广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终16397号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州品鑫机电科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区**************。统一社会信用代码为914***********833F。法定代表人：周武，该公司总经理。委托诉讼代理人：何斌，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：项新紫，广东东方昆仑（东莞）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市国宏照明电气有限公司。住所地：广东省东莞松山湖高新技术产业开发区研发一路********，统一社会信用代码为914************188。法定代表人：孙仲文，该公司总经理。委托诉讼代理人：何**，广东凯略律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫伟青，广东凯略律师事务所律师。上诉人广州品鑫机电科技有限公司（以下简称品鑫公司）因与上诉人东莞市国宏照明电气有限公司（以下简称国宏公司）买卖合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初1823号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。品鑫公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、国宏公司向品鑫公司支付货款3613942.36元及利息（以尚欠货款3613942.36元为本金，从2014年12月1日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算至实际付清之日止）；三、国宏公司向品鑫公司支付违约金611746.2元；四、驳回国宏公司的全部反诉请求；五、本案诉讼费用由国宏公司承担。事实和理由：一、原审法院依据《驱动电源质量鉴定报告》认定品鑫公司所提供的产品存在质量问题错误，《驱动电源质量鉴定报告》不能作为定案依据。（一）原审法院违法启动鉴定程序，鉴定结果无效。国宏公司在原审时，提出对案涉产品进行质量鉴定，但收到交纳鉴定费通知后拒不交纳，原审法院依法终止了本次鉴定。后国宏公司又重新申请鉴定，原审法院无视品鑫公司的反对，同意鉴定申请的做法错误。《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”国宏公司应当承担其第一次申请鉴定时不按时预交鉴定费导致的举证不能的后果。（二）即使不考虑鉴定程序是否合法，在鉴定过程中，原审法院及鉴定机构还存在以下错误，导致鉴定报告不能作为定案的依据。1.现有证据不能证明用于鉴定的样品是品鑫公司供应的，样品与本案没有关联性。案涉电源的生产方为明纬（广州）电子有限公司（以下简称明纬公司）,品鑫公司只是其众多代理商中的一家，国宏公司有机会从其他代理商处购买同样的明纬牌电源。明纬公司明确回复法院“依照片与我司贴纸相同，是否我司所贴无法判断。所有产品都会贴有标签，标签内容含型号、规格、安规等”，这说明，明纬公司生产的电脑都会贴标签，只要是向明纬公司采购了电源都会加贴上述标签，以“PX”标签来确定供应方不具有唯一性。原审法院以部分案涉产品有“PX”标签来推定型号为80H、120H、150H、185H的电源是品鑫公司供应的没有事实依据。2.在国宏公司处的电源上的标签及S/N码均可以说明其存在向第三方采购同型号电源的事实，以来源不明的电源作为鉴定样品是错误的。在原审庭审中，国宏公司一直声称其仅向品鑫公司一家购买明纬公司的电源，所以其工厂的明纬公司电源都是品鑫公司供应的。但原审判决认定“1.部分100H、240H的电源亦贴有末两位为‘PX’的标签，其他瓦数的电源均存在部分电源不贴PX标签或SN码无法识别等现象；2.