广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤04行终246号上诉人（原审原告）：骆小明，男，1963年7月23日出生，汉族，住重庆市万州区**********。公民身份号码：************。被上诉人（原审被告）：珠海市公安局高栏港分局，住所地：广东省珠海市高栏港经济区***********。法定代表人：窦金豹，局长。委托诉讼代理人：胡珂，该局工作人员。委托诉讼代理人：周晨曦,该局工作人员。原审第三人：张鸿飞，男，1986年7月6日出生，汉族，住重庆市大足县***********。公民身份号码：************。上诉人骆小明因诉被上诉人珠海市公安局高栏港分局（以下简称高栏港公安分局）、原审第三人张鸿飞治安行政处罚及行政赔偿一案，不服珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404行初256号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定的事实2020年1月6日，骆小明向珠海市公安局南水派出所（以下简称南水派出所）报案，称张鸿飞殴打他人。南水派出所于当日受理，并将骆小明和张鸿飞传唤至派出所进行调查。2020年1月6日，南水派出所民警对张鸿飞进行询问，并制作《询问笔录》。张鸿飞称，2020年1月4日19时20分许,他在日兴公司生产车间，与骆小明在商量聚氨脂检验标准时意见不合,准备走时，骆小明用重庆方言对张鸿飞说“日妈，老子跟你商量你就走了”，他跟骆小明说，说话不要带把子（脏话），骆小明说“老子就说了日妈，你要咋子”，他生气了，就挥拳打了骆小明肩膀，骆小明用手掐其脖子未果便抓破其脖子表皮，他把骆小明摔到地上，骆小明踹了他腿部一脚，他踹了骆小明的上身。曹某、余某在劝架，他被拉开后，骆小明从地上捡起一根金属工具，后被他夺走扔掉；他的脖子和膝盖有皮外伤，暂时不需要验伤，有需要再提。同日，张鸿飞向南水派出所提供了伤痕照片。2020年1月6日，南水派出所民警对骆小明进行询问，并制作《询问笔录》。骆小明称，其与张鸿飞因聚氨脂检验标准存在争议，就用重庆方言说“日嘛这怎么商量得了”，张鸿飞认为骆小明骂他，就用拳头打其胸部，曹某、余某过来拉架，张鸿飞将骆小明推倒，压在其身上打。张鸿飞被拉开后，骆小明拿起一根金属工具，双方僵持一两分钟，后来张鸿飞就走了；张鸿飞打骆小明时，骆小明没有还手；骆小明没有看到张鸿飞受伤；骆小明在三个月前左侧胸部被生产工具反应釜撞到，第5、6肋骨有陈旧骨折。同日，骆小明在珠海市人民医院高栏港医院的《CT检查报告单》的影像诊断结果为：1.右侧胸部第8-10肋骨及左侧胸部第7肋骨骨折，左侧胸部第5、6肋骨陈旧骨折；2.两侧肺挫裂伤改变；3.胸椎轻度退行性改变；4.肝多发囊肿。2020年1月6日，曹某到南水派出所反映骆小明和张鸿飞打架情况。他称，2020年1月4日19时许，骆小明和张鸿飞因聚氨脂的检验标准问题起了争执，张鸿飞走了约4、5米，骆小明骂张鸿飞“他妈的，你是什么态度”，张鸿飞回来说“你是不是要骂”，骆小明说“我骂你怎么了”，这时张鸿飞就打了骆小明肋骨一拳，然后两人就厮打在一起。他看到骆小明抓了张鸿飞的锁骨处和头部，还踢了张鸿飞的腿部；张鸿飞打了骆小明的肋骨处和胸部，也踢了骆小明的腿部。打了一会儿，骆小明踩水滑倒，他和余某就把双方拉开，骆小明拿了一个铁管钳想打张鸿飞，但被他拉住，张鸿飞也被拉到车间里面，没有再发生争执；他看到张鸿飞锁骨处和头部有被抓伤的痕迹，没有看到骆小明有明显的受伤。2020年1月6日，余某到南水派出所反映骆小明和张鸿飞打架情况。他称，2020年1月4日19时，骆小明和张鸿飞因聚氨脂的检验标准未能达成一致意见，张鸿飞准备走时，骆小明骂张鸿飞“日你妈的，老子跟你商量，你是什么态度”，张鸿飞很气愤，质问骆小明骂谁,骆小明说“就是骂你”，张鸿飞就挥拳打了骆小明一拳，骆小明还手，双方厮打在一起，都有用脚踢对方。因地上有水，骆小明滑倒，他和曹某就把双方拉起来，骆小明拿了一个金属管钳想打张鸿飞，但被拉住，后来张鸿飞就离开了现场。2020年1月6日，高栏港公安分局作出珠公港行罚决字[2020]00014号《行政处罚决定书》，认定张鸿飞的行为已构成殴打他人，决定对其作出行政拘留十日并处罚款贰佰元的行政处罚。2020年1月6日，南水派出所民警向骆小明告知拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及骆小明的陈述、申辩权利。该《行政处罚告知笔录》中载明“不提出陈述和申辩”。骆小明拒绝签字，民警在笔录中进行注明。