山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6360号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司，住所地山东省潍坊市经济开发区北海路**。 负责人：王琛松，总经理。 委托诉讼代理人：侯敬美，山东翔华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐先林，男，汉族，1964年6月4日出生，住山东省高密市。 委托诉讼代理人：单连欣（系徐先林之妻），住山东省高密市。 原审被告：钟延香，女，汉族，1982年10月24日出生，住山东省高密市。 原审被告：袁宗军，男，汉族，1972年10月23日出生，住山东省高密市。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人徐先林及原审被告钟延香、袁宗军机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2020）鲁0785民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安保险公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0785民初195号民事判决第一项，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由徐先林承担。事实和理由：一、一审法院认定平安保险公司赔偿徐先林医疗费40294.37元，首先未扣除10%的非医保用药，其次，徐先林自身有糖尿病、冠状动脉粥样硬化心脏病，未扣除治疗该自身疾病的用药，认定事实错误。二、一审法院认定徐先林伤残赔偿金84658元，缺乏事实和法律依据，平安保险公司要求二审法院依法委托鉴定机构对徐先林的伤残等级进行重新鉴定。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南记载，如骨折后内固定物跨越或者临近肢体大关节，考虑该内固定物在位可能对致残等级的鉴定结果带来一定影响的，原则上应在内固定物取出且在经适当功能锻炼后(建议在内固定物取出术后2个月以上)方可实施鉴定。如内固定物并不跨越肢体大关节，其是否取出一般对致残程度等级的鉴定结果影响不大，可按前述骨折愈合标准选择适宜的鉴定时机。在本案中，2019年8月3日，山东永鼎司法鉴定中心作出鉴定意见书，确定徐先林左膝关节构成十级伤残，但平安保险公司在2019年7月复勘徐先林，拍摄膝关节活动度照片，经测量，徐先林患肢左膝曲130度，申负21度，右膝曲145度，申0度，左膝功能丧失(15+21)/145=24.8%，达不到25%，构不成伤残。另外，徐先林在一审时提供2020年4月7日高密市人民医院住院病历，医院病历在现病史及专科情况明确写明左小腿无疼痛及畸形，左下肢运动功能正常，基本无碍。平安保险公司对伤残等级有异议，申请鉴定人出庭接受质询，在质询时，鉴定人首先说“人体损伤致残程度分级适用指南记载，一如内固定物并不跨越肢体大关节，其是否取出一般对致残程度等级的鉴定结果影响不大，可按前述骨折愈合标准选择适宜的鉴定时机。意思是内固定物如果跨越关节，需要取出后择期进行鉴定。如不跨越关节，则不必取出后再进行鉴定。”但是在平安保险公司的代理人提出“根据影像学材料，伤者行内固定术，其中有两根钢钉正好打在膝关节上，对于膝关节功能活动是有影响的”意见后，鉴定人员又说“对于内固定是否跨越膝关节，有手术记录和影像片证实，该问题我方不予回复”(一审判决书第8页)。鉴定人员既认可内固定物对伤残鉴定时机及鉴定结论有影响，又对该关键问题不予回复，可见鉴定人员并未客观、公正、诚实地进行鉴定，导致鉴定结论错误。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南记载，如骨折后内固定物跨越或者临近肢体大关节，考虑该内固定物在位可能对致残等级的鉴定结果带来一定影响的，原则上应在内固定物取出且在经适当功能锻炼后(建议在内固定物取出术后2个月以上)方可实施鉴定。