山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12893号 上诉人（原审被告）：青岛嘉元盛通实业有限公司（原青岛鹤翔房地产开发有限公司），住所地青岛即墨区省级经济开发区蓝色新区（鹤山路以北，龙山路以东）。 法定代表人：李视瑞，总经理。 委托诉讼代理人：孟令权，山东鼎鼐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛恒东晟电力有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道东女姑山社区工业园**。 法定代表人：谭昌盛，总经理。 委托诉讼代理人：高文娇，山东圣恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马逄骏，山东天华律师事务所律师。 上诉人青岛嘉元盛通实业有限公司（以下简称嘉元盛通公司）因与被上诉人青岛恒东晟电力有限公司（以下简称恒东晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初4466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉元盛通公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，原审判决认定被上诉人要求上诉人支付工程款的条件已成熟，上诉人应按照合同约定的固定总价向被上诉人支付工程款，事实认定错误。原审判决结果有失客观、公允，严重损害上诉人的合法权益，依法应予纠正。一、上诉人和被上诉人签订的施工合同对付款条件有明确的约定，被上诉人施工工程未达到合同约定的付款条件，原审判决认定被上诉人要求上诉人支付工程款的条件已成熟，没有事实、合同和法律依据。原审判决已认定，被上诉人和上诉人签订的施工合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的权利义务。涉案施工合同第五条5.2约定，工程完工经供电部门验收合格备案且正式通电并移交后，支付至已完成产值的95%，同时被上诉人须提供合同全款的有效发票。5.4条约定，每次付款前被上诉人应提供相应金额的发票和收据。当付款至结算值的95%时，被上诉人需提供结算全款的发票。若因被上诉人发票、收据及《货物清单》等资料不齐，上诉人有权拒绝支付工程款，直至被上诉人资料齐全为止，相关责任由被上诉人自行承担。涉案工程虽已随商场营业投入使用，但双方签署的《变电站交接情况》明确注明：因商场试营业急需使用变电站，上诉人要求被上诉人尽快将相关问题解决，先办理使用交接（问题不解决不代表完工交接）。涉案工程至今全部完工，未办理完工交接。被上诉人要求上诉人支付工程款，不符合施工合同第五条5.2款的约定。另，虽通常情况下，建设工程施工领域开具发票只是附随义务，与支付工程款之间不具有对等义务。但该不对等义务是指在双方当事人在合同中没有明确约定情形下，在双方当事人明确将开具发票作为付款条件进行约定情形下，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案，涉案施工合同明确约定，若被上诉人未能提供结算全款发票，上诉人有权拒绝付款，相关责任由被上诉人自行承担。依据此约定，开具发票属于被上诉人的合同约定义务。在被上诉人未向上诉人提交剩余款项发票情形下，上诉人有权拒绝付款，相关责任应由被上诉人自行承担。被上诉人要求上诉人支付工程款，不符合施工合同第五条5.4款约定。原审判决认定被上诉人要求上诉人支付工程款的条件已成熟，并判令上诉人支付工程款及逾期利息，没有事实、合同和法律依据。二、涉案工程至今未全部完工，施工过程中被上诉人更换了大量的、据以确定合同总价的工程材料，涉案工程已失去固定总价进行结算的事实基础。原审判决认定本案应以固定总价进行结算，属事实认定错误。建设工程以固定总价进行结算应以工程按照合同约定完成全部施工为前提条件。