江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0282民初4867号原告：汪龙生，男，1964年2月4日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：倪荣，江苏谋盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷，江苏谋盛律师事务所律师。被告：江苏恒丰建设集团有限公司，住所地宜兴市徐舍镇芳庄人民中路**，统一社会信用代码913202827628402096。法定代表人：吴洪君，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴洪良，男，1956年10月9日生，汉族，住宜兴市，该公司员工。委托诉讼代理人：汤振巍，江苏云湖律师事务所律师。被告：江苏根大文化园生态农业有限公司，住所地宜兴市徐舍镇鲸塘村东渚，统一社会信用代码91320282550223524B。法定代表人：潘云峰。委托诉讼代理人：王洪青，该公司经理。委托诉讼代理人：蒋宏伟，该公司经理。第三人：谈菊生，男，1967年9月16日生，汉族，住宜兴市。原告汪龙生与被告江苏恒丰建设集团有限公司（以下简称恒丰公司）、江苏根大文化园生态农业有限公司（以下简称根大文化园公司），第三人谈菊生建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月20日第一次公开开庭进行了审理，原告汪龙生的委托诉讼代理人倪荣，被告恒丰公司的委托诉讼代理人吴洪良，被告根大文化园公司的委托诉讼代理人王洪青，第三人谈菊生到庭参加诉讼。后又于2020年9月4日第二次公开开庭进行了审理。原告汪龙生的委托诉讼代理人倪荣，被告恒丰公司的委托诉讼代理人汤振巍，被告根大文化园公司的委托诉讼代理人王洪青，第三人谈菊生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪龙生向本院提出诉讼请求：1.恒丰公司、根大文化园公司立即向汪龙生支付工程款8944302.45元及利息（以8944302.45元为基数，自2012年5月1日起至实际给付之日止，按月息1.5%计算）；2.对第1项诉请金额，汪龙生有权就本案所涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3.恒丰公司、根大文化园公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，汪龙生变更第1项诉讼请求为：恒丰公司、根大文化园公司立即向汪龙生支付工程款7993226元；如果案涉施工合同被认定无效，其变更诉请中主张的工程款为损失。事实与理由：2011年，恒丰公司将恒丰公司从根大文化园公司承包的工程项目分包给谈菊生，谈菊生按约完成施工。但恒丰公司、根大文化园公司未按约支付工程款，尚结欠谈菊生8944302.45元。后谈菊生将前述工程款转让给汪龙生，并通知了恒丰公司、根大文化园公司。为维护自己合法权益，汪龙生诉至法院。被告恒丰公司辩称：1.汪龙生将恒丰公司列为被告，恒丰公司被告主体不适格，理由是恒丰公司与汪龙生无任何纠葛。2.汪龙生诉状上所谓的未按约支付工程款不是事实，因为恒丰公司到目前为止不欠谈菊生工程款。3.所谓的债权转让是无稽之谈，因为恒丰公司根本不欠谈菊生工程款，何来债权可以转让。4.谈菊生也承认根本没有把债权转让给汪龙生，所谓的债权转让在2017年4月19日已经形成，而谈菊生曾于2018年至2019年十多次来恒丰公司领取工程款。5.恒丰公司不认可汪龙生与谈菊生之间的债权转让，理由是谈菊生挂靠恒丰公司期间，除了案涉项目，谈菊生还挂靠恒丰公司参与了九龙依云小区项目的施工，而该九龙依云小区的建设方向宜兴市人民法院起诉恒丰公司主张支付违约金、工程维修款、赔偿金共计3527.5473万元，该案件正在审理中，若法院最终判决恒丰公司承担赔偿责任，恒丰公司会向参与该工程的挂靠人按比例追偿，所以恒丰公司与谈菊生之间的债权债务数额要待九龙依云项目的发包方与恒丰公司的案件了结后方能确定，谈菊生将本案所涉工程的工程款转让给汪龙生侵害了恒丰公司的合法权益，故本案诉讼标的尚不明确。6.根据谈菊生向恒丰公司出具的承诺书，恒丰公司收取该工程税金及管理费用、工程造价的16%后，恒丰公司应付谈菊生工程款20532309.84元，由于涉案工程尚未竣工验收，恒丰公司根据《承诺书》支付涉案工程预付款不超过总的工程造价70%即17110258.2元，而截至目前，恒丰公司已向谈菊生预付工程款1824万元，超出了总工程造价的70%，恒丰公司不存在违约情形。综上所述，请求驳回汪龙生对恒丰公司的全部诉请。被告根大文化园公司辩称：1.工程未完工，谈菊生擅自离场。2.送检资料不全无法审计，根本无法确认整个工程的造价。谈菊生曾向根大文化园公司出具承诺，承诺于2016年10月15日前完工，甲乙双方配合并负责质量验收合格，如不合格由谈菊生本人负责，而谈菊生施工部分的工程质量需要鉴定。请求驳回汪龙生的诉讼请求。第三人谈菊生述称：2011年接近年底，根大生态园开始施工，于2013年完工。施工期间，未按照工程节点付款，完工后，其提供了工程结算给根大文化园公司，根大文化园公司一直拖着未审计，后来催的次数多了，根大文化园公司就聘请方正审计事务所审计，审计结果的数字基本差不多了，根大文化园公司不认可审计结果。后经审计公司与根大文化园公司协调，根大文化园公司要求在审计结果上扣其500万元，其要理由，根大文化园公司提出其做的工程不合格，楼层楼板厚度不达标，其向根大文化园公司提出厚度不达标可以检测，后来商量由其聘请检测人员检测，其通知根大文化园公司做好准备工作次日检测，根大文化园公司说已经请了检测人员，其要求根大文化园公司告知其检测结果。过了几日其询问根大文化园公司检测结果，根大文化园公司回答说还没有检测。此后经协商，仍由其聘请检测人员检测。经检测，没有一处不达标，根大文化园公司又提出检测资料不齐，只要有一份检测资料不齐就扣其500万元，其与根大文化园公司说检测资料有一半其已经拿过来了，在其这里，还有一半在检测中心，如果要拿要甲方付钱。之后其拿回来检测资料，并告知根大文化园公司要看什么资料就给给根大文化园公司看，根大文化园公司又提出琉璃瓦质量不好。再之后其与恒丰公司、根大文化园公司约了时间在一起协商，根大文化园公司又重新给其一份预算，并提供一份资料，根大文化园公司在方正审计事务所的审计结果下又乱七八糟扣了四五百万元，其要求根大文化园公司说明扣款依据，其与重新审计的人对账，根大文化园公司既不提供电话号码，也不叫人过来当面核对，其认为此事不通过诉讼就无法解决了。此外，其做工程时，借汪龙生四百六七十万元，于2019年4月19日进行债权转让，其现对汪龙生主张本案工程款没有异议。原告汪龙生围绕诉讼请求提供以下证据：1.