吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2020）吉24民终1214号上诉人（原审被告）：刘某，现住吉林省安图县。委托诉讼代理人:王某，吉林岑峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李某1，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人:王某，吉林岑峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李某2，住吉林省延吉市。被上诉人（原审原告）：黄某，住吉林省延吉市。上诉人刘某、李某1、李某2因与被上诉人黄某之间保证合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初7574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某、李某1、李某2上诉请求：1.撤销一审判决，改判《借款合同》、《理财担保协议》无效，上诉人不承担民事责任。2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.吉林省青旅建设工程有限公司与吉林省青旅信息咨询服务有限公司实际是一家公司，法定代表人均是杨世忠。吉林省青旅信息咨询服务有限公司、吉林省青旅建设工程有限公司未经批准，从事金融借款业务,通过与受害人签订《咨询与服务协议》、《借款合同》在吉林省非法吸收公众存款16.8亿元，包括在延边就有几千万元，因而涉嫌非法吸收公众存款罪。如果没有《借款合同》就不会吸收到存款，也不会涉嫌犯罪。上述两个公司法定代表人杨世忠及实控人童平的行为不仅触犯了刑法，同时违反了银行业监督管理法的强制性、效力性的规定。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，所签订的《借款合同》、《理财担保协议》无效。又根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《中华人民共和国担保法》第五条、担保法解释第八条规定，债务人具有全部过错，上诉人无过错，不承担民事责任。本案是明显的涉众型犯罪，应按照《全国法院民商事审判工作座谈会纪要》第129条规定:“受害人的损失应通过刑事追偿、退赔的方式解决。”2.出借人的资金未进入借款人账户，《借款合同》未生效。本案上诉后，到长春市公安局经开分局去了解情况得知，被上诉人虽然与吉林省青旅建设工程有限公司签订了《借款合同》但该笔款项并未进入借款人账户，而是进入了吉林省青旅信息咨询服务有限公司的账户最后由童平等人支配。因此，吉林省青旅建设工程有限公司未构成非法吸收公众存款罪。构成犯罪的只是吉林省信息咨询服务有限公司及童平等人(2020年6月份已起诉至经开区检察院)。本案是民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第210条规定:“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条:“自然人之间借款合同生效要件为：(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时。(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时。”从本案《委托扣款授权书》看，是出借人授权给了推荐人吉林省青旅信息咨询服务有限公司，“一、授权人同意被授权人在合同约定的期限内，委托银行或银行金融机构从本授权书指定的账户内以约定的资费标准划付应付的费用。”因此，出借人并未将特定资金账户支配权授权给借款人，而是授权给了推荐人。资金也未到达借款人账户。因此本案借款合同未生效。3.原审判决遗漏了案件当事人吉林省青旅建设工程有限公司，本案借款人是必须参加诉讼的当事人，法院应通知借款人参加诉讼，查明出借人的贷款是否进入了借款人的账户，并取得实际支配权。如确系借款人未收到借款，合同就未生效。担保人也不应承担偿还责任。综上，一审判决遗漏了当事人，事实不清，应发回重审或依法改判借款合同未生效或无效，上诉人不承担偿还责任。黄某辩称：当时签订合同时没有人担保的话，黄某不能给吉林省青旅信息咨询服务有限公司借款，黄某起诉的是担保人，而不是吉林省青旅信息咨询服务有限公司。黄某向一审法院起诉请求：要求李某1、刘某、李某2偿还借款10万元及利息（自2018年7月18日起至偿还之日止，按照年利率9%计息），诉讼费用由三被告承担。一审法院经审理查明：2018年7月18日，原告与案外人吉林省青旅信息咨询服务有限公司签订咨询与服务协议，约定：原告对该公司推荐的借款人进行选择并决定是否出借，在借款合同履行期间，原告不得改变资金出借及回收方式。