甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0102民初8941号原告：马军，男，汉族，1976年5月17日出生，住兰州市城关区。原告：范克俭，男，汉族，1973年1月23日出生，住兰州市城关区。原告：郝卫国，男，汉族，1969年9月15日出生，住山东省淄博市临淄区。共同委托诉讼代理人：林靖阳，甘肃正天合律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：王美樱，甘肃正天合律师事务所律师。被告：张建利，男，汉族，1969年12月16日出生，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：姚天庆，甘肃勇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙婷婷，甘肃勇盛律师事务所律师。原告马军、范克俭、郝卫国与被告张建利合伙协议纠纷一案，本院于2020年8月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马军、范克俭、郝卫国的共同委托诉讼代理人王美樱、被告张建利及其委托诉讼代理人姚天庆、孙婷婷均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马军、范克俭、郝卫国向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令将被告在甘肃天康企业发展管理中心（有限合伙企业）中予以除名；2、请求法院依法判令立即解除被告在甘肃天康企业发展管理中心（有限合伙）管理人身份，由范克俭、马军、郝卫国、张占平重新推举新的执行事务合伙人；3、请求法院依法判令被告赔偿因其挪用合伙企业资金给其他合伙人造成的损失219,114.86元（损失按照银行间同业拆借利率5%计算）；4、请求判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告范克俭、郝卫国、马军与被告及张战平于2017年11月28日在兰州市共同成立合伙企业：甘肃天康企业发展管理中心（有限合伙），共同推选被告为合伙企业执行事务合伙人，负责执行合伙事务。2020年3月，经其他合伙人查阅合伙企业账目时发现，执行事务合伙人张建利在2018年5月24至2020年5月4日任职期间，利用职务之便，私自将合伙企业银行账户内资金406万元转入其所有的银行账户内。被告张建利利用执行事务合伙人身份私自挪用公司账户内款项资金达24个月之久，之后虽然归还了挪用的资金，但其挪用行为已严重损害了其他合伙人利益，给合伙企业及其他合伙人造成重大损失。综上，为维护原告的合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定向贵院提起诉讼，请求判令支持原告的全部诉讼请求。被告张建利辩称：1、原告的起诉与本案事实不符。首先、三原告与被告张建利及合伙人张战平共同成立甘肃天康企业发展管理中心的目的是为了经营甘肃益尔药业股份有限公司，以甘肃天康企业发展管理中心的名义持股甘肃益尔药业股份有限公司，但是甘肃天康企业发展管理中心成立后，各原告经过考虑未能达成一致意见，在甘肃益尔药业股份有限公司中，原被告均作为股东，持股在原告马军个人名下。甘肃天康企业发展管理中心合伙协议第七条约定“合伙企业的目的;通过合伙，将有不同资金条件和不同技术、管理能力的人或企业组织起来，集中多方力量共同从事经营活动，相互弥补各自的缺陷，实现互惠互利，分享经营所得。从事对非上市企业的股权投资、通过认购非公开发行股票或者受让股权等方式持有上市公司股份”，从这一点能够看出最初原被告成立甘肃天康企业发展管理中心的目的。另外甘肃天康企业发展管理中心在2017年11月成立至今未有任何业务。其次、原告诉称的406万元确实从甘肃天康企业发展管理中心转入被告张建利的本人账户，但该款项用于甘肃益尔药业股份有限公司，只是甘肃益尔药业股份有限公司借用了被告的银行账户而已。2、原告的除名诉讼是没有任何法律依据的。《甘肃天康企业发展管理中心合伙协议》第九章的第十八条的第八项中明确规定：“合伙人有《合伙企业法》第四十九条规定的情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名”，而《合伙企业法》第四十九条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”《合伙协议》是合伙企业的“宪法”，协议也是合伙人的真实意思表示，根据甘肃天康企业发展管理中心全体合伙人名录，合伙人为五个人，除过本案的原被告之外，还有张战平，张战平没有说要将张建利除名，所以说三原告的除名达不到约定的和法定的经其他合伙人一致同意的条件，三原告无权提出除名诉讼。不管根据《合伙协议》还是《合伙企业法》，三原告的除名程序错误，应该是其他合伙人先一致形成除名决议，被除名人不服的可以提起诉讼，而不是由部分合伙人直接向法院提起除名诉讼。综上所述，请求依法驳回三原告的诉讼请求。