广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终2122号上诉人(原审原告)：卢永志，男，1967年5月8日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区**************。委托诉讼代理人：李安，广东安达信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：肇庆市弘慈医疗器械有限公司，住所地肇庆市****厚岗招商楼第七层701室，统一社会信用代码914***********439U。法定代表人：谢某1。被上诉人(原审被告)：谢海影，女，1980年10月5日出生，汉族，住浙江省阳平县******。委托诉讼代理人：陈锴，广东瀛肇律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：肇庆市英华医疗器械有限公司，住所地肇庆市端州三路原岗尾市******第五层503室,统一社会信用代码914412********428P。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：廖海涛，广东网际律师事务所律师。原审被告：王伟，男，1984年3月10日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区******。委托诉讼代理人：廖海涛，广东网际律师事务所律师。上诉人卢永志因与被上诉人肇庆市弘慈医疗器械有限公司（以下简称弘慈公司）、谢海影、肇庆市英华医疗器械有限公司（以下简称英华公司）、原审被告王伟民间借贷纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初1793号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢永志的委托诉讼代理人李安、被上诉人谢海影的委托诉讼代理人陈锴、被上诉人英华公司和原审被告王伟的委托诉讼代理人廖海涛到庭参加诉讼，被上诉人弘慈公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。卢永志提出上诉请求：1.判令谢海影对一审判决第一判项的债务承担共同清偿责任；2.判令英华公司对一审判决第一判项的债务承担连带清偿责任；3.判令弘慈公司、谢海影、英华公司共同赔偿卢永志律师费3万元；4.本案的诉讼费用全部由弘慈公司、谢海影、英华公司承担。事实和理由：一、谢海影是共同借款人，应当与弘慈公司共同向卢永志承担还款责任。谢海影在2018年8月13日立下《借条》时虽然仍是弘慈公司的法定代表人，但从借条的内容可以很清楚看出其承认与弘慈公司共同借款并且愿意共同偿还借款的意思表示。谢海影没有出席一审庭审，也没有对卢永志的主张提出任何的抗辩、答辩和提交证据予以反驳。卢永志的诉求和意思表示符合法律规定，一审判决认为谢海影立下借条是职务行为与约定的事实不符。二、英华公司应承担的连带清偿责任是指作为质押人的责任，而不是指保证人的连带保证责任。根据《担保借款合同》的约定，英华公司应提供其在“四会万隆医院、肇庆市第一人民医院、德庆县妇幼保健院、高要市人民医院、肇庆市中医院的应收账款作质押”，但没有办理质押登记，质权没有生效，卢永志对此没有异议。但质权不生效不影响质押合同的法律效力，英华公司与卢永志之间的质押合同合法有效，英华公司应依法承担质押人的债务清偿责任。合同当事人之间对质押期限的约定是没有法律依据的，只要主合同债务未获得清偿，质押合同也应当继续承担担保责任。本案中卢永志的债权未获清偿，没有发生债权失效等的免责法律后果，且债权也在诉讼保护时效内，因此英华公司不能以其抗辩的理由免除其连带清偿责任。三、一审判决以卢永志已支出的律师费认定应赔偿的律师费总额于法无据。卢永志委托律师代理本次诉讼，与律师事务所签订的《委托代理合同》约定一审律师费为3万元，且卢永志已支付其中1万元和取得了发票。卢永志未能全额支付3万元律师费是因卢永志现时经济十分困难无法一次性支付只能分期支付，并非卢永志只需支出1万元律师费。