广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终18984号上诉人（原审被告）：深圳市长荣建筑工程有限公司，住所地：广东省深圳市福田区沙头街道滨河路与香蜜湖路交汇处天安创新科技广场（**）**502，统一社会信用代码：9144030036024595X7。法定代表人：金某玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：张小娇，广东宝城律师事务所律师。委托诉讼代理人：林荣，广东宝城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刁国开，男，汉族，1967年1月13日出生，住所地：江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：姜涛，广东华商（龙岗）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴美有，男，汉族，1975年7月12日出生，住所地：湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：姜涛，广东华商（龙岗）律师事务所律师。原审被告：深圳市第一建筑工程有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区红岗路**红岗大厦**，统一社会信用代码：914403001921916487。法定代表人：黄和坤。原审被告：中国烟草总公司深圳市公司，住所地：，住所地：广东省深圳市福田区福华一路特美思大厦**），统一社会信用代码：91440300192179593H。法定代表人：张亚宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄子曦，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：张斌，广东卓建律师事务所律师。上诉人深圳市长荣建筑工程有限公司（以下简称长荣公司）因与被上诉人刁国开、吴美有及原审被告深圳市第一建筑工程有限公司（以下简称第一建筑公司）、中国烟草总公司深圳市公司（以下简称烟草公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初15202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长荣公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，并依法判决；2,一、二审诉讼费用由刁国开、吴美有承担。事实和理由：（一）根据长荣公司提交的证据可知，实际已付给刁国开、吴美有的工程款项为7,420,435.44元，一审法院仅认定刁国开、吴美有收到工程款7,239,720元，与实际情况不符，工程款差额180,715.44元应予以扣减。（二）刁国开、吴美有承包的分包工程存在严重质量问题，长荣公司后期因修复该分包工程支付了修复费用1,795,357.5元，该修复费用应由刁国开、吴美有承担。根据监理意见，刁国开、吴美有承包的分包工程存在大量质量问题。从刁国开、吴美有提供的证据材料可以看到，刁国开、吴美有从2016年12月开始签订相关劳务合同，负责钢筋加工、安装及砌墙、抹灰等内容，但自2017年11月开始，陆续出现了一系列质量问题，项目监理机构出具了多份《监理工程师通知单》，将相关质量问题一一说明，但刁国开、吴美有并未将相关质量问题修复。深圳市银建安工程项目管理有限公司深圳烟草物流中心项目监理部2017年11月29日出具的《监理工作联系单》载明：“墙体设置结筋、构造柱、过梁（植筋）等有部分不牢固…B区地下室、一层天棚部分刮腻子出项梁底凹凸不平、顶板梁阴阳角不直等现象，不符合建筑工程室内工程施工质量验收规范要求。”2019年1月11日出具的《监理工程师通知单》载明：“宿舍楼南面外墙裂纹处理时，墙面空鼓未处理，就直接在上面刷界面剂和抗裂砂浆。”2019年1月7日出具的《监理工程师通知单》载明：“高架库外墙墙面腻子未经验收，施工单位已进行下道工序施工，并存在以下质量问题：1.墙面平整度不符合规范要求；2.墙面砂眼未修补；3.阳角与女儿墙压顶不成直线。”2019年3月1日出具的《监理工程师通知单》载明：“监理单位与施工单位对室外围墙进行检查时，发现存在以下问题：一、围墙多处开裂；二、垂直角、阴阳角、平整度不符合规范要求（最大垂值12mm）；三、伸缩缝不符合规范要求。”由此可知，现工程存在的质量问题系刁国开、吴美有施工不合格所致。