山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6716号上诉人（原审原告）：郭某，住太原市。委托诉讼代理人：张某，山西国晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡某，山西国晋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐某，住太原市。委托诉讼代理人：纽某，山西晋闻律师事务所律师。上诉人郭某、徐某委托合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初3710号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭某的委托诉讼代理人张某、胡某，上诉人徐某及其委托诉讼代理人纽某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭某上诉请求：一、请求依法撤销原判决;二、请求依法改判被上诉人赔偿上诉人投资本金损失人民币40万元及自2017年1月9日起至实际赔偿日止按9.7%/年计算的预期可得收益损失(暂计算至2020年5月21日收益损失为人民币130737.4元);三、本案一二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决关于“被上诉人存在过错且被上诉人的过错行为与上诉人的损失之间存在因果关系”的认定正确,被上诉人依法应对上诉人的损失承担赔偿责任。原判决认定,被上诉人作为一名基金从业人员,理应对认购私募基金的程序、合格投资者的条件、禁止性条款、风险等规定有充分了解,被上诉人从上诉人处汇集资金后转入案外人狄某银行账户,以狄某的名义认购基金,其行为违反了《私募投资基金募集行为管理办法》的规定,属变相突破合格投资者标准,其对该违规操作带来的风险与责任应当明知,故被上诉人对认购案涉私募基金存在一定过错。被上诉人在向上诉人进行私募基金推介和销售过程中存在明显不当推介行为和过错,若无被上诉人的不当推介和操作行为,上诉人不会将款项交付至被上诉人,相应损失亦无从发生,因此被上诉人的过错行为与上诉人的损失之间存在因果关系,被上诉人应当对上诉人的资金损失承担损害赔偿责任。因此,被上诉人依法应对上诉人的投资本金及收益损失承担赔偿责任。二、原判决关于“上诉人对其损失的产生亦存在过错”的认定缺乏事实和法律依据,依法应予纠正。上诉人在与被上诉人签订涉案《理财委托书》之前,虽然曾认购过私募投资基金和证券投资基金,但均系在被上诉人指导下填写有关内容;而且私募基金的金融专业性极强,且认购过程中需要签署大量专业的法律文件,被上诉人从未向上诉人披露风险事项,只是一味地强调基金产品的收益性。原判决“以上诉人曾认购过基金产品,即认为上诉人对私募基金有一定了解且具有一定的风险识别能力”缺乏事实和法律依据;更不应按照一般民事行为的认知标准对专业性远高于一般民事行为的基金投资行为进行归责认定,并据此认为上诉人对其损失亦存在一定过错。因此,原判决关于“上诉人对其损失的产生亦存在过错”的认定缺乏事实和法律依据,依法应予纠正。三、原判决关于“虽涉案私募基金存在延期兑付情形,但因尚未进行清算,对上诉人是否有损失及损失数额目前均不能确定”的认定错误,依法应予纠正。《理财委托书》由上诉人与被上诉人双方签订,上诉人的投资款亦直接打给了被上诉人。基金投资人狄某和私募基金管理公司北京恒字天泽投资管理有限公司并不知晓上诉人是否存在,亦未与上诉人发生任何法律关系,上诉人也未掌握被上诉人、狄某、北京恒宇天泽投资管理有限公司之间相互之间签署的任何法律文件,更无法从被上诉人之外的其他途径了解到私募基金的投资退出的准确动态,而且即使基金全部或部分退出后也不会向上诉人直接分配任何投资本金及收益。因此,上诉人根本无法向狄某和北京恒字天泽投资管理有限公司主张任何权利,私募基金是否退出以及具体退出金额均不会影响上诉人向被上诉人主张全部投资本金及收益损失。