江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终3593号上诉人（原审被告）：潘全渠，男，1971年10月10日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：顾长法，男，1960年12月5日出生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审原告）：朱其社，男，1959年10月10日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：张晨，江苏瀛之志律师事务所律师。原审第三人：刘文明，男，1983年10月11日出生，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人潘全渠因与被上诉人朱其社、原审第三人刘文明合伙协议纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人潘全渠上诉请求：查清事实，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对于本案实体认识错误。被上诉人一审诉求是索要工程款，诉称是给上诉人施工，垫付了混凝土款两年后，索要涉案工程款，多次找上诉人结算，后于2019年2月1日出具借条9000元的手续等。经过一审庭审查明，上诉人与被上诉人是合伙关系，既然是合伙关系，就必须要清算，清算后，双方不履行合伙清算债权债务，再行诉讼也不迟，况且一审中上诉人与被上诉人共同认可还没有进行合伙清算，但一审判决在无任何依据的情况下，竟按市场价每平方5元计算，这个市场价找不到依据，很显然是错误认定。二、一审判决查明，涉案工程系连云港建筑工程有限公司名义承揽，被上诉人诉求索要工程款，被上诉人诉上诉人很显然是诉讼主体错误。三、上诉人与被上诉人之间的合伙账务已结清，结清后实欠被上诉人9000元人工费，后转为借据一份出示给被上诉人。综上，一审判决无事实根据，无法律依据，由于错误的认定，导致错误的判决。请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人朱其社辩称，1.被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由完全没有事实及法律依据，民诉法明确规定在法庭辩论终结前当事人可以变更诉讼请求，最高人民法院关于民事案由的相关规定也明确规定当事人起诉的法律关系与法庭查明的法律关系不一致的，可以根据实际查明的法律关系作出相应的变更。2.本案一审中上诉人与被上诉人均认可合伙关系，一审法院根据实际查明的法律关系对本案作出认定，完全符合法律规定，同时，被上诉人在一审中已经对合伙账目以及支出进行了详细明确的举证和说明，上诉人对于被上诉人举证之外的支出未进行相关的举证，应视为举证不能，尽管双方在诉讼之前未进行合伙清算，但是在法庭审理过程中根据法庭的要求已经进行了合伙结算，清算的事实清楚。3.上诉人在一审第一次庭审答辩中明确认可上诉人与被上诉人之间是合伙关系，至于上诉人挂靠哪家公司进行招标不影响双方间的合伙关系成立。4.经过一审三次庭审及被上诉人的举证可以证实上诉人已经将案涉工程款全部领取，合伙支出已经过被上诉人举证，事实清楚，上诉人辩称的已经支付案涉款项及分配合伙利润，没有任何证据予以证明，综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的全部上诉请求。原审第三人刘文明述称，上诉人上诉是没有道理的，我认可一审判决。朱其社向一审法院提出诉讼请求：判令潘全渠支付混凝土款283245元、人工费9000元并平均分配合伙净利润90566元。一审法院认定事实：连云港全渠建筑工程有限公司系潘全渠投资设立的一人有限公司。2016年5月6日，连云港全渠建筑工程有限公司与赣榆区墩尚镇刁疃村委会、武强山村委会、银河村委会分别签订了《赣榆区村级公益事业建设一事一议财政奖补项目承包合同书》，承包了三个村的村内水泥路施工工程。承包工程后，潘全渠与朱其社合伙进行施工。施工期间修路使用的混凝土系朱其社向第三人刘文明购买，共计1231.5立方米，价款为283245元。混凝土发货单主要有朱其社、潘全渠、朱某等人签名。施工完成后，连云港全渠建筑工程有限公司分别于2016年9月30日、2017年1月31日、2017年6月30日从连云港市赣榆区墩尚镇财政所领取工程款73000元、324000元和36000元，共计433000元。混凝土款项由朱其社向第三人刘文明支付，第三人收款后将发货单原件退还朱其社。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于朱其社的诉讼主体资格问题。潘全渠认为双方之间系合伙关系，朱其社以建设工程施工合同为由提起诉讼要求潘全渠给付工程款，其诉讼主体不适格。庭审中朱其社将诉求变更为合伙纠纷不当，因为建设工程施工合同关系与合伙关系并非同一法律关系，朱其社应另案起诉。