江苏省滨海县人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏0922民再19号原审原告：江苏洲宇建设有限公司，住所地滨海县界牌镇陆集街沿河路**。法定代表人：周秀林，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔺胜洋，射阳县合德法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：蔺明飞，男，汉族，住盐城市亭湖区。原审被告：江苏巨川置业有限公司。住。住所地滨海县正红镇民营创业园育才西路3８号/div>法定代表人：王永，该公司执行董事兼经理。原告江苏洲宇建设有限公司（以下简称洲宇公司）与被告江苏巨川置业有限公司（以下简称巨川公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月22日作出(2018)苏0922民初3144号民事调解书，已发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年11月27日作出（2020）苏0922民申7号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告洲宇公司委托诉讼代理人蔺胜洋、蔺明飞，案外人吴某、滨海腾易混凝土有限公司（以下简称腾易公司）委托诉讼代理人张某1到庭参加诉讼，原审被告巨川公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。案外人腾易公司诉称：请求依法撤销（2018）苏0922民初3144号民事调解书，具体理由1、本案原告是不具备诉讼主体资格，本案原告作为施工方，原告于2018年4月28日将对本案被告的工程款转让给蔺明飞，因此本案应裁定驳回原告诉讼，具体证据见债权转让告知书和2019年1月份本案原告交滨海法院执行局的情况说明。2、调解书中洲宇公司对工程量总价款明显虚假，债权转让告知书中债权总价款为7578900元不属实，因为业主单位巨川公司法人或股东已经分别支付相关工程款，表现在巨川公司的法人王永付曹某鸿钢材款114万元，付杨某123万元，支付黄某6万元，另外蔺明飞在（2020）苏0922民申7号案件中向法庭提交的案涉工程款构成明细中，有利息136万元，综上，调解书中的工程款金额明显虚假，因为支付掉的工程款洲宇公司对该部分已经不享有转让权且转让后洲宇公司无权再诉讼，如果案涉工程款需要主张也应当由受让人蔺明飞作为原告向某公司进行主张。案外人吴某诉称观点与腾易公司一致。原审原告洲宇公司辩称：1、申请人的再审申请不符合民诉法解释以及关于适用民诉法审判监督程序若干问题解释规定的再审条件，本案申请人诉称巨川公司差其借款明显属于普通债权，不属于物权和法律规定的特别保护债权，所以申请人的申请再审理由不符合法定的再审条件。2、案外人仅对生效的调解书的事实表述存在异议，该异议并非针对法院生效的调解书，不符合案外人申请再审条件，况且法院作出的调解书是合法的，法院所根据的事实也是经过调查核实的。该价格也经过法院摇号鉴定机构作出的。3、申请人所称的事实均不属实，申请人称被申请人之间签订虚假协议，加大支付材料款等不是事实，被申请人与工人包工头以及材料商之间所签订的一系列的协议不存在虚假的行为，工程价款也是客观存在的事实，1-4幢楼的建筑所需要的物资成某、人工成某也是客观存在的事实。洲宇公司、蔺明飞向工人支付工人工资以及材料款也是客观存在的事实，不存在虚假的情况，况且申请人所陈述的事实经过滨海县公安机关侦查不存在虚假的事实。4、申请再审人吴长春、腾易混凝土有限公司于2019年10月8日向滨海县人民法院提出申请，滨海县人民法院于2019年11月8日作出（2019）苏0922民申50号《法律释明函》，明确说明不符合申请再审条件。2019年11月14日再审申请人吴长春、腾易公司又向滨海县人民法院提出再审申请，滨海县人民法院在不符合再审条件下接受了再审申请。吴某、腾易公司两次提出再审申请，滨海县人民法院作出两次结果截然不同。5、吴长春、腾易公司向滨海县人民法院提出执行异议的申请，申请内容为该案涉嫌虚假诉讼，贵院将该案移送至滨海县公安局侦查，滨海县公安局审查结论明确说明证据不足，不予受理审查结果，故申请人提出的申请异议不能成立。原审原告向本院起诉请求：1、请求法院判令被告立即支付拖欠原告工程款7578900元，并从自2018年4月28日起至实际履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的月利息1.78%的利息支付。