山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3022号 上诉人（原审被告）：东营鲁方金属材料有限公司，住所地山东省东营市东营区养殖区骨干路**。 法定代表人：崔志祥，董事长。 委托诉讼代理人：李晓静，泰和泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谷沿霖，泰和泰（济南）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：威海产业投资集团有限公司，，住所地山东省威海市环翠区鲸园街道海滨北路** 法定代表人：宋斌，董事长。 委托诉讼代理人：达来，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：鞠明君，男，该公司职员。 上诉人东营鲁方金属材料有限公司（以下简称鲁方公司）因与被上诉人威海产业投资集团有限公司（以下简称产投公司）进出口代理合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院(2019)鲁10民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲁方公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）计算违约金。事实和理由：一、本案双方虽然签订的是买卖合同，但实质上是委托代理关系，产投公司的预期固定收益是代理费，实际损失为垫资利息。本案并未发生银行向国外供货方垫资的实际利息损失，因此违约金约定过高。二、虽然双方之间是委托代理关系，但实质上是为了实现资金拆借的目的，属于典型的以买卖或代理为表面形式的融资性交易，应当认定为名为买卖或代理，实为借贷。鲁方公司完全有能力独自完成与国外上游客户即供货方间的交易，之所以需要产投公司介入交易，是因为鲁方公司信用额度不够，需要用产投公司的信用额度开立国际信用证，实现产投公司为鲁方公司融资，即企业间拆借的合同目的。三、涉案合同约定的违约金过高，应以产投公司实际损失为依据予以调整。违约金以补偿性为原则，违约金数额以实际损失为基础确定。如果当事人约定的违约金数额过分高于实际损失，违约方有权请求法院适当减少。本案无论双方合同中约定的日万分之五违约金还是《确认函》中逾期费率年化12%，均过分高于产投公司的实际损失，违约方有权请求法院依法下调。四、以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准确定产投公司实际损失，更公平合理。根据民间借贷司法解释第26条：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率（LPR）四倍的除外”及第32条：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”的规定，本案中产投公司主张的违约金过高，应当按照民间借贷司法解释予以下调。本案违约金和代理费、履约保证金实质为鲁方公司向产投公司支付的资金拆借利息，违约金、代理费、履约保证金合计不应超过LPR的四倍。因此，应以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）为标准确定产投公司的实际损失。 产投公司辩称：1.双方之间的买卖合同虽然实际上是委托代理合同，但产投公司需要为鲁方公司垫付货款、办理必要手续且向上游垫付巨额货款是客观事实，作为经营性企业,产投公司为鲁方公司垫付巨额货款所造成的损失,不应仅以利息为限，而应以双方约定的违约金费率计算违约金。2.产投公司在一审中主张的违约金费率完全按照鲁方公司于2019年11月27日出具的《确认函》中载明的利率，已经低于双方合同中约定的违约金数额。3.鲁方公司主张违约金过高,应当承担举证责任，但实际上其未提交证据证明约定的违约金过分高于产投公司损失。4.本案为委托代理合同，因此不应适用民间借贷司法解释的相关规定。综上，产投公司认为不应支持鲁方公司关于调整违约金的主张。 产投公司向一审法院起诉请求：1.鲁方公司按照合同约定支付货款466,979,657元、截至2019年12月2日的逾期违约金25,588,504元，合计492,568,161元,并自2019年12月3曰起至实际给付之日止按未付货款日0.05%支付违约金；2.