山东省平度市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0283民初671号 原告：刘书珍，男，1965年10月31日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：陈寿峰，平度城德法律服务所法律工作者。 被告：青岛伟信建设工程有限公司，住所地：平度市宏伟路**，统一社会信用代码：91370283706488757F。 法定代表人：强典林，总经理。 委托诉讼代理人：刘松君，平度宏伟法律服务所法律工作者。 被告：山东省平度经济开发区城东埠村民委员会。 法定代表人：翟毓茂，主任。 委托诉讼代理人：纪志晓，平度诚正法律服务所法律工作者。 被告：刘邦知，男，1972年12月5日出生，汉族，住平度市伟信新城市。 原告刘书珍与被告青岛伟信建设工程有限公司（以下简称伟信公司）、被告山东省平度经济开发区城东埠村民委员会（以下简称城东埠村委会）、被告刘邦知建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘书珍及其委托诉讼代理人陈寿峰、被告伟信公司的委托诉讼代理人刘松君、被告城东埠村委会的委托诉讼代理人纪志晓、被告刘邦知到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘书珍向本院提出诉讼请求：判令被告给付工程款298000元及利息（利息的计算以298000元为基数，自2016年3月1日起至款付清之日止，按照年利率24%计算）。诉讼期间，原告变更诉讼请求，要求被告给付工程款338839.82元及利息。事实与理由：2011年7月19日，原告与被告伟信公司签订城东埠村民楼工程施工合同，合同签订后，原告依约保质保量的全面履行了合同义务。建设工程竣工验收交付后，2016年2月23日，经由被告城东埠村委会结算，被告尚欠工程款298000元。事后，原告多次催要，被告拖欠至今。 被告伟信公司辩称，2018年1月20日，原告已经就相关工程与我公司进行了结算，结果为原告超支了我公司工程款2504元，原告已签字确认，因此，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。 被告城东埠村委会辩称，2011年，城东埠村委会将工程发包给了伟信公司，并没有将工程发包给本案原告，从原告诉状可以看出，原告施工的工程系伟信公司转包给原告。原告所称于2016年2月23日与城东埠村委会结算与事实不符，作为建设方仅对施工方的施工情况进行了签证，与本案原告没有直接法律关系，因此，请求依法驳回原告对被告城东埠村委会的诉讼请求。 被告刘邦知辩称，我既不是伟信公司的职工，也不是城东埠村委会的工作人员，让我承担责任没有道理。 原告刘书珍围绕其诉讼请求提供以下证据： 一、2011年7月19日被告伟信公司与原告签订的城东埠村民楼工程施工合同一份，证明在2011年7月至10月份，原告为被告伟信公司施工了村民楼建设工程； 二、施工签证表3页及说明，在证据一的基础上，在主合同之外，被告伟信公司又发包给原告施工了城东埠村民楼的相关工程，工程竣工交付以后由被告城东埠村委会给原告出具了工程施工签证表，合计总工程款为298000元。原告本次诉讼标的额298000元即是证据二中表明确认的工程款，并且在该签证表上，被告城东埠村委会明确标明第二页第三项六户基础由被告刘邦知负担； 三、电话录音6份，其中：原告刘书珍与被告刘邦知电话录音3份，原告刘书珍与翟毓茂电话录音2份，原告之妻苏美香与被告刘邦知电话录音1份。 被告伟信公司质证意见：证据一真实性无异议，是伟信公司与原告签订的合同，合同中虽然约定的是七户居民楼，但原告实际施工了五户。证据二，因没有我公司的公章及我公司工作人员的签字，该证据与我公司无关，不予认可。证据三，录音当中没有我公司工作人员的声音，对涉及到我公司有关人员说法均不认可。 被告城东埠村委会质证意见：证据一真实性没有异议，证明了城东埠居民楼是由伟信公司转包给原告刘书珍。从证据三可以看出施工签证表中，施工单位为伟信公司，而并不是原告，村委会只是对施工情况进行了签证，以及对原告当时的施工情况进行了说明，在村委会看来，本案原告仅是代表伟信公司进行的施工，与村委会没有法律上的关系。