吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书 （2020）吉24民终1489号 上诉人（一审原告）：延边高丽医药有限公司，住所地吉林省龙井市建设街**。法定代表人：姜某，经理。委托诉讼代理人：吴楠楠，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵庆伟，上海市锦天城（长春）律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：龙井市人民医院，住，住所地吉林省龙井市龙井街**/div>法定代表人：柳某，院长。委托诉讼代理人：张磊，吉林海兰江（汪清）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雪松，吉林海兰江律师事务所律师。上诉人延边高丽医药有限公司（以下简称高丽医药公司）因与被上诉人龙井市人民医院之间合同纠纷一案，不服龙井市人民法院（2020）吉2405民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人延边高丽医药有限公司上诉称，1.请求依法撤销龙井市人民法院(2020)吉2405民初500号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.请求判令一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，应当依法撤销原判决并改判。（一）“药品零差价”政策施行后，双方已实际变更药品采购价格并取消效益分成，一审判决未查明合同变更的事实并认定被上诉人有权按照合同约定预留35%的药款、每月向上诉人支付药款，存在明显错误。第一，双方已经变更了《托管合同》的约定。2015年9月30日以后，由于全省县级公立医院改革统一施行“药品零差价”政策和政府对医疗机构制度药物收入减少实施补贴制度，导致《医院“药房托管”经营合同书》（以下简称“《托管合同》”）因政策原因发生重大情势变更，效益分成条款因违反法律、行政法规的规定和侵犯社会公共利益而无效。如果要求上诉人继续按《托管合同》约定的价格向被上诉人供药或支付效益分成，将对上诉人显失公平，且也将致使被上诉人重复获益，进而可能影响社会公共利益。故经双方口头协商一致，将《托管合同》第二条第3款约定的供货价格变更为，自2015年10月1日起上诉人按照全部药品的中标价格向被上诉人供货，并取消了效益分成。此外，即便在“药品零差价”政策实施前，双方也是根据《托管合同》第二条第3款的约定，区分不同种类药品的销售价格计算被上诉人的效益分成比例，被上诉人并非对全部药品的销售价均预留35％的药款。第二，双方已经按照变更后的合同实际履行。协议达成后，双方已经按照变更后的合同内容进行了实际履行：首先，上诉人按照变更后的价格向被上诉人供货并开具发票，被上诉人接受了全部发票并以发票价格全额计入对上诉人的应付账款，在长达三年多的时间里，从未要求上诉人支付也未实际扣留效益分成款；其次，被上诉人按照变更后的价格确认药品接收入库，并按照变更后的价格“零差价”销售给患者，足以证明被上诉人已认可按双方协议变更后的采购价格执行；再次，双方已多次按照变更后的价格和取消效益分成后的金额签署对账单，确认了被上诉人实际应向上诉人结算的款项，被上诉人也按照变更后的约定不定期向上诉人结算药款，但并非每月支付。（二）上诉人始终严格按照《托管合同》约定履行供货义务。第一，上诉人始终严格按照《托管合同》约定履行供药义务，在上诉人及其法定代表人被追究刑事责任期间内，双方多次核对账目并按照变更后的约定进行过结算。上诉人及上诉人的法定代表人姜某虽因触犯单位行贿罪、对单位行贿罪等被追究刑事责任，但上诉人作为法人单位承担责任的方式为缴纳罚金，且上诉人法定代表人姜某自2016年11月15日（2016年7月5日被采取强制措施）起就取保候审直至被判处缓刑。因此，上诉人及上诉人法定代表人被追究刑事责任，并不影响上诉人作为单位继续向被上诉人履行供货义务的能力。事实上，直至2018年3月被上诉人在先违约、主动停止从上诉人处进药。在2015年1月20日至2018年3月期间，上诉人与被上诉人多次对账目进行过核对，并由双方签字确认；被上诉人也按照变更后的约定和取消效益分成的金额不定期向上诉人结算了部分药款。