浙江省杭州市拱墅区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙0105刑初400号 公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 被告人林某某，男，1974年5月3日出生，汉族，小学文化程度，浙江省温岭市人，无业，户籍所在地浙江省温岭市。因本案于2019年12月18日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，2020年1月23日被依法逮捕。现关押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人谭棋，浙江易典律师事务所律师。 被告人江某某，男，1977年10月29日出生，汉族，初中文化程度，浙江省温岭市人，户籍所在地浙江省温岭市。因本案于2019年12月18日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，2020年1月23日被逮捕，现关押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人柯直、王雪雍，浙江乾衡律师事务所律师。 杭州市拱墅区人民检察院以拱检二部刑诉（2020）593号起诉书，指控被告人林某某犯非法经营罪、被告人江某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年9月17日向本院提起公诉。本院适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员魏妍岚等二人出庭支持公诉，各被告人及其各自辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市拱墅区人民检察院指控：2018年1月起，被告人林某某在未经烟草专卖行政主管部门许可，不具备烟草专卖零售许可资格的情况下，从他人处低价购入假冒、伪劣的中华、利群、南京等品牌的香烟，通过上门推销、微信联系等方式，低价向本市多家烟酒商店销售上述香烟，并以微信支付、现金等方式收取货款。经查明，被告人林某某合计非法销售假冒注册商标的香烟合计金额人民币（以下币种均为人民币）155450元，具体如下：向李某、陈海娅（均另案处理）经营的庆丰烟酒销售假冒注册商标的香烟合计46900元，向吴某、陈雪燕（均另案处理）经营的吴记烟酒销售假冒注册商标的香烟合计11000元，向江某某、沈某（均另案处理）经营的汇诚烟酒商行销售假冒注册商标的香烟合计59150元，向张某2、陈艳艳（均另案处理）经营的臻爱精品烟酒销售假冒注册商标的香烟合计3800元，向梁某1、蒋雪琴（均另案处理）经营的恒兴酒业销售假冒注册商标的香烟30700元，向陆某、金巧丹（均另案处理）经营的茅台王子酒名烟名酒店销售假冒注册商标的香烟合计7700元。 2019年10月30日，杭州市临安区烟草专卖局将发现林某某涉嫌生产销售假烟的犯罪线索移送杭州市公安局拱墅区分局。2019年12月17日，民警于杭州市下城区香积寺路好来登大酒店6132房间抓获被告人林某某。 被告人江某某、沈某共同经营位于本市西湖区××路××号的汇诚烟酒（工商注册：杭州市西湖区沈某副食品店）。2018年8月起，被告人江某某为牟取利益，明知他人销售的卷烟、白酒系假冒、伪劣产品，仍以低价向他人进行采购，并伙同被告人沈某在二人共同经营的烟酒店内以同类真品的市场价格向顾客公开销售。其中被告人江某某从毛某（另案处理，住所地拱墅区丰潭路**）处以低价购入合计价值为27200元的假冒利群等品牌注册商标的香烟并在店内出售，从林某某处以低价购入合计价值为59150元的假冒中华、利群、南京等品牌注册商标的香烟并在店内出售；被告人江某某从梁某2处以低价购入合计价值为2100元的假冒茅台、五粮液、洋河等品牌注册商标的白酒并在店内出售。经审查，其累计销售假冒注册商标的香烟金额约5万余元。 2019年12月17日，民警于本市西湖区××路××号汇诚烟酒店内将被告人江某某抓获，同时从店内及家中扣押到尚未销售的576条假冒利群、中华、南京、黄金叶等品牌注册商标的香烟合计122158.253元，未销售的160瓶假冒茅台、五粮液、洋河、剑南春等品牌注册商标的白酒合计148050元。 