四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12445号 上诉人（原审被告，反诉原告）：四川全庆建筑劳务有限公司，住所地：成都市武侯区武青南路**********。 法定代表人：荣文根，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王怡人，重庆百君（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马艳秋，重庆百君（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：肖胜，男，1976年7月20日出生，汉族，住四川省广汉市。 原审第三人：张大建，男，1970年10月4日出生，汉族，住四川省广汉市。 原审第三人：张体健，男，1977年4月13日出生，汉族，住四川省广汉市。 原审第三人：吴荣伟，男，1972年4月8日出生，汉族，住四川省广汉市。 原审第三人：荣涌志，男，1986年2月5日出生，汉族，住四川省荣县。 上诉人四川全庆建筑劳务有限公司（以下简称全庆公司）因与被上诉人肖胜、原审第三人张大建、张体健、吴荣伟、荣涌志建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初7449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 全庆公司上诉请求：一、撤销成都市双流区人民法院（2019）川0116民初7449号民事判决，驳回肖胜的诉讼请求；二、改判肖胜向全庆公司返还超付工程款118614.92元并支付自2019年1月31日起至款项付清之日止，以118614.92元为基数按银行同期贷款利率计算的资金占用利息；三、本案一审、二审诉讼费用由肖胜承担。事实和理由：一、全庆公司提交的证据充分证明了案涉工程总量为67266.04平方米，一审法院采纳肖胜随意估算的面积来计算工程款，从而导致错误裁判。1.肖胜所谓的结算单的全部内容为：内墙乳胶漆总平方67000平方米，单价15元/平方米，公区别外再算。落款处荣涌志签字，并备注“未施工面积另外算，后期整改费用另算从中扣除。”一审庭审中，荣涌志也明确表示上述结算单是在肖胜、张体健等人的威胁下签署的，一审法院将此争议巨大的证据作为计算工程量的唯一依据，属于认定事实不清；2.一审法院认为上述结算单中的67000平方米中不包含未施工面积，按照其认定标准计算出的总面积远远超过了案涉工程的实际面积，显然与事实不符。第三人张体健陈述涂料总面积应为69514平方米，结算的67000平方米中已扣除未施工的约2000平方米面积，69514平方米-67000平方米=2514平方米，一审法院认为该陈述与荣涌志的签字内容一致，明显不当，根据张体健陈述的标准，也是69296.76平方米,也不一致。全庆公司提交了业主厦门蜜蜂巢建筑装饰工程有限公司（3、4#楼劳务总包）班组验收结算单，上面载明了案涉工程验收后的总面积为67266.04平方米，而一审法院认定的案涉工程总面积却有69514平方米，与事实严重不符。因此，一审忽略更具有公允性的第三方出具的证据，而采纳完全不具有证明力的证据，显失公平；3.全庆公司提交了充分的证据证明肖胜未施工面积。总包方福能联信建设集团有限公司分别于2018年7月20日、2018年10月15日出具两份《情况说明》，证明于2017年7月（与肖胜签订合同前）便进场施工，针对3#楼3楼1#、5#、6#号户型进行完整施工，做为样板间，2017年9月完成样板间所有工程，3#、4#楼中的1F、2F、14F、21F为挑架架空层，这4层楼移交时间为2018年9月30日。上述证据充分证明3#楼3层有三套为样板间，系肖胜进场前就已经完工，肖胜撤场时负1层、负2层、1层、14层、21层是业主刚移交给全庆公司的，根本来不及施工。因此，肖胜进场前已完工以及撤场时业主尚未移交的面积共计9204.6平方米。一审庭审中，肖胜陈述“还有最后一遍乳胶漆未刷，总价约定的是做3遍乳胶漆，这部分是全庆劳务自己找张春林、张祥树、谢志平的班组做的”，完全可以计算出肖胜离场时未完成工程量的工程款（包括不是其实施的）：（67266.04平方米-9204.6平方米）×2元+138069元=116122.88元+138069元=254191.88元。