黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终2277号上诉人(原审被告)：张俭，男，1965年5月16日出生，汉族，个体工商户，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：贾秀江，男，1960年5月18日出生，汉族，住大庆市红岗区。被上诉人(原审原告)：庞立娜，女，1978年8月10日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：曹凯飞，黑龙江欲凌律师事务所律师。上诉人张俭因与被上诉人庞立娜民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张俭及委托诉讼代理人贾秀江与被上诉人庞立娜的委托诉讼代理人曹凯飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人张俭上诉请求：1、依法撤销（2019）黑0602民再5号民事判决书。2、依法请求人民法院改判，上诉人不承担偿还被上诉人本息290878.83元；3、依法请求人民法院对上诉偿还给被上诉人的车位5套100万元和商品房一套64.4492万元的价格确认，4、依法请求人民法院对上诉人多支付给被上诉人本息65.9391万元，应返还给上诉人。5、依法请求人民法院对被上诉人犯罪部分应移送公安机关处理；6、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：2014年10月20日起，上诉人先后向被上诉人7次借款149.25万元；而且上诉人还借款转账73.8万元，还车位100万元，还商品房64.4492万元，共计240.2492万元。上诉人应按照法律规定偿还本金和利息以外又多支付给被上诉人本金利息65.9391万元。应予以返还给上诉人，还应对上诉人偿还给被上诉人的车位5套100万和商品房64.4492万元确认，于2015年9月25日开发商和被上诉人办理了相关手续等。并有被上诉人签字的收条可证实，而且一审法院认定事实错误，无论是车位的价格和商品房的价格，都是被上诉人自己定的价格，上诉人也没有介入，卖出的钱款全部打入被上诉人的账户。至于被上诉人提出的张某的证言是不能采信的；因为上诉人从来没有给张某下过卖5个车位的委托，书面文字，更重要张某没有参加开庭质证等。所以说与上诉人没有任何关系，另外被上诉人明知道按照法律规定上诉人早已还清借款和利息，而且被上诉人在2015年12月4日强迫上诉人打了43万元的借条和2016年12月5日强迫上诉人再次打了248万元借条，两次都是采取软暴力手段。被上诉人多次往上诉人家门锁上塞牙签和刷油漆、刷胶，并有上诉人报警记录可证实，应予以严惩。综上所述，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十三条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定无效。”同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年10月22日发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”一审法院认定事实错误，应予以改判，被上诉人已构成《刑法》第一百七十五条[高利转贷罪]、第二百二十五条[非法经营罪]、第二百二十六条[强迫交易罪]、第二百四十五条[非法闯入住宅罪]、第二百七十四条[敲诈勒索罪]、第二百七十五条[破坏公司财产罪]，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条之规定，应移送公安机关处理，符合目前公、检、法打击套路贷的对象，以彰显法律的尊严。我相信：“正义也许会迟到，但永远不会缺席！”。被上诉人庞立娜辩称，首先一审法院通过上诉人亲笔书写的还款计划承诺以及案外人张某所出具的证明，认定了5个车位以64.8万元的价格抵欠款是正确的，不存在上诉人在上诉状所陈述的价格未定，而以齐齐哈尔市盛和湾小区2号楼1单元2002室抵欠款64.4492元，是开发商与案外人李建签订房屋买卖合同时的价格，在一审开庭时，该价格上诉人是认可的。因此，上诉人在上诉状中提及的车位与抵债房价格未确定，并不成立。关于本案是否涉及刑事犯罪，2018年10月30日，上诉人举报被上诉人涉嫌黑恶违法犯罪材料，公安局经过调查，告知上诉人其所反映被上诉人涉嫌非示集资、套路贷问题不存在，上诉人对此无异议。关于上诉人所称非法拘禁、虚假诉讼，经查均不存在以上事实，上诉人也无异议。职业放贷人不存在该事实，因上经，上诉人在上诉状中本案应移送公安机关的理由并不成立。综上，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。庞立娜一审诉讼请求：要求被告立即偿还借款1832000元，并按月利率2%支付此款自2016年12月5日至实际给付之日期间的利息。一审法院再审查明，张俭通过他人介绍与庞立娜认识，后张俭因做生意需要，于2014年10月至2015年8月期间分七次向庞立娜借款，分别为：2014年10月20日张俭向庞立娜借款40万元，并出具借款合同（借条）一份，双方口头约定月利4分，庞立娜扣除当月利息1.6万元，张俭实际收到借款38.4万元。