山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终6700号上诉人（原审原告）：龙口永信机械设备租赁有限公司，住所地山东省龙口市解家村。法定代表人：史春恩，任经理。委托诉讼代理人：薛琨田，山东乾渥律师事务所律师。委托诉讼代理人：田树江，系该公司职工。被上诉人（原审被告）：烟台众林置业有限公司，住所地蓬莱市刘沟镇驻地。法定代表人：韩玲玲，任董事长。委托诉讼代理人：迟晓东，蓬莱登州法律服务所法律工作者。上诉人龙口永信机械设备租赁有限公司（以下简称永信公司）因与被上诉人烟台众林置业有限公司（以下简称众林公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0684民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。永信公司上诉请求：1.发回重审或依法改判(2020)鲁0684民初1672民事判决（不服金额583333.78元）；2.一、二审案件受理费、财产保全费、保全担保费由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审认定事实错误。本案事实是：被上诉人自2016年5月1日至2019年8月20日期间持续租赁，原审中上诉人提交2016年5月1日-2016年12月31日、2017年1月1日-2017年5月30日、2017年6月1日-2018年12月31日、2019年1月1日-2019年8月30日四个时间段的租赁费明细及丢失货物赔偿明细，合计价款为893497.98元；庭审确认被上诉人已支付了251200元(红木抵账141200元+现金90000元+2016年11月18日塔吊出场费20000元)，被上诉人尚欠642297.98元。原审事实认定错误如下：1、针对2016年5月1日-2016年12月31日租金计算清单：本次应收租金减去已收款20000元后为397029.37元，而已收款20000元正是2016年11月18日被上诉人支付的塔吊出场费20000元，租金计算清单中扣减后，原审认定的被上诉人已支付的租赁费就应该是251200元-20000元=231200元，但原审却重复扣减。原审对该页证据手写部分的认定极其错误，塔吊的租赁费为105050元、升降机的租赁费为101700元，合计为206750元，此款只是2016年5月1日-2016年12月31日期间的所有货物的租赁费397029.37元中的塔吊和电梯的租赁费，而非全部，同期还租赁了钢管、步步紧、顶丝。况且还标注了“钢管退齐结账、钢管租金未计”，原审对韩玲玲签字认可的该租期内所有货物的租赁费认定为206750元，没有事实依据、明显错误。2、被上诉人自2016年5月1日开始租赁，因为之前都是吕某的工地保管张延顺负责退货，被上诉人提出让张延顺帮助其去退货、办理退货手续，所以5月至11月期间的15次退货是张延顺办理的退货手续(在退货单上签名)，后期被上诉人没有兑现其承诺张延顺的工资，张延顺拒绝帮助退货，被上诉人才安排尤黎晓退货；张延顺退货时都是指定上诉人的货车从被上诉人的工地装运的，每次上诉人收取500元运费，该货物产生的租赁费理应由被上诉人承担；原审只认定被上诉人职工尤黎晓退还货物的租赁费完全错误。3、原审中被上诉人对钢管的数量有异议，但对塔吊、电梯的租赁费没有异议。2017年1月1日-2017年5月31日租金计算清单中电梯租金67950元；2017年6月1日-2018年12月31日电梯租金41400元、出场费15000元，上述费用原审却没有计入到租赁费总数中，纯属认定错误。（二）原审思路混乱，争议焦点归纳错误，适用法律错误。事实上，吕某只施工了主体结构。砌体、抹墙、外墙保温、干挂理石等均是被上诉人另外发包，所使用的塔吊、电梯、钢管等设备都是吕某2015年12月底撤场时按被上诉人要求留在工地现场的，按理说2015年12月30日-2016年4月30日期间的租赁费应由被上诉人承担，但被上诉人一边使用工地上的设备，一边拖延与上诉人签订租赁协议，直至2016年5月1日才签订租赁协议，之前的租赁费由吕某向上诉人支付；对此，吕某起诉了被上诉人，生效判决(2019)鲁0684民初2480号调解书已确定被上诉人支付给吕某2015年12月30日-2016年4月30日期间的租赁费损失280000元；事实上，吕某留在工地上货物的数量是经过吕某和上诉人共同确认的；也与被上诉人转租时的起始数量完全一致。