广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1968号上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省东日工程有限公司，住所地:福建省龙岩市武平县***********。法定代表人:曹达华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李中、李成锋，均为广东广信君达（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：笙达智能音响(肇庆)有限公司，住所地:广东省怀集县闸岗镇广佛肇(怀集)经济合作区(**)I-6-02/03。法定代表人:谢均武，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄彪、马睿，分别为广东红棉律师事务所律师和实习律师。上诉人福建省东日工程有限公司（以下简称东日公司）因与上诉人笙达智能音响(肇庆)有限公司（以下简称笙达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服怀集县人民法院作出的（2020）粤1224民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人东日公司的委托诉讼代理人李中，上诉人笙达公司的委托诉讼代理人黄彪、马睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东日公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第四判项，改判笙达公司支付至付清之日止的逾期付款违约金给东日公司（违约金计算：自第八期工程进度款逾期之日即自2019年12月20日起按每日10000元计算至付清之日止）；2.依法撤销一审判决第五项判项，改判驳回笙达公司请求支付分包违约金1378324.40元的反诉请求；3.一、二审诉讼费（含保全费）由笙达公司承担。事实与理由：一审认定事实错误，部分判决错误。一、笙达公司存在逾期付款的违约行为，其应支付逾期付款违约金给东日公司。1.笙达公司至今未支付第八期工程款给东日公司。根据双方2018年8月20日签订的《建设工程施工合同》第四条第2款第（8）项的约定，涉案工程于2019年10月21日通过竣工验收，但因笙达公司原因，一直拖延至2019年11月27日才取得涉案项目的不动产权证。因此根据合同约定，笙达公司应当于工程验收合格之日起60天内即在2019年12月20日前支付完第八期工程款给东日公司，但笙达公司至今未支付该笔进度款，已严重逾期付款，其应当按合同约定支付逾期付款违约金给东日公司。2.一审法院未对第八期工程进度款是否逾期支付及是否应当支付逾期付款违约金进行认定，更未判决笙达公司支付该期工程款的逾期付款违约金或逾期付款利息给东日公司，明显错误。首先，笙达公司在一审答辩称第八期工程款至少应当在2020年1月27日支付，但至作出一审判决时，笙达公司尚未支付该笔款项。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，笙达公司逾期支付第八期工程款的事实清楚，在没有约定逾期付款利息的情况下，笙达公司也应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给东日公司，更何况双方已在8月20日施工合同第九条第4款已明确约定了利息。因此，笙达公司应当按约定标准即以10000元/天的标准支付第八期工程款的逾期付款违约金给东日公司，直至付清第八期工程款为止。再者，即使一审法院有自由裁量权决定是否减少违约金，但无权将逾期付款违约金减至为零。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条的意见，笙达公司在一审期间并未对第八期工程款的逾期付款违约金过高提出过任何抗辩并举证明显过高，一审法院不适宜对东日公司主张的逾期付款违约金作调整，更不应该对第八期工程款的逾期付款的违约金在当事人没有主张减少的情况下减至零而不予判决。二、东日公司不存在将工程分包或转包给第三人的违约行为，无需向笙达公司支付任何违约金。一审法院对此认定错误。1.一审法院认为东日公司存在将工程分包给第三人的违约行为，依据不足。首先，笙达公司提交的2019年12月4日的《承诺书》、《肇庆市怀集笙达智能音响厂新建厂房、宿舍外墙排山结算记录》、《笙达智能音响（肇庆）有限公司一期厂房宿舍楼项目》、《肇庆怀集笙达音响厂新建厂房、宿舍捣混凝土班组以及现场管理人员及现场泥工组2019年3月份至10月份工资结算记录》等证据没有原件，东日公司对该组证据的三性也不予确认，从上述证据也无法体现东日公司存在将涉案工程分包给第三人的违约行为。虽然《……排山结算记录》显示结算单位为广东文明建筑工程有限公司，但东日公司没有在该资料上盖章或签名确认，东日公司也没有与该公司签订任何的工程分包协议，更没有支付任何工程款给该公司。相反，《……工资结算记录》显示班组长是李文明，由此也可以确认李文明是东日公司的员工、班组长。其次，东日公司将人工费转账支付至李文明的账户用于发放工人工资，完全是基于工程内部承包的关系。如笙达公司及一审法院就东日公司将农民工的劳务费支付至李文明的账户就认定东日公司将工程分包给第三人，完全没有任何事实依据。再者，尽管李文明于2012年3月9日时登记备案成为广东文明建筑工程有限公司的股东及监事，但据此并不能证明李文明后期没有到东日公司处任职，成为东日公司的安全员。且东日公司已提交了专职安全员的证书（证书编号：闽建安C（2012）7002133），足以证明李文明自2016年3月5日起一直在东日公司处担任东日公司的专职安全员一职。一审法院未对李文明2019年3月4日前的任职状况进行任何的审查，简单以《专职安全员证书》上的任职有效期与合同日期不一致，就认定东日公司存在将工程分包给第三人的违约行为，属于查明事实不清，认定事实错误。2.东日公司不存在将工程分包给第三人的违约行为，无需向笙达公司支付任何违约金。首先，李文明为东日公司的专职安全员。东日公司与李文明也签订了《建筑工程施工劳务内部组织承包责任合同》及东日公司按上述合同约定将劳务工资支付给李文明用于发放工人工资等付款凭据。以上证据形成完整的证据链。其次，东日公司没有分包工程的违约行为理据充分。第一，根据笙达公司于2019年10月21日出具的《工程款结算证明》的内容，足已确认东日公司按合同约定完成了全部施工内容，不存在转包或分包行为，现笙达公司为了克扣东日公司工程款声称东日公司存在违约，完全不符合事实。第二，根据笙达公司提交的《笙达建设工程完工致东日公司的联络函》的结算内容可知，相关需要扣款的事项不包括笙达公司所称的东日公司违约分包工程的违约金，可反映笙达公司在本案诉讼前，是确认东日公司没有违约分包的违约扣款事项的。第三，涉案工程自2018年8月24日开工至东日公司提起一审诉讼前，在整个施工期间及完工后至起诉之日长达一年多的时间，笙达公司从未提出过东日公司存在违约分包工程的事情，包括在向李文明结算支付工资款时，也未主张东日公司有分包行为。第四，笙达公司仅发函对工期延误及税率差异进行索赔，却对东日公司分包工程的违约行为只字不提，根本不符合常理。综上所述，一审认定部分事实不清，请求法院依法查明事实并予以改判。笙达公司答辩称，一、笙达公司不存在逾期支付第八期工程款，无需支付逾期付款违约金。东日公司在工程结算时就应当支付笙达公司工期延误赔偿金1130000元、退还增值税税率变化导致的差额229912.32元、违约金1378324.40元（一审判决第五项）、工期延期损失480000元。以上共计2738236.72元。笙达公司应支付的第八期工程款已抵扣以上东日公司应支付笙达公司的款项，笙达公司不存在第八期款项逾期支付问题。二、一审法院关于东日公司违法分包工程构成违约的认定，事实清楚、适用法律正确。东日公司违反合同约定将涉案工程分包给没有相应建筑施工资质的个人和公司，已构成违约，依法应当承担相应的违约责任。