再一点，在原告提交的证据时间看，本案已经超过法定诉讼时效，签证后原告从来没有向村委会主张过权利。证据三，对于刘书珍与翟毓茂的录音真实性无异议，工程并不是由城东埠村委发包给刘书珍，刘书珍也并不是承包了城东埠村委工程。对其他三份录音真实性无法确认，但是从录音内容可以看出，原告与村委会也没有直接承包关系，仅说明原告与伟信公司存在承包关系，因此，原告无权向村委会主张权利。 被告刘邦知质证意见：对于证据一、二均不清楚。对于3月29日的录音资料，前面我们还交谈了很多内容，下面内容我认可。对其他两份与我谈话的录音没有异议。 原告刘书珍称：三份签证单注明工程与签订合同的工程不是同一处工程，证据二涉及的工程是伟信公司安排我干的，与伟信公司没有书面合同，是刘邦知口头安排我干的。当时刘邦知说如果我不干的话以前施工的二层楼也不给我结算。 被告伟信公司称：我们公司不清楚原告证据二中的工程，刘邦知也不是我公司的员工。我们公司与原告之间的工程已进行了最终结算，即便是包括原告提交的证据二中的工程内容，双方也进行了最终结算。 被告城东埠村委会称：1、有很短时间刘邦知代表伟信公司在工地上进行管理。2、施工单明确注明是基础工程，没有基础工程无法建楼，虽然签证单是2016年2月3日签订，但实际干的工程是之前干的，施工签证单是原告当时提供的。2009年我村委共发包了108个二层楼座，通过公开招标的形式都是由伟信公司承包，包括刘书珍与伟信公司签订合同分包的部分。证据二涉及的工程内容不包含在刘书珍与伟信公司签订的合同内，是另外一个楼座的基础工程。伟信公司签订总承包合同后还与其他人签订分包合同。 被告刘邦知称：伟信公司与村东埠村委签订了总承包合同，伟信公司总承包了城东埠村委108户二层楼的建设。因伟信公司资金问题等原因，我投资和伟信公司合伙建设了其中91个楼座，但不包括刘书珍施工的五个楼座，另外刘书珍还承建了六个楼座的基础，也不包括我和伟信公司合伙建设的91个楼座中。我与伟信公司之间的事已结算完毕。 被告伟信公司提交其与原告于2018年1月20日签订的城东埠村民楼最终结算书一份，证明原告已经确认就工程款进行了最终结算，结论为超支工程款2504元。 原告刘书珍质证意见：对证据有异议。1、最终结算的单据是原告提交的证据一主合同的工程款，并不涉及到原告本次起诉的工程。2、在被告伟信公司提交的证据中，被告伟信公司还一直欠原告质保金19859元。3、证据落款时间，首先没有被告伟信公司签字和盖章，并且落款时间存有明显涂改，原本时间应该是2017年3月20日，被告提交的时间涂改为2018年1月20日。被告伟信称原告多支取工程款2504元不是事实。 被告城东埠村委会质证意见：对他们之间的结算情况不清楚。 被告刘邦知质证意见：不清楚。 被告城东埠村委会提交建设工程施工合同一份，证明村委将108栋二层楼房的工程承包给伟信公司。 原告刘书珍质证意见：对于合同真实性无异议。 被告伟信公司质证意见：1、对于合同，我公司与城东埠村委签订了合同，但合同中约定了13500平方米，而不是以108户作为计量标准。伟信公司是承包了城东埠村委108栋二层楼房，但工程规模及结构部分有手写内容增加。在专用条款、第二十条手写部分四有变更即增加，与我方合同不一致。2、该合同第一部分协议书第一条中，涉及工程项目包括被告村委签证内容，合同第六条确认有关的变更已与我公司签订相关文件记录。3、在专用条款第六项14.1中已明确工程范围，包括原告提供的签订单中的工程项目名称，所以根据村委提供的这份合同，证明村委给原告出具的签证单不包括在伟信公司与村委的合同之内。村委如有工程变更，应将工程变更单交付给伟信公司。 被告刘邦知质证意见：对于合同无异议。 根据原告刘书珍的申请，并由当事人共同选定，本院委托青岛公信永和工程管理咨询有限公司对工程施工鉴证单中增加、变更的工程价值进行鉴定，2020年6月23日，该所作出鉴定报告，鉴定意见：对于案涉工程施工鉴证单中增加、变更的工程价值鉴定值为334339.82元。原告刘书珍支付鉴定费4500元。 原告刘书珍、被告刘邦知对鉴定报告表示没有异议。 被告伟信公司质证意见：该意见书不能作为认定事实的依据，主要理由如下：一、该公司不具有进行司法鉴定所必须的《司法鉴定许可证》，鉴定人员不具有进行司法鉴定所必须的《司法鉴定人执业证》，该鉴定结论不能作为定案依据。