贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7406号上诉人（原审原告）：蒋雄超，男，汉族，1978年8月23日生，住威宁县。委托诉讼代理人（特别授权）：陆桢兰，系贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢凡，男，汉族，1984年6月16日生，住六盘水钟山区，现住贵州省威宁县。委托诉讼代理人（特别授权）：李宗，贵州驰海律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：黄钰婷，贵州驰海律师事务所实习律师。上诉人蒋雄超因与被上诉人谢凡侵权责任纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蒋雄超上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.本案侵权事实存在，上诉人并没有事先同意或者授意被上诉人将奇人酒和床垫当做除办理武术、散打会员以外的游泳、健身等卡种的赠品发放，被上诉人未经上诉人许可使用奇人酒和床垫，应当承担侵权责任。2.证人是被上诉人处的职工，证人证言具有虚假性和主观臆测性，不能作为定案的依据。3.上诉人诉请赔偿损害的数量及损失价款计算有理有据，且诉请的价格远低于市场价。被上诉人谢凡辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。原审原告蒋雄超向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告的损失费：奇人酒201件×3200元/件=643200元，按摩床垫44张×2490元/张=109560元，合计752760元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：威宁县风行游泳健身俱乐部系于2018年1月2日注册成立的个体工商户，由被告谢凡个人经营，已于2018年11月22日进行注销登记。2018年6月10日，原告蒋雄超及案外人释延奥（乙方）与风行俱乐部（甲方）签订《少林寺延奥传统功法养生（威宁）推广中心、北京市武打演员协会（威宁）选拔储备中心合作协议》，约定：一、甲方负责提供培训所需场地、宣传单页印刷、推广课程的销售团队、办公设备；二、乙方负责少林文化、散打、武打演员培训所需师资，招生简章设计，安全与证书的相关发放、就业安置，教员生活、工资、住宿；三、甲乙双方按总收费进行五五分成，每月月底结一次账；五、对于在甲乙双方工作中发生而本协议未涉及事宜，由甲乙双方协商解决；六、本协议期限为三年。2018年6月15日-17日，风行俱乐部为吸纳会员，开展为期三天的“会员创始日活动”，活动宣传单载明：“活动内容有歌舞、动感单车等演出活动，并开设抽奖活动，奖品包含冰箱、洗衣机、电视机、洗碗机、现金红包、ＶＩＰ贵宾健身年卡、季卡、月卡……等多样奖品，百分之一百中奖”等内容。以风行俱乐部名义制作的散打培训招生简章，少林延奥传统功夫健身（威宁）推广中心、北京市武打演员协会（威宁）选拔储备中心招生简章均没有包含送奇人酒和按摩床垫内容。2018年6月14日，原告蒋雄超未与被告谢凡协商的情况下，将400件奇人酒和89张按摩床垫拉来让风行俱乐部的工作人员谢某等卸货并堆放于风行俱乐部的体育馆内，并交代谢某，第二天办理会员卡的人员可以送酒及床垫。于是，风行俱乐部的工作人员罗昌原（微信名为风行健身老罗）于2018年6月14日14：47时转发微信内容：明天办家庭卡的礼品，高级按摩床，售价4980，89件，先到先得；风行俱乐部的工作人员陈安宁于2018年6月14日15：06在微信群转发广告,内容为“明天办家庭卡的礼品，高级按摩床，售价4980，89件，先到先得!还有898的寿人酒、前两百名办卡客户有、先到先得，机会不要错过，只有15号一天，请假也不要错过！”；风行俱乐部的工作人员吴长富于2018年6月14日19：33时转发的内容为：抽奖时间，10：00—11：00，14：00—15：00，18：00—19:00,20:00—21:00，以上为明天抽奖时间，请求大家知悉，下面配图有原告拉来的酒及其他奖品。2018年6月15日活动当天，原告蒋雄超告知谢凡的弟弟谢某办卡的会员可以发放酒及床垫，谢某便告知风行俱乐部的工作人员朱某、李某，对办会员卡的每人发放一瓶奇人酒，对达到一定条件的会员可以发放按摩床垫。活动当天原告蒋雄超曾于上午10时到过现场，也看见谢某人等在向会员发放酒及床垫，下午14时左右原告又回到现场，仍然看到工作人员在向会员发放赠品，其并未阻止，“风行健身老罗”于2018年6月16日16：47时转发微信内容：还没有来找我拿收据办卡的抓紧时间了，办卡可以抽冰箱，洗衣机、洗碗机，办卡就送899的酒一瓶，机会不多，先到先得。会员创始日活动三天结束后，原告蒋雄超将剩下的奇人酒及按摩床垫搬走，搬走时并没有与被告谢凡清点数量。之后，原告认为被告未经其同意将其用于回馈报名武术、散打会员的奇人酒及按摩床垫用于发放给其他会员，侵害了自己的权利，提起诉讼。一审法院认为，关于本案是否遗漏被告的问题。本案案涉合作协议是以威宁县风行游泳健身俱乐部名义以原告签订。威宁县风行游泳健身俱乐部性质是个体工商户，登记信息显示该俱乐部属于被告谢凡个人经营。现该俱乐部已被注销，则其经营者谢凡为适格被告。被告主张谢凡系与胡杨柳合作，要求追加胡杨柳为被告。该主张与工商登记信息不符，应当以工商登记信息为准。其次，即便胡杨柳与谢凡之间确实存在合作关系，该合作关系约束的也是谢凡及胡杨柳之间的权利义务，不能约束第三方也即原告。故原告仅以谢凡作为被告并无不当，胡杨柳并不是法律及司法解释明确规定的必要共同诉讼人，被告追加胡杨柳为被告的主张一审法院不予以采纳。