浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙0110行保3号 申请人：杭州知买科技有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道文一西路****楼**。 法定代表人：李晓毛，总经理。 委托诉讼代理人：吴旭华，浙江垦丁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁梦丹，浙江垦丁律师事务所律师。 被申请人：成都德利微科技有限公司，住所地：四川省成都市天府新区华阳街道中兴上街**。 法定代表人：杨登炜。 杭州知买科技有限公司（以下简称知买公司）向本院提出诉前行为保全申请，请求裁定：1.成都德利微科技有限公司（以下简称德利微公司）立即停止在苹果商店的APP名称中使用“高佣联盟”、“高佣”相关名称及APP图标的渐变紫色装潢。立即停止在华为应用市场、腾讯应用宝、oppo软件商店、小米应用商店、魅族应用商店、360手机助手的APP名称中使用“高佣”名称及渐变紫色的图标装潢；2.德利微公司立即停止使用“高佣联盟”、“高佣”作为其APP在应用商店进行ASO关键词的优化；3.德利微公司立即停止在苹果商店的APP中宣传“高佣-原高佣联盟全新升级6.0”等虚假信息。2020年12月1日，本院就该行为保全申请组织当事人进行了听证。 申请人知买公司称：一、知买公司开发运营的“高佣联盟”APP享有较高的品牌效应及知名度，同时申请人对“高佣联盟”相关名称、文字、图形、颜色享有合法著作权的保护。1、“高佣联盟”的商业模式：“高佣联盟”APP，于2018年03月15日上线腾讯应用宝互联网应用商店，2018年4月11日上线APPSTORE，供用户下载、安装、使用、分享、推广，用户使用“高佣联盟”APP可以查看淘宝、天猫、京东和拼多多等电商平台优惠券并领券购买商品或服务，也可以领取美团、饿了么等平台优惠券并领券购买商品或服务。2、知买公司为“高佣联盟”长期地宣传推广所投入的成本、人力及物力。“高佣联盟”APP上线运行后，为了快速扩大用户使用群体，形成自有黏性用户流量池，提升行业知名度，包括但不限于：通过线上运营、线下地推、设立全国各地区“高佣联盟”服务中心、实体店展示、推广活动、补贴、奖励等多种方式宣传、引导用户持续地下载、使用APP；在APP中引入唯品会、小米有品等多个电商平台渠道资源；同时，还引入诸多优惠权益，如饿了么、美团、曹操专车等生活渠道资源，为用户提供更多更全面的优惠权益，提升用户使用感和满足其需求；开通直播、短视频等功能为用户推广和销售商品提供赋能工具；与知名主持人开启直播节目进行带货；与品牌或供应链商家进行商品溯源行动，向用户直接呈现商品源头、工厂样貌等，保障及监督平台商品的质量。3、“高佣联盟”享有较高知名度。知买公司经过2年多时间的精心运营，截至2020年9月15日，“高佣联盟”拥有4000余万的用户量级，应用程序在APPSTORE购物类应用排名为95名，下载量高达几亿，7天日均下载量高达几千，评分高达4.8分，评论高达近7.5万条。同时，“高佣联盟”在腾讯应用宝、VIVO、OPPO等安卓应用商店的累计总下载量高达120,413,360个，30天日均下载量146,544个。“高佣联盟”荣获“2020年度最佳电商企业奖”，在2019年度的“618”、“双12”等电商大促活动中，更是创造了高达几十亿平台成交金额的优异战绩。“高佣联盟”通过上述方式不断地邀请用户、留存用户、建立平台信任，形成“高佣联盟”APP的用户流量池，极具竞争优势。4、“高佣联盟”的知识产权保护。为了强化对“高佣联盟”影响力和知名度的保护，2019年12月03日知买公司取得“高佣联盟3.6.9”软著证书。同时，2020年5月27日知买公司取得“高佣联盟原创带字图形”作品登记证书，2020年6月24日取得“高佣联盟原创LOGO图形”和“高佣联盟原创图形”作品登记证书、以及“高佣联盟原创GYLM（品牌色）”作品登记证书。知买公司对于“高佣联盟”APP享有所有权，对产品名称、文字、图形、颜色合法享有著作权的保护。 综上所述，在长期不懈的多方面努力下，“高佣联盟”作为一家社交电商导购平台，业已成为行业内较为知名的社交电商导购平台，具有较高的品牌效应和知名度，以及其核心竞争优势。 