山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁06民终7314号 上诉人（原审被告）：烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行，住所地：烟台市牟平区正阳路**。 负责人：林新腾，行长。 委托诉讼代理人：张振葳、孔岳东，山东鲁信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：管秋博，男,1989年8月29日出生,汉族,住烟台市芝罘区。 委托诉讼代理人：李春晖，山东绍元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管延顺，男，1962年12月5日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区，系被上诉人管秋博之父。 原审被告:烟台平和置业有限公司,住,住所地：烟台市牟平区西关路**附**/div> 法定代表人：周巾程，经理。 上诉人烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行因与被上诉人管秋博、原审被告烟台平和置业有限公司（以下简称平和公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初158××号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行（以下简称牟平农商行）上诉请求：1、撤销烟台市牟平区人民法院(2020）鲁0612民初158××号民事判决，依法改判驳回被上诉人管秋博的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果损害了上诉人对涉案房产的担保物权，判决结果错误。一、一审法院以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行若干规定》）第28条作为本案判决的法律依据，属于适用法律错误。一审法院已查明上诉人对涉案房产享有担保物权，且经过生效的烟台市牟平区人民法院(2017)鲁0612民初45号民事调解书的确认。一审法院依据《执行若干规定》第28条的规定认定被上诉人享有优先于上诉人的权利错误。具体如下：1、上诉人对涉案房产采取的执行措施，是为实现担保物权所采取的措施。案外人(即被上诉人)只有在享有优先于该担保物权的权利的情况下，才能排除上诉人对涉案抵押物房产的执行。一审法院判决依据的《执行若干规定》第二十八条的规定的前提条件为“金钱债权执行中”、“对登记在被执行人名下的不动产提出异议”。而本案上诉人的执行是为了实现担保物权，上诉人的担保物权也已经过登记，一审法院将上诉人实现担保物权的执行行为认定为“金钱债权的执行”，也无视上诉人担保物权已经登记依法设立，径直适用该28条的规定认定被上诉人享有优先于上诉人的担保物权的权利、否认生效法律文书对上诉人担保物权的确认，显然不当。2、即使存在抵押人平和公司在抵押之前将涉案房产出售给被上诉人的问题，依据《物权法》第106条之规定，上诉人对涉案房产的抵押权也属于善意取得，也依法设立。3、根据《物权法》16条“不动产登记薄是物权归属和内容的依据”之规定，本案中被上诉人尚未取得对涉案房产的所有权，其与平和公司之间是买卖合同纠纷，属于债权，物权大于债权是法理的基本原则，被上诉人可通过买卖合同的约定或法律的规定依法追究违约方的责任，但不应损害上诉人的抵押权。因此，上诉人对涉案房产的担保物权已经登记，依法设立。一审法院判决适用的《执行若干规定》第28条的规定否认上诉人担保物权的优先权，显然适用法律错误。二、一审法院并未查明被上诉人是否达到《执行若干规定》28条的四个条件，对是否达到该四个条件的认定错误。1、一审法院认定“涉案房屋买卖合同的签订时间为2013年10月9日，显然远远早于(2017)鲁0612民初45号案中对涉案房屋的查封时间2017年1月4日。”无证据予以证明。虽然一审判决认定涉案买卖合同在2017年12月13日被牟平区法院以(2017)鲁0612民初2929号民事判决书依法确认合法有效，但平和公司在此案中并未到庭，该判决书也是依据本案中被上诉人提交的证据予以判决。本案一审中，上诉人提出买卖合同存在倒签的质疑，请被上诉人提交相应的银行付款转张记录、凭证、相应的发票，以证明合同签订的真实时间以及被上诉人是否已支付全部或部分价款，但被上诉人未能提交，一审法院也未能就此关键事实予以审查。不能认定符合《执行若干规定》第28条的四个条件中关于(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行的认定标准。