山东省济南市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）鲁01刑终255号抗诉机关（原公诉机关）山东省济南市莱芜区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某丙，男，出生于山东省济南市，公民身份号码，汉族，中专文化，济南市人民医院售后服务人员，住济南市。因涉嫌犯故意伤害罪分别于2018年10月26日、12月13日、2019年12月9日被取保候审。辩护人蔺庆春，山东隆越律师事务所律师。原审被告人张某丁，女，出生于山东省济南市，公民身份号码，汉族，高中文化，农民，住济南市。因涉嫌犯故意伤害罪分别于2018年10月26日、12月13日、2019年12月9日被取保候审。辩护人张群英，山东鲁浩律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人张某A，女，1965年5月11日出生，公民身份号码3709191965********，汉族，小学文化，原莱芜市棉纺织厂职工，住济南市。系本案被害人。山东省济南市莱芜区人民法院审理山东省济南市莱芜区人民检察院指控原审被告人张某丁、张某丙犯故意伤害罪一案，于二〇二〇年六月十五日作出（2020）鲁0116刑初266号刑事附带民事判决。宣判后，原公诉机关济南市莱芜区人民检察院提出抗诉，原审被告人张某丙不服，提出上诉。本院于2020年7月1日立案。济南市人民检察院于2020年7月1日至8月1日阅卷。本院依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭进行审理。济南市人民检察院指派检察员谭悦、李艳玲出庭支持抗诉，原审附带民事诉讼原告人张某A，上诉人张某丙及辩护人蔺庆春、原审被告人张某丁及辩护人张群英到庭参加诉讼。因本案需要补充侦查，济南市人民检察院于2020年9月30日建议延期审理，本院于同日决定延期审理，并于同年10月30日根据济南市人民检察院的提请，恢复了本案的审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年4月19日16时许，被告人张某丁、张某丙（张某丁之子）与被害人张某A在鲁中矿业有限公司选矿厂北门东二三百米处相遇，张某丁和张某A因前期琐事相互谩骂并撕扯倒地，后张某丁骑在张某A的背上，并让张某丙摁住张某A，张某丁咬了张某A左腰部和左大腿，张某A亦咬了张某丁右腿膝盖处，其间，张某丙踢踹了张某A腰部右侧部位。民警出警后，张某A先是跟随警车到鲁中矿卫生院就诊，因张某丁和张某丙亦出现在该院，张某A又到济南市人民医院（原莱芜市人民医院）就诊。案发当日经检查，张某A腰2、3、4右侧横突骨折，腰1右侧附件欠规整，右眼挫伤，左眼软组织伤。后经鉴定，张某A腰部外伤史明确，CT见腰2、3、4右侧横突骨折，构成轻伤一级；右颧部挫伤，眼部挫伤，躯干部及肢体多处软组织损伤，左腰部及左股部咬伤，均构成轻微伤，张某A之损伤综合评定为轻伤一级；张某丁右膝部损伤符合咬伤，构成轻微伤。2018年7月6日张某丙被抓获归案，随后民警电话联系张某丁到鲁中矿派出所，后将张某丁拘传至梁坡派出所进行讯问。另查明，案发当日，被害人张某A到济南市人民医院就诊治疗，分别于2017年4月19日和4月21日就腰椎椎体、颅脑、胸部、眼部等处进行检查。张某A受伤后遭受以下经济损失：医疗费1800.48元，误工费4500元（护工标准100元/天×误工期限45天）、护理费4500元（护工标准100元/天×护理期限45天）、交通费酌情支持100元、营养费酌情支持600元，以上共计11500.48元。原审判决认定上述事实的证据有：1.被害人张某A的陈述证明：2017年4月19日16时许，其骑电动车到小官庄铁矿捡矿石，经过鲁中矿选矿厂北门再向西走，其见小官庄铁矿的漏矿渣的漏子没有矿石就返回来了。