山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11470号 上诉人（原审原告）：任伟杰，女，1962年7月5日出生，汉族，住海南省海口市美兰区。 委托诉讼代理人：习辉，北京大成（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王清举，山东中商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛欣鑫置地有限公司，住所地青岛市市**香港中路**。 法定代表人：栾仁科。 委托诉讼代理人：巩彦龙，山东復泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈鑫，山东復泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：栾仁科，男，1959年7月7日出生，汉族，住山东省龙口市。 委托诉讼代理人：巩彦龙，山东復泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈鑫，山东復泰律师事务所律师。 上诉任伟杰因与被上诉人青岛欣鑫置地有限公司、栾仁科与公司有关的纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人任伟杰上诉请求：1.撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5766号民事判决；2.依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审审判程序违法。 1、没有充分证据证明栾仁科和青岛欣鑫置地有限公司在本案中出具的授权委托书是合法有效的法律文书。上诉人对比了栾仁科在当初工商登记、刑事案件笔录和本案的授权委托书中所有的签名，可以明显看出不是一个人的签名，上诉人认为授权委托书上的签名和指印均不是栾仁科本人所为，故书面申请鉴定。一审法院没有进行鉴定，判决书对此只字不提。 上诉人认为：这是涉及到该授权委托书上的被委托人即代理人是否有权代理案件的基本程序问题，也是涉及开庭是否有效的问题，涉及该案能不能够判决的基本问题。应当对本案的授权委托书上的签名、指印进行鉴定。只有这样，才符合我国民事诉讼法第59条第1款的规定，该款规定：代理人应当提交由委托人签名、盖章的授权委托书。包括会见法官和庭审，上诉人及代理人多次要求对签名和指印进行鉴定，尽管开庭后，栾仁科的代理人提交了栾仁科的身份证复印件，并在栾仁科的身份证复印件上有指印、也有签名，但是，手印故意弄的非常模糊，肉眼根本看不清楚，签名尽管与本案的授权委托书上的签名相似，但与栾仁科在当初工商登记、刑事案件笔录中的签名明显不符，仍然不能证明授权委托书上签名、指印的真实性。上诉人看到上述材料后，再次书面请求一审法院进行鉴定。一审法院没有理睬，就下发了一审判决书。 在申请鉴定前，上诉人曾书面申请一审法院要求栾仁科必须到庭接受询问，一审法院通知了栾仁科的代理人，代理人回复是栾仁科不同意出庭。 本案中，代理人的代理意见是不是栾仁科本人的意见，是不是栾仁科本人出具的授权委托书，没有充分证据证明是栾仁科的指印和签名。基本程序性问题不解决就进入实体审判显然不当。 2、上诉人书面申请追加“山东复泰律师事务所”为第三人参加诉讼，一审法院判决中认为“并非必要共同诉讼参加人”错误。一个错误认识，掩盖了程序不合法的错误。我们且看山东复泰律师事务所是不是必要共同诉讼的参加人。 申请追加第三人的事实是：2019年7月，北京市朝阳区人民法院为青岛欣鑫置地有限公司执行案件【案号：(2018)京0105执恢6449号】，追回700万元，汇入山东复泰律师事务所在中国建设银行的账户（账号：37×××46）。该笔款项所有权应当是青岛欣鑫置地有限公司的。 申请追加第三人的法律依据：第一、最高人民法院《关于适用的解释》第六十五条规定：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。第二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第52条：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。