江苏省宜兴市人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0282刑初583号公诉机关宜兴市人民检察院。被告人邓小聪，曾用名邓凌枫，男，1990年7月25日生，汉族，湖北省钟祥市人，大专文化，户籍地湖北省钟祥市，住湖北省武汉市汉阳区。因本案于2018年8月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人卢健、邹聪，北京大成（福州）律师事务所律师。被告人范奉洲，男，1991年11月17日生，汉族，湖北省蕲春县人，大专文化，个体经营，户籍地湖北省蕲春县，住湖北省武汉市洪山区。因本案于2018年8月10日被抓获，同年8月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人戴占鳌，湖北天瀛律师事务所律师。宜兴市人民检察院以宜检诉刑诉（2019）548号起诉书指控被告人邓小聪、范奉洲犯诈骗罪，于2019年5月27日以普通程序向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年12月25日公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员罗晶出庭支持公诉，被告人邓小聪及其辩护人卢健、邹聪，被告人范奉洲及其辩护人戴占鳌到庭参加诉讼。本案经公诉机关申请依法延期审理，后因新冠肺炎疫情，于2020年3月27日中止审理，同年12月23日恢复审理。现已审理终结。宜兴市人民检察院指控，2017年12月，被告人邓小聪通过潘小明介绍，明知张伟等人经营的“汇凯国际”MT4交易平台系占有客户亏损的非法平台，仍注册成为该平台的代理，后将被告人范奉洲发展为自己的下级代理，约定由范奉洲负责发展客户在“汇凯国际”MT4交易平台炒黄金、原油等期货交易，两人按比例分配客户亏损。2018年1月至同年3月期间，被告人范奉洲通过万飞、朱文廷等人采用电话网络等方式联系到客户秦水庆后，冒充投资分析师等身份“指导”操作，致使秦水庆在“汇凯国际”平台交易并亏损344957.12美元(折合人民币2162232元)。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关的证据材料，认为被告人邓小聪、范奉洲的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款的规定，均应当以诈骗罪追究刑事责任。同时认为，被告人邓小聪、范奉洲归案后均能如实供述自己的罪行，案发后退还被害人部分赃款，均可以分别依法从轻处罚。被告人邓小聪、范奉洲对公诉机关指控的事实均无异议，但辩称两人的行为不构成诈骗罪，均应构成非法经营罪。被告人邓小聪辩护人提出如下辩护意见：1、邓小聪的行为不构成诈骗罪，应构成非法经营罪。理由是：（1）客户投资“汇凯国际”平台不是陷入错误认识并且基于该错误认识而处分财产，客户的资金进入平台并不意味着客户就丧失了财产，指导客户操作或提供行情预测使客户产生亏损不具有刑法的因果关系，不能以客户亏损来认定平台为诈骗平台；（2）“汇凯国际”平台的交易模式与制度设计符合变相期货交易，两被告人作为其上下级代理商，其经营该平台的行为符合非法经营罪的构成要件。2、两被告人存在共同的犯罪故意，邓小聪仅是为范奉洲介绍平台和反馈双方意见，所起的作用是次要的，应属从犯。3、邓小聪归案后如实供述自己的罪行，主动退赃，建议对其从轻处罚。被告人范奉洲辩护人提出如下辩护意见：1、本案将张伟等主导的“汇凯国际”平台案件与本案分案处理，剥夺了被告人对张伟创办“汇凯国际”平台案件的关键证据的质证权及辩护权，系程序违法。2、范奉洲的行为不构成诈骗罪，应认定非法经营罪。理由是：（1）现有证据不能证明范奉洲有非法占有的主观故意，范奉洲不具备诈骗罪的客观行为；（2）范奉洲等人的行为属于非法经营期货业务。3、本案的行为主体应为“汇凯国际”公司，应属于单位犯罪。4、范奉洲系本案的从犯，应当从轻处罚，认罪认罚，建议对其从轻处罚。经审理查明：2016年8月，张伟（另案处理）在陕西省西安市注册成立西安××道信息科技有限公司（以下简称汇道公司），后又在国外注册成立“汇凯国际”公司，通过向他人购买ＭＴ4交易软件并搭建“汇凯国际”交易平台,该ＭＴ4交易软件是一种专门用于外汇、黄金、原油等交易的一个数据源。