江西省永丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0825民初1106号 原告：河南省中原消防工程有限公司，住所地：开封市中山路北段**，统一社会信用代码：91410200724138515R， 法定代表人：张宗文，公司总经理。 委托诉讼代理人：曾洪卫，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：王根生，男，系公司员工。 被告：吉安市第四建筑工程有限公司，，住所地：吉安市吉州区井冈山大道****统一社会信用代码：913608027511060331。 法定代表人：刘福海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邱洪浩，江西赣中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马云云，江西赣中律师事务所律师。 原告河南省中原消防工程有限公司（以下简称中原消防）与被告吉安市第四建筑工程有限公司（以下简称吉安四建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月15日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告中原消防的委托诉讼代理人曾洪卫、王根生，被告吉安四建的委托诉讼代理人邱洪浩、马云云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中原消防向本院提出诉讼请求：1、判令被告按合同约定付清所欠原告工程款662729元。2、被告按合同约定支付原告违约金33136.45元（按工程款每天0.5%计算）。3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求第二项为：要求被告按合同约定支付原告违约金204800.5元（总工程造价4096001元×5%）。事实和理由：2012年9月13日，原被告签订了永丰县中医院医疗综合大楼消防工程设施安装合同，合同采用包工包料包设备的方式。合同签订后，原告于同年5月进场施工，至2014年年底已完成整栋大楼施工工程。2015年10月经消防部门验收合格，消防部门并颁发了施工合格使用证。此前，被告已按合同规定支付了大部分工程款，但现在还欠原告662729元未付，理由是审计部门在审计，无法确定付款金额。如今永丰县审计局审计报告已出具，工程款数据明了清楚，但被告以永丰土建老板未付给其公司管理费为由推诿，致使原告合法权益受到侵害，特诉至法院。 被告吉安四建辩称，1、原被告签订的合同无效。2、虽然无效但是可以对照合同核算。本案经过审计的工程款为3275191.81元，应当核减原告未做的16层消防工程量，在此基础上再按85%计算。被告已支付的款项是2670000元，并非2650000元。在2018年2月，原告雇佣的人员夏长征以原告还拖欠工程款为由到永丰县中医院去上访，中医院责令被告向其支付了工资2万元。3、从合同无效来看，还是从本案结算工程款的事实来看，被告都不存在拖欠工程款的，所以不存在支付违约金问题。工程价款的支付应当以收到审计报告之后方能支付且双方对工程价款也存在争议；同时违约金条款按总造价的每天0.5%约定过高，也不合理，违约金条款应当以未支付工程价款为标准。请求法院依法驳回原告诉请。 原告为支持其诉请依法提供了如下证据：证据一、与被告签订的消防设施安装合同，拟证明原告与被告之间是独立签订的消防设施施工合同。证据二、永丰县审计局审计报告，拟证明根据审计的相关规定及审计结果，反映了核减与增加的工程价款。证据三、原告对永丰县中医院的结算清单，拟证明除了中医院代付的265万元还欠662729元。证据四、司法鉴定意见书一份，拟证明原告施工的防火卷帘门及防火门和应急照明及疏散指示部分的工程价款为617517.98元，为此花费鉴定费3000元。 被告吉安四建质证认为，对证据一的真实性无异议，对其证明目的及合法性有异议，合同价格为350多万元，但根据合同第四条第二段“实际工程量应该以审计部门决算为准”。对证据二真实性无异议，但是本审计报告无法得出原告提出的数据。这个审计报告是以送审价为基础来核对，我们合同内价格为2907264.58元，合同外为466600元，合计3373864.58元。在此基础上核减，最终消防工程价为3275191.81元。对证据三不予认可，这只是原告单方的计算。对证据四鉴定意见书中的取费标准有异议，对鉴定费无异议。 被告吉安四建为支持其辩称向本院提供了如下证据：证据一、审计报告的核算单，拟证明合同内价格为2907264.58元，原件在审计部门。证据二、永丰县中医院证明一份，拟证明本案涉案工程16楼是2018年进行消防工程施工的，当时通知曾洪卫来施工未果，中医院责成被告直接购买材料支付报酬，雇请夏长征施工。证据三、付款凭证，拟证明2018年2月24日，夏长征等人以原告拖欠工资为由到中医院上访，被告向其支付了2万元。