《施工总承包协议》复印件，证明根大文化园公司的前身江苏通达生态农业有限公司（以下简称通达公司）将通达公司相关的休闲、餐饮、办公楼等工程发包给恒丰公司施工。2.《工程造价结算书》复印件，证明案涉工程经结算总价款为29598303.5元。证据的来源是谈菊生提供的，谈菊生于2013年制作该《工程造价结算书》并交给根大文化园公司和恒丰公司。3.《根大生态园工程款结算方式》复印件，证明本案工程中的厨房于2012年4月完工、崔府园一区和二区于2012年年底完工、崔府园三区于2013年10月完工，该材料由恒丰公司盖章并由吴洪君签字确认，同时由根大文化园公司的工地项目负责人王益明签字确认以上工程已完工，建议结算。4.《结算凭证》复印件，证明恒丰公司一直未按约定支付工程款，同时承诺对于未按期支付的工程款，按月息1.5%计算利息支付。5.《承诺书》，证明恒丰公司一直未按进度付款，而非恒丰公司辩称的一直按约支付，事实上恒丰公司一直拖欠工程款且多次出具承担利息及赔偿损失的说明。6.《债权转让协议》、《债权转让通知书》，证明谈菊生将对恒丰公司、根大文化园公司享有的债权转让给汪龙生，汪龙生是合法的诉讼主体。《债权转让通知书》是2019年4月20日左右，谈菊生直接送至恒丰公司、根大文化园公司的负责人手中的，没有相应的签收材料。7.《承诺书》，证明案涉工程由谈菊生实际施工，由恒丰公司收取16%的管理费。8.《鉴定意见书》（审理中，汪龙生申请对案涉崔府园一区、二区、三区及厨房、土地庙的工程造价进行鉴定。本院启动鉴定程序后，经过多次现场勘验，无锡梁信工程造价咨询事务所有限公司于2020年7月24日出具《工程造价鉴定意见书》，该意见书“鉴定说明”部分记载的情况包括：根据2020年7月3日现场勘查，崔府园一区二区三区门窗侧边未做保温，屋面预制板为五孔板，门窗侧边构造柱均未施工，室内地面未做聚氨酯防水涂料，凸出墙面的柱梁及板底粉刷未做，实际做法是批黑水泥；铝合金窗现场未全部施工结束，经现场计量，现场有未安装铝合金窗框127.8㎡，玻璃96.83㎡，仓库有制作完成的铝合金窗扇513.67㎡。鉴定意见为：经鉴定崔府园一区、二区、三区及厨房、土地庙的工程造价鉴定为24443226元，该鉴定总价已包括未安装但已制作完成的铝合金窗框、窗扇、玻璃166315元）、鉴定费票据，证明经过鉴定，案涉工程的工程造价总价24443226元，认可该鉴定结论，但还有遗漏部分，对有遗漏部分（谈菊生陈述的厨房基础回填夯实）未计算需要补充鉴定。9.宜兴市根大文化生态酒店（以下简称根大生态酒店）工商登记信息打印件，证明本案案涉房屋已经实际投入使用。证据来源是企查查网上下载，根大生态酒店的营业地址是宜兴市徐舍镇鲸塘村董渚，经营场所就在本案案涉工程建设的房屋。徐舍税务所也说根大生态酒店就在根大生态园内。10.宜兴市根大生态园农业观光有限公司（以下简称根大观光公司）2013至2019年的年度报告打印件，证明案涉工程业主已经开设观光公司，组织游客进行参观，根大观光公司注册地虽然在张渚，但是组织游客观赏的地点主要是生态园，用餐的地方就在厨房间。恒丰公司对汪龙生以上10组证据的质证意见为：对证据1无异议。证据2因系单方制作，不能证明工程真正的造价。对证据3真实性无异议，但对汪龙生的证明目的有异议，不能证明谈菊生施工的工程都已验收合格，只能说明已经完工；具体的交付时间恒丰公司不清楚，是谈菊生报告恒丰公司，相关施工过程都是谈菊生与根大文化园公司单独联络；谈菊生说是恒丰公司的法定代表人叫谈菊生撤场不是事实，而是谈菊生与根大文化园公司对工程质量和付款存在分歧，自行撤场的；谈菊生的撤场时间是2013年，恒丰公司的法定代表人2015年才确认并盖章签字；该材料是三方对工程款结算方式的说明，并不完全能够证明工程已经完工、竣工并通过验收，如果工程完工、竣工必须有相应的竣工资料，才能证明工程确实已经竣工，该材料只能证明谈菊生所做的工程主体已经完工，不能证明工程已经竣工验收。对证据4真实性无异议，但该证据恰恰证明恒丰公司已经全部按约支付了工程款。对证据5的真实性需要查证，即使承诺书是真实的，说明2015年9月11日开始支付27万元直到400万元本金为止，也说明恒丰公司已经按照27万元支付了工程款，支付了谈菊生的损失。证据6完全是虚构，因为恒丰公司不欠谈菊生等的钱，不存在债权问题；谈菊生多次去恒丰公司与恒丰公司董事长的儿子协谈，所谓的债权转让后，也多次到恒丰公司领取工程款，《债权转让协议》上面已明确说明工程款及利息、工程优先受偿权等一切权利全部转让给汪龙生，谈菊生不得再向债务人主张债权，谈菊生分别于2019年4月19日、2019年5月20日、2019年8月30日向恒丰公司要取款项，应如何解释；恒丰公司也未收到过《债权转让通知书》。对证据7的真实性无异议，恰恰说明恒丰公司不需要向谈菊生支付任何工程款，所有的工程款均由谈菊生直接向根大文化园公司催要，根大文化园公司支付多少工程款，恒丰公司从支付额中收取16%后全部给谈菊生就行，到目前为止，恒丰公司在根大文化园公司所领到的工程款才7935570元，但恒丰公司到目前为止已支付谈菊生工程款19059000元；谈菊生所做的工程总面积是17275.5平方米，按照一般经验和当时正常造价计算，如果按照每平方米1100元左右计算总造价就是1900多万元，扣除应交恒丰公司的16%管理费等实际谈菊生只能得到1600多万元的工程款，现谈菊生已经领取1900多万元，所以恒丰公司不欠谈菊生工程款，而是谈菊生应付恒丰公司工程款。认可证据8。对证据9、10的真实性无异议，但该证据无法证明根大生态园已经实际交付使用，故不认可汪龙生举证该证据的证明目的。根大文化园公司对汪龙生以上10组证据的质证意见为：对证据1无异议。证据2没有根大文化园公司签字，不认可。对证据3的真实性无异议，但对证明目的有异议，只能说明基本完工，既没有交付，也没有竣工验收，直接撤场了；并且从崔府园工程的现场看，钢筋都在外面不可能完工；根大生态园公司对厨房间的后面稍微改动了一下（概在2017年、2018年对三楼楼道中的腰墙进行了加高，对一层二层没有动，装修也没有重新弄）、土地庙和崔府园也没有动。对证据4不清楚。对证据5无异议，是事实。对证据6无异议，是事实，但未收到过《债权转让通知书》。对证据7无异议。对证据8无异议，认可该鉴定结论；但崔府园工程由于实际施工人谈菊生在施工中偷工减料，中途无故退场，导致工程存在严重质量问题、工程无法正常竣工验收，给根大文化园公司造成了严重的经济损失，《鉴定意见书》并未对工程质量进行鉴定，损害了根大文化园公司的利益，故申请对案涉工程进行工程质量鉴定。对证据9的真实性无异议，但不认可汪龙生的证明目的，根大生态酒店的法定代表人与根大生态园公司没有关系，不清楚这个酒店。对证据10不清楚，听过根大观光公司，该公司系何人设立的不清楚，该公司与根大文化园公司没有合作的项目。谈菊生对汪龙生以上10组证据的质证意见为：对证据1-7无异议，认可汪龙生的举证目的；《债权转让通知书》的送达情况也认可汪龙生所述；证据3的形成过程是其完工交付的时候向恒丰公司的老总汇报过，恒丰公司的老总说你撤场吧，后面的活也不用做了，其撤场的，其还向根大文化园公司负责人王益明汇报过，交付工程的时间是2013年，承诺书则形成于2015年。