山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再570号 抗诉机关：山东省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：米某1，女，1939年12月4日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：任伟伟，山东盈德律师事务所律师。 申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：米某2，女，1957年11月4日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：米某3，女，1959年11月30日出生，汉族，住山东省济南市。 申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：米某4，女，1962年12月1日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：萧某，女，1932年2月24日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。 以上四申诉人共同委托诉讼代理人：侯建，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 以上四申诉人共同委托诉讼代理人：马东，山东众成清泰（济南）律师事务所实习律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：米某5，女，1946年3月26日出生，汉族，住山东省泰安市。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：米某6，男，1964年1月24日出生，汉族，住山东省济南市。 一审原告：李某，女，1937年7月19日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 委托诉讼代理人：米某8，女，李某之女。 一审原告：米某8，女，1968年6月2日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。 申诉人米某1、米某2、米某3、米某4、萧某因与被申诉人米某5、米某6及一审原告李某、米某8继承纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民终190号民事判决，向山东省泰安市人民检察院申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监〔2020〕37000000049号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）鲁民抗80号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员齐吉敏、刘皓出庭。申诉人米某1的委托诉讼代理人任伟伟，申诉人米某2、米某3、米某4及萧某的共同委托诉讼代理人侯健、马东，被申诉人米某5、米某6，一审原告及一审原告李某的委托诉讼代理人米某8到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东省人民检察院抗诉认为，原判决适用法律确有错误。理由如下： 一是王培芳代书遗嘱不符合法律规定的条件，该遗嘱无效。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”本案中，2001年10月4日王培芳立代书遗嘱时已经90多岁，代书人是张令杰，证明人是王某2、米某7，其中代书人张令杰系法定继承人米某5的丈夫，米某5系该代书遗嘱的遗嘱继承人，王某2系王培芳弟弟（系法定第二顺位继承人），另外在场证人王某1系王某2之女。 