山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁民终2875号 上诉人（原审原告）：山东中翔实业有限公司，住所地山东省烟台市莱山区迎春大街**金融大厦**楼。 法定代表人：张荣华，董事长。 委托诉讼代理人：于群，山东平和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张劲柏，山东平和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：烟台富润置业有限公司，住所，住所地山东省烟台市莱山区滨海中路**黄海游乐城别墅**div> 法定代表人：周小波，经理。 委托诉讼代理人：吴威，山东鑫士铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李海涛，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王明昆，男，1969年7月22日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。 上诉人山东中翔实业有限公司（以下简称中翔公司）因与被上诉人烟台富润置业有限公司（以下简称富润公司）、王明昆保证合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中翔公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持中翔公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由富润公司、王明昆承担。事实和理由：一、一审判决前后矛盾，对《反担保保证合同》的担保范围认定错误，判决富润公司、王明昆不承担反担保违约责任和实现反担保债权费用有违当事人真实意思，于法无据。首先，一审判决关于焦点一认为，该诉讼请求中虽然包含烟台通源物资有限公司（以下简称通源公司）承担违约金的请求，但该项诉讼请求中的违约金是针对通源公司未履行还款义务的行为而提出的请求，并非针对本案富润公司、王明昆自身的违约行为而单独向其提出的诉讼请求。而本案的诉讼请求是针对富润公司、王明昆未履行反担保保证责任而提出的单独的诉讼请求。因此认定本案不构成重复起诉。而关于焦点二则认为，烟台市莱山区人民法院（2017）鲁0613民初1888号民事判决书及烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终2954号民事判决书已经判令富润公司、王明昆承担反担保责任，本案中翔公司再诉请富润公司、王明昆承担违约金、实现债权的费用没有法律依据不予支持。一审判决对两个焦点问题的论述相互矛盾。其次，本案《反担保保证合同》所担保的主债务范围应以中翔公司承担保证责任后享有的追偿权范围确定，而非《最高额保证合同》的主债务范围。也就是说，中翔公司承担保证责任后，《反担保保证合同》担保的范围应为中翔公司的追偿权。根据《反担保保证合同》第一条、第七条等条款的约定，中翔公司追偿权的行使范围当然包括因富润公司、王明昆不按约定履行反担保责任而产生的违约金等。再次，《反担保保证合同》除了担保范围适用《中华人民共和国担保法》的规定外，其效力受《中华人民共和国合同法》调整。《反担保保证合同》中约定了富润公司、王明昆的两种责任，一是富润公司、王明昆对中翔公司代为通源公司清偿的债务承担连带清偿责任即反担保责任，二是富润公司、王明昆未按约承担反担保责任应承担违约责任。《反担保保证合同》第七条对富润公司、王明昆的违约责任是事先约定的，其责任范围和惩罚力度也是当事人的真实意思表示，不存在欺诈或违背被上诉人意愿等违反合同法第五十二条致使合同无效的情形。富润公司、王明昆未依约履行合同义务的，应依法承担相应的违约责任。最后，中翔公司在一审庭审中提交了证据证实中翔公司为了实现债权（包括反担保债权）支付的律师代理费450000元，保全担保费28000元和保全保险费48789元，根据《反担保保证合同》第一条和第七条第（四）款的约定，该费用属于《反担保保证合同》主债务范围，富润公司、王明昆应当支付该费用。一审判决富润公司、王明昆不承担中翔公司实现债权的费用，没有法律和事实依据。二、《反担保保证合同》是三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，一审判决违背当事人真实意思，依职权减轻富润公司、王明昆责任，严重侵害了中翔公司的合法权益2013年7月9日，中翔公司与通源公司、富润公司、王明昆签订《反担保保证合同》，合同第一条约定了反担保范围，即在通源公司未能按期履行还款义务，中翔公司承担了保证责任后，通源公司未履行还款义务时，富润公司、王明昆必须在三日内立即履行反担保责任。