四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川20民终928号 上诉人（原审原告）：中交一公局集团有限公司，住所地北京市朝阳区官司庄周家井，统一社会信用代码911100001017004524。 法定代表人：都业洲，董事长。 委托诉讼代理人：江俞廷，国浩律师（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹梦云，国浩律师（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川鹏诚昌昊建设劳务有限公司，住所地成都市龙泉驿区翠龙街**附**，统一社会信用代码9151011207535361X9。 法定代表人：黄彬，董事长。 委托诉讼代理人：田林，四川川源律师事务所律师。 上诉人(原审原告)中交一公局集团有限公司与上诉人(原审被告)四川鹏诚昌昊建设劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初2386号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中交一公局集团有限公司上诉请求：1、请求撤销(2020)川2002民初2386号《民事判决书》第二项判决内容；2、请求依法改判被上诉人向上诉人支付违约金4961792.55 元；3、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉的事实与理由：一、一审法院认定基本事实错误1、一审法院对上诉人提交的《接（处）警登记表》、《农民工围堵建设单位的照片》及花名袁证据不予以认可，属于认定事实不清。首先，《接（处）警记录》内容系公安机关记载处警时调查到的实际情况，该内容真实地反映了当时的客观情形，该记载内容并非是上诉人自行记载的内容，而是公安机关处警的调查结果，一审法院仅凭被上诉人不认可《接（处）警记录》，且在无其他任何反证的情况下，单方面否认《接（处）警记录》真实性，并无法律依据和事实依据，属于认定事实明显错误。根据上诉人提供的多份《接（处）警记录》证据材料以及上诉人提交的视频资料、照片以及视频人员信息等证据内容，均可看出施工人员围堵项目施工现场是由被上诉人组织。2、一审法院认定工程施工至2019年12月20日左右停工并无任何的事实依据。一审法院在无任何实质证据的情况下，仅凭被上诉人口头陈述就认定工程施工至2019年12月20日左右停工，属于认定事实不清，实际上案涉工程施工至2020年1月中旬左右。二、一审法院适用法律错误。一审法院以上诉人未提供具体经济损失的依据，进而驳回了上诉人诉求被上诉人承担违约金的诉讼请求属于认定事实错误，同时适用法律错误。首先，鉴于被上诉人的违约行为，上诉人系依据双方所签订的合同之约定要求被上诉人支付违约金，而并非支付经济损失。上诉人主张的违约金具体金额系根据双方所签订的合同之约定计算的违约金。 违约金与经济损失系不同的概念，一审法院将经济损失与违约金混淆，进而驳回上诉人的关于违约金的请求属于认定事实不清。其次，违约金是否过高，依据《民九纪要》，应当由被上诉人承担举证责任。再次，一审法院也未就经济损失举证向上诉人提及。据此，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 四川鹏诚昌昊建设劳务有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销资阳市雁江区人民法院(2020)川2002民初2385号《民事判决书》判决第一项，即“原告中交一公局集团有限公司与被告四川鹏诚昌吴建设劳务有限公司于2019年2月28日所签订《二次结构及初装修工程劳务分包合同》己于2020年3月23日解除”，改判上诉人与被上诉人于2019年2月28日所签订《二次结构及初装修工程劳务分包合同》于2020年5月20日解除；二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。一、上诉人不存在违约行为，被上诉人单方解除合同违反法律规定及合同约定。