ＭＴ4交易软件上有一ｍａｎａｇｅｒ系统，通过这个系统，平台方可以将客户上传的资料手工录入，完成注册并生成账户及密码提供给客户登入，并且通过ｍａｎａｇｅｒ系统，公司可以对ＭＴ4里的交易杠杆、点差、入金数量进行修改和录入。ＭＴ4平台默认2个点差，杠杆是1：100，若有代理或者客户需要调整，点差可以增加1-3个点，杠杆可以调整为1：200，甚至更高。ｍａｎａｇｅｒ系统与ＣＲＭ系统相连，ＣＲＭ系统和第三方支付有接口，通过该接口，平台方可以控制客户入金的资金。2017年3月，“汇凯国际”未经国家主管部门批准，通过发展代理，再由代理通过QQ、微信、电话等方式公开向社会招揽客户交易，采用交易杠杆、保证金制度、T+0交易模式，在“汇凯国际”交易平台上采用标准化合约交易模式集中交易黄金、原油等产品。具体交易流程为：客户在“汇凯国际”交易平台用身份信息注册成为会员，会员账户与客户的银行卡绑定，会员要以美元的方式入金，会员入金的资金形式上是到了第三方支付平台账户，但该账户是由张伟、汪显娟等平台方实际控制。然后客户根据交易平台提供的行情走势，自行选定交易的品种、数量，进行买涨或买跌。客户出金时需要平台方审核，若客户赚的比较多要求出金时，平台方会以客户违规对冲操作为由，只能出金本金。客户在交易过程中，需交纳高额的手续费。“汇凯国际”平台方与代理约定，由代理与客户在交易平台对赌，客户赚取的资金从代理交纳的保证金中扣取，代理拿客户亏损（包括客户交易中的亏损及手续费）的80-90%作为佣金，剩下的给平台（即“打包模式”），或者平台方收取客户每手交易的手续费，其余客户亏损的给代理作为佣金（即“留存模式”）。2017年12月，被告人邓小聪通过潘小明（另案处理）介绍，了解“汇凯国际”平台的交易规则后，注册为该平台的代理，与平台方约定返佣模式。后将被告人范奉洲发展为自己的下级代理，约定由范奉洲负责发展客户，并分得客户亏损额的85%作为佣金，邓小聪分得客户亏损额的5%作为佣金。2018年1月至同年3月期间，被告人范奉洲通过万飞、朱文廷等人采用电话网络等方式联系客户，冒充投资分析师等身份“指导”客户秦水庆操作，先后让秦水庆在“汇凯国际”交易平台多次入金共计人民币3008011元，秦水庆经多次交易后，从平台出金人民币737089元，造成秦水庆亏损人民币2270922元。2018年8月10日，被告人范奉洲被公安机关抓获；2018年8月11日被告人邓小聪被公安机关抓获，两被告人归案后如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人邓小聪退出人民币16万元，被告人范奉洲退出人民币60万元，万飞退出人民币3万元，均已由公安机关发还秦水庆。上述事实，有下列经庭审质证属实的证据予以证实，本院予以确认：1、公安机关侦查人员出具的刑事案件侦破经过、到案情况说明材料，证明：本案的案发以及被告人邓小聪、范奉洲等人到案的情况。2、被告人邓小聪的供述笔录，证明：2017年，潘小明向其介绍了“汇凯国际”交易平台，称该平台是用外汇炒黄金、原油，拉客户进入平台投资，可以获得客户亏损额的90%作为佣金，后其用朋友的身份注册成为该平台的代理；2017年底，其向范奉洲介绍了“汇凯国际”交易平台及交易规则，并与范奉洲约定范奉洲发展客户在“汇凯国际”交易平台交易，其分得客户亏损额的5%，范奉洲分得客户亏损额的85%，其再与潘小明平分；2018年1月，范奉洲发展的一个客户在该平台上亏损了30多万美元，其共收到佣金16万元，给了潘小明2万元。3、被告人范奉洲的供述笔录，证明：2017年，其在武汉市××室，职员有万飞、李文廷等人，主要从事在网上开发客户用做外汇形式炒黄金，后万飞发展了客户秦水庆。2017年年底，其经邓凌枫（经其辨认，即本案的被告人邓小聪）介绍得知“汇凯国际”交易平台是投资外汇和炒黄金、白银期货，平台是吃客损的，就是平台能直接拿客户亏损的钱，然后可以将客户亏损的85%返佣给代理，后其同意并用柯某的名义在该平台上注册开户成为代理，并让万飞将秦水庆拉到“汇凯国际”交易平台开户交易，后秦水庆在这个交易平台亏损了30多万美元，平台共返给其170万元左右、邓小聪12万余元，其分给邓小聪6万元、万飞40万元左右、李文廷10余万元。