一审法院经审查认为，在案件受理后，法庭辩论终结前，朱其社依法有权变更或增加诉讼请求。朱其社起诉时案件的立案案由虽为建设工程施工合同纠纷，但庭审中朱其社对与潘全渠合伙施工的事实予以认可，且其向潘全渠主张的混凝土款和人工费亦与合伙事务有关系，因此，朱其社变更、增加诉讼请求，并以合伙关系为基础法律关系向潘全渠主张权利并无不当。综上，潘全渠关于朱其社主体不适格的辩解不能成立，一审法院不予采信。2.双方合伙期间的投资及盈利情况。朱其社主张合伙施工期间的总投入包括：潘全渠书写的记账本记载的各项支出共计25789元（其中4625元为潘全渠支出的工人费）、朱其社支付的混凝土款283245元、朱其社支付的人工费9000元（由潘全渠向朱其社出具借条一张）、按市场行情每平方5元人工费计算，人工费共需29025元（潘全渠记账本记载的4625元人工费应包括在内）。扣除上述各项投入，合伙事务的净利润应为90566元。潘全渠对记账本及9000元借条的真实性无异议，但辩称朱其社手中还有其他账目，要求朱其社提供。朱其社对此不予认可，潘全渠未能提供证据证明。潘全渠亦未举证证明在朱其社认可的各项投入之外，其还有其他投入。潘全渠另辩称收到工程款后，其已向朱其社支付了部分工程款，但未提供证据证明。一审法院经审查认为，潘全渠未能举证证明合伙施工期间的投入情况，朱其社提交的证据及其自认的人工费用可以证明合伙期间的投入情况，且具有合理性，因此，对其主张的合伙期间各项投入一审法院予以采信。潘全渠未能举证证明其已向朱其社给付了部分工程款，对其辩解一审法院依法不予采信。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。案涉修路工程虽系潘全渠以连云港全渠建筑工程有限公司名义承揽，但实际系朱其社、潘全渠合伙施工，因此，对双方的合伙关系一审法院予以确认。双方未签订书面合伙协议，亦未对出资和利润的分配作出明确约定，合伙施工过程中，双方各自承担的费用可认定为合伙出资，利润分配可参照出资比例分配或平均分配。朱其社购买并支付了混凝土款项，潘全渠将朱其社负担的9000元人工费以借条的形式结算给朱其社，该两部分应认定为朱其社的出资。朱其社对潘全渠账本记载的各项支出予认可，并认可按市场行情，潘全渠还需承担账本记载以外的人工费用，该两部分可认定为潘全渠的出资。潘全渠未能举证证明合伙期间其还有其他投入，因此，扣除上述各项投入，朱其社、潘全渠合伙施工期间产生的利润应为90566元（433000元－283245元－9000元－25789元－29025元＋4625元）。鉴于合伙事务已终止，潘全渠亦已领取了全部工程款，朱其社依法有权要求其给付出资款并分配合伙盈利。朱其社的投入显高于潘全渠，但其要求平均分配合伙盈利是对自身权益的处分，不违反法律规定，可予支持。综上所述，朱其社要求潘全渠给付出资款292245元，并平均分配90566元合伙利润的请求成立，一审法院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条之规定，判决：潘全渠应于判决生效之日起十日内给付朱其社合伙出资款292245元及合伙利润45283元。如果未在判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6364元，减半收取3182元，由潘全渠负担。二审期间，各方当事人均未提交证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明。本案一审中，上诉人与被上诉人均认可双方系合伙关系，一审法院依据被上诉人主张准予变更诉讼请求并未违反法定程序，上诉人认为被上诉人主体不适格应另行起诉的上诉理由不能成立。本案二审中，上诉人称其与被上诉人就合伙关系已经结算完毕，其出具的9000元借条系因合伙结算才出具。上诉人称曾向案外人借款5万元交给被上诉人用于支付混凝土款，还另以现金方式支付23万元给被上诉人。被上诉人对上诉人的主张均不予认可。本院认为，上诉人出具的9000元借条并没有载明系经合伙结算形成，且上诉人不能对双方结算的过程进行说明，也不能提供双方曾经进行合伙结算的证据。上诉人提出在合伙过程中曾经分别支付给被上诉人的5万元、23万元现金，被上诉人不予认可，上诉人也没有进一步提供充分证据予以证明。被上诉人依据市场行情主张人工费用为5元每平方米，一审中上诉人对此未提出异议，因双方认可合伙过程中是由上诉人负责施工管理，如该单价与市场行情不符，上诉人应当知晓，但二审中上诉人称不知道人工费用的市场行情与常理不符，且上诉人也未提供证据证明其上诉主张。综上，上诉人的上诉理由因证据不足不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理6364元，由上诉人潘全渠负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 张 奇审 判 员 马晓凤二〇二〇年十二月二十九日法官助理 夏五一书 记 员 孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。