实际上,上诉人的投资款到期未能兑付,损失已经实际发生。而被上诉人在向上诉人依法赔偿后,完全可以依法向狄某和北京恒宇天泽投资管理有限公司主张权利。因此,原判决不仅未能定纷止争、化解矛盾,反而变相鼓励基金从业人员违规展业,并限制受侵害的投资人通过合法途径维护自身权益,依法应予以纠正。四、上诉人与被上诉人之间签署的《理财委托书》依法应属无效,被上诉人应退还上诉人全部投资并赔偿上诉人全部损失。根据《证券投资基金法》、《私募投资基金销售管理暂行办法》的规定,私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。私募基金具有“专业性强”和“风险性高”的特点,必须具有相应风险识别和承担能力且同时投资单只产品不低于人民币100万元的合格投资者才能参与产品认购,且基金销售主体必须履行严格的风险识别能力和风险承担能力评估,并进行风险揭示,不得承诺投资本金不受损失或最低收益,不得设置“保底条款”。“保底条款”违背了委托代理法律关系的基本原则亦违反金融市场的基本规律及交易规则,使民事权利义务失衡,既不符合“民法”上委托代理的法律制度构成,也违背公平原则,应属无效。本案上诉人与被上诉人间存在委托理财合同关系,被上诉人违规向上诉人承诺“凤凰山二号私募基金”为固定收益,收益率为9.7%,到期付息,该约定具有明显的保底条款性质,应属无效。因“保底条款”属于委托理财合同的目的条款或核心条款,不能成为相对独立的合同无效部分,故保底条款无效导致上诉人与被上诉人之间委托理财合同整体无效。合同无效后,被上诉人因该合同取得的委托资产应当予以返还,同时因此给上诉人造成的损失也应由被上诉人承担。综上,原判决认定事实错误,严重损害了上诉人的合法权益。上诉人依法提起上诉,请求二审法院依法撤销原判决,改判支持上诉人全部诉讼请求。徐某辩称，一、上诉人郭某认为本案应适用财产损害赔偿责任，但又在上诉状中提到适用委托代理合同，前后相互矛盾。本案的案由应为委托合同纠纷。本案是上诉人与被上诉人两个自然人之间签订的委托合同引起的纠纷。根据上诉人郭某主张的请求来看是依据委托合同的内容提起诉讼，故本案是委托合同纠纷，被上诉人并没有收取上诉人的任何费用，本案应为无偿的委托合同纠纷。二、双方签订的理财合同书是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定。被上诉人并没有采取胁迫、欺骗的行为要求上诉人郭某与答辩人签订合同。是否投资理财产品是由上诉人郭某自主决定。三、本案系自然人之间的委托合同纠纷，双方自然人并非进行证券投资活动，并不适用上诉人郭某强调的使用证券投资使用办法及销售人员职业守则。答辩人是否应尽到义务与本案也没有关系。同时，理财委托书第三、四条也明确约定了投资风险由上诉人郭某本人自行承担。四、被上诉人根据自然人之间的委托关系已经完成了委托义务，将上诉人郭某的40万元的资金通过狄某用于了上诉人郭某指定的基金产品。故上诉人郭某要求答辩人承担责任明确违反了契约精神也违反了公平原则。徐某上诉请求：1、请求法院撤销小店区人民法院(2020)晋0105民初3710号民事判决书,并发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人郭某承担。事实和理由：原审判决认定事实错误、适用法律错误及选择案由错误。原审判决看似驳回了被上诉人的诉讼请求,但对上诉人与被上诉人之间的权利义务进行了错误的实质性认定,使上诉人陷于负有义务的不利处境。原审判决认定上诉人存在过错,因为存在延期兑付,尚未进行清算,目前损失无法确定,上诉人只是暂时先不用承担赔偿责任而已。上诉人认为上诉人根本不存在过错和违约,就算以后进行了清算,被上诉人存在亏损,上诉人也不应承担赔偿责任。一、原审判决对本案案由认定错误,导致适用了错误的裁判规则。本案应为委托合同纠纷,并非财产损害赔偿责任纠纷。原审判决本院认为部分表述:“本院认为,原告以被告存在重大过错为由,要求被告对其损失承担赔偿责任,因此,本案案由应为财产损害赔偿纠纷。”