浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4731号 上诉人（原审被告）：山东泰瑞丰新材料有限公司。住所地：山东省德州市齐河县经济开发区经七纬五路南。 法定代表人：王彦君。 委托诉讼代理人：曹涛，上海申蕴和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波杉杉物产有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区聚才路99号。 法定代表人：翁惠萍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许如春，浙江太安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐能权，浙江太安律师事务所律师。 上诉人山东泰瑞丰新材料有限公司因与被上诉人宁波杉杉物产有限公司买卖合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初8584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 山东泰瑞丰新材料有限公司上诉请求：依法撤销或改判原审判决；一、二审诉讼费由宁波杉杉物产有限公司承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律不当，没有证据随意得出结论，作出了明显不公平的判决。一、SC19171364合同与SC19171368合同。（一）上述合同系两个单独的合同，没有关联性。山东泰瑞丰新材料有限公司有权根据合同内容及生产经营情况选择履行哪一份合同或履行哪一份合同的哪一部分。一审判决认定SC19171364合同的履行期限与SC19171368合同应大致相同。一审法官的自由裁量已违背合同约定，严重侵犯山东泰瑞丰新材料有限公司的自由选择权。（二）SC19171364合同与SC19171368合同的履行情况。一审判决中没有明确二份合同的履行内容。宁波杉杉物产有限公司提供了两份《收货证明》及《宁波杉杉物产有限公司送货单》，证明双方之间的履行情况。1.如果《宁波杉杉物产有限公司送货单》履行的是SC19171368合同。这将意着SC19171364合同有规格型号6151数量31.98吨的没有履行，SC19171368合同有规格型号6159数量31.98吨的没有履行，对方根据合同约定也仅仅能主张违约金158620.8元。2.如果《宁波杉杉物产有限公司送货单》履行的是SC19171364合同。这将意味着SC19171364合同有规格型号6151数量15.99吨的没有履行，SC19171368合同有规格型号民6151数量15.99吨及规格型号6159数量31.98吨的没有履行，对方根据合同约定也仅仅能主张违约金218103.60元。二、一审判决认定山东泰瑞丰新材料有限公司SC19171364合同违约是错误的。SC19171364合同没有约定提货时间，山东泰瑞丰新材料有限公司有权利决定什么时候提货，宁波杉杉物产有限公司发出催告函，并不能说明双方已经明确了提货时间，更不能说明山东泰瑞丰新材料有限公司违约。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，对方的催告函仅仅是其单独意思表示，山东泰瑞丰新材料有限公司并没有认可，一审认定已经违背了合同法的自由精神。三、一审判决认定违约金依据错误。SC19171364合同与SC19171368合同是格式合同，其中约定违约金的条款没有加黑，也没有向山东泰瑞丰新材料有限公司明示，一审根据该条款认定违约金明显偏颇。宁波杉杉物产有限公司没有损失，在一审时没有提供证据证明自己有损失，一审判决直接按照合同约定判决山东泰瑞丰新材料有限公司承担违约金不符合法律规定。违约金比例明显过高。一审判决没有查清宁波杉杉物产有限公司的实际损失，也没有考虑山东泰瑞丰新材料有限公司的实际情况，已违反公平原则和诚实信用原则。一审判决所认定的违约金比例明显超出了宁波杉杉物产有限公司的实际损失。四、一审判决没有考虑新冠肺炎疫情。2020年一月份以来，新冠肺炎疫情对山东泰瑞丰新材料有限公司的影响巨大，为了响应政府号召，只能停工歇业，山东泰瑞丰新材料有限公司也一直同宁波杉杉物产有限公司沟通解决合同履行问题。一审判决无视现实情况，严重偏离党中央保护中小企业的大政方针。 宁波杉杉物产有限公司答辩称：山东泰瑞丰新材料有限公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，应予以驳回。一审认定山东泰瑞丰新材料有限公司在SC19171364合同存在违约正确，虽然SC19171364合同虽然没有明确山东泰瑞丰新材料有限公司的提货时间，但是该份合同比SC19171368合同签订时间早一天，约定的单价是一致的，一审以SC19171368合同履行时间来推定SC19171364合同的履行时间并无不当。其次，SC19171364合同虽然没有约定履行期限，根据合同法第六十二条第四项规定，履行期限不明确的债权人可以要求随时履行。宁波杉杉物产有限公司已经多次催促山东泰瑞丰新材料有限公司履行，山东泰瑞丰新材料有限公司仍不履行，构成违约。再次，从山东泰瑞丰新材料有限公司拒不履行SC19171368合同的行为，可以反映山东泰瑞丰新材料有限公司已经明确拒不履行SC19171364合同。一审判决按照合同未履行部分金额的20%作为违约金正确，双方签订的合同第九条明确约定，违约方应向守约方支付相当于合同未履行部分金额的20%作为违约金。双方都是成熟的商事主体，在合同中约定的违约金兼具补偿性和惩罚性，约定违约金主要目的为免除守约方对损失的责任，也是对交易风险的提前评估。山东泰瑞丰新材料有限公司作为违约方认为违约金过高，应承担举证责任。现山东泰瑞丰新材料有限公司未提供证据，应承担举证不能的不利后果。本案属于商事主体间的商事交易，应遵循双方当事人意思自治，在认定违约金是否过高时更应谨慎。山东泰瑞丰新材料有限公司的违约与疫情没有关系，实际违约在疫情发生前就已经存在了。