浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2724号上诉人（原审原告）：黄泽晨，男，1996年3月26日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：周勇。被上诉人（原审被告）：平湖市星起点艺术培训有限公司，住所地浙江省平湖市虹桥路******，统一社会信用代码91330482MA28AG3057。法定代表人：谭骄红，总经理。上诉人黄泽晨因与被上诉人平湖市星起点艺术培训有限公司（以下简称星起点公司）劳动争议一案，不服浙江省平湖市人民法院（2020）浙0482民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄泽晨上诉请求：一、撤销浙江省平湖市人民法院（2020）浙0482民初1936号民事判决，改判支持黄泽晨的一审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由星起点公司负担。事实和理由：（一）一审认定黄泽晨主动离职，属事实认定有误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位对解除劳动合同的事实负有举证责任。本案中，2020年1月1日黄泽晨的直接领导王龙通知黄泽晨不用上班，1月2日黄泽晨到星起点公司处后，星起点公司不让黄泽晨上班。之后1月7日，星起点公司的实际经营者赵开程通知黄泽晨退出教师微信群，以实际行动解雇了黄泽晨，上述事实足以证明黄泽晨并非主动离职，而是星起点公司违法解除与黄泽晨之间的劳动关系。（二）星起点公司与黄泽晨之间未订立书面劳动合同，现星起点公司亦未提供试用期劳动合同等证据证明双方曾订立过试用期劳动合同，因此应当以2019年10月作为未订立书面劳动合同二倍工资的起算点。（三）黄泽晨提交的证据足以证明其在星起点公司从事足球教练工作，在星起点公司没有提供劳动合同的情况下，应当参照同事李教练900元/课时的标准，除工资外向黄泽晨支付300元/课时的课时费。星起点公司未作答辩。黄泽晨向一审法院起诉请求：一、判令星起点公司支付黄泽晨课时费20100元（67课时*300元/课时）二、判令星起点公司加付黄泽晨未订立书面劳动合同的一倍工资15000元（自2019年10月19日起至2020年1月2日止共75天，按基本工资6000元/月计算）；三、判令星起点公司支付违法解除劳动合同赔偿金6000元；四、判令星起点公司为黄泽晨补缴2019年9月至2020年1月期间的各项社会保险费（养老保险、工伤保险、失业保险、医疗保险、生育保险）；五、星起点公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：黄泽晨于2019年9月19日起入职星起点公司处，双方签订一份为期一个月的试用期合同，合同到期后双方未续签合同，星起点公司也未为黄泽晨缴纳社会保险费。2020年1月1日，黄泽晨与星起点公司管理人员赵开程在开会过程中发生争执，自2020年1月2日起，黄泽晨未继续提供劳动。2020年1月7日，黄泽晨与赵开程微信联系，向赵开程表示道歉，赵开程回复“没关系的，你还年轻机会还有很多。加油”“老师群，你自己退一下群”。2020年1月9日，黄泽晨再次发送微信给赵开程，要求结算薪资并归还在黄泽晨处的物品。2020年1月17日，星起点公司向黄泽晨发放工资6000元。2020年4月7日，黄泽晨向平湖市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求星起点公司支付2019年9月19日至2020年1月2日未订立书面劳动合同的二倍工资20400元、补交2019年9月19日至2020年1月2日期间的社保、支付67节课的课时费20100元、违法解除劳动合同赔偿金6000元。同年5月27日，该仲裁委作出浙平湖劳人仲案（2020）85号仲裁裁决书，裁决由星起点公司向黄泽晨支付2019年11月19日起至2020年1月2日期间未订立书面劳动合同的二倍工资8787.10元及为黄泽晨补交2019年9月19日起至2020年1月2日期间的社保，并驳回了黄泽晨其余仲裁请求。一审法院认为，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，星起点公司未能提供证据证明已与黄泽晨订立书面劳动合同，但黄泽晨在仲裁中自认其与星起点公司签订过一份为期一个月的试用期合同，对黄泽晨自认部分予以认定。黄泽晨主张因2020年1月1日与赵开程发生争执，星起点公司方的王龙让其第二天先不要来上班，2020年1月2日其到星起点公司处发现星起点公司未为其安排工作就回家了，一审法院据此认定黄泽晨实际工作至2020年1月1日。综上，星起点公司应向黄泽晨发放二倍工资的期间为2019年11月19日至2020年1月1日。