山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3543号 上诉人(原审原告)：郝兴伟，男，1985年9月1日生，汉族,居民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：李新艳，山东鲁衡律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中时讯通信建设有限公司，住所地：广东省广州市越秀区越华路****楼。 法定代表人：胡焕中，总经理。 委托诉讼代理人：宋万俊，广东启源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张峰齐，广东启源律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：山东亿联通信技术有限公司，，住所地：山东省聊城市东昌府区湖西办事处位大庙村聊堂路立交桥东）。 法定代表人：宋勇，总经理。 上诉人郝兴伟因与被上诉人中时讯通信建设有限公司（简称中时讯公司）、山东亿联通信技术有限公司（简称亿联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2019)鲁1502民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 郝兴伟上诉请求：依法撤销一审判决，查清事实后，依法改判中时讯公司、亿联公司支付郝兴伟工程款283646.6元及违约金或将本案发回重审；一审、二审诉讼费用由中时讯公司、亿联公司承担。事实与理由：原审法院将本案的证据单独分离开来，单独认定证据的效力及证明内容，显然认定事实不清，本案应结合证据综合认定相关事实。首先，郝兴伟主张的诉求数额，依据的是审核报告书最终的审核数额及与亿联公司约定的结算比例。审核报告书是建设单位与中时讯公司结算的依据，且审核报告加盖中时讯公司、亿联公司的公章，中时讯公司、亿联公司虽否定真实性，但并无证据证实公章的真实性也未申请相关鉴定。其次，中时讯公司加盖公章确认的《承诺书》第一条明确了郝兴伟施工的工程款数额，虽为约数，但显示郝兴伟施工工程的数额与本案诉求数额完全一致，且中时讯公司加盖公章予以确认，并履行了承诺书中的支付部分工程款的内容。再次，结合本案证人梁某、张某、马某证言的内容与上述证据相互印证，足以证实郝兴伟主张的数额。郝兴伟提交的山东合力金桥系统集成技术有限公司员工梁某的证言可以证明郝兴伟提交的清单中的工程均是郝兴伟方跟随验收的。亿联公司也认可山东合力金桥系统集成技术有限公司员工梁某进行验收的事实，这也可以说明该份证据是合法有效的。张某与马某的证人证言可以综合证明郝兴伟实际施工的事实及详细的工程量，该两份证言与梁某的证言可以相互印证。 原审判决对证据单独分析、分别否定，并未将证据作为案件整体进行分析，显然认定事实不清。郝兴伟认为民事审判事实认定，应以全部证据进行综合认定，本案证实郝兴伟施工工程款数额的证据已经形成一定的证据链，足以证实郝兴伟的主张。亿联公司对郝兴伟施工的内容认可，认为其有部分工程未施工完毕，不认可郝兴伟主张的数额，但亿联公司未提供证据证明该主张，应承担不利法律后果。综上，原审判决认定事实不清，判决错误，请二审法院查清事实后，依法改判中时讯公司、亿联公司支付上诉人工程款283646.6元及违约金或将本案发回重审。 被上诉人中时讯公司辩称：原审法院结合郝兴伟提交的证据认定“郝兴伟提交的证据不足以证明其主张”是完全正确的。原审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应依法予以维持：一、郝兴伟与中时讯公司之间不存在合同关系，郝兴伟要求中时讯公司承担支付工程款及支付违约金的主张无相应的请求权基础。郝兴伟主张权利所依据的是其与亿联公司之间的合同关系，不能作为要求中时讯公司付款的依据。