浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0604民初6790号 原告（申请执行人）：中国长城资产管理股份有限公司浙江分公司，住所地浙江省杭州市邮电路****，统一社会信用代码：91330000720082956Y。 负责人汪柏林，经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：陶宇，浙江星脉律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：余高明，浙江星脉律师事务所律师。 被告（案外人）：陆保新，男，1964年1月26日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人（特别授权）：王永，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。 被告（被执行人）：李银锋，男，1967年12月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 被告（被执行人）：李超，男，1990年10月30日出生，汉族，住上海市浦东新区。 第三人（被执行人）：浙江港海建设集团有限公司，，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道春澜路**统一社会信用代码：9133060414613452XL。 法定代表人俞伯良，经理。 第三人（被执行人）：俞伯良，男，1965年4月10日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 第三人（被执行人）：胡孟儿，女，1967年6月20日出生，汉族，住上海市浦东新区。 第三人（被执行人）：陈莉英，女，1967年8月12日出生，汉族，住上海市浦东新区。 原告（申请执行人）中国长城资产管理股份有限公司浙江分公司与被告（案外人）陆保新、被告（被执行人）李银锋、李超申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用普通程序审理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条“申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人”的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，本院依职权通知被执行人浙江港海建设集团有限公司、俞伯良、胡孟儿、陈莉英为第三人参加诉讼，并依法通知原、被告双方。于2020年11月11日公开开庭进行了审理。原告（申请执行人）中国长城资产管理股份有限公司浙江分公司（以下简称长城资产浙江分公司）的委托诉讼代理人陶宇、余高明，被告（案外人）陆保新的委托诉讼代理人王永到庭参加诉讼，被告（被执行人）李银锋、李超，第三人（被执行人）浙江港海建设集团有限公司（以下简称港海公司）、俞伯良、胡孟儿、陈莉英经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（申请执行人）长城资产浙江分公司向本院提出诉讼请求：1，撤销（2020）浙0604执异60号执行裁定。2，确认被告陆保新与被告李银锋于2009年12月28日签订的《营业用房租赁协议》无效；庭审中变更为确认就上海市浦东新区××路××号房地产，被告陆保新与被告李银锋签订的《营业用房租赁协议》不得对抗原告享有的抵押权。3，本案诉讼费用由被告承担。 长城资产浙江分公司诉称，2018年6月29日，中国工商银行股份有限公司上虞支行（以下简称工商银行上虞支行）与港海公司、李银锋等金融借款合同纠纷一案，绍兴市上虞区人民法院已作出（2018）浙0604民初3630号民事调解书，确认工商银行上虞支行有权对李银锋、李超共有的位于上海市浦东新区××路××号的抵押房地产［他项权证编号：浦201614021114，房地产权证：沪房地浦字（2010）第0227**］折价、拍卖、变卖的价款在最高额8200万元范围内享有优先受偿权等。2018年7月12日，长城资产浙江分公司依法从工商银行上虞支行处受让上述民事调解书中的权利，并于2019年5月6日向上虞法院申请强制执行。执行期间，原告提出书面异议，申请上虞法院在涤除上述抵押房地产上的租赁权后，重新对其进行司法拍卖。