贵州省高级人民法院刑 事 判 决 书(2020)黔刑终299号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。上诉人（原审被告人）林洪道，男，捕前住北京市朝阳区。因涉嫌侵犯著作权罪，于2018年9月5日被贵州省遵义市公安局监视居住；因涉嫌侵犯著作权罪，于2018年10月19日被贵州省遵义市公安局取保候审；因涉嫌侵犯著作权罪，于2019年4月10日被贵州省遵义市人民检察院决定取保候审。经贵州省遵义市中级人民法院决定，于2019年10月14日被继续取保候审。经贵州省遵义市中级人民法院决定，于2020年9月22日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。辩护人李小萌，北京市大禹律师事务所律师。辩护人白雅岚，北京市大禹律师事务所律师。贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人林洪道犯侵犯著作权罪一案，贵州省遵义市中级人民法院于2020年9月23日作出（2019）黔03刑初122号刑事判决。一审宣判后，林洪道不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：2002年左右，被告人林洪道从字画商人邓彼得处以100000元人民币的价格购买了四幅无款无章的仿齐白石画风格的画作，之后被告人林洪道在位于北京市朝阳区阳光广场租住房内，通过徒手写的方式，在一幅画作内容为菊花和鸽子的画作上，按照齐白石的风格书写了“壬辰九十二岁白石画客京华”、“夏衍老弟正”，并使用仿制的齐白石印章加盖了“白石”、“悔乌堂”、“大匠之门”、“寄萍堂”、“人长寿”五枚齐白石的印章，并在装裱师周葆鸿处将画作装裱并自行保管，后该幅字画被杨广泰看中，杨广泰在2009年4月至2010年5月期间向林洪道汇款19笔共计12680000元购买此画。杨广泰购得此画后于2009年12月将该画以13500000元底价送拍至上海天衡拍卖公司，并以30500000元人民币的价格将该画卖出。案发后，公安机关从买受人郑建明处扣押了该幅《菊花鸽子》画作实物，经鉴定，系赝品。被告人林洪道归案后如实供述了自己的罪行，并向公安机关退交赃款13000000元。2019年10月10日，林洪道签订认罪认罚具结书，认罪认罚内容：1、贵州省遵义市人民检察院指控林洪道的犯罪事实，构成犯罪；2、贵州省遵义市人民检察院提出的在三年以上、四年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金6340000元的量刑建议。一审法院认为：被告人林洪道以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品，非法经营数额为12680000元，情节特别严重，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（四）项关于“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项关于“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’；具有下列情形之一的，属于‘有其他特别严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上的；”之规定，被告人林洪道构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，一审法院予以确认。对被告人林洪道应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内判处刑罚。被告人林洪道到案后如实供述其犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款关于“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”之规定，林洪道构成坦白，可以从轻处罚。且被告人林洪道案发后积极退赃，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条关于“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”之规定，可以酌情从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条关于“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。”之规定，结合被告人林洪道的犯罪事实及情节，以及林洪道签订认罪认罚具结书等情形，根据罪责刑相适应原则，一审法院决定对被告人林洪道判处罚金六百三十四万元。根据上述事实和相关法律规定，一审法院作出如下判决：一、被告人林洪道犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六百三十四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住的期限，监视居住二日折抵刑期一日，被告人林洪道从2018年9月5日被指定居所监视居住，至2018年10月19日被取保候审，监视居住期限为45日，应折抵刑期23日，即从2020年9月22日起至2024年8月29日止。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）二、禁止被告人林洪道自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事与书画交易相关的职业，期限为五年。三、扣押在案的字画《菊花鸽子》予以没收，由扣押机关依法处理。四、责令被告人林洪道退赔郑建明人民币12680000元。五、扣押在案的其余财物，由扣押机关依法处理。一审宣判后，林洪道以原审判决量刑畸重为由，向本院提起上诉。主要理由：一、林洪道在到案后积极配合公安机关调查如实供述了涉案的全部事实，构成坦白。二、林洪道认罪态度较好，已主动退还所有违法所得共计1300万元，并在一审审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书。三、林洪道年老体弱，身体情况较差，一审判决前一直被采取取保候审措施，不宜对其予以羁押。林洪道辩护人提出以下辩护意见：其到案后积极配合公安机关调查,如实供述了涉案的全部事实,构成坦白,具有从轻处罚情节,一审对其判处有期徒刑4年属于量刑过重。核心事实均依托于林洪道的如实供述。