因此，本案案涉工程总量为67266.04平方米，减去肖胜进场前已经完工和肖胜庭审中认可的“还有最后一遍乳胶漆未刷”，即可得出肖胜未施工的面积。即使一审法院不采纳全庆公司提交的证据材料，认为该证据不能证明涂料施工总面积，或认为合同项下总面积高于67000平方米，则应由肖胜负举证责任，且完全可以通过司法鉴定的方式确认。二、全庆公司提交的证据充分证明了肖胜班组退场后，其他班组进行涂料施工的具体内容、时间等，一审法院却视而不见。首先，全庆公司提交后期班组各工人身份证复印件、微信或支付宝或银行转账凭证、收条等可以充分证明请其他班组进行涂料施工的具体内容、时间。其次，全庆公司申请了后期班组工人张祥树出庭作证，其证人证言也可以证明后期班组施工的具体内容、时间等；三、全庆公司提交的证据充分证明了肖胜的退场时间、2018年8月份开始肖胜安排的施工人员不满足要求以及因其工程存在质量问题而被业主方要求整改的事实；四、全庆公司的反诉请求有事实及法律依据，应当得到支持。双方应以实际完成的工程为基础，根据《涂料工程分包合同》约定的计价方式进行结算和支付，由于肖胜等人未能全部完成合同项下工程即己退场，全庆公司为完成未完工程另行安排涂料班组施工共支付工程款374434元，故根据《涂料工程分包合同》7.1约定，全庆公司实际应向肖胜等人支付的工程款共计626280.08元。另行安排的班组除完成肖胜班组未完成的施工内容外，还要负责完成肖胜班组施工质量不符合要求进行整改的内容，全庆公司按计点工的方式向另行安排的涂料班组支付了人工费，该部分费用应从应付肖胜的工程总价款中扣除。因此，肖胜应返还超付的工程款共计284719.92元，现经核实，后期班组的工程款包括修补裂缝的款项，共计166105元，减去后为118614.92元。并有权要求肖胜支付相应的资金占用利息；五、荣涌志不符合作为第三人参加民事诉讼的条件，一审法院通知其参加诉讼，程序违法，且浪费了司法资源。荣涌志在整个过程中仅作为全庆公司的员工，签订合同、支付工程款及发放工资等均属于公司行为，所以此案与荣涌志没有任何关系；六、肖胜的诉讼请求为94000元，判决仅支持了43750元。一审法院却要求全庆公司承担全部诉讼费，属于错误裁判。 肖胜辩称，是与荣涌志办理的结算单，67000平方米是实际施工的面积，之所以写“另施工未算”是因为当时测量的面积有多。 荣涌志辩称,总的面积是67000平方米，但包含了肖胜未施工的面积，应当在最终结算中扣除。 张大建、张体健、吴荣伟未答辩，也未提交书面意见。 肖胜向一审法院提出诉讼请求：1.判令全庆公司支付工程款94000元及逾期利息（以94000元为基数，从起诉之日起按6%的年利率计算至借款还清之日止）；2.本案全部诉讼费用由全庆公司承担。 全庆公司向一审法院提出反诉请求：1.判令肖胜向全庆公司返还超付的工程款284719.92元；2.判令肖胜向全庆公司支付自2019年1月31日起至款项付清之日止，以284719.92元为基数，按银行同期贷款利率计算的资金占用利息；3.由肖胜承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月26日，荣涌志作为全庆公司（甲方）代表与肖胜（乙方）签订了一份《涂料工程分包合同》，合同约定：乙方承包“万科第五城二期一标段1号、2号楼”工程的内、外墙涂料施工任务；承包方式：清包工，计件方式（含小型机具等）；工作内容:基层检查、基层处理、模板拼缝填补缝隙、批腻子一遍底二遍面层、腻子基层打磨、乳胶漆底漆一遍面漆二遍；施工项目计件单价，约定了7个施工项目的每平方米单价，其中：内墙墙面基层处理2元、内墙腻子一遍2元、内墙腻子二遍3元、内墙腻子打磨2元、乳胶漆底漆一遍2元、乳胶漆面漆一遍2元、乳胶漆面漆二遍2元，共计15元/平方米，工程量按实计算；乙方施工质量要求，严格按照甲方提供的施工图纸施工工艺标准及技术交底进行操作，达到设计图纸及万科集团施工规范要求，如因乙方责任造成的质量问题应由乙方无条件返工，并且返工不计返工工费；合同总价暂估105万元；甲方提供工作面基层主体天棚不抹灰，柱墙面层局部粉刷，地下，地下室砖墙面抹灰部位均不抹灰等等；进度款支付，每月按实际完成进度付款至70%，工程量截止至当月25日，次月25日前支付上月进度款，竣工预验收完工后工程款支付至合同的80%，工程竣工验收合格后且双方结算