2020年1月6日，高栏港公安分局作出珠公港行罚决字[2020]00015号《行政处罚决定书》（以下简称被诉行政处罚决定），认定2020年1月4日19时许，骆小明和张鸿飞在日兴公司生产车间内因工作原因发生纠纷，骆小明因此辱骂张鸿飞，后双方互相殴打对方，导致张鸿飞脖子和左膝盖皮外伤，骆小明的行为已构成殴打他人，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，决定对骆小明处以行政拘留五日的行政处罚。骆小明拒绝在决定书上签名，高栏港公安分局民警向其宣读了内容。骆小明在《送达回执》上签名、捺印，签名日期为“2020.1.6”。以上事实,有骆小明、高栏港公安分局一审时提交的证据及一审《开庭笔录》在卷佐证。骆小明的一审诉讼请求：1.撤销被诉行政处罚决定；2.高栏港公安分局向骆小明赔偿误工费损失人民币1079元；3.高栏港公安分局向骆小明支付精神损害抚慰金人民币2000元。一审法院判案理由及结果一、高栏港公安分局作出被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，本案中，根据高栏港公安分局提供的骆小明、张鸿飞、余某、曹某四个人的《询问笔录》《辨认笔录》、张鸿飞伤情指认图片、《抓获经过》等证据，足以证明2020年1月4日19时许，骆小明和张鸿飞在日兴公司生产车间内因工作原因发生纠纷，骆小明因此辱骂张鸿飞，后双方互相殴打对方，导致张鸿飞脖子和左膝盖皮外伤的事实，骆小明的行为已构成殴打他人，高栏港公安分局根据上述规定对骆小明处以行政拘留五日的行政处罚，证据确凿，适用法律正确。骆小明主张，“日嘛”不属被诉行政处罚决定中查明所称的“辱骂”性语言，仅属骆小明语言表达有瑕疵。然而，根据张鸿飞、曹某及余某的证言，骆小明曾就张鸿飞问其骂人问题当场进行回应，并非骆小明所称的语言瑕疵，骆小明所述与事实不符，一审法院不予支持。关于余某、曹某的证人证言是否应当予以采信的问题。余某、曹某与骆小明、张鸿飞均是同事关系，骆小明和张鸿飞发生殴打时二人在现场，知道案件情况，二人所作证言可以作为认定案件事实的依据。骆小明所述二证人与张鸿飞系上下级关系，且骆小明对其二人申报过处罚，也被公司批准，证人证言不能作为认定案件事实主要证据的抗辩不成立。二、高栏港公安分局作出被诉行政处罚决定程序合法。高栏港公安分局受理骆小明的报案后，依法传唤骆小明、张鸿飞到南水派出所接受调查，对在场人员余某、曹某进行询问，取得张鸿飞的伤痕照片。高栏港公安分局在作出被诉行政处罚决定前，依法告知骆小明拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及骆小明的陈述、申辩权利；在骆小明提出不进行陈述、申辩后，作出被诉处罚决定送达骆小明，程序合法。骆小明主张，高栏港公安分局没有对张鸿飞的伤情进行鉴定，不符合《公安机关办理行政案件程序规定》第九十条“人身伤害案件具有下列情形之一的，公安机关应当进行伤情鉴定：（一）受伤程度较重，可能构成轻伤以上伤害程度的；（二）被侵害人要求作伤情鉴定的；（三）违法嫌疑人、被侵害人对伤害程度有争议的”的规定。一审法院认为，高栏港公安分局作出被诉行政处罚决定前，并不存在上述规定的应当进行伤情鉴定的情形，且高栏港公安分局系依据骆小明对张鸿飞的殴打行为，而非张鸿飞的伤情轻重作出被诉行政处罚决定。因此，骆小明的抗辩不成立。骆小明还主张，高栏港公安分局对其进行询问时，只有一名民警在场，不符合法定程序。根据骆小明自述，在询问过程中，有另一名民警到场，并参与询问。因此，骆小明所述与事实不符，一审法院不予支持。三、骆小明主张高栏港公安分局应赔偿其误工费损失人民币1079元、精神损害抚慰金人民币2000元，因高栏港公安分局不存在《中华人民共和国国家赔偿法》规定的应当承担赔偿责任的违法行为，骆小明该赔偿请求无事实根据和法律依据，一审法院依法不予支持。另，骆小明对高栏港公安分局作出被诉行政处罚决定的职权依据没有异议。经审查，高栏港公安分局的职权依据充分，一审法院依法予以确认。高栏港公安分局作出的被诉行政处罚决定，职权依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。骆小明诉请撤销，并要求赔偿理据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回骆小明的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由骆小明负担。当事人二审诉辩主张上诉人骆小明的上诉请求：1.撤销一审行政判决；2.撤销被诉行政处罚决定；3.判令被上诉人高栏港公安分局向上诉人骆小明赔偿损失1079元；4.判令被上诉人高栏港公安分局向上诉人支付精神损害抚慰金2000元。