浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0303民初4964号原告：鄢建海，男，1975年2月25日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：王善宇，北京京师（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁鹏威，北京京师（温州）律师事务所律师。被告：温州市现代冷链物流有限公司，住所地浙江省温州经济技术开发区滨海五道**，统一社会信用代码：91330301062025545E。法定代表人：吴建淡，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈威，男，1991年9月26日出生，汉族，住浙江省乐清市。系公司员工。委托诉讼代理人：温从威，浙江人民联合律师事务所律师。原告鄢建海与被告温州市现代冷链物流有限公司劳动争议一案，本院于2020年10月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鄢建海及委托诉讼代理人王善宇、翁鹏威，被告温州市现代冷链物流有限公司的委托诉讼代理人陈威、温从威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鄢建海向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付解除劳动关系的经济补偿金75384元；2、判令被告支付非法解除劳动关系的经济赔偿金150768元；3、判令被告支付未提前1个月通知原告解雇的工资6282元；4、判令被告支付原告工资差额9302元；5、判令被告支付原告精神损害赔偿金50000元。事实和理由：原告于2005年5月进入被告处从事市场管理工作。2020年2月9日，被告单位因管理问题被上级批评，单位领导把本不属于原告的责任全部推到原告身上。2020年3月31日，被告向原告下达《关于鄢建海同志及时做好离岗反思工作的通知》，原告按要求及时提出了书面复函，被告未给予任何正式的书面答复。2020年5月9日，被告以原告“自收到离岗反思处罚决定到今已满两个月，你一直未深刻认识自己错误，未递交书面反思材料”为由，向原告下发了《解除劳动合同通知书》，解除和原告的劳动关系。原告认为，原告工作上任劳任怨，在上班期间严格按照规章制度工作，被告为了甩锅责任，无视原告的合法权益，强行解除与原告的劳动关系，严重侵害了原告的合法权益。被告并将相关情况进行公示，产生了极其恶劣的社会影响，给原告造成极大的精神痛苦，给原告再次就业制造了障碍。故原告诉至法院，提出上述之诉请。诉讼过程中，原告放弃第一项的诉请。原告向本院提供了如下证据：1、劳动合同书，以证明原告系被告的员工；2、关于鄢建海同志及时做好离岗反思工作的通知、解除劳动合同通知书，以证明被告违法对原告作出处理、非法解除劳动关系的事实；3、通知回复函，以证明原告及时对反思通知作出回复，被告解除劳动关系条件不成立；4、参保证明和个人缴费档案，以证明原告一直在被告处上班并从2008年起缴纳社保；5、分户明细对账单，以证明原告近二年工资情况；6、微信聊天记录，以证明2020年2月1日，原告没有在工作群接到东门执行任务的通知；7、通话记录，以证明2020年2月1日，戴克敏临时打电话叫原告过去东门；2020年2月9日原告向戴克敏电话请求后才下班；8、仲裁裁决书和送达回执，以证明原告曾申请劳动仲裁，现在规定期限内起诉；9、原告与庄盛宏、戴克敏的谈话录音，以证明被告陈述的所谓二次脱岗，原告均没有责任。另原告补充提供了证据10、《温州滨海海鲜行的缺斤少两！坑害老百姓！》文章，以证明被告辞退原告是对原告进行打击报复。被告温州市现代冷链物流有限公司辩称：1、因原告存在严重违反公司制度行为，导致在疫情期间被告被相关部门约谈的严重后果，所以被告解除与原告劳动关系。2、经济补偿金及赔偿金不能同时主张。3、原告诉请第二项与第三项也不能同时主张，被告系基于劳动合同法第39条的规定解除。4、工资差额不予支持，原告主张的是劳动合同法第40条的规定，但本案被告解除劳动关系系基于39条。被告已向原告发函，督促其在二个月内做好反思，时间上也已经超过一个月。