安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3811号 上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市祥山大街**。 法定代表人：李云岱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高翔，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管龙，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘光耀，男，1989年12月1日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：陈杰，安徽王善利律师事务所律师。 原审被告：亳州建投房地产开发有限公司，住，住所地安徽省亳州市经开区养生大道与漆园路交口创客空间****/div> 法定代表人：李涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周文海，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈可可，该公司员工。 原审被告：陈经植，男，1955年2月14日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）因与被上诉人刘光耀、原审被告亳州建投房地产开发有限公司（以下简称建投公司）、原审被告陈经植建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴润公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院仅依据《安装工程分包合同》、《安装工程承包合同》及《结算协议》认定上诉人与被上诉人之间存在合同关系，属于事实认定错误。一审被告陈经植非上诉人公司员工，也未得到公司授权，其个人所签协议与上诉人无任何关系。《结算协议》上的项目部印章系陈经植伪造，不能由此认定上诉人为协议相对方。二、一审法院在证据不充分的情况下，认定被上诉人对案涉变更工程进行了实际施工，属于事实认定不清。被上诉人对变更的工程是否由其实际施工没有进行举证，应承担举证不能的不利后果。在没有证据佐证的情况下，不能单凭在先判决推定被上诉人对变更后的工程进行了实际施工。三、一审法院适用法律错误。上诉人并非案涉分包合同的相对方，一审法院不应适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，认定案涉合同虽然无效，被上诉人可要求上诉人支付相应工程价款。上诉人认为本案应根据合同相对性原则来认定各方法律关系及法律责任。对于建设工程存在多次转包或分包的情况下，转包人和分包人是否应承担责任，承担何种责任，我国当前的法律和司法解释并未作出明确规定。但司法实践中和最高院的司法判例中均认为不宜对《解释》第二十六条作扩大理解。上述条款的适用前提是实际施工人作为原告起诉，本案中被上诉人的实际施工人主体资格缺乏证据证明。请求二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。 刘光耀辩称，一、原审法院依据《安装工程分包合同》、《安装工程承包合同》及《结算协议》，认定上诉人与被上诉人之间存在合同关系，认定事实正确。上诉人与答辩人之间存在合同关系，该事实已经生效判决亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初6367号民事判决书及亳州市中级人民法院（2019）皖16民终2242号民事判决书进行确认，认定上诉人与答辩人有合同关系。二、对于涉案的变更工程，原审法院依据安徽安建工程造价有限责任公司的审计报告内容，认定答辩人分包承建的消防、防风工程变更增加工程有事实依据。三、原审法院适用法律正确。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，答辩人是消防通风工程的实际施工人，向上诉人主张权利应当得到支持。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。 建投公司述称，我方没有意见。 陈经植未进行答辩，也未提交书面意见。 刘光耀一审诉讼请求：一、要求兴润公司支付工程款93万元及逾期付款利息4.65万元（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市报价利率计算从2019年4月26日至2020年2月26日止）以后的逾期利息继续计算到付清工程款止）；二、要求建投公司在尚欠兴润公司工程款范围内承担连带清偿责任；三、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年2月24日，建投公司与兴润公司签订了《建设工程施工合同》，建投公司将“药都银行综合楼建设项目”发包给兴润公司。