安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖16刑终446号 原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）尹峰，男，汉族，1966年12月10日出生于安徽省亳州市，初中文化，无业，户籍地亳州市谯城区古城镇大刘行政村大尹自然村，住亳州市谯城区光明小区****。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人孙涛，北京京师（亳州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韩守伟，男，汉族，1967年10月15日出生于河南省虞城县，初中文化，无业，户籍地虞城县界沟镇村第**，住安，住安徽省亳州市谯城区万达华府**楼****嫌犯非法经营罪于2019年3月9日投案，次日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人董志军，安徽董志军律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）白万中，男，汉族，1976年7月6日出生于安徽省亳州市，高中文化，无业，户籍地亳州市谯城区王小庵****，住亳州市谯城，住亳州市谯城区光明小区******经营罪于2019年3月29日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 原审被告人李辉，男，汉族，1973年3月27日出生于黑龙江省兰西县，初中文化，无业，住兰西县新政社区府前路民政局家属楼******。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月3日被抓获，同年4月7日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 原审被告人崔进兴，男，汉族，1969年4月19日出生于黑龙江省牡丹江市，初中文化，无业，住牡，住牡丹江市阳明，住牡镇东沟村**嫌犯非法经营罪于2019年4月3日被抓获，同年4月7日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 原审被告人赵正君，男，汉族，1964年2月14日出生于河南省虞城县，小学文化，无业，住虞城，住虞城县营郭，住虞城，住虞城县营郭镇赵集村犯非法经营罪于2019年4月5日被抓获拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人尹峰、韩守伟、白万中、李辉、崔进兴、赵正君犯非法经营罪一案，于2020年10月22日作出（2019）皖1602刑初1019号刑事判决。宣判后，原审被告人尹峰、韩守伟、白万中不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判依据书证、证人证言、被告人供述等证据认定：2018年11月至2019年3月间，被告人韩守伟、尹峰、白万中、方赐进（另案处理）在未取得烟草专卖生产企业许可证、批发企业许可证、零售许可证等相关许可证的情况下，租用亳州市谯城区立德镇修竹园生态农场内2间厂房，私设加工窝点，非法从事烟草制品加工。韩守伟占占股10%负责整个进货、生产、销售的沟通，方赐进占股20%在整个过程中负责烟叶购买和烟丝出售、机器购买，尹峰和白万中占股70%，尹峰负责提供资金、场地的安全以及出事后出面协调关系。在此期间，韩守伟、白万中、尹峰累计从崔进兴、李辉、赵正君、方赐进处购进126943公斤烟叶，其中从崔进兴、李辉处购进烟叶共计60743公斤，23562公斤烟叶已付款，另外用37172公斤烟叶从韩守伟、尹峰、白万中等人处换购19000公斤烟丝;从赵正君处购进56693公斤烟叶;从方赐进处购进9516公斤烟叶。 2019年3月6日亳州市烟草专卖局现场查获烟丝1351包，33608公斤;烟叶700包，33434公斤；烟梗914包，26867公斤;查扣蒸气锅炉、润叶机、打叶机、切丝机、输送机、烘丝机、冷丝机、烟丝搅拌机等共计22台。上述烟叶以及烟叶制品经安徽省烟草专卖局鉴定价值人民币7156495.01元，非法购买的烟草专用机器润叶机、打叶机、切丝机、输送机、烘丝机、冷丝机、烟丝搅拌机均为伪劣烟草专卖机械价值人民币500000元。 韩守伟、尹峰、白万中等人在窝点内加工的烟丝成品后又分别由崔进兴、李辉联系销售1车（10000公斤），由方赐进联系销售1车（10000公斤），该车烟丝被江西瑞金警方查扣。 另查明，被告人韩守伟、白万中主动投案，均如实供述了自己的犯罪事实。 原判据此认为，被告人韩守伟、尹峰、白万中、李辉、崔进兴、赵正君在未取得烟草专卖行政主管部门的许可，非法购销、运输、销售烟草，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。案发后，韩守伟、白万中均主动归案后并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。李辉、崔进兴、赵正君归案后如实供述了犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。尹峰当庭认罪，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（二）、（三）的规定，认定被告人尹峰犯非法经营罪，判处有期徒刑九年六个月，并处没收个人财产人民币二十万元；被告人韩守伟犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币十五万元；被告人白万中犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处没收个人财产人民币十万元；被告人李辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币五万元；被告人崔进兴犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币五万元；被告人赵正君犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二万元；责令被告人崔进兴退出违法所得人民币五万元、被告人李辉退出违法所得人民币三万元、被告人赵正君退出违法所得人民币四万元；对扣押在案4本笔记本、15本票据以及查获的蒸气锅炉1台，润叶机、打叶机、切丝机、输送机、烘丝机、冷丝机、烟丝搅拌机共21台，烟丝33608公斤，烟叶33434公斤，烟梗26867公斤，均依法予以没收，由亳州市公安局谯城分局依法予以处置。 