山东省东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0591民初4343号原告：黄桂荣，女，1951年12月23日生，汉族，现住山东省利津县。委托诉讼代理人：周学广，山东齐征律师事务所律师。被告：山东阳光园林建设有限公司，住所地：东营市东营区府前大街**，统一社会信用代码：91370500730667720E。法定代表人：王汝芳，执行董事。委托诉讼代理人：钟友勇，山东鲁成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欢，山东鲁成律师事务所律师。被告：东营力源市政工程有限公司，住，住所地:东营市东营区峨眉山路**一社会信用代码:91370502776336900U。法定代表人:苏康康，经理。第三人：刘洪玉，女，1971年4月25日生，汉族，住东营市垦利区。委托诉讼代理人：张树信，东营市垦利区宜洲法律服务所法律工作者。原告黄桂荣诉被告山东阳光园林建设有限公司、东营力源市政工程有限公司，第三人刘洪玉劳动争议一案，本院于2020年11月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄桂荣委托诉讼代理人周学广，被告山东阳光园林建设有限公司委托诉讼代理人钟友勇、王欢，第三人刘洪玉及其委托诉讼代理人张树信到庭参加诉讼，被告东营力源市政工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告黄桂荣向本院提出诉讼请求：依法确认黄桂荣与被告山东阳光园林建设有限公司之间存在事实劳动关系。事实与理由：山东阳光园林建设有限公司借用东营力源市政工程有限公司资质承包了东营龙悦湖(原天鹅湖)的园林绿化工程，原告黄桂荣跟随小组长刘洪玉在龙悦湖从事园林绿化工作，每天上下班都是山东阳光园林建设有限公司派刘洪玉负责车辆接送。2019年10月24日早上，刘洪玉安排的车辆接上黄桂荣去工地的途中，刘洪玉要求黄桂荣换乘另一接送车，换乘过程中黄桂荣与第三方车辆发生交通事故，根据相关法律规定，黄桂荣的受伤应该为工伤，但是被告拒不为原告申请工伤，为维护原告的合法权益，原告提起劳动仲裁，因不满仲裁结果，遂提起民事诉讼，请依法处理。山东阳光园林建设有限公司辩称，请求驳回原告对其公司的诉求。1、其公司与原告之间不存在事实劳动关系；2、按照我国现行的劳动法律和政策，原告在发生交通事故时已经68岁，与任何单位都不可能形成劳动关系；3、原告在起诉状中所陈述的事实与理由与客观情况不符，具体有：“山东阳光园林建设有限公司借用东营力源市政工程有限公司资质承包了东营龙悦湖(原天鹅湖)的园林绿化工程”这一句与事实不符，被告两公司之间的关系是建设工程承包关系；原告所述：“原告黄桂荣跟随小组长刘洪玉在龙悦湖从事园林绿化工作，”也与事实不符，刘洪玉和其公司也没有劳动关系，也不是其公司的小组长；原告所述：“每天上下班都是山东阳光园林建设有限公司派刘洪玉负责车辆接送，”与事实不符，第一个不符是“每天”，根据在劳动仲裁中查明的情况，2019年全年，原告跟随刘洪玉干活的时间仅为一个多月，不存在每天的问题，除此之外，原告还跟随其妹妹黄某到海港等地干活，因此不存在每天上下班都是刘洪玉负责接送，更不存在是山东阳光园林建设有限公司派刘洪玉负责接送。综上所述，本案中原告属于恶意诉讼，其公司将保留追究其法律责任的权利。第三人刘洪玉述称，1、本案原告把刘洪玉列为第三人不适格。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定,劳动争议是指中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的劳动争议，是用人单位与劳动者之间因执行劳动法律、法规或履行劳动合同发生的争议，刘洪玉既不是单位，也不是用人单位的负责人，刘洪玉与黄桂荣都是给别人干活的，双方都是一样的身份。因此刘洪玉认为，本案原告对刘洪玉的诉讼不适格，请求法院依法驳回。2、本案原告对刘洪玉的诉讼与事实不符。事实上刘洪玉与黄桂荣之间不存在谁跟随谁的问题，都是给别人打零工的，知道哪里需要干活的，就一块到哪里去干活，因为都是熟悉的人，有活了互相打个招呼，有空就去干两天，报酬干一天给一天的钱，事实上没有长期的固定的活，干活的人之间比较好联络，因此不存在黄桂荣所述2017年开始跟随刘洪玉从事园林绿化的说法。