广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初40113号原告：广州节节高房地产代理有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道****（5层架空层除外）（部位：12楼02室），统一社会信用代码91440101MA59FG0936。法定代表人：王清华，总经理。委托代理人：郑小婉、张佩琪，均系广东广岭律师事务所律师。被告：南雄市顺雄实业投资有限公司，住所地广东，住所地广东省南雄市青云西路银兴花园**第2门店，统一社会信用代码914402820667161087。法定代表人：朱建华。委托代理人：关建尧、王嘉南，均系北京大成（广州）律师事务所律师。原告广州节节高房地产代理有限公司（以下简称节节高公司）诉被告南雄市顺雄实业投资有限公司（以下简称顺雄公司）居间合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告节节高公司的委托代理人张佩琪，被告顺雄公司的委托代理人关建尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。节节高公司向本院提出诉讼请求:1.被告向原告支付销售代理费4337926元（含补充协议确认结算的79套的佣金3248474.48元和另外11套未结算的佣金1089451.52元）及资金占用费（以4337926元为本金，自2019年6月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；2.被告向原告退还履约保证金300000元及资金占用费（以300000元为本金，自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。3.被告向原告支付迟延履行违约金200000元（依据合同第十条第二点的A项）；4.被告向原告支付财产保全担保费5322元（具体指原告向保险公司支付的为原告提供的财产保全作担保而产生的费用）；5.本案受理费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年10月5日，原告作为乙方、被告作为甲方签订一份《房产包销代理合同书》（以下简称《合同》），约定甲方委托乙方对甲方所开发的顺雄珠玑1号项目进行包销，销售期限自2017年10月9日至2018年3月31日，销售面积按建筑面积计算。房屋（住宅）包销基价为3300元/m2(含税价)，超出3300元/m2（住宅）基价以上的部分作为乙方的销售代理费，全部归乙方所有，由甲方以现金方式支付到乙方账户，乙方承担13%的税费，由甲方代扣代缴。代理费具体结算方式为：甲方应不迟于客户首期房款支付日起5日内结算销售代理费用的70%(扣除13%税费)，剩余30%销售代理费（扣除13%税费）于客户按揭贷款发放后的5日内付清。剩余部分最迟不得超过客户网签后60日。乙方于合同签订后5个工作日向甲方支付300000元的履约保证金。合同签订后，原告按约向被告支付了300000元履约保证金。截至2018年3月31日，原告共售出房屋90套，均已办理网签。根据合同约定，被告须向原告支付9671926元的销售代理费。但被告仅支付了2200000元的费用，仍有7471926元代理费迟迟未按约定时间支付。根据合同第十条约定，甲方不按期支付代理费，构成违约，须向乙方赔偿适当的营销费用以及一次性违约金200000元，并在3个工作日内全额退还乙方向甲方支付的履约保证金300000元。由于被告拖延支付销售代理费，原告于2018年10月11日向南雄市人民法院对被告提起了诉讼并查封了被告银行账户。被告收到法院传票后与原告达成和解并签订了《〈房产包销代理合同书〉补充协议》（以下简称《补充协议》），双方确认原告成交90套，暂时结算其中79套，并约定被告于2018年11月10日前，向乙方支付第一期800000元，于2018年12月20日前，向乙方支付第二期1009320.765元，于2019年1月20日前，向乙方支付第三期1009320.765元。同时还约定，若被告第一期款项逾期超出1天支付、第二期款项逾期超出10天支付、第三期款项逾期超出30天支付的，该协议自动失效，原告可按原《合同》主张原告权利。签订《补充协议》后，被告按约定向原告支付了第一期款项，自第二期款项开始，被告就开始各种拖延，尽管原告一直在催促，但直到2019年4月30日才支付完毕，远远超出了《补充协议》的约定，更有甚者，第三期到现在不仅没有支付完毕，甚至被告都已经不再接听原告的电话。