山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6842号上诉人（原审被告）：山西茂翔盛房地产开发有限公司。法定代表人：纪某，执行董事。委托诉讼代理人：葛某，住太原市。被上诉人（原审原告）:欧某，住所地：北京市北京经济技术开发区。法定代表人：张某，董事长。委托诉讼代理人：武某，女，1996年2月15日出生，汉族，该公司法务。上诉人山西茂翔盛房地产开发有限公司(以下简称茂翔盛公司)因与被上诉人欧某（以下简称欧必翼公司）承揽合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初5193号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人茂翔盛公司的委托诉讼代理人葛某，被上诉人欧必翼公司的委托诉讼代理人武某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西茂翔盛房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院(2020)晋0105民初5193号民事判决书第一项,依法改判扣除被上诉人欧必翼门控科技(北京)有限公司与我方签订的《国瑞企业总部基地龙瑞苑商务写字楼旋转门采购及安装合同》中未施工项目、国家税率调整等原因形成的106000元款项,待整体项目验收合格后支付剩余款项。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院错误认定双方签订合同结算方式。原审判决上诉人支付243606.33元不符合合同约定。双方所签订的《国瑞企业总部基地龙瑞苑商务写字楼旋转门采购及安装合同》第二条明确指出计量及结算方法:按实际验收合格的数量及尺寸结算。合同第一条约定标的名称、规格型号、数量、价款及交货时间,被上诉人只完成部分内容,上诉人有权扣除未完成项目价款。二、一审法院错误认定合同中对产品提出异议的时间和办法。原审判决中认定合同约定上诉人在验收中,若发现产品的品种、规格和质量不合规定,应在7天内向被上诉人提出书面异议。上诉人验收的内容为产品的品种、规格和质量,并不是对被上诉人工程量的验收。被上诉人实际完成的工程量没有达到合同约定,且原审开庭中被上诉人对没有完成的工程量没有质疑,上诉人不应对未施工部分付款。三、一审法院错误认定合同款项支付时间节点。原审判决中认定上诉人应支付被上诉人合同金额的95%。依据合同约定整体项目竣工验收合格、消防系统联动并试运行后，付至合同金额95%,目前上诉人整体项目未验收,消防系统并未联动试运行,故不应支付被上诉人合同金额的95%。欧必翼公司辩称，被上诉人认为一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实错误，没有依据。理由如下：一、合同虽标注按实际验收合格的数量及尺寸结算，但被上诉人已按合同要求完成涉案项目的施工，而上诉人在涉案项目完工、验收，直至被上诉人就本案向一审法院提起诉讼前，从未对数量、尺寸提出异议。二、就算要结算、审计，金额也并不一定当然要往低走。涉案项目在施工过程中有大量材料是现场切割板材，面积也应统计在合同数额内。上诉人只以投影面积计算对被上诉人显失公平，且上诉人原本是按整体进行报价，但在甲方强权市场的情况下，应上诉人要求按上诉人的格式合同价格明细进行了签约。三、涉案标的物为非标准特制设备，由于国家行业对非标准特制设备没有统一的外形、尺寸、材质、重量的规定，现有的造价体系也不适用于特制设备的计价。四、涉案项目已经验收合格并已安装时与消防系统联动投入使用至今，案款支付应以涉案项目是否完工来进行认定。上诉人以其整体建设工程未验收而不予支付被上诉人对被上诉人显失公平。五、国家政策变化是合同计价风险之一，在承揽合同领域对此类风险由谁承担并没有明确的规定。但是住房和城乡建设部与国家质量监督检验总局联合发布的《2013年建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013中3.4.2条款明确规定,由于国家法律、法规、规章和政策发生变化，影响合同价款调整的，应由发包人承担计价风险，即本案的上诉人承担。涉案承揽工程工程依托于建设工程，应参照适用，且涉案合同也并未明确税率，也未约定将此风险转嫁给被上诉人承担。另外，同样参照此规范文件的第11.3条款，被上诉人于2020年的3月向上诉人提交过经监理单位签字盖章的结算书，上诉人在收到结算书后28天内未提出核算意见，应当视为被上诉人提交的竣工结算文件已被上诉人认可竣工结算办理完毕，结算总价为1102030元。综上，恳请法庭在查清事实的基础上驳回上诉人的上诉请求。欧必翼公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付原告工程款248606.33元及利息(自2019年9月10日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、请求判决被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月22日,原告(乙方)与被告(甲方)签订《国瑞企业总部基地龙瑞苑商务写字楼旋转门采购及安装合同》,约定乙方为龙瑞苑商务写字楼供应并安装旋转门,包含:两翼自动旋转门(含双道门门区吊顶53㎡)3套,单价为292613.4元,合计877840元;地弹门门体12套,单价9487.1元,合计113845元;玻璃隔断42平米,单价595元,合计24990元;1.2mm304#古铜色抗指纹不锈钢横梁包边85平米,单价663元,合计56355元,总价1073030元,工期为生产周期45日历天,安装周期15日历天。