山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终2409号 上诉人（原审被告）：刘贤彬，男，1968年12月12日出生，汉族，居民，住莒南县。 委托诉讼代理人：蒋庆艳，山东隆诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙东华，男，1979年12月4日出生，汉族，居民，住嘉祥县。 委托诉讼代理人：李业星，五莲律星法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：许传双，男，1977年10月28日出生，汉族，居民，住五莲县。 被上诉人（原审被告）：耿怀礼，男，1960年12月16日出生，汉族，居民，户籍地枣庄市市中区，现住。 上诉人刘贤彬因与被上诉人孙东华、许传双、耿怀礼承揽合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院(2019)鲁1121民初3720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘贤彬上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担付款责任或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.《五莲县大洼村北西侧石材运输专用道路石方大锯切割合作协议》约定，甲方即耿怀礼负责用挖掘机清理现场浮土和碎石，一审也查明孙东华系由耿怀礼联系到现场施工，孙东华也提供了《五莲县大洼村北西侧石材运输专用道路石方大锯切割合作协议》，证实孙东华对合作协议的内容知情，该协议对孙东华有约束力，孙东华主张的欠款应由耿怀礼承担，刘贤彬不承担付款责任。2.一审认定的挖掘机费用不符合事实，施工单价不合理，施工时间没有相应的证据证明，同时耿怀礼与孙东华在结算中存在恶意串通的可能。首先，孙东华一审中陈述按照挖土280元/时、捣石头360元/时进行结算，但后来刘贤彬联系到现场挖土时(因耿怀礼未按协议约定提供挖掘机，刘贤彬无奈联系并代付费用)却是按照260元/时进行结算的，明显矛盾；其次，孙东华提供微信聊天记录截图用于证明施工量，但该证据系复印件，应提供原件以证明该证据的真实性及微信聊天纪录中联系人的身份；再次，一审中孙东华所陈述的结算仅是与耿怀礼进行的，合作协议其他方并不知情，耿怀礼与孙东华在结算中存在恶意串通的可能。3.《五莲县大洼村北西侧石材运输专用道路石方大锯切割合作协议》合作方为刘贤彬、耿怀礼、许传双、王延军，该四人为必要共同诉讼人，东华只起诉其中三人错误。 孙东华辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回刘贤彬的上诉。 许传双、耿怀礼未作答辩。 孙东华向一审法院提出诉讼请求：1.判令许传双、耿怀礼、刘贤彬偿付孙东华欠款26080元；2.许传双、耿怀礼、刘贤彬承担本案全部诉讼费用。 孙东华提交以下证据证明其诉讼主张： 1．孙东华与耿怀礼之间的微信截图一份，欲证明孙东华的施工时间。微信截图中显示孙东华自2019年9月3日至28日以及同年10月11日用挖掘机捣石头、挖土的时间。 2.孙东华与耿怀礼对施工时间和施工费用的结算明细原件一份，欲证明孙东华主张的欠款数额。结算明细中记载了2019年9月3日至28日以及同年10月11日用孙东华挖掘机捣石头、挖土的时间，其中2019年9月3日至28日挖土合计22.1小时，每小时280元，共计6180元，捣石头55.3小时，每小时360元，合计19900元，2019年10月11日挖土3.2小时，每小时260元，合计830元，刘贤彬已经支付，尚欠2019年9月3日至28日的费用26080元未付，耿怀礼作为证明人在结算明细上签字。 3.《五莲县大洼村北西侧石材运输专用道路石方大锯切割合作协议》（下称合作协议）复印件一份，欲证明许传双、耿怀礼、刘贤彬之间的关系以及许传双、耿怀礼、刘贤彬应对孙东华主张的欠款承担连带清偿义务。 许传双质证认为，对微信聊天记录截图、费用结算明细均不清楚，未见过。对合作协议的真实性不清楚，合作协议上没有许传双的签字，和耿怀礼、刘贤彬、王延军没有合伙关系。 耿怀礼质证认为，对孙东华提交的微信截图、费用结算明细、合作协议的真实性均无异议，每次用孙东华挖掘机的时候都是现场施工负责人刘加峰（刘贤彬的侄子）打电话给耿怀礼，让耿怀礼找孙东华过去干活，具体怎么干由刘加峰负责指挥，就这样从2019年9月初一直干到9月底，2019年10月11日工地又用挖掘机，叫耿怀礼打电话给孙东华，耿怀礼没打，刘贤彬自己联系的孙东华，刘贤彬直接把钱转给了孙东华，但是只是转了这一次的，以前的账还是没结。 刘贤彬质证认为，对微信截图真实性有异议，孙东华应当提供原件予以核实，并对聊天记录中出现的当事人身份予以证明。对结算明细，因该证据系耿怀礼与孙东华之间形成的，刘贤彬并不知情，对其主张的工时及每小时的费用刘贤彬并不知情，请法庭对此予以核实。对合作协议的真实性无异议，从该协议中可以看出负责提供挖掘机应由甲方负责即耿怀礼承担相应费用，孙东华既然能够提供该证据，说明其对许传双、耿怀礼、刘贤彬之间合作协议的内容及各方负责的事由是明知的，因此刘贤彬不应承担连带责任。耿怀礼要求孙东华到现场施工并未按照约定支付相应的施工费用导致施工无法继续，刘贤彬是迫于无奈才找孙东华到现场施工并支付相应的费用，刘贤彬支付该部分费用并不意味着其认可挖掘机施工费用应由其支出，对该部分已经支出的费用刘贤彬保留追偿的权利。 一审法院对许传双、耿怀礼、刘贤彬无异议的合作协议予以采纳。