浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4668号 上诉人（原审被告）：宁波金沙森海木屋制造有限公司。住所：宁波市江**慈城镇金沙村杨家门头**。 法定代表人：刘青海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋姣龄，浙江甬泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗林先，男，1986年5月4日出生，汉族，，住宁波市鄞州区 委托诉讼代理人：陈舵荣，宁波市江北区致成法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：赵斌，宁波市江北区致成法律服务所法律工作者。 上诉人宁波金沙森海木屋制造有限公司因与被上诉人罗林先劳动争议一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2020）浙0205民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 宁波金沙森海木屋制造有限公司上诉请求：1.依法撤销宁波市江北区人民法院（2020）浙0205民初1857号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人无须支付工资，更无须支付双倍工资。首先，被上诉人在仲裁阶段明确表示其岗位为文旅公司总经理，而文旅公司正是被上诉人准备合作的森海文旅公司，该公司之前处于工商变更登记的筹备阶段，被上诉人从事的也正是文旅公司的工商登记办理及为熟悉后续合作公司业务流程参与到工程项目中，这与被上诉人和公司刘青海、焦美凤、刘燕等人以及业务联系人中明确其身份为文旅公司总经理的聊天内容均相吻合，能够相互印证。而被上诉人2019年4月的社保属于挂靠到上诉人公司一个月，这与被上诉人和焦美凤聊天记录中请求其帮忙挂靠社保的事实可以相互印证。被上诉人明确其身份为森海文旅公司的总经理。鉴于当时林海文旅公司工商变更登记尚未完成，故在森海文旅公司成立后，被上诉人与森海文旅公司再建立劳动关系，可以明确，被上诉人与上诉人公司之间始终没有形成劳动关系的合意，上诉人公司也必然不存在与被上诉人签订劳动合同的可能性和未签劳动合同的过错。因此，双方当事人不存在劳动关系，上诉人无须支付被上诉人工资，也不存在因上诉人公司未与被上诉人签订劳动合同需要支付双倍工资。二、上诉人无须支付被上诉人咖啡机报销款。首先，咖啡机并非属于报销款的范畴，咖啡机系被上诉人帮上诉人代买，并且该费用上诉人已经基本支付完毕，该咖啡机的代买系双方之间形成的其他法律关系，不属于劳动争议审理范围，因此上诉人无须支付被上诉人咖啡机报销款。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决。 罗林先辩称，请求驳回上诉，维持原判。 罗林先向一审法院起诉请求：1.宁波金沙森海木屋制造有限公司支付罗林先2019年1月30日至2019年5月15日的劳动报酬70114.94元、提成30万元；2.宁波金沙森海木屋制造有限公司支付罗林先2019年3月1日至2019年5月15日未签劳动合同双倍工资50114.94元；3.宁波金沙森海木屋制造有限公司为罗林先补缴2019年2月、3月的社会保险；4.宁波金沙森海木屋制造有限公司支付罗林先报销款47047元；5.宁波金沙森海木屋制造有限公司支付罗林先经济补偿金1万元。审理中，罗林先以宁波金沙森海木屋制造有限公司支付过一笔4万元工资为由变更第一项诉讼请求中的劳动报酬金额为3万元。庭审结束后，罗林先表示第四项诉讼请求中2019年3月28日住宿费209元不再主张。 一审法院认定事实：2019年1月7日，宁波金沙森海木屋制造有限公司法定代表人刘青海女儿刘燕通过微信联系罗林先，表示罗林先快点来公司，为双方畅想中的文旅公司奋斗。罗林先表示年底出来，年后报到，在办手续。2019年1月9日，罗林先通过微信联系刘燕，表示月底出来。刘燕回复称：“森海随时等你。”2019年1月17日，刘燕联系罗林先，表示昨天请示了刘青海，说南昌最好罗林先一起去，大概周一出发；年后罗林先忙完来公司，工资两万，奖金提成再商议。罗林先回复称南昌的事排排时间，尽量去，不敢保证；年后罗林先会过去的。 2019年1月30日，刘燕和刘青海联系罗林先，确定明天对北京来的客户进行商务接待。2019年1月31日、2月1日，罗林先参与了上述商务接待。2019年2月2日，罗林先把其中一名客户送到机场，并告知刘燕另一客户为晚上的飞机。为本次接待，刘燕报销了罗林先垫付的2019年1月31日中餐接待费用、加油费用和2019年2月1日的晚餐接待费用。 2019年2月14日，罗林先微信联系刘燕，表示今天接待了一位客户，要开干了。 2019年2月17日，刘青海通过微信发送一份以宁波金沙森海木屋制造有限公司名义出具的手写通知给罗林先，该通知部分内容为：为拓展公司业务，今年决定招收5-8名业务专业人员成立业务部，业务部、设计部人员月薪不超过6000元，主要以提成、业绩为主，提成点数，公司分配的业务按成交额的2%，个人业务5%，个人业务超过500万元的按6%，超过1000万元的，按7%提成。