也没有人委任刘洪玉当小组长，就是有了活相互串通一下信息，至于换乘车都是个人的选择，坐那辆车合适自己选择，与刘洪玉没有任何关系。因为刘洪玉自己有一辆面包车顺便拉人干活，然后多拿一点报酬。刘洪玉与黄桂荣即不存在劳动关系也不存在雇佣关系。刘洪玉与黄桂荣都是打零工干活的，这些活都不固定，也不可能有连续性，哪里需要找人干活，就到哪里去干，谁给钱就给谁干。东劳人仲案字[2020]第548号裁决认定事实清楚，裁决合法有效，请法院依据事实依法判决，驳回黄桂荣对第三人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：黄桂荣自2017年开始跟着刘洪玉干活，2019年开始到东营龙悦湖(原天鹅湖)工地干活。黄桂荣主张山东阳光园林建设有限公司借用东营力源市政工程有限公司资质承包东营龙悦湖(原天鹅湖)的园林绿化工程，山东阳光园林建设有限公司主张承包东营力源市政工程有限公司的绿化工程。刘洪玉在山东阳光园林建设有限公司承担浇水、拔草等绿化维护方面的劳务，双方未签订书面合同，黄桂荣与山东阳光园林建设有限公司之间无书面合同。山东阳光园林建设有限公司将费用结算给刘洪玉，刘洪玉收到款项后再给其他干活的人，根据干活时间不固定发放，黄桂荣是每天80元，根据距离远近酌情扣除交通费。2019年10月24日，黄桂荣在前往龙悦湖工地途中，在换乘车辆期间发生交通事故。仲裁庭审中证人黄某证实2019年10月与黄桂荣一起跟随刘洪玉在天鹅湖干活，有时也到黄某自己揽的海港工地干活，海港没有活时跟着刘洪玉干活，哪里有活去哪里干，不一定给谁干，跟着刘洪玉干活按天计算报酬，刘洪玉安排车辆，出事当天孙长春到村里拉上证人，拉到郭五（音）村，然后分工干活，再上别的车，黄桂荣过马路时出事故。2020年3月30日，刘洪玉为黄桂荣出具证明一份，载明：黄桂荣自2017年至今在我处负责园林绿化等工作，于2019年10月24日上班途中，发生道路交通事故。因处理道路交通事故需要，特开证明如下:事故发生前，黄桂荣月平均工资为2700元。2020年6月黄桂荣女儿与刘洪玉通话沟通黄桂荣受伤处理事宜。黄桂荣、山东阳光园林建设有限公司、东营力源市政工程有限公司、刘洪玉因确认劳动关系纠纷向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认其与山东阳光园林建设有限公司自2017年至2019年10月24日存在劳动关系。2020年11月6日，东营市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字[2020]第548号仲裁裁决书，驳回黄桂荣的仲裁请求。东营市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月10日向黄桂荣、东营力源市政工程有限公司、刘洪玉送达裁决书，2020年11月11日向山东阳光园林建设有限公司送达裁决书。黄桂荣对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系的三要素包括用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，黄桂荣已年满60周岁以上，享有农村基本养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，黄桂荣不具备法律法规规定的劳动者主体资格。根据查明的事实，黄桂荣近年来跟着刘洪玉干活，有时跟着黄某到海港干活，工作地点并不固定，工作时间较为零散，按天计算报酬，并非每天都持续，黄桂荣并非固定遵照山东阳光园林建设有限公司的规章制度，接受山东阳光园林建设有限公司的考勤劳动管理并由山东阳光园林建设有限公司定期支付劳动报酬。黄桂荣的工作时间、工作性质、工作方式及报酬的结算、发放方式，均不符合劳动合同的特征。山东阳光园林建设有限公司提交的证据不能证实其与被告之间具有劳动关系，庭审中黄桂荣主张为山东阳光园林建设有限公司提供劳务并按天计算劳务费，故黄桂荣主张的其与被告存在事实劳动关系的诉求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告黄桂荣的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告黄桂荣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  刘君东二〇二〇年十二月十六日法官助理宋奕葳书记员苏丹