中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终238号 上诉人（一审被告）:广州东凌实业投资集团有限公司。住所地：广东省广州市越秀区先烈中路**511自编之**。 法定代表人：赖宁昌,该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐志新，北京市地平线律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾骏，上海段和段律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:亚钾国际投资（广州）股份有限公司（原广州东凌国际投资股份有限公司、广州东凌粮油股份有限公司）。。住所地：广东省广州市南沙区万顷沙镇红安路** 法定代表人：郭柏春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王琤，北京德恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘松亚，北京德恒律师事务所律师。 上诉人广州东凌实业投资集团有限公司（以下简称东凌实业公司）因与被上诉人亚钾国际投资（广州）股份有限公司（原广州东凌国际投资股份有限公司，以下简称东凌国际公司）新增资本认购纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2017）粤民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人东凌实业公司委托诉讼代理人徐志新、曾骏，被上诉人东凌国际公司委托诉讼代理人王琤、刘松亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东凌国际公司向一审法院提出诉讼请求：（一）确认东凌国际公司、东凌实业公司于2014年8月22日签订的《附条件生效的股份认购协议》、于2015年3月19日签订的《附条件生效的股份认购补充协议二》于2016年6月30日解除；（二）判令东凌实业公司向东凌国际公司支付违约金10295.77万元；（三）东凌实业公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院审理查明，2014年8月22日，东凌国际公司与东凌实业公司签订《附条件生效的股份认购协议》，约定：东凌国际公司和中农国际钾盐开发有限公司全体股东于2014年8月22日签署《非公开发行股份购买资产协议》，就东凌国际公司非公开发行股份购买中农国际钾盐开发有限公司100%股权相关事宜作出详细约定。东凌国际公司在本次非公开发行股份购买中农国际钾盐开发有限公司100%股权的同时，拟非公开发行股份募集配套资金，东凌实业公司愿以现金方式出资10000万元认购东凌国际公司本次非公开发行的A股普通股。认购价格10.44元/股，认购数量9578544股。本协议生效后，东凌实业公司在收到东凌国际公司发出的《募集配套资金非公开发行股份缴款通知书》后，按该通知书确定的日期将认购款项一次性支付至东凌国际公司指定账户。东凌国际公司应当于本次非公开发行募集的配套资金足额到位后10个工作日内，向中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司申请办理本次非公开发行新增股份的登记手续，按照中国证券监督管理委员会及证券交易所和证券登记结算部门规定的程序，将东凌实业公司认购的股份通过中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司的证券登记系统计入东凌实业公司名下，以实现交付。若东凌实业公司非经东凌国际公司同意解除本协议或未能按照本协议的约定如期履行足额交付认购款项义务的，即构成违约，东凌实业公司应向东凌国际公司支付本协议项下约定的认购金额的10%作为违约金。2015年3月19日，东凌国际公司与东凌实业公司签订《附条件生效的股份认购补充协议（二）》，约定：鉴于上海百堂投资管理有限公司、上海颢德资产管理有限公司和上海和熙投资管理有限公司不再参与东凌国际公司重大资产重组中募集配套资金发行股份的认购，双方同意，依照《附条件生效的股份认购协议》确定的定价基准日及定价原则以及《补充协议》中关于东凌实业公司追加认购权的约定，由东凌实业公司追加认购上海百堂投资管理有限公司、上海颢德资产管理有限公司和上海和熙投资管理有限公司分别放弃认购的东凌国际公司非公开发行股份42880000股、38880000股和7280000股。追加认购后，连同《附条件生效的股份认购协议》中约定的东凌实业公司认购数量及金额，东凌实业公司总共以现金方式出资102957.76万元认购东凌国际公司非公开发行股份，认购价格10.44元/股，认购数量98618544股。本补充协议系对双方签署的《附条件生效的股份认购协议》和《补充协议》的有效补充，未尽事宜以双方签署的《附条件生效的股份认购协议》和《补充协议》为准。 