合同第七条第（四）款约定了富润公司、王明昆不按约定履行反担保责任的构成违约，每逾期一日则按应付反担保全额（按本合同第一条第二款范围计）的21‰支付违约金，该违约金富润公司、王明昆承诺保证不主张减少。另应赔偿中翔公司为实现反担保债权的费用，包括但不限于本合同第一条第二款约定的费用。合同第十条第2款将合同的解释权约定归属中翔公司，在中翔公司的解释不违反法律规定的情况下，法院应当尊重当事人的意思自治及中翔公司对合同的解释。《反担保保证合同》中对富润公司、王明昆的反担保范围及违约责任等内容的约定，是为了在中翔公司承担保证责任后能够第一时间得到偿付而做的。富润公司、王明昆在明知不按约履行反担保义务会承担违约责任的情况下，仍不履行合同义务，自不应受到保护。富润公司、王明昆在合同中还明确承诺放弃主张减少违约金的权利，是其对不按约履行反担保责任将承担更为严重的违约责任的认可，一审法院无权也不应主张将富润公司、王明昆的责任降低或免除。 富润公司辩称，一、一审关于《反担保保证合同》保证责任范围的认定正确，于法有据，应予维持。首先，根据特别法优于一般法的原则，关于反担保保证合同的效力虽应当受到《中华人民共和国合同法》规定的调整，但《中华人民共和国担保法》第四条第二款亦规定“反担保适用本法担保的规定”，故涉案合同的具体权利义务亦应当且优先受到该法所确立的各项规则调整。其次，根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”及第二十一条关于“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，保证合同对保证责任范围的约定，虽实行意思自治，但因保证合同系主合同的从合同，保证责任是主债务的从债务，基于从属性原则，保证责任的范围及强度不能突破主债务的范围及强度，大于主债务部分的约定因违反前述保证责任的从属性而无效。即便保证合同另有约定，但仅限于保证责任小于或者等于主债务范围的情形，因该约定的前提仍是“保证担保的范围”，即保证人承担责任的最大范围限度内，而保证人承担责任的最大范围无非是主合同项下产生的全部债务。因此，保证人对超过主债务范围的单独违约责任无需承担，一审对保证责任范围的认定正确，于法有据，应予维持。二、一审认定富润公司不应另行承担违约金及实现债权的费用，于法有据，应予维持。首先，涉案《反担保保证合同》关于另行单独负担违约金的约定与保证合同的目的、本质均不符合，超出了保证合同的保证范围，亦有违法律的公平原则。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条关于“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权”之规定，由于债权人与保证人在保证合同中特别约定的单独违约责任只针对保证人，不属于主债务的范围，故保证人承担后将无法向被保证人追偿，保证人额外增大了债务，有失公允。其次，虽然涉案《反担保保证合同》同时约定了保证责任和独立于保证责任范围的违约责任，但该约定的目的及实质在于督促和制约保证人保持良好的偿还能力，进而保证主债权的实现，故此类违约责任约定的意义在于既制约保证人又确保债权的安全性，在主债务履行期间届满、保证责任产生后，保证人所应承担的责任仍应以约定的保证责任范围为限。本案中，烟台市莱山区人民法院（2017）鲁0613民初1888号民事判决及烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终2954号民事判决已判令富润公司承担反担保保证责任，完全保障了中翔公司作为债权人的利益，亦已实现了涉案《反担保保证合同》的订立目的，如仍判令富润公司在保证责任之外另行承担违约责任，有损公平原则，亦将从根本上悖离我国担保制度的本质及法律价值。 中翔公司向一审法院起诉请求：1.判令富润公司、王明昆立即向中翔公司支付违约金32000000元；2.判令富润公司、王明昆承担中翔公司律师代理费损失450000元、保全担保费28000元、保全保险费48789元；3.本案诉讼费用由富润公司、王明昆承担。 一审法院认定事实：2013年8月1日，中翔公司与中国工商银行股份有限公司烟台幸福支行（以下简称工商银行幸福支行）签订合同编号为2013幸福（保）字010号《最高额保证合同》，约定中翔公司为通源公司自2013年8月1日至2016年8月1日期间在工商银行幸福支行最高余额2600万元之内的借款债务提供连带责任保证，保证期间为借款期限届满之次日起两年。 2013年7月9日，中翔公司（甲方）与通源公司（丙方）、富润公司和王明昆（乙方）签订《反担保保证合同》，富润公司、王明昆为中翔公司向通源公司在工商银行幸福支行借款保证向中翔公司提供连带反担保责任，反担保期间为合同生效之日起5年。合同第一条约定，反担保范围：在甲方承担了保证责任后，丙方未履行反担保义务时，乙方必须在三日内立即足额向甲方偿付代为丙方清偿给贷款人的全部本息、违约金、担保费及丙方应向甲方支付的违约金，甲方垫付的以及甲方为实现债权需支出的全部费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、拍卖费、评估费、保全费及审计评估费等）。