重庆市巴南区人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝0113刑初755号公诉机关重庆市巴南区人民检察院。被告人蔡飞（曾用名：蔡杰），男，1987年10月5日出生于四川省巴中市，汉族，大专文化程度，农民，住四川省成都市(户籍地:四川省巴中市)。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月23日被重庆市公安局巴南区分局刑事拘留，2019年4月30日被执行逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。指定辩护人孟冰，重庆泰洪瑞律师事务所律师，执业证号码15001201311565780。重庆市巴南区人民检察院以渝巴检刑诉[2019]720号起诉书指控被告人蔡飞犯诈骗罪，适用普通程序于2019年11月18日向本院提起公诉。本院受理后，转为普通程序，依法组成合议庭，于2019年12月18日、2020年12月9日公开开庭审理了本案，审理过程中，因疫情原因，本院于2020年1月31日中止审理，2020年9月11日恢复审理，重庆市巴南区人民检察院于2020年9月16日提出补充侦查建议，本院决定延期审理一个月。重庆市巴南区人民检察院指派检察官牟玉霞、检察官助理郑鑫磊出庭支持公诉，被告人蔡飞及其指定辩护人孟冰、侦查人员王某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。重庆市巴南区人民检察院指控，自2016年10月起，被告人蔡飞开始接触网络赌球。在此期间，蔡飞向他人大量借款。2018年7月至2018年10月，被告人蔡飞在资不抵债的情况下，以垫付保险费、办理房屋抵押等为由，向杨某1、雷某某、杨某2、陈某等人借款，并将大量借款用于网络赌球，造成杨某1等人财产损失共计1072918元。具体事实如下：1、2018年10月7日至10月10日，被告人蔡飞以垫付保险费的名义，从被害人杨某1处骗取借款230000元。2、2018年10月6日至10月9日，被告人蔡飞以垫付保险费的名义，从被害人雷某某处骗取借款237941元，后蔡飞归还雷某某14000元。3、2018年8月19日至10月5日，被告人蔡飞以垫付保险费的名义，从被害人杨某2处骗取借款506967元，后蔡飞陆续归还杨某2252100元。4、2018年7月18日至8月12日，被告人蔡飞以办理房屋抵押的名义，从被害人陈某处骗取借款364790元，后蔡飞归还陈某680元。2019年3月23日，公安机关在四川省成都市将蔡飞抓获。公诉机关就指控的事实，向审判庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述了辩解、鉴定意见、辨认笔录、电子数据等证据；认为被告人蔡飞的行为已构成诈骗罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，定罪处罚，建议判处被告人蔡飞有期徒刑十二年至十三年，并处罚金。被告人蔡飞辩称，公安机关在侦查阶段存在指供、诱供行为，其获取的笔录应属非法证据;自己只是借款，主观上不具有诈骗的故意，不存在虚构事实的行为，不构成犯罪；侦查机关在对其逮捕时，存在超期羁押。被告人蔡飞的辩护人提出，蔡飞的行为系民间借贷，不具有非法占有为目的，不构成诈骗罪；即使构成犯罪也应当以合同诈骗罪定性，因为蔡飞与被害人之间有借款协议。经审理查明，被告人蔡飞与被害人杨某1等人系同乡、同学朋友关系。被告人蔡飞明知自己已大量欠债的情况下，在2018年7月至2018年10月期间，以垫付保险费、办理房屋抵押等为由，向杨某1、雷某某、杨某2、陈某等人借款，并将大量借款用于网络赌博，造成杨某1等人财产损失共计1072918元。具体事实如下：1、2018年10月8日，被告人蔡飞以垫付保险费的名义向被害人杨某1借款；当日，被害人杨某1向“网商贷”和“微粒贷”分别贷款50000元、50000元、30000元、39000元、31000元、30000元，共计230000元，通过网络全部转给被告人蔡飞，被告人蔡飞将其中228400元借款转入卢某某等第三方银行账户用于赌博在线充值。