山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2404号 上诉人（原审被告）：宁波冉盛盛远投资管理合伙企业（有限合伙），住所地浙江省宁波市北仑区梅山七星路********F0080。 执行事务合伙人：冉盛（宁波）股权投资基金管理有限公司。 委托诉讼代理人：贾淇如，女。 委托诉讼代理人：杨莉莉，上海市海华永泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁波冉盛盛瑞投资管理合伙企业（有限合伙），住所，住所地浙江省宁波市北仑区梅山七星路********F0077div> 委托诉讼代理人：贾淇如，女。 委托诉讼代理人：杨莉莉，上海市海华永泰律师事务所律师。 执行事务合伙人：冉盛（宁波）股权投资基金管理有限公司。 上诉人（原审被告）：郭昌玮，男，1973年2月13日出生，汉族，住北京市。 委托诉讼代理人：贾淇如，女。 委托诉讼代理人：杨莉莉，上海市海华永泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华有资本管理有限公司，住所地江苏，住所地江苏省扬州市蜀冈&mdash名胜区瘦西湖路**花都汇A-100。 法定代表人：于俊德，经理。 委托诉讼代理人：张玉娟，山东睿扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晓晨，山东堃和锦律师事务所律师。 上诉人宁波冉盛盛远投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称冉盛盛远）、宁波冉盛盛瑞投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称冉盛盛瑞）、郭昌玮因与被上诉人华有资本管理有限公司（以下简称华有公司）合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人冉盛盛远、冉盛盛瑞、郭昌玮共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回华有公司的全部诉讼请求或发回重审;2.本案诉讼费由华有公司承担。事实和理由：一、案外人郑强与冉盛盛远签订的《确认协议书》违反法律、行政法规的效力性强制性规定，违反公序良俗，应属无效合同。1.郑强单方《承诺函》披露的内容存在披露不实的情况，在《确认协议书》中以要求冉盛盛远做出差价补偿承诺的方式将其股权转让后实际获利直接锁定为12.5元/股，与其公开披露价格与实际减持获利价格明显不符，违反《中华人民共和国证券法》第一条、第三条、第五条、第七十八条的规定。2.郑强在签订双方《承诺函》后未依约减持及完成交接，导致冉盛盛远长期无法获得上市公司控制权甚至无法正常行使股东提案权，并迫使冉盛盛远签署《确认协议书》，应当属于严重违反《上市公司治理准则》第六十三条规定的滥用上市公司控制权而获取非法利益的行为。3.郑强通过要求冉盛盛远作出差价补偿承诺的方式将减持股权的最终获益价格固定在12.5元/股，这种先行设定股权交易实际获益价格、在证券交易场所内以低价完成减持、差价补偿款在证券交易场所外交割的方式，应当属于违反《股票发行与交易管理暂行条例》第二十九条规定的场外私自进行股票交易的行为。4.冉盛盛远在第三方收购中并未有任何获益，郑强因其违约行为而获得巨额利益，明显不符合基本法理并违反证券市场公开、公平、公正原则，冉盛盛远为获得上市公司控制权，先后已经支付超过22亿元的资金，但因郑强的违约行为致使其无法实现该合同目的，若按照一审法院的判决结果，郑强通过转让债权的方式获取巨额利益而无需再履行任何合同义务、冉盛盛远还需要支付高达数亿的所谓差价款。5.根据2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条、第31条规定及《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国民法总则》等规定，郑强与冉盛盛远签订的《确认协议书》属于场外证券交易。场外证券交易本质上属于交易方式违法而非场所违法问题，该《确认协议书》应为无效合同。二、退一步讲，即使《确认协议书》有效，因郑强违约，冉盛盛远依约不再承担任何补偿义务，一审法院认定冉盛盛远仍然有义务向郑强支付差价补偿款属于事实认定错误。1.根据《确认协议书》第三条约定，郑强在2018年5月30日和6月1日分两次收到了股份受让方全部股份转让款，郑强必须在2018年6月10日前完成上市公司改选、交接义务和上市公司印章、证照移交义务。事实上上市公司董事会、管理层2018年6月29日才完成换届改选，上市公司的印章、证照的交接义务2018年7月3日才完成。郑强已构成违约，冉盛盛远依约不再承担任何补偿义务，包括确认协议书第一条约定的差价价款的支付义务。2.冉盛盛远签订《确认协议书》的主要合同目的是取得上市公司的实际控制权，体现在《确认协议书》中的文字表述为郑强必须在收到股权转让款之日起十日内完成上市公司交接手续，并非简单的郑强少量股份的减持。因此，《确认协议书》中约定的十天“时效性”具有重要性和关键性。3.