浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5211号 上诉人（原审被告）：王成，男，1987年9月13日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：陆巧娜，浙江波宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李卓奇，男，1986年5月5日出生，汉族，住文成县。 委托诉讼代理人：夏璐璐，上海汉盛律师事务所律师。 上诉人王成因与被上诉人李卓奇民间委托理财合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282民初8311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员孔华独任审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 王成上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回李卓奇的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院仅以李卓奇提供的微信聊天记录中的纯数字“145.3748”作为本案判决金额的认定依据，属于事实认定不清，适用法律错误。“145.3748”只是一个纯数字，没有单位，聊天记录中也未陈述该数字具体指什么，王成也未对该数字有过任何形式的确认。且该数字也非李卓奇一审诉讼请求金额的来源，与李卓奇诉请所依据的账户动态截图金额相差近10万元。即使“145.3748”是145.3748万元，该金额的来源、如何计算得出的，这些事实在一审中未予查明。李卓奇未提供相应的证据来证明其主张的盈利，应当承担举证不能的责任。二、一审法院因王成未提供账户平仓时的金额记录，而让王成承担相应的不利后果，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，只有在李卓奇能证明该证据由王成持有的情况下，王成才应当承担相应的举证责任。本案中关于平仓时的金额，王成当时并没有留存相应的证据，事实上也没有义务要保存当时的金额。通过李卓奇提供的账户截图可知，李卓奇完全有能力证明账户的具体交易记录以及平仓后的静态权益。目前知富通软件发生无法登陆、无法获取相应数据的情况，并非王成的原因。一审法院因为目前知富通软件无法登陆的客观原因，在李卓奇未承担相应举证责任的情况下，将举证不能的后果转嫁到王成身上，不符合法律的相关规定。 李卓奇辩称：一、一审法院认定1453748元（不包含王成的100万元）为委托理财合同终止时结余款项，是有依据的。李卓奇提供了平仓当日的账户余额截图及后续与王成的微信聊天记录，该数字是从双方聊天记录中获取的，双方对微信聊天记录的真实性无异议，结合聊天记录内容，可以看出王成对该数字是予以认可的。王成不认可李卓奇主张的结余款项，即使李卓奇同意按照王成最终调取出的平仓金额作为结算依据，但其又无法提供能够认可的金额。二、一审法院认定王成未提供平仓时的结余金额，应当承担相应的责任是正确的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王成反驳李卓奇提出的平仓时结余金额，其应当提供相应的证据证明，但王成未予提供，应当承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。一审法院有权根据案件情况，确定举证责任。王成在庭审中确认，涉案账户是王成开设的，使用的也不是李卓奇的身份信息，且密码也是王成设置的，只有王成可以操作账户内的买入卖出，李卓奇并不具有该权限。那么，王成主张其客观上不能取得平仓数据，明显不符合常理。再次，王成在事后与李卓奇的微信聊天记录中针对“145.3748”这个数字予以了认可，对李卓奇表示“你的钱”，且未对该数字提出异议，后续李卓奇问王成“你把钱还我，怎么样了”，王成表示在想办法，并于当日返还李卓奇110万元。若王成不知道平仓金额，为何支付110万元给李卓奇？微信上也未提出不认可李卓奇说的平仓金额。若该数字非平仓金额，也无法解释王成在李卓奇发完这串数字后随即表示“你的钱”的含义。 李卓奇向一审法院起诉请求：王成返还李卓奇投资款及收益440764元，并支付以440764元为基数、自2020年4月24日起至款项实际清偿日止、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院认定事实：2020年4月16日，李卓奇、王成签订《委托理财合同》一份，约定：一、王成将期货账户3801929与资金委托给李卓奇用于期货投资交易，合同期自2020年4月16日至2021年4月15日止；合同期内，王成有权随时查询上述账户，进行风险监控与管理，但不得干扰李卓奇操作；二、交易风险准备金合同期内，为确保王成账户的资金安全和风险控制，李卓奇须交一定比例的风险准备金，本账户王成初始资金为100万元，李卓奇初始资金为50万元作为风险准备金；期初操盘资金共计150万元，其中交易账户手续费为交易所1.5倍。如李卓奇交易产生亏损，亏损额不超过李卓奇交纳的风险准备金，从风险准备金中扣除，亏损额超过风险的，李卓奇应于当日补足，王成对超出部分具有追偿权；三、风险合作期间，李卓奇承担全部投资交易风险，王成不承担任何投资交易风险；四、警戒线与平仓线的处理为减少王成的风险，保证资金运用的安全性，李卓奇同意，当期货账户资金总额低于王成资金102%（102万元）时（平仓线），王成有权锁定期货账户（即强制平仓），停止李卓奇交易并禁止开新仓。一个工作日内李卓奇如没有补齐风险准备金使期货账户总资金高于王成资金的102%（102万元），合同终止；五、利润分配其中王成李卓奇。 合同签订当日，李卓奇将50万元转给王成，王成当日通过浙江知富投资有限公司的知富通APP开设了用于期货交易的二级账户（期货账户3801929，王成亦投入初始资金解100万元），并将交易密码通过微信告知李卓奇，同时告知李卓奇“操作上我来”。