山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12478号 上诉人（原审原告）：吴向东，男，1963年1月21日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：霍吉峰，山东泰成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许新建，男，1970年9月26日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。 委托诉讼代理人：陈晓丽，山东健华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鹏，山东健华律师事务所律师。 上诉人吴向东因与被上诉人许新建买卖合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初8401号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人吴向东及其委托诉讼代理人霍吉峰，被上诉人许新建及其委托诉讼代理人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴向东提出上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判被上诉人支付给上诉人货款96575元及利息；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人确认已收到上诉人的货物17000余斤，但双方对大头鱼的价格没有约定，上诉人只是根据自己记载的数量以及单价计算出鱼款总价格，但该价格被上诉人不予认可，故上诉人的诉讼请求不能得到法院的支持，该事实认定错误。关于双方之间买卖大头鱼的价格问题：1、根据双方在庭审过程中的陈述，虽对价格问题各执一词，但双方一致认可在发生本案交易行为之前即2011年3月29日双方之间已发生过一次交易行为，这次交易大头鱼重量在11000斤左右，双方商定鱼的价格为13.50元/斤，加上送威海加工厂车费1800元以及装卸工费用等共计款项人民币155000.00元，被上诉人于2011年3月29日当天将上述货款汇入上诉人银行账户，货款全部结清。两天后即2011年3月31日双方之间发生本案的交易行为，交易大头鱼价格为12.50元/斤是完全正常合理的，不可能像被上诉人所说交易价格为6-7元/斤，市场行情有变化正常但不可能价格直接下降一半左右，时间间隔仅两天若价格下降一半左右，上诉人不可能在被上诉人未给付任何货款的情况下就直接将货送至被上诉人处，既不符合常理也不符合交易习惯。上诉人在前一次交易行为的基础上基于对被上诉人的信任，若双方未对价格形成一致意见，上诉人不可能在被上诉人未付款的情况下直接发货。综合双方之间已发生的前次交易行为以及两次交易行为中间的时间间隔之短，认定本次交易大头鱼价格为12.50元/斤比较合理。2、在上诉人与被上诉人的两次交易行为中，有个关键性人物姜秀军，第一次交易是姜秀军和被上诉人一起找到上诉人谈好价格，当面交接清楚货款后发货。第二次交易是在第一次交易的基础上，基于对姜秀军和被上诉人的信任，由姜秀军电话告知上诉人还是要与上次一样的货，所以上诉人根据对方的要求，向同一个船主收购在同一个海区同一批生产船捕捞的同样规格的大头鱼，发往被上诉人的加工厂。姜秀军了解当时双方商谈的价格及发货情况，上诉人基于对两人的信任，完全按对方的要求保质保量进行发货，也是在对方未支付任何款项的情况下发货，货到后对方接受货物未提出任何异议，在上诉人举报对方涉嫌犯罪公安机关进行调查时，被上诉人才以超出规格标准为由拒付货款，显然是在说谎、蒙蔽执行机关、混淆视听。3、根据海产品的交易习惯，双方在发货前一定是对价格及规格协商一致才发货的，如果价格及规格不确定上诉人是不可能发货的。被上诉人在荣成市公安局石岛分局的询问笔录中，陈述“先从上诉人手中购买了一万一千多斤的大头鱼把鱼款都付给了姜秀军指定的账户上，过了两三天姜秀军又问我要不要大头鱼，我告诉姜秀军只要是鲜度标准和上次一样的我就可以收购，然后我就让姜秀军联系把鱼送到冷藏厂加工。”货到后被上诉人提出规格超标显然不符合事实，被上诉人要货的标准只要鲜度和上次一样就可以，不涉及规格问题。而且根据证人段某的证言前后两次大头鱼均不分大少，都是一个价格。被上诉人接收货物就应该按双方事先约定的价格结算货款，不可能依据其转卖的的价格结算，且其转卖的事实及价格仅仅是单方陈述，没有事实依据。