上虞法院于2020年9月3日作出（2020）浙0604执异60号执行异议裁定，裁定驳回原告的异议申请。原告认为驳回异议申请缺乏事实与法律依据。 为对抗原告享有的抵押权，被告陆保新与被告李银锋恶意串通后，伪造了签订时间为2009年12月28日的《营业用房租赁协议》，合同中所述的租赁关系不存在，该行为严重损害了原告的权益，所谓《营业用房租赁协议》系无效合同。首先，李银锋在执行异议审查时自述：第一期租金1200万元由两部分组成，800万元由业务介绍费抵充，400万元系部分汇款部分现金。原告认为，800万元业务介绍费系其双方逃避提供租金支付凭证的编造之词，无证据证明该业务介绍费真实存在；其称400万元系汇款和现金组成也是由于其无法提供真实的租金支付凭证。被告李银锋在执行异议审查时的自述内容与提交《营业用房租赁协议》载明约定“现金形式支付1200万元”相矛盾。第二，所谓《营业用房租赁协议》约定2017年12月底前一次性支付十年租金1500万元，而陆保新在2017年9月就全额支付了租金。如此长时间的租期、如此大额的租金不仅一次性支付，而且提前3个月支付，明显不符合正常交易习惯和交易逻辑。第三，从陆保新提供的租金支付流水及其自述中可知，其与李银锋之间素有频繁的业务往来，流水总金额也远远大于约定的租金金额，所以支付流水中所谓的租金均有可能系李银锋与陆保新之间的其他交易往来，故除非汇款注明“租金”否则不应认定为支付租金。第四，所谓《营业用房租赁协议》约定自李银锋收到第一期租金1200万元后租赁关系生效。而目前仅能根据李银锋提供的款项明细看出，在2009年12月28日合同签订后至2014年3月20日抵押登记前，陆保新仅汇款142万元，与合同生效条件相差甚远。原告有理由认为，抵押登记办理前所谓《营业用房租赁协议》尚未生效。最后，在办理上述抵押登记时，抵押物上存在真实租赁关系的是李银锋与季敏仙、肖月兴、牛效龙、陆保新等10人分别签订《营业用房租赁协议》，并有租金收据，该些租赁合同均加盖了李银锋私章，与李银锋签订抵押合同时所用私章一致，且各承租人向工商银行上虞支行出具了愿意提前解除租赁合同的承诺书，现上述租赁合同虽已到期，但鉴于部分承租人还在实际租赁使用房屋，构成了不定期租赁合同，上述承诺书对其仍有约束力。 现抵押物经过两次司法拍卖及变卖，均流拍。李银锋与陆保新恶意串通，伪造的租赁关系严重影响抵押物的司法拍卖成交率，对原告的权益造成严重损害。 综上所述，原告认为被告李银锋与陆保新为对抗原告的抵押权，恶意串通，伪造《营业用房租赁协议》，严重损害了原告的合法权益，该租赁合同无效。为保护原告的合法权益，提起诉讼，支持诉讼请求。 原告（申请执行人）长城资产浙江分公司提供证据如下： 1、（2020）浙0604执异60号执行裁定书。证明：上虞法院裁定驳回原告异议请求，提起本案之诉的由来。 2、陆保新在提出执行异议时提供的《营业用房租赁协议》；3、陆保新在执行阶段提供的交易款项清单。证据2、3共同证明：陆保新与李银锋签订的租赁合同系伪造，租赁关系不存在。租赁时间及租金约定不符合交易习惯，除了租金以外还有其他频繁的交易往来，第一笔八年租金未按合同约定支付，第二笔十年租金一次性支付不符合正常交易习惯。陆保新也未实际占有租赁物。 4、由工商银行上虞支行在签订《最高额抵押合同》时收集的李银锋与季敏仙、肖月兴、牛效龙、陆保新、汪祥、蔡爱萍（二份）、许光兴、蔡峰、许文军、孙键，共10人签订的11份《营业用房租赁协议》及清单；5、收据存根11份；6、承诺书10份；7、身份证复印件10份。证据4－7，共同证明：李银锋先后与上述承租人签订《营业用房租赁协议》，办理抵押登记时存在真实的租赁关系。 8、李银锋、李超与李银锋、李莉英、陈兴友于2004年10月28日签订的房屋租赁协议（租期30年至2034年10月27日）、上海明光农贸市场经营管理有限公司营业执照。承租人凭该房屋租赁协议注册上海明光农贸市场经营管理有限公司，并取得经营证照。 9、李银锋与陈园园于2005年5月16日签订的营业用房租赁协议（租期至2014年5月16日）。承租人凭该房屋租赁协议注册上海金沙湾娱乐有限公司，并取得经营证照。 10、上海金沙湾娱乐有限公司与陈卫忠、李银锋、李孝闽于2008年1月1日签订的房屋租赁协议（租期到2018年12月31日）。承租人凭该房屋租赁协议注册上海银丰建筑有限公司，并取得经营证照。 11、李银锋、李超与金佩花于2008年1月24日签订的营业用房租赁协议（租期到2018年1月31日），金佩花凭该房屋租赁协议注册上海市浦东新区川沙新镇佩峰五金经营部，并取得经营证照。 