中时讯公司与亿联公司于2017年1月1日签订了《施工合作框架合同》,约定亿联公司作为中时讯公司的合作施工供应商，在2017年1月1日至2018年3月31日的期限内，根据中时讯公司的要求承担具体项目的施工事宜，同时《施工合作框架合同》第二条第2.4约定，亿联公司不得再将项目分包或转包给第三方。就中时讯公司与亿联公司之间的关系而言，中时讯公司与亿联公司之间存在分包合同关系，中时讯公司与郝兴伟之间不存在直接的合同关系。郝兴伟从亿联公司处承揽了相关定做任务后，如何履行他们之间的承揽工作任务，中时讯公司无从知晓。因此，郝兴伟完成了多少定做任务，或者按照其与亿联公司间的《工程施工框架合作协议》中对工费计算方式约定的天数是多少，均无证据予以证明。而根据郝兴伟陈述：其与亿联公司在2016年3月10日的签订了《工程施工合作框架协议》，约定由亿联公司将其从中时讯公司处承包的工程分包给郝兴伟。故在本案中，依合同相对性，该合同对中时讯公司无约束力。郝兴伟依该合同起诉要求支付工程款及违约金的主张，仅可能对亿联公司成立。二、郝兴伟主张中时讯公司对亿联的欠款承担连带责任没有法律依据。并且，本案属于承揽合同纠纷，不具备建设工程施工合同纠纷的特征，不应当适用建设工程施工合同纠纷的相关司法解释。（一）郝兴伟作为承揽部分劳务工作的包工头，并非建设工程施工合同概念下的实际施工人，不具备突破合同相对性要求中时讯公司支付工程款的“实际施工人”;地位（二）根据相关司法解释的规定，中时讯公司即便要承担责任，也是在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，但中时讯公司既不存在对亿联公司欠付应付工程款的情况，郝兴伟也不是实际施工人，仅以中时讯公司违法分包为由，承担连带责任没有的法律依据。（三）郝兴伟未能证明亿联公司存在任何的表见代理事由，不能直接认定郝兴伟与中时讯公司存在合同关系，进而认定中时讯公司应当对其承担责任。三、郝兴伟提交的材料，无法证明其具体参与施工了何种工程，其主张的款项，没有任何计算依据，其在上诉中又将诉求变为283646.6元，且没有任何解释说明，可见其自己都对应当收取的具体费用无明确概念。（一）必须提供能够证明其具体参与施工了哪一项工程的合法证据，郝兴伟所提交的证据（包括证人的证言）均不能证明其确实实施了涉案工程。郝兴伟所提交的《审核报告书》等证据，并未出现过“郝兴伟”的存在，由于中时讯公司对亿联公司将部分工程项目交给郝兴伟实施的事实并不知晓，报告书所载明的内容与自行制作的施工的工程量清单不能够证明其究竟参与了何处的施工。郝兴伟提交的《公证书》申请的证人证言也无法反映案件的真实情况，无法证明郝兴伟实施了其所主张的工程内容。（二）必须提供能够证明其完成的工程量的合法证据。但郝兴伟提交的材料不能证明其实施的工程量对应价款就是其诉讼请求所主张的283646.6元。根据郝兴伟与亿联公司的《工程施工框架合作协议》，郝兴伟在实施完成工程后，应当有对应的实施工程验收报告，但在本案中，郝兴伟并未提交该等材料。并且，郝兴伟统计的施工的工程量清单也是其单方制作，不能作为确定其实际工作量的依据。而郝兴伟所称“结算比例为结算总额的70%”这一说法，是其在与亿联公司的《工程施工框架合作协议》中以手写方式更改的，不能排除是郝兴伟单方篡改、伪造的可能。同时，郝兴伟一审所主张的498646.6元的计算方式，与其同亿联公司签订的《工程施工框架合作协议》第二条第一款的按日计算工时费的计算方式不一致，存在多种相互矛盾的工程费结算方式，仅凭郝兴伟提交的现有材料，很难证明其上诉所主张的283646.6元工程款的合法性、合理性。四、在中时讯公司与亿联公司的分包合同中，中时讯公司已向亿联公司支付了共计1381097.52元的工程款，已远超过郝兴伟所主张的工程款。就中时讯公司与亿联公司之间的合同关系而言，中时讯公司向亿联公司支付了总计1381097.52元的工程款，全面履行了合同约定的支付工程款的义务，不存在欠付工程款的情形，而且已付的工程款已远超过郝兴伟在本案中的诉讼请求金额。