上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5725号上诉人（原审原告）：陈永彪，男，1971年7月25日出生，汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：章祺辉，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛艳平，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐珺，男，1976年9月9日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：余玮，上海瀛泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：费克琳，上海瀛泰律师事务所律师。原审第三人：美萨珑科技（上海）有限公司，住所地上海市长宁区定西路****楼**。法定代表人：徐珺，董事长。委托诉讼代理人：余玮，上海瀛泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：费克琳，上海瀛泰律师事务所律师。原审第三人：范浩，男，1978年10月9日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。原审第三人：杨基智，男，1977年1月17日出生，汉族，住上海市松江区。原审第三人：桂永刚，男，1974年10月5日出生，汉族，住上海市闵行区。原审第三人：卢章永，男，1986年9月17日出生，瑶族，住广西壮族自治区恭城瑶族自治县。原审第三人：董恺，女，1987年8月11日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。上诉人陈永彪因与被上诉人徐珺、原审第三人美萨珑科技（上海）有限公司（以下简称美萨珑公司）、范浩、杨基智、桂永刚、卢章永、董恺其他合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初12173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈永彪上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持上诉人于一审审理期间主张的诉讼请求。事实与理由:关于互联网平台流水业绩是否已完成业绩目标，被上诉人徐珺在本案中同时提供了二组证据，分别为2016年4月至2017年2月的GMV数据、2016年4月14日至2017年2月28日的“约来约美”平台流水数据。但依据双方的邮件交互内容证实，上诉人仅收到过第一组时间为2016年4月至2016年11月、2017年1月至2017年2月的涉GMV的数据，2016年12月的GMV数据并未出现在邮件中。依据被上诉人徐珺一方实际发送邮件中显示的数据总量，可以证明在约定的投资时间段内GMV的总额并未达到约定的1亿元业绩目标。虽然被上诉人徐珺于一审审理期间补充提供了2016年12月的GMV数据，但被上诉人徐珺并未提供该数据已实际向上诉人传送的依据，故无论是上诉人一方与一审法院实际均未采信该组证据材料。至于被上诉人徐珺提供的第二组涉“约来约美”平台的流水数据，首先被上诉人徐珺从未向上诉人披露过该平台流水数据,该平台流水上显示的金额与被上诉人徐珺报送给上诉人的GMV数据明显存在不一致。其次，上诉人经计算发现在2016年3月的客单价仅为205元,然2016年6月和7月的客单价竟分别高达15,000元和24,000元,此严重不符合“约来约美”的商业模式,也不符合一般理发美发服务项目的市场消费价格。此外，依据2016年6月和7月的系统数据,显示后台系统的门店发生大量的、巨额的、消费时间不合理的、缺乏消费记录的异常订单,而发生异常订单的相关门店在理发美发行业还只处于低端消费水平。故上述情形的存在足以说明该系统数据存在着大量的大额刷单和虚构交易的事实。如将2016年6月和7月的巨额异常订单的总额20,549,815元予以剔除后,则该组系统数据也仅为88,816,537.08元,也未达到1亿元的约定业绩目标。一审法院在确认存在部分订单客单价畸高、有悖常理的情况下,仅仅基于数据保存于第三方云服务器平台,认为只能依据“约来约美”互联网平台流水作为业绩是否达标作为判断标准即确认被上诉人徐珺已达成业绩目标,系事实认定错误。请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人徐珺辩称：1.如果加上2016年12月的GMV数据，可以证明被上诉人一方实际已完成了总量为1亿元的约定业绩目标。然上诉人陈永彪在对业绩目标的总量持有异议时，却放任了对于相关邮件予以公证保存数据的责任，选择在第三人美萨珑公司业已歇业、负责报送邮件的员工业已离职后才向法院提起诉讼，故被上诉人有理由确信上诉人陈永彪系特意在删除了2016年12月的GMV数据之后才提起的诉讼。2.双方签订的投资协议中涉及投资的目标是一个互联网公司，该互联网公司并不向外售卖产品，只是为美发店、卖美发产品的商家提供一个平台服务，至于商家和用户之间如何进行交易，作为被上诉人一方无法进行控制。3.