二、德利微公司的行为构成了不正当竞争，损害了知买公司合法且应受保护的“高佣联盟”名称、商誉、声誉以及其他合法权益。1、知买公司与德利微公司存在同业竞争关系。知买公司开发运营的“高佣联盟”与德利微公司开发运营的“高佣”均是社交电商平台，利用用户间的“社交关系”属性发展用户，实现淘宝、天猫、拼多多、京东等电商平台商品的推广和销售的移动互联网应用程序（APP）。2、德利微公司擅自使用知买公司具有较有品牌效应及知名度的“高佣联盟”商品名称及标识，极易使用户产生混淆，引人误解德利微公司的“高佣”与知买公司的“高佣联盟”之间存在特定关系。3、德利微公司擅自使用“高佣-原高佣联盟全新升级6.0”、“高佣联盟官方正版6.0”进行虚假宣传，“原”、“全新升级”、“官方正版”等描述用语，极易误导用户认为德利微公司的“高佣”APP系知买公司“高佣联盟”升级后的商品，从而下载了德利微公司的侵权应用程序，进而大大减损知买公司的点击量、下载量、访问量及安装量等，德利微公司据此牟取不正当的商业利益。4、知买公司期间多次接到用户反馈无法登陆、无法提取收益、下载错误等问题，且在华为应用商店中被告APP的用户评论显示，更是出现“山寨”、“盗版”、“骗子高佣联盟”等评价，对知买公司官方正版的“高佣联盟”应用程序造成严重困扰，不仅导致知买公司的客服维护成本大大增加，严重损害了知买公司的商业信誉和商品声誉，造成了极严重的负面影响和经济损失，而且损害了用户的合法权益。5、德利微公司明知知买公司“高佣联盟”在行业内的影响力和知名度，仍通过上述方式恶意劫持知买公司用户流量，主观侵权恶性显著，且随着“高佣联盟”的知名度及用户流量不断地提升和增加，其“搭便车”的侵权行为所带来的后果将愈加严重。 三、采取诉前行为保全措施的必要性和迫切性。1、禁令实施具有十分的必要性和高度的紧迫性。德利微公司实施的上述侵权行为将持续不断地侵害知买公司合法享有较高知名度的“高佣联盟”的名称、文字、图形、颜色等权益；同时，极易混淆知买公司的“高佣联盟”APP与德利微公司的“高佣”APP二者之间具有特定关系，误导用户下载错误的应用程序，进而导致用户合法权益受损，减损知买公司“高佣联盟”在苹果及安卓应用商店的下载量、访问量、安装量、使用量等，劫持知买公司用户流量，也将导致知买公司用户的口碑下降、对“高佣联盟”的信任度及使用感下降，以及伴随而来的商誉及声誉的下降，更加引发知买公司的竞争优势及商业机会持续不断地减损。2、知买公司曾向APPSTORE等移动互联网应用程序提供者投诉被诉APP商品，要求对侵权APP作出处理，删除相关侵权的宣传内容，但是移动互联网应用程序提供者并未加以处理，更加导致现目前的侵权行为状态持续不断，且有其他竞品效仿者实施了同样的侵权行为，严重加剧了此类侵权行为的程度。3、对于德利微公司而言，若采取保全措施，责令德利微公司删除并停止使用“高佣联盟”名称及“高佣-原高佣联盟全新升级6.0”等虚假信息，将不会对德利微公司实际运营其APP的模式、功能、界面等造成不良影响，德利微公司仍可继续经营其开发的APP。4、对于知买公司而言，若不采取保全措施将会对知买公司的合法权益造成不可逆转、难以弥补、持续性地损害。用户流量在现今互联网经济形势和新业态发展模式下，拥有极大的市场价值和竞争优势，德利微公司使用不正当手段“攀附”、“搭便车”等侵权行为，明显有悖公认的商业道德和诚实信用原则。尤其是对依靠“社交关系”属性运营的“社交电商”新业态而言，竞品同行的“抄袭”、“以假乱真”的侵权行为无疑是对该种新业态发展的冲击和打击，严重扰乱了市场的竞争秩序。若不加以禁令制止，此种现象将会成为行业内的“示范”，严重影响“社交电商”新业态朝着良性且健康的方向发展。 四、知买公司愿为本案申请的行为保全及时提供合理、合法和适当的担保，遵守相关法律规定。依据《民事诉讼法》第一百条规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。若法院同意知买公司提交的行为保全申请，知买公司将限期及时提供担保材料。退一步讲，即使保全错误，提供的担保亦足以弥补各方损失。 