浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9083号 上诉人（原审原告）：张纯，男，1965年5月12日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：洪亮，浙江科资律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江利济堂控股有限公司。住所地：杭州市上城区中河南路******。 法定代表人：姚李莉，总经理。 委托诉讼代理人：吴逢刚、严洁琼，浙江浙同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚李莉，女，1983年4月18日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：苏琼宇，浙江金麟律师事务所律师。 上诉人张纯因与被上诉人浙江利济堂控股有限公司（以下简称利济堂公司）、姚李莉请求变更公司登记纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2020）浙0102民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员王杨沁如适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 张纯上诉请求：1、请求撤销原审判决，并改判支持张纯一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由利济堂公司、姚李莉承担。事实和理由：一、张纯认为原审判决认定的部分事实与实际情况并不相符，对最终的裁判结果产生了极大的影响，理应予以纠正。第一，原审判决第4页第12行认定“姚李莉因受公司委派出国考察等事由到美国”并不符合事实情况，据张纯所知，姚李莉赴美并非受公司委派，而是因私赴美。姚李莉作为公司的高管、法定代表人，若是其受公司委派赴美考察的话必然会履行相应的审批手续，但姚李莉在赴美前既未经公司董事会同意并委派，也未提前向公司的监事报备具体出国行程及考察内容，更何况姚李莉自身又是公司法人股东—浙江美徕宝科技有限公司（以下简称美徕宝公司）的法定代表人，其赴美更需要经过利济堂公司董事会会议决定了，现并无任何证据证明利济堂公司董事会有对其赴美考察的行为作出决议（姚李莉在法庭上承认她自2019年5月7日成为股东以来，时任公司董事长从未召集过股东会和董事会)，显然姚李莉赴美并非因公，而是因私。另外，在本案中，姚李莉仅向法院提供了加盖利济堂公司公章的一份说明作为证据证明其系因公赴美，但根据原审判决第6页第12行的认定，利济堂公司的公章在姚李莉的控制之下，那么以这份加盖公司公章的说明作为证据来佐证姚李莉赴美系因公就显得苍白无力，明显是姚李莉“自己给自己做的证明”。第二，原审判决第5页第4行认定“2020年1月3日，瞿雁向美徕宝公司、浙江在线文化创意有限公司（以下简称在线公司）、姚李莉、皇甫燕的住所地邮寄送达了《浙江利济堂控股有限公司召开临时股东会会议的通知》”的认定与事实有偏差，2020年1月3日，瞿雁是通过浙江省杭州市西湖公证处以公证邮寄的形式向美徕宝公司、在线公司、姚李莉、皇甫燕送达了前述的通知，而且姚李莉作为美徕宝公司的法定代表人及实控人，瞿雁在邮寄给美徕宝公司的快递单上同时特地增加注明了收件人姚李莉，那么即使单独邮寄给姚李莉的快件被退回的情况下，美徕宝公司在收到快件的时候也应当视为姚李莉收到了前述的通知。瞿雁在通过公证邮寄送达的同时，还通过微信的方式，向姚李莉送达了前述的通知。因此，瞿雁己经尽其可能的方式向姚李莉发送通知，张纯认为瞿雁对姚李莉己经完成了相应的通知责任。结合以上两点，本案所诉争的股东会决议在通知程序上并无瑕疵，利济堂公司监事瞿雁己尽其可能向全体股东发送通知，所以该股东会决议合法有效，理应予以支持。 二、原审判决适用法律错误，原审判决所作出的判决结果并无任何法律依据，二审法院理应予以纠正。退一步讲，即使诉争的股东会、董事会决议在程序上存在瑕疵，根据《公司法》第二十二条的规定，公司股东会或股东大会、董事会决议只有在违反法律、行政法规的无效；股东会或股东大会、董事会的决议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案诉争的决议是在2020年1月20日作出的，那么对该决议有异议的股东应当在2020年3月20日前向人民法院起诉申请撤销，但在本案中，并没有任何一名股东（包括皇甫燕、美徕宝公司、在线公司、姚李莉）在2020年3月20日前向法院申请撤销该决议，那么本案诉争的决议就应当属于有效的决议，利济堂公司、姚李莉理应按该股东会、董事会决议履行相应的义务。