2、请求法院判令原告对被告八巨镇学府新街1#-4#楼的房地产拍卖、变卖价款享有建设工程款优先受偿权。3、本案诉讼费用和实现债权的相关费用由被告承担。经本院组织调解，双方自愿达成如下协议：1、被告江苏巨川置业有限公司向原告江苏洲宇建设有限公司支付工程款人民币7578900元，并承担此款自2018年4月28日起至实际履行完毕之日止按每月1.78%计算的利息。2、被告江苏巨川置业有限公司自2018年6月22日起每月30日前向原告江苏洲宇建设有限公司支付人民币1000000元，直至协议第一项确定的工程款及利息付清为止。如有一期未按约定足额履行，原告可对未履行的全部工程款及利息申请执行。3、被告江苏巨川置业有限公司向原告江苏洲宇建设有限公司赔偿损失人民币200000元，此赔偿款于2018年6月30日前付清。被告如未按约定期限履行，原告可一并申请执行。本院再审认定事实如下：巨川公司设立于2011年5月13日，2015年9月11日前张某2系控股股东（股权占注册资本的56.25%），并任法定代表人。2015年9月11日其将股权全部转让并不再担任法定代表人。2016年12月13日王永任法定代表人，2017年7月12日成为最大股东（股权占注册资本的34%），另两名股东分别是胡文中和高延华（股权均占注册资本的33%）。巨川公司于2014年8月18日取得涉案土地使用权，面积为5616.1平方米。在此地块南侧，巨川公司有一面积4000平方米的土地使用权，于2015年开发建设了“学府新街”一期楼盘。2016年，巨川公司准备在涉案地块开发建设“学府新街”二期楼盘，共4幢综合楼，即案涉工程。张某2联系王永找施工队，王永联系了其表弟刘某负责施工，因张某2与洲宇公司法定代表人周秀林熟悉，就借用洲宇公司的资质，让刘某挂靠洲宇公司施工。2016年12月1日巨川公司与洲宇公司签订《合同协议书》，该合同加盖了双方公司公章，张某2和刘某分别代表巨川公司和洲宇公司在合同上签字，该合同约定：本工程单价为990元/㎡，暂估价1080万元，粉刷完成后付50%工程款，另45%以承包方指定一号楼（由承包方自主买卖，发包方无条件提供相关手续）方式支付，剩余5%作为工程质量保证金，在竣工验收合格之日起5年内无息退还。刘某组织人员进场施工后，于2017年3月左右完成了4幢综合楼的基础工程，因材料价格上涨等原因，刘某不再施工，经结算应支付刘某工程款76万元。后王永又借刘某4万元用于支付混凝土款，合计应支付刘某80万元。刘某退场后，王永联系原木工班组（负责人杨某1）、瓦工班组（负责人王某）、钢筋工班组（负责人黄某）留下来继续施工，在此期间由王永联系曹某鸿继续供应钢筋、联系蔺明飞继续供应混凝土，并筹集资金归还部分钢筋款、混凝土款、工人工资，建至三楼封顶后因缺少资金等原因又于同年8月左右停工至今。停工后，为再次复工，2018年5月4日，在蔺明飞的办公室，王永、张某2、蔺明飞、皋东某（系巨川公司股东胡文中的亲戚）商量由蔺明飞继续承建涉案工程，在商量合同条款时，张某2提出异议认为合同单价、工程款支付方式等均不符合市场规律，要求王永和皋东某签署承诺书，承诺书内容为“由江苏洲宇建设承建的八巨学府新街1-4号商住楼工程，因多方原因工程终止，承建公司洲宇建设，实际承包人为蔺明飞，现蔺明飞承诺该工程仍由蔺明飞按2016年11月18日施工协议完成全部工程量，按协议完成后，最终结算价按施工协议上合同价款结算，现由江苏巨川公司实际人承诺完成上述施工内容，如完不成，由承诺人承担三股东之中另一股东及第四方的一切责任”，王永和皋东某在该承诺书上签名，蔺明飞并未签字。2018年5月4日后，王永代表巨川公司与蔺明飞签订了案涉落款日期为2016年10月1日的《建设工程施工合同》，巨川公司和洲宇公司均加盖了公章，王永在合同落款处签名。该合同约定：巨川公司将位于滨海县八巨镇学府新街1#-4#楼发包给洲宇公司施工；项目经理为蔺明飞；巨川公司派驻的工程师为张某2；开工日期2016年11月18日（具体以开工报告为准），竣工日期2017年11月17日；建筑面积12030平方米，包死单价1260元/㎡，工程包死价金额为1515.78万元；工程款支付时间为在完成三楼封顶时，付已完工作量的80%，工程竣工验收合格时付10%，工程结算结束一周内支付到结算总价的95%，余5%工程款作为保修金一年期满后15天内付清；巨川公司未按合同约定付款的，按应付工程款的同期银行贷款利率4倍计算利息，从开工之日开始计算违约责任。在2018年5月4日之后，蔺明飞以个人名义又与木工负责人杨某1、瓦工负责人王某、水电工负责人杨某2、钢筋工负责人黄某分别签订了承包协议，落款日期均在2016年11月。