重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0112民初24515号原告（案外人）：刘天伟，男，汉族，1982年12月17日出生，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：汤文俊，重庆中钦国彦律师事务所律师。被告（申请执行人）：余科，男，汉族，1989年7月6日出生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：金祎，重庆索通律师事务所律师。被告（被执行人）：李波，男，汉族，1980年7月4日出生，住四川省荣县。原告刘天伟诉被告余科、李波案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年8月24日受理后，依法由审判员刘长军担任审判长与审判员王濛、刘涛峰组成合议庭适用普通程序于2020年11月27日进行公开开庭审理。原告刘天伟及其委托诉讼代理人汤文俊，被告余科的委托诉讼代理人金祎，被告李波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘天伟向本院提出诉讼请求：1.请求法院对该位于重庆市渝北区XX街道XX号房屋带租拍卖；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：被告李波因与被告余科存在借款合同关系并被贵院依法强制执行，其名下位于重庆市渝北区XX街道XX号房屋被贵院查封并准备拍卖，在执行过程中因原告与被告李波早就已经对标的物因存在另案债务纠纷形成了租赁合同法关系，故此原告对执行标的物依法提出执行异议，贵院执行局经审查后做出了(2020)渝0112执异271号裁定书驳回了原告的异议请求，做出驳回裁定的理由有两点：一、认为原告刘天伟与被告李波之间债权债务(租赁合同关系发生的原因和基础)关系真实性存疑；二、认为原被告之间的租赁合同并未实际履行；原告认为渝北区法院执行局做出的裁定所依据的这两点理由都有明显的证据予以驳斥，故而做出该裁定的依据都不合法，结论自然更是成了无源之水、无本之木。故此，请求贵院依法审判维护原告的合法权利。被告余科辩称：原告的请求不能成立，原告与李波的之间的抵租抵债的债权并不存在，刘天伟非该房屋的产权人，根据不存在将房屋转让给李波一说。即使该债权存在，该租赁合同为真实，其请求也不应得到支持。债务人李波以其房屋使用权抵偿欠款的合同之债，不同于出租人与承租人之间签订的房屋租赁合同，故不适用合同法规定的“买卖不破租赁”原则。原告并非该房屋的权利人，不享有排除执行的合法权益。被告李波辩称：没有意见。当事人围绕其诉讼请求向本院提交了房产证、房地产买卖居间协议、公证书、银行交易明细、债权转让说明、房屋租赁合同及补充协议、（2015）渝北法民初字第17946号民事调解书、水电气缴费记录、物业费收据、转租合同、账户历史明细、电费清单及支付凭证、（2015）渝渡证字第11135号执行证书、（2020）渝0112执异271号《执行裁定书》等证据，经庭审质证审查后，本院认定如下事实：2015年9月6日，余科与李波签订《借款合同》，主要约定：李波向余科借款117万元用于资金周转。借款期限一个月，自2015年9月6日至2015年10月5日止（具体借款时间以转款凭证为准），借款利息从借款之日起中国人民银行同类同期贷款利率的四倍计算，借款期满时还本付息。李波自愿提供其位于重庆市渝北区XX街道XX号房屋作为该借款的抵押。双方同意对该借款合同依法进行公证，赋予具有强制执行效力，并自愿接受人民法院的强制执行。次日，双方就上述房屋办理了抵押权设立登记。2015年9月6日，余科与李波向重庆市大渡口公证处对该《借款合同》申请公证赋予强制执行效力。同日，该公证处作出（2015）渝渡证字第7591号具强制执行效力的债权文书公证书。借款到期后，李波未按约定履行还款义务。