后付至95%，余款工程总款的5%作为工程质量保证金，余款于保修期过后一个月内付清；保修期以甲方同业主签订的合同为准；工期要求，合同签订之日为工程开始时间，施工进度以项目编制的进度计算为准，如因雨天或不可抗拒因素确实不能施工，应有甲方人员签字认可，如达不到项目部工期要求则每拖一天罚款1000元，甲方有权组织人员或采取必要措施进行处理，其所发生的费用均由乙方负责；所有交接面（与外墙、内墙、踢脚线）必须贴胶带、使之界面清楚等；甲方责任：甲方提供施工场地、施工图纸、制定施工方案、进度计划，配备施工员配合乙方施工，对乙方工程质量检查，监督，审核乙方的工程进度及监督乙方工程进度款（工人工资）的发放等。乙方责任：应自始至终完成本合同工程项目，如因乙方责任中途退场，则款项按已完成合格工程量的70%支付，余30%作为处罚和违约金，或作为给下一班组的补偿金，乙方不得有异议；乙方进场人数和技术等级应满足甲方进度及质量要求等等。上述合同中，约定施工工程位于万科第五城二期一标段1号、2号楼，但全庆公司实际发包以及肖胜此后实际施工的为3号、4号楼。 此后，肖胜与张体健合伙承包此项目，双方口头协商由张体健负责工程施工管理、收取工程款等，挣的钱二人平分。张体健又与吴荣伟签订了《涂料工程分包合同》，将上述涂料工程全部转包给吴荣伟施工，约定的施工项目及单价有6项，其中：内墙墙面基层处理3元、内墙腻子一遍3元、内墙腻子二遍2元、内墙腻子打磨1元、乳胶漆底漆一遍2元、乳胶漆面漆一遍2元，共计13元/平方米。吴荣伟又找张大建合伙承包这个工程，由张大建找工人进场施工。 2018年7月27日，总包方福能联信建设集团有限公司（以下简称：福能公司）向全庆公司发出一份《整改通知单》，通知全庆公司：由于三四号楼全庆劳务下属涂料班组无序施工、杂乱施工、人数一直不满足项目部要求，勒令整改，整改内容为：1.从2018年7月27日起三日之内没能满足项目部三四号各8个涂料工人要求，按逾期天数进行罚款，若逾期一周人员进度依旧不满足项目要求，项目部采取强制退场。2.从2018年7月28日起15天之内，完成任务三四号楼所有点补工作以及修补隔墙开裂，并完成公区顶面面漆工序以及公区墙面底漆工作，若规定时间未完成，逾期按天数罚款，若逾期天数达到3天，项目部将勒令停工并进行强制措施。同年9月底，福能公司的土建方将上述两栋楼的四层挑架架空层施工面移交全庆公司进场装修施工。 此后，肖胜的涂料班组一直在工地施工，2018年8月、9月份全庆公司未及时支付工程进度款（每月仅支付5万余元），肖胜有部分涂料工人流失，现场施工人员有所减少。全庆公司人员张立映在2018年9月27日、10月3日、14日、15日通过微信通知肖胜、张大建、张体健，称工地上涂料工人人数不够，要求及时组织工人施工，否则将外调人员施工，费用从涂料班组工程款中扣除。肖胜回复：“进度款，8月份没发咋办，工人有情绪望理解”，张体健回复：“工程款，生活费？”、“工程都完了你们叫人来做，我们质量没有五号楼、八号楼好吗？你们想扣钱也要想个好理由”，张体健接到通知后也安排了工人到现场施工。2018年11月初，张大建请的负责最后一道工序的巫华玲班组完成最后一道面漆施工后退场。此后，全庆公司一直未对肖胜完成的工程进行验收、结算。 肖胜没有按全庆公司通知组织工人进行修补隔墙开裂、喷漆的工作，2018年10月、11月份全庆公司另找了其它涂料班组进行上述项目施工。 案涉建设工程竣工后，2018年12月23日，全庆公司与福能公司的下属公司厦门蜜蜂巢建筑装饰工程有限公司（以下简称：厦门蜜蜂巢公司）签订了《（3、4#楼劳务总包）班组验收结算单》，上述结算单中，涂料项目有：乳胶漆天棚的工程量为21892.27平方米、乳胶漆墙面工程量为40102.83平方米，踢脚腻子1379.42平方米，乳胶漆2166.8平方米（公区），质感涂料1724.72平方米。 2018年12月26日，肖胜、张体健、吴荣伟与荣涌志等人一起到施工现场，对肖胜完成的涂料工程面积进行了测量，肖胜等人制作了一份结算资料《万科第五城二标段涂料》，内容为：内墙乳胶漆总平方67000平方米，单价15元/平方米，公区别外再算。荣涌志在下方签署：“未施工面积另外算，后期整改费用另算从中扣除，荣涌志，2018年12月26日。” 