广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0605民初26725号原告：黎伟英，女，1966年6月29日出生，汉族，住广东省佛山市南海区**********************，公民身份号码441************34X。委托诉讼代理人：李加果，广东秋粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶静怡，广东秋粤律师事务所实习律师。被告：中国农业银行股份有限公司南海大沥支行，住所地广东省佛山市南海区*****，统一社会信用代码914***********725P。负责人：李润成。委托诉讼代理人：王亭方，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：郭宏津，男，系该公司员工。原告黎伟英与被告中国农业银行股份有限公司南海大沥支行储蓄存款合同纠纷一案，本院于2020年10月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告各自的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黎伟英向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即赔偿原告损失84110元及从起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算全部款项清偿完毕之日止利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告在被告处开设了账号为622*************013的储蓄卡银行卡作为资金账户使用。2020年7月15日晚上23点52分左右，原告不断有收到有上述银行账户有存款被异地转出的手机短信，此时正值作息时间，原告已第一时间起床查看手机，才意识到银行卡正被盗取资金，原告为了减少自己资金被盗的损失，一边立即向银行机构挂失银行卡，一边自行在网银上将部分资金转账至原告的其他银行卡处。但在此过程中，原告在上述银行账户的资金仍然继续被盗取，累计损失金额为84110元。后原告也向公安机关进行了报案处理。原告认为，在原告上述银行卡的资金被盗取时，原告本人及涉案银行卡都在佛山市南海区大沥镇的住所内，并不在所在被盗取的区域内。原告银行卡资金被盗取的原因，完全是被告对自行出具的银行卡未能鉴别其真伪，在安全管理措施上存在疏漏，没有尽到合理范围内的安全保障义务，存在违约行为，其应赔偿原告的全部损失。被告中国农业银行股份有限公司南海大沥支行辩称，一、原告负有妥善保管银行卡及密码的合同义务，其诉称被支取的资金均为凭卡及密码正常交易，应视为原告本人的合法交易行为,因密码泄漏或卡片保管不当造成的损失也应由原告承担，与被告无关。依据原告2011年1月22日与被告签订的《中国农业银行个人结算账户申请书》所附《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条约定，原告负有为案涉银行卡设定密码和妥善保管卡片及密码的义务，“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，因密码泄漏或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责”。本案中，案涉银行卡密码是由原告设置，经过加密算法处理后，以密文形式存放于银行数据中心的主机数据库内。银行卡磁条里仅包括储户即原告的账号等信息，不包括原告预留的银行卡密码，即使银行卡被克隆，密码也不会丢失。也就是说，除非原告授权、故意或过失泄露，其他人包括被告都不可能获知原告的密码。原告诉称被支取的资金均为凭卡及密码正常交易，且原告现有证据亦无法证明案涉交易非本人或本人授权支取，更无法证明属于伪卡交易，案涉交易应视为原告本人的合法交易行为，所造成的法律后果应由原告本人负责，与被告无关。被告认为，在现行技术标准下，银行卡交易安全除了银行的防伪技术，还依赖于储户对银行卡及密码的妥善保管，银行的安全保障义务重在提供一个在现行法律法规、技术标准下的安全交易环境。而且，这种安全不是无条件的安全，因为卡和密码由储户绝对控制，银行只是根据储户的交易指令(指令由银行卡账户信息和交易密码构成〉被动交易。如果没有储户对卡和密码的妥善保护,银行采取任何技术手段都很难确保卡内资金万无一失，妥善保管银行卡和密码是维护交易安全的关键。因此，根据谁“谁保管谁负责，谁控制谁负责”的原则，依法也应由原告承担案涉资金交易所产生的法律责任。二、原告提交手机号139****5623的动态行程卡、报警及受案回执证据均无法证明案涉时间原告银行卡资金是在卡不离身状态下被支取的事实，也无法证明案涉交易为伪卡交易。根据“谁主张谁举证”原则，原告依法应承担举证不能的法律后果。一是手机动态行程记录仅可记录手机持有者的行动轨迹，无法直接证明系原告本人行踪，更无法证明原告案涉银行卡处于卡不离身状态的事实。