因工程施工的特殊性，刁国开、吴美有承包的质量问题经过一定期限才显现出来，当工程出现大面积质量问题时，刁国开、吴美有已退场，无法再召回返工进行修复。为了保证工程质量验收合格，长荣公司不得已另行雇佣工人对工程质量问题进行修复。自2019年4月开始截止修复完成，长荣公司已经支付了修复费用1,795,357.5元。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。因此，该修复费用1,795,357.5元与刁国开、吴美有主张的工程款进行抵销，多余部分长荣公司保留追索权利。（三）刁国开、吴美有提供的工人名单及欠款金额存在严重作假。吴美有邮寄的律师函载明第一建筑公司尚欠工程余额合计116万元，附有由刁国开签名的未付工人名单及欠款余额表，其中共计31名工人。根据长荣公司向项目部调取的“好工e智慧工地管理台”数据显示，该名单中有21人自始至终未曾出现，但刁国开、吴美有提出的未付工人名单及欠款余额明细表中却有这21人。基于上述情况，长荣公司有合理理由怀疑刁国开、吴美有存在工人人数作假增加劳务费的情形。这部分工人未提供实际劳务，该部分人员的劳务费用合计为635,000元，应从刁国开、吴美有主张的劳务费总额中扣除。刁国开、吴美有辩称：（一）长荣公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，也不提交答辩意见及相关证据。一审开庭后经主审法官多次要求前往法院进行调查询问，长荣公司也拒不前往。长荣公司上诉提交的证据，均属于一审开庭前可以及时提交的证据，滥用诉权、拖延诉讼程序的行为明显，应当承担不利责任和被惩戒。（二）一审判决认定事实清楚。根据《钢筋班组结算单》《砌体班组结算单》，刁国开、吴美有的工程款金额已经确定，并不存在长荣公司所称的款项金额作假。长荣公司将其账户转账产生的手续费、无证据证明系支付给刁国开、吴美有的款项金额也列入已支付的工程款中，混淆视听。（三）刁国开、吴美有所施工工程不存在质量问题，无论是在施工监管过程中，还是在双方验收结算时，长荣公司均未向刁国开、吴美有提出工程存在质量问题。按常理，如果工程质量存在问题，长荣公司就不会跟刁国开、吴美有结算，其所谓工程质量问题和修复费用，是单方捏造为了拖延诉讼程序，逃避履行债务。烟草公司述称，双方争议的工程款问题与烟草公司无关，烟草公司已按期足额支付工程进度款，不存在欠付工程款的情况。第一建筑公司未作陈述。刁国开、吴美有向一审法院起诉请求：1.第一建筑公司向刁国开、吴美有支付工程款1,189,201.5元及该款项从2018年10月1日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息（暂计至2019年5月31日为34,445.39元）；2.长荣公司对第一建筑公司的上述债务承担连带清偿责任；3.烟草公司对第一建筑公司、长荣公司的上述债务承担补充清偿责任；4.本案诉讼费用由第一建筑公司、长荣公司、烟草公司承担。一审法院认定事实：（一）2016年4月21日，烟草公司与第一建筑公司签订《深圳市建设工程施工合同》，约定烟草公司将深圳市龙岗区南湾街道李朗路与田心东路交叉口南侧的深圳烟草物流中心（一期）工程发包给第一建筑公司施工，承包内容包括土石方、基坑支护、基础、桩基础、主体结构、钢结构、网架、电气、给排水、通风空调、电梯、消防、金属门窗、装饰装修、智能化、屋面、防水、门楼、室外环境、人防工程及白蚁防治等，合同价款为215,636,028.88元。上述合同第三部分专用条款第31条约定：本工程合同内进度款的支付在承包人向发包人提出书面付款申请后，按当期核定完成工程量的80%进行期中支付，累计支付到合同价款（扣除暂列金额）的80%时暂停支付；措施费清单计价表所有费用（除安全文明施工措施费外）均包干使用，结算时不予调整，并按当期核定费用的80%与工程进度款同期支付，累计支付到措施费清单计价表费用（除安全文明施工措施费外）的80%时暂停支付；安全文明施工措施费按当期核定费用的80%进行支付；工程变更费用在按照补充条款第十四条完成相应审批程序后，与工程进度款同期支付，在工程竣工验收合格且工程竣工结算审计完成前，支付额度最高应不超过当期工程变更核定费用的50%；在工程竣工验收合格、工程竣工结算审计完成且承包人向发包人提出书面付款申请后，发包人支付至竣工结算审定价的95%，结算依据承包人投标的商务标，余款作为工程质量缺陷保修金，按工程质量保修书的约定，在工程质量保修期满、承包人向发包人提出书面付款申请后一次结清。