部分240H的电源尚未开封使用，且该型号的部分电源S/N码序列号的前三位为HB5（即2015年制造的，已以双方终止交易后）。”上述认定中说明原审判决以贴有PX标签作为品鑫公司供应的电源的依据存在不按规定贴标签的情况，以标签来确定供应方是不妥的；国宏公司声称其仅向品鑫公司一家采购了明纬公司电源，但在鉴定方抽取每组30个样品时，就发现有部分电源是双方终止交易后生产的，这足以说明有第三方向国宏公司供应明纬公司电源，也不排除用于鉴定的电源是第三方提供。3.原审法院在鉴定取样时没有甄别业已由国宏公司自行维修的电源，鉴定结论不客观。原审法院在对产品质量进行鉴定时，是从国宏公司现存的电源中取样进行鉴定，鉴定报告认为电源的“密封性及电气绝缘性”存在问题。国宏公司在原二审时承认，“确认我方自行维修部分与库存产品存在交叉。”品鑫公司当庭对电源进行拆解，电源外壳打开后，其元器件都被黑色的绝缘胶包裹，国宏公司对电源进行维修就会破坏绝缘胶，当然地导致电源“密封性及电气绝缘性”存在问题。国宏公司在原审进行产品质量鉴定时，没有如实陈述被抽检的产品已被其进行自行维修是导致鉴定结论不客观的原因，故该鉴定报告不能作为本案定案的依据。4.鉴定机构无视品鑫公司向其声明国宏公司使用不当的情况，在没有任何证据的情况下，先假定电源“正常使用”，最终得出了错误的鉴定结论。鉴定机构对产品质量进行鉴定时，认为电源的密封性及电气绝缘性能存在问题，假定在电源正常使用的情况下，不应出现大量的无输出故障状况。按国宏公司所述，存于其工厂的电源都是从灯具上拆卸下来的，本身就存在故障，鉴定机构的任务不应当是简单地检测故障，而是要认真分析故障产生的原因，这才是鉴定的意义。鉴定人员出庭时，也明确回复其没有就故障产生的原因进行客观检测分析，而是从电源的外观判断国宏公司是正常使用，按其技术能力是可以分析出来究竟是生产还是使用原因造成的故障。但是，鉴定机构为省事，假定电源在正常使用的情况下，不应出现大量的无输出故障状况。当品鑫公司在询问鉴定人时，指出由于灯具存在缺陷，导致电源长期处在高温、高压、带腐蚀性物质的水蒸汽中，要求鉴定人回答，此种情况是否会影响电源的密封性及绝缘性，鉴定人明确回复会的。品鑫公司认为，既然是进行质量鉴定，鉴定机构就要分析出造成质量问题的原因，而不是推定正常使用，将所有责任归于生产环节。本案实际情况是，国宏公司灯具结构存在缺陷，没有设置导水孔，雨水进入灯具内无法排除，而灯具表面又有电镀的化学物质，导致电源长期处在高温、高压、带腐蚀性物质的水蒸汽中，所以电源的密封性与绝缘性会下降。鉴定机构在取样时，品鑫公司工作人员当面向鉴定人指出，并当场查看了灯具，鉴定人表示会查明产品故障原因，但鉴定机构在出具报告时无视国宏公司使用不当的情况，反而假定其正常使用，进而作出对品鑫公司不利的认定。原审法院举证责任分配不公，本案的关键不仅是查明案涉电源是否为品鑫公司所提供的产品，还需要查明品鑫公司所提供的产品是否存在质量问题。即便法院认定案涉电源为品鑫公司所供的货物，国宏公司还应当举证证明是由于品鑫公司生产环节造成的质量问题。案涉电源全被使用过，并非原始状态，鉴定机构事先假定电源“正常使用”的做法免除了国宏公司对其规范操作使用的举证责任。5.鉴定机构适用的标准错误。鉴定机构在鉴定时适用了新标准，没有适用案涉产品生产制造时的标准。鉴定机构鉴定时依据的标准“GB7000.1-2015《灯具第1部分：一般要求与实验》”是2015年12月31日发布，2017年1月1日实施的，而本案所涉产品都是在2014年9月前生产交付的，虽然其声称新老标准对检测项目的要求一致，但其没有提供新旧标准的对比，故其依据新标准的做法错误。6.鉴定机构只检测了电源现在的状态，并没有分析形成这种状态的原因，品鑫公司要求鉴定机构分析产品密封性究竟是生产环节还是使用不当造成的。鉴定报告没有进一步分析产品密封性能不好是由哪个环节造成的，鉴定时间又是在产品出厂四、五年之后，请求二审法院对案涉产品是生产环节造成的还是使用不当造成的进行补充鉴定，查明质量问题的原因。7.鉴定机构还存在难以解释的矛盾。本案中，即使鉴定出来电源存在质量问题，也是在产品出厂几年后才鉴定出来的，鉴定人在出庭时承认其无法判断出厂或交付时是否存在质量问题，却不在鉴定报告中说明此点，反而推定是制造环节造成的质量问题。