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定、《建设工程施工承包合同》第六条第7款以及第九条第6款的约定，通过第三人与东日公司结算的文件以及付款的明细可知，东日公司将涉案工程部分交由第三人（包工头）进行施工。该行为属于分包行为。李文明承认与东日公司签订了施工合同，同时一审法院查明，部分工程款结算单位是文明建筑公司，涉案大部分工程款是由东日公司转付给李文明。双方在合同中约定对于违法分包的违约责任是双方的真实意思表示，据此，东日公司应承担相应的违约责任。上述事实充分证明东日公司的诉讼请求与事实不符，于法无据，理应驳回。笙达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、六项，并依法改判为：（1）判令笙达公司无需支付东日公司提前竣工奖金；（2）判令东日公司对笙达公司厂房不享有优先受偿权；（3）判令东日公司向笙达公司支付工期延误赔偿金1130000元；（4）判令东日公司退还因增值税税率变化导致的工程款差额229912.32元；（5）判令东日公司赔偿笙达公司工期延迟的损失480000元；2.本案一审、二审的全部诉讼费用（含保全费）由东日公司承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院予以撤销并依法改判。一、2018年9月28日签订的施工合同是双方真实意思表示，且有实际履行。与2018年8月20日施工合同对比，不仅没有冲突，而且实质性内容一致，对于双方权利义务等内容作了更为详尽的约定，一审排除适用9月28日施工合同系错误的。首先，《笙达建设工程完工致东日公司的联络函》第二页第二段规定的施工期间所产生的临水临电费未在8月20日施工合同约定。东日公司在联络函中盖章确认，自愿承担依据该条款产生的临水临电费用，表明双方实际履行的是9月28日施工合同。而《…延误赔偿的通知函》和《…税率差异的通知函》主要内容是主张延误赔偿及税率差额，因此不能作为独立认定实际履行的合同依据，一审据此认定8月20日施工合同系实际履行的合同是错误的。其次，9月28日施工合同补充了通用于建设工程施工的通用条款，以及对于通用条款修改的专用条款，是对8月20日施工合同的完善和补充，双方均有盖章确认。再次，根据签订在后的合同优先于在前的合同的原则，应当优先适用9月28日施工合同作为本案认定事实的依据。退一步说，也应当综合两份合同的内容确定当事人的权利、义务。二、一审法院认定工期顺延以及提前竣工奖金毫无事实和法律依据。（一）事实上，东日公司主张工期顺延的事由与实际情况不符且不符合9月28日施工合同约定，工期顺延事由缺乏真实性及合理性。《顺延工期联系单》均为东日公司后补伪造的。首先，东日公司从未因天气原因或者增加工程等原因向笙达公司或监理方提出过工期顺延的要求，甲方/乙方/监理方三方也从未签署过任何同意工期顺延的书面联络函。东日公司单方面制作的这些所谓工期顺延的联系单，不是真实存在的，不但甲方及监理方手上并无这些联系单，三方施工微信群中也不可能有对应的电子档。联系单仅有李冬生签名但无甲方盖章。而施工期间真实存在的联络函，甲方代表至少有两人签名并且加盖公章。其次，联系单存在与实际情况以及合同约定不符的情形，联系单之间自相矛盾，严重缺乏真实性和合理性。（1）天气原因。依据笙达公司申请调取的所有气象证明显示，东日公司主张因天气原因需顺延工期的总天数48天中，其中有7天无降水，有9天微量降水，有19天小雨，有5天大雨，仅有1天暴雨。且在正常施工时间段中小时降雨量基本为零，据此，联系单中以天气原因顺延工期不符合实际情况。《建设工程施工承包合同》第二条第3条第F款约定，并非出现降雨等天气原因就应当顺延工期，必须满足因天气原因不能施工累计超过8小时。依据上述气象证明显示，明显未达到合同约定工期顺延的条件。联系单与东日公司提供的证据自相矛盾：第一，因天气原因无法施工的2018年11月-12月以及2019年1月、3月期间，依据《施工日志》显示，上述所谓“无法施工的天数”中均有在实际正常施工。第二，2019年2月因天气原因的顺延联系单上的批复意见是李冬生在2019年1月提前作出的。且2019年1月23日至2019年2月21日是施工人员放假时间，根本不会出现因天气原因无法施工。之后的时间实际正常施工，也与联系单载明的内容自相矛盾。第三，东日公司主张因天气原因顺延工期天数计算错误，应为47天。（2）增加工程原因：其某1，2018年10月11日李冬生同意因宿舍大楼顺延工期，但《（第三期）工程款支付申请书》中明确载明2018年10月8日已完成宿舍楼基础工程。表明东日公司在工程尚未正式开工（2018年11月21日）之前，就已经提出工期顺延要求，是无效的。其二，《（第三期）工程款支付申请书》中明确载明2018年10月8日已完成厂房桩基和宿舍楼基础工程，与2018年12月2日批复的联系单所记载的工程原因相矛盾。其三，《增加工程补充协议》尚未生效就签订了2019年3月18日工期顺延联系单。其四，还没签订《电房设计变更造成工程量变更的意见》就签证了联系单，东日公司在签订该意见书时也没有提出工期顺延的意见。（3）现场窝工原因。依据《施工日志》显示，2019年1月3日东南面围墙已基本完成。根本不可能在3月份出现围墙无法施工的原因。且笙达公司工厂围墙上方的蒸汽管道（并非燃气管道）是工业园区统一建设的，在东日公司施工围墙前早已完工，不存在影响施工的问题，与2019年3月23日、3月28日《现场窝工（顺延工期）联系单》相矛盾。（4）停电停水原因。2019年1月23日至2月21日正处于放假期间，与《停水停电（顺延工期）联系单》载明的顺延日期存在冲突。根据笙达公司调取的笙达工厂2019年1月-3月期间的停电记录和维修申请单显示，仅2019年2月1日停电3个小时。（5）综合2019年2月份的联系单内容可知，东日公司主张顺延34天，但2019年2月份实际日历天数仅有28天。再综合2019年3月份的联系单内容可知，东日公司主张顺延30天，但是2019年3月份实际日历天数为31天，即东日公司3月份仅有一天是正常施工的。这明显不符合常理的，且与《施工日志》内容不一致。综上，东日公司提供的《顺延工期联系单》内容漏洞百出，自相矛盾，明显缺乏真实性。（二）李冬生意见并不能证明工期顺延事由的真实性，应当由东日公司举证证明工期顺延事由的真实性以及合理性。由上可知，东日公司提供的联系单中工期顺延的事由均与实际情况及合同约定不符，而李冬生明知顺延事由不真实不合理仍在联系单上签署同意，明知法定节假日并非工期顺延事由仍批复同意。另外，依据9月28日施工合同约定，东日公司与李冬生明知工期顺延需经笙达公司书面盖章同意，仍私下签订《顺延工期联系单》，而不是到笙达公司当面递交或在会议中提出。结合《顺延工期联系单》是后补的事实，并不能排除东日公司与李冬生之间有串通的嫌疑。李冬生于2019年4月离职，所以顺延工期联系单后补的时间只能截止至2019年3月之前。若联系单中载明的内容是真实的，没有签名的联系单完全可以向另一现场管理代表严义光申请，牵涉到每天一万元的提前竣工奖励金，东日公司没有理由会主动放弃事实存在的工期顺延的可能。换言之，李冬生批复意见对于证明工期顺延事由真实性未达到高度盖然性的证明标准，一审法院仅以李冬生批复意见认定工期顺延事由的真实性明显存在偏颇。（三）法律上，一审法院适用法律错误，且东日公司没有完成举证责任，未达到高度盖然性的证明标准，一审法院认定错误。首先，笙达公司对于工期顺延是明确不确认的。且笙达公司多次向东日公司发函明确完工日期为2019年6月30日，双方均确认不存在工期顺延。其次，在“承包人未取得工期顺延的确认”的情况下，承包人应当举证证明其在约定的期限内提交了申请，以及顺延事由符合合同约定。东日公司提交的联系单上载明的顺延事由缺乏真实性，而且工程量增加以及天气原因并不当然导致工期顺延，东日公司未能举证证明《顺延工期联系单》载明的工期顺延事由与工期顺延存在因果关系，未能证明顺延事由符合9月28日施工合同约定。另外，9月28日施工合同第36.4条约定：“当第36.3款所述时间首次发生后，承包人应在14天内向监理工程师发出工期顺延意向书…”。