浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终472号 原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王翔（曾用名王生根），男，1988年4月3日出生，浙江省杭州市人，汉族，中专文化程度，户籍所在地杭州市富阳区。因寻衅滋事于2006年6月16日被罚款人民币500元。因本案于2017年9月2日被刑事拘留，同年10月1日被取保候审，2020年7月14日被逮捕，现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人徐激浪、任德顺，浙江靖霖律师事务所律师。 原审被告人金晔铭，男，1986年10月14日出生，浙江省杭州市人，汉族，大专文化程度，户籍所在地杭州市富阳区。因本案于2017年9月2日被刑事拘留，同年10月1日被取保候审，2018年10月10日继续被取保候审，2019年7月15日继续被取保候审。 杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控被告人王翔、金晔铭犯赌博罪一案，于2020年7月14日作出（2019）浙0111刑初648号刑事判决。被告人王翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。王翔及其辩护人徐激浪、任德顺到庭参加诉讼，杭州市人民检察院指派检察员潘明霞及钱云出庭履行职务。经浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2017年6月，被告人王翔通过ＱＱ联系到武汉珈信游网络科技有限公司（以下简称“珈信游公司”）的吴某定制开发“天天富阳八张”手游并商定开发费用和游戏维护，珈信游公司的张某1、王某、吴某接单后，被告人金晔铭于2017年6月12日、同年6月20日，通过自己名下农业银行卡账户分别转账给王某10000元（人民币，下同）、40000元，余款13888元由王翔支付。 被告人金晔铭系杭州富阳金宝科技有限公司执行董事兼总经理，被告人王翔系该公司监事，王翔使用该公司名义注册“富春手游”公众号作为“天天富阳八张”推广、技术服务及代理费结算平台；金晔铭将三江好望城1804办公室借给王翔作为“天天富阳八张”经营办公场所；“天天富阳八张”手游微信客服服务号“fybz7777”系王翔使用，另一微信客服服务号“fybz6666”系用金晔铭的手机号注册；金晔铭参与“天天富阳八张”手游的游戏测试，听从王翔指示负责发放传单和制作打火机广告推广该手游，并支付相应人员的推广费用。 2017年7月23日，“天天富阳八张”手游没有办理相关审批手续即开始上线运营。玩家通过传单、微信朋友圈、微信群里“天天富阳八张”客服服务号推荐等途径得知该手游，下载“天天富阳八张”手游后以微信账户登录，通过充值以人民币1元/颗的价格购买“钻石”，每名参赌人员需支付该手游平台每8局1颗“钻石”的费用，参赌人员通过微信群事先约定分值，创建房间邀请微信好友加入进行“富阳八张”赌博，再根据平台显示的输赢分数在微信群内以发红包等方式进行赌资结算，而参赌人员充值“钻石”的款项通过第三方聚宝支付平台扣除手续费后转到被告人王翔名下的平安银行卡上。 为积极向参赌人员推广该手游平台，利用参赌人员充值“钻石”非法获利，被告人王翔、金晔铭使用微信客服服务号“fybz7777”“fybz6666”推广游戏、发展玩家做代理，收集玩家反映的游戏故障反馈至珈信游公司解决等。该“天天富阳八张”手游设置二级代理，玩家成为代理后可获得下家“钻石”充值款的40%和下下家“钻石”充值款的10%，并可通过“富春手游”微信公众号将代理提成提现，当代理发起提现请求后，被告人王翔使用微信客服服务号“fybz7777”通过微信转账或者通过其名下支付宝将代理费转账至代理的账户。截至2017年8月31日，“天天富阳八张”平台的充值金额达150余万元。 2017年8月底，被告人王翔要求珈信游公司删除“天天富阳八张”手游的部分后台充值数据，并关闭服务器。同年8月29日，王翔通过其平安银行卡转账32万元给被告人金晔铭；同年8月30日，王翔通过其平安银行卡转账35万元至其亲属账户。 审理中，被告人王翔两次检举揭发他人犯罪，具有立功表现。被告人金晔铭退出违法所得32万元。 原判认为，被告人王翔、金晔铭以营利为目的，结伙利用互联网开设赌场，均系情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。王翔在共同犯罪中起主要作用，系主犯；金晔铭在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对金晔铭予以从轻处罚。王翔两次检举揭发他人犯罪，具有立功表现，依法予以从轻处罚。鉴于金晔铭自愿认罪悔罪，退出违法所得，家庭有实际困难等具体情况，对其适用缓刑。