双方签订的投资协议中约定了一个概念即互联网平台流水，但对于该流水明确指向的内容，协议中并没有一个明确的限定。涉案中出现的GMV数据是人工统计的数据，而“约来约美”的数据是外存于第三方平台的数值。一审法院采纳第三方平台显示的数据所作的判决正确，请求二审法院维持一审法院的判决。原审第三人范浩等人陈述：认同被上诉人徐珺的辩称意见，请求二审法院维持一审法院的判决。陈永彪向一审法院起诉，请求判令：徐珺赔偿投资本金400万元；承担以400万元为基数，按照年利率12%，自2016年2月3日起计算至实际支付之日的资金成本。一审法院经审理，查明：2016年2月5日，陈永彪向美萨珑公司汇入400万元。2016年4月13日，XX股权投资合伙企业（有限合伙）（作为甲方）、陈永彪（作为乙方）、美萨珑公司（作为丙方）以及美萨珑公司的原股东徐珺、范浩、杨基智、桂永刚、卢章永、董恺（均作为丁方）签订投资协议。该协议载明，丙方和丁方已经在美业互联网方面投入一定资金和其他资源，并取得了一定成果；甲、乙以及丁方中的徐珺有意以现金入股丙方，丙方、丁方同意甲、乙两方作为股东参股丙方。投资协议第1.5条估值调整约定，如果在以下的“目标时间”之前没有完成以下的“业绩目标”，公司投资后估值将进行调整，原股东需以以下的“补偿方式”补偿投资方：（1）业绩目标：公司所属“约来约美”互联网平台流水超过1个亿；“约来约美”互联网平台银剪刀发型师人数不少于50人；（2）目标时间：2017年2月28日；（3）估值调整：调整后的估值（以下简称“调整后的估值”）=8,000万元；（4）补偿方式：投资方的股权比例按各自的股权比例上浮25%。投资协议第5.2条约定，丙方应（且丁方应促使丙方）向各股东提供每月、每季及每年度财务报表（包括资产负债表、利润表和现金流表），月报表每月结束后10日内提供……。投资协议第8.1条约定，在任何情况下（包括但不限于丙方和丙方的现有股东的业绩未达目标、重大违约、欺诈、重大过失、故意隐瞒或故意不当行为），原股东对投资方的最高赔偿责任为按公式（1）和（2）计算结果中的较高者：（1）赔偿金额=投资方原始金额X（1+【12%】X投资年限）-已分回股利，投资年限为自首期出资到位日至投资方收到全部赔偿金额之日之间的天数除以365天；（2）赔偿金额=投资方原始金额+PXS-已分回股利。P为自首期出资到位日至赔偿日之间实现的净利润，S为自首期出资到位日至赔偿日之间投资方持有公司的加权平均股权比例。投资协议第8.3条约定，原股东各成员彼此承担连带责任。2016年4月8日，美萨珑公司召开股东会，形成吸收陈永彪及XX股权投资合伙企业（有限合伙）作为公司股东的股东会决议。XX股权投资合伙企业（有限合伙）的执行事务合伙人阮某以及陈永彪在股东会决议上签字确认。2016年4月8日，案外人尤某发送的《美萨珑科技（上海）有限公司2016.4月8日股东会及董事会会议记录》附件PPT显示，美萨珑公司“2016年度KPI目标为全国门店10,000家&GMV1.5亿”。2016年4月至同年11月，以及2017年1月至同年2月，美萨珑公司持续通过电子邮箱后缀为＠umei.me或者＠umeiworld.com向陈永彪发送GMV报表，美萨珑公司上述月份的GMV数据分别为2016年4月2,980,463元、2016年5月5,875,331元、2016年6月10,181,021元、2016年7月14,594,258元、2016年8月10,448,855元、2016年9月10,524,635元、2016年10月11,035,672元、2016年11月10,587,398元、2017年1月7,796,055元、2017年2月3,180,859元，共计87,204,547元。美萨珑公司开发“约来约美”互联网平台（http：//XX/login.html）,并将互联网平台搭建在案外人XX有限公司提供的云服务器平台上。经按月筛选，“约来约美”互联网平台上2016年4月14日至4月30日订单金额为333,270元，2016年5月订单金额为1,050,445.57元，2016年6月订单金额为7,310,301.94元，2016年7月订单金额为14,624,687.05元，2016年8月订单金额为10,436,472.43元，2016年9月订单金额为18,079,154.12元，2016年10月订单金额为18,437,468.80元，2016年11月订单金额为12,427,184.75元，2016年12月订单金额为16,055,618.29元，2017年1月订单金额为7,421,234.41元，2017年2月订单金额为3,173,628.72元。2016年4月14日至2017年2月订单金额共计109,349,466.08元。2017年8月25日，美萨珑公司召开股东会，会议记录第2点载明，董事长徐珺向股东和董事们说明了目前公司的困境及对解决现阶段现金流短缺问题的意见；会议记录第3点a）载明，XX股权投资合伙企业（有限合伙）阮某、XX股权投资合伙企业（有限合伙）吴某、陈永彪能接受不低于实际投资值即公司实际投资额加银行同期利息即可接受董事长对于股权质押及稀释的发展决定，阮某、陈永彪作为与会股东在该董事会决议上签字。一审庭审中，徐珺和美萨珑公司表示，美萨珑公司自2017年7月停止经营，“约来约美”互联网平台的开发者也已经离职，无法联系到。一审法院经审理后认为，本案的争议焦点在于：1.