第一，从《（增加工程）顺延工期联系单》内容并不能得出相应事件发生的时间，第二，所有《顺延工期联系单》均没有载明东日公司提出申请的具体时间，第三，《顺延工期联系单》均为后补，因此，《顺延工期联系单》均无法证明东日公司是否在约定期限内提出申请，即东日公司未举证证明其已在约定期限内向笙达公司提出申请。退一步说，依据9月28日施工合同第36.6条的约定，东日公司未在上述约定期限内提出顺延工期申请同样也不发生工期顺延的法律效果。依据法律规定，未在约定期限内提出申请，需经发包人追认才成立工期顺延，但因李冬生并不具有追认权，东日公司也明知李冬生不具有工期顺延的审批权，据此，工期顺延并未取得发包人笙达公司的追认。东日公司并未提出任何合理抗辩，因此依据合同约定不成立工期顺延。综上，法院适用该规定认定工期顺延成立系错误。东日公司未能证明存在工期顺延，应当承担相应的不利后果。（四）除在结算时因存有争议而声明保留的项目或在结算时不知道或不应当知道的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款结算的依据。东日公司在进行结算时没有提出相关提前竣工的奖金的主张或声明保留，在双方完成工程价款结算后又再次提出提前竣工奖金理据不足，依法不应当支持。三、东日公司应当退还税率差额，一审法院认定事实错误。第一，工程总造价是由9月28日施工合同约定的原工程造价28091888元、增加工程量的造价以及需扣减的款项组成的，而依据东日公司报价书中载明的税金可知，原工程造价28091888元是包含税率为10%的税费的，据此，《工程竣工结算书》上载明的工程总造价是包含10%增值税税费的。第二，依据国家税务总局《关于深化增值税改革有关事项的公告》第二条以及《关于国内旅客运输服务进项税抵扣等增值税征管问题的公告》第十三条的规定，本案工程款增值税仍可按照增值税率10%补开增值税发票。东日公司按照10%税率结算，应当按照10%税率开具相应的发票。第三，发票开具时间为2019年11月20日，东日公司提交结算书的时间为2019年10月8日，工程款税率差额在东日公司提交结算书并未实际产生，且笙达公司在收到已付全部款项的发票时立即向东日公司发函要求退还已产生的税率差额并在剩余未付工程款中扣除税率差额。第四，依据《广东省住房和城乡建设厅关于调整广东省建设工程计价依据增值税税率的通知》第六条的规定，因东日公司实际开具增值税发票的税率为9%，因此产生的工程款的差额，应当退还给笙达公司：已付工程款部分的税率差额由东日公司予以退还，未付工程款部分的税率差额在未付工程款中予以扣减。四、一审法院认定东日公司在工程款1929654.36元范围内享有优先受偿权系错误的。东日公司不满足优先受偿权的取得条件，其在第八期工程款未到期的情况下，未履行打电话通知或发函申请等催告程序，其直接主张优先受偿于法无据。退一步说，一审法院认定应付工程款金额错误。如上所述，东日公司在工程款中扣减相应的税率差额，一审法院认定优先受偿权的范围有误，请求二审法院予以纠正。五、一审法院以东日公司已支付质量返工费为由驳回笙达公司主张的工期延迟损失系错误的，质量返工的违约责任同时包括质量返工成本以及工期延迟损失。首先，依据9月28日施工合同第六条第8款、第九条第1款约定可知，工期延迟损失与质量返工成本均是质量问题的违约责任赔偿范围，均是笙达公司实际造成的经济损失，两者并不等同。依据经济损失填平原则，东日公司因违约行为造成质量返工应当赔偿笙达公司的全部损失，一审法院仅支持质量返工成本不足以填平笙达公司的经济损失。其次，工期延迟损失是在东日公司提交《工程竣工结算书》后产生的。综上，东日公司应当支付质量返工导致的工期延迟损失。六、一审法院对于东日公司违法分包认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。笙达公司提交的证据证明了李文明与东日公司之间存在违法分包事实，且李文明并非东日公司的员工，两者存在违法分包证据确凿，依据9月28日施工合同约定应当支付违约金。综上，一审法院部分认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院予以纠正。东日公司答辩称，笙达公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，应予驳回。一、8月20日施工合同为双方实际履行合同，9月28日施工合同仅为公司上市所需的备案合同，并非实际履行的合同，一审法院未适用9月28日施工合同并无不当。1.双方从开工、施工、工程款支付、竣工验收、结算等一系列过程都是按8月20日施工合同履行的。2.8月20日施工合同已对双方权利义务约定非常清楚，若8月20日施工合同有未约定完整的内容，双方应当签订补充协议进行完善，而非签订一份包含8月20日施工合同内容在内的合同，所以9月28日施工合同仅为了备案需要。3.笙达公司于2019年12月20日签发的《关于笙达一期工程延误赔偿的通知函》及《关于笙达一期工程增值税税率差异的通知函》均是依据8月20日施工合同要求对东日公司进行扣款的。4.《笙达建设工程完工致东日公司的联络函》不足以证明9月28日施工合同是实际履行的合同。该联络函是由笙达公司为了扣款而单方编写的，东日公司盖章的行为仅是表明认可笙达公司主张的扣款事项，并未表明认可9月28日施工合同为双方实际履行的合同。且联络函第四条没有指明是依据9月28日施工合同进行扣除水电费。二、东日公司提前竣工事实清楚，依据充分，笙达公司应当按合同约定支付提前竣工奖金给东日公司。1.东日公司提交的《顺延工期联系单》真实有效，笙达公司主张联系单系伪造的没有任何事实依据。（1）工地常有各种情况需要增加或顺延工期。（2）李冬生签字行为代表笙达公司，具有签证的法律效力。虽没有加盖笙达公司公章，但施工合同并没有约定签证单需要盖章作为必要要件。合同中明确约定由李冬生一人负责签证，合同中并无授权两人一起签证。笙达公司称需两人签名或加盖公章才有效的理由不成立。（3）联系单虽部分在形式上有瑕疵，但不能以有瑕疵来推断就是伪造或不应该顺延工期。第一，行为人在具体实施签证行为时，当时风险防范意识往往不强，会留下一些问题、瑕疵或笔误等。若为事后补签或伪造的，行为人往往不会留下瑕疵。李冬生是笙达公司的员工，笙达公司完全可以通知李冬生出庭确认或申请鉴定来进行证明。第二，笙达公司没有证据证实是事后补签，即便是事后补签，也不能就此否认已产生顺延或增加工期的签证效力。事实上，施工过程中，有较多情况是双方在现场均是口头沟通好后，事后再补签相关书面资料，只要事实上存在，事后补签的书面资料也是产生追认的法律效力，并非事后补签就是无效的。2.笙达公司就联系单之间自相予盾的理由不成立。（1）关于天气原因。第一，笙达公司提交气象证明，仅是反映整个怀集县行政区域的基本天气状况，并不能如实反映施工现场的局部天气状况。联系单是依据施工现场的实际情况进行的确认，是如实反映施工现场的局部天气状况的。最重要的是，联系单已确认同意顺延工期，具有原始书证的效力，笙达公司主张因天气原因顺延的工期未达到合同约定顺延工期的情形，依据不足。第二，因天气原因顺延工期的情形均是在应顺延情形出现以后再申请顺延的，至于笙达公司提及签证时间记载“2019年1月29日”的《台风暴雨（顺延工期）联系单》，该联系单所记载的时间“2019年1月29日”应属笔误，经了解实际签字时间是3月1日，错误写成1月29日。第三，笙达公司主张的记载“2019年1月29日”的《台风暴雨（顺延工期）联系单》与《施工日志》不符的情形。因《施工日志》并没有东日公司的任何签章确认，是笙达公司单方制作而形成，故《施工日志》不能推翻联系单的效力。（2）关于增加工程原因。第一，关于宿舍楼及厂房基础开挖而顺延工期的情形，8月20日施工合同约定的开工时间为2018年8月24日，但因笙达公司原因未能提供具备施工条件的施工场地，致使东日公司窝工至2018年11月21日才正式开工。笙达公司未能赔偿东日公司的相关窝工损失，后经双方协商一致，因宿舍楼及厂房基础开挖耽误了较长时间，同意以补工期给东日公司的方式弥补东日公司的窝工损失。第二，夹层基础承台开挖而增加工程量而要求增加工期，是在施工后多次请求李冬生才签名确认的，先施工，后签证，是施工过程中经常存在的情形，并无不当。