四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19906号 上诉人（原审原告）：四川鼎际建设集团有限公司，住所地：成都市青羊区新华大道德盛路**。 法定代表人：何飞，执行董事。 委托诉讼代理人：陈艳敏，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王莉，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：四川凹凸环境营造有限责任公司，，住所地：成都市青羊区八宝街**九龙商务楼** 法定代表人：万葛睿。 委托诉讼代理人：赵豪，四川恒成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张建明，男，1984年5月14日出生，汉族，住四川省郫县。 委托诉讼代理人:王融，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋庆波，男，1974年12月28日出生，汉族，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人:毕英鸷，上海市汇业（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:史骄，上海市汇业（成都）律师事务所律师。 上诉人四川鼎际建设集团有限公司（以下简称鼎际公司）因与上诉人四川凹凸环境营造有限责任公司（以下简称凹凸公司）、被上诉人张建明、被上诉人蒋庆波建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鼎际公司上诉请求：撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初1397号民事判决，改判张建明、蒋庆波连带偿还鼎际公司垫付工程款共计6100667元。事实和理由：一、一审法院在有充足证据证明，且张建明、蒋庆波己自认相关事实的情况下，仍以鼎际公司提供的证据不足为由并驳回鼎际公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审判决认定事实和适用法律错误。一审中鼎际公司提交了张建明在（2016)川0106民初2871号要求返还保证金案件中所提交的《民事起诉状》、《金牛区城区雨水设施改造工程蒋庆波、张建明应付工程款明细》、《当事人证据材料清单》、《书面质证意见》四份证据，上述证据能够证明张建明己认可凹凸公司代其垫付了5790917.3元款项。而一审判决却未对该4份证据进行阐述，漏列、漏查关键证据并作出认定。鼎际公司认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，张建明在（2016)川0106民初2871号案件中提交的起诉状第4页陈述凹凸公司代其垫付了5790917.3元款项，对该事实鼎际公司和凹凸公司均无异议，法庭应当依法予以确认，而无需再举证证明。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，张建明不但在《民事起诉状》中承认了凹凸公司代为垫付款项的事实，在《书面质证意见》中还对凹凸公司提交的《金牛区城区雨水设施改造前八条街垫付工程款明细表》中其应付的每一笔款项均陈述了是否认可或有异议，以及有异议的理由，张建明并不否认该部分款项为其施工期间所欠债务的事实。虽然张建明在本案中否认上述对其不利的自认事实，但并未提交相反证据予以推翻，所以法院应当对凹凸公司为张建明垫付5790917.3元的事实依法予以确认。一审判决对该事实未予以确认，还将举证责任分配给鼎际公司，在鼎际公司己提交充分的证据证明垫付事实及款项明细的情况下，仍然判决由鼎际公司承担举证不能的法律后果属于认定事实和适用法律错误。二、鼎际公司不仅提交了上述张建明自认的事实证据，还提交了每一笔垫付款项由张建明、蒋庆波签字认可的证据，垫付的事实清楚、证据充分。首先张建明在（2016）川0106民初2871号案件中，对凹凸公司提交的《金牛区城区雨水设施改造前八条街垫付工程款明细表》和付款证明进行了书面质证，书面质证意见中只对少部分付款存在异议，凹凸公司也提交了补充证据证明。