广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤06行终798号上诉人（原审原告）钟剑峰，男，汉族，住佛山市南海区。委托代理人孔令威，广东红棉律师事务所律师。委托代理人杨曼佳，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市高明区城市管理和综合执法局，住所地佛山市高明区**********。法定代表人蔡子强，局长。委托代理人黄文军，该局工作人员。委托代理人许李产，广东佛明律师事务所律师。上诉人钟剑峰因诉被上诉人佛山市高明区城市管理和综合执法局（以下简称高明区城管局）规划行政命令纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初626号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：1997年5月6日，钟剑峰作为乙方、高明市杨梅镇龙山私家果园有限公司（以下简称龙山私家果园公司）作为甲方，双方签订销售合同书，合同约定乙方向甲方购买私家果园一个，面积为三亩，果园编号为307号，每三亩果园内根据甲方的规划（容积率4%以内，楼高两层半以内）和乙方的意愿兴建工作房一间，作管理和旅游度假之用，甲方协助办理房产证，费用由乙方负责。1997年10月5日，在龙山果园的地籍调查表记载钟剑峰所购的果园土地主要用途为果园，土地权属性质为国有，使用权面积为2000平方米。2005年，钟剑峰在未取得合法的建设工程规划许可证的情况下，在其所购的果园用地上建成房屋2幢、围墙等建（构）筑物。2020年1月18日，佛山市自然资源局作出佛自然资明（认定）〔2020〕60号《关于钟剑峰在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》，认为钟剑峰未办理农用地转建设用地审批手续，擅自在龙山果园179号地块进行非农建设，已建成房屋2幢，占地面积约为106平方米，建筑面积约为179平方米，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，属于非法占用土地的行为。同时上述土地上建设的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应认定为违法建（构）筑物，且属于无法采取改正措施的情形。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应予限期拆除。该文的附件1的现场勘测图标明，龙山果园179号地块上有2幢房屋，房屋1：建筑结构为砼，建基面积约73平方米，层数2层，建筑面积约146平方米；房屋2：建筑结构为混，建基面积约33平方米，层数1层，建筑面积约33平方米。2020年1月19日，高明区城管局向钟剑峰作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》，认为钟剑峰在龙山果园179号地块未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令钟剑峰于2020年1月22日前自行整改，逾期不改正的，高明区城管局将依法予以处理。同时，高明区城管局还向钟剑峰发出了《询问调查通知书》，要求钟剑峰于2020年1月21日到杨和分局接受询问调查及听取处理意见。上述材料，高明区城管局均张贴至龙山果园179号地块的建（构）筑物上。2020年1月20日，高明区城管局工作人员对钟剑峰建设的房屋进行勘查拍照并制作现场检查笔录，笔录中未有钟剑峰的签名，仅有执法人员和见证人签名。2020年3月9日，高明区城管局向钟剑峰作出明管和罚〔2020〕字第54号《行政处罚意见告知书》（以下简称《行政处罚意见告知书》），告知钟剑峰违法的事项、拟处罚的事项及陈述申辩的权利。高明区城管局通过邮寄方式向钟剑峰送达，钟剑峰于2020年3月10日收取该告知书。同年3月12日，钟剑峰向高明区城管局提交一份行政处罚申辩书。2020年4月7日，钟剑峰的涉案建（构）筑物中的房屋1被佛山市高明区杨和镇人民政府强制拆除。2020年4月8日，高明区城管局向钟剑峰作出明管（和）罚〔2020〕字第54号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），并于同年4月9日送达钟剑峰。再查，《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2001]200号）规定，广东省人民政府可以在佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作，其中包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。广东省人民政府作出的《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》（粤府函[2003]381号），同意三水、高明两区开展相对集中行政处罚权工作。