浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0303民初3553号原告：欧崇华，女，1969年3月17日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：孙克，北京炜衡（温州）律师事务所律师。被告：温州启乐体育文化发展有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区永兴街道下垟街**第**。法定代表人：卓世勇。委托诉讼代理人：朱天棋、孔鲁生，浙江东瓯律师事务所律师。原告欧崇华为与被告温州启乐体育文化发展有限公司（以下简称：启乐公司）劳动争议一案，于2020年7月9日向本院起诉。本院于同日受理后，依法适用简易程序，于2020年8月12日、9月10日两次公开开庭进行审理。原告欧崇华及其委托诉讼代理人孙克，被告启乐公司的委托代理人孔鲁生到庭参加诉讼。双方共同申请庭外和解，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付拖欠原告的工资41706元（2018年9月至2020年4月）。2.被告因未签订书面劳动合同而应支付原告双倍工资49500元（2018年10月至2019年8月）。3.被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金9000元和赔偿金18000元。4.被告向原告补缴2018年11月20日至2019年3月31日期间的社会保险费。5.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2018年9月进入被告处工作，职务为救生员，双方约定工资为4500元，但是被告从未与原告及其他劳动人员签订书面的劳动合同，也未依法为原告办理各项社会保险，期间还偶尔拖欠原告工资未进行足额支付。2020年疫情发生后，被告的法定代表人卓世勇就开始找借口随意减扣工资，变本加厉，为此双方发生纠纷。庭审过程中，原告明确：原告在被告处一个月休息4至8天，上班时间为中午十二点到晚上八点半。2020年1月至4月都有上班，2、3月因疫情没有全勤（后又称1月有上班，2、3月没有上班，4月1日开始上班到4月15日为止）；之前原告是与别人来轮过班的，但卓世勇过来后，原告是每天上班的，2019年7月1日卓世勇也让原告每天来，说补足4500元给原告；2020年5月15日发的工资3270元，原告注明2020年2月工资720元，3月1350元，4月1200元是因卓世勇对原告说了相关月份的工资数额；我方提供的签到表是在起诉前双方对工资问题发生矛盾时，原告从被告处拍过来的，原告对记载内容不认可，只是用于证明有劳动关系的事实。被告辩称：原告所称事实不属实，部分诉请对应的诉讼主体不适格。原告原就职于温州市龙湾区游泳协会，2019年5月中标奥体中心游泳馆救生员外包服务项目，于2019年7月1日才与温州吉瑞体育场管理有限公司（以下简称：吉瑞公司）签订救生员合同，入驻奥体中心游泳馆，原告于2019年7月份才入职被告公司。但原告于2019年3月5日已到退休年龄，因此，原、被告之间形成的是劳务关系而非劳动关系，无需签订劳动合同，被告也没有违法解除原告。原告第二至第四项诉请均以劳动关系存在为前提，现双方不存在劳动关系，原告相应的诉请没有事实与法律依据。关于原告的工资诉请，原告工资结算方式为日工资150元，根据每月上班天数支付，被告每月按原告出勤已按时支付完毕。现原告没有证据证明其月工资4500元，原告也以其默认的行为证明被告已完全支付工资，2019年10月9日下午，原告在微信上向被告法定代表人发送“您好卓老师，上班工资是多半，接着都是这样轮，我以前2年上班都是对半工资，不是按天数拿工资的，我都没有提意见按天数，现在也一样”。原告主动提出按天数没有意义，认可按天支付工资，相关的支付情况与签到表相互印证，原告从未提出异议，以实际行为认可该结算方式。另，根据《劳动争议调解仲裁法》规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，即使双方原先存在劳动关系，自原告退休之日起劳动关系即终止，双方转变为劳务关系。而原告主张的未签订书面劳动合同也应在劳动关系终止之日起即2019年3月5日起一年内提出，显然，超过了仲裁时效。综上，原告相应的诉讼请求没有事实与法律依据，应予驳回。原告围绕诉讼请求提供如下证据：1.原告身份证，证明原告主体资格。2.被告营业执照复印件，证明被告主体资格。3.工作证、救生证、签到表，证明原、被告存在劳动关系的事实。4.工资支付的银行流水，证明被告未足额支付工资的事实。5.合同一份（复印件，是被告与案外人签订的），证明同工同酬的情况下，我方的工资应按月4500元计算。6.