山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终2402号 上诉人（原审原告）：吴顺刚，男，1966年5月29日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：山东省日照运总交通集团有限公司，住所地日照市东港区黄海二路**，统一社会信用代码913711001683578125。 法定代表人：郑培奎，董事长。 委托诉讼代理人：郝俊洁，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡瑞红，山东海洋律师事务所律师。 上诉人吴顺刚因与被上诉人山东省日照运总交通集团有限公司(以下简称日照运总集团)确认劳动关系一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 吴顺刚上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人所有的合法诉讼请求。事实和理由：2003年，日照运总五莲交运十队的安全负责人安茂功(电话131××××9789)，领着上诉人到日照运总安保处报名应聘，安保处收取上诉人600元现金，当时经办人是梁作军，现任职日照市公交集团运营机务科。之后上诉人参加了安保处监考的笔试；合格后，安保处给上诉人签发了《日照运总上岗证》，上诉人入职日照运总五莲交运十队，开始在公司做替班驾驶员：随时待命，听从公司安全科的调派，接替因故不能出车的驾驶员出车。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起，即与劳动者建立劳动关系。半年多之后，五莲交运十队安排上诉人驾驶鲁Ｌ×××××号车辆，具体日期是原驾驶员向安保处退上岗证，领取600元押金的日期，可从安保处查证。上诉人举证安保处收取600元押金，而被上诉人质证称时间久了，无法查证。民事诉讼证据新规第四条规定：一方当事人对另一方当事人主张的于己不利的事实，既不承认也不否认，经审判员说明询问后，其仍然不明确表示肯定或否定的，视为对该事实的承认。应聘日照运总集团的驾驶员，前后有千人之多，考试前都必须先在安保处交600元押金，安保处有收款记录的存根可以查证，该证据由被上诉人掌握，一审法院应要求被上诉人提供，反而认定上诉人未能提供相关的证据证明。一审中被上诉人提供吴顺刚、梁尚军、日照运总集团于2007年5月10日三方签署的《安全保证书》，证明吴顺刚受雇梁尚军，与被上诉人不存在劳动关系。其中签署日期是被上诉人伪造的，2007年5月10日，上诉人还没参加入职一分公司的考试；当时是五一黄金周不久，安保处不办理驾驶员入职考试，况且考试合格后，也需要等待几天，才能拿到安保处制作签发的《上岗证》，准确日期可让被上诉人安保处出示记录查证。上诉人入职一分公司，最初做替班驾驶员；大约2个月后一分公司才安排上诉人驾驶日照至邹城，驾驶一段时间之后，公司才要求上诉人在《安全保证书》上签字。被上诉人伪造日期，意在规避《劳动合同法》第十条的规定。一分公司给上诉人颁发荣誉证书，这是用人单位对员工的鼓励，是存在劳动关系的行为。一分公司在上诉人入职时，收取1500元押金。上诉人与被上诉人存在隶属关系。一审中提供的日照市汽车旅游服务中心的宣传材料中载明“分公司拥有管理人员和一线员工600余名”，一线员工主要是指上诉人等客运驾驶员，可以证明双方存在隶属劳动关系。上诉人在职一分公司期间，因没有按时参加公司的安全培训会议，被罚过一次100元；一分公司安排上诉人替班日照至烟台，因监控数据(误差存在6公里)超速一次，公司罚了500元。因上诉人驾驶的客车监控数据超速，公司不但罚款，还令上诉人停班三天，在公司学习，接受公司管理员的训诫。对驾驶员的罚款由公司安全科通知执行，时任一分公司安全科科长是王均栋，现还在公司任职。罚款从不给开收据，但公司肯定有记录，因为在职100多个驾驶员，几乎都被罚过款。被上诉人对驾驶员拥有绝对管理和处罚的权力，是劳动关系的具体表现。交通部公路司发布的《清理整顿道路客运挂靠经营工作安排》对道路客运车辆挂靠经营进行界定，并公布清理整顿工作的内容和要求。《中华人民共和国道路运输条例》第十八条、《道路旅客运输及客运站管理的规定》第五条、《国务院关于坚持科学发展全面发展促进安全形势持续稳定好转的意见》第六条均禁止车辆挂靠经营。