甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0102民初4290号原告：中国工商银行股份有限公司兰州东岗支行，住所地兰州市城关区定西南路**。负责人：柯梅，系该行行长。委托诉讼代理人：汪卫平，男，汉族，1963年7月20日出生，住兰州市城关区，系该行员工。被告：甘肃德智商贸有限责任公司，住，住所地兰州市城关区雁北路定西大厦**/div>法定代表人：陈延年，系该公司经理。委托诉讼代理人：张选择，系甘肃经邦律师事务所律师。被告：史平海，男，汉族，1969年5月20日出生，住甘肃省陇西县。委托诉讼代理人：张选择，系甘肃经邦律师事务所律师。被告：史亚雄，男，汉族，1990年8月18日出生，住甘肃省陇西县。委托诉讼代理人：张选择，系甘肃经邦律师事务所律师。被告：何建华，女，汉族，1989年7月13日出生，住甘肃省陇西县。被告：陇西县宝通中药材购销有限公司，住，住所地甘肃省陇西县文峰镇乔家坪村四社**2-1/div>法定代表人：马芳玲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张选择，系甘肃经邦律师事务所律师。原告中国工商银行股份有限公司兰州东岗支行（以下简称:工行东岗支行）诉被告甘肃德智商贸有限责任公司（以下简称：德智商贸公司）、史海平、史亚雄、何建华、陇西县宝通中药材购销有限公司（以下简称：陇西宝通公司）金融借款合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告工行东岗支行的委托诉讼代理人汪卫平，被告德智商贸公司、被告史平海、被告史亚雄、被告陇西宝通公司共同委托诉讼代理人张选择到庭参加诉讼。被告何建华经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理，现已审理终结。原告工行东岗支行向本院提出下列诉讼请求：1、判令被告德智商贸公司向原告偿还借款本金9697161.2元及利息218132.32元（截止2019年9月17日），起诉标的9915293.52元；暂计算至2020年2月21日，之后按照合同约定标准计算至本息清偿完毕之日；2、判令被告史海平、史亚雄、何建华、陇西宝通公司在上述借款本息、实现债权的费用、诉讼费用承担连带保证责任；3、本案的诉讼费、评估费、拍卖费等实现债权的费用由被告承担。事实与理由：2018年9月12日,经借款人德智商贸公司申请，原告与其签订合同号0270300036-2018年(东岗)字00068号的《小企业借款合同》约定，借款人德智商贸公司向原告借款人民币980万元，借款期限12个月，自实际提款日算起，实际提款日以借据为准，借据期限为2018年09月12日至2019年09月11日止，借据担保方式为最高额抵押；并于2019年9月12日向被告德智商贸公司发放了小企业流动资金贷款980万元。借款利率为贷款发放日中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为不上浮，按月计息，借款利率以3个月为一期，一期一调整，分段计息。贷款逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定，挪用借款罚息利率在原借款利率基础上加收100%，借款期限以借据为准。为保证原告对借款人智商贸的债权，2018年9月6日原告与陇西宝通公司签订合同编号为0270300036-2018年东岗（抵)字00068号的最高额抵押合同，抵押担保范围：乙方（陇西宝通公司）最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、拍卖费、变卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除。2018年9月6日原告与保证人史平海、何建华、史亚雄签订合同编号为0270300036-2018年东岗（保)字00068号的保证合同。保证方式：乙方（史平海、何建华、史亚雄）承担保证责任的方式为连带责任保证；保证范围：乙方保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；保证期间：自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；甲方根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期日之次日起两年。2018年9月12日，原告依约向借款人德智商贸公司发放借款980万元。截止2020年2月21日德智商贸公司尚欠本金9697161.20元，利息（包括罚息和复利）218132.32元，故诉至法院，请求判如所请。被告德智商贸公司、被告史平海、被告史亚雄、被告陇西宝通公司共同辩称：1、借款本金属实，目前本金还了102838.8元属实；2、约定的罚息过高，请求法庭调整，加收30%；3、不应当再计取复利；4、史平海和何建华原来是夫妻关系，2016年6月5日之后离婚，在本案法律文书上的签字不是何建华的签字，是史平海代签的。当事人围绕诉讼请求进行了举证，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。