本案中，鼎际公司和凹凸公司提交的证据，除了后期增加的309750元，与（2016）川0106民初2871号案件中提交的证据完全一致。因此，张建明在上述案件中已质证认可的内容应作为本案认定事实的证据；其次，针对每一笔垫付的款项所对应的付款凭证和证明均由张建明、蒋庆波签字认可，所付款项为张建明、蒋庆波对外所欠债务的事实清楚且其均未否认；最后，该部分欠款均是张建明、蒋庆波在施工前八条街时以自己名义对外所签订的合同和所欠债务，对外欠款的付款义务主体应为实际施工人张建明、蒋庆波。该部分欠款的性质是张建明、蒋庆波对外所欠债务，不属于案涉工程结算内容，和案涉工程款阶段属于两个不同的法律关系，应分别审理。所以凹凸公司有权行使追偿权，要求拒不归还代付欠款的张建明、蒋庆波归还。三、在有充足证据证明凹凸公司已代张建明、蒋庆波垫付610余万元的情况下，如一审法院不支持鼎际公司的诉讼请求，应根据案件事实依法支持凹凸公司的诉讼请求。凹凸公司已作为有独立请求权的第三人要求张建明、蒋庆波直接向其支付代为垫付的工程款，由于部分垫付款是由凹凸公司支付给鼎际公司后，再以鼎际公司的名义对外支付，部分款项是从鼎际公司后期应付凹凸公司的工程款中先行支付，故垫付款项的实际支付主体为凹凸公司，张建明也认可凹凸公司的垫付事实。因此，在垫付事实清楚且债务人张建明已认可凹凸公司作为债权人的情况下，法院应当支持凹凸公司的诉讼请求，否则应支持鼎际公司的诉讼请求。 张建明、蒋庆波辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。 凹凸公司述称，张建明、蒋庆波应将案涉的款项交付给凹凸公司而不是鼎际公司。 凹凸公司上诉请求：1.依法撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初1397号民事判决，改判张建明、蒋庆波连带偿还凹凸公司垫付工程款共计6100667元；2.判决张建明、蒋庆波承担一审，二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决遗漏关键证据，漏查凹凸公司以鼎际公司名义代为垫付张建明所欠工程款的事实。根据一审判决载明的定案证据来看，一审判决并未对凹凸公司为张建明垫付工程款的事实进行认定和查实。凹凸公司在一审中提交了张建明在（2016）川0106民初2871号案件中提交的：《民事起诉状》、《当事人证据材料清单》、《金牛区城区雨水设施改造工程蒋庆波、张建明应付工程款明细》、《书面质证意见》，以及凹凸公司以鼎际公司名义代为垫付309750元的证据和凭证。上述证据属于张建明在相关案件中提交的证据资料，说明其在（2016)川0106民初2871号案件中不仅对案涉工程施工人的身份多次自认，也对凹凸公司代其垫付工程款5790917元的事实多次自认，并且上述证据也详细记载了垫付款明细、相关支付手续和凭证。同时鼎际公司也认可凹凸公司以其名义垫付的事实。二、一审判决认定凹凸公司的诉讼请求金额无事实和法律依据，明显与事实不符且适用法律错误。首先，凹凸公司以鼎际公司名义，垫付张建明对外欠付的人工、材料、机具费6100667元的事实清楚。张建明在（2016)川0106民初2871号案件中已自认凹凸公司为其垫付5790917元。对于张建明在该案中有异议的309750元，凹凸公司也已进行了举证。凹凸公司后续垫付的309750元工程款，都是经张建明、蒋庆波签字确认后才向张建明的债权人支付；其次，凹凸公司和鼎际公司一审中已向法庭说明，凹凸公司以鼎际公司名义对外支付工程款，所有垫付款均是凹凸公司实际承担。其中442万元是由鼎际公司以其高管人员何永全的名义实际收取，剩余1680667元来源于案涉工程业主所拨付的工程款。因案涉项目的权利义务实际由凹凸公司享有和承担，所以剩余垫付款实际也是凹凸公司的款项；最后，凹凸公司要求张建明、蒋庆波连带偿还6100667元垫付工程款来源清晰且全部对外支出均由张建明、蒋庆波签字确认。三、案涉垫付款是张建明实际施工案涉工程时对外形成的债务，凹凸公司在张建明无力支付时代为垫付，凹凸公司在本案中行使的是债权人追偿权，是债权债务关系，与工程款结算不属同一法律关系，不应按照建设工程施工合同纠纷审理本案，凹凸公司诉求应得到支持。