陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕06民终1808号 上诉人（原审原告）：李成功，男，汉族，1970年9月29日出生，陕西省吴起县村民，现住吴起县。上诉人（原审被告）：高玉海，男，汉族，1987年11月29日出生，陕西省吴起县村民，现住吴起县。上诉人（原审被告）高成宝，男，汉族，1973年3月7日出生，西安市雁塔区居民，现住西安市雁塔区。被上诉人（原审被告）：李军旗，男，汉族，1981年4月5日出生，陕西省吴起县村民，现住该村。上诉人李成功、高玉海、高成宝因与被上诉人李军旗财产损害赔偿纠纷一案，不服陕西省吴起县人民法院（2019）陕0626民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李成功上诉请求：1、请求撤销陕西省吴起县人民法院（2019）陕0626民初303号民事判决，并发回重审；2、依法判令鉴定费4.5万元由被上诉人承担；3、依法判令112602元的房屋维修费和财产损失费由上诉人承担30%，即人民币33780.6元，由被上诉人承担70%，即人民币78821.4元；4、依法判令被上诉人重新安装自己的排水管道，硬化鉴定挖开后的水泥路面，并做好防水措施，终止对上诉人房屋的继续侵害；5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由是：一、一审法院判决证据认定和使用错误。1、本案对上诉人房屋损害损害的原因已经作出鉴定，一审法院应当依据鉴定结果进行判决，而不是在认定证据时主观的评判“下水管道是否破裂”；2、一审中被上诉人已经承认上诉人曾对下水管道破裂导致危险一事，曾数次找被上诉人要求止损行为，一审法院应当将被上诉人的陈述作为证据使用。二、一审判决显失公平，明显加重了上诉人的责任。1、鉴定结论认定损害是由于两方面原因所致；2、被上诉人陈述证明上诉人在损害发生前有积极的止损行为，只是由于被上诉人不作为、不到场，导致损害的发生或扩大，所以上诉人只能为损害发生的可能原因（地质原因）承担次要责任，而不是同等责任。三、鉴定费完全由被上诉人承担。1、损害发生后被上诉人拒绝承担责任，才导致进行司法鉴定；2、鉴定费用是鉴定过程中发生的必要费用，所以应由被上诉人承担。四、判令被上诉人重新安装自己的排水管道，并硬化自己因鉴定开挖的水泥路面。1、一审法院没有对该诉讼请求作出判决；2、鉴定结论表明，被上诉人的排水管道破裂是造成上诉人房屋发生危险的主要原因，被上诉人应当对自己的过失行为负责。高玉海辩称，李成功要求他们承担责任没有依据，管道刚挖开时就没有破裂。李成功的损失与他无关，而且他的家里也是潮湿的，因为他们居住的地方就是一个水渠，本身就含水量较大，这是地理环境造成的，并非他造成的，所以他不应承担责任。下水管道是李成功让他挖开的。在他们居住的南面，就有他们村人吃水用的两口泉水，后来坍塌后不再吃水，那么这个水去哪里了？肯定会对住宅造成损失。而且李成功的窑洞承载量太大，也给他一层的窑洞造成超负荷。高成宝辩称，他的房子在2015年从李军旗那买过来后，从未居住，且排水管刚挖开后没有破裂，土是干的。李成功的房屋本来就是违法建筑、并私自加盖，给一层窑洞造成超负荷的情形，所以他不承担其损失。李军旗辩称，李成功私自指使人挖开管道，并未通知他与高成宝，挖开后的情况与鉴定结论中说的管道破裂不相符。在4月的时候，李成功将管道全部用水泥封死，但在8月份，李成功的窑洞还往下流水，所以就不是管道里水造成的损失。在李成功塌方窑洞的侧面十米处，有泉水，水量很大，他村的人常年在该泉水处吃水。后来因为水量太大，井口倒塌，所以井里的水肯定会对周围的住宅造成影响。2012年、2013年，李成功家加盖二层、三层到时候，拉的沙子、水泥、砖等将他们门口的下水管道压破，水流入李成功的院落和房子内，他们还赔了几千元。2015年，他已经将房屋卖给高成宝，所以他不承担责任。在将管道挖开后的第二天早上，李成功拿水桶提水，将水倒在挖开管道的地方，倒进去水之后，李成功的窑洞中也没有流下去水，所以李成功的窑洞坍塌并非下水管道漏水造成的。李成功将下水管道封死后，所有的降水都没有得到合理的排放，所以这也给他的窑洞扩大了损失。