（二）2016年12月13日，第一建筑公司“深圳烟草物流中心项目一期项目部”（以下简称第一建筑公司烟草中心项目部）作为甲方，与刁国开作为乙方签订《深圳烟草物流中心（一期）工程钢筋加工及安装合同》，约定：甲方委托乙方对深圳烟草物流中心（一期）工程的钢筋部分进行劳务承包，承包方式为综合单价包干，承包范围为本工程设计文件中土建工程的钢筋加工及安装作业；本工程按工程量清单综合单价固定不变，暂定总价为2,734,000元，本工程原则上甲方不予签证，施工过程中产生的零星杂事人工由乙方考虑在单价之内，对于甲方或业主方临时要求增加的非合同范围内工作，业主予以签证确认的，乙方可据实签证；乙方于当月25日前提交上月25日至当月24日实际完成并验收合格的工程量清单，经甲方项目部、工程部、合约部及公司领导于当月25日至30日审核确定实际完成产值，甲方在下月收到业主拨付的进度款7日内按审批已完产值的80%进行支付（乙方每次申请进度款应附工人工资表，工人工资表需本人签名并盖手印）；钢筋工程完成并经甲方、监理、业主、质监站验收合格，乙方提交竣工结算书，经甲乙双方审核确认最终结算金额后，甲方在45日内支付至最终结算价款的95%，待整个项目竣工验收合格支付5%剩余工程款；甲方委派王某林为项目经理，作为现场管理负责人，对乙方的施工组织、工程进度、质量技术、安全文明施工、环保措施、综合治理等涉及工程施工的各方面进行指导、检查、监督管理，协助乙方有关本工程的对外协调工作；乙方确认刁国开是常驻现场负责人，对劳务班组统一指挥管理，负责现场安全文明施工、质量、进度和工人管理。在该合同落款处，王某林、欧阳某婷作为甲方代表签名。2017年6月5日，刁国开（乙方）与第一建筑公司烟草中心项目部（甲方）签订《钢筋班组补充协议1》，约定：管桩桩顶吊模加工制作按10元/个计算，吊模安装并入地下室钢筋工程量计算；原塔吊未覆盖到的部位，人工抬运钢筋结算一次性补偿1万元；办公楼钢筋含量较低，若双方中途无合同纠纷，乙方如期按质按量完成合同承包范围内所有钢筋，甲方在结算时给予乙方一次性补偿10万元作为奖励。（三）2017年7月28日，第一建筑公司烟草中心项目部作为甲方，与刁国开作为乙方签订《深圳烟草物流中心（一期）砌墙、抹灰合同》，约定甲方委托乙方对深圳烟草物流中心（一期）的砌墙、抹灰工程进行劳务承包，承包方式为甲方提供现有脚手架和垂直运输设备，乙方综合单价包干；本工程按工程量清单综合单价固定不变，暂定总价为5,201,357.3元；乙方于当月25日前提交上月25日至当月24日实际完成并验收合格的工程量清单，经甲方项目部、工程部、合约部及公司领导于当月25日至30日审核确定实际完成产值，甲方在下月收到业主拨付的进度款7日内按审批已完产值的80%进行支付（乙方每次申请进度款应附工人工资表，工人工资表需本人签名并盖手印）；工程完成并经甲方、监理、业主、质监站验收合格，乙方提交竣工结算书，经甲乙双方审核确认最终结算金额后，甲方在45日内支付至最终结算价款的92%，待整个项目竣工验收合格支付至最终结算价款的97%，余下的3%工程尾款作为质量保修金，一年保修期满后一次性付清；甲方委派艾民为项目经理，作为现场管理负责人，对乙方的施工组织、工程进度、质量技术、安全文明施工、环保措施、综合治理等涉及工程施工的各方面进行指导、检查、监督管理，协助乙方有关本工程的对外协调工作；乙方确认刁国开是常驻现场负责人，对劳务班组统一指挥管理，负责现场安全文明施工、质量、进度和工人管理。在该合同落款处，欧阳某婷作为甲方代表签名。2018年3月23日，吴美有（乙方）与第一建筑公司烟草中心项目部（甲方）签订《砌筑、抹灰班组补充协议1》，约定在乙方满足现场施工进度、质量、文明施工前提下，甲方对相关部位给予工期、质量及文明施工奖励。该份协议落款处，陈某作为甲方代表签名。（四）2018年5月23日，刁国开签署《钢筋班组结算单》确认：深圳烟草物流中心（一期）工程合同价款2,734,000元，变更工程合计费用44,354元，工程结算总造价3,113,023.5元，违约罚款8250元，质量保修金（结算总造价的5%）155,651元，已付工程进度款2,542,597.44元。项目经理陈某于2018年6月2日签字确认“已完工，核对无误”，预算部人员张某蓉、吕某霞于2018年7月6日签字确认“同意结算”，黄某平作为发包单位负责人于2018年7月6日在该份结算单上签字“同意”。2018年7月，刁国开签署《砌体班组结算单》确认：深圳烟草物流中心（一期）工程合同价款5,201,357.3元，变更工程合计费用885,632.11元，工程结算总造价520万元，其他扣款80,750元，质量保修金（结算总造价的5%）26万元，已付工程进度款2,513,500元。项目经理陈某于2018年7月4日签字确认“同意按520万结算”，预算部人员张某蓉、吕某霞于2018年7月6日签字确认“同意结算，实际工程结算4539600元，退场调差一次性补助660500元，合计结算金额520万元”，黄某平作为发包单位负责人于2018年7月6日在该份结算单上签名。