原告参考该公司推荐后拥有最终决定是否出借资金给特定借款人的权利。经原告同意，借款人可提前还款。同日，原告与案外人吉林青旅建设工程有限公司签订借款合同，约定：该公司向原告借款10万元，借款年利率9%，借款期限为2018年7月18日至2019年7月17日止。合同签订后，原告于同日以银行卡转账的方式向吉林青旅建设工程有限公司支付10万元。同日，原告与被告李某1、李某2、刘某签订理财担保协议，约定：被告李某1、李某2、刘某对上述借款10万元及利息提供担保，担保期限为本息偿还为止。还款期限届满后，借款人未能向原告偿还借款及利息。另查明，案外人吉林省青旅信息咨询服务有限公司因涉嫌非法吸收公众存款罪已由公安机关立案侦查。一审法院认为：本案借款合同的推荐人吉林省青旅信息咨询服务有限公司虽然涉嫌违法已被公安机关立案侦查。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定，民刑交叉案件应当遵循分别受理、分别审理的原则。本案中，被告李某1、刘某、李某2为合同保证人，与刑事案件当事人主体不同，法律关系及法律责任亦不相同，故本案应予以受理。关于本案保证合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，吉林省青旅信息咨询服务有限公司在被公安机关以涉嫌犯罪立案侦查之前，以理财为名向包括原告在内的社会大众推荐借款人融资，现吉林省青旅信息咨询服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款，该罪的构成系由若干个民事行为叠加导致发生由量变到质变。而每一笔投资项目，均是在当事人自愿情形下发生的，并不存在合同法规定的无效情形，且借款人吉林青旅建设工程有限公司与借款合同推荐人吉林省青旅信息咨询服务有限公司均具有独立的企业法人资格，系两个不同的民事主体，吉林省青旅信息咨询服务有限公司仅为本案借款合同的推荐人，而非借款人。故原告与借款人吉林青旅建设工程有限公司之间签订的借款合同及原告与三被告之间签订的保证合同应认定为双方真实意思的表示，不违反相关法律及行政法规的强制性规定，该借款合同及保证合同均合法有效。关于三被告是一般保证还是连带责任保证的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，三被告出具的担保书中，并未约定保证方式，故三被告应当承担连带保证责任。据此，原告要求被告李某1、刘某、李某2偿还10万元及利息（自2018年7月18日起至偿还之日止，按照年利率9%计息）的诉讼请求，本院予以支持。关于被告刘某提出其在理财担保协议中签名并非担保的意思表示，而是履行吉林省青旅信息咨询服务有限公司职务行为的主张，因该理财担保协议已明确约定“乙方（刘某）”为甲方（黄某）提供本、息担保，故被告刘某的主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定，判决如下：被告李某1、刘某、李某2于本判决发生法律效力后立即向原告黄某偿还借款本金10万元及利息（自2018年7月18日起至偿还之日止，按年利率9%计算）。如果被告李某1、刘某、李某2未按本判决指定时间履行义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行金。案件受理费2300元、减半收取1150元（原告已预交），由被告李某1、刘某、李某2负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款的规定，连带保证的债权人可以单独将保证人作为被告提起诉讼，故本案借款人并不是必须参加诉讼的当事人。黄某与吉林省青旅信息咨询服务有限公司延边分公司签订《咨询与服务协议》、《借款合同》、《理财担保协议》，并通过银行卡转账方式提供全部借款本金，吉林省青旅信息咨询服务有限公司的行为名为投资咨询，实为借贷行为，故案涉《借款合同》应视为已实际履行。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”之规定，虽吉林省青旅信息咨询服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪由公安机关立案侦查案，但案涉《借款合同》及《理财担保协议》并不存在无效情形，且担保关系主体与涉嫌刑事犯罪主体不同，不影响担保责任的认定与承担，故刘某、李某1、李某2应对10万元借款本金及利息承担连带保证责任。综上，刘某、李某1、李某2的上诉请求不成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由刘某、李某1、李某2负担。本判决为终审判决。审判长 池东波审判员 朴美兰审判员 申成日 二〇二〇年十二月二十二日书记员 车世兰