江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3941号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏登达建设有限公司，住所地江苏省盐城市建湖县城向阳西路**。法定代表人：何华，该公司董事长。委托诉讼代理人：凌海东，该公司员工。委托诉讼代理人：吴建胜，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏和兴电力实业有限公司，，住所地江苏省宿迁市宿豫经济开发区雁荡山路北侧法定代表人：包荣美，该公司董事长。委托诉讼代理人：林勇，江苏钟吾律师事务所律师。原审第三人：董瑞峰，男，1966年5月18日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人江苏登达建设有限公司（以下简称登达公司）与上诉人江苏和兴电力实业有限公司（以下简称和兴公司）、第三人董瑞峰建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初6084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人登达公司向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判。理由：1.和兴公司在维修期内未通知登达公司维修，现和兴公司主张的质量问题已过保修期。2.和兴公司支付的69000元费用是内部改建费用，而不是维修费用，且改建施工的范围不在登达公司的施工范围之内。3.对于科研楼，鉴定结果认定科研楼外墙保湿层多处存在防裂砂浆空鼓、开裂等缺陷属于施工质量通病，但该鉴定是案涉工程交付4年后按照新建工程标准检验的结果，该鉴定方法不合法。另外，和兴公司在墙面上安装了大量的空调外机并开洞，空调外机工作时会产生振动继而影响外墙抹灰层的结构进而出现开裂空鼓。和兴公司擅自修改外墙设计同样与该质量问题存在一定的关系。渗漏问题不属于地基、主体工程范围，外墙保温层多处存在防裂砂浆层空鼓等问题不属于约定的保修项目，适用两年保修期。4.和兴公司改变了科研楼外墙的图纸设计，未经设计单位同意，改变了墙体的受热导致不能排气。5.关于6#厂房的维修问题。鉴定结论为“其西侧外墙伸缩缝北侧及北侧外墙粉刷层涂料脱落和墙体涂料裂纹”,仅仅是几个平方米的问题，但是鉴定报告却认定是1720㎡，与事实不符。6#厂房外墙涂料裂缝仅为部分墙体出现龟纹，从交付使用距现场鉴定已间隔5年时间，不在保修范围以内。6#厂房伸缩缝处漏水，鉴定认为属于施工质量缺陷是错误的，而是和兴公司未能维护好盖板及图纸设计的缺陷形成。6#厂房二楼东边办公室五个窗户窗下墙体及走道东侧窗户下部墙体出现不同程度的粉刷层受潮涂料脱落现象，因窗户渗水和使用不当有关系。6.因和兴公司申请鉴定，故判决由登达公司承担44000元鉴定费用不公平。和兴公司上诉请求：改判支持和兴公司的全部反诉请求。理由：1.6#厂房屋面彩钢板锈蚀修复费用24万余元，原审法院不予支持没有事实和法律依据。2.原审法院认定鉴定机构根据未提供材料合格文件和材料复试报告而认定屋面彩钢锈蚀主要原因属于材料质量显属不当与事实不符。针对登达公司的上诉，和兴公司辩称，2014年房屋交付半年内就发现工程存在质量问题，并且通知了和兴公司对产生的质量问题承担保修责任；通知书的内容明确了保修的范围。针对和兴公司的上诉，登达公司辩称，材料在进场前均须经监理工程师和甲方（和兴公司）验收合格；在竣工验收报告中也注明质量统计资料完整有效。根据国家通用标准，没有规定彩钢瓦锈蚀属于施工方的责任。不能在竣工验收合格四年多时间之后向施工方追究彩钢瓦锈蚀的质量问题。一审法院认定事实：2013年4月1日，登达公司与和兴公司签订建设工程施工合同一份，约定和兴公司将位于宿豫区雁荡山路北侧的6#厂房、科研楼发包给登达公司施工，合同约定工程款为537万元。