湖南省汉寿县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0722刑初43号 公诉机关汉寿县人民检察院。 被告人刘宝凤，女，1964年9月2日出生于湖南省汉寿县，汉族，初中文化，住汉寿县罐头嘴镇。因涉嫌犯非法经营罪，2019年5月16日被刑事拘留，2019年6月21日被逮捕，2019年9月30日被取保候审，2020年7月29日被逮捕。现押常德市。 辩护人赵磊，湖南俊彦律师事务所律师。 被告人刘霞，曾用名刘兰霞，女，1984年1月17日出生于湖南省常德市鼎城区，汉族，初中文化，住常德市鼎城区。因涉嫌犯非法经营罪，2019年5月16日被刑事拘留，2019年6月21日被逮捕，2019年9月30日被取保候审，2020年7月29日被逮捕。现押常德市。 辩护人任长勇，湖南澧州律师事务所律师。 汉寿县人民检察院以湘汉检刑诉〔2020〕31号起诉书指控被告人刘宝凤、刘霞犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年2月25日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，2020年2月28日中止审理，2020年5月4日恢复审理，2020年5月13日公开开庭审理了本案，2020年7月9日中止审理，2020年12月1日恢复审理。汉寿县人民检察院指派检察员郑台塘出庭支持公诉，被告人刘宝凤及其辩护人赵磊、被告人刘霞及其辩护人任长勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 汉寿县人民检察院指控，2019年1月至3月，被告人刘宝凤先后二次伙同被告人刘霞、同案人张某（另案处理）从他人手中低价进购1750条假冒“芙蓉王”、1850条假冒“精品白沙”注册商标的香烟用于销售。如： 1.2019年1月17日22时许，被告人刘宝凤以64元/条的低价进购900条假冒“芙蓉王”的香烟、以44元/条的低价进购1200条假冒“精品白沙”的香烟到汉寿县罐头嘴镇莲湖渔场水泥坪后，以64元/条的价格将10条假冒的“芙蓉王”香烟销售给被告人刘霞，并雇请同案人张某将剩余假冒香烟运送至汉寿县罐头嘴镇保南村的家中销售，刘宝凤共支付货款113700元。刘霞明知是假烟仍然购进销售。 2.2019年3月27日22时许，被告人刘宝凤以64元/条的低价进购850条假冒“芙蓉王”的香烟、以44元/条的低价进购650条假冒“精品白沙”的香烟到汉寿县罐头嘴镇莲湖渔场水泥坪后，雇请同案人张某开车搭载其和被告人刘霞开车到达现场。在准备接货时，三人被民警查获。刘宝凤、刘霞乘乱逃离现场，张某当场被抓获。经湖南省烟草质量监督检测站检验，被查获的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；经汉寿县烟草专卖局认定，被查获的850条芙蓉王香烟单价250元/条，被查获的650条精品白沙香烟90元/条，共计271000元。 被告人刘宝凤、刘霞主动投案后如实供述了自己的犯罪事实。 针对上述指控，公诉机关出示了接报案登记表、移送函、到案经过、户籍信息、现场方位图、现场照片、通话记录、物流单、银行账户交易明细等书证；证人刘某1、胡某、陈某、刘某2、郑某、李某、刘某3证言；被告人刘宝凤、刘霞供述和辩解；检查笔录；湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、汉寿县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表等鉴定意见；卡口监控光盘等证据。 公诉机关认为被告人刘宝凤、刘霞销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。刘宝凤、刘霞自愿认罪认罚；系犯罪未遂；自首。在共同犯罪中，刘宝凤起了主要作用，系主犯；刘霞起了次要作用，系从犯，建议判处刘宝凤有期徒刑三年，适用缓刑，并处罚金；刘霞有期徒刑二年，适用缓刑，并处罚金。 