山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终4655号 上诉人（原审原告）：张百行，男1971年11月20日出生，汉族，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：林树智，山东鲁风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张孟松，山东鲁风律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司临清支行，住所地：山东省临清市新华路南门里街**。 负责人：汪冬华，行长。 委托诉讼代理人：肖玮，北京市金杜（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苗洁，北京市金杜（济南）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：吕月红，女，1966年3月1日出生，汉族，原中国工商银行股份有限公司临清支行职工，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：李以柱，山东荣润律师事务所律师。 上诉人张百行与上诉人中国工商银行股份有限公司临清支行（以下简称临清工行）上诉人吕月红侵权责任纠纷一案，张百行、临清工行、吕月红均不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 张百行上诉请求：1.撤销一审判决，改判临清工行赔偿张百行经济损失50万元及利息；2.一审、二审诉讼费用由临清工行、吕月红承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。首先，一审判决将涉案理财行为与张百行多年长期以来与临清工行保持的理财交易经历及习惯做法割裂开来，断然否定涉案双方理财业务形成的仍由工作人员吕月红沿用客户U盾、账户密码操办理财的习惯有效性。同时，张百行从开始理财就认定的是最有信誉的工行，购买的产品也要求是工行发行的理财产品，对吕月红的信任实质是对工行的信任。涉案这次理财，对张百行而言，完全是顺延以往的习惯委托办理的。临清工行的工作人员违背理财规定，利用客户对临清工行的充分信任，长期掌握客户的U盾、账户密码，循环交替为客户擅自做主购买理财产品的行为屡见不鲜，临清工行对此是明知且认可的。涉案理财产品出现“飞单”事件，责任全在临清工行。其次，关于本案理财产品的“飞单”问题，发生在临清工行的烟店支行，将张百行的专门购买工行理财产品的50万元汇入外地的投资公司，吕月红并没有告知张百行，张百行仍然认为吕月红给购买的是工行理财产品。对于这一事实，类案及本案一审中，吕月红及有关当事人都向法庭进行了陈述。这充分证明，临清工行对造成本案理财产品的“飞单”有直接的责任。再次，一审判决仍然认定涉案受款企业《计息通知书》、《合伙协议》和向公安部门报案的“询问笔录”等等为有效证据，证明张百行对涉案“飞单”事先知情并承担责任，是完全错误的。实际上上述材料及内容，对张百行而言，都不体现真实意思，都是虚假的东西，这都是“飞单”事发后，临清工行和吕月红出于保全自己的目的，刻意规避法律责任一手操办安排的。所以，张百行对本案涉案理财产品造成“飞单”是没有任何责任的。第四，涉案理财款系吕月红在银行系统一手操办完成，银行给客户打印的《电子银行回单》（附言为：还款），根本没有交付给张百行，张百行又从何得知涉案理财产品非工行理财产品？张百行作为一个普通消费者的理财客户，基于对临清工行的高度信任，在一般情况下，不可能察觉并分辨出此笔理财业务非工行的理财产品而成为“飞单”，凭张百行的金融交易知识和以往的惯常习惯，是不可求全责备于张百行的。但从这个问题上，倒反映出作为金融机构的临清工行对本机构的大额资金流向没有监管的事实。如果临清工行能照章办事，严格贯彻监管制度，完全能够早发现问题并解决，那么，本案“飞单”就不可能形成。第五，吕月红是临清工行单位的长期专职从事理财业务的工作人员，本案“飞单”是由其经手操办的。在类案审理中，吕月红对自己关于涉案业务操办过程和性质认知，做过多次陈述，绝大多数陈述是此案该项业务有烟店支行行长吴建仁的知情并参与，不认为是非工行产品。在“飞单”事发后，吕月红在处理该事件过程中，临清工行对其进行了授意和安排，写过也说过不符合客观事实的话，并承认涉案出现的什么《募集说明书》、《合伙协议》等文书，是在“飞单”形成事发后，吕月红为规避法律责任保全银行和自己，哄骗张百行签了有关手续。