山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终2411号 上诉人（原审原告）：许云龙，男，1974年10月21日出生，汉族，居民，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：朱杰，山东聚祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林建学，山东海曲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏航通建设有限公司，住所地江苏省宿迁市府苑小区******，统一社会信用代码91321300570339110R。 法定代表人：陈宽鹏，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：侍新军，男，1976年3月13日出生，汉族，居民，住江苏省宿迁市宿城区（送达地址）。 上诉人许云龙因与被上诉人江苏航通建设有限公司（以下简称航通公司）、侍新军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许云龙上诉请求：撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，导致判决错误。1.一审庭审中侍新军认可涉案工程中7#楼、8#楼工程分包给许云龙，并由许云龙雇佣钢筋、木工、砼工劳务班组进行施工，因此，涉案工程所中姚晓龙班组、柳金洋班组、魏代江班组是受上诉人许云龙所雇佣，许云龙与各个班组之间无论是否存在尚未结算的工程款均与航通公司无关，航通公司也无权进行结算。2.在一审中，许云龙向法庭提供了由侍新军签字、加盖航通公司项目公章的委托书，确认航通公司拖欠许云龙劳务人工费1043945.92元及计算明细，侍新军在一审庭审中也认可，一审应当予以认定，但一审法院在判决时却错误的将许云龙的工程款予以扣除各个班组的价款，如许云龙存在未完成工作量，航通公司、侍新军不可能与上诉人进行结算。3.许云龙在一审中提供的2019年5月22日与侍新军、贾善刚签订的《莒安家园7#、8#楼及车库许云龙五层以下人工费结算清单》中明确约定如有五层以下所产生的维修及清理费用由贾善刚支付完成，以上内容表明，许云龙所完成的五层以下部分如果进行拆模板等产生费用也应由贾善刚予以承担，以上约定由三方明确签字予以确认，但一审在判决时直接从许云龙的工程款中扣除五层下产生的拆模板的费用错误。4.一审庭审中许云龙、侍新军均提交一份《莒县莒安家园7#、8#楼及车库许云龙劳务工程款支款确认单》，载明支款的明细均一致，且支款单中明确载明“在此之前许云龙所有支扣款手续全部作废”，但在一审庭审中侍新军又提供一张2019年1月31日的9万元的收条，该收条中的9万元已经包含在《莒县莒安家园7#、8#楼及车库许云龙劳务工程款支款确认单》中，一审予以扣除错误，侵害了上诉人的合法权益。5.侍新军主张给付许云龙一张价值2万元的加油卡，但在许云龙向侍新军出具收据后，许云龙并未收到加油卡，故不应当从许云龙的工程款中扣减。侍新军在一审中提供了165000元的工资表，但侍新军并未支付上述款项，一审法院将上述款项从许云龙的工程款扣除错误。 航通公司未答辩。 侍新军辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 许云龙向一审法院起诉请求：判令航通公司、侍新军支付许云龙工程款1043945.92元及利息并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年，航通公司承揽了莒县莒安家园的部分商品房的建设施工项目，侍新军系航通公司该项目的项目经理。同年8月29日，许云龙与航通公司莒安家园项目部签订《莒县莒安家园劳务大清包协议》，约定由许云龙分包莒县莒安家园7号楼、8号楼的钢筋工、木工、瓦工的劳务，价款按图纸面积以每平方米315元一次性包死。2019年2月，许云龙与航通公司及侍新军变更了合同内容，约定许云龙只负责7号楼、8号楼五层及以下的钢筋工、木工及瓦工中的砼浇筑劳务，五层以上由航通公司另行分包。2019年5月6日，侍新军与许云龙签订《莒县莒安家园7#8#楼及地下车库许云龙劳务工程款支款确认单》，确认：至2019年5月5日，航通公司代理人侍新军及其他人总计向许云龙支付工程款1611372元。