山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终3968号 上诉人（原审原告）：易树芝，男，1963年2月25日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。 上诉人（原审原告）：殷子祥，男，1968年6月30日出生，汉族，住江苏省如皋市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：丁兆雷，山东鲁泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莘县祥泰建筑有限公司，住所地山东省莘县莘亭街道办事处鸿图街**。 法定代表人：王全斌，经理。 委托诉讼代理人：邹朝磊，1973年9月23日出生，汉族，该公司副经理，住山东省莘县。 委托诉讼代理人：赵成亮，山东文瀚律师事务所律师。 原审被告：朱守林，男，1966年11月8日出生，汉族，住江苏省宝应县。 原审被告：莘县古云镇人民政府，，住所地山东省莘县古云镇古云路** 法定代表人：丁伟华，镇长。 委托诉讼代理人：路璐，山东莘莘律师事务所律师。 原审被告：山东莘州投资集团有限公司，，住所地山东省莘县新华路** 法定代表人：孟凡强，经理。 上诉人易树芝、殷子祥因与被上诉人莘县祥泰建筑有限公司（简称祥泰公司），原审被告朱守林、莘县古云镇人民政府（简称古云镇政府）、山东莘州投资集团有限公司（简称莘投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2018）鲁1522民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 易树芝、殷子祥上诉请求：撤销莘县人民法院(2020)鲁1522民初175号民事判决书第二项，并依法改判；一审、二审诉讼费和保全费用由被上诉人承担。庭审中明确上诉请求：请求判决祥泰公司承担清偿上诉人劳务费的责任。 事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当：一审判决书第9页倒数第10行：“本院对此进行分析认定如下。1.由被告朱守林独立完成该四栋楼的施工协议，被告祥泰公司按照被告朱守林实际施工完成面积与被告朱守林进行结算工程款……两个协议的结算方式、结算主体均不相同，原告以与被告朱守林之间签订的协议去约束被告祥泰公司，要求该公司以该协议约定价格去支付劳务费，没有法律依据”。(上诉人驳：朱守林内包涉案工程，在工地采购的所有的材料，款项均由祥泰公司支付。)2.被告朱守林与二原告之间签订的则是以提供劳务为标题的施工合同，即对此四栋楼房，由被告朱守林提供建筑材料和必要的施工机械，二原告以此进行施工。(上诉人驳：涉案工地提供建筑材料和必要的施工机械，是被上诉人和上诉人完成的，与朱守林无关。)3.被告朱守林应当按照施工的进度和需要为二原告提供建筑材料，因其没有及时提供建筑材料，造成二原告的窝工损失的责任应当在被告朱守林。如果此损失也让被告祥泰公司承担，既突破了合同相对性，对被告祥泰公司来讲也显失公平。(上诉人驳：涉案工地提供建筑材料从开始均由朱守林联系，由被上诉人支付材料款，窝工是由于被上诉人拖欠材料款，导致建筑材料断货，无法施工。)4.原告在当地政府部门协调中，已经认可了被告祥泰公司支付了其全部劳务费，原告以祥泰公司为被告，要求其再次支付劳务费，违背了民事诉讼中应当遵守的诚实信用原则。(上诉人驳：当地政府部门协调的是上诉人部分班组人员劳务费，剩余劳务费及租赁设备的费用均是上诉人垫付的，现在涉案工程款已全部结算给祥泰公司，其中包含上诉人垫付的费用和收益。)5.古云镇政府、莘县信访局、莘县住建局清欠办作为政府职能部门也出具证明，证明被告祥泰公司已经按照当地施工标准全额支付了二原告的人工劳务费，该证据真实可信。(上诉人驳：该证据缺乏佐证，缺乏事实依据，所描述的内容不真实。)6.两原告共计完成施工工程量的劳务费为270余万元，而原告诉状中称，被告祥泰公司已支付了390万元，其支付的数额远远超出了审计数额。(上诉人驳：庭审中双方只确认了审计中的工程量，合同明确约定了单价，劳务费怎么可能是270万?计算错误。)7.被告祥泰公司提交了原告易树芝出具的证明，尽管原告易树芝不认可其签字，但认可被告祥泰公司支付了证明中载明的款项。