江苏省无锡市滨湖区人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0211刑初98号公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。被告人瞿淞，男，1988年10月9日出生于四川省蓬溪县，汉族，大学文化，住四川省成都市武侯区,户籍地四川省蓬溪县。2018年4月11日因本案被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市看守所（原无锡市第一看守所）。辩护人鞠爱军、焦国栋，江苏法舟律师事务所律师。被告人王某1，男，1995年6月10日出生于四川省岳池县，汉族，大专文化，住四川省成都市锦江区，户籍地四川省岳池县。2018年4月11日因本案被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市看守所（原无锡市第一看守所）。指定辩护人刘志恩，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。被告人李某1，女，1990年8月20日出生于四川省苍溪县，汉族，大专文化，住四川省成都市武侯区，户籍地四川省苍溪县。2018年4月11日因本案被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所（原无锡市第二看守所）。辩护人管科峰、马辉银，江苏双汇律师事务所律师。被告人史某，男，1992年4月8日出生于四川省会东县，汉族，大专文化，住四川省会东县。2018年4月11日因本案被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市看守所（原无锡市第一看守所）。辩护人汪秀平，北京市京师（无锡）律师事务所律师。被告人杨某1，男，1996年11月16日出生于四川省攀枝花市，汉族，大专文化，住四川省攀枝花市仁和区。2018年4月11日因本案被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市看守所（原无锡市第一看守所）。辩护人赵思源，江苏吴韵律师事务所律师。无锡市滨湖区人民检察院于2019年1月16日以锡滨检诉刑诉〔2019〕8号起诉书指控被告人瞿淞、王某1、李某1、史某、杨某1犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2019年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，后于同年3月1日转为普通程序，于2019年5月22日、2020年11月6日二次公开开庭审理了本案。无锡市滨湖区人民检察院指派检察员朱卓群出庭支持公诉，被告人瞿淞及其辩护人鞠爱军，被告人王某1及其辩护人刘志恩，被告人李某1及其辩护人管科峰，被告人史某及其辩护人汪秀平，被告人杨某1及其辩护人赵思源到庭参加诉讼。经无锡市滨湖区人民检察院建议，本案延期审理二次，现已审理终结。无锡市滨湖区人民检察院指控：2017年6月20日，张红、何如、姚波、叶志成（均另案处理）共同注册成立四川牛犇犇教育咨询有限公司（以下简称：牛犇犇公司），由任刚（另案处理）担任法定代表人（不参与公司经营管理及分红），张红、何如、姚波、叶志成担任公司股东（约定占股比例：20%、20%、40%、20%）并实际负责公司经营管理，该公司注册地址成都市金牛区××街道××路××号××层附201号，经营范围：教育咨询；商务信息咨询；企业营销策划；组织文化交流活动；广告设计、制作、代理发布。2017年7月，经姚波联系洽谈后，牛犇犇公司（乙方）与新华网四川有限公司（甲方）签订《财经类专业数据收集加工合作协议》《网络广告发布合同》规定：（1）甲方委托乙方提供财经数据、信息分析工具处理及相关数据的加工服务和相关衍生品。甲方有权通过审核的数据产品发布在包括但不限于新华网四川频道、新华网投资者教育基地等相关平台上。