广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终14841号 上诉人（一审被告）：广西长岛房地产有限公司。 法定代表人：刘嘉逵，执行董事。 委托诉讼代理人：刘建军，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴平康，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：曹云云。 委托诉讼代理人：谢天荐，广西法严律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李华军，广西法严律师事务所律师。 上诉人广西长岛房地产有限公司（以下简称长岛公司）因与被上诉人曹云云商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2020）桂0103民初1204号民事判决，向本院提出上诉。 本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2020年12月1日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人长岛公司的委托诉讼代理人刘建军、吴平康、被上诉人曹云云的委托诉讼代理人李华军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长岛公司上诉请求：请求撤销原判第一项、第二项，查清本案事实后据实改判；一审、二审案件受理费由曹云云承担。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误。一、一审法院未查明上诉人遭遇中雨以上天气影响施工进度这类不可抗力因素，属于遗漏案件重要事实。根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第九条延期情形第1点“遭遇不可抗力，且出卖人（上诉人）在发生不可抗力事由之日起30日内告知买受人的”约定，遭遇不可抗力后，只要上诉人完成了相应的通知义务，就符合据实延期的约定。上诉人长岛公司虽然作为房地产开发企业，编制工期进度安排已经结合项目所在地气象条件充分考虑天气影响因素，但降雨作为自然界的不可抗力因素，上诉人在项目建设过程中无法预见何时降雨以及降雨值。鉴于中雨以上影响施工天气发生次数较多，上诉人无法一一告知买受人，上诉人已经于2018年12月6日以登报公告形式履行相应通知义务，因此，中雨以上天气可以延期交房。二、一审法院事实认定有误导致判决错误。1、一审法院未采纳2017年、2018年中高考期间应该延期交房14天，属于认定事实错误。首先，《商品房买卖合同》第九条延期情形第3点约定：“因政府有关部门的临时限制行为导致工期受到影响（如政府有关庆典、会议、考试、交通管制或停止施工、施工期间限制的，包括可预见和不可预见的均以有关部门文件、通知为准）”，可见中高考限制措施本就属于上诉人与被上诉人明确约定的交房延期的情形，上诉人主张中高考期间应予扣减逾期天数符合双方意思自治。其次，南宁市人民政府公布的相关通告虽然仅禁止中高考考点学校200米范围内的建筑工地施工作业，但实际上，中高考期间相关行政管理部门在全市范围都实行临时交通管制，严重影响到上诉人采购混凝土、砂石、钢筋等大宗施工建材的运输，拖慢上诉人的施工进度安排，对上诉人的工期进度产生实质性的影响，亦符合双方约定的“政府有关部门的临时限制行为导致工期受到影响”情形。因此，一审法院没有扣减中高考期间可以延期的天数系事实认定错误。2、一审法院没有扣减施工期间因停水、停电导致的停工天数，亦属事实认定错误。根据《商品房买卖合同》第九条延期情形第4点“由于供水供电部门原因停水停电导致工期延长的（以相关通知、证明为准）”的约定，只要有相关水电管理单位的停水停电通知或证明，因停水停电致使工期延长的天数就可相应顺延交房期限。上诉人在一审中向法院提交了广西绿城水务股份有限公司于2019年11月11日出具的《广西绿城水务股份有限公司关于恢复广西长岛房地产有限公司申请提供停水数据的函》，该函件明确载明2017年12月18日、2018年11月23日以及2019年6月18日因为水压低而停水，已经足以证明确有停水情况产生，长岛公司已经完成己方证明义务，但一审法院认定没有《施工日志》予以佐证，没有采信该份函件，明显提高了上诉人的证明标准，在证据采信上有失公平。因此，一审法院没有采信上诉人停水期间应当扣减天数的主张系事实认定错误。同理，南宁市供电局青秀供电分局出具的《停电用户数据》也足以证明2018年8月21日、2019年9月11日存在停电事实，但一审法院没有采纳，错误认定事实。3、一审法院没有扣减“边坡KP段支护”整改天数，属事实认定错误。同样根据《商品房买卖合同》第九条延期情形第3点的约定，延期交房的情形包括了可预见或不可预见的政府有关部门要求停止施工情形。