综上，由于国宏公司无确实充分证据证明产品质量问题可归责于品鑫公司，国宏公司要求将案涉电源做退货处理没有事实及法律依据，国宏公司应支付品鑫公司货款3613942.36元及利息。二、国宏公司还应当支付违约金611746.20元。双方签订的《订制品合同协议》第三条约定：“国宏公司需采购的产品、数量和价格确定后以订单或合同方式交给到品鑫公司，经品鑫公司确认后，则订单不可取消。若国宏公司在订单或合同执行过程中要求终止该订单或合同，则国宏公司将无条件支付该订单或合同总额的50%作为对品鑫公司的赔偿。”品鑫公司已提供证据证明在国宏公司下单后备货价值达1223492.40元，国宏公司应当按合同约定支付货物价值50%的违约金。三、退一步讲，即使原审法院认定案涉电源是品鑫公司供货，并依《驱动电源质量鉴定报告》认定该电源质量问题归根于品鑫公司，原审法院依《价格评估报告书》也是错误的，该《价格评估报告书》不能作为本案定案的依据。（一）该鉴定报告确定2019年6月4日为价格评估基准日错误。该价格是根据机械费用及人工费用确定，本案交易时间为2012年11月29日至2014年10月22日，鉴定机构以2019年的市场价评估是错误的。（二）鉴定人员并没有到现场对灯具从灯杆上拆卸的情况进行勘察，也没有进行市场调查，更没有咨询行业专家的意见，其鉴定的数据完全来源于国宏公司所提供的数据，出具的《价格评估报告书》不具有真实性、客观性。国宏公司辩称，一、《驱动电源质量鉴定报告》可以作为本案认定品鑫公司所提供产品存在质量问题的依据。（一）国宏公司在一审对第一次鉴定费用申请延期交费，不存在故意拒不交纳，原审法院对该申请作出处理并决定进行第二次鉴定，本案启动第二次鉴定程序且鉴定机构作出《驱动电源质量鉴定报告》程序合法。（二）本案的鉴定对象明确，品鑫公司否认案涉产品为其供应不成立。1.案涉产品经双方清点并确认清单，每个产品状况及对应的数量都非常清晰。2.案涉产品是定制产品，有贴标签，标签中产品型号有特别印刷“PX”作区分，且案涉产品的标准也是特别约定的，与本案《修改品承认书》《送货单》《合同》对应，鉴定对象明确。3.案涉产品确有质量问题，从双方往来的函件也可以证明。4.案涉产品的供应商明纬公司已复函明确国宏公司没有向其采购产品，案涉产品是通过品鑫公司出售给国宏公司。（三）《驱动电源质量鉴定报告》明确案涉产品质量问题是因驱动电源本身的密封性及结构或元器件的绝缘性能引起的，非外力造成，以及案涉产品外观未见明显的机械损伤或有腐蚀的异常特征。因此，案涉产品的质量问题与是否维修无关。（四）原审法院（2014）东一法松民二初字第3221号民事判决书第11页第15行显示，鉴定人员出庭作证明确本案产品质量鉴定中，尚未发现有使用不当的原因，品鑫公司主张因使用不当造成质量问题不成立。《驱动电源质量鉴定报告》作出“在该驱动电源正常使用的情况下，不应出现大量的无输出故障状况”的结论正确。（五）原审法院（2014）东一法松民二初字第3221号民事判决书第11页第19行显示，鉴定人员出庭作证已对案涉产品的鉴定标准予以充分说明，做检测都应当使用现行有效的标准，且经鉴定人员对比，现行标准与之前的标准对相关检测项目要求一致，参照现行标准并无不妥。二、品鑫公司所供产品存在质量问题，国宏公司有先履行抗辩权拒绝付款，品鑫公司要求其支付违约金不成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，鉴于品鑫公司提供有质量问题的产品，违约在先，国宏公司依法有权拒绝支付货款，不需要支付违约金。三、《价格评估报告书》可以作为本案认定案涉产品拆卸单价的依据。（一）《价格评估报告书》是佛山市智择价格事务所有限公司所作出，该价格事务所及鉴证师均具备资质，《价格评估报告书》可以作为本案认定案涉产品拆卸单价的依据。（二）《价格评估报告书》鉴定的是市场的普遍价格，采用市场价格法，并非现场勘察法，鉴证师本人是否到现场勘察与价格的鉴定和评估无必然关联，法律无规定市场价格鉴定必须通过现场勘察得以查明。（三）本案价格评估鉴定过程中，品鑫公司经一审法院通知拒不出席参加现场勘察，视为其对自身权利的放弃，应自行承担不利的法律后果。综上，请二审法院驳回品鑫公司的上诉请求。