山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12606号 上诉人（原审被告）：贺远东，男，1976年3月12日出生，汉族，户籍地四川省万源市，现住山东省城阳区。 委托诉讼代理人：肖佶玲，山东文鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛创想空气动力机械有限公司，住所地山东省青岛市李沧区重庆中路**。 法定代表人：王士斌，经理。 委托诉讼代理人：王晓军，山东畅海律师事务所律师。 原审被告：陈伦寿，男，1976年10月20日出生，汉族，住重庆市城口县。 原审被告：张其满，男，2000年6月17日出生，汉族，住四川省万源市。 原审被告：孙广军，男，1963年11月27日出生，汉族，住黑龙江省兰西县。 上诉人贺远东因与被上诉人青岛创想空气动力机械有限公司（以下简称“创想公司”）、原审被告陈伦寿、张其满、孙广军买卖合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贺远东及其委托诉讼代理人肖佶玲、被上诉人创想公司的委托诉讼代理人王晓军到庭参加诉讼，原审被告陈伦寿、张其满、孙广军经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人贺远东上诉请求：1.撤销(2020)鲁0213民初742号民事判决，发回重审或依法改判上诉人需支付被上诉人剩余货款267002元；2.本案一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定基本事实不清。上诉人与被上诉人签订的两份买卖合同(合同编号：20190420001和合同编号：20190427001)中涉及标的物共有三台机器，对于其中两台机器上诉人确认收到，但是剩余的一台机器早已退回被上诉人，且退回时的相应费用上诉人也转账给被上诉人单位工作人员。原审法院在未查明案件基本事实的情况下，作出了错误的判决。二、原判决诉讼费承担错误，原审被上诉人主张货款为574000元，原审法院判决上诉人支付被上诉人货款474002元，但原审法院却判决上诉人承担所有的案件受理费等费用是违反法律规定的错误判决。 被上诉人创想公司辩称：上诉人陈述与事实不符，被上诉人并未从上诉人处取回机器设备。上诉人是在被上诉人起诉之后支付款项（两笔49999元），因此案件受理费应由上诉人承担。15000元被上诉人没有收到，即便该款项被上诉人收到了也与本案无关。两份合同分别是2019年4月20日、2019年4月28日所签订的，上诉人主张于2019年3月份支付的15000元与本案无关。上诉人与被上诉人在2019年4月20日之前也存在大量的业务往来，因此该15000元与本案无关。 原审被告陈伦寿、张其满、孙广军未到庭，无答辩。 创想公司向一审法院起诉请求：1、贺远东、陈伦寿、张其满、孙广军连带支付创想公司货款574000元；2、贺远东、陈伦寿、张其满、孙广军连带支付创想公司以384000元为基数，自2019年4月20日起至实际给付之日止，按日千分之一计算的违约金和以19万元为基数，自2019年4月28日起至实际给付之日止，按日千分之一支付违约金。3、诉讼费等由贺远东、陈伦寿、张其满、孙广军负担。 一审法院认定事实：1、2019年4月20日，创想公司（甲方）与贺远东（乙方）签订了编号为：20190420001的《产品销售合同》一份，约定乙方同意向甲方购买履带式潜孔钻车HC680两台，单价192000元，总价384000元。结算时间及方式为：2019年5月20日前支付货款204800元，剩余货款179200元，于2019年9月13日前付清。所有权保留：在乙方未付清合同所有款项前产品所有权归甲方所有。乙方应按照合同中的承诺按时支付货款，其中任何一笔逾期超过15日的，甲方有权选择解除合同，收回机器，要求乙方偿还包括逾期及未到期的所有欠款，并按照逾期总价额的千分之一/日计算违约金，如甲方将收回的机器变卖，变卖的货款优先支付乙方欠款及甲方为实现债权所支付的费用，不足部分由乙方补足。诉讼过程中，创想公司陈述其放弃所有权保留和收回机器的主张。同日，贺远东确认收到上述两台履带式潜孔钻车。同日，贺远东向创想公司出具欠条一份，载明“今欠创想公司货款384000元，本人保证于2019年9月13日前付清。2019年5月20日前支付货款204800元，2019年9月13日前支付货款179200元。如逾期还款，自合同签订之日起，按照逾期总额的千分之一/日计算违约金。”2、2019年4月28日，创想公司（甲方）与贺远东（乙方）签订了编号为：20190427001的《产品销售合同》一份，约定乙方同意向甲方购买多功能液压潜孔钻机TQ458B一台，单价19万元，总价19万元，备注：水罐。结算时间及方式为：货款19万元由乙方向甲方在2019年9月13日前付清。所有权保留：在乙方未付清合同所有款项前产品所有权归甲方所有。乙方应按照合同中的承诺按时支付货款，其中任何一笔逾期超过15日的，甲方有权选择解除合同，收回机器，要求乙方偿还包括逾期及未到期的所有欠款，并按照逾期总价额的千分之一/日计算违约金，如甲方将收回的机器变卖，变卖的货款优先支付乙方欠款及甲方为实现债权所支付的费用，不足部分由乙方补足。