在一审判决已认定张建明为案涉工程的实际施工人的情况下，凹凸公司垫付的工程款并非自身或鼎际公司所负债务，而是张建明实际施工时以自己名义对外所欠债务，应由张建明承担付款义务。凹凸公司垫付上述款项后，凹凸公司作为债权人与债务人张建明形成债权债务关系。在张建明拒不偿还垫付款情况下，凹凸公司有权向张建明行使追偿权。而蒋庆波作为名义的实际施工人，不仅将案涉工程违法转包给张建明，而且还在相关付款手续和凭证上签字确认，其应承担连带清偿责任。凹凸公司要求张建明、蒋庆波连带偿还上述垫付款，与案涉工程是否办理结算没有关联性。因此，本案并非建设工程施工合同法律关系，一审法院应当按照追偿权纠纷进行审理。在债权人、债务人均认可真实债务存在的情况下，凹凸公司要求张建明、蒋庆波连带偿还代付工程款具有充分事实和法律依据。 张建明、蒋庆波辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。 鼎际公司述称，鼎际公司认为垫付的事实是清楚的，在起诉状和证据材料中均反映出了垫付的事实，垫付的费用是以鼎际公司的名义对外支付的，但是这部分费用是由凹凸公司承担的，若判决将款项直接支付给凹凸公司其没有异议，如果不支付给凹凸公司就应当支持鼎际公司的上诉请求。 鼎际公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令张建明、蒋庆波偿还鼎际公司代其支付的工程款共计6100667元；2.判令由张建明、蒋庆波承担全部诉讼费用。一审诉讼过程中，鼎际公司将第一项诉讼请求中张建明、蒋庆波的偿还方式明确为连带偿还。 凹凸公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令张建明、蒋庆波共同偿还凹凸公司代其支付的工程款共计6100667元；2.本案的诉讼费用由张建明、蒋庆波承担。一审诉讼过程中，凹凸公司将第一项诉讼请求中张建明、蒋庆波的偿还方式明确为连带偿还。 一审法院经审理认定事实：成都市金牛区建设和交通局（以下简称金牛区建交局，发包人）和鼎际公司（承包人）签订《合同协议书》，约定由鼎际公司承建成都市金牛区城区雨水设施改造工程。2014年8月6日，鼎际公司与蒋庆波、凹凸公司签订《工程项目管理责任承包合同》（以下简称《承包合同》），主要约定：1.蒋庆波以包工包料的内部承包方式承建成都市金牛区城区雨水设施改造工程，合同总价款暂定为人民币38808058元（总造价确定以工程造价管理部门审核价或以建设单位确认的结算价为准）；2.本合同的施工费依据建设方合同的工程价款减去鼎际公司、蒋庆波约定本工程内部承包费再减去蒋庆波承担的本工程全部税金后的余额，鼎际公司、蒋庆波一致确定蒋庆波按本工程结算总价的1.5%向鼎际公司交纳工程内部承包管理费，本工程所有税金由蒋庆波承担，并由鼎际公司代扣代缴，扣取比例暂按5.0%扣取；3.鼎际公司按工程进度并在建设方工程款项到账后的5个工作日内将该工程的施工费用支付蒋庆波；4.凹凸公司作为蒋庆波履行本合同的担保单位，自愿向鼎际公司提供连带责任担保，因蒋庆波应向鼎际公司支付的任何赔偿金和违约金，凹凸公司向鼎际公司承担连带清偿责任；担保责任自本合同生效之日起，至蒋庆波付清全部赔偿金和违约金时止，担保期限不少于六年。《承包合同》签订后，蒋庆波并未实际进场施工，而是由张建明开始施工。 2014年11月20日，鼎际公司向蒋庆波发出《告知函》，载明“现公司结合成都市金牛区城区雨水设施改造工程实际情况，考虑到工程项目建设及管理难度较大，为确保工程项目顺利进行，现我公司正式告知你本人：1.你本人作为成都市金牛区城区雨水设施改造工程项目负责人期间（即2014年5月至2014年10月），已施工的街道为：青羊东二路、沙湾东一路、五里墩支路、先锋路、树培街、抚琴街、圃园路（Y7至Y11井段）、赛云台北路（以下简称八条路项目）。2.我公司决定变更工程项目负责人：自2014年11月21日起，本工程项目负责人由你本人变更为我公司指定的第三人，你本人不再参与本工程项目的后期施工管理。由后期施工管理产生的责任与你本人无关”。蒋庆波于当日在该份《告知函》上签署收到。