其骑着电动车从西向东行驶到选矿厂北门东二三百米处，其见张某丁扶着电动车，电动车车头朝南，张某丁的儿子张某丙站在路中间，张某丁让其滚下来，张某丙上前抓住其电动车把，其害怕摔倒就从电动车上下来，张某丁问其为什么骂吕儒海，张某丁放下电动车后上前抓住其头发将其摁倒在地，其面朝下趴在地上，张某丙用脚踹了其腰部四五下，其从地上爬起来，张某丁又把其摁到地上，其面部朝上，张某丙用脚踹了其脸部和眼部四五下，其又从地上爬起来，张某丁又抓其头发将其摁倒在地上，其面部朝下，张某丁骑在其身上并让张某丙摁住其，张某丙用双手摁住其上半身，其动弹不得，张某丁用嘴咬了其左腿部二下，又咬了其左腰部二下，其朝着张某丁的腿部膝盖咬了一下，张某丙见其咬了张某丁，就朝其腰部踹了十来下，张某丙还打电话让张某乙来打其。不知道是谁拨打的110，派出所民警随后赶到了现场，接着张某乙也赶到现场。其左大腿外侧和左腰部均被张某丁咬伤，其右腰部骨折、右眼部及右脚腕的伤均是张某丙用脚踹的，张某丁没有用脚踹其腰部。其咬伤了张某丁的右腿。张某丁、张某丙打其时，将其左脚鞋子打掉了，张某丁拿鞋子打了其头部五六下。案发当时，其穿着红色的上衣、深色裤子和一双布鞋。当日下午，其被打伤后，由于疼痛无法行走，民警就将其拉到鲁中矿医院，其下车后警车就走了，这时其看到张某丁和张某丙也在鲁中矿医院，其害怕就喊警车，接着警车就把其送到了原莱芜市人民医院急诊科，当时只是看病，拿药和拍片子，没有住院。过了两天左右，其去医院做了伤情鉴定。2017年12月份，其和鲁中矿职工吕某某打过架，当时其去鲁中矿公司上访，吕某某和保安不让进，后吕某某与其互骂，吕某某踹了其腹部两脚，后其到医院拍片检查，医生说不要紧，其没再做法医鉴定。被吕某某殴打后，其就到派出所报案，民警和其一起到现场并录像。2018年4月份一天，因为鲁中矿的保安是长安保安公司的，长安保安公司和其协商并达成调解协议，长安保安公司赔偿其4000元。2016年6月份至2017年6月份期间，除了在2017年4月份其和张某丁、张某丙发生过冲突外，没有和其他人发生过肢体冲突，也没有住过院，在张某丁和张某丙打其之前其没受过伤。2.证人沙某某的证言证明：案发当天16时许，其骑电动车行驶至鲁中矿选矿厂北门东约三百米处，见两辆电动车停在路中间，车头一个朝东一个朝西，电动车的旁边有一个空矿泉水桶，在电动车西侧五十米处，一个穿红色上衣的妇女躺在地上，一个穿黑色上衣的妇女上前用手扇了红色妇女脸部二三巴掌，在红衣妇女旁边站着一个小伙子，大约二十多岁，身高一米八左右，中等身材，其害怕出事就拨打110报警。其看见的时候那个小伙子没有打躺在地上的妇女，但之前小伙子是否动手打躺在地上的妇女，其不清楚。3.证人孙某丁的证言及辨认笔录证明：其和父母住在鲁中矿业有限公司选矿厂北门附近。案发当天16时许，其在家听到外边有喊叫声后从家中跑出去，见一个穿黑色上衣的中年妇女骑在一个穿红色上衣的中年妇女背上，红衣妇女脸朝下、头朝西趴在地上，黑衣妇女用左手向后使劲别住红衣妇女的一只胳膊，并用右拳打红衣妇女，红衣妇女挣扎着想要挣开，这时站在红衣妇女右侧一个二十来岁的穿一身浅色运动服的小伙子用脚使劲踢了红衣妇女上半身右侧几脚，红衣妇女就趴在地上不动弹了，黑衣妇女就一直骑在红衣妇女的身上，不停叫骂。后民警赶到现场，黑衣妇女这才从红衣妇女身上下来，黑衣妇女挽起右腿裤，其看见她的膝盖位置被咬破，后红衣妇女跟着警车离开。黑衣妇女系其邻居的妹妹，但其与邻居没什么交往，也不知道姓名。案发后，经公安机关组织辨认，其确认张某丙就是2017年4月19日脚踢红衣妇女的小伙子。4.证人赵某某的证言证明：其于2016年至2017年底一直租住张某丁的哥哥张建忠的房子。2017年的一天下午，其自租住处出来，看到张某丁和一个妇女正在相互推搡，其就赶紧把二人拉开，当时还有一个高高瘦瘦的男子和其一起拉开的。之后，张某丁和那个妇女就蹲在地上互骂，其问张某丁刚才一起拉架的那个男子是谁，张某丁说是她儿子，过了不久派出所民警就来了。其不认识与张某丁相互推搡的妇女，其看到过程中张某丁和张某丁的儿子都没有动手打那个妇女。5.