2、一审法院认定被上诉人对房产未过户至其名下无过错错误，一审法院认定：“被告平和公司作为房地产开发企业，为业主办理权属证书是其合同义务，也是法定义务，但平和公司违背诚信未给二原告办理所有权证书，而是办至自己名下并用于抵押借款，对此原告不知情，亦无过错”该认定错误。平和公司将涉案房产抵押给上诉人的时间为2014年9月1日，被上诉人与平和公司签订的《商品房买卖合同》中未约定的房屋交付时间，而约定办理权属证书的时间为商品房交付之日起60日内，即使以(2017)鲁0612民初2929号民事判决书中提到被上诉人交物业费、电视费的单据时间2013年10月15日认定为交付时间。那自2013年12月15日起至平和公司将涉案房产抵押给上诉人之日，已经过9个月，在此期间，被上诉人未向平和公司主张办证，显然存在过错。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致判决错误，请二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人管秋博答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审被告平和公司答辩称，同意被上诉人管秋博答辩意见。 管秋博向一审法院起诉请求：1.要求确认烟台市牟平区的房产归原告所有；2.依法解除对上述房产的查封，排除对上述房产的执行。 一审法院认定事实如下：1.2013年10月9日，原告管秋博与被告平和公司签订两份《商品房买卖合同》，约定：原告购买被告平和公司开发的位于烟台市牟平区宁海大街685－2号附5号和位于烟台市牟平区宁海大街685－2号附××号的两处房屋，房屋的价款分别为3,474,250.00元、3,788,720.00元。同时还约定：“卖方应按相关规定在商品房交付后60日内，将办理房地产权属登记证明手续。”上述两份合同落款处均加盖了被告平和公司的公章，亦有管秋博的签名。签订合同前一天即10月8日，原告以转账的方式被告平和公司支付上述合同中的购房款3,474,250.00元、3,788,720.00元，平和公司向原告出具相应的收据（编号分别为0054923、0054924）。2013年10月15日，原告又向被告平和公司交纳有线电视费250.00元和物业管理费9,218.39元。2014年2月16日，原告以其父亲管延顺的名义与其他人张伟、车福云分别签订一份《租房合同》，约定张伟、车福云各自租赁位于烟台市牟平区的房屋用于商业经营，租赁期限均为5年。2017年10月13日，管秋博将平和公司诉至一审法院，要求确认前述两份《商品房买卖合同》有效，并判令平和公司给予办理房屋产权证书，一审法院受理后依法进行了审理，并于2017年12月13日作出（2017）鲁0612民初2929号民事判决书认定：“原、被告之间签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律规定，为有效合同，一审法院予以认定。原告向一审法院提交了两份《商品房买卖合同》、被告出具的物业费、有线电视费的单据，足以证明其购买被告涉案房屋，足额支付了购房款，且涉房屋已交付使用。”遂判决：“一、原告管秋博与被告烟台平和置业有限公司于2013年10月9日签订的两份《商品房买卖合同有效》。二、被告烟台平和置业有限公司于判决生效之日起十日内协助原告管秋博办理位于烟台市牟平区房屋产权证书。”后，原告因被告平和公司拒不履行前述判决书确定的义务申请强制执行，一审法院受理后于2019年12月5日制作一份用于向烟台市牟平区不动产登记中心送达的（2019）鲁0612执2153号《协助执行通知书》，但涉案房产至今未办理至原告名下。2.2014年8月11日,平和公司将包括涉案房产在内的三处房产权属证书办理至自己名下,取得烟房权证牟字第××号房产证,房号为685－2附2号、附5号、附××号,建筑面积1133.18平方米。其中附5号、附××号即本案原告管秋博所购房产。2014年9月1日，平和公司将上述房产及685－2附1号房产办理了国有土地证，证号为烟国（2014）第42568号。2014年10月28日,二被告签订《最高额抵押合同》，约定被告平和公司以烟房权证牟字第××号房屋及烟国用(2014)第42568号项下除附1号之外的土地使用权为其他人烟台市东来工贸有限公司自2014年10月28日至2016年3月27日期间在被告牟平农商行处的贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记。一审法院在审理（2017）鲁0612民初45号牟平农商行与烟台市东来工贸有限公司、被告平和公司及顾嘉声、曹善禄、周巾程金融借款合同纠纷一案中，作出（2017）鲁0612民初45号民事裁定书，于2017年1月4日查封了包括涉案房产在内的烟房权证牟字第××号项下房屋及烟国用(2014)第42568号项下抵押土地使用权。