山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7011号上诉人（原审原告）：黄奎龙，男，1969年11月13日出生，汉族，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：徐宁，山东孚元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王先祥，男，1942年1月15日出生，汉族，现住辽宁省辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：曲文臣，山东鑫士铭律师事务所律师。原审第三人：海阳隆祥置业有限公司，住所地：山东省海阳市胜利花园**楼**。法定代表人：乔运祥，该公司总经理。上诉人黄奎龙因与被上诉人王先祥、原审第三人海阳隆祥置业有限公司案外人执行异议之诉一案，不服山东省栖霞市人民法院（2018）鲁0686民初2591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人黄奎龙上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人一审提交2010年2月5日与第三人签订的商品房预售合同，此合同是正式的商品房买卖合同，相关格式文本均是海阳市房管部门制定并存档，房管部门已经备案，最后也是依据此合同办理不动产登记证。被上诉人主张此合同仅是预售合同并非买卖合同不符合事实、法律；二、根据最高院建设工程款优先受偿权问题的批复，建设工程款、抵押权和其他债权均不得对抗已经付清全部或大部分房款的消费者。上诉人通过按揭贷款的方式向第三人交付了全部房款，上诉人作为消费者享有完全的排他权利，是涉案房屋的所有权人。因为第三人的原因楼房未能按期办理产权登记，责任不在上诉人，上诉人无任何过错，不能仅仅因为未能办理产权证就认为上诉人不享有物权；三、上诉人因购买涉案房产在中国工商银行海阳支行进行贷款，此笔贷款因为逾期还款等，工商银行海阳支行已经在海阳市人民法院诉讼，案件已经判决生效进入到执行程序。上诉人是购房人的事实已由海阳法院判决认定，并判决上诉人继续偿还银行贷款。通过栖霞市法院的判决认定上诉人不是涉案房产的物权人，而海阳市人民法院认定了是上诉人购房并按揭贷款又判决继续偿还银行贷款。事实上上诉人每月还贷，而一审法院又认定上诉人不是涉案房产的物权人，上诉人花了钱买的房产，又不属于自己所有，很明显栖霞市法院的判决侵害了上诉人的切身利益，判决错误，应该予以纠正；四、上诉人在法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同。第一，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条，预售合同和现售合同均属于商品房买卖合同，上诉人符合该条款的规定；第二，上诉人在法院查封之前己经合法占有该不动产。一审法院在2016年4月13日办理涉案房产的查封手续，上诉人在此之前已经合法占有该不动产。被上诉人认为办理产权过户登记才属于占有是错误的。占有是所有权占有、收益、使用、处分四项权能之一，产权登记后即拥有所有权，但是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第2项并不要求异议人取得所有权，而仅要求取得合法占有即可，本案中上诉人在栖霞法院查封之前虽没有办理过户登记，但己合法占有该涉案房屋，因为上诉人在海阳市工商银行办理按揭贷款过程中已将涉案房产办理了预抵押登记，预抵押登记属于预告登记的范畴，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第85条规定，预抵押登记就是预告登记。上诉人办理了预告登记的足以排除法院执行。上诉人己经合法占有该涉案房产,根据《物权法》第179条，办理抵押或预抵押的前提是债务人即上诉人不转移对涉案房产的占有而设定抵押，根据上诉人与中国工商银行海阳支行签订的《个人购房借款担保合同》第16条，上诉人在海阳市房管局办理了合法有效的预抵押备案登记,而法律规定抵押的前提即是合法占有该房产,否则不能办理预抵押登记，由此可见上诉人早己合法占有该房产,一审法院混淆了产权过户登记和占有的法律概念,故一审判决错误；第三，上诉人己支付全部价款购买涉案房屋。上诉人首付1490253元房款又从工商银行贷款148000元,由银行一次性付清第三人海阳隆祥置业有限公司,上诉人符合该条件。第四，上诉人是非因买受人自身原因未办理过户登记。本案上诉人购房款已全部付清,因原审第三人原因,商品房形成乱尾楼至今未办理过户登记,原因不在上诉人。综上所述,上诉人符合第28条全部要求,办理了预告登记(预抵押登记备案)应当能够排除栖霞市人民法院的强制执行。被上诉人王先祥答辩称，上诉人对涉案房产并不具有所有权，不享有排除执行的权利，上诉人与工商银行的按揭贷款并不能证明其对涉案房屋享有所有权，并且该按揭贷款只是办理了预抵押登记，并没有办理正式抵押，足以证明上诉人不享有涉案房屋的所有权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人仅享有债权请求权，并不享有所有权，因此应驳回上诉人的上诉请求。被上诉人海阳隆祥置业有限公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。黄奎龙向一审法院起诉请求：1、撤销一审法院（2018）鲁0686执异42号执行裁定，立即停止对凤都商业广场的三层3003号总面积589.57平方米房产的执行，并解除查封；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：本案争议的案涉房产位于海阳市，凤都商业广场地上三层。争议的案涉房产为3003号面积为589.57平方米的房产，该商品房的用途为商业，海阳隆祥置业有限公司为案涉房地产开发企业。黄奎龙与王先祥及海阳隆祥置业有限公司项目合作协议欠款纠纷一案，烟台市中级人民法院于2014年5月22日作出（2014）烟商初字第65号民事调解书，调解协议的主要内容为：被告海阳隆祥置业有限公司合计欠王先祥人民币450万元，被告海阳隆祥置业有限公司于2014年6月10日前一次性支付王先祥人民币100万元，余款人民币350万元于2014年7月20日前一次性支付给王先祥。2015年3月31日，烟台市中级人民法院作出（2014）烟执字第315号执行裁定书，将申请执行人王先祥与被执行人海阳隆祥公司项目合作协议欠款纠纷一案指定一审法院执行。