本案诉讼费、财产保全费及诉讼保全保险费492,568.16元由鲁方公司承担。一审诉讼中，产投公司变更第1项诉讼请求：鲁方公司支付货款465，207，860.05元，截至2020年1月13日的逾期违约金30，651，428.78元、代理费5，184，170.04元，差额税款3，576，082.63元，合计504，619，541.5元。产投公司在其他已发生的业务中应退还给鲁方公司的差额税款及结算尾款34，576，908.33元，在上述总价款中扣减后的金额为470，042，633.17元，并自2020年1月14日起至实际给付之日止，以124，127，290.13元为基数按年利率12%支付违约金，以341，080，569.92元为基数按年利率18%支付违约金。 一审法院认定事实：2019年3月12日，产投公司与鲁方公司签订《铜精矿/粗铜销售框架合同》，约定本合同对双方从合同签订之日起截止到2019年底签订的所有买卖合同均有约束力。此后双方签订的每笔买卖合同中，如遇到相关情况没有条款约束，但在本合同中所规定的情况均按照本合同的相关约定进行处理。如遇到相关约定条款与本合同中的约定条款有所冲突的，均以本合同为准。货物为铜精矿、粗铜，交付时间及数量以每单笔合同产投公司同上游公司的外贸合同约定为准。鲁方公司作为买方履行外贸合同，在提货前或不晚于产投公司90天远期信用证或即期信用证或承兑交单付款到期日前一个工作日向产投公司支付对应货款。报关报检手续由鲁方公司指定且产投公司认定的报关公司负责办理。鲁方公司按与国外供货商所签订的外贸合同程序操作，包括：交单议付单据的确认，报关报检单据的审定；品质验收及品质交换，交换结果通知产投公司；二次交单单据确认，报关单据的审定。鲁方公司承担所有港口码头产生的一切费用，包括但不限于报关费、商检费和进口关税、进口增值税、港区费用、内陆运费、仓储监管费等其他费用；对货物的数量和品质负责。产投公司受鲁方公司委托负责整理相关报关报检材料提供给报关公司进行报关报检手续的办理，协调整个清关流程，与鲁方公司和报关公司进行及时沟通。产投公司根据鲁方公司与外贸合同卖方签订的进口合同条款，开立银行90天远期信用证或即期信用证，或以电汇及承兑交单等方式支付上游货款。产投公司负责办理进口许可证、海关合同备案等手续。合同最终货价=最终美元货值*汇率+进口关税（如有）+代理费+商检费（如有）+仲裁费（如有）+押汇利息（如有）。鲁方公司需支付给产投公司开证金额6%的货款作为履约保证金。信用证开出后，鲁方公司需开具货物等值的商票或支付对应的货款给产投公司。双方同意外贸合同卖方先以临时价格交单付汇。鲁方公司按照海关核定通知的税款保证金或进口关税（如有）、进口增值税金额付至产投公司账号。进口关税（如有）、进口增值税最终以海关实收金额为准。鲁方公司按照实际征收商检费金额按时付至产投公司账号。如发生二次报关，鲁方公司须依此款规定补交进口增值税或产投公司须以此条款规定退海关保证金，进口增值税最终以海关实收金额为准。由于进口铜精矿、粗铜在重量、含量和价格方面的不确定性。如临时付款金额大于最终结算金额，产投公司收到国外供货商退款后，应将其作为货款在最终结算时一并计算，反之产投公司应在最终结算金额确认后5个工作日内补足差额。汇率风险由鲁方公司承担，鲁方公司付产投公司的履约保证金、临时货款及差额尾款的汇率均以产投公司出具付款指令当天上午最接近9点的中国银行现汇卖出价为准，最终结算时的汇率以实际产生的银行付汇水单为准。鲁方公司向产投公司支付实际货值的0.65%的外贸代理费。因海关和银行的汇率计算时间及方式不同，在操作业务时出现了产投公司收到的海关进口增值税的进项税额与产投公司按照鲁方公司实际支付货款金额对鲁方公司开具的增值税发票的销项税额出现的差额的情况时，若产投公司账目中累计的税款差额抵扣完毕或金额较少，出现了不足以抵扣单次业务中产生税款差额的情况，则鲁方公司需将不足以抵扣部分的税差及其增值税税款在该笔业务结算时以现金形式支付给产投公司，产投公司在该笔业务结算时一并开具发票。若鲁方公司未按合同约定的信用证承兑到期日之前一个工作日支付相应货款的，或业务二次到单后未于付款到期日前一个工作日支付相应货款，逾期则应按照合同金额的0.05%/天支付产投公司滞纳金。 2019年4月、5月、7月，产投公司与鲁方公司分别签订七份《铜精矿销售合同》，分别约定产投公司向鲁方公司交付1，000公吨（以最终到港时测量的实际数量为准）铜精矿。