广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终2138号上诉人（原审被告、反诉原告）：张友莲，男，1964年11月16日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区************。委托诉讼代理人：陈智斌，广东宜方律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西小松零配件销售有限责任公司，住所地：陕西省西咸新区************。法定代表人：王永刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李治军，陕西浩公律师事务所律师。委托诉讼代理人：周思同，陕西浩公律师事务所律师。上诉人张友莲因与被上诉人陕西小松零配件销售有限责任公司（以下简称小松公司）修理合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张友莲上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回小松公司的全部诉讼请求；2.支持张友莲的反诉请求，判令小松公司向张友莲支付违约金195000元；3.本案一、二审诉讼费由小松公司负担。事实和理由：一、一审判决认定“由于原、被告对维修验收合同没有具体约定，对此原、被告均有过错”系事实认定错误，《维修合同》第二条已就维修验收标准进行了约定，即以厂方（小松公司）提供的装修手册为准，该装修手册由小松公司持有，未提供给张友莲。小松公司主张其依约履行了维修义务，则应承担举证责任，小松公司未提供装修手册证明其已完全履行了合同义务，应承担举证不能的不利后果。二、一审判决以涉案机器能够正常使用认定小松公司已履行维修义务系事实认定错误。涉案推土机传动总成虽存在漏油问题，但仍能够使用，一审判决错误将“能使用”认定为“能正常使用”。推土机传动总成漏油将导致传动总成内液压油浪费、推土机被油渍污损，增加推土机维护清理费用，导致压力、动力损失。三、根据《维修合同》第五条第四项的约定，小松公司应在质保期内在机器运行500小时和1000小时提供两次保养服务，但小松公司未提供。根据《维修合同》第五条第一项的约定，张友莲可电话联系小松公司进行保养，可见张友莲要求小松公司履行合同义务是以电话的方式通知其，而小松公司则必须以书面形式作出回复。根据常理，张友莲已向小松公司支付了585000元维修费，不可能不要求小松公司履行保养义务。退一步而言，履行两次保养义务是《维修合同》约定的小松公司应履行的义务，也是张友莲支付质保金的前提，如果张友莲没有在机器运行500小时和1000小时时主动要求小松公司提供保养服务，小松公司应当主动联系张友莲对机器进行保养，现小松公司未举证证明其曾联系张友莲对机器进行保养，应按《维修合同》的约定承担违约责任。小松公司辩称，张友莲的上诉请求没有事实依据，应予驳回。小松公司补充提交的证据显示小松公司维修的传动总成不包括张友莲主张的有漏油问题的油缸等部位，小松公司不可能、也无法造成推土机漏油。根据《维修合同》第一条的约定，维修项目为对推土机传动总成大修，双方未就该推土机的其他部位达成维修合意。有漏油问题的油缸等部位与传动总成属推土机的不同部位，不属于小松公司维修范围。根据《维修合同》的约定，机器运行500小时是保养的条件，而该条件包含两项要件，一是机器正常运行，若机器不是正常运行，则维修义务尚未完成，保养更无从谈起；二是500小时的时间要件。因推土机由张友莲控制，是否达500小时小松公司无从得知。张友莲主张小松公司未尽保养义务，同时又称小松公司未完成维修义务，自相矛盾。张友莲未举证证明其曾通知小松公司进行保养，在小松公司2017年10月23日发出《关于设备定期保养的通知》要求张友莲联系小松公司保养时，张友莲仍不予理睬。《维修合同》第五条第一项有“如乙方对于保养零件不清晰，可以电话联系甲方”的约定，该内容约定的是小松公司在张友莲对保养零件不清晰的情况下，小松公司需对保养零件进一步解释，张友莲据此主张权利系理解错误。小松公司向一审法院起诉请求：1.判令张友莲向小松公司支付传动总成修理费65000元及自2018年5月23日起至2019年8月30日的利息3988元；2.