2019年5月22日，许云龙与侍新军及五层以上的承包方贾善刚签订了《莒安家园7#8#及车库许云龙五层以下人工费结算清单》，该清单中约定：钢筋人工费按建筑面积：62元，木工人工费按建筑面积：159元，砼人工费基础以上按建筑面积：17元，砼人工费基础以下按每立方：16元。以上结算方式以图纸工程量×单价＝全额支付许云龙。如有5层以下所产生的维修及清理费用由贾善刚支付完成。至此莒安家园7#8#及地下车库全部由贾善刚重新和侍新军签订劳务清包合同，与许云龙无关。2019年6月6日，许云龙、贾善刚及姚晓龙共同对7#8#楼拆模板工程量进行了结算，包括7#2层、3层、4层的梁、连梁、板、楼梯和8#2层、3层、4层的梁、连梁、板、楼梯及7#8#楼车库后浇带以南及柱墙模板和8#楼4层板墙拆模，工程量计10159.4平方米，工程款计81275.2元，该款已由航通公司在2019年6月20日通过银行转账付给姚晓龙81200元。2019年9月6日，许云龙与侍新军就莒县莒安家园7#8#楼的工程量形成《工程款支付确认单》，在该确认单上记载有7#8#楼的建筑面积，分别为7#楼建筑面积：车库部分867.37m2，负一层640.46m2，负二层618.53m2，标一层679.04m2，标二层660.26m2，标三层635.79m2，标四层635.79m2，标五层635.79m2，8#楼建筑面积：车库部分340.95m2，负一层769.76m2，负二层790.65m2，标一层822.11m2，标二层793.95m2，标三层757.28m2，标四层757.28m2，标五层757.28m2，7#楼基础砼方量1217.43m3，8#楼基础砼方量1114.94m3，已完成工程量建筑面积11162.29m2，基础砼2332.37m3，侍新军在该确认单上写明“五层以下主体结构以壹万壹仟平方米结算”并签字捺印。2019年9月20日，侍新军向许云龙出具委托书，该委托书载明“致日照市方兴建筑工程有限公司：我江苏航通建设有限公司莒县莒安家园项目劳务工程承包人：侍新军。因欠许云龙莒安家园7#8#五层以下及地下车库劳务人工费小写1043945.92元。大写：壹佰零肆万叁仟玖佰肆拾伍点玖贰元整。今委托日照市方兴建筑工程有限公司直接支付此劳务人工费给许云龙。我公司同意认可支付此款，款到许云龙指定账户后，从我公司承保工程款中扣除。后附本公司和许云龙结算清单。委托单位承包人：侍新军”。委托单位承包人处有侍新军签字和航通公司莒安家园项目部的印章。许云龙持该委托书向日照市方兴建筑工程有限公司要求付款未果。许云龙主张航通公司尚欠工程款的计算方式：工程量11000m2×（钢筋62元/m2+木工159元/m2+砼17元/m2）＝2618000元，基础砼工程量价款2332.37m3×16元/m3=37317.92元，两项共计2655317.92元，减已付1611372元，尚欠1043945.92元。侍新军对工程总价款的计算方法及数额无异议，但认为除扣减已付款1611372元外，还应扣减许云龙于2019年2月1日收取的9万元、10月20日收取的3万元和9月20日收取的2万元的加油卡和航通公司将许云龙未完成的工程另行发包向其他承包人支付的费用及航通公司代许云龙支付的人工费165900元。 另查明：7#楼有两个单元，其中4层一个单元和5层、8#楼5层的木工由姚晓龙班组完成施工。7#楼5层和8#楼4层及5层的钢筋工是由柳金洋班组完成施工。7#楼5层和8#楼4层及5层的砼浇筑是由魏代江班组完成，2019年6月，上述人员均与航通公司及侍新军签订了承包合同。 2019年2月1日，侍新军付给许云龙工程款9万元，其中3万元付给了姚晓龙。许云龙于2019年1月31日向侍新军出具收据，于同年5月22日在该收据上记明了该9万元的支付去向“备注：此款玖万元分整如下：姚晓龙支款：30000.00元莒传复砼（莒系笔误，应为吕）：20000.00元李林海小工：40000.00元”。2020年1月20日，姚晓龙与侍新军均在《莒安家园班组结算清单》上签字，在该结算清单中，对7#8#楼五层及以下部分和6至9层进行了分别结算，其中五层及以下部分分为5项：1、姚晓龙班组7#楼8#楼二层至四层及地下车库拆模板81275.2元。2、8#4层木工去年未完成部分施工产生费用共计31750元；8#5层模板量及工程款2334.48m2×38元/m2＝88709.45元。