在施工过程中，荣涌志陆续通过微信转账方式向张体健支付进度款713000元，其中：2018年3月份支付1万元，4月份支付12.5万元，5月份支付9万余元，6月份支付10万元，7月份支付16万余元，8月份支付5.8万元，9月份支付5万元，10月份支付2万元，11月份支付8万余元，2019年1月份支付3万元等等。荣涌志还向巫华玲支付喷漆工程款61316元。 2019年1月30日，肖胜带着张大建找到双流区规建局清欠办，投诉全庆公司拖欠工程款，要求全庆公司支付工程款，在清欠办协调下，张大建向全庆公司提供了工人的考勤表及工资表（按点工计人工费），全庆公司经办人荣涌志按工资表向张大建的工人支付人工费共计13万元，张大建出具了收条。 一审又查明，全庆公司没有通知过肖胜其承包施工部分出现了全庆公司所述的“喷漆呈蜂窝状，需要重新打砂、喷漆”的质量问题、要求肖胜进行整改，也未提交过发包方及工程监理部门、质检部门出具的肖胜承包涂料施工部分出现上述质量问题的相关勘查、检测证据。 全庆公司未提交肖胜的施工班组退场后，全庆公司请其它施工班组进行涂料施工的合同、具体的施工部位、施工内容、施工记录、证明工作量和工作时间的有效证据。 一审法院认为，根据审理查明事实及当事人提交的有效证据，对双方争议焦点及各项诉讼请求评判如下： 一、合同效力及法律后果。 全庆公司将案涉涂料工程分包给不具备劳务分包资质的自然人肖胜，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，双方签订的《涂料工程分包合同》无效。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，对肖胜要求全庆公司参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，一审法院予以支持。 二、肖胜完成工程量及工程价款。 肖胜完成的工程量。全庆公司的代理人荣涌志在与肖胜结算合同工程量及价款时签署的《万科第五城二标料涂料》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。荣涌志在《万科第五城二标料涂料》中签署：“未施工面积另外算”，证实了荣涌志代表全庆公司认可了双方结算内容：“内墙乳胶漆总平方67000平方米，公区面积另外再算”，并签字备注未施工的面积需另行计算，即表示67000平方米并不包含未施工面积。这一签字内容，与第三人张体健关于涂料总面积应为69514平方米、结算的67000平方米中已扣除未施工的约2000平方米面积的陈述相一致。同时，因全庆公司经办人荣涌志在另请工人入场施工前，对其主张的肖胜未完成面积没有进行测量，且2018年9月至11月期间施工现场有肖胜的工人与全庆公司另请的工人同时施工，据全庆公司所述有未完成工程及修复墙壁开裂项目同时施工，导致根本无法测量及核算肖胜是否有未完工部分以及未完工的面积，全庆公司对其主张肖胜未完成施工面积负有举证义务。因全庆公司至今未提供“需另外计算未施工面积”的有效证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由全庆公司承担举证不能的不利后果。综上所述，对肖胜关于双方结算涂料施工面积为67000平方米的诉讼主张，一审法院予以采纳。 全庆公司辩称肖胜未完成合同约定的乳胶漆施工内容，并未提供有效证据证明，其提交的现有证据，只能证实肖胜的施工人员在2018年9月、10月时人数不多，但不足以证明肖胜的施工人员在9月份未施工完就退场。同时，肖胜手下负责最后一道乳胶漆面漆喷涂工序的巫华玲的证人证言以及荣涌志向巫华玲支付工程款61316元这一行为，均可以证实肖胜的施工人员完成了乳胶漆施工的最后一道面漆施工，在2018年11月初才退场。全庆公司提交的与厦门蜜蜂巢公司结算的乳胶漆等涂料的结算面积，并不足以证明肖胜与荣涌志结算的工程量67000平方米不是双方当事人的真实意思表示，其抗辩不成立。 肖胜施工的工程价款。根据《万科第五城二标料涂料》中结算内容“内墙乳胶漆总平方67000平方米，单价15元/平方米”可以证实，肖胜在与全庆公司结算时主张工程价款为67000平方米×15元/平方米＝1005000元，荣涌志虽然签署了“后期整改费用另算从中扣除”，但全庆公司至今未提供肖胜施工存在质量问题需要整改的有效证据，未提供肖胜应整改未整改导致全庆公司实际支付整改费用数额的有效证据。全庆公司抗辩应从结算价款中扣除后期整改费用，证据不足，一审法院不予以支持。