湖南省芷江侗族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1228刑初124号 公诉机关湖南省芷江侗族自治县人民检察院。 被告人蒲蕾宇，曾用名蒲荣荣，男，1987年7月18日出生于湖南省芷江侗族自治县，苗族，初中文化，农民。2020年4月30日因涉嫌犯非法经营罪被湖南省芷江侗族自治县森林公安局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押于湖南省芷江侗族自治县看守所。 辩护人龙仁前，湖南杰达律师事务所律师。 被告人李发，男，1989年3月9日出生于湖南省芷江侗族自治县，汉族，初中文化，农民。2020年5月7日因涉嫌犯非法经营罪经湖南省芷江侗族自治县森林公安局决定对其取保候审，同年8月4日湖南省芷江侗族自治县人民检察院决定对其继续取保候审，2020年8月27日本院决定对其继续取保候审。2020年12月16日本院决定对其逮捕，次日由湖南省芷江侗族自治县森林公安局执行逮捕，现押于湖南省芷江侗族自治县看守所。 辩护人蒲永根，湖南杰达律师事务所律师。 湖南省芷江侗族自治县人民检察院以湘芷检刑检刑诉（2020）44号起诉书指控被告人蒲蕾宇、李发犯非法经营罪，于2020年8月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员陈庆振担任审判长，人民陪审员杨全清、朱小梅参加的合议庭，于2020年9月10日公开开庭进行了审理。书记员杨晓晴担任记录。湖南省芷江侗族自治县人民检察院指派检察员禹辉出庭支持公诉，被告人蒲蕾宇及受芷江侗族自治县法律援助中心指定的辩护人龙仁前、被告人李发及受芷江侗族自治县法律援助中心指定的辩护人蒲永根到庭参加诉讼。2020年11月23日，本案经报请湖南省怀化市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。 湖南省芷江侗族自治县人民检察院指控：2019年4月至2020年1月12日期间，被告人蒲蕾宇伙同被告人李发在没有办理营业执照及野生动植物经营许可证的情况下，先后在贵州省凯里市、黄平县、剑河县、湖南省新晃侗族自治县、永州市非法收购野生画眉鸟。二被告人将画眉鸟收购回来后，先饲养在蒲蕾宇租赁的车库内，制作视频、照片、文字等宣传资料，然后使用微信（微信号：×××68、昵称老客户专用号）在微信上大量添加画眉鸟交流群，并在画眉鸟交流群内发布出售野生画眉鸟的广告，通过微信与画眉鸟交流群内欲购买野生画眉鸟的人员联系并收取卖鸟款，共计非法获利人民币112178元，二被告人分别获利56089元。经芷江侗族自治县野生动植物保护站鉴定：涉案动物为画眉，均属国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。 案发后，芷江侗族自治县森林公安局已分别追缴被告人蒲蕾宇、李发非法所得人民币10000元、56089元。2020年4月29日，公安民警将被告人蒲蕾宇抓获；同年5月7日，被告人李发自动到芷江侗族自治县森林公安局投案，如实供述自己的罪行。 公诉人就上述事实提供了书证常住人口信息、到案情况说明等、鉴定意见、现场勘验、检查、提取、辨认、搜查笔录，当庭宣读了证人杨某、胡某等人的证言、被告人蒲蕾宇、李发的供述和辩解等证据证明。该院认为，被告人蒲蕾宇、李发违反国家规定，非法买卖野生动物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，两被告人起同等作用，均系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第一款、第四款。被告人李发认罪认罚，建议对其判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十一万二千元。提请依法判处。 被告人蒲蕾宇对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实、定性没有意见，请求从轻处罚。其辩护人龙仁前对公诉机关指控被告人蒲蕾宇犯非法经营罪的事实、定性没有意见，但提出被告人蒲蕾宇具有如实供述其罪行、系初犯，偶犯的从轻处罚情节，且其主观恶性不大，社会危害性、后果不是很严重，建议对其在有期徒刑一年以下量刑并适用缓刑。 被告人李发对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实、定性没有意见，请求从轻处罚。其辩护人蒲永根对公诉机关指控被告人李发犯非法经营罪的事实、定性没有意见，但提出被告人李发表现良好，没有受过刑事处罚，系初犯、偶犯，主观恶性不大、社会危害性及造成的后果不是很严重，认罪悔罪态度非常好，退缴了违法所得，建议对其在有期徒刑一年以下量刑并适用缓刑。 经审理查明：2019年4月至2020年1月12日期间，被告人蒲蕾宇伙同被告人李发，在没有办理营业执照及野生动植物经营许可证的情况下，先后在贵州省凯里市、黄平县、剑河县、湖南省新晃侗族自治县、永州市非法收购野生画眉鸟。