基于上述原因，从知买公司投诉的大部分侵权产品来看，很多侵权行为人在收到投诉或接到法院的法律文书后，短暂删除或下架或停止相关侵权行为后，在移动互联网应用程序提供者或法院关注度降低后又“顶风作案”继续实施侵权行为。同时，考虑到双方当事人之间的不正当竞争纠纷审理期限可能较长，诉讼流程旷日持久，而侵权行为对知买公司合法享有的权益所产生的影响及损失是不可逆转且难以弥补的，且在起诉后属于不必要的扩大损失的部分。为平衡双方利益，也为了能够打击和肃清这类侵权行为，树立良好的“示范”，保护“社交电商”新业态的良性健康发展，根据《民事诉讼法》第一百条规定，请求法院支持知买公司提出的申请，无论侵权行为人是否短暂删除相关侵权内容，唯有此，才能从根源打击此类侵权行为，维护权利人的合法权益。 德利微公司未到庭参加听证亦未作答辩。 经听证本院初步查明： 一、与知买公司相关的事实 （一）“高佣联盟”APP转让前的相关事实 2018年3月12日，案外人深圳上方网络科技有限公司（以下简称上方公司）作为著作权人身份向国家版权局就软件名称为“高佣联盟平台V1.0”申请取得计算机软件著作权登记证书，登记号为2018SR161661. 2018年7月24日，杭州莅盟科技有限公司（以下简称莅盟公司）作为著作权人身份向国家版权局就软件名称为“高佣联盟3.0”申请取得计算机软件著作权登记证书，登记号为2018SRE001118。 2019年8月5日，莅盟公司作为著作权人身份，分别就作品名称为高佣联盟原创图形、高佣联盟带字图形（GYLM）、高佣联盟带字图形、高佣联盟原创图形（GYLM）向国家版权局申请取得美术作品登记证书，登记号分别为国作登字-2019-F-00853831、国作登字-2019-F-00853828、国作登字-2019-F-00853829、国作登字-2019-F-00853830。 2018年3月15日，“高佣联盟”APP在腾讯应用宝上线。2018年、2019年间，莅盟公司作为委托方分别与浙江杭州、浙江丽水、湖南长沙、广东普宁、天津宝坻区、河北正定等多地商家签订《云地推供应商合作书》或《高佣联盟线下服务中心合作协议》，用以推广“高佣联盟APP”。 2020年11月4日，上方公司出具《声明书》，载明：上方公司于2017年11月22日开发完成“高佣联盟平台V1.0”，2017年12月10日首次发表内测的“高佣联盟”APP试运行。2018年3月中旬，“高佣联盟”APP公开上架至腾讯应用宝、APPSTORE应用商店，供用户下载、安装、使用等。2018年2月12日，上方公司申请注册了第35类、第42类“高佣联盟”的商标，2018年4月18日申请注册了第9、38、41、45类“高佣联盟”的商标。2018年7月11日，莅盟公司在杭州成立，由莅盟公司全权负责运营及管理“高佣联盟”APP，上方公司仅为“高佣联盟”APP提供技术支持及维护。上方公司认可“高佣联盟”APP后期由莅盟公司转让给知买公司全权负责运营及管理，上方公司继续为后者提供技术支持及维护。有关“高佣联盟”APP享有的债权债务、权利和义务以及设计的诉讼或仲裁及因此所获得的赔偿款项等，均由知买公司全权享有，上方公司不再另行主张。 2020年11月4日，上方公司与莅盟公司出具《联合声明书》，载明：2019年12月20日，莅盟公司与知买公司签订《资产转让协议》，莅盟公司将其持有的“高佣联盟”APP的所有资产均转让给知买公司，转让内容包括但不限于：“高佣联盟”APP、计算机软件著作权登记证书、已备案域名网站、商标以及莅盟公司申请的“高佣联盟”作品登记证书，知买公司合法享有“高佣联盟”APP所有权，并可更新、升级APP，以其名义申请相关软件著作权登记证书、作品登记证书等。双方已按约完成资产转让，知买公司享有作为受让资产的所有者应依法享有的一切权利，并可依法转让、处分该等权利，负责运营及管理“高佣联盟”APP，并享有由此衍生的所有权益（包括“高佣联盟”APP相关的债权债务、权利和义务，以其名义进行诉讼或仲裁并获得相应的赔偿等），莅盟公司不再另行主张权利。 （二）知买公司受让后的相关事实 知买公司成立于2019年10月14日，注册资本100万元，经营范围包括技术服务、技术开发、技术咨询、技术交流、技术转让；软件开发、软件销售、网络技术服务；广告制作等。域名为gaoyonglianmeng.com的www.gaoyonglianmeng.com网站为知买公司运营并使用。 