山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13812号 上诉人（原审原告）：马华锋，男，X年X月X日出生，汉族，住X。 被上诉人（原审被告）：青岛诚基置业有限公司，住所地X。统一社会信用代码：X。 法定代表人：李俊，经理。 委托诉讼代理人：杜广忠，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王泽敏，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：青岛和成实业有限公司，住所地X。统一社会信用代码：X。 法定代表人：杨太河，总经理。 委托诉讼代理人：陈孝荣，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审第三人）：刘玉洁，女，X年X月X日出生，汉族，住X。 委托诉讼代理人：邢聪明，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王媛，山东青大泽汇律师事务所律师。 上诉人马华锋因与被上诉人刘玉洁、青岛诚基置业有限公司（以下简称诚基公司）、青岛和成实业有限公司（以下简称和成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马华锋及被上诉人诚基公司的委托诉讼代理人杜广忠、王泽敏，被上诉人和成公司的委托诉讼代理人陈孝荣，被上诉人刘玉洁的委托诉讼代理人邢聪明、王媛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人马华锋上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持马华锋的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由诚基公司、和成公司、刘玉洁共同承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。一、一审法院以“马华锋的工程款都是通过刘玉洁支付”为由，认定马华锋与刘玉洁之间存在合同关系，应由刘玉洁承担付款责任，系认定事实错误。本案中，刘玉洁在庭审中明确表示其与马华锋之间没有签订书面合同，双方虽然进行过口头协商，但因付款方式等问题没有达成一致。一审法院在认定事实部分确认：由张攀起草的青岛月洁正德商务有限公司（代表刘玉洁一方）和马峰公司（代表马华锋一方）的合同，因合同双方的主体不存在，故合同不能成立。一审仅凭马华锋的工程款都是通过刘玉洁支付这一事实，就认为马华锋和刘玉洁之间存在合同关系，并据此作出由刘玉洁承担付款责任的认定，属于事实认定错误。一审认定马华锋和诚基公司、和成公司均不存在合同关系，刘玉洁系挂靠和成公司，属于认定事实错误。一审中马华锋提交的《海军青岛大麦岛干休所项目智能化工程移交清单》、《海军青岛大麦岛干休所项目智能化工程系统检验单》、《承诺书》上，均有马华锋代表和成公司的签字及和成公司的盖章确认。由此可见，马华锋在施工过程中对外用的都是和成公司的名义，马华锋对外代表的是和成公司，且涉案工程也系由马华锋具体施工，应是马华锋与和成公司形成挂靠关系，工程款应由上述两个公司支付给马华锋。二、一审判决适用法律错误。一审法院认定马华锋与诚基公司、和成公司均不存在合同关系，即马华锋所诉主体不适格。因《民事诉讼法》规定被告主体必须适格，被告主体适格问题具有程序法的性质，因被告主体不适格而导致本案诉讼要件欠缺，法院应裁定驳回起诉。一审在认定被告主体不适格的情况下，采用判决驳回诉讼请求的方式，属于适用法律错误。且一审判决最后一段在告知本案当事人上诉权的表述中，载明“如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状……”。此处十日的上诉期限针对的也是裁定的法律规定，说明一审法院认可本案应该适用裁定驳回起诉的法律规定，一审判决马华锋承担一审诉讼费也是错误的。若非如此，民事判决书结尾用裁定的上诉期限亦属与法律程序错误，应当依法发回重审。马华锋在二审中补充的上诉理由：刘玉洁只是工程中间的介绍人，在工地干活和签字均为马华锋，从马华锋给刘玉洁刷卡套现这一点充分说明工程的资金来源，该工程的资金全是马华锋自筹的，跟刘玉洁没有关系，所以马华锋与和成公司形成挂靠关系，和成公司将款项支付给刘玉洁，再由刘玉洁支付给马华锋，但刘玉洁没有把属于马华锋的款项给马华锋，之前她一直说因为甲方那边没有给钱不能支付，而通过一审审理来看，和成公司已经把钱都给刘玉洁了，因此马华锋认为其应得到属于马华锋的部分。 