贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）黔行赔终454号上诉人（一审原告）杨庚武，男，土家族，。委托代理人杨再松，男，土家族。委托代理人金梅，贵州黔东律师事务所律师。被上诉人（一审被告）江口县人民政府，住所地江口县双江街道杨澜桥蘑菇石。法定代表人杨云，县长。委托代理人何庆，贵州驰铭律师事务所律师。被上诉人（一审被告）江口县住房和城乡规划建设局，住所地江口县双江街道杨澜桥蘑菇石。法定代表人唐睿，局长。委托代理人鲁文，贵州驰铭律师事务所律师。一审第三人江口县镇江村村民委员会。主要负责人陈永利，主任。上诉人杨庚武因与被上诉人江口县人民政府（以下简称江口县政府）、江口县住房和城乡规划建设局（以下简称江口县住建局）、一审第三人江口县镇江村村民委员会（以下简称镇江村委会）行政赔偿一案，贵州省铜仁市中级人民法院于2018年9月14日作出（2018）黔06行赔初4号行政赔偿判决，杨庚武不服，提出上诉。本院于2019年4月2日作出（2018）黔行赔终382号行政赔偿裁定，以本案事实不清为由，发回一审法院重审。一审法院于2019年4月24日立案后依法另行组成合议庭，于2019年8月8日公开开庭进行了审理，作出（2019）黔06行赔初7号行政赔偿判决，杨庚武不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议进行审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，杨再松、杨群超、杨庚武一家在江口县建有368㎡的砖混结构房屋，2007年8月30日，杨再松取得该房的房屋所有权证。2010年2月23日，杨再松主持一家人达成的分家协议约定有“杨群超、杨庚武俩兄弟分给下有基础200平方米和基础前面、后面院墙内空坝400余平方米为俩兄弟所有（各一半）”等。2010年5月27日贵州省人民政府作出黔府函〔2010〕82号《省人民政府关于江口县县城总体规划修改的批复》原则同意《江口县县城总体规划》确定的县城规划区、规划年限等各项专业规划、技术经济指标。杨庚武所在的村民组属于县城规划区。杨庚武按协议分得的修建了地基和部分墙体的建筑在县城规划区范围内。2013年杨庚武一家位于江口县中旁的一块责任田被征用。杨庚武分得的在三中旁责任地修建的地基和部分墙体，建房申请一直未得到江口县政府相关职能部门审批，且未取得《建设工程规划许可证》。2014年12月8日，江口县双江街道办事处作出《关于对镇江村庄上村民组杨群超、杨庚武俩兄弟在原三中旁用地建房历史遗留问题的处理意见》“现因该地块位于县行政中心项目红线内，故杨群超和杨庚武的建房申请依然不予批准，但地上的建筑物（下有全部基础，砌有部分墙体）可以维持现状。待县行政中心相关项目实施时，在项目红线内相同条件下，若县政府对该区域的本组建房户有相关的安置、补助政策，则杨群超、杨庚武的建房用地与本组其他建房户享受同等的安置政策，其地上建（构）筑物按现状也享受相同的补助政策。”2014年12月10日，江口县政府同意该处理意见。后杨群超与杨庚武在分得的修建了基础并砌有部分墙体的建筑物上修建钢架结构厂房，出租给他人使用。2015年11月25日，江口县政府发布《江口县旧城棚户区改造项目房屋征收与补偿安置实施方案》。2016年3月16日，江口县规划执法大队向杨庚武之父杨再松发出《停工通知书》，通知其停止建设并接受处理。2017年2月14日，江口县政府作出《关于旧城棚户区改造项目房屋征收有关事项的通告》。2017年2月15日，江口县政府对杨庚武的厂房进行丈量,得出面积为345.10平方米。2017年3月23日，江口县政府委托江西首佳房地产咨询评估有限公司贵州省江口县分公司对杨庚武的厂房室内装修及附属物评估，价值为60347元。2017年6月1日，江口县旧城棚户区改造指挥部与杨庚武初步达成协议，杨庚武345.1平米按宗地400元每平米标准征收为138040元，加上附属物和装修总计198477元，后杨庚武认为补偿较低未予认可。当日江口县政府组织江口县住建局等部门将杨庚武的房屋强制拆除。杨庚武认为，江口县政府、江口县住建局未经法定程序强行拆除杨庚武的房屋，给杨庚武造成巨大的经济损失。为此，杨庚武在提起请求确认江口县政府、江口县住建局强行拆除杨庚武房屋行为违法的同时一并提起行政赔偿诉讼。