经查，原告在被告处预留本人手机号共有两个，为139*****623、139*****623，且被告在诉前调解程序中通过139*****623手机号码联系原告时是一名男子接听，该男子提供了139*****623手机号给被告另行联系原告，原告提交的动态行程记录记载的手机号经屏蔽后指向不唯一，且即便行程记载的手机号有明确指向，被告认为，该手机行程记录也无法直接证明系原告本人行动轨迹,更无法证明原告案涉银行卡是在卡不离身状态下被支取的事实，该证据明显缺乏关联性，依法不应被采纳为本案证据，所证事实不成立。二是报警回执及受案回执是公安机关根据报案人个人口述而初步出具，表示已受理的一种凭据，并不构成公安机关对报案事实的确认，报案事实真实性仍需要通过公安机关侦查后最终确定，因此原告仅凭报警及受案回执不足以证明案涉银行卡在卡不离身状态下资金被盗取的事实，更无法证明其卡内资金被支取是由于被告过错导致的。三、原告发现资金被支取后所采取的自救措施不适当、不及时，根本无法阻止案涉账户继续发生损失，原告应对该部分损失自行承担全部责任。(一)原告起诉状中称案涉交易发生后立即采取了向银行机构挂失银行卡及通过网银将部分资金转账至原告其他银行卡的自救措施,未全面正确反映本案事实，且该措施是不适当、不及时的，造成原告资金损失扩大，资金损失结果应由原告承担。从原告案涉银行卡账户交易流水可知，案涉银行卡交易频繁（包括网上银行交易等），足以说明原告有经常使用案涉银行卡及网上银行等电子银行服务的习惯，熟悉网上银行功能及操作。原告诉称2020年7月15日23时52分不断收到案涉银行卡资金被支取转出的短信，但原告却未立即采取致电客服、登陆网上银行、手机银行等渠道申请挂失方式第一时间进行止损，而是直到8分钟后（即2020年7月16日0时00分31秒）才操作将卡内30000元转账至其名下其他账户，导致案涉银行卡账户内除了第一笔交易外陆续又发生了7笔被支取/转账交易。此外，原告声称案涉交易发生后立即通过网上银行将部分资金转账至其名下其他银行卡，事实上，案涉账户每一笔交易发生时，被告均有依约及时向原告预留短信服务手机号139*****623发送交易通知短信，原告也诉称收到案涉账户动账信息，原告完全可及时知悉被支取资金银行卡号、交易类型、交易金额等具体情况，也可通过网上银行实时查询到案涉银行卡账户余额及交易明细，及通过网上银行“转账撤销”功能查询及撒销案涉银行卡在途转账交易，但原告却既未选择使用转账撒销功能，亦未通过致电客服、网上银行、手机银行等银行渠道方式挂失案涉银行卡账户，最终导致案涉交易资金继续被支取，损失进一步扩大，原告应自负其责。(二）原告声称案涉银行卡资金被盗，却未及时向公安机关报案,自助行为消极。根据报警回执显示，原告系2020年7月16日6时42分才向大沥派出所沥苑社区民警中队报案，而事实上，原告如从住所地（大沥海琴轩）骑行到大沥派出所报案仅需6分钟，步行也仅需12分钟，但原告却是在离案涉交易发生时间相距逾6小时后才报案，自助行为消极，不符合社会一般人行为经验法则。事实上，原告未提供其向公安机关报警时证明案涉银行卡处于卡不离身状态及银行卡资金被盗的证据，此外，根据高德地图显示，原告案涉交易发生地点为广西来宾农商行及农行，该两地点距原告住所地驾车行程均为约6小时，持卡人完成原告案涉银行卡交易后有充足时间送还至原告，因此，即便原告2020年7月16日6时42分向大沥派出所沥苑社区民警中队报案时持有案涉银行卡，实际也无法合理推断认为案涉交易发生时原告案涉银行卡是处于卡不离身状态，为此，从时空距离看，难以推断案涉交易为伪卡交易，原告所提供的证据缺乏证明力，根本不足以证明其诉称资金损失结果与被告存在任何关联，也无法证明被告为原告提供金融服务过程中未合理履行安全保障义务。四、法律除了要求银行业切实提高防伪技术之外，还应当积极引导培育持卡人养成正确的用卡习惯，提高风险防范意识。近年来，克隆卡案件出现以后，已经成为一种社会问题，严重影响我国金融系统的安全。法院要求银行对克隆卡案件承担一定责任，一定程度上从正面激发了银行业加快银行卡防伪技术的研发步伐。但假如所有克隆卡案件都完全由银行承担责任，则会形成错误的舆论导向，不能引导储户养成正确的用卡习惯及培育储户的风险防范意识，持卡人随意用卡，而风险和损失却由银行买单，这显失公平，甚至会产生一定道德风险。“道高一尺魔高一丈”，银行卡的技术更新不是一劳永逸的，犯罪分子的作案手段也在不断更新，层出不穷。在双方伪造与反伪造的长期角力较量中，只有储户真正尽到对银行卡和密码的保管义务，才能与银行一起加强正义的力量，彻底阻却犯罪分子作案的可能。综上所述，被告认为，原告案发后在可以且有能力采取合理措施防止损失进一步扩大的情况下,均没有及时采取适当措施减少损失是其自己的过错，被告已依约为原告提供金融服务，案涉交易发生时通过向原告预留手机账户资金变动交易提示，案涉交易发生后也及时且正确地给予了原告明确指引与答复，积极配合原告办理银行卡挂失手续，已尽合理限度安全保障义务，依法不应对原告诉称资金损失承担任何法律责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行质证。对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原告提供的报警回执、受案回执，有公安机关加盖公章，真实性本院予以认定；原告提供的近14日行程手机截图、被告提供的行程证据，均非本案之关键证据，且对方有异议，本院不予审查认定。