从此也可以看出，张百行对于涉案理财业务形成“飞单”并不存在任何过错。综上所述，张百行涉案理财款及利息遭受损失，完全是由临清工行及其管理工作人员失职失察造成的，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条规定，临清工行对张百行50万元及利息损失，负完全赔偿责任。 吕月红同意张百行的上诉请求。 临清工行针对张百行的上诉辩称，一、类案判决已认定吕月红的行为不是职务行为，张百行主张临清工行承担用人单位侵权责任没有事实及法律依据。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。根据以上法律规定，职务行为的构成须同时满足以下要件：1.行为人是法人或者非法人组织的工作人员；2.行为人执行的事务必须是其职权范围内的事项；3.行为人必须以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。本案中，吕月红的行为并不同时具备以上要件，理由如下：首先，吕月红所实施的行为并非其职权范围内的事项。吕月红作为临清工行的个人客户经理，与本案相关的职责是向客户推荐临清工行经营范围内的理财产品。吕月红明知石家庄纳德斯普投资管理中心（以下简称纳德斯普）的投资项目（以下简称案涉投资项目）不是工行理财产品，恶意违反行内要求向王秀峰推荐，并代王秀峰操作完成案涉项目投资，其行为已远远超出了其履行工作职责的范畴。其次，吕月红并未以临清工行名义实施民事法律行为。张百行投资吕月红推荐的案涉项目，将密码告知、将U盾交予吕月红，委托吕月红代为转账，均是基于对吕月红个人的信任。张百行因案涉投资项目的法律关系相对方是楠祥宝祺，并非临清工行,《计息通知》等其他资料中也从未体现临清工行。结合张百行、吕月红在公安机关所作的陈述，亦能证明吕月红并非以临清工行名义推介、代为操作案涉投资项目。综上，吕月红为张百行推荐、介绍案涉投资项目并代为转账的行为不同时具备职务行为的三要件，不是职务行为，对此类案生效判决也已经认定。张百行无权根据根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条要求临清工行承担用人单位的侵权责任。一审判决认定吕月红的行为不构成职务行为，事实认定清楚，法律适用正确。二、临清工行没有侵权行为和主观过错，与张百行资金损失无因果关系，不构成侵权，张百行主张临清工行承担侵权责任没有法律及事实依据。一般侵权责任的构成要件包括：1.行为人从事了民事违法行为；2.造成了他人财产或人身损害的事实；3.行为人主观上有故意或过失的过错；4.违法行为与损害后果之间具有因果关系。本案中，临清工行并不具备上述承担侵权责任的构成要件，不应承担侵权责任，理由如下：（一）临清工行并未从事民事违法行为。1.本案中，张百行在投资案涉项目前明知其不是工行销售的理财产品，但为了追求高收益并基于对吕月红个人的信任而投资，临清工行对于其投资行为并不知情也从未参与；吕月红的行为系其个人行为，临清工行与吕月红之间就案涉投资项目并不存在任何的意思联络；临清工行不应就吕月红的个人行为承担侵权责任。2.根据《侵权责任法》第十二条及《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》关于第十二条的观点（见《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》第96页），如构成无意思联络的共同侵权，需“每一侵权人的行为都是作为行为”，而在本案中，临清工行并不存在任何作为侵权行为，因此，临清工行也不具备承担无意思联络共同侵权责任的法律基础。（二）临清工行不存在主观过错。原审中，临清工行已向法院提交了在全行范围内正式印发的《关于印发的通知》（工银发[2012]144号）、《中国工商银行员工行为守则》、《中国工商银行员工违规行为处理规定》、《中国工商银行山东省分行客户经理监督办法》等制度文件，提交了内部下发的《关于严格预防和查处面向个人客户“飞单”行为的通知》、《关于组织开展“飞单”行为专项防范和排查活动的通知》、《临清支行组织开展“飞单”行为专项防范和排查活动准备动员阶段开展情况工作报告》、个金专业业务（理财基金）检查底稿、员工异常行为排查工作记录表等针对“飞单”行为和员工行为的检查材料，吕月红签署的《中国工商银行山东省分行个人客户经理自律协议》、《员工禁止参与民间融资活动明白纸》、《员工未参与民间融资活动确认书》等文件，以及王秀峰注册网银资料作为证据材料。