四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终3381号 上诉人（原审被告）：曹红艳，女，汉族，1991年8月28日出生，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：李宏伟，四川联衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周勇，男，汉族，1986年4月13日出生，住四川省罗江县。 委托诉讼代理人：李宏伟，四川联衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司双流支公司，住所地：四川省成都市双流县东升街道五洞桥北路一段**新城风情******。 负责人：郭松，公司经理。 委托诉讼代理人：李秀琼，四川蜀兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：代理斌，男，汉族，1963年8月28日出生，住四川省梓潼县。 被上诉人（原审原告）：谢寿才，男，汉族，1954年2月15日出生，住四川省梓潼县。 委托诉讼代理人：于树海，绵阳市游仙区东津法律服务所法律工作者。 上诉人曹红艳、周勇、中国平安财产保险股份有限公司双流支公司（以下简称：平安财保双流支公司）因与被上诉人代理斌、原审原告谢寿才机动车交通事故责任纠纷一案，均不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2020）川0704民初1260号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人曹红艳、周勇的共同委托诉讼代理人李宏伟，上诉人平安财保双流支公司的委托诉讼代理人李秀琼，被上诉人谢寿才的委托诉讼代理人于树海，被上诉人代理斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 曹红艳、周勇上诉请求：1.依法改判曹红艳不承担赔偿责任；2.依法改判被上诉人代理斌在交强险以外承担赔偿责任，支付赔偿金155374.93元；3.一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人代理斌承担。事实及理由：一、一审法院认定上诉人曹红艳承担赔偿责任错误，曹红艳对事故的发生无过错。一审法院是按照侵权责任来审理本案，那曹红艳在本次事故中没有侵权行为存在，侵权行为人不是曹红艳，侵权事故发生也不是曹红艳指示的，登记在曹红艳名下的车辆也不存在安全性能的问题，按照相关法律规定，车主承担责任是必须有法定情形才承担的，但曹红艳不具备上述法定情形，故曹红艳不应当承担赔偿责任。二、代理斌违章指挥才是造成本次事故的主要原因，一审中举出的证据已经能证明是代理斌违章指挥才导致了本案的发生，周勇在操作前已经尽到了安全检查义务，代理斌对本次事故负主要责任，周勇的过错实际非常小。三、交强险以外的额部分应当由代理斌承担主要责任。交强险以外的责任应当由过错方按照各自的比例承担责任，谢寿才承担了20%，代理斌应当承担本案的主要责任（至少承担60%的责任），剩下的责任由上诉人的商业三者险承担。即对于交强险以外的258958.22元（不含鉴定费5100元），代理斌应当承担155374.932元，而上诉人在案件审理中垫付了45000.6元，应当由责任人返还给上诉人，请二审法院在二审时予以明确。 代理斌辩称，自己当时请人过来吊树，与所请的人员之间形成承揽关系，本案是机动车造成人员伤亡，而非承揽的项目造成人员伤亡，自己不应当承担责任。 谢寿才辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 平安财保双流支公司辩称，是代理斌指挥不当而造成了此次事故，我公司只应在车上人员责任险范围内承担责任，具体理由详见我司上诉状。 平安财保双流支公司上诉请求：1.依法改判上诉人仅在车上人员责任险限额内依法承担保险责任5万元；2.上诉费由谢寿才、周勇、曹燕红承担。事实及理由：一、本案系周勇在从事吊装作业时操作不当导致，依法不能参照交通事故处理，本案依法不应当使用交强险。谢寿才提交的梓潼县交警大队出具的接处警证明，已经证实本次事故系周勇在吊装风景树作业期间而非通行状态发生，明确本案属于安全生产事故，不属于公安机关交通管理部门管辖，并告知上诉人谢寿才，其应当向梓潼县应应急管理局进行报案，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条之规定，机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。本案中事故车辆并非在通行状态，不具备比照交强险保险条例处理的客观条件。国务院的行政法规效力应当高于一审所引用的保监会相关函件。二、事故发生时谢寿才在车上，其依法不属于车外第三者，只能作为车上人员在车上人员责任险限额内理赔，根据被上诉人谢寿才提供的相关证明，周勇上车后，谢寿才才站到了车辆后腿上，周勇在收腿的工作中导致谢寿才的腿被夹伤，由此可见事故发生时谢寿才所处的位置只能是在事故车辆上，一审法院的认定与事实不符，谢寿才依法属于车上人员，只能作为车上人员由上诉人在车上人员责任险限额内承担保险责任。