陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终4510号上诉人（原审原告）：杜振发，男，1967年10月22日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：张**安，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：白芳芳，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西安域荣建筑安装工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：陈华文，该公司总经理。委托诉讼代理人：王飞，陕西驼城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高六六，男，1975年8月15日出生，汉族，住曹家滩公司项目部。委托诉讼代理人：王强，男，1984年7月16日出生，汉族，住陕西省榆林市。原审被告：陕西陕煤曹家滩矿业有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区。法定代表人：雷亚军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张健，该公司员工。上诉人杜振发因与被上诉人高六六、陕西安域荣建筑安装工程有限公司(以下简称安域荣公司)、原审被告陕西陕煤曹家滩矿业有限公司（以下简称曹家滩矿业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初12146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜振发上诉请求：1、改判上诉人的残疾赔偿金为72196元，一审判决为24652元，二审应改判增加47544元；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一审判决认为农村转城镇计算伤残赔偿金仅适用于机动车交通事故责任纠纷领域，《侵权责任法》无该规定，属适用法律错误。依照最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知【法办【2011】442号】中第六部分第37条的规定，上诉人杜振发虽系农村户口，但一审提交了榆阳区青山路街道办事处柳营路社区出具的《证明》，足以证明杜振发在城镇连续居住满一年的事实，一审以农村标准计算错误。司法实践中，非机动车交通事故人身损害赔偿案件，农村户籍在城镇居住的，以城镇居民标准计算残疾赔偿金的案例大量存在。高六六辩称：杜振发与安域荣公司是劳动合同关系，与高六六没有合同关系。劳务分包协议中约定工伤医疗费用超出3000元由安域荣公司承担，高六六在本案中已经支付超过3000元。安域荣公司辩称：最高人民法院的会议纪要不属于法律、行政法规或者司法解释，在本案中不能直接适用。根据本案查明事实，杜振发仅仅工作不到五个月便受伤，案发前实际工作地在农村，无法证明其生活来源于城镇及在城镇居住的事实，一审法院按农村标准计算并无不当。曹家滩矿业公司述称：该公司不承担任何责任。杜振发向一审法院起诉请求：1、判令安域荣公司、高六六、曹家滩矿业公司赔偿杜振发医疗费12844.28元、护理费9000元、误工费51317元、营养费3600元、残疾赔偿金72196元、被抚养人生活费5996.4元、后续治疗费10000元、交通食宿费10000元、鉴定费3600元、精神损害费10000元。计：188553.78元（已付15000元）。2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2018年6月，安域荣公司将其承包的曹家滩矿井2-2煤回风大巷的巷道喷浆、路面及水沟混凝土工程分包给高六六六，2018年7月1日双方补签书面的《劳务分包协议书》。2018年6月，杜振发经人介绍在高六六分包的曹家滩矿井2-2煤回风大巷工程从事喷浆工作。2018年6月16日，杜振发又与安域荣公司签订《建筑工人劳动合同》。之后，杜振发受高六六指挥、安排，在井下从事喷浆工作，每天两个班，八小时制。2018年11月4日晚上12时许，带班长贺艳军驾驶铲车清理灰渣时，不慎将铲车的铲头碰到杜振发的左脚上，致杜振发受伤。随即由煤矿接送车将杜振发送回职工宿舍休息。第二天，杜振发去煤矿附近的小诊所购买止痛活血药，配了五六天的口服药，医生称药服用完后，如果不再疼痛，就是没有骨折；疼痛不止，就要去医院检查。高六六又买了跌打丸、烧酒让杜振发每天在肿胀疼痛处擦洗。至11月10日，杜振发依然疼痛不止，杜振发要求回家休息，高六六同意并安排杜振发回家。11月11日，杜振发到榆阳区人民医院检查治疗，经拍片检查，诊断为：左足第二趾骨折，并做石膏外固定，口服药等相应处理，医生建议定期门诊复查。之后，杜振发经常去榆阳区人民医院购药、检查治疗。2019年7月2日，杜振发去西安中国人民解放军空军第九八六医院检查治疗，诊断为：左足第二趾骨骨折，左踝关节距骨缺血改变，创伤性关节炎，陈旧性骨折，骨创伤。建议：休息，避免劳累受凉、负重；口服活血、消炎、强骨药物，热水泡脚；外用贴剂；定期复查，不适随诊等。之后，杜振发又按时去了该医院检查治疗四次，情况基本相同。杜振发通过陕西鸿鹏律师事务所委托，2019年8月9日，陕西榆林正大法医司法鉴定所委托鉴定，结论为:杜振发左足外伤评定为九级伤残，后续治疗费需人民币一万元。误工期为240天，护理期为90日，营养期为120日。审理中，安域荣公司向一审法院提出重新鉴定申请，经一审法院同意并委托陕西榆林驼城法医司法鉴定所鉴定，于2020年3月28日作出司法鉴定意见书，意见为：1、杜振发左踝关节距骨缺血改变；创伤性关节炎；陈旧性骨折；骨挫伤，属十级伤残，2、后续治疗费约1万元。杜振发治疗期间，安域荣公司以借款的方式向杜振发支付15000元。另查明，2018年6月5日，曹家滩矿业公司与陕西煤业化工建设（集团）有限公司签订《曹家滩矿井2-2煤回风大巷2井巷工程施工合同》。后安域荣公司从陕西煤业化工建设（集团）有限公司处转包了该工程施工。又查明，杜振发父亲杜文庆，生于1938年8月5日，母亲刘翠英，生于1942年9月9日，共生育三子女；杜振发儿子杜龙龙，生于2002年7月9日，女儿杜娟娟，已成年。