河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4750号上诉人（原审被告）：驻马店市天鸿房地产开发有限公司，住所地：西平县未来大道东段康馨佳苑15号楼。法定代表人：张作义，总经理。委托诉讼代理人：林辉，河南成盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘彦，男，1989年9月22日出生，汉族，住河南省正阳县。原审被告：殷华伟，男，1969年11月4日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。上诉人驻马店市天鸿房地产开发有限公司（以下简称天鸿公司）因与被上诉人刘彦、原审被告殷华伟商品房预售合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初7669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天鸿公司的委托诉讼代理人林辉、被上诉人刘彦到庭参加诉讼。原审被告殷华伟经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天鸿公司上诉请求：1、一审判决程序有误，认定事实不清，依法应予发回重审；2、一审判决第二项，确认补充协议部分无效无法律依据。二审法院应依法改判并据此免除上诉人逾期交房违约金31835.68元。一审判决第四项认定事实错误，请求改判。事实和理由：本案事实不清，双方权利义务关系不明确，双方争议很大，一审法院适用简易程序审理属于程序明显不当。补充协议系对协议本身未尽事宜的完善，且双方签订时，争议条款在第一条的显著位置，不存在当事人双方不知道的情况。被上诉人不同意该条款，可以不购买案涉房屋。补充协议第一条第二项内容并未单方面加重被上诉人的责任，也未单方面免除上诉人的责任，而是在被上诉人不履行约定义务的前提下，上诉人才不承担逾期交房责任。关于银行贷款保证金，双方约定不违反法律、法规的禁止性规定，按揭贷款人应当缴纳。保证金已交付按揭银行，上诉人未持有，且双方在补充协议中明确约定“办理按揭相关费用由××承担”，一审判决显属不当。刘彦辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。一审法院适用简易程序审理本案符合法律规定。双方当事人对主合同约定并无异议，附件十一合同系上诉人单独制作的格式合同，其制作该附件合同时未向被上诉人提醒相关责任限制、免除的义务，也未对该合同条款予以说明。上诉人至今未合格验房，未向被上诉人交房，其应当承担逾期交房的违约责任，但是上诉人方依据该条款，可以随时要求被上诉人按该条款履行义务，免除其承担逾期交房的违约责任，对于该格式条款应为无效。被上诉人依合同约定按时足额缴纳了购房款，合同应当继续履行，上诉人应当依合同约定向被上诉人交付房屋并办理产权登记。上诉人应当承担逾期交房违约责任，向被上诉人支付违约金。上诉人提供的证据无法证明其主张的应当扣除的逾期天数，应当驳回该项上诉请求。银行贷款保证金系银行与开发商约定由开发商按照一定比例存入的担保金，其目的是维护银行的资金安全。在房产证办出并完成抵押登记后，保证金由银行退还给开发商，是开发商与银行之间的法律关系。刘彦向一审法院起诉请求：1.判决二被告继续履行2017年8月23日签订的《商品房买卖合同》，向原告交付合同约定的房屋；2.判决二被告支付延期交房违约金31835.68元（截止2020年7月31日前），以后每月按1012.8元计算延期交房违约金直至按合同约定交房；3.判决房屋买卖合同附件四：合同补充协议第一条约定无效；4.确认被告2019年11月28日的交费公告内容违法、违约；5.判决被告返还强迫原告交纳的银行贷款保证金11500元；6.原告支付的律师费2000元由被告承担。诉讼中，原告自愿放弃第6项诉讼请求。一审法院认定事实：2014年9月2日，原告刘彦向被告天鸿公司交纳购房款100000元，2017年8月22日，原告又向天鸿公司交纳购房款7600元。2017年8月23日，原告刘彦（××）与被告天鸿公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，约定：第一条、项目建设依据：出卖人以出让方式取得位于高新区河南省××开发区××路、××支路交叉口西南的地块土地使用权，出让证号为豫（2016）驻马店市不动产权第00000003号出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名为锦桂苑住宅小区2号楼。