广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1970号 上诉人（一审被告）：韦惠玲，女，1982年2月27日出生，汉族，住广西宾阳县。 上诉人（一审被告）：广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司，住所地：来宾市兴宾区银塘路**。 法定代表人：韦惠玲，该公司总经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李元元，广西欣源律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：徐青，广西欣源律师事务所实习律师。 上诉人（一审被告）：江森，男，1976年1月20日出生，汉族，住来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：江家敏，来宾市城西法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：刘小玲，女，1974年8月24日生，汉族，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：刘波，湖南天润人合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鑫，湖南天润人合（怀化）律师事务所律师。 一审第三人：张良武，男，1974年10月18日出生，汉族，住湖南省浏阳市。 委托诉讼代理人：刘波，湖南天润人合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鑫，湖南天润人合（怀化）律师事务所律师。 上诉人韦惠玲、广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司（以下简称喜之源公司）、江森与因与被上诉人刘小玲、一审第三人张良武合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人韦惠玲上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项和第五项，将案件发回重审，或在查明事实的基础上依法改判，驳回被上诉人刘小玲除一审诉讼请求第一项外的其他诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人刘小玲负担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，程序不合法，应当撤销原判发回重审。1.一审判决超出被上诉人诉讼请求范围判决，违反法定程序。2.被上诉人一审庭审中变更诉讼请求，未依法补足变更增加标的的诉讼请求，不应对其未足额缴纳诉讼费的请求进行判决。3.一审判决以喜之源公司超过法定申请时间申请司法鉴定及“为避免当事人诉累”为由不启动司法审计程序，属程序违法。二、一审判决认定事实不清。按照一审法院判决认定喜之源公司与被上诉人、一审第三人存在合伙型联营关系，在本案没有进行司法审计之前，合伙期间的收入、投入及债权债务是不清楚的，本案是否有财产可以分配也不确定，具体表现在：1.一审判决对“合伙期间”的收入未查清。2.一审判决对“合伙期间”的投入未查清。3.一审判决对“合伙期间”的债权债务未查清。三、喜之源公司并不存在《联营合同》约定的违约行为，不应当承担违约责任。一审判决基于喜之源公司股东的变更而认定为喜之源退出联营的行为完全是认定法律事实错误，基于错误的法律认定进而判定喜之源公司承担联营合同的违约责任无疑是错上加错。四、一审法院在没有证据的情况下判决喜之源公司及上诉人承担责任，没有事实基础和法律依据。1.一审判决喜之源公司向被上诉人支付投资款2497154元和库存折价款527838元没有事实基础和法律依据。2.一审判决上诉人韦惠玲对喜之源公司的债务承担连带责任，更没有事实基础和法律依据，上诉人韦惠玲不是本案适格的被告，应驳回被上诉人对上诉人韦惠玲的诉讼请求。五、一审判决适用法律错误。按照一审判决的逻辑，既然是“合伙型联营”，那么，应当对“合伙期间”的投资、收入及债权债务进行司法审计，以便确认“合伙期间”是否还有财产可供分配。然而，一审判决未在司法审计的情况下，在没有证据证明被上诉人投资款及库存的情况下，判决上诉人承担责任，显然是适用法律错误。综上所述，一审判决违反法定程序，认定事实不清，且适用法律错误，请二审法院依法作出公正判决。 上诉人喜之源公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项和第五项，将案件发回重审，或在查明事实的基础上依法改判，驳回被上诉人刘小玲对上诉人喜之源公司除一审诉讼请求第一项外的其他诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人刘小玲负担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，程序不合法，应当撤销原判发回重审。1.一审判决超出被上诉人诉讼请求范围判决，违反法定程序。