山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民再103号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：烟台西雅商贸有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区世通巷**。法定代表人：马庆荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王钧，山东瀛伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：初赛发，山东瀛伟律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：烟台勤能置业有限公司，住所地山东省烟台市福山区回里镇政府驻地。法定代表人：宋修权，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛永利，山东智峰律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:刘柞驿，男，1975年1月13日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：孙文德，男，1966年2月4日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。一审被告：刁润顺，男，1958年1月24日出生，汉族，住山东省烟台市。委托诉讼代理人：葛永利，山东智峰律师事务所律师。一审被告：宋修权，男，1963年7月25日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。一审被告：谭成林，男，1975年6月3日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。再审申请人烟台西雅商贸有限公司（以下简称西雅公司）、烟台勤能置业有限公司（以下简称勤能公司）因与再审申请人刘柞驿、一审被告刁润顺、宋修权、谭成林民间借贷纠纷一案，不服本院(2019)鲁06民终7748号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年7月13日作出(2020)鲁民申3767号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人西雅公司之委托诉讼代理人王钧、初赛发，再审申请人勤能公司法定代表人宋修权及委托诉讼代理人葛永利，再审申请人刘柞驿及委托诉讼代理人孙文德，一审被告刁润顺及委托诉讼代理人葛永利，一审被告宋修权、谭成林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西雅公司再审请求：1、撤销烟台市中级人民法院(2019)鲁06民终7748号民事判决书和烟台市芝罘区人民法院(2017)鲁0602民初2119号民事判决书。2、驳回被申请人刘柞驿对再审申请人西雅公司的诉讼请求。3、本案一、二审案件受理费由被申请人刘柞驿承担。事实及理由：(一)在原一、二审判决均未对刘柞驿提交的勤能公司工作人员裴绍名签字的对账凭证、编号为LX1509的借款合同和编号为LX1509-1号的保证合同所证明的案件事实进行审理查明和认定的情况下，二审判决直接对该案件事实加以评判，属于未审先判，所做认定缺乏法律和事实基础。LX1403号保证合同所担保的主债务，已经被LX1509号借款合同吸收，西雅公司不再承担保证责任。(二)2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对本案二审程序具有约束力。二审法院应当依照该《会议纪要》第17、18、19、20条的规定，严格审查本案保证合同签订时，刘柞驿是否尽到善意注意义务，是否审查了曹玉军的授权签字资格，是否要求西雅公司出具股东会决议，以便认定保证合同的效力。(三)以资抵债协议中以房抵顶的880万元，刘柞驿和勤能公司并未明确抵顶的是具体那一笔借款债务，应当视为以资抵债协议及补充协议签订时，刘柞驿和勤能公司自愿放弃了每笔借款债务的清偿期限利益和清偿顺序利益，双方发生的多笔借款债务，无论借款期限是否届满，均视为全部到期，双方的债权债务数额已经重新确定为借款本金1762万元、利息422.88万元。因此，勤能公司以房抵顶880万元债务，已经不再是针对具体某一笔借款，而是针对双方重新确定的全部借款本金1762万元、利息422.88万元，其法律后果应当是双方确定的1762万元本金、422.88万元利息依法相应减少，无需也无法确定偿还的是具体哪一笔借款。虽然原一、二审判决均认为无法证明本案中的500万元借款，已经通过以资抵债880万元得到清偿，但是，截至目前也没有任何证据能够证明本案中的500万元借款没有受到任何清偿。因此，在本案中审查以资抵债880万元，是否包括本案500万元借款在内，完全是一个伪命题，原一、二审法院的观点，也不可能是正确的。综上，西雅公司认为，借款合同和以资抵债协议及补充协议的签订和履行，对刘柞驿与勤能公司具有约束力，双方原有的每笔借款，已经被借款合同和以资抵债协议及补充协议所吸收和转化，刘柞驿不能再就原来某一笔借款债务继续主张权利，而应当依据借款合同和以资抵债协议及补充协议的约定来主张权利，包括本案500万元借款在内的双方原有每笔借款，已经吸收并入到借款合同重新确定的1929万元借款之中，双方之间形成了新的债权债务关系，LX1403号借据实际已经作废。(四)原一、二审中，各方当事人均未将2015年7月2日的股东会决议作为证据提交法院，法院也没有对其予以审理查明和认定。在此情况下，二审判决认定事实部分载明“本院二审查明，西雅公司于2015年7月2日向原芝罘区房管局申请抵押登记时，提交了其当日作出的股东会决议，该决议由曹玉军签字，由刘柞驿书写了‘烟台市远盛装饰设计有限公司同意为烟台市勤能置业有限公司借款伍佰万元提供担保，并同意拿芝罘区通世巷2的房产提供抵押登记’的内容，该手写内容上加盖了烟台市远盛装饰设计有限公司的印章”与客观事实不符，查明认定事实明显错误。该股东会决议上的打印内容，并没有记载同意为勤能公司在LX1403号借据项下500万元借款提供连带责任保证担保，且该股东会决议只有股东曹玉军签字，另一股东马庆荣没有签字，书写部分则为刘柞驿书写，其上加盖的公章也并非西雅公司备案公章，西雅公司对该股东会决议的真实性和证明问题不予认可。(五)西雅公司二审提交的(2016)鲁0602民初5482号案件第三次庭审笔录和刘柞驿《远盛装饰担保原因说明》，足以证明刘柞驿明确知道西雅公司提供担保的主债权，是1929万元借款中的500万元，并不是LX1403借据中的500万元借款，刘柞驿故意隐瞒了担保主债权的真实情况，主观上存在欺诈故意，应当认定构成欺诈。(六)原审判决适用法律错误。本案保证合同同时存在欺诈和无效的法定情形，该保证合同应认定无效，申请人对此并无过错，不应承担法律责任。1、本案保证合同存在法定欺诈情形，应予撤销。刘柞驿在与勤能公司对账无误并签订《借款合同》，将勤能公司全部借款债务确定为1929万元之后，又在本案保证合同上填写担保主合同为LX1403借据，属于隐瞒事实真相。同时，刘柞驿未经西雅公司同意，私自对西雅公司的股东会决议进行了修改和变造。而且，该股东会决议上原有打印内容只有股东曹玉军一人签字，另一股东马庆荣没有签字；在刘柞驿手写内容上，则股东曹玉军、马庆荣均未签字确认，加盖在手写内容上的公章也系伪造，与西雅公司备案盖章不符，因此，该股东会决议不可能是全体股东和西雅公司的真实意思表示。2、本案保证合同存在《担保法》第5条规定的无效情形，依法应认定无效。《担保法》第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。