被告人刘宝凤、刘霞对所指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，并自愿认罪认罚。 被告人刘宝凤的辩护人赵磊提出的辩护意见是，对指控的罪名及量刑建议没有异议。对指控的第一次犯罪无上线人员的供述，送货司机不能证明所送货物为卷烟，两次卷烟价格鉴定单位分别为价格中心、烟草专卖局，鉴定机构不统一，第一次价格认定没有检材，证据存在瑕疵。刘宝凤第二次犯罪系未遂，且在尚未支付货款，刘宝凤未掌控假烟下被查获；有自首、认罪态度好、初犯、偶犯、主观恶性小、愿意缴纳罚金等法定、酌定从轻、减轻处罚情节。 被告人刘霞的辩护人任长勇提出的辩护意见是，对指控的罪名及量刑建议没有异议。对于第一次犯罪事实同意刘宝凤辩护人的意见。刘霞与刘宝凤系上下线关系，作用比从犯都小。有自首，初犯等从轻、减轻情节。 经审理查明，2019年1月17日、3月27日，被告人刘宝凤二次伙同被告人刘霞、同案人张某（另案处理）从他人手中低价进购1750条假冒“芙蓉王”、1850条假冒“精品白沙”注册商标的香烟用于销售。具体事实如下： 1.2019年1月，被告人刘宝凤以芙蓉王3200元／件、精白沙2200元／件的价格从“福建人”处购买18件（900条）假芙蓉王和24件（1200条）假精品白沙。2019年1月16日，刘宝凤向福建人指定银行账户预付货款73700元。2019年1月17日，物流公司司机刘某1通过其手机180××××1182拨打刘宝凤138××××2737电话后，刘宝凤安排同案人张某驾驶湘Ｊ3××××小车在常长高速公路聂家桥收费站附近运送假烟，与货车司机刘某1接头，并与被告人刘霞乘坐的湘ＪＡ××××越野车会面。之后张某开车将货车带到汉寿县罐头嘴镇莲湖渔场的水泥坪，刘霞驾车紧跟其后。刘宝凤、刘霞、张某等将42件假烟运走，刘霞当即将10件假烟运往株木山地段销售给“兵哥”。2019年1月19日，刘宝凤通过其女钟小梅、女婿杨义凡账户向指定账户付款40000元。刘宝凤陆续将假烟销售，从中获利。 2.2019年3月27日晚8时许，被告人刘宝凤接到物流公司运送假烟的司机刘某1电话后，遂与被告人刘霞并通知同案人张某去接运假香烟。晚9时许，刘宝凤乘坐刘霞驾驶湘ＪＡ××××越野车在汉寿县沅水大桥南端上桥处与运送假烟的司机刘某1接头，后刘某1驾车跟随到达罐头嘴镇莲湖渔场的水泥坪。正卸货时，被常德市烟草专卖局及汉寿县烟草专卖局的工作人员当场查获850条芙蓉王香烟、650条精品白沙香烟，张某和刘某1被当场控制，刘宝凤、刘霞趁乱逃跑。经湖南省烟草质量监督检测站检验，被查获的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；经汉寿县烟草专卖局认定，被查获的假冒香烟价格共271000元。 《2019年上半年湖南省卷烟品牌价格目录》芙蓉王（硬）单价250元/条，白沙（精品）90元/条。 2019年5月15日，刘宝凤、刘霞前往汉寿县公安局投案，刘霞当日供述其未参与犯罪，2019年10月23日供述其参与2019年1月17日接送假烟的事实；刘宝凤于投案当日交代2019年3月27日接假烟被现场查处事实，并于2019年5月30日供述了2019年1月17日、3月27日向福建人购买假烟的事实。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的证据证实： 1.湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、汉寿县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表及鉴定通知书。证明2019年3月27日查获的芙蓉王（硬）、白沙（精品）为假冒注册商标且伪劣卷烟、查获香烟单价及总价值为271000元。 2.汉寿县烟草专卖局检查（勘验）笔录、移送财物清单、现场方位图、照片、扣押物品、文件清单。证明2019年3月27日查扣假烟、车辆及现场情况；从刘某1处扣押弘广物流单二张，货主ＮＯ.31045520（日期为2019年3月26日，收货人为刘静132××××2494）、ＮＯ.31060618（日期为2019年1月16日，收货人为刘静，138××××2737）；成品卡一张，记录20190324Ａ，刘静手机138××××2737。 