山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7312号上诉人（原审原告）：徐斌，男，1969年7月7日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：李玉涛，山东博旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王双双，山东博旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王先祥，男，1942年1月15日出生，汉族，现住辽宁省辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：曲文臣，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏俊，山东鑫士铭律师事务所律师。原审第三人：海阳隆祥置业有限公司，住所地：山东省海阳市胜利花园**楼**。法定代表人：乔运祥，该公司总经理。上诉人徐斌因与被上诉人王先祥、原审第三人海阳隆祥置业有限公司（以下简称海阳隆祥公司）案外执行异议之诉纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2018）鲁0686民初2599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人徐斌上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实理由：一、一审法院查封财产错误，适用法律不正确。首先，上诉人在2010年4月13日与第三人签订商品房预(销)售合同，购买了涉案房产，上诉人已经支付全部房款，且该房产已经交付，并于2010年5月11日在海阳市住房保障和交易中心登记备案。依据2004年最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)的相关规定，对于办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，亦应属于登记权利人的财产。因此，无论从事实上还是相关法律规定上来看，本案涉案房产于登记备案时(即2010年5月11日)已属于上诉人的财产，一审法院无权再将其作为第三人的财产进行查封。另外，经上诉人至海阳市不动产登记中心查询得知，涉案房产在2010年6月7日已将权利人变更备案为上诉人及刘晓。而且在2018年7月17日该房产已作为上诉人的财产，由海阳市人民法院进行了查封。据此，可以明确，对于涉案的房产的产权人就是上诉人。而就是此情况下，2019年4月11日，一审法院就以续封的名义，将涉案房产作为原审第三人的财产进行了查封。一处房产，由二个法院以不同权利人的名义进行查封。且一审法院此查封手续是在前述有效查封手续之后，一审法院的该行为完全违反了法律规定，属于错误查封；二、一审法院称其于2016年4月13日至海阳市住房保障和交易中心送达710-2号执行裁定书和协助执行通知书，不符合事实，其实际上在上述时间并未办理有效查封手续，而且其办理的续封是没有法律依据的。一审法院以其非法的查封从而将上诉人的合法财产进行执行违反法律规定。1、经上诉人至栖霞市人民法院执行局查询涉案房产执行卷宗情况得知，一审法院在2016年4月13日作出的查封的送达回证中，没有海阳市住房保障和交易中心的签收。海阳市不动产交易中心关于涉案房屋的档案也没有该执行裁定书及协助执行通知书等文书。2、对于涉案房产的房产证号已经在2013年由凤都商业广场3004号变更304号。而一审法院于在2016年作出的协助执行通知书、裁定书中所载明的房号均是3004号，并未更改，并且在之后的法律文书(包括一审法院于2018年9月11日做出的(2018)鲁0686执异43号裁定书及一审民事判决书)中的房号均延续为3004号。而在当时，对于所谓的3004号房产实际上并不存在了。据此，一审法院称其于2016年4月13日到海阳市住房保障和交易中心送达相关法律文书是不存在的，并且之后作出的法律文书对于相关房产的房号均记载错误，且未予更正，该相关法律文书亦是错误的。由此可见，对于一审法院2016年4月的查封是不存在的。3、涉案房产已经于2010年5月11日在海阳市住房保障和交易中心登记备案，一审法院在2016年4月13日所谓的查封并没有履行相关法定程序，其所谓的查封根本不存在，基于此，对于一审法院于2019年的4月的续封亦是没有法律依据的；三、一审法院判决有违法律公平正义原则。上诉人已通过按揭贷款的方式，全额支付了购房款。而被上诉人对涉案房屋的查封是依据其与第三人之间的项目合作欠款纠纷。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权为的批复》，消费者交付了购买商品房的全部或者大部分款项后，优先于建设工程价款，更优先于其他债权。因此上诉人对该房屋权利应优先于被上诉人。1、依据最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见的规定，本案的案情同上诉人与一审中提交的证据五（2015烟民一初字第93号民事判决书的情况一致），而在该判例中，烟台市中级人民法院判决支持了执行异议人的诉讼请求，因此本案参照该判例应支持同案同判的基本原则。2、涉案房屋已经办理了抵押权的预告登记及交付债务的手续，符合最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定中第28条、第30条条件，应立即停止对涉案房屋的强制执行手续。被上诉人王先祥答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审第三人海阳隆祥公司答辩称，同意上诉人的理由。徐斌向一审法院起诉请求：1、判决立即停止对原告购买的位于海阳市凤都商业广场的三层3004号总面积1085.09平方米的房产的强制执行，并解除对于上述房产的查封；2、本案的诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定事实如下：本案争议的案涉房产位于海阳市，凤都商业广场地上三层。争议的案涉房产为3004号面积为1085.09平方米的房产，该商品房的用途为商业，海阳隆祥置业有限公司为案涉房地产开发企业。