浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终643号 原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周家元，男，1984年1月15日出生，汉族，广西壮族自治区兴安县人，初中文化，农民，户籍地兴安县。2009年12月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币6万元，2013年10月24日刑满释放；2015年8月19日因吸毒被行政拘留五日；2017年2月28日因吸毒被行政拘留十五日；2017年10月因吸毒被罚款500元；2018年6月2日因吸毒被行政拘留五日。因本案于2019年12月27日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人罗玮，浙江智仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王水华，男，1984年6月7日出生，汉族，广西壮族自治区兴安县人，初中文化，农民，户籍地兴安县，住浙江省杭州市富阳区。因本案于2019年12月20日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人洪旭明，浙江卓特律师事务所律师。 辩护人王建华，男，1980年9月21日出生，户籍地广西壮族自治区兴安县。系王水华的哥哥。 原审被告人王日建，男，1984年8月12日出生，汉族，广西壮族自治区兴安县人，高中文化，农民，户籍地兴安县，住杭州市富阳区。因本案于2019年12月20日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控被告人周家元、王日建、王水华犯盗窃罪一案，于2020年9月27日作出（2020）浙0111刑337号刑事判决。周家元、王水华不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，被告人周家元伙同被告人王日建、王水华预谋在杭州市富阳区实施盗窃，并由王水华带周家元物色盗窃地点。2019年11月27日晚，被告人周家元伙同被告人王日建窜至杭州市富阳区××街道××村××小区实施盗窃，周家元翻墙进入小区，王日建在外接应。被告人周家元进入小区后，采用推门方式侵入该小区蓝莓园6-101室被害人秦某家内，窃得江诗丹顿男士机械表一只（价值人民币150000元）、手机3部（其中ｉｐｈｏｎｅｘｓｍａｘ手机价值人民币6300元，另两部无法估价）、利群牌香烟14条（价值人民币13000元），以及现金人民币50000元等财物，合计价值人民币219300元。被告人周家元将窃得的江诗丹顿男士机械表、手机及现金占为己有，其余香烟由被告人王日建、王水华进行变卖，二人非法获利8630元。案发后，公安机关分别从被告人王日建、王水华处扣押小米手机1部、苹果手机1部等物品；从被告人周家元处扣押深蓝色ＯＰＰＯ牌ＡＸ11型手机1部、红色ＯＰＰＯ牌手机1部、ｉｐｈｏｎｅｘｓｍａｘ手机1部及现金人民币2315元等物品，另外周家元向公安机关退赃人民币4万元。前述款项共计42315元及ｉｐｈｏｎｅｘｓｍａｘ手机1部，均已由公安机关发还被害人秦某。被告人周家元到案后如实供述了本案事实。 上述事实有扣押在案的手机、现金等物证，被害人秦某的陈述及其提供的涉案手表、手机购买发票，证人张某、平某、浦某、林某等人的证言，辨认笔录，现场勘验笔录及照片，周家元存款的监控视频，价格认定结论书，抓获、归案经过，前科劣迹材料，户籍证明，以及被告人周家元、王日建、王水华的供述等证据予以证实。 原审以盗窃罪，分别判处被告人周家元有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币100000元；判处被告人王日建有期徒刑五年，并处罚金人民币45000元；判处被告人王水华有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。扣押在案的小米手机一部、苹果手机一部及ＯＰＰＯ手机二部，均判决予以没收。责令周家元退赔被害人秦某损失人民币163985元，王日建、王水华退赔秦某损失人民币13000元。 被告人周家元上诉认为原判量刑过重，请求撤销原判依法改判，理由是：1.其犯罪情节不属于“情节特别严重”，依法应在有期徒刑三至十年间量刑；2.其到案后如实供述犯罪事实，积极配合调查事实，且认罪认罚。其辩护人提出：1.周家元在案发后主动退赃42315元及iphonexsmax手机1部，减少被害人损失，可以从宽处罚；2.周家元自愿认罪，深刻悔罪，可对其从轻处罚；3.周家元家庭情况特殊。综上，请求本院从轻处罚。 被告人王水华上诉提出，其没有参与事先预谋盗窃，也没有带周家元踩点物色盗窃地点，其只是事后知道周家元盗窃并帮忙处理香烟，原判定罪错误，其行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪而非盗窃罪，请求本院依法公正判处。辩护人洪旭明提出：1.原判认定王水华是盗窃罪共犯错误，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究王水华的刑事责任。王水华与周家元、王日建之间没有共同盗窃的犯意联络，王水华不存在共同盗窃故意，王水华也不存在带周家元踩点的故意，周家元盗窃后也没有告知王水华偷盗了多少财物。2.王水华系初犯、偶犯，涉案犯罪金额较小，且王水华认罪态度较好。请求本院根据王水华的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度依法作出处罚。辩护人王建华提出：王水华并不知道周家元来富阳的目的是偷东西，王水华带周家元去黄公望村不是为踩点而是为吹嘘、炫耀其在那里做工程，王水华也没有具体参与实施盗窃行为，王水华只是在事后帮忙处理了偷来的香烟，因此王水华应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪而非盗窃罪；王水华系初犯，且认罪悔罪，家庭较为困难。请求本院依法公正判处。 经审理查明，原判认定被告人周家元、王日建、王水华盗窃的事实，有已经一审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于周家元及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，经查：（1）周家元非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所实施盗窃，盗窃财物价值超过20万元，达到浙江省执行的盗窃“数额特别巨大”标准的百分之五十以上，属于有刑法第二百六十四条规定的“其他特别严重情节”，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。（2）涉案款项2315元及iphonexsmax手机1部，系案发后公安机关从周家元处扣押，并非周家元主动退赃，周家元仅主动退赃4万元。（3）原判根据周家元盗窃的犯罪事实、性质，结合周家元到案后的态度、部分赃物已被追缴以及周家元的一贯表现等因素，综合裁量刑罚，符合法律规定。因此，周家元及其辩护人提出的相关上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于王水华及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，经查：周家元、王日建一致证实，盗窃作案前王水华就知道周家元要在富阳偷东西，在富阳生活多年的王水华还带周家元去黄公望村踩过点；周家元还供述，作案前，3人一起吃夜宵时，王水华问王日建“你以前想叫过来的那个人是不是他”，王日建回答说“就是他，很厉害的”，意思就是其偷东西很厉害的；王水华到案后，一开始拒不承认出售过香烟，之后虽承认出售过香烟但称香烟是王日建捡来的，并称其带周家元去黄公望村是去玩的，上述说法，显然与王日建的相关供述以及驾车带两人去黄公望村的张某证实的三人在××村××分钟的证言相矛盾，且明显有违常情常理，不具可信度。在案证据已互为印证证实，王水华事先参与盗窃通谋、踩点盗窃地点，事后参与对盗窃所得香烟的销售变现、帮助周家元逃匿，并从中非法获利的事实。王水华与周家元、王日建之间已达成共同盗窃犯意，原审判决对王水华以共同盗窃论处，具有事实和法律依据，并无不妥。王水华及其辩护人提出王水华应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪而非盗窃罪的诉辩意见，与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人周家元伙同被告人王日建、王水华，以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额超过20万元，属于有其他特别严重情节，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，周家元起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；王日建、王水华起帮助作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。原判责令被告人退赔数额不当，应纠正为“责令被告人周家元、王日建、王水华共同退赔被害人经济损失人民币170685元”。周家元及其辩护人要求从轻改判，王水华及其辩护人要求改判构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的请求，均缺乏依据，故不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第三条第二款、第六条、第十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）周家元、王水华的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏水 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二〇年十二月十一日 书记员  郑 驰