安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖13民初101号 原告：安徽永大建筑有限公司，住所地安徽省合肥长丰县岗集镇合淮路与兴业大道交口。 法定代表人：李杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱亚，上海建纬(合肥)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜涛，上海建纬(合肥)律师事务所律师。 被告：泗县宏鑫房地产开发有限公司，住所地安徽省泗县泗城镇三湾村。 法定代表人：秦晓兰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴滢，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。 原告安徽永大建筑有限公司（以下简称永大公司）与被告泗县宏鑫房地产开发有限公司（以下简称宏鑫公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。永大公司的委托诉讼代理人朱亚、姜涛，宏鑫公司的委托诉讼代理人吴滢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永大公司诉称，1、判令宏鑫公司退还合同履约保证金1350000元并承担资金占用费313650元（按照年利率6%计算，自2015年9月15日暂计至2019年7月10日，实际承担至款清之日），共计1663650元；2、判令宏鑫公司支付剩余工程款15237972.23元及违约金14000000元，共计29237972.23元：3、判令宏鑫公司承担本案诉讼费、保全费。诉讼中，永大公司增加诉讼请求：依法判令永大公司就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权利。事实与理由：2013年10月18日，永大公司、宏鑫公司签订《协议书》，约定永大公司承包宏鑫公司开发的“泗州华府”住宅小区A区、C区10万平万米的工程建设项目，工程预计开工时间为2013年10月28日，预计竣工时间为2015年1月28日，工期为450天，合同签约价款为87957539元，工程价款以双方最终结算为准。协议签订后，永大公司立即组织人员进场施工，并向宏鑫公司支付了900万元履约保证金。施工过程中，宏鑫公司股东多次变更，内部管理混乱且多次调整施工工作内容、长期拖欠永大公司工程款，至2014年12月，永大公司实际施工完毕。2015年6月18日，永大公司、宏鑫公司签订《协议书》，就永大公司已施工完毕“泗州华府”C区工程进行了部分结算，确认永大公司应得C区工程总价款为28403457元，宏鑫公司已付16987112元，尚欠永大公司工程价款为11416345元。2015年10月29日，永大公司、宏鑫公司在双方对账的基础上签订《协议书》，就永大公司已施工完成“泗州华府”A区工程的工程款进行部分结算，确认永大公司应得A区工程总价款为29453990.23元，宏鑫公司已付17390223元，尚欠永大公司工程价款为12063767.23元。之后，宏鑫公司多次承诺还款，亦曾与永大公司沟通、协商通过以房抵债方式清偿永大公司债务，但均未如约履行。2019年1月29日，永大公司、宏鑫公司双方签订《补充协议》进行最终结算，确认永大公司施工完成的应得工程总价款为57377447.23元，尚欠工程款15237972.23元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，永大公司就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权利。 宏鑫公司辩称，一、本案涉嫌刑事犯罪，应驳回起诉，移送公安机关侦查。1、关于永大公司要求返还履约保证金的诉讼请求，因永大公司未提供相应的付款凭证，经宏鑫公司查找公司现有的未移交公安的账册，未见到与该保证金有关的凭证等，永大公司主张支付了保证金，应提交付款凭证，并同时提交宏鑫公司返还部分的凭证，否则应承担举证不利的后果。