重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终8236号上诉人（原审被告）：重庆市普航建筑劳务有限公司，住所地重庆市北部新区金渝大道****2-1-3，统一社会信用代码91500000595174965X。法定代表人：潘五州，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张静，重庆坤博律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈媛媛，重庆坤博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭兴成，男，汉族，1967年3月29日出生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：张远梅，重庆禾子律师事务所律师。上诉人重庆市普航建筑劳务有限公司（以下简称普航公司）因与被上诉人彭兴成工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初14930号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。普航公司上诉请求：撤销原判，依法改判普航公司按照《工伤保险条例》的相关规定支付彭兴成工伤保险待遇共计83714.4元；本案诉讼费由彭兴成承担。事实及理由：1.一审法院以7476元/月为标准认定彭兴成的工资是错误的，不符合法律规定，应当按照彭兴成受伤时的上年度即2018年的社平工资计算。2.双方之间不存在劳动关系，因此普航公司不应当向彭兴成支付以解除劳动关系为前提的一次性伤残就业补助金。即使要主张，因双方终止工伤保险关系的时间为2020年4月2日，此时彭兴成已满53周岁，一次性伤残就业补助金也只能按60%计算。3.彭兴成未提供证据证实其在鉴定期间不能从事工作，其主张该期间的生活津贴不应得到支持。4.一审法院认定的6个月停工留薪期错误，应按3-4个月计算。彭兴成答辩称：一审判决正确，请求维持原判。1.《工伤保险条例》规定的工资标准是在本单位工作期间的12个月的平均工资，而彭兴成受伤是在2019年，受伤前只在普航公司工作了3天，一审法院按照2019年的社平工资作为计算基数正确。2.普航公司支付的工伤保险待遇应当包括一次性伤残就业补助金，按鉴定结论出具的时间计算70%也是正确的。3.彭兴成受伤后、鉴定期间确实未上班，普航公司应当承担生活津贴。4.按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，彭兴成的停工留薪期应当计算6个月。彭兴成向一审法院起诉请求：1.确认解除彭兴成与普航公司之间的劳动关系；2.普航公司支付彭兴成工伤保险待遇共计174557.6元(其中一次性伤残补助金9000元×7个月=63000元，一次性工伤医疗补助金7476元×2个月=14592元，一次性伤残就业补助金7476元×6个月×70%=31399.2元，停工留薪期待遇9000元×6个月=54000元，鉴定期间生活津贴9000元/30天×35天×70%=7350元，住院期间伙食补助费13天×8元=104元，住院期间护理费150元×13天=1950元，鉴定费400元，鉴定检查费402.4元，交通费1000元)。一审法院认定事实：普航公司未为彭兴成购买工伤保险。2019年4月24日，彭兴成头部受伤，在重庆市九龙坡区第二人民医院住院治疗13天。2019年6月28日，重庆两江新区社会保障局作出渝两江保障伤险认决字[2019]3580号《认定工伤决定书》，核实彭兴成于2019年4月24日在普航公司承接的九龙坡区弘阳柏景西雅图项目工地从事钻井工作时不慎被机器击伤头部受伤，经诊断为颅脑损伤、左额骨骨折、左额裂伤的事实，并认定彭兴成受伤为工伤，用人单位为普航公司。2019年10月21日，彭兴成提起劳动能力等级的鉴定申请，并因此产生鉴定费400元及检查费402.4元。2019年11月25日，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会作出两江劳初鉴字[2019]940号《初次鉴定结论书》，鉴定彭兴成为伤残拾级，无生活自理障碍。2020年3月5日，彭兴成因与普航公司发生解除劳动关系、工伤保险待遇争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年4月2日，普航公司收到仲裁申请书副本。