四川省攀枝花市仁和区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0411民初3093号 原告：罗勇，男，汉族，1988年9月17日出生，农村居民，住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人：罗从礼，男，汉族，1954年8月14日出生，农村居民，住四川省攀枝花市仁和区。系原告之父。 被告：攀枝花市清洪源环保科技有限公司，住所地攀枝花市**望江街二村**。统一社会信用代码：91510400555777016E。 法定代表人：钟超。 被告：巴中市广厦建筑安装工程有限公司，住所，住所地巴中市巴州区通佛路电力小区**楼******社会信用代码：9151190021060112X5。 法定代表人：范显栋。 原告罗勇诉被告攀枝花市清洪源环保科技有限公司（以下简称清洪源公司）、巴中市广厦建筑安装工程有限公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理，依法适用简易程序于2020年12月9日公开开庭进行了审理，期间原告申请司法鉴定。原告罗勇及其委托诉讼代理人罗从礼到庭参加诉讼，被告清洪源公司和广厦公司经本院依法送达传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗勇向本院提出诉讼请求：1.二被告连带支付原告工程款4396499.58元、已购钢材及加工损失3426788元和资金占用利息2816383元（以本金7823287.58元基数，按年利率6%，从2014年1月1日计至2020年12月9日）；2.广厦公司退还原告保证金50000元；3.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由，2013年2月21日，清洪源公司和广厦公司攀枝花分公司签订“建设工程施工合同”，约定广厦公司攀枝花分公司承建清洪源公司钛白废酸综合处理利用项目工程，工期暂定240天，合同价款暂定1200万元。合同签订后，广厦公司于2013年2月26日聘任原告为该工程现场项目执行经理，原告遂组织人员、材料设备等进场施工，期间原告向广厦公司攀枝花分公司交纳保证金5万元，2013年11月底，因清洪源公司违约而不能正常施工，工程被迫停工。经原告多次向二被告催收工程款及相关损失未果，故起诉来院。 被告清洪源公司和广厦公司在举证期限内未向本院提交证据，亦未向本院提交答辩状。 经审理查明，2012年12月20日，清洪源公司向广厦公司发送了“中标通知书”，载明“广厦公司于2012年12月13日递交的钛白废酸综合处理利用项目投标文件已被我方接受，被确定为中标人，工程合同价款为按2009年《四川省建设工程工程清单计价定额》、GB50500-2008《工程量清单计价规范》相关配套文件计算费用后下浮8%，工期为240天…”。2013年2月12日，广厦公司攀枝花分公司向罗从礼出具“法人代表授权书”，载明“我雷明县系广厦公司攀枝花分公司法人代表，现授权委托罗从礼为我公司代理人，代表我公司前来洽谈清洪源公司项目的具体事宜，由此产生的权利和义务，我及我公司均以承认…委托代理人无转委托权…有效期30天。”2013年2月21日，清洪源公司和广厦公司攀枝花分公司签订“建设工程施工合同”，约定广厦公司攀枝花分公司承建清洪源公司钛白废酸综合处理利用项目工程，开工日期以批准的开工报告日期为准，工期暂定240天，合同价款暂定1200万元。2013年2月25日，清洪源公司和广厦公司攀枝花分公司委托代理人罗从礼签订“补充协议”，约定“…经双方协商，三通不包括在工期之内…如提前完工，每提前一天奖励2万元…如清洪源公司手续不全及其他原因，导致不能顺利施工或停工、窝工所造成的一切损失由清洪源公司承担…。”2013年2月26日，广厦公司出具广建（2013）聘字第1号“关于组建攀枝花市清洪源环保科技有限公司-钛白废酸综合处理利用项目工程项目部、聘任项目经理等人员的通知”文件和广建（2013）聘字第2号“关于攀枝花市清洪源环保科技有限公司-钛白废酸综合处理利用项目聘任罗勇同志项目执行经理的通知”文件，聘任原告为该项目现场执行经理，聘任期为自工程开工之日起至工程验收合格之日止。之后罗勇组织人员、机械、材料等进场施工，2013年3月26日，广厦公司攀枝花分公司收到罗勇交纳的现金1万元，2013年7月11日，广厦公司攀枝花分公司负责人雷明县出具收条一份，载明“今收到罗从礼（钛白废酸工程、项目章）保证金4万元。”