诉讼过程中，创想公司陈述其放弃所有权保留和收回机器的主张。同日，贺远东确认收到上述多功能液压潜孔钻机TQ458B一台及附件箱1件。同日，贺远东向创想公司出具欠条一份，载明“今欠创想公司货款19万元，本人保证于2019年9月13日前付清。如逾期还款，自合同签订之日起，按照逾期总额的千分之一/日计算违约金。”3、创想公司持有签订于2019年10月20日《担保协议》一份，内容为：“贺远东购买创想公司潜孔钻机（合同编号：20190420001、20190427001），以下人员作担保，本协议与合同（编号：20190420001、20190427001）具有同等法律效力。担保人对全部合同内容已阅读，明白合同的全部内容，同意为贺远东对本合同项下的合同义务提供保证，如贺远东不能支付合同价款，担保人将向创想公司承担连带保证担保责任，并承担无限连带的偿还责任。”丙方1陈伦寿、丙方2张其满、丙方3孙广军，分别在该担保协议签名及捺印。4、诉讼过程中，关于贺远东有无支付过货款，创想公司陈述：贺远东于2020年3月14日支付创想公司49999元，于2020年3月16日又支付创想公司49999元。贺远东认可创想公司上述陈述，并称其还支付了共计15000元的定金，系于2019年3月26日11时35分转账支付给了创想公司处工作人员刘平。贺远东在一审法院指定的期限内未提交相关证据证明其以上陈述。关于贺远东抗辩称退回创想公司一台机器，有无证据予以证明的问题，贺远东陈述：没有书面证据，是其和刘平及创想公司公司的另一个人（姓名不清楚），找了一个随车吊从大港工地上拉走。具体日期记不清了，应该是用了3个月左右。退回时的运输费是其转给刘平的。贺远东在一审法院指定的期限内未提交相关证据证明其以上陈述。 一审法院认为，创想公司与贺远东之间签订的买卖合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，依法成立并生效，双方均应按照合同约定履行义务。创想公司已经向贺远东交付了货物，贺远东应当按照合同约定的付款时间支付货款。贺远东陈述其退回了其中一台履带式潜孔钻车HC680、支付了15000元定金，创想公司均不予认可，对此贺远东未举证予以证明，一审法院对贺远东的该两项抗辩意见不予采信。本案中创想公司明确放弃了所有权保留及收回机器，仅主张支付货款及违约金，一审法院予以确认。贺远东收到货物后未按合同约定付款，创想公司有权主张贺远东、陈伦寿、张其满、孙广军支付货款。贺远东在诉讼过程中支付了两笔款项各49999元。对于该款项的冲抵顺序当事人双方未作约定，一审法院认为买受人所付款项不足以清偿全部货款本金及违约金，所付款项应先冲抵所欠货款本金，再冲抵违约金。因此，三台机器，贺远东总计尚欠创想公司货款474002元（574000元-49999元-49999元），该款贺远东应当支付给创想公司。本案中合同约定的违约金起算期与欠条中约定的违约金起算期不同，一审法院认为，欠条约定的违约金起算期限与合同中约定可以分期付款相矛盾，该欠条中约定的违约金起算期明显不合理，应以合同约定为准，即任何一笔逾期超过15日的，即起算违约金。贺远东主张违约金过高，要求予以适当调整，一审法院认为，创想公司未举证证明其损失的具体程度，该约定的违约金过分高于创想公司所受损失，应予调整。根据合同约定，结合货款的支付情况，一审法院认为违约金应当分段计算，具体计算为：以204800元为基数，自2019年6月5日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.69倍计算+以204800元为基数，自2019年8月20日起至2020年3月14日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.69倍计算+以154801元为基数，自2020年3月15日起至2020年3月16日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.69倍计算+以104802元为基数，自2020年3月17日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.69倍计算+以369200元（179200元+19万元）为基数，自2019年9月29日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.69倍计算。创想公司持有陈伦寿、张其满、孙广军对本案货款等承担连带保证担保责任的担保协议，该协议系该陈伦寿、张其满、孙广军真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，且该担保尚在保证期间内，因此该陈伦寿、张其满、孙广军应对贺远东所欠本案货款及违约金承担连带保证责任。创想公司主张陈伦寿、张其满、孙广军对本案货款及违约金承担连带保证责任的主张成立，一审法院予以支持。