广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2379号上诉人（原审被告）：广州市广鹏电子有限公司。住所地：广东省广州市南沙区东涌镇市灵路大同村路段****自编205。法定代表人：何明金，该公司总经理。委托诉讼代理人：赖胜奇，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州敬诚电子科技有限公司。。住所地：广东省广州市番禺区大石街大维村工业路**盛悦大厦******法定代表人：王普敬，该公司总经理。委托诉讼代理人：王强，广东开耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雅玲，广东开耀律师事务所律师。上诉人广州市广鹏电子有限公司（以下简称广鹏公司）因与被上诉人广州敬诚电子科技有限公司（以下简称敬诚公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广鹏公司的委托诉讼代理人赖胜奇，被上诉人敬诚公司的委托诉讼代理人陈雅玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人广鹏公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回敬诚公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件诉讼费由敬诚公司承担。主要事实和理由：一、GP-9281D型号的被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不相似，原审法院认定事实错误。两者的区别为：1.柱身凸块数量不同。GP-9281D型号的被诉侵权设计柱身有两个凸块，而与涉案专利只有一个；2.柱身是否凹陷。GP-9281D型号的被诉侵权设计柱身有明显凹陷，凹陷处为USB插口，而涉案专利柱身为光滑圆柱体，没有凹陷；3.柱身两端的环状横纹设计数量不同。GP-9281D型号的被诉侵权设计只有一圈环状横纹，而涉案专利有两圈。二、广鹏公司的销售行为没有造成敬诚公司经济损失，广鹏公司仅为一次交易，被诉产品现已下架，故一审判赔5万元数额过高。如果GP-9281D型号的被诉产品不构成侵权，本案赔偿数额应按比例进行扣减。综上，原审法院认定事实错误，请求依法改判。被上诉人敬诚公司答辩称：一、广鹏公司提出GP-9281D型号的被诉侵权设计与涉案专利的差异点，均是一般消费者不会注意到的细微差异，以一般消费者的认识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上无实质差异，一审法院认定两者构成相似，认定事实正确。二、广鹏公司未提供证据证明因其侵权获得的利润，一审法院在广鹏公司具备制造和销售两款被诉侵权产品的情形下，只酌定广鹏公司赔偿5万元，已经是偏低的了。而且根据敬诚公司在一审时提供的证据，广鹏公司之前一直在阿里巴巴公开销售被诉侵权产品，广鹏公司陈述只完成一次交易的说法不可信。即使广鹏公司只有GP-9281型号被诉侵权产品构成侵权，判赔5万元也属于合理的范围，不应当予以扣减。综上，敬诚公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回广鹏公司的上诉请求，维持原判。敬诚公司向一审法院起诉，请求判令：1.广鹏公司立即停止侵犯敬诚公司名称为“负离子发生器（带水晶装饰）”、专利号为ＺＬ20143001××××.9的外观设计专利的行为，包括停止制造、销售侵权产品，销毁侵权产品；2．广鹏公司赔偿敬诚公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共30万元；3.广鹏公司负担案件全部的诉讼费用。原审法院认定的事实：案外人王普敬于2014年1月23日向国家知识产权局申请名称为“负离子发生器（带水晶装饰）”的外观设计专利（以下简称涉案专利），于2014年7月2日获得授权，专利号为ＺＬ20143001××××.9。简要说明记载该外观设计产品的设计要点在于产品的整体形状设计，最能表明该外观设计设计要点的图片或照片为立体图，其他设计特点为头部带与汽车电源接口连接的插头，两端设有水晶装饰。该专利现处于有效状态。专利授权公告图片见附图一。2016年8月25日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。评价报告记载，一般消费者是一个虚拟的法律主体，作为负离子发生器的一般消费者，应当对本专利申请日之前的负离子发生器或者相近种类的产品及其常用设计手法具有常识性的了解，对负离子发生器其他类似产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。…负离子发生器类产品多为插口、柱体和气体挥发口三部分，中部多为圆柱设计，插口设计也多为柱状凸起，但是气体挥发开口的形状差异较大，镂空的形状和布局以及挥发口的整体形状具有较大的设计空间。该评价报告对比设计1、2见附图二、三。《专利实施许可合同备案证明》载明，案外人王普敬将涉案专利以独占许可方式许可给敬诚公司，使用费为0，合同有效期限为2018年1月23日至2023年1月22日，备案日期为2018年2月7日。2019年1月26日，敬诚公司的委托代理人刘会信向广东省广州市南粤公证处申请保全证据公证。刘会信在公证处签收了一个包裹，之后拆开。公证人员抽取部分物品后封存，封存物及剩余物品交刘会信保管。公证人员对上述过程进行监督、拍照，并出具（2019）粤广南粤第1907号公证书。