河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17787号上诉人（原审原告）：郑州鑫达汽创科技有限公司，住所地新郑市南温州城（观音寺镇开源大道中段东侧）。法定代表人：薛彦增，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宇，河南方邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鸿源建设集团有限公司，住所地许昌市兴昌路**。法定代表人：赵晓辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志刚，河南禹曦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙战胜，男，1968年7月9日出生，汉族，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：刘根东，河南葛天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙亚宾，男，1990年9月17日出生，汉族，住河南省长葛市。被上诉人（原审被告）：赵全法，男，1964年7月3日出生，汉族，住河南省长葛市。被上诉人(原审被告)：李保山，男，1959年10月18日出生，汉族，住河南省长葛市。上诉人郑州鑫达汽创科技有限公司（以下简称鑫达公司）因与被上诉人鸿源建设集团有限公司（以下简称鸿源公司）、孙战胜、孙亚宾、赵全法、李保山建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初13000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫达公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由五被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。1.鸿源公司出具委托书是对《施工合同书》的追认，故涉案合同均属有效。2.本案是由于孙战胜多次违约拖延工期，形成半截子工程，应当按照《工程造价司法鉴定意见书》A方案支持上诉人的诉求。3.从案件证据和各方陈述可以证明被上诉人多次延误工期，给上诉人带来巨大经济损失，应当按照上诉人的诉求支持利息。二、一审判决认定事实错误。1.孙亚宾向李红建出具的173000元借条也是其预支的工程款，应当返还。2.董丑出具的上诉人垫付的5560元水泥款也是用于涉案工程，应当由被上诉人返还。3.《施工达成协议》和《施工合同书补充协议》合法有效，其中关于违约金有明确约定，是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应当认定违约金的约定合法有效。综上所述，一审法院未查明案件事实，适用法律错误，请求发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。鸿源公司辩称：一、原判中涉及鸿源公司的部分是正确的，应该予以维持。二、鑫达公司所谓委托书是对案涉合同的追认，是错误的。委托书于2019年8月1日出具，工程名称处空白，证明该委托书出具时具体项目名称尚未明确，而案涉合同签订于2019年5月14日，如系追认，委托书中应明确案涉合同工程名称，因此该委托书并非对案涉合同的追认，上诉人要求鸿源公司承担责任的请求，不应该支持。孙战胜、孙亚宾辩称：一审判决认定事实不清。双方在施工过程中，鑫达公司多次改变设计方案，增加工程量并且工程款的支付未及时支付，导致出现了停工、窝工等现象。因此造成工期延误，违约责任在于鑫达公司，而不是在我方。所以我方认为一审法院应该采取B方案为结算依据，为此我们在一审判决后也提起了上诉，但是因将交款凭据丢失而无法交费，因此，我们认为上诉人的上诉不符合事实，也请求二审法院撤销原判，将本案发回重审。鑫达公司向一审法院起诉请求：1.确认鑫达公司与孙战胜、孙亚宾签订的《施工合同书》已经解除；2.判令鸿源公司、孙战胜、孙亚宾向鑫达公司连带返还超支的工程款913967.19元及利息（以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，自合同解除之日起计算至实际返还之日）；3.判令鸿源公司、孙战胜、孙亚宾连带支付违约金（按照每日8000元，自2019年9月21日计算至合同确定解除之日）；4.