浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4048号 上诉人（原审原告）：赵忠钦，男，1973年2月24日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审被告）：宁波万金现代钣金有限公司。住所地：浙江省宁波东钱湖旅游度假区工业区（红舒村）。 法定代表人：朱春雷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡艺，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：夏菲，女，该公司员工。 上诉人赵忠钦因与被上诉人宁波万金现代钣金有限公司（以下简称万金公司）劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初5954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 赵忠钦上诉请求：1.判决万金公司支付违法解除劳动合同的赔偿金34800元（5800元／月×3×2=34800元）；2.判决万金公司支付2020年1月的工资5000元；3.判决万金公司支付2020年2月至2020年3月6日工资6154元；4.判决万金公司支付2018年、2019年高温补贴费1800元（225元／月×4个月×2年）；5.判决万金公司支付2018年、2019年应休未休的年休假工资4461元（5800元／月／26×2年×5天×200％）。以上1-5项仲裁请求合计52215元。事实和理由：1.赵忠钦隔离期满后于2020年2月14日10点左右到万金公司报到，测量了体温，签署了签到表和承诺书，由于还处在疫情期间，故以打饭卡作为签到。12时30分饭卡消费成功，视为打卡成功。2月15日至17日及19日，赵忠钦均仍到万金公司上班，但因为双方对返回的岗位有异议，万金公司的人事主管黄点超在单位门口拦着赵忠钦不让进大门。17日下午，赵忠钦到宁波东钱湖旅游度假区劳动人事争议仲裁委员会提出了增加“返回工伤之后的喷涂岗位上班”的仲裁请求。此前的2月10日左右，万金公司人事经理胡启军建立了“万金钣金工作群”，将赵忠钦拉入该群，通知隔离期满的员工按照该群里所发的名单，于次日来上班。而且，“喷涂三组人员”群里的喷涂组长龙兆明在该群里明确说“公司万金群里，通知上班名单里有你，你就来上班，名单上没有你，你就耐心等”。但是从2月12日开始直到2月29日胡启军将赵忠钦移出该群，共18份“公司符合2月X日上班人员名单（共XXX人）”中并没有赵忠钦的名字。疫情期间签到打卡成功后已符合可以出勤的规定，赵忠钦在“万金钣金工作群”所发的第二天符合上班的人员名单中没有找到自己的名字，就没有去上班，完全符合疫情期间万金公司对出勤员工的要求，故不属于旷工。即使双方因为岗位问题存在争议，但在双方没有解除劳动关系的情况下，万金公司如果需要赵忠钦第二天出勤，就应该在名单中列明，反之就不需要上班，也就不存在旷工一说。2.赵忠钦是由于工伤事故造成右足第二跖指关节无法弯曲，导致无法继续从事原工作强度比较大的焊工岗位的工作，从而被调整到工作强度比较低的喷涂岗位，调岗后按照喷涂岗位发放工资，有2019年9-11月的工资条为证。虽然工资条上员工收入一栏仍为5000元，但该5000元并非焊工的5000元，万金公司也没有证据证明喷涂岗位的收入比焊工岗位低。因此，一审法院认定赵忠钦人在喷涂组工作但仍按焊工岗位标准发放没有任何依据。到目前为止，赵忠钦的伤情并未恢复到可以继续从事焊工岗位工作的程度，其右足第一跖指关节无法弯曲导致无法承重，医嘱也写明“避免剧烈活动及重体力劳动”，故客观上不具有可以继续从事原焊工岗位的身体条件。因此，赵忠钦到喷涂组近四个月的工作是劳动合同中劳动岗位事实上的变更，并非一审法院认定的临时调整。 万金公司辩称赵忠钦在进入万金公司之前在另外一家企业也有劳动纠纷案子，在其离开万金公司后，也与其他公司有诉讼案子，所以其是属于恶意诉讼。其他答辩意见与一审时一致。请求驳回上诉，维持原判。 赵忠钦向一审法院起诉请求：1.万金公司支付违法解除劳动合同赔偿金34800元(5800元/月×3×2=34800元）；2.万金公司支付2020年1月的工资5000元；3.万金公司支付2020年2月至2020年3月6日工资6154元；4.万金公司支付2018年、2019年高温补贴费1800元（225元/月×4月×2年）；5.万金公司支付2018年、2019年应休未休年休假工资4461元(5800元/月÷26×2年×5天×200%）。 一审法院认定事实：2017年3月9日，赵忠钦办理了入职手续，并签收了《新员工入职须知》。入职后，双方签订了劳动合同，赵忠钦从事焊工工作。2019年3月10日，双方签订最后一份劳动合同，合同期限自2019年3月10日起至2022年3月9日止，从事焊工岗位。双方约定，每周工作自周一至周六，每月26天工资为5000元。自2018年9月10日起至2019年8月13日止，赵忠钦因右足第一跖趾关节炎休息未上班。2019年8月14日，赵忠钦返岗，万金公司考虑其伤病情况安排其暂时至喷涂组工作，工资仍按焊工岗位的工资标准发放。2019年12月6日，万金公司要求赵忠钦于2019年12月10日返回焊工岗位，赵忠钦因不同意，未按通知返回焊工岗位工作。2019年12月至2020年1月，赵忠钦在焊接二组从事辅助工岗位。2020年1月，赵忠钦出勤12.5天，计件工资为1809元。 2020年春节，受疫情影响，万金公司于2020年2月11日复工，并于2月14日通知赵忠钦返回焊工岗位工作。2020年2月17日至19日，赵忠钦因不同意返回焊工岗位工作，多次向万金公司邮寄送达不同意返岗的通知。同年2月20日至3月6日，赵忠钦未出勤亦未办理请假手续。