广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民再19号上诉人（原审原告、再审被申请人）：肖跃，女，1983年12月17日出生，汉族，住广东省珠海市*********************。委托诉讼代理人：杨豪，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：林丹燕，广东众同信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、再审申请人）：常胜，男，1962年11月26日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区****************。委托诉讼代理人：卓友陆，广东金韶律师事务所律师。被上诉人（原审被告、再审被申请人）：李福信，男，1972年9月29日出生，汉族，住广东省东莞市虎门镇。被上诉人（原审被告、再审被申请人）：周彬斌，女，1967年3月16日出生，汉族，住江苏省无锡市惠山区******************。上诉人肖跃因与被上诉人常胜、李福信、周彬斌合伙协议纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院(2019)粤0204民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人肖跃的委托诉讼代理人杨豪、被上诉人常胜的委托诉讼代理人卓友陆到庭参加诉讼。李福信、周彬斌经本院依法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖跃上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令常胜、李福信、周彬斌返还挪用的合伙资金389364.9元给肖跃，并按同期银行贷款利率的标准承担挪用期间的利息（自2017年4月14日起计至2020年9月30日暂计为50000元）；3.一、二审案件受理费由常胜、李福信、周彬斌负担。事实和理由：一审法院超出肖跃的诉讼请求的范围审理本案，程序严重违法。法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。本案中，肖跃要求常胜、李福信、周彬斌返还其挪用的资金给肖跃，该请求所依据的事实是常胜、李福信未经合伙人一致同意挪用合伙财产，损害了合伙人的合法利益，因此，肖跃行使的是合伙人的合法权利，并不是要求解除合伙协议并对合伙期间形成的债权债务进行审计与清算。所以一审法院要求对合伙期间进行审计、清算，超出了肖跃的诉讼请求和范围，违反了不告不理的原则。二、常胜挪用的239364.9元不是支付合伙之债，也不是履行合伙事宜，损害合伙人的利益，应返还给合伙人。本案合伙人形成合伙的时间为2017年4月1日，即当时合伙人签订了《韶关但爱炉鱼店合伙协议》。合伙人经营但爱炉鱼店所产生的债务才是合伙之债，但常胜挪用上述款项支付的是案外人拖欠韶关市****物业服务有限公司的租赁费用、物业管理费等费用，这与合伙债务没有关系。常胜的该行为损害了合伙人的利益，因为其他合伙人均未出资，故常胜应返还肖跃，用作以后合伙清算之用。其次，根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条：“合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”的规定，常胜未经合伙人同意擅自向案外人支付239364.9元损害合伙企业的利益，应当将该款项返还给肖跃。三、常胜支付给李福信150000元的行为并不是履行合伙事宜。合伙人没有对装修事宜进行约定，一审法院没有查清涉案店铺是否进行了装修以及装修的价值，故不能判断该150000元是否为履行合伙之债。即便常胜履行的是其与周彬斌、李福信三人于2017年3月所形成的合伙协议，那也是其三人之间的约定，肖跃没有签名同意，对肖跃没有合同约束力。四、常胜、李福信恶意串通，侵占合伙财产。合伙财产是共同共有，常胜、李福信未经全体合伙人同意，擅自将这150000元据为己有，损害了其他合伙人的利益。因此，在其他合伙人均未出资的情况下，应由常胜、李福信予以返还上述款项给肖跃，用作以后合伙清算之用。