河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终16004号上诉人（原审被告）：艾红卫，男，1966年5月31日出生，回族，住河南省郑州市金水区。被上诉人（原审原告）：郑州市嵩瑞煤机制造有限公司，住所地河南省登封市卢店镇吴岗村，统一社会信用代码：91410185675378327X。法定代表人：段祎伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：景建和，河南国计律师事务所律师。原审被告：冯献文，男，1953年12月22日出生，汉族，住河南省登封市。上诉人艾红卫因与被上诉人郑州市嵩瑞煤机制造有限公司（以下简称嵩瑞公司）、原审被告冯献文委托合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院审理后作出了（2020）豫0185民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艾红卫上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回嵩瑞公司的全部诉讼请求，或将此案发回重审；二、由嵩瑞公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审对本案定性错误。嵩瑞公司在贵州省水城县人民法院（2018）黔0221民初3835号案件开庭时，曾明确表示：“艾红卫不是公司人员，只是合作伙伴，当时艾红卫和刘战文都不是我公司员工，与我公司没有关系”；在贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02民终1479号案件开庭时，嵩瑞公司的法定代表人段祎伟亦明确表示：“合作的主体是刘战文、艾红卫、段祎伟，利润各三分之一，我们三人都负责销售，三人干的活都是一样的”。所以，艾红卫仅与嵩瑞公司的法定代表人段祎伟、刘战文之间存在个人之间的合伙关系，并非与嵩瑞公司存在委托代理关系，一审将本案定性为委托合同纠纷，并适用有关委托合同纠纷的法律依据进行判决显属定性及适用法律错误。二、一审认定事实错误。首先，基于2012年5月18日，艾红卫与段祎伟、刘战文个人之间签订的《销售合作协议》可以很明显的看出三人之间系个人的合伙关系，该协议虽冠名“郑州市嵩瑞煤机制造有限公司六盘水办事处”，但实际经营系段祎伟、艾红卫、刘战文个人。实际经营中也是由段祎伟、艾红卫共同组织货源。该事实通过水城县人民法院（2018）黔0221民初3835号案件和六盘水市中级人民法院（2019）黔02民终1479号案件的举证和答辩可以明确证实，与贵州久益矿业股份有限公司水城县都格乡保兴煤矿（以下简称保兴煤矿）的产生买卖行为的相对人并非嵩瑞公司，嵩瑞公司在该买卖合同履行过程中仅为代收货款、代开增值税发票，其对货款不享有任何权利。其次，嵩瑞公司在六盘水的诉讼中，以及在本案的诉讼中并未提供供货凭证，认定其与保兴煤矿存在买卖合同关系、对案涉货款享有权利完全是主观臆断。第三，嵩瑞公司在六盘水及本次起诉时故意错列艾红卫家庭住址及联系电话，蓄意造成案件公告开庭、艾红卫缺席，导致水城县人民法院和六盘水中院不能听取艾红卫的抗辩意见；且故意将艾红卫列为诉讼第三人，导致艾红卫不能对生效裁判提起再审程序。本案一审中，上诉人提供了大量的可以证实合伙关系的证据，而一审仅以“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实应当作为认定事实的根据”为由一概否定，显属认定事实错误。第四，艾红卫放弃利润结算货款已征得段祎伟的同意，判决嵩瑞公司对此承担赔偿责任错误。