陕西省西安市中级人民法院     民事判决书                                       （2020）陕01民再181号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西建工第十一建设集团有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区。实际办公地址：陕西省咸阳市渭城区。   法定代表人：冯宏斌，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李晓明，陕西玖标律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王帅，男，汉族，1997年2月23日出生，住陕西省西安市未央区。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蔡辉，男，1975年4月14日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。   委托诉讼代理人：李勇，四川博思律师事务所律师。   被申请人（一审被告）：陕西欣迪实业有限公司。住所地陕西省西安市莲湖区。实际办公地址：陕西省西安市莲湖区。   法定代表人：朱雪燕，该公司总经理。   委托诉讼代理人：郑培合，陕西德伦律师事务所律师。   委托诉讼代理人：洪巧巧，陕西德伦律师事务所律师。   再审申请人陕西建工第十一建设集团有限公司（简称陕建公司）因与被申请人蔡辉、陕西欣迪实业有限公司（简称欣迪公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2019）陕01民终6527号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2020年8月25日作出的（2020）陕民申1423号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   陕建公司申请再审称，1、其与蔡辉之间属于挂靠关系，而非违法分包关系。（1）涉案工程是蔡辉借用陕建公司的资质承揽的，在承揽该工程与建设单位洽谈时，陕建公司二分公司派副经理柴福侠配合提供资质证件及其他协助服务。合同条款也是蔡辉与欣迪公司商定，其只是配合用印。（2）在施工过程中，为了把控工程质量和安全施工，陕建公司派了两名人员提供为项目提供管理服务。项目采购、分包等全部都是蔡辉以陕建公司项目部的名义进行的。（3）蔡辉在一审中提供的《工程决算书》也是由蔡辉以陕建公司的名义编制，陕建公司也只是配合用印。（4）该工程的《项目施工经济承包协议书》签订时间晚于《建设工程施工合同》不能作为认定违法分包的理由。蔡辉早在2009年2月8日之前已经开始了部分工程的施工，该时间早于《建设工程施工合同》签订的时间，只是为了形式上合法才挂靠陕建公司。（5）《项目施工经济承包协议书》中的工程名称、工程结构、层数、建筑面积、工程价款、合同工期等与《建设工程施工合同》一致，不符合分包的特征。该协议第二条的约定，就是想让蔡辉多承揽工程再挂靠陕建公司，如果双方是分包或转包关系的话，主动权在陕建公司，给蔡辉的工程越多，蔡辉应向陕建公司交纳的承包费应该更高。另外，挂靠的承包费比较低，本案1.5%、2%的承包费符合建筑业挂靠的行情；转包、分包的管理费比挂靠的承包费高得多。该协议第三条第3项约定：“按照甲方（再审申请人）相关规定协助乙方（蔡辉）办理本工程各项财务手续及工程款收支业务”，所谓协助就是提供相应的便利，协助蔡辉以陕建公司的名义与发包人完成工程款收支，陕建公司收取工程款后，按照约定扣除挂靠费和税金后剩余部分归蔡辉所有，而不是陕建公司负担向蔡辉支付工程款的义务。陕建公司已按照经济承包协议的约定将从欣迪公司收取的所有案涉工程款在扣除挂靠费和税金后全部转交蔡辉。即使案涉工程真的存在工程款欠付问题，那也应是蔡辉与欣迪公司之间的问题。该协议第四条第4项约定，蔡辉按国家税法及规定要求，按时交纳税金，及时向甲方提供完税证明原件。从该约定可以看出，交纳税款的义务人是蔡辉，并非陕建公司。