河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终5579号上诉人（原审被告）：永城市祥平建设工程有限公司。住所地：河南省永城市商务中心区亿丰广场。法定代表人：李祥平，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨振彪，河南宇言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈艳辉，男，1977年7月24日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：王雯婷，河南福聚律师事务所律师。上诉人永城市祥平建设工程有限公司因与被上诉人陈艳辉委托合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2020）豫1481民初2925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人永城市祥平建设工程有限公司的委托诉讼代理人杨振彪，被上诉人陈艳辉及其委托诉讼代理人王雯婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永城市祥平建设工程有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院以涉案协议书加盖了上诉人的财务专用章为由确认协议书真实有效，判决上诉人返还被上诉人款项1532000元属于认定错误。1、上诉人从未与被上诉人签订涉案协议书。一审被上诉人诉称，2020年1月17日上午与上诉人法定代表人李祥平在永城市国税局门口李祥平的车内，在涉案协议上盖章没有证据予以证明。实际情况是：2020年1月16日19:28:08，李祥平驾豫Ｎ×××**号车从遂平西入高速，20:31:02从周口北出高速，21:04:52入住周口荣兴宾馆；2020年1月17日10:09:59从周口北入高速，11:40:37从永城南出高速，11:46:43在宏远加油站加油；11:50:10从永城南入高速，11:59:59从永城东出高速。因此，足以证明上诉人法定代表人李祥平2019年1月17日其本人和车都不在永城境内，李祥平没有时间、空间在被上诉人所述的时间、地点完成涉案协议盖章行为。2、一审法院认定案件事实不具有高度盖然性。从形式上看，协议书没有上诉人法定代表人或代理人签字或盖章，公司印章未盖在协议甲方（盖章）处，而且该协议上有上诉人公章（两处）、财务专用章（两处）、法定代表人私人印章“李祥平印”（三处），印章加盖凌乱，协议书上书写文字、指印数枚均是被上诉人一人完成，约定签章方式为“甲方盖章，乙方签字”，这些均与签订协议的一般形式不符。且涉案鉴定意见没有鉴定出“李祥平印”的真实性。尽管涉案协议上被上诉人的财务专用章印章经鉴定，法律上判定真实，同样协议上的印章与文字的前后顺序、文字形成日期等对认定协议的真实性亦有重要影响。对上诉人提出“先盖章后打字形成顺序”鉴定时，一审法院不予支持，确属错误。假定该协议加盖的印章真实，但因协议形成行为与印章加盖行为具有相对独立性，协议形成行为是双方合意行为的反映形式，而印章加盖行为是双方确认双方合意即协议的行为，二者相互关联又相互独立，在证据意义上，印章真实一般即可推定合意形成行为真实。但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。因此，对涉案协议不能合意形成的真实性存疑时，就不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。对本案而言，财务专用章在证明协议真实性上尚属初步证据，一审法院认定协议的真实性显然没有综合考虑其他证据及事实，仅根据印章的真实性直接推定协议的真实性。二、一审程序违法。2018年7月17日，永城市祥平商贸有限公司变更为永城市祥平建设工程有限公司，并刻制了永城市祥平建设工程有限公司行政公章（不带编码）。2019年8月7日，法定代表人李祥平将永城市祥平建设工程有限公司行政公章（不带编码）销毁，刻制了现在使用的带编码的公章并于同日到中国建设银行更改了印鉴。被上诉人提交的协议书上的行政公章不带编码，证明协议书上的公章并不是2020年1月17日形成。因此，上诉人有理由认为被上诉人提交的协议书上的公章系被上诉人在上诉人不知情的情况下，偷盖了上诉人的印章，后在空白印章上制作成涉案协议书。