山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11459号 上诉人（原审原告）：青岛优牧民邦肉鸡养殖专业合作社，住所地莱西市青岛路福临居网点**。 法定代表人：孙精民，理事长。 委托诉讼代理人：刘京荣，山东旌旗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张金涛，男，1976年2月21日生，汉族，居民，住平度市。 被上诉人（原审被告）：张丽，女，1980年7月12日生，汉族，住平度市。 以上二被上诉人之共同委托诉讼代理人：陈宝民，平度保民法律服务所法律工作者。 上诉人青岛优牧民邦肉鸡养殖专业合作社（以下简称优牧合作社）因与被上诉人张金涛、被上诉人张丽养殖回收合同纠纷一案，不服平度市人民法院（2020）鲁0283民初1755号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人优牧合作社之委托诉讼代理人刘京荣，被上诉人张金涛、被上诉人张丽之共同委托诉讼代理人陈宝民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人优牧合作社提出上诉请求：一、请求依法撤销原判，改判被上诉人向上诉人偿还欠款35500元及违约金64500元及利息；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、双方合同明确约定被上诉人应当到上诉人处结算，上诉人不负有通知结算的义务。二、被上诉人提交的过磅单是复印件，无盖章确认，无法证实出处，不具有真实性。三、一审法院错误解读万泉公司工作人员的证言，该工作人员陈述“磅单格式记载内容与公司数据一致”，也无法证实该过磅单的真实性。养殖户为郝强的过磅单与上诉人无关。一审认定郝强代表上诉人错误，进而认定上诉人回收了被上诉人的肉鸭是错误的。四、一审认定被上诉人不需支付违约金，是对合同的错误认定，将会造成上诉人的巨大损失。合同双方应当按照合同履行。是否构成根本性违约，不是承担违约责任的必要条件，被上诉人应当向上诉人支付违约金。 被上诉人张金涛、被上诉人张丽共同答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。事实与理由：上诉人和被上诉人之间系种植养殖回收合同关系，上诉人安排人员到被上诉人地方将鸭子拉走，当时被上诉人并不知情涉案鸭子是以谁的名义送到万泉公司，后经查证是郝强。被上诉人找上诉人结帐，上诉人一直不予结帐，后以欠其鸭苗款为由在莱阳市人民法院提起诉讼，后因管辖权问题移送到平度市人民法院审理。 优牧合作社向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告张金涛、张丽立即向原告支付养殖欠款35500元（暂定金额）、违约金64500元，共计100000元，并自2018年9月18日起至欠款清偿之日止按24%年利息承担逾期付款利息；2、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月12日原被告签订肉鸭寄养合同，合同约定上鸭只数为12900只，上鸭日期18年8月12日，同时还约定了饲料价格、鸭苗价格、肉鸭回收价格、每一批鸭饲养时间为41加减3天，并约定甲方向乙方提供鸭苗、饲料、兽药、回收、结算等一系列服务。甲方负责按时、按合同规定价格回收乙方的肉鸭。合同第六条约定，乙方有下列情形之一的，视为自行停养保值鸭，并承担违约责任：（1）乙方在毛鸭交售后15日内不到甲方处结算的；（3）私自变卖甲方寄养的肉鸭、饲料、药品及其他物资的；以上条款乙方违背任意一条，除了向甲方结清欠款外，同时按所签约上鸭数量乘以5元/只向甲方支付违约金。 案件审理过程中，原告陈述肉鸭养殖模式为：原告将饲料、兽药、肉鸭交付被告，但是这些养殖物资的所有权归原告，被告进行养殖，接近出鸭的时间，由养殖户与原告进行联系，双方确定具体的出鸭时间，然后公司委派车辆，回收养殖户的肉鸭，屠宰场将款项打入原告的账户以后，养殖户需于约定的时间内到原告处结算，并换回送货清单及欠条。原告并称这是第一次与被告合作养鸭。 被告陈述养殖模式为：原被告签订合同，由原告提供鸭苗、饲料、兽药，被告进行饲养，合同上约定肉鸭长成日期，肉鸭长成之后，原告方的工作人员就会联系被告，告诉被告出鸭时间，由原告联系的屠宰场在指定的时间，上门拉走鸭子。屠宰场一星期内将出鸭款项汇入郝强的账户上，之后原告就跟被告结算，去掉鸭苗、饲料、兽药等成本，剩下的就是被告的盈利，被告的账户原告是知道的，原告会将盈利款打到被告的账户上。