在本案中，中时讯公司向郝兴伟垫付20万元资金的行为是出于作为国企的社会责任和维护社会稳定的考虑，不能视为中时讯认可郝兴伟有权向中时讯公司主张支付工程款项。若判决中时讯公司对郝兴伟承担付款责任，则将导致中时讯公司出现重复付款的情形。五、在本案中，亿联公司在未征得中时讯公司同意的前提下，将部分劳务工作交给郝兴伟实施，不能排除亿联公司串通郝兴伟，以虚假诉讼的方式损害中时讯公司利益的可能性。在本案中，所有涉及到亿联公司与郝兴伟之间债权债务关系的证据，中时讯公司均不知晓，因此，若判决中时讯对郝兴伟承担连带责任，则亿联公司和郝兴伟之间可以随意确认相关的债权金额，反正最终可以有中时讯公司来承担责任。这意味着中时讯公司的合法权益处在高度不确定的状态下。可能存在虚假诉讼的情形，进而产生侵犯中时讯公司合法权益、造成国有资产流失的不利后果。综上，郝兴伟的上诉请求缺乏事实和法律依据，请二审法院依法驳回其上诉，维持原审判决。 被上诉人亿联公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 郝兴伟向一审法院提出诉讼请求：判令中时讯公司、亿联公司给付郝兴伟工程款712352.28元及违约金100000元；诉讼费、财产保全费用由中时讯公司、亿联公司负担。诉讼中，郝兴伟又变更上述工程款数额为498646.6元。 一审法院认定事实：2015年11月，中时讯公司与中国移动通信集团山东有限公司签订山东移动2015年管道、城域骨干、综合业务接入区及迁干线路工程施工框架协议，工程地点包括聊城。约定中时讯公司施工上述工程。中时讯公司与亿联公司签订施工合作框架合同，中时讯公司将上述工程转包给亿联公司。该合同中明确约定：双方同意，未经建设单位及甲方（中时讯公司）事先书面同意，亿联公司（乙方）不得将本合同或具体合同/订单分包或转包给第三方。2016年3月10日，郝兴伟与被告亿联公司就聊城东昌府区通信线路施工签订工程施工合作框架协议，约定：工程地点为东昌府区，工程内容为通信光（电）缆、楼宇综合布线、小区通信管道、工程协调等；工程价款及结算中约定：技工每工日为48元人民币，普工每工日为19元人民币。结算方式中约定：亿联公司（甲方）依据建设方工程审计后结算总额，按比例给予郝兴伟（乙方）进行结算，结算比例为结算总额的70%为乙方。付款方式中约定：建设单位验收成功并接收后，亿联公司（甲方）给付郝兴伟（乙方）单项工程，乙方应得工作量20%的工程款，剩余工程款在建设单位给亿联公司（甲方）结算后20个工作日内给郝兴伟（乙方）清算去除保证金的所有费用（多退少补）。后郝兴伟施工了亿联公司分包的东昌府区辖区内的中国移动的传输线路、城域骨干、综合业务区、迁改线路等。施工完毕后，中国移动通信集团山东有限公司聊城分公司委托北京中榕建工程造价咨询有限公司对工程造价进行审核，亿联公司法定代表人宋勇在工程造价咨询核定总表中作为施工单位中时讯公司的经办人签字。亿联公司共向郝兴伟支付工程款15000元。中时讯公司与亿联公司没有结算，中时讯公司共向亿联公司支付工程款1381097.52元。2019年2月21日，郝兴伟向中时讯公司出具承诺函，内容为：一、根据郝兴伟与亿联公司签订的工程施工合作框架协议的内容及项目审定结果，郝兴伟负责管理并实施本项目的工程款（包括农民工工资）预估为498646.60元（具体应以法院最终判决为准）；二、郝兴伟支付完毕所有实施本项目施工的农民工工资，并且未收到亿联公司的任何工程款；三、在收到中时讯公司预支付的工程款（包括农民工工资）20万元的同时，立即撤回对中国移动通信集团山东有限公司的起诉，并放弃追究发包人的一切法律权利。否则，自愿承担法律责任；四、郝兴伟承诺凡是中时讯公司支付给其的所有款项，均在亿联公司与其签订的《工程施工合作框架协议》中亿联公司应给付其工程款中扣除，并愿意配合中时讯公司共同追究亿联公司的责任；五、如果亿联公司给付郝兴伟该项目的全部工程款后，郝兴伟同意将收到的中时讯公司的款项退还中时讯公司。