罗林先收到手写材料后，整理成一份通知发给刘青海，通知载明：公司因业务发展需要，组建业务部，由人事部负责招聘5-8名业务员，业务部与设计部密切挂钩，薪酬同等对待，人员薪酬由工资和绩效组成，工资以6000元为上限，绩效比例与上述手写通知所载提成比例一致。刘青海对该通知内容表示认可。 2019年2月21日，罗林先通过微信询问刘燕工厂工作人员杨雄的电话，次日，刘燕询问罗林先是否去工厂，罗林先表示联系杨雄后得知今天厂里没人，就来公司上班了，并表示公司里刘玉玲和李敏娟都在，罗林先用刘玉玲对面的电脑。同日，罗林先添加了杨雄的微信，杨雄欢迎罗林先加入森海大家庭，并表示罗林先属于办公室人员，不在厂里办公。 2019年2月23日，罗林先通过微信联系刘燕，表示这两天陪刘玉玲成功签下温州平阳项目，慈溪项目下周去。 2019年2月27日上午8点41分，罗林先以早上陪孩子看医生耽误为由向刘青海妻子焦美凤请假，并表示大概10点到公司。焦美凤11点20分回复称没有看到手机，给孩子看病要紧。罗林先表示已经在公司了。 2019年2月27日下午，罗林先和焦美凤就小张相关书面手续问题进行了沟通，罗林先于次日以宁波金沙森海木屋制造有限公司名义起草了一份通知，一份同意书，焦美凤予以同意并表示以同意书为准。通知和同意书内容与2019年2月17日关于宁波金沙森海木屋制造有限公司业务部组建和业务员报酬的通知的内容基本一致。 2019年3月14日，罗林先通过微信发送草拟的宁波金沙森海木屋制造有限公司桃源谷合作协议给刘青海，刘青海予以确认。后在2019年3月28日，刘青海要求罗林先修改下桃源谷项目的拆房协议。 2019年3月30日，焦美凤通过微信向罗林先发送宁波金沙森海木屋制造有限公司营业执照，并表示：“这是我们公司的。” 2019年4月2日，罗林先收到两笔1万元，共2万元。 2019年4月20日，罗林先被华翔西沪港旅游度假有限公司（以下简称华翔公司）任命为华翔公司总经理，全面协调领导度假村经营工作。 2019年5月1日，罗林先收到宁波金沙森海木屋制造有限公司支付的2万元，加上之前的2万元，共计4万元。 2019年5月14日，宁波金沙森海木屋制造有限公司设计师李敏娟通过微信告知罗林先把罗林先移出工作群。 2019年5月21日，罗林先通过微信联系刘青海，表示其为了森海银行信用卡还在欠付，已经多次催讨垫付款项，但刘青海却一直没有回复。刘青海对罗林先该微信亦未回复。 关于罗林先社会保险。2019年2月28日，焦美凤通过微信询问罗林先社会保险是否还在“乡伴”，罗林先表示2019年1月已经与“乡伴”办理完手续，社会保险要麻烦焦美凤帮忙，这几天忙着熟悉公司及对接业务，还没往这方面想。焦美凤表示会给罗林先挂上去的。2019年4月16日，罗林先微信联系焦美凤，表示其社会保险还未续上，焦美凤要求罗林先将身份证拍照给焦美凤，罗林先将身份证拍给焦美凤后表示感谢，焦美凤表示：“不客气，应该给你加入的”。 2018年5月至2019年1月，罗林先社会保险以宁波博雅人才服务有限公司为缴纳单位缴纳；2019年4月，宁波金沙森海木屋制造有限公司为罗林先缴纳了社会保险；2019年5月至2019年10月，罗林先社会保险以甬蚶公司为缴纳单位缴纳。甬蚶公司于2019年5月10日成立，法定代表人罗小聪，罗林先系该公司唯一股东。 关于文旅公司筹建，（1）罗林先和焦美凤微信联系如下：2019年2月28日，罗林先表示昨天去工商部门咨询了文旅公司企业变更事宜，并询问能否安排下财务人员后续跟进，焦美凤提供了财务人员的个人名片，表示变更事宜与其联系，并询问了变更内容，罗林先表示会整理资料发给焦美凤。同日，罗林先将文旅公司筹备资料发给焦美凤，焦美凤表示认可，并表示相应事宜让小潘处理。2019年3月6日，罗林先向焦美凤汇报：“焦总，森海文旅开张了”，并表示营业执照没有下来，但名字已经确认了，经营范围昨天打回来，调整后又重新上报审批了。2019年3月26日，罗林先要求焦美凤帮忙印制两个名片，名片载明的罗林先身份为文旅公司总经理。焦美凤表示已在安排了。2019年3月28日，焦美凤联系罗林先表示名片已经好了，放在罗林先桌上。2019年4月2日，罗林先向焦美凤申请文旅公司备用金并报销采购费用。（2）罗林先和刘青海微信联系如下：2019年3月7日，罗林先将《森海公司简介》发给刘青海，简介内容包括了文旅公司；2019年4月25日，罗林先将拟定的文旅公司名称发送给刘青海。（3）罗林先和宁波金沙森海木屋制造有限公司设计师李敏娟微信联系如下：2019年3月20日，罗林先将文旅公司规章制度发给李敏娟。 关于华翔公司项目（包括木屋项目）：（1）赵国莉之前与罗林先认识并向罗林先介绍了华翔公司的项目，经罗林先介绍，赵国莉认识了刘青海等。后刘青海参与进华翔公司项目，虽然华翔公司与宁波金沙森海木屋制造有限公司曾就合作项目草拟过框架协议，但双方一直不能达成一致意见，后赵国莉在罗林先与刘燕都在场的情况下又介绍了咖啡馆项目。（2）罗林先和刘燕微信联系如下：2019年2月19日，罗林先表示：“刚接了个电话，象山有个大项目，我回头去看看，华翔集团的，资金没有问题。”（3）罗林先和刘青海联系如下：2019年3月24日，罗林先通过微信将次日到华翔山庄等勘察项目的行程发送给刘青海。2019年5月7日，刘青海将木屋项目的预算等发给罗林先，罗林先在次日询问有无发送给许总和赵国莉，刘青海回复表示仅给刘燕发送了一份。2019年5月9日，刘青海将《象山菩提树叶木屋配置及报价单，新.docx》发给罗林先，罗林先未回复。