河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终1319号上诉人（原审被告）：王诤，男，1980年12月1日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：马志军，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：陈甫，女，1965年7月10日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：胡海民（陈甫之夫），男，1960年11月9日出生，汉族，住河南省浚县。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：王连山，河南达剑律师事务所律师。代理权限为一般代理。原审被告：王佩雨，男，1956年3月27日出生，汉族，住河南省浚县。原审被告：鹤壁市古风陶艺有限公司，住所地：河南省浚县黄河路**。法定代表人：王佩雨，该公司总经理。上诉人王诤因与被上诉人陈甫，原审被告王佩雨、鹤壁市古风陶艺有限公司（以下简称古风陶艺公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2020）豫0621民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王诤上诉请求：撤销原判，改判驳回陈甫对王诤的诉讼请求。事实与理由：陈甫提供的借条仅能证明陈甫和王佩雨、古风陶艺公司、王诤之间存在借款合同、担保合同和抵押合同，无证据证明本案借款已经履行及履行的具体金额。本案借款发生于2014年6月3日，2015年6月7日陈甫和胡海民夫妇向王佩雨催要借款，借款期限已于2015年6月7日届满，诉讼时效开始计算。2015年6月8日胡海民收款，中断诉讼时效，诉讼时效从2015年6月8日重新计算。从2015年6月8日至陈甫起诉已近6年，诉讼时效已过。本案的借款期限自2015年6月7日已经届满，此时开始计算保证期间，因保证合同没有约定保证期间，法定的保证期间应是6个月。截至陈甫起诉时已超过6个月的保证期间。保证期间内陈甫未向王诤主张保证责任，保证期间已过，保证人王诤应免除保证责任。本案借款抵押合同有效，抵押土地的使用权人为古风陶艺公司，向陈甫提供担保的是古风陶艺公司，古风陶艺公司应先用其财产偿还借款。即使该土地上的房屋与第三人有产权纠纷，但该土地上A幢房屋在2015年的估价就是13553500元，B幢房屋估价13511900元，除了属于第三人的25间门面房之外的价值，仍远超本案借款60万元。因此，一审以土地上所建房屋与案外人有产权纠纷，就认定抵押合同无效，属于事实认定错误。古风陶艺公司自愿用土地证为借款提供抵押，合同双方均自愿，抵押合同应有效。债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，古风陶艺公司作为债务人，用其土地为债权人提供抵押，陈甫应当先就该土地实现债权，不足部分再由王诤承担。陈甫辩称，王佩雨在借据上明确写明借款已经实际收到，陈甫按照王佩雨指示付款至王佩雨员工账户，并且王佩雨对借款事实并无异议，陈甫已经履行款项的出借义务。因借款时并未约定借款期限，2019年12月份陈甫向王佩雨、王诤主张权利遭拒绝，在六个月内提起诉讼，并未超过诉讼时效，也未超保证期间，王诤应承担保证责任。虽然王诤提供了2015年胡海民出具的10万元收据，但是陈甫提供的30万元的借据证明陈甫与王佩雨之间存在多笔经济来往，该10万元收据不能证明2015年陈甫主张本案60万元债权，也不能证明王诤的保证期间自2015年开始计算。古风陶艺公司与陈甫未就设定抵押的土地办理抵押登记，抵押权没有设立。一审生效判决书证实该土地证上所建房屋与案外人周延付有产权纠纷，系双方共有。古风陶艺公司就与周延付共有的土地设立抵押未取得周延付同意，抵押合同属于无效合同，王诤作为保证人仍然应当承担借款的保证责任。请求驳回上诉，维持原判。王佩雨、古风陶艺公司未到庭，也未提交书面答辩意见。陈甫向一审法院起诉请求：判令王佩雨、古风陶艺公司偿还借款本金600000元及利息（按照月息2分，自2014年6月3日起，支付至本息还清之日止），王诤对借款本息承担连带责任。一审法院认定事实：2014年6月3日，王佩雨向陈甫借款600000元，王佩雨向陈甫出具借条一张，借条载明“王佩雨借陈甫人民币陆拾万元正，600000元，利率月2分6厘，借款时间2014年6月3日，该款我已实际收到。”担保人王诤在借条上签字，古风陶艺公司以其土地证作出书面抵押的意思表示。2020年9月4日，浚县不动产登记中心出具证明一份，证明古风陶艺公司（统一社会信用代码：914106217942580378）已办理过土地权属登记，土地证号为浚国用（2010）00**，浚国用（2010）0100号，坐落于浚县××与××交叉口，无抵押，有查封。另查明，2015年6月7日，陈甫丈夫胡海民为王佩雨书写收到现金70000元收到条一张。2015年6月8日，陈甫丈夫胡海民为王佩雨书写收到现金30000元收到条一张。陈甫手中持有王佩雨和古风陶艺公司2012年10月26日书写的借款30万元借条一张。案外人周延付系古风陶艺公司AB幢房产证中的25间门面房的实际所有人。一审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护，当事人应按约定全面履行自己的义务。