高玉海上诉请求：1、请求撤销陕西省吴起县人民法院（2019）陕0626民初303号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，各主体责任不明确，判决有失公正。被上诉人李成功房屋垮塌经陕西中房建设工程监理公司鉴定主要原因有：(1)一层窑洞四周土体环境原本就富含水分；（2）窑顶28、29号院落户主未按规定埋设排水管道，导致排水管道开裂漏水下渗，增大了窑洞周围土体含水量。（3）李成功的加建的二层、三层建筑导致一层石窑新增荷载至少达220吨，存在很大的安全隐患，增大了窑洞出现垮塌的可能。其中仅有原因（2）与上诉人有关，原因（1）、（3）才是房屋垮塌的根本原因，即上诉人与29号院落最多只承担1/3责任，一审法院认定上诉人所有的28号院同高成宝购买的29号院与李成功各承担50%责任明显不公。二、一审法院适用法律错误，判决结果难以服众。上诉人无过错，对被上诉人李成功不应承担侵权责任，一审时，上诉人明确告知法庭漏水点所在的排水管是李军旗在上诉人不知情的情况下，私自将上诉人安装的弯头管道锯掉后换成三通的，在换之前十余年里，上诉人的管道从未漏水。故李军旗应当承担因该三通漏水造成的一切法律后果。李成功辩称，高玉海的陈述没有任何证据予以证实，一审法院调解时，由于数额没有协商一致，所以没有调解成功，如果高玉海没有责任，他就不会同意调解。刚挖开管道时，他瞅见像是没有合口，但由于太臭，无法离近看，到下雨之后才发现是断裂了。所以造成他房屋塌陷的原因客观明确，高玉海与高成宝理应承担责任。高成宝辩称，对高玉海的上诉没有意见。李军旗辩称，2009年他买的房屋，接通下水的时候他告知了高玉海，他是请专业人员接通的，接通后他还请高玉海吃饭了，不存在他偷偷接管道的事。到2015年他卖掉房屋这期间，下水管道从未出现漏水。高成宝上诉请求：1、请求撤销陕西省吴起县人民法院（2019）陕0626民初303号民事判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实认定错误，上诉人不存在侵权事实、行为，被上诉人的房屋塌陷与上诉人无因果关系。二、被上诉人李成功的房屋违反国家强制性法律规定，存在重大安全隐患及缺陷，一直系危房，一审法院未充分考虑。三、被上诉人李成功所属的房屋系无证建筑、违法建筑，不应受到法律保护。李成功辩称，高成宝的上诉理由不能成立，管道挖开之后确实是破裂的，高玉海故意误导其他人说管道是第二天破裂的，造成高成宝陈述的事实与客观事实不符。当时为了保护现场进行鉴定，所以不能将排水管道修复。4月份下了一次大雨，他的窑洞中水直往下灌，没办法了他才将高玉海与高成宝院子的下水口封闭的。第二次再下雨的时候，他将高玉海墙上的下水管道打破，他不是破坏高玉海的财产，而是在止损。他的房子是否合法修建，与被上诉人无关，无论是否违建，被上诉人都无权侵害。8月份他的窑洞中又下来的水就是高玉海院子中的水流到挖开的那个坑中，又流到他窑洞中。只有下雨的时候他的窑洞中才流下来水，并非周围的水井中的水留下来的。高玉海辩称，对高成宝的上诉请求和理由没有意见。李军旗辩称，对高成宝的上诉请求和理由没有意见。李成功向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告房屋维修费89734元、受损物品价值22868.3元、鉴定费4.5万元、两孔窑洞租赁费1.2万元、住宿费2000元，共计171602.3万元；2、由三被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告(2012年购买石梅三孔石窑洞)、被告高玉海（于2009年购买二孔石窑洞）、李军旗（于2009年购买郭有焕三孔窑洞）分别居住在位于吴起县XX街道XX社区XX沟XX号、XX号、XX号，其中15号位于28、29号下方与28、29号系相邻关系。被告李军旗于2012年在三孔石窑洞上面修建了二层平房，院落内地面用面砖铺设，被告李军旗于2009年9月12日在原吴起镇国土资源所办理了《中华人民共和国集体土地使用证》。原告于2013年在三孔石窑洞上面修建了平房，又于2014年在平房上面修建彩钢房。被告高玉海于2013至2014年在二孔石窑洞上面修建了二层平房，院落内地面整体用混凝土硬化。