重庆市綦江区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝0110民初9571号 原告：娄方兰，女，1977年1月18日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。 委托诉讼代理人：张渝，重庆佰庭律师事务所律师。 被告：重庆鱼子岗建筑劳务有限公司，住所地重庆市綦江区（原万盛区）金桥镇金灵庙**3-3，统一社会信用代码91500110321766429N。 法定代表人：李贵新，总经理。 委托诉讼代理人：姚能江，重庆智敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何思源，重庆智敏律师事务所实习律师。 第三人：周瑞红，女，1975年4月6日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。 委托诉讼代理人：王垒，重庆市万盛经开区南桐法律服务所法律工作者。 第三人：重庆市綦江区黑山镇鱼子社区村民委员会，住所地重庆市（綦江区）原万盛区黑山镇鱼子岗中庙，统一社会信用代码54500110ME1685049P。 法定代表人：张小强。 委托诉讼代理人：杨莹，重庆北信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阳长荣，重庆北信律师事务所律师。 原告娄方兰与被告重庆鱼子岗建筑劳务有限公司（以下简称：鱼子岗劳务公司）、第三人周瑞红、重庆市綦江区黑山镇鱼子社区村民委员会经济补偿金纠纷一案，本院于2020年10月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告娄方兰委托诉讼代理人张渝、被告鱼子岗劳务公司的委托诉讼代理人姚能江、何思源、第三人周瑞红的委托诉讼代理人王垒、第三人重庆市綦江区黑山镇鱼子社区村民委员会的委托诉讼代理人杨莹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告娄方兰向本院提出诉讼请求：请求依法判决由被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金4404.25元/月×9个月=39638.25元。事实和理由：原告从2011年8月起开始到位于重庆市万盛区黑山镇鱼子村石堰社的重庆市万盛区鱼子白云石加工厂工作，工种为煅烧工，当时的用人单位重庆市万盛区鱼子白云石加工厂(该厂于2019年4月18日注销，投资人为第三人重庆市綦江区黑山镇鱼子社区村民委员会)，该厂依法给原告参加了社会保险，原告的工资由用人单位重庆市万盛区鱼子白云石加工厂通过银行转账支付。2018年上半年，原告的工作场地和工作内容没有变化，但银行转账支付原告工资的人变为了张小松。2018年下半年，又变为了万盛经开区思鸿白云石加工厂(该个体企业于2020年4月23日注销，经营者为第三人：周瑞红)。2020年3月，被告鱼子岗劳务公司又叫原告与公司签订了一个“劳务协议书”。2020年7月底，被告鱼子岗劳务公司向原告和其他工友宣布该厂由于重钢停产关停，从2020年8月1日开始已经不再安排原告工作。被告鱼子岗劳务公司要求原告签署一份他公司准备好的“承诺书”，该承诺书的意思是我原告自认是临时工，自认与被告解除劳动关系，自认所有费用己结清。原告不愿签署这份承诺书，要求被告按照法律规定支付原告从2008年参加工作以来计算的经济补偿金，但被告不同意支付原告解除合同的经济补偿金，双方协商未果。原告依法向万盛经开区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但该委对原告的申请超期未受理。原告为维护自己的合法权益，只有向法院提出诉讼，请求依法判决。 被告鱼子岗劳务公司辩称，不同意原告的诉讼请求，被告与原告建立的是劳务关系，不是劳动关系，双方劳务关系终止或者解除后，被告不应当支付经济补偿金；被告与重庆钢铁集团矿业有限公司景星白云石矿签订协议，为该矿进行白云石深加工，原、被告于2020年3月签订了《劳务协议书》，约定原告根据被告的安排在重庆钢铁集团矿业有限公司景星白云石矿煅烧车间完成煅烧工作，还约定了劳务费计算方式、支付时间、协议终止或解除条件等；2020年7月，由于重庆钢铁集团矿业有限公司景星白云石矿停止生产，履行《劳务协议书》的前提条件丧失，被告按照约定通知原告解除双方劳务关系符合法律规定和双方约定，因原、被告系劳务关系不需支付经济补偿金；原告之前分别与重庆市万盛区鱼子白云石加工厂和万盛经开区思鸿白云石加工厂建立劳动关系或者劳务关系，原告认为其与被告建立劳务关系的时间从其在重庆市万盛区鱼子白云石加工厂工作时计算，没有法律依据，被告并非上述两厂的权利义务承继人，不应承担原告在上述两厂工作期间的经济补偿金；被告有独立选择劳务人员的用工自由，被告也只和体检合格的劳务人员建立合同关系，所以原告并非是从原用人单位被安排到新用人单位的，原告和被告公司建立的新的劳务关系，虽然工作地点和工作内容没有发生变化，但这是原告自愿选择继续在当地就业的结果，不能因此认定为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作连续计算工龄。