浙江省青田县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1121民初1347号 原告：王民三，男，1967年10月6日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：张帮，浙江丽阳律师事务所律师。 被告：青田荣盛消防工程有限公司，统一社会信用代码91331121704763698M，住所地浙江省青田县瓯南街道栖霞小区******。 法定代表人：徐金华，执行董事。 原告王民三与被告青田荣盛消防工程有限公司（以下简称荣盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月22日立案受理后，依法由审判员何畏适用简易程序独任审理，并于2020年7月7日组织双方召开庭前会议进行证据交换。因案情复杂，本案于2020年7月24日转为普通程序进行审理，在审理过程中，本院于2020年8月10日对原告关于案涉工程价款的鉴定申请予以准许，并依法委托浙江建航工程咨询有限公司进行司法鉴定。本案于2020年12月17日公开开庭进行了审理。原告王民三及其委托诉讼代理人张帮、被告荣盛公司的法定代表人徐金华均到庭参加庭前会议及庭审。本案现已审理终结。 原告王民三向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告剩余工程款276260元并支付违约金（违约金自起诉之日起利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止）；二、本案诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告增加诉讼请求：请求被告支付证人杨某出庭作证的必要费用955元（该费用包括交通费355元，两日误工费600元）。事实与理由：被告将其承建的青田县汽车东站搬迁工程中的消防工程（喷淋系统、消火栓系统、自动报警系统）承包给原告施工，双方签订了《工程施工清工承包协议》，合同约定施工承包范围、承包形式、付款方式等其他事项。原告按约如期完成了施工，并经消防检测中心检测合格以及消防部门验收合格，但被告不按约支付工程款，经核算，青田县汽车东站搬迁工程中消防工程的工程款累计526354元。另，被告将其另外承建的青田县润丰苑工程、青田县青少年活动中心两个工程中的消防工程承包给原告施工，上述两工程的工程款合计329906元（润丰苑工程182956元、青少年活动中心工程146950元）。期间被告向原告累计支付了工程款580000元，经计算，三个工程剩余工程款276260元未付。原告多次催讨无果，诉至法院，请求支持原告诉请。 被告荣盛公司辩称：双方尚未对三个工程的工程量和工程总价进行结算，只有结算后才可以支付。三个工程中我方一共支付了工程款740222元，其中585500元是由原告出具领款单、微信转账记录以及原告的儿子现金领取的10000元组成，剩下的154722元是我支付给工人的工资。故请求驳回原告的诉讼请求。 原告王民三为支持其诉讼主张成立，在期限内向本院提交了以下证据材料： 一、原告王民三的身份证复印件一份。用以证明原告的身份信息。 二、被告的企业信用公示信息查询复印件一份。用以证明被告的身份信息。 三、《工程施工清工承包协议》复印件三份（12页，与原件核对无异）。用以证明被告将其承包的青田县汽车东站搬迁工程-消防工程、青田县青少年活动中心及青田县润丰苑工程的消防工程（喷淋系统、自动报警系统）清工承包给原告施工，以及双方对工程款结算方式等事项进行了约定的事实。 四、《润丰苑消防工程喷淋、消火栓系统决算书》、《润丰苑消防工程自动报警系统决算书》、《少年宫消防工程喷淋、消火栓系统决算书》、《少年宫消防工程自动报警系统决算书》、《新车站消防工程喷淋、消火栓系统决算书》、《新车站消防工程自动报警系统决算书》复印件共23页。用以证明案涉三个消防工程总造价为856260元，被告尚欠工程款276260元的事实。 五、《青田车站工地、少年宫工地工资结算单》复印件（与原件核对无异）18页，用以证明上述结算单中载明的工人工资154722元都是原告自行支付的，上述单据也是由原告制作并自行保管的。 六、高铁车票复印件（与原件核对无异）一张，用以证明原告垫付了证人杨某出庭作证的高铁车费177.5元，这是单程的，作证之后，证人还需要返程，价格也是一样的。 对原告提供的证据材料，被告荣盛公司质证认为：对证据一、二、三无异议；对证据四我不认可，是原告自己计算出来的，并非和被告一起结算的；对证据五、六无异议，但是我坚持工人工资154722元是我垫付的。 