以上证据足以证明临清工行在金融理财产品销售、员工行为管理、“飞单”行为的预防与查处等方面规章制度健全，在实际工作中亦按照制度要求，就员工行为、“飞单”行为开展了高频次、全覆盖、有针对性的一系列专项检查，在王秀峰领取网银时，对其信赖范围及风险也进行了预先提醒，不存在主观过错。与此同时，就张百行所称的临清工行“对大额资金流向没有监管”的问题，临清工行对于转账业务流向既无法定监督义务，亦无约定的监督义务，且资金流转完成后，投资行为已完成，张百行与楠祥宝祺已经成立法律关系。张百行对其所称临清工行“失职失察”、“吴建仁行长知情并参与”等主张，自始至终未提供任何证据材料予以证明，应承担举证不利后果。张百行主张临清工行承担全部赔偿责任的上诉请求应予驳回。（三）张百行的资金损失与临清工行之间没有因果关系。张百行投资过一次案涉项目，2014年9月25日，张百行向石家庄纳得斯普投资管理中心（有限合伙）汇入50万元，2015年3月26日收回522500元。结合吕月红、张百行向公安机关报案时所作的询问笔录，说明张百行在购买涉案产品前明知该产品不是工行销售的理财产品，但为了追求高收益并基于对吕月红个人的信任而投资。2015年3月26日，在吕月红处于长期休假、脱离工作岗位和工作职责的情况下，张百行在吕月红帮助下，汇款50万元至济南楠祥宝祺投资中心。上述事实能够说明，张百行是否投资案涉项目与临清工行之间没有因果关系，与吕月红是不是临清工行的员工、在不在临清工行工作亦没有直接关系。综上，临清工行的行为不具备一般侵权责任的构成要件，上诉人张百行无权根据《侵权责任法》第六条，要求临清工行承担侵权责任，其上诉请求应予驳回。三、上诉人张百行的资金损失应由其自身与吕月红承担。张百行作为完全民事行为能力人、理性经济人，应当知道任何金融产品均有一定风险，进行投资、决策时，应详尽了解投资产品种类、发售主体、获益方式、风险程度等。本案中，张百行未尽到审慎注意义务，未慎重考虑投资风险，过于信任他人，自身存在过错，对因此受到的损失应自行承担一定责任。吕月红出于个人利益的目的，向张百行推荐不属于工行销售的涉案产品，导致张百行受到巨大经济损失，吕月红具有重大过错，应承担相应责任。综上所述，吕月红的行为不是职务行为，张百行无权要求临清工行承担用人单位的侵权责任；临清工行不存在侵权行为，亦不存在主观过错，不具备承担侵权责任的构成要件，原告无权要求临清工行承担侵权责任。恳请二审法院依法驳回王秀峰上诉请求，维护临清工行的合法权益。 临清工行上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，改判驳回张百行对临清工行的诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费用全部由张百行、吕月红承担。上诉理由：一、原审法院认定临清工行没有证明对“飞单”交易采取有针对性、有实际效果的防控措施；在选人用人上过于看重员工业绩，忽视对员工人品和职业操守的考察；未对张百行进行投资风险评估及风险承受能力评估，违反行业规范，进而认定临清工行对张百行资金损失存在过错，属于认定事实错误。1.临清工行在金融理财产品销售、员工行为管理、“飞单”行为的预防与查处等方面规章制度健全、制度执行到位，勤勉尽责，对王秀峰的资金损失不存在过错。原审中，临清工行已向法院提交了在全行范围内正式印发的《关于印发的通知》（工银发[2012]144号）、《中国工商银行员工行为守则》、《中国工商银行员工违规行为处理规定》、《中国工商银行山东省分行客户经理监督办法》等制度文件，提交了临清工行内部下发的《关于严格预防和查处面向个人客户“飞单”行为的通知》、《关于组织开展“飞单”行为专项防范和排查活动的通知》、《临清支行组织开展“飞单”行为专项防范和排查活动准备动员阶段开展情况工作报告》、个金专业业务（理财基金）检查底稿、员工异常行为排查工作记录表等针对“飞单”行为和员工行为的检查材料，吕月红签署的《中国工商银行山东省分行个人客户经理自律协议》、《员工禁止参与民间融资活动明白纸》、《员工未参与民间融资活动确认书》等文件，以及张百行注册网银资料作为证据材料。以上证据足以证明临清工行在金融理财产品销售、员工行为管理、“飞单”行为的预防与查处等方面规章制度健全，在实际工作中亦按照制度要求，就员工行为、“飞单”行为开展了高频次、全覆盖、有针对性的一系列专项检查，在张百行领取网银时，对其信赖范围及风险也进行了预先提醒。