涉案工程款2020年4月份双方因结算发生矛盾，上诉人有理由认为协议书手写内容及陈艳辉名字上的手印是2020年4月份被上诉人单方制作。由于协议书的行政印章在2019年8月7日已经销毁，所以协议书的印章的形成时间应在2019年8月7日之前，而非协议中2020年1月17日。形成时间的鉴定能够证明协议书是被上诉人单方制作，并无法律效力。鉴于此，上诉人于2020年11月2日提出鉴定申请：1、对协议书中打印内容与打印内容上的两个印章形成先后进行鉴定（即对是“先章后字”还是“先字后章”进行鉴定）。2、对协议书中手写内容与手写内容上的两个印章形成先后进行鉴定（即对是“先章后字”还是“先字后章”进行鉴定）。3、对协议书中印章及陈艳辉名字上的手印的形成时间进行鉴定。4、对协议书中手写字体的形成时间进行鉴定。一审法院却以已经判决为由予以拒绝，事实上，上诉人提交鉴定申请书时判决并没有送达双方当事人。因此一审法院不予组织鉴定程序违法。三、事实上涉案工程均是上诉人投资施工建设。涉案工程是追加工程，被上诉人联系的，投资施工都是上诉人，上诉人的投资款还没有全部收回。因此，一审判决上诉人返还被上诉人款项没有事实和法律依据。综上，一审认定事实不清，程序违法，判决错误。陈艳辉辩称，一、一审判决认定事实无误。上诉人上诉状中陈述的事实及理由均无证据证明，且一审法院对涉案协议上加盖的公章已经进行鉴定，认定了公章的真实性。涉案协议从形式及内容上均符合法律规定，且是双方当事人真实的意思表达，该合同有效，上诉人应当依据协议内容履行法律义务。二、一审审理程序合法。上诉人向一审法院提交先章后字还是先字后章鉴定申请的时间在一审开庭审理后，该鉴定申请不符合法律规定的提出时间，且上诉人代被上诉人代收工程款是事实。先章后字还是先字后章不影响对事实的认定。三、上诉人称其系涉案工程实际施工方没有任何证据证明，上诉人及其代理人故意扭曲案件事实，向法院作出虚假陈述，违背诚实信用原则，依法应当承担相关法律责任。四、被上诉人认为上诉人的行为已构成刑事侵占罪，被上诉人人请求二审法院依法查明事实，将本案转至刑事审判庭，判处上诉人及其法定代表人李祥平相关的刑事责任。综上，一审法院作出的判决无误，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。陈艳辉向一审法院起诉请求：依法判令永城市祥平建设工程有限公司返还其工程款155万元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年12月6日，永城市农村公路管理处（发包人）与河南永吉路桥发展有限公司（承包人）签订2011年县道改造工程合同协议书，由河南永吉路桥发展有限公司承包永城市X045侯郑线程庄-曹楼段（程庄-张菜园）第一标段改建工程。2020年4月27日，河南永吉路桥发展有限公司出具证明，该工程由陈艳辉与侯文明实际投资和施工，其中陈艳辉工程款180万元、侯文明工程款96.6万元。现工程已经施工完毕并通过竣工验收。2020年1月17日，陈艳辉（乙方）与永城市祥平建设工程有限公司（甲方）签订协议书，约定乙方使用甲方资质为河南永吉路桥发展有限公司开具成本税发票，该工程系永城市2011年农村公路改造第一标段。该款项到账以后，甲方需在七日内转账给乙方，乙方付1％的税费给甲方。备注中注明：自协议书签订之日起，乙方与祥平建设工程有限公司无任何经济纠纷，和法人代表李祥平无任何经济纠纷，以前来往账目全清。陈艳辉在协议上签字，永城市祥平建设工程有限公司在协议书上加盖有公司公章、财务专用章、李祥平印章。案件审理过程中，永城市祥平建设工程有限公司申请对协议中的公章、两枚“永城市祥平建设工程有限公司财务专用章”、三枚“李祥平印”的真实性进行鉴定。后因公章无法提取双方达成一致的对比样本，永城市祥平建设工程有限公司申请对财务章、个人私章进行了鉴定。2020年9月4日，西南政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，1、标称时间为“2020年1月17日”、甲方为“永城市祥平建设工程有限公司”、乙方为“陈艳辉”的《协议书》原件上正文及手写字迹处的两个“永城市祥平建设工程有限公司财务专用章”红色印文与供检的同名样本印文是同一印章盖印形成；2、依据现有样本，无法判断上述《协议书》右上角、正文处及落款乙方右侧的共计三个“李祥平印”印文与供检的同名样本印文是否同一印章盖印形成。2020年4月24日，河南永吉路桥发展有限公司将工程款180万元转入永城市祥平建设工程有限公司账户。2020年4月25日，永城市祥平建设工程有限公司法定代表人李祥平转给陈艳辉25万元。