张建明于蒋庆波收到《告知函》后退场。截止2019年8月30日，鼎际公司并未与蒋庆波、张建明就《告知函》所载的八条路项目进行结算。 2016年1月20日，鼎际公司承建的成都市金牛区城区雨水设施改造工程经竣工验收合格。 一审法院另查明，在（2016）川0106民初2871号（以下简称2871号案件）张建明与凹凸公司、鼎际公司，第三人金牛区建交局（原名成都市金牛区建设交通和水务局）、蒋庆波建设工程施工合同纠纷一案中，张建明的诉讼请求为：一、判令凹凸公司退还张建明保证金4462389.8元，资金占用费1517212.532元；二、判令鼎际公司向张建明支付工程款本金1927893元，利息134688.42元，凹凸公司承担连带支付责任，金牛区建交局在应付工程款内承担支付责任；3.由凹凸公司、鼎际公司承担本案的诉讼费用。张建明在该案审理中自愿撤回上述第一项诉讼请求中的资金占用费1517212.532元及第二项诉讼请求。2016年11月25日，一审法院作出（2016）川0106民初2871号《民事判决书》，判决：一、凹凸公司于判决生效之日起三十日内返还张建明保证金4462339.8元；二、驳回张建明其他诉讼请求。判决后，凹凸公司不服，提起上诉。2017年5月2日，成都市中级人民法院作出（2017）川01民终1761号《民事裁定书》，裁定：一、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初2871号民事判决；二、发回成都市金牛区人民法院重审。2871号案件发回一审法院重审后，一审法院另行组成合议庭进行审理，并于2017年12月15日作出（2017）川0106民初6316号《民事判决书》，判决：一、凹凸公司于判决生效之日起三十日内返还张建明保证金4462339.8元；二、驳回张建明其他诉讼请求。判决后，凹凸公司不服，提起上诉。2018年10月30日，成都市中级人民法院作出（2018）川01民终6700号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。凹凸公司因不服成都市中级人民法院作出的上述判决，向四川省高级人民法院申请再审。2019年4月24日，四川省高级人民法院作出（2019）川民申848号《民事裁定书》，裁定：驳回凹凸公司的再审申请。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、鼎际公司主张张建明、蒋庆波连带偿还鼎际公司代其支付的工程款6100667元能否成立；二、凹凸公司主张张建明、蒋庆波连带偿还凹凸公司代其支付的工程款6100667元能否成立。 一、对于鼎际公司主张张建明、蒋庆波连带偿还鼎际公司代其支付工程款6100667元能否成立的问题。鼎际公司主张张建明、蒋庆波系八条路项目的实际施工人，且在二人退场后，经二人确认鼎际公司已代为支付5790917元，此后鼎际公司又代二人支付了309750元，共计代为支付6100667元。一审庭审中，张建明陈述其并非八条路项目的实际施工人而仅系施工现场负责人，且八条路项目并未办理结算，无法证实鼎际公司超付工程款，故对鼎际公司该项主张不予认可。蒋庆波陈述其与鼎际公司签订的《承包合同》系无效合同，其未实际参与施工，且八条路项目并未结算，亦对鼎际公司的该项主张不予认可。一审法院认为，因鼎际公司尚未就八条路项目与张建明、蒋庆波办理结算，鼎际公司向法庭提交的证据并不足以证实鼎际公司对外支付的款项系张建明、蒋庆波在八条路施工期间对外欠付的人工、材料、机具费共计6100667元，应当由鼎际公司承担举证不能的法律后果，故对鼎际公司主张张建明、蒋庆波连带偿还鼎际公司代其支付工程款6100667元的诉讼请求，一审法院不予支持。 二、对于凹凸公司主张张建明、蒋庆波连带偿还凹凸公司代其支付工程款6100667元能否成立的问题。根据金牛区建交局与鼎际公司签订的《合同协议书》及鼎际公司与蒋庆波、凹凸公司签订的《承包合同》，凹凸公司并非成都市金牛区城区雨水设施改造工程的施工单位，而系蒋庆波履行《承包合同》的担保单位。同时，凹凸公司主张其以鼎际公司名义代张建明、蒋庆波支付6100667元，并向法院提交了转账凭证4张（金额共计442万元），因该4张转账凭证均系案外自然人之间的转款，一审法院无法核实其关联性，且凹凸公司亦未就其向鼎际公司支付剩余1680667元向法庭举证。