云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2335号上诉人（原审被告）：云南恒翔路桥工程有限公司。住所地云南省玉溪市高新区红塔大道**。法定代表人：李波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李松运，女，云南七谋律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：李日煌，男，1971年12月8日出生，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：李青松，云南五木律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：何寿雨，男，1958年4月30日出生，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：刘飞，云南新奕星律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审第三人：普洱三国庄园茶业有限责任公司。。住所地为云南省普洱市江城哈尼族彝族自县贸欣路**法定代表人：李日煌。上诉人云南恒翔路桥工程有限公司（以下简称恒翔公司）、李日煌因与被上诉人何寿雨、原审第三人普洱三国庄园茶业有限责任公司（以下简称三国庄园）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省江城哈尼族彝族自治县人民法院（2020）云0826民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年12月25日组织法庭调查。恒翔公司的法定代表人李波及委托诉讼代理人李松运，李日煌及委托诉讼代理人李青松，何寿雨及委托诉讼代理人刘飞，三国庄园的法定代表人李日煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒翔公司以何寿雨为被上诉人上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判恒翔公司不承担对何寿雨的还款责任。2、请求法院判令一审、二审诉讼费由何寿雨承担。事实和理由：一、一审人民法院案件事实的认定存在错误。恒翔公司与何寿雨之间不存在合同关系，恒翔公司不应当对835126.20元工程款承担连带责任。《江城县曼滩至两棵树公路改建工程混凝土路面施工合同》未加盖恒翔公司公章，恒翔公司没有刻制过项目部印章。一审时李日煌及三国庄园均表示本案与恒翔公司无关。本案纠纷是何寿雨与三国庄园之间的纠纷，与恒翔公司无关，恒翔公司从未参与《江城县曼滩至两棵树公路改建工程混凝土路面施工合同》的签订。二、本案适用法律存在错误。何寿雨无施工资质，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定建设工程施工合同无效。”该份《江城县曼滩至两棵树公路改建工程混凝土路面施工合同》违反了法律、行政法规的禁止性规定，案涉合同应为无效合同。一审法院在本案中适用法律上存在错误。何寿雨辩称，一、本案中李日煌与恒翔公司以恒翔公司项目部的名义，与何寿雨签订江城县漫滩至两棵树公路混凝土路面施工合同，并加盖有恒翔公司江城漫滩至两棵树公路改建工程项目部的印章，该合同内容系双方真实意识的表示，并未违反法律的规定是合法有效的合同。何寿雨已经按照合同约定全面履行自己的义务，并且在验收合格后已经交付使用了五年多时间，恒翔公司应当支付何寿雨剩余的工程款。二、何寿雨认为恒翔公司的上诉理由适用法律错误。本案中从合同上可以看出何寿雨仅仅是劳务分包，并不需要相应的资质，退一步讲，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的法律问题的解释》第二条的规定，也明确规定了建设工程施工合同无效的情形，当建设工程已经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，本案中何寿雨已完成了工程并交付给恒翔公司使用了五年多，恒翔公司应当支付何寿雨工程款。李日煌、三国庄园共同述称，认可恒翔路桥工程有限公司的上诉请求事实及理由。李日煌以何寿雨为被上诉人上诉请求：1、请求裁定减除两项欠款，合计137794.40元。三国庄园只承担2分利息(月息），超出的65600元应予扣除。同时，应扣回三国庄园代何寿雨支付的沥青款72194.40元。2、此案被告主体应为三国庄园，与恒翔公司无关。请求依法撤销一审判决第一项，改判恒翔公司不承担连带责任。事实及理由：曼滩至两棵树工程为江城县交通局和三国庄园联合投资共建工程。国家争取项目资金为2500万，剩余资金由三国庄园自筹或自建。主体工程由恒翔公司中标，由于超过2500万元政府投资部分，恒翔公司不愿垫资施工。三国庄园法定代表人经他人介绍认识何寿雨，何寿雨表示他的施工队有混凝土施工资质，并有一定垫资能力可以施工。