合同第七条第（一）款第1项约定，乙方不按约定履行反担保责任构成违约；第七条第（四）款约定，如乙方违约，每逾期一日则按应付反担保全额（按本合同第一条第二款范围计）的21‰支付违约金，该违约金乙方承诺保证不主张减少。另赔偿甲方为实现反担保债权的费用，包括但不限于本合同第一条第二款约定的费用。 2014年7月16日，通源公司与工商银行幸福支行签订编号为2014年幸福（借）字027号《小企业借款合同》，借款金额1100万元，借期12个月。2014年8月21日，通源公司与工商银行幸福支行签订编号为2014年幸福（借）字029号《小企业借款合同》，借款金额700万元，借期12个月。上述合同签订后，工商银行幸福支行发放了借款，合同到期后，通源公司未按期偿还银行借款。 2015年9月23日，工商银行幸福支行要求中翔公司承担保证责任，中翔公司代通源公司实际清偿借款本金12437998.23元、利息221414.99元，本息合计12659413.22元。 2017年9月4日，中翔公司向莱山区人民法院起诉，要求通源公司偿还中翔公司垫付银行贷款本息12659413元、违约金5851770元（暂计算至2017年8月31日）、律师费288000元，富润公司、王明昆承担连带清偿责任。2018年4月10日，莱山区人民法院作出（2017）鲁0613民初1888号民事判决书，判令：通源公司偿还中翔公司垫付的银行贷款本息12659413元及律师费288000元，富润公司、王明昆对此承担连带清偿责任，驳回中翔公司其他诉讼请求。富润公司不服上诉，烟台中级人民法院于2019年1月7日作出（2018）鲁06民终2954号民事判决，维持原判。 另查明，莱山区人民法院（2017）鲁0613民初1888号案件一审中，中翔公司向莱山区人民法院提出财产申请，烟台博正非融资性担保有限公司为中翔公司的财产保全措施向莱山区人民法院提供诉讼保全担保并出具保全担保函，中翔公司为此向烟台博正非融资性担保有限公司支付担保费28000元。（2018）鲁06民终2954号民事判决书生效后，通源公司、富润公司、王明昆未履行生效法律文书确定的债务，中翔公司与山东信谊律师事务所签订一份《委托代理协议》，委托山东信谊律师事务所指派律师担任中翔公司与通源公司、富润公司、王明昆追偿权纠纷执行案件中翔公司的代理律师，约定执行程序律师服务费为26万元，中翔公司已支付律师代理费60000元，余款尚未实际支付。 2019年8月7日，中翔公司与山东平和律师事务所律师签订《委托代理合同》，委托山东平和律师事务所指派律师担任本案一审、二审、强制执行程序中中翔公司的代理人，中翔公司为此支付一审程序律师代理费300000元。 中翔公司提起本案诉讼后，申请对富润公司、王明昆财产采取财产保全措施，中国大地财产保险股份有限公司烟台中心支公司为中翔公司的财产保全措施向一审法院提供诉讼保全担保函，中翔公司为此向中国大地财产保险股份有限公司烟台中心支公司支付保险费48789元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、中翔公司起诉富润公司、王明昆承担违约责任是否构成重复起诉；二、富润公司、王明昆在承担反担保责任的前提下，应否承担违约责任。 一、关于中翔公司起诉是否构成重复起诉。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”2017年9月4日，中翔公司向莱山区人民法院提起诉讼[案号（2017）鲁0613民初1888号]，请求判令通源公司偿还原告垫付银行贷款本息12659413元、违约金5851770元（暂计算至2017年8月31日）、律师费288000元，富润公司、王明昆承担连带清偿责任。该诉讼请求中虽然包含通源公司承担违约金的请求，但该项诉讼请求中的违约金是针对通源公司未履行还款义务的行为而提出的请求，并非针对本案富润公司、王明昆自身的违约行为而单独向富润公司、王明昆提出的诉讼请求。而本案的诉讼请求是针对富润公司、王明昆未履行反担保保证责任而提出的单独的诉讼请求。因此，该案与本案的诉讼请求并不相同，且本诉的诉讼请求也不能否定（2017）鲁0613民初1888号民事判决书的裁判结果。因此，中翔公司提起本案诉讼并不构成重复起诉。 二、关于富润公司、王明昆应否承担违约责任。 《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”所谓主合同，是指不以其他合同的存在为前提而能够独立存在的合同。从合同是指依赖主合同的存在而存在。从合同的特点在于其附属性，不能独立存在。其附属性表现在：主合同不成立，从合同也不成立；主合同无效，从合同也无效；主合同转让，从合同也应一并转让；主合同终止，从合同亦随之终止；主合同的效力直接影响从合同的效力，而从合同的效力一般不影响主合同的效力。