广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤06行终787号上诉人（原审原告）潘翠莲，女，汉族，住佛山市禅城区。委托代理人邝燕平，广东天地正律师事务所律师。委托代理人龚秀庆，广东天地正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市高明区城市管理和综合执法局，住所地佛山市高明区**********。法定代表人蔡子强，局长。委托代理人黄文军，该局工作人员。委托代理人许李产，广东佛明律师事务所律师。上诉人潘翠莲因诉被上诉人佛山市高明区城市管理和综合执法局（以下简称高明区城管局）规划行政命令纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初509号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：2003年12月9日，潘翠莲与佛山市高明区********有限公司（以下简称龙山果园公司）签订《销售合同书》，合同约定潘翠莲购买编号为2299B号的龙山果园2亩，售价为2.05万元/亩，总价为4.1万元；每三亩果园内潘翠莲根据龙山果园公司的规划（容积率10%以内，楼高两层半以内）兴建工作房一间，做管理果园和旅游度假之用，龙山果园公司协助办理房屋证，费用由潘翠莲承担。2003年12月19日，潘翠莲取得明国用（2003）第6XX号《国有土地使用证》，证载土地使用权人为潘翠莲，用途为果园用地，使用权类型为出让，用地面积为1333平方米，使用权终止日期为2047年6月11日。2020年1月18日，佛山市自然资源部门作出佛自然资明（认定）〔2020〕11号《关于潘翠莲在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》，认为潘翠莲未办理农用地转建设用地审批手续，擅自在龙山果园5号地块进行非农建设，已建成房屋1幢，占地面积约为135平方米，建筑面积约为472.5平方米，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，属于非法占用土地的行为。同时上述土地上建设的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应认定为违法建（构）筑物，且属于无法采取改正措施的情形。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应予限期拆除。2020年1月19日，高明区城管局工作人员对潘翠莲建设的房屋进行勘查拍照并制作现场检查笔录，笔录中未有潘翠莲的签名，仅有执法人员和见证人签名。2020年1月19日，高明区城管局向潘翠莲作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》，认为潘翠莲在佛山市高明区***************块未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令潘翠莲于2020年1月22日前自行整改，逾期不改正的，高明区城管局将依法予以处理。同时，高明区城管局还向潘翠莲发出了《询问调查通知书》，要求潘翠莲于2020年1月21日到杨和分局接受询问调查及听取处理意见。上述材料，高明区城管局均张贴至5号土地的建筑物上。2020年1月21日，潘翠莲的委托代理律师程某某前往杨和分局进行了调查，调查中潘翠莲代理律师认为涉案土地为农用地有误，且涉案建筑属于合法建设行为，对《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》均于2020年1月20日收到。2020年3月9日，高明区城管局向潘翠莲作出《行政处罚意见告知书》，告知潘翠莲违法的事项、拟处罚的事项及陈述申辩的权利。潘翠莲次日收取高明区城管局作出的《行政处罚意见告知书》，于同年3月10日向高明区城管局提交一份《关于不构成违法建设的申辩意见》。2020年4月3日，高明区城管局向潘翠莲作出明管（和）罚〔2020〕字第10号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），通过邮寄方式送达给潘翠莲，潘翠莲于同年4月7日收到涉案《限期拆除决定书》。再查，国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》规定，广东省人民政府可以在佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作，其中包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。广东省人民政府作出的粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》，同意三水、高明两区开展相对集中行政处罚权工作。广东省人民政府作出的粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》，公告载明佛山市城市管理行政执法局以及禅城、三水、高明区城市管理行政执行局自2004年3月3日起实施执法工作。