山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终2551号上诉人（原审被告）：山西金晖万峰煤矿有限公司。法定代表人：单×，董事长。委托诉讼代理人：乔×，山西人子律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚×，山西省孝义市人，现住山西省孝义市。委托诉讼代理人：彭×，山西振坤律师事务所律师。上诉人山西金晖万峰煤矿有限公司（以下简称万峰煤矿）因与被上诉人姚×劳动争议一案，不服山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日受理后，依法组成合议庭审理本案。上诉人万峰煤矿的委托诉讼代理人乔×，被上诉人姚×及其委托诉讼代理人彭×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万峰煤矿上诉请求：撤销山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初907号民事判决第一、二项，改判驳回姚×的诉讼请求。事实和理由：姚×已满60周岁，劳动合同及劳动关系因达到法定退休年龄而终止，上诉人无需支付赔偿金及未提前一个月书面解除劳动合同的工资。2020年4月27日，姚×向孝义市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，在仲裁申请中，姚×提出解除劳动关系，且2019年12月21日，万峰煤矿为员工人身安全，加强安全管理，要求相关年龄段人员办理离岗手续，并未提出解除劳动关系，其后，姚×在未办理手续、擅自离岗的情况下，申请仲裁，解除劳动关系。故万峰煤矿不应承担解除劳动关系的赔偿金及未提前通知解除劳动关系的工资。姚×辩称，1、本案上诉人属于按照公司法设立的股份制企业，非全民所有制企业，不能适用《关于工人退休、退职的暂行办法》；2、劳动合同法第四十四条明确规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止；3、按上诉人所说，被上诉人从事井下工作连续满十年，达到55周岁就应该退休，但至2019年12月，上诉人还在向被上诉人发放工资、奖金，并进行考核。很显然双方没有解除劳动关系的合意，双方的用工关系并未自行终止；4、一审庭审及上诉状中上诉人均认可通知被上诉人离职，但并未向被上诉人出具解除劳动合同的书面证明以及理由，也未在法定期限为劳动者办理档案和社会保险转移手续，程序违法。根据庭审查明，被上诉人为从事接触职业病危害作业的劳动者，但是离岗前未进行职业健康检查，不满足解除劳动合同的条件。一审判决正确。姚×向原审法院诉讼请求：由万峰煤矿赔偿其因无法享有社会保险待遇造成的损失共计56709.6元；万峰煤矿支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资64720元、经济补偿金38832元、赔偿金77664元、未提前一个月书面通知解除劳动合同工资3236元以及未休年休假工资报酬26820元。原审法院认定的事实：原告姚×于2007年11月11日开始在被告山西金晖万峰煤矿有限公司从事井下工作。2019年12月21日原告接到被告下达的口头指令，要求原告于2019年12月25日停止工作办理离职手续，原告姚×于2019年12月25日起停止工作，至今未办理离职手续。原告离职前工资，被告全部结清。2020年4月27日，原告姚×向孝义市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，孝义市劳动争议仲裁委员会以姚×与山西金晖万峰煤矿有限公司的劳动合同已终止，与山西金晖万峰煤矿有限公司的纠纷不属于劳动争议仲裁范围为由，下发孝劳仲审字（2020）第10号不予受理案件通知书。原告姚×于2020年5月19日诉来本院。另查明，依据被告山西金晖万峰煤矿有限公司提交的2019年1月至12月份工资表，原告姚×实得工资分别为3220元、2049元、3264元、3251元、3154元、2950元、3013元、3053元、3109元、3214元、3170元、3192元，总计36639元，月平均工资3053.25元。依据原告姚×提交之工资卡明细，在2019年1月至12月，原告姚×实际领取的工资数额较上述工资数额多2194元，此2194元分别为：2019年5月领取994元、7月领取600元、9月领取600元，原告姚×当庭陈述多支付的工资为奖金。另，依据被告提交之考勤簿，原告姚×2019年度请假21天，原告姚×对此无异议。还查明，至2020年7月，原告姚×已在孝义市××镇缴纳11年的社会养老保险。原审法院认为，原告姚×于2007年11月11日开始在被告万峰煤矿处从事工作，双方之间成立劳动合同法律关系。2019年12月21日，被告通知原告于12月25日离职，双方因而发生争议。原告姚×向原审法院提出要求被告万峰煤矿支付：因无法享有社会保险待遇造成的损失56709.6元；未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资64720元；经济补偿金38832元；赔偿金77664元；未提前一个月书面通知解除劳动合同工资3236元；未休年休假工资报酬26820元。本案原、被告的争议焦点为：原告的诉讼请求应否支持。首先，对于原告姚×的工资数额，依据被告提交之工资表，2019年1月至12月，原告姚×月平均工资3053.25元。原告陈述其实际领取工资数额多，然因多出来的工资为奖金，且依据资金发放情况，并非每月固定数额，其存在或然性，不应计入原告工资数额。故原审法院确认原告姚×月平均工资为3053元。关于无法享有社会保险待遇损失问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条，原告姚×有权提起此项诉请的前提是被告“未为其办理社会保险手续”且“社会保险经办机构不能补办”。社会保险包括养老、医疗、工伤等的范畴，原告未向原审法院说明其因未缴纳费用而无法享有的社会保险待遇属何种范畴，亦未向原审法院举证证明其社会保险不能补办。且事实上，原告姚×已在其户籍地“孝义市××镇”缴纳11年社会养老保险，故其养老保险待遇可依法享有。据此原审法院对原告诉请之因无法享有社会保险待遇损失56709.6元，不予支持。