湖北省孝昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂0921民初1216号 原告：沈建国，男，1974年11月30日出生，住湖北省孝昌县。 委托诉讼代理人：徐行伟，湖北正堂律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：陈良谋，男，1980年9月15日出生，住湖北省孝昌县。 委托诉讼代理人：周军涛，湖北高旻律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：刘水洲，男，1967年9月4日出生，住湖北省孝昌县， 原告沈建国诉被告陈良谋、刘水洲提供劳务者致害责任纠纷一案，本院2020年7月16日立案后，依法适用简易程序，2020年8月12日公开开庭进行审理时，原告沈建国提出回避申请。本院对该回避申请经审查，于同年8月14日由院长决定予以驳回。原告沈建国收到决定书后没有复议。鉴于本案案情复杂，一方当事人已提出回避申请，故2020年9月25日裁定本案转为普通程序审理。告知的合议庭组成人员为审判长姚建新、人民陪审员罗辉、李光辉。李光辉在庭审前向法院提出与重点工作时间冲突，无法按时到庭参审，本院遂于同年10月9日变更合议庭组成人员为审判长姚建新、人民陪审员罗辉、沈忠元。2020年10月13日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告沈建国及委托诉讼代理人徐行伟、被告陈良谋委托诉讼代理人周军涛、被告刘水洲到庭参加诉讼。沈建国申请的证人沈某1、沈某2出庭，证人沈某3没有出庭。本案现已审理终结。 沈建国向本院提出诉讼请求：1．判令两被告共同赔偿原告各项费用共计112854.43元；2．诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年5月3日，原告沈建国受雇到被告陈良谋承包的本村道路修路工地上从事施工作业，当时在场的还有被聘请的挖机司机刘水洲。因施工需要将一电线杆挖出，电线杆上有电信及其他线路，刘水洲要求原告站到挖机口上进行拆解，原告拒绝，但刘水洲却一再要求原告上去拆解。在其再三要求下，原告只得从之。在刘水洲操作挖机并将原告送上电杆顶部进行拆解时，刘水洲却从驾驶室离开与围观村民聊天；等原告拆解完毕，刘水洲上挖机驾驶室时，身体不小心碰到操作杆，挖斗晃动将原告甩下摔伤，刘水洲这才发现离开挖机时没有拉手刹。经鉴定，原告构成十级伤残，两被告仅支付少量费用，经三方协商赔偿未果。请求法院支持原告上述诉讼请求。 陈良谋答辩称：不认可原告起诉主张事实和请求。一、丰山镇破堰村没有将该村的广场工程发包给答辩人施工，答辩人也没有将该广场工程发包给被答辩人沈建国，更没有雇请被答辩人沈建国进行道路施工；二、被答辩人承包该工程后，就雇请工人施工并雇佣租赁挖机等机械进行施工。本案中的挖机司机刘水洲是被答辩人雇请来施工，答辩人没有雇请。答辩人常年不在家，根本不认识挖机司机。该工程是被答辩人从案外人陈良方转包来，答辩人不可能聘请挖机司机，也没有必要租赁挖机；三、被答辩人是怎样受伤的，答辩人完全不知道。是被答辩人自己从挖机漏斗上掉下来摔伤还是自己在家摔伤的完全不知道，也没有报警；四、答辩人过了一段时间回家听村里的人说，自己承包了该村广场工程，并且将村里出钱修广场的混凝土通过挖机往自己的老屋拖混凝土，由于混凝土运输车不能进入答辩人的老屋，只要通过被答辩人雇请的挖机师傅进行转运混凝土，在转运过程中其屋前的场地没有施工的地方，有一根电线不方便举起装混凝土漏斗通过。被答辩人就叫答辩人雇请的挖机师傅将其举起解被答辩人自家的门前的电线不小心掉下来，造成自己摔倒，村里的人说当天被答辩人爬起来又将自家的屋前场地进混凝土施工，并且全部铺完，没有说不舒服；五、被答辩人住院后，没有医疗费就向案外人陈良方借了9000元进行治疗，而被答辩人却说支付9000元医疗费。村里本想造福村民，而案外人陈良方知道被答辩人家里困难就将工程转包给被答辩人赚点小钱，被答辩人却为自己家里谋福利。综上，答辩人与本案没有任何关系，不应承担任何侵权赔偿责任。 刘水洲答辩称：原告请的我，我当时挖杆子，杆子不高，原告叫我把光纤挖断甩了，我说那是违法的，我不搞，叫原告自己解一下。开始原告不愿意上，后来他接电话的时候上去的。当时原告在挖斗上穿个拖鞋，一个手放袋里，一个手打电话。我看他在打电话我就下来了，车子停时安全锁都锁了，要是两边摆不就是谋杀了吗？挖机安全阀不打下来，会轻微摆动，不是因为操作失误。他上去前我还提醒他一个手抱着杆子一个手解，结果他在上面的时间太长了，可能就换了个姿势，导致车子摆动，掉下来了。我作为打工者也拿了一些钱出来了（现金5000元作为借的、另外挖机施工费用没有算、腊月二十九找我要钱又给了一些），为什么一直追着我不放。挖机是我的，但是百分之八九十的责任是原告自己的，希望法院公正处理。 经审理认定事实如下：陈良谋系陈良方胞兄，与沈建国同村。陈良谋长年在外就业。2018年5月3日，刘水洲受沈建国邀约前往丰山镇破堰村四组湾后头陈少泉家门口进行道路清理和挖掘机械作业，约定按160元/小时结算（沈建国跟村里打过招呼）。当日刘水洲操作挖机，挖掘一电线杆，杆上有线缆，沈建国要求刘水洲直接将光纤线缆弄断甩开，刘水洲不同意；沈建国自己站在挖机斗上，刘水洲开动机械，托举抬高沈建国方便拆解线缆。上斗前，刘水洲要求沈建国抱紧电杆，解线持续几分钟后完成；刘水洲再上挖机准备放沈建国下来时，机械抖动，沈建国被甩下来，左脚着地。刘水洲、陈良方等人送沈建国入院治疗，诊断左跟骨粉碎性骨折，住院19天，医疗费用12008.15元。