江苏省宜兴市人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0282刑初234号公诉机关宜兴市人民检察院。被告人徐宝，男，1994年12月18日出生，汉族，安徽省桐城市人，高中文化，户籍地安徽省桐城市。因本案于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月13日被宜兴市公安局取保候审，2018年9月6日被宜兴市人民检察院取保候审，2019年9月6日被本院取保候审,2020年12月25日经本院决定逮捕，12月28日被宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人章人天，江苏智和律师事务所律师。被告人闫富娥，女，1987年7月29日出生，汉族，安徽省芜湖县人，高中文化，户籍地安徽省芜湖县。因本案于2018年6月8日被宜兴市公安局刑事拘留，同年7月7日被宜兴市公安局取保候审，2018年9月6日被宜兴市人民检察院取保候审，2019年9月6日被本院取保候审。辩护人潘梅，甘肃昶泰律师事务所律师。宜兴市人民检察院以宜检诉刑诉（2019）239号起诉书指控被告人徐宝、闫富娥犯诈骗罪，于2019年3月5日以简易程序向本院提起公诉。本院于同年3月6日受理后，认为本案不宜适用简易程序审理，于同年4月19日变更为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2020年1月8日、12月30日公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员邵印华出庭支持公诉，被告人徐宝及其辩护人章人天、被告人闫富娥及其辩护人潘梅到庭参加诉讼。本案经公诉机关申请依法延期审理，后因新冠肺炎疫情，于2020年3月26日中止审理，同年12月30日恢复审理。现已审理终结。宜兴市人民检察院指控，2017年10月，被告人徐宝经他人介绍，明知张伟等人经营的“汇凯国际”MT4交易平台系占有客户亏损的非法平台，仍注册成为该平台的代理，后发展客户在“汇凯国际”MT4交易平台炒黄金、原油等期货交易，按比例分配客户亏损。至2018年4月，被告人徐宝、闫富娥等人通过电话网络等方式联系到客户后，冒充投资分析师等身份“指导”客户操作，致使吴绍州、赵欣等多名客户在“汇凯国际”平台内投入资金共计人民币938876.87元，造成被害人损失共计人民币613639.55元。其中被告人徐宝参与诈骗金额为人民币613639.55元，被告人闫富娥参与诈骗金额为人民币156783.24元。庭审中，公诉机关变更指控被告人徐宝退出人民币244410元，闫富娥退出人民币100000元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关的证据材料，认为被告人徐宝、闫富娥的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款的规定，均应当以诈骗罪追究刑事责任。同时认为，在共同犯罪中，被告人徐宝系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人闫富娥系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人徐宝、闫富娥归案后能如实供述自己的罪行，徐宝、闫富娥退出部分赃款，均可分别依法从轻处罚；分别建议对被告人徐宝判处有期徒刑十年以上十一年以下、并处罚金，对被告人闫富娥判处有期徒刑三年以上四年以下、并处罚金。被告人徐宝在庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但认为其行为不构成诈骗罪，应构成非法经营罪。理由是：1、当时平台方介绍客户的入金是到新西兰特定银行进行监管，平台方给了相关的监管银行资料；其没有办法控制行情及让客户亏损，汇凯国际在2019年时能正常打开，为此做了一个公证。被告人徐宝辩护人提出以下辩护意见：1、徐宝的行为不构成诈骗罪，理由：（1）徐宝主观上不具有非法占有的目的，“汇凯国际”平台是一个正规的金融理财平台，案发后平台能正常打开并进行操作；客户自行注册、入金、出金，均非徐宝控制，徐宝不具有直接故意占有客户钱财，其所得是来自于平台的返利，另客户无法出金时，徐宝转账给业务员陈祥祥人民币23439.51元用于客户出金，针对该事实，辩护人庭审中提交了徐宝与业务员陈祥祥的微信聊天及转账记录等证据；（2）虚构自称老师是一种营销手段，目的是在于扩大宣传而不是非法占有；（3）徐宝从未取得客户直接交付的钱款；（4）徐宝和张伟等人并不认识，也未去过公司，其属于二级代理，故没有通谋，不成立共同犯罪。2、公诉机关以入金减出金和账户余额后的数额予以指控，未考虑平台的手续费、交易费等，与徐宝个人获利数额并不相符。3、本案是否构成非法经营由法院考量。若构成非法经营，应是单位犯罪。4、徐宝系初犯，主动退赃，建议对其从轻处罚，适用缓刑或免于刑事处罚。被告人闫富娥对公诉机关指控的事实无异议，但认为其行为构成非法经营罪。