佛山市人民政府作出的第9号令《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》，该规定适用于佛山市行政区域内的城市管理行政执法工作，佛山市城市管理行政执法局是佛山市人民政府相对集中行使行政处罚权的工作部门。又查，1998年1月6日、7月31日，广东省国土厅分别作出粤地政[1998]5号《关于高明市杨梅镇第二期私家果园开发使用土地的批复》、粤地政[1998]252号《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》，同意高明市国土房管局征用位于杨梅镇座各、上巷管理区位于“元岗仔”、“龙山园”土地作农业果园用地。2013年8月15日，原高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，杨和镇辖区内的杨梅私家果园和龙山私家果园范围内的土地属于农用地，必须严格按照农用地管理，严禁在农用地上进行非农建设，对已取得国有农用地（果园用地）使用权证的土地使用权人，可以在其土地使用权范围内，建设简易工具房、生产用房和工人住房等附属设施，其规模不得超过原土地使用权出让合同条款约定的标准，如有必要突破用地规模，可以视具体情况适当放宽，但附属设施用地总规模最大限度不能超过该宗地土地证面积的5%；无论宗地面积大小，单一设施占地面积必须严格控制在200平方米以下，设施建筑物不得超过两层。原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》、粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》以及《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”之规定，高明区城管局作为高明区城市管理的行政执法部门，对其管辖范围内涉嫌违反规划管理的行为具有行政处罚的法定职权。潘翠莲认为高明区城管局没有职权依据，法院不予支持。案件争议焦点为涉案《限期拆除决定书》是否合法。首先从程序上来看。案件中，因高明区城管局收到自然资源部门的认定函，确认潘翠莲在龙山私家果园内地块上所建的房屋未办理建设工程规划许可证且属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。为此高明区城管局工作人员对现场进行了勘查，认定涉案建筑物的建造人为潘翠莲，向潘翠莲发出了《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》，潘翠莲收到通知书后亦到高明区城管局处进行调查。经过高明区城管局的调查，高明区城管局向潘翠莲发出《行政处罚意见告知书》，表示其涉案建筑物涉嫌违法建设，要求潘翠莲自行拆除，并告知了潘翠莲享有的陈述、申辩权。在收到潘翠莲的陈述申辩及提交的相关证据材料后，高明区城管局认定潘翠莲的陈述不能成立，故作出并向潘翠莲送达了《限期拆除决定书》，高明区城管局作出涉案决定书程序符合程序正当原则，法院予以确认。潘翠莲认为高明区城管局未组织听证且未按照《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定履行相关程序，因此程序违法。法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”由此可见被诉的《限期拆除决定书》不是对违法建筑的暂时性控制的中间行为，而是可以发生强制执行的终局性行政行为，不符合行政强制措施的法律特征。《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。由于《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的强制拆除违法建筑针对的是当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆除行为对应的基础行为应当是责令限期拆除决定，强制执行决定必须依据行政决定作出，所以责令限期拆除与强制执行之间是基础行政行为与执行行为的关系，责令限期拆除决定不是行政强制执行。其次，责令限期拆除也不是行政处罚，惩罚性是行政处罚的典型特点之一，是通过给违法相对人合法的权利或者权益造成损害来达到惩罚的目的。但责令限期拆除是限期恢复到违法前的状态，本身并不具有惩戒性。行政机关责令当事人限期拆除违法建筑物或者构筑物,目的是恢复城市规划管理至原有的合法状态，行政相对人并未在人身或者财产方面受到任何制裁，该责任形式属于公法上的恢复原状，不具有行政处罚惩罚性的特征，故责令限期拆除不属于行政处罚。综上，被诉的《限期拆除决定书》既不是行政强制亦非行政处罚，因此听证并非高明区城管局作出命令的法定程序，且《中华人民共和国行政强制法》第十八条也并非涉案命令所必须遵循的程序，高明区城管局只要遵循程序正当原则即可，故对潘翠莲的上述意见，法院不予支持。