证据四、鉴定意见书一份，拟证明第十六层被告自行施工部分已鉴定，但对其鉴定的计算方法有异议，为此花费鉴定费3600元（包含鉴定人员出庭费用）。 原告中原消防质证认为，对证据一，我不太清楚，不予认可。对证据二，16楼工程与我无关。对证据三真实性无异议，但是这笔钱应该是包括在2650000元工程款内。对证据四鉴定意见及鉴定费用无异议。 对于原被告提供的上述证据，结合双方的质证意见，本院分析认证如下：原告提供的证据一安装合同及证据二永丰县审计局审计报告，被告对其真实性无异议，且来源合法，能反映本案相应事实，具有关联性，本院予以确认。原告证据三计算清单系原告自行单方书写的，且被告不予认可，真实性等无法考证，故本院不予确认。原告证据四鉴定意见书，虽被告对其中各项规费的取费标准和方法有异议，但经鉴定人员出庭就鉴定中材料综合单价及规费计算标准等问题作出说明后，可知该各项规费系沿用原永丰县审计局审计报告的取费标准，参照原规费比例计算的。该计算标准与方法，能使该两部分工程的鉴定意见与原整个工程的审计报告更具一致性，更为公平与合理，应予准许，故该鉴定意见本院予以采纳。被告证据一虽为复印件，但其数据与审计报告完全吻合，其中消防工程金额2907264.58元也与双方合同中火灾自动报警系统、自动喷淋系统、消防栓系统及防排烟系统等四项工程的计价2907264.14元基本吻合，能客观反映出永丰县审计局审计报告中的消防工程系仅包含了双方合同约定的前四项工程，本院予以确认，即可确认按消防工程移送审计的仅为该四项，送审价为2907264.58元。被告证据二的证明，其内容与原告自认相吻合，真实性等予以确认，能反映出第十六层部分消防工程系被告自行施工的，本院予以确认。被告证据三付款凭证，无法反映出该付款20000元系支付被告自己第十六层的施工费用还是原告施工工程的费用，其关联性无法确认，本院不予采信。被告证据四第十六层工程鉴定意见，同理鉴定机构沿用原永丰县审计局审计报告的计价及取费标准，未违反法律规定，且采用该标准鉴定与原整个工程的审计报告更具一致性，更为公平与合理，应予准许，故该鉴定意见本院亦予以采纳。 综合以上证据的分析与认定，结合当事人的庭审陈述，本院确认本案的法律事实如下： 吉安四建中标永丰县中医院医疗综合大楼和大楼内装饰装修工程后，将其中的消防安装工程分包给中原消防，双方签订了《消防设施安装合同》，吉安四建为甲方，中原消防为乙方。合同约定承包范围为火灾自动报警系统、自动喷淋系统、消防栓系统、送风和防排烟系统、防火卷帘门及防火门系统、屋顶高位水箱的采购、安装及调试。承包方式为包工包料包设备，材料、设备由乙方负责购进。合同价款暂定3529401元，最终以实际发生工程量结算，审计部门审计决算为准，定额未计价材料结算时按当时市场信息价。如施工图纸需设计变更或有增减项，最终以实际发生工程量结算。合同工程价款（进度款）按月完成工程量的65%予以支付，乙方向甲方每月25号申报工程量和工程进度款。工程完工经消防部门验收合格后，余款扣除质量保修金（合同价款2%）一个月内付清。质量保修金为施工合同价款的2%，在保修期过后一周内由甲方一次性返还，质量保修期为一年。同时还约定甲方应按约定的支付方式和时间支付工程款（进度款），由于甲方未能按时支付工程款所造成的后果甲方负责，如造成经济损失，甲方向乙方支付违约金，违约金按工程总造价的0.5%每天计收，但误期赔偿最高限额不超过合同总价的5%。乙方因工期、质量不达要求等违约，由乙方支付违约金，违约金按工程总造价的0.5%每天计收，但误期赔偿最高限额不超过合同总价的5%。另外，双方还约定乙方从甲方手中分包本工程，乙方向甲方支付本工程合同最终实际总价款15%的税金及管理费，并确认不再向乙方收取其他任何费用（该费用在乙方工程完工验收合格后，从乙方工程余款中扣除）。 合同签订后，中原消防进场施工至2014年底，除第十六层喷淋支管等因业主对楼层用途尚未确定而未施工外，其余全部完工。2015年底，永丰县中医院医疗综合大楼和大楼内装饰装修工程全部完工并交付使用，其中消防部分的工程由消防部门进行了验收，并颁发了合格证书。2018年，因第十六层需进行消防施工，吉安四建雇请他人包工包料直接进行了施工。2019年7月，永丰县审计局派出审计组对永丰县中医院医疗综合大楼和大楼内装饰装修工程结算进行审计。发包方永丰县中医院与承包方吉安四建将中原消防施工的火灾自动报警系统、自动喷淋系统、消防栓系统及防排烟系统四部分工程编入消防专业工程移送审计，送审价为2907264.58元，经审计核减57904.5元；将应急照明及疏散指示部分的工程编入了电气专业移送的审计；将防火卷帘门及防火门工程编入了土建工程移送的审计。同时，也对增加部分的消防工程移送了审计，送审价为466600元，审计核减了40768.27元。 在诉讼过程中，因编入土建及电气专业项目移送审计的案涉消防工程无法确认其具体审计价款，经中原消防和吉安四建的申请，本院依法委托江西鑫磊工程造价咨询有限公司对中原消防施工的应急照明及疏散指示部分、防火卷帘门及防火门系统工程和吉安四建施工的第十六层消防部分的工程量价款进行了鉴定。