3.物流单签收情况。证明NO.31045520、31060618已签收。 4.手机通话记录截屏、通话记录详单。证明司机刘某1与刘静138××××2737于2019年1月17日、3月27日通话共11次；与福建185××××3782于2019年3月27日通话。2019年1月17日、3月27日刘宝凤（158××××2843）与张某、刘某3、刘某2等通话记录。151××××2697持有人于2019年1月17日、2019年3月27日与刘宝凤（158××××2843）、刘霞（183××××9992）、186××××6972福建手机多次联系。 5.湘ＪＡ××××（刘某3所驾）、湘Ｊ3××××（张某所驾）、湘Ａ0××××（刘某1所驾）车辆活动轨迹、卡口视频截图光碟。证明2019年1月17日上述车辆活动轨迹情况。 6.中国农业银行凭证、方三春开户（漳州云霄县）及账户交易明细。证明2019年1月16日15时30分，钟如良（系刘宝凤丈夫）向户名为方三春的中国农业银行6228××××8373账户存款人民币73700元；2019年1月19日，刘宝凤女儿钟小梅6230××××7370账户向方三春账户转账人民币20000元；同日刘宝凤女婿杨义凡6230××××6313账户向方三春账户转账人民币20000元。 7.证人刘某1证言（送货司机）。证明2019年3月27日接到福建老板185××××3728的电话从弘广物流厦门送30件货到常德。上车后手机为185××××3728的人给了货主刘静的电话136××××2737，刘某1与刘静联系，在沅水大桥跟着湘ＪＡ××××的ＳＵＶ越野车到了渔场的水泥坪。车上下来了二个女的。下了两件货时，又来了一辆小车。只下了五分钟，就开来了很多车，将刘某1和小车司机控制。卸下来的货开箱全部是卷烟。 2019年1月17日拖过42件标注为汽车配件的货到过汉寿。福建人的电话是185××××9723，货主电话是138××××2737，在聂家桥高速收费站，跟着湘Ｊ3××××和湘ＪＡ××××的车辆到了渔场。停车后，从两辆车下来三四个男的接货，一共42件，有个男的给了刘某12000元钱。从包装轻重与3月27日一样应该是烟。 8.证人胡某证言（汉寿县烟草专卖局工作人员）、证人陈某证言（汉寿县烟草专卖局工作人员）。证明协助常德烟草稽查人员于2019年3月27日查获莲湖渔场假烟的情况。 9.证人刘某2证言。证明湘ＪＡ××××东风雷诺登记在其名下，购买后平时由其女儿刘霞开的。 10.证人郑某证言。证明帮一个叫“黑鬼”的云霄人贩运假烟。 11.证人李某证言（厦门弘广物流工作人员）。证明2018年11月前，“小郑”通过其所在物流公司运输假烟。Ｎ0.31045520、31060618都是弘广物流公司的单子，Ｎ0.31045520有30个纸箱，重量600公斤；Ｎ0.31060618有42件货，重量420公斤，都是小郑发的假烟。货物名称是按发货人报的填的，至于件数和重量还有开单日期、始发站、目的地这些肯定是真的。 12.证人刘某3证言。证明2019年元月中旬帮其姐姐刘霞开的湘ＪＡ××××车，从聂家桥收费站上沅水大桥到了渔场的水泥坪，刘宝凤坐的张某开的车。水泥坪有几十个蛇皮袋装的货，刘霞要刘某3送了二趟货，一趟送到其韩公渡爷爷家，一趟送到太子庙。在太子庙，是一男的开深色小车接的货。只晓得是蛇皮袋装的东西，纸箱子，没打开看。具体是什么要问刘霞和刘宝凤。 13.同案人张某供述。证明2019年3月27日，其岳母刘宝凤要张某接假烟。到莲湖渔场后水泥坪上时已停了一辆货车和一辆SUV越野车，刘宝凤说将货送到目的地后，给张某500元钱。只过了分把钟，常德烟草稽查的车就来了，将货车司机和张某抓获，将假烟扣押。 2019年1月中旬，张某和其岳母刘宝凤到聂家桥与刘霞接过一辆拖假烟的货车，由张某开车前面带路，经过汉德大道走Ｓ205过沅水大桥将刘霞的车和货车带到了莲湖渔场水泥坪。司机下烟，张某、刘霞、刘宝凤在下面接烟，刘宝凤要张某给了司机2000元钱，张某将9件烟搬到了车上送到刘宝凤家，后又将10件烟送到了其爱人的外公家，当时刘霞也在外公家，她还帮着下了烟。