2020年5月9日，该委作出渝九劳人仲案字[2020]第512号《仲裁裁决书》，裁决:一、确认彭兴成与普航公司于2020年4月2日终止工伤关系；二、普航公司支付彭兴成一次性伤残补助金30660元、一次性医疗补助金13628元、一次性伤残就业补助金24530.4元、停工留薪期工资17520元、住院伙食补助费104元、住院期间护理费1040元、劳动能力鉴定期间的生活津贴3577元、鉴定检查费802.4元、交通费500元，合计92361.8元，扣除已经支付的500元，普航公司实际还应支付彭兴成91861.8元。彭兴成不服该裁决书，遂诉至法院请求处理。彭兴成认为其本人工资标准应按9000元/月认定，部分待遇应按2019年度重庆市社平工资计算，停工留薪期应为6个月，住院期间护理费应按150元/天计算，一次性伤残就业补助金应按70%计算。一审审理中，彭兴成陈述，案外人黄秀华到普航公司承建的案涉工地上找了水钻的活，之后由黄秀华喊彭兴成及水钻班组的其他成员到案涉工地做活，黄秀华既不是普航公司公司的员工，也不是包工头，只是水钻班组的班组长，且黄秀华随着其他班组成员一起在工地上做活，项目上的人安排了工作后再由黄秀华安排彭兴成具体的工作区域，工钱是黄秀华统一到项目上谈的，也是由黄秀华统一领取后再发给彭兴成及其他班组成员，彭兴成在案涉工地上了3天班，做了6.25立方的工作量，工作量是由彭兴成个人记录后交由黄秀华做的结算单，因彭兴成从事的工作是普航公司承包的劳务，属于普航公司的业务组成部分，普航公司也未举示证据证明其已将劳务分包给了案外人，故双方之间满足劳动关系的条件。普航公司陈述，黄秀华是包工头，彭兴成是黄秀华喊来做活的，彭兴成的工作由黄秀华安排和管理，工钱也由黄秀华结算和支付，彭兴成、普航公司之间并无劳动关系。彭兴成还陈述，普航公司委托总承包方重庆建工第三建设有限责任公司将案涉工地含彭兴成在内的农民工工资支付给黄秀华的家属夏吉秀，再由夏吉秀转给彭兴成，经班组负责人黄秀华确认彭兴成在普航公司工地工作3天，工资共计2000元，因此彭兴成的实际折算月工资应为2000元/3天×30天=20000元，现彭兴成主张的9000元/月的本人工资标准低于实际折算的月工资金额，应当得到支持。为证明其陈述，彭兴成举示了夏吉秀的银行交易清单、彭兴成工资结算单，其中银行流水显示重庆建工第三建设有限责任公司-原柏景西雅图B-1、B-2、B2-2、B-Y1幼儿园及地下车库在2019年10月16日至2020年1月21日期间向夏吉秀转账数笔款项，交易方式为劳务费或代发工资；工资结算单载明“彭兴成（2019年4月22日至4月24日3天）弘阳柏景雅图（时光澜庭）项目320元每立方米共计做工6.25立方，人工费为320元/立方×6.25=2000元扣减前期支付的生活费350还需支付1650元。水钻班组负责人黄秀华2019年4月30日”。普航公司质证银行交易清单真实性无异议，但是不能证明跟本案有关，所载款项仅是项目支付给夏吉秀的劳务费，无法达到彭兴成的证明目的；彭兴成工资结算单真实性有异议，该结算单系第三人出具，其中载明为人工费、生活费与本案无关，且能够反证原、普航公司之间没有事实劳动关系。彭兴成陈述，其受伤住院期间，项目上的刘峰（音）支付过500元生活费，同意在其主张的工伤保险待遇中扣除，彭兴成并不清楚刘峰（音）是否是普航公司员工；普航公司陈述其没有支付过500元，但对彭兴成愿意在工伤保险待遇中扣除500元并无异议。一审法院认为，当事人对自己的主张，应当举示证据证明。彭兴成虽主张与普航公司存在劳动关系，但据其陈述其系案外人黄秀华喊到工地上做活，工作由黄秀华安排，报酬由黄秀华领取后统一发放，而彭兴成、普航公司均确认黄秀华不是普航公司公司的员工，可见彭兴成与普航公司之间并无劳动关系的人身依附性和财产从属性特征，彭兴成所举示的证据也不能充分证明其与普航公司存在劳动关系，因此，普航公司关于双方之间不存在劳动关系的抗辩意见成立，彭兴成关于确认解除劳动关系的诉讼请求无事实基础，应予驳回。彭兴成因工受伤事实及伤残等级有《认定工伤决定书》及《初次鉴定结论书》予以证明，普航公司作为《工伤认定决定书》认定的用工单位，应依法对彭兴成的工伤保险待遇承担用工主体的支付责任。普航公司未举证证明彭兴成受伤时的本人工资标准；彭兴成举示的银行流水系案外人之间的交易往来，与本案缺乏关联性，彭兴成工资结算单系案外人出具，真实性无法核实，均不足以证明彭兴成的本人工资为9000元/月，因此一审法院依法按照彭兴成受伤时即2019年的重庆市在岗职工社平工资7476元/月认定彭兴成受伤时的本人工资标准。普航公司未为彭兴成购买工伤保险，针对彭兴成的诉讼请求，一审法院对普航公司应支付的工伤保险待遇项目确认如下：1.一次性伤残补助金。彭兴成工伤伤残等级拾级，根据《工伤保险条例》相关规定，彭兴成的一次性伤残补助金按其本人工资标准计为7476元/月×7个月＝52332元；2.停工留薪期待遇。结合彭兴成的伤情，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，彭兴成的停工留薪期应当为6个月，其停工留薪期待遇按其本人工资标准计为7476元/月×6个月=44856元；3.