国宏公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，并依法改判；二、国宏公司无需向品鑫公司支付逾期付款利息（以885291.31元为本金，从2014年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止，暂计至2019年11月11日，逾期付款利息为214580.06元）；三、本案的全部上诉费用、鉴定费由品鑫公司承担。事实和理由：一、一审法院认定品鑫公司提供的产品存在质量问题及其应承担国宏公司因此产生的拆装费用损失事实清楚，所作出的国宏公司向品鑫公司支付货款885291.31元及驳回品鑫公司的其他诉讼请求的判决正确，请求予以维持。二、一审法院判决国宏公司自2014年12月1日起向品鑫公司支付逾期付款利息缺乏依据，也不合理，因品鑫公司提供的产品存在严重质量问题，国宏公司行使先履行抗辩权，依法无需支付逾期付款利息。（一）品鑫公司未依约提供合格产品，国宏公司依法行使先履行抗辩权，不存在逾期付款的事实。国宏公司支付货款的前提是品鑫公司提供合格的产品，而其所供产品大批量存在质量问题，导致国宏公司的政府路灯改造民生建设工程全部被政府勒令拆除并因此支付了巨额赔偿。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此，国宏公司有权行使先履行抗辩权，拒绝支付货款。（二）品鑫公司所供产品存在质量问题并拒不积极解决，导致本案货款未能正常结算，应由其自行承担责任。品鑫公司在双方往来的邮件中已多次承认案涉产品存在质量问题并多次进行返修；鉴定报告也证明案涉产品存在质量问题。品鑫公司一直拒不处理，并一直拖延，由此可见本案货款未能正常结算是因案涉产品存在质量问题且品鑫公司拒不积极解决所导致。鉴定机构作出的鉴定报告也证明案涉大批量产品存在质量问题，国宏公司不存在逾期付款并无需承担逾期付款的违约责任。（三）国宏公司不存在不付款的主观恶意。本案品鑫公司所供产品存在质量问题并一直拖延不处理是使双方损失不断扩大的根本原因，在案涉产品争议未得以确定处理前，国宏公司不存在逾期付款，一审法院判决国宏公司支付逾期付款利息缺乏依据。品鑫公司辩称，其答辩意见与上诉理由一致。品鑫公司向一审法院起诉请求：一、国宏公司向品鑫公司支付货款3613942.36元；二、国宏公司承担延期支付货款的利息（以尚欠货款3613942.36元为基数，从2014年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；三、国宏公司向品鑫公司支付违约金611746.20元；四、本案诉讼费用由国宏公司承担。国宏公司向一审法院反诉请求：一、品鑫公司赔偿国宏公司经济损失4509555.75元；二、品鑫公司对在库的10882台电源全部进行退货处理；三、本案所有的诉讼费用由品鑫公司承担。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、国宏公司应于判决发生法律效力之日起五日内向品鑫公司支付货款885291.31元；二、国宏公司应于判决发生法律效力之日起五日内向品鑫公司支付逾期付款利息（以885291.31元为本金，从2014年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；三、国宏公司应于判决发生法律效力之日起五日内向品鑫公司退还存放于国宏公司仓库内（即东莞松山湖高新技术产业开发区研发一路1号A栋11楼B区）的贴有PX标签的80W、120W、150W、185W四种规格电源8457台；四、驳回品鑫公司的其他诉讼请求；五、驳回国宏公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费44570.69元、保全费5000元，共计诉讼费49570.69元，由品鑫公司负担33466.33元、国宏公司负担16104.36元；一审反诉受理费42876.45元、保全费5000元，共计诉讼费47876.45元，由品鑫公司负担16247.45元、国宏公司负担31629元；鉴定费265000元，由品鑫公司负担200578.5元、国宏公司负担64421.5元，鉴定人员出庭费3000元，由品鑫公司负担；鉴定费3000元，由品鑫公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初1823号民事判决书。