四川省遂宁市船山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0903刑初310号 公诉机关遂宁市船山区人民检察院。 被告人方芳，女，Ｉ987年6月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省遂宁市安居区，现住遂宁市河东新区。因本案，于2020年3月23日被取保候审，经本院决定，2020年11月6日被逮捕。羁押于蓬溪县看守所。 指定辩护人汪春兰，四川贤博律师事务所律师。 被告人张玉保，男，1983年8月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省遂宁市安居区,现住遂宁市河东新区。因本案，于2020年3月23日被取保候审，经本院决定，2020年12月15日被逮捕。羁押于蓬溪县看守所。 指定辩护人衡怡，四川同耀律师事务所律师。 遂宁市船山区人民检察院以遂船检一部刑诉（2020）97号起诉书及遂船检一部刑变诉（2020）10号变更起诉决定书指控被告人方芳、张玉保犯开设赌场罪，于2020年7月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月4日、12月15日公开开庭进行了审理。遂宁市船山区人民检察院指派检察员韩霞出庭支持公诉，被告人方芳及其指定辩护人汪春兰、被告人张玉保及其指定辩护人衡怡到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人方芳、张玉保(二人系夫妻关系)从2019年4月2019年12月期间,利用自已建立的闲聊群、微信群和群主（方芳）和管理员（张玉保）的身份,在群里推广“巴蜀麻将”，并设置了熟人介绍或拉人进群红包奖励规则、麻将规则、惩罚规则等方式,同时自已购买房卡,让利用手机APP打麻将的人进自已的亲友圈,以每局8把抽取房费3元的方式开设赌场,从中抽头盈利,非法获利共计76万余元,其中被告人方芳抽头59万余元，提现12万余元，被告人张玉保抽头16万余元，提现2万余元，抽头的其他金额用于反馈给参与赌博的人。案发后二被告人积极退赃15万元,并自愿认罪认罚。 公诉机关认为,被告人方芳、张玉保以营利为目的,开设网络赌博场地供他人赌博,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以开设赌场罪情节严重追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人方芳起主要作用，系主犯，被告人张玉保起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；案发后被告人方芳、张玉保如实供述犯罪事实，系坦白，积极退赔违法所得，并自愿认罪，可从轻处罚。建议对被告人方芳、张玉保判处有期徒刑二年二个月，可适用缓刑，并处罚金5000元。 被告人方芳及其指定辩护人对指控事实及罪名无异议，辩护人提出，被告人自愿认罪认罚，且主动退赃，系初犯偶犯，请求对其适用缓刑。 被告人张玉保及其指定辩护人对指控事实及罪名无异议，辩护人提出，被告人张玉保系从犯，自愿认罪认罚，虽于2004年因抢劫犯罪被判刑，但时隔多年，已不再具有社会危害性，建议对其从轻处罚适用缓刑。 经审理查明：被告人方芳、张玉保(二人系夫妻关系)，二被告人自2019年4月至2019年12月期间,利用“闲聊”软件建立聊天群，以被告人方芳为群主、被告人张玉保为管理员的身份,在群内推广“巴蜀麻将”，被告人方芳设置了熟人介绍或拉人进群给予红包奖励，及麻将赌博中的各种红包奖励及惩罚规则。被告人方芳、张玉保购买房卡,让利用手机APP打麻将的人进入亲友圈,以每局8把抽取房费3元的方式开设赌场,从中抽头盈利,非法抽头获利共计736  455元,提现金额共计150 451.57元（其中通过被告人方芳的账户抽头获利590 760元，提现125 204元，通过被告人张玉保账户抽头获利145 695元，提现25 247.57元）。抽头获利的其他金额用于购买房卡及红包奖励参与赌博人员等。至2019年12月“闲聊”APP被浙江警方查获时，冻结了二被告人账户上抽头获利金额共计6451.34元未能提现。案侦中，被告人方芳、张玉保已向侦查机关退交违法所得人民币150 000元。 另查明，2020年3月23日办案人员在遂宁市船山区××小区××栋××楼××号将被告人方芳、张玉保挡获，并扣押了被告人方芳黑色ＯＰＰＯ手机一部及银行卡号为6228××××4674的中国农业银行卡一张，扣押了被告人张玉保蓝色华为手机一部及银行卡号为6212××××9673的中国工商卡一张。 本案在审理过程中，被告人方芳主动退交违法所得人民币100 000元。 再查明，被告人方芳、张玉保签署的认罪认罚具结书具有自愿性和真实性。 上述事实，二被告人及辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、被告人供述、证人证言、退交赃款收据、扣押决定书及扣押清单、电子证物检查记录、手机截图、刻录光盘、银行账号及交易明细、到案经过、情况说明、户籍信息等证据证实。 本院认为，被告人方芳、张玉保以营利为目的，建立闲聊群设置网络赌博平台，制定赌博规则，并从中套现获利数额巨大，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。在共同犯罪中，被告人方芳起主要作用，系主犯，被告人张玉保起次要作用，系从犯，对于从犯，依法从轻或减轻处罚；被告人方芳、张玉保退交了部分违法所得，可酌情从轻处罚；被告人方芳、张玉保归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，可从轻处罚。公诉机关对被告人方芳的量刑建议低于法定刑期，根据刑法第三百零三条开设赌场，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案被告人方芳犯开设赌场罪，系情节严重，故在被告人没有法定减轻处罚情节的情况下公诉机关建议减轻处罚的量刑意见不当，本院不予采纳；被告人张玉保曾因抢劫犯罪被判处有期徒刑，系有前科劣迹，其辩护人提出对其适用缓刑的建议，本院不予采纳。综合被告人方芳、张玉保的犯罪事实、性质、情节及社会危害后果，决定对被告人方芳适用从轻处罚、对被告人张玉保适用减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人方芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元； （被告人方芳的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人方芳应在本判决生效后十日内，到居住地县级司法局报到，接受社区矫正。对逾期不报到者，将依法撤销缓刑收监执行。罚金已缴纳。） 二、被告人张玉保犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币20000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张玉保的刑期自2020年12月15日起到2023年2月14日止。罚金限判决生效后五日内缴纳。） 三、对扣押在案的物品，由扣押机关依法处置； 四、对被告人方芳、张玉保退交的违法所得250 000元予以没收，并上交国库；对其余违法所得486 455元继续予以追缴，并上交国库。 如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向四川省遂宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  安小玲 人民陪审员  唐坤绪 人民陪审员  王亚军 二〇二〇年十二月十五日 书 记 员  杨佳丽 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 第一条第二款实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。