甘肃省兰州市西固区人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘0104刑初284号公诉机关兰州市西固区人民检察院。被告人牟一布拉里，男，1984年3月27日出生，东乡族，甘肃省东乡族自治县人，不识字，甘肃省东乡族自治县风山乡池滩村新庄窠社农民，户籍住址及现住址甘肃省东乡族自治县。2018年8月28日犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，罚金1000元；于2019年2月8日刑满释放。2020年5月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2020年7月3日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。指定辩护人曾静，甘肃芙林律师事务所律师。兰州市西固区人民检察院以西检一部刑诉[2020]184号起诉书指控被告人牟一布拉里犯贩卖毒品罪，于2020年10月14日向本院提起公诉。我院审查受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。兰州市西固区人民检察院指派检察员王豆豆出庭支持公诉。被告人牟一布拉里及其指定辩护人曾静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰州市西固区人民检察院指控：2020年5月20日17时19分许，吸毒人员王某通过电话联系被告人牟一布拉里，称要购买毒品。牟一布拉里同意贩卖，并约定在兰州市西固区××路××市场附近见面。当日21时许，二人在西固区××路××市场门口向西50米处见面后，牟一布拉里将一兰州牌香烟盒（内装毒品）交给王某，交易完二人准备离开时被公安人员抓获，当场在王某身上查获兰州牌香烟盒一个，内装毒品一小塑料袋。从被告人牟一布拉里身上查获作案工具手机一部。查获的毒品经称重：净重44.91克。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定，提取的毒品检出海洛因成分。公诉机关认为被告人牟一布拉里的行为已构成贩卖毒品罪，建议判处被告人牟一布拉里十一年至十三年有期徒刑，并处罚金。被告人牟一布拉里对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不予认可，认为该公诉机关指控的事实不属实，自己没有贩卖毒品。被告人牟一布拉里的辩护人提出如下辩护意见：1、对起诉书指控的罪名有异议，认为被告人应系非法持有毒品罪。2、本案现有的证据无法证明被告人与证人王某之间产生了交易，即被告人牟一布拉里不构成刑罚上的贩卖行为。综上，认为对被告人牟一布拉里贩卖毒品罪证据不足，应构成非法持有毒品罪。经审理查明：2020年5月20日17时19分许，吸毒人员王某通过电话联系被告人牟一布拉里，称要购买毒品。牟一布拉里同意贩卖，并约定在兰州市西固区××路××市场附近见面。当日21时许，二人在西固区××路××市场门口向西50米处见面后，牟一布拉里将一兰州牌香烟盒（内装毒品）交给王某，交易完二人准备离开时被公安人员抓获，当场在王某身上查获兰州牌香烟盒一个，内装毒品一小塑料袋。从被告人牟一布拉里身上查获作案工具手机一部。查获的毒品经称重：净重44.91克。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定，提取的毒品检出海洛因成分。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：一、物证1、提取笔录、扣押清单、随案移送清单:证实公安机关从王某处扣押外用黑兰州纸烟盒包装，内用塑料纸包裹的毒品可疑物一包；从被告人牟一布拉里身上提取到颜色为翡冷翠的华为畅享10ｅＭＥＤ-ＡＬ00手机一部、亮黑色的华为ｎｏｖａ7ｐｒｏ5ＧＪＥＲ-ＡＮ10手机一部，毒品海洛因随案移送兰州市公安局西固分局涉案财物管理中心。二、书证1、受案登记表、立案决定书及抓获经过：证实证人王某表示愿意配合公安机关抓捕被告人牟一布拉里，后二人通过电话和微信联系买卖毒品海洛因，同时双方约定在兰州市西固区××路××市场××门马路边见面交易。2020年5月20日，牟一布拉里携带毒品可疑物乘坐出租车前往西固区，并于当日21时许在兰州市西固区××路××市场××门口附近在架网布控民警的面前进行毒品交易，现场从王某手中查获牟一布拉里贩卖给王某的外用黑兰州烟盒包装、内用透明塑料纸包裹的毒品可疑物一包，牟一布拉里被当场抓获。