原审中，上诉人提交的《工作联系单》、《变电站交接情况》等证据，均能证明涉案工程至今尚未全部完工。涉案施工合同约定的固定总价，系双方根据附件二工程投标清单中载明的材料、价格而确定，清单中电容、电缆、铜排、柜体的品牌、数量、单价都进行了明确约定。涉案工程施工过程中，被上诉人未经上诉人同意，擅自更换了前述四种材料的品牌，造成四种材料的价格当然不能按照清单中原品牌的价格进行结算。原审判决在更换品牌材料未经价格评估情形下，径行以合同约定的固定总价认定涉案工程总造价，没有事实依据，且有失客观、公允，严重损害上诉人的合法权益。三、原审判决混淆了违约责任和工程造价的概念与适用，以上诉人的损失可在另案中主张为由，认定涉案工程应以固定总价进行结算，认定事实错误，且违反举证分配原则。我国民事诉讼，以“谁主张，谁具状”为原则。本案被上诉人诉请判令上诉人支付其工程款，在涉案工程已失去固定总价进行结算的事实基础情形下，被上诉人应就其实际施工工程量、工程总造价进行举证。上诉人虽在另案中就被上诉人施工涉案工程工期延误、使用不合格材料、工程质量等提起诉讼，但上诉人诉请的违约责任与被上诉人诉请的工程款（工程总造价）分属不同的法律概念，二者举证责任不同，法律后果不同，不能据此免除，特别是在上诉人的另案诉讼未经审判情形下免除被上诉人的举证责任，径行认定应先行以固定总价结算被上诉人的工程款。综上，上诉人认为原审判决认定被上诉人要求上诉人支付工程款的条件成熟，上诉人和被上诉人应以合同约定的固定总价进行结算工程款，认定事实错误，判决结果有失客观、公允，依法应当予以纠正。 被上诉人辩称，一、被上诉人积极履行了合同义务，本案付款条件已成就，上诉人应向被上诉人支付剩余工程款3140854元及利息。1、涉案工程已于2018年11月份施工完毕，并在2018年12月份经供电部门验收合格备案，对此一审也调取了公安部门盖章的相关材料。材料显示上述工程已经竣工验收合格，线通电正常使用，在供电部门验收合格后，被上诉人直接将工程设备及材料交付给了上诉人处的负责人全世刚，同时被上诉人也将验收的材料和设备使用说明交给了物业负责人，至此被上诉人已完成了合同约定了移交义务。2、2019年2月2日，上诉人给被上诉人支付工程款20万元。2019年6月25日又支付30万元，该两笔款项都是在被上诉人交付了工程设备之后支付的。上诉人锦绣华隆商业楼开业时间是2019年6月22日。如果像上诉人所说工程没有交付，则上诉人是不可能在继续支付工程款，相反正是因为被上诉人早已履行交付义务，上诉人他在上述时间继续付款。3、李松在交接表上签字是因为被上诉人履行完合同后，多次找上诉人索要工程款，上诉人提出先让李松在该交接表上签字，然后再付款，否则不予付款。基于此李松为了更快地拿到工程款才在上面签字，而并不是确认交接表上的内容。4、本案系施工合同纠纷，双方签订的是施工合同，在被上诉人已施工的情况下，上诉人应当支付工程款。合同中约定了开具发票系附随义务，不是主要义务。有被上诉人是否开具发票，与上诉人支付工程款，不存在对等关系，上诉人不仅能依据不能仅依据此次等义务就拒绝履行合同付款义务。本案中涉案工程已经全部完工，上诉人在其上诉状中也进行了确认。因此商业工程早已进入供电部门验收合格备案且正式通电，被上诉人对设备材料也进行了全部移交，一审认定本案付款条件已经成就，判令上诉人支付工程款及利息事实清楚，证据确实充分。二、双方签订的施工合同明确约定采用综合包干总价，除设计变更外总价包干不再调整。上诉人已确认涉案工程全部完工，故应按固定总价进行付款。本案中被上诉人经上诉人口头同意后，将电容品牌由原杭州振华更换为上诉人指定的品牌上海王台，它属于同类型材料更换，不属于设计变更。并且该品牌的价格也是在双方固定总价风险范围之内的，因此一审判决将其认定为固定总价合同，事实清楚，准确无误。三、双方在一审证据交换中对于合同总价款已付款数额以及剩余未付款数额都进行了确认，并且双方均无异议，被上诉人已经对自身的主张进行了充分举证，涉案工程也已完工交付。双方无论结算与否，上诉人都应当按照其在一审中认可的剩余工程款数额来履行付款义务，因此一审判决认定上诉人应当按照3140854元支付工程款及利息，事实明确、证据充分、公平公正。