请求：1、依法判令江口县政府、江口县住建局赔偿杨庚武房屋损失883456元、室内装修及附属物等损失60347元。2、本案诉讼费由江口县政府、江口县住建局承担。另查明，涉及到江口县双江街道办事处镇江村被拆迁户的房屋所得的补偿费用，均由被拆迁户享受，该村集体未提取任何款项。一审法院认为，江口县政府、江口县住建局强制拆除杨庚武房屋的行为已被该院（2018）黔06行初18号行政判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”、《中华人民共和国行政强制法》第六十八条第一款“违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿”的规定，本案杨庚武的钢结构厂房虽没有取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及办理用地审批手续等，属于违法建筑，违法部分不能得到法律的支持。但违法建筑本身也包含有合法财产的成份。杨庚武的345.10平方米土地使用权和修建的基础、围墙及钢架结构的厂房等建筑材料属于其合法财产。江口县政府、江口县住建局自认杨庚武“原三中旁用地建房”属于历史遗留问题。对于杨庚武的损失，客观上无法鉴定，杨庚武诉请的标的系在承包地上所以临时搭建的简易钢架棚，其主张按照住房要求赔偿的主张显然不能成立，但被征收的土地理应得到补偿。综合全案，一审法院酌情按当时宗地补偿标准和专业机构对附属物、装修的评估，认定杨庚武的合法财产部分价值198477元。江口县政府、江口县住建局作为行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益是其应尽之职。江口县政府、江口县住建局不在违法建筑修建之中或者完工之后立即依法予以拆除，而以拆违之名行征收、征用之实，行政主体职责不清，程序严重违法，对违法的行政行为应当承担相应的责任。同时，江口县政府、江口县住建局曾因解决历史遗留问题而承诺对杨庚武的建房用地与本组其他建房户享受同等的安置政策，但其后未能实施，明显违背信赖保护原则，于法于理均应当作出赔偿。一审法院酌情考虑江口县政府、江口县住建局承担5万元的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（三）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，判决江口县政府、江口县住建局赔偿杨庚武各项经济损失共计人民币248477元，限本判决生效以后六十日内付清。上诉人杨庚武不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审赔偿判决，判令江口县政府、江口县住建赔偿上诉人房屋损失费1380400元、租金损失23800元、装修损失及搬迁费60347元。事实和理由为：1.一审判决认定事实不清、采信证据错误。（1）一审判决认为其房屋属于违法建筑认定事实不清、证据不足，无规划许可证、建设工程施工许可证及办理用地审批手续的房屋并不当然都是违法建筑。（2）江口县规划执法大队向杨再松发出的《停工通知书》是二被上诉人为应付诉讼事后伪造的证据，一审予以采信不当。（3）贵州省人民政府作出的《省人民政府关于江口县县城总体规划修改的批复》不能作为认定案涉房屋系违法建筑的证据。2.一审判决适用法律错误。上诉人的厂房在2006年以前已下好基础及围墙，建房需取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证是《中华人民共和国城乡规划法》的规定，而该法2008年1月1日才实施，不能溯及到本法尚未实施之前的行为。3.被上诉人应按房屋所在地同一地段的市场价值予以赔偿，一审判决以违法建筑进行赔偿，严重违背旧城棚户区改造的目的。被上诉人江口县政府、江口县住建局在二审法定期限内未提交书面答辩意见。一审第三人镇江村委会在二审法定期限内未提交书面陈述意见。二审期间，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条之规定要求双方当事人补充证据。上诉人杨庚武补充提交了土地承包证、户口本，以证明建设案涉房屋的土地系以杨再松为户主的承包地，杨庚武的户籍情况。经质证，江口县政府对上述证据的三性无异议，但对证明目的有异议，认为土地承包证证明案涉土地属集体土地而非国有土地。被上诉人江口县政府补充提交了下列证据：1.