2015年12月9日，余科向重庆市大渡口公证处申请出具执行证书，该公证处于同日作出（2015）渝渡证字第11135号执行证书，载明：“申请执行人余科可持本公证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为李波，执行标的为：人民币1170000.00元（大写：壹佰壹拾柒万元整）及相应利息，执行物为：位于重庆市渝**XX街道**房屋。2015年12月14日，余科持执行证书向渝北区人民法院申请强制执行，本院于2016年4月18日作出(2015)渝北法公执字第00140号执行裁定书，裁定查封位于重庆市渝北区XX街道XX号房屋，并于4月19日对该房屋进行了查封。而在此之前，因被告李波涉嫌合同诈骗罪，重庆市公安局渝中分局已于2016年1月28日将该房屋查封（首轮查封）。后因被告李波无其他可供执行的财产，本院裁定终结该案的本次执行程序。2019年6月28日，李波因犯合同诈骗罪被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑十年八个月，并处罚金五十万元；并判处李波在所涉犯罪金额内退赔各被害人的经济损失。案涉房屋的登记所有权人谭文虎亦为该刑事案件的被害人。2020年4月，因余科对案涉房屋享有抵押权，而渝中区人民法院对该房屋为首轮查封，但该院尚未对该房屋进行处置，经商请后，该院将该房屋的处置权移送本院执行。2020年7月13日，本院作出(2015)渝北法公执字第00140号执行裁定书，裁定：对被执行人李波名下位于重庆市渝北区XX街道XX号房屋予以查封。执行过程中，原告刘天伟以其对该房屋享有租赁权为由，要求将该房屋带租拍卖而提出执行异议。本院审理后于2020年8月10日作出（2020）渝0112执异271号执行裁定书，裁定：驳回案外人刘天伟的异议请求。原告刘天伟收到该裁定后不服，向本院提起本案之诉。位于重庆市渝北区XX街道XX号房屋原所有权人为谭文虎。2015年8月7日，谭文虎、刘天英共同给刘天伟出具委托书，记载：我们(委托人谭文虎、刘天英)二人于二〇一〇年三月二十二日离婚后以谭文虎的名义于二〇一〇年九月十五日购买了房屋一套，该房屋坐落在重庆市渝北区XX街道XX，钢混结构，建筑面积为289.91平方米，套内建筑面积为271.85平方米，《房地产权证》编号为XXXX号。我们于二〇一二年三月二十七日登记结婚。现我们欲将上述房屋出售，因我们工作比较繁忙，无时间办理上述房屋买卖的相关事宜，特委托受托人刘天伟为我们的合法代理人，全权代表我们办理上述房屋买卖的相关事宜:代为査阅、复印、提供上述房屋以及我们的有关资料；代为领取我们的房地产权证；代为注销抵押登记；代为转让上述房屋；代为签订房屋买卖合同；代收售房款；代为到房地产管理部门办理上述房屋的房地产权过登记手续；如买方需二手房按揭购买上述房屋，受托人配合买方办理二手房按揭的相关手续，签订借款合同、抵押合同、办理抵押登记等并签订相关文件；代开银行账户或卡，并代收银行发放的按揭贷款；代为缴纳相关税费；代为办理上述房屋转让后的一切相关事宜。本委托行为是我们的真实意思表示，所产生的一切法律后果由我们自行承担。委托期限自本委托书签订之日起至上述委托事项办完为止。受托人在授权范围内和委托期限内所签署的相关文件，我们均予以承认。受托人无转委托权。并于同日在重庆市南川公证处就该委托书办理了公证。2015年7月28日，谭文虎委托刘天伟与李波经重庆鼎翱置业顾问有限公司居间签订《房地产买卖居间协议》主要约定：谭文虎将案涉房屋带现有全部家具家电以1800000元出卖给李波，被告李波陆续向谭文虎、刘成银（刘天伟、刘天英的父亲）支付了共计700000元。2015年8月28日，双方在重庆市南川公证处对该《房屋买卖协议》进行了公证，该《房屋买卖协议》主要约定：甲方（卖方）为谭文虎、刘天英，乙方（买方）为李波。甲方二人于二〇一〇年三月二十二日登记离婚，离婚后谭文虎个人于二〇一〇年九月十五日购买了二手房屋一套，该房屋坐落在重庆市渝北区XX街道XX，钢混结构，房屋建筑面积为289.91平方米，套内建筑面积为271.85平方米，《房地产权证》编号为XXXX。甲方二人于二〇一二年三月二十七日登记复婚，复婚后甲方二人约定上述房屋为夫妻共同所有。