现徐先林内固定物已取出，可以进行鉴定，平安保险公司申请对伤残等级进行重新鉴定。原鉴定意见鉴定时机不对，鉴定依据明显不足，鉴定人员未客观、公正、诚实进行鉴定，平安保险公司申请重新鉴定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的申请重新鉴定的情形。三、一审法院判决徐先林误工费21000元，认定的误工时间180天，认定时间过长，没有法律依据，另外，在平安保险公司提交的人伤勘查表中显示，徐先林自述是纺织厂职工，月工资3000元，但开庭时徐先林提交的是青岛炅阳光伏科技有限公司的材料，且未提供缴纳社保的证据及代发工资的银行流水，一审法院按月工资3500元标准计算误工费无事实和法律依据。四、一审法院认定护理费9892.6元，护理时间85天，认定时间过长，护理人单连欣未提供代发工资的银行流水，不能证明其真实工作情况及因护理减少的收入情况，应按其户籍性质农村标准计算。五、一审法院认定鉴定费2500元由平安保险公司承担，无事实和法律依据。平安保险公司对鉴定结论有异议，且鉴定费属于间接损失，不属于平安保险公司的赔偿范围。 徐先林辩称，平安保险公司非法取证，仅提交了对保险公司有利的照片，对保险公司不利的照片并未提交，且徐先林的伤情已经经过鉴定，应该按照鉴定结论认定伤残情况及具体赔偿金额，误工费损失实际上要大于一审法院认定的金额，徐先林至今仍不能参加工作，两条腿并未完全恢复，一审法院对于护理费的认定是正确的，鉴定费应由平安保险公司承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 钟延香、袁宗军未到庭亦未提交书面陈述意见。 徐先林向一审法院起诉请求：1.判令钟延香、袁宗军、平安保险公司赔偿徐先林各项损失共计186396.67元。2.诉讼费用由钟延香、袁宗军、平安保险公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月5日20时15分，钟延香驾驶车牌号为鲁ＧＹ××××号的小型轿车，沿高密市昌安大道由南向北行驶至三佳制冷厂门前时，与沿昌安大道由北向南行驶的徐先林骑的二轮电动车发生交通事故，造成车辆损坏，徐先林受伤。高密市公安局交通警察大队作出事故认定书，确定钟延香承担事故的全部责任，徐先林无责任。 钟延香驾驶的事故车辆在平安保险公司投保交强险及商业三者险，保险金额为500000元，且投保了不计免赔率险，本次事故发生在保险期间内；钟延香与袁宗军系夫妻关系；事故发生后，袁宗军为徐先林垫付427元，要求保险公司赔偿后返还；平安保险公司为徐先林垫付医疗费27000元，要求在赔偿损失内剔除。 2019年8月3日，经徐先林申请，一审法院委托山东永鼎司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，确定其左膝关节构成十级伤残；误工时间为180天；护理时间为75天，2人护理10天，其余1人护理；营养期为75天，建议每天30元；后续治疗费为11000元。 徐先林主张如下损失： 医疗费40294.37元。徐先林受伤后入高密市人民医院住院治疗27天，支出住院费37066.34元；后又入该医院住院治疗20天，支出住院费6313.52元；另支出门诊费3228.03元。提交住院病历各一份、住院发票各一份、费用明细各一份、门诊发票六份。 伤残赔偿金84658元。经鉴定，徐先林构成十级伤残一处，按照2019年度山东省城镇居民收入标准42329元/年计算20年（42329元×20年×10%）。提交鉴定报告一份、房权证复印件一份、户口本复印件一份。 误工费28800元。徐先林在事故发生前系青岛炅阳光伏科技有限公司职工，事故发生前三个月工资均为4800元/月，日均工资为160元，经鉴定误工时间为180天。提交身份证复印件一份、停发工资证明一份、单位营业执照复印件一份、事故发生前三个月工资表各一份、鉴定报告一份。 护理费9892.6元。徐先林受伤后由其妻子单连欣护理75天，单连欣在高密百福元鞋服商场工作，事故前三个月日均工资为116.44元，护理费为8733元；由其妹夫单连合护理10天，按照2019年度山东省城镇标准计算115.96元/天，护理费为1159.6元。