2019年12月3日，知买公司作为著作权人身份向国家版权局就“高佣联盟3.6.9”申请取得计算机软件著作权登记证书，登记号为2019SRE023435。2020年5月27日，知买公司作为著作权人身份向国家版权局就作品名称为“高佣联盟原创带字图形”申请取得美术作品作品登记证书，登记号为国作登字-2020-F-01034873，上书首次发表日期为2019年10月31日，附图为“”。2020年6月24日，知买公司作为著作权人身份向国家版权局就作品名称为“高佣联盟原创图形”申请取得美术作品作品登记证书，登记号为国作登字-2020-F-01042608，上书首次发表日期为2019年12月4日，附图为“”。2020年6月24日，知买公司作为著作权人身份向国家版权局就作品名称为“高佣联盟原创GYLM（品牌色）”申请取得美术作品作品登记证书，登记号为国作登字-2020-F-01042609，上书首次发表日期为2019年12月19日，附图为“”。2020年6月24日，知买公司作为著作权人身份向国家版权局就作品名称为“高佣联盟原创logo图形”申请取得美术作品作品登记证书，登记号为国作登字-2020-F-01042610，上书首次发表日期为2019年12月19日，附图为“”。 2018年12月10日，知买公司就“高佣联盟”新浪微博完成企业认证，该微博当前粉丝数22余万人。该微博于2018年3月发布的博文及所附视频中出现“高佣联盟”及图标“”。该微博中发布大量推广及宣传“高佣联盟”APP的博文。自2018年2月至今，第三方媒介存在对“高佣联盟”APP的宣传与报道。 2020年9月3日，知买公司委托代理人丁梦丹通过司法联盟链IP360应用系统在蝉大师网页搜索结果页面点击知买公司“高佣联盟”APP的IOS版本，查看“版本信息”显示2018年4月11日发布预定版本1.0（图标背景色为黑色、图标为白色），2018年4月22日上架背景色为黑色的“高佣联盟”APP，2018年4月30日，图标背景色变为。点击“高佣联盟”APP的Android版本，点击“下载量”显示累计总下载量61175798。 2020年9月15日，知买公司委托代理人丁梦丹通过司法联盟链ＩＰ360应用系统取证“高佣联盟”ＡＰＰ在ＩＯＳ、安卓等应用市场的推广情况。丁梦丹通过百度搜索登陆“七麦数据”（×××.ｃｎ），在店铺首页搜索栏输入“高佣联盟”，点击搜索结果中的第三个即“高佣联盟”ＡＰＰ，显示为ＩＯＳ系统中的前述ＡＰＰ相关情况。“高佣联盟”ＡＰＰ基本信息处显示发布时间：2018年4月22日等。点击“应用状态统计”，显示在架状态，近1年版本更新次数31次，全球最早版本上线日期为2018年4月11日，评分4.8，详情页展示了升级前后ＡＰＰ版本的截图及应用描述等。点击“下载量／收入预估”显示“昨日下载量1913、近七日日均下载量1921、近30日日均下载量2251”等。点击该页面左上角的“Ａｎｄｒｏｉｄ”，查询安卓系统的“高佣联盟”ＡＰＰ的相关情况。其中在“华为”、“小米”、“ＶＩＶＯ”、“ＯＰＰＯ”、“魅族”、“应用宝”、“百度”、“360”、“豌豆荚”中“高佣联盟”ＡＰＰ均在架，除ＯＰＰＯ应用市场外，其余应用市场均可“前往下载”。点击“下载量”显示累计总下载量120413360、近30日日均下载量146544。其中华为应用市场的近30天日均下载量47667、累计下载30590000次；小米应用市场近30天日均下载量18193、累计下载23953684次；ＶＩＶＯ应用市场近30天日均下载4761、累计下载7692443次；ＯＰＰＯ近30天日均下载量37374、累计下载39519693次；魅族近30天日均下载量1117,、累计下载882638次；应用宝近30天日均下载量7235、累计下载14433275次；百度近30天日均下载量29646、累计下载1920000次；360近30天日均下载量261、累计下载183287次；豌豆荚近30天日均下载量290、累计下载1238340次。上述应用市场中“高佣联盟”ＡＰＰ下方均显示开发者为知买公司。丁梦丹通过百度搜索进入腾讯应用宝、百度手机助手、华为应用市场、小米应用商店、豌豆荚页面，在前述应用市场搜索“高佣联盟”，均显示在架。