广东省人民政府作出《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》（粤府[2004]17号），公告载明佛山市城市管理行政执法局以及禅城、三水、高明区城市管理行政执行局自2004年3月3日起实施执法工作。佛山市人民政府作出的第9号令《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》，该规定适用于佛山市行政区域内的城市管理行政执法工作，佛山市城市管理行政执法局是佛山市人民政府相对集中行使行政处罚权的工作部门。又查，1998年7月31日，原广东省国土厅作出《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》（粤地政[1998]252号），同意高明市国土房管局征用位于杨梅镇座各、上巷管理区位于“龙山园”土地作农业果园用地。2013年8月15日，原佛山市高明区国土城建和水务局作出《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》（明建发〔2013〕72号），杨和镇辖区内的杨梅私家果园和龙山私家果园范围内的土地属于农用地，必须严格按照农用地管理，严禁在农用地上进行非农建设，对已取得国有农用地（果园用地）使用权证的土地使用权人，可以在其土地使用权范围内，建设简易工具房、生产用房和工人住房等附属设施，其规模不得超过原土地使用权出让合同条款约定的标准，如有必要突破用地规模，可以视具体情况适当放宽，但附属设施用地总规模最大限度不能超过该宗地土地证面积的5%；无论宗地面积大小，单一设施占地面积必须严格控制在200平方米以下，设施建（构）筑物不得超过两层。原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2001]200号）、《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》（粤府函[2003]381号）、《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》（粤府[2004]17号）、《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》以及《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”之规定，高明区城管局作为高明区城市管理的行政执法部门，对其管辖范围内涉嫌违反规划管理的行为具有处理的法定职权。钟剑峰认为高明区城管局没有职权依据，法院不予支持。案件争议焦点为涉案《限期拆除决定书》是否合法。首先从程序上来看。案件中，因高明区城管局收到自然资源部门的认定函，确认钟剑峰在龙山果园内地块上所建的房屋未办理建设工程规划许可证且属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。为此，高明区城管局工作人员对现场进行了勘查，认定涉案建（构）筑物的建造人为钟剑峰。经过高明区城管局初步调查后，高明区城管局向钟剑峰发出《行政处罚意见告知书》，表示涉案建（构）筑物涉嫌违法建设，要求钟剑峰自行拆除，并告知了钟剑峰享有的陈述、申辩权。在收到钟剑峰的陈述申辩及提交的相关证据材料后，高明区城管局认定钟剑峰的陈述不能成立，故作出并向钟剑峰送达了《限期拆除决定书》，高明区城管局作出涉案决定书程序符合程序正当原则，法院予以确认。钟剑峰认为高明区城管局未组织听证、未经负责人集体讨论且未按照《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定履行相关程序，因此程序违法。法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”由此可见，被诉的《限期拆除决定书》不是对违法建筑的暂时性控制的中间行为，而是可以发生强制执行的终局性行政行为，不符合行政强制措施的法律特征。《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。由于《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的强制拆除违法建筑针对的是当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆除行为对应的基础行为应当是责令限期拆除决定，强制执行决定必须依据行政决定作出，所以责令限期拆除与强制执行之间是基础行政行为与执行行为的关系，责令限期拆除决定不是行政强制执行。其次，责令限期拆除也不是行政处罚，惩罚性是行政处罚的典型特点之一，是通过给违法相对人合法的权利或者权益造成损害来达到惩罚的目的。但责令限期拆除是限期恢复到违法前的状态，本身并不具有惩戒性。