王先祥与海阳隆祥公司项目合作协议欠款纠纷一案，烟台市中级人民法院于2014年5月22日作出（2014）烟商初字第65号民事调解书，调解协议的主要内容为：被告海阳隆祥公司合计欠原告王先祥人民币450万元，被告海阳隆祥公司于2014年6月10日前一次性支付原告王先祥人民币100万元，余款人民币350万元于2014年7月20日前一次性支付给原告王先祥。2015年3月31日，烟台市中级人民法院作出（2014）烟执字第315号执行裁定书，将申请执行人王先祥与被执行人海阳隆祥公司项目合作协议欠款纠纷一案指定一审法院执行。一审法院依据已发生法律效力的（2014）烟商初字第65号民事调解书，立案执行申请执行人王先祥与被执行人海阳隆祥置业有限公司项目合作协议欠款纠纷一案，并于2016年4月13日作出（2015）栖执字第710-2号执行裁定书，查封被执行海阳隆祥公司位于海阳市，凤都商业广场地上三层3004号、面积1085.09平方米的房产。同日，一审法院向海阳市住房和保障交易中心送达（2015）栖执字第710-2号执行裁定书和协助执行通知书，因涉案房产未办理预售，无法查封，一审法院在房产所在地张贴了（2015）栖执字710-2号执行公告。后，一审法院收到案外人徐斌向一审法院提出的执行异议申请，异议人称，一审法院上述查封的案涉房产的实际所有权人，要求一审法院解除对案涉房产的查封。一审法院于2018年9月11日作出（2018）鲁0686执异43号执行裁定书，驳回了案外人徐斌的执行异议。徐斌不服该裁定，在法定期间内向一审法院提起诉讼。另查明，2010年4月13日，原告徐斌与第三人海阳隆祥置业有限公司就本案案涉房产签订了商品房预售合同，原告依约缴纳了2988000元的首付款，并在工商银行海阳支行贷款298万元办理了按揭贷款手续;2010年5月11日，原告徐斌预购第三人海阳隆祥置业有限公司出售的案涉房产在海阳市房产管理局进行了预售合同登记备案。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。争议焦点有如下:一、能否确认徐斌对案涉房产具有所有权;二、徐斌就案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于焦点一，根据《中华人民共和国物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”的规定，第三人海阳隆祥置业有限公司开发建设了凤都商业广场，该公司是案涉房地产的所有权人。根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。……”和第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记，自记载于不动产登记薄时发生效力。”的规定。案涉房产的所有权人至今仍为海阳隆祥置业有限公司，故原告依据商品房预售合同、购房收据等，请求法院确认涉案房产归其所有，依据不足，本院不予支持，应予驳回。关于焦点二，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定:“在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款、或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”；第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，根据原告徐斌提供的证据，案涉房产查封前其并未合法占有该不动产，故本案不适用上述二十八条之规定；且案涉房产系商业用房，不适用于居住，故本案亦不适用上述二十九条之规定。故原告提供的证据不足以证明其对执行标的享有排除强制执行的民事权益，对其此项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，案外人即原告徐斌对案涉房产不具有所有权，其提供的证据，不能排除一审法院对涉案执行房产的执行，原告不享有足以排除强制执行的民事权益，为此，对原告的停止对位于凤都商业广场地上三层3004号房产（面1085.09㎡）的执行的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，一审法院于2019年11月29日判决：驳回原告徐斌的诉讼请求。案件受理费53575.97元，由原告承担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由，以及被上诉人的答辩理由，本案争议焦点为：上诉人要求立即停止对涉案房屋的强制执行，理由是否成立，法院应否予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记，自记载于不动产登记薄时发生效力。”之规定，案涉房产所有权人应为原审第三人。上诉人虽主张其于2010年4月13日与原审第三人就涉案房产签订商品房预售合同，并在海阳市房产管理局办理预售合同登记备案，但上诉人基于该合同取得的仅是债权请求权，并非物权，而房屋预售合同登记备案属于行政管理制度的范畴，不能产生物权变动的法律效果。上诉人虽主张以涉案房屋办理预抵押登记，但预抵押登记与抵押登记并非同一法律概念，产生效果亦不相同。预抵押登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来抵押登记条件成就时对该房屋办理抵押登记的请求权，不具有排除本案强制执行的法律效力。此外，涉案房屋用途为商业用房，且上诉人未提供充分证据证明其在该房屋被查封前已合法占有，故本案亦不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定。因此，上诉人的上诉理由，缺乏事实根据和法律依据，本院对此不予采纳。一审法院经审理认为上诉人不享有足以排除强制执行的民事权益，并判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53575.97元，由上诉人徐斌负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  曹红岩审判员  殷连泽二〇二〇年十二月二十四日书记员  王 玥