山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12887号 上诉人（原审被告）：赵振，男，1990年4月13日出生，汉族，户籍地河南省项城市。 委托诉讼代理人：王伟，山东青港律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡有全，男，1982年1月24日出生，汉族，户籍地河北省承德县，现住山东省青岛市李沧区。 原审被告：江苏中南建筑产业集团有限责任公司，住所地江苏省南通市海门市常乐镇。 法定代表人:胡红卫，该公司总经理。 上诉人赵振与被上诉人胡有全、原审被告江苏中南建筑产业集团有限责任公司劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷调查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 赵振向本院提出上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审(异议金额为32487.5元)。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，判决错误。1、一审法院以“被告赵振提交的真石漆扣款说明、好娣脚手架租赁经营部合同单均为案外人出具，出具人均未到庭接受质证”为由，对该证据不予采信是错误的。上诉人一审提交的《真石漆扣款说明》系涉案工程的分包单位青岛理能坚财建筑安装工程有限公司出具，能够证实工程扣款的真实情况，具备证据效力，应当采信，该款项(岩棉安装7000元，吊篮拆除1800元，配电箱1个2000元，电缆2根4000元，维修费2000元，电梯入口真石漆2827.5元，共计19627.5元)应当在被上诉人主张的劳务费中扣除。上诉人一审提交的《好娣脚手架租赁经营部合同单》，能够证实脚手架租赁的费用，被上诉人对现场施工的设施设备负有保管及完工后归还的义务，被上诉人擅自离场致脚手架丢失，脚手架及材料费8800元应当在被上诉人主张的劳务费中扣除。2、一审法院以“上诉人提交的照片打印件，无其他证据加以佐证，不能证实与涉案工程的关联性”为由，对上诉人所主张的维修费用没有支持是错误的。上诉人提交的照片打印件能够证实工程现场的施工情况以及工程所存在的明显的肉眼可见的质量问题，照片与上诉人一审提交的《真石漆扣款说明》中维修费相互印证，与被上诉人提交的工程现场照片相互印证，具备关联性，因质量问题所产生的维修费用应当从被上诉人主张的劳务费中扣除。3、另外，两个门厅的真石漆并非被上诉人施工，费用4060元(70*2*29元/平方米)应当予以扣除。综上所述，上述款项共计32487.5元均应当在被上诉人主张的劳务费中扣除。一审法院认定事实错误，判决错误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 胡有全答辩称：上诉人所说脚手架和施工材料丢失问题，当时丢失时上诉人应该报警，我只是干劳务，并没有义务保管这些材料，而且合同中也没有明确标明。关于面积的问题，当时在一审时我提供的面积比上诉人应许的面积要多，但是双方有争议，但是因为做鉴定时间很长，所以我认可上诉人的面积。对于上诉人提出的分包单位出具的数据，我认为不具有法律效力，与本案没有关系，我是与上诉人签的合同，并没有和其他公司签合同。对于保修的事宜，因我只是提供劳务，合同中并未约定保修，而且合同中明确规定乙方应该听从甲方的安排，我干活都是听从上诉人的要求，我只是个农民工，我也没有资质去保修。 胡有全向一审法院提出诉讼请求：1.判令赵振依法支付工程人工费60363.14元，并以该款为基数按照日千分之0.658承担自2019年1月1日至实际清偿期间的利息；2.诉讼费用由赵振承担。诉讼过程中，胡有全变更第一项诉讼请求为：判令赵振支付胡有全劳务费41413.12元，并以41413.12元为基数在2019年1月1日至实际清偿之日止按照年利率24%计算利息。胡有全申请撤回对江苏中南建筑产业集团有限责任公司的起诉，一审法院予以准许。 一审法院查明事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下，对于赵振提交的真石漆扣款说明、好娣脚手架租赁经营部合同单均为案外人出具，出具人均未到庭接受质证，胡有全对该证据均不予认可，一审法院对该证据不予采信；对于赵振提交的照片打印件，无其他证据加以佐证，不能证实其与涉案工程的关联性，其可待补强证据后另行主张。通过对证据的分析与认定，并结合当事人庭审过程中的陈述，一审法院认定本案事实如下： 2018年10月30日，赵振（发包方、甲方）与胡有全（承包方、乙方）签订《劳务协议》，协议约定胡有全承包鲁商蓝岸新城1号地块一标段1号、2号楼网点四周保温、真石漆、线条；承包方式：人工费、保温加真石漆74元/㎡，线条25元/米，柱子800元/个；付款方式；保温做完付人工费40000元，工程完工付保温真石漆总量80%，次月付清全部工程人工费；合同还约定了其他事项。