鉴于包括本案500万元借款在内的全部借款，已经被LX1509借款合同记载的1929万元借款所吸收和转化，西雅公司与勤能公司签订LX1509借款合同并通过以资抵债协议及补充协议实际履行后，LX1403号借据已经实际作废，本案借款主合同应为无效，进而导致保证合同无效。3、本案保证合同存在《会议纪要》第17、18条规定的无效情形，依法应认定无效。西雅公司作为公司法人，如果需要为勤能公司的债务提供担保，应当按照上述规定履行法定程序。由于刘柞驿在原审中未提交西雅公司同意提供连带担保的股东会决议，也无任何证据证明西雅公司已经做出了股东会决议，因此，刘柞驿在法律上不属于善意无过失，应当依法认定本案保证合同无效。4、原审法院判决西雅公司承担责任，违反《担保法司法解释》第8条和《会议纪要》第20条规定，适用法律错误，应予纠正。根据《担保法司法解释》第8条规定，由于LX1509借款合同和以资抵债协议及补充协议签订和履行后，对刘柞驿与勤能公司具有约束力，双方原有的每笔借款，已经被该借款合同和以资抵债协议及补充协议所吸收和转化，刘柞驿不能再就原来某一笔借款债务继续主张权利，包括本案500万元借款在内的双方原有每笔借款，已经被该借款合同重新确定的1929万元借款本金所吸收和转化，LX1403号借据实际已经作废，因此，作为从合同的保证合同应当认定无效，西雅公司因不存在任何过错，应当依法免责。股东会决议系刘柞驿伪造，西雅公司对其真实性、合法性不予认可，应当依法认定该股东会决议无效，应当依法认定西雅公司在本案中没有做出同意为LX1403借据项下500万元借款提供连带担保的股东会决议。勤能公司再审请求：1、撤销烟台市中级人民法院(2019)鲁06民终7748号民事判决书和烟台市芝罘区人民法院(2017)鲁0602民初2119号民事判决书。2、驳回被申请人刘柞驿对再审申请人勤能公司的诉讼请求。3、本案一、二审案件受理费由被申请人刘柞驿承担。事实及理由：(一)勤能公司与刘柞驿签订的以资抵债协议及相应补充协议吸收合并了双方之间包括本案有关的485万元的全部民间借贷本金及截止该以资抵债协议签订时产生的全部利息，该协议系一揽子解决勤能公司与刘柞驿之间争议的全新方案，双方之间原先签订的多笔独立的民间借贷合同均不再按原先约定的计息方式、还款时间等进行履行，该以资抵债协议明确约定了刘柞驿放弃起诉勤能公司的权利，且以资抵债方式没有征得西雅公司的同意，因此刘柞驿已丧失按原金额为485万元的借款担保合同主张追究西雅公司保证责任的权利。1、本案由于勤能公司与刘柞驿达成以资抵债协议及补充协议，双方均应按该协议履行义务，原先签订的涉案协议因该以资抵债协议的签订而作废，不再履行。2、以资抵债协议及补充协议约定了刘柞驿不再起诉勤能公司的特别条款，实际是一份包含和解内容的终极解决方案，在该以资抵债协议已得到实质履行且没有被解除、撤销或作废的情形下，不能直接恢复到仍执行原先各自独立的民间借贷合同的履行方式上。即使刘柞驿认为勤能公司违约，也是违反了《以资抵债协议》，应以该协议作为起诉及法院审理的基本依据。(二)本案刘柞驿与勤能公司签订的以资抵债协议中用来抵债的4200平方米房产当时的市场价值约为2000万元，远高于双方约定的债务金额880万元，系以远高于实际抵债金额的房产抵顶债务，这也是勤能公司与刘柞驿达成刘柞驿不得再行起诉勤能公司的条件。补充协议约定双方合作建设电子厂并以电子厂房的利润弥补勤能公司以房抵债的损失。现刘柞驿不再建设电子厂，是刘作驿违约在先。(三)二审判决没有查清“《以资抵债协议》和《补充协议》互为条件”的事实，机械地割裂两份协议，属认定事实不清。《以资抵债协议》中勤能公司将上述房产按不到市场价格的50%抵顶给刘柞驿，前提条件就是刘柞驿不再通过诉讼索要剩余借款本息，勤能公司拟通过合作建设电子厂房获得低价抵顶房产的损失补偿，但刘柞驿得到勤能公司交付的4200余平方米房产后，将房屋抵押给银行，套取资金1000余万元，并对外放贷，谋取高额利息，随后又起诉勤能公司再行偿还原先的借款，明显属于欺诈。《补充协议》约定：“刘柞驿如不能遵守本协议，则《以资抵债协议》作废”，该条款实际是对《以资抵债协议》解除条件的约定。刘柞驿另行就本案起诉勤能公司的行为，已经违反了《补充协议》，现《以资抵债协议》的解除条件已经具备。如果一、二审判决勤能公司偿还借款本息，法院应当同时判决解除《以资抵债协议》，刘柞驿应将已经抵顶的房产返还给勤能公司，或者由法院委托鉴定机构对抵顶房产的市场价值进行评估，判决刘柞驿将房产评估价值与实际抵顶价格之间的差额赔偿给勤能公司。(四)本案一、二审判决适用法律错误，不应适用担保法第十三条、第十八条及审理民间借贷司法解释第十六条第一款、第二十六条第二款，第二十七条等，其中有些条款属于适用反了。刘柞驿辩称，（一）西雅公司和勤能公司主张本案主债权合同LX1403号借据已经被LX1509号借款合同和以资抵债协议及其补充协议等所吸收、转化和替代，从而失去了效力，无事实根据和法律根据。1、LX1509号借款合同第一条第1.2款和第二条2.2款均明确约定，实际借款金额和期限以借条为准，借条为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力，即LX1403号借据仍然是LX1509号借款合同中的一部分，根本不存在什么所谓新债务吸收、转化和替代旧债务的问题。2、所谓以资抵债协议及其补充协议，其在性质上仅是一个约定原债务还款方式的协议，并非是重新约定新债务的协议，更没有任何新的债务产生。3、2015年9月30日双方签订以资抵债协议以房抵债880万元时，本案主债权LX1403号借据项下的500万元借款尚未到期（到期日为2017年2月17日），因此，该以资抵债协议中所抵债的880万元根本不是本案的主债权，勤能公司没有任何证据证明他们已经偿还了LX1403号借据项下的500万元借款。4、补充协议虽然约定“勤能公司所欠刘柞驿剩余的其他借款本金及利息由双方所建设的尧舜电子厂房分得的百分之五十抵顶”，但直至今日，勤能公司却连这一房产开发项目的相关政府部门规划许可和开工许可都没有拿到，没有政府部门的批准，尧舜电子厂房的房产开发项目根本无法开发，该补充协议根本无法履行，即该补充协议中约定的还款方式根本行不通。5、根据（2016）最高法民终484号民事判决书的指导意见，最高人民法院明确认为：“若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭”，“若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提”。（二）西雅公司主张本案保证合同存在法定欺诈情形应予撤销，没有任何事实依据。第一、LX1403－1号保证合同约定，西雅公司为勤能公司的LX1403号借据项下的500万元借款提供连带责任保证，西雅公司在签订保证合同时完全应该注意到合同条款的这一约定。第二、刘柞驿在西雅公司的股东会决议上明确手写补充注明西雅公司既提供担保又提供房产抵押，即明确当面告知曹玉军要同时提供担保和房产抵押，曹玉军自己也已经在刘柞驿的手写处予以盖章确认。第三、西雅公司在民事起诉状中也自认办理的是一般抵押，而非最高额抵押，足以说明本案抵押担保的是2014年2月18日已发生的债权，而非（2018）鲁06民终2278号认定的为将来债权设定抵押。第四、刘柞驿作为债权人与债务人勤能公司之间存在真实有效的债权债务关系，办理抵押登记时，其也未向抵押人西雅公司隐瞒事实真相，西雅公司在再审申请书中自认“更重要的是，是勤能公司单方面主动提出由西雅公司提供担保和房产抵押，西雅公司并未明确表示同意”，这段话可以明确表明，刘柞驿事先明确告诉过勤能公司，西雅公司要同时提供（连带责任）担保和房产抵押，而勤能公司事先也已经明确告诉并主动要求西雅公司为其同时提供担保和房产抵押。（三）西雅公司主张本案保证合同存在《担保法》第5条规定的无效情形，应依法认定无效，没有任何事实依据。勤能公司没有任何证据证明其已经偿还了本案主债权合同LX1403号借据项下的500万元借款，也不存在LX1403号借据被LX1509号借款合同、以资抵债协议等吸收、转化和替代的问题，因此主债权合同仍然有效，主债权合同有效，本案保证合同当然有效。