2、保证金的相关事宜发生在杨亚非实际控制宏鑫公司期间，杨亚非现在因涉嫌刑事案件已被刑事羁押，如果永大公司确实向杨亚非等人交付了诉讼请求记载的135万保证金，同时，若杨亚非也出具了相关手续，则这属于杨亚非刑事诈骗案件的情形之一，根据先刑后民的原则，本案诉讼请求应当终止审理或驳回永大公司的起诉，并将材料移送公安机关，永大公司也有义务向当地公安机关报案。二、永大公司与宏鑫公司双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同，涉案工程实际上是由张永、赵德钰、杨向阳挂靠永大公司施工，永大公司提供的2015年10月29日双方签订的《协议书》中可以得到印证，协议书第十条具体内容如下，如乙方A区项目实际承包人张永，赵德钰因为本协议与甲方产生债务纠纷时，由乙方承担一切经济与法律责任，乙方承包的C区工程由项目承包人杨向阳与甲方单独结算，不在本协议范围，各项手续仍由乙方提供，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，因此，永大公司、宏鑫公司双方所签订的建设工程合同施工合同为无效合同。三、永大公司要求宏鑫公司支付工程款没有法律依据。1、涉案工程未进行竣工验收，因为永大公司离场时尚有众多未完成的项目，因此永大公司已完成的工作量并不清楚，目前工程总造价无法确定。2、永大公司就其提供的2019年1月29日双方签订的补充协议主张工程款没有法律依据。首先，双方签订的《建设工程施工合同》以后的一系列合同都无效，因此此份《补充协议》同样无效。其次，该份《补充协议》是永大公司胁迫宏鑫公司工作人员贾亮等数人形成的，不是宏鑫公司的真实意思表示，其形成时不具备合法性，最后补充协议第六条约定，关于乙方及永大公司提及到涉及工程甲方的所有承诺，由双方定于2019年2月28日之前协商解决，如协商无果，除已付的200万乙方认可为工程款外，该协议作废。因双方未能履行解决相关问题，该份补充协议已经作废，永大公司就该份补充协议约定的结算价主张剩余工程款不应得到支持，该份协议不能作为确定涉案工程造价的依据。3、永大公司并未向宏鑫公司提交涉案工程的结算书。永大公司施工的项目不能确定，涉案工程连送审价都没有，不可能有最后的结算价，所以需要先明确永大公司已完成工程的工程量，再有宏鑫公司报完整的送审价交宏鑫公司审查，如果审查后双方无法达成一致意见，则应由永大公司申请对涉案工程总造价进行司法鉴定。四、关于永大公司诉讼中的两笔违约金。1、永大公司主张保证金的资金占用费无法律依据。因为永大公司未举证其支付保证金的付款凭证，也未提交双方之间完整的施工合同，根据工程施工惯例，即使应退还保证金也应是无息退还，要求宏鑫公司支付资金占用费，无法律依据。2、永大公司主张支付违约金，无合同及事实依据，因为自双方签订的《建设工程施工合同》以后的一系列合同都是无效的，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同，自始没有法律约束力，在合同无效的情况下，即使合同当事人没有依约履行合同义务不属于违约，无需承担违约责任，因此，永大公司主张宏鑫公司支付违约金无合同依据。因涉案工程未竣工，验收也未进行结算，实际上是永大公司违约，因此其无权主张违约金，且由于涉案工程未结算付款条件不成就，永大公司更无权主张违约金，永大公司主张宏鑫公司支付违约金，无事实依据，永大公司主张的违约金过高，不应得到支持。 永大公司为证明自己的主张提供证据一、《建设工程施工合同协议书》，证明目的：1、2013年10月18日，永大公司、宏鑫公司签订《协议书》，约定永大公司承包宏鑫公司开发的“泗州华府”工程预计开工时间为2013年10月28日，预计竣工时间为2015年1月28日，工期为450天，合同签约价款为87957539元，工程价款采用可调价合同；2、永大公司向宏鑫公司支付合同价款10%为履约保证金。证据二、《协议书》（2015年6月18日），证明目的：1、截止2015年6月18日，宏鑫公司尚欠永大公司C区工程款11416345元（含应退还保证金660000元）；2、因宏鑫公司原因导致工程工期延误60天；3、宏鑫公司承诺在当年7月30日前付100-150万元，在当年8月30前付400-450万元，如在以上款项支付后3日内不继续支付剩余工程款，永大公司可将C-5#以每平方米2000元价格进行抵付；4、宏鑫公司未按照本协议履行支付义务和抵偿义务。