河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4770号上诉人（原审被告）:信阳市上浦置业有限公司。法定代表人:朱顽强，该公司总经理。委托诉讼代理人:胡玉华,该公司员工。被上诉人（原审原告）:周霞,女,汉族,1976年3月16日生,住固始县。委托诉讼代理人:孙中华、严瑞（实习）,河南信申律师事务所律师。上诉人信阳市上浦置业有限公司（以下简称上浦公司）因与被上诉人周霞建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初4986号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人上浦公司的委托诉讼代理人胡玉华、被上诉人周霞及其委托诉讼代理人孙中华、严瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上浦公司的上诉请求：1、撤销平桥区人民法院(2020)豫1503民初4986号民事判决或发回重审。2、判令被上诉人承担一、二审案件的诉讼费。事实与理由：一、一审程序违法,遗漏案件当事人。1、2011年2月23日,上诉人与浙江森瑞建设工程有限公司签订了一份《建设工程施工合同》,将其开发的大别山农贸市场5#6#12#16#18#20#六栋楼交由浙江森瑞建设工程有限公司承建,而本案被上诉人的丈夫孙某某只是工程的实际施工人,实际施工人以发包人为被告主张权利的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，应追加转包人浙江森瑞建设工程有限公司为本案第三人参加诉讼,上诉人在一审中也提出,但一审法院未予采纳。2、一审认定被上诉人周霞是唯一原告主体资格错误,孙某某是2015年病故,而工程在2013年就已全部竣工,且周霞并不是孙某某的唯一法定继承人,在其他继承人未明确表示放弃继承权的前提下,一审法院应通知其他继承人参加诉讼,否则系遗漏案件当事人。二、一审法院认定事实不清且存在严重错误。1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间已经形成事实上的建设工程施工合同关系错误,上诉人是与浙江森瑞建设工程有限公司签订的工程施工合同,未与被上诉人签订工程施工合同,被上诉人周霞未实施任何施工,其丈夫孙某某只是工程的实际施工人而已,上诉人与被上诉人周霞无任何关联性。2、关于被上诉人周霞提交的工程决算结论能否作为认定工程款的依据问题。一是在一审中周霞提交的工程决算书,上诉人从未收到,胡广在2018年12月3日出具的收条只是收到“完整竣工图、基础隐蔽资料,设计变更签证单,道路管网现场签证单”而没有决算书,一审法院认定上诉人收到决算书错误。该决算书名义上是浙江森瑞建设工程有限公司编制的，但未加盖该公司的公章,其来源不能证明是浙江森瑞建设工程有限公司编制,该决算书的决算金额与上诉人委托的有专业资质的决算相差几百万元,更能证明其决算不符合客观事实。3、关于2018年11月27日签订的工程审计协议的效力问题。该协议的乙方为浙江森瑞建设工程有限公司,签字处是周霞,该协议浙江森瑞建设工程有限公司并未授权周霞,从协议签订的全部内容看,只是协商审计问题，且上诉人在二个月内已审计完毕,尽管审计单位是在2020年9月1日加盖的公章但并不能否定在二个月审计完毕的结论,协议第五条“否则以乙方决算为准”这内容也说明浙江森瑞可以决算,但该公司至今也未进行决算,上诉人更未收到决算书,上诉人认为该协议是无效协议。4、关于上诉人所付工程款问题,上诉人所付工程款均有付款凭证，总计为20782482.4元。一审法院认的拆迁补偿款、临时围墙、零星工程等工程款之外的数额1500334.4元错误,被上诉人未有拆迁补偿的事实,临时围墙、零星工程款均应是被上诉人施工的基础,含在工程决算之内,因此该1500334.4元系上诉人支付的工程款。5、关于绿化30万元定金问题,上诉人与孙某某签订的协议并未约定具体的施工时间且上诉人的建设项目尚未全部建设,二期工程完工后方可进行绿化,即履行协议的条件未成就,被上诉人若不履行协议,定金依法不应返还。三、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条错误,该条适用的前提必须是当事人双方约定收到结算文件,且该结算文件必须是合法有效的,而本案上诉人并未收到承包人浙江森瑞的合法有效结算文件,应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定审理该案。综上,一审法院程序违法遗漏案件当事人,认定事实不清且存在严重错误,请求二审法院依法查明事实并予以改判。周霞答辩称：一、一审程序合法。