2、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书：证实牟一布拉里于2020年5月27日被兰州市公安局西固分局刑事拘留并告知其家属，于2020年7月3日被兰州市公安局西固分局执行逮捕并通知其家属的情况。3、调取证据通知书、通话记录：证实公安机关调取王某与牟一布拉里的通话情况。4、微信记录：证实公安机关提取到牟一布拉里与王某微信聊天的截图，王某、牟一布拉里的微信号的情况。5、现场检测报告：证实牟一布拉里的尿检呈阳性，王某的尿检呈阴性的情况。6、刑事判决书、刑满释放通知书：证实被告人牟一布拉里于2018年8月28日因贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金1000元。于2019年2月8日刑满释放。7、行政处罚决定书：证实牟一布拉里于2020年5月18日吸毒被行政拘留情况。8、社会危险性情况说明：证实牟一布拉里多次作案、连续作案的可能，有不良记录且在本地无正当职业，隐瞒重要犯罪事实，有逮捕的必要。9、户籍证明：证实牟一布拉里于1984年3月27日出生，已达到应负刑事责任年龄。10、毒品提取、称重笔录、取样笔录及照片：证实公安机关从王某处提取、扣押外用黑兰州烟纸盒、内用透明塑料纸包裹的毒品可疑物一包，内装毒品两块，经称量净重为44.91克，将两块毒品可疑物上各随机选择三个部位，各抽取一部分混合作为检材装入透明自封袋，检材净重1.18克，将检材封存后送兰州市公安司法鉴定中心进行鉴定。11、录音提取笔录：证实公安机关于2020年5月20日将王某与上线“尕娃”的通话进行录音，王某用135××××****的手机号向号码为151××××****的机主打电话，录音开始于2020年5月20日17时19分56秒，结束为2020年5月20日17时28分16秒，时长8分20秒；第二次录音为王某使用微信号×××22的微信与“尕娃”微信号×××22微信语音通话，录音时间在2020年5月20日18时30分左右，录音时长8分13秒。公安机关将这两段录音进行提取。12、调取证据通知书：证实案发后侦查机关调取了王某与牟一布拉里手机通话记录。13、情况说明：证实侦查机关出具说明，在案卷中牟一布拉里辨认王某时，在辨认照片下面所做的标记是牟一布拉里自己所为，无侦查人员明示或暗示。三、鉴定意见及通知书1、兰州市公安司法鉴定中心检验报告（兰）公（司）鉴（毒品）字［2020］223号：证实兰州市公安司法鉴定中心于2020年5月27日对公安机关送检的“王某、牟一布拉里贩卖毒品案”牟一布拉里检材一份，一包塑料袋包装的白色块及粉末物（实验室唯一性编号对应编为2020ＤＰ0223-Ｊ1）进行鉴定；所送检材中2020ＤＰ0223-Ｊ1检出海洛因成分；鉴定意见已于2020年6月23日告知牟一布拉里拒绝签字。2、兰州市公安司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定书（兰）公（司）鉴（法物）字[2020]284号：证实兰州市公安司法鉴定中心于2020年6月1日对公安机关送检的烟盒（毒品可疑物外层包装物）和透明塑料袋中均检出混合DNA分型，不具备进一步分析条件的情况。3、甘肃警察职业学院公安司法鉴定意见书：证实经鉴定，王某通话语音中的男子语音样本与牟一布拉里系同一个人语音。四、现场指认、辨认笔录及照片1、辨认笔录及照片：证实案发后王某与牟一布拉里相互辨认的情况。2、现场指认笔录及照片：证实案发后牟一布拉里和王某分别对二人见面的地点进行指认，王某对其藏匿毒品的地点进行指认的情况。五、视频资料光盘一张：证实在案卷中牟一布拉里辨认王某时，在辨认照片下面所做的标记是牟一布拉里自己所为，无侦查人员明示或暗示。光盘一张：牟一布拉里和王某的两次通话录音及牟一布拉里乘坐出租车的照片，证实王某与牟一布拉里商议贩卖毒品的情况。六、证人证言1、证人王某的证言，称2020年5月19日下午我被公安人员抓获后，我积极争取立功的机会，于2020年5月20日下午16时左右我通过打电话的方式联系之前向我贩卖毒品的“尕娃”（牟一布拉里），我们在电话中商量取40多克的毒品海洛因，还商量在兰州市七里河区东立开泰园附近见面，之后又换地方到兰州市西固区天庆国际新城，但是由于前两个地方人比较多，监控也多，最终“尕娃”同意在兰州市西固区××路××市场附近见面交易，当天晚上21时左右，“尕娃”从一支路向我走来，我赶紧通过微信通知我旁边的民警，这时“尕娃”已经走到我身边，他将一个黑兰州的纸烟盒塞到我手里就走了，我问他怎么给钱，他说就发到这上面。