证据三、《协议书》（2015年10月29日）、《补充协议》、A区工程结算单、《对账说明》，证明目的：1、经双方2015年9月15日对账，宏鑫公司尚欠永大公司A区工程款12063767.23元，应退还保证金690000元；2、永大公司已支付给宏鑫公司履约保证金900万元，尚有135万元未返还；3、宏鑫公司承诺将A区20#、21#、C区7#在2016年3月份之前办理完成预售证，并抵付给永大公司锁定销售用于支付A区工程款，宏鑫公司未按照约定取得预售并销售支付工程款；4、宏鑫公司承诺A20#、21#交房日期为2015年12月31日，C7#交房日期为2016年12月31日，否则因为逾期交房引起的购房者索赔均由宏鑫公司承担。证据四、《补充协议》（2019年1月29日）证明目的：1、2019年1月29日，永大公司、宏鑫公司双方对工程款进行最终结算，确认工程结算价为57377447.23元，尚有15237972.23元未支付；2、宏鑫公司承诺在2019年6月30日前支付剩余工程款的60%，2019年12月30日前支付剩余全部工程款，但未按约定付款。证据五、承诺书（2018年5月10日），证明目的：1、宏鑫公司承诺于2018年4月25日支付给永大公司工程款1400万元未按时兑现，双方协议同意将其中的600万元于2018年6月10日前支付60万元，自6月起每月支付25万元，否则自2018年4月后所有的欠付工程款均作为违约金支付给永大公司。2、自2018年6月起，协商解决剩余800万元工程款问题，且按600万元为基数支付每月千分之八的利息。3、宏鑫公司仍未履行承诺。证据六、（2019）皖1324民初3963号民事判决书及该案的庭审笔录、（2020）皖13民终1678号民事判决书，证明案涉工程的工程价款以及相关的违约责任，前述生效法律文书已经反复作出确认，与永大公司的第四组证据相互印证。 宏鑫公司对永大公司所举证据质证意见：证据一没有看到合同原件真实性无法确认，不认可证明目的，该份协议的签订是在杨亚非实际控制公司期间，跟杨亚非有关的材料已经被公安带走，宏鑫公司没有原件。永大公司与宏鑫公司签订的《建设工程施工合同》是无效合同，该工程是三个个人挂靠永大公司签订的，根据相关司法解释该份合同为无效合同。永大公司2013年10月28日（合同日期）进场施工（具体时间不清楚），至今未办理竣工验收手续，导致宏鑫公司无法办理交房手续，需要支付购房人违约金。证据二、三无原件，真实性无法确认，都是阶段性协议，不是工程最后的结算价，永大公司目前也未向宏鑫公司提供完整的结算价材料，宏鑫公司不认可结算价格。双方签订的一系列合同都是无效的，因此不应支持永大公司所称的违约金。两组证据也无法证明保证金的付款及返还情况，永大公司应提交付款凭证，涉及是宏鑫公司收款还是汇到杨亚非的账户，如果是杨亚非收款就涉嫌刑事犯罪。证据四三性不予认可，该份协议是永大公司胁迫宏鑫公司工作人员签订的，不具备合法性。该协议第六条约定关于永大公司提及涉案工程，宏鑫公司所有承诺由双方定于2019年2月28日之前协商解决，如协商无果……，因双方未协商解决相关问题，该协议已经作废。因此该协议不能作为确定涉案工程总造价的依据。关于工程总造价需要双方在明确工程量后由永大公司提交送审价再由宏鑫公司审核，若双方无法达成一致意见，则需要永大公司申请司法鉴定。关于违约金的问题，因为合同无效所以永大公司无权要求宏鑫公司支付违约金。证据五双方签订的合同都是无效合同，因此无权要求宏鑫公司支付违约金，另违约金的标准过高不应得到支持。证据六与本案审理并无直接关联。 宏鑫公司为证明自己的主张提供证据一、泗县法院裁定移送公安的裁定书两份（2020）皖1324民初4840号、（2020）皖1324民初5103号；证明本案涉嫌刑事犯罪，杨亚飞控制宏鑫公司期间，多案涉及保证金的已经移送公安机关，已在宿州中院刑庭审理，本案应当驳回起诉，移送公安机关。证据二、永大公司施工的泗州华府未完工项目统计清单，证明永大公司离场时尚有众多工程项目未完工，已完工工程量无法确定。具体未完工工程量项目部的人也表示不是很清楚，需要三方去现场核实。因为交房问题，未完工工程已经由第三方完成。证据三、付永大公司工程款汇总明细，证明自2014年1月至2019年2月，宏鑫公司共计向永大公司支付涉案工程款共计45003884元。