如果双方是分包关系的话，那应该是陕建公司收取发包人工程款并承担税金，蔡辉收取陕建公司支付的分包工程款，蔡辉向陕建公司出具发票并承担税金。由于挂靠被法律明令禁止，为避免不必要的麻烦，陕建公司在(2014)莲民初字第03728号案件中未明确其与蔡辉之间属于挂靠关系。之所以未提起上诉，并不是认可违法分包的说法，而是因为在违法分包和挂靠的情况下，其均应承担责任，而且还要再白花诉讼费，基于这样的考虑，其才未起上诉。（6）《项目施工经济承包协议书》是确定双方权利义务关系的核心证据，该证据足以推翻(2014)莲民初字第03728号民事判决书确认的事实。2、原审将双方的挂靠关系认定为违法分包关系，进而错误适用了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，导致错误判决。   蔡辉辩称，1、原审认定事实认定清楚，适用法律正确。（1）陕建公司与欣迪公司签订《建设工程施工合同》在前，蔡辉与陕建公司订立《项目施工经济承包协议》在后，符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》认定违法分包的情形。（2）欣迪公司于2009年6月8日向陕建公司支付预付款的转账记录，也远远早于蔡辉与陕建公司订立《项目施工经济承包协议》的日期，事实上陕建公司作为施工方已经开始实施案涉项目施工工作，后再将案涉工程违法分包给蔡辉，符合违法分包的认定情形，认定挂靠则不合常理。（3）蔡辉与陕建公司签订的《项目施工经济承包协议》中关于“为进一步强化工程项目施工承包管理，认真履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》”的约定，也可以印证陕建公司与欣迪公司合同关系已经成立，蔡辉与陕建公司属于违法分包关系。（4）陕建公司在《谈话笔录》中有关“2009年6月我公司与建设方欣迪公司签订的施工合同”的自述，以及陕建公司在(2014)莲民初字第03728号案件中自认“蔡辉与陕建公司之间属于违法分包关系且其与欣迪公司是建设方和施工方的关系，蔡辉系大庆路项目工程楼房的建设主体部分的承包人”，也属于陕建公司对违法分包的自认,并经生效的民事判决认定。（5）陕建公司违反遵守诚实信用原则，就同一个事实在不同案件中选择性的作出对自己有利但完全相悖的陈述。2、蔡辉与陕建公司之间并非挂靠关系，双方不符合挂靠关系的认定条件。（1）蔡辉没有“借用资质”的行为，更没有参与“订立合同”、“办理有关施工手续”的活动，不符合挂靠的认定条件。在本案中蔡辉仅是介绍项目，《建设工程施工合同》系陕建公司与欣迪公司订立，订立合同协商合同条款的过程蔡辉并未参与。陕建公司从未给蔡辉出具任何授权，蔡辉也不可能参与《建设工程施工合同》合同条款的磋商。（2）办理有关施工手续的活动也是陕建公司自己办理的，陕建公司从未给蔡辉出具任何授权，蔡辉作为一个自然人既没有能力也没有资格代表陕建公司办理任何案涉施工手续。（3）陕建公司依据《项目施工经济承包协议》第三条第2款明确约定派三名项目管理员实施管理的行为，也可以印证承接工程、办理有关施工手续、报工程量、申报工程进度款等工作均系陕建公司在实施和管理。工程款支付流水证据等也可以认定双方系违法分包关系而并非挂靠，蔡辉承包范围内的工程所对应的工程款项的支付从始至终均是由陕建公司直接向蔡辉进行支付的而非欣迪公司，而陕建公司作为总承包方其工程款是由欣迪公司向其支付的。（4）案涉工程中向欣迪公司“申报工程进度款”、“工程变更洽商费用”的行为人均是陕建公司。蔡辉作为实际施工人当然有权向陕建公司申报工程款、委托陕建公司对外付款、与陕建公司洽商工程变更费用等，这些均是符合双方承包合同的约定，也符合工程施工的实践。（5）《建筑工程施工发包与承包违法行为认足查处管理办法》第八条规定是认定转包的情形，第九条、第十条是对挂靠的定义和认定。本案中，认定蔡辉挂靠明显缺乏“借用资质”、“订立合同”和“办理有关施工手续”等必要认定条件，也明显不符合“有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外”的情形。