甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终1139号 上诉人（原审被告）：张掖市宏金雁再生能源科技发展有限责任公司，统一社会信用代码：9162070259121611XF。 法定代表人：陈某1，该公司经理。 委托诉讼代理人：王某，甘州区南街街道法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈某3，该公司员工、陈某1父亲。 被上诉人（原审原告）：张掖市强祥劳务有限公司，统一社会信用代码：91620702MA71JKANOA。 法定代表人：陈某2，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李某，该公司监事。 委托诉讼代理人：陈某4，甘州区法律援助中心律师。 上诉人张掖市宏金雁再生能源科技发展有限责任公司（以下简称“宏金雁再生能源科技公司”）因与被上诉人张掖市强祥劳务有限公司（以下简称“强祥劳务公司”）劳务合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初3991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人宏金雁再生能源科技公司的法定代表人陈某1及委托诉讼代理人陈某3、王某，被上诉人强祥劳务公司的委托诉讼代理人李某、陈某4到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宏金雁再生能源科技公司的上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1、上诉人对被上诉人要求偿还人工费及机械费1317318元有异议；2、2019年2月23日的结算汇总表不是上诉人法定代表人及工作人员的真实意思表示，是在受胁迫的情况下签字的，结算结果不真实。被上诉人提交的结算表没有形成明细也没有验收报告，不能作为认定案件事实的依据；3、上诉人在一审中多次提出重新鉴定结算，一审法院拒绝重新鉴定，有失公正。庭审中补充上诉理由如下：1、上诉人与被上诉人签订的承包协议书名为劳务承包，实为建设工程施工合同，被上诉人没有建筑施工资质，合同无效，上诉人不应承担违约金。同时，被上诉人提交的承包协议书中所盖印章并非上诉人公司印章；2、还款协议系格式协议，是由被上诉人拟好后让上诉人签字的，双方并未对工程价款进行结算，协议并非上诉人真实意思表示。 被上诉人强祥劳务公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 强祥劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告人工费、机械费等费用1317318元；2.判令被告支付违约金131732元；3.判令被告承担本案的保全保险费2368元、保全费5000元及本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年8月30日，被告宏金雁再生能源科技公司作为发包方（甲方）、原告强祥劳务公司作为承包方（乙方），双方签订《建设工程人工费及机械费承包协议书》一份，约定：甲方将陇原石化张阿公路加油站综合楼工程项目承包给乙方，该工程为包工不包料项目，本项目为毛坯房，乙方只负责土建工程、给排水工程的管道敷设及预埋、采暖工程的管道敷设及预埋、电器工程的管线预埋及线路的穿管穿线和开关插座的安装人工费及施工机具费，双方合同约定价格不含税金。承包价格为545元/㎡，加油站250mm地坪人工费按面积价格为25元/㎡，工程计价按乙方完成面积计算，混凝土由甲方供应至施工现场。在施工阶段，甲方应根据工程进度按月支付乙方50%工程款，工程完工结算后，甲方依据结算书支付乙方总造价90%的工程款，剩余工程款在三个月内付清。协议签订后，原告按照约定完成了部分工程后退出了施工现场。2019年2月23日，经原、被告结算，双方形成《陇原石化张阿公路加油站、地坪及零星工程、综合服务区1#综合楼结算汇总表》一份，该结算汇总表载明原告已完成的工程总价款为2017318元（此结算价不含税款），付款时间为2019年3月6日前付500000元，剩余款项于2019年4月30日前付清。2019年3月8日，原、被告双方签订《还款协议》一份，载明：原告完成人工费、机械费、板材、方木等费用结算价为2017318元，被告承诺于2019年3月15日前支付500000元，于2019年4月30日前支付500000元，于2019年6月30日前付清所有欠款。2019年5月10日，被告宏金雁再生能源科技公司法定代表人陈某1向原告出具承诺书一份，承诺于2019年5月31日前付原告劳务费300000元，于2019年6月30日前支付500000元，于2019年10月31日前支付500000元，于2019年11月30日前支付500000元，若不能按期支付，则支付违约金10%。被告陆续向原告支付劳务费700000元，下剩款项至今未予支付。 另查明：经被告单方委托，甘肃造价工程师路增平对原告已完工程编制了《已完工工程人机费工程计算书》一份，载明已完工程结算总价为917798.79元。 再查明：2020年4月23日，原告申请诉前财产保全，请求对被告在中国建设银行东郊支行账户×××内资金1480000元予以冻结，并以华农财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险提供担保。经审查后，依法作出（2020）甘0702财保36号民事裁定书，裁定冻结被告上述账户内资金1480000元，期限至2021年4月24日。为此，原告交纳诉讼财产保全责任保险费2368元、保全费5000元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告签订的《建设工程人工费及机械费承包协议书》系双方在平等自愿的基础上签订，是双方真实意思表示，且内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，被告虽对合同中加盖的公章提出异议，但未申请鉴定，亦未提交反驳证据加以证明，视为其对权利的放弃，因此，该《建设工程人工费及机械费承包协议书》合法有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。施工过程中，原告完成部分工程后退出施工现场，原、被告双方就已完工程进行了结算，并形成了结算汇总表、还款协议及承诺书。庭审中，被告辩称双方形成的结算汇总表系被告在受胁迫的情况下签订的，上述结算汇总表、还款协议及承诺书系可撤销合同。对此，一审法院认为，当事人对于自己的诉讼主张或抗辩理由有责任提供证据。