山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13982号 上诉人（原审原告）：青岛恒生源集团建设有限公司，住所地山东省青岛市即墨区王村镇驻地。 法定代表人：刘建超，总经理。 委托诉讼代理人：王成栋，山东乾恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东恒基消防安全工程有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市市**金沙路******。 负责人：姜洪涛，总经理。 委托诉讼代理人：董黎明，山东国人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东恒基消防安全工程有限公司，住所，住所地山东省济南市历城区华信路**凯贝特大厦******div> 法定代表人：庞博，总经理。 委托诉讼代理人：徐青，男，该公司员工。 上诉人青岛恒生源集团建设有限公司（以下简称恒生源公司）因与被上诉人山东恒基消防安全工程有限公司青岛分公司（以下简称恒基青岛分公司）、山东恒基消防安全工程有限公司（以下简称恒基公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初4418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人恒生源公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令被上诉人恒基青岛分公司立即返还恒生源公司工程款226118.68元并支付自恒生源公司起诉之日至实际给付之日按照同期中国人民银行贷款利率计算的利息；3、判令被上诉人恒基青岛分公司给付上诉人因结算资料不实造成的审计费损失32319.16元；3、判令被上诉人恒基公司为上述债务承担连带责任。事实与理由：上诉人认为，本案一审判决对于案件争议焦点及事实认定均错误。一、关于补充协议的效力认定错误。(一)上诉人与发包人所签订的承包合同补充协议是双方当事人的真实意思表示，但备案合同仅仅是为了履行备案手续。该补充协议前言部分对于“本协议为‘原合同’的组成部分，与‘原合同’不一致时，以本协议为准”的约定明确了上诉人对于补充协议效力的主张。证明备案合同中的条款并不是当事人的真实意思表示，不能将备案合同作为本案判定的事实依据。(二)依据《合同法》第36条规定，决定合同效力的依据是双方当事人意思表示一致，而《招标投标法》也没有规定合同备案制度，因此对于合同的备案行为只是行政管理性规定。合同的签订也并非是以备案为目的。(三)补充协议是合同实际履行的依据。从合同履行及最终审计结果可以证明，由政府部门审核的工程造价取费与补充协议内容一致，同时补充协议对于被上诉人的专业分包人地位进行了确认，该协议第八条明确约定了专业分包人是由发包人指定，合同条款是由发包人指定上诉人与专业分包人签订，工程价款是由专业分包人向发包人申请，由发包人通过承包人支付给专业分包人的内容。通过由发包人通过上诉人向被上诉人支付工程价款的事实，也足以证明被上诉人知晓并同意接受该补充协议的约束，这一事实绝不仅仅是上诉人一方的推定。因此，一审法院对于补充协议对被上诉人不发生约束力的认定是完全错误的。二、关于专业分包协议第17.1条的条款效力。如前所述，补充协议条款内容是发包方、承包方以及专业分包方的真实意思表示。也正是基于补充协议的约定，上诉人才与被上诉人签订专业分包协议，该专业分包协议与补充协议条款内容具有一致性，与合同实际履行相符。由于被上诉人在签订专业分包协议前已经于发包人就协议条款进行了磋商，因此，《专业分包协议》第17.1条作出了工程价款及结算方式为“专业分包人按其完成的分包工程工作量并经业主或其委托的审计部门最终审定结算单价(含主材)下浮8%作为专业分包人的结算单价”的约定。依据该条款内容，本案所争议的工程价款应当以政府部门审核后的审计的结果为准。三、关于工程价款的变更。如前所述，发包人与上诉人对于工程价款的约定是在上诉人与被上诉人签订专业分包合同之前已经确认的内容，因此被上诉人在专业分包合同的履行过程中不存在变更工程价款的事实，该补充协议并不构成对于专业分包人主要合同权利义务产生重大影响，因此本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条作为裁判依据，而是应当按照当事人实际履行的合同约定结算工程款。 被上诉人恒基青岛分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，维持一审法院判决，驳回上诉人的上诉。 