（4）2019年5月23日，华翔公司作为甲方，与作为乙方的宁波金沙森海木屋制造有限公司签订了《木屋承建合同》，双方确认工程名称为华翔西沪港木屋建造项目，工程造价3188196元，总价下浮7%不含税，最终造价以实际测量面积为准，宁波金沙森海木屋制造有限公司包工包料（不包括水电、卫生间）进场90天完工，签订合同三日内付款30%，材料进场三日内付款20%，工程完工验收三日内付款45%，质保金为5%，一年内支付，宁波金沙森海木屋制造有限公司收到华翔公司定金后开始下单生产。 关于咖啡馆项目，（1）罗林先和吴忠辉（项目甲方联系人）微信联系如下：2019年3月30日，吴忠辉添加了罗林先的微信，罗林先表示其系文旅公司人员，双方就木屋施工、装饰工程、设计、设备单位、资质、发票等进行了沟通；2019年4月3日，罗林先将合同、报价单发给吴忠辉；2019年4月12日，罗林先将图纸发给吴忠辉。2019年4月4日至4月15日期间，双方就外立面、侧面、挡板等进行沟通；2019年4月17日，吴忠辉要求罗林先发送CAD图纸和土建装修预算价格，表示准备做造价，罗林先回复：“好的”。（2）咖啡馆微信工作群“象山黄避岙”中，罗林先、刘青海、刘燕、杨雄等均是成员；2019年3月31日，刘青海在群中表示咖啡馆基础明天必须验收，并就图纸对接、材料运输、材料勘察、窗户安装等事宜作出安排；罗林先在工作群中就材料单、材料规格种类数量等与宁波金沙森海木屋制造有限公司员工进行沟通，工作群中与项目有关的沟通最后一次为2019年4月7日。（3）罗林先和刘青海微信联系如下：2019年4月5日，罗林先汇报咖啡馆门锁选购请求，并请示是否采购，刘青海回复确认采购；2019年4月8日，罗林先请示咖啡馆吧台设备选购情况和地板选购情况，刘青海予以确认；2019年4月14日，罗林先为咖啡馆开业物件购置请款2万元。2019年5月11日，罗林先将咖啡馆项目装修单位申报的结算单发送给刘青海。2019年5月21日，刘青海联系罗林先：“120万你说啥4月底付给我们，还结算书至今你还没给我，也要审计的。”罗林先回复：“结算书，我找过赵老师（赵国莉），现在赵老师只认您，我去了没用。”（4）罗林先和焦美凤微信联系如下：2019年4月5日，焦美凤表示象山的事还要罗林先多多操心，前期全部已经垫资，做事还是谨慎些，罗林先回复称应该的，现在刘燕在完善合同，等赵国莉8号回来再跟进；当日双方还就合同、审计、款项分配进行了讨论；2019年4月8日、4月9日，罗林先和焦美凤就吧台设备选购、付款进度、合同进行了沟通；2019年4月11日，焦美凤告知罗林先咖啡设备款50（原文如此）已转；2019年4月15日，罗林先就咖啡馆项目向焦美凤请款；2019年11月4日，罗林先向焦美凤催讨其垫付的咖啡设备费用，并表示上周已经跟刘青海沟通结算；焦美凤表示设备费用需以审计过的为准，且罗林先离开森海文旅公司没有跟任何人打招呼。（5）象山县黄避岙乡人民政府作为发包人，与作为承包人的宁波金沙森海木屋制造有限公司签订了《象山县黄避岙乡塔头旺村咖啡馆项目设计、采购、施工（EPC）总承包协议》（以下简称咖啡馆总包协议），开工日期为2019年3月31日，竣工日期为2019年4月18日，暂定合同价格为120万元。 2020年1月19日，江北仲裁委受理了罗林先作为申请人、宁波金沙森海木屋制造有限公司作为被申请人的有关劳动报酬等劳动争议一案，并于2020年3月27日公开开庭进行了审理。罗林先在审理中述称，罗林先于2019年1月30日入职到宁波金沙森海木屋制造有限公司工作，从事总经理岗位，于2019年5月15日离职等。要求：1.宁波金沙森海木屋制造有限公司支付2019年月（原文如此）工资2万元、2019年5月工资1万元，未签劳动合同的双倍工资75000元；2.宁波金沙森海木屋制造有限公司为罗林先缴纳2019年2月、3月的社会保险（基数为3279元）；3.宁波金沙森海木屋制造有限公司为罗林先报销在职期间的费用6307元；4.宁波金沙森海木屋制造有限公司支付罗林先购买咖啡设备而垫付的设备款40740元；5.宁波金沙森海木屋制造有限公司支付解除劳动关系的经济补偿金3万元；6.宁波金沙森海木屋制造有限公司支付业务提成30万元。仲裁庭审中，罗林先陈述其工资诉讼请求为支付罗林先双倍工资3.5个月，月工资2万元，已支付4万元，须支付10万元。仲裁员询问罗林先该项诉讼请求指哪个月份的工资没有支付，10万元如何计算时，罗林先回答：“已支付4万（元）[2019年4月2日、5月1日分别支付2万（元）]，还拖欠我1.5个月工资3万（元），双倍工资3.5个月，共计需支付10万元”。罗林先在审理中还认为其入职时间为2019年1月30日，离职时间为2019年5月15日，为文旅公司总经理。2020年4月22日，江北仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决：一、宁波金沙森海木屋制造有限公司应于裁决生效之日起5日内支付罗林先2019年2月份的工资2万元；二、宁波金沙森海木屋制造有限公司应于裁决生效之日起5日内为罗林先补缴2019年2月和2019年3月的社会保险，罗林先的社会保险个人缴费部分应由罗林先自行承担；三、驳回罗林先的其他仲裁请求。罗林先不服，向法院提起诉讼。 另查明，文旅公司成立于2015年4月3日，2017年5月18日，该公司法定代表人由陶翠华变更为侯桂芝，2017年6月29日变更为焦美凤，2019年5月5日变更为刘青海。