在双方确认发生的约4600多万元的药款中，除上诉人此次诉请的799.58万元药款外，其余部分均已结算完成。第二，系被上诉人在先违约、停止向上诉人采购药物，应向上诉人承担违约责任。早在2017年，被上诉人就违反《托管合同》中关于药房由上诉人独家承包经营、被上诉人必须独家向上诉人采购药品的约定，擅自向其他药品供药经销商采购药物。2018年3月起，在上诉人具备合同履行能力且还在持续供货的情况下，系由被上诉人在先违约停止向上诉人采购药物。因此，原审判决未查明系因被上诉人在先违约停止采购，进而导致未认定被上诉人应向上诉人承担违约责任，存在明显错误。（三）经双方签字确认的799.58万元是被上诉人最终应向上诉人结算的金额，被上诉人不应再从中扣除任何款项。如前所述，依据相关法律、政策规定以及双方的约定，自2015年10月1日起，双方已实际按照变更后的约定和取消效益分成履行合同，被上诉人不再具有要求上诉人返还任何效益分成的法律依据。上诉人在一审程序中，已经充分举证证明799.58万元经双方签字确认，为被上诉人最终应向上诉人结算的价款，不应再从中扣除任何款项。上诉人主张数额清楚、准确，但原审判决在被上诉人没有提供任何反证的情况下，就认定该金额中没有扣除双方约定的相关款项，存在明显错误。二、原审判决适用法律错误，应当依法撤销原判决并改判。（一）“药品零差价”政策施行后，原《托管合同》中关于效益分成的条款已为无效条款且丧失履行基础，原审判决认定该部分条款有效，存在明显错误。第一，在2015年10月1日“药品零差价”政策正式在我省施行后，被上诉人作为公立医疗机构，应以采购价格“零差价”向社会公众销售药物，即不能从药品经销商和患者处获取药品的进销差价，只能通过政府补贴的形式弥补损失，否则将构成违法收益、重复获益，且将严重影响社会公共利益。第二，原《托管合同》中效益分成条款关于要求上诉人承担的12％的药剂人员的工资、津贴、福利待遇等条款，违反法律、行政法规的强制性规定而无效。龙井市人民医院为财政补助差额补贴事业单位，按照相关法律规定，此部分工作人员的工资、津贴、福利待遇等均应由财政和单位自行负担。自“药品零差价”政策正式施行后，被上诉人对外不能因医药购销获得收益，因此，也无权再要求从药物销售款中获得任何实质性收益，否则将构成变相索贿，该项约定也不再具有继续履行的基础。因此，被上诉人无权依据此要求上诉人承担12％的人员工资、津贴等各项费用。第三，原《托管合同》中效益分成条款关于要求上诉人承担8％让利款的约定已丧失履行基础。“药品零差价”政策在我省正式实施（2015年10月1日）后，被上诉人都是以药品中标价格向上诉人采购药物，并以采购价格销售给患者。被上诉人都无权要求扣收8％的患者让利款。（二）“药品零差价”政策并非单独约束医院和患者，也约束医院和供销商，因该政策的实施，导致《托管合同》部分条款无效且双方已按变更后的有效条款履行，上诉人据此主张的欠款金额清楚、确定，原审判决错误分配举证责任，认定原告主张欠款金额不清，明显适用法律错误。实施“药品零差价”政策是深化我国医疗体制改革的重要环节，目的是为从源头降低医疗成本。因此，“药品零差价”销售政策不但约束医院和患者，也约束医院和供销商，即医院不得从供销商和患者处获得药品购销的差价收入。正是因为该政策的实施，才导致《托管合同》部分条款无效且双方已按变更后的有效条款履行。上诉人在一审程序中提供的双方签字确认的对账函和发票等证据，已经可以充分证明799.58万元为被上诉人最终应向上诉人结算的价款，不应再从中扣除任何款项。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，如被上诉人认为对账单中记载金额和实际履行行为有异议，应由被上诉人承担提供反驳证据的责任。但在一审庭审中，被上诉人也已认可账单的真实性并承认该金额为药品销售的入库金额，却未提供任何反驳证据证明其还有权预留35％药款。在此种情况下，一审法院仍错误认为上诉人未完成举证义务，导致欠款金额无法查明，明显错误分配举证责任，适用法律错误，应予纠正。（三）《托管合同》为双务合同，被上诉人在先违约，上诉人有权要求其承担违约责任，原审判决错误认为上诉人无权向被上诉人主张违约责任，明显适用法律错误。被上诉人也自认，在发现上诉人的行贿行为后，没有向上诉人主张违约责任、选择解除合同，而是选择继续履行。因此，在被上诉人放弃主张违约责任、没有解除合同的情况下，《托管合同》为双务合同，双方均有义务按约定履行，即便一方违约，也不影响其因另外一方的违约行为而向另外一方主张违约责任。