山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13763号 上诉人（原审被告）：吴小伟，女，1985年3月15日生，汉族，住福建省南安市。 上诉人（原审被告）：蔡少猛，男，1991年7月15日生，汉族，住福建省石狮市。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：习辉，北京大成（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：耿杨，男，1989年8月10日生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：宋颖丽，山东胶澳律师事务所律师。 原审被告：林阿福，男，1982年9月18日生，汉族，住福建省南安市。 上诉人吴小伟、蔡少猛与被上诉人耿杨、原审被告林阿福房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省城阳区人民法院（2019）鲁0214民初2811号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴小伟、蔡少猛本院提出上诉请求：1、请求依法撤销原审民事判决；2、请求依法发回重审或改判驳回被上诉人耿杨的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由如下：一、一审法院认定事实错误，部分事实认定不清。（一）被上诉人耿杨承租涉案房屋时已知晓房屋设定抵 押权登记以及法院查封的事实；上诉人与被上诉人签订《房 屋租赁合同》中明确载明被上诉人知悉房屋现状、产权状况。 且该房屋设定的抵押权及查封均已在房地产管理部门登记。 对外具有公示效力，应当认定被上诉人承租前知晓该房屋已抵押及查封的事实，其仍承租，则被上诉人应自行承担相关费用及损失。（二）被上诉人存在拖欠租金情形，已构成违约；被上诉人未按约定向上诉人缴纳租金，涉案房屋抵押权人要求其缴纳租金，也被其拒绝，甚至在市南区法院要求其协助扣留、提取应向上诉人支付的租金，被上诉人仍未缴纳，明显已构成违约，根据上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》约定，拖欠的租金及违约金等应从履约保证金中扣除，一审法院未予扣除，明显错误。另，被上诉人拖欠租金在前，法院拍卖涉案房屋在后，即便涉案房屋未被拍卖，上诉人仍有权单方解除《房屋租赁合同》，被上诉人除应当支付拖欠的租金及违约金外，因解除《房屋租赁合同》导致的被上诉人的损失应由其自已承担。（三）青中才评报字（2019）第116号《资产评估报告》及青中才评报字（2020）第14号《资产评估报告》不应作为本案裁判的依据；首先、青岛中才资产评估有限公司评估依据中存在被上诉人单方提交的材料，且未经过法庭质证，被上诉人主张的停工期间也无证据证明，青岛中才资产评估有限公司依据未质证材料及被上诉人单方陈述作出评估，违反法律规定，实质是以鉴代判。其次、根据评估的标的为房屋装修残值，青岛中才资产评估有限公司采用重置成本法明显错误，而应采用成本去折旧更客观。第三、根据上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》约定，未经上诉人及物业管理公司同意，被上诉人不可破坏改变租赁房屋内的消防设施设备，而《资产评估报告》中含消防设施的评估，但被上诉人并未获得上诉人及物业管理公司的许可。第四、根据一审法院引述的汉少锋在另案的陈述，青岛中才资产评估有限公司进行评估时，案涉房屋早已由他人经营，房屋装修残值已经无法区分被上诉人装修部分，相关评估结果明显与事实不一致。最后，上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》明确约定了装修残值的计算方式，如果法院认定上诉人承担被上诉人装修损失，也应当依据双方约定计算。综上、一审法院依据两份《资产评估报告》做出裁判，明显错误。（四）被上诉人主张系汉少锋不同意继续履行《房屋租赁合同》，要求其清场，才向法院起诉，主张上诉人承担租赁合同解除的违约责任及损失等。但被上诉人与汉少锋之间履行过《房屋租赁合同》，汉少锋收取过被上诉人租金，后二人是否解除了租赁合同关系，如何解除的，一审法院并未查清，被上诉人曾起诉汉少锋，要求继续履行租赁合同，后解除事宜并无人民法院的生效判决认定，在无汉少锋参加本案诉讼的情况下一审法院直接依据被上诉人及汉少锋在另案中的陈述认定案件事实，明显错误。（五）青岛市市南区法院在执行过程中，对涉案房屋的评估报告、拍卖公告中均未去除租赁权，汉少锋在拍卖时明确知晓租赁权的存在，也知晓租赁权由买受人自行清迁，在汉少锋取得涉案房屋所有权后，汉少锋选择了与被上诉人继续履行租赁合同，且实际履行过租赁合同，即便二人解除了租赁合同，被上诉人因此产生的损失也不应由上诉人承担。在被上诉人与汉少锋履行了租赁合同的情况下，汉少锋又以其不了解法律规定为由解除了其与被上诉人之间的租赁合同，汉少锋解除租赁合同的理由无法律依据，由此给被上诉人造成的损失不应由上诉人承担。二、一审法院审理该案程序错误。汉少锋通过法院拍卖方式取得涉案房屋所有权，其与被上诉人之间是否继续履行过租赁合同，如何终止了租赁合同，终止合同的后果是否已达成一致等等均对本案有重大影响，上诉人申请追加汉少锋为第三人未获一审法院准许，且一审法院也未依职权追加汉少锋为第三人，导致该案程序错误。