广西壮族自治区博白县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0923民初2936号 原告：博白县民政局，住所地：广西博白县博白镇人民北路，统一社会信用代码：11450923007975273W。 法定代表人：林其，局长。 委托代理人:陈开源，男，1965年2月10日出生，住广西博白县。系博白县民政局工作人员。 委托代理人:周云昌，广西华胜律师事务所律师。 被告：广西集宇建筑工程有限公司,住所地：广西南宁市青秀区东葛路**南宁青秀万达广场****，统一社会信用代码：91450100MA5K98929U（8-8）。 法定代表人：潘盛杰，董事。 委托代理人：张智凡，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托代理人：曹向辉，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。 被告熊志华，男，汉族，1968年9月17日出生，汉族，住广西博白县。 委托诉讼代理人:刘金岭，北京市景运（银川）律师事务所律师。 2 被告陈科军，男，汉族，1972年1月1日出生，住广西博白县。 原告博白县民政局与被告广西集宇建筑工程有限公司（以下简称“广西集宇公司”）、熊志华、陈科军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭审理，于2018年5月25日作出（2018）桂0923民初484号民事判决，被告广西集宇公司不服，向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提起上诉，该院于2018年8月27日作出（2018）桂09民终1431号民事裁定，裁定撤销本院（2018）桂0923民初484号民事判决，并发回本院重审。本院于2018年10月29日重新立案，并于2018年12月29日作出（2018）桂0923民初2514号民事判决，被告广西集宇公司不服，向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提起上诉，该院于2019年6月5日作出（2019）桂09民终835号民事裁定，裁定撤销本院（2018）桂0923民初2514号民事判决，并发回本院重审。本院于2019年10月29日重新立案，依法另行组成合议庭，由审判员赵佳东担任审判长，人民陪审员张小明、许惠萍参加审理，书记员高文珊担任法庭记录。于2020年7月28日公开开庭进行了审理。原告博白县民政局的委托代理人陈开源、周云昌，被告广西集宇公司的委托诉讼代理人张智凡、曹向辉，被告熊志华的委托诉讼代理人刘金岭到庭参加诉讼。被告陈科军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告博白县民政局向本院提出如下诉讼请求：一、判决三被告共同返还工程款1024105.4元；二、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由如下：2011年6月间，被告熊志华挂靠被告广西集宇公司承建原告的博白县老年人活动中心工程。建设期间，被告广西集宇公司、熊志华委派被告陈科军为驻工地经理和管理人员。工程完工后，经结算工程总价5608780元。至2016年2月3日止，原告已支付工程款6632885.4元，其中转账支付5473545.4元，被告陈科军借支1159340元，多付工程款1024105.4元。2015年12月，被告要求支付最后一笔工程款时，原告要求扣除被告陈科军借支的工程款，但被告广西集宇公司、被告熊志华承诺工程款到广西集宇公司账后立即归还被告陈科军借支的工程款。2016年2月3日，原告将最后的工程款分两次汇入被告广西 3 集宇公司账户，到账后第二天，被告广西集宇公司又将1515300元转给被告陈科军，并没有按其承诺归还原告。之后，原告多次找三被告归还，至今三被告仍未归还。为保护原告的合法权益，特向法院起诉，请支持原告的诉讼请求。 原告博白县民政局为证明其主张向本院提供的证据有： 1、原告信用代码证书，证明原告主体身份； 2、被告组织机构代码证、身份证、人员信息，用以证明被告主体身份； 3、施工合同，用以证明建筑施工合同关系； 4、审计报告，用以证明工程结算审计情况； 5、被告陈科军预借工程款借条、凭证，用以证明陈科军预借工程款； 6、电子汇划收款回单，用以证明支付工程款； 7、承诺函，用以证明被告承诺工程款到账后归还预借工程款； 8、支付凭证，用以证明原告最后支付的两笔工程款； 9、建行客户专用回单，用以证明工程款到广西集宇公司账后广西集宇公司又转给陈科军； 10、催收欠款通知书，用以证明催收多付的工程款； 11、建设工程质量竣工验收意见书； 