河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终345号上诉人（一审被告）：青岛百事祥体育用品有限责任公司,住所地山东省青岛市市**瞿塘峡路**科技城**F-19。法定代表人:王新杰，该公司经理。委托诉讼代理人:张忠利,山东纬达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京孝夕阳科技发展有限公司,住,住所地北京市通州区滨惠北一街**院**楼**521/div>法定代表人：张京康，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭新华，河南方邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建明，河南方邦律师事务所律师。一审被告：高学文，男，汉族，1980年6月14日出生，住河南省郑州市，系原郑州市二七区百事祥鞋服店经营者。上诉人青岛百事祥体育用品有限责任公司（以下简称青岛百事祥公司）因与被上诉人北京孝夕阳科技发展有限公司（以下简称孝夕阳公司）及一审高学文侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01知民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青岛百事祥公司的委托诉讼代理人张忠利，被上诉人孝夕阳公司的委托诉讼代理人郭新华、张建明，一审被告高学文参加诉讼，本案现已审理终结。青岛百事祥公司上诉请求：撤销一审判决，驳回孝夕阳公司的诉讼请求，本案上诉讼费由孝夕阳公司承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，依法应予改判。1.本案中孝夕阳公司起诉青岛百事祥公司外观设计专利侵权的是鞋底部位，该部位的外观设计专利是消费者在平常穿着、走路时别人无法看到的。依法不应该在外观设计专利的保护范围内。2.本案中涉案外观设计只是一种普通的形状，在孝夕阳公司申请专利前，青岛百事祥公司及其他制鞋厂家都曾经生产、销售过具有该特征的鞋，说明该涉案专利具有普遍性，但一审法院未针对该外观设计专利要求孝夕阳公司出具国务院专利行政部门作出的检索报告，以确定其稳定性。依法应发回一审法院重新审理。3.青岛百事祥公司工作人员刘芳于2019年申请并获得男鞋外观设计专利并授权青岛百事祥公司使用。该外观设计专利与涉案产品不论在鞋帮、鞋底等所有部位都一致。孝夕阳公司涉及本案的专利是分成9个部位申请的专利，而青岛百事祥公司是整只鞋的外观专利，二者属于不同的专利，一审法院认定依法保护在先享有权利的当事人合法权益是错误的。二、一审法院认定事实错误，依法应予改判。1.作为青岛百事祥公司的工作人员刘芳在取得上述专利后授权青岛百事祥公司使用，一审法院对刘芳的《授权书》的真实性不予确认。在一审开庭时，青岛百事祥公司上传举证刘芳签字的《授权书》,以及刘芳手持身份证照片作为证据，足以证明该《授权书》的真实性。一审法院不予认定是错误的。2.高学文向法庭举证证明，其共从青岛百事祥公司处购进涉及本案的鞋1件（18双），即使青岛百事祥公司构成侵权，但仅仅销售了18双鞋，一审法院判决青岛百事祥公司6个案件共赔偿孝夕阳公司32万，数额明显过高。孝夕阳公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，孝夕阳公司的外观设计专利权利合法、明确，不受非法侵犯。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为鞋，属于同种产品，将被诉侵权设计与涉案外观设计专利图片的视图进行比对，两者存在细微差异，但不会对两者整体视觉效果造成影响，所以被诉侵权设计与授权外观设计近似，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权保护范围。二、一审判决适用法律正确，证据充分，依法应当予以维持。青岛百事祥公司上诉称其工作人员于2019年申请并获得男鞋外观设计专利，并授权青岛百事祥公司使用，首先，青岛百事祥公司的专利系2019年申请，侵权行为是2018年。