浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙08刑终75号 原公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈忠祥，男，1973年8月24日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，户籍地衢州市衢江区，住衢州市衢江区。2013年1月7日因犯故意伤害罪被衢州市衢江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2018年12月8日、2019年1月28日、同年5月29日被取保候审，2020年5月29日被监视居住，同年6月23日被逮捕。现羁押于衢州市看守所。 辩护人朱黎明，北京大成（杭州）律师事务所律师。 辩护人卢礼成，浙江**风律师事务所律师。 原审被告人叶金水，男，1972年12月31日出生于浙江省衢州市，汉族，大专文化，住衢州市衢江区。因本案于2018年12月8日、2019年1月28日、同年5月29日被取保候审，2020年5月29日、同年11月26日被监视居住。现在家。 原审被告人廖国平，男，1987年6月25日出生于浙江省衢州市，汉族，职业高中文化，户籍地衢州市衢江区，住衢州市衢江区。2005年1月19日因犯盗窃罪被浙江省余姚市人民法院判处罚金三千元。因本案于2018年12月8日、2019年1月28日、同年5月29日被取保候审，2020年5月29日、同年11月26日被监视居住。现在家。 原审被告人方靖，男，1985年12月6日出生于浙江省开化县，汉族，大学文化，户籍地衢州市柯城区，住柯城区。因本案于2018年12月8日、2019年1月28日、同年5月29日被取保候审，2020年5月29日、同年11月26日被监视居住。现在家。 浙江省衢州市衢江区人民法院审理衢州市衢江区人民检察院指控原审被告人沈忠祥、叶金水、廖国平、方靖犯串通投标罪一案，于2020年7月20日作出（2020）浙0803刑初150号刑事判决。宣判后，原审被告人沈忠祥不服，提出上诉。本院于2020年8月19日立案，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派检察员徐忠云、检察官助理舒卫国出庭履行职务。上诉人沈忠祥及其辩护人朱黎明、卢礼成到庭参加诉讼。在审理过程中，经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2012年，浙江省人民政府针对国土资源厅关于我省部分地区推进低丘缓坡未利用土地开发利用试点工作方案发出通知，根据该方案，衢州市范围的项目试点期限为2011-2015年。2013年，衢州市绿色产业集聚区对其辖区内的低丘缓坡土石方平整工作进行部署，将部分地块的土石方平整工作依次交给衢州市衢江区东港街道具体实施，由东港街道对外进行招投标工作并具体推进土石方平整工程的施工。因相关规定要求街道实施工程招投标的标的只能在200万元以下，遂将工程拆分成200万元以下的小标段分别对外招投标，东港街道将招投标工作先后委托给了浙江耀华工程咨询代理有限公司衢州分公司（以下简称耀华公司）、杭州华杰建设管理有限公司衢州分公司（以下简称华杰公司）进行招投标工作，各标段的招标公告并未按规定在公共资源交易网上予以发布，而是只在东港街道大院里的政务公开栏进行了张贴。 2014年，被告人沈忠祥得知东港街道有土石方工程要进行招投标，遂通过在浙江衢盛建设有限公司（以下简称衢盛公司）上班的王某2联系了东港街道的领导，了解土石方工程的相关事宜。2014年9月，沈忠祥在仅仅得到东港街道领导的口头同意，并没有与东港街道签订任何《建设工程施工合同》的情况下，即率施工队进驻部分标段进行清表工作进而开始土地平整施工。 2015年1月，东港街道对包含沈忠祥已经开始施工的部分标段进行招投标，沈忠祥因自身无工程施工资质，遂找到衢盛公司的法定代表人被告人叶金水，双方约定由沈忠祥挂靠衢盛公司投标，叶金水再帮沈忠祥联系其他有资质的公司一同参与投标，无论哪家公司中标，工程均由沈忠祥实施，沈忠祥给予中标公司管理费。叶金水将招投标工作安排给衢盛公司经营科科长被告人方靖具体实施，沈忠祥安排其下属被告人廖国平负责具体对接招投标事项。 后叶金水联系了开建环境建设集团有限公司、浙江和利建设工程有限公司等，方靖联系了浙江常山建安建筑有限公司(现更名为常建建设有限公司)、浙江泰立建筑工程有限公司等，连同衢盛公司，先后参与东港土石方工程的投标。在招投标过程中，具体由廖国平和方靖对接，方靖按照沈忠祥一方的要求统一制定投标价格，各公司的投标价格相互之间仅相差0.01元，最高的投标价与招标发布的最高限价也仅相差0.01元，投标保证金由沈忠祥承担。