28号、29号院内下水均流入28号院墙外下水管道内。2015年8月11日，被告李军旗以43万元将29号院落的三孔石窑洞及二层、院子、平房等卖给被告高成宝，并办理了过户登记手续，吴起镇国土资源所于2009年9月12日向被告高成宝颁发了《中华人民共和国集体土地使用证》（2015年8月11日吴起镇国土资源所办理过户时仍以被告李军旗2009年9月12日登记时间进行过户登记。）。2019年1月2日，原告的一孔石窑洞窑掌出现坍塌，并将窑洞内放置部分物品掩埋。同年1月份，原告、被告高玉海等人将被告高玉海院墙外下水管道挖开查看下水管道是否破裂，因双方对原告房屋坍塌是否是被告下水管道破裂造成的出现争议，并无法达成协议，原告遂提出起诉。本院受理后，委托中房公司对原告房屋受损原因及修复费用进行鉴定。同年8月28日，该公司现场勘查原告房屋受损情况为原告窑1四周墙皮涂料受潮脱落，窑掌塌陷，窑掌外侧（含上部）原黄土层及回填土发生塌陷，塌陷处未见防排水结构，南侧墙窗户东侧出现3.5米长竖向裂缝，内外贯通；窑2四周墙皮潮湿脱落，且越靠近窑掌越严重；窑3墙皮潮湿脱落，靠窑掌最为严重，窑掌局部向室内一侧鼓起；窑顶二层房屋北侧墙下部返潮，壁纸出现起翘，房间1尤为严重；房间1西侧墙体下部返潮，局部壁纸剥落；顶部局部粉刷层楼板接缝处出现小缝纹等。同年11月14日，该公司作出鉴定意见为：1、李成功一层窑洞掌子面出现向室内鼓起、垮塌，主要是由两方面原因导致，具体为：（1）一层窑洞四周土体环境原本就富含水分；（2）窑顶28、29号院落户主未按规范埋设排水管，对埋设的排水管道亦未进行维护，导致排水管道开裂漏水下渗，增大了窑洞周围土体含水量。在水长期侵蚀的影响下，造成土体结构发生破坏，窑体掌子面后背土壤出现沉降，导致窑掌被挤压变形鼓起，甚至垮塌。2、李成功二层砖砌平房墙体受潮，内侧装饰损坏，是由于李成功修建二层砖砌平房时未按《地下工程防水技术规范》（GB50108-2001）的要求采取防水措施，同时28、29号院落户主排水管道渗漏亦加大了周围土体含水量所导致。3、李成功房屋三孔窑洞根据《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-2016），房屋危险等级应属于C级，加固后可以继续使用。但经鉴定人员估算，目前李成功加建的二层、三层建筑导致一层石窑新增荷载至少达220T，存在很大的安全隐患，加之窑洞周围土体富含水分，增大了窑洞出现垮塌的可能，为了保证后期使用安全，故应采取整体回填窑体的处理方案。4、经鉴定人员核算，李成功房屋维修费用应为89734.00元。原告为此次鉴定支出鉴定费4万元。2020年4月21日本院又委托陕西秦正价格评估有限公司（以下简称秦正公司）对原告房屋受损后所造成的各项财产、财物损失进行鉴定，2020年5月19日，该公司作出鉴定意见为：本次评估标的价格评估基准日的评估价格为22868.00元，评估结果保留整数。原告为此次鉴定支出鉴定费为5000元。另查明，2019年农历4月份，原告将上述28、29号院子内下水管道堵住，同年农历4月28日，原告又将28号院内二层平房的一根下水管道打坏，2020年4月份许，原告将原其堵住28、29号的院内下水管道挖开；原告所有的另外二孔石窑洞室内放置的双人床、床头柜、大衣柜等物品因受潮出现变形等现象。一审法院认为，《侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。”，第八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”，第十条规定，“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一个或者数人的行为造成他人损害的，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”，第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”。第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”。