工资情况统计表，证明被告拖欠工资。被告围绕诉讼请求提供如下证据：7.被告企业信息、法定代表人身份证明，证明被告诉讼主体资格。8.《温州市奥体中心游泳馆委托管理协议书》，2017年至2018年6月30日、2018年7月1日至2019年6月30日温州市龙湾区游泳协议系奥体中心游泳馆的受委托管理方。9.《中标通知书》、奥体中心救生员委托管理服务合同》，证明温州奥体中心游泳馆救生员外包服务项目招标，被告于2019年5月29日中标，2019年7月1日与卓世勇签订服务合同入驻奥体中心游泳馆。10.《函》，证明卓世勇系温州市龙湾区游泳协会救生队长，负责管理救生队伍。11.《退休人员基础档案》，证明原告于2019年3月5日退休。12.微信聊天记录，证明原告主动提出辞职。13.转账记录、签到表，证明被告已足额支付劳务报酬。14.合同一份，证明原告在2018年6月前在游泳协会工作。15.证人张某证言，证明证人与原告有轮班的事实，证人知道他们的工资发放情况。16.银行转账记录，证明被告支付原告2019年12月工资。审理过程中，本院出示依职权调取的吉瑞公司回复及2017-2019年温州市奥体中心游泳馆救生员委托管理协议书、直接发包审批表（证据编号17）本院组织当事人进行证据交换与质证。被告质证认为，证据1-2没有异议。证据3工作证没有异议，仅能证明2019年原告受雇于被告，不能证明2018年也是在被告处。游泳馆签到表不能证明在被告处工作。2019年6月份的签到表与被告无关，原告是2019年7月才入职的。2019年11月的签到表没有。证据4在2019年7月以前原告没有在被告处，被告处的工资是从2019年8月15日才发放第一笔工资，有部分少掉了。证据5合同的三性有异议，没有原件，无法进行了核对，其次该合同的相对人与原告是不一样的，原告的工时与那个人不一样，因每个工人都有相应的工作时间、内容，本案原告的工资就是按日工资150元支付的。原告在2018年入职后从未提出工资支付的异议，可证明其认可日工资150元/天的事实。证据6工资统计表三性有异议，应以被告提供的银行流水作为依据。证据17真实性、合法性无异议。三份合同能及项目直接发包审批表，证明2017年至2019年6月30日龙湾区游泳协会是受托管理方，孔繁林是团队负责人。被告是从2019年7月1日至2020年6月30日期间才是受委托管理方。结合被告方提供的《函》，可证实2018年10月24日因原团队负责人孔繁林家庭原因，温州市龙湾区游泳协会变更卓世勇为救生队长，负担管理救生员，此期间卓世勇就职于龙湾区游泳协会，是龙湾区游泳协会的员工。原告认为自己也受雇于被告是错误认知，事实上被告是从2019年7月1日才与吉瑞公司签订委托管理协议书。原告质证认为，证据7没有异议。证据8三性均有异议，与原告没有关联，甲乙双方都是案外人，与本案无关。证据9中标通知书只能证明2019年5月有中标，不能证明之前没有中标，托管服务合同救生员工资是5463元，原告主张4500元被告还是有赚的。证据10没有异议，至少可证明从2018年4月起都是卓世勇管理的。从银行流水看，从头到尾都是卓世勇支付工资的。证据11因被告没有给我们缴纳社保，社保是我们自己缴的。证据12真实性没有异议，但不能证明原告主动提出辞职。而是在被告长期拖欠工资的前提下提出的。至于微信中原告称“上班工资是多半，接着都是这样轮，我以前2年上班都是对半工资，不是按天数拿工资的，我都没有提出意见按天数，现在也一样”是原告强调不是按天数拿工资，该微信聊天记录只是一时意向，后面应当按4500元/月向支付原告工资。证据13是被告制作，我方的签到表只为证明双方有劳动关系。转账记录没有原件，与原告一致的部分予以确认，不一致的部分不予确认。证据14与本案无关，我方是主张从2018年9月以后在被告处工作。证据15证人现还在被告处上班，与被告有严重利害关系。其证言偏向被告方，对原告的问题不回答。法庭与被告发问时，证人明确其月工资是4500元的，也明确2018年9月由卓世勇开始管理并发放工资的。轮班即使是真实的情况下，也是个别现象，在双方明确月工资4500元，再调整原告工资，明显侵犯原告利益。证据16真实性没有异议。证据17对证据的三性均有异议。原告并非合同的签订方，对合同真实性、合法性无法确认，原告系受雇于被告从事救生员工作，故相关的工资均由被告法定代表人卓世勇发放。根据证据内容，约定的救生员工资均高于4500元，由此可以看出被告向原告许诺工资4500元/月，被告仍可获取利润。因此原告工资4500元/月是符合常理的。上述证据中，证据1-2、7当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。其余证据当事人有争议，本院作如下认定。证据3其中的工作证质证方没有异议，可证实原告在被告处工作的事实。救生员证系有资质的机构颁发，真实性本院予以确认，可证实原告系五级救生员的事实。