1、“未与施工人员签订劳动合同”不属于《二次结构及初装修工程劳务分包合同》约定的解除事由。上诉人与被上诉人签订的《二次结构及初装修工程劳务分包合同》第二部分“通用合同条款”第17.1条对“合同解除的情形”作出了明确约定，其中，第17.1.2明确了被上诉人享有合同解除权的八种情形，但“未与施工人员签订劳动合同”并不在前述条款所列范围之内。建筑行业人员流动性巨大，导致劳务公司不具备与施工人员签订书面的劳动合同的客观条件，但上诉人并未因此影响了案涉建设工程的质量、安全及作业期限。因此，根据《九民纪要》第47条的规定，即使认定上诉人存在“未与施工人员签订劳动合同”的违约行为，上诉人的违约程度也属显著轻微，不会影响被上诉人合同根本目的的实现，故被上诉人以此为由要求解除合同不应当获得支持。2、上诉人不存在拖欠施工人员工资的情形。一审法院以上诉人工作人员在一审庭审中陈述截止上诉人收到被上诉人的《律师函》时尚有工人工资未支付，即认定上诉人存在拖欠施工人员工资，实属断章取义。按上诉人工作人员在一审庭审中所述，上诉人与班组约定工资按施工进度支付，上诉人尚未支付给施工人员的工资系按双方约定尚未至支付期限的部分，而非一审法院认定的“拖欠”。另，上诉人之所以尚有工赘未支付给施工人员，一是由于被上诉人未按合同约定按时足额向上诉人支付工程款（被上诉人提交给一审法院的提供结算会签单、工程结算表、工程数量签订单，也能够证实，自2019年10月18日至2020年3月10日，在扣除各种应扣金额后，被上诉人应付的工程款合计为4064443.93元，但截止2020年3月10日，被上诉人仅向上诉人支付了工程款3180000元），二是由于被上诉人单方要求提前解除合同，导致施工人员要求提前结算剩余工资。因此，被上诉人未按时足额向上诉人支付工程款才是导致至被上诉人发出《律师函》时，施工人员尚有工资未届支付期限的根本原因，上诉人不存在拖欠施工人员工资的情形。3、上诉人不存在违反“按发包人要求提交施工计划以及与完成施工计划相应的劳动力安排计划、材料需求计划”的行为。上诉人与被上诉人签订《二次结构及初装修工程劳务分包合同》，分包案涉二次结构及初装修工程的劳务，即俗称的“包工”。被上诉人及时制定施工方案、组织材料进场不仅是工程顺利施工的保障，也是上诉人安排具体施工计划的前提条件。上诉人向一审法院提交的2019年12月发送给被上诉人的《联系函》经被上诉人当庭质证为真实，该《联系函》能够证实，合同履行过程中，被上诉人未及时制定施工方案，未及时组织后续工序进场施工，未及时组织材料进场，导致案涉上诉人所负责的劳务工程未能及时施工完成。而本案案涉建设工程虽分别签订劳务分包合同，但上诉人实际分包了案涉建设工程的全部劳务，被上诉人的前述行为，正是导致上诉人无法提交旋工计划以及与完成施工计划相应的劳动力安排计划、材料需求计划，并按既定进度施工的原因。二、即使上诉人存在违约行为，被上诉人行使解除权也超过了合理期间，不应当获得支持。《合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。被上诉人于2018年8月承接资阳市雁江区城东新区宝台镇半山村锦亭¨心街二期项目二标段后，即将该工程的主体结构工程、外架工程、水电工程、二次结构及初装修工程劳动分包给了上诉人，并分别签订了劳务分包合同。截止本案诉讼，前述工程的主体结构工程、外架工程均已施工完成，上诉人与被上诉人合作己近两年。合作期间，上诉人按被上诉人要求将与劳务班组签订的合同提交给了被上诉人核查，被上诉人未对上诉人提出任何异议，直至2020年3月23日，被上诉人才委托律师向上诉人发函，并以上诉人未与施工人员签订劳动合同为由要求解除双方所签订的劳务分包合同。显然，按照前述法律规定，被上诉人要求解除合同超过了合理期限，不应当获得支持。综上，一审判决认定事实错误，以致判决结果错误。上诉人依法提起上诉，请求依法判决如上诉请求。 中交一公局向一审法院提出如下诉讼请求：1.请求法院确认原、被告双方所签订的《二次结构及初装修工程劳务分包合同》[编号：BJJZ（J）-SIC-JTXJ-02-FB-013]已解除；2.请求判令被告立即从项目现场施工工地撤出，将工地移交给原告，并向原告移送已施工工程的全部资料；3.