一审法院依据已发生法律效力的（2014）烟商初字第65号民事调解书，立案执行申请执行人王先祥与被执行人海阳隆祥置业有限公司项目合作协议欠款纠纷一案，并于2016年4月13日作出（2015）栖执字第710-2号执行裁定书，查封被执行人海阳隆祥置业有限公司位于海阳市，凤都商业广场地上三层3003号、面积589.57平方米的房产。同日，一审法院向海阳市住房和保障交易中心送达（2015）栖执字第710-2号执行裁定书和协助执行通知书，因涉案房产未办理预售，无法查封，一审法院在房产所在地张贴了（2015）栖执字710-2号执行公告。后，一审法院收到案外人黄奎龙向一审法院提出的执行异议申请，异议人称，一审法院上述查封的案涉房产的实际所有权人，要求一审法院解除对案涉房产的查封。一审法院于2018年9月11日作出（2018）鲁0686执异42号执行裁定书，驳回了案外人黄奎龙的执行异议。黄奎龙不服该裁定，在法定期间内向一审法院提起诉讼。另查明，2010年2月5日，原告黄奎龙与第三人海阳隆祥置业有限公司就本案案涉房产签订了商品房预售合同，原告依约缴纳了1490253元的首付款，并在工商银行海阳支行贷款148万元办理了按揭贷款手续;2010年3月2日,原告黄奎龙预购第三人海阳隆祥置业有限公司出售的案涉房产在海阳市房产管理局进行了预售合同登记备案。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。争议焦点有如下:一、能否确认黄奎龙对案涉房产具有所有权;二、黄奎龙就案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于焦点一，根据《中华人民共和国物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”的规定，第三人海阳隆祥置业有限公司开发建设了凤都商业广场，该公司是案涉房地产的所有权人。根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。……”和第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记，自记载于不动产登记薄时发生效力。”的规定。案涉房产的所有权人至今仍为海阳隆祥置业有限公司，故原告依据商品房预售合同、购房收据等,请求法院确认涉案房产归其所有,依据不足,一审法院不予支持,应予驳回。关于焦点二，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定:“在金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款、或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”；第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，根据原告黄奎龙提供的证据，案涉房产查封前其并未合法占有该不动产，故本案不适用上述二十八条之规定；且案涉房产系商业用房，不适用于居住，故本案亦不适用上述二十九条之规定。故原告提供的证据不足以证明其对执行标的享有排除强制执行的民事权益,对其此项诉讼请求,一审法院不予支持。综上所述，案外人即原告黄奎龙对案涉房产不具有所有权，其提供的证据，不能排除一审法院对涉案执行房产的执行，原告不享有足以排除强制执行的民事权益，为此，对原告的停止对位于凤都商业广场地上三层3003号房产（面589.57㎡）的执行的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，一审法院于2019年11月25日判决：驳回原告黄奎龙的诉讼请求。案件受理费30562.02元，由原告承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交预告登记手续，证实涉案房屋已经做了预告登记，属于预抵押登记，根据不动产登记暂行条例实施细则，预抵押登记属于抵押登记的范畴，证实上诉人具有排除执行的条件。被上诉人质证称：对该证据真实性有异议，该证据系复印件，并且也没有任何出具单位印章，并且不属于二审中的新证据，因此不予质证。本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由，以及被上诉人的答辩理由，本案争议焦点为：上诉人要求解除对涉案房屋的查封，理由是否成立，法院应否予以支持。首先，《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条第一款规定：有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：“（一）商品房等不动产预售的；（二）不动产买卖、抵押的；（三）以预购商品房设定抵押权的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”上诉人虽主张其以涉案房屋设立预抵押登记，但预抵押登记与抵押权登记并非同一法律概念，产生法律效果亦不相同。预抵押登记所登记的不是现实的抵押权，而是将来抵押登记条件成就时对该房屋办理抵押登记的请求权。而且，上述条文仅是规定了不动产预告登记的申请条件，不能以此认定在预购商品房设定抵押权即设立了不动产预告登记。故上诉人以其将涉案房屋办理预抵押登记为由主张其对该房屋办理预告登记，理由不能成立，本院依法不予支持；其次，上诉人虽主张其与原审第三人订立商品房预售合同并进行了预售合同登记备案，但房屋买受人基于房屋买卖合同取得的仅是债权请求权，并非物权，而预售合同登记备案属于行政管理制度的范畴，不能产生物权确认或变动的法律效果，故上诉人据此主张其对涉案房屋享有物权，于法无据，本院对此不予采纳；最后，上诉人未举证证明其在法院查封涉案房屋之前已合法占有该房屋，且该房屋系商业用房，上诉人主张该房屋用于居住亦缺乏事实根据，一审法院认定本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八、第二十九条之规定，并无不当。因此，上诉人主张其享有足以排除强制执行的民事权益，要求法院撤销对涉案房屋的查封，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30562.02元，由上诉人黄奎龙负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  曹红岩审判员  殷连泽二〇二〇年十二月十六日书记员  王 玥