李日煌电话授权三国庄园公司工程部经理王国良代表三国庄园签订合同，合同签定后多次催促何寿雨来三国庄园公司在合同上加盖双方公章。整个协议签订过程没有恒翔公司授权给李日煌和王国良，也没有恒翔公司公章和法人代表签字。纯属三国庄园与何寿雨双方签订协议。关于法院判决三国庄园公司承担3分利息显失公平。双方签订协议第一条明确约定沥青款由何寿雨负责，最初也由何寿雨购买，后何寿雨以垫资困难请求三国庄园代付，现扣回该沥青垫款理所当然。一审法庭最后陈述阶段，何寿雨明确表述已收到的工程款都是三国庄园支付，何寿雨的施工队是有资质的施工队。何寿雨与三国庄园公司法定代表人指定的王国良签署协议，又从三国庄园领取工程款，都充分证明何寿雨是和三国庄园签订协议而非和李日煌个人或云南恒翔路桥工程有限责任公司。何寿雨辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有应该按照约定处理。本案结算单中已经明确了支付利息的标准。从案涉合同的第二条的第一项、第五条的第一项都可以看出本案中何寿雨施工队仅是劳务分包，所有施工期间的材料的供应都是由甲方恒翔公司提供的，双方在合同上是有明确的。因此何寿雨方认为不能扣除沥青垫付款。恒翔公司述称，恒翔公司从未参与过李日煌与何寿雨签订合同过程，也没有授权过李日煌，是何寿雨与三国庄园之间的事。对合同的约定内容、履行的义务并不清楚。何寿雨向一审法院起诉请求：1.判令恒翔公司、李日煌支付何寿雨欠款835126.20元，并承担该款自2019年11月27日起至支付完毕之日止资金占用利息（按年利率6%计算）；2.判令恒翔公司、李日煌承担本案诉讼的一切费用。一审法院认定事实：2014年4月24日恒翔公司作为承包单位与江城交通运输局作为发包单位签订了《江城县曼滩至两棵树公路改建工程施工承包合同协议书》。2014年12月3日，李日煌以恒翔公司江城县曼滩至两棵树公路改建工程项目部名义作为甲方与何寿雨作为乙方签订了《江城县曼滩至两棵树公路混凝土路面施工合同》，合同约定由何寿雨负责江城县曼滩至两棵树公路改建工程混凝土路面的施工，双方对工程内容及价格、施工工期、计算方式、争议的解决方式等权利义务进行了约定，其中约定混凝土路面经甲方验收合格后按26.5元/平方米进行计量结算支付给乙方工程款，约定双方因履行合同发生争执应及时协商解决，协商不成，双方同意提交江城县仲裁委员会仲裁。合同尾部甲方署名处盖有“云南恒翔路桥工程有限公司江城县曼滩至两棵树公路改建工程项目部”印章，由王国良代李日煌签字。2015年10月1日，由恒翔公司江城县曼滩至两棵树公路改建工程项目部和李日煌共同出具了一份付款说明，确认尚欠何寿雨工程款600000元从2015年10月1日起按月息3分计算利息，李日煌在付款说明上签字，并盖有“云南恒翔路桥工程有限公司江城县曼滩至两棵树公路改建工程项目部”印章；2016年8月29日，被告将剩余工程款600000元支付给了恒翔公司，但未支付利息；2019年11月27日，经双方再次结算，并制作《欠何寿雨江城县两棵树水泥路面工程质保金及工程欠款利息结算》表，该结算表确认欠何寿雨利息196800元、工程质保金566131.80元及补回之前沥青扣款72194.40元，共计835126.20元，何寿雨和李日煌、制表人李朝林均在结算表上签字认可，并加盖了“云南恒翔路桥工程有限公司江城县曼滩至两棵树公路改建工程项目部”和“普洱三国庄园茶业有限责任公司”的印章。另查明，李日煌以恒翔公司江城县曼滩至两棵树公路改建工程项目部名义与何寿雨签订的《江城县曼滩至两棵树公路混凝土路面施工合同》第八项约定“双方因履行合同发生争执应及时协商解决，协商不成，双方同意提交江城县仲裁委员会仲裁”，何寿雨于2020年5月21日向一审法院提起诉讼后，恒翔公司和李日煌在一审法院首次开庭前均未对人民法院受理该案提出异议，视为放弃仲裁协议。一审法院认为，本案的争议焦点为：恒翔公司、李日煌与三国庄园是否应该向何寿雨支付欠款835126.20元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百六十九条第一款规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。本案中，李日煌以恒翔公司江城县曼滩至两棵树公路改建工程项目部名义与何寿雨签订了《江城县曼滩至两棵树公路混凝土路面施工合同》，并盖有“云南恒翔路桥工程有限公司江城县曼滩至两棵树公路改建工程项目部”印章，李日煌追认由王国良代李日煌签字，是双方当事人的真实意思表示，内容合法，应受法律保护，各方当事人应依约全面履行合同义务。合同签订后，何寿雨已依约进行施工，何寿雨施工工程经恒翔公司、李日煌验收并投入使用，应视为工程质量已合格，恒翔公司、李日煌应向何寿雨支付工程款。