判令赵全法、李保山支付鑫达公司违约金（每人每日2000元，自2019年9月21日计算至合同确定解除之日）；5.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月14日，鑫达公司（甲方）与孙战胜、孙亚宾（乙方）签订《施工合同书》，约定乙方承建甲方产品展示厅，砖混结构，建筑面积66米×12米×2层共计1584平方米，工程造价采用固定价，每平方600元共计950400元，工期从2019年5月14日至2019年6月24日，有效工期40天。土建工程范围包括1．立柱基础混凝土工程和预埋件；2．墙体砖砌加立柱，每层一道混凝土结构圈梁，外墙做防酸、防腐墙体漆，颜色由甲方确定；3．产品展示厅楼层高：一层高4.2米，二层高3.8米，楼顶上层加隔热层；4．地坪150㎜厚混凝土地面（含土方回填），做地板漆处理；5．窗户全部采用彩铝1.2㎜厚，玻璃为5㎜厚；6．配置一楼4个卷闸门。本合同自签订之日至甲方验收到乙方地基基础完工后，付给工程款20％即190080元；第一层完工后付给工程款30％即285120元；总工程全部结束验收后十日内付给工程款45％即427680元；总工程完成验收结束，乙方留质量保证金5％即47520元给甲方，保修期三年。该合同附有建筑材料使用标准。2019年7月30日，鑫达公司（甲方）与孙战胜（乙方）签订《施工合同达成协议》，约定双方签订的上述施工合同有关工期乙方违约后和甲方达成协议，同意乙方在2019年8月25日按施工合同要求必须按时完工交给甲方，否则延期一天罚违约金每天5000元，提前完工交付给甲方一天奖给5000元；有关乙方在施工期间追加地基基础按实际测算有多少算多少，甲方按实际算付给乙方；乙方给薛彦增家盖民房必须在9月10日交工完成，每平方米880元，按交付工期提前一天奖3000元，超一天罚3000元。2019年8月26日，鑫达公司（甲方）与乙方鸿源公司，项目负责人孙战胜、李保山、赵全法（打印件，未加盖公章）签订《施工合同书补充协议》，载明双方于2019年5月14日签订了《施工合同书》，因乙方未按时竣工，双方达成协议，约定甲方同意乙方于2019年9月20日前施工完毕，如果超期未完工，乙方向甲方支付违约金每天5000元，如果提前保质保量完工，甲方向乙方支付奖励每天5000元。（如果按照工程交期提前完工，甲方将给乙方李保山、赵全法各自2000元奖励，如未完工扣每人2000元）；有关地基基础工程量以实结算；乙方加盖的民房包工包料大包，按照880元每平方米计算工程款，应于2019年9月20日施工完毕。如果超期未完工，乙方向甲方支付违约金每天3000元，如果提前保质保量完工，甲方向乙方支付奖励每天3000元。该协议落款处孙战胜在乙方代表处签名，赵全法、李保山作为施工保证完成保证人签名确认。孙亚宾先后于2019年10月9日、10月11日、10月18日、10月22日、11月1日、11月6日向李红建出具7张借据，金额别为25000元、20000元、25000元、50000元、28000元、20000元、5000元，以上共计173000元。孙战胜先后于2019年8月13日、8月26日、10月19日出具3张借据，金额分别为100000元、50000元、120000元；其中8月13日借据的借款用途说明备注为盖房，8月26日借据备注为收到工程款，10月19日的120000元由李凤枝于2019年10月14日转至王捍卫账户。以上共计270000元。2019年6月14日、6月19日，孙亚宾账户分别存入200000元、300000元，鑫达公司提交的同年6月13日、18日借据载明的数额与上述金额一致，借款用途说明备注为建设厂房、承建厂房。2019年7月11日，李凤枝向孙亚宾转账300000元，鑫达公司提交的同年7月11日借据载明金额与该金额一致，借款用途说明备注为厂房建设。2019年9月24日、9月25日、9月27日、10月1日、10月7日，孙亚宾出具6张借据，金额分别为50000元、75300元、78000元、15000元、20000元、25000元，除10月7日借据外，其他借据借款用途说明有购建筑材料、工人工资、从建筑款扣除等字样。以上共计1063300元。2019年11月18日，河南方邦律师事务所接受鑫达公司委托指派张宇律师作为其代理人向孙战胜、孙亚宾邮寄送达一份律师函，载明：经委托人核对，预支的工程款和你方的借款已经超出合同约定价款二十余万元。因你方自2019年11月8日起无故停止施工，拖欠工人工资，工人将鑫达公司诉至劳动局要求支付劳务报酬。经多次催告，你方仍未复工，已经严重违约，给委托人造成巨大经济损失。要求二位立即恢复施工，立即向工人支付劳动报酬。