浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0303民初3914号原告（反诉被告）：温州中海阀门锻造有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区永兴街道滨海园区3道3路570号。法定代表人：杨选中。委托诉讼代理人（特别授权）：沈春荣,温州市龙湾区永强法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：刘学奎，男，1965年4月12日出生，汉族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人（特别授权）：杨平瓦，浙江泽商律师事务所律师。原告（反诉被告）温州中海阀门锻造有限公司（以下简称“中海公司”）与被告（反诉原告）刘学奎劳动争议一案，于2020年7月30日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序，被告（反诉原告）刘学奎于2020年7月31日提起反诉，本院受理后决定与本诉合并审理，由于案情复杂，于2020年9月17日转入普通程序，组成合议庭于2020年11月9日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中海公司的委托诉讼代理人沈春荣、被告（反诉原告）刘学奎及其委托诉讼代理人杨平瓦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）中海公司向本院提出诉讼请求：1.确认中海公司、刘学奎未解除劳动关系；2.中海公司无需向刘学奎支付经济补偿金50970元；3.刘学奎返还2019年1月至2019年12月期间的社保补偿金7200元；4.本案诉讼费由刘学奎承担。事实与理由：2010年5月刘学奎入职中海公司处工作，工种为锻压，2019年1月至12月的月平均工资为5037元，中海公司至今未与刘学奎解除劳动关系。2020年3月刘学奎向龙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁主张工资、二倍工资、经济补偿、加班费等权益，仲裁后中海公司不服向人民法院提起本案诉讼。在仲裁中刘学奎没有以未办理社会保险为由主张解除劳动关系和经济补偿金，仲裁委却主动适用该理由进行裁决，违反不告不理的法定原则。再则，刘学奎也未依法事先通知中海公司要求补办社会保险，若中海公司仍不予以补办的，才可以解除劳动关系和支付经济补偿金，故该经济补偿金应不予支持。工作期间因刘学奎不愿承担自负部分的社保费用而不参加社会保险，中海公司将公司承担的社保费用以金钱方式予以补助。故刘学奎应返还仲裁裁决补交社保2019年1月至2019年12月期间的社保补偿金7200元。仲裁裁决认定事实不清，法律适用错误。被告（反诉原告）刘学奎辩称：1.我方认为仲裁认定解除劳动的时间有异议，刘学奎是从2020年3月20因用人单位未足额支付劳动报酬，未缴纳社会保险解除劳动，是被迫解除的劳动合同，我们认为用人单位均应当向我方支付经济补偿金，用人单位主张无需支付经济补偿金是没有法律依据的；2.中海公司在事实与理由所述的劳动者不愿意承担自负部分的社保费用而不参加社会保险，是因为劳动单位不愿意承担社保费用。用人单位到现在一直未予补办，中海公司认为没有通知的说话是站不住脚的，后来刘学奎年龄到了，刘学奎想补办社保，向中海公司反映，但中海公司一直不为我方补办社保。反诉原告（本诉被告）刘学奎向本院提出反诉诉讼请求：2006年刘学奎入职中海公司处。2009年，中海公司成立后，刘学奎被并入中海公司处工作。工资为基本工资6000元，工种锻压，一天工作13个小时，一个月休息两天，打卡上下班，工资发放为每月月底，双方未签订劳动合同，中海公司未给刘学奎缴纳社保。2019年3月，刘学奎经体检显示为两肺纤维灶，因刘学奎工作环境有大量粉尘，故根据体检结果，刘学奎可能会涉及职业病。2019年12月，中海公司要求刘学奎签署辞职信，刘学奎拒签。此后，中海公司拒发刘学奎剩余工资。2020年3月4日，刘学奎被移除公司微信群。2020年3月20日，刘学奎来到温州后，意识到中海公司不缴纳社保，至今不支付工资，且将其移除公司微信群，遂心灰意冷，离开公司。刘学奎认为，刘学奎在中海公司处勤勤恳恳工作10余年，中海公司不缴纳社保、不支付工资，已经严重损害刘学奎的正常工作生活，也违反了《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定，应当承担责任。请求判令：1.