12、李银锋，李超与汪祥于2010年4月3日签订的营业用房租赁协议（租期3年）、上海市浦东新区川沙新镇获全五金店个体工商户档案材料。汪祥凭该房屋租赁协议注册川沙新镇获全五金店，并取得经营证照。 13、李银锋、李超与上海晖谷商贸有限公司第一分公司于2011年3月15日签订的《租凭（赁）协议》（租期到2020年3月14日）、上海晖谷商贸有限公司第一分公司营业执照一份。该分公司凭租赁协议注册并取得经营证照。 14、李银锋、李超与许文龙于2012年1月15日签订的营业用房租赁协议（租期到2013年1月15日），许文龙凭该房屋租赁协议注册上海市浦东新区川沙新镇珊珊五金经营部，并取得经营证照。 15、李银锋、李超与韦恩梅于2013年1月1日签订的营业用房租赁协议（租期到2016年12月31日），韦恩梅凭该房屋租赁协议注册浦东新区川沙镇浦新综合商店，并取得经营证照。上述证据8－15，共同证明：2014年3月20日抵押登记之前陆保新未实际占有涉案房屋。 上述证据，经庭审质证。被告陆保新认为，证据1无异议，裁定书认定事实准确，作出驳回原告请求的结论也正确；对证据2、3的真实性均无异议，确实能证明陆保新与李银锋在2009年12月28日签订了租赁协议，通过银行以及其他方式支付了租金，并且已经实际占有的事实；对证据4－7的真实性均有异议。执行异议审查过程中两被告已经就该组证据的相关事实向法院作出了说明，出租人从来没有本人签过字，都只是盖了私章；李银锋对孙键的承租人印象深刻，工商银行上虞支行提供的这一组租赁协议、承诺书等向孙键本人核实时，他陈述没有签署过这些材料，所以对这些材料均有异议。对证据8－15，被告陆保新对证据真实性无异议，对证明目的有异议。该几户工商信息以及营业执照虽然存在，但实际签字承办均由陆保新也就是二房东办理，李银锋并不知情。写李银锋、李超名字作为出租人，是因为办理营业执照必须写房东的名字，但实际都是陆保新去签订的协议，李银锋均不知情。被告李银锋书面质证，认同陆保新的质证意见，对上述证据的真实性无异议，所产生的营业执照等均不知情，本人并没有参与办理。 被告（案外人）陆保新辩称，（2020）浙0604执异60号执行裁定书查证的事实清楚，适用法律正确，要求驳回原告的全部诉讼请求。本案租赁事实是2008年双方口头约定，2009年双方达成了租赁协议，租金已经大部分支付，只剩下最后一期300万元没有实际支付。抵押是2014年设置，租赁形成于抵押之前，按照法律规定应该保护陆保新承租人的权利，原告不能以其抵押权对抗承租人合法的权益。 被告陆保新提供的证据如下：16、2009年12月28日的《营业用房租赁协议》以及银行流水（与原告提供的证据2、3相同）。 被告（被执行人）李银锋书面答辩，本案抵押物本人在2009年已经出租给陆保新，陆保新已经实际占有使用并支付大部分租金，该节事实在异议审查阶段提交租金收取流水已作过说明，异议审查法官经实地踏勘租赁现状，协议签订后整幢房产的相关情况都由陆保新负责，由陆保新承租后转租给小租户，由小租户支付租金给陆保新，因此涉案租赁物出租给陆保新事实清楚。原告提供的一组租赁协议和承诺书，没有本人签字，同时缺少共有人李超的名字，该组证据不真实。原告提供来源于工商档案的租赁合同上本人及李超的签字问题，是为小租户办理工商执照需由产权人与租赁合同相对应，由陆保新以本人和李超名字与小租户签订，实际出租人为陆保新。2009年的《营业用房租赁协议》、银行流水、孙键的陈述，能证明抵押物在抵押前已经出租给陆保新。请求依法确认租赁合同有效，保护承租人陆保新的承租权。 被告陆保新、李银锋共同申请调取（2020）浙0604执异60号案件中对陆保新、孙键所作的调查笔录，以及孙键向法院提供向陆保新支付租金的证据等，证明该出租屋已经由陆保新实际占有使用的事实。经准许，出示执行异议审查期间依职收集的证据： 2020年6月8日，本院工作人员对陆保新、孙键的调查笔录各一份；孙键支付给陆保新款项的记录一份。 为查明案件事实，出示在执行异议审查期间依职权收集的证据： ⑴李银锋、李超与上海浦东龙极工贸有限公司签订的房屋租赁协议及房产证证件；⑵李银锋、李超与上海华杰汽车维修服务有限公司的租赁协议及房产证证件；⑶金佩花的个体工商户档案机读材料； 19、陆保新于2020年6月29日、8月14日出具的“情况说明”各一份； 20、李银锋于2020年8月14日、8月25日出具的“情况说明”各一份； 21、李超于2020年9月1日出具的“情况说明”一份； 22、孙键于2020年8月14日出具的“情况说明”一份； 23、两次网上拍卖的材料。 