艾红卫基于与段祎伟、刘战文的合伙关系，2015年10月13日在同保兴煤矿签订还款协议前，已经同段祎伟多次进行沟通，当时保兴煤矿已经三年未付款，货款结算非常困难，艾红卫通过各方协调，多次奔波，在对比货物成本价和销售价的差额后，觉得利润比较可观，以放弃适当的利润将货款结算出来也在情理之中，且这些事实当时就已经同段祎伟多次协商，征得了段祎伟的同意。该事实因时间久远，取证困难，但基于合伙中“盈利共享、风险共担”的原则，该部分损失完全由艾红卫承担也显失公平。更何况被上诉人及段祎伟也未就该事实提供任何证据。三、一审程序违法。2012年5月18日签订的《销售合作协议》主体系甲方段祎伟、艾红卫，乙方刘战文。所以，刘战文也是合作协议的主体之一，也是本案的利害关系人，对案涉货款也享有一定的权利。嵩瑞公司故意错列艾红卫地址阻碍正常诉讼、隐瞒合伙事实等行为已导致六盘水法院和一审法院认定事实错误，而一审中亦对《销售合作协议》的主体不闻不问，导致遗漏利害关系人刘战文，并直接导致作出了一审的错误判决。因此，一审漏列必须参加诉讼的当事人，属程序违法。另补充：2020年12月2日，艾红卫收到贵州省高级人民法院（2020）黔民申3796号民事裁定书，贵州省高级人民法院已对该案指令六盘水市中级人民法院再审，并裁定中止原判决的执行。因此，六盘水市中级人民法院（2019）黔02民终1479号民事判决书羁束力待定，登封市人民法院由此作出的一审判决也应予以撤销。综上所述，登封市人民法院审理作出的（2020）豫0185民初2150号民事判决，定性、认定事实、适用法律、判决结果均错误，且程序违法。二审法院应依法撤销原判，改判驳回嵩瑞公司的全部诉讼请求，或将此案发回重审。嵩瑞公司辩称，首先，一审判决将本案定性为委托代理合同纠纷完全符合本案实际情况和法律规定。虽然嵩瑞公司与艾红卫、刘战文三方签订的《销售合作协议》约定上看，三人共同销售嵩瑞公司提供的设备材料，嵩瑞公司收到货款后扣除成本，三人分配利润，可以说明，艾红卫是嵩瑞公司的销售人员，双方之间存在委托代理合同关系，另外，从外部关系而言，嵩瑞公司提供的与保兴煤矿的对账单、开具的增值税发票以及保兴煤矿与艾红卫结算的最终收款账户也不是艾红卫，是嵩瑞公司，也足以证明嵩瑞公司与艾红卫存在委托代理合同关系。况且生效的法院判决书也认定嵩瑞公司与艾红卫之间是委托代理关系。艾红卫虽对该判决书提出异议，但无相反的证据足以推翻该判决，应当作为嵩瑞公司与艾红卫是委托代理合同关系法定依据。其次，一审认定事实清楚。艾红卫占有嵩瑞公司的货款1329200元应当返还嵩瑞公司，私自放弃545647元应当赔偿给嵩瑞公司。1、艾红卫称，其与段祎伟、刘战文之间是合伙关系是严重错误的。三方协议的主体虽然是艾红卫、段祎伟和刘战文，但销售的货物均是嵩瑞公司提供。况且本案销售货物经营场所悬挂的牌子也是嵩瑞公司六盘水办事处，而不是其他名称。生效的判决书也认定，嵩瑞公司与保兴煤矿存在买卖合同关系；艾红卫提供的对账单的收款人也是嵩瑞公司，不是艾红卫。充分说明嵩瑞公司是本案货物的所有人，一审判决艾红卫从煤矿领取的货款1329200元返还给嵩瑞公司完全正确。2、保兴煤矿因购买嵩瑞公司煤矿机械设备拖欠货款1874847元。艾红卫未经嵩瑞公司允许，私自放弃了其中的545647元。艾红卫虽称经过了嵩瑞公司的同意，但未能提交嵩瑞公司同意放弃的证据。艾红卫应当承担举证不利的后果，赔偿该部分损失。3、嵩瑞公司没有错列艾红卫的住址和联系电话。艾红卫身份证上登记的地址是艾红卫原租赁别人的房子，艾红卫早已不在该房子内居住，而在登封市国土资源局唐庄国土所上班，嵩瑞公司反艾红卫的住址列为唐庄国土所符合本案实际情况。另外，艾红卫在一审询问时，明确对该事实认可，现又以该理由上诉，显然上诉理由不符合实际。