安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1683号 上诉人（原审原告）:叶名玉，男，1970年9月18日出生，汉族，农村居民，住安徽省巢湖市居巢区。 委托诉讼代理人：黄延福，安徽福达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽鲁班建设投资集团有限公司，住所地安徽省南陵县许镇镇大浦乡村大世界接待中心。 法定代表人：汪锡文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘春松，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：李淑虎，安徽金皖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宣城市公共重点工程建设处，住所地安徽省宣城市昭亭南路建设科技大厦。 法定代表人：金锡兰，该处主任。 委托诉讼代理人：程涛，男，该处工程科科员。 上诉人叶名玉因与被上诉人安徽鲁班建设投资集团有限公司（以下简称鲁班公司）、宣城市公共重点工程建设处建设工程（以下简称宣城公共工程处）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 叶名玉上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求或者裁定将本案发回重审。事实与理由：1.原判依据其签字的结算单已认定其认可审计确定的工程造价，属认定事实错误。其一，其与鲁班公司签订的《班组结算单》仅是合同内价款的结算，未包含合同外变更签证的工程量。双方合同约定工程暂定价为3346430元，与结算价3348000元大致相当，可见双方并未就合同外增加的工程款合计514753.94元进行结算。其二，其施工的合同外变更签证部分工程业经各方签字并提交给鲁班公司，鲁班公司未就增加的工程量向业主进行上报，应当向其赔偿相应损失。2.鲁班公司违法分包，与其之间签订的合同系属无效，故双方有关税费的约定亦为无效，鲁班公司无权扣除其工程款20%的税费。 鲁班公司辩称，1.叶名玉对其主张的工程漏项负有申报义务，如因叶名玉漏报施工资料导致审计机构漏审，应当由叶名玉自行承担责任。2.审计初审结果作出后，其公司与叶名玉进行了核对，叶名玉也在最终的结算单签字确认，叶名玉没有证据可以推翻原有的审计结论。3.20%的税费系其公司代为叶名玉垫付的招标、投标费用、技术服务费、现场配合费、工程设备保护费、水平运输费、材料看护费、水电费及管理费等各类费用，该税费比例在合同中有明确约定，叶名玉拒付该税费无事实及法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 宣城公共工程处辩称，其对鲁班公司与叶名玉之间的争议不知情，双方争议的款项亦与其无关。请求二审法院依法判决。 叶名玉向一审法院起诉请求：1.确认叶名玉与鲁班公司签订的《宣城市国防动员训练基地综合楼、小礼堂室内装饰装修工程合同书》无效；2.判令鲁班公司向叶名玉支付工程款1434280.09元及利息（以1434280.09元为基数，按年利率6%自2019年3月21日起计算至付清之日止）；3.判令宣城公共工程处在欠付工程款范围内对上述款项承担付款责任。 一审法院认定事实:鲁班公司于2013年11月22日中标宣城市国防动员训练基地施工总承包项目。2014年2月22日，宣城公共工程处（发包人）与鲁班公司（承包人）就安徽省宣城市国防动员训练基地工程签订《建设工程施工合同》。双方约定：全部工程造价以决算审计后的价款为准；工程款支付方式和时间：工程进度款每月予以计量，每年端午、中秋和春节三节前按照已完合格工程量的70%付款，工程竣工验收合格后支付至已完工程量的80%，审计机关出具报告后,付至审计报告确定的工程造价的93%,剩余7%作为质保金,质保期满无质量争议后无息返还（竣工验收满二年后返还4%,竣工验收满三年后返还2%,其余1%在竣工验收满五年后返还，均不计息）。