为证实上述指控事实，公诉机关宣读、出示了证人张某1的证言、同案犯李某、吴某、张某2、梁某1、陆某、毛某、梁某2、沈某的供述、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、电子数据检查笔录、鉴别检验报告、涉案卷烟、雪茄烟价格证明表、产品鉴定报告、产品辨认（鉴定）表、支付宝及微信转账记录、关于发现涉嫌生产销售假烟的函、案件移送函、移送财物清单、注册商标证复印件、调取证据清单、鉴定聘请书、委托检验样品清单、涉案烟草专卖品清单、烟草零售许可证明、营业执照复印件、价格认定结论书、情况说明、抓获经过、户籍证明、被告人林某某、江某某的供述和辩解等证据证实，足以认定。公诉机关认为被告人林某某已构成非法经营罪，建议判处其有期徒刑三年，并处罚金；认为被告人江某某已构成销售假冒注册商标的商品罪，建议判处其有期徒刑二年，并处罚金。 被告人林某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关的指控无异议，提出：被告人林某某认罪认罚，主观恶性较小，销售的商品是廉价烟草冒充高档烟草，社会危害性小，且是初犯、偶犯，请求从轻、减轻处罚。 被告人江某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关的指控无异议，提出：被告人江某某归案后如实供述构成坦白，主观恶性和社会危害性不大，被告人江某某销售金额不大，不构成“金额较大”的标准，指控的销售假冒注册商标的烟酒金额应该不足5万元，未销售货值金额应该低于22万元，初犯且存在未遂情况，家庭经济较差，请求从轻处罚。 经审理查明：2018年1月起，被告人林某某在未经烟草专卖行政主管部门许可，不具备烟草专卖零售许可资格的情况下，从他人处低价购入假冒、伪劣的中华、利群、南京等品牌的香烟，通过上门推销、微信联系等方式，低价向本市多家烟酒商店销售上述香烟，并以微信支付、现金等方式收取货款。经查明，被告人林某某合计非法销售假冒注册商标的香烟合计金额人民币（以下币种均为人民币）155450元，具体如下：向李某、陈海娅（均另案处理）经营的庆丰烟酒销售假冒注册商标的香烟合计46900元，向吴某、陈雪燕（均另案处理）经营的吴记烟酒销售假冒注册商标的香烟合计11000元，向江某某、沈某（均另案处理）经营的汇诚烟酒商行销售假冒注册商标的香烟合计59150元，向张某2、陈艳艳（均另案处理）经营的臻爱精品烟酒销售假冒注册商标的香烟合计3800元，向梁某1、蒋雪琴（均另案处理）经营的恒兴酒业销售假冒注册商标的香烟30700元，向陆某、金巧丹（均另案处理）经营的茅台王子酒名烟名酒店销售假冒注册商标的香烟合计7700元。 2019年10月30日，杭州市临安区烟草专卖局将发现林某某涉嫌生产销售假烟的犯罪线索移送杭州市公安局拱墅区分局。2019年12月17日，民警于杭州市下城区香积寺路好来登大酒店6132房间抓获被告人林某某。 被告人江某某、沈某共同经营位于本市西湖区××路××号的汇诚烟酒（工商注册：杭州市西湖区沈某副食品店）。2018年8月起，被告人江某某为牟取利益，明知他人销售的卷烟、白酒系假冒、伪劣产品，仍以低价向他人进行采购，并伙同被告人沈某在二人共同经营的烟酒店内以同类真品的市场价格向顾客公开销售。其中被告人江某某从毛某（另案处理，住，住所地拱墅区丰潭路**以低价购入合计价值为27200元的假冒利群等品牌注册商标的香烟并在店内出售，从林某某处以低价购入合计价值为59150元的假冒中华、利群、南京等品牌注册商标的香烟并在店内出售；被告人江某某从梁某2处以低价购入合计价值为2100元的假冒茅台、五粮液、洋河等品牌注册商标的白酒并在店内出售。经审查，其累计销售假冒注册商标的香烟金额约5万余元。 2019年12月17日，民警于本市西湖区××路××号汇诚烟酒店内将被告人江某某抓获，同时从店内及家中扣押到尚未销售的576条假冒利群、中华、南京、黄金叶等品牌注册商标的香烟合计122158.253元，未销售的160瓶假冒茅台、五粮液、洋河、剑南春等品牌注册商标的白酒合计148050元。 上述事实有公诉机关当庭出举的下列证据证实： 1、证人张某1的证言，证明：2019年以来，杭州临安烟草专卖局发现林某某多次从福建等地购进假香烟，再销售到拱墅区的美林湾香烟店、华诚烟酒贸易商行、丰登街36号-1名烟名酒店等杭州地区烟草销售专门店，并发现美林湾香烟店尚月林、陈中连夫妇从2018年以来，从毛某处购买假烟超过6万余元。 2、证人蒋某的证言，证明：其系林某某的前妻，联系电话138××××7195、133××××6925，其称在2009年开始在××路××号××塘烟酒专卖，其称店铺内的假烟都是自己进货的。