贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2602号 上诉人（原审被告）：张以书，男，1977年10月20日生，汉族，贵州省人，住贵州省。 委托诉讼代理人：梅军，贵州大方县律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓海康，男，1977年2月18日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：黄清宇，男，1984年4月23日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 原审被告：贵州桥梁建设集团有限责任公司。住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路****。 法定代表人：王伯航，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：帅波，贵州贵正（修文）律师事务所律师。 原审被告：贵州桥梁建设集团有限责任公司第三分公司。。住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路****** 法定代表人：孔余江，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：帅波，贵州贵正（修文）律师事务所律师。 上诉人张以书因与被上诉人邓海康、黄清宇及原审被告贵州桥梁建设集团有限责任公司（以下简称“贵州桥梁公司”）、贵州桥梁建设集团有限责任公司第三分公司（以下简称“贵州桥梁公司第三分公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张以书上诉请求；撤销原判，依法改判张以书不担责，并由邓海康、黄清宇承担一、二审诉讼费。事实和理由：1．张以书与黄清宇签订的砂石加工合同约定，黄清宇自行雇请工人，发生的安全事故与张以书无关，任何工伤安全事故及责任由黄清宇负责，故对邓海康赔偿责任，由黄清宇负责。2．邓海康受伤后，张以书垫付了医疗费、生活费8万元，但一审未作扣减不当。 邓海康辩称，张以书将砂石加工承包给不具有资质的黄清宇，在选人用人上具有重大过失，应承担责任。对于张以书与黄清宇签订的免责约定与邓海康无关，对黄清宇不具有约束力。邓海康并未收到过张以书垫付的费用。请求维持原判。 黄清宇辩称，张以书转账给黄清宇资金，系支付给黄清宇加工砂石的费用，并非垫付给邓海康的费用。张以书称其垫付了8万余元给邓海康，也进一步说明张以书应承担赔偿责任。张以书提起上诉，是在拖延赔偿时间。请求维持原判。 邓海康向一审法院起诉请求：1．判决黄清宇、张以书、贵州桥梁公司第三分公司、贵州桥梁公司向邓海康赔偿做工受伤的损失共计176,150元，其中医疗费3,400元，住院伙食补助费10,100元，营养费6,000元，误工费51,830元，护理费6,420元，残疾赔偿金63,184元（因从邓海康主张权利至今已经超过一年的时间，对于残疾赔偿金的标准按照2020年的标准计算，现在当庭变更为68,808元），被扶养人生活费10,316元（因从邓海康主张权利至今已经超过一年的时间，对于被扶养人生活费的标准按照2020年的标准计算，现在当庭变更为13,375.45元），精神损害抚慰金5,000元，后续治疗费16,000元，交通费2,000元，鉴定费1,900元；2．诉讼费由黄清宇、张以书、贵州桥梁公司第三分公司、贵州桥梁公司承担。 一审法院认定事实：黄清宇雇请邓海康到其开办的砂石厂打砂，工资每月5,500元，按月结算。2017年8月15日，邓海康在做工时右手被机器绞伤，事故发生后，黄清宇将其送往毕节市第一人民医院住院治疗。邓海康于2017年11月24日出院，出院诊断为：1．创伤性休克；2．右前臂绞榨伤；3．右尺骨开放性粉碎性骨折；4．右桡骨开放性粉碎性骨折；5．右前臂上尺桡关节脱位；6．右肱桡关节脱位；7．右前臂会损伤：1）桡侧腕伸肌断裂；2）指伸肌断裂；3）肱桡肌断裂；4）桡侧腕屈肌断裂；8．右前臂桡神经深支断裂；9．右手拇、食指皮肤裂伤。出院医嘱为：1．每周二骨科门诊随诊，每月复查右尺桡骨、右肘关节X片，根据复查结果知道下一步治疗；2．加强患肢功能锻炼，3月内患肢避免负重；3．不适随诊。邓海康受伤后，黄清宇支付了邓海康住院治疗期间产生的116,272.4元医疗费及生活费共计130,000元。2019年11月15日兴义市人民医院法医司法鉴定所兴医司法鉴定所［2019］临鉴字第907号司法鉴定意见书，载明鉴定意见为：1．邓海康因右侧桡神经损伤致右上肢腕关节以下肌力4级，属十级伤残；2．