广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终11595号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司安义支公司。住所地：江西省南昌市安义县龙津镇新城区财富广场商铺**。诉讼代表人：李伟光。委托诉讼代理人：谢绍浬，广东国律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘成兴，男，汉族，1962年3月10日出生，住江西省宜春市铜鼓县******孔家组，公民身份号码为362************731。委托诉讼代理人：蒋彪，广东合典律师事务所律师。原审被告：赵敬刚，男，汉族，1983年5月15日出生，住河南省罗山县******杨南组，公民身份号码为413************577。原审被告：南昌胜辉物流有限公司。住所地：江西省南昌市青云谱区***昌南农产品物流中心二期24号楼（一至三层）。法定代表人：刘某1。上诉人中国平安财产保险股份有限公司安义支公司（以下简称为平安财险安义公司）因与被上诉人刘成兴、原审被告赵敬刚、南昌胜辉物流有限公司（以下简称为胜辉公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初15245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安财险安义公司上诉请求：1.改判驳回出院后的护理费；2.改判依照农村标准计算残疾赔偿金；3.改判驳回误工费或至多按照当地最低工资标准1720元/月计算；4.改判平安财险安义公司在商业险内不承担赔偿责任；5.刘成兴承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决支持出院后的护理费没有法律和事实依据。没有鉴定报告、明确的医嘱等证据证明刘成兴出院后存在护理依赖及护理的必要性，刘成兴胫骨、腓骨、肋骨骨折经过内固定手术且长时间的住院治疗出院后，事实上也不会导致生活能力大部分受限出院后必须实际陪护，而且医嘱第5点为建议，非必要，且医嘱易受他人影响，非客观事实，刘成兴也没有举证出院后仍持续存在实际护理240天，平安财险安义公司在一审举证期限内依法提交护理依赖、护理期的鉴定申请，一审法院依法应当对后续护理依赖、护理期进行司法鉴定并根据鉴定结论来认定才有依据。因此，刘成兴诉请出院后的护理费没有充分依据，应自行承担举证不能的不利后果。二、一审判决认定残疾赔偿金按照城镇标准计算错误。刘成兴的户籍系农业户籍，其无法充分证明在事故发生前一年存在稳定的工作和收入，无法提供事故发生前在城镇连续居住一年以上的居住客观证据，依照《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第二十七条规定，残疾赔偿金应按其农业户籍性质按照农村标准计算。三、刘成兴提供的误工证明属于事后一次性形成的书面言词证词，不属于原始客观证据，且落款没有相应负责人签名、身份证明和联系方式，一审时其出具单位也未能出庭接受质证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，该证明属于无效证据，不应采信。因刘成兴未能提供有效证据证明其事故发生前存在稳定的工作和收入，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，一审法院判决按照3100元/月的标准计算误工费错误。四、司机赵敬刚户籍为河南省，货运单位在南昌市，其提供的道路运输从业资格证的发证机关为沈阳市，且通过网上查询无有效信息，根据保险合同约定，无有效的道路运输从业资格证为商业险拒赔事由，保险公司商业险不承担赔偿责任。综上所述，一审判决事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院查明案件事实并予以改判。被上诉人刘成兴向本院答辩称：一审法院判决事实清楚，证据充分，程序合法，故请求依法驳回平安财险安义公司的请求，维持原判。原审被告赵敬刚、胜辉公司未在规定期限内向本院提交书面陈述意见。刘成兴向一审法院提起诉讼请求：一、平安财险安义公司、赵敬刚、胜辉公司赔偿刘成兴290028.70元；一并审理机动车交通事故责任强制保险（以下简称为交强险）和商业第三者责任保险（以下简称为商业三者险），其中精神抚慰赔偿金在交强险范围内先行赔付；二、案件诉讼费用由平安财险安义公司、赵敬刚、胜辉公司承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《交强险条例》第二条、第二十一条、第二十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限平安财险安义公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿刘成兴253498.03元；二、驳回刘成兴对赵敬刚、胜辉公司的诉讼请求；三、驳回刘成兴的其他诉讼请求。一审案件受理费2825.22元，由刘成兴负担355.86元，平安财险安义公司负担2469.36元。受理费刘成兴已预交。如果平安财险安义公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初15245号民事判决。本院经审理对一审查明事实予以确认。二审期间双方均未向本院提交新证据。本院认为：本案为机动车交通事故责任纠纷。