三、本案的实际侵权人系周勇，上诉人仅作为保险人依法承担保险责任，故非医保费用应当在本案中一并处理，而不应直接判决到上诉人赔偿金额内。一审法院在确认本案损失时，并未对非医保费用予以处理，而是要求上诉人在后续理赔中自行协商，判决上诉人对扣除垫付后不足部分全额支付给谢寿才，造成上诉人可能超额赔付的巨大风险。四、本案误工期已经超过评残之日，一审法院计算评残后的误工费于法无据。谢寿才申请鉴定的鉴定意见中关于误工期虽然为评之日起延长10个月，但根据最高院的相关司法解释，误工时间应当根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残时序误工的，误工时间可以计算致定残日前一天。本案中，鉴定意见表明谢寿才因伤致残持续误工，其误工时间依法也仅应当计算致定残前一日。 周勇及曹艳红辩称，平安财保双流支公司的上诉理由不成立，本案依法应当由其在交强险以及商业险的责任范围内承担责任。认可一审所判决的误工期过长，请求二审法院在本案中予以纠正。 谢寿才辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 代理斌辩称，自己与谢寿才等人之间形成的是承揽关系，不应当在本案中承担责任。 谢寿才向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告周勇、被告曹红艳、被告代理斌连带赔偿原告损失260000元(诉讼中原告根据鉴定结论对赔偿总金额调整为393496.26元)；2.判令被告平安财保双流支公司在保险限额范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审查明：2019年11月20日14时33分许，原告受被告代理斌雇佣，在梓潼县××镇××村××队装载风景树。被告周勇在驾驶川Ｂ7××××号起重运输车收回支撑架时将原告右下肢夹伤。原告随即被送往梓潼县人民医院救治，住院120日后于2020年3月19日出院，产生医疗费用126826.99元。出院医嘱：门诊随访，继续治疗；加强营养，需一人护理。2020年3月26日原告再次入住绵阳市中心医院治疗，2020年4月20日出院，产生医疗费用73755.36元。出院医嘱：休息三月，全休期间及住院期间需陪护一人，适当加强营养，根据骨折愈合情况决定康复训练；门诊随访；出院带药。另，院外门诊治疗产生门诊费3034.02元。原告因购买医用纱布块、医用绵签产生费用185.16元，购买手动轮椅产生费用278元。医疗费用中，被告周勇垫付45000.6元，被告代理斌垫付10000元。 梓潼县公安局交通警察大队出具的《接处警证明》载明：2019年11月20日14时35分54秒，梓潼县公安局指挥中心接电话报称……经过调查核实了解：2019年11月20日20时14时33分许，周勇驾驶川Ｂ7××××号重型普通货车在梓潼县黎雅镇白沙村6对装载风景树作业期间由于未确保安全导致装载人员腿部受伤的安全生产事故。……。2019年11月25日，周勇书写并有代理斌、谢寿才、谢炳勇共同签字的《事故报告》中载明：2019年11月20日，在梓潼县黎雅镇我经戴老板请过来吊装风景树，当时驾驶川Ｂ7××××，在下午2点33分时，我当时在树木已经装上车了，我经观察安全的情况下进行收车，在收车的过程中，不知道戴老板的工人谢寿才怎么站在我的后腿上，在不知情的情况下收腿就导致谢寿才的后腿夹伤事故，当时现场人员有戴老板工人谢寿才，还有另外一名工人在场，事后当时先报了120医院和梓潼县交警队、保险公司都到现场了解情况。梓潼县安办在事故报告下方备注：事故未报镇安办和白沙村，经梓潼县交警大队现场核实，周勇在驾驶重型货车作业期间，未确保安全的情况下作业，导致装载人员腿部受伤。 诉讼中，经委托成都蓉城司法鉴定中心于2020年9月10日出具鉴定意见书，对原告伤残等级评定为一处八级伤残，后续医疗费评定为10500元（谢寿才右股骨远端粉碎性骨折骨不愈，如需第三次手术其费用另行计算），另鉴定认为谢寿才误工期、护理期、营养期再延长10个月（从鉴定报告书次日起计算）。鉴定费5100元系原告支付。 川Ｂ7××××号随车起重运输车登记所有人为曹红艳，该车辆在被告平安财保双流支公司投保了交强险及机动车第三者责任保险（责任限额为100万元并附加不计免赔险）。周勇驾驶该车辆时具备相应驾驶资质。曹红艳与周勇系夫妻关系。 上述事实有当事人身份信息、住院病历、电子发票打印件、接处警证明、事故报告、鉴定意见书、保险单、保险条款等证据及当事人当庭陈述为证，事实清楚，足以认定。 一审认为：《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、……。第三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……。本案中被告周勇在驾驶机动车作业过程中未确保安全，造成原告受伤，应当对原告因此产生的损失承担相应赔偿责任。 根据庭审查明情况，对本次交通事故造成原告经济损失认定如下：1.