原审法院无视临清工行科学、闭环的风险管理机制和管理措施，在没有公平、客观、全面的分析上述证据材料的情况下，唯结果论，仅以极端“飞单”个案的发生为唯一标准，作出认定临清工行“没有证明对飞单交易采取有针对性、有实际效果的防控措施”的主观判断，属于认定事实错误。2.张百行购买的涉案产品根本不是临清工行销售的理财产品，不属于监管规定需要进行投资风险评估及风险承受能力评估的业务范围，监管从未也不可能要求银行对“飞单”的投资人进行风险评估。《商业银行理财业务监督管理办法》[中国银行保险监督管理委员会令（2018年第6号）]第二十八条规定“商业银行应当对非机构投资者的风险承受能力进行评估……”，该制度的适用范围是商业银行的理财业务。其他有关于商业银行理财业务的监管规定亦是如此。而本案中，王秀峰购买的涉案产品不是临清工行销售的理财产品，当然不适用上述监管规定。事实上，对“飞单”这一违法违规行为，监管从未也不可能按照银行业务的标准要求银行对投资人进行风险评估，行业内也从未有此规范。一审法院在没有事实和法律依据的情况下，仅凭主观臆断，认定临清工行未对王秀峰进行投资风险评估及风险承受能力评估，违反行业规范，实属欲加之罪，明显背离了案件事实。二、原审法院已认定吕月红的行为不构成职务行为，但又依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条判令临清工行承担用人单位侵权责任，属于严重的法律适用错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条适用于用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，由用人单位承担侵权责任的情形，即职务行为。生效类案判决已认定吕月红的行为不构成职务行为，原审判决对此明确表示认可。在此情况下，原审法院又将《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条作为临清工行承担侵权责任的裁判依据，判决内容自相矛盾，明显适用法律不当。三、临清工行行为不具备一般侵权责任的构成要件，原审法院未从侵权行为、损失发生、侵权行为与损失发生间的因果关系三方面评判，认定临清工行承担侵权责任，属于法律适用错误。1.临清工行并未从事侵权行为，且与吕月红不具备承担共同侵权责任的法律基础。张百行在投资案涉项目前明知其不是临清工行销售的理财产品，但为了追求高收益并基于对吕月红个人的信任而投资，临清工行对于其投资行为并不知情也从未参与。吕月红的行为系其个人行为，临清工行与吕月红之间就案涉投资项目并不存在任何的意思联络。根据《侵权责任法》第十二条及《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》关于第十二条的观点（见《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》第96页），如构成无意思联络的共同侵权，需“每一侵权人的行为都是作为行为”，而在本案中，临清工行对张百行的案涉投资行为毫不知情也从未参与，与吕月红之间亦不存在任何意思联络。因此，临清工行未从事任何侵权行为，即便按照原审法院的逻辑，临清工行存在管理“过错”，该等“过错”也均是不作为行为，不具备承担无意思联络共同侵权责任的法律基础。原审法院判决临清工行和吕月红承担共同侵权责任缺乏法律依据，而判决中也未明确临清工行和吕月红承担共同侵权责任的法律依据。2.临清工行与张百行的资金损失没有因果关系。如前所述，临清工行并未从事侵权行为，当然与张百行的资金损失不可能构成因果关系。事实上，根据吕月红、张百行向公安机关报案时所作的询问笔录，张百行在购买涉案产品前明知该产品不是工行销售的理财产品，其是基于对吕月红个人的信任且为了追求高收益而投资。故，张百行投资案涉项目的决定及损失结果均与临清工行没有关系，原审法院认定临清工行承担侵权赔偿责任缺乏法律依据。另，原审法院并未按照其所称的从侵害行为、损失发生、侵权行为与损失发生间的因果关系三方面对临清工行是否承担赔偿责任进行综合分析判断，仅在认定临清工行存在过错后草率判令临清工行承担侵权赔偿责任，逻辑错误，前后矛盾。 张百行针对临清工行的上诉，其答辩意见同其上诉意见。 吕月红针对临清工行的上诉，其答辩意见亦同其上诉意见。 