丁梦丹继续通过百度搜索进入“蝉大师”网页，搜索ＩＳＯ系统中的“高佣联盟”，点击搜索结果的第三个即“高佣联盟”ＡＰＰ，点击查看应用信息及版本，显示上架时间与前述一致。在“蝉大师”网页点击“高佣联盟”ＡＰＰ的Ａｎｄｒｏｉｄ系统应用，点击“详情介绍”显示“【应用介绍】高佣联盟-让生活更优惠！注册高佣联盟，零券买好货，分享赚佣金，过品质生活，享精英人生！高佣联盟是一家以‘让生活更优惠让创业更简单’为核心理念的社交电商导购平台，聚焦海内外优质品牌，链接各大电商巨头，甄选全球好货，汇集亿万优惠券，辐射出行服务、消费金融、本地生活、智能零售等多个板块，是一款覆盖用户衣食住行的超级服务ＡＰＰ”。点击“下载量”显示累计总下载量61654400（注：蝉大师为您找到9大安卓市场的下载量，涵盖中国大部分安卓渠道的下载量）。 二、与德利微公司有关的事实 德利微公司成立于2018年8月10日，注册资本50万元，经营范围包括软件开发；销售计算机软件及辅助设备‘网页设计；信息技术咨询等。域名为delywei.com的www.delywei.com网站主办单位为德利微公司。 2020年9月3日，知买公司的委托代理人丁梦丹通过司法联盟链ＩＰ360应用系统取证德利微公司开发的“高佣”ＡＰＰ在ＩＯＳ、安卓应用市场的上架及推广情况。丁梦丹通过百度搜索“蝉大师”进入蝉大师网页，在ＩＯＳ系统搜索“高佣”，点击搜索结果中的第十三个名称为“高佣-原高佣联盟全新升级6.0”的ＡＰＰ，图标显示为“”，显示开发商及供应商为“ＣｈｅｎｇｄｕＤｅｌｙｗｅｉＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙＣｏ.,Ｌｔｄ.”，点击该ＡＰＰ下方的“ＡＳＯ关键词”登陆账号后查看显示关键词中包含“高佣”、“高佣联盟-全新升级”、“高佣联盟”等。点击查看“应用信息与版本”显示“【产品优势】高佣ＡＰＰ一款网购省钱必备的购物ＡＰＰ！高佣与百万商家合作，每天上新专享优惠券商品，全部人工筛选，让您购物更省钱。高佣ＡＰＰ汇集各大电商平台商品，超级搜全网商品优惠券”，其中“应用包信息”显示“开发者及发行商均为ＣｈｅｎｇｄｕＤｅｌｙｗｅｉＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙＣｏ.,Ｌｔｄ.，上架时间2018年8月20日，更新时间为2020年8月26日，支持网站为×××.ｃｏｍ／ｇｙｋｂ／”等信息。其中“版本记录”显示2018年8月19日发布“版本1.4.1”时即用了“”图标及“高佣-原高佣联盟全新升级6.0”名称，历经数次更新版本，但图标及名称均未变更。点击该ＡＰＰ在Ａｎｄｒｏｉｄ市场的分布情况，显示ＡＰＰ图标为“”、名称为“高佣快报”。点击“安卓汇总”显示在华为市场、小米、ＶＩＶＯ、ＯＰＰＯ、应用宝、百度、360等均在架。点击“详情介绍”显示【产品优势】同前述，其中“应用包信息”中显示“开发者为德利微公司”。点击“下载量”显示累计下载量4721202。 2020年10月9日，知买公司的委托代理人丁梦丹向浙江省杭州市东方公证处申请办理证据保全公证，提取其于2020年9月15日使用该本公证处授权的浙江省杭州市东方公证处实时保微信小程序取证并实时上传至该公证处实时保全平台的41段电子数据证据文件记录。当日，该公证处对前述41段电子数据下载后生成的视频41段及图片139张刻录至光盘并出具（2020）浙杭东证字第41578号公证书。上述取证记录中包含通过IPHONE手机登陆名称为“高佣-原高佣联盟全新升级6.0”、图标为“”的APP，显示开发者为“ChengduDelyweiTechnologyCo.,Ltd”，点击进入该APP，可购物、领取免费优惠券并获得推广奖励、自购返佣等收益。还包括下述内容：通过安卓系统手机在应用市场下载名称为“高佣”、图标为“”的APP，显示开发者：德利微公司（已认证），291万次安装，查看该APP项下评论，显示“为什么都说这个是山寨的，山寨的还能在系统商城里商家？搞不懂”、“不错，很好用，什么时候可以转发到微博上面就好了，和转发朋友圈一样！支持”、“哪个是正版，这个要改成高佣快报这个是不是盗版”、“界面好看优化好用户体验也很不错好评我觉得ok”、“骗子高佣联盟，提不了现，白推广了”、“不给提现，假出天际”等。 