合同对货款支付、货权转移、销售价格及最终销售货值的确定、违约责任等进行了约定。 上述《铜精矿销售合同》签订后，产投公司办理了自动进口许可证，与鲁方公司指定的国外上游客户签订买卖合同，产投公司向国外客户开具信用证并付款。鲁方公司按照信用证金额的6%向产投公司支付了履约保证金。货物到港后，产投公司支付了进口增值税，并办理报关报检等清关手续。上述《精铜矿销售合同》项下共计10批货物，2019年5月17日、5月28日、6月3日、7月1日、7月5日、7月17日、8月19日，产投公司向货代公司发出10份货物放行通知书，由鲁方公司自行提取货物。产投公司共计向鲁方公司交付铜精矿77，579.685湿吨。 2019年8月、9月，产投公司与鲁方公司分别签订（2019）GYMY201908-2号、（2019）GYMY201908-7号、（2019）GYMY201908-8号、（2019）GYMY201909-1号四份采购合同及相应补充合同，约定鲁方公司将合同项下铜精矿货权转移给产投公司，因鲁方公司在之前业务中尚欠产投公司约4.25亿元货款，合同中产投公司应支付鲁方公司的货款将在上述鲁方公司应支付产投公司的货款中进行等额抵扣。其中（2019）GYMY201908-2号、（2019）GYMY201908-7号合同项下铜精矿货权已转移给产投公司，合同价款共计161,080,000元。 合同履行过程中，鲁方公司未按约支付货款。2019年11月27日，鲁方公司向产投公司出具《确认函》，确认8月份业务未支付款项的逾期费率按照年化12%计算，9月份业务未支付款项的逾期费率按照年化18%计算，欠付产投公司货款614，736，231.71元、违约金22，963，584.96元。产投公司于2019年12月2日以临时货款主张权利诉至一审法院，后鲁方公司与国外客户进行了点价及品质交换，确定了最终货值。国外客户根据最终货值向产投公司进行二次交单，双方进行多退少补。产投公司进行二次报关，向海关支付进口增值税。经产投公司与鲁方公司对账核算，确认鲁方公司欠付产投公司货款465，207，860.05元（其中8月份业务未支付货款124，127，290.13元，9月份业务未支付货款341，080，569.92元），代理费5，184，170.04元，差额税款3，576，082.63元。另，产投公司在其他已发生的业务中应退还给鲁方公司的差额税款及结算尾款共计34，576，908.33元，双方同意在本案鲁方公司应付款总额中抵减。 一审法院认为，关于产投公司与鲁方公司之间的法律关系，从双方签订的《铜精矿/粗铜销售框架合同》、《铜精矿销售合同》约定的双方权利义务及实际履行情况来看，鲁方公司作为买方履行外贸合同，负责外贸合同交单议付、报关报检、品质验收等，且合同明确约定，鲁方公司向产投公司支付实际货值0.65%的外贸代理费，可见鲁方公司是外贸合同的实际买受人，委托产投公司以其名义向国外客户订购，产投公司收取代理费，双方之间名为买卖，实为委托代理合同关系。上述合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应信守履行。产投公司为完成委托事项，履行外贸合同向国外客户开具信用证，支付货款465，207，860.05元，该款系为鲁方公司垫付的货款，根据合同约定，鲁方公司应向产投公司支付。产投公司主张的代理费5，184，170.04元，差额税款3，576，082.63元，均按合同约定标准计算，且已经双方核算确认，应予支持。另，产投公司在其他已发生业务中，应退还给鲁方公司的差额税款及结算尾款共计34，576，908.33元，双方同意在本案鲁方公司应付款总额中予以抵减，不损害双方利益，应予准许。 关于违约金应否调整问题，当事人在签订合同时对其违约行为应承担的后果应当有所预见，合同中明确约定违约金按照合同金额的0.05%/天支付，是双方的真实意思表示。合同履行中，付款期限届满后，鲁方公司于2019年11月27日向产投公司出具的《确认函》中，确认8月份业务未支付款项的逾期费率按年化12%计算，9月份业务未支付款项的逾期费率按年化18%计算，产投公司本案中主张的违约金即按此标准计算，表明双方对违约金的计算方式又达成新的合意，不违反法律规定，合法有效。产投公司作为经营性企业，为鲁方公司垫付货款所造成的损失，不应仅以利息为限，鲁方公司提出违约金过高，并未提交相应证据，对鲁方公司调整违约金的主张不予支持。