由于该评估是在诉讼程序中进行的，所以涉及的损失评估属司法鉴定的范围。《山东省司法鉴定条例》第五条规定“司法鉴定机构和司法鉴定人实行统一登记制度。未经司法行政部门登记并编入司法鉴定机构和司法鉴定人名册，任何组织和个人不得从事本条例第三条规定的司法鉴定业务，国家另有规定的除外”。虽然该鉴定机构是在一审法院通过摇号选取的，但从意见书中可以看出所附的是营业执照而不是法律要求的《司法鉴定许可证》，鉴定人员的证件也不是进行司法鉴定所必须具备的《司法鉴定人执业证》，即从意见书本身就能确定该公司及其人员不能进行司法鉴定。另经与山东省和青岛市鉴定监督机构（0531-82929413，82923111；0532-85912410）联系并通过山东省司法行政网查询，未能查到该公司及鉴定人员的登记备案信息。由此，应确定该公司和鉴定人员均不具备进行司法鉴定的资格，该意见书不能作为定案依据。二、在该报告书中的所有施工项目中均包含“夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费”，原告未提供证据证明存在夜间施工，签证单上的签证日期为2016年2月份，此已非冬季也非雨季，就签证单中所记载的工程项目也不存在二次搬运情况，根本不会产生这类费用，签证单中的铁门并非原告生产，更谈不上这些费用，所以该报告书从其内容上看也不能作为定案依据。三、原告是依据村委为其出具的签证单提起的诉讼，签证单中的工程原告自述已经完成，说明对于签证单中记载的工程款项原告也是认可的，在工程量未增加的情况下，评估的工程价款竟然增加14%，这就说明该报告书的结论严重脱离现实。四、我公司与村委合同第26条约定是按2008年青岛市价目表及结算资料汇编作为工程确认的依据，工程造价鉴定意见中按照2011年青岛价目表也说明该报告书不能作为定案依据。综上，由于该公司及其工作人员不具有进行司法鉴定的资质，其出具的意见书不能作为定案依据。 被告城东埠村委会质证意见：对报告书真实性无异议，但我们与原告施工时已经达成价格协议，因此，对评估报告的评估价格不予认可。 综合当事人无异议的证据和当事人的陈述，当事人无争议和争议的事实分别为： 一、当事人无争议的事实： 2008年3月10日，被告城东埠村委会（甲方）与被告伟信公司（乙方）签订建设工程施工合同，被告伟信公司总承包平度市城东埠村村民住宅二层楼工程（108户），合同约定：工程规模及结构特征：建筑面积13500平方，土建、水、电，施工图及施工说明内所有内容（图纸中所标甲方定做部分均为乙方投标单价内和施工中应承担部分）；工程承包范围：基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、室外管网工程、室外环境工程（道路硬化）、其他（双方协商）；开工日期：2008年3月15日，竣工日期:2008年12月30日。 2011年7月19日，被告伟信公司(甲方)与原告刘书珍（乙方）签订城东埠村民楼工程施工合同，被告伟信公司将城东埠村村民楼七户的土建、水、电工程分包给原告刘书珍，合同约定：开工日期：2011年7月20日，竣工日期：2011年10月20日，合同工期总日历天数90天，追加项目工期另议，工期可酌情拖延；合同价款：每户预计178平方米，每平方米按748元计，包括水电工程，一次性包死，约计932008元；乙方包工包料；工程交付使用或决算完毕后，甲方按本合同造价金额与工程总造价金额的比例扣留本合同造价金额的3%作为工程保修金。依据国家规范，按图施工，如需变更三方签字为证。 原告刘书珍分包被告伟信公司的工程后，实际施工竣工4区4-1、4-2、4-3、4-4、4-5五户村民楼，2018年1月20日，原告刘书珍与被告伟信公司签署《刘书珍城东埠二层楼最终割算》，载明：总造价661980元，扣除内墙涂料没有做17088元，扣除屋面防水9579元，扣除管理费52958元，扣除维修费19859元，合计工程款562496元，乙方支款565000元，最终割算：乙方多支甲方工程款2504元。 被告伟信公司与被告刘邦知是合作关系，被告刘邦知在施工现场有一办公室，经常到施工现场，负责支付工程款等事务。 以上事实，本院予以确认。 