该价格包含一切货物、材料、运输、安装、税费等全部费用,计量及结算办法:按实际验收合格的数量及尺寸结算。合同价款的结算:合同签订后,组织生产前,乙方需现场实测尺寸优化方案。甲方向乙方支付该项目供货总价的20%作为预付款,乙方应按甲方要求组织生产;所有货物安装调试完成后,经监理单位审核并经甲方批准后,付至合同金额的75%(含预付款);整体项目竣工验收合格、消防系统联动并试运行后,付至合同金额的95%(含预付款);甲方留合同金额的5%作为质保金,质保金在质保期满后无任何质量问题可无息付清。质保期至少为货物最终消防等验收合格后36个月。甲方在验收中,如果发现产品的品种、规格和质量不合规定,应一面妥为保管,一面在7天内向乙方提出书面异议。合同落款处有原被告的公章确认,被告委托代理人李晓辉签字,原告委托代理人范竹静签字确认。合同签订后,原告依约履行安装义务。在施工期间,因尺寸调整,施工费用增加34000元,有现场签证通知单为凭,被告对此予以认可。被告已付工程款为804772.17元,被告代原告交纳了垃圾清运费5000元。原告提交被告员工杨靖康签字的项目验收单3份、项目移交单,显示2019年3月12日、2019年9月10日、2019年12月10日验收并移交旋转门三樘、地弹门24扇,原告还提交2020年3月31日验收合格的竣工验收单一份,显示国瑞企业总部基地龙瑞苑商务写字楼A、B、C座大厅旋转门供货、施工、安装、调试完毕,自检合格。建设单位、监理单位验收意见为合格。下方建设单位处盖有被告山西茂翔盛房地产开发有限公司亲瑞苑项目章,且李晓辉、杨靖康、张超签字确认,监理单位处盖有山西神剑建设监理有限公司国瑞企业总部龙瑞苑商务写字楼项目监理资料专用章。被告陈述旋转门已投入使用,但对原告提交的竣工验收单不予认可,称被告盖章仅用于确认旋转门调试完毕,不用于工程量的确认,其提交了竣工验收单一份,内容与原告提交的竣工验收单内容相同,仅在建设单位验收意见处手写添加“A、B座边门吊顶上门横梁内侧包饰未施工,吊顶下方横梁内侧包饰只有10cm,C座边门区吊顶未施工,扣除相关工程量”。被告还陈述杨靖康是现场负责人,郝志忠是工程部部长,张超是工程部副部长,李晓辉主管工程的副总经理。被告陈述原告未施工部分应扣款71972.6元。原告此次主张按照合同价款1073030元加施工期间增加费用34000元共计1107030元,减去已付款804772.17元及质保金1073030元的5%即53651.5元的剩余款项248606.33元。一审法院认为，原被告签订的《国瑞企业总部基地龙瑞苑商务写字楼旋转门采购及安装合同》系双方真实意思表示,未违反强制性法律规定,合法有效,双方应依约履行。依据原告提交的项目验收单、竣工验收单、竣工资料移交单,可以证明原告已履行了供货并安装的义务,并经被告及监理单位盖章确认验收合格,被告应当支付原告相应的工程款。依据合同约定整体项目竣工验收合格、消防系统联动并试运行后,付至合同金额的95%(含预付款),被告留合同金额的5%作为质保金,质保金在质保期满后无任何质量问题可无息付清。质保期至少为货物最终消防等验收合格后36个月,现原告所承揽的工程已验收合格并投入使用,被告应支付合同价款的95%。原告主张合同价款1073030元+施工期间增加费用34000元-已付款804772.17元-质保金53651.5元=248606.33元,符合合同约定,核减被告垫付的垃圾清运费5000元后为243606.33元,被告应当将工程款243606.33元给付原告,并支付原告以该款为基数从2020年4月1日起至本判决确定给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。被告辩称原告有部分工程未完成,其在自己持有的竣工验收单上添加了未施工内容,原告持有的竣工验收单上只显示合格,且合同约定被告在验收中,若发现产品的品种、规格和质量不合规定,应在7天内向原告提出书面异议,被告未能提交其向原告提出异议的证据,仅凭其提供的竣工验收单无法证明原告未完成合同约定工程量,故对被告的该项抗辩意见,证据不足,本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下:一、被告山西茂翔盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告欧必翼门控科技(北京)有限公司工程款243606.33元并支付原告以该款为基数从2020年4月1日起至本判决确定给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回原告欧必翼门控科技(北京)有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2515元(原告已预交),由被告山西茂翔盛房地产开发有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人茂翔盛公司主张被上诉人欧必翼公司有部分工程未完成，应扣除相应的工程款。依据被上诉人提交的项目验收单、竣工验收单、竣工资料移交表等证据，可以证实案涉工程已经完工且经过建设单位、监理单位等几方验收合格。虽然上诉人提交的竣工验收单上添加有未施工内容，但被上诉人提交的竣工验收单无此项内容，只显示合格。且上诉人也未在合同约定的期限内提出异议。上诉人茂翔盛公司应承担举证不能的不利后果。上诉人提出由被上诉人承担因国家税率调整等原因而形成的106000元款项的请求理由不足，本院不予支持。综上所述，山西茂翔盛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2420元，由山西茂翔盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 任 华审判员 郝利亚审判员 王庆河 二O二O年十二月二十一日书记员 段薇薇