证据3中2019年7月以后的签到表，即证据13中的签到表（被告提供，比原告提供的多了一份2019年11月的），其真实性本院予以确认，之前的签到表，因与证据17存在矛盾，不足以据此认定2019年6月之前原告也在被告处工作。证据4真实性本院予以确认，至于工资是否全额支付，尚需结合全案再行认定。证据5系复印件，真实性无法核实，即便属实，也是被告与案外人签订的，现原告没有证据证明其的工作内容、时间也与该案外人一样的情况，要求按该合同确认其工资标准，依据不足，本院不予确认。证据6系原告单方统计，结合证据16，该统计表遗漏被告支付原告的2019年12月工资2250元。证据8-10与证据17（系本院依职权调取），能形成完整的证据链，可证实被告与吉瑞公司签订《温州市奥体中心游泳馆委托管理协议书》，从2019年7月1日起承接温州市奥体中心救生员的召集与管理项目，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。证据11来源于社保机构，真实性本院予以确认，可证实原告于2019年3月5日退休。证据12质证方对真实性予以确认，可证实原告的工作存在轮班的情况，以及在辞职前未对工资数额提出异议的事实，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。证据13转账记录、证据16中的银行转账记录（即证据13中卓世勇于2020年1月支付原告的2250元银行转账记录），质证方对真实性没有异议，可证实原告的工资发放情况，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。证据14与原告的诉讼请求没有关联，本院不作认定。证据15证人张某陈述其与原告在非暑假期间轮班的事实，与证据3、13中的签到表及证据12中的微信聊天记录相印证，本院予以确认。根据上述认定的证据，结合原、被告陈述，本院认定如下事实：2017年7月1日至2019年6月30日期间，吉瑞公司委托温州市游泳协会对温州市奥体中心游泳馆救生员进行召集与管理；2019年7月1日，吉瑞公司委托被告在吉瑞公司指定区域范围内提供温州奥体中心游泳馆救生员服务。2020年10月24日，温州市龙湾区游泳协会向吉瑞公司出具一份《函》，称其派遣的温州奥体中心原救生员队长孔繁林因家庭原因无法正常就职，现将温州奥体中心救生队长职务和责任交给卓世勇。卓世勇于2018年11月12日起至2020年5月15日期间，陆续向原告发放“救生员工资”，其中2019年3月11日、4月11日、5月16日、7月20日、8月15日、9月12日、10月18日、11月16日、12月16日分别向原告转账1350元、2550元、2325元、4500元、4500元、4500元、4500元、4350元、2625元、2250元，均注明为上个月的“救生员工资”；于2020年1月15日向原告转账2250元；2020年4月7日向原告转账1200元，注明“1月救生员工资”；2020年5月15日又向原告转账3270元（该款汇款人没有写附注，但在原告提交的工资情况统计表中，将该3270元标注成2020年2月工资720元，3月1350元，4月1200元）。其中2019年7月至2020年4月工资数额共计24945元。2019年10月9日，原告与被告法定代表人卓世勇微信聊天时称“您好卓老师，上班工资是多半，接着都是这样轮。我以前2年上班都是对半工资，不是按天数拿工资的。我都没有提意见按天数；现在也一样……多谢。”卓世勇称“按月对开的”。原告称“好”。2020年4月11日晚，原告再称“卓老师，不好意思，我可能也不上班了”、“以后有什么需要我帮忙的只管微我，大家这么多年的朋友，一开始认识您，就是很欣赏您的”。卓世勇称“不上单独班，还是都不上班了”，原告称“另谋高就去了”。2020年6月11日，原告向温州龙湾区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。该仲裁委员会当天以申请人主体不适格作出不予受理案件通知书。2020年7月9日，原告向本院提起本案诉讼。庭审过程中，证人张某陈述，暑假期间单独上班，非暑假期间其与原告是搭班的，基本每人上一半时间。庭审过程中，原、被告均提供原告于2019年7月上班31天、8月上班30天、9月上班29天、10月上班17天、12月上班15天、2020年1月上班7天、3月上班5天、4月上班9天的《救生员签到表》（备注：被告多一份2019年11月原告上班14天的《救生员签到表》，从2019年7月至2020年4月，原告共计上班157天）。庭审过程中，原告自认，其在被告处一个月休息4至8天，上班时间为中午十二点到晚上八点半。2020年1月至4月都有上班，2、3月因疫情没有全勤（后又称1月有上班，2、3月没有上班，4月1日开始上班到4月15日为止）。