甘肃省兰州市西固区人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘0104刑初118号公诉机关兰州市西固区人民检察院。被告人杨百战，男，1987年3月28日出生，汉族，河南省巩义市人，专科文化，住甘肃省兰州市安宁区。2018年12月14日因涉嫌犯受贿罪被甘肃省西固区监察委员会留置，2019年1月10日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留,同年1月18日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人杜泓违，甘肃中立源律师事务所律师。辩护人刘红军，甘肃中立源律师事务所律师。被告人郭亮，男，1975年12月27日出生，汉族，江苏省徐州市人，专科文化，住甘肃省兰州市城关区。2019年11月23日因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪被兰州市西固区人民检察院取保候审。经本院决定，2020年12月4日被逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。辩护人秦晨，北京大成（兰州）律师事务所律师。辩护人徐亚静，北京大成（兰州）律师事务所律师。兰州市西固区人民检察院以西检公诉刑诉[2019]69号起诉书指控被告人杨百战、郭亮犯受贿罪、滥用职权罪，于2019年6月24日向本院提起公诉。因本案缺乏部分主要证据，两次建议公诉机关补充。公诉机关补充完毕后于2019年12月2日再次移送我院。我院审查受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。兰州市西固区人民检察院指派检察员张军出庭支持公诉。被告人杨百战及其辩护人杜泓违、刘红军到庭参加诉讼；被告人郭亮及其辩护人秦晨到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。兰州市西固区人民检察院指控：1、2013年至2014年期间，在南山路项目征地拆迁过程中，被告人杨百战作为兰州南山路建设开发有限公司（以下简称兰州南山路公司）拆迁监督员、业主代表，主要负责南山路项目西固区段土地征地拆迁工作。期间，兰州市西固区柳泉镇东坪村村民委员会原党总支书记刘某1（另案处理）为给东坪村突破红线争取更多的征地资金，向被告人杨百战表达了如若能在红线外帮东坪村多争取20亩土地，就给被告人杨百战20万元的感谢费。被告人杨百战遂将东坪村规划红线外的21亩土地计入红线内原本的42亩土地，将东坪村最终被征收的土地面积确认为63亩。刘某1为感谢被告人杨百战给东坪村村委会多争取了征地资金，兑现之前的承诺，于2013年的一天，在兰州市西固区××字附近给被告人杨百战12万元感谢费。被告人杨百战对于上述共计12万元感谢费全部予以收受。2、2012年至2013年期间，在南山路项目征地拆迁过程中，陈某1（另案处理）因不满意对其兰州市西固区第二建筑安装工程公司第二分公司（以下简称西固二建第二分公司）厂房的初次摸底评估结果，不愿意签补偿协议并迟迟不肯搬迁。兰州市西固区柳泉镇东坪村时任党总支书记刘某1（另案处理），在协助政府征拆过程中，为尽快完成政府的征拆任务，在给陈某1做拆迁思想动员工作中，陈某1表示补偿费用不能低于300万元，刘某1表示自己可以向兰州南山路公司拆迁监督员、业主代表杨百战多争取一些补偿款，同时表示需要感谢费用。随后刘某1向杨百战提出帮助陈某1调整拆迁补偿金的要求，同时提出陈某1愿意支付感谢费，杨百战表示同意，遂与兰州中瑞房地产咨询估价有限公司（以下简称中瑞估价公司）评估人员郭亮商议，意图让郭亮在评估上想办法帮助陈某1多争取一些补偿款，并告知郭亮事后会得到感谢费8万元。郭亮遂按照杨百战的要求，利用评估、查勘的职权及专业知识，通过虚增房屋面积、虚增地下室的手段，帮助陈某1骗取国家征拆补偿款69.0907万元。刘某1和杨百战在明知郭亮虚增房屋面积的情况下，仍利用各自职权在摸底评估表上予以签字确认。补偿款全部转入陈某1个人账户。陈某1获得补偿款后将10万元现金交给刘某1，刘某1在兰州市西固区××字附近将10万元现金给了杨百战。杨百战收受后，与郭亮各分得5万元。随后杨百战向刘某1索要承诺给郭亮8万元感谢费中尚未支付的3万元，刘某1因不愿得罪杨百战，安排邹建明在西固公园附近给杨百战3万元现金，杨百战收受后转交郭亮。3、2012年至2013年，在南山路道路建设项目征地拆迁过程中，陈某2（另案处理）因不满意对其兰州成熙化工有限责任公司（以下简称成熙公司）厂房的初次摸底评估结果，不愿意签补偿协议并迟迟不肯搬迁。