第三，增加工程配套服务房而增加工期，因在签订《增加工程补充协议》前，笙达公司就已决定增加该工程量并决定由东日公司进行施工，故东日公司在签订《增加工程补充协议》前就已向笙达公司申请签证增加或顺延工期。第四，配电房图纸变更而顺延工期。图纸变更致使拖延施工，在拖延过程中，李冬生签证了联系单。图纸变更并提交新的图纸后，双方才补签订《电房设计变更造成工程量变更的意见》。综上，施工过程中，签证往往有事前协商并确定好就进行的事前签，也有事中签及事后签。（3）关于东南边临场围墙燃气管道施工而顺延工期的事宜。《现场窝工（顺延工期）联系单》上载明的2019年3月23日及2019年3月28日的日期，仅代表李冬生签字同意顺延工期的日期，并非笙达公司所主张的2019年3月份出现围墙原因无法施工的时间。笙达公司主张施工发生时间与签证时间对应不上，但实际施工过程中是没有一个正确的签证时间节点的。（4）关于停水停电原因。2019年1月30日后，因电力故障导致无法施工，而又正好遇上春节，故东日公司只好提前放春节假期。东日公司在2019年1月30日至2月3日、2月1日至4日、2月19日至21日期间因电力维修而申请顺延工期是基于该事实和理由而申请；东日公司在当月中虽提交了《法定节假日（顺延工期）联系单》记载的春节假期（2019年2月2日至2019年2月13日），是基于另一事实和理由而申请，该申请并无不当。李冬生在审核时未剔除相同或重复时间，是其管理不当所致，并非东日公司过错。但一审法院在审核时，并未认定春节放假的时间段，综合认定停水停电而应当顺延的工期，其认定是合理也公平的。（5）关于2019年2、3月份顺延或增加的工期天数每月超过30日的问题。第一，顺延天数或增加工期的天数超过当月总天数不存在不合理现象。如增加某一项工程，客观上就是需要增加工期40天。第二，现场施工人员依据现场施工情况来具体确定天数。如果只是因天气或停水、停电同一原因超过当月总天数，是不合理的。但将所有顺延的工期或增加的工期来累加超过当月总天数，是合理的。第三，一审法院认定的2019年2、3月份顺延或增加的工期并不存在笙达公司所主张的情况，故其上诉的理由不成立。3.东日公司没有进一步举证的义务。（1）李冬生是笙达公司指派的现场管理代表，根据8月20日施工合同第5条第7款约定，李冬生具有现场签证的权限。（2）李冬生是笙达公司的员工，其对笙达公司不利事实的证明效力要高于其它书证的证明效力。（3）8月20日施工合同约定的“涉及…工期…等重大调整，最终需经甲方书面同意后才有效”，李冬生作为笙达公司的现场管理代表履行现场签证属于职务行为，因此《顺延工期签证单》对笙达公司具有法律约束力。（4）《顺延工期联系单》涉及的顺延工期事由并没有与合同约定不符。根据8月20日施工合同第二条第3款的约定，并没有明确排除法定节假日属于顺延工期的事由，相反，条款最后一点非常明确甲方同意顺延的其他情形（含法定节假日）也是可以顺延工期的。因此，笙达公司主张“李冬生明知法定节假日并非顺延事由仍批复同意”而推定按时《顺延工期联系单》系伪造的没有任何理据。（5）2019年4月份之后发生的顺延工期情形，东日公司已多次向笙达公司新任的现场管理代表申请签证，但是，新任的现场管理代表却一直未对东日公司提出的申请签证，从而造成东日公司部分权益受损。但这并非表示前面的签证就是虚假的。4.一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第六条规定认定涉案《顺延工期联系单》的效力并无不当，不存在适用法律错误。（1）上述司法解释规定，经发包人或监理人之一进行签证确认，就应当认定，而不是笙达公司所要求的经发包人及监理人同时签证才能确认。（2）如果按笙达公司所述，对其授权代表签署的书面文件事后均可以否认，然后又要求东日公司再另行举证证明。而按上述司法解释规定，明显是持否定态度的。（3）按照司法解释的理解，东日公司需要进一步提交证据证明的仅是没有书面签证依据但客观存在的顺延事实；若《顺延工期联系单》对笙达公司未发生直接书面认可的效力，则有其它证据证明时是可以认定顺延的。5.东日公司未在结算书中主张或声明保留提前竣工奖金，并不能排除东日公司要求笙达公司支付提前竣工奖金的权利。（1）参照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条以及参照《建设工程工程量清单计价规范》第9.13.6条的规定，结算书中的结清事项仅限于索赔事项，东日公司的提前竣工奖金并不属于索赔事项。（2）笙达公司同样没有主张在结算的整个过程中主张违法分包违约金1378324.40元及赔偿工期延迟的损失480000元。三、笙达公司要求东日公司退还税率差额没有任何事实和法律依据。1.合同中并无约定需要按10%税率的标准开具增值税发票给笙达公司，东日公司的报价书所报税金并非单指增值税税金，虽东日公司开给笙达公司的增值税专用发票所适用的税率为9%，只要所开税票符合税法规定，笙达公司不能据此要求扣减工程价款。2.东日公司按国家规定的9%的税率开具发票，这是国家给予东日公司的优惠所获收益。3.东日公司不是补开发票，按规定可以不按之前税率开具发票。在合同中没有约定必须出具10%税率的发票的情况下，东日公司没有义务按特别程序为笙达公司出具10%税率的税票。4.《广东省住房和城乡建设厅关于调整广东省建设工程计价依据增值税率的通知》是在2019年4月29日颁布的，该规定明确增值税率由10%调整为9%；而笙达公司在工程结算后发出的联络函中并未主张或保留需要扣除1%税率差额的索赔事项。四、一审法院判令东日公司在工程款1929654.36元范围内就涉案工程享有优先受偿权是正确的。1.依据前述司法解释第二十二条规定以及合同约定，笙达公司应当于工程验收合格之日起60天内即在2019年12月20日前支付完第八期工程款给东日公司，东日公司于2020年1月7日起诉主张优先权于法有效。2.催告支付工程款不是主张优先权的必经程序，且东日公司多次催告笙达公司支付欠付的工程款。五、东日公司并没有延误工期的行为。1.如前所述，东日公司不仅没有延误工期的情形，反而提前竣工，笙达公司要求东日公司支付工期延误赔偿金没有事实依据。2.《工程变更签证单》已明确约定从工程价款中扣减40万元的室外工程雨水污水废水系统施工工程，东日公司不再对厂区内的任何管道工程承担任何责任。3.笙达公司因室外管道变更施工另行支付的工程款为317286元，笙达公司并未因此受损。4.双方对于2019年10月21日已通过竣工验收并无异议，现笙达公司主张工程于2019年11月才完工明显不是事实，其主张工期延误损失是在东日公司提交《工程竣工结算书》后产生的也无理据。且笙达公司主张迟延工期给其造成了损失也与前述上诉113万元请求重叠。5.笙达公司没有在《笙达建设工程完工致东日公司的联络函》中主张或声明保留工期延误赔偿金。六、东日公司并不存在违法分包的违约行为。1.李文明在东日公司处担任专职安全员，东日公司与李文明的关系属于内部承包管理关系。2.法律、法规没有规定，更没有禁止公司员工不能作其它公司的股东或登记的监事，一审法院未对李文明的《专职安全员证书》进行全面审查，仅以换证后的证件有效期与合同签证日期不一致为由，否定内部承包的关系，认定明显错误。3.笙达公司没有在《笙达建设工程完工致东日公司的联络函》主张或声明保留的东日公司违约分包劳务工程的违约金。综上所述，笙达公司上诉理由不能成立。东日公司向一审法院请求：1.判令笙达公司向东日公司支付工程款1998179.96元(未含质保金)及付清之日止的逾期付款违约金(暂计至2019年12月10日止，逾期付款天数为139天，逾期付款违约金暂计为1390000元);2.判令笙达公司向东日公司支付提前竣工奖金1390000元;3.判令笙达公司向东日公司支付窝工损失240000元(窝工12天，按20000元/天计算);4.确认东日公司就涉案工程进行折价或拍卖的价款享有优先受偿权;5.本案诉讼费(含保全费)由笙达公司承担。笙达公司向一审法院反诉请求：1.判令东日公司向笙达公司支付工期延误赔偿金1130000元；2.判令东日公司向笙达公司退还因增值税税率变化导致的工程款差额229912.32元；3.