根据最高院(2016)最高法民终613号民事判决书和(2019)最高法民终45号民事判决书的判例和指导意见，《委托代理合同》约定的律师费是委托人(卢永志)必然支出的费用，不以是否开具发票和是否已支出为前提。且《借款担保合同》约定了英华公司债务担保范围及于律师费，法院应当按《委托代理合同》约定的3万元判令由弘慈公司、谢海影、英华公司承担。综上，请二审法院支持卢永志的上诉请求。谢海影辩称：1.一审判决驳回卢永志对我的诉讼请求是正确的，服从一审判决，请求维持原判，驳回卢永志的诉讼请求。2.卢永志认为我是共同借款人不能成立。2015年4月3日卢永志与弘慈公司签订的担保借款合同中借款主体是弘慈公司，谢海影作为自然人与弘慈公司是两个民事主体。从合同内容看，借款的用途是弘慈公司中标的广东肇庆复退军人医院医疗设备采购项目，弘慈公司委托卢永志将所借的款项转入指定的账户，均表明弘慈公司是借款主体，我并非共同借款人，卢永志要求我承担还款责任没有事实及法律依据。3.2018年8月13日的《借条》是以我个人名义向卢永志借款，与本案无关。该《借条》表述为“借现金25万元”而不是“借到现金25万元”，该笔借款并没有实际支付。4.根据合同约定，卢永志请求支付律师费损失应当按照实际的支付金额判定。一审判决已对律师费的认定进行充分说明。综上，卢永志的上诉请求没有事实及法律依据，请二审法院驳回卢永志的上诉请求。英华公司、王伟答辩及述称：1.一审判决驳回卢永志的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2.卢永志要求英华公司承担连带清偿责任没有法律依据。双方签订的担保借款合同的质押条款不明确、不具体，且没有办理质押登记。根据法律规定，质押是质押权人对质押物的优先受偿权，并非对质押人的连带清偿权利。因此，卢永志要求英华公司作为质押人承担连带清偿责任没有法律依据。本案用于质押的应收账款具体是何时的货款、具体金额均不明确，也没有依据物权法第228条的规定办理质押登记，本案的质权没有设立。因此，卢永志要求英华公司承担连带清偿责任也缺乏事实依据。卢永志向一审法院提出诉讼请求：1.弘慈公司、谢海影违约，立即返还拖欠的借款本金25万元给卢永志；2.弘慈公司、谢海影立即支付拖欠的利息35.3万元给卢永志(该利息从2015年4月10日起按月利率2%暂计至2020年4月30日，之后的利息按月利率2%直计至弘慈公司、谢海影还清全部借款本金日止)；3.弘慈公司、谢海影赔偿卢永志律师费3万元；4.王伟、英华公司对第1、2、3项诉讼请求承担连带清偿责任；5.本案的诉讼费用全部由弘慈公司、谢海影、王伟、英华公司承担。一审法院经审理查明：（1）2015年4月3日卢永志（甲方）与弘慈公司（乙方）、谢海影、王伟、英华公司（丙方）签订一份《担保借款合同》，约定内容：卢永志同意借给弘慈公司75万元，借期为3个月，自借款实际到账之日起计算，月利率6%，借款用途为购买医疗设备。卢永志将借款汇至弘慈公司为购买医疗设备而开具的专用账户，卢永志将借款支付到上述账户，即视为已履行支付借款义务。谢海影、王伟、英华公司对弘慈公司在本合同约定的借款本息承担连带保证担保责任，保证期限自本合同借款到期之日起二年。英华公司以其在四会万隆医院、肇庆市第一人民医院、德庆县妇幼保健院、高要市人民医院、肇庆市中医院的应收账款作质押，质押期限自本合同借款到期之日起二年；质押范围包括借款本金、利息、违约金、卢永志实现债权的调查费、诉讼、担保费、律师费用及其它损失。（2）2015年4月8日卢永志根据弘慈公司提供的《汇付借款指定函》从自己的中国建设银行的账户转账49万元、4.2万元到弘慈公司指定的账户广州尼高力科学仪器有限公司、广州瑞源科学仪器有限公司，于同年4月10日从自己的中国建设银行的账户转账17.5万元到弘慈公司指定的账户深圳市创信医疗设备有限公司，于同年4月11日向谢海影转账1.5万元，卢永志庭上陈述剩余的2.8万元是通过现金方式交付给谢海影的；王伟、英华公司陈述只是确认收到转账的款项，对于向谢海影转账及现金交付并不清楚；2015年4月10日弘慈公司出具一份《借据》给卢永志，约定兹根据2015年4月3日《担保借款合同》的约定，卢永志已按我公司的要求将款项汇至我公司指定的账户，即我公司已收到卢永志出借给我公司的75万元。