2.被上诉人一审庭审中变更诉讼请求，未依法补足变更增加标的的诉讼请求，不应对其未足额缴纳诉讼费的请求进行判决。3.一审判决以一审被告喜之源公司超过法定申请时间申请司法鉴定及“为避免当事人诉累”为由不启动司法审计程序，属程序违法。二、一审判决认定事实不清。按照一审法院判决认定喜之源公司与被上诉人、一审第三人存在合伙型联营关系，在本案没有进行司法审计之前，合伙期间的收入、投入及债权债务是不清楚的，本案是否有财产可以分配也不确定，具体表现在：1.一审判决对“合伙期间”的收入未查清。2.一审判决对“合伙期间”的投入未查清。3.一审判决对“合伙期间”的债权债务未查清。三、喜之源公司并不存《联营合同》约定的违约行为，不应当承担违约责任。一审判决基于喜之源公司股东的变更而认定为喜之源退出联营的行为完全是认定法律事实错误，基于错误的法律认定进而判定喜之源公司承担联营合同的违约责任无疑是错上加错。四、一审法院在没有证据的情况下判决喜之源公司承担责任，没有事实基础和法律依据。1.一审判决认定“联营合同”的主张是喜之源公司，那么，一审判决喜之源公司向被上诉人支付投资款2497154元和库存折价款527838元依据的《终止协议》没有没有喜之源公司的盖章确认，对喜之源公司并不发生法律效力。因此，一审判决是不能据此作出喜之源公司承担《终止协议》中的款项。故，一审判决喜之源公司向被上诉人支付投资款2497154元和库存折价款527838元没有事实基础和法律依据。五、一审判决适用法律错误。按照一审判决的逻辑，既然是“合伙型联营”，那么，应当对“合伙期间”的投资、收入及债权债务进行司法审计，以便确认“合伙期间”是否还有财产可供分配。然而，一审判决未在司法审计的情况下，在没有证据证明被上诉人投资款及库存的情况下，判决上诉人承担责任，显然是适用法律错误。综上所述，一审判决违反法定程序，认定事实不清，且适用法律错误，请二审法院依法作出公正判决。 上诉人江森上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项和第五项，将案件发回重审，或在查明事实的基础上依法改判，驳回被上诉人刘小玲对上诉人江森除一审诉讼请求第一项外的其他诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人刘小玲负担。事实和理由：一、一审判决对关键事实未能查清。一审判决对涉案《联营合作协议》的联营体的构成事实未能查清。该联营协议实际上只是上诉人江森（个人）与被上诉人及第三人刘小玲达成的合伙协议，一审法院没有将上诉人单独作为合同一方主体，而将上诉人和喜之源公司认定为同一方是错误的。二、被上诉人诉请判令上诉人、喜之源公司、韦惠玲退还被上诉人的全部投资款理由不成立。一审法院在联营体各成员尚未对账结算清楚的前提下，便判决上诉人全额退还被上诉人的投资款项，不合理更不合法。三、一审法院判决违背当事人的共同约定。2020年4月19日，联营体三方当事在自行协商时，对《广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司联营合作期间账务结算》和《刘小玲投资款明细表》只是初步认可。为更明确对联营体资产（资金）的清算、投资款的退还以及债权、债务、利润的分配，三方当事人于2020年4月20日，共同拟订了《广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司联营合作协议书终止及后续事项处理协议》。该协议对联营体的总账及各当事人应获得的资金、承担的义务进行全面、系统的约定，是三方当事人最后结算。但是，一审法院在作出判决时，并未将该处理协议作为判决的依据，而是超越该协议，偏袒被上诉人，作出完全有利于被上诉人的不公正判决。四、一审法院以上诉人未经被上诉人及刘小玲同意转让公司为由，判决上诉人及喜之源公司给被上诉人支付违约金，显然不当。在《联营合作协议》中约定：在联营期间，每年的7月1曰之前给甲方支付人民币壹佰贰拾万元作为甲方前期固定投入的回报（每方付肆拾万元整）。但是被上诉人及刘小玲一直到2019年7月底，都没有向喜之源公司支付2019年度的租金。被上诉人及一审第三人的违约行为，表明了其实际上解除了联营合同协议违约在先。所以，喜之源公司依据先履行抗辩权及有防止损失扩大的权利，才将股权转让给韦惠玲，故上诉人及喜之源公司依法不应承担违约责任，即不应向被上诉人及一审第三人支付违约金。综上所述，一审判决错误，特提起上诉，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，依法作出公正判决。 被上诉人刘小玲辩称，一、喜之源公司系本案联营合同一方主体，事实清楚。本案《联营合作协议书》中“甲方”落款处加盖的是喜之源公司印章，喜之源公司作为合同甲方以其经营许可证、营业执照、储存仓库使用权、公司名称、储存仓库价值投入合作，张良武、刘小玲以资金与货物投入合作，协议并未约定上诉人江森以个人投入合作的方式。二、喜之源公司在一审辩论终结后提出司法审计申请，明显已超过法定申请期限。上诉人在二审中再次提出，纯属拖延时间、浪费司法资源。三、上诉人提出本案合伙期间的收入、投入及债权债务不清楚，本案财产分配不确定的主张不能成立。