2014年10月28日张俭向庞立娜借款20万元，双方约定月利4分，庞立娜扣除当月利息8000元，张俭实际收到借款19.2万元；2014年11月4日张俭向庞立娜借款10万元，双方约定月利5分，庞立娜扣除当月利息5000元，张俭实际收到借款9.5万元；2014年11月8日张俭向庞立娜借款20万元，双方约定月利5分，庞立娜扣除当月利息1万元，张俭实际收到借款19万元，以上三笔借款，张俭于2014年11月8日为庞立娜出具了一份借款合同（借条）。2014年11月28日张俭向庞立娜借款20万元，并出具借款合同（借条）一份，双方口头约定月利5分，庞立娜扣除当月利息1万元，张俭实际收到借款19万元。2014年12月14日张俭向庞立娜借款20万元，并出具借款合同（借条）一份，双方口头约定月利5分，庞立娜扣除当月利息1万元，张俭实际收到借款19万元。2015年1月4日张俭向庞立娜借款10万元，并出具借款合同（借条）一份，双方口头约定月利5分，庞立娜扣除当月利息5000元，张俭实际收到借款9.5万元。2015年4月1日张俭向庞立娜借款7万元，并出具借款合同（借条）一份，双方口头约定月利5分，庞立娜扣除当月利息3500元，张俭实际收到借款6.65万元。2015年6月28日张俭向庞立娜借款10万元，并于2015年8月20日出具借款合同（借条）一份，双方约定借款期限自2015年6月28日至2015年8月20日，口头约定月利5分，庞立娜扣除当月利息1万元，张俭实际收到借款9万元。综上，张俭实际收到借款共计149.25万元。2016年9月25日，张俭通过工程款抵账方式获得位于齐齐哈尔市盛和湾小区五个地下车位，并将该五个地下车位的《盛和湾》定购单、《盛和湾》合同预签单登记在庞立娜名下，齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司为庞立娜出具五个车位的收据，收据上标明车位位置、消防抵账及价款，每个车位价款为20万元。2016年12月5日张俭出具还款计划书承诺，内容为：在2016年12月底给现金30万元给庞立娜，另有车位5个卖掉还上款，12月25日前。我郑重向庞立娜承诺绝对办到，余下部分在2017年8月份以前全部还清，让张丽娟担保。张俭在承诺人处签名并捺印。2016年12月，张俭委托案外人张某将五个地下车位以每个13万元的价格对外出售，并将648000元车位款给付庞立娜。2017年1月20日，庞立娜给张俭出具授权委托书一份，内容为：本人因事，不能亲自和张俭齐齐哈尔房屋合同过户，同意将房屋过户给李建及相关待遇的相关手续，特委托李建作为我的合法代理人，全权代表我办理相关事项，对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件我均予以认可，并承担相应的法律责任。该委托书上标注房屋位置为齐齐哈尔市盛和湾小区2号楼1单元2002室，价格644492元。案外人李建在收房人处签名捺印并注明“李建认可此授权”。2017年2月17日，案外人李建与齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司签订了商品房买卖合同（预售），合同价格644492元，并在齐齐哈尔市房地产产权市场管理处办理了房屋产权备案登记手续。同日，张俭出具卖房协议书一份，内容为：此房子盛和湾2号楼1单元012002号，此房过户给李建，此房由张俭负责卖出，卖出房款和庞立娜在算，此协议双方同意六月份前卖出，到六月份为止。2014年11月20日至2017年4月17日期间，张俭陆续偿还庞立娜共计73.8万元。庞立娜认为张俭没有按照约定履行全部还款义务，为了维护自己的权益，故诉至法院。一审法院院再审认为，本案系民间借贷纠纷。本案中，张俭多次从庞立娜处借款，虽然为庞立娜出具借款合同（借条），但庞立娜均预先在每笔借款本金中扣除当月利息，因此借款本金应当以庞立娜实际出借的数额经双方当事人庭审中确认出借金额共计149.25万元。借款发生后，张俭自2014年11月20日至2017年4月17日期间陆续偿还庞立娜共计73.8万元，并以5个车位和位于齐齐哈尔市盛和湾2号楼1单元012002号房屋抵偿借款本息。鉴于双方对5个车位及房产抵偿数额存在争议，本院认为虽然车位预签单、定购单登记在庞立娜名下，收据显示每个车位20万元，但事后张俭出具的还款计划承诺，承诺5个车位卖掉还款，且案外人张某在原审出具证明证实是张俭委托其以每个车位13万元的价格出售给客户，张俭对该份证言的真实性并没有异议，张俭也未提供充分证据证实5个车位实际交付庞立娜，因此5个车位抵偿数额应当以庞立娜实际收到的车位款64.8万元来认定。关于房屋抵偿数额认定问题，本院认为涉案房屋已经按照庞立娜的授权委托登记在案外人李建名下，并且案外人李建与齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司签订了商品房买卖合同（预售），办理了商品房登记备案，故应当按照商品房备案登记中的价格644492元来确定给付数额，综上张俭截止至2017年2月17日一共偿还庞立娜203.0492万元。