2016年6月6日，东凌国际公司向东凌实业公司发出《告知函》，内容为：根据双方签署的《附条件生效的股份认购协议》《附条件生效的股份认购补充协议》《附条件生效的股份认购补充协议（二）》，东凌实业公司以现金方式出资102957.76万元认购东凌国际公司非公开发行的A股普通股。关于东凌国际公司募集配套资金事项，中国证券监督管理委员会予以审核通过并出具批复，批复有效期至2016年7月14日。为在批复有效期内顺利完成本次募集配套资金事项，现告知东凌实业公司应于2016年6月30日前向东凌国际公司一次性支付认购款项，因东凌实业公司仍未支付上述款项，特致函提醒尽快、如期足额交付认购款项的义务。2016年6月30日，东凌实业公司向东凌国际公司发出《告知函》：双方分别签署了《附条件生效的股份认购协议》《附条件生效的股份认购补充协议》《附条件生效的股份认购补充协议（二）》，约定东凌实业公司共计出资102957.76万元认购东凌国际公司拟非公开发行的股票98618544股。按《非公开发行股份购买资产协议》约定，上述资金将用于老挝钾盐100万吨扩建项目建设及补充铺底流动资金。经了解，该项目目前的进展现状未达预期，建设项目总资金约6亿美元中的大部分金额尚未得到落实，项目未来前景不明朗，而且钾肥市场在上述协议签订后发生了超出预期的不利变化。为避免对双方造成不必要的财务损失，经慎重考虑决定在证监会批复的有效期内不认购东凌国际公司上述拟非公开发行的股票。2016年8月26日，东凌国际公司向东凌实业公司发出《关于广州东凌实业投资集团有限公司违反股份认购协议告知函》，内容为：根据相关协议，东凌实业公司认购东凌国际公司本次非公开发行的98618544股，支付股份认购款102957.76万元。东凌国际公司在批复有效期内按约定多次向东凌实业公司发出告知函，告知应于2016年6月30日前向东凌国际公司一次性支付认购款项。但东凌实业公司于2016年6月30日书面告知东凌国际公司在批复有限期内不认购。东凌实业公司未按协议约定履行如期足额支付认购款项的义务，已构成违约，应向东凌国际公司支付违约金10295.776万元。 2014年7月，煤炭工业郑州设计研究院股份有限公司根据中农钾肥有限公司的委托对老挝钾盐项目进行扩建设计，编制《中农钾肥有限公司老挝甘蒙省东泰矿区100万吨/年钾盐开采加工项目（配套800万吨/年）可行性研究报告》，综合评价：1、项目建设条件已具备。勘探区内钾盐资源丰富，远景储量巨大，适合规模经营，建议尽快实施，获得经济社会效益。作为传统农业大国，中国对钾肥需求量巨大，但国内钾矿资源却严重不足，钾肥对外依存度达60%，危机我国粮食安全。项目建成可以有效缓解中国钾盐矿资源紧缺的矛盾，同时可以打破国际垄断企业对钾盐矿资源的垄断，增加中国在国际钾肥价格谈判中的话语权。2、本项目有利于规模经营，将取得较好的经济效益。项目建成后，功效高，能耗相对较低，人员的生产效率较高，有利于规模经营。随着钾盐矿资源供应的紧缺，国际钾肥市场的回暖，钾肥价格将大幅攀升，项目建成后的预期效益极为可观。3、通过本项目的建设，可促进当地经济的发展，取得较好的社会效益。老挝钾盐矿资源丰富，工业基础薄弱，经济的发展必然离不开其资源条件。通过本项目的建设，可使资源优势转化为经济优势，促进当地的经济发展，同时可解决当地一部分人的就业问题。综上述，东泰钾盐矿项目可行，预期经济社会效益较好，建议投资方尽快实施。2014年8月22日，东凌国际公司（原广州东凌粮油股份有限公司，甲方）与中国农业生产资料集团公司等十家单位（乙方）签订《非公开发行股份购买资产协议》，约定甲方以向乙方非公开发行股份的方式购买乙方合计持有的中农国际钾盐开发有限公司100%股份，并向东凌实业等不超过10名特定对象非公开发行股份募集配套资金。中农矿产投资有限公司（香港）系中农国际钾盐开发有限公司全资子公司，中农钾肥有限公司（老挝）系中农矿产投资有限公司（香港）控股子公司，中农矿产投资有限公司（香港）持股比例90%。发行股份购买资产实施完成后，乙方成为甲方股东，中农国际钾盐开发有限公司成为甲方全资子公司，甲方从而间接持有中农矿产投资有限公司（香港）100%股权并持有中农钾肥有限公司（老挝）90%股权。2014年8月26日，东凌国际公司发布《发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易预案》，内容包括：本次交易方案，东凌国际公司拟通过发行股份方式购买中国农业生产资料集团公司等十家单位合计持有的中农国际钾盐开发有限公司100%股权，并向东凌实业公司等发行股份募集配套资金，在支付本次交易中介费用后用于中农钾肥有限公司的建设和补充流动资金。东凌国际公司《募集资金管理制度》规定：第二条本制度所称募集资金是指公司通过公开发行证券（包括首次公开发行股票、配股、增发、发行可转换公司债券、分离交易的可转换公司债券、公司债券、权证等）以及非公开发行证券向投资者募集并用于特定用途的资金。第十一条募集资金投资项目出现以下情形的，公司应当对该项目的可行性、预计收益等重新论证，决定是否继续实施该项目：（一）募集资金投资项目涉及的市场环境发生重大变化的；（二）募集资金投资项目搁置时间超过一年的；（三）超过最近一次募集资金投资计划的完成期限且募集资金投入金额未达到相关计划金额50%的；（四）募集资金投资项目出现其他异常情形的。