贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民再38号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：高明江，男，1964年4月7日生，汉族，住安顺市西秀区紫云路87号21栋甲单元2楼1单元。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：施庆节，女，1960年12月29日生，汉族，安顺市西秀区紫云路87号21栋甲单元2楼1单元。被申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州好旺佳房地产开发有限公司，住所：贵州省安顺市西秀区横二路万绿城铂瑞兹酒店7层。法定代表人：包世生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘伯裕，贵州君跃律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：罗文君，贵州君跃律师事务所实习律师，代理权限为一般代理。再审申请人高明江、施庆节因与被申请人贵州好旺佳房地产开发有限公司（以下简称好旺佳公司）商品房预售合同纠纷一案，因不服本院（2018）黔04民终638号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2019年12月8日作出（2019）黔民申3133号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭进行了审理。再审申请人高明江、施庆节、被申请人贵州好旺佳房地产开发有限公司的委托代理人刘伯裕、罗文君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。高明江、施庆节申请再审称，二审法院违法裁判，损害申请人合法权益，应予以撤销。1.二审法院违反“谁主张，谁举证”的规则，将该部分举证责任分配申请人，违背民诉法的基本规则。2.违约金是否过高，可以参照标准予以确定。双方当事人约定的以已付房款为基数、按日万分之一比例支付违约金的标准远远低于法律及司法解释的规定。3.二审法院擅用自由裁量权，损害其合法权益；4.二审法院针对同一小区，同类案件做出不同的裁判结果，本案与（2017）黔04民终568号判决的诉请、合同及法律依据均相同，但是结果却天壤之别，这对申请人显然不公平。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第199、200条之规定申请再审。被申请人好旺佳公司辩称，首先，好旺佳房开逾期办证不构成违约；其次，好旺佳房开公司逾期办证具有合法免责事由；再次，因第三方过错原因导致项目开发周期、消防验收延后，扣除相应期限后，部分购房户办证时间已不存在逾期；最后，申请人因逾期办证未有实际损失，其主张的违约金比例过高，应酌情调减。高明江、施庆节向一审法院起诉请求：1、判决被告为二原告办理国际佳缘第7栋2单元15层1号房屋的权属登记；2、判决被告向二原告支付逾期办理房屋权属登记的违约金45728.64元（从2015年3月25日起至2018年1月31日为1043天，除去180天，违约天数863天，按日万分之一计），并按上述计算标准计至原办理房屋权属登记之日为止。3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，原、被告于2013年9月25日签订《商品房买卖合同》，合同约定：原告购买被告开发的位于安顺市西秀区龙泉路A3、A4地块国际佳缘第7栋2单元15层1号房，建筑面积130.99平方米，套内建筑面积为107.21平方米。按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米4942.45元，总价款529880元，付款方式为首付179880元，银行按揭支付购房款350000元。合同第八章房屋登记第二十二条第二款约定：出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。办理初始登记所需费用由买受人承担。第三款转移登记部分约定：（一）出卖人承诺取得初始登记后，90日内申请办理商品房转移登记。（二）出卖人不能在前款约定期限内申请办理商品房转移登记，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起60日内，出卖人未申请办理商品房转移登记的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2、约定日期起60日以后，出卖人未申请办理商品房转移登记的，双方同意按下列第（2）项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起/日内退还买受人已付款，并按照/利率支付利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。合同签订后，原告于同日向被告支付首付购房款179880元，并通过贷款支付350000元，付清了全部购房款项。该房屋于2015年8月25日交付原告使用。同时查明原告购买的国际佳缘第7栋目前尚不具备办理房屋权属证条件。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按合同约定履行各自的义务。现原告要求被告履行为原告办理房屋权属登记的义务的诉请，因该房目前尚不具备办理房屋权属证条件，对该诉请不予支持，待符合办理条件后原告可另行主张权利。被告未在规定时间内为原告办理房屋权属证书，应承担违约责任。关于违约金的计算标准问题，原、被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条第二款约定：出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。