原告殷子祥证明明确载明，除去被告祥泰公司支付的劳务费外，再有遗漏的劳务费由其本人负责，与被告祥泰公司无关。(上诉人驳：祥泰公司一审出具的伪证，不能证明待证事实。)一审法院对以上认定事实存在脱离事实根据，不尊重客观事实，主观臆断，严重歪曲事实真相，结论必然错误，理由如下：1.2018年3月16日山东省莘县人民法院(2017)鲁1522民初73号民事裁定书已依法确定了被上诉人祥泰公司与朱守林的关系。其内容：“祥泰公司虽然主张与朱守林、朱强(朱守林之子)签订承揽合同，但二被告朱守林、朱强系自然人，未挂靠任何有资质的建筑企业，朱守林、朱强只能视为其公司内部项目部，祥泰公司与朱守林、朱强之间系公司内部管理关系。祥泰公司主张让朱守林、朱强承担违约责任证据不足，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定裁定如下，驳回莘县祥泰建筑有限公司古云分公司（简称祥泰公司古云分公司）的起诉。对该证据被上诉人祥泰公司在一审中己质证，没有异议。该法律文书生效后在法定十五天上诉期内，祥泰公司也没有上诉，认可了这一裁定结果。这充分证明被上诉人祥泰公司与被上诉人朱守林之间的关系系公司内部管理关系。是依法确定的，一审法院却视而不见。2.在被上诉人祥泰公司没有提供任何推翻(2017)鲁1522民初73号民事裁定书的证据，来推翻这一法定事实的情况下，一审法院背离事实，擅自推测，并认定被上诉人祥泰公司与被上诉人朱守林之间的关系是承包方和分包方的关系，这也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”规定的证据规则。3.涉案项目怡景园小区5#--8#住宅楼及幼儿园工程是被上诉人朱守林内部承包的该项目的“施工权限”，不含管理。然后又将“施工权限”转包给了上诉人来实际施工，涉案项目的土建施工是由上诉人独立施工完成的，项目施工中“必要的施工机械”也是由上诉人租赁的。被上诉人朱守林并没有参与施工也没有提供“必要的施工机械”；从被上诉人在一审中提供的证据可以自证，涉案项目在施工中使用的材料费用，全部都是由被上诉人祥泰公司支付的，被上诉人朱守林并没有支付材料费。证明涉案项目的管理方、材料供应方均是被上诉人祥泰公司，实际施工方是上诉人。所以一审认定以上事实是错误的，本案的实际施工人就是上诉人。4.一审已认定被上诉人祥泰公司是涉案项目的承包方，庭审中查证被上诉人朱守林至今“一分钱”都没有收到，也查证原审被告莘投公司已经代替古云镇政府垫付了其按照建筑结算造价审核定案表载明的建筑款项，向被上诉人祥泰公司支付了工程款，那就证明上诉人剩余的劳务费3925620元仍然在被上诉人祥泰公司那里。被上诉人祥泰公司先后向二上诉人共支付了劳务费390万元。而被上诉人朱守林在答辩意见中同意并要求被上诉人祥泰公司将拖欠上诉人的劳务费直接付给上诉人。而一审法院脱离了这些事实根据，将拖欠上诉人剩余的劳务费3925620元，判给了一个因脑中风丧失劳动能力，在农村老家卧床养病的被上诉人朱守林承担给付，这样一个不以事实为根据、判决被上诉人不承担支付拖欠劳务费的结果必然是错误的。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及《中华人民共和国合同法》的有关规定，请求判令涉案项目的承包方祥泰公司承担清偿欠付劳务费的责任。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人祥泰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回二上诉人的上诉请求。上诉人未提供任何建筑材料，租赁费也是由祥泰公司最后替朱守林支付，上诉人均无证据证明其支付了材料款项，祥泰公司出具的易树芝的情况说明在一审法院要求易树芝提供鉴定申请的情况下，易树芝并没有进行鉴定，无证据推翻祥泰公司的证据。 原审被告古云镇政府辩称，本案上诉与古云镇政府没有任何关联性，相关答辩意见在一审中已经陈述，其他意见同被上诉人的意见。 原审被告朱守林、莘投公司未提交书面答辩意见。 上诉人易树芝、殷子祥向一审法院起诉请求：1.判令四被告支付拖欠原告的劳务工资3925620元；2.判令三被告向原告支付上述款项的利息706611.6元(以3925620元为基数，以中国人民银行同期贷款年利率6%为基准从2016年12月20日暂计算至2019年12月20日，利息计算至实际给付之日止)，以上本息合计：4632231.6元；3.