其否认林某某有给其假烟。 3、证人梁某1的证言，证明：其是通过微信联系林某某，林某某会把假烟送到店里，然后其通过其妻子蒋雪琴的财付通将货款转给林某某，其主要从林某某处购买中华、利群这几种香烟，中华进价140元／条，380-400元／条卖出去；利群进价140元／条，200元或者320元左右每条卖出去。 4、证人吴某的证言，证明：其称自己的假烟是向林某某、张海波进货的，烟草是没有存货的，都是网上联系好后直接拿货出货的。 5、证人李某的证言，证明：其供述称一般通过电话或者微信和上家联系并由上家送货上门，会通过妻子陈海娅的微信或者支付宝付款，陈海娅和林某某的财付通的转账记录都是进假烟的货款。 6、证人张某2的证言，证明：其称假烟是从林某某和张海波处进的，其从林某某那里进了3800元的假烟，是通过其老婆陈艳艳的微信支付的。 7、证人陆某的证言，证明：其称假烟是从林某某和张海波处进的，并通过照片辨认出林某某的身份，与林某某的交易基本上是以支付宝转账进行结算的，其核对自己与林某某的财付通转账情况，指认了购买假烟支付货款的记录。 8、证人陈某的证言，证明：其称在2019年8月左右，其微信联系林某某进了一箱50条长嘴利群，由林某某打车送到点附近，后用微信联系陈某接货，其收到货后支付货款5500元。 9、证人毛某的证言，证明：林某某和其是向同一个福建人张源泉处拿假烟的货，林某某将假烟出售给陈某、梁某1、陈**正、程雄斌、毛松富、王海荣（林某某的堂兄）等人。江某某向其买过27200元的假冒伪劣香烟。 10、证人梁某2的证言，证明：江某某从其处购买假酒。 11、证人沈某的证言，证明：汇诚烟酒商行是由江某某、沈某共同经营，假烟假酒都是由江某某去进货的，沈某有在店里销售过假烟、假酒。 12、搜查笔录、扣押清单，证明：民警于2019年12月17日对下城区香积寺路121号好来登大酒店6132房间进行搜查，对林某某持有的黑色苹果手机1部，对江某某持有的苹果手机1部进行扣押。从沈某副食品店内处扣押收据6本、送货单10本、销货清单6本、送（销）货单1本、租赁合同1份、支付宝及微信二维码3块、电脑主机1台。从店内暗门密室内扣押到香烟12种、白酒4种，从西湖区文三路五联西苑1号410室扣押到13种香烟。 13、搜查笔录、扣押清单，证明：民警对下城区东新街道香积寺路195号三塘烟酒店进行搜查，扣押微信二维码支付台、7种香烟、电子遥控器等物。 14、手机勘验笔录及电子勘察报告，证实：民警对张海波、林某某、江某某、沈某的手机进行电子数据检查。 15、勘验笔录，证实：民警于2019年12月30日对林某某的手机进行勘验，发现有皮总（150××××6017）、阿永（132××××2222）、雪明（155××××8308）等人的手机号码，微信号为×××88，昵称为卷心菜，内有多个烟酒店老板的微信号。民警于2020年1月3日对蒋某的手机进行勘验，勘验得其微信号为×××22、昵称好好的微信。其手机内有林某某的手机号。并且两人有多条关于拿货的短信，并显示二人关系密切。其中2016年12月20日林某某发短信称“这三四天烟草公司查的很严小包多拿条”。 16、杭州市烟草专卖局案件移送函、移送财物清单，证实：杭州市烟草专卖局于2019年12月30日将沈某处扣押的香烟移送杭州市公安局拱墅区分局环境和食品药品犯罪侦查大队。 17、支付宝、财付通转账电子数据，证实：经核实，由支付宝、财付通提供的涉案账户转账记录，与本案中各被告人核实的打印版转账明细内容一致。 18、价格认定结论书，证实：根据杭拱价认定[2020]9号价格认定结论书，杭州市拱墅区价格认定中心对涉案白酒的市场价进行了认定，包括贵州茅台、五粮液、洋河、国窖、剑南春等24种白酒的价格。 19、产品鉴定报告、产品辨认（鉴定）表、鉴定证明书，证实：从沈某处扣押到的白酒均为假冒相应公司注册商标的商品。根据市场价格合计，江某某、沈某的假酒总价为148050元。 20、鉴别检验报告、涉案卷烟、浙江省涉案烟草专卖品价格证明、鉴定意见通知书，证实：从江某某、沈某处扣押到的香烟均为假冒注册商标的卷烟，部分系假冒注册商标且伪劣卷烟（详情见表格），其中的钓鱼台（中支）3条为真品香烟，其中假冒注册商标的卷烟的鉴定价格为122158.253元，伪劣香烟价格为49940.983元。从蒋某处扣押到的香烟均为假冒注册商标的卷烟，部分同时系假冒注册商标且伪劣卷烟，鉴定价格为63850元。 