2019年2月，中时讯公司给付郝兴伟款项200000元。诉讼中，郝兴伟提交了其自制的山东移动2015年管道、城域骨干、综合业务接入区及迁改线路工程（聊城市）项目郝兴伟施工工程量清单，计款712352.28元，中时讯公司对郝兴伟的该份证据均不予认可。亿联公司认可尚欠郝兴伟工程款140000元。郝兴伟提交加盖中国移动通信集团山东有限公司东昌府区分公司、中国移动通信集团山东有限公司聊城分公司计划建设部、中时讯通信建设有限公司及中榕建工程造价咨询有限公司印章的工程造价咨询核定总表一宗，亿联公司法定代表人宋勇作为中时讯公司的经办人在该表上签字，郝兴伟以此证明其施工的工程已竣工验收，郝兴伟施工的工程量为712352.28元。亿联公司对郝兴伟的该份证据来源的合法性有异议，称从该报告中看出每一项光缆接入工程均由材料、人工及必要的防水等构成工程造价成本，郝兴伟与亿联公司的协议中约定郝兴伟仅负责劳务，并且该报告也无法看出郝兴伟的施工数量。中时讯公司对郝兴伟提交的该份证据的真实性、关联性及合法性均有异议，认为对移动公司给郝兴伟提供涉及商业秘密的报告书的真实性不予确认。同时认为该证据上没有显示郝兴伟施工的案涉工程项目及具体事项。郝兴伟自制的施工工程量清单不能对应审核报告中的哪一笔和具体金额。郝兴伟提交梁某出具的证明，梁某是山东合力金桥系统集成技术有限公司的员工。证明亿联公司承接的东昌府区范围内的管道、城域骨干、综合业务区及迁改线路等工程是其公司验收的，其验收了郝兴伟施工的工程，验收时，郝兴伟及其施工队长一起跟随验收。亿联公司对梁某的证言不予认可，称郝兴伟在给亿联公司施工同时，还施工其他公司的工程；中时讯公司对梁某的证言称该证明不能证明原告施工了哪些工程，证人应当出庭接受质询。郝兴伟提交张某的证人证言，并经聊城市鲁西公证处予以公证，内容为：2015年11月，亿联公司将东昌府区范围内山东移动管道、城域骨干、综合业务接入区及迁改线路工程分包给我与郝兴伟，我承包该工程的顶管工程，郝兴伟承接的是线路工程（详见清单），除此外，郝兴伟还做了顶管工程中的人手孔，包括21手孔，288芯熔接及300米双路由。郝兴伟以此证明其施工了案涉工程。亿联公司对张某的证言不予认可，认为张某给亿联公司施工顶管工程，张某所述工程不是全部由郝兴伟施工；中时讯公司对张某的证言称尽管经过公证，但只能证明张某在公证处的见证下书写了该证言。张某与亿联公司有利害关系，并且张某已起诉亿联公司和中时讯公司，案件尚未审理终结。张某应出庭接受询问。同时，郝兴伟申请证人马某出庭作证。证人与郝兴伟系朋友关系，郝兴伟通过证人介绍施工的亿联公司的工程，证人也从事通信工程施工。证人称知道郝兴伟施工的大部分工程。证人看了郝兴伟自制的郝兴伟施工工程量清单后称基本是郝兴伟施工的，后又说不能保证百分之百系郝兴伟施工。证人并称案涉工程是由合力金桥公司验收的。郝兴伟对证人证言无异议；亿联公司对证人证言没有意见；中时讯公司对证人证言异议称证人不能证明郝兴伟自制的施工工程量清单中的工程全部由郝兴伟完成，证人证言不能反映真实情况。本案郝兴伟以中时讯公司、亿联公司、中国移动通信集团山东有限公司为被告提起诉讼，后郝兴伟又自愿撤回对中国移动通信集团山东有限公司的起诉。 一审法院认为，当事人对其主张应提交证据予以证明。郝兴伟与亿联公司签订的工程施工合作框架协议工程价款中约定：技工每工日为48元人民币，普工每工日为19元人民币，也即郝兴伟实际仅负责工程的劳务。郝兴伟主张其请求成立，应提交其施工的工程量，并由中时讯公司、亿联公司验收签字予以认可，方能证明其主张。郝兴伟提供了其自制的施工工程量清单，中时讯公司、亿联公司不予认可。郝兴伟虽提交了梁某的证言及经公证的张某的证言，该两份证言不足以证明郝兴伟施工的工程数量，郝兴伟的该两份证据不能证明其主张。