安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1740号 上诉人（原审被告）：刘文清，男，1973年5月22日出生，汉族，个体工商户，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：崔武君，宣城市宣州区孙埠法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：江士才，男，1974年8月31日出生，汉族，瓦工，户籍地安徽省宣城市宣州区，经常居住地安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：关小牛，男，居民，住安徽省宣城市宣州区，由宣城市宣州区飞彩街道办事处石板桥社区居民委员会推荐。 上诉人刘文清因与被上诉人江士才建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初2605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘文清上诉请求：撤销原判决，依法改判驳回江士才一审全部诉讼请求。事实与理由：江士才主张给付工程款26230元，依据不足。其一，一审中，江士才申请对已完成工程量的价款进行鉴定，一审法院委托后，鉴定机构因案涉工程缺乏竣工图纸等资料而未出具鉴定意见。其二，江士才未全面履行承揽合同，洗澡间、楼梯等未施工，工程未完工。其三，即使工程完工，但仍存在如地面开裂、门窗不能正常使用等质量问题未予处理。 江士才辩称，案涉工程已完工，刘文清应按约付款。其一，一审中，鉴定机构进行了现场测量，数据与江士才自测的相符，一审法院依据双方约定的价格及实际面积判决，符合法律规定。其二，江士才按照刘文清的要求施工，地基施工全部完成，钢结构大棚按照现场情况完成施工。其三，双方约定钢结构大棚完工后不漏雨即视为合格，刘文清使用至今未提及漏雨，故不存在质量问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 江士才向一审法院提出诉讼请求：判令刘文清立即给付工程款26230元及利息（自2019年3月1日起至实际给付之日止，按农村商业银行同期贷款利率四倍计算）。 一审法院认定事实：2018年11月4日，刘文清（甲方）与江士才（乙方）签订《钢结构专业承揽合同书》，将孙埠镇0195号钢构大棚交由江士才施工，合同第二条关于结算方法及价格，双方约定：“……不包括水电消防工程，合同总价为90000元，单价360元/㎡总价钢构，实际发生按250㎡，如有少于250㎡按每平方退还……”。合同第三条关于付款方式，双方约定：“合同签订3日内预付款2万元，主钢构进场5日内付款2万元，钢结构厂房安装完工甲方验收付款3万元；余款无漏水情况下一次性付清。加工承揽的钢结构完工后，乙方应书面通知甲方进行验收和最终确认乙方加工承揽的建筑面积，以作为双方结算依据，如甲方在收到乙方书面通知7日内，不组织验收、不确认加工承揽的总建筑面积，视为甲方已验收合格，甲方承诺并同意按合同第二条的约定作为双方结算依据；并按合同第三条约定给付工程款，如甲方未按规定给付工程款，视为甲方违约，甲方应按照合同约定的总价款的未付部分，并按未付实际天数，以甲方所在地农村商业银行同期贷款月息的四倍向乙方承担违约金。……”。合同签订后，江士才开始施工，地基部分共计250㎡均已施工，钢结构部分实际施工194.92㎡，刘文清向江士才支付工程款5万元。诉讼中，江士才申请对实际完成钢结构大棚的工程量进行评估，2020年7月20日，安徽汇鼎项目管理有限公司来函表示，由于无法提供工程竣工图纸等资料，无法准确计算工程量及造价，故不能出具相关鉴定结果。 一审法院认为，刘文清将孙埠镇0195号钢构大棚交给江士才施工，现工程已完工，刘文清应及时给付工程款。诉讼中，刘文清对江士才主张的地基工程单价110元/㎡及钢结构大棚工程单价250元/㎡均无异议，故予以认定。关于地基及钢结构大棚工程量，江士才称经测量，共完成地基工程250㎡、钢结构大棚工程194.92㎡，刘文清虽不予认可，但一直未按合同约定对已完工工程量进行测算，因刘文清怠于行使权利、履行义务，故对江士才主张上述已完工工程量予以认定。因双方约定按照已完工工程量进行结算工程款，经计算，工程款共计76230元[（250㎡×110元/㎡）+（194.92㎡×250元/㎡）]，刘文清已支付50000元，尚欠26230元应予给付。刘文清辩称工程逾期、工程有质量问题、工程未完工、未经竣工验收，但未举证证明且与合同约定不符，对其辩解意见不予采信。综上，对江士才要求刘文清给付工程款26230元及利息损失的诉讼请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告刘文清于判决生效之日起十日内给付原告江士才工程款26230元及利息损失（自2019年4月15日起至2019年8月19日止，按照皖南农村商业银行股份有限公司同期同类借款利率的四倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告江士才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计228元，由被告刘文清负担。 二审中，当事人未提举新证据。本院对一审法院认定事实中，除“钢结构部分实际施工194.92㎡”一节外，其他事实均予以确认。 