郑强的逾期交接行为已经给冉盛盛远造成重大损失。正是因为《确认协议书》的主要目的是最短时间内获得上市公司实际控制权，故在《确认协议书》第三条约定郑强如不按期交接，冉盛盛远就不再承担任何补偿义务。三、一审法院应当追加郑强为第三人参加本案诉讼而未追加，致使本案基本法律事实未查清，二审法院应追加郑强为第三人查清事实后改判。四、一审法院认定冉盛盛瑞承担连带保证责任属效力及事实认定错误，冉盛盛瑞的担保行为无效，不应承担担保责任。冉盛盛瑞的有限合伙人五矿国际信托有限公司未同意对涉案债务提供连带责任保证，冉盛盛瑞的担保行为没有取得全体合伙人的一致同意，违反《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条以合伙企业名义为他人提供担保应当经全体合伙人一致同意的规定，郑强也没有尽到形式审查义务。五、一审法院认定郭昌玮承担连带保证责任属事实认定错误，在保证期间内郑强未要求郭昌玮承担保证责任，郭昌玮已免除保证责任。1.郭昌玮出具的确认函上未写明保证期限，主债务的最迟履行期限为2018年7月30日前，郭昌玮的保证期限为六个月，最迟应至2019年1月30日，郑强在该期间内未向郭昌玮主张担保责任，郭昌玮无需再承担担保责任。2.公证书中的案外人郑建文并非案件当事人，无权向郭昌玮主张担保责任，且保证期间已过的情况下，债权人已无权向保证人主张权利。六、一审判决对违约金计算方式认定错误。1.《确认协议书》对同一事项约定两种不同的违约金计算方式，一审法院应当责令华有公司选择其中的一种进行主张。2.《确认协议书》本身内容就明显不公平，其约定的违约金也明显高于案外人郑强的可能损失，一审法院应当依法予以调低，一审法院直接将违约金认定为年化24%不当。3.按照2020年8月20日施行的《最高人民法院关于修改的决定》的规定，民间融资最高年利率已经发生变化，一审法院认定的年利率24%已经不适用，其认定的按年利率24%计算违约金已经无法律依据。 华有公司辩称，一、案涉《确认协议书》不存在任何违反法律、法规效力性强制性规定的情形，不违反公序良俗，是合法有效的。首先，案涉《确认协议书》约定的是，冉盛盛远要求郑强减持全部中润资源投资股份有限公司（以下简称中润资源）股份，并由冉盛盛远按照12.5元/股的标准对郑强予以补偿。郑强的股份减持均是通过大宗交易系统、协议转让等市场化方式完成，冉盛盛远也是以自掏腰包的方式履行差价补偿义务，其差价补偿与证券市场无关，协议书内容既不影响证券市场，也不损害其他股东和投资者的合法权益。其次，郑强减持的全部股份,每次减持均依法进行了披露，披露的价格与交易的价格相一致，不存在披露不实的问题。二、郑强不存在违反《确认协议书》约定义务的情形，冉盛盛远、冉盛盛瑞、郭昌玮应依法、依约承担支付差价补偿款的义务。1.《确认协议书》第三条中郑强的协调性工作是有前提的，要在郑强收到40000万元股权转让款后进行，而至今郑强也没有收到约定的40000万元的股权转让款。2.退一步讲，无论郑强是否已经收到40000万股权转让款，即便按冉盛盛远的逻辑、证据及标准，亦不存在郑强的原因导致协调性工作履行延迟问题。3.冉盛盛远代理人对于协议第三条的解读完全错误，不符合当事人订立合同时的真实意思表示。协议第三条所讲的如郑强违约，冉盛盛远不再承担任何补偿义务。所针对的是，冉盛盛远不能完成改选、相关公司印章、证照不能移交，只有在这种情况下，冉盛盛远不支付补偿款才有其对应性和合理性，该约定针对的是郑强不履行的违约责任，而不是迟延履行的违约责任。三、本案并不存在追加案外人的法定事由，冉盛盛远、冉盛盛瑞、郭昌玮提出追加案外人，既无法律依据亦无事实根据。1.本案中，华有公司享有的履行请求权，系基于《确认协议书》中由冉盛盛远向案外人郑强支付差价补偿款的义务，其对待给付的是郑强减持全部中润资源股份。郑强已按照约定减持完毕，根据《确认协议书》约定，郑强已享有对冉盛盛远的履行请求权，冉盛盛远不享有任何履行抗辩权。因此，本案并不存在需要追加案外人郑强的理由及必要性。2.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十七条的规定也仅是在人民法院认为有必要的情况下“可以”将债权人列为第三人，并不存在“应当”追加案外人郑强的法定事由。3.华有公司持有案涉债权的债权凭证原件，结合债权转让协议，原债权人郑强在华有公司追索债权时予以配合并提供《公证书》等一系列行为，均足以证实华有公司的合法债权人身份，根本无需追加郑强来确认债权转让的事实。四、冉盛盛瑞应依法承担担保责任，原审法院就该事实认定和法律适用是完全正确的。《确认协议书》由冉盛盛瑞盖章签订，实际控制人郭昌玮也全程参与了协议的协商订立。冉盛盛瑞所辩称的“未经全体合伙人一致同意”不是事实。退一步讲，即便如冉盛盛瑞所言自己未经合伙人会议决定，根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十七条规定，也并不影响担保效力。五、关于郭昌玮称没有约定保证期间，其保证期间已过问题。郑强在债权转让前一直在向郭昌玮催要及主张权利，郭昌玮本人也一直是承认债务承诺还款的，根本不存在已过保证期间的问题。