根据王翔、金晔铭的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪、悔罪表现，依法确定刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，作出如下判决：（一）被告人王翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金13万元；（二）被告人金晔铭犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金11万元；（三）扣押在案的作案工具苹果手机两只，予以没收；（四）被告人金晔铭退缴在案的违法所得32万元，予以没收，上缴国库；（五）继续追缴被告人王翔的违法所得118万元，予以没收，上缴国库。 上诉人王翔提出，原判认定其知道玩家利用“天天富阳八张”赌博与事实不符，其并不知道玩家赌博，其的行为不构成开设赌场罪；原判认定“天天富阳八张”平台充值金额达150万元过高；其有自首情节，原判未认定不当。综上，请求二审法院依法改判。 辩护人徐激浪提出，（1）“富阳八张”在富阳当地并非赌博游戏，王翔委托他人开发的“天天富阳八张”并非赌博网站，本质是线下棋牌室网络化；（2）涉案游戏平台既不参与抽头，也不涉及线下赌资结算，收取的“房费”相当于棋牌室收取的固定场所及服务费，不属于开设赌场；（3）原判认定王翔明知有人利用游戏平台赌博的证据不足，不能成立，主要理由：在案无证据直接认定王翔明知有人利用游戏平台赌博，收取房卡费用不同于抽头渔利，通过代理推广是常见的营销模式，故也无法以推定方式认定王翔明知；（4）真正利用涉案游戏平台进行赌博的是微信群的行为，但微信群的创建、运行、结算均与王翔无关。综上，原判认定王翔犯开设赌场罪不能成立，请求二审法院依法改判。 辩护人任德顺提出，（1）原判认定本案犯罪数额150余万元的证据不足；（2）王翔相比较实际参与赌博的微信群主，所起作用小，应认定为从犯；（3）王翔自动投案，如实供述自己的罪行，应认定为自首；（4）王翔具有立功表现；（5）本案只发生在富阳区范围且时间短，社会危害性小。综上，若二审法院认定王翔犯开设赌场罪，恳请考虑上述从宽情节，改判王翔缓刑。 杭州市人民检察院的出庭检察员认为原判认定上诉人王翔及原审被告人金晔铭开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回王翔的上诉、维持原判。 经审理查明，富阳“八张”在富阳当地是一种扑克牌赌博方式，基本玩法是参赌人员用八张扑克牌比大小。2017年6月，王翔联系武汉珈信游网络科技有限公司（简称珈信游公司）的吴某，定制开发了“天天富阳八张”手机棋牌游戏，王翔支付费用6万余元。王翔使用杭州富阳金宝科技有限公司名义注册“富春手游”微信公众号，作为推广、技术服务及代理费结算平台，还实际管理微信服务号“ｆｙｂｚ7777”和“ｆｙｂｚ6666”。金晔铭将三江好望城1804办公室借给王翔用作办公场所，金晔铭参与测试，听从王翔指示负责发放传单和制作打火机广告进行推广，并支付相应人员的推广费用。 2017年7月23日，“天天富阳八张”手机棋牌游戏上线运营，被告人王翔设定的基本规则是玩家以微信登陆的方式进入该游戏平台，在平台内创建房间，邀请微信好友进入房间，每个房间设定2-6名玩家，玩家在平台以一元每颗的价格购买“钻石”，玩家可以选择一场八局或者十六局，每名玩家支付一颗或者二颗“钻石”，平台显示每场输赢分值；每场结束后重新创建房间，重新支付“钻石”。赌博人员进入“天天富阳八张”游戏平台，事先在微信群内约定平台分值对应的赌资金额，再根据最后的输赢分值，以微信红包的方式进行赌资结算；赌博人员按每八局一颗“钻石”支付给平台费用，该部分费用经第三方支付平台转入王翔的银行卡内。 “天天富阳八张”手机棋牌游戏还设置了二级代理，玩家成为代理后可获得下家“钻石”充值款的40%和下下家“钻石”充值款的10%，并可通过“富春手游”微信公众号将代理提成提现。被告人王翔、金晔铭使用微信客服服务号积极推广、发展赌博人员做代理，收集故障问题反馈至珈信游公司予以解决；王翔通过微信或者支付宝支付代理提成。截至2017年8月31日，在“天天富阳八张”游戏平台充值购买“钻石”的资金达125万余元，其中代理提成合计43万余元（已支付358908元），其余非法获利被王翔、金晔铭占有，王翔于同年8月29日转账32万元给金晔铭，于同月30日转账35万元至亲属账户，于同年9月1日提现15万元。 2017年8月31日，被告人王翔要求珈信游公司删除部分后台充值数据并关闭服务器。同年9月1日，王翔到公安机关投案。 一审审理期间，被告人王翔两次检举揭发他人犯罪，被查证属实，具有立功表现。被告人金晔铭退出违法所得32万元。 上述事实，有证人王某、张某1、吴某、赵某1、朱某1、孙某1、夏某1、李某1、李某2、华某、郑某、郎某、夏某2、董某、汤某1、周某、梁某、汤某2、张某2、赵某2、沈某、孙某2、汪某、朱某2、刘某、胡某等人的证言；扣押笔录、扣押清单及照片，远程勘验笔录及光盘，电子证物检查工作记录；手机电子数据；银行账户交易明细、立功材料、到案经过、户籍证明、营业执照及公司登记基本情况、行政处罚决定书等书证，以及被告人王翔、金晔铭的供述等证据证实。上述证据均经一审或二审庭审出示、质证无疑，证据间相互印证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 关于上诉人王翔及辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院评判如下： 1.