请求判令被告支付违约金4,961,792.55元；4.本案的全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，2019年10月17日原、被告签订《二次结构及初装修工程劳务分包合同》，工程名称：锦亭·心街项目二期Ⅱ标段二次结构及初装修工程，劳务分包作业期限2019年10月18日至2019年12月20日，合同价（暂估）含税合同金额为人民币16,539,308.49元，不含税合同金额为人民币16,057,581.06元。合同通用条款对劳务分包人应与劳务作业人员签订书面劳动合同，对劳务作业人员的管理，工资发放，劳务分包人的违约情形、处罚、内容及合同解除的情形；合同专用条款对进度款（达75%）的支付、双方违约情形及承担违约责任的计算方式，合同解除情形，以及合同解除的后果等内容（具体内容详见中交一公局提供的1号证据）进行了约定。合同签订后，被告鹏诚劳务公司组织施工，在施工过程中，双方于2019年11月20日、12月19日、2020年2月20日、3月20日签定《结算会签单》，对当期工程款进行了结算，共计完成4,417,952.10元，扣除各项应扣除应付工程款4,064,443.53元。原告中交一公局先后于2019年12月18日、12月18日、12月18日、2020年2月22日分别向被告鹏诚劳务公司转款1,500,000元、850,000元、100,000元、730,000元，合计3,180,000元（占完成工程价款的78.23%）。工程施工至2019年12月20日左右停工。被告鹏诚劳务公司于2020年3月10日复工。2020年3月23日原告中交一公局委托上海市建伟律师事务所向被告鹏诚劳务公司送达《律师函》，《律师函》载明：被告鹏诚劳务公司在施工过程中屡次出现违反“按发包人要求提交施工计划以及与完成施工计划相应的劳动力安排计划、材料需求计划”的约定，未履行“承包人与施工管理、作业人员签订书面劳动合同，每月向发包人提供上月本企业在本项目上所有施工管理人员、作业人员的劳动合同签署情况、出勤情况及工资核算及支付情况的盖章书面记录”等合同义务。……特此向贵司发出本律师函，通知解除贵司与中交公司之间签订的全部合同，合同自本函送达贵司之日起解除。[《一工区主体结构工程劳务分包合同》（编号：BJJZ（J）-SIC-JTXJ-02-FB-008）、《一工区外架工程专业分包合同》（编号：BJJZ（J）-SIC-JTXJ-02-FB-009）、《水电工程劳务分包合同》（编号：BJJZ（J）-SIC-JTXJ-02-FB-011）、《二次结构及初装修工程劳务分包合同》（编号：BJJZ（J）-SIC-JTXJ-02-FB-013）]。被告鹏诚劳务公司收到《律师函》后不予认可，不同意解除合同，要求继续履行合同，并于2020年4月24日诉来本院，请求确认合同有效，要求继续履行合同。原告中交一公局于2020年5月27日诉来本院，请求判决如前诉讼请求。 另查明，2020年4月30日资阳市雁江区住房和城乡建设局组织原告中交一公局项目部，被告鹏诚劳务公司就农民工工资进行协调。双方达成以下共识：“总承包方中交一公局集团有限公司将农民工工资支付保证金人民币350.00万元（大写：人民币叁佰伍拾万元整）汇入资阳市雁江区住房和城乡建设局指定的民工工资专用账户，农民工工资支付保证金到账之日起五日内，劳务公司及班组人员、物资、设施，全部撤离工地（包括施工现场、办公区、生活区）。农民工工资保证金暂不支付，由劳务公司提供详细的农民工工资表（签字盖章生效），核实无误后由总包单位账户予以支付。民工工资支付完毕，由总包单位和劳务公司共同签字确认后，保证金足额由资阳市雁江区住房城乡建设局退回总承包方中交一公局集团有限公司。除民工工资以外事项，协商解除，如协商不一致，双方通过司法途径解决。如双方不履行本纪要，违约方承担因此引起的对方损失及法律责任”。2020年5月20日被告鹏诚劳务公司向资阳市雁江区住房和城乡建设局提供了《农民工工资表》，原告中交一公局于2020年5月15日、5月27日向资阳市雁江区住房和城乡建设局分别转款3,500,000元、2,100,000元，合计5,600,000元，资阳市雁江区住房和城乡建设局通过银行向147名农民工代发工资5,550,794元。