浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4751号 上诉人（原审被告）：七星合力（北京）劳务服务股份有限公司湖北分公司。住所地：湖北省武汉市江岸区石桥一路**石桥工业园**楼****。 负责人：马德振，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李茂生，男。 上诉人（原审被告）：七星合力（北京）劳务服务股份有限公司。。住所地：北京市密云区密云镇鼓楼东大街**5层506南）。 法定代表人：刘彦涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李茂生，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：高金亮，男，1988年8月1日出生，汉族，住江苏省启东市。 被上诉人（原审原告）：曹宝华，男，1964年2月24日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 被上诉人（原审原告）：王项先，男，1966年10月28日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 被上诉人（原审原告）：高学平，男，1963年9月13日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 被上诉人（原审原告）：李路凤，男，1966年9月15日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 被上诉人（原审原告）：叶劲松，男，1971年9月10日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 被上诉人（原审原告）：张路路，男，1994年4月7日出生，汉族，住江苏省邳州市。 被上诉人（原审原告）：陈立磊，男，1980年10月20日出生，汉族，住山东省临沂市河**。 被上诉人（原审原告）：蔡荣，男，1990年9月21日出生，汉族，住江苏省启东市。 被上诉人（原审原告）：李留贯，男，1971年9月22日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 被上诉人（原审原告）：陈铁成，男，1962年2月8日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 被上诉人（原审原告）：沈杰，男，1991年3月4日出生，汉族，住江苏省启东市。 被上诉人（原审原告）：杨榴榴，男，1987年6月18日出生，汉族，住江苏省启东市。 被上诉人（原审原告）：罗贤桂，男，1986年4月20日出生，汉族，住湖北省浠水县。 被上诉人（原审原告）：陈静，女，1980年7月10日出生，汉族，住山东省郯城县。 被上诉人（原审原告）：陈杰，男，1994年3月10日出生，汉族，住江苏省启东市。 被上诉人（原审原告）：白开红，男，1969年10月14日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 被上诉人（原审原告）：鞠永青，男，1968年6月24日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 被上诉人（原审原告）：邵海周，男，1989年3月24日出生，汉族，住河南省沈丘县。 被上诉人（原审原告）：单守用，男，1962年2月8日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 被上诉人（原审原告）：杨冬耀，男，1988年2月10日出生，汉族，住江苏省启东市。 被上诉人（原审原告）：陈留庆，男，1961年9月15日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 被上诉人（原审原告）：朱启建，男，1970年10月6日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 被上诉人（原审原告）：茅夏炎，男，1994年8月25日出生，汉族，住江苏省启东市。 被上诉人（原审原告）：王伟峰，男，1986年9月23日出生，汉族，住河南省沈丘县。 被上诉人（原审原告）：代群宝，男，1986年2月12日出生，汉族，住河南省沈丘县。 被上诉人（原审原告）：常红瑞，男，1993年10月16日出生，汉族，住河南省沈丘县。 被上诉人（原审原告）：吕长青，男，1963年8月29日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 被上诉人（原审原告）：罗红七，男，1959年3月19日出生，汉族，住湖北省浠水县。 被上诉人（原审原告）：李义涛，男，1981年11月13日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。 被上诉人（原审原告）：刘磊，男，1990年8月3日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。 被上诉人（原审原告）：李义华，男，1988年10月5日出生，汉族，住山东省济南市莱芜区。 上述三十二位被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈舵荣，宁波市江北区致成法律服务所法律工作者，受宁波市江北区。 