新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终1380号 上诉人（原审被告）：巴州洁源排水有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市经济技术开发区科峰电器用地南侧、白鹭河路东侧。 法定代表人：宋万**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汤毅，新疆梨城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：深圳德蓝生态环境有限公司，住所地广东省深圳市南山区奥海街道大冲社区沙河西路**大冲大厦**。 法定代表人：幸建全，该公司总经理。 委托诉讼代理人：靳琳琳，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张新萍，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 上诉人巴州洁源排水有限公司（以下简称洁源公司）因与被上诉人深圳德蓝生态环境有限公司（以下简称德蓝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初4095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人洁源公司的委托诉讼代理人汤毅，被上诉人德蓝公司的委托诉讼代理人靳琳琳、张新萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洁源公司上诉请求：撤销库尔勒市人民法院（2019）新2801民初4095号民事判决，依法改判。事实和理由：1．案涉工程仅进行了甩项验收尚未决算，一审法院依据双方当事人签订的合同等证据材料，所认定的工程总价款不准确，且未将三方备忘录中涉及的1660000元予以扣除；2．工程增项经鉴定后确定工程造价为160余万元，一审法院从2017年7月28日计算违约金无法律依据；3．德蓝公司主张工程增项造价为550余万元，经鉴定确定的工程造价仅为160余万元，一审判决鉴定费由其全额承担明显不当；4．德蓝公司完成的工程存在质量瑕疵，致使价值约1200余万元的MBBR填料闲置无法使用，设备正常运转的合同目的无法实现，给其造成巨额损失。故该款项应从合同总价款中予以扣除。 德蓝公司辩称，1．案涉工程结算总价款51022670.26元，其中合同内价款49388150元，合同外工程增项经鉴定认定价格为1634520.26元。一审中洁源公司对合同内价款认可无异议，对合同内部分其也未提出鉴定。洁源公司对鉴定机构出具的鉴定意见所确定的合同外工程增项价款无异议。故一审认定的工程总价款是正确的；2．案涉工程于2017年8月28日完成竣工验收，工程已交付使用，应付款条件已成就，一审就工程增项计算违约金并无不当；3．鉴定费系洁源公司违约行为引起，故鉴定费应由过错方洁源公司承担；4．在德蓝公司诉洁源公司主张设计费仲裁案件中，洁源公司提出的设计存在缺陷，因其没有提供证据证明予以驳回。在洁源公司诉德蓝公司质量问题损害赔偿一案中，洁源公司的主张亦被法院予以驳回，故洁源公司主张扣减1200余万元的MBBR填料款，无事实和法律依据。 德蓝公司向一审法院起诉请求：1、判令洁源公司向其支付已到期工程欠款4209000元（即截止）2018年8月28日；2、判令洁源公司支付工程欠款违约金580842元（计算方式依据双方合同约定，按每逾期十天偿付总额千分之二，计算时间自2017年7月28日起至2019年7月27日）合计4789842元；3、请求洁源公司支付自2019年7月28日起至实际给付日期间的工程款违约金（计算方式依据双方合同约定，按每逾期十天偿付总额千分之二，暂从2019年7月28日开始计算）；4、判令洁源公司承担诉讼费、邮寄费、保全费、保全担保费等合理费用。庭审中变更诉讼请求为，1．判令洁源公司向其支付已到期工程欠款20700537.08元；2．判令洁源公司支付工程欠款违约金169099.22元（计算方式依据双方合同约定，按每逾期十天偿付总额千分之二，2017年8月28日到期金额4209000元，计算时间自2017年7月28日起至2019年8月28日，暂以25个月计算，4209000×2‰×30／10×25=70150元。2019年8月27日到期金额16491537.08元，计算时间自2019年8月27日起至2019年9月26日，暂以1个月计算，16491537.08×2‰×30／10×1=98949.22元）合计20869636.30元；3．请求洁源公司支付自2019年9月27日起至实际给付日期间的工程款违约金（计算方式依据双方合同约定，按每逾期十天偿付总额千分之二，暂从2019年9月27日开始计算）；4．判令洁源公司承担诉讼费、邮寄费、保全费、保全担保费等合理费用。德蓝公司第二次变更诉讼请求，放弃诉讼请求中部分金额3947866.82元。 一审法院认定事实：2014年8月6日，新疆环境工程技术有限责任公司经过投标取得了库尔勒市开发区洁源排水污水处理设备采购项目，于2014年10月16日，与洁源公司签订了一份《设备销售及安装调试合同》，合同约定洁源公司就库尔勒市开发区50000立方／d污水处理厂设备工程的设备、材料销售供货及安装调试工程及有关事项发包给德蓝公司施工。合同总金额为5200万元，于2014年12月31日之前完成设备、材料的交货及安装工作。