被害人杨某1被骗230000元。2、2018年10月6日至10月9日，被告人蔡飞以垫付保险费的名义，从被害人雷某某及其丈夫李某1处借款，被害人雷某某、李某1先后9次向被告人蔡飞转款237941元，后蔡飞归还雷某某14000元。被告人蔡飞将其中190700元转入第三方银行账户用于网络赌博。被告人蔡飞实际诈骗被害人雷某某、李某1223941元。3、被告人蔡飞以垫付保险费的名义，多次从被害人杨某2处骗取借款共计506967元，以借大还小的方式陆续归还杨某2252100元；被害人杨某2共计被骗254867元。被告人蔡飞将其中473980元转入第三方银行账户用于网络赌博。4、2018年7月18日至8月12日，被告人蔡飞以办理房屋抵押等名义，多次向被害人陈某借款共计364790元，归还680元，被害人陈某共计被骗364110元。被告人蔡飞将其中317000元转入第三方银行账户用于网络赌博。2019年3月23日，公安机关在四川省成都市将蔡飞抓获。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实：一、书证1、受案登记表、立案决定书，证实2019年3月20日杨某1报警称于2018年10月8日被蔡飞以借款周转为由骗取23万元，公安机关于2019年3月21日决定立案侦查；2019年1月28日雷某某向公安机关报警称被蔡飞以借款为由骗取22.4万元，2019年3月27日公安机关决定立案侦查；2019年5月14日公安机关决定对杨某2、陈某被诈骗案立案侦查。2、拘留证、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕决定书、批准逮捕决定书、逮捕证、通知书，证实公安机关于2019年3月23日抓获被告人蔡飞，当日对其刑事拘留，2019年4月30日对被告人蔡飞执行逮捕，并通知家属。3、离婚证、离婚协议书、住院病历、入院记录，证实被告人蔡飞与前妻张某1婚后生育一子蔡某某，蔡某某患有自闭症，二人于2018年6月19日离婚，被告人蔡飞需向张某1支付房屋补偿款70万元和小孩抚养费每月4000元。4、工资证明，证实被告人蔡飞在平安保险担任保险顾问期间，每月收入从0元到6000余元不等。5、起诉书、大邑县法院受理案件通知书、民事裁定书、传票、证据交换笔录、金牛区法院民事调解书、协助查询财产通知书、执行裁定书、限制消费令等，证实被告人蔡飞向案外人张某2、魏某某借款，二人向法院起诉，金牛区法院对被告人蔡飞采取强制执行措施。6、中信银行房屋抵押合同、借款合同，证实2018年7月12日被告人蔡飞抵押四川省成都市的房屋向中信银行贷款130万元。7.借条、转账记录汇总表、电子银行回单、微信转账截图、银行账户交易明细等，证实被告人蔡飞向被害人杨某1、杨某2、雷某某、李某1、陈某借款情况，并于2018年11月9日向各被害人出具借条。8、微信名截图、微信聊天记录，证实被告人蔡飞联系被害人杨某1、陈某、雷某某、杨某2借款情况，各被害人向被告人蔡飞催款及部分还款情况。9、调取证据通知书、银行卡流水、银行界面截图、银行转账记录、个人信用报告，证实被告人蔡飞收到杨某1、陈某、雷某某、杨某2等人的借款后，立即将借款转给卢某某、邱某、车某某、赵某某、何某、张某3等第三方账户用于其在网络赌博账号在线充值。在6个贷款机构10笔贷款共计143.635万元未结清。且被告人蔡飞的大部分银行账户无余额，少数银行卡有几十元余额。10、被害人杨某1的离婚协议书、补充协议，证实被害人杨某1因被告人蔡飞的诈骗行为导致夫妻离婚。11、扣押决定书、扣押清单，证实侦查机关从被告人蔡飞处扣押手机4部、银行卡4张。二、证人证言1、证人谢某的证言证实，她是成都call米公司工人，熊某某以前也是公司员工，后来离职了。2018年5、6月份，蔡飞找熊某某办理房屋抵押贷款，但是蔡飞的房屋在其他地方有抵押贷款，2018年6月22日，公司先行帮他还了搜易贷的贷款1062832.69元，因为蔡飞的房屋评估能贷款130万元，公司就先行把剩下的款项分两次转给了蔡飞尾号1400的平安银行账户，6月22日转37167.31元，6月26日转10万元。当时是在中信银行给蔡飞办的抵押贷款。