其次，本案的关键在于青岛百事祥公司是否实施了侵犯孝夕阳公司专利权的行为，孝夕阳公司已将公证取得的证明此焦点问题的证据在起诉时提交给一审法院，这些都是一审法院经过调查、取证核实的，青岛百事祥公司所提的上诉理由不能成立。三、一审法院判决青岛百事祥公司承担赔偿责任及赔偿金额于法有据，自由裁量适当，合法合理。青岛百事祥公司既有侵权故意，又有侵权行为，侵权性质恶劣。一审法院综合考虑涉案专利及青岛百事祥公司的侵权性质及孝夕阳公司为调查制止侵权行为所支出的合理费用等因素，判决青岛百事祥公司赔偿孝夕阳公司经济损失3万元并无不当。孝夕阳公司向一审法院起诉，请求判令青岛百事祥公司：1.立即停止销售侵权产品；2.赔偿孝夕阳公司经济损失及其因调查、制止青岛百事祥公司侵权行为所支出的合理费用共计15万元；3.承担本案诉讼费。一审法院查明：一、关于涉案专利的相关情况。2017年9月21日，张亚丽、杨伟向国家知识产权局申请名为“鞋底部件（3）”的外观设计专利（专利号：ＺＬ20173045××××.Ｘ），并于2018年2月23日获得授权，孝夕阳公司该专利的专利权人。该专利目前合法有效。该外观设计专利简要说明记载：本外观设计产品用于组装成鞋底的部件；本外观设计产品的设计要点在于产品的形状；最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是设计1主视图；指定基本设计为设计1。该专利权利要求有设计1主视图、设计1后视图、设计1立体图1、设计1立体图2、设计1立体图3、设计1使用状态参考图、设计2主视图、设计2后视图、设计2立体图1、设计2立体图2共10幅图组成。其中该外观专利设计1主视图、设计1立体图1见下图1、图2：图1图2二、关于被诉侵权产品的设计特征与孝夕阳公司涉案专利设计特征比对的情况。2019年5月7日，为保全证据，孝夕阳公司的委托代理人蒋坤明与河南省郑州市黄河公证处公证人员一起，先后到（1）郑州市丰乐路与跃进路交叉口丹尼斯三楼“百事祥专业中老年鞋”柜台处，（2）郑州市索凌路69号的北京华联生活超市三楼标有“百事祥专业中老年鞋服”店内，（3）郑州市交通路与保全街交叉口向东约一百米路南交通路8-41的世纪联华一楼“百事祥专业中老年鞋服”店内，（4）郑州市棉纺路与嵩山路交叉口丹尼斯二楼“百事祥专业老年鞋”柜台，（5）郑州市南彩路与嵩山南路交叉口丹尼斯二楼“百事祥专业中老年鞋”柜台，在公证处工作人员的监督下，蒋坤明以普通消费者身份分别在上述五个店内柜台现场各购买了一双男鞋共五双男鞋（鞋盒均显示“百事祥献给天下父母的贴心好礼”等内容、鞋底显示“健步鞋”字样），每双价格为239元，并分别获得相关购买凭据，随后在公证处工作人员的监督下，蒋坤明分别将上述物品或相关门店门头进行拍照，取得相关照片。公证处工作人员分别对上述物品进行密封后交蒋坤明保存。后公证机关就公证取证过程分别出具了（2019）豫郑黄证内经字第00419、00420、00421、00422、00423号公证书，公证书附有相关照片、购买凭证等材料。2019年5月7日，为保全证据，孝夕阳公司的委托代理人蒋坤明与河南省郑州市黄河公证处公证人员一起，先后到（1）郑州市丰乐路与跃进路交叉口丹尼斯三楼“百事祥专业中老年鞋”柜台处，（2）郑州市索凌路69号的北京华联生活超市三楼标有“百事祥专业中老年鞋服”店内，（3）郑州市交通路与保全街交叉口向东约一百米路南交通路8-41的世纪联华一楼“百事祥专业中老年鞋服”店内，（4）郑州市棉纺路与嵩山路交叉口丹尼斯二楼“百事祥专业老年鞋”柜台，（5）郑州市南彩路与嵩山南路交叉口丹尼斯二楼“百事祥专业中老年鞋”柜台，在公证处工作人员的监督下，蒋坤明以普通消费者身份分别在上述五个店内柜台现场各购买了一双男鞋共五双男鞋（鞋盒均显示“百事祥献给天下父母的贴心好礼”等内容、鞋底显示“健步鞋”字样），每双价格为239元，并分别获得相关购买凭据，随后在公证处工作人员的监督下，蒋坤明分别将上述物品或相关门店门头进行拍照，取得相关照片。公证处工作人员分别对上述物品进行密封后交蒋坤明保存。