三、一审法院适用法律错误。首先、一审法院适用《最高人民法院关干人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第二十六条作出裁判》，但该条法律规定与本案查明事实无关联。其次，根据查明的事实，汉少锋系通过人民法院拍卖方式取得涉案房屋所有权，拍卖财产上原有的租赁权不因拍卖而消灭，且法院拍卖公告、评估报告均未去除租赁租赁权，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条的规定，该条规定较一审法院适用的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷具体应用法律若干问题的解释》更具有特殊性，特殊优于一般，审法院未适用该法律规定作出裁判，属于适用法律错误。综上所述，一审法院审理此案，在案情上没能准确认定事实，程序错误，适用法律错误，造成裁判不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特诉至贵院，请求依法裁判。后吴小伟、蔡少猛当庭补充上诉内容如下：一、被上诉人耿杨与新的房主汉少峰承继了原租赁合同关系，上诉人不应当承担任何责任。1、市南区法院拍卖涉案房屋时，是带租赁关系一起打包拍卖的。市南区法院在介绍标的物情况时，已经书面告知“现状拍卖，内有租户”。市南区法院在《竞买须知》第三条明确告知:“拍卖标的以现状进行拍卖，”可见，现状拍卖包括了租赁关系打包一起拍卖。市南区法院在《竞买须知》第九条还明确告知:“竞买人一旦作出竞买决定，即表明已完全了解，并接受标的物的现状和一切已知及未知的瑕疵。”“接受标的物的现状”即意味着认可了标的物上已经存在的租赁关系。也就是说，汉少峰认可了标的物带租赁关系一起打包拍卖的事实。2、被上诉人耿杨与汉少峰实际履行了原房屋租赁合同，被上诉人耿杨按照原合同租金标准计算支付了租金，汉少峰收取了租金，没有退还租金，这是被上诉人耿杨与汉少峰协商确定的，证明其双方对原租赁关系予以了认可。被上诉人耿杨通过其农业银行的账户给汉少峰的平安银行账户支付了15967.74元，汇款附言已经写明“鲁邦辣庄房租2月21日-3月10日”。该书证直接证明了被上诉人耿杨与汉少峰实际履行了原房屋租赁合同。被上诉人耿杨在一审开庭时陈述不是交纳的租金与事实、证据不符，应当按照证据认定被上诉人耿杨实际交纳了租金，汉少峰实际收取了租金，其双方履行了房屋租赁合同。3、原房屋租赁合同是否继续履行或者解除，是发生在被上诉人耿杨与汉少峰之间的事情，上诉人是不可控的，与上诉人已经没有任何关系。4、原装修是拆除、还是继续留下使用，上诉人也是不可控的，其双方也没有要求上诉人参与，完全是被上诉人耿杨与汉少峰双方自己决定的事情，也与上诉人无关。如果拆除，按照被上诉人耿杨的微信聊天记录说仅钢管卖了就值几万元如果装修留用，受益人也是被上诉人耿杨与汉少峰。不论拆除还是留用，上诉人均不是受益人。5、按照法律规定，房屋租赁合同对汉少峰继续有效。我国《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”“买卖不破租赁”制度是租赁权对抗效率的表现，也是债权物权化的典型表现。汉少峰是明知“现状拍卖，内有租户”，而参与拍卖成交，也就是说，参与拍卖就是认可了房屋租赁合同。如果是被上诉人耿杨自己拆除，责任应当由其自行承担，耿杨卖装修残值也会得到不少钱。总之，被上诉人耿杨与汉少峰实际履行了原房屋租赁合同后，由于其双方产生了矛盾，又解除了原房屋租赁合同，是这个案件的基本事实。二、按照原房屋租赁合同，被上诉人耿杨的装修损失也不应当由上诉人承担。被上诉人耿杨进行装修，没有按照合同约定报上诉人和物业公司，装修完全是被上诉人耿杨自己进行的。《房屋租赁合同》第5.1条约定:被上诉人耿杨装修之前，应当将装饰装修方案书面告知上诉人及物业管理公司，在征得上诉人和物业管理公司书面同意并完善装修申请审批手续，取得装修许可后，方可施工。其装修方案没有得到上诉人和物业管理公司的认可，装修完全是被上诉人耿杨自己的单方行为，损失的责任也应当由其自行承担。被上诉人耿杨没有按照合同约定办理，也无权按照合同要求赔偿。据上诉人目前了解的情况，拆除也是被上诉人耿杨自己进行的，责任应当由被上诉人耿杨自己承担。如果被上诉人耿杨不拆除装修，按照法律规定，被上诉人耿杨完全可以向汉少峰主张赔偿装修损失，也不应当向上诉人主张赔偿。所以，一审判决让上诉人承担其损失是错误的。我国《合同法》第223条规定:“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”本案承租人未报经出租人同意进行装修，上诉人不仅不应当赔偿，还有权要求承租人恢复原状或者赔偿损失。三、一审的评估报告不能作为判决的依据。1、上诉人和被上诉人耿杨在合同中约定了装修装修损失的计算方案。《房屋租赁合同》第11.2条约定:装修损失以被上诉人耿杨书面告知上诉人的装修方案中，列明的装修预算总额和实际发生的装修款之间较低者为基数，按照合同期限平均摊销，减去已履行期限的摊销金额后按70％计算。按照该约定，被上诉人耿杨应当给上诉人报送预算总额和实际发生的装修款，如果报送了，自己就能计算出来，没有报送给上诉人的责任完全在被上诉人耿杨，上诉人就没有同意过被上诉人耿杨的装修，损失也应当被上诉人耿杨承担，不存在进行评估的问题。因此，评估是多此一举，违反了合同意思自治的原则。