浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙02刑终444号 抗诉机关浙江省宁波市江北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马昆，男，1993年12月27日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。因犯诈骗罪于2013年5月31日被江苏省宿迁市宿城区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元，2017年5月5日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月24日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年6月29日被取保候审，2019年6月29日被宁波市江北区人民检察院取保候审，2020年6月23日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人林自威，广西天狮灵动律师事务所律师。 浙江省宁波市江北区人民法院审理浙江省宁波市江北区人民检察院指控原审被告人马昆犯诈骗罪一案，于2020年11月4日作出（2020）浙0205刑初207号刑事判决。原审被告人马昆不服，提出上诉。原审公诉机关浙江省宁波市江北区人民检察院不服，提出抗诉。浙江省宁波市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，分别于2020年12月10日和12月30日公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察官施卫红、检察官助理陈若诗出庭履行职务，上诉人马昆及其辩护人林自威到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2017年9月27日，被告人马昆先以“永安公司”名义，对被害单位宁波天地物流有限公司（以下简称“天地物流公司”）谎称将有款项汇入天地物流公司账户，后通过腾讯QQ冒充天地物流公司负责人询问该公司出纳范良飞“永安公司”款项一事以取得范良飞的信任，随后诱骗范良飞将天地物流公司的92.85万元（币种为人民币，下同）汇入马昆指定的银行账户。 案发后，91.83万元被公安机关追回并发还给被害单位。 2018年5月24日，被告人马昆在广西壮族自治区宾阳县××镇××小区被民警抓获。 浙江省宁波市江北区人民法院认为，被告人马昆以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取单位财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人马昆曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑刑罚，刑满释放后五年内再犯应当被判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人马昆自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。辩护人据此提出的相应辩护意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人马昆犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、涉案的手机、U盘作为犯罪工具依法予以没收，由查扣的公安机关处理。三、被害单位的经济损失，责令被告人马昆继续予以退赔。 上诉人马昆提出其没有对宁波天地物流有限公司实施诈骗的上诉理由。其辩护人提出：1.从在案的证据看，认定马昆实施本案诈骗行为事实不清、证据不足；2.原审法院将部分未经庭审出示、辨认、质证的证据作为定案的根据，违反法定诉讼程序，可能影响公正审判；3.马昆在一审阶段的认罪认罚不是其真实意愿。 抗诉机关浙江省宁波市江北区人民检察院提出，在审查起诉期间，已明确告知马昆认罪认罚从宽制度的相关内容，马昆对指控的犯罪事实、情节及定性无异议，同意对案件适用认罪认罚从宽制度，对判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元的量刑建议也无异议，并在辩护律师在场的情况下自愿签署了《认罪认罚从宽制度告知书》《认罪认罚具结书》。在一审庭审期间，马昆仍然明确表示其自愿签署了《认罪认罚具结书》。一审法院采纳了公诉机关对马昆的量刑建议。马昆于2020年11月11日提出上诉，认为一审判决与事实不符，其未实施诈骗行为，请求法院对其重新审理。马昆自愿认罪认罚，现又以一审判决错误为由提出上诉，属于对事实和量刑有异议，不应当对其适用认罪认罚从宽制度，不应当对其从宽处理。 浙江省宁波市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见，并认为马昆的上诉理由不能成立，致使本案一审判决已经无法实现公正与效率的统一，违背认罪认罚从宽制度的基本精神，一审判决对马昆从轻处罚的依据不能成立，二审法院应当收回一审判决对其认罪认罚的量刑减让，对马昆的量刑予以纠正。 经审理查明，上诉人马昆实施诈骗犯罪的事实和证据均与一审相同，本院予以确认。另查明，上诉人马昆在一审过程中对指控事实无异议，并于2020年11月4日在其辩护律师的见证下签署了《认罪认罚具结书》，公诉机关据此建议对马昆判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元。 在二审过程中，本院向马昆出示、展示了从马昆处扣押的苹果手机中的电子数据（毛某涉案银行卡账户查询单的照片、手机通讯录保存的联系人“啊姨”实际系证人马某的手机号 156﹡﹡﹡﹡5068、联系人“中国农业银行”实际系涉案手机号157﹡﹡﹡﹡5107）和从马昆处扣押的银色U盘中的电子数据（存有制作银行转账凭证的软件、大量公司名称联系电话邮件地址，且有诈骗话术文档，新建文本文档（3）中有157﹡﹡﹡﹡5107号码）。 