上述证据16－23，经庭审质证。原告对证据16认为与其提供的证据相同，但对被告的证明目的有异议，坚持原告方的证明目的和理由。对存在两次的取款、存款，这是肯定是有问题的，而且李银锋的资金流向没有。对工商资料真实性无异议，有一个五金企业，与抵押物地址不一致。对三份调查笔录和孙键支付款项记录的真实性无异议，但对其陈述的内容有异议。对6份“情况说明”认为目前存在的租赁户，经我们实际走访，他们都认为是陆保新出租的，陆保新陈述从2006年代替李银锋在打理房产，所以也不能证明陆保新承租了这些房产，也有可能是代为管理。被告陆保新无异议，被告李银锋书面质证亦无异议。 被告（被执行人）李超没有答辩和举证。 第三人（被执行人）港海公司、俞伯良、胡孟儿、陈莉英没有答辩和举证。 上述证据，由于被告（被执行人）李超、第三人（被执行人）港海公司、俞伯良、胡孟儿、陈莉英拒不到庭参加诉讼而向其质证不能。 对原、被告提供和本院收集的证据，分析认定如下：证据1系本院作出的执行裁定书，依法予以认定；证据2、3分别由被告李银锋、陆保新在执行异议审查阶段提供，与证据16《营业用房租赁协议》、银行流水记录相同，本院均予以确认；被告陆保新、李银锋对证据8－15的真实性无异议，本院予以确认；原告对证据17－23的真实性无异议，被告陆保新、李银锋对证据17－23均无异议。证据17、18、23由本院收集，予以确认；证据19、20分别由陆保新、李银锋在执行异议审查期间提供，因陆保新与李银锋存在共同利益，且对《营业用房租赁协议》约定第一笔租金的支付不能提供证据证明，对情况说明中陈述的内容采纳无据；对证据21在说理部分予以说明。 对原告提交的证据4－7，其证据来源由工商银行上虞支行在签订《最高额抵押合同》时收集。证据4是李银锋与季敏仙等10名承租人签订11份“营业用房租赁协议”，租赁时间最早始于2011年11月15日，租期一至三年不等，租期到期最迟至2015年9月30日；甲方（出租方）均为李银锋，并加盖“李银锋印”的方章，打印有李银锋和各承租人的身份号码，其中李银锋与陆保新于2012年1月17日就新德路260号底楼8号门面，签订的“营业用房租赁协议”的乙方（承租方）加盖“陆保新印”的方章以外，其他各承租人均分别签名；证据5为出租人向上述10名承租人收取租金的“收据存根”；证据6为季敏仙等10名承租人于2014年3月10日出具的“承诺书”，其中陆保新的“承诺书”加盖“陆保新印”的方章以外，其他均由承租人分别签名，并承诺知悉租赁房屋抵押情况，保证不影响不动产的变现处置等；证据7为季敏仙、陆保新等10名承租人的身份证复印件。上述证据4－7，结合证据8－15、证据18⑴、⑶综合分析：第一，共同存在相同的内容有：①证据8－15、18⑴、⑶，均系涉案房屋的营业用房租赁协议；②营业用房租赁协议的出租方均为“李银锋、李超”；③承租人均以营业用房租赁协议作为经营场所申请注册取得经营许可证照。第二，典型营业用房租赁协议，证据12李银锋、李超与汪祥于2010年4月3日签订的《营业用房租赁协议》，该证据由原告收集于经营者汪**的个体工商户档案。证据显示：出租方李银锋、李超栏上面加盖“李银锋印”的方章。该《营业用房租赁协议》形成于2010年4月3日，李银锋、李超与工商银行上虞支行的最高额抵押合同尚未发生，足能证明李银锋从2010年4月3日起持有和使用“李银锋印”方章的事实。对证据4中11份“营业用房租赁协议”上加盖“李银锋印”方章的真实性，足可以认定。第三，证据4、6上面（除陆保新一份以外），均有各承租人签名，与证据7各承租人的身份证复印件（包括陆保新的）相对应，也与证据5“收据存根”上的交款人、交款事由逐项相对应。综上，原告提供的证据4－7其证据来源真实、合法，与本案相关连，可予以认定。 证据17对孙键调查笔录，孙键陈述：“从2010年开始直接同陆保新签订房屋租赁协议一直至现在”，经与证据18⑵“出租单位（甲方）李银锋、李超与承租单位（乙方）上海华杰汽车维修服务有限公司，于2010年4月5日签订的‘租赁协议’”核对，分析如下：证据18⑵由本院依职权收集于上海市浦东新区市场监督管理局档案，证据显示：①李银锋、李超作为出租单位（甲方）、孙键作为承租单位（乙方）分别在“租赁协议”上签名，签订于2010年4月5日；②“租赁协议”中的租赁房屋是上海市浦东新区新德路254、256、258号，房地产权证复印件上签有“李银锋、李超”名字；③孙键以上述“租赁协议”和房产权证注册上海华杰汽车维修服务有限公司经营使用至今。