三、其他事实 知买公司“高佣联盟”APP客服后台显示多名消费者因出现下载错误APP，导致不能提现或发生APP的混淆。 本院认为，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。根据以上法律规定，结合本案具体案情，本院认为是否同意申请人的行为保全申请应当从以下几方面进行审查：1.申请人的行为保全申请是否有依据；2.不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；3.采取行为保全措施是否会造成申请人与被申请人间的利益失衡；4.采取行为保全措施是否会对社会公共利益造成损害；5.申请人是否提供足够的担保。 一、关于申请人的行为保全申请是否有依据 首先，根据前述司法解释的规定，判断申请人的行为保全申请是否有依据，包括要考量申请人是否具有反不正当竞争法意义上受保护的竞争权益及胜诉可能性。 （一）知买公司是否具有反法意义上受保护的竞争权益 知买公司在本案中主张其对名称为“高佣联盟”、图标为“”的APP享有一定影响的商品的名称、装潢的竞争权益。APP(Application的缩写)即移动终端应用程序，通常专指手机上的应用软件。知买公司涉案高佣联盟APP本质上属于计算机软件，但从实用功能上可以为用户提供购物、领取优惠券、分享返利及返佣等多重服务，既是计算机软件的载体又是提供服务的工具，故从其功能及价值属性上讲也是知买公司提供的一种商品，只是获利方式不是传统意义上通过销售商品获得对价来赚取利润，而是通过积累用户基础从而获得可持续的流量变现。高佣联盟APP于2018年3月上架腾讯应用宝时即使用“高佣联盟”名字，至迟于2018年4月使用现有图标logo，该图标底色为渐变紫色、上浮两个对称三角形对撑图案并组合GYLM字母，本身显著性较强。在案并无证据显示上述名称或装潢设计属于应用市场具备相应功能的APP名称中的通用部分或图标logo的现有设计或惯常设计。知买公司主张权利的涉案高佣联盟APP经由前手上方公司、莅盟公司及自身的持续推广宣传，加之该款APP的社交电商属性，逐步积累客户群体，其中在安卓应用市场的下载量高达1.2亿余次、2020年9月3日取证时该APP在IOS应用市场近30日日均下载量高达2251次。据此，可认定该款APP的名称及图标装潢已经与知买公司形成稳定对应关系而产生识别功能，形成有一定影响的商品名称及装潢，知买公司作为该款APP的现任运营商并经前手授权获得该APP的所有权益，故其对高佣联盟APP的名称及装潢享有反法意义上受保护的竞争权益。 （二）知买公司在本案中的胜诉可能性 知买公司指控德利微公司擅自在其APP名称中使用“高佣联盟”、“高佣”、在APP图标中使用渐变紫色装潢的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）第六条第（一）项之规定，指控德利微公司在应用商店对其APP进行ASO关键词优化中使用“高佣联盟”、“高佣”作为搜索关键词违反《反法》第二条之规定，指控德利微公司在IOS系统的APP中宣传“高佣-原高佣联盟全新升级6.0”违反《反法》第八条之规定，前述三种行为均构成不正当竞争。 关于第一项指控。德利微公司于2018年8月20日上架名称为“高佣-原高佣联盟全新升级6.0”、图标为“”的APP，产品定位为网购省钱必备的购物APP，版本历经数次变更但名称及图标logo均未发生变更。经比对，知买公司涉案APP与德利微公司涉案APP的图标logo均采用了渐变紫色的装潢设计，只是颜色由深到浅变化的方向不同，构成近似；商品名称中均包含“高佣”，而知买公司涉案APP名称中的显著识别部分即为“高佣”，故商品名称亦构成近似。APP与高佣联盟APP二者产品定位一致，构成相同商品。德利微公司作为涉案被控侵权APP的开发运营者，其所从事的APP开发、运营活动应当符合本行业普遍认同和接受的经济人伦理标准，通过勤勉、诚信的研发努力创造积极正面的社会价值，而非直接攫取申请人设计及营销的成果，攀附申请人在先使用且已具有一定影响的相同商品的名称及装潢。德利微公司在后使用被控侵权名称及装潢，但并未举证证明该名称或装潢属于具备相应功能APP的通用部分，也未作出合理说明。故其在后续上架的APP图标logo及名称中使用前述装潢、名称缺乏正当性，构成知买公司所指控的该项不正当竞争行为的可能性较大。 