2、评估报告将消防设施改造、装修评估为10万元违反法律规定。消防设施是固定设施，根据《消防法》的规定，非经消防主观部门同意，是不允许更改的。现在没有证据证明消防主观部门审批同意更改，不应当计算损失数额。评估报告存在的其它问题，上诉人在原上诉状中已经阐述。上诉人认为，评估报告作为判决依据是错误的。四、上诉人不应当是本案诉讼主体。本补充上诉状前面已经陈述了一些理由，请二审法官看一下。上诉人需要在这里重声的是，合同关系转移后，房屋租赁合同的相对人是被上诉人耿杨和汉少峰，汉少峰应当是本案的诉讼主体，上诉人已经与本案没有关系，退一步讲，即使上诉人作为第三人参与其双方的诉讼，上诉人也就是说明一下有关情况而已。在一审中，上诉人申请追加汉少峰为本案当事人，一审法院没有采纳。请二审法官予以考虑。五、本案实质上属于损害赔偿。本案不具备损害赔偿的四个要件，上诉人不应当赔偿。第一、关于损害事实，装修没有上诉人和物业管理公司的认可，拆除是被上诉人耿杨自己的行为造成的。第二、上诉人出租房屋是合法的，房屋租赁合同合法有效，查封的房屋是允许使用的，查封裁定也是依法写的不允许转让、出卖。上诉人没有违法行为。第三、上诉人对装修、拆除在主观上没有过错，也是上诉人主观上不能控制的。第四、上诉人的出租房屋行为与损害后果之间没有因果关系。六、一审判决适用法律错误。本案不应当适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，应当适用我国《合同法》第229条的规定，即:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”理由是:1、市南区法院在拍卖本案涉案的房地产时，是带租赁关打包一起拍卖的，属于《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条规定的“当事人另有约定的除外”的情况。该约定符合我国《合同法》第229条的规定。2.本案也不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释》第66条规定的情况，首先，带租赁关系打包一起拍卖是合同关系，该约定不违反法律的禁止性、效力性规定，且符合我国《合同法》第229条的规定，符合自愿原则。其次、第66条的规定不是强制性、效力性规定，在当事人有合同约定的情况下，带租赁关系打包一起拍卖，不适用第66条的规定。最后，不属于“抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任”的情况。上诉人出租抵押物本身并没有造成被上诉人耿杨的财产损失。3、最高人民法院上述两个司法解释，并不是对《合同法》第229条的解释。对《合同法》的司法解释也没有这样的内容。我们也知道，对法律原条文的理解、适用，解释权力在全国人大及其全国人大常委会，至今为止，全国人大及其全国人大常委会没有对《合同法》第229条做出过解释。请贵院二审法官对上述补充上诉意见予以采纳，驳回被上诉人耿杨的诉讼请求。 耿杨答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序无误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告林阿福答辩道：本案与我无关，但我认为一审判决不合理。 耿杨向一审法院提出诉讼请求：1、吴小伟、蔡少猛、林阿福赔偿耿杨各项损失暂计800485元；2、本案诉讼费用及律师费40000元由吴小伟、蔡少猛、林阿福承担。诉讼过程中，耿杨变更第一项诉讼请求为：吴小伟、蔡少猛、林阿福返还履约保证金80000元、赔偿损失（包括装修损失、经营损失、加盟费、拆除费用等）720485元，后明确变更后的第一项诉讼请求为：吴小伟、蔡少猛返还履约保证金80000元，赔偿装修损失664485元，赔偿经营损失56000元。事实和理由：耿杨与吴小伟、蔡少猛于2017年7月8日签订《房屋租赁合同》，双房约定耿杨承租吴小伟与蔡少猛所有的坐落于青岛市城阳区房屋，租赁期为5年。林阿福与吴小伟系夫妻关系，吴小伟、蔡少猛、林阿福承诺上述房屋无查封、抵押等情况，耿杨缴纳租赁费后斥巨资对上述房屋进行装修、改造、开业宣传等，但上述房屋于2019年2月21日被法院拍卖给汉少锋，后汉少锋明确表示不同意继续履行《房屋租赁合同》，并要求耿杨于2019年3月15日清场，为维护耿杨合法权益，特向贵院提起诉讼，望依法判如所请。 吴小伟、蔡少猛一审中共同辩称，涉案房屋在青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202执1213号执行案件中已经经过评估拍卖给本案案外人汉少锋，拍卖时并未除去租赁关系，汉少锋认可房屋上存在租赁关系，并收取了耿杨缴纳给汉少锋的租金，即房屋所有权转移后，耿杨与新房东继续履行了租赁关系（涉案租赁合同），解除涉案租赁合同发生在耿杨与案外人汉少锋之间，与吴小伟、蔡少猛无关，补充说明：耿杨严重拖欠租金，也是导致吴小伟、蔡少猛无力偿还银行贷款的原因，涉案房屋因按揭贷款未能及时还款，被抵押银行申请拍卖，抵押银行曾前往耿杨租赁的涉案房屋处向耿杨主张涉案房屋的租金支付但被耿杨拒绝。 林阿福一审中辩称道，本案与其无关。 一审法院认定事实如下：一、涉案房屋位于青岛市城阳区商铺，产权人为吴小伟、蔡少猛，产权证号为青房地权市字第××号。林阿福与吴小伟原系夫妻关系，于2016年9月9日登记离婚。