2020年5月15日发的工资3270元，原告注明2020年2月工资720元，3月1350元，4月1200元是因卓世勇对原告说了相关月份的工资数额；我方提供的《救生员签到表》是在起诉前双方对工资问题发生矛盾时，原告从被告处拍过来的。本院认为：本案中原告为温州奥体中心救生员，2018年11月12日起至2020年5月15日期间，被告法定代表人向原告支付工资的事实清楚。但被告公司从吉瑞公司承接温州奥体中心救生的召集与管理事项系从2019年7月1日开始，此前温州奥体中心救生员的召集人与管理人并非被告，故不足以据卓世勇在2019年7月1日支付原告的工资而认定其与被告存在用工关系，原告与被告的用工关系，应当认定从2019年7月1日起建立。而此时，原告已过退休年龄，双方间的用工关系，根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第三条规定，应当认定为雇佣关系。原告第二项诉请（未签订书面劳动合同双倍工资的诉请）、第三项诉请（违法解除劳动合同的经济金或赔偿金的诉请）、第四项诉请（补缴社保的诉请）均以双方存在劳动关系为前提，现该前提条件不存在，原告该三项诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。至于原告诉请的被告支付拖欠工资的诉请。如前所述，2019年7月1日之前双方没有用工关系，即便存在拖欠工资情况亦不应向被告主张。2019年7月1日后的工资，原告主张双方约定每月工资4500元，每月休息4至8天，被告仍拖欠部分工资。被告主张工资按150元／天计算，非暑假期间是轮班的，工资已全部发放，没有拖欠。关于双方争议的原告上班时间问题。原、被告共同提供了《救生员签到表》（注：被告提供的多了一份2019年11月份的《救生员签到表》）。原告主张其提供《救生员签到表》只为证明存在劳动关系，对记载内容不认可。本院认为，原告该陈述逻辑上存在矛盾，其实质是对证据内容的选择性认可（仅认可原告姓名的真实性，不认可上班天数的真实性），该陈述本身令人难以采信。原告自认该《救生员签到表》取得时间为起诉之前，该《救生员签到表》本身真实的可能性大，现双方又均在本案中作为证据提供，其真实性应予以认定。至于被告单独提供的2019年11月份《救生员签到表》，结合原告其他月份的《救生员签到表》中载明的上班天数与其主张的工资标准、数额基本相符，被告单对该月份的《救生员签到表》进行伪造可能性亦不大，根据证据的盖然性标准，该月份《救生员签到表》的真实性本院亦予确认。因此原告的上班时间，本院确定以原、被告共同提供的上述《救生员签到表》（包含被告单独提供的2019年11月份的《救生员签到表》）来认定。原告主张其全勤上班（一月休息三四天至七八天），但未就此提供证据，且与其提供的前述《救生员签到表》不符，而原告与被告法定代表人的微信聊天中称“接着都是这样轮。我以前2年上班都是对半工资”及被告法定代表人问“不上单独班，还是都不上班了”等内容、证人张某证言亦能表明原告上班是存在轮班的情况，原告上班时间并非其所主张的2020年2、3月除外基本全勤。故原告相应的主张，本院不予采纳。至于双方争议的工资标准问题。原告主张其工资4500元/月，但其提供的证据不足以证明其主张，且原告与被告法定代表人的微信聊天中称“接着都是这样轮。我以前2年上班都是对半工资”等内容，与其主张相矛盾。原告相应的主张，事实依据不足，本院不予采信。被告辩解原告的工资是以实际上班天数按150元计算。本院认为，双方属于雇佣关系，按实际工作时间计算工资符合雇佣关系的法律特征。且按原告自行提供的工资统计表，其工资已发放至2020年4月（当月离职），该工资数额对照前述《救生员签到表》载明的原告上班天数计算，基本是150元/天，而原告在离职时亦未对之前所发的工资提出异议。故被告相应的辩解符合事实与法律依据，本院予以确认。按前述《救生员签到表》，原告从2019年7月至2020年4月共上班157天（2020年2月原告自认没有上班），应发工资23550元，而原告实际收取工资24945元，已超出该150元/天的标准。至于原告称2020年疫情发生后，被告的法定代表人卓世勇就开始找借口随意减扣工资。本院认为，疫情期间未提供上班环境并非被告的过错，双方系雇佣关系，并非劳动关系，被告按原告实际上班时间支付工资（被告支付的实际已超出原告应得数额）并无不妥。综上，原告要求被告支付拖欠工资的诉讼请求，事实依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告欧崇华的诉讼请求。本案受理费5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 员 周小凤二〇二〇年十二月九日法官助理 杨长长书 记 员 雷迎晨14-