后衢盛、开建、和利、建安、泰立五家公司共中标42个标段，中标项目金额71129779元。 因沈忠祥挂靠的衢盛公司中标太多，为避免不良影响，同时能继续获取东港街道低丘缓坡土石方平整工程的实际施工权，在2015年期间，沈忠祥又联系了衢州市政园林股份有限公司、浙江昆仑园林工程有限公司、浙江艺景环境工程有限公司一起参与东港土石方工程的投标。在招投标过程中，沈忠祥统一制定投标价格（各公司的投标价格相互之间相差0.01元至0.1元不等，最高的投标价与招标发布的最高限价也仅相差0.01元至0.1元不等）、提供投标保证金并安排廖国平具体操作保证金事项等。后市政、昆仑和艺景三家公司共中标12个标段，中标项目金额21761599元。 2018年12月7日，在民警电话联系叶金水、方靖后，二人自行前往公安机关接受讯问。2018年12月8日，民警将沈忠祥传唤到案，同日，在民警电话联系廖国平后，廖国平自行前往公安机关接受讯问。 另查明，被告人沈忠祥因涉嫌犯故意伤害罪，于2012年9月18日被刑事拘留，9月26日被逮捕，2013年1月7日变更为取保候审。2013年1月7日被衢州市衢江区人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。缓刑考验期自2013年1月22日至2017年1月21日。 原判根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、撤销（2013）衢刑初字第17号刑事判决书对被告人沈忠祥宣告缓刑四年的执行部分。二、被告人沈忠祥犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金七万元，与前罪所判有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金七万元。三、被告人叶金水犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金五万元。四、被告人廖国平犯串通投标罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金三万元。五、被告人方靖犯串通投标罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金二万元。 上诉人沈忠祥及其辩护人朱黎明上诉、辩护称，1.沈忠祥进场施工前，并不明知需要通过招投标来确定施工单位。2.沈经街道集体同意对全部涉案标段项目施工，即街道对该工程施工方进行了“内定”，并就相关工程区域范围、工程价款及施工工期等作了明确约定，且54个标段招投标前已经全部提前进场施工，不存在因施工不下去或者进度慢被要求退出施工的情况。涉案项目招投标是为了支付工程款的需要而补充完备手续，并非真实招投标。上诉人的行为未危害国家、集体和群众利益，不应追究刑事责任。3.即使认定上诉人有罪，其系被采取强制措施之前，在民警口头告知下前往公安机关并配合调查，是自首；上诉人虽在缓刑考验期内，但一贯表现较好，人身危险性较小，又系当地民营企业家，可对其再适用缓刑。辩护人卢礼成提出，上诉人系借用他人名义投标，而不是串通投标，且行为未损害招标人或者其他人利益，原判适用法律不当，定性错误。请求依法改判。 出庭检察员提出，1.会议纪要明确要求，低丘缓坡土方平整工程必须按规定招投标。沈忠祥明知会议纪要有“不破法规破常规”的表述，也应当知道“低丘缓坡土方平整工程街道要走招投标程序”的规定。虽然200万以下工程按规定可以不招投标，但涉案工程项目作为一个整体项目被分成54个标段，每个标段控制在200万以内，是街道为了加快工作进度所为，同时街道确已委托相关公司对每个标段进行招投标来确认施工单位。沈忠祥与多家公司串通投标，中标金额已远超200万以上，符合串通投标罪的追诉标准。2.沈承接该项目虽得到街道某位领导的同意，但并不能成为工程不需要招投标的理由，也不会对沈构成犯罪产生影响，只是对量刑有影响。3.沈忠祥没有主动投案的主观意愿，被公安民警传唤归案，不是自首。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。提请量刑时酌情考虑。 