广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终2348号上诉人(原审被告)：莫振鹏，男，1990年6月14日出生，汉族，住四会市***************。委托诉讼代理人：黄锦萍，广东圣禾律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吴瑞其，男，1984年3月29日出生，汉族，住广西桂平市*************。委托诉讼代理人：肖永胜，广东华生律师事务所律师。上诉人莫振鹏因与被上诉人吴瑞其民间借贷纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2020）粤1284民初2813号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人莫振鹏及其委托诉讼代理人黄锦萍、被上诉人吴瑞其及其委托诉讼代理人肖永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫振鹏提出上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回吴瑞其的全部诉讼请求；二、判决吴瑞其承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定不清、适用法律错误。1.吴瑞其提供的银行流水不能证明其具备足额的现金向莫振鹏交付案涉《借条》所述的借款，更不能证明其向莫振鹏交付了借款。吴瑞其提供的银行流水显示的29笔取款款项用途无法得知，亦不可能自2017年8月份至2018年2月14日就知道莫振鹏要借款而分29次取款提前准备，更不可能因为莫振鹏借款而去银行取款300元(2017年12月20日)和100元(2017年12月28日)。根据银行流水，吴瑞其于2018年3月8日前后一个星期均无大额取款，亦无转账，无法证明其当天有向莫振鹏交付借款65000元。2.吴瑞其未曾就《借条》向莫振鹏主张权利或催促。按常人理解，出借65000元给莫振鹏后不可能两年多从未追讨过。3.案涉《借条》由吴瑞其出具，莫振鹏签名后收吴瑞其收执。莫振鹏不是专业的法律人士，不知道立了借条后未交付借款的，可以通过报警、起诉进行维权。莫振鹏认为民间借贷应以款项交付为准，而不是以《借条》的内容为准。综上所述，莫振鹏的上诉请求事实与理据充分，请二审法院依法撤销一审判决第一、二项，依法支持莫振鹏的所有请求。吴瑞其答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，服从一审法院的判决，请求维持原判，驳回吴瑞其的上诉请求。吴瑞其向一审法院提出诉讼请求：1.莫振鹏立即向吴瑞其返还借款65000元，并从2018年3月9日起按年利率24%以65000元为本金计付利息给吴瑞其至还清款日止（暂计至2020年3月22日共26.5月利息为：65000元×26.5月×24%÷12=34450元）本息合共99450元；2.莫振鹏支付吴瑞其因本案而支出的律师费8000元；3.本案诉讼费用由莫振鹏负担。一审法院经审理查明：2018年3月8日，吴瑞其与莫振鹏签订《借条》，其约定：莫振鹏因经营生意资金周转需要，收到吴瑞其借款人民币现金65000元，定于2018年5月1日前归还全部借款；在借款期间，借款按年利率36%计算利息；若莫振鹏逾期还款，则吴瑞其为实现债权而支付的律师费、诉讼费、担保费等均由莫振鹏承担；双方还约定了其他事宜。吴瑞其多次催讨，莫振鹏仍未偿还借款，吴瑞其遂诉至该院，提出上述请求。2020年5月19日，吴瑞其为实现本案债权，与广东华生律师事务所签订了《民事委托代理合同》，约定：吴瑞其律师的代理服务范围为代理一审诉讼、二审诉讼、申请执行；律师服务费8000元；双方还约定了其他事宜。吴瑞其依约支付了8000元律师费给广东华生律师事务所。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》等法律法规。合法的债权受到法律保护。吴瑞其与莫振鹏签订的《借条》是基于双方的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，该借贷约定合法有效，双方应当依法行使权利，履行义务。本案的争议焦点为莫振鹏是否已经收到吴瑞其的借款。经庭审，吴瑞其提供了银行流水账单并称通过取款29次，称手头上有68500元现金，并将现金中的65000元借给莫振鹏，莫振鹏辩称莫振鹏确实签了《借条》给吴瑞其，但自始至终都没有收过吴瑞其的借款。该院认为，案涉《借条》上约定莫振鹏因经营生意资金周转需要“收到”吴瑞其借款现金65000元，且吴瑞其提供银行流水记录证实其具有足额现金，吴瑞其的举证已经达到盖然性证明标准。莫振鹏辩称没有收取过吴瑞其的款项，但莫振鹏在签订《借条》后至今，其均没有作出向吴瑞其取回《借条》或向公安机关报警、向法院提起诉讼等行为，故莫振鹏的行为与后续的答辩意见自相矛盾，该院不予采纳莫振鹏的答辩意见。