被上诉人（原审被告）：张作伟，男，1981年1月4日出生，汉族，住山东省郯城县。 原审被告：中御建设发展（北京）股份有限公司。。住所地：北京市朝阳区广渠路南侧**（5-2）**楼**** 法定代表人：许中，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尚晓辉，北京登通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚杰，北京登通律师事务所实习律师。 原审被告：魔杰电竞（北京）文化发展有限公司。住所地：北。住所地：北京市朝阳区八里庄东里**CF22-B> 法定代表人：方信懿，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：石领涛，北京金台（天津）律师事务所律师。 上诉人七星合力（北京）劳务服务股份有限公司湖北分公司（以下简称七星合力湖北分公司）、七星合力（北京）劳务服务股份有限公司（以下简称七星合力公司）因与被上诉人高金亮、曹宝华、王项先、高学平、李路凤、叶劲松、张路路、陈立磊、蔡荣、李留贯、陈铁成、沈杰、杨榴榴、罗贤桂、陈静、陈杰、白开红、鞠永青、邵海周、单守用、杨冬耀、陈留庆、朱启建、茅夏炎、王伟峰、代群宝、常红瑞、吕长青、罗红七、李义涛、刘磊、李义华、张作伟及原审被告中御建设发展（北京）股份有限公司（以下简称中御公司）、魔杰电竞（北京）文化发展有限公司（以下简称魔杰公司）劳务合同纠纷一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2020）浙0205民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 七星合力湖北分公司、七星合力公司上诉请求：依法撤销宁波市江北区人民法院（2020）浙0205民初290号民事判决第二项。事实和理由：一、原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，判决上诉人承担连带责任，属于适用法律错误。1.《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工。本办法所指建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设各安装工程、装修工程的新建、扩建、改建活动的企业。”本案中三十二名被上诉人与上诉人之间并不存在劳动关系，且三十二名被上诉人也是以劳务法律关系向法院提起的诉讼，原审依据劳动法相关规定裁决案件错误。2.即使依据原审法院适用的《中华人民共和国劳动合同法》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定处理本案，中御公司作为工程总承包方，将涉案工程以“包工包料”的方式发包给上诉人，违反劳务发包的规定，亦属于违法发包，原审未判决中御公司承担相应责任不当。3.中御公司共支付上诉人工程款705000元，按照双方签订的合同价款110万元计算，中御公司尚欠上诉入39.50万元工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”按照举重以明轻的规则，作为转包人的中御公司亦应在欠付上诉人工程价款范围内承担责任。二、原审法院未查明涉案工程量及工程总价款情况，属认定事实不清。1.魔杰公司及中御公司主张代为支付给张作伟的材料款人工费计40万余元，据张作伟和中御公司负责人称是本案中工程增项部分的费用，在劳动监察大队进行询问时，张作伟和中御公司负责人将增项单发给上诉人，故原审法院未查。2.魔杰公司及中御公司代为支付的上述款项，系在未经上诉人同意情况下擅自支付的，因魔杰公司及中御公司违反合同约定，直接支付工程款给张作伟，致使上诉人依据合同约定应得的合同工程款未能取得，因此不能作为己付上诉人工程款处理。3.上诉人在2019年12月23日前共支付张作伟劳务费558031元、材料款128954.92元及其他税费，以上合计739423.42元，基本付清合同约定的价款，原审法院判决上诉人继续承担本案32万余元的劳务费，上诉人在本案工程中不但未有盈利还损失惨重，有违公平公正。三、原审认定应付劳务费321300元，属认定事实错误。1.本案中，张作伟在劳动监察大队所做询问笔录中，对欠付金额的确认只是其个人行为，在未经上诉人核算予以确认的前提下，张作伟未经授权的行为不能约束上诉人。2.在仅有张作伟在劳动监察部门所做询问笔录，并没有其他证据予以印证情况下，亦不足以确认欠款数额，公平起见应对工程人工费进行造价鉴定，以确定涉案装修工程实际应付的人工费为宜。综上所述，本案原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院依法公正审理。 高金亮、曹宝华、王项先、高学平、李路凤、叶劲松、张路路、陈立磊、蔡荣、李留贯、陈铁成、沈杰、杨榴榴、罗贤桂、陈静、陈杰、白开红、鞠永青、邵海周、单守用、杨冬耀、陈留庆、朱启建、茅夏炎、王伟峰、代群宝、常红瑞、吕长青、罗红七、李义涛、刘磊、李义华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 张作伟未作答辩也未向本院提交书面答辩意见。 