2017年2月13日，一审法院作出（2017）鲁0612民初45号民事调解书，确认：烟台市东来工贸有限公司于2017年3月有20日前付清欠牟平农商行的借款本金4999910.56元及2016年12月20日前的利息、复利412971.44元；牟平农商行对平和公司抵押的烟房权证牟字第××号房屋及烟国用(2014)第42568号项下的土地使用权在拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权等主要内容。在执行（2017）鲁0612民初45号民事调解书过程中,原告管秋博作为案外人对执行标的提出书面异议,请求解除对位于烟台市牟平区宁海大街685-2号附5号、附××号房产的查封、拍卖。2020年4月27日,一审法院作出(2020)鲁0612执异21号执行裁定书,驳回原告的异议请求。原告不服该裁定,遂向一审法院提起案外人执行异议之诉。庭审中，原告管秋博的委托诉讼代理人管延顺陈述其与张伟、车福云签订《租赁合同》是代替其儿子将涉案房屋进行签约的。同时，原告明确的自己的诉讼请求：1.要求确认原告对位于山东省烟台市牟平区的房产享有所有权；2.不得执行位于山东省烟台市牟平区的房产。原告针对上述诉请向一审法院提交了（2017）鲁0612民初2929号民事判决书、《商品房买卖合同》两份、房款收据两份、物业管理费收据和有线电视收据各一份、《租赁合同》各一份、（2017）鲁0612执675号执行裁定书、(2020)鲁0612执异21号执行裁定书和（2019）鲁0612执2153号《协助执行通知书》。被告牟平农商行对上述证据中的法院的裁判文书的真实性无异议；认为自己不是《商品房买卖合同》和《租赁合同》的相对方所以无法确认该两组证据的真实性，其中《租赁合同》有倒签的可能性，请求法院依法核查；对房款收据的真实性不予认可，要求提供银行流水明细。被告针对其抗辩主张未向一审法院提交证据，亦未提供证据证明原告提供的《租赁合同》系倒签。 一审法院认为，本案争议的焦点是涉案房产是否属于原告所有，是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件。首先，原告提供的（2017）鲁0612民初2929号民事判决书及（2019）鲁0612执2153号《协助执行通知书》，可知（2017）鲁0612民初2929号民事判决书已生效。再结合原告提供的《商品房买卖合同》和房款收据，可以认定本案原告与被告平和公司之间签订的涉案房屋买卖合同是其双方的真实意思表示,内容不违反法律法规的强制性规定,故该买卖合同合法有效。而该房屋买卖合同的签订时间为2013年10月9日，显然远远早于（2017）鲁0612民初45号案中对涉案房屋的查封时间2017年1月4日。另外，上述房屋买卖合同早在2017年12月13日已被一审法院以判决书的方式依法确认合法有效，且判令被告平和公司协助管秋博办理涉案房屋的产权证书，足以证实原告对涉案房屋享有所有权。虽然，房产登记部门将涉案房产登记在被告平和公司名下，但系平和公司隐瞒上述房产已卖的事实，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”的规定，一审法院对原告要求确认其对涉案房产享有所有权的诉请予以支持。其次，已生效的（2017）鲁0612民初2929号民事判决书中有：“原告向一审法院提交了两份《商品房买卖合同》、被告出具的物业费、有线电视费的单据，足以证明其购买被告涉案房屋，足额支付了购房款，且涉房屋已交付使用。”的内容，可知在法院查封之前,买方管秋博已支付房屋的全部价款并合法占有使用了涉案房屋。再者，被告平和公司作为房地产开发企业,为购房者办理权属证书是其合同义务,也是法定义务,但平和公司违背诚信未给原告办理所有权证书,而是办至自己名下并用于向银行抵押借款,其行为不仅违约亦违法。对此原告不知情，亦无过错。且从（2017）鲁0612民初2929号民事判决书和（2019）鲁0612执2153号《协助执行通知书》看，原告一直为维护自己的合法权益及时行使权利，但被告平和公司拒不履行生效判决确定的义务，导致涉案房产的证件至今未办在原告名下，过错不在原告。综上，原告作为涉案房屋的买受人，其具备了《最高人民法院关于关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身的原因未办理过户登记。”规定的四个要件，所以一审法院认为原告的执行异议诉请成立，即涉案房产属于原告管秋博所有，一审法院不得对位于山东省烟台市牟平区房产进行强制执行，并应解除查封。