二是，退一步分析，即使王培芳代书遗嘱是有效遗嘱，但因涉案旧房屋被拆除，也不能适用于新建房屋。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第39条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”本案中，2001年10月4日王培芳立下代书遗嘱，该遗嘱明确王培芳处分的是涉案老宅的四间瓦房。但2002年王培芳主持将旧房拆除重建新房，直接导致其遗嘱中处分的财产在继承开始前灭失，故2001年遗嘱依法应视为被撤销。从另外一个角度，原审法院既然已认定，2002年因重建原房屋已灭失，附着在原房屋之上的继承权利一并灭失，则基于同一房屋之上的遗嘱继承权也应灭失，对于新建房屋王培芳并未设立遗嘱，依法应按照法定继承处理。 米某1、米某2、米某3、米某4、萧某称，再审请求：撤销一、二审判决，支持二审上诉请求。事实和理由：同意抗诉机关意见，另补充如下：1.原判决认定事实错误，认定本案被继承人王培芳代书遗嘱有效并依该遗嘱分割财产系认定事实、适用法律错误。2.翻建房屋系在原有房屋宅基地基础上进行，且被申诉人并无证据证明其所谓的出资主张，重审一、二审法院均认定翻建系在老人王培芳主持下进行，翻建房屋归王培芳所有，不能依据处分原房屋的遗嘱进行分配，应按法定继承进行。3.代书遗嘱不符合法律规定的形式，应为无效，即使有效，该遗嘱也处分了申诉人应分的份额。 米某5、米某6、李某、米某8辩称，代书遗嘱是有效的，应按遗嘱继承，对方主张法定继承不能成立。 米某1、米某2、米某3、米某4、萧某向一审法院起诉请求:1.依法分割米某5、米某6与泰安市泰山区徐家楼办事处大白峪社区居民委员会于2012年8月20日签订的《大白峪旧村住房拆迁补偿安置协议》中确定的拆迁补偿，包括回迁住宅两套及其他现金补偿；2.本案的诉讼费由米某5、米某6承担。 一审法院认定事实：米在祥与王培芳系夫妻关系，两人育有四个子女即长子米锡彬、次子米锡诚、长女米某1、次女米某5。米锡彬与萧某系夫妻关系，育有三女即米某2、米某3、米某4。米锡诚与李某系夫妻关系，育有一子一女即米某6、米某8。米在祥于1981年去世，遗产未进行分割。米锡诚于1993年去世，米锡彬于1994年去世，王培芳于2004年去世。 1953年，在米在祥主持下，在现泰安市泰山区××楼街道××村建土坯墙北屋三间，建房时家庭成年成员有米在祥、王培芳、米锡彬。1981年后除米某1外，其他当事人均不在涉案老宅院居住。米在祥去世后在院内增建砖瓦房一间，米某2、米某3、米某4称该间房屋系米锡彬于1984年出资增建，并提交李桂顺、肖延明出具的证明证实其主张，李桂顺、肖延明未出庭作证；米某5、米某6则称该间房屋系王培芳于1994年出资增建。王培芳于2001年10月4日立有代书遗嘱一份，写明：口述人：王培芳，年龄：九十岁，时间:2001年10月4日。多年来我有块心病，今天讲出来算了解（结）了我的心愿。我家中现有老宅基地壹处，共有瓦房肆间，我想将这套宅子平均分为贰份，做为遗产，分给米某5和米某6各壹份。二闺女米某5自宁波回来后（1984年）我的生活就靠她照料了。人老了离不开人了，事事得用人，尤其是我多次生病，全靠她及时治疗，我能活到今天，是她全家照应的结果。今后养我老还要依靠她，所以家产分给她壹份。孙子米某6，他是我的次子的儿子，也是米家唯一的后代，理应继承我的家产。拾几年来，这孩子很孝顺，每年多次来泰安，给了我精神、物资、经济上的安慰和帮助，所以留给他壹份，以传后代。该遗嘱由张令杰（系米某5之夫）代书，并由张令杰代王培芳在遗嘱人处签字，王某2、米某7在该遗嘱证明人处签字、捺印。证人米某7出庭作证称王培芳立遗嘱时其与米某5、张令杰、王某2在场，王培芳当时说要把房子留给米某6、米某5，遗嘱由张令杰书写，由其签字；证人王某1（王某2之女）出庭作证称王培芳当时说要把房子留给米某6、米某5，王培芳立遗嘱时其与米某5、张令杰、王某2在场，其在写遗嘱的过程中离开。米某5、米某6提交录音资料，以证实提交的代书遗嘱系王培芳的真实意思表示。 