2019年2月27日，敬诚公司的委托代理人刘会信向广东省广州市南粤公证处申请保全证据公证。刘会信使用其持有的手机及公证处专用网络，登陆微信，展示微信号“ＬＥＤ152××××****”、昵称“Ａ雅光装饰”与微信号“ＣＸＪ××5416”、昵称“Ｃｈｅｎ--”用户之间的聊天记录，刘会信对上述过程进行截图，公证人员全程监督，并出具（2019）粤广南粤第3780号公证书。公证书记载，2019年1月22日，“Ａ雅光装饰”向“Ｃｈｅｎ--”发送“”，问，“你把链接发给我看看这款多少钱？”，“Ｃｈｅｎ--”回复，“有三种包装不同包装价格不一样…包装有：吸塑，铁盒和礼盒”。2019年1月23日，“Ｃｈｅｎ--”问，“你看下什么时候安排下货款，我们安排生产哈”…“Ａ雅光装饰”说，“我想其他款式拿几个样品看看…直接发快递吗”，“Ｃｈｅｎ--”回复，“要哪几款呢是的发哪里呢现在就拿样品先吗颜色有要求吗”，“Ａ雅光装饰”说，“你们不是有好多款式吗？有哪些款式可以发样给我吗？”，“Ｃｈｅｎ--”说，“现在卖的有6种发图片给你目前在售的，还有新品还没出样后期慢慢更新颜色：金银黑灰蓝红”。经一审当庭拆封公证封存物，内有若干个负离子车载空气净化器、产品清单、收款收据及快递单各一张，敬诚公司主张型号GP-9281、GP-9281D的产品系本案被诉侵权产品，称广鹏公司制造、销售被诉侵权产品。广鹏公司确认其制造、销售被诉侵权产品，但系其自有的专利产品。经查看，收款收据及产品清单均盖有广鹏公司的英文公章，收款收据载明，GP-9281型号的被诉侵权产品单价35元，购买数量100个，GP-9281D型号的被诉侵权产品单价45元，购买数量2个。两款被诉侵权产品实物照片见附图四、五。将GP-9281型号的被诉侵权设计与涉案专利证书上的图片比对，敬诚公司认为二者构成相同，广鹏公司认为构成近似；将GP-9281D型号的被诉侵权设计与涉案专利证书上的图片比对，敬诚公司认为二者构成近似，广鹏公司认为涉案专利柱体两端各有两个环形装饰物，被诉侵权产品只有一个且中部有一个USB插孔，二者不相同也不近似。另查明，敬诚公司提交了公证费发票、律师费发票、收款收据、诉讼案件委托代理合同、以证明其维权支出的合理费用，请求由法院酌定本案的赔偿数额。再查明，广鹏公司是有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2009年11月4日，注册资本30万元，经营范围为计算机、通信和其他电子设备制造业。原审法院认为,案外人王普敬是名称为“负离子发生器（带水晶装饰）”、专利号为ＺＬ20143001××××.9的外观设计专利权人，敬诚公司系涉案专利的独占许可人。涉案专利目前处于合法有效状态，应受法律保护，他人未经许可，不得实施该专利。一、关于被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权保护范围的问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，两款被诉侵权产品与涉案专利均为负离子发生器，属同类产品。将GP-9281型号的被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体形状相同，包括插口、柱体、气体挥发孔三部分，插口一端带有较小短圆柱的凸起，柱体光滑，柱身设有小凸块，两端有环状横纹设计，气体挥发口呈皇冠状。两者的区别仅在于插口凸起的弧度大小、柱身凸块的数量及弧度略有不同，但插口凸起及柱身凸块均体积极小，故上述区别属细微差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，GP-9281型号的被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。将GP-9281D型号的被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者均包括插口、柱体、气体挥发孔三部分，插口一端带有较小短圆柱的凸起，柱身设有小凸块，两端有环状横纹设计，气体挥发口呈皇冠状。两者的区别在于：柱身凸块的数量及弧度略有不同，涉案专利一边有凸块，被诉侵权产品为两个凸块左右对称；被诉侵权产品柱体中部有一USB插口，涉案专利没有；被诉侵权产品两端的环状横纹设计为一圈，涉案专利两端有两圈。原审法院认为，从《外观设计专利权评价报告》可知，该类产品结构大致相同，气体挥发开口的镂空形状和布局以及挥发口的整体形状具有较大的设计空间，被诉侵权产品虽然在柱体、横纹的数量、插口凸起的弧度大小、柱身凸块与涉案专利略有不同，然而两者整体造型及气体挥发开口的镂空形状和布局以及挥发口的整体形状基本一致，上述区别属细微差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，GP-9281D型号的被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。二、关于广鹏公司是否实施了被诉侵权行为的问题敬诚公司主张广鹏公司制造、销售被诉侵权产品。敬诚公司从广鹏公司处购得被诉侵权产品，广鹏公司亦确认被诉侵权产品系其制造、销售，因此原审法院认定广鹏公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。三、关于侵权责任如何承担的问题广鹏公司未经许可，制造、销售侵犯涉案专利的产品，其行为已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。敬诚公司要求广鹏公司停止制造、销售侵权产品的诉讼请求，依据充分，原审法院予以支持。