被告人闫富娥辩护人提出以下辩护意见：1、闫富娥的行为不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪，理由是：闫富娥不具有诈骗罪的主观故意和客观行为，虽在介绍过程中可能存在不当行为，但不足以达到诈骗罪中的欺诈程度，被害人进入平台后可以自主选择自己操作，被害人投资有亏有盈，是一种经营行为，且是单位犯罪，其只是公司的职员，只应对其自己的犯罪金额负责。2、被告人闫富娥系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，且系初犯，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：2016年8月，张伟（另案处理）在陕西省西安市注册成立西安××道信息科技有限公司（以下简称汇道公司），后又在国外注册成立“汇凯国际”公司，通过向他人购买ＭＴ4交易软件并搭建“汇凯国际”交易平台,该ＭＴ4交易软件是一种专门用于外汇、黄金、原油等交易的一个数据源。ＭＴ4交易软件上有一ｍａｎａｇｅｒ系统，通过这个系统，平台方可以将客户上传的资料手工录入，完成注册并生成账户及密码提供给客户登入，并且通过ｍａｎａｇｅｒ系统，公司可以对ＭＴ4里的交易杠杆、点差、入金数量进行修改和录入。ＭＴ4平台默认2个点差，杠杆是1：100，若有代理或者客户需要调整，点差可以增加1-3个点，杠杆可以调整为1：200，甚至更高。ｍａｎａｇｅｒ系统与ＣＲＭ系统相连，ＣＲＭ系统和第三方支付有接口，通过该接口，平台方可以控制客户入金的资金。2017年3月，“汇凯国际”未经国家主管部门批准，通过发展代理，再由代理通过QQ、微信、电话等方式公开向社会招揽客户交易，采用交易杠杆、保证金制度、T+0交易模式，在“汇凯国际”交易平台上采用标准化合约交易模式集中交易黄金、原油等产品。具体交易流程为：客户在“汇凯国际”交易平台用身份信息注册成为会员，会员账户与客户的银行卡绑定，会员要以美元的方式入金，会员入金的资金形式上是到了第三方支付平台账户，但该账户是由张伟、汪显娟等平台方实际控制。然后客户根据交易平台提供的行情走势，自行选定交易的品种、数量，进行买涨或买跌。客户出金时需要平台方审核，若客户赚的比较多要求出金时，平台方会以客户违规对冲操作为由，只能出金本金。客户在交易过程中，需交纳高额的手续费。“汇凯国际”平台方与代理约定，由代理与客户在交易平台对赌，客户赚取的资金从代理交纳的保证金中扣取，代理拿客户亏损（包括客户交易中的亏损及手续费）的80-90%作为佣金，剩下的给平台（即“打包模式”），或者平台方收取客户每手交易的手续费，其余客户亏损的给代理作为佣金（即“留存模式”）。2017年10月，被告人徐宝通过潘小明（另案处理）了解“汇凯国际”平台的交易规则后，在该平台上注册成为潘小明的下级代理，并与潘小明约定返佣模式。后被告人徐宝以上海洛太网络科技有限公司（以下简称洛太科技公司）名义招收业务员被告人闫富娥以及雷旺、陈泽鹏、陈琦等人，告知被告人闫富娥该平台的交易规则，后通过闫富娥等业务员采用电话网络等方式联系客户，冒充投资分析师等身份“指导”操作，先后让吴绍州、赵欣、富生军等人在“汇凯国际”交易平台多次入金共计143424.75美元，折合人民币896405元，经多次交易后，从平台出金共计44263.92美元，折合人民币276650元，致使吴绍州等人亏损达人民币619755元。其中，被告人闫富娥参与涉案金额为人民币187049元，造成他人亏损达人民币154624元，其从中获利近人民币10万元左右。2018年6月8日，被告人徐宝、闫富娥被抓获；归案后，两被告人均如实供述了上述事实。案发后，被告人徐宝及其亲属共退出人民币244410元，现暂扣于公安机关。本案审理中，被告人闫富娥退出人民币100000元，现暂扣于本院。上述事实，有下列经庭审质证属实的证据予以证实，本院予以确认：1、公安机关侦查人员出具的刑事案件侦破经过材料，证明：本案的案发以及被告人徐宝、闫富娥等人到案的情况。2、被告人徐宝、闫富娥以及其他涉案人员张伟、潘小明、雷旺、陈泽鹏、陈琦、姚晟、王鑫、龚丽霞、滕明英、陈祥祥、刘震、徐取胜、范国忠、何斌、方祥的供述笔录，证明：(1)涉案公司成立、人员分工职责、“汇凯国际”交易平台运营及盈利模式；（2）被告人徐宝成为“汇凯国际”交易平台代理、利用公司业务员发展客户的方式及主观明知、获利等情况。3、投资参与人王文禹、李家远、杨文超、谭辉、富生军、赵欣、吴绍州、周刚、袁小奎、曾令超的陈述笔录以及提供的微信聊天截图、MT4平台注册账户信息、平台交易记录清单以及银行账户交易记录清单等，证明：2017年下半年至2018年上半年，上述投资人经他人推荐后在“汇凯国际”交易平台上开户，并在分析师的指导下买卖黄金等产品的涨跌，期间有盈利，也出金过，但最后均亏损了。4、公安机关对被告人闫富娥以及其他涉案人员陈泽鹏、滕明英、陈祥祥、刘震、徐取胜等人的微信制作的提取笔录及微信截图，证明：上述人员在发展客户时与客户交流以及业务员之间交流的情况。