广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终4423号上诉人（原审原告）：傅东海，男，1984年12月2日出生，汉族，住英德市仁兴城市************。委托诉讼代理人：郭必坤，广东德众律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕伟恩，广东德众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李冬娣，女，1995年9月28日出生，汉族，住英德市****。委托诉讼代理人：胡志强，广东定海针（阳山）律师事务所律师。原审被告：英德市仁德物业服务有限公司。住所地：英德市仁兴城市********。法定代表人：敬某1。上诉人傅东海因与被上诉人李冬娣、原审被告英德市仁德物业服务有限公司用益物权纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初5979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人傅东海上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审。2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审程序存在瑕疵，且无法通过二审程序纠正，应发回重审。一审法院未准予上诉人的回避申请，程序违法。2、一审判决除了程序违法，认定事实也错误。上诉人租赁了涉案房屋，对涉案房屋享有用益物权，不以法院是否拍卖涉案房屋所影响。被上诉人李冬娣答辩称：一审判决事实查明清楚，程序正当，应当驳回上诉人的上诉请求。在本案之中，我方于2019年5月31日，通过网上竞拍程序取得房屋的所有权，并于2019年7月10日完成了所有权的变更登记，取得了完整的房屋所有权。在英德市人民法院的整个执行以及拍卖程序当中，上诉人没有提出任何形式的异议，但是却于2019年10月21日，在英德市人民法院提起本案的一审，认为被上诉人侵犯了他的用益物权，这是毫无根据和理由的。如果上诉人真正有这个权利的话，应当在执行以及拍卖过程中就提出来，英德市人民法院多次通过公告以及张贴公示在标的房屋的门前，如果上诉人真正存在用益物权的权利，他应该当时就提出，而不应该事后再另案提起诉讼。但是，英德市人民法院为保证程序公正，依然受理了诉讼，上诉人上诉状所提的理由也毫无根据，上诉人认为一审的法官应当回避是毫无根据的。上诉人认为鉴定程序有异议，程序不合法是荒谬的。我方认为一审的事实查明清楚，程序正确，应当驳回上诉人的上诉请求。原审被告英德市仁德物业服务有限公司未提交答辩意见。傅东海向一审法院起诉请求：1、李冬娣、英德市仁德物业服务有限公司立即为傅东海居住的仁兴花园3栋A单元2602房恢复供电并停止一切影响傅东海居住的行为；2、案件诉讼费由李冬娣、英德市仁德物业服务有限公司负担。一审法院认定事实：涉案房屋即位于英德市******规划30米路北城市花园一期3栋A单元2602号房的原房产权属人傅宏超与本案傅东海是同胞兄弟关系。根据清远市中级人民法院作出的（2017）粤18民终3188号案已生效的二审判决，由于傅宏超逾期不执行判决，被余玉琴向一审法院申请强制执行，一审法院以涉案房屋为执行标的在英德市人民法院网进行竞买公告公示，公告注明于2019年5月17日安排竞拍人到涉案房屋进行看样，在公告公示期间，法院没有收到任何对该拍卖公告有异议的书面意见或者口头异议。2019年5月31日，一审法院在英德市人民法院阿里巴巴司法拍卖网络平台上进行公开拍卖活动，买受人李冬娣以成交价773476元竞得涉案楼房。李冬娣向一审法院支付了全部拍卖款项，于2019年7月9日到英德市仁德物业服务有限公司缴交该房从2017年10月至2019年7月的物业管理费，10日办妥房屋的不动产权证[粤（2019）英德市不动产权第0020462号]。一审法院于2019年6月10日出具了拍卖成交确认书，同时向傅宏超发出执行裁定书，又于2019年9月19日发出执行通知书，限期傅宏超于2019年10月9日前腾空房屋。2019年11月21日，傅东海以“买卖不破租赁为由”维护其用益物权的权益向一审法院提起此次诉讼，同时向一审法院提交了落款日期为2015年1月1日的与傅宏超签订的房屋租赁合同（以装修费抵租金），合同注明租赁期限自2015年1月1日至2034年12月31日止，并提交了室内装修工程合同，但没有提交支付该笔装修款项的银行转账记录。2019年12月6日，傅东海向一审法院提交先予执行申请书，请求一审法院作出涉案房屋恢复供水供电的裁定，一审法院遂于12月9日到仁德物业公司即城市花园的物业中心进行调查，经物业的工作人员反映涉案房屋已经恢复供水供电，一审法院由此作出驳回傅东海先予执行的申请。李冬娣庭前向一审法院提交了对涉案租赁合同的笔迹鉴定申请书，明确需要鉴定笔迹同一性及签名笔迹的形成时间，一审法院于2020年1月10日组织双方开庭并经当事人确定委托广东南天司法鉴定所鉴定。2020年1月15日，广东南天司法鉴定所回复《情况说明》，要求一审法院提供：1、检材原件；2、笔迹同一性鉴定需要提供被鉴定人同时期书写的与检材书写速度、书写条件相近的案前样本；3、笔迹形成时间鉴定需要提供与检材落款时间、怀疑时间相近与待检手写字迹墨迹种类相同、纸张相同的材料作为形成时间鉴定样本，该样本不限于同一人、同一支笔书写。