常胜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院并无程序违法的情形，肖跃要求常胜返还合伙财产，但根据相关法律规定，合伙人只有在退伙或者合伙组织解散时，才可获得合伙财产的分配或者承担相应债务。但涉案合伙没有清算，故肖跃不具备要求常胜返还财产的条件，因此一审法院没有超出肖跃诉讼请求的范围审查本案，不存在违反法定程序的情形。二、常胜支付的款项并非挪作个人使用，也不是清偿个人债务。239364.9元是支付涉案店铺的必要经营费用。涉案合伙经营的店铺之前由案外人经营，由于合伙人选定该商铺作为合伙经营的门店，常胜与案外人商定案外人拖欠门店所有人即韶关市****物业服务有限公司的租金、物业管理费、水电费共计239364.9元由合伙人共同负担。为此，案外人提前与上述公司解除租赁合同。常胜因此向案外人转账239364.9元。肖跃在常胜支付上述款项之前入伙，根据法律相关规定，入伙的新合伙人对入伙前的债务承担连带责任，故肖跃应对上述债务承担责任。常胜除了支付上述债务之外，还为合伙经营支付了履约保证金、装修保证金以及水电押金，该支付凭证均列入合伙店面的财务账册，若没有常胜上述经营行为，涉案合伙门店难以开展合伙经营活动。肖跃还向常胜主张支付150000元，但该款是常胜支付给李福信的装修工程款，故其主张缺乏事实依据。周彬斌、李福信经本院依法传唤，没有到庭参与诉讼，也没有提交书面答辩意见。肖跃向韶关市浈江区人民法院起诉常胜、周彬斌、李福信，请求判令其返还合伙的资金389364.9元给肖跃，并按银行同期贷款利率的标准承担挪用期间的利息，由常胜、周彬斌、李福信负担本案诉讼费用。该院作出（2018）粤0204民初225号民事判决，判令常胜应于判决生效之日起10日内返还肖跃239364.9元及利息（利息自2017年4月14日起按年利率6%计算至判决确定之日止）；驳回肖跃的其他诉讼请求。该判决生效后，常胜对该判决不服，向韶关市浈江区人民法院申请再审。常胜申请再审的请求：1.撤销韶关市浈江区人民法院作出的（2018）粤0204民初225号民事判决，将本案再审；2.本案的诉讼费用由肖跃负担。韶关市浈江区人民法院于2019年8月20日作出（2019）粤0204民申14号民事裁定，裁定本案由该院再审。一审法院认定事实：2017年3月6日，常胜与周彬斌、李福信三人签订了一份《合伙约定》，内容为：“1.但爱炉鱼应付中山大信商场的水电管理费截止2017年3月6日为139598.47元。2.2017年3月7日付大信商场应付垫资比例为：常胜5万元，李福信5万元，周彬斌39598.47元，上述款项在开业10内由财务报销支付返还。反之如商场失信则由周彬斌、吴洁媚跟进退还以上每人所付之金额。3.中山拆搬、韶关拆除、装修工程等需20万元，装修工程由财务分期支付：1.物品搬到位付5万元，2.装修中途付5万元，3.装修结束付5万元，开业六个月内付清尾款5万元。4.前期筹备运营投资由常胜负责组织及出资60万元，该出资额在2017年3月15日前到位。5.筹备期间所有二次消防、环保、天燃气、执照、卫生许可等由常胜负责办理到位，所需费用由该店财务负责报销。6.股权分配为常胜50%、周彬斌25%，李福信25%。7.出资为常胜人民币60万元，周彬斌以但爱炉鱼品牌及中山店物资为出资物，李福信以负责中山店拆搬、韶关店拆装工程完工为出资资格。8.以上三方任何一方违约则赔偿人民币30万元给守约方。9.开业后如连续3个月经营亏损三方不承担责任并自动解除合约，债务由店资产清偿。10.会计由常胜指定，出纳由周彬斌及李福信委派，每月召开一次股东会议及分红。11.细则另补充订立合伙协议。股东签字：常胜、李福信、周彬斌。”该协议签订之后，常胜劝说肖跃出资60万元加入合伙。2017年4月1日，肖跃与常胜、李福信、周彬斌签订一份《韶关但爱炉鱼店合伙协议》，该协议约定，常胜、李福信、周彬斌、肖跃四人合伙经营位于韶关市浈江区**********001-011号商铺的浈江区但爱炉鱼店，注册号：92440204******2R35。期限为叁年，自2017年4月1日至2020年3月31日。法人代表为肖强勇（系肖跃弟弟）。经营范围：餐饮服务业。合伙人常胜以现金方式出资玖拾万元，占股份比例30%；合伙人肖跃以现金转账方式出资陆拾万元，占股份比例20%，其中此资金由肖跃转入常胜个人账户（户名：常胜，开户行：珠海市建设银行海湾支行，账号：30900799801********）；合伙人周彬斌以现金方式出柒拾伍万元，占股份比例25%；合伙人李福信以现金方式出资柒拾伍万元，占股份比例25%。