再退一步讲，按原审判决第6页第15行认定的事实“姚李莉于3月18日回复称：本人作为……不接受张纯的请求。”来看，姚李莉最晚也在2020年3月18日知晓了诉争的决议内容，但姚李莉也并没有向人民法院申请撤销该决议，显然根据《公司法》第二十二条的规定，本案诉争的股东会、董事会决议理应有效。原审法院判决以临时股东会会议未有效召开的理由来认定该决议不成立的裁判结果完全不符合法律规定。股东会或股东大会、董事会决议不成立的法律依据为《公司法解释（四）》的第五条，但本案诉争的决议的形成过程与该条款中所明确的五种情形均不相符，原审判决就不能援引《公司法解释（四）》的第五条规定来认定决议不成立。原审判决第5页倒数第二行开始到第6页的第九行“免去。”止的认定事实部分，己经明确了诉争的股东会决议己按期召开，实际由代表66.8%表决权的股东参加，经66.8%表决权的股东通过重新选举产生了新一届董事会，后新一届董事会经代表100%表决权的董事通过选举张纯担任利济堂公司的法定代表人。在召开会议、会议事项经过表决的事实上,有浙江省杭州市西湖公证处的工作人员全程公证录像，出席会议的人数或股东所持表决权比例完全符合公司法及公司章程的规定，通过会议表决结果的表决权比例也是完全符合公司法及公司章程的规定，所以，诉争的决议完全符合股东会或股东大会、董事会决议成立的标准，原审判决援引该条款所作出的判决完全不符合法律规定，偏离了《公司法解释（四）》第五条所设立的初衷，二审法院理应予以纠正，撤销原审判决。 综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，理应予以纠正，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，并改判支持张纯的全部诉讼请求。 利济堂公司辩称：一、张纯明知姚李莉离境赴美有可能无法收件的情况，仍然向其国内住所邮寄《关于提议召开临时股东会的函》。而微信工作群是公司各股东之间最为便捷有效的信息送达平台，张纯在邮寄通知送达失败后未通过公司微信工作群再次通知姚李莉等股东，张纯上诉状中关于瞿雁等人已尽可能向全体股东发送通知的陈述与事实不符。2020年1月20日召开的股东会会议未保障姚李莉参与股东会会议的权利。二、张纯、瞿雁等人未按照其提前通知的会议地址召开股东会会议(实际于公司餐厅召开会议)，在皇甫燕闻讯赶到后，张纯、瞿雁等人不允许其进行会议签到，并以正在召开股东会为由驱逐围观的公司员工，员工刚退出，张纯就宣布散会并带领其他几个在场的股东离开“会场”(有视频为证)，彼时会议召开不久，股东会决议可能尚未作出。张纯这一些系列的行为在事实上排除皇甫燕等人参与股东会会议或行使股东权利，以实现其变更董事会及公司领导班子的非法目的。三、张纯于2019年8月至2019年12月多达3次为换选董事会要求召开临时股东会议，只有少数附随于他的老股东参与其中，期间从未向其他股东公布过股东会决议。实际上，张纯因挪用公司资金一事被杭州市公安局上城区分局立案调查，张纯急于通过诉讼取回公司控制权主要用于撤回公司对其的控告。综上，利济堂公司认为2020年1月20日召开的临时股东会会议未通知全体股东参加会议，未保障姚李莉、皇甫燕、浙江在线文化创意有限公司的股东权利，且该会议实质是老股东争夺公司控制权以实现老股东个人目的，而非是出于公司经营或发展需要，故该临时股东会会议应认定为未有效召开，当日的股东会决议不成立。恳请法院查明事实，依法处理。 姚李莉辩称：姚李莉认为原审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。(一)针对张纯在上诉状中提及的两点情况，姚李莉就事实部分补充说明如下：事实一：姚李莉并没有收到监事瞿雁发出的临时股东会的通知。一审判决已经查明了姚李莉没有收到监事邮寄的通知，张纯仍称美徕宝公司收到了通知等同于姚李莉收到了通知，这个推断是不成立的。美徕宝公司是独立的法人，其和姚李莉都是个体和意志独立的利济堂公司的股东。不能将美徕宝公司与自然人姚李莉混同。虽然彼时姚李莉在国外，但是姚李莉的手机是畅通的，能够接收电话和短信，监事瞿雁有姚李莉的电话，为何不向姚李莉拨打电话或发送短信确认?因此，张纯所称监事已经穷尽可能向姚李莉发送通知的断言是不准确的。事实二：姚李莉赴美国系由利济堂公司委派公干。姚李莉在一审中提交的证据4《出国考察任务书》和证据5“姚李莉朋友圈截图”都证明了姚李莉赴美考察是经过利济堂公司委派的公干。