鉴于本案是同一出借人向同一借款人提供多笔借款的情形，张俭作为借款人在还款时除了自认2014年11月20日偿还的16000元、2014年11月27日偿还的8000元、2014年12月5日偿还的5000元、2014年12月10日偿还的10000元、2014年12月22日偿还的10000元、2014年12月23日偿还的6000元是哪笔借款的利息外，剩余双方未约定该还款归还的是哪笔借款本息，且双方除了最后一笔借款中约定借款期限为2个月外，剩余借款均未约定借款期限，但张俭自认每笔借款双方均口头约定借款期限为2个月，综合全案可以认定每笔借款的借款期限为2个月，故该案约定的借期内的利息且张俭已经给付的利息按照年利率36%计算，借期以外的利息按照年利率24%计算，每笔利息中多偿还的部分应当抵扣借款本金，经计算截止至2018年9月19日，张俭尚欠庞立娜借款本金210572.73元、利息80306.1元，本息合计290878.83元，并且张俭应以借款本金210572.73元为基数按年利率24%给付庞立娜自2018年9月20日至实际给付之日止的利息。故庞立娜要求张俭偿还借款本金680204.38元，以680204.38元本金为基数，支付利息从2018年9月20日以年利率24%计算至实际给付之日的诉讼请求，本院部分予以支持。张俭的辩解理由不成立，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百九十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百零三条、第四百零七条、《最高人民法院关于民间借贷司法解释理解与适用》第二十六条、第二十九条规定，判决：一、维持大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初3615号民事判决书第二项；二、撤销大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初3615号民事判决书第一项；三、原审被告张俭于本判决生效后三日内偿还原审原告庞立娜借款本金210572.73元、利息80306.1元，本息合计290878.83元（利息计算至2018年9月19日止），并以借款本金210572.73元为基数，按年利率24%给付自2018年9月20日至实际给付之日止的利息。原审案件受理费23558元，由原审原告庞立娜负担17895元，原审被告张俭负担5663元。本院审理过程中，上诉人提交如下证据：证据一、2016年9月25日收条复印件一份，证明：被上诉人于2015年9月25日从开发商接收了五个车位，每个车位20万元，共计100万元，并有被上诉人的收条。被上诉人质证称：对证据是复印件真实性不清楚，该份证据证明不了上诉人要证明的问题，上诉人当时将车位给被上诉人是为了防止其他债权人保全该车位，因此将车位放在被上诉人处抵押，上诉人承诺车位卖出去多少钱以实际款项为准，后于12月5日签订的还款协议书更加证明该问题。证据二、张某的证人证言不予采信证明复印件一份。证明：1、上诉人（张俭）没有给张春下发过授权委托书，也没有上诉人书面签字；2、证人张某没有参加开庭，也没有质证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条，此份证据应该视为无效。被上诉人质证称：该份证据调取于龙凤公安分局关于被上诉人涉嫌诈骗的卷宗，是公安局的侦查人员齐齐哈尔调查所得的，故不需要张某出庭作证。本院认为，上诉人提交两份证据均原审提交过的证据，并非新出现的证据，本院将综合原审其他证据对上述证据予以综合认定。根据上诉人与被上诉人一审、再审及二审提交的证据及双方一审、再审、二审诉辩意见。本院查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，关于五个车位款如何认定的问题。根据张俭出具的还款计划承诺及案外人张某所出具的证明，可以认定张俭委托张某将上述五个车位卖出，并将上述车位出卖款项交付给庞立娜，原审以庞立娜实际收到的车位款64.8万元来认定五个车位抵偿数额，并无不当。张俭主张应以庞立娜出具的收条来认定车位款为100万元，由于张俭并未举证证明上述车位已实际交付给庞立娜，形成以物抵债，且张俭又将车位实际出卖，并将出卖款项交付给庞立娜，故张俭的该项上诉主张，本院不予支持。关于张某证明应否采信的问题。庞立娜在原一审庭审出示该证明时，张俭该证据真实性无异议，且认可委托他人出卖车位的事实，故一审法院对该证据予以采信，于法有据。关于张俭请求对上诉人多支付给被上诉人本息65.9391万元应返还给上诉人的问题。由于该项诉讼请求系上诉人二审期间增加独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”由于双方就此诉讼请求未达成调解，故依法上诉人可以另行起诉解决。关于上诉人要求将被上诉人犯罪部分移送公安机关处理的问题。张俭并未向本院提交证实庞立娜涉嫌犯罪的证据，故其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉请求不成立,本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13303元,由上诉人张俭负担。本判决为终审判决。审判长  张智源审判员  刘 放审判员  郑丽媛二〇二〇年十二月二十二日法官助理顾婉婷书记员夏欣欣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。