3、7#4层模板量及工程款921.5m2×38元/m2＝35017元；5层模板量及工程款1843m2×38元/m2＝70034元。4、7#8#1-4层楼梯斜板及两侧剪力墙修模共计5000元。5、7#8#负一负二后浇带支模及7#8#负一层拆模板共计60802元。以上为许云龙班组施工范围，全部工程款为372587.65元。至双方结算时，航通公司、侍新军共向姚晓龙付款1189570元，其中包括姚晓龙自贾善刚处支取的10万元和许云龙、贾善刚及姚晓龙于2019年6月6日结算的7#8#楼拆模板工程款81275.2元（实际收取81200元）。姚晓龙自许云龙处收取的3万元在结算时未计算在已付款中，但姚晓龙在接受法院调查时表示同意将该3万元作为侍新军的已付款进行扣减。2020年1月21日，侍新军与魏代江签订了《承揽费用预（结）算书》，在该结算书中确认，砼工魏代江班组总工程款为207000元，已付35120元。该工程款包括7#5层622.9m2×17元/m2=10589.3元，8#四层、五层742.4m2×2×17元/m2=25241.6元，7#五层以下帮工6300元及7#8#五层以上工程款。魏代江在接受法院调查时表示，已与航通公司进行结算，只向该公司主张权利。钢筋工柳金洋班组在莒安家园7#楼8#楼的工程款，包括5层以下部分，已与侍新军进行了结算，其结算中5层以下部分的价款为178750元，包括7#五层和8#四层、五层按施工面积及半价计算出的工程款，还包括零工费用64700元。 2020年1月11日，许云龙向侍新军及肮通公司提供了钱余超、王志刚、吕传复、吕东、郭爱华的工资表和上述人员的银行卡号，并在该工资表上签字注明同意侍新军代付，共计165900元。 2020年1月3日，许云龙向一审法院申请诉前财产保全，该院于同日依法作出（2020）鲁1122财保7号民事裁定书冻结航通公司在日照市方兴建筑工程有限公司的债权110万元，冻结期限二年，许云龙支出保全费5000元。 一审法院认为，一、关于航通公司与侍新军之间的关系。许云龙提供的证据中多份证据中均加盖有航通公司莒安家园项目部的公章，且莒安家园7#8#楼的工程款大部分是通过航通公司的账户向许云龙及其他施工人支付，因此，综合案件的证据，可以认定侍新军是航通公司在莒县莒安家园的项目经理。因此，航通公司应承担向许云龙付款的责任。许云龙要求侍新军承担付款责任无事实依据，不予支持。二、许云龙主张的工程款的计算是否正确。双方能够对莒安家园7#、8#楼五层以下的建筑面积和工程款的计算标准无异议，应予确认。但上述建筑面积中许云龙并未完成全部施工，其中7#楼4层中的一半和5层的全部、8#楼的5层全部木工均系由姚晓龙施工，7#楼的5层和8#楼的4层及5层的钢筋工、砼工分别由柳金洋、魏代江施工，因此上述楼层对应的建筑面积的工程款不应计算在许云龙的工程款中，应按双方约定的计算标准予以相应扣减，其中应扣减的木工工程款为（许云龙未施工的7#四层一半和五层及8#五层的建筑面积635.79+635.79／2+757.28）平方米×159元／平方米（许云龙与航通公司协商的木工承包价），应扣减的钢筋工工程款为（许云龙未施工的7#五层和8#四层、五层的建筑面积（635.79+757.28×2）平方米×62元／平方米（许云龙与航通公司协商的钢筋工承包价），应扣减的砼工工程款（许云龙未施工的7#五层和8#四层、五层的建筑面积635.79+757.28×2）平方米×17元／平方米（许云龙与航通公司协商的基础以上的砼工承包价）。航通公司与后期施工人之间约定或结算的价款未经许云龙同意或认可，因此，航通公司主张按照其向后期施工人实际支付的价款予以扣减无事实依据，不予支持。三、对2019年6月6日许云龙与贾善刚和姚晓龙共同结算的7#8#楼拆模板工程价款81275.2元是否应自许云龙的工程款中扣减，因该结算中明确载明该工程款的工程量系7#2层、3层、4层的梁、连梁、板、楼梯和8#2层、3层、4层的梁、连梁、板、楼梯及7#8#楼车库后浇带以南及柱墙模板和8#楼4层板墙拆模，不包括在上述第二项中扣减的许云龙的工程款内，该款应由许云龙承担，且已经许云龙签字确认，因此，应自许云龙的工程款中扣减。四、许云龙于2019年1月31日、10月20日支取的9万和3万及9月20日的加油卡2万元是否应扣减。