评估报告、房屋装修补偿明细表，以证明案涉房屋的装修和部分室内物品经评估的价格为132575.15元。经质证，杨庚武的代理人杨再松对该表的项目及数量不持异议，但认为标准过低。2.《江口县政府关于公布实施的通知》（江府发〔2019〕13号）、《铜仁市人民政府关于对碧江区等10区县征地统一年产值标准和征地区片综合地价调整更新成果的批复》（铜府函〔2017〕240号），以证明江口县国有土地二类住宅用地出让价为700元/㎡，耕地的征收标准为44525元/亩。经质证，杨庚武代理人杨再松对真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，认为上述证据是补偿标准，而本案是赔偿案件。3.《江口县政府关于江口县城区北门大道建设项目土地房屋征收补偿实施方案的批复》（江府函〔2011〕26号），以证明对木结构违法建筑可按400元/㎡进行救助。经质证，杨庚武代理人杨再松对真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，认为该文件不能作为赔偿标准适用。除《铜仁市人民政府关于对碧江区等10区县征地统一年产值标准和征地区片综合地价调整更新成果的批复》（铜府函〔2017〕240号）与本案无关联性之外，其余证据具备客观性、合法性及关联性，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，江口县政府、江口县住建局拆除杨庚武、杨群超厂房的行政行为已被生效判决确认违法，该行为给杨庚武造成损害，杨庚武请求江口县政府、江口县住建局承担国家赔偿责任的理由成立，依法应予支持。本案争议的焦点问题，是赔偿的标准及数额问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。根据上述规定，获得行政赔偿不仅要求行政行为违法，侵犯的亦须是公民、法人和其他组织的合法权益，若未侵犯合法权益，即便行政行为违法，亦未必能够获得赔偿。本案中，案涉房屋未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及办理用地审批等手续，是否属于合法权益，需要根据房屋的修建时间、当时的法律法规规定、未登记原因等因素进行判断。2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款、第二款、第三款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。自2001年１月１日起施行的《贵州省土地管理条例》第三十一条第一款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，凡是能利用旧宅基地和村内空闲地的，不得新占土地。确需新占土地的，必须符合土地利用总体规划。本案中，案涉厂房系杨庚武占其承包地修建，未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及办理用地审批等手续，明显不属于合法权益。因此，杨庚武主张其房屋并非违法建筑，应按合法房屋的市场价值赔偿其损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但即便房屋系违法建筑，并不意味着行政机关可恣意处置，行政机关仍然应当通过法定程序、采取适当的方式予以拆除，不能采取违法的行政行为去制止行政相对人的违法行为。对于构筑房屋的可再次回收利用的建筑材料，应属合法财产，若行政机关在对违法建筑实施强制拆除时违反法定程序或采取明显不适当的拆除方式，导致可再次回收利用的建筑材料过度毁损或灭失的，则应承担相应的赔偿责任。本案中，江口县政府、江口县住建局未采取妥当方式拆除案涉房屋，致使建筑材料毁损灭失，对该部分损失，江口县政府、江口县住建局依法应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，可再次回收利用的建筑材料已毁损灭失，无法进行鉴定，由于系因江口县政府、江口县住建局的原因导致杨庚武无法举证，对损害的举证责任应由江口县政府、江口县住建局承担。江口县政府、江口县住建局在实施强制拆除行为前既未保全相关证据，在实施强制拆除行为后亦未调查核实案涉房屋建筑材料的价值，导致损失无法通过鉴定等方式确定，可由人民法院酌情确定赔偿数额。