2、证人余某的证言证实，2018年5月左右，经人介绍蔡飞找到他贷款，他将蔡飞介绍给章某某，章某某是专业放高利贷的，蔡飞就在章某某那儿借了20万，具体贷款流程不清楚。2018年6月，合同到期后，蔡飞是直接把钱转到他的银行账号，他随即就把钱转给了章某某。蔡飞借款理由不清楚。3、证人魏某某的证言证实，蔡飞在2018年6月以娃娃生病、保险垫资等理由向他借款，他通过微信微粒贷、银行贷款等方式贷款后将钱借给了蔡飞，陆续一直借款，都是借多还少，后来与朋友聊天才知道蔡飞借款用于赌博。8月份找蔡飞收回了12万，后来他起诉到金牛区法院，蔡飞又还了4万，至今还差7万未还。4、证人张某2的证言证实，他和被告人蔡飞是多年朋友，2017年11月起，蔡飞因需要流动资金、娃娃生病等理由多次找他借钱，前期有陆续还款，后面借的许多未还，截至2018年9月，尚欠71万余元未还。他已向大邑县法院起诉了蔡飞。5、证人范某某的证言证实，被告人蔡飞是他在平安公司的徒弟，蔡飞因孩子生病向他借款，房屋抵押贷款后就还款。他给了蔡飞9万元，又将手机交给蔡飞，以他的名义在动感空间贷了12万、微粒贷贷款7.3万，这些贷款到了他的平安银行账户后，他转给了蔡飞20万，共计借款29万。后来蔡飞说赌博把钱输光了。蔡飞的月工资4000多元，不足以偿还借款。6、证人杨某4的证言证实，被害人杨某1是他姐姐，2018年10月初，蔡飞以保险垫资为由找他借款，他没有借钱给蔡飞。过了几天，接到他姐姐杨某1的电话让他打听蔡飞的下落。后来，他姐姐让他去蔡飞住所，到了后发现还有另外4、5个被害人在，当时把蔡飞带到了华阳派出所，蔡飞打了个借条，但后面没有还款，人也找不到。7、证人张某1的证言证实，她是被告人蔡飞的前妻，蔡飞一直在平安保险公司买保险，月工资2.3万左右，除了工资外没有其他额外的大笔收入。到了2016年，发现儿子状况不好，她就没上班，所有开销都由蔡飞负责，2017年确诊儿子患有自闭症，2017年孩子看病大概10多万。2018年6月，二人离婚。2018年10月，有人来家中闹，才知晓蔡飞借了100多万，蔡飞说部分钱做生意亏了，部分钱拿去买了足彩，具体不清楚。也是在2018年10月，蔡飞才告诉她，蔡飞的父母给过他30多万，他只说用于开了公司。而且这个时候才知道蔡飞将房屋抵押贷款了，贷款也全部用完了。8、证人蔡某2的证言证实，他是被告人蔡飞的弟弟，蔡飞在保险公司上班，每月有两三万收入。结婚后育有一子，蔡飞儿子患有自闭症，每月需要不少治疗费，2018年5、6月份，蔡飞离婚了。他知道蔡飞借了杨某120多万，其他不知道。9、证人杨某5的证言证实，他是蔡飞的舅爷，知道蔡飞大学毕业后在保险公司上班，儿子有自闭症，蔡飞的父亲找他借了2万，说孙子治病花了一两百万了。不知道蔡飞赌博，听蔡飞的弟弟说蔡飞找杨某1借了20多万，后来被刑拘了。10、证人周某某的证言证实，他是中国平安蜀都7营业部的内勤，主要负责员工考勤和工资管理，蔡飞于2016年7月8日入职，2018年7月24日离职。11、证人李某2证言证实，他不认识蔡飞，对尾号为6704的建设银行卡没有记忆，自己丢失过一张身份证。12、证人卢某某证言证实，他在湖南桂阳工作，没去过成都，也不认识蔡飞，也没有收过蔡飞的钱，自己办理过一张建设银行卡已丢失。13、民事判决书、关于蔡飞涉嫌诈骗案办理情况的函证实，被告人蔡飞借陈某的款项已由四川省成都高新技术产业区人民法院判决；重庆市巴南区人民检察院已向四川省成都高新技术产业区人民法院发函要求依法处理。三、被害人陈述1、被害人杨某1陈述证实，她和被告人蔡飞是老乡，2018年10月7日，蔡飞微信联系以保险垫资为由向她借钱，一再保证过几天就还。当天，她从支付宝“网商贷”贷款5万，通过银行卡转给蔡飞，第二天蔡飞又借钱，因担心不继续垫资的话影响业务回款，前面的借款就收不回，她又通过“网商贷”分三次借了5万、3万、3.9万，转给了蔡飞。蔡飞说钱不够，她又通过微信“微粒贷”贷了3.1万、信用卡套现3万，全部转给了蔡飞。10月10日，就联系不上蔡飞了。11月9日，她弟弟在蔡飞家找到了蔡飞，当时很多债主，在派出所的协调下出具了借条，承诺归还23万。因为这件事情，夫妻二人离婚，家庭破裂，父母备受打击大病一场，给她的人生造成严重后果。