2003年，上诉人入职日照运总五莲交运十队，先后驾驶五莲至潍坊，挂靠车主先是刘祥乐，再变为汤晓勇；五莲至徐州，车主是李明玉；五莲至诸城，车主是藏传军；入职一分公司驾驶日照至邹城，车主是梁尚军；日照至烟台，车主是李伟；日照至黄岛，车主是刘国辉，挂靠经营导致承包车主时常更换，责任主体放任，以致车辆的保养、维护等出现太多变数，增加了交通事故发生的风险，威胁到广大乘客的人身财产安全。被上诉人无视国家行政法规，一直与挂靠车主签订承包经营合同，实际上就是挂靠经营合同，通过转让线路经营权赚钱，挂靠车主本不具备从事班线运输的资质。根据《合同法》第五十二条的规定，被上诉人与实际车主签订的挂靠承包经营合同非法无效，一审关于上诉人分别与梁尚军、李伟、刘国辉形成雇佣关系的认定错误。 日照运总集团辩称，一审中被上诉人提交了上诉人不同时期与梁尚军、李伟、刘国辉等实际车主的雇佣协议，证明上诉人与上述实际车主存在雇佣关系。且一审中上诉人对雇佣协议的真实性未提出异议，所以雇佣协议可以证实上诉人与被上诉人不存在劳动关系。根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张与被上诉人存在劳动关系，应当负有举证责任，但从上诉人提交的证据看，均不能证明与被上诉人存在劳动关系。 吴顺刚向一审法院起诉请求：1.要求退还入职缴纳的押金2000元，并支付利息2000元；2、确认吴顺刚、日照运总集团之间为劳动关系，日照运总集团为吴顺刚补交2004年1月1日至2019年1月1日的社会保险费；3、要求日照运总集团支付2004年1月至2019年的经济补偿金85500元；4、要求日照运总集团支付14年的年休假工资17100元。诉讼过程中，吴顺刚将第4项诉讼请求中的休假工资17100元变更为34200元，增加2004年1月1日至2019年1月1日法定节假日工资139460元和法定休息日工资44840元。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 吴顺刚主张与日照运总集团于2004年建立劳动关系，吴顺刚刚入职时，日照运总五莲交运十队安保处梁作军收取吴顺刚600元办理上岗证的押金，是管理与被管理的关系，双方之间没有签订劳动合同，日照运总集团未给吴顺刚缴纳社保，吴顺刚本人未缴纳社保，吴顺刚参加五莲农村的新农合养老，从事客车驾驶员工作。吴顺刚开的车辆行驶证的名字是日照运总集团的，其2004年开承包车主为刘祥乐的鲁Ｌ×××××车辆、2007年进入日照运总一分公司（汽车站前边）驾驶承包车主梁尚军的鲁Ｌ×××××车辆、2017年驾驶承包车主李伟的鲁Ｌ×××××车辆、2018年驾驶承包车主刘国辉的鲁Ｌ×××××车辆、2019年1月份车主刘国辉将车卖了吴顺刚就不干了，吴顺刚现在开校车。吴顺刚无固定工资，工资均由承包车主通过现金发放。一个车上就一个司机，由公司管理，早上开车进入汽车站南边的日照运总进行检车，然后日照运总的管理员检查证件盖章才派车站，乘客的收费吴顺刚不管，车辆按照线路、发车时间运行，吴顺刚的工资根据跑的天数、或者按照包月，都是承包车主核算发放，承包车主从公司支取扣除费用后的车票费就是承包车主的利润，然后承包车主再发放给我们。承包车主自己负责车辆维修，车辆保险都是公司统一买。 吴顺刚提供如下证据：证据一,安全责任书和驾驶员安全教育培训记录一份，有日照运总一分公司盖章和负责人的签字以及吴顺刚的签字，证明从2008年开始吴顺刚接受日照运总集团的一月两次培训。证据二，吴顺刚驾驶日照运总集团一公司的客车每天的车检情况，有吴顺刚和公司检查人员和管理人员的盖章，证明吴顺刚驾驶车辆，公司参与管理。证据三，驾驶员替班通知单、驾驶员调换客车，由公司统一调配，证明吴顺刚受公司管理。证据四，运总一分公司分发的学习资料，证明公司有处罚驾驶员的规章制度，每年都有超速、违章罚款。证据五，上岗证和即时驾驶证明，证明吴顺刚驾驶的客车是日照运总一分公司的，上边有公司的盖章，驾驶员的照片、证号和有效日期。证据六，安全教育培训记录（2010年1月30日至2016年6月12日）、驾驶员安全培训卡，证明吴顺刚接受日照运总集团每月两次的安全培训，上边有日照运总集团公司管理人员的签字。证据七，违章处罚后运总一公司委托吴顺刚去办理相关事宜和驾驶客车的证件以及从业上岗证，驾驶服务卡、营运客车安全例检合格通知单，证明上述材料上都有公司管理人员的盖章，不盖章车辆不能开。