在此法院还要指出的是，法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定,行政机关采取留置送达的前提要件为受送达人或者他的同住成年家属在场，若受送达人或者他的同住成年家属不在场的话，无法实施留置送达。案件中，从高明区城管局提供的送达照片来看，高明区城管局所送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》，并未显示潘翠莲或同住成年家属在场，因此在潘翠莲并不在场的情况下，高明区城管局并不能采取留置送达的方式进行送达，该送达方式存在违法的情形，但因潘翠莲在调查笔录中承认已收取《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》，因此高明区城管局通知目的已达到，该文书的违法送达法院予以指正，但不构成撤销的理由，高明区城管局在今后行政执法过程中必须严格按照法律的规定进行送达。关于事实认定是否正确的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。案件中，潘翠莲至今未提供任何证据予以证明涉案建筑物进行了报建，且根据佛山市自然资源局作出的《关于潘翠莲在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》来看，涉案建筑物属于“违法建筑物，且属于无法消除对城乡规划实施造成的影响”，故高明区城管局认定涉案建筑物并未取得《建设工程规划许可证》并无不当，法院予以确认。案件中，潘翠莲认为其已依法受让涉案土地使用权，取得《国有土地使用证》，并依法建造涉案房屋，因此高明区城管局认定事实有误。诚然，1997年开始龙山果园公司开始销售龙山果园土地使用权，并将土地使用权陆续出售给各业主，但无论广东省国土厅的批复还是销售合同，甚至潘翠莲持有的《国有土地使用证》，均明确载明潘翠莲等业主所购土地属于果园用地，换言之潘翠莲等业主使用该土地应按地类的标准进行合法使用，且潘翠莲提供的所有证据中并未显示政府承诺潘翠莲所建别墅可不经任何部门的审批报建。案件中，潘翠莲还提交了一份原高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》拟证明涉案建筑物合法，法院认为建设房屋存在用地审批和规划建设审批，潘翠莲提供的该通知并不能证明涉案房屋经过了规划报建。因此潘翠莲认为涉案建筑物为合法建设的意见，法院不予支持。潘翠莲还认为涉案房屋无需办理农用地转用手续及建设工程工程规划许可证。法院认为，国土资发〔2014〕127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条第（一）项明确了生产设施用地的范围和标准即简易的生产看护房（单层，小于15平方米）。虽然该通知现已失效，但从高明区城管局提供的照片来看，潘翠莲所修建的是别墅，面积几百平方米，其建筑规模远大于普通的简易生产看护房，因此按一般的常理来看并不能将潘翠莲所建别墅认定为简易生产看护房，故潘翠莲认为涉案房屋无需办理农用地转用手续及建设工程规划许可证的意见，法院不予支持。最后关于法律适用方面。潘翠莲认为其房屋建设时间早于《中华人民共和国城乡规划法》实施时间，根据法不溯及既往的原则，不应受《中华人民共和国城乡规划法》的约束。法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，在此之前施行的是《中华人民共和国城市规划法》。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”该规定对未取得建设工程规划许可证违建房屋如何处理与现在施行的《中华人民共和国城乡规划法》对该情形的处理规定一致。因潘翠莲所建房屋一直未办理建设工程规划许可证，其违法行为处于持续状态，高明区城管局于2020年发现该违法行为并向潘翠莲作出《限期拆除决定书》时《中华人民共和国城乡规划法》早已实施，高明区城管局运用现行法律对潘翠莲作出决定并未损害当事人的合法权益，其处理并无不当。据此，高明区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出涉案的决定具有事实和法律依据，法院予以确认。潘翠莲还认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，高明区城管局在2020年之前从未发出任何通知、未发现违法行为的情况下，依法不应给予处罚。法院认为，建法（2012）43号《住房和城乡建设部关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》规定：“根据《意见》，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。”潘翠莲的违法事实一直处于存续期间，高明区城管局予以查处未超过法定时效。综上，潘翠莲要求撤销高明区城管局作出的《限期拆除决定书》理由不成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回潘翠莲的诉讼请求。案件受理费50元，由潘翠莲负担。