4、共同行为人万飞的供述笔录，证明：2017年，其在范奉洲的工作室工作，从事的业务是拉客户到平台投资黄金、炒外汇。后其组里的员工朱文廷发展了客户秦水庆，范奉洲就让其和朱文廷将秦水庆介绍到“汇凯国际”交易平台交易，称这个平台是吃客损的，可以按照客损比例给其提成。期间，其用网上购买的“金钰滢”QQ号，冒充是香港的经济分析师，分析、预测国际黄金金价的走势，指导秦水庆交易，后秦水庆在这个平台上亏损了近40万美元，范奉洲给了其10万余元。5、共同行为人朱文廷的供述笔录，证明：2017年，其至范奉洲经营的公司上班，从事的业务是发展客户炒黄金和原油。后其用昵称为“程雨薇”的微信发展了客户秦水庆，并把万飞使用的“金钰滢”QQ号推荐给秦水庆，谎称其跟着“金钰滢”炒黄金、原油赚到了钱，引诱秦水庆在一些平台上开户入金交易，后让秦水庆在“汇凯国际”交易平台上开户，秦水庆入金了40多万美元，最后出金了10多万美元，亏损了30多万美元，其共收到了10万元左右的工资和提成。6、共同行为人潘小明的供述笔录，证明：2017年3、4月，其成为“汇凯国际”交易平台的代理。2017年底，邓小聪问其有无吃客损的平台，其就把“汇凯国际”交易平台以及张伟等人介绍给了邓小聪，邓小聪承诺如果发展到客户会给其好处费，后邓小聪给了其2万元。7、共同行为人张伟的供述笔录，证明：其成立公司以及人员分工职责、“汇凯国际”交易平台运营及盈利模式等情况。8、投资参与人秦水庆的陈述笔录以及提供的与“程雨薇”微信聊天、与“金钰滢”QQ聊天的截图、银行账户交易记录清单，证明：2017年4月，微信号为“程雨薇”添加了其微信，称炒黄金比较容易赚钱，让其投资黄金，并向其推荐了“金钰滢”，称“金钰滢”是炒黄金的专家，现定居香港，并在“金钰滢”的QQ空间里看到有很多金融方面的证书，其就同意开户炒黄金。其在“程雨薇”的推荐下，先后在多个交易平台上开户炒黄金的，期间有赚过，但最终都是亏损的。2018年1月，在“程雨薇”的推荐下，其在“汇凯国际”交易平台上开户，“金钰滢”让其入金了455555美元，开始是赚钱的，最多时一共赚了100万美元左右，当时要出金，“金钰滢”让其不要出金，还能再多赚点，至2018年2月，其账户上只有11万多美元，“金钰滢”让其出金，其就出金了11万多美元。2018年3月，其又在“汇凯国际”交易平台入金了1.5万美元，至2018年4月只剩下5000美元时，想出金时平台已不能出金了。其有时在回老家途中经过宜兴时，会在“汇凯国际”交易平台操作交易。9、证人柯某的证言笔录，公安机关调取的武汉市商品房买卖合同，证明：范奉洲是其妻弟，其办理的一张工商银行卡给范奉洲使用的；2018年3月，范奉洲需要在武汉市东湖高新区××小区××房，其帮范奉洲在自己的工商银行卡上存了40万元，后把银行卡给范奉洲去交房款的，因范奉洲户籍不在武汉市、买房受限制，就用其妻子范璐的名义去登记，其与范璐均无出资。10、公安机关调取的有关被告人邓小聪、范奉洲及柯某、汪显娟银行账户交易记录清单，证明：2018年2月至3月间，汪显娟银行账户分别返佣金到柯某银行账户×××13.17元、范奉洲银行账户184200元、邓小聪银行账户122876元。11、公安机关制作的扣押决定书、扣押及发还清单，证明：公安机关对被告人邓小聪、范奉洲等相关人员的手机、银行卡以及退赃等扣押、发还情况。12、公安机关制作的远程勘验工作记录，证明：“汇凯国际”MT4交易平台的客户管理、报表管理、系统管理、团队管理等情况。13、公安机关侦查人员从“汇凯国际”MT4平台远程勘验工作记录196号中“交易记录”调取数据制作的交易记录清单以及秦水庆出入金数据统计表，证明：秦水庆在该平台上出入金数额以及交易品种等情况。另查明，2017年9月至同年10月期间，“汇凯国际”交易平台代理周亚东（另案处理）等人采用上述相同方式，让居住在宜兴市的杨某、陈某在该交易平台上进行原油等买涨买跌，并造成巨额的亏损。上述事实，有经庭审质证属实的其他涉案人员周亚东、李博的供述笔录，被害人杨某、陈某的陈述笔录以及提供的微信聊天截图、银行账户交易清单等证据证实。关于控辩双方对本案分案处理及定性等问题，本院综合评判如下：一、关于被告人范奉洲辩护人提出的本案与张伟等人案件分案处理，违反法定程序。