建设工程规划许可证号为驻规建字第411701201700007号，施工许可证号为412801201706080101，建设工程施工合同约定的开工日期为2012年1月6日，建设工程施工合同约定的竣工日期为2013年3月6日；第二条、商品房销售依据：××购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为驻马店市住房管理中心，商品房预售许可证号为驻房预字第20170135号；第三条、××所购商品房的基本情况：××购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的：第2号楼独单元2602号房。该商品房的用途为住宅，该商品房预测建筑面积为105.5平方米，其中，套内建筑面积81.66平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积23.84平方米；第四条、计价方式与价款：出卖人与××约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1.按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米3200元/平方米，总金额为337600元第六条、付款方式及期限：××按下列第3种方式按期付款：3.其他方式：银行按揭贷款。××于合同签约当日支付首期房价款107600元，余款230000元向银行申请贷款支付。××在签约当日交纳首付款后，一并提交按揭资料，办理按揭的应交纳按揭款5%的保证金。要求××配合银行人员，三日内无正当理由拒不配合的，出卖人有权解除合同第八条、交付期限：出卖人应当在2017年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付××使用：1.该商品房经验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知××的；2.见附件；第九条、出卖人逾期交房的违约责任：除本同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付××使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向××支付已交付房款万分之一的违约金，合同继续履行；2.逾期超过180日后，××有权解除合同。××解除合同的，出卖人应当自××解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按××累计已付款的0.001%向××支付违约金。××要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向××支付已交付房价款万分之一的违约金第十四条、出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺：出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：水、电、路与房屋同时交付使用；第二十条、本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件四）；第二十一条、合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力等条款。《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》显示：合同双方当事人经协商，就本合同未尽事宜，补充如下条款。第一条、××除合同约定的房价款外，还应交纳下列费用，否则出卖人有权拒绝将商品房交付××使用，并不承担相应的逾期交房责任：1.房屋维修基金；2.天然气安装费；3.水、电网改造费；4.有线电视初装费；5.暖气管道设施配套费；6.国家规定的有关税费及其他应由××承担的费用；第三条、办理按揭相关费用由××承担本合同之附件均为合同不可分割之部分，同具法律效力。《商品房买卖合同》及附件四《合同补充协议》下方出卖人处均加盖有“驻马店市天鸿房地产开发有限公司合同专用章”及“丁娟”印章，××处均有“刘彦”署名。