山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终901号抗诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）：杨某，出生于山西省沁县，公民身份号码×××，户籍地山西省沁县。2019年5月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，现羁押于太原市第一看守所。太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院指控原审被告人杨某犯非法吸收公众存款罪一案，太原市万柏林区人民法院于2019年11月5日作出（2019）晋0109刑初772号刑事判决书。判决后太原市万柏林区人民检察院提起抗诉，本院于2019年10月26日作出（2019）晋01刑终1330号刑事裁定书，以“原判认定的部分事实不清”为由，撤销原判决，发回重审。后太原市万柏林区人民检察院以并万检刑刑追诉（2020）3号追加起诉决定书追加起诉。太原市万柏林区人民法院于2020年9月16日作出（2020）晋0109刑初69号刑事判决。一审宣判后，太原市万柏林区人民检察院提出抗诉，原审被告人杨某提出上诉。本院审查后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员田某、张某出庭履行职务，上诉人杨某到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2016年6月，被告人杨某万柏林区前进路下元二小区菜市场内，成立了老妈乐太原重机店，以沈阳老妈乐商贸有限公司消费返利的方式，公开向社会公众做宣传，并承诺能高额返利，吸收社会公众存款。2016年9月份，被告人杨某成为老妈乐太原重机店的经理，负责投资客户的旅游安排，督促店里的业务指导，负责店里的员工及店长工资和提成的发放。2016年12月27日，新任店长郭培利(另案处理)按照公司的要求，注册登记成立了万柏林区康逸乐日用百货经销部，将经营地址搬至太原市××区，仍是以沈阳老妈乐商贸有限公司消费返利的模式，公开向社会公众做宣传，并承诺能高额返利，吸收社会公众存款。其中2017年2月至2017年8月期间，投资群众程兰贞在太原市万柏林区老妈乐太原重机店，先后签订三份合同，合同金额为52480元，实际损失22649元。综上,现共有70名投资群众到太原市公安局万柏林分局报案，合同金额达人民币7179880元，实际损失人民币4051483元。被告人杨某获利20万余元，赃款挥霍。另查明，2020年3月18日，被告人杨某家属向侦查机关退缴被告人杨某的非法获利人民币20万元，退缴款已被扣押。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1、抓获经过，证实民警于2019年5月23日在太原市××区将涉嫌非法吸收公众存款的被告人杨某抓获。2、统计表，证实投资人马香兰等70名投资人，合同金额总计7179880元，实际损失4106517元。3、常住人口基本信息，证实被告人杨某系完全刑事责任能力年龄人。4、个人独资企业档案材料目录(个人独资企业登记申请书、投资人身份证明、企业住所证明、企业名称预先申请书及通知书、有关部门的批准文件或许可证书复印件)，证实大连海滨老妈乐度假山庄企业信息。5、投资人苏梅英等人给崔国栋写的欠条，证实投资人苏梅英2017年10月25日借12130元；秦玉香2017年10月11日借6430元；陈明先2017年11月15日借9874元；冯某琴2017年10月25日借15226元；李月心8月31日借12800元，9月1日、6日、19日还8300元、1000元、500元，还欠3000元；赵培荣2017年10月11日借8374元。6、被告人杨某同“老妈乐”公司相互转账明细，证实公司对被告人杨某总计转账7266445元，杨某对公司总计转账7328117元。7、金家福月刊、企业工商资料，证实沈阳老妈乐商贸有限公司的登记及宣传情况。8、投资人提供的合同及证据材料，证实康逸乐日用百货经销部投资人签订合同及投资的情况。9、扣押决定书、扣押清单、缴费回单，证实被告人杨某家属杜莉退缴被告人杨某违法所得200000元，该款已上缴至太原市公安局万柏林分局经侦大队。（二）投资人陈述及报案材料1、投资人马香兰陈述及报案材料：我从2016年7月开始陆续万柏林区下元二小区A区5号楼太原市××区康逸乐日用百货经销部，以投资沈阳老妈乐商贸有限公司的酒店、养老基地等为由，向我们非法吸收存款，并承诺每日高额返利，但是现在该经销部已关门。当时重机附近有人散发老妈乐的传单，我就去了老妈乐重机店，上面写着好消息，老妈乐经营项目，免费理疗，免费旅游，免费吃保健品，免费泡温泉，到点就送1元。第一次进店时，郭培利给我做的介绍，他告诉我，沈阳老妈乐商贸有限公司是一个很有实力的公司，旗下有很多企业，如果我们购买他们的产品，每日能返营业额的百分之三十，购买产品的档次越高，返利金额越大，我们的投资款全部都汇到沈阳老妈乐商贸有限公司总部，并且让我放心，我的投资款肯定有保障之类的话，我为了能挣钱就投资了。