吕月红上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二项，改判由临清工行承担该50%赔偿责任；2.一、二审案件受理费由临清工行承担。上诉理由：一审法院认定事实不清。一、一审法院认定吕月红为张百行购买理财产品的行为非职务行为，而是个人行为是错误的。吕月红作为临清工行的员工，自2008年7月起担任临清工行的理财客户经理，一直勤勉敬业的工作。2013年8月，临清工行的上级单位组织了一次业务培训，临清工行安排吕月红参加。在此次培训中，主讲人员明确的说可以进行类似本案的理财操作。为此，吕月红始终认为所作的行为合法、合规，吕月红为张百行办理理财的行为，从主观上始终认为是在履行自己的职务行为，没有私自为张百行办理理财产品的主观故意，吕月红的行为应属职务行为。因此而产生的赔偿责任应由临清工行承担。二、一审法院认定吕月红存在重大过错是错误的。在吕月红担任理财客户经理，为客户办理理财的过程中，临清工行从来没有明确的说明哪些理财产品是可以作的，哪些理财产品是不可以作的，没有明确的告知吕月红，在为客户办理理财中可以作或不可以作的界限。就本案的理财产品，银行领导是知情的，且购买者中有银行领导的客户，吕月红不存在违规操作的主观故意。发生本案的原因，是由于临清工行对办理理财管理混乱造成的，过错在临清工行，应由临清工行对张百行承担赔偿责任。 张百行针对吕月红的上诉辩称：一、我方没有责任；二、一审法院判决要求吕月红承担50%责任也应当由临清工行承担。因吕月红是临清工行工作人员，如有过错可根据内部规章处理，但对外的责任应由临清工行承担。 临清工行对吕月红的上诉辩称，一、类案判决已认定吕月红的行为不是职务行为，吕月红主张临清工行承担用人单位侵权责任没有事实及法律依据。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。根据以上法律规定，职务行为的构成须同时满足以下要件：1.行为人是法人或者非法人组织的工作人员；2.行为人执行的事务必须是其职权范围内的事项；3.行为人必须以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。本案中，吕月红的行为并不同时具备以上要件，理由如下：首先，吕月红所实施的行为并非其职权范围内的事项。吕月红作为临清工行的个人客户经理，与本案相关的职责是向客户推荐临清工行经营范围内的理财产品。吕月红明知纳德斯普、济南楠祥宝祺投资中心（以下简称楠祥宝祺）的投资项目不是工行理财产品，恶意违反行内要求向本案投资人推荐，代投资人或帮助投资人操作完成案涉项目投资，其行为已远远超出了其履行工作职责的范畴。其次，吕月红并未以临清工行名义实施民事法律行为。投资人投资吕月红推荐的案涉项目，将密码告知、将U盾交予吕月红，委托吕月红代为转账，均是基于对吕月红个人的信任。投资人因案涉投资项目的法律关系相对方是纳德斯普、楠祥宝祺，并非临清工行，《计息通知》等其他资料中也从未体现临清工行。结合投资人、吕月红在公安机关所作的陈述，亦能证明吕月红并非以临清工行名义推介、代为或帮助操作案涉投资项目。综上，吕月红为投资人推介、介绍案涉投资项目，代为转账或帮助转账的行为不同时具备职务行为的三要件，不是职务行为，对此类案生效判决也已经认定。吕月红无权根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条要求临清工行承担用人单位的侵权责任。一审判决认定吕月红的行为不构成职务行为，事实认定清楚，法律适用正确。二、临清工行在金融理财产品销售、员工行为管理、“飞单”行为的预防与查处等方面规章制度健全、制度执行到位，勤勉尽责，对投资者的资金损失不存在过错。原审中，临清工行已向法院提交了在全行范围内正式印发的《关于印发的通知》（工银发[2012]144号）、《中国工商银行员工行为守则》、《中国工商银行员工违规行为处理规定》、《中国工商银行山东省分行客户经理监督办法》等制度文件，提交了内部下发的《关于严格预防和查处面向个人客户“飞单”行为的通知》、《关于组织开展“飞单”行为专项防范和排查活动的通知》、《临清支行组织开展“飞单”行为专项防范和排查活动准备动员阶段开展情况工作报告》、个金专业业务（理财基金）检查底稿、员工异常行为排查工作记录表等针对“飞单”行为和员工行为的检查材料，吕月红签署的《中国工商银行山东省分行个人客户经理自律协议》、《员工禁止参与民间融资活动明白纸》、《员工未参与民间融资活动确认书》等文件，以及投资人注册网银资料作为证据材料。