一审判决认定刘成兴因案涉交通事故支出医疗费106787.3元、后续医疗费33000元、营养费550元、住院伙食补助费15600元、住院期间护理费23400元、精神损害抚慰金5500元、鉴定费3504元、辅助器具费160元、交通费2000元、住宿费1000元，平安财险安义公司已垫付100000元医疗费，赵敬刚已垫付医疗费2286.2元，各方均未就此提起上诉，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对平安财险安义公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、对于刘成兴出院后的护理费的认定问题；二、平安财险安义公司主张应以农村标准计算残疾赔偿金能否成立；三、平安财险安义公司对误工费的异议能否成立；四、平安财险安义公司能否在商业险范围内免赔。关于争议焦点一。虽然东莞市樟木头医院出具的《东莞市樟木头医院疾病诊断证明》中“医生建议”第5点载明“营养支持治疗，休息240天，陪护壹人”，但刘成兴于2019年12月10日进行伤残等级评定及后续治疗费用的法医学评定，依照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（试行）中关于护理费的规定，短期医嘱护理应以120元/天，按照医嘱护理天数计算，医嘱护理期间评残的，计算至评残前一天。因此，故本案出院护理费用应以120元/天为标准，自2019年10月15日计算至2019年12月9日，即120元/天×55天=6600元。一审判决对于出院后护理费的认定存在不当，本院予以纠正。关于争议焦点二。刘成兴提供的东莞市新福泰仓储有限公司出具的工作证明载明刘成兴自2013年1月1日入职该公司，为该公司的保安员，从入职至今一直居住在该公司的宿舍内。该公司出具的误工证明亦载明刘成兴的入职时间、职位及月平均工资。一审法院综合事故发生地亦在该公司，采信案涉工作证明的真实性，认定刘成兴事故发生前已在东莞居住、工作满一年以上且有固定收入，以城镇标准计算残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三。刘成兴已提供用人单位出具的因误工实际收入减少的证明，该证明记载刘成兴的月平均工资为3100元，自2019年5月12日起该公司停止向其发放工资，并载有东莞市新福泰仓储有限公司、出具人签名及联系电话，一审判决采信该证明以月平均工资3100元为标准从住院之日起计算误工费至定残前一天正确，本院予以维持；平安财险安义公司主张不应支持误工费或以当地最低工资标准计算误工费依据不足，本院对此不予采纳。关于争议焦点四。平安财险安义公司主张赵敬刚未提供查询合法有效的道路运输从业资格证，其根据合同约定在商业险内不承担赔偿责任，本院对此分析如下：第一，平安财险安义公司提交的机动车综合商业保险条款第二章责任免除第二十四条第（二）款第六项约定“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”免赔。该条款应属于平安财险安义公司提供的格式合同文本中的责任免除条款。依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。保险人未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，平安财险安义公司虽已在保险条款中以加黑加粗的字体对该条款进行提示，但并未提供证据证明已经就该条款的内容向投保人尽以书面或者口头形式作出明确说明的义务，一审判决不采纳平安财险安义公司在商业第三者责任险范围内免赔的抗辩理由并无不当。平安财险安义公司主张在商业险内不承担赔偿责任不能成立，本院不予支持。平安财险安义公司应就案涉交通事故导致刘成兴的损失承担全部赔偿责任，在扣除平安财险安义公司及赵敬刚垫付的102286.20元医疗费后，平安财险安义公司仍需赔偿刘成兴：医疗费106787.3元+后续医疗费33000元+营养费550元+住院伙食补助费15600元+住院期间护理费23400元+出院护理费6600元+误工费22423.33元+残疾赔偿金105859.6元+精神损害抚慰金5500元+鉴定费3504元+辅助器具费160元+交通费2000元+住宿费1000元-垫付医疗费102286.20元=224098.03元。综上所述，上诉人平安财险安义公司关于出院后护理费的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求予以支持，并对超出部分予以驳回。一审判决对出院护理费的计算标准及天数认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初15245号民事判决第二项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初15245号民事判决第三项；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初15245号民事判决第一项为：限中国平安财产保险股份有限公司安义支公司与本判决发生法律效力之日起五日内赔偿刘成兴224098.03元；四、驳回刘成兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2825.22元，由中国平安财产保险股份有限公司安义支公司承担2183元，由刘成兴承担642.22元；二审案件受理费5617元，由中国平安财产保险股份有限公司安义支公司承担4375元，由刘成兴承担1242元。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  李远伦审判员  伍小冰二〇二〇年十二月三十一日书记员  潘因因附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。