上诉理由如下：一、原审法院认定事实不清。被上诉人高栏港公安分局及一审法院未查清事件中的当事人原审第三人张鸿飞与证人曹某、余某是直接的上下级关系，属密切关系，一审法院把密切关系只认同为同事关系，否定张鸿飞与证人曹某、余某属密切关系是错误的，其证言不能作为认定事实的主要证据。被诉行政处罚决定查明：“...骆小明因此辱骂张鸿飞......”、“......双方互相殴打对方，导致张鸿飞脖子和左膝盖皮外伤”“骆小明已构成殴打他人”与事实不符，被上诉人高栏港公安分局和一审法院事实认定不清。上诉人没有殴打或者故意伤害张鸿飞身体的情节；上诉人也没有殴打或者故意伤害其身体的行为能力。在上诉人南水派出所被询问期间及事后过程中，被上诉人高栏港公安分局也没有要求张鸿飞向上诉人骆小明展示其左膝盖的伤情，应属张鸿飞自己在地上擦伤所致或其他原因所致。张鸿飞应对自己主张的受伤（残）系上诉人骆小明殴打所致承担举证责任，而张鸿飞提供不出充分的证据予以证明，则应承担举证不能的不利法律后果。被上诉人高栏港公安分局称：“办案场所全程有录音录像。”却未提供音视频（录音录像）证据来足够支持其陈述，应承担举证不能的不利后果。二、被上诉人高栏港公安分局程序违法。被上诉人高栏港公安分局在询问上诉人的过程中，只有1名警官（汪文杰）在场；对上诉人作出被诉行政处罚决定前未依法履行告知义务；被上诉人高栏港公安分局不对张鸿飞的伤情鉴定；没有对上诉人骆小明进行现场检验；被上诉人高栏港公安分局对上诉人骆小明作出被诉行政处罚决定后，未向上诉人骆小明宣告,也没有当场把被诉行政处罚决定交付给上诉人骆小明，以上均属程序违法。被上诉人高栏港公安分局答辩称，骆小明上诉状中的上诉理由均不成立，本案证据足以证明上诉人骆小明与原审第三人张鸿飞因工作原因发生纠纷，上诉人骆小明辱骂原审第三人张鸿飞，后双方互相殴打，导致原审第三人张鸿飞脖子和左膝盖皮外伤的事实，上诉人骆小明的行为已构成殴打他人，被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿。被上诉人依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，对上诉人骆小明处以行政拘留5日的行政处罚适当，并在法定裁量幅度之内，不存在处罚过当。被上诉人在调查取证时均依法进行，不存在非法取证、诱供、诱导行为。在办案过程中，严格按照办理治安案件的有关程序规定进行受理、调查、取证、告知、裁决，程序合法。被上诉人高栏港公安分局不存在《中华人民共和国国家赔偿法》规定的应当承担赔偿责任的违法行为的情形，上诉人的赔偿请求无事实根据和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原审判决。原审第三人张鸿飞未向本院陈述意见。二审查明的事实二审程序中，本院依法向被上诉人高栏港公安分局调取南水派出所2020年1月6日办理张鸿飞等人殴打他人一案（受案登记表文号：珠公港（南）受案字〔2020〕00019号）的录音录像资料。南水派出所回复本院称该所办案区审讯室监控视频留存的周期为六个月，骆小明在南水派出所办案区审讯室的审讯视频已被覆盖，无法查看。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审判案理由及结果被诉行政处罚决定主要证据确凿。上诉人骆小明、原审第三人张鸿飞、证人余某、曹某的《询问笔录》等证据可以证明，上诉人骆小明与原审第三人张鸿飞因工作原因发生争吵，进而升级为互殴，上诉人骆小明上诉主张未殴打原审第三人张鸿飞，与事实不符，本院不予采信。凡是知道案件情况，能够正确表达自已意志的人，都可以成为证人。余某、曹某两人当时在场目睹了冲突发生过程，能够正确表达自己意志，有关上诉人骆小明和原审第三人张鸿飞之间冲突过程的描述能够相互印证。虽然余某、曹某与原审第三人张鸿飞之间存在上下级关系，但未发现该两人证言有偏袒原审第三人张鸿飞之处，从事实上看，该两人称原审第三人张鸿飞先动手打人，对原审第三人张鸿飞而言反而是不利的，故余某、曹某的证言可以采信。上诉人骆小明认为原审第三人张鸿飞与余某、曹某之间存在上下级领导关系，其证言不可采信的主张，本院不予采纳。《公安机关办理行政案件程序规定》第七十二条规定：“询问违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人，应当个别进行。”本案中，从询问笔录记载的时间看，不同民警分别对余某和曹某进行询问，上诉人骆小明称证人与原审第三人之间串供，缺乏事实依据，不予支持。被诉行政处罚决定适用法律正确，行政裁量适当。