对证据8认为补充以后鉴定机构计算的还有遗漏，但最后未沟通，对于测量以鉴定机构为准，但计算也有误差：（1）崔府园一区保温有误差，少算了154.3平方；（2）铝合金未安装部分187.89平方，鉴定机构多算了109.377平方；（3）三区SBS防水少算了387平方，三区琉璃瓦少算了208.7平方；（4）遗漏部分是厨房，即基础回填后平整夯实没有计算。其在鉴定机构出具初稿后已经以书面形式提过，但是鉴定机构终稿中并未采纳其观点，其认为鉴定机构计算有误。认可汪龙生对证据9、10的举证意见，根大生态园、根大生态酒店、根大观光公司真正的老板其实是潘国军，潘倩倩是潘国军的女儿，根大生态园公司当时的法定代表人是潘国军的儿子；厨房间完工开始经营到去年，一楼装修的，二楼没有装修，三楼装修做客房的。被告恒丰公司围绕抗辩意见提供以下证据：1.《承诺书》复印件（与汪龙生举证的证据7一致），证明恒丰公司收取工程造价16%的税金及管理费，施工阶段恒丰公司预付的款项不超过总工程造价的70%。2.《根大生态园领款记录》（内容见表1）表1根大生态园领款记录序号年份月日金额（万）备注1月5日3.555712月29日9月7日10月29日春节5月16日9月16日1月24日1月29日春节春节春节全年4月2019.5-2020合计领款：1047.5557万元恒丰公司举证称根大文化园公司对本案工程共向恒丰公司支付1047.5557万元（其中包括谈菊生从根大文化园公司直接领取的），恒丰公司制作了前述表格，只有大致的时间和金额，也没有明细。3.《领款凭证》复印件（提供了原件供核对），凭证记载时间为2014年9月16日，内容为收到谈菊生根大生态园打孔工资款1000元，并有“严庆平”字样的签字。恒丰公司举证称该款为恒丰公司帮谈菊生代付严庆平打孔工资1000元，以现金支付，但未提供款项支付明细。4.《代凭证》复印件（提供了原件供核对），凭证记载时间为2015年2月18日，内容为付谈菊生工程款20万元（吴章15万、吴广5万元），下方注明瓦工、保温，具领人处有“吴章”、“吴广”字样的签字，恒丰公司举证称该款系代付吴章、吴广工资款，但未提供款项支付明细。针对谈菊生的异议，恒丰公司未能举证谈菊生举证的证据4中2015年2月17日的40万元款项的付款依据。5.《收条》复印件（提供了原件供核对），内容为今收到根大生态园防水工程款81300元，由谈菊生签字并书写落款时间2015年2月16日。恒丰公司主张该款系谈菊生直接从公司领款。针对谈菊生的异议，恒丰公司未能举证谈菊生举证的证据4中2015年2月17日支付8万元防水款的付款依据。6.《代凭证》复印件（提供了原件供核对），凭证记载时间为2015年6月17日、金额为1.5万元，内容为根大生态园工程款，具领款人处有类似“谈菊生”字样的签字。7.《代凭证》复印件（提供了原件供核对，凭证上记载谈菊生2万元；恒丰公司的财务账册中还附有汇款凭证两张），恒丰公司称款项系直接转账至谈菊生账户的。8.《领条》复印件（提供了原件供核对），记载日期为2016年9月21日，内容为今领谈菊生工程款21000元，并有“胡章”字样的签字。恒丰公司举证称该款系现金支付给胡章的，胡章是帮谈菊生打工的。9.《代凭证》复印件（提供了原件供核对），凭证记载日期为2016年11月17日，内容为根大生态园钻芯打洞费用（两个人）共880元，具领人处有“盛俊”字样的签字，但没有谈菊生的签字。恒丰公司称款项系现金直接支付给工人的。10.（1）《产品购销合同》复印件，内容系宜兴市大东方实业有限公司（以下简称大东方公司、供方）与“恒丰建设集团有限公司（根大生态园项目）”（需方）于2012年9月16日签字，合同约定的产品名称为发泡水泥保温板，合计金额1402000元。需方落款处未加盖印章，但有“谈锦衣”字样的签字。（2）欠条复印件，主要内容为今有欠大东方公司材料款及人工工资款合计1139500元，归还日期年底前一次性还清，另加1000元工资等内容，欠款人处有“谈锦衣”字样的签字，落款时间为2012年11月30日。恒丰公司举证称购销合同上对应的产品均用于根大生态园项目；恒丰公司于2019年9月为谈菊生代付大东方公司材料及工资11.395万元，但付款依据时间较长，已经遗失；谈锦衣是谈菊生的现场负责人。11.（1）《领款凭证》复印件多份（提供了原件供核对）；（2）恒丰公司自制的《谈菊生借恒丰公司借款总汇及利息》。恒丰公司的举证意见为《领款凭证》上清楚写明是借款，金额共计230万元，谈菊生于2011年10月14日向恒丰公司出具的《承诺书》（即恒丰公司举证的证据1）还约定计算利息。现鉴于汪龙生、谈菊生都同意谈菊生从恒丰公司、根大文化园公司的已领款全部按照工程款本金计算，恒丰公司也同意；对于欠付款或超付款利息，恒丰公司保留另案诉讼的权利。汪龙生对恒丰公司举证的以上11组证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，其已经举证过，质证意见与此前一致。对证据2不清楚。对证据3-11认可谈菊生的质证意见，不认可恒丰公司的举证意见。根大文化园公司对恒丰公司举证的以上11组证据的质证意见为：对证据1认可。对证据2认可，时间和金额都差不多，对谈菊生有无直接从根大文化园公司领款不清楚。对证据3-11不清楚。谈菊生对恒丰公司举证的以上11组证据的质证意见为：对证据1认可。对证据2不清楚，其曾直接从根大文化园公司领取过两三次款项，是根大文化园公司联系好了其去拿的。对证据3不认可，严庆平是否系其手下打工的人时间太长记不清了，但严庆平要领1000元应该直接从其手上领，不需要从恒丰公司领取。对证据4认可，但该款已计入其举证的证据4中在吴佳处领取的第一笔款项的40万元中了。对证据5认可，但认为该款就是其举证的证据4中吴佳处领取的第二笔款项，其举证的证据4中将该笔款项书写为8万元是笔误，实际领取了8.13万元。对证据6的1.5万元认可，认为是漏计。对证据7经核对汇款凭证上的账号，认可收到该2万元。对证据8，胡章确系其手下打工的，对账也确实差胡章2.1万元，但恒丰公司支付该款未经其同意；此后其也未向胡章支付过该款，因为其与胡章有别的账，其不需付给胡章，胡章也未向自己要过。对证据9不认可，认为该款是其在当日现金直接付给工人的。对证据10，认可谈锦衣签订了《产品购销合同》，但对欠条有疑问，欠条的金额还未确定，因为大东方公司现在还在向其要款，该款根本与恒丰公司无关，恒丰公司也未支付该款。对证据11，230万元已包含在其举证的证据2、3、4中了，不止230万元；其从恒丰公司领取的款项均可以计算利息，其也认可，但是其所有的工程款恒丰公司也应向其计算利息，在吴洪君向其出具的《结算凭证》（即汪龙生举证的证据4）中，吴洪君明确欠其的款项支付月息1.5%的利息，多结算的谈菊生同样支付恒丰公司1.5%的利息，而恒丰公司现提供的仅是恒丰公司单方计算的利息，根据其的计算，恒丰公司欠其利息几百万元；对于汪龙生明确在本案中不主张利息，并且对于其从恒丰公司、根大文化园公司已领取的款项全部按照工程款本金计算，以及汪龙生对于其与恒丰公司之间约定的超付款或者欠付款利息保留另案主张的权利，其也同意。