因中国民生银行股份有限公司青岛分行诉谢德强、李远金、吴文生、吴宝治、林阿福、吴小伟、青岛圣柏龙实业发展有限公司金融借款合同纠纷一案，青岛市市南区人民法院于2016年3月10日作出（2016）鲁0202民初1962号民事裁定书，并要求城阳区房地产交易中心查封吴小伟名下的涉案房屋，查封期间不得办理转让、抵押或买卖等，查封期限为三年。因申请人青岛银行股份有限公司香港中路第二支行与林阿福、吴小伟、被申请人王建发、被申请人王桂金、被申请人吴端伟、被申请人陈小英诉前保全一案，青岛市市南区人民法院于2016年10月11日作出（2016）鲁0202财保27号民事裁定书，并要求城阳区房地产交易中心协助执行查封吴小伟名下的涉案房屋，查封期间不得办理过户、买卖、设置抵押等手续，查封期限为三年。因青岛银行股份有限公司江西路支行与吴小伟、林阿福、蔡少猛金融借款合同纠纷一案，青岛市市南区人民法院于2017年1月17日作出（2017）鲁0202民初246号民事裁定书，并要求城阳区房产登记中心协助执行查封吴小伟名下的涉案房屋，查封期限为三年。因青岛银行股份有限公司香港中路第二支行与吴小伟、林阿福、王建发、王桂金、吴端伟、陈小英金融借款合同纠纷一案，青岛市市南区人民法院于2017年2月23日作出（2017）鲁0202民初705号民事裁定书，并要求城阳区不动产登记中心协助执行查封吴小伟名下的涉案房屋，查封期间不得转让、抵押、过户等，查封期限为三年。二、2017年7月8日，吴小伟、蔡少猛（甲方，出租方）与耿杨（乙方，承租方）就涉案房屋签订《房屋租赁合同》，主要约定：鉴于乙方已知悉涉案房屋的现状、产权状况，有意承租该涉案房屋，甲方将涉案房屋出给乙方，建筑面积约为519.64平方米，租赁总期限5年，自2017年10月8日起至2022年10月7日止，免租期三个月，乙方向甲方保证涉案房屋只用作餐饮用途使用，乙方应向甲方缴纳履约保证金80,000元，第一年租金300,000元，从第二年开始每年递增10%，乙方可以对涉案房屋进行装饰、装修，但装饰、装修之前，乙方应将装饰、装修方案书面告知甲方及物业管理公司，乙方在征得甲方和物业公司书面同意并完善装修申请、审批手续，取得装修许可后，方可施工，租赁期间，如甲方的经营权依照法定程序发生变更，甲方保证本合同内容对新的经营权所有人和乙方继续有效，除本合同所约定的解除事由或法定事由外，甲方不得单方要求解除合同，若甲方强行解除且合同因此而解除的，甲方除应按照当年租金总额的10%向乙方支付违约金外，还应补偿乙方装修残值损失，装修损失以乙方书面告知甲方的装修方案中列明的装修预算总额和实际发生的装修款之间较低者为基数，按照合同期限平均摊销，减去已履行期限的摊销金额后按70%计算，违约方应承担守约方所遭受的包括但不限于直接损失、间接损失、违约金、滞纳金、利息、律师费、诉讼费、执行费、保全费等全部经济损失。三、涉案房屋被青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202执1213号申请执行人青岛银行股份有限公司江西路支行与被执行人吴小伟、林阿福、蔡少猛金融借款合同纠纷执行一案司法拍卖，该院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司针对涉案房屋作出青习房评字[2018]-F133号《房地产估价报告》，估价结果为涉案房屋的房地产总价为988.25万元、房地产单价为19,018元/平方米，买受人汉少锋以7700112.5元的最高价竞得涉案房屋，该院于2019年2月21日作出（2018）鲁0202执1213-4号执行裁定书，裁定：一、解除对被执行人吴小伟、蔡少猛名下涉案房屋的查封；二、涉案房屋的所有权归买受人汉少锋所有，上述财产的财产权自本裁定送达买受人时起转移；三、买受人汉少锋可持本裁定书到房产登记管理机构办理相关过户登记手续。青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202执1213号执行案的执行依据是该院已经发生法律效力的（2017）鲁0202民初246号民事判决书，该民事判决书认定事实如下：“一、2014年9月30日，吴小伟与林阿福以及共同借款人蔡少猛向原告提交《青岛银行个人购房贷款申请书》，共同申请贷款用于购买城阳区16户房屋。二、2014年12月26日，吴小伟（主借款人、担保人）、蔡少猛（共同借款人、担保人）与原告（贷款人）签订了青岛银（江西）个（房）借字（2014）第（057）号《个人购房担保借款合同》（以下简称主借款合同），合同约定贷款金额为697万元，借款期限自2014年12月26日起至2024年12月26日止。初始借款利率以实际放款日适用的中国人民银行公布实施的同期限档次贷款基准利率下浮10%计息。借款罚息为自逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上浮百分之五十计收罚息，直至逾期本息清偿为止。抵押人吴小伟、蔡少猛以其城阳区中路《国际风情街商业项目一期工程》一层162-16号的房屋作为抵押担保。担保的范围包括但不限于借款本金以及利息、违约金、赔偿金、贷款人实现债权与担保权利而发生的费用以及借款人应向贷款人支付的其他款项。发生违约情形时，贷款人有权宣布借款提前到期，提前收回部分或全部已发放借款本息；对于借款人挪用的借款、逾期偿还的本息按合同的约定加收罚息，对不能按时支付的利息按罚息利率计收复利。贷款人为实现债权和担保权利而发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、差旅费、律师费等）均由借款人、担保人承担。