江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8598号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司，住所地江苏省苏州市高新区运河路8号。负责人：高峰，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：江苏锡广交通工程有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区锡北镇张泾工业园。法定代表人：陈夏君，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：陈炳华，男，1952年8月6日出生，汉族，住江苏省太仓市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司因与被上诉人江苏锡广交通工程有限公司、陈炳华追偿权纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585民初7239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案属于意外事故，非交通事故。根据交强险的定义，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。因此对于静止作业的车辆，发生的事故不属于交通事故，交强险在本案不应当理赔，保监厅函[2008]345号《关于交强险条例适用问题的复函》是对特定个案作出的答复，一审法院援引保监会的回复函不当，判决上诉人在交强险范围内承担责任没有法律依据。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条规定，机动车在道路以外的地方通行时发生事故造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。本条中强调应当是通行时，即行驶的状态，而本案是静止作业时发生的人身伤害，因此交强险不应当赔偿。二、无证据证明游心福因本次事故导致收入减少，一审法院判决误工费缺乏依据。三、精神损害抚慰金上诉人不同意赔付，因为该项目应当在交强险中支出，而上诉人对交强险拒赔，因此商业险中不应当赔付精神损害抚慰金。四、对驾驶员是否为陆建明，上诉人无法确认，如人民法院认定为陆建明，上诉人请求核实其行驶证和特种作业操作证。本案中游心福在没有吊装指挥相应证件的情况进行吊装指挥工作，自身存在过错，应负担主要责任，上诉人愿意在商业险范围内承担不超过20%的赔偿责任。被上诉人江苏锡广交通工程有限公司未提交答辩意见。被上诉人陈炳华辩称，根据保监会的相关复函，特种机动车辆在作业时发生责任事故，保险人也应在交强险范围内承担责任。精神损害抚慰金在交强险中先行赔付，亦无不当。涉案车辆驾驶员陆建明在一审已经出庭作证，并出示了驾驶证及操作证。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。江苏锡广交通工程有限公司向一审法院起诉请求：游心福因本起事故造成的损失已由江苏锡广交通工程有限公司赔偿372000元，该款应由中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任，如有不足由陈炳华补足。一审法院认定事实：2016年12月9日上午，太仓市沿江高速主线收费站往上海方向500米处路旁施工的许飞和游心福因施工时发生意外，导致吊车上拖吊的立柱撞击到许飞和游心福的腹部，致使双方不同程度受伤，警察出警后，现场120救护车到场后，将二人送至医院救治。游心福被送至太仓市第一人民医院进行治疗，经诊断为腹部闭合伤、脾破裂、左侧多发肋骨骨折，并于2016年12月10日行脾切除术，于2016年12月19日出院。苏州大学司法鉴定中心于2018年8月22日对游心福伤情进行鉴定，并于2018年9月26日出具鉴定报告，鉴定意见为：被鉴定人游心福此次外伤致其脾切除评为八级残疾，建议其伤后90日给予营养支持及一人护理，误工时限掌握在伤后150日较为合适。2017年7月7日，游心福（申请人）与江苏锡广交通工程有限公司（被申请人）签订《人民调解协议书》，该协议中记载事由：2016年12月9日，被申请人雇佣申请人在太仓市沿江高速主线收费站往上海方向500米处路旁施工时，因施工发生意外，导致吊车上拖吊的立柱撞击到申请人的腹部，致使申请人受伤入院治疗，经医院治疗，现已基本痊愈（医疗费叁万贰仟余元已由被申请人全部承担）。现双方当事人就该起意外损害赔偿事宜向锡北镇人民调解委员会提出调解申请。经调解，双方达成如下协议：一、双方当事人对工伤赔偿的相关法律法规已充分了解，申请人自愿放弃伤残鉴定，双方一致确认对该起意外事故赔偿参照工伤进行赔偿。二、双方协商一致被申请人赔偿给申请人医疗费、误工费等其他法定费用共计人民币叁拾捌万贰仟元（382000元）。三、在本协议签字生效后，被申请人分三期向申请人支付以上款项（其中之前预付的叁万贰仟元在此扣除）：被申请人于2017年7月15日之前支付给申请人人民币5万元，2018年1月30日之前支付给申请人人民币10万元，2019年1月30日前支付申请人人民币20万元。四、双方就本案无其他纠葛。五、本协议赔偿款已包含申请人委托被申请人向第三人（致害方）索赔款，届时，索赔款支付给申请人后，自动扣除本协议里列明赔偿款。申请人在签署本协议后，应积极配合被申请人向致害方追偿，并不得作出放弃索赔之任何承诺。