工程质量标准按图施工达到国家规定合格标准。合同通用条款中质量与检验部分约定工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。合同专用条款5.2监理单位委派的工程师发包人委托的职权：工程质量的监督权；工程上使用的材料和施工质量检验权、确认权。合同专用条款23.2约定本合同价款采用固定价格方式确定。专用条款26、工程款（进度款）的支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程施工至±0时，支付工程总价款的20%，三层完工后再支付工程总价款的20%，四层完工后再支付总工程价款的15%，工程竣工再支付工程总价款的20%，工程竣工验收合格后再付工程总价款的20%，余款5%作保修金，第一年付总价款的3%，第二年付总价款的2%。专用条款28.1承包人招标材料设备的约定：双方约定承包人采购的材料设备必须符合有关规范、设计图纸规定的质量要求，且须经甲方和监理工程师验收合格后方可进场。合同附件3房屋建筑工程质量保修书中质量保修期部分约定地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2013年4月2日，登达公司与第三人董瑞峰签订工程项目内部管理责任书，将上述工程转包给第三人董瑞峰实际施工。该工程于2014年1月16日竣工验收合格，并投入使用，在两份单位工程竣工验收证明书验收意见部分均载明，质量控制资料完整、有效。涉案工程交付使用后，发生大面积漏雨和墙壁渗水等问题，和兴公司即通知登达公司维修，因登达公司未在规定的时间维修整改，和兴公司另行委托宿迁成谦劳务有限公司（以下简称成谦公司）对和兴电力6#厂房进行维修。双方于2016年3月20日签订《和兴电力6#厂房维修工程》一份，由成谦公司对6#厂房办公室地面防水处理，墙面油漆粉刷，厂房屋面防水整改，合同价款69000元。该工程完工后，于2016年4月18日竣工验收。2016年4月25日，成谦公司委托和兴公司将维修工程款项付到陆敬波卡号62×××01上。2016年5月4日，和兴公司向成谦公司出具付款委托书，载明：宿迁成谦劳务有限公司，今有和兴公司委托四川省岳池送变电工程公司宿迁分公司，将本公司与贵公司签订的维修合同的款项，从四川省岳池送变电工程公司宿迁分公司账号上汇给贵公司。2016年5月5日，四川省岳池送变电工程公司宿迁分公司向陆敬波62×××01账号付款69000元。案件诉讼过程中，经和兴公司申请，一审法院委托江苏科建工程质量检测有限公司对已维修的6#厂房实验室部分及未维修部分（1.科研楼保温外墙空鼓、开裂；2.6#厂房外墙漆脱落、开裂；3.6#厂房天沟防水脱落漏水；4.6#厂房伸缩缝漏水；5.6#厂房屋面锈蚀；6.6#厂房漏水造成墙面脱漆、窗户渗水）的工程质量问题进行鉴定，该司于2017年8月28日作出（2017）JSKJ司某字第万4号鉴定报告，鉴定结论为：科研楼外墙保温层出现多处、大面积涂料装饰层空鼓、开裂，6#厂房西侧外墙伸缩缝北侧及北侧外墙粉刷层涂料脱落，6#厂房屋面隔热层受潮，6#厂房伸缩缝处漏水，6#厂房屋面出现大面积锈蚀，6#厂房2楼东边办公室五个窗户下墙体及走道东侧窗户下墙体出现不同程度的粉刷层受潮涂料脱落，办公楼楼梯间窗下部墙体、厂房东墙上排窗下墙体粉刷层受潮，存在质量问题，影响使用功能和观感质量，需要维修。本次鉴定，和兴公司支出鉴定费5万元。另根据和兴公司的申请，委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对涉案存在质量问题的工程的维修方案进行了鉴定。本次鉴定，和兴公司支出鉴定费28000元。