广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2749号上诉人（原审被告）：中山市古镇致卓照明灯饰门市部。住所地：广东省中山市。经营者：朱胜华，男，1979年8月7日出生，汉族，住江西省九江市。被上诉人（原审原告）：中山市奥丽弗灯饰有限公司。住所地：广东省中山市横栏镇新茂工业区康龙一路****之一。法定代表人：徐兴波，总经理。委托诉讼代理人：宁兵兵，广东嘉贤律师事务所专利代理师。上诉人中山市古镇致卓照明灯饰门市部（以下简称致卓门市部）因与被上诉人中山市奥丽弗灯饰有限公司（以下简称奥丽弗公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人致卓门市部经营者朱胜华到庭参加了诉讼，被上诉人奥丽弗公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人致卓门市部上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判致卓门市部赔偿奥丽弗公司经济损失及维权合理费用共800元。主要事实和理由：一审判决赔偿奥丽弗公司经济损失15000元，判赔金额过高。致卓门市部的经营规模小，没有生产能力。致卓门市部已明确向奥丽弗公司表示不生产、不销售展示的该产品，故即使构成侵权，其行为性质也很轻微。被上诉人奥丽弗公司书面答辩称：一、根据涉案公证书记载，致卓门市部的工作人员与奥丽弗公司的公证代理人黎某进行议价且明确表示有货可出售，足以表明致卓门市部在门市展厅悬挂被诉灯具的行为系希望与他人达成购买合意的意思表示，属于专利法意义上的许诺销售行为，这也与生活常识和交易习惯相符。二、一审法院根据专利法第六十五条的规定，酌定致卓门市部赔偿奥丽弗公司经济损失及合理维权费用15000元，并无不当。三、本案专利最新年费缴纳时间为2020年1月7日，本案专利至今仍处于有效状态。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回致卓门市部的上诉请求，维持原判。奥丽弗公司向一审法院起诉，请求判令：1.致卓门市部停止销售、许诺销售侵犯奥丽弗公司名称为“吊灯（5111-ｂ）”、专利号为ＺＬ20183004××××.7外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；2．致卓门市部向奥丽弗公司赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共100000元；3.致卓门市部承担案件全部诉讼费用。原审法院认定的事实：奥丽弗公司于2018年2月1日向国家知识产权局申请名称为“吊灯（5111-ｂ）”的外观设计专利，于2018年8月3日获得授权，专利号为ＺＬ20183004××××.7。该专利现处于有效状态，专利授权公告图片见附图一。2019年4月2日，奥丽弗公司的委托代理人黎某向广东省江门市江门公证处申请保全证据公证。公证人员与黎某来到位于广东省中山市古镇镇利和光博中心2楼的一间标有“ZHIZO智卓”字样招牌商铺（该商铺门口右上角有一个标有“Ｃ-2Ｆ2086”字样的门牌）。黎某进入该商铺，向商铺一名工作人员表示要求购买悬挂在该商铺的有关款式的灯具，公证人员对上述款式的灯具进行拍照，黎某对上述款式的灯具进行询价议价后表示要购买，该工作人员一开始表示黎某所要求购买的灯具有货，称明天可以来取货，但后来该商铺另一名工作人员表示上述款式的灯具已经没有货，暂不销售。黎某随后离开上述商铺。公证人员对上述过程进行全程监督，并出具了（2019）粤江江门第9633号公证书。奥丽弗公司一审当庭表示本案没有公证购买实物，主张用（2019）粤江江门第9633号公证书6-7页载明的灯具图片作比对，称上述灯具为本案被诉侵权产品，主张致卓门市部销售、许诺销售被诉侵权产品。致卓门市部否认销售、许诺销售被诉侵权产品。被诉侵权产品图片见附图二。将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利对比，奥丽弗公司主张二者构成近似，致卓门市部认为二者的不同点在于涉案专利的灯搭在灯架的下沿是直边的，而被诉侵权产品的该部分是有弧度的。另查明，奥丽弗公司提交了公证费发票，以证明其维权支出的合理费用，请求由法院酌定案件的赔偿数额。再查明，致卓门市部是个体工商户，注册于2015年3月25日，经营者为朱胜华，经营范围为销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具。原审法院认为,奥丽弗公司是名称为“吊灯（5111-ｂ）”、专利号为ＺＬ20183004××××.7外观设计专利的专利权人，该专利目前处于合法有效状态，应受法律保护，他人未经许可，不得实施该专利。一、关于被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权保护范围的问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为灯，属同类产品。将被诉侵权产品外观设计与涉案专利设计进行比对，两者在整体造型、形状上均无明显差异，仅在灯体下沿的弧度、灯体的数量上存在差别。涉案专利的灯体下沿是直边的，而被诉侵权产品的灯体下沿是有弧度的；涉案专利的灯体数量为10个，而被诉侵权产品灯体数量为9个。但上述差别均属于细微差异，从一般消费者角度对两者进行整体观察，综合判断，两者构成近似。因此，原审法院认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。二、关于致卓门市部是否实施了被诉侵权行为的问题奥丽弗公司主张致卓门市部销售、许诺销售被诉侵权产品，致卓门市部否认有销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。致卓门市部在其门店展示了被诉侵权产品，原审法院认定致卓门市部许诺销售被诉侵权产品。因奥丽弗公司并未从涉案门店购得被诉侵权产品，亦无其他充分证据证明致卓门市部销售了被诉侵权产品，故奥丽弗公司主张致卓门市部销售被诉侵权产品依据不足，原审法院不予支持。