姚李莉作为公司总经理在美国出差期间一直履行为利济堂公司在境外宣传，合作和开拓公司业务等的工作。且法律或章程并没有规定法定代表人的工作需要向监事报备。即使监事对姚李莉赴美公干的行为有异议，其可以向董事会提出异议，并由董事会审查，而不应当趁姚李莉不在国内的时候“突袭”召开临时股东会，通过不法的手段损害姚李莉的利益。(二)关于本案所适用的法律分析如下：根据《公司法》第四十条及利济堂公司章程第十四条，股东会的召集程序为：“股东会会议由董事会召集。”“董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以召集和主持。”诉争股东会召集存在严重的程序瑕疵。根据《公司法》解释四第五条的规定，不符合法律规定及章程约定召开的股东会决议不成立。因此，一审判决诉争股东会决议不成立符合法律规定。综上分析，姚李莉认为原审法院认定事实清楚，适用法律准确。请求法院在查明事实的情况下驳回张纯的上诉请求，以维持公正的判决结果。 张纯向一审法院提出诉讼请求：1.利济堂公司、姚李莉履行2020年1月20日临时股东会做出的《浙江利济堂控股有限公司股东会决议——关于选举公司董事的决议》及董事会做出的《浙江利济堂控股有限公司董事会决议——关于选举公司董事长、经理、法定代表人的决议》，向公司登记机关办理变更登记手续，即将利济堂公司的法定代表人由姚李莉变更为张纯；2.利济堂公司、姚李莉承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：利济堂公司成立于2015年11月25日，注册资本金5000万元，初始股东有：任丽霞认缴出资200万元，持股比例4%，丁丽萍认缴出资50万元，持股比例1%，钟丽君认缴出资2200万元，持股比例44%，瞿雁认缴出资750万元，持股比例15%，张纯认缴出资1750万元，持股比例35%，黄枫认缴出资50万元，持股比例1%。利济堂公司的公司章程规定，股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议一年召开一次，时间为每年三月召开，临时会议由代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事、监事提议召开，召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东；股东会会议由董事长召集，董事长主持，董事长不能履行职务或者不履行职务，由副董事长主持，副董事长不能履行职务或者不履行职务，由半数以上董事共同推举一名董事支持，董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，由代表十分之一以上表决权的股东可以召集和主持；公司可以修改章程，修改章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；董事会会议分定期会议和临时会议，定期会议一年召开一次，时间为每年三月召开，三分之一以上的董事可以提议召开临时会议，召开董事会会议应当于会议召开十日以前通知全体董事；董事会会议由董事长召集和主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持，副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持；公司设经理，由董事会聘任或者解聘，公司的法定代表人由经理担任。2015年11月25日利济堂公司股东会决议选举钟丽君、张纯、任丽霞、黄枫、瞿雁为董事，杜丽萍为监事。利济堂公司董事会决议选举张纯为董事长，钟丽君为副董事长，聘任钟丽君为公司经理和法定代表人。2019年4月15日，利济堂公司召开股东会会议，决定增资扩股。2019年5月7日，利济堂公司的注册资本金变更为10040.16万元，股东及股权结构变更为：美徕宝公司，出资1833.33万元，持股比例18.26%，张纯出资1750万元，持股比例17.43%，浙江侣山堂投资管理有限公司出资1706.83万元，持股比例17%，钟丽君出资1000万元，持股比例9.96%，在线公司出资833.33万元，持股比例8.3%，瞿雁出资750万元，持股比例7.47%，任丽红出资500万元，持股比例4.98%，任丽霞出资500万元，持股比例4.98%，姚李莉出资333.335万元，持股比例3.32%，皇甫燕出资333.335万元，持股比例3.32%，丁丽萍出资275万元，持股比例2.739%，黄枫出资225万元，持股比例2.241%。