医疗费及门诊费用203608.37元（126826.99元+73755.36元+3026.02元）；2.后续医疗费根据鉴定意见予以确认，金额为10500元（不含可能第三次手术的费用）；3.住院伙食补助费酌定为2900元；4.营养费根据鉴定意见酌定为11800元；5.关于护理费，原告两次住院共计145日，护理费酌定按120元/日计算，按此计算的住院期间护理费为17400元。院外休息期间医嘱及鉴定意见均需一人护理，因其伤情较重，并结合医嘱及鉴定意见，对院外休息期间护理费酌定为70元/日计算，原告主张总护理期间为590日未超过根据鉴定意见计算的护理期间，予以认可，相应的院外护理期间为445日护理费用为31150元。护理费合计48550元。6.关于误工费，原告事故发生时虽已年满65周岁，但在通过提供力所能及的劳动并获取相应劳动报酬，对误工费应部分予以支持，误工费标准酌定为60元/日，误工期限计算至评残前一日为295日，误工费金额为17700元。另，鉴定机构鉴定认为原告的误工期自鉴定报告次日应再延长10个月，虽《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，但该规定并未排除特殊情形下对误工费的继续计算。本案中所计算的残疾赔偿金虽然对原告后期收入减少进行了赔付，但赔付金额对应的是原告身体致残导致劳动能力相应减损的程度，根据鉴定结论，原告在鉴定后仍然需要完全休息，无法通过从事相应劳动获得任何劳动报酬，应当计算相应的误工费用，鉴定后的误工费损失根据原告伤情及鉴定意见酌定为15000元。误工费金额合计32700元；7.残疾赔偿金61614元（14670元/年×14年×30%）；8.精神抚慰金酌定为6000元；9.交通费酌定为1000元；10.残疾器具辅助费278元；11.鉴定费用5100元。 原告主张的医用纱布、绵签费用，该费用的必然性及合理性无证据予以证明不予确认。病例复印费非事故发生后的必然损失不予支持。 原告受被告代理斌雇佣，双方之间成立劳务合同关系，原告主张被告代理斌承担责任，同时又主张被告周勇、曹红艳、平安财保双流支公司承担责任，属法律关系竞合，根据原告主要诉讼请求内容，本案中其以侵权纠纷法律关系作为其请求权基础法律关系。对原告主张被告代理斌承担责任的诉请本案中不做认定及处理，原告可另案主张。 被告周勇驾驶川Ｂ7××××号起重运输车作业期间，在完成吊装回收支撑架前及回收过程中，作为驾驶人和作业人员，相较于其他人员，周勇对于车辆具体作业期间的步骤及对应的可能存在的风险是有清楚认知的，对于车辆四围情况负有更高的审慎观察和注意义务。周勇作业期间疏于观察、防范，是案涉事故发生的主要原因。原告谢寿才在案涉车辆尚未完全结束作业期间，未尽到必要的注意义务，亦有一定过错。衡诸过错大小，对原告与被告周勇承担责任的具体比例酌定按2:8的比例予以划分。 被告代理斌请被告周勇吊装树木，支付较为固定的报酬，且周勇系自带吊装机械设备作业，双方之间应为承揽法律关系，代理斌非周勇雇主，本案中不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。 关于本案中被告平安财保双流支公司是否应当承担交强险及机动车第三者责任保险的保险责任，系本案的主要争议焦点，具体评述如下:事故发生时原告谢寿才是否站立于肇事车辆上庭审中各执一词，且无有效证据予以明确，但即便谢寿才与车辆有身体接触，事故车辆作为特种车辆，在施工作业期间除车辆驾驶、操作人员外无需其他人参与，整车应视为一个整体，施工作业范围外的人员均应视为第三人。虽然周勇驾驶起重运输车不是在道路上行驶时发生事故，即并非通常意义上的交通事故，但被保险车辆作为特种作业车辆，其主要用途在于特种作业而非道路行驶，平安财保双流支公司作为保险人在收取保费时对此应十分清楚。中国保监会保监厅函（2008）345号《关于交强险条例适用问题的复函》明确规定：“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条的立法精神，用于起重的特种机动车辆在进行作业时发生的责任事故，可以参照适用该条例。”可见，其中运输车在工作场所作业时发生事故，造成人员伤亡、财产损失的，虽然不是交通事故，但依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，应适用交强险及第三者责任险赔付。 《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。 故，对原告的损失，由被告平安财保双流支公司在交强险医疗费赔偿限额项下赔偿10000元，在死亡伤残赔偿限额项下赔偿精神抚慰金6000元、残疾赔偿金61614元、误工费37200元、护理费5186元，合计120000元。对不足部分258958.22元（不含鉴定费5100元），根据责任比例划分，由被告平安财保双流支公司在商业三者险保险合同约定赔付范围内赔偿80%即207166.58元，扣减被告周勇45000.6元后，被告平安财保双流支公司在商业三者险保险合同约定赔付范围内赔偿的金额为162165.98元。 鉴定费5100元，根据责任划分，由被告周勇承担80%即4080元。 