2020年3月及4月的工资，被告均已发放，不存在工资差额。5、关于计算标准，原告主张月平均工资6282与实际不符，应当是5826.44元，该数据原告在仲裁委时也予以认可。原告入职时间是2017年12月25日。被告提供了如下证据：1、劳动合同书，以证明原、被告于2017年12月25日签订无固定期限劳动合同书的事实；2、监控视频，以证明原告存在2020年2月1以及2月9日二次脱岗的行为；3、约谈通知书及约谈内容，以证明因原告2020年2月9日早退，导致被告被市场监督管理部门约谈的严重后果；4、员工奖惩办法、稽查反馈单，以证明被告依据员工奖惩办法作出原告离岗反思的处理决定，并制作了稽查反馈单但原告拒绝签字确认；5、关于鄢建海同志及时做好离岗反思工作的通知，以及物流信息、通知函回复、微信聊天记录，以证明被告于2020年3月31发函督促原告及时做好离岗反思工作，否则将给予原告解除劳动合同处理。但原告于2020年4月7日所做的回复足以反映其未深刻认识到自身错误；6、解除劳动合同通知书、物流省查询，以证明被告于2020年5月9日发函通知原告解除劳动合同，原告于次日签收后劳动合同已经解除的事实；7、会议记录、公示栏照片，以证明员工奖惩办法已经工会通过，被告并在公司公告栏张贴公示；8、关于解除鄢建海劳动合同的函，以证明被告于2020年4月27日将解除原告劳动合同的理由通知工会，并征得工会同意后解除与原告的劳动关系；9、仲裁庭审笔录，以证明仲裁程序中的答辩、质证、辩论等庭审情况。原、被告提供的证据，经庭审出示和质证，本院认证如下：原告提供的证据1，被告无异议。证据2、3，关联性有异议，可以证明原告脱岗到解除劳动合同的经过。证据4，被告对关联性有异议，原告入职是2017年12月，之前是在菜篮子集团农贸市场工作。证据5，被告没有异议，但认为2019年7月2日有一笔2000元应当是2018年暂扣的绩效。证据6，被告认为戴克敏已经将1月26日排班的情况上报公司，并已于1月30日下班和原告交待工作内容。证据7，被告对真实性没有异议。认为原告在仲裁时确认上班是早8：30至晚8：30，怎么可能不知在哪个门上班。证据7，其中显示2月9日的通话时间是20点23分，说明原告脱岗。证据8，被告没有异议。证据9，被告陈述戴克敏是说“时间到了下班”，并不是同意原告提前离岗。证据10，被告认为与本案无关。本院认为，对双方没有异议的证据1、5、8，予以采信。证据2、3，系被告对原告作出的处罚，以及原告对事实的陈述，涉及被告是否依法解除劳动关系的问题，一并在下文予以认证。证据4，关于原告的入职时间，参保证明和缴费档案可以反映原告于2008年1月开始在温州菜篮子集团有限公司缴纳养老保险，后于2018年1月开始由被告公司进行缴纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条的规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。温州菜篮子锦绣农贸市场被撤销后，根据现代集团的安排，将原告调至被告公司工作，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。工作调动时，温州菜篮子锦绣农贸市场也未依法解除与原告的劳动关系并支付经济补偿金，故原告的工作年限应当合并计算。另从证据2来看，被告陈述“您（指原告）于2005年5月到温州菜篮子集团有限公司下属温州菜篮子锦绣农贸市场工作，由于温州菜篮子锦绣农贸市场搬迁，您于2017年12月26日调至我公司工作…”，可以反映被告认可原告的入职时间为2005年5月，对此予以认定。证据6、7、9，从微信聊天及通话内容来看，庄盛宏陈述“克敏没有通知到位”、“所以说是他自己（指戴克敏）没有排班排到位”，可以明确2020年2月1日没有关于原告具体工作内容的通知，劳动合同书也未载明原告工作的具体地址，故2月1日当天并不存在原告脱岗的行为。2月9日原告于20点23分电话戴克敏，戴克敏表示“时间到了下班”，而原告于20点28分没有在岗，可以证明其脱岗的事实。证据10，系原告亲戚将被告公司事例发至网上，因该行为指明被告在交易过程中存在缺斤少两的行为，必定引发对被告公司不利的社会舆论，故原告认为被告对其产生某些看法也符合情理，但不能据此断定被告解除劳动关系有存在打击报复的行为。