且在2015年10月1日由恒翔公司江城县曼滩至两棵树公路改建工程项目部和李日煌共同出具的付款说明、及2019年11月27日制作的《欠何寿雨江城县两棵树水泥路面工程质保金及工程欠款利息结算》表中，均有李日煌的签名，并加盖了“云南恒翔路桥工程有限公司江城县曼滩至两棵树公路改建工程项目部”的印章，确认至2019年11月27日欠何寿雨利息196800元、工程质保金566131.80元及补回之前沥青扣款72194.40元，共计835126.20元，故对何寿雨要求恒翔公司和李日煌支付何寿雨欠款835126.20元的请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。恒翔公司辩称未设立“云南恒翔路桥工程有限公司江城县曼滩至两棵树公路改建工程项目部”，但未提交相关有效证据予以反驳，其辩解理由不成立，一审不予支持。李日煌和三国庄园辩称和述称“在欠工程款835126.20元中应该扣除117994.40元，剩余717131.80元由三国庄园向何寿雨支付”的理由，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于何寿雨提出“自2019年11月27日起至支付完毕之日止资金占用利息（按年利率6%计算）由被告承担”的主张，从何寿雨提供的证据《欠何寿雨江城县两棵树水泥路面工程质保金及工程欠款利息结算》中来看，双方对于付款期限并无约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”何寿雨在向被告主张权利时，应给对方必要的准备时间，故对该项请求，一审法院不予支持。综上所述，何寿雨的诉讼理由部分成立部分不成立，一审法院予以部分支持部分不予支持；恒翔公司、李日煌的辩解理由不成立，一审法院不予支持；三国庄园的述称理由不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、云南恒翔路桥工程有限公司、李日煌于本判决生效之日起十五日内支付何寿雨尚欠利息196800元、工程质保金566131.80元及补回之前沥青扣款72194.40元，共计835126.20元。云南恒翔路桥工程有限公司、李日煌对该款承担连带责任。二、驳回何寿雨的其余诉讼请求。案件受理费12151元，减半收取计6075.5元，由云南恒翔路桥工程有限公司、李日煌负担。本院二审期间，恒翔公司围绕上诉主张当庭向法庭提交五组证据：（2020）云0802民初1199号民事判决、（2020）云0802民初1199号民事判决中的诉讼证据清单及证据、广西百色至靖西高速公路BJ-2-十一合作协议书的原本、解除合同协议书、（2019）贵10224民初404号判决、（2020）贵十民终209号民事判决和（2019）贵1024民初404号民事判决的证据目录，欲证明：恒翔公司所有承建项目都由恒翔公司法定代表人签字并且盖有恒翔公司的公章。经质证，何寿雨认为恒翔公司证据与本案无关联，不予认可。李日煌及三国庄园对恒翔公司提交的证据三性及证明目的都予以认可。本院认为，恒翔公司提交的五组证据中（2020）云0802民初1199号民事判决及其证据清单，该民事判决因呈现证据不同，故裁判结论亦不相同，并不能以该案件的事实推定本案事实，对其证明目的，本院不予采信。其他人民法院的民事判决真实性、合法性予以认可，证据目录无法审查真实性，但因其他法院的民事判决认定案件事实与本案案涉工程不具有关联性，对该组证据本院不予采信。何寿雨提交证据：《江城县曼滩至两棵树公路改建工程施工承包合同协议书》。欲证明江城县曼滩至两棵树公路改建工程，发包单位为江城县交通局，承包单位为云南恒翔路桥工程有限公司的事实。经质证，恒翔公司认可其与江城县交通局签订过该证据中的承包合同协议书，但何寿雨主张的是其与三国庄园签订的另外的合同，恒翔公司与江城县交通局签订的承包合同协议书的事实无关，是另外的法律关系。李日煌及三国庄园对该份证据予以认可，但是三国庄园与何寿雨签订的合同是三国庄园与何寿雨的意思表示，不是恒翔公司的意思表示，与恒翔公司无关。本院认为，该份证据能证实江城县曼滩至两棵树公路改建工程是由江城县交通运输局作为发包方进行招投标，恒翔公司在中标之后作为承包方与江城县交通运输局签订的施工承包合同协议书的事实，对该份证据本院予以采信。三国庄园当庭向法庭提交了二组证据：代何寿雨支付的沥青款发票十一张、《协议书》。欲证明沥青款应该在结算中予以扣除；协议书是王国良代表李日煌签订的，追认王国良代三国庄园的签字。经质证，恒翔公司认为该份协议书的三性由法庭予以核实，因为恒翔公司并没有参与到签订过程当中，对其三性不予质证。李日煌予以认可。何寿雨认为该协议书只是加盖了公章，并没有负责人的签字以及联系电话，不符合证据的形式。其中一张的何寿雨签名予以认可，但认为何寿雨仅是收货方不能证明何寿雨认可由其支付沥青款的事实。本院认为，协议书仅能证实曼滩至两棵树工工程为江城县交通运输局与三国庄园联合投资共建的事实，并不能区分何寿雨施工范围属于交通运输局发包工程还是三国庄园发包工程；沥青款及建设公路所需要的材料的发票为复印件无法核对真实性，且即使有原件进行核对亦仅能证实三国庄园购买材料及沥青开具的发票，从发票内容也不能证实代何寿雨支付沥青款及建设公路所需材料款的待证事实。本院对上述证据均不予采信。