四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川03民终623号 上诉人（原审原告）：自贡中彩文化艺术有限公司，住所地自贡市大安区大高路**骑昌井**。 法定代表人：黄靖，总经理。 委托诉讼代理人：童博，四川双溪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丽，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：赵宇，男，1999年2月25日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 委托诉讼代理人：詹学兵，自贡市沿滩区金剑法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈利容（系赵宇母亲），住四川省自贡市大安区。 上诉人自贡中彩文化艺术有限公司（以下简称中彩公司）因与被上诉人赵宇确认劳动关系纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2020）川0304民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭审理，并采用书面审理的方式进行审理。本案现已审理终结。 中彩公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法发回重审或改判中彩公司与赵宇于2019年9月24日至2019年12月30日存在劳动关系。2.本案一、二审案件受理费，由赵宇承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致适用法律不当。一审判决认定“2019年12月26日，赵宇口头向中彩公司请假”并非案件事实。通过一审证人雷小波的证人证言可以确定赵宇和中彩公司结算工资后主动离职，赵宇也当面和证人说了不再去中彩公司上班了，并非一审判决认定的请假。双方都认可2019年9月24日至2019年12月30日存在劳动关系，但在2019年12月30日后，中彩公司与赵宇就没有建立劳动关系的合意，赵宇并没有实际为单位做任何工作，也未受用人单位管理，用人单位也未支付劳动报酬，中彩公司和赵宇之间没有本质和形式上的劳动关系要素存在，因此导致一审判决适用《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，据此认定劳动关系一直存续属于适用法律不当。 赵宇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，劳动关系是合法存在的，请求依法驳回上诉，维持原判。 中彩公司向一审法院提出的起诉请求：1.判决确认中彩公司和赵宇于2019年9月26日至2019年12月26日存在劳动关系；2.本案诉讼费由赵宇承担。。 一审法院认定事实：2019年9月赵宇通过网络招聘，进入中彩公司从事彩灯设计工作。双方未签订书面劳动合同，中彩公司也未为赵宇购买社会保险。双方口头约定赵宇的工资为2000元/月，加班工资另算，每月15日支付上月工资，由中彩公司法定代表人黄靖的配偶向单位员工支付工资，有工资单签字进行核对。赵宇先后共领取了四次工资，分别为9月工资402元，10月工资2200元，11月工资2062.50元，12月工资2000元。赵宇接受中彩公司的管理，工作时间为早上9点半至下午5点半，中间1个小时的休息时间，中彩公司未对员工进行考勤。 2019年12月26日，赵宇因受伤口头向中彩公司请假，后以受伤为由在家休养。2020年12月31日，赵宇在单位微信群里告知中彩公司诊疗结果为骨折，治疗方案为卧床三个月或者动手术。2020年1月1日，中彩公司通过单位微信工作群得知赵宇受伤后于2020年1月13日委托单位员工前往探望。赵宇受伤住院期间的医药费、护理费等皆由赵宇自行支付。 2020年4月24日，赵宇委托四川联立司法鉴定中心对其误工期、护理期及营养期进行了司法鉴定。2020年5月12日，四川联立司法鉴定中心作出鉴定意见：1.被鉴定人赵宇之伤评定为十级伤残。2.被鉴定人赵宇受伤后的误工期评定为约300日，护理期评定为约150日，营养期评定为约60日。 2020年6月9日，赵宇向自贡市大安区劳动人事争议仲裁委员会申请确认中彩公司与赵宇于2019年9月至今存在劳动关系。2020年7月8日，自贡市大安区劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲案〔2020〕46号仲裁裁决书，裁决赵宇与中彩公司自2019年9月起至今劳动关系成立。中彩公司不服该仲裁裁决，依法向一审法院提起起诉。 庭审中，中彩公司、赵宇双方对2019年9月24日至2019年12月30日期间存在劳动关系的事实没有异议。 一审法院认为，双方均认可2019年9月24日至2019年12月30日期间中彩公司、赵宇双方之间存在劳动关系，故一审法院对双方当事人于2019年9月24日至2019年12月30日存在劳动关系的事实予以确认。至于2019年12月31日至今的劳动关系，中彩公司主张系赵宇主动离职，但赵宇予以否认，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”之规定，中彩公司主张其与赵宇解除了劳动关系应提供相应的证据予以证明，但截至本案辩论终结，中彩公司均未提交书面的解除劳动合同的通知，其辩称已采取电话的方式通知赵宇双方解除劳动关系，也未提供证据予以佐证，故中彩公司应承担举证不能的法律后果。一审法院对中彩公司辩称的双方已解除劳动关系的理由不予采信。 赵宇于2019年9月24日通过网络招聘进入中彩公司从事彩灯设计工作。期间，赵宇接受中彩公司的用工管理，中彩公司向赵宇支付劳动报酬，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”之规定，中彩公司自用工之日起即与赵宇建立劳动关系，双方至今尚未解除劳动关系，一审法院予以确认。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：赵宇自2019年9月24日起至今与自贡中彩文化艺术有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由自贡中彩文化艺术有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交二审新证据。 本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，中彩公司认可赵宇从2019年9月24日至2019年12月30日在中彩公司处工作并与其存在劳动关系，但对劳动关系存续期间未予明确。本院认为，认定劳动关系存续期间属于认定劳动关系的组成部分，故依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当根据下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定。本案中，中彩公司主张其与赵宇在2019年12月30日后便不存在事实劳动关系的主要依据为赵宇在中彩公司内部微信群里的发言“看样子是真的来不成了”和赵宇从2019年12月30日后未为中彩公司提供劳动。关于赵宇的微信发言“看样子是真的来不成了”并不能据此认定赵宇存在和中彩公司解除劳动关系的意思表示，并且赵宇在微信群里也告知了中彩公司其受伤的诊疗结果为骨折，治疗方案为卧床三个月或者动手术。关于中彩公司主张的赵宇在2019年12月30日后就未提供劳动，赵宇是因为受伤才未提供劳动，并且赵宇所做司法鉴定的鉴定意见“被鉴定人赵宇受伤后的误工期评定为约300日”。赵宇在受伤之后不能正常劳动，并非因个人的主观原因，故中彩公司的举证不能到达其证明目的，应当承担举证不能的不利后果。 综上所述，上诉人中彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人自贡中彩文化艺术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 俊 审 判 员  郑 轶 审 判 员  甘语慧 二〇二〇年十二月九日 法官助理  相星宇 书 记 员  罗 霞