12、补充协议书，证据11、12共同用以证明被告陈科军是施工单位广西集宇公司的项目施工负责人； 13、审核支付费协议书，用以证明双方约定按博白县审计局的审计结果结算工程款； 14、建筑工程结算书，用以证明增加的博白县纪念碑边坡、水沟工程，起诉总额包含这笔费用； 4 15、《博白县老人活动中心工程审定说明》； 16、《博白县老年人活动中心工程竣工结算审定表》； 17、《博白县老人活动中心建设工程1-3层竣工结算总价》、《博白县老人活动中心建设工程4-5层竣工结算总价》； 18、《博白县老人活动中心附属工程审定说明》； 19、《博白县老人活动中心附属工程竣工结算总价》； 20、《建设工程结算审计认定表》，证据15、16、17、18、19、20共同用以证明博白县审计局审定的工程价款，双方已确认。 被告广西集宇公司辩称：原告将款项出具给被告陈科军和被告集宇公司无关，陈科军借款行为不构成表见代理行为，更不构成职务行为，属于其个人行为。原告支付结算款项后，尚存在借款，要求支付多余的款项，不符合交易逻辑。集宇公司没向原告出具过任何承诺书，该承诺书是陈科军伪造被告集宇公司印章出具的，和公司无关，为此公司多次要求对该印章进行司法鉴定。 被告广西集宇公司向本院提交如下证据： 1、施工合同（博白县老人活动中心建设工程）； 2、施工合同（老人活动中心续建工程）； 3、施工合同（博白县老人活动中心大门工程），证据1-3共同用以证明广西集宇公司承建了博白县民政局建设的老人活动中心工程； 4、关于博白县老年人活动中心结算审核支付费协议书，用以证明广西集宇公司与博白县民政局约定将涉案工程的造价送博白县审计局委托有造价资质的中介公司进行审核，审核结果作为博白县民政局向广西集宇公司支付该工程款的依据； 5、项目管理机构组成表，用以证明集宇公司派驻案涉工程的项目管理人员； 5 6、银行凭证，用以证明博白县民政局向广西集宇公司支付的工程款合计为5223545.40元，博白县民政局在跟广西集宇公司签订系列施工合同的时候，已经明确知道广西集宇公司的帐户，而且三份合同的第九条约定，发包人向承包人承诺按合同支付款项，其向陈科军支付的行为不能作为向广西集宇公司支付。 被告熊志华辩称：请求法院判决驳回原告对熊志华的全部诉讼请求，事实和理由有：一、熊志华不是本案适格被告。熊志华从未挂靠广西集宇公司承建涉案博白县老年活动中心工程，不存在熊志华“委派陈科军驻工地经理和管理人员”的事实，也不存在熊志华“承诺工程款到其公司账后立即归还陈科军借支的工程款”的事实，陈科军为涉案工程的驻工地代表不是熊志华委派，涉案工程与熊志华无关，熊志华与本案没有直接利害关系，不是本案适格的被告，原告诉请熊志华共同返还工程款并承担诉讼费没有事实及法律依据，请求人民法院予以驳回。二、博白县人民法院根据玉林市中级人民法院第二次发回重审的错误裁定，重审本案的合法性不足。本案是被玉林市中级人民法院第二次发回重审的案件，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款明确规定：原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。玉林市中级人民法院将本案第二次发回重审的作法显然是违法的、错误的。博白县人民法院应当在捍卫法律与盲从上级法院的错误之间做出正确的抉择，以避免当事人对审判程序的合法性产生合理的怀疑，损害司法的公信力。 被告熊志华未向本院提交证据。 被告陈科军未到庭参加诉讼，未答辩，也未向本院提交证据。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告陈科军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。 经过开庭质证，被告广西集宇公司对原告提交的证据1、2、3无异议；原告对被告广西集宇公司提交的证据1、2、3无异议；被告熊志华对原告和被告广西集宇公司提交的证据，除对熊志华身份信息无异议外，认为其余证据与熊志华均没有关联性。本院对上述当事人均无异议的证据予以认定。 6 被告广西集宇公司对原告提交的证据6-20均有异议：对证据4的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为没有经过集宇公司认可；对证据5的真实性没异议，对合法性、关联性有异议，认为和公司无关，陈科军借的款项不代表公司行为；对证据6的真实性、合法性没异议，对金额有异议，认为支付的5223545.4元，应减除公司250000元款项；对证据7的三性不认可，认为公司没向原告出具过任何承诺函，为此也多次要求对承诺函加盖的印章进行司法鉴定；对证据8-9的真实性没异议，但是在结算完成后，原告理应知道最终结算金额，但是其仍然按照最终结算金额向公司支付最后结算款项，没扣减陈所借款项，显然和正常的交易行为不符，在原告有权扣