2019年5月5日，该公司名称由宁波市江北龙升木屋装饰安装有限公司（以下简称龙升公司）变更为文旅公司，经营范围由“木屋设计、安装；园林设计；建材批发”变更为“旅游项目设计、开发；境内旅游业务；文化艺术交流活动策划；工艺品销售；酒店管理；汽车租赁；代售车、船票；园林绿化服务；物业服务；会务服务；展览展示服务；旅游信息咨询；企业管理咨询；企业形象策划；工程勘察、设计；；住宿服务另设分支机构经营）”。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、罗林先、宁波金沙森海木屋制造有限公司是否存在劳动关系；二、宁波金沙森海木屋制造有限公司是否尚欠罗林先工资且应支付原告双倍工资；三、宁波金沙森海木屋制造有限公司是否应支付罗林先提成；四、罗林先要求宁波金沙森海木屋制造有限公司补缴社会保险是否属于民事审判的范畴；五、咖啡款是否属于本案处理范围，罗林先主张的其他报销款应否支付；六、宁波金沙森海木屋制造有限公司是否应支付罗林先经济补偿金。 关于争议焦点一，罗林先、宁波金沙森海木屋制造有限公司是否存在劳动关系。 罗林先认为其与宁波金沙森海木屋制造有限公司存在劳动关系。宁波金沙森海木屋制造有限公司认为双方不存在劳动关系，罗林先、宁波金沙森海木屋制造有限公司准备合作文旅公司做民宿项目，罗林先从事的也是文旅公司筹备过程中的工商登记及熟悉业务工作。 一审法院认为，罗林先、宁波金沙森海木屋制造有限公司存在劳动关系，理由如下：1.罗林先作为劳动者，宁波金沙森海木屋制造有限公司作为法人，均符合法律法规规定的主体资格。2.罗林先提供的劳动是宁波金沙森海木屋制造有限公司的业务组成部分。根据罗林先提供的聊天记录内容及宁波金沙森海木屋制造有限公司陈述，罗林先不断跟进的咖啡馆项目、华翔公司相关项目以及桃园项目等均属于宁波金沙森海木屋制造有限公司洽谈和承接的项目，罗林先工作包括但不限于为宁波金沙森海木屋制造有限公司联系和接待客户、草拟通知、审核合同、采购等。3.罗林先受宁波金沙森海木屋制造有限公司的用工管理。根据罗林先与刘燕、焦美凤的微信聊天记录内容，罗林先工作地点在宁波金沙森海木屋制造有限公司，如果有事需向焦美凤请假。根据罗林先与刘青海、焦美凤的微信聊天记录内容，罗林先草拟被告通知、审核合同、采购、报销请款等均向宁波金沙森海木屋制造有限公司法定代表人刘青海进行汇报，由刘青海对相关事项进行决定；罗林先对部分外付款还需向宁波金沙森海木屋制造有限公司财务焦美凤请款，并向焦美凤汇报相关合同、付款进度等情况。综上可见，罗林先是在宁波金沙森海木屋制造有限公司管理下工作。4.宁波金沙森海木屋制造有限公司向罗林先支付劳动报酬。2019年4月2日和2019年5月1日，罗林先共计收到宁波金沙森海木屋制造有限公司支付的4万元。罗林先认为该笔款项系宁波金沙森海木屋制造有限公司支付的工资，宁波金沙森海木屋制造有限公司认为系其支付的罗林先咖啡机代购款。一审法院认为，根据罗林先和焦美凤的微信聊天记录内容，罗林先于2019年11月4日还在向焦美凤催讨其垫付的咖啡设备费用，而焦美凤表示设备费用需审计过的为准，未表示款项已经支付。从现有证据和双方陈述看，除咖啡机款外，不存在其他由罗林先垫付的咖啡设备费用，而根据罗林先和刘燕的微信聊天记录内容，罗林先的工资每月2万元，与宁波金沙森海木屋制造有限公司付款的间隔、金额相符。综上，一审法院认为宁波金沙森海木屋制造有限公司支付的4万元系其向罗林先支付的工资而非偿还的咖啡机款。5.宁波金沙森海木屋制造有限公司为罗林先缴纳社会保险。一审法院查明，宁波金沙森海木屋制造有限公司于2019年4月为罗林先缴纳了社会保险。宁波金沙森海木屋制造有限公司认为该缴纳系宁波金沙森海木屋制造有限公司为罗林先提供社会保险挂靠所致，宁波金沙森海木屋制造有限公司代缴的单位承担部分最终应由罗林先承担。罗林先不予认可。一审法院认为，从罗林先和焦美凤的微信联系看，罗林先在2019年4月16日告知焦美凤其社会保险还未续上，焦美凤回复要求罗林先将身份证拍照给焦美凤并表示“应该给你加入的”。可见，双方并无罗林先社会保险系挂靠的约定。而从罗林先和刘青海、焦美凤及刘燕的微信聊天记录内容看，宁波金沙森海木屋制造有限公司人员从未要求罗林先返还宁波金沙森海木屋制造有限公司支付的单位承担部分，在宁波金沙森海木屋制造有限公司于2019年5月支付罗林先工资时也未扣回该部分款项，可见也不存在宁波金沙森海木屋制造有限公司代缴罗林先社会保险费用的说法。综上，一审法院对宁波金沙森海木屋制造有限公司关于其为罗林先挂靠代缴社会保险的意见不予采纳。6.宁波金沙森海木屋制造有限公司提供的员工工资表及考勤表不足以证明双方不存在劳动关系。虽然员工工资表并无罗林先工资，但根据前文陈述，可认定宁波金沙森海木屋制造有限公司已经支付了罗林先工资。罗林先提供的考勤表并无任何工作人员签名，也无罗林先确认，一审法院对该证据不予认定。7.关于文旅公司。宁波金沙森海木屋制造有限公司认为罗林先、宁波金沙森海木屋制造有限公司准备合作文旅公司做民宿项目，文旅公司通过现有公司名称变更的方式成立，如果文旅公司名称或经营范围没有办法审核通过，宁波金沙森海木屋制造有限公司会通过其他方式进行合作，当时因为文旅公司的名称、经营范围尚未完成审核，罗林先的社会保险挂靠在宁波金沙森海木屋制造有限公司，由罗林先经办文旅公司筹备中的工商登记变更工作，并通过经办宁波金沙森海木屋制造有限公司项目熟悉业务工作，文旅公司成立后，刘青海担任该公司负责人，罗林先担任总经理。