以上四人签订协议后，肖跃于2017年4月14日按约定将60万元汇入协议指定的常胜在建设银行珠海市海湾支行，账号为30900799801********。李福信负责将周彬斌在中山的店内可用物品搬运到韶关市浈江区**********001-011号商铺并进行了装修。常胜、李福信、周彬斌、肖跃签订上述协议后，周彬斌认为其四人签订的《韶关但爱炉鱼店合伙协议》与之前常胜、李福信、周彬斌的《合伙约定》不符且对肖跃不公平，并将常胜、李福信、周彬斌当时的约定告知了肖跃。同时，常胜、李福信、周彬斌均没有按协议约定进行现金出资。因此，2017年6月5日，常胜、李福信、周彬斌、肖跃四人又变更了四人合伙所占比例：为“甲方周彬斌20%，乙方李福信20%，丙方常胜20%，丁方肖跃40%。由常胜向肖跃于2017年7月8日前给予￥20万元整，份额按照以上起草重新执行。甲、乙、丙、丁四方之前签署的一切合同如与本合同产生冲突，以本合同为准，每个人不再有任何疑义”。此后，常胜按该协议将20万元退回肖跃。一审法院另查明，根据2015年8月31日韶关市****物业服务有限公司（甲方）与程炳赞、胡学恒（乙方）签订了为期四年六个月的《百年东街商铺租赁合同》的约定，乙方租用甲方百年东A1幢三层001至017号商铺经营餐饮类。名称为：浈江区鱼乐天下餐饮店。经营者：胡学恒。由于乙方拖欠2016年6月至2017年3月的租金、物业服务费、水电费合计239364.9元。甲、乙双方于2017年3月27日达成提前解除《百年东街商铺租赁合同》协议，协议如下：“1.甲方同意乙方解除《百年东街商铺租赁合同》；2.在签订本协议书之日起至2017年3月30日前乙方将所租赁的商铺完整无损退回，如有损坏作价赔偿，并缴清所拖欠租赁费用，物业管理费等应缴费用。”一审法院还查明：常胜与肖跃、李福信、周彬斌承租经营的场地是原浈江区鱼乐天下餐饮店承租的商铺。常胜、李福信、周彬斌、肖跃签订合伙协议后，于2017年4月6日领取了营业执照，名称为：浈江区但爱炉鱼店，经营者：肖强勇。常胜在收到肖跃的40万元后，代浈江区鱼乐天下餐饮店支付了之前拖欠韶关市****的物业费、水电费、租金，合计239364.9元；2017年4月15日、19日、24日，常胜以支付韶关炉鱼店装修费为由，三次转账共计150000元给李福信。根据2017年6月5日四位合伙人对股份的修改，常胜返还了肖跃投资款20万元（共收肖跃60万）。此后，韶关但爱炉鱼店以经营者肖强勇为名进行经营至2017年11月，后该店被注销。在经营期间，肖跃曾二次去函要求其余合伙人缴交合伙资金。该店终止营业后，合伙四人未对该店经营盈亏进行结算。一审法院再审认为，本案是个人合伙引起的纠纷，肖跃与常胜、李福信、周彬斌签订的合伙协议未违反国家的法律法规，没有损害第三人的利益，一审法院依法予以确认。协议签订后，肖跃依约已出资40万元，周彬斌、李福信辩称按2017年3月6日常胜、李福信、周彬斌三人签订的《合伙约定》已出物、进行店铺装修等已折抵出资。而常胜出资将中山的设备运至韶关店及其他支出；肖跃出资40万后，由常胜将肖跃出资的钱支付了原浈江区鱼乐天下餐饮店拖欠韶关市****物业服务有限公司的物业管理费等239364.9元，另支付李福信150000元装修款。肖跃认为常胜及李福信挪用合伙资金而向一审法院提起诉讼，要求常胜、李福信返还合伙资金389364.9元及按银行同期贷款利率的标准计付挪用期间的利息给肖跃。在本案的审理中，一审法院向当事人释明该案是合伙纠纷，且已终止经营，合伙人应对经营盈亏进行清算，现合伙人不肯自行结算，而该案不清算无法理清各方当事人应有的权利和承担的责任，该案须通过有关部门进行清算后才依法处理。经一审法院释明后，肖跃提出评估申请，后又撤回，庭审中再次表示不同意申请评估，其他当事人亦不肯申请评估。故此，针对常胜申诉的诉求及肖跃的本诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条：“人民法院审理再审应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”的规定以及根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合资终止等事项，订立书面协议。”