四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15084号 上诉人（原审被告）：达州联信技术检测有限公司，住所地：四川省达州市经济开发区斌朗乡长田村**。 法定代表人：陈军，系经理。 委托诉讼代理人：蒲春山，达州市正大法律服务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢伦，男，1956年10月22日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：赵宏斌，四川天府风律师事务所律师。 原审被告：夏长生，男，1960年12月24日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 原审被告：刘昌全，男，1952年11月11日出生，汉族，住四川省达县。 委托诉讼代理人：王伦云，达州市正大法律服务所律师。 上诉人达州联信技术检测有限公司（以下简称达州联信公司）与被上诉人谢伦、原审被告夏长生、刘昌全追偿权纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初9354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 达州联信公司上诉请求：1．判令撤销（2018）川0105民初9354号民事判决，改判驳回谢伦的全部诉讼请求；2．判令本案一审、二审诉讼费由谢伦承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．案外人王清爱已将在达州联信公司享有的债权变更为了股权，债权已经消灭，再收取款项的行为没有任何法律依据，应属不当得利，谢伦应直接请求王清爱返还，而非直接向达州联信公司和原股东主张权利。2．谢伦与王清爱已达成还款共识，且王清爱已按约向谢伦返还25万元，但谢伦未向法院撤诉，才导致其收款无果。二、一审法院认定法律关系错误，谢伦款项被法院扣划的性质应属案外人不当得利所致，不具备追偿权的法律要件和法律特征，是不当得利纠纷案件。三、本案存在已严重超审限、一审裁判文书遗漏管辖权异议情节以及庭前文书存在瑕疵等程序错误。 被上诉人谢伦辩称，一审判决适用法律正确，查明事实清楚，请求维持原判。达州联信公司凭借王清爱的承诺书就认定达州联信公司的债务转移给王清爱于法无据，谢伦现追偿权的对象为达州联信公司和夏长生、刘昌全。1．案涉股权转让协议书明确转让了王清爱对达州联信公司的债权，但案涉的协议书中王清爱并没有签字，也未在事后就债权的转让达成任何的协议，因此上诉人仅凭谢伦与夏长生、刘昌全签订的协议就认定王清爱把债权转让给陈军无任何的事实依据，谢伦怠于行使权利不实；2．协议书并不发生债权转让或者抵消的任何效力；3．王清爱单方面向谢伦承诺由王清爱还款，这属于一种邀约，但该行为未征得谢伦的同意，故债务转移不成立。 夏长生辩称，钱是由王清爱拿走了，在签订协议书时说得很清楚，用股权抵偿王清爱对达州联信公司的债权。 刘昌全辩称，1．原审法院认定本案系追偿权纠纷法律关系是错误的，追偿权成立的前提是案涉款项是代为联信公司履行了偿还义务，但是王清爱在没有事实和法律依据的情况下把谢伦冻结款收取了，因此应当由实际收款人王清爱承担返还还款的责任，本案的追偿权不成立，应当确定为不当得利；2．本案并不是债权债务转让的问题，王清爱对达州联信公司享有债权，但后通过委托陈军代持达州联信公司70%的股份已经抵消和抵充，因此谢伦起诉的主体是错误的。 谢伦向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令达州联信公司公司归还谢伦担保代偿款3439278元，并赔偿利息损失（自2016年12月1日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）；2．夏长生对联信公司上述债务不能清偿部分中的1187310.667元承担连带支付责任；3．刘昌全对联信公司上述债务不能清偿部分中的1207197.667元承担连带支付责任；4．本案诉讼费用由达州联信公司、夏长生、刘昌全承担。 一审法院认定事实：2015年12月30日，达州中院作出（2015）达中民初字第56号民事判决书，认定案件事实有：2014年7月7日，为筹资支付土地价款，达州联信公司与王清爱签订《借款协议》，王清爱向达州联信公司借款4318.85万元，期限10个工作日。达州联信公司的股东夏长生、谢伦、刘昌全向王清爱出具了《无限连带责任承诺书》，约定三股东对借款项王清爱承担无限连带保证责任。2014年7月14日，王清爱和达州联信公司、夏长生、刘昌全、谢伦再次签订《保证借款合同》，约定达州联信公司再向王清爱借款1000万元，夏长生、刘昌全、谢伦对该笔借款承担无限连带保证责任。该民事判决书判令：1．联信公司在判决生效之日起三十日内偿还王清爱借款本金1063.85万元及利息；2．夏长生、刘昌全、谢伦对联信公司的借款本息承担连带清偿责任。2016年11月29日，达州中院作为（2016）川17执67号《执行裁定书》，载明王清爱与联信公司、夏长生、谢伦、刘昌全借款合同纠纷一案，达州中院（2015）达中民初字第56号民事判决书确认：达州联信公司偿还王清爱借款本金1063.85万元及利息，夏长生、谢伦、刘昌全承担连带责任，该判决书已发生法律效力，由于被执行人未自动履行义务，申请执行人（王清爱）向达州中院申请强制执行。