二、当事人争议的事实： 原告刘书珍主张其还完成合同之内的二户和合同之外2-5、2-6、2-9、2-10的四户居民楼的基础工程，以及其他工程。被告城东埠村委会、被告刘邦知对原告的主张表示无异议。原告对此提交的证据载明： （一）、山东省平度经济开发区城东埠村民委员会于2016年2月23日为刘书珍出具的证明，内容：城东埠村民二层楼由总承包单位伟信建筑有限公司承包，刘书珍负责建设部分工程。工程量详见施工签证表1、2、3页，其中第2页第3项6户基础由刘邦知付款，其余审计时均由伟信建筑工程有限公司在工程中承担（施工时间2011年）。证明由村主任翟毓茂书写，其他村干部崔文初、官礼伟、刘文强、翟德刚签名，并加盖村委公章。 （二）、2016年2月3日的施工签证表三份，第一份内容：工程名称：城东埠村民楼基础工程，签证内容：基础加深变更（4区、4-1至4-5）挖土方1103.85m3×7元/m3=7727元，基石372.52m3×292元/m3=108776元，回填土方791.33m3×4元/m3=3165元，外运土方483m3×6元/m3=2898元，装车483m3×3元/m3=1449元，备注：每立方基石造价292元（其中料石1.3m3×95元=124元；人工费75元/m3；砂浆水泥68元/m3；机械费20元/m3；搬运费5元/m3），总计124015元。翟毓茂书写“按玖万元计”。第二份签证内容：1、砼道面325㎡×74元/㎡=24050元，540㎡×74元/㎡=39960元，合计64010元。翟毓茂书写“按伍万肆仟元计”；2、五户室外主线97米×58元/米=5626元，网线地下预埋管26米人工费800元。注：（材料34元/米+割道面8元/米+破碎4元/米+恢复道面5元/米+人工费7元/米），合计6426元。翟毓茂书写“按伍仟伍佰元计”；3、六户基础：挖土方672m3×7元/m3=4795元，基石157m3×292元/m3=45844元，回填土方516m3×4元/m3=2064元，合计52703元。翟毓茂书写“按肆万捌仟元计，从刘邦知扣除”。第三份签证内容：1、五户园墙77米共3.6万元，五户园内地面215㎡共1.2万。翟毓茂书写“按肆万贰仟元计”；2、铁门5合共4000元。翟毓茂书写“按叁仟元计”；3、清水、污水管道3.2万（其中：污水管道87米，古力井5个，检查井2个）。翟毓茂书书写“按贰万贰仟元计”；4、楼后和两山砼道面536㎡×74元/㎡=39664元。翟毓茂书写“按叁万叁仟伍佰元计”。翟毓茂、崔文初、官礼伟、刘文强、翟德刚在签证表上签名，并加盖村委公章。 原告刘书珍说明：因村民的原因，合同之内的二户村民楼仅完成基础工程。合同之外的四户基础工程是刘邦知带我到伟信公司找总经理窦典森商谈的，基础以上工程是刘邦知于2015年施工完成。我将施工签证表打印后找窦典森签字，他让我找城东埠村委核定价格，村委人员签字后，我回去找窦典森，他就不承认了。4-1、4-2、4-3、4-4、4-5五户村民楼基础工程变更的原因是该处是石头窝，需加深加固。 被告伟信公司称：合同之内的二户基础城东埠村委已经从总承包合同中剥离，现场也能看出该处至今未施工，也无法进行楼房建设施工。2-5、2-6、2-9、2-10的基础是被告刘邦知与被告城东埠村委会直接结算的工程范围，与公司无关。签证单中涉及基础加深变更这一页的所有内容均是原告与我公司合同范围内的内容，根据合同第五条约定价款属于一次性包死，不应重复计算；如需进行工程变更，根据合同第九条约定需三方签字，因此，基础加深类变更不应由我公司承担。 被告伟信公司与被告城东埠村委会对工程没有进行最终结算。 本院认为，被告伟信公司与原告刘书珍签订的城东埠村民楼工程施工合同不违背法律规定，系有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。当事人争执的焦点是：一、4-1、4-2、4-3、4-4、4-5五户村民楼基础工程变更是否属于合同第五条约定一次性包死的范围；二、合同之内的另外二户的基础工程是否由被告城东埠村委会从总承包合同中剥离；三、2-5、2-6、2-9、2-10的基础工程是否属于是被告刘邦知与被告城东埠村委会直接结算的工程范围；四、原告完成的其他辅助工程应由何方承担责任。 