关于联营体债权、债务及利润问题，因几上诉人对于联营合作期间的债权债务数据不予认可，且未就该部分事实提起反诉或举证，故一审判决对联营体债权、债务及利润不予确认合理合法，并未侵害上诉人各方的实体权利。本案受当事人诉请范围及事实认定难度所限，对联营体债权、债务及利润问题不做确认，并非对各方当事人权益的否定，也并未妨害各方当事人的实体权利。各方当事人仍可对联营体债权、债务及利润问题另行主张权利。四、一审法院明确上诉人喜之源公司的行为构成违约，上诉人应承担违约责任。本案中，根据三方《联营合作协议书》之约定，江森、喜之源公司中途退出联营、单方终止联营协议，除承担刘小玲、张良武的全部实际损失外，还须支付刘小玲、张良武出资额20%的违约金。五、上诉人提出一审法院在没有证据的情况下进行判决，缺乏事实基础和法律依据的主张不能成立。喜之源公司系一人有限责任公司，其法定代表人韦惠玲未提交任何证据材料证明其个人财产独立于公司财产，应对本案全部债务承担连带清偿责任。 一审第三人张良武述称，张良武同意刘小玲的答辩意见。 被上诉人刘小玲向一审法院起诉请求：1.判令解除刘小玲、喜之源公司与张良武签订的《联营合作协议书》。2.判令喜之源公司、江森、韦惠玲退还刘小玲投资款1400000元、货物出资1100000元，并按总投资额的20%向原告刘小玲支付违约金500000元，以上合计3000000元。3.判令喜之源公司、江森、韦惠玲负担本案全部诉讼及财保费用。庭审中，刘小玲依据双方在调解过程中签订《联营合作协议书终止及后续事项处理协议》，变更第二项诉请为：喜之源公司、江森、韦惠玲支付刘小玲资金4046464元，第一项是2949310元，第二项为1097154元（刘小玲投入货物价值）。 一审法院认定事实：2018年6月22日,喜之源公司(甲方)与刘小玲(乙方)、张良武（丙方）签订《联营合作协议书》，约定：“甲、乙、丙三方本着互利互惠，共同发展的原则，在不改变甲方所有制性质、财政、物质资源渠道及隶属关系的前提下，经充分协商决定三方联营来宾市喜之源烟花爆竹有限公司。特立本协议。一、联营宗旨……二、联营合作方式：1、甲方合作投入：（1）甲方以所有个人独资的来宾市喜之源烟花爆竹有限公司经营许可证，营业执照及储存仓库的使用权。（2）甲方的无形资产，即“来宾市喜之源烟花爆竹有限公司”名称。（3）甲方的固定资产来宾市喜之源烟花爆竹有限公司及储存仓库价值壹仟万元人民币（￥10000000.00元）。2、乙方合同投入：（1）丙方、乙方负责日常的管理人员的调配和组织。（2）乙方、丙方负责公司销售的商品调配工作……合同期限：自2018年7月1日至2028年6月30日，十年。经营范围：烟花类：C级、D级烟花类成品；爆竹类：C级、D级爆竹类成品。四、叁方的权利和义务……（3）大的决策和开销要经过两方以上签字生效。（4）在联营期间，每年的七月一日之前给甲方支付人民币壹佰贰拾万元作为甲方前期固定投入的回报（每方付肆拾万元整）。（5）公司年检费用及年检所需改造的费用由甲方负责。五、利润的分配与风险承担。（1）经营期间甲、乙、丙叁方按照三份平分利润。（2）甲、乙、丙在经营期间共同承担经营期间所产生的所有债权、债务和损失。六、公司的经营管理。公司的管理人员由乙方、丙方指定安排。（2）合作联营的财务、会计账目受联营成员的检查和监督。七、解除联营合作。（1）在合作期间，如叁方协商解除本协议，甲方应退还其他两方的投入资金。（2）在合作期间的库存甲方应参考当时市场价全部接收。八、违约责任（1）联营成员不得中途退出联营，如中途退出赔偿造成的全部损失外，另付对方出资额的20%作为违约金。（2）联营成员如果出现违反合同约定的其他款项，应赔偿合作组织因其违约给公司经营造成的全部损失，并向其它方承担以给合作组织造成全部损失为基数的50%的违约责任……。”江森在落款“甲方代表”处签名并加盖喜之源公司印章。《联营合作协议书》签订后，刘小玲、张良武分别投入资金、货物，并参与喜之源公司的经营管理。 2019年8月3日，江森（甲方）与韦惠玲（乙方）签订《股权转让协议》，约定：“……第一条股权转让价格与付款方式。甲方同意将持有广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司100%的股权（出资额200000元），以现金200000元的价格转让给乙方，乙方同意受让上述股权。第二条1、甲方保证所转让给乙方的股权是甲方在广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司的真实出资，是甲方合法拥有的股权，甲方拥有完全的处分权。甲方保证对所转让的股权，没有设置任何抵押、质押或担保，并免遭任何第三人的追索。否则，由此引起的所有责任，由甲方承担。2、在本协议生效之前，广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司的所有债权债务与乙方无关，全部由甲方承担；在本协议生效之后，广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司的所有债权债务与甲方无关，全部由乙方承担。