2013年11月27日，广厦公司和申请人罗从礼向清洪源公司出具了“解除合同申请”，载明“我公司2013年2月21日与贵公司签订的钛白废酸综合处理利用项目施工合同，现至今已到合同工期，但因当地农民农房未迁出（系业主原因）造成工地不能正常施工，所以我公司特向贵公司申请解除钛白废酸综合处理利用项目施工合同，并将前期所在工程量进行结算确认。”2015年1月12日，攀枝花钒钛高新技术产业园区建设交通局出具“情况说明”，载明“清洪源公司钛白废酸综合处理利用项目场坪工程施工单位广厦公司攀枝花分公司，于2013年3月26日开始进场施工，2013年3月27日，由项目负责人罗勇缴纳民工工资保证金50000元到园区管委会民工工资保证金指定账户，于2013年4月26日到园区建设交通局办理施工压证手续。”工程停工后，原告向二被告主张工程款和相关损失未果，现原告起诉至法院，要求二被告支付工程款4396499.58元（以选择性意见三为基数，加上扣除的8%款项）、估算的已购钢材及加工损失3426788元，并承担利息。 2019年3月初，原告申请案涉工程的工程造价和停工损失的司法鉴定。2020年11月2日，四川光宏工程项目管理有限公司出具了“造价鉴定意见书”，并对鉴定情况进行了重要说明：因现场踏勘时能所见主要实施的工程内容主要有挡墙、工程项目部办公生活临时用房，现场长满杂草，地形不，地形不规则实场平是否实施，送鉴资料中关于土石方工程仅有一张由四川华胜地矿勘测有限责任公司出具的土方计算图，送鉴资料中关于挡墙施工图纸及资料也仅有少量的设计图纸，无施工过程中收方、测量记录等能反应施工过程中完成工程内容的记录，故本次鉴定仅能根据现有送鉴资料和我司现场踏勘记录作出三个选择性结论，供人民法院审理参考选择使用。选择性意见一：按当事人提供的工程进度款报表（第一期）鉴定意见为3678754.93元；选择性意见二：按鉴定人员2019年9月4日在现场踏勘时记录的地面以上数据及结合设计图纸和四川华胜地矿勘测有限责任公司出具的土方计算图所得的工程造价为3741808.53元；选择性意见三：按设计图纸计算，工程造价为4044779.61元。原告通过攀枝花钒钛高新技术产业开发区管理委员会支付鉴定费325000元。 另查明，罗从礼与罗勇系父子关系，2013年11月27日及2014年4月11日，罗从礼分别以书面承诺的形式向案外人杨兴荣、夏书林、陈友云等人保证，相关劳务费、损失等由罗从礼承担。2014年4月10日，罗从礼作出书面“承诺书”一份，载明“为避免引起不必要的纠纷，现就（广厦公司攀枝花分公司钛白废酸综合处理利用项目专用章）项目章交回公司，我做出如下承诺：项目章在2014年4月10日前仅用于工程资料完善及签证使用，如有任何超范围或改变用途的行为我都予以承担相关责任及连带责任…”，广厦公司攀枝花分公司负责人雷明县盖章、签字确认。 案涉工程停工后，为追索劳动报酬、工程款、租赁费等，相关当事人均以广厦公司为被告，通过四川省攀枝花市仁和区人民法院（2014）仁和民初字第942号民事判决书、（2015）仁和民初字第193号民事调解书、（2015）仁和民初字第890号民事判决书、（2015）仁和民初字第891号民事判决书、（2015）仁和民初字第1107号民事判决书、（2015）仁和民初字第1110号民事判决书等法律文书，载明案涉工程由罗勇组织施工，罗勇对外以广厦公司名义施工，则广厦公司应对以上纠纷涉及的款项承担支付责任。四川省攀枝花市仁和区人民法院（2018）川0411民初940号民事诉讼卷宗，该卷宗中广厦公司认可罗勇与广厦公司存在挂靠关系；而本次庭审中原告也认可与广厦公司存在挂靠关系，广厦公司收取的5万元系挂靠管理费。 上述事实，有原告的当庭陈述及相关书证等在案佐证。 本院认为，被告广厦公司虽聘任原告为案涉工程项目部管理人员，对外代表广厦公司及其攀枝花分公司进行施工，但根据庭审查明，原告与广厦公司间系挂靠关系，广厦公司攀枝花分公司作为工程的承包方，并没有实际参与工程的施工，而是原告自行组织人员、机械、资金等进行施工，故原告为实际承包方，向清洪源公司主张工程款等款项，其主体身份适格。根据广厦公司攀枝花分公司向罗从礼出具的“法人代表授权书”，罗从礼履行完签约等相关事宜后，即与广厦公司攀枝花分公司无约定的权利和义务关系，在其后的工程施工过程中，罗从礼虽也参与了施工，并对外作出了一些书面承诺，但考虑罗从礼与罗勇系父子关系，罗从礼协助罗勇参与工程相关事宜也合情合理，故罗从礼不是实际施工人，不是本案适格主体。