关于未签订无固定期限书面劳动合同赔偿问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“劳动者在用人单位连续工作满十年的”“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”；“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本案原告姚×自2007年11月开始至2019年12月累计在被告处工作满12年，其自称与原告签订过书面劳动合同，故本案不能“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。而《中华人民共和国合同法》第八十二条规定的，用人单位“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的前提是，用人单位违反劳动合同法规定“不与劳动者订立无固定期限劳动合同”。本案原告姚×称与被告万峰煤矿在劳动合同存续期间曾签订过书面劳动合同。按《中华人民共和国劳动合同法》的规定，原告虽符合签订无固定期限劳动合同的条件，然原告未向原审法院举证证明其在符合签订条件后向被告提出过签订无固定期限劳动合同的要求，故被告是否同意尚不得而知。故原告请求被告支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资64720元，原审法院不予支持。关于经济赔偿金与补偿金的问题。被告万峰煤矿依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，认为原告姚×从事井下工作“连续工龄满十年”，且“年满五十五周岁”，符合退休条件，劳动合同及劳动关系因退休而终止。原审法院认为，被告万峰煤矿依据其营业执照载明属有限责任公司，而《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》适用主体是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，故原告的退休年龄不适用该暂行办法。被告在未与原告协商一致，且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定情形下，通知原告离职，解除劳动合同关系，违反劳动合同法的规定，理应支付原告赔偿金。原告姚×月平均工资3053元，工作年限12年，被告应支付原告赔偿金73272元（3053元×12×2）。对于原告诉请之经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，原审法院不予支持。关于未提前一个月书面通知解除劳动合同问题。被告万峰煤矿单方解除与原告姚×的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，应提前三十日以书面形式通知劳动者本人。本案被告于2019年12月21日口头通知原告于12月25日办理离职手续，违反《劳动合同法》的规定，理应支付原告1个月的工资报酬3053元。关于未休年休假工资报酬问题。《中华人民共和国劳动法》虽规定“劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假”。然依据《职工带薪年休假条例》第四条的规定“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；……”根据被告提交之考勤薄，原告姚×2018年度请假39天，2019年度请假25天，均不符合休年假的条件。原审法院认为，原告姚×未能举证证明其符合休年假的条件，对其诉请之未休年休假工资报酬26820元，原审法院不予支持。综上所述，被告万峰煤矿应支付原告姚×赔偿金73272元、未提前一个月书面通知解除劳动合同工资3053元，共计76325元，对原告的其余诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十四条、第四十条、第四十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条规定，判决：被告山西金晖万峰煤矿有限公司支付原告姚×赔偿金73272元；被告支付原告未提前一个月书面通知解除劳动合同工资3053元，上述一、二项共计76325元，于判决书生效后十五日内付清；驳回原告姚×的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告姚×与被告山西金晖万峰煤矿有限公司各负担5元。二审中，上诉人万峰煤矿提交1、被上诉人姚×履历表，拟证明姚×年满60周岁，达到退休年龄，并不是上诉人提出解除劳动关系；2、上诉人公司及股东企业公示信息4份及公司章程一份，拟证明上诉人系国有控股公司，是全民所有制的一种形式，员工退休年龄适用工人退休退职办法；3、孝义市仲裁委员会出具的受理案件通知，拟证明姚×超过退休年龄劳动解除适用问题。姚×质证认为，1、履历表只能证明其满60周岁，但并未中止劳动关系；2、企业公示信息可以说明该公司是国有控股公司，不能证明是全民所有制企业，且不属于新证据；3、仲裁只对被上诉人年龄进行表面审查，没有进行实质性审查，该通知书不能决定本案性质，且不是新证据。二审查明的基本事实同一审，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人万峰煤矿应否支付被上诉人姚×赔偿金及未提前一个月书面通知解除劳动合同工资。上述问题的实质是认定万峰煤矿通知姚×离岗是否合法。离岗法律规定的方式有两种，即终止劳动合同与解除劳动合同。终止劳动合同是劳动关系的自然结束，解除劳动合同是劳动关系提前结束。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理；《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》认为，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，姚×既未缴纳职工养老保险，社会养老保险缴费年限也不足15年，未享受养老保险待遇，不符合劳动合同自动终止的条件。万峰煤矿以姚×达到退休年龄而解除劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定的可以解除劳动合同的情形，也没有提前三十日以书面形式通知姚×，故万峰煤矿应向姚×给付赔偿金及未提前一个月书面通知解除劳动合同工资。综上所述，上诉人万峰煤矿之上诉请求不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西金晖万峰煤矿有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王卫国审判员 薛 昊审判员 王晓强二〇二〇年十二月十八日书记员 高江江