后公证机关就公证取证过程分别出具了（2019）豫郑黄证内经字第00419、00420、00421、00422、00423号公证书，公证书附有相关照片、购买凭证等材料。孝夕阳公司认为被诉侵权产品分别对原告在同一双鞋上享有的9个专利权（其中2个实用新型专利、7个外观设计专利）构成侵权，同时向一审法院提起了9件专利权纠纷诉讼，后对其中的3件撤诉。本案涉案专利名称为“鞋子部件（3）”外观设计专利。2.比对情况庭审中，孝夕阳公司提交公证处封存的被诉侵权产品，经庭审确认公证处封存印鉴完好。经当庭拆封，五件涉案被诉侵权产品标签上和外包装盒底部均印有“经销商：青岛百事祥体育用品有限公司、地、地址：山东省青岛市瞿塘峡路**”字样学文、青岛百事祥公司均认可高学文销售的涉案被诉侵权产品系从青岛百事祥公司购进。上述5双被诉侵权产品后脚掌部位的图片（邻接脚跟月牙形黑体部位）分别为1、2：图1图2从整体上看呈一个不规则四边形，且上面排列多个凸起，凸起为两组三角形相互交错排列。孝夕阳公司认为外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准。被诉侵权产品与原告涉案外观设计专利权相比较：1.两者都属于鞋底部件，用途都是用于组装鞋底的部件。2.从整体上看，两者都是一个不规则四边形，四边形的轮廓与涉案专利特征的轮廓近似。其上排列多个凸起，凸起为两组三角形相互交错排列。综上，被诉侵权设计与原告涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。高学文、青岛百事祥公司均认为：被诉侵权产品与原告涉案外观设计专利相比，从形状、大小、色彩、排列组合以及使用的材料等完全不一致。1.青岛百事祥公司提出在先使用的相关情况。青岛百事祥公司提交六张手机照片打印件显示的内容为对“百事祥”鞋进行的广告宣传。手机时间为2017年4月24日、2017年5月5日、2017年11月11日、2017年12月24日的照片打印件显示的鞋的式样，从外观看，款式基本相同，鞋面侧面有白色装饰性条纹，鞋面与鞋底相连接的部分为白色。其中2017年11月11日、2017年12月24日的照片打印件标有“百事祥专业老年鞋”、“齐鲁网”等字样，有山东电视台台标。青岛百事祥公司提交的2017年12月8日淘宝网订单打印件，显示有上述样式的“百事祥专业老年鞋”，分别有枣红色、黑色、墨兰色、深灰色和黑色。其中枣红色鞋底为：前脚掌有三横三纵凹槽，把该部分鞋底分成不规则四边形，其中两列四边形上分别有上、中、下有3个圆形，1个圆形明显大于其它2个圆形，且该大圆形上有3圈凹槽。脚后跟呈黄色马蹄形，其上分布有5个有凹槽的圆形。前脚掌与脚后跟之间有凹槽和不规则四边形，其上分布有3个有凹槽的圆形。青岛百事祥公司提交的2017年12月8日淘宝网订单打印件，显示有上述样式的“百事祥专业老年鞋”，分别有枣红色、黑色、墨兰色、深灰色和黑色。其中枣红色鞋底为：前脚掌有三横三纵凹槽，把该部分鞋底分成不规则四边形，其中两列四边形上分别有上、中、下有3个圆形，1个圆形明显大于其它2个圆形，且该大圆形上有3圈凹槽。脚后跟呈黄色马蹄形，其上分布有5个有凹槽的圆形。前脚掌与脚后跟之间有凹槽和不规则四边形，其上分布有3个有凹槽的圆形。2.青岛百事祥公司所提对被诉侵权产品享有外观设计专利使用权、著作权使用权的情况。（1）青岛百事祥公司提交的专利号ＺＬ20183017××××.9名称为“鞋底（LRE811M-W）”的外观设计专利证书，显示该专利申请日期为2018年4月24日，专利权人：王新杰，授权公告日为2018年10月12日。该外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图7幅图组成。该外观设计与被诉侵权产品外观存在明显不同。（2）青岛百事祥公司提交的专利号ＺＬ20193057××××.2名称为“男鞋（LRO831M）”的外观设计专利证书显示，该专利申请日期为2019年10月18日，专利权人：刘芳，授权公告日为2020年3月13日。该外观设计视主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图7幅图组成。