重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终7687号上诉人（原审原告）：赵艳芬，女，1982年1月10日出生，汉族，住云南省曲靖市师宗县。委托诉讼代理人：王本悟，重庆巴渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川永存建筑工程有限公司，住所地成都市金牛区交大路****，统一社会信用代码91510000633164363L。法定代表人：邹新亚，执行董事。委托诉讼代理人：李军，重庆渝韬律师事务所律师。上诉人赵艳芬与被上诉人四川永存建筑工程有限公司（以下简称：永存公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2020)渝0113民初8362号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赵艳芬上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。其事实与理由为：一审法院认定事实错误、适用法律错误，案涉塔吊登记使用人为被上诉人，上诉人为塔吊的登记操作人员，塔吊登记用于被上诉人承接的八骏里工程项目，上诉人获得的工资明细载明系八骏里项目机操工工资，上诉人的工作系被上诉人的主营业务的组成部分，应当认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。永存公司答辩称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。赵艳芬一审诉称：1、确认赵艳芬与永存公司之间存在事实劳动关系；2、判令永存公司支付赵艳芬2018年12月20日至2019年9月30日期间法定节假日加班工资3586元（清明节、劳动节、端午节、中秋节共6天，6500元/月÷21.75天×6天×200%）。一审查明：渝ＢＮ-Ｔ00644塔式起重机的产权单位为重庆永正建筑设备租赁有限公司（以下简称：永正公司），于2019年2月20日起开始在位于重庆市巴南区分流道朗基八俊里项目工程使用，登记使用单位为永存公司。赵艳芬担任渝ＢＮ-Ｔ00644塔式起重机的操作人员，后于2019年10月1日起离开了朗基八俊里项目工程。2019年11月19日，赵艳芬以四川永存建筑工程有限公司重庆第一分公司（以下简称：永存公司重庆分公司）为被申请人向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：江北区仲裁委）申请仲裁，要求永存公司重庆分公司支付二倍工资差额58500元、违法解除劳动合同经济补偿13000元、加班加点工资25000元。2020年3月30日，江北区仲裁委作出渝江劳人仲案字（2020）117号仲裁裁决书（以下简称：117号裁决书）裁决驳回赵艳芬的全部仲裁请求，并认定如下事实：赵艳芬于2018年12月20日由案外人周建华招聘到位于重庆市巴南区分流道朗基八俊里二标项目部担任塔吊司机，期间赵艳芬一直接受周建华的管理和工作安排；赵艳芬在职期间多次收到账户名为周建华及周南冬附言为“八俊里工资”的打款记录，其中2019年2月1日由周建华向其转账附言为“八俊里1月工资”的款项4332元，同日由周南冬向其转账附言为“八俊里工资1”的款项3709元；2019年3月24日由周南冬向其转账附言为“八俊里工资”的款项10856元；2019年4月26日由周南冬向其转账附言为“八俊里工资”的款项7775元；2019年5月30日由周南冬向其转账附言为“八俊里机械操作工资”的款项7475元；2019年7月11日由周南冬向其转账附言为“八俊里机操工工资”的款项7550元；2019年8月2日由周南冬向其转账附言为“八俊里机操工工资”的款项6785元；2019年9月4日由周南冬向其转账附言为“八俊里机操工工资”的款项6740元。117号裁决书已发生法律效力。2020年4月29日，赵艳芬向巴南区仲裁委申请仲裁，要求永存公司支付2018年12月20日至2019年9月30日期间法定节假日（清明节、劳动节、端午节、中秋节共6天）加班工资3586元。巴南区仲裁委于2020年6月3日作出715号裁决书，裁决驳回赵艳芬的仲裁请求。赵艳芬不服，遂诉至法院。一审法院认为：劳动关系的存在是劳动者与用人单位享受权利及履行义务的前提和基础。本案中，赵艳芬要求永存公司支付违法解除劳动关系赔偿金，是以赵艳芬与永存公司之间存在劳动关系为前提的。赵艳芬与永存公司未签订书面劳动合同，双方是否存在事实劳动关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由主张劳动关系存在的一方当事人即赵艳芬承担举证责任。