2002年，由米某5、米某6投资，将院内北屋四间拆除翻建，并新建房屋若干间，共计房屋面积205.11㎡。2009年5月8日，泰安市泰山区徐家楼办事处大白峪社区居民委员会公布了《旧村改造拆迁补偿安置方案》，该方案内容为：为切实做好“城中村”改造工程，确保拆迁户的合法权益，根据国家相关法律法规和《泰安市人民政府关于进一步加快城市市区村庄综合改造的意见》［泰政发（2004）71号］及《山东省泰安市人民政府关于加快泰城城中村改造的补充意见》［泰政发（2008）31号］的规定，本着“公开、公平、公正”的原则，结合本社区的实际情况，特针对长城路以东全部旧村住宅房屋的事宜制定本补偿安置方案。1.确定合法宅院的基本参照依据：以1990年上级土地部门统一宅基丈量及以后审批手续为基础的独立院落。1990年同一宅基丈量之前后买他人宅基地合并的宅院，及兄弟们分家后合并的宅院，均视为一宅。2.正常独立合法住宅的（本社区户口），以房换房，安置165平方米楼房；拆迁宅院的住房面积不足100平方米的部分，每平方米向集体交100元，超出250平方米的部分，每平方米补助拆迁户100元。有房租费……4.有合法宅院的本村老户，户口仍在本村居住至今且在户口所在单位无住房的：参照第2条执行。2012年8月4日，泰安市泰山区徐家楼办事处大白峪社区居民委员会发布《大白峪旧村拆迁安置工作说明》，载明：签订协议分阶段进行，从2012年8月6日起至9月5日止，为第一阶段；凡在第一阶段内签订协议，并在分得第一套楼房后两个月内腾空交院的，均奖励现金1000元；租金每月600元，分得第一套大户型楼房后，按小户型所占比例据实按季度支付租房费（72:165＝44%），自腾空交院验收合格后方可支付；回迁期限按相关规定为一年半时间，根据工程进度完全能够实现甚至提前回迁；应拆旧院以1990年丈量底儿为准，院落面积超200㎡多出的部分，按200元／㎡给予补偿，住房面积超250㎡多出的部分，按500元／㎡给予补偿，两项都多的只能享受其中一项；凡是家庭内部有纠纷、争议的院落，包括法院已出判决的，没有所有当事人在场同意，暂缓签协议。2012年8月20日，涉案宅院因旧村改造被拆迁，米某5、米某6（乙方）与泰安市泰山区徐家楼办事处大白峪社区居民委员会（甲方）签订住房拆迁安置协议书，该协议约定：为加快城市化进程，改善居民居住环境，腾空土地，发展社区经济，经泰城城中村改造工作领导小组批准我社区为2008年城中村改造试点村（泰村改字【2008】6号），甲方需拆迁长城路以东全部旧村住宅房屋，实施大白峪村旧村改造工程。现经双方充分协商，达成安置协议如下：一、拆迁协议签订的依据：2009年5月3日、7月12日社区全体党员、居民代表大会表决通过的《旧村改造拆迁补偿安置方案》《旧村改造拆迁补偿安置整改补充方案》，以下简称《方案》《补充方案》。二、安置面积及相关条件：经核实，乙方被拆迁宅院为正常独立合法宅院，符合《方案》第2条，即以房换房，安置165平方米（即Ａ户型93平方米和Ｂ户型72平方米各一套）楼房。三、楼房户型：安置楼房有两种户型，其中：Ａ户型93平方米，Ｂ户型72平方米，与所分配楼房对应的配套房无偿分配给拆迁户。四、回迁期限：自腾空宅院交给集体并通过验收之日起，至回迁时止，期限为18个月。五、租房费：根据实际回迁期限，甲方每月支付给乙方房屋租赁费264元，以腾空交院实际时间为准，每季度支付一次。六、经测量，乙方原有住房面积205.11平方米，乙方向甲方申请给予安置：Ａ户型住房贰套，Ｂ户型零套，其他户型无（注：若乙方申请安置2套Ａ户型楼房，超出21平方米的按2200元／平方米计算；若乙方申请安置136平方米和72平方米（或93平方米）一套，21平方米外的超面积部分按3200元／平方米计算，且拆迁协议签订后楼房分配抓阄前将差价交清，否则，不得参加分房。根据泰安市泰山区徐家楼办事处大白峪社区居民委员会《拆除建筑物（构筑物）登记表》，涉案院落宅基面积为232.65㎡。