紧接着我看到周围的民警就冲过去将“尕娃”按倒在地，最后民警将我手里的黑兰州烟盒用塑料袋包裹起来挂在“尕娃”身上，我们被带到了西固城派出所。2、证人苏某的证言，证实2020年5月20日20时30分许牟一布拉里乘坐其所驾出租车由兰州市城关区正宁路东口去兰州市西固区一支路的情况。七、被告人牟一布拉里在侦查阶段的供述与辩解：称2020年5月20日，我从快手上认识的一个“姐”（王某）约我下午到西固吃饭，两人见面后，王某给我递了一盒烟让我抽烟，我拿了一下说我不抽，就又递给她了。之后就被公安人员抓住了，当时在我身上没有搜到东西，公安人员就把一个黑兰州盒子放在我身上了，我没有贩毒。被告人牟一布拉里当庭的供述与辩解：称案发当日，王某约我到西固吃饭，我是从快手上认识王某的，之前一起吃过饭，我见到王某后，就被公安机关的工作人员抓住了，把一个黑兰州烟盒放在了我身上，说里面的毒品是我的。我没有贩毒，里面的毒品也不是我的，我和王某通话录音里面说到的“几十个”，指的是擦脸油，不是毒品。王某是故意陷害我的，录音也是，王某为了陷害我当天才加的我的微信，之前我们都没有微信。如果说我是贩毒，我希望有足够的证据，比如说烟盒子里面的毒品包装袋上有我的指纹和ＤＮＡ,还有毒品交易记录和毒资转账记录。这些都没有，就证明不了我贩卖毒品。以上证据材料经当庭举证、质证，证据来源清楚，收集程序合法，证据内容真实、有效，证据之间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。本院认为，贩卖毒品罪，是指明知是毒品而故意贩卖的行为。本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家对毒品的管理制度又侵犯了人民的生命健康，犯罪对象是毒品；在客观方面表现为贩卖毒品的行为；主体是一般主体，即达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体；主观方面表现为故意，且是直接故意，即明知是毒品而贩卖。本案中，被告人牟一布拉里主观上具有贩卖的故意，被告人牟一布拉里与证人王某之间的两段通话录音，均证实被告人牟一布拉里与王某有商议贩卖毒品的事实，在两人的对话中所称的暗语，均是为了掩饰犯罪行为。在客观方面表现为被告人牟一布拉里与王某见面后，两人已完成毒品交易，毒品发生了实际的转移，被告人牟一布拉里的贩卖毒品的行为已经既遂，毒资未支付并不影响犯罪既遂。故被告人牟一布拉里的行为构成贩卖毒品罪。鉴于本案系控制交易，毒品未流入社会，在量刑时应酌情予以考虑。辩护人提出的本案现有的证据无法证明被告人与王某之间存在毒品交易，其行为应构成非法持有毒品罪，且证人王某为了立功脱罪，证言具有推测性，不具备证据资格的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。综上，被告人牟一布拉里违反国家对毒品的管制，明知是毒品而向他人贩卖海洛因共计44.91克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人牟一布拉里曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。辩护人的辩护意见与事实不符不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人牟一布拉里犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年；罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月27日起至2032年5月26日止。罚金自判决生效之日起一个月内一次性缴纳。）二、扣押在案的作案工具华为畅享翡冷翠手机一部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  韩继欣审 判 员  李金衲人民陪审员  梁?潇二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  苏慧萍附《中华人民共和国刑法》相关条文：第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。