该外观设计与被诉侵权产品外观基本无差别。青岛百事祥公司提交的作品名称为“男鞋（LRO831M）”、“女鞋（LRO831W）”的作品登记证书显示：创作完成日期为2018年7月21日，首次发表日期为2018年8月22日，登记时间为2019年12月16日，作者及著作权人均为刘芳。该作品鞋底样式与被诉侵权产品鞋底样式基本无差别。青岛百事祥公司提交的《授权书》载明:刘芳系青岛百事祥公司职工，依法取得（LRO831M）款式鞋的专利权及该款式的著作权，2020年3月13日，刘芳授权青岛百事祥公司使用该专利权及著作权制造、销售（LRO831M）款式鞋。该《授权书》内容系打印字体，签订时间为2020年3月13日，系在本案审理期间，且仅有“刘芳”的签字捺印。四、高学文所提销售的被诉侵权产品有合法来源的情况。高学文提交青岛百事祥公司《营业执照》及《授权书》等证明青岛百事祥公司授权其为“百事祥”品牌系列鞋河南省郑州市代理经销商的事实；《检测报告》证明LRD815W/M“百事祥”牌百事祥老年鞋合格的事实；《租赁合同》证明其租赁河南丹尼斯百货有限公司场地经营的事实；青岛百事祥公司《招商手册》、《声像授权书》、第16752555号注册商标证、《中国商品条码系统成员证书》及《发货单》证明高学文从青岛百事祥公司进货经营的事实。青岛百事祥公司亦认可被诉侵权产品系由其提供给高学文进行销售。五、本案查明的其他事实。1.孝夕阳公司成立于2015年4月2日，系有限责任公司，注册资本500万元，经营范围技术开发、技术推广、销售日用杂货、服装鞋帽等；青岛百事祥公司成立于2017年9月15日，系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本200万元，经营范围批发零售：日用百货、家用电器、针纺织品、服装鞋帽等；百事祥鞋服店成立于2019年1月29日，系个体工商户，经营者高学文，经营范围零售鞋、服装，于2020年4月10日被注销。2.2019年5月8日，孝夕阳公司与河南方邦律师事务所签订《民商事委托代理合同》，聘请河南方邦律师事务所的律师作为孝夕阳公司起诉“百事祥”品牌侵权的诉讼代理人。一审法院认为：孝夕阳公司依法取得ＺＬ20173045××××.Ｘ号“鞋底部件（3）”外观设计专利权，其在专利有效期内按时缴纳了年费，该专利权应受法律保护。本案争议焦点问题为：一、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围；二、青岛百事祥公司所提的在先使用、具有合法外观设计专利使用权、著作权使用权，不侵权的抗辩理由能否成立；三、高学文所提合法来源抗辩是否成立；四、本案的民事责任。一、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。本案中，被诉侵权设计与涉案外观设计专利产品均为鞋（鞋底部件），属同种产品。将被诉侵权设计与涉案外观设计专利图片的视图进行对比，以一般消费者的知识水平和知能力来进行综合判断。整体观察被诉侵权产品外观和授权外观设计，两者均是一个不规则的四边形，四边形上有多组相互交错的三角形排列，且四边形轮廓与原告涉案专利特征轮廓近似。从整体上看，两者存在细微差异，但不会对两者整体视觉效果造成影响，故被诉侵权设计与授权外观设计近似，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权保护范围。二、青岛百事祥公司所提在先使用；具有合法外观设计专利使用权、著作权使用权，不侵权的抗辩理由能否成立。《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，虽然青岛百事祥公司提供的来自手机及淘宝网页照片，显示自2017年4月其已开始在山东电视台、齐鲁网等处宣传“百事祥专业老年鞋”，并于2017年12月份在淘宝网上销售。但从图片看，所宣传的“百事祥专业老年鞋”，只显示鞋面及鞋面与鞋底连接部分，不显示鞋底；在淘宝网上销售的“百事祥专业老年鞋”，尽管图片上显示了鞋面和鞋底，但明显与原告涉案专利外观及特征不同，不能确认青岛百事祥公司宣传、销售的鞋与原告涉案专利产品相同，其提交的上述证据不能证明在原告涉案专利申请日前，青岛百事祥公司已“在先使用”。