山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁02刑终601号 原公诉机关山东省胶州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周斐，男，汉族，1986年6月26日出生，初中文化程度，户籍地山东省胶州市，住山东省胶州市，2008年因犯盗窃罪被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。2019年10月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于山东省胶州市看守所。 辩护人徐磊，山东嘉阳律师事务所律师。 山东省胶州市人民法院审理山东省胶州市人民检察院指控原审被告人周斐犯诈骗罪一案，于二○二○年九月九日作出（2020）鲁0281刑初50号刑事判决。宣判后，原审被告人周斐不服，在法定期间提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月18日公开开庭审理了本案，山东省青岛市人民检察院指派检察官张小俊、检察官助理褚亚男出庭履行职务，上诉人周斐及其辩护人山东嘉阳律师事务所律师徐磊到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：1、2018年4月份，被告人周斐对其女友刘某谎称其在胶州市南坦小区的一套房子要卖、需要一笔钱解除上面的抵押，让刘某用自己的房子作为抵押为其向他人借款。刘某答应后将自己在胶州市泰州路某园X号楼X单元X楼东户的房产给被告人周斐作抵押物向他人借了款。后周斐瞒着刘某私自将刘某的该房屋卖掉，所获房款被其挥霍。经胶州市价格认证中心认定，该房屋价值人民币48.6万元。 2、2018年6月份，被告人周斐以要重新打造一下刘某的金手链为借口将刘某的金手链一条骗到手后卖掉。经胶州市价格认证中心认定，该金手链价值人民币20323.7元。 综上，被告人周斐共骗取他人两次，涉案数额共计人民币506323.7元。 原审另查明，被告人因犯盗窃罪于2008年被判处有期徒刑八年，2013年被假释，假释考验期至2015年4月7日。 原审判决认定上述事实的证据有：被害人刘某陈述、证人匡某、任某、栾某、杨某等证言、转款记录、辨认笔录、青岛市某强置业有限公司证明、胶州市价格认证中心价格认定结论书、刑事判决书及山东省北墅监狱证明等。以上证据均经原审法院庭审举证、质证后予以确认。 原审法院认为，被告人周斐以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应依法予以惩处。被告人在前罪有期徒刑假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚，且不得假释。被告人认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第五十六条、第五十五条、第八十一条、第六十四条的规定，以诈骗罪，判处被告人周斐有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元，剥夺政治权利二年。责令被告人周斐退赔刘某506323.7元。 上诉人周斐的上诉理由是：其与刘某是男女朋友关系，卖房时明确与刘某打过招呼，是在她同意后卖的，卖房款用于二人共同生活，没有虚构房子有抵押的事实，不构成诈骗罪。 其辩护人的辩护意见是：1.上诉人周斐并未向刘某虚构事实或隐瞒真相，周斐无涉案房产处分权，涉案房屋系小产权房屋，房屋买卖合同无效，涉案房屋仍为刘某所有，刘某可通过民事手段追回相应的财产损失，周斐与刘某已就房产被卖达成合议，其行为不构成诈骗罪。2.本案在缺乏手链实物形状、样式或图片且未考虑折旧等因素影响下，作出价格认定结论，违背行为规范，存在严重瑕疵，认定上诉人周斐诈骗金额过高；3.仅凭被害人陈述认定上诉人周斐未偿还刘某手链钱，未达证据确实充分的证明标准；4.上诉人周斐认罪、知罪、悔罪，一审判决判处实刑过重、不应剥夺政治权利、罚金刑过重。 山东省青岛市人民检察院的出庭意见是：一审判决认定的周斐骗取刘某财物的事实清楚，证据确实、充分；一审判决依据胶州市价格认证中心出具的结论书载明的鉴定基准日并非犯罪行为发生的时间，认定涉案数额错误，二审阶段经重新鉴定，诈骗数额应为522966.7元；一审判决对上诉人判处剥夺政治权利，属于适用法律错误。 经二审审理查明上诉人周斐骗取刘某房屋及手链的事实和证据与一审一致。二审另查明，经胶州市价格认证中心认定，涉案房屋在周斐犯罪行为发生时的价值为507600元、手链价值为15366.7元，共计522966.7元。上述事实，有经二审庭审举证、质证的胶州市价格认证中心出具的青胶州价认定〔2020〕325号重新价格认定结论书等证据予以证实。 关于上诉人周斐及其辩护人所提上诉人周斐并未向刘某虚构事实或隐瞒真相，周斐无涉案房产处分权能，涉案房屋系小产权房屋，房屋买卖合同无效，涉案房屋仍为刘某所有，刘某可通过民事手段追回相应的财产损失，周斐与刘某已就房产被卖达成调解，其行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人周斐以解除其南坦房产的抵押，出售该房产，很快就能偿还借款为由，骗取刘某以将涉案房产过户到他人名下的方式为其抵押借款；借款到手后周斐未用于解除南坦房产抵押，更未出售该房产偿还借款，而是在不久之后瞒着刘某将涉案房产通过房产中介出售，所获钱款被其个人使用，以上事实足以证实其主观上具有非法占有的目的，构成诈骗罪，且诈骗行为已既遂；事后是否与被害人达成调解及被害人是否可通过其他手段追回涉案房产不影响周斐构成诈骗罪，且事后周斐虽然在刘某追索下向刘某出具了欠条，但并未真正赔偿刘某损失。关于所提本案在缺乏手链实物形状、样式或图片且未考虑折旧等因素影响下，作出价格认定结论，违背行为规范，存在严重瑕疵，认定上诉人周斐诈骗金额过高的辩护意见，经查，胶州市价格认证中心出具的重新价格认定结论书以犯罪行为日为鉴定基准日、以金手链的票据证实的千足金作为规格型号，认定金手链的价格客观准确，应予以采信。关于所提仅凭被害人陈述认定上诉人周斐未偿还刘某手链钱，未达证据确实充分的证明标准的辩护意见，经查，周斐以帮刘某重新打造手链为由，骗取刘某的手链后将其出售，虽辩称还给刘某2万元现金，但不能提供证据证实，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。上诉人周斐及其辩护人所提上述上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于所提上诉人周斐认罪、知罪、悔罪，一审判决判处实刑过重、不应剥夺政治权利、罚金刑过重的辩护意见，经查，上诉人周斐诈骗刘某财物52万余元，数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，且周斐系累犯，应从重处罚，原审判决根据本案的犯罪事实、犯罪情节、周斐的认罪态度等，对上诉人周斐判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元，量刑适当，但剥夺周斐政治权利二年系适用法律错误，本院予以纠正。辩护人部分意见成立，予以采纳。 综上，本院认为，原审判决认定上诉人周斐犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。剥夺周斐政治权利二年不当，本院予以纠正。山东省青岛市人民检察院的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第八十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院(2020)鲁0281刑初50号刑事判决第一项中关于被告人周斐的定罪部分，即“被告人周斐犯诈骗罪”； 二、撤销山东省胶州市人民法院(2020)鲁0281刑初50号刑事判决第一项中关于被告人周斐的量刑部分及第二项，即“判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元，剥夺政治权利二年；责令被告人周斐退赔刘某人民币506323.7元”； 三、上诉人（原审被告人）周斐犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元； 四、责令被告人周斐退赔刘某人民币522966.7元。 本判决为终审判决。 审判长  赵彩霞 审判员  李维坚 审判员  安 诚 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 薛玉梦 书记员邵坤