第三款转移登记部分约定：（一）出卖人承诺取得初始登记后，90日内申请办理商品房转移登记。（二）出卖人不能在前款约定期限内申请办理商品房转移登记，双方同意按照下列约定处理：2、约定日期起60日以后，出卖人未申请办理商品房转移登记的，（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。本案中原、被告明确约定了申请办理商品房转移登记的期限，也明确约定了逾期办理交付商品房转移登记的有关文书的违约金计算方式，且该约定不高于没有约定违约金或者损失数额难以确定的法律规定参照的标准。故原告要求被告支付逾期办证违约金有理，予以支持。被告辩称违约金计算标准约定过高请求法院进行调整，不予采信。关于何时为房屋交付使用之日的问题，因合同明确约定为“在商品房交付使用之日起”，应为实际交付并使用，而非原告理解的公告通知交付之日，故认定“商品房交付使用之日”为2015年8月25日。逾期办证违约金应从实际交房日（即2015年8月25日）扣除180天后起算（即2016年2月21日）至原告起诉之日（即2018年2月1日）止，之后的逾期办证违约金原告可向被告另行主张权利。该违约金的计算方式为从2016年2月21日起至2018年2月1日止，共计711日，以原告已交购房款529880元×711日×万分之一=37674元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：一、限被告贵州好旺佳房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告高明江、施庆节从2016年2月21日起至2018年2月1日止的逾期办证违约金人民币37674元。二、驳回原告高明江、施庆节的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币994元，减半收取人民币497元，由被告贵州好旺佳房地产开发有限公司承担（该诉讼费原告已预交，被告在本判决生效后五日内支付给原告，原告不再退取）。好旺佳公司上诉请求:1、依法改判，判令驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》“补充协议”约定：“因非归责于出卖人原因，导致商品房未能在本合同约定的或法律规定的时间内完成预告登记、初始登记、转移登记的，出卖人不承担违约责任”，政府拆迁延误、办证部门工作交接延误导致规划验收逾期造成办证时间逾期，不是上诉人的原因和责任，上诉人不应承担违约责任，一审法院认定逾期办理不动产登记证是上诉人责任，属于认定事实错误。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审认为本案的争议焦点为：上诉人好旺佳公司是否对逾期办证承担违约责任及怎样承担。被上诉人在原审中向上诉人提出逾期办理房屋权属登记的违约金请求的依据是双方在《商品房买卖合同》中第二十二条的约定，上诉人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记，取得初始登记后90日内申请办理商品房转移登记。《房屋登记管理办法》第三十条规定：因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）建设用地使用权证明；（四）建设工程符合规划的证明；（五）房屋已竣工的证明；（六）房屋测绘报告；（七）其他必要材料。上述办理初始登记应当提交的材料中，上诉人尚未取得房屋已竣工的证明。根据住建部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条的规定，取得工程竣工验收备案的前提要具有工程竣工验收报告和消防验收合格证明文件等。上诉人于2015年8月25日将案涉房屋交付给被上诉人使用，该房屋所在楼栋应当具备补充协议上所述的竣工合格证明文件即《单位工程质量竣工验收备案表》，该工程已经过勘探单位、设计单位、施工单位、监理单位的验收并合格，但是从上诉人不能证明其已经具备了办理初始登记所需材料中的材料。在本案中，上诉人未能办理涉案房屋相关手续，违约的事实客观存在，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，应当承担违约责任。双方当事人签订的《商品房买卖合同》附件五即《补充协议》虽然约定因非归责于出卖人的原因，导致商品房未能在合同约定或法律法规规定的时间完成预告登记、初始登记、转移登记的，出卖人不承担违约责任，但该《商品房买卖合同》及补充协议系由上诉人提供的格式合同，而上诉人并没有提供证据证明其已经依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第六条的规定，对免除或限制其责任内容的合同条款采取了足以引起被上诉人注意的特别标识，并按照被上诉人的要求对格式条款进行了说明，依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款不发生法律效力。上诉人关于不应当承担违约责任的上诉理由不能成立，不予支持。双方签订的《商品房买卖合同》约定出卖人不能在约定期限内申请办理商品房转移登记，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。诉讼中，上诉人认为该违约金约定过高并要求调减。二审法院认为，目前，《商品房买卖合同》的出卖人逾期办理商品房转移登记手续已经是一个普遍存在的现象，有其主观原因也有客观因素所致，且安顺市辖区内房地产楼盘业主少则几百户，多则上千户，甚至几千户，如果按照本案合同约定的违约金计算方式，不利于安顺经济社会和谐、健康、有序的发展，故对于上诉人调减违约金的请求，予以准许。