行政机关责令当事人限期拆除违法建（构）筑物或者构筑物,目的是恢复城市规划管理至原有的合法状态，行政相对人并未在人身或者财产方面受到任何制裁，该责任形式属于公法上的恢复原状，不具有行政处罚惩罚性的特征，故责令限期拆除不属于行政处罚。综上，被诉的《限期拆除决定书》既不是行政强制亦非行政处罚，因此听证、集体讨论并非高明区城管局作出命令的法定程序，且《中华人民共和国行政强制法》第十八条也并非涉案命令的所必须遵循的程序，高明区城管局只要遵循程序正当原则即可，故对钟剑峰的上述意见，法院不予支持。在此法院还要指出的是，法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”由此可见行政机关采取留置送达的前提要件为受送达人或者他的同住成年家属在场，若受送达人或者他的同住成年家属不在场，无法实施留置送达。案件中，从高明区城管局提供的送达照片来看，高明区城管局所送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》，并未显示钟剑峰或同住成年家属在场，因此在钟剑峰并不在场的情况下，高明区城管局并不能采取留置送达的方式进行送达，该送达方式存在违法的情形，但因钟剑峰在之后已针对《行政处罚意见告知书》进行了陈述和申辩，《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》的通知目的已达到，该文书的违法送达法院予以指正，但不构成撤销的理由，高明区城管局在今后行政执法过程中必须严格按照法律的规定进行送达。关于事实认定是否正确的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建（构）筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据以上规定，在城市、镇规划区内进行建（构）筑物和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。案件中，钟剑峰至今未提供任何证据予以证明涉案建（构）筑物进行了报建，且根据佛山市自然资源局作出的《关于钟剑峰在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》来看，涉案建（构）筑物属于“违法建（构）筑物，且属于无法消除对城乡规划实施造成的影响”，故高明区城管局认定涉案建（构）筑物并未取得《建设工程规划许可证》并无不当，法院予以确认。案件中，钟剑峰认为其已依法受让涉案土地使用权，地籍调查表对此已有记载，并依法建造涉案房屋，因此高明区城管局认定事实有误。诚然，1997年开始龙山果园公司开始销售龙山果园土地使用权，并将土地使用权陆续出售给各业主，但无论在原广东省国土厅的批复还是销售合同，甚至钟剑峰的地籍调查表，均明确载明钟剑峰等业主所购土地属于果园用地，换言之钟剑峰等业主使用该土地应按地类的标准进行合法使用，且钟剑峰提供的所有证据中并未显示政府承诺钟剑峰所建别墅可不经任何部门的审批报建。案件中，钟剑峰还提交了一份原佛山市高明区国土城建和水务局作出《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》（明建发〔2013〕72号）拟证明涉案建（构）筑物合法，法院认为建设房屋存在用地审批和规划建设审批，钟剑峰提供的该通知并不能证明涉案房屋经过了规划报建。因此钟剑峰认为涉案建（构）筑物为合法建设的意见，法院不予支持。最后关于法律适用方面。钟剑峰认为其房屋建设时间早于《中华人民共和国城乡规划法》实施时间，根据法不溯及既往的原则，不应受《中华人民共和国城乡规划法》的约束。法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，在此之前施行的是《中华人民共和国城市规划法》。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建（构）筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”该规定对未取得建设工程规划许可证违建房屋如何处理与现在施行的《中华人民共和国城乡规划法》对该情形的处理规定一致。因钟剑峰所建房屋一直未办理建设工程规划许可证，其违法行为处于持续状态，高明区城管局于2020年发现该违法行为并向钟剑峰作出《限期拆除决定书》时《中华人民共和国城乡规划法》早已实施，高明区城管局运用现行法律对钟剑峰作出决定并未损害当事人的合法权益，其处理并无不当。据此，高明区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出涉案的决定具有事实和法律依据，法院予以确认。综上，钟剑峰要求撤销高明区城管局作出的《限期拆除决定书》理由不成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回钟剑峰的诉讼请求。案件受理费50元，由钟剑峰负担。上诉人钟剑峰上诉称:一、被上诉人高明区城管局作出《限期拆除决定书》应属于行政处罚行为，上诉人依法具有要求听证的权利。