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十二条规定，殴打他人，造成轻微伤害，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”比较前后有关侵犯他人人身权利的规定可知，对侵犯他人人身权利的行为，《中华人民共和国治安管理处罚法》实施后不再强调“造成轻微伤”，损害结果不是殴打他人行为的成立要件，是否存在损伤后果是公安机关量罚需要考虑的情节。本案中，案件证据已表明，上诉人骆小明和原审第三人张鸿飞之间因工作原因发生争吵进而互相殴打，造成原审第三人张鸿飞脖子和膝盖皮外伤，被上诉人高栏港公安分局对其作出五日拘留行政处罚，符合法律规定，裁量适当。被诉行政处罚决定作出程序轻微违法。《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条第一款规定：“公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。”该条规定询问应当至少由两名人民警察进行，指的是询问全过程应有两名人民警察在场。本案中，被上诉人高栏港公安分局询问上诉人骆小明，并未做到全过程均有两名人民警察在场，询问程序违法。《公安机关办理行政案件程序规定》第七十七条第一款规定：“询问笔录应当交被询问人核对，对没有阅读能力的，应当向其宣读。记录有误或者遗漏的，应当允许被询问人更正或者补充，并要求其在修改处捺指印。被询问人确认笔录无误后，应当在询问笔录上逐页签名或者捺指印。拒绝签名和捺指印的，办案人民警察应当在询问笔录中注明。”上诉人骆小明已签名确认询问笔录的真实性，故全程没有两名人民警察询问并未对上诉人骆小明权利产生实际影响。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，法院判决确认违法，但不撤销行政行为。本案中，一名人民警察制作询问笔录虽程序轻微违法，但尚不足以据此撤销被诉行政处罚决定。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。”本案中，两位人民警察已注明上诉人骆小明拒绝签收行政处罚告知笔录，目前没有证据证明该告知笔录是事后补作。需要指出的是，本案中，行政处罚告知笔录的送达程序还应进一步规范，尤其是同一天进行行政处罚告知和作出行政处罚决定时，不能仅注明送达日期，还应当进一步注明具体送达时间点，以证明行政处罚告知在前，行政处罚决定作出在后，被上诉人高栏港公安分局在今后的行政执法中应予以规范。《公安机关办理行政案件程序规定》第三十六条第一款第二项规定，作出行政处罚决定和其他行政处理决定，应当在宣告后将决定书当场交付被处理人，并由被处理人在附卷的决定书上签名或者捺指印，即为送达；被处理人拒绝的，由办案人民警察在附卷的决定书上注明。两位民警在被诉行政处罚决定中注明骆小明拒绝签名捺印，符合上述规定，上诉人骆小明主张被诉行政处罚决定送达程序违法，本院不予支持。《公安机关办理行政案件程序规定》第九十条规定：“人身伤害案件具有下列情形之一的，公安机关应当进行伤情鉴定：（一）受伤程度较重，可能构成轻伤以上伤害程度的；（二）被侵害人要求作伤情鉴定的；（三）违法嫌疑人、被侵害人对伤害程度有争议的。”原审第三人张鸿飞明确表示其脖子和膝盖的皮外伤不需要验伤，其受伤程度较轻，故被上诉人高栏港公安分局未对原审第三人张鸿飞进行伤情鉴定，并不违法。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”因被诉行政处罚决定仅程序轻微违法，其效力仍得以保留，依据上述规定，上诉人骆小明行政赔偿请求应予驳回。综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，但行政程序轻微违法，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律有误，上诉人骆小明的二审诉请缺乏理据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下:一、撤销珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404行初256号行政判决书；二、确认珠海市公安局高栏港分局2020年1月6日作出的《行政处罚决定书》（珠公港行罚决字[2020]00015号）的程序轻微违法，保留其行政效力；三、驳回上诉人骆小明的行政赔偿请求。一、二审案件受理费分别为人民币50元，均由被上诉人珠海市公安局高栏港分局承担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 陈 伟审判员 黄莎莎二〇二〇年十二月九日书记员 何凘诺