被告根大文化园公司围绕抗辩意见提供以下证据：《承诺书》复印件，证明案涉工程没有完工，且瓦脱落很多，很多节点并未收尾。根大文化园公司举证称《承诺书》中的甲乙双方是指谈菊生与根大文化园公司，《承诺书》是由谈菊生出具给根大文化园公司现场负责的潘国军的。另外，针对谈菊生对该证据的质证意见，当年确实检验过，检验结果是部分达标、部分不达标，但从现状来讲，谈菊生施工完成的部分，质量是不合格的。汪龙生对根大文化园公司提供的证据质证后表示认可谈菊生的质证意见。恒丰公司对根大文化园公司提供的证据质证后无异议。谈菊生质证后认可《承诺书》系其出具，潘国军是根大文化园公司的实际老板，结算书以前由审计公司审计数据，潘国军不认可，要扣500万元，其要理由，潘国军说楼板厚度达不到要求，其说达不到要求可以检验，所以写了《承诺书》，保证几月几号之前这个工程完成并保证质量，钻孔是特指楼板的钻孔；实际楼板的钻孔及楼板厚度已经检验了，建设方、甲方三方在场，根大文化园公司现在的代理人王洪青在场，恒丰公司的盛敏（音）在场，由专业的人钻孔，用卷尺量厚度，检测结果是钻了几十个孔没有一处不合格，全部合格，这次钻孔检验时间记不清了，就是写《承诺书》的当年。第三人谈菊生围绕陈述意见提供以下证据：1.《通知》，内容反映系根大文化园公司于2012年7月9日出具给恒丰公司，内容为因公司人员工作调动，公司决定从今日起不在由吴小祥负责你公司工作，现改由我公司王益明负责你公司工作，请你公司领导大力支持和配合。通知下方加盖了根大文化园公司印章。谈菊生举证称其在本案鉴定程序中举证了这份《通知》，《通知》上明确王益明是根大生态园现场总负责人。2.《谈菊生工程款领用记录》（内容见表2），表格右下方有“吴永春”字样的签字及手书的“其中包括50万砼款.2014.10.28”字样，证明2014年10月28日其与吴永春对账，在吴永春处共领款783.53万元（其中包括恒丰公司代其直接向本案工程供应水泥的华虹公司支付的50万元水泥款），其个人实际领取733.53万元，此后就未从吴永春处领款。吴永春是恒丰公司徐舍办事处的主任。表2谈菊生工程款领用记录领款日期领款金额凭证号备注2011.1230万2012.0140万70万20万75万30万20万合计285万2013.02290万2014.01188.53万20万太湖砖划账户783.53万元3.（1）领款材料一页[材料上以手写方式记录了15笔款项，分别为2011年10月12日借款50万；2011年11月24日借款20万；2011年12月29日付王文军钢材100万；2012年1月29日付华虹砼款45万；2012年1月19日借吴洪君54.38万；2013年2月3日付华虹砼款40万；2013年8月27日付某某（字迹无法辨识）款18万；2013年8月30日付华虹砼款10万元；2014年1月8日付太湖淤泥科技公司17.114万；2014年1月30日付徐建军（字迹较为潦草）款5万元；2014年1月30日付保温工程款2万元；2014年10月29日某某（字迹无法辨识）款3万；2014年12月23日（无法辨识）10万；2015年1月30日付承兑20万；2015年2月17日付苏某某（字迹无法辨识）塔吊款22.5万元，合计416.994万元。下方书写其中除钢材100万元、砼款95万元，最下方有吴进良字样的签字和手书的“2015.3.19”。另外，15笔款项中2011年12月29日付王文军钢材100万、2012年1月29日付华虹砼款45万、2013年2月3日付华虹砼款40万、2013年8月30日付华虹砼款10万元四笔记录被横线划去]。（2）《凭证》（落款时间为2019年4月9日，记载的内容为谈菊生与恒丰公司达成共识，即宜兴办事处领款799.0622万元、砼款284.5895万元、公司吴进良处领款167.614万元归九龙依云结算，其余领款、砼款、钢材款等款项全部归根大生态园结算）。谈菊生举证称：该证据显示截至2015年2月19日，谈菊生在吴进良处的领款及吴进良经手的垫付款共计416.994万元（其中包括垫付的钢材水泥款共计195万元，计提利息54.38万元），其在吴进良处实际领款416.994万元-195万元-54.38万元=167.614万元。其中195万元的钢材款和水泥款认可系用于本案工程，54.38万元吴洪君认可是利息并今后结算，所以其未将54.38万元计入已收款，实际领取的167.614万元根据双方在《凭证》中的约定是用于九龙依云项目的结算，与本案无关，所以除了垫付款，关于本案工程的领款为0元；吴进良是恒丰公司的主办会计。4.领款材料一页。[该页领款材料系手写，分左右两列（中间以黑色线条分割，左列“公司领款”下方书写了29笔款项，29笔款项包括：2015.2.1740万元（潘国军）、2015.2.178万元（防水）……2019.9.1910万元（账号到款为准），下方注明合计244.97万元。右列上方手书钢材款371.9672万元、砼款296.1592万元，下方手写截止2019.9.20日公司吴佳处领为244.97万元（包括潘国军处），谈菊生在下方签字；谈菊生签字下方有“吴佳：”字样的签字及手书“数字已核对2019.9.20”]。谈菊生举证称根据该对账单显示，从2015年2月17日开始截止到2019年9月20日共计领款244.97万元，因2019年9月19日的10万元实际未到账，所以其实际在吴佳处的领款是234.97万元；该证据中也明确了恒丰公司总共为谈菊生垫付钢材款371.9672万元、砼款296.1592万元，吴永春处的50万元、吴进良处的195万元已包含在总垫付款内；吴佳是恒丰公司董事长的儿子。5.（1）《混凝土供应合同》复印件[内容显示系恒丰公司徐舍分公司（甲方）与宜兴市华虹混凝土有限公司（以下简称华虹公司、乙方）于2011年10月14日签订，双方约定乙方根据甲方的通达公司及徐舍安置房人才苑的工程需砼供应由乙方供应，标号规格按甲方的通知送供……付款办法：1.通达公司按幢数为单位主体结束付50%，竣工验收合格满一年付清。2.徐舍安置房及人才苑竣工验收前付50%（每三层付一次）,竣工验收合格满一年付清。甲方不按合同条款付款，承担乙方银行同期利息的3倍给乙方]。（2）《宜兴市华虹混凝土有限公司应收货款对账单》复印件[其中打印部分记载单位名称为恒丰公司、工地名称为通达公司，截至2013年2月3日，本期销售金额合计2969920.84元，已收到货款135万元，余额1619920.84元；下方有手写的“总计2969920.84-2328.4=2967592.44-6000（出泵费）=2961592.44元”）。