提交鉴定报告一份、身份证复印件各一份、户口本复印件一份、结婚证一份、房权证复印件一份、关系证明一份。 营养费2250元，经鉴定营养期限为75天，每天按30元计算。 后续治疗费14181.7元。徐先林因取出内固定，在高密市人民医院住院治疗18天，支出住院费13960.7元，另支出门诊费221元。提交住院病历一份、费用明细一份、医疗费发票两份。 住院伙食补助费2350元，住院47天，每天按50元计算。 交通费470元，住院47天，每天按10元计算。 鉴定费2500元，提交发票一份。 精神损害抚慰金1000元，请求法院酌情认定。 以上损失共计186396.67元。 上述各项，平安保险公司对医疗费，要求扣除10%的非医保用药，且认为徐先林自身患有糖尿病、冠状动脉粥样硬化心脏病，要求扣除治疗该疾病的用药。伤残赔偿金，不予认可，但根据最新的住院病历2020年4月7日入院记录描述，左小腿无疼痛及畸形，左下肢运动功能正常，对伤残等级不予认可，申请鉴定人员出庭接受质询。误工费，鉴定的误工时间过长，对停发工资证明真实性不予认可，在人伤勘查表中显示，徐先林自述是纺织厂职工，月工资3000元，但在本案中徐先林提交的是炅阳光伏科技的材料，对该证据材料不予认可，认可按照每天100元计算，同时提交人伤勘查照片一份。护理费，护理期限过长，另要求提交银行流水，无法提交应按照其户籍性质对应的标准计算。营养费，时间过长，依法认定。后续治疗费，徐先林已取出内固定物，应扣除10%的非医保用药。住院伙食补助费，按照标准依法认定。交通费，住院期间认可每天10元。鉴定费不予承担，不属于保险公司承担范围。精神损害抚慰金，不构成伤残，不予认可。对其他各项均无异议。 袁宗军均无意见。 徐先林针对赔偿义务人的质证意见解释称：徐先林产生的医疗费均由本次事故造成，应得到全部赔偿，另4月7日徐先林住院是因2018年10月5日受伤后有内固定造成的疼痛才去取钢板，取钢板的费用也是因本次事故造成；平安保险公司提交的人伤调查表中签字处笔迹不清，无法证明真实性，即使曾经在调查表签字，也是徐先林在刚受伤时头脑不清晰作出的判断，以前徐先林在纺织厂工作过，但徐先林事发前是在提交材料的该单位工作。 平安保险公司针对经法院委托作出的鉴定报告中的伤残等级申请鉴定人员出庭接受质询，其在规定期间提交了申请，一审法院遂通知鉴定人员出庭接受质询，内容如下： 鉴定人员：李某，男，汉族，1972年11月26日生，身份证号：370723197211××××，系鉴定机构的鉴定人员。 鉴定人员：刘某，男，汉族，1982年9月10日生，身份证号：410185198209××××，系鉴定机构的鉴定人员。 审：首先由保险公司向鉴定人员发问。 被保代：该案保险公司2019年7月份已经复勘伤者徐先林，拍摄膝关节活动度照片，经测量，伤者患肢左膝曲130度，伸负21度，右膝曲145度，伸0度，左膝功能丧失（15+21）/145=24.8%，达不到25%，构不成伤残。伤者2020年4月7日就诊高密市人民医院，医院病历在现病史及专科情况明确写明左小腿无疼痛及畸形，左下肢运动功能正常，伤者自主运动，无强迫情形，证明伤者左膝关节活动正常，基本无碍，前期鉴定时存在隐瞒情形。现伤者已取出内固定物，内固定对于膝关节活动影响基本消除，更不可能构成伤残。 鉴定人员：（15+21）/145=24.8%，达不到25%是什么意思，保险公司是怎么得出的该计算结论。 被保代：左膝曲130度，右膝曲145度，中间丧失了15度。 鉴定人员：关于被告保险公司提出的异议，主要涉及两个方面，一个是提供了照片证明患者的关节活动度，二是医院病历记载左下肢运动功能正常，鉴定人对上述两个问题作出解释。一是对提供的照片，鉴定人目前不便发表意见，主要是因为这涉及到照片的真实性问题，是否经过剪辑及其他处理，操作人及拍摄人是否具备法医学鉴定人资质，是否按照法医临床鉴定规定的要求进行操作，测量工具是否经过校准，对该材料不便发表看法，也不作为鉴定依据；对于病历记载，对方提交的病历发生在2020年4月，并非本次委托送检时的委托资料，该病历记载的“下肢功能正常”没有具体的数据，无法判断，如有疑问，可向经治医师咨询。 被保代：关于照片获取，前期在鉴定前与伤者协商赔付时，伤者诉求伤残，经我方与伤者沟通，到伤者家中给伤者复勘，申请伤残免鉴定，照片的拍摄是在伤者同意的情况下拍摄的，照片拍摄完毕直接上传公司的理赔系统，未做任何加工。