2、被害人雷某某的陈述证实，被告人蔡飞是她同学，2018年10月6日，她刚生了小孩在家休息，蔡飞微信联系她，以保险垫资为由借款，因为同学关系，她老公李某1信任了蔡飞，当天下午，蔡飞就来拿走了李某1的中国银行信用卡，一共提现了8万。10月7日，蔡飞又来找她借款，她将手机交给蔡飞，蔡飞从她的支付宝“蚂蚁借呗”借了2.8万转到他自己银行卡。当天晚上，听她老公说蔡飞又拿他的信用卡提现。10月9日，蔡飞又找李某1借了1.5万、用交通银行信用卡提现4万。她听了后觉得很不正常，和同学联系后发现被骗，当天下午找到蔡飞，发现蔡飞银行卡里只有1.4万了，于是要求他还了1.4万，最后被骗22.4万元，就让蔡飞写了个借条。3、被害人李某1陈述证实，他妻子雷某某与蔡飞是同学，2018年10月6日，蔡飞通过微信联系雷某某，称保险需要垫资，借雷某某的信用卡用几天。当天下午，蔡飞到他家谎称名下有全款房屋未抵押，后期会考虑抵押房屋贷款获取周转资金，而且说他车险代理公司生意很好，每天都有几十万保险订单。蔡飞从他那儿拿走一张中国银行信用卡，一个小时后蔡飞就套现了79964元。10月7日，蔡飞又到仁寿来找他拿了广发银行卡刷了2.5万，中国银行卡又刷了5万，而且当天下午找雷某某又借了2.8万。10月9日，蔡飞又谎称办理抵押贷款等理由让他通过支付宝网商贷借款1.5万、交通银行信用卡刷了4万。后面被雷某某找到从蔡飞那儿要回了1.4万元，实际上被骗了22.4万元。10月10日上午，蔡飞再次微信联系他借款被拒绝了，中午就联系不上蔡飞了。当晚，他到蔡飞家中才得知蔡飞已家庭破裂，好赌多年，负债累累。2018年11月9日，几个被害人在蔡飞的家找到蔡飞，蔡飞告诉他们没钱，借的钱已经赌博输光了。他们就报警了，在派出所，蔡飞给被骗钱的人出了借条。4、被害人陈某陈述证实，他和蔡飞认识，2018年7月18日中午，蔡飞以娃娃生病、保险垫资为由向他借款，蔡飞带了POS机，他用招商银行信用卡刷了2万、2.3万给蔡飞，当天晚上一起吃饭后，又转了1.3万、3万给蔡飞。7月19日，又以同样的理由借了3万。7月20日，按照蔡飞教的方法在招商银行贷了10万分三次转给了蔡飞。7月30日，他去找蔡飞要求还款，蔡飞说借款还了房贷，用房屋去银行抵押贷款需要缴纳保证金，又以缴纳保证金为由找他借款，因为已经有那么多钱在蔡飞手上了，7月31日，他就又从信用卡刷了39800元给蔡飞。8月6日，蔡飞又以缴纳保证金为由向他借了1.8万，8月10日，蔡飞教他在邮政银行办卡并通过中邮包贷款4万转给了蔡飞。8月11日，蔡飞说还需要交保证金，教他在360贷贷款1.3万，转给了蔡飞。8月12日，蔡飞又教他在招联金融贷款3.8万，他转给了蔡飞。一共借了36万余元，蔡飞在微信上还了他680元。5、被害人杨某2陈述证实，她和被告人蔡飞经常一起玩，2018年8月19日，蔡飞以保险垫资为由微信找她临时借款，她支付宝转给蔡飞1万、0.5万。8月20日，又以同样理由借款，她支付宝转给蔡飞2万、微信转1万。8月22日又找她借了2.5万，是从微粒贷和支付宝借出来的，当时出了个7万元的借条，说好8月31日还清。8月27日蔡飞还了2.1万，当天晚上又借走2万。9月1日她又转了8.5万给蔡飞，蔡飞分几次还了6.51万。9月13日又借款5万，9月14日还款7.1万，9月16日借款7万，9月17日借款4.5万。9月18日借款4万，这是蔡飞教他从网上申请的中邮和万达普惠的网络贷款。9月27日还了5万。10月2日又借走5.5万，10月3日借走6万，10月5日借走1.5万，这是从朋友那里借来的钱。10月7日还了1万，随后借走0.7万，10月9日还1.5万。就这样借大还小，陆续借了28.5万未还。10月10日晚，才从朋友哪里知道自己被骗。四、被告人供述和辩解被告人蔡飞的供述证实，他在2008年上读大学开始网上赌博，总的输赢大概几千元。2013年与张某1结婚，2015年生有一子，2016年又开始网上赌博，网站名字叫BET365，通过手机操作，在这个APP上赌博大约1年时间，一共输了几万元，赌博的钱部分从微粒贷、招联金融等频带借的，还从信用卡透支，具体金额记不清了。