2013年7月7日，兴润公司药都银行建设项目部负责人陈经植与刘光耀签订《安装工程分包合同》，兴润公司将药都银行综合楼消防安装工程分包给刘光耀进行施工；合同约定，承包方式为包工包料，合同价款为390万元，如工程量有增加或有变更另外计费；工程款支付：主体结构封顶总工程款的15%,安装期间按月完成工程量的50%支付，安装结束付总工程款的80%，竣工验收后付总工程款95%，剩余5%作为质保金一年内付清。2014年8月6日，兴润公司药都银行综合楼建设项目负责人陈经植与刘光耀签订《安装工程承包合同》，兴润公司将药都银行综合楼的通风系统工程分包给刘光耀施工，合同约定，承包方式为包工包料，合同价款为60万元，工程款支付：安装验收合格后付至总工程款的95%，剩余5%待质保金期满后一年后付清；本合同总金额依据该项目《暖通图纸内平时通风系统》内容，如因发包方或设计变更造成的工程量应给以签证，予以增加。2016年4月22日，兴润公司（乙方）与刘光耀（甲方）达成结算协议：一、合同内工程款情况：甲、乙双方分别于2013年7月7日、2014年8月6日签订了亳州药都银行消防工程和通风工程，两份合同的工程款总金额为人民币450万，现已付工程款2824200元，未支付工程款1675800元；二、合同范围外工程款情况：甲方（刘光耀）所承包的消防、通风工程、在合同范围外工程量变更增加的工程、甲方（刘光耀）已完成施工，所需费用以亳州建安集团所核定金额为准由乙方支付；三、现乙方保证甲方剩余未支付工程款在消防验收合格后待兴润建设集团有限公司收到亳州建投房地产开发有限公司工程款时20个工作日之内付清未支付工程款1675800.00元整，合同范围外工程量变更所需增加的费用付款日依照亳州建投房地产开发有限公司付款日期为准，由乙方在去除甲方的5%质保金（225000.00元整）外付清，质保金乙方在甲方安装完毕验收合格后第十二个月份之内付清。陈经植在结算协议上签名并加盖了“兴润建设集团有限公司与亳州市药都银行综合楼项目部”印章。2016年9月7日，亳州市公安消防支队出具消防验收意见书，认为该工程在消防方面具备使用条件，消防验收合格。 2016年4月22日，兴润公司与刘光耀达成结算协议后，兴润公司未及时支付工程款，刘光耀向一审法院起诉，一审法院审理后作出（2018）皖1602民初6367号民事判决，对结算协议第一项合同内工程款已作出判决，对结算协议第二项合同范围外工程款作出“协议中提到的增加与变更工程量价款，因双方约定以建投公司核定的数额为准，刘光耀单方作出决算报告后未提交建投公司审核，也没有与兴润建设集团进行结算，价款无法确定，待该价款确定后刘光耀可另行主张。”兴润公司不服该判决，提起上诉，亳州市中级人民法院审理后作出（2019）皖16民终2242号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2019年1月25日，安徽安建工程造价有限责任公司对药都银行综合楼建设项目的工程价款结算进行了审计，并出具安建亳字[2019]098号审计报告。审计报告对工程变更部分作出审计，但未对消防工程变更部分单独作出审计。因兴润公司未支付工程款，刘光耀于2020年3月13日向一审法院起诉。 庭审时，兴润公司称建投公司实际欠款应是600万元。 2020年7月10日，陈经植依据审计报告作出药都银行综合楼消防核定单：41、2015.6.22报72510.14审定589678.53；42、2015.7.25报38048.81审定27025.01；43、2015.9.08报37636.01审定14939.34；44、2015.9.15报3510.00审定2613.58；45、2015.10.06报2545.65审定2031.73；46、2015.12.2报2878.87审定2040.19；47、2015.12.3报11470.89审定3235.38；48、2015.10.20报281638.97审定17230.43；小计：814294.19；注:扣除公司管理费8.9%(上缴公司管理费用4%、企业所得税1.5%,营业税3.4%)为74182；总合计：740112.19。 本案在审理过程中，建投公司提交亳州市中级人民法院（2018）皖16民初120号民事裁定书及（2018)皖16执保18号协助执行通知书：冻结兴润建设集团有限公司在亳州建投公司的预期工程款收益3200万元，冻结期限三年，冻结日期为2018年5月24日；谯城区人民法院（2016)皖1602执1992-1号执行裁定书及协助执行通知书：扣留（提取）陈经植对兴润建设集团有限公司享有的在亳州建投公司的到期债权工程款2639381元，协助日期为2019年7月3日。 另查明，刘光耀未取得消防安装相关施工资质。 在法庭调查终结前，刘光耀将诉讼请求中工程款金额由93万元变更为829568.76元。 一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见及举证、质证，本案争议焦点为，1、兴润公司与刘光耀之间是否存在合同关系；2、刘光耀施工的工程是否已经竣工验收；3、变更的工程价款如何确定；4、建投公司是否应当承担责任。1、兴润公司与刘光耀之间是否存在合同关系。建投公司提供的《建设工程施工合同》、刘光耀提供的《安装工程分包合同》、《安装工程承包合同》以及及结算协议，虽然兴润公司没有向陈经植出具书面授权，但结算协议上加盖了“兴润建设集团有限公司与亳州市药都银行综合楼项目部”印章，兴润公司作为涉案项目的总承包人，未尽到管理义务，应承担相应的责任，可以认定兴润公司与刘光耀之间存在合同关系，但因刘光耀未取得消防安装相关施工资质，双方签订的合同应为无效。