第三、最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复：江苏省高级人民法院：你院（1991）经请字第2号关于如何确定出借银行帐户的当事人民事责任的请示收悉。经研究，答复如下：出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。第四、《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条规定：“存款人使用银行结算账户，不得有下列行为：（一）违反本办法规定将单位款项转入个人银行结算账户。（二）违反本办法规定支取现金。（三）利用开立银行结算账户逃废银行债务。（四）出租、出借银行结算账户。（五）从基本存款账户之外的银行结算账户转账存入、将销货收入存入或现金存入单位信用卡账户。（六）法定代表人或主要负责人、存款人地址以及其他开户资料的变更事项未在规定期限内通知银行。非经营性的存款人有上述所列一至五项行为的，给予警告并处以1000元罚款；经营性的存款人有上述所列一至五项行为的，给予警告并处以5000元以上3万元以下的罚款；存款人有上述所列第六项行为的，给予警告并处以1000元的罚款。” 我们知道，律师事务所的账户是主要是用来收取律师代理费的，但是，执行标的700万元，不可能全部是律师费，山东复泰律师事务所用其账户收取本应由青岛欣鑫置地有限公司账户收取的案件执行款，明显是出借账户给青岛欣鑫置地有限公司使用，应当属于出借账户。更为严重的是，我们请求一审法院要求山东复泰律师事务所出具资金走向的证据材料，山东复泰律师事务所一开始答应向法官提供，继而又说银行系统坏了一时无法提供，最后拿给法官一个内容不知所云、称是栾仁科手写的证明材料复印件，总之是变着花样搪塞，实质拒绝提供，而法官对此却听之任之。上诉人向法院申请调查令，法官没有理会。上诉人认为是不是山东复泰律师事务所侵吞了青岛欣鑫置地有限公司的700万元？山东复泰律师事务所作为执行法律的共同体，不配合法院查明案件事实，又如此被迁就，实属不应当发生的事情。 二、一审判决书认定事实错误。 1、一审判决书认定上诉人构成抽逃出资错误。上诉人不服一审判决书第6页最上面一段话，即：“上述证据能够体现出任伟杰200万元的出资款在验资后即被转至案外人郑静的银行账户，任伟杰作为公司股东，在其未举证证明该款项的转出系用于公司经营的情况下，本院认定任伟杰已构成抽逃出资，其200万元出资并未实缴”。需要先说明的事实：上诉人仅仅是持青岛欣鑫置地有限公司20%股份的一个小股东，在公司不是法定代表人，也不控制财务，也没有担任公司的任何职务，公司完全在法定代表人栾仁科（持80%股份）的控制之下。这一段话，有以下几层意思：第一、上诉人出资200万元已经到位。第二、公司股东应当证明公司转出资金到他人账户的用途。第三、股东不能证明公司转出资金的用途，就是抽逃出资。第四、股东不能证明公司转出资金的用途，就是出资未实缴。后三个问题，有法律常识的人都知道，公司行为应当由公司及其法定代表人栾仁科承担举证责任和法律责任，一审法院判决书要求股东承担举证责任和法律责任显然错误。上诉人在出资到位的情况下，公司及其法定代表人栾仁科将资金转出，应当由栾仁科向法庭说明情况并承担举证责任和法律责任，退一步讲，即使构成抽逃出资，也应当由栾仁科承担法律责任，不应当由股东承担。判决书中认定“其200万元出资并未实缴”更是荒唐，上诉人已经实缴到位的注册资金已经构成了实缴的事实，实缴到位后，被公司的法定代表人栾仁科转走给他人，不能否定实缴的事实。抽逃出资与上诉人无关，判决书认定错误。 2、上诉人出资到位。被告代理人向法院申请调查令，得到了法官支持，调取了银行账目。代理人提供给法院的调取的关于上诉人的证据共有三张：一张是任伟杰的银行账户在公司注册验资前有200万元存款，第二张是取款凭条，证明任伟杰取款200万元，第三张是任伟杰将这200万元汇入了公司的账户。公司委托进行了验资。这三张证据反映的事实：2005.4.27，任伟杰的个人账户有存款人民币200万元，同日取款200万元全部汇入公司验资账户。这些调取的书证证明：上诉人任伟杰投资到位。进一步证明上诉人的诉讼请求是成立的。当事人陈述与书证不一致的情况下，应当以书证证明的事实认定。 三、一审判决案由错误。应当定性为损害股东利益责任纠纷。一审判决书中关于本案案由的陈述是“与公司有关的纠纷”，最高人民法院《民事案件案由规定》第21条规定了与公司有关的纠纷，不应当以大类作为案由，该条第242项至第266项规定了25个具体案由，应当从这25个案由中确定案件性质及案由。