甘肃省临夏回族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）甘29民终976号   上诉人（原审原告）：陈某1，住甘肃省永靖县。   被上诉人（原审被告）：韩某，住甘肃省永靖县。   委托诉讼代理人：丁某，甘肃勇盛（永靖）律师事务所律师。   上诉人陈某1因与被上诉人韩某民间借贷纠纷一案，陈某1不服永靖县人民法院（2020）甘2923民初1507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭于2020年12月4日对本案公开开庭进行了审理。上诉人陈某1、被上诉人韩某及其委托诉讼代理人丁某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   上诉人陈某1上诉请求：1.撤销永靖县人民法院（2020）甘2923民初1507号民事判决；2.依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；3.判令一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、2012年12月上诉人陈某1向被上诉人韩某出借借款1000000元并约定月息2%，根据“先息后本”的规定，2013年及2014年被上诉人支付的480000元为利息，一审法院在查明上述事实的情况下，未认定被上诉人支付的480000元系利息明显事实认定不清。二、上诉人向被上诉人出借借款1000000元，被上诉人用房屋抵账800000元，剩余借款本金200000元，事实清楚、证据确凿。一审法院片面的以最后出具的200000元借条本身认定事实，曲解双方当事人的真实意思表示，不尊重客观事实，违反“以事实为依据、以法律为准绳”的原则，应予改判。三、一审法院认为上诉人将1000000元的借条交给案外人杨某，应视为借贷双方的债权债务消灭，无事实和法律依据，应予纠正。四、被上诉人自2015年起便未按照约定向上诉人支付利息，如严格按照约定计算，仅以200000元为本金，被上诉人就欠付上诉人利息264000元之余，上诉人一审诉讼请求起算时间错误，但保留剩余部分另诉的权利。   被上诉人庭审中答辩称本案以房抵债的实际数额为100万元，而非80万元，上诉人提交的购房协议并非与上诉人之间签订的协议，不能推翻上诉人与被上诉人之间100万元的抵债约定；2017年出具20万元的借条，是因为双方之间重新达成了20万元的借款协议，但实际20万元的借款关系没有发生。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   陈某1向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告借款200000元及利息（自2016年5月18日至2020年6月17日利息196000元，自2020年6月18日至实际还清本金之日止按年利率24%计算的利息）；2、诉讼费用由被告负担。   一审法院认定事实：2012年12月，被告韩某向原告陈某1借款1000000元，约定月利率2%，被告出具借条一份。之后，被告向原告还款480000元。2016年5月17日，原告陈某1与甘肃某地暖工程有限公司签订《售房协议书》，约定某公司将中国甘肃国际经济技术合作总公司抵顶其工程款的建工某景某塔某楼某户型的房屋出售给原告陈某1，出售价800000元。同日，原告陈某1将被告韩某欠其1000000元借条交给甘肃某地暖工程有限公司法定代表人杨某，杨某给原告出具收到该借条的收条一份。2016年8月5日，被告韩某与甘肃某地暖工程有限公司签订《顶账协议》，某公司将七里河区建工某景某塔某楼某户型的房屋顶账给被告，房屋价值1000000元。2017年12月11日，被告韩某给原告出具借条一份，载明“今借陈某1人民币大写：贰拾万元正（200000元）借款人：韩某2017.12.11”。一审法院审理认为：根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第一项的规定，原告应当对其与被告之间民间借贷关系成立并生效承担举证证明责任，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，原告提供2017年12月11日借条一份，未提供其向被告提供借款200000元的证据，故一审法院确认，双方民间借贷关系成立但未生效，对原告要求被告偿还借款及其利息的诉讼请求，不予支持。