至于被告牟平农商行抗辩主张其对涉案房屋依法享有抵押权，且属于物权，其效力优先于债权，进而可以对抗原告的诉请。一审法院认为不成立，因为：（一）抵押权是针对财产交换价值而设定的一种担保物权，它本质上是一种价值权，其目的在于以担保财产的交换价值确保债权得以清偿，其目的在于实现债权。在（2017）鲁0612民初45号案中调解确认的不仅仅是牟平农商行享有的抵押权，应该还有主债权即烟台市东来工贸有限公司欠牟平农商行的借款本息，故因该生效调解书未履行而产生的执行案件仍属于金钱债权给付案件，抵押权系依附于主债权存在。相反，本案原告已提供有效证据证明涉案房屋的所有权归其所有，所有权作为完全物权从法理上讲其效力应优先于债权及其附属的抵押权。（二）虽然（2017）鲁0612民初45号调解书能证明被告平和公司将涉案房产抵押给被告牟平农商行，且办理了抵押登记手续，但该抵押登记手续是在本案原告管秋博不知情、被告平和公司故意隐瞒涉案房屋已卖事实将产权证书办理在自己名下的情况下办理的，并不能因此而否定本案《商品房买卖合同》的存在先于抵押权的设立，也不能因此否定原告对涉案房屋的所有权，且该权利为对世权。被告平和公司应对其失信行为承担过错责任，故牟平农商行应向被告平和公司追究相关责任。另外，民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的适用条件限于不动产这一特殊的执行标的，而不是其权利人的身份，因此被告牟平农商行主张本案原告不是消费者的抗辩与本案争议无关联性，一审法院不予支持。综上所述，原告管秋博对涉案房屋享有所有权，足以排除法院的强制执行。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，一审法院于2020年7月22日判决：一、原告管秋博对位于山东省烟台市牟平区的房产享有所有权；二、不得执行位于山东省烟台市牟平区的房产，一审法院（2020）鲁0612执异21号执行异议裁定书于判决生效时自动失效。案件受理费100.00元，由被告烟台平和置业有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案系案外人执行异议之诉，被上诉人以其对涉案房屋享有合法的所有权为由要求排除执行，就应对其主张的事实承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。首先，根据被上诉人向法院提交的一审法院（2017）鲁0612民初2929号民事判决书及（2019）鲁0612执2153号《协助执行通知书》，再结合被上诉人提交的《商品房买卖合同》和房款收据，可以认定被上诉人与原审被告平和公司之间签订的涉案房屋买卖合同是其双方的真实意思表示,内容不违反法律法规的强制性规定,故该买卖合同合法有效，且上述房屋买卖合同早在2017年12月13日已被一审法院以判决书的方式依法确认合法有效，且判令原审被告平和公司协助管秋博办理涉案房屋的产权证书。虽然房产登记部门将涉案房产登记在原审被告平和公司名下，但系原审被告平和公司隐瞒上述房产已卖的事实，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”的规定，一审法院对被上诉人要求确认其对涉案房产享有合法所有权的诉请予以支持，并无不当。其次，已生效的一审法院（2017）鲁0612民初2929号民事判决书中有：“原告向一审法院提交了两份《商品房买卖合同》、被告出具的物业费、有线电视费的单据，足以证明其购买被告涉案房屋，足额支付了购房款，且涉房屋已交付使用。”的内容，可知在法院查封之前,买方管秋博已支付房屋的全部价款并合法占有使用了涉案房屋。再者，原审被告平和公司作为房地产开发企业,为购房者办理权属证书是其合同义务,也是法定义务,但平和公司违背诚信未给被上诉人办理所有权证书,而是办至自己名下并用于向银行抵押借款,其行为不仅违约亦违法。对此被上诉人不知情，亦无过错。且从（2017）鲁0612民初2929号民事判决书和（2019）鲁0612执2153号《协助执行通知书》看，被上诉人一直为维护自己的合法权益及时行使权利，但原审被告平和公司拒不履行生效判决确定的义务，导致涉案房产的证件至今未办在被上诉人名下，过错不在被上诉人。根据《最高人民法院关于关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身的原因未办理过户登记。”规定，一审法院认为被上诉人的执行异议诉请符合上述司法解释规定的四个要件，并判决不得对涉案房屋进行强制执行正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾建伟 审判员  曹红岩 审判员  殷连泽 二〇二〇年十二月十六日 书记员  王 玥