以上证据足以证明临清工行在金融理财产品销售、员工行为管理、“飞单”行为的预防与查处等方面规章制度健全，在实际工作中亦按照制度要求，就员工行为、“飞单”行为开展了高频次、全覆盖、有针对性的一系列专项检查，对于投资者的资金损失没有过错。三、吕月红明知案涉投资项目不是工行理财产品，为了个人利益向投资人推荐、销售案涉投资项目，并代为或帮助操作转账，吕月红具有重大过错，应承担主要赔偿责任。工行发行或代销理财产品的购买渠道有两种，网上银行和网点柜面。吕月红作为临清工行的个人客户经理，接受过行内、外多次业务培训，考取并持有基金销售资格证，且有过多次销售工行正规理财产品的经验，完全有能力辨别某一产品是否为工行理财产品。案涉投资项目在销售方式、购买途径、合同文本、佣金支付等方面，都完全不同于工行理财产品，可以明显判断出这不是工行正规销售的理财产品。吕月红在明知案涉投资项目不是工行理财产品的情况下，为了个人利益，恶意违反临清工行的规定，向投资人推荐、销售案涉投资项目，并自行操作或帮助投资者将资金转入涉案账户，导致投资者收到巨大经济损失，吕月红对投资者的损失具有重大过错，应承担主要赔偿责任。案发后，吕月红主动以自有资金82.25元对李清文等投资者进行赔偿的事实，也说明了吕月红故意违规的主观恶意。综上所述，吕月红的行为不是职务行为，临清工行对投资者的损失没有过错，吕月红作为重大过错方，无权要求临清工行承担50%的赔偿责任。恳请法院依法驳回吕月红的上诉请求，维护临清工行的合法权益。 张百行向一审法院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告因销售理财产品导致“飞单”造成的经济损失50万元及利息（基数50万元，自2015年3月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的还款之日）；2.诉讼费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：吕月红原系临清工行员工，自1985年12月起参加工作。2008年7月担任该行理财客户经理，2014年4月调任工行烟店支行客户经理，从事理财、大堂经理等业务，2015年8月被开除公职。 张百行系临清工行客户，自2013年起多次在临清工行网点办理业务，张百行与吕月红因业务关系相熟识。2013年以来，张百行多次通过吕月红介绍、推荐在工商银行网点购买各类理财产品。最初在吕月红任职的中国工商银行股份有限公司临清红星路分理处办理62×××12号银行卡一张，自2013年12月至2014年4月期间，该银行卡发生多次存取款结算业务以及理财投资及赎回业务，且均有收益。审理中张百行、吕月红均认可该银行卡交易中的理财业务系由吕月红帮助张百行操作进行投资及赎回。 2014年4月，吕月红调至烟店工行任职，张百行为便于购买理财产品开立6222081611001057421号理财金账户（以下简称7421卡），该银行卡自2014年6月6日至2014年11月期间多次发生理财产品购买及理财到期赎回本息等业务。 2014年9月25日，张百行经吕月红介绍，在吕月红的帮助下向纳德斯普中心汇款50万元用于投资，后于2015年3月26日赎回本息合计522500元。 2015年3月26日，张百行经吕月红介绍，在吕月红的帮助下该理财金账户向济南楠祥宝祺中心在招商银行股份有限公司北京长安街支行开立的110913923710802账户汇款50万元，附言载明为“货款”，该笔款项汇划成功，次日，楠祥宝祺中心为原告出具《计息通知书》一份，该通知书载明：“尊敬的张百行先生/女士：您投入济南楠祥宝祺投资中心（有限合伙）的投资款伍拾万元已经到账，期限12个月。该投资款项目自2015年3月27日开始计算收益。特此通知”，通知书下方加盖济南楠祥宝祺投资中心（有限合伙）公章。 2015年4月，吕月红发现他人案涉同类投资款无法回款，以个人资金共计82.25万元通过转账方式支付给牛会兰及另案原告李清文，用于赔偿其损失。 后吕月红将该情况告知原告，张百行于2015年7月17日向临清市公安局报案。在张百行向临清市公安局报案时的询问笔录中称“我经中国工商银行临清支行的大堂经理吕月红介绍和济南楠祥投资中心签订了合伙协议，给济南楠祥投资中心认缴出资50万元，约定的年收益率是9%……钱是吕月红给我汇过去的，把钱汇过去后，吕月红给我一份济南楠祥投资中心（有限合伙）募集说明书，内容有合伙企业基本情况、出资、组织形式与管理等内容，还有一份入伙协议，上面有认购人的信息、金额，并盖有济南楠祥投资中心的公章”。