证人孟某某的证言证明：张某丁系其小姨子，2017年4月19日16时许，其下班后骑摩托车经过鲁中矿选矿厂地磅房时，看见张某丁和一个张家洼村的妇女相互抓着对方衣领，张某丙站在旁边打电话，其让张某丙把张某丁和该妇女拉开了，拉开后张某丁和该妇女都捂着头蹲在地上，就在这个时候派出所民警就赶到了，张某丙自己就去了地磅房旁边的姥姥家中，其就走了。其看见的时候张某丙没有打那个张家洼村的妇女，只看到张某丁和该妇女相互抓衣领，之前有没有动手其没有看见。6.证人张某甲的证言证明：其系张某丁姐姐，2017年大约5月份一天，其外甥张某丙给其打电话称张某丁和别人打架了，其平时害怕打架，一听打架就挂了电话，当时其没有说话，通话也就几秒钟。其接着给丈夫孟某某打电话说张某丁打架了，孟某某称下班正好碰到了，其就没去现场。7.证人张某乙的证言证明：其系张某丁哥哥。2017年一天，其外甥张某丙给其打电话称张某丁和张家洼的一妇女在选矿厂的地磅房打架了，后其赶到现场，其赶到的时候已经打完了，张某丁坐在地上，张某丙站在张某丁旁边，该妇女躺在地上，后110民警赶到了现场。8.出警录像和鲁中矿派出所出具的工作说明证明：2017年4月19日17时50分，张某A（穿红色上衣）躺在地上哭，旁边有一只鞋子、袜子和一个空的矿泉水桶，张某A右边站着张某丙（穿浅色运动服），张某丁（穿黑色上衣）右腿裤腿挽起，右腿膝盖处有血，边说边上去踢了张某A右臀部附近一脚，张某丁称张某A咬了她膝盖后，她才打的张某A，张某丁称不知道咬的张某A哪个部位。张某A坐起后称其走到案发现场被张某丁母子截住殴打，张某丁咬了她，边说边摸着左大腿并掀开上衣左腰的部位，张某A称被打半小时。最后张某A慢慢地爬起来，扶着左腰的部位；民警送张某A到鲁中矿医院的录像显示，张某丁右腿裤腿挽起，称肉都掉下来一块，边说边往外走，张某A在医院门诊部门口外站着。9.证人刘某某的证言证明：其系济南市人民医院（原莱芜市人民医院）急诊科大夫，张某A于2017年4月19日晚到医院就诊，通过病历显示张某A腰2、3、4右侧横突骨折，腰1右附件欠规整。10.证人屈某某的证言证明：其系原莱芜市公安局张家洼分局鲁中矿派出所民警，因当时多次电话联系张某丁、张某丙、张某A未果，伤情鉴定未及时送达；因办案民警电话联系张某丙及到住处查找未果，导致未及时给张某丙制作笔录。11.证人蔺某某的证言证明：其于2017年五六月份在原莱芜市公安局张家洼分局鲁中矿派出所任教导员，其知道张某丁和张某A打架的事情，其不是具体的办案人员。2017年五六月份其记得没有接待过张某丁，也没有向其说过张某A的伤情情况。12.证人黄某某的证言证明：其于2017年4月份在原莱芜市公安局张家洼分局鲁中矿派出所分管警务工作，不承办案件。其记得与办案民警屈某某给一个证人记过笔录，不掌握案件的其他细节。13.张某A提供的原莱芜市人民医院DR报告单、CT报告单、医学影像科急诊报告、即时医嘱单、病历记录、济南市人民医院出具的门（急）诊病历证明：2017年4月19日和21日，张某A在原莱芜市人民医院接受检查，经检查，张某A腰2、3、4右侧横突骨折，腰1右侧附件欠规整，右眼挫伤，左眼软组织伤。14.原莱芜市公安局刑事科学技术研究所出具的（莱）公（刑）鉴（伤检）字[2017]467号法医学人体损伤程度鉴定书证明：经鉴定，张某A腰部外伤史明确，CT见腰2、3、4右侧横突骨折，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.3b条之规定，构成轻伤一级；右颧部挫伤，眼部挫伤，躯干部及肢体多处软组织损伤，左腰部及左股部咬伤。根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5c、第5.2.5e条、第5.11.4a条、第5.11.4c条之规定，均构成轻微伤。张某A之损伤综合评定为轻伤一级。15.原莱芜市公安局刑事科学技术研究所出具的（莱）公（刑）鉴（伤检）字[2017]469号法医学人体损伤程度鉴定书证明：据病历记载，检验所见，结合案情调查，张某丁右膝部损伤符合咬伤，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.11.4c条之规定，构成轻微伤。