证据四、民事判决书，证明因永大公司工期违约及不配合宏鑫公司办理竣工验收手续等给宏鑫公司造成的部分损失，证明永大公司逾期交房导致宏鑫公司需要向买房人支付违约金，已经支付的7个案件，还有十几个案件正在审理中，需要案件审结后才能确定损失金额。 永大公司对宏鑫公司所举证据发表质证意见：证据一真实性无异议，但与本案无关联性。上述裁定书涉及的主体原因与本案不同，本案案涉工程不存在任何与刑事犯罪相关。证据二的三性均有异议，是单方列的清单不符合证据形式要件，2015年永大公司已经施工完毕交付宏鑫公司使用，不存在未完工情形。证据三的三性有异议，这是一张宏鑫公司单方统计的表格，不能作为确定宏鑫公司已付款的依据，宏鑫公司的已付款应以双方共同确认的数字为准。证据四七份判决书的真实性没有异议，对关联性及证明目的有异议，宏鑫公司出售房屋后与购房者的纠纷所产生的责任应由宏鑫公司承担，与永大公司无关。永大公司2015年已经施工完毕并交付宏鑫公司，宏鑫公司逾期交房或办证的原因是由于其土地房产被查封有关，与永大公司无关。双方履行合同过程中，都是宏鑫公司违约，案涉房屋移交产生的经济责任不应由永大公司承担。本院对永大公司所举证据认证意见：永大公司提供的证据能够证明本案事实,本院予以确认。对宏鑫公司提供的证据一、四与本案不具有关联性，不予确认。证据二、三是宏鑫公司制作没有其他证据佐证，不能证明其内容真实性，本院不予确认。 经审理查明：2013年10月18日，永大公司、宏鑫公司签订《协议书》，约定永大公司承包宏鑫公司开发的“泗州华府”住宅小区A区、C区10万平万米的工程建设项目，工程开工日期为2013年10月28日，竣工日期为2015年1月28日，工期为450天，合同签约价款为87957539元，工程价款以双方最终结算为准。协议签订后，永大公司组织人员进场施工，并向宏鑫公司支付了900万元履约保证金。至2014年12月，永大公司实际施工完毕。2015年6月18日，永大公司、宏鑫公司签订《协议书》，就永大公司已施工完毕“泗州华府”C区工程进行了部分结算，确认永大公司应得C区工程总价款为28403457元，宏鑫公司已付16987112元，尚欠永大公司工程价款为11416345元。2015年10月29日，永大公司、宏鑫公司在双方对账的基础上签订《协议书》，就永大公司已施工完成“泗州华府”A区工程的工程款进行部分结算，确认永大公司应得A区工程总价款为29453990.23元，宏鑫公司已付17390223元，尚欠永大公司工程价款为12063767.23元。2019年1月29日，永大公司、宏鑫公司双方签订《补充协议》进行最终结算，确认永大公司施工完成的应得工程总价款为57377447.23元，尚欠工程款15237972.23元。该《补充协议》第四条约定第一次付款；2019年春节前支付2000000元；第二次付款2019年6月30日支付剩余款项60%（如资金不足确保50%）；第三次付款2019年12月30日支付剩余全额工程款。该协议第六条约定：关于提及到涉案工程宏鑫公司的所有承诺，由双方订于2019年2月28日之前协商解决，如协商无果，除已支付的200万元永大公司认可工程款，本协议作废。该补充协议签订后，宏鑫公司按协议约定支付了200万元。永大公司与宏鑫公司因支付工程款和材料交接（已另案处理）发生纠纷，引起诉讼。 另查明，2018年5月10日，宏鑫公司出具《承诺》：1、宏鑫公司于2018年4月25日应付给永大公司的工程款1400万元（以账务核算为准）。因未能兑现，经双方协商，对于其中600万元的工程款作如下承诺。剩余800万元6月10日后双方协商支付方案。2、宏鑫公司于2018年6月10日之前支付给永大公司60万元，若未能兑现，永大公司于2018年4月28日由赵德玉签字领取60万元工程款收条作废算做违约金。3、宏鑫公司承诺自2018年6月起，每月10日支付给永大25万元，若未能兑现，自2018年4月后所付给永大公司的所有工程款全部做为违约金。4、自2018年6月起，宏鑫公司支付给永大公司比双方协商的600万元千分之八利息。2015年9月15日，宏鑫公司与永大公司出具的《对账说明》第一、永大公司向宏鑫公司缴纳履约保证金总额900万元，截止2015年9月15日宏鑫公司已退还总额765万元（退到永大总公司账户750万元，退到永大泗县分公司账户15万元），下余保证金数额135万元。 