1、没有追加浙江森瑞公司为本案的第三人，不违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的立当本意。根据该条规定，在实际施工人向发包人主张权利时，追加转包人、违法分包人为第三人的目的，是为了查明发包人欠付转包人、违法分包人建设工程价款这一事实，而本案并不存在这一情形，一审法院不予追加并无不当。2、答辩人作为本案唯一原告主体适格。孙某某病故后，其生前所涉债权、债务，特别是与本案所涉工程的所有债务，在通过法院的诉讼且有的诉讼有孙某某其他继承人参与的情况下，最终全部由答辩人一人享有和承担，这些事实表明，答辩人丈夫生前的全部债权、债务，特别是债务方面，均是由答辩人在承担。基于权责相一致原则，答辩人作为本案唯一诉讼主体是适格的。在2018年11月27日，被答辩人通过与答辩人签订案涉工程审计协议行为也是对此的认可。二、一审法院认定事实正确。1、答辩人在一审提交的案涉工程决算书完全可以作为本案工程的决算依据。一是该决算书已为上诉人的该项目负责人胡广收到，二是不能仅以该决算书没有加盖森瑞公司的公章及其与上诉人提供的决算存在差额而否认其客观真实性。2、双方于2018年11月27日签订的案涉工程审订协议是双方真实意思表示，上诉人在2018年12月3日收到答辩人的相关材料后没有在两个月内审计完毕，就应当根据约定以答辩人的决算书作为确认案涉工程款的依据。而上诉人是在2020年9月1日收到人委托审计的案涉工程审计报告，这个能作为其截止境，一是法院采信答辩人提供的决算书并无不当。3、一审法院认定的1500334.40为工程款以外部分有充分的事实依据。一是相关款项的性质是在上诉人提供的付款统计表中有明确的备注，二是上诉人的会计凭证可以反映出每一工程款支付的时间、金额及其款项的用途，凡是属于支付给答辩人工程款的，均在支付凭证“用途”一栏注明案涉楼号的“工程款”字样及付款对象，而临时围墙、零星工程等显然不在其中4、因答辩人丈夫已病故，客观上导致其与上诉人于2009年10月27日签订的《协议书》无法继续履行。一审法院基于这一事实判决上诉人返还30万元绿化定金完全正确。三、一审适用法律正确。答辩人有证据证明上诉人收到了答辩人的相关结算材料，一审据此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定对相关事实作出认定，适用法律正确。综上，请求二审法院依法维持一审判决。周霞向一审起诉请求：1、判令被告支付所欠工程款共4388787.42元及利息；2、判令被告返还定金30万元(原告起诉要求双倍返还定金，诉讼中变更为单倍返还)。一审法院认定事实：2011年2月23日，被告与森瑞公司签订一份《建设工程施工合同》，约定被告将其开发的大别山农贸市场的5#、6#、12#、16#、18#、20#六栋楼交由森瑞公司承建。合同签订后，森瑞公司将其中的12#、16#、18#、20#四栋楼转包给原告的丈夫孙某某(已于2015年病故)实际承建施工。该工程于2013年9月18日之前已竣工验收。施工期间，被告又将该道路管网工程交由孙某某承建，该道路管网工程于2016年10月份完工。孙某某2015年病故后，由原告接手后续施工、办理领款、结算等。2018年11月27日原被告签订一份《关于大别山农贸市场12#16#18#20#楼工程审计协议》，约定：“甲方（被告）在收到图纸及基础隐蔽资料和变更签证后两个月内审计完毕，否则以乙方决算书为准。”该审计协议书上加盖有被告公司印章、有公司法定代表人朱顽强及原告周霞的签名。2018年12月3日，被告工程负责人胡广在协议书上签字注明：“收到完整竣工图、基础隐蔽资料、设计变更签证单、道路管网现场签证单。”原告同时将其单方决算书一并交给胡广，该决算书载明工程款总额为23172935.42元。之后，被告未按照审计协议的约定在2019年2月3日前审计完毕。诉讼中，被告提交了河南轩搏工程管理有限公司出具的《建筑工程结算书》，落款时间为2018年12月29日，但该结算书实际是在本案立案后，2020年9月1日才加盖公章交给被告。该份结算书超过了双方约定的期限，法院不予采信。截止目前，被告已支付的工程款数额为：被告单方统计的数额20782482.4元-原告不认可的系付拆迁补偿款、临时围墙、零星工程款等工程款之外的数额1500334.4元=19282148元。被告下欠工程款23172935.42-19282148=3890787.42元。2009年10月27日，被告与孙某某签订《协议书》，约定被告将大别山农贸市场、上浦大厦和友谊宾馆的绿化工程均交由孙某某承包施工，孙某某当日交纳定金30万元，后因孙某某病故，客观上无法履行协议，被告将绿化工程发包给他人。一审法院认为，一、关于原告的主体资格。