（四）西雅公司主张，本案保证合同存在九民会议纪要第17、18条规定的无效情形，应认定无效，没有事实根据和法律依据。1、根据“法不溯及既往”原则，在2015年7月2日刘柞驿与西雅公司签订本案LX1403－1号保证合同时，九民会议纪要并未颁布实施，因此九民会议纪要并不适用于本案。认定LX1403－1号保证合同是否有效的法律依据应当是当时适用的民法通则第43条、合同法第50条以及担保法司法解释第11条的法律规定，无论根据当时条件下的哪一条法律，曹玉军作为西雅公司的法定代表人，同刘柞驿所签订的保证合同都是有效的，即当时法律环境下西雅公司提供担保根本就不需要有什么股东会决议。2、退一万步讲，即使本案适用九民会议纪要的规定，本案LX1403－1号保证合同仍然依法有效。理由有二：其一、在西雅公司为勤能公司提供500万元担保的同时，勤能公司以自己开发的25套房产为西雅公司提供了反担保，即西雅公司及勤能公司之间存在相互担保的关系。（2020）鲁06民再38号案中，刘柞驿提交的烟台市福山区住房保障服务中心出具的25套房产的网签备案登记可以证明该事实。根据九民会议纪要第19条第3款的规定，这种情况下即使没有股东会决议，刘柞驿与西雅公司之间的LX1403－1号保证合同也应该完全有效。其二、刘柞驿在2015年7月2日与西雅公司签订LX1403－1号保证合同时，已经对西雅公司2015年7月2日的股东会决议进行了审查，并特意在其股东会决议上进一步明确西雅公司既提供连带责任担保，又提供房产抵押，这些内容虽然是刘柞驿所手写，但西雅公司在手写处加盖了公章予以确认。根据九民会议纪要第18条的规定，刘柞驿对西雅公司的股东会决议进行了形式审查，而且对该股东会决议中的内容进行了进一步的补充和明确，足以表明刘柞驿对西雅公司的股东会决议已经完全尽到了善意审查的义务，该LX1403－1号保证合同完全合法有效。3、刘柞驿在芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初5482号案件2018年3月20日开庭时，提交了西雅公司2015年7月2日股东会决议，西雅公司当庭对该份证据的真实性没有异议，勤能公司也明确承认该股东会决议是涉案三方共同提交给房管部门备案的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条和第5条的规定，诉讼当事人及其代理人已经自认的证据，应当认定有效。刁润顺辩称，勤能公司与刘柞驿之间的以资抵债协议已经吸收合并了刘柞驿在本案中所称的500万元借款，在以资抵债协议未被撤销或者解除的前提下，原审法院判决就该单笔500万元再行偿付，违反事实和法律。宋修权辩称同意勤能公司的意见。谭成林辩称同意勤能公司的意见。本案审理中，刘柞驿提交再审申请，称本案一审判决驳回刘柞驿对于西雅公司名下坐落于烟台市芝罘区的房产经变卖或拍卖后的价款享有优先受偿权的诉讼请求，现因（2020）鲁06民再38号民事判决已经生效，已经撤销（2018）鲁06民终2278号民事判决，维持烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初5482号民事判决，故请求法院支持其对于西雅公司名下坐落于烟台市芝罘区的抵押房产，经变卖、拍卖、拆迁补偿后的价款享有优先受偿权的诉讼请求。西雅公司称，对刘柞驿提交的申请有异议。第一、对于（2020）鲁06民再38号民事判决西雅公司不予认可，我方将立即申请山东省人民检察院向山东省高级人民法院抗诉，或者申请最高人民检察院向最高人民法院申请抗诉。第二、一审判决驳回刘柞驿的关于优先受偿的诉讼请求，刘柞驿对该判决未提起上诉，那么在再审中，刘柞驿要求法院直接确认其对涉案抵押房产享有优先受偿权于法无据，对其请求不应予以支持。勤能公司称，我方同意西雅公司的上述意见。另外以资抵债协议及补充协议已经全面解决了我方和刘柞驿之间的民间借贷问题。刘柞驿一方没有权利解除或者废止该以资抵债协议。刁润顺称同意勤能公司的意见。谭成林称同意勤能公司的意见。刘柞驿向一审法院起诉请求：1.判令勤能公司偿还其借款本金485万元及自2014年10月18日起至欠款还清之日止按年利率24%计付的利息，同时由西雅公司、宋修权、谭成林、刁润顺承担连带清偿责任；2.确认其对西雅公司抵押的坐落于山东省烟台市芝罘区世通巷2号的房产经拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：刘柞驿与勤能公司股东宋修权、谭成林以及该公司工作人员刁润顺原系朋友关系，刘柞驿与勤能公司之间长期建有资金往来关系。2014年2月18日，勤能公司、宋修权、谭成林向刘柞驿出具借据，该借据载明勤能公司向刘柞驿借款500万元，月息3%，付款方式为银行转账485万元，预扣一个月的利息15万元，还款日期为2017年2月17日；到期不还按日2%交纳滞纳金，因借款方违约应当承担贷款方为实现债权支付的律师费等费用；宋修权、谭成林提供连带保证责任担保，担保期限至欠款还清之日止。当日，刘柞驿转账支付给勤能公司485万元。勤能公司收到款项后按月息3%支付利息至2014年10月17日。2015年6月3日，刘柞驿与刁润顺在签订的保证合同中约定，刁润顺为勤能公司向刘柞驿借款1929万元（本金1762万元、利息167万元）提供连带责任保证担保，保证范围为借款本息及律师费等实现债权的费用，保证期间至主债务本息还清为止。当日，勤能公司召开第五次临时股东会，同意将西雅公司名下、坐落于烟台市芝罘区、建筑面积939.9平方米的房屋作为向刘柞驿借款1929万元的担保。2015年7月2日，刘柞驿与勤能公司、西雅公司在签订的借款抵押合同中约定，勤能公司向刘柞驿借款500万元，西雅公司自愿以其名下坐落于烟台市芝罘区的房产提供抵押担保，债务履行期限自2015年7月2日至2024年7月1日。该合同签订后，刘柞驿与勤能公司、西雅公司向房产登记部门提交了抵押登记申请；2015年7月3日，刘柞驿取得了担保房产的房屋他项权证。2015年7月2日，西雅公司与刘柞驿签订LX1403-1号保证合同，约定西雅公司为勤能公司于2014年2月18日向刘柞驿借款500万元提供连带保证责任担保，担保范围为主合同项下借款本金、利息、逾期利息、律师费等。2015年9月30日，刘柞驿与勤能公司在签订的以资抵债协议中约定，截至2015年9月30日，勤能公司共欠刘柞驿借款本金1762万元、利息422.88万元；勤能公司以其所有的坐落于烟台市福山区的房产以及相应的土地使用权以880万元的价格抵顶给刘柞驿；本协议订立后，本次抵债协议即发生法律效力。该协议签订后，勤能公司将上述房产抵顶给了刘柞驿。刘柞驿与勤能公司又签订补充协议，约定：勤能公司全力配合刘柞驿完成以资抵债协议的程序，刘柞驿在取得该房产后不得再以起诉、查封勤能公司以及相关公司、相关公司股东等行为索要勤能公司所欠刘柞驿的其他剩余借款本金及利息，也不得对勤能公司的继续经营作出负面或不利的动作；勤能公司剩余的其他借款本金及利息由双方所建设的尧舜电子厂房分得的百分之五十抵顶；刘柞驿如不能遵守本协议，则以资抵债协议作废。2016年5月20日，刘柞驿依据与勤能公司于2015年2月3日签订的借款合同、2015年2月4日出具的收条起诉请求勤能公司偿还其借款本金200万元及利息，一审法院于2016年6月8日作出（2016）鲁0602民初3296号民事调解书，由勤能公司于2016年10月8日前偿还给刘柞驿借款本金200万元，现已经履行完毕。2016年9月2日，西雅公司以刘柞驿存在欺诈为由起诉要求撤销刘柞驿与西雅公司、勤能公司于2015年7月2日签订的借款抵押合同。一审法院作出（2016）鲁0602民初5482号民事判决，驳回西雅公司的诉讼请求。西雅公司不服，上诉至山东省烟台市中级人民法院，在作出的（2018）鲁06民终2278号民事判决中，认为无法认定该抵押是为涉案借款所设定，刘柞驿构成欺诈，撤销了刘柞驿与西雅公司、勤能公司于2015年7月2日签订的借款抵押合同。2017年10月9日，刘柞驿依据勤能公司于2014年11月6日出具的借条、收条等证据起诉要求勤能公司偿还其借款112万元，并由宋修权、刁润顺承担连带清偿责任。