山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民初203号原告：玉茗建设集团有限责任公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道**。法定代表人：辛清龙，董事长。委托诉讼代理人：郑群，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王玮，山东晨曦律师事务所律师。被告：威海房地美置业有限公司，住所，住所地山东省乳山市夏村镇炉上村div>法定代表人：王树虎，董事长。委托诉讼代理人：孙大鹏，山东北斗星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋世界，山东北斗星辰律师事务所律师。原告玉茗建设集团有限责任公司（以下简称玉茗公司）因与被告威海房地美置业有限公司（以下简称房地美公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。玉茗公司及委托诉讼代理人王玮，房地美公司及委托诉讼代理人孙大鹏、宋世界到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉茗公司向本院提出诉讼请求：1.判令房地美公司支付工程款21483864.8元及利息(以8452768.41元为基数，自2018年9月16日起至2018年11月15日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以14968316.6元为基数，自2018年11月16日起至2019年1月15日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以21483864.8元为基数，自2019年1月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判令房地美公司返还保证金60万元；3.于2020年10月14日增加诉讼请求确认玉茗公司在工程款21483864.8元范围内对所施工的花千墅一期31号楼、32号楼、33号楼、37号楼、38号楼、40号楼、4号楼车库及S6商业项目工程折价或拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权；4.判令房地美公司承担诉讼费、保全费。事实及理由:双方于2014年9月18日就威海花千墅一期工程第一标段项目签署《建设工程施工合同》，合同约定由玉茗公司负责建设花千墅项目工程。玉茗公司按合同履行施工义务，但房地美公司至今未按合同约定履行付款义务。故请求判如所请。房地美公司辩称，一、玉茗公司起诉状与所提供的建设工程施工合同、工程款支付补充协议、花千墅一期31#32#33#37#38#40#4#车库及S6商业计算汇总表以及对其工作人员李述航的授权委托书、收款收据中加盖的玉茗公司公章明显不一致，真实性存疑；二、根据涉案建设工程施工合同约定，玉茗公司主张工程款的前提是提交竣工验收报告和完整的竣工资料，并提交工程竣工的结算资料，但玉茗公司至今未能提供。涉案工程款支付补充协第一、二条约定，房地美公司按照付款节点履行付款义务的前提亦是双方之间对案涉工程的工程量及工程价款予以确认后才能按期支付，但玉茗公司至今未提交竣工结算报告，双方亦未进行最终决算。涉案工程款支付补充协议第二条第2款约定，房地美公司履行付款义务之前，玉茗公司应当先协助房地美公司玉计算应付工程款总需缴纳的税费并开具增税发票，房地美公司再将案涉工程总税费从总的工程款中扣除后支付工程款，但玉茗公司至今没有配合房地美公司完成税费缴纳工作。据上，逾期未付款的责任不在房地美公司，玉茗公司诉请给付工程款及利息条件不成就，不应支持。三、双方在最终核算总工程款时应当对下列项目在房地美公司应付工程款中予以核减：1.停工损失1009772元，2.二类、三类取费差价1100000元，3.下浮3%差价额1886014.71元，4.车辆抵顶款1300000元，5.质量保修金3257774.1元，6.人工费调整(73元/60元)，7.2000000元。其余项目另作为反诉主张。综上，请求驳回玉茗公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月18日，玉茗公司与房地美公司就威海花千墅一期工程第一标段项目签订建设工程施工合同，约定由玉茗公司对房地美公司开发的该标段项目中的安置房31、32、33、37、38、40号楼、S6商业及4号楼车库在施工图纸范围内的土建、安装工程（不含房地美公司直接分包工程及自行采购的材料）施工，总建筑面积约5.52万平方米；玉茗公司向房地美公司提供履约保证金100万元，在塔吊安装完成及各种材料进场正式施工后退还50%，主体封顶后退还30%，二次结构安装完成后再退还20%。工程预留5%的保证金待竣工验收合格两年缺陷责任期届满后十日内返还。