广鹏公司主张侵权产品系使用其自有专利及已下架，但未提交证据佐证，原审法院对上述主张，不予支持。因现有证据不足以证明广鹏公司有库存侵权产品，故敬诚公司要求广鹏公司销毁库存侵权产品的主张，依据不足，原审法院不予支持。关于赔偿经济损失的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因敬诚公司无充分证据证明其因广鹏公司的侵权行为所遭受的损失以及广鹏公司因侵权所获得的利润，原审法院参考涉案专利的类型、广鹏公司的经营规模、侵权行为的性质和情节以及敬诚公司因案件纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定广鹏公司赔偿敬诚公司经济损失及合理的维权费用共50000元。敬诚公司超出部分的诉请，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、广鹏公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵犯王普敬名称为“负离子发生器（带水晶装饰）”、专利号为ＺＬ20143001××××.9的外观设计专利权产品的行为；二、广鹏公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿敬诚公司经济损失（含合理费用）共50000元；三、驳回敬诚公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由敬诚公司负担2420元，广鹏公司负担3380元。一审案件受理费已由敬诚公司预交，应由广鹏公司负担的部分原审法院不予退回，由广鹏公司在上述履行期限内向敬诚公司迳付。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.GP-9281D型号的被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围；2.原审判赔数额是否合理。一、关于GP-9281D型号的被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。本案专利产品为负离子发生器，设计要点在于产品的整体形状设计，最能表明本外观设计要点的图片或照片是立体图。本案被诉侵权产品也为负离子发生器，与本案专利产品属于相同种类产品，可以将两者的外观设计进行对比。将被诉侵权产品与本案专利进行对比，两者的相同或近似点在于：两者整体上均由插口、柱体、气体挥发孔三部分组成，整体形状相同，且插口一端均带有较小短圆柱的凸起，柱体光滑，柱身设有小凸块，两端均设有环状横纹，气体挥发口均呈皇冠状。两者的主要区别仅在于：1.柱身凸块数量不同。GP-9281D型号的被诉侵权设计柱身有两个凸块，而与涉案专利只有一个；2.柱身是否有USB插口设计不同。GP-9281D型号的被诉侵权设计柱身有USB插口设计，而涉案专利没有；3.柱身两端的环状横纹设计数量不同。GP-9281D型号的被诉侵权设计有一圈环状横纹，而涉案专利有两圈。对此，本院认为，根据《外观设计专利权评价报告》可知，该类产品外观设计之间的区别主要体现在气体挥发开口的镂空形状、布局以及挥发口的整体形状，而本案被诉侵权设计与涉案专利在整体造型、气体挥发开口的镂空形状、布局以及挥发口的整体形状上均基本一致，两者仅在柱体凸块数量、两端横纹的数量及柱身是否设有USB插口方面与涉案专利略有不同，但以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，前述区别点属于局部细微区别，不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品外观与本案专利设计不具有实质差异，被诉侵权产品落入本案专利权保护范围。原审法院认定GP-9281D型号的被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，并无不当，本院予以维持。广鹏公司的该项上诉请求，理据不足，本院不予支持。二、关于一审判赔数额是否合理问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于敬诚公司未能举证证明因被侵权所受到的实际损失以及广鹏公司因侵权所获得的利益，也没有可以参考的专利许可使用费，故一审法院综合考虑本案专利类别、侵权行为性质为制造和销售、广鹏公司的经营规模以及敬诚公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定广鹏公司赔偿敬诚公司经济损失及合理的维权费用共计50000元，并无不当，本院予以维持。广鹏公司关于原审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人广鹏公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人广州市广鹏电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  喻 洁审判员  郑英豪二〇二〇年十二月三十日法官助理王雪书记员卢盛锐附图一：专利授权公告图片主视图后视图左视图仰视图俯视图立体图附图二：评价报告对比设计1主视图后视图左视图仰视图俯视图右视图立体图附图三：评价报告对比设计2主视图后视图左视图仰视图俯视图右视图立体图附图四:型号GP-9281的被诉侵权产品实物图片主视图后视图左视图仰视图俯视图立体图附图五：型号GP-9281D的被诉侵权产品实物图片主视图后视图左视图仰视图俯视图立体图