安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖10民终795号 上诉人（原审被告）:黄山汇中房地产开发有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区 委托诉讼代理人:卢俊成，高朋(上海)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽省豪伟建设集团有限公司，住所地:安徽省合肥市肥西县合派路卫星法定代表人:吴松，总经理。 委托诉讼代理人：谷明，安徽谷明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪小桂，安徽谷明律师事务所律师。 上诉人黄山汇中房地产开发有限公司（以下简称黄山汇中公司）因与被上诉人安徽省豪伟建设集团有限公司（以下简称安徽豪伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院（2020）皖1003民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月15日对本案进行询问。上诉人黄山汇中公司的委托诉讼代理人卢俊成、被上诉人安徽豪伟公司的委托诉讼代理人汪小桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄山汇中公司提出上诉请求：撤销安徽省黄山市黄山区人民法院（2020）皖1003民初688号民事判决的第一、四项,发回重审或改判支持黄山汇中公司的一审诉讼请求。二审中，黄山汇中公司表示其上诉确认的数额为16917.62元，即黄山汇中公司一审反诉标的332000元减去一审判决第一项中的工程款274448元及计算至2020年6月1日的滞纳金40634.38元，并确认其上诉请求非撤销一审判决第一项，而是要求支持其一审反诉请求。事实和理由：一、一审法院未准许黄山汇中公司的司法鉴定申请，导致未对案涉工程质量问题以及安徽豪伟公司违约进行认定,损害了黄山汇中公司的合法权益。黄山汇中公司在一审举证期限内提出了鉴定申请，安徽豪伟公司在履约过程中存在先违约行为,黄山汇中公司不得不行使先履行抗辩权,中止支付工程价款。一审法院不同意黄山汇中公司对案涉工程质量问题及修复费用进行司法鉴定的理由不能成立，工程竣工验收合格并不当然导致修复责任的免除，即使建设工程已过质保期,但若通过司法鉴定所发现工程质量问题可溯至施工之时的,工程承包建设方仍应承担相应的工程修复责任。案涉工程质量问题客观上存在广泛性,一审认定“案涉项目T3栋铝合金门窗及钢构雨棚目前无反馈质量问题”的结论错误,现场照片光盘中直接反映了T3栋铝合金门窗目前存在雾化的情况。安徽豪伟公司一审提交的安徽众锐质量检测有限公司出具的检验报告(编号:2015620360868)，黄山汇中公司对其真实性予以质疑。黄山汇中公司申请的司法鉴定事宜关乎本案重要待定事实和争议焦点,一审法院理应结合事实情况考量鉴定的合理性,采纳鉴定申请。一审法院未同意黄山汇中公司合理的司法鉴定申请,导致本案认定的基本事实错误。二、一审对案涉工程竣工验收日期、质量保修期起算时间的认定错误。⑴关于案涉工程竣工验收日期的认定。黄山汇中公司提交的2015年5月29日《工程例会纪要》由第三方监理公司盖章出具,形式、内容客观公正。安徽豪伟公司主张竣工日期为2015年2月12日的《工程竣工验收报告》，事实上是案涉工程所属黄山半山豪园一期A标段的土建、水电工程竣工验收报告。监理公司出具的《工程例会纪要》已客观反映出案涉工程作为黄山半山豪园一期A标段分部分项工程之一,直到2015年5月29日仍未全部竣工。一审将《工程竣工验收报告》所载竣工验收日期作为案涉工程竣工验收日期,与事实不符。⑵关于质量保修期起算时间的认定。一审认为案涉建设工程合同仅约定了保修期2年,对保修期起算时间未予约定,并就此径直认定保修期于2017年2月到期，无事实基础,也无合同依据。结合案涉建设工程合同第六条内各款上下文义理解,只有在对案涉工程审计结算后方能确定工程总造价以及相应5%的质保金,并开始计算保修期。因此,案涉工程的保修期应自案涉《黄山半山豪园A标段铝合金门窗、钢构玻璃雨棚工程结算审核报告》落款的2018年9月20日开始起算。三、案涉工程存在违约转包,一审法院应当对黄山汇中公司要求安徽豪伟公司承担擅自转包违约责任并支付违约金的诉讼请求全部支持。一审未就案外人高文的真实身份向安徽豪伟公司予以核实。