判令东日公司向笙达公司支付违约金1378324.40元；4.判令东日公司向笙达公司赔偿工期延迟的损失480000元；5.本案全部诉讼费用由东日公司承担。一审法院认定事实：2018年8月20日，笙达公司为甲方，东日公司为乙方签订《建设工程施工承包合同》，合同约定的主要内容为:甲方将其位于肇庆市怀集县*******的笙达智能音响(肇庆)有限公司厂房工程发包给乙方施工。承包方式为总价承包，包工包料，包安全，包质量，包工期，包文明施工，包竣工验收，包资料归档、办理不动产权证;工程内容包括1＃厂房、2＃厂房、3＃厂房、宿舍楼、电房、门卫室、厂区围墙等。关于工程工期的约定：1、开工日期为2018年8月24日:(具体开工日以当地政府监理签发的开工令及施工许可证为准)。2、施工期限:220(自然日)。3、本合同签订后因甲方要求或下列原因导致不能开工或中途停工，则工期顺延:A.甲方未能按合同约定提供施工图纸及开工条件。B.甲方未能按合同约定支付工程款。C.甲方未能提供办理施工的批准文书等需要的文件、非乙方原因致使施工不能正常进行。D.由于设计变更、工程量增加而引起工程进度不能按时完成，而这些原因的影响，经监理单位的项目负责人的书面核定及甲方的书面认可。E.不可抗力。F.一周内非乙方原因停水、停电，造成停工累计超过8小时及因天气不能施工累计超过8小时。G.甲方同意顺延及应当顺延、法定顺延的其它情况。上述所列事项出现后，甲方拒不签证顺延工期的，乙方可停止施工。4、工期延误赔偿:因乙方原因造成的工期延误，按10000元每天对乙方进行处罚款，总金额不超过合同总价的10％，其金额在乙方应得工程款内扣除。工程价款及支付方式:1、合同造价:建筑面积(约)18039㎡，工程总造价约28091880元；2、付款方式:按节点进度付款，具体如下(1)合同签订后五个工作日内，甲方应付合同总造价的20％定金。(2)乙方人员进场，项目部组建完成，施工设备进场后5个工作日内应付合同总造价的10％。(3)厂房桩基及宿舍基础工程完成5个工作日内应付合同总造价的10％。(4)厂房钢柱、钢梁材料进场安装完成，宿舍三层板面完成并经甲方验收合格后5个工作日内应付合同造价的15％。(5)厂房的C型钢彩瓦安装完成、宿舍楼主体封顶完成后5天内应付合同总造价的15%。(6)厂房门窗，消防管道，路面工程，室外排水管道工程，合同内全部工程完成后3天内进行结算，并于5天内应付至结算金额的80%。(7)合同内全部工程验收合格后30天内，甲方应付至结算金额的90%;(8)乙方协助甲方办理好产权证明后60天内，甲方应付至结算金额的97%。(9)工程竣工验收达两年保修期满后5天内支付至结算金额的100%；甲方委派李冬生为现场管理代表，负责监督检查工程施工质量、进度，负责协调对建设单位的有关设计图纸的变更，工程期间的质量验收、现场签证及其它事宜。甲方现场管理代表的权限如下：代表甲方负责本工程项目的管理与协调，负责处理合同履行过程中与甲方有关的具体事宜，在合同履行过程中，凡与本项目有关的需甲方签认的各种文件、签证及指令等均须经甲方代表签署后才有效，但甲方代表签署相关文件、签证及指令时，应符合甲方内部有关规定及相关权限的制约，特别是涉及价格、设计变更、工期、质量标准、安全责任等重大调整，最终需经甲方书面同意后才有效；如工程中途因甲方原因(临时性政策调整等因素及不可抗力因素除外)造成停建、缓建或因设计错误造成返工，甲方承担全部责任，并采取措施弥补或减少损失，赔偿由此而造成乙方的停工、窝工、返工、倒运、人员工资、材料积压等损失；乙方委派杨国均为现场管理代表，负责施工期间的施工质量、安全和进度等。乙方现场管理代表对甲方所签署的任何形式的合同、协议、备忘录、会议记录等均视为乙方的行为，该代表行为所引起的一切法律责任均由乙方承担。关于违约责任的约定：1、工程质量不符合设计要求，质量不合格，甲方可要求乙方停工和返工，返工费用由乙方承担，工期不予顺延。2、双方对工程质量有争议，由当地建设工程质量安全监督站进行鉴定，所需费用及因此造成的损失和工期延误，由责任方承担。3、因不可抗力或本协议约定的事由，致乙方无法正常施工时，工期顺延。4、甲方逾期付款的、从逾期之日起每日按未付款金额的10000元支付付款逾期违约金。5、乙方不得以任何形式将本工程分包或者转包给任何第三方施工，如违约，应当一次性按合同总价的5％向发包人支付违约金……9、若乙方每提前竣工一天，甲方给予乙方10000元/天作为奖励等。2018年9月28日，东日公司、笙达公司再次签订《建设工程施工承包合同》，该合同的第一部分“协议书”的内容与2018年8月20日签订的《建设工程施工承包合同》内容一致，增加了第二部分通用条款、第三部分专用条款和第四部分合同附件。2019年4月16日，东日公司、笙达公司就增加工程量和价款签订了《增加工程补充协议》。2018年8月20日签订合同后，东日公司依约进场施工。第一期工程款笙达公司分别于2018年8月22日支付1618388元、8月24日支付2000000元、8月27日支付2000000元给东日公司；第二期工程款笙达公司分别于2018年9月28日支付1500000元、10月17日支付1309188元；经东日公司向笙达公司提出工程款支付申请，第三期工程款笙达公司分别于2018年11月14日支付1500000元、11月19日支付1309188.8元；2018年12月28日笙达公司审核批准东日公司第四期进度款支付申请，并分别于2019年1月2日支付1500000元、1月4日支付1500000元、1月7日支付1213783.2元；东日公司于2019年4月18日向笙达公司申请支付第五期进度款，工程款支付申请书载明“明天开始安装3#厂房墙面彩板工作，计划3#厂房墙面彩板工作一周内完成”，笙达公司于2019年4月4日支付1000000元、4月23日支付1213783.2元、4月29日支付2000000元完成第五期工程款的支付；笙达公司于2019年10月13日向东日公司出具《笙达建设工程完工致东日公司的联络函》，明确双方于2019年10月10日签署的《单体分项工程验收表》中列出的问题点全部修复完成并经双方再次确认后，涉案工程即全部完工。并对东日公司提交的结算书内容予以确认。第六期工程款笙达公司分别于2019年8月6日支付500000元、8月19日支付500000元、8月26日支付500000元、10月21日支付322274.62元；2019年12月2日，东日公司、笙达公司签署《竣工验收合格款的支付办法》，双方就第七期工程进度款的支付方式及时间进行了重新约定，笙达公司依照该约定完成了第七期工程进度款的支付。2018年11月21日监理公司发布工程开工令，东日公司、笙达公司双方均认可该日期为涉案工程的开工日期。施工过程中,东日公司向笙达公司提交（顺延工期）联系单申请顺延工期，笙达公司的现场管理代表李冬生签名批复同意顺延共222天，其中2018年11月至2019年3月因天气原因无法施工共顺延48天；因宿舍楼基础开挖遇到大石头，需要采用大型设备开挖于2018年10月11日同意顺延17天；因增加工程量、存在施工障碍需变更图纸及排除妨碍于2018年12月2日同意顺延58天；因元旦放假，于2019年1月4日同意顺延3天；因春节放假，于2019年1月28日同意顺延12天；因电力故障无法施工分别于2019年2月3日、2月21日、3月12日共同意顺延10天；因水管损坏无法施工于2019年3月16日同意顺延2天；因增加工会配套服务房工程量于2019年3月18日同意顺延45天；因变更施工图纸于2019年3月21日同意顺延15天；因东南边临厂围墙处管道施工，施工单位大型设备进入场地导致东日公司无法施工分别于2019年3月23日、3月28日共同意顺延12天。另外，东日公司以笙达公司未按时支付工程款为由申请顺延工期20天，李冬生仅批复“收到”。涉案工程于2019年10月8日基本完工，东日公司向笙达公司提交“工程竣工结算书”。同年10月10日，双方对工程进行完工验收，并签署《单体分项工程验收表》，该表列出多个问题点。