付款方式：合同签订7个工作日内，甲方即洁源公司支付乙方即德蓝公司合同总价款的10％作为定金；合同签订，完成工程竣工验收合格之日起7个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的30％；竣工验收之日起，一年期满之日起7个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的30％；竣工验收之日起，两年期满之日起7个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的30％；合同款项应电汇到乙方指定的账户：招商银行乌鲁木齐苏州路支行，账号：×××。双方的责任：甲方为乙方免费提供施工区及施工期间免费提供材料堆放场所等施工条件，乙方提出设备调试前5天内，甲方向乙方提供满足调试所需要的包括水源、店里及其他所有符合调试要求的条件。乙方保证供货产品、材料的质量，安装工程的质量等等。违约责任：甲方无正当理由拒收货物的，拒付设备工程款项，延期组织竣工验收超过10天的，甲方应向乙方支付合同总金额千分之二的违约金，乙方有权解除合同并索赔。乙方所提供的设备、型号、规格、质量不符合合同规定标准的，甲方有权拒收，同时，乙方及时更换符合标准的设备，并承担由此带来的工期延误的责任等。合同签订后，由于设备加工周期等原因，设备，材料的实际供货时间从2015年2月1日起，并于2105年实施设备、材料的交货及安装工作，进入调试阶段。德蓝公司按合同约定履行义务，2015年11月30日报验收工程竣工，2017年8月28日洁源公司组织进行五方竣工个验收合格做出了工程质量交工验收报告。2016年10月19日德蓝公司和洁源公司以及巴州科达浩瑞环境投资有限公司达成了库尔勒工业废水处理回用项目设备采购及安装工程整改、验收备忘录，约定德蓝公司不再承担设备及工艺调试工作，后期整改调试由巴州科达浩瑞环境投资有限公司承担，整改费用从原设备采购及安装调试工程合同价款或结算中扣除，整改费用不超过166万元。在合同履行当中，工程需要设计变更，合同在增加了设备款，合同外增加材料款和经济签证费用等。庭审中，德蓝公司对本案所涉及设备买卖安装的涉及变更、经济签证部分增加的工程价款申请鉴定。经本院委托由新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司2020年5月25日做出万隆新新铁价司鉴字（2020）001号《库尔勒开发区50000m3／d污水处理厂设备工程造价鉴定意见书》认定，所涉设备买卖安装的设计变更、经济签证部分增加的工程量鉴定总价为：1634520.26元。德蓝公司支付了鉴定费用287850元。德蓝公司向被告催要工程款，洁源公司先后支付德蓝公司3427万元。余款未付，因此德蓝公司诉至该院请求洁源公司支付已到期工程欠款及违约金共计21157486.30元。另查明，2019年8月新疆环境工程技术有限责任公司变更名称为深圳德蓝生态环境有限公司。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。新疆环境工程技术有限责任公司与洁源公司签订的《设备销售及安装调试合同》系双方真实意思表示，合同内容不违背相关法律规定，为合法有效。从案件事实查明，德蓝公司已按合同约定履行其义务，并向洁源公司提交了承揽的工程项目，洁源公司经过验收做出了验收报告并开始投入使用。洁源公司主张工程质量不合格，洁源公司对此主张没有提供证据证实其主张。德蓝公司在庭审中提供的验收报告均证明，工程质量合格。因此洁源公司的主张不成立。本案中双方在合同约定了给付工程款的时间，即合同签订7个工作日内，甲方即洁源公司支付乙方即德蓝公司合同总价款的10％作为定金；合同签订，完成工程竣工验收合格之日起7个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的30％；竣工验收之日起，一年期满之日起7个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的30％；竣工验收之日起，两年期满之日起7个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的30％；德蓝公司交付工作成果后，洁源公司先后支付了德蓝公司3427万元，对此双方均无异议。合同约定总价款为5200万元，其中扣除德蓝公司认可的建设方即洁源公司自行分包采购设备价款2611850元后剩余合同内结算价格为49388150元，后因对工程进行设计变更，造成合同外增加设备、材料即经济签证等费用，对该项费用经该院委托，由新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司2020年5月25日做出万隆新新铁价司鉴字（2020）001号《库尔勒开发区50000m3／d污水处理厂设备工程造价鉴定意见书》认定，所涉设备买卖安装的设计变更、经济签证部分增加的工程量鉴定总价为：1634520.26元。两项合计共计51022670.26元，扣除洁源公司已付的工程款3427万元，尚欠16752670.26元未付，洁源公司理应向德蓝公司支付。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方在合同明确约定，甲方即洁源公司无正当理由拒收货物的，拒付设备工程款项，延期组织竣工验收超过10天的，甲方应向乙方即德蓝公司支付合同总金额千分之二的违约金，乙方有权解除合同并索赔。工程在2017年8月28日竣工验收，现洁源公司拖欠德蓝公司16752670.26元未付，根据合同约定，理应向德蓝公司支付总金额千分之二的违约金。