一审判决据以定案的鉴定意见存在违法情况。林洪道身体不宜羁押。二审审理查明的事实与一审一致。认定的证据有经一审庭审举证质证的最高人民法院、公安部指定管辖通知、受案登记表、立案决定书、搜查笔录、扣押决定书、证人证言、鉴定意见的附件、公安机关出具的情况说明、银行流水、拍卖合同、被告人供述等证据在案佐证，本院予以确认。林洪道系中华人民共和国香港特别行政区居民，但其犯罪地在内地，依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”的规定，本案应适用《中华人民共和国刑法》及相关法律。本院认为,上诉人林洪道以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品，非法经营数额为12680000元。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（四）项关于“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项关于“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’；具有下列情形之一的，属于‘有其他特别严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上的；”之规定，林洪道犯罪情节特别严重，其行为妨害了国家的著作权管理制度,已构成侵犯著作权罪,依法应予惩处。林洪道对一审定罪并无异议，上诉认为量刑畸重。对林洪道上诉理由，本院逐项分析如下：1、关于林洪道及其辩护人所提认罪态度好，构成坦白的理由。《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”本案中，林洪道在到案后积极配合公安机关调查，能坦白认罪，及时退回全部赃款，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。所以，林洪道及其辩护人所提量刑过重的理由及辩护意见成立，一审已认定，本院进一步予以确认。2、关于林洪道及其辩护人所提身体情况差不适宜羁押，请求宣告缓刑的理由。经查，林洪道年满69周岁，身体情况确实欠佳。《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”本案中，林洪道犯罪的非法所得数额为12680000元，远高于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“情节特别严重的情形”的上限，法定量刑应为“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，且本案并不具有减轻处罚的情节，因此，本案不具备适用缓刑的法定条件，身患疾病也不属于宣告缓刑的法定要件。所以，林洪道及其辩护人所提考虑其身体状况请求宣告缓刑的意见不予采纳。3、关于林洪道及其辩护人所提本案鉴定意见存在违法情形的理由。经查，林洪道本人在公安机关的多次供述中对本案认定的涉案字画系仿制他人署名、上款的行为供认不讳，同时亦对涉案字画系假画进行了指认，对鉴定机构鉴定涉案字画系赝品的结论亦予以认可。所以，林洪道及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。据此，根据罪责刑相适应原则，结合林洪道犯罪情节、主观恶性、认罪态度、积极退赃等情况，本院酌情从轻处罚，决定执行有期徒刑三年九个月。同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”之规定，一审根据林洪道的非法经营数额所确定的罚金于法有据，符合法律规定，林洪道亦认可一审认定的罚金，本院予以确认。另，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之一第一款：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”之规定，应对林洪道适用从业禁止规定，自刑罚执行完毕之日起五年内禁止从事相关职业，一审认定的从业禁止符合法律规定，本院予以确认。再，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”结合《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。”据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的规定，责令退赔的对象系刑事犯罪的被害人，假字画的购买人不属于侵犯著作权罪的受害人，一审责令向购买假字画的人退赔于法无据，本院予以纠正。综上，综合被告人林洪道的犯罪事实、性质、情节以及社会危害性、悔罪情况，本院决定对被告人林洪道从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第六条、第三十七条之一、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第二百一十七条第四项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、第三百六十五条第二款、第三百六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十二条、第十四条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03刑初122号刑事判决第二项、第五项；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03刑初122号刑事判决第一项、第三项、第四项；三、被告人林洪道犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六百三十四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，林洪道从2018年9月5日被指定居所监视居住，至2018年10月19日被取保候审，监视居住期限为45日，应折抵刑期23日，即从2020年9月22日起至2024年5月29日止。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）；四、扣押在案的字画《菊花鸽子》予以没收，由扣押机关依法销毁。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  雷 蕾审判员  秦 娟二〇二〇年十二月十日法官助理喻琪书记员刘佳