并根据和兴公司的申请，委托中国建设银行股份有限公司江苏省分行对涉案存在质量问题的工程的维修费用进行了鉴定，鉴定结论为：和兴公司6#厂房和科研楼质量问题维修费用造价为589147.01元。具体如下：分部分项工程488570.05元（科研楼外墙面修复136686.2元；6#厂房外墙面粉刷空鼓脱落修复3498.66元；6#厂房外墙面涂料裂缝修复79274.8元；6#厂房天沟漏水修复23859.42元；6#厂房伸缩缝漏水修复2312.2元；6#厂房屋面彩钢板锈蚀修复240059.5元；6#厂房内墙裂缝修复1804.19元；6#厂房内墙面粉刷脱落、渗水修复1075.08元；人工费136229.46元；材料费296385.97元；施工机具使用费3039.5元；企业管理费36212.12元；利润16711.86元）；措施项目费27261.78元（单价措施项目费11751.8元；总价措施项目费15509.98元）；规费19756.36元；税金53558.82元。本次鉴定，和兴公司支出鉴定费1万元。一审另查明，在本案审理工程中，因双方对产生质量问题的原因存有争议，经和兴公司申请，一审法院委托江苏科建工程质量检测有限公司对工程质量问题产生原因及各因素比例进行鉴定，该司于2020年4月9日出具《关于申请人江苏和兴电力实业有限公司与被申请人江苏登达建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案鉴定情况补充说明》一份，载明原因鉴定我单位已在（2017）JSKJ司某字第万4号鉴定报告中陈述，现就（2017）JSKJ司某字第万4号报告中涉及申请鉴定六项及鉴定范围分别补充陈述如下：1.科研楼外墙保温层多处存在防裂砂浆层空鼓、开裂等缺陷，属施工质量通病，属施工单位责任；2.6#厂房未施工外墙保温，其西侧外墙伸缩缝北侧及北侧外墙粉刷层涂料和墙体涂料裂纹，属材料收缩和施工质量缺陷，属施工单位责任；3.6#厂房沿天沟的隔热材料受潮天沟漏水与使用单位使用不当有关，属使用单位维护不当责任。6#厂房天沟处防水层脱落和屋面中间隔热材料受潮，属屋面防水施工质量缺陷，属施工单位责任；4.6#厂房伸缩缝处漏水，属施工质量缺陷，属施工单位责任；5.未提供6#厂房屋面彩钢板材料合格文件和材料复试报告，其屋面出现大面积锈蚀，主要原因属材料质量问题，同时和使用环境也有一定关系，与施工单位和使用方均有责任；6.6#厂房二楼东边办公室五个窗户窗下墙体及走道东侧窗户窗下部墙体出现不同程度的粉刷层受潮涂料脱落现象，因窗户渗水和使用不当有关系，与施工单位和使用方均有责任。办公楼楼梯间窗下墙体及厂房东墙上排窗下墙体粉刷层受潮涂料脱落，因外墙施工质量缺陷所致，属施工单位责任；7.我单位收到和兴公司的鉴定申请，包含已维修部分7项，未维修部分6项，经与申请人和被申请人沟通确认，我单位无法对已维修部分进行鉴定，后对未维修部分鉴定费用进行了报价，申请方缴费，我方开展鉴定工作并出具鉴定报告。一审再查明，涉案工程总造价537万元，和兴公司实际支付工程款525万元，尚欠工程款12万元未付。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，登达公司、和兴公司双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，双方应按约定全面履行自己的义务。本案登达公司已按约完成施工，并经竣工验收合格，和兴公司应按约支付工程款。因双方对尚欠付的工程款12万元均无异议，依法予以确认。对于和兴公司主张的工程修复费用，登达公司在与和兴公司签订建设工程施工合同后，将合同约定的工程转让给不具备施工资质的第三人董瑞峰施工，属违法转包，登达公司应就实际施工人董瑞峰所施工的工程质量问题向和兴公司承担赔偿责任。对于和兴公司主张的修复费用，分别认定如下：一、对于和兴公司主张的前期69000元维修费用，和兴公司提交的房屋建筑工程质量保修书、（2016）苏1311民初1498号民事判决书、维修告知函及快递单号能够证明涉案工程在维修期内出现质量问题，通知登达公司维修的事项。