安徽省安庆市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）皖08行终148号 上诉人（一审被告）安庆市宜秀区白泽湖乡人民政府，住所地安庆市宜秀区白泽湖乡白泽社区，统一社会信用代码11340811003111179L。 负责人程震，该乡乡长。 出庭负责人张祥银，副乡长。 委托代理人曹尚锁，安徽振风律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）安徽宜光集团有限公司，住所地安庆市华中西路**，统一社会信用代码91340800151313573F。 法定代表人王**艮，该公司董事长。 委托诉讼代理人陆中平，安徽百草园律师事务所律师。 委托诉讼代理人郭禹红，安徽百草园律师事务所律师。 上诉人安庆市宜秀区白泽湖乡人民政府（以下简称白泽湖乡政府）因与安徽宜光集团有限公司（以下简称宜光集团）行政协议纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2020）皖0822行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人白泽湖乡政府出庭负责人张祥银、委托代理人曹尚锁，被上诉人宜光集团委托代理人郭禹红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白泽湖乡政府上诉称：1、上诉人已经按双方签订的《用地协议》及《补充协议》的约定履行了全部义务，协议无法继续履行完全是被上诉人的违约行为造成的，不应适用情势变更原则解除合同。首先，2006年双方签订的协议约定，上诉人只需承担将土地交付给被上诉人的义务，《用地协议》第3条明确约定用地立项、规划、建设和办理国有土地使用证等均由被上诉人自行负责。现从被上诉人提交的土地平整、水电安装等费用的票据（时间为2007年8月和2008年6月）足以证明上诉人在协议签订后2008年6月前就已经将土地全部交付给被上诉人，完成了协议约定的义务。其次，双方签订的《补充协议》第3条约定被上诉人建设期必须确保18个月内建成。那么即使按2008年6月开始起算，被上诉人也应当在2009年12月前办理好全部建设手续并完成整个建设。但被上诉人一直拖延建设，直至2010年仍未申报办理相关手续，在被土地行政部门处以补办建设用地罚款，督促其缴纳费用申报建设用地手续时，仍未能按《用地协议》第3条及时缴纳相关费用，而是由政府相关部门代为支付费用进行了39亩土地的建设用地申报。2012年案涉地块才纳入安庆市城市总体规划，造成被上诉人无法再进行建设。如果被上诉人能够按协议约定及时建设，及时办理相关手续，就不存在无法履行协议的问题。周边类似企业大多都建设完成投入运营。最后，白泽湖乡纪委出具《情况说明》只是应被上诉人的请求对其前期投入进行确认，在该说明中也明确案涉协议是在纳入城市规划后才无法履行，而从协议签订到纳入规划已经有6年多时间。该说明中并没有关于上诉人延迟交地的表述，被上诉人也未能提交其他任何证据证明上诉人在履行协议过程中存在延迟交地等违约行为。因此，协议的无法履行完全是被上诉人的单方违约行为造成，而非情势变更造成合同无法履行。 2、因被上诉人违约，上诉人有权不退还所交用地款，所有损失应由被上诉人自行负责。首先，根据《用地协议》第4条约定，被上诉人在丈量土地结束前就需支付到用地总价款163.68万元的80%，即130.944万元，平整结束全部支付完毕。然而现有证据已充分证明被上诉人已经对土地进行了平整，而被上诉人向上诉人支付的用地款只有110万元。其次，《用地协议》第12条约定，被上诉人应当在圈建围墙前就需在项目所在地工商所和税务所办理相关注册手续，否则按违约责任，上诉人有权收回土地，所交用地款和保证金不予退回，乙方由此产生的损失自行负责。然而在协议签订后，被上诉人既未在项目所在地办理任何注册登记，也未按约定的18个月建设期完成建设，已经构成了严重违约，根据约定上诉人已经可以收回土地并无需退回所交用地款，所有损失由被上诉人自行承担。 3、原审判决要求上诉人全额返还土地补偿款并承担利息和分担被上诉人的损失，显失公平公正。首先，案涉协议无法继续履行是因被上诉人的单方违约造成的。其次，原审判决仅对被上诉人的损失进行认定，而没有公平认定上诉人的损失。上诉人为了履行协议约定的交地义务，必然要向承包经营土地的农户支付相关费用，这是不需要任何证据证明的客观事实。而原审判决仅以系复印件无法核实就对上诉人提交的发放给农户的补偿款票据全部不予认定，明显无法让人信服。