浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1449号 上诉人（原审被告）：毛玉明，男，汉族，1974年9月14日出生，住重庆市大足县。 委托诉讼代理人：方涛，浙江凯旺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毛夕成，男，汉族，1962年4月23日出生，住重庆市大足县。 委托诉讼代理人：李治兵，浙江云睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙洪卫，男，汉族，1969年10月4日出生，住浙江省杭州市余杭区。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司西溪支公司，住所地浙江省杭州市西湖区文一西路830号蒋村商务中心B1座5楼。 负责人：金万洲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈中，浙江银湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐定国，男，汉族，1966年6月8日出生，住四川省中江县。 被上诉人（原审被告）：湖州凯越工程有限公司，住所地湖州市金世纪大厦517室。 法定代表人：何小竑，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶欣，浙江广诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雨晴，浙江广诚律师事务所律师。 上诉人毛玉明因与被上诉人毛夕成、孙洪卫、中国平安财产保险股份有限公司西溪支公司（以下简称平安保险公司）、唐定国、湖州凯越工程有限公司（以下简称凯越公司）机动车交通事故纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2020）浙0521民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，通过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 毛玉明上诉请求：请求二审法院撤销原判，查清事实，依法改判雇主唐定国承担毛玉明的实际赔偿责任，湖州凯越工程有限公司承担连带责任。事实与理由：原审法院对毛玉明提供的几份证据均未作出认定，未查清事实而作出判决，是不合理的。湖州凯越工程有限公司从政府处接下河堤修建工程，违法分包给唐定国，毛玉明和几个同乡给唐定国干活，大家一起挤在湖州凯越租的房子里。毛玉明是唐定国安排代班，比其他工友多拿了代班费，主要代班工作就是既要干活还要给他维系同乡给唐定国干活，另外唐定国还叫毛玉明负责上下班驾驶他的三轮车载工友上下班。发生事故后，唐定国和凯越公司告诉毛玉明法院判的以后他们都会出钱。吴文兵案件判决毛玉明承担几十万，唐定国和凯越公司不认账了。毛玉明当时出于信任听了唐定国和凯越公司的话，没有把唐定国和凯越公司追加进诉讼。唐定国提供违规三轮车要毛玉明去工作，毛玉明对事故发生是没有责任的。张再云、毛夕成以及吴文兵都不会骑车，由于租的房子离工地很远，不可能走路去工地。毛玉明一审提交的证据没有被一审法院认定，损害了毛玉明的权利。恳请二审法院查明事实依法改判。 平安保险公司辩称：虽对一审判决认定的责任比例和赔偿标准有异议，但已完成赔偿款项支付，请求二审法院依法判决。 凯越公司辩称：一、毛玉明并非凯越公司的员工。从一审庭审可知，本案事实是凯越公司将部分河堤工程分包给唐定国，按米结算价格，唐定国又将其承包的部分河堤工程劳务分包给毛玉明施工，也是按米结算价格，毛玉明雇佣毛夕成等人进行施工，按日结算报酬。可见，毛玉明本身就是分包人，凯越公司与毛玉明之间不存在劳动关系也不存在雇佣关系，职务行为只有在劳动关系或者雇佣关系下才会产生，所以毛玉明要求凯越公司承担雇主责任与事实不符。二、凯越公司从未指派毛玉明驾驶电动三轮，案涉电动三轮车不属于凯越公司，驾驶电动三轮是毛玉明的个人行为不是职务行为，也不是凯越公司所指派。请求二审法院驳回毛玉明上诉请求。 毛夕成、孙红卫、唐定国无答辩意见。 毛夕成向一审法院起诉请求：1.孙洪卫和毛玉明按事故责任比例赔偿毛夕成人身损害赔偿金合计123842元（详见赔偿清单）；2.平安保险公司在保险范围内直接承担赔偿责任；3.唐定国承担毛玉明的实际赔偿责任，凯越公司与唐定国承担连带责任；4.诉讼费用由孙洪卫、毛玉明、平安保险公司、唐定国、凯越公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月30日，孙洪卫驾驶浙ＡＵ××××的小型轿车沿道路由北往南行驶，6时20分许，行经德清县乾元镇德清港大桥南堍处时，与毛玉明驾驶的无号牌电动三轮轻便摩托车发生相撞，造成车辆受损及毛玉明、电动三轮轻便摩托车乘客吴文兵、毛夕成、张再云、袁敏受伤的交通事故。