经查，公诉机关在移送审查起诉被告人范奉洲案时，移送案卷材料中有共同行为人张伟的多份供述笔录、公安机关对“汇凯国际”交易平台的远程电子勘查工作记录等证据材料，在庭审中，公诉机关对上述证据材料均向法庭宣读出示，法庭也组织控辩双方对上述证据材料进行质证。本院认为，因本案涉案人员数量多，地域分布广，被告人到案时间有先后，公诉机关将该类案件按时间、人员等分案起诉，符合法律规定和客观实际需要，且对指控犯罪的相关证据当庭出示、质证，充分保障了被告人及辩护人的诉讼权利，故对辩护人提出的该点意见不予采纳。二、关于本案的定性1、被告人邓小聪、范奉洲的行为系组织他人参与期货业务，严重扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪。经查，根据《期货管理条例》和中国证券监督管理委员会制定的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》规定，判断是否属于现货市场非法期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。据在案的证据证实，“汇凯国际”交易平台所运营的商品业务，客户是从交易价格的波动中赚取差价，符合非法期货交易的目的要件；“汇凯国际”交易平台通过互联网同时与众多客户开展买卖行为，交易方式为集中交易，交易的对象为除价格条款外，其他条款均相对固定的标准化合约，在交易中实行保证金制度、T＋0等交易机制，符合非法期货交易的形式要件。“汇凯国际”交易平台不是证监会对外公布的具有期货业务资质的公司，被告人邓小聪、范奉洲通过网上查询以及“汇凯国际”交易平台盈利模式等，应当知晓“汇凯国际”交易平台不具有期货交易资质，而招揽客户在该交易平台上擅自从事非法期货交易，违反了《期货管理条例》《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《商品现货市场交易特别规定（试行）》的规定，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪。2、被告人邓小聪、范奉洲等人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，主要理由是：（1）被告人等通过向客户谎称交易平台是与国际市场接轨，资金由第三方监管，并发送模拟操作截图、炒作分析师水平、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为不是决定本案性质的关键行为，不应认定为诈骗罪中的“虚构事实”。首先，现无证据证明“汇凯国际”交易平台的行情数据与国际市场数据不一致，亦无证据证明该平台方能控制或修改行情数据，虽该交易平台没有与国际市场接轨，平台方掌控客户的资金，但客户在该交易平台的操作与国际市场交易基本一致，客户能正常出金，虽会限制部分出金，但该部分行为不能对整体行为作否定评价。其次，诈骗罪中的欺诈内容是使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产，因此诱导他们在平台开户、加金、频繁操作等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。第三，虽引诱客户有夸大的成分，但客户明知投资此类活动具有高风险性，且开户时有明确提示投资可能造成较大亏损，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。最后，1995年11月《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”该解释明确仅诱骗他人参与赌博的行为，不构成诈骗罪。同理，本案中被告人等人通过“以小博大”“保证高收益”的方式引诱客户在平台开户，该诱导行为本身不属于诈骗罪中的欺诈。（2）被告人等人向客户提供“操作建议”的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生事实的预测等。本案中被告人等人指使业务员将原油等涨跌操作建议提供给客户，即使分析师内心认为行情并不会涨跌，也不能认定其构成诈骗罪。因为在没有证据证实被告人等人提供的操作建议是否与真实行情相符的情况下，难以认定操作建议系“虚构的事实”。