应当根据2011年3月28日-4月5日威海海关出口口岸公布的出口韩国大头鱼的规格、价格官方数据为依据，希望二审法院调查落实被上诉人真实的海关出口价格，若当时的出口规格价格与被上诉人所陈述不一致，显然被上诉人在弄虚作假、欺骗法院。二、一审判决书遗漏处理事项。一审判决书在判决涉及费用事宜时，仅对案件受理费做出认定，却未对上诉人一审所发生的保全费以及保函费做出认定，显然遗漏了有关事项。 许新建答辩称，本案两批货物价格不同主要是因为规格不同造成的，因第二批货物的规格不能出口，所以才导致货物转运并低价处理。本案已经过诉讼时效。 吴向东向一审法院起诉请求：1、请求判令许新建给付吴向东货款96575元及利息；2、本案诉讼费用由许新建承担。 一审法院认定的事实，2011年3月29日，许新建经朋友姜秀军引荐来青岛崂山区沙子口中心渔港与吴向东商谈购买大头鱼事宜，双方通过协商验货达成口头买卖协议。第一批货物装货完毕后，许新建当面将货款支付到吴向东银行卡内。2011年3月31日，吴向东将第二批海捕大头鱼发往威海。因规格不符合双方约定，经案外人姜秀军进行协商，吴向东同意让许新建将鱼在威海当地转销。许新建将销售的鱼款12万元支付给了吴向东。庭审期间，吴向东提交该批货的收款收据，但其中的大头鱼数量、价格均系吴向东自己手写，没有许新建的签字。许新建对此不予认可。另查明，根据吴向东的申请，一审法院依法向荣成市公安局石岛分局调取公安机关对许新建的询问笔录。笔录中记载：“。我要的大头鱼是2-4斤左右的，但是这批鱼全部是6斤以上，规格不符合标准，我就让姜秀军联系吴向东把鱼拉回青岛，姜与吴向东联系了以后跟我商量怎么样把鱼卖掉就行了。我又重新联系了威海的两个加工厂把这批超标大头鱼加工好以后发往韩国，按照每斤6.7元左右的价格卖掉的，总共有17000余斤，然后我把鱼款都汇给了吴向东，我当时还赔了3000多元凑了个整数12万元给了吴向东。后来吴向东又通过姜找我要鱼款，我告诉吴向东鱼款都已经付清了再不欠他的钱。”以上事实，有吴向东提供的《收款收据》、公安机关的询问笔录证人证言等以及庭审笔录、当事人陈述等在案为凭，上述证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，许新建确认已收到吴向东的货物17000余斤，但双方对大头鱼的价格没有约定。吴向东只是根据自己记载的数量以及单价计算出鱼款总价格，但该价格许新建不予认可，且吴向东没有提交订立合同时履行地的市场价格和其他证据支持自己的主张。故吴向东的诉讼请求，因证据不足，不能得到支持。关于荣成市公安局石岛分局对许新建的询问笔录，一审法院认为，在公安机关对许新建询问的环境下，许新建确认收到吴向东17000余斤大头鱼，且以每斤6.7元左右的价格卖掉，然后把鱼款都汇给了吴向东，还赔了3000多元凑了个整数12万元给了吴向东的陈述，应系真实的意思表示，一审法院予以采信。 关于证人证言的效力。根据证据规则的有关规定，证人出庭作证应当实事求是，不得虚假陈述，且应提供相应的证据支持其证言的效力。与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能作为认定案件事实的依据。吴向东申请出庭的证人均称与吴向东系朋友关系、业务伙伴关系，且均未提供相应的证据，支持自己的证言。故对证人证言，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第一条、第八十五条、第九十条之规定，判决：驳回吴向东的全部诉讼请求。案件受理费3271元，由吴向东承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交：证据一、活期存款账户交易明细一份。证明上诉人和被上诉人双方一致认可在发生本案交易行为之前即2011年3月29日双方之间发生过一次交易行为，这次交易大头鱼重量在11000斤左右，加上送威海加工厂车费1800元以及装卸工费用等共计款项人民币155000.00元，被上诉人于2011年3月29日当天将上述货款一次性汇入上诉人银行账户，货款一次性结清了，本次交易大头鱼价格为13.50元/斤，同时证明两天后即2011年3月31日双方之间发生本案的交易行为，交易大头鱼价格为12.50元/斤是合情、合理的，不可能像被上诉人所说交易价格为6-7元/斤。证据二、郑培锋证明材料和身份证复印件一份、郑世强证明材料和身份证复印件一份。证明：2011年3月28日一审证人段某（船东）在两人处收购大头鱼11000斤左右，后于2011年3月30日在两人处收购大头鱼17000斤左右，大头鱼规格是2斤至5斤的约占五分之四，其他规格的约占五分之一，并非被上诉人所说上诉人所售大头鱼均是6斤以上的，充分说明被上诉人向一审法院陈述的事实均是虚假和编造的。 