湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终1536号上诉人（原审被告）：湖北富馨置业有限公司，住所地湖北省云梦县吴铺云孝街**。法定代表人：黄斌，该公司经理。委托诉讼代理人：王念东，湖北梦云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：褚世杰，男，1990年7月8日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：徐文娟，湖北书院律师事务所律师。上诉人湖北富馨置业有限公司（以下简称富馨公司）因与被上诉人褚世杰商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富馨公司上诉请求:一、撤销（2019）鄂0923民初2287号民事判决书判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉请或发回重审。二、诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、双方所签订的《商铺买卖合同》及《商品房买卖合同》应该继续履行，不应予以解除。1.该商铺已经实际交付，继续履行更能够实现双方的合同目的，使双方利益最大化。被上诉人已经取得商铺租金23250元，被上诉人对该商铺已经拥有收益的权利，继而认定该商铺已实际交付。既然商铺已经实际交付，且被上诉人已经取得收益，则双方的合同目的已经达到。解除合同只能增加双方新的负担。2.该商铺不动产权证已经可以办理，只是因为被上诉人不协助办理而未能办理。3.在继续履行合同的情况下，该商铺房价款及装修款则不应该退还。二、对于违约金的问题，本不应该计算；即使计算，其计算基数及计算方式也均错误。1.导致不动产权证未能如期办理，最大原因是因为不动产权证办理机构的衔接问题，其为不可抗力，不能归责于上诉人违约，故不存在违约责任，即不应该计算违约金。2.即使违约行为存在，也应该按购房款的1%支付违约金。一审中，上诉人提交了与被上诉人所签订的《商品房买卖合同》，该合同的签订时间在先期《商铺买卖合同》之后，被上诉人对签订该合同的事实也是认可的。一审法院单凭被上诉人单方陈述就认定该《商品房买卖合同》并非双方当事人真实意思表示错误。被上诉人认可该合同签字的真实性，且认可该合同签订时间是在原《商铺买卖合同》之后，该合同应该认定为对前面内容的变更，而作为定案的依据。因此，依该合同约定，逾期办证违约金应该为房价款的1%也符合云梦市场行情。3.违约金计算基数应该为54250元。合同明确约定，另一部分为装修费，并不为房价款，故计算违约金时只能以房价款54250元作为依据。4.即使按《商铺买卖合同》约定，其违约金的计算也应该是从“买受人解除合同通知到达之日起90天”开始计算，本案中被上诉人并未举证证明其通知时间，则违约金的计算起始时间应为上诉人收到法庭送达的起诉状副本之日起90天开始。三、对于律师代理费，虽然合同有约定，但该诉讼为被上诉人不听调解，扩大损失而造成，且费用过高，故不应予以支持。褚世杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。褚世杰向一审法院起诉请求：1、判令解除褚世杰、富馨公司双方签订的《商铺买卖合同》；2、判令富馨公司退还褚世杰房价款77500元并支付违约金（按照同期银行贷款利率计算至实际退还之日止，其中47500元自2014年8月19日起算，30000元自2014年9月14日起算。暂计算至起诉之日违约金为18860元）；3、判令富馨公司赔偿褚世杰支出的律师代理费6000元；4、由富馨公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月，褚世杰拟购买富馨公司开发的东方红花园二期二层114号商铺。8月19日，褚世杰向富馨公司支付商铺定金及首付款47500元并在《商铺买卖合同》上签名。9月14日，褚世杰支付余下购房款30000元。2014年10月13日，富馨公司在《商铺买卖合同》上盖章。双方先后签订的上述《商铺买卖合同》对计价方式与价款、付款方式及期限、商铺交付、争议解决等事项进行了明确约定。其中，《商铺买卖合同》第四条关于计价方式与价款条款约定：“买受人购买该商铺应支付的总价款为77500元，其中房价款为54250元（7.35平方米×7381元／平方米），装修款为23250元。”《商铺买卖合同》第十五条关于产权过户条款约定：“本合同生效后720日内，由出卖人负责向云梦县房地产交易登记中心申办该商铺的权属过户登记。逾期超过30日后，买受人有权解除合同；若买受人解除本合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付房价款并以已收房价款为基数，按银行同期贷款利率向买受人计付违约金。”《商铺买卖合同》第十七条关于争议解决条款约定：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，依法向商铺所在地有管辖权的人民法院起诉，因此产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、执行费、公证费、按广东省律师服务政府指导价支付的律师费、担保费等）由违约方承担。”为办理网签登记备案需要，褚世杰另行在富馨公司提供的《商品房买卖合同》上签名。因富馨公司一直未按合同约定为褚世杰办理产权过户登记手续，致使褚世杰无法取得所购商铺产权，双方以致成诉。另查明，2014年8月19日，褚世杰在《商铺买卖合同》签名的当日与湖北浙商小商品专业批发市场有限公司签订了一份《商铺补充协议》，协议约定褚世杰将购买的商铺使用权交由湖北浙商小商品专业批发市场有限公司进行经营运作，湖北浙商小商品专业批发市场有限公司按标准向褚世杰发放保底利润分成，期限为36个月，自2014年10月1日起至2017年9月30日止。褚世杰实际获取的利润分成为23250元。一审法院认为，褚世杰与富馨公司签订的《商铺买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应严格依照合同约定行使权利、履行义务。褚世杰按合同约定支付了购房款，富馨公司未按合同约定为褚世杰申办该商铺的权属过户登记，其行为已构成违约，应承担违约责任。