由于此时已临近春节及新冠疫情爆发，导致案件审理进度受影响，待一审法院及南天司法鉴定所全面恢复工作日程后，一审法院于3月4日传唤傅东海到一审法院进行询问及制作手写样本，由于傅东海表示无法提供南天司法鉴定所要求提供的任何检材，一审法院遂又调取傅东海、傅宏超二人于2017年的诉讼案件卷宗档案中有二人签字的材料复印作为检材向南天司法鉴定所寄出。3月20日，南天司法鉴定所再次向一审法院回复《情况说明》，要求补充笔迹形成时间鉴定的检材。为此，一审法院多次电话联系傅宏超，但一直无法接通、无法联系，遂通过电子集约中心发送传票给傅宏超传唤其4月21日到一审法院做笔迹鉴定的检材准备工作，其在笔录中表示无法提供任何与怀疑时间相近的纸张相同、墨迹相近的手写文书材料，据此，一审法院将能够提供的检材样本已经全部寄到南天司法鉴定所。5月6日，傅东海向一审法院提交审判人员回避申请书，但由于无法提交证据证实其所申请回避的理由，一审法院不予采纳。南天司法鉴定所在收到一审法院寄出的材料后与一审法院电话联系表示就目前检材、样本无法进行笔迹形成时间鉴定，仅能进行笔迹同一性鉴定，遂在5月7日出具笔迹同一性鉴定的鉴定委托书，一审法院收到上述材料后电话联系李冬娣告知相关情况，其表示会提交书面意见，但由于一审法院迟迟没有得到回复，遂在6月16日向其正式发出“通知书”要求其提交上述情况的书面意见，其表示现就是要做笔迹形成时间的鉴定、不做笔迹同一性鉴定。6月22日，一审法院发《情况说明》到南天司法鉴定所通知其终止本案鉴定，要求退回全部检材样本。经法庭调解，双方各执己见，致无法达成调解协议。一审法院认为，用益物权是指当事人依照法律规定，对他人所有的不动产，享有占用、使用和收益的权利。傅东海诉讼请求李冬娣立即为傅东海居住的仁兴花园3栋A单元2602房恢复供电并停止一切影响傅东海居住的行为，属于用益物权损害赔偿纠纷。由于一、英德市仁兴城市****A单元2602*屋作为被执行标的，从一审法院发出公开拍卖公告到网上拍卖成交、再到法院发出腾空房屋通知时止，傅东海均没有向法院提出其租赁的事实；二、在公告公示期间，法院没有收到任何对该拍卖公告有异议的书面意见或者口头异议，李冬娣通过阿里巴巴司法拍卖网络平台上公开拍卖，获得了英德市仁兴城市****A单元2602*屋的所有权；三、傅东海虽然提交了涉案房屋水电交费单据，主张其租赁在涉案房屋居住，但从2017年10月开始至2019年7月，傅宏超没有交纳物业管理费，傅东海也没有缴纳物业管理费，傅东海没有提交其他证据证明其居住在英德市仁兴城市****A单元2602*屋的事实；四、傅东海与傅宏超是同胞兄弟，傅东海提交2015年1月1日的与傅宏超签订的“房屋租赁合同”，合同注明租赁期限自2015年1月1日至2034年12月31日，但在李冬娣申请鉴定合同的形成时间时，傅东海及傅宏超均无法提供鉴定机构要求的材料，导致无法鉴定“房屋租赁合同”的形成时间。由于傅东海与傅宏超是兄弟关系，具有法律上的利害关系，结合傅东海及傅宏超均不缴交物业管理费、在房屋拍卖公告期间不向法院主张权利，“房屋租赁合同”的真实性无法确认，不予采纳，综上所述，傅东海不向法院提供合法确认用益物权的证据，其诉讼请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第四十条、第一百一十七条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院作出判决：驳回傅东海的诉讼请求。案件受理费50元，由傅东海负担。二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明基本事实正确，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系用益物权纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为上诉人傅东海是否就涉案房屋享有用益物权且足以对抗李冬娣。关于上诉人傅东海是否就涉案房屋享有用益物权且足以对抗李冬娣的问题。首先，上诉人傅东海主张其租住在涉案房屋，但涉案房屋作为被执行标的，从一审法院发布公开拍卖公告到司法拍卖成交、再到法院发出腾空房屋通知时止，时间跨度较长，而上诉人傅东海一直未向法院提出异议，与生活常理不符。其次，虽然上诉人傅东海提供了房屋租赁合同证明其租赁使用涉案房屋，但本院注意到，上诉人傅东海与出租人傅宏超是同胞兄弟，结合前述情况分析，难以排除上诉人傅东海与傅宏超补签房屋租赁合同的可能性。而在一审法院审理过程中，上诉人傅东海及傅宏超均未能提供鉴定机构要求的材料，导致涉案房屋租赁合同无法通过鉴定确定其形成时间。因此，上诉人傅东海不能证明其在涉案房屋拍卖前已就涉案房屋享有租赁权，本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人傅东海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人傅东海负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二〇年十二月二十三日法官助理 周嘉俊书 记 员 韦思烨