2018年4月28日，巨川公司、洲宇公司、蔺明飞三方订立《工程终止施工协议书》，约定：因巨川公司资金不到位，没有支付工程款，巨川公司同意洲宇公司和蔺明飞不再继续施工；工程款按7578900元结算，归蔺明飞享有；此款于2018年5月15日前支付200万元，其余工程款于2018年10月31日支付给蔺明飞；巨川公司未按约定支付工程款，则从2018年4月28日，按人民银行同期贷款利率的4倍计算利息给蔺明飞。同日三方签订《工程中途退场结算认定单》，确认了合同价为15157800元，退场结算报价为合同价的60%即9094680元、最终结算价为合同价的50%即7578900元。同日，洲宇公司出具《债权转让告知书》，再次明确工程款转让给实际施工人蔺明飞。2018年5月16日，洲宇公司即书写了原审诉状，于同年6月12日提起原审诉讼。经洲宇公司申请，本院于2018年7月13日立案执行原审调解书，执行过程中对涉案房地产价格进行了鉴定，鉴定结论为，在价值时点2018年11月8日的房地产市场价值为1188.9万元，其中涉案4幢房屋的建筑面积约7875.87平方米，楼之间基础底板完工面积约507.80平方米，上述建筑物总价值768.5万元。土地使用权面积5616.1平方米，地，地价415万元。另围墙等附属设施价格4.8万元。洲宇公司于2018年11月10日向本院提出优先受偿申请，在本院以667万元为保留价拍卖流拍后，洲宇公司于2020年3月23日向本院申请以房产及土地使用权抵偿债务。2019年2月28日张连川向滨海县公安局控告王永、蔺明飞涉嫌虚假诉讼，滨海县公安局于2019年6月14日作出不予立案通知。在本院执行过程中，吴某、腾易公司认为本院（2018）苏0922民初3144号民事调解书涉及虚假诉讼提出异议，本院于2019年7月29日向滨海县公安局移送洲宇公司与巨川公司建设工程施工合同纠纷一案涉嫌虚假诉讼的材料，滨海县公安局法制大队于2019年7月31日向本院出具审查结果，认为王永、蔺明飞涉嫌虚假诉讼的证据不足，不予受理，将材料退回本院。2019年11月8日，吴某、腾易公司认为本院（2018）苏0922民初3144号民事调解书涉及虚假诉讼，向本院申请再审。因案涉当事人洲宇公司、巨川公司主体为公司，不符合向本院申请再审的条件，本院告知其向盐城市中级人民法院申请再审。后，吴某、腾易公司又向本院提出执行异议申请，要求终止对巨川公司涉案房产的拍卖。本院于2020年1月10日作出（2020）苏0922执异1号执行裁定，认为在生效调解书确定的债权合法有效情况下，案外人提出执行异议要求终止执行，其实质是对原审调解书不服，不属于执行异议审查的范围，应当另行提起再审。据此，吴某、腾易公司又向本院提出本案诉讼。本院再审认为，原审原告洲宇公司自始仅借用资质给他人使用，未实际参与施工。在标的工程施工合同法律关系中，既无承包工程的意思表示，也无实际的履行合同行为，并未与原审被告建立施工合同关系，其与案件无利害关系，属于主体不适格。案涉工程实际上就是巨川公司自建工程，王永系巨川公司的最大股东又系法定代表人，其前期联系刘某施工，在刘某退场后，其自筹资金购置建材、联系施工班组继续施工，在因缺乏资金等原因停建后，联系蔺明飞签订《建设工程施工合同》、《工程终止施工协议书》、《工程中途退场结算认定单》，又以洲宇公司名义提起本案诉讼，系串通两方的诉讼行为。在调解内容上为实现优先受偿在审理时不提出任何抗辩，迅速达成调解协议，妨害其他在执案件当事人的合法权利，属于恶意诉讼。洲宇公司明知自己不是合同当事人，并非适格原告，仍然与巨川公司串通提起诉讼，主观均具有过错，应对由此产生的诉讼费用承担相应责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第二百零七条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条裁定如下：一、撤销（2018）苏0922民初3144号民事调解书；二、驳回原审原告江苏洲宇建设有限公司的起诉。案件受理费64852元，由原审原告江苏洲宇建设有限公司承担32426元，由原审被告江苏巨川置业有限公司承担32426元。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于盐城市中级人民法院。审 判 长  张明广审 判 员  杨如根人民陪审员  李 林二〇二〇年十二月三十一日法官 助理  薛又春书 记 员  陆 磊附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。