南宁市城乡建设委员会于2017年7月7日作出的《执法检查责令停工整改通知书》，虽要求上诉人在7天内完成整改，但同时明确载明“自检经监理单位检查符合要求并签署意见后，将整改报告、检查意见、复工申请书面报市建管处。经市建管处复检合格后方可复工。”根据该通知要求，上诉人认真整改后，监理单位于2017年11月7日签字确认整改完毕，合计120天的整改期限属于不可预见的停止施工情形，上诉人主张扣减该期限符合《商品房买卖合同》的约定。三、一审法院错误适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定。1、被上诉人没有对逾期交房损失进行举证，一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定调整违约金没有事实依据。被上诉人主张《商品房买卖合同》第十条约定违约金低于实际损失，应当举证证明其遭受的实际损失，但被上诉人没有就逾期交房导致的损失以及损失过低进行举证，应当承担举证不能的不利后果。一审法院在被上诉人完全没有就损失以及损失过低进行举证的前提下，适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定调整违约金计算标准，没有事实根据，系法律适用错误。2、一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定确定被上诉人损失，存在事实前提错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：......逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。该条规定适用的前提是商品房买卖双方对违约金数额及损失计赔方式没有约定，该适用前提具备的情况下，才可以按照同地段同类房屋评估租金确定损失计算标准。但本案中，《商品房买卖合同》第十条已经明确约定上诉人逾期交房的违约金计算标准及计算方式，而一审法院仍然适用第十七条规定，按照评估同地段同类房屋的租金确定被上诉人损失，存在法律适用的事实前提错误。 被上诉人曹云云答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 曹云云向一审法院起诉请求：一、长岛公司向曹云云支付逾期交房违约金（计算方式：以同小区同类型房屋评估所得的租金标准为基数，从2019年1月1日起计至2019年9月30日止）；二、长岛公司向曹云云支付逾期交付配套设施的违约金（计算方式：按5元/天，从2019年1月1日起计至2019年9月30日止）；三、本案诉讼费用由长岛公司承担。 一审法院经审理判决：一、长岛公司向曹云云支付逾期交房违约金12580元；二、长岛公司向曹云云支付逾期交付配套设施的违约金1110元；三、驳回曹云云的其他诉讼请求。案件受理费437元，由曹云云负担202元，长岛公司负担235元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。长岛公司提交以下证据：2018年12月6日《南国早报》，证明长岛公司已经于2018年12月6日在《南国早报》刊登公告，履行遭遇不可抗力后的通知义务。对于长岛公司提交的上述证据，曹云云认为，对长岛公司提供的上述证据真实性没有异议，但对其关联性、合法性和证明目的有异议，双 方没有约定公告送达，上诉人应在不能通知业主的情况下才可以进行公告，而上诉人在刊登公告之前并没有通知业主，且公告中延期交房的原因很笼统，只是说多方面影响，并没有陈述任何不可抗力的事由，该公告不能作为上诉人延期交房的免责事由。本院认为，曹云云对长岛公司提交的上述证据的关联性、合法性有异议，且该公告载明“由于多方面原因的影响，目前工程建设尚未完成，未达到合同约定的交房条件，故于2018年12月31日交房日期不能完成房屋交接”，该公告并没有载明有遭遇不可抗力相关联的内容，故对长岛公司提交的上述证据，本院不予以确认。 各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为：上诉人与被上诉人经协商一致签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。《商品房买卖合同》第九条约定，上诉人应于2018年12月31日将五方联合验收合格，并符合合同约定的商品房交付被上诉人。根据本案查明事实，涉案房屋于2019年9月29日经五方验收合格，上诉人通知被上诉人于2019年9月30日办理交房手续，从2019年1月1日起至2019年9月30日逾期交房273天。上诉人对一审认定其因2017-2018年“两会一节”及广西区六十周年大庆期间被政府限制停工，可据实延期交房51天，没有异议，本院予以确认。 关于长岛公司主张可以据实延期交房的事由应包括中雨以上 天气期间、中高考期间、停水停电期间、“边坡KP段支护”进行整改期间的问题。1.上诉人主张中雨以上天气影响施工，可据实延期交房。上诉人作为专业的建设单位，应充分认识雨天对施工的影响，但在其提供的合同文本中，上诉人并未约定因雨天影响施工其可据实延期交房，上诉人签订合同的行为应视为其自愿承受因雨天影响施工可能导致的逾期交房的风险。