3、蔡辉作为实际施工人被拖欠工程款，陕建公司对此有明显过错，不论从法律上最终认定为违法分包还是挂靠，陕建公司均应当向蔡辉承担责任（或是支付工程款的违约责任，或是赔偿蔡辉损失的过错责任）。案涉证据《决算书》有陕建公司的签章，能够认定陕建公司书面认可《决算书》中的决算金额，从法律上无论双方属于违法分包还是挂靠，陕建公司存在明显过错，当然应当承担责任。因陕建公司自身原因未能及时与欣迪公司结算，导致自己的损失，不能归责于蔡辉，应当由陕建公司自己承担责任。   欣迪公司辩称，1、原审法院认定为陕建公司与蔡辉为分包关系认定正确。2、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。   蔡辉向一审法院起诉请求：1、陕建公司向其支付欠付工程款1650676元，并支付逾期付款利息838905.63元（自2009年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年4月30日，最终计算至判决生效之日），合计2489581.63元；2、欣迪公司在欠付工程价款范围内承担付款责任；3、本案诉讼费、保全费、担保费等与诉讼相关的费用由陕建公司与欣迪公司承担。一审法院认定事实：欣迪公司作为发包方、陕建公司作为承包方，双方签订《建设工程施工合同》，约定XX路XX街的门面房承建工程发包给陕建公司，该工程系框架结构3层、5967㎡，施工范围按照施工蓝图。工期为2009年6月1日至2009年10月1日，共120天。合同价款578790元（笔误，应为5787990元），按照建筑面积970元/㎡计算，决算面积以实收面积为准，承包方式为包工包料。陕建公司应在2009年6月10日前将施工组织设计和施工进度计划提交欣迪公司批准，欣迪公司应在10日内批准或提出修改意见。合同签订后，欣迪公司在七日内按合同总造价的10%向陕建公司支付预付款。陕建公司每月25日前向欣迪公司报当月工程进度，欣迪公司应在次月10日前按工程进度的85%向陕建公司支付工程进度款。工程具备竣工验收条件，陕建公司向欣迪公司提供完整竣工验收资料两份及竣工验收报告，欣迪公司在协议约定的时间内组织有关部门验收，并在验收后5日内给予批准或提出修改意见。欣迪公司收到竣工验收报告十日内无正当理由不组织验收或验收后5日内不批准且不提出修改意见，视为竣工验收通过。完工验收后，陕建公司应在14天内提出决算，欣迪公司收到决算后14日内审核完毕，或提出审核意见。结算时欣迪公司从应付工程款中，按照工程价款的3%预留保修费。陕建公司施工现场总代表为潘某某、欣迪公司施工现场总代表为高昰。合同对材料设备供应、设计变更、保修、违约责任等均进行了约定。2009年7月20日，蔡辉作为承包方与陕建公司作为发包方，双方签订《项目施工经济承包协议书》，约定陕建公司将位于西安市XX路XX街XX路XX街门面房工程发包给蔡辉，该工程系框架结构3层、5967㎡，承包范围为施工图及工程量清单所包含土建、安装工程，合同价款578790元（笔误，应为5787990元），工期120天。蔡辉应缴承包费以工程总造价为计算基数，陕建公司按此基数的1.5%向蔡辉收取承包费，承包费的收取按施工进度同比例交纳，竣工结算完成后60日内全部结清，若无后续工程承包费按2%收取。陕建公司协助蔡辉按照项目的规模及公司规定组建项目管理班子，并派3名项目管理人员，其中潘某某为该工程项目经理。陕建公司核实按照公司的相关规定协助蔡辉办理工程各项财务手续及工程款收支业务，并指派专人管理刻制的工程施工管理所需印章，保证项目印章正常使用。蔡辉作为工程项目的经济承包人，实行独立经营核算，自负盈亏，自行承担总包合同及本协议履行过程中形成的各项应付款，即承担本工程向建设单位所缴的各类保证金、经营费用、施工中发生的费用，并承担风险。蔡辉在施工采购中对外的一切债权债务均必须以承包人自身的名义产生，对因债权债务造成的诉讼主动应诉、起诉、承担全部费用，并承担因本工程引发纠纷的经济责任。蔡辉承担陕建公司所派人员的待遇费用，工程交付竣工后的保修责任及费用由承包人实施并承担。蔡辉表示根据该份承包协议书，可以证明蔡辉从陕建公司处承包了涉案工程；陕建公司表示该份协议恰好证明双方系挂靠关系，陕建公司仅收取挂靠费用。