张某丁之损伤系轻微伤。16.证人王某某的证言证明：其于2017年12月份在鲁中矿办公楼门卫工作。其间，其听郭某某说张某A于2017年四五月份因上访被保卫队长吕某某打过。其于2017年在浦江水岸小区干门卫时就认识张某丁。2019年3月10日下午，张某丁打电话让其帮忙写个材料，张某丁让其写张某A到鲁中矿上访的原因、时间以及郭某某和其所讲述的关于张某A的内容，其写好后将材料给了张某丁。17.证人郭某某的证言证明：2017年12月份左右的一天，张某A到鲁中矿办公楼大门门口上访，当时吕某某和张某A发生过撕扯，张某A并没有受伤，因后来其辞职，后来的事情不清楚，其没有和王某某说过张某A。18.证人吕某某的证言证明：其在鲁中矿业有限公司办公室负责门卫管理工作。2017年12月份一天早上，张某A在鲁中矿业集团有限公司门口拦车，其和保安阻拦时张某A对其进行谩骂，后两人相互撕扯，其踹了张某A腹部一脚，后长安保安公司与张某A于2018年4月份达成调解协议。19.鲁中矿派出所提供的调解协议书复印件、工作说明证明：在鲁中矿派出所主持下，张某A与山东长安保安服务有限公司于2018年4月11日就2017年12月18日在鲁中矿办公楼门口保安吕某某踹张某A腹部两脚的纠纷达成协议，长安保安公司赔付张某A医药费等所有费用共计4000元，张某A不再追究殴对方法律责任。20.鲁中矿派出所提供的2017年12月18日8时14分至8时24分的出警录像、鲁中矿派出所出具的工作说明证明：在鲁中矿公司门卫办公室对保安与张某A挣扯的经过进行了录像，监控电脑上显示保安与张某A拥扯并有殴打行为的时间为2017年12月18日7时多，该录像是张某A与吕某某在2017年12月18日发生纠纷时的出警录像。21.受案登记表、立案决定书、鲁中矿派出所出具的到案经过工作说明证明：本案于2017年4月19日16时许由沙某某报案至原莱芜市公安局张家洼分局鲁中矿派出所，原莱芜市公安局张家洼分局于2017年5月3日立案侦查，为减轻抓获张某丙在其村里的影响，2018年7月6日上午派出所巡逻队员打电话约张某丙到锦绣新村大操场打篮球，张某丙在锦绣新村大操场打篮球过程中被当场抓获归案，随后电话联系张某丁到鲁中矿派出所，张某丁到鲁中矿派出所后将其拘传至梁坡派出所进行讯问。22.户籍证明材料证明：张某丁和张某丙的身份、年龄情况。23.鲁中矿派出所提供的张某丙讯问录像和鲁中矿派出所出具的工作说明证明：公安机关于2018年7月6日讯问张某丙的情况。公安机关将张某丙拘传到鲁中矿派出所讯问时，后张某丙情绪激动拒不配合，派出所民警将张某丙控制到讯问椅上，在讯问过程中，张某丙态度恶劣，拒不配合，并有多次咬舌自杀行为，派出所民警及时制止，并没有殴打张某丙。24.鲁中矿派出所出具的工作说明、鲁中矿派出所提供的民警与孙某丁的通话录音和通话记录截屏图片、中国移动通信集团山东有限公司莱芜分公司出具的孙某丁手机信息表证明：鲁中矿派出所民警于2019年3月31日9时10分电话联系孙某丁就张某丁案做笔录，孙某丁称因公安机关没有给其保密，拒绝再次提供证言，通话时长为1分钟13秒。25.鲁中矿派出所出具的工作说明、鲁中矿派出所提供的执法记录仪录像证明：2019年12月11日，鲁中矿派出所民警多次使用手机联系孙某丁，孙某丁手机均未接通，手机联系未果后，民警前往孙某丁家调取张某丙、张某丁故意伤害案中孙某丁的证言，孙某丁称公安机关没有给其保密并让对方知情，导致对方到其家中找其和父母，拒绝再次提供证言，并开门让民警离开，该过程现场进行了录音录像。26.济南市中西医结合医院、新汶矿业集团莱芜中心医院、济南市莱芜人民医院出具的证明材料证明：2016年至2017年期间未查询到张某A在济南市中西医结合医院、新汶矿业集团莱芜中心医院、济南市莱芜人民医院的就诊及住院信息。27.