被告提供的证据1，原告没有异议。证据2，原告认为2月1日被告没有安排其在东门值班。2月9日，原告要求被告出示考勤记录，监控上显示的时间是可以调整的，不一定是真实的时间。证据3，原告认为只能证明被告因违纪行为被约谈，与原告无关。证据4，因被告没有提供原件，不能确认是否真实。况且原告经领导同意提早几分钟离岗的行为并不严重，构不上离岗反思。证据5，原告认为其不构成离岗反思的行为。证据6，是被告单方违法解除与原告的劳动关系。证据7，被告也没有提供原件，不排除后补的行为。公告照片栏根本看不清楚。证据8，该份函是2020年4月作出的，但当时曹敏洁已经离开公司，周彬、金丫丫等人是否公司员工都不清楚，该份证据并不真实。证据9，原告认为其法律知识比较欠缺，所以有些陈述并非其真实意思，对待证事实不予认可。本院认为，被告提供的证据1、6、9，原告对真实性没有异议，予以认定。证据2，监控视频的真实性没有异议，结合原告提供的证据6、7，可以认定2月1日并无任务要求原告在东门值班。2月9日在上班期间，可以确认原告于20点28分确实已经离岗。虽然原告与戴克敏通过电话，戴克敏也要求是按时上下班，故提早离岗确实属于违反公司规章制度的行为，但是否严重违反，还需另外论述。证据3，关于被告公司被市场监督管理部门进行约谈一事，其内容涉及在疫情期间被告公司明确职责、制订工作方案，禁止活禽和野生动物销售、出入口体温检测等等内容，并非仅因为公司出入口体温测量问题被约谈，故原告脱岗与被告被约谈二者之间并无直接的因果关系。证据4、5、6、7、8，均系证明被告作出解除劳动合同的事实依据，是否违法解除系双方当事人的争议焦点，尚需结合案件其他事实及证据一并认证。经审理查明：原告于2005年5月进入温州菜篮子集团有限公司下属温州菜篮子锦绣农贸市场工作，由于温州菜篮子锦绣农贸市场搬迁，原告于2017年12月被调至被告公司，从事市场管理工作。双方于2017年12月25日签订一份无固定期限劳动合同。2020年2月10日，被告公司被开发区市场监督管理部门约谈，涉及疫情期间市场出入口体温测量等管控措施存在多处漏洞等问题。被告通过监控录像，发现2020年2月9日20点28分公司东门没人值岗，认定原告脱岗。2020年2月12日被告要求原告反思，2020年2月23日，原告没有再上班。2020年3月31日，被告向原告下达《关于鄢建海同志及时做好离岗反思工作的通知》，原告按要求及时提出了书面复函，被告未给予任何正式的书面答复。2020年5月9日，被告以原告“自收到离岗反思处罚决定到今已满两个月，你一直未深刻认识自己错误，未递交书面反思材料”为由，向原告下发了《解除劳动合同通知书》，解除和原告的劳动关系。2020年6月9日，原告向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，该委作出浙温经开劳人仲案（2020）第188号裁决书，驳回原告的仲裁申请。另查明：2019年4月至2020年3月，原告工资以及补贴等的具体明细为4987.44元、5309.91元、5291.82元、2000元、4927.27元、4499.94元、3631.94元、4279.94元、1200元、4825.94元、4269.94元、4199.02元、4229.94元和5739.19元，另加上奖金13725元，总计73117.29元，平均工资为6093.1元。本院认为，1、关于原告主张的违法解除劳动关系的经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。庭审中被告辩称原告因违反《员工奖惩办法》第七十二条的规定，离岗反思后仍然没有作出认真反思，故解除与原告的劳动关系。本院认为，首先《员工奖惩办法》不能作为被告认定原告严重违反公司规章制度的依据。用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除与劳动者的劳动合同，该规章制度应当具备以下条件：（1）该用人单位规章制度的制定程序必须经过民主协商确定，且制定程序不违反法律法规和司法解释的规定，并已向劳动者公示的；（2）该用人单位规章制度的内容不得违反法律法规和司法解释的规定；（3）劳动者违反规章制度的行为已达到解除劳动合同的标准。从《员工奖惩办法》来看，被告提供的2018年12月7日的会议记录作为经过民主协商确定的关键证据，并无原件进行核对。