蔡辉提交了购销合同、用工协议、供货合同、收款收据等证据，证明其作为实际施工人垫付了材料款及人工费等，导致其施工成本增加。蔡辉提交了加盖“陕建公司第二分公司的公章”的XX酒店XX路XX楼决算书，决算书封面记载编制时间为2001年6月22日，建设单位为欣迪公司、施工单位为陕建公司、工程总造价为7822794元，其中合同价5787990元、工程签证247705元、主要工程变更增加1391882元、部分变更增加395307元。决算书中附有工程变更、洽商费用审批单、单位工程费用表、工程概预算表、主材不单列概预算表、工程变更单、西站街门面房工程量变更清单等，单位工程费用表及主材不单列概预算表中记载的项目名称为西站街门面房，上述单据的日期为2009年至2010年期间，其中多份单据由蔡辉及潘某某签字、并加盖被告陕建公司第二分公司的公章。陕建公司表示决算书内容虽然是以陕建公司名义编制，但陕建公司与蔡辉仅存在挂靠关系，且决算书记载的编制时间是2001年，决算书所涉及的工程并非本案所涉及的工程。蔡辉表示决算书封面时间系书写错误，应为2010年6月22日，通过决算书内容可以确定系对涉案工程的决算。陕建公司称欣迪公司共向其转账付款5564220元，并提交了2009年6月8日至2010年4月30日的西安市商业银行进账单10份，陕建公司表示根据合同约定，因双方不存在后续工程，因此挂靠费按照2%的标准收取，扣除相应税费及挂靠费后，陕建公司向蔡辉支付了5239392.74元。蔡辉认可陕建公司已付工程款5239392.74元。陕建公司表示收到欣迪公司支付的款项后，扣除承包管理费及税金后，全额支付给了蔡辉，双方仅系借用资质。2014年案外人李某某起诉蔡辉、陕建公司、欣迪公司，要求蔡辉、陕建公司向其支付玻璃幕墙、铝合金门窗施工的工程款，要求欣迪公司承担连带清偿责任，西安市莲湖区人民法院受理为（2014）莲民初字第03728号案件。案件审理过程中，蔡辉、欣迪公司均未到庭，该案陕建公司的谈话笔录中陕建公司称蔡辉承包了涉案工程，2009年6月陕建公司与欣迪公司签订了施工合同，2009年底完工，蔡辉系工程承包人，该工程是由蔡辉、陕建公司共同与欣迪公司谈成的项目，蔡辉并非陕建公司的项目经理；庭审笔录中陕建公司称其与欣迪公司之间的经济手续必须通过蔡辉，蔡辉系项目承包人，欣迪公司与陕建公司之间系建设方与施工方的关系。西安市莲湖区人民法院于2015年9月7日作出（2014）莲民初字第03728号民事判决，认定陕建公司承包欣迪公司的西站街门面房工程后，又将项目分包给不具备相应资质的自然人蔡辉，蔡辉又将其中的玻璃幕墙、铝合金门窗分包给李某某，属于违法分包，且工程已经竣工并投入使用，故判令蔡辉、陕建公司共同向李某某支付工程款219000元并赔偿损失。陕建公司提交了法律文书履行协议书，证明上述判决生效后，陕建公司代蔡辉支付了260000元，加上陕建公司已经向蔡辉支付的5239392.74元，陕建公司已经超额向蔡辉支付，不欠付蔡辉任何款项。陕西建工第十一建设集团有限公司曾用名为“陕西省第十一建筑工程公司”、“陕西建工集团第十一建筑工程有限公司”。一审法院判决：一、本判决生效后十日内，陕建公司支付蔡辉工程款1650676元并支付违约金（以1650676元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年8月2日计算至实际还款之日）；二、驳回蔡辉其余诉讼请求。案件受理费26716元，由蔡辉负担6845元，由陕建公司负担19871元。   陕建公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销 (2018)陕0104民初6873号民事判决第一项；2、判决驳回蔡辉对陕建公司的全部诉讼请求。二审法院认定事实：原审法院查明的事实属实。二审法院认为，本案中双方争议的焦点问题是：1、蔡辉和陕建公司之间在本工程中是挂靠关系还是违法分包关系；2、原审法院认定的工程款数额是否有误；3、陕建公司是否应当承担违约金。本案涉案工程实际由蔡辉施工，双方对此并无争议。争议的主要问题是蔡辉和陕建公司之间是挂靠关系还是违法分包关系。