2019年8月的平均工资为16914.8元（扣除社保费、公积金、个人所得税等，但包含月绩效工资），刘军主张的其月平均工资应当按照税前年薪280000元除以12个月计算与本案事实不符，本院不予采信。一审判决自贡中港公司应支付刘军的工资报酬为2019年9-11月未支付的工资28489.21元以及2019年年终绩效工资37130元并无不当，本院予以确认。 二、关于自贡中港公司是否存在违法解除劳动合同关系以及是否应当支付刘军赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，刘军于2019年11月25日向自流井区仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与自贡中港公司的劳动关系，不存在自贡中港公司违法解除劳动合同的情况，故自贡中港公司不应当支付赔偿金，刘军的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 三、刘军主张的未付经济补偿的加付赔偿金未经过仲裁程序是否应当在本案中进行处理的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，刘军主张的加付赔偿金与赔偿金是两种不同的性质，不能互相涵盖，据此刘军的该项请求，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人刘军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 俊 审 判 员  郑 轶 审 判 员  甘语慧 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理  相星宇 书 记 员  胡燕萍