1、上诉人与被上诉人签订的《理财委托书》已明确约定,上诉人只是接受被上诉人的委托,将被上诉人的投资款用于购买被上诉人指定的“恒宇天泽凤凰山二号私募投资基金”(简称“凤二基金”),双方之间成立委托合同关系,且属于无偿委托。2、双方签订的《理财委托书》第四条已明确约定:“若资产管理计划不能按期分配收益并归还资金,甲方不得要求提取委托资金，委托资金损失的,乙方不承担赔偿责任”。该条约定合法有效。被上诉人作为理性的成年人,进行投资,完全能够理解该投资风险自担约定的含义。被上诉人的40万元投资款也是转到狄某账上,最终狄某成功认购的360万元。“凤二基金”中有40万元是被上诉人的投资款。上诉人已完成委托事项。被上诉人的投资风险应由其自行承担。二、原审判决对事实认定错误,上诉人与被上诉人之间并非成立销售人员与投资者之间的销售、推介金融产品关系,而是出于朋友之间的无偿帮忙。上诉人不存在任何过错。原审判决第14页关于事实认定部分表述为“本院认为原被告之间系基金销售人员与投资者之间的产品推介、销售关系”。1、众所周知,我们每个人一生中在不同时间、不同环境都扮演着不同的角色。上诉人与被上诉人在2015年已经相识,被上诉人长期在北京恒天财富投资管理有限公司认购基金,经过多年接触后,上诉人与被上诉人已成为朋友关系。另,被上诉人曾向上诉人提出借款30万元,上诉人因资金紧张,但基于朋友及信任,当下就借给被上诉人5万元。如果不是基于朋友关系,哪个人或者公司员工会给自己公司的客户借钱。显然原审审理时错误的认定双方之间的关系。原审判决认为因上诉人曾经向被上诉人推介过其他产品,本案也应属于推介,却未审查之前是如何推介,本案是如何推介,情形是否一致。原审判决完全属于机械、教条的错误推断。2、上诉人只是在聊天过程中向被上诉人提及过“凤二基金”,上诉人要与案外人狄某合作,以狄某名义认购“凤二基金”,其中狄某出资300万元,上诉人投资20万元,并没有向被上诉人进行销售、推介,也没有证据当然就证明是上诉人在进行销售、推介。就上诉人接受被上诉人本次的委托而言,并非为了完成销售任务,完全是朋友之间的委托和受托关系。被上诉人主动要求加入投资“凤二基金”,但其与狄某不认识,出于朋友关系,上诉人才同意接受被上诉人委托。本次委托关系的上诉人与被上诉人双方之间,上诉人的身份不是金融产品销售人员,被上诉人的身份也不是金融消费者,不应以证券投资活动中的“合格投资者”标准去衡量。故基于朋友之间的委托关系,上诉人完成了委托事项,现在基金未能兑付与上诉人无关,上诉人不存在任何过错。三、本案仅为一起普通的委托合同纠纷,但原审判决与被上诉人的起诉内容均是在不断引用《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定,从而推导出上诉人存在过错。存在过错就意味着将来要承担责任。原审判决适用法律错误。本案上诉人与被上诉人双方之间并不是在进行证券投资活动。《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》调整的范围是证券投资活动,若违反上述法律规定,造成投资人损失的,承担责任的主体也是基金发行人、管理人、托管人或者基金服务机构(即卖方机构)。上诉人只是个个人,并不是产品发行人、也不是产品管理人、更不是产品销售者(即卖方机构),只是出于朋友关系帮了个忙,行为普通委托关系,根本不涉及证券投资活动。另外,《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》也没有员工向投资人承担赔偿责任的法律规定,因为员工只是在履行职务行为。四、退一步讲,假如就算按原审判决所认为的,上诉人将被上诉人的微信标签标注为“客户”,以及在签署《理财委托书》时,上诉人系北京恒宇天泽投资管理有限公司的工作人员,上诉人与被上诉人之间系销售人员与投资者之间的销售、推介金融产品关系,本案案由为财产损害赔偿责任纠纷。原审判决也存在适用法律错误的问题,上诉人也不应承担赔偿责任。