该证据形成时，李银锋、李超与工商银行上虞支行的最高额抵押合同尚未发生，真实地反映了房屋租赁关系，能证明承租人向李银锋、李超租赁房屋的事实。证据22的认定，与上述同理。孙键在调查中的陈述内容和情况说明与证据18⑵相矛盾，且租赁房屋的门牌号与本案争议的门号不同，依法不予认定。 根据上述证据和当事人庭审中的陈述，认定案件事实如下： 经审理查明，2014年3月26日，工商银行上虞支行与李银锋、李超签订编号2014年上虞（抵）字第0098号最高额抵押合同一份。约定由李银锋、李超共有位于上海市浦东新区××路××号的房地产（房地产权证编号：沪房地浦字（2010）第022719号）设定抵押，为港海公司自2014年3月18日至2016年3月18日期间在人民币8200万元的最高余额内与工商银行上虞支行签订本外币借款合同等提供抵押担保。2014年3月20日，双方在上海市浦东新区不动产登记事务中心抵押权登记，编号为“浦201414013997”。2016年3月10日，工商银行上虞支行与李银锋、李超签订抵押变更协议，约定将上述抵押合同项下担保的最高额债权发生期间变更为2014年3月18日至2019年3月18日。2016年3月17日办理了编号为“浦201614021114”的抵押权登记。 2018年4月17日，本院受理原告工商银行上虞支行与被告浙江港海建设集团有限公司、李银锋、李超、俞伯良、胡孟儿、陈莉英金融借款合同纠纷一案，案号为（2018）浙0604民初3630号。在本院审理期间，工商银行上虞支行申请财产保全，本院于2018年6月6日轮候查封了财产所有权登记在被告李银锋、李超名下，位于上海市浦东新区××路××号全幢房地产。案经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告浙江港海建设集团有限公司应归还原告中国工商银行股份有限公司上虞支行借款本金41000000元，支付至2018年3月20日止的利息140727.56元，合计41140727.56元，并支付自2018年3月21日起至借款实际给付之日止按合同约定计算的利息（含罚息、复利），于2018年7月30日前一次性付清；二、若被告浙江港海建设集团有限公司不能以资金清偿上述第一项款项，则原告中国工商银行股份有限公司上虞支行有权对被告李银锋、李超共有的位于上海市浦东新区××路××号的抵押房地产［他项权证编号：浦201614021114、房地产权证编号：沪房地浦字（2010）第022719号］折价、拍卖、变卖的价款在最高额8200万元范围内享有优先受偿权；三、被告李银锋、俞伯良、胡孟儿、陈莉英对第一项款项在最高额6000万元范围内承担连带清偿责任等，本院于2018年6月15日出具（2018）浙0604民初3630号民事调解书。 2018年7月12日，工商银行上虞支行将（2018）浙0604民初3630号民事调解书确认的债权转让给长城资产浙江分公司，并经登报公告。由于众被告均未履行调解书确定的义务，长城资产浙江分公司向本院申请强制执行，本院依法立案执行，执行案号为（2019）浙0604执2312号。在执行过程中，被执行人李银锋向本院提交了其与陆保新于2009年12月28日签订的《营业用房租赁协议》及相应的银行流水等证据。2019年10月30日，本院作出（2019）浙0604执2312号之一执行裁定书，裁定拍卖被执行人李银锋、李超共有的抵押物，即位于上海市浦东新区××路××号全幢商业房地产（含固定装修），于2019年12月5日、12月30日在阿里巴巴司法拍卖网络平台上对该抵押物进行带租拍卖，但均流拍。2020年2月7日阿里巴巴司法拍卖网络平台上对该抵押物进行带租变卖，亦未成交。长城资产浙江分公司对李银锋提供《营业用房租赁协议》带租拍卖提出执行异议。 对长城资产浙江分公司的执行异议，本院于2020年8月7日立案审查。2020年9月3日作出（2020）浙0604执异60号执行裁定，裁定驳回异议人长城资产浙江分公司的异议请求。原告（申请执行人）长城资产浙江分公司在裁定指定的起诉期限内提起本案之诉。 另查明，被告（被执行人）李银锋在本院执行期间提供：李银锋（甲方）与陆保新（乙方）于2009年12月28日签订《营业用房租赁协议》一份。该协议载明：一、乙方向甲方租用位于××路××号××层××幢××房，房屋总面积3342平方米，用于经营。