广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终13796号上诉人（原审原告）：罗辉，男，1980年1月10日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：冉群，北京市瑞浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区保安服务公司，住所地深圳市龙岗区，统一社会信用代码914403002795204162。法定代表人：何文彬，总经理。委托诉讼代理人：曹文杰，广东拓万律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明轩，广东拓万律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市横岗自来水有限公司，住所地深圳市龙岗区，统一社会信用代码914403001924397117。法定代表人：薛文，总经理。委托诉讼代理人：孙文丰，广东大简律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区横岗保安学校，住所地深圳市龙岗区，统一社会信用代码12440307455835338C。法定代表人：刘运来。被上诉人（原审被告）：深圳市欢乐迪娱乐城，住所地深圳市龙岗区，统一社会信用代码914403006925418002。法定代表人：黄苹生。上诉人罗辉、上诉人深圳市龙岗区保安服务公司（以下简称龙岗保安公司）与被上诉人深圳市横岗自来水有限公司（以下简称横岗自来水公司）、深圳市龙岗区横岗保安学校（以下简称横岗保安学校）、深圳市欢乐迪娱乐城（以下简称欢乐迪娱乐城）劳务派遣纠纷一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初26027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。罗辉一审起诉请求：1.判令龙岗保安公司、横岗自来水公司、横岗保安学校、欢乐迪娱乐城共同给付罗辉2017年1月1日至2019年8月19日期间未休年休假工资差额17962.52元；2.判令龙岗保安公司、横岗自来水公司、横岗保安学校、欢乐迪娱乐城共同给付罗辉2017年8月1日至2019年8月19日期间高温补贴1500元；3.判令龙岗保安公司、横岗自来水公司、横岗保安学校、欢乐迪娱乐城共同给付罗辉2017年9月1日至2019年8月19日期间双休日加班工资36482.56元；4.判令龙岗保安公司、横岗自来水公司、横岗保安学校、欢乐迪娱乐城共同给付罗辉2017年9月1日至2019年8月19日期间法定节假日加班工资6842.88元；5.判令龙岗保安公司给付2017年8月1日至2019年8月19日期间以生活费名义扣发部分工资10000元；6.判令龙岗保安公司给付罗辉1997年1月13日至2019年8月19日期间的解除劳动关系经济补偿154953.99元；7.判令龙岗保安公司给付罗辉2019年6月1日至2019年6月30日期间的低于深圳市最低工资差额1357元。龙岗保安公司一审起诉请求：1.判令龙岗保安公司无需支付未休年假工资8212.41元；2.判令龙岗保安公司无需支付加班工资差额581.94元；3.判令龙岗保安公司无需支付经济补偿98226.1元；4.判令本案诉讼费由罗辉承担。横岗自来水公司一审起诉请求：1.依法判令无需向罗辉支付2017年9月1日至2019年3月31日期间休息日及法定节假日加班工资差额410.58元；2.依法判令由罗辉承担本案的诉讼费用。原审判决：一、龙岗保安公司应于本判决生效之日起五日内向罗辉支付2017年1月1日至2019年8月19日期间未休年休假工资差额8212.41元；二、横岗自来水公司应于本判决生效之日起五日内向罗辉支付2017年9月1日至2019年3月31日期间休息日及法定节假日加班工资差额410.58元；三、横岗保安学校应于本判决生效之日起五日内向罗辉支付2019年4月1日至2019年6月10日期间休息日及法定节假日加班工资差额139.06元；四、欢乐迪娱乐城应于本判决生效之日起五日内向罗辉支付2019年6月11日至2019年8月19日期间休息日及法定节假日加班工资差额32.3元；五、龙岗保安公司就横岗自来水公司、横岗保安学校、欢乐迪娱乐城以上休息日及法定节假日加班工资差额的支付义务承担连带责任；六、龙岗保安公司应于本判决生效之日起五日内向罗辉支付解除劳动关系经济补偿98226.1元；七、驳回罗辉其他诉讼请求；八、驳回龙岗保安公司全部诉讼请求；九、驳回横岗自来水公司全部诉讼请求。