《公证书》内容既有原债权人权利的主张，也有郭昌玮本人的回复，交流中郭昌玮本人一直在承认债务和表达歉意，从未主张超过保证期间，并能够清晰反映债权债务的指向性。并且，郭昌玮在《确认函》中承诺2018年7月25日督促冉盛盛远支付差价款，由其承担连带担保责任，即《确认函》中明确约定了保证期间的起始日期2018年7月25日，只是没有约定保证期间具体截止日期，为一直提供担保直到债务履行完毕之日止。根据相关法律规定，郭昌玮担保部分主债务履行期为2018年4月30日，其保证期间应至2020年4月30日止，亦不存在超过保证期间的问题。六、原审判决对于违约金计算基数及计算方式均是依双方合同约定并结合法律规定进行处理的，不存在任何错误问题。1.每日万分之五的延期付款违约金既适用协议第一条也适用于第二条，在协议中是有明确约定的。2.《确认协议书》在不同条款同时约定了按日计算的延期付款违约金与按比例计算的未按约定付款的违约金，该违约金约定是并列式的，是双方当事人结合事实及考虑到欠付款数额而采取的一种复合型违约金计算方式。另外，郑强的另一份承诺函是其作为上市公司的相关股东对公司资产、负债等情况作出的陈述和承诺，与本案中股份减持差价补偿的股份不是同一部分股份，即使郑强存在陈述不实的情况，也应由上市公司向郑强主张损害赔偿责任，并非冉盛盛远等人的抗辩理由。 华有公司向一审法院起诉请求：1.判令冉盛盛远支付华有公司差价价款52923.444万元及延期付款违约金6991.299万元（暂计算至2019年4月2日，之后的延期付款违约金按照日万分之五计算至实际清偿之日止）；2.判令冉盛盛远支付华有公司违约金10584.6888万元；3.判令冉盛盛瑞对上述款项承担连带清偿责任；4.判令郭昌玮对上述差价价款中10587.15万元承担连带清偿责任；5.本案诉讼费、保全费、律师费等实现债权而发生的一切费用由冉盛盛远、冉盛盛瑞、郭昌玮承担。 一审法院认定事实：2016年12月23日，冉盛盛远、郑强签署《承诺函》，承诺函中记载：鉴于：郑强系中润资源的第二大股东持有205221435股股份，冉盛盛远将从中润资源第一大股东深圳市南午北安资产管理公司（以下简称南午北安公司）处受让中润资源23300万股，冉盛盛远为保证中润资源控制权，建议郑强减持全部股份，郑强同意将目前持有的中润资源股份通过大宗交易方式全部予以减持。协议第一条第2款约定：郑强本次减持的前提是，所持股份减持的交易价格不能低于12.5元/股，或郑强能够取得同等金额资金的股份转让对价。协议第一条第4款约定：如在2017年2月28日减持期限届满前，市场价格不能支持郑强股份的减持，届时，郑强可以以低于12.5元/股通过大宗交易或协议的方式向冉盛盛远认可的第三方减持股份。冉盛盛远承诺：如出现上述情况，冉盛盛远按照12.5元/股的价格标准对郑强减持价格低于12.5元/股的差额损失部分予以全额弥补。 2017年3月3日、3月7日、3月17日、3月22日，郑强作为信息披露义务人，在巨潮资讯网以《简式权益变动报告书》分四次披露了通过深圳证券交易所大宗交易系统减持中润资源股份139352400股的情况。 2018年2月26日，郑强、冉盛盛远、冉盛盛瑞签订《确认协议书》，协议书中鉴于部分记载：郑强已将所持中润资源流通股205221435股中的139352400股通过大宗交易减持，经郑强、冉盛盛远双方核对，按照12.5元/股139352400股总转让价款为174190.50万元。除郑强通过大宗交易已收到的136950.19万元股份转让价款外，冉盛盛远合计应向郑强支付股份转让差价价款37240.31万元。截至目前，郑强、冉盛盛远确认冉盛盛远指定第三方已支付27000万元，尚欠10240.31万元。由于冉盛盛远原因，郑强目前剩余65869034股没有转让。在协议中： 冉盛盛远承诺：（1）在本协议签署后，2018年4月30日前，指定第三方向郑强或郑强指定方付清上述所欠已减持股份差价价款10240.31万元。（2）在2018年4月30日前，冉盛盛远推荐战略投资者按40000万元价款收购郑强所持剩余中润资源65869034股，郑强配合办理股权转让手续。冉盛盛远保证在2018年7月30日前向郑强付清12.5元/股与实际交易价格的全部差价42336.2925万元。同时承诺：如未按上述约定付款，则按照欠款金额的每日万分之五的标准向郑强支付延期付款违约金（第2页第5段）。 郑强承诺：（1）郑强承诺自收到40000万元股权转让款之日起，保证协调中润资源董事会、管理层十日内配合冉盛盛远进行中润资源的改选和交接，中润资源的印章、证照等在十日内全部移交冉盛盛远指定人员。如郑强违约，冉盛盛远将有权不再承担任何补偿义务。（2）在本协议生效之日至2018年7月30日前的过渡期内，郑强协调董事会、管理层保证配合冉盛盛远的资本运作，包括冉盛盛远在合法范围内指令停牌、签署框架协议、推进重组等事项，以尽快改善公司基本面，郑强对上述义务不得以任何理由予以拒绝。（3）郑强协调安盛资产管理公司最迟于郑强收到全部股权转让价款及股权转让差价补偿款后的20日内，办理完毕以资产冲抵债务事宜，且资产过户完成。 协议第六条约定：截止2018年7月30日，在郑强遵守本协议约定的情况下，冉盛盛远如不能按照约定指定第三方收购郑强剩余上述股份或付清全部股份差价，则冉盛盛远应当按所欠差价款加剩余未交易股份的总价值（12.5元/股计）的20%向郑强支付违约金（第3页第1段）。 