如果自你方收到本律师函之日起3日内不予答复且不复工，委托人与二位签订的《施工合同书》自动解除。我们将另行安排他人完成剩余工程，你方应承担相应责任。2020年12月19日孙战胜签字确认，2019年10月10日至11月7日经观音寺信访办调解落实民工工资66000元。2020年1月7日，赵全法、李保山出具《收到条》，载明收到鑫达公司民工工资66000元。诉讼过程中，鑫达公司申请对涉案工程中孙战胜、孙亚宾等已建工程进行造价鉴定，并要求对方承担鉴定费。该院依法委托中豫智信工程管理有限公司进行鉴定。2020年8月13日，该鉴定机构出具《工程造价司法鉴定意见书（征求意见稿）》，并于8月20日出具征求意见函。9月1日，孙战胜提出如下异议：1.展厅基础（长33米、宽2.6米、高度3.4米）为追加工程，没有计算在内；2.界墙和地板砖、地、地板漆不属于其承包的工程应扣除工程款；3.二层楼梯房和房北边的底下管道维修，不属于其承包的工程，属于追加的工程，应增加工程量计算；4.展厅的一、二层的24根柱子等于48根柱子，原来要求规格是0.24×0.24，在施工中，发包方要求改成0.50×0.50。一、二层圈梁原来要求是24×30，后来发包方要求改成400×350；5．民房未签合同，口头约定不包括外墙真石漆、地、地板砖电、仿古瓦和门，这些不应扣除工程款。后孙战胜在9月8日现场勘验中表示对上述第4项内容不再提出异议。2020年9月15日，中豫智信工程管理有限公司作出中豫智信价鉴（2020）11号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见A方案：即由于承包人违约导致合同解除，形成半截子工程，结算方法为参照工程所在地同时期的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款，鉴定造价为663892.81元；B方案：即由于发包人违约导致合同解除，形成半截子工程，结算方法为按照工程所在地同时期的计价依据计算出已完工程价款，鉴定造价为1835496.53元；C方案：即已完工程按照施工期国家定额计算后与案涉工程造价之优惠比率进行计算，鉴定造价为984071.23元。鑫达公司为此支付鉴定费30000元。该鉴定意见后附注4载明：关于2020年9月1日孙战胜“对工程造价司法鉴定意见书（征求意见稿）的异议”中提出4项异议的鉴定意见，因双方均未提供签证变更资料且有些部位属于隐蔽工程，本鉴定单位无法进行现场勘验，也无法确认双方表述意见的真实性、客观性，故由双方举证请法院按照以下意见依法判定：1.展示厅基础加深（被告称基础有33米长的部分变更为宽2.6米，高3.4米；原告称施工中加宽加深的长度只有6米、宽1.8米、高2.4米）：请法庭认定此项内容是否为承包范围内，如法庭认定为是其承包范围，则A、B、C方案的鉴定造价均不变；如法庭认定为不是其承包范围，请法庭认定6米和33米哪个有效，6米有效时则A方案的鉴定造价增加2917.65元，33米有效时则A方案的鉴定造价增加38008.37元，6米有效时B、C方案的鉴定造价均不变，33米有效时则B、C方案的鉴定造价增加35090.72元。2.展示厅界墙：请法庭认定此项内容是否为承包范围内，如法庭认定是其承包范围，则A、B、C方案的鉴定造价均不变；如法庭认定为不是其承包范围，则A方案的鉴定造价增加37400.95元，B、C方案的鉴定造价均不变。展示厅地板砖、地、地板漆法庭认定此项内容是否为承包范围内，如法庭认定为是其承包范围，则A、B、C方案的鉴定造价均不变；如法庭认定为不是其承包范围，则A方案的鉴定造价增加地板砖22740.31元、地、地板漆401221元，B、C方案的鉴定造价均不变。3.管道维修：请法庭认定此项内容是否承包方施工，如认定承包方施工的，鉴定造价增加17813.14元；如认定非承包方施工的，鉴定造价各方案均不变。4．民宅真石漆、地、地板砖面瓦、门：请法庭认定此项内容是否为承包范围内，如法庭认定为是其承包范围，则A、B、C方案的鉴定造价均不变；如法庭认定不是其承包范围，则A方案的鉴定造价增加民宅真石漆64521.85元、地、地板砖532616元、屋面瓦16226.14元、门9435.78元，B、C方案的鉴定造价均不变。另查明，1、鑫达公司提交董丑2020年1月16日出具的收到条，以证明其代孙战胜支付水泥款5560元，孙战胜不予认可。2、鑫达公司就涉案工程已委托他人继续施工，现已完工。