2014年11月4日，北京天健兴业资产评估有限公司根据东凌国际公司和中国农业生产资料集团公司的委托出具《资产评估报告书》：评估目的：东凌国际公司拟以非公开发行股份购买中农国际钾盐开发有限公司全部股权，遵照国家有关规定，需对该经济行为所涉及的中农国际钾盐开发有限公司股东全部权益价值进行评估，以评估后的股东权益价值作为本次经济行为的价值参考依据。评估对象：中农国际钾盐开发有限公司股东全部权益。评估范围：中农国际钾盐开发有限公司与本次经济行为相关的全部资产与负债。价值类型：本次评估价值类型为市场价值。评估基准日：2014年7月31日。评估方法：资产基础法和收益法。评估结论：1、资产基础法评估结果。经采用资产基础法评估，中农国际钾盐开发有限公司总资产账面价值为53055.64万元，评估价值为345800.99万元，增值额为292745.35万元，增值率为551.77%；总负债账面价值为0.36万元，评估价值为0.36万元，增减值额为0；净资产账面价值为53055.28万元，评估价值为345800.63万元，增值额为292745.35万元，增值率为551.77%。2、收益法评估结果。中农国际钾盐开发有限公司全部权益于评估基准日2014年7月31日所表现的市场价值为346618.96万元，与账面值相比评估增值293563.68万元，增值率553.32%。与资产基础法评估结果相比高818.33万元。3、评估结论。考虑到收益法评估过程中涉及的未来收益预测及各参数选取相比资产基础法评估参数选取在客观上表现较弱，且资产基础法中对本项目的关键性资产采矿权亦已通过收益途径进行了测算，资产基础法评估结果更具有确定性和审慎性，因此本次评估选取资产基础法评估结果作为最终评估结论，即中农国际钾盐开发有限公司股东全部权益在评估基准日2014年7月31日的公允市场价值为345800.63万元。评估结论没有考虑流动性对评估对象价值的影响。本次评估是在中农国际钾盐开发有限公司、中农矿产投资有限公司（香港）和中农国际钾盐开发有限公司的经营活动会按其假设持续下去并在可预见的未来不会发生重大改变即持续经营的假设前提下进行的。2016年12月，化工部长沙设计研究院根据东凌国际的委托出具《可行性研究报告的评估报告》，形成评估结论：1、可研报告引述的老挝甘蒙东泰矿区钾盐资源储量可信。2、可研报告对项目建设的必要性和建设条件论证充分。3、可研报告提出的技术方案和设计方法存在缺陷。4、可研报告存在时效性问题，报告阐述的钾肥市场分析数据已与目前钾肥市场行情严重背离。5、可研报告提出的项目实施计划未能如期实现，且施工进度安排和工期衔接缺乏合理性。6、钾肥市场持续低迷，项目的总体开发进度以暂缓为宜。 2014年8月22日，东凌国际公司分别与上海百堂投资管理有限公司、上海颢德资产管理有限公司和上海和熙投资管理有限公司签订《附条件生效的股份认购协议》，约定上海百堂投资管理有限公司以现金方式出资44766.72万元认购东凌国际公司本次非公开发行的A股普通股，认购价格10.44元/股，认购数量42880000股；上海颢德资产管理有限公司以现金方式出资40590.72万元认购东凌国际公司本次非公开发行的A股普通股，认购价格10.44元/股，认购数量38880000股；上海和熙投资管理有限公司以现金方式出资7600.32万元认购东凌国际公司本次非公开发行的A股普通股，认购价格10.44元/股，认购数量7280000股。2015年3月19日，东凌国际公司分别与上海百堂投资管理有限公司、上海颢德资产管理有限公司和上海和熙投资管理有限公司签订《股份认购解除协议》，约定《附条件生效的股份认购协议》自本协议签署之日起解除，《附条件生效的股份认购协议》解除后，该协议约定的双方权利义务即终止履行，双方对因该协议所产生的一切责任和后果互不追究。2014年11月21日，东凌国际公司与中国农业生产资料集团公司等十家单位（乙方）签订《非公开发行股份购买资产补充协议》，约定：为响应国家“境外找钾”战略，中农国际已通过间接控股子公司中农钾肥在老挝开展钾盐项目建设开发，双方一致认可募集配套资金到位情况及到位时间对中农国际的正常经营、老挝钾盐项目建设及业绩承诺起着决定性作用，因此东凌国际公司将尽最大努力促使募集配套资金顺利完成，将募集配套资金在支付本次交易中介费用后，全部用于中农钾肥的建设及补充铺底流动资金，但本次募集配套资金的成功与否不影响《非公开发行股份购买资产协议》及本补充协议的生效与实施。同时，在本次发行股份购买资产实施完成后，东凌国际公司还将通过以其项下的中农国际资产抵押、股权质押或保证担保的方式，在本次发行股份购买的标的资产交割完成后3个月内或2015年4月30日前（两者以较晚到期的时间为准）尽最大努力促成中农国际或中农钾肥获得银行或其他金融机构5-10亿元的信贷资金。如上述募集配套资金以及银行融资仍不能满足老挝钾盐项目资金需求，东凌国际公司和中国农业生产资料集团公司还将共同协商以其他合理有效的方式最终解决老挝钾盐项目的全部资金需求。