本案中，原告所有的三孔石窑洞，一孔石窑洞四周墙皮涂料受潮脱落，窑掌塌陷，室内放置的物品被掩埋；一孔石窑洞四周墙皮潮湿脱落，且越靠近窑掌越严重，一孔石窑洞墙皮潮湿脱落，靠窑掌最为严重，窑掌局部向室内一侧鼓起，室内放置的双人床、床头柜、大衣柜等物品因受潮出现变形的现象；石窑洞上部二层房屋墙下返潮，壁纸出现起翘，顶部局部粉刷层楼板接缝处出现小缝纹等现象，经中房公司和秦正公司进行司法鉴定，鉴定意见为原告房屋出现向室内鼓起、垮塌，主要是因为一层窑洞四周土体环境原本富含水分；被告未按规范埋设排水管，对埋设的排水管道亦未进行维护，导致排水管道开裂漏水下渗，增大了窑洞周围土体含水量；原告二层砖砌平房墙体受潮，内侧装饰损坏，是由于原告修建二层砖砌平房时未按规定采取防水措施，同时被告排水管道渗漏亦加大了周围土体含水量所导致；原告房屋危险等级应属于C级，加固后可以继续使用，但经鉴定人员估算，目前李成功加建的二层、三层建筑导致一层石窑新增荷载至少达220T，存在很大的安全隐患，加之窑洞周围土体富含水分，增大了窑洞出现垮塌的可能，根据该司法鉴定意见，同时原告将28号、29号院落下水管道堵住长达一年之久，原、被告在主观上均存在过错，结合本案案情，在此次纠纷中，本院酌情判定由原、被告各自承担50%的责任。对于原告要求被告赔偿两孔窑洞租赁费1.2万元、住宿费2000元，因其未能举证证明，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。因被告李军旗已于2015年8月11日将29号院落卖于被告高成宝，原告无证据证明侵权责任是发生在被告李军旗、高成宝房屋买卖合同之前，故被告李军旗不承担赔偿责任，应由该房屋所有人即被告高成宝承担赔偿责任。对于被告高玉海、高成宝之间如何承担赔偿责任的问题，因结合本案查明的事实，无法分清二被告各自责任的大小，故二被告应当共同承担对原告侵权赔偿责任。对于三被告辩驳合理的部分，本院予以支持，于法无据部分，本院不予支持。被告高成宝经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，应当承担对其不利的法律后果。被告高玉海、高成宝向原告赔偿的范围及具体数额包括：1、房屋维修费用为89734.00元。2、房屋受损后所造成的财产损失费为22868.00元。3、鉴定费为4.5万元。以上费用共计157602元，原告与被告高玉海、高成宝各承担78801元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条第一款(六)项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，及《关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告高玉海、高成宝赔偿原告李成功房屋维修费用、财产损失费、鉴定费等共计78801元，由被告高玉海、高成宝各承担39400.5元，于本判决生效后二十日内给付清。被告高玉海、高成宝相互承担连带清偿责任。二、驳回原告李成功的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1770元，由被告高玉海、高成宝共同负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人高玉海、高成宝及被上诉人李军旗是否应当承担上诉人李成功因漏水造成的房屋损失。经查，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，陕西中房建设工程监理有限公司出具的鉴定意见显示：1、李成功一层窑洞掌子面出现向室内鼓起、垮塌，主要是由两方面原因导致，具体为：（1）一层窑洞四周土体环境原本就富含水分；（2）窑顶28、29号院落户主未按规范埋设排水管，对埋设的排水管道亦未进行维护，导致排水管道开裂漏水下渗，增大了窑洞周围土体含水量。在水长期侵蚀的影响下，造成土体结构发生破坏，窑体掌子面后背土壤出现沉降，导致窑掌被挤压变形鼓起，甚至垮塌。2、李成功二层砖砌平房墙体受潮，内侧装饰损坏，是由于李成功修建二层砖砌平房时未按《地下工程防水技术规范》（GB50108-2001）的要求采取防水措施，同时28、29号院落户主排水管道渗漏亦加大了周围土体含水量所导致。