笙达公司于2019年10月13日向东日公司出具《笙达建设工程完工致东日公司的联络函》，确认涉案工程总造价为27566488元，并提出2018年8月底至2019年9月9日施工期间所产生的临电费用46282.88元、临水费用22242.72元按合同约定由东日公司方承担，应从工程款中扣减。东日公司收到《笙达建设工程完工致东日公司的联络函》后，在该联系函上盖章进行了确认。2019年10月21日，涉案工程竣工验收合格。同年11月27日该项目取得不动产权证。又查明，涉案工程的设计施工图以及工程量清单中均要求在室外雨水/污水/废水系统中采用环刚度等级为SN8的优质HDPE双壁波纹管，东日公司擅自采用了环刚度等级为SN4的劣质HDPE双壁波纹管。经双方协商，东日公司同意在工程款中扣减400000元，由笙达公司另找第三方对室外雨水/污水/废水系统进行返工更换波纹管。第三方建筑公司在2019年9月28日至2019年11月14日期间（工期共48天）对室外雨水/污水/废水系统进行返工，返工工程造价为317286元。再查明，东日公司向笙达公司提交的《报价书》中工程造价包含按照10%税率计算的税金。2019年3月26日，国家将工程造价计价依据中的增值税率由10%调整为9%。东日公司所开具的增值税专用发票税率为9%。诉讼中，笙达公司提供李文明出具的《承诺书》、结算单位为广东文明建筑工程有限公司的《肇庆市怀集笙达智能音响厂新建厂房、宿舍外墙排山结算记录》、广东文明建筑工程有限公司工商企业信息、《笙达智能音响(肇庆)有限公司一期厂房宿舍楼项目》、《肇庆怀集笙达音响厂新建厂房、宿舍捣混凝土班组以及现场管理人员及现场泥工组2019年3月份至10月份工资结算记录》等证据，拟证明东日公司未经过笙达公司书面同意擅自将涉案工程违法分包给第三人，且东日公司实际分包的内容不仅包括了人工费还包括了质保金和其他工程款,因此,东日公司分包给案外第三人的行为属于工程分包,依据合同约定应当征得笙达公司同意。东日公司方则提供李文明《专职安全员证书》（有效期自2019年3月4日至2022年3月3日）、2018年8月28日与李文明代表的泥水班组签订的《建筑工程施工劳务内部组织承包责任合同》、泥水各班组工人工资结算单及银行转账回单、工人工资结算发放表及一系列东日公司购买建筑原材料的购销合同，拟证明李文明是东日公司的安全员，涉案工程不存在转包或分包给李文明。李文明是以内部员工的名义承包笙达公司厂房工程土建综合劳务公司结算工人工资后向工人发放，该行为系内部管理承包性质，不属于专业分包和劳务发包的性质。涉案工地上应使用的主要建筑材料均由施工承包方东日公司采购和提供，涉案工程不存在转包或分包的情形。施工期间，笙达公司陆续向东日公司支付了工程款（含结算抵扣部分）共24741313.4元。2019年12月20日，东日公司向笙达公司申请支付第八期工程款1929654元。同日，笙达公司向东日公司发出《关于笙达一期工程工期延误赔偿的通知函》和《关于笙达一期工程增值税税率差异的通知函》，通知笙达公司根据双方于2018年8月20日签订的《建设工程施工承包合同》约定，将从需要支付给东日公司的工程款中扣减延误竣工产生的赔偿金1130000元以及因增值税率差异导致产生税款差额229912.32元，双方遂起纠纷。2020年1月10日，东日公司向该院提起诉讼，请求判如所请。诉讼期间，笙达公司提起反诉，请求判决如其反诉诉请。诉讼期间，东日公司和笙达公司均向该院申请财产保全。该院依据东日公司的申请，于2020年6月4日作出（2020）粤1224民初134号民事裁定书,裁定对笙达公司价值5018179.96元的财产予以查封、冻结。依据笙达公司的申请，于2020年6月30日作出（2020）粤1224民初134号之二民事裁定书,裁定对东日公司价值3218236.72元的财产予以查封、冻结。一审法院认为：涉案工程东日公司、笙达公司先后于2018年8月20日和2018年9月28日分别签订了一份《建设工程施工承包合同》，东日公司主张实际履行的是2018年8月20日签订的《建设工程施工承包合同》，而笙达公司则主张2018年9月28日签订的《建设工程施工承包合同》才是双方实际履行的合同。本案中，涉案工程不是必须经过招标的工程，而且未依法经过招标投标程序，故应以当事人实际履行的合同作为本案结算依据。而根据合同实际履行情况和笙达公司出具的《关于笙达一期工程工期延误赔偿的通知函》和《关于笙达一期工程增值税税率差异的通知函》内容，2018年8月20日双方签订的《建设工程施工承包合同》系双方实际履行的合同，应以该合同作为本案结算依据。结合东日公司、笙达公司双方诉辩理由以及法院审理查明的事实，本案争议焦点有以下几点：一、关于笙达公司应支付的工程款如何认定的问题。涉案工程造价为27566488元已经双方确认没有争议。依据合同约定,质保金按3%计算,即质保金为826994.64元，因未到支付节点，东日公司未主张支付。双方盖章确认的《笙达建设工程完工致东日公司的联络函》约定,2018年8月底至2019年9月9日施工期间所产生的临电费用46282.88元、临水费用22242.72元由东日公司承担，应从工程款中扣减。经双方确认的已付款为24741313.4元，本案笙达公司欠付东日公司的工程款为1929654.36元(27566488元-24741313.4元-826994.64元-46282.88元-22242.72元)。二、笙达公司是否存在逾期支付工程进度款情形的问题。东日公司在本案主张笙达公司共逾期支付第一期至第七期工程进度款共139天，按照合同约定笙达公司逾期付款的、从逾期之日起每日按未付款金额的10000元支付付款逾期违约金，故请求判令笙达公司支付逾期付款违约金1390000元。关于笙达公司是否存在逾期付款情形，该院作如下评析：1.第一期进度款，东日公司确认没有逾期支付。2.第二期进度款约定按节点进度付款，具体为(1)合同签订后五个工作日内，甲方应付合同总造价的20％定金。(2)乙方人员进场，项目部组建完成，施工设备进场后5个工作日内应付合同总造价的10％。东日公司未能举证笙达公司付款时间已超过双方约定的应付款时间节点，应当承担举证不能的法律后果。3.第三期进度款约定在厂房桩基及宿舍基础工程完成5个工作日内应付合同总造价的10％。东日公司向笙达公司提交的第三期工程款支付申请书没有载明日期，笙达公司经审批后分别于2018年11月14日和11月19日5个工作日内完成第三期进度款的支付，未能证明逾期支付。4.第四期进度款约定在厂房钢柱、钢梁材料进场安装完成，宿舍三层板面完成并经甲方验收合格后5个工作日内应付合同造价的15％。笙达公司于2018年12月28日审核批准东日公司第四期进度款支付申请，并于1月7日完成第四期进度款的支付，扣除节假日，笙达公司不存在逾期付款情形。5.第五期进度款约定在厂房的C型钢彩瓦安装完成、宿舍楼主体封顶完成后5天内应付合同总造价的15%。东日公司于2019年4月18日向笙达公司申请支付第五期进度款的申请书载明“明天开始安装3#厂房墙面彩板工作，计划3#厂房墙面彩板工作一周内完成”，笙达公司于4月29日完成第五期工程款的支付，未逾期支付。6.第六期进度款约定在厂房门窗，消防管道，路面工程，室外排水管道工程，合同内全部工程完成后3天内进行结算，并于5天内应付至结算金额的80%。笙达公司于2019年10月13日向东日公司出具的《笙达建设工程完工致东日公司的联络函》中，明确双方于2019年10月10日签署的《单体分项工程验收表》中列出的问题点全部修复完成并经双方再次确认后，涉案工程即全部完工。东日公司未提供证据证明实际完工时间，付款节点不明确。7.第七期进度款约定在合同内全部工程验收合格后30天内，甲方应付至结算金额的90%。涉案工程于2019年10月21日竣工验收合格。期间因质量问题造成室外雨水/污水/废水系统于2019年9月28日至2019年11月14日进行返工。嗣后东日公司、笙达公司于2019年12月2日签署《竣工验收合格款的支付办法》，双方就第七期工程进度款的支付方式及时间进行了重新约定，笙达公司依照该约定完成了第七期工程进度款的支付。综上，东日公司提交的证据未能充分证明笙达公司存在逾期支付工程进度款的情形，其主张笙达公司支付逾期付款违约金的诉讼请求该院不予支持。三、关于涉案工程的工期如何确定的问题。《建设工程施工承包合同》约定因甲方要求或下列原因导致不能开工或中途停工，则工期顺延:A.