被上诉人进行质证称，对证据一的真实性没有异议，涉案批次的鱼货因规格不符合要求，被上诉人要求解除合同，要求上诉人将鱼货拉走，经过多方协商，是上诉人要求被上诉人代为转售出去。证据二的真实性不认可，证人应出庭进行作证。即使证人能够出庭，两份证言完全一致，也没有其他证据予以佐证，所以不应予以采信。 本院对证据一的真实性予以确认，该证据可证明双方首次交易的货物价格。对证据二的真实性无法确认。 二审经审理查明： 一、对于吴向东、许新建以及案外人姜秀军之间的关系，许新建在公安笔录中称姜秀军向吴向东收购鱼，赚取差价销售给许新建。本案所涉及的该批货物由吴向东运到许新建处，许新建认为该批货物的规格不符合其要求，要求吴向东将货物拉回，姜秀军与吴向东协商后要求许新建在当地将货物予以处理销售。在公安机关给案外人姜秀军所做笔录中，姜秀军称其知道吴向东在青岛码头卖鱼，第一次姜秀军本人向吴向东收购了一批大头鱼，然后又转卖给许新建，第一次交易各方已经履行完毕。后许新建又向姜秀军采购该种大头鱼，姜秀军打电话要求吴向东送货，货到后，姜秀军认为该批大头鱼规格超标，姜秀军要求吴向东将货物拉回，后吴向东要求无论如何要将货物卖掉。至此，姜秀军没有继续参与，其听说许新建收购了该批货物，再往后听说吴向东认为鱼价过低，主张权利。 二、双方确认两批鱼产自日照海域，在青岛码头销售，两次交易相隔两天。产生争议的第二批鱼送到许新建处后，双方并未对价格达成一致意见，上诉人吴向东认可运输司机通知其许新建不要货，吴向东在征求姜秀军意见后卸货。对于卸货时吴向东、许新建是否对价格达成一致，双方均未提交证据证明。 三、许新建称其以6.7元/斤的价格将涉案该批货物对外销售，货款12万元已经支付给吴向东，吴向东认可收到12万元。 四、2011年6月份，姜秀军曾组织双方进行调解，最终未能达成和解。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方争议焦点是许新建是否应再向吴向东支付鱼款以及鱼款的数额。本院作出如下分析： 一、根据被上诉人、姜秀军的公安陈述笔录以及上诉人的庭审陈述，可以确定三方之间的买卖关系为吴向东将货物卖给姜秀军，姜秀军再将货物卖给许新建，款项由许新建直接支付给吴向东，本案所涉及的该笔交易亦如此。一审法院认定吴向东、许新建之间存在买卖合同关系，双方对此并未上诉，结合双方当事人此前一笔交易的方式，一审法院直接判令上诉人及被上诉人承担权利义务，并无明显不当，本院予以确认。 二、基于上述认定，吴向东作为卖方，其将货物运送至许新建处，许新建拒绝接收货物并要求吴向东将货物拉回，对该事实予以确认。对于拒绝收货的理由，虽然许新建、姜秀军均声称是货物规格不符，但并未提交证据证明。吴向东作为卖方，虽然现有证据不能证明其提供的货物存在重大质量、规格问题，但在对方要求解除合同并由其将货物拉回的情况下，吴向东选择通过在当地销售的方式解决，而对于以何种价格在当地销售，吴向东未提交证据证明双方达成何种一致意见，在许新建销售期间也没有作出特别的指示或要求，吴向东的行为属于履约不当。 三、许新建在销售过程中，应当秉承诚信、公平的原则，以相对合理的价格进行销售。从本案查明的事实来看，双方第一笔交易时的单价为13.5元，而事隔几天后，许新建以单价6.7元对外销售，价格差异很大，且在销售过程中，许新建并未向吴向东告知，使吴向东丧失选择权，许新建的行为亦有过错。 四、吴向东主张涉案第二笔货物的单价为12.5元，但并未提交证据予以证明。本案双方当事人对于交易时当地的价格、市场变动等均未提交证据，也没有签订书面协议，没有提交证据证明双方对于处理货物的价格达成一致。双方在交易后即产生争议且经调解后没有达成一致意见。鉴于本案中双方均未提交有效证据，对该批货物的价格，应参照第一次交易并进行酌定，同时，基于对双方过错的认定，本院最终认定许新建以单价6.7元对外销售不当，但吴向东作为卖方应承担主要责任，本院酌定由许新建赔偿吴向东30000元。 综上，上诉人的上诉请求及理由部分成立，予以支持。原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初8401号民事判决； 二、许新建于本判决生效后十日内支付吴向东30000元； 三、驳回吴向东其他诉讼请求及其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3271元，由吴向东负担2255元，由许新建负担1016元。二审案件受理费3271元，由吴向东负担2255元，由许新建负担1016元。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十二月九日 法官助理 李燕 书记员隋欣孜