沈建国的伤情经鉴定后的鉴定意见为：构成十级伤残，误工期240天，护理期60天，营养期60天，后期治疗及手术费10000元。沈建国计算并主张的赔偿请求金额为112854.43元（计算清单附后，已扣除刘水洲所付5000元，陈良方支付4000元）。刘水洲操作其所有的挖机十多年，没有取得特种作业上岗许可。沈建国自述2017年与陈良谋间存在承包施工的口头协议，陈良谋给了12万元工程款，发生此次事故的修路工作不在合同（口头协议）内。刘水洲不认识陈良谋和陈良方，沈建国受伤时陈良谋不在现场。证人沈某1作为村民代表，受委派负责监督广场工程质量，其证实搞广场是陈良谋跟沈建国算的账。先搞广场，再搞路。后面搞路的情况不清楚。证人沈某2系沈建国所雇，一天报酬80元。陈良谋、陈良方没有与其联系，沈建国受伤时其不在场。2018年9月19日，陈良方与破堰村委会签有广场建设后续工程合同书，合同总价3万元。沈建国2019年10月24日曾以陈良谋、刘水洲为被告提起诉讼，请求赔偿金额为112069.15元，起诉主张的事实是：陈良谋是老板，承包本村道路修路施工，要求沈建国上机拆解[详见（2019）鄂0921民初2323号卷宗]。在该案中，沈建国还主张陈良谋与村里签了广场施工协议，有四人在场。沈建国在该案宣告判决前撤回起诉，本院裁定准许撤诉。 本院认为：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。沈建国再次起诉主张受雇于陈良谋从事施工作业受伤，应按提供劳务者受害责任纠纷定性处理，但沈建国除当事人陈述外没有提供案涉的修路工作系陈良谋雇请其作业的其他证据，陈良谋亦不认可。另，沈建国申请的二名证人虽出庭作证，但仍然不能证实致沈建国受伤的修路工程的发包人是陈良谋。能够证明的是，证人沈某2系沈建国所雇并支付报酬。故沈建国主张的受雇于陈良谋的事实不能认定。相反，沈建国、刘水洲均认可沈建国以160元/小时工价请来刘水洲进行道路清理挖掘机械作业，沈建国还为此跟村里打过招呼，故本院认为刘水洲系提供劳务者，沈建国系接受劳务者。沈建国受伤发生在刘水洲机械作业期间和工作场地，本案依法应定性为提供劳务者致害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，该规定中的他人应该不排除接受劳务一方；如果排除接受劳务一方，该法条应有但书条款或延伸规定。《侵权责任法》的上述规定与最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释（简称赔偿解释）第九条不完全一致，赔偿解释在规定了雇主承担赔偿责任外，还设定了雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。该解释实施于《侵权责任法》之前，在《侵权责任法》实施后处理追偿权问题时才可作为依据；同时该赔偿解释中第十一条雇员受害归责原则适用无过错责任的规定已与《侵权责任法》第三十五条后半部分规定的适用过错责任原则不相一致；《侵权责任法》第三十五条规定接受劳务一方应承担无过错责任，提供劳务者一方因劳务致使自己受到伤害适用过错责任。按法律渊源的位阶、新旧判断，本案应适用《侵权责任法》相关规定。《侵权责任法》第三十五条是关于责任主体的特殊规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任的主体在该条情形下并不是行为人。提供劳务者致害责任实质是一种转承责任，属侵权人承担责任的例外，行为人的责任由利益获取方承担，这是对劳务者劳动的保护，也是对接受劳务者提供良好安全工作环境，加强对雇员选任、注意义务的强制。本案中刘水洲不具有特种作业上岗许可，这也是接受劳务一方沈建国的选任过失。应特别说明的是，接受劳务一方并非对提供劳务一方所有的侵权行为都承担赔偿责任，而是仅对提供劳务一方的职务行为造成的侵害承担赔偿责任。本案中刘水洲就是职务行为。沈建国未提供充分有力证据证明其是提供劳务者以及接受劳务者是陈良谋的事实成立。故请求陈良谋承担侵权责任无事实依据，依法不支持。同理，依现有查明事实和《侵权责任法》规定要求刘水洲作为提供劳务者对接受劳务的沈建国承担侵权责任亦于法无据，沈建国的诉讼请求应予驳回。沈建国若能提供证据证实陈良谋作为接受劳务者或沈建国所称的工程发包人应承担民事责任，可再行起诉主张权利。即将实施的《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第一千一百九十二条关于个人劳务损害责任的规定与《侵权责任法》第三十五条规定又有增加和变化，设立了“接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿”的制度，该制度与赔偿解释第九条行使追偿权的条件又不尽相同。《民法典》实施后，沈建国既可作为接受劳务一方行使追偿权，也可选择作为提供劳务一方，按过错责任原则主张相应的主体承担侵权责任。在《民法典》尚未施行，《侵权责任法》有效、尚未废止之时，本院只能依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 驳回沈建国诉讼请求。 案件受理费2257元，由原告沈建国负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。 审 判 长  姚建新 人民陪审员  罗 辉 人民陪审员  沈忠元 二〇二〇年十二月十六日 书 记 员  李 爽 本案引用法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。