原告丈夫孙某某病故后，由原告接手后续工程、办理领款、结算等，2018年11月27日工程审计协议也是由原告本人签订，应当认定原被告之间已经形成了事实上的建设工程施工合同关系，原告系以合同当事人的身份起诉，而非以孙某某的法定继承人的身份起诉，故原告一人作为本案原告并无不当，且也无需追加瑞森公司参加诉讼;二、关于原告单方决算结论能否作为认定工程款的依据。原被告签订的工程审计协议约定被告在收到图纸等资料后两个月内审计完毕，否则以乙方决算书为准。该约定符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，双方应遵守执行。2018年12月3日，被告收到完整竣工图、签证单等资料及原告单方决算书，但被告未在两个月内即2019年2月3日前审计完毕，依照约定，应以原告的决算书认定工程款数额，即23172935.42元，并应当在当日支付此款，逾期应当依法支付利息;三、关于绿化工程定金问题。因孙某某已病故，客观上无法履行协议，双方均不构成违约，原告请求返还定金30万元，理由成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条的规定，判决：一、被告信阳市上浦置业有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告周霞下欠工程款3890787.42元，并自2019年2月4日起按贷款基准年利率4.75%支付利息至付清之日；二、被告信阳市上浦置业有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告周霞绿化工程保证金30万元。本案受理费22195元，由原告负担3555元，被告负担18640元（原告已预交）。二审期间，被上诉人周霞向本院提交如下证据：一、浙江森瑞建设工程有限公司出具《情况说明》一份，意证明其公司与上浦公司于2011年2月23日签订的《建设工程施工合同》中涉及平桥区大别山农贸市场12#、16#、18#、20#楼由孙某某为实际施工人进行施工，竣工后，其公司进行了决算，分别作出了《大别山农贸市场12#、16#、18#楼工程决算》、《大别山农贸市场20#楼工程决算》及《大别山农贸市场道路工程决算》等三份决算材料，并确认对以上工程资料及决算资料予以认可，该工程所产生的权利和义务全部由孙某某享有、承担。二、孙某某2016年8月25日所立《遗嘱》一份，意证明案涉大别山商场工地的债权、债务等问题均由周霞全权处理。对此，上浦公司对证据一认为周霞一审提供的三份《工程结算》均没有加盖森瑞公司的公章，与上浦公司提交的第三方鉴定结果相差较大，而森瑞公司未出庭参加诉讼，无法辩别真伪。并且现在森瑞公司已经变更名称（如何变更尚不知道），周霞现在提交的加盖森瑞公司的公章的证明不真实，不予认可。对证据二的真伪无法辩认，不予认可，周霞不能作为原告参加诉讼，应当通知其他继承人参加诉讼。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方当事人对于上浦公司于2011年2月23日与森瑞公司签订的《建设工程施工合同》的真实性及该合同中的12#、16#、18#、20#四栋楼由孙某某（周霞的丈夫、已于2015年病故）实际承建并无异议。孙某某去世后，周霞接手后续施工，并于2018年11月27日以施工人的名义与上浦公司签订了《关于大别山农贸市场12#、16#、18#、20#楼工程审计协议》，约定“甲方（上浦公司）在收到图纸及基础隐蔽资料和变更签证后两个月内审计完毕，否则以乙方决算书为准”，而上浦公司在2018年12月3日收到完整竣工图、基础隐蔽资料、设计变更签证单、道路管网现场签证单后，并未在约定的时间内对涉案工程进行审计，现周霞依据该审计协议约定，诉至法院，要求上浦公司按照森瑞公司出具的决算书结算工程款，本院予以支持。该三份结算书虽没有加盖森瑞公司的公章，但周霞庭后提交的证明显示森瑞公司对该三份结算书均予以认可，原审据此予以判决并无不当。拆迁补偿款、临时围墙、零星工程款等由于在上浦公司提交的支付工程款清单中与支付涉案楼号的“工程款”明显不一致，上浦公司对此未能作出合理解释，一审确认该部分款项属应付工程款之外的部分，本院予以支持。由于孙某某已病故，其与上浦公司签订的绿化工程《协议书》客观上已无法实际履行，一审法院基于此判决上浦公司返还30万元定金亦无不当。综上所述，上浦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费22195元，由上诉人信阳市上浦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 邰本海审判员 胡晓峰二〇二〇年十二月十一日法官助理任明乐书记员张静