郝兴伟提交的加盖中时讯公司、北京中榕建工程造价咨询有限公司等多部门印章并由亿联公司法定代表人宋勇作为中时讯公司经办人签字的工程造价咨询核定总表，中时讯公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，并且该核定总表中的内容不能与郝兴伟施工的工程量相对应，不能看出哪一笔及具体金额系郝兴伟所施工，故该份证据也不能证明郝兴伟的主张。证人马某的证言不能证明郝兴伟自制施工工程量清单中的工程项目全由郝兴伟施工，不足以证明郝兴伟的主张。综上，郝兴伟的证据不足以证明其主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告郝兴伟的诉讼请求。案件受理费8779元，由原告负担。 二审中，上诉人郝兴伟提交2020年10月20日涉案工程监理公司公诚管理咨询有限公司证明一份，2020年10月9日监理公司中达安股份有限公司证明一份，证明：郝兴伟施工的范围及工程量与郝兴伟在一审中提交的工程量清单完全一致，作为监理公司，在整个工程中进行监理，该证据具有足够的证明力，且该证据与一审中郝兴伟提交的证人证言也相印证，可以证明郝兴伟施工的工程量，结合一审中郝兴伟提交的审核报告，可以确定工程清单中的工程与审核报告中经过审计的工程及工程款一一对应。 被上诉人中时讯公司质证称，这两份证据，1.不是民诉法意义上的新证据，这些证据应该在一审就应该向法庭提交，我们在一审时就说要有证据证明你所做的工程，对我们的观点郝兴伟是清楚的，不能作为新证据；2.该证据真实性不确认，首先公诚管理咨询有限公司究竟是什么公司，不清楚，管理咨询有限公司跟本案有什么关系，不清楚，这上面签名的是谁，没有身份信息和电话不清楚。可以说这是一个跟本案没有显示什么关系的公司，不知道基于什么样情况下出具的证明，如果违背事实，这些出具证明的人必将受到严惩，这个事项中一直是由中时讯公司作为总包人施工的，所有的工程都是在中时讯公司的管理和安排下进行的，怎么会显示属于郝兴伟施工队施工。我们相信该证明一定是在不为人所知的情况下出具的，我们将向移动公司反映这个事实，追究相关证明人的虚假证明的责任。该证据属于证人证言，应当由当事人出庭接受法庭调查询问，否则不应当作为证人证言所采纳。 被上诉人中时讯公司提交中时讯公司被聊城市东昌府区人民法院于2020年5月19日强制司法扣划654955.71元的手续，证明：这笔款项是另案中发生的，本案所涉工程，中时讯公司分包给亿联公司后，现查明亿联公司又将部分工作量交给郝兴伟和张某，郝兴伟和张某都和亿联公司存在着承揽合同关系，和中时讯公司没有任何合同关系，张某案判决中时讯公司承担支付亿联公司所欠张某的款项，是完全错误的，我们已经向山东高院申请再审，并且已经受理，因为被强制划扣654955.71元加上之前中时讯公司已向亿联公司支付的1381097.52元，那么中时讯公司实际向亿联公司已经支付了200多万元，远远超过应该向亿联公司支付的款项，中时讯公司国有资产受到严重损失，因此，本案中时讯公司没有向郝兴伟支付款项的法律义务和事实依据。 上诉人郝兴伟对该证据真实性无异议，对其证明目的有异议，该证据可以反证中时讯公司对于案涉工程另一实际施工人张某的工程款承担了支付责任，且本案经过一、二审法院审理，已经充分查明中时讯公司违法分包的事实。 庭后，被上诉人针对郝兴伟提交的两份证明称：经与中达安股份有限公司、公诚管理咨询有限公司核实得知，以上两份证据，均非由上述两公司出具。第一份盖有“中达安股份有限公司业务专用章”、签有“许宴”字样的《证明》，其中的“许鸿宴”，中时讯公司与中达安股份有限公司均不具备此人的身份信息，也找不到其联系方式。“许鸿宴从未出现在中时讯公司与山东移动公司的工程项目中，本案中涉及的《工程审核报告》等文书中，均没有名为“许鸿宴”的人员。可见，“许鸿宴”与本案毫无关联，与中达安股份有限公司毫无关联，根本无权代表中达安股份有限公司出具《证明》。第二份盖有“公诚管理咨询有限公司业务专用章”的《证明》，公诚管理咨询有限公司于2020年10月28日对此出具了一份《声明书》，一并提交。