证据八，荣誉证书一份，2009年2月由运总一分公司颁发的，吴顺刚获得2008年份荣誉，证明吴顺刚获得荣誉并有单位的盖章。证据九，日照市汽车旅游服务中心（属于运总一公司的机构）插页一份，说明驾驶员是经过考核培训后持证上岗，单位发给驾驶员的道路旅客运输安全知识手册一份。证据十，范玉春的证人证言一份，范玉春现在在土地储备集团上班，原来同吴顺刚在一处上班，证明2002年至2006年期间日照运总一分公司最初发放工资的方式是通过银行卡发放，那时吴顺刚在五莲交运十队上班；证人未到庭。 日照运总集团对吴顺刚提供的证据进行质证：日照运总集团与吴顺刚所陈述的车主之间系承包挂靠关系，车主的车辆实际是由车主购买，登记在日照运总集团名下，以日照运总集团的名义对外营运，吴顺刚受雇于车主，日照运总集团与吴顺刚之间不是吴顺刚所主张的劳动关系，日照运总集团认为双方不是劳动关系，所以没有签订劳动合同没有缴纳社保，实际车主的名字除了刘祥乐不了解，其他属实。工资发放由实际车主发放，工资标准由吴顺刚与车主协商确定，日照运总集团不参与，管理情况是由车主对吴顺刚进行管理，因为车主经营的路线是基于与日照运总集团签订的合同的约定，所以吴顺刚所驾驶的车辆运营路线也是根据实际车主与日照运总集团签订的合同运营，并不代表日照运总集团对吴顺刚行使管理权。吴顺刚所述车检和安全管理属实，但这仅是基于行业管理的要求以及与实际车主合同的约定对车辆行驶安全生产管理，不代表与吴顺刚存在管理与被管理的关系。车辆的保险和修车费用由车主自己承担。对于证据一、二、四、六、七以及证据九中的道路旅客运输安全知识手册，均是基于交通运输业行业的要求以及日照运总集团与实际车主合同的约定，为加强行业管理所采取的措施和手段，不等于与吴顺刚存在劳动关系。对于证据三真实性无异议，但从替班的时间来看，从2015年到2018年仅有为数不多的几次替班，形不成双方长期稳定的管理与被管理的关系，即吴顺刚所主张的劳动关系，通过替班单无法证实。对于证据五，上岗证和即时驾驶证明的真实性无异议，但是该证件属于交通管理部门要求运输企业必须办理的证件，是对车辆安全运营管理的手段，不等同于劳动关系。对于证据八真实性无异议，但只是对驾驶员安全行车和优质服务的一种鼓励，也不等同于双方存在劳动关系。证据九无任何签章，其真实性无法予以确认，即使真实，宣传内容中也仅载明了驾驶员上岗的要求和标准，并未体现驾驶员的隶属关系。对于证据十，按照证据规则的要求，证人应该出庭作证，证人没有出庭的，不能作为依据，从证明内容看，证言只是陈述了证人自己在一分公司驾驶客车时的工资发放情况，并未涉及有关吴顺刚的事项，所以即使该证人证言真实，也与吴顺刚所主张的事项无关。 日照运总集团提交如下证据：1、吴顺刚、梁尚军、日照运总集团于2007年5月10日（笔误写为1997年5月10日）三方签署的《安全保证书》，证明吴顺刚受雇于梁尚军，与日照运总集团不存在劳动关系。2、2013年4月10日吴顺刚与梁尚军签订的《协议书》，证明自2013年4月10日吴顺刚受雇于梁尚军，与日照运总集团不存在劳动关系。3、2017年5月1日吴顺刚与李伟签订的《雇佣协议书》，证明自2017年5月1日吴顺刚受雇于李伟，与日照运总集团不存在劳动关系。4、2017年12月20日吴顺刚与刘国辉签订的《雇佣协议书》，证明自2017年12月20日吴顺刚受雇于刘国辉，与日照运总集团不存在劳动关系。5、梁尚军、李伟、刘国辉与日照运总集团签订的客车承包经营合同。承包经营合同证明日照运总集团与吴顺刚所陈述的各个车主之间是挂靠承包经营关系，吴顺刚陈述的车主是其实际雇佣人，根据最高人民法院的相关规定，因吴顺刚系挂靠车主雇佣，与日照运总集团不属于劳动关系。 吴顺刚质证：对于上述四份证据无异议。都是吴顺刚签的，内容也了解。日照运总集团编造的格式合同（上述四份合同）也就是雇佣合同协议书，没有和吴顺刚做任何说明以及协商，日照运总一分公司安全科直接要求驾驶员在合同书上签字。合同中日照运总集团既无责任也无义务，日照运总集团每年随意调增扣留承包挂靠车主的规费，同时也掌控着驾驶员的招聘、考试、录用、工作安排、安全教育培训、违章处罚、解聘，但驾驶员应得的合法权益日照运总却一点也不管，只让驾驶员为其创造利润，如果驾驶员不在日照运总集团编造的雇佣合同书上签字，那么日照运总就收回安保处签发的上岗证，不准驾驶员在日照运总开车，驾驶员被迫无奈，只有签字，签订后的合同书日照运总全部收缴。请求法院依法撤销日照运总集团逼迫吴顺刚和承包挂靠车主签订的雇佣合同。