一审法院认为，关于2017年1月17日的协议书效力问题，经过该院委托鉴定，协议书中两枚“永城市祥平建设工程有限公司财务专用章”系真实印章，这足以说明，协议书上加盖了永城市祥平建设工程有限公司的财务专用章，协议书中三枚“李祥平印”未能对比出来，并不影响该份协议的效力。因此2017年1月17日，陈艳辉、永城市祥平建设工程有限公司双方签订的协议书真实有效，可以作为本案裁判的依据。关于永城市祥平建设工程有限公司应否给付陈艳辉工程款及给付数额的问题。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。陈艳辉、永城市祥平建设工程有限公司签订协议书，约定陈艳辉使用永城市祥平建设工程有限公司资质开具成本税发票并用永城市祥平建设工程有限公司账户收取永城市2011年农村公路改造第一标段工程款，陈艳辉给付永城市祥平建设工程有限公司1％的税费。陈艳辉、永城市祥平建设工程有限公司之间的委托合同关系成立并生效。按照协议书约定，永城市祥平建设工程有限公司应在收到工程款扣除税费后支付给陈艳辉。河南永吉路桥发展有限公司出具证明，该工程由陈艳辉与侯文明实际投资和施工，其中陈艳辉工程款180万元，现工程已经施工完毕并通过竣工验收。2020年4月24日，永城市祥平建设工程有限公司收到河南永吉路桥发展有限公司转账180万元。2020年4月25日，永城市祥平建设工程有限公司法定代表人李祥平转给陈艳辉25万元。下余款项155万元永城市祥平建设工程有限公司未予给付。按照双方签订的协议书约定，在扣除税费18000元（180万元×1％）后，永城市祥平建设工程有限公司应返还陈艳辉款项1532000元。综上，陈艳辉要求永城市祥平建设工程有限公司返还款项155万元的诉讼请求，该院予以部分支持。永城市祥平建设工程有限公司辩称理由不能成立，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告永城市祥平建设工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告陈艳辉款项1532000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18750元，由原告陈艳辉负担162元，由被告永城市祥平建设工程有限公司负担18588元。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审法院审理程序及对上诉人返还责任的认定是否适当。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审中，上诉人永城市祥平建设工程有限公司提交证据如下：1、中国农业银行股份有限公司永城市支行交易明细清单1张。证明目的是：涉案工程施工期间（涉案工程是2011年下半年追加，2012年开始施工，2013年8月份施工结束）上诉人支取现金212000元用于工程开支。2、中国农业银行股份有限公司永城市矿区支行交易明细清单1张。证明目的是：涉案工程施工期间上诉人支取现金1111167元用于工程开支。3、中国银行股份有限公司永城芒山路支行交易明细清单3张。证明目的是：涉案工程施工期间上诉人支取现金941260元用于工程开支。4、中国银行股份有限公司永城芒山路支行交易明细清单1张。证明目的是：涉案工程施工期间上诉人支取现金232500元用于工程开支。以上在涉案工程施工期间上诉人共支取现金2496927元（少部分是转账）用于工程开支。5、原始账目记录1张。证明目的是：涉案工程施工期间上诉人法定代表人李祥平交给被上诉人现金750000元用于支付工程款，该记录与上诉人提交的银行明显相印证。6、永城市侯岭乡柏山村村民委员会证明、永城市侯岭乡李口村村民委员会证明各1份。7、李玉萍、鲍玉争、鲍玉峰、张源书面证明及视频，李祥平、陈艳辉向巩国庆借款的借条，冀兴月、崔华锋书面证明。以上证明目的是：被上诉人的老表刘坤是河南永吉路桥发展有限公司永城项目部的负责人，涉案工程是被上诉人找刘坤等人联系承包的，所以被上诉人负责联系河南永吉路桥发展有限公司拨付工程款事宜，但工程全部是上诉人投资并组织施工的。8、中国银行股份有限公司永城芒山路支行交易明细清单1张。证明目的是：涉案工程第一次拨付工程款时，被上诉人支付部分管理费及工程欠款后，给付上诉人工程款65万元，上诉人支付施工所欠鲍玉峰25万元水泥款，其余支付其他各种开支。9、户名为赵春红邮政银行账户对账单1张。10、上诉人通过尾号0578的李祥平建设银行账户转账给被上诉人共计10万元的短信记录1张。