参照江口县政府《江口县政府关于江口县城区北门大道建设项目土地房屋征收补偿实施方案的批复》中对违法建筑的救助标准及登记被征收人为杨庚武、杨群超《江口县旧城棚户区改造项目房屋装修补偿明细表》，杨庚武、杨群超二人房屋装修项目包括：现浇基础56.94m3损失数额56.94m3×600元/m3=34164元，清水围墙40.31㎡，损失数额40.31㎡×70元/㎡=2821.7元，自建墙体21.9㎡，损失数额21.9㎡×100元/㎡=2190元，粉刷围墙5.1㎡，损失数额5.1㎡×80元/㎡=408元，木门2扇，损失数额320元×2=640元，铁栅门3.08㎡，损失数额3.08㎡×120元/㎡=369.6元，钢瓦墙体30.6㎡，损失数额30.6㎡×100元/㎡=3060元，蓄水池1.93m3，损失数额1.93m3×220元/m3=424.6元，铝合金推拉门3.65㎡，损失数额3.65㎡×155元/㎡=565.75元，600*600地面砖11.73㎡，损失数额为11.73㎡×105元/㎡=1231.65元，瓷砖踢脚线14.3㎡，损失数额14.3㎡×75元/㎡=1072.5元，仿瓷29.33㎡，损失数额29.33㎡×16元/㎡=469.3元，水泥地面485.63㎡，损失数额485.63㎡×45元/㎡=21853.35元，青石护坡39.69㎡，损失数额39.69㎡×220元/㎡=8731.8元，砖木结构面积为39.11㎡，损失数额39.11㎡×600元/㎡=23466元，钢架棚192.4㎡，损失数额192.4㎡×170元/㎡=32708元，杂树（直径20cm）1棵，损失数额1×180元=180元，杂树（直径15cm）1棵，损失数额1×100元=100元，三相电开户费一户，损失数额1×3000元=3000元，摄像头2个，损失数额100元×2=200元，挂式空调1台，损失金额300元×1=300元，民用水电开户费1户，损失金额1×1510元=1510元，综上，杨庚武、杨群超房屋建筑材料及装修损失数额共计为139466.25元。根据杨庚武之父杨再松主持的分家协议杨庚武、杨群超各一半的约定，杨庚武应获损失赔偿金额为69733.13元。案涉房屋虽非合法建筑，并不等于修建房屋所占土地亦随之违法，土地的使用权，毫无疑问属于行政相对人的合法权益，行政机关若需使用土地进行建设，本应依法进行征收，采取“以拆代征”方式侵占行政相对人土地使用权的，依法应承担相应的法律责任。本案中，江口县政府、江口县住建局将案涉房屋拆除后，随即占用案涉房屋所占土地用于建设，现已无法返还，对于该损失，江口县政府、江口县住建局应当承担赔偿责任。鉴于江口县政府、江口县住建局未提交征收案涉地块的征地审批手续，该损失又无法通过评估等方式确定，同时鉴于江口县政府、江口县住建局对案涉区域内的其余被征收人的空地均系按照当时的江口县中心城区基准地价予以补偿，为确保公平，避免江口县政府、江口县住建局从其违法行为中获益，可参照2019年江口县中心城区基准地价确定赔偿数额。2019年江口县中心城区基准地价Ⅱ级住宅用地为700元/㎡，案涉土地面积为345.1㎡，损失数额为345.1㎡×700元/㎡=241570元。杨庚武的涉案厂棚未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及办理、用地审批等手续，其诉请租金损失本院不予支持。综上，江口县政府、江口县住建局违法拆除案涉房屋，应赔偿杨庚武经济损失共计241570元+69733.13=311303.13元。一审判决认定主要事实清楚，审判程序合法，但确定的赔偿数额不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十六条第四项、第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2019）黔06行赔初7号行政赔偿判决；二、由被上诉人江口县人民政府、江口县住房和城乡建设局于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人杨庚武各项经济损失共计人民币311303.13元；三、驳回上诉人杨庚武的其余诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  谢璐凯审判员  陈显杰审判员  谭慧敏二〇二〇年十二月四日法官助理吴晃书记员刘亚玲