上诉人认为，我的一审代理律师确定的案由—“损害股东利益责任纠纷”是正确的。在本案中，从程序把控到实体认定、从诉讼节奏到审判周期，都明显偏袒被告，被告及其代理人的请求照单全收，上诉人的正当请求全部被拒，有的干脆连理由都不给。 综上所述，一审判决认定事实不清，审判程序违法，请二审法官明察，予以改判，支持上诉人的上诉请求和诉讼请求。 上诉人补充上诉意见：一、上诉人一审申请鉴定证据、理由充分，一审应当采纳而没有采纳。申请鉴定栾仁科在本案授权委托书上的签名、指印是否是其本人签字，一审不仅没有采纳，在判决书中也没有交待。这涉及到栾仁科的一审代理人是否是真实授权代理的基本程序问题。上诉人要求鉴定的证据非常充分，在青岛欣鑫置地有限公司的工商企业登记中，栾仁科在当初在工商登记、刑事案件笔录和本案的授权委托书中所有的签名，凭人眼一看，就可以确定授权委托书上的签名和指印与工商登记中的签名完全不一致，本案授权委托书不是栾仁科本人签名。因此，鉴定栾仁科在本案中的签名证据充分，理由成立。 二、鉴定栾仁科在本案中的签名，对确定本案是否是虚假诉讼也具有重大意义。 三、追加第三人的申请，也是程序问题，一审也没有采纳，在判决书中也没有交待。一审中，上诉人提供了追加第三人的申请，同时提供了追加的事实依据和法律依据。应当先追加，是否承担责任，要经过实体审理才能确定。追加的事实依据是其账户申请了北京市朝阳区人民法院的执行款项，为青岛欣鑫置地有限公司收取执行款项出借了账户。追加第三人的法律依据在上诉状中已经列明。 四、判决书中第三页至第四页，“任伟杰称该200万元出资款系由栾仁科缴纳的”，这句话如何理解呢？它并不能证明资金就是栾仁科出的或者该笔资金的所有权是栾仁科的，而至多仅仅是栾仁科去缴纳的。在公司法上，能证明股东实际出资情况的有公司章程、验资报告、出资证明书、股东名册、工商登记，而本案中，与这些要素有关的所有书面证据材料均证明任伟杰实缴了股东出资，其中最重要的是，证明任伟杰该200万出资所有权的是任伟杰的存折，验资时，任伟杰的存折有存款200万元，并据此进行了验资，验资报告证明股东出资均到位，没有任何证据证明虚假验资。至于资金具体来源，则是另一个债权债务关系，与本案结果没有必然联系。公司成立后，公司账户注册资金的去向，所有书面证据材料均证明全部都是由法定代表人栾仁科签字办理的；相反，没有任何证据证明任伟杰参与或知情。如果涉嫌虚假注册罪或者抽逃出资罪，也应当由栾仁科承担法律责任。在此，郑重向法庭建议，中止本案审理，向侦查机关移交犯罪线索，本案侦查结论能证明本案中谁在说谎和狡辩。 五、判决书中第四页：任伟杰通过北京市朝阳区人民法院一次性支付700万元给公司。对于这700万元公司的收入，股东有知情权，有维护公司利益的权利，也有最终分配权。如果这700万元被其他人领取，也有追回权，特别是公司控制人不行使权利或与他人合谋损害公司和股东利益的情况下。这700万元是公司财产，北京市朝阳区人民法院的执行案卷账户支付情况记载已经证明被山东省復泰律师事务所领取，应当追回，由股东支配和分配。 上述补充上诉意见，请承办法官合议时予以参考。 青岛欣鑫置地有限公司、栾仁科辩称，本案一审已查明上诉人未实际缴纳出资，不具有要求分红的权利。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，一审判决查明事实及适用法律均正确，请求二审法院驳回上诉的上诉请求，维持原判。 任伟杰向一审法院起诉请求：1.判令欣鑫置地公司、栾仁科返还任伟杰股权收益140万元（暂定）；2.诉讼费用依法由欣鑫置地公司、栾仁科承担。事实与理由：任伟杰与栾仁科于2005年成立欣鑫置地公司，，公司住所地青岛市市**汇泉路**东海国际大厦**公司注册资本1000万，栾仁科持股60%，任伟杰持股20%，另一股东冯凯持股20%，后栾仁科收购冯凯所持公司20%股权，并于2016年10月12日办理股权变更登记，变更后，栾仁科持股80%，任伟杰持股20%。公司一直由栾仁科一手控制，公司全部收益（目前所知，至少700万元收益）一直由栾仁科一人独占，严重侵犯了任伟杰的财产权益。任伟杰于2018年初才知公司被吊销，多年来任伟杰一直联系栾仁科，但栾仁科避而不见，任伟杰一直无法拿回应得的股权收益。栾仁科、欣鑫置地公司的行为严重损害了任伟杰的股东权益，故依法向法院提起诉讼。 一审法院查明事实：一、欣鑫置地公司成立于2005年4月29日，注册资本1000万元，公司成立时的股东为栾仁科、任伟杰、冯凯，其中栾仁科持股60%，任伟杰、冯凯各持股20%。