罗林先认为刘青海授意其成立文旅公司，文旅公司从事的行业与宁波金沙森海木屋制造有限公司完全不同，故不存在罗林先为经营文旅公司在宁波金沙森海木屋制造有限公司熟悉业务的说法。一审法院认为，文旅公司于2015年4月3日成立，焦美凤在2017年6月29日成为该公司法定代表人，2019年5月5日，该公司法定代表人变更为刘青海，公司名称变更为文旅公司，经营范围也进行了变更。换而言之，2019年时，该公司已经成立，但因为该公司的名称、经营范围等尚不能满足宁波金沙森海木屋制造有限公司法定代表人刘青海的要求，故罗林先并未实际进入文旅公司工作，而仅因为文旅公司和宁波金沙森海木屋制造有限公司的关联关系，负责文旅公司工商变更以及相关制度的设计，并向刘青海和焦美凤进行汇报。可能文旅公司工商变更后，罗林先会进入文旅公司工作并担任总经理，但在罗林先进入文旅公司之前，罗林先的劳动关系应根据其工作地点、业务所属、工资支付、社会保险等综合确定，即罗林先与当时的龙升公司（后名称变更为文旅公司）并未成立劳动关系。宁波金沙森海木屋制造有限公司有关如果文旅公司名称或经营范围没有办法审核通过，罗林先、宁波金沙森海木屋制造有限公司会通过其他方式进行合作的陈述也可佐证罗林先与当时的龙升公司并未建立劳动关系，将来也并非必定建立劳动关系。 关于争议焦点二，宁波金沙森海木屋制造有限公司是否尚欠罗林先工资且应支付罗林先双倍工资。 罗林先认为宁波金沙森海木屋制造有限公司尚欠其工资3万元，宁波金沙森海木屋制造有限公司不予认可，并认为罗林先在仲裁中仅就2019年2月份的工资提出主张，罗林先第一项工资的诉讼请求已经超过罗林先在仲裁时的请求，超过部分应先行仲裁。 一审法院根据当事人陈述及本案证据，分析如下：1.罗林先在仲裁审理中陈述的其工资诉讼请求为：宁波金沙森海木屋制造有限公司支付罗林先双倍工资3.5个月，月工资2万元，已支付4万元，需支付10万元。仲裁员要求罗林先明确该项诉讼请求针对哪个月份工资时，罗林先陈述宁波金沙森海木屋制造有限公司已经支付4万元（2019年4月2日、5月1日分别支付2万元），拖欠1.5个月工资3万元，双倍工资3.5个月，共计需支付10万元。一审法院认为，罗林先上述陈述表明其申请仲裁的工资为所有工资扣减宁波金沙森海木屋制造有限公司已经支付的金额，故罗林先诉请的工资并未超过仲裁内容，可在本案一并审理。2.罗林先入职时间应为2019年1月31日。虽然罗林先在与刘燕2019年1月7日和1月17日的微信聊天记录中，表明其年后上班（2019年2月5日为正月初一），但在2019年1月30日晚，刘青海和刘燕就与罗林先确认，次日进行商务接待。罗林先主张其从2019年1月30日晚上开始接待，但其提供的微信聊天记录仅显示客户当天晚上到，并无晚上开始接待的内容，故一审法院对罗林先该主张不予认定。从罗林先与刘燕2019年1月31日、2月2日的微信聊天记录看，该商务接待持续到2019年2月2日。一审法院认为，罗林先在宁波金沙森海木屋制造有限公司的工作内容之一就是联系业务，接待客户，罗林先已经在2019年1月31日实际开始工作，在宁波金沙森海木屋制造有限公司并未明确告知罗林先上述商务接待是劳动合同开始之前的临时帮忙或临时雇用，应认定罗林先已提前履行劳动合同，故一审法院以2019年1月31日作为罗林先入职时间。3.罗林先离职时间应为2019年4月19日。（1）罗林先、宁波金沙森海木屋制造有限公司并未提交罗林先离职的相关手续材料，故一审法院只能结合本案证据和双方陈述确定罗林先的离职时间。（2）根据宁波金沙森海木屋制造有限公司提供的《关于华翔西沪港旅游度假有限公司经营领导班子任命的通知》，罗林先于2019年4月20日被华翔公司任命为总经理。罗林先认为，宁波金沙森海木屋制造有限公司与华翔公司合作并签订了框架协议（罗林先系宁波金沙森海木屋制造有限公司代表），约定任命罗林先担任华翔公司总经理，前述任命就是对框架协议的履行，罗林先2019年5月还在宁波金沙森海木屋制造有限公司接业务发预算，该任命不能证明罗林先当时已经到华翔公司工作。宁波金沙森海木屋制造有限公司认为罗林先就此到华翔公司入职，其于2019年4月20日停止与文旅公司合作，罗林先虽然与宁波金沙森海木屋制造有限公司代理人协商过框架协议，但框架协议并未签订，也不可能履行。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。罗林先主张其作为宁波金沙森海木屋制造有限公司代表与华翔公司签订了框架协议，在宁波金沙森海木屋制造有限公司否认的情况下，主张事实成立的一方即罗林先负有举证责任，现罗林先并未提供证据，一审法院无法认定宁波金沙森海木屋制造有限公司与华翔公司签订了框架协议，也无法认定华翔公司任命罗林先为其总经理系对框架协议的履行，故宁波金沙森海木屋制造有限公司提供的该份证据可以证明罗林先在2019年4月20日已经入职华翔公司。（3）根据罗林先提供的其与刘青海、刘燕、焦美凤、李敏娟、杨雄、吴忠辉的微信聊天记录以及工作群聊天记录，罗林先与刘青海在2019年4月20日之后还有工作方面的沟通外，与其他人均没有工作方面的沟通。刘青海在2019年5月7日将木屋项目的预算发给罗林先，于2019年5月9日将《象山菩提树叶木屋配置及报价单，新.docx》发给罗林先，但罗林先均无证据显示其有进一步跟进相应工作。