合同另对其他事项进行了约定。三、2014年12月26日，吴小伟（主借款人、担保人）、蔡少猛（共同借款人、担保人）与（贷款人）签订了青岛银（江西）个共借字（2014）第（057）号《个人贷款共同借款协议书》，合同约定在已经签署的青岛银（江西）个（房）借字（2014）第（057）号《个人购房担保借款合同》基础上订本协议。主合同约定的借款人的各项权利与义务均适用于共同借款人。共同借款人对主借款合同项下的全部借款本金以及利息、违约金、赔偿金、贷款人实现债权与担保权利而发生的费用以及借款人应向贷款人支付的其他款项承担连带清偿责任。贷款人既可以要求主借款人清偿上述全部款项，也可以要求共同借款人清偿上述全部款项，也可以要求主借款人和共同借款人共同清偿上述全部款项。四、2014年12月26日，林阿福出具《借款人配偶声明》，称知悉其配偶吴小伟向原告贷款的事实，其作为借款人配偶，愿以共同借款人的身份与借款人共同承担贷款偿还责任。五、2014年12月31，贷款人与吴小伟、蔡少猛就青岛市城阳区6号房屋办理了抵押登记，他项权利人为贷款人。六、2015年1月7日，贷款人向吴小伟、蔡少猛发放贷款697万元。借款凭证载明借款利息6.765%，借款到期日2025年1月7日。后该笔贷款出现逾期还款。截至2017年7月21日，吴小伟尚欠贷款人借款本金6,681,973.20元、利息403,375.12元，罚息46,556.85元。七、贷款人委托山东国人律师事务所代理本案，并支付律师费24万元。”该院认为，“本案所涉系《青岛银行个人购房贷款申请书》、《个人购房担保借款合同》、《个人贷款共同借款协议书》、《借款人配偶声明》系各方的真实意思表示，合法有效，对各方当事人具有法律约束力。上述合同签订后，青岛银行股份有限公司江西路支行依约履行了发放贷款的义务，而吴小伟未能按照合同约定的还款期限及时履行偿还借款本息的义务。蔡少猛系本案所涉贷款的共同还款人。故青岛银行股份有限公司江西路支行要求吴小伟、蔡少猛共同偿还借款本金6,217,463.73元及相应利息、罚息的诉讼请求予以支持。青岛银行股份有限公司江西路支行主张的律师费系为实现债权的合理支出，符合合同约定，且不超出山东律师费收费标准，故对于青岛银行股份有限公司江西路支行的该项诉讼请求，一审法院予以支持。吴小伟以其所有的青岛市城阳区6号房屋为其借款提供抵押担保，并经登记机关办理了抵押登记。贷款人对涉案贷款享有抵押权，依法可对抵押物折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。林阿福在出具的《借款人配偶声明》承诺，愿以共同借款人的身份共同承担贷款偿还责任，故林阿福应对本案借款承担共同还款责任。吴小伟、林阿福、蔡少猛未到庭，视为放弃抗辩并承担不利后果。”遂一审判决：“一、吴小伟、蔡少猛、林阿福于判决生效之日起十日内向青岛银行股份有限公司江西路支行偿还截至2017年7月21日的贷款本金6,217,463.73元、利息403,375.12元，罚息46,556.85元及此后至实际清偿之日按照合同约定计算的利息、罚息；二、吴小伟、蔡少猛、林阿福于判决生效之日起十日内向青岛银行股份有限公司江西路支行支付律师费24万元；三、如吴小伟、蔡少猛、林阿福未履行上述第一、二项给付义务，原告青岛银行股份有限公司江西路支行有权以吴小伟提供的市城阳区6号房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；四、驳回青岛银行股份有限公司江西路支行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费57,153元、保全费5000元、公告费600元，由吴小伟、林阿福、蔡少猛共同负担。”另查明，在市南区人民法院（2018）鲁0202执1213号执行案中，该院曾于2018年10月16日作出（2018）鲁0202执1213-3号执行裁定书和协助执行通知书，要求耿杨协助扣留、提取被执行人蔡少猛、吴小伟在耿杨处房屋租金82,500元。但耿杨未按照市南区人民法院要求向该院支付过租赁费。还查明，耿杨欠付吴小伟、蔡少猛2018年10月8日至2019年2月20日期间房租。再查明，市南区人民法院于2019年3月5日作出（2019）鲁0202执异156号执行裁定书，裁定变更申请人曲沃森澜建筑装饰工程有限公司为（2018）鲁0202执1213号案件的申请执行人。四、2019年3月4日，耿杨在一审法院起诉汉少锋房屋租赁合同纠纷一案，诉请要求汉少锋依法继续履行《房屋租赁合同》。汉少锋的答辩意见为：1、涉案合同是在涉案房屋被法院查封后才签订的，是无效合同；2、其同意继续租赁的条件是租金及保证金同时支付给汉少锋，但耿杨不同意支付保证金，所以其不同意继续履行合同。后汉少锋在该案中表示其拍卖下涉案房屋后，得知涉案房屋查封在前，买卖可以破租赁后，就不同意租给耿杨继续使用了，双方因租赁矛盾闹到了城阳派出所，经派出所协调，耿杨表示愿意承担并支付了搬离期间的租赁费15967.74元后，其同意耿杨将房内物品搬离，耿杨是2019年3月20日彻底搬出去的，现涉案房屋已于2019年9月1日另行出租他人经营。后耿杨自愿向一审法院申请撤回起诉，一审法院裁定予以准许。另查明，耿杨于2019年3月15日通过中国农业银行转账汇款给汉少锋涉案房屋2月21日3月10日期间房租15967.74元。