高文实为案涉工程的实际施工人。案涉建设工程施工合同第十三条第一款明确约定案涉工程严禁转包或变相转包,否则黄山汇中公司将按有关规定进行处理。一审理应在查清违约转包事实后适用该合同约定判令安徽豪伟公司支付违约金。即使一审法院认为案涉建设施工合同关于违约转包的违约责任约定不明,但基于安徽豪伟公司违约转包的行为不符合合同约定,且导致不符合相应质量、设计要求,由此造成黄山汇中公司的损失即为违约损失,应判决安徽豪伟公司支付违约金。综上,恳请二审法院维护黄山汇中公司合法权益。 安徽豪伟公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。一、黄山汇中公司以工程质量为由提起上诉，得不到法律的支持。黄山汇中公司提出黄山半山豪园一期T2、T4、T5、T6-T15栋的玻璃或者钢构雨棚问题，而该部分已于2015年2月12日玻璃了竣工验收合格手续，黄山汇中公司也于当日盖章确认，其质保期自2015年2月12日至2017年2月11日。此期间如出现质量问题，应及时通知安徽豪伟公司，但安徽豪伟公司至2019年12月11日才通过微信通知安徽豪伟公司，超过了质保期。安徽豪伟公司承建的案涉项目并非地基基础工程和主体结构，安徽豪伟公司只需根据质量保修书承担保修义务，而非在其合理使用期限内承担民事责任。二、安徽豪伟公司并无违法转包、分包行为，案涉工程都由豪伟公司具体施工，高文只是安徽豪伟公司派驻的工地现场负责人。黄山汇中公司认为安徽豪伟公司违法转包分包，没有任何证据证明，且与事实不符。 安徽豪伟公司向一审法院起诉请求：1.黄山汇中公司立即向安徽豪伟公司支付工程款274448元，并支付逾期付款违约金40691.52元（计算至2020年6月1日），自2020年6月2日始以应付款为基数，按日万分之三计算至款清之日止；2.黄山汇中公司立即向安徽豪伟公司退还保证金30000元；3.本案诉讼费、保全费、担保费由黄山汇中公司承担。 黄山汇中公司向一审法院反诉请求：1.安徽豪伟公司承担黄山半山豪园一期A标段断热铝合金门窗、钢构玻璃雨蓬及玻璃采光顶工程建设工程中存在有质量问题的全部钢构玻璃雨蓬、铝合金窗玻璃拆除、更换及修复安装的全部费用，暂计20000元；2.安徽豪伟公司承担擅自转包的违约责任，向黄山汇中公司支付违约金312000元（1560000元×20%=312000元）；3.本案的全部诉讼费、保全费、担保费、鉴定费及申请费由安徽豪伟公司承担。 一审法院认定事实：2020年10月30日，安徽豪伟公司向黄山汇中公司缴纳了工程保证金30000元。2012年11月28日，安徽豪伟公司与黄山汇中公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：黄山汇中公司（甲方）将黄山半山豪园一期A标段断热铝合金门窗、钢构玻璃雨棚及玻璃采光顶工程发包给安徽豪伟公司（乙方）承建，工程总价暂定为156万元，A标段包含的楼栋为T1-T15栋；付款方式为：合同签订15天内，黄山汇中公司应向安徽豪伟公司支付合同总造价的20%作为备料款，每月15日安徽豪伟公司向黄山汇中公司申报当月工程量及月报表；经审核后15天内，黄山汇中公司向安徽豪伟公司支付该工程量的50%进度款；当支付工程款至合同总价的90%时，停止支付；在工程竣工验收达到优良质量标准时，结算经甲方、审计审定后15天内，黄山汇中公司应支付至工程结算总造价的95%；剩余5%在质保期2年期满后15天内一次性付清。合同第九条约定：材料进场后，必须通知监理、甲方进行外观质量验收，并按规定见证取样送检复试，竣工验收需全面对门窗、钢构雨棚等安装工程的质量进行验收。合同第八条约定了现场负责人为高文。合同第十条是关于工程变更的约定。合同第十二条第二款约定：如逾期付款，则每延误一天按应付款的日万分之三支付滞纳金。合同第十三条约定：本工程严禁乙方转包或变相转包，或者肢解以后以其他名义分别转包他人，同时约定了竣工结算的方式为在完成本工程质量竣工验收合格后，方可进行工程竣工结算。上述合同签订后，安徽豪伟公司遂组织人员施工。2015年2月12日，黄山半山豪园一期A标段工程中T2栋、T4栋、T5栋、T6-15栋楼经建设单位、施工单位、设计单位、监理单位验收合格，四方在《工程竣工验收报告》上签名盖章同意验收，该报告载明竣工日期为2015年2月12日。2018年元月16日，黄山市黄山区建设工程质量监督站在《专业管理部门验收意见》上盖章，监督验收意见为“……未发现违反现行质量管理规范和规范标准的情况”。