综上，要求驳回上诉，维持原判。 宁波杉杉物产有限公司向一审法院起诉请求：1.确认宁波杉杉物产有限公司、山东泰瑞丰新材料有限公司签订编号为SC19171364和SC19171368的购销合同于2020年7月13日解除；2.山东泰瑞丰新材料有限公司向宁波杉杉物产有限公司支付违约金277586.40元；3.山东泰瑞丰新材料有限公司承担诉讼保全担保费800元；4.山东泰瑞丰新材料有限公司承担本案诉讼费用（包含保全申请费）。 一审法院认为，涉案两份销售合同由宁波杉杉物产有限公司、山东泰瑞丰新材料有限公司盖章确认，客观真实，合法有效。宁波杉杉物产有限公司、山东泰瑞丰新材料有限公司双方均应按约履行合同义务。现宁波杉杉物产有限公司要求确认两份销售合同于2020年7月13日解除，山东泰瑞丰新材料有限公司亦同意宁波杉杉物产有限公司主张，该院予以确认。合同解除后，尚未履行的终止履行，造成损失的当事人可以向违约方主张赔偿。根据双方庭审诉辩称及宁波杉杉物产有限公司出示、山东泰瑞丰新材料有限公司无异议且该院认可的证据可查明，山东泰瑞丰新材料有限公司在涉案两份销售合同项下均尚有货物未提，合同约定违约方需支付未履行部分20%的违约金。关于违约情况及违约金，山东泰瑞丰新材料有限公司辩称，编号SC19171364的合同未约定提货时间，是根据山东泰瑞丰新材料有限公司生产需求决定提货，在该合同项下山东泰瑞丰新材料有限公司不存在违约行为。根据收货证明及送货单，编号SC19171364合同项下未提货数量为6159货物31.98吨，山东泰瑞丰新材料有限公司仅需对该未履行部分承担违约责任。且受疫情影响，山东泰瑞丰新材料有限公司生产经营受阻，导致对原料需求降低，而宁波杉杉物产有限公司也未能举证证明其损失，双方约定的违约金过高，请求法院调整。该院认为，宁波杉杉物产有限公司与山东泰瑞丰新材料有限公司签订两份购销合同的时间为2019年10月11日（编号SC19171364）、2019年10月12日（编号SC19171368），SC19171368合同约定发货截止日期为2019年11月15日，山东泰瑞丰新材料有限公司已经逾期通知宁波杉杉物产有限公司发货，构成违约。SC19171364合同虽未约定发货时间，但该份合同签订时间在SC19171368合同之前，约定的货款单价与SC19171368合同一致，且山东泰瑞丰新材料有限公司在之前也已经向宁波杉杉物产有限公司提取了部分货物，该份合同的履行期限与SC19171368合同应大致相同。山东泰瑞丰新材料有限公司一直未向宁波杉杉物产有限公司发出提货通知，在宁波杉杉物产有限公司发送催告函要求尽快发出提货通知，但山东泰瑞丰新材料有限公司仍未发出提货通知，构成违约。对违约金，宁波杉杉物产有限公司的主张符合双方合同约定，也未存在过高情形，该院予以支持。对山东泰瑞丰新材料有限公司关于疫情影响应该调整违约金的辩称，该院认为，双方签订合同的时间及约定的履行时间均在疫情发生之前，山东泰瑞丰新材料有限公司的辩称缺乏依据，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条的规定，判决：一、确认宁波杉杉物产有限公司与山东泰瑞丰新材料有限公司于2019年10月11日签订编号为SC19171364及2019年11月12日签订编号为SC19171368《销售合同》于2020年7月13日解除；二、山东泰瑞丰新材料有限公司向宁波杉杉物产有限公司支付违约金277586.4元，限于判决生效后十日内履行完毕；三、山东泰瑞丰新材料有限公司支付宁波杉杉物产有限公司保全担保费800元、保全申请费1908元，合计2708元，限于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5464元，减半收取2732元，由山东泰瑞丰新材料有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，宁波杉杉物产有限公司与山东泰瑞丰新材料有限公司签订两份购销合同，其中编号SC19171364合同签订时间为2019年10月11日，编号SC19171368合同签订时间为2019年10月12日。SC19171368合同约定发货截止日期为2019年11月15日，需方（山东泰瑞丰新材料有限公司）须于该截止日期前通知供方（宁波杉杉物产有限公司）送货并做好接货准备，逾期未通知视为需方违约。SC19171364合同未约定发货截止日期。SC19171364合同虽未约定发货时间，但签订时间早于SC19171368合同，约定的货款单价与SC19171368合同一致，且山东泰瑞丰新材料有限公司在之前也已经向宁波杉杉物产有限公司提取了6159热可塑性弹性体15.99吨，根据涉案货物特性及交易习惯，因此该份合同的履行期限与SC19171368合同应大致相同。结合宁波杉杉物产有限公司提供的收货证明、送货单、催告函、律师函等相关证据，可以确认山东泰瑞丰新材料有限公司在涉案两份购销合同项下均尚有货物未提，其中SC19171364合同6151货物尚有15.99吨未提，SC19171368合同6151货物尚有15.99吨未提，6159货物尚有31.98吨未提。山东泰瑞丰新材料有限公司一直未向宁波杉杉物产有限公司发出提货通知，构成违约，应承担相应的违约责任。涉案两份购销合同约定违约方需支付未履行部分20%的违约金，系双方当事人意思自治，山东泰瑞丰新材料有限公司认为违约金过高，缺乏依据。涉案合同签订、履行时间均早于疫情发生，两者无关联性。山东泰瑞丰新材料有限公司的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予支持。 综上，山东泰瑞丰新材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5464元，由上诉人山东泰瑞丰新材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  张宏亮 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  鲁 超