四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17940号 上诉人（原审被告）：唐琳，女，1984年1月19日出生，汉族，住山东省淄博市博山区。 委托诉讼代理人：范磊，北京大成（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨杰，男，1967年7月30日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。 委托诉讼代理人：赖广伟，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈浩文，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 原审第三人：李莉，女，1980年1月13日出生，汉族，住上海市宝山区。 上诉人唐琳因与被上诉人杨杰、原审第三人李莉民间借贷纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐琳及其委托诉讼代理人范磊，被上诉人杨杰及其委托诉讼代理人陈浩文、赖广伟参加了诉讼。本案现已审理终结。 唐琳上诉请求：撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初825号民事判决，改判驳回杨杰的全部诉讼请求。事实与理由：杨杰借贷的诉请没有事实和法律依据，借款协议无原件，杨杰和唐琳之间不认识，不可能发生大额借贷。唐琳并未取得杨杰所诉称的借款。即使双方间有借贷关系，按照九民会纪要的意见也应认定为无效。 被上诉人杨杰答辩称:一审查明事实清楚，适用法律正确。1.杨杰通过赵某和李莉的介绍，与唐琳达成借款合意，并已履行借款协议的约定。通话录音及短信均能证明唐琳认可其签订了合同，且唐琳通过李莉的丈夫董伟国向杨杰支付了7万元借款利息。2.杨杰与唐琳之间的借款系自然人之间的借贷，不适用九民会纪要的意见。 原审第三人李莉未参加二审诉讼，也未向本院提交书面意见。 杨杰向一审法院起诉请求：1．判决唐琳返还杨杰借款本金3478379.24元；2．判决唐琳支付杨杰借款利息82901.37元（利息以3478379.24元为基数，按年息11%计算，从2018年7月24日起算至实际付清之日，暂计算至2018年10月10日）；3．判决唐琳支付违约金64166.67元；4．判决唐琳承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院经审理查明以下事实：杨杰陈述其借用王培霞的国泰君安证券账户。王培霞认可其名下的资金账号为×××36的国泰君安证券账户其本人并未使用，其将账户交由杨杰使用，由杨杰掌握该账户密码进行操作，2017年12月期间的该股票账户资金与王培霞无关。 杨杰陈述2017年底其有资金需要投资，通过赵某居间介绍促成借款，但杨杰与唐琳签名的《借款协议书》纸质版本已灭失，无法提供原件。一审诉讼中杨杰提交了2017年12月7日赵某向其发送的电子邮件的附件中的《借款协议书》文本。电子邮件附件中的《借款协议书》载明合同当事人为唐琳（甲方）和杨杰（乙方），具体条款约定：第一条1．乙方使用其在国泰君安上海江苏路营业部开立的证券专用账户，户名王培霞，资金账号×××36；2．乙方将人民币700万元借予甲方，资金于2017年12月7日到账，存入上述合作证券资金账户×××36内，同时授权甲方在此期间内可以在合作证券账户内进行证券交易；3．为保证乙方所出借资金安全，甲方将自有资金200万元于2017年12月7日存入上述合作证券账户关联的第三方银行存款账户（乙方银行账号），并由乙方立即银证转账到合作证券资金账户内，自借款日起作为还款保证，乙方户名王培霞，账号6225××××4146；4．乙方据此全权授权甲方在协议期内对上述证券账号进行证券投资操作，因证券投资而产生的收益与亏损由甲方承担，乙方不承担任何证券投资损益，乙方只是在协议期间享受固定的利息回报；5．协议有效期内乙方不得对合作证券账户进行任何操作，包括不得修改交易密码、不得对任何股票进行买卖、不得进行任何银证转账操作（资金提取及划转），不得从证券账户内转出任何款项（除非出现本协议约定的可操作的情况）及撤销指定交易、转托管股票等。第二条1．本协议期限为1年，自2017年12月7日至2018年12月6日，年利息为11%，每三个月付一次利息；2．乙方的固定利息，甲方于本协议到期日将合作证券账户内所有股票清空，双方结算后乙方将除乙方出资本金人民币700万元以外的所有资金转入乙方银行账户转给甲方，并从转给甲方的资金中直接减除乙方实际应得的利息。