既然认定上诉人在本案中的角色是金融产品的销售人员,上诉人推销产品就是在完成销售任务,那么上诉人的销售、推荐行为就应认定为职务行为。根据《侵权责任法》第三十四条规定,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。被上诉人应向上诉人的用人单位主张权利,而非上诉人本人。故即使按原审判决对本案案由及事实的认定,上诉人的被告主体资格不适格,原告法院适用法律错误。综上所述,上诉人认为小店区人民法院(2020)晋0105民初3710号民事判决书存在诸多错误,这样的判决实质上使上诉人陷于负有义务的不利处境。故上诉人恳请二审法院能够本着实事求是、认真负责、有错必究的工作态度依法裁判,给上诉人一个公正的判决。郭某辩称，一、上诉人徐某的请求的事实与理由均不成立，依法不应得到支持。理由如下：1、原审法院认定本案为财产损害赔偿纠纷是正确的。尽管在司法实践中存在合同纠纷与财产损害纠纷的竞合，但当事人在维权的过程中，有权作为选择。这是符合合同法第122条规定的意义。2、上诉人郭某与上诉人徐某之间确实存在销售人员与投资者之间的销售与推荐销售产品的关系，并不是上诉人徐某所说的朋友之间无偿帮忙。本案的当事人徐某是91年出生的上诉人是67年出生。双方从年龄、行业、地域都没有成为朋友的基础，在原审庭审中，上诉人徐某当庭展示其微信记录，对于上诉人郭某的备注是客户，可以证明双方之间是金融投资者与消费者之间的关系。上诉人徐某在销售过程中，能够从公司挣取销售提成，因此其违规了非法汇集上诉郭某的资金进行投资。存在明显过错。3、上诉人徐某经过专业的从业资格考试依法取得基金从业资格，其对于基金销售的相关法律法规是明确知情的。双方之间关于销售之间和过错法律关系的认定清楚，不存在任何的错误。二、本案并不是一起委托合同纠纷。理由如下：1、事实上上诉人徐某在一、二审的过程中关于合同法律关系的表述自相矛盾，原审判决中也提及了徐某的意见，原审中徐某认为是合伙关系，二审中是委托代理关系。显然其明知理财委托书是基金销售合同，其在混淆其他的合同法律关系。无论其原审中的合伙关系还是二审中所认为委托关系都是为了逃避责任。2、金融销售行为具有专业性强、风险性高的特点，在上诉人徐某的陈述中也提到关于专业的基金销售行为需要遵守投资的要求，对合格投资者的主体需要认定，并履行严格的风险揭示程序。本案中，显然徐某作为专业的基金销售人员并没有尽到这样的义务。3、本案徐某的行为是其个人行为并非职务行为，从双方签订的合同的签约主体以及接受款项的主体均是徐某个人。上诉人郭某与徐某所称的狄某与投资公司之间并没有发生任何的直接法律关系。也无法向其提出任何的赔偿。综上，上诉人徐某的上诉请求及事实与理由无法成立，依法不应得到支持。郭某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即赔偿原告投资本金损失及至实际赔偿日止的收益损失。其中，投资本金损失为40万元，收益自购买涉案基金产品之日起至实际赔偿之日止，按9.7%/年计算，暂计算至2020年5月21日损失为130737.4元，以上损失共计530737.4元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月9日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《理财委托书》一份，约定：甲方为有效运用其自用资金，委托乙方以其名义加入北京恒宇天泽投资管理有限公司恒宇天泽凤凰山二号私募投资基金，存续期18个月，固定收益；收益率9.7%，付息方式到期付息；乙方同意接受甲方的委托；甲方已于2017年1月9日将自有资金40万元一次划入乙方指定账户；委托资金的使用对象、运用方式、运用期限、预计收益率、担保方式等均由合同确定；甲方以其全部委托资金为限享受乙方加入的资产管理计划中甲方委托资金份额享有的全部权利，承担相应责任义务以及相应份额资金的风险；若资产管理计划不能按期分配收益并归还资金，甲方不得要求提取委托资金；委托资金损失的，乙方不承担赔偿责任；基金财产的分配乙方在收到基金财产或收益后3个工作日内，将甲方委托资金应享有的基金财产或收益划入甲方账号；乙方未按本协议约定加入资产管理计划，造成委托资金损失的，乙方应承担赔偿责任。