陈永彪援引投资协议第8.1条向徐珺主张赔偿责任是否有依据；2.美萨珑公司的互联网平台流水业绩目标是否完成。1.关于陈永彪援引投资协议第8.1条向徐珺主张赔偿责任是否有依据。虽然投资协议第1.5条估值调整载明若未在目标时间之前完成业绩目标，原股东需要以投资方股权按比例上浮25%的方式补偿投资方，但投资协议第8.1条同时明确约定了业绩未达标的情况下原股东对投资方存在赔偿责任。徐珺及卢章永、董恺认为美萨珑公司业绩未达标的情况下陈永彪仅能选择股权比例上浮的补偿方式与合同约定不符，不具有法律依据，不予采纳。2.关于美萨珑公司的互联网平台流水业绩目标是否完成。一审法院认为，GMV(GrossMerchandiseVolume)通常的意义为交易平台上面确认的货品或者服务的订单的价值，无论买卖双方是否最终结算该交易，也无论双方如何结算。虽然涉案投资协议未对“互联网平台流水”概念作出明确约定，但本案中出现的GMV与“互联网平台流水”在概念的内延和外延上均是类似的。具体查看投资协议第1.5条业绩目标的约定内容，可以看出业绩目标系同时以“互联网平台流水”以及“银剪刀发型师人数”作为达成业绩的标准。虽然“银剪刀发型师”不属于美萨珑公司按月通过邮箱向陈永彪汇报的业绩数据，但在“约来约美”互联网平台上，则同时存在着发型师管理及订单统计两个模块，依据该两组模块可以筛选出“银剪刀发型师”人数以及订单数和对应流水金额。故投资合同约定的业绩目标可以“约来约美”平台流水作为判断标准。即使“约来约美”互联网平台流水数据存在部分订单客单价疑似畸高不符合常理的情况，但因该数据保存于第三方云服务器平台，且现未有证据足以否认其真实性，故法院对该组数据予以采信。鉴于无论是从合同的具体约定来看，还是从确认案件事实本身来看，互联网平台流水截至2017年2月28日超过了1个亿，故可以确认美萨珑公司已经完成了约定的业绩目标。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈永彪的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50,828.20元，保全费5,000元，均由陈永彪负担。二审审理期间，上诉人陈永彪向本院提供二组注明分别为“XX专业美发”的经营者韩某及其丈夫、“XX造型”的法定代表人徐某的录音文字稿和刻录录音内容的光盘，用以证明上述二店的实际经营者从未与“约来约美”平台签订过任何合作协议或进行过实际的合作，更加不存在办理大额充值卡的情况。出现在“XX专业美发”名下的2016年6月29日、7月4日中八笔金额分别均为25万元的订单；出现在“XX造型”名下的2016年6月22日10笔总计金额86万元、2016年7月14日5笔金额分别为20万元的订单都是不真实的，故涉案当事人约定的业绩目标实际并未完成。经质证，被上诉人徐珺及原审第三人范浩等人认为，依据上诉人陈永彪提供的相关录音文字稿的内容来看，录音内容的形成实际并未得到被录音者的许可，且录音内容不完整、录音过程中存在着诱导他人发言的倾向。相关证人既未在相关文本上签名确认，亦未出庭作证，故对该二组证据材料的真实性均不予确认。经审查，本院认为,证人作证方式以出庭作证为原则，不出庭作证为例外。现无证据材料证明上诉人陈永彪向本院提交的证据材料中所涉的证人存在着法定可以不出庭的情形，故本院对上诉人陈永彪于本院审理期间提交的前述二组证据材料不予采纳。经本院审理查明，2016年9月5日晚上6：11，电子邮箱后缀名为＠umei.me向陈永彪发送7月GMV报表，该报表中确认7月的数据总值为12,308,755元，但在期后陈永彪收到其他月份的GMV数据表中7月的数值已被修正为14,594,258元。一审法院认定的事实无误。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徐珺对其辩称主张的业已在目标时间2017年2月28日完成业绩目标的主张，虽未提供证据证明其曾向陈永彪发送过涉“约来约美”互联网平台的2016年12月的GMV数值，以证明依据上诉人陈永彪所知悉的GMV数据，相关的数值总量之和达到1亿元的约定业绩量。但其于一审法院审理期间提供的经公证机关公证确认、记录和保存于第三方平台的电子数据，不仅可以证实“约来约美”互联网平台在2016年12月即陈永彪未收到该月对应的GMV数据时并未出现停滞运营的状态，同时还证实了“约来约美”互联网平台在目标时间已完成了流水超过1亿元的业绩要求。陈永彪对徐珺提供的该组电子数据的真实性持有异议，但其并未在法院审理期间提供足以反驳的相反证据。一审法院鉴于存于第三方平台上显示的“约来约美”平台上的电子数据中所涉数值的采集形成的方式与GMV数值概念的内涵与外延存在一致性，采纳了经公证机关公证的电子数据。该采证认证的方式符合法律规定，本院予以认同。上诉人陈永彪主张的上诉请求，因缺乏充足的事实依据予以佐证，故本院对其据此而主张的上诉请求不予支持。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50,828.20元，由陈永彪负担。本判决为终审判决。审判长 丁 慧审判员 马 丽审判员 陈 敏二〇二〇年十二月三十日书记员 王晓翔附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……