本案中，首先，赵艳芬作为塔吊司机操作渝BN-T00644塔式起重机属于特种行业，政府安监部门出于安全管理的需要，要求确定一家施工单位作为渝BN-T00644塔式起重机的使用单位进行登记备案，鉴于建设工程通常存在分包、转包的情形，渝BN-T00644塔式起重机虽然备案登记的使用单位为永存公司，但其实际使用人可能是承包人、分包人或实际施工人，因此，赵艳芬向一审法院提交的重庆市建筑起重机械使用登记申请表、重庆市建筑起重机械使用登记证、建筑起重特种作业人员变更申请表、建筑施工特种作业操作资格证仅能证明赵艳芬在朗基八俊里项目工程从事塔吊司机的事实，并不足以证明其系受永存公司的安排而从事塔吊操作。同时，根据江北区仲裁委作出的117号裁决书，赵艳芬的用工招聘、工作管理、报酬支付的主体均系案外人周建华及周南冬，而赵艳芬并未提供证据证明此二人系以永存公司的名义招录、管理劳动者。其次，对于永存公司举示的中国建设银行个人活期账户交易明细，如前述，劳动酬劳支付主体为案外人周建华及周南冬，不能证明赵艳芬的工资报酬系由永存公司发放的事实。最后，赵艳芬举示的其他证据亦不足以证实其与永存公司存在事实劳动关系。综上，在赵艳芬系由案外人周建华与周南冬进行劳动管理及支付劳动报酬的情况下，赵艳芬向本院所举示的证据既不能证明周建华与周南冬对赵艳芬进行工作管理及支付报酬的行为能视为永存公司的行为，也不能证明赵艳芬与永存公司之间具有管理与被管理的关系以及永存公司对其安排了有报酬的劳动的事实，应承担举证不能的后果。根据《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组织部分”之规定，赵艳芬与永存公司之间不存在劳动关系，故本院对赵艳芬的诉讼请求不予主张。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回赵艳芬的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由赵艳芬负担，决定予以免收。本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系以及被上诉人是否应当支付上诉人法定节假日加班工资。对于该争议焦点，本院评析如下：关于上诉人赵艳芬与被上诉人永存公司之间是否存在劳动关系问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的由报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据以上规定，认定是否存在劳动关系应当从人格从属性、经济从属性、组织从属性三方面考量：即劳动者是否系用人单位招用；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、工作场所工作，并接受用人单位管理；用人单位是否在固定期间向劳动者发放工资；劳动者提供的劳动是否系用人单位的主营业务范畴，用人单位是否对劳动者具有工作时间及工作任务的支配权。本案中，上诉人赵艳芬认为其与被上诉人永存公司之间存在劳动关系，应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。上诉人举示的重庆市建筑起重机械使用登记申请表、重庆市建筑起重机械使用登记证、建筑起重特种作业人员变更申请表、建筑施工特种作业操作资格证仅能证明上诉人赵艳芬在朗基八俊里项目工程从事塔吊司机的事实。塔式起重机属于特种行业，政府安监部门出于安全管理的需要，而确定一家施工单位作为渝BN-T00644塔式起重机的使用单位进行登记备案，但建设工程通常存在分包、转包的情形，渝BN-T00644塔式起重机虽然备案登记的使用单位为被上诉人永存公司，但其实际使用人可能是承包人、分包人或实际施工人，该登记备案行为并不足以证明上诉人赵艳芬的工作内容系永存公司安排。从人格从属性来看，依据江北区仲裁委作出的117号生效裁决书查明的事实，上诉人赵艳芬的用工招聘、工作管理、报酬支付的主体均系案外人周建华及周南冬，上诉人赵艳芬并未提供证据证明周建华及周南冬系被上诉人公司员工或者以被上诉人的名义招录、管理劳动者，被上诉人与赵艳芬之间缺乏以劳动管理为表现的人身隶属性特征。从经济从属性上来看，被上诉人一审中举示的中国建设银行个人活期账户交易明细，能够证明劳动酬劳支付主体为案外人周建华及周南冬，上诉人赵艳芬并未举示证据证明其工资报酬系由被上诉人发放的事实。从组织从属性上看，上诉人的工作模式灵活自主，其工作内容主要依靠其自己独立完成，并不需要被上诉人的其他工作人员协调配合。综上，上诉人赵艳芬举示的证据尚不能反映其与被上诉人永存公司存在建立劳动关系的外在特征和内在特征，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉理由不能成立。关于被上诉人是否应当按上诉人的诉请金额支付法定节假日加班工资的问题。因上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系，故上诉人诉请被上诉人支付法定节假日加班工资于法无据，一审法院对上诉人的相应诉请不予支持并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由赵艳芬负担。本判决为终审判决。审判长 黎 明审判员 刘恋砚审判员 肖 琴二〇二〇年十二月二十二日书记员 陈军杰