首先，因原告提交的结算汇总表、还款协议、承诺书均系原件，债权债务法律关系明确，被告虽辩称该结算汇总表是其在受到胁迫的情况下签订的，但并未提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果；其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；……”。被告如对结算汇总表的效力提出异议，应在事发后通过向公安机关报案或在诉讼时效内请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，但根据庭审查明的事实，被告至今未就胁迫事由行使自己的权利，反而在上述结算汇总表、还款协议、承诺书形成后，按照双方约定向原告履行了部分付款义务，足以证明该结算汇总表、还款协议、承诺书系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，故对结算汇总表、还款协议、承诺书的效力，予以认定。被告虽就已完工程委托第三方机构结算并向一审法院提交了结算书，但该结算书系其单方委托，原告亦不予认可，故不予认定。综上，被告应当按照结算汇总表、还款协议、承诺书的内容向原告履行付款义务。因原、被告双方结算后本案所涉工程总价款为2017318元，扣除被告已支付的700000元后，被告应再向原告支付1317318元，故对原告要求被告支付劳务费1317318元的诉讼请求，予以支持。 关于原告主张的违约金131732元，根据被告于2019年5月10日向原告出具的承诺书，本案所涉工程款最后一期付款时间为2019年11月30日，如不能按期支付，则承担10%的违约金。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，被告应按照约定向原告支付欠付价款1317318元10%的违约金即131731.8元。 关于原告主张的财产保全保险费及保全费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条：“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。”的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。因被告未支付工程款引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保险费系其支出的合理必要费用，属于原告的损失部分，原告在庭审中提交了保全费收据及财产保全保险费增值税发票，证明其交纳保全费5000元、向保险公司交纳诉讼保全担保险费2368元，该部分费用应当由被告负担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十四条、第五十五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告张掖市宏金雁再生能源科技发展有限责任公司偿付原告张掖市强祥劳务有限公司劳务费1317318元、承担违约金131731.8元、保全担保险费2368元，合计1451417.8元，于本判决生效后三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17908元，减半收取8954元，保全费2168元，合计11122元，由被告张掖市宏金雁再生能源科技发展有限责任公司负担。 二审中上诉人为证明其主张向法庭提交了：1、2018年9月20日上诉人与被上诉人签订的《建设工程人工费及机械费承包协议书》，拟证明被上诉人在一审中提交的合同上诉人并未加盖公司印章，依据2018年9月20日合同中有关条款约定，双方当事人签订的结算汇总表是无效的。被上诉人对该证据质证后认为该合同手写部分与被上诉人一审提交的合同内容不一致，无法确定手写部分内容的真实性。2、走访问题线索登记表、甘州区人民检察院党组成员挂牌督办涉企问题线索办理情况反馈表及张掖市建设工程已完工程量结算书，上述证据拟证明经上诉人委托鉴定，被上诉人实际完成工程量造价为776394.83元，被上诉人胁迫上诉人在违背上诉人真实意思的情况下签署结算汇总表，对该问题上诉人已向检察院反映。被上诉人对上述证据质证后认为，上述证据不能证明被上诉人存在胁迫行为，对上诉人提交的工程量结算书合法性有异议，不能作为认定劳务费用数额的依据。3、李某书写的计算工程款的单据，拟证明在签订结算汇总表时上诉人已对被上诉人的计算方式提出异议，结算汇总表是在受胁迫的情况下签订的。被上诉人对该证据质证后对证据真实性无异议，但对上诉人所证明的问题有异议，认为该单据可以证明对结算汇总表上的价款是经双方结算形成的。 经本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审审理查明的事实予以确认。 二审还查明，2018年9月20日上诉人宏金雁再生能源科技公司与被上诉人强祥劳务公司签订《建设工程人工费及机械费承包协议书》，该协议内容除增加第一条第三款第六项、第三条第一款被上诉人委托诉讼代理人李某手写承包价格为535元/平方米、地坪人工费按面积25元/平方米、甲方负责将商砼供到施工现场、第五条上诉人委托诉讼代理人陈某3手写“若不能按合同约定范围施工、甲方有权解除合同，已完工程价款按甲方实际核算的价格结算”外，其他合同内容与被上诉人在一审中提交的《建设工程人工费及机械费承包协议书》内容一致。 本院认为，撤销权应当由当事人行使。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；……”。本案上诉人宏金雁再生能源科技公司未在法定期间内对2019年2月23日双方签订的结算汇总表及2019年3月8日双方签订的还款协议行使撤销权，现再以双方签订的结算汇总表、还款协议系受胁迫为由进行抗辩，对其主张不予支持。对上诉人宏金雁再生能源科技公司主张应对劳务价款进行重新鉴定结算的问题。本院认为，双方当事人已对工程劳务费用进行结算并签订结算汇总表，上诉人宏金雁再生能源科技公司提交的证据不足以证明该协议系受胁迫等违背真实意思表示所签订，且撤销权也已经过除斥期间而消灭。现双方当事人于2019年2月23日签订的结算汇总表因没有被撤销仍然有效，上诉人宏金雁再生能源科技公司在诉讼中再对已结算的劳务价款申请鉴定，有违民事活动应遵循的诚实信用原则。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”规定，对上诉人宏金雁再生能源科技公司主张不予支持。 综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17908元，由上诉人张掖市宏金雁再生能源科技发展有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王力珍 审判员  安凤梅 审判员  尹建兵 二〇二〇年十二月十二日 书记员  朱 艳 附：本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。