中海公司支付拖欠的工资8000元（时间为2019年12月份及-3月20日）；2.中海公司支付经济补偿金66000元（实际工作14年，按11年算，每个月工资6000元）；3.中海公司支付加班工资117931元（一年的加班补助，以工资6000元/21.75/8小时=190*1.5*12）；4.中海公司支付失业保险金54672元（1年）；5.中海公司为刘学奎补缴全部的社会保险。反诉被告（本诉原告）中海公司辩称：1.我方至今没有解除刘学奎的劳动关系，刘学奎的工伤保险至今还在保；2.中海公司是于2009年9月9日经工商注册成立公司的，刘学奎是2010年5月入职的，2019.1月-12月的平均工资是5037元，但这个工资中还包含各种补贴，刘学奎月基本工资实际上只有3000元；3.中海公司没有拖欠刘学奎的工资，还有2019年12月-2020年1月份的5564元的工资在我方处，中海公司已经在工资册上签字，但没有领取，并不是刘学奎所说的8000元；4.中海公司没有辞退刘学奎，刘学奎也没有事先通知主张社保权益，在本案中主张经济补偿金没有事实和法律依据，如果法院支持的话应当以被告月基本工资3000元计算；5.我方公司并不是每天都加班，只是偶尔加班，加班工资也已经在绩效考核中予以支付，同时刘学奎主张加班工资也已经超过仲裁和诉讼时效，如果法院支持加班工资，我方认为应当按照被告月基本工资3000元计算；6.刘学奎主张失业保险金没有事实依据，因为我方至今没有辞退或者解除和刘学奎的劳动关系，刘学奎主张补缴社会保险费，虽然我方没有给刘学奎参加社会保险，但社会保险费已经在刘学奎工资中予以每个月600元补助，如果法院支持刘学奎的社保主张，我方认为刘学奎应当退回每个月600元的补助，且刘学奎主张社会保险费也超过诉讼时效；综上，请求法庭驳回刘学奎的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告（反诉被告）提供的证据1中海公司营业执照、企业组织机构代码、法人代表人身份证明，证据2刘学奎身份信息，证据3仲裁裁决书、送达回证，证据4仲裁申请书，以及被告（反诉原告）提供的证据1身份证，证据2企业信息查询，证据4工资发放表，证据6仲裁裁决书，经当事人质证，各方均无异议，本院均予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告（反诉被告）提供的证据5工资表、证据6社保信息，本院对其真实性予以确认，至于待证事实将于下文予以阐述；2.被告（反诉原告）提供的证据3职业健康检查表、暂住证、流动人口登记表，本院对于该证据的真实性予以确认，至于关联性以及其待证的事实将于下文予以阐述，证据5微信聊天截图、证据7五份工资信封，原告（反诉被告）质证后对证据的三性均有异议，亦无其他证据印证，其真实性无法核实，故本院不予确认。经审理，结合当事人陈述及确认的证据，本院认定事实如下：2009年9月27日，中海公司经工商注册成立。2010年5月刘学奎入职中海公司从事锻压打水工种，双方未签订书面劳动合同，中海公司除了为刘学奎办理工伤保险外，未办理其他社会保险。2020年1月8日，中海公司于农历岁末公司聚餐后，刘学奎离开原告处，未再到中海公司上班。2020年3月25日，刘学奎向温州市龙湾区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、中海公司向刘学奎支付未签订书面劳动合同的二倍工资66000元；2、中海公司支付拖欠的工资约8000元；3、中海公司支付经济补偿金66000元；4、中海公司支付加班工资134069元；5、中海公司支付失业保险金54672元；6、中海公司为刘学奎补缴社会保险。该仲裁委员会于2020年7月8日作出浙温龙湾劳人仲案（2020）第140号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认刘学奎与中海公司劳动合同关系于2020年1月8日解除；二、中海公司给付刘学奎工资5564元，于裁决生效之日起五日内支付完结；三、中海公司给付刘学奎经济补偿金50970元，于裁决生效之日起五日内支付完结；四、中海公司按照社会保险相关规定为刘学奎补缴2019年1月至2019年12月期间的社会保险费，其中依法需要劳动者自负部分仍由刘学奎负担。该事项于裁决书生效之日起三十日内办理；五、驳回刘学奎的其他仲裁请求。后双方均不服遂诉至本院。另，根据中海公司提供的2019年1月至12月工资发放表（刘学奎均签字确认），刘学奎尚有2019年12月份工资5564元未领取，刘学奎的月平均工资为5037元。本院认为，关于中海公司是否支付刘学奎拖欠工资的问题。