关于原告主张2017年12月11日借条是因2012年被告向其借款1000000元，后以房屋顶账800000元，剩余200000元未还而出具的借条的问题。审查认为，2016年5月17日，原告与甘肃某地暖工程有限公司签订《售房协议书》，房屋总价为800000元，原告并未向某公司支付800000元售房款，原告自述该协议实为应被告韩某的要求签订的以房抵债的协议，该协议出售价为800000元，依原告主张应抵销被告债务800000元，剩余200000元未还，但同日，原告将被告借其1000000元借条交与杨某，依一般生活经验，债权人将债权凭证交出，即应视为借贷双方债权债务消灭；即使如原告所述，被告仍欠其借款200000元未还，其应在交出原借条的同时或合理期限内，要求被告重新出具借款凭证，但原借条于2016年5月17日交出，而原告所主张的200000元借条出具于2017年12月11日，相隔一年半有余，亦不符合常理，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对原告的该项主张，不予支持。对被告的辩称，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决：驳回原告陈某1的诉讼请求。   本院二审庭审中，上诉人陈某1向法庭提交了甘肃某地暖工程有限公司出具的关于《售房协议书》时间书写笔误的证明材料和《甘肃省建筑职工医院“建工某景”内部房屋认购协议》及缴费票据一份，欲证实上诉人陈某1与甘肃某地暖工程有限公司签订《售房协议书》的时间应为2017年5月17日和案涉房屋初始实际市场价值的事实；庭审中陈某1申请证人陈某2出庭作证，欲证实陈某1主张案涉房屋抵顶借款800000元的事实。经当庭质证，被上诉人及其委托诉讼代理人对上述书证的真实性、关联性不予认可，对证人证言的真实性不予认可。经合议庭审查，上述关于购房协议签订时间系笔误的证明材料系在一审庭审结束后形成，来源合法，内容客观真实，应当作为认定案件事实的证据；《甘肃省建筑职工医院“建工某景”内部房屋认购协议》涉及的当事人非本案当事人，且与案涉借款无实质关联性，不予采纳；房屋缴费票据的时间与案涉《售房协议书》的签订时间存在关联，予以采纳；证人陈某2系上诉人陈某1妹妹，与上诉人之间存在近亲属关系，且其证言陈述内容无其他证据能够印证，证言内容真实性无从考证，依法不予采信。   对一审判决认定“2016年5月17日，原告陈某1将被告韩某欠其1000000元借条交给甘肃某地暖工程有限公司法定代表人杨某，杨某给原告出具收到该借条的收条一份”的事实，一审判决对该杨某给陈某1出具收到借条的时间认定有误。根据在案事实证据，杨某给陈某1出具收到该借条的时间为“2017年5月17日”，予以纠正。二审审理查明的其他事实、证据与原审认定的相一致，本院予以确认。   本院认为，根据一审判决，结合本案基本事实证据和上诉人的上诉请求、理由，本案的焦点为：上诉人提出的与被上诉人之间存在20万元的诉讼主张能否成立。   《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案作为民间借贷纠纷，上诉人陈某1提供的据以证明双方借贷关系成立的证据主要为《借条》，对借条上写明的20万元的借款的性质和来源，上诉人与被上诉人各执一词，上诉人主张该20万元借款系双方原100万元借款抵顶80万元房屋款后下剩的债权，被上诉人韩某主张案涉20万元借款系双方重新达成的借款约定，但实际借款行为并未发生，且双方之间关于原100万元借款已经通过以房抵债的方式清偿。对双方以房抵债的事实，上诉人提供了与第三方签订的书面购房协议，约定房屋价值80万元；被上诉人提供了与第三方签订的书面顶账协议，约定房屋抵账100万元。在对双方和第三人之间约定“以房抵债”事实的证明上，上诉人并未提出其他有效的证据予以证明。故上诉人主张案涉借贷关系成立的证据不足，依法应当承担举证不能的法律后果。   综上所述，上诉人陈某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7240元，由上诉人陈某1负担。   本判决为终审判决。   审判长 马建魁   审判员 苏晓华   审判员 吴贵裕   二〇二〇年十二月十八日   书记员 杨灵珍