执行中，经达州中院在银行和证券查询到被执行人夏长生、谢伦、刘昌全的存款以及谢伦的股票资金，共计扣划3734310元，其中谢伦36392878元，夏长生77346元，刘昌全17686元。因申请执行人以申请人与被执行人正就债务履行事宜进行协商为由，书面申请终结该案本次执行程序。裁定：终结达州中院（2015）达中民初字第56号民事判决书的下余6904190元及该判决利息的本次执行程序。王清爱于2016年8月18日及12月14日两次领取了上述款项。 另查明，2016年9月30日，夏长生（甲方）、谢伦（乙方）、刘昌全（丙方）和陈军（丁方）签订《协议书》一份，约定：达州联信公司的法定代表人为夏长生、持股40%，股东谢伦持股30%、刘昌全持股30%。夏长生和谢伦将所持公司股权转让给陈军，刘昌全放弃优先购买权，转让款为350万元。陈军承担联信在王清爱处的借款本息1860万元。 另，2017年7月18日，王清爱向达州中院出具《申请书》，载明：贵院受理的申请人王清爱依据（2015）达中初字第56号民事判决书，申请强制执行谢伦借款合同纠纷一案，因现申请人王清爱已与谢伦达成和解协议，依和解协王清爱放弃对谢伦债权，自愿免除被执行人谢伦依判决书确定的债务，今后谢伦不再依判决书对王清爱存在支付义务。申请贵院终结本案对谢伦的执行。2018年12月13日，王清爱向谢伦出具《承诺书》一份，载明：因我与你及联信公司借款担保合同纠纷一案，达州中院已执行并扣划你的资金、股票变现共计3639278元，后由于几方达成股权转让方案并实施，故该3639278元应由我退还给你。我已于2017年5月31日向你转款20万元，余下3439278元。现我作出如下承诺：余款我将分期返还给你，从2018年12月15日起，每月向你返还三至伍万元。 一审法院认定以上事实有四川省达州市中级人民法院（2015）达中民初字第56号民事判决书、四川省达州市中级人民法院（2016）川17执67号执行裁定书、《协议书》、《申请书》、《承诺书》及当事人笔录在案佐证。 庭审中，达州联信公司还向一审法院提交了一张四川省农村信用社借记卡明细清单，上载明2019年1月18日，案外人郭静向谢伦转账5万元，拟证明王清爱除了承诺书中所提的20万元外，还向谢伦返还了5万元。谢伦对于该证据不持异议。 一审审理中，谢伦陈述，王清爱所做的承诺，其并不予认可，但王清爱向其转款25万元，可以在本案的追偿金额中扣除，利息按照扣除后的金额从王清爱执行完之后开始计算。 一审法院认为，关于追偿权问题，达州中院作出的（2015）达中民初字第56号民事判决书确认，达州联信公司作为债务人应向债权人王清爱偿还借款本金1063.85万元及产生的利息，谢伦、夏长生及王昌全对达州联信公司的债务承担连带清偿责任。王清爱依据上述生效判决申请对达州联信公司、谢伦、夏长生及王昌全进行强制执行，共计扣划3734310元，其中谢伦3639278元，夏长生77346元，刘昌全17686元。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”及第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”和第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”之规定，谢伦有权向达州联信公司进行追偿，同时在向达州联信公司追偿不能得到履行的部分，有权在要求夏长生及刘昌全与其共同分担。达州联信公司及刘昌全抗辩称，谢伦、夏长生、刘昌全及案外人陈军已经达成协议由陈军承担三人对王清爱所负的债务，且王清爱向谢伦也作出了承诺，达州中院扣划谢伦的资金、股票变现共计3639278元由其返还，故谢伦丧失了追偿权和请求分担的权利。一审法院认为，谢伦、夏长生、刘昌全虽与陈军签订的《协议书》中约定三人对王清爱所负债务由陈军承担，但债权人王清爱并未在此协议上签字，且此后王清爱作为债权人向法院申请了强制执行，且已经通过执行程序扣划了谢伦、刘昌全和夏长生的资金，谢伦对达州联信公司的追偿权和对其他保证人的分担请求权自此产生，另，王清爱的承诺书，谢伦并未签署，审理中也确认其并未认可该承诺，故谢伦有权向达州联信公司主张追偿权，在未追偿的范围内，也有权要求刘昌全和夏长生分担。（二）追偿金额及分担金额。谢伦被执行扣划金额为3639278元，现其确认收到了王清爱返还的25万元，认可应当扣除，故追偿金额为3639278-250000=3389278元。至于分担金额，据上述法律规定，谢伦、夏长生和刘昌全之间并未约定份额，故三人在达州联信公司不能清偿的部分内，应当平均分担，各自承担不能清偿部分的三分之一。关于资金占用利息，谢伦支付代偿款后，依法取得了追偿代偿款等费用的权利，但达州联信公司并未清偿，现谢伦有权要求达州联信公司支付资金占用利息。