协议第九条约定：冉盛盛瑞自愿就冉盛盛远履行本协议项下各项义务向郑强提供无条件不可撤销的连带责任担保。第十一条约定：冉盛盛瑞担保责任期间为自本协议签署之日起直到冉盛盛远履行完本协议项下各种义务之日止。 2018年4月30日，郭昌玮出具《确认函》，《确认函》记载：冉盛盛远承诺在2018年4月30日前向郑强承担担保责任，向其支付股权转让差价价款10587.15万元，郭昌玮承诺将于2018年7月25日前督促冉盛盛远向郑强或指定第三方支付上述股权转让差价款，由郭昌玮承担连带担保责任。 2018年5月21日，冉盛盛远出具的《确认函》，记载：冉盛盛远推荐并同意郑强将持有的中润资源股份转让给杭州汇成一号投资合伙企业（有限合伙）（以下简称汇成合伙）。冉盛盛远对上述转让事项及相关协议签署无异议。 2018年5月24日，汇成合伙与郑强签署了《股份转让协议》，汇成合伙通过协议转让方式受让郑强持有的中润资源65869034股，标的股份转让款合计为39653.158468万元。 微信内容显示：2019年3月6日，郑建文向微信名为郭昌玮的主体发送信息：“郭总，这周请你一定解决问题才行”。“郭昌玮”回复：“一直在想办法，已尽了全力!看看这二天的反馈”。2019年3月11日郑建文向“郭昌玮”发送信息：“郭总，这两天请一定到账才行”。“郭昌玮”回复“收到”。2019年3月15日（华有公司与郑强签订《债权转让协议》的时间）郑建文向“郭昌玮”发送信息：“郭总，今天怎么样？”“郭昌玮”未回复。从微信内容看，郑建文未再主动与“郭昌玮”联系。2019年6月6日“郭昌玮”向郑建文发送信息：“……走到现在有些事非常无奈，请理解。山东高院通知这边会把该案通报交易所，华有冻结了二家公司，已引发监管部门关注……我还是希望这事能够尽快和解撤诉，否则我会越来越被动……。” 2019年3月15日，华有公司与郑强签订《债权转让协议书》，协议第一条约定：郑强将享有对冉盛盛远、冉盛盛瑞、郭昌玮在《确认协议书》及《承诺函》《确认函》项下的各项债权转让给华有公司。协议第三条约定：本协议生效之日，郑强即将其享有的本协议第一条所有全部债权及为债权设定的担保权益全部转让给华有公司，华有公司即取代郑强从而成为本协议第一条所列各债务人的新的债权人。 一审法院另查明，2016年12月23日，中润资源控股股东南午北安公司拟转让所持中润资源股份，中润资源（第二大股东）郑强就上市公司中润资源的重要债务和对外担保、重要资产、重要债权情况出具《承诺函》，郑强承诺：如因本《承诺函》中确认和承诺事项与事实情况不一致，导致中润资源和冉盛盛远发生损失的，郑强承诺在收到中润资源通知后5个工作日内应将相应损失赔偿。如承诺人未能在5个工作日内足额赔偿，则需向冉盛盛远承担相应的赔偿责任。 冉盛盛远及冉盛盛瑞作为信息披露义务人分别在2017年1月和2016年7月的上市公司详式权益变动报告书中披露，两合伙企业的实际控制人均为郭昌玮。 2020年4月1日，山东齐鲁公证处就原债权人郑强方与郭昌玮之间的微信聊天记录进行了公证，公证微信内容显示2019年3月6日、2019年3月11日、2019年3月15日原债权人郑强方向郭昌玮本人主张案涉担保权利，郭昌玮亦回复表示认可。 为本次诉讼，华有公司支付律师代理费50万元。 另，冉盛盛远的股东为珠海横琴新区长实资本管理有限公司、五矿国际信托有限公司、宁波冉盛盛玺投资管理合伙企业（有限合伙）、冉盛（宁波）股权投资基金管理有限公司。冉盛盛瑞的股东为五矿国际信托有限公司、冉盛（宁波）股权投资基金管理有限公司。两公司的执行事务合伙人均为冉盛（宁波）股权投资基金管理有限公司。 一审法院认为，（一）关于华有公司的诉讼主体资格问题。《中华人民共和国合同法》第八十二条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”可见，在债权转让合同关系中，法律允许债务人向受让人主张其对让与人的抗辩。即冉盛盛远可以向华有公司主张其对郑强的抗辩，华有公司是否向让与人支付债权转让的对价，系债权转让双方当事人之间的抗辩，债务人无权主张。故冉盛盛远、冉盛盛瑞、郭昌玮均主张华有公司应提交债权转让的支付凭证，无法律依据，一审法院不予支持。冉盛盛瑞主张，郑强转让的债权具有人身依附关系，从本案中看，《确认协议书》约定差价补偿款的对待给予义务为郑强减持中润资源股份，而原债权人郑强股份已减持完毕，差价补偿款支付义务为到期确定债务，相应债权可依法进行转让。另外，关于债权转让的通知问题，受让人通过向人民法院提起诉讼的方式向债务人主张权利的，且相关诉讼材料送达给了债务人，即可认定通知义务完成，债务转让对债务人发生法律效力。综上，华有公司具备本案诉讼主体适格。 （二）关于《确认协议书》真实性及其效力问题。 1.冉盛盛远、冉盛盛瑞在庭审中对《确认协议书》其公章真实性表示无法确定，但认可协议书的存在且未对其公章真实性提出鉴定的申请，足以认定《确认协议书》签订系双方真实意思表示，合同有效。关于《确认协议书》郑强由徐铭泽代签授权问题，从郑强将《确认协议书》项下债权转让的行为，可以认定《确认协议书》郑强对徐铭泽的代理行为予以确认，其行为对郑强有约束力。 2.