江苏锡广交通工程有限公司支付游心福的付款情况：代游心福支付了32000元医疗费（其中10000元系陈炳华支付），关于余款35万元，2017年年底，江苏锡广交通工程有限公司支付游心福15万元；2019年1月31日，江苏锡广交通工程有限公司支付游心福10万元，2019年9月6日，江苏锡广交通工程有限公司支付游心福10万元。关于陈炳华垫付的1万元，江苏锡广交通工程有限公司庭审中表示同意该金额在本案中一并处理。游心福与陈炳华、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司健康权纠纷一案，江苏省太仓市人民法院于2019年2月19日受理后，游心福申请追加江苏锡广交通工程有限公司为共同被告，后因江苏锡广交通工程有限公司已按照《人民调解协议书》履行了赔偿义务，游心福于2019年10月24日申请撤回起诉，该院依法作出（2019）苏0585民初1123号民事裁定书，准许游心福撤诉。关于事故发生经过，一审法院查明如下事实：陆建明在游心福诉陈炳华、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司健康权纠纷案件的开庭审理中陈述：我受陈炳华雇佣在太仓市沿江高速主线收费站往上海方向500米处路旁施工工地操控吊车吊卸钢立柱，即将货车上钢立柱起吊后置于应急车道内。作业区域系江苏锡广交通工程有限公司通过交通锥围起来的，包括应急车道及靠近应急车道的行车道，作业区域较小，吊车和货车无法并排作业，只能前后停放作业，吊车在前，货车在后，车头同向，停驶在行车道内，作业时，我坐在吊车的操控室进行操控，货车的驾驶室挡住了车厢，货车驾驶室和吊车的操控室高度基本一致，所以我在操控室内无法看到货物和起吊情况。事故当天，我负责开吊车，江苏锡广交通工程有限公司安排了2-3名工作人员（包括游心福）在货车上负责指挥吊车，并将货物挂到吊钩上，我看不到他们的人，只能听到他们声音和手势，我将吊钩先移到货车的旁边，再移至货车的中间位置。在起吊第二排钢柱时，我将吊臂起吊，当时钢柱一头已经吊起来一点，但是另一边好像吊钩被绊住了，无法起吊，我在驾驶室，无法看到前面的情况，我就停下来了，跟卡车上指挥人员说吊钩绊住了，让他去看一下，然后就感觉钢丝绳在动，我估计他们在撬货物，然后游心福就受伤了。我作业的吊车吊臂长17米，吊车作业时，下方不能有人停留，起吊后，游心福等人应当离开开车，或者站在离开吊钩3-4米开外的地方。游心福在其诉陈炳华、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司健康权纠纷案件的开庭审理中陈述：我是锡广公司的员工，吊车是江苏锡广交通工程有限公司王志贤请来的，公司要求我配合吊装工作，当时陆建明说要两个人在卡车上绑绳子，即将吊钩钩在钢丝上，两个人在卸货区负责脱钩，我和许飞在卡车上负责套吊钩，套好后，我们也不需要下车，车上空间很大，廉国标负责解钢丝，货车上第一排钢柱卸完了，卸第二排钢柱时，吊车的吊臂需要加长，我们想让吊车车辆往前移一点，驾驶员的视线会好一点，但是驾驶员说不需要，我们将钢丝吊在了吊钩上，一次起吊12根钢立柱，大约2吨，套好绳子后，我们就站在了货车空处，距离钢立柱约4米左右。一般情况下，需要等我们走开才能起吊，但是司机看到吊好之后就马上起吊了，货物左右摇晃时撞到了我，应该是吊绳倾斜了，导致货物左右摇晃，才撞到我的，并没有东西绊住钢柱。陈炳华在在游心福诉陈炳华、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司健康权纠纷案件的开庭审理中陈述：王志贤代表江苏锡广交通工程有限公司找到我，要求我派一辆车一名司机，报酬是800元/天，若要求我方再派司索和指挥的话，需要支付报酬1200元/天，所以当时双方口头约定，我方派出一台吊车一名司机，其他配合人员都由江苏锡广交通工程有限公司提供。一般这样的吊装工作，需要一名司机、一名指挥，指挥和司索可为同一证，都需要资质，当时江苏锡广交通工程有限公司也派出了协助吊装的工作人员，他们之间都是有分工的。游心福在其诉陈炳华、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司健康权纠纷案件中提供了朱永军出具的两份证人证言，第一份记载：我叫朱永军，2016年12月9日上午，我们是早上7点15分到达现场（太仓主线收费站），领导安排我和许飞还有游心福、廉国标负责卸吊钢立柱。在货车上，我和许飞负责套吊缆，游心福负责指挥吊车，在马路上接应并负责卸吊缆，廉国标剪线丝。装货的是半挂车，吊车停在货车前方，吊第一排时很顺利，到中间第二排时，钢立柱挂在货车的车柱上，我和许飞用铁撬，撬不掉，无法起吊，起吊不动，游心福跳上货车上帮忙，用铁撬撬，撬下来，吊起来，因钢丝绳过度倾斜，发生了摆动导致将钢立柱撞到了游心福和许飞的身体上。我在货车的车尾上并未碰到身体。另一份证人证言记载：……到中间第二排时，无法起吊，游心福同吊装司机老陈说‘你吊车移个位置，好吊也不挡你视线’，老陈不肯，继续吊还是不动，老游就跳上货车帮忙，去用铁撬撬，那时，吊车司机急加油门，因钢丝绳过渡倾斜，发生了横向移动，不是向上启动，导致将钢立柱撞击到了老游和许飞的身体上，我在反方向上，未碰到身体……游心福在其诉陈炳华、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司健康权纠纷案件中提供了廉国标证人证言，记载：我叫廉国标，那天是2016年12月9日上午约8点多钟，我在用小发电机将游心福吊下来的立柱用切割机把捆扎的铁丝切断，突然听朱永军说‘出事了！’‘出事了！’