（2）乙方向甲方提供的专业数据产品包括但不限于视频、文字、图片数据等多样化的形式，甲方提供数据产品承载平台包括微博、微信、客户端、ＰＣ端等。（3）乙方需定期按时向甲方提供专业数据产品，提供时间为每天下午16时之前。（4）甲方有权要求乙方协助甲方就“新华网四川投资者教育基地”建设提供相关技术服务支撑，并提供专业数据产品建设方案。广告合同约定由新华网四川频道提供广告位供牛犇犇公司投放，每月广告费人民币（以下币种相同）100万元。2017年12月29日，广东投资快报传媒有限责任公司（以下简称广东传媒公司）与上海市典阡网络科技有限公司（以下简称典阡公司）签订合作协议，合作开展投资教室项目，为投资者提供培训课程，由典阡公司负责所有培训课程的销售、售后客服管理和服务、售后风险管理等，销售款打入广东传媒公司账户，广东传媒公司扣除1%的管理费和保证金后返还典阡公司。牛犇犇公司在经营期间，因遭客户投诉，2018年1月新华网终止和牛犇犇公司合作。后张红、何如、姚波、叶志成又以成都首航教育咨询有限公司（约定占股比例同前，法定代表人魏飞，以下简称首航公司），并于同年3月，经叶志成联系洽谈后，与典阡公司签订合作协议书，约定由首航公司作为典阡公司经销商，销售典阡公司的金融投资课程，典阡公司收到广东传媒公司返款后，将销售业绩85%返回给首航公司。同时双方约定，首航公司不得进行代客理财、诊股、荐股等业务。2017年12月至2018年4月间，张红、何如、姚波、叶志成租用成都市武侯区科华北路65号世外桃源广场17楼作为上述公司经营场所，在未经国务院证券监督管理机构批准的情况下，先后招聘被告人瞿淞及胡长春、梁进、曾良焰（均另案处理）等人作为公司销售六部及一部、二部等部门销售总监，招聘毛某、张某、蒋某、姚某、邓某、李某2、江某（均另案处理）等人作为公司总经办、行政人事部、合规部、客服部、财务部、研发部总监，招聘被告人王某1、李某1、史某、杨某1等人担任销售六部一组、二组、四组、六组组长，以推荐股票为名，骗取股民交纳不同等级的荐股服务费。该犯罪团伙在实施诈骗犯罪时，先由研发部通过广告推介或者业务部门非法购买的方式获取股民联系方式，再由业务部门业务员冒充“新华网牛犇犇特邀高级助理”、“特邀高级助理”等身份，利用话术，谎称公司微信群内有老师免费提供专业的证券资讯、推荐个股等，邀请股民加入股票交流微信群，股民加入微信群后，各业务部门经理或者业务员冒充专业股票分析师在微信群内发布由研发部人员提供的股票资讯、盘后股信息、虚假交易盈利截图、虚假汇款单等以及成为正式学员享受的服务（推荐个股、指导操作），同时以多个微信小号在微信群内冒充公司客户谎称购买公司推荐的股票赚钱，向客户宣称高收益率、高成功率，推荐公司荐股服务，以此诱骗股民缴纳服务费享受该公司推荐股票的服务。在客户受骗缴纳服务费后，该公司为逃避打击、规避风险，安排合规部工作人员拨打合规电话并录音，要求股民签订线上课程销售协议，同时为防止受骗客户将购买公司推荐的股票发生亏损的实际情况反映到微信群里影响其他股民缴纳服务费，即以担心客户泄密和为客户安排专业老师提供1对1服务为由将该股民踢出微信群，后由无证券投资咨询资质的业务经理或公司客服部人员冒充分析师或分析师助理向股民推荐股票，以升级服务，提供更高级别的指导老师指导炒股，继续骗取客户钱财，当客户发生亏损时则由客服部以股市涨跌系常态等理由进行安抚，避免“外诉”情况发生。被告人瞿淞担任公司业务六部总监，具体负责管理业务六部团队，被告人王某1担任业务六部一组业务经理，李某1担任二组业务经理，史某担任四组业务经理，杨某1担任六组业务经理，各自负责管理销售其所在小组的业务团队。2017年12月至2018年4月间，被告人瞿淞、王某1、李某1、史某、杨某1结伙采用上述分工、诈骗手法，对家住本市滨湖区的王某2、张某某等在内的全国各地多名股民实施诈骗，共计骗得服务费人民币880余万元。