中御公司书面答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 魔杰公司书面答辩称，公司已完全支付了合同内款项，并超额支付了159860元，不存在任何欠付工程款的情形，无须承担任何法律责任，请求二审法院维持原判。 高金亮、曹宝华、王项先、高学平、李路凤、叶劲松、张路路、陈立磊、蔡荣、李留贯、陈铁成、沈杰、杨榴榴、罗贤桂、陈静、陈杰、白开红、鞠永青、邵海周、单守用、杨冬耀、陈留庆、朱启建、茅夏炎、王伟峰、代群宝、常红瑞、吕长青、罗红七、李义涛、刘磊、李义华向一审法院起诉请求：1.判令七星合力湖北分公司、七星合力公司、中御公司、张作伟支付其劳务费351395元；2.判令魔杰公司在未付工程款范围内承担给付责任；3.案件诉讼费由对方承担。 一审法院认定事实：2019年11月11日，作为发包人的魔杰公司（甲方）与作为承包人的中御公司（乙方）签订《建筑装修施工合同》一份，约定将涉案工程承包给中御公司，合同价款为1350000元（固定单价总价包干）。魔杰公司与中御公司后签订《协议书》一份，约定由魔杰公司直接向第三方供货商支付材料款，以确保装修工程材料供应顺畅，对魔杰公司代中御公司向第三方供货商支付的材料款，视为魔杰公司向中御公司支付了工程款，所代付全部金额从魔杰公司应付中御公司的工程款中扣除，不足以抵扣的部分金额由中御公司予以返还。自2019年11月25日至12月25日，魔杰公司陆续支付中御公司工程款1105000元。2019年12月29日、2020年1月2日魔杰公司陆续支付至张作伟指定的收款人李义华账户160000元。2019年12月29日至2020年1月8日期间，魔杰公司陆续支付各项材料费245860元。 2019年11月18日，中御公司与七星合力湖北分公司签订《网尚电竞影院宁波店劳务分包合同》一份，约定中御公司将其从魔杰公司承接的前述涉案工程以包工包料的形式转包给七星合力湖北分公司，合同固定总价款为1100000元（含劳务分包轻工款770000元、主材代购费用330000元），经建设方及中御公司工程经理签字确认后的工程变更、签证文件可以计入结算。同时，该合同还约定中御公司对七星合力湖北分公司的所有函件，未经中御公司委托代理人杨宝宏签字和加盖中御公司经理部公章的一律视为无效，七星合力湖北分公司所有工程变更、签证、索赔单据和文件须经建设方及七星合力湖北分公司签字确认后方可生效。后，中御公司、七星合力湖北分公司、万象公司签订《网尚电竞影院宁波店劳务分包合同之补充协议》一份，约定经中御公司同意，七星合力湖北分公司将主合同项下代购网尚电竞影院宁波店工程主材项目转包给万象公司，代购主材货款为330000元（包含材料费、税金、运费、装卸费、安装费等），中御公司无须再根据主合同约定支付七星合力湖北分公司代购主材货款330000元，而是根据本协议约定中御公司将代购主材货款330000元直接支付至万象公司账户。自2019年12月4日至12月20日，中御公司陆续共计支付七星合力湖北分公司劳务费705000元。2019年12月20日，七星合力湖北分公司支付万象公司往来款240000元（在庭审中，七星合力湖北分公司认可实际支付金额为128954.92元）。 2019年11月28日，七星合力湖北分公司与张作伟签订《内部劳务项目班组作业协议》一份，约定七星合力湖北分公司将其从中御公司承接的前述涉案工程转包给张作伟，包干价为800000元（含轻工辅材劳务价款及主材代购款，主材代购部分价款通过万象公司支付）。七星合力湖北分公司按协议约定支付张作伟劳务费后，张作伟必须优先保证本项目工人实际工资全额发放（张作伟需每月25日前向七星合力湖北分公司递交涉案项目施工现场工人身份证复印件、花名册、考勤表、工资表等资料，且确保提供的资料内容必须真实有效）。张作伟于2011年11月28日出具《工程承包款支付及授权委托确认书》，指定李义华为固定收款人，办理工程承包款取款、汇款事宜。张作伟另向七星合力湖北分公司出具了《不拖欠民工工资承诺书》，承诺每月28日前及时足额支付施工人员当月工资，不以任何借口拖延。自2019年12月4日至12月23日，七星合力湖北分公司陆续共计支付至张作伟指定的李义华账户558031元。此外，七星合力湖北分公司缴纳了相应税费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了相应证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的几组证据，一审法院综合认证如下：（1）高金亮等人提交的劳动监察大队对张作伟所作的询问笔录（内容为：涉案工程系张作伟从七星合力湖北分公司包过来的，双方在合同中约定包括辅材和人工费共计800000元，张作伟共计叫了30个工人来干活，其应支付的工人工资还剩下361300元，其中包括40000元辅材款，已经支出了300000元，另外还有一些跟中御公司之间发生的增项费用，含材料费60000元及人工工资170000元，就该增项部分没有签订合同，因中御公司的人跑路了导致结算的单据没人签字）、记工单、工资记账单。因其中的询问笔录系劳动监察部门依职权所制作，一审法院对其真实性予以认定；对记工单、工资记账单，因系复印件且其上仅有高金亮等人签名，一审法院对其真实性不予认定。（2）对七星合力湖北分公司、七星合力公司提交的合同解除协议、微信记录、通话记录等，因仅能反映七星合力湖北分公司工作人员与中御公司、张作伟之间就合同解除进行过协商，但无法确认双方已达成一致意见，结合中御公司在庭审中不认可与七星合力湖北分公司之间的合同已解除，且中御公司与七星合力湖北分公司在其《网尚电竞影院宁波店劳务分包合同》中已明确约定双方之间的所有函件，未经中御公司委托代理人杨宝宏签字和加盖中御公司经理部公章的一律视为无效，故而对上述证据的证明内容，一审法院不予认定。 