经辨认2019年1月17日湘ＪＡ××××图片，副驾驶是刘霞，开车的人是刘某3。 14.被告人刘宝凤供述和辩解。（2019年5月16日供述）证明2019年5月15日向汉寿县公安局投案自首。2019年1月和3月下旬为手机为138××××2737的人，运了两次卷烟到莲湖渔场，与运货司机（手机为180××××1182）通过话。3月27日，司机与其联系后，刘宝凤安排张某和刘霞接货。后来来了几辆车，与刘霞丢了手机等东西就跑了。烟是假的，不知是给谁接的。2019年1月17日不记得是否接过烟。 （5月30日供述）前面向公安机关讲的都是假的。138××××2737是其本人使用的。2018年有福建人联系刘宝凤158××××2843销不销烟。2019年1月以刘静的身份从福建人处以芙蓉王3200元／件、精白沙2200元／件的价格，购了18件芙蓉王和24件精白沙。和丈夫钟如良在西门农业银行以钟如良身份办卡，先付了7万多至福建人给的账号。2019年1月17日，接到了180××××1182电话，刘宝凤要女婿张某开车去聂家桥高速接烟，并联系了侄子刘某3、侄女刘霞。刘霞提出烟到后，拿几件去卖，刘宝凤同意，别人（上线）要什么价，就给她什么价，不赚她的钱。长沙牌照的货车来了后，张某开车在前面带路，刘某3的车走在后面，晚上十点多到了莲湖渔场。司机搬了42件烟下来，刘宝凤、张某和刘霞在下面接，张某给了司机2000元钱，刘霞要了10件芙蓉王上了她的车，卖出去再给钱。张某运了10件在车上送到了刘宝凤家，刘宝凤租车运了22件到鼎城韩公渡其父亲刘子孝家。给张某200元钱。过两天后，刘宝凤要刘霞将剩余的钱打到了福建人重新给的账上了。刘霞的烟陆续卖了，2019年春节前后，刘霞以3200元／件的价格结账，给了刘宝凤32000元。刘宝凤销了8件芙蓉王（按100元／条），24件精白沙（按60元／条），大约赚了三四万。一共向福建人付了113700元，另外200元没付。 2019年3月中旬的一天，福建人联系了刘宝凤158××××2843，刘宝凤购了17件芙蓉王、13件精白沙，货到后付款。3月27日刘宝凤接到180××××1182电话，刘宝凤要刘霞等接货了再走，刘霞提出货好就多拿几件，货不好就只拿两件。刘宝凤要张某接烟，给他500元钱。刘宝凤和刘霞在沅水大桥带长沙货车至莲湖渔场。过几分钟后，张某也到了。司机从车上下烟，刘宝凤和刘霞接烟，一共从司机手上接了五件烟。后来了几辆车，刘宝凤和刘霞丢了手机和东西就跑了。这次以3200元／件芙蓉王、2200元／件精白沙从福建人处进货，应付83000元，但还没付款。是假烟，真烟没有这么便宜。两次进的烟，福建老板应该是同一个人。 15.被告人刘霞供述和辩解。（2019年5月16日供述）证明不承认销售伪劣产品，不是来投案自首，到公安局只是为了说明情况。2019年3月27日，大幺刘宝凤要刘霞开车送她，到了沅水大桥引了一辆货车到了渔场，刘宝凤要其帮忙搬东西。张某也开车来了，过了分把钟，就冲来了一辆车下来了蛮多人，刘霞就跑了。不知道装的是什么。2019年1月17日没有开车到莲湖渔场。湘ＪＡ××××的ＳＵＶ越野车是谁开的不记得，可能是喝酒喝多了，让一个男的开的。 （5月17日供述）182××××9992手机号码是从2018年下半年开始使用的，再没有使用其他手机号码。 （6月21日供述）其没有作案。 （8月19日供述）2019年1月17日从刘宝凤处以3200元/件拿了10件芙蓉王烟，以3500元/件销给兵哥了。没有烟草经营许可证。 （10月23日供述，9月30日取保候审）2019年1月17日下午，刘霞接刘宝凤的电话后到谢家铺收费站接送假烟车。大约晚上10点多钟，刘霞指挥弟弟刘某3到了渔场水泥坪，张某已到了那里，水泥坪上有几十件烟，刘霞就和张某往车上搬，具体搬了多少件不记得了。刘霞和刘某3开车将烟送到了爷爷家里。下完货后又来到了莲湖渔场，只有刘宝凤一人在那里。因兵哥要10件烟，于是刘霞和刘宝凤商量就在那里拿了10件烟。刘霞和刘宝凤将10件烟搬上车后，在××庙××路的中间路上停了一辆车，就将烟转到了兵哥他们车上，给了33300元，说剩下的1700元打牌时再给。不知道这次一共进了多少烟。大约一个月后给了刘宝凤32000元。 