即本协议生效后，广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司的所有债务纠纷及合同纠纷全部是甲方的责任，一律与乙方无关……。”同年8月9日，江森与韦惠玲到工商部门办理了喜之源公司的股权变更登记，由江森持股100%变更为韦惠玲持股100%，公司法定代表人亦相应由江森变更为韦惠玲。 2019年12月25日，江森向韦惠玲出具《情况说明》，载明：“本人在转让“广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司”给韦惠玲时，没有如实告知本人与刘小玲、张良武在之前已签订有一份《联营合作协议书》，故我现在作如下说明：本人与刘小玲、张良武签订的《联营合作协议书》约定的是三人共同合作经营广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司的库存货物的销售，当时三人是一起商量承包经营公司烟花爆竹的买卖业务，不涉及到公司任何权益，只是我本人与刘小玲、张良武之间的合作行为，与公司无关。而且在三人合作过程中用到了公司的经营资质，还约定了每年每人向公司缴纳400000元回报。该协议内容仅说明我本人是用公司无形资产、刘小玲是用现金和物资、张良武是用现金进行的人合及资合的一个过程，而非公司行为，故《联营合作协议书》的合同主体不是广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司。” 2020年4月19日，刘小玲、张良武与江森签订《广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司联营合作期间账务结算（2018年6月22日至2019年7月1日）》，载明：“一、投入资金以及货物类：1、江森投入货物：2031171元；2、刘小玲投入货物：1097154元；3、刘小玲投入现金：1400000元；4、张良武投入现金：2100000元［其中500000元转账至蒋海碧（江森指定账户），余款转至刘小玲账户］。二、日常经营类：1、向厂家进货应付总额：8619228元；2、已支付厂家货款：5980000元；3、已支付厂家运费：607800元；4、尚欠厂家的未付款：1943467.6元；5、货物销售款总额：12257274.27元；6、已收到货物销售款：6731551元（其中包含江森个人收取的部分货物销售款：549080元）；7、未收到的销售欠款总额：4451725元；8、已支付门面租金、员工工资以及其他开支：880100元；9、仓库尚有余货：2783514元（小烟花和土炮价格金额未计算在内）。三方经核查，确认以上数据无误，如有遗漏，可凭确实之凭据，在上述数据中进行增加或减少。”刘小玲、张良武与江森均在前述结算单中签名捺印确认。 2020年4月20日，一审法院第一次开庭审理本案，案涉当事人到庭后，均要求一审深深地院合议庭组织庭前调解。经各方当事人核对联营期间数据后，于当天下午向一审法院合议庭提交《广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司联营合作协议书终止及后续事项处理协议》，协议载明：“甲方之一：广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司甲方之二：江森乙方：刘小玲丙方：张良武甲乙丙各方于2018年6月22日签订了《联营合作协议书》，现经各方协商一致，达成如下协议：一、广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司现有存货折现人民币2783514元，销售总额为12257274.27元，上述两项总额为15040788.27元，总和为联营体总资产，其中销售总额如有误差，可凭据增加或减少，各方共同承担责任。二、其中应付厂家货款总额为8619288元，应付刘小玲货款1097154元，应付江森货款2031171元，联营合作期间开支为1015244元。其中应付厂家货款总额中已经支付了5980000元，运费607800元，尚欠厂家未支付的货款为1943467.7元，该笔费用由江森个人承担。三、利润=第一项联营总资产-第二项开支，即为：“15040788.27元-8619288元-1097154元-2031171元-1015244元=2277931.27元”。江森、刘小玲、张良武三人等分利润，每人为759310元。四、（一）张良武应当获得的资金为：投入现金+应得利润-应付喜之源公司租金，即为：“2100000元+753190元-400000元=2459310.5元”。（二）刘小玲应当获得的资金为：投入现金+应得利润-应付喜之源公司租金，即为：“1890000元+753910元-400000元=2249310元”。五、联营体现有应收账款（债权）：4451725元（以上债权凭证均由刘小玲保存），江森、刘小玲、张良武三人等分各获得：1483908元。甲方应在7日内配合乙丙方，将上述乙丙方应得债权凭证转让给乙丙方。六、江森应付款项（一）江森应付张良武资金为：张良武应得款-分得应收账款（债权）+利息，即为：“2459310元-1483908元+100000元=1075402元”。