山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终2344号 上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司，住所地山东省济南市钢城区新兴路**，统一社会信用代码913712007544945888。 主要负责人：时元海，经理。 委托诉讼代理人：赵丰斌，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：杨建喜，山东金聖诺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东信莱建筑工程有限公司，，住所地山东省济南市钢城区辛庄镇工业园统一社会信用代码91371203060429765B。 法定代表人：宁世才，董事长。 委托诉讼代理人：杨建喜，山东金聖诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：侍遵利，男，1965年8月17日出生，汉族，居民，住江苏省连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人：吉鑫铭，山东律苑律师事务所律师。 原审被告：徐子刚，男，1974年12月1日出生，汉族，居民，住山东省日照市岚山区。 原审被告：山东钢铁集团日照有限公司，，住所地山东省日照市东港区临钢路**统一社会信用代码91370000685900369J。 法定代表人：吕铭，董事长。 委托诉讼代理人：李贤伟，山东钢铁集团公司律师事务部律师。 委托诉讼代理人：刘纯星，山东钢铁集团公司律师事务部律师。 原审被告：北京赛诺水务科技有限公司，，住所地北京市海淀区知春路**学院国际大厦805统一社会信用代码91110108744700982B。 法定代表人：吴红梅，执行董事。 委托诉讼代理人：徐火胜，男，该公司项目负责人。 原审第三人：殷秀慧，女，1987年10月15日出生，汉族，居民，住山东省日照市岚山区。 委托诉讼代理人：徐子刚（系殷秀慧之夫），男，1974年12月1日出生，汉族，居民，住山东省日照市岚山区。 上诉人山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司(以下简称莱钢建安公司)、山东信莱建筑工程有限公司（以下简称信莱公司）因与被上诉人侍遵利、山东钢铁集团日照有限公司（以下简称山钢日照公司）、北京赛诺水务科技有限公司（以下简称赛诺公司）、徐子刚建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初66号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 莱钢建安公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回侍遵利对莱钢建安公司的诉讼请求。2.诉讼费用由侍遵利负担。事实和理由：1.殷秀慧借用莱钢建安公司资质在合同以及结算单据处签字，其应当承担付款责任。涉案工程项目开始于2018年，殷秀慧和徐子刚于2019年结婚，不能因此就认定借用资质的人为徐子刚。施工过程中，殷秀慧多次出现在施工现场，领取物资和材料。2.本案关键证据视听资料即侍遵利偷录的与赵丰斌的对话不能作为证据使用。截取其中一点，侍遵利的工程量并非完全按照徐子刚的结算进行计算。在谈话中，赵丰斌明确说明工程量以实际确定的为准，即1470㎡。该工程量各方都是认可的，不认可的是单价。莱钢建安公司出具的进场工人告知表中，明确约定工程单价为28元/㎡，上面有徐子刚签字，也有其他几位证人签字。虽然侍尊利的告知书为打印件，但安全知识考试试卷为手写，结合侍尊利提供的证人证言，可以确定入场时工人工资为28元/㎡。因此，按照37元/㎡计算毫无依据。即使按照后来证人提及的工人工资涨到33元/㎡，也不能按照37元/㎡进行计算。28元/㎡价格是农民工工资，按照目前法律规定，可以由总包单位直接支付，支付不到位的，要承担连带责任。