邓海康右尺桡骨骨折内固定术后，后期取出8内固定物手术医疗费约需16,000元左右；3．邓海康因外伤致右侧桡神经损伤，评定其误工期180-365日、护理期30-150日、营养期30-60日。邓海康支付鉴定费1,900元。现邓海康诉至一审法院要求黄清宇、张以书、贵州桥梁公司第三分公司、贵州桥梁公司赔偿其因事故造成的各项损失共计184,833.45元。 另查明，邓海康长女邓婷生于2001年5月4日，次女邓丽娜生于2007年8月15日。 再查明，2017年4月18日，黄清宇作为乙方与甲方签订“砂石加工合同”一份，约定“……工程内容：甲方将修路用混合料石全部量承包费乙方加工……第二条承包方式及单价：1．甲方将修路混合料石承包给乙方加工，并负责提供水到加工场地提供平铺好的加工场地给乙方加工。2．乙方负责提供加工砂石料所需设备及相关配套设施，并负责加工期间的上车及堆放。3．乙方自行发电加工石料，单价按每立方21元，（税后价）加工量以车方量或堆放量计算……”。 一审法院认为，黄清宇雇请邓海康在其开办的砂石厂从事打砂工作，双方系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，邓海康在从事雇佣工作时受伤，黄清宇作为雇主未在工作场地未配备专业的技术人员对施工机器进行维护，亦未对其雇员提供相应的安全设备，黄清宇应对邓海康的损害结果承担部分赔偿责任。而邓海康作为完全民事行为能力人，其在从事危险作业时应更加谨慎小心，在确保自身安全的前提下作业，邓海康在工作时的安全意识不够高，疏忽大意是造成本案损害结果的原因之一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案邓海康应自行对其损害后果承担部分责任。至于黄清宇辩称案涉砂厂系贵州桥梁公司、贵州桥梁公司第三分公司开设，后将砂厂承包给张以书生产，张以书又将砂厂转包给其生产，并提供了其与张以书在2017年4月18日签订的“砂石加工合同”为证。而贵州桥梁公司、贵州桥梁公司第三分公司对于黄清宇的上述抗辩不予认可。经审查，黄清宇并未提供证据证明案涉砂厂系由贵州桥梁公司、贵州桥梁公司第三分公司开设，该举证不能的责任由黄清宇自行承担，故本案贵州桥梁公司、贵州桥梁公司第三分公司不承担损害赔偿责任。至于张以书，因“砂石加工合同”上载明由张以书将修路用混合料砂全部承包给黄清宇加工，并提供加工场地，张以书未就上述事实提出抗辩，视为其对于上述事实的默认，故张以书将案涉石料加工承包给不具备任何资质的黄清宇负责，张以书存在选任上的过失，应对本案邓海康的损害结果承担部分赔偿责任。综上，结合本案当事人的过错程度及案情实际，本案贵州桥梁公司、贵州桥梁公司第三分公司不承担责任，由邓海康自行承担20%的责任，黄清宇承担50%的责任，张以书承担30%的责任为宜。 关于邓海康诉请的赔偿项目，关于医疗费，邓海康住院治疗期间共支出医疗费116,272.4元，有医疗费收费票据为证，邓海康、黄清宇均予以认可，故予以确认。 关于住院伙食补助费，邓海康共计住院治疗101天，故其主张住院伙食补助费10,100元，符合法律规定，予以支持。 关于营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，邓海康未提供医嘱证明其需要加强营养，故不予支持。 关于误工费，邓海康因外伤致右侧桡神经损伤，且经鉴定机构评定为十级伤残，故从其受伤之日至其定残之日，其误工期过长，结合邓海康的受伤部位，并参考《人体损害受伤人员误工损失评定细则（GA/T521-2004）》和兴医司法鉴定所［2019］临鉴字第907号司法鉴定意见书，邓海康的误工期为180天为宜。因邓海康并未举证证明其具有固定收入以及其最近三年的平均收入，故参照贵州省相同或相近上一年度职工的平均工资计算，予以支持23,709.6元（131.72元/天×180天）。 关于护理费，兴医司法鉴定所［2019］临鉴字第907号司法鉴定意见书评定邓海康的护理期为30-150日，参照该鉴定意见书，并结合邓海康的受伤部位及受伤情况，予以支持护理期130天，故邓海康主张6,420元其计算标准及数额均符合法律规定，予以支持。 关于残疾赔偿金，邓海康主张68,808元，黄清宇对此予以认可，故予以确认。 关于被扶养人生活费，邓海康主张13,375.45元。邓海康次女邓丽娜生于2007年8月15日，参照贵州省上年度城镇居民人均消费性支出，邓海康主张13,372.45元其主张的计算标准及数额均符合法律规定，予以支持。 关于精神损害抚慰金，邓海康因伤致其十级伤残，必然会对其造成精神上的痛苦，但邓海康对于损害结果的发生亦存在过错，故酌情予以支持1,000元。 