《声明书》清楚地证实了郝兴伟提交的《证明》系伪造、虚假的事实。署名处的“宓冬冬”早已经离职，根本不可能具备代表公诚管理咨询有限公司出具任何文书的权限，也不可能获取到公诚管理咨询有限公司的印章。因此，郝兴伟还可能涉嫌伪造印章行为。前述公诚管理咨询有限公司山东分公司2020年10月28日出具的“声明书”内容：“聊城市中级人民法院：在贵院审理的有关郝兴伟与中时讯通信建设有限公司等建设工程施工合同纠纷案件中，中时讯通信建设有限公司向本公司提出核查郝兴伟向贵院出示2020年10月20日公诚管理咨询有限公司出具的《证明》的真实性，经本单位查明后，发现该《证明》没有经过本单位的内部盖章审批流程，且签字人已于2018年离职，故该《证明》不具有证明效力和法律效力，我司也没有出具该《证明》的权限和必要。特此声明！” 郝兴伟对此质证称：1.中时讯公司所提出的中达安鉴定公司聊城负责人许鸿宴查无此人，我所提交的证明系中达安驻聊城分公司出具，现在聊城中达安负责人确系许鸿宴本人，其中在涉及本案工程审核报告中，签字人员石小鲁，系中达安监理人员；2.公诚管理咨询有限公司驻聊分公司给我出具的证明署名宓东东，在离职之前，确系我所上诉工程的随工监理，证明确系公诚公司出具。 本院二审查明：亿联公司承包案涉工程后，将其中的顶管部分工程交予张某施工，但未与张某签订合同，张某与郝兴伟同时期互相配合施工，施工完毕后，亿联公司为张某出具了顶管确认单，确认张某所施工总工程款603710元，已支付3万元，尚欠573710元承诺2019年1月31日给付，逾期承担按日3%的违约金。因亿联公司未付款，张某于2019年1月18日起诉亿公司、中时讯公司请求：1.判令被告支付工程款573710元及利息，并支付违约金；2.本案诉讼费用由被告承担。一审立案号为（2019）鲁1502民初758号。2019年7月4日，一审法院判决：一、限被告山东亿联通信技术有限公司于本判决生效后10日内偿还原告张某工程款573710元及利息（以573710元为基数，自2018年3月31日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；二、被告中时讯通信建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费4793元，保全费3870元由被告山东亿联通信技术有限公司、中时讯通信建设有限公司负担。中时讯公司不服向本院提起上诉。本院于2020年2月17日作出（2019）鲁15民终3741号民事判决，驳回上诉，维持原判。中时讯公司不服向山东省高级人民法院申请再审。2020年11月6日作出（2020）鲁民申9165号民事裁定书，裁定驳回中时讯公司的再审申请。该案均认为，中时讯公司将部分工程违法分包给不具备施工资质的亿联公司，其行为具有过错，对实际施工人张某履行施工合同产生的债务，应当承担连带责任。 郝兴伟一审提交的中国移动通信集团山东有限公司聊城分公司委托北京中榕建工程造价咨询有限公司作出的审核报告中，“郝兴伟合同值（移动已付0.7）备注”中记载，没干完验收不合格、安排其他队伍施工的部分工程总价款为51176.27元。 本案一审诉讼中，亿联公司主张其和中时讯公司的工程款总金额为276万余元，实际支付了127万多；中时讯公司认可未与亿联公司结算，共支付给亿联公司1381097.52元。 本院认为，亿联公司认可郝兴伟施工了案涉工程,主张应支付的工程款已支付、因郝兴伟施工的工程不合格、拒绝返工,依合同约定没有应支付的工程款,后又认可尚欠工程款14万元；中时讯公司与郝兴伟于2019年2月就案涉纠纷曾达成协议，郝兴伟向中时讯公司出具承诺函并撤回对移动公司山东公司的起，中时讯公司支付给郝兴伟20万元，结合郝兴伟提交证人证言等证据，能够认定郝兴伟实际施工了案涉工程。本案争议的焦点为：一、双方当事人之间的法律关系是什么？二、郝兴伟施工的工程造价是多少，尚欠工程款数额是多少，是否应支付逾期违约金，数额是多少？