我以我的名字从2016年7月23日至2018年2月分7次陆续投资518400元。2017年3月28日我以我女儿马丽霞的名字投资1280元。两个名字总共收到返利42000元，实际损失477680元。2、投资人赵田凤、郑小萍、陈玉兰、徐香粉、赵培荣、苏梅英等人陈述及报案材料，证实投资人的投资金额及实际损失。（三）同案犯供述1、同案犯郭培利的供述：杨某被公司提拔后我当的店长，时间应该是2016年9月份左右，杨某主要负责老妈乐重机店投资客户的旅游安排，还有督促店里的业务，负责给店里的员工及店长的工资和提成发放。2017年8月份左右，杨某还给我和崔国栋发过工资和提成，之后总公司不返利了，我也私下和杨某说过店里的老百姓情绪不稳定，看看能不能想办法给投资客户发放利息，杨某说他和省总田俊鹏反映一下，之后到了10月份，再给杨某打电话就联系不上了。2017年9月份老妈乐公司不返利之后。当时我们太原所有的老妈乐公司员工有一个微信群，每个店的投资客户和店长员工也有一个微信群，2017年9月份左右老妈乐公司的网站打不开之后，返利也不正常了，公司群里在2017年12月份通知老妈乐公司新推出一个系统，也是老妈乐公司旗下的，投资返利模式也和原来的旧系统大致一样，让我们店长及店员把这个系统向客户推荐，我们当时把这个消息也向客户群里发过，但是也劝阻大家不要投资，因为旧系统一直处于停滞状态，一直也没个说法，也担心新系统会出问题，我们把情况向投资客户都说了，但是还是有少部分客户要投资，重机店当时大概有11个客户投资，马香兰就是其中的一个，投资的钱我都按照以前的模式给总公司汇过去了。新系统手投资客户也是按天返利，返了多长时间我忘记了，都是银行转账给客户返利。当时田俊鹏知道这个事，杨某是否知道我不清楚。新系统是田俊鹏让我们推广的，杨某没有和我们说过新系统的事。新系统上线后，老妈乐公司也没有给我们发过工资和提成。当时我们只是把公司的消息传给客户，一方面也是为了稳定客户情绪，另一方面也是想让客户挽回点损失。2、同案犯崔国栋的供述：我是2016年11月到老妈乐重机店工作的，当时店长是郭培利，管理重机店的地区经理杨某，负责老妈乐山西地区的总经理是田俊鹏。杨某主要负责老妈乐太原重机店投资客户的旅游安排，督促店里的业务指导，负责给店里的员工及店长工资和提成的发放。2017年8月之前杨某是在职的，他那会儿给我们发过工资。之后老妈乐公司返利不正常了，我也就没有见过他。有一部分投资人买卡时钱不够，就以先写欠条的方式，先购买了卡，但是会员章程上还是原价，(就是卡面是多少钱就是多少钱)，后来这些投资人没有把购卡剩下的钱给我和郭培利，所以欠条还在我们这里。一共有5万多。（四）被告人供述被告人杨某供述：2016年6月份，我当时万柏林区前进路下元二小区小长城菜市场的一个店里卖一些日化用品，在微信上的一个招商群里接触到老妈乐公司的刘道盟，当时他看见我做日化产品不赚钱，就劝说我让我做老妈乐，并且老妈乐公司给支付房租，我觉得不错，就加盟了老妈乐公司，在这个地方成立了老妈乐太原重机店，2016年11月左右，当时的店长郭培利又找下新的地方将重机店搬到了下元小区5号楼1006户。重机店店长是我，员工有张彦月、郭培利。我干了三个月后被总公司提拔为太原单店的经理，就是负责管理老妈乐太原重机店。我走了之后，重机店店长由郭培利担任，郭培利当了店长后，张彦月也走了，成为了老妈乐小井峪店的店长，2016年11月份，崔国栋来到老妈乐重机店任业务员，重机店就剩下郭培利和崔国栋两个人。我在担任重机店店长期间，主要负责给客户在总公司的网址注册、登记、给客户发放利息，也给客户讲解，主要讲解公司的业务投资有高额返利，宣传公司的实力,吸引客户投资。客户在老妈乐公司给的网址上选购商品，根据客户购买商品的价值给客户发不同等级的卡，分别是购买1280元发银卡、6400元发金卡、12800元发钻卡，19200元发白金卡和25600元发翡翠卡，卡不是实体的，都是网上的虚拟卡，每种卡都有不同的返利金额,以购物券的形式返还，银卡返还2000元购物券，金卡返还15120元购物券，钻卡返还31520元购物券，白金卡返还47920元购物券，翡翠卡返还64320元购物券。客户可以用购物券继续在公司网上购买物品，或者公司根据客户持有的卡发不同的金额。银卡每天发15元左右，金卡每天发47元左右，钻卡和白金卡我没有卖过，翡翠卡每天发280元左右，最高的时候每天能返330元左右，直到将所有的购物券兑换成现金发放完毕为止。因为我做的时候太原就这一家，公司是拿出全国当天营业额的30%给每个店里平均分配，所以就分得多，当天全国的营业额多大家就分的多，但是人多了之后当天的营业额上不来大家就分的少，到了后期店多人多，投资的人就少了，相对分的就少了。我给客户返还的钱是总公司发的，我给客户都是发现金。我在当店长时，不到40天就能将购物券返完了。客户投资没有合同，只有一份公司的章程，客户在最后签字，公司盖章，章程是由总公司给我邮寄过来的，邮寄过来的章程上就盖好了公司的章。客户大部分直接将现金交给我。我再将钱打给公司，公司根据我在网上注册情况给不同的客户发不同的卡。