1.被上诉人对案涉房屋作出的查处行为依据的是《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序，因此作出的《限期拆除决定书》应属于行政处罚行为。2.从立法精神上看，《限期拆除决定书》属于行政处罚行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款和《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条的规定，行政机关对公民处以5000元以上的罚款，当事人就有要求听证的权利。案涉房屋涉及利益远大于5000元，更有听证的必要性，故上诉人依法享有要求听证的权利。二、原审法院认定被上诉人送达程序违法，却又认为不构成撤销的理由，明显互相矛盾。1.行政送达程序的意义绝非为了让行政机关达到通知的目的，而是行政行为合法有效的基础。2.原审法院认定《责令限期改正（停止）违法行为通知书》和《询问调查通知书》送达违法的，应当撤销。上诉人对《行政处罚意见告知书》进行陈述和申辩，只是对自己权利的积极行使，并不产生对送达行为进行确认的后果，也不能改变行政行为违法的性质。三、原审判决对“法不溯及既往”原则理解错误，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》作出行政处罚属于法律适用错误。法律溯及力的适用为实体法从旧，程序法从新原则。《中华人民共和国城乡规划法》于2008年开始施行，案涉房屋建于2005年，根据上述原则，被上诉人可以依据《中华人民共和国城乡规划法》规定的程序履行查处职能，但判断案涉房屋是否属于违法建筑则应当依据当时的法律规定。根据当时施行的《中华人民共和国城市规划法》第二条规定，只有在城市规划区内进行建设才需要申请办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，非城市规划区则并无要求。粤办函〔2017〕21号《广东省人民政府办公厅转发国务院办公厅关于批准佛山市城市总体规划的通知》显示，国务院于2016年12月19日才批准佛山市全部行政区域范围属于城市规划区。除此之外并无证据证明龙山私家果园属于《中华人民共和国城市规划法》规定的城市规划区。被上诉人依据2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》和2016年批准的规划方案，将2005年建成的房屋认定为违法建筑，是以今天的法律约束昨天的行为，显然错误。四、被上诉人在对案涉房屋查处过程中程序上存在诸多违法。1.被上诉人依据佛山市自然资源局作出的认定函对案涉房屋进行查处，但该认定函在程序上存在严重违法。佛山市自然资源局作出的认定函，属于先作出认定，后进行勘测。且在同一时间点对一百多幢建筑进行勘测，也不符合常理。2.被上诉人并未真正进行现场调查，现场调查笔录存在伪造的嫌疑。被上诉人对龙山私家果园一百多幢建筑进行现场调查的笔录，没有任何一名被检查人签名，且被上诉人未能提供摄像或拍照证据予以证明。被上诉人未经现场检查，却在笔录中称“经了解，被检查人未能提供上述地块内所有建（构）筑物的相关规划报建审批材料”，该证据真实性存疑。五、上诉人案涉房屋应当属于合法建筑，并非违法建筑。1.案涉建筑物所在的龙山果园项目是政府的合法招商项目。2.龙山果园项目是通过佛山市国土局和广东省国土厅合法审批立项的项目，案涉建筑物是合法建筑。六、案涉房屋所在的龙山私家果园属于政府扶贫和招商引资项目，《限期拆除决定书》违反行政信赖保护原则。1.龙山私家果园属于当时高明市政府扶贫和招商引资项目，在里面建设房屋是政府允许并鼓励的行为。2.《限期拆除决定书》违反了信赖利益保护原则。综上，案涉《限期拆除决定书》程序违法，缺乏事实依据，适用法律错误，依法应予撤销。因案涉房屋已被拆除，故应确认《限期拆除决定书》违法，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.确认被上诉人作出的《限期拆除决定书》违法；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人高明区城管局答辩称：一、限期拆除决定不是依法必须听证的事项。在没有法律明文规定行政机关作出限期拆除决定要听证的情况下，被上诉人的行为并不违反听证程序。二、本案有关法律文书送达方式虽然存在瑕疵，但上诉人钟剑峰已确认收到有关法律文书。被上诉人在作出限期拆除决定前，已经告知作出决定的事实、理由和依据，保证了陈述申辩的权利，遵循了正当程序原则。三、被诉限期拆除决定适用法律正确。1.违法建设行为在新法生效之后仍然持续，属于新法生效以后的行为，故该行为应适用新法的规定作出处罚。且新法与旧法的规定一致，被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出处理适用法律正确。2.