江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3437号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司，住所地淮安市健康东路**。主要负责人：许颖晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈健，该公司员工。被上诉人（原审原告）：姚某，男，2013年5月21日出生，汉族，学生，住新沂市。委托诉讼代理人：孙贵洋，江苏穿石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙某，男，1993年11月29日出生，汉族，居民，住淮安经济技术开发区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司(以下简称保险公司)因与被上诉人姚某、孙某机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初3123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人陈健、被上诉人姚某的委托诉讼代理人孙贵洋到庭参加诉讼。被上诉人孙某经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人少承担109920元。2、被上诉人承担本案的二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人不认可姚某构成十级伤残。鉴定报告中未对因果关系进行分析说明。姚某在事故发生时仅2周岁，鉴定时6周岁，间隔4年，鉴定人未对损伤与交通事故之间的因果关系进行分析说明，也无充分证据证明两岁的小孩在事故发生四年后出现的症状与交通事故有关，另外会诊意见中表述的“对受伤的经过不能叙述”、“头痛、记忆力差”等与姚某的年龄及身份发育情况严重不符，故对其伤残等级不予认可。2、上诉人不应承担精神抚慰金。上诉人在一审法院作出的（2016）苏0891民初3792号民事判决中，已赔付本次交通事故中另一伤者姚绍中186637.49元，交强险限额已全部使用完毕。依据商业保险条款第二章第二十六条第十款规定精神损害抚慰金属于商业险免责范围，上诉人不应承担精神抚慰金。综上，请求支持上诉人的诉讼请求，依法改判。被上诉人姚某辩称，1、姚某在事故发生时鉴定时机不成熟，必须要年满六周岁才能鉴定，一审鉴定程序合法，鉴定结论符合客观事实，应当作为本案依据。2、对于精神抚慰金是否应当在商业险范围内赔偿，上诉人在（2016）苏0891民初3792号案件中没有预留交强险份额，但其可以自行调整份额。于商业险免责条款应该向被上诉人告知，本案中并没有发现有相关证据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人孙某未予答辩。姚某向一审法院起诉请求：1、住院伙食补助费50元/天×31天=1550元、营养费40元/天×60天=2400元、护理费100元/天×31天×2+100元/天×29天=9100元、残疾赔偿金（23836+5636）×1.78×20年×10%=104920.32元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费3907元，合计127377.32元。2、要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审还查明：1、原告姚某因此次交通事故前往中国人民解放军第八二医院住院治疗30天。2、一审法院于2016年9月18日以（2016）苏0891民初3082号民事判决书判决被告保险公司赔偿原告姚绍中174263元；于2016年11月29日以（2016）苏0891民初3792号民事判决书判决被告保险公司赔偿姚绍中186637.49元；于2016年11月20日以（2016）苏0891民初3081号民事判决书判决被告保险公司赔偿原告姚某10249元。3、淮安市中医院司法鉴定所于2019年11月16日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）被鉴定人姚某脑外伤后综合征，日常活动能力轻度受限，构成十级伤残；（2）被鉴定人姚某伤后营养期限为60日，护理期限为60日，护理人数为住院期间2人，出院后1人。原告支付鉴定费3907元。4、苏Ｈ×××**号小型客车在被告保险公司处投保了交强险和商业三者险100万元，并投保了不计免赔，事故发生在保险期限内。一审法院认为，本案争议焦点是：1、住院伙食补助费标准如何确定？2、营养费标准及期限如何确定？3、护理费标准及期限如何确定？4、残疾赔偿金是否应当赔偿？5、精神损害抚慰金是否应当赔偿？6、交通费是否应当赔偿？根据认定的事实和相关法律，现对上述争议焦点逐一评判如下：1、住院伙食补助费标准的问题。法院参照淮安地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，综合物价、住院伙食补助费的补偿性质等因素，酌情认定住院伙食补助费标准为40元/天。原告姚某住院治疗30天，故原告姚某的住院伙食补助费为40元/天×30天=1200元。2、营养费标准的问题。法院根据原告姚某的伤情以及司法鉴定意见书，结合淮安市经济发展程度和人民生活水平，酌情认定营养费标准为30元/天，原告姚某营养期限经过司法鉴定为60天，被告保险公司没有提交相反证据证明，故原告姚某的营养费为30元/天×60天=1800元。3、护理费标准的问题。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。参照淮安市护理人员劳务报酬情况以及原告姚某的伤情，法院酌情认定原告姚某护理费标准为90元/天，原告姚某护理期限经过司法鉴定为60天，其中，住院期间2人护理，出院后1人护理，被告保险公司没有提交相反证据证明，故原告姚某护理费为90元/天×30天×2+90元/天×30天=8100元。4、残疾赔偿金是否应当赔偿的问题。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。被告人保财险辩称，鉴定结论明显依据不足，请求重新鉴定。经查，司法鉴定意见书载明的伤情与原告实际伤情相符，鉴定人员具有鉴定资质，且鉴定程序亦符合相关规定，被告人保财险没有提交相反证据予以证明，对其辩解不予采纳，故原告姚某残疾赔偿金为（23836+5636）×1.78×20年×10%=104920.32元。5、精神损害抚慰金数额的问题。原告姚某伤情经过鉴定构成伤残，根据原告姚某过错程度、受伤情况以及法院所在地平均生活水平，法院酌情认定原告姚某精神损害抚慰金为5000元。6、交通费数额的问题。原告姚某因伤住院，其本人及陪护人员客观上发生交通费损失，结合原告姚某伤情、治疗经过、居住地，法院酌情认定原告姚某交通费损失为300元。综上所述，一审法院确认原告姚某损失住院伙食补助费1200元、营养费1800元、护理费8100元、残疾赔偿金104920.32元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，合计121320.32元。根据《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，保险公司先在交强险范围内赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。经淮安市公安局交通巡逻警察支队三大队认定，孙某负该起事故的全部责任。苏Ｈ×××**号小型客车在被告保险公司处投保了交强险和商业三者险100万元，并投保了不计免赔，事故发生在保险期限内，被告保险公司没有提交证据证明其有法定、约定的免赔事由，故一审法院确认的原告姚某损失121320.32元由被告保险公司赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告姚某121320.32元。二、驳回原告姚某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2769元，由原告姚某负担43元，由被告孙某负担2726元。公告费600元，由被告孙某负担600元。鉴定费3907元，由被告中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司负担3907元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，关于上诉人所提鉴定意见认为姚某构成十级伤残不当的问题。案涉鉴定意见是根据双方意见摇号确定的鉴定机构依照法定程序所作出，一审法院在委托鉴定前亦听取了上诉人对被上诉人姚某提交的病案材料的意见，鉴定依据的病历资料是被上诉人姚某在治疗过程中所形成，交通事故造成头部受伤，鉴定意见亦是围绕其头部经治疗后是否构成伤残进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见明确。上诉人虽不认可该鉴定意见但并未提供相反证据予以推翻，故一审根据该鉴定意见认定被上诉人姚某构成十级伤残并无不当。关于上诉人是否应承担精神抚慰金的问题。根据法律规定，上诉人对于商业三者险的免责条款应对投保人尽到提示告知义务，但上诉人在本案诉讼过程中并未提供相应证据，故一审认定上诉人承担精神抚慰金部分的赔偿并无不当。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2499元，公告费300元，均由上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司负担，其中公告费于收到本判决后七日内交纳。本判决为终审判决。审 判 长 沙瑞新审 判 员 阮 明审 判 员 王琳琳二〇二〇年十二月三十一日法官助理 陈 浩书 记 员 叶春香书 记 员 李 景