需要说明的是，在汉少锋拍卖下涉案房屋后，曾同意有条件地与耿杨继续履行房屋租赁合同，但因双方存在分歧未能达成一致意见，后汉少锋通过微信通知耿杨：“本人通过司法拍卖已经合法取得正阳中路鲁邦风情街162-16号1-2层网点。鉴于你在承租该房屋之前，该房屋已经被抵押查封，根据相关法律规定，你与原房东的租赁合同对本人不产生法律效力。现本人再次通知你：本人不同意将该房屋租赁给你，请你于2019年3月5日前将该房屋清空并交还给我。逾期，产生的一切法律责任将由你承担。”耿杨微信回复汉少锋：“信息收到。作为承租人，我们一直在认真地履行合同，到目前为止，我没有任何违约行为。至于我与前房东所签订的租房合同是否合法有效、是否对你方有约束力，不是个人所能评判的。如果法庭认为无效，我遵守判决；如果法庭判决有效，我将履行到合同约定最后的日期。”。五、林阿福在本案中自称是涉案房屋租赁关系的协调者、介绍人，案外人汉少锋也与其是好朋友，帮忙协调此事。2018年6月27日，耿杨通过微信向林阿福发了一张市南区人民法院（2018）鲁0202执1213号公告的照片，该公告主要内容为该院要对涉案房屋进行评估、拍卖，被执行人或居住此房的人员应于本公告之日起30日内离开涉案房屋，并搬离房屋内的相关物品，逾期，按遗弃物处理。六、在本案审理过程中，耿杨向一审法院提交书面评估申请书，申请对涉案房屋截止2019年3月20日的房屋装修残值及自2019年3月20日至2019年6月19日期间的停止经营损失进行评估，一审法院为此依法委托青岛中才资产评估有限公司（以下简称“中才评估公司”）进行评估，中才评估公司于2019年10月8日作出青中才评报字[2019]第116号《资产评估报告》，评估结论为涉案房屋装修残值为654953.23元，需要说明的是中才评估公司采用的评估方法是重置成本法，耿杨为此垫付司法评估费6000元。另中才评估公司于2020年3月16日作出青中才评报字[2020]第14号《资产评估报告》，评估结论为耿杨经营的辣庄火锅自2019年3月20日至2019年6月19日的停止经营损失为55265.11元，需要说明的是中才评估公司采用的评估方法是成本法，耿杨为此垫付司法评估费6000元。耿杨对该两份《资产评估报告》无异议。吴小伟、蔡少猛对该两份《资产评估报告》真实性无异议，但认为评估金额过高。林阿福对该两份《资产评估报告》真实性无异议，但认为与其无关。耿杨、林阿福未在一审法院指定期限内针对该两份《资产评估报告》提交书面异议。吴小伟、蔡少猛提交书面异议称：1、涉案评估价值过高，耿杨应提供明确的合同以及发票，尤其是消防系统花费，另外涉案房屋的经营损失与本案无关；2、涉案房屋在市南区人民法院（2018）鲁0202执1213号执行案件中已经连同装修在内一共评估并拍卖，由汉少锋一并竞拍所有。涉案房屋拍卖过程中，市南区人民法院明确涉案房屋存在承租方，即耿杨，买受人竞拍时应当接受继续并履行原租赁合同，法院并无除去租金关系（2018年10月16日市南区人民法院出具的（2108）鲁0202执1213-3号协助执行通知书中明确要求本案原告作为涉案房屋承租人扣留提取吴小伟、蔡少猛在耿杨处租金82,500元）。汉少锋购买涉案房屋后，继续与耿杨履行租赁合同并收取了耿杨的租金；3、故涉案房屋的装修已经连同房屋一并拍卖给了汉少锋，汉少锋也已经与耿杨履行了租赁合同，耿杨无权向一审法院主张装修以及经营损失。中才评估公司作出书面回复称：1、我公司已取得由委托方提供的与本案相关的装修合同及相关票据（包括消防系统）；关于经营损失是按照城阳区人民法院司法鉴定委托书事项进行鉴定；2、本条不属于评估结构解答范畴；3、本条不属于评估结构解答范畴；4、关于评估的项目过于笼统，我公司以委托方提供的《青岛天诚一格装饰工程决算表》中的相关项目为基础，并结合现场勘验实际情况，对现场已不存在的项目已从评估明细表中予以扣除，我公司是按照《青岛天诚一格装饰工程决算表》范围并扣除部分现场不存在的项目为范围做出的估值；5、关于工程量的异议同上述第4条答复；6、本条不属于评估结构解答范畴；7、关于评估明细表内项目单价，以山东省消耗量定额为基础，并结合装修市场（好易居、永森）报价参考。 一审法院认为，耿杨与吴小伟、蔡少猛于2017年7月8日签订的《房屋租赁合同》系真实意思表示，亦不违反法律行政法规的强制性规定，依法成立并有效，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。虽然耿杨与吴小伟、蔡少猛之间签订的《房屋租赁合同》依法成立并有效，但本案各方当事人争议的焦点问题之一是涉案房屋在租赁期间发生所有权变动的情形下，《房屋租赁合同》的对抗效力。即汉少锋通过司法拍卖取得涉案房屋所有权后，“所有权变动不破租赁”原则是否适用涉案房屋租赁，对此《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条明确规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”该条司法解释规定了两类“所有权变动不破租赁”的法定例外情形，就本案而言，根据各方当事人的诉辩主张和本案查明的事实，涉案房屋具有该条司法解释规定的两类法定例外情形，具体来说，涉案房屋在出租给耿杨前已被吴小伟、蔡少猛设立抵押权，他项权利人为青岛银行股份有限公司江西路支行，现涉案房屋因抵押权人青岛银行股份有限公司江西路支行实现抵押权发了所有权变动，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条第一款关于“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”之规定，涉案《房屋租赁合同》对受让人汉少锋不具有约束力。