被告人瞿淞作为业务六部总监，对业务六部被告人王某1、李某1等业务小组实施的诈骗行为负责，诈骗数额共计880余万元；被告人王某1先后作为二组业务员、一组经理，对其本人直接实施的诈骗以及作为经理时一组业务员彭某（另案处理）等人实施的诈骗负责，诈骗数额共计110余万元；被告人李某1作为二组经理，对其组内陈某、胥某（均另案处理）等业务员实施的诈骗负责，诈骗数额共计170余万元；被告人史某作为四组经理，对其组内钟某（另案处理）等业务员实施的诈骗负责，诈骗数额共计180余万元；被告人杨某1作为四组经理、“升级手”，对其本人参与的诈骗以及组内何某（另案处理）等业务员实施的诈骗负责，诈骗数额共计140余万元。公诉机关认为，公诉机关认为，被告人瞿淞、王某1、李某1、史某、杨某1结伙以非法占有为目的，采用电信网络技术手段诈骗他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究被告人瞿淞、王某1、李某1、史某、杨某1的刑事责任。被告人瞿淞辩称：客户缴纳是服务费，公司提供了相应服务，其提供股票资讯是为了促成交易，其没有诈骗的故意，且客户有退款情况，其行为不构成诈骗罪。被告人王某1、李某1、史某、杨某1均对起诉书指控的事实无异议，但史某辩称其不应对其小组全部180万元承担责任。被告人瞿淞的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人瞿淞等人主观上没有非法占有的目的，与被害人处分财产的行为没有刑法意义上的因果联系，其行为本质上是在售卖产品、提供服务，本案中的被害人也得到了相关的课程服务，各被告人的行为属于营销手段，应当认定为民事欺诈；2.被告人瞿淞等人的所在的公司未取得证监会经营证券业务的许可，雇员也未获得证券从业资格，擅自从事股票投资咨询服务，故本案应当认定为非法经营罪，即使认定瞿淞等人的行为系诈骗行为，双方形成了合同关系，被害人处分财产系履行合同，本案亦应认定为合同诈骗罪；3.本案实施行为的主体都是公司的单位行为，以单位的名义进行，钱是打到单位账上，所有相关人员都是隶属于公司，按照公司领导的意图履行职务，体现的是单位的意志，谋求的是单位的利益，所得款项也系用于公司经营，故本案属于单位犯罪；4.犯罪金额中应扣除主动购买教学课程及购买股票获利客户缴费的部分；5.被害人没有严格审查牛犇犇公司的资质和相关信息的真伪，具有一定的过错；6.被告人瞿淞系从犯，无前科劣迹，系初犯，能如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好。综上，请求结合瞿淞的家庭情况对其从宽处罚并适用缓刑。被告人王某1的辩护人提出如下辩护意见：1.关于案件定性同意被告人瞿淞的辩护人的意见，即本案应定性为非法经营罪；2.被告人王某1系从犯、初犯，归案后如实供述犯罪事实，请求从轻处罚。被告人李某1的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人李某1所在公司为客户提供了等值服务，虽在经营过程中有欺诈行为，但不具有非法占有的目的，故本案应定性为非法经营罪，且系单位犯罪；2.李某1系从犯，归案后如实供述犯罪事实，涉案金额不大，系初犯，请求对其从宽处罚并适用缓刑。被告人史某的辩护人提出如下辩护意见：1.涉案公司提供了具有相当价值的投教课程，也具有推荐股票的能力，故本案不构成诈骗罪，即使构成犯罪也可能涉嫌非法经营罪；2.犯罪金额中应扣除投教课程的费用部分；3.史某系从犯，没有决策权，不应对其小组的全部金额承担责任。被告人杨某1的辩护人提出如下辩护意见：1.本案交易双方均明知交易的内容是股票课程，涉案公司虽为促成交易有欺骗行为，但确实提供了课程，双方也签订了合同，故行为人没有虚构事实、隐瞒真相，不构成诈骗罪，而应认定非法经营罪；2.杨某1系从犯，具有坦白情节，无前科劣迹，系初犯，结合其家庭情况，请求予以从宽处罚并适用缓刑。经审理查明：2017年6月20日，张红、何如、姚波、叶志成（均另案处理）出资成立并共同经营牛犇犇公司，约定占股比例分别为20%、20%、40%、20%，并按照占股比例进行分红。