其中500000元按月利率2%自2018年7月12日起计算利息，计息10个月，利息共计100000元。（二）江森应付刘小玲资金为：刘小玲应得款-分得应收账款（债权）+江森已收账款（债权）+利息，即为：2249310元-1483908元+600000元+100000元=1465402元。其中江森已收账款（债权）600000元如有误差，可凭据多退少补；其中500000元按月利率2%自2018年7月12日起计算利息，计息10个月，利息共计100000元。七、江森应付刘小玲、张良武的款项中600000元（共计1200000元），江森应该在2020年6月30日前分别支付给刘小玲和张良武，其余尾款江森应在2021年3月1日前分别支付给刘小玲和张良武。广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司对上述六条江森应付款项以及本条江森应付给刘小玲、张良武的款项承担连带清偿责任，上述款项全部付清之日，原《联营合作协议书》终止。八、本案相关诉讼费用，各方平均承担。九、本协议共五份，当事人各方一份，兴宾区法院留存一份。”江森、刘小玲、张良武均在前述协议落款处签名捺印确认，喜之源公司法定代表人未签字亦未加盖公司印章。经一审法院合议庭询问，喜之源公司表示其不同意对江森的应付款项承担连带清偿责任，不认可前述处理协议方案。本次调解虽未达成一致意见，但各方当事人仍表示愿意庭外自行协商调解。 本案第二次开庭审理时，喜之源公司当庭提交江西省上栗县人民法院（2020）赣0322执635号执行通知书，拟证明该案债务发生在公司股权转让之前，应当由刘小玲、张良武和江森一起承担。（2020）赣0322执635号执行通知书系依据江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初2382号民事案件申请人上栗县两龙仓出口花炮厂申请强制执行而发出。根据（2019）赣0322民初2382号民事判决书显示，2019年10月8日上栗县两龙仓出口花炮厂将喜之源公司、刘小玲、张良武作为共同被告起诉至法院，诉请喜之源公司、刘小玲、张良武向其支付货款828193元。江西省上栗县人民法院认为“被告广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司与被告刘小玲、张良武联营的事实，各方均没有异议，对外应共同承担民事责任，被告刘小玲在发货清单上的签字以及被告刘小玲、张良武在结算对账单上的签字可以确定被告结欠刘小玲烟花爆竹货款为828193元，三被告应共同承担偿付货款的责任。”遂于2019年12月12日判决喜之源公司、刘小玲、张良武共同偿付上栗县两龙仓出口花炮厂烟花爆竹货款828193元，并承担该案受理费12082元。 本案庭审中，江森陈述（2019）赣0322民初2382号民事案件中，其用喜之源公司的备用章在公司答辩状上加盖公司印章后，将答辩状提交给上栗县人民法院。本案各方当事人对解除《联营合作协议书》均无异议。江森当庭认可其未将喜之源公司股权转让事宜告知刘小玲、张良武。江森当庭表示基本认可2020年4月19日其与刘小玲、张良武所签订的《广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司联营合作期间账务结算（2018年6月22日至2019年7月1日）》；对于2020年4月20日签订的《广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司联营合作协议书终止及后续事项处理协议》，江森认为其中的债权债务数据不清楚，其中（2019）赣0322民初2382号民事判决书所涉债务其亦不清楚，不确定是否还有其他不在结算数据中的债务。 另查明，刘小玲、张良武实际参与联营时间为2018年6月至2019年6月，联营期间由刘小玲与江森妻子蒋海碧负责联营体财务管理。韦惠玲在签订股权转让协议后才接手喜之源公司的经营管理，对转让前公司所涉债权债务并不知情。2020年4月19日江森、刘小玲、张良武所盘点确认的库存货物仍存放于喜之源公司仓库，由公司现任法定代表人韦惠玲监督管理。联营体债权凭证均由刘小玲收持。 2020年7月13日，喜之源公司向一审法院递交司法审计申请书，申请对联营期间的财务账目进行司法审计。 诉讼中，刘小玲向一审法院申请财产保全，一审法院依法裁定冻结喜之源公司、江森、韦惠玲名下账户存款2000000元，冻结韦惠玲在喜之源公司持有的100%股权。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第（一）款规定，联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。根据上述规定，个人也可成为联营合同的主体。本案喜之源公司与刘小玲及张良武签订《联营合作协议书》约定联营各方合作投入，按三份平分利润、共同承担债务，该协议主要权利义务关系明确，符合联营合同的特征，应视为合伙型联营，协议内容不违反法律、法规的禁止性规定，为合法、有效的合同。