2016年10月9日，玉茗公司与房地美公司签订建设工程施工合同补充协议书，约定原合同约定开工日期2014年9月1日，竣工日期2015年9月25日，根据实际工程需要将竣工日期调整为2018年6月30日，并约定，本合同仅对工期进行调整，其他未尽事宜仍按建设工程施工合同履行。上述合同签订后，房地美公司取得涉案工程用地规划、工程规划许可和工程施工许可证，玉茗公司亦交付履约保证金100万元（后房地美公司返还40万元，尚余60万元未返还）并进行了实际施工，上述工程至迟于2018年10月17日业经单体或分项验收合格并交付使用，其中31、32、33、37号楼已经综合验收合格并取得综合验收备案证，38、40号楼单体验收合格但尚未综合验收，部分安置房也已经实际交付回迁户，S6商业及4号楼车库已于2018年6月完工并经分项验收合格后交付使用。后玉茗公司与房地美公司签订工程款支付补充协议，约定双方确认决算范围为31、32、33、37、38、40号楼、S6商业及4号楼车库（含未完成工程量，该部分按施工图预算，变更部分按最终决算为准），并约定：房地美公司应于2018年9月15日前以现金或银行转账方式支付玉茗公司已完成工程量总决算款的80%；房地美公司应于2018年11月15日前以现金或银行转账方式支付玉茗公司已完成工程量总决算款的90%，付此工程款前经双方确认总工程款数额后，房地美公司将总工程款全额发票税金直接转入税局开具发票，玉茗公司配合房地美公司办理相关付款手续，余下部分支付给玉茗公司；房地美公司应于2019年1月15日前以现金或银行转账方式支付玉茗公司已完成工程量总决算款的95%。为保证工程款的支付，房地美公司同意将26、28、30号楼所属房屋质押给玉茗公司，若房地美公司为按照协议约定时间付款，应以欠付款为基数按合同约定的质押房屋处分方式执行。2019年9月5日，玉茗公司与房地美公司签订花千墅一期31#32#33#37#38#40#4#车库及S6商业计算汇总表，并均盖章确认玉茗公司施工的上述工程总价款为65155481.96元（其中包含房地美公司抗辩主张应予扣除的停工损失1009772元、二类、三类取费差价1100000元及下浮3%差价额1886014.71元及未列明的争议项目即人工费调整(73元/60元)及2000000元）。诉讼中，房地美公司对该结算表的真实性无异议，但认为不能作为涉案工程造价最终结算的有效依据。经本院多次释明，房地美公司仍明确表示不申请对涉案工程造价进行鉴定。诉讼中，玉茗公司与房地美公司一致确认已付工程款数额为43717617.16元。另，房地美公司抗辩主张以车辆抵顶玉茗公司工程款130万元应计入已付工程款，为此提交车辆抵押工程款合同、玉茗公司工程项目代理人刘海山签字领款的会计凭证复印件。经质证，玉茗公司认为车辆抵顶工程款合同复印件，无车辆交付证明及动产变更证明，不能证明已经完成车辆抵顶，银行转单位客户专用回单记载款项均是转给刘海山个人而非玉茗公司，刘海山负责案涉工程的拆迁事宜，与房地美公司之间也存在业务往来，刘海山无权代表玉茗公司收取案涉工程相关款项，亦不能证实该车辆系抵顶给玉茗公司。经本院释明，房地美公司未能申请刘海山到庭作证，亦未能提供其他证据证实涉案车辆已作为本案工程款实际抵顶给玉茗公司。房地美公司为支持其涉案工程存在质量问题并已支付维修费用的抗辩主张，提交向玉茗公司代理人李述航微信发送的三份工作联系函，拟证明其已通过电子微信的方式向玉茗公司送达了质量维修通知，但玉茗公司始终没有履行维修义务；提交花千墅一期一标段需要维修费用汇总表及现场施工工作联系函照片一宗，拟证明已对玉茗公司施工工程质量瑕疵部分进行维修，费用为867990.1元。经质证，玉茗公司对证据的真实性均不予认可，并认为：第一，该证据系房地美公司单方制作，且无法证实案涉工程存在所述的质量问题，第二，玉茗公司于2020年9月9日提起诉讼，而相关工作联系单、维修费用汇总表等均形成于2020年9月15日、9月21日，9月24日，不排除系为本案诉讼恶意制作。另，房地美公司反诉要求玉茗公司给付社会保险费568265元，沉降观测费60000元，主体回弹费52701元，质量维修费867990元，合计为1548956元（最终数额以鉴定为准）；要求玉茗公司交付花千墅小区4号车库、S6商业31-33号、37号、38号、40号竣工验收资料；要求玉茗公司提供竣工结算报告；要求玉茗公司开具已付款数额的税务发票。但房地美公司在本院指定期限内未缴纳反诉案件受理费，视为自愿撤回反诉请求，本院已经另行裁定按撤回反诉处理。对房地美公司提出的上述质量问题及维修费之反诉主张，本案中亦不予审查，可另行处理。本院认为，玉茗公司与房地美公司签订建设工程施工合同及补充协议书后，玉茗公司进行了实际施工，所施工的31、32、33、37、38、40号楼、S6商业及4号楼车库工程已经单体验收合格，且部分已交付使用，房地美公司应向玉茗公司支付相应工程价款。关于工程造价，现查明，玉茗公司与房地美公司在签订工程支付补充协议以明确工程结算范围和付款方式后，玉茗公司与房地美公司于2019年9月5日就上述工程内容签订工程结算汇总表，该结算汇总表应为工程支付补充协议中约定的最终结算，房地美公司对该结算汇总表虽有异议，但经本院多次释明，房地美公司均明确表示不申请对涉案工程造价进行鉴定，亦未提供其他有效反驳证据推翻该结算表中记载的结算项目和金额，该结算汇总表应作为认定涉案工程造价的有效证据。