被上诉人转租前，由上诉人方面的田树江、吕某方面的张延顺、被上诉人方面的尤黎晓三人进行过货物清点，最后因为很多钢管还在外架上面无法准确清点，所以三方的意见是按照上诉人电脑软件里吕某的结存数量为准。故，签订租赁协议时只约定了单价；上诉人在针对2017年1月1日-2017年5月31日期间租赁费与韩玲玲对账时，韩玲玲标注“准确数量以对账为准、此数为暂定数量”，在租赁协议已经履行了一年之久被上诉人又提出数量异议，并在庭审中作为抗辩的理由，毫无道理；原审没有注重租赁协议的约定，却仅凭韩玲玲擅自标注的“准确数量已对账为准、此数为暂定数量”错误地将审理焦点归纳为租赁数量是多少；事实上，韩玲玲签字时标注这句话以后，上诉人多次要求其到上诉人处对账；原审期间审判长也限定15天的时间要求其到上诉人处对账，但其当庭答应后拒不对账。这种情况下，原审应按照相关法律规定合理分配举证责任，结合相关证据认定上诉人所主张的货物数量，让被上诉人承担“自认”数量的法律后果；同时，租赁的数量确定了，减去退还的数量即是丢失的数量，很简单的案子却因为原审错误分配举证责任、适用法律错误导致判决结果有失公平和正义。（三）被上诉人代理人迟晓东之前是蓬莱市人民法院的法官，一审当中影响这个案子的审判结果，属于程序违法。被上诉人众林公司辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。被上诉人代理人在九几年的时间曾在蓬莱市人民法院是临时工性质的书记员，没有担任法官职务。一审法院程序完全合法，并没有枉法裁判。永信公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告设备租赁费692297.98元（含丢失设备折价144921.1元），并赔偿自2019年8月20日起至付清之日止以692297.98元为基数、按照年利率24%计算的损失；2.诉讼费、保全费、保全担保费、律师代理费等由被告负担。一审法院经审理查明，被告系蓬莱体育酒店的开发商。吕某以山东开元建筑公司的名义承建上述工程并与原告签订了设备租赁合同，租用原告的钢管等设备。2015年春天，吕某与被告发生矛盾后带领工人离开上述工地，同时搬走部分租赁的钢管。原告与被告协商，由被告继续租赁使用吕某留下的钢管，但由于吕某与原被告之间均未进行现场清点交接，故原被告于2016年5月1日签订租赁协议，仅约定租赁物单价、付款方式，租赁期限2016年5月1日至设备退场。2017年1月5日，原告出具两张打印的租金计算清单，被告对钢管等租赁物不认可。原告职工田树江在打印清单尾部将清单中塔吊、施工电梯又单独用黑笔标注：“塔吊63租赁费105050元施工电梯租赁费101700元合计：206750元，红木抵141200元，下欠65550元人民币：贰拾万陆仟柒佰伍拾元正钢管退齐结账2017.1.5报停45天”，双方经办人田树江、韩玲玲签字。庭审中，双方均认可被告已付租赁费110000元，并用红木家具一套抵顶租赁费141200元，合计支付租赁费251200元。吕某员工张延顺自2016年5月至2016年11月分15次向原告退还租赁钢管等设备，被告员工尤黎晓自2017年1月12日至2019年2月27日分14次向原告退回租赁的钢管、步步紧等设备。现原告要求按张延顺与尤黎晓签字退回的设备清单计算租赁费，被告仅同意给付尤黎晓签字退回设备的租赁费。原告核算尤黎晓所退设备租赁费为123414.2元。本案争议焦点问题：永信公司出租给众林公司的钢管等租赁物数量是多少？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。本案中，原告一直未提交其转给被告或原被告约定的租赁设备数量，一审法院只能按照被告认可的尤黎晓签字退回的设备清单计算租赁费。原告主张丢失钢管损失，但也未提交被告接收、丢失钢管的证据，对原告该项诉讼请求，依法不予支持。综上，被告所欠原告租赁费分为两部分：1.2017年1月5日韩玲玲签字认可的206750元；2.尤黎晓签字退回设备租赁费123414.2元，合计330164.2元，其中被告已给付251200元，尚欠78964.2元。对原告主张被告应以692297.98元为基数赔偿损失，证据不足，对其该项主张不予支持。被告应自原告起诉之日即2020年4月13日开始，以实际欠款数额78964.2元为基数、按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算损失为宜。