原告工行东岗支行向本院提交下列证据：1、《小企业借款合同》，证明借款人德智商贸公司和原告工行东岗支行债务、债权关系。被告德智商贸公司、被告史平海、被告史亚雄、被告陇西宝通公司对该组证据真实性无异议，但其认为双方约定的罚息50%过高，依据合同法及最高人民法院买卖合同司法解释，卖方的损失不应超过损失的30%，请求调整到30%。2、《保证合同》两份，证明被告人史平海、被告何建华和被告史亚雄分别对该笔贷款承担连带保证责任。被告德智商贸公司、被告史平海、被告史亚雄、被告陇西宝通公司对该组证据的真实性及证明目的没有异议。3、《最高额抵押合同》，证明被告陇西宝通公司对该笔贷款承担抵押担保责任。被告德智商贸公司、被告史平海、被告史亚雄、被告宝通公司对该组证据的真实性及证明目的没有异议。4、借款借据一份，证明原告工行东岗支行向被告德智商贸公司发放贷款的事实。被告德智商贸公司、被告史平海、被告史亚雄、被告陇西宝通公司对该证据的真实性及证明目的没有异议。5、工行贷款处理台账一份，证明被告德智商贸公司逾期本金金额、欠息金额的事实。被告德智商贸公司、被告史平海、被告史亚雄、被告陇西宝通公司对该组证据的真实性及证明目的没有异议。6、签字时的照片，证明当时保证人签字都是本人签字。被告德智公司、被告史平海、被告史亚雄、被告陇西宝通公司对该组证据的真实性及证明目的没有异议，但其认为被告何建华的需要核实。被告德智商贸公司、被告史平海、被告史亚雄、被告陇西宝通公司未向本院提交证据。被告何建华经本院依法送达，未到庭应诉亦未提交书面答辩意见和质证意见，本院依法缺席审理。对各方当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对各方当事人有异议的证据，本院结合案件事实进行综合认定。根据原告提供的证据，当事人对证据的质证及开庭审理，本院认定事实如下：2018年9月6日，原告工行东岗支行与被告德智商贸公司签订《小企业贷款合同》约定：原告工行东岗支行向被告德智商贸公司贷款9800000元，贷款期限为12个月，贷款利率以浮动利率加基准利率幅度确定，即基准利率为每笔借款提款日前一工作日全国银行间拆解中心公布的一年期贷款基准利率为准；被告德智商贸公司在借款到期后一次性偿还贷款；被告史平海、被告史亚雄、被告何建华承担保证担保责任，被告陇西宝通公司承担抵押担保责任；被告德智商贸公司发生未及时偿还借款本金及利息等违约行为时，原告工行东岗支行有权宣布贷款立即到期并收回未偿还款项；双方还约定了合同生效、变更和解除，争议解决、及其他等事项。同日，原告工行东岗支行与被告史平海、被告何建华签订《保证合同》约定：被告史平海、何建华为被告德智商贸公司向原告工行东岗支行的贷款提供连带责任担保，保证范围包括贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用；保证期间为自贷款期限届满之次日起两年，原告根据主合同约定宣布贷款全部到期的，保证期间为贷款到期之日起两年；被告史平海、何建华作为保证人并承诺贷款存在物的担保的，不论该物的担保有债务人提供还是由第三人提供，原告工行东岗支行均有权要求被告史平海、何建华先承担保证责任，并放弃抗辩；双方还约定了合同生效、变更和解除，争议解决、及其他等事项。原告工行东岗支行与被告史亚雄签订《保证合同》约定：被告史亚雄为被告德智商贸公司向原告工行东岗支行的贷款提供连带责任担保，保证范围包括贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用；保证期间为自贷款期限届满之次日起两年，原告根据主合同约定宣布贷款全部到期的，保证期间为贷款到期之日起两年；被告史亚雄作为保证人并承诺贷款存在物的担保的，不论该物的担保有债务人提供还是由第三人提供，原告工行东岗支行均有权要求被告史平海、何建华先承担保证责任，并放弃抗辩；双方还约定了合同生效、变更和解除，争议解决、及其他等事项。另外，原告工行东岗支行与被告陇西宝通公司签订《最高额抵押合同》约定：被告陇西宝通公司为被告德智商贸公司向原告工行东岗支行的贷款提供最高额抵押担保责任，被告陇西宝通公司抵押担保的范围为贷款本金。利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失及实现抵押权的费用，但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在担保主债权的范围内；被告陇西宝通公司向原告工行东岗支行提供了位于陇西县巩昌镇渭州路东侧陇西县宝通中药材购销有限公司商业用房两套（甘20**陇西县不动产权第0000958号、甘20**陇西县不动产权第0000958号）；双方还约定了合同生效、变更和解除，争议解决、及其他等事项。上述合同签订后，原告工行东岗支行于2018年9月11日向被告德智商贸公司贷款9800000元。贷款到期后，被告德智商贸公司未按照合同约定还款，原告工行东岗支行遂诉至本院。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。原告工行东岗支行与被告德智商贸公司之间的《小企业贷款合同》属于金融机构与法人之间的借款合同，自合同成立时发生法律效力，故本院对原告工行东岗支行与被告德智商贸公司之间的借款合同关系予以确认。