三原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：第一组证据：甘肃天康企业发展管理中心2018年-2019年银行存款流水清单。证明目的：证明2018年5月24日，被告张建利利用执行事务合伙人身份私自将公司款项转入其持有的中国建设银行股份有限公司榆中和平支行，单笔转账各一百万元，转款共计四百万元，上述四笔款项并非甘肃天康企业发展管理中心（有限合伙）与被告张建利的往来款，而是其利用执行合伙人身份私自挪用的款项。被告对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该款项是甘肃益尔药业股份有限公司使用的。第二组证据：还款流水清单一份。证明目的：证明2018年9月11日至2019年10月21日期间内被告张建利向公司陆续归还共计3629000元，被告张建利挪用公司款项长达24个月之久，虽然其归还了挪用款项，但其的挪用行为已经给公司及其他合伙人造成严重损失。被告对该证据的真实性有异议，该证据系原告单方制作，且该款项是甘肃益尔药业股份有限公司借甘肃天康企业发展管理中心的钱，通过被告的账户走的账。第三组证据：利息计算表。证明目的：证明原告主张的利息162339.86元的计算依据。被告对该组证据不予认可，被告张建利没有借款行为。被告向法庭提交了以下证据：第一组证据：合伙企业设立（变更）登记审核表1页；合伙企业登记（备案）申请书、附全体合伙人名录及出资情况；《甘肃天康企业发展管理中心合伙协议》；甘肃天康企业发展管理中心2018年1月25日形成的合伙人决议和委托书。证明目的：1、甘肃天康企业发展管理中心的成立，张建利出资480万，其出资比例占甘肃天康企业发展管理中心（有限合伙）的48%，是合伙人出资最多的一个；在《合伙协议》第七条规定，成立甘肃天康企业发展管理中心的目的，是从事对非上市企业的股权投资、通过认购非公开发行股票或者受让股权等方式持有上市公司股份。由此可以看出的是，本案原告和被告成立甘肃天康企业发展管理中心实际目的是为了持股经营甘肃益尔药业股份有限公司。在《合伙协议》第九章的第十八条的第8项中明确规定：“合伙人有《合伙企业法》第四十九条规定的情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名”《合伙协议》是合伙企业的“宪法”，协议也是合伙人的真实意思表示，根据本组证据2中的全体合伙人名录，合伙人为五个人，除过本案的三原告和被告之外，还有张战平，张战平没有说要将张建利除名，所以说三原告的除名达不到约定的其他合伙人一致同意的条件，三原告无权提出除名诉讼。甘肃天康企业发展管理中心在2018年1月25日的合伙人会议上一致表决通过，决议让张建利担任合伙企业天康的执行事务合伙人，并出具委托书，说明张建利有权利从事执行合伙人的事务。原告对该组证据的真实性没有异议，对证据的证明目的有异议，原告与被告之间存在严重矛盾，也无法召开合伙人会议对被告进行除名，对此原告只能向法院提起诉讼请求法院对被告做出判决进行除名。其次，成立天康的目的与益尔药业没有任何关系，两个公司是独立经营的。第二组证据：三方借款协议一份；证明一份。证明目的：1、本案的借款主体是甘肃益尔药业股份有限公司，不是张建利；2、甘肃益尔药业股份有限公司的账户存在划扣风险，甘肃益尔药业股份有限公司借用了张建利的账户；3、张建利不存在挪用借款的事实，也不存在损害企业利益的情形。原告对该证据的真实性有异议，该证据与本案无关，张建利通过公司的账户将款项汇入其自己的账户，并没有将款项汇入益尔药业，款项的汇入也没有经过合伙人会议决议，是张建利私自挪用的行为。第三组证据：借条1张、情况说明1页。证明目的：1、马军向甘肃天康企业发展中心于2018年6月28日借款65万元用于个人使用，在2020年3月25日，马军通过倒账的方式才进行了还款；2、本案的原告马军给甘肃天康企业发展中心真正造成损失，三原告却未能起诉马军，也未能将其除名，也没有提起除名的诉讼；《情况说明》倒数第二行表述：“现将马军名下伍拾万元借款转入张建利名下，请财务做账务处理”，说明了天康在运行的过程中使用着张建利的私人账户，所以说天康、益尔和张建利之间账户资金来往是正常的，也是包括马军在内的原告认可并知情的。原告对该证据不予认可，该证据与本案无关。第四组证据：代持股协议书一份4页。证明目的：本案三原告、被告张建利均是甘肃益尔股份有限公司的股东，结合原告提交的证据--天康2018年至2019年银行账户流水清单就能看出来，天康的成立是为了益尔的战略发展需要设立的。原告马军对该证据的真实性认可，但原告范克俭、郝卫国认为该证据与本案无关，不予质证。第五组证据：1、微信聊天记录截图1张；微信截屏6张；甘肃天康企业发展管理中心2018年3月至2019年10月财务报表说明1页。证明目的：张建利就财务的情况，包括本案诉及的406万借款和后续的还款都是向所有合伙人告知的，全体合伙人均是知情的，不是原告在诉状中所陈述的不知情，也不是说他们是在2020年3月份查账的时候知道的，原告明显做了虚假陈述。原告对该证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，报表中并不能说明被告挪用资金的行为与报表有关。