新疆生产建设兵团第三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵03民终51号 上诉人（原审被告）：刘世学，男，1965年1月28日出生，汉族，职工，住新疆生产建设兵团第三师。 委托诉讼代理人：王新耀，新疆法衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘彦春，男，1971年6月19日出生，汉族，职工，住新疆生产建设兵团第三师。 委托诉讼代理人：张强，新疆驼铃律师事务所律师。 上诉人刘世学因与被上诉人刘彦春土地承包经营权转包合同纠纷一案，新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院于2019年5月29日作出（2019）兵0301民初163号民事判决。上诉人刘世学不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日作出（2019）兵03民终58号民事裁定，发回新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院重审。该院于2020年4月12日作出（2019）兵0301民初343号民事判决，上诉人刘世学不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月29日、12月14日公开开庭进行了审理。上诉人刘世学及其委托诉讼代理人王新耀，被上诉人刘彦春及其委托诉讼代理人张强，鉴定人王某和鉴定机构负责人郎某，资产评估师林某和评估师助理焦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘世学上诉请求：撤销（2019）兵0301民初343号民事判决，改判驳回被上诉人刘彦春的一审诉讼请求。事实及理由：1.上诉人刘世学与被上诉人刘彦春之间存在无偿委托合同关系，而非土地承包经营权转包合同关系，一审法院定性错误。2.上诉人在无偿委托管理过程中，不存在故意或重大过失，因此不应当承担赔偿责任。3.本案鉴定意见缺乏科学性和客观性，不能作为认定上诉人存在过错以及承担赔偿责任的依据。此外，鉴定费和评估费的收取依据不足，应当不予认定。综上，双方当事人之间系无偿委托合同关系，一审判决认定事实不清，适用法律错误，核定的赔偿数额缺乏事实依据，恳请二审法院撤销原判，依法改判。 被上诉人刘彦春辩称，1.上诉人刘世学主张双方当事人之间存在委托合同关系是对法律的错误理解，被上诉人将涉案33.5亩枣园无偿交由上诉人刘世学种植，经营期间的相关费用由上诉人承担，经营收益由其享有，故双方当事人之间存在土地承包经营权转包合同关系。2.一审法院委托的鉴定机构具有合法鉴定资质，出具的鉴定意见客观、公正，能够作为本案定案依据。综上，上诉人刘世学的上诉请求无事实及法律依据，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 原审原告刘彦春向一审法院起诉请求：一、判令被告刘世学赔偿原告枣树经济损失216720元；二、判令被告刘世学赔偿原告枣园减产损失88800元。诉讼中，原告刘彦春变更诉讼请求为：一、判令被告刘世学赔偿枣树经济损失226125元；二、判令被告刘世学承担鉴定费、评估费合计46000元。 一审法院认定事实：原告刘彦春在第三师四十五团二十连（原二连）的3号地承包了33.5亩土地。2007年，原告在承包土地上种植了枣树。2016年，红枣的市场行情不好，原告于2017年春通过证人高贵章介绍将枣园交由被告刘世学种植，双方口头约定枣树种植投入由被告承担，种植收益归被告享有。被告承接枣园后，在枣树开花期间，对枣树进行了环割，当年11月，被告将收获的红枣对外出售。原告发现枣树有枯黄现象，于同年12月收回枣园。2018年3月16日，原告刘彦春与被告刘世学补签了一份《协议书》，约定刘彦春将33.5亩枣园免费交给刘世学种植，刘世学保证枣树死亡50棵以下，刘世学不承担责任，否则刘彦春免费种植刘世学承包的枣园，直至刘世学将刘彦春的枣园恢复原状。后因枣树死亡较多，刘彦春委托新疆臻冠达农业科技有限公司就刘世学承包期间对枣树环割造成死亡的枣树价值进行技术鉴定。新疆臻冠达农业科技有限公司出具的《技术鉴定意见书》认为，刘世学对枣树环割方法和防护措施不当，导致枣树死亡1204棵，所造成的经济损失为216720元。