山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12421号 上诉人（原审被告）：徐州市鼎力能源有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区。 法定代表人：王毅，总经理。 委托诉讼代理人：王仁堂，江苏古彭大众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛中车四方车辆物流有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。 法定代表人：张其荣，董事长。 委托诉讼代理人：战会庆，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫雪萍，山东万桥律师事务所律师。 上诉人徐州市鼎力能源有限公司（以下简称鼎力公司）因与被上诉人青岛中车四方车辆物流有限公司（以下简称中车公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8511号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鼎力公司的委托诉讼代理人王仁堂，被上诉人中车公司的委托诉讼代理人闫雪萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎力公司提出上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实错误。1、2017年3月31日《煤炭买卖合同》确实存在，上诉人已经提交复印件，一审法院应当依法将提供合同原件的举证义务分配给被上诉人；2、上诉人目前已经找到2017年3月31日《补充协议》原件，能够与2017年3月31日《煤炭买卖合同》复印件相互印证，从而证明一审判决认定三月份合同不存在属于认定事实错误。3、一票制结算是指一份合同开一张增值税发票，不是一份合同一结算，一审判决不顾合同已经明确约定的基本事实，曲解人意。从2017年3月31日《补充协议》可以明确看出，2017年3月31日《补充协议》可以明确看出，2017年三月份合同和2017年二月份合同是有明确关联的，两份合同必须一起结算，必须完成本合同量的60%，方能结算上月全额煤款，不能完成本合同量的80%，扣除上月结算款的30%作为本月合同违约金。这些约定十分明确具体，直接证明不是一份合同一结算，一审判决认定事实错误。4、结算单是上诉人公司内部文件，不是出具给被上诉人的结算单，且该结算单写明“一月份”煤炭结算单，且倒数第二栏内写明“实付金额”，说明该笔款已付，和本案被上诉人主张的“二月份”未付煤炭款无关联性，一审判决认定基本事实错误。5、被上诉人未依约履行先合同义务，不具备要求上诉人履行付款义务的条件。《中华人民共和国合同法》第六十七条先履行抗辩权的规定，本案被上诉人有先履行合同义务，其必须完成2017年3月31日《煤炭买卖合同》和《补充协议》约定的条件，在扣除违约金且提供相应增值税发票后，才能向上诉人主张支付货款。在被上诉人未履行合同义务的情况下，上诉人有权拒绝履行相应的合同义务，一审判决错误认定合同履行先后顺序，导致误判，应予撤销。二、一审判决程序违法。一审原适用简易程序审理，第二次开庭时突然改为适用普通程序审理，没有依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条、一百二十八条的规定，将程序变更裁定书、合议庭组成人员告知书送达至上诉人，造成程序违法，影响了上诉人回避权的行使。一审毕庭后，上诉人对主审法官提出程序异议，回避申请，未获答复。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销，支持上诉人的上诉请求。 中车公司辩称，一、2017年2月签订的《煤炭买卖合同》加盖双方合同专用章，是双方真实意思表示，合法有效，合同约定2017年2月供货20000吨，数量验收以买受人过磅数量为准，且鼎力公司已于2019年向中车公司出具《结算单》，显示中车公司向鼎力公司交付数量为19665.5吨，与合同约定相吻合，鼎力公司应当按照《结算单》向中车公司支付货款。二、鼎力公司一审庭审中明确2017年3月31日签订的《煤炭买卖合同》和《补充协议》未交付给鼎力公司，上诉状中又称找到《补充协议》原件，鼎力公司一审庭审中认可“一票制结算”为一份合同一结算，上诉状中又否认，前后陈述矛盾，违反禁止反言原则，应予以驳回。三、鼎力公司上诉状中一、4项陈述已经支付货款，一、5项和一审中均称应当完成供货量以后才能支付货款，自相矛盾，浪费司法资源，应予驳回，本合同以及出具的结算单并没有付款。综上，2017年2月12日双方签订《煤炭买卖合同》且鼎力公司于2019年1月2日向中车公司出具了《结算单》，证明中车公司已经按照合同约定交付货物，鼎力公司已经同意向中车公司支付货款，本案事实清楚明确，鼎力公司应当按照结算单金额付款，请求依法驳回上诉，维持原判。 中车公司向一审法院起诉请求：1.判令鼎力公司立即向中车公司支付货款12000871.38元，并支付逾期付款损失（自起诉之日起至鼎力公司实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案全部诉讼费用由鼎力公司承担。 