现甲方欲转让上述房屋，遂与乙方共同协商，就上述房屋的转让自愿达成如下协议：一、甲方自愿将上述房屋((坐落在重庆市渝**XX街道XX钢混结构，房屋建筑面积为289.91平方米，套内建筑面积为271.85平方米，《房地产权证》编号为XXXX)转让给乙方所有。二、上述房屋的转让价款为人民币1800000元整，包括房屋的契税、大修基金等所有费用。付款方式为分期付款，乙方已于二〇一五年八月五日支付甲方人民币100000元整，于二〇一五年八月二十五日支付甲方人民币600000元整，余款人民币1100000元整由乙方于二〇一二年十二月一日前支付给甲方。三、甲方于本协议签订之日将上述《重庆市房地产权证》等有关手续交付给乙方。四、双方约定房款付清之日交房。五、公证日之前该房屋的水、电、气、有线电视等费用由甲方负责承担，之后的费用由乙方负责承担。六、甲方保证该房产系合法取得，享有完全的处分权，并且权属登记证书内容真实，不存在任何权属争议。七、若乙方未在二〇一五年十二月一日前付清余下房款，甲方有权单方收回上述房屋。八、甲乙双方不能规避法律、法规的规定，掩盖事实真相签订本房屋买卖协议，从而导致本协议的公证失效，由此产生的法后果由双方自行承担。九、本协议生效后，若今后该房屋产生的房产税由乙方自行承担。十、本协议生效后，甲乙双方应当到房产所在地的房地产管理部门办理该房屋的过户登记的手续，乙方自愿交納相关税费等费用，甲方无条件协助办理该房屋买卖后的所有相关事宜。十一、本协议在履行过程中产生的纠纷，一方有权向房产所在地人民法院起诉。十二、本协议生效后，任何一方均不得违约，若乙方违约，支付给甲方的首付款700000元整，甲方不予退还，另向甲方支付人民币贰拾万元的违约金及将上述房屋退还给甲方并承担由此产生的过户费；若甲方违约，甲方应返还乙方支付的首付款700000元整，并向乙方支付人民币贰拾万元的违约金，乙方不退房给甲方，并由甲方承担乙方的过户费。十三、本协议由双方签字后生效，本协议项下之房屋的权属转移，自登记之日起生效。十四、甲乙双方在二〇一五年七月二十八日签订的《房地产买卖居间协议》的内容与本协议内容相抵触的，以本协议内容为准。十五、本协议一式三份，甲方、乙方各持一份，公证处留存一份。2015年8月31日，谭文虎将案涉房屋的所有权变更登记至被告李波名下，但并未就该房屋的水电气的户名进行变更。审理过程中，原告刘天伟提交了一份以其为乙方（承租方），被告李波为甲方（出租方）签订的《房屋租赁合同》，主要约定：房屋位于重庆市渝北区XX街道XX。租赁期限自2015年8月29日至2035年8月29日止。乙方有权将该房屋转租，并收取租金。现因甲方欠乙方人民币1100000元欠款，由于甲方现无力归还欠款，双方协议甲方将欠款转换为乙方承租该房屋的租金，租期为二十年，每月租金4500元，共计1080000元，期间出租方不得以任何理由任意调整租金，双方约定租期为二十年，期间不得以任何形式解除租约。甲方承诺该房屋内配套设施完善（包括床5张，空调5个，沙发3套，餐桌1张，餐椅6把，抽油烟机1个、燃气灶1个，热水器2个）。如该房屋配套设施不完善，甲方应完善该房屋的配套设施供乙方使用。租赁期间双方必须遵守本条约定，如甲方不履行本约定，应向乙方缴纳5万元违约金。本合同签订之日即生效，甲方应于合同签订之日移交房屋钥匙以及相关配套设施给乙方。同日，双方签订《补充协议》约定如上述合同履行过程中发生争议，甲乙双方协商由本合同签订地人民法院管辖（本合同签订地为重庆市渝北区空港大道）。上述《房屋租赁合同》《补充协议》的落款时间均为2015年8月29日。2015年12月7日，刘天伟以李波未按合同约定配置相应的租赁物亦未在经济上对上述违约行为给予补偿为由向本院提起房屋租赁合同纠纷一案[（2015）渝北法民初字第17946号]，要求李波继续履行合同并按照合同配置齐全出租房屋内的租赁物；并支付刘天伟违约金5万元。2015年12月1日，李波给重庆中钦国彦律师事务所汤文俊律师出具授权委托书，委托其处理与刘天伟之间的房屋租赁合同纠纷一案。该案定于2015年12月25日开庭，汤文俊于2015年12月21日收到本院邮寄的传票。