房子是用来住的，本案中，涉案房屋已经于2015年8月25日交付给被上诉人使用，被上诉人基本上实现其合同目的，但上诉人逾期办理房屋相关手续的违约事实客观存在，然而，被上诉人并没有举证证明因为上诉人的违约行为给其造成的损失及损失的数额，故根据公平与诚实信用原则及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，结合上诉人违约的主观过错程度及本地的经济发展、物价、收入等实际状况，参照贵州省其他经济相对发达地区对违约金调整的裁判情况，酌情判决上诉人支付给被上诉人逾期办证违约金4000元。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但对于违约金的处理不当，予以纠正，同时，一审裁判不属于错误裁判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初734号民事判决第二项；二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初734号民事判决第一项；三、由上诉人贵州好旺佳房地产开发有限公司在本判决生效后七日内支付给被上诉人高明江、施庆节逾期办证违约金人民币4000元。一审案件受理费994元，减半收取497元，由上诉人贵州好旺佳房地产开发有限公司承担497元；二审案件受理费994元，由上诉人贵州好旺佳房地产开发有限公司承担800元，由被上诉人高明江、施庆节承担194元。围绕当事人的再审请求，本院对当事人提交的新证据及有争议的事实认定如下：被申请人好旺佳公司的委托代理人在再审中提交了以下四组证据：第一组：部分购房者已获得产权证、好旺佳无违约责任的证据。证据（1）：产权证复印件，拟证明：部分再审申请人已获得产权证。证据（2）：好旺佳向严连香发的《联系函》及送达记录证明，拟证明：好旺佳已于2019年10月21日发《联系函》要求再审申请人严连香前来办理产权证，但其本人拒绝办理，至今仍未前来办理。第二组：关于因政府拆迁延迟导致土地逾期开发可以免责1336日的证据。证据（3）：2013年7月9日《安顺日报》“横二路建设拆迁”新闻；证据（4）：房与城乡建设部发布的国家标准《火灾自动报警系统施工及验收标准》；证据（5）：《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条第一款第（四）项；证据（6）：《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条。该组证据拟证明：1.拆迁工作属土地出让人义务，土地出让人拆迁工作延误导致项目开发周期延迟三年半；2.拆迁逾期导致场地移交延迟三年半，建设周期相应后延为2013年11月至2017年11月；3.国际佳缘项目整体共用一个消控中心，根据相关要求需待全部建筑完成消防联通后才能通过消防验收；4.建设周期延期导致整体消防验收延后三年半；5.消防验收是办理《竣工验收备案登记表》的必要条件，而取得《竣工验收备案登记表》是办理产权证的必要条件；6.消防工程施工及验收因建设周期延长三年半也应对应延长三年半；7.在2009年11月3日至2013年7月1日期间，共计1336天，因拆迁导致交地延误，因交地延误导致消防无法通过验收，因消防无法通过验收导致不能办证，属非因好旺佳原因导致不能办证，依约应当免除该期间好旺佳的逾期办证违约责任。第三组：关于因施工单位恶意拖延交付竣工验收材料可免责800日的证据材料。证据（7）：7#、8#、13#、15#一单元《建设工程施工合同》；证据（8）：人防工程质量监督检查记录表；证据（9）：（2018）黔04民终101号《民事判决书》；证据（10）：2019年5月10日《联系函》及送达回证；证据（11）：2019年6月18日《联系函》《公证书》及送达回证；证据（12）：2019年7月19日《联系函》《公证书》及送达回证；证据（13）：2019年8月1日《回复函》《公证书》及送达回证，该组证据拟证明：7#、8#、13#、15#一单元由晓沃公司施工。晓沃公司施工质量存在问题、恶意拖延提交竣工验收材料导致人防地下室至今无法通过验收，自2018年3月7日至今共计800天。证据（14）：《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条第一款第（四）项；证据（15）：《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条。证据（14）与（15）拟证明：人防未能通过验收导致产权证办理逾期。在2018年3月7日至今（暂计至证据清单出具时止），共计800天，属晓沃公司恶意拖延导致无法办理产权证，属合同中约定的非因好旺佳原因导致逾期办证，依约应当免除该期间好旺佳公司的逾期办证违约责任。第四组：关于逾期办证实际损失的证据即证据（16）：贷款合同。该组证据拟证明：案涉房屋已交付使用且办理预抵押登记，占有、使用、收益、处分权能均不存在损害。关于以上几组证据，再审认为，第一组证据与本案不具有关联性，故对该组证据不予认定；第二组、第三组证据证明因第三人原因导致逾期未办理房产证，根据合同的相对性，该组证据并不能免除好旺佳公司的违约责任，故对该组证据不予认定；第四组证据达不到证明目的，故对此不予认定。经再审确认原判决查明的事实。同时查明案涉房屋目前尚不具备办理房屋权属证条件。再审认为，本案的争议焦点为：1、被申请人好旺佳公司是否应对逾期办证承担违约责任；2、违约金数额及逾期办证的天数如何计算；3、好旺佳公司是否应为案涉房屋办理房屋不动产权证书。关于被申请人好旺佳公司是否应对逾期办证承担违约责任问题。根据当事人2013年9月25日签订的商品房买卖合同第二十二条，第二款初始登记约定：“出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。办理初始登记所需费用，由买受人承担。”第三款转移登记部分约定：“（一）出卖人承诺取得初始登记后，90日内申请办理商品房转移登记。