关于上诉人王翔及其辩护人所提原判认定开设赌场罪不当的上诉理由和辩护意见。经查：（1）“富阳八张”在当地是一种赌博方式。流行于富阳区的“八张”是用八张扑克牌比大小。一种扑克牌玩法是赌博还是休闲娱乐，主要取决于当地的实际情况，侦查机关调取了富阳当地棋牌室经营者沈某、孙某2、汪某的证言，三位证人的证言均证明“八张”在富阳当地就是被用于赌博，“八张”玩法简单、输赢快，而且翻倍较厉害，辖区民警明确告知过棋牌室不允许玩“八张”；调取在案的二位民警的证言也证明在对辖区内棋牌室检查时会重点检查是否有“八张”“牛牛”“红心宝”等赌博行为，这类赌博行为输赢较大，人员较多，容易引发不稳定因素。故在案证据足以证实“八张”在富阳当地被用于赌博，而非一种休闲娱乐。辩护人提出相关辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 （2）王翔、金晔铭明知玩家实际利用“天天富阳八张”进行赌博。王翔、金晔铭是富阳本地人，明知“八张”在富阳当地是一种赌博方式。“天天富阳八张”的基本规则是玩家必须是微信好友，而非随机选择的陌生人，玩家是熟人，就有条件进行赌博；游戏平台获利方式是玩家支付的“房费”，每名玩家每进入一次房间都要支付价值1元的“钻石”，“八张”赌博活动速度快，“钻石”价格虽然不高，但赌博持续较久，则实际费用较高，玩家不可能仅出于休闲娱乐目的而愿意支出较高的费用。侦查机关调取在案的一百余名参赌人员的证言证明“天天富阳八张”收费较高，就是用来给玩家赌博提供便利条件的。综上，依据“八张”在富阳当地是一种赌博方式、玩家是熟人且要支付较高费用及实际查证的情况，足以认定王翔、金晔铭明知玩家利用“天天富阳八张”手机棋牌游戏进行赌博。 综上，上诉人王翔及原审被告人金晔铭出于营利目的，明知“富阳八张”是一种赌博方式，其所运营的“天天富阳八张”手机棋牌游戏被玩家用于赌博，仍积极招揽参赌人员并解决相关技术故障，其行为实质是为不特定的赌博人员提供网络化的公开的赌博场所，符合开设赌场罪的犯罪构成要件，应以开设赌场罪追究刑事责任。出庭检察员所提相关意见符合法律规定，应予采纳；王翔及辩护人所提不构成开设赌场罪的意见与法律规定不符，本院不予采纳。 2.关于上诉人王翔及其辩护人所提原判认定充值金额150余万元过高的上诉理由和辩护意见。经查，（1）原判据以认定的证据是远程勘验笔录所反映的“订单金额”和证人张某1、吴某的证言，但该“订单金额”包括赌博人员下单但未实际支付款项的订单金额，证人张某1、吴某所称充值金额150余万元也来源于该“订单金额”，故上述证据并不确实，不能据此认定充值金额达150余万元。（2）在案证据证实王翔及金晔铭实际占有使用82万余元、王翔支付给代理提成费43万余元，故认定参赌人员以购买“钻石”的方式充值到“天天富阳八张”手机棋牌游戏的资金达125万余元。该充值金额是王翔及金晔铭以“房费”名义从赌博人员处获取的抽头渔利。王翔及辩护人所提原判认定150余万元过高的意见予以采纳。 3.关于辩护人所提本案社会危害不大的辩护意见。经查，本案中，被告人所提供的网络化赌博场所，无时间限制，更为隐蔽，参与人数多，社会危害较大；从本案实际情况看，仅持续一个多月，参赌人员达到17万余人，抽头渔利数额高达125万余元，显然危害较大。故辩护人所提该项意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人王翔的辩护人所提王翔系从犯的意见。经查，王翔在结伙金晔铭共同实施开设赌场犯罪中起主要作用，系主犯；王翔与参与赌博的微信群主并不构成共同犯罪。故辩护人所提王翔系从犯的意见与法律规定不符，本院不予采纳。 5.关于上诉人王翔及其辩护人所提原判未认定王翔自首不当的上诉理由和辩护意见。经查，王翔在要求开发人员删除大部分后台充值数据并关闭服务器后，到公安机关投案，但王翔投案后否认知道“富阳八张”为赌博游戏，否认知道玩家利用该游戏平台进行赌博，属未如实供述主要犯罪事实，依法不能认定自首。王翔及辩护人所提该项意见与法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人王翔及原审被告人以营利为目的，提供网络化、公开的赌博场所，并积极招揽赌客及解决相关技术故障，抽头渔利数额达125万余元，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原判认定抽头渔利数额150余万元的证据不充分，本院予以纠正；鉴于变动后的抽头渔利数额仍远超情节严重标准、原判已经考虑王翔具有立功情节而给予较大幅度从轻处罚等因素，尚不足以对王翔再从轻处罚。王翔及其辩护人要求改判并宣告缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。原审审判程序合法。杭州市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）王翔的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏水 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二〇年十二月四日 书记员  顾倩莹