第三，一审审理程序合法。虽然段祎伟、艾红卫和刘战文三人签订了《销售合作协议》，但刘战文没有从保兴煤矿领走一分钱，嵩瑞公司的货款全部被艾红卫取走，况且本案销售货物系嵩瑞公司提供，案件的审理结果与刘战文没有任何利害关系，刘战文也没有对涉案货款主张任何权利，故一审没有必要把刘战文列为当事人。艾红卫的上诉理由不能成立。冯献文未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。嵩瑞公司向一审法院起诉请求：1、判决艾红卫、冯献文连带返还嵩瑞公司货款1329200元；2、责令艾红卫、冯献文赔偿嵩瑞公司货款损失545647元；3、本案诉讼费由艾红卫、冯献文承担。一审法院认定事实：2012年5月18日，嵩瑞公司法定代表人段祎伟与艾红卫作为甲方，刘战文作为乙方签订《郑州市嵩瑞煤机制造有限公司六盘水办事处销售合作协议》，约定：“共同开发刮板运输机销售市场，甲方负责产品生产和供应，乙方每月做好备货计划，甲方及时发货，甲方安排人员负责门面入场事务（发货收货等），协助乙方做好销售相关的服务，乙方的固定客户是对公打款，在销售过程中，乙方按着不接触货物的原则，销售货物由公司财物统一管理进行结算，如果办事处收到现金货物必须及时转到公司账户，利润分成甲方占三分之二，乙方三分之一”。嵩瑞公司六盘水办事处销售合作协议签署后，自2013年5月1日起至2014年6月14日止，嵩瑞公司通过艾红卫、刘战文等人多次向贵州久益矿业有限公司水城县都格乡保兴煤矿（以下简称保兴煤矿）销售刮板机等矿山机械设备，期间的2013年7月10日、2013年7月11日、2014年2月28日，艾红卫以原告之名开具了6张河南增值税专用发票（价税合计总金额513823元）给保兴煤矿。2015年2月5日，通过保兴煤矿与艾红卫对账，双方确认全部货款为1874847元，并签署了“保兴煤矿对账清单”。对账清单首部注明：“售货单位及姓名：艾红卫收款人姓名：郑州嵩瑞煤机制造有限公司，开户行：中国农业银行登封市支行卢店分理处，账号：16×××27，联系电话：137××******、158××××****。2015年10月13日，艾红卫以登封市恒益矿山机械制造有限公司之名为乙方，与甲方保兴煤矿签署《协议书》，确认截止至2015年6月30日，甲方欠乙方材料款人民币1898879元，包含贵州久益矿业有限公司水城县阿戛乡禹举明煤矿款。考虑到甲方的实际困难，乙方同意甲方只支付1329200元，其余材料款乙方自愿放弃。甲方应于2015年10月31日前将本协议第二条约定的款项两次支付给乙方，第一次支付乙方900000元。乙方应向甲方出具税务发票，发票送到甲方公司后，甲方在支付剩余429200元。甲方履行付款义务后，甲、乙双方在2015年6月30日前的债务债权清结。2015年10月14日，保兴煤矿即据《协议书》向登封市恒益矿山机械制造有限公司汇款1329200元。2015年11月18日，艾红卫除原以原告之名开具给保兴煤矿的6张河南增值税专用发票外，再以登封市恒益矿山机械制造有限公司之名补开河南增值税专用发票11张（价税合计金额815380元）。至此，保兴煤矿实向艾红卫支付矿山机械设备款1329200元，艾红卫亦向保兴煤矿开具了价税合计1329200元的河南增值税专用发票。现被告艾红卫和登封市恒益矿山机械制造有限公司一直未将货款1329200元支付给原告。故成诉。艾红卫、冯献文为登封市恒益矿山机械制造有限公司的股东。2016年12月13日，登封市恒益矿山机械制造有限公司成立了以二被告和案外人李海胜为成员的清算组，被告艾红卫系清算组负责人。2017年2月21日清算组申请登封市工商局将登封市恒益矿山机械制造有限公司登记注销。一审法院认为，本案的争议焦点是嵩瑞公司与艾红卫之间是否是委托代理合同关系。