本院经二审审理，一审法院认定事实无误，对一审法院认定的事实，本院予以确认。另查明，在二审审理期间，何寿雨明确表示一审起诉的诉讼请求中包含198600元利息系按照600000元的工程款为基数计算2015年10月1日-2019年11月27日整个期间的利息。本院认为，关于如何认定与何寿雨形成合同关系的相对方的问题。本案中何寿雨主张李日煌为恒翔公司项目部经理，与之建立合同关系的系恒翔公司。恒翔公司、李日煌并不认可李日煌为其公司项目部经理，主张李日煌与何寿雨签订合同系履行三国庄园法定代表人的职务行为。何寿雨亦未提供相应证据证实，李日煌以恒翔公司项目部名义签订合同、出具结算取得了恒翔公司就该项事务的明确授权或其行为系职务代理行为。因此，从形式上看李日煌的行为系无权代理行为，但恒翔公司应否承担责任，还须对李日煌的无权代理行为是否构成表见代理进行审查判定。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从在案证据来看，2014年4月24日，恒翔公司作为承包方取得江城县交通运输局发包的江城县曼滩至两棵树公路改建工程项目。结合何寿雨持有的2014年12月3日《江城县曼滩至两棵树公路混凝土路面施工合同》、2015年10月1日《付款说明》、2019年11月27日《欠何寿雨江城县两棵树水泥路面公司质保金及工程欠款利息结算》均加盖恒翔公司江城县曼滩至两棵树公路改建工程项目部印章，李日煌授权他人或本人签名。李日煌为恒翔公司法定代表人的弟弟的事实。可以形成李日煌有权办理与案涉工程相关事务的表象，何寿雨有理由相信李日煌签字确认的行为是代表恒翔公司签订合同的行为。本院根据何寿雨的认知认定合同相对人应是恒翔公司，应由恒翔公司来承担支付责任主体。但在二审审理过程中何寿雨明确表示李日煌是代表恒翔公司项目部进行签字确认的行为，愿意放弃李日煌个人承担责任的诉讼请求。对于一审法院判决由恒翔公司、李日煌承担连带责任的认定，因不符合表见代理中应由被代理人向相对人承担责任，承担责任后可向无权代理人追偿的规定，本院予以改判，由恒翔公司一方承担责任。恒翔公司将江城县曼滩至两棵树公路混凝土路面施工转包给不具有施工资质的何寿雨施工队进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的认定无效:（一)承包人未取得建设施工资质或者超越资质等级的;…”。恒翔公司项目部与何寿雨施工队签订的《江城县曼滩至两棵树公路混凝土路面施工合同》属无效合同。虽《江城县曼滩至两棵树公路混凝土路面施工合同》无效，何寿雨施工队亦不具备路面施工的相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现涉案工程双方已经竣工结算、并投入了使用，何寿雨有从恒翔公司处获得工程款的权利。对于李日煌主张的代何寿雨支付的款项应当予以扣除的问题。本院认为，《江城县曼滩至两棵树公路混凝土路面施工合同》五条对恒翔公司的责任约定为施工期间按时提供协调所需材料，可知施工材料系由恒翔公司提供，且在2019年11月27日结算时亦采用“补回之前沥青扣款”的项目确定为恒翔公司应支付款项，根据结算时的意思表示亦属于恒翔公司自愿承担范围。故李日煌上诉请求由何寿雨支付沥青款并无事实依据，本院不予支持。关于如何计算利息的问题。综合何寿雨一审诉讼请求主张的为2019年11月27日结算时计算2015年10月1日至2016年8月28日期间的利息196800元，以及结算日之后的利息（按年利率6%计算），并未主张2016年8月28日至结算日期间的利息。本院为审查何寿雨请求的利息是否过高的问题，于2020年12月29日进行调查，何寿雨明确表示其起诉时主张的196800元利息系为按照600000元的工程款为基数计算2015年10月1日-2019年11月27日整个期间的利息。本院认为，此期间按照4年计算，产生196800元利息的利率仅为年利率8.2％，未超过李日煌认为应按照月息2分计算利息的主张，亦未超过起诉时参照民间借贷相关规定的利率标准，同时双方又对欠付工程款计收利息进行过约定，故对李日煌调整利息的上诉请求不予支持。综上所述，恒翔公司、李日煌的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，但判决存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省江城哈尼族彝族自治县人民法院（2020）云0826民初214号民事判决；二、云南恒翔路桥工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付何寿雨尚欠的工程款835126.2元三、驳回何寿雨的其他诉讼请求。一审案件受理费12151元，减半收取6075.5元，由云南恒翔路桥工程有限公司负担；二审案件受理费12151元，由云南恒翔路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二〇年十二月三十日书记员 刘奕君