贵州省岑巩县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2626民初1340号原告：中财盛建设集团有限公司贵州第一分公司，统一社会信用代码91520102356338555T，住所贵州省贵阳市南明区次南门瑞金南路与贵溪路交叉口中创联合大厦********[河滨社区]。负责人：谭文群，系该公司经理。委托诉讼代理人：周岗，男，1971年2月3日出生，汉族，住，住湖南省长沙市岳麓区目经理。被告：岑巩县德意房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码91522626057078650P，住，住所贵州省黔东南苗族侗族自治州岑巩县新兴舞水路/div>法定代表人：姜金华，系公司执行董事。委托诉讼代理人:陈军，男，汉族，1975年1月11日出生，住，住福建省厦门市集美区/div>第三人：上海嘉玖置业发展有限公司，统一社会信用代码91310118MA1JN74730，住，住所上海市青浦区双联路**********/div>法定代表人:汤绍志，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张国法，上海明伦律师事务所律师。原告中财盛建设集团有限公司贵州第一分公司(以下简称“中财盛贵州第一分公司”）诉被告岑巩县德意房地产开发有限公司（以下简称“德意公司”）、第三人上海嘉玖置业发展有限公司（以下简称“上海嘉玖公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中财盛贵州第一分公司的委托诉讼代理人周岗、被告德意公司委托诉讼代理人陈军、第三人上海嘉玖公司的委托诉讼代理人张国法到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告中财盛贵州第一分公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认被告与原告签订的岑巩县凯旋城《建设工程施工合同》有效并继续履行该合同；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年7月17日，原告与被告德意房开签订了《建设工程施工总承包合同》。约定由原告承建被告开发的房地产项目岑巩凯旋城二期建筑安装工程。后原告如期进场，因为被告项目资金的原因，工程一直迟迟不能动工。原告多次催促被告开工未果，多方打听才知晓，2019年8月2日，被告与第三人签订了《资金支持及合作协议》，据该合同约定“项目（指凯旋城项目）第一期之后的每一期的100%工程量主体施工单位由第三人指定（剩余约40万平方左右）”，被告将原本属于原告承建施工的凯旋城二期项目全权交由上海嘉玖公司指定施工单位。原告与被告签订的合同在被告与第三人签订的合同之前，并且已经进场完成了土石方工程、临建工程以及部分挖孔桩工程，而被告与第三人签订的合同将项目指定给其他施工单位施工的行为直接损害了原告的声誉和利益。被告德意公司辩称：被告与原告在2017年7月17日签订建设工程施工合同，但签订合同以后，了解到原告不具备建设施工的实力，所签订合同约定的有些事项原告履行不了，所以于2018年2月2日友好协商，双方同意解除施工合同，2018年2月5日正式签订了解除合同。被告用的是公章，原告方用的是项目章，因为原告方的公章不在岑巩。第三人述称：第一、原、被告之前的施工合同已经解除。2017年7月17日原、被告双方签订施工合同后，根据该施工合同专用条款第3.8条约定在合同签订后的三日内，原告应当向资金账户内注入资金1000万元，以此来证明原告的实力，但原告资金紧张只缴纳了保证金150万元，此后原告进场施工了临时设施和部分土方工程，因其资金紧张后期工程无法继续进行。在2018年2月5日原、被告双方经多次协商签订了合同解除协议书，双方的施工合同正式解除，解除后原告的施工人员全部退场，此后再无进场，根据原告所提供的证据，总集团公司的一份回函中也证明了原、被告之前的解除协议书已发到集团公司，解除协议正式生效不可能存在继续履行的问题。第二、合同不成的继续履行条件，第一是双方的合同已经解除，不存在继续履行的基础，况且双方合同解除后在2019年8月2日被告和第三人签订了资金支持及合作协议书，第三人向凯旋城项目注入资金2000万元进行施工并对二期工程施工内容进行了约定，原、被告之间的合同即使没有解除也不能再履行，退一步讲目前二期工程所在地块已被法院多次轮候查封，公安机关也对该地块进行了协助查封，二期施工的手续根本无法办理，不存在开工的条件，原告所谓的继续履行不具备条件。第三、原告诉状所述违背事实，不是被告的原因二期工程迟迟不能动工，而是原告资金不足、实力不强不能履行合同约定的义务，被告和第三人所签订的合作协议与原告没有任何关系。合作协议签订于2019年8月2日，原、被告之前的解除协议书签订于2018年2月5日，合作协议签订于解除协议书之后，不存在被告和第三人之间的协议侵害原告协议的情形，更不存在损害原告声誉和利益的情况。综上所述，原告的诉请没有事实依据和法律依据，请求法庭予以驳回。根据当事人的陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:2017年7月17日，发包方德意公司与承包方中财盛贵州第一分公司在岑巩县德意公司凯旋城办公室签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为岑巩凯旋城二期工程（一标段），工程地点岑巩高速公路出口左侧，工程承包范围有：地基基础工程、主体结构工程、装饰（内饰初装）工程、屋面工程、保温工程、门窗工程，室内给排水、电气安装工程（给水安装至水泵房加压设备处，排水至建筑室外散水积水井，电气安装至配电房低压配电柜）；配合及管理发包人分包的工程，对相关的分包工程进行预留预埋（包括土建后补洞及收口收边），对分包单位提交的完整的工程资料进行整合装订。计划开工日期2017年8月27日，计划竣工日期2019年8月27日。