2015年3月27日，鲁班公司与叶名玉签订《宣城市国防动员训练基地综合楼、小礼堂室内装饰装修工程合同书》，约定将上述项目中的综合楼、小礼堂室内装饰装修工程项目分包给叶名玉施工；承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包自负盈亏；承包合同总价依据投标清单总价的80%(包含水电、垂直运输等费用)计算，最终结算以建设单位审计金额为准,按审核价的80%办理双方结算手续；付款方式为：工程进度款每月予以计量，每年端午、中秋和春节三节前按照已完合格工程量的70%付款，工程竣工验收合格后支付至已完工程量的80%，工程款待审计机关出具报告后,付至审计报告确定的工程造价的93%，剩余7%作为质保金,质保期满无质量争议后无息返还（其中竣工验收满二年后返还4%，竣工验收满三年后返还2%，其余1%在竣工验收满五年后返还，均不计息）。合同签订后，叶名玉按约完成施工。2016年3月23日，涉案工程经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方验收合格。2017年10月17日，安徽广振工程咨询有限公司受宣城市审计局委托就涉案整体工程进行决算审核，并出具广振基审[2017]102号《造价咨询报告书》，审核价款为46365290.51元，宣城公共工程处、鲁班公司予以签章认可，并就缺漏项部分549422.35元工程价款纳入审计达成一致意见。后安徽广振工程咨询有限公司就缺漏项部分549422.35元工程价款再行审核，确定审核价款为457178.83元，双方亦予签章确认。2017年10月19日，宣城市审计局出具宣审投报2017年第161号审计报告，决算总价为46822469.34元，双方据此结算工程款，其中涉案装饰工程审定价款为4191923.88元。2018年2月13日，叶名玉在《（综合楼内装饰施工）班组结算单》签字确认该装饰工程项下结算总价款共计3348000元（装饰结算造价为4191923.88元扣除20%税费838384.78元+维修费5000元后取整），并注明“对此审核结果无异议”。2019年7月31日，叶名玉出具《情况说明》同意因积水检修产生的2万元维修费在其工程款中扣除。一审诉讼中，叶名玉确认共收到鲁班公司支付的工程款3288000元。一审另查明：截止一审判决之日，宣城公共工程处累计支付鲁班公司工程款46354200元，尚欠468269.34元未予支付。 一审法院认为，案争焦点之一为叶名玉与鲁班公司签订的装饰装修工程合同是否有效及结算行为的效力。宣城公共工程处与鲁班公司签订《建设工程施工合同》合法有效，受法律保护；但鲁班公司承包工程后，又与叶名玉签订《宣城市国防动员训练基地综合楼、小礼堂室内装饰装修工程合同书》，将装饰工程分包给未依法取得建筑施工企业资质的个人叶名玉，违反了法律强制性规定，属违法分包，应认定无效。因案涉工程已经竣工验收合格，依照相关司法解释规定，实际施工人叶名玉请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。案涉合同约定最终结算以建设单位审计金额为准,按审核价的80%办理双方结算手续，且双方于2018年2月13日在《（综合楼内装饰施工）班组结算单》签字确认，表明叶名玉已接受该条款约束，故应确认双方最终结算工程造价应为3348000元。叶名玉主张按照审计价款且不应扣除20%相关规费而应支付全部工程款的请求无事实和法律依据，不予采纳。争议焦点之二为叶名玉主张的漏项工程款能否成立及鲁班公司、宣城公共工程处应否承担付款责任。叶名玉认为，工程施工过程中,产生15项变更签证,累计增加费用514753.94元，但上述签证均未纳入工程审计范围,属漏项，该部分款项已实际发生,鲁班公司应承担付款责任。经审理认为，首先，涉案整体工程经审计部门依法审计，审计确定的工程造价业经宣城公共工程处与鲁班公司签字确认，叶名玉作为实际承包人对涉案分包装饰工程造价的审计结果应当知悉，直至其提起诉讼之日未就其所称的漏项工程增加费用表达意见。其次，双方于2018年2月13日签署的《综合楼内装饰施工班组结算单》，表明双叶名玉已认可审计确定的工程造价。依据相关司法解释即“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，叶名玉主张漏项工程款的理由不能成立。综上，叶名玉与鲁班公司应按3348000元结算工程款。