2014年11月22日，东凌国际公司发布《发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书》，内容包括：通过非公开发行股份方式购买中国农业生产资料集团公司等十家单位合计持有的中农国际钾盐开发有限公司100%股权，并向特定对象东凌实业公司等发行股份募集配套资金，募集配套资金在支付本次交易中介费用后用于中农钾肥有限公司的建设和补充流动资金。交易完成后，东凌国际公司通过中农国际钾盐开发有限公司控制中农钾肥有限公司90%股权。2015年7月14日，中国证券监督管理委员会向东凌国际公司作出《批复》：东凌国际公司发行股份购买资产并募集配套资金方案已经该会上市公司并购重组审核委员会审核通过，核准东凌国际公司向中国农业生产资料集团公司等十家单位发行股份购买相关资产，非公开发行不超过117775632股新股募集本次发行股份购买资产的配套资金，本次发行股份购买资产并募集配套资金应当严格按照报送该会的方案及有关申请文件进行，批复自下发之日起12个月内有效。 2016年7月7日，东凌国际公司发布《第六届董事会第二十八次会议决议公告》，内容包括：七、关于授权公司经营管理层聘请中介机构对老挝100万吨钾肥项目进行专项调查并作出评价的议案。公司于2015年7月20日收到中国证券监督管理委员会下发的批复，核准公司向中国农业生产资料集团公司等十家单位发行股份购买中农国际钾盐开发有限公司100%股权，并通过非公开发行新股募集发行股份购买资产的配套资金。中农国际钾盐开发有限公司已通过其间接控股子公司中农钾肥有限公司在老挝开展钾盐项目的建设开发，并拟将该项目扩产至100万吨/年。根据公司于2015年7月21日披露的《报告书（修订稿）》，预计老挝100万吨/年钾肥项目于2016年12月南区50万吨/年产能扩建项目达产，于2017年6月北区50万吨/年产能新建项目投产。在该项目推进过程中，按照中农国际钾盐开发有限公司/中农钾肥有限公司的信贷申请安排，公司已尽最大努力积极配合中农国际钾盐开发有限公司向多家金融机构申请项目建设贷款。截至目前，尚未获得相关金融机构的批准。上市公司已多次敦促中农国际钾盐开发有限公司按计划推进项目实施，于2016年7月4日收到中农国际钾盐开发有限公司发来的《老挝100万吨/年钾肥项目进展情况报告》，按该报告所述，项目前期的准备工作已经按计划完成，下一步的各项实施工作均需待建设资金到位后才能继续推进。且该报告中所提供的当前钾肥销售价格，较2014年7月编制的《可行性研究报告》中所预测的钾肥销售价格已出现较大幅度的回落。2016年6月29日公司收到控股股东东凌实业公司的函，提议召开董事会审议有关聘请中介机构对老挝100万吨/年钾肥项目进行专项调查并作出评价的议案。鉴于上述情况，根据公司章程的相关规定，现将该议案提交董事会审议，并授权公司经营管理层聘请中介机构对老挝100万吨/年钾肥项目进行专项调查并作出评价。表决结果：同意7票，反对2票，弃权0票，回避0票。 2017年3月29日，东凌国际公司发布《关于重大诉讼的公告》：东凌国际公司就中国农业生产资料集团公司等十方在公司非公开发行股份购买中农国际钾盐开发有限公司100%股权的重大资产重组中的纠纷事项，向北京市高级人民法院提起诉讼并申请财产保全。东凌国际公司与中国农业生产资料集团公司等十家单位于2014年8月22日签署《非公开发行股份购买资产协议》，约定由东凌国际公司向十家单位非公开发行股份购买十家单位持有的中农国际钾盐开发有限公司100%股权，进而间接持有中农钾肥有限公司（老挝）及其名下位于老挝的钾盐项目90%的权益。目标项目在协议签约时，实际已投产10万吨/年钾肥工程，根据十家单位签约前提供的《可行性研究报告》，目标项目在原有生产规模基础上分两期建设：其中，一期为2015年1月至2016年12月对目标项目南区在原有10万吨/年钾肥生产规模基础上扩建至53.3万吨/年的钾肥生产规模，二期为2015年7月至2017年5月在目标项目北区新建53.3万吨/年的钾肥工程。2014年11月21日，双方就目标项目建设及中农国际钾盐开发有限公司的经营业绩共同签署《非公开发行股份购买资产补充协议》及《盈利预测补偿协议》。十家单位对中农国际钾盐开发有限公司2015年度、2016年度及2017年度实现的净利润数额作出承诺，约定如中农国际钾盐开发有限公司在业绩承诺期内相应年度扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的实际净利润低于承诺净利润的，十家单位应向东凌国际公司进行补偿，补偿方式包括东凌国际公司以1元总价回购十家单位在本次资产重组中获得的相关股份及/或十家单位以现金方式补偿东凌国际公司。2015年度、2016年度的业绩承诺是建立在目标项目原10万吨/年的生产规模基础上，而2017年度的业绩承诺则是建立在目标项目完成扩建及新建、达到106.6万吨/年的生产规模基础上，如此才能实现飞跃至2017年度约4.5亿元的业绩。截至目前，目标项目仍为原有的10万吨/年的生产规模，根本未进行任何扩建或新建工程。如今已至2017年初，目标项目根本无法在2017年度内完成扩建或新建工程。