签约合同价约柒亿贰仟万元，合同自双方签字盖章之日起生效。合同第三部分第3.8条约定承包人在合同签订3日内，在当地银行设立资金监管账户，承包人汇入监管账户壹仟万元整，由承包人、发包人共同监管等内容。合同第一部分尾部及第三部分尾部的发包方人处盖有德意公司公章及法定代表人处胡克签章，委托代理人处董小雨签字。承包人处盖有“中财盛建设集团有限公司”公章与“中财建设集团有限公司贵州第一分公司合同专用章”，委托代理人处有周岗签字。之后德意公司作为甲方与中财盛贵州第一分公司作为乙方，又签订《建设工程施工合同补充协议》，协议约定“一、乙方利用甲方现在固定资产帮助甲方融资，融资金额人民币1.5-2亿元，融资资金到位后，甲方按甲乙方双方签订的“建设工程施工合同”约定，支付乙方每月完成工程进度产值的70%的工程款。二、……三、乙方同意在甲乙双方的建设工程施工合同签订后3天内，借支人民币叁佰万元给甲方，甲方收到乙方的借支款后本建设工程合同及本协议即生效，甲方承诺在乙方承包的本项目整体工程主体封顶后，无利息返还乙方的叁佰万元借支款……”。合同尾部的发包方人处盖有德意公司公章及法定代表人处胡克签章，委托代理人董小雨签字。承包人处盖有“中财建设集团有限公司贵州第一分公司合同专用章”，委托代理人处有周岗签字。中财盛贵州第一分公司向德意公司尾号为70181的账户分别于2017年7月31日转入100万元，于2017年8月3日转入40万元，于2017年8月4日转入10万元，银行回执备注均为借款。德意公司与中财盛贵州第一分公司于2017年7月27日了举行开工典礼。2017年8月7日，项目经理周岗向德意公司报《施工进度计划报审表》，该表加盖“中财盛建设集团有限公司贵州第一分公司岑巩凯旋城项目部”印章及周岗本人的签名。2018年2月5日，甲方德意公司与乙方中财盛贵州第一分公司签订《合同解除协议书》，该协议书约定“甲方与乙方原于2017年7月17日签订的岑巩凯旋城（二期）施工总承包合同，现乙方资金不足，乙方自动放弃与甲方签订的所有合同及补充协议的责、权、利。经双方充分协商，双方一致同意该合同于2018年2月5日予以解除，并签订本协议，双方必须遵守执行……”该协议甲方加盖德意公司印章及法定代表人胡克签章。乙方加盖“中财盛建设集团有限公司贵州第一分公司岑巩凯旋城项目部”印章。同日，中财盛贵州第一分公司岑巩凯旋城项目部向德意公司出具一份函，内容为“经双方协商，2018年2月2日我公司已接受贵公司提出的解除合同协议，相关手续已在完善中，先暂提供项目部盖章的解除合同协议，请贵公司今日起安排土石方收方，临建项目验收收方等工作。”尾处盖“中财盛建设集团有限公司贵州第一分公司岑巩凯旋城项目部”印章。2018年7月12日，中财盛集团有限公司向德意公司发送《关于岑巩凯旋城项目部解除合同的回函》，回函表示中财盛集团有限公司已知晓岑巩凯旋城项目解除合同协议书此事。2020年10月15日，中财盛贵州第一分公司以不同意解除2017年7月17日德意公司与该公司签订的《建设工程施工合同》，诉至本院，提出前述诉讼请求。另查明，2020年10月21日贵阳市公安局观山湖分局因贵州中禧互联网金融服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款案件中犯罪嫌疑人刘亚萱的财物查封了岑巩县德意房地产开发有限责任公司土地，查封时间从2020年10月22日起至2023年10月22日止。再查明，德意公司于2020年7月将法定代表人由胡克变更为姜金华。上述事实有当事人的陈述及原、被告的营业执照、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《电子回单》、《施工进度计划报审表》、《合同解除协议书》、《关于岑巩凯旋城项目部解除合同的回函》、贵阳市公安局观山湖分局协助查询通知书等证据予以证实。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，德意公司与中财盛贵州第一分公司于2018年2月5日签订《合同解除协议书》，双方一致同意2017年7月17日签订的《建设工程施工合同》于2018年2月5日解除。同时，中财盛贵州第一分公司岑巩凯旋城项目部向德意公司出具通知，告知德意公司已接受该公司提出的解除合同协议，先暂提供项目部盖章的解除合同协议。2018年7月12日，中财盛集团有限公司向德意房地产公司发送《关于岑巩凯旋城项目部解除合同的回函》，表示已知晓岑巩凯旋城项目解除合同协议书此事。中财盛贵州第一分公司及中财盛集团公司的一系列行为足以证明德意公司与中财盛贵州第一分公司2018年2月5日签订《合同解除协议书》的真实性，故被告辩称原、被告签订《建设工程施工合同》及其《建设工程施工合同补充协议》已于2018年2月5日解除，有事实和法律依据，本院予以支持。原告主张原、被告签订《建设工程施工合同》及其《建设工程施工合同补充协议》并未解除，但对《合同解除协议书》、《关于岑巩凯旋城项目部解除合同的回函》并无合理解释，其对《合同解除协议书》上的项目部公章存疑，但并未向本院申请对该印章的同一性进行鉴定。故对原告主张继续履行《建设工程施工合同》的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。案涉《建设工程施工合同》已经解除,中财盛贵州第一分公司要求确认其与德意公司于2017年7月17日签订的《建设工程施工合同》为有效合同的诉讼请求不能成立,本院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:驳回原告中财盛建设集团有限公司贵州第一分公司的诉讼请求。案件受理费80.00元,减半收取计40.00元,由原告中财盛建设集团有限公司贵州第一分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。同时，向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。审判员  文朝梅二〇二〇年十二月十七日法官助理梅莹书记员陈航谊