从《联营合作协议书》的签订及实际履行来情况看，《联营合作协议书》“甲方”落款处加盖喜之源公司印章，喜之源公司作为合同甲方以其经营许可证、营业执照、储存仓库使用权、公司名称、储存仓库价值投入合作，刘小玲、张良武以资金及货物投入合作，协议并未约定江森的个人投入合作方式。江森在其代表喜之源公司提交的（2019）赣0322民初2382号民事案件书面答辩状中，亦认可“答辩人与刘小玲、张良武联营广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司事实。”综上，可认定案涉联营三方分别为喜之源公司、刘小玲、张良武。江森于2019年12月25日向韦惠玲出具的《情况说明》，仅是其单方意思表示，且与其在（2019）赣0322民初2382号民事案件书面答辩状中所作陈述相互矛盾，该《情况说明》不能证明喜之源公司不是联营合同主体。喜之源公司、韦惠玲辩称喜之源公司不是联营一方，有悖事实，应不予采纳其抗辩主张。 关于刘小玲诉请解除《联营合作协议书》问题及解除后的财产处理问题。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第一款规定，组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还确有困难的，折价偿还。退出方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。合伙型联营体的退出方还应对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。如果联营体因联营一方或者数方中途退出联营而无法继续存在的，可以解除联营合同，并对联营的财产和债务作出处理。庭审中，江森、喜之源公司、韦惠玲对解除《联营合作协议书》均无异议，故对于刘小玲的解除合同主张，依法予以支持。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条规定关于联营合同解除后的财产处理问题：（一）联营体为企业法人的，联营体因联营合同的解除而终止。联营的财产经过清算清偿债务有剩余的，按照约定或联营各方的出资比例进行分配。联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配。（二）在清退联营投资时，联营各方原投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还原物确有困难的，作价还款。喜之源公司原法定代表人江森未经联营合作方同意即擅自转让公司股权，导致联营合同目的无法实现，其应与其所代表的联营主体喜之源公司共同依法依约承担相应违约责任。《联营合作协议书》第七条明确约定“合作期间，如叁方协商解除本协议，甲方应归还其他两方的投入资金。在合作期间的库存甲方应参考当时市场价全部接收”，经江森与刘小玲、张良武对账结算，确认刘小玲对联营体投入现金为1400000元、货物折价为1097154元,合计2497154元；张良武对联营体投入现金2100000元；库存货物价值（不含小烟花和土炮）2783514元。因此，喜之源公司应返还刘小玲投资款2497154元。综合库存货物的储存及管理现状、烟花爆竹销售、运输的特殊规定等情况，库存货物应由喜之源公司接收为宜。因联营协议约定联营三方按三份平分利润,故喜之源公司按库存货物价值2783514元的三分之一即927838元补偿给刘小玲，扣除刘小玲在联营期间应付喜之源公司的仓库租金400000元后，喜之源公司仍应付刘小玲库存折价款527838元。关于联营体债权、债务及利润问题，喜之源公司、江森、韦惠玲均不予认可相关债权债务数据，刘小玲亦未能充分举证证明，故一审法院对债权、债务及利润不作确认。 关于刘小玲诉请的违约金问题。依据《联营合作协议书》约定，联营成员中途退出联营则支付对方出资额的20%作为违约金，故喜之源公司应支付刘小玲违约金499430.8元（2497154元×20%）。 关于江森、韦惠玲是否承担本案责任的问题。喜之源公司系一人有限责任公司，江森作为联营期间喜之源公司的法定代表人及唯一股东，其擅自转让公司全部股权行为损害了其余联营方的权益，其应与喜之源公司共同承担本案债务。韦惠玲系喜之源公司现任法定代表人及唯一股东，其未举证证明公司财产独立于其个人财产，故其应对本案债务承担连带清偿责任。 喜之源公司于庭审辩论终结后提出司法审计申请，已超过法定申请期限，且韦惠玲已明确表示对股权转让前即联营期间的债权债务不知情，而江森作为联营期间的喜之源公司法定代表人对联营期间的各方投入、库存等金额进行了确认，为避免当事人诉累，一审法院不启动司法审计程序。