2017年10月12日，原告向中原银行股份有限公司驻马店分行按揭贷款230000元，该行将上述款项划入天鸿公司账户，后天鸿公司未依约将案涉房屋交付给原告使用，2019年6月20日，天鸿公司向原告出具收到11500元贷款保证金的“收据”。现原告以诉称理由来院起诉，酿成纠纷。诉讼中，一、原告刘彦提交以下证据：①天鸿公司于2019年11月28日发布的“公告”一份。原告用以证明：被告张贴公告，内容为房屋已基本具备交付条件，急需住房业主先交费后装修，后附应收款交费明细，应交费用为暖气管道、设备、开口费120元/m2；自来水管道、设备、开口费5500元/户；电网改造、设备、开口费14500元/户；天然气、管道、开口费3000元/户。被告天鸿公司、殷华伟均无异议；②2016年5月14日的“承诺书”一份，显示：锦桂苑项目，我承诺2016年6月30日前全面开工，2016年11月30日前交钥匙。承诺人：殷华伟。2016年5月14日。原告用以证明：2016年5月14日，被告殷华伟以其本人名义向全体业主承诺应交房日期为2016年11月30日。被告天鸿公司质证称：是公司行为。被告殷华伟质证称：业主到有关部门反映情况，我是天鸿公司副经理，是该项目负责人，该项目是天鸿公司开发，资金都是公司投入，我作为公司代表出具承诺书是为督促政府尽快办理相关手续；③共管资金授权书，显示：我叫殷华伟，身份证，我在贵行开立个人账户，账号：41×××03，支取方式：凭证件支取，该账户资金用于锦桂苑项目手续办理、后续建设，属驻马店市天鸿房地产开发有限公司与业主共管的资金原告用以证明：2016年8月20日，殷华伟向中原银行驻马店风光支行出具公管资金授权书，授权天鸿公司与业主共管资金的相关事宜，但其提供为其私人账户，授权人签名也是其本人签署，未加盖天鸿公司公章。被告天鸿公司质证称：是公司行为。被告殷华伟质证称：当时项目在停工状态，为让业主放心，杨彦春是维权业主代表，薛彬是环保局职工代表，我是公司代表，三人弄个共管账户，为保障资金用于该项目；④中原银行业务委托书。原告用以证明：2016年12月27日，殷华伟通过中原银行开发区支行以其个人名义，通过其个人账户向驻马店市财政局非税收入归集专户转入锦桂苑规划费5991655.5元。被告天鸿公司质证称：不能代表公司行为，是业主发布的。被告殷华伟质证称：因当时公司有一些涉诉案件，相关账户被法院查封，因项目由我负责，故通过我个人账户向财政局交纳相关费用；⑤收条一张。原告用以证明：2017年8月16日，殷华伟向环境监察一大队出具收条一份，内容为收到环保局转交的业主购房款情况，收到人为天鸿公司与殷华伟，但未加盖天鸿公司公章。被告天鸿公司质证称：由殷华伟解释。被告殷华伟质证称：收条写的很清楚公司是收到人，因我是经办人，因此签了名字；⑥个人活期存入凭证及户口簿复印件、支付宝转账电子回单及户口簿复印件。原告用以证明：2017年8月20日，“锦桂苑”业主赵军伟通过妻子王会英将购房款尾款转入殷华伟中原银行个人账户，2020年3月26日，“锦桂苑”业主王保卫通过其子王虎将燃气、水电开口费共计35489.6元转入殷华伟姐姐殷华丽的个人账户。被告天鸿公司质证称：与本案无关。被告殷华伟质证称：我是职务行为，因公司账户被查封，为了公司正常运行，公司商量用我个人账户。以上②-⑥项证据原告还用以证明：殷华伟不仅以个人名义出具相关手续，还通过自己账户转出相关建设资金，又通过个人及其亲属账户收取相关费用，其资金流向与天鸿公司无关，殷华伟系“锦桂苑”项目实际负责人；⑦陈玉娟与殷华伟的手机通话录音。原告用以证明：2019年6月18日，殷华伟自认其为“锦桂苑”小区的老板（负责人）。被告天鸿公司质证称：与公司行为无关，不予认可。被告殷华伟质证称：陈玉娟与我通话时，不能证明我是“锦桂苑”项目的实际老板；⑧赵军伟与丁亚明的电话录音及私营企业基本注册信息查询单。原告用以证明：“锦桂苑”项目开工建设时，丁亚明为天鸿公司法定代表人，2016年6月23日变更为丁娟。2019年9月3日，“锦桂苑”业主赵军伟与丁亚明手机通话时，丁亚明明确承认天鸿公司与殷华伟系挂靠关系，殷华伟向天鸿公司交纳管理费，借用天鸿公司资质开发了“锦桂苑”项目。被告天鸿公司质证称：赵军伟与前法人的通话我们不清楚，丁亚明不能代表公司行为。被告殷华伟质证称：与前法人的通话不能证明我是挂靠行为。原告提交第⑦、⑧项证据还用以综合证明：殷华伟系“锦桂苑”项目实际责任人，其与天鸿公司系挂靠关系，殷华伟与天鸿公司应对开发“锦桂苑”项目所产生的相关法律关系承担共同的法律责任。