甲方未能按合同约定提供施工图纸及开工条件。B.甲方未能按合同约定支付工程款。C.甲方未能提供办理施工的批准文书等需要的文件、非乙方原因致使施工不能正常进行。D.由于设计变更、工程量增加而引起工程进度不能按时完成，而这些原因的影响，经监理单位的项目负责人的书面核定及甲方的书面认可。E.不可抗力。F.一周内非乙方原因停水、停电，造成停工累计超过8小时及因天气不能施工累计超过8小时。G.甲方同意顺延及应当顺延、法定顺延的其它情况。施工过程中,东日公司向笙达公司提交（顺延工期）联系单申请顺延工期，笙达公司方的现场管理代表李冬生根据现场实际情况批复同意顺延共222天，其中因天气原因无法施工共顺延48天；因宿舍楼基础开挖遇到大石头，需要采用大型设备开挖顺延17天；因增加工程量、存在施工障碍需变更图纸及排除妨碍顺延58天；因元旦放假顺延3天；因春节放假顺延12天；因电力故障无法施工顺延10天；因水管损坏无法施工顺延2天；因增加工会配套服务房工程量顺延45天；因变更施工图纸顺延15天；因东南边临厂围墙处管道施工，施工单位大型设备进入场地导致东日公司无法施工顺延12天。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”虽然合同约定李冬生作为甲方现场管理代表签署涉及工期相关文件时，需经甲方书面同意后才有效。但在合同违约责任条款中双方又约定了“因不可抗力或本协议约定的事由，致乙方无法正常施工时，工期顺延。”即使顺延工期未经笙达公司书面同意，但李冬生的审批意见证明了东日公司已向笙达公司申请顺延工期，且证明了东日公司申请工期顺延事由的真实性。除因元旦、春节放假顺延15天不符合工期按自然日计算的约定外，其余207天的顺延事由均符合合同约定，该院予以确认。涉案施工合同约定合同工期为220天，加上工期顺延207天共427天。东日公司、笙达公司双方均认可涉案工程开工日期为2018年11月21日，至2019年10月21日工程竣工验收合格历时334天，即东日公司提前竣工93天。根据施工合同“若乙方每提前竣工一天，甲方给予乙方10000元/天作为奖励”之约定,笙达公司应向东日公司支付提前竣工奖金930000元。笙达公司反诉东日公司支付工期延误赔偿金1130000元与事实不符，该院不予支持。四、关于东日公司主张的窝工损失240000元应否支持的问题。东日公司主张因笙达公司燃气管道施工影响东日公司现场无法施工，致使东日公司现场窝工12天，请求笙达公司赔偿东日公司支付工人生活费等损失240000元(按20000元/天计算)。经查涉案工程不存在燃气管道，东日公司所指的燃气管道系笙达公司所在工业园统一建设的蒸汽管道。东日公司提供了现场照片和李冬生批复同意的（顺延工期）联系单,证明因东南边临厂围墙处管道施工，施工单位大型设备进入场地导致东日公司无法施工12天。依据《建设工程施工承包合同》“如工程中途因甲方原因(临时性政策调整等因素及不可抗力因素除外)造成停建、缓建或因设计错误造成返工，甲方承担全部责任，并采取措施弥补或减少损失，赔偿由此而造成乙方的停工、窝工、返工、倒运、人员工资、材料积压等损失”的约定,该原因产生的损失应由笙达公司予以赔偿。但东日公司主张损失包括12天工人生活费等损失240000元,未提供证据予以证明。而该窝工的12天已计算顺延工期，东日公司为此获得120000元提前竣工奖金,基本填补其窝工损失,故对东日公司的此项请求,该院不予支持。五、关于东日公司主张就其施工的涉案工程折价或拍卖价款优先受偿的诉讼请求是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中,东日公司已完成涉案工程,并经竣工验收合格,而笙达公司实际欠付东日公司工程价款,且东日公司亦在竣工验收之日起六个月内提起诉讼主张优先受偿权。据此,东日公司主张的优先受偿权成立,该院予以支持。六、关于东日公司应否向笙达公司退还税率差额的问题。东日公司向笙达公司提交的《报价书》明确税费计入工程造价，且增值税按照10%税率计算。施工期间于2019年3月26日遇住房和城乡建设部办公厅发布《关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知》，将工程造价计价依据中的增值税率由10%调整为9%。笙达公司可在住房和城乡建设部办公厅发布《关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知》后至工程竣工结算期间，向东日公司提出调减合同价款，但笙达公司在此期间一直未向东日公司提出该主张。在双方确认工程价款后笙达公司才另行主张扣减因税率调整产生的工程款差额理据不足，对笙达公司此项诉求,该院不予支持。七、关于笙达公司主张东日公司违法分包工程构成违约是否成立的问题。笙达公司提交李文明出具的《承诺书》、结算单位为广东文明建筑工程有限公司的《肇庆市怀集笙达智能音响厂新建厂房、宿舍外墙排山结算记录》、广东文明建筑工程有限公司工商企业信息、《笙达智能音响(肇庆)有限公司一期厂房宿舍楼项目》、《肇庆怀集笙达音响厂新建厂房、宿舍捣混凝土班组以及现场管理人员及现场泥工组2019年3月份至10月份工资结算记录》等证据，拟证明东日公司违法分包工程给李文明构成违约。而东日公司则提交李文明的《专职安全员证书》（有效期自2019年3月4日至2022年3月3日）、2018年8月28日与李文明代表的泥水班组签订的《建筑工程施工劳务内部组织承包责任合同》、泥水各班组工人工资结算单、工人工资结算发放表及一系列东日公司购买建筑原材料的购销合同，拟李文明是以内部员工的名义承包笙达公司厂房工程土建综合劳务公司结算工人工资后向工人发放，该行为系内部管理承包性质，不属于专业分包和劳务发包的性质。建设工程内部承包合同是指施工企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构或职工之间，为实现一定的经济目的，就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，这是一种企业的内部经营方式和激励机制。内部承包人必须是施工企业的员工，与施工企业存在合法的劳动法律关系，从而保证内部承包合同的主体适格，这是内部承包合同有效的前提条件。李文明系文明建筑工程有限公司的股东，在该公司任监事。东日公司仅提交李文明任职有效期与合同签订日期不一致的《专职安全员证书》，未提供相应的劳动合同、缴纳社会保险、工资单、或人事档案管理等证据佐证，不足以证明与李文明之间存在劳动关系。《建设工程施工承包合同》约定：“乙方不得以任何形式将本工程分包或者转包给任何第三方施工，如违约，应当一次性按合同总价的5％向发包人支付违约金。”东日公司将涉案工程分包给第三人李文明，已构成违约，应向笙达公司支付违约金1378324.40元(27566488元×5％)。八、关于笙达公司主张东日公司赔偿因质量返工导致工期延误损失480000元的诉讼请求应否支持的问题。涉案工程的设计施工图以及工程量清单中均要求在室外雨水/污水/废水系统中采用环刚度等级为SN8的优质HDPE双壁波纹管，东日公司擅自采用了环刚度等级为SN4的劣质HDPE双壁波纹管。经双方协商，东日公司同意在工程款中扣减400000元，由笙达公司另找第三方对室外雨水/污水/废水系统进行返工更换波纹管。嗣后第三方建筑公司以工程造价317286元在2019年9月28日至2019年11月14日期间（工期共48天）对室外雨水/污水/废水系统进行了返工。东日公司已按双方的约定向笙达公司支付超出返工费用的赔偿款，笙达公司要求东日公司在已承担违约责任的前提下再行承担违约责任缺乏理据,该院对笙达公司的该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：一、笙达公司于判决发生法律效力之日起十五日内向东日公司支付工程款1929654.36元;二、笙达公司于判决发生法律效力之日起十五日内向东日公司支付提前竣工奖金930000元；三、东日公司在工程款1929654.36元范围内,就其施工的肇庆市怀集县*******的笙达智能音响(肇庆)有限公司厂房工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权;四、驳回东日公司的其他诉讼请求；五、东日公司于判决发生法律效力之日起十五日内向笙达公司支付违法分包工程违约金1378324.40元;六、驳回笙达公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46927.26元，财产保全申请费5000元，合计51927.26元。