故青岛百事祥公司所提该项抗辩理由不能成立。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定，人民法院受理侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。因此，不论被诉侵权产品是否具有专利，只要原告的专利在先，则应根据被诉侵权产品的外观设计是否与原告外观设计专利相同、近似或不同，来判定被告是否构成侵权。在进行比对判定时，应当以申请在先的原告专利记载的图片或照片与被控侵权产品的相应外观设计进行比对。本案中，青岛百事祥公司提交的名称分别为“鞋底（LRE811M-W）”、“男鞋（LRO831M）”的两个外观设计专利，其专利申请日、授权日均分别晚于原告涉案专利申请日和授权日；所提交的“男鞋（LRO831M）”“女鞋（LRO831W）”作品，创作完成时间亦晚于原告涉案专利申请日期，且未提供作品底稿及首次发表的相关情况，同时所提交的署名为刘芳的《授权书》的真实性亦不能确认。故青岛百事祥公司提出的该项抗辩亦不能成立。三、高学文所提合法来源抗辩是否成立。本案中，高学文提出涉案被诉侵权产品从青岛百事祥公司购进，并提交青岛百事祥公司《营业执照》、《授权书》、《招商手册》、《发货单》等证据予以证明。青岛百事祥公司亦认可被诉侵权产品系高学文从青岛百事祥公司购进。原百事祥鞋服店系个体工商户，其经营者高学文作为涉案鞋服商品的经销商，对进货来源已经尽到了一定的审查义务，高学文提出的有合法来源的抗辩理由成立。四、关于民事责任。《中华人民共和国专利法》第十一条规定第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品；第六十条规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。关于青岛百事祥公司的责任。本案孝夕阳公司公证购买的五双被诉侵权产品标签上和外包装盒底部均印有“经销商：青岛百事祥体育用品有限公司、地址、地址：山东省青岛市瞿塘峡路**”字样百事祥公司亦认可上述被诉侵权产品系其经销。青岛百事祥公司未经涉案专利权人许可，销售侵犯原告涉案专利权的产品，构成侵权，原告要求青岛百事祥公司停止侵权并赔偿损失及合理费用的诉讼请求，理由成立，应予以支持。青岛百事祥公司辩称其是销售商不是生产商，不知道被诉侵权产品是未经专利权人许可而制造并出售，不应承担赔偿责任。因其未提交相应证据予以证明该主张，故不予支持。关于高学文的责任。《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。高学文所提被诉侵权产品有合法来源的理由成立，且不知道被诉侵权产品侵犯了原告的专利权，其可不承担赔偿责任，但仍应承担停止侵权的民事责任。关于本案赔偿损失数额及合理费用的确定。本案中，孝夕阳公司的实际损失与青岛百事祥公司、高学文的实际获利的具体数额均难以确定。一审法院综合考虑涉案专利及被告的侵权性质、经营规模、经营时间、涉案专利在被诉侵权产品中的价值贡献率，还考虑被告百事祥鞋公司产品的经销商高学文在郑州购物环境及经营状况相对较好的商场租赁五个场地经营的情况，以及原告为调查制止侵权行为所支出的合理费用（共六案，费用分摊）等因素，酌定青岛百事祥公司赔偿孝夕阳公司经济损失及合理费用共计人民币30000元。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第六十九条第一款第（二）项、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、高学文（原郑州市二七区百事祥鞋服店经营者）、青岛百事祥公司立即停止销售侵害孝夕阳公司ＺＬ20173045××××.Ｘ号“鞋底部件（3）”专利权产品的行为。二、青岛百事祥公司于本判决生效之日起十日内赔偿孝夕阳公司经济损失及合理费用共计30000元。三、驳回孝夕阳公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由孝夕阳公司负担1000元，青岛百事祥公司负担2300元。