福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7318号 上诉人（原审第三人）：福州海川物流有限公司，住福建省福州市闽侯县青口镇盛辉物流园。 负责人：谢政英，总经理。 委托诉讼代理人：黄斌，福建鼎飞律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：李传清，男，1963年11月23日出生，汉族，住福建省福州市闽侯县青口镇盛辉物流园。 委托诉讼代理人：张思春，福建鼎飞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张天福，男，1974年1月29日出生，汉族，住贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人：林斌，福建旭鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨晓武，男，1977年12月19日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 被上诉人（原审第三人）：中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司，住福建省泉州市丰泽区云鹿路东段麦德龙对面兴祥大厦**门店第4-第7间、兴祥大厦北面第**及第**。 负责人：林金保，总经理。 委托诉讼代理人：黄家美，福建八闽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄艳媛，福建八闽律师事务所律师。 上诉人福州海川物流有限公司（以下简称“海川物流”）、李传清因与被上诉人张天福、杨晓武、中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司（以下简称“平安财险泉州支公司”）侵权责任纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2020）闽0105民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审独任审理程序进行了审理。本案现已审理终结。 海川物流、李传清上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判海川物流、李传清不承担79712.62元赔偿金的连带赔偿责任。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。海川物流、李传清与张天福没有法律关系，不应承担连带赔偿责任。案涉闽ＡＣ××××重型自卸货车实际车主为杨晓武，杨晓武系将车辆挂靠在海川物流名下。李传清并非海川物流法定代表人或股东，只是公司通过李传清的个人账户为闽ＡＣ××××重型自卸货车投保商业险并支付保险费，将李传清作为被保险人。本案中张天福受伤，海川物流和李传清均无过错，一审法院判决二者承担连带赔偿责任无法律依据。且即使李传清作为被保险人，也仅就收到的保险理赔款金额范围内承担付款义务，而非额外承担连带担保责任。二、一审判决适用法律错误。杨晓武是张天福的雇主,张天福的人身受伤损失依法应由其承担，海川物流和李传清不应承担连带责任。三、一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》认定张天福受雇于杨晓武,双方关系为个人之间形成的劳务关系，并判决杨晓武承担赔偿责任,因此本案应系提供劳务者受害责任纠纷。一审法院变更案由错误,本案应当发回重审。四、一审基于投保人和保险人之间的保险合同法律关系判令保险公司承担赔偿责任，本案也应当为保险合同纠纷，而非侵权责任纠纷。五、一审判决违反“不告不理”原则。张天福只诉请杨晓武承担赔偿责任,并未诉请海川物流和李传清承担赔偿责任。 张天福辩称，1.一审认定事实清楚，划分的责任适合。2.海川物流和李传清一审时收到传票，拒绝到庭，应当承担不利后果。3.海川物流和李传清与杨晓武之间的关系，由法院依法认定。 平安财险泉州支公司辩称，1.海川物流、李传清的上诉请求、依据事实与理由均不涉及平安财险泉州支公司的责任承担问题，故平安财险泉州支公司的诉讼地位应当为原审被告，而不是被上诉人。2.海川物流、李传清关于不承担本案赔偿责任的上诉主张请求二审法院依法予以确定。 张天福向一审法院起诉请求：1.依法判令杨晓武赔偿张天福经济损失218123.67元；2.本案一切诉讼费用，包括但不限于案件受理费、公告费等由杨晓武承担。 一审法院认定事实：2019年8月9日11时左右，张天福受杨晓武雇佣作为闽ＡＣ××××重型自卸货车的司机，在白眉村石子厂进行装货时从该车车厢上摔下受伤。 张天福于2019年8月9日至2019年8月29日在福州市第一医院进行治疗，共计住院20天，花费医疗费用82433.35元。出院诊断为：1、××（××）；2、××（××、××）；3、××；4、××；5、××（低磷）；6、××××；7、××（××）。