江苏省泰州市姜堰区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏1204刑初314号公诉机关泰州市姜堰区人民检察院。被告人王远，男，1993年9月19日生，无业，住江西省吉水县。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2019年12月6日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审，2020年12月13日再被取保候审。辩护人陈静，江苏锦泰律师事务所律师，泰州市姜堰区法律援助中心指派。被告人肖欣，男，1994年1月28日生，无业，住江西省宁都县。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2019年12月6日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审，2020年11月28日被逮捕，同年12月25日再被取保候审。辩护人陈义华，江苏指明路律师事务所律师，泰州市姜堰区法律援助中心指派。被告人何鑫，男，1993年7月28日生，无业，住江西省。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2019年12月6日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审，2020年12月13日再被取保候审。辩护人顾蓉，江苏锦泰律师事务所律师，泰州市姜堰区法律援助中心指派。泰州市姜堰区人民检察院以姜检二部刑诉[2020]390号起诉书指控被告人王远、肖欣、何鑫犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2020年10月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2020年11月28日，适用简易程序，公开开庭审理本案，因被告人肖欣在审理过程中提出非法证据排除申请，且对指控的事实提出异议，故本案转为普通程序。后被告人肖欣撤回非法证据排除申请，并自愿认罪认罚，本院依法组成合议庭于同年12月29日，适用普通程序，公开开庭进行审理。泰州市姜堰区人民检察院指派检察官沐杰出庭支持公诉，被告人王远、肖欣、何鑫均到庭参加诉讼，辩护人陈静、陈义华、顾蓉到庭参加普通程序诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年5月至11月间，被告人王远租住广东省深圳市某区某花园某栋三单元某C，租用服务器，私自搭建VPN翻墙软件“极简VPN”，通过网站“泡泡云”“极简”“萌新”销售给吴某（住泰州市姜堰区）等人，违法得款人民币398038.75元。2019年5月至11月间，被告人肖欣与被告人王远一起租住在深圳市某区某花园某栋三单元某C，租用服务器，通过自学及被告人王远的帮助，私自搭建VPN翻墙软件“蘑菇云”，通过网站“蘑菇云”向他人销售，违法得款人民币228347.59元。2019年5月至11月间，被告人何鑫与被告人王远一起租住在深圳市某区某花园某栋三单元某C，租用服务器，通过自学及被告人王远的帮助，私自搭建VPN翻墙软件“VI云”，通过网站“VI云”向他人销售，违法得款人民币102976.68元。经鉴定，“极简VPN”“VI云”“蘑菇云”均具有突破国家网络安全边界，实现访问国内IP不能访问的外国网站的功能。案发后，被告人王远、肖欣、何鑫被公安机关抓获，归案后均如实供述自己的犯罪事实。公安机关依法扣押被告人王远违法所得人民币170000元、被告人肖欣违法所得人民币82000元、被告人何鑫违法所得人民币70000元，暂存于本院。公诉机关为证实其指控，向本院提交的书证、证人证言、鉴定意见、电子数据、提取笔录等证据。据此认为，被告人王远、何鑫、肖欣提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为已触犯《中华人共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款的规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，均应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究其刑事责任。被告人王远分别与被告人何鑫、肖欣共同故意犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人王远、何鑫、肖欣归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人王远、何鑫、肖欣自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。被告人王远、肖欣、何鑫对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，表示认罪认罚，均辩解本案不是共同犯罪。三名被告人的辩护人均提出本案并非共同犯罪，被告人王远、肖欣、何鑫系初犯，案发后坦白，自愿认罪认罚，积极退赃，建议从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见。经审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实基本一致。另查明：被告人肖欣、何鑫与被告人王远共同作案的时间为2019年6月至11月。被告人王远、肖欣、何鑫均自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。上述事实，被告人王远、肖欣、何鑫及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有书证受案登记表、立案决定书、人口基本信息等；证人吴某的证言；司法鉴定意见；电子数据提取笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人王远单独或伙同被告人肖欣、何鑫提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，依法应予惩处，且系部分共同犯罪。被告人王远、肖欣、何鑫均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；三被告人自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人王远、肖欣、何鑫退出部分赃款，均可酌情从轻处罚。被告人王远、肖欣、何鑫系初犯，案发后认罪、悔罪态度较好，其所在社区愿意接收矫正，可以宣告缓刑。公诉机关指控被告人王远、肖欣、何鑫犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请从轻处罚的理由成立，提出的量刑建议适当，本院予以支持。被告人王远、肖欣、何鑫及辩护人提出本案不是共同犯罪，经查，何鑫、肖欣事前知道王远从事销售VPN翻墙软件谋利，在王远告知何鑫、肖欣“试一试”，并提供用于实现翻墙功能的SSR服务器部署一键脚本，指导下载VPN翻墙软件后，何鑫、肖欣从事销售VPN翻墙软件，且有问题时向王远请教等，可知王远与何鑫、肖欣既有共同犯罪的意思，也有共同犯罪的行为，符合共同犯罪的构成要件，故对相关辩护意见不予采纳；辩护人提出被告人王远、肖欣、何鑫系初犯，案发后坦白，自愿认罪认罚，积极退赃，建议对被告人从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，均予以采纳，在量刑时酌情予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条，第三条之规定，判决如下：一、被告人王远犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；缓刑考验期限内，由江西省吉水县的社区矫正机构实行社区矫正。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人肖欣犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；缓刑考验期限内，由江西省宁都县的社区矫正机构实行社区矫正。罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、被告人何鑫犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；缓刑考验期限内，由江西省萍乡市安源区的社区矫正机构实行社区矫正。罚金于判决生效后十日内缴纳。）四、从被告人王远、肖欣、何鑫处扣押的违法所得计人民币三十二万二千元，予以没收，上缴国库。五、被告人王远未退违法所得人民币二十二万八千零三十八元七角五分、被告人肖欣未退违法所得人民币十四万六千三百四十七元五角九分、被告人何鑫未退违法所得人民币三万二千九百七十六元六角八分，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  代西华人民陪审员  凌 嵘人民陪审员  袁春玲二〇二〇年十二月二十九日法官 助理  李苗苗书 记 员  王 健附：《中华人民共和国刑法》相关条文第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文：第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》相关条文第二条具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。第三条提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”：（一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；（三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的；（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的；（五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（六）其他情节严重的情形。实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”：（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的；（二）其他情节特别严重的情形。