兰州市西固区柳泉镇东坪村时任党总支书记刘某1在协助政府征拆过程中，为尽快完成政府的征拆任务，在给陈某2做拆迁思想动员工作中，刘某1表示自己可以向兰州南山路公司拆迁监督员、业主代表杨百战多争取一些补偿款，同时表示需要感谢费用。随后刘某1向杨百战提出帮助陈某2调整拆迁补偿金的要求，同时提出陈某2愿意支付感谢费，杨百战表示同意，遂与中瑞估价公司评估人员郭亮商议，意图让郭亮在评估上想办法帮助陈某2多争取一些补偿款，并告知郭亮事后会得到感谢费。郭亮遂按照杨百战的要求，利用评估、查勘的职权及专业知识，通过虚增房屋面积、虚增地下室的手段，帮助陈某2骗取征拆补偿款9.1537元。刘某1和杨百战在明知郭亮虚增房屋面积的情况下，仍利用各自职权在摸底评估表上予以签字确认。补偿款全部转入陈某2个人账户。陈某2将5万元现金交给刘某1，刘某1转交给杨百战，杨百战自留3万元，分给郭亮2万元。后陈某2又给刘某11万元现金用于表示感谢，刘某1自述将其中6千元左右用于招呼杨百战等人吃饭、唱歌，其余4千元左右刘某1用于个人消费。公诉机关认为被告人杨百战、郭亮的行为均应以受贿罪、滥用职权罪追究刑事责任，提请依法判处。另，被告人郭亮系缓刑考验期间内发现漏罪，按相关法律规定，应撤销原判缓刑，与本案所犯罪行数罪并罚。被告人杨百战对起诉书指控的犯罪事实无异议，对是否构成受贿罪因不清楚相关法律无法界定，但认为自己不构成滥用职权罪。当庭表示自愿认罪。被告人杨百战的辩护人提出如下辩护意见：1、对指控被告人杨百战构成受贿罪的犯罪事实无异议，定性有异议。杨百战系兰州南山路公司的聘任制员工，并非刑法93条认定构成受贿罪的法律主体。兰州南山路公司并非是国务院、地方政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益的公司。兰州南山路公司不是国有公司，而是国有公司出资设立的公司，因此杨百战不以“国家工作人员”论，自然不可能侵犯职务行为的廉洁性，不构成受贿罪。2、滥用职权罪的主体是国家机关工作人员，杨百战并未受国家机关委托或授权从事国家机关工作人员从事的公务，不具备主体条件。其在受贿过程中出现的看似滥用职权为他人谋取利益的行为只不过是受贿得以实现的条件，且本案国家损失的征地补偿款与该行为没有直接的因果关系，故被告人杨百战不构成滥用职权罪。3、被告人杨百战如实供述犯罪事实，在留置期间主动交代了监察机关尚未掌握的同类犯罪事实，属自首，并积极退缴赃款，系初犯、偶犯，主观恶性不大，危害程度小。被告人郭亮对起诉书指控的犯罪事实无异议，对是否构成受贿罪及滥用职权罪因不清楚相关法律无法界定，当庭表示自愿认罪悔罪。被告人郭亮的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人郭亮任职的中瑞估价公司系4名自然人股东出资设立的有限公司，属于民营企业，郭亮属于非国家机关工作人员。中瑞估价公司与西固区人民政府统一征地事务办公室签订《房屋拆迁评估协议》，属于政府向社会中介机构购买服务的政府采购行为，而非委托从事公务行为，郭亮也不属于依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员。因此，被告人郭亮不符合滥用职权罪的主体身份，不构成滥用职权罪。2、被告人郭亮受贿10万元的追诉期应为5年，根据本案证据，受贿款的给付应是在2013年上半年，2018年底才发现郭亮受贿一事，依据《刑法》第一百六十三条“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；”之规定，郭亮涉嫌的受贿罪已经超过追诉时效期限。3、根据本案案情，犯意不是郭亮提出来的，刘某1、陈某2、陈某1没有找郭亮要求增加补偿款和向郭亮承诺好处费，受贿款项的数额和分配也不是郭亮决定的。因此，郭亮在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当按照从犯量刑处理。4、根据本案案卷材料反映，郭亮在西固区监察委员会找其谈话后主动投案，如实供述自己的罪行，构成自首。同时，郭亮积极配合调查、真诚悔罪、积极退赃。经审理查明：兰州南山路公司成立于2009年4月15日，其股东（发起人）为兰州城市发展投资有限公司（以下简称兰州城投公司）。兰州城投公司成立于2006年8月22日，原为国有独资公司，后于2018年3月29日变更为国有控股公司。故兰州南山路公司自成立之日2009年4月15日至2018年3月29日之前系国有独资公司，2018年3月29日之后系国有控股公司。兰州南山路工程系甘肃省兰州市城市快速路工程，是兰州市委、市政府2008年确定的重点建设项目。根据工程进度要求，2010年7月27日，兰州市西固区人民政府（以下简称西固区政府）与兰州城投公司签订委托协议书，委托该公司作为建设单位，负责办理国有土地上房屋拆迁许可证、集体土地的征用等所有相关手续；城投公司负责国有土地上房屋拆迁补偿安置等工作，西固区政府负责集体土地上房屋拆迁补偿安置等工作。