28元/㎡以外部分，属于侍遵利和徐子刚之间的约定，莱钢建安公司未参与，其约定对莱钢建安无效。3.一审法院以侍遵利的农民工工资均由莱钢建安公司支付，对于徐子刚的挂靠关系是明知为由，判决莱钢建安公司与徐子刚承担连带责任，没有法律依据。本案是劳务分包合同纠纷，徐子刚、侍遵利与莱钢建安公司之间没有合同。虽然劳务分包合同无效，但应当参照合同约定内容执行。莱钢建安公司在侍遵利入场时，即与侍遵利、徐子刚明确约定施工工程单价，不能超出合同的相对性。徐子刚无莱钢建安公司授权，其签署的文件和莱钢建安公司无关。4.侍遵利作为实际施工人(俗称包工头)，入场时就明知其自徐子刚处承包工程，工程单价为28元/㎡，且也告知了莱钢建安公司，农民工工资由莱钢建安公司直接进行支付。侍遵利与徐子刚之间的约定，不能约束第三人，莱钢建安公司不应承担连带责任。 信莱公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回侍遵利对信莱公司的诉讼请求；2.诉讼费由侍遵利承担。事实和理由：1.涉案工程开始于2018年，殷秀慧和徐子刚于2019年结婚，殷秀慧借用信莱公司资质，不能因其后来与徐子刚结婚，就认定借用资质的人为徐子刚。殷秀慧不承担责任，信莱公司也不应承担责任。2.本案关键证据即侍遵利偷录的其与赵丰斌的对话不应作为证据采纳。即使可以作为证据，赵丰斌也没有认可以侍遵利和徐子刚的结算为准；赵丰斌在谈话中明确说明工程量以实际确定的为准，即1470㎡。对于该工程量，各方都是认可的，不认可的是单价。莱钢建安公司出具的进场工人告知表中，明确载明工程单价为28元/㎡。上面有徐子刚和其他几位证人签字，虽然侍遵利的告知书为打印件，但安全知识考试试卷为手写，结合侍遵利提供的证人证言，可以认定入场时工人工资为28元/㎡。3.徐子刚、侍遵利与信莱公司之间均没有合同。信莱公司出借资质违法，有过错，但不应承担合同以外的责任。本案是劳务分包合同纠纷，审查的是合同签订相对方的问题。虽然劳务分包合同无效，但应当参照合同约定的内容执行。莱钢建安公司在侍遵利入场时，即与侍遵利、徐子刚明确约定施工工程单价。因此，莱钢建安公司与侍遵利结算的价格也是各方当事人约定的价格，不能超出合同的相对性。徐子刚无信莱公司授权，其签署的文件和信莱公司无关，信莱公司不应承担连带责任。 侍遵利辩称,1.殷秀慧与徐子刚的身份关系不影响本案徐子刚与莱钢建安公司、信莱公司的责任承担。殷秀慧与徐子刚共同借用信莱公司资质，徐子刚只是借用殷秀慧名字与莱钢建安公司签订合同，实际上所有的施工都是徐子刚联系、实施，且殷秀慧只是一名家庭妇女，根本不懂建设工程。除施工本案工程，徐子刚还施工了莱钢建安公司在日照的其他工程，相关纠纷法院已经判决，徐子刚才是实际施工人，一审法院判决徐子刚与信莱公司承担连带付款责任正确。2.录音证据符合民事诉讼证据规定，合法有效。录音证明涉案工程量及单价应由徐子刚与侍遵利双方确认，还证明莱钢建安公司明知徐子刚没有资质，仍然将工程发包给徐子刚进行施工，对后续拖欠农民工工资及工程款有重大过错。3.莱钢建安公司主张与侍遵利及农民工无合同关系，却又拿着侍遵利雇佣的农民工签订的进场告知表来约束侍遵利及农民工，主张单价应为28元/㎡，逻辑上存在问题。且告知表上是侍遵利与徐子刚起初谈好的价格，随后因甲方原因导致工程延期一个月，徐子刚与侍遵利协商变更农民工工资为32元/㎡，侍遵利承包价为37元/㎡。4.莱钢建安公司、信莱公司应当对侍遵利承担连带支付责任。挂靠双方共同享有交易利益，且对交易第三人债权不能实现具有相应过错，对外承担应当连带责任。莱钢建安公司作为信莱公司唯一股东，双方系关联企业，结合莱钢建安公司项目经理赵丰斌的录音中，其明知徐子刚借用信莱公司资质，依然放任追求违法分包、非法转包，具有严重过错，莱钢建安公司应当承担连带支付责任。 徐子刚述称：工程实际上是徐子刚干的，与殷秀慧一点关系都没有。 殷秀慧述称：殷秀慧与徐子刚系夫妻关系，徐子刚所说的属实。 山钢日照公司述称，1.请求维持一审法院对山钢日照公司的判决。