上诉人潘翠莲上诉称:一、原审判决认定被上诉人高明区城管局有权作出《限期拆除决定书》错误。1.《国务院法制办对陕西省人民政府法制办公室＜关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示＞的复函》[国法秘研函（2012）665号]规定：“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”故被诉限期拆除行为不属于行政处罚行为。2.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，有权作出责令限期拆除的行政主体是城乡规划主管部门，而不是城市管理综合行政执法部门。3.原审法院根据《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》等文件，认定高明区城管局对其管辖范围内涉嫌违反规划管理的行为具有行政处罚的法定职权，但由于被诉限期拆除行为不属于行政处罚，故高明区城管局作出被诉《限期拆除决定书》职权违法。二、原审法院把被诉行政行为定性为行政命令不当。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条、第四十四条之规定，高明区城管局作出被诉《限期拆除决定书》，即是在行政管理中对上诉人的涉案房屋实施的暂时性控制行为，属于行政强制措施。虽然被诉《限期拆除决定书》具有行政命令中“行政主体要求相对人为一定行为”的特点，但其实质是高明区城管局在实施行政强制措施过程中作出的命令，这种命令只是行政强制措施中的程序告诫环节，并被行政强制措施吸收，不能作为独立的具体行政行为存在。三、高明区城管局作出《限期拆除决定书》程序违法。1.高明区城管局未进行任何调查摸排，也未及时、有效告知上诉人程序权利，变相剥夺了上诉人的陈述、申辩权利。2.高明区城管局直接将《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》等关涉上诉人重大权利的行政文书直接粘贴在案涉房屋周边的围墙上，并未有效送达上诉人，高明区城管局送达方式违法。即使上诉人事后认可收到上述材料，也不能因此改变高明区城管局送达程序违法的事实。3.案涉房屋价值高，涉及业主重大权益，上诉人已依法向高明区城管局申请听证，但高明区城管局未依法组织听证即作出被诉《限期拆除决定书》，侵犯了上诉人的重大合法权益。四、高明区城管局认定事实错误。由于案涉房屋所在果园部分业主的土地使用权属国有建设用地使用权，其建造的房屋也已获得政府相关部门的批准，并办理了《房地产权证》或《不动产权证书》。根据“同地同权”原则，案涉房屋是合法建筑，经当时政府同意建成案涉房屋，且涉案土地也取得《国有土地使用证》。后因相关部门不作为，上诉人经多次申请，未能办成《房地产权证》，该过错不在上诉人。五、高明区城管局作出《限期拆除决定书》适用法律错误。涉案房屋建设时间早于《中华人民共和国城乡规划法》实施时间，根据法不溯及既往的原则，《中华人民共和国城乡规划法》不能作为认定涉案房屋违法建筑的法律依据。案涉房屋建于2007年，建设行为在2007年已经结束，并没有处于持续状态。上诉人并没有进行任何加建或改建，故不应适用现行法律对非上诉人的建设行为进行处罚。六、高明区城管局作出《限期拆除决定书》违背诚信，明显不当。案涉房屋的建设符合当时政府扶贫政策及历史，也符合与乡镇企业龙山果园公司的《销售合同书》约定，且在长达二十多年的时间里，政府都是允许的。现高明区城管局作出《限期拆除决定书》，否定了以前所有的招商扶贫、登记发证等行为，明显违背诚信政府的要求，也损害了佛山市及高明区营商环境和社会经济的发展。故上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销高明区城管局作出的《限期拆除决定书》；3.本案一、二审诉讼费由高明区城管局承担。被上诉人高明区城管局答辩称：一、高明区城管局作出《限期拆除决定书》职权合法。根据《佛山市违法建设查处暂行办法》第六条和第九条之规定，高明区城管局有权作出限期拆除决定。二、高明区城管局作出《限期拆除决定书》不属行政强制措施。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条之规定，行政强制措施是暂时性控制行为，而被诉限期拆除决定是责令上诉人潘翠莲自行拆除违法建筑物，并非政府部门实施控制行为，而且拆除行为是恢复到原来的合法状态，并不是暂时性行为，不属行政强制措施。三、被诉行政行为的程序合法。1.本案有关法律文书送达方式虽然存在瑕疵，但实际上已经送达上诉人。高明区城管局在作出限期拆除决定前，已经告知作出决定的事实、理由和依据，保证了陈述申辩的权利，遵循了程序正当原则。2.《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》是纲领性文件，并非法律法规，不作为行政行为的依据。而《中华人民共和国行政处罚法》颁布在后，却没有将限期拆除决定作为应该听证的事项，也没有其他法律法规规定将限期拆除决定作为听证事项，可见，限期拆除决定是很常见的行政行为，并不需要听证。四、被诉行政行为事实认定正确。五、《限期拆除决定书》适用法律正确。