2019年4月2日，罗林先将拟定的文旅公司名称发送给刘青海；2019年5月11日，罗林先将咖啡馆项目装修单位申报的结算单发给刘青海。这两项均是前期工作的明确和收尾，罗林先并无证据显示其与宁波金沙森海木屋制造有限公司其他人交接了相应工作，故零星收尾工作不能推翻其已于2019年4月20日入职华翔公司的事实。综上分析，一审法院以罗林先入职华翔公司前一天即2019年4月19日作为罗林先在宁波金沙森海木屋制造有限公司的离职时间。4.罗林先工资为每月2万元。根据罗林先与刘燕的微信聊天记录，刘燕告知罗林先工资两万，奖金提成再商议。刘燕系宁波金沙森海木屋制造有限公司法定代表人女儿，一直就宁波金沙森海木屋制造有限公司事务与罗林先进行联系，且之后宁波金沙森海木屋制造有限公司按照该金额支付罗林先工资，故一审法院对罗林先工资为每月2万元予以认定。5.宁波金沙森海木屋制造有限公司尚欠罗林先工资金额。罗林先在宁波金沙森海木屋制造有限公司工作期间为2019年1月31日至2019年4月19日。罗林先确认其在2019年2月初工作，其他时间因宁波金沙森海木屋制造有限公司未提供罗林先请假的记录，一审法院以正常工作日确定罗林先的工作时间，故罗林先在宁波金沙森海木屋制造有限公司正常工作的时间为2个月10天。因宁波金沙森海木屋制造有限公司已经支付罗林先两个月工资，故宁波金沙森海木屋制造有限公司尚欠罗林先10天工资共计9195.40元（2万元/月÷21.75天×10天）。罗林先要求宁波金沙森海木屋制造有限公司支付双倍工资50114.94元，宁波金沙森海木屋制造有限公司不予认可。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，宁波金沙森海木屋制造有限公司自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。罗林先自2019年1月31日起开始为宁波金沙森海木屋制造有限公司工作，故二倍工资的计算期间为2019年3月1日至2019年4月19日为一个月13天，因之前一倍工资已经计算，宁波金沙森海木屋制造有限公司应支付罗林先另外一倍的工资金额，为31954.03元（2万元+2万元/月÷21.75天×13天）。 关于争议焦点三，宁波金沙森海木屋制造有限公司是否应支付罗林先提成。 罗林先认为宁波金沙森海木屋制造有限公司应支付其承接的咖啡馆项目和木屋项目的提成，并认为按照业务员提成比例进行计算。宁波金沙森海木屋制造有限公司不予认可。 一审法院认为，宁波金沙森海木屋制造有限公司无须支付罗林先提成，理由如下：1.罗林先、宁波金沙森海木屋制造有限公司未对提成的支付进行约定。根据罗林先与刘燕的微信聊天记录，刘燕告知罗林先工资两万，奖金提成再商议，罗林先未表示异议，后双方再未就奖金提成另行约定。换而言之，罗林先、宁波金沙森海木屋制造有限公司对提成的支付并未进行约定。2.罗林先不能按照业务员提成比例计算提成金额。根据罗林先和刘青海2019年2月17日的微信聊天记录，业务员月薪不超过6000元，主要以提成、业绩为主。而罗林先工资为2万元，远高于业务员工资，工作内容也不仅是承接业务，还包括合同审核、文旅公司工商登记变更等，故罗林先并非业务员，不能按业务员提成比例计算提成金额。目前，罗林先也未提供证据证明宁波金沙森海木屋制造有限公司有类似罗林先职位员工的提成规定。3.木屋项目。即使按罗林先陈述，其参加了木屋项目前期的承接和筹备，宁波金沙森海木屋制造有限公司提供的《木屋承建合同》系前期华翔公司框架协议相关项目转化而来，但其离职时，《木屋承建合同》尚未签订，也未开始履行，后续工作合同由宁波金沙森海木屋制造有限公司其他人员完成，在此情况下，罗林先要求宁波金沙森海木屋制造有限公司就该项目支付提成对宁波金沙森海木屋制造有限公司并不公平。4.咖啡馆项目。根据一审法院认定的事实，赵国莉系在罗林先、刘燕均在场的情况下介绍了咖啡馆项目，故咖啡馆项目不能视为由罗林先主动承接的业务。根据咖啡馆总包协议，咖啡馆项目工程款为120万元。根据刘青海与罗林先在2019年5月21日的微信聊天记录内容，宁波金沙森海木屋制造有限公司尚未收到咖啡馆项目的款项，且该项目还需要进行审计，在此情况下，让宁波金沙森海木屋制造有限公司先行支付提成并不利于企业的资金管理和运作。但无论咖啡馆项目到款情况，在罗林先、宁波金沙森海木屋制造有限公司未对提成的支付进行约定，更未对提成的比例、基数进行约定的情况下，一审法院对罗林先要求宁波金沙森海木屋制造有限公司支付该项目提成的诉讼请求不予支持。 关于争议焦点四，罗林先要求宁波金沙森海木屋制造有限公司补缴社会保险是否属于民事审判的范畴。 罗林先要求宁波金沙森海木屋制造有限公司补缴2019年2月、3月的社会保险，宁波金沙森海木屋制造有限公司不予认可。 一审法院认为，最高人民法院颁发的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定了劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社保保险经办机构不能补办导致其无法享受社保保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，法院应予受理。而对用人单位欠缴社会保险费或因缴费年限、缴费数额等发生争议的，未规定由法院受理。