被告并陈述：这是第二次与原告合作，第一次养鸭就是这种模式。这次养鸭，大约2018年9月10多号，原告方工作人员联系被告，告诉被告9月22日出鸭，9月22日当天潍坊的万泉食品有限公司开着7辆车到被告家拉走了被告养的鸭子，当天被告张金涛也跟着去了潍坊公司，该公司当天给被告出具了过磅单，之后被告就再也没收到消息了，原告一直没跟被告结算，被告也没收到盈利款。被告找过合同经办人张剑军，张剑军说被告这批鸭赔了，没有盈利。 原告为证明自己的主张，向一审法院提交了肉鸭寄养合同一份、送货清单及欠条两份，对于证据的真实性被告均无异议。被告为证明其主张，向一审法院提交了两次出鸭时的过磅单及第一次与原告合作养鸭原告方（原法定代表人曲晓燕）向其汇盈利款16454元的交易明细一份。对于过磅单原告辩称真实性不认可，过磅单上记载“养殖户：莱西郝强”，所以与被告无关，并称原告不认识郝强。对于交易明细原告辩称真实性无异议，但称此转账系原告向被告提供的资金借贷支持。 经被告申请，一审法院到山东万泉食品有限公司（位于潍坊市区进行了调查，该公司业务经理夏环辉称，不认识张金涛，但跟郝强的合作比较多，郝强就是优牧民邦肉鸡养殖专业合作社的工作人员。该公司原料主管韩勇称：郝强可能是曲晓燕的什么亲戚。公司与郝强之间的合作模式为，先签订年度合同，郝强有养殖计划就再签订一份批次合同，具体指定鸭苗、回收时间等，鸭子出笼时，郝强给我们报出鸭时间，我们就根据上报的时间到养殖户家中拉鸭子，拉回后在过磅单上养殖户这一栏中就会写郝强的名字，屠宰毛鸭款我们就会打到郝强的账户中。对于被告提交的第二次出鸭时的过磅单，韩勇称过磅单的格式跟我公司的一样，记载的内容全部与我公司的数据一致。对于该调查笔录，原告辩称载体真实性无异议，但是内容真实性不清楚。 一审法院认为：该案系养殖回收合同纠纷。本案争议的焦点有两点：第一被告张金涛是否将肉鸭擅自出售给他人，第二被告未到原告处结算是否构成违约。对于第一个焦点，一审法院认为，山东万泉食品有限公司的两位经理与被告张金涛无利害关系，故其陈述一审法院予以采信。根据两位经理的陈述一审法院可以认定郝强就是代表原告青岛优牧民邦肉鸡养殖专业合作社与山东万泉食品有限公司进行合作，再结合被告提交的过磅单等证据，一审法院认定本案所争议的这批肉鸭长成后按照正常的养殖模式，由山东万泉食品有限公司拉回后屠宰，并将毛鸭款打到了郝强的账户上。被告并未将肉鸭擅自出售给他人。 对于第二个焦点，一审法院认为虽然原被告签订的合同中有约定乙方在毛鸭交售后15日内不到甲方处结算构成违约，但屠宰后毛鸭款是打到原告方的账户上，何时到账、到账数额，被告并不能知晓。款项到账后，原告应通知被告到场结算。且毛鸭款在原告处，鸭苗、饲料、兽药的送货清单均一式三份，原告处留存两份，原告完全可以自行结算，被告的盈利款可汇至被告账户，即使特殊情况下，毛鸭款少于原告的前期投入，原告方也可据汇款明细、送货清单等向被告索要欠款。故被告是否于出鸭后15日内到甲方处结算不影响合同的正常履行，被告的行为不构成根本性违约。 综上两点，一审法院认为被告不构成违约，原告请求被告支付违约金的诉讼请求一审法院不予支持。对于原告要求被告支付养殖欠款的诉讼请求，一审法院认为养殖欠款的核算是原告为被告的前期投入款（包含鸭苗款、饲料款、兽药款等）减掉出鸭后的毛鸭款，因原告不认可被告已按正常流程出鸭，原告不提供毛鸭款，故养殖欠款无法进行核算，一审法院对该诉讼请求不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告青岛优牧民邦肉鸡养殖专业合作社的诉讼请求。 二审中，本院要求上诉人向法庭说明其具体负责雇车收鸭、联系养殖户的员工名单，上诉人未在合理期限内向本院回复。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院对山东万泉食品有限公司工作人员所作调查笔录内容与被上诉人提交的过磅单等证据可以互相印证，结合被上诉人之陈述符合交易习惯与常理，能够证明郝强代表上诉人与山东万泉食品有限公司进行合作。一审法院对此认定正确，本院予以确认。上诉人虽称不认识郝强，但拒绝提交其负责雇车收鸭、联系养殖户的员工名单，其主张依据不足，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人青岛优牧民邦肉鸡养殖专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦艳华 审判员  尤志春 审判员  刁培峰 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 张耀元 书记员肖若男 书记员侯小凡