以及第三十二条：“合伙人投入的财物，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财务，归合伙人共有。”的规定，本案中，双方对合伙终止亦进行了约定。肖跃主张返还的是合伙投入的资金，属合伙人统一管理和使用。常胜两次付款的行为是属个人挪用或代合伙鱼店正常支付款项。双方当事人应对合伙鱼店进行清算后，该由哪方补缴投资款或返还合伙资金。均应进行清算后再主张。现肖跃放弃清算，是其自行放弃权利，并应承担相应的法律责任。肖跃本人亦认可其出资是合伙资金，现其又主张合伙资金返还给其本人，其诉求理由不充分，证据不足，一审法院不予采纳。原审认定基本事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，本案经一审法院审判委员会讨论决定，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条、第四百零七条第二项、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条的规定，于2020年9月16日作出（2019）粤0204民再2号民事判决：一、撤销韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初225号民事判决；二、驳回肖跃的诉讼请求。案件受理费7140元，由肖跃负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，现涉案合伙经营的浈江区但爱炉鱼店由肖跃委托其弟弟肖强勇负责经营。肖跃在一审法院再审阶段表示在其查实合伙经营的账目中发现存在239364.9元以及150000元的支出，但该支出的情况，常胜没有告知肖跃。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院将围绕肖跃上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：肖跃要求常胜、李福信、周彬斌返还合伙资金389364.9元的诉讼请求应否支持。肖跃上诉主张一审法院超出肖跃的诉讼请求范围审理本案，违反不告不理的原则，程序违法。但从肖跃要求常胜、李福信、周彬斌返还的资金性质看，因肖跃签订《韶关但爱炉鱼店合伙协议》约定须由其出资涉案款项作为合伙资金，故该款属于肖跃与常胜、李福信、周彬斌之间合伙经营的资产，而非肖跃个人财产，肖跃要求常胜、李福信、周彬斌返还该款给个人并无事实依据，而一审法院依据涉案款项性质以及肖跃的诉讼请求，确定本案为合伙协议纠纷，并对涉案合伙相关事宜进行审理并无不当，故对肖跃主张一审法院程序违法的上诉理由，本院不予支持。肖跃上诉还主张常胜挪用的239364.9元以及150000元不是支付合伙之债，对此，常胜不予认同，并指出239364.9元是代双方合伙经营的浈江区但爱炉鱼店支付该店承租商铺前手经营人的欠付费用，150000元用于该店铺的装修费，且上述支付凭证列入了该店的财务账册。现涉案合伙经营的浈江区但爱炉鱼店由肖跃委托其弟弟肖强勇负责经营，而且肖跃也在一审法院庭审时确认合伙经营账目存在上述款项支出。故肖跃认为上述款项不是合伙经营项目的支出缺乏证据支持。综上所述，肖跃的上诉请求得以支持的前提是对合伙鱼店进行清算后，确定该由哪方补缴投资款或返还合伙资金。现合伙经营项目已终止，双方当事人应对合伙鱼店进行清算，若有盈余，再对相关合伙财产进行分割，但经一审法院释明后，肖跃提出评估申请，后又撤回，一审庭审中再次表示不同意申请评估，其他当事人亦不肯申请评估，故合伙财产或合伙债务无法查明，肖跃应对此承担举证不能的法律后果。因此，对肖跃要求常胜、李福信、周彬斌返还合伙资金389364.9元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，肖跃的上诉主张不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7890.47元，由肖跃负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  梁晓芳审 判 员  毛文芳二〇二〇年十二月二十九日法官助理  丘 毅书 记 员  李 娟