2010年12月20日，西固区政府统一征地事务办公室与中瑞估价公司签订房屋拆迁评估协议，委托该公司对位于兰州市西固区××东起范坪村西止柳泉乡）涉及项目范围内的地上建筑物和附属物面积及价格补偿进行丈量和评估;同日出具委托书，委托该公司对涉及的房屋、地上附属物及企业进行摸底评估。2012年6月25日，西固区政府与兰州南山路公司签订委托协议，委托该公司负责西固区柳泉乡在内的集体土地上的征地拆迁安置工作。2012年12月20日，西固区政府与兰州南山路公司签订委托协议，委托该公司负责南山路（西固段）红线范围内国有土地上的房屋进行调查摸底、房屋评估、办理相关征收手续。被告人杨百战与兰州南山路公司签订劳动合同，系该公司项目管理一部副部长，2013年杨百战作为拆迁监督员、业主代表，在南山路项目西固区段负责土地征地拆迁工作。郭亮系中瑞评估公司职员，自2006年至2014年年初在该公司任职，于2010年至2013年底受该公司委派参与南山路项目，具体负责查勘、复核、制作分户评估表等工作。刘某1系西固区柳泉镇东坪村时任党总支书记，在南山路道路建设项目中，受西固区柳泉镇人民政府委托，协助柳泉镇人民政府进行东坪村范围内的征地拆迁工作。被告人杨百战，郭亮涉及以下犯罪事实：1、2013年至2014年期间，在南山路项目征地拆迁过程中，被告人杨百战作为兰州南山路公司拆迁监督员、业主代表，主要负责南山路项目西固区段土地征地拆迁工作。期间，兰州市西固区柳泉镇东坪村村民委员会原党总支书记刘某1为给东坪村突破红线争取更多的征地资金，向被告人杨百战表达了如若能在红线外帮东坪村多争取20亩土地，就给被告人杨百战20万元的感谢费。被告人杨百战遂将东坪村规划红线外的21亩土地计入红线内原本的42亩土地，将东坪村最终被征收的土地面积确认为63亩。刘某1为感谢被告人杨百战给东坪村村委会多争取了征地资金，兑现之前的承诺，于2013年的一天，在兰州市西固区××字附近给被告人杨百战12万元感谢费，杨百战全部予以收受。2、兰州市西固区第二建筑安装工程公司系1987年2月24日成立的集体所有制企业，其第二分公司系陈某1挂靠于该公司的非独立法人，实际经营及控制人为陈某1。该分公司的厂房、宿舍、项目部、库房等位于西固区××镇××村，在兰州市南山路道路建设项目征地拆迁范围内。2012年至2013年期间，在南山路项目征地拆迁过程中，陈某1因不满意对其西固二建第二分公司厂房的初次摸底评估结果，不愿意签补偿协议并迟迟不肯搬迁。兰州市西固区柳泉镇东坪村时任党总支书记刘某1，在协助政府征拆过程中，为尽快完成政府的征拆任务，在给陈某1做拆迁思想动员工作中，陈某1表示补偿费用不能低于300万元，刘某1表示自己可以向兰州南山路建设开发有限公司拆迁监督员、业主代表杨百战多争取一些补偿款，同时表示需要感谢费用。随后刘某1向杨百战提出帮助陈某1调整拆迁补偿金的要求，同时提出陈某1愿意支付感谢费，杨百战表示同意，遂与中瑞估价公司评估人员郭亮商议，意图让郭亮在评估上想办法帮助陈某1多争取一些补偿款，并告知郭亮事后会得到感谢费8万元。郭亮遂按照杨百战的要求，利用评估、查勘的职权及专业知识，通过虚增房屋面积、虚增地下室的手段，帮助陈某1骗取国家征拆补偿款69.0907万元。刘某1和杨百战在明知郭亮虚增房屋面积的情况下，仍利用各自职权在摸底评估表上予以签字确认。补偿款全部转入陈某1个人账户。陈某1获得补偿款后将10万元现金交给刘某1，刘某1在兰州市西固区××字附近将10万元现金给了杨百战。杨百战收受后，与郭亮各分得5万元。随后杨百战向刘某1索要承诺给郭亮8万元感谢费中尚未支付的3万元，刘某1因不愿得罪杨百战，安排邹建明在西固公园附近给杨百战3万元现金，杨百战收受后转交郭亮。3、成熙公司是由自然人投资成立的有限责任公司，股东是陈某2及其妻子刘彩霞，实际经营及控制人为陈某2，该公司于2019年2月28日注销。成熙公司的库房位于西固区××镇××村，在兰州市南山路道路建设项目征地拆迁范围内。2012年至2013年，在南山路道路建设项目征地拆迁过程中，陈某2因不满意对其成熙公司厂房的初次摸底评估结果，不愿意签补偿协议并迟迟不肯搬迁。兰州市西固区柳泉镇东坪村时任党总支书记刘某1在协助政府征拆过程中，为尽快完成政府的征拆任务，在给陈某2做拆迁思想动员工作中，刘某1表示自己可以向兰州南山路公司拆迁监督员、业主代表杨百战多争取一些补偿款，同时表示需要感谢费用。随后刘某1向杨百战提出帮助陈某2调整拆迁补偿金的要求，同时提出陈某2愿意支付感谢费，杨百战表示同意，遂与中瑞估价公司评估人员郭亮商议，意图让郭亮在评估上想办法帮助陈某2多争取一些补偿款，并告知郭亮事后会得到感谢费。郭亮遂按照杨百战的要求，利用评估、查勘的职权及专业知识，通过虚增房屋面积、虚增地下室的手段，帮助陈某2骗取征拆补偿款9.1537万元。