2017年上半年，使用一个叫万博APP进行网上赌博，每次下注金额大，每天下注，一共输了三四百万，有一些自己的，有一些贷款，后面把房屋抵押中信银行贷款130万元，其中90万赌博输了，后面又在外面借了30万高利贷也赌博输了。2017年12月，他向父母坦白后，父母拿出六七十万，还了40万高利贷，有二三十万还给了陆某、范某某、张某2。后面还是在赌博，2018年5月，妻子张某1知道他赌博后，6月就离婚了。2018年10月初，他从邻居杨某1那儿借了23万，其中部分于赌博。他通过平安银行、中国银行、支付宝等账号转钱到赌博账户，账户有卢某某、张某3等。他借用的POS机已经不能使用了。欠李某1、雷某某23万，杨某228.5万，杨某123万，张某2、魏某某7万，他认为这些都是民间借贷。五、鉴定意见重庆邦宇会计师事务所出具的司法鉴定意见书，确定蔡飞资不抵债的时点为2018年7月23日。自资不抵债时点至2018年10月10日，蔡飞共负债2882557元。六、辨认笔录、照片，搜查笔录1、辨认笔录，被害人杨某1、杨某2、李某1对被告人蔡飞进行了辨认。2、搜查笔录，侦查机关在蔡飞住所及人身进行了搜查，查获手机、银行卡等物品。七、电子数据网络在线提取记录、电子数据检查笔录、小米手机赌博截图证实，被告人蔡飞在2018年2月1日至2018年10月10日用手机登录万博网赌博情况。上述证据，收集程序合法，内容客观真实，证据与证据间能够相互印证，足以认定。本院认为，被告人蔡飞以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，以借款为名，骗取被害人杨某1等人共计1072918元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人蔡飞犯诈骗罪的犯罪事实及罪名成立。被告人蔡飞提出公安机关在侦查阶段侦查人员存在指供、诱供行为，其获取的笔录应属非法证据的辩护意见，通过查阅讯问时的同步录音录像，侦查人员的讯问过程合法，不属于非法证据，本院不予排除；提出自己只是借款，主观上不具有诈骗的故意，不存在虚构事实的行为，不构成犯罪的辩护意见，根据本案证据证实，被告人在严重资不抵债的情况下，以垫付保险费等名义大量借款，且将所借款项大多数用于赌博，应认定为以非法占有为目的，其行为构成诈骗罪，故被告人的该辩护意见本院不予采纳；提出侦查机关存在超期羁押的辩护意见，在检察院作出逮捕决定后，公安机关在24小时内对被告人蔡飞宣布了逮捕并通知了家属，符合法律规定，不存在超期羁押问题。被告人蔡飞的辩护人提出，蔡飞的行为系民间借贷，不具有非法占有为目的，不构成诈骗罪的辩护意见，与本院查明的事实不符，该辩护意见本院不予采纳；提出被告人蔡飞即使构成犯罪也应当以合同诈骗罪定性的辩护意见，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，而本案中，被告人蔡飞在严重资不抵债的情况下，仍向被害人大量借款，并将借款大多数用于赌博，其借条也是在被害人要求下事后出具的，不属于签定和履行经济合同的合同诈骗，而应认定为诈骗，故辩护人的该辩护意见本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蔡飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三十六万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2019年3月23日起至2030年3月22日止；罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）二、责令被告人蔡飞退赔被害人杨某1损失230000元；退赔被害人雷某某、李某1损失223941元；退赔被害人杨某2损失254867元；退赔被害人陈某损失364110元。（限本判决生效之日起十日内给付。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  姚成福人民陪审员  高 田人民陪审员  宋靖铭二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  王 路