任丽霞认缴出资200万元，持股比例4%，丁丽萍认缴出资50万元，持股比例1%，钟丽君认缴出资2200万元，持股比例44%，瞿雁认缴出资750万元，持股比例15%，张纯认缴出资1750万元，持股比例35%，黄枫认缴出资50万元，持股比例1%。公司的法定代表人变更为姚李莉，公司的董事会成员变更为董事长皇甫燕、副董事长张纯、董事任丽霞、姚李莉、宋浩。姚李莉同时系美徕宝公司的法定代表人，张纯同时系浙江侣山堂投资管理有限公司的法定代表人，宋浩系在线公司的股东。2019年11月5日，姚李莉因受公司委派出国考察等事由到美国，直至2020年3月7日回国。2019年12月25日，监事瞿雁、董事张纯及任丽霞以提议人身份向董事长皇甫燕邮寄送达《关于提议召开临时股东会的函》，记载：鉴于公司目前处于停业状态，公司董事会未履行职责且公司董事、法定代表人姚李莉离境赴美的实际离职事实，现监事、三分之一以上的董事、代表十分之一以上表决权的股东，依法联合提议召开临时股东会，提请公司董事会在收到本函之日起五日内向股东发召开临时股东会的通知，且召开公司临时股东会会议时间不迟于2020年1月20日。本次临时股东会议题为选举新的董事会。请公司董事会自收到本提议起五日内发出会议召集通知，如逾期或股东会会议召开日期迟于提议最后会议日期，视为董事会不履行召集临时股东会会议义务。届时由监事、三分之一以上的董事、代表十分之一以上表决权的股东联合召集。次日，瞿雁又以微信方式将该提议函发给皇甫燕。2020年1月3日，瞿雁向美徕宝公司、在线公司、姚李莉、皇甫燕的住所地邮寄送达了《浙江利济堂控股有限公司召开临时股东会会议的通知》，其中邮寄给姚李莉的邮件被退回。该通知载明：鉴于公司董事会不履行召集股东会会议职责，现由公司的监事召集和主持临时股东会会议。现决定于2020年1月20日召开公司临时股东会。本次会议定于2020年1月20日上午10时在利济堂公司会议室进行，会议拟审议事项为重新选举董事会。2020年1月17日，皇甫燕针对上述召开临时股东会会议的通知向公司股东及监事发出《告股东及监事书》，载明：监事瞿雁向公司股东发出《通知》的行为已违反公司法及本公司章程的规定，该通知不具有法律效力。现公司董事会正常运作，并在筹备股东会会议，因此不存在董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的情形。监事瞿雁向公司股东发出《通知》的行为是未经与董事会商议的个人行为，该行为不能代表公司意志，该行为无效。公司召开股东会会议的议程安排将由董事会讨论决定后另行通知各位股东及监事。张纯认可收到《告股东及监事书》。2020年1月20日上午，利济堂公司临时股东会会议由瞿雁主持召开。会议签到表记载出席会议的股东有：张纯、钟丽君（黄枫代）、瞿雁、任丽红、任丽霞、丁丽萍（张纯代）、黄枫、浙江侣山堂投资管理有限公司。皇甫燕、姚李莉、美徕宝公司、在线公司等股东未参加。该次股东会会议形成选举公司董事的决议：选举张纯、任丽霞、黄枫、任丽红、郑方林为董事，上一届董事同时免去。随后召开的董事会会议形成选举公司董事长、经理、法定代表人的决议：选举张纯担任董事长，聘任张纯为经理，公司法定代表人由经理担任，上一届法定代表人、董事长、副董事长、经理的职务同时免去。2020年3月3日，张纯到杭州市上城区市场监督管理局申请办理法定代表人变更登记手续，该局向利济堂公司送达《补正通知书》，要求其在《公司登记（备案）申请书》申请人承诺栏内加盖公司公章。因张纯无法从姚李莉处取得该公司公章，变更登记未果。2020年3月16日，瞿雁通过发送短信向姚李莉通知其将公司账册及财务凭证等于3月17日交于公司新任法定代表人张纯。姚李莉于3月18日回复称：本人作为利济堂公司的法定代表人，对张纯召开的临时股东会议的决定和任免，认为不具合法性，不接受张纯的请求。张纯为此诉至该院。本案诉讼期间，姚李莉提出反诉请求，诉请确认2020年1月20日利济堂公司临时股东会会议决议和董事会决议无效，后申请撤回反诉，该院予以准许。皇甫燕向该院提起诉讼，诉请确认2020年1月20日利济堂公司临时股东会会议决议不成立，该案已按撤回诉讼处理。 一审法院认为，根据利济堂公司章程的规定，召开股东会会议应于会议召开十五日前通知全体股东。针对2020年1月20日由利济堂公司监事瞿雁召集的临时股东会会议所做出的选举公司董事的决议以及临时董事会会议做出的选举公司董事长、经理、法定代表人的决议，利济堂公司表示公司股东姚李莉、皇甫燕、在线公司对其效力持有异议：监事瞿雁明知姚李莉在美国出差行程，精心选择时间，导致寄往姚李莉在杭州的住宅的会议通知没有送达，致其未能亲自或委托他人参会，皇甫燕接到临时股东会会议通知并出席会议却未被允许签到和发表意见，在线公司的会议通知也未被送达；姚李莉认为该临时股东会会议的召开存在严重瑕疵，程序上也不应由监事通知和召集。