江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10369号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司，住所地苏州市吴江区松陵镇长安路3099号102、103、1601。负责人：郭超，总经理。委托诉讼代理人：顾燕，江苏元融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李阿菊，女，1952年12月11日出生，汉族，住所地苏州市吴江区。委托诉讼代理人：石月英，苏州市吴江区梅堰法律服务所法律工作者。原审被告：肖**，男，1985年9月25日出生，汉族，住所地苏州市吴江区。原审被告：梁翠翠，女，1983年3月2日出生，汉族，住所地苏州市吴江区上诉人中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司（以下简称平安保险吴江公司）因与被上诉人李阿菊及原审被告肖**、梁翠翠机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初4628号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法采用独任制进行了审理，本案现已审理终结。平安保险吴江公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为法院应重新组织伤残鉴定，理由如下：李阿菊因2018年10月31日事故受伤致右尺骨上端骨折，手术治疗，骨折线未累及肘关节面，肘关节在位，且吴江区第二人民医院出院记录(住院号3C35621)记载：“患肘关节活动略受限”。骨折未累及肘关节面，且肱槌关节未损，李阿菊肘关节活动丧失25%以上的病理基础不符。上诉人经过面见李阿菊测量活动度，发现患侧屈曲141°伸直-23°，健侧屈曲141°，伸直0°，与市立医院司法鉴定所出具的鉴定意见书记载的不一致。李阿菊在鉴定时并未完全配合，无法体现真实的弯曲度。上诉人用自己测量的数据计算，李阿菊丧失的活动度为16.3%，未达25%，因此市立医院司法鉴定所出具的李阿菊构成十级伤残的鉴定结论违背事实依据，鉴定结论不合理。被上诉人李阿菊未作答辩。原审被告肖**、梁翠翠未作陈述。李阿菊向一审法院起诉请求：1.判令肖**、梁翠翠、平安保险吴江公司赔偿李阿菊医疗费26564.14元、住院伙食补助费1050元、营养费4500元、护理费11030元、误工费24480元、残疾赔偿金68198元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、车损800元、鉴定费2100元，合计144222.14元。2.判令本案诉讼费用由肖**、梁翠翠、平安保险吴江公司承担。庭审中，李阿菊自愿撤回对误工费24480元的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年10月31日11时00分许，李阿菊驾驶无牌电动三轮车行驶至吴江区新春纺织厂附近，遇肖**驾驶的苏Ｅ×××××小型轿车经过时，二车发生碰撞，造成车辆受损、人员受伤的交通事故。事发后，双方当事人现场留好联系方式，双方离开现场，李阿菊自行去吴江第二人民医院诊治，后在吴江第二人民医院报警。经苏州市吴江区公安局交通警察大队调查后认为：1.事故现场无监控条件；2.双方事后在医院报警，无事故现场，以至于民警无法查明事故现场情况；3.双方对于交通事故如何发生的说法不一致，有矛盾；而上述事实是认定事故责任的关键依据，故该起事故责任无法认定。事故发生后，李阿菊至吴江区第二人民医院住院治疗，行右尺骨近端骨折切开复位伴内固定术，于2018年11月14日出院。后于2019年11月25日再次入院，行内固定物取出术，于2019年12月2日出院。为此，肖**垫付医疗费6000元，平安保险吴江公司垫付医疗费10000元。2020年3月17日，苏州同济司法鉴定所受理李阿菊的鉴定申请，对伤残程度及误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定，并于2020年3月23日出具鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人李阿菊因车祸致右尺骨近端骨折伴右肘关节脱位遗留右肘关节功能障碍构成十级残疾；2.被鉴定人李阿菊的误工期为八个月；护理期为一人护理三个月；营养期为三个月。为此李阿菊支付鉴定费2100元。苏Ｅ×××××小型轿车行驶证登记所有人为梁翠翠，该车在平安保险吴江公司处投保了交强险和限额为100万元的商业三者险含不计免赔，本案事故发生在保险期间内且没有保险条款约定的免赔事由。以上事实，由李阿菊提供的道路交通事故证明、驾驶证、行驶证、交强险保单、出院记录二份、鉴定意见书、鉴定费发票，平安保险吴江公司提交的垫付款凭证及到庭当事人的当庭陈述等证据予以证实。对于李阿菊主张的损失部分，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，审核如下：1.医疗费。李阿菊主张26564.14元，并提交门诊病历一本、出院记录二份、医药费发票9份、住院费用清单二份予以证明。平安保险吴江公司对真实性没有异议，要求扣除10%的非医保用药。一审法院认为，平安保险吴江公司因未能提供证据证明其与投保人曾就非医保用药不予理赔有过约定并达成协议，故对平安保险吴江公司要求扣除10%非医保用药的抗辩不予采信，认定李阿菊的医疗费为26564.14元。2.住院伙食补助费。李阿菊主张1050元，按50元/天计算住院21天，一审法院予以认定。3.营养费。李阿菊主张4500元，按50元/天计算90天，一审法院予以认定。4.护理费。李阿菊主张11030元，按住院期间23天陪护费130元/天计算，出院后67天陪护费120元/天计算，并提交住院期间陪护服务费发票二份。