事实是上诉人作为政府部门有着严格的财务制度，原始票据是根本无法当庭提交，作为法院完全可以进行现场核实。该部分应当认定为被上诉人违约造成的损失。最后，被上诉人平整占用上诉人交付的土地长达16年，造成案涉土地无法耕种。原审判决仅要求上诉人返还征地补偿款并支付利息，却未要求被上诉人返还占用的土地并支付土地占用费。可见，原审判决显失公平、公正。 4、原审判决要求上诉人返还被上诉人支付给光明村委会的土地附着物补偿款236588元，没有依据。首先，该部分款项并未实际支付给上诉人，光明村委会与上诉人是两个独立的民事主体。其次，从被上诉人提交的相关付款票据上载明的内容也可见该部分款项是依据被上诉人与光明村委会2006年12月31日《补充协议》或他们之间另行协商支付的，与上诉人无关。 5、本案应当通知光明村委会作为第三人参加诉讼。首先，案涉行政协议系上诉人实施的行政行为，其涉及两个利害关系人，即宜光集团（用地方）和光明村委会（供地方）。光明村委会是《用地协议》及《补充协议》的签订者，同时这两份协议的最后一条都明确约定协议要在光明村委会盖章后才生效。其次，案件涉及土地的原所有者是光明村集体，光明村委会已经在2006年按协议约定将99.26亩土地交付给被上诉人平整使用。原审法院在未通知光明村委会参加诉讼的情况下判决确认协议解除，那么光明村委会已交付的土地现在应当归谁所有和使用，是否要返还？是返还原所有者光明村集体还是白泽湖乡政府？因此，原审法院应当通知光明村委会参加诉讼而未通知，属于遗漏当事人。 6、本案不属于行政诉讼受案范围。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第28条第2款明确规定“2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”本案案涉协议订立于2006年，根据当时的法律法规及司法解释和当时的司法惯例，案涉行政协议是应当属于民事诉讼受案范围审理的，而不属于行政诉讼受案范围。现一审法院按行政诉讼的程序审理本案，造成上诉人无法反诉、收集调取证据等，侵害了上诉人的诉讼权利。 上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部上诉请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人宜光集团辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据充分。被答辩人未按《用地协议》《补充协议》（下称“案涉协议”）约定做好农户工作、交付土地,导致案涉协议无法履行。被答辩人在《关于宜光集团在我乡征地投资情况的说明》中对上述情况进行了自认。2、被答辩人在一审法院提交的证据三（收取的费用支出凭证）是复印件，无法核实。且该支出凭证系被答辩人与辖区居民的相关关系，与答辩人无关。一审法院对该证据不予认定的行为并无不妥。3、安庆市委、市政府对于与答辩人相同情况的他人已经以文件的形式给出了明确的处理意见。 经审理查明，根据上诉人与被上诉人之间签订的《用地协议》及《补充协议》的内容，以及上诉人在二审庭审中的陈述，双方约定由上诉人提供给被上诉人用于建设服装出口加工项目的土地属于农用地，该土地的所有权人为××光明村，原光明村委会虽不是协议一方当事人，但《用地协议》及《补充协议》上均有该村委会盖章并由村委会负责人签名。《用地协议》及《补充协议》亦明确约定，协议由甲、已双方代表及项目所在村委会负责人签字、盖章后生效。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《用地协议》及《补充协议》实质是一份土地使用权出让协议，该协议是否有效一审法院未予查明，属于事实不清。此外，该土地的所有权人系白泽湖乡原光明村，原光明村委会也是《用地协议》及《补充协议》的签订者，本案的处理结果与原光明村有直接利害关系，因此，原光明村委会属于应当参加诉讼的当事人。一审未通知原光明村作为第三人参加诉讼，程序违法。综上所述，一审判决认定的事实不清，程序违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、第（四）项之规定，裁定如下: 一、撤销安徽省怀宁县人民法院人民法院（2020）皖0822行初10号行政判决。 二、发回安徽省怀宁县人民法院重审。 审判长  徐庆华 审判员  刘 鑫 审判员  刘振华 二〇二〇年十二月三十日 法官助理江曙 书记员王岚 附本案适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。