第四条1．在协议期限内，甲方对证券账户享有独立操作权，账户的交易密码由甲乙双方掌握，甲方允许乙方通过营业部查询资金账户中的资产运作详情；2．协议期限内，资金账户的交易保证金及股票市值，若当天盘中触及总资产800万元时，乙方有权以当日市价卖出资金账户的全部股票，并有权转出资金，资金的转出以乙方的初始投资额和利息之和为限，甲方不得以任何理由抗辩。同时，乙方将账户内剩余的资金提出后于2日内退还甲方，乙方也不得以任何理由抗辩，至此甲方停止对资金账户的操作，协议终止；第六条任何一方违反本协议的所有约定并未履行超过2天视为违约，本协议自动终止，违约方除赔偿损失外还应当承担违约金（1个月的利息）；协议期内如因某一方原因导致本合同提前终止，则本协议约定的未结清利息按天结算至协议实际终止日，并由该提前终止协议的一方支付另一方1个月的利息作为违约补偿。 2017年12月7日，王培霞名下的尾号为4146的招商银行账户即案涉证券账户关联的银行账户（以下简称王培霞的银行账户）由案外人赵正毅转入200万元，备注为保证金。赵某陈述其收到杨杰发送的保证金到账的截图后向李莉发送，李莉认可收到保证金的截图。案涉证券账户明细对账单显示，2017年12月7日该账户原有资金余额45276.66元，通过银行转证券2554164元、融券购回6400559.34元后，资金余额达到900万元整。 2017年12月8日至2017年12月18日，期间案涉证券账户无交易记录。2017年12月19日以后，案涉证券账户开始频繁交易，主要交易华闻传媒、大连电瓷、九华旅游、凤形股份等股票。2018年1月31日，账户股票市值及余额总额首次低于800万元。 董伟国（李莉的丈夫）银行流水显示，其账户于2018年2月13日收到唐琳转账7万元，于当天向王培霞的银行账户转账7万元，备注为利息。当天，杨杰将7万元从王培霞的银行账户转入杨杰账户。 案涉证券账户的交易记录及股票价格显示，2018年1月31日案涉证券账户总资产首次低于800万元，此后杨杰取回账户使用权（杨杰陈述记不清具体取回日期），并于2018年2月开始平仓。2018年2月22日，杨杰平仓卖出大连电瓷（金额3143.85元）及凤形股份（金额为1063594.53元），于2018年2月23日从证券账户转出100万元至王培霞的银行账户。2018年3月29日，杨杰平仓卖出华英农业（金额451680.05元）。2018年3月30日，杨杰从证券账户转出50万元。2018年7月23日，杨杰平仓卖出华闻传媒（金额2343801.09元），此时的证券账户余额为2376719.71元。 一审另查明，1．各方当事人对《借款协议书》订立过程的陈述分别为，杨杰陈述赵某以电子邮件向杨杰发送《借款协议书》，杨杰下载打印《借款协议书》并签字后，再邮寄给赵某，赵某出庭作证称其通过李莉知晓唐琳需要融资，赵某告知杨杰，杨杰拟了《借款协议书》，赵某将协议内容告知李莉，杨杰签完协议后将两份合同原件交给赵某，赵某交给李莉，由李莉负责交给唐琳。李莉陈述其通过赵某知道杨杰可以做股票配资，手机上收到过赵某发送的电子版本《借款协议书》，转发给了唐琳，但李莉没有参与协议文本签字。唐琳否认与杨杰订立过《借款协议书》。 2．各方当事人对是否交付股票账户密码的陈述分别为，杨杰陈述其收到保证金后告知赵某案涉股票账户的账号及密码。证人赵某认可收到并电话告知李莉。李莉认可收到赵某告知的案涉账户及密码，将该账户及密码发送至股票配资的微信群，但不清楚唐琳是否本人在群里。唐琳否认收到过任何股票账户密码。 3．杨杰提交的2018年7月23日的录音，唐琳对该录音的真实性予以认可。该录音中唐琳与杨杰有如下对话“杨杰：你刚才直接回我的短信，其实我也相信你都不知道密码，也没有操作过。唐琳：对。杨杰：所以我想听听你的建议在这一块。唐琳：什么，什么建议我没听清楚。杨杰：就是我应该是找谁或者是怎么操作这件事。因为按照法律规定是要找借款人嘛。唐琳：是这样子的，那个杨总，因为之前针对这个账号，我绝对没有跟您说任何就是说我不负责任的话或者怎么样，之前针对这个账号，我是既没有得到账号，也没有得到密码，然后因为他们是那个从业人员嘛，他们不方便签这个合同，说我就代签了这个合同，是这样子的。” 4．唐琳与杨杰发送的短信载明“杨总：您要如何操作是您的权利，但是既然您要走这一步，接下来的任何事情我也不会再追问了，只是有关此账户的所有操作我没有操作过，我也一直实事求是地说了所有情况，我中间只是接到过一个电话是您这边改密码修改密码后有关平仓的要求，我是同意的，而且在您修改密码之后没有任何人对此账户有过任何操作，接下来针对此事您要如何我也无权过问！” 