被告与原告之间是劳务关系，双方权利义务终止或者解除，按照约定和法律规定，被告不应当向原告支付经济补偿金。鱼子岗公司不是本案的适格被告。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人周瑞红述称，对于原告请求被告支付经济补偿金的请求我方无意见，但根据有关法律规定，第三人在本案中不承担支付经济补偿金的责任。 第三人重庆市綦江区黑山镇鱼子社区村民委员会述称，重庆市万盛区鱼子白云石加工厂在2018年5月就因为经营困难与原告等在内的工人解除了劳动合同关系，并依法进行了清算和公告，后于2019年注销，即使原告等人与重庆市万盛区鱼子白云石加工厂当初曾有任何经济补偿金纠纷，也早已超过时效；2018年5月以后的原告的工作情况与重庆市万盛区鱼子白云石加工厂没有任何关系，所以我们不应当在本案中承担任何责任。 本院经审理认定事实如下：第三人周瑞红与案外人罗林于1996年4月15日登记结婚。重庆市万盛区鱼子白云石加工厂成立于2005年12月26日，为非公司企业法人（集体经济）。重庆鱼子岗建筑劳务有限公司成立于2014年12月25日，系有限责任公司。 2016年12月29日，重庆钢铁集团矿业有限公司景星白云石矿作为甲方与重庆市万盛区鱼子白云石加工厂作为乙方签订《白云石委托加工协议》1份，该协议约定的主要内容：1.甲方委托乙方进行白云石深加工；2.委托加工期间，甲方煅烧车间作为对乙方的现场监督管理部门；3.甲方拥有白云石加工厂房和设备的资产所有权，甲方将厂房和设备租赁给乙方无偿使用；4.乙方负责提供符合生产要求的操作人员；5.协议执行期限自2017年1月1日至2017年12月31日。该协议还约定了其他内容。 万盛经开区思鸿白云石加工厂成立于2018年5月16日，系个体工商户，经营者为周瑞红，于2020年4月23日注销。 2018年5月28日，重庆市万盛区鱼子白云石加工厂在万盛日报上发布清算公告，该公告载明：“现因重钢白云石矿采矿权于2018年3月到期未能延续，重钢白云石矿已不能继续开采，重庆市万盛区鱼子白云石加工厂停止经营，并对债权债务依法进行清算”。 2019年3月6日，重庆市万盛区鱼子白云石加工厂根据股东重庆市綦江区鱼子社区村民委员会的决定，编制《资产负债表》，并出具《重庆市万盛区鱼子白云石加工厂注销清算报告》，该报告载明清算组成员由罗林、张小松组成，由罗林担任清算组负责人，报告未见支付职工经济补偿金等内容。2019年4月18日，重庆市万盛区鱼子白云石加工厂注销。 2020年3月10日，重庆钢铁集团矿业有限公司景星白云石矿作为甲方与被告鱼子岗劳务公司作为乙方签订《白云石加工业务外包项目协议》1份，该协议约定的主要内容：1.甲方委托乙方进行白云石深加工；2.委托加工期间，甲方供煅烧车间作为乙方履行本协议的场所，同时指定甲方煅烧车间为甲方代表，履行甲方的日常现场管理工作；3.甲方拥有白云石加工厂房和设备的资产所有权，本协议履行期间乙方无偿使用甲方厂房和设备；4.乙方负责提供符合生产要求的操作人员；5.协议执行时间从本协议生效之日起至2020年6月30日。该协议还约定了其他内容。 2020年，原告娄方兰作为乙方与被告鱼子岗劳务公司作为甲方签订《劳务协议书》1份，该协议书约定的主要内容：1.本协议期限为1年，从2020年3月9日至2021年3月9日终止；2.乙方根据甲方安排在重庆钢铁集团矿业有限公司景星白云石矿煅烧车间完成煅烧工作；3.乙方报酬按照计件方式计算，支付方式为现金或转账，支付时间次月15日前等内容。 2020年7月28日，重庆钢铁集团矿业有限公司景星白云石矿向被告鱼子岗劳务公司出具《关于终止的通知》，该通知载明：“重庆钢铁股份公司自2020年8月1日起不再接受我矿提供的活性白云石产品，经矿领导研究决定，从该日起终止与贵公司签订的《白云石委托加工协议》”。 2020年9月23日，原告娄方兰向重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决由重庆鱼子岗建筑劳务有限公司、第三人周瑞红、重庆市綦江区黑山镇鱼子社区村民委员会支付娄方兰解除劳动合同的经济补偿金39638.25元。2020年10月8日，该仲裁委出具渝万盛经开劳人仲证字（2020）第24号证明，证明该案至今未立案。 另查明，2011年9月至2020年6月，原告账号为6215XXXX********的重庆农村商业银行账户连续有工资汇入，转款人有重庆市万盛区鱼子白云石加工厂、万盛经开区思鸿白云山加工厂、重庆鱼子岗建筑劳务有限公司。2016年3月至2017年12月期间，重庆市万盛区鱼子白云石加工厂多次向原告娄方兰重庆农村商业银行账户转款，摘要均为工资。2018年1月31日、3月15日、4月27日、6月1日，张小松分别向原告转款共计四笔。