其行为已经严重违反了《合同》及《补充协议》的约定，严重违反了诚实信用的商业原则。原告认为，被告的失信行为严重侵害了原告的合法权益，为维护自身权益，特向法院提起诉讼，恳请法院支持原告的全部诉讼请求。顺雄公司辩称：1.在本案中，顺雄公司未支付的销售代理费用仅余709320.765元，节节高公司在《起诉状》中主张顺雄公司还需支付销售代理费4337926元，与事实及法律严重不符。第一，根据《补充协议》第一条第一款及第二款的约定，顺雄公司与节节高公司只针对79套对应的佣金进行结算，79套佣金共为8582474.53元，剩余应付佣金金额为2818641.53元。同时，根据第一条第三款的约定，针对顺雄公司剩余应付销售代理费用金额2818641.53元，第一期款项800000元；第二期款项1009320.765元；第三期款项1009320.765元。结合节节高公司在《起诉状》中自认的内容及顺雄公司提交的证据材料，截至目前，顺雄公司已支付完毕第一期款项800000元;第二期款项1009320.765元；第三期款项30万元。因此，顺雄公司未支付的销售代理费用仅余709320.765元。第二，根据《补充协议》第一条第四款约定，原《合同》涉及的11套未结算单位，顺雄公司在客户放款后只需结算中介佣金部分60000元/套即可，且如有客户退房需求的双方需按向客户收取款项的实际金额向客户返还。而根据节节高公司提交的《佣金结算表》，其中应结佣金为9671926.05元中的已网签部分11套房产，对应的金额为1089451.52元，远远超过60000元/套的标准，与《补充协议》的约定严重不符。此外，经顺雄公司核实，已网签部分中刘俊清、罗忠伟、赖学逵、刘素芬、郭玉珍、朱晓君、赖小健等几户均已退款，并未产生任何的应结算销售代理费用。综上，顺雄公司未支付的销售代理费用仅有709320.765元，节节高公司主张顺雄公司还需支付销售代理费4337926元，与事实及法律严重不符。2.顺雄公司支付剩余销售代理费用的付款条件尚未成就，顺雄公司无需向节节高公司支付该笔销售代理费用。第一，结合顺雄公司提交的证据材料，在本案中，由于节节高公司存在拖欠江西中介合作的单位佣金的行为，导致江西中介员工合作的单位前往销售楼盘顺雄珠玑1号项目进行闹事，对顺雄公司造成了严重不良影响。因此，2018年12月27日，节节高公司向顺雄公司出具《承诺函》，针对江西中介合作的单位佣金等问题作出承诺并提出解决方案，其中，《承诺函》第四条载明“如我公司违背了上述承诺，贵司有权随时暂缓履行于2018年11月2日签订的《补充协议》”。第二，同时根据《补充协议》第二条约定，节节高公司同意在收取第三笔佣金之前5个工作日内(即2019年1月12日前)需向在代理顺雄珠玑一号期间与江西中介合作的单位支付不少于700000佣金并向顺雄公司提供支付凭证，否则第三笔佣金支付时间相应延迟。但截至目前，在顺雄公司已支付部分第三期销售代理款项300000元的情况下，节节高公司仍一直未向江西中介合作的单位支付700000元佣金，亦未向顺雄公司提供其与江西中介合作的单位涉及到700000元佣金的结算资料、分包协议、支付凭证、结清证明、中介方联系方式等材料。此外，据顺雄公司了解，节节高公司不仅未支付江西中介合作单位的佣金，还存在拖欠销售员工提成的情形，且部分员工已针对其提起劳动仲裁。因此，根据《补充协议》第二条的约定，顺雄公司有权不予继续支付第三笔佣金。第三，结合前述，节节高公司一直未予以解决拖欠江西中介合作单位的佣金等事宜，截至目前，江西中介合作单位的员工仍频繁前往销售楼盘顺雄珠玑1号项目进行闹事，并持续对顺雄公司造成严重不良影响。因此，根据《承诺函》第四条的约定，顺雄公司亦有权暂缓履行《补充协议》。综上，顺雄公司认为，顺雄公司未支付的销售代理费用仅有709320.765元，且顺雄公司支付该笔销售代理费用的付款条件尚未成就，顺雄公司无需向节节高公司支付该笔销售代理费用。3.在本案中，节节高公司已通过其销售代理行为获取收益超过7873153.76元，获得了巨额收益。根据《补充协议》第二条约定的79套佣金共为8582474.53元，减去甲方已支付的2200000元佣金，再减去乙方同意免除的2363833元，再减去甲方以乙方名义向乙方代理期间合作的中介公司支付的合作佣金1200000元。其中，乙方同意免除的2363833元实际为《合同》之外的非法收入，该部分款项节节高公司已从其他途径获取。同时，顺雄公司实际已代节节高公司向其合作的中介公司支付佣金1200000元。4.在本案中，顺雄公司无需向节节高公司退还履约保证金。第一，根据《补充协议》第五条约定，甲乙双方签订的《合同》解除，双方不存在其他任何债权债务纠纷。