3、李成功房屋三孔窑洞根据《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-2016），房屋危险等级应属于C级，加固后可以继续使用。但经鉴定人员估算，目前李成功加建的二层、三层建筑导致一层石窑新增荷载至少达220吨，存在很大的安全隐患，加之窑洞周围土体富含水分，增大了窑洞出现垮塌的可能，为了保证后期使用安全，故应采取整体回填窑体的处理方案。从上述意见可以看出，上诉人李成功的房屋受损存在三个原因，一是受损房屋四周土体环境富含水分；二是上诉人高玉海与高成宝未按规范埋设排水管，对埋设的排水管道亦未进行维护，导致排水管道开裂漏水下渗；三是上诉人李成功修建二层房屋时未按规范要求采取防水措施，加建的二层、三层建筑荷载至少达220吨，存在安全隐患。《司法鉴定意见》作出后向双方当事人送达时，一审法院也向双方当事人告知了提出异议和答疑的时间，但双方当事人均未提出异议或者未提出重新鉴定、补充鉴定的申请，故该鉴定意见应当作为本案的定案依据。上诉人高玉海、高成宝作为28号和29号院落的房主，共同使用一个排水管，在日常使用过程中，缺乏对下水管道的管理及维护使排水三通破裂，是造成上诉人李成功窑掌在塌陷原因之一，故上诉人高玉海、高成宝应当承担相应的赔偿责任。虽然上诉人李成功未提供证据证明其修建的二层、三层房屋是否有相关房屋权属证件，但该房屋确属李成功的财产，仍应受到法律保护，对于该房屋是否属于违法建筑，应当由有关行政部门做出评价并依法处理。上诉人高玉海认为是因被上诉人李军旗私自更换排水管时未找专业安装人员造成三通漏水，其责任应当由李军旗承担，但其未提供证据予以证明，故应当承担举证不能的法律后果。因李军旗已经将其房屋出售给高成宝，故李军旗不承担赔偿责任。2、一审判决确定的赔偿比例是否适当。经查，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，并结合司法鉴定意见关于李成功窑掌塌陷的原因，判决由上诉人李成功自行承担50%的损失，由上诉人高玉海和高成宝共同承担50%的损失并无不当。3、是否应当支持上诉人李成功主张的由上诉人高玉海、高成宝重新加固自己所有水管铺设工程的诉讼请求。经查，李成功在起诉书中提出了该主张，虽然李成功在庭审中变更了诉讼请求，并未主张该请求，但李成功窑掌塌陷与高玉海、高成宝共用排水管道破裂漏水有一定的关系，同时考虑到高玉海、高成宝仍然要从此处排水，为了减轻当事人的诉累，应在本案中一并处理，故高玉海、高成宝应当共同对该排水管道进行检修和加固，并进行回填处理。4、一审判决李成功的双人床等财产损失是否正确。经查，本案在司法鉴定李成功的财产价值时，一审法院通知高玉海到场但高玉海未到现场，且高玉海未提供证据证明双人床等财产未受损，故应当承担举证不能的法律后果。对于李成功主张的司法鉴定费45000元均由高玉海、高成宝承担的上诉请求，根据司法鉴定意见，李成功的房屋受损是多方面的原因造成的，其中由李成功自行承担50%的责任，故司法鉴定费用也应当由李成功承担50%，不应当由高玉海、高成宝全部承担。综上所述，李成功的上诉请求部分成立，应予支持；高玉海、高成宝的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十条、第十一条、第十三条、第十四条、第十五条第一款（五）项、(六)项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、维持陕西省吴起县人民法院（2019）陕0626民初303号民事判决；二、由上诉人高玉海、高成宝于本判决生效之日起十五内对位于吴起县XX街道XX社区XX沟XX号、XX号院外的三通排水管道进行维修、加固，并进行回填、水泥硬化处理。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1770元，由上诉人李成功负担885元，上诉人高玉海、高成宝负担885元；二审案件受理费6320元，8090由上诉人李成功负担2780元，上诉人高玉海、高成宝各负担1770元。本判决为终审判决。   审  判  长   闫小虎审  判  员   霍雨枫审  判  员   牛  菲 二〇二〇年十二月三十日  书  记  员   路  艳    （院印） 1