一审法院作出（2017）鲁0602民初10046号民事判决，判令勤能公司偿还刘柞驿借款112万元，并由宋修权、刁润顺承担连带清偿责任。勤能公司、宋修权、刁润顺不服，上诉至山东省烟台市中级人民法院，后作出（2019）鲁06民终2088号民事判决，驳回上诉，维持原判。刘柞驿为实现涉案债权，委托山东乾元律师事务所指派律师参加本案诉讼，双方在签订的委托代理合同中约定律师代理费为105万元。委托代理合同签订后，刘柞驿已支付5万元律师费。一审法院认为，根据刘柞驿提交的借条、借据、银行转账流水凭证以及双方当事人在庭审中的陈述，可以认定勤能公司于2014年2月18日向刘柞驿借款500万元，双方约定借款期限至2017年2月17日，借款利率为月利率3%，刘柞驿扣除1个月利息后通过银行转账实际支付给勤能公司485万元，勤能公司收到借款后，按月息3%付息至2014年10月17日，再未依约还本付息的事实清楚。本案当事人的争议焦点有三：其一，涉案借款是否包含在以资抵债协议880万元抵顶款中。鉴于勤能公司曾向刘柞驿借款1762万元，签订以资抵债协议时涉案借款尚未到期，勤能公司无证据证实双方约定以资抵债协议抵顶的880万元包含涉案借款，故应认定涉案借款未包含在以资抵债协议880万元抵顶款中。其二，以资抵债补充协议是否能够继续履行，刘柞驿能否依据以资抵债协议前的借据要求勤能公司承担还款责任。本案的以资抵债协议和补充协议系经刘柞驿与勤能公司对账后形成，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其中，880万元以房抵债协议已经履行完毕，而补充协议中的尧舜电子厂房至今尚未建设，是否可以建设、何时可以建成均不确定，勤能公司提交的证据不足以证实补充协议已经履行或具有履行的可能；此外，以资抵债补充协议签订后，勤能公司在另案中亦通过调解偿还了刘柞驿借款200万元。因此，对于刘柞驿起诉要求勤能公司偿还涉案借款的主张，予以支持。其三，西雅公司、宋修权、刁润顺是否应当承担连带清偿责任。谭成林对刘柞驿的诉请未持异议，予以确认。刘柞驿提交的证据能够证实西雅公司、宋修权、刁润顺为涉案借款提供连带保证责任担保，西雅公司、宋修权、刁润顺主张其未向刘柞驿提供担保或其系在刘柞驿提交的空白合同上签字由刘柞驿私自填写内容，证据不足，不予采信。尽管刘柞驿与勤能公司约定涉案借款本金为500万元，但刘柞驿实际支付给勤能公司485万元，应认定涉案借款本金为485万元；刘柞驿与勤能公司约定借款利率为月息3%，鉴于勤能公司以500万元为基数按月息3%偿还借款利息，因此勤能公司还款超过借款本金*3%/月部分应当分笔分段抵扣借款本金，据此勤能公司尚拖欠刘柞驿借款本金4809983元；刘柞驿主张按年利率24%计算勤能公司欠付的利息，不违反法律规定，予以支持。对于刘柞驿主张的律师费，鉴于其实际支付金额仅为5万元，故仅支持该5万元律师费，其余费用刘柞驿可另行主张。对于刘柞驿主张的就西雅公司名下坐落于烟台市芝罘区的房产经变卖或拍卖后的价款享有优先受偿权，因山东省烟台市中级人民法院已将该房产所涉抵押合同撤销，故对该主张不予支持。对于勤能公司以刘柞驿涉嫌犯罪为由要求将该案移送公安机关之主张，因勤能公司提交的证据不足以证实刘柞驿涉嫌犯罪，故对该主张不予采信。因此，勤能公司应当偿付给刘柞驿借款本金4809983元，并自2014年10月18日起至欠款还清之日止按年利率24%计付利息以及律师费5万元，同时由西雅公司、宋修权、谭成林、刁润顺承担连带清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第二十九条第一款之规定，于2019年10月28日作出（2017）鲁0602民初2119号民事判决：一、限勤能公司于判决生效之日起10日内归还刘柞驿借款本金4809983元以及自2014年10月18日起至实际给付之日止按年利率24%计付的利息，并由西雅公司、宋修权、谭成林、刁润顺承担连带责任；二、限勤能公司于判决生效之日起10日内偿付给刘柞驿律师费5万元，并由西雅公司、宋修权、谭成林、刁润顺承担连带责任；三、驳回刘柞驿的其他诉讼请求。案件受理费54000元、财产保全费5000元，由原告刘柞驿负担案件受理费8000元，被告烟台勤能置业有限公司负担案件受理费46000元、财产保全费5000元，并由被告烟台西雅商贸有限公司、被告宋修权、被告谭成林、被告刁润顺承担连带责任。勤能公司上诉请求：1.撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初2119号民事判决，改判驳回刘柞驿的诉讼请求或者发回重审；2.上诉费用由刘柞驿承担。事实与理由：1.以资抵债协议中约定的抵顶房产建筑面积约为4200㎡，当时的市场价为4000元/㎡，总价值远高于协议价格880万元，勤能公司将上述房产按市场价格的50%抵顶给刘柞驿，前提条件就是刘柞驿不再通过诉讼索要剩余借款本息，刘柞驿通过后续建设尧舜电子厂的分红获得其放弃剩余借款本息的补偿，现刘柞驿在取得抵顶房产后再起诉勤能公司，严重违反诚实信用原则，其诉请不应得到支持；如果法院判决勤能公司偿还借款本息，应同时判决解除以资抵债协议，刘柞驿应当将取得的房产返还给勤能公司。2.以资抵债协议及其补充协议生效后，双方此前签订的借款合同不再有约束力，一审判决不应再适用《民法通则》第一百零六条第一款及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》判决勤能公司偿还借款本息。3.一审判决没有查清刘柞驿出借给勤能公司的资金来源，没有确认刘柞驿的出借资金是否是自有资金；刘柞驿为职业放贷人，双方签订的借款合同无效。西雅公司上诉请求：1.撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初2119号民事判决，改判驳回刘柞驿的诉讼请求或者发回重审；2.上诉费用由刘柞驿承担。事实与理由：1.西雅公司的原法定代表人曹玉军未在2015年7月2日的保证合同上签字，烟台市远盛装饰设计有限公司也未盖章，该保证合同并非其真实意思表示。2.该保证合同中记载的500万元借款债务与实际借款数额不符，而且已经发生转化和消灭，LX1403号借据已经作废，双方之间形成新的债权债务关系，原有债权债务已经消灭，该保证合同无效。3.2015年6月3日刘柞驿与勤能公司对账并签订新的借款合同后，又在保证合同上填写主债权为2014年2月18日的借款500万元，主观上存在欺诈，即使保证合同成立，也应予撤销。4.刘柞驿作为债权人没有审查西雅公司在为勤能公司担保时是否经股东会决议，在法律上不属于善意无过失，应当否定保证合同的效力。刘柞驿辩称，1.以资抵债补充协议约定的以尧舜电子厂的分红抵顶剩余借款本息已经履行不能，该事实已经人民法院生效判决确认，其有权起诉勤能公司索要剩余借款本息，该请求权的行使不以以资抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提；2.勤能公司一再在银监部门、公安部门已作出结论的情况下无端指控刘柞驿为职业放贷人没有任何事实和法律依据；3.西雅公司在本案长达两年之久的一审期间并未就保证合同上的签字或盖章申请鉴定，且在烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初5482号案件中亦未申请鉴定,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，二审对其鉴定申请应不予准许；4.2015年7月2日三方在办理抵押登记时，曹玉军向刘柞驿出示了西雅公司同意以自有不动产为勤能公司提供抵押担保的股东会决议，因该决议仅涉及抵押担保的内容，刘柞驿便手写增加了“烟台市远盛装饰设计有限公司同意为烟台市勤能置业借款伍佰万元提供担保，并同意拿芝罘区通世巷2的房产提供抵押登记”的内容，西雅公司在上述文字上加盖了公章，该行为既表明西雅公司同意对勤能公司的债务提供保证担保，也证明刘柞驿作为债权人对西雅公司对外担保的内部决议进行了审查，故刘柞驿构成善意相对人；5.2015年7月2日，西雅公司与勤能公司签订协议约定，如因勤能公司原因西雅公司不能收回抵押房产或造成拍卖后果，勤能公司按市场评估价值900万元赔偿西雅公司；2015年10月9日，勤能公司将其开发的25套房产网签至曹玉军名下作为反担保，二者形成相互担保的关系，在此情况下即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应认定保证合同符合公司的真实意思表示，保证合同有效。