16.常住人口基本信息及在逃人员登记/撤销表。证明两被告人身份情况、被网上追逃。 本院认为，被告人刘宝凤、刘霞非法销售假冒注册商标的伪劣烟草制品，其行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依法应依照处罚较重的规定定罪处罚。按两次购进假烟的价格计算，刘宝凤、刘霞非法经营数额为196700元；2019年1月17日销售金额为333000元，3月27日货值金额为271000元，本案两被告人销售假冒注册商标商品，销售数额巨大，应以销售假冒注册商标商品罪定罪处罚。公诉机关指控罪名成立。辩护人认为公诉机关所指控的第一起犯罪事实无上线的证言，且无实物，证据存在瑕疵。经审查，该起事实有银行转账交易记录、物流单、送货司机与刘宝凤的通话记录、送货司机刘某1证言以及送接货车辆的卡口信息、同案人张某供述及证人刘某3证言，证明刘宝凤于2019年1月17日接受了该批货物；两被告人均供认为假烟，刘宝凤供认的假烟数量、价款与银行转账数额基本吻合，物流公司李某证明了该批货物的来源，与刘宝凤供述相印证；物流单所注明“配件”等物品，与物流单上标注的重量及送货司机证明的重量明显不符，且两被告人对运送的是假烟未提出异议，如系其他货物两被告人应作出合理的说明，故两品牌假烟的数量、单价可以确认，无上线的证言不影响事实的认定。对相关辩护意见，不予采纳。辩护人提出本案价格认定不合法。经查，本案卷宗中附有《2019年上半年湖南省卷烟品牌价格目录》，故可按价格目录予以认定。公诉机关指控本案系未遂，辩护人提出第二起犯罪系未遂，依法从轻处罚。经查，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度，依法应在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚，本案应按既遂处罚，对未销售部分酌情从重。指控全案未遂不当，应予纠正，辩护人意见不予采纳。在共同犯罪中，刘宝凤起了主要作用，系主犯；刘霞起了次要作用，系从犯，予以减轻处罚。刘霞辩护人提出刘霞与刘宝凤系上下线犯罪。经查，刘宝凤、刘霞在接送假烟过程中相互配合，符合共同犯罪构成，分开销售的行为，不影响共同犯罪的认定。其辩护意见，与事实不符，不予采纳。两被告人系被网上通缉后主动到案，刘宝凤到案后先后供述了2019年1月、3月向福建人购买假烟的事实，可认定为自首，依法予以从轻处罚。刘霞到案后，对2019年3月27日接货事实否认明知是假烟；至2019年10月23日方供述2019年1月17日与刘宝凤接运假烟的事实，在此之前刘宝凤、刘某3已向公安机关供述，故自首不能成立。对公诉机关及辩护人的意见，不予采纳。两被告人当庭自愿认罪认罚，依法从宽处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。其他辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳。刘宝凤违法所得4万元、刘霞违法所得3000元，均予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，本院经审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人刘宝凤犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元； 二、被告人刘霞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元； （缓刑考验期限均从判决确定之日起计算；罚金均已缴纳。） 三、被告人刘宝凤违法所得40000元、被告人刘霞违法所得3000元，均予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 罗 勇 审判员 陈静波 审判员 王志强 二〇二〇年十二月八日 法官助理龚慧慧 书记员胡佳众 附相关法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。