除相应款项掌握主动权情况下，仍然按照结算数额向公司支付款项，证明其向陈科军借的款项，自身认为不应该扣除款项，不能以公司向陈科军转付相关款项来认定公司授权陈或者陈科军代表公司向原告借款，因此证据不能证明其证明内容；对证据10，被告集宇公司没收到，通知书载明的内容没有送达给集宇公司，仅仅是原告的自我陈述，不能作为证据使用；对证据11-12的真实性没异议，该证据证明了原告同意开始施工后到验收，陈科军仅仅作为案渉工程的技术负责人，不是项目经理，在借款重大交易行为情况下，擅自把款项借给陈科军，和集宇公司无关，陈科军不能代表集宇公司，原告也没有法律规定，没有权依据项目经理行为是集宇公司的行为；对证据13-14的真实性没异议，但是根据该协议书，恰证明了双方约定送交博白县审计局委托的有造价资质的集宇公司进行审核，结果作为结算款项的依据，显然，其单纯和出具的报告来作为双方的结算依据，不符合双方的约定，审计局没提交过委托有造价资质的公司进行审核的证据，因此不能作为结算依据；对证据15-20的真实性有异议，认为集宇公司没有在该证据上加盖公章，对此在审理过程中，申请对该公章进行司法鉴定。 原告博白县民政局对被告广西集宇公司提交的证据4、5、6有异议，认为：对证据4的真实性、合法性没有异议，认为这是双方的约定，是结算工程款的依据，依据审计局审核的审核结果，作为结算款项的依据；对证据5的真实性、合法性、关联性有异议，认为是公司单方面制作，没有经过原告认可；对证据6的真实性、合法性有异议，认为数额和统计的数额不一致。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院》等法律的规定，当事人无异议的证据，来源合法、客观真实、与本案有关联，本院予以采信，并作为认定本案事实的依据。对各方当事人有异议的证据，未能提供相反的证据予以推翻，本院亦作为 7 定案的参考依据。 综合全案证据及庭审笔录，本院经审理认定法律事实如下：原告博白县民政局与被告广西集宇公司于2011年6月9日、2012年2月10日、2012年8月20日分别签订了《博白县老人活动中心建设工程施工合同》、《老人活动中心续建工程施工合同》、《博白县老人活动中心大门工程施工合同》，约定：由原告博白县民政局将其博白县老人活动中心建设工程、续建工程、大门工程发包给被告广西集宇公司承建，工程价款分别为1913181.01元、1388746.89元、383276.46元，工程总价款为3685204.36元。其中，《博白县老人活动中心建设工程施工合同》第19.3条约定：“最终的工程结算须经指定的审计机构审核审定”，《博白县老人活动中心大门工程施工合同》第33条约定：“建设工程项目结算以审计机关作出竣工决算审计结论为依据”。合同签订后，被告广西集宇公司按照合同的约定进场施工，被告陈科军为项目施工负责人，负责项目工程的施工管理工作。施工期间，为解决民工工资及支付建筑材料款的需要，应项目工程施工负责人陈科军借支预付工程款的要求，原告陆续向陈科军预付工程款8笔共1159341.5元，其中：2011年12月14日150000元，2012年3月30日60000元，2012年4月11日200000元，2012年4月27日200000元，2012年6月5日300000元，2012年8月27日34341.5元，2013年7月5日200000元，2013年5月14日15000元。另外从2011年6月29日起至2013年2月7日止，原告通过银行转账的方式支付了工程款3810000元给被告广西集宇公司。本案建设工程于2012年12月竣工，于2012年12月26日经有关部门进行了验收，验收结论为合格。2014年12月11日，原告博白县民政局与被告广西集宇公司就工程结算审核支付费问题签订了《关于博白县老人活动中心工程结算审核支付费协议书》一份，约定：“乙方（广西集宇公司）编制的该工程结算价，甲方（博白县民政局）应送博白县审计局委托有造价资质的中介公司进行审核，审核结果作为甲方向乙方支付该工程结算款的依据。经博白县审计局审定，甲方将按结算审定价付清工程款给乙方。”签订协议后，原告博白县民政局将被告广西集宇公司编制的工程结算书送博白县审计局审定。2015年9月，经博白县审计局委托的博白县人民政府投资审计办公室审核及博白县审计局审定，博白县老年人活动中心 8 工程竣工结算价为4364419.49元，博白县老年人活动中心建设工程附属工程竣工结算总价为960020.82元。2015年10月30日，博白县审计局作出审计报告，审计结果为:博白县老年人活动中心工程及附属工程审定总造价为5324440.31元。在施工过程中，被告广西集宇公司为原告博白县民政局增建了“博白县纪念碑边坡、水沟工程”，该工程造价，经双方确认为284341.5元。被告广西集宇公司承建的上述工程总价款合计为5608781.81元。