一审法院认为：杜振发在工作期间受伤的事实，杜振发、安域荣公司、高六六、曹家滩矿业公司均无异议。主要争议焦点为：杜振发与高六六之间是劳务合同关系，还是杜振发与安域荣公司形成劳动合同关系；本案责任主体是谁；杜振发的间断性治疗对病情恶化是否承担过错责任。一审法院依次分析认定：关于杜振发与高六六或安域荣公司之间的关系，因杜振发经人介绍在高六六分包的曹家滩矿井2-2煤回风大巷工程从事喷浆工作，又与安域荣公司签订《建筑工人劳动合同》，表面形成劳务合同与劳动合同的“重合”情况，通过庭审查明，安域荣公司将其承包的曹家滩矿井2-2煤回风大巷的巷道喷浆、路面及水沟混凝土工程分包给高六六，双方签订有书面的《劳务分包协议书》，杜振发经人介绍后受雇于高六六，工作场所为曹家滩矿井2-2煤回风大巷巷道；从事工作为喷浆业务；管理主体为高六六管理、安排工作；工资由高六六发放，以每日工资280元计算。即可以认定杜振发与高六六为劳务合同关系。而安域荣公司将其承包的曹家滩矿井2-2煤回风大巷的巷道喷浆、路面及水沟混凝土工程分包给高六六后，其对曹家滩矿井2-2煤回风大巷的巷道喷浆、路面及水沟混凝土工程不再有工作内容，故杜振发与安域荣公司签订的《建筑工人劳动合同》无履行内容，双方未形成劳动合同关系。关于本案责任主体是谁。根据《侵权责任法》第三十五条规定的“过错责任原则”，应由接受劳务一方的高六六承担相应的赔偿责任。而安域荣公司作为分包人知道接受分包业务的高六六没有相应资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，该公司应当与高六六承担连带赔偿责任。曹家滩矿业公司虽为发包人，但其将工程发包给有资质的陕西煤业化工建设（集团）有限公司，陕西煤业化工建设（集团）有限公司又将工程转包给安域荣公司。即曹家滩矿业公司在本次事故中并无过错，依法不承担雇员受损的赔偿责任。关于杜振发的间断性治疗对病情恶化是否承担过错责任。杜振发2018年11月4日受伤、次日在门诊治疗、11月11日在榆阳区人民医院进行了检查治疗、2019年7月2日到西安市中国人民解放军空军第九八六医院检查治疗，由原始诊断左足第二趾骨折，转化为左踝关节缺血改变，创伤性关节炎，陈旧性骨折，骨创伤。杜振发就诊的各医疗机构均建议保守治疗，故杜振发主观没有恶意扩大损失之意图，不应承担过错责任。杜振发的合理损失认定为：医疗费，依法支持有正规医疗费票据佐证的11511.73元；护理费，因杜振发治疗期间医嘱建议休息，且鉴定意见确定护理期90天，故对护理期以90天予以认定，杜振发均为门诊治疗，护理费标准以每天50元支持，该项应为4500元（50元/天×90天）；误工费，杜振发请求的该项计算标准不违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，一审法院依法予以支持其请求的数额51317元（78045元/365天×240天）；营养费，因无医嘱说明，依法不予支持；残疾赔偿金，杜振发以其在城镇居住满一年以上主张以城镇标准计算伤残赔偿金，因农村转城镇计算伤残赔偿金的法律依据仅适用于原机动车交通事故责任赔偿领域（2019年12月1日起为统一城镇标准），而在《侵权责任法》中无农村转城镇计算的规定，故杜振发该主张于法无据，因杜振发为农业家庭户口，应以农村标准支持24652元（12326元×20年×10%）；被扶养人生活费：父母3645元（10935元/年×5年×10%×2人÷3人）、儿子2351.40元（23514元/年×2年×10%÷2人），符合法律规定，包含在残疾赔偿金项下依法予以支持；后续治疗费10000元，有鉴定意见佐证，依法予以支持；陕西榆林正大法医司法鉴定所鉴定费，因该鉴定结论并未全部被采信，一审法院酌情支持2400元，由高六六六负担；陕西榆林驼城法医司法鉴定所鉴定费2400元，同理，由高六六负担（鉴定时安域荣公司预付）。交通食宿费，一审法院酌情支持4000元；精神抚慰金，一审法院根据杜振发伤残程度酌情支持5000元。以上损失共计119377.13元，依法由高六六承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”安域荣公司依法承担连带赔偿责任。安域荣公司先行支付15000元在赔偿款中扣除。对高六六答辩，安域荣公司与高六六签订的《劳务分包协议》中约定，当工伤医疗费用超出3000元时，超出部分由甲方（安域荣公司）负担。因其双方约定不得对抗第三人，一审法院依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：1、判决生效后十日内，由高六六赔偿杜振发医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、交通食宿费等共计104377.13元。陕西安域荣建筑安装工程有限公司依法承担连带清偿责任。2、驳回杜振发其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2060元（杜振发预交2570元，多交510元退还杜振发），由高六六、陕西安域荣建筑安装工程有限公司共同负担1140元，杜振发负担920元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：残疾赔偿金是否应按城镇居民标准计算。本案中，杜振发系农业人口户籍，其主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，在一审诉讼中虽提交了社区街道办事处出具的居住证明及租房合同，但并未提交出租方身份证明及相关房屋所有权的证明文件，也未提交其主要收入来源于城镇的相关证据加以佐证，不符合以城镇居民标准计算残疾赔偿金的相关规定，一审判决按照农村居民标准计算残疾赔偿金并无不当。各方当事人对于一审判决的其他内容未提出上诉，视为服判。综上所述，杜振发的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费980元，由上诉人杜振发负担。本判决为终审判决。审判长  乔幼涛审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇二〇年十二月二十二日书记员  李 炜