至此，本院认定涉案工程造价为65155481.96元（含5%的保修金3257774元）。关于已付款，诉讼中，玉茗公司与房地美公司一致确认已付工程款数额为43717617.16元。关于房地美公司抗辩主张的以车抵款130万元，因双方对该车辆是否实际完成抵顶以及是否实际抵顶给玉茗公司、应否作为本案工程已付款等存在较大争议，房地美公司诉讼中亦未能申请刘海山到庭作证或提供其他证据予以佐证，在此情况下，因涉案车辆抵顶行为涉及案外人刘海山的利益，故该130万元暂不计入本案工程已付款，双方可另行处理。至于保修金，因涉案工程至迟于2018年10月17日验收合格并已交付使用，本案诉讼中法定缺陷责任期已经届满，保修金的返还条件已成就，故涉案工程保修金应一并返还给玉茗公司，但不能免除玉茗公司应依法承担的质量保修责任。至于房地美公司抗辩主张的其他核减项目，属于结算汇总表中的列明项目或争议项目，已经列明或包含在结算项目和费用内并经双方盖章确认，在无其他反驳证据情况下，房地美公司要求核减理据不足，不予采纳。至于工程款发票，因开具工程款发票系合同附随义务，与给付工程款的主合同义务不具有对价性，且工程款支付补充协议中约定由房地美公司代扣代缴税款，未明示约定未开具发票可拒绝付款，故房地美公司以玉茗公司未开具发票为由拒付工程款理由不当，不予支持，但不能据此免除玉茗公司应依法开出具相应工程款税务发票的法定义务。据上，本院认定涉案工程已付款数额为43717617.16元。综上，房地美公司应付玉茗公司工程款为21437864.8元（65155481.96元-43717617.16元）。关于利息，从应付工程款之日起计算，涉案工程款支付协议签订时工程造价尚未最终结算，所约定的付款比例和期限均不确定，且部分付款节点另附条件且约定不明，玉茗公司诉讼中也明确表示以2019年9月5日作为应付工程款之日，故利息应自涉案工程结算汇总表形成时间即2019年9月5日起、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。玉茗公司诉请按照工程款支付协议中约定的分期付款时间起算利息不当，不予支持。关于履约保证金，现查明，玉茗公司已经按照合同约定向房地美公司交付履约保证金100万元，至本案诉讼时房地美公司已经返还玉茗公司40万元，尚欠60万元未返还，现双方确认涉案工程内容已经完工并进行了结算，合同约定的履约保证金的返还条件已经成就，故玉茗公司诉请房地美公司返还尚欠履约保证金60万元。理由正当，予以支持。关于建设工程价款优先受偿权，玉茗公司作为承包人，有权对所施工的涉案合格工程向发包人即房地美公司主张建设工程价款优先受偿权。依据法律规定，建设工程价款优先受偿权保护期限为六个月，自应付工程价款之日起算。本案中，涉案工程结算时间为2019年9月5日，此时为应付工程款时间即涉案建设工程价款优先受偿权的起算时间，玉茗公司诉讼中也明确表示以结算汇总表的形成时间即2019年9月5日作为应付工程款时间，故本案建设工程价款优先受偿权的起算时间应为2019年9月5日，至玉茗公司于2020年10月14日明确主张该优先受偿权时止，已超过法定优先受偿权6个月的除斥期间，故玉茗公司诉请确认对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，已超过法定期限，不予支持。综上所述，玉茗公司的部分诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持，部分诉讼请求证据不足，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二））》第十二条、第十七条、第二十二条规定，判决如下：一、威海房地美置业有限公司于本判决生效后十五日内支付玉茗建设集团有限责任公司工程款21437864.8元及利息（以18180090.8元为基数自2019年9月6日至2020年10月27日止、以21437864.8元为基数自2020年10月28日至实际履行之日止，均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、威海房地美置业有限公司于本判决生效后十五日内返还玉茗建设集团有限责任公司履约保证金600000元；三、驳回玉茗建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费160437元，诉讼保全费5000元，由玉茗建设集团有限责任公司负担11209元，威海房地美置业有限公司负担154228元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  于大海审 判 员  郭林涛人民陪审员  丛丽滋二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  刘双双