宋修权、谭成林未作答辩。刁润顺同意勤能公司、西雅公司的意见。二审中，勤能公司提交了2013年3月至2015年6月期间金华家园1-7号楼商品房买卖合同五份，以证明金华家园1-7号楼商品房的平均售价超过4000元，远高于以资抵债协议约定的价格。西雅公司提交了烟台市芝罘区人民法院审理（2016）鲁0602民初5482号案件的第三次庭审笔录及刘柞驿在本案一审中提交的《远盛装饰担保原因说明》，以证明刘柞驿对于本案保证合同担保的主债权到底是哪一笔债权是明知的，并非刘柞驿主张的涉案债权。刘柞驿提交了山东中创土地房地产资产评估有限公司出具的证明及中国证券业协会网站截图，以证实刘柞驿有足够的自有资金出借涉案款项。经庭审质证，刘柞驿认为勤能公司、西雅公司提交的上述证据均与本案无关，不足以证实勤能公司、西雅公司的主张；勤能公司、西雅公司认为仅凭刘柞驿提交的上述证据不能证明涉案款项属于刘柞驿的合法自有资金。西雅公司申请对LX1403-1号保证合同中曹玉军的签字是否是其本人书写等进行鉴定。本院二审查明，西雅公司于2015年7月2日向原芝罘区房管局申请抵押登记时提交了其当日作出的股东会决议，该决议由曹玉军签字，由刘柞驿书写了“烟台市远盛装饰设计有限公司同意为烟台市勤能置业借款伍佰万元提供担保，并同意拿芝罘区通世巷2的房产提供抵押登记”的内容，该手写内容上加盖了烟台市远盛装饰设计有限公司的印章。本院二审查明的其他事实与原审一致。本院二审认为，本案当事人的争议焦点有三，一是刘柞驿与勤能公司签订以资抵债协议及补充协议并获得部分清偿后能否再行起诉要求勤能公司偿还借款本息，二是刘柞驿获得的880万元清偿是否包含其在本案中主张的债权，三是西雅公司是否应当就刘柞驿主张的涉案债权承担连带保证责任。关于第一个争议焦点，刘柞驿与勤能公司在以资抵债协议中明确截止2015年9月30日后者共欠付前者借款本金1762万元、利息422.88万元，双方约定勤能公司以其所有的不动产作价880万元抵顶部分债务，该约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，合法有效，勤能公司亦依约将相关房产过户给刘柞驿；双方在补充协议中约定刘柞驿在取得上述房产后不得再起诉勤能公司索要剩余借款本息，但同时约定剩余借款本息由勤能公司分得尧舜电子厂的50%利润抵顶，该约定亦系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，合法有效，但因尧舜电子厂至今尚未建设、何时可以建成亦不确定，该约定在客观上已不能履行。在此情况下，刘柞驿有权就剩余借款本息要求勤能公司清偿，但不得就其已获清偿的债权再行主张权利。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。双方对于刘柞驿已获清偿的880万元债权是否包含其在本案中主张的债权并无明确约定，按照上述法定抵充规则，因刘柞驿在本案中主张的债权在签订以资抵债协议时尚未到期，故原审认定刘柞驿已获清偿的880万元债权不包含其在本案中主张的债权并无不当。关于第三个争议焦点，首先，西雅公司认为LX1403-1号保证合同并非其真实意思表示，但其在一审审理过程中既未提供证据推翻该合同，亦未在举证期限或者一审法院指定的期限内就该合同落款处曹玉军的签字和加盖的公司印章申请鉴定，其二审提出鉴定申请不符合法律规定，二审不予准许；从西雅公司于2015年7月2日向原芝罘区房管局提交的股东会决议中刘柞驿手写的内容上加盖了烟台市远盛装饰设计有限公司的印章这一事实来看，刘柞驿与西雅公司于2015年7月2日签订LX1403-1号保证合同应系双方真实意思表示，一审法院对此的认定并无不当；其次，尽管刘柞驿与勤能公司经对账后又签订了一份1929万元的借款合同，但该合同并未形成新的债权债务关系，仅是对双方之前债权债务关系的确认，西雅公司认为LX1403-1号保证合同所担保的主债务已被新的借款合同吸收，其不再承担保证责任，没有法律依据；最后，从刘柞驿在西雅公司作出的股东会决议上手写的内容看，其作为债权人已履行了对西雅公司对外担保的善意审查义务，刘柞驿依据其与西雅公司签订的LX1403-1号保证合同要求该公司承担连带保证责任，依法应予支持。综上所述，勤能公司、西雅公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，于2020年1月20日作出（2019）鲁06民终7748号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46000元，由上诉人烟台勤能置业有限公司、烟台西雅商贸有限公司负担。本院再审查明，2013年8月5日烟台市远盛设计有限责任公司章程和注册资本实收情况明细表中记载，曹玉军出资数额2.7万元，出资比例90%，马庆荣出资0.3万元，出资比例10%。2015年6月3日，勤能公司与刘柞驿签订LX1509号借款合同，第一条1.1约定本合同项下借款金额为人民币1929万元，第二条2.2约定实际借款金额和期限以借条为准，借条为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。再审申请人刘柞驿与被申请人西雅公司、勤能公司抵押合同纠纷一案，本院于2020年11月13日作出（2020）鲁06民再38号民事判决：一、撤销本院（2018）鲁06民终2278号民事判决；二、维持烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初5482号民事判决。一、二审案件受理费共计200元，由被申请人西雅公司负担。该判决已发生法律效力。庭审中，各方当事人存在以下争议：（一）勤能公司与刘柞驿之间是否形成新的债权债务关系，刘柞驿是否有权依据LX1403号借据起诉本案。西雅公司与勤能公司主张勤能公司和刘柞驿在2015年6月3日签订LX1509号借款合同，并同时和刁润顺签订LX1509-1号保证合同，并且通过以资抵债协议的形式以房抵款880万元，该880万元无法具体分清是哪笔借款，只是从总数中扣除此款，在以房抵款880万元后，勤能公司尚欠刘柞驿1049万元。这三个事实相结合应当认定勤能公司与刘柞驿之间已经产生了新的债权债务关系，双方之前的7笔债权债务已经被新的合同消化消灭，双方之间的债权债务关系自2015年6月3日起应当以LX1509号借款合同为准，在双方没有终止解除LX1509号借款合同的情况下，原有的多份借款借据，在法律上已经不能继续独立具有借款主合同和债权凭证的作用，不能与LX1509号借款合同并存，刘柞驿无权依据LX1403号借据起诉本案。刘柞驿则主张LX1509号借款合同的签订并没有产生新的债权债务关系，因为在LX1509号借款合同第二条第2.2款明确规定实际借款金额和期限以借条为准，借条为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力，这就是说LX1509号借款合同的条款中已经明确规定了LX1403号借据仍然是LX1509号借款合同中的一部分，根本不存在什么所谓新债务吸收、转化和替代旧债务的问题。以资抵债协议及其补充协议在性质上仅仅是约定原债务还款方式的协议，并非是重新约定新债务的协议，更没有新债务的产生。以资抵债协议仅仅以房抵债880万元，还有1000多万元的债务没有还清，在此情况下双方又签订补充协议，约定勤能公司所欠刘柞驿剩余的其他借款本金及利息由双方所建设的尧舜电子厂房分得的50%抵顶，但尧舜电子厂房的房产开发项目无法进行，补充协议中所约定的还款方式无法履行。