刘某1和杨百战在明知郭亮虚增房屋面积的情况下，仍利用各自职权在摸底评估表上予以签字确认。补偿款全部转入陈某2个人账户。陈某2将5万元现金交给刘某1，刘某1转交给杨百战，杨百战自留3万元，分给郭亮2万元。后陈某2又给刘某11万元现金用于表示感谢，刘某1自述将其中6000元左右用于招呼杨百战等人吃饭、唱歌，其余4000元左右刘某1用于个人消费。另在本院审理期间，陈某2、陈某1将骗领的国家征地补偿款共计782444元全额予以退回。被告人杨百战退赃20万元，被告人郭亮退赃10万元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：一、书证1指定办理通知书、立案决定书、案件线索来源及发破案报告,证实本案系兰州市监察委员会2018年12月7日指定兰州市西固区监察委员会办理，兰州市西固区监察委员会于2018年12月14日对被告人杨百战采取留置措施。杨百战在调查期间能主动交代兰州市西固区监察委员会尚未掌握的其收受刘某118万元感谢费的犯罪事实。2、刑事判决书、判决的执行通知书,证实被告人郭亮于2017年3月6日因犯提供虚假文件证明罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年；社区矫正期间为2017年9月29日起至2021年9月28日止；本案属于缓刑考验期间发现漏罪。3、兰州市西固区监察委员会违法款物收缴清单,证实被告人杨百战退缴赃款20万元，被告人郭亮退缴赃款10万元。4、户籍证明，证实被告人杨百战、郭亮已达刑事责任年龄。5、内资企业基本信息,证实兰州南山路公司，系一人有限责任公司，股东为兰州城投公司；兰州城投公司系有限责任公司，控股股东为兰州建设投资（控股）集团有限公司（220.057亿元），一般股东为国开发展基金有限公司（6.58亿元）；兰州建设投资（控股）集团有限公司系一人有限责任公司，股东为兰州投资（控股）有限公司；兰州投资（控股）集团有限公司，系国有独资公司，股东为兰州市人民政府国有资产监督管理委员会。6、情况说明、劳动合同、任职通知，证实杨百战系兰州南山路公司职工，案发时任技术质量部副部长，在南山路项目西固区段土地征地拆迁工作中担任拆迁监督员、业主代表。7、兰州市南山路（西固区段）征地拆迁委托协议书、补充协议书及其他相关补充协议等，证实西固区政府委托兰州南山路公司，由该公司负责拆迁范围内国有土地上的房屋调查摸底、房屋评估、办理征收手续、制定补偿方案、现场动员、房屋拆除、签订协议、验收房屋、交付土地等相关事宜。8、中瑞估价公司员工个人简历、情况说明、辞职报告等，证实被告人郭亮案发时系中瑞估价公司员工，受公司委派参与南山路项目，具体负责查勘、复核、制作分户评估表等工作，现已辞职。9、委托书、房屋拆迁评估协议书，证实兰州市西固区人民政府统一征地事务办公室委托中瑞估价公司负责征地拆迁范围内地上建筑物和附属物面积及价格补偿进行丈量和评估。10、南山路征地柳泉乡东坪段确认书、交地书、分配协议书、征用土地协议书等，证实协议确定东坪村被征收土地面积63亩，其中线内42亩、线外21亩。11、记账凭证、银行凭证等，证实征收款打入东坪村委会的情况。12、评估表、安置补偿协议，证实涉案房屋的评估、补偿情况。二、证人证言1、证人刘某1的证言，称在南山路征地过程中，按照规划红线，经过评估，我们东坪村被征的土地应该是38亩，因为征地面积比较少，当时柳乡政府把乡上集体企业占地的3.5亩土地也划给了东坪村，东坪村在南山路项目中的征地也就是41.5亩。东坪村的两委会成员商量着这还是有点少了，我们几个两委会成员（邹某、柏某、刘某2、刘某3、徐某还有我）在一起就开会商量，决定拿出一、二亩的土地来通过送钱的方式去争取更多的资金，当时定的计划是如果能征到50亩就给10万元，到60亩就给20万元，到70亩就给30万元，没有会议记录。之后我就把我们商量的这个计划告诉了当时负责我们征地工作的兰州城投公司的杨百战经理，经过几次洽谈，杨百战最终默认了。最后一次洽谈是在乡政府，几方确认下来最终按63亩进行征收，乡上也签了协议，也就是通过杨百战为我们东坪村多争取了21.5亩土地的补偿款。63亩土地的征地款先后都拨付到东坪村财务账户了。2014年6月左右，我在西固区××字，交给杨百战12万元的感谢费。2011年底还是2012年，我们东坪村有一家油罐厂，老板叫陈某2，在南山路项目征地拆迁过程中，陈某2嫌他的油罐厂补偿费太低了，就找我帮忙，看能不能把他的油罐厂的补偿款弄高一些，我就去找了杨百战。我把杨百战和一个评估公司的人员叫到陈某2的油罐厂说，陈某2的油罐厂的补偿款最低要保证在35万元，如果多于35万元的补偿款，都作为感谢费给杨百战和评估人员。杨百战和评估人员就默认了，后面具体怎么评估的我不清楚，我印象中最后好像是评估了41万元，陈某2就交给了我5万元的感谢费，我就给了杨百战。