经审理查明，原判认定上诉人沈忠祥、原审被告人叶金水、廖国平、方靖串通投标的事实，有经一、二审庭审举证、质证的证人厉丰良、商某、姜某、王某1、周某、方某、郑某1、丰某、徐某1、郑某2、王某2、邱某、徐某2、张某、袁某、王某3、黄某、余某、罗某、郑某3、吴某、陈某1、田某、陈某2、童某的证言，浙江省人民政府关于低丘缓坡开发利用的《通知》，《集聚区法定招标限额以下工程建设项目交易管理办法》，集聚区《关于进一步推进政府投资工程建设项目招投标提速提质提效的意见》，衢州市发改委文件，集聚区低丘缓坡土石方平整方案及协议、文件、会议纪要、《低丘缓坡土石方平整工程委托协议》，营业执照，建设工程招标代理合同，情况说明，支付汇总表，招标公告，签到表，中标通知书，项目内部承包合同，建设工程施工合同，项目经济合作协议书，转账记录，收据，保证金及工程款财务资料，银行回执，沈忠祥野鸭垄工地2014年机械柴油加油清单、《工作手册》《劳务协议书》，受案登记表，到案经过，刑事判决书、执行通知书，户籍证明，人口信息，《二区块最高限价表》《四区块最高限价表》《六区块最高限价表》《七区块最高限价表》《十二区块最高限价表》《十三区块最高限价表》，荣誉证书，有机产品认证证书等书证，以及沈忠祥、叶金水、廖国平、方靖的供述等证据共同证实。本院予以确认。 关于上诉、辩护理由。经查，1.证人王某1、王某2证言证实，东港街道干部在沈忠祥进场前已告知项目需要通过招投标确定施工方，且会议纪要规定了涉案项目要通过招投标确定施工方，沈忠祥在案供述亦证实其明知项目需通过招投标确定施工方。所提沈忠祥不明知项目需要通过招投标确定施工方的上诉、辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。与此相一致的出庭检察员意见予以采纳。2.东港街道干部的证言均称未将项目“内定”给沈忠祥。证人童某、陈某2证言，沈忠祥野鸭垄工地2014年机械柴油加油清单、《工作手册》《劳务协议书》，建设工程施工合同，工程款财务资料，银行回执，招标公告，相关招投标代理公司、参加投标公司人员的证言及提供的书证等证据共同证实，2014年9月中旬沈忠祥进场施工前，街道已将涉案项目相关标段陆续委托代理公司着手招投标事项，招投标工作在2015年1月及之后陆续开展，沈忠祥本人及其通过他人找来的公司相继参加投标，为避免衢盛公司中标过多产生不良影响，沈又增添了其他公司参与投标。沈忠祥供述到王某1告诉其可以提前进场施工，如果施工不下去或者进度慢，所有前期费用由其承担。在案证据，包括辩护人提供的相关区块最高限价表等，尚不足以证实沈忠祥就项目范围、工程价款、施工工期等工程主要因素与东港街道达成一致意见，否则也不会出现沈忠祥供称的“试用”，亦不能证实沈忠祥提前进场系得到东港街道的集体同意，且不能证实进场施工时的对象即为54个标段，更不能确定54个标段均已“内定”给沈忠祥。所谓的“内定”亦与街道事先已委托代理公司招投标的事实相悖。所提街道同意将涉案项目“内定”沈忠祥施工的上诉、辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。与此相一致的出庭检察员意见予以采纳。 本院认为，上诉人沈忠祥及原审被告人叶金水、廖国平、方靖借用他人资质，采用统一制定标书价格、统一支付保证金等方式投标，共同完成了同一工程多家公司多份报价呈规律性差异的标书参与对涉案项目标段进行投标，该行为属一人控制几家公司投标,以多个投标人名义对54个标段进行围标,损害了招标人及其他投标人的利益,且涉案标段多、金额达九千余万元，具有较大的社会危害性，情节严重，其行为已构成串通投标罪，且属共同犯罪。所提沈忠祥的行为属借用他人名义投标和未损害招标人或者其他人利益，不构成串通投标罪的上诉、辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。在共同犯罪中，沈忠祥、叶金水起主要作用，是主犯，廖国平、方靖起次要作用，是从犯，对于从犯，应当从轻处罚。叶金水、廖国平、方靖犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。沈忠祥没有主动投案的意愿，被传唤归案，不是自首。沈忠祥在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，将新犯之罪的刑罚与前罪所判刑罚予以并罚。叶金水、廖国平、方靖能认罪，有悔罪态度，可酌情从轻处罚，并可以适用缓刑。原判根据上诉人及各原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，量刑适当。所提上诉人构成自首，及对其从轻处罚的上诉、辩护意见，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十九条、第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郑某3 审 判 员 罗志刚 审 判 员 周永敏 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 张 旭 书 记 员 卢万芳 10