出院医嘱为：1、我科随访，如有不适及时就诊；2、适当功能锻炼，出院4周后右下肢开始负重，起始负重5ｋｇ，每5天增加5-10ｋｇ；3、出院1个月、3个月、6个月、1年复查右胫骨正侧位片；4、建议休息3个月；5、2年左右视骨折愈合情况，返院取出内固定物装置。另外，张天福于2019年8月、9月、11月间另花费医疗费合计345元，购拐杖花费80元。杨晓武已经垫付了医疗费50000元。 2019年11月20日，福建行健司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为：1、张天福的伤残程度为10级伤残；2、张天福的误工期180日、营养期90日、护理期90日；3、后续治疗费为15000元。经重新鉴定，2020年7月29日，福建弘正司法鉴定所作出闽弘正司鉴所（2020）临鉴字第082号司法鉴定意见书。鉴定意见为：（一）张天福因外伤致右胫骨中下段骨折，伤后行“右胫骨粉碎性骨折切开复位内固定+植骨术”，评定为认同损伤十级伤残。（二）张天福的内固定物取出费用为15000元。2020年4月15日，张天福提起本案诉讼。 另查明，闽ＡＣ××××重型自卸货车的所有人为海川物流，该车道路运输证需于2021年1月22日前30内申请换领证件。李传清为该车被保险人，在平安财险泉州支公司投有商业险，保险期限为2019年5月25日零时至2020年5月24日二十四时，其中，机动车车上人员责任保险（司机）为100000元。 另查明，张天福与妻子权秀娟于1993年11月1日生育女儿张琪；于2011年6月28日生育儿子张某1（曾用名张某2）。本地区上一年度城镇交通运输业平均工资为87852元，城镇在岗职工平均工资为76266元，城镇居民人均可支配收入为45620元，人均生活消费支出为30946元。 一审法院认为,本案的争议焦点为：本起事故的责任区分，平安财险泉州支公司是否应当在车上人员责任险的限额内承担赔偿责任以及张天福损失的数额。 对于本起事故的责任区分问题。发生事故时，张天福受雇于杨晓武，其与杨晓武的关系为个人之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张天福作为具备完全民事行为的自然人，应当知道爬上车顶上所具有的危险性，应当审慎注意工作环境的安全情况，采取相应的安全措施。张天福在本起的事故中虽也有一定责任，但张天福对事故的发生显然属于未能尽审慎注意义务，对尽力履行工作责任的行为不应过于苛求。因此，一审法院对各方当事人承担的赔偿责任确定为：杨晓武承担80%，张天福承担20%。海川物流作为闽ＡＣ××××重型自卸货车的车主，李传清作为闽ＡＣ××××重型自卸货车商业险的被保险人，均未积极应诉，一审法院无法核实相关具体情况。因此，确定海川物流、李传清对杨晓武应当承担部分承担连带赔偿责任。 对于平安财险泉州支公司是否应当在车上人员责任险的限额内承担赔偿责任的问题。车上人员责任险，是指投保了本保险的机动车辆在使用过程中，发生意外事故致使保险车辆车上人员遭受人身伤亡，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照保险合同进行赔偿。首先，张天福受杨晓武雇佣成为闽ＡＣ××××重型自卸货车的司机，发生本案事故时，张天福是从事杨晓武指派的行为、而非张天福擅自使用闽ＡＣ××××重型自卸货车；其次，张天福作为闽ＡＣ××××重型自卸货车的司机，检查车辆货物的状况（客观上需要攀爬车辆、乃至爬上车顶）系其作为司机的附随义务，即张天福不慎从该车顶摔下，属其从事受雇活动过程中受到侵权伤害；第三，机动车辆在使用过程中发生意外事故，这并不要求车辆必须是在行驶状态。闽ＡＣ××××重型自卸货车，停车装卸货正是该车的正常使用状态中的一种；张天福作为该车司机在履行司机附随义务工程中受伤，应属于该车车上人员责任险赔偿的范围。第四，李传清作为闽ＡＣ××××重型自卸货车商业险的被保险人，对闽ＡＣ××××重型自卸货车享有保险金请求权，但怠于向保险公司请求赔偿，张天福有权就其应获赔偿部分直接向平安财险泉州支公司请求赔偿保险金。因此，对杨晓武申请追加平安财险泉州支公司参加诉讼及平安财险泉州支公司应当承担责任的辩解，一审法院予以采纳，本案案由相应地变更为侵权责任纠纷。平安财险泉州支公司约定按照合同约定进行赔偿，依上述责任区分，平安财险泉州支公司应赔偿张天福70000元。 各方当事人对张天福损失的数额亦存在争议，一审法院确认如下： 1、医疗费。张天福共花费的医疗费为82433.35元+345元，合计82778.35元，一审法院予以确认。 2、营养费。张天福因本次事故致十级伤残，鉴定意见营养期90日，其主张营养费50×90天=4500元，一审法院予以支持。 3、住院伙食补助费。张天福住院20天，其主张住院伙食补助费1000元（50元/天×20天），一审法院予以支持。 4、后续治疗费。经重新鉴定的鉴定意见亦认定后续治疗费为15000元，为免除当事人的讼累，对张天福的这一诉讼请求，一审法院予以支持。 