从《确认协议书》约定内容看，冉盛盛远要求中润资源第二大股东郑强进行减持并给予相应补偿，郑强同意并实际进行了减持行为，双方还对前期减持及补偿款的支付进行了核对，确认前期已减持部分冉盛盛远已付款为27000万元，尚欠10240.31万元的事实。冉盛盛远的补偿款以自有资金支付、郑强减持以证券交易所大宗交易减持及协议转让市场化方式完成，且已按《中华人民共和国证券法》《上市公司收购管理办法》的规定进行了减持披露，该交易方式不违反法律禁止性规定，也不存在违反法律行政法规强制性规定的情形。市场化交易方式减持不会对其他股东或投资者的合法权益造成损害，不构成对社会公共利益及公序良俗的影响。该协议应为合法有效。郑强已按约定进行了减持，冉盛盛远也已按约定付款27000万元，对于未付部分，负有继续清偿义务。 （三）关于郑强2016年12月23日《承诺函》内容是否构成冉盛盛远不支付案涉差价补偿款抗辩事由问题。 郑强2016年12月23日《承诺函》是基于冉盛盛远受让南午北安股份时而形成，系对上市公司重要债务和对外担保、重要资产、重要债权情况进行的陈述及承诺，《承诺函》中亦表述若因本承诺函中确认和承诺事项与事实情况不一致，导致上市公司和受让方发生损失的，承诺人在收到上市公司通知后5个工作日内应将相关损失赔偿，如承诺人未能在上述期限内足额赔偿，则需向受让方承担的赔偿责任。其中约定的赔偿责任的依据是承诺事项与事实情况不一致造成上市公司与受让方损害，与本案差价补偿不属于同一法律关系，冉盛盛远亦未在本案中提出反诉主张，对此应不予审理。对此冉盛盛远可另行主张权利。 （四）关于冉盛盛远应支付差价补偿款的具体数额问题。华有公司主张的差价补偿款有三部分组成： 1.确认协议书签订前通过大宗交易已减持欠付的10240.31万元部分。在《确认协议书》“鉴于”部分，各方确认了协议书签订前已减持部分，冉盛盛远合计应向郑强支付的差价补偿款为37240.31万元，已付27000万，尚欠10240.31万元。《确认协议书》中冉盛盛远承诺：将在本协议签署后，2018年4月30日前，指定第三方向郑强或其指定方付清所欠已减持股份转让差价价款合计人民币10240.31万元。上述约定中，冉盛盛远指定第三方付清剩余款项为债务履行的具体方式，而非免除其自身的付款义务。在冉盛盛远未能指定第三方或第三方未能清偿的情况下，冉盛盛远仍负有付款义务。诉讼中，冉盛盛远公司并未提交证据证实其已指定第三方，并付清该部分款项，因此，华有公司该部分主张应予支持。 2.40000万股权转让款欠付的股权转让款差价346.841532万元部分。《确认协议书》中冉盛盛远承诺在2018年4月30日前，安排推荐战略投资者按40000万元价款收购郑强所持剩余中润资源65869034股股份。但结合双方提交证据显示的实际履行情况看，郑强收到冉盛盛远推荐的战略投资者汇成合伙支付的股权转让款为39653.158468万元，差额为346.841532万元。该差额部分冉盛盛远实际控制人郭昌玮出具的《确认函》中也予以了确认，认可冉盛盛远在2018年4月30日前应向郑强支付差价款10587.15万元，即为10240.31万元+346.841532万元。 3、剩余65869034股以12.5元为补偿标准与40000万元的差价款42336.2925万元部分。《确认协议书》中冉盛盛远承诺在2018年4月30日前，安排推荐战略投资者按40000万元价款收购郑强所持剩余中润资源65869034股股份，乙方保证在2018年7月30日前向甲方付清12.5元/股与实际交易价格的全部差价42336.2925万元，但冉盛盛远未举证证明已支付，故该部分款项冉盛盛远应予支付。综上，冉盛盛远应支付的差价补偿款为10240.31万元+346.841532万元+42336.2925万元=52923.444万元。 （五）关于违约金过高、存在重复计算，及日万分之五的违约金仅适用《确认协议书》第二条问题。从《确认协议书》看，协议中第一条与第二条约定了付款及付款期限。虽然违约金的支付标准规定在第二条之中，但纵观协议，约定的付款期限均为2018年4月30日，因此冉盛盛远承诺“按欠款金额的每日万分之五支付延期付款违约金”，此处的“欠款金额”应为全部欠款金额，而非仅是协议第二条的欠款金额。《确认协议书》分别在第2页第5段，第3页第1段同时约定了按日计算的延期付款违约金，及按比例计算的未按约定付款的违约金，从表述内容看该违约金应是一种复合型违约金计算方式，但无论约定何种方式计算违约金，均不能超过民间融资最高年利率24%，故对华有公司主张的违约金应以欠款数额为基数，按年利率24%计算。 （六）关于冉盛盛瑞的保证责任问题。诉讼中，冉盛盛瑞以未经合伙人一致同意，是越权担保为由主张其在《确认协议书》中的担保行为无效。本案中，华有公司虽未提交担保经冉盛盛瑞同意的资料，但冉盛盛瑞的两股东五矿国际信托有限公司、冉盛（宁波）股权投资基金管理有限公司亦为冉盛盛远的股东，且冉盛（宁波）股权投资基金管理有限公司既是冉盛盛远与冉盛盛瑞的股东，又是冉盛盛远与冉盛盛瑞的执行事务合伙人，因此，冉盛盛瑞应系知晓并同意为冉盛盛远的债务提供担保，故冉盛盛瑞为冉盛盛远的经营活动提供担保的意思表示真实，其应承担担保责任。冉盛盛瑞主张在签订《确认协议书》过程中存在欺诈行为，但未提供任何证据予以证实。