对有争议的证据认定如下：1、微信截图，系发生在孙东华与耿怀礼之间，耿怀礼对微信截图的真实性、合法性、关联性并无异议，刘贤彬虽辩称对其真实性有异议，但并未提供相反证据予以反驳，故一审法院对该证据予以采信。2、结算明细，耿怀礼予以认可，且明细中记载的内容能够与微信截图中的内容以及刘贤彬的陈述相互印证，故一审法院予以采信。 一审法院认定事实：2019年7、8月份，耿怀礼、刘贤彬与案外人王延军签订合作协议一份，合作协议中甲方打印记载为许传双、耿怀礼，乙方打印记载为刘贤彬、王延军，双方就五莲县大洼村北西侧石材运输专用道路石方大锯切割项目达成协议如下：一、甲方责任：1、提供协调相关配套的水、电。2、负责与业主及周边关系和相关职能部门的协调工作，因甲方协调工作不到位给乙方造成的损失由甲方承担。3、负责用挖掘机清理现场的浮土与碎石。二、乙方责任：1、由乙方提供切割大锯、叉装车、螺杆机、水泵等切割石方所需设备及材料。2、现场作业人员及现场临时设施由乙方负责提供。三、合作方式：1、甲乙双方共同承担风险、共同分享利益。2、乙方负责现场石方切割所有工作及装车，第一层打毛皮每切割一延长米费用349，从第二层开始切割一延长米费用194。3、现场卖料石、碎石所得资金，必须先支付乙方以上切割费用。4、支付乙方切割费用所得纯利润，甲方占60%股份，乙方占40%股份。四、前期预计先从最高点用3.6米的锯片向下切三层。根据三层料石情况确定开采价值，如果出现亏损不能继续切割，甲方承担50%费用，乙方承担50%费用，合作终止。甲方人员耿怀礼、乙方人员刘贤彬、王延军在协议书上签字，甲方人员许传双未签字。 2019年9月3日起，耿怀礼联系孙东华，使用孙东华的挖掘机在其与刘贤彬以及案外人王延军合作的工地进行捣石头、挖土工作。后孙东华与耿怀礼进行结算，孙东华出具书面结算明细，耿怀礼作为证明人在结算明细上签字。结算明细载明孙东华自2019年9月3日至28日累计用挖掘机挖土合计22.1小时，每小时280元，共计6180元，捣石头55.3小时，每小时360元，合计19900元，2019年10月11日挖土3.2小时，每小时260元，合计830元，该830元刘贤彬已经支付孙东华，尚欠2019年9月3日至28日期间的费用合计26080元未付。 一审法院认为，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 通过庭审查明的事实，耿怀礼、刘贤彬以及案外人王延军三方就五莲县大洼村北西侧石材运输专用道路石方大锯切割项目签订合作协议，三方实质形成合伙关系。孙东华主张许传双与耿怀礼、刘贤彬以及案外人王延军亦形成合伙关系，许传双不予认可，孙东华亦未提供证据予以证实，故一审法院对孙东华的该项主张不予采信。 耿怀礼联系孙东华，使用孙东华的挖掘机在其与刘贤彬以及案外人王延军合作的工地工作，孙东华作为善意第三人有理由相信其作出的行为系代表全体合伙人的意思表示，耿怀礼的行为代表全体合伙人，孙东华与耿怀礼、刘贤彬以及王延军之间形成承揽合同关系。孙东华按照要求完成工作，耿怀礼、刘贤彬以及王延军应当及时支付费用。耿怀礼和刘贤彬虽对合作协议的约定以及孙东华主张的费用由谁支付产生争议，但合伙人之间的约定和争议并不能对抗合伙关系以外的孙东华。孙东华与合伙人耿怀礼就挖掘机费用进行结算，耿怀礼对欠款数额无异议，其认可行为亦代表全体合伙人，耿怀礼、刘贤彬以及王延军作为合伙人应当对该欠款承担连带责任。现孙东华仅起诉耿怀礼、刘贤彬，未起诉王延军，耿怀礼、刘贤彬应当对孙东华主张的欠款承担连带责任。综上，一审法院对孙东华要求耿怀礼、刘贤彬偿付其欠款的主张予以支持，对要求许传双偿付欠款的主张不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、耿怀礼、刘贤彬偿付孙东华欠款26080元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回孙东华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费452元，由耿怀礼、刘贤彬共同负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审一致。 本院认为，耿怀礼与刘贤彬、王延军签订合作协议约定，双方就石材运输专用道路石方大锯切割项目共同经营、共享收益、共担风险，该约定符合合伙的构成要件，耿怀礼、李贤彬、王延军构成合伙。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定的“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”，耿怀礼、李贤彬、王延军应就合伙期间因合伙事务产生的债务承担连带责任。涉案挖掘机费用的支出系耿怀礼、李贤彬、王延军合伙期间因合伙事务而产生的费用，且孙东华已与合伙人之一的耿怀礼就挖掘机费用进行了结算，耿怀礼亦在结算清单上签字，合伙人之间就债务承担的约定不能对抗债权人，因此该结算单对李贤彬、王延军亦有约束力。刘贤彬虽对结算单不认可，并主张孙东华与耿怀礼恶意串通，但是并未提交证据证实自己的主张，应承担举证不能的不利后果。孙东华仅起诉耿怀礼、刘贤彬，未起诉王延军，系对自己权利的处分，耿怀礼、刘贤彬承担连带责任后，可根据合伙协议内部约定向其他合伙人追偿，故一审法院判决李贤彬承担支付责任并无不当。 综上所述，刘贤彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费452元，由上诉人刘贤彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  杨荣国 审判员  苗自富 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  王彩璇