二审中，为查明案件事实，本院于2020年11月23日电话询问了一审鉴定机构安徽汇鼎项目管理有限公司的鉴定人员，并制作电话记录1份。该鉴定人员述称，①因案涉工程缺乏施工图纸及相关资料，其公司退回鉴定；②查看现场时进行了测量，地上部分的钢结构大棚呈不规则梯形结构，测量面积约为176.45㎡，上底14.4m，下底16.35m，高（宽）11.3m；③测量时，双方当事人及一审法院技术室人员均在场，未制作笔录。本院将该电话记录内容告知双方当事人，双方当事人对鉴定机构测量的事实均无异议，但江士才认为鉴定机构未出具明确的鉴定意见，请求二审法院现场实际测量，刘文清同意现场实际测量。本院于2020年12月11日前往案涉工程现场进行查看并进行测量，双方当事人均到场，并在本院制作的勘验笔录上签字。本院审查认为，本院为核实相关事实所作的电话记录、勘验笔录，符合证据的“三性”，予以认定。 二审另查明：关于工程的位置和基本情况。该工程位于宣城市宣州区军人饭店东侧，具体施工内容为水泥路面、围墙及钢结构大棚。围墙和水泥地面的位置原先计划施工钢结构大棚，后因故未施工。围墙下部排水孔处位置的水泥路面上可见露出地面的地脚螺栓。钢结构大棚为不规则梯形结构。钢结构大棚内部中间位置被刘文清砌筑一道隔墙，将该大棚分为两部分，其中一部分被改造成三间包厢和卫生间。关于钢结构大棚的面积。在钢结构大棚内部现场测量，从纵向测量长度，一边长为17ｍ（江士才表示再加横头混凝土1ｍ的边长为18ｍ），另一边长测量为14.7ｍ；从横向测量宽度，宽度为7.04ｍ＋隔墙宽度＋3.94ｍ。因该隔墙已与军人饭店连接并施工为包厢、卫生间，故其宽度无法测量。刘文清表示其认可鉴定机构测量的宽度11.3ｍ；江士才表示隔墙是红砖所砌筑，红砖宽度一般为24ｃｍ。一审中，双方认可地基工程单价110元／㎡，钢结构大棚工程单价250元／㎡。 本院认为，江士才系不具有建设工程施工资质的个人，其与刘文清签订案涉工程施工合同，应属无效合同。但工程经竣工验收合格的，可参照合同约定支付工程价款。本案争议焦点在于江士才主张给付工程款能否成立。根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，江士才已按照合同约定为刘文清建设了钢结构大棚、水泥路面及围墙，刘文清辩称工程未全部完工，但根据本院现场查看的实际情况，其在钢结构大棚内修筑隔墙，并利用钢结构大棚的半侧改建了3间包厢，其已经实际使用，故刘文清上诉认为工程未完工，与实际情况不符。其上诉认为还应施工洗澡间、楼梯等，因合同上无此施工内容，且江士才不予认可，故本院对其该项上诉理由不予采信。 关于案涉工程价款的确定。根据案涉工程的实际情况，江士才完成了地基的施工，并在此基础上建设了钢结构大棚，水泥路面和围墙位置的钢结构大棚因故未施工，故江士才按照已完成施工部分的地基和钢结构大棚向刘文清主张支付工程款，有事实根据。二审中，经本院组织现场测量，钢结构大棚的纵向边长分别确定为17m、14.7m，宽度因现场测量有隔墙，结合江士才有关隔墙约24厘米厚度的述称意见，本院认定横向宽度为11.22m（7.04m+0.24m+3.94m），与鉴定机构现场测量的宽度11.3m相近，故计算面积为177.84㎡[（17m+14.7m）×11.22m÷2]。一审径行按江士才主张的钢结构大棚面积194.92㎡计算工程价款，系属不当，二审据实予以调整。以上总计工程款为71960元[（250㎡×110元/㎡）+（177.84㎡×250元/㎡）]。刘文清已支付5万元，欠付工程价款为21960元。 关于利息损失问题。刘文清未付清工程款应承担相应利息损失。本案当事人就付款时间约定为“余款无漏水情况下一次性付清”，该约定不明确具体，一审认定自当事人起诉之日即2019年4月15日起计算利息损失，符合法律规定。因案涉合同无效，双方有关拖欠付款按“甲方所在地农村商业银行同期贷款月息的四倍向乙方承担违约金”的约定亦属无效，本院酌定相应利息损失按自2019年4月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，刘文清的上诉理由部分成立。原判决认定基本事实清楚，但对合同效力未予认定，二审基于补充查明的事实，对工程价款金额及利息据实予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初2605号民事判决第二项，即：“二、驳回原告江士才的其他诉讼请求”。 二、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初2605号民事判决第一项为：上诉人刘文清于本判决生效之日起十日内给付被上诉人江士才工程款21960元及利息损失（自2019年4月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费已减半收取计228元，由上诉人刘文清负担175元，被上诉人江士才负担53元；二审案件受理费456元，由上诉人刘文清负担349元，被上诉人江士才负担107元。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年十二月三十日 法官助理冯忠山 书记员隆菲菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； …… 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： …… （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……