我是2016年9月成为老妈乐太原单店的经理，主要督促店长郭培利给总公司打钱，也协助店长做业务，为店长争取旅游的次数。店长多带客户出去旅游能增加销售业绩，也是一种营销手段，有时候我也参加旅游。老妈乐的实体产业，我也不清楚。我带重机店的客户去过大连仙玉湾海滨老妈乐度假山庄和四川街子谷老妈乐酒店，公司都宣称这是老妈乐旗下的酒店，其他地方没有去过。我当重机店长和太原单店经理期间，工资加资金一共大概有20万左右，具体没算过。获利投资了商铺，商铺大概花了52万元左右，我自己还借了30多万。（五）辨认笔录辨认笔录，证实郭培利、崔国栋辨认出被告人杨某。以上证据均经当庭举证、质证，来源清楚，收集程序合法，且互相之间能够互为印证，原审法院予以确认。原审认为，被告人杨某未经有关部门批准，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立。被告人犯罪后及庭审中能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人积极退缴非法所得，酌情从轻处罚。辩护人的合理辩护意见,在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条一款，第二十五条第一款,第五十二条,第五十三条,第六十一条,第六十四条,第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人杨某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元。二、被告人杨某犯罪所得人民币4051483元（已退缴人民币200000元），剩余3851483元依法予以追缴，发还各投资人；如不能追缴，责令予以退赔。三、被告人杨某退缴的非法所得人民币200000元，按受损比例返还给各投资人。一审后，太原市万柏林区人民检察院的抗诉意见：一、本案中,集资对象绝大多数为文化程度低的老年人,且资金未追回,造成恶劣的社会影响及不稳定因素。被告人杨某作为老妈乐重机店的经理,其罪行应重于同案犯郭培利、崔国栋,该判决中未体现该情节,属于量刑不当。二、根据现有证据,被告人杨某等人在吸收存款后,会通过银行账户将投资款打入沈阳老妈乐总公司指定的账户中,涉案人员除被告人杨某外,还有同案犯郭培利、崔国栋,以及总公司的相关人员,该判决中认定现有的实际损失向被告人杨某继续追缴,该事实认定有误。上诉人杨某的上诉意见：1、对沈阳老妈乐公司财务金陈、山西总经理田俊鹏、赤峰分公司账户对太重店转账7266445元，这个数据不真实，有异议，不认可；2、客户投资7179880元全部转给沈阳老妈乐公司，现有的银行转账记录也能证明每笔资金的走向，没有4051483元是上诉人杨某所得，应追缴沈阳老妈乐公司4051483元，而不应向上诉人追缴；公司转给太重店的资金一部分是客户返利，一部分是店面房租，水电暖和客户旅游的费用，还有店面出事找关系的处理费用；3、上诉人杨某只是沈阳老妈乐公司的员工，所得工资提成20万元也主动退赔，不是老板，对于追缴上诉人杨某4051483元不认可。经二审审理查明的事实、证据与原审法院审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人杨某未经有关部门批准，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立。关于抗诉机关所提“被告人杨某作为老妈乐重机店的经理,其罪行应重于同案犯郭培利、崔国栋,该判决中未体现该情节,属于量刑不当”的抗诉意见，经查，原审对本案被告人杨某的量刑与同案犯郭培利、崔国栋的量刑相比较并未过于畸轻，且被告人杨某在原审期间已退缴人民币200000元，其认罪、悔罪态度较为明显，因此原审其犯罪的事实、性质、退赃及认罪情节，量刑并无不当。关于抗诉机关所提“被告人杨某等人在吸收存款后,会通过银行账户将投资款打入沈阳老妈乐总公司指定的账户中,涉案人员除被告人杨某外,还有同案犯郭培利、崔国栋,以及总公司的相关人员,该判决中认定现有的实际损失向被告人杨某继续追缴,该事实认定有误”的抗诉意见，经查，据沈阳警方消息，以金家福为实际控制人的沈阳老妈乐商贸有限公司，从2016年年初至2017年11月12日，以高额还本付息为诱饵，向社会广大不特定群众诈骗资金，涉及全国28个省、市、自治区，投资受损群众10万余人，多为中老年人。故涉案资金未追回的主观原因并非在于二名上诉人，而是取决于沈阳警方的努力及公司的资产状况。原审根据上诉人犯罪的事实、性质及认罪情节及对社会的危害程度，综合全案及同案犯的判决，结合社会效果与法律效果，量刑并无不当。抗诉机关所提的抗诉意见理由不足，本院不予采纳。上诉人杨某的上诉意见原审已在判决书中予以分析和认定，本院不再重复评价，故对其上诉意见不予采纳。原审人民法院根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郝文晋审判员 杨 力审判员 孙 鹏 二〇二〇年十二月二十五日书记员 卢 琪