四、庭审中补充答辩意见：本案中不存在被上诉人未经上诉人同意，擅自更换品牌事宜，本案所涉施工合同附件一第二条第三款明确约定“货物到达现场后，甲方应尽快开箱检验，检验货物的数量、规格、型号和质量”，由此证实不经上诉人同意，被上诉人不可能使用该部分产品，且监理和上诉人自始至终未对更换品牌是以提出过任何异议，故本案工程款应按照合同约定的固定总价依法履行。 恒东晟公司向一审法院起诉请求：1、判令嘉元盛通公司支付恒东晟公司工程欠款3383577.6元及利息，（利息自2018年11月8日起计算至清偿之日止）；2、依法判令嘉元盛通公司承担本案的诉讼费、保全费、保函费。 一审法院认定事实：一、恒东晟公司与嘉元盛通公司合同签订和履行情况。2018年7月18日，恒东晟公司（乙方）与嘉元盛通公司（甲方）签订《锦绣华隆商业楼（钻石广场）10KV变配电高低压设备及安装施工合同》（以下简称《施工合同》），双方约定：第一条工程概况工程名称：锦绣华隆商业楼（钻石广场）10KV变配电高低压设备及安装工程（下称“本工程”）。工程地点：青岛市即墨区开发区。工程内容：10KV变配电室高低压设备及安装工程的所有设备材料的采购、制造、安装、送检、调试、检测、验收、开通送电及维护保养等。建筑面积：总建筑面积约12万㎡，钢结构。第二条承包范围及承包方式1、承包范围：锦绣华隆商业楼（钻石广场）10KV变配电室高低压设备及安装工程招标文件及招标图纸内包含的全部内容。4.承包方式：包工包料，综合总价包干，包工期、保质量、包检测、包验收、包通电、包安全文明。第三条合同工期本工程施工工期为70日历天。1、工程开工日期暂定为2018年7月20日，最终进场时间以甲方《开工报告》确定的时间为准（节假日包括在工期内）。第四条合同价款1、本合同采用综合包干固定总价合同，即为完成本合同工作内容所发生完税后的一切费用，除设计变更外，总价包干不再调整，不再计取任何其它费用。4、本合同总价暂定为4854472元。5、工程量计算规则：严格按照招标图纸中的设计进行分部分项计量，依据经甲方、监理方、乙方三方认可的竣工图纸计算。除设计变更外，总价包干不再调整，不再计取任何其它费用。第五条工程款支付1、本工程合同签订后15日内，甲方支付乙方合同价20%的预付款；2、工程完工经供电部门验收合格备案且正式通电并移交后，支付至已完成产值的95%,同时乙方须提供合同全款的有效发票；3、本工程保修期二年，待保修期满后，经相关单位确认工程无质量缺陷，且向甲方移交保修期间的检查、验收、维保等数据资料并扣除乙方应承担的费用及违约金后，无息付清全部余款。5、每次付款前，乙方应提供相应金额的发票（青岛市当地正式可以有效抵扣的增值税专用发票）和收据。当付款至结算值的95%时，乙方需提供结算全款的发票。若因乙方发票、收据及《货物清单》等资料不齐，甲方有权拒绝支付工程款，直至乙方资料齐全为止，相关责任由乙方自行承担。第八条竣工和移交1、工程综合验收合格，乙方提交竣工资料并经甲方、总承包单位确认一个月内，乙方提交完整的工程结算书四份，经甲方、总承包单位和监理单位确认的能反映工程实际竣工情况和与工程竣工内容相符的竣工图纸、图纸会审、变更签证、甲方已按合同支付工程进度款的证明等完整的竣工结算资料一式陆份。若乙方未按上述要求报送工程竣工结算资料，由此造成结算工作延误概由乙方负责。2、工程综合竣工验收合格的，验收合格日期以综合验收合格确认单上最后签署日期为最终竣工日期。若验收不合格，乙方必须无条件返工，直至达到要求为止，工期不予顺延。整改后通过综合竣工验收的，实际竣工日期为乙方整改并经甲方及政府主管部门综合竣工验收合格的日期，实际综合竣工验收合格日期是计算工程保修期开始的日期。3、建设工程综合验收合格后，施工单位应及时提请甲方办理移交，由甲方及甲方指定的物业管理单位共同清点实物和资料，三方签署移交验收单。4、本工程在付款前，需将开业区域内有关的物料移交单、设备移交单、各种设备机房等全部内容移交给建设单位、物业管理公司。