判令张友莲向小松公司支付终减速大修工时费、零件费用及人员交通费总计21769元；3.判令张友莲向小松公司归还风扇泵（价值30000元）；4.本案诉讼费用由张友莲负担。张友莲向一审法院反诉请求：1.判令小松公司向张友莲支付违约金195000元；2.本案反诉费由小松公司负担。一审法院认定事实：2017年5月23日，小松公司、张友莲签订了一份《维修合同》，主要内容有：甲方：小松公司，乙方：张友莲。乙方委托甲方维修下列项目，经双方友好协商，达成如下条款：一、维修项目及费用：D475A-5传动总成大修，维修费用为650000元。二、维修验收标准：根据双方书面约定，如无书面约定，以厂主提供的装修手册为准。三、付款方式1.付合同款项总金额的90%（含预付贰拾万元整），款到发运，10%的余款作为质保金，质保期结束后1-3个工作日予以结清。四、维修工期：自维修部件进入车间之日起60个工作日。五、维修质保：1.一年或者2000小时，以先到为准。在保修期内乙方不得私自改装和拆解，并严格按照小松规定时间保养并使用上松许可的产品（如乙方对于保养零件不清晰，可以电话联系甲方，甲方会以书面形式对保养知识及产品进行讲解）；2.甲方只对甲方所更换的配件进行质保(电路不包含在内)；3.在质保期内如出现问题，甲方必须24小时内到达乙方设备现场；4.质保期内甲方在乙方机子运行500小时和1500小时提供保养服务，每次服务费用为1000元，乙方承担甲方来往交通、住宿以及零件费用。在此基础上，如在质保期出现问题，甲方承诺一周内解决问题；如未解决，从第二周开始甲方需支付乙方人民币贰万元整的误工费，以周为单位，每周支付乙方人民币贰万元整的误工费直至故障解除。合同签订后，小松公司对约定的推土机传统总成进行了维修，张友莲亦依约支付了90%的维修金585000元给小松公司。但由于双方对是否维修好的标准及如何验收合同没有明确约定；导致张友莲认为小松公司将张友莲的推土机作为试验品多次反复维修、还造成其他配件被损坏的事实。迫于无奈，张友莲另行组织维修人员进行维修，推土机才得以正常使用。由于双方对是否维修好总成意见不一。张友莲未再支付保质金65000元给小松公司。另小松公司还主张为张友莲进行减速大修张友莲应支付工时费、零件费用及工作人员交通费合计21769元，主张张友莲归还风扇泵（价值30000元）。张友莲均予以否认，小松公司亦未提交充分的证据证明其主张。张友莲要求小松公司支付张友莲自2017年7月起每周20000元的误工费，直至故障排除。但现张友莲只主张按照合同维修总额的30%即195000元要求小松公司支付违约金。小松公司对张友莲的主张予以否认。张友莲对其主张亦未提供确凿证据予以证实。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》明确规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，小松公司、张友莲经过协商，签订了一份《修理合同》，该合同未违反国家法律、法规的规定，是合法有效的合同，双方均依约履行。小松公司在履行维修义务后，张友莲亦依约支付了90%的维修金585000元给小松公司。但张友莲认为小松公司未维修好约定的总成而未将余款65000元支付给小松公司而引起纠纷。一审法院认为，由于小松公司、张友莲对维修验收合同没有具体约定，对此小松公司、张友莲均有过错。但张友莲反映其机器在此之前已正常使用；且合同约定了两次保养，小松公司均应张友莲通知才能进行，张友莲辩称小松公司未履行保养义务是小松公司责任于理不合。张友莲能正常使用机器，应视为小松公司已履行维修义务，小松公司主张张友莲支付质保金65000元的请求证据确实，理由充分，一审法院予以采纳。小松公司主张利息因未有约定，一审法院不予采纳；小松公司还主张减速大修等费用及返还风扇泵等，因未提供充分证据予以证实，一审法院亦不予采纳。张友莲反诉要求小松公司支付违约金195000元，张友莲未提供证据予以证实，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条规定，于2020年9月10日作出（2020）粤0204民初1622号民事判决：一、限张友莲于判决生效后十日内给付陕西小松零配件销售有限责任公司维修款65000元；二、驳回陕西小松零配件销售有限责任公司其他诉讼请求；三、驳回张友莲的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1358元，反诉诉讼费2100元，合计3458元，由陕西小松零配件销售有限责任公司负担1094元，张友莲负担2364元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。