《中华人民共和国城市规划法》第三条规定，本法所称城市是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇，案涉土地已经被征用为国有土地，不属于农村集体土地，因此属于城市规划区，而非农村规划区，即使适用《中华人民共和国城市规划法》，也不影响认定结果。四、佛山市自然资源局是认定违法建设的职权部门。被上诉人根据佛山市自然资源局的认定，经过调查取证，上诉人不能提交办理建设规划许可的证据资料，故被上诉人作出限期拆除决定，认定事实正确。五、案涉建筑没有取得建设工程规划许可证，也没有进行合法的农业设施建设备案，属于违法建筑。根据《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》《自然资源部农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》以及《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》等规定，案涉房屋不符合农业附属设施建设的条件和标准，也没有办理合法的农业设施用地备案手续。六、上诉人的行为不适用信赖保护原则。佛山市高明区人民政府及杨和镇人民政府推介发展果园经济，并没有鼓励房屋建设。上诉人建设案涉房屋的行为是明知违法而为之，不适用信赖保护原则。七、案涉房屋已经被拆除，不具有可撤销的内容，上诉人诉请撤销被诉限期拆除决定没有实际意义。综上，原审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：被上诉人高明区城管局针对上诉人钟剑峰未取得建设工程规划许可证进行建设，无法采取改正措施消除影响的行为作出本案被诉之限期拆除决定，此为本案审查范围。被上诉人在答辩中提到上诉人改变土地用途、案涉房屋不符合农业附属设施建设的条件等内容，不属于本案审查范围，本院不予置评。对于被诉之限期拆除决定，本院评析如下：关于限期拆除决定的性质。对于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除的性质，理论界和实务界存在争议，有的认为属于行政强制，有的认为属于行政处罚，也有认为属于行政命令，不同的观点各有自己的依据和理由，尚未达成一致意见。因此，在国家立法机关和最高司法机关对该问题作出明确规定之前，原审法院认定限期拆除为行政命令并无不当。《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）明确：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。上诉人钟剑峰关于限期拆除决定属于行政处罚的上诉意见理据并不充分，本院不予支持。当然，不论限期拆除的属性是什么，作出限期拆除决定的行政行为都必须同样坚持正当程序原则，切实保障行政相对人的知情权，尊重行政相对人的陈述、申辩权利。关于职权依据。根据《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2001]200号）、《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》（粤府函[2003]381号）、《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》（粤府[2004]17号）、《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》等文件，被上诉人高明区城管局作为相对集中行使行政处罚权的行政机关，对辖区内违反规划管理的行为具有行政处罚的法定职权，又根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，具有行政处罚权的行政机关亦有作出责令改正或者限期改正决定的行政职权。被上诉人也具有对违反规划管理的行为作出责令改正或者限期改正的命令的职权。故被上诉人作出本案被诉之限期拆除决定的职权依据合法。关于听证程序。《中华人民共和国城乡规划法》对于限期拆除是否可申请听证没有作出规定，故听证不是作出限期拆除决定的必经程序。上诉人钟剑峰关于其依法有要求听证权利的上诉意见没有法律依据，本院不予支持。关于送达。根据被上诉人高明区城管局提交的证据，被上诉人于2020年1月19日作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》并张贴于案涉建筑物外墙，在留存的该两份文书底部注明“留置送达”并由两名执法人员签名。被上诉人通过中国邮政快递向上诉人钟剑峰送达《行政处罚意见告知书》和《限期拆除决定书》。被上诉人提供上诉人的《广东公安人口信息查询资料》显示上诉人的住所地在佛山市南海区，没有证据证明案涉房屋所在地为上诉人住所，也没有证据显示送达时存在上诉人同住成年家属拒绝接受文书的情形，被上诉人留置送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》不符合相关法律规定。但是被上诉人邮寄送达《行政处罚意见告知书》和《限期拆除决定书》的送达方式合法。