同日，原告向被告银行账户转账38万元，摘要为“郭某购买恒宇天泽凤凰山二号40万”。同日，被告向案外人狄某银行账户转账55万元。2017年1月10日，原告向被告银行账户转账2万元，摘要为“郭某补足40万购买凤凰山二号差额”。2017年1月12日，案外人李娟受被告委托向案外人狄某银行账户转账5万元。一审法院另查明，被告2016年参加基金从业人员资格考试，成绩合格。签订涉案《理财委托书》时，被告为北京恒宇天泽投资管理有限公司员工。2017年1月9日，案外人狄某与北京恒宇天泽投资管理有限公司签订《恒宇天泽凤凰山二号私募投资基金基金合同》。同日，案外人狄某将360万元转账至恒宇天泽凤凰山二号私募投资基金国信募集专户，附言“狄某+认购凤凰山二号私募投资基金”。2017年1月13，北京恒宇天泽投资管理有限公司向狄某出具《产品认购/申购确认函》，载明狄某所认购的恒宇天泽凤凰山二号私募投资基金E类的认购/申购金额为360万元。被告在微信中标签处将原告标注为“客户”，双方2018年12月20日的微信聊天中，被告向原告发送信息“我知道，我是千挑万选的。姐，你想，以前凑一块做理财兑也就都解决了。没想到延期，那置换就得都同意。咱们几万利息可能觉得等一等也行，那个大头300万利息54万，他就着急，还觉得因为当时凑项目影响他置换出利息。但是因为凑项目咱们才能拿到9.7的收益。虽然今年没想到延期了，不过当时我说一起做肯定是想跟着他沾光。”原告回复“知道的。”“恒宇天泽凤凰山二号私募投资基金”由北京恒宇天泽投资管理有限公司发起设立，募集工作于2017年1月13日结束，由国信证券股份有限公司托管，投资单元为E类18个月不可续存（到期分配收益），≥100万收益基准为9.4%，≥300万收益基准为9.7%，≥1000万收益基准为10%。2018年8月21日，北京恒宇天泽基金销售有限公司发布《关于“恒宇天泽凤凰山二号私募投资基金”（三期）现金分配公告》，公告称“由于本基金主要投资于定增等资产，定增资产受定增新规影响变现时间延长，目前本管理人正在积极处理未变现基金财产。根据基金合同的约定及本项目实际运行情况，基金管理人拟于2018年7月13日起六个月内完成基金财产变现，并根据资产变现情况进行一次或多次清算。投资者认购份额在此期间继续享有收益。”2019年1月3日，北京恒宇天泽基金销售有限公司发布《关于“恒宇天泽凤凰山二号私募投资基金”（三期）公告》，公告称“基金管理人已发布公告拟于2018年7月13日起预计六个月内完成基金财产变现。由于本基金资产变现期间未完成变现，根据基金合同第八节‘投资单元’第一条‘如某期投资单元投资周期届满时，该投资单元财产未全部变现完毕的，该投资单元将自动延期至其基金财产全部变现之日止’的约定及本基金项目实际运行情况，基金管理人拟根据资产变现情况进行一次或多次清算。”庭审中，被告陈述“恒宇天泽凤凰山二号私募投资基金”（三期）尚未进行清算。因北京恒宇天泽基金销售有限公司有关私募基金活动存在违法违规问题，被北京证监局采取了行政监管措施。一审法院再查明，2015年1月15日，北京恒天财富投资管理有限公司向原告出具《基金认购确认书》，载明郭某的出资额100万元已根据《恒天紫鑫五期证券投资基金管理合同》的有关规定转化为基金份额，本次成功认购基金份额100万份。2015年6月16日，北京恒天财富投资管理有限公司向原告出具《基金认购确认书》，载明郭某的出资额100万元已根据《恒天稳增浙商金惠4号证券投资基金基金合同》的有关规定转化为基金份额，本次成功认购基金份额100万份。2016年8月30日，原告与北京恒宇天泽投资管理有限公司签订《恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金基金合同》，认购金额为150万元。北京恒宇天泽基金销售有限公司原名称为北京恒宇天泽投资管理有限公司。