欣迪公司与陕建公司签订《建设工程施工合同》中未记载签订日期，原审法院依据合同约定的内容及付款情况,认定《建设工程施工合同》的签订日期在2009年6月1日前,并无不当。陕建公司与蔡辉2009年7月20日才签订《项目施工经济承包协议书》。原审中，蔡辉提交的《项目施工经济承包协议书》中未写明签订日期，而陕建公司提交的《项目施工经济承包协议书》明确签订日期为2009年7月20日。二审中，陕建公司申请对其提交的合同中签订日期进行鉴定，意欲否定其自己提交的合同中所载明的签订日期，本院依法不予支持。（2014）莲民初字第03728号案件中，陕建公司表示涉案项目是由蔡辉、陕建公司共同与欣迪公司谈成的项目，欣迪公司与陕建公司之间系建设方与施工方的关系，该案中陕建公司并未主张其与蔡辉之间系挂靠关系，判决中已认定陕建公司承包欣迪公司的西站街门面房工程后，又将项目分包给不具备相应资质的自然人蔡辉，属于违法分包，并判令陕建公司与蔡辉共同向李某某支付工程款，且该判决已经发生法律效力，故原审法院依据两份合同签订的时间、内容及生效判决确定的事实,综合认定陕建公司与蔡辉之间系分包关系，应属正确。蔡辉提交的决算书记载的建设单位为欣迪公司、施工单位为陕建公司，并加盖陕建公司第二分公司的公章，原审法院认定据此认定工程款的数额,扣除已付款项,判令陕建公司向蔡辉支付工程款1650676元及相应违约金,亦无不当。综上所述，陕建公司的上诉理由均不成立，依法不予支持；原审判决认定事实清楚，审判程序合法。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元19939元（陕建公司预交），由陕建公司负担。一审案件受理费的负担按原审判决执行。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：欣迪公司与陕建公司签订的《建设工程施工合同》中，陕建公司加盖单位公章，法定代表人处加盖徐捷私章，委托代表人处为空白。2009年6月8日至2010年4月30日的欣迪公司通过西安市商业银行向陕建公司转账付款5564220元。2009年7月20日蔡辉与陕建公司签订的《项目施工经济承包协议书》载明，为进一步强化工程项目施工承包管理，认真履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》，依据公司《项目施工经济承包管理暂行办法》，明确甲、乙双方的权利的义务，经双方平等协商，特签订本工程项目施工经济承包协议书。一审中，陕建公司提交了2009年6月10日至2010年5月6日蔡辉出具的借款单66张及34张蔡辉委托陕建公司第二分公司付款的委托书。林彩飞在借款单上签名并注明同意办理。林彩飞在（2014）莲民初字第03728号民事案件中作为陕建公司的委托代理人出庭，庭审笔录载明其为陕建公司第二分公司总支书记。蔡辉提交了以其个人名义与西安市碑林区永通物资供应站签订的钢材购销合同、与魏某某签订的关于施工蓝图所有内容的水电劳务工作的承包用工协议、关于配电箱等电器的供货合同。XX酒店XX路XX楼决算书中工程变更、洽商费用报审表、工程变更单中有蔡辉及潘某某签字、并加盖陕建公司第二分公司的公章，地基处理等工程签证单中有潘某某签字并加盖陕建公司第二分公司的公章。2009年11月28日，消火栓工程的变更签证单有项目经理的签名并加盖四川武盾实业总公司西安分公司工程部公章。蔡辉另提交2009年2月8日的四川武盾实业总公司西安分公司收款收据中载明，今收到蔡辉支付玉祥门西站商业街消防工程款15万元。蔡辉在举证(2014)莲民初字第03728号民事案件的谈话笔录、庭审笔录时，称其证明目的为陕建公司与其系转包关系，并非挂靠关系。再审中欣迪公司称涉案项目系其与陕建公司磋商，款项亦支付给陕建公司。再审查明其余事实与原审查明事实一致。   本院再审认为，本案中的争议焦点为蔡辉和陕建公司之间是何种法律关系。本案中，蔡辉认可欣迪公司与陕建公签订的《建设工程施工合同》系经其介绍，陕建公司与蔡辉签订《项目施工经济承包协议书》，约定的工程承包范围、价款、工期与建设工程施工合同一致。陕建公司亦认可涉案工程全部由蔡辉承包施工，并承认其在（2014）民初字第03728号案件中做了不实陈述，而该案中蔡辉未到庭参加诉讼。