本院二审期间，青岛百事祥公司提交一份证据，内容为国家知识产权局出具的“复审、无效宣告程序中电子文件提交回执”，拟证明青岛百事祥公司已向国家知识产权局就本案外观设计专利提出无效宣告申请并被受理，本案应中止审理。孝夕阳公司质证意见为，对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，根据最高人民法院相关司法解释规定，人民法院受理侵犯实用新型或外观设计专利纠纷，被告在答辩期内请求宣告专利无效的，人民法院应当中止，但青岛百事祥公司系在一审审理结束后、在二审阶段申请，不应当中止审理。而且，青岛百事祥公司未提交其申请孝夕阳公司涉案专利无效所提供的证据和理由，其中止诉讼的理由不能成立。本院对一审法院查明事实予以确认。根据当事人的上诉及答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点问题为：一、青岛百事祥公司的行为是否侵犯了孝夕阳公司的涉案外观设计专利权；二、如构成侵权，一审法院判决的赔偿数额是否合理。本院认为：一、关于青岛百事祥公司的行为是否侵犯了孝夕阳公司的涉案外观设计专利权问题。首先，根据《中华人民共和国专利法》五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。一审法院将被诉侵权设计与涉案外观设计专利图片的视图进行比对并无不当。青岛百事祥公司上诉认为因本案被诉侵权设计系鞋底部位，消费者在平常穿着、走路时别人无法看到，不应在外观设计专利的保护范围之内的理由不能成立。其次，关于青岛百事祥公司提出的在先使用权及其他抗辩理由是否成立问题。青岛百事祥公司提出其在涉案专利申请之前已经在销售与涉案专利相同的产品。根据一审查明事实，青岛百事祥公司提交宣传图片等证据并未显示鞋底，在淘宝网上销售的图片显示有鞋底，但明显与涉案外观设计的特征有区别，青岛百事祥关于在先使用的抗辩不能成立。关于青岛百事祥公司主张被诉侵权产品有合法授权的外观设计专利问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。本案中，被诉侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，且涉案专利的申请日早于青岛百事祥公司所主张的合法授权的外观设计专利的申请日，故青岛百事祥公司关于被诉侵权产品的设计具有合法专利权并不能成为其不构成侵权的有效抗辩。而且，由于刘芳的《授权书》所涉作品创作完成时间亦晚于涉案专利申请日，即使该《授权书》及其所涉内容真实，亦不能达到青岛百事祥公司的证明目的，一审法院对此未予采信符合法律规定，青岛百事祥公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理问题。百事祥公司上诉认为一审法院判决赔偿数额明显过高。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，孝夕阳公司的实际损失与青岛百事祥公司、高学文的实际获利均难以确定，一审法院综合考虑涉案专利及青岛百事祥公司的具体情况，并结合青岛百事祥公司的产品销售商高学文在河南省郑州市的经营规模等因素，酌定青岛百事祥公司赔偿孝夕阳公司经济损失及合理开支共计30000元，并无不当。此外，关于青岛百事祥公司提出本案应中止诉讼问题，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。本案中，青岛百事祥公司二审中向国家知识产权局请求宣告涉案外观设计专利权无效，系在一审答辩期满后，且未提交其请求宣告涉案专利无效的证据，故本院对青岛百事祥公司的该主张不予支持。综上，百事祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由青岛百事祥体育用品有限责任公司负担。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年十二月十八日书记员  王 蒙