2015年12月21日上午10时30分，刘天伟与被告李波的委托诉讼代理人汤文俊在本院主持下达成调解协议，内容为：一、原告刘天伟与被告李波于2015年8月29日签订是《房屋租赁合同》继续履行；二、被告李波支付原告刘天伟违约金30000元；以上款项，被告李波于2015年12月22日前支付15000元，于2016年1月15日前支付15000元；若被告李波未在2015年12月22日前支付15000元，则原告刘天伟有权就全部款项30000元立即申请强制执行；三、原告刘天伟放弃其他诉讼请求。该案调解过程未进行法庭调查，原告刘天伟未举示双方合同实际履行的证据，亦未举示李波未按约定履行合同义务的证据。庭审中，原告申请谭文虎出庭作证称：刘天伟是其妻子刘天英的亲哥哥，案涉房屋是刘天伟借用谭文虎的名义由刘天伟贷款购买的，该房屋的真实产权人为刘天伟。原告为证明其占有使用案涉房屋的事实，向本院提供了其从2015年11月起缴纳该房屋物业费的发票及从2015年12月起其缴纳该房屋水电气的缴费记录及发票。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，须案外人对执行标的享有足以排除执行的权益。原告以其对执行标的享有租赁权为由要求被告享有抵押权的标的物带租拍卖，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”依照该条规定，同一财产上租赁权与抵押权并存时，两者的关系根据设定的先后，具有不同的对抗效力。租赁权成立在先而抵押权设定在后的情形，租赁权可以对抗抵押权而继续有效存在；抵押权登记设立在先而租赁权成立在后的情形，已登记的抵押权可以对抗该租赁关系。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定，案外人对执行标的主张租赁权以阻止向买受人移交占有被执行的不动产，需满足两个条件：一是在法院查封前已签订合法有效的书面租赁合同，二是占有使用该不动产。据此，以享有租赁权为由要求对执行标的带租拍卖的，须满足租赁合同成立及承租人占有租赁物的时间均先于抵押权登记的时间。原告刘天伟与被告李波签订的《房屋租赁合同》落款时间为2015年8月29日，原告称案涉房屋系其出资购买后借名登记在其妹夫谭文虎名下，出卖后其应当享有该房屋价款的债权，故由其本人与李波签订《房屋租赁合同》，约定用李波欠其购房款债权来抵充其应付的租金。对此本院认为，关于该房屋借名登记这一事实仅有原告与其妹夫谭文虎的陈述，而双方并未对借名登记之原因作出合理解释，且无证据证明该房屋系原告出资购买，故对原告所主张的案涉房屋由其出资购买并借名登记的事实，本院不予采信，亦即不能认定原告系该房屋的实际所有权人，亦不能认定原告系该购房款债权的实际权利人，其租赁合同真实性存疑。其次，就原告占有使用该房屋的事实，原告虽然举示了《房屋租赁合同》虽然落款时间为2015年8月29日，但不能据此认定其占有该房屋的时间为2015年8月29日，而（2015）渝北法民初字第17946号原告与李波租赁合同纠纷一案中，原告亦未举示其在2015年8月29日接房后占有房屋的证据，故亦不能由此推出原告于2015年8月29日占有案涉房屋的事实；而从原告举示的物业费发票和水电气费记录来看，其缴费时间均晚于被告余科取得案涉房屋抵押权的时间，故原告举示的证据不能证明其占有案涉房屋的时间早于被告余科取得案涉房屋抵押权的时间。综上所述，原告提供的证据不能证明其与李波之间在被告余科取得案涉房屋抵押权前已成立租赁合同，亦不能证明其在被告余科的抵押权设立前已占有涉案房屋，故其要求对涉案房屋带租拍卖的请求，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定，判决如下：驳回原告刘天伟的诉讼请求。案件受理费14520元，由原告刘天伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判长  刘长军审判员  王 濛审判员  刘涛峰二〇二〇年十二月三十日书记员  简清清