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第五十二条,《中华人民共和国公司法》第六十三条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条、第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除刘小玲与广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司、张良武之间签订的《联营合作协议书》；二、广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司、江森共同返还刘小玲投资款2497154元；三、广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司、江森共同支付刘小玲库存折价补偿款527838元；四、广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司、江森共同支付刘小玲违约金499430.8元；五、韦惠玲对广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司、江森的上述债务承担连带偿还责任；六、驳回刘小玲的其他诉讼请求。一审受理费39171元（刘小玲已预交50440元），保全费5000元，合计44171元；由广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司、江森、韦惠玲负担39117元（于本判决生效后七日内交纳），由刘小玲负担5054元。刘小玲多预交的11269元，由一审法院予以退还。 本院二审期间，上诉人韦惠玲向本院提交下列证据：《仲裁申请受理通知书》1份。被上诉人刘小玲、一审第三人张良武提交下列证据：邮件和律师函各1份。本院已组织各方当事人进行举证质证。上诉人喜之源公司、江森未向本院提供新证据。 经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，关于联营合同的效力问题。2018年6月22日,喜之源公司与刘小玲、张良武签订《联营合作协议书》，约定在不改变喜之源公司所有制性质、财政、物质资源渠道及隶属关系的前提下，三方联营喜之源公司，并对联营投入、利润分配、债务承担进行约定，为合伙型联营关系，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，联营合同合法有效。根据上述事实，联营主体为：喜之源公司、刘小玲、张良武。江森上诉主张联营主体为江森、刘小玲、张良武，与事实不符，本院不予采信。 关于《联营合作协议书》的解除问题。合同签订后，三方按约定进行了投资，并进行合作经营。但在经营期间，江森作为喜之源公司法定代表人和唯一股东，在未征得联营各方即刘小玲、张良武同意的情况下，于2019年8月3日擅自与韦惠玲签订《股权转让协议》，将喜之源公司100%的股权以200000元的价格转让给韦惠玲，并于2019年8月9日到工商行政管理部门办理股权变更登记手续，由江森持股100%变更为韦惠玲持股100%，公司法定代表人亦由江森变更为韦惠玲。办理变更登记手续后，韦惠玲对喜之源公司进行经营管理。刘小玲、张良武无法参与经营，导致喜之源公司与刘小玲、张良武三方签订的《联营合作协议书》无法履行，合同目的无法实现。据此，刘小玲起诉要求解除联营合同理由成立。一审法院判决解除喜之源公司与刘小玲、张良武签订《联营合作协议书》正确，且各方当事人对一审法院判决解除联营合同均无异议，本院予以确认。江森上诉提出是刘小玲、张良武未于2019年7月底交纳租金违约在先，江森依据先履行抗辩权并为防止损失扩大，才将股权转让给韦惠玲，主张刘小玲、张良武的违约行为是导致联营合同解除的原因。本院认为，即使是刘小玲、张良武不按时交纳租金，并不构成根本性违约，可通过其他途径解决，江森以此为由转让喜之源公司理由不成立，故江森该项上诉主张不成立，不予采信。 关于投资款的返还问题。联营合同解除后，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条：“组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还确有困难的，折价偿还”之规定，本案为合伙型联营，刘小玲、张良武退出联营后，喜之源公司应承担返还刘小玲、张良武投资款的义务，江森作为联营期间喜之源公司法定代表人及唯一股东，其应与喜之源公司共同承担返还义务。一审法院据此判决喜之源公司、江森返还刘小玲投资款2497154元正确，本院予以维持。江森、喜之源公司上诉提出一审法院在未对联营账目结算清楚的前提下，判决江森、喜之源公司全额退还投资款不合理。本院认为，江森与刘小玲、张良武在一审诉讼期间虽对联营账目进行初步结算，并通过核对联营期间数据后，签订了《广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司联营合作协议书终止及后续事项处理协议》，但喜之源公司对上述协议不予认可，且刘小玲、张良武不放弃要求喜之源公司承担责任，因此，该协议对联营各方不产生法律效力。在此情况下，喜之源公司应按前述法律规定清退退出方的出资投入，即全额退回刘小玲、张良武的投资款。江森、喜之源公司该项上诉主张与法律规定不符，本院不予采信。 刘小玲、张良武退出联营后，喜之源公司、江森全额退回刘小玲、张良武的投资款。故喜之源公司库存不属于刘小玲、张良武出资投入的财产，不属于退出清退的范围，且刘小玲在起诉时并未主张对喜之源公司库存货物进行折价分割，因此，一审法院判决喜之源公司、江森支付刘小玲库存货物折价款不当，本院予以纠正。 关于违约责任的承担问题。