陈甫提交的书面借据载明王佩雨实际收到该借款，能够证明王佩雨与陈甫间形成民间借贷关系。王佩雨认可该款是用于了古风陶艺公司资金周转。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，陈甫可以要求王佩雨与古风陶艺公司共同承担还款责任。故陈甫请求王佩雨与古风陶艺公司偿还借款600000元的诉讼请求，予以支持。陈甫要求自2014年6月3日按月息2分支付利息，不违反法律规定，予以支持。关于王诤的担保是否已超过保证期间问题。根据《中华人民共和国担保法》的第十九条规定，未约定保证方式的，应为连带责任保证。王诤主张由于2015年6月份陈甫对王佩雨主张过权利，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》三十三条规定，王诤不应再承担保证责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。王诤虽然举出2015年6月7日和8日胡海民10万元的收到条，但陈甫也向法庭提交了王佩雨和古风陶艺公司2012年10月份出具的30万元借条，证明双方存在多笔经济往来，王诤所提交的2张收到条不能证明陈甫向王佩雨与古风陶艺公司主张权利，也不能证明陈甫给予王佩雨与古风陶艺公司明确的宽限期。根据上述规定，保证期间并未开始。王诤主张2015年5月份陈甫要求被告还款，王诤的担保已超过担保期限，不应再承担担保责任的意见，不予采纳。该笔借款未能还清，王诤对该借款依法仍应承担连带保证责任。关于担保顺序，王诤主张物保和人保同时存在的，债务人古风陶艺公司应当先就本公司提供的土地担保实现债权，再执行人的担保。因陈甫与古风陶艺公司双方对该抵押物未办理抵押登记，抵押权没有设立，且该土地证上所建房屋与案外人周延付有产权纠纷，故涉案土地证抵押的条件尚未成就，该抵押合同无效。根据《最高院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第二款“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”之规定，涉案物的担保合同无效，王诤作为保证人仍应对债务承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。一审法院判决：一、王佩雨、古风陶艺公司于判决生效后十日内偿还陈甫借款600000元，并自2014年6月3日起按照月息2分支付利息至本息还清之日止；二、王诤对上述第一项借款本息承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由王佩雨、古风陶艺公司、王诤负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院审理确认一审判决认定案件事实成立。本院认为：关于本案借款是否交付问题。王佩雨向陈甫借款60万元，有王佩雨出具的借据可以证明，借据上明确写明王佩雨已收到借款。并且，王诤提交的与王佩雨的通话书面材料，王佩雨也明确说道已收到本案60万元借款。因此，一审法院确认王佩雨与陈甫之间存在本案60万元的借贷关系依据充分，本院对此予以认同。关于王诤是否应承担本案借款保证责任问题。陈甫与王诤对王诤是本案借款的保证人并不持异议，双方的争议在于王诤的保证责任应否免除。而关键点还在于保证期间的起算时间和在保证期间内陈甫是否向王诤主张权利。因本案借款双方未约定借款期限，所以，其实质在于陈甫是什么时间向王佩雨主张偿还本案借款的。也就是说2015年6月7日、6月8日陈甫丈夫胡海民收到王佩雨7万元、3万元（共10万元）现金是否是偿还的本案60万元的借款。王诤主张该10万元是偿还的本案60万元借款，对此，陈甫不予认可。陈甫辩称其与王佩雨存在多笔经济往来，并提交了2012年10月份王佩雨、古风陶艺公司出具的30万元借条予以证明。此种情况下，王诤应当证明该10万元与本案60万元借款相关，但王诤未能提交证据予以证明。现有证据也不能证明该10万元与60万元借款之间的关系。即使该10万元与60万元借款相关，因借款约定有利息，也不能说明该10万元的性质，也不能得出在2015年6月7日、6月8日陈甫曾经要求王佩雨偿还本案60万元借款。陈甫自认2019年12月份向王佩雨、王诤主张权利，此时可以开始计算保证期间，陈甫在2020年4月提起诉讼要求保证人王诤承担责任，并未超过6个月的法定保证期间，所以，王诤应承担保证责任。同理，陈甫在2020年4月提起诉讼也不超诉讼时效。关于本案人保、物保清偿顺序问题。本案借款除保证人王诤担保之外，还有古风陶艺公司以自己名下的土地使用权进行了抵押担保。陈甫与古风陶艺公司签订了抵押合同，但未办理抵押登记。因本案的借款人是王佩雨，并不是古风陶艺公司，当事人之间也没有关于人保物保清偿顺序的约定，所以，本案不存在人保、物保清偿顺序的争执。担保人清偿债务后，均可以向债务人王佩雨追偿。综上，王诤的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定案件事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人王诤承担。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 骆慧杰审判员 甄瑛歌二〇二〇年十二月二十三日书记员 闫 婷本案引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。