米某1、米某2、米某3、米某4称依据拆迁安置协议书，米某5、米某6获得17个月的房屋租赁费共计4488元，依据拆迁安置工作说明，米某5、米某6获得腾空交院奖励1000元，宅院超面积部分补偿6480元。现两套回迁房均已安置。李某、米某8出具书面声明，明确表示如法院判决中有其所继承的财产份额，其自愿无条件放弃，全部转由米某6继承。 一审法院认为，涉案宅院最初系在米在祥主持下于1953年建造土坯墙北屋三间，建房时家庭成年成员有米在祥、王培芳、米锡彬，故该三间房屋应为米在祥、王培芳、米锡彬共同共有，三人各占三间土坯房1／3的产权。1981年米在祥去世后，该宅院内增建砖瓦房一间，米某2、米某3、米某4提交李桂顺、肖延明出具的证明以证实该间房屋系米锡彬出资增建，但李桂顺、肖延明未能出庭作证，故米某2、米某3、米某4提交的证据不足以证实其主张；且增建房屋时米锡彬已不在涉案老宅院居住，因此该间房屋应为王培芳所有。米在祥于1981年去世，其所占有的三间土坯房1／3的产权应作为其遗产进行处理，由于其生前未留有遗嘱，因此其遗产应按法定继承处理，其配偶王培芳、子女米锡彬、米锡诚、米某1、米某5享有继承权，由于在遗产分割前米锡彬、米锡诚去世，因此米锡彬的配偶萧某及女儿米某2、米某3、米某4享有转继承权，米锡诚的配偶李某及子女米某6、米某8亦享有转继承权。但2002年涉案旧宅院拆除重建，因重建已经将原房屋全部拆除，原房屋已经灭失，附着在原房屋之上的继承权利一并灭失，重建后的房屋所有权应归王培芳所有。至于2002年拆除涉案房屋进行重建的行为是否侵害了米某1等的财产权利，其可另案主张权利。 被继承人王培芳于2001年10月4日所立的代书遗嘱符合《中华人民共和国继承法》规定有两个以上见证人在场见证的形式要件，虽然该代书遗嘱并非遗嘱见证人之一代书，但见证人米某7、见证人王某2之女均出庭作证证明该遗嘱系王培芳的真实意思表示，因此该代书遗嘱合法有效。被继承人王培芳的遗产位于泰安市泰山区××楼街道××村的涉案房屋应按遗嘱继承处理，由米某5、米某6继承，因该房屋拆迁所产生的附随利益亦应由米某5、米某6享有，因此对米某1、米某2、米某3、米某4、萧某要求分割回迁住宅两套及其他现金补偿的诉讼请求，一审法院不予支持。 一审法院判决：驳回米某1、米某2、米某3、米某4、萧某、李某、米某8的诉讼请求。案件受理费2000元，由米某1、米某2、米某3、米某4、萧某负担。 米某1、米某2、米某3、米某4、萧某不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审的诉讼请求，即要求分割的份额是米某2、米某3、米某4、萧某四人分得拆迁安置房产两套住宅面积（165平）的二分之一，对拆迁的现金补偿总额是11968元，要求分割二分之一即5984元。要求的是共同主张的份额，内部分割不要求法院予以分配。米某1要求分得上述安置房产总面积（两套房产165平）的六分之一，现金份额11968元的六分之一即1995元；一、二审诉讼费由米某8等负担。 二审法院认定事实：二审中，米某5提交泰安市泰山区徐家楼街道办事处大白峪社区居民委员会2003年4月4日出具的证明一份，内容为：“兹有我社区居民王培芳，女，有宅基地一处，面积232.40㎡，于1991年1月2日交纳宅基地有偿使用费23.24元。特此证明。泰山区大白峪居委会2003.4.491年至今未作宅基地转让。米某5”。经二审法院组织各方当事人质证，米某1、米某2、米某3、米某4、萧某对真实性和证明目的均不予认可，米某6、李某、米某8均对上述证据予以认可。二审法院认为，该份证明仅加盖泰安市泰山区徐家楼街道办事处大白峪社区居民委员会公章，但是并没有出具人签名，该证据不符合单位证明的形式要件，且米某1、米某2、米某3、米某4、萧某均不予认可，故不予认定。另，米某1、米某2、米某3、米某4、萧某二审中陈述××××年米锡彬和萧某结婚之后就在济南定居了，并陈述2004年发现翻建房屋的事，并主张翻建房屋前米某5、米某6没有通知米某1等。米某5、米某6对此不予认可，主张2002年翻建完房屋曾去向米某1等要钱，一家18000元，米某1等均明确不拿钱。