至于计算标准，谢伦主张应当自2016年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日，一审法院认为，资金占用利息系谢伦的法定孳息损失，截至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因王清爱领取最后一次执行款时间为2016年12月14日，故，达州联信公司应向谢伦支付资金占用利息应以代偿款3389278为基数，自2016年12月15日起至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率为标准计算，自2019年8月20起至代偿款清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，根据《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，一审法院缺席判决：一、达州联信公司于本判决发生效力之日起十日内向谢伦支付代偿款3389278元及资金占用利息（以3389278元为基数，自2016年12月15日起至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率为标准计算，自2019年8月20起至代偿款清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、夏长生、刘昌全在达州联信公司对上述债务未清偿完的部分各自承担三分之一。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费34314元，保全费5000元，共计39314元，由达州联信公司、夏长生和刘昌全负担。 二审中，达州联信公司向法庭提交新证据：1．王清爱出具的《关于退还谢伦相关款项的说明》；2．王清爱身份证复印件；3．王清爱无法出庭作证的说明；4．王清爱书写无法出庭作证的说明的照片。证据1-4拟证明达州联信公司对案涉款项不应承担责任，谢伦所诉称的款项应由案外人王清爱承担还款责任。谢伦质证认为，对真实性不予认可，达州联信公司的法定代表人陈军系王清爱的委托人，现王清爱已无执行能力，达州联信公司企图逃避债务。夏长生、刘昌全质证认为，对达州联信公司提交证据的真实性、合法性、关联性予以认可。刘昌全向法庭提交证据：王清爱出具的关于退还谢伦相关款项的说明的照片一张，拟证明达州联信公司向法庭提交的王清爱出具说明的真实性，说明确系王清爱本人书写。达州联信公司对刘昌全提交证据的真实性、合法性、关联性予以认可；谢伦质证认为，对真实性不予认可。夏长生对上述证据予以认可。本院认为，王清爱本人未到庭接受质询，说明的真实性不能确认，即使是王清爱本人书写，但仅系其单方面陈述，并无证据证明王清爱与谢伦之间已经达成协议，谢伦同意由王清爱偿还其款项，谢伦放弃向达州联信公司追偿，故不能达到其证明目的。 夏长生向法庭提交证据：1．王清爱于2017年4月1日出具承诺书一份；2．达州联信公司2016年9月29日股东会决议一份。拟证明达州联信公司因无力偿还王清爱借款，把达州联信公司股权转让给王清爱，双方债权债务已经了结，王清爱需归还包括谢伦被执行的款项及其他款项。达州联信公司、刘昌全对上述证据真实性、合法性、关联性均无异议；谢伦质证认为，承诺书真实性不予认可，系事后补的，不能证明债权发生了转移；股东会决议真实性予以认可，但不能证明王清爱对达州联信公司的债权已转让给陈军或者说达州联信公司的债务已转移。本院认为，王清爱向夏长生出具的承诺书系在本案代偿发生之后，与本案没有关联性；股东会决议同意夏长生、谢伦的股权转让给陈军，也与本案代偿没有关联性。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1．一审法院在审理中是否存在严重违反法定程序的情形；2．谢伦主张的追偿权是否成立。针对上述焦点问题评述如下： 一、一审法院在审理中是否存在严重违反法定程序的情形 达州联信公司认为一审法院当庭变更合议庭组成人员，违反法定程序，经本院查阅卷宗和询问各方当事人，一审法院当庭变更合议庭系征得各方当事人同意的，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”之规定，一审法院变更合议庭并未对当事人的权利造成损害，也不属于上列严重违反法定程序的情形，故本案不存在严重违反法定程序的情形。 二、谢伦主张的追偿权是否成立 首先，本案中谢伦为达州联信公司向王清爱的借款提供担保，该案经达州市中级人民法院判决和执行，谢伦实际为达州联信公司向王清爱代偿了3639278元，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，谢伦依据生效法律文书被执行的款项，有权向达州联信公司追偿。 其次，虽然谢伦、夏长生、刘昌全、陈军在2016年9月30日签订《协议书》，约定谢伦、夏长生将所持股份转让给陈军，由陈军负责偿还在王清爱处的借款本息1860万元，但该《协议书》王清爱并非合同相对方，且王清爱在这之后已经在法院执行局领取了已执行到的全部款项，王清爱向达州中院提交《申请书》申请终结执行时，案涉代偿已全部发生完毕，故谢伦要求对已支付的代偿款向达州联信公司追偿应予支持。 第三，虽然王清爱在2018年12月13日向谢伦出具了《承诺书》，表示已收款项愿意退还给谢伦，但达州联信公司并未举证证明谢伦同意由王清爱向其退款，从而放弃向达州联信公司主张追偿，故即使王清爱同意向谢伦退款，也不影响谢伦就未退还款项主张的追偿权。 综上所述，达州联信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34314元，由达州联信技术检测有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  姚兰 审判员  莫雪 审判员  马雯 二〇二〇年十二月八日 书记员  郑文