鲁中矿派出所出具的工作说明证明：经多方查询、调取工作，鲁中矿派出所未查询到张某丙案发当天的通话记录和张某丁的行政拘留材料，未调取到张某丙、张某丁故意伤害案发现当天的监控，未查询到张某丁手机（1367634****）案发当天的通话记录。28.鲁中矿派出所出具的工作说明证明：张某丁、张某丙故意伤害案，2017年5月3日由张家洼分局立刑事案件侦查，原鲁中矿派出所侦查人员于2018年1月份调整至其他单位，张某丁伤情鉴定已于2019年9月24日告知张某丁，两份伤情鉴定未及时送达给张某A、张某丁、张某丙及未立即给张某丙作笔录的原因现鲁中矿派出所侦查人员不详。29.鲁中矿派出所出具的工作说明证明：张某丙、张某丁故意伤害案于2017年5月3日由原莱芜市公安局张家洼分局立为刑事案件侦查，原鲁中矿派出所侦查人员于2018年1月份调整至其他单位，联系原办案民警屈某某称证人孙某丁在2017年4月19日和5月4日做询问笔录时未进行录音录像。30.鲁中矿派出所出具的工作说明证明：张某丁、张某丙故意伤害一案于2017年4月19日16时许由沙某某报案至原鲁中矿派出所，原鲁中矿派出所于2017年4月20日受案为张某丁与张某A互殴案，2017年4月25日张某A伤情鉴定结果为轻伤一级，2017年5月3日由原莱芜市公安局张家洼分局立为刑事案件侦查。原办案民警于2018年1月份调整至其他单位，该案卷材料归档于现鲁中矿派出所档案室。由于张某A多次上访要求依法处理，该案由现鲁中矿派出所办理。鲁中矿派出所于2018年7月6日在锦绣新村大操场将张某丙抓获归案，随后张某丁来所。讯问张某丙、张某丁过程中，民警依法将张某A伤情鉴定意见告知张某丁、张某丙，二人均拒绝签字。在办理该案过程中发现张某丁伤情鉴定系轻微伤，属于行政案件办理范畴，鲁中矿派出所受理为张某丁被殴打案，并将张某丁伤情意见送达双方，该案现在进一步调查中。31.鲁中矿派出所出具的工作说明证明：杨宇任职于原莱芜市公安局张家洼分局刑警大队期间配合原鲁中矿派出所对张某丙、张某丁故意伤害案证人记了一份材料，随后没有参与此案件。32.被告人张某丁供述：2017年4月19日16时许，其骑电动车带儿子张某丙准备到十八乐超市买东西，行驶到鲁中矿业有限公司选矿厂东地磅房时，听到张某A在后面骂其，其就下车了，把电动车给了张某丙，让张某丙在一边等着，其拿着空水桶指着张某A问她想干什么，张某A继续骂其，其说两人好好谈谈，不要打仗，张某A还是继续骂其，其见张某A不讲理，就准备和张某丙买东西。这时，张某A拽住其衣领不让其走，还想用嘴咬其，其躲开了，两个人就撕扯起来，其让张某丙把张某A的手扒开，后张某丙把两人拉开了。其准备走时，张某A抱住其右腿用嘴咬了其右膝盖一下，其就朝张某A的脸部扇了二巴掌，其再让张某丙把张某A拉开，其见膝盖流血，就让张某丙摁住张某A的头部把她摁到地上，和张某丙说一定要还下来。其掀开张某A的衣服朝她腰部咬了二口，又咬张某A的大腿内侧，具体是哪个腿记不清了，张某A趴在地上，不一会儿，民警赶到现场，民警看到其受伤后让其到医院治疗。现场有其、张某丙和张某A，其和张某A二个人都动手了，其两个膝盖有伤，右膝盖的咬伤是张某A咬的，左膝盖的伤是两个人互相撕扯摔倒在地上形成的，张某丙没有动手，其只让张某丙摁住张某A的头部，其才咬的张某A。33.被告人张某丙供述：2017年4月19日，其母亲张某丁骑电动自行车载其在鲁中矿业有限公司选矿厂地磅房碰到张某A，张某A骂其母亲，其母亲被骂后就回骂张某A，其母亲骂完张某A，张某A停下电动车向其和张某丁走来，张某丁也停下车向张某A走过去，两人边走边骂走到一起就开始动手，具体谁先动手的其没看清楚。张某丁和张某A抱在一起，开始张某A在上张某丁在下，张某A与张某丁相互拽住头发在地上翻滚，后来张某丁在上张某A在下，这时候其就去拉张某丁但没有拉开，其在一边喊别打了，并叫人帮忙，两人还是继续在一起厮打，当时场面很混乱，其只见两人互相拽着头发在地上滚来滚去。在互相厮打的过程中张某丁大喊了一声，这时一个中年男子帮其一起拉架，在中年男子的帮助下，其将二人拉开，其母亲坐在地上撩起裤来看到膝盖被咬下一块肉来，是左腿还是右腿记不清了，过了一段时间民警就到了。