双方就赔偿问题无法达成协议，刘彦春诉至一审法院。一审法院审理后判决被告刘世学赔偿原告刘彦春经济损失207720元。刘世学不服一审判决提起上诉，二审法院裁定发回重审。一审法院重审过程中，刘彦春申请对枣树死亡原因和经济损失进行鉴定。该院委托沧州市科技检验鉴定研究所对涉案枣树死亡是否是2017年环割造成以及环割造成枣树死亡的数量进行鉴定。此外，一审法院还委托河北燕翔资产评估有限公司对死亡枣树的经济损失进行评估。2019年12月31日，沧州市科技检验鉴定研究所出具《鉴定咨询意见书》，认为涉案枣树因环割（开甲）措施不当和环割（开甲）护理不当导致死亡株数为1005棵。河北燕翔资产评估有限公司出具《资产评估报告》，认为死亡枣树在2017年的经济损失为226125元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案土地流转合同的性质如何认定的问题；二、被告刘世学应否承担赔偿责任的问题。 关于争议焦点一，合法的土地流转受法律保护。本案中，原告刘彦春免费将其承包的33.5亩枣园交给被告刘世学种植，双方约定枣树种植投入由被告承担，种植收益归被告享有，原告作为职工承包枣树需向所在团场缴纳承包费，虽然原告未向被告收取承包费，但被告以原告的名义向团场缴纳了承包费，使原告可以按照团场政策享受职工各项福利待遇。结合原告解除枣园承包合同的事实，可以确定本案土地流转的性质是土地承包经营权转包合同关系，而非土地承包经营权转让合同关系。 关于争议焦点二，被告刘世学承包原告刘彦春枣园后，应当按照合同约定履行义务，保证枣树正常的生长。枣农为增加红枣产量，一般在枣树花期6月至7月间会对枣树进行环割，环割要按照规范的技术程序实施，但被告进行环割措施不当，且对枣树环割后伤口护理不当，导致1005棵枣树死亡。依照法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。因此，被告应当对原告财产损失承担赔偿责任。原、被告签订的《协议书》约定，枣树死亡50棵以下，被告不承担责任，据此，被告应承担955棵枣树死亡的经济损失214875元（226125元÷1005棵×955棵）。原告因财产受到损害，通过委托鉴定确定过错责任和财产损失数额，为此支付了鉴定费和评估费46000元，原告主张由被告承担的诉讼请求成立，应予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第三十二条、第五十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告刘世学于判决生效之日起十日内赔偿原告刘彦春枣树经济损失214875元，承担鉴定费和评估费46000元，合计260875元；二、驳回原告刘彦春其他诉讼请求。 本院二审审理期间，上诉人刘世学围绕上诉请求提交了以下证据：证据1，案外人孙宜书与任军华签订的《30亩枣园转让协议》，用以证明同等面积和树龄的枣园转让价格为215000元，涉案死亡枣树的补偿标准过高。证据2，第三师四十五团派出所2018年7月23日《接处警情况登记表》，用以证明被上诉人刘彦春以上诉人刘世学管理枣园不当致枣树生虫为由，拒绝支付刘世学工钱，双方发生纠纷，刘世学报警的事实。二审中，被上诉人刘彦春未提交证据。经本院组织质证，被上诉人刘彦春对上诉人刘世学提交的证据1不予认可，认为该证据与本案不具有关联性；对证据2亦不予认可，认为无其他证据与之印证，不能证明本案争议事实。 二审庭审中，本院出示了沧州市科技检验鉴定研究所、河北燕翔资产评估有限公司出具的有关鉴定异议的《回复函》和作为附件的现场勘查记录、新国土资发〔2009〕131号文件及《自治区重点建设项目征地拆迁补偿标准》。因上诉人刘世学对鉴定机构的书面回复仍有异议，本院通知沧州市科技检验鉴定研究所鉴定人王某和负责人郎某，河北燕翔资产评估有限公司资产评估师林某和评估师助理焦某取互联网视频方式出庭，当庭回答了本院和当事人提出的有关鉴定和评估的专业性问题，并分别就2017年涉案枣树开甲措施不当和当年甲口护理不当导致枣树死亡的参与度予以技术分析，对涉案死亡枣树的损失计算依据作出解释说明。 