（3）《工程钢材供货合同》复印件[内容显示系恒丰公司徐舍分公司（甲方）与宜兴市佳文物资有限公司（乙方）于2011年10月15日签订，双方约定就通达公司及徐舍镇安置房、人才苑的工程的供需达成协议，乙方必须按甲方提供的各种规格型号及数量的合格钢材按时送至甲方的所需工地（按书面手续为准）等]；(4)《谈菊生工地送货月报表》复印件；（5）《单项工程竣工结算汇总表》复印件。谈菊生举证称证据来源是吴永春给的，吴永春说这些钱是吴永春垫付的，这组证据与吴佳认可的金额是一致的，证明垫付的钢材款和水泥款总额。汪龙生对谈菊生举证的以上证据的质证意见为：证据1认可谈菊生意见。证据2-5认可谈菊生的意见。恒丰公司对谈菊生举证的以上证据的质证意见为：对证据1无异议。对证据2的真实性无异议，但其中不应扣除谈菊生所说的材料款50万元。对证据3真实性无异议，但谈菊生从吴进良处的领款应按416.994万元-54.38万元计算；根据《凭证》，同意在前述总款项中扣除167.614万元归入九龙依云项目结算。对证据4无异议，认可其中备注的1笔10万元未到账，谈菊生从吴佳处实际直接领款是234.97万元；还要再计算证据4上记载的恒丰公司为谈菊生垫付的钢材款371.9672万元、砼款296.1592万元。对于证据5，《混凝土供应合同》、《工程钢材供货合同》是复印件，《宜兴市华虹混凝土有限公司应收货款对账单》中没有签字确认，《谈菊生工地送货月报表》的时间是2011年10月到2012年12月，但工程全部完工的时间是2013年4月，因此谈菊生提供的工程材料款并不是全部的工程材料款。另外，谈菊生举证的证据中还遗漏了恒丰公司支付的以下数笔款项：1.2014年9月16日打孔工资1000元；2.2015年2月18日付吴章、吴广工资款20万元；3.2015年2月16日谈菊生领款8.13万元；4.2015年6月17日谈菊生领取工程款1.5万元；5.2015年7月27日支付谈菊生2万元；6.2016年9月21日胡章代领2.1万元；7.2016年11月17日代付打孔费880元；8.2019年9月代付大东方公司材料及工资11.395万元。对于恒丰公司的所有付款按照恒丰公司提供的前述证据及举证意见。根大文化园公司对谈菊生举证的以上证据的质证意见为：对证据1没有异议。对证据2-5不清楚。对于汪龙生、恒丰公司、根大文化园公司、谈菊生举证的以上大量证据，本院认证如下：汪龙生举证的证据1、3、4、5、7、9、10，谈菊生质证后无异议，恒丰公司、根大文化园公司质证后虽对其中部分证据存有疑义或不认可汪龙生的证明目的，但未对证据的形式真实性提出异议，故汪龙生举证的证据1、3、4、5、7、9、10可以作为认定案件事实的证据。汪龙生举证的证据2系谈菊生单方制作，虽然谈菊生对证据2无异议，但恒丰公司、根大文化园公司均不认可该证据，故本院对汪龙生举证的证据2不予采信。汪龙生举证的证据6，虽然谈菊生认可汪龙生该证据的证明目的，但恒丰公司、根大文化园公司均否认在汪龙生所述的时间收到《债权转让通知书》，汪龙生、谈菊生也未提供向恒丰公司、根大文化园公司送达《债权转让通知书》的证据，故本院对汪龙生、谈菊生主张谈菊生直接向恒丰公司、根大文化园公司送达该通知书的事实不予采信，但对《债权转让协议》、《债权转让通知书》的形式真实性予以确认。汪龙生举证的证据8即《鉴定意见书》系本院委托具备相应资格的鉴定人出具，汪龙生认为《鉴定意见书》中有遗漏，谈菊生认为计算有误，但汪龙生、谈菊生均未提供足以推翻鉴定结论或证明鉴定结论确有错误的证据，该《鉴定意见书》可以作为证据使用。恒丰公司举证的证据1与汪龙生举证的证据7内容相同，本院不再重复认定。恒丰公司举证的证据2，因其他各方均未提供相关证据，本院对该证据予以采信。恒丰公司举证的证据3-10，实际涉及谈菊生与恒丰公司之间对于案涉工程款收付及代付情况，本院根据举证规则和日常经验法则对恒丰公司举证的证据3-10与谈菊生举证的与结算有关的证据2-5对比后进行综合认定。根大文化园公司举证的证据，各方质证后对形式真实性均无异议，本院对该证据予以采信，对于根大文化园的证明目的结合其他证据进行认定。谈菊生举证的证据1，各方质证后均无异议，本院对该证据予以采信。谈菊生举证的证据2-5，本院结合恒丰公司举证的证据3-10进行综合认定，认定规则不再赘述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、案涉工程的基本情况及各方签署的主要文件2011年10月13日，根大文化园公司的前身江苏通达生态农业有限公司（以下简称通达公司，甲方）与恒丰公司（乙方）签订《工程施工总承包协议》一份，约定工程名称为通达公司的休闲、餐饮、住宿、办公楼等和有关配套、附属工程。工程建筑面积约23000平方米，工程竣工结束验收合格的三个月内乙方决算呈报甲方，甲方收到乙方的决算三个月内审计结束，工程最终按决算审计价为准。承包范围为土建、安装、消防等图纸上的所有工程及区域内的配套、附属工程等总承包施工。第六条结算方式：按2004年江苏省建筑与装饰、安装工程计价表等相关定额……决算经审计部门审核双方签字确认后为工程总结算价。第七条付款方法：在人员施工进场后，乙方按照图纸，按第六条款预算，经甲乙双方确认，在决算未审计确认前作为支付工程款的暂时依据，按建筑房屋的幢数为单位，第一次结构屋面封顶支付该栋幢房屋总预算价的20%，竣工脚手架拆完支付总预算价的20%，余款在（即为双方确认的审计价扣除支付款）竣工验收合格（不含高档装饰）后的二年分四次（每半年度为一次）支付各25%（余款的总量），配套、附属工程每完成产值100万元，甲方支付20万元，全部结束付至40%，余款支付同上。通达公司与恒丰公司另以口头方式约定恒丰公司在总工程款的基础上让利4%。2011年10月14日，谈菊生向恒丰公司出具《承诺书》一份，承诺书的主要内容为：恒丰公司在2011年10月13日与通达公司所签订的休闲、餐饮、住宿、办公楼等和有关配套、附属工程总承包协议我均认可。本施工协议的工程项目有我承包施工（不包括水电安装、消防工程），上交恒丰公司税金及管理成本为工程总造价的16%。税金及管理成本按收到工程款的比例上交公司。工程所需交的一切规费、招投标费、办手续所押建造师证费用和办证费用均有我承担支付。若不交纳规费及办证费用，公司有权进行代扣代交有关部门。工程施工的安全、质量、农民工工资和发包方工程结算等一切事务均有我负责。债权债务有我自行处理，如债权债务牵涉到公司，其发生的一切费用均有我承担……在施工中如工程质量、工期及进度达不到建设单位的要求，公司有权另派项目部进场施工，其费用均有我承担支付。如在施工阶段有公司为我采购的建筑材料款的欠款及借款按月息1.3计算利息，所有的工程预付、公司为我采购的材料款及借款不超过总工程造价的70%。谈菊生出具《承诺书》后，即组织人员进场进行施工（不包括水电安装、消防工程），实际施工范围为厨房间、崔府园一一区二区三区、土地庙。2012年5月11日，通达公司变更企业名称为根大文化园公司。2012年7月9日，根大文化园公司向恒丰公司发出《通知》一份，通知载明“因我公司人员工作调动，公司决定从今日起不在由吴小祥负责你贵公司工作。