一审法院认定的事实：鼎力公司对中车公司提交的《煤炭买卖合同》《徐州市鼎力能源有限公司一月份煤炭结算单（2019）》的真实性无异议，该两份证据与本案具有关联性，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，一审法院认定如下： 1、鼎力公司提交《煤炭买卖合同》复印件1份，证明双方2017年3月份签订买卖合同必须履行才能支付2月份的货款。中车公司经质证，对该证据的真实性不认可，认为该证据系复印件，且字迹不清晰。 2、鼎力公司提交《补充协议》复印件1份，证明2月份买卖合同的付款条件是必须完成3月份的合同量的60%，违约条款中如不能完成80%，则应扣除2月份30%的结算款作为违约金。中车公司经质证，对该证据的真实性不认可，认为该证据系复印件，且与本案无关联性。 3、鼎力公司提交2017年3月31日《煤炭买卖合同》打印件1份，便于与复印件比对一致。中车公司质证认为，该证据只加盖鼎力公司的印章，无中车公司印章，与被比对证据不一致，无法比对，对证明事项不认可，该证据与本案无关联性。 鼎力公司提交的上述证据均非原件，且中车公司不认可，庭审中双方对合同中约定的一票制结算，均认同为一份合同一结算，根据该约定，鼎力公司提交的上述证据与本案并无关联性，对上述证据的证明效力，一审法院不予认定。 结合中车公司与鼎力公司的陈述及中车公司提交的证据，认定案件事实为： 2017年2月12日，中车公司与鼎力公司签订《煤炭买卖合同》1份，约定中车公司向鼎力公司出售煤炭20000吨；合同有效期从2017年2月13日至2017年3月12日；结算方式采用一票制结算，煤炭到货验收无误后，按来煤数量加权平均结算，十五个工作日内付卖方全部货款（承兑汇票方式或现汇），合同兑现率必须达到90%以上才能给予结算。合同还约定了其他事项，并对煤炭低位发热量及应用基挥发分、硫分、全水等指标作出明确约定，并针对上述不同指标的变化范围确定了煤炭价格的计算标准。合同签订后，中车公司依约向鼎力公司提供了煤炭。2019年1月2日，鼎力公司向中车公司出具《徐州市鼎力能源有限公司一月份煤炭结算单（2019）》1份，确认收到中车公司提供的煤炭19665.5吨，金额为12000871.38元。 另查明，庭审中，中车公司与鼎力公司对合同中约定的一票制结算，均认同为一份合同一结算。 一审法院认为，中车公司与鼎力公司签订的《煤炭买卖合同》不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。中车公司向鼎力公司提供煤炭后，鼎力公司向中车公司出具了结算单，应认定鼎力公司已认可中车公司已按合同约定交付了煤炭，鼎力公司应按合同约定向中车公司支付货款。因鼎力公司未按合同约定付款，构成违约，应承担违约责任。中车公司主张的利息损失，远低于鼎力公司依合同约定及法律规定应承担的损失，系对自己诉讼权利的处分，对中车公司利息损失的计算方法，一审法院予以采纳。关于鼎力公司在抗辩中提到双方还有其他合同，不能确定本案款项涉及哪份合同的问题，双方提交的合同均约定了一票制结算，且双方在庭审中均确认一票制结算即一份合同一结算，如果存在其他尚未结算的合同，双方应另案处理；另外，鼎力公司在本案中无证据证明结算单确认的货款还包含其他合同款项，应承担举证不能的不利后果，故对其抗辩理由，一审法院不予支持。综上，鼎力公司欠中车公司货款，事实清楚，证据充分，中车公司要求鼎力公司支付货款并承担利息损失，理由正当，于法有据，一审法院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：徐州市鼎力能源有限公司于判决生效后十日内给付青岛中车四方车辆物流有限公司货款人民币12000871.38元；并承担以12000871.38元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月26日起计算至全部清偿之日止的利息损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93805元，诉讼保全费5000元，均由徐州市鼎力能源有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人鼎力公司提交如下证据： 证据1、2017年3月31日补充协议原件一份（提交原件，留存复印件），证明：一审法院举证责任分配不当，双方结算应当依据2017年2月份合同以及补充协议的约定进行结算，被上诉人没有完成补充协议约定的义务，无权要求结算，并且应当依照补充协议的约定，扣除相应的结算款。 被上诉人中车公司质证称，对补充协议的真实性无法确认，真实性需庭后核实。其次，该证据与本案无关联，并且该补充协议中并没有明确本合同是指哪一份合同。2017年2月份签订的合同为独立的合同，与本案补充协议无关联。 补充证据：1、2015年12月2日《煤炭买卖合同》1页；2、2016年3月30日《煤炭买卖合同》1页；3、2016年4月30日《煤炭买卖合同》1页；4、2016年5月31日《煤炭买卖合同》1页；5、2016年6月30日《煤炭买卖合同》1页；6、2016年7月30日《煤炭买卖合同》1页；7、2016年8月30日《煤炭买卖合同》1页；8、2016年9月29日《煤炭买卖合同》1页；9、2016年10月30日《煤炭买卖合同》1页；10、2016年11月30日《煤炭买卖合同》1页；11、2016年12月28日《煤炭买卖合同》1页；12、2015年11月10日《补充合同》1页；13、2016年10月30日《补充协议》1页；14、2015年05月27日《徐州市鼎力能源有限公司煤炭供应招标书（长协）》1页；15、（2019）鲁0214民初8510号《庭前会议笔录》4页；16、2016年07月15日《存煤协议》（公章涉嫌伪造，刑事已经立案）；17、（2019）鲁0214民初8510号《民事裁定书》；18、2017年3月31日补充协议原件扫描件；19、2017年3月31日补充协议图片。