违法建设行为一直未予纠正，在新法生效之后仍然持续，属于新法生效以后的行为，应依据新法作出处罚。且新法、旧法的规定相一致，都认定是违法行为且要求限期拆除。高明区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出处理正确。佛山市自然资源局是认定违反城市规划的职能部门。高明区城管局并非行使违法建设的认定职权，而是行使处罚职权。高明区城管局在作出《限期拆除决定书》时，依据作出决定时的《中华人民共和国城乡规划法》并无不当。六、案涉房屋建设行为不适用信赖保护原则。根据《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》《自然资源部农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》以及《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》等规定，案涉房屋不符合农业附属设施建设的条件和标准，也没有办理合法的农业设施用地备案手续。且高明区人民政府及高明区杨和镇人民政府推介发展果园经济，并没有鼓励房屋建设。上诉人建设案涉房屋的行为是明知违法而为之，不适用信赖保护原则。七、案涉房屋已经被拆除，不具有可撤销的内容，上诉人诉请撤销被诉限期拆除决定没有实际意义。综上，原审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：被上诉人高明区城管局针对上诉人潘翠莲未取得建设工程规划许可证进行建设，无法采取改正措施消除影响的行为作出本案被诉之限期拆除决定，此为本案审查范围。高明区城管局在答辩中提到上诉人改变土地用途、案涉房屋不符合农业附属设施建设的条件等内容，不属于本案审查范围，本院不予置评。对于被诉之限期拆除决定，本院评析如下：关于限期拆除决定的性质。对于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除的性质，理论界和实务界存在争议，有的认为属于行政强制，有的认为属于行政处罚，也有认为属于行政命令，不同的观点各有自己的依据和理由，尚未达成一致意见。因此，在国家立法机关和最高司法机关对该问题作出明确规定之前，原审法院认定限期拆除为行政命令并无不当。《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）明确：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。上诉人潘翠莲关于限期拆除决定不属于行政处罚的上诉意见，理据充足，本院予以支持。当然，不论限期拆除的属性是什么，作出限期拆除决定的行政行为都必须同样坚持程序正当原则，切实保障行政相对人的知情权，尊重行政相对人的陈述、申辩权利。关于职权依据。根据《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2001]200号）、《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》（粤府函[2003]381号）、《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》（粤府[2004]17号）、《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》等文件，被上诉人高明区城管局作为相对集中行使行政处罚权的行政机关，对辖区内违反规划管理的行为具有行政处罚的法定职权，又根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，具有行政处罚权的行政机关亦有作出责令改正或者限期改正决定的行政职权。高明区城管局也具有对违反规划管理的行为作出责令改正或者限期改正的命令的职权。故高明区城管局作出本案被诉之限期拆除决定的职权依据合法。关于听证程序。《中华人民共和国城乡规划法》对于限期拆除是否可申请听证没有作出规定，故听证不是作出限期拆除决定的必经程序。上诉人潘翠莲关于其依法有要求听证权利的上诉意见没有法律依据，本院不予支持。关于送达。根据高明区城管局提交的证据，高明区城管局于2020年1月19日作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》并张贴于案涉建筑物外墙，在留存的该两份文书底部注明“留置送达”并由两名执法人员签名。高明区城管局通过中国邮政快递向上诉人潘翠莲送达《行政处罚意见告知书》和《限期拆除决定书》。高明区城管局提供上诉人的《广东公安人口信息查询资料》显示上诉人的住所地在佛山市禅城区，没有证据证明案涉房屋所在地为上诉人住所，也没有证据显示送达时存在上诉人同住成年家属拒绝接受文书的情形，高明区城管局留置送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》不符合相关法律规定。但是高明区城管局邮寄送达《行政处罚意见告知书》和《限期拆除决定书》的送达方式合法，责令限期改正也不是限期拆除决定的必经程序，高明区城管局之后合法送达《行政处罚意见告知书》实质上已弥补了送达《询问调查通知书》的不足。