经当庭质证，上诉人刘世学对沧州市科技检验鉴定研究所、河北燕翔资产评估有限公司出具的《回复函》、现场勘查记录、新国土资发〔2009〕131号文件和《自治区重点建设项目征地拆迁补偿标准》不予认可，认为鉴定方法不当，鉴定依据不足；被上诉人刘彦春对上述证据的证明力予以确认；上诉人刘世学、被上诉人刘彦春对出庭鉴定人所做鉴定说明部分认可，部分不认可，刘世学认为鉴定机构于2019年11月现场鉴定所确认的1005棵枣树死亡原因不能确定为2017年枣树开甲不当和当年甲口护理措施不当所致；刘彦春认为1005棵枣树死亡的原因在于刘世学过错行为所致，与刘彦春收回果园后的护理措施无关；上诉人刘世学对出庭资产评估师所做损失评估的解释说明不予认可，认为枣树损失评估不应参照政府征收补偿标准；被上诉人刘彦春对于枣树损失评估的解释说明无异议。 本院认证认为，上诉人刘世学提交的证据1，因涉及案外人的枣园转让，与本案枣树死亡所造成的损失赔偿标准之间不具有可参照性，因此也就不具有关联性，本院对证明力不予确认；上诉人刘世学提交的证据2，不符合证据的形式要件，同时缺乏其他证据与之印证，不能证明双方当事人之间的法律关系，与本案待证事实不具有直接关联性，本院对证明力亦不予确认。对于沧州市科技检验鉴定研究所、河北燕翔资产评估有限公司出具的有关鉴定异议的《回复函》和作为附件的现场勘查记录、新国土资发〔2009〕131号文件、《自治区重点建设项目征地拆迁补偿标准》，因鉴定人出庭所做的鉴定说明和专业性意见否定了该鉴定机构出具的《回复函》第一项的说明内容，故本院对该《回复函》第一项的说明内容不予确认；对于《回复函》第二项的说明内容和证据附件，因来源合法，内容客观真实，且与本案待证事实具有关联性，故对证明力予以确认；对于鉴定人和资产评估师针对当事人异议，当庭所作的技术分析和鉴定说明，具有较强的专业性，且客观、中立，符合证据采信标准，本院对证明力予以确认。 经二审审理，本院对一审采信证据和查明的案件事实予以确认。另查明，本院根据上诉人刘世学于一审庭审和上诉意见中对涉案《鉴定咨询意见书》和《资产评估报告》提出的异议，分别向鉴定机构和评估机构发函，要求对刘世学提出的异议进行解释、说明或作出补充鉴定。沧州市科技检验鉴定研究所、河北燕翔资产评估有限公司向本院出具了有关鉴定异议的《回复函》和作为附件的现场勘查记录、新国土资发〔2009〕131号文件、《自治区重点建设项目征地拆迁补偿标准》，以说明鉴定方法得到了双方当事人确认，同时鉴定方法符合调查要求以及损失评估依据为新疆维吾尔自治区国土资源厅下发的现行损失补偿标准。上诉人刘世学对鉴定机构和评估机构出具的书面答复仍有异议，本院通知沧州市科技检验鉴定研究所和河北燕翔资产评估有限公司的鉴定人和资产评估师出庭接受双方当事人质询。鉴定人王某出庭作出如下鉴定说明和专业技术意见：涉案枣树2017年开甲措施不当和当年开甲后的护理措施不当是导致枣树死亡的主要原因，参与度达80%以上；2018年（包括本年）以后的甲口护理措施不当是导致枣树死亡的次要原因，参与度为20%以下。沧州市科技检验鉴定研究所的负责人郎某对上述鉴定说明和专业技术意见予以确认。河北燕翔资产评估有限公司的资产评估师对涉案死亡枣树的损失计算依据作出了说明。 本院认为，二审争议焦点为：一、本案案由应确定为土地承包经营权转包合同纠纷还是委托合同纠纷的问题；二、涉案《鉴定咨询意见书》、《资产评估报告》能否作为定案依据的问题；三、上诉人刘世学应否承担赔偿责任，如果应当承担赔偿责任，赔偿数额应当如何认定的问题；四、鉴定费和评估费46000元是否具有合理性，该费用如何承担的问题。 关于争议焦点一，上诉人刘世学与被上诉人刘彦春签订的《协议书》，虽为事后补签，但从实际履行情况和履行方式来分析，本案枣园的原承包关系未发生变化，上诉人刘世学虽不向被上诉人刘彦春支付相关费用，但实际以刘彦春的名义向发包方第三师四十五团二十连交纳承包费，且2017年的枣园成本投入均由其自行承担，红枣收益也归其享有，故应当认定本案土地承包经营权发生了流转，流转方式为转包性质。一审判决认定双方之间形成土地承包经营权转包合同关系，定性准确，本院予以确认。上诉人刘世学主张双方之间存在无偿委托合同关系，但所举证据不足以证明枣园经营权转移是基于委托管理关系，而且实际履行情况也不符合无偿委托合同的法律特征，故本院对其该项上诉意见不予采纳。 关于争议焦点二，本案中，被上诉人刘彦春为证明其财产损失数额，由一审法院主持并选定具有专业资质的鉴定、评估机构对涉案枣树死亡的原因和损失进行鉴定和评估，鉴定机构根据一审法院委托事项，在双方当事人在场且同意的情况下，经现场查看和清点，就专业性问题作出鉴定意见。