因社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，如果劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理属性，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，故本案就社会保险欠缴发生的争议不宜纳入民事审判的范畴，一审法院对罗林先补缴社会保险的诉讼请求不予处理。 关于争议焦点五，咖啡机款是否属于本案处理范围，罗林先主张的其他报销款应否支付。 罗林先认为其为宁波金沙森海木屋制造有限公司垫付《象山水吧台设施设备订购合同》项下咖啡机第二期款40740元，宁波金沙森海木屋制造有限公司认为咖啡机系罗林先帮宁波金沙森海木屋制造有限公司代买，与本案不属于同一法律关系，不应在本案审理，且宁波金沙森海木屋制造有限公司已经支付罗林先4万元，基本付清。 一审法院认为，宁波金沙森海木屋制造有限公司确认上述咖啡机系咖啡馆项目使用，一审法院对此予以认定。咖啡馆项目系宁波金沙森海木屋制造有限公司承建的项目，而罗林先作为宁波金沙森海木屋制造有限公司员工在推进咖啡馆项目中为宁波金沙森海木屋制造有限公司垫付了咖啡机款项，咖啡机也用于咖啡馆项目，故购买咖啡机的行为应视为罗林先履行职务行为，而非普通的代购行为，应在本案一并处理，相应罗林先垫付款项宁波金沙森海木屋制造有限公司应予以报销。至于报销的金额，罗林先提供的《象山水吧台设施设备订购合同》上虽无宁波金沙森海木屋制造有限公司盖章，但有出售方的盖章，结合罗林先提供的出售方盖章的收款收据及宁波金沙森海木屋制造有限公司陈述，可确认咖啡机第二期款项40740元系罗林先垫付。至于宁波金沙森海木屋制造有限公司主张已经支付罗林先4万元，根据前文分析，应认定为宁波金沙森海木屋制造有限公司支付的罗林先工资而非咖啡机款，故宁波金沙森海木屋制造有限公司尚应支付罗林先咖啡机报销款40740元。 罗林先认为宁波金沙森海木屋制造有限公司还应为其报销6307元，宁波金沙森海木屋制造有限公司不予认可。 一审法院分析如下：1.罗林先提供了费用清单证明具体的报销款项组成，其中罗林先主张2019年2月份自家车的油费225元、奉化朱总谈象山合作事宜约世纪东方广场喝咖啡32元、2019年2月22日晚请温州客户吃饭及打的费22.30元、2019年2月20日打的费22.30元、2019年3月8日打的费22.50元、2019年3月9日打的费27.50元、2019年3月16日打的费41元、2019年3月17日打的费21元、2019年3月21日打的费21元、2019年3月24日打的费23.50元、2019年3月24日打的费19元、2019年3月27日中餐（罗林先、刘燕）55元、2019年3月27日晚餐（罗林先、刘燕）85元、2019年3月28日中午请赵国莉吃饭177元、2019年3月29日高速费用205元、2019年3月29日打车费44元、2019年4月4日绍兴项目设计费1500元、2019年4月10日地板运费150元，共计2695.30元，但上述费用并无证据证明，一审法院不予采信。2.费用清单中，罗林先主张2019年2月14日带奉化朱总一行参观树蛙部落请吃中餐380元，2019年3月8日帮江西罗总杭州打的到宁波587.50元、2019年3月12日江西黑车费80元、2019年3月16日江西黑车费80元、2019年3月17日中餐（罗林先、刘燕）100元、2019年3月19日代驾费73元、2019年3月26日中餐（罗林先、刘燕、小张）81元，但罗林先仅提供了付款凭证，无法证明上述付款系其主张的事项或系为职务行为垫付，故一审法院对上述费用不认定为应由宁波金沙森海木屋制造有限公司报销的费用。（3）费用清单中，罗林先主张2019年3月12日宁波飞南昌机票265元，2019年3月16日南昌飞宁波机票473元、2019年3月18日开自家车油费260元、2019年4月3日象山汽车回宁波39元、2019年4月7日油费300元、2019年4月26日皮带尺25元、2019年5月1日加油费200元、2019年5月1日加油费170元、2019年5月2日插线板50元、2019年高速过路费240元，上述费用虽有相应发票、收款收据等凭证，但罗林先并未提供证据证明对应的项目和具体职务行为，故一审法院对罗林先上述费用报销亦不予认可。 关于争议焦点六，宁波金沙森海木屋制造有限公司是否应支付罗林先经济补偿金。 罗林先认为宁波金沙森海木屋制造有限公司一直未支付工资，罗林先多次催讨未果，罗林先告知宁波金沙森海木屋制造有限公司不干了就离职了，未向宁波金沙森海木屋制造有限公司发送解除劳动合同通知。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项和第三项规定，宁波金沙森海木屋制造有限公司未替罗林先足额缴纳社会保险且未足额支付劳动报酬，应支付罗林先经济补偿金1万元。宁波金沙森海木屋制造有限公司不予认可，认为罗林先是为了个人发展离职，并跳槽到华翔公司。另外，罗林先在仲裁中未提出补偿金请求，该项目请求应先行仲裁。 一审法院认为，罗林先已经就经济补偿金申请仲裁，故宁波金沙森海木屋制造有限公司关于经济补偿金应先行仲裁的抗辩意见一审法院不予采纳，一审法院应就罗林先该项诉讼请求进行审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。