后经股权转让，现公司股东为栾仁科、任伟杰，其中栾仁科持股80%，任伟杰持股20%。该公司于2010年11月30日吊销。 欣鑫置地公司章程第七条规定，股东享有如下权利：（4）按照出资比例分取红利。第八条规定，股东承担以下义务：（2）按期缴纳所认缴的出资。第二十五条规定，公司利润分配按照《公司法》及有关法律、法规，国务院财政主管部门的规定执行。 二、该公司工商登记备案的验资报告显示，截至2005年4月27日止，已收到全体股东缴纳注册资本1000万元，其中股东栾仁科出资600万元、股东任伟杰出资200万元、股东冯凯出资200万元，于2005年4月27日分别存入青岛市李村农村信用合作社河西分社“青岛欣鑫置地有限公司”账户（20×××90）。 一审庭审中，欣鑫置地公司、栾仁科称上述验资报告为虚假验资报告，任伟杰并未向上述账户存入200万元。任伟杰称该200万元出资款系由栾仁科缴纳的。 三、2019年7月8日，任伟杰与欣鑫置地公司在北京市朝阳区人民法院执行法官主持和见证下就欣鑫置地公司申请执行任伟杰返还财产一案签署执行和解协议书，约定：任伟杰一次性支付欣鑫置地公司700万元，该700万元交付法院指定账户后，本执行案件即告结案。 2019年7月8日，任伟杰将700万元转入法院指定账户。北京市朝阳区人民法院于2019年7月11日将全部案款发还欣鑫置地公司，领款人为欣鑫置地公司的委托代理人山东復泰律师事务所。栾仁科、欣鑫置地公司均拒绝对该700万元款项的流向作进一步说明。 双方当事人有异议的证据如下： 栾仁科为进一步证明任伟杰未实际履行出资义务，申请法院至验资开户行调取欣鑫置地公司设立时的相关账户内的资金进出情况。一审法院开具调查令，委托律师至验资开户银行调取了相关材料。根据银行提供的材料显示，2005年4月27日13时14分，案外人郑静尾号6605的账户中转出850万元，该笔业务对应的取款凭条中标记有“3-9”；同日，13时38分，栾仁科尾号7427的银行账户转入350万元,该笔业务对应的存款凭条中标记有“3-9”。2005年4月27日14时36分，任伟杰尾号8440的银行账户转入200万元，14时40分，冯凯尾号8307的银行账户转入200万元，14时41分，栾仁科尾号7427的银行账户转入250万元，上述三笔业务对应的存款凭条中标记有“3-29”；2005年4月27日14时59分，案外人郑静尾号6605的账户中转出850万元，该笔业务对应的取款凭条中标记有“3-29”。2005年4月27日13时39分，栾仁科尾号7427的银行账户转出350万元，该笔业务对应的取款凭条中标记有“3-10”；欣鑫置地公司的信用社进账单显示同日自栾仁科账户转入该公司验资户（该公司验资户20100030990）350万元，该进账单上标有“3-10”。2005年4月27日15时4分，栾仁科尾号7427的银行账户转出250万元，该笔业务对应的取款凭条中标记有“3-19”；欣鑫置地公司的信用社进账单显示同日自栾仁科账户转入该公司验资户250万元，该进账单上标有“3-19”。2005年4月27日15时5分，冯凯尾号8307的银行账户转出200万元，该笔业务对应的取款凭条中标记有“3-18”；欣鑫置地公司的信用社进账单显示同日自冯凯账户转入该公司验资户200万元，该进账单上标有“3-18”。2005年4月27日15时5分，任伟杰尾号8440的银行账户转出200万元，该笔业务对应的取款凭条中标记有“3-17”；欣鑫置地公司的信用社进账单显示同日自任伟杰账户转入该公司验资户200万元，该进账单上标有“3-17”。2005年4月27日，欣鑫置地公司20100400534的银行账户自前述验资户转入350万元；2005年4月28日，欣鑫置地公司20100400534的银行账户自前述验资户转入650万元。2005年4月27日，郑静尾号6605的银行账户自欣鑫置地公司20100400534的银行账户转入350万元；2005年4月28日，郑静尾号6605的银行账户自欣鑫置地公司20100400534的银行账户转入650万元。根据上述证据，栾仁科、欣鑫置地公司主张验资款项系由案外人郑静将相应金额的验资款分别转入栾仁科、任伟杰、冯凯的个人银行账户，并通过该三人的银行账户将款项汇入欣鑫置地公司的验资户，验资完成后，款项再转入欣鑫置地公司的另一个银行账户，并由该银行账户最终转回郑静的账户，栾仁科、欣鑫置地公司据此认为任伟杰并未实际出资。