结合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为案涉临时股东会会议和临时董事会会议所形成的决议是否有效成立。该院注意到，上述临时股东会会议实际为新旧两派股东之间为争夺公司控制权非按照公司章程规定的正常程序召集和主持召开的，特别是本案没有充分证据显示临时股东会议的通知已有效送达到与决议结果直接相关的姚李莉，导致姚李莉作为公司法定代表人和董事无法行使股东权利，综合相关因素，应当认定临时股东会会议未有效召开，由此形成的上述决议依法不成立，不能产生变更法定代表人的法律后果。张纯的诉讼请求缺乏相应依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回张纯的全部诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由张纯负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院另查明，利济堂公司董事会曾于2019年11月25日收到过监事瞿雁要求召开临时股东会的提议。2020年1月20日利济堂公司临时股东会决议通过的持股比例如下：张纯持股比例17.43%，浙江侣山堂投资管理有限公司持股比例17%，钟丽君持股比例9.96%，瞿雁出资持股比例7.47%，任丽红持股比例4.98%，任丽霞持股比例4.98%，丁丽萍持股比例2.739%，黄枫持股比例2.241%，合计占表决权的66.8%。 本院认为，利济堂公司董事长皇甫燕在监事瞿雁召集临时股东会之前曾两次收到瞿雁要求召开临时股东会的提议，但利济堂公司董事会均未依法召开临时股东会，在此情况下，监事瞿雁于2020年1月3日以“选举新的董事会”为议题召集临时股东会会议的行为符合《中华人民共和国公司法》关于召开临时股东会的相关规定，且会议议题未违反法律、行政法规的规定，不存在无效事由。临时股东会召开当天，皇甫燕、姚李莉、美徕宝公司、在线公司虽未参加该股东会会议，但监事瞿雁已于2020年1月3日以公证邮寄的方式向美徕宝公司、在线公司、姚李莉、皇甫燕的住所地邮寄送达了《浙江利济堂控股有限公司召开临时股东会会议的通知》，已经充分履行了召集义务，即使认定姚李莉实际未收到该通知，亦仅属于召集程序的轻微瑕疵，鉴于该临时股东会决议已经代表三分之二以上表决权的股东通过，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第四条，该召集程序的轻微瑕疵并未对决议产生实质影响，应认定有效。2020年1月20日股东会决议已经召开会议、出席会议的股东所持表决权符合法律及章程规定、表决结果达到规定的通过比例，且不存在《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第五条规定的决议不成立的相关情形，故一审法院认定“该临时股东会会议未有效召开，由此形成的上述决议依法不成立”系认定错误，本院依法予以纠正。结合上述认定，2020年1月20日利济堂公司临时股东会决议依法成立并生效。张纯、任丽霞、黄枫、任丽红、郑方林依据该股东会决议成为利济堂公司新任董事会董事，该新任董事会有权依《中华人民共和国公司法》及利济堂公司章程行使董事会相应职权。依据2020年1月20日利济堂公司董事会议决议，张纯被选举为公司经理及法定代表人，该决议亦符合章程规定，系董事会合法职权范围，利济堂公司应予以办理公司变更登记，利济堂公司相关人员应予以配合。综上，一审法院认定事实正确，适用法律有误，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市上城区人民法院（2020）浙0102民初737号民事判决； 二、浙江利济堂控股有限公司于本判决生效之日起三十日内到公司登记机关将法定代表人变更登记为张纯； 三、姚李莉协助浙江利济堂控股有限公司履行上述义务。 一审案件受理费80元，减半收取40元，由浙江利济堂控股有限公司、姚李莉共同负担；二审案件受理费80元，由浙江利济堂控股有限公司、姚李莉共同负担。张纯于收到本判决书之日起十日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审 判 员 王杨沁如 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 周 治 平 书 记 员 刘 沁 怡