2017年9月14日，黄山半山豪园一期A标段工程中T1栋、T3栋楼经建设单位、施工单位、设计单位、监理单位验收合格，四方在《工程竣工验收报告》上签名盖章同意验收，该报告载明竣工日期为2017年9月14日。2018年元月18日，黄山市黄山区建设工程质量监督站在《专业管理部门验收意见》上盖章，通过验收。安徽盛唐工程咨询集团有限公司受黄山汇中公司委托对黄山半山豪园A标段铝合金门窗、钢构玻璃雨棚工程进行了造价审核，并于2018年9月20日出具了《建设工程造价审核报告书》，经审计，该项目工程总造价为1684888.5元，黄山汇中公司认可结算造价为1678448元。2019年11月13日，安徽豪伟公司开具了274448元工程款发票。黄山汇中公司未支付的工程款为274448元。安徽众锐质量检测有限公司受黄山汇中公司委托对黄山半山豪园一期A标段工程铝合金门窗送样样品进行检验。2015年7月11日，安徽众锐质量检测有限公司出具检验报告（编号2015620360868），检验结果为该样品按GB/T8478-2008标准检验，符合委托方设计要求。 一审另查明：T1栋、T3栋楼铝合金门窗及钢构雨棚目前无反馈质量问题。黄山汇中公司发出的工程联系单未有其他证明已送达安徽豪伟公司。2012年12月25日工程协调会议纪要会议签到表中，高文填写的工作单位为安徽豪伟公司。 一审再查明：安徽豪伟公司为诉讼财产保全支付中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司保函保单保险费700元。 另外，黄山汇中公司于2020年7月14日向法院提交了质量鉴定申请。安徽豪伟公司提交的两份《工程竣工验收报告》复印件与法院到黄山市黄山区建设工程质量监督站调取原件核对无误。 一审法院认为，本案有三个争议焦点：一、涉案工程的竣工验收日期及保修期的起算时间；二、涉案工程是否存在违约分包或转包行为，高文是否为实际施工人；三、对目前存在问题的钢构玻璃雨棚、铝合金门窗玻璃，安徽豪伟公司是否仍有免费维修责任。 针对争议焦点一，涉案工程的竣工验收日期及保修期的起算日期。根据法院到黄山质量监督站查询结果，安徽豪伟公司提交的两份《工程竣工验收报告》复印件与原件核对一致。《工程竣工验收报告》有建设单位、施工单位、设计单位、监理单位签名盖章验收合格，因此涉案工程的竣工验收日期应为《工程竣工验收报告》载明的竣工日期。即黄山半山豪园一期A标段工程中T2栋、T4栋、T5栋、T6-15栋楼竣工验收日期为2015年2月12日，T1栋、T3栋楼竣工验收日期为2017年9月14日。黄山汇中公司提交的2015年5月29日《工程例会纪要》，参会人员无安徽豪伟公司，且无其他证据证明工程未完工，故对黄山汇中公司提出的2015年2月12日事实上未竣工的主张不予采纳。保修期的起算时间，自竣工验收合格之日起计算。2012年11月28日，安徽豪伟公司与黄山汇中公司签订的《建设工程施工合同》仅约定了保修期2年，对保修期的起算时间未另外约定，对黄山汇中公司认为保修期的起算点为案涉工程审计结算后起算的主张，法院不予采纳。 针对争议焦点二，涉案工程是否存在违约分包或转包行为，高文是否为实际施工人。黄山汇中公司认为根据（2020）皖1003民初679号案件及2012年12月25日的工程协调会议纪要主张案外人高文为实际施工人，安徽豪伟公司存在违约分包或转包的行为。法院认为（2020）皖1003民初679号案件为案外人高文以实际施工人的名义起诉黄山汇中公司，但该案涉案工程为黄山半山豪园一期B标段工程，且是2014年另外发包的工程，合同双方为黄山汇中公司与黄山市太平建筑安装工程有限公司，与本案没有必然的联系。本案中《建设工程施工合同》的相对方为黄山汇中公司与安徽豪伟公司，约定了现场负责人为高文，约定的付款账号亦为安徽豪伟公司的账号。2012年12月25日的工程协调会议纪要签到表中高文签到写明了工作单位为安徽豪伟公司。因此，法院对黄山汇中公司要求安徽豪伟公司承担擅自转包的违约责任，要求其支付违约金312000元的反诉请求不予支持。 针对争议焦点三，对目前存在问题的钢构玻璃雨棚、铝合金门窗玻璃，安徽豪伟公司是否仍有免费维修责任。根据双方签订的合同约定，保修期为2年。即黄山半山豪园一期A标段工程中T2栋、T4栋、T5栋、T6-15栋楼的保修期为2015年2月12日-2017年2月11日，T1栋、T3栋楼竣工验收日期为2017年9月14日，保修期为2017年9月14日-2019年9月13日。