山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终8382号 上诉人（原审原告）：力士德机械工程股份有限公司，住所地：临沭县常林西大街**。 法定代表人：解永生，执行董事。 委托诉讼代理人：吴静，女，1985年1月12日生，汉族，住山东省临沭县。 被上诉人（原审被告）：李勇，男，1979年4月22日出生，汉族，居民，住临沂市河**。 委托诉讼代理人：房孟秋，山东力维律师事务所律师。 上诉人力士德工程机械股份有限公司（以下简称：力士德公司）因与被上诉人李勇劳动争议纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院(2020)鲁1329民初4009号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人力士德工程机械股份有限公司的委托诉讼代理人吴静，被上诉人李勇的委托诉讼代理人房孟秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人力士德公司的上诉请求：1、依法撤销临沭县人民法院(2020)鲁1329民初4009号民事判决；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原告与被告解除劳动合同并不违法。李勇在待岗学习期间，无故连续旷工达15日以上。原告将上述情况通知工会委员会，经工会委员会复函，将《解除劳动合同通知》通过邮寄方式送达，符合《劳动合同法》第三十九条第二款：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(二)严重违反用人单位规章制度的；.....”和原告公司相关考勤制度之规定，并非临沭县劳动人事争议仲裁委员会认定的系原告违法解除劳动合同。二、一审法院所认定事实不清，从而无法正确适用法律、法规等。一审法院不应判决上诉人支付经济赔偿金。 被上诉人李勇答辩服判。 力士德机械工程股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决原告与被告解除劳动关系的合法性；2、判决原告无需向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金等费用；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：力士德公司成立于2004年3月1日，2009年至2018年10月李勇在力士德公司从事销售工作。2018年10月至2019年5月李勇待岗学习。双方签订了书面劳动合同，力士德公司为李勇缴纳了社会保险。待岗学习期间，力士德公司一直未为李勇安排工作岗位。2019年4月10日人力资源部门通知李勇、卢公茂等职工自2019年4月11日起到力士德办公大楼培训学习并考勤，要求工作日每天四次打卡，另外每天10：00-10：30、15：00-15：30两个时间段两次手工签到，未进行手工签到者，每缺少一次，按旷工半天处理，并按照集团相关管理制度进行处理。不能同时打卡和签到，按力士德公司规定即视为旷工。2019年5月11日，力士德公司以李勇在培训期间于2019年4月11日开始旷工，至2019年4月30日旷工累计超过17天以上，违反了《山东力士德公司考勤休假管理制度》，通知李勇解除劳动合同，将李勇予以辞退。工作期间，李勇未享受过带薪年休假，且力士德公司没有依照相关规定向李勇支付应休未休年休假工资报酬。李勇月平均工资3298元。2018年10月份后按照最低工资标准1550元予以计算带薪年休假工资及赔偿金。2020年3月27日，李勇向临沭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求力士德公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金158304元、应休未休年休假工资10000元。仲裁委于2020年6月19日作出裁决：1、被申请人支付申请人经济赔偿金72556元；2、被申请人支付申请人应休未休年休假工资差额1263.6元。力士德公司对仲裁裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。2017年7月16日，力士德公司向临沭县人民法院申请破产重整，2018年8月24日进行重整，仍处破产重整期间。 一审法院认为,本案争议的主要焦点是，力士德公司对李勇以旷工为由单方解除劳动合同是否系违法解除。 首先，根据《劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，力士德公司的培训期间考勤制度直接涉及被上李勇的切身利益，但力士德公司未提供证据证明该考勤制度经过民主程序制定并公示，且该考勤制度明显存在不合理的严苛之处，体现了力士德公司破产重整期间公司管理的随意性。力士德公司直接依据该考勤制度，以旷工为由解除与被力士德公司的劳动关系，违反《劳动法》及《劳动合同法》等相关规定。 其次，力士德公司与李勇解除劳动关系的理由为连续旷工，但力士德公司并未提交有效证据证实李勇存在旷工的事实。力士德公司提交的考勤表和培训期间的考勤记录均系其公司单方制作，没有李勇等职工的签字，也没有培训讲师和负责考勤的工作人员签字，不能证明其待证事实。再次，力士德公司提供的工会复函并不能证明其在事先将解除劳动关系的事由和结果通知工会，其程序存在违法之处。综上，力士德公司存在违法解除劳动关系的行为，应向李勇支付违法解除劳动关系赔偿金。力士德公司应向李勇支付经济赔偿金：3298元/月×11个月×2=72556元。关于应休未休年休假工资问题。因李勇申请仲裁时间为2020年3月，对2019年以前的年休假工资差额，不予支持。力士德公司未举证证明安排李勇年2019年休假情况，应向李勇支付2019年度未休年休假工资差额，即日工资标准200%的补偿。李勇工作已满11年，每年享受年休假10天。2019年在单位工作到5月10日，已过日历天数为130天，折算年休假天数为3.6天，按3天计算。其日工资为3298元÷21.75天=151.63元/天。2019年度应休未休年休假工资差额为151.63元/天×3天×200％=909.78元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释）》第十三条、第十九条的规定，判决：一、原告力士德机械工程股份有限公司支付被告李勇违法解除劳动合同的赔偿金72556元；二、原告力士德机械工程股份有限公司支付被告李勇应休未休带薪年休假工资909.78元。案件受理费10元减半收取5元，由原告力士德机械工程股份有限公司负担。 二审时，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，最高人民法院《关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人力士德公司在一二审时均未能提供有效证据证明其考勤制度经过民主程序制定并公示，且其提供的工会复函并不能证明其在事先已将解除劳动关系的事由和结果通知工会，亦未提交充分证据证实被上诉人李勇存在旷工的事实，亦未举证证明其已安排被上诉人2019年休假，因此，根据上述法律规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，对其上诉理由，本院不予采纳。一审法院判决上诉人力应向被上诉人支付经济赔偿金和应休未休带薪年休假工资并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人力士德机械工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年十二月十八日 书记员 宋 莹