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误、适用法律错误、程序违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和第二款的规定，应当依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。龙井市人民医院辩称，一、双方签订《医院药房托管合同书》合法有效。“药品零差价”政策施行之后，双方也未协商变更合同内容，高丽公司应按合同约定履行合同。1.双方未变更《医院药房托管合同书》中约定的内容。国家推行“药品零差价”政策指向为医疗机构与患者，要求医疗机构或药店在销售药品的过程中，以购入价卖给患者。龙井市人民医院在“药品零差价”政策实行之后，取消了之前药品加价15%销售的行为，已经全面贯彻了“药品零差价”政策。该政策并不适用于药企与医疗机构之间，该政策并不是要求药企给医疗机构供药时零差价，全部按照中标价计算。如果按照高丽公司的理解，那该项政策的受益人并不是患者，而是药企。其将会在没有增加任何成本的情况下，又比原来增加35%的收入。所以该政策的实施不属于情势变更。《医院药房托管合同书》约定让利的部分包含按照合同约定高丽公司应承担的药剂人员工资、津贴、奖金、福利待遇以及龙井医院指定的差旅费、交通费、培训费等费用，即双方在合同中明确确定了除保留药房人员的编制外，以上所述的全部费用全部由高丽公司负责。这些内容在合同中有据可查，是法律所允许的，不属于高丽公司所说的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中规定账外暗中回扣。2.龙井医院依然按照双方签订的《医院药房托管合同书》实际履行合同。(1)2015年9月30日之前，双方一直按照合同履行，高丽公司按照药品中标价格的65%或90%开具发票，同时龙井医院也按照药品中标价格65%或90%支付款项。但在2015年9月30日之后，高丽公司在没有与龙井市人民医院协商变更合同的情况下，擅自按照药品价格的100%开具发票。但龙井医院依然按照合同约定，根据药品种类以药品中标价格65%或90%支付款项，高丽公司主张的799.58万元款项就是龙井医院按合同约定留存的35%和10%的部分。(2)高丽公司提供的增值税普通发票并不是其主张应付款的证据。高丽公司开具多少金额的普通发票是其自主有相关法律规定普通发票为应付款的凭据。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持。司法解释只是规定了普通发票可以作为已经履行付款义务的证据。所以，高丽公司主张应按照其开具发票上的数额支付药款没有法律上的依据。二、2018年4月16日的《对账函》记载的数额为双方待结算的数额。高丽公司在庭审中明确放弃对账，造成事实无法查清的后果，如果高丽公司始终不持原始凭证与龙井医院对账，该的事实始终也不会查清楚，但此责任完全在高丽公司。经过一审庭审，双方已经明确，《对账函》中所记录的数额，高丽公司认为该数额是按照中标价100%结算的情况下，龙井医院欠付的药款。龙井医院认为《对账函》中龙井医院并没有表示欠付高丽公司该笔款项，此笔款项为待结算的款项，且根据龙井医院核算的结果该笔款项的金额是双方合同约定中应该留给龙井医院的部分。延边州中级人民法院(2019)吉24民终1085号案件庭审过程中，法院组织双方在龙井审笔录显示，答辩人已经按照合同约定的内容把待结算的药品清单分为按中标价支付65%的药品、90%的药品、100%的药品，但是高丽公司对于2015年10月1日开始的药品清单不予认可，所以法院无法算出龙井医院应支付的价款，且高丽公司也无法提供相应证据能够证明双方往来药品及货款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。高丽公司作为原告具有举证证明其诉讼请求的责任，所以，如果高丽公司始终不持原始凭证与答辩人对账，本案仍应按照高丽公司举证不能、事实不清，驳回高丽公司的诉讼请求。三、高表人因触犯单位行贿罪，存在严重违约行为是造成双方解除合同的根本原因。2018年9月17日，高丽公司因无法履行该合同自动要求解除合同，并将库存药品取走。2018年3月份开始，高丽公司因涉嫌刑事犯罪就不再给龙井医院提供药品。