11、上诉人通过尾号0578的李祥平建设银行账户转账给被上诉人共计11万元的短信记录1张。12.赵春红视频证言。以上证明目的是：上诉人与被上诉人施工的涉案工程款即将拨付，被上诉人要求上诉人拿20万元用来缴纳税费及与河南永吉路桥发展有限公司联系经费，2019年12月4日、12月5日上诉人安排朋友赵春红给被上诉人转去10万元，上诉人转给被上诉人10万元；工程款到账后，2020年4月25日上诉人还给赵春红本息11万元。以上表明，涉案工程是上诉人与被上诉人一起承包施工，由被上诉人负责联系对外关系，上诉人投入资金组织施工。13、税收完税证明10张。证明目的是：2020年1月19日上诉人去税务局开具税收完税证明，因此，2020年1月17日并没有去税务局；被上诉人一审庭审陈述该日与上诉人法定代表人李祥平一起去税务局开具税票时签订涉案协议，明显是虚假陈述，说明涉案协议系伪造的虚假合同。被上诉人陈艳辉质证认为：证据1、2、3、4不属于新证据，上诉人自己的银行账户，其可以随时调取，依法不应认定。抛开证据是否符合新证据来说，上诉人仅提交与涉案工程施工期间相符的取款记录，并不能证明这些费用是用于涉案工程项目的。如上诉人想证明其是涉案工程的实际施工人，应当提供相关的施工合同，或者在工程施工期间部分转包了的证据，取款明显无法证实上诉人是实际施工方。证据5是上诉人法定代表人李祥平自己的记录，不具客观真实性，被上诉人不予认可。证据6有异议，村委会无权对涉案工程何人施工进行证明，其并不了解真实情况。证据7李玉萍书写的涉案工程支出汇总不具客观性、真实性，其他属于证人证言，证人没有出庭接受双方及法庭的质询。证据8同证据1、2、3、4的质证意见。证据9与本案无关，不具关联性。证据10、11与涉案工程款没有关系。证据12质证意见同证据7对证人证言的质证意见。证据13税收完税证明真实性没有异议，证明目的有异议。该证据结合一审被上诉人提交的证据及案件事实，反而可以证明涉案协议中显示的内容，乙方就是本案的被上诉人使用，甲方也就是使用上诉人的资质，为河南永吉路桥发展有限公司开具成本税发票，然后双方有一个代领工程款的委托事项，该10张的税收完税证明，结合协议内容就能证明案件本身的事实情况及双方之间的委托代收工程款协议的真实性。本院对上述证据分析认证如下：证据1-12中资金支出及其他证言类诸多证据等，因无相关施工手续账目等关键有效证据佐证，并不能形成有效的民事诉讼证据链条，以证明其与被上诉人均为涉案工程的承包人，亦或上诉人全部出资及施工，及两者如何分工的事实。证据13税收完税证明开具的事实并不能当然推定上诉人法定代表人李祥平实际活动情况。因此，对上述证据及其证明目的本院本案依法均不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”涉案永城市2011年县道改造工程是永城市农村公路管理处与河南永吉路桥发展有限公司之间签订，河南永吉路桥发展有限公司出具证明对陈艳辉和侯文明实际投资和施工的事实明确认可。上诉人关于其与被上诉人均为涉案工程的承包人，亦或上诉人全部出资及施工，及两者如何分工的主张项下双方究竟是何种法律关系的观点不明确，证据不充分，并无河南永吉路桥发展有限公司认可及其资金实际投入工程的直接证据，且对河南永吉路桥发展有限公司证明中侯文明投资和施工的情况没有提供排除性证据。另上诉人掐点计秒的主张无证据佐证，自然人社会活动自由，方式多样，臆测揣摩构不成法律事实。因此，基于现有证据，上诉人前述主张依法尚不能得到支持或认定。故一审法院对被上诉人民事权利的认定并无不当。本案涉案协议书中两枚“永城市祥平建设工程有限公司财务专用章”真实，财务专用章系上诉人印章，由上诉人保管，印章使用所产生的法律后果依法应由上诉人承担。且上诉人现尚无充分有效证据证明其对涉案工程存在实体权利，其占有涉案工程款没有法律依据。因此，上诉人申请对印章形成先后等进行鉴定，依法不应予以准许，即上诉人印章使用的法律后果，应当作出对上诉人不利的认定，且该认定加之税费的扣除和上诉人实际施工和出资主张证据不足，不存在不利于上诉人法律之逻辑。因此，一审法院审理程序合法。本案不影响在本案委托合同法律关系之外，双方当事人就是否存在其他法律关系的另行协商和诉讼。综上，永城市祥平建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18588元，由上诉人永城市祥平建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  张学朋审判员  王晓辉二〇二〇年十二月二十八日法官助理姬红岭书记员刘雪