且根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条之规定，欺诈为导致合同可变更可撤销的原因，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的撤销权消灭。冉盛盛瑞未证明其在除斥期间内行使过撤销权，故其主张在误导的情况下签订担保，不能作为担保合同无效的理由。 （七）关于郭昌玮的保证责任问题。郭昌玮出具《确认函》为案涉补偿款中10587.15万元承担保证责任意思表示真实、明确。华有公司提交的《公证书》，从内容看，原债权人方2019年3月15日债权转让前一直在向郭昌玮主张保证义务，郭昌玮亦承认保证责任一直沟通。庭审中，郭昌玮仅陈述对公证书不予认可，但其未提交任何证据予以反驳。且冉盛盛远详式权益变动报告书显示郭昌玮为其实际控制人，其对公司债务是清楚的，故郭昌玮以超出保证期间为由，主张不承担保证责任的行为，于法无据，一审法院不予支持。 （八）关于律师代理费问题。律师代理费仅约定在冉盛盛瑞的担保范围中，《确认协议书》中未约定律师代理费，华有公司主张律师代理费无合同依据，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八十二条、第五十四条、第五十五条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十二条，一审法院判决：一、冉盛盛远支付华有公司差价价款52923.444万元及延期付款违约金（以52923.444万元为基数，自2018年7月31日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）；二、冉盛盛瑞对上述款项承担连带清偿责任；三、郭昌玮对判决第一项确认的债务在10587.15万元范围内承担连带清偿责任；四、驳回华有公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3566971.59元，财产保全费5000元，由冉盛盛远、冉盛盛瑞、郭昌玮负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。冉盛盛远、冉盛盛瑞、郭昌玮提交： 证据1.汇款委托书，用于证明郑强已于2018年5月30日、6月1日分两次收到汇成合伙全部股权转让款； 证据2.交接明细，用于证明郑强于2018年7月3日才移交上市公司印章、证照； 证据3.中润资源第九届董事会第一次会议决议公告，用于证明郑强在2018年6月29日才配合冉盛盛远进行了上市公司董事会改选； 证据4.尽职调查报告、出差申请、终止合作通知函、双方拟交易方案，用于证明因郑强的违约行为，造成冉盛盛远预期损失19亿元； 证据5.电子邮件一组，用于证明郑强控制中润资源拒不配合冉盛盛远依法行使正常股东权利，冉盛盛远获得上市公司实际控制权目的始终无法实现； 证据6.股票价格截图一组，用于证明中润资源市值从41.62亿元减至30.66亿元，对应的冉盛盛远的股份价值损失约3.29亿元； 证据7.（2019）鲁民初32号民事判决书、郭昌玮系冉盛盛瑞实际控制人的证明材料，证据8.《催款函》等材料，证据9.起诉书两份，共同用于证明因郑强与冉盛盛远存在除本案之外的其它经济纠纷，郑建文与郭昌玮之间的微信记录无法证明是就本案纠纷进行的沟通； 证据10.（2019）鲁03民终2790号民事判决书，用于证明郑强未在2016年12月23日的承诺函中披露前述内容，已给中润资源造成了高达3700万元的实际损失。 华有公司质证认为，对证据1、3、6、7、8、9真实性没有异议，对其关联性及证明目的有异议；对证据2、4、5真实性、关联性及证明目的均有异议；证据10曾在一审期间提交，不属于新证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2018年5月30日汇成合伙向郑强转账2.3亿元，2018年6月1日转账16653.158468万元，合计39653.158468万元。 2018年6月26日，案外人李明吉（甲方）、刘佳音（乙方）、曾涛（丙方）签订《关于中润资源投资股份有限公司印章保管人变更及使用的备忘录》，主要载明：基于中润资源拟于2018年6月28日召开2017年度股东大会，会议将选举第九届董事会及监事会，为确保公司新一届董事会、监事会及高级管理人员的顺利接任，印章保管人甲方、乙方变更为甲方、乙方、丙方，由甲乙丙三方作为公司印章的过渡期保管人，甲方与乙方应在第九届董事会指定的期限内完成所有印章、证照的移交，并签署相关交接文件。2018年7月3日，相关印章进行了交接。 2018年6月28日，中润资源董事会作出《中润资源投资股份有限公司关于年报问询函的回复》，对于公司董事、监事换届选举工作的进展情况载明：6月6日，第八届董事会第四十二次会议、第八届监事会第二十一次会议审议通过了公司董事会、监事会换届选举的相关议案。 2018年6月29日，中润资源董事会发布第九届董事会第一次会议决议公告，主要载明：第九届董事会第一次会议于2018年6月28日召开，审议通过了关于选举董事长、副董事长、董事会专门委员会人员组成的议案，审议通过了关于聘任总经理、副总经理等人员的议案。 