贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6662号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司，住所地：贵州省毕节市七星关区开行路东升华庭**房屋。负责人：王峰，总经理。委托诉讼代理人：阮茂林，男，汉族，1991年11月28日出生，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）：郑雪，女，汉族，1981年6月1日出生，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：夏友宪，贵州贵浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阮昶，男，白族，1998年2月20日出生，户籍地：贵州省贵阳市花溪区。居住地：贵州省大方县。被上诉人（原审被告）：罗建，男，汉族，1989年4月11日出生，住贵州省大方县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司（以下简称：平安保险毕节公司）因与被上诉人郑雪、阮昶、罗建机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初1031号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人平安保险毕节公司上诉请求：1、撤销原判，查明事实，依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审鉴定结论不符合法律程序，上诉人在诉前已陪同被上诉人进行了鉴定，鉴定结论为被上诉人不构成伤残等级。诉讼中被上诉人又向一审法院申请鉴定，且没有向一审法院说明属重新鉴定。故一审鉴定程序违法。请求二审再次重新鉴定。二、被上诉人无证据证明其从事农业生产，本案应以居民服务行业为标准计算被上诉人误工费，原判适用的标准错误，请求二审依法处理。被上诉人郑雪、阮昶、罗建二审答辩称：上诉人提出的上诉请求不成立，请求二审予以驳回。原审原告郑雪向一审法院提出诉讼请求：1．判决被告平安保险毕节公司在交强险责任限额内赔偿原告因交通事故产生的医疗费811元、住院伙食补助费7，600元、营养费6，000元、护理费3，588元、误工费17，117.91元、残疾赔偿金68，808元、被扶养人生活费38，309.58元（父亲郑六岗8，132.76元，母亲符书先7704.72元、长女许晨曦6，420.60元、长子杨凯捷16，051.50）、鉴定费1，300元、精神抚慰金5，000元，共计148，534.49元；2．案件受理费由被告承担。原审经审理查明：2019年1月7日，被告阮昶驾驶其向被告罗建借用的贵Ｆ×××**号轻型普通货车沿大方县奢香大道由北往南方向行驶，行至大方县奢香大道由北往南1公里加100米处时，碰撞行人即原告郑雪，造成原告受伤的交通事故。经大方县公安局交通警察大队作出第522422120190000016号道路交通事故认定书，认定被告阮昶承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。原告受伤后被送往大方县人民医院住院治疗76天，产生医疗费21728.79元，其中被告平安保险毕节公司垫付15000元，被告阮昶垫付6728.79元。原告治疗终结后，原告及被告平安保险毕节公司共同委托毕节市第一人民医院法医司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，毕节市第一人民医院法医司法鉴定所经鉴定作出毕市一医司鉴所（2019）临鉴字第190793号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告所受损伤不构成伤残等级，误工期拟为120日，护理期及营养期拟为60日，原告因鉴定支付检查费811元。原告对鉴定意见不服，双方就赔偿事宜未能协商一致，原告诉至法院。在诉讼过程中，经原告申请，一审法院委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所对原告因案涉交通事故所受损伤进行鉴定，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出贵阳市一医司鉴所（2020）临司鉴字第083号法医临床鉴定意见书，原告2019年1月7日因交通事故损伤经评定：1．左髋关节功能障碍为十级（拾级）伤残；2．误工期120日、护理期30日、营养期60日。原告支付鉴定费1300元。被告阮昶驾驶的贵Ｆ×××**号车系被告罗建所有，该车在被告平安保险毕节公司投保了交强险及限额为100万元的商业三者险，案涉交通事故发生在保险期限内。原告父亲郑六岗生于1957年8月8日，现年63岁，母亲符书先生于1956年12月6日，现年64岁。原告父母共同生育含原告在内五个子女，分别为长子郑建华、次子郑永松、长女郑萍、次女即原告郑雪、三女郑春兰，原告于2006年2月17日生育长女许晨曦，现年14岁，于2015年6月16日生育长子杨凯捷，现年5岁。原审法院认为，被告阮昶驾驶其向被告罗建借用的贵Ｆ×××**号轻型普通货车碰撞行人即原告郑雪，造成原告受伤的交通事故。经交警部门作出道路交通事故认定书，认定被告阮昶承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，本院对原告郑雪请求被告赔偿其因案涉交通事故受伤产生相关费用的主张予以支持。被告阮昶驾驶的贵Ｆ×××**号车在被告平安保险毕节公司投保有交强险和限额为100万元的商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”之规定，对于案涉交通事故造成原告郑雪受伤产生的损失费用，应先由被告平安保险毕节公司在其承保的贵Ｆ×××**号车交强险限额内向原告郑雪全额赔偿，不足部分，酌情由被告平安保险毕节公司在其承保的贵Ｆ×××**号车商业三者险限额内向原告郑雪承担80%的替代赔偿责任。原告郑雪对该损害事实的发生亦存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，剩余20%的责任由原告郑雪自行承担。被告平安保险毕节公司对原告提交的贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见有异议，认为应以毕节市第一人民医院法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书为依据，在审理过程中申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”的规定，原告郑雪在诉讼过程中申请对其因案涉交通事故所受损伤的伤残等级及相关事项进行鉴定，一审法院委托鉴定的机构贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所系双方当事人共同选定，视为被告平安保险毕节公司同意该鉴定所对原告进行鉴定，该鉴定所作出的鉴定意见不存在上述重新鉴定的法定情形，因此，本院对其要求重新鉴定的意见不予采纳。对其要求应以毕节市第一人民医院法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书作为本案依据的意见亦不予采纳。关于原告郑雪受伤所产生的各项损失费用：1．