重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7239号上诉人（原审被告）：陈晨，男，汉族，1982年8月30日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：余秋影，重庆必扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕文，重庆必扬律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中国电信股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市北部新区星光五路**，统一社会信用代码915000007530714446。负责人：李秀林，总经理。委托诉讼代理人：徐来庆，重庆新隆基维祯律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎夕雨，重庆新隆基维祯律师事务所律师。上诉人陈晨因与被上诉人中国电信股份有限公司重庆分公司（以下简称中国电信重庆分公司）不当得利纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初10473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人陈晨的委托诉讼代理人余秋影、吕文，被上诉人中国电信重庆分公司的委托诉讼代理人徐来庆、黎夕雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈晨上诉请求：撤销原判，发回重审。主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审对上诉人造成的设备损失数量及获利金额并未查实清楚，被上诉人所举证的2015年5月29日和2015年6月1日对上诉人的询问记录中，两次对设备数量和获利金额的陈述不一致，说明还需要查证。2015年11月上诉人的询问笔录陈述的设备数量和获利金额与被上诉人举示的询问记录出入很大，应当以公安机关询问笔录中的数据为准。二、一审证据不足。被上诉人举示的证据材料均是上诉人与被上诉人私下协商时上诉人迫于压力写下的，不是上诉人的真实意愿，不能以此作为认定事实的依据。2015年7月至10月，被上诉人组织工作人员对上诉人经手的15个项目交换机进行了全面清查，设备总缺仅375台，与被上诉人举示的询问笔录中“变卖了3000多台”严重不符。被上诉人作为清查行为的组织者，应当主动向法院提供全面清查的相关证据材料，否则应承担不利的法律后果。三、一审程序严重违法，一审对上诉人提交的证人出庭作证申请书既无答复也未开庭审理即作出了判决。中国电信重庆分公司辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确，我公司没有上诉人所称的清查报告，故无法向法院提交。上诉人陈晨的上诉请求和事实理由不能成立，请求依法予以驳回。中国电信重庆分公司向一审法院起诉请求：“1.被告立即支付原告3070000元及资金占用费。2.本案诉讼费由被告承担。”一审法院经审理认定事实如下：“被告陈晨原在原告所属沙坪坝分公司网络部工作，2017年1月22日与原告解除劳动关系。审理中，原告举示2015年5月29日、2015年6月1日的询问记录、变卖设备明细、忏悔书、还款计划，证明被告变卖原告公司财产导致原告损失3590000元，被告签字确认其向原告偿还该笔款项。对此，被告认为，上述证据均不真实，非被告真实意愿。其中，2015年5月29日的询问记录载明：陈晨陈述，变卖设备获得金额300-400多万左右，设备数量有2000台左右，包括交换机、光模块、网线，有核心、聚类和接入层交换机等。2015年6月1日询问记录中载明：陈晨陈述，经核定后有3575台被被告变卖，包括二系增强型500台（902元/台）共451000元，三系增强型的260台（2463元/台）共640380元，后来的二系普通型2500台（655元/台）1637500元，五系普通型315台（2753元/台）867195元，共计3596075元，都是华为的交换机。设备变卖明细上载明：被被告私自变卖的设备数量、型号、工程项目名称及变卖时间、金额等情况，陈晨在表格上签名并捺手印。还款计划载明：2015年6月2日至6月15日还款800000元，2015年6月15日至8月30日还款820000元，2015年9月1日至12月31日还款300000元，2016年1月至2018年12月还款1670000元，其中2016年还款500000元，2017年还款500000元，2018年还款670000元，陈晨在还款计划上签名并捺手印。原、被告当庭对被告已偿还520000元无异议。一审法院认为，“公民、法人的合法财产受法律保护，侵害、损害公民、法人财产的，应当予以返还或折价赔偿。