经二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，二审法院予以确认。 二审法院认为，根据泰安市泰山区徐家楼街道办事处大白峪社区居民委员会的拆迁政策，涉案两套回迁楼系以涉案宅基地上面积为205.11平方米的房屋置换而来，而涉案宅院最初系米在祥、王培芳夫妇于1953年建造的土坯房三间，当时成年家庭成员有米在祥、王培芳、米锡彬，且米锡彬未婚，故该房屋应为米在祥、王培芳、米锡彬共同共有。米在祥去世后，王培芳在该宅院内加盖一间砖瓦房，虽然米某2、米某3、米某4主张该房屋系其父米锡彬出资建造，但是无证据证实其主张，故该砖瓦房应为王培芳所有。至2001年10月4日王培芳立遗嘱时，涉案老宅院未经分家析产，涉案老宅院并非王培芳单独所有。2002年,在王培芳的主持下，将旧房屋拆除重建，因重建已经将原房屋全部拆除，原房屋已灭失，附着在原房屋之上的继承权利一并灭失，重建后的房屋所有权应归王培芳所有。至此，王培芳在遗嘱中处分财产的行为有效，本案被继承人王培芳的遗产位于泰安市××楼街道××村的涉案房屋应按照遗嘱继承进行处分。关于王培芳所立代书遗嘱的效力问题，因该代书遗嘱有两名符合法律规定的见证人，见证人米某7、见证人王某2之女王某1均出庭作证证明该遗嘱系王培芳的真实意思表示，虽然该代书遗嘱并非遗嘱见证人之一代书，但是结合证人证言以及王培芳生前的录音，能够综合认定该份代书遗嘱确系王培芳的真实意思表示，故一审法院认定该代书遗嘱有效并无不当。如2002年拆除老房屋进行重建房屋的行为确系侵害了米某1等的财产权利，其可另案主张权利。 该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由米某1、米某2、米某3、米某4、萧某负担。 再审中，双方均未提交新的证据，本院再审查明的事实与原审一致。 本院再审认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、申诉人对涉案拆迁补偿予以分割的诉请应否予以支持；二、涉案代书遗嘱的效力问题。 关于第一个焦点问题。申诉人一审诉讼请求为：分割被申诉人与泰安市泰山区徐家楼办事处大白峪社区居民委员会于2012年8月20日签订的《大白峪旧村住房拆迁补偿安置协议》中确定的拆迁补偿，包括回迁住宅两套及其他现金补偿等，即依据法定继承规定进行析产继承。 米在祥去世时未进行析产继承，涉案老宅处于共有状态。2002年，老宅被拆除翻建，并新建房屋若干间。经翻建、新建，造成的结果就是作为特定物的遗产老宅完全灭失。而作为遗产的房屋是被继承人留下的特定物，具有不可替代性。继承权是一种特殊的的财产权，其发生仅以近亲属享有为要件，行使以被继承人的所有权为基础和前提，效力在于发生遗产所有权的转移，因此，是一种准物权。物权请求权的行使需要物权存在、标的物存在，标的物一旦毁损、灭失，原物权（所有权）即不再存在，行使物权请求权的基础则相应丧失，此时就不能再行使物权请求权，只能另行主张侵权的民事责任。原判决驳回申诉人基于继承权分割拆迁补偿的诉讼请求，告知其可另案提起侵权之诉，并无不当，应予维持。 关于第二个焦点。如前所述，申诉人被驳回诉讼请求的裁判理由为因标的物灭失造成物权不存在，行使物权请求权丧失了基础。涉案代书遗嘱效力及翻建、新建后房屋的归属问题与申诉人的诉讼请求能否成立无关，不属于本案的审理范围，原判决进行审理认定欠妥，应予纠正。 综上所述，原判决认定事实、适用法律有瑕疵，但结果正确，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持”之规定，仍应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民终190号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  范翠真 审判员  杜 磊 审判员  李金明 二〇二〇年十二月十八日 书记员  王福梅