第九条结算1、工程综合竣工验收合格后56日内，乙方向甲方成本部提交规范、完整、工整的计算底稿及资料齐全的工程结算报告一式四份，甲方成本部按照协议书约定的合同价款及按合同规定对合同价款的调整内容进行审核。2、由甲方相关专业工程师审核后的竣工结算报告及结算资料，经甲方工程部、成本部审查会签并报甲方项目主管经理审批后，作为结算依据，支付工程竣工结算价款。在符合本合同第八条第三项的前提下，对乙方递交的竣工结算报告及结算资料，甲方工程师应在28日内确认或提出意见。3、施工水电费：由乙方负责挂表、自行交纳，甲方、总承包方单位不做任何水电费用补偿。 二、涉案工程验收、交付使用情况及现状。涉案工程于2018年12月由即墨供电部门验收后，嘉元盛通公司已经投入使用。恒东晟公司称涉案工程已经竣工，且已经交付嘉元盛通公司占有使用。嘉元盛通公司称因商场试营业需要，先与恒东晟公司办理了使用交接，并未办理完工交接。 三、涉案工程款数额及付款情况。涉案工程采用综合包干固定总价，双方约定的工程总价为4854472元。嘉元盛通公司已经向恒东晟公司支付工程款1470894.4元，尚欠工程款3383577.6元（包含质保金）未支付。 四、其他事项。嘉元盛通公司已经就恒东晟公司承接的涉案工程存在质量问题另案向一审法院提起诉讼。在嘉元盛通公司起诉恒东晟公司一案中，嘉元盛通公司提出诉讼请求：1、判令恒东晟公司向其支付工期延误违约金344万元；2、判令恒东晟公司向其支付使用不合格材料违约金8万元；3、判令恒东晟公司向其支付工程质量修复费及损失150万元。4、诉讼费用由恒东晟公司负担。 一审法院认为，恒东晟公司和嘉元盛通公司签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的权利义务。本案争议的焦点是恒东晟公司要求嘉元盛通公司支付工程款的条件是否已经成熟。根据本案查明事实及当事人的诉辩主张，一审法院评判如下： 恒东晟公司主张根据《施工合同》第五条5.2约定工程完工经供电部门验收合格备案且正式通电并移交后，支付至完成产值的95%。2018年12月，国网青岛市即墨区供电公司就涉案工程进行了验收，并于2018年12月21日装表送电。恒东晟公司按照合同第五条5.2的约定向嘉元盛通公司主张95%的工程款的条件已经成熟。嘉元盛通公司辩称1.涉案工程不能采用固定总价进行结算，因为恒东晟公司并未完全按照合同约定的清单项目安装设备，已经失去以固定总价结算的基础；2.涉案工程尚未完工，恒东晟公司也未提请竣工验收；3.合同约定恒东晟公司应当提供结算全额的发票，因其没有提交发票，故嘉元盛通公司有权拒绝付款。嘉元盛通公司已经就恒东晟公司擅自更换产品品牌应承担违约责任在一审法院另行提起诉讼，嘉元盛通公司主张的损失可在另案中主张。涉案工程已经于2019年8月1日随商场营业投入使用，对此嘉元盛通公司予以认可，是否竣工验收不影响恒东晟公司根据合同第五条第2项向鹤翔公司主张95%的进度款。恒东晟公司为鹤翔公司10KV变配电高低压设备及安装进行施工，双方之间的对等义务为恒东晟公司施工、嘉元盛通公司支付工程款，在恒东晟公司已经进行施工的情况下，有权要求嘉元盛通公司支付工程款。恒东晟公司出具发票只是附随义务，与嘉元盛通公司支付工程款之间不具有对等关系。综上，嘉元盛通公司的上述抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。 合同约定涉案工程采用综合包干固定总价，总价款为4854472元，按照合同第五条5.2的约定，嘉元盛通公司应当支付已完成产值的95%的工程款，即4611748.4元。双方当庭确认已经支付工程款1470894.4元，嘉元盛通公司还应支付恒东晟公司工程款3140854元。关于恒东晟公司主张自2018年11月8日开始计算逾期付款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。双方约定应付工程款时间在经供电部门验收合格备案且正式通电并移交后，具体的付款时间并未明确约定，嘉元盛通公司认可涉案自2019年8月1日随商场开业投入使用。