星起点公司认可自黄泽晨入职第三个月起工资为6000元，在岗期间星起点公司未安排黄泽晨加班，故一审法院认定二倍工资应按每月6000元的标准计发，据此，星起点公司应向黄泽晨加发的一倍工资为8800元（6000元÷30天×44天）。用人单位应当为职工缴纳社会保险，本案中，自黄泽晨入职起，星起点公司均未为其缴纳，显属欠理，应当予以补缴，但在劳动关系终止的情况下，失业保险、医疗保险、生育保险及工伤保险不存在补缴的可能，故星起点公司应当为黄泽晨补缴职工基本养老保险金，补缴期限为2019年9月19日起至2020年1月1日止，补缴基数和比例由社会保险经办机构按规定核定。本案中，黄泽晨、星起点公司争议较大的主要有两点，一是黄泽晨是否享有课时费，二是星起点公司是否违法解除劳动关系。关于争议焦点一，黄泽晨认为其是以足球教练身份入职的，且实际单独进行了执教，据此应当享受300元/课时，且黄泽晨主张的300元/课时远远低于星起点公司外聘教练李教练900元/课时的标准，但星起点公司认为黄泽晨每月系固定工资，不享有课时费，对此，一审法院认为，黄泽晨未能举证证明其与星起点公司就课时费进行了约定，即使其单独进行执教，其主张的每课时300元也并无相应的依据，故对黄泽晨要求星起点公司支付课时费20100元的请求，不予支持。关于争议焦点二，黄泽晨认为星起点公司人员王龙发送微信给他及赵开程要求黄泽晨退出教师群，即代表星起点公司作出了解除劳动合同的意思表示，但从黄泽晨提供的王龙的微信聊天记录来看，王龙并没有作出与黄泽晨解除劳动合同的明确意思表示，且王龙是否有权解除合同也无法确定，赵开程的微信聊天内容也并未体现其提出要解除与黄泽晨之间的合同，故现有证据并不足以证明星起点公司违法解除劳动合同，且双方本就未订立书面的劳动合同，故黄泽晨主张星起点公司违法解除劳动合同，依据不足，其请求的赔偿金6000元不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决：一、星起点公司于判决生效后十日内支付黄泽晨未订立书面劳动合同二倍工资剩余部分8800元；二、星起点公司于判决生效后十日内为黄泽晨补交从2019年11月19日起到2020年1月1日止的城镇职工基本养老保险费，其中黄泽晨个人交纳部分由黄泽晨承担（补交基数和比例由社会保险经办机构按规定核定）；三、驳回黄泽晨本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由星起点公司负担（于判决生效后十日内交纳至一审院）。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，除对一审认定的事实予以确认外，本院另查明：2020年1月7日，黄泽晨在收到赵开程“老师群，你自己退一下群”的微信信息后，当即回复“嗯嗯好的”。本院认为，针对黄泽晨的上诉请求，分析评判如下：关于星起点公司是否违法解除其与黄泽晨劳动关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项:“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，劳动者主张用人单位违法解除劳动合同并要求支付赔偿金的，首先应由劳动者就用人单位单方解除提供相应证据，再由用人单位对解除决定的合法性举证。根据现已查明的事实，在星起点公司管理人员赵开程与黄泽晨发生争执后，2020年1月7日黄泽晨向赵开程道歉，赵开程接受道歉后告知黄泽晨退出老师群，黄泽晨当即表示同意。结合黄泽晨当时已经有几天没有到星起点公司上班的背景，其道歉有被理解为“好聚好散”的可能，在赵开程告知黄泽晨退出老师群后，黄泽晨立即同意，并未表现出有继续履行劳动合同的犹豫。因此，现有证据不足以证明彼时是星起点公司提出解除其与黄泽晨之间的劳动关系，应由黄泽晨承担举证不能的法律后果。一审法院对黄泽晨违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持，并无不当。关于未签订书面劳动合同二倍工资期间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，黄泽晨在劳动仲裁时自认与星起点公司订有1个月的试用期合同，即2019年9月19日至10月18日期间双方有试用期合同，之后，双方未签订书面劳动合同。因此，一审法院将二倍工资的期间确定为2019年11月19日至2020年1月1日，符合法律规定，本院予以确认。至于课时费的问题，现有证据不能证明黄泽晨在工资之外还享有课时费，黄泽晨的该项上诉请求，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，黄泽晨的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄泽晨负担。本判决为终审判决。审判长  王黎明审判员  樊钢剑审判员  徐惠明二〇二〇年十二月二十九日书记员  季 杰书记员  邵 洁