一审法院认为，张作伟在劳动监察大队所作笔录中对其雇佣近三十名工人到涉案工地从事装修劳务的事实予以了确认，且七星合力湖北分公司在庭审中对高金亮等32人的身份未提出异议，一审法院据此予以确认。张作伟作为雇主，其应承担支付相应劳动报酬的责任。对于具体劳务报酬的金额，高金亮等32人诉请劳务费金额为351395元，但因张作伟在劳动监察大队笔录中仅认可除增项工程外，还有361300元未付（其中含辅材款40000元），也即除增项工程外尚有工人工资321300元未付，对超过部分，因高金亮等32人未举证证明，一审法院不予确认。据此，对高金亮等32人诉请张作伟支付劳务费321300元的主张，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”七星合力湖北分公司将涉案工程转包给不具备用工主体资格的个人即张作伟施工，其应承担清偿拖欠工资的连带责任。故而，对高金亮等32人诉请七星合力湖北分公司对张作伟尚欠劳务费承担连带责任的诉请，一审法院予以支持。七星合力公司作为七星合力湖北分公司的总公司，其应对七星合力湖北分公司的债务承担共同付款责任，故对高金亮等32人相关诉请，一审法院亦予以支持。对高金亮等32人诉请中御公司、魔杰公司承担支付劳动报酬的主张，因无法律依据，一审法院不予支持。七星合力湖北分公司、七星合力公司有关涉案项目存在增项工程，且中御公司、张作伟已同意解除劳务分包协议等抗辩意见，因无事实依据，一审法院不予采纳。张作伟经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法可缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：一、张作伟于判决生效后十日内支付高金亮、曹宝华、王项先、高学平、李路凤、叶劲松、张路路、陈立磊、蔡荣、李留贯、陈铁成、沈杰、杨榴榴、罗贤桂、陈静、陈杰、白开红、鞠永青、邵海周、单守用、杨冬耀、陈留庆、朱启建、茅夏炎、王伟峰、代群宝、常红瑞、吕长青、罗红七、李义涛、刘磊、李义华劳务报酬321300元；二、七星合力（北京）劳务服务股份有限公司湖北分公司、七星合力（北京）劳务服务股份有限公司对张作伟的上述第一项债务承担连带支付责任；三、驳回高金亮、曹宝华、王项先、高学平、李路凤、叶劲松、张路路、陈立磊、蔡荣、李留贯、陈铁成、沈杰、杨榴榴、罗贤桂、陈静、陈杰、白开红、鞠永青、邵海周、单守用、杨冬耀、陈留庆、朱启建、茅夏炎、王伟峰、代群宝、常红瑞、吕长青、罗红七、李义涛、刘磊、李义华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6571元，减半收取3285.50元，由高金亮、曹宝华、王项先、高学平、李路凤、叶劲松、张路路、陈立磊、蔡荣、李留贯、陈铁成、沈杰、杨榴榴、罗贤桂、陈静、陈杰、白开红、鞠永青、邵海周、单守用、杨冬耀、陈留庆、朱启建、茅夏炎、王伟峰、代群宝、常红瑞、吕长青、罗红七、李义涛、刘磊、李义华负担225.50元，由七星合力（北京）劳务服务股份有限公司湖北分公司、七星合力（北京）劳务服务股份有限公司负担3060元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，2019年11月28日，七星合力湖北分公司与张作伟签订《内部劳务项目班组作业协议》一份，约定七星合力湖北分公司将其从中御公司承接的涉案工程转包给张作伟，包干价为800000元（含轻工辅材劳务价款及主材代购款，主材代购部分价款通过万象公司支付）及张作伟招用高金亮等32人到涉案工地从事装修劳务系事实。因七星合力湖北分公司将涉案工程转包给不具备用工主体资格的个人即张作伟施工，而张作伟又违法招用高金亮等32人劳动者，且拖欠高金亮等32人劳务报酬，给劳动者造成损害，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，七星合力湖北分公司作为《内部劳务项目班组作业协议》发包的组织，张作伟作为个人承包经营者，对张作伟招用高金亮等32人并造成其损害的，为此一审法院认定七星合力湖北分公司对张作伟尚欠高金亮等32人劳务报酬承担连带责任及七星合力公司作为七星合力湖北分公司的总公司，其应对七星合力湖北分公司的债务承担共同付款责任，并无不妥，本院予以认可。七星合力湖北分公司、七星合力公司以一审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误为由，请求二审法院依法撤销宁波市江北区人民法院（2020）浙0205民初290号民事判决第二项的上诉请求，因缺乏理由和证据，本院难以支持。 综上所述，七星合力（北京）劳务服务股份有限公司湖北分公司、七星合力（北京）劳务服务股份有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判； 二审案件受理费6120元，由七星合力（北京）劳务服务股份有限公司湖北分公司、七星合力（北京）劳务服务股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  徐盛森 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  吴佳易