陈某2还给了我1万元用于感谢杨百战等人，我招呼杨百战等人吃饭、唱歌用掉6千元左右，剩余4千元用于我自己个人消费。当时我们村上还有一家西固二建第二分公司的企业，老板叫陈某1，也觉得评估的太低，说最低不能低于300万元。因为动员拆迁工作再做不下去了，我就去找了杨百战和评估公司的人员，把他们叫到陈某1的厂房，我跟杨百战说这个厂房评估的太低了，看能不能再调高一点，杨百战就和评估人员一起进行了复核，我记得当时我们在一起时候，陈某1说如果能评估到300万元以上，就拿出来30万元作为感谢费，杨百战他们就默认了。最终我记得，陈某1的这个厂房评估了220万元左右，陈某1最后给了10万元感谢费，我就交给了杨百战。2、证人邹某、柏某、刘某2、刘某3、徐某的证言，均称2013年左右，东坪村在南山路项目征地范围内的土地面积比较少，有一些弯子、坡地等边角地没有在征收范围内，当时刘某1就召集我们两委会班子成员（刘某1、柏某、刘某2、徐某、刘某3、邹某）开会讨论，刘某1当时就说红线内占地比较少，想找有关部门去努力协调、争取把红线外的边角地也给征收了。要从村集体拿出一些钱来，去找征地或占地单位争取协调给东坪村把红线外的边角地也给征收了，为东坪村争取更多的征地资金。两委会班子成员都同意了。3、证人陈某1的证言，称在南山路项目征收过程中，我的西固二建第二分公司的队部（厂房、宿舍、项目部、库房等）正好在征拆范围内，我对摸底情况不满意，因为我听说我的这个厂房拆迁应该可以补偿到300万元左右，所以一直没有同意签协议搬迁。后来东坪村村委会的党总支书记刘某1找到我，给我做工作，我就给刘某1说要300万元的补偿款，刘某1说他要找城投的人去争取，之后刘某1跟我说他跟城投的人都说了，如果争取到300万元，要拿出10%来感谢对方，我跟刘某1说如能争取到300万元，怎么办都行。刘某1就带着城投的人（具体是谁我说不上）来我的队部又进行了丈量测算，谈了几次，后给我拿来的复核表算下来好像是在220万元左右，我还是不满意，但刘某1说实在是没办法了，再加不了了，我也就签字了，实际多争取了690907元补偿款。等到补偿款拨付下来，我就给刘某1给了7万元现金，因为刘某1之前欠我3万元，所以我就只给刘某1给了7万元现金。实际是给了刘某110万元感谢费。4、证人陈某2的证言，在南山路项目征收过程中，我的成熙公司的厂房正好在征拆范围内，因为一开始进行过摸底评估，我对摸底情况不满意，当时补偿只有30万元左右，我一直不同意搬迁，后来东坪村村委会的党总支书记刘某1找到我，给我做思想工作，刘某1说再争取给我补上一些，我就给刘某1说了我的目标就是40万元，如果多于40万元的就作为感谢费给他们。刘某1具体找的是哪的人帮忙我不清楚，好像有评估公司的人，洽谈的过程中，刘某1提出来需要先招呼打点（吃饭之类的）一下帮忙的人，我就给刘某1先给了1万元现金。之后刘某1就带着他们来我的厂房给我又进行了丈量测算，最后给我的复核表算下来好像是在40万元多一点，实际多争取了91537元补偿款。之后我给了刘某15万元感谢费。三、被告人的供述与辩解1、被告人杨百战的供述与辩解，称当时刘某1要求我把东坪村道路红线外的部分集体土地作为边角地进行征收，我帮刘某1操作了这个事情，最后帮助东坪村在红线外多争取了20余亩土地。（具体以确认书的土地亩数为准）。之后刘某1在西固区××2万的感谢费。西固二建第二分公司拆迁补偿的过程中，刘某1为了感谢在这家公司拆迁补偿中的帮助，给了我和郭亮17万元。这家公司在东坪村征拆范围内，老板叫陈某1，2012年12月的一天，刘某1联系到我，让我和郭亮一起到现场进行重新复核，我和郭亮就去了现场，刘某1说这家公司需要重新复核，希望我和郭亮能从中照顾，并许诺给我和郭亮好处费，我和郭亮就相应调高了新系数以及房屋面积等参数，以提高补偿金额，但和刘某1期望的金额还差的很远，刘某1就一再给我、郭亮做思想工作，说这是自己的企业应该照顾，刘某1当时还提出了一个待增加的补偿金额（具体金额，我记不清），我和郭亮就相应增加补偿系数的方式提高补偿金额，直到我们计算的金额和刘某1提出的金额基本一致。刘某1当时承诺给我和郭亮每人8万元钱。重新复核过后不久的一天，刘某1电话约我、郭亮去西固区天鹅湖十字见面，刘某1说评估金额陈某1不太满意，就只给了10万元，我和郭亮每人拿了5万元。2012年底，东坪村区域有一家化工厂，老板叫陈某2，在南山路项目征地拆迁过程中，刘某1给我、郭亮说这个化工厂能不能增加面积多补一些，我、郭亮说面积是固定的没法操作，刘某1说这个化工厂有一些油罐、设备，能不能在搬迁费上想想办法来提高补偿金额，我和郭亮就答应了，并且通过虚增待搬迁的油桶数量来增加搬迁费。事后，我在刘某1办公室，他交给我一个装有现金的黑塑料袋子，刘某1说这就是说好的钱，让我收下，我没有打开就收下这个装钱的袋子，当时办公室只有我和刘某1在场。