21、关于发现涉嫌生产销售假烟的函，证实：2019年10月30日杭州市临安区烟草专卖局发函给杭州市公安局拱墅区分局称：毛某的老乡林某某（浙江温岭人）继续从福建等地购进假烟，再销售到拱墅区美林湾香烟店、华诚烟酒贸易商行、丰登街36-1号名烟名酒店等杭州地区的烟草销售门店，并且发现美林湾香烟店尚月林、陈中连夫妇从2018年以来，从毛某处涉嫌购买假烟超过6万余元，涉案金额超过80万元。通过查办林某某，有望查出一批跨区性销售假烟违法犯罪人员，望杭州市公安局拱墅区分局立案查办。 22、情况说明,证实：上塘派出所出具情况说明说明，在对扣押香烟进行统计中，因民警系从香烟的外包装以及根据日常了解情况来对香烟（具体有利群（硬细支）、利群（阳光中支）、利群（软长嘴））进行描述，故与委托检验杨鹏清单中描述的香烟品种不一致，但实际上为同一被扣押香烟（且上述涉及到的综述相等） 23、营业执照、烟草专卖零售许可证，证明：杭州市西湖区沈某副食品店的经营许可范围含卷烟零售。 24、户籍证明,证实：各被告人的身份情况，犯罪时已成年。 25、抓获经过,证实：各被告人均系被动归案。 26、被告人林某某的供述和辩解，证实：被告人林某某在侦查阶段共有5次讯问笔录，其均拒绝签字，否认自己有销售假冒伪劣香烟的行为。其手机号码是×××51，微信名卷心菜，微信号×××88。其称香积寺195号的三塘烟酒专卖之前是其和蒋某一起经营，离婚后自己不再经营。称自己在杭州期间有赌博行为，没有和温岭老乡打牌赌博过。民警与其核对与其它涉案人员的支付宝、财付通转账，其均称不认识对方。 27、被告人江某某的供述和辩解，证实：江某某供述自己从毛某、林某某处进假烟、梁某2处进假酒在其和沈某经营的汇诚烟酒店内进行销售。其负责进货，蒋雪琴负责销售。店里销售了4000元左右的香烟，假酒是用来送礼的。其曾经向梁某1交过三次合计1.5万元的保护费。 以上证据均经当庭出示、宣读并质证，本院予以确认。 关于被告人江某某的辩护人的辩护意见，本院评判如下：关于被告人江某某辩护人提出的被扣押的被告人江某某尚未销售的假冒注册商标的卷烟和白酒价格鉴定的问题。经查及被告人江某某在公安机关稳定的供述、证人沈某的证言，均证明其是按照市场零售价进行销售，因此价格鉴定机构按照市场零售价计算尚未销售假冒注册商标的卷烟和白酒的价格，并无不当，辩护人的该点辩护意见不予采纳。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，被告人林某某违反国家规定，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，非法经营烟草专卖品，金额达15万余元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人江某某明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，未销售金额达到27万余元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人江某某的犯罪行为因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，予以减轻处罚。被告人江某某归案后如实供述，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下： 一、被告人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月18日起至2022年12月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳） 二、被告人江某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金60000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月18日起至2021年11月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳） 三、被告人林某某、被告人江某某的非法所得责予以追缴；公安机关扣押的未随案移送的假冒注册商标的香烟、白酒（详见扣押清单），予以没收（由公安机关处理）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐建勇 人民陪审员  郑定华 人民陪审员  蒋明飞 二〇二〇年十二月二十二日 代书 记员  陈 林