本案刘学奎未能提供证据证明中海公司存在拖欠8000元工资的事实，根据中海公司提供的工资发放表（刘学奎2019年12月份工资合计5564元）并结合中海公司确认尚有5564元工资未支付，故本院对中海公司的主张予以采信，确认中海公司应当支付刘学奎工资5564元。关于原、被告双方是否已解除劳动合同并支付经济补偿金的问题。2020年1月8日后，被告（反诉原告）刘学奎离开原告（反诉被告）中海公司，至今未再回中海公司处工作，上述事实双方均无异议，本院依法予以确认。本案刘学奎于2020年3月25日向劳动仲裁机构提出申请认为中海公司未为其缴纳社会保险费、拒发剩余工资，实际已被解雇，而中海公司认为公司一直有为刘学奎缴纳工伤保险并未解除劳动关系，故双方并未就解除劳动关系达成一致意见。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者就可以解除劳动合同，本案中海公司存在未依法为刘学奎缴纳社会保险费的情形，故刘学奎有权提出解除劳动合同，结合刘学奎确于2020年1月8日离开中海公司的事实，本院确认双方劳动关系于2020年1月8日解除。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，中海公司应当按刘学奎的工作年限支付经济补偿金，原告（反诉被告）应当支付经济补偿金50370元（即5037元/月×10月）。关于中海公司是否支付加班工资的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现刘学奎对其具体加班情况并未提供相关证据予以证实，故刘学奎要求中海公司支付加班工资的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。关于中海公司是否支付失业保险金的问题。根据《失业保险条例》第十四条的规定，具备下列条件的失业人员可以领取失业保险金并享受其他失业保险待遇：（一）按照规定参加失业保险、所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。根据《失业保险金申领发放办法》第四条的规定，非本人意愿中断就业的指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的。本案中，刘学奎没有提供证据证明其属于非本人意愿中断就业的情形，不符合可以领取失业保险金的条件。刘学奎要求中海公司支付其失业保险金的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。对于刘学奎主张中海公司应为其补缴社会保险费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务。即便用人单位与劳动者约定工资报酬中包括社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的，该约定无效，仍不能免除用人单位为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，故本案中海公司在补缴社会保险费前主张刘学奎返还2019年1月至2019年12月期间的社保补偿金7200元的诉请，本院予以驳回。本案刘学奎在法定期限内申请仲裁，补缴社会保险费实体权利保护为三年。本院确认双方劳动合同关系已于2020年1月8日解除，故中海公司应为刘学奎补缴2017年1月8日至2020年1月7日期间的社会保险，其中个人缴纳部分由刘学奎自行承担。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）温州中海阀门锻造有限公司与被告（反诉原告）刘学奎劳动合同关系于2020年1月8日解除；二、原告（反诉被告）温州中海阀门锻造有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）刘学奎工资5564元、经济补偿金50370元，合计55934元；三、原告（反诉被告）温州中海阀门锻造有限公司于本判决生效之日起十日内按规定为被告（反诉原告）刘学奎补缴2017年1月8日至2020年1月7日期间的社会保险费中应由用人单位缴纳部分，个人应缴部分由被告（反诉原告）刘学奎负责缴纳；四、驳回原告（反诉被告）温州中海阀门锻造有限公司的其他诉讼请求;五、驳回反诉原告（本诉被告）刘学奎的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  诸朝臻人民陪审员  章 青人民陪审员  陈 颖二〇二〇年十二月三十日书 记 员  韩苗河