中原消防支付了鉴定费3000元，吉安四建支付了鉴定费3600元（含鉴定人员出庭费用）。经鉴定，中原消防施工的应急照明及疏散指示部分和防火卷帘门及防火门系统工程价款为617517.98元；吉安四建施工的第十六层消防部分工程价款为22630.58元。 另查明，吉安四建已经支付中原消防工程款265万元。 本院认为，原告中原消防与被告吉安四建就永丰县中医院医疗综合大楼和大楼内装饰装修工程中消防部分工程所签订的《消防设施安装合同》，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款及《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，总承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，但建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。被告辩称该合同系工程分包合同，属无效合同，但未能提供证据证明被告已将全部工程肢解分包给他人了，故被告该辩解意见，本院不予采纳。因此，现原告中原消防按合同进行了相应的工程建设并完工，被告吉安四建理应按约支付相应的工程价款。 关于工程总价款数额问题。原被告双方合同约定工程总价款以最终实际发生工程量结算，以审计部门审计决算为准。现本案案涉工程经永丰县审计局审计部分的审计决算价款为送审金额2907264.58元+466600元=3373864.58元，减去审计核减金额57904.5元+40768.27=98672.77元，即为3275191.81元；经鉴定部分工程的价款为617517.98元；另原告中原消防未施工部分经鉴定价款为22630.58元。由此可知，原告中原消防已施工工程的最终价款金额为3275191.81元+617517.98元-22630.58元=3870079.21元。同时，根据合同约定，原告中原消防应向被告吉安四建支付最终实际总价款15%的税金及管理费用且在余款中扣除，故被告实际应支付原告工程款为3870079.21元×（1-15%）=3289567.33元，现已付2650000元，故还应支付639567.33元。 关于是否违约支付工程款的问题。虽合同约定工程完工经消防部门验收合格后，工程余款扣除质量保修金后需在一个月内付清，但同时双方在合同中还约定了工程总价款以审计部门决算为准，故而工程总价款及尚欠余款只有在最终审计决算后才能确定。在原告进场施工后，被告已按约定陆续支付了工程款265万元，在审计决算或鉴定确定出实际总工程款数额前，对于工程余款具体应支付多少无法确定，在事实上也确难以支付。现原告主张被告未及时支付工程余款构成违约，要求被告支付违约金204800.5元，但未提供任何证据证明最终工程价款的确定时间等事实，应承担举证不能的不利后果，故原告该诉讼请求，本院不予支持。 关于鉴定费用的承担问题。本案所涉工程除永丰县审计局审计能确认的部分外，其余部分工程由双方分别申请进行了鉴定，共花费鉴定费6600元。对于工程审计结算费用承担问题，双方在合同中未有明确约定，而委托具有资质的专业机构进行审计结算，也是为了更公平、公正地确认诉争工程的工程量及价款，有利于原被告双方纠纷的解决。因此，综合本案案情考虑，双方的鉴定费用均应由双方共同承担较为公平、合理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告吉安市第四建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告河南省中原消防工程有限公司工程款639567.33元； 二、驳回原告河南省中原消防工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12475元，减半收取计6238元（原告已预交），由被告吉安市第四建筑工程有限公司负担5100元，原告河南省中原消防工程有限公司负担1138元；鉴定费6600元(原告已缴纳3000元，被告已缴纳3600元)，由原告河南省中原消防工程有限公司负担3300元，被告吉安市第四建筑工程有限公司负担3300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。 审判员  陈庆荣 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理阮妍满 书记员吴圣钦 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同受法律保护。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 温馨提示：权利人申请执行的期限为二年，逾期不申请执行，视为放弃，即丧失向法院申请执行的权利。