东凌国际公司委托化工部长沙设计研究院对2014年《可研报告》进行了评估，化工部长沙设计研究院于2017年1月出具的评估结果亦认为2014年《可研报告》提出的2016年12月形成南区50万吨/年生产能力和2017年5月形成100万吨/年生产能力的实施计划已不能如期实现。十家单位关于中农国际钾盐开发有限公司2017年度的业绩承诺已根本无法实现，十家单位应根据法律规定和合同约定向东凌国际公司承担业绩补偿责任。近日，公司收到北京市高级人民法院下达的（2017）京民初16号《受理案件通知书》。案件目前尚未开庭审理，暂未有判决结果。2017年9月14日，东凌国际公司发布《关于增加诉讼请求的公告》，就增加部分诉讼请求的情况予以公告。2018年4月19日，东凌国际公司发布《关于2017年度计提资产减值准备的公告》：一、本次计提资产减值准备情况。根据《企业会计准则》、公司会计政策及《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》等相关规定的要求，为了更加真实、准确地反映公司截止2017年12月31日的财务状况及资产状况，公司对公司合并报表的固定资产、无形资产、存货、应收账款、其他应收账款、长期投资等资产进行了全面的分析和评估，拟计提相关的减值准备。本次计提减值准备的资产主要包括合并报表中无形资产之老挝钾肥采矿权，公司初步判断无形资产减值为259262.52万元。同时，公司根据《企业会计准则》及公司会计政策，对合并报表上其他资产根据实际情况计提了资产减值，主要包括应收账款、其他应收款坏账准备和长期投资减值准备。二、资产减值准备计提依据和原因说明。公司对合并报表中无形资产之老挝钾肥采矿权进行分析和评估，认为存在一定的减值损失迹象，本着谨慎性原则，公司聘请具有证券期货从业资格的深圳道衡美评国际资产评估有限公司对位于老挝的钾盐采矿权进行了估值，以作为公司内部参考之用，估值基准日为2017年12月31日，公司根据评估机构的计算结果，经研究决定拟对钾肥采矿权计提减值准备。三、计提采矿权减值的特别说明。本次无形资产（采矿权）减值测算，公司聘请了具有证券期货资格的评估机构为公司提供估算作为内部使用，公司研究后作出判断。采矿权的估算价值受钾盐价格未来的走势、钾盐项目的扩建规模，项目建设计划的影响较大。截止目前，公司对钾肥项目的扩建规模、扩建计划未形成最后的方案，因此减值的数据仅为目前公司依据可研报告为假设基础所作出的估算，如将来钾盐价格、公司确定的扩建规模、建设计划与估算报告的假设条件存在较大的差异，减值的数据也会出现较大的差异。本次计提采矿权减值的数字仅为公司年度报告财务报表编制所用，不用于任何其他的用途。公司就中国农业生产资料集团公司等十家交易对手方无法完成业绩承诺事宜、资产减值补偿已向北京市高级人民法院提起诉讼。最终资产减值数据将根据北京市高级人民法院的最终判决结果进行调整。四、本次计提减值准备对公司财务状况的影响。本次计提资产减值准备共计259493.4万元，将减少公司2017年度利润总额259493.4万元，减少公司2017年度归属于母公司所有者净利润259483.73万元。公司本次计提的资产减值未经注册会计师事务所审计。 2009年1月19日，老挝人民民主共和国政府与中农矿产资源勘探有限公司签订《关于在老挝和他曲县建立钾盐开采和加工的合同》，约定：中农矿产资源勘探有限公司受委任作为合同面积区域内单方与政府签约的合同方，按本合同执行自己受规定的工作和各项义务，包括在老挝人民民主共和国投资和向老挝政府缴纳资源税、各项税收和其他各种手续费，根据本合同得到各种权利尤其是唯一得到能源与矿业部所通过的经济技术可研报告的合同勘探开采面积位于甘蒙省他曲县农波县进行勘探、开采和加工钾盐矿的权利。合同目的和目标是为了在甘蒙省农波县、他曲县进行开采和加工钾盐矿以便在国内销售或出口到国外，中农矿产资源勘探有限公司将按照老挝法律法规规定引进资金、机械和工具进行工作。2014年，香港中农矿产资源勘探有限公司、深富力有限公司与老挝人民民主共和国政府签订《关于老挝和他曲县钾盐矿开采和加工合同的变更协议》，对老挝人民民主共和国政府与中农矿产资源勘探有限公司2009年1月19日签订的《关于在老挝和他曲县建立钾盐开采和加工的合同》的一些内容进行变更，变更中农矿产资源勘探有限公司为香港中农矿产资源勘探有限公司、深富力有限公司以及按照合同在老挝新设立的中农钾肥有限公司。国家发展和改革委员会于2011年7月5日向中国农业生产资料集团公司作出发改外资［2011］2186号《批复》：同意中农矿产资源勘探有限公司在老挝钾盐开采加工一期项目。该项目位于老挝，钾盐矿总储量7.6亿吨，折纯氯化钾1.04亿吨。中农矿产资源勘探有限公司通过在老挝设立的控股子公司中农钾肥有限公司（中方与老方持股比例分别为90%和10%）实施该项目。该项目年产钾肥10万吨示范工程现已投产。该项目建设完成后，钾肥生产能力可由年产10万吨增加到年产100万吨。项目总投资49586万美元（含示范工程投资5000万美元），其中建设投资42770万美元，补充流动资金3060万美元，建设期利息3756万美元。其中项目资本金1亿美元，申请银行贷款39586万美元。