小松公司向本院提交证据如下：1.D475A-5传动总成零件清单，拟证明传动总成内的零部件不包括张友莲主张的风扇泵、风扇马达、油缸等部件。2.风扇泵、风扇马达、油缸等零件对应推土机系统及图片解析，拟证明风扇泵风扇马达、油缸分属小松推土机的液压系统、警戒系统、工作系统。传动总成属于传动系统，与前述零件分属不同系统。3.推土机照片及解析，拟证明推土机油缸等部位与传动总成分属推土机的不同部位。张友莲质证认为，对小松公司所提交证据的真实性、关联性、合法性均有异议。小松公司不能证明该证据来源合法、真实。小松公司称相关证据从小松零件系统打印而来，但没有公证人或见证人予以见证。该证据均为外文，小松公司未附有中文译本，无法确认证据内容。小松公司关于证据的“证据说明”仅是其对证据的理解，而非证据所能证明的事实。对此，本院认定如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条：“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。”的规定，小松公司对其提交的外文材料未附有中文译本，对其提交的证据1.2本院不予采信。证据3来源的真实性无法确认，对该项证据，本院不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，小松公司向一审法院提交了一份落款时间为2017年10月23日的《关于设备定期保养的通知》，载明：“2017年6月22日我公司为您维修的D475A-5传动总成，已于2016年6月22日将维修好的设备交付给您了。据我公司了解本月中旬该设备已运行了500小时，根据设备的使用说明和《维修合同》的约定，每运行500小时应当进行保养，现请您准备好保养零件，并汇给我公司1000.00元工时费。我公司在收到汇款后，派维修工前去保养。交通和住宿费用保养完毕后另行结算。如您不要求我公司对设备进行保养，请来函说明情况，我公司将不再承担质保责任。”并附有一份在顺丰速运官网打印的，快递单号为6140*****283的快递物流详情，显示该快件于2017年10月23日在西安被收取，2017年10月25日在韶关浈江被签收。再查明，2018年11月10日，张友莲向小松公司发出一份《催告函》，载明“贵公司在履行《维修合同》时严重违约，主要表现在三个方面：第一，机械部件到了贵公司修了后回来安装，贵公司师傅将零配件装反打烂了一个泵及拖延了一个多月不开工，给我方造成了巨大损失，我方多次要求贵公司派人过来与我方洽谈我方损失问题，直至今日贵公司依旧不理不睬。第二，贵公司没有按照《维修合同》的约定在质保期内对本人设备在运行500小时和1500小时提供两次保养服务。第三，本人的设备在贵公司维修后在质保期内一直存在漏油问题，本人及本人所聘请的管理设备的人员（熊岳中）多次要求贵公司来对设备进行维修并解决问题，但贵公司都以各种理由拖延不来，最后贵公司负责人王永刚，维修负责人董行行甚至连电话都不接听。贵公司在履行《维修合同》的过程中严重不诚信，不但不履行合同约定的保养和维修义务，反而委托律师给本人发送《律师函》，而且该《律师函》的内容严重违背事实，本人无法接受……”小松公司于2018年12月28日向张友莲发出《关于〈催告函〉的回函》，载明：“……2.关于保养问题，我公司在得知设备运行了500小时后，曾多次去电通知你保养事宜，你都置之不理。为此，我公司在2017年10月23日特地书面函告知过你保养事宜，非常遗憾的是你并未回复，现反而颠倒是非说我公司不履行保养服务。”本院认为，本案是修理合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对张友莲上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：张友莲应否向小松公司支付质保金65000元及小松公司应否承担违约责任。关于张友莲应否向小松公司支付质保金65000元的问题。