3、2020年9月8日现场勘验时，孙战胜称基础加深的变更为合同外追加变更，双方为口头变更，没有变更资料，但鑫达公司称该部分不是追加工程，属于合同内施工范围；孙战胜称展示厅界墙和地板砖不在承包范围内，地，地板漆施工合同约定在承包范围内鑫达公司口头承诺由他方施工，但鑫达公司称没有盖房不施工界墙和地板砖的，地，地板漆属于承包范围公司没有承诺取消该项施工内容；孙战胜称管道维修是合同外的增加项目，与合同无关，但没有签证资料，鑫达公司承认该事实存在，但孙战胜介绍的施工工艺均不符合事实，且该工程是鑫达公司安排其他队伍施工，与孙战胜无关；孙战胜称民房未签订合同，口头约定不包含外墙真石漆、地、地板砖电、仿古瓦和门，但鑫达公司称除水电外均包含在每平方米880元的合同造价中，合同价款是交钥匙工程。4、2019年8月1日，鸿源公司向孙战胜出具授权委托书，委托孙战胜为其代理人，代理人根据授权以该公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改▁▁（项目名称）承包文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由该公司承担，委托期限为一年。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的建设工程施工合同无效。孙战胜、孙亚宾作为个人，并不具备建筑施工企业资质，故孙战胜、孙亚宾与鑫达公司签订的《施工合同书》《施工达成协议》及《施工合同书补充协议》均属无效。相应地，鑫达公司要求确认涉案《施工合同书》已经解除的诉讼请求，该院不予支持。孙战胜辩称合同上孙亚宾的名字系后来添加，不应向其发送律师函，但并未向法庭提交证据予以证明，而鑫达公司提交的证据显示施工期间鑫达公司多次向孙亚宾支付款项，故孙战胜该项辩解理由不能成立，该院不予采信。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，导致涉案合同无效，双方均存在过错。根据鑫达公司提供的证据，施工期间其分多笔向孙战胜、孙亚宾支付的工程款已超过该二人实际完成工程量的价值，超过的部分，孙战胜、孙亚宾理应返还。至于孙战胜、孙亚宾已完成施工工程量的价值，鉴于本案中双方均存在过错，同时兼顾公平原则，该院认为该部分价值适用《鉴定意见书》C方案较为适宜，相应的鉴定费30000元，由孙战胜、孙亚宾承担。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。关于孙战胜在鉴定过程中就部分工程量提出的异议：第1项基础加深部分，鑫达公司虽称该部分并非追加工程，属于合同施工范围，但涉案《施工达成协议》《施工合同书补充协议》均载明，追加地基基础部分据实计算，故该部分工程并非在承包范围内；孙战胜虽称基础有33米长的部分变更为宽2.6米、高3.4米，但并未提交证据予以证明，且鑫达公司不予认可，故该院认定该部分工程量以鑫达公司自认的“加宽加深的长度只有6米、宽1.8米、高2.4米”，根据《鉴定意见书》附注的内容，C方案鉴定造价不变。第2项展示厅界墙、地、地板砖、地板漆部分和第4项民宅真石漆、地板砖面瓦、门，双方虽对该部分工程有争议，但根据《鉴定意见书》附注所载明的内容，不论该部分工程量是否在承包范围内，C方案的鉴定造价均不变，故该院认定直接以《鉴定意见书》C方案的鉴定造价为准。第3项管道维修，孙战胜和鑫达公司均认可该部分工程是合同外增加项目，但对是否系孙战胜所施工存在争议，孙战胜称系其施工，但并未提供证据予以证明，且鑫达公司不予认可，根据《鉴定意见书》附注所载明的内容，C方案的鉴定造价不变。综上，该院认定孙战胜、孙亚宾已施工的工程量价值为984071.23元。关于鑫达公司已支付涉案工程款数额的认定。根据鑫达公司提交的借据，孙战胜认可其收到工程款270000元，涉及孙亚宾的借据，其中借款用途明确载明为建设厂房、建筑材料、工人工资的共计1063300元，该部分款项明确载明有款项性质，并有相关交易凭证或孙亚宾签名确认，该院认定该部分款项为鑫达公司向孙亚宾支付的工程款。据此，鑫达公司向孙战胜、孙亚宾支付工程款合计1333300元，扣除已施工工程价值984071.23元，孙战胜、孙亚宾应当退还鑫达公司349228.77元。另外，鑫达公司2020年1月7日垫付工人工资66000元，鉴于该款项经孙战胜签名确认并由李保山、赵全法出具收到条，该部分款项孙战胜、孙亚宾理应退还。以上共计415228.77元。孙亚宾出具的其他借据，涉及金额173000元，鉴于该部分借据均载明系向李红建出具，且鑫达公司在起诉状及2019年11月18日向孙战胜、孙亚宾发出的律师函均载明已支付的款项中除预支的工程款外还有借款，该部分款项并不能认定为鑫达公司向孙战胜、孙亚宾支付的涉案工程款。