对于焦点一，根据被告伟信公司与原告刘书珍签订的城东埠村民楼工程施工合同第五条约定“每户预计178平方米，每平方米按748元计，包括水电工程，一次性包死，约计932008元”，即双方对楼房建设的单价实行一次性包死。但是，从合同第九条约定“依据国家规范，按图施工，如需变更三方签字为证”可以看出，在特殊情况下，合同是可以变更的。因4-1、4-2、4-3、4-4、4-5五户村民楼处原是石头窝，需加深加固，而工程建设方城东埠村委会亦认可工程变更加深加固的事实，因此，被告伟信公司主张签证表涉及基础加深变更这一页的所有内容属于合同约定一次性包死，本院不予采纳。原告刘书珍要求被告伟信公司支付工程变更增加的工程造价，本院予以支持。 对于焦点二，原告刘书珍已完成合同之内的另外二户的基础工程，被告伟信公司主张该二户的基础工程已由被告城东埠村委会从总承包合同中剥离，被告伟信公司对其主张没有提供证据证明，故被告伟信公司的主张，本院不予采纳。原告刘书珍要求被告伟信公司支付二户的基础工程价款，本院予以支持。 对于焦点三，原告刘书珍已完成2-5、2-6、2-9、2-10的基础工程，被告伟信公司主张该基础工程属于被告刘邦知与被告城东埠村委会直接结算的工程范围，原告刘书珍、被告刘邦知、被告城东埠村委会不予认可。本院认为，被告伟信公司总承包了城东埠村民楼的建设，其作为总承包方应当对工程分包等情况承担举证义务，其没有证据证明其与被告刘邦知、被告城东埠村委会之间还存在其他约定，且原告刘书珍知晓其他约定，因此，被告伟信公司的主张，本院不予采纳。综上，2-5、2-6、2-9、2-10村民楼的基础工程款应由被告伟信公司承担。 对于焦点四，原告刘书珍完成的其他辅助工程已由被告城东埠村委会签证认可，被告伟信公司作为城东埠村民楼建设的总承包应当承担给付工程款的责任。 被告刘邦知与被告伟信公司之间存在合作关系，原告刘书珍没有证据证明被告刘邦知与被告伟信公司之间具体合作情况，故原告刘书珍要求被告刘邦知承担责任，本院不予支持。 被告城东埠村委会与被告伟信公司对工程没有进行最终结算，原告刘书珍没有证据证明被告城东埠村委会欠被告伟信公司工程款情况，故原告刘书珍要求被告城东埠村委会承担责任，本院不予支持。 关于青岛公信永和工程管理咨询有限公司作出的报告书的效力问题。本院委托青岛公信永和工程管理咨询有限公司进行鉴定系由当事人共同选定，且青岛公信永和工程管理咨询有限公司及其鉴定人员具备鉴定资格。被告伟信公司没有证据证明鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的情形。因此，青岛公信永和工程管理咨询有限公司作出的报告书的证明力，本院予以确认。综上，原告刘书珍意见鉴定报告要求被告伟信公司给付工程款334339.82元，本院予以支持。原告刘书珍与被告伟信公司于2018年1月20日结算时，原告刘书珍多支工程款2504元应予以扣除，即被告伟信公司应付给原告刘书珍工程款331835.82元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，原告刘书珍与被告伟信公司之间对欠付工程价款的利息计付没有约定，故原告刘书珍可从起诉之日2020年1月15日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告青岛伟信建设工程有限公司于本判决生效后十日内付给原告刘书珍工程款331835.82元及利息（利息的计算以331835.82元为基数，自2020年1月15日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告青岛伟信建设工程有限公司于本判决生效后十日内付给原告刘书珍鉴定费4500元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告刘书珍对被告山东省平度经济开发区城东埠村民委员会、被告刘邦知的诉讼请求; 四、驳回原告刘书珍其他诉讼请求。 案件受理费6383元，由被告青岛伟信建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  李卫东 人民陪审员  刘军平 人民陪审员  李洪海 二〇二〇年十二月二十四日 书 记 员  王 欣