二、租赁期限为二十年，即从2009年12月28日至2029年12月27日止。三、年租金为150万元整。四、付款方式为实行先交租金后经营的方式。本协议签订后三天内一次性以现金方式支付八年租金计人民币1200万元整，至2017年12月底前，一次性以银行转帐汇款方式支付十年租金计人民币1500万元整，至2027年12月底前，最后一次性以现金方式支付剩余二年租金计人民币300万元整。营业房租外的费用（含水、电、煤、电话、卫生、治安、办证等）均由乙方承付。另外乙方须现金支付给甲方保证金计人民币100万元（未约定支付时间和方式）。五、乙方在租赁期内不得将营业用房私自总包转让，如要转让必须经得甲方同意，……。协议第九条约定，自收到第一笔现金租金即1200万元后，本协议开始生效。本协议约定的第二笔租金1500万元整须以银行转账方式汇入李银锋工行卡（卡号：6222××××9443）。协议对违约等其他事项亦作了约定。《营业用房租赁协议》对租赁标的物交付日期、交付内容和方式，均没有约定。2017年9月2日陆保新以银行转账方式，转入李银锋工行卡：6222××××9443人民币1500万元。 本院认为，被告（被执行人）李银锋与被告（案外人）陆保新于2009年12月28日签订的《营业用房租赁协议》是否合法、有效、履行，成为本案的焦点。 根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。租赁合同以转移标的物的使用权收益为特征，因此，只有承租人自己独立使用租赁物的，才为租赁，如出租人仍对标的物占有使用，而承租人不亲自使用标的物，则该种关系并不为租赁。第二百一十六条规定“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定用途”，出租人负有依合同约定将租赁物交付承租人使用的义务。 依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”的规定，承租人请求租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，必须具备以下条件：①时间要求，必须在人民法院查封之前已签订租赁合同；②租赁合同必须合法和有效；③租赁合同必须是书面合同；④承租人必须占有使用租赁物。按照上述条件，结合本案认为，2009年12月28日签订的《营业用房租赁协议》在其形式上，符合时间要求、书面合同要求。 对《营业用房租赁协议》的合法、有效、占有使用，分析如下： 1，出租人的权利主体不完整。上海市浦东新区××路××号三层整幢商业房地产的所有权为李银锋和李超共有，2009年12月28日签订的《营业用房租赁协议》仅李银锋作为出租人并签名。签订《营业用房租赁协议》时李超已成年，作为涉案房地产的共有人没有在《营业用房租赁协议》列写出租人并签名，不能表明是否认同其他共有人的租赁处分，也被陆保新、李银锋所明知。证据21系被告李超于2020年9月1日出具，距《营业用房租赁协议》落款日期2009年12月28日，在长达十年多时间里一直没有书面追认，而在执行异议审查期间出具“2009年我父亲李银锋经我同意后已经与陆保新签订了租赁合同，已经全部出租给了陆保新”的说明，让常人难以理解和接受，且与其权益有利害关系，亦与其他证据相矛盾，采纳无据。 2，《营业用房租赁协议》没有约定租赁标的交付日期、交付内容和方式。①租赁标的交付的重要性。租赁标的房屋建筑类型和用途均是“店辅”，租赁目的是“用于经营”，租期为二十年；租赁的是三层整幢面积为3401.63平方米的房地产。租赁标的交付日期，是租赁合同中不可缺少的一项重要内容。②《营业用房租赁协议》没有约定租赁标的交付日期、交付内容和方式，不符合租赁合同的普遍要求，也与一般常理不相符；③租赁标的交付、交付内容和方式，关系到合同的履行、终止，租金的起算和支付，租赁物的返还，合同的违约等，④是承租人取得和占有使用租赁物的起算日期，与承租人的权利义务有直接厉害关系。 3，《营业用房租赁协议》不能确认开始生效。根据《营业用房租赁协议》第三条“本协议签订后三天内一次性以现金方式支付八年租金计人民币1200万元整”和第九条“自收到第一笔现金租金1200万元后，本协议开始生效”的约定，协议双方履行《营业用房租赁协议》存在：①陆保新没有按照约定时间和方式支付第一笔租金；②陆保新认为第一笔租金中800万元是工程介绍费充抵，对该主张除被告李银锋认同以外，没有其他证据予以印证；③其余400万元现金支付亦无其他证据相佐证。