对证据5不需要质证，与吴顺刚无关。在五莲交运十队吴顺刚与挂靠车主从来没有签订雇佣合同，在2003年至2007年期间挂靠车主给吴顺刚发放工资。吴顺刚主张日照运总集团收取的2000元押金未提供证据证明。 庭审过程中，日照运总集团认可收取吴顺刚1500元押金的事实，并认可吴顺刚离开运总一分公司时邮寄解除劳动合同申请书。 吴顺刚补充提交2006年至2014年道路运输驾驶员从业资格培训档案，最后一页有日照运总一分公司盖有公章，以证明吴顺刚和日照运总集团存在事实关系。 日照运总集团质证认为，对真实性无法确认，即使真实，如吴顺刚自己陈述，吴顺刚在不同时期被雇佣于与日照运总集团签订挂靠承包经营车辆的车主，根据日照运总集团与车主签订的客车挂靠承包经营合同的约定，日照运总集团负责为挂靠车辆办理证照的审验以及车主雇佣的司乘人员的上岗培训手续，所以即使该证据真实，也是日照运总集团履行客车挂靠承包经营合同项下的义务，并非基于与吴顺刚存在劳动关系。 一审法院认定事实：山东省日照运总五莲交运有限公司汽车十队成立于2000年4月26日，是山东省日照运总五莲交运有限公司的分支机构，日照运总集团持有山东省日照运总五莲交运有限公司52%的股权。日照运总集团一分公司系日照运总集团的分公司，成立于2001年4月10日。 2004吴顺刚入职日照运总五莲交运十队，双方之间未签订劳动合同，未给吴顺刚缴纳社保，吴顺刚从事客车驾驶员工作，2004年开承包车主刘祥乐的鲁Ｌ×××××车辆、2007年进入日照运总一分公司(汽车站前边)驾驶承包车主梁尚军的鲁Ｌ×××××车辆、2017年驾驶承包车主李伟的鲁Ｌ×××××车辆、2018年驾驶承包车主刘国辉的鲁Ｌ×××××车辆。梁尚军、李伟、刘国辉分别与吴顺刚签订雇佣协议，承包车主通过现金发放给吴顺刚放工资，没有固定工资。日照运总集团管理所有承包车辆的线路运营情况，吴顺刚工资根据跑的天数、或者按照包月，都是承包车主核算发放，承包车主从日照运总集团支取扣除费用后的车票费就是承包车主的利润，然后承包车主再发放给吴顺刚，车辆维修是承包车主负责维修，日照运总集团统一进行车辆保险。2019年1月份车主刘国辉将车卖掉后，吴顺刚到别地方开校车。 另查明，2019年10月31日，吴顺刚以日照运总集团为被申请人向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认吴顺刚与日照运总集团之间存在劳动关系、退还缴纳押金2000元，并支付经济补偿金。该仲裁委作出日劳人仲案字(2014)第732号不予受理通知书。吴顺刚向一审法院提起诉讼，因吴顺刚起诉的日照运总集团系日照运总集团有限公司，与仲裁申请的被申请人不一致，吴顺刚后向一审法院申请撤诉，一审法院作出(2020)鲁1102民初第220号民事裁定书，裁定准许撤诉。2020年2月27日吴顺刚以山东省日照运总集团有限公司为被申请人向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求退还押金2000元及利息1111元；确认双方之间为劳动关系，日照运总集团给吴顺刚缴纳2004年1月至2019年1月的社会保险费；支付吴顺刚经济补偿金85500元；支付14年年休假工资17100元。该仲裁委作出日劳人仲案字(2020)第82号不予受理通知书。吴顺刚诉来一审法院要求处理。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。吴顺刚作为客车驾驶员，吴顺刚分别与梁尚军、李伟、刘国辉签订雇佣协议，分别驾驶该三人承包的车辆，吴顺刚为其提供劳务，工作上接受其指派和管理，工资报酬由该三车主支付，吴顺刚在不同期间与该三位车主形成了雇佣关系，吴顺刚主张与车主之间签订的雇佣协议并非出于自愿，但未提供充分证明予以证明，一审法院对此不予采信；梁尚军、李伟、刘国辉承包经营车辆进行客运营运。虽然日照运总集团收取一定的费用，但是系对运营车辆进行行业运营管理所收取的服务费用等，而非营运所产生的收益，吴顺刚受实际车主雇佣从事驾驶工作，吴顺刚的劳动报酬由实际车主支付，日常工作接受实际车主的指派与管理，吴顺刚与实际车主之间为雇佣关系。双方之间缺乏人身、经济和组织上的实质隶属关系，吴顺刚提供的安全责任书和驾驶员安全教育培训记录、车检情况、替班通知单、上岗证和即时驾驶证明、安全教育培训记录、营运客车安全例检合格通知单等是交通运输主管部门及日照运总集团对客车安全运营的管理举措，是客运行业的行业特殊性决定的，并不能单独作为吴顺刚与日照运总集团之间建立劳动关系的证据。