因此，在勤能公司没有偿还本案500万元借款的情况下，刘柞驿根据LX1403号借据、LX1509号借款合同、以资抵债协议当中第5条明确约定了勤能公司继续偿还其余借款，完全有权向勤能公司索要本案500万元借款。刁润顺称，我方认为刘柞驿在原审起诉中并未要求解除其与勤能公司签订的LX1509号借款合同或者以资抵债协议。但原审判决却审理了相关的争议，并且实际上作出了认定即刘柞驿与勤能公司之间的LX1509号协议以及以资抵债协议被解除。因此原审判决剥夺了勤能公司以及我的对于该项请求的诉讼权利。宋修权、谭成林均称同意勤能公司的意见。（二）关于以资抵债协议及补充协议的履行。庭审中，各方当事人均认可以资抵债协议履行完毕。勤能公司提交烟台市正泰鲁信土地房地产评估咨询有限责任公司出具的房地产评估报告复印件，证明2017年1月23日，涉案不动产的平均单价是5031.4元每平方米。提交勤能公司2013到2014年涉案房屋销售的商品房买卖合同6份、房屋销售发票3份，以及不动产权证复印件3份，备案回执复印件3份，证明在2013年到2014年勤能公司开发的涉案房屋，实际销售的单价是4100元到4400元，该价格远远高于勤能公司提供给刘柞驿用于抵顶民间借贷债务的房屋单价，正是由于双方之间交付房产的价值远低于市场价值，所以才达成刘柞驿放弃起诉勤能公司诉讼权利，解决双方之间所有欠款问题的以资抵债协议及补充协议。因此如果认定勤能公司与刘柞驿之间以资抵债协议被解除或者作废，那么刘柞驿应该向勤能公司返还全部用于抵顶债务的房屋，或者在不能返还的情况下，按照抵顶房屋的市场价值，以抵顶协议之间的差价赔偿勤能公司损失。西雅公司对上述证据无异议，称以资抵债协议以明显低于房产建造成本的价格向刘柞驿抵顶房产的原因和前提条件，是双方协商将剩余的债务通过合作开发尧舜电子厂房所获利润的50%进行偿还，而且刘柞驿承诺拿到抵债房产后，不再通过诉讼、查封等形式对勤能公司以及相关企业和公司股东进行追索。本案中，刘柞驿主张双方已经不能合作开发尧舜电子厂房，并已经多次通过诉讼向勤能公司追索剩余债务，则在法律上应当视为以资抵债协议及补充协议的事实基础已经不复存在，则勤能公司以低于房产建造成本的不合理低价向刘柞驿抵顶4227平方米的房产，也同时失去了事实基础和法律依据。勤能公司的合法权益必须得到合理的保护，勤能公司和刘柞驿之间原有的民间借贷债权债务法律关系，也应当在法律上重新加以规范调整，不能继续维持以880万的低价来抵偿4227平米房产的不合法不合理行为。其他意见同勤能公司的意见。刁润顺质证称同意勤能公司的意见，另外涉案房屋当时的建造价格都在每平米2000元以上，勤能公司以低于建造价格的金额向刘柞驿进行抵顶是有特殊原因的，该明显低于市场价值的抵顶行为，也明显增加了作为保证人的债务负担和风险负担。因此保证人也有权利提出解除相关以资抵债协议及补充协议的请求。谭成林质证称同意勤能公司的意见。刘柞驿对上述证据均不予认可，称房地产评估报告是复印件且系勤能公司单方委托，没有任何法律效力。以资抵债协议是勤能公司和刘柞驿共同协商签字盖章认可的双方真实意思表示，不存在任何欺诈或者重大误解的问题。刘柞驿一审当中曾向法院提交过淘宝网2018年9月20日的司法拍卖网页截图1份，该网页载明坐落于烟台市福山区金华家园2号楼房产的司法拍卖起拍价格为每平米1802元，拍卖结果为流拍，这足以证明上述房产在当时的市场价格不足1802元。淘宝网司法拍卖网页的证据效力比勤能公司单方所提供的个别房屋买卖合同和发票的效力要大得多。以资抵债协议中抵押的房产一共是4226.27平米，如果按照勤能公司的说法，当时的市场价值达到4000元以上，那么就可以抵顶掉1700万元左右的债务，这个债务都完全抵消掉了，没必要再去签订补充协议。因此勤能公司主张以资抵债协议中，经过双方共同商定确认的抵顶房屋的价格不合理，完全是彻头彻尾的谎言和狡辩。勤能公司还提交烟台尧舜电子有限公司委托烟台建筑设计有限公司进行电子厂房设计的建筑工程设计委托书、烟台尧舜电子有限公司向建设管理单位出具的烟台市施工图设计文件审查申请书、烟台保税港区经贸发展局烟保经发（2015）2号关于办理尧舜电子一号厂房工程建设项目登记备案证明的请示、烟台保税港区管理委员会烟保管函（2015）4号关于同意尧舜电子有限公司尧舜大厦设计方案的函、烟台保税港区管理委员会烟保管函（2015）9号关于同意尧舜电子有限公司尧舜电子厂区设计方案的函、烟台市规划局芝罘分局建设项目规划审批批复意见，证明勤能公司与刘柞驿签订LX1509号借款合同以及以资抵债协议和补充协议之后，按照该补充协议的约定履行了双方约定的合建尧舜电子厂活动中勤能公司应当履行的义务，即向建设规划部门申报项目，取得同意项目进行建设的批复意见等。勤能公司还提交发票三张、收款收据一张，证明为合建尧舜电子厂房支付了前期的审查咨询费、测绘费、钻探费、咨询费，分别是6730元、500元、50000元、4000元。综合证明本案系刘柞驿违反了以资抵债协议以及补充协议的约定，在合建尧舜电子厂房活动中，作为建设方没有履行建设方该尽的义务，包括支付图纸设计费等各项费用，导致尧舜电子厂项目虽然予以批复但没有开工建设。作为违约方的刘柞驿，无权解除以资抵债协议或者补充协议，原审判决未对以资抵债协议或者补充协议的履行状况予以审理，但做出的相关判决结果实际上发生了以资抵债协议以及补充协议被解除的法律后果，这是明显错误的。刁润顺、宋修权、谭成林均同意勤能公司的意见。西雅公司对上述证据的真实性没有异议，称勤能公司和尧舜电子之间的开发事项，西雅公司不是当事方，他们之间的房产开发与西雅公司是否应当对刘柞驿承担连带保证责任没有直接关联性。刘作驿主张，勤能公司提交的上述证据即使是真实的，也只不过是所谓尧舜电子厂房开发项目的前期备案、设计文件，没有国家主管部门正式批准尧舜电子厂房项目可以进行开发的批准文件，比如建设规划许可证、施工许可证等，仅凭勤能公司提供的上述文件，不足以证明尧舜电子厂房开发项目具有继续开发的可能性，即补充协议不能继续履行。在刘柞驿同勤能公司另一起性质完全相同的112万元借款合同纠纷一案中，第三方烟台尧舜电子有限公司已经向法庭提供了证明，其不可能同意继续同勤能公司合作开发该房地产项目。事实上，勤能公司自己很早就知道尧舜电子厂房已经不能继续开发，因此在刘柞驿同勤能公司的另一起性质完全相同的200万元借款合同纠纷一案中，双方经调解达成了烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初3296号民事调解书，勤能公司已经归还了该200万元借款。庭审中，刘柞驿提交山东省高级人民法院（2020）鲁民申2424号民事裁定书，证明本案以资抵债补充协议条款已无履行的可能性，勤能公司应继续归还借款。西雅公司对该裁定书真实性没有异议，但主张该裁定书认定的事实与西雅公司是否应当在本案中承担连带担保责任无法律上的关联性，也与本案无关。勤能公司对该裁定书真实性没有异议，但主张该裁定书表述了勤能公司在另案调解中偿还了刘柞驿200万元欠款的事实，表明了双方签订的补充协议条款已无履行的可能性，但由于我方与刘柞驿有关以资抵债协议及补充协议的履行争议没有经过审理，刘柞驿一方也从未主张终止或解除上述协议，因此上述裁定书中的表述不具备事实认定效力，更不具备判决效力。宋修权称，勤能公司没有建筑资质，尧舜电子不是搞开发是搞建筑，我给尧舜电子前期去办理手续，再给尧舜电子找一个施工单位。刁润顺、谭成林均同意勤能公司的意见。（三）LX1403－1号保证合同的效力。西雅公司提交第一组证据：《协议》、本院（2018）鲁06民终2278号民事判决、勤能公司出具的《关于烟台市远盛装饰设计有限公司为刘柞驿提供连带保证担保的情况说明》、勤能公司宋修权和何燕平出具的《抵押现场情况说明》、（2016）鲁0602民初5482号案件中的法庭笔录及《远盛装饰担保原因说明》、本案一审卷宗中的《远盛装饰担保原因说明》、刘柞驿代理人的代理意见，主张刘柞驿构成欺诈。