被告清洪源公司和广厦公司攀枝花分公司于2013年2月21日签订的“建设工程施工合同”，实际是原告挂靠广厦公司攀枝花分公司（即借用广厦公司攀枝花分公司的资质）以广厦公司攀枝花分公司名义与清洪源公司签订的合同，清洪源公司作为合同的发包方，原告作为挂靠方，是案涉工程实际承包方，而根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:…(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”，则清洪源公司和广厦公司攀枝花分公司签订的“建设工程施工合同”应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，根据该条规定，“建设工程施工合同”无效后，原告为履行相应施工义务而需组织人员、资金、材料，这些已物化到清洪源公司所有的工程中，清洪源公司因此受益而需返还。原告所做的工程，虽没有验收和结算，但施工期间清洪源公司没有支付监理单位的费用致工程无从验收、结算，过错在于清洪源公司，现原告申请工程造价和停工损失的司法鉴定，本院予以准许，结合“造价鉴定意见书”中关于鉴定情况重要说明部分，因工程进度表只是原告单方提供，并且现场勘测时无法测量地下工程量部分，故本院对选择性意见三予以采信，即清洪源公司应支付原告工程款4044779.61元。原告主张该工程款还应补加8%款项，因双方合同约定组价规则并下浮8%，故本院不予支持。原告主张已购钢材及加工损失3426788元，原告自认是估算的，同时在“造价鉴定意见书”中关于鉴定情况重要说明部分已记载：因送鉴资料中无开工令（或经批准的开工报告）、无停工起止时间资料，本次鉴定无法计算，需第三人提交详细资料后方可计算，故该部分费用在本案中暂不予处理。原告主张资金占用利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:…(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，其利息计算基数以工程款4044779.61元为准，起算时间为2019年1月2日。原告主张二被告承担连带支付责任，无事实和法律依据，本院不予支持。广厦公司攀枝花分公司收取原告保证金（即挂靠管理费）无法律依据，应当退还给原告，广厦公司攀枝花分公司不具有法人资格，其民事责任应由广厦公司承担。被告广厦公司和清洪源公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为对其抗辩权的放弃，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告攀枝花市清洪源环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告罗勇工程款4044779.61元及利息（以4044779.61元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2019年1月2日计至2019年8月19日，以4044779.61元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计至付清之日止）； 二、被告巴中市广厦建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告罗勇保证金5万元； 三、驳回原告罗勇的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费121752元，减半收取60876元，鉴定费325000元，共计385876元，由原告罗勇承担18493元，被告攀枝花市清洪源环保科技有限公司承担366758元，被告巴中市广厦建筑安装工程有限公司承担625元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 本判决生效后，当事人在规定的履行期限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行。提出申请执行的期限为本判决规定的履行期限最后一日起二年内。 审判员  梁炳洪 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  王安泰