因此，关于节节高公司向顺雄公司缴纳的履约保证金等相关事宜，已在《补充协议》进行了一揽子解决，即顺雄公司无需向节节高公司退还履约保证金。第二，在本案中，节节高公司主要负责顺雄珠玑1号第5栋及第6栋的销售代理工作，根据《合同》第七条第一款第六项、第八条第七款的约定，节节高公司有权自由定价该项目销售价格权，但不得低于顺雄公司的房屋基价也不得高于甲方在项目所在地的房管局备案价格（5栋的备案价为4200元/平方米，6栋的备案价为4300元/平方米），而根据节节高公司提供的《佣金结算表》，其中已放款已按揭部分房产的销售单价大部分都高于房管局备案价格，节节高公司的行为已严重违反了《合同》第七条第一款第六项、第八条第七款的约定，且会直接导致顺雄公司被业主投诉、被有关部门处罚及承担相应的法律责任。根据《合同》第十条第2款第（b）项的约定，顺雄公司有权没收节节高公司已支付的履约保证金中的200000元。因此，即使顺雄公司需要退还节节高公司履约保证金，也仅需退还100000元。5.在本案中，顺雄公司不存在违约行为，无需向节节高公司支付200000元违约金。结合前述，在本案中，根据《补充协议》第二条的约定，顺雄公司有权不予继续支付第三笔佣金；根据《承诺函》第四条的约定，顺雄公司亦有权暂缓履行《补充协议》。顺雄公司不存在《合同》中约定的根本违约情形，无需向节节高公司支付200000元违约金。综上所述，节节高公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，恳请法院在查明事实的基础上，结合本案的真实情况和充分的法律依据，判决驳回节节高公司的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于原告在2018年11月2日签署《补充协议》后向在代理案涉项目期间与江西中介合作的单位支付的佣金是否不少于700000元及是否向被告提供了相应支付凭证的问题。原告就此提供的证据中国农业银行流水（8页）、中国工商银行业务回单（3张）、《收条》《付款说明》均有原件，能够形成证据链，被告亦对上述银行流水及银行业务回单的真实性无异议，对《收条》《付款说明》上印章真实性也无异议，故本院对原告上述证据依法予以采信。上述证据共同证明了在2018年11月2日签署《补充协议》后至该协议第二条约定的付款（即原告向江西中介付款）届满时间（2019年1月12日）期间，原告直接向江西中介支付的款项累计达到430000元（具体包括：2018年11月13日付款120000元，2018年12月20日付款60000元，2018年12月28日分别付款40000元、92000元、46000元、20000，52000元、），通过广东房鑫尊宝房地产发展有限公司向江西中介支付的款项累计达到78800元（具体包括：2018年12月28日付款38800元，2018年12月29日付款40000元；在2019年1月12日之后直接向江西中介支付款项86000元（具体包括：2019年3月7日付款40000元，2019年4月1日付款46000元）。以上三部分款项合计金额为594800元。而原告提交的证据原、被告人员间在2018年1月18日时的微信群聊天记录（显示原告人员在2018年1月18日先发送了一些关于付款的图片至该微信群中；被告人员对此表示先看看。原告人员所发送的图片为银行电子回单，均为2018年1月18日或之前的电子回单），被告对上述证据真实性予以确认，本院对该证据亦依法予以采信。本院认为，上述证据显示的是2018年1月18日的微信聊天记录，不能证明原告向被告提供了2018年11月2日签署《补充协议》后原告向江西中介支付佣金的凭证。综上，本院认为，原告作为履行义务一方就上述问题应承担举证责任，但原告提供的证据并不足以证明其在2018年11月2日签署《补充协议》后已向在代理案涉项目期间与江西中介合作的单位支付了不少于700000元佣金并向被告提供相应支付凭证，故原告应承担举证不能的不利后果，本院对被告关于原告尚未完全履行上述义务的抗辩意见依法予以采纳。2.关于《补充协议》是否因为被告迟延支付第二期款项超过10天而自动失效的问题。根据《补充协议》第三条中使用了顿号这一标点符号，结合上下文义来看，该条约定是指在三期款项支付时间均超过该条约定的时限情况下，该协议方自动失效。鉴于原告确认被告已经按约定时间支付了上述第一期款项，故即便存在被告迟延支付上述第二期或第三期款项的情形，也不会导致该协议自动失效了，故本院对原告关于《补充协议》已自动失效的意见不予采信。3.关于11套未结算单位的结算在本案中是否应按照《补充协议》第一条第四款约定进行的问题。被告未提交证据证明其支付《补充协议》中第二期款项的具体情况，本院依法采信原告关于被告支付上述第二期款项已经迟延超过10日的陈述。