该院认定，吴瑞其已现金支付了65000元借款给莫振鹏。吴瑞其已经支付了借款款项给莫振鹏，经吴瑞其催讨，莫振鹏仍未还清借款，构成违约，现吴瑞其起诉要求莫振鹏偿还借款，理据充分，该院予以支持。关于利息，《借条》约定借款利息按照年利率36%计算，而吴瑞其主张按年利率24%计算，合法合理，该院予以支持，利息从2018年3月9日起计算至还清之日止。关于律师费的问题，因《借条》已约定违约责任包括律师费用的承担，故莫振鹏应当承担吴瑞其已支付的律师费用8000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、莫振鹏在该判决生效之日起十天内偿还给吴瑞其借款本金65000元以及支付利息（利息从2018年3月9日起按照年利率24%计算至还清款项之日止）。二、莫振鹏在该判决生效之日起十天内偿还给吴瑞其因本案支出的律师代理费8000元。如果莫振鹏未按该判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1225元（吴瑞其已预交），由莫振鹏承担。二审期间，本院向证人练玉书进行调查，练玉书接受本院调查以及出庭作证陈述主要内容如下：2018年3月份某一天晚上，莫振鹏找我拿借条的模板，我打印好了借条模板之后就去吴瑞其的修车铺。我来到修车铺时吴瑞其与莫振鹏已经在场。我有见到两人签写借条，但签订借条后我没有看到吴瑞其有现金给莫振鹏。我当时提醒吴瑞其借钱最好通过转账，但吴瑞其表示账户没有钱，到时拿现金给莫振鹏。我在现场待十分钟左右后离开，之后有没有给现金我不知情。吴瑞其大概在2018年4、5月份不再经营修车铺。吴瑞其质证认为，对调查笔录的真实性、合法性予以确认，但对练玉书陈述与本案的关联性有异议，不能证明莫振鹏没有收到我的借款。吴瑞其未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院另查明，在莫振鹏签下《借条》后不久，吴瑞其于2018年6月21日更换了原来的手机号码，并搬离了大旺汽车维修店。吴瑞其于二审第一次法庭调查时称案涉借款是2018年3月8日下午三点在其本人的大旺汽车维修店中一次性以现金支付给莫振鹏，当天晚上签下《借条》。第二次法庭调查时又称莫振鹏在2018年3月8日晚上9点、10点时向其借款15000元、3月12日晚上10点至11点30分之间分两次向其借款5万元，其中一次是3万元，一次是2万元。案涉《借条》是莫振鹏2018年3月30日补签的。本院认为，本案是民间借贷纠纷。双方当事人对案涉《借条》的真实性没异议，本院予以确认。根据双方当事人的上诉、答辩意见以及查明的有关事实，本案二审的争议焦点为：案涉借款是否已实际交付。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，吴瑞其提起本案民间借贷诉讼的依据仅为莫振鹏出具的《借条》，并未提供向莫振鹏交付借款的其他凭证。莫振鹏辩称未实际收到案涉借款。本院结合双方当事人的陈述以及查明的有关事实，对案涉借款是否实际交付综合评析如下：首先，吴瑞其称借款为现金交付，但其在诉讼期间对签订《借条》以及借款实际交付的时间、过程等事实的陈述不一致，且不能对此作出合理解释，结合证人的证言，双方在签订《借条》时即时交付现金的事实并不存在。至于吴瑞其又陈述是于2018年3月8日、12日分别向莫振鹏交付现金65000元的事实，没有充分的证据证明，故本院对其陈述不予采信。其次，从借款金额来看，65000元的借款对于本案当事人来说并非小数目，而从吴瑞其提供的银行流水账单显示，其借款期间并无大额提现的情况。且银行流水仅能证明吴瑞其具有出借能力，但不能证明其将现金交付给莫振鹏的事实。此外，《借条》约定的借款期限到期后，吴瑞其称去广西照顾中风的岳父，正是需要用钱的时候，却不即时向莫振鹏催收还款，反而更换了手机号码以及从原来的修车铺搬离，其行为不符合常理。综上，吴瑞其主张案涉借款已实际交付的证据不足，本院不予支持。一审法院认定莫振鹏已收到吴瑞其的借款，判决莫振鹏向吴瑞其偿还借款65000元及利息不当，本院予以纠正。但由于莫振鹏一审期间举证不足造成改判，责任不在一审法院，二审案件受理费应由莫振鹏负担。综上所述，莫振鹏的上诉请求成立，本院予以支持。吴瑞其的诉讼请求，证据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省四会市人民法院（2020）粤1284民初2813号民事判决；二、驳回吴瑞其的全部诉讼请求。一审案件受理费1225元（吴瑞其已预交），由吴瑞其负担。二审案件受理费2449元（莫振鹏已预交），由莫振鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二〇年十二月二十五日法官助理  张铭华书 记 员  魏珍珍