5、护理费。鉴定意见护理期90日，其主张护理费为76266÷365天×90=18805.32元，一审法院予以支持。 6、伤残赔偿金。经重新鉴定的鉴定意见亦认定张天福的损伤达十级伤残，由于张天福的2019年9月4日户籍登记的户别为家庭户，其主张按城镇标准计算，一审法院予以采纳。残疾赔偿金为45620元∕年×20×10%=91240元。 7、精神损害抚慰金。张天福主张为5000元，一审法院予以支持。 8、交通费。张天福因治疗支付一定交通费实属客观，其主张交通费873元，一审法院予以支持。 9、残疾辅助器具费。张天福购买拐杖花费80元，一审法院予以支持。 10、误工费。张天福主张主张误工期为103天，一审法院予以确认。张天福主张按月平均工资8963.3元计算，但并为提供证据证明期主张的月平均工资为持续、稳定的工资，一审法院确定按本地区上一年度城镇交通运输业平均工资为87852元计算，误工费为87852元/年÷365×103天=24791.11元。 11、被扶养人生活费。张天福因本起事故造成十级伤残，势必对其抚养（赡养）能力产生影响，张天福主张其儿子张某1的被扶养人生活费为30946元/年×10×0.1÷2=15473元，一审法院予以支持。 12、鉴定费。鉴定费属张天福为主张权利所必要的支出，张天福主张鉴定费2600元，一审法院予以支持。 以上张天福的总损失共计262140.78元。杨晓武承担80%赔偿责任，为209712.62元，扣除已垫付的50000元，平安财险泉州支公司应赔偿给张天福的80000元，仍应赔偿79712.62元（海川物流、李传清对该部分承担连带赔偿责任）；其余部分由张天福自行承担。海川物流、李传清经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上，判决：一、平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司应于本判决生效之日起三十日内在闽ＡＣ××××重型自卸货车商业险机动车车上人员责任保险（司机）限额内赔偿张天福80000元。二、杨晓武应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿张天福79712.62元（福州海川物流有限公司、李传清对该部分承担连带赔偿责任）。三、驳回张天福其他诉讼请求。案件受理费4562.24元，减半收取2281.12元，由张天福负担524元，杨晓武负担890.3元（福州海川物流有限公司、李传清对杨晓武应负担部分承担连带责任），平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司负担866.82元。诉讼期间重新鉴定的鉴定费用，由杨晓武负担。 二审中，李传清向本院提供：证据一用工合同书，证明李传清为海川物流的员工；证据二企业信息系统查询公示信息，证明海川物流注册信息登记记录。海川物流对上述证据无意见。张天福、平安财险泉州支公司认为该证据不属于二审新证据，不予质证。杨晓武未发表质证意见。本院认为，该证据不属于二审新证据，不予采纳。 根据本案现有证据，本院确认一审法院已查明的事实属实。 本院认为，海川物流是涉事车辆的所有人，同时是涉事车辆的运营单位，依法应当对涉事车辆运营中发生的损害赔偿责任与实际车辆所有人承担连带责任。李传清是车辆的被保险人，法律没有规定被保险人应当承担连带责任。因此，海川物流的上诉请求不成立，应予驳回；李传清的上诉请求成立。予以采纳。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不正确，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、维持福建省福州市马尾区人民法院（2020）闽0105民初604号民事判决第一项、第三项； 二、撤销福建省福州市马尾区人民法院（2020）闽0105民初604号民事判决第二项； 三、杨晓武应于本判决生效之日起十日内赔偿张天福79712.62元，福州海川物流有限公司承担连带赔偿责任; 四、驳回福州海川物流有限公司的上诉请求； 五、驳回李传清的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4562.24元，减半收取2281.12元，由张天福负担524元，杨晓武负担890.3元（福州海川物流有限公司对杨晓武应负担部分承担连带责任），平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司负担866.82元。一审诉讼期间重新鉴定的鉴定费用，由杨晓武负担。二审案件受理费1792元，由福州海川物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 唐文生 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 游 佳 书 记 员 蔡志前