二、被告天鸿公司提交以下证据：①驻马店经济开发区违法建设领导小组于2015年12月22日出具的《关于“锦桂苑”项目正常收费的请示》（驻开制违办【2015】72号）及批复各一份；②驻马店市人民政府于2012年4月28日发布的《驻马店市人民政府关于调整中心城区建设项目收费优惠政策的通知》（驻政【2012】49号）；③驻马店市人民政府于2014年9月26日下发的《驻马店市人民政府关于进一步规范市中心城区建设项目收费政策的通知》（驻政【2014】84号）；④驻马店市人民政府办公室于2015年8月25日下发的《驻马店市人民政府办公室关于印发的通知》（驻政办【2015】94号）；⑤驻马店市行政服务中心于2016年12月30日出具的《关于对驻马店市天鸿房地产开发有限公司锦桂苑项目综合收费资金进行分配的通知》（驻行服〔2016〕58号）。上述证据被告天鸿公司用以证明：“锦桂苑”相关项目收费是经政府相关管理部门的批示，是有依据的，收费合理。原告刘彦质证称：上述证据均是法律法规，是驻马店市政府对开发商相关收费规范，并不是对业主的收费管理制度。被告殷华伟对上述证据无异议。被告天鸿公司另提交翟庄居委会锦桂苑小区总平面布局图、工程承包合同、供应气合同、安装天然气合同、供水施工协议、配电工程承包合同、“锦桂苑”小区热力一次网及换热站设备采购合同书、票据、发票、收条等证据。被告天鸿公司综合用以证明：公司相关费用收费符合法律规定，符合双方合同约定，公司履行了合同义务，不存在违约行为。原告刘彦质证称：真实性、关联性均有异议，被告虽与第三方签订施工合同，但被告未提供必要的转账记录及发票等证据证明“锦桂苑”小区的相关建设是否施工或是按合同约定施工，法院不应采信，依据河南省发改委（2000）77号文件规定水、电、气、暖建设费用均包含在房价中，被告不能重复收取。被告殷华伟对天鸿公司提交的上述证据均无异议。另查明，①2014年10月21日，驻马店市人民政府下发《驻马店市人民政府关于进一步规范市中心城区建设项目收费政策的通知》（驻政〔2014〕84号），“通知”载明：城市基础设施配套费：按照《财政部关于城市基础设施配套费性质的批复》（财综函〔2002〕3号）、省政府常务会议〔2007〕21号规定，我市征收标准定为90元/平方米。根据我市实际情况，资金分配比例为：供水、供气、供热配套设施建设各15元／平方米；其余45元／平方米用于其他市政基础设施配套，由市政府统筹安排使用。本通知自2014年10月1日起执行；②2015年8月27日，驻马店市人民政府办公室关于印发《驻马店市中心城区城市基础设施配套费征收管理实施细则》的通知（驻政办〔2015〕94号），（以下简称“《实施细则》”），《实施细则》第一条规定：为规范城市基础设施配套费（以下简称“城市配套费”）的征收、使用和管理，促进城市基础设施建设，根据《驻马店市人民政府关于进一步规范市中心城区建设项目收费政策的通知》（驻政〔2014〕84号），制定本细则；第二条规定：城市配套费是市政府有关部门强制征收用于城市基础设施建设的专项资金，属于政府性基金；第三条、凡在中心城区新建、扩建和改建建设项目（含临时建设项目）的单位和个人，均应按照本细则缴纳城市配套费。第六条规定：城市配套费的征收标准按90元/平方米；第十二条规定：城市配套费纳入政府性基金预算管理，专款专用。每平方米90元的配套费中，供水、供气、供热配套设施建设各15元，其余45元由市政府统筹安排使用；第十三条规定：供水、供气、供热配套费专项用于补助项目规划红线以外新建、老旧管网改造、自来水生产工艺和化验室的升级改造等城市公用配套设施建设；第十四条规定：供水、供气、供热配套费使用原则：供水、供气、供热主管网建设（不含小区规划红线内庭院管网和户内设施建设）坚持专业经营单位投资为主、政府补助为辅的原则。专业经营单位对供水、供气、供热主管网建设，应满足城市规划建设需要。政府补助应控制在城市配套费当年收入分配总额以内，当年结余城市配套费结转下年继续使用；第十七条规定：建设项目缴纳的城市配套费，应计入建设工程造价。商品房项目，应计入房屋销售价格，开发商不得在房价外向购房者另行加收；第十八条规定：供水、供气、供热企业必须凭建设项目缴纳的城市配套费财政收据或政府批准的减免文件，办理入网手续。本办法实施前已取得《建筑工程规划许可证》的已建和在建项目，以及驻政〔2014〕84号文件实施前的建设项目，未缴纳燃气和热力配套费用，现需要集中供气、供热的，建设单位或个人与燃气企业、热力企业协商解决。