本案受理费5元，由龙岗保安公司负担。龙岗保安公司支付的受理费5元由其自行负担、横岗自来水公司支付的受理费5元由其自行负担。罗辉上诉请求：1.变更（2019）粤0307民初26027号民事判决书第二项，改判横岗自来水公司支付2017年9月1日至2019年3月31日期间加班工资差额39008.96元；2.变更（2019）粤0307民初26027号民事判决书第六项，改判龙岗保安公司支付解除劳动关系经济补偿154953.99元。龙岗保安公司上诉请求：1.改判龙岗保安公司无需支付加班工资差额581.94元；2.改判龙岗保安公司无需支付经济补偿98226.1元；3.判令本案诉讼费用由罗辉承担。针对罗辉的上诉，龙岗保安公司的答辩意见与其上诉意见相同。针对龙岗保安公司的上诉，罗辉答辩称，一、关于龙岗保安公司主张已足额支付加班工资的问题，龙岗保安公司不清楚具体在同一岗位上的保安员有几名，根本不了解考勤加班的具体情况，其认为已经足额支付了加班工资，没有事实依据。本案无可争议的事实是罗辉存在加班，龙岗保安公司提交的证据也能够证明该事实，罗辉已完成举证责任。相反，龙岗保安公司应当在本案中根据罗辉的加班工资计算基数、正常工作日加班时数、休息日加班时数、节假日加班时数、已付加班工资这5个要素来证明其应付加班工资金额和已付加班工资金额。但龙岗保安公司至今未能明确证明上述五要素的具体数额，仅是假定其提交的《薪资列表》是真实，并以此反推其已足额支付加班工资，明显存在逻辑上的错误。二、关于龙岗保安公司主张无需支付解除劳动关系经济补偿的问题，根据《劳动合同法》第三十八条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条，龙岗保安公司存在多项违法行为，罗辉有权提出解除劳动合同，龙岗保安公司应支付解除劳动关系经济补偿。综上，龙岗保安公司上诉无事实及法律依据，请求二审法院驳回其上诉。横岗自来水公司答辩称，龙岗保安公司与横岗自来水公司之间是劳务承包关系，横岗自来水公司无需对罗辉的工资及加班工资承担责任，请求驳回罗辉对横岗自来水公司的上诉请求。经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，在罗辉同岗位的另一员工古某某与龙岗保安公司、横岗自来水公司的劳动争议案件中，古某某主张其每月休息4天。本院（2020）粤03民终7093号生效民事判决对此已予以了认定。再查明，在二审期间，罗辉认可其在横岗保安学校及欢乐迪娱乐城担任保安期间并未从事保安队长的相关工作，但主张龙岗保安公司并未撤销其保安队长之职。本院认为，本案中各方当事人之间存在劳务派遣关系。龙岗保安公司系用人单位，横岗自来水公司、横岗保安学校和欢乐迪娱乐城系用工单位。各方的权利义务应当按照劳动法律法规的规定及各方的合同约定予以确定。龙岗保安公司与罗辉上诉均未对双方之间存在劳动关系提出异议，本院予以确认。横岗自来水公司虽主张其与龙岗保安公司之间系劳务承包关系，但其在一审判令其承担用工单位责任后并未提出上诉。且虽然横岗自来水公司与龙岗保安公司签订的《保安服务合同》约定该合同系劳务承包合同，但该合同约定横岗自来水公司对龙岗保安公司所派驻的保安员有考核权和处罚权，由此说明横岗自来水公司对于龙岗保安公司派驻的保安员享有用工单位的管理权，但并非单纯的发包关系。因此，本院对横岗自来水公司关于其与龙岗保安公司之间系劳务承包合同的抗辩意见，不予采纳。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审存在以下争议焦点：第一，龙岗保安公司是否应支付加班工资差额及其具体金额。龙岗保安公司在一审期间提交的由罗辉本人制作的考勤表显示，罗辉每月休息4天。罗辉现主张其全月无休，与其本人制作的考勤表相矛盾。罗辉在一审期间提交的交接班记录并无龙岗保安公司或横岗自来水公司的确认，不足以推翻罗辉本人签名确认的考勤表，故本院对交接班记录不予采信。