该会议记录何时制作、签名人员是否工会组成人员、职工代表与用人单位就条款是否进行平等协商确定均无法确认，故不能认定《员工奖惩办法》已经民主协商确定的事实。《员工奖惩办法》虽张贴于公告栏，即便原告已经知晓，但该份张贴的《员工奖惩办法》是否就是被告提供的证据4，因没有原件核对，也无法确认。并且《员工奖惩办法》其中多条内容涉及扣薪的表述，有损害员工合法利益之嫌，也与劳动法规定“不得克扣或者无故拖欠工资”的规定不符。故该份《员工奖惩办法》不应作为被告解除与原告劳动合同关系的依据。其次，被告主张原告二次脱岗，但2月1日是因为原告没有接到通知在东门值班，不能认定原告脱岗。2月9日从监控来看原告确于20点28分离岗，但提早二分钟离岗并不属于严重违反规章制度的行为。就其本人而言，并不能预见市场监管部门据此对公司进行处罚或者导致公司其他经济损失的严重后果，事实上原告的脱岗行为也没有给公司造成实质损失，故被告据此要求原告离岗反思进而作出解除劳动合同的通知，没有事实和法律依据，不予采信。原告主张违法解除劳动关系的经济赔偿金后，原、被告双方的劳动关系即已终止，不再继续履行。至于原告的平均工资，以解除劳动关系前十二个月企业正常生产情况下的工资数据为依据。原告工资正常发放至2020年3月（工资延后一个月发放），则根据原告提供的银行明细单，从2019年4月计至2020年3月作为平均工资的计算依据。其中2019年7月2日2000元，被告认为是2018年的绩效奖，但没有提供相应的证据，则该期间被告支付的款项均应作为原告的工资组成部分。虽然在仲裁庭审时原告对被告主张的月平均工资5826.44元予以认可，但包括其仲裁时主张6600元，在诉讼时又主张6282元，均可以说明对平均工资具体如何计算，从原告的认知角度来看应当比较模糊。而就被告陈述来看，月平均工资5826.44元也是按照2019年4月计至2020年3月期间发放的工资予以计算，故无论是基于法律规定，还是双方当事人的意思表示，按照银行明细单来计算平均工资更加符合客观事实，根据本院查明的事实，平均工资为6093.1元。原告诉请主张计算年限为12年，则被告应支付的违法解除劳动关系的经济赔偿金计6093.1元×12年×2=146234.4元。2、关于原告主张的被告支付未提前1个月通知原告解雇的工资6282元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，“…用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”，原告诉请系基于该条款关于无过失性辞退的规定。而本案系被告违法解除劳动合同，适用的是第四十八条与第八十七条的规定，该二项条款并无提前1个月通知解除或者支付1个月工资的规定。故原告该项主张系错误适用法律规定，本院不予采信。3、关于原告主张的工资差额。2020年3月及4月双方仍然存在劳动关系，现因被告单方面的原因，原告未能正常上班，并非其本人旷工，主要过错在于被告。在此期间被告仅发放生活费，导致原告收入减少，故被告应当按照其月平均工资予以补齐。2020年3月以及4月，被告已经发放的工资为1000.44元与1683元，则工资差额计6093.1×2-1000.44-1683=9502.76元。原告诉请主张工资差额计9302元，在该范围之内，本院予以采信。4、原告主张的精神损害赔偿金。关于违法解除劳动关系，并无法律法规规定可主张精神损害赔偿金。并且精神损害一般系基于侵权案件，本案系双方在履行劳动合同过程中产生的纠纷，故原告该项主张没有法律依据，不予认定。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告温州市现代冷链物流有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告鄢建海经济赔偿金146234.4元以及工资差额9302元；二、驳回原告鄢建海的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，本院予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 员 黄慧慧二〇二〇年十二月十一日法官助理 何亮亮代书记员 王茹霞