综上，对肖胜主张实际施工的工程价款为1005000元的诉讼主张，予以支持。 三、全庆公司未付肖胜工程款数额。 全庆公司已付款项。根据审理查明事实，全庆公司通过其代理人荣涌志向肖胜的三名下属支付了工程款，其中：向张体健支付了713000元、向巫华玲支付了61316元、向张大建支付了130000元，支付款项共计904316元。 肖胜不认可张大建向全庆公司收取13万元是受肖胜委托，代表了肖胜收款，缺乏事实依据。经审查，张大建向全庆公司收取工程款时，是肖胜带张大建去讨要的工程款，全庆公司也是向肖胜的工人张大建支付工程款项，张大建收取13万元的行为当然代表了肖胜，肖胜事后以张大建收取的工程款超出了张大建本人应得的数额为由，对张大建代表肖胜收取工程款的行为予以反悔，有违诚实信用原则，张大建代表肖胜收取全庆公司13万元的行为合法有效，其代理行为的法律后果，依法应由被代理人肖胜承担。肖胜与张大建之间的工程款应另行结算。 综上，全庆公司未付工程款应为：肖胜结算工程价款-已付工程款。因肖胜主张全庆公司未付工程款数额为94000元，系当事人自愿处分其民事权利，对肖胜主张的未付工程款数额为94000元，本院予以采纳。 四、全庆公司应付肖胜工程款及利息数额。 案涉工程款是否达到约定支付条件。《涂料工程分包合同》约定，“工程竣工验收合格后且双方结算后付至95%，余款工程总款的5%作为工程质量保证金，余款于保修期过后一个月内付清；保修期以甲方同业主签订的合同为准。”本案中，案涉工程已竣工，虽然双方未办理验收手续，但总包方的下属厦门蜜蜂巢公司已与全庆公司进行结算，按照建筑行业惯例，在工程验收合格后才会办理工程结算，故可以证实，2018年12月26日全庆公司与发包方下属单位办理结算时，案涉工程已经全庆公司的发包单位验收合格，结算工程款的95%已达到支付条件。故全庆公司应支付肖胜工程款金额为94000-1005000×5%=43750元。 支付工程款利息的诉讼请求。双方合同未约定逾期支付工程款利息的计算标准及支付时间，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，肖胜主张工程款利息从起诉之日起计，系当事人自由处分其民事权利，不违反法律规定。肖胜主张的利息计算标准有误，全庆公司应支付肖胜工程款利息计算方式为：以43750元为基数，从2019年9月17日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际支付之日止。 工程质量保证金50250元是否达到支付条件。因全庆公司并未与业主签订过合同，未约定过保修期，但根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。建设工程保修期，自竣工验收合格之日起计算”的规定，案涉装修工程的保修期限最低应为二年，故本案中肖胜完成工程的保修期最低应为二年，保修期应从工程竣工验收合格之日起计算，因双方未提供工程竣工验收合格的具体时间，即使从肖胜2018年11月份完成施工开始计算，二年保修期目前也未届满，工程总款5%的工程质量保证金尚未达到合同约定支付条件。故对肖胜要求支付质保金的诉讼请求，予以驳回。肖胜可待二年保修期届满后再行主张。 五、全庆公司向其它涂料班组支付的施工费用374434元，是否应由肖胜负担。 全庆公司诉称由于肖胜未按合同约定完成承包内容且有部分质量问题，故另请其它涂料班组继续完成肖胜未完成的施工项目、对肖胜施工有质量问题的蜂窝状部分重新打砂、喷漆，所支付的人工工资374434元应由肖胜承担。肖胜对全庆公司主张的上述事实及诉讼请求均不予以认可。 经审查，全庆公司只提交了福能公司的整改通知、福能公司项目部人员出具的情况说明（向全庆公司移交部分施工面）、张立映的微信记录、张祥树的证人证言、向张祥树等数十名工人或班组支付涂料人工费共374434元的收条、转账记录等证据，但上述证据仅能证明福能公司通知过全庆公司增加涂料工人、整改补点、修复墙壁开裂，全庆公司代理人荣涌志向张祥树等工人支付了涂料工资，上述证据中并未记载肖胜施工项目具体有什么质量问题，未记载肖胜、荣涌志向上述工人支付的是哪一个工程、什么时间段、什么项目施工的人工工资。