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。彭兴成的《初次鉴定结论书》于2019年11月25日作出，此时彭兴成距达到法定退休年龄7年以上不足8年，根据《重庆市工伤保险实施办法》相关规定，彭兴成的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当按照2018年的重庆市在岗职工社平工资分别计为6814元/月×2个月=13628元、6814元/月×6个月×70%=28618.8元；4.住院伙食补助费及住院期间护理费。彭兴成因工受伤住院治疗13天，根据目前相关标准，其住院伙食补助费计为8元/天×13天＝104元，其住院期间护理费计为80元/天×13天＝1040元；5.鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，彭兴成应享受不低于病假工资标准的鉴定期间生活津贴。根据鉴定时间，彭兴成按35天主张鉴定期间并不违反法律，其鉴定期间生活津贴按照病假工资标准计为7476元/月÷30天×35天×70％＝6105.4元；6.鉴定及检查费。彭兴成主张劳动能力等级鉴定的鉴定费400元、检查费402.4元，有相关票据予以证明，一审法院依法予以支持；7.交通费。彭兴成主张交通费，但无相应票据，根据彭兴成受伤治疗情况，一审法院酌情支持交通费500元。彭兴成自愿在其主张的工伤保险待遇中扣除500元，一审法院予以尊重。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：“一、被告重庆市普航建筑劳务有限公司给付原告彭兴成一次性伤残补助金52332元、停工留薪期待遇44856元、一次性工伤医疗补助金13628元、一次性伤残就业补助金28618.8元、住院伙食补助费104元、住院期间护理费1040元、鉴定期间生活津贴6105.4元、鉴定费400元、检查费402.4元、交通费500元，以上共计147986.6元；在扣除500元之后，余款147486.6元由被告重庆市普航建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭兴成；二、驳回原告彭兴成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，本院予以免收。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。本院认为，双方在二审中的争议焦点主要是相关标准及费用的计算，现具体评析如下：1.彭兴成工资标准。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：…十级伤残为7个月的本人工资…”第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”彭兴成于2019年4月24日因工受伤，在彭兴成与普航公司均未举示充分证据证实彭兴成工资标准的情况下，一审法院参照彭兴成受伤时即2019年的重庆市在岗职工社平工资标准7476元/月认定其受伤时的本人工资标准并无不当，普航公司认为应当按照2018年的社平工资标准计算停工留薪期待遇和一次性伤残补助金的理由不成立，本院不予支持。2.一次性伤残就业补助金。普航公司作为《工伤认定决定书》认定的用工单位，应依法对彭兴成的工伤保险待遇承担用工主体的支付责任。彭兴成因工受伤时未达法定退休年龄，在劳动能力鉴定结论作出之日未满53周岁，一审法院判决支持彭兴成关于一次性伤残就业补助金的请求并无不当，本院予以维持。3.鉴定期间的生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，彭兴成应享受不低于病假工资标准的鉴定期间生活津贴。根据鉴定时间，彭兴成主张按35天计付鉴定期间的生活津贴符合前述法律规定，一审法院判决支持并无不当。4.停工留薪期待遇。彭兴成因工受伤被诊断为颅脑损伤、左额骨骨折和左额裂伤，应当按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》中颅骨和面骨骨折的标准计算停工留薪期，一审法院据此主张彭兴成的停工留薪期为6个月正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；普航公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市普航建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二〇年十二月三十一日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