证明：2015年煤炭买卖合同、补充合同及招标长协证明双方有签订补充协议的交易习惯，2016年10月30日《补充协议》和上诉人当庭提交的2017年3月31日的《补充协议》内容类似，也可以证明双方有签订补充协议的交易习惯，该协议来源于被上诉人，被上诉人业务员沈宪东用手机微信转发给上诉人，有手机图片可以证实。2016年全年合同1月份、2月份暂时找不到。（2019）鲁0214民初8510号庭前会议笔录及民事裁定书、《存煤协议》作为本案证据，系为了证明本案被上诉人当庭不认可2017年3月31日《补充协议》的真实性，认为其公司没有相关合同，则该协议上公章的真实性存疑，可以参照（2019）鲁0214民初8510号《民事裁定书》，发回重审，或直接移交公安机关处理。 中车公司通过电子邮件质证称，对于证据1-14、18的合同的真实性无异议，但对证明事项有异议，该组证据仅能证明双方之间存在业务往来，无法证明双方存在签署补充协议的交易习惯，并且上诉人提交的证据12、13两份补充协议的内容也不一致，与上诉人庭审中提交的补充协议无关联。对于证据15-17，该证据与本案无关，不予质证。对于证据19，该证据一审中已经质证，该证据没有原始载体，对真实性不予认可。 本院认定如下：对上诉人提交证据1、补充证据中的1至14、18的真实性予以确认，对补充证据15-17与本案无关联性，本院不予采信，对补充证据19因鼎力公司一审、二审均未提交原始载体，仅提交补充协议的照片截屏，无法证明来源，本院对此不予采信。 对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下： 中车公司与鼎力公司存在长期煤炭买卖合同关系，中车公司向鼎力公司供煤。 鼎力公司与中车公司于2017年3月31日签订《补充协议》，约定：由于近期煤炭紧张，当前供应商不能完成合同量导致生产不能正常运转，特签订本协议：一、本合同签订后，必须完成本合同量的60%，方能结算上月全额煤款；二、本合同签订后，不能完成本合同量的80%，扣除上月结算款的30%作为本院合同违约金。 另查明，上诉人二审庭审中明确表示并无一审合议庭不适宜审理本案的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:鼎力公司应否向中车公司支付结算单载明的款项。 中车公司与鼎力公司之间签订的煤炭买卖合同合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务，中车公司在本案中提交2019年1月2日鼎力公司出具的结算单主张鼎力公司应向其支付货款，对此本院认为，首先，中车公司提交的煤炭买卖合同中虽约定交货数量为20000吨，但同时约定以买受人过磅数量为准，上述结算单明确载明中车公司向鼎力公司实际供货19665.5吨，可以认定中车公司已经按照合同约定向鼎力公司实际交付了相应的煤炭，则鼎力公司应举证证明其已履行了支付对应货款12000871.38元的义务。但鼎力公司一方面抗辩称该结算单载明的是“实付”，其已付款，一方面又抗辩称付款条件未成就，相互矛盾，本案中鼎力公司亦并未提交其已实际支付12000871.38元的任何证据，应承担举证不能的法律后果。 其次，对于鼎力公司主张的付款条件尚未成就的问题，鼎力公司二审庭审中主张双方之间签订的每一份煤炭买卖合同均附有一份补充协议以约定付款条件，中车公司未按2017年3月31日补充协议完成2017年3月份合同量，在扣除违约金及提供增值税发票前，鼎力公司享有先履行抗辩权有权拒绝支付本案货款，对此本院认为，第一，鼎力公司二审补充提交的双方之间的煤炭买卖合同有11份，却仅提交了两份补充协议，未能提交充分的证据证明双方之间存在每份买卖合同附随补充协议约定付款条件的交易习惯，本院对此不予采信，中车公司提交的煤炭买卖合同中明确约定了煤炭到货验收无误后，十五个工作日付卖方全部货款，已就付款作出了具体约定，鼎力公司提交的2017年3月31日补充协议并未明确“本合同”的具体所指，无法证明与本案的关联性；中车公司提交的结算单出具时间为2019年1月2日，亦晚于鼎力公司提交证据，在该结算单中也并未就货款数额提出任何异议，且买卖合同的主合同权利义务为卖方向买方交付货物，买方向卖方支付货款，在中车公司已按照合同约定向卖方交付了货物后，鼎力公司作为买方亦应按照结算单载明的数额向卖方中车公司支付货款，鼎力公司未能举证证明其已支付结算单项下货款，应承担举证不能的法律后果，一审判决并无不当，本院依法予以确认。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费93805元，由上诉人徐州市鼎力能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  解 鲁 审判员  胡金鳌 审判员  温 燕 二〇二〇年十二月九日 法官助理张 宁 书记员彭晓凤