被告荣盛公司为证明其主张，当庭提交如下证据： 1、领款凭证复印件（与原件核对无异）5张、借条复印件（与原件核对无异）1张、微信转账截图打印件2页（涉及金额3万元）、关于2017年现金支付1万元的说明复印件1页、《青田车站工地、少年宫工地工资结算单》复印件（与原件核对无异）18页。用以证明被告共支付了工程款740222元，其中585500元由原告出具的领款单、被告通过微信转账及原告的儿子现金领取的10000元组成，剩下的157422元是我垫付给工人工资。 对于被告荣盛公司提供的证据材料，原告质证认为：对领款凭证、借条、微信转账记录、包括2017年被告现金支付给原告儿子的10000元，被告累积支付工程款585500元的事实，原告无异议；18张工资结算单的真实性无异议，但对其待证事实有异议，其中载明的工人工资157422元是我支付的，因为合同是包清工的，工人工资与被告无关，因为被告也是从别人那里转包案涉工程的，所以要查关于工人工资的发放情况。所以我将工资结算单的原件交给被告公司。 此外，在审理过程中，本院依原告王民三的申请依法委托浙江建航工程咨询有限公司对案涉青田县汽车东站搬迁工程-消防工程、青田县青少年宫活动中心工程-消防工程、青田县润丰苑工程-消防工程的工程价款进行鉴定。经鉴定，浙江建航工程咨询有限公司出具浙建航咨字（2020）0689号司法鉴定意见书，鉴定意见：依据施工清工承包协议书约定实际完成总工作量的工程价款为823118元。 对司法鉴定意见书，原告质证认为，认可鉴定意见书，但是对于鉴定意见书第三点鉴定说明中，气体灭火系统、汽车东站和润丰苑工程中接市政管网的工程量均未计入本次鉴定工程量中，但我们认为两个工程量我方已经做了，应当计入。 被告质证认为，该鉴定意见书中有些工程量不是原告做的，不应该计算工程款。如少年宫工程中室外管、接线盒预埋，以及消防管冲洗、脚手架支架、电梯调试、镀锌管人工除锈等都是我自己提供，并非原告施工。 此外，证人杨某出庭陈述：原告是我以前的老板，被告我不认识。我当时在原告手底下干活，干的是消防管道安装，是在汽车站工地做的，工资是原告支付给我的。对原、被告提供的工资结算单，这是老板给我发工资的时候签字的，大概在2014年5月份左右，当时的工资是通过现金直接由原告支付给我们的。当时，我并没有向劳动局投诉过，但是其他人有没有向劳动局投诉我不清楚。工资结算清楚后我就走了，其他工人有没有走我不清楚。这次来出庭作证原告为我垫付了上海虹桥至丽水的高铁车费177.5元。 对证人证言，原告质证认为证人的陈述系真实的；被告质证认为不清楚。 本院认证认为：原告提供的证据一、二，系有关职能部门依职权出具的公文书证，能够证明原、被告的身份情况；证据三，系原、被告关于案涉消防工程承包事宜进行约定的协议，被告对其不持异议，本院对其真实性予以确认；证据四，系原告单方制作的工程造价决算书，被告对其不予认可，且本案审理过程中已对工程造价进行司法鉴定，故对该组决算书不予采信；证据五，与被告提供的证据1中的《青田车站工地、少年宫工地工资结算单》内容、款项金额、涉及工人均一致，两套工人工资结算单均系原件，其中包括证人杨某的工资结算单，本院对其真实性均予以采信；证据六，系证人杨某出庭作证前乘坐的高铁车票，证人出庭时说明该款已由原告垫付，本院予以采信；被告提供的证据1，其中的领款凭证，微信转账记录、借条及相关资金说明，原告均不持异议，且认可已收到被告支付的工程款585500元，本院对此予以采信；其中的《青田车站工地、少年宫工地工资结算单》，被告欲以此证实其为原告垫付工人工资157422元的事实，由于原告对案涉消防工程的承包方式为包清工，即由原告组织工人施工并自行支付工人工资，被告作为发包人与原告各持有一套工人工资结算单原件，不足以证实上述工资结算单中载明的工人工资系由被告垫付的事实，结合证人杨某的证言，本院对被告的该项待证事实不予采信。 对浙江建航工程咨询有限公司出具浙建航咨字（2020）0689号司法鉴定意见书，原告提出鉴定意见书中剔除的工程量其已施工，以及被告提出鉴定意见书认定的工程量中存在非原告施工的部分，但原、被告均未就其异议提供证据予以支持，故本院对该鉴定意见书予以采信；对证人杨某的证言，原、被告双方均未提出异议，结合原、被告提供的《青田车站工地、少年宫工地工资结算单》，该证人确系受原告雇佣在案涉工程中工作的相关工人，其证言与该证据能够互相印证，故对其证言予以采信。 本院经审理认定事实如下：2014年，被告荣盛公司将其承包的青田县汽车东站搬迁工程、青田县青少年宫活动中心工程、青田县润丰苑工程范围内的消防工程发包给原告王民三施工。