安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2740号 上诉人（原审原告）：宋绍义，男，1943年12月17日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：汪德胜，安徽文都律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地广东省深圳市罗湖区罗芳路**南方大厦********。 负责人：李振平，该公司经理。 委托诉讼代理人：昝垚，安徽安泰达（安庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于会乾，男，1977年08月07日出生，汉族，住江苏省沭阳县。 上诉人宋绍义、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司因与被上诉人于会乾机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院(2020)皖0881民初3164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于判决生效之日起十五日内赔偿宋绍义各项损失97854.96元。二、于会乾于判决生效之日起十五日内赔偿宋绍义鉴定费等1328元。于会乾垫付医疗费5000元。二者互相冲抵，获得赔偿后应退还垫付医疗费3672元。三、驳回宋绍义此次诉讼的其他部分诉讼请求。案件受理费2991元，减半收取1496元，由宋绍义负担196元，中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担1000元，于会乾负担300元。 判后，宋绍义、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司均不服。 宋绍义上诉请求：一、依法改判原判第一项，增加赔偿款34312.44元（其中误工费30744元，即170.80元/天×180天，精神抚慰金12000元，合计42744元，超出交强险部分按责任比例计算后应增加34312.44元）。上诉主要理由：一、一审法院判决不支持宋绍义的误工费是错误的。首先，宋绍义发生交通事故时虽年满75周岁，但是，宋绍义一直在蚌埠从事推销塑料袋生意至今，其有固定的销售塑料袋厂家；其次，宋绍义在一审期间提交了桐城市明生复合包装有限公司、安徽中林塑业有限公司的证明，均能证明宋绍义推销的塑料袋包装在上述两厂家定作，庭审中，宋绍义一直要求一审法官庭后去两公司核实相关情况，但一审法官在未核实的情况下，直接作出不支持误工费的判决；再次，宋绍义未参加城镇社保，也没有退休工资，宋绍义之所以在年满75周岁还在打工，与其家庭变故有关，其子前几年因经营失败，欠下巨额债务，宋绍义不得不外出务工，维持家庭的基本生计，故宋绍义在外务工系客观事实，一审法院判决不支持误工费没有事实和法律依据。二、关于本案精神抚慰金，宋绍义的伤情为八级伤残，根据省高院关于审理人身损害赔偿案件的指导意见第二十五条第三款规定，精神抚慰金应在15000-24000元之间确定，而一审判决仅确定12000元明显错误。 中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司辩称，一、原审法院判决不支持宋绍义误工费是正确的，宋绍义已年满75周岁，未证明误工实际损失，一审法院不支持宋绍义误工损失是有事实和法律依据的；二、根据宋绍义的伤情，并且在事故中承担主要责任，我方认为一审法院认定的精神抚慰金过高，我方上诉要求进行核减。 中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司在本案中不承担商业三者险赔偿责任。2、一审判决精神抚慰金数额过高，请二审法院予以核减。3、被上诉人宋绍义、于会乾承担一、二审诉讼费用。上诉主要理由：一、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司在本案中商业三者险不应承担责任。结合事故认定书以及于会乾驾驶证，于会乾属于实习期内驾驶牵引车。根据中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司一审提供机动车第三者责任保险条款第二十四条，不应承担商业三者险赔偿责任。二、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司已履行了明确告知说明及提示义务，相应的保险条款具有法律效力。（一）根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条，机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车以及载有爆炸物品、易燃易爆化学物品、剧毒或者放射性等危险物品的机动车;驾驶的机动车不得牵引挂车。实习期内不得驾驶牵引车属于法律法规禁止性规定。（二）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第十条，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。（三）中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司一审提交的机动车商业保险机动车交通事故责任强制保险投保单有投保人峡江县盛和通信息咨询服务有限公司所盖章确认的投保人的声明，从该投保人声明内容明显体现出上诉人对商业险的责任免除已经尽到相应明确告知说明及提示义务。保险条款对责任免除的内容均采用了加粗加黑的字体明显区别于其他的一般内容。并且本案责任免除的内容和涉案保险条款的内容均属于法律法规所明确规定的禁止性行为，符合保险法解释二第十条的规定。（四）在于会乾未到庭进行答辩、质证情况下，一审判决直接否定免责条款效力，没有法律依据。（五）原审将只有投保单位盖章，无自然人签名且无日期作为上诉人未履行明确说明义务的理由，没有法律和事实依据。三、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;在本起事故中，在被上诉人宋绍义负主要责任的情况下，精神抚慰金判决金额过高。 宋绍义辩称，一、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司的第一点和第二点上诉理由不能成立，依据《道路交通安全法实施条例》，机动车驾驶人初次申领机动车驾驶证后12月内为实习期，于会乾驾驶证中实习期为增驾A2实习期，并非初次领取驾照实习期，故中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司拒赔商业险没有事实和法律依据，该观点已被安庆中院指导意见第4编第4点所采用。