任伟杰对上述证据的真实性无异议，但是认为上述证据不能体现任伟杰账户中的钱款是他人打入的，反而恰能说明任伟杰已经实际缴纳200万元出资款，至于出资款进入公司账户后又被转给郑静，是栾仁科操作的，自己并不知情。一审法院认为，上述证据能够体现出任伟杰200万元的出资款在验资后即被转至案外人郑静的银行账户，任伟杰作为公司股东，在其未举证证明该款项的转出系用于公司经营的情况下，一审法院认定任伟杰已构成抽逃出资，其200万元出资并未实缴。 栾仁科、欣鑫置地公司提交龙口亿鑫房地产开发有限公司、龙口亿科达热电有限公司的转账凭证一宗，以证明栾仁科作为股东已经履行了出资义务。任伟杰认为该证据系复印件，对真实性有异议。一审法院认为，栾仁科是否履行出资义务并非本案审查的范围，故对该组证据不予采信。 一审法院认为，任伟杰作为股东，要求欣鑫置地公司返还其股权收益的实质是要求分配利润。根据我国公司法第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。即股东享有分取红利的股东权利的前提是其实际缴纳了出资。本案中，欣鑫置地公司、栾仁科提交的证据足以证明任伟杰并未实际缴纳出资，而且公司章程中也未对此作出相反的规定。另外，任伟杰未提交载明具体分配方案的股东会决议，表明欣鑫置地公司的股东也未就红利的分配达成合意，故一审法院认为任伟杰在未实际缴纳出资的情况下无权要求分配公司红利，故对其诉讼请求一审法院不予支持。 关于任伟杰以其股东利益受损为由要求栾仁科返还其股权收益的诉讼请求，现任伟杰无证据证明其股东利益受损，故一审法院对其该项诉讼请求亦不支持。 至于任伟杰要求追加山东復泰律师事务所作为第三人参加诉讼的申请，因山东復泰律师事务所并非必要共同诉讼参加人，故一审法院对其申请不予准许。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回任伟杰的诉讼请求。案件受理费17400元，保全费5000元，由任伟杰负担。 二审查明，在二审中,两被上诉人主张上述700万元由律师事务所收到后以现金方式交付欣鑫置地公司，但没有提供证据予以证实。其他事实与原审查明一致。 本院认为，当事人双方对欣鑫置地公司、栾仁科应否返还任伟杰股权收益有争议。欣鑫置地公司成立于2005年4月29日，注册资本1000万元，公司成立时的股东为栾仁科、任伟杰、冯凯，其中栾仁科持股60%，任伟杰、冯凯各持股20%。后经股权转让，现公司股东为栾仁科、任伟杰，其中栾仁科持股80%，任伟杰持股20%。该公司于2010年11月30日吊销。欣鑫置地公司章程第七条规定，股东享有如下权利：（4）按照出资比例分取红利。第八条规定，股东承担以下义务：（2）按期缴纳所认缴的出资。第二十五条规定，公司利润分配按照《公司法》及有关法律、法规，国务院财政主管部门的规定执行。 2019年7月8日，任伟杰与欣鑫置地公司在北京市朝阳区人民法院执行法官主持和见证下就欣鑫置地公司申请执行任伟杰返还财产一案签署执行和解协议书，约定：任伟杰一次性支付欣鑫置地公司700万元，该700万元交付法院指定账户后，本执行案件即告结案。 2019年7月8日，任伟杰将700万元转入法院指定账户。北京市朝阳区人民法院于2019年7月11日将全部案款发还欣鑫置地公司，领款人为欣鑫置地公司的委托代理人山东復泰律师事务所。栾仁科、欣鑫置地公司在一审中均拒绝对该700万元款项的流向作进一步说明。在二审中两被上诉人主张上述700万元由律师事务所收到后以现金方式交付欣鑫置地公司，但没有提供证据予以证实。山东復泰律师事务所未作为当事人参与诉讼，该律师事务所是否将上述700万元交付欣鑫置地公司尚不能确定，欣鑫置地公司财产总额处在不明确状态。 原审认为，任伟杰作为股东，要求欣鑫置地公司返还其股权收益的实质是要求分配利润。任伟杰未提交载明具体分配方案的股东会决议，表明欣鑫置地公司的股东也未就红利的分配达成合意，原审法院对其诉讼请求不予支持，于法有据。原审认定本案中，欣鑫置地公司、栾仁科提交的证据足以证明任伟杰并未实际缴纳出资，而且公司章程中也未对此作出相反的规定，以此作为不予支持上诉人诉讼请求的理由不当，原审裁判结果适当，应予维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17400元，由上诉人任伟杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 赵洪发 书记员隋欣孜