由东日公司负担22336.05元，笙达公司负担29591.21元。本案反诉受理费65091.78元，减半收取计32545.89元，财产保全申请费5000元，合计37545.89元。由笙达公司负担21465.53元,东日公司负担16080.36元。本院二审期间，笙达公司申请证人（涉案工程的现场监理）出庭作证，拟证明作为监理方对于东日公司将涉案工程分包不知情，工程延期当时也没有看到文件，没有办理索赔。本院依法对证人进行了询问。当事人依法围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对其他有争议的证据在下文进行论述。一审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，东日公司与笙达公司于2018年9月28日签订的《建设工程施工承包合同》中第二部分通用条款中第六点造价中第74.1“索赔的价款调整”约定“合同履行期间，出现费用索赔事件的，合同双方当事人应调整合同价款”，第三部分专用条款中第20点中的第3小点约定“施工期间，由于乙方施工所产生的临水临电费用全部由乙方自行承担”。二审诉讼中，就签订两份合同的原因，东日公司陈述2018年9月28日的合同是因笙达公司上市需要规范的书面合同补充签订，但没有提供证据予以证明，笙达公司也不予确认。笙达公司陈述2018年9月28日的合同是因工程较大且复杂，原来的合同有些情况没有约定清楚而签订后一份合同。双方均确认笙达公司于2019年10月13日出具的《笙达建设工程完工致东日公司的联络函》为结算文件，结算时对于工期、分包和税率的问题均未提出。一审法院于2020年1月10日立案受理本案。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方对于一审认定的笙达公司尚欠工程款1929654.36元均未提出异议，本院对此予以确认。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.笙达公司是否逾期支付第八期工程款并承担逾期付款违约金；2.东日公司对涉案工程折价或拍卖价款是否享有优先受偿权；3.双方在工程结算后就工期是否延误、工程是否违法分包以及税率问题的有关请求能否得到支持。关于笙达公司是否逾期支付第八期工程款并承担逾期付款违约金的问题。2018年8月20日签订的《建设工程施工承包合同》的约定，乙方协助甲方办理好产权证明后60天内，甲方应付至结算金额的97%，涉案工程于2019年11月27日取得不动产权证书，现东日公司未举证证明涉案工程于2019年11月27日才取得不动产权证系笙达公司自身原因所导致，依合同约定，笙达公司应最迟在2020年1月27日前支付至结算金额的97%。而东日公司已于该日前向法院起诉要求支付工程款和违约金，笙达公司在应诉过程中提出了反诉。因此，在双方的权利义务尚未最后确认的情况下，笙达公司未支付第八期工程款并不构成违约，东日公司的该主张缺乏理据，本院不予支持。关于东日公司是否就涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的问题。现东日公司已完成涉案工程，并经竣工验收合格,在笙达公司给付最后一笔工程款期限之前，东日公司提起诉讼主张优先受偿权，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定应依法享有对涉案工程折价或拍卖价款的优先受偿权。优先受偿权的享有不以承包人催告为前提条件，一审对此处理正确，本院予以维持。关于双方在工程结算后就工期是否延误、工程是否违法分包以及税率问题的有关请求是否支持的问题。首先，东日公司与笙达公司就涉案工程共签订两份合同，对于2018年9月28日签订的合同没有约定用途，且根据双方确认的结算文件《笙达建设工程完工致东日公司的联络函》中第四点陈述，依据“建筑工程施工承包合同”的第三部分“专用条款”中的规定，施工期间所产生的临水临电费用全部由乙方自行承担，据此，该联络函中将临水临电费用从应付工程款中予以扣除，东日公司也予以确认。而2018年8月20日签订的合同并没有“专用条款”部分和关于水电费用承担的约定，此处适用的显然是2018年9月28日签订的合同。2018年9月28日签订的合同对比2018年8月20日签订的合同，内容上确实详尽，且条款之间不存在冲突。据此，可以认定2018年9月28日合同也属于双方实际履行的合同。东日公司主张该合同仅为笙达公司上市规范文件需要签订，没有证据予以证实，且笙达公司不予确认，本院对此不予采信。其次，本案诉讼中双方当事人分别提出的提前竣工或者工期延误、违法分包、税率问题，均在2019年10月13日双方签署结算文件之前发生。笙达公司提供的证实东日公司违法分包的证据均形成在结算之前，其辩称结算后才发现分包和税率的问题，与事实不符，本院不予采信。再次，根据双方2018年9月28日签订的合同第二部分通用条款中第六点造价中第74.1“索赔的价款调整”约定“合同履行期间，出现费用索赔事件的，合同双方当事人应调整合同价款”的约定，出现上述需要提出索赔的事件，应当调整合同价款，即应在结算时提出审查处理。因此，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，结算报告经双方确认后的结算意见，属于合同双方进行工程价款清结的最终依据。一方当事人在结算时没有提出相关索赔主张或者声明保留的，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。东日公司和笙达公司在结算并未提出保留主张，一审对于提前竣工奖金和分包违约金予以支持，处理不当，本院予以纠正。鉴于对于上述请求均不予支持，当事人二审提交的相关证据，本案中不予认定。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，东日公司、笙达公司上诉请求均部分成立，应予以支持，部分不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律欠妥，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持怀集县人民法院作出的（2020）粤1224民初134号民事判决第一项、第三项；二、撤销怀集县人民法院作出的（2020）粤1224民初134号民事判决第二项、第四项、第五项、第六项；三、驳回福建省东日工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回笙达智能音响（肇庆）有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费46927.26元，财产保全费5000元，合计51927.26元，由福建省东日工程有限公司负担24760.26元，笙达智能音响（肇庆）有限公司负担27167元；一审反诉案件受理费65091.78元，减半收取32545.89元，财产保全费5000元，合计37545.89元，由笙达智能音响（肇庆）有限公司负担；二审案件受理费61601.45元[福建省东日工程有限公司已预交17204.92元，笙达智能音响（肇庆）有限公司已预交44396.53元]，由福建省东日工程有限公司负担13099.92元，笙达智能音响（肇庆）有限公司负担48501.53元。诉讼费用由双方在判决生效之日起十五日内结清，本院不另作收退。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年十二月二十四日法官助理 范小敏书 记 员 彭娟琦