本办法自发布之日起开始执行；③《河南省新建商品房交易价格行为规则》（豫价房字[2000]077号）第五条规定：商品房销售价格以开发成本基础，加法定税金和合理利润，结合市场供求状况和国家有关规定制定。商品房销售价格由下列项目构成：（一）土地征用及拆迁补偿费；（二）勘察设计及前期工程费；（三）建筑安装工程费；（四）开发建设区内基础设施建设费（含区内非营业性配套公建费）：指小区规划红线以内与住房同步配套建设的道路、供水、供电、供气、供热、通讯、照明、排污、排洪、消防、绿化、环卫等公共基础设施建设费用，以及经政府批准按规划要求建设的物业管理用房、公共非机动车车棚、公测等非营业性公共配套设施建设费用；（五）开发建设单位管理费；（六）贷款利息；（七）税金；（八）利润。第六条规定：下列费用不得计入商品房成本：小区内营业性用房及设施的建设费用；对社会的集资、赞助、捐赠支出及其它与开发经营成本无关的费用；各种赔偿金、违约金、滞纳金和罚款；国家规定不得进入成本的其他费用。第九条规定：商品房销售必须按国家规定明码标价。经营者必须向购房者公开标明商品房销售价格，并不得在公开标明的商品房价格外加收任何费用，也不得在商品房交付使用时委托物业管理单位追加房价外的任何费用。政府依法调整税费的除外。第十二条规定：售房合同签署后，经营者不得自行决定增加新的收费项目或提高收费标准。还查明，①原告刘彦陈述其认为房屋买卖合同附件四：合同补充协议第一条约定无效的理由为主合同约定是水电入户，被告又在附件四中约定收取水电网改造费不合理，且水电网并没有改造是一次性安装到位的，天然气安装费和暖气管道设施配套费按照政府相关文件应当包含在房价当中，不应当另行收取；②被告天鸿公司称因原告未交纳相关费用，故涉案房屋没有交付，且案涉房屋至今尚未竣工验收合格；③2020年6月10日，张军令以天鸿公司、殷华伟为被告诉至本院，案号为（2020）豫1702民初4992号，在该案中，天鸿公司自认殷华伟挂靠天鸿公司进行“锦桂苑”小区的房地产开发项目，“锦桂苑”项目实际出资人是殷华伟，天鸿公司收取的仅是管理费，被告殷华伟自认其挂靠天鸿公司投资建设“锦桂苑”小区。一审法院认为，原告刘彦与被告天鸿公司于2017年8月23日签订《商品房买卖合同》，约定被告将其开发的位于河南省××开发区××路与××支路交叉口西南角的“锦桂苑”小区2号楼独单元2602号预售商品房以337600元的价格出售给原告，原、被告双方形成商品房预售合同关系。双方当事人意思表示真实，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，原告刘彦与被告天鸿公司签订《商品房买卖合同》后，原告已依约支付全部购房款，履行了合同的主要义务，故原告请求继续履行《商品房买卖合同》，于法有据，本院予以支持；因案涉房屋尚未经竣工验收合格，不符合《商品房买卖合同》约定的交房条件，故原告刘彦请求交付房屋，本院不予支持。但交付案涉房屋是被告天鸿公司在《商品房买卖合同》中的主要义务，故天鸿公司应积极办理各种验收手续，争取早日将符合合同约定交房条件的案涉房屋交付原告使用。关于原告请求逾期交房违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告依约向被告天鸿公司支付全部购房款，而被告天鸿公司未按合同约定的期限即2017年12月31日前履行交房义务，构成违约，现原告请求天鸿公司支付逾期交房违约金，于法有据，本院予以支持。根据《商品房买卖合同》约定：自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向××支付已交付房价款万分之一的违约金。截至2020年7月31日，天鸿公司应向原告支付逾期交房违约金31835.68元（337600元×0.0001×943天=31835.68元）；关于原告请求自2020年8月1日至交房之日止，每月按1012.8元计算违约金，因具体交房时间尚不确定，本院暂不作处理，原告可另行主张权利。关于原告请求判决《商品房买卖合同》附件四：《合同补充协议》第一条约定无效的问题。①原告与被告天鸿公司签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第一条约定：××除合同约定的房价款外，还应交纳下列费用，否则出卖人有权拒绝将商品房交付××使用，并不承担相应的逾期交房责任：①房屋维修基金；②天然气安装费；③水、电网改造费；④有线电视初装费；⑤暖气管道设施配套费；⑥国家规定的有关税费及其他应由××承担的费用。