在这个过程中其没有动手，其一直拉着张某丁，在拉张某丁的过程中可能碰到了张某A，但其没有打她。两人在翻滚的过程中，张某丁的腿压着张某A，其听见张某丁大声喊了一声，张某A应该就是那个时候咬的张某丁，其没有看见张某丁咬张某A，其不知道张某A什么部位受伤，现场还有一个男子拉架。其对张某A的伤情鉴定有异议，其认为张某A不是当时做的鉴定。34.附带民事诉讼原告人的经济损失，有附带民事诉讼原告人张某A提交的门诊病历、医疗门诊收费票据等证据予以证实。原审法院认为，被告人张某丙的行为构成故意伤害罪。鉴于本案系因民间矛盾引发，对张某丙量刑时可酌情考虑。被告人张某丁的伤害行为并未造成被害人张某A轻伤及以上后果，依法不应承担刑事责任。被告人张某丁作为共同侵害人亦应对张某A遭受的物质损失依法予以赔偿。张某A主张的误工费和护理费，因未能提供其和护理人员最近三年的平均收入状况，误工费和护理费的计算标准参照护工标准100元/天计算，误工时间和护理时间均结合GAT-1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.1.1条款确定。鉴于张某A提供的医疗费发票中包含2017年12月和2018年1月份的发票，无法证实是因张某丁、张某丙的侵害行为所产生的费用，该部分费用，不予支持；张某A要求伤残赔偿金和精神损害抚慰金，均不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，依法不予支持。依照相关法律规定，以被告人张某丙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人张某丁无罪；被告人张某丁、张某丙共同赔偿附带民事诉讼原告人张某A经济损失共计人民币11500.48元。宣判后，原公诉机关以“被告人张某丁和张某丙在事中达成意思联络，形成共同伤害故意，两被告人互相配合对张某A实施伤害行为，最终导致张某A的轻伤结果，该结果并未超出张某丁的犯意。张某A的轻伤结果与被告人张某丁、张某丙的行为之间具有刑法上的因果关系，符合共同犯罪的成立条件，两被告人应共同承担刑事责任，应当追究被告人张某丁的刑事责任。原审判决在事实认定和法律适用方面明显错误”为由，提出抗诉。原审被告人张某丙以“证人孙某丁的证言存在重大疑点，且拒绝出庭作证，其证言不应采信；被害人张某A陈述前后不一致，且执法记录仪视频显示的张某A举止情况并无明显异常，张某A当时是否受伤存疑，一审判决认定事实不清，证据不足，应改判无罪”为由，提出上诉。其辩护人以上述相同理由进行辩护。原审被告人张某丁的辩护人提出，原审法院未通知证人孙某丁出庭作证，属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条规定的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判”的法定情形，应裁定发回重审；即使张某丙踢踹张某A腰部右侧的事实成立，张某丙的行为属于共同犯罪中的实行过限，张某丁不应对该行为承担刑事责任。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另查明，2020年11月13日，上诉人张某丙、原审被告人张某丁与原审附带民事诉讼原告人张某A达成和解协议，张某丙、张某丁一次性赔偿张某A经济损失15万元，张某A对张某丙、张某丁表示谅解。庭前，张某A又借故反悔。上诉人张某丙、原审被告人张某丁二审期间当庭自愿认罪认罚。经社区矫正机构判前调查，同意对张某丙、张某丁适用社区矫正。