5、公安机关出具的收条、制作的扣押决定书、扣押清单及照片，江苏省行政事业单位资金往来结算票据，证明：公安机关对被告人徐宝、闫富娥以及其他涉案人员雷旺、陈泽鹏、陈琦、姚晟、王鑫、龚丽霞、滕明英、陈祥祥、刘震、徐取胜等相关人员的现金、手机、电脑、话务机、工作笔记本、银行卡等扣押情况，以及徐宝家属、闫富娥退赃的情况。6、公安机关制作的远程勘验工作记录，证明：洛太科技公司的电话呼叫中心服务器上的话务管理、客户管理、外呼管理、报表管理等情况。7、公安机关调取的有关被告人徐宝等人银行账户交易记录清单，证明：徐宝的中国建设银行账户资金往来的情况。8、公安机关侦查人员从“汇凯国际”MT4平台远程勘验工作记录中调取的数据制作的有关徐宝名下代理客户的清单，证明：徐宝系潘小明下级代理，以及发展客户在MT4平台上出入金情况。9、公安机关出具的情况说明材料，证明：经咨询中国银行宜兴支行外汇部门，2017年2月至2018年4月间，人民币兑换美元的最低汇率在6.25-7之间变化。关于控辩双方对本案的定性以及是否属于单位犯罪等，本院综合评判如下：一、关于本案的定性1、被告人徐宝、闫富娥的行为系组织他人参与期货业务，严重扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪。经查，根据《期货管理条例》和中国证券监督管理委员会制定的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》规定，判断是否属于现货市场非法期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。据在案的证据证实，“汇凯国际”交易平台所运营的商品业务，客户是从交易价格的波动中赚取差价，符合非法期货交易的目的要件；“汇凯国际”交易平台通过互联网同时与众多客户开展买卖行为，交易方式为集中交易，交易的对象为除价格条款外，其他条款均相对固定的标准化合约，在交易中实行保证金制度、T＋0等交易机制，符合非法期货交易的形式要件。“汇凯国际”交易平台不是证监会对外公布的具有期货业务资质的公司，被告人徐宝、闫富娥通过网上查询以及“汇凯国际”交易平台盈利模式等，应当知晓“汇凯国际”交易平台不具有期货交易资质，而招揽客户在该交易平台上擅自从事非法期货交易，违反了《期货管理条例》《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《商品现货市场交易特别规定（试行）》的规定，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪。2、被告人徐宝、闫富娥等人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，主要理由是：（1）被告人等通过向客户谎称交易平台是与国际市场接轨，资金由第三方监管，并发送模拟操作截图、炒作分析师水平、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为不是决定本案性质的关键行为，不应认定为诈骗罪中的“虚构事实”。首先，现无证据证明“汇凯国际”交易平台的行情数据与国际市场数据不一致，亦无证据证明该平台方能控制或修改行情数据，虽该交易平台没有与国际市场接轨，平台方掌握客户的资金，但客户在该交易平台的操作与国际市场交易基本一致，客户能正常出金，虽会限制部分出金，但该部分行为不能对整体行为作否定评价。其次，诈骗罪中的欺诈内容是使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产，因此诱导他们在平台开户、加金、频繁操作等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。第三，虽引诱客户有夸大的成分，但客户明知投资此类活动具有高风险性，且开户时有明确提示投资可能造成较大亏损，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。最后，1995年11月《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”该解释明确仅诱骗他人参与赌博的行为，不构成诈骗罪。同理，本案中被告人等人通过“以小博大”“保证高收益”的方式引诱客户在平台开户，该诱导行为本身不属于诈骗罪中的欺诈。（2）被告人等人向客户提供“操作建议”的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生事实的预测等。本案中被告人等人指使业务员将原油等涨跌操作建议提供给客户，即使分析师内心认为行情并不会涨跌，也不能认定其构成诈骗罪。因为在没有证据证实被告人等人提供的操作建议是否与真实行情相符的情况下，难以认定操作建议系“虚构的事实”。其次，现有证据无法准确确定每次的操作建议与真实行情相符的概率。根据客户的交易明细显示，大部分客户一天之内交易多次，但无法证实每次交易均是在被告人等人提供的反向操作建议下进行，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。