2018年8月1日，高丽公司因向龙井市医院、延边第二人民医院行贿被法院判处单位行贿罪。高丽公司的行为已经严重违反了双方合同的约定的第六条，其应承担合同约定的违约责任。2018年9月17日，高丽公司因无法履行该合同自动要求解除合同，并将库存药品取走。高丽公司在履行合同过程中存在严重违法犯罪的情况下，居然要求龙井医院承担违约责任，显然是颠倒是非。四、龙井市人民医院留存药品款项的35%全部按照合同约定进行处理，并未违反任何法律法规。龙井市人民医院留存的药品款项的35%并非像高丽公司所说是回扣、是索贿，龙井市人民医院按照双方合同约定将该部分费用用于药房人员工资、津贴、奖金、福利待遇以及差旅费、交通费、培训费等费用。2015年10月至2018年12月，龙井市人民医院已经用留存的35%部分，支付药房人员公司以及其他费用747.29万元，原审庭审中龙井医院已经提交了相应证据，按照合同约定这部分应该是高丽公司应承担的费用。如果按照高丽公司的主张，那这747.29万元将成为龙井医院的亏损，而成为高丽公司的不当得利。综上，请法院判决维持原判，驳回上诉人的上诉请求。补充答辩意见为：一、姜某因犯单位行贿罪已无权担任被答辩人高丽公司的法定代表人。在未经适格的法定代表人授权之前，高丽公司的起诉不符合法律规定。根据《公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。《公司法》第一百四十六条规定，“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。……（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年”。2018年8月1日，姜某因犯单位行贿罪被判有期徒刑三年，缓刑五年。现姜某无权担任公司的法定代表人。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款：“法人由其法定代表人进行诉讼。”法定代表人是法人的唯一对外意思表示机关，未经法定代表人授权，其他任何人无权以高丽公司名义启动诉讼程序，高丽公司的起诉不符合法律规定，故法院应依法裁定驳回高丽公司起诉。二、被答辩人高丽公司的诉讼请求事实不清，应承担举证不能的责任。一审、重审均是法院以事实不清、举证不能而被判决驳回诉讼请求，即使原上诉审中二审法院发回重审的理由也是事实不清。上诉人始终拒绝与答辩人对账，事实不清的责任完成在被答辩人高丽公司，按照民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，被答辩人高丽公司应当承担因其举证不能致使本案事实不能查清的责任，二审法院应当维持一审和重审判决，驳回被答辩人的上诉。三、关于“药品零差价”问题。第一，所谓药品零差价，是答辩人作为医院与患者之间在药品方面的零差价。第二，按照《医院药房托管合同书》的约定，被答辩人提供药品金额的35%是药剂人员工资、津贴、奖金、福利待遇以及龙井医院指定的差旅费、交通费、培训费等费用，这应当视作被答辩人高丽公司按照合同约定支付给答辩人药房职员的劳动成本或者说答辩人的运营成本，其并不违反法律、法规的规定以及《医院药房托管合同书》中的约定。第三，如果被答辩人坚持所谓的药品零差价是答辩人与其之间的零差价，被答辩人就会在无形当中多取得35%的药品利润，造成被答辩人高丽公司取得不当得利，而答辩人医院药品方面非正常增加成本的不公平问题，也必然导致法律所禁止的不当得利的事实出现。综上，请求二审法院判决驳回被答辩人的上诉请求，维持原审判决。高丽医药公司在一审的起诉请求：1.请求判令被告立即向原告支付药品款799.58万元并支付利息、违约金50万元；2.诉讼费用及其他费用由被告负担。一审法院认定如下事实：为进一步贯彻落实国务院《关于城镇医药卫生体制改革指导意见》，深化医院内部药品管理机构改革，龙井市人民医院实行医药分开核算、分别管理（承包经营）的改革模式。龙井市人民医院从2007年2月12日开始至2015年1月20日期间与高丽医药有限公司签订了5次合同将其药品经营权托管给该公司独家经营，前5次合同均履行完毕。总结前几年的试行经验，2015年1月20日，原告与被告再次签订医院“药房托管”合同。