根据黄山汇中公司提交的玻璃雾化情况统计表及工程联系单来看，黄山汇中公司统计的问题玻璃及钢构雨棚问题均在T2栋、T4栋、T5栋、T6-15栋中，即2017年2月11日已过保修期。当然，如果保修期内承包人对保修部位尚未修好，即使保修期届满，也不免除保修责任。但是从黄山汇中公司提交的证据来看，相关工程联系单未有相关送达成功的证据佐证，2019年12月微信通知是在保修期满之后通知，也未有承包方未在限期内整改、黄山汇中公司委托其他施工队整改的行为，因此对黄山汇中公司要求安徽豪伟公司承担问题钢构玻璃雨棚、铝合金玻璃的拆除、更换、修复安装费用20000元的反诉请求，法院不予支持。因此，对黄山汇中公司中止支付工程款系合法行使先履行抗辩权的主张，法院不予采纳。 关于黄山汇中公司提出质量鉴定申请，法院认为已无鉴定必要，不同意鉴定申请。理由如下：1.黄山汇中公司提出的存在问题的楼栋已于2015年2月12日竣工验收，保修期亦于2017年2月到期，距今已经三年之久；2.就黄山汇中公司提出的问题来看（结算造价为1678448元，黄山汇中公司提出的钢构玻璃雨棚、铝合金玻璃的拆除、更换、修复安装费用暂计20000元），提出的问题玻璃块数显然不存在质量问题广泛性客观存在；3.安徽众锐质量检测有限公司受黄山汇中公司委托对黄山半山豪园一期A标段工程铝合金门窗送样样品进行检验，检验结果为该样品按GB/T8478-2008标准检验，符合委托方设计要求。 综上，安徽豪伟公司与黄山汇中公司签订的《建设工程施工合同》，双方意思表示真实，且内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。合同当事人必须谨慎、全面履行自己的义务。根据合同约定，黄山汇中公司应在黄山汇中公司审计审定后15天内，支付至工程款总造价的95%，即在2018年10月5日支付至1594525.6元（1678448×95%），5%的质保金83922.4元应在质保期2年期满后15天内付清。鉴于双方当事人对已支付工程款1404000元的事实均予以认可。故对安徽豪伟公司要求黄山汇中公司支付工程款274448元的诉求，法院予以支持。合同第十二条第2款约定，如逾期付款，则每延误一天按应付款的日万分之三支付滞纳金。故对安徽豪伟公司主张黄山汇中公司以应付款为基数按日万分之三支付逾期付款违约金的请求，法院予以支持。至2020年6月1日，逾期付款的滞纳金计算明细为：2018年10月6日至2019年9月29日，以未付款190525.6元为基数，按日利率万分之三计算，滞纳金为20462.45元；2019年9月30日至2020年6月1日，以未付款274448元为基数，按日利率万分之三计算，滞纳金为20171.93元，合计40634.38元。对安徽豪伟公司主张黄山汇中公司退还30000元保证金的诉讼请求，黄山汇中公司无异议，法院予以支持。对安徽豪伟公司第三项诉讼请求中主张黄山汇中公司支付因保全产生的担保费用的诉讼请求，无法律依据及合同约定，且非必要支出费用，法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、黄山汇中房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽省豪伟建设集团有限公司工程款274448元及逾期支付应承担的滞纳金40634.38元（计算至2020年6月1日），自2020年6月2日起，滞纳金以黄山汇中房地产开发有限公司应付款为基数，按日万分之三利率计算至实际款清之日止；二、黄山汇中房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还安徽省豪伟建设集团有限公司保证金30000元；三、驳回安徽省豪伟建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回黄山汇中房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6477元，减半收取3239元，诉讼保全费2370元，合计5609元，由黄山汇中房地产开发有限公司负担，反诉案件受理费减半收取3140元，由黄山汇中房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明：2012年10月30日，安徽豪伟公司向黄山汇中公司支付了门窗保证金30000元。