江森擅自将喜之源公司转让给韦惠玲，该违约行为导致各方无法继续联营。根据喜之源公司与刘小玲、张良武签订《联营合作协议书》第八条：“联营成员不得中途退出联营，如中途退出除赔偿造成的全部损失外，另付对方出资额的20%作为违约金”的约定，喜之源公司应按约定支付刘小玲投资款2497154元的20%的违约金即499430.8元，江森作为联营期间喜之源公司法定代表人及唯一股东，其应与喜之源公司共同承担责任。因此，一审法院判决喜之源公司、江森应支付刘小玲违约金499430.8元正确，本院予以维持。江森上诉提出，是刘小玲、张良武违约不按时交纳租金400000元在先，其不应承担违约责任，根据前述，江森该主张理由不成立。喜之源公司上诉提出喜之源公司的股东已变更，判决喜之源公司承担违约责任错误。本院认为，根据法律规定公司股东的变更不影响其对外承担民事责任，喜之源公司该项上诉主张理由不充分，本院不予采信。 关于韦惠玲的民事责任问题。韦惠玲为受让后喜之源公司唯一股东及法定代表人，未能举证证实公司财产独立于其个人财产，为此，应对喜之源公司、江森前述债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。一审法院判决韦惠玲承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。韦惠玲上诉提出其不是《联营合作协议书》的一方，其与喜之源公司是两个不同的主体，且对《联营合作协议书》不知情，应驳回对韦惠玲的诉请。该主张依法不成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人江森、韦惠玲、喜之源公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第五十二条,《中华人民共和国公司法》第六十三条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条、第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初117号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初117号民事判决第三项、第五项、第六项； 三、上诉人江森、广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司财产不足以清偿上述债务，由上诉人韦惠玲以其个人的其他财产清偿； 四、驳回被上诉人刘小玲的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费39171元，由上诉人广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司、江森、韦惠玲负担32292元，由被上诉人刘小玲负担6879元；一审保全费5000元，由上诉人广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司、江森、韦惠玲负担。上诉人韦惠玲上诉二审案件受理费34995元，由上诉人韦惠玲负担17497元，由被上诉人刘小玲负担17498元；上诉人广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司上诉二审案件受理费34995元，由上诉人广西来宾市喜之源烟花爆竹有限公司负担28934元，由被上诉人刘小玲负担6061元；上诉人江森上诉二审案件受理费34995元，由上诉人江森负担28934元，由被上诉人刘小玲负担6061元。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 媚 审 判 员  侯永魁 审 判 员  黄月秀 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理  蒙巧玲 书 记 员  杨沁飏 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《中华人民共和国民法通则》 第五十二条企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。 《中华人民共和国公司法》 第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》 五、关于在联营期间退出联营的处理问题 （一）组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还确有困难的，折价偿还。退出方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。合伙型联营体的退出方还应对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。如果联营体因联营一方或者数方中途退出联营而无法继续存在的，可以解除联营合同，并对联营的财产和债务作出处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；