对2019年1月31日许云龙出具的9万元的收据，许去龙无异议，但认为该款在2019年5月5日结算前收取，在航通公司未提供证据证明已履行向许云龙付款的义务的情况下，不同意扣减。经核对结算单，其中未包括该笔款项；航通公司主张其系以现金方式付给许云龙，且该收据上注明了该款的去向，对该备注内容许云龙否认系其书写，但姚晓龙作为备注中的收款人之一，认可收到该3万元，根据双方的证据综合考量，对该证据予以认定。对姚晓龙收取的3万元，姚晓龙同意作为侍新军、航通公司的已付款在其与侍新军、航通公司的结算款中扣减，因此，该3万元不能再计算在许云龙的已收款中，该9万元中的剩余6万元应自许云龙的工程款中扣减；对10月20日的3万元，许去龙无异议，应予扣减；对2万元的加油卡，许云龙主张其虽书写了收据，未收到加油卡，但未提供证据证实，对该收据的效力予以认定。五、对许云龙同意由侍新军代付的钱余超等人的工资款165900元，许云龙同意该款由侍新军代付，且认可已经债权人同意，侍新军亦同意代付，因此，形成债务移转，该债务应由侍新军、航通公司支付，应自许云龙的工程款中扣减。综上，航通公司尚欠许云龙的工程款应为：11000×（62+159+17＝238，钢筋、木工、基础以上砼工单价之和）＝2618000元+2332.37×16=37317.92元（基础以下砼工单价），两者之和为7#楼和8#楼五层以下许云龙承包部分的价款，-1611372（2019年5月5日双方结算的已付款）-272043.44（许云龙未完成的木工部分的价款）-81275.2（许云龙签字确认的拆模板的款项）-133321.7（许云龙未完成的钢筋工部分的价款）-36555.95（许云龙未完成的砼工部分的价款）-60000（2019年1月31日收条的9万扣减付给姚晓龙的3万）-30000（2019年10月20日收到的款）-20000（油卡价值）-165900。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条规定，判决：一、航通公司于判决生效后十日内付给许云龙工程款244849.63元；二、航通于判决生效后十日内付给许云龙保全费5000元；三、驳回许云龙对侍新军的诉讼请求；四、驳回许云龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14196元，由许云龙负担9196元，航通公司负担5000元。 二审中，当事人均未提供新证据。二审对一审查明的事实予以确认。 另外，许云龙一审庭审中陈述，其于2019年5月22日撤场。 本院认为，许云龙与航通公司于2018年8月就莒安家园部分商品房建设签订劳务分包协议后，2019年2月对上述协议予以变更，约定许云龙仅负责7号楼、8号楼五层及以下的钢筋工、木工及瓦工中的砼浇筑劳务。实际施工中，许云龙并未完成全部施工即退场，剩余工程实际由姚晓龙、柳金洋、魏代江等班组完成，上述人员亦均与航通公司及侍新军签订了承包合同。侍新军与许云龙2019年9月6日签订的工程款支付确认单中载明的工程量建筑面积及侍新军给许云龙出具的委托书中的欠款工程款数额为许云龙按照2019年2月签订的协议应完成的工程量面积和许云龙在按约完成工程施工前提下的工程款，但鉴于许云龙未完成施工退场，一审法院在认定航通公司应付许云龙工程款中对许云龙未完成部分的工程量对应的工程款予以扣除符合本案实际情况，处理并无不当。此外，考虑许云龙给侍新军出具的9万元的收条仍在侍新军手中，一审法院综合侍新军的陈述以及双方确认单中未体现该9万元等认定该9万元不包括在《莒县莒安家园7#8#楼及地下车库许云龙劳务工程款支款确认单》中航通公司已付款中正确。许云龙主张未收到侍新军的2万元加油卡，该主张与其向侍新军出具收到2万元加油卡的收据相矛盾，亦未作出合理解释，一审认定许云龙收到2万元加油卡正确。因许云龙向侍新军明确表示同意钱余超、王志刚等人工资共计165900元由侍新军代付，一审认定航通公司向许云龙应付款中对上述165900元予以扣除亦无不当。 综上所述，许云龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11491元，由上诉人许云龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  杨荣国 审判员  苗自富 二〇二〇年十二月二日 书记员  陈飞羽