其次，现有证据无法准确确定每次的操作建议与真实行情相符的概率。根据客户的交易明细显示，大部分客户一天之内交易多次，但无法证实每次交易均是在被告人等人提供的反向操作建议下进行，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。第三，客户也有盈利出金的，故符合期货投资的偶然性特征，无法证实被告人等人存在故意提供反向的操作建议的情况。最后，所有对行情走势的分析研判都只是预测、建议，而非事实本身。客户所有的投资指令均由本人决定后做出，不存在受到外部强制控制或干预的情形，故不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。（3）客观结果不能倒推行为性质，不能因为大多数客户亏损就认定被告人等人构成诈骗罪。客户交易盈利的比例表现为“大亏小赚”，主因是“汇凯国际”交易平台设置的特定交易规则所导致。首先，交易平台挂牌交易的标准化合约主要为原油、黄金等高价格品种，默认的杠杆比例为1：100，这放大了交易风险，一旦操作失误极易爆仓。其次，原油等价格走势受诸多市场因素干扰，波动幅度较大，在T+0的交易机制下，客户一般会频繁参与交易，产生大量高额手续费，也会大量消耗客户的本金。综上，本院认为，公诉机关指控本案罪名不当，应予纠正；对两被告人及其辩护人提出本案应认定为非法经营罪的意见，予以采纳。三、关于本案是否属于单位犯罪“汇凯国际”公司成立后，主要是利用业务员发展代理、代理发展客户在“汇凯国际”MT4平台上，以开展黄金期货等业务作为公司主要活动，根据最高人民法院《关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故对被告人范奉洲辩护人提出的该点辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人邓小聪、范奉洲违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，均应予惩处。在共同犯罪中，被告人范奉洲经邓小聪介绍后成为平台的代理，后积极发展客户在平台上交易，且获利相对较多，故被告人范奉洲在本案犯罪中起主要作用，应认定为主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；另范奉洲虽与平台方也属于共同犯罪，但现认定范奉洲仅对自己团队发展的客户承担刑事责任，故其与平台方就该部分犯罪不宜区分主、从犯；而被告人邓小聪仅起平台方与范奉洲的介绍、联络作用，且获利相对较少，故被告人邓小聪在本案犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法可以从轻处罚。两被告人在归案后能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。且两被告人在案发后能赔偿投资人部分经济损失，庭审中自愿认罪，对两被告人亦可从轻处罚。对两辩护人提出的与上述相同的辩护意见，予以采纳；对被告人范奉洲辩护人提出范奉洲属从犯的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人邓小聪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月11日起至2021年2月10日止)，并处罚金人民币五十万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。二、被告人范奉洲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月10日起至2021年8月9日止)，并处罚金人民币一百万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。三、继续责令被告人邓小聪、范奉洲退还投资参与人剩余损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  许卫琴人民陪审员  唐建平人民陪审员  郑一平二〇二〇年十二月二十九日书记员倪臻本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。