同时，全庆公司也未提交肖胜的涂料施工具体在哪些位置、部位存在哪些质量问题的相关监理记录及质量检测记录证据，未提交向肖胜通知其工程存在具体什么质量问题、质量问题的具体位置、状况以及需要整改的位置的相关证据，未提交张祥树等工人的实际施工记录、监理日志等施工资料，未提交上述工人施工的具体时间、地点、地点项目、施工内容及施工部位的相关证据。 一审法院认为，全庆公司提交的现有证据，不能证实肖胜在2018年11月份退场前对福能公司通知中肖胜承包项目未作整改，不能证实全庆公司通知过肖胜其施工部分存在“喷漆呈蜂窝状”的质量问题需要整改，不足以证明其它涂料班组实际施工内容为肖胜承包工程中未完工部分以及通知肖胜应整改未整改项目，不足以证明全庆公司向其它涂料班组支付的人工费374434元全部是对肖胜未完成承包项目进行施工以及对肖胜应整改未整改项目进行施工的劳务费。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，应由全庆公司承担举证不能的不利后果。全庆公司主张的上述事实，因证据不足，一审法院依法不予确认。全庆公司的上述诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、全庆公司在判决生效之日起十日内向肖胜支付工程款43750元及利息（以43750元为基数，从2019年9月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际支付之日止）。二、驳回肖胜的其它诉讼请求。三、驳回全庆公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1075元及反诉案件受理费2850元，由全庆公司负担。 二审中，全庆公司提交新证据：成都市双流区住房建设和交通局2020年7月7日出具的《关于“第五城二期二标段”项目民工工资纠纷协调处理的情况说明》，拟证明全庆公司最后一次向张大建带领的工人支付130000元，该款项是在清欠办支付的，清欠办现场核算之后，剩余应支付的款项只有30000元，在支付了130000元工人工资后已经超付。本院认为，该证据只能说明全庆公司在成都市双流区住房建设和交通局协调下向“第五城二期二标段”装修项目涂料班组支付了130000元民工工资，一审判决已经将该款项计入全庆公司的已付款中，肖胜对此并未提出上诉，故该证据与本案的争议焦点无关联性。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，根据国家企业信用公示系统查询，全庆公司的股东为荣涌志和荣文根，公司法定代表人于2018年3月30日由荣涌志变更登记为荣文根，变更后荣涌志仍担任公司监事。在《涂料工程分包合同》中，荣涌志在全庆公司法定代表人处签字。一审庭审笔录记载，肖胜在回答一审法院询问时称“没完成的第二遍乳胶漆面积我们估算约每层1240平方米×3=3700平方米。”二审中肖胜则称第二遍乳胶漆还是自己施工的，本院要求肖胜就其前后陈述不一致作出解释，肖胜解释为“在庭审时想的是不和对方争这几千平方米。”二审中，全庆公司陈述肖胜最后从工地退场的时间为2018年10月22日。 本院认为，肖胜作为无资质的个人与全庆公司签订《涂料工程分包合同》，因违反法律的强制性规定，应为无效合同。合同无效，但案涉项目已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，肖胜有权参照合同约定主张相应的工程价款。根据当事人的诉辩意见，二审中的主要争议焦点为：一、荣涌志签字的《万科第五城二标料涂料》对全庆公司是否有约束力？二、全庆公司是否欠付肖胜工程款？金额应如何确定？本院具体评析如下： 一、全庆公司主张荣涌志只是该公司在现场负责部分管理工作的人员，没有得到办理工程结算的授权，其不能代表全庆公司在《万科第五城二标料涂料》上签字。对此，本院认为，荣涌志系以全庆公司法定代表人的身份在《涂料工程分包合同》上签字，虽然在合同履行的过程中，荣涌志不再担任法定代表人，但其仍就案涉项目进行现场管理、履行工程款支付义务，在未向肖胜披露这一变更的情况下，肖胜有充分理由相信荣涌志有权代表全庆公司办理收方结算，故全庆公司的该项抗辩理由不能成立。全庆公司另主张该结算单系荣涌志受胁迫而签署，但未提交证据予以证明，故《万科第五城二标料涂料》合法有效，对全庆公司具有约束力。 二、《万科第五城二标料涂料》载明“内墙乳胶漆总平方67000平方米，单价15元/平方米，公区别外再算。”