河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16870号上诉人(原审被告)：王祥，男，1960年8月16日出生，汉族，住河南省扶沟县。委托诉讼代理人：王灵，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：张淑丛，河南良承律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郑先道，男，1966年3月22日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：王婷，北京乾成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘辉，北京乾成（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李金平，男，1966年12月19日出生，汉族，住河南省新郑市。上诉人王祥因与被上诉人郑先道、李金平承揽合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初7842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。王祥上诉请求：1、撤销一审判决第一项。2、本案一、二审诉讼费由郑先道、李金平承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院认定本案承揽合同关系符合事实和法律，但仅凭王祥未否认提供切割机供郑先道使用就认定王祥存在指示过失，并要求王祥承担30%责任，明显不公正。王祥没有能力也不可能辨别出切割机有何种功能，郑先道作为下水道修理工人有义务辨识切割机而没有辨别，没有严格按照规程操作，未尽安全作业注意义务，导致自己手部受伤，应自己承担风险。郑先道辩称，一、本案应为雇佣关系，并非承揽关系，郑先道仅提供劳务为王祥疏通下水，该劳务不具有很高技术要求，也不同于承揽合同具有技术含量，郑先道没有任何附加和额外收益，不符合承揽关系特征。二、郑先道并非专业技术人员，其疏通下水道的工作仅是正常工作之外补贴家用。本案无论工作地点、时间以及工作均是由王祥指定，并在王祥授权和监督下完成，符合雇佣关系特征。三、即使法院认定本案是承揽合同关系，王祥在郑先道没有工具天太黑没办法作业的情况下，主动提出家里有工具，王祥在本案事故发生中有直接过错，请求驳回王祥的上诉请求。李金平辩称，尊重一审法院的判决。郑先道向一审法院起诉请求：1、王祥、李金平连带支付郑先道医疗费11128.91元、住院伙食补助费1250元、营养费1800元、误工费27472.91元、护理费7060.79元、交通费750元、残疾赔偿金68400元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费、检查费1393.5元，共计149059元；2、本案的诉讼费用王祥、李金平承担。一审法院认定事实：李金平将其位于新郑市××大道与××路交叉口新嘉苑小区向南50米路西居民楼的房屋出租给王祥，在租赁过程中，因涉案房屋下水道堵塞，2019年10月10日王祥打电话找到郑先道，要求郑先道为其提供疏通下水道服务。疏通下水道时，郑先道手部受伤，当日被送往河南医学高等专科学校附属医院，于2019年10月19日出院（住院9天），花去医疗费24803.56元。被诊断为：手部开放性损伤；右手食指切割伤；右手食指指腹皮肤组织缺如、右手食指深屈肌肌腱断裂、血管神经断裂；右手食指关节囊破裂；右手中指切割伤；右手中指血管神经肌腱断裂；右手中指皮肤撕脱伤；右手中指关节囊破裂。行：扩创术＋屈伸指或趾肌腱吻合术＋小动脉吻合术＋神经移植术＋手部皮肤撕脱伤修复术＋指间或掌关节侧副韧带、关节囊修补术＋石膏固定术。出院注意事项为：注意休息、加强营养；按时换药、预防伤口感染、局部制动；继续治疗。长期医嘱显示：留陪一人、二级护理。郑先道后于2019年10月19日当日转入郑州大学第一附属医院继续治疗，于2019年11月4日出院（住院16天），花去医疗费11128.91元。被诊断为：右手部开放性操作伴骨折。出院医嘱为：××患者抗感染治疗、定期换药；戒烟酒、低盐低脂饮食；注意休息、避免劳累、避免受凉、避免刺激；定期复查、不适随诊。长期医嘱显示：留陪一人、二级护理。河南省直第三人民医院司法鉴定中心接受一审法院委托，于2020年5月11日作出豫省直三院司鉴中心［2020］临鉴字第216号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：郑先道右手损伤评为十级伤残。郑先道支付鉴定费、检查费共计1393.5元。郑先道提交的录音显示：在疏通下水道过程中，王祥提供了用于切割木材的切割机让郑先道使用。王祥并未否认。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，根据郑先道提交的电话录音，能够证实郑先道为王祥承租的位于新郑市××大道与××路交叉口新嘉苑小区向南50米路西居民楼的房屋提供疏通下水道服务，郑先道依靠自己的专业技术和劳力工作，王祥根据劳动成果支付报酬，王祥为定作人、郑先道为承揽人，王祥与郑先道之间为承揽合同关系。在疏通下水道作业过程中，因郑先道自己准备的专业工具不充足，使用了王祥家里备用的切割木头用的切割机，郑先道作为专业技术工人，未严格按照操作规程操作，其自己没有尽到安全作业注意义务，导致手部受伤，对于伤害后果郑先道应承担相应的责任。王祥提供的切割机，并非切割管材的专用切割工具，也存在过错，属于定作人的指示过失，王祥也应承担一定的责任。综合郑先道、王祥二人的过错程度，一审法院认为分别承担70％、30％比例为宜。郑先道要求的各项费用具体为：（一）医疗费：依据医疗机构出具的收费票据，结合住院病案和诊断证明等相关证据可计医疗费为35932.47元（24803.56＋11128.91）。（二）住院伙食补助费：按照50元／天的标准，住院25天，可计住院伙食补助费为1250元。（三）营养费：按照20元／天的标准，营养期限酌定为60天，可计营养费为1200元。（四）护理费：参照河南省上一年度居民服务和其他服务业职工平均工资46858元／年的标准计算其护理费，护理期限为25天，按1人护理计算，可计护理费为3209.45元。（五）误工费：参照河南省上一年度居民服务和其他服务业职工平均工资46858元／年的标准计算其误工费，计算至定残前一天为214天，可计误工费为27472.91。（六）交通费：依据郑先道及必要的陪护人员就医等情形，一审法院对其交通费酌定为500元。（七）残疾赔偿金：按照河南省上一年度城镇居民可支配收入34200.97元，按照十级伤残，计算20年，为68401.94元。（八）鉴定费、检查费：1393.5元。以上损失共计13960.27元，王祥承担30％的赔偿责任为41808元。因本案属于承揽合同造成的承揽人即郑先道自己受伤，王祥并非侵权人，故郑先道要求的精神损害抚慰金一审法院不予支持。李金平是涉案房屋的出租人，与郑先道之间没有任何合同关系，故郑先道要求李金平承担赔偿责任，没有事实和法律依据，对郑先道的该项诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告王祥应于判决生效后十日内赔偿原告郑先道各项损失共计41808元；二、驳回原告郑先道的其他诉讼请求。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，郑先道为王祥疏通下水管道，双方之间系承揽合同关系。作业过程中，郑先道自己专业工具不充足，使用王祥家中切割木头用的切割机，其作为专业人员，未严格按照操作规程选用合适工具，未尽安全作业注意义务，导致自己手部受伤，对此应由郑先道自行承担主要责任。王祥提供并非切割管材专用的工具供郑先道使用，存在过错，属于定作人指示过失，也应承担一定责任。一审法院综合评判郑先道、王祥各自过错程度，认定二人分别承担损失70％、30％的责任比例，处理并无不当。王祥的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，王祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费845元，由王祥负担。本判决为终审判决。审判员  刘颖超二〇二〇年十二月二十八日书记员  田美林