中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司提交的投保单的显示仅有投保单位盖章，没有投保单位相关人员签字且无日期，关于向谁提示及明确说明免责条款并没有在投保单中显示，且中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司未就实习期的定义向投保人作明确说明。二、宋绍义的伤情构成8级伤残，按照伤残等级对应标准，应该是15000-24000元，一审法院仅支持12000元，中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司认为过高没有事实和法律依据。 于会乾未作答辩。 二审中，宋绍义向本院提交桐城市范岗镇联合村村民委员会出具的证明一份、微信支付截图39张及银行卡流水8页，证明宋绍义在交通事故发生前从事塑料袋包装业务，误工费应当予以支持。 中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司质证认为，村委会证明不具有合法性，作为村委会无出具工作证明的职权。关于微信支付截图，微信账户不能证明是宋绍义使用，即使有资金往来，也不能证明具体用途。而且在事故发生后宋绍义仍然有资金往来，不能证明有误工损失。关于银行流水，没有加盖公章，不能证明具体用途，上面大部分是生活消费性支出。微信转账记录和银行流水，都是开庭前已经形成的，不是新证据。因此对宋绍义提交的新证据三性均有异议，达不到证明目的。 本院审查认为，村委会出具的证明不仅有村委会盖章，而且有制作人员签字，对其真实性应予认定；微信支付截图宋绍义在庭询过程中出示原载体手机进行核对，真实性亦应予认定；银行流水均有银行的业务专用章，真实性亦应予认定。微信支付截图和银行流水均有宋绍义与其业务对象的经济往来，能与其他证据相互印证，证明宋绍义在事故发生之前常年在城镇务工，有一定的收入来源，但不足以证明宋绍义从事批发零售业。 当事人未对原审证据进行复核。经二审审理查明，宋绍义在事故发生之前常年在城镇务工，有一定的收入来源。本院经审理查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、原判对宋绍义的误工费和精神抚慰金的认定是否正确；二、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司主张不承担商业三者险赔偿责任的理由能否成立。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿因误工减少的收入。误工费是属于受害人如未遭受人身侵害而本应可获得却因侵害行为无法得到的利益，是以受害人有无劳动能力、误工时间及收入状况来判断和确定其是否存在误工费损失及数额。本案中，宋绍义虽年满60周岁，但其提交的证据能够证明其常年在城镇务工，其因事故造成误工180日，收入必然有所减少，其主张误工费可参照上一年安徽省度城镇居民人均可支配收入标准计算，即18512.88元（37540元/年÷365天×180日）。精神抚慰金根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等因素予以确定。事故虽造成宋绍义八级伤残，但其在事故中承担主要责任，故一审法院确定精神抚慰金12000元并无不当。 关于争议焦点二，中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司主张不承担商业三者险赔偿责任的理由是于会乾在事故发生时处于增驾A2驾驶证实习期，是违反法律、行政法规中的禁止性规定情形，属于商业三者险保险合同免责条款的免责事由。但增加准驾车型后的12个月内驾驶机动车牵引挂车并不违反全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规规定，不属于违反法律、行政法规中的禁止性规定情形，中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司请求商业三者险责任范围内免赔，仍应举证证明其在订立保险合同时对免责条款履行了明确说明义务，但其提交的投保单上“投保人签名/签章”处日期为空白，不能证明其在订立本案保险合同时对保险合同中免除保险人责任的条款向投保人作出明确说明，故一审法院认定前述免责条款不产生效力并无不当，中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司仍应承担商业三者险赔偿责任。 因此，宋绍义的各项损失应变更为127387.39元（原判108874.51元+误工费18512.88元）。该款由中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司在交强险限额内赔偿111021.48元，在第三者责任保险限额范围内予以赔偿5346.36元（医疗费18445.91元+住院伙食补助费1320元+营养费3600元-交强险赔偿限额医疗费10000元）×40%，合计116367.84元，由于会乾赔偿1328元。 综上所述，宋绍义的上诉请求部分成立，中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省桐城市人民法院(2020)皖0881民初3164号民事判决第二项，即“二、被告于会乾于本判决生效之日起十五日内赔偿原告宋绍义鉴定费等1328元，于会乾垫付医疗费5000元，二者互相冲抵，获得赔偿后应退还垫付医疗费3672元”； 二、撤销安徽省桐城市人民法院(2020)皖0881民初3164号民事判决第三项，即“三、驳回原告宋绍义此次诉讼的其他部分诉讼请求”； 三、变更安徽省桐城市人民法院(2020)皖0881民初3164号民事判决第一项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于判决生效之日起十五日内赔偿上诉人宋绍义各项损失116367.84元； 四、驳回上诉人宋绍义的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2991元，减半收取1496元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担1000元，于会乾负担496元；二审案件受理费892元，由上诉人宋绍义负担395元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担497元。 本判决为终审判决。 审判长  叶武 审判员  金京 审判员  崔智 二〇二〇年十二月十日 法官助理周健 书记员代姚伟成