被上诉人诚基公司辩称，诚基公司把工程发包给和成公司，并签订了合同，工程已经完工了，付款和结算也都按照合同的条款都如期如数支付了，诚基公司没有任何违约的行为，马华锋不应起诉诚基公司。 被上诉人和成公司辩称，和成公司一直跟刘玉洁沟通，和成公司跟诚基置业签订的合同，跟青岛永旺众泰电子有限公司的协议均已履行了，涉案项目管理协议书，工程结算确认单，全部是刘玉洁签的，和成公司不认识马华锋。 被上诉人刘玉洁辩称，同意诚基公司与和成公司的答辩意见，该工程为背靠背合同关系，是刘玉洁的公司永旺众泰电子是实际承包方，挂靠和成实业，而非刘玉洁本人。涉案项目真正的施工方是青岛世纪恒丰电子科技有限公司，该公司为马华锋名下的公司，而并非是马华锋本人。在一审过程中以及在市北法院的庭审过程中，法院确认了刘玉洁将工程款按照相应的施工进度支付给了马华锋及马华锋的妻子，目前并不拖欠马华锋名下的青岛世纪恒丰电子科技有限公司款项，该事实在一审中进行了调查确认并提交了相应的证据和计算支付明细。马华锋在该案中的起诉错误，第一，诚基公司与和成公司并非本案的适格主体，上述两个公司并没有直接与马华锋签订合同。第二，马华锋不是本案适格的诉讼主体，应该为马华锋名下世纪恒丰电子科技有限公司，是该主体与刘玉洁的公司签订实际施工项目。一审调查的事实确凿，适用法律正确，依法应予维持。 马华锋向一审法院起诉请求：1.判令诚基公司、和成公司共同连带支付马华锋工程款679,000元；2.判令诚基公司、和成公司以679,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，共同连带支付马华锋自起诉之日起至实际支付之日止的利息；3.判令全部诉讼费用由诚基公司、和成公司承担。 一审法院认定事实：1.邓州市公安局罗庄派出所出具了《证明》一份，证明马锋和马华锋是同一人，身份证号码为。2.2015年诚基公司（甲方）与和成公司（乙方）签订了《海军青岛大麦岛干休所项目智能化工程施工合同》一份，约定由和成公司对海军青岛大麦岛干休所项目智能化工程的监控系统、周界防护系统、电子巡更系统、门禁系统、梯控系统等进行施工。工期自2015年8月1日至10月30日，工程总造价107万元。2018年1月和成公司将工程移交给使用单位。和成公司在《海军青岛大麦岛干休所项目智能化工程移交清单》的“移交单位”处盖章，马锋在其中签字。2018年2月，诚基公司（甲方）与和成公司（乙方）签署了《工程结算确认单》，结算总金额为1,134,000元，双方盖章确认，刘玉洁在乙方处签字。3.和成公司提交了其与青岛永旺众泰电子有限公司签订的《项目管理协议书》，合同内容为海军青岛大麦岛干休所智能化工程，证明涉案工程项目实际是由青岛永旺众泰电子有限公司负责施工。马华锋对该证据质证称，对其真实性和证明事项不予认可。庭审中刘玉洁及诚基公司都明确表示涉案工程实际施工人是马华锋，所以该证据证明事项根本不存在。青岛永旺众泰电子有限公司既未参与涉案工程的施工，也未参与涉案工程的管理，涉案工程全部是由马华锋具体负责施工管理的，与青岛永旺众泰电子有限公司无关。且和成公司提交的证据4中刘玉洁亲自手书“因青岛永旺众泰经营异常”足以证实青岛永旺众泰不是一家正常营业的企业，也根本不可能正常履行合同义务，即对涉案工程进行具体施工管理。4.刘玉洁向法庭提交青岛月洁正德商务有限公司与马锋公司签订的《海军青岛大麦岛干休所项目智能化工程-施工合同》及QQ电子邮件，证明青岛月洁正德商务有限公司是与马华锋的公司青岛世纪恒丰电子科技有限公司签订的合同，马华锋不是本案的适格原告，还证明合同价款为70万元。马华锋质证称，对合同真实性没有异议，对证明目的有异议。合同显示的主体是不存在的，正如刘玉洁上次庭审所说，青岛月洁正德商务有限公司是随意编造的，没有这个公司，马锋公司更是不存在的。这份合同是张攀起草的，合同中的价款70万元也是张攀的意思表示，这份合同更没有实际签署，马华锋在协商此事的过程中张攀曾提出70万的报价（市北法院庭审笔录可以证实），但马华锋从未明确承诺过此价格，况且涉案工程的工程量后续又进行了追加，仅追加的工程量，决算价在64,000元。故马华锋不可能承诺包工包料70万元。该合同因双方主体不存在，故没有任何实际意义，更没有生效的可能。不能因为该合同中约定70万元的报价就将该报价强加给马华锋，该合同不能作为定案依据。马华锋是本案的实际施工人，是本案适格的主体。