上述《钢筋班组结算单》《砌体班组结算单》上均显示为“深圳市长荣建筑工程有限公司工程部管理文件”。（五）2019年1月28日，黄某平作为移交单位经办人，徐某宏作为接收单位经办人，双方签署《深圳烟草物流中心项目人员撤场说明》，约定项目主要人员于2019年1月29日必须全部撤场退离，其中《人员清单》中包括陈某、张某蓉，陈某的职务为项目副经理，张某蓉为合约经理。该《说明》中接收单位处加盖第一建筑公司烟草中心项目部公章。（六）2017年5月至2019年3月期间，刁国开、吴美有共收到金某玲、黄某英、李某慧的账户转账支付涉案工程款共7,239,720元。刁国开、吴美有称金某玲系黄某平的配偶，黄某英系长荣公司的财务人员。第一建筑公司在一审庭审中确认黄某平系该公司深圳烟草物流中心项目的负责人。另，黄某平系长荣公司股东，持有该公司95%的股权。（七）刁国开、吴美有称其两人系合伙关系，涉案工程由两人一起施工。一审法院认为，涉案《深圳烟草物流中心（一期）工程钢筋加工及安装合同》《钢筋班组补充协议1》《深圳烟草物流中心（一期）砌墙、抹灰合同》《砌筑、抹灰班组补充协议1》虽由刁国开、吴美有与第一建筑公司烟草中心项目部签订，但第一建筑公司系深圳烟草物流中心（一期）工程的总承包方，该项目部又系第一建筑公司的内设机构，刁国开、吴美有有理由相信该项目部有权代表第一建筑公司对外签订上述施工合同和补充协议，且在刁国开、吴美有按烟草中心项目部的安排进场施工后，第一建筑公司委派至该项目部的负责人黄某平与刁国开、吴美有结算工程款，故第一建筑公司烟草中心项目部签订上述工程施工合同和补充协议以及履行上述合同的行为均构成表见代理，由此产生的相应法律后果应由第一建筑公司承担。第一建筑公司辩称其与刁国开、吴美有之间不存在建设工程分包合同关系，于理无据，一审法院不予采纳。刁国开、吴美有不具备劳务施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，其以个人名义签订的涉案《深圳烟草物流中心（一期）工程钢筋加工及安装合同》《深圳烟草物流中心（一期）砌墙、抹灰合同》无效。上述分包合同虽无效，但第一建筑公司烟草中心项目部负责人黄某平已与刁国开、吴美有进行工程款结算，表明其对刁国开、吴美有施工部分的工程质量予以认可，故刁国开、吴美有诉请第一建筑公司参照合同约定支付工程价款，合法有理，一审法院予以支持。第一建筑公司烟草中心项目部负责人黄某平同时系长荣公司的控股股东，其与刁国开、吴美有签署的《钢筋班组结算单》《砌体班组结算单》显示为长荣公司工程部管理文件，且已支付给刁国开、吴美有的绝大部分工程款系长荣公司法定代表人金某玲和财务人员黄某英支付，表明长荣公司实际参与了涉案分包工程的履行，其与第一建筑公司共同将涉案钢筋、砌墙抹灰工程发包给刁国开、吴美有施工，理应与第一建筑公司共同承担涉案工程款的付款义务。根据刁国开、吴美有与深圳烟草物流中心项目负责人黄某平签字确认的《钢筋班组结算单》《砌体班组结算单》，双方确认刁国开、吴美有施工部分的工程结算总造价合计8,313,023.5元（3,113,023.5元＋520万元），扣减违约罚款8250元、其他扣款80,750元以及已收到的工程款7,239,720元，剩余工程款为984,303.5元。因第一建筑公司、长荣公司未及时履行付款义务，刁国开、吴美有据此诉请第一建筑公司、长荣公司支付相应利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审法院予以支持。双方已于2018年7月6日对涉案钢筋、砌墙抹灰工程进行结算，故第一建筑公司、长荣公司理应及时付清剩余工程款，刁国开、吴美有自愿请求从2018年10月1日开始计算利息，属于对其自身权利的处分，一审法院予以支持。刁国开、吴美有诉请第一建筑公司、长荣公司支付工程款1,189,201.5元，该款项包括未付工程款、停工补贴、扣点款和借款，但刁国开、吴美有并未举证证明对方曾就支付停工补贴、扣点款作出付款承诺，另双方之间的借款合同关系也与本案不属于同一性质的法律关系，对于刁国开、吴美有诉请超过984,303.5元工程款的部分，一审法院不予支持。关于烟草公司应否承担补充清偿责任的问题，该公司系涉案烟草物流中心项目的发包人，第一建筑公司在一审庭审中确认烟草公司未拖欠工程进度款，该项目监理单位深圳市银建安工程项目管理有限公司也书面证明烟草公司基本按照合同比例支付进度款，刁国开、吴美有未举证证明烟草公司存在欠付工程款的行为，其诉请烟草公司承担补充清偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、深圳市第一建筑工程有限公司、深圳市长荣建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内连带向刁国开、吴美有支付工程款984,303.5元及该款项从2018年10月1日起至实际付清之日止的利息（2019年8月20日前的利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回刁国开、吴美有的其他诉讼请求。