该条款约定××除交纳房款外，还应交纳房屋维修基金、天然气安装费、水、电网改造费、有线电视初装费、暖气管道设施配套费、国家规定的有关税费及其他应由××承担的费用，不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应为有效；②该条款中同时约定：否则出卖人有权拒绝将商品房交付××使用，并不承担相应逾期交房责任，该约定系原告未交纳补充协议约定相关费用的责任承担方式。该条款内容系为重复使用而预先拟定，且被告天鸿公司未采取合理方式提请××注意，属格式条款。关于该责任承担方式的效力，××与出卖人签订合同的主要目的是为取得房屋所有权，主要义务为交纳房款；出卖人与××签订合同的主要目的为取得房屋价款，主要义务为按约定交付房屋。本案中，原告已支付全部购房款，被告天鸿公司的主要目的已实现；若被告天鸿公司仅以原告未交纳该条款中的部分费用为由，拒绝将房屋交付使用，原告的合同目无法实现，故该约定免除被告天鸿公司的交房责任，排除原告取得房屋的权利，故《合同补充协议》第一条中的违约责任承担方式部分，属于免除己方责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款，故第一条中载明的“否则出卖人有权拒绝将商品房交付××使用，并不承担相应逾期交房责任”应属无效。综上，《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第一条所约定内容属部分无效、部分有效。关于原告请求确认被告天鸿公司于2019年11月28日发布的“公告”内容违法，诉讼中天鸿公司明确表示其公告收取的暖气管道、设备、开口费；自来水管道、设备、开口费；电网改造、设备、开口费；天然气、管道、开口费系小区规划红线以内的基础设施建设费，但对该费用如何缴纳以及缴纳数额的具体标准尚未明确，又因该公告仅系被告天鸿公司的单方告知行为，故该公告对原告不产生法律效力。关于原告请求被告返还银行贷款保证金11500元。本院认为，原告与被告天鸿公司签订的《商品房买卖合同》明确约定办理按揭的应交纳按揭款5%的保证金，但双方并未明确约定该保证金的具体性质，该保证金系原告保证成功办理按揭贷款还是保证原告按时归还银行按揭贷款不清，该保证金不属《商品房买卖合同》附件四：《合同补充协议》第三条约定的办理按揭贷款由银行收取的相关费用，属约定不明，现原告已依约办理按揭贷款230000元，并已实际支付给天鸿公司，故天鸿公司继续持有该款，依据不足，应依法返还给原告刘彦。关于原告请求被告殷华伟承担共同责任问题。①2016年5月14日，被告殷华伟以个人名义向“锦桂苑”小区业主出具“承诺书”；②2016年8月20日，被告殷华伟以个人名义与业主代表和环保局代表三方设立共管账户；③2016年12月27日，殷华伟通过其个人账户向驻马店市财政局非税收入归集专户交纳“锦桂苑”小区规划费5991655.5元；④“锦桂苑”小区部分业主将购房款直接转至殷华伟及其亲属的个人银行账户中；⑤根据原告提交的赵军伟与天鸿公司原法定代表人丁亚明的通话录音中显示，丁亚明认可殷华伟挂靠天鸿公司开发“锦桂苑”小区；⑥在（2020）豫1702民初4992号案件中，被告天鸿公司自认殷华伟挂靠天鸿公司进行“锦桂苑”小区的房地产开发项目，“锦桂苑”项目实际出资人是殷华伟，天鸿公司收取的仅是管理费，被告殷华伟自认其挂靠天鸿公司投资建设“锦桂苑”小区。综上，“锦桂苑”小区系殷华伟挂靠天鸿公司进行开发建设，殷华伟系实际投资人，但原告以殷华伟系“锦桂苑”小区的实际投资人为由要求殷华伟与被告天鸿公司承担共同责任，无法律依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告刘彦与被告驻马店市天鸿房地产开发有限公司继续履行双方于2017年8月23日签订的《商品房买卖合同》。二、限被告驻马店市天鸿房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告刘彦支付逾期交房违约金31835.68元。三、确认原告刘彦与被告驻马店市天鸿房地产开发有限公司于2017年8月23日签订的《商品房买卖合同》附件四：《合同补充协议》第一条约定的“出卖人有权拒绝将商品房交付××使用，并不承担相应的逾期交房责任”内容无效。