恒东晟公司称已经向嘉元盛通公司办理移交手续，但是未能提交证据证明，故一审认定嘉元盛通公司应当向恒东晟公司支付自2019年8月1日起至实际付清之日的逾期利息。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、嘉元盛通公司于判决生效后十日内支付恒东晟公司工程款3140854元并承担自2019年8月1日起至2019年8月19日止以3140854元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际付清之日止以3140854元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回恒东晟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33869元（恒东晟公司预交），减半收取16934.5元，保全费5000元，由恒东晟公司负担971.5元，由嘉元盛通公司负担20963元。 经审理查明，二审庭审中，被上诉人当庭出示总额为3140854元的工程款发票并要求交给被上诉人，上诉人的委托诉讼代理人称其未取得收取发票的授权，要求被上诉人按照合同约定的相关程序将发票向当事人提交。 青岛鹤翔房地产开发有限公司于2020年7月13日变更名称为嘉元盛通公司。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是：1、上诉人向被上诉人支付工程款的付款条件是否成就；2、本案应否按照固定总价进行结算。 一、关于付款条件是否成就的问题。上诉人主张付款条件未成就的事由为：涉案工程未全部完工、未办理完工交接以及被上诉人未提供结算全款发票。双方合同中关于工程款的支付约定为：工程完工经供电部门验收合格备案，且正式通电并移交后，支付至已完成产值的95%，同时乙方需提供合同全款的有效发票。若因乙方发票、收据及货物清单等资料不齐，甲方有权拒绝支付工程款，直至乙方资料齐全为止，相关责任由乙方自行承担。根据已查明的事实，涉案工程已于2018年12月由即墨供电部门验收，并于2019年8月1日随商场营业投入使用，可见被上诉人已经履行了施工、验收等主要合同义务。至于合同约定的付款同时需提供有效发票的问题，开具发票属于合同附随义务，双方虽约定未开具发票上诉人可拒付工程款，但同时也约定开具发票与付款行为系同时履行，该未开发票可拒付工程款的约定实质上属于同时履行抗辩权的约定，因开具发票需要确定发票金额，上诉人并不同意按照固定价款支付工程款，在双方对应付款数额存在争议的情况下，被上诉人未开具发票亦符合常理。在一审法院对结算和应付款金额作出认定后，被上诉人于2020年12月4日二审庭审中当庭出示工程款发票并移交给被上诉人，虽然上诉人的委托诉讼代理人因未取得授权未收取该发票并要求被上诉人按照约定程序向上诉人当事人提交发票，但被上诉人的该行为表明其在应付款数额确定时会及时开具对应发票，说明被上诉人并不存在拒开发票的主观故意。综上，一审认定付款条件成就并判令上诉人支付欠付款项及自投入使用之日起的欠款利息，并无不当，本院予以确认。 二、关于结算金额问题。上诉人主张被上诉人至今未全部完工，且擅自更换了四种材料品牌，造成四种材料价格不能按照原品牌价格进行结算。对此，本院认为，关于完工的情况，根据查明的事实，工程已经经供电单位验收且投入使用，上诉人主张未完工，无证据证实，本院不予采信。另外，关于更换材料品牌的问题，根据双方合同约定，除设计变更外，总价包干不再调整。但并未约定该种材料更换是否属于设计变更，且上诉人已经另案起诉主张不合格材料违约金，因更换材料引发的责任问题如何认定，本案中不作处理。一审按照固定总价认定工程价款并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31927元，由上诉人青岛嘉元盛通实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十二月十日 书记员 王 繁 书记员 马博阳