被告吕月红于2015年7月16日向临清市公安局报案，经公安机关询问，在询问关于投资人是否与北京盛世天顺公司签订协议的问题时吕月红称“都签订协议了，2014年投资的是和济南楠祥宝祺投资中心认缴出资，2015年投资的是和济南楠祥宝祺投资中心认缴出资……”。现原告投资无法收回，向法院提起诉讼。 庭审中吕月红自述其系在一次培训过程中与案涉投资项目代理人赵振法相识，后赵振法因发展业务需要，与其电话联系后到临清工行向其介绍案涉投资产品，并向其告知该产品的投资收益、回报率等。在吕月红帮助张百行完成上述投资后，赵振法按照每万元3.5%的约定向吕月红支付了报酬。2015年7月16日，被告吕月红自书材料一份，该自书材料中，吕月红陈述“2014年9月以前，北京盛世天顺投资管理有限公司的赵振法多次找我，向我推销该公司的票据基金产品……。我知道该公司的业务在工行不能做，是严重的违规行为。但觉得齐百林等人都是熟人，算我私底下帮忙，所以这种业务都背着单位的其他人做。有的是他们自己向我要了对方的联系方式自己做的业务，还有我在家里帮他们汇款的情况。赵振法给我的好处费，我担心我的账户被监控系统发现，就让赵振法把钱打到我亲戚的账户上，再给我”。 2016年9月9日，中国银监会聊城监管分局作出聊银监准[2016]41号批复文件，准予临清工行烟店支行终止营业，注销其《金融许可证》，该行被依法撤销。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。对于侵权责任的认定应从侵害行为、损失发生、侵权行为与损失发生间的因果关系三方面综合分析评判。就二被告是否存在侵权责任，需要结合侵权纠纷的法律要素及责任构成标准进行审查。 关于吕月红的行为是否构成职务行为的问题。生效的类案判决已经认定吕月红的行为不能构成职务行为。在此不再赘述。 关于各方当事人对于本案损失的发生是否存在过错，是否应当承担责任及各应承担多大比例的责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案原告张百行作为完全民事行为能力人，缺乏对自身资金安全的风险防范，未慎重考虑投资风险所带来的法律后果，在交易过程中疏忽大意，过于信任他人，将银行卡、U盾、密码交给被告吕月红，由吕月红代为操作，且作为理性经济人，应当知道任何金融产品均具有一定风险，任何主体进行理财产品筹划、投资、决策时，均应详尽了解理财产品种类、发售主体、获益方式、风险等级等，原告未尽到审慎注意义务，自身存在过错，对因此受到的损失应自行承担一定的责任。 被告吕月红作为临清工行的资深理财客户经理，具有着比普通人更为专业的理财知识、理财经验，对此投资是否属于工行代收或发行的理财产品是明知的，而出于个人利益的目的，向原告等人推荐、销售该产品，并自行操作将原告的资金转入涉案账户，导致原告等客户受到巨大经济损失，被告吕月红具有重大过错，应承担相应的责任。 关于被告临清工行的责任问题。商业银行为客户提供的个人理财等金融服务，具有高度技术性、专门性和智力判断性，由此使得客户与商业银行之间必须具有高度的信赖关系。工商银行本身具有的国有银行背景所产生的可信赖度，使得原告对其工作人员的推介宣传行为予以信任。银行有义务加强管理和创新风控措施。本案中临清工行内部排查和风控措施流于形式，并没有证明对“飞单”交易采取了有针对性、有实际效果的防控措施，也没有举证证明在营业场所显著位置张贴或以其他有效方式对投资者进行了必要的“飞单”风险教育和提示。同时临清工行未对原告进行投资风险评估及风险承受能力评估，违反行业规范。另，临清工行在选人用人上过于看重员工业绩，而忽视了对其员工人品和职业操守的考察。因此，临清工行对原告资金损失存在一定程度的过错，应当承担一定比例损失。 鉴于本案原告及二被告分别存在过错，综合分析讼争双方过错大小及造成损害结果的原因力，对各方应承担的责任比例酌定为原告承担30%，吕月红承担50%，临清工行承担20%。 因我国现行法律对侵犯财产的利息赔偿并无明确规定，对利息损失不应支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司临清支行赔偿原告损失10万元。二、被告吕月红赔偿原告25万元。三、驳回原告张百行的其他诉讼请求。上述第一、二项于本判决生效之日起十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。