该合同第二条合作方式第3项约定：在委托经营期间，乙方（延边高丽医药有限公司）执行《2013年度吉林省非基层医疗卫生机构药品集中采购中标目录》时对进口药品、独家药品、专利药品、基本药物、原研及单独定价药品、优质优价中成药、专科用药按中标价供给甲方（龙井市人民医院），部分基本药物按中标价的90％供给甲方。其他药品则按零售价的65％供应给甲方（因原材料价格上涨、原材料短缺等特殊原因不能按正常扣点供应的药品，经双方协商重新定价），计算周期为三个月。该合同第四条效益分成第1项约定：乙方上缴的35％是作为甲方的药品进销差价和让利给患者的部分和乙方应承担的指定的一部分费用。其中，15％左右作为按规定医院药品进销差价部分，其余部分中8％让利给患者，12％作为药剂人员工资、津贴、奖金、福利待遇以及甲方指定的差旅费、交通费、培训费等费用。第2项约定：中标价购进的药品，不让利给患者。该合同第六条违约责任第1项约定：乙方人员在药品销售过程中不得有向甲方有关人员赠送钱财、礼品、提成、回扣等商业贿赂行为或其他变相商业贿赂活动。乙方人员不得进入临床科室直接接触医生进行任何临床促销活动。如发现有统方、回扣等行为，将停止采购，立即解除本协议，并冻结乙方所有未付账款，直接扣留为罚金，本罚金归乙方所有。因此而造成的一切后果由乙方负责，必要时提请纪检、监察等部门处理。第5项约定：协议期间单方终止协议的，支付违约金50万元，并赔偿相关损失（遇不可抗力或非价格因素的国家政策调整除外）。该合同第七条约定：本协议自2015年1月21日至2020年1月20日生效，有效期五年。合同签订后，原告按照合同约定向被告供药，被告按照合同约定预留35％的药款，每月不定期给原告支付药款。2018年8月1日，原告因犯单位行贿罪、对单位行贿罪、虚开发票罪，被和龙林区基层法院以（2018）吉7502刑初7号刑事判决书判决：数罪并罚判处罚金170万元。该判决认定：原告为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿数额115万元，其行为构成单位行贿罪；原告为公司谋取不正当利益，向龙井市医院、延边第二人民医院及相关科室行贿328.6905万元，其行为构成单位行贿罪；高丽公司虚开发票699.0851万元，其行为构成虚开发票罪。高丽公司法定代表人，因犯单位行贿罪，对单位行贿罪，虚开发票罪，职务侵占罪，非国家工作人员受贿罪等数罪，同案被和龙林区基层法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金30万元。在此期间，双方一直未能核对帐目并进行结算。从2018年3月起，被告停止从原告处进药，双方之间的托管合同事实上已停止履行。2018年10月30日，经双方对账函确认，被告未支付原告药款为799.58万元，但没有扣除合同中双方约定的相关款项。被告认为上述药款包含被告按照合同约定的返点款791.17万元，具体数额还需要双方核对。一审法院认为，一、关于合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，违约责任只适用于承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等形式。故该合同第六条违约责任第1项：如发现有统方、回扣等行为，将停止采购，立即解除本协议，并冻结乙方所有未付账款，直接扣留为罚金，本罚金归乙方所有，当中“直接扣留为罚金，本罚金归乙方所有”的约定与上述法律规定相抵触，该部分约定属于无效。其他合同条款系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二、关于欠款数额问题。“药品零差价”政策指向的是医院与患者之间，并不适用于原、被告之间签订的医院“药房托管”经营合同。虽然原、被告双方相关人员在对账函上签了名，但该款项并没有扣除合同当中约定的相关款项，且双方当事人至今仍未核对具体账目。故原告主张的欠款数额事实不清，证据不足，原审法院无法予以认定。三、关于违约问题。因原告犯单位行贿罪、对单位行贿罪、虚开发票罪，被和龙林区基层法院判处罚金，该刑事判决已经认定原告谋取不正当利益，向被告及相关科室行贿，其行为构成单位行贿罪，原告已经违反了双方之间签订的医院“药房托管”经营合同中违约条款，故原告无权主张违约金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提供的证据不足以证明其事实主张。