和兴公司提交的答复函、维修合同、已维修工程结算表、竣工验收单及付款委托书、收款委托书、银行流水和收据能够证明因登达公司未及时派人维修，和兴公司另行委托他人维修并实际支出69000元维修费用的事实，故对和兴公司主张的该笔69000元维修费依法予以支持。二、对于未维修部分的各项维修费用。对于涉案的三份鉴定报告，因三家鉴定机构均为双方共同选取，且当事人未提交证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资质，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足等情形，故对上述三份鉴定结论依法予以采信。结合三份鉴定报告，对于未维修部分的各项维修费用分别认定如下：1.科研楼外墙面修复费用136686.2元:因科研楼外墙保温层多处存在防裂砂浆层空鼓、开裂等缺陷，属施工质量通病，系施工单位责任，故应由登达公司承担全部责任。2.6#厂房外墙面粉刷空鼓脱落修复费用3498.66元:因对6#厂房外墙面粉刷空鼓问题，和兴公司未申请鉴定，江苏科建工程质量检测有限公司对此亦未进行鉴定，列明存在质量问题，故和兴公司要求登达公司对该部分承担责任依据不足，对该笔修复费用不予支持。3.6#厂房外墙面涂料裂缝修复费用79274.8元:属材料收缩和施工质量缺陷，系施工单位责任，故应由登达公司承担全责。4.6#厂房天沟漏水修复费用23859.42元：因6#厂房沿天沟的隔热材料受潮天沟漏水与使用单位使用不当有关，属使用单位维护不当责任，故应由和兴公司对该部分修复费用承担全责，即该部分费用不应由登达公司承担。5.6#厂房伸缩缝漏水修复费用2312.2元：属施工质量缺陷，属施工单位责任，应由登达公司承担全部责任。6.6#厂房屋面彩钢板锈蚀修复费240059.5元:鉴定机构认定因施工单位未提供6#厂房屋面彩钢板材料合格文件和材料复试报告，其屋面出现大面积锈蚀，主要原因属材料质量问题，同时和使用环境也有一定关系，与施工单位和使用方均有责任。本案双方在2013年4月1日签订的建设工程施工合同专用条款28.1承包人招标材料设备的约定：承包人采购的材料设备必须符合有关规范、设计图纸规定的质量要求，且须经甲方和监理工程师验收合格后方可进场。现涉案厂房使用的彩钢板已进场，并投入使用，且工程已经验收合格，可以认定该彩钢板已经甲方和监理工程师验收合格。另，在单位工程竣工验收证明书验收意见部分已载明质量控制资料完整、有效。综上，可以认定进场使用的彩钢板系经甲方验收合格，且在验收时已提交质量控制资料。故仅以施工单位未提供6#厂房屋面彩钢板材料合格文件和材料复试报告而认定屋面彩钢板锈蚀主要原因属材料质量问题显属不当。故对和兴公司主张的该部分维修费不予支持。7.6#厂房内墙裂缝修复费用1804.19元:对该部分修复费用认定意见同第二项6#厂房外墙面粉刷空鼓脱落修复费用意见。对和兴公司该部分诉请不予支持。8.6#厂房内墙面粉刷脱落、渗水修复费1075.08元:6#厂房二楼东边办公室五个窗户窗下墙体及走道东侧窗户窗下部墙体出现不同程度的粉刷层受潮涂料脱落现象，因窗户渗水和使用不当有关系，与施工单位和使用方均有责任。办公楼楼梯间窗下墙体及厂房东墙上排窗下墙体粉刷层受潮涂料脱落，因外墙施工质量缺陷所致，属施工单位责任。综合考虑，由登达公司对该部分脱落、渗水承担70%的责任。据上，扣除不支持的部分，分部分项的修复费用为219025.76元。则相应的人工费、材料费、措施项目费等，结合工程造价咨询报告书，经核算相应的变更为：人工费88645.42元；材料费94461.6元；施工机具使用费1622.22元；企业管理费23465.79元；利润10841.06元；单价措施项目费11751.8元；总价措施项目费7154.1元；规费9112.78元；税金24704.44元。