因为当时郭亮在办公楼下等我，我打开塑料袋，里面是5万元，我就给了郭亮2.5万或者2万，我记得当天我还陪郭亮去招商银行西固某网点存了钱，存钱的具体金额我记不清。被告人杨百战的当庭供述与辩解，称陈某2给的5万元，我与郭亮各分得2.5万元。2、被告人郭亮的供述与辩解，称我2006年至2014年在中瑞估价公司工作期间，参与过南山路项目的征地拆迁评估工作，主要承担现场房屋、附属物的调查复核等。2012年或2013年，具体时间我记不清楚了，杨百战叫我一起到成熙公司的现场，当时东坪村的书记刘某1和户主陈某2都在，具体谈判的事情是杨百战和刘某1、陈某2在另一个房子进行的，我没有具体参与，我印象中就是杨百战和他们谈好后，给我说的是给这家公司评好一些，人家会给我们一些好处费。我就按照现场的状况，进行了一个计算，因为这家公司的地方比较小，没有太大可以调整的空间，我就只在地下室和护坡上进行了虚增。后来杨百战说刘某1总共给了5万元好处费，给我2万元。我帮户主陈某1进行虚增是杨百战和刘某1、陈某1谈的，他们谈好后给我说刘某1他们想要把这个厂房的评估做到300万左右，我看了现场和之前的摸底表后，说不可能。杨百战就在两边进行协调，杨百战最后给我说了很多次，我说我也只能尽力试试，我就在面积上和地下室上进行了虚增，算下来可能在200万元左右，刘某1和户主很不满意这个结果。我说如果不满意我也没办法了，只能是这样了，他们也就勉强先同意了。事后，杨百战给了我8万元感谢费，我记得是分两次给我的，第一次是5万元现金，第二次是3万元现金。第一次是我开车送杨百战到西固区天鹅湖十字附近，杨百战去找刘某1取的钱，杨百战上车后就给我了5万元现金。第二次我记得大概隔了一两个月了，我听杨百战给我说，他又跟刘某1提出来了，他做这个事情承担了很大的风险，虽然虚增后的金额没有达到要求，但确实已经尽力了，让刘某1他们兑现之前的承诺。后来过了几天，杨百战给我打电话让我去找他，我开车过去后，杨百战给我了3万元现金，说是他把剩下的6万元要来了。以上证据材料经当庭举证、质证，证据来源清楚，收集程序合法，证据内容真实、有效，证据之间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。本院认为：被告人杨百战构成受贿罪，被告人郭亮一种行为触犯两种罪名，即构成受贿罪、提供虚假证明文件罪，应按提供虚假证明文件罪定罪处罚。具体分析如下：一、受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，严重影响了国家机关的正常职能履行。其主观表现为故意，目的是非法占有财务。客观方面表现为利用职务之便，索取他人财物，或非法收受他人财物的行为。本案中，根据工商档案记载，兰州南山路公司注册时系一人有限责任公司，股东（发起人）为兰州城投公司；兰州城投公司系有限责任公司,自成立之日2009年4月15日至2018年3月29日变更为国有控股公司之前，为国有独资公司，属于国有公司。被告人杨百战系兰州南山路公司项目管理一部副部长，在2013年南山路项目西固区段中作为拆迁监督员，业主代表履行土地征地拆迁工作。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定，被告人杨百战应以国家工作人员论，具备国家工作人员的身份，符合受贿罪的主体要件。被告人杨百战利用职务上的便利，收受他人财物，其行为已构成受贿罪。被告人郭亮与被告人杨百战勾结，伙同受贿，应以受贿罪的共犯追究刑事责任。提供虚假证明文件罪，是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织及其人员故意提供虚假证明文件，情节严重的行为。虚假证明文件罪，是指证明文件的内容不符合事实、不真实，或杜撰、编造、虚构了事实，或隐瞒了事实真相。虚假，包括全部内容虚假及部分内容虚假。被告人郭亮作为评估公司工作人员，明知所取得的数据虚假，仍然出具相关评估报告，使国家相关征拆部门依据此报告向被补偿人多支付补偿款782444元，致使国家利益遭受重大损失，属情节严重，其行为符合提供虚假证明文件罪的构成要件。被告人郭亮同一行为触犯受贿罪、提供虚假证明文件罪两种罪名，应按处罚较重的罪名定罪处罚。被告人郭亮在提供虚假证明文件的过程中，非法收受他人财物，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十九条第一款：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。第二款：“前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，被告人郭亮应以提供虚假证明文件罪定罪处罚，刑期为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。