现改为由我公司王益明负责你贵公司工作，请贵公司领导大力支持和配合为感！特此通知”。2013年底左右，谈菊生退场，但各方未对谈菊生已施工部分的工程款进行确认。2015年7月23日，恒丰公司向谈菊生出具书面材料一份，材料中记载“根大生态园工程款结算方式：1.厨房2012年4月完工（工程款付至40%.其中封顶20%），余款于每半年付款壹次25%.直至付清.2.崔府园1区、2区2012年底完工（工程款付至40%.其中封顶付20%）余款于每半年付款壹次25%.直至付清.3.崔府园3区.2013年10月完工（工程款付至40%,其中封顶付20%）余款于每半年付款壹次25%.直至付清。”恒丰公司在该材料右下方盖章，吴洪君签字书写“按以上节点付款”并书写了落款时间。王益明在该材料左下方签名并书写“以上工程全部已完工，建议结算”。2015年9月1日，恒丰公司向谈菊生出具《承诺书》一份，言明因我公司因谈菊生工程款未按节点支付造成很大损失，我公司承诺自愿承担每月27万元作为谈菊生损失补偿（此承诺自本日起付款至400万元本承诺作废）。2015年9月2日，恒丰公司向谈菊生出具《结算凭证》一份，载明“经江苏省恒丰建设集团有限公司（以下简称吴洪君）与谈菊生项目部（九龙依云腹地、根大生态园工地）协商，双方就工程款结算达成以下共识：按施工合同时间及付款比例结算付款.如吴洪君结算付款节点超付部份，由谈菊生承担月息为1.5%结算给吴洪君，反之如吴洪君结算付款少付不足部份，由吴洪君承担月息为1.5%结付给谈菊生，以此为凭。”2016年9月16日，谈菊生向根大文化园公司出具《承诺书》一份，言明今有谈菊生承诺对根大生态园崔府园工程钻孔合格验收于2016年10月15日前完成（甲、乙双方配合），并负责质量验收合格，如不合格由本人负责。2019年4月9日，谈菊生与恒丰公司签署《凭证》一份，凭证载明“今有谈菊生与恒丰公司就九龙依云、根大生态园工程款资金结算协商达成以下共识：宜兴办事处领款799.0622万元、砼款284.5895万元、公司吴进良处领款167.614万元归九龙依云结算，其余领款、砼款、钢材款等款项全部归根大生态园结算，特此凭证。”二、根大文化园公司向恒丰公司支付工程款的情况《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，在实体法上，根大文化园公司基于建设工程施工合同关系负有向恒丰公司支付工程款的义务。因此，以实体法上的义务为基础，根大文化园公司对该工程款债务的消灭或减少承担举证证明责任。根大文化园公司对此并未举证，恒丰公司则提供了自制的部分付款节点不明确的《根大生态园领款记录》（即恒丰公司证据2），根大文化园公司对《根大生态园领款记录》质证后认为时间和金额都差不多，且表示不清楚谈菊生有无直接从根大文化园公司领款，汪龙生、谈菊生质证后表示不清楚。故本院只能根据恒丰公司举证的《根大生态园领款记录》确定根大文化园公司对案涉工程项目已支付恒丰公司工程款的金额为1047.5557万元。三、恒丰公司向谈菊生支付工程款情况（含垫付款、借款）由于恒丰公司将案涉工程（不包括水电安装、消防工程）交由谈菊生负责完成，恒丰公司负有按照约定向谈菊生支付工程款的义务，对于双方存在争议的付款，根据前述举证责任的分配规则，在待证事实真伪不明时，应由恒丰公司承担举证不能的后果。本院对于恒丰公司向谈菊生支付工程款的情况逐笔确定如下：1.谈菊生举证的证据2即《谈菊生工程款领用记录》中记载的款项合计金额为783.53万元，双方争议在于计算恒丰公司所有已付款时应否在783.53万元中扣除50万元砼款。对于该争议，谈菊生举证的证据4即吴佳签字的领款材料右列注明了钢材款371.9672万元、砼款296.1592万元，恒丰公司的吴佳在该页领款材料上签字应视为对该金额的认可。现谈菊生认为371.9672万元、砼款296.1592万元是恒丰公司所有代付款的总金额，因此《谈菊生工程款领用记录》的783.53万元中应扣除重复计算的50万元砼款，恒丰公司对此不予认可，应由恒丰公司承担举证不能的后果，现恒丰公司并未提供为谈菊生代付钢材款和砼款的所有证据（特别是支付依据），本院对谈菊生关于在《谈菊生工程款领用记录》中的50万元砼款与谈菊生举证的证据4中的砼款不应重复计算的意见予以采信。2．谈菊生举证的证据3中的（1）领款材料（吴进良经手），该材料上记载的款项总额为416.994万元，双方均认可其中2012年1月19日借吴洪君54.38万元的1笔系利息，且汪龙生、谈菊生、恒丰公司均同意本案不处理利息，本院对此予以确认。谈菊生、恒丰公司另确认双方于2019年4月9日通过签署《凭证》确定吴进良处领款167.614万元归九龙依云结算，本院亦对此予以确认。现双方争议在于剩余材料195万元（416.994万元-利息54.38万元-归九龙依云结算的167.614万元）应否计入本案中恒丰公司支付谈菊生的工程款中，谈菊生主张该195万元已计入吴佳签字的领款材料记载的钢材款、砼款总额中，此处不应再计算，恒丰公司则认为并不重复，现恒丰公司并未提供为谈菊生代付钢材款和砼款的所有证据（特别是支付依据），本院对谈菊生主张的计算方式予以采信。3.谈菊生举证的证据4即吴佳签字的领款材料，谈菊生与恒丰公司均认可对于左列下方合计的244.97万元中应扣除未到账的1笔10万元后按照234.97万元计算，本院对此予以确认。对于右列的钢材款371.9672万元和砼款296.1592万元，谈菊生表示是恒丰公司为其代付的材料款的总额，本院对谈菊生的陈述予以采信，理由同前，此处不再赘述。4.恒丰公司主张的其他付款：（1）2014年9月16日的打孔工资1000元，恒丰公司对该笔付款提供的是“严庆平”签字的《领款凭证》，因恒丰公司并未提供证据证明“严庆平”为谈菊生工作、谈菊生授权或允许恒丰公司直接向“严庆平”直接支付该款的证据，谈菊生亦不认可恒丰公司该笔代付款，恒丰公司关于该1000元应作为代付款计算的意见本院不予采信。（2）2015年2月18日付吴章、吴广工资款20万元，恒丰公司对此提供了《代凭证》，谈菊生认为该20万元已计入其举证的证据4即吴佳签字的领款材料中2015年2月17日的40万元中，恒丰公司对此不认可的，应由恒丰公司提供2015年2月17日实际支出40万元以及2015年2月18日实际支出20万元的证据，因恒丰公司未对此举证，本院对恒丰公司关于该20万元也应作为代付款计算的意见不予采信。（3）2015年2月16日谈菊生领款8.13万元，恒丰公司提供了谈菊生当日签字的《领款凭证》，谈菊生则认为该款即其举证的证据4即吴佳签字的领款材料中2015年2月17日的8万元（书写8万元系笔误），恒丰公司应提供2015年2月16日实际支付谈菊生8.13万元以及2015年2月17日实际支出8万元（防水）的证据，因恒丰公司未对此举证，本院对恒丰公司关于该8.13万元也应作为代付款计算的意见不予采信，但谈菊生从吴佳处的领款234.97万元应加上遗漏的差额0.13万元后调整为235.1万元。（4）2015年6月17日的1.5万元，谈菊生认可，本院予以确认。