涉案工程于2018年11月30日完工。经赵振核算胡有全的工程量及最终价格共计153413.12元，赵振已通过微信、支付宝及现金支付胡有全112000元，胡有全对结算数额及收到款项，予以认可，放弃工程量鉴定申请。 一审法院认为：该案系劳务用工引发的劳务合同纠纷，双方当事人签订的《劳务协议》系其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该案中，赵振对胡有全承包的工程量、劳务费经结算、核算后予以确认，胡有全对结算金额予以确认。赵振已支付部分款项，对于经结算、核算后的未支付部分，其应予支付，对胡有全要求赵振支付劳务费41413.12元的主张，一审法院予以支持。对于胡有全要求赵振以41413.12元为基数自2019年1月1日至实际清偿之日按照年利率24%计算利息的主张，根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方在《劳务协议》中约定了付款方式和期限，赵振未依约支付款项，已属违约，应承担责任，胡有全请求判令赵振支逾期付款期间利息的主张，实为要求赵振赔偿逾期付款损失，但胡有全的主张过高，一审法院酌情支持其以41413.12元为基数自2019年1月1日至实际清偿之日按照年利率6%计算的利息。对于赵振所提的施工质量问题、施工过程中的材料丢失问题，其提交的证据不足以证实其抗辩，一审法院无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、赵振于判决生效后10日内偿付胡有全劳务费41413.12元并支付利息（以41413.12元为基数，自2019年1月1日至实际偿清之日止按照年利率6%计算）。二、驳回胡有全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费835元（胡有全预交1309元，因胡有全变更诉讼请求，应退回胡有全474元），由赵振负担。 二审期间，经审理查明，上诉人提交证据一、证明一份；证明：2号楼楼梯口两个门厅的真石漆并非被上诉人施工，费用4060元应予以扣除。证据二、微信聊天记录一份；证明：被上诉人说配电箱被他自己拿走了，配电箱的费用2000元应当予以扣除。证据三、微信聊天记录一份、证明一份；证明：上诉人针对质量问题曾拍照发图片给被上诉人，要求被上诉人维修，但被上诉人拒绝维修理，理能坚财公司找人维修为此产生的维修费用5600元应当予以扣除。被上诉人质证称：对证据一不认可，我是按照上诉人应许的人工费收取的。对证据二不认可，因为配电箱在工地里没有地方放，是赵振让我拿回家的，我可以还给他。对证据三不认可，因为我们没有义务维修，也没有签保修合同。上诉人申请证人麻某出庭作证，拟证明上诉人主张的两个门厅喷真石漆、保温岩棉等都不是由被上诉人施工，且案涉工程存在质量问题。本院认为，证人虽称其受理能坚财公司雇佣对案涉工程进行了施工，工资现金日结且没有签订合同。但其未提交证据证明其身份及施工情况，对该证人证言，本院不予采纳。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人虽主张应在案涉劳务费中扣除真石漆施工等费用，但其在原审中已对被上诉人施工工程量和最终价款进行了核算，上诉人未能提交有效证据证明其主张，故应承担举证不能的不利后果。关于上诉人主张丢失施工设备应从被上诉人施工费中扣除问题。本院认为，上诉人未能举证证明案涉脚手架等物品的丢失是因被上诉人的行为造成的，上诉人称扣款未结算，未提供其主张的丢失物品已被扣款的证据，脚手架等是否丢失也无从查证，故对上诉人的该上诉主张，本院不予采纳。关于上诉人主张案涉工程维修费问题，本院认为，上诉人提交的照片等证据并不能证实被上诉人施工存在质量问题。且就案涉工程是否存在质量问题，上诉人也未申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。上诉人的上诉主张无事实和法律依据，本院不予采纳。另外，关于配电箱问题，上诉人称是因被上诉人原因而丢失，被上诉人称是由上诉人指示放于被上诉人仓库中，并且随时可以归还。现上诉人未举证证明因配电箱丢失而受到扣款，而被上诉人愿意随时归还案涉配电箱，当事人双方可就配电箱如何归还私下协商，本案不予处理。关于工程质量问题，上诉人可待补强证据后另行主张。 综上所述，上诉人赵振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费835元，由上诉人赵振负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 栾才玉 书记员王繁