中方资金来源：中农矿产资源勘探有限公司自有资金9000万美元，包括已出资1350万美元，以人民币质押内保外贷已出资3150万美元，新增自有人民币购汇出资4500万美元；中农矿产资源勘探有限公司按股比贷款35627.4万美元，老方股东按股比贷款部分3958.6万美元由中农矿产资源勘探有限公司一并申请银行贷款解决，贷款到期后如老方股东无力偿还贷款，中农矿产资源勘探有限公司享有以债转股的权利。国家发展和改革委员会办公厅于2013年2月16日向中国农业生产资料集团公司作出发改办外资［2013］405号《批复》：同意老挝甘蒙省东泰矿区钾盐开采加工一期项目中方投资主体由中农矿产资源勘探有限公司变更为中农集团（香港）矿产有限公司。中农集团（香港）矿产有限公司由原中农矿产资源勘探有限公司10家股东按照其在中农矿产资源勘探有限公司中的相同股比出资在香港成立，注册资本9000万美元。中农集团（香港）矿产有限公司以1350万美元受让中农矿产资源勘探有限公司持有的老挝甘蒙省东泰矿区钾盐开采加工一期项目公司中农矿产资源勘探有限公司90%股权。 一审法院认为，东凌国际公司通过向东凌实业公司非公开发行股份方式募集老挝钾肥项目的配套资金，双方在合同履行过程中产生争议引起本案诉讼，故本案为新增资本认购纠纷。东凌国际公司与东凌实业公司签订的《附条件生效的股份认购协议》《附条件生效的股份认购补充协议（二）》不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按照约定切实履行各自合同义务，否则应承担相应的违约责任。根据东凌国际公司的起诉和东凌实业公司的答辩，本案的争议焦点是：一、东凌实业公司拒绝按照合同约定认购东凌国际公司非公开发行的股份是否构成违约；二、违约责任的承担。 关于东凌实业公司拒绝按照合同约定认购东凌国际公司非公开发行的股份是否构成违约问题。东凌国际公司与东凌实业公司签订的《附条件生效的股份认购协议》《附条件生效的股份认购补充协议（二）》，约定东凌实业公司以自有资金102957.76万元认购东凌国际公司本次非公开发行股份98618544股，为东凌国际公司向中农国际钾盐开发有限公司全体股东非公开发行股份购买中农国际钾盐开发有限公司100%股权募集配套资金。非公开发行股份募集配套资金和非公开发行股份购买中农国际钾盐开发有限公司100%股权是同时进行的，并没有先后顺序之分。中国证券监督管理委员会已批复同意东凌国际公司向中农国际钾盐开发有限公司全体股东发行股份购买中农国际钾盐开发有限公司100%股权并通过非公开发行新股募集发行股份购买资产的配套资金，且东凌国际公司已非公开发行股份购买了中农国际钾盐开发有限公司100%股权。东凌实业公司依约应向东凌国际公司支付102957.76万元以认购东凌国际公司非公开发行股份98618544股。东凌国际公司在中国证券监督管理委员会批复有效期内向东凌实业公司发出《告知函》，要求东凌实业公司支付102957.76万元认购非公开发行股份，东凌实业公司向东凌国际公司发出《告知函》，决定在中国证券监督管理委员会批复有效期内不认购东凌国际公司非公开发行的股份，明确表示不履行主要债务，其行为已构成根本违约。东凌实业公司抗辩主张，东凌国际公司非公开发行股份购买中农国际钾盐开发有限公司100%股权，从而间接控制中农钾肥有限公司90%股权，中农钾肥有限公司老挝钾肥项目100万吨扩建工程未按计划进行，东凌国际公司的行为构成违约，东凌国际公司的股价受到影响，其具有不安抗辩权。对此，一审法院认为，东凌国际公司向东凌实业公司非公开发行股份是为东凌国际公司购买中农国际钾盐开发有限公司100%股权募集配套资金，中农国际钾盐开发有限公司间接控股的中农钾肥有限公司的老挝钾肥项目100万吨扩建工程不属于本案双方合同约定范围，东凌实业公司主张东凌国际公司违约没有事实依据。老挝钾肥项目100万吨扩建工程实施情况对中农国际钾盐开发有限公司价值的影响，进而对东凌国际公司股价的影响，属于东凌实业公司认购东凌国际公司股份所应承担的市场风险，其以行使不安抗辩权为由拒绝认购东凌国际公司股份，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”根据该条法律规定，东凌国际公司可以解除《附条件生效的股份认购协议》《附条件生效的股份认购补充协议（二）》，但东凌国际公司并未向东凌实业公司发出解除合同的通知，其主张《附条件生效的股份认购协议》《附条件生效的股份认购补充协议（二）》于2016年6月30日解除没有事实依据。东凌国际公司提起本案诉讼请求解除双方合同，一审法院认定《附条件生效的股份认购协议》《附条件生效的股份认购补充协议（二）》于2017年3月27日即起诉之日解除。 关于违约责任的承担问题。东凌实业公司违约，应承担违约责任。双方签订的合同中约定，东凌实业公司违约应向东凌国际公司支付约定认购金额的10%作为违约金。东凌实业公司认购金额为102957.76万元，根据合同约定，违约金数额为10295.77万元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”东凌实业公司主张违约金过高，请求予以调整。