根据《补充协议》第一条第四款的约定，适用该条约定结算11套未结算单位的前提是被告“依约支付上述79套佣金后”，但如前所述，被告支付上述第二期款项已经迟延超过10日，故在本案中因不具备适用该条约定的前提，不应按照《补充协议》第一条第四款约定结算11套未结算单位。4.关于被告已付款项的金额。原、被告双方对于被告实际已付的第一笔款项220万元、《补充协议》的第一期款项80万元、第二期款项1009320.76元和第三期的部分款项30万元均无异议，但对于《补充协议》第一条第二款中约定的“再减去甲方（被告）以乙方（原告）名义向乙方代理期间合作的中介公司支付的合作佣金120万元整（具体以中介公司协议及转账凭证为准，该协议及凭证须在双方签订协议签提供）”中的代付佣金金额实际是多少有争议。原告称实际仅为894000元；被告则称实际仅为1200000元。对此，本院认为，被告作为代付款项一方应就其实际代付款项情况承担举证责任。被告为此提供了证据《协议》《委托收款证明》（均为原件；其中《协议》显示2018年6月29日时确认的已结算佣金为230000元、未结佣金为1113000元）和支付凭证〔复印件，付款时间均为2018年6月29日（不含该日）之后，合计金额为949000元〕，经质证，原告对上述证据质证后对其真实性、合法性均予以认可，且认为这些费用指出是发生在《补充协议》签订之前且双方也已经在《补充协议》中予以扣除处理。从被告提供的证据并结合原告的质证意见来看，被告已经代付的佣金金额为1179000元（230000元+949000元）。本院认为：原、被告签署的《合同》《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于原告的第一项诉讼请求，其一，关于《补充协议》中已结算的79套房的佣金，如前所述，本院对原告关于《补充协议》已自动失效的意见不予采信，故该部分佣金仍应当按照《补充协议》的约定支付。由于本院认定被告已经代付的佣金金额为1179000元，故《补充协议》第一条第二款中所记载的剩余应付佣金金额实际应为2839641.53元（总额8582474.53元－签约时已付额2200000元－免除额2363833元－代付额1179000元）；又鉴于本院采纳被告关于原告尚未完全履行向在代理案涉项目期间与江西中介合作的单位支付了不少于700000元佣金并向被告提供支付凭证的义务的抗辩意见，故按照《补充协议》之约定，第三期款项1009320.765元尚不具备支付条件，故目前应从上述剩余应付佣金中减去，被告应支付的金额则为1830320.765元（2839641.53元-1009320.765元）；而现原、被告均确认被告已付《补充协议》第一期款项800000元、第二期款项1009320.765元和一笔金额为300000元款项，上述三笔款项之和为2109320.765元（800000元+1009320.765元+300000元），上述已付款金额2109320.765元已经大于上述应付款金额1830320.765元，因此，目前被告无需再就《补充协议》中已结算的79套房的佣金向原告付款。其二，关于未结算的11套房的佣金，原、被告均同意按照本院向韶关市南雄市房产交易中心调取的证据《房产交易信息查询结果证明》（11份）记载的网签备案情况进行结算，而双方对于应按照《合同》还是《补充协议》约定计算该部分持有争议，但如前所述，本案中不应按照《补充协议》第一条第四款约定来结算11套未结算单位，故仍应当按照《合同》的约定进行结算。经本院组织原、被告双方对《房产交易信息查询结果证明》（11份）质证后，双方均确认其中6套房屋（房号为6-202、904、1404、2504、1505房和5-201房，以下统称为案涉6套房）按照实际成交且付清房款的情况进行结算，且原告其后向本院申请撤回本案中关于11套未结算单位中其余5套房屋的销售代理费及其资金占用费的诉讼请求。原告上述撤回部分诉讼请求的申请，符合法律规定，本院依法予以准许。鉴于原、被告均表示如果按照《合同》的约定来计算案涉6套房的佣金，则佣金金额为639811.92元（114465.9元+61026.15元+125217.36元+140711.19元+121599.9元+76791.42元）。本院对双方所明确的该金结算金额予以认可。综上，被告现应向原告支付佣金合计639811.92元。关于原告要求支付该部分佣金的利息的请求，双方在本案中才对该部分佣金进行结算，原告现要求被告就此支付利息，缺乏依据，本院不予支持。