浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初1924号 原告：章振，男，1965年4月18日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：符丹丰，浙江杭天信律师事务所律师。 被告：浙江宝庆建设有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区秋涛路********。 诉讼代表人：浙江宝庆建设有限公司管理人，由浙江康城律师事务所担任。 负责人：陈生友。 委托诉讼代理人：葛国杭。 被告：杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心），住所地：浙，住所地：浙江省杭州市上城区建国南路**> 责任人：徐晓光。 委托诉讼代理人：叶乃涛，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：舒高望。 原告章振与被告浙江宝庆建设有限公司（以下简称宝庆公司）、杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心）（以下简称危旧房改善服务中心）建设工程合同纠纷，本院于2019年5月4日立案，适用普通程序，于2019年10月10日公开开庭进行了审理。原告章振的委托诉讼代理人、被告宝庆公司和被告危旧房改善服务中心的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案延长审限六个月，现已审理终结。 原告章振向本院提出诉讼请求：1.宝庆公司向章振支付工程款1878634.8元（在庭审中，章振将该项诉请变更为：确认章振对宝庆公司享有1823171.8元的工程款债权）；2.危旧房改善服务中心在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任（在庭审中，章振变更该项诉请为：危旧房改善服务中心在欠付工程款范围内向章振支付工程款1823171.8元）；3.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2012年7月，危旧房改善服务中心将小营公园6、7、8号和小营巷57、59号危旧房改善工程发包给宝庆公司。同年9月宝庆公司将案涉工程项下的设备安装工程分包给了章振。现工程已竣工，并于2019年4月通过了竣工决算。根据审计部门的意见，由章振分包的工程造价为4519372元，期间宝庆公司已支付2188800元，除去10%管理费，尚欠1878634.8元。根据建设工程施工合同司法解释的规定，章振有权要求危旧房改善服务中心在欠付工程款范围内承担连带责任。望判如所请。 被告宝庆公司答辩如下：一、对原告诉请的金额有异议。1.宝庆公司已支付工程款2204089元，而非章振主张的2188800元。2.章振主张的工程款未扣除宝庆公司替其支付的社保费用48396.17元。3.为了控制工程项目决算中的高估冒算，危旧房改善服务中心和宝庆公司签订了补充协议，承包方编制上报的决算经审计后，其审计净核减额超过送审价的10%以上的，超出部分作为结算资料失实追究责任，其净核减的10%作为违约金。本案原告的安装工程编制决算送审价为5129665元，核准价为4519372元，净核减610293元，依照上述约定，章振应支付9732元违约金，该金额应从工程款中扣除。4.根据总包合同专用条款第42点补充条款第5项规定，工程决算经审计，核减额超过送审价5%的，审计费由承包方支付。经计算，章振应承担审计费30442元，该金额应从工程款中扣除。综上，宝庆公司欠付章振的工程款为1774775.63元。二、宝庆公司已进入破产清算，章振无权要求危旧房改善服务中心直接支付工程款，只能向宝庆公司管理人申报债权。 被告危旧房改善服务中心答辩如下：宝庆公司与危旧房改善服务中心存在建设工程施工合同关系。根据双方的合同，案涉工程不允许分包、转包，因此对章振与宝庆公司之间的分包合同的效力，危旧房改善服务中心不予认可。章振要求危旧房改善服务中心承担连带责任，无合同依据。危旧房改善服务中心未全额支付工程款的原因是因为宝庆公司的破产管理人向危旧房改善服务中心发送了止付通知。综上，章振的诉请无事实和法律依据，应予驳回。 原告章振向本院提交以下证据：证据1两被告之间的《协议书》，用以证明危旧房改善服务中心将案涉工程发包给了宝庆公司。证据2《浙江宝庆建设有限公司工程项目分包合同》，用以证明宝庆公司将案涉工程的设备安装工程分包给章振的事实。证据3《上城区审计局政府投资工程项目价款结算审计征求意见书》，用以证明案涉工程的设备安装工程审核后造价为4519372元。 被告宝庆公司质证如下：对以上证据的三性均无异议。 被告危旧房改善服务中心质证如下：对证据1三性无异议。对证据2的真实性无异议，但危旧房改善服务中心和宝庆公司的合同约定案涉工程不能分包、转包，因此对证据2的合法性有异议。对证据3无异议。虽然并非正本，但金额与正本一致。 因各方当事人对以上证据的真实性无异议，本院予以采信，其证明力结合其他证据综合评述。 被告宝庆公司向法院提交以下证据：证据1《在职人员缴费花名册》，用以证明宝庆公司为章振代付社保费用48396.17元的事实。证据2《上城区审计局关于小营公园6、7、8号和小营巷57、59号危旧房改善工程价款结算审计结果的函》，用以证明因核减金额超过10%需承担违约金的事实。证据3《建设工程施工合同》，用以证明审计费的承担约定。证据4《支付小营巷章振工程款清单》，用以证明已支付给章振工程款的数额和时间。 原告章振质证如下：证据1真实性无异议，关联性有异议，原告缴纳的社保费用并非宝庆公司垫付。证据2、3、4无异议。 被告危旧房改善服务中心质证如下：对证据2和3无异议。对证据1和4的真实性无异议，但结合来看，可以看出章振与宝庆公司的关系是内部承包，而非分包。 因各方当事人对以上证据的真实性无异议，本院予以采信，其证明力结合其他证据综合评述。 被告危旧房改善服务中心向法院提交以下证据：《支付通知书》，用以证明并非危旧房改善服务中心不履行合同义务。 