第三，客户也有盈利出金的，故符合期货投资的偶然性特征，无法证实被告人等人存在故意提供反向的操作建议的情况。最后，所有对行情走势的分析研判都只是预测、建议，而非事实本身。客户所有的投资指令均由本人决定后做出，不存在受到外部强制控制或干预的情形，故不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。（3）客观结果不能倒推行为性质，不能因为大多数客户亏损就认定被告人等人构成诈骗罪。客户交易盈利的比例表现为“大亏小赚”，主因是“汇凯国际”交易平台设置的特定交易规则所导致。首先，交易平台挂牌交易的标准化合约主要为原油、黄金等高价格品种，默认的杠杆比例为1：100，这放大了交易风险，一旦操作失误极易爆仓。其次，原油等价格走势受诸多市场因素干扰，波动幅度较大，在T+0的交易机制下，客户一般会频繁参与交易，产生大量高额手续费，也会大量消耗客户的本金。综上，本院认为，公诉机关指控本案罪名不当，应予纠正；对两被告人及其辩护人提出本案应认定为非法经营罪的意见，予以采纳。二、被告人徐宝与张伟等平台方是否属于共同犯罪。本院认为，被告人徐宝经潘小明介绍成为张伟等人经营的“汇凯国际”交易平台的代理，与潘小明约定返佣模式，后发展客户在上述平台入金交易，以此来共同谋取客户亏损的利益，故应认定其与潘小明以及张伟等平台方属于一个共同犯罪。对被告人徐宝辩护人提出与张伟等平台方不成立共同犯罪的辩护意见，不予采纳。三、本案是否属于单位犯罪。经查，“汇凯国际”公司及“洛太科技公司”成立后，主要是利用业务员发展代理、代理发展客户在“汇凯国际”MT4平台上，以开展黄金期货等业务作为公司主要活动，根据最高人民法院《关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故对两辩护人提出的该点辩护意见，本院不予采纳。四、关于犯罪数额问题。经查，根据现有证据，“汇凯国际”交易平台设定的交易规则规定出入金均收取手续费，客户入金的目的是用来在“汇凯国际”交易平台进行期货交易，且交易款项已经汇至“汇凯国际”交易平台的账户中，故无论其是否实际操盘或交易何种品种，其入金金额均应当作为非法经营额计算。五、关于被告人徐宝转账给业务员陈祥祥帮助客户出金的事实。经查，2018年5月日、5月7日和5月31日，徐宝微信转账给陈祥祥，让陈祥祥给其发展的客户出金三笔金额共计人民币23000余元。后徐宝未能与陈祥祥联系上，也不知陈祥祥有无给客户出金。另查明，陈祥祥共发展了谭辉和龚苑梅两名客户在“汇凯国际”MT4交易平台上入金交易，后公安机关通过多种方式均联系不上陈祥祥，并分别与谭辉、龚苑梅核实，两人均称未收到相关的退款。上述事实，有辩护人提交的徐宝与陈祥祥之间的微信聊天、转账等截图，公安机关侦查人员出具的情况说明材料等证据予以证实。本院认为，从现有证据证明，被告人徐宝虽有退还客户损失的行为，但未能实际退还，对该情节可以在量刑时作适当考量。本院认为，被告人徐宝、闫富娥违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，均应予惩处。在共同犯罪中，被告人徐宝起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人闫富娥起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。两被告人在归案后能如实供述自己的罪行，在案发后退出部分资金愿意赔偿投资人经济损失，庭审中自愿认罪，对两被告人均可分别予以从轻处罚。根据被告人徐宝、闫富娥的犯罪情节和悔罪表现，其中徐宝不符合缓刑适用的条件，且不符合犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形；闫富娥符合缓刑适用的条件，可以对其宣告缓刑。对两辩护人提出的与上述相同的辩护意见，本院予以采纳；对被告人徐宝辩护人提出建议对其适用缓刑或免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人徐宝犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年12月28日起至2023年5月22日止)，并处罚金人民币三十五万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。二、被告人闫富娥犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)，并处罚金人民币十万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。三、扣押在案的违法所得人民币344410元，按比例返还本案投资参与人，不足部分继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  许卫琴人民陪审员  潘 芩人民陪审员  房 鋆二〇二〇年十二月三十日书记员倪臻本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。