双方对承包事宜协商一致后，原告随即进场施工，后于2014年11月27日补签了三份《工程施工清工承包协议书》，三份协议中均约定：1、承包方式为包清工不包料；2、承包价格：按浙江2003定额人工乘210%（注：其中人工工资每工日调整为34元每工日）的系数计算；3、付款方式：甲方（被告荣盛公司）在每月的25日前支付上月工程款以便乙方（原告）解决民工工资。每季度按已完工程量中人工费的80%支付给乙方，在竣工验收合格后向乙方支付至90%，验收合格后60日内向乙方支付至已完工程量中人工费的95%，余款在壹年的保修期满后一次性付清。上述协议签订后，青田县汽车东站搬迁工程、青田县润丰苑工程于2015年竣工验收合格，青田县青少年宫活动中心工程于2016年竣工验收合格，并陆续投入使用，但双方未对案涉三个消防工程价款进行结算。期间，被告已经支付的工程款合计585500元。现原告诉至法院，请求被告支付剩余工程款276260元及违约利息损失。在本案审理过程中，浙江建航工程咨询有限公司受本院司法鉴定委托对案涉三个消防工程价款进行鉴定，经鉴定，案涉青田县汽车东站搬迁工程-消防工程、青田县青少年宫活动中心工程-消防工程、青田县润丰苑工程-消防工程的总工程价款为823118元。此外，原告在审理过程中申请证人杨某出庭作证，并为其垫付了高铁车费177.5元。 本院认为：被告荣盛公司将案涉青田县汽车东站搬迁工程、青田县青少年宫活动中心工程、青田县润丰苑工程中的消防工程分包给原告施工，双方形成建设工程合同关系，但原告个人作为施工方，并没有相应的资质，故该合同应认定无效。现案涉三个消防工程均已竣工验收合格，且在审理过程中经本院委托浙江建航工程咨询有限公司出具鉴定意见书，确认青田县汽车东站搬迁工程-消防工程、青田县青少年宫活动中心工程-消防工程、青田县润丰苑工程-消防工程的总工程价款为823118元。原告作为实际施工人有权请求被告按照合同约定支付工程价款。根据双方协议的约定，工程款在竣工验收合格后60日内支付至已完工程量中人工费的95%，余款在一年的保修期满后一次性付清。案涉工程已经在2015年至2016年经竣工验收合格，根据双方协议约定，工程款已具备条件。被告仅支付了工程款585500元，余款237618元至今未付，故对原告请求被告支付剩余工程款276260元的请求，本院对其中的237618元依法予以支持。至于原告提出其已进行施工但未计入工程量的价款的主张，和被告提出的鉴定意见书中确认的工程量中存在原告未施工部分的抗辩意见，均未提供证据予以支持，故本院均不予采纳。至于被告提出其为原告垫付工人工资157422元的抗辩意见，缺乏事实依据，本院亦不予采纳。关于原告主张的违约利息损失，由于双方在协议书中未约定工程价款利息的计付标准，故原告请求自起诉之日（即自2020年5月22日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失的请求，符合法律规定，本院依法予以支持。对于原告请求被告向其支付证人杨某出庭作证的必要费用955元的诉讼请求，因原告仅提交其为证人垫付交通费177.5元的证据，而未提交证据证明证人已实际发生误工损失、其他交通费且原告已垫付证人的上述损失，故本院对其中的交通费177.5元予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国诉讼法》第七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告青田荣盛消防工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告王民三工程款237618元并赔偿逾期利息损失（自2020年5月22日起至还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告青田荣盛消防工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告王民三证人出庭的必要费用177.5元； 三、驳回原告王民三的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5444元，由青田荣盛消防工程有限公司负担4864元，由原告王民三负担580元；鉴定费10275元，由青田荣盛消防工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长 何 畏 人民陪审员 林 晓 人民陪审员 娄晓明 二〇二〇年十二月二十八日 代书 记员 郑鑫凤 ? 附：本案适用的主要法律条文 一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第七十四条证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。