一审法院认为，本案东凌国际公司、东凌实业公司关于认购金额的10%作为违约金的约定，是双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，东凌实业公司未能提供证据证明约定的违约金过分高于造成的损失，对东凌实业公司调整违约金的请求，一审法院不予支持。东凌国际公司请求东凌实业公司支付违约金10295.77万元，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、东凌国际公司与东凌实业公司于2014年8月22日签订的《附条件生效的股份认购协议》、于2015年3月19日签订的《附条件生效的股份认购补充协议（二）》于2017年3月27日解除；二、东凌实业公司应在本判决生效之日起十日内向东凌国际公司支付违约金10295.77万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5704476.5元，由东凌实业公司负担。东凌国际公司预交的案件受理费5704476.5元，一审法院予以退回。东凌实业公司应向一审法院补缴案件受理费5704476.5元。 东凌实业公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）涉案《附条件生效的股份认购协议》《附条件生效的股份认购补充协议二》是本次重大资产重组系列合同、文件的一部分。东凌实业公司拟在认购协议下支付的股份认购款即是为了投入老挝钾肥项目所募集的配套资金，该配套资金是附属、辅助于东凌国际公司及中国农业生产资料集团公司应就老挝钾肥项目安排到位和投入的融资及投资资金的配套资金，二者之间存在主次和先后顺序。因此，东凌实业公司支付认购协议下的股份认购款（即东凌国际公司就老挝钾肥项目所募集的配套资金）的前提条件是东凌国际公司及中国农业生产资料集团公司已按照相应的投资建设进度就老挝钾肥项目安排到位和投入相应的融资及投资资金。另外，东凌实业公司向一审法院提交的关于老挝钾肥项目证据材料均来源于东凌国际公司该次重大资产重组项目的工作底稿，是当初该重大资产重组项目报请中国证券监督管理委员会核准的项目资料，不属于东凌实业公司从境外获取的资料。一审法院将上述有关证据认定为境外形成的证据，且在没有事实依据的情况下否定东凌实业公司提交的有关证据，属于认定事实错误。（二）老挝钾肥项目100万吨扩建工程属于本案双方合同约定范围，属于本案审理范围。东凌实业公司与东凌国际公司对老挝钾肥项目100万吨扩建工程负有的义务，属于涉案合同项下的义务。一审法院将老挝钾肥项目与涉案认购协议进行割裂错误。无论从交易结构、合同目的、政府审批等而言，涉案认购协议是东凌国际公司该次重大资产重组系列合同、文件的一部分，与该次重大资产重组项目最终指向的老挝钾肥项目是一个不可分割的整体。一审法院将二者割裂开来，将双方之间基于项目配套资金募集的基础关系认定为一般意义上的股份发行认购关系，与客观事实不符。（三）东凌国际公司延迟履行按期建设老挝钾肥项目100万吨扩建工程的义务，致使合同目的无法实现，东凌实业公司拒绝支付认购款不构成违约。（四）东凌国际公司已依法向一审法院撤回关于解除涉案合同的诉讼请求，双方也对涉案合同已经解除没有异议，一审法院超出诉讼请求进行判决，导致当事人承担巨额诉讼费。综上，东凌实业公司请求判令撤销一审判决第二项，并依法改判驳回东凌国际公司的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由东凌国际公司负担。庭审中，东凌实业公司变更诉讼请求，即将本案一审诉讼费由东凌国际公司负担变更为撤销一审案件受理费。庭审后，东凌实业公司提交《关于明确上诉请求的说明》，明确其上诉请求为：请求撤销一审判决第一项，同时撤销该第一项判决对应的受理费；请求撤销一审判决第二项，并依法改判驳回东凌国际公司的诉讼请求；本案一审第二项判决的案件受理费与二审案件受理费均应由东凌国际公司负担。 东凌国际公司答辩称：（一）非公开发行股份购买资产与非公开发行股份募集资金两笔交易虽然是本次重大资产重组的两个组成部分，但两项交易是各自独立且平行并列的交易，前者仅是后者的原因和背景，并不是后者履行的前提条件，更不是后者的组成部分。本次重大资产重组的两大交易行为，《非公开发行股份购买资产协议》已经履行完毕，而股份认购协议因东凌实业公司未按照合同约定履行相应义务，致使合同无法履行，其应承担违约责任。（二）老挝钾肥项目是涉案《非公开发行股份购买资产协议》指向的最重要的标的资产，而不是股份认购协议的标的资产。老挝钾肥项目与股份认购协议无法律上的关联性，不属于本案合同的审理范围。同时，老挝钾肥项目自始至终均不存在东凌实业公司声称的足以导致合同目的无法实现的瑕疵。（三）除东凌实业公司外，本次资产重组所涉及的其他各方均不存在违约情形，东凌实业公司无权单方行使解约权。涉案股份认购协议已由双方协商一致于2016年6月30日解除，解除结果以东凌实业公司承担违约责任为前提。（四）东凌国际公司请求数额是违约金数额，一审案件计算案件受理费应以该数额为基础，不应加上合同标的额。