关于本罪的犯罪金额问题，被告人杨百战与被告人郭亮在起诉中指控的第二、三起犯罪事实中，属共同犯罪，其二人在共同受贿故意的支配下，利用各自职权相互配合为他人谋取利益，并收受他人贿赂，共同分担着犯罪行为，支配着整个犯罪事实，最终共同侵害了国家工作人员职务廉洁性这一法益，造成了社会危害后果。而在受贿犯罪中犯罪行为对法益的侵害程度和造成社会危害性的大小最直接的体现即为受贿者收受财物的数额，故共同受贿行为人对于全部犯罪结果承担责任的方式应是个人受贿数额以其参与、实施的全部受贿犯罪总额认定，而非以其个人分得的实际数额认定。因此在第二、三起犯罪事实中，被告人杨百战与被告人郭亮的受贿犯罪数额应以受贿总额18万认定。第一起犯罪事实中被告人杨百战的受贿数额为12万。综上，被告人杨百战的最终应以受贿数额30万认定，被告人郭亮最终应以受贿数额18万认定。对二被告人的辩护人提出的应以被告人实际取得的数额认定犯罪数额的辩护意见不予采纳。关于被告人杨百战提出的第三起犯罪事实中其实际取得数额为2万元的意见，与本案查明事实不符，不予采纳。关于被告人郭亮的辩护人提出的被告人郭亮的受贿行为已过追诉时效的问题，根据《中华人民共和国刑法》第八十九条第一款的规定：追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。本案中，最后一笔受贿款系刘某1安排邹建明交给杨百战，再由杨百战转交郭亮的3万元，该笔款项的给付时间，根据卷内证据，邹建明称述时间为2014年，杨百战称述时间为2014年，郭亮称述时间为2013年，刘某1称述时间为2014年9月。上述证据可判断出该笔款项的给付时间为2014年9月，本案中被告人郭亮的立案时间为2019年5月8日。追诉期限，应从2014年9月起算，计算五年，本案受贿行为并未超过追诉时效。另，本案被告人郭亮一个行为触犯两种罪名，应以处罚较重的提供虚假证明文件罪定罪处罚，刑期为五年以上十年以下，追诉时效应为十年，也未超过。被告人郭亮的辩护人提出的郭亮的行为已过追诉时效的辩护意见，不予采纳。二、被告人杨百战、郭亮均构成滥用职权罪，但被告人郭亮应按虚假证明文件罪定罪处罚，其滥用职权的行为已被虚假证明文件罪作为手段行为吸收，不再单独评价。具体分析如下：滥用职权罪是国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。其犯罪主体是国家机关工作人员。根据全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释：受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。该解释以职责为依据对渎职罪的主体进行了界定。本解释规定在渎职罪一节中，侵害的法益主要是国家机关公务的合法、公正性。本案中，兰州南山路项目是我市规划建设的“十一五”重点建设项目，也是市政公益项目，兰州市南山路公司系国有公司，也是该项目业主单位（兰州城投公司），本身就具有征收拆迁确权行政行为职责。西固区政府与兰州城投公司签订委托协议书，委托该公司作为建设单位，负责办理国有土地上房屋拆迁许可证、集体土地的征用等所有相关手续。兰州城投公司负责国有土地上房屋拆迁补偿安置等工作，西固区政府负责集体土地上房屋拆迁补偿安置等工作。被告人杨百战系兰州南山路公司项目管理一部副部长，属于国有公司管理人员。杨百战作为国有公司管理人员受委托在南山路项目西固区段土地征地拆迁工作中担任拆迁监督员、业主代表。西固区政府统一征地事务办公室与中瑞估价公司，签订房屋拆迁评估协议，委托中瑞估价公司对位于兰州市西固区××东起范坪村西止柳泉乡）涉及项目范围内的地上建筑物和附属物面积及价格补偿进行丈量和评估;同日出具委托书，委托该公司对涉及的房屋、地上附属物及企业进行摸底评估。被告人郭亮作为中瑞估价公司的员工，受公司委派参与南山路项目，具体负责查勘、复核、制作分户评估表等工作。根据兰州市南山路项目（西固区段）征地拆迁委托协议和房屋拆迁评估协议，都赋予了征收拆迁项目单位对涉拆房屋进行确权的职权，该职权应视为政府将涉拆房屋确权的行政职权委托给参与拆迁单位行使，属于行政行为。综上，被告人杨百战、郭亮属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，符合该解释中关于渎职罪主体的规定，是本案滥用职权罪的适格主体。对二被告人辩护人均提出的二被告人滥用职权罪主体不适格的辩护意见，不予采纳。本案中被告人杨百战、郭亮作为征拆评估工作人员，负有对涉拆土地、房屋进行确权的职责，但其二人违反规定虚增征拆面积，并出具虚假证明，为陈某1、陈某2多争取虚假面积补偿款多达78244元，致使国家利益遭受重大损失，存在刑法意义上的因果关系。综上被告人杨百战、郭亮的行为，均构成滥用职权罪。