本院认为，永大公司承包宏鑫公司开发的“泗州华府”住宅小区A区、C区10万平万米的工程建设，工程施工结束后，双方对工程款进行了结算，宏鑫公司尚欠永大公司工程款15237972.23元，并约定了给付时间，宏鑫公司已按约支付了2000000元，尚欠工程款13237972.23元没有支付，现永大公司要求宏鑫公司支付所欠工程款，理由正当，应予支持。宏鑫公司称永大公司尚有未完工程，没提供证据证明，因双方已经结算，且宏鑫公司在安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初3963号案件开庭时，对欠永大公司工程款认可，因此宏鑫公司辩称该协议是无效协议，本案工程款应进行鉴定才能确定，本院不予采信。2018年5月10日，宏鑫公司出具的《承诺》第3项约定：宏鑫公司承诺自2018年6月起，每月10日支付给永大公司25万元，若未能兑现，自2018年4月后所付给永大公司的所有工程款全部做为违约金。从该承诺来看，双方没有约定给付违约金的数额，也没有约定宏鑫公司给付违约金，只是承诺自2018年4月后所付给永大公司的所有工程款全部做为违约金。因此，永大公司要求宏鑫公司支付1400万元违约金没有依据，本院不予支持。2015年9月15日宏鑫公司与永大公司出具的对账说明能够证明宏鑫公司欠永大公司的履约保证金135万元没有给付，现永大公司要求宏鑫公司退还履约保证金135万元理由正当，应予支持。宏鑫公司没有按时返还履约保证金，永大公司要求宏鑫公司给付资金占用费应予支持。该资金占用费应按占用期间的利息损失为标准计算以135万元为基数，自2015年9月15日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。永大公司起诉时称涉案工程2014年12月实际施工完毕。因此，永大公司在本案2020年12月25日开庭时主张涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权利，已经超过六个月的期限，本院不予支持。本院在审理本案过程中没有发现有涉嫌犯罪情形，宏鑫公司也没有证据证明本案永大公司主张的诉讼请求涉嫌犯罪，其辩称本案应驳回永大公司的起诉，移送公安机关侦查的理由不能成立，本院不予采信。依据《中华人民共和国建筑法》第十八条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条第一款，《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告泗县宏鑫房地产开发有限公司于本判决生效十日给付原告安徽永大建筑有限公司工程款13237972.23元； 二、被告泗县宏鑫房地产开发有限公司于本判决生效十日内返还原告安徽永大建筑有限公司履约保证金1350000元及占用费（以135万元为基数自2015年9月15日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 三、驳回原告安徽永大建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费196308元，保全费5000元，合计201308元由被告泗县宏鑫房地产开发有限公司承担122410元，原告安徽永大建筑有限公司承担78898元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  姚 强 审 判 员  朱珊珊 人民陪审员  刘广珍 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附法律条款： 《中华人民共和国建筑法》 第十八条建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定，公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按合同的约定，及时拔付工程款项。 《中华人民共和国合同法》 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。