关于第二项指控。《反法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。根据该条款，是否构成不正当竞争行为，应从其他经营者的合法权益是否因涉案竞争行为受到损害、该竞争行为是否正当予以考量。在互联网蓬勃发展的今天，要从海量的商品或服务信息中准确、快速地查找到自己所需的信息，消费者通常选择的方式是使用关键词检索所需购买的商品或服务信息，并习惯依据检索结果的排名先后选择查看详情及下单购买。因此，在“流量为王”的电商环境下，关键词的设置在电商大环境下对商家增加商品的曝光量、提升店铺的交易机会至关重要。商家在推广宣传商品过程中，有权依据具体情况自行选择、设置搜索关键词及商品名称、标题和页面描述，但应遵循诚实信用原则和商业道德，对可能侵害他人合法权益的情形谨慎审查并合理避让，未经许可将他人注册商标、未注册驰名商标、字号、域名、一定影响的商品名称等商业标识设置为关键词，借助他人品牌知名度及商誉吸引流量、提升交易机会，侵害他人合法权益、抢占其他经营者交易机会的行为理应得到规制。 根据知买公司证据所示，德利微公司在IOS及安卓系统“高佣”APP的ASO关键词优化中使用了“高佣”、“高佣联盟”关键词，使得用户在使用该关键词搜索时，能够在搜索结果页面优先显示其APP，从而增强在相关公众搜索结果的曝光率。隐性设置搜索关键词的行为客观上增加了原本寻求申请人的潜在客户流向被申请人的风险，导致归属于申请人的交易机会或者竞争优势发生变化，致使申请人合法权益可能受到损害。市场竞争行为具有天然的对抗性，必然会导致某一方市场参与主体交易机会的丧失，其利益受到损害。但该损害后果的出现并不当然意味着该竞争行为不正当，判断竞争行为是否正当的依据是该竞争行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德。德利微公司将知买公司具有一定影响的商品名称“高佣联盟”及其商品名称中显著识别部分“高佣”作为其APP的搜索关键词，主观上具有攀附知买公司涉案APP知名度及商誉的故意，客观上亦通过这种不劳而获的行为攫取“高佣联盟”APP的用户资源，既可能混淆现存市场又挤占并分割潜在的应用市场份额，违反诚实信用原则和公认的商业道德。综上，德利微公司的行为构成不正当竞争的可能性较大。 关于第三项指控。《反法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。虚假宣传的本质是引人误解，如果宣传本身具有虚假成分，但根据日常生活经验和相关公众施以一般注意力，容易辨别出是虚假信息，不会使得相关公众产生误解的，不应认定为虚假宣传不正当竞争。当然，引人误解也并不要求一定产生了误解的后果，只要宣传内容足以使得相关公众在一般注意力情况下产生误认即可。本案中，知买公司与德利微公司的涉案APP产品定位、功能及优势趋同，属于可替代性较高的竞品商品，在二者图标logo装潢及APP名称高度近似的情形下，德利微公司在上架其APP之初就命名为“高佣-原高佣联盟全新升级6.0”，极易使得相关公众产生误以为该款APP系知买公司涉案APP的升级版本，且德利微公司也未举证证明前述宣传确系属实，故其该项宣传违反前述规定，综上，德利微公司的行为构成不正当竞争的可能性较大。 二、关于被诉侵权行为是否使申请人受到难以弥补的损害 《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的“难以弥补的损害”：（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。 首先，应用市场的社交电商类APP具有开发推广成本高、更新迭代快、市场竞品产品多、传播速度快、影响范围广的特点，如不及时制止被诉侵权行为可能会导致申请人的市场份额减少、丧失竞争优势和市场机会，给申请人造成难以计算和量化的损害。其次，被申请人德利微公司持续更新优化其APP版本在IOS及安卓应用市场上架并推广，挤占申请人的市场份额，如不及时制止被诉侵权行为可能会显著增加申请人损害。再次，司法救济程序由于制度的设计，从申请人起诉到法院作出终审判决需要一定的时间周期。