2020年3月6日，万金公司向赵忠钦邮寄《连续旷工15天解除劳动合同通知书》，载明：“因你未经公司同意，至今连续旷工15天（周日除外），根据劳动法第39条第二项规定，现决定于你收到本通知书当日正式与你解除劳动关系”。2020年3月7日，赵忠钦在收到上述通知书后向万金公司邮寄出院记录及病假证明。万金公司向赵忠钦实发2020年1月工资2591.25元，并代缴社会保险费中个人负担部分371.60元。万金公司未向赵忠钦支付2020年2月1日至3月6日工资及2018年度及2019年度的年休假工资。 2020年4月13日，赵忠钦向宁波东钱湖旅游度假区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求万金公司支付违法解除劳动合同经济补偿金34800元，支付2020年1月工资5000元，支付2020年2月至3月6日工资6154元，支付2018年及2019年的高温补贴1800元，支付2018年、2019年应休未休年休假工资4461元。该委于2020年5月28日作出浙甬东钱湖劳人仲案（2020）15号仲裁裁决书，裁决万金公司支付赵忠钦2020年2月3日至2月13日的工资1923.08元，并驳回其他仲裁请求。 后万金公司按照上述仲裁裁决向赵忠钦支付了2020年2月3日至2月13日的工资1923.08元。 另查明，万金公司员工手册第六章第6条、第8条规定：“未经请假或假满未及时续假，而擅不到岗者，均以旷工论处”。“如果月连续旷工3日以上（含3日）、或当月旷工累计达到3天以上（含3天）、或全年旷工累计达5天（含5天），属于重大违反公司规章制度行为，公司可以解除其劳动合同，并无需给予员工任何的经济补偿”。 一审法院认为，关于解除劳动合同经济补偿金，万金公司于2020年2月14日通知赵忠钦返回焊工岗位工作，但赵忠钦一直未返岗，且未办理请假手续，应属无故旷工。根据员工手册的规定，“当月旷工累计达到3天以上（含3天）、或全年旷工累计达5天（含5天），属于重大违反公司规章制度行为，公司可以解除其劳动合同，并无需给予员工任何的经济补偿”，据此，万金公司有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定及上述员工手册的规定解除劳动合同。赵忠钦称已经将其调整到喷涂岗位工作后，不同意再回焊工岗位工作，一审法院认为，双方签订的劳动合同明确约定赵忠钦的岗位为焊工岗位，而焊工岗位和喷涂岗位的工资存在差异，在赵忠钦因病长期休假后，用人单位考虑到其身体状况，将其临时调整到喷涂岗位工作，但工资仍按原来的较高的焊工岗位发放，说明该调整仅是临时性质。赵忠钦不同意返回劳动合同中约定的焊工岗位工作，已违反了劳动合同的约定。综上，万金公司以赵忠钦长时间旷工，违反用人单位规章制度为由解除合同，并非违法解除，故一审法院对赵忠钦主张的违法解除劳动合同经济赔偿金请求不予支持。关于2020年1月的工资，因赵忠钦未按要求返回焊工岗位工作，而是在焊接二组从事辅助工岗位，万金公司按焊接二组的计件统计已足额发放该月工资，故一审法院对赵忠钦的该主张不予支持。关于2020年2月至3月6日的工资，双方约定赵忠钦工资为每月工作26天，工资5000元，工作时间为周一至周六。2020年2月3日至2月13日，万金公司虽因疫情影响处于停工状态，但仍应按约定的工资标准支付工资。在此期间，赵忠钦共计工作10天，故万金公司应支付赵忠钦工资1923.08元（5000元÷26天×10天）。因万金公司在仲裁裁决后已履行了该支付义务，一审法院对赵忠钦再次提出的该主张不予支持。2020年2月14日至3月6日，赵忠钦无故旷工，万金公司无须支付该期间的工资。关于应休未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的，职工不享受当年的年休假。本案中，赵忠钦因病自2018年9月休息至2019年8月，2018年度、2019年度均不符合年休假标准，故一审法院对其主张的年休假工资不予支持。关于高温补贴，万金公司已于高温天气设置了降温设备，故对该主张，亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：驳回赵忠钦的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点在于，赵忠钦拒绝返回焊工岗位是否构成旷工。赵忠钦与万金公司签订的劳动合同中，明确约定工作岗位为焊工，双方均应依约履行。至于赵忠钦病假结束后到喷涂组工作，究竟是照顾其伤情的临时调整，还是双方就岗位变更达成了一致并实际履行，应由主张岗位变更的赵忠钦承担相应的举证责任。在赵忠钦未提供相应证据予以证明的情况下，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院采信万金公司的抗辩意见，认定喷涂岗位系临时调整、赵忠钦应服从安排回焊工岗位工作，并无不当。因赵忠钦在疫情前、疫情期间及本案一、二审诉讼中均明确表示拒绝返回焊工岗位，足以认定其未出勤行为构成旷工，疫情期间出勤安排名单等不影响旷工性质的认定。劳动者在医疗期内的，用人单位不能以劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但并未禁止用人单位与严重违反规章制度的劳动者解除劳动合同。因此，万金公司以旷工为由作出解除劳动合同决定未违反法律规定，赵忠钦要求支付违法解除赔偿金缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。 综上，赵忠钦的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员  樊瑞娟 二〇二〇年十二月七日 书记员  许玲儿