本案所涉货物买卖未签订书面合同，在实际购销货物中，段祎伟、艾红卫、刘战文均向保兴煤矿经办销售过货物，三人的行为是否代表嵩瑞煤机公司。原审法院认为，首先，从内部关系而言，段祎伟、艾红卫、刘战文三人签订的《销售合作协议》的约定共同销售由嵩瑞煤机公司提供的设备材料，嵩瑞公司收到货款后扣除货物成本，三人平均分配利润，因此，三人实质是嵩瑞公司的销售代理人员，双方之间存在委托代理关系。其次，从外部关系而言，嵩瑞公司提供的与保兴煤矿的对账单、开具的增值税发票以及保兴煤矿与被告艾红卫结算的最终收款账户也是嵩瑞公司，足以证明嵩瑞公司与艾红卫存在委托代理合同关系。况且贵州省水城县人民法院作出的（2018）黔0221民初3835号、贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02民终1479号民事判决书均已认定原告与被告艾红卫之间是委托代理关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实应当作为认定实施的根据。艾红卫虽然在庭审中对该判决书提出异议，但无相反的证据足以推翻该判决。嵩瑞公司与保兴煤矿是买卖合同关系。艾红卫接受嵩瑞公司的委托到保兴煤矿讨要货款，并对欠付货款进行了结算，嵩瑞公司认可该结算行为，但之后保兴煤矿未按约定支付货款，艾红卫又以案外人登封市恒益矿山机械制造有限公司的名义与保兴煤矿再次签订协议书将货款进行调整并约定支付给登封市恒益矿山机械制造有限公司，登封市恒益矿山机械制造有限公司又将该货款打入被告艾红卫自己名下。原审法院认为，艾红卫是在代理嵩瑞公司讨要货款，其行为代表的是嵩瑞公司，把货款1329200元转入个人账户应当返还给嵩瑞公司。故嵩瑞公司请求艾红卫返还嵩瑞公司货款1329200元，原审法院予以支持；保兴煤矿因购买嵩瑞公司煤矿及其设备拖欠嵩瑞公司货款1874847元，艾红卫未经嵩瑞公司许可，私自放弃了其中的545647元。根据《中华人民共过合同法》第四百零六条：“受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿原告损失”的规定，艾红卫私自放弃嵩瑞公司货款的行为造成嵩瑞公司损失545647元，应当由艾红卫予以赔偿。故嵩瑞公司请求艾红卫赔偿嵩瑞公司货款损失545647元，符合法律规定，原审法院予以支持。嵩瑞公司要求冯献文承担返还货款的责任。因本案的案由是委托代理合同，嵩瑞公司也未委托登封市恒益矿山机械制造有限公司将款项打入艾红卫个人账户，登封市恒益矿山机械制造有限公司本身并无过错，故冯献文作为登封市恒益矿山机械制造有限公司的股东之一更无过错，故嵩瑞公司请求冯献文返还嵩瑞公司货款1329200元，于法无据，原审法院不予支持。艾红卫辩称，嵩瑞公司并非涉案款项的权利人，其主体不适格。因在贵州省水城县人民法院作出的（2018）黔0221民初3835号、贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02民终1479号民事判决书均已认定嵩瑞公司的主体资格，故艾红卫的该项辨由原审法院不予采纳。艾红卫还辩称，艾红卫在同保兴煤矿于2015年10月13日签订还款协议前，已经同段祎伟多次进行沟通，当时保兴煤矿已经经营困难，货款结算非常困难，艾红卫通过各方协调，多次奔波，只能在放弃一部分后才能将剩余款项结算出来，这些事实当时就已经同段祎伟多次协商，征得了段祎伟的同意。