甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0102民初6884号原告：甘肃奇正实业集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区（高新开发区）张苏滩**。法定代表人：雷菊芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：虎尢丁，女，1987年11月4日出生，汉族，住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：康麒，女，1982年2月28日出生，汉族，住址甘肃省兰州市七里河区。被告：殷屏，男，1974年8月2日出生，汉族，住址天津市红桥区。委托诉讼代理人：王志和，北京赛尔律师事务所律师。原告甘肃奇正实业集团有限公司与被告殷屏劳动争议一案，本院于2019年6月15日立案后，依法适用普通程序,于2020年11月18日公开开庭审理了本案。原告甘肃奇正实业集团有限公司委托诉讼代理人虎尢丁、康麒、被告殷屏的委托诉讼代理人王志和到庭参加了诉讼；原告甘肃奇正实业集团有限公司法定代表人雷菊芳、被告殷屏未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已依法审理终结。甘肃奇正实业集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求贵院判令原告无须支付被告2018年8月1日至2018年11月30日期间工资26364元;2、请求贵院判令原告无须支付被告解除劳动合同经济补偿38101元;3、本案诉讼费及相关费用由被告承担。事实与理由:北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会所作的京朝劳人仲字[2019]第07964号裁决是错误的，缺乏事实和法律依据，违反法定程序。一、被告的工资依照《劳动合同书》、《新聘人员录用通知单》的约定，根据被告实际出勤天数、绩效考核评价，按照原告公司考勤及薪酬管理制度为依据已经核算全部发放完毕。被告于2017年10月18日入职甘肃奇正公司，双方签订有期限为2017年10月18日至2020年10月18日止的《劳动合同书》，岗位为渠道招商总监。被告的工资依照《劳动合同书》、《新聘人员录用通知单》的约定，根据被告实际出勤天数、绩效考核评价，按照原告公司考勤及薪酬管理制度为依据已经核算全部发放完毕。因此原告无须支付被告2018年8月1日至2018年11月30日期间工资26364元。二、被告在职期间严重失职，营私舞弊，给原告造成重大损失，原告于2018年11月30日解除劳动合同。被告入职甘肃奇正公司从事渠道招商总监岗位，主要岗位职责为依据集团公司销售战略，制定年度开发计划并结合销售目标，确保公司招商阶段性目标的实现，为公司渠道招商工作提出战略规划。被告在职期间，作为渠道招商总监，没有认真履行原告制定的岗位职责按时、按质、按量完成岗位职责及业绩指标的要求。这些指标也是招商总监等只根据市场、产品及各自能力、职责共同制定，如果能力及主观努力等符合岗位职责要求，是可以实现的。但实际没有实现，就是严重失职，消极怠工造成的结果，不仅没有成就其应享受绩效，还给原告造成重大损失。原告曾多次与被告沟通情况，被告无明确目标，对渠道的发展没有任何预期和规划，消极不作为，无任何业绩。该岗位的人工成本总额约519052元/年，人事费用率(人工投入与销售业绩的比值)高达2138%，给公司的贡献2017年为-8.99万元，2018年为-46.31万元，造成原告重大损失。原告于2018年6月份、7月份及10月份已经多次与被告协商解除劳动合同事宜。因被告严重失职，营私舞弊，给原告造成重大损失，原告有权且于2018年11月30日解除劳动合同。据此，原告无须向被告支付经济补偿金38101元。三、原告在收到本案仲裁申请书后依法向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提交书面管辖权异议申请书，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会未经审查，在未作出任何书面裁决的情况下，直接进入该案的实体审理，违反法定程序。本案劳动合同履行地为兰州，北京仅是工作地点，工作地点不一定是合同履行地。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条的规定:“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。”原告作为用人单位，其注册地、办事机构所在地及对劳动者的工资支付地均在兰州。被告作为劳动者，其履行劳动合同的地点在兰州。北京作为工作派驻具体工作地点之一，只是其工作的一个环节，系统安排工作、会议及述职等均在兰州。因此北京作为工作地点，与合同履行地不是同一概念，本案应由劳动合同履行地及用人单位所在地的兰州市城关区劳动争议仲裁委员会管辖。四、北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会违反法定程序，未经当庭质证，未进行辩论及未征询当事人的最后意见的情况下直接作出裁决。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十八条的规定，“当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。”在本案仲裁过程中，质证环节并非当事人在仲裁庭的主持下进行，在原告出示完所有证据后，仲裁员让被告代理人将所有证据拿回去质证，并给予10天的质证期限。