关于资质问题，之前我方已进行系统的培训，而膝关节活动度的测量并不需要很高的专业知识。正常人在使用正规的测量器具的情况下，均可以进行测量。关于2020年4月份的病历，是在伤者鉴定完后，去医院二次手术取出内固定后提交的。在伤者自愿的情况下，医师对于伤者的膝关节真实的活动度的客观描述，证明伤者在前期鉴定时存在隐瞒鉴定人员的情形。 鉴定人员：患者的住院病历记载可能存在不准确的地方，例如该患者2018年11月30日因左小腿外伤后活动障碍一个月，入院行康复治疗，其中病历的体格检查部分记载脊柱四肢无畸形，各关节活动度无异常，这显然是记载错误。这说明医院的病历记载有可能不准确。 被保代：根据人体损伤程度致残分级，关于关节活动度的鉴定规范要求，有内固定物的需要在取出内固定后两个月康复治疗后才能进行伤残鉴定。现在伤者内固定已取出，在对于该鉴定结论有异议的情况下，申请重新鉴定。 鉴定人员：人体损伤致残程度分级没有上述规定；人体损伤致残程度分级使用指南记载，如内固定物并不跨越肢体大关节，其是否取出一般对致残程度等级的鉴定结果影响不大，可按照前述骨折愈合标准选择适宜的鉴定时机。意思是内固定物如果跨越关节，需要取出后择期进行鉴定。如不跨越关节，则不必取出后再进行鉴定。 被保代：根据影像学材料，伤者行内固定术，其中有两根钢钉正好打在膝关节上，对于膝关节功能活动是有影响的。 鉴定人员：对于内固定是否跨越膝关节，有手术记录和影像片证实，该问题我方不予回复。 审：徐先林有什么需要发问的吗？ 原代：被告保险公司复勘人员提供的证据属于非法取证，徐先林作为普通人在保险公司复勘人员的引导下，超出其本身能力做出的动作，不能作为证据使用。据徐先林妻子陈述，保险公司当时不仅有照片，也拍摄了徐先林行走不便无法屈伸的视频，被告提交的证据带有明显误导的性质，不能作为合法证据使用。根据徐先林病历记载，徐先林胫骨平台有凹陷，距被告复勘时时间较短，不可能做出较大的动作。 2019年山东省城镇居民人均收入42329元。 一审法院认为，钟延香驾驶机动车与徐先林骑的二轮电动车发生交通事故，造成车辆损坏，徐先林受伤。高密市公安局交通警察大队作出事故认定书，确定钟延香承担事故的全部责任，徐先林无责任。该事故认定书，系经现场勘验及调查取证作出，且双方均无异议，一审法院予以采信。 徐先林因本次事故造成的损失，有权请求侵权赔偿。 钟延香驾驶的机动车在平安保险公司投保了机动车强制保险及商业第三者责任保险，且投保了不计免赔率险，故徐先林主张的损失，应由平安保险公司在强制保险范围内及商业第三者责任保险范围内予以赔偿，不足部分由钟延香承担。 徐先林提交的鉴定意见书系经双方共同委托的鉴定机构作出，平安保险公司申请鉴定人员出庭接受质询，亦无法确定该鉴定意见书结论与徐先林的实际伤情不符，故一审法院确定该鉴定意见书为有效证据，作为确定损失的依据。 徐先林主张的医疗费40294.37元，其提交了证据，一审法院予以支持。徐先林主张的伤残赔偿金84658元，计算正确，予以支持。徐先林主张月均工资4800元，但未提交纳税证明，故按月工资3500元标准，误工费应为21000元（3500元÷30天×180天）。徐先林主张的护理费9892.6元，其提交了证据，计算正确，予以支持。徐先林主张的营养费2250元，其提交了证据，予以支持。徐先林主张的后续治疗费14181.7元，系其取内固定物的实际支出，予以支持。徐先林主张的住院伙食补助费2350元，符合法律规定，予以支持。徐先林主张的交通费470元，平安保险公司认可，一审法院予以支持。徐先林主张的鉴定费2500元，其提交了证据，予以支持。本次事故致徐先林十级伤残，且其不负事故责任，其主张精神损害抚慰金1000元，一审法院予以支持。 综上，医疗费40294.37元、伤残赔偿金84658元、误工费21000元、护理费9892.6元、营养费2250元、后续治疗费14181.7元、住院伙食补助费2350元、交通费470元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金1000元，以上共计178596.67元，由平安保险公司赔偿，扣除平安保险公司为徐先林垫付的医疗费27000元，尚应赔偿151596.67元。