关于上诉人张某丙的辩护人所提证人孙某丁的证言存在重大疑点，且拒绝出庭作证，其证言不应采信及原审被告人张某丁的辩护人所提原审法院未通知证人孙某丁出庭作证，剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利的问题，经查，公安机关在案发当日即首先向证人孙某丁进行调查取证，孙某丁当时即述及原审被告人张某丁骑在倒地的被害人张某A身上，上诉人张某丙踢踹张某A身体的主要事实，而被害人张某A系在孙某丁作证的次日才向公安机关陈述案发相关情况，且其对孙某丁目击时段双方冲突具体内容的陈述与孙某丁所述上述事实能够相互印证，在经庭审确认并排除孙某丁与冲突双方存在任何利害关系的情况下，孙某丁在侦查阶段所作证言足以采信。另外，鉴于孙某丁在刑事立案后接受公安机关询问时明确要求对其作证情况予以保密，而张某丁违反法律规定擅自找孙某丁核实其证言真伪，对孙某丁之后的作证行为实际造成了干扰，在此情形下，孙某丁拒绝再次接受办案机关复核或出庭作证完全合乎常理，亦符合相关法律规定，并非剥夺或者限制当事人法定诉讼权利的情形。辩护人的辩护意见，不能成立，不予采纳。关于上诉人张某丙的辩护人所提被害人张某A陈述前后不一致，执法记录仪视频显示的张某A举止情况并无明显异常，张某A当时是否受伤存疑的问题，经查，被害人张某A在行政立案后初次接受公安机关询问时虽未述及其前两次被按倒在地期间上诉人张某丙对其实施踢踹的有关情节，但对于其第三次被按倒在地，其还手咬伤原审被告人张某丁后，上诉人张某丙踢踹其身体数下的主要事实，其前后陈述并无根本变化，且与证人孙某丁的证言能够相互印证。虽然孙某丁与张某A向公安机关初次所作证言及陈述中均未明确说明张某丙踢踹的具体部位，但根据民警赶到冲突现场后拍摄的同步视频，民警在现场要求张某A起来说明情况时，张某A即陈述“腰被踢断了”，同时结合民警亲自将张某A送到医院就诊及张某A的诊疗记录、诊断结果等事实和证据，完全可以排除张某A在双方冲突后的就医过程中遭受二次伤害的可能，据此，足以认定张某A所受伤情与张某丙的踢踹行为存在因果关系。辩护人的辩护意见，不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张某丙、原审被告人张某丁故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。原公诉机关的抗诉意见成立，予以采纳。上诉人张某丙的辩护人所提张某丙无罪的辩护意见，不能成立，不予采纳。原审被告人张某丁的辩护人所提张某丙的行为属于共同犯罪中的实行过限，张某丁不承担刑事责任的辩护意见，不能成立，不予采纳。鉴于上诉人张某丙、原审被告人张某丁在二审过程中当庭自愿认罪认罚，且积极赔偿被害人经济损失，依法可对上诉人张某丙、原审被告人张某丁从轻处罚，并适用缓刑。原审判决认定的原审附带民事诉讼原告人张某A遭受的经济损失在二审期间已超额获得赔偿，并履行完毕，张某A肆意借故反悔，有违诚实信用及公平原则，本院不予支持。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但量刑不当，本院予以纠正。经本院审判委员会全体会议讨论决定，对上诉人张某丙、原审被告人张某丁依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116刑初266号刑事附带民事判决第一项中对上诉人张某丙的定罪部分及第二项、第三项，即：被告人张某丙犯故意伤害罪；被告人张某丁、张某丙共同赔偿附带民事诉讼原告人张某A经济损失共计人民币11500.48元；驳回附带民事诉讼原告人张某A的其他诉讼请求。二、撤销山东省济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116刑初266号刑事附带民事判决第一项中对原审被告人张某丁的定罪量刑部分、对上诉人张某丙的量刑部分，即：被告人张某丁无罪；判处有期徒刑一年六个月。三、上诉人张某丙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。原审被告人张某丁犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长  李新岩审判员  赵从明审判员  瞿守印二〇二〇年十二月二十八日书记员  刘秉直