综上所述，原告请求判令被告立即向原告支付药品款799.5万元并支付利息、违约金50万元的主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，对本案判决如下：驳回原告延边高丽医药有限公司的诉讼请求。案件受理费71,265元，由原告延边高丽医药有限公司负担。在本院二审听证阶段，上诉人向法庭举证，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经本院二审查明，2007年2月，为贯彻落实国务院《关于城镇医药卫生体制改革指导意见》，深化医院内部药品管理机制改革，作为吉林省首家医改试点单位，龙井市人民医院推行了“药房托管”改革。从2007年2月12日开始至2015年1月20日之前，龙井市人民医院与高丽医药有限公司先后签订了5次药房托管合同，将其药品经营权托管给该公司独家经营，前5次合同均履行完毕。2015年1月20日，双方再次签订医院“药房托管”合同。该合同第二条合作方式第3项约定：在委托经营期间，乙方（高丽医药公司）执行《2013年度吉林省非基层医疗卫生机构药品集中采购中标目录》时对进口药品、独家药品、专利药品、基本药物、原研及单独定价药品、优质优价中成药、专科用药按中标价供给甲方（龙井市人民医院），部分基本药物按中标价的90％供给甲方。其他药品则按零售价的65％供应给甲方（因原材料价格上涨、原材料短缺等特殊原因不能按正常扣点供应的药品，经双方协商重新定价），计算周期为三个月。该合同第四条效益分成第1项约定：乙方上缴的35％是作为甲方的药品进销差价和让利给患者的部分和乙方应承担的指定的一部分费用。其中，15％左右作为按规定医院药品进销差价部分，其余部分中8％让利给患者，12％作为药剂人员工资、津贴、奖金、福利待遇以及甲方指定的差旅费、交通费、培训费等费用。第2项约定：中标价购进的药品，不让利给患者。该合同第六条违约责任第1项约定：乙方人员在药品销售过程中不得有向甲方有关人员赠送钱财、礼品、提成、回扣等商业贿赂行为或其他变相商业贿赂活动。乙方人员不得进入临床科室直接接触医生进行任何临床促销活动。如发现有统方、回扣等行为，将停止采购，立即解除本协议，并冻结乙方所有未付账款，直接扣留为罚金，本罚金归乙方所有。因此而造成的一切后果由乙方负责，必要时提请纪检、监察等部门处理。第5项约定：协议期间单方终止协议的，支付违约金50万元，并赔偿相关损失（遇不可抗力或非价格因素的国家政策调整除外）。该合同第七条约定：本协议自2015年1月21日至2020年1月20日生效，有效期五年。合同签订后，高丽医药公司按照合同约定向龙井市人民医院供药，龙井市人民医院按照合同约定预留35％(部分基本药物按中标价的10％)的药款，每月不定期支付药款，至2015年9月30日为止双方均无争议。2015年5月8日，国务院发布《关于全面推开县级公立医院综合改革实施意见》，根据该意见精神，吉林省县级公立医院进行改革，破除以药补医，自2015年9月30日起，公立医院取消药品加成，实行药品零差率销售，并先后出台《吉林省全面推开县级公立医院综合改革取消药品加成政策补偿办法》《吉林省全面推开县级公立医院综合改革医疗服务价格调整办法》《吉林省县级公立医院药品采购使用管理办法》等。2017年6月，吉林省政府部门下发了《吉林省公立医疗机构药品采购两票制实施方案》，6月30日起全省正式实施“两票制”，即药品生产企业到流通企业开一次发票、流通企业到医疗机构开一次发票。2017年9月30日起，规定公立医疗机构必须通过省药械采购服务平台进行药品采购，药品生产企业可将药品直接配送到公立医疗机构，也可委托有配送能力强的药品流通企业开展配送。2016年7月，高丽医药公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，从2018年3月起，龙井市人民医院停止从高丽医药公司处进药。2018年8月1日，高丽医药公司因犯单位行贿罪、对单位行贿罪、虚开发票罪，被和龙林区基层法院以（2018）吉7502刑初7号刑事判决处以数罪并罚判处罚金170万元。高丽公司法定代表人，因犯单位行贿罪，对单位行贿罪，虚开发票罪，职务侵占罪，非国家工作人员受贿罪等数罪，同案被和龙林区基层法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金30万元。