5．杨杰提交的录音记录显示“李莉：你接到过这样的电话，通知平仓的电话。唐琳：就是接到过这样一个通知电话，我说既然那边不补仓的话，你是有权平仓的，我们都认可的，我是认可的。严兴华（音）：那么你们为什么不平呢？你们为什么不平？唐琳：这个是你的权利，在合同上有写到的，这是你的权利，我们的保证金还在你们这里，我们如果是不处于什么后果……杨杰：唐琳，那时候是平不了，我们的协议是800万平，那八百零几万是明显违反合同，是不能平的。唐琳：没有，当时的时候，你是在保证金亏损的时候……杨杰：没有，上面写800万平仓，完了之后八百零几万就没平。唐琳：你听我说，他现在给我们通知了电话以后，我们三个人包括你、包括我、包括孙文政，我们是同意平仓的，这是前提条件，并不是说，你哪怕是满仓，你哪怕是820万元或者830万元，如果说我们不同意的话，你说你违约，但是问题是我们是同意的。……杨杰：没有办法，当时说走，因为当时是说我们以协议为准，我也没接到你说可以平仓的通知，对不对？这个是以协议为准，不能一说话我又没有录音对不对？……李莉：他账户是亏损的，那么你要考虑能不能给他一个月的利息，……唐琳：7万块钱就是7万块钱……” 一审再查明，案涉证券账户在2018年1月31日持有华闻传媒、大连电瓷、凤形股份、华英农业等四只股票。各只股票自2018年1月31日之后的交易情况为：1．大连电瓷自2018年2月1日起停牌，2018年2月22日复牌，杨杰于2018年2月22日当天平仓卖出；2．凤形股份自2018年2月6日停牌，2018年2月12日复牌，期间遇春节假期休市，杨杰于2018年2月22日当天全部卖出；3．华英农业自2018年2月1日起停牌，2018年2月22日复牌，2018年2月26日再次停牌，2018年3月26日复牌，杨杰于2018年3月29日当天全部卖出；4．华闻传媒自2018年2月1日起停牌，2018年7月16日复牌，杨杰于2017年7月23日全部卖出。 一审法院认为，对于杨杰与唐琳争议的《借款协议书》是否实际订立并履行，虽唐琳在诉讼中不认可与杨杰之间存在借款关系，但杨杰、李莉及赵某的陈述均显示杨杰经过赵某和李莉的居间介绍与唐琳就协议订立进行过磋商，且赵某、李莉居中传递了合同电子版，唐琳在录音中也认可其代案外人签订了合同，可以证明唐琳与杨杰之间就借款事宜达成合意并订立过一份书面合同。但在诉讼过程中杨杰并未出示合同原件，仅提交了赵某向其发送的合同电子版本，本案并无直接证据显示赵某向杨杰发送的电子邮件附件中的《借款协议书》是李莉向唐琳发送的版本。综合考虑本案其他证据，第一，在电子邮件发送当天（即2017年12月7日）案外人赵正毅向王培霞的银行账户转入保证金200万元，案涉证券账户当天杨杰通过银行转入及融券购回的方式，使证券账户余额达到900万元整，与《借款协议书》约定的履行时间及转入金额完全相同；第二，在录音证据中显示唐琳和李莉均提到发生保证金亏损时杨杰可修改账户密码、取回证券账户使用权并开始平仓，且对杨杰提到的平仓条件为账户市值低于800万未表示异议，能够印证《借款协议书》的约定；第三，唐琳认可并同意支付一个月利息7万元，王培霞的银行账户收备注为利息的7万元，与协议书中关于利率的约定相近；第四，李莉确认其转发的《借款协议书》与杨杰提交的版本第一条第3-5款的内容相同。综上，以上事实可以显示已经实际履行情况与《借款协议书》的主要条款的相同，可以证明电子邮件中所附的《借款协议书》是双方已完成初步磋商、双方基本权利义务已确定后的版本。一审法院对唐琳主张借款协议不成立的答辩意见不予采纳。对于杨杰主张借款利息为年利率11%，唐琳实际支付的1个月利息数额倒推出年利率为12%，杨杰主张年利率为11%是其对自身权利的处分，一审法院确定案涉《借款协议书》的约定利率为年利率11%。对于杨杰主张的违约金，无证据显示双方最终达成的协议约定包含违约金条款，杨杰主张违约金证据不足，一审法院对该项主张不予支持。 按《借款协议书》约定，案涉证券账户内股票市场价值于2018年1月31日低于800万元，杨杰自2018年2月1日起有权利取回账户使用权进行平仓止损，产生的资金损失由唐琳承担，现案涉证券账户内的剩余价值不足700万元，唐琳应当承担向杨杰补足该差额的责任。杨杰主张每笔平仓取出的款项先支付利息后偿还本金，双方对还款顺序并无明确约定，杨杰主张按照先息后本的还款顺序符合惯例，一审法院予以采纳，但以款项回到杨杰可控制证券账户内之日作为还款日。