相关权利人可依据事实法律关系向债务人另行主张权利。鑫达公司主张垫付水泥款5560元，但提交的证据不足以证明该款项系代孙战胜垫付涉案工程的水泥款，加之孙战胜不予认可，故鑫达公司要求退还该部分款项的诉讼请求，该院不予支持。关于鑫达公司要求孙战胜、孙亚宾支付利息和违约金的诉讼请求，鉴于孙战胜、孙亚宾占有鑫达公司多付的款项势必给鑫达公司造成损失，结合本案实际情况，孙战胜、孙亚宾应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向鑫达公司支付资金占用期间利息，计算方式为：以349228.77元为基数，自2019年11月21日计至2020年1月7日；以415228.77元为基数，自2020年1月8日计至实际清偿之日。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鑫达公司诉称孙战胜、孙亚宾借用鸿源公司的资质承包涉案工程，但孙战胜、鸿源公司均辩称2019年8月1日委托书及相关资料系用于其他项目，相关授权委托书也未载明具体的项目名称，而涉案《施工合同书》及《施工达成协议》签订的时间明显早于2019年8月1日，之后签订的《施工合同书补充协议》也未加盖鸿源公司公章，且鑫达公司2019年11月18日发出的律师函载明和送达的相对方是孙战胜和孙亚宾。据此，鑫达公司提交的证据不足以证明孙战胜、孙亚宾借用鸿源公司资质或受其委托而承包涉案工程，鑫达公司要求鸿源公司承担连带责任，该院不予支持。关于鑫达公司要求李保山、赵全法支付违约金的主张，李保山、赵全法并非涉案合同相对方，仅作为施工保证完成保证人在《施工合同书补充协议》上签字，且涉案合同均属无效，故鑫达公司该项诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告孙战胜、孙亚宾于本判决生效后十日内退还原告郑州鑫达汽创科技有限公司工程价款415228.77元，并支付资金占用期间利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以349228.77元为基数，自2019年11月21日计至2020年1月7日；以415228.77元为基数，自2020年1月8日计至实际清偿之日）；二、被告孙战胜、孙亚宾于本判决生效后十日内向原告郑州鑫达汽创科技有限公司支付鉴定费30000元；三、驳回原告郑州鑫达汽创科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12940元，由原告郑州鑫达汽创科技有限公司负担7061元，被告孙战胜、孙亚宾负担5879元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。孙战胜、孙亚宾在法定期限内提交了上诉状，但其未在指定的期限内缴纳上诉费用，应按其自动撤回上诉处理，本院不再另行制作裁定书。本案仅对鑫达公司的上诉进行审理。本案中，鑫达公司将案涉工程发包给不具有建筑施工资质的孙战胜、孙亚宾施工，违反了法律强制性规定，故案涉合同无效，合同约定的违约条款亦无效，鑫达公司关于违约金的请求，依据不足，不予支持。鑫达公司称案涉合同有效，事实根据和法律依据不足，不予支持。关于案涉工程总价款问题。一审法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构出具三种方案。因案涉合同系无效合同，双方对合同无效均有过错，一审法院将鉴定意见书中的第三种方案认定为案涉工程总价款并无不当。鑫达公司关于鉴定意见的上诉理由不足，不予支持。关于已付工程款问题。对双方争议的173000元，孙战胜、孙亚宾不予认可，一审法院引导鑫达公司另行主张并无不当。对于董丑的5560元水泥款，一审认定并无不当，鑫达公司的上诉理由不足，不予支持。据上，一审法院认定孙战胜、孙亚宾应返还鑫达公司的工程款数额并无不当，本院予以维持。鑫达公司称应参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，参照逾期罚息利率标准支持其利息损失。因本案系建设工程施工合同纠纷，鑫达公司主张参照买卖合同司法解释支持其利息请求，事实根据和法律依据不足，不予支持，一审认定的利息标准并无不当，予以维持。综上所述，鑫达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8781元，由郑州鑫达汽创科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二〇年十二月二十九日书记员 赵凌杰