2017年7月，牛犇犇公司与新华网四川有限公司签订《财经类专业数据收集加工合作协议》《网络广告发布合同》，由牛犇犇公司提供财经数据、信息分析工具处理及相关数据的加工服务和相关衍生品，牛犇犇公司的数据产品在新华网四川频道、新华网投资者教育基地等相关平台上发布，新华网四川有限公司还为牛犇犇公司提供广告位投放。2018年1月，因客户投诉，新华网四川有限公司与牛犇犇公司终止合作。2018年3月，张红、何如、姚波、叶志成又借用首航公司名义与典阡公司签订合作协议书，约定首航公司作为典阡公司经销商，销售典阡公司的金融投资课程，典阡公司收取一定比例的代理费后向首航公司返还。双方约定，首航公司不得进行代客理财、诊股、荐股等业务。2017年8月起，张红、何如、姚波、叶志成租用成都市武侯区科华北路65号世外桃源广场17楼作为经营场所，在未经国务院证券监督管理机构批准的情况下，先后招聘被告人瞿淞及胡长春、梁进、曾良焰等人作为公司业务业务部总监，招聘被告人王某1、李某1、史某、杨某1等人担任业务部组长（经理）及莫某、郭某、文某、毛某、张某、蒋某、姚某、邓某、李某2、江某等业务员，并设立总经办、行政人事部、合规部、客服部、财务部、研发部等部门，以新华网牛犇犇教育投资基地、广东传媒投资教室的名义对外销售线上股票教育培训课程，与客户签订线上课程销售协议收取服务费。自2017年12月开始，张红、何如、胡长春、莫波等人为发展业务，采用“炒群”模式，夸大盈利能力，在未经国务院证券监督管理机构批准的情况下，擅自从事推荐个股等股票证券咨询业务，鼓动客户缴纳服务费。具体手法为：由研发部通过广告推介、业务部通过非法购买的方式获取股民的联系方式后，由业务员以“新华网牛犇犇特邀高级助理”“特邀高级助理”等身份，邀请股民加入事先建立的股票交流微信群；股民入群后，由各业务部门经理、业务员作为股票分析师、分析师助理通过在微信群内发布由研发部提供的股票资讯、盘后股信息、虚假股票交易盈利截图、虚假汇款单等信息，并以微信小号做“托”的方式，夸大公司推荐股票的能力，以高收益率、高成功率为诱饵推荐公司的荐股服务，以此吸引股民缴纳服务费。在客户同意缴费后，上述公司会以销售线上课程的名义与客户签订协议，并由合规部拨打合规电话并录音用于逃避法律责任。客户缴费后，上述公司会将客户拉入正式客户群，由经理或公司客服部人员作为分析师或分析师助理向客户推荐股票，并安抚因推荐股票遭受损失而投诉的客户，或者以让客户缴费升级，提供更高级别的指导老师指导炒股的方式进一步收取费用。截止2018年4月案发，张红、何如等人以牛犇犇公司、首航公司的名义收取服务费共计4200余万元。其中，被告人瞿淞担任业务六部总监，具体负责管理业务六部团队，涉案金额880余万元；被告人王某1先后作为二组业务员、一组经理，涉案金额110余万元；被告人李某1作为二组经理，涉案金额170余万元；被告人史某作为四组经理，涉案金额180余万元；被告人杨某1作为四组经理、“升级手”，涉案金额140余万元。被告人瞿淞、王某1、李某1、史某、杨某1归案后如实供述了上述事实。上述事实，被告人瞿淞、王某1、李某1、史某、杨某1在开庭审理中无异议，并有涉案人员张红、何如、彭某、刘某、陈某、杨某2等人的供述，被害人黄某、申某、徐某、赵某等人的陈述，公安机关制作、调取的案件侦破经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、话术单、手机截图、微信聊天记录、汇款单、业绩表及电子数据等证据证实，足以认定。对于本案的争议焦点以及被告人瞿淞、史某提出的辩解意见、各辩护人提出的辩护意见和理由，本院综合评判如下：1.关于本案的定性。