荣涌志签署意见为“未施工面积另外算，后期整改费用另算从中扣除，荣涌志，2018年12月26日。”全庆公司认为该结算单载明的总面积67000平方米仅为预估，未施工面积应当扣除，实际面积应通过司法鉴定方式确认，并扣除后期整改费用。全庆公司的主要理由是：1.全庆公司与其上家厦门蜜蜂巢公司办理的《（3、4#楼劳务总包）班组验收结算单》载明案涉工程验收总面积为67266.04平方米，其中包括了肖胜进场前已经施工的样板间和肖胜撤场时候业主尚未移交的4层架空层9204.6平方米；2.全庆公司提交了证据，可以证明全庆公司将未完成涂料工程另行发包给其它班组完成，并由其他班组对肖胜施工的质量问题进行整改。对此，本院认为，全庆公司的主张依据不足：1.根据合同相对性，全庆公司与其上家厦门蜜蜂巢公司之间的结算单不能直接约束肖胜；2.按照全庆公司的陈述，肖胜最后退场时间为2018年10月22日，在业主方2018年9月底向全庆公司移交架空层施工面之后；3.肖胜退场时双方并未办理交接，全庆公司虽提交了向其它涂料班组付款的证据，但其它涂料班组具体的施工范围无法确定，其它班组的施工内容是否为肖胜承包工程中未完工部分也无法确定；4.全庆公司未通知肖胜进行整改，且其他班组整改施工的内容中还包括墙面开裂修复等合同外项目，无法确定是因肖胜施工质量问题而发生的整改费用。根据“谁主张，谁举证”的举证规则，全庆公司对其主张的“未施工面积”及“后期整改费用”负有举证责任，举证不能则应承担不利后果。但在一审庭审中，肖胜陈述其没完成的第二遍乳胶漆面积约3700平方米，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款“在诉讼中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，肖胜的陈述构成自认，且该自认并非在受胁迫或者重大误解情况下作出，因此应参照合同约定的第二遍乳胶漆单价，从总工程价款中扣除7400元（3700平方米×2元/平方米）。综上，全庆公司应付肖胜的工程价款为1005000元-7400元=997600元，扣除5%的质保金49880元后为947720元，减去已付款904316元共43404元。对于利息，一审法院判决从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算符合法律规定，本院予以维持。 综上，全庆公司的上诉请求不能成立，不予以支持，一审查明事实基本清楚，但未扣除肖胜自认的未施工部分工程价款不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市双流区人民法院（2019）川0116民初7449号民事判决第三项即“驳回四川全庆建筑劳务有限公司的诉讼请求”； 二、撤销成都市双流区人民法院（2019）川0116民初7449号民事判决第二项即“驳回肖胜的其它诉讼请求”； 三、变更成都市双流区人民法院（2019）川0116民初7449号民事判决第一项即“四川全庆建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内向肖胜支付工程款43750元及利息（以43750元为基数，从2019年9月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际支付之日止）”为“四川全庆建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内向肖胜支付工程款43404元及利息（以43404元为基数，从2019年9月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际支付之日止）”； 四、驳回肖胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 一审案件受理费1075元及反诉案件受理费2850元，由四川全庆建筑劳务有限公司负担3429元，肖胜负担496元；二审案件受理费7850元，由四川全庆建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 张引千 审 判 员 夏 伟 审 判 员 张卫敏 二〇二〇年十二月二日 法官助理 袁龙飞 书 记 员 刘小春