关于后续治疗费，邓海康主张16,000元。邓海康的后续治疗费经兴医司法鉴定所［2019］临鉴字第907号司法鉴定意见书评定为16,000元左右，并结合邓海康的伤情，予以支持16,000元。至于邓海康主张其在受伤后找中医包草药花费3,000元，到兴义市人民医院复诊花费400元，并提供中草药收据和兴义市人民医院医疗费收费票据为证，黄清宇对此不予认可。经查证，中草药收据的真实性和关联性均无法确定，不予采信。而邓海康在出院后到兴义市人民医院复查，结合其伤情及出院医嘱，其在出院后到医院复查具有合理性，但是邓海康复查产生的费用已在后续治疗费中得到了补偿，故对于邓海康的该项主张，不予支持。 关于交通费，邓海康因伤住院治疗101天，在其住院期间其本人及必要陪护人员必然会产生一定的交通损失，结合邓海康的住院天数以及邓海康的住所地与就医地的距离，并参照当地的生活水平，邓海康主张2,000元具有合理性，故予以支持。关于鉴定费，邓海康主张1,900元，有鉴定费收费票据为证，且黄清宇予以认可，故予以确认。综上所述，根据《最高人民法院关审于理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照贵州省统计部门公布的统计数据，邓海康因本次事故受伤产生的损失范围计算如下：1．医疗费116,272.4元；2．住院伙食补助费10,100元；3．误工费23,709.6元；4．护理费6,420元；5．残疾赔偿金82,180.45元（68,808元＋13,372.45元）；6．精神损害抚慰金1,000元；7．后续治疗费16,000元；8．交通费2,000元；9．鉴定费1,900元。被扶养人生活费纳入残疾赔偿金中累计计算，不再单独列项。上述损失共计259,582.45元，由黄清宇负担50%的责任，即129,791.23元。由张以书承担30%的责任，即77,874.74元。至于黄清宇在邓海康受伤后为其支付了医疗费和生活费共130,000元，邓海康对此予以认可，故予以确认。为方便当事人结算，故将该笔费用从黄清宇即将赔偿邓海康的129,791.23元中予以扣除，扣除后邓海康多支付的208.77元，邓海康应当返还。张以书无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其权利的处分。 据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、限黄清宇于本判决生效之日起十日内赔偿邓海康医疗费、住院伙食补助费，残疾赔偿金等共计129,791.23元，扣除其已支付的130,000元，扣除后黄清宇多支付的208.77元，由邓海康于本判决生效之日起十日内予以返还；二、限张以书自本判决生效之日起十日内赔偿邓海康医疗费、住院伙食补助费，残疾赔偿金等共计77,874.74元；三、驳回邓海康的其余诉讼请求。案件受理费1,180元，减半收取590元，由邓海康负担90元，黄清宇负担300元，张以书负担200元。 二审中，张以书向法院提交了证据，本院组织双方进行了举证、质证。对张以书提交的微信转账记录、银行转账明细，仅能证实张以书向黄清宇进行了转账，但不足以证实该笔费用已支付给邓海康，故不予采信。对于张以书提交的《砂石加工合同》，用以证实邓海康发生工伤事故，应由黄清宇担责，该证明目的是否支持，本院在说理部分再作阐述。 本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，案涉《砂石加工合同》第五条第2款约定：“乙方（黄清宇）必须服从甲方（张以书）管理，在加工过程中遵守工地管理制度，如因乙方引起的任何工伤安全事故及责任，由乙方自行负责，甲方应积极配合乙方做好相关协调工作”。 本院认为，案涉《砂石加工合同》中确实约定，如因黄清宇引起的任何工伤安全事故及责任，由黄清宇自行负责。但根据合同的相对性原则，该合同仅约束签订的双方主体，不直接对第三人产生约束力。对外责任上，应根据本案事发过程、过错因素等判定双方的责任。故对张以书以《砂石加工合同》中约定的免责事由对抗本案的责任承担，不予支持。至于张以书称，其已垫付8万余元的医疗费，但无证据证实，根据举证规则，应由其承担举证不能的不利后果。 综上所述，张以书的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,180元，由张以书负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  简 坤 审 判 员  陆金凤 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理  陈友虎 书 记 员  李红兰