本案于2019年2月22日开庭，原告于2019年4月8日收到北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会邮寄的质证意见，后于2019年5月24日收到裁决书。期间本案没有在仲裁庭的主持下进行辩论，也没有征询当事人的最后意见，也就是在原告收到仲裁委邮寄送达的质证意见后直接收到仲裁委邮寄的裁决书。该裁决的作出严重违反法定程序。综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据，违反法定程序。为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。殷屏辩称,一、关于原告主张的第1项诉讼请求(扣发2018年8月1日至2018年11月30日工资26364元)，录用通知书确定固定薪资为37500元，依据《劳动合同法》第30条第1款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬”，其减额支付没有法律依据。二、关于原告主张的第2项诉讼请求(不支付经济补偿金38101元)，原告解除与被告劳动合同的理由有三点:1、入职期间无任何业绩；2、公司将裁撤你所在的部门及岗位；3、未与被告协商一致。原告应当对上述理由的事实陈述承担举证责任。原告无合法证据证明其解除劳动合同的上述三项理由的真实性。被告对上述三项证据的真实性、合法性、关联性不认可。原告向被告支付奖金说明原告解除劳动合同陈述的入职期间无任何业绩的理由是错误的。此一点原告的解除就属于违法解除。原告在向被告出具解除通知书之前从来没有正式告知被告将裁撤其所在的部门及岗位，以此理由解除被告的劳动合同没有事实依据，亦属于违法解除。同时，原告没有与被告协商新的岗位，没有事实依据，原告的解除属于违法解除。原告主张的经济补偿金的金额不高于违法解除赔偿金的金额就是合法的。特别需要说明的是，一同起诉的4个人(郭俊熙、殷屏、潘加翠、赵一阳)，其三名高管(郭俊熙、银屏、潘加翠)基于善意原则和自身名誉的考虑，要求的经济补偿金，原告拒绝支付被告应有的合法权益，属违背诚实信用原则的行为，应不予支持。综上所述，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的仲裁裁决书一份、奇正集团新聘人员录用通知单一份、劳动合同书一份、薪资发放明细表一份、微信聊天记录一份，对被告提交的仲裁裁决书一份、银行流水明细一份、录用通知书一份，因原、被告均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的休假管理制度一份、关于调整薪资结构的工作联系函一份，被告不予认可，因上述证据来源合法、内容真实，且能证明原告的证明目的，故对上述证据本院予以确认。对原告提交的职位说明书一份、年度绩效合约书一份、年度绩效考核评价一份、渠道贡献表一份、人事费用表一份、渠道贡献测算表一份、关于集团公司经营计划发生重大变化的通知一份、解除劳动合同通知书一份，被告对上述证据不予认可。因上述证据内容真实、来源合法，且与本案具有关联性，故对上述证据本院予以确认。但对原告之“双方于2018年11月30日解除劳动合同”之证明目的本院不予采信。对被告提交的劳动合同一份，原告对其真实性无异议，对证明目的有异议，本院对其真实性予以确认；因该证据内容真实、来源合法，且与本案待证事实相关联，故对该证据本院予以确认。对被告提交的解除劳动合同通知书一份，原告对其真实性无异议，对证明目的有异议，本院对该证据的真实性予以确认；因被告在本案中未主张违法解除劳动合同赔偿金，故被告的证明目的与本案无关，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告殷屏于2017年10月18日与原告甘肃奇正实业集团有限公司签订书面劳动合同，双方建立劳动关系，被告在原告处担任渠道招商总监，劳动合同期限为2017年10月18日至2020年10月18日；在被告入职时原告就为其办理了社会保险手续，社会保险费用缴纳至2018年11月30日；被告在原告处上班至2018年12月14日，原告给被告的工资发放至2018年11月30日，被告的月平均工资是32766.95元/月。原告以被告在职期间无任何业绩，导致原告亏损严重，将裁撤被告所在部门及岗位，因未与被告就新岗位协商一致为由，于2018年11月30日作出《解除通知书》，并于2018年12月14日将《解除通知书》送达被告，原、被告之间的劳动关系予以解除。被告2018年度未休年假。2018年12月27日，被告以原告为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认双方2017年10月18日至2018年12月14日期间存在劳动关系；2、支付解除劳动合同经济补偿38101元；3、支付2018年8月1日至2018年12月14日期间工资62421元；4、支付2017年10月18日至2018年12月14日期间未休年假工资41379元；5、支付2017年10月18日至2018年12月14日期间休息日加班费27586元；6、支付未提前30日通知解除劳动合同代通知金37500元。被告当庭陈述：被告主张的未休年假具体是指2017年度和2018年度。原、被告在《奇正集团新聘人员录用通知单》中约定：全年约定薪酬为450000元，试用期标准薪资（税前）30000元/月，转正后标准薪资（税前）37500元/月；月薪发放标准依据本人实际出勤天数，按照集团考勤及薪酬管理制度为依据核算发放。绩效薪资挂钩个人绩效与企业绩效考核后计算发放，待商议。2018年8月6日，原告出具奇正集团工作联系函，建议调整被告薪资结构及发放方式为：月度工资+年度绩效，月度工资标准为26250元，年度绩效奖励标准为135000元，全年年总薪资收入为450000元。