本院依职权调取了涉案手机号码157﹡﹡﹡﹡5107通话时位置信息、证人毛某的辨认笔录（证明其不认识肖某）、证人毛某的证言（证明其不认识肖某，其和他无经济往来，其再次确认是广西的马昆将90多万转到其银行卡内的，其是在网络直播间认识马昆的）、证人肖某的证言（其证明马昆系其初中同学，自从初中毕业后就没有和马昆联系了，其没有卖过手机给马昆，也没有在宾阳县城市上品小区居住过，其没有玩过酷狗繁星直播平台，其没有和叫“阿敏”“小敏”“敏儿”的女主播聊过天，其不认识叫马某的女子，其也没有去过越南，其没有护照，其只用过一个手机号码186﹡﹡﹡﹡6121）、证人肖某的辨认笔录（证明其辨认出马昆，其不认识毛某、马某）、证人覃某的证言（证明肖某从2014年开始就跟着其在广西柳州、百色等地做家具生意）等证据并经庭审举证、质证。 关于上诉理由和辩护人的辩护意见，经查：（1）被害单位宁波天地物流有限公司员工范良飞陈述，其同事叶淑倩接到 157﹡﹡﹡﹡5107打来的电话，对方自称是永安公司的人，有一笔款项要打到其公司账户，要求提供公司的对公账户，其将公司账户提供给对方。根据现有证据，作案手机号码157﹡﹡﹡﹡5107与被害单位联系后，多次与证人毛某（其手机号码为 183﹡﹡﹡﹡0227）联系，157﹡﹡﹡﹡5107的通话位置在马昆居住的城市上品小区附近。证人毛某也证明马昆曾使用过手机号码157﹡﹡﹡﹡5107与其联系。侦查人员从马昆身上查获的苹果牌手机中通讯录中存有157﹡﹡﹡﹡5107（取名为“中国农业银行”），该手机相册中存有毛某涉案银行卡账户查询单的照片，该号码和图片均经马昆确认。马昆辩称从其身上查获的苹果手机系其初中同学肖某卖给其的二手手机，该手机中的信息系肖某留下的，肖某曾住在宾阳县城市上品小区，肖某指使其找城市上品小区附近的“阿姨”（马某）换1万元，肖某现在越南打工。证人肖某的证言证明马昆系其初中同学，自从初中毕业后就没有和马昆联系了，其没有卖过手机给马昆，也没有在宾阳县城市上品小区居住过，其没有玩过酷狗繁星直播平台，其没有和叫“阿敏”“小敏”“敏儿”的女主播聊过天，其不认识叫马某的女子，其也没有去过越南，其没有护照。证人覃某的证言证明肖某从2014年开始就跟着其在广西柳州、百色等地做家具生意。马昆的辩解不能成立，现有的证据足以证明马昆系涉案苹果手机及手机号码157﹡﹡﹡﹡5107的使用者。（2）侦查人员从马昆处扣押的银色Ｕ盘中存有制作银行转账凭证的软件、大量公司名称联系电话、邮件地址，且有诈骗话术文档，新建文本文档（3）中有涉案手机号码157﹡﹡﹡﹡5107。宁波市公安局江北分局于2018年6月1日制作的扣押决定书、扣押清单中有马昆的签名，且有见证人见证，马昆在庭审中予以确认。马昆辩解Ｕ盘是被广西警方一同抓获的朋友“肥三”的（手机号码为 139﹡﹡﹡﹡3268，马昆存的是“肥三”），后又称是程永尚的，马昆称“肥三”就是肖某，肖某没有被抓，其前后供述矛盾。若Ｕ盘是“肥三”或程永尚所有，广西警方应当将Ｕ盘发还给“肥三”或程永尚，但广西警方却将Ｕ盘作为马昆的随身物品移交。综上所述，马昆的辩解与事实不符。（3）证人毛某和马某的证言及支付宝转账记录证实，毛某应马昆要求将1万元转入马某的支付宝账号，马某将现金交给马昆，二人均辨认出马昆，且马某开设的“好好便利店”就在马昆居住的城市上品小区旁，同时马某的手机号156﹡﹡﹡﹡5068在马昆被查获的苹果手机中被存为联系人“啊姨”。马某指认马昆就是找其换1万元的人，即毛某用支付宝转给其1万元，其交给马昆1万元现金，且马某没有能辨认出肖某。马昆辩称其既不认识马某，也未去过“好好便利店”，其在庭审中又辩称其受肖某指使去“好好便利店”找马某换1万元，其辩解前后不一，且均与在案证据相矛盾。（4）马昆辩称，该起诈骗系其同学肖某和肖女友毛某合伙实施，且称其被查获的手机系从肖某处购得，肖某还用他的手机玩过游戏，但马昆既没有肖某的微信，也没有肖某的手机号。而毛某称其并不认识肖某，其直播间玩家中只有马昆是广西人。毛某又证明，2017年9月27日，其农行卡收到90多万元，马昆打电话给其说是他公司退股的钱，并让其转1万元到马某的支付宝账户，其证言与马某的证言可以相互印证。综上，原判证据和本院依职权调取的证据能形成完整的证据链，足以认定马昆实施了原公诉机关指控的诈骗犯罪，上诉人马昆的上诉理由、辩解和辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人马昆以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取单位财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。马昆曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑刑罚，刑满释放后五年内再犯应当被判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，对其应从重处罚。检察机关已明确告知马昆认罪认罚从宽制度的相关内容，马昆对指控的犯罪事实、情节及定性均无异议，同意对案件适用认罪认罚从宽制度，其对检察机关提出的判处其有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元的量刑建议也无异议。马昆在听取其辩护律师的法律意见后自愿签字确认其知悉认罪认罚内容和认罪认罚可能导致的法律后果，原审法院在庭审中再次向马昆确认其已知该法律后果。马昆在原审法院采用认罪认罚从宽程序审理案件并根据原审控辩双方达成的量刑合意获得从轻处罚后，违背其自愿签署的《认罪认罚具结书》，以未实施被指控的犯罪事实为由提出上诉。法律明确赋予了刑事被告人的上诉权，被告人行使诉讼权利的行为不应受到惩罚。但是其否认被指控的犯罪事实，不能被认定为认罪认罚，根据其认罪认罚而予以从宽处理的事由在二审中已经不复存在，抗诉机关据此提出的抗诉理由成立，依法对马昆的量刑予以改判。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，鉴于二审期间出现新事实，导致一审量刑失当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）马昆的上诉。 二、撤销浙江省宁波市江北区人民法院（2020）浙0205刑初207号刑事判决第一项，维持第二项、第三项。 三、上诉人（原审被告人）马昆犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月23日起至2031年11月15日止；罚金限判决生效之日起一个月内向本院缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹振国 审 判 员 王 坚 审 判 员 孔 飞 二〇二〇年十二月三十日 代书记员 楼 颖