三、关于侵权责任如何承担的问题致卓门市部未经许可，许诺销售侵权产品，已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。奥丽弗公司要求致卓门市部停止许诺销售侵权产品的诉讼请求，依据充分，原审法院予以支持。因现有证据不足以证明致卓门市部有销售侵权产品的行为及库存侵权产品，故奥丽弗公司要求致卓门市部停止销售侵权产品、销毁库存侵权产品的主张，依据不足，原审法院不予支持。关于赔偿经济损失的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因奥丽弗公司无充分证据证明其因致卓门市部的侵权行为所遭受的损失以及致卓门市部因侵权所获得的利润，原审法院参考涉案专利的类型、致卓门市部的经营规模、侵权行为的性质和情节以及奥丽弗公司因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定致卓门市部赔偿奥丽弗公司经济损失及合理的维权费用15000元。奥丽弗公司超出部分的诉请，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、致卓门市部于判决发生法律效力之日起停止许诺销售侵犯奥丽弗公司名称为“吊灯（5111-ｂ）”、专利号为ＺＬ20183004××××.7的外观设计专利权产品的行为；二、致卓门市部于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿奥丽弗公司经济损失（含合理费用）15000元；三、驳回奥丽弗公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由奥丽弗公司负担977.5元，致卓门市部负担1322.5元。一审案件受理费已由奥丽弗公司预交，应由致卓门市部负担的部分原审法院不予退回，由致卓门市部在上述履行期限内向奥丽弗公司迳付。二审期间，致卓门市部向本院提交了以下证据：1.《201830048954.9外观设计专利证书》；2.《201530537371.9外观设计专利证书》；3.《201530537340.3外观设计专利证书》；4.《201530537371.9无效宣告决定书（第39448号）》；5.《201430018042.9外观设计专利证书》；6.《201430014375.4外观设计专利证书》；7.《201430018042.9无效宣告决定书（第37126号）》；8.《201830049214.7无效宣告请求受理通知书》。拟证明灯饰类产品虽然其整体形状具有多种多样，设计空间较大，但是圆形灯具和方形灯具属于这类产品的惯常设计，形状设计要素整体置换属于惯常设计手法；同样的发明创造只能授予一项专利权，涉案专利不符合专利法第九条第1款的规定，不能获得授权。奥丽弗公司提交书面质证意见认为，对上述证据真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，认为与本案无关。本院经认证认为，致卓门市部提交的上述证据均为国家知识产权局出具的文书，故本院对其真实性和合法性予以确认；对于关联性，本院认为，由于涉案专利的有效性不属于民事侵权诉讼中人民法院的审理范围，且虽然致卓门市部已对涉案专利向国家知识产权局提起无效宣告请求，但至今尚未有结论，涉案专利目前仍处于合法有效状态，依法应受法律保护，故对上述证据的关联性本院不予确认。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.致卓门市部是否实施了许诺销售被诉侵权产品的行为；2.原审判赔数额是否合理。一、关于致卓门市部是否实施了许诺销售被诉侵权产品的行为问题《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。本案中，根据广东省江门市江门公证处出具的（2019）粤江江门第9633号公证书显示，奥丽弗公司的公证代理人黎某对本案被诉灯具进行询价议价后表示要购买，致卓门市部的一名工作人员开始表示黎某所要求购买的灯具有货，称明天可以来取货，但后来该商铺另一名工作人员表示上述款式的灯具已经没有货，暂不销售。由此可见，致卓门市部在其门店展示了被诉侵权产品，且并不否认具有销售商品的意思表示，结合其之前工作人员关于“明天可以来取货”的明确表述，原审法院认定致卓门市部许诺销售被诉侵权产品，并无不当，本院予以维持。致卓门市部上诉称其已明确向奥丽弗公司表示不生产、不销售被诉侵权产品，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于一审判赔数额是否合理问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于奥丽弗公司未能举证证明因被侵权所受到的实际损失以及致卓门市部因侵权所获得的利益，也没有可以参考的专利许可使用费，故一审法院综合考虑本案专利类别、侵权行为性质为许诺销售、致卓门市部的经营规模以及奥丽弗公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定致卓门市部赔偿奥丽弗公司经济损失及合理的维权费用共计15000元，并无不当，本院予以维持。致卓门市部关于原审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人致卓门市部的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费155元，由上诉人中山市古镇致卓照明灯饰门市部负担。上诉人中山市古镇致卓照明灯饰门市部已向本院预交二审案件受理费195元，对其多预交的40元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  喻 洁审判员  郑英豪二〇二〇年十二月三十日法官助理王雪书记员卢盛锐附图一：专利授权公告图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图附图二:被诉侵权产品图片