四、限被告驻马店市天鸿房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告刘彦返还银行贷款保证金11500元。五、驳回原告刘彦的其他诉讼请求。如被告驻马店市天鸿房地产开发有限公司未在判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3522元（已减半收取），由被告驻马店市天鸿房地产开发有限公司负担。本院二审期间，天鸿公司提交以下证据，1、豫环攻坚办【2017】154号文件，拟证明2017年5月14日至10月31日工地夜查，根据政府通知停工；2、驻环攻坚办【2017】141号文件，拟证明2107年9月11日前全面停工，不经批准，严禁擅自开工；3、复工验收单，拟证明2018年1月9日复工；4、驻建【2018】75号文件，拟证明治理建筑工地实行一票否决，2018年5月5日至10月31日停工停产；5、驻环攻坚办【2018】479号文件，拟证明2018年10月31日至11月6日停工；6、驻环攻坚办【2018】501号文件，拟证明2018年11月8日至11月13日24时停工；7、驻环攻坚办【2018】533号文件，拟证明2018年11月24日至11月29日停工；8、驻环攻坚办【2018】543号文件，拟证明2018年11月29日停工管控；9、驻环攻坚办【2018】573号文件，拟证明2018年12月11日停工管控；10、驻环攻坚办【2018】583号文件，拟证明2018年12月15日停工；11、驻环攻坚办【2018】613号文件，拟证明2018年12月29日停工；12、驻环攻坚办【2019】10号文件，拟证明2019年1月10日停工；13、驻环攻坚办【2019】20号文件，拟证明2019年1月21日停工；14、驻马店市环境污染防治攻坚战领导小组办公室文件，均证明2017年5月14日至2019年12月4日期间公司一直因为政府管控处于多次停工状态。刘彦质证称，对证据1、2证明目的不予认可，停工是因为上诉人没有达到开工条件造成的，停工期间不应扣除，剩余的证据均是在双方合同约定的交付期间之后产生的，不应予以扣减。本院审查认为，天鸿公司提交的1、2、3项证据证明停工系其未达到“六个百分之百”所致，其它证据的时间均在合同约定的交房时间之后，其扣减停工天数的主张无事实根据，对上述证据本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。关于案涉《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第一条的效力问题，该条款系格式条款，属于免除己方责任，加重对方责任、排除对方主要权利的条款。被上诉人刘彦已足额支付购房款，若天鸿公司仅以刘彦未交纳房屋维修基金、天然气安装费等费用为由，拒绝交付房屋，且不承担逾期交房责任，免除了己方责任，排除了对方主要权利，一审判决《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第一条约定的“出卖人有权拒绝将商品房交付××使用，并不承担相应的逾期交房责任”内容无效于法有据。关于逾期交房违约金问题，如本案证据分析认证部分所述，天鸿公司所举证据不足以证明其未逾期交房，一审判决天鸿公司支付逾期交房违约金31835.68元正确。关于一审审理程序是否违法问题，一审法院认为本案事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，属简单的民事案件，适用简易程序审理并无不当，天鸿公司称一审程序不当无事实依据及法律依据。关于应否返还银行贷款保证金问题。案涉合同虽约定要缴纳保证金，但对该款的具体性质约定不明确，是刘彦保证成功办理按揭贷款还是保证刘彦按时归还银行按揭贷款不清，该保证金不属于《商品房买卖合同》附件四：《合同补充协议》第三条约定的办理按揭贷款由银行收取的相关费用，属约定不明。现刘彦已办理按揭贷款并支付给天鸿公司，天鸿公司继续持有该款无事实根据，应依法返还给刘彦。综上所述，驻马店市天鸿房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7040元，由上诉人驻马店市天鸿房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二〇年十二月三十日书记员  刘丹丹