2018年7月至2020年3月期间，万盛经开区思鸿白云石加工厂多次向原告娄方兰重庆农村商业银行账户转款，摘要均为代发工资，其中，2019年7月27日转款5247.55元；2019年8月28日转款5162.76元；2019年9月26日转款4174.65元；2019年10月31日转款3592.82元；2019年11月29日转款4955.62元；2019年12月29日转款4860.88元；2020年1月21日转款5380.84元；2020年2月28日转款3328.66元；2020年3月29日转款6383.26元。2020年，被告鱼子岗劳务公司多次向原告娄方兰重庆农村商业银行账户转款，其中，2020年5月1日转款5286元；2020年5月29日转款2196元；2020年6月24日转款2282元。 2018年7月至2020年3月期间，万盛经开区思鸿白云石加工厂为原告娄方兰参加医疗保险、失业保险、工伤保险。2020年5月至2020年7月期间，被告鱼子岗劳务公司为原告娄方兰参加养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险。 再查明，原告娄方兰2019年7月至2020年6月份的实发平均工资是4404.25元。 被告及第三人所承包的工作均处于同一地点即白云石矿，原告自在第三人重庆市万盛区鱼子白云石加工厂开始便在该矿工作，工作内容相同。2020年7月底，被告鱼子岗劳务公司通知原告解除《劳务协议书》。重庆市万盛区鱼子白云石加工厂、万盛经开区思鸿白云石加工厂及被告均未向原告发放过经济补偿金。 本院认为，用人单位提出与劳动者解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。本案争议焦点为：一、原告娄方兰与被告鱼子岗劳务公司是否建立了劳动关系；二、如是劳动关系，则经济补偿金如何计算。针对本案争议焦点，本院评判如下： 关于原告娄方兰与被告鱼子岗劳务公司是否建立了劳动关系的问题。本院认为，虽然被告辩称原、被告签订的是《劳务协议书》，二者之间是劳务关系，但该《劳务协议书》对原、被告双方合同期限、工作内容、工作地点、报酬计算标准、方式及支付时间等事项均进行了约定，且原告接受被告的管理，被告亦按时向原告发放工资及缴纳社会保险。因此，原、被告之间虽然签订的名为《劳务协议书》，但双方之间实质是建立的劳动关系。因此，本院对被告辩称系劳务关系的意见，不予采纳。 关于经济补偿金的计算问题。本院认为，根据被告举示的《白云石加工业务外包项目协议》并结合其陈述，系被告鱼子岗劳务公司通知原告终止了双方劳动关系，故被告鱼子岗劳务公司应当支付原告经济补偿金。在用人单位与劳动者存在劳动关系的前提下，用人单位应当对劳动者的工作起始时间承担举证责任，原告诉称自2011年8月至2020年7月底一直在白云石矿工作，被告及第三人对其工作年限均未否认，亦未提供证据予以反驳，本院对原告诉称的事实予以确认。虽然原告在上述期间内的用人单位依次为重庆市万盛区鱼子白云石加工厂、万盛经开区思鸿白云石加工厂、鱼子岗劳务公司，但原告一直在固定工作场所即白云石矿从事白云矿石煅烧工作。由于原用人单位均未支付原告经济补偿金，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿……，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”及第二款“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”的规定，故计算原告经济补偿金的年限应从在重庆市万盛区鱼子白云石加工厂工作时即2011年8月起开始计算至2020年7月。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿，以及经济补偿的月工资应当按照劳动者应得工资计算之规定，原告主张按劳动合同终止前12个月的实发平均工资4404.25元计算，符合法律规定，本院不持异议。因此，原告娄方兰请求被告鱼子岗劳务公司支付经济补偿金39638.25元（4404.25元/月×9个月），理由正当，本院予以支持。 综上所述，对于原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国合同法实施条例》第十条规定，判决如下： 被告重庆鱼子岗建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告娄方兰经济补偿金39638.25元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取计5元，由被告重庆鱼子岗建筑劳务有限公司负担（该款限被告重庆鱼子岗建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内直接向本院交纳)。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审判员  黄雄 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  胥丹 任薇