福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7408号 上诉人（原审原告）：林珠，女，1970年11月24日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：傅继林，福建力群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建江源投资发展有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西门华侨新村**。 法定代表人：吴长江，公司董事长。 委托诉讼代理人：林伟，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王彬，福建融成律师事务所律师。 上诉人林珠因与被上诉人福建江源投资发展有限公司（以下简称“江源公司”）劳动争议一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0102民初5004号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审独任审理程序进行了审理。本案现已审理终结。 林珠上诉请求：撤销一审判决，改判支持林珠的一审诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.一审法院（2018）闽0102执异190号裁定书认定，江源公司未与林珠签订无固定期限劳动合同并为林珠提供适当工作岗位，系未履行完毕生效法律文书所确定的义务。2020年3月10日，江源公司按一审法院执行局的要求向林珠支付2019年1月1日至2020年1月10日工资14417元。上述事实，一审时林珠提供证据予以证明，江源公司当庭予以认可，一审判决却未认定，也未阐述理由。2.江源公司系未按照法院生效判决履行安排林珠工作岗位导致林珠无法上班，或至少系双方当事人就法院判决的履行义务理解产生分歧，无法达成一致意见导致林珠无法上班，并非林珠无故旷工严重违反规章制度，且江源公司根本没有规章制度。3.一审依职权调取执行情况时未调取2020年1月10日执行法官执法记录仪录像，适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条明显不当。二、因林珠与江源公司一直处于法院执行程序，江源公司依据生效判决支付林珠工资至2020年1月10日，可以认定双方并非于2019年5月9日解除劳动关系。2020年3月10日裁定终结执行后，双方均未提出终止劳动关系，林珠与江源公司劳动关系继续存续。三、《上班通知书》只是履行生效判决的单方行为，不能产生管理行为的效力并作为林珠严重违反企业规章制度的证据。四、林珠不存在长期无故旷工，江源公司明知双方还在协商签订劳动合同未果，所谓通知林珠去上班是借口。江源公司以林珠长期旷工为由解除与林珠的劳动关系没有事实和法律依据，属于违法解除。五、《解除劳动关系决定书》没有旷工事实依据，解除劳动合同违法。执行局裁定认为，双方无法签订书面无固定期限劳动合同，本案判决内容已实际执行不能，说明本案劳动合同已经不能继续履行，江源公司应当向林珠支付赔偿金。 江源公司辩称，江源公司要求林珠上班，但林珠没有来，江源公司解除劳动合同合法有据。林珠在一审时增加的诉请未经劳动仲裁前置程序，超过法院的受理期限且和原有的诉请第一部分相矛盾。江源公司有向林珠支付工资。 林珠向一审法院起诉请求：1.确认林珠与江源公司劳动关系合法存续至今；2.确认江源公司解除林珠的劳动关系违法；3.判令江源公司向林珠支付违法解除的赔偿金53370元。 一审法院认定事实：2014年，林珠与江源公司发生劳动争议，经劳动争议仲裁后，林珠不服仲裁裁决，向一审法院起诉，一审法院作出（2014）鼓民初字第5190号民事判决书，判决江源公司与林珠签订无固定期限的书面劳动合同，并提供适当的岗位，还需向林珠支付工资、加班费、未休带薪年假工资。林珠不服该判决提起上诉，福州市中级人民法院作出（2015）榕民终字第1713号民事判决，维持原判。林珠向一审法院申请强制执行，一审法院于2019年1月28日作出（2018）闽0102执恢10号结案通知书，认为上述判决已全部执行完毕，予以结案。林珠对此提出异议，一审法院作出（2019）闽0102执异190号执行裁定书，裁定撤销上述结案通知书，继续执行（2018）闽0102执恢10号案件。江源公司不服该裁定提起复议，福州市中级人民法院作出（2019）闽01执复99号执行裁定书，维持原裁定。