（5）2015年7月27日的2万元，谈菊生认可，本院予以确认。（6）2016年9月21日的2.1万元，恒丰公司提供了《领条》，因谈菊生对《领条》的质证意见是胡章系其手下打工的，且对账确实差胡章2.1万元，虽恒丰公司向胡章支付2.1万元未经其同意，但此后胡章也未向自己要过，故本院推定该2.1万元系恒丰公司为谈菊生代付的款项。（7）2016年11月17日的打孔费用880元，恒丰公司、谈菊生均称打孔费用系自己现金支付，但恒丰公司对支付该款的事实举证了《代凭证》，谈菊生未提供任何证据，故该款应推定系恒丰公司为谈菊生垫付。（8）2019年9月代付大东方公司材料及工资11.395万元，恒丰公司虽举证了《产品购销合同》和欠条，但谈菊生不认可恒丰公司实际支付该款，恒丰公司也未提供已实际支付相应款项的证据，故本院对恒丰公司关于该11.395万元也应作为代付款计算的意见不予采信。综合以上各个项目，恒丰公司向谈菊生支付工程款总额（含垫付款、借款；不含利息）应计算为1642.4444万元。本院认为：本案存在以下争议焦点：一、恒丰公司与根大文化园公司的前身通达公司签订的《工程施工总承包协议》是否有效？二、恒丰公司与谈菊生之间是挂靠关系还是分包关系，该合同关系是否有效？三、恒丰公司主张在应付谈菊生的工程款中扣收16%的税金及管理成本，应否支持？四、汪龙生能否以债权受让人的身份主张工程款？五、恒丰公司关于只需支付70%工程款的抗辩意见应否采信？六、根大文化园公司应否承担相应的付款责任？七、本案中应否启动工程质量鉴定程序？八、汪龙生主张工程款优先权应否支持？对于争议焦点一，《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《建筑法》第七条第一款规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”基于前述规定，启动建设工程施工项目，应当取得建设工程规划许可证等审批手续。本案中，未有证据反映恒丰公司、根大文化园公司在汪龙生提起本案诉讼前取得了建设工程规划许可证等审批手续，且本案各方当事人均未在法庭调查终结前提供相应的证据，故根据《合同法》第五十二条的规定，案涉《工程施工总承包协议》应当认定无效。对于争议焦点二，《合同法》第十条第一款规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第十一条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”《建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条中规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，虽然恒丰公司与谈菊生对案涉工程项目并未签订施工合同，但谈菊生向恒丰公司出具了《承诺书》，《承诺书》中包括当事人的姓名或名称、标的、数量等主要条款，恒丰公司接受了该《承诺书》并按承诺书将工程交谈菊生施工，可将《承诺书》视为双方之间的建设工程施工合同。恒丰公司与根大文化园公司签订的《工程施工总承包协议》约定的承包范围是土建、安装、消防等工程，而《承诺书》已明确水电安装、消防工程并不在谈菊生的施工范围内，因此，本院认定恒丰公司与谈菊生之间系分包关系；又因谈菊生系无资质的个人，故恒丰公司与谈菊生之间的分包关系因违反法律规定而无效。对于争议焦点三，《合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”一般认为，结算协议的效力独立于施工合同，施工合同无效并不导致结算协议无效。本案中，谈菊生向恒丰公司出具的《承诺书》中，谈菊生明确表示其认可恒丰公司与根大文化园公司签订的《工程施工总承包协议》，又表示“上交恒丰公司税金及管理成本为工程总造价的16%；税金及管理成本按收到工程款的比例上交公司。”虽然《承诺书》中的前述内容并非严格意义上的结算条款，更接近于关于支付方式所作的约定，但谈菊生所做承诺的内容系其真实意思表示，仍可参照适用《合同法》第九十八条的规定，因此，恒丰公司有权主张在应付谈菊生的工程款中扣收16%的税金及管理成本。对于争议焦点四，《合同法》第七十九条规定，“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第八十条第一款规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”第八十二条规定“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”除基于合同性质、当事人约定和法律规定不得转让之外，法律并未对债权人将其债权转让给何人设定其他限制条件。因此，谈菊生与汪龙生之间借款关系不属于本案的审查对象，汪龙生与谈菊生签订《债权转让协议》后，谈菊生应当通知恒丰公司、根大文化园公司。汪龙生、谈菊生称谈菊生于2019年4月20日左右向恒丰公司、根大文化园公司送达《债权转让通知书》，但恒丰公司、根大文化园公司均否认收到，谈菊生也未对此进一步提供证据，故汪龙生、谈菊生主张的该节事实本院不予采信。但汪龙生提起本案诉讼，本院向恒丰公司、根大文化园公司送达诉状及证据副本之日，应视为恒丰公司、根大文化园公司分别接到债权转让通知之日，但恒丰公司、根大文化园公司仍可向汪龙生主张对债权让与人谈菊生的抗辩。对于争议焦点五，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，双方对谈菊生是否已完工（特别是崔府园一区二区三区部分）存在很大争议，本案审理中，第三方鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》“鉴定说明”部分已经明确记载了2020年7月现场勘查时崔府园的实际现状，该记载较为客观和专业，可作为本院认定该争议事实的证据。从《工程造价意见书》的内容来看，谈菊生在崔府园工程中确有部分工程未完成，但未完成的部分并不属于崔府园工程的土建主体结构。对于谈菊生的退场原因，各方各执一词，本院亦难以推定，而案涉工程至今进行未竣工验收确系不争事实。现谈菊生提供了落款时间为2015年7月23日的书面材料，因王益明并未书写落款时间，故本院只能根据吴洪君书写的落款时间推定恒丰公司盖章、王益明签字的时间均在2015年7月23日左右，根大文化园公司虽未在该材料上盖章，但根大文化园公司曾于2012年7月9日向恒丰公司发出由王益明负责工作的《通知》，应当推定《通知》中的工作即指案涉工程的相关工作。《民法总则》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”王益明的签字行为，对相对人谈菊生、恒丰公司均可以构成表见代理，王益明的签字行为对根大文化园公司、谈菊生发生法律效力。