……该证言还记载：事故发生前，游心福跟吊车驾驶员老陈说：‘换个地方再吊’，老陈不肯，继续吊，吊不动，老游就跳上去帮忙，用铁棍撬，在撬的时候，被立柱横里撞在了后腰上受伤。一审法院另查明：肇事车辆苏Ｅ×××××厂牌型号为安利BQZ5093JQZ8F汽车起重机，该车辆的所有人系陈炳华，该车辆在中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司处投保了交强险和商业三者险（责任限额为50万元），保险期限均自2016年10月4日起至2017年10月3日止。根据中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司提交的《机动车综合商业保险条款》第二十四条第二项第6点约定，若驾驶人驾驶出租机动车或者营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。第二十七条约定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：被保险机动车一方负次要事故责任的，实行5%的事故责任免赔率；负同等事故责任的，实行10%的事故责任免赔率；负主要事故责任的，实行15%的事故责任免赔率；负全部事故责任的，实行20%的事故责任免赔率。庭审中，陈炳华提供了驾驶员陆建明《特种作业操作证》，记载作业类别：厂（场）内机动车辆驾驶，准操项目：吊车司机，有效期限：2016.06.10至2022.06.10。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。游心福在江苏锡广交通工程有限公司雇佣工作期间受伤，现江苏锡广交通工程有限公司已经向游心福进行了赔偿，其有权向侵权人进行追偿。关于游心福因本事故所受损失，认定如下：1.医疗费：根据医疗费发票，扣减伙食费后，认定医疗费为20567.77元。2.残疾赔偿金283200元。各方对该损失无异议，予以认定。3.住院伙食补助费、营养费、护理费。根据实际住院天数、鉴定报告以及游心福的伤情，认定伙食补助费为500元，营养费为4500元，护理费为10800元。4.鉴定费3060元，该损失有票据为证，予以认定。5.误工费，游心福在（2019）苏0585民初1123号案件的庭审中陈述：我是锡广公司的员工，我自己有货车，早上上班的时候装载货到工地上，有时候浇地基、吊装等，工资为420元/天，因为我有货车，所以工资较高，我在涉案工地一共工作了大概50天左右，天天出勤，若未开工当天没有工资收入。游心福还提交了王志贤于2019年5月22日出具的书面证明：“现证明游心福同志在我处，汽车租赁及人工装卸日资为420元/每日，施工时间是2016年10月4号开工，事故发生为2016.12.9，本人为锡广养护有限公司，派驻沿江高速公路施工现场负责人”。根据游心福陈述、王志贤的证人证言，一审法院酌定按照2016年度全省在岗职工年平均工资72684元认定游心福的误工损失为30285元（72684÷12×5=30285）。6.精神损害抚慰金，游心福因本起事故造成八级伤残，对其精神造成一定伤害，根据侵权人过错、侵权的具体情节、所造成的后果，一审法院确定精神损害抚慰金5250元。7.交通费，根据游心福伤情及其就诊于太仓、无锡两地医院的实际情况，酌定本案交通费为800元。以上损失合计为358963元（取整）。关于存有争议的事故责任比例，根据庭审中当事人及证人的陈述，一审法院对事故发生经过作如下认定：2016年12月9日上午，太仓市沿江高速主线收费站往上海方向500米处，陈炳华雇佣的驾驶员陆建明驾驶吊车将位于后方货车车厢的钢立柱吊起后置于高速公路的应急车道，游心福、许飞、廉国标、朱永军受江苏锡广交通工程有限公司指派协助陆建明吊卸钢立柱。在吊起货车第二排吊车时，钢立柱尚未完全吊起来时，游心福、许飞在旁查看情况，钢立柱晃动时撞伤了游心福及许飞。关于陆建明的过错，一审法院认为：陆建明在作业时，其声称货车的驾驶室遮挡视线，导致其无法看到货物的起吊情况，需要通过游心福等人通过声音和手势进行指挥，在此情况下，陆建明应当持有更加谨慎注意的义务，在尚未确定安全情况下起吊及在发现吊装遇到阻力时，应当及时将吊钩放置于平衡状态，现因游心福查看无法起吊原因时发生事故，陆建明自身存在明显过错。关于游心福，一审法院认为，游心福在起吊时，作为指挥人员，在发现存在问题时，应当第一时间与陆建明确认安全，对于尚未处于平稳状态的钢立柱应当保持安全距离，在确保安全的情况，再对无法起吊的原因进行核实并处理，游心福对自身损害也具有明显的过错。关于本案的作业环境，江苏锡广交通工程有限公司自身也存在过错，其未提供证据证明其已经对协助吊卸货物人员进行了培训，作业区域较小，对于吊卸货物也存在一定的限制，在此情况下，公司在人员工作分配、采取安全保障措施中均存在过错。综合考虑三方的过错情况，一审法院酌定陆建明负事故的35%责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任，故本案游心福的损失应由陆建明的雇主陈炳华承担相应的赔偿责任。双方当事人对本案是否可以使用交强险进行理赔存在争议，一审法院认为，本起事故发生在起重机动车在作业时发生的责任事故，虽非交通事故，但是根据保监会对江苏省徐州市原九里区人民法院的《关于交强险条例使用问题的复函》（保监厅函[2008]345号）中明确规定了：根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条的立法精神，用于起重的特种机动车辆在进行作业时发生的责任事故可以比照适用该条例。