随后李卓奇、王成通过微信沟通，由王成进行实际操盘。李卓奇并通过转账王成的方式逐步增加投入资金，至2020年4月24日（讼争合同终止日），李卓奇共转账给王成129.80万元。期间，李卓奇发现王成未经其同意多次将涉案账户内资金转出、后续又转入的行为。2020年4月24日，李卓奇自行将涉案账户全部平仓。当日11点25分，李卓奇曾通过微信发送数字“145.3748”给王成，王成微信回复“你的钱”，李卓奇随即提出“你把的仓平了还我”，“不要拿我钱去买”，“145.3748”，“把钱还我”，王成仅回复“我没有赚”。李卓奇、王成一致确认：李卓奇无法对涉案账户内的资金进行出入账操作；2020年4月24日李卓奇平仓后，双方讼争合同终止履行；王成随后归还李卓奇110万元，余款未归还。 一审法院另查明，王成于2020年4月17日通过微信转账给李卓奇5万元。王成称该款是因李卓奇临时需用钱，要求王成从其投资账户抽回。李卓奇称该款是王成用于归还之前尚欠李卓奇的其他债务，但李卓奇所举证据不足以证明其待证事实，且李卓奇所举微信记录中有王成于2020年4月17日的发言“我让资金方出5万给你”。 李卓奇称根据其对涉案账户的截图，讼争合同终止时账户权益为2540764元，扣除王成的资金100万元，主张其余1540764元应归李卓奇所有。王成庭审中称讼争合同终止后，涉案账户内资金并入其他账户，其对涉案账户剩余资金未予关注，现无法登陆涉案账户，其对讼争合同终止后的盈亏不知情，李卓奇所举证据不能证明涉案账户剩余资金的具体数额。 一审法院认为，李卓奇、王成之间设立的《委托理财合同》中约定王成提供初始资金100万元，根据相关合同条款的约定及双方的陈述，应属场外配资行为，而场外配资属证券融资业务，除依法取得融资资格的证券公司外，其他任何单位或个人均不得经营此项业务，故根据《中华人民共和国证券法》第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定，李卓奇、王成之间的关于场外配资合同条款的约定违反法律强制性规定，应认定无效。李卓奇利用王成提供的账户，将其自有资金以及王成向李卓奇提供的资金委托王成代为操作采用期货交易的方式进行理财，并约定李卓奇自行承担交易风险，该部分约定构成委托理财合同，且不违反有关法律规定，依法有效。该委托理财合同终止后，王成作为受托人，应将涉案账户中结余部分款项扣除场外配资的100万元（因配资无效而返还）后返还给李卓奇。关于委托理财合同终止时的结余款项，结合双方微信记录以及王成拒绝提供涉案账户相应存档信息的情况，应认定为2453748元（含王成提供的场外配资100万元）。王成辩称其对委托理财合同终止时结余款项的具体数额不知情，事后该款项与其他账户的资金混同而无法查证，既不符合常理，也无法解释王成的微信留言及王成支付李卓奇110万元的行为，该院对王成上述辩称不予采信。关于2020年4月17日王成转账给李卓奇的5万元，李卓奇所举证据不足以证明该款系王成归还其他债务，结合相关微信记录，应认定该次转账是王成在履行委托理财事项中的垫付行为，李卓奇应予返还。综上，扣除王成提供的场外配资、垫付款项、已返还的款项，王成尚应返还李卓奇303748元。王成经李卓奇催讨未及时返还上述款项，应赔偿自催讨次日即2020年4月25日起的逾期付款利息损失。现李卓奇要求王成返还剩余款项及利息（属逾期付款的利息损失）的诉请部分合理合法，该院予以支持，部分诉请不合理，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国证券法》第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第四百零四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条之规定，作出判决：一、王成于判决生效后七日内返还李卓奇303748元，并赔偿以303748元为基数、支付自2020年4月25日至款项实际清偿日止（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的利息损失；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×履行期间）；二、驳回李卓奇的其余诉讼请求。案件受理费7911元，减半收取计3955.50元，由李卓奇负担1230元、王成负担2725.50元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点在于：涉案委托理财合同终止时账户的结余款项金额。根据双方平仓后的微信聊天记录，李卓奇发送“145.3748”，王成回复“你的钱”，李卓奇又发送“你把的仓平了还我”“不要拿我钱去买”“145.3748”“把钱还我”，王成回复“我没有赚”，次日，李卓奇问“怎么样了”，王成回复“在想办法”，若涉案账户内结余金额（不包含王成的100万元）如王成所述为114万元至115万元之间，而王成并未就“145.3748”提出异议，反而回复“在想办法”，不符合常理。王成接受多人委托，从事类似委托理财，在委托人李卓奇平仓、终止委托理财合同后，未保存账户的结余款项金额、不清楚委托理财合同终止时结余款项的具体数额、未与委托人李卓奇结算款项，也是不符合常理的。李卓奇已就涉案账户结余金额提供了初步的证据，王成虽对结余款项金额有异议，但并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的后果。一审法院依据双方微信聊天记录、结合王成已向李卓奇返还110万元的事实，认定委托理财合同终止时账户结余款项金额为2453748元（含王成提供的场外配资100万元）并无不当。 综上所述，王成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5856元，由上诉人王成负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  孔 华 二〇二〇年十二月十七日 法官助理  戚丽萱 书 记 员  夏晶晶 2 1