二被告人将画眉鸟收购回来后，先饲养在蒲蕾宇租赁的车库内，制作视频、照片、文字等宣传资料，然后使用微信（微信号：×××68、昵称老客户专用号）在微信上大量添加画眉鸟交流群，并在画眉鸟交流群内发布出售野生画眉鸟的广告，通过微信与画眉鸟交流群内欲购买野生画眉鸟的人员联系并收取货款，共计非法获利人民币112178元，二被告人分别获利56089元。经芷江侗族自治县野生动植物保护站鉴定：涉案动物为画眉，均属国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。 2020年4月29日，公安民警将被告人蒲蕾宇抓获，并从其租赁的车库内查获画眉23只；同年5月7日，被告人李发自动到芷江侗族自治县森林公安局投案，如实供述自己的罪行。案发后，芷江侗族自治县森林公安局扣押了被告人蒲蕾宇的违法所得人民币10000元和在网上售卖画眉鸟的手机2台，扣押了被告人李发的违法所得人民币56089元。 上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据证明： （1）书证被告人蒲蕾宇、李发的常住人口信息资料，证明其具有刑事责任能力；芷江侗族自治县公安局线索移送表，证明本案的来源；芷江侗族自治县森林公安局出具被告人蒲蕾宇、李发归案情况说明，证明2020年4月29日9时许，公安民警在被告人蒲蕾宇的居所楼下将其抓获；同年5月7日，被告人李发主动到芷江侗族自治县森林公安局投案自首；芷江侗族自治县森林公安局芷森公（土）扣字［2020］0003、0006、0008号扣押决定书、芷江侗族自治县森林公安局土桥派出所出具的扣押物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明公安机关对被告人蒲蕾宇的黑色、白色ｖｉｖｏ手机各1台、活体鸟类23只、被告人蒲蕾宇所得赃款人民币10000元及被告人李发所得赃款人民币56089元予以扣押的事实；芷江侗族自治县野生动植物保护站出具关于蒲蕾宇非法经营案涉案动物放生的情况说明，证明2020年5月4日，该站将芷江侗族自治县森林公安局土桥派出所查获被告人蒲蕾宇非法经营案的涉案动物（画眉23只）放生的事实；被告人蒲蕾宇所使用手机内出售画眉鸟广告照片，证明被告人蒲蕾宇在网上宣传出售画眉鸟的情况；证人石某的微信转账记录，证明2019年4月15日、5月4日，其向被告人蒲蕾宇、李发出售画眉鸟，被告人蒲蕾宇通过微信昵称“频率”分别向其转账4600元、4200元的事实；证人杨某的微信转账记录照片，证明2019年4月12日、9月25日，其向被告人蒲蕾宇、李发出售画眉鸟，被告人蒲蕾宇通过微信昵称“频率”分别向其转账2540元、350元，共2890元的事实；芷江侗族自治县森林公安局提供的微信“老客户专用号”销售画眉鸟入账记录，证明被告人蒲蕾宇、李发销售画眉鸟入账微信“老客户专用号”账号收入共计人民币279187元。 （2）证人杨某的证言，证明2019年4月12日至2020年1月14日，其先后3次将收购、猎获的43只野生画眉鸟出售给被告人蒲蕾宇、李发的事实；证人石某的证言，证明2019年4月15日至2020年4月19日，其先后4次将收购的52只画眉鸟出售给被告人蒲蕾宇、李发，获利共计人民币14380元的事实；证人罗某的证言，证明2020年1月8日，其通过微信好友（华华石燕）的推荐，添加微信“老客户专用号”（×××68）购买画眉鸟饲料和画眉鸟的事实；证人刘某的证言，证明2019年9月，其通过闲鱼平台添加了微信号×××68,并于同月29日转账150元购买了一只画眉鸟，后陆续在微信昵称叫“老客户专用号”，微信账号×××68的人手里购买了大概有40到50只画眉鸟，共转款2万余元给微信昵称叫“老客户专用号”，微信账号×××68的人的事实；证人胡某的证言，证明因其经营的芷江宏韵快递有限公司规定可以邮寄画眉鸟和鸽子。2019年11月中旬开始，被告人蒲蕾宇便到其经营的芷江宏韵快递有限公司寄运鸽子、画眉鸟的事实；证人张某1的证言，证明被告人蒲蕾宇先在其上班的宏韵快递公司公司寄运蜂蜜、鸽子，后单独或伙同被告人李发（微信名柚子）发运画眉鸟的事实。 （3）被告人蒲蕾宇的供述和辩解，证明2019年5月至2020年1月12日期间，其伙同被告人李发到贵州省凯里、湖南新晃、永州等地收购野生画眉鸟，收购来的画眉鸟饲养在其车库内，由其与被告人李发分别在“画眉鸟微信交流群”、ＱＱ交流群中发布出售画眉鸟的视频及广告以此引来买家，李发负责与买家洽谈及解答客户咨询的问题，其负责寻找货源和通过快递向买家发货，两人分别获纯利累计56089的事实。