东凌国际公司申请撤回第一项诉讼请求，一审法院未予准许，增加了双方当事人的诉讼成本。综上，东凌实业公司的上诉请求应予驳回。 在二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，本案系新增资本认购纠纷。根据东凌实业公司的上诉意见以及东凌国际公司的答辩意见，本案二审审理的争议焦点是：一、东凌实业公司未按照合同约定认购东凌国际公司非公开发行的股份是否构成违约；二、一审法院是否超出诉讼请求判决，导致当事人承担高额诉讼费。 一、关于东凌实业公司未按照合同约定认购东凌国际公司非公开发行的股份是否构成违约的问题 根据一审法院查明的事实，东凌国际公司与东凌实业公司于2014年8月22日签订的《附条件生效的股份认购协议》约定，东凌国际公司在本次非公开发行股份购买中农国际钾盐开发有限公司100%股权的同时，拟非公开发行股份募集配套资金，东凌实业公司以其自有资金认购本次非公开发行的股份。东凌国际公司与东凌实业公司于2015年3月19日签订的《附条件生效的股份认购补充协议（二）》约定东凌实业公司以自有资金102957.76万元认购东凌国际公司本次非公开发行股份98618544股，为东凌国际公司向中农国际钾盐开发有限公司全体股东非公开发行股份购买中农国际钾盐开发有限公司100%股权募集配套资金。虽然老挝钾肥项目与募集配套资金具有关联性，但涉案认购协议与非公开发行股份购买中农国际钾盐开发有限公司100%股权是同时进行的，并没有先后履行顺序。本案也没有相关证据证明涉案认购协议约定的非公开发行股份募集配套资金投入是以东凌国际公司与中农国际钾盐开发有限公司全体股东签订的《非公开发行股份购买资产协议》履行为前提。另外，东凌实业公司主张其向一审法院提交的关于老挝钾肥项目证据材料来源于东凌国际公司该次重大资产重组项目工作底稿，一审法院认定该证据材料系境外形成的证据属于认定事实错误。本院认为，东凌实业公司向一审法院提交了关于老挝钾肥项目证据材料，即证据7《矿物开采许可证》复印件两份，证据8老挝政府《可行研究报告》《环评、社评认可证书》复印件，上述证据系从境外形成的证据，至于从何处获取的上述证据材料并不影响该认定，因此，东凌实业公司关于一审法院就上述证据材料认定事实错误的主张不能成立。 东凌国际公司向东凌实业公司非公开发行股份是为东凌国际公司购买中农国际钾盐开发有限公司100%股权募集配套资金，而老挝钾肥项目100万吨扩建工程不属于涉案认购协议约定的范围，东凌国际公司是否按计划建设老挝钾肥项目100万吨扩建工程不属于涉案认购协议项下应履行的合同义务。因此，东凌实业公司主张东凌国际公司未按计划建设老挝钾肥项目100万吨扩建工程导致合同目的无法实现，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定东凌实业公司未按协议约定履行如期足额支付认购款项的义务构成违约，具有事实依据。根据双方签订的协议约定，东凌实业公司违约应向东凌国际公司支付约定认购金额的10%作为违约金。本案东凌实业公司未能提供证据证明约定的违约金过分高于造成的损失，一审法院据此认定东凌实业公司应支付违约金10295.77万元，亦无不当。 二、关于一审法院是否超出诉讼请求判决，导致当事人承担高额诉讼费的问题 东凌实业公司在二审庭审中主张一审案件受理费应该撤销，同时在庭审后提出增加一项上诉请求，即撤销一审判决第一项，同时撤销该第一项判决对应的受理费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条的规定，第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。因此，东凌实业公司增加上诉请求，应该在法庭辩论终结前提出。本案东凌实业公司在庭审后增加撤销一审判决第一项的上诉请求，本院不予审理。 东凌国际公司向一审法院起诉时诉讼请求有三项，即确认涉案认购协议于2016年6月30日解除；判令东凌实业公司向东凌国际公司支付违约金10295.77万元；本案全部诉讼费由东凌实业公司负担。东凌国际公司于2017年11月30日即一审开庭前提出变更诉讼请求，即撤销第一项诉讼请求。一审法院向东凌公司释明即使变更诉讼请求，诉讼费交纳标准不变。东凌国际公司在一审法院于2019年12月19日的庭审中坚持其诉讼请求和理由和起诉状一致。由此可见，东凌国际公司诉讼请求并未变更。因此，东凌实业公司主张一审法院超出诉讼请求判决与事实不符。一审法院根据东凌国际公司的诉讼请求计算案件受理费为5704476.5元，并无不当。 综上，东凌实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币556589元由广州东凌实业投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  江显和 审判员  刘少阳 审判员  高燕竹 审判员  杨 蕾 审判员  肖 芳 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理李娜 书记员文丽玲