第六组证据：张建利财务报表一份。证明目的：1、原告诉称406万挪用的事实不存在，该证据能够显示出，诉及的406万均用于了甘肃益尔药业股份有限公司的运营发展；2、2018年5月28日至2020年7月，甘肃益尔药业股份有限公司向甘肃天康企业发展中心偿还406万后，甘肃益尔药业股份有限公司尚欠张建利个人1424189.2元;原告认为该证据与本案无关。上述证据已经开庭质证和本院审查。对来源合法、与案件事实相关联，能够证明案件事实的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本案的事实认定如下：2017年11月28日，原告范克俭、郝卫国、马军、被告张建利及案外人张战平共同成立甘肃天康企业发展管理中心（有限合伙），合伙企业类型为有限合伙，出资额1000万元，其中张建利出资480万元，占出资比例48%，范克俭出资60万元，占出资比例6%，郝卫国出资200万元，占出资比例20%，张战平出资60万元，占出资比例6%，马军出资200万元，占出资比例20%，该企业的经营范围为企业管理咨询、商务信息咨询、健康养身管理咨询、市场调研、药品研发、农副产品的批发、零售等。各合伙人制定并签署了《甘肃天康企业发展管理中心合伙协议》，该协议第一章第七条约定“合伙企业的目的;通过合伙，将有不同资金条件和不同技术、管理能力的人或企业组织起来，集中多方力量共同从事经营活动，相互弥补各自的缺陷，实现互惠互利，分享经营所得。从事对非上市企业的股权投资、通过认购非公开发行股票或者受让股权等方式持有上市公司股份”；该协议第九章第十八条第八项约定：“合伙人有《合伙企业法》第四十九条规定的情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”2018年1月25日甘肃天康企业发展管理中心全体合伙人会议一致表决通过，决议让张建利担任该合伙企业的执行事务合伙人，负责执行合伙事务，各合伙人并出具委托书。另查明：2018年4月24日，甘肃益尔药业股份有限公司（甲方）、甘肃天康企业发展管理中心（乙方）与张建利（丙方）签订《三方借款协议》，该协议主要约定：为了保证甲方在技改期间资金有效利用，避免甲方账户有大额资金留存、保障乙方账户资金安全，甲方将乙方账户部分资金四百万元暂存于丙方账户，丙方配合向甲方随用随支，使得乙方用于益尔启动的流动资金尽最大可能地安全有效使用，特签订三方借款协议：借款金额四百万元，借款期限暂定一年；借款期间甲方以实收丙方款项当日给乙方做借方挂账并计息，初步按月息2分，最终按协议计。该协议签订后，2018年5月24日，甘肃天康企业发展管理中心向张建利转款400万元，2018年6月20日甘肃天康企业发展管理中心向张建利转款6万元，共计406万元作为甘肃益尔药业股份有限公司向甘肃天康企业发展管理中心的借款。2018年9月11日至2020年3月25日期间甘肃益尔药业股份有限公司向甘肃天康企业发展管理中心偿还了上述借款。2020年10月10日，甘肃益尔药业股份有限公司出具证明载明：我公司(甘肃益尔药业股份有限公司)于2018年6月份开始改造，变更银行账户，在6月份之前由甘肃天康企业发展管理中心代付公司设备款，并由张建利部分垫支，2018年6月份之前公司银行账户处于睡眠账户。再查明：原、被告均是甘肃益尔药业股份有限公司的隐名股东，其股份代持在马军名下。本院认为，本案争议的焦点是涉案款项406万元的性质：根据2018年4月24日，甘肃益尔药业股份有限公司、甘肃天康企业发展管理中心与张建利签订的《三方借款协议》、2020年10月10日，甘肃益尔药业股份有限公司出具的证明及综合本案的全案证据足以证明涉案的406万元是甘肃益尔药业股份有限公司向甘肃天康企业发展管理中心的借款，是通过张建利的账户走的账。故原告要求被告张建利赔偿因其挪用合伙企业资金给其他合伙人造成的损失219114.86元的诉讼请求与本案查明的事实不符，故本院不予支持。关于原告要求将被告张建利在甘肃天康企业发展管理中心（有限合伙企业）中予以除名并解除被告张建利在甘肃天康企业发展管理中心（有限合伙）管理人身份，由范克俭、马军、郝卫国、张站平重新推举新的执行事务合伙人的诉讼请求，因原、被告签订的《甘肃天康企业发展管理中心合伙协议》约定：“合伙人有《合伙企业法》第四十九条规定的情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉”，故原告的该项诉讼请求不符合上述约定，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条及《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条之规定，判决如下：驳回原告马军、范克俭、郝卫国的诉讼请求。案件受理费1773元，由原告马军、范克俭、郝卫国承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按照自动撤回上诉处理。审判员  张世华二〇二〇年十二月二十五日书记员乔宁宁