并供述2020年3月至今，其独自共卖出画眉鸟170余只的事实；被告人李发的供述和辩解，证明2019年5月至2020年1月12日，其伙同被告人蒲蕾宇在贵州凯里市、湖南新晃、永州市等地收购野生画眉鸟，所收购的画眉鸟临时先放在被告人蒲蕾宇的车库内饲养，两人通过微信、ＱＱ平台中的画眉鸟交流群发布出售画眉鸟的信息和画眉鸟的视频、与买家商谈价格，被告人蒲蕾宇负责寻找货源和通过快递寄运的方式将画眉鸟寄给买家进行交易，收购的野生画眉鸟大概有400多只，售卖的价格在200到800元不等，两人分别获纯利累计56089元的事实。 （4）现场勘验笔录，证明被告人蒲蕾宇收购野生鸟类的存放地点位于芷江镇东门口村莫伯礼家的柴棚内；检查提取笔录，证明公安民警对被告人李发通过微信“老客户专用号”（账号：×××68）以微信转账的方式于2019年8月3日、8月31日、9月29日、10月31日、11月30日、12月31日、2020年1月12日分别转给蒲蕾宇（微信昵称频率：×××ｖｉｐ）账户8087.5元、12362.5元、8709元、8205元、4053元、8050元、6622元，平分售卖画眉鸟纯利润予以提取的事实；辨认笔录，经证人胡某、张某1对被告人蒲蕾宇、李发等人的照片进行辨认，其确认被告人蒲蕾宇、李发系2019年5月至2020年1月12日期间，多次找其邮寄画眉鸟发往外地的男子；经证人杨某、石某对被告人蒲蕾宇、李发等人的照片进行辨认，其确认被告人蒲蕾宇、李发系2019年4月至2020年4月期间，多次向其购买画眉鸟的男子；搜查笔录，2020年4月29日11时10分至11时40分，公安民警在见证人张某2的见证下对被告人蒲蕾宇饲养画眉鸟的车库进行搜查，在该车库搜查到疑似野生画眉鸟活体23只而进行扣押的事实。 （5）芷江侗族自治县野生动植物保护站出具的野生动物调查鉴定报告书，证明经鉴定，涉案物种为画眉，均属国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。《中华人民共和国缔结或者参加的国际公约禁止或者限制贸易的野生动物或者其制品名录》(名录二)。 本院认为，被告人蒲蕾宇、李发违反国家规定，在网络上非法经营非国家重点保护的野生动物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人蒲蕾宇、李发起同等主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚；被告人李发自动投案，并如实供述其罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人蒲蕾宇如实供述其罪行，可以从轻处罚。故对被告人蒲蕾宇的辩护人龙仁前提出被告人蒲蕾宇具有如实供述其罪行，系初犯、偶犯的从轻处罚情节，建议对其在有期徒刑一年以下量刑及被告人李发的辩护人蒲永根提出被告人李发具有悔罪表现，系初犯、偶犯，退缴了违法所得，建议在有期徒刑一年以下量刑的辩护意见予以采纳。被告人李发具有自首情节，并退缴了全部违法所得，公诉机关建议对其判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十一万二千元明显不当，而被告人蒲蕾宇、李发非法经营非国家重点保护的野生动物数量多、时间长，不能认定为犯罪情节较轻，被告人蒲蕾宇、李发不符合缓刑适用条件，不得宣告缓刑，因此，本院对公诉机关提出的量刑建议和被告人蒲蕾宇的辩护人龙仁前、被告人李发的辩护人蒲永根分别建议对被告人蒲蕾宇、李发适用缓刑的辩护意见均不予采纳。被告人蒲蕾宇、李发违法所得的财物，依法应予追缴；被告人蒲蕾宇所使用的犯罪工具，依法应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人蒲蕾宇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。（罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月30日起至2021年4月29日止。） 二、被告人李发犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六万元。（罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月17日起至2021年10月16日止。） 三、对被告人蒲蕾宇、李发各自的违法所得人民币五万六千零八十九元予以追缴；对被告人蒲蕾宇黑色、白色vivo手机各一台予以没收。其中被告人蒲蕾宇扣押在案的违法所得人民币一万元和黑色、白色vivo手机各一台、被告人李发扣押在案的违法所得人民币五万六千零八十九元由扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提起上诉；书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  陈庆振 人民陪审员  杨全清 人民陪审员  朱小梅 二〇二〇年十二月十八日 书 记 员  杨晓晴 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。