2020年5月20日第三方施工队伍进场对本案所涉合同内容进行施工。 一审法院认为，原告中交一公局委托上海市建纬律师事务所于2020年3月23日向被告鹏诚昌昊劳务有限公司发出《关于解除锦亭·心街项目劳务分包合同的律师函》，该《函》指出被告鹏诚昌昊公司在履行合同过程中违反“按发包人要求提交施工计划以及与完成施工计划相应的劳动力安排、材料需求计划”的规定，未履行“承包人与施工管理、作业人员签订书面劳动合同，每月向发包人提供上月本企业在本项目上所有施工管理人员、作业人员的劳动合同签署情况、出勤情况及工资核算及支付情况的盖章书面记录”等合同义务。在诉讼过程中原告中交一公局以被告鹏诚昌昊公司未与施工人员签订书面劳动合同、拖欠施工人员工资、违法分包。原告中交一公局举证证明和被告鹏诚昌昊公司认可拖欠施工人员工资；被告鹏诚昌昊公司认可未与施工人员签订劳动合同。被告鹏诚昌昊公司的行为违反了“通用合同条款”4.1、4.2条约定的情形。原告中交一公局解除与被告鹏诚昌昊公司签订的《二次结构及初装修工程劳务分包合同》符合“通用合同条款”17.1.1（2）条和“专用合同条款”12.2（1）条的约定，即原告中交一公局享有解除合同的权利，《律师函》已送达被告鹏诚昌昊公司，对被告鹏诚昌昊公司具有解除合同的法律效力。被告鹏诚昌昊公司辩称未违约与事实不符，其抗辩理由不成立。 原告中交一公局要求被告撤出施工现场，经审理原告中交一公局称于2020年5月20日已由案外第三方施工队伍进场施工，即证明被告鹏诚昌昊公司已撤离施工现场。故原告中交一公局的该项诉讼请求依法应予以驳回。 原告中交一公局要求被告鹏诚昌昊公司移交已施工工程全部资料，因其请求不具体，承诺休庭后向法院提交具体应移交的清单，但原告至今未提供，致使本院无法确定被告应移交的具体资料。故该诉讼请求依法应予以驳回。 原告中交一公局要求被告鹏诚昌昊公司支付违约金4,961,792.55元。其计算方式为合同总价16,539,308.49元的30%。其依据是合同“通用合同条款”12.2（1）条（即人员、设备未按计划进场），12.2（4）条（未按月提供劳务作业人员工资核算、支付情况），12.2（5）条（违法分包、转包），合同“专用合同条款”17.2.4条（劳务分包人接到承包人通知后3天内撤场，……每逾期一天处罚劳务分包人2000元……）。违约金的性质是填补因对方违约而造成损失，本案中被告鹏诚昌昊公司虽有违约行为，但原告中交一公局未提供具体的经济损失，致使本院无法确定被告鹏诚昌昊公司应当承担的具体金额，其该项诉讼请求依法予以驳回。原告中交一公局能够证明其具体损失后另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告中交一公局集团有限公司与被告四川鹏诚昌昊建设劳务有限公司于2019年2月28日所签订《二次结构及初装修工程劳务分包合同》已于2020年3月23日解除；二、驳回原告中交一公局集团有限公司的其他诉讼请求。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。 本院认为，四川鹏诚昌昊建设劳务有限公司与中交一公局之间系长期合作伙伴，存在多个合同关系，不能够孤立的从单个合同来处理双方之间的法律行为。鉴于四川鹏诚昌昊建设劳务有限公司与中交一公局之间在资阳市雁江区人民法院还存在以本案事实为基础的民事纠纷，本案中，中交一公局提出解除合同，四川鹏诚昌昊建设劳务有限公司也愿意解除合同，且事实上合同已经无法再履行，因此，应作为双方当事人合意解除合同，对解除合同的责任或者过错在本案中不做评判，以保证后续案件的正确处理。合同解除时双方所持的理由和时间点不作为认定双方当事人是否违约或者存在过错的依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46594元,由中交一公局集团有限公司负担46494元,四川鹏诚昌昊建设劳务有限公司负担100元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 李听原