经查，本院认为被告人瞿淞、王某1、李某1、史某、杨某1等人受雇于他人，在未经国家有关主管部门批准的情况下，通过夸大宣传的方式，以收取股票投资教育课程费用为名，实际上从事收取费用后向会员推荐股票的经营活动，其行为属于非法经营证券业务，应当以非法经营罪定罪处罚，公诉机关指控被告人瞿淞、王某1、李某1、史某、杨某1犯诈骗罪的证据尚不能达到确实充分的标准，本院对起诉书指控的罪名予以纠正，故对于被告人瞿淞以及各辩护人就此提出的辩解、辩护意见和理由，本院予以采纳。2.关于单位犯罪问题。经查，本案中涉案公司主要以收取股票投资教育课程费用为名，实际上从事收取费用后向会员推荐股票的经营活动，属于以实施犯罪为主要活动，不应以单位犯罪论处，故对于被告人瞿淞、李某1的辩护人就此提出的辩护意见，本院认为与事实和法律不符，不予采纳。3.关于犯罪金额认定。本案现定性为非法经营罪，以非法经营数额作为定罪量刑依据，故教学课程价值及客户购买股票是否盈利都不影响犯罪金额认定，同时，对于案发前已退费的部分，在犯罪金额中均已依法予以扣除。其中，史某作为业务六部四组经理，对该组人员具有管理职责并从组员的业绩中获取提成，其应对全组的犯罪金额承担责任，故对于被告人史某提出的辩解意见，以及被告人瞿淞、史某的辩护人就此提出的辩解和辩护意见，本院不予采纳。4.对于各辩护人提出的其他辩护意见和理由，经查，对于被告人瞿淞的辩护人提出的“被害人有过错”的辩护意见，本院认为于法无据，不予采纳；对于各辩护人提出的其他辩护意见，本院认为与事实和法律相符，予以采纳；对于被告人瞿淞、李某1、杨某1的辩护人提出的“适用缓刑”的量刑意见，经查，本院认为根据被告人瞿淞、李某1、杨某1的犯罪情节，三人均不符合缓刑适用条件，依法不能对其宣告缓刑，故对于上述量刑意见，本院不予采纳。本院认为：被告人瞿淞、王某1、李某1、史某、杨某1等人结伙未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中瞿淞属情节特别严重，被告人王某1、李某1、史某、杨某1属情节严重。无锡市滨湖区人民检察院指控被告人瞿淞、王某1、李某1、史某、杨某1犯诈骗罪的证据不足，本院依法对指控的罪名予以纠正。被告人瞿淞、王某1、李某1、史某、杨某1在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，对被告人瞿淞减轻处罚，对被告人王某1、李某1、史某、杨某1从轻处罚。被告人瞿淞、王某1、李某1、史某、杨某1归案后均能如实供述犯罪事实，均予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人瞿淞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月11日起至2022年1月10日止。罚金于本判决生效次日起十日内缴纳。）二、被告人王某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月11日起至2021年1月10日止。罚金于本判决生效次日起十日内缴纳。）三、被告人李某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月11日起至2021年2月10日止。罚金于本判决生效次日起十日内缴纳。）四、被告人史某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月11日起至2021年2月10日止。罚金于本判决生效次日起十日内缴纳。）五、被告人杨某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月11日起至2021年1月10日止。罚金于本判决生效次日起十日内缴纳。）六、责令被告人瞿淞、王某1、李某1、史某、杨某1退赔尚未追缴到的违法所得的财物。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  严子浩人民陪审员  姚丽华人民陪审员  王建璋二〇二〇年十二月二十四日书 记 员  王 洁本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。