对其余合法性、关联性有异议的证据，于下文相应必要之处另行论及。综合采信的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：原告持有由被告银行发出的银行卡一张，卡号622*************013。该卡为磁条卡，设有密码，并开通了网上银行和短信通知服务。2020年7月15日晚上23点52分左右，原告手机收到上述银行账户有存款被异地转出的短信。原告意识到可能资金被盗，遂登录其网上银行，从该账户转出一笔30000元。2020年7月16日6时42分，原告向佛山市公安局南海分局大沥派出所报警。被告确认案涉交易发生地点在广西来宾的农村合作银行和农行的ATM机。相关交易具体明细如下：序号日期时点交易金额（元）手续费（元）交易类型对方账号12020-7-1523:52400022跨行取现——22020-7-1523:53400022跨行取现——32020-7-1523:53400022跨行取现——42020-7-1523:53200012跨行取现——52020-7-1600:0210000——同行转账622********10078717戴龙斌62020-7-1600:0210000——同行转账622********519**412王奇72020-7-1600:0210000——同行转账622********519**412王奇82020-7-1600:28100008跨行转账622*****130*****87092020-7-1600:3130000————黎伟英（原告）102020-7-1600:38100008跨行转账622*****130*****870112020-7-1600:39100008跨行转账622********599**934122020-7-1600:40100008跨行转账622********599**934除去原告自行转出的30000元外，上述交易金额合共84000元，手续费110元。上述交易完成后，账户余额751.10元。另查明，原告于2020年9月22日向本院提交起诉材料。本院认为，本案争议焦点是：1.案涉交易是否为原告本人或其授权人员所为；2.双方对案涉损失是否负有过错，应承担何种责任。原告与被告银行之间为储蓄存款合同关系，本案系两者间的银行卡纠纷。原告持有并使用被告银行发出的银行卡，应妥善保管卡片和密码以及个人信息，确保其信息不泄漏。被告银行作为发卡行，应尽安全保障义务，在持卡人不存在过错的情况下，确保银行卡内的资金安全。案涉银行卡账户内资金被人从ATM机提现或转账，对于该取款人的身份、容貌特征、所使用银行卡的情况，相对原告而言，被告更有举证的条件，被告应为其抗辩主张举证。若被告能够举证证明取款人即为原告或原告授权之人，则原告不但当然败诉，更是已涉嫌犯罪。现被告无举证证明从ATM机提现或转账的人是原告本人或所使用的银行卡就是被告发给原告的同一张卡，亦无证据证实该提现行为系原告授权之人所为，故本院判断为伪卡交易。被告不能举证证明因持卡人存在未妥善保管密码等不规范用卡行为而导致银行卡信息和密码泄露。根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件若干问题的指引》【粤高法（2015）45号】，发卡行提交的证据不足以证明持卡人对密码泄露存在过错，持卡人要求发卡行对卡内资金损失承担全部责任的，人民法院可以支持。但在本案中，原告登录其网银转出30000元前，账户尚有存款余额60000多元，而原告仅转出30000元，没有及时转出全部存款，也没有采取其他合理有效的措施来制止盗刷行为的继续，导致其后再被盗刷30000元，原告对此负有一定过错，应对该部分损失承担相应责任。因被盗刷后账户仅存少量余额，原告于清晨再去报警并不悖常理，也并没有因为迟延而导致损失继续扩大，原告对此不负过错责任。综上，2020年7月16日00:28及之前被盗刷的54000元及手续费86元，应由被告全额向原告赔付；该日00:38及之后被盗刷的30000元及手续费24元，本院酌定由原告负担30%，被告负担70%，即被告针对该部分损失应向原告赔付21016.80元，合计被告应向原告赔付75102.80元及该款利息。原告超出此金额的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中国农业银行股份有限公司南海大沥支行于本判决发生法律效力之日起十日内向黎伟英赔付75102.80元及以该款为本金自2020年9月22日起至付清日止按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息；二、驳回黎伟英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取951.38元（原告已预交），由原告负担101.88元，被告负担849.50元。被告负担部分于上述判项同期迳付原告，本院不另行收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  朱劲雄二〇二〇年十二月十一日书记员  刘晓媛