《商铺买卖合同》第十五条第一款和第四款约定：“本合同生效后720日内，由出卖人负责向云梦县房地产交易登记中心申办该商铺的权属过户登记。如逾期超过30日后，买受人有权解除合同。”《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”《商铺买卖合同》的生效时间为2014年10月13日，富馨公司办理权属过户登记的时间应为2016年10月3日前。一审庭审中，富馨公司对未办理权属过户登记的事实不持异议，褚世杰要求解除《商铺买卖合同》的诉讼请求，符合上述合同约定和法律规定，应予以支持。《商铺买卖合同》第十五条第四款第二项约定：“若买受人解除本合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付房价款并以已收房价款为基数，按银行同期贷款利率向买受人计付违约金。”富馨公司的行为已构成违约，其应当按照合同约定的银行同期贷款利率向褚世杰支付违约金。《商铺买卖合同》生效时间为2014年10月13日，违约金的起算时间应当自富馨公司实际违约之日起即2016年10月3日（合同生效后720日）开始计算。因中国人民银行贷款基准利率这一标准已于2019年8月20日变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起违约金计算标准按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准予以确定。富馨公司辩称，双方签订的《商品房买卖合同》系对先前双方签订《商铺买卖合同》内容的变更，且该《商品房买卖合同》办理了网签备案登记，应以《商品房买卖合同》作为确定双方权利内容的依据，即按房价款的1％支付违约金。一审法院认为，《商品房买卖合同》是富馨公司为了办理网签登记备案需要，在双方业已签订《商铺买卖合同》之后另行要求褚世杰签订，褚世杰手中并不持有《商品房买卖合同》，该《商品房买卖合同》并非双方当事人真实意思表示，应以双方签订的《商铺买卖合同》确定违约金的计算标准。故对于富馨公司的上述抗辩理由，不予采纳。褚世杰另要求富馨公司支付律师代理费6000元，因《商铺买卖合同》有约定，且该收费标准并不违反相关规定，予以支持。《商铺补充协议》系褚世杰与湖北浙商小商品专业批发市场有限公司签订，利润款23250元系湖北浙商小商品专业批发市场有限公司而非富馨公司支付给褚世杰，富馨公司要求褚世杰返还利润款23250元的抗辩理由，不予采纳。判决：一、解除褚世杰与富馨公司签订的《商铺买卖合同》。二、富馨公司于本判决生效之日起十五日内退还褚世杰77500元并支付违约金（以77500元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2016年10月3日计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际清偿之日止）。三、富馨公司于本判决生效之日起十五日内支付褚世杰律师代理费6000元。案件受理费2347元，由富馨公司负担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据已查明的事实以及各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是，案涉的《商铺买卖合同》是否应当解除以及违约金应如何计算等问题。一审判决认定褚世杰与富馨公司签订的《商铺买卖合同》合法有效，符合法律规定，一审判决按照合同约定，对合同解除的说理及作出判决并无不当。关于富馨公司上诉提出系因不可抗力原因导致不动产权证未能如期办理的事实主张，对该主张富馨公司未提交证据证明，本院依法不予支持。关于富馨公司上诉提出应以54250元为基数计算违约金的主张。根据一审查明的事实，案涉商铺总价款为77500元，其中房价款为54250元（7.35平方米×7381元／平方米），装修款为23250元。案涉《商铺买卖合同》第十五条关于产权过户条款约定“……若买受人解除本合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付房价款并以已收房价款为基数，按银行同期贷款利率向买受人计付违约金。”从上述约定看，一审法院以77500元为基数计算违约金并无不当。关于富馨公司提交的《商品房买卖合同》应否采信的问题。一审法院对该证据审查后，根据褚世杰发表的质证意见，综合案件情况，对该证据不予采信并无不当。故一审法院依据《商铺买卖合同》中相关约定，确定2019年8月20日后违约金计算按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准正确。关于违约金起算时间问题。《商铺买卖合同》约定，若买受人解除本合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付房价款……，本案中，褚世杰并未提交其起诉前向富馨公司要求解除合同的证据，经查阅一审案卷，富馨公司于2019年11月11日收到一审法院向其送达的起诉状副本，故违约金应从2020年2月9日起计算。一审法院从2016年10月3日起计算违约金没有事实根据，该认定错误，本院予以纠正。关于律师代理费。因《商铺买卖合同》有约定，且该收费标准未违反相关规定，一审法院予以支持并无不当。综上所述，富馨公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初2287号民事判决第一项、第三项；二、变更湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初2287号民事判决第二项为：湖北富馨置业有限公司于本判决生效之日起十五日内退还褚世杰77500元并支付违约金（以77500元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年2月9日计算至实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2347元，由褚世杰负担235元，湖北富馨置业有限公司负担2112元，二审案件受理费2347元，由褚世杰负担235元，湖北富馨置业有限公司负担2112元。本判决为终审判决。审判长 黄 伟审判员 戴 捷审判员 鲍 龙二〇二〇年十二月十日书记员 胡羽青