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告的各项诉讼请求是否合法有据；2、被告的各项请求是否合法有据。针对原告主张判令其无须支付被告2018年8月1日至2018年11月30日期间工资26364元之诉讼请求，及被告要求原告支付其2018年8月1日至2018年12月14日期间工资62421元之请求，根据原告提交的证据显示，原告未支付被告2018年8月1日—2018年11月30日期间的工资是指被告未完成绩效所扣的绩效工资，因此，原告该项诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持，对被告主张由原告向其支付2018年8月1日至2018年11月30日期间工资的请求本院不予支持；对于被告主张的2018年12月1日至2018年12月14日期间的工资，因被告在原告处上班至2018年12月14日，而原告给被告的工资发放至2018年11月30日，故原告应向被告支付该期间内的工资15065.26元（32766.95元/月÷21.75天×10天），即对被告要求原告支付其2018年12月1日至2018年12月14日期间的工资之请求本院予以支持。针对原告主张判令其无须支付被告解除劳动合同经济补偿38101元之诉讼请求，及被告要求原告支付其解除劳动合同经济补偿38101元之请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……”。本案中，原告调整经营计划，裁撤被告所在部门及岗位，该情形属于劳动合同履行的客观情况发生重大变化，造成原劳动合同无法履行。现双方之间的劳动关系已解除，而原告未提前30日向被告发出解除劳动合同的通知，故原告应依法向被告支付解除劳动合同经济补偿金。同时，因本案的用人单位所在地为甘肃省兰州市，甘肃省2019年度职工月平均工资的三倍为18426元/月，而被告的月平均工资高于该数额，故原告向被告支付经济补偿金的标准应按18426元计算。因此，原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿金27639元（18426元/月×1.5个月﹦27639元）。故原告该项诉讼请求于法无据，本院不予支持；对被告主张的经济补偿金27639元本院予以支持，对其超出部分的请求本院不予支持。针对被告要求确认双方2017年10月18日至2018年12月14日期间存在劳动关系之请求，根据原、被告的当庭陈述，被告于2017年10月18日入职原告处工作，被告认为在原告处上班至2018年12月14日，原告认为被告在原告处上班至其于2018年11月30日向被告送达《解除通知书》时，但原告于2018年11月30日通过电子送达方式向被告送达的《解除通知书》未加盖原告的公章，而被告实际收到原告送达《解除通知书》的日期是2018年12月14日，且原、被告均认可双方存在劳动关系；因此，被告的该项请求有事实和法律依据，本院予以支持。针对被告要求原告支付其2017年10月18日至2018年12月14日期间未休年假工资41379元之请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”及《职工带薪年休假条例》第五条之规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，被告在2018年度可享受的年休假天数是5天，而被告在2018年度未休年假，因此，对被告要求原告支付其未休年假工资22597.9元有事实和法律依据，本院予以支持，对其超出部分本院不予支持；对原告的该项诉讼请求本院不予支持。针对被告要求原告支付其2017年10月18日至2018年12月14日期间休息日加班费27586元之请求，由于被告未提交证据证明其存在加班的事实，因此，对被告的该项请求本院不予支持。针对被告要求原告支付其未提前30日通知解除劳动合同代通知金37500元之请求，因本院已判令原告向被告支付经济补偿金，故被告主张原告再向其支付代通知金于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、四十条、第四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定及本院对上述事实的认定，判决如下：一、确认原告甘肃奇正实业集团有限公司与被告殷屏于2017年10月18日至2018年12月14日期间存在劳动关系；二、原告甘肃奇正实业集团有限公司于判决生效后十五日内一次性给付被告殷屏2018年12月1日至2018年12月14日期间的工资15065.26元、未休年假工资22597.9元、解除劳动合同经济补偿金27639元，共计65302.16元；三、原告甘肃奇正实业集团有限公司不予支付被告殷屏2018年8月1日至2018年11月30日期间工资26364元；四、驳回原告甘肃奇正实业集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告殷屏的其他请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告甘肃奇正实业集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按自动撤回上诉处理。本民事判决书发生法律效力后，在判决书指定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。审 判 长  王晓英审 判 员  王婕玲人民陪审员  徐 利二〇二〇年十二月八日书 记 员  刘怡君