故凹凸公司主张张建明、蒋庆波连带偿还凹凸公司代其支付工程款6100667元的诉讼请求，没有法律和事实依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回鼎际公司的诉讼请求；二、驳回凹凸公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费54505元，减半收取计27252.5元，由鼎际公司负担；有独立请求权第三人案件一审受理费27252元，由凹凸公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、鼎际公司主张蒋庆波、张建明连带偿还其代为支付工程款6100667元的请求是否成立；二、凹凸公司主张蒋庆波、张建明连带返还其代为支付工程款6100667元的请求是否成立。本院分别认定如下： 一、关于鼎际公司主张蒋庆波、张建明连带偿还其代为支付工程款6100667元的请求是否成立的问题，本案中，鼎际公司与凹凸公司均主张其代张建明、蒋庆波支付工程款6100667元，就这一争议，二审中，经本院询问，鼎际公司与凹凸公司均认可案涉6100667元工程款系鼎际公司受凹凸公司的委托而支付，相关款项系由凹凸公司支付给鼎际公司之后再由鼎际公司对外支付，本院认为，鼎际公司受凹凸公司委托支付的部分应由其与委托人凹凸公司之间进行结算，其越过委托关系而直接向张建明、蒋庆波主张返还缺乏相应的依据，且鼎际公司亦在上诉状中表示不反对由凹凸公司取得返还款，一审驳回鼎际公司的诉请并无不当，本院予以维持。 二、关于凹凸公司主张张建明、蒋庆波连带返还其代为支付工程款6100667元的请求是否成立的问题，关于凹凸公司与张建明、蒋庆波之间的关系，各方当事人陈述不一。凹凸公司主张其与蒋庆波、张建明之间系分包关系，蒋庆波、张建明均否认与凹凸公司之间存在分包关系，其中蒋庆波主张其在签订《承包合同》后介绍张建明从凹凸公司处承包工程，张建明主张自己是蒋庆波聘用的工程现场负责人。本院认为，张建明在其诉请凹凸公司退还履约保证金一案的庭审中多次自述其为实际施工人，生效裁判亦确认了张建明向凹凸公司交纳履约保证金的事实，张建明在本案中主张其是蒋庆波聘用人员的陈述与其之前所作的陈述及生效裁判认定的事实不符，本院不予采信。因张建明在其诉请凹凸公司退还履约保证金一案的起诉状中陈述其系经凹凸公司安排进场施工，其向凹凸公司交纳了履约保证金，凹凸公司代其向材料商和施工班组支付了500余万款项，在该案发表质证意见时认可其在相应班组及材料供应资料中作为项目经理签字并以此作为最终支付依据，张建明还在该案中诉请要求凹凸公司向其支付工程款（后撤回该诉请），蒋庆波陈述其介绍张建明从凹凸公司处承包工程，亦与张建明在6316号起诉中所称“经蒋庆波介绍，本人认识了凹凸公司的总经理杨帆，杨帆叫我先交10%的履约保证金”的陈述相符，由此可见张建明与凹凸公司之间建立了事实分包关系。凹凸公司关于其与张建明之间存在分包关系的主张，本院予以支持（蒋庆波是否与凹凸公司之间存在分包关系，本院暂不评价）。本院认为，凹凸公司代张建明向材料商和施工班组的付款行为并非无因行为，而是基于其与张建明之间的分包关系而实施（凹凸公司在二审中亦认可），故本案并非追偿权纠纷，而是属于建设工程施工合同纠纷，凹凸公司以追偿为由要求全额返还其代付款的主张不能成立，本案应将凹凸公司代付款与应付款（分包人已完工程价格）进行品迭之后，根据有无超额支付的情况予以处理。因凹凸公司认为结算与其诉请属于两个不同的法律关系，在诉讼中明确表示不对应付款项申请鉴定，无法判断是否存在超付的情形，故一审判决驳回凹凸公司的诉请均无不当，本院予以维持。 综上，鼎际公司与凹凸公司的上诉请求均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81757元，由四川鼎际建设集团有限公司负担54505元，由四川凹凸环境营造有限责任公司负担27252元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年十二月八日 书记员  罗菲