三、中时讯公司应否承担责任？ 关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，生效的（2019）鲁1502民初758号、（2019）鲁15民终3741号民事判决均认定，亿联公司无施工资质，利用中时讯公司的资质进行施工中国移动通信集团有限公司聊城分公司的部分工程。对此中时讯公司无相反证据足以推翻，本院对该事实予确认。中时讯公司承包上述工程后，又将部分工程分包给无施工资质的郝兴伟，双方签订的《工程施工合作框架协议》无效，郝兴伟为实际施工人。因案涉工程已经被接收使用，亿联公司应向郝兴伟支付工程款。 关于第二个焦点问题。郝兴伟主张其施工的工程造价为712352.28元，不包括材料费，含小部分自备料，根据约定按70%支付应为498646.6元,减去已付款215000元,尚欠283646.6元，并提交了中国移动通信集团山东有限公司聊城分公司委托北京中榕建工程造价咨询有限公司作出的审核报告为证。亿联公司对此不予认可，主张对证据来源的合法性有异议，上述造价中包括材料、必要的防水等不属于郝兴伟劳务承包的内容；中时讯对该证据来源合法性存疑，显示不出这些项目系郝兴伟施工。本院认为，在该审核报告中盖有建设方（发包方）及施工单位中时讯公司的公章，亿联公司法定代表人宋勇以中时讯公司经办人的名义在其中的核定表上签字确认，中时讯公司、亿联公司对此不予认可，但未提交反驳证据，本院结合郝兴伟提交的其他证据及约定郝兴伟让利30%的实际情况，对该证据予以采信。该报告中“郝兴伟合同值（移动已付0.7）备注”记载，没干完验收不合格、安排其他队伍施工的部分工程总价款51176.27元，应从上述712352.28元造价中扣除。故郝兴伟施工部分的造价为712352.28元-51176.27元=661176.01元,进而得出亿联公司尚欠郝兴伟劳务费247823.21元。 关于逾期付款违约金问题。郝兴伟与亿联公司约定亿联公司与中时讯结算后，再由亿联公司支付工程款给郝兴伟，但案涉工程已于2018年全部竣工，早以投入使用，至今亿联公司未与中时讯公司结算完毕。综合本案实际情况，本院酌定违约金为：以欠款数247823.21元为基数，自郝兴伟起诉之日即2019年1月21日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际履行完毕之日止。 关于第三个焦点问题。中时讯公司将部分工程违法分包给不具备相应资质的亿联公司，中时讯公司的行为具有过错，对实际施工人郝兴伟军履行施工合同产生的债务，中时讯公司应当承担连带责任。 综上所述，上诉人郝兴伟的上诉请求部分成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院(2019)鲁1502民初804号民事判决； 二、山东亿联通信技术有限公司于本判决生效后10日内偿还郝兴伟工程款247823.21元及利息（以247823.21元为基数，自郝兴伟起诉之日即2019年1月21日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际履行完毕之日止）； 三、中时讯通信建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回郝兴伟的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8779元，由山东亿联通信技术有限公司负担3634元；由郝兴伟负担5145元；二审案件受理费5554.7元，由山东亿联通信技术有限公司负担3588.2元，由郝兴伟负担1966.5元。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  石 鑫 审判员  孔繁奎 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理王蕾 书记员姚迪