另外，涉案房屋还在出租前已被人民法院依法查封，查封是人民法院依法采取的财产保全措施，实质在于禁止或限制被执行人处分其特定财产，直接影响被执行人对该财产的占有、使用和收益，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，其处分权已经受到了禁止或限制，从《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”的规定可以看出，在吴小伟、蔡少猛对涉案房屋享有的所有权能受到人民法院强制措施的限制时，所设定的租赁权在所有权变动时亦不再适用“所有权变动不破租赁”原则。综上所述，汉少锋通过司法拍卖取得涉案房屋所有权后，“所有权变动不破租赁”原则不适用涉案房屋租赁，故汉少锋通过微信通知耿杨与原房东的租赁合同对其不产生法律效力有事实及法律依据。 本案各方当事人争议的另一个焦点问题是耿杨与吴小伟、蔡少猛因涉案房屋出租前被抵押、被查封导致不再适用“所有权变动不破租赁”中的过错比例。关于涉案房屋出租前被抵押、被查封的状态，耿杨称其一直不清楚，吴小伟、蔡少猛以涉案《房屋租赁合同》鉴于部分“乙方已知悉涉案房屋的现状、产权状况”进行抗辩，一审法院认为，涉案《房屋租赁合同》鉴于部分载明耿杨已知悉的是涉案房屋的现状、产权状况，吴小伟、蔡少猛并未在合同中明示告知耿杨涉案房屋出租前被抵押、被查封的事实，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条第二款关于“抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担”之规定，吴小伟、蔡少猛未履行书面告知耿杨涉案房屋已抵押的义务，且亦没有有效证据证实耿杨在租赁房屋前知悉涉案房屋被抵押、被查封的事实，对此应承担赔偿原告损失的主要责任，但无论是涉案房屋在出租前已设立的抵押权还是法院对涉案房屋的查封，均在登记机关办理了抵押、查封登记手续，具备了公示性，耿杨在租赁涉案房屋并进行较大数额投资经营前亦应尽到合理的注意和核实义务，故应对其损失承担次要责任，综合考量上述情形及合同履行期限、租金交纳、原告装修投入、合同约定等因素，一审法院认为，耿杨与吴小伟、蔡少猛应按照3：7的过错比例分担耿杨的合理损失为宜。 关于吴小伟、蔡少猛返还履约保证金80,000元的诉讼请求。一审法院认为，涉案《房屋租赁合同》因汉少锋通过司法拍卖取得涉案房屋所有权后，“所有权变动不破租赁”原则不适用涉案房屋租赁而解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，耿杨要求吴小伟、蔡少猛返还履约保证金80,000元，一审法院应予支持。 关于吴小伟、蔡少猛赔偿装修损失664,485元、经营损失56,000元及律师费40,000元的诉讼请求。经一审法院依法委托中才评估公司进行评估，中才评估公司分别作出青中才评报字[2019]第116号《资产评估报告》和青中才评报字[2020]第14号《资产评估报告》，评估结论为涉案房屋装修残值为654953.23元，耿杨经营的辣庄火锅自2019年3月20日至2019年6月19日的停止经营损失为55265.11元，中才评估公司依据有关法律规定进行了现场勘测，结合当事人提供的资料，依据法律法规规定出具了上述评估结论，吴小伟、蔡少猛虽对相关评估结论提出了书面异议，但中才评估公司作出了相应书面答复，在吴小伟、蔡少猛没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，一审法院依法认定中才评估公司上述评估结论的证明力。涉案《房屋租赁合同》明确约定了违约方承担律师费，山东胶澳律师事务所收取耿杨本案律师费40,000元亦符合山东省律师费收取标准，故一审法院对此损失数额予以认定。如上所述，耿杨与吴小伟、蔡少猛应按照3：7的过错比例分担耿杨的合理损失为宜，即吴小伟、蔡少猛应相应偿付耿杨装修损失458467.26元（654953.23元×70%）、停止经营损失38685.58元（55265.11元×70%）及律师费损失28,000元（40,000元×70%）。耿杨为申请司法评估所垫付的司法评估费12,000元，亦应参照上述过错比例，由吴小伟、蔡少猛负担8400元（12,000元×70%）。一审法院对耿杨诉请过高部分不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、吴小伟、蔡少猛于判决生效后十日内返还原告耿杨履约保证金80,000元；二、吴小伟、蔡少猛于本判决生效后十日内偿付耿杨装修损失458467.26元；三、吴小伟、蔡少猛于判决生效后十日内偿付耿杨停止经营损失38685.58元；四、吴小伟、蔡少猛于判决生效后十日内偿付原告耿杨律师费损失28,000元；五、吴小伟、少猛于判决生效后十日内偿付耿杨司法评估费8400元；六、驳回耿杨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,205元，由耿杨负担2353元，吴小伟、蔡少猛共同负担9852元。诉讼保全费4020元，由耿杨负担474元，吴小伟、被告蔡少猛共同负担3546元。 