谈菊生在施工开始前出具的《承诺书》中仅言明了施工阶段恒丰公司为其采购的材料款及借款不超过总工程造价的70%，并未言明该付款比例持续至工程施工阶段之后，恒丰公司作为专业的建筑公司，在谈菊生早已退场的情况下在前述材料上盖章并由法定代表人签字，应当认识到签章行为的法律效力，现恒丰公司关于其根据《承诺书》仅需支付70%工程款的抗辩意见本院不予采信。故恒丰公司应向谈菊生支付的工程款应为20532309.84元[24443226元*（1-16%）]，革除本院认定恒丰公司已向谈菊生支付的工程款总额16424444元后，恒丰公司还应支付谈菊生4107865.84元。对于恒丰公司关于恒丰公司与谈菊生之间的债权债务数额要待九龙依云项目的发包方与恒丰公司的案件了结后方能确定，谈菊生将本案工程的工程款转让给汪龙生侵害了恒丰公司合法权益的抗辩意见，因根大文化园与九龙依云系不同的工程项目，且恒丰公司与谈菊生曾于2019年4月9日通过签署《凭证》确定部分工程款归九龙依云结算，故恒丰公司无权在本案工程款中主张九龙依云工程中尚不确定的扣款项目，恒丰公司的该项抗辩意见不符合法律规定，本院不予采信。又因谈菊生已将债权转让给汪龙生，故恒丰公司应向汪龙生支付剩余工程款4107865.84元。对于争议焦点六，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，谈菊生系实际施工人身份，汪龙生则受让谈菊生的债权后作为原告提起本案诉讼，汪龙生虽将恒丰公司、根大文化园公司列为被告，恒丰公司、根大文化园公司的诉讼地位并不影响对其在建设工程法律关系中身份的认定及最终的责任认定，恒丰公司系违法分包人、根大文化园公司为发包人。恒丰公司与根大文化园公司均确认曾以口头方式约定恒丰公司在总工程款的基础上让利4%，该约定不违反法律规定，故根大文化园公司应支付恒丰公司的工程款为23465496.96元[24443226元*（1-4%）],革除根大文化园公司已支付的1047.5557万元后，根大文化园公司仍欠付恒丰公司工程款12989939.96元。根大文化园公司依法应在欠付恒丰公司建设工程价款范围内对汪龙生承担责任。对于争议焦点七，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”一般认为，竣工是工程完工且通过国家有关单位根据国家验收标准对施工结束后的建筑进行的具有法律效果的验收，并且出具有关法律文书。本案中，案涉根大生态园工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，因此，本案工程并不存在所谓的竣工问题；在没有规划许可证的情况下，谈菊生实际施工的崔府园一区二区三区、厨房、土地庙应视为统一的整体，而根大文化园公司承认曾于2017年、2018年对厨房进行改造，该改造行为结合王益明签字的材料，可以认定根大文化园公司已对谈菊生施工的案涉工程擅自使用，根大文化园公司应当支付相应的工程款。对于谈菊生于2016年9月16日向根大文化园公司出具《承诺书》，根据文义解释，《承诺书》涉及的是崔府园工程钻孔合格验收工作，而非对包括崔府园在内的所有工程是否存在质量问题进行界定，与谈菊生针对该证据的质证意见可以互相印证。根大文化园公司在本案中申请对案涉工程进行工程质量鉴定，本院不予准许。根大文化园公司在本案中以工程存在质量问题拒付工程款，本院不予支持。但根大文化园公司可另案对建设工程合理使用寿命内的地基基础工程等部位存在的质量问题要求相关主体承担责任。对于争议焦点八，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”对于建设工程价款优先受偿权的性质，从法律规定的精神来看，是基于权利人在行使了债权请求权后，因不能实现自己的权利，对债务人财产直接行使变价求偿权的权利，该权利具有排除债务人及他人干涉，无需借助他人的行为，直接支配权利客体的特点。特别是优先受偿权的生效无须登记，不具有公示的形式，其行使对其他权利人影响巨大，不应当使权利人据此权利长期怠于行使而妨碍其他权利人合法权利的实现。故优先受偿权的权利行使期，应当是除斥期间，且该六个月的期间不存在中止、中断或延长的情形，当然也不应由当事人通过约定加以改变。因此，建设工程价款的优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。本案中，从落款时间为2015年7月23日的书面材料结合谈菊生在此前已退场的事实分析，虽然案涉工程并未竣工验收，工程款当时也未确定，但并不影响谈菊生以实际施工人的身份通过法定的诉讼等程序主张工程款并同时主张建设工程价款优先受偿权，汪龙生在受让谈菊生的债权后于2019年4月提起本案诉讼，已远超六个月的行使权利期限，故汪龙生主张案涉工程价款的优先受偿权，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第七十九条、第八十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第二十二条、第二十四条之规定，判决如下：一、江苏恒丰建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付汪龙生工程款4107865.84元。二、江苏根大文化园生态农业有限公司对江苏恒丰建设集团有限公司前述付款义务在12989939.96元的范围内承担连带责任。三、驳回汪龙生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费67752.5元、财产保全费5000元、鉴定费191103元、公告费300元，四项合计264155.5元，应由汪龙生负担128401.13元、由恒丰公司、根大文化园公司共同负担135754.37元。恒丰公司、根大文化园公司应负担的部分已由王龙生预交，恒丰公司、根大文化园公司应于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付给汪龙生。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长 钱 晋人民陪审员 俞 琳人民陪审员 蒋其明二〇二〇年十二月二十一日书 记 员 刘淑姣本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十二条债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。《中华人民共和国城乡规划法》：第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《中华人民共和国建筑法》：第二十九条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》：第二条第一款当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。