就本案的基础法律关系而言，借款合同是主合同，保证合同系从合同。反担保合同就其本质是保证合同的一种，仍属于从合同。担保合同的从属性决定了担保合同的内容不能突破借款合同。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”该条款是对担保人承担责任范围的规定，虽然该条规定“保证合同另有约定的，按照约定”，但“另有约定”的前提是“保证担保的范围”，也即担保人承担担保责任的最大范围的限度之内，而担保人承担责任的最大范围无非是主合同项下产生的全部债务。因此，该法二十一条规定的当事人“另有约定”的情况，是指当事人可以对主合同项下产生的各项债务进行选择，也就是担保责任范围可以小于或等于主债务范围。如果担保合同约定的担保责任范围超过了主合同的范围，则违背了从合同的从属性原则。本案双方签订的《反担保合同》中既约定了反担保责任，又在第七条中约定了违约责任，关于违约责任的约定具备独立性，突破了从合同的从属性，与保证合同的目的、本质、地位不相、地位不相符、王明昆所承担的反担保责任，仍应以合同约定的反担保责任范围为限。因烟台市莱山区人民法院（2017）鲁0613民初1888号民事判决书及烟台中级人民法院（2018）鲁06民终2954号民事判决书已经判令富润公司、王明昆承担反担保责任，本案中翔公司再诉请富润公司、王明昆承担违约金、实现债权的费用没有法律依据，一审法院不予支持。 王明昆经一审法院传票传唤无正当理由未到庭，依法可以缺席审理。依据《中华人民共和国担保法》第五条、第二十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：驳回中翔公司的诉讼请求。案件受理费204435.48元，由中翔公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，中翔公司本案关于律师费的主张，分三部分组成：1.中翔公司诉通源公司、富润公司及王明昆追偿权纠纷后，富润公司以财产保全损害责任纠纷起诉中翔公司，中翔公司委托律师诉讼支付一审律师代理费6万元、二审律师代理费3万元；2.中翔公司追偿权纠纷判决生效后，因富润公司未履行生效判决确定的债权，中翔公司委托律师代理强制执行案件约定的律师费为26万元，已支付6万元；3.本案中翔公司委托律师代理一、二审及强制执行程序，约定并已支付律师代理费30万元。以上合计律师费45万元。关于保全担保费是28000元，系中翔公司追偿权纠纷案件中申请财产保全而支付的保全担保费。另，关于本案保全保险费48789元，因一审法院未准许中翔公司的保全申请，中翔公司已向中国大地财产保险股份有限公司申请退回。故中翔公司二审中明确撤回了对该项费用的诉讼请求。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点即中翔公司主张的违约金、律师费、保全担保费应否予以支持的问题。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同。本案中翔公司与富润公司和王明昆签订《反担保保证合同》，富润公司、王明昆为中翔公司与工商银行幸福支行签订保证合同提供连带反担保责任。该反担保合同亦为主合同即富润公司与工商银行幸福支行签订的借款合同的从合同，其依赖主合同的存在而存在。担保合同的从属性决定了担保合同的内容不应突破借款合同。虽然双方签订的《反担保保证合同》中约定了反担保责任，也约定了违约责任，但关于违约责任的约定突破了从合同的从属性，且约定的担保责任范围亦大于债务人应当承担的责任范围，从而违背了从合同的从属性原则，与保证合同的目的、本质、地位均不、地位均不相符公司要求富润公司、王明昆依据《反担保保证合同》的约定支付违约金的主张，本院不予支持。另，本案系中翔公司依据《反担保保证合同》提起的保证合同纠纷案件，其与中翔公司追偿权纠纷案件并非同一案件，且诉讼标的不同，一审认定不构成重复起诉并无不当。关于中翔公司主张的律师费、保全担保费，因中翔公司要求富润公司、王明昆支付违约金的主张未得到支持，故本院对其要求支付律师代理费30万元的主张，亦不予支持。对中翔公司要求富润公司、王明昆支付在财产保全损害责任纠纷以及追偿权纠纷执行中所产生的律师费，从与案件关联性及必要性的角度考量，原审法院未予支持并无不当。至于保全担保费28000元，因该费用在追偿权纠纷案件中已实际产生但中翔公司未一并主张，一审法院作出不予支持的处理亦无明显不当。 综上所述，上诉人中翔公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200575.48元，由山东中翔实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 亮 审 判 员  邝 斌 审 判 员  张秀梅 二〇二〇年十二月十七日 法官助理  魏江山 书 记 员  李亚宁