二审中上诉人为证明自己的主张提交以下证据： 证据一、市南区法院拍卖涉案房屋的买卖须知，是在市南区法院在淘宝网页上下载的，该证据第3/9条的内容能够证明房屋买售人竞买房屋应当视为对租赁关系的认可。被上诉人质证后认为：对该证据的真实性无法确认，即使该须知是真实的，第3/9条并未载明涉案房屋有租赁关系，无法证明上诉人所述。 证据二、住宅商业类标的调查表，该情况表是在市南区法院在淘宝网页上下载的，调查表内容反映现状拍卖内有租户，已证明该拍卖是附有条件的带有租赁关系的拍卖。被上诉人质证后认为：对该证据的真实性无法确认，即使该证据是真实的，买受人可以凭借拍卖法律文书与租户解除租赁关系，已存在的租赁关系对新买受人没有法律约束力。 本院经审查认为上述两份证据显示的仅是房屋拍卖时现状，与案外人是否有权解除租赁合同的争议焦点没有直接关联性，在本案中不予审查。 证据三、被上诉人给房屋买售人汉少锋支付了房屋租金15000余元，双方已经形成了房屋租赁合同的承租关系，汉少锋收款后没有退还，证明他也对租赁关系的认可。被上诉人质证后认为：对该证据的真实性予以认可，但是交付的是房屋使用费，2019年2月房屋过户在汉少锋名下，之后汉少锋以租赁合同对其不具有法律约束力为由要求被上诉人退腾涉案房屋，被上诉人于2019年3月10日退腾。汉少锋要求被上诉人支付该期间的房屋使用费，故被上诉人支付了该笔费用，并不能证明被上诉人与汉少锋之间存在租赁关系。本院对该证据的真实性予以认可。 被上诉人为证明自己的主张提交以下证据： 2018年6月20日市南区法院发布（2018）鲁0202执1213号公告，证明拍卖涉案房屋时并没有将租赁关系一并拍卖。上诉人质证后认为：对该证据的真实性不清楚，从内容来看并不能证明被上诉的观点。上诉人提交的证据是从淘宝网上直接下载的，是真实有效的。不能证明其证明事项，也不同意对方的证明事项。本院经审查认为该证据与案外人是否有权解除租赁合同的争议焦点没有直接关联性，在本案中不予审查。 二审中被上诉人确认，原审中未对林阿福是否承担责任进行认定，也未在判决中进行表述，被上诉人对此予以认可。 在本案诉讼发生前，上诉人并未向被上诉人提出解除合同或要求对方支付租金及违约金，在一审诉讼中对此也未作为反诉主张提出。 经当庭询问，上诉人并未提交证据或者说明其上诉状中主张的鉴定中采纳被上诉人单方提交的证据材料的具体名称、内容。 依据另案笔录，汉少锋主张涉案房屋于2019年3月20日收回，于2019年9月1日另行出租给他人经营，2019年9月6日经法院现场勘验后，涉案房屋重新进行了装修。 二审查明的其它事实与一审一致，本院依法予以认可。 本院认为，本案的争议焦点在于案外人汉少锋与耿杨解除合同后，吴小伟、蔡少猛是否应向耿杨赔偿因合同解除造成的损失，以及损失数额的确定。 依据查明的事实，涉案房屋查封抵押在前，签订租赁合同在后，故案外人依据相关法律规定有权在通过拍卖取得房屋产权后，解除涉案租赁合同，该解除权与其拍卖时是否知晓涉案房屋上存在租赁关系无关。一审法院对此认定正确，本院予以认可。 涉案合同约定租赁期限为2017年10月8日至2022年10月7日，合同的提前解除必然给承租人造成损失。依旧法律规定及一审中被上诉人提交的录音，不能证明上诉人在房屋出租过程中曾以书面方式或其他方式告知被上诉人房屋存在的抵押查封情形，具有过错；同时，房屋的查封抵押情况系对外公示的，被上诉人具有自行查询核实义务。因此一审法院根据双方过错，认为双方因按照3:7的比例分担损失，认定比例合理，本院予以维持。 关于装修损失，上诉人主张应向案外人汉少锋主张，对此本院认为，被上诉人主张的系因合同提前解除给其造成的损失，而非合同解除后，出租人因获得装修利益而需支付给承租人的补偿，因此，耿杨起诉吴小伟、蔡少猛承担赔偿责任，符合法律规定。关于上诉人对数额提出的异议，本院认为，首先合同约定了可以进行装修，虽然被上诉人未按照合同也定将装修方案提交给上诉人，但在上诉人整个装修、使用过程中，上诉人也从未提出过异议或整改要求，被上诉人的装修系客观存在，故上诉人以此主张不应支付装修赔偿，于法无据。关于上诉人主张应按照合同11.2条约定计算装修损失，对此本院认为，合同解除后，可以按照合同约定的违约条款计算违约责任，也可按照实际损失主张，因此一审法院依据评估报告作为依据计算实际损失，符合法律规定，应予维持。关于消防设施改造，上诉人未提交证据证明存在违反相关规定的情形，其上诉主张本院不予采纳。关于装修损失批评过报告中评估方法、单方材料、无法区分等异议，缺乏证据支持，本院不予采纳。 关于经营损失，上诉人主张评估报告载明停止经营计算期限为2019年3月20日至2019年6月4日，判决所写期限为2019年3月20日至2019年6月19日，该处应系笔误，且并未增加评估报告中认定的数额、加重上诉人所应承担的赔偿数额，故对上诉人的该上诉主张本院不予支持。 关于保证金应扣除拖欠租金及违约金的上诉主张，因上诉人在一审中未提出明确的反诉主张，也未明确提出具体抵扣数额的抗辩主张，因此一审法院未予处理符合规定，二审中不再另行处理。上诉人可另行主张。 上诉人的其他上诉理由，亦缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9936元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  王颖颖 审判员  谷林平 审判员  于 梦 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 徐鹏 书记员王若怡