被告周勇、曹红艳系夫妻关系，事故发生在夫妻关系存续期间，案涉车辆登记在曹红艳名下，周勇驾驶案涉车辆从事吊装作业应视为家庭共同经营，因之产生的侵权债务为夫妻共同债务，应由周勇、曹红艳共同承担。 被告平安财保双流支公司主张的非医保费用扣除问题，由其与投保人在后续理赔中自行协商处理。 被告代理斌垫付的医疗费10000元，因法律关系竞合原因，本案中未予审查处理，但就原告与被告周勇之间对事故责任的比例承担已予以明确，原告自行承担20%的损失，故被告代理斌垫付的费用金额在计算时不在总金额中予以扣减。 一审法院遂判决：一、被告平安财保双流支公司在本判决生效后15日内在交强险赔偿限额内赔偿原告谢寿才损失120000元，在商业三者险保险合同约定赔付范围内赔偿原告谢寿才损失162165.98元，合计282165.98元。二、被告周勇、被告曹红艳在本判决生效后10日内共同赔偿原告谢寿才鉴定费4080元。三、驳回原告谢寿才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取诉讼费用4085元，收取诉讼保全费1420，由原告谢寿才承担1000元，由被告周勇、曹红艳共同承担4505元（该费用原告已预交，被告周勇、曹红艳在履行本判决时对其应承担的部分一并支付与原告）。 本院二审中，当事人均未提供新的证据，二审查明的事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为：根据双方当事人的诉辩理由，现将本案争议焦点予以归纳并分析如下： 一、关于曹红艳是否应当承担责任的问题。曹红艳与周勇系夫妻关系，且车辆登记在其名下，该车为从事盈利活动的吊装车辆，其取得的收益明显用于家庭生活，周勇在本案中所承担的义务应作为夫妻共同债务，一审法院判决曹红艳承担责任并无不当，本院予以维持。 二、关于本案中代理斌所承担责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，本案中谢寿才同时起诉了雇主代理斌以及实际侵权人周勇、曹红艳等，一审法院未将代理斌的责任在本案中一并进行处理不当，本院予以纠正。本案中，谢寿才受代理斌雇佣从事装载风景树的劳务，在此过程中被周勇所开的起重运输车所夹伤的事实清楚，周勇上诉称造成事故的原因系代理斌指挥不当，代理斌应当承担主要责任，但其未提交证据证明自己的主张，谢寿才已要求实际侵权人承担赔偿责任，本院认定雇主代理斌在本案中不再向雇员谢寿才承担赔偿责任，综合考虑本案案情等因素，对于一审所划分的谢寿才与周勇、曹红艳承担的责任比例，本院不再作出调整。 二、关于平安财保双流支公司是否应当在交强险及商业险范围内承担责任的问题。虽然本案中周勇驾驶起重运输车不是在道路上行驶时发生事故，但被保险车辆作为特种作业车辆，其主要用途在于特种作业而非道路行驶，平安财保双流支公司不能以事故未发生在行驶道路上为由而免责。 三、关于一审所判决的误工期是否恰当的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，一审法院所判决的误工期过长，于法无据，本院依法将谢寿才的误工期调整至定残日前一天为295日，误工费金额为17700元。 四、关于自费药部分是否应当扣除的问题。自费药部分应当在确定平安财保双流支公司的赔偿责任时一并处理，一审法院未予处理不当，非医保比例确定为15%。谢寿才因此次事故产生的的医疗费及门诊费用共计203608.37元，扣除交强险范围内的10000元，产生的自费药部分为29041.25元（193608.37×0.15），该部分费用根据责任比例，由谢寿才本人承担5808.25元（29041.25×0.2），由周勇及曹红艳承担23233元（29041.25×0.8）。 综上，上诉人曹红艳、周勇的上诉理由不能成立，本院不予支持，上诉人中国平安财产保险股份有限公司双流支公司的上诉请求部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。原判认定事实清楚，但误工期计算过长且在商业范围内将自费药部分予以扣除不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2020）川0704民初1260号民事判决书； 一、中国平安财产保险股份有限公司双流支公司在本判决生效后15日内在交强险赔偿限额内赔偿谢寿才损失120000元，在商业三者险保险合同约定赔付范围内赔偿原告谢寿才损失118054.73元，合计238054.73元。 二、被告周勇、被告曹红艳在本判决生效后10日内共同赔偿谢寿才医药费23233元及鉴定费4080元。共计27313元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费共计4832元，由周勇及曹红艳负担3000元，由中国平安财产保险股份有限公司双流支公司负担1832元。 本案民事判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖小军 审 判 员 赵 志 审 判 员 兰大波 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 肖子熙 书 记 员 杨 薇