本院对于一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题：一是华有公司是否有权要求冉盛盛远支付差价补偿款及违约金；二是华有公司是否有权要求冉盛盛瑞、郭昌玮承担保证责任；三是本案应否追加郑强作为第三人参加诉讼。 关于第一个焦点问题，即华有公司是否有权要求冉盛盛远支付差价补偿款及违约金的问题。 首先，关于确认协议书及相关协议的效力。冉盛盛远和郑强于2016年12月23日签订承诺函，冉盛盛远、冉盛盛瑞和郑强于2018年2月26日签订的确认协议书系承诺函的延续，均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力。冉盛盛远等人抗辩协议内容违法。对此，本院认为，根据协议，冉盛盛远为了确保对目标公司（中润资源）的控制权，建议第二大股东郑强减持全部股份并按照12.5元/股的价格进行补偿，郑强通过证券交易所大宗交易方式、协议转让方式完成了全部减持，并且已按证券法等相关规定进行了信息披露，冉盛盛远等人关于协议内容违法的抗辩理由不能成立。另外，冉盛盛远等人抗辩系被迫签订确认协议书，但未能提交有效证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。同时，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十条等相关规定，对于受到胁迫、欺诈、处于危困状态而违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，当事人有权在一定期限内请求人民法院予以撤销，而冉盛盛远并未在相应期限内请求予以撤销，事后再以为由进行抗辩，人民法院不应予以支持。因此，确认协议书及承诺函合法有效，各方均应按约定严格履行各自的义务。 其次，关于郑强是否存在违约行为。冉盛盛远等人提出两项抗辩理由，一是郑强存在违反确认协议书约定而逾期改选、逾期交接的违约行为，二是郑强存在违反单方承诺函而披露不实的违约行为。第一，对于郑强是否存在违反确认协议书约定而逾期改选、逾期交接的违约行为。冉盛盛远等人主张，郑强于2018年5月30日、6月1日分两次收到了全部股份转让款，应于6月10日前完成公司改选、交接义务，事实上公司于6月29日才完成换届改选，印章等于7月3日才完成交接，郑强已构成违约，冉盛盛远不应再承担任何补偿义务。对此，本院认为，根据约定，冉盛盛远应于4月30日前向郑强一方付清所欠已减持股份差价10240.31万元，4月30日前推荐战略投资者按40000万元价款收购郑强所持剩余股份，7月30日前付清剩余股份的差价42336.2925万元，而郑强应于收到40000万元股权转让款之日起，协调目标公司董事会、管理层十日内配合冉盛盛远进行改选和交接工作，如果郑强违约，冉盛盛远将有权不再承担任何补偿义务。而事实上，冉盛盛远5月21日才出具确认函，推荐案外人汇成合伙收购郑强所持剩余股份，汇成合伙于5月24日和郑强签订股份转让协议，并于6月1日支付股份转让价款39653.158468万元，但此时郑强尚未足额收到确认协议书中约定的40000万元价款。即使按照冉盛盛远的实际控制人郭昌玮在2018年4月30日确认函中的表述，郭昌玮应于2018年7月25日前督促冉盛盛远向郑强支付所欠已减持股份差价10240.31万元和剩余股份转让价款40000万元中的余额346.841532万元。郑强应在2018年7月25日收到上述资金以后十日内协调目标公司完成改选和交接工作。但是，直到目前，冉盛盛远仍未付清40000万元剩余股份转让款以及所欠已减持股份差价10240.31万元、剩余股份的差价42336.2925万元。在冉盛盛远拖欠大量价款的情况下，目标公司于2018年6月29日完成换届改选、7月3日完成印章交接，也早于郭昌玮承诺的2018年7月25日的付款时间，这应当属于郑强积极履行约定义务的行为表现。由此可见，郑强并未违反约定，而是冉盛盛远未按期足额支付价款。第二，对于郑强是否存在违反单方承诺函而披露不实的违约行为。本院认为，郑强于2016年12月23日出具的承诺函，是其对目标公司重要债务和对外担保、重要资产、重要债权情况进行的陈述，以及因陈述不实而自愿承担赔偿责任的承诺。由此可见，郑强出具的上述承诺函和其与冉盛盛远签订的承诺函及此后的确认协议书指向的是不同的法律关系，和本案审理的股份减持差价补偿的权利义务关系并不属于同一法律关系，冉盛盛远也未在本案中提出反诉，一审法院对此不予审理并无不当。因此，郑强已经按约履行完毕股份减持的合同义务，债权转让以后，作为债权受让人的华有公司有权要求冉盛盛远支付差价补偿款52923.4440万元（即10240.31万元+346.841532万元+42336.2925万元）以及相应的违约金。 最后，关于违约金的计算问题。确认协议书分别在第二条、第六条作出了不同的约定。根据第二条的约定，冉盛盛远如果未按约定期限付款，应当按照日万分之五的标准支付延期付款违约金。根据第六条的约定，截至2018年7月30日，冉盛盛远如不能按照约定收购剩余股份或付清全部股份差价，应当支付所欠价款20%的违约金。