邮件真实性没有异议，证明内容有异议，该电子邮件是张攀发送给马华锋以及刘玉洁的，与马华锋所述该合同即为张攀起草，合同内容亦是张攀所定，是张攀的意思表示。马华锋收到邮件后并未予以确认，证明马华锋并不同意合同中的内容。5.诚基公司向和成公司支付工程款1,077,300元。和成公司扣除部分管理费及税费后支付给刘玉洁971,002.4元，上述款项根据刘玉洁的指示支付给了刘玉洁指定的公司。2019年12月2日，刘玉洁在付款明细中标注：“因青岛永旺众泰电子有限公司经营异常，要求和成公司将海军青岛大麦岛干休所智能工程之工程款付至左侧所列公司名下。”刘玉洁提交《工程款支付明细表》一份，证明其共向马华锋支付工程款604,438元，马华锋认可其中的455,000元。 一审法院认为，通过本案中工程款的支付可以看出，诚基公司将工程款支付给和成公司，和成公司扣除部分管理费及税费后再将工程款打入刘玉洁指定的银行账户，而后刘玉洁再将工程款支付给马华锋。和成公司并未参与工程的实际施工，刘玉洁是借用和成公司的名义与诚基公司签订的合同，因此刘玉洁与和成公司实际上构成挂靠关系，刘玉洁是挂靠方，和成公司是被挂靠方。马华锋与诚基公司及和成公司之间均不存在合同关系，未签订书面的施工合同，马华锋主张其承担付款义务缺乏事实及法律依据。 马华锋虽未与刘玉洁签订书面施工合同，但工程款都是通过刘玉洁支付，因此一审法院认定马华锋与刘玉洁之间存在合同关系，第三方的合同相对人为挂靠者时，由挂靠者承担责任。本案中马华锋诉讼请求是要求诚基公司、和成公司支付工程款及利息，未要求刘玉洁承担相应责任，因此其诉讼请求不应予以支持，马华锋可另案提起相关诉讼。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，判决：驳回马华锋的诉讼请求。案件受理费10,590元，由马华锋负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘玉洁提交国家企业信息查询系统下载的马华锋名下公司的工商登记信息，证明：是该公司与刘玉洁的公司协商签订的施工项目，并非马华锋本人，所以主体错误。马华锋质证称，对该证据的真实性无异议，该公司系马华锋名下的公司，但证明事项不予认可。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马华锋请求诚基公司与和成公司承担付款责任，其应依法举证，否则应承担举证不能的法律后果。根据业已查明的事实，诚基公司系与和成公司就涉案工程存在发承包关系，诚基公司亦将涉案工程款支付给和成公司，故马华锋请求诚基公司承担付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。关于马华锋与和成公司的关系，马华锋虽主张其系挂靠和成公司施工，但双方并未签订书面挂靠协议，马华锋也未提交有效证据证明其与和成公司曾就挂靠事实达成合意，和成公司亦不予认可，和成公司已将工程款支付给刘玉洁，故马华锋请求和成公司承担付款责任，证据不足，本院不予支持。马华锋在《海军青岛大麦岛干休所项目智能化工程移交清单》、《海军青岛大麦岛干休所项目智能化工程系统检验单》、《承诺书》上签字的行为并不必然代表其与诚基公司、和成公司存在合同关系，故马华锋提交的上述证据不足以证明其主张，本院不予采信。因马华锋请求诚基公司与和成公司承担付款责任，证据不足，故其诉讼请求应依法判决驳回，马华锋作为败诉方应承担一审诉讼费。一审判决驳回马华锋诉讼请求并无不当。马华锋主张被告主体不适格应驳回起诉，于法无据，本院不予采信。 至于刘玉洁与马华锋的法律关系，本院认为，马华锋虽主张其与刘玉洁未签订书面合同，但马华锋实际施工涉案工程、工程款也是由刘玉洁向其支付是事实，即使双方未签订书面合同但亦可存在事实合同关系，故一审对此认定并无不当，本院予以维持。 另外，关于程序问题，虽一审错按裁定文书格式予以告知上诉权利与义务，但马华锋已提起上诉，实质并未损害其上诉权，也不影响本案实体处理结果，故本院对马华锋请求发回重审的主张不予采信。 综上所述，马华锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,590元，由上诉人马华锋负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 王化宿 审判员 盛新国 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 石晗 书记员李珊珊