案件受理费15,814.62元，刁国开、吴美有负担3095.38元，深圳市第一建筑工程有限公司、深圳市长荣建筑工程有限公司负担12,719.24元。本院经审理查明：（一）经本院二审调查询问刁国开、吴美有所施工工程的完工交付及验收时间，双方确认大致在2018年7月交付，长荣公司称在交付前未进行竣工验收，刁国开、吴美有则主张结算即验收。（二）本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，第一建筑公司承包深圳烟草物流中心（一期）工程后，该公司项目部又将其中的钢筋、砌墙、抹灰工程分包给刁国开、吴美有，故本案为建设工程分包合同纠纷。按一审已查明的事实，涉案两份结算单中有长荣公司项目经理及预算部人员签字确认，按常理可知在黄某平签字前已经长荣公司经办人员核实，在作为第一建筑公司项目负责人和长荣公司控股股东的黄某平已签署结算单予以确认后，该结算内容对双方即具有约束力。按长荣公司二审提交的劳务实名制系统购买合同和系统提供方出具的《情况说明》，该系统由第一建筑公司购买并录入信息，无证据显示该系统中的信息系经行政主管部门检查核实的信息，前述结算单也非按照工人人数计算款项数额，即使该系统录入工人人数与刁国开、吴美有委托律师催款时所报工人数额不符，亦不足以推翻双方已达成的结算合意。并且，即使长荣公司在签署结算单时就工人人数等内容存在误解甚至受到欺诈，其作为实际参与项目管理和结算的主体，在2018年7月签署结算单后即应知存在可撤销事由，而其至2020年7月提交上诉状时才提出刁国开、吴美有“严重虚报”，此时也已超过《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款第一项规定的撤销权除斥期间。据此，本院对长荣公司关于应扣除21名工人劳务费用的上诉主张不予支持。长荣公司上诉主张应扣除手续费49,565.44元、代垫费用241,000元，并已支付7,129,870元，实际已付工程款为7,420,435.44元。本院认为，对于前述手续费，长荣公司并未举证证明双方对扣除依据、计算标准存在合意；就前述代垫费用，长荣公司提交的证据中仅有合计22,000元（15,000元＋7000元）的《借款单》《申请》有刁国开签名，其余则为长荣公司自行制作且无刁国开、吴美有签字的记账表格，无刁国开、吴美有签字的罚款情况和罚款通知，以及由案外他人签字的借款单，不足以证明长荣公司主张的垫付事实，一审判决在计算剩余工程款时，也已在结算造价总额中扣除了违约罚款8250元、其他扣款80,750元。据此，并鉴于长荣公司提交的部分财务凭证还将对案外人的付款作为向刁国开支付的工程款，本院对长荣公司关于折合已付款7,420,435.44元的主张不予支持，仍按刁国开、吴美有一审自认的7,239,720元已付款金额予以认定。长荣公司上诉亦称工程质量存在问题，已支出的1,795,357.5元修复费用应予抵销。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，发包人在未经验收擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持，因长荣公司在未经验收的情况下办理结算并接受工程交付，且刁国开、吴美有对其主张的施工质量问题亦不予确认，本院对长荣公司的质量缺陷主张不予支持。并且，即使刁国开、吴美有的施工质量确实存在缺陷，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，长荣公司则应首先要求其在合理期限内无偿修理或返工，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条亦规定发包人可请求减少支付工程价款的前提之一是承包人拒绝修理、返工，而本案中除长荣公司单方陈述外，并无其他证据证明其曾要求刁国开、吴美有修理、返工而被拒绝。据此，本院对长荣公司关于抵销修复费用的主张不予支持。综上所述，长荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,643.03元，由深圳市长荣建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  唐 毅审  判  员  蔡妍婷审  判  员  刘灵玲二〇二〇年十二月二十九日书记员（兼）  李开宇