逐笔还款支付利息及抵扣本金的情况如下： 1.2018年2月1日账户资金余额5702.26元已处于杨杰控制下，视为还款5702.26元，故以本金700万元为基数，按年利率11%的标准，从2017年12月7日起计算至2018年2月1日（57天），利息为120246.58元，视为还款5702.26元，尚欠利息114544.32元，归还本金0元，剩余本金700万元； 2.2018年2月13日唐琳支付利息7万元，故以本金700万元为基数，按年利率11%的标准，从2018年2月2日起计算至2018年2月13日（12天），当期利息为25315.07元，此前欠付利息114544.32元，共计139859.39元，还利息70000元，尚欠利息69859.39元，归还本金0元，剩余本金700万元； 3.2018年2月22日卖出大连电瓷及凤形股份两支股票，视为还款共计1066738.38元，故以本金700万元为基数，按年利率11%的标准，从2018年2月14日起计算至2018年2月22日（9天），当期利息为18986.30元，此前欠付利息69859.39元，共计88845.69元，款项到账视为还款1066738.38元，尚欠利息0元，归还本金977892.69元，剩余本金6022107.31元； 4.2018年3月21日利息归本878.34元视为还款，故以本金6022107.31元为基数，按年利率11%的标准，从2018年2月23日起计算至2018年3月21日（27天），当期利息为49001.80元，此前欠付利息0元，款项到账视为还款878.34元，尚欠利息48123.46元，归还本金0元，剩余本金6022107.31元； 5.2018年3月29日卖出华英农业到账451680.05元视为还款，故以本金6022107.31元为基数，按年利率11%的标准，从2018年3月22日起计算至2018年3月29日（8天），当期利息为14519.05元，此前欠付利息48123.46元，共计62642.51元，款项到账视为还款451680.05元，尚欠利息0元，归还本金389037.54元，剩余本金5633069.77元； 6.2018年6月21日利息归本26.59元视为还款，故以本金5633069.77元为基数，按年利率11%的标准，从2018年3月30日起计算至2018年6月21日（84天），当期利息为142601.55元，此前欠付利息0元，款项到账视为还款26.59元，尚欠利息142574.96元，归还本金0元，剩余本金5633069.77元； 7.2018年7月16日红利入账7893元视为还款，故以本金5633069.77元为基数，按年利率11%的标准，从2018年6月22日起计算至2018年7月16日（25天），当期利息为42440.94元，此前欠付利息142574.96元，共计185015.90元，款项到账视为还款7893元，尚欠利息177122.90元，归还本金0元，剩余本金5633069.77元； 8.2018年7月23日卖出华闻传媒到账2343801.09元视为还款，故以本金5633069.77元为基数，按年利率11%的标准，从2018年7月17日起计算至2018年7月23日（7天），当期利息为11883.46元，此前欠付利息177122.90元，共计189006.36元，款项到账视为还款2343801.09元，尚欠利息0元，归还本金2154794.73元，剩余本金3478275.04元。 综上，截至2018年7月23日唐琳应向杨杰补足的本金数额为3478275.04元，此后的利息以欠付本金为基数，按照年利率11%的标准，自2018年7月24日起计算至本金付清之日止。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、唐琳于判决生效之日起十日内一次性向杨杰支付本金3478275.04元及利息（计算方式：以欠付本金为基数，按照年利率11%的标准，自2018年7月24日起计算至本金付清之日止）；二、驳回杨杰的其他诉讼请求。案件受理费36422元、保全费5000元，由唐琳负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院经二审查明： 1.案涉电子版本的《借款协议书》第七条载明：由于此借款协议比较特殊，甲乙双方认为此借款协议属于民间借贷关系，应受法律保护，甲乙双方再次重申：因履行本协议而引起的或与本协议有关的一切争议，应由甲乙双方协商解决。若双方协商无法解决的，任何一方均有权利向上海市有管辖权的人民法院提起诉讼。 2.李莉与唐琳通电话时，唐琳在电话中陈述：就是这个事情本来就是这样的，当初做账户的时候是以合同认证弄的账户，然后接下来说要打利息的时候，我就通知了一下孙文政，然后从孙文政把利息打过来，然后转给你，你转给他的嘛，对吧？