二审庭审中，鉴定人就专业技术性问题出庭接受双方当事人质询，能够证明涉案枣树2017年开甲措施不当及当年甲口护理措施不当是导致涉案枣树死亡的主要原因且参与度达80%以上，在上诉人刘世学对枣树死亡原因和经济损失不申请补充鉴定和重新鉴定，同时亦未能提供证据推翻沧州市科技检验鉴定研究所出具的《鉴定咨询意见书》、河北燕翔资产评估有限公司出具的《资产评估报告》的情况下，上诉人刘世学关于鉴定意见和评估报告不具有科学性、合理性，不能作为确定本案损失数额及定案依据的上诉意见不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，依法成立的合同具有法律效力，当事人应当全面履行自己的义务。本案中，被上诉人刘彦春将33.5亩枣园的经营权转包给上诉人刘世学，因刘世学2017年采取的开甲措施和甲口护理措施不当，是导致1005棵枣树死亡的主要原因，上诉人刘世学理应按照“保证枣树死亡50棵以下”的协议约定，就超过50棵的死亡枣树按其过错程度或违约情形承担相应的违约责任。关于责任比例和赔偿数额的认定问题。被上诉人刘彦春在种植经营涉案枣园期间，客观上存在地力投入，其将该枣园交由上诉人刘世学种植，刘世学对该枣园享有财产性收益的同时，对其应承担转承包人的注意义务亦属明知，因此，双方约定的履行期限届满后，上诉人理应按照合同约定返还土地，并确保枣树处于正常生长状态。因死亡的枣树客观上无法恢复原状，故被上诉人刘彦春要求刘世学对枣树死亡损失进行赔偿的诉讼请求，于法有据。鉴于被上诉人刘彦春在发现枣树有枯黄现象时，也应当积极采取措施进行补救，以防止损失进一步扩大，但其未采取适当措施及时止损，理应自行承担相应的责任。同时结合鉴定人的专业技术意见，本院酌定上诉人刘世学承担80%的责任，被上诉人刘彦春承担20%的责任。据此，上诉人刘世学应赔偿被上诉人刘彦春枣树损失171900元（226125元÷1005棵×955棵×80%）。上诉人刘世学关于其不存在重大管理过失，不应承担赔偿责任的上诉意见不能成立，本院不予支持。被上诉人刘彦春关于枣树死亡与其无关的抗辩意见有失客观，本院不予采纳。 关于争议焦点四，司法鉴定是指在诉讼过程中，对案件中的专门性问题由法院委托有资质的鉴定机构，运用专业知识和技术作出鉴别和判断的一种司法活动。鉴定费和评估费一般由提出鉴定申请的一方当事人垫付，但该垫付行为只是对费用负担的暂时安排，最终应当由鉴定结果对其不利的一方当事人承担或由当事人按比例分担。本案中，被上诉人刘彦春在诉讼过程中，就其枣树死亡的原因、损失范围等专门性问题申请鉴定，鉴定费和评估费的发生主要基于上诉人刘世学的违约行为，且相关费用支出具有合理性。因此，根据本案实际情况，上诉人刘世学应承担鉴定费、评估费合计46000元的80%，即36800元，被上诉人刘彦春应承担20%，即9200元。上诉人刘世学关于鉴定费、评估费不具有合理性，应不予认定的上诉意见不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人刘世学的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律和判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国物权法》第三十七条、第一百二十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2019）兵0301民初343号民事判决； 二、上诉人刘世学于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人刘彦春枣树经济损失171900元，承担鉴定费和评估费36800元，合计208700元； 三、驳回被上诉人刘彦春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5382元（刘彦春预交），由上诉人刘世学负担4128元，被上诉人刘彦春负担1254元；二审案件受理费5213元（刘世学预交），由上诉人刘世学负担4170元，被上诉人刘彦春负担1043元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘     洋 审 判 员 尹  惠  欣 审 判 员 孙  海  峰 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 艾山江·热合曼 书 记 员 王  玉  哲