2.山钢日照公司和莱钢建安公司、信莱公司、侍遵利、徐子刚均无合同关系，对双方的关系并不清楚。3.山钢日照公司对海水淡化项目均已经按照合同要求付款。 赛诺公司述称，赛诺公司与莱钢建安公司或者下面的其他分包商，没有直接合同关系，赛诺公司不负责工程项目，作为一批总承包，赛诺公司跟下方的结算是按照合同执行的。因此赛诺公司认为自己不应承担连带责任。 侍遵利向一审法院起诉请求：判令徐子刚、山钢日照公司、赛诺公司、莱钢建安公司、信莱公司支付其工程款127317元，并按银行同期同类贷款利率，支付人工费自2020年1月7日至款项付清日的利息。 一审法院认定事实：山东莱钢建设有限公司系信莱公司的唯一股东。徐子刚与殷秀慧系夫妻，于2019年7月10日登记结婚。2018年2月6日，两人借用信莱公司的资质，与莱钢建安分公司签订《山东钢铁集团有限公司日照钢铁精品基地项目（一期）海水淡化厂工程施工分包合同》，自该公司分包了海水淡化厂工程的主厂房、配电中心、辅助水池等土建部分模板、钢筋、砼等工程项目。2018年4月7日，徐子刚（甲方）与侍遵利（乙方）签订《模板劳务分包合同》，约定：徐子刚将其承包的上述海水淡化工程的模板劳务（含铁丝和钉子）分包给侍遵利，人工费价格为32元/㎡；本工程三个月内完成，因甲方因素延期一个月，每平方米加2元计算。其后，侍遵利即带领班组人员进行施工，班组工人的工资为28元/㎡。2019年3月23日，徐子刚为侍遵利出具《山钢海水淡化厂工程量（木工侍遵利班）》，其中记载，主厂房、辅助水泥等总工量：1470元/㎡×37＝43937.00元，二次结构：286㎡×60＝17160.00元拆模：356㎡×10＝3560元拆架子：900㎡×60＝2＝1800元零工：9×260＝2340.00元，合计568797元。2019年10月22日，徐子刚、殷秀慧给侍遵利出具《证明》，其中记载，总工程量，包括支模板、拆模、拆架子及零工等合计人工费592797元，已付465480.00元正，还欠127317元。 施工过程中，侍遵利及所在班组的人工费，均由莱钢建安公司通过其涉案工程项目工作人员王会波、赵丰斌的银行账户直接支付给侍遵利，再由侍遵利分别发放给所在班组其他工人。2019年6月26日，侍遵利向莱钢建安公司出具《山钢日照钢铁精品基地海水淡化工程工资承诺函》，其中记载“本次领取工程款39000元，本人承诺领取后支付到工人手中。包含本次39000元，共计465480元，已经发放到工人手中，若如发放不到位，本人承担所有法律后果”。 关于涉案工程的结算，侍遵利曾与涉案工程钢筋班组的郭正磊于2019年10月23日、24日找到赵丰斌，关于工程量的核对，侍遵利说“……我的量跟你们算了，其余的拆模板、拆架子的乱七八糟你们不知道。”赵丰斌说“不是，量你和徐子刚最后签了个东西不是？你签这个东西啊，他和你签的肯定以他为准”。郭正磊说“我核算了就这个数嘛！”赵丰斌说“对，你核算这个数关键徐子刚承不承认”。郭正磊说“他承认。”赵丰斌说“他承认就行了呗。” 关于侍遵利承包涉案工程的单价，其在涉案工程的班组人员贾崇波、王忠华、何姜芝均陈述因甲方供料导致涉案工程严重延期，以及人工费市场价上涨，经协商，侍遵利及所在班组人员工资单价均相应增加了5元/㎡。 一审法院认为，徐子刚、殷秀慧借用信莱公司资质，与莱钢建安公司签订的分包合同，以及徐子刚与侍遵利签订的劳务分包合同，因徐子刚、侍遵利均不具有相应资质，上述合同均无效。因涉案工程侍遵利已施工完毕并交付使用，其依法可就其施工工程请求支付相应工程款。双方争议的焦点是：1.工程款支付主体如何确定；2.侍遵利承包单价如何确定。 关于工程款支付主体问题。徐子刚将其与殷秀慧承包的涉案工程分包给侍遵利，侍遵利已施工完毕，双方进行了结算。虽然侍遵利的人工费均通过莱钢建安公司直接支付，此举仅为保护侍遵利等农民工的工资切实到位，并不能因此免除徐子刚作为直接分包方的付款责任。因此，侍遵利请求徐子刚付款，予以支持。信莱公司违法出借资质，因徐子刚、殷秀慧不具备相应的施工及管理条件，导致侍遵利的工程款未能得到及时有效的支付，信莱公司应与徐子刚承担连带责任。