待平安保险公司赔偿徐先林损失后，徐先林再无其他损失，故钟延香、袁宗军不承担赔偿责任，徐先林尚应返还袁宗军为徐先林垫付款427元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司赔偿徐先林损失151596.67元，于判决生效后十日内付清；二、徐先林返还袁宗军垫付款427元，于判决生效后十日内付清；三、钟延香、袁宗军不承担赔偿责任；四、驳回徐先林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4027元，减半收取2013元，由徐先林负担376元，中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司负担1637元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审认定基本一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点为：一、医疗费的认定；二、伤残等级及误工费、护理费的认定；三、鉴定费的承担。 关于第一个焦点问题，平安保险公司主张对徐先林因本次交通事故所导致的医疗费中的非医保用药予以扣除，但未提交证据证明其在订立保险合同时已在投保单、保险单或者其他保险凭证上对不承担非医保用药赔偿责任作出足以引起投保人注意的提示，并尽到了明确说明义务，一审法院对平安保险公司提出的对非医保用药进行扣除的主张未予支持，并无不当。从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，在本案交通事故中徐先林无责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无过错，即使徐先林自身患有疾病，但其对损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形，一审法院对于医疗费的认定并无不当。 关于第二个焦点问题，一审中，为查明徐先林的伤情是否构成伤残、误工时间、护理时间等，一审法院委托山东永鼎司法鉴定中心进行了司法鉴定，该鉴定中心作出的鉴定意见为：徐先林的左膝关节功能丧失程度构成十级伤残，误工时间建议为180天（含住院期间），护理时间建议为75天（含住院期间），建议2人护理10天，其余时间1人护理。平安保险公司对上述鉴定意见提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员到庭后接受了质询，对于伤残等级认定的依据、平安保险公司提出的异议作出了解释说明，该次鉴定程序合法，依据充分，结论明确，平安保险公司虽不予认可，但并未提交充分有效的反驳证据，故一审法院依据该司法鉴定意见认定徐先林的伤情构成十级伤残、误工期限为180日、护理期限为75天（2人护理10天，其余时间1人护理），并结合徐先林提交的单位营业执照、停发工资证明、事故发生前的工资表、户口本、房产证、身份关系证明等证据，综合审查后认定徐先林的误工费、护理费，具有事实依据，并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审判决后，平安保险公司虽提起上诉，坚持主张徐先林构成十级伤残的依据不充分，要求重新鉴定，但除其上诉主张外，并未提交有效证据予以证明，故对其上诉主张，本院不予支持。 关于第三个焦点问题，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，为查明涉案事故造成的损失，徐先林支付司法鉴定费2500元。上述鉴定费属于为查明和确定损失程度所支付的必要的、合理的费用，且司法鉴定意见也被采纳为有效证据，一审法院认定鉴定费由平安保险公司承担，并无不当。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3467元，由中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  张守现 审判员  李 莉 二〇二〇年十二月三十日 书记员  童瑶涵