再审中，蔡辉称涉案消防工程非其施工，但其一审中提交的收款收据中明确载明系其支付消防工程款项，且蔡辉在一审中曾主张其与陕建公司系转包关系，故原审判决仅以（2014）民初字第03728号民事判决为依据，认定陕建公司与蔡辉之间属于违法分包，依据不足。   陕建公司主张其与蔡辉之间系挂靠关系，蔡辉与欣迪公司均不认可。一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或者代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。   首先，从相关合同的签订时间看，欣迪公司与陕建公司签订的《建设工程施工合同》约定的工期为2009年6月1日起，蔡辉与陕建公司签订的《项目施工经济承包协议书》是2009年7月20日，且该协议中明确了合同的目的是为“认真履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》”，欣迪公司向陕建公司支付款项从2009年6月8日起，陕建公司向蔡辉支付款项系从2009年6月10日起，虽然蔡辉向四川武盾实业总公司西安分公司支付款项的收据载明日期是2009年2月8日，但结合2009年11月28日的消火栓工程的变更签证单，该收据日期应系笔误，陕建公司认为实际施工日期早于《建设工程施工合同》签订之日的理由不能成立，应当认定欣迪公司与陕建公司签订的《建设工程施工合同》在前，蔡辉与陕建公司签订的《项目施工经济承包协议书》在后。   其次，《建设工程施工合同》的签订情况看，蔡辉虽承认涉案公司系经其介绍，但其并未作为承包人陕建公司的委托代理人身份签订合同，陕建公司也没有证据证明蔡辉与发包人欣迪公司就合同事宜进行磋商，欣迪公司再审中到庭陈述就合同事宜某某与陕建公司进行磋商，故没有足够的证据证明蔡辉参与涉案《建设工程施工合同》的磋商。   再次，从涉案工程具体施工情况看，《建设工程施工合同》中约定的陕建公司施工现场总代表为潘某某。工程实施中，蔡辉是以其个人名义与相关单位签订的材料购销合同及劳务、水电等承包合同，并非以陕建公司名义签订。涉案工程决算书中的单据有蔡辉与潘某某的共同签字或潘某某个人签字、并加盖陕建公司第二分公司的公章，故没有足够的证据证明蔡辉以陕建公司名义向欣迪公司申报工程进度款。   最后，从涉案工程款的支付情况看，工程款项系欣迪公司支付给陕建公司后，由蔡辉向陕建公司出具借款单及授权委托书，并经陕建公司审批后，由陕建公司向蔡辉指定的相关单位及个人付款，并非系陕建公司委托欣迪公司直接向蔡辉支付，故没有证据证明系蔡辉以陕建公司名义委托欣迪公司对外付款。   综上，陕建公司与欣迪公司的合同在前，蔡辉与陕建公司签订承包合同在后，蔡辉作为实际施工人并未以承包人陕建公司的委托代理人身份签订合同、也没有足够的证据证明其与发包人欣迪公司就合同事宜进行磋商，其也未并非以陕建公司名义签订对外签订合同，亦没有足够的证据证明蔡辉以陕建公司名义向欣迪公司申报工程进度款并以陕建公司名义委托欣迪公司对外付款。故陕建公司认为其与蔡辉系挂靠关系，没有事实依据，依法不予支持。依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第一款的规定：存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，蔡辉与陕建公司应系转包关系，原审认定有误，应予纠正。二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，判决陕建公司向实际施工人蔡辉支付拖欠的工程款，并无不当，应予维持。   综上所述，陕建公司的再审请求不能成立。原审判决认定法律关系有误，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：    维持（2019）陕01民终6527号民事判决。   本判决为终审判决。         审判长  王 笑 天   审判员  晏永娟   审判员 张    磊     二〇二〇年十二月三十日     书记员  付   煜          1