西雅公司提交第二组证据：2015年7月2日股东会决议、（2018）鲁06民终2278号民事判决、勤能公司财务人员何燕平出具的《情况说明》、勤能公司出具的《证明》，证明2015年7月2日股东会决议上西雅公司的公章，非西雅公司刻制备案的公章，不具有真实性、合法性，不能代表西雅公司。手写部分是刘柞驿私自书写，西雅公司股东没有对其签字确认，该手写部分内容不是股东曹玉军、马庆荣的真实意思表示，股东会决议存在明显的伪造、变造问题，依法不具有法定的证据形式和证明力，不能认定西雅公司股东会决议同意为勤能公司2014年LX1403号借据项下借款500万元提供连带保证担保，不能证明刘作驿属于善意债权人。勤能公司、刁润顺、宋修权、谭成林对上述证据质证称，西雅公司出具的证据能够证实涉案的所谓500万元借款系与（2020）鲁06民再38号案中的借款抵押合同中的借款是同一笔借款，也就是为将来发生的借款提供抵押担保，并不是为已经发生的借款提供保证。刘柞驿质证称，关于第一组证据。《关于烟台运盛装饰设计有限公司为刘柞驿提供连带责任担保的情况说明》和《抵押现场情况说明》，是勤能公司为西雅公司所做的证言，二公司之间是利益共同体，其相互之间存在相互串通的关系，不足以采信。在西雅公司和勤能公司提交的民事再审申请书中，西雅公司称：“更重要的是，是勤能公司单方面主动提出由西雅公司提供担保和房产抵押，西雅公司并未明确表示同意”，这段话说明勤能公司事先已经明确告诉并主动要求西雅公司同时为其提供（连带责任）担保和房产抵押。虽然西雅公司说其并未表示同意，但是，其既然当时在LX1403-1号保证合同上签字盖章，足以证明其已经同意为勤能公司提供连带责任担保。因此可以证明勤能公司为西雅公司所提供的上述证据是伪证。对于刘柞驿一审代理律师于海舫的代理意见的真实性予以认可，但证明不了西雅公司的主张。双方协商确定为哪一笔主债权提供担保完全是可以任意选择，且主债权借据的编号为LX1403号，保证合同的编号为LX1403-1号，其对应关系非常明显。西雅公司主张刘柞驿对其构成欺诈，我方不认可。第一，LX1403-1号保证合同中明确约定，西雅公司为勤能公司的LX1403号借据项下的500万元借款（即本案主债权）提供连带责任保证；第二，刘柞驿在西雅公司的股东会决议上明确补充注明西雅公司既提供担保又提供房产抵押，即明确当面告知曹玉军西雅公司要同时提供担保和房产抵押，曹玉军也在刘柞驿的手写处予以盖章确认，因此刘柞驿对西雅公司没有任何欺诈和隐瞒行为。关于第二组证据。对《情况说明》和《证明》的真实性不予认可，该两份证据都是勤能公司单方为西雅公司所提供的证言，而双方是利益共同体，其相互之间所做的证言不应采信。西雅公司称股东会决议是刘柞驿伪造、变造的，其实该股东会决议是西雅公司一审第一次庭审时提交法庭的，并承认是在烟台房产交易中心调取的已经备案的资料，说明该股东会决议是真实的。刘柞驿在股东会决议上手写的内容处，虽然没有西雅公司股东曹玉军和马庆荣的签字，但却有曹玉军加盖的公章，西雅公司在刘柞驿手写处加盖公章予以确认，足以证明刘柞驿手写的西雅公司既提供担保又提供房产抵押的内容完全是刘柞驿和西雅公司当时共同的真实意思表示。西雅公司的公章和法人印章是曹玉军本人刻制的，刘柞驿对整个印章的刻制过程一无所知。西雅公司却一再声称股东会决议和LX1403-1号保证合同加盖的公章是假章而无效，理由不成立。刘柞驿在2015年7月2日与西雅公司签订LX1403-1号保证合同时，已经对西雅公司2015年7月2日的股东会决议进行了审查，应当认定刘柞驿构成善意，保证合同有效。庭审中，刘柞驿提交芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初5482号案件2017年3月14日法庭调查笔录以及2017年6月23日、2017年8月4日、2018年3月6日法庭分别对勤能公司谭成林、裴绍名以及西雅公司曹玉军三人的“调查笔录”，证明曹玉军明确承认西雅公司股东会决议上“曹玉军”的签名是他本人签的，另一位股东马庆荣的名字是后来填的，即承认该股东会决议上原来有西雅公司两位股东的签名。曹玉军、谭成林、裴绍名均明确承认本案西雅公司的公章是他们三个人一起去刻制的，当时刘柞驿根本不在现场，其中裴绍名亲眼看见曹玉军自己让人刻了一个公章和一个法人印章。而且2015年7月2日曹玉军在需用西雅公司公章的文件上加盖的就是刚刻好的印章。还提交烟台市福山区房屋保障服务中心《房屋网签合同备案查询说明》。证明勤能公司与西雅公司之间存在相互担保的关系，并且勤能公司为西雅公司提供的25套反担保房产已经网签过户到西雅公司曹玉军名下。西雅公司对上述证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议。曹玉军在调查笔录中明确说另一个股东马庆荣的名字是后来填的，具体是谁填的曹玉军并不知道，所以曹玉军没有确认股东会决议上马庆荣签字的真实性。刘柞驿在（2016）鲁0602民初5482号案件中陈述签订抵押合同过程中，勤能公司的女会计冒充了曹玉军的妻子，因我不认识曹玉军及其妻子，我当时对此并不知情。刘柞驿在该次庭审中陈述马庆荣的签字不具有真实性，因为马庆荣当时并没有到场，也证明了刘柞驿没有履行对股东会决议善意的审查注意义务，对马庆荣的身份都没有搞清楚，连到场的是不是曹玉军的妻子马庆荣也没有搞清楚。所以这份调查笔录不能证明股东会决议是西雅公司二股东的真实意思表示。谭成林、裴绍名、曹玉军三人的证言凡是与2278号判决审查认定事实不相一致之处均应当以2278号判决查明认定事实为准。刘柞驿曲解了西雅公司再审申请书中的意思表示，西雅公司从来不知道也从来没有认可同时为LX1403号借据的房产抵押提供连带担保。本案中勤能公司将房产抵押给曹玉军，是由于西雅公司在受到欺诈的情况下将自己的房产抵押给了刘柞驿，根据担保法的规定，为维护自身合法利益，西雅公司才与勤能公司签订了反担保合同，所以房屋网签不能够证明西雅公司同意为LX1403号借据项下借款承担连带保证责任，也不能证明西雅公司同意为该借据项下的借款提供房产抵押担保。勤能公司、刁润顺、宋修权、谭成林均称同意西雅公司质证意见，同时还称本案中所谓500万与民再38号的500万元是同一回事。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，本案争执的焦点问题有三：一是勤能公司与刘柞驿之间是否产生新的债权债务关系，刘柞驿是否有权依据LX1403号借据起诉本案；二是LX1403－1号保证合同的效力；三是刘柞驿能否对西雅公司抵押的坐落于烟台市芝罘区的房产经拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。关于焦点一。西雅公司、勤能公司主张依据LX1509号借款合同、以资抵债协议和补充协议，勤能公司与刘柞驿之间已经产生了新的债权债务关系，双方之前的7笔债权债务已经被新的合同消化消灭，刘柞驿无权依据LX1403号借据起诉本案。本院认为，2015年6月3日，勤能公司和刘柞驿签订LX1509号借款合同，该合同第二条2.2明确约定，实际借款金额和期限以借条为准，借条为本合同的组成部分，与本合同具有同等效力。2015年9月30日，勤能公司和刘柞驿签订以资抵债协议，约定截止2015年9月30日，勤能公司共欠刘柞驿借款本金1762万元，利息422.88万元。勤能公司以部分房产所有权和相应的土地使用权以880万元价格抵顶给刘柞驿，冲抵勤能公司所欠让柞驿相应的借款本金。该协议已履行完毕。根据该协议第五条约定，对于勤能公司所欠刘柞驿的其他借款本金及利息，勤能公司应继续履行。由此可见，双方签订的LX1509号借款合同和以资抵债协议，均是对勤能公司与刘柞驿之前的债权债务进行确认，没有产生新的债权债务关系。勤能公司和刘柞驿签订补充协议中虽然约定刘柞驿在取得以资抵债协议中的房产后，不得再以起诉、查封勤能公司以及勤能公司相关公司、相关公司股东等行为索要勤能公司所欠刘柞驿的其他剩余借款本金及利息，但同时还约定勤能公司所欠刘柞驿剩余的其他借款本金及利息由双方所建设的尧舜电子厂房分得的百分之五十抵顶。庭审中，勤能公司提交证据主张尧舜电子厂房至今尚未建设的原因在刘柞驿，对此刘柞驿不予认可，且双方对于尧舜电子厂房如何建设、责任承担等问题无书面约定，因此勤能公司提交的证据不足以证实其主张。