就这样子的。整个过程。……这笔钱是这样子的，这笔钱是一开始的时候，我就是开始做了以后，我才知道有了几百万的，好像是700万，对吧？然后我就在孙文政去……这笔钱是孙文政借的，然后我就代孙文政去签了一个合同，就这样子。 3.2017年12月7日，杨杰共向案涉证券账户注入资金700万元。2018年2月至2018年7月23日，杨杰通过对案涉证券账户平仓，收回资金3876719.71元。 4.杨杰于2019年1月4日向一审法院提起本案诉讼。 本院经二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。 本院认为，杨杰与唐琳是否建立了合法有效的民间借贷关系，唐琳是否应承担相应的法律责任，是本案在二审中的争议焦点。本院对此评议如下： 一、杨杰与唐琳是否建立了民间借贷关系。杨杰诉请唐琳归还借款本金并支付利息，未提交双方签字捺印的借款合同或协议原件，杨杰称原件因自己疏忽大意而灭失。杨杰为支持其诉讼请求，向一审法院提交了证人赵某向其发送的未经借贷双方签名确认的《借款协议书》。该协议书载明借用方为唐琳，借出方为杨杰。唐琳否认自己与杨杰签订过《借款协议书》，但从唐琳向原审第三人李莉的丈夫董伟国转款7万元、唐琳与李莉、杨杰的通话录音、唐琳发送给杨杰的短信内容以及赵某作证陈述的内容来看，上述事实及证据能够形成锁链，足以证明唐琳与杨杰达成了与《借款协议书》条款内容一致的借款合意，且约定的资金已进行了交付。故一审认定杨杰与唐琳建立了民间借贷关系并无不当，本院依法予以维持。唐琳关于一审法院未查明借贷事实的上诉主张与本院查明事实不符，本院不予支持。 二、杨杰与唐琳之间的民间借贷关系是否合法有效。本案已查明，案涉借贷的交易模式系出借方将约定的出借资金注入自己可控的证券账户，用资方将保证金转至出借方控制的账户，出借方再将该保证金注入案涉证券账户，交由用资方使用，并约定当证券账户上的证券市值达到平仓线时，出借方有权平仓。故上述交易模式属于场外配资，本质上属于融资融券业务内容。依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”的规定，融资融券业务依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。而本案杨杰并未取得从事金融业务的资质，案涉《借款协议书》因违反法律的强制性规定，应属无效。 三、唐琳应承担的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因杨杰与唐琳达成的借款协议无效，唐琳应向杨杰返还借款。因杨杰和唐琳对合同无效均有过错，应各自承担相应的责任。本案中，杨杰通过对案涉证券账户内的股票平仓后收回资金3876719.71元，加上唐琳转至董伟国账户转交给杨杰的7万元，杨杰已收回资金金额为3946719.71元。唐琳还应向杨杰返还的款项金额为3053280.29元，并从杨杰提起本案诉讼时起按年利率6%的标准向杨杰支付资金占用费。杨杰诉请唐琳按年利率11%支付利息，因不符合法律规定，本院不予支持。一审按照杨杰与唐琳的借款协议的约定，判决唐琳归还借款本金并按年利率11%支付利息，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。 综上，唐琳的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审审判程序合法，认定事实基本清楚，但因适用法律错误导致判决结果错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初825号民事判决； 二、唐琳应于本判决生效之日起十日内归还杨杰借款本金3053280.29元，并从2019年1月4日起按年利率6%的标准向杨杰支付资金占用费至本金清偿之日止； 三、驳回杨杰的其余诉讼请求； 四、驳回唐琳的其余上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36422元，由杨杰负担15000元，唐琳负担21422元；诉讼保全费5000元，由唐琳负担。二审案件受理费34626元，由杨杰负担15000元，唐琳负担19626元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈正霞 审判员  李婧杰 审判员  魏云霞 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  高小敏