而社交电商类APP竞品更新迭代快、可替代性强，如不及时制止被诉侵权行为可能会导致申请人胜诉后已经过了其开拓市场、积聚粘性用户的市场生命期，给申请人造成难以弥补的损害。最后，一年一度的电商狂欢购物节“双十二”即将到来，伴随着红包及店铺优惠券的铺天盖地的发放，作为集购物、领券、返佣等一体的高佣联盟APP必将迎来一轮注册及使用高峰。如若继续放任德利微公司继续推广宣传其涉案APP，必然会进一步劫持原本属于知买公司涉案APP的用户流量，放大对知买公司涉案竞争权益的损害，进一步加剧相关公众对二者涉案APP的混淆，而导致知买公司涉案APP用户评价的降低。 三、关于利益平衡 申请人运营的“高佣联盟APP”，经由知买公司及其前手的大力推广宣传，已经具有一定影响并逐步开拓且逐步形成一定的市场格局。考虑到社交电商类APP的竞品更新迭代快、可替代性强以及在案证据显示被告德利微公司的涉案APP累计下载量高达470万余次，且其版本处于不断优化更新中，如不及时制止被诉侵权行为可能会对申请人造成难以计算和量化的损害。 被申请人德利微公司并未举证证明其对涉案APP名称及装潢设计进行诚信劳动性投入，且停止知买公司的诉前保全行为事项并不影响德利微公司涉案APP功能及服务的正常开展，对被申请人德利微公司的权益损害有限。综上，不采取行为保全措施对申请人造成的损害显然超过采取行为保全措施对被申请人德利微公司造成的损害。 四、关于采取行为保全措施是否损害社会公共利益 社会公共利益，一般是指涉及公众健康、环保以及其他重大社会利益的情况。本案中，仅涉及双方当事人经济利益，没有证据显示采取行为保全措施将会损害社会公共利益。另外，本案所采取的行为保全措施仅涉及被申请人德利微公司在其APP名称中停止使用“高佣”、“高佣联盟”，在其图标logo中停止使用与知买公司高佣联盟APP图标logo相同或近似的装潢、在IOS系统中的APP中停止宣传“原高佣联盟全新升级6.0”，在应用市场的APPASO关键词优化时不得使用“高佣”、“高佣联盟”关键词，并未禁止其通过自身研发设计继续推广其集购物、领券、返佣等一体的社交电商类APP，故也未影响消费者的选择权等权益。 五、关于担保 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人所在地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。 本案中，被申请人没有举证证明可能因执行行为保全措施所遭受的损失，申请人知买公司在其诉讼请求范围内提供了25万元的现金担保。本院认为，上述担保已经初步符合本案要求。在本裁定执行过程中，如有证据证明被申请人德利微公司因停止涉案行为造成更大损失的，将责令申请人知买公司追加相应的担保，不追加担保的，将解除保全。 综上所述，申请人知买公司对被申请人德利微公司提出的行为保全申请符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条、第一百零八条及第一百五十四条第一款第（四）项，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条、第十条、第十一条的规定，裁定如下： 一、被申请人成都德利微科技有限公司停止在其运营的APP名称中使用“高佣”、“高佣联盟”字样，停止在其APP的图标logo装潢中使用与申请人杭州知买科技有限公司“高佣联盟APP”图标logo装潢相同或近似的装潢，效力维持至本案判决生效日止； 二、被申请人成都德利微科技有限公司停止在其运营的APP的ASO关键词优化中使用“高佣”、“高佣联盟”作为关键词，效力维持至本案判决生效日止； 三、被申请人成都德利微科技有限公司停止在IOS系统上架的APP中宣传“原高佣联盟全新升级6.0”，效力维持至本案判决生效日止。 本裁定立即开始执行。 案件申请费30元，由申请人杭州知买科技有限公司负担。 如不服本裁定，可在收到裁定书之日起五日内向本院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。 申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，本院将依法解除保全。 审判员  王淑贤 二〇二〇年十二月十一日 书记员  张晓英