一审法院认为，原告以被告存在重大过错，侵害其合法权益为由，要求被告对其损失承担赔偿责任，因此，本案案由应当为财产损害赔偿纠纷。判断被告是否应对原告的损失承担赔偿责任的关键在于被告与原告签订涉案合同、认购涉案私募基金过程中是否存在过错，以及其行为与原告的损失是否存在因果关系。被告称其与原告系共同投资关系，系原告看中了合买该产品后的高收益，主动进行投资，原告则称系在被告的推介下才进行的投资，双方各执一词。结合被告将原告的微信标签处标注为“客户”，以及在签署《理财委托书》时，被告系北京恒宇天泽投资管理有限公司的工作人员，且其此前也多次向原告推介、销售金融产品的事实，本院认为原被告之间系基金销售人员与投资者之间的产品推介、销售关系。被告自身参与投资，并不影响其向原告推介产品的事实。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条、第九十一条的规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条的规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。具体到本案中，原告投资资金金额为40万元，并非私募基金的合格投资者。被告作为一名基金从业人员，理应对认购私募基金的程序、合格投资者的条件、禁止性条款、风险等规定有充分了解，被告从原告处汇集资金后转入案外人狄某银行账户，以狄某的名义认购基金，其行为违反了《私募投资基金募集行为管理办法》的规定，属变相突破合格投资者标准，其对该违规操作带来的风险与责任应当明知，故被告对认购案涉私募基金存在一定过错。被告在其向原告进行私募基金推介和销售过程中存在明显不当推介行为和过错，若无被告的不当推介和操作行为，原告不会将款项交付至被告，相应损失亦无从发生，因此被告的过错行为与原告的损失之间存在因果关系，被告应当对原告的资金损失承担损害赔偿责任。原告在与被告签订涉案《理财委托书》之前，曾认购过私募投资基金和证券投资基金，对投资私募基金有一定了解，且具备一定的风险识别能力，其作为一名完全民事行为能力人，应对其行为负责，故原告对其损失的产生亦存在过错。虽涉案私募基金存在延期兑付情形，但因尚未进行清算，对原告是否有损失及损失数额目前均不能确定，故原告现在要求被告承担损失，缺乏事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告郭某的诉讼请求。案件受理费减半收取4554元（原告已预交），由原告郭某负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。民事案件的案由，一般是根据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中,上诉人郭某以上诉人徐某存在重大过错，侵害其合法权益为由，要求上诉人徐某对其损失承担赔偿责任，一审法院认定本案案由为财产损害赔偿纠纷并无不当。当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人郭某主张上诉人徐某赔偿损失并承担相应责任，应举证证明损失的发生及具体的损失数额。本案根据查明的事实以及北京恒宇天泽基金销售有限公司发布《关于“恒宇天泽凤凰山二号私募投资基金”（三期）公告》等证据可以证实，“恒宇天泽凤凰山二号私募投资基金”（三期）尚未进行清算，故现有在案证据无法确定上诉人郭某所主张的损失已实际发生及损失的数额，上诉人郭某应承担举证不能的不利后果。一审法院综合郭某的举证及已查明的事实，认定郭某的主张不能成立并驳回其全部诉讼请求，处理结果并无不妥，本院予以维持。综上所述，郭某、徐某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费郭某、徐某各自预交9108元，由郭某、徐某各自负担。本判决为终审判决。审判长 任 华审判员 郝利亚审判员 王庆河 二O二O年十二月十八日书记员 段薇薇