吴顺刚提交的证人证言，未能出庭作证，其证言也不能证明日照运总集团为吴顺刚通过银行发放工资的事实。综上，吴顺刚与日照运总集团之间无人身、经济、组织上的隶属性，未能形成事实上的劳动关系。因此吴顺刚主张与日照运总集团之间存在劳动关系的主张，因缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。吴顺刚要求日照运总集团支付2004年1月至2019年的经济补偿金85500元、支付14年的年休假工资34200元，支付2004年1月1日至2019年1月1日法定节假日工资139460元和法定休息日工资44840元的诉讼请求是建立在双方之间存在劳动关系的基础上，而双方之间不存在劳动关系，因此一审法院对于吴顺刚的上述诉讼请求依法不予支持；对于吴顺刚主张2003年日照运总集团安保处收取吴顺刚600元，吴顺刚未能提供相关证据证明，日照运总集团亦不予认可，一审法院对于吴顺刚主张日照运总集团收取吴顺刚现金600元的主张，一审法院不予支持；对于2007年2月日照运总集团一分公司收取的现金1500元，庭审中日照运总集团认可收取吴顺刚1500元未退还，日照运总集团收取吴顺刚现金于法无据，对于吴顺刚要求退还1500元的诉讼请求，一审法院予以准许，对于吴顺刚要求日照运总集团支付利息的请求，应按人民银行同期贷款利率计息至支付之日止。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”。第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”。追缴社会保险费是行政机关的职责权限，用人单位未给劳动者缴纳社会保险，应由社会劳动保障行政部门或者税务机关予以处理，吴顺刚请求日照运总集团为吴顺刚补交2004年1月1日至2019年1月1日的社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院民事诉讼案件的受理范围，对此项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、第二十六条之规定，一审判决：一、驳回吴顺刚要求确认与日照运总集团存在劳动关系的诉讼请求；二、日照运总集团于判决生效之日起十日内向吴顺刚支付1500元及利息(自2007年2月起人民银行同期贷款利率计息至支付之日止)；三、驳回吴顺刚要求日照运总集团为其补交2004年1月1日至2019年1月1日的社会保险费的诉讼请求；四、驳回吴顺刚要求日照运总集团支付2004年1月至2019年的经济补偿金85500元的诉讼请求；五、驳回吴顺刚要求日照运总集团支付吴顺刚年休假工资34200元，2004年1月1日至2019年1月1日法定节假日工资139460元和法定休息日工资44840元的诉讼请求。六、驳回吴顺刚其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由日照运总集团负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，认定双方是否构成劳动关系，应当确认双方是否符合构成劳动关系的要件。本案，上诉人吴顺刚分别与梁尚军、李伟、刘国辉签订雇佣协议，为梁尚军等实际车主提供劳务，日常工作接受实际车主的指派，劳务报酬由该三车主支付，故一审法院认定上诉人与实际车主之间形成雇佣关系并无不当。上诉人主张并非自愿与实际车主签订雇佣协议，但未提供充分证据予以证明。上诉人于一审中提供安全责任书、驾驶员安全教育培训记录、车检情况、荣誉证书等证据，并不足以证明双方符合建立事实劳动关系的特征。另上诉人主张被上诉人收取其600元押金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，上诉人应当提供证据予以证明。在上诉人未提供证据予以证明，被上诉人亦不认可的情形下，一审法院对上诉人的该主张未予采信亦无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴顺刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年十二月十日 法官助理刘敏 书记员宋欢