该复函虽不属于法律法规，但是保监会系保险行业的监管机构，其发布的文件，保险公司应遵照执行。本案陆建明驾驶的吊车系起重机，故本案应适用交强险条例。由于肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司处投保了交强险，故相关损失应先由中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司在交强险限额内承担赔偿责任。根据交强险规定，中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司应在医疗费用赔偿限额内赔偿10000元（医疗费、住院伙食补助费、营养费已经超过了该项限额），在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元（残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费及应赔偿的精神损害抚慰金的合计金额已超过该项限额，精神损害抚慰金在交强险限额内赔付），合计120000元。在交强险内不足赔付的部分金额为238963元，由陈炳华承担35%的赔偿责任，金额为83637元。因肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司处投保了商业三者险，依照《中华人民共和国保险法》和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，被侵权人有权要求保险公司在商业三者险限额内直接承担赔偿责任，肇事车辆未投保不计免赔，根据保险条例，应实行5%免赔率，故陈炳华应赔偿4182元，中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司应在商业三者险限额内赔偿79455元，计入中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司应在交强险限额内赔偿的120000元，中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司合计应支付199455元。因陈炳华已经支付了1万元，其超额支付的5818元，由中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司在本应支付的款项中提取出来后直接支付陈炳华，据此，中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司支付江苏锡广交通工程有限公司193637元，支付陈炳华5818元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司支付江苏锡广交通工程有限公司193637元，该款于判决生效之日起十日内支付（户名：江苏锡广交通工程有限公司，开户行：中国农业银行无锡东北塘支行，账号：10×××80）；二、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司支付陈炳华5818元，该款于判决生效之日起十日内支付（户名：陈炳华，开户行：中国农业银行太仓直塘支行，账号：62×××16）。案件受理费2360元，由江苏锡广交通工程有限公司负担1095元，中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司负担1265元。二审中当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人或者其他组织由于过错侵害他人人身权利的，应当依法承担民事赔偿责任。有关陆建明是否为事故发生时涉案车辆的驾驶员以及是否具备相应特种车辆驾驶资质的问题。根据当事人之陈述以及陆建明的《特种作业操作证》，可以证实事故发生时系由陆建明操作车辆，且陆建明具备相应操作资质。上诉人对此虽不予认可，但也不能提供相反证据，在此基础上一审法院对上述事实予以确认，并无不当。有关中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司是否应当承担保险责任的问题。虽该事故并非交通事故，但保监会《关于交强险条例使用问题的复函》（保监厅[2008]345号）中明确，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条的立法精神，用于起重的特种车辆在进行作业时发生的责任事故，可以比照适用该条款。该复函虽不属于法律法规，但保监会作为保险行业的监管机构，其发布的文件，保险公司应遵照执行。一审法院结合上述复函精神，认定中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司承担保险责任，符合法律规定。有关游心福误工费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，游心福事故发生时受雇于江苏锡广交通工程有限公司，该公司对其日结工资做了证明，一审法院综合考虑其工作性质及内容，酌定按照在岗职工年平均工资标准计算其误工费，并无不妥。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2360元，由中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘 亮审 判 员  顾 平审 判 员  张 蕾二〇二〇年十二月二十二日法官助理  杨心刚书 记 员  殷晨琦