合同内价款49388150元扣除10％的定金4938815元后，工程竣工验收合格之日起即2017年8月27日应付金额为30％即14816445元，工程竣工验收满一年止即2018年8月28日起的应付金额为30％即14816445元，工程竣工验收满两年止即2019年8月28日起的应付金额为30％即14816445元，截止竣工验收满一年被告理应支付49388150元的70％即34571705元，洁源公司已付3427万元，拖欠301705元，后期拖欠工程款14816445元。洁源公司理应按合同约定支付拖欠的工程款千分之二的违约金。对于合同外设计变更、经济签证部分增加的工程量总价1634520.26元双方是否按原合同约定履行还是其他方式计算违约金没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。按工程竣工验收之日起即从2017年8月28日期按银行同期同类贷款利息计算违约金。计算方式依据双方合同约定，按每逾期十天偿付总额千分之二，2017年8月28日到期金额301705元，计算时间自2017年7月28日起至2019年8月28日，25个月计算，301705元×2‰×30／10×25=45255.75元。2019年8月27日到期金额14816445元，计算时间自2019年8月27日起至2019年9月26日，按1个月计算，14816445×2‰×30／10×1=88898.67元，合同外价款1634520.26元×4.35％÷12月×25月=148128.40元，计算时间自2017年7月28日起至2019年8月28日，按25个月计算，共计违约金为282282.82元。洁源公司支付德蓝公司以16752670.26元为基数按银行同期贷款利率4.35％为标准支付自2019年9月27日至2020年7月27日的逾期付款利息损失607284.30元。遂判决：一、洁源公司于判决生效后十日内一次支付德蓝公司拖欠的工程款16752670.26元。二、洁源公司于判决生效后十日内一次支德蓝公司违约金282282.82元。三、洁源公司于判决生效后十日内一次支付德蓝公司逾期付款利息损失607284.30元。四、鉴定费287850元由洁源公司负担于判决生效后十日内一次支付德蓝公司。五、驳回德蓝公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明，一审中德蓝公司变更后的诉讼请求第二项，主张计算违约金的时间自2017年8月28日起至2019年9月27日，暂以25个月计算。一审法院误写为自2017年7月28日起至2019年8月28日，暂以25个月计算。二审查明的事实与一审查明的其他事实基本一致。 本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，二审争议焦点为：1．欠付的工程款数额应如何确定；2．工程增项应否计算违约金，金额如何确定；3．鉴定费应如何承担；4．案涉工程是否存在质量瑕疵，设备款应否从工程价款中扣除。 关于焦点一。洁源公司与新疆环境工程技术有限责任公司签订的《设备销售及安装调试合同》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。2017年8月28日，案涉工程经各方验收，验收结论为：同意验收。洁源公司称此次验收是为推进项目验收工作采取的甩项验收，但未提供相关证据。根据“谁主张、谁举证”的举证规则，洁源公司应承担举证不能的法律后果。一审中，双方当事人对案涉工程合同内价款予以确认，对工程增项的鉴定价格及已付款项均无异议，洁源公司主张应当按照2016年10月19日达成的备忘录约定，从工程价款中扣减1660000元整改费用，因其亦未提交相关证据证实整改费用已实际产生，故对该上诉理由，本院不予采信。洁源公司可在整改费用实际发生后，通过协商或诉讼方式另行主张。 关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，2017年8月28日经洁源排水公司组织，案涉工程已经各方验收。根据上述法律规定，一审法院以案涉工程验收之日作为违约金的起算点，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金，并无不当。洁源公司关于工程增项不应计算违约金的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点三。一审中，因案涉工程增项造价问题，德蓝公司公司申请，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，德蓝公司预交鉴定费287850元。因本案系洁源公司未按照合同约定支付德蓝公司工程款产生的纠纷，责任完全在洁源公司，故一审法院判令洁源公司负担鉴定费用，并无不当。 关于焦点四。洁源公司称案涉工程存在设计和质量瑕疵，MBBR填料工程及设施无法使用，未提供案涉工程项目MBBR填料工程及设施无法使用是由于洁源公司的设计、设备、安装及调试等原因造成的相关证据，且案涉工程已经各方验收合格，现洁源公司又以案涉工程存在质量问题，主张从工程款中扣减MBBR填料款，无事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，巴州洁源排水有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费129380.52元，由上诉人巴州洁源排水有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 丹 审判员 赵艳萍 审判员 董 攀 二〇二〇年十二月二十六日 书记员 耿荷淼