（二）出卖人不能在前款约定期限内申请办理商品房转移登记，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起60日内，出卖人未申请办理商品房转移登记的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2、约定日期起60日以后，出卖人未申请办理商品房转移登记的，双方同意按下列第（2）项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”系当事人平等、自愿、真实意思表示所订立的合同，因此该合同合法有效。本案中，被申请人好旺佳公司应当在承诺取得初始登记后，在180日内为申请人高明江、施庆节的房屋申请办理商品房转移登记，被申请人2015年8月25日交房之日起至今未给申请人办理房屋产权转移登记证书，实属违约。好旺佳公司提出根据双方签订的《商品房买卖合同》附件五即《补充协议》第六条，即约定因非归责于出卖人的原因，导致商品房未能在合同约定或法律法规规定的时间完成预告登记、初始登记、转移登记的，出卖人不承担违约责任。再审认为，《商品房买卖合同》及补充协议系由被申请人提供的格式合同，且被申请人好旺佳公司并没有提供证据证明其已经依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第六条的规定，对免除或限制其责任内容的合同条款采取了足以引起被上诉人注意的特别标识，并按照被上诉人的要求对格式条款进行了说明，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款不发生法律效力。被申请人好旺佳主张以此不承担违约责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被申请人好旺佳公司应当承担违约责任，赔偿申请人高明江、施庆节的损失。关于违约金数额及逾期办证的天数如何计算问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”双方签订的《商品房买卖合同》约定出卖人不能在约定期限内申请办理商品房转移登记，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。诉讼中，好旺佳公司认为该违约金约定过高并要求调减，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，被申请人已经将涉案房屋于2015年8月25日交付给申请人居住，使申请人取得了房屋的使用权及管理权，在一定程度保障了申请人权利的实现。本院认为，违约金坚持以补偿为主，惩罚为辅的原则，即使按“谁主张谁举证”的原则，违约金是否过高过低的举证责任在违约一方，但要违约一方举证非违约一方的实际损失过于苛求，为有效维护各方当事人利益，在实际损失不能确定的情况下，结合被申请人违约的主客观过错、合同实际履行情况等因素，综合本辖区内的经济发展、物价及收入水平等情况，从制裁违约和利益平衡原则出发,酌情将逾期办理交付房屋权属证书的违约金的计算标准调整为每日万分之零点一五。原审判决将逾期办证的损失的举证责任片面的分配给再审申请人不当，原审所酌定的违约金不合理，再审予以纠正。对于逾期办证的天数如何计算问题，本案的交房时间为2015年8月25日，扣除180日后，逾期办证时间应从2016年2月21日起算。另外，本案逾期办证的截止时间，申请人在起诉状中表明违约金暂计到起诉之日，申请人一审的起诉时间为2018年1月31日，因此，本案逾期办证天数应截止自2018年1月31日止。故本案被申请人应支付再审申请人高明江、施庆杰从2016年2月21日起至2018年1月31日止的逾期办证违约金5643.22元（529880元×0.000015×710天），2018年2月1日起至贵州好旺佳房地产开发有限公司交付案涉房屋不动产权证之日期间的逾期办证违约金，以再审申请人高明江、施庆杰已交付房价款529880为基数，按日万分之零点一五进行计付。关于好旺佳公司应否为案涉房屋办理房屋不动产权证书的问题。双方当事人在《商品房买卖合同》中已约定了好旺佳公司具有为再审申请人办理房屋不动产权证的义务，但目前案涉房屋达不到办理不动产权证书条件，故原判不支持再审申请人现要求被申请人办理所购房屋的不动产权证书的诉讼请求并无不当，再审申请人在待该房屋办证条件后，另行向被申请人主张。综上，原审所确定的违约金数额不当，再审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条、第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定判决如下：撤销本院（2018）黔04民终638号民事判决及贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初734号民事判决;由被申请人贵州好旺佳房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付给再审申请人高明江、施庆杰从2016年2月21日起至2018年1月31日止的逾期办证违约金5643.22元，2018年2月1日起至贵州好旺佳房地产开发有限公司交付案涉房屋不动产权证之日期间的逾期办证违约金，以再审申请人高明江、施庆杰已交付房价款529880为基数，按日万分之零点一五进行计付；驳回再审申请人高明江、施庆杰的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费994元，减半收取497元，二审案件受理费994元，均由贵州好旺佳房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  芶薇薇审判员  吴永顺审判员  王明芹二〇二〇年十二月三十日书记员  程凯军