关于产投公司主张的保全保险费问题，双方在合同中并未对保全保险费或实现债权的费用作出约定，产投公司为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险，支付了保险费用，该费用不属于违约后所必然发生的损失，产投公司该项请求不予支持。 综上，产投公司主张的垫付货款、代理费、差额税款、违约金有事实和法律依据，依法予以支持；保全保险费请求缺乏法律依据，不予支持；双方同意其他业务中的差额税款及结算尾款在本案中抵减，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十八条规定，一审法院判决：一、东营鲁方金属材料有限公司于判决生效后十日内向威海产业投资集团有限公司支付垫付货款465，207，860.05元、代理费5，184，170.04元、差额税款3，576，082.63元，扣减威海产业投资集团有限公司在其他已发生的业务中应退还给东营鲁方金属材料有限公司的差额税款及结算尾款34，576，908.33元，东营鲁方金属材料有限公司应付款总额439，391，204.39元；二、东营鲁方金属材料有限公司于判决生效后十日内向威海产业投资集团有限公司支付违约金30，651，428.78元（计算至2020年1月13日），自2020年1月14日起至实际履行之日止，以124，127，290.13元为基数按年利率12%计付，以341，080，569.92元为基数按年利率18%计付；三、驳回威海产业投资集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，391，969元，财产保全费5，000元，共计2,396,969元，由威海产业投资集团有限公司负担2，517元，东营鲁方金属材料有限公司负担2，394，452元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人产投公司提交：信托贷款合同、银行转账凭证三份、借款借据三份。证明：因鲁方公司没有按照合同约定及时支付产投公司为其垫付的巨额货款，导致产投公司生产经营周转出现一定困难，不得不于2019年8月30日向中海信托股份有限公司借款，借款利率为8.5%，属于因鲁方公司违约行为给产投公司造成的利息损失。 上诉人鲁方公司质证认为：对上述证据真实性没有异议，对该证据与本案的关联性有异议。本案供货合同发生在2019年8、9月份，信用证到期日应在供货合同后3个月。上述证据是产投公司为其自身正常运营融资签订的合同，并非由于鲁方公司逾期支付导致产投公司资金周转困难而签订的贷款合同。即使该融资发生在鲁方公司逾期后，上述证据显示融资成本是8.5%，本案约定的违约金远远高于该利率标准，也应该按照实际损失予以下调。 本院对上述证据的真实性予以认定，但因产投公司尚不能证明借款原因系由于鲁方公司违约所致，故本院对上述证据的关联性不予认定。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：违约金是否应当予以调整。2019年3月12日，产投公司与鲁方公司签订的《铜精矿/粗铜销售框架合同》明确约定，违约金按照合同金额的0.05%/天即18.25%支付。后，合同履行中，鲁方公司未按约定支付货款。2019年11月27日，鲁方公司向产投公司出具《确认函》，对于8月份业务未支付款项的逾期费率按年化12%计算，9月份业务未支付款项的逾期费率按年化18%计算。《确认函》对合同中约定的违约金已经进行了调整，产投公司在本案中主张的违约金即按此标准计算，表明产投公司对调整后的违约金计算方式予以认可。鲁方公司于本案诉讼中又提出违约金过高，但并未提交相应证据，故一审法院对鲁方公司调整违约金的主张不予支持，并无不当。 综上所述，上诉人鲁方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费195057元，由上诉人东营鲁方金属材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  康 靖 审 判 员  马 红 审 判 员  郑元文 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  董立强 书 记 员  周涵宇