2020年1月20日，一审法院作出（2018）闽0102执恢10号执行裁定书，终结执行程序。 另查，2019年1月30日，江源公司向林珠洪山园路和凤湖新城地址（凤湖新城地址与林珠在本案起诉状所载地址一致）分别邮寄通知书，要求林珠2019年2月1日前到公司指定地点上班，洪山园路邮件被退回，凤湖新城邮件于2019年2月22日投递至快递柜。林珠在庭审中确认有收到上班通知书。2019年3月21日，江源公司向上述两个地址分别邮寄解除劳动关系决定书，通知林珠解除劳动关系，邮件均于2019年3月25日被退回。江源公司遂向福州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认与林珠的劳动关系于2019年3月25日解除。该仲裁委于2019年5月9日向林珠送达了仲裁文书，其中包含江源公司作为证据提交的解除劳动关系通知书。林珠经该仲裁委合法通知无正当理由未到庭参加仲裁，该仲裁委依法作出榕劳人仲案字[2019]第208号裁决书，裁决确认双方劳动关系于2019年5月9日解除。林珠不服该裁决，遂成讼。 一审法院认为,江源公司在一审法院强制执行过程中，已根据生效判决和法院要求提供了加盖公章的无固定期限劳动合同交止法院，已履行生效判决确定的义务，但林珠经一审法院书面通知逾期未到庭签订合同，也未接受江源公司提供的工作岗位。一审法院于2019年1月28日作出（2018）闽0102执恢10号结案通知书，认定案件已执行完毕，予以结案。江源公司在此情况下向林珠邮寄上班通知书，虽然林珠收到通知书的时间超过江源公司要求其上班的时间，但此后林珠并未与江源公司联系或到岗，属于江源公司考勤制度规定的连续旷工按严重违反公司规章制度处理的情形。故江源公司做出解除劳动决定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定。江源公司向林珠邮寄解除劳动关系决定书的邮件被退回，但林珠在劳动仲裁程序中收到了该决定书，故劳动关系解除日期应以其实际收到之日2019年5月9日为准。 至于林珠主张双方劳动关系延续至今。一审法院认为，江源公司在2019年1月一审法院作出结案通知书的情况下，先后发出上班通知书和解除劳动关系决定书，并不违反法律法规的强制性规定或违反生效法律文书；此后在结案通知书被撤销并继续执行的情况下，江源公司虽在2020年1月向林珠支付工资，但该支付系在一审法院强制执行过程中，执行内容包括“2014年3月至恢复工作岗位之日的工资”，当时江源公司已提起劳动仲裁要求确认解除劳动关系时间，但仲裁案件又因前述执行案件中止仲裁，其解除劳动关系的主张无法得到法律确认，上述执行内容的截止日期不能确定，故江源公司在此情况下作出的支付行为，系履行法院生效判决和执行决定，并不表明认可劳动关系仍然存续。林珠主张江源公司在执行过程中于2020年1月20日对劳动关系存续无异议，为此申请延期举证，但至今未提交相应证据，应承担举证不能的后果。 林珠要求江源公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，因江源公司不存在违法解除劳动关系的情形，该诉请一审法院不予支持。综上，判决：一、福建江源投资发展有限公司与林珠的劳动关系于2019年5月9日解除；二、驳回林珠的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取计5元，由林珠负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院已查明的事实属实。 本院认为，劳动者应遵守用人单位规章制度，而准时上班是劳动者最基本的义务。根据一审查明的事实，江源公司已根据生效判决和法院要求履行生效判决确定的义务，但林珠经书面通知逾期未签订合同，也未接受江源公司提供的工作岗位。之后江源公司向林珠邮寄上班通知书，林珠即使对用人单位岗位安排有异议，也应先上班陈述异议，而不应自行离岗。故江源公司以林珠旷工为由解除劳动关系符合法律规定，林珠的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，林珠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由林珠负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 唐文生 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 游 佳 书 记 员 蔡志前