但因艾红卫未提交相关证据证明，且段祎伟本人也不认可，艾红卫应当负举证不能的法律后果，故由于艾红卫证据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第（一）款，《中华人民共和国合同法》第四百零四条、第四百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，判决：一、艾红卫于判决生效之日起十日内返还嵩瑞公司货款1329200元；二、艾红卫于判决生效之日起十日内赔偿嵩瑞公司货款损失545647元；三、驳回嵩瑞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21674元，由艾红卫负担。本院审理查明，根据贵州省六盘水市中级人民法院作出的（2019）黔02民终1479号民事判决和贵州省高级人民法院作出（2020）黔民申3796号民事裁定显示：一、2018年，原告嵩瑞公司诉被告保兴煤矿、第三人艾红卫买卖合同纠纷一案中，嵩瑞公司向贵州省水城县人民法院提起诉讼请求：1、判令保兴煤矿、艾红卫连带支付嵩瑞公司货款1874847元；2、该案诉讼费由保兴煤矿承担。贵州省水城县人民法院作出（2018）黔0221民初3835号民事判决认定，嵩瑞公司虽能证明其对该案货款享有权利，但却没有证据证明保兴煤矿负有向其支付该货款的义务，对嵩瑞公司向保兴煤矿提出的诉讼请求不予支持。至于嵩瑞公司提出要求艾红卫连带支付货款的请求，因保兴煤矿的主债务不能成立，故连带债务也不能成立，也即嵩瑞公司如对艾红卫具有单独的诉请，可另案主张。该院驳回嵩瑞公司的诉讼请求。嵩瑞公司不服（2018）黔0221民初3835号民事判决，向贵州省六盘水市中级人民法院提起上诉。二、2019年11月18日，贵州省六盘水市中级人民法院审理后作出（2019）黔02民终1479号民事判决。该判决认定段祎伟、艾红卫、刘战文实质是嵩瑞公司的销售代理人员，双方之间存在委托代理关系。三人以往所供货物的货款，均是支付给嵩瑞公司。保兴煤矿与艾红卫最终结算时的单据上载明的收款账户也是嵩瑞公司。嵩瑞公司与保兴煤矿之间存在买卖合同关系。虽然最终确定款项的协议是艾红卫以案外人名义签订，但艾红卫系嵩瑞公司的代理人，其在履行代理行为过程中的行为后果应由嵩瑞公司承担，保兴煤矿已经按合同约定向案外人支付款项，对嵩瑞公司要求再次向其支付货款的请求不予支持，驳回嵩瑞公司的上诉，维持（2018）黔0221民初3835号判决结果。三、2020年10月23日，贵州省高级人民法院针对嵩瑞公司的再审申请作出（2020）黔民申3796号民事裁定书。该院认为：嵩瑞公司是否系案涉协议书相对人应当综合本案证据进一步查明；经原审查明，保兴煤矿与嵩瑞公司的交易习惯是将货款转嵩瑞公司账户，保兴煤矿称根据艾红卫的要求支付货款缺乏证据证明。保兴煤矿付款时未遵守财务制度，尽到谨慎义务。贵州省高级人民法院认为，嵩瑞公司的再审申请符合法定情形，裁定指令贵州省六盘水市中级人民法院再审该案，中止原判决执行。本院认为：根据贵州省高级人民法院在本案上诉期间作出的（2020）黔民申3796号民事裁定书，嵩瑞公司就本案诉讼标的已在贵州省水城县人民法院、贵州省六盘水市中级人民法院提起诉讼进行主张，并由贵州省高级人民法院裁定进入再审程序。在上述案件最终裁判结果确定之前，嵩瑞公司提起本案诉讼，构成重复起诉。上述案件最终结果确定后，嵩瑞公司可根据案件裁判情况，另行主张。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初2150号民事判决；二、驳回郑州市嵩瑞煤机制造有限公司的起诉。一审案件受理费21674元，退还郑州市嵩瑞煤机制造有限公司；上诉人艾红卫预交的二审案件受理费21674元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  徐勤焱审判员  邓先理审判员  王东黎二〇二〇年十二月十六日书记员  张玉洁