故不能确认《营业用房租赁协议》是否开始生效。 4，陆保新没有占有使用租赁标的。理由：①由于《营业用房租赁协议》没有约定租赁标的交付日期，交付内容和方式。存在承租人向出租人主张租赁物交付时间无据，租赁物是一次性还是分部交付，租赁物的交付涉及租赁物的数量和状态等；②被告陆保新不能举证证明已对租赁标的占有和使用；③原告提供和本院收集的证据均显示，在2009年12月28日以后对上述房产的出租人仍是李银锋、李超；④被告陆保新不能举证证明以承租人的名义对租赁标的物行使转租等权利。 综合上述，被告（被执行人）李银锋提供2009年12月28日签订的《营业用房租赁协议》，由于不具备承租人自己独立使用租赁物，出租人未将租赁物交付承租人使用的法律特征，不能足以排除强制执行。陆保新对租赁房产以承租人的名义进行占有使用和处分收益均不能举证，故不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，本案是申请执行人提起的执行异议之诉，陆保新是案外人负有对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任的义务。被告（案外人）陆保新对执行标的不能提供足以排除强制执行的证据证明，依法应承担举证不能的法律后果。原告长城资产浙江分公司要求涤除抵押物上的租赁权的异议请求，所举证据充分，理由正当，符合相关法律的规定，本院予以支持。被告李银锋、李超经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决；第三人（被执行人）浙江港海建设集团有限公司、俞伯良、胡孟儿、陈莉英经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。对本案受理费事宜，本案的争议是带租赁还是涤除租赁处置抵押物，引起的是抵押物收益受损，宜参照约定租金1500万为标的额，按照民事案件受理费收费标准收取。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条、第二十四条、第二十七条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条第（一）项之规定，判决如下： 被告（案外人）陆保新、被告（被执行人）李银锋、李超不得以《营业用房租赁协议》对抗原告中国长城资产管理股份有限公司浙江分公司享有对上海市浦东新区××路××号房地产涤除租赁拍卖的抵押权。 本案受理费111800元，由被告陆保新、李银锋、李超负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 本院（2020）浙0604执异60号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 审 判 长  夏增铨 人民陪审员  姚同春 人民陪审员  阮建成 二〇二〇年十二月二十二日 书 记 员  邵梦娜 附：相关法律条款和司法解释条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第八条案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。 案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查。 第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容： 案外人是否系权利人； （二）该权利的合法性与真实性； （三）该权利能否排除执行。 第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。 第三十一条承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持； 承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百四十条无独立请求的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 第三百零八条申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的； （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 ……