一审法院认为，根据李阿菊提交的二份发票，认定住院期间实际发生陪护服务费2990元；其余护理期间67天，根据李阿菊的伤情，酌情认定护理费标准按100元/天计算即6700元，据此认定李阿菊的护理费为9690元。5.交通费。李阿菊主张500元。平安保险吴江公司没有异议，一审法院予以认定。6.残疾赔偿金。李阿菊主张68198元，按十级伤残，52460元/年计算13年（李阿菊67周岁）。平安保险吴江公司对李阿菊的伤残等级不予认可，并在审理过程中申请重新鉴定。一审法院依法委托苏州市立医院司法鉴定所进行重新鉴定，苏州市立医院司法鉴定所对李阿菊进行检验后进行分析说明，出具鉴定意见：认定被鉴定人李阿菊因交通事故致右尺骨近端骨折、右肘关节脱位，经手术治疗，遗留右肘关节功能障碍，构成十级残疾。一审法院认为，针对李阿菊的伤情，二次鉴定均认定李阿菊构成十级残疾，一审法院予以认定，李阿菊据此主张残疾赔偿金68198元，一审法院予以认定。7.精神损害抚慰金。李阿菊主张5000元，李阿菊构成十级残疾，一审法院予以认定。8.车损费。李阿菊主张800元，并提交索赔申请服务书及发票8份。平安保险吴江公司没有异议，一审法院予以认定。9.鉴定费。李阿菊主张2100元，提交鉴定费发票予以证明。平安保险吴江公司认为不属保险理赔范围。一审法院认为鉴定费是李阿菊为证明自身因交通事故造成的损失所必然发生的费用，根据保险法的相关规定，应由平安保险吴江公司负担。平安保险吴江公司未提交证据证明与投保人关于鉴定费不属理赔范围有过约定，故对平安保险吴江公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。据此，一审法院认定李阿菊的鉴定费为2100元。综上，李阿菊的损失范围为：医疗费26564.14元、住院伙食补助费1050元、营养费4500元，小计32114.14元；护理费9690元、残疾赔偿金68198元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，小计83388元；车损费800元；鉴定费2100元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。李阿菊因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。苏Ｅ×××××小型轿车在平安保险吴江公司投保了交强险，且在上述保险期间内发生了交通事故，平安保险吴江公司应在责任限额范围内直接赔偿李阿菊医疗费限额部分10000元、死亡伤残限额部分83388元、财产损失限额部分800元，合计94188元。李阿菊超过交强险范围的损失为24214.14元（含鉴定费），交警部门对本案事故责任无法认定，一审法院依法调取李阿菊与肖**在交警部门的询问笔录。肖**陈述，其驾车沿路由西向东直行，李阿菊从路南厂门口出来要穿马路，其看到后为避让往左打方向，李阿菊也往北冲，双方碰撞在一起，李阿菊的电动三轮车龙头撞在其驾驶车辆的右侧副驾驶反光镜上。李阿菊陈述，其骑电动三轮车沿路由东向西直行，肖**驾车对面驶来，肖**的车头撞到其电动三轮车左侧车头处，致其受伤。一审法院认为，双方相向而行，但肖**车辆的右侧副驾驶处与李阿菊电动车左侧发生碰撞，肖**的陈述符合常理，据此一审法院认定李阿菊对损害的发生也有过错的，可以减轻肖**的责任，酌情确定由平安保险吴江公司在商业三者险范围内承担60%赔偿责任即14528.48元。平安保险吴江公司已垫付的10000元，应从赔偿款中扣除。肖**已垫付的6000元，扣除其应承担的诉讼费用472元外，余款5528元应由李阿菊返还，为避免双方诉累，一审法院确定由平安保险吴江公司在赔偿款中直接代李阿菊返还肖**。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条的规定，判决：一、平安保险吴江公司在交强险和商业三者险范围内赔偿李阿菊各项损失合计108716.48元，扣除已支付的10000元，余款98716.48元其中给付李阿菊93188.48元，同时返还肖**5528元，均于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回李阿菊的其他诉讼请求。案件受理费减半收取561元，由李阿菊负担89元，由肖**负担472元（已计入本判决主文第一条，从垫付款6000元中直接扣除），李阿菊已预交的诉讼费用一审法院不再退还。二审中，双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。对于李阿菊的伤残等级问题，先由李阿菊委托苏州同济司法鉴定所鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见：被鉴定人李阿菊因车祸致右尺骨近端骨折伴右肘关节脱位遗留右肘关节功能障碍构成十级残疾。一审中平安保险吴江公司对上述鉴定意见不服，申请重新鉴定，一审法院委托苏州市立医院司法鉴定所对李阿菊的伤残等级再次鉴定，苏州市立医院司法鉴定所出具鉴定意见亦评估李阿菊因车祸致伤构成十级残疾。现上诉人上诉提出的理由与其一审中申请重新鉴定的理由相同，并未提出新的证据或者理由证明涉案鉴定存在程序严重违法、依据明显不足等需要重新鉴定的情形，故对于其重新鉴定申请，本院不予准许。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。平安保险吴江公司的上诉请求依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1122元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  潘 亮二〇二〇年十二月十八日法官助理  林晨晖书 记 员  孙蕴仪