本案中，被告陈晨作为原告公司员工，在明知交换机等项目设备属原告公司所有的情况下，变卖了公司的机器设备，导致原告的财产受损，应当承担赔偿责任，且被告在审计过程中，亦出具忏悔书、还款计划书，承诺愿意归还3590000元，故对原告的诉讼请求，本院予以支持。关于被告陈述其所作询问笔录不真实的问题，由于被告并未举示证据证明，故本院对此不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告陈晨于本判决生效后十日内给付原告中国电信股份有限公司重庆分公司3070000元以及资金占用损失（以3070000元为基数，从2019年4月22日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至该款付清之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费收取为32228元，由被告陈晨负担。”上诉人陈晨围绕其上诉请求，提交了：1、被上诉人中国电信重庆分公司诉陈晨（2018）渝0107民初26413号不当得利纠纷一案的相关案件材料，拟证明本案中被上诉人主张的陈晨案涉的设备数量和金额均不属实，仅是为了保住工作和不被移送司法机关所作的妥协，应以2016年调解达成的一致结果作为依据。2、两张邮箱截图和26页项目的设备情况，拟证明被上诉人确实对陈晨涉及的项目及设备数量进行了清查，被上诉人应提供清查结果。经质证，被上诉人对上述第1组证据的真实性无异议，但不认可其关联性，另案中仅起诉了陈晨3个项目中挪用侵占导致公司的财产损失，而实际陈晨是在15个项目中造成中国电信重庆分公司359万余元的损失。对第2组证据的真实性也无异议，但与本案无关。2015年10月是对当时现场设备实际保有数量的清点情况，不能据此否认陈晨侵占公司财产的事实。事实上陈晨使用189邮箱向公司工作人员发送了他侵占财产的明细及系列的忏悔书、还款计划等，但因公安部的禁网要求，公司工作人员的189邮箱已经清空，陈晨的邮箱既然未删除，那应提交这些证据。被上诉人中国电信重庆分公司提交了中国电信（2019）103号中国电信集团有限公司文件，即《关于开展“护网-2019”专项行动的通知》，拟证明公司工作人员是按照规定对189邮箱内容予以清空，经质证，上诉人认为该文件的真实性无法确认。本院对双方提交的证据的真实性予以确认，但上诉人提交的证据不能达到其证明目的，不能证明其上诉请求成立，故本院不予采信。二审中，上诉人提交了两份证据申请书，一份是调取“重庆市沙坪坝区公安分局刑警大队侵财大队对申请人陈晨的调查询问笔录”，拟证明陈晨在侵财大队所作笔录中记录的设备数量、获利金额与一审中中国电信重庆分公司提交的询问笔录中记载的差距甚大。一份是申请法院调取中国电信重庆分公司2015年7月至10月对陈晨经手的15个项目交换机进行内部清查的相关资料明细及清查结果，拟证明陈晨所挪用变卖的设备数量、获利金额与对方提交的询问笔录记录的数据完全不一致，应当以电信公司内部清查的结果为准。经质证，被上诉人对两份调查申请书均不同意，认为如果第一份申请调查的笔录真实存在，陈晨是当事人，应该是可以取得的，并且在一审就应该提交，这不属于法院调查取证的范围。陈晨对其擅自变卖的设备情况是清楚的，还款计划也是清晰的，并且在后面附了各个项目的清理结果，询问都是重庆电信审计部在进行，数据都是经过核对的，不存在不清晰不一致的情形。本院对一审判决认定的事实亦予以确认。本院认为，上诉人陈晨称被上诉人中国电信重庆分公司提交的变卖设备明细、忏悔书、还款计划等均不是陈晨真实意愿，但陈晨并未提交充分证据证明其存在被胁迫的情形，故本院对陈晨该项上诉理由，不予采信。同时，陈晨在中国电信重庆分公司处工作时，变卖公司的机器设备，导致公司的财产受损系客观存在的事实，现陈晨称其作出的相关自认不能作为认定本案事实的证据，明显缺乏充分的事实和法律依据，本院亦不予采信。上诉人陈晨申请本院调取重庆市沙坪坝区公安分局刑警大队侵财大队对陈晨的调查笔录，因现并无证据证明该份笔录客观存在，且即使存在该份笔录也不足以影响本案的审理结果，故本院对陈晨该项调查申请，不予准许。现陈晨在二审中提交的相关证据不足以证明中国电信重庆分公司在陈晨自认私自变卖的设备数量、金额等情况后，又对陈晨私自变卖设备的情况进行了清查且清查结果与陈晨自认的金额差异巨大，故陈晨该项申请缺乏事实依据，本院亦不予准许。中国电信重庆分公司提交的证据充分，一审判决陈晨按照其承诺归还的金额支付中国电信重庆分公司307万元及资金占用损失，符合相关法律规定。经审查，陈晨关于一审程序违法的上诉理由不成立。因此，陈晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32228元，由上诉人陈晨负担。本判决为终审判决。审判长  夏兴芸审判员  倪洪杰审判员  芦明玉二〇二〇年十二月十八日书记员  陈 丽