同年11月28日，安徽豪伟公司为甲方、黄山汇中公司为乙方签订了一份《建筑工程施工合同》，该合同第十二条第一款约定“合同生效后，任何一方在未违约的情况下，甲、乙双方均不得单方终止合同，否则视为违约，违约方除需向对方支付本合同总价款的20%的违约金，还需赔偿对方因此造成的所有损失”；第十三条第一款约定“本工程严禁乙方转包或变相转包，或者肢解以后以其他名义分别转包他人。否则，甲方将按有关规定进行处理”。2015年2月12日和2017年9月14日的两份《工程竣工验收报告》均载明：综合验收结论为合格。2019年12月11日，黄山汇中公司的工作人员向安徽豪伟公司的现场负责人高文发微信，将其统计的钢化玻璃存在部分雾化的位置及数量通知高文。一审中，黄山汇中公司于2020年7月6日提出鉴定申请，申请对黄山半山豪园一期A标段断热铝合金门窗、钢构玻璃雨棚及玻璃采光顶工程中的钢构玻璃雨棚防水及密封性是否符合质量、设计要求进行鉴定;对铝合金窗玻璃安装的密封性以及窗玻璃质量是否符合质量、设计要求进行鉴定,并对修复方案及钢构玻璃雨棚、铝合金窗玻璃的拆除、修复费用进行鉴定。二审中，黄山汇中公司认可黄山半山豪园一期A标段T1-T15栋楼的90%已销售并交付使用。安徽豪伟公司于2020年6月9日提起本案诉讼，黄山汇中公司于2020年7月14日提出反诉。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点为：黄山汇中公司主张安徽豪伟公司支付因质量问题造成的费用及擅自转包的违约金是否应予支持。 安徽豪伟公司与黄山汇中公司签订的《建筑工程施工合同》，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。施工单位对建设工程的施工质量负责，建设工程经验收合格的，方可交付使用。本案中，黄山汇中公司于2015年2月12日组织对案涉工程中的T2栋、T4栋、T5栋、T6-15栋楼、于2017年9月14日组织对案涉工程中的T1栋、T3栋楼进行验收，综合验收结论均为合格；黄山汇中公司二审中亦认可案涉T1-T15栋楼的90%已销售并交付使用。因此，应当认定安徽豪伟公司已施工完毕并经验收合格。案涉《建筑工程施工合同》约定的保修期为2年，根据国务院2000年1月10日发布施行的《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，案涉工程中的T2栋、T4栋、T5栋、T6-15栋楼的保修期应自2015年2月12日起计算2年，T1栋、T3栋楼的保修期应自2017年9月14日起计算2年。黄山汇中公司上诉认为对案涉工程审计结算确定工程总造价后开始计算保修期，没有事实和法律依据。黄山汇中公司的工作人员虽于2019年12月11日使用微信通知高文钢化玻璃存在部分雾化的情况，但已超过2年的保修期；至黄山汇中公司于2020年7月14日提出反诉，显已超过了保修期。黄山汇中公司一审中提交的工程联系单等证据，安徽豪伟公司不予认可，黄山汇中公司亦未提供交付给安徽豪伟公司的证据，故不足以证明黄山汇中公司在保修期内向安徽豪伟公司提出维修问题。故，一审法院对黄山汇中公司申请对质量、修复费用等鉴定不予准许，并无不当。黄山汇中公司上诉主张安徽豪伟公司支付因质量问题造成的费用，本院不予支持。 关于黄山汇中公司上诉主张安徽豪伟公司支付擅自转包违约金问题。案涉《建筑工程施工合同》第十三条第一款约定工程严禁安徽豪伟公司转包或变相转包，否则黄山汇中公司将按有关规定进行处理。而案涉合同对转包或变相转包亦未约定违约金计算标准。本案中，案涉《建筑工程施工合同》系由安徽豪伟公司签订，合同约定高文为现场负责人，在案涉工程施工过程中，黄山汇中公司对此均未提出异议。黄山汇中公司认为安徽豪伟公司擅自转包，但未提供充分的证据证明。根据案涉《建筑工程施工合同》第十二条第一款约定的内容看，支付总价款的20%的违约金的前提是一方单方终止合同。因此，黄山汇中公司上诉主张安徽豪伟公司承担擅自转包的违约金312000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，黄山汇中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6280元，由上诉人黄山汇中房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑卫东 审判员  余淑媛 审判员  刘 晨 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理陈虹 书记员应超秀