本案的关键是原告主张由被告谢凡承担侵权责任是否有法律及事实依据。原告与被告谢凡经营的风行俱乐部之间签订了合作协议，协议约定了双方合作事项及利润分成等具体内容，性质上属于合伙协议，原被告之间构成合伙关系。“会员创始日活动”不仅针对风行俱乐部会员，也针对原告的武术散打会员，原告于活动日之前就将案涉酒及床垫等拉入活动现场，而风行俱乐部工作人员罗昌原于2018年6月14日转发的微信内容：“明天办家庭卡的礼品，高级按摩床，售价4980，89件，先到先得”，风行俱乐部工作人员陈安宁于2018年6月14日在微信群转发内容“明天办家庭卡的礼品，高级按摩床，售价4980，89件，先到先得!还有898的寿人酒、前两百名办卡客户有、先到先得，机会不要错过，只有15号一天，请假也不要错过！”。证人李某证言“在活动当天，安排我监督发放礼品，在整个活过程中，没有人阻止过”，证人谢某证言“活动当天帮原告推广酒，原告告诉谢某只要办卡的就可以送一瓶”、证人朱某证言“我负责舞台及礼品的赠送工作，还有原告堆放在舞台旁边酒品的发放，当天下午1点到2点，酒的负责人原告找我，让我说一声，客户办健身会员卡的话，可以送一瓶酒”。结合活动当天上午10点及下午14时原告均到现过现场，也看到工作人员在发放酒及床垫等事实。一审法院认为，被告在“会员创始日活动”中发放原告所称物品的行为，在原告明确表示制止之前，更符合被告是基于双方之间合伙关系在履行合伙事务。而原告称其是仅针对武术散打会员赠送赠品，也在活动时制止过被告。与一审法院前述所列事实不一致，原告亦未提交充足证据予以证明。退一步讲，即便被告在“会员创始日活动”中发放原告所称物品确实侵犯了原告个人的财产所有权。一审法院认为，根据之前论述所列的事实，被告侵犯原告财产也仅是原告在明确表示制止之后，被告仍然不顾原告制止继续发放的部分财产。而原告亦未举证进行证明。根据民事诉讼法第六十四条及民诉法解释第九十条、第九十一条规定，当事人对自己提出的主张应当提交证据加以证明，本案被告行为构成侵权，被告侵权行为造成原告的财产损失金额明确具体（包含数量及价格）的证明责任在原告。但在本案诉讼中，根据原告陈述及提交的证据，并不足以使一审法院能够确认上述事实，原告应当承担举证不能的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告蒋雄超的诉讼请求。案件受理费5664元由原告蒋雄超负担。二审期间，上诉人蒋雄超申请证人吴某出庭作证（证人证言为：上诉人邀请我参加健身俱乐部的活动，有少林寺及武术界的一些人员参与，有表演，也会发酒等礼品。我受邀参加领到两瓶酒，是工作人员发给我的。酒是高荣祥提供的。其他内容我不清楚。），用以证明:活动当天上诉人强调酒和床垫只能发给武术散打的会员。经质证，被上诉人对证人证言无异议，但认为不能证明谢凡是侵权人。本院经审查认为，上述证人证言并无其他证据予以佐证，且结合该证人证言的内容亦达不到上诉人的证明目的，故对该证人证言本院不予采信，不作为认定案件事实的依据。除此之外，双方当事人均未向本院提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：被上诉人谢凡是否应当对上诉人蒋雄超承担侵权赔偿责任。本院认为，本案为侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，判断谢凡是否应当对蒋雄超承担侵权赔偿责任，应围绕谢凡的行为是否具有过错、是否侵犯蒋雄超的合法权益进行审查。首先，根据查明的案件事实，2018年6月15日-17日，风行俱乐部举办“会员创始日”活动系为包括蒋雄超与谢凡合作的武术散打项目在内的俱乐部项目进行宣传。结合双方陈述，案涉酒及床垫是蒋雄超自行提供到活动现场，蒋雄超亦认可其同意由风行俱乐部工作人员一并发放，但关于发放对象、发放条件、发放方式等双方并未事先有过约定。虽蒋雄超主张向谢凡及其工作人员告知过案涉酒及床垫仅用于向武术散打项目的会员发放，但并未提交充分证据予以佐证。同时，活动当日，蒋雄超是在活动现场的，对工作人员将案涉酒和床垫作为礼品发放的事实是明确知晓的。故在蒋雄超的举证不能证明双方对案涉酒及床垫的发放对象有明确约定的情况下，不能认定谢凡及其工作人员向他人发放案涉酒及床垫存在过错。其次，蒋雄超在一审中主张案涉酒、床垫系用于作为礼品发放给散打武术项目的会员，但其二审中又陈述将案涉酒和床垫拉到活动现场系为了促销，需等厂家到之后才能推销，该陈述前后矛盾。第三，根据蒋雄超主张，案涉酒及床垫系其向案外人购买，支付了60000元定金给案外人高荣祥。但其在一审中提交用于证明上述事实的证据《收条》并不能体现该款项系用于购买案涉酒及床垫，该《收条》上载明的收款人亦不是高荣祥。蒋雄超的举证并不能证明其实际支付了相应款项，亦不能证明上诉人的发放行为给其造成的实际损失数额。据此，一审法院根据举证责任，对蒋雄超的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。蒋雄超主张谢凡未经其许可擅自将案涉酒及床垫发放给其授权范围之外的人员的行为侵犯其合法权益的上诉理由并无充分的事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人蒋雄超的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11328元，由上诉人蒋雄超负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二〇年十二月十八日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