施工过程中，侍遵利所在班组的人工费均由莱钢建安公司直接支付，且该公司与信莱公司系关联企业，对于徐子刚违法借用信莱公司资质与其签订涉案分包合同，理应通过审慎审查而知晓，因此，该公司此具有过错，亦应承担连带支付责任。赛诺公司作为设备供应及安装的承包单位，与涉案工程及侍遵利无直接法律关系，且对涉案工程的违法分包亦不具有过错，对侍遵利对该公司的诉讼请求，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。山钢日照公司作为发包单位，因尚未最终结算，无证据证实其欠付违法分包人莱钢建安公司工程款及数额。侍遵利请求山钢日照公司承担责任，不予支持。 关于侍遵利的承包单价问题。根据莱钢建安公司项目经理赵丰斌陈述，侍遵利与徐子刚构成直接的建筑劳务分包关系，侍遵利应与徐子刚直接进行工程结算，并以此为准。根据徐子刚出具的结算清单、侍遵利与徐子刚签订的劳务分包合同，以及侍遵利所在班组工人的证言，可以确定侍遵利的承包价格最初为32元/㎡，后增至37元/㎡。侍遵利尚有127317元费用未获支付。侍遵利主张的工程款本息，于法有据，予以支持。对于计息标准，侍遵利主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，自此之后，应以该中心公布的贷款市场报价利率作为相应计息标准。 综上所述，侍遵利请求徐子刚、莱钢建安公司、信莱公司承担责任，予以支持，请求山钢日照公司、赛诺公司承担责任，不予支持。依照《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐子刚于判决生效之日起十日内支付侍遵利工程款127317元及利息（以127317元为基数，自2020年1月7日起至实际付款日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、莱钢建安公司、信莱公司对上述款项支付承担连带责任；三、驳回侍遵利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费2846元，减半收取1423元，由徐子刚、莱钢建安公司、信莱公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年11月，山钢日照公司作为发包人与承包人北京首钢工程技术有限公司、北京赛诺水务科技有限公司签订山东钢铁集团有限公司日照钢铁精品基地项目（一期）海水淡化厂工程总承包合同，莱钢建安公司分包部分工程。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。徐子刚、殷秀慧借用信莱公司资质，与莱钢建安公司签订海水淡化厂工程施工分包合同后，徐子刚又与侍遵利签订模板劳务分包合同，侍遵利组织人员就涉案工程进行了施工，侍遵利为模板工程的实际施工人。侍遵利与莱钢建安公司、信莱公司均不存在合同关系，莱钢建安公司、信莱公司亦非海水淡化厂工程发包人。徐子刚欠付侍遵利工程款，一审法院判决莱钢建安公司、信莱公司与徐子刚承担连带清偿责任，适用法律错误，本院予以纠正。结算单价问题，徐子刚并未提上诉，本院不予审查。 综上所述，莱钢建安公司、信莱公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初66号民事判决第一项、第三项； 二、撤销日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初66号民事判决第二项。 如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费2846元，减半收取1423元，由原审被告徐子刚负担。 二审案件受理费5692元，由被上诉人侍遵利负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  苗自富 审判员  杨荣国 二〇二〇年十二月十八日 法官助理张锦秀 书记员陈飞羽