2、刘光耀施工的工程是否已经竣工验收。根据一审法院（2018）皖1602民初6367号民事判决及亳州中院（2019）皖16民终2242号民事判决查明认定的事实，案涉工程已经通过相关验收手续，并已经于2016年11月实际投入使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，案涉工程应当视为已经竣工验收合格。兴润公司应当支付刘光耀工程款。3、变更的工程价款如何确定。根据刘光耀与兴润公司签订的结算协议第二条“二、合同范围外工程款情况：甲方（刘光耀）所承包的消防、通风工程、在合同范围外工程量变更增加的工程、甲方（刘光耀）已完成施工，所需费用以亳州建安集团所核定金额为准由乙方（兴润公司）支付。”2019年1月25日，安徽安建工程造价有限责任公司对药都银行综合楼建设项目的工程价款作出安建亳字[2019]098号审计报告。因审计报告对综合楼建设项目工程变更部分作出审计，但未对消防工程变更部分单独作出审计。2020年7月10日，陈经植依据审计报告作出药都银行综合楼消防核定单：计814294.19元。可以作为刘光耀在合同范围外变更增加的工程量价款。因兴润公司未按合同约定付款，应当支付逾期付款利息，利息自2019年4月26日起，以814294.19元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止。4、建投公司是否应当承担责任。根据庭审中兴润公司称，建投公司实际欠款总额应在600万元。建投公司提交的2018年5月24日亳州市中级人民法院（2018）皖16民初120号民事裁定书及（2018)皖16执保18号协助执行通知书，冻结兴润建设集团有限公司在亳州建投公司的预期工程款收益3200万元。建投公司应支付兴润公司的工程款已经法院冻结，建投公司履行付款义务法律上存在障碍，故对刘光耀要求建投公司在尚欠兴润公司工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。对建投公司的辩称，一审法院予以采信。陈经植辩称的罚款、验收费用，因其未提交相应证据予以证明，一审法院不予采信。综上所述，兴润公司辩称的理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告刘光耀工程款814294.19元及逾期付款利息（利息自2019年4月26日起，以814294.19元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止）；二、驳回原告刘光耀对被告亳州建投房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13565元,由被告兴润建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴润公司提交了（2020）皖16民终19号民事判决书、（2019）皖民终1283号民事判决书各一份，证明生效判决确认了即使陈经植负责案涉工程的实际施工，但负责施工与以公司名义对外进行活动非同一范畴，并不能代表兴润公司对外缔约或结算，兴润公司未进行追认的情况下，签约的法律后果由其自行承担，对兴润公司不产生拘束力。刘光耀质证意见：对证据真实性、合法性无异议，与本案无关联性，陈经植作为兴润公司负责工程的具体人员，且持有兴润建设集团有限公司亳州市药都银行综合楼项目部印章对外与刘光耀签订相关协议，刘光耀实际施工，兴润公司应承担合同付款义务。建投公司质证意见：对真实性、合法性无异议，与本案无关联性。刘光耀、建投公司二审未提交证据。陈经植未质证，亦未提交证据。本院认为，兴润公司二审提交的证据所涉案情与本案不同，与本案不具有关联性，本院不予认定。 本院查明的基本事实同一审。 本院认为，本案中，2013年7月7日陈经植与刘光耀签订《安装工程分包合同》，约定工程量有增加或有变更另外计费。2014年8月6日双方签订《安装工程承包合同》，约定如因发包方或设计变更造成的工程量应给以签证，予以增加。2016年4月22日，刘光耀（甲方）与陈经植（乙方）达成结算协议对合同范围外工程款进行约定：甲方所承包的消防、通风工程、在合同范围外工程量变更增加的工程、甲方已施工完成，所需费用以亳州建安集团所核定金额为准由乙方支付，陈经植在结算协议上签名并加盖了“兴润建设集团有限公司亳州市药都银行综合楼项目部”印章。兴润公司上诉称刘光耀没提供充分证据证明对变更后的工程进行了实际施工，本院认为，合同范围外工程量变更增加的工程，案涉《安装工程分包合同》、《安装工程承包合同》约定该合同存在变更增加部分可另行计费或计量，且结算协议亦确认案涉工程存在工程量变更增加的情况，在兴润公司未提供证据证明案涉工程变更增量系第三人进行施工的情况下，一审判决兴润公司支付刘光耀工程款并无不当。 综上，兴润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11943元，由兴润建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  安翠香 审判员  沙启峰 审判员  孙 曼 二〇二〇年十二月十八日 法官助理高辛冉 书记员张依隽