本案的争议焦点有四个，一是原、被告之间约定的逾期罚息是否过高，本院是否应当予以调整；二是原告工行东岗支行主张被告陇西宝通公司承担连带保证责任的诉讼请求是否有事实和法律依据；三是原告工行东岗支行主张被告陇西宝通公司承担连带保证责任的诉讼请求不能成立的情形下，被告史平海、被告史亚雄、被告何建华是否应当承担连带保证责任；四是被告德智商贸公司已偿还102838.8元应如何抵充。《小企业贷款合同》第一部分第三条第3.4约定，本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定，逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点计收利息改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%到50%。本案中，《小企业贷款合同》中约定的利息为年利率4.35%，原告工行东岗支行在此基础上加收50%，符合原、被告双方的约定，亦不违反中国人民银行关于对逾期罚息的规定。被告德智商贸公司在贷款到期后未偿还大部分借款本金和利息，故原告工行东岗支行诉请被告德智商贸公司支付逾期罚息的请求有事实和法律依据，本院予以支持。被告德智商贸公司、被告史平海、被告史亚雄、被告陇西宝通公司关于逾期罚息过高请求调整的抗辩，本院不予采纳。原告工行东岗支行与被告史平海、被告何建华签订《保证合同》约定，被告史平海、被告何建华为被告德智商贸公司向原告工行东岗支行借款及借款利息、复利、逾期罚息及实现债权的费用等承担连带担保责任。被告德智商贸公司、被告史平海、被告史亚雄、被告陇西宝通公司抗辩《保证合同》中被告何建华的签字不是本人所签，但未提供证据予以证明且被告何建华并未到庭提出异议，故本院对该项抗辩不予采纳。现原告工行东岗支行要求被告陇西宝通公司承担连带保证责任，根据原告工行东岗支行与被告陇西宝通公司签订《最高额抵押合同》约定，被告陇西宝通公司系提供物的担保的抵押人，原告工行东岗支行要求被告陇西宝通公司承担连带保证责任没有事实和法律依据，本院对原告工行东岗支行的该项诉讼请求不予支持。对原告工行东岗支行主张的借款债权而言，本案既存在保证人的保证，又存在第三人提供物的担保。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”同时，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”第一百七十八条规定:“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”现原告工行东岗支行要求被告陇西宝通公司承担保证责任的诉讼请求不能成立，亦并未就被告陇西宝通公司提供的抵押物要求优先受偿权。从原告工行东岗支行的诉讼请求来看，其未要求就抵押物优先受偿并不意味着放弃被告陇西宝通公司提供的抵押物。从法律规定来看，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条与《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定不一致，应优先适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条。另外，不动产抵押以登记为生效要件，原告工行东岗支行亦未提供就被告陇西宝通公司提供抵押物清单中的抵押物已经办理了抵押登记的证据。故该项诉讼请求不能成立并不影响原告工行东岗支行要求被告史平海、被告史亚雄、被告何建华承担连带保证责任。被告德智商贸公司在庭审中陈述偿还原告工行东岗支行102838.8元，但未提供证据证明，本院无法确定其偿还的时间、金额及偿还次数，本院无法就已偿还金额进行推算和抵充，被告德智商贸公司应承担举证不利的后果。故被告德智商贸公司应偿还本金9697161.2元，支付2019年9月11日至2020年2月21日的利息218132.32元，并承担自2020年2月21日之后至实际偿还之日的本金及利息（含逾期罚息、复利）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零四条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条，最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项之规定，判决如下：一、被告甘肃德智商贸有限责任公司于本判决书生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司兰州东岗支行借款本金9697161.2元，并支付2019年9月11日至2020年2月21日的利息218132.32元，并承担自2020年2月21日之后至实际偿还之日的本金及利息（含逾期罚息、复利）；二、被告史平海、史亚雄、何建华对上述借款本金及利息等承担连带偿还责任；三、驳回原告中国工商银行股份有限公司兰州东岗支行的其他诉讼请求。案件受理费81297元，由被告甘肃德智商贸有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。本判决生效后，如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审 判 长  郭宏茜人民陪审员  刘 霞人民陪审员  茹访华二〇二〇年十二月十一日书 记 员  陈佩佩