执行期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。案件受理费（减半收取）4400元，由原告承担1320元，被告中国工商银行股份有限公司临清支行承担880元，被告吕月红承担2200元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是案涉各方当事人对于本案损失的发生是否存在过错、是否应承担责任、各方应承担多大的责任比例。 关于张百行的责任问题。张百行曾在临清工行购买理财产品,其中包括正常理财产品及案涉产品,张百行将自己的银行卡、U盾、密码等涉及个人隐私和财产安全的设备、资料交由吕月红管理，已超出一般理性人的行为范畴。包括临清工行在内的银行系统并未要求客户将上述设备资料交由银行操作，张百行的行为是基于多年理财对吕月红个人的信赖。且张百行临清市公安局的询问笔录中，表明自己对将款项汇至济南楠祥投资中心是明知的。张百行称询问笔录、《计息通知书》等证据是虚假的，不能反映真实意思表示和事实，但是未提交相关证据，本院不予采信。张百行缺乏对自身资金安全的风险防范意识，未尽到审慎注意义务，现张百行受到经济损失，其自身存在过错，应当承担一定责任。一审酌定张百行承担30%的责任，并无不当。 关于吕月红的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”本案中,吕月红违规私售第三方机构理财产品,目的是为了获得高额佣金,其行为并未获得临清工行授权,所获利益归个人所有,其行为应属个人行为而不属于职务行为。已生效的（2019）鲁15民终3259号等民事案件中，也已认定吕月红的行为不构成职务行为。吕月红主张在单位组织的业务培训中主讲人员称可以进行类似本案的理财操作，但是未提交相关证据，本院不予采信。且吕月红自书材料中，其称“我知道该公司的业务在工行不能做，是严重的违规行为”“这种业务都背着单位的其他人做”“我担心我的账户被监控系统发现”，以上能够认定，吕月红对本案的理财产品不属于临清工行的理财产品是明知的，其行为是造成张百行遭受损失的主要原因，一审酌定吕月红承担50%责任，并无不当。 关于临清工行的责任问题。临清工行虽未参与吕月红的案涉交易,但临清工行对张百行的损失存在过错,应承担赔偿责任。在近年来银行业员工违规销售第三方机构理财产品且产品到期无法兑付的事件时有发生,严重影响银行业信誉的社会大背景下,作为金融机构,理应及时采取有效措施加强防控,尤其应强化对员工选任及日常履职的管理,加大对营业网点的监督检查力度,充分利用业务信息系统、视频监控系统进行常态化的监测预警,通过对客户资金异动、员工可疑行为的监控、筛选和分析,持续开展对“飞单”交易的排查和治理;与此同时,应加大客户宣传和风险提示力度,在大堂、理财室等主要营销场所以简明、清晰、易懂的方式加强对客户的警示和指引,充分揭示“飞单”交易的常见做法和严重危害,力求防患于未然。本案中，吕月红作为临清工行的理财客户经理（后期任烟店支行客户经理）,其工作职责包括出售理财产品等相关工作，无论从交易时间还是交易内容上,均足以使张百行有理由相信吕月红的行为是代表临清工行的职务行为,其所购买的理财产品就是临清工行的理财产品。其次，临清工行上诉称其尽到了监督管理的责任，但在客观上,在一审法院确定的举证期限内,临清工行除了提供其严查“飞单”行为的内部规范性文件以及员工检查材料等之外,并未就其所应采取的前述防控措施进行充分举证,且未对投资者进行必要的风险教育和提示，其主张已尽到安全防范注意义务和管理责任缺乏证据支持。另外，临清工行在人员选任和日常管理方面也存在漏洞。本案纠纷之所以发生,与该行对“飞单”交易监督管理不到位、查控措施不给力、选人用人失察失当不无关系。故此,临清工行对其客户因其员工理财“飞单”遭受的损失亦存在一定过错,应承担相应的过错责任。一审法院认定其承担20%责任，并无不当。 综上所述，上诉人张百行、临清工行、吕月红的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人张百行负担2640元，由吕月红负担4400元，由中国工商银行股份有限公司临清支行负责1760元。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 郭召勇 审判员 孔繁奎 二〇二〇年十二月二十六日 法官助理李志新 书记员王倩倩