另，原告主张律师代理费应由被告承担，但未提交证据证实，对其上述主张不予支持；本案原被告因涉及吕某租赁设备未及时进行清点，导致涉案双方对租赁物数量未达成一致，租赁费不能及时结算，原被告双方均存在过错，保全担保费应由双方各承担50%为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，于2020年9月9日作出（2020）鲁0684民初1672号民事判决：一、烟台众林置业有限公司付给龙口永信机械设备租赁有限公司建筑设备租赁费78964.2元，限于判决生效后10日内付清；并赔偿自2020年4月13日起至实际给付之日止，以欠款本金78964.2元为基数、按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的损失；二、烟台众林置业有限公司给付龙口永信机械设备租赁有限公司保全担保费630元，限于判决生效后10日内付清；三、驳回龙口永信机械设备租赁有限公司要求烟台众林置业有限公司承担律师代理费34500元的诉讼请求。如果烟台众林置业有限公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费4020元，由龙口永信机械设备租赁有限公司负担2936元，烟台众林置业有限公司负担1084元。案件受理费10723元，由龙口永信机械设备租赁有限公司负担8949元，烟台众林置业有限公司负担1774元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实，本院认定如下：塔吊的出场时间为2016年11月8日，被上诉人于2016年11月18日支付塔吊出场费20000元（该费用包括在一审判决认定的被上诉人已付租赁费110000元中）。施工电梯的出场时间为2017年8月31日，被上诉人对2017年1月1日至2017年8月31日施工电梯的租赁费109350元（243天×450元）无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）租赁建筑设备的数量。上诉人提交其与证人吕某于2015年1月1日签订的塔吊及施工电梯租赁合同、钢管脚手架等租赁合同、租赁设备清单以及计算清单，证明吕某于2015年1月1日起与上诉人签订相应的建筑设备租赁合同，于2015年12月30日离开涉案工地，2016年1月1日开始由被上诉人继续承租涉案的租赁合同，同时该组证据能够证明被上诉人租赁设备的数量、价格等相应事实。上诉人与吕某之间的涉案租赁设备的计算清单当中的租赁数量及租金价格，主要是租赁数量与一审中上诉人提供的2016年5月1日至2016年12月31之间被上诉人租赁的涉案建筑设备的数量以及吕某自2015年1月1日起与上诉人签订相应的建筑设备租赁合同的数量相一致。被上诉人对于塔吊租赁合同的真实性不予认可，称租赁合同首页承租方吕某处并非吕某本人签字，也没有加盖手印，其签名与第二页明显不一致，且首页有很多空格系手写部分，无法确认该合同的真实性。吕某在本案当中不能作为证人来某上诉人作证，因吕某与上诉人存在明显的利害关系，且吕某与被上诉人之间因发生纠纷后产生诉讼，其所做的证言或提交的证据，均有可能对被上诉人产生不利的后果。计算清单因只有上诉人单方公章，并没有承租方负责人或经办人签字盖章，故对其真实性不予认可。上诉人申请证人吕某到庭作证称，被上诉人在一审法院的陈述全部虚假，与事实不符。本案的事实是2014年10月26日吕某租赁设备为被上诉人从事建筑工作，2015年12月撤场。撤场的时候没有把设备拉走，由被上诉人继续租赁，但被上诉人就一直拖着不与上诉人签订租赁协议，直到2016年5月1日才跟上诉人签订租赁协议。上诉人向吕某主张2015年12月底到2016年5月1日5个月的租赁费50多万元，吕某支付后向被上诉人追偿，因被上诉人拒不支付，吕某起诉到法院，经法院调解被上诉人支付吕某280000元，但是至今未支付。2016年2月份被上诉人通知吕某对租赁设备进行清点，吕某通知其保管张延顺与被上诉人的工作人员尤黎晓、上诉人的经理田树江三个人进行清点，因发现架子上的钢管、卡子扣无法清点，吕某说这些不需要点，只需要清点其撤场的时候剩下多少设备，按照这个数接着租就行了，当时被上诉人方尤黎晓和上诉人方田树江都同意了。上诉人对证人吕某的陈述无异议。被上诉人对证人吕某的陈述有异议，称其不能作为证言采用，根据其自述其与上诉人之间存在利害关系，与被上诉人之间多次发生过诉讼，其证言明显存在偏袒、不公正。（二）施工电梯出场费15000元。上诉人主张2016年5月1日的租赁协议中还约定了施工电梯出场费15000元，该费用应计入到租赁费总数中。被上诉人称该协议只是载明了当时上诉人与吕某协商出场费的价格后，又转租给被上诉人，出场费用不应当由被上诉人承担。