对被告危旧房改善服务中心提供的证据，各方当事人均无异议，本院予以采信。 根据上述有效证据及各方的陈述，本院认定本案事实如下： 2012年7月18日，杭州市上城区危旧房改善办公室（发包人）和宝庆公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定将小营公园6、7、8号和小营巷57、59号危旧房改善工程（以下简称案涉工程）发包给宝庆公司承建。同时约定，经国家审计部门审计，核减额超过送审价5%的审计费由承包方支出。 2012年7月23日，杭州市上城区危旧房改善办公室（甲方）和宝庆公司（乙方）签订《补充协议》，约定经国家审计后，其审计净核减额超过送审造价10%以上的，超出部分作为结算资料失实追究责任，其净核减的10%作为违约金，由甲方从应付工程价款中代扣除，上缴区财政机关。 2012年9月7日，宝庆公司（甲方）和章振（乙方）签订《浙江宝庆建设有限公司工程项目分包合同》，约定将甲方承建的案涉工程的水电、消防、弱电、空调及通风分包给乙方。乙方向甲方上交工程总造价的10%管理费。 2019年4月19日，杭州市上城区审计局作出《上城区审计局关于小营公园6、7、8和小营巷危旧房改善工程价款结算审计结果的函》，载明宝庆公司承建的案涉工程送审结算价25821916元，其中合同价6993971元，变更价18827945元；审定结算造价18101061元，其中合同价6993971元，变更价11107090元，核减8095162元，核增374307元，净核减7720855元，净核减率29.9%。 庭审中，各方当事人均确认案涉工程已竣工决算，章振分包部分的工程造价为4519372元。宝庆公司主张其已向章振支付工程款2204089元，对该金额章振予以确认。宝庆公司另主张章振承担因送审价净核减率超过10%需承担的违约金9732元和因送审价净核减率超过5%需承担的审计费30442元。对以上金额，章振亦无异议。 宝庆公司于2015年1月至2018年11月期间为章振缴纳社会保险费用合计48396.17元。 另查明，2018年7月10日，本院作出（2018）浙01破申12号民事裁定，受理杨丽对宝庆公司的破产清算申请，并指定浙江康城律师事务所担任宝庆公司的管理人。2012年9月14日，宝庆公司管理人向杭州市上城区危旧房改善办公室就案涉工程送达了《支付通知书》。 根据宝庆公司管理人陈述：就案涉工程，含原告章振在内的八家债权人向管理人申报债权，合计金额为4440703.20；管理人认定金额为3597311.97元。 危旧房改善服务中心和宝庆公司确认：案涉工程审计结算价为18101061元，危旧房改善服务中心已支付14498323元，根据合同约定宝庆公司还需承担违约金513866.34元和审计费385785.55元，因此危旧房改善服务中心尚欠2703086.11元工程款未支付。 2019年6月25日，中共杭州市上城区委机构编制委员会作出的《关于同意调整区住房和城建局下属事业单位有关机构编制事项的批复》，杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护管理中心（杭州市上城区危旧房改善办公室）更名为杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心）。 本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。本案中，章振为个人，无建筑施工企业资质，故其与宝庆公司签订的《浙江宝庆建设有限公司工程项目分包合同》无效。根据该司法解释第二条之规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工决算，章振诉请宝庆公司支付剩余工程款，有法律依据，应予支持。因本院已裁定受理对宝庆公司的破产清算申请，原告章振将要求宝庆公司支付工程款的诉请变更为确认债权的诉请，符合破产法的相关规定，本院予以准许。关于章振主张的工程款的金额，双方对工程造价、已支付金额及章振因审计核减需承担的违约金和审计费的金额均无异议，双方的争议主要在于宝庆公司为章振交纳的社保费用能否抵扣工程款问题。章振对宝庆公司为其交纳社保费用的金额无异议，且明确表示其并非宝庆公司员工，宝庆公司只是替他代缴社保费用。现宝庆公司明确要求该款项抵扣工程款，应予支持。章振主张社保费用已以现金的方式归还给宝庆公司，但未提供任何证据，故对其抗辩不予支持。故本院确认章振对宝庆公司享有1774775.63元（4519372*90%-2204089-9732-30442-48396.17）普通债权。 关于章振要求危旧房改善服务中心在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任的诉请，本院分析如下：就案涉工程，危旧房改善服务中心尚欠2703086.11元工程款未支付。章振仅为案涉工程部分项目的实际施工人，且现已有其他实际施工人或合法分包商、供应商向宝庆公司的管理人申报债权，合计申报金额已超过危旧房改善服务中心欠付的工程款。现本院已裁定受理对宝庆公司的破产清算申请，如由危旧房改善服务中心径行向章振支付款项，将会导致并无建筑施工企业资质的章振的债权实质上得到全额清偿，而案涉工程的其他合法债权仅能得到部分清偿，既违反了破产程序禁止个别清偿的相关规定，也与破产程序的公平清偿原则不符。故对章振的第二项诉请，本院不予支持，章振可在破产程序中依法申报实现其债权。 综上，对原告章振诉请的合理部分，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、确认原告章振对浙江宝庆建设有限公司享有1774775.63元普通债权； 二、驳回原告章振的其他诉讼请求。 案件受理费21209元，由原告章振负担563元，由被告浙江宝庆建设有限公司负担20646元。。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长  夏文杰 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  钟祖名