被上诉人恒基公司辩称，同意恒基青岛分公司的意见。 恒生源公司向一审法院起诉请求：1.请求判令恒基青岛分公司立即返还恒生源公司工程款226118.68元，并支付自恒生源公司起诉之日至实际给付之日按照同期中国人民银行贷款利率计算的利息；2.判令恒基青岛分公司给付恒生源公司因结算资料不实造成的审计费损失32319.16元；3.判令恒基公司为上述债务承担共同清偿责任；4.本案诉讼费由恒基青岛分公司、恒基公司共同承担。 一审法院认定事实： 一、2012年7月25日，恒生源公司与青岛海创开发建设投资有限公司（以下简称海创公司）签订建设工程施工合同（以下简称总包合同），约定由恒生源公司承担海创公司发包的铁路北客站安置区项目E-1、F-1区工程（四标段）工程，合同价款为144113558.9元，其中土建、安装人工单价为56元/定额日，人工单价的调整方式为：无论何种原因，均不予调整。该合同系案涉工程的中标备案合同。合同签订第二天，上述两公司又签订补充协议，对部分项目的结算方式及取费标准进行了变更约定：1、工程类别按照汇编规定降一类。2、人工综合工日单价：建筑和安装工程为52元/综合工日。3、措施费按照每平方米200元包干。该补充协议未予备案。 二、2013年8月10日，恒生源公司与恒基青岛分公司基于恒生源公司与海创公司签订的施工总承包合同，签订建设工程专业分包合同，约定由恒基青岛分公司承包铁路青岛北站安置区项目E-1区E1#、E2#楼及K3地下车库消防喷淋、火灾自动报警系统及设备安装及联动控制调试工程，合同价款据实结算，结算方式为：专业分包人按其完成的分包工程工作量并经业主或其委托的审计部门最终审定结算单价（含主材）下浮8%作为专业分包人的结算单价。下浮费用包括总承包管理费、垂直运输费用（如施工电梯使用费等）、水电费、税金；分包人结算造价=工程量×总包人与业主结算单价（含安装主材）×（1-8%）-应扣费用；工程量计算执行2003年《山东省安装工程消耗量定额》中所规定的工程量计算规则，其中措施费包含在专业分包价款中；竣工结算和最终支付条款约定，……超出分包结算总价5%的审计费由专业分包人承担。 三、山东国润恒昌建设项目管理有限公司基于海创公司委托，于2018年3月出具铁路青岛北客站安置区项目E-1、F-1区工程（四标段）《工程造价咨询报告》，报告中第2页审核汇总表第11项，消防工程原报值3917483.81元，审定值3075226.44元，审减差值842257.37元。 四、恒基青岛分公司系恒基公司的分支机构。 五、恒生源公司共计向恒基青岛分公司支付工程款3055327元。恒生源公司于2018年2月8日向山东国润恒昌建设项目管理有限公司支付鉴证咨询费276078.44元。 恒生源公司主张恒基青岛分公司分包工程的最终结算款应为审定值3075226.44元×（1-8%）=2829208.32元，超付226118.68元，恒基青岛分公司应予返还；依据分包合同约定及（鲁价费发[2004]239号）《关于新增建设工程造价咨询服务收费标准的通知》，恒基青岛分公司应承担的审计费为（3917483.81元-3075226.44元×105%）×5%=34424.80元。 恒基青岛分公司主张，其与恒生源公司签订合同依据的是恒生源公司与海创公司的总包合同，对于之后的补充协议，恒基青岛分公司方不知情，恒生源公司也从未告知过恒基青岛分公司存在该份补充协议，而海创公司委托审计单位出具的审计报告则是依据总承包合同及补充协议，该审计报告对不产生效力。关于最终的审计报告，恒基青岛分公司提出如下意见：1、人工费应按照恒生源公司和海创公司合同约定的56元/综合工日计算，但是审计报告中是按照补充协议约定的52元/工日计算；2、审计报告中对措施费项目未予计取；3、工程类别，项目应该是Ⅰ类工程，实际按照Ⅲ类进行的审计。 恒生源公司主张，1、关于人工费，恒生源公司和海创公司签订了补充协议，补充协议是恒生源公司和海创公司双方真实意思表示，人工费就是52元，总包合同签订后，双方对于总包合同中未尽事项进行了补充确认，该确认的意思表示是真实的，对合同双方来讲是具有法律效力的，且补充协议明确确认了专业分包方的合同签订及合同条款是经过发包方确认过，由发包方指定恒生源公司与专业分包方进行签订，所以在实际结算的过程中应当以发包方明确的人工费作为取费标准。2、关于措施费，根据专业分包合同第十七条约定，专业分包的固定单价及评估报告中的综合单价已经包含了措施费等费用，该综合单价在结算报告中已经予以体现，合同中也未单独就措施费进行确认。3、恒生源公司、恒基青岛分公司双方签订合同时间是2012年，工程类别应当参照2011年的工程标准，5000平米以下的工程应当为Ⅱ类，补充协议约定降低一类应当是Ⅲ类。 