但罗林先既未在离职时向宁波金沙森海木屋制造有限公司发出解除通知，也未提供证据证明其在离职时向宁波金沙森海木屋制造有限公司说明了离职的原因或理由，相反，宁波金沙森海木屋制造有限公司法定代表人妻子焦美凤于2019年11月4日与罗林先微信联系时表示罗林先离开宁波金沙森海木屋制造有限公司没有跟任何人打招呼，表明罗林先在离职时并非以宁波金沙森海木屋制造有限公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形与宁波金沙森海木屋制造有限公司解除合同。罗林先在诉讼中才以宁波金沙森海木屋制造有限公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求宁波金沙森海木屋制造有限公司支付解除劳动合同经济补偿，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项用人单位应支付经济补偿的条件，一审法院对罗林先该诉讼请求不予支持。 综上，宁波金沙森海木屋制造有限公司应支付罗林先尚欠工资9195.40元，二倍工资31954.03元，咖啡机报销款40740元，共计81889.43元，一审法院对罗林先与此相符的诉讼请求予以支持，其他部分不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，作出判决：一、宁波金沙森海木屋制造有限公司于判决生效后五日内支付罗林先工资9195.40元；二、宁波金沙森海木屋制造有限公司于判决生效后五日内支付罗林先双倍工资31954.03元；三、宁波金沙森海木屋制造有限公司于判决生效后五日内支付罗林先咖啡机报销款40740元；四、驳回罗林先其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，罗林先依法提交了如下证据：1.录音光盘一张及文字摘要一份，系上诉人公司法定代表人刘青海与被上诉人之间的微信聊天记录，拟证明被上诉人在2019年11月向上诉人法定代表人刘青海讨要工资的事实，且法定代表人刘青海也是同意在二天内支付工资的事实。2.微信聊天记录截屏，系被上诉人与公司法定代表人刘青海及其法定代表人女儿的聊天记录，拟证明被上诉人5月份在上诉人公司的事实以及2020年5月15日也在上班的事实。宁波金沙森海木屋制造有限公司质证认为，对刘燕微信聊天记录的真实性无异议及对关联性有异议，对其他证据三性均不予认可。本院经审查，上述证据均不属于二审新的证据，不予认定。 宁波金沙森海木屋制造有限公司未向本院提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，宁波金沙森海木屋制造有限公司与罗林先虽没有书面劳动合同，但从主体资格及罗林先提供的劳动是宁波金沙森海木屋制造有限公司的业务组成部分、其受宁波金沙森海木屋制造有限公司的用工管理及宁波金沙森海木屋制造有限公司向罗林先支付劳动报酬和其为罗林先缴纳社会保险等综合考量，一审法院认定宁波金沙森海木屋制造有限公司与罗林先双方存在劳动关系，具有事实与法律依据，本院予以确认。从罗林先在宁波金沙森海木屋制造有限公司实际开始工作时间至入职华翔西沪港旅游度假有限公司前一天即2019年4月19日，一审法院认定为罗林先在宁波金沙森海木屋制造有限公司工作期间，并无不妥，本院予以认可。根据罗林先与刘燕（系宁波金沙森海木屋制造有限公司法定代表人女儿）的微信聊天记录中刘燕告知罗林先工资金额及之后宁波金沙森海木屋制造有限公司按该金额支付罗林先工资的事实，故一审法院按照罗林先每月2万元工资计算宁波金沙森海木屋制造有限公司尚欠罗林先10天工资共计9195.40元及根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，宁波金沙森海木屋制造有限公司应支付未与劳动者罗林先订立书面劳动合同另外一倍的工资金额31954.03元，并无不当，本院予以认可。宁波金沙森海木屋制造有限公司上诉认为双方之间不存在劳动关系，宁波金沙森海木屋制造有限公司无须支付工资，更无须支付双倍工资的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于宁波金沙森海木屋制造有限公司上诉其无须支付罗林先咖啡机报销款请求。一审法院认为因咖啡馆项目系宁波金沙森海木屋制造有限公司承建的项目，而罗林先作为宁波金沙森海木屋制造有限公司员工在推进咖啡馆项目中为宁波金沙森海木屋制造有限公司垫付了咖啡机款项，咖啡机也用于咖啡馆项目，故购买咖啡机的行为应视为罗林先履行职务行为，而非普通的代购行为，应在本案一并处理以及相应罗林先垫付款项宁波金沙森海木屋制造有限公司应予以报销，本院认为，理由充足，予以确认，为此宁波金沙森海木屋制造有限公司理应支付罗林先咖啡机报销款，故对宁波金沙森海木屋制造有限公司该项上诉请求，因缺乏事实与理由，本院不予采纳。 综上所述，宁波金沙森海木屋制造有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判； 本判决为终审判决。 审判员  徐盛森 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  吴佳易