2018年10月30日，经双方对账函确认，龙井市人民医院尚未支付高丽医药公司799.58万元，对该笔款项，高丽医药公司主张是按照发票价对账医院尚欠的药品款，龙井市人民医院则认为按照药房托管合同约定的35%（部分药品10%）返点款。本院认为，在政府主导的医疗改革措施过程中，争议双方签订了《药房托管合同》，在医院对药房的所有权不变情况下，将医院药房经营权托管给医药公司进行管理，医药公司在药品收入中让利35%(部分药品按照中标价的10%)给医院，其中15％作为医院药品进销差价部分，8％作为让利给患者，12％作为药剂人员工资、津贴、奖金、福利待遇以及医院指定的差旅费、交通费、培训费等费用。双方就该合同的履行上，于2015年9月30日前均无异议。而2015年9月30日，按照国务院相关文件规定要求，吉林省政府推出全省所有县级公立医院破除以药补医、药品零差价综合改革，县级医院补偿来源由原来的服务收费、药品加成、政府补助三个渠道改为主要依靠服务收费和政府补助两个渠道。同时，县级医院药品采购供应统一纳入“省医药采购服务平台”管理，县级医院药品配送原则上由中标生产企业委托药品经营企业配送或自行直接配送。因此，双方之间签订的《药房托管经营合同》丧失了履行基础，双方应当全面终止履行。但双方的合同实际履行至2018年3月。关于上诉人医药公司提出的按照新的医改要求，双方达成口头协议，变更了供药方式，按照“双票制”的要求，以中标指导价格或者低于中标指导价格开具发票给龙井市人民医院并供药，龙井医院全部接受，视为实质上变更了合同，案涉款项全部是对账确认的药品款，医院应予支付的主张，龙井市人民医院抗辩认为实行药品零差价政策之后医院对药品平进平出，取消了15%药品加成，但按照上诉人开具的发票价格供药给患者，反而药品实际价格提高增加了患者的负担，损害了患者利益，使医药公司在无形当中多取得35%的药品利润，相应就会增加医院运营成本，造成医药公司取得不当得利，同时案涉款项中按照约定支付药房人员工资747.29万元，医药公司主张这笔款项，将成为龙井医院的亏损，本院认为，案涉款项是2015年9月30日至2018年3月为止按照医药公司开具的发票价对账的药品款，“双票制”是2017年6月30日开始实施，9月30日开始县级公立医院药品采购供应统一纳入“省医药采购服务平台”管理。2015年9月30日之后，医药公司仍然为龙井市人民医院垫资采购药品和配送，但在供货价格即开具发票上进行了变更，龙井市人民医院以开票价入账，并实行药品零差价，平进平出，应当认定对合同部分条款进行了变更。政府退出新医改政策实行“药品零差价”“双票制”的目的，就是减少药品流通环节，降低药品的虚高价格，把最大收益给患者。国家推出的新医改政策下，双方当事人从事民事活动，应当遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。在本案中，医药公司于2015年9月30日之后其开具的同类药品发票价与9月30日之前价格相比确有不同幅度的调整，存在发票价低于原零售价（医院加价15%）却高于原合同价（65%）的情形。在医药公司开具的发票价存有疑议情况下，医药公司应提供原始采购药品凭据来证明其开具的发票价格的正当性和合理性，而医药公司却以双方已经对账完毕、无需再次对账为由拒绝对账，因上诉人高丽医药公司拒不提供采购药品原始凭据，本院无法仅凭对账函支持上诉人高丽医药公司主张的799.58万元药品款，故上诉人应当承担举证不能的法律后果。应当指出，在本案中，龙井市医院自认双方始终履行《药房托管合同》，案涉款项是按照合同约定的35%返点款，且全部用于支付药房工作人员工资及其他费用，这说明龙井市人民医院在新医改政策实施后，以政府财政补贴来弥补医院药品加成损失的基础上又取得返点款，存在违反医改规定情形，故其抗辩主张亦不能得到支持。综上所述，上诉人医药公司的上诉理由，本院不予支持。一审法院认定事实和适用法律虽有瑕疵，但处理结论并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。一审案件受理费71,265元，二审受理费71,265元，合计142,530元（延边高丽医药有限公司预交），由上诉人高丽医药经营公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长   宋莲姬审  判  员   张玉石审  判  员   全智光 二〇二〇年十二月九日 法 官 助 理   李 娜书  记  员   段崇鹏