（3）根据《担保借款合同》约定英华公司以其在四会万隆医院、肇庆市第一人民医院、德庆县妇幼保健院、高要市人民医院、肇庆市中医院的应收账款作质押，但卢永志与英华公司并未到相关部门对上述应收账款办理质押登记手续。（4）卢永志主张弘慈公司、谢海影借款后仅于2015年8月24日归还本金50万元，之后再没有还本付息。经卢永志催收后，2018年8月13日谢海影（2019年6月17日弘慈公司法定代表人由谢海影变更为谢某1）就上述《担保借款合同》的款项重新向卢永志出具一张《借条》约定：今本人谢海影借卢永志现金25万元，协商按月还款1万元，直至还清借款（承诺一年还清）。其后，弘慈公司、谢海影均没按承诺还款，王伟、英华公司作为担保人也没有履行担保责任，卢永志催讨无果，遂诉至法院。（5）卢永志认为，王伟、英华公司作为担保人在《担保借款合同》上签名，应承担连带担保责任；王伟、英华公司则认为，本案借款属于债权人与债务人变更了主合同，未取得保证人王伟、英华公司的同意，故不再承担保证责任，且已经过了担保期限，其不应承担连带担保责任。双方对此协商无果，请求法院裁决。（6）为实现本案债权，卢永志与广东安达信律师事务所签订《委托代理合同》委托其代理本案诉讼，卢永志已转账支付了1万元律师费给该所。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。弘慈公司、谢海影经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案缺席审理。弘慈公司向卢永志借款75万元，有双方签订《担保借款合同》、弘慈公司出具的《借据》《汇付借款指定函》及银行转账凭据为凭，庭上卢永志明确表示该借款真实，不是赌债或其他违法犯罪所产生的债务，该证据链反映双方之间的债权债务事实清楚、关系明确，故该院对卢永志主张借款75万元给弘慈公司的事实予以采信。弘慈公司借款后，只归还本金50万元，余下借款本金25万元未按约定时间归还是违约行为，因此，卢永志请求弘慈公司归还借款25万元合法有据，该院予以支持。卢永志出借款签订《担保借款合同》的借款人为弘慈公司，谢海影是当时弘慈公司的法定代表人，其在《担保借款合同》《借据》和《借条》中签名是履行公司职务的行为，且卢永志出借的款项都是转账到弘慈公司指定的账户，根据合同相对性原则，本案借款人应为弘慈公司；而谢海影在2018年8月13日重新向卢永志出具《借条》，期间仍担任公司的法定代表人，其重新出具《借条》是代表公司履行职责的行为。因此，卢永志主张谢海影为借款人之理由不成立，该院不予以采信；卢永志要求谢海影承担共同还款的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。对于卢永志要求弘慈公司付息的请求，虽然双方的《担保借款合同》约定月利率6%，但该利率约定超过法律规定，卢永志主动调整要求弘慈公司按月利率2%计付符合法律规定，该院予以认可，弘慈公司应从2015年4月10日按月利率2%计至其还清款借款之日止。对于卢永志要求王伟、英华公司承担连带担保责任的诉请，虽然王伟、英华公司在《担保借款合同》上作为担保人签名，且约定连带保证方式和保证期限至借款到期之日起二年，但根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，由于卢永志在保证期间的借款到期之日起二年内没有向保证人王伟、英华公司要求其履行保证责任，王伟、英华公司因此免除保证责任，卢永志要求王伟、英华公司对弘慈公司的借款承担连带担保责任的诉请证据不充分，该院不予支持。另外，对于英华公司以其在四会万隆医院、肇庆市第一人民医院、德庆县妇幼保健院、高要市人民医院、肇庆市中医院的应收账款作质押问题，卢永志与英华公司并未到相关部门对上述应收账款办理质押登记手续，故该质押关系并未成立。