尹峰上诉提出，本案涉案烟草根据各当事人供述能够查清购买价格或销售价格，原判根据鉴定意见认定非法经营数额不当；其不是非法经营犯意的发起者，没有参与烟草及加工烟草机械的购买，在共同犯罪过程中系从犯，原判量刑过重。辩护人除提出与尹峰上诉理由相同的辩护意见外，还提出本案部分烟草和烟丝尚未出售，尹峰等人的行为应认定为犯罪未遂。 韩守伟上诉提出，本案涉案烟草根据各当事人供述能够查清购买价格或销售价格，原判根据鉴定意见认定非法经营数额不当；其虽然有购买生产烟丝机械设备的行为，但没有销售相关烟丝机械的故意，购买生产烟丝机械设备的行为不应认定为非法经营行为；其没有投资，仅只是根据尹峰的安排购买烟草，系从犯；其有自首情节，原判量刑过重。辩护人提出与此相同的辩护意见。 白万中上诉提出，其有立功情节，原判未认定不当。 经审理查明：原判认定上诉人韩守伟、尹峰、白万中、原审被告人李辉、崔进兴、赵正君非法经营烟草专卖品的数量的的证据，一审法院在判决书中已列举，相关证据业经庭审举证、质证，本院予以确认。根据买卖双方的实际交易情况、相关书证、被告人供述等证据，相关烟草专卖品价值应为1769430元。 对各上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1、对尹峰、韩守伟及其辩护人所提本案涉案烟草根据各当事人供述能够查清购买价格或销售价格，原判根据鉴定意见认定非法经营数额不当的上诉理由和辩护意见，经查，韩守伟供述他们从崔进兴、李辉、赵正君、方赐进处购买烟叶价格在每市斤5元左右；白万中供述从崔进兴、李辉处购买烟叶价格每市斤4.5元至5.5元左右，其支付崔进兴、李辉前两车烟草款27000元，后三车烟草款400000元，相关书证载明烟草的重量，可以证实韩守伟、白万中从崔进兴、李辉处购买的两车烟叶价格在每市斤5元左右，结合相关供述、书证，本案涉案烟草价格应认定为每公斤10元，对尹峰、韩守伟及其辩护人所提本案涉案烟草根据各当事人供述能够查清购买价格或销售价格，原判根据鉴定意见认定非法经营数额不当的上诉理由和辩护意见予以采纳。 2、对尹峰、韩守伟及其辩护人提出尹峰、韩守伟在共同犯罪中系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，尹峰、韩守伟等人合伙参与非法经营，二人均占有一定股份，尹峰负责出资购买烟叶和生产烟丝机械设备，韩守伟负责具体购买烟叶和生产烟丝机械设备，尹峰、韩守伟在共同犯罪中均积极主动，系主犯，对该上诉理由和辩护意见不予采纳。 3、对韩守伟及其辩护人提出韩守伟虽然购买了生产烟丝的机械设备，但没有销售生产烟丝机械的故意，购买生产烟丝的机械设备行为不应认定为非法经营行为的上诉理由和辩护意见，经查，韩守伟等人购买的烟草专用机械属于烟草专卖品，经营烟草专卖品必须取得烟草专卖许可证，韩守伟等人购买烟草专用机械的行为属于非法经营行为，对韩守伟及其辩护人该上诉理由和辩护意见不予采纳。 4、对尹峰的辩护人提出本案部分烟草和烟丝尚未出售，尹峰等人的行为应认定为犯罪未遂的辩护意见，经查，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖物品的行为，客观方面表现为生产、流通领域的收购、储存、运输、销售等经营活动。非法经营本身是复合行为，并不局限于销售的单一行为。只要行为人完成生产、流通领域的任何一个环节，即构成非法经营罪既遂。本案中，尹峰等人以牟利为目的，未经烟草专卖行政主管部门批准收购烟草并加工，尹峰等人的行为对国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序已造成实质性侵害，本案部分烟草和烟丝尚未出售部分应依法认定为非法经营罪既遂，故对辩护人该辩护意见不予采纳。 5、韩守伟有自首情节，原判对该情节已予考虑并对韩守伟从轻处罚，对韩守伟仍以此为由请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。白万中在自首时，向公安机关提供同案犯的基本情况，属于其应当供述的范围，不应认定为立功，对白万中所提其有立功情节的上诉理由不予采纳。 本院认为，上诉人韩守伟、尹峰、白万中、原审被告人李辉、崔进兴、赵正君未取得烟草专卖行政主管部门的许可，非法购销、运输、销售烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判认定非法经营数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第（四）项的规定，判决如下： 一、维持亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602刑初1019号刑事判决第四、五、六、七、八项； 二、撤销亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602刑初1019号刑事判决第一、二、三项； 三、上诉人尹峰犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处没收个人财产二十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月9日起至2027年9月8日止。） 四、上诉人韩守伟犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收个人财产人民币十五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月9日起至2027年9月8日止。） 五、上诉人白万中犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月29日起至2025年3月28日止。） 本判决为终审判决。 审判长  赵长坤 审判员  何宏民 审判员  耿曹力 二〇二〇年十二月二十日 法官助理石矗 书记员  武梦迪 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。