即登达公司应赔偿和兴公司未维修部分维修费用为271748.88元。对于鉴定过程中支出的88000元鉴定费，结合本案实际情况、合同约定及最终的认定情况，确定由双方分担，即由双方各自承担44000元。结合上述关于本诉请求及反诉请求的认定:1.和兴公司尚需支付登达公司工程款12万元；2.登达公司应赔偿和兴公司修复费用340748.88元、鉴定费44000元，合计384748.88元。经抵销后，登达公司还需支付和兴公司264748.88元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、江苏登达建设有限公司于判决生效后十日内给付江苏和兴电力实业有限公司维修费用、鉴定费用合计264748.88元；二、驳回江苏登达建设有限公司其余本诉请求；三、驳回江苏和兴电力实业有限公司其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2700元，反诉案件受理费11261元，减半收取5631元，合计8331元，由江苏登达建设有限公司负担2904元，由江苏和兴电力实业有限公司负担5427元。二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，经双方确认，本案二审的争议焦点：和兴公司主张的质量问题是否真实，是否产生于保修期之内；和兴公司主张的质量问题，是否属于登达公司的施工范围，是否因登达公司施工造成；双方争议的69000元费用，是和兴公司维修质量问题产生的费用，还是改变装修产生的费用；厂房屋面彩钢瓦（6#厂房）锈蚀修复费用是否应当由登达公司承担。本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。和兴公司在诉讼中举证了维修告知函件、快递单，且登达公司在诉讼中陈述通知了董瑞峰进行了维修，董瑞峰在诉讼中陈述已进行了维修，再结合鉴定结论确认存在部分质量问题系因施工方造成、登达公司陈述因存在质量问题被和兴公司暂扣12万元工程款等事实，对厂房质量在维修期内已产生质量问题且和兴公司已通知登达公司维修的事实，可予以认定。依法成立的合同，对双方产生效力。和兴公司与登达公司的合同约定承包范围“施工图范围内全部土建建筑、水电安装（科研楼门、消防、外墙干挂大理石及室内装潢除外）”，工程签证确定内容“应甲方要求科研楼外墙干挂石材取消改为外墙乳胶漆面。因外装饰调整，需增加外墙保温层及涂料施工。”一审法院确定的登达公司应承担的质量问题为科研楼外墙面修复费用、6#厂房外墙面涂料裂缝修复费用、6#厂房伸缩缝漏水修复费用、6#厂房内墙面粉刷脱落、渗水修复费用，上述质量问题均在合同约定的登达公司的施工范围之内。双方争议的69000元费用，和兴公司认可产生的费用中有“地砖改成了环氧自流平地面”的费用，但和兴公司主张因屋面漏水，在施工中有机械进场，造成地砖全部坏掉。因“地砖改成了环氧自流平地面”的费用非登达公司施工原因造成，故一审法院确定该费用由登达公司承担不当。6#厂房屋面彩钢板锈蚀修复费240059.5元，鉴定机构确认施工单位和使用方均有责任，一审法院确定登达公司不承担该费用不当。但一审法院确定的登达公司不应承担的“地砖改成了环氧自流平地面”的费用，可与酌定的登达公司应承担的6#厂房屋面彩钢板锈蚀修复费相互冲抵，故二审对一审判决结果不予变更。对于鉴定费用，一审法院根据质量鉴定的结论，确定鉴定费用的负担正确。综上，一审判决结果正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5400元，由江苏和兴电力实业有限公司、江苏登达建设有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 朱 海审判员 沈 阳二〇二〇年十二月三十一日书记员 许小璇