广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0108民初4687号 原告：广西定宏建筑劳务工程有限公司，住所地南宁市良庆区凯旋路15号南宁绿地中心7号楼1525号，统一社会信用代码91450103593240930U。 法定代表人：吴国安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：葛尧曌，女，该公司员工。 被告：胡思毫，男，1989年5月17日出生，布依族，住贵州省独山省。 委托诉讼代理人：王光节，广西灿星律师事务所律师。 原告广西定宏建筑劳务工程有限公司（以下简称定宏公司）与被告胡思毫劳动合同纠纷一案，本院于2020年10月13日立案后，依法适用简易程序于2020年12月3日公开开庭进行了审理。原告定宏公司的委托诉讼代理人葛尧曌，被告胡思毫及其委托诉讼代理人王光节到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 定宏公司向本院提出诉讼请求：1.确认定宏公司与胡思毫不存在劳动关系；2.判令本案诉讼费用由胡思毫承担。事实和理由:南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字〔2020〕第4568号裁决书有误，缺乏事实与法律依据。一、原 2 审仲裁认定定宏公司与胡思毫存在劳动关系属于事实和法律适用错误。定宏公司于2018年9月3日将涉案项目南宁华润五象康养项目地块一的抹灰工程分包给案外人丁剑，2019年9月12日胡思毫由案外人丁剑安排到涉案项目并承接了部分外墙刮腻子劳务，双方约定劳务费按完成的实际工作量结合单价来计算，劳务费由丁剑与胡思毫结算。在仲裁庭审中胡思毫自认由丁剑招用，工作由丁剑或丁剑的带班向胡思毫安排，工资由其向胡思毫支付，不用考勤和遵守定宏公司的规章制度安排。在仲裁案件中胡思毫也自认与丁剑已经结清所有款项。关于认定事实劳动关系，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。定宏公司已将涉案项目抹灰工程发包给丁剑，胡思毫在仲裁庭审中自认其由丁剑安排到项目并承建了部分外墙刮腻子劳务，劳务费、工作内容均由其和丁剑约定。定宏公司与胡思毫之间不存在建立劳动关系的合意，也不涉及具体劳务工作的安排。关于劳动关系确认问题，仲裁委采用的依据为《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，但本条规定的“承担用工主体责任”，仅是规定法律责任之条款，即法律后果的承担，而不是界定是否构成劳动关系之判断条款，且劳动关系与承担用工主体责任也分属两个不同的法律概念。判断是否存在劳动关系，还要看双方之间是否存在劳动关系的构成要件，原裁决书适用法律错误，作出错误裁决结果，望贵院予以纠正依法维护定宏公司合法权益。二、仲裁认定定宏公司无法举证证明胡思毫的工作年限，因此应承担举证不能的不利后果，属于事实和法律适用错误。仲裁委认为因定宏公司不能举证证明胡思毫的工作年限，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，定宏公司应承担不利后果，故认定定宏公司与胡思毫存在劳动关系。但事实上本案并非计算劳动者工作年限而发生的劳动争议，定宏公司与胡思毫也不存在劳动关系。仲裁委的认定实属法律适用错误。综上，胡思毫是从丁剑 3 处承接部分劳务，其日常工作和劳务费用的发放皆由丁剑安排，即定宏公司与胡思毫不存在管理与被管理的隶属关系，因此，定宏公司与胡思毫不存在劳动关系。原审仲裁认定事实不清，适用法律错误，现特提起诉讼，请查明相关事实，依法维护定宏公司合法权利，望判如诉请。 胡思毫辩称，仲裁裁决书认定的事实清楚，适用法律正当，定宏公司的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法庭驳回定宏公司的诉讼请求，维持原仲裁裁决。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月30日，定宏公司与中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定中天公司将位于南宁市良庆区的土建工程分包给定宏公司。 2018年9月3日，定宏公司（甲方）与丁剑（乙方）签订《抹灰工程劳务合同》，约定甲方将南宁华润五象康养地块一1、2、3-1、3-2、5-12号楼的施工图、设计变更和施工方案包含的从砌砖、内墙粉刷、外墙粉刷、内外墙保温、地面、楼面、屋面至竣工验收阶段的所有工作分包给乙方，总工期为870个日历天（包含法定节假日），计划开工日期为2018年5月1日，计划竣工日期为2020年9月30日，乙方驻工地代表为向波波。 2019年10月23日17时20许，胡思毫在南宁华润五象康养地块一项目工地的楼梯间摔下，后被送至广西国际壮医医院住院治疗，于2019年11月8 4 日出院，诊断为胸椎骨折等。 2019年11月14日，胡思毫向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：确认胡思毫自2019年9月12日至2019年10月23日与中天公司存在劳动关系。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月22日出具南劳人仲案字〔2020〕第1983号裁决书，裁决对胡思毫的仲裁请求不予支持。仲裁裁决书还载明：庭审中，胡思毫主张，其于2019年9月12日由丁剑招聘进入中天公司处项目工地从事外墙油漆工作，日常工作由丁剑安排和管理，与丁剑约定工资，并由丁剑结算支付了2019年9月12日至10月22日期间的工资，但不清楚丁剑的身份。 2020年5月27日，胡思毫向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：确认胡思毫与定宏公司自2019年9月12日至2019年10月23日存在劳动关系。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月16日出具南劳人仲案字〔2020〕第4568号裁决书，裁决确认胡思毫与定宏公司自2019年9月12日至2019年10月23日存在劳动关系。仲裁裁决书还载明：胡思毫称其于2019年9月12日经向波波、丁剑同意到南宁华润五象康养地块一项目从事外墙刮腻子工作，由向波波通过微信支付其工资；定宏公司称，丁剑已结清胡思毫全部工资，胡思毫的医疗费由丁剑支付。 本院认为，定宏公司与中天公司签订《建设工程施工劳务分包合同》后，又将工程中的部分劳务工程分包给丁剑，并与丁剑签订《抹灰工程劳务合同》，定宏公司与丁剑形成的是劳务分包关系。胡思毫经丁剑、向波波同意到工地做工，工作时间和工作内容均由丁剑、向波波安排管理，其工资报酬由丁剑、向波波支付，故其与丁剑形成劳务关系。胡思毫与定宏公司之间主观上不具有建立劳动关系的合意，客观上胡 5 思毫与定宏公司亦不具备劳动法律关系最基本的特征，包括管理与被管理、支配与被支配等从属关系以及因支付劳动报酬所产生的债的关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”其中“连带赔偿责任”“用工主体责任”仅为普通民事责任，比如工伤保险待遇赔偿责任，而用人单位与劳动者因劳动关系产生的法律责任不仅包括工伤保险待遇赔偿责任，还包括加班工资、劳动保护、职业教育、社会保险以及未签订劳动合同应承担的双倍工资责任等劳动法上特有的法律责任。因此，认为具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的自然人所招用的劳动者之间存在劳动关系的推断，超出了《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的原意和效力范围。承担用工主体责任与是否形成劳动关系是两个不同的概念，定宏公司作为具备用工主体资格的发包方，将工程分包给不具备用工主体资格自然人丁剑，依法应对丁剑招用的劳动者承担用工主体责任，但定宏公司承担的责任亦仅限于用工主体责任，不能推定定宏公司与胡思毫存在劳动关系。 综上所述，定宏公司主张其与胡思毫之间不存在劳动关系，有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条规定，判决如下： 广西定宏建筑劳务工程有限公司与胡思毫不存在劳动关系。 案件受理费5元，由胡思毫负担。 6 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员 黄艳芳 二〇二〇年十二月七日 法官助理 蒙玉莲 书 记 员 谭秀灵