医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，结合郑雪及阮昶提供的大方县人民医院住院病历及医疗发票，郑雪因案涉交通事故受伤产生医疗费21728.79元。2．住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，原告郑雪因案涉交通事故受伤在大方县人民医院住院治疗76天的住院伙食补助费参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准以100元每天计算为7600元。3．营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，结合营养期为60天的鉴定意见，本院对原告郑雪营养费以每天100元计算为6000元的主张予以支持。4．护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”之规定，原告郑雪未提供护理期间护理人员的收入状况和护理人数，结合护理期为30日的鉴定意见，其护理期间按一人护理，本院对其护理费按2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资计算为3588元（43654元／年÷365天×30天）的主张予以支持。5．误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，结合郑雪误工期为120天的鉴定意见，对其误工费参照2018年贵州省农林牧渔业职工年平均工资计算为17117.91元（5，2067元／年÷365天×120天）的主张予以支持。6．残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，结合原告郑雪因案涉交通事故受伤构成十级伤残的鉴定意见，本院对其残疾赔偿金以2018年贵州省农村居民人均纯收入标准计算为68808元（34404元／年×20年×10%）的主张予以支持。7．被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，原告郑雪的被扶养人有其父亲郑六岗、母亲符书先、女儿许晨曦、儿子杨凯捷，本案法庭辩论终结前分别为63周岁、64周岁、14周岁和5周岁，郑六岗和符书先的被扶养人生活费以2019年贵州省城镇居民人均消费性支出额计算为14125.32元［21402元×（17＋16）年÷5人×10%＝14125.32元］。许晨曦和杨凯捷按相同标准计算为18191.70元［21402元×（4＋13）年÷2人×10%＝18191.70元］，前述四名被扶养人生活费的年赔偿总额未超出上一年度城镇居民人均消费性支出额，故原告郑雪的被扶养人生活费总额为32317.02元。8.精神抚慰金，原告郑雪因案涉交通事故受伤构成十级伤残，给原告郑雪造成较大的精神损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，本院对原告郑雪请求赔偿精神抚慰金的主张予以支持，但其请求赔偿精神抚慰金5000元过高，结合原告伤残等级及在案涉交通事故中的过错程度，本院酌情支持3000元。9.鉴定费1300元、鉴定检查费811元，系原告因案涉交通事故受伤产生的合理费用，本院予以支持。综上所述，郑雪因案涉交通事故受伤所产生的各项损失费用总额为162270.72元（医疗费21728.79元＋住院伙食补助费7600元＋营养费6000元＋护理费3588元＋误工费17117.91元＋残疾赔偿金68808元＋被扶养人生活费32317.02元＋精神抚慰金3000元＋鉴定费1300元＋鉴定检查费811元）。应先由平安保险毕节公司在其承保的贵Ｆ×××**号轻型普通货车交强险限额内全额向郑雪赔偿122000元，再在承保的该车商业三者险限额内向郑雪赔偿剩余部分40270.72元的80%为32216.58元，共计赔偿原告郑雪154216.58元，扣除平安保险毕节公司已先行垫付的15000元及被告阮昶垫付的6728.79元，平安保险毕节公司还应赔偿原告郑雪132487.79元。阮昶向郑雪垫付的6728.79元，由被告平安保险毕节公司直接向阮昶支付。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十条、二十一条、二十三条、二十四条、二十五条、二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决生效之日起十日内，在贵Ｆ×××**号车交强险及商业三者险限额内赔偿原告郑雪医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、鉴定检查费共计154216.58元，扣除已先行垫付的15000元及被告阮昶垫付的6728.79元，还应赔偿原告郑雪132487.79元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决生效之日起十日内，在贵Ｆ×××**号车交强险及商业三者险限额内支付被告阮昶向原告郑雪垫付的医疗费6728.79元;三、驳回原告郑雪的其他诉讼请求。案件受理费376元，由原告郑雪负担75元，被告阮昶负担301元。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。二审双方当事人争议的焦点为：一、原审法院鉴定结论是否合法？二、原判对被上诉人误解工费的计算标准是否正确？本院认为：关于焦点一，经查，毕节市第一人民医院法医鉴定所于2019年11月7日作出的鉴定结论，委托单位为上诉人公司，系双方当事人自行委托鉴定。而本案采信的贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出贵阳市一医司鉴所（2020）临司鉴字第083号法医临床鉴定意见书系一审法院进行的司法鉴定，程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质。从证据证明力上，司法鉴定的证明力大于当事人自行委托鉴定的鉴定结论。故原判予以采信并无不当。上诉人提出该鉴定结论程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，原判参照贵州省农林牧渔业职工年平均工资计算被上诉人郑雪的误工费为17，117.91元（52，067元/年÷365天×120天）并无不当。上诉人提出应以本案应以贵州省居民服务行业为标准计算被上诉人误工费的上诉主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应提供证据证明被上诉人从事的职业为服务行业。因上诉人在本案一、二审诉讼中均未举证证明上述事实，故应承担举证不力的法律后果。同时，二审诉讼中被上诉人郑雪当庭陈述其一直从事农业生产，是老人遗留的土地。上诉人虽不认可该陈述，但未能提供反驳证据，因此，原判以贵州省农林牧渔业职工年平均工资计算被上诉人郑雪的误工费并无不当。上诉人提出误工费应以服务行业职工年均工资为标准计算的上诉主张缺乏证据证明，本院不予采纳。综上，原判认定基本事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人平安保险毕节公司提出的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费752元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年十二月四日书记员  谭湘