现尧舜电子厂房至今尚未建设，何时可以建成亦不确定。在该约定客观上不能履行的情况下，刘柞驿有权就勤能公司尚未偿还的借款本息起诉要求勤能公司偿还。另外，勤能公司在另案中通过调解偿还了刘柞驿借款本金200万元。现西雅公司、勤能公司又主张刘柞驿无权依据LX1403号借据起诉本案，无事实及法律依据，本院不予支持。勤能公司还主张其提交的证据可以证实在2013年到2014年涉案房屋的实际销售单价远高于勤能公司提供给刘柞驿用于抵顶民间借贷债务的房屋单价，所以才达成刘柞驿放弃起诉勤能公司诉讼权利，解决双方之间所有欠款问题的以资抵债协议及补充协议。因此如果认定勤能公司与刘柞驿之间以资抵债协议被解除或者作废，那么刘柞驿应该向勤能公司返还全部用于抵顶债务的房屋，或者在不能返还的情况下，按照抵顶房屋的市场价值，以抵顶协议之间的差价赔偿勤能公司损失。本院认为，对于勤能公司提交的证明涉案房屋销售价格的相关证据，刘柞驿不予认可，且勤能公司的主张与常理不符，假如2013年到2014年涉案房屋的实际销售单价为4100元至4400元，勤能公司已抵顶的6套房产4226.57平方米，可以抵顶掉1700－1800多万元的债务，勤能公司完全可以按照涉案房屋的实际价格进行抵顶，也没有必要再去签订补充协议。以资抵债协议已履行完毕，现勤能公司主张刘柞驿应返还全部用于抵顶债务的房屋或赔偿勤能公司抵顶协议之间的差价，无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二。本案中，西雅公司主张LX1403－1号保证合同存在应当撤销或者无效的情形：一是刘柞驿构成欺诈，LX1403－1号保证合同应当被撤销。本院认为，（2020）鲁06民再38号民事判决认定刘柞驿在办理抵押登记过程中不存在西雅公司主张的私刻其公司公章和法定代表人印章，伪造借款抵押合同并在未取得其公司书面同意的情况下擅自将抵押期限延长为10年的情形，刘柞驿的行为不构成欺诈。故西雅公司的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。二是保证合同存在担保法第5条规定的无效情形。本院认为，如前所述，勤能公司与刘柞驿签订的LX1509号借款合同和以资抵债协议，均是对双方之前的债权债务进行确认，没有产生新的债权债务关系，在补充协议中的约定客观上不能履行的情况下，刘柞驿有权就勤能公司尚未偿还的借款本息起诉要求勤能公司偿还。因此西雅公司关于LX1403号借据已经实际作废，应为无效，导致LX1403－1号保证合同也无效的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。三是保证合同存在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17、18条规定的无效情形。本院认为，首先，2015年7月2日，西雅公司既与勤能公司、刘柞驿签订了借款抵押合同，又与刘柞驿签订了LX1403－1号保证合同。西雅公司向刘柞驿出示了2015年7月2日股东会决议，该股东会议决议上手写“烟台市远盛装饰设计有限公司同意为烟台勤能置业借款伍佰万元提供担保”，该手写部分虽然是刘柞驿书写，但手写部分上盖有西雅公司的公章，该公章虽非西雅公司备案印章，但对于该公章的刻制和使用，（2020）鲁06民再38号民事判决已查明西雅公司的法定代表人曹玉军是明知且默许的。故西雅公司以该股东会决议上手写部分系刘柞驿伪造为由，对该股东会决议不予认可，理由不成立。刘柞驿在订立保证合同时对西雅公司的股东会决议进行了审查，应认定其构成善意，LX1403－1号保证合同有效。其次，从2013年8月5日烟台市远盛设计有限责任公司章程和注册资本实收情况明细表中可以看出，曹玉军出资数额2.7万元，出资比例90%，马庆荣出资0.3万元，出资比例10%。2015年7月2日签订LX1403－1号保证合同时，西雅公司原法定代表人曹玉军、勤能公司的工作人员以及刘柞驿均在场，西雅公司对保证合同中“曹玉军”的签字亦未提交反驳证据。即使如西雅公司所主张的，2015年7月2日股东会决议不是西雅公司的真实意思表示，鉴于LX1403－1号保证合同系由单独持有西雅公司三分之二以上有表决权的股东曹玉军签字同意，也应当认定该保证合同符合西雅公司的真实意思表示，该保证合同有效。再次，从刘柞驿提交的烟台市福山区房屋保障服务中心《房屋网签合同备案查询说明》可以看出，勤能公司为西雅公司提供的25套反担保房产已经网签过户到西雅公司曹玉军名下。即使如西雅公司所主张的，2015年7月2日股东会决议不是西雅公司的真实意思表示，鉴于西雅公司与勤能公司之间存在相互担保等商业合作关系，也应当认定该保证合同符合西雅公司的真实意思表示，该保证合同有效。故西雅公司的上述主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点三。本案审理中，刘柞驿提交申请，要求法院支持其对于西雅公司名下坐落于芝罘区世通巷2号的抵押房产，经变卖、拍卖、拆迁补偿后的价款享有优先受偿权的诉讼请求。本院认为，原审判决以本院生效判决将该房产所涉借款抵押合同撤销为由对刘柞驿的主张不予支持，现本院（2020）鲁06民再38号民事判决认定LX1403号借据合同与借款抵押合同均有效，并驳回西雅公司要求撤销2015年7月2日西雅公司与刘柞驿签订的借款抵押合同的诉讼请求，该判决已发生法律效力。故刘柞驿该主张于法有据，本院予以支持。勤能公司不能偿还烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初2119号民事判决第一、二项项下的款项及利息时，刘柞驿可以西雅公司抵押的坐落于山东省烟台市芝罘区世通巷2号的房产经拍卖、变卖后的价款优先受偿。上述房产经拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归西雅公司所有，不足部分由勤能公司继续清偿。西雅公司承担抵押担保责任后，有权向勤能公司追偿。综上，再审申请人西雅公司、勤能公司的再审请求不成立，本院不予支持。再审申请人刘柞驿的再审请求成立，本院予以支持。原审判决驳回刘柞驿要求确认其对西雅公司抵押的坐落于烟台市芝罘区的房产经拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权的诉讼请求不当，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院(2019)鲁06民终7748号民事判决和烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初2119号民事判决第三项；二、维持烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初2119号民事判决第一、二项；三、再审申请人烟台勤能置业有限公司不能偿还烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初2119号民事判决第一、二项项下的款项及利息时，再审申请人刘柞驿可以再审申请人烟台西雅商贸有限公司抵押的坐落于山东省烟台市芝罘区世通巷2号的房产经拍卖、变卖后的价款优先受偿。如再审申请人烟台勤能置业有限公司、再审申请人烟台西雅商贸有限公司、一审被告宋修权、一审被告谭成林、一审被告刁润顺未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54000元、财产保全费5000元，由再审申请人烟台勤能置业有限公司承担，并由再审申请人烟台西雅商贸有限公司、一审被告宋修权、谭成林、刁润顺承担连带责任。二审案件受理费46000元，由再审申请人烟台勤能置业有限公司、再审申请人烟台西雅商贸有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  王汝娟审判员  张婷婷二〇二〇年十二月二十一日书记员  李坤颖