但是，第二条中的延期付款违约金所针对的是郑强所持剩余股份65869034股的转让价款40000万元和差价价款42336.2925万元，并不包括郑强已减持股份的差价价款10240.31万元，而第六条中的违约金所针对的是股份减持差价补偿的整个交易的所有差价价款,且系截至2018年7月30日的整体处理方案。也就是说，第六条作为违约金条款，是关于整个协议的违约金条款，各方当事人应当按照20%的标准计算违约金，而不应当两个条款累加计算双份的违约金。冉盛盛远等人关于违约金计算标准问题的上诉理由成立，本院予以采纳。 关于第二个焦点问题，即华有公司是否有权要求冉盛盛瑞、郭昌玮承担保证责任的问题。 首先，关于冉盛盛瑞的保证责任问题。冉盛盛瑞主张，冉盛盛瑞的担保行为没有取得全体合伙人的一致同意，担保行为无效。对此，本院认为，冉盛盛瑞有两名合伙人，分别是五矿国际信托有限公司、冉盛（宁波）股权投资基金管理有限公司，这两名合伙人同时也是冉盛盛远的合伙人，而冉盛（宁波）股权投资基金管理有限公司同时也是冉盛盛远与冉盛盛瑞的执行事务合伙人，冉盛盛远与冉盛盛瑞的实际控制人均为郭昌玮，由此可见，冉盛盛瑞为冉盛盛远的本案债务提供担保实际上是为冉盛盛瑞的两名合伙人自己的利益提供担保，冉盛盛瑞的全体合伙人应系知晓并同意为冉盛盛远的债务提供担保，一审法院认定冉盛盛瑞应当承担连带保证责任并无不当。 其次，关于郭昌玮的保证责任问题。根据郭昌玮于2018年4月30日《确认函》记载的“冉盛盛远承诺在2018年4月30日前向郑强承担担保责任，向其支付股权转让差价价款10587.15万元，郭昌玮承诺将于2018年7月25日前督促冉盛盛远向郑强或指定第三方支付上述股权转让差价款，由郭昌玮承担连带担保责任”的表述内容，郭昌玮不仅负有督促冉盛盛远付款的义务，而且对股份转让差价款中的10587.15万元负有连带保证责任。经过公证的微信聊天内容显示，郭昌玮通过“一直在想办法，已尽了全力!看看这二天的反馈”、“华有冻结了二家公司，已引发监管部门关注……我还是希望这事能够尽快和解撤诉”等回复方式，明确表达了愿意承担付款责任的内心意思，在此以后，郭昌玮作为冉盛盛远的实际控制人再以超过保证期间为由进行抗辩不应得到支持。郭昌玮二审期间提交证据，用于证明郑强与冉盛盛远存在其他经济纠纷，上述微信记录无法证明是就本案纠纷进行的沟通，但是上述证据尚不足以证明其主张，郭昌玮也未能说明上述微信记录是对哪些经济纠纷表示的付款意愿，郭昌玮应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定郭昌玮担连带保证责任并无不当。 关于第三个焦点问题，即本案应否追加郑强作为第三人参加诉讼。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十七条规定：“债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。”本案现有证据表明，原债权人郑强已经完成股份减持、目标公司交接的合同义务，差价补偿款支付义务属于确定的到期债务，华有公司作为债权受让人通过诉讼的方式主张债权，事实和法律依据充分合理，本案不必追加郑强作为第三人参加诉讼。 综上，冉盛盛远、冉盛盛瑞、郭昌玮的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，对于逾期付款违约金适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十九条、第八十二条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2080号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、变更山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2080号民事判决第一项为：宁波冉盛盛远投资管理合伙企业（有限合伙）支付华有资本管理有限公司差价价款529234440元及按照20%标准计算的违约金105846888元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3566971.59元，由华有资本管理有限公司负担350000元，由宁波冉盛盛远投资管理合伙企业（有限合伙）、宁波冉盛盛瑞投资管理合伙企业（有限合伙）、郭昌玮共同负担3216971.59元；财产保全费5000元，由宁波冉盛盛远投资管理合伙企业（有限合伙）、宁波冉盛盛瑞投资管理合伙企业（有限合伙）、郭昌玮共同负担。二审案件受理费3566971.59元，由华有资本管理有限公司负担350000元，由宁波冉盛盛远投资管理合伙企业（有限合伙）、宁波冉盛盛瑞投资管理合伙企业（有限合伙）、郭昌玮共同负担3216971.59元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑元文 审 判 员 安景黎 审 判 员 康 靖 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 王子杰 书 记 员 周涵宇