2016年2月3日原告再通过银行转账的方式分2次向被告广西集宇公司支付了工程款共1663545.4元，至此，原告先后共支付了工程款6632886.9元给建设工程承包方，超出审计审定的工程造价。2018年3月5日原告以其多支付了工程款1024105.4元为由，向本院起诉，要求三被告共同返还多支付的工程款。 本院认为，原告博白县民政局与被告广西集宇公司经招投标程序签订的《博白县老人活动中心建设工程施工合同》、《老人活动中心续建工程施工合同》、《博白县老人活动中心大门工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应属于有效合同，双方均应按照合同约定的内容享有权利和履行义务。对原告和被告广西集宇公司关于本案工程是被告熊志华挂靠广西集宇公司承建的主张，根据本案施工合同等证据已经明确工程发包方博白县民政局和承包方广西集宇公司，而该项目工程的施工与结算均系被告广西集宇公司所为，当事人未能提供相应的证据证明其主张的事实，被告熊志华否认，查无实据，本院依法不予采纳。原告关于被告陈科军是广西集宇公司和被告熊志华共同委派的案涉项目工程施工负责人的主张，亦未能提供相应的证据证明，查无实据，本院依法不予采纳；被告广西集宇公司关于被告陈科军只是项目工程的技术负责人，无权向原告借支工程款，其借支款项不能视为给公司支付工程款，借款与其无关的主张，本案被告广西集宇公司作为承包方，将项目工程交由被告陈科军作为施工负责人管理施工，而被告陈科军在施工中根据项目施工进度的实际需要向原告借支工程款，原告作为发包方，有理由相信承包方的项目施工负责人借支预付工程款是为了承包方利益和履行建设施工合同的正当行为，承包方广西集宇公司主张陈科军无权代表公司向原告借支预付工程款，但并未向发包方明确公司项目施工负责人的授权范围无借支预付工程款权利，且该借支工程款发生在2011年11月至2013年5月期间共8次之多，借支工程款发生前后时间长、次数多，直到承包工程完工本案争议发生 9 后，承包方广西集宇公司才主张该借支预付工程款无权限，不认可该借支款为预付工程款，本院认为该主张理由不充分，不予采纳。原告主张该借支为其向承包方广西集宇公司预支工程款理由正当，本院予以采纳。 被告广西集宇公司关于案涉工程的结算不应以审计报告为依据，而应以博白县审计局委托的有造价资质的中介公司作出的结算报告为准的主张。根据发承包双方签订的《博白县老人活动中心建设工程施工合同》和《博白县老人活动中心大门工程施工合同》中约定：工程项目结算以审计机关作出竣工决算审计结论为依据。《关于博白县老年人活动中心工程结算审核支付费协议书》中约定：“乙方（广西集宇公司）编制的该工程结算价，甲方（博白县民政局）应送博白县审计局委托有造价资质的中介公司进行审核，审核结果作为甲方向乙方支付该工程结算款的依据。经博白县审计局审定，甲方将按结算审定价付清工程款给乙方。”原告依约已将被告编制的工程结算书交给博白县审计局审核，经博白县审计局委托的博白县人民政府投资审计办公室审核，博白县审计局最后审定博白县老年人活动中心工程及附属工程竣工结算价为5324440.31元，原告以该结算作为本案工程款的结算依据，符合双方约定，本院予以确认。被告广西集宇公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 本案在审理中，被告广西集宇公司认为原告提供的《承诺书》、《博白县老年人活动中心工程竣工结算审定表》等6份文书中的印章“广西集宇建筑工程有限公司”并非是其的印章，并申请对这些印章的真实性进行鉴定。本院认为被告广西集宇公司主张的该印章的“真”或“伪”并不是本案必须查明的事实，该印章鉴定没有必要，因此对该鉴定申请，本院不予准许。 综上所述，原告请求被告集宇公司返还多支付的工程款1024105.4元，有事实和法律依据，本院予以支持；但请求被告熊志华、陈科军共同返还多支付的工程款于法无据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告广西集宇建筑工程有限公司返还工程款1024105.4元给原告博白县民政局； 10 二、驳回原告博白县民政局对被告熊志华的诉讼请求； 三、驳回原告博白县民政局对被告陈科军的诉讼请求。 案件受理费14017元，由被告广西集宇建筑工程有限公司负担，此款原告已预交，被告应于本判决生效之日起十五日内付还给原告。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或者玉林市中级人民法院递交上诉状一式五份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区玉林市中级人民法院。 审 判 长  赵佳东 人民陪审员  张小明 人民陪审员  许惠萍 二〇二〇年十二月二十一日 法官 助理  朱锦生 11 书记员高文珊