本院二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2016年5月1日签订的租赁协议，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方当事人均应按照协议履行。关于租赁建筑设备的数量。上诉人主张被上诉人租赁建筑设备的数量应当以2015年1月1日吕某与上诉人签订的租赁合同中的数量为准，并提交其与证人吕某签订的租赁合同及设备清单、计算清单以及证人吕某到庭作证。对此，被上诉人不予认可。本院认为，上诉人提交的证据及证人吕某到庭证言仅能体现上诉人与证人吕某之间的设备租赁关系及租赁设备数量等情况，证人吕某出庭作证时亦认可三方未对租赁设备数量进行核对，虽然陈述“因发现架子上的钢管、卡子扣无法清点，吕某说这些不需要点，只需要清点其撤场的时候剩下多少设备，按照这个数接着租就行了，当时被上诉人方尤黎晓和上诉人方田树江都同意了”，但上诉人及证人吕某均未对该陈述提交证据证实。上诉人主张应按张延顺签字退回的设备清单计算租赁费，但因张延顺原是吕某员工，上诉人既未提交证据证实张延顺系被上诉人员工，也未提交证据证实张延顺签字退回的建筑设备系从被上诉人工地拉走。综上，上诉人的上述主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于建筑设备租赁费的数额。上诉人提交的四个时间段的租赁费明细及丢失货物赔偿明细中的承租人负责人处没有被上诉人的签名，也未取得被上诉人的认可。因上诉人与被上诉人在签订租赁合同时未对建筑设备数量进行现场清点交接，故一审法院采纳被上诉人认可的尤黎晓签字退回的设备清单计算钢管的租赁费123414.2元和2017年1月5日韩玲玲签字认可的租赁费206750元，并无不当。但双方签订的租赁协议中还约定塔吊出场费20000元、施工电梯出场费15000元，庭审中已查明，被上诉人已于2016年11月18日缴纳塔吊出场费20000元，一审判决将该20000元计入被上诉人已支付的租赁费中，但未计入被上诉人应支付的租赁费中，确有不当，本院予以纠正。庭审中，被上诉人认可施工电梯的出场时间为2017年8月31日，其主张施工电梯出场费应由吕某支付，于约不符，本院不予支持。故该两笔费用均应计入被上诉人应支付的租赁费中。施工电梯从2017年1月1日至2017年8月31日的租赁费为109350元，被上诉人予以认可，故该笔费用亦应计入被上诉人应支付的租赁费中。被上诉人应支付的租赁费为474514.2元（123414.2元＋206750元＋20000元＋15000元＋109350元）。被上诉人已支付的租赁费为251200元（塔吊出场费20000元＋红木家具一套抵顶租赁费141200元＋租赁费90000元）。故被上诉人欠付的租赁费为223314.2元。综上，上诉人永信公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决对被上诉人众林公司应支付的租赁费数额认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0684民初1672号民事判决第二、三项；二、撤销烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0684民初1672号民事判决第一项；三、被上诉人烟台众林置业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人龙口永信机械设备租赁有限公司建筑设备租赁费223314.2元，并赔偿自2020年4月13日起至实际给付之日止，以223314.2元为基数、按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的损失；四、驳回上诉人龙口永信机械设备租赁有限公司的其他诉讼请求。如被上诉人烟台众林置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费4020元，由上诉人龙口永信机械设备租赁有限公司负担2481元，被上诉人烟台众林置业有限公司负担1539元。一审案件受理费10723元，二审案件受理费9433元，共计20156元，由上诉人龙口永信机械设备租赁有限公司负担12440元，被上诉人烟台众林置业有限公司负担7716元。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年十二月二十五日法官助理夏川书记员李坤颖