至于律师费，卢永志与弘慈公司、谢海影、王伟、英华公司签订的《担保借款合同》有弘慈公司未能依约还款愿意承担律师费的约定，弘慈公司未能依约还款，卢永志为此委托律师所及支付了律师费委托代为诉讼，其中1万元律师费有发票为凭，且该律师费用额度符合收费规定，现卢永志要求弘慈公司承担其为实现债权而产生的律师费1万元合理有据，该院予以支持；余下的律师费部分未实际发生，故卢永志要求弘慈公司承担余下律师费部分无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）（九）项，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、弘慈公司应在该判决发生法律效力之日起十日内向卢永志偿还借款25万元及支付利息（以25万元为基数，从2015年4月10日起按月利率2%计至弘慈公司还清借款之日止）。二、弘慈公司应在该判决发生法律效力之日起十日内向卢永志赔偿律师费损失1万元。三、驳回卢永志其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10130元、财产保全费3685元（卢永志已预交）共13815元，由卢永志承担2026元，弘慈公司承担11789元，弘慈公司承担部分由其迳付卢永志。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，案涉《担保借款合同》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。弘慈公司尚欠卢永志借款25万元及利息事实清楚、证据充分，双方之间的民间借贷关系依法成立，应受法律保护。根据当事人上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.谢海影应否对案涉债务承担共同清偿责任；2.英华公司应否对案涉债务承担连带清偿责任；3.关于一审判决支持的律师费用是否恰当的问题。关于谢海影应否对案涉债务承担共同清偿责任的问题。卢永志认为谢海影于2018年8月13日出具《借条》表示愿意共同偿还弘慈公司的借款，应对弘慈公司的案涉债务承担共同还款责任。但谢海影二审期间明确该《借条》与本案无关，是其以个人名义向卢永志提出的借款。从《借条》的内容来看，并没有表明该《借条》的借款与弘慈公司尚欠卢永志的25万元借款相关。一审法院认定谢海影签订该《借条》是履行公司职务的行为缺乏依据，本院予以纠正。且卢永志出借的款项都是转账到弘慈公司指定的账户。根据合同相对性原则，本案借款人应为弘慈公司。卢永志亦未能提供其他证据证实谢海影表示与弘慈公司共同偿还案涉借款。故卢永志主张谢海影对案涉债务承担共同清偿责任，理据不足，本院不予支持。关于英华公司应否对案涉债务承担连带清偿责任的问题。英华公司虽以担保人身份在《担保借款合同》上签字确认，但案涉合同约定“保证期限自本合同借款到期之日起二年”，卢永志应自主债务履行期届满之日起两年内要求保证人英华公司承担保证责任。案涉借款于2015年7月10日到期后，卢永志未向英华公司要求承担保证责任，卢永志于2020年5月9日起诉，已超过保证期限，英华公司无需对案涉借款承担保证责任。至于卢永志认为英华公司与卢永志之间的质押合同合法有效，英华公司应依法承担质押人的债务清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十八条“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”的规定，卢永志与英华公司并未到相关部门办理质押登记手续，质权并未设立。卢永志没有提供证据证实未办理质押登记的责任在于英华公司，且《担保借款合同》明确约定“质押期限自本合同借款到期之日起二年”，卢永志主张英华公司基于质押合同承担责任也已经超过约定期限。故卢永志主张英华公司承担连带清偿责任，缺乏依据，本院不予支持。关于一审判决支持的律师费用是否恰当的问题。虽然卢永志与律师事务所签订的《委托代理合同》约定一审律师费为3万元，但卢永志只提供了已支付1万元律师费的发票，剩余的律师费尚未实际发生。二审期间卢永志亦未提供证据证实已支付剩余的2000元律师费用。故一审本院判决弘慈公司应向卢永志赔偿律师费损失1万元并无不当，本院予以维持。综上所述，卢永志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10130元（卢永志已预交），由卢永志承担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二〇年十二月十五日法官助理  张铭华书 记 员  魏珍珍