虽然其送达的《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》方式不合法，但是被上诉人已合法送达《行政处罚意见告知书》和《限期拆除决定书》，没有损害上诉人的陈述、申辩等权利。且责令限期改正不是限期拆除行政决定的必经程序，被上诉人之后合法送达《行政处罚意见告知书》，实质上已弥补了送达《询问调查通知书》的不足。且上诉人提交了《行政处罚申辩书》发表了对案涉房屋的建设行为和被上诉人处理行为的相关意见。即上述送达方式也没有对上诉人的陈述、申辩等权利造成实质性损害。因此，被上诉人送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》不合法，尚不足以据此认定其作出限期拆除决定的程序违法。上诉人关于被上诉人未及时有效告知其程序权利以及被上诉人送达方式违法应撤销限期拆除决定的上诉意见不能成立，本院不予支持。关于现场勘验程序。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条第一款规定：“勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。”本案中，被上诉人高明区城管局提供的现场检查笔录载明了检查时间、检查地点和检查内容，且河西社区党群服务中心工作人员冯某某、陆某某到场见证。上述现场检查笔录的制作符合上述法律规定，并无不当。故上诉人对该份现场检查笔录的质疑，理据不足，本院不予支持。关于法律适用。《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，案涉房屋建成于该法实施之前，但是违反规划法律法规规定未取得建设工程规划许可证进行建设、无法消除对规划实施影响的违法状态延续至《中华人民共和国城乡规划法》施行之后、被拆除之前；并且案涉房屋建造时施行《中华人民共和国城市规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》，两部法律、法规均要求建设房屋需报批规划许可，否则相关行政机关可责令限期拆除。因此，被上诉人高明区城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》作出案涉限期拆除决定并无不当。上诉人钟剑峰关于原审法院对“法不溯及既往”原则理解错误、被上诉人适用法律错误的上诉意见理据不足，本院不予支持。关于事实认定和证据依据。被上诉人高明区城管局认定案涉房屋建设没有取得建设工程规划许可证且无法采取改正措施的主要证据是佛山市自然资源局出具的佛自然资明（认定）〔2020〕60号《关于钟剑峰在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》，该认定属于独立的行政行为，根据行政行为确定力、拘束力的原理，该认定在依法被确认无效或者被撤销之前，具有法律效力。该认定文件在本案中属于证据，本案不宜对该认定行为的合法性进行全面的审查，只能对该认定文件的证据属性进行审查，只要该认定没有明显违法的情形，即可采信。该文件由规划行政主管部门作出，不存在超越职权、显失公正等明显违法情形，可以作为认定案件事实的依据。上诉人钟剑峰关于该认定函在程序上存在严重违法的质疑意见，尚不足以否定该认定函的效力。综上，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，根据被上诉人提供的现场勘测图、现场检查笔录、《关于钟剑峰在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》等证据，足以认定上诉人钟剑峰所有的位于高明区杨和镇河西居委会龙山果园179号地块上建设的房屋没有办理合法的建设工程规划许可证。据此，被上诉人作出被诉《限期拆除决定书》证据充分，法律适用正确。上诉人钟剑峰提出，案涉建筑物所在龙山果园项目系政府合法招商项目得到广东省国土厅合法审批，被上诉人高明区城管局对案涉建筑物作出限期拆除决定损害了其信赖利益。经查，项目建设均需依法进行，建设房屋不仅要获得用地审批，还要取得规划许可。广东省国土厅《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建设私家果园用地的批复》第四条明确：“该土地只能用于发展三高农业开发，不得用于房地产开发，如须改变用途，须到国土部门重新办理用地手续。”故不能以龙山果园项目合法倒推龙山果园之内建筑物的建设合法。本院对上诉人的此项上诉意见不予支持。综上所述，被上诉人高明区城管局作出案涉行政决定职权依据合法，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人钟剑峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈智扬审 判 员 何丽容审 判 员 王 慧二〇二〇年十二月二十一日法官助理 杨 阳书 记 员 黄晓琳