一审法院认为，本案争议的焦点是恒生源公司与海创公司签订的补充协议对恒基青岛分公司是否具有约束力，能否成为双方专业分包合同付款的结算依据。 首先，恒生源公司、恒基青岛分公司间分包合同中明确合同签订的依据是恒生源公司与甲方的总包合同，未注明补充协议的存在；其次，恒生源公司也没有证据证明曾告知过恒基青岛分公司有补充协议的存在或恒基青岛分公司明知存在补充协议并自愿受此协议的约束；再次，补充协议作为从合同，原则上应该是就双方主合同中没有约定或约定不明事项的协议补充，而本案中所示补充协议实际上在很大程度上变更了恒生源公司与甲方总包合同中关于相关项目价款及结算方式的约定，已与总包合同的约定发生了实质性背离，因此，该补充协议的性质已不仅仅是一份从合同，该协议在恒基青岛分公司不知情的情况下无法对恒基青岛分公司产生拘束力，因此，案涉工程基于总包合同及其补充协议所作的造价咨询报告对恒基青岛分公司不产生法律效力。恒生源公司在本案中的诉请，没有事实依据，应予驳回。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回恒生源公司的诉讼请求。案件受理费5177元（恒生源公司已预交），由恒生源公司负担。 经审理查明，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工专业分包合同》约定鉴于海创公司与工程承包人（恒生源公司）已经签订施工总承包合同，上诉人与被上诉人就专业分包事项协商达成一致，订立本合同。该分包合同第6条约定本合同价款暂定400万元，最终合同价款依据本合同约定按实结算。第7.1条约定工程承包人认为有必要时应提供总包合同（有关承包工程的价格细节除外），供专业分包人查阅。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是上诉人要求被上诉人返还超付款项是否成立。 上诉人在本案中主张应当由被上诉人返还工程款的理由系应当按照审计报告的造价结果计算，存在超付情况。被上诉人对于审计报告不予认可，认为上诉人所主张的审计报告并非按照总包合同约定审计，对于补充协议约定的内容不予认可。对此，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工专业分包合同》约定：“鉴于海创公司与工程承包人（恒生源公司）已经签订施工总承包合同，上诉人与被上诉人就专业分包事项协商达成一致，订立本合同。该分包合同第6条约定本合同价款暂定400万元，最终合同价款依据本合同约定按实结算。第7.1条约定工程承包人认为有必要时应提供总包合同（有关承包工程的价格细节除外），供专业分包人查阅。7.2条约定专业分包人应全面了解总包合同的各项规定（有关承包工程的价格细节除外）。专业分包人按其完成的分包工程工作量并经业主或其委托的审计部门最终审定结算单价（含主材）下浮8%作为专业分包人的结算单价。”上述分包合同中约定提到上诉人与发包人之间签订的总承包合同，未提及上诉人与发包人签订的补充协议，补充协议中对于上诉人与发包人之间的结算价款作出了调整，降低了工程类别和人工费单价等内容，该补充协议本身并无被上诉人签字盖章，且未进行备案，无法证实被上诉人认可或知晓该补充协议，上诉人亦无证据证明被上诉人同意将按照补充协议约定结算的内容纳入到分包合同结算中，不仅如此，分包合同中还明确约定被上诉人可查阅及应了解的总包合同内容不包括价格细节，由此更加说明被上诉人对于总包合同及补充协议约定的价格内容不知情。在此前提下，上诉人要求按照其提交的审计报告价款作为基础来确定被上诉人的工程价款，依据不足。此外，分包合同中约定的结算方式系以经业主或其委托的审计部门最终审定结算单价下浮8%，该种结算方式下，审计结果虽具有一定的专业性，但受各种因素的影响也有可能存在误差或错误，如果无条件以审计部门最终审定结果为准，不给当事人提出争议和解决的机会，则可能会产生对某一方不公平的结果；如果当事人对审定结果存在争议无法达成一致时，又难以确定最终的审定结果。综上，上诉人在被上诉人对审定依据及结果提出明确的异议，且无法确定该审定依据适用于分包合同结算的情况下，以该审定结果作为计算被上诉人工程价款的依据不足，一审法院未予支持并无不当。 综上所述，恒生源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5177元，由上诉人青岛恒生源集团建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十二月二十七日 书记员 王 繁 书记员 马博阳