被告人郭亮虽构成滥用职权罪，但其滥用职权的行为系提供虚假证明文件罪的手段，是提供虚假证明文件罪得以实现的条件，不再单独评价，对被告人郭亮应以提供虚假证明文件罪定罪处罚。二被告人辩护人提出的二被告人不构成滥用职权罪的辩护意见本院不予采纳。三、关于本案量刑根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条之规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。本案中被告人杨百战构成受贿罪、滥用职权罪，应数罪并罚。被告人杨百战在判决宣告以前一人犯数罪，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定：成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪的分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的……本案中，被告人杨百战在采取留置措施期间，主动交代了办案机关尚未掌握的同种罪行的犯罪事实，不构成自首。被告人郭亮并未主动投案，在办案机关找其谈话时，如实供述自己的犯罪行为，不构成自首。被告人杨百战、郭亮的辩护人认为其二人构成自首的辩护意见本院不予采纳。被告人杨百战、郭亮归案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，且二人各自受贿的违法所得均予以退赃，所造成的国家损失亦已追回，可对其二人从轻处罚。被告人郭亮曾因犯提供虚假证明文件罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元；缓刑考验期为2017年9月29日至2021年9月28日，此次又犯提供虚假证明文件罪，属于在缓刑考验期间发现漏罪，应当撤销缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条的规定数罪并罚。本案中被告人杨百战的犯罪时间为2012-2014年，《中华人民共和国刑法修正案（九）》于2015年11月1日实施，“刑九”中增设了受贿罪并处罚金或没收财产的规定。根据刑法有利于被告人原则及从旧兼从轻原则，对被告人杨百战犯受贿罪，主刑应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》，附加刑应适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》，即对被告人杨百战犯受贿罪，不并处罚金。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第二百二十九条第一款、第二款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第二十五条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人杨百战犯受贿罪，判处有期徒刑三年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月14日起至2023年6月13日止。）二、撤销甘肃省兰州市红古区人民法院（2017）甘0111刑初29号刑事判决书中对被告人郭亮犯提供虚假证明文件罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑；被告人郭亮犯提供虚假证明文件罪，判处有期徒刑五年，罚金20000元，与原判刑罚有期徒刑三年，罚金10000元数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月；罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月4日起至2026年6月3日止。罚金自判决生效之日起一个月内一次性缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  韩继欣审 判 员  刘琳娜人民陪审员  颜 荣二〇二〇年十二月八日书 记 员  苏慧萍附《中华人民共和国刑法》及相关法律规定：第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第二百二十九条第一款承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二百二十九条第二款前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第六十九条第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。