上诉人现以雨天主张据实延期交房，缺乏合同依据，本院不予支持。2.上诉人主张2017、2018年中高考期间被政府限制停工，可据实延期交房14天。根据2017、2018年政府通知，中高考期间全市范围作为考点的学校200米范围内的建筑工地禁止建筑施工作业，上诉人未能举证证明涉案工程200米范围内有中、高考考点，及涉案工程因中高考的限制确实受到影响，对其该项主张本院不予支持。3.上诉人主张因停水、停电停工，可据实延期交房，但其未提供充分证据证明涉案工程在上述期间因停水停电影响施工，故对上诉人的该项主张本院不予支持。4.上诉人主张因“边坡KP段支护”进行整改造成停工，可据实延期交房120天。该支护工程由上诉人负责，上诉人应保证支护工程的安全性，故因“边坡KP段支护”整改导致停工，系上诉人自身原因所致，其以此主张据实延期，依据不足，本院不予支持。综上，一审法院综合本案合同、政府通知及《施工日志》等证据，认定上诉人可据实延期交房的天数为51天，认定准确，本院予以确认。根据上述事实，在扣除可据实延期交房的51天后，上诉人仍存在逾期交房222天的情形，上诉人逾期交房构成违约。 关于双方约定的逾期交房违约金是否过低、是否可参照评估租金损失予以调整的问题。双方签订的《商品房买卖合同》第十条约定，逾期超过90个工作日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之零点五的违约金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”本案中，曹云云虽主张双方约定违约金计算标准过低，请求以评估所得的租金标准确定实际损失，但未能提供证据证明其实际损失，且未在合同签订后一年内请求撤销双方约定的逾期交房违约金条款。为保护交易安全，根据本案具体情况，按照公平原则和诚信原则，本案以双方约定的逾期交房违约金标准计算为宜。故广岛公司上诉请求按双方约定计算逾期交房违约金，本院予以支持。广岛公司应支付的逾期交房违约金为4962元（447046元×0.05‰/日×222天）。以同地段同类房屋租金确定违约金标准是一种拟制的损失计算方法，不能等同于实际损失。一审以评估租金收益确定为曹云云因此造成实际损失，并据此调整双方约定违约金的处理欠妥，本院予以纠正。 关于上诉人应否向被上诉人支付关于供水排水供电设施、园林绿化及景观逾期达到使用条件违约金的问题。双方签订的《商品房买卖合同》第十六条约定，上诉人承诺供水排水供电设施、园林绿化及景观于2018年12月达到《房地产开发项目建设条件意见书》规定的要求。经建设、施工、监理、设计单位验收，涉案房屋所在楼栋的建筑给排水与采暖部分工程和片植灌木、花卉、地被种植工序于2019年6月28日验收合格，建筑电气分部工程于2019年6月29日验收合格，因此直至2019年6月29日上诉人才完成合同第十六条约定的义务，上诉人逾期完成合同义务的行为构成违约。因上诉人已于2019年6月29日完成合同义务，使涉案房屋所在楼栋的供水排水供电及园林绿化、景观设施达到《房地产开发项目建设条件意见书》规定的使用条件，且供水排水供电及园林绿化、景观设施属于小区的基础设施、公共配套建筑，无需向业主个人履行特别的交付手续，一审法院将上诉人此项逾期时间计算至涉案房屋实际交付之日，缺乏事实和法律依据，本院予以变更。即自2019年1月1日至2019年6月29日共计180天，扣除本院认定的51天延期天数，上诉人应向被上诉人支付供水排水供电及园林绿化、景观设施逾期达到使用条件的违约金（180天-51天）×5元/天=645元。 综上所述，上诉人长岛公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体判决略有不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2020）桂0103民初1204号民事判决第三项； 二、变更南宁市青秀区人民法院（2020）桂0103民初1204号民事判决第一项为：广西长岛房地产有限公司向曹云云支付逾期交房违约金4962元； 三、变更南宁市青秀区人民法院（2020）桂0103民初1204号民事判决第二项为：广西长岛房地产有限公司向曹云云支付供水排水、供电及园林绿化、景观配套设施逾期达到使用条件的违约金645元； 一审案件受理费437元，由上诉人广西长岛房地产有限公司负担179元，被上诉人曹云云负担258元；二审案件受理费142元（上诉人广西长岛房地产有限公司已预交），由上诉人广西长岛房地产有限公司负担58元，由被上诉人曹云云负担84元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院 或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈红恩 审 判 员 李 涛 审 判 员 王五洋 二〇二〇年十二月四日 法官助理 黄小芳 书 记 员 周慧敏