且上诉人确认事后收到《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》，上诉人的委托代理人程某某亦于2020年1月21日前往高明区城管局杨和分局接受调查。根据该局对上诉人的委托代理人制作《询问笔录》显示，上诉人的委托代理人程某某发表了对案涉房屋的建设行为和高明区城管局处理行为的相关意见。即上述送达方式也没有对上诉人的陈述、申辩等权利造成实质性损害。因此，高明区城管局送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》不合法，尚不足以据此认定其作出限期拆除决定的程序违法。上诉人关于高明区城管局未及时有效告知其程序权利以及高明区城管局送达方式违法应撤销限期拆除决定的上诉意见不能成立，本院不予支持。关于法律适用。《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，案涉房屋建成于该法实施之前，但是违反规划法律法规规定未取得建设工程规划许可证进行建设、无法消除对规划实施影响的违法状态延续至《中华人民共和国城乡规划法》施行之后、被拆除之前；并且案涉房屋建造时施行《中华人民共和国城市规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》，两部法律、法规均要求建设房屋需报批规划许可，否则相关行政机关可责令限期拆除。因此，高明区城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》作出案涉限期拆除决定并无不当。上诉人潘翠莲关于原审法院对“法不溯及既往”原则理解错误、高明区城管局适用法律错误的上诉意见理据不足，本院不予支持。关于事实认定和证据依据。高明区城管局认定案涉房屋建设没有取得建设工程规划许可证且无法采取改正措施的主要证据是佛山市自然资源局出具的佛自然资明（认定）〔2020〕11号《关于潘翠莲在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》，该认定属于独立的行政行为，根据行政行为确定力、拘束力的原理，该认定在依法被确认无效或者被撤销之前，具有法律效力。该认定文件在本案中属于证据，本案不宜对该认定行为的合法性进行全面的审查，只能对该认定文件的证据属性进行审查，只要该认定没有明显违法的情形，即可采信。该文件由规划行政主管部门作出，不存在超越职权、显失公正等明显违法情形，可以作为认定案件事实的依据。上诉人潘翠莲关于该认定函在程序上存在严重违法的质疑意见，尚不足以否定该认定函的效力。综上，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，根据高明区城管局提供的现场勘测图、现场检查笔录、询问笔录和《关于潘翠莲在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》等证据，足以认定上诉人潘翠莲所有的位于高明区杨和镇河西居委会龙山果园5号地块上建设的房屋没有办理合法的建设工程规划许可证。据此，高明区城管局作出被诉《限期拆除决定书》证据充分，法律适用正确。上诉人认为，案涉房屋所在果园部分业主的土地使用权属国有建设用地使用权，其建造的房屋也办理了《房地产权证》或《不动产权证书》，根据“同地同权”原则，案涉房屋也应属于合法建筑。但案涉果园其他业主土地、房屋的使用和办证情况与本案处理并无关联，且案涉果园其他房屋已经办证的情况也不能倒推案涉房屋具备或者可以具备建设工程规划许可证。故该上诉主张，理据不足，本院不予支持。上诉人还认为案涉房屋已经办理了土地受让手续，且领取了《国有土地使用证》，后因相关部门不作为，上诉人经多次申请，未能办成《房地产权证》，该过错不在上诉人。但是无论是案涉土地的受让手续已经办理还是领取了相关土地证件都不能等同于案涉房屋已经取得规划许可，故本院对此项主张也不予支持。上诉人潘翠莲还提出，案涉建筑物所在龙山果园项目系政府合法招商项目得到广东省国土厅合法审批，高明区城管局对案涉建筑物作出限期拆除决定损害了其信赖利益。经查，项目建设均需依法进行，建设房屋不仅要获得用地审批，还要取得规划许可。广东省国土厅《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建设私家果园用地的批复》第四条明确：“该土地只能用于发展三高农业开发，不得用于房地产开发，如须改变用途，须到国土部门重新办理用地手续。”故不能以龙山果园项目合法倒推龙山果园之内建筑物的建设合法。本院对上诉人的此项上诉意见不予支持。综上所述，被上诉人高明区城管局作出案涉行政决定职权依据合法，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人潘翠莲负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈智扬审 判 员 何丽容审 判 员 王 慧二〇二〇年十二月二十一日法官助理 杨 阳书 记 员 黄晓琳