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对品鑫公司和国宏公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合品鑫公司、国宏公司的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点为：一、《驱动电源质量鉴定报告》能否作为认定案涉产品质量问题的依据；二、国宏公司应否向品鑫公司支付违约金；三、《价格评估报告书》能否作为认定拆卸案涉产品费用的依据；四、国宏公司应否向品鑫公司支付逾期付款利息。关于《驱动电源质量鉴定报告》能否作为认定案涉产品质量问题的依据的问题。首先，国宏公司在一审就品鑫公司提供的货物申请质量鉴定，虽然国宏公司没有预交鉴定费用而终止鉴定，但之后国宏公司又重新申请鉴定并同意预交鉴定费用，且案涉货物是否存在质量问题是本案的主要争议焦点，对于这一专业性问题，只有委托鉴定机构才能得出意见，一审法院为了解决双方争议的案涉货物是否存在质量问题再次同意国宏公司鉴定申请并无违反法律禁止性规定，品鑫公司上诉称一审法院准许国宏公司鉴定申请不当缺乏法律依据，本院不予采纳。其次，虽然品鑫公司否认鉴定的样品是其提供，但没有提供证据予以证实，且国宏公司的仓库有品鑫公司提供的大量货物，货物又有品鑫公司的标签，一审法院认定鉴定的样品为品鑫公司提供的货物并无不当，本院予以维持。最后，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定机构根据当事人的申请派人出庭接受双方当事人的质询，鉴定程序合法。鉴定机构作出的《驱动电源质量鉴定报告》应作为认定本案事实的依据，一审法院据此认定品鑫公司提供的货物有质量问题正确，本院予以维持。关于国宏公司应否向品鑫公司支付违约金的问题。品鑫公司主张其在国宏公司下达订单后进行了备货，但国宏公司没有通知出货，根据双方签订的《订制合同协议》的约定，国宏公司应支付备货价值50%的违约金。国宏公司则以品鑫公司提供的货物有质量问题进行抗辩。本院认为，国宏公司在安装使用品鑫公司提供的货物过程中，发现品鑫公司提供的货物存在质量问题，并向品鑫公司反馈，品鑫公司同意退货更换，但后来因有质量问题的货物越来越多，品鑫公司不同意退货，双方产生争议，因品鑫公司提供的货物存在质量问题，国宏公司有权为了减少损失拒收品鑫公司的货物，品鑫公司要求国宏公司支付违约金缺乏依据，本院不予支持。关于《价格评估报告书》能否作为认定拆卸案涉产品费用的依据的问题。因品鑫公司提供的货物存在质量问题，拆除国宏公司已安装的货物必然产生费用，双方对此又不能达成协议，一审法院准许国宏公司的申请，委托鉴定机构对拆除费用进行鉴定并无不当，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定机构根据当事人的申请派人出庭接受双方当事人的质询，鉴定程序合法。鉴定机构作出的《价格评估报告书》应作为认定本案事实的依据。一审法院据此认定拆除有质量问题货物的费用并无不当，本院予以维持。关于国宏公司应否向品鑫公司支付逾期付款利息的问题。扣除因质量问题退货的价款、拆除有质量问题货物的费用后，国宏公司仍拖欠品鑫公司货款，一审法院判令国宏公司支付货款及利息正确，本院予以维持。国宏公司上诉称无需支付利息缺乏依据，本院不予支持。综上所述，品鑫公司、国宏公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49089.39元，由广州品鑫机电科技有限公司负担44570.69元，东莞市国宏照明电气有限公司负担4518.70元。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  谢佳阳审判员  邓晓畅二〇二〇年十二月十日书记员  陈雪玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。