综上所述，对创想公司的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、贺远东于本判决生效之日起十日内支付青岛创想空气动力机械有限公司货款474002元；二、贺远东于本判决生效之日起十日内支付青岛创想空气动力机械有限公司违约金（以204800元为基数，自2019年6月5日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.69倍计算+以204800元为基数，自2019年8月20日起至2020年3月14日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.69倍计算+以154801元为基数，自2020年3月15日起至2020年3月16日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.69倍计算+以104802元为基数，自2020年3月17日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.69倍计算+以369200元为基数，自2019年9月29日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.69倍计算）；三、陈伦寿对上述第一、二项款项承担连带保证责任；四、张其满对上述第一、二项款项承担连带保证责任；五、孙广军对上述第一、二项款项承担连带保证责任；六、驳回青岛创想空气动力机械有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11270元、因本案适用简易程序审理，减半收取计5635元，保全费4255元，合计9890元（创想公司已预交），由贺远东、陈伦寿、张其满、孙广军共同负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 贺远东提交证据一、上诉人贺远东与刘平的通话录音一份、700元微信转账记录截屏一份，拟证明：上诉人贺远东已经将一台价值192000元的机器退给被上诉人，被上诉人处工作人员刘平将设备拉走，因此被上诉人无权再向上诉人主张此192000元的货款。证据二、9分钟录音一份、15000元微信转账记录截屏一份，拟证明：上诉人曾在2019年3月26日向被上诉人支付定金15000元，定金应在剩余货款中予以扣减。证据三、青岛天启动力有限公司工商档案一份、青岛创想空气动力机械有限公司工商档案一份，拟证明：因上诉人贺远东提供的转账记录上，刘平的微信头像有“天启动力”图片，经查询工商档案，青岛天启动力有限公司、青岛创想空气动力机械有限公司系关联企业，刘平是被上诉人员工。 创想公司质证称：因未出示原始载体播放录音，对证据一的真实性有异议。证据一不能证明被上诉人从被上诉人工作人员刘平将一台价值192000元的设备拉走，播放的材料中刘平并没有认可将一台价值192000元的设备拉走。微信转账凭证并未显示700元是车费，因为贺远东与刘平之间存在配件的买卖合同关系，因此700元与本案的整机款没有关系。对证据二的真实性及证明事项均不予认可。通过该录音中整理稿的第三页倒数第二行显示，刘平说“你给了15000元，你就说给了15000元行了，那个账都给你顶完了。”以及第五页第三行可以显示贺远东在此之前拿过许多配件，因此该15000元已经用于抵扣了配件款。微信凭证并未显示15000元是本案买卖合同的定金，因为贺远东与刘平之间存在配件的买卖合同关系，该15000元与本案的整机款没有关系。证据三与本案没有关联性，该证据中未显示刘平的身份信息，被上诉人认可刘平系被上诉人员工。 本院认证认为，上诉人提交的证据一、证据二均未出示原始载体，且被上诉人对真实性未予认可，本院对证据一、证据二不予采信。上诉人提交的证据三，被上诉人虽不予认可，但是认可刘平系被上诉人员工，本院对此事实予以确认。 二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉事实及理由，本案争议焦点一为上诉人需支付的货款金额，争议焦点二为一审判决中诉讼费的承担是否存在错误。 关于争议焦点一，第一，上诉人主张一审判令其支付的货款中应扣除定金15000元及退还设备价值192000元，未提交充分证据予以证实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”上诉人无证据证实双方之间存在定金的合意。第三，上诉人提交的录音中显示上诉人与被上诉人之间还存在其他货物的业务往来，无证据显示该15000元与本案有关。故上诉人的该上诉理由本院不予采信。 关于争议焦点二，被上诉人于2020年2月26日向一审法院提起诉讼，一审立案时间为2020年3月4日。在一审诉讼过程中，上诉人于2020年3月14日向被上诉人支付49999元，于2020年3月16日向被上诉人支付49999元。虽一审中被上诉人主张货款574000元而一审法院仅支持474002元，但未获一审法院支持的99998元系由于上诉人在一审诉讼过程中履行，故一审对诉讼费用的处理并无不当。 综上，上诉人贺远东的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5305元，由上诉人贺远东负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 费晓宇 书记员张雨薇