本次事故经德清县公安局交通警察大队认定，孙洪卫负事故主要责任，毛玉明负事故次要责任，毛夕成无责任。毛夕成受伤后即被送往医院住院治疗，经诊断为左侧额叶脑挫伤等。浙江光华司法鉴定中心于2020年1月22日出具鉴定意见书，评定毛夕成伤情构成十级伤残，误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。另，浙ＡＵ××××的小型轿车在平安保险公司处投保交强险及商业三者险（限额150万元，附加不计免赔），事故发生在保险期限内。孙洪卫已垫付毛夕成5461.8元。一审法院确认本次交通事故造成毛夕成损失为：1.医药费12263.39元（非医保费用为1594.24元）；2.住院伙食补助费360元（12天×30元／天）；3.营养费1800元（60天×30元／天）；4.护理费10920元（60天×182元／天）；5.误工费酌定为25200元（180天×140元／天）；6.交通费酌定为300元；7.残疾赔偿金54604元（27302元／年×20年×10%）；8.精神抚慰金酌定为5000元；9.鉴定费1900元；合计各项损失合计为112347.39元。 一审法院认为：本次交通事故事实清楚，认定事故责任并无不当，予以采信。按照一审法院作出的（2019）浙0521民初1416号民事判决书，酌定孙洪卫应按照事故责任承担80%的赔偿责任，毛玉明应按照事故责任承担20%的民事赔偿责任。对毛夕成及毛玉明共同辩称的，事故发生时毛玉明驾驶三轮车系履行职务行为，应由雇主唐定国及凯越公司承担赔偿责任的主张，因其未能提供相应证据予以证实，故对该项意见，一审法院不予采信。对平安保险公司辩称的扣除非医保费用的意见，因交强险已理赔完毕，故本案非医保费用1594.24元，由孙洪卫承担80%即1275.39元，由毛玉明承担20%即318.85元。对不在保险理赔范围内的鉴定费1900元，应由孙洪卫承担80%即1520元，由毛玉明承担20%即380元。综上，平安保险公司应在商业三者险范围内承担理赔款87082.52元{（112347.39元-非医保费用1594.24元-鉴定费1900元）×80%}。孙洪卫应赔偿毛夕成2795.39元（非医保费用及鉴定费），因其已垫付毛夕成5461.8元，还需返还其2666.41元。毛玉明应赔偿原告22469.48元（112347.39元×20%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司杭州市余杭大禹支公司支付保险理赔款87082.52元，其中支付毛夕成84416.11元，支付孙洪卫2666.41元，限于判决生效之日起十日内履行。二、毛玉明支付毛夕成赔偿款22469.48元，限于判决生效之日起十日内履行。三、驳回毛夕成的其他诉讼请求。案件受理费1019元，减半收取509.5元，由孙洪卫承担407.5元，由毛玉明承担102元，限于判决生效之日起七日内缴纳。 二审中，毛玉明、毛夕成、孙洪卫、平安保险公司、唐定国、凯越公司均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 另查明，一审判决作出后中国平安财产股份有限公司杭州市余杭大禹支公司注销，中国平安财产保险股份有限公司西溪支公司向本院提交《公司变更说明》并应诉。 本院认为，本案二审的争议焦点为：毛玉明驾驶电动三轮车载人的行为是否属于职务行为。毛玉明主张事故发生时其驾驶三轮车系与工友前往工地，属于履行职务行为，应由雇主唐定国及凯越公司承担赔偿责任；唐定国则则辩称毛玉明驾驶案涉三轮车未经其允许，驾车载人行为也非受唐定国指派，故唐定国不承担赔偿责任，凯越公司则辩称毛玉明并非凯越公司员工，其驾车载人属于个人行为，凯越公司不应承担赔偿责任。本院认为，所谓职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与其个人行为相对应，具有职权性、时空性、身份性的特点。本案中案涉三轮车虽属唐定国所有，但毛玉明并未提供充分证据证明案涉事故发生时其驾车载人行为系出于唐定国的授权或以凯越公司名义实施，对事故发生时间是否处于工作时间亦未提供相应证据证明，依法承当承担举证不力的相应后果，本院对其上诉主张不予支持。至于凯越公司、唐定国、毛玉明之间存在何种法律关系，不属于本案机动车交通事故责任纠纷的审理范围，毛玉明作为本案所涉机动车交通事故的直接侵权人，一审法院判令其承担相应比例的赔偿责任并无不当，本院予以维持。 综上，毛玉明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币1019元，由毛玉明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 烨 审 判 员  周辰晨 审 判 员  赵哨兵 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理  阮梦凡 书 记 员  沈雯雯 8-