关于原告要求被告退还履约保证金30万元及支付违约金20万元的诉讼请求，第一，因为被告支付《补充协议》约定的第二期款存在迟延行为，其主张适用《补充协议》第五条约定的前提并不具备，被告据此抗辩无需向原告退还履约保证金欠缺理据，本院对被告该抗辩意见不予采纳。第二，《合同》第十条第二款是关于当事人根本违约导致合同解除情形下的违约责任，本案中，原、被告双方均未能提供充分证据证明原告所指称的被告迟延付款违约行为及被告所指称的原告以超出备案单价销售房屋的违约金行为已经达到根本违约的程度，因此，原告据此要求被告支付违约金20万元及被告据此抗辩有权没收履约保证金20万元不予退还，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持和采纳。第三，被告称双方在2018年3月31日之后在《补充协议》和《承诺函》中就保证金退还达成过一致意见，《补充协议》中约定的结算款项已包含保证金内容，理由是《补充协议》中没有单独就保证金进行约定；原告称双方在2018年3月31日之后没有就保证金退还达成过一致意见，其不认可被告上述陈述，认为《补充协议》第一条第一款写明了只针对79套佣金进行结算，所以对于保证金的结算并没有在《补充协议》进行约定。对此，本院认为，从《补充协议》的约定内容看，其是对《合同》内容进行的补充约定，而从《补充协议》第五条（“甲方按照约定支付充毕上述费用后，甲乙双方签订的《合同》解除，双方不存在其他任何债权债务纠纷”）的文意结合上下文理解来看，《补充协议》的约定范围的确涵盖了保证金，且所约定的意思是在被告按照《补充协议》约定支付完毕第五条之前的约定费用后，被告无需向原告另行返还保证金。但如前所述，本院采信原告关于被告支付《补充协议》约定的第二期款项迟延超过10日的陈述，故《补充协议》第五条约定的适用前提不成立，根据公平原则，被告仍应当按照《合同》的约定向原告退还保证金。《合同》第四条第三款的约定，“履约保证金退还：合同履行期满，当乙方完成销售目标的50%或以上时，甲方须退还履约保证金的40%，即人民币12万元整；当乙方完成销售目标的75%或以上时，甲方须再退还履约保证金的50%，即人民币5万元整；余下履约保证金甲方在结束合同关系或合同期间双方协商一致后的5日内无息退给乙方”。本案中，原、被告均确认《合同》第四条第三款的约定的合同期满和结束合同关系均是指2018年3月31日，原告在2018年3月31日完成的销售目标已经达到75%以上。因此，根据上述合同约定，截止2018年3月31日，被告应退还原告的保证金金额累计应为170000元；截止2018年4月6日，被告应退还原告的保证金金额累计应为300000元。原告现要求被告退还保证金300000元并支付利息（自起诉之日即2019年10月21日计至实际付清之日），合法有据，本院依法予以支持。上述利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《合同》第十条第二款第一项是针对根本违约情形之下规定的解约违约金，原告在本案中依据该约定向被告主张解约违约金200000元，明显欠缺理据，本院对原告该诉请不予支持。关于原告要求被告支付本案中原告因提供担保产生的保险费的诉请，该费用系原告行使诉讼权利过程中作出自主决定而产生的费用，属于原告自身的诉讼成本，原告要求被告向其支付上述保险费，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告南雄市顺雄实业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，向原告广州节节高房地产代理有限公司返还保证金300000元。二、被告南雄市顺雄实业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，向原告广州节节高房地产代理有限公司支付上述保证金的利息（以300000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，2019年10月21日计至实际付清之日）。三、驳回原告广州节节高房地产代理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费45500元，由原告广州节节高房地产代理有限公司负担42680元，被告南雄市顺雄实业投资有限公司负担2820元。保全费5000元，由原告广州节节高房地产代理有限公司负担4690元，被告南雄市顺雄实业投资有限公司负担310元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  秦 雯人民陪审员  田常国人民陪审员  王 刚二〇二〇年十二月九日书 记 员  牛立萍梁炎梅