张友莲上诉称涉案推土机存在漏油问题，无法正常使用，其不应支付质保金，小松公司则认为其维修的仅是推土机的传动总成，现推土机出现的漏油问题不属于其维修范围。对此，本院认为，《维修合同》约定维修验收以双方书面约定为准，如无书面约定，以厂方提供的装修手册为准，维修质保期以一年或者2000小时两者先到的为准，质保金须在质保期结束后1-3个工作日予以结清。小松公司未向本院或一审法院提交装修手册，现有证据亦未显示张友莲就小松公司交付的工作成果不符合装修手册的标准提出过抗辩或异议，张友莲向小松公司发出的《催告函》及其在一、二审阶段所作的陈述均是以涉案设备在实际使用过程中存在漏油现象来抗辩，故本院认定双方在合同的实际履行过程中已依据实际需求就维修验收标准进行了变更。本案是修理合同纠纷，属于承揽合同的范畴，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”的规定，在小松公司将维修好的传动总成交付给张友莲时，张友莲作为定作人应当对小松公司交付的工作成果进行验收。因双方没有相关交接手续或书面文件，本院须从本案现已查明的事实及现有证据来审查。小松公司提交的《关于设备定期保养的通知》的落款时间为2017年10月23日，2018年12月28日小松公司向张友莲发出的《关于〈催告函〉的回函》再次提到该《关于设备定期保养的通知》，以上材料均形成于涉案纠纷诉至法院之前。张友莲的《催告函》中也称小松公司曾向其发出过《律师函》，虽本案现有材料未显示该《律师函》实际指向哪一份材料、其内容是什么，张友莲亦不认可小松公司曾于2017年10月23日向其发出过《关于设备定期保养的通知》，但以上材料显示，在张友莲发出《催告函》前，小松公司已通过书面形式催告过张友莲保养或履行付款义务，张友莲未予答复或直至2018年11月10日才作出答复，距2017年6月24日小松公司工作人员离开张友莲处已一年有余。另一方面，从《催告函》的内容来看，张友莲主张小松公司违约系基于小松公司工作人员将风扇泵打坏、拖延了一个多月无法开工给其造成了损失；未在质保期内提供两次保养服务；小松公司维修后，设备在质保期内一直存在漏油问题三项事由，即张友莲主张的是设备在质保期内存在漏油问题，而非小松公司将维修调试好的传动总成交付其时即存在质量问题。本院认为，结合《催告函》的内容及张友莲在小松公司工作人员撤场后、其发出《催告函》前未就质量问题提出抗辩的事实，足以认定张友莲接受了小松公司2017年6月24日向其交付的工作成果，《维修合同》约定的质保金的支付条件已成就，一审法院判令张友莲向小松公司支付质保金65000元正确，本院予以维持。关于后续推土机存在漏油问题，是否属于《维修合同》第五条第四款约定的“质保期内出现问题”。本院认为，《维修合同》约定维修质保期以一年或者2000小时两者先到的为准。张友莲自认其一直有使用涉案推土机，故不论推土机存在的问题是否属于《维修合同》约定的维修、售后事项，能否归责于小松公司，张友莲在推土机出现漏油问题时均应及时与小松公司进行沟通或交涉。如上所述，自2017年6月24日小松公司向张友莲交付符合约定的工作成果至2018年11月10日张友莲发出《催告函》就质量问题提出抗辩已过一年，超出了合同约定的质保期，张友莲称小松公司应对推土机漏油问题承担合同义务的主张不成立，本院予以驳回。至于小松公司未向张友莲提供两次保养服务是否构成违约，应否承担违约责任的问题。如前所述，小松公司将维修好的设备交付张友莲后，张友莲一直有使用该设备，设备是否满足“运行500小时和1500小时”的保养条件，张友莲一方更为清楚，即小松公司履行保养义务需以张友莲的通知或催告为前提，在张友莲未举证证明其已在设备满足保养条件时通知小松公司、小松公司拒不履行相关义务的情况下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，张友莲应承但举证不能的不利后果，其上诉称小松公司未提供保养服务构成违约的主张，本院不予采纳。综上所述，张友莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元，由张友莲负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 斌审 判 员  焦晓巍审 判 员  神玉嫦二〇二〇年十二月二十五日法官助理  张美园书 记 员  李馨粤