2019年7月31日，叶名玉出具《情况说明》同意因积水检修产生的2万元维修费在其工程款中扣除，故剩余工程款为4万元（3348000元-3288000元-20000元），占结算总工程价款的1.19%，参照双方合同约定，应作为质保金，且不计利息。其中部分期限已届满，剩余1%部分按约定竣工验收满五年后返还尚未届满，为避免讼累，综合考量涉案系装饰工程、届期临近等因素，一并作出处理，鲁班公司就此应承担付款责任，宣城公共工程处作为发包方就涉案整体工程尚欠468269.34元未予支付，故应在欠付工程价款范围内对叶名玉承担给付责任。综上，叶名玉诉请部分成立，予以支持；对超出部分诉讼请求，依法予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第二十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，判决：一、原告叶名玉与被告安徽鲁班建设投资集团有限公司于2015年3月27日签订的《宣城市国防动员训练基地综合楼、小礼堂室内装饰装修工程合同书》无效；二、被告安徽鲁班建设投资集团有限公司于判决生效之日起一个月内支付原告叶名玉工程款4万元；三、被告宣城市公共重点工程建设处对前款未履行时在欠付工程款范围内向原告叶名玉承担给付责任；四、驳回原告叶名玉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18565元，由原告叶名玉负担17565元，被告安徽鲁班建设投资集团有限公司负担1000元。 二审中，当事人未提举新证据。本院对一审证据的认证意见与一审一致，并对一审认定的案件事实予以确认。 二审另查明：叶名玉在《（综合楼内装饰施工）班组结算单》签字后，鲁班公司与宣城公共工程处就缺漏项补充审核的工程款457178.83元系土石方工程，与叶名玉施工无关。二审审理期间，本院依法向安徽广振咨询有限公司核查，其公司在作出广振基审[2017]102号造价咨询报告书时，有无就案涉叶名玉主张的增加的工程量接受委托单位相关签证资料。该公司于2020年11月27日作出回复称，原送审资料已退还给委托单位，故已无法核实。 本院认为，本案二审争议焦点之一为叶名玉诉请鲁班公司增加给付514753.94元工程款有无事实及法律依据。其一，鲁班公司与叶名玉签订的协议书明确约定，“最终结算以建设单位的审计金额为准，按审核价的80%办理双方结算”。现宣城市审计局已出具审计报告，确定决算总价为46822469.34元，鲁班公司根据该审价意见又与叶名玉办理结算，双方共同确认案涉工程价款为3348000元，故双方均应受该结算协议的约束。叶名玉在结算协议达成后又予反悔，主张重新核算，于法无据。其二，鲁班公司作为承包方，而非工程款的最终义务承担人，无必要隐瞒签证拒不上报，叶名玉亦未举证证明其就案争增加工程量的相关签证已报送给鲁班公司，且即便叶名玉已经报送相关签证，也不能当然视为审计单位将其认定为增加工程量的工程价款，故其要求鲁班公司承担因此遭受的损失，无事实及法律依据，本院不予采信。其三，鲁班公司与宣城公共工程处就缺漏项工程的补充审核报告与叶名玉无关，不能推翻鲁班公司与叶名玉签订的《（综合楼内装饰施工）班组结算单》的结算效力。故原判决未予支持叶名玉诉请增加支付514753.94元的主张，实体处理适当。 案争焦点之二为叶名玉应否按合同约定支付税费。首先，鲁班公司辩称所扣税费包含各类成本及管理费用，符合建筑行业惯例。其次，叶名玉与鲁班公司签订的案涉合同虽然无效，但依法双方仍应参照合同约定支付工程价款。而叶名玉依据合同可取得的工程价款，即为工程审计价基础上扣除20%税费，叶名玉主张不应扣除税费，实质系以无效合同为由获得有效合同之外的利益，显然违背立法本意和诚实信用，依法不应支持。 综上所述，叶名玉的上诉请求均不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18565元，由上诉人叶名玉负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年十二月十五日 法官助理冯忠山 书记员隆菲菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……