同时，在与罗辉同岗位的古某某与龙岗保安公司、横岗自来水公司的另案中，古某某所主张的工作时间亦为每月休息4天，本院生效民事判决对此也予以了认定。罗辉主张的工作时间与同岗位其他员工主张的工作时间不同，不符合常理，罗辉亦未能做出合理解释。因此，一审法院酌定的罗辉的加班时间并无不当，本院予以确认。龙岗保安公司提交的《薪资列表》与银行转账清单存在不一致之处，龙岗保安公司未能对此作出合理解释，故本院对其关于已足额支付加班工资的主张不予采信。一审核算的加班工资差额正确，本院予以维持。第二，罗辉的工资结构。罗辉与龙岗保安公司签订的《劳动合同》中约定罗辉的工资结构为最低工资底薪+固定加班补助。罗辉主张其还有电信补助、伙食补助和队长补助，但并未提供其与龙岗保安公司之间存在支付上述工资项目的约定的证据，故本院对其主张不予采信。且虽然龙岗保安公司与欢乐迪娱乐城所签订的《保安服务合同》约定有队长补助，但罗辉承认其在欢乐迪娱乐城担任保安员期间并非担任保安队长，故其要求队长补助，没有事实依据，本院不予支持。一审核算的罗辉离职前12个月平均工资金额无误，本院予以确认。第三，龙岗保安公司是否应当支付解除劳动合同经济补偿及其具体金额。龙岗保安公司承认其仅按深圳市最低工资标准为罗辉缴交社会保险，其行为属于未依法缴纳社会保险的情形。罗辉提交的邮件寄送凭证显示，其在2019年6月26日要求龙岗保安公司补办社会保险及发放劳动报酬。而至2019年8月19日罗辉邮寄《解除劳动关系通知书》时，龙岗保安公司并未依法为罗辉补缴社会保险，故依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条的规定，罗辉有权提出解除劳动合同并要求龙岗保安公司支付经济补偿。但用人单位未依法缴纳社会保险是《中华人民共和国劳动合同法》新规定的劳动者有权提出解除劳动合同的事由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，此种情况下，解除劳动合同经济补偿的计算年限应从2008年1月1日起算。因此，本案中，龙岗保安公司应当支付的经济补偿为51248.4元（4270.7×12）。一审此项处理有误，本院依法予以纠正。综上，罗辉的上诉理由不成立，本院不予支持。龙岗保安公司的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律部分有误，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初26027号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初26027号民事判决第七项、第八项和第九项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初26027号民事判决第六项为：上诉人深圳市龙岗区保安服务公司于本判决生效之日起五日内向上诉人罗辉支付解除劳动合同经济补偿51248.4元；四、驳回上诉人罗辉的其他诉讼请求；五、驳回上诉人深圳市龙岗区保安服务公司的其他诉讼请求；六、驳回被上诉人深圳市横岗自来水有限公司的诉讼请求。如上述付款义务人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元由被上诉人深圳市龙岗区保安服务公司承担。二审案件受理费10元，由上诉人罗辉和上诉人深圳市龙岗区保安服务公司各自承担5元（上诉人罗辉和上诉人深圳市龙岗区保安服务公司已各自预交了10元，由本院向上诉人罗辉和上诉人深圳市龙岗区保安服务公司各退回5元）。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年十二月二十四日书记员 曾牧山(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条用人单位和劳动者应得依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应得依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。