本案的诉讼费由三被告承担。 一审法院认定的事实： 2016年，古云镇政府与祥泰公司古云分公司（2019年4月24日注销）签订《古云镇省级工业园区综合配套、环境保护及棚改户改造项目投资框架协议书》，约定由该公司承建包括该涉案工程怡景园小区在内的其他建设项目，在该协议书第二项第四条中约定，祥泰公司古云分公司的投资及收益以以下途径收回……其中，（四）安置房建好后，由莘投公司及古云镇政府按2013年山东聊城建筑造价信息及同期建筑材料消耗定额标准进行计算，并经主管部门审计后包含其小区室外所有配套设施进行回购，用于村民安置，剩余房屋自行销售。2016年6月，祥泰公司古云分公司作为甲方，朱守林作为乙方，双方签订施工承包协议（该协议系补签），由朱守林承建祥泰公司古云分公司承建的古云镇怡景园小区5-8号楼施工工程，双方约定的承建方式为包工包料，每平方按照935元计算，双方还约定了付款方式、工程期限、施工质量等权利义务。2016年5月8日，朱守林又与殷子祥、易树芝签订了施工承包协议书，约定由殷子祥、易树芝对上述工程提供劳务、进行施工，具体包括瓦工、木工和钢筋工施工，双方约定的承包价格为按照施工面积进行计算，每平方米为350元，其中殷子祥具体负责5-6号楼、易树芝具体负责7-8号楼。后因朱守林患病，便委托其子朱强处理该工程事宜；因朱守林及朱强资金不到位，无法按施工进度购进建筑材料，影响施工进度，导致工程无法施工，2016年12月20日，朱强代朱守林为殷子祥出具莘县古云镇怡景园小区5-6号楼结算单，载明共应付殷子祥劳务费3685765元，其中包含因材料紧缺造成的窝工损失319790元；为易树芝出具莘县古云镇怡景园小区7-8号楼结算单，载明共应付易树芝劳务费4139855元，其中包含因材料紧缺造成的窝工损失349320元；后祥泰公司古云分公司对该涉案楼房继续施工，待完成施工后，古云镇政府、莘投公司作为建设方、祥泰公司作为施工单位进行了工程造价审核后，祥泰公司将该项目整体移交古云镇政府，住户现已入住。 在殷子祥、易树芝的具体施工过程中，因朱守林方未能及时发放工人工资，出现工人上访事件，2016年10月3日，朱强出具保证书，“针对祥泰公司古云分公司开发建设的古云怡景园小区5-8号楼工程，我保证以后严格按照公司签订的合同施工，服从管理，并且所有劳资纠纷及工人上访事件（包含因签订的建筑承包清工价格所引起的拖欠劳务工资），施工中一切安全事故，以及由于材料和其他停工造成的损失均由我承包人承担，与公司及政府无关。朱强。2016年10月3日”。 殷子祥、易树芝停止施工后，由于朱守林没有及时发放施工工人工资，引起工人上访事件，在古云镇政府、莘县信访局、莘县解决建设领域拖欠工程款领导小组协调下，祥泰公司代替被告朱守林支付了殷子祥、易树芝的农民工工资，2017年1月21日易树芝出具证明“我是莘县古云怡景园小区7号、8号班组负责人易树芝，我班组瓦工按50万元结清的，木工按53元/平方米，钢筋工班组按24元/平方米结清的，现资金拨付到位，特此证明。易树芝，2017年1月21日”。殷子祥于2017年2月28日出具《关于殷子祥与聊城祥泰建筑有限公司古云分公司就古云镇怡景园小区5号、6号楼民工工资情况的说明》……如有遗漏民工工资，由殷子祥本人解决，与祥泰公司古云分公司无关。2017年9月4日，古云镇政府、中共莘县县委莘县人民政府信访局、莘县解决建设领域拖欠工程款领导小组出具证明，“证明：各有关单位，关于祥泰公司古云分公司承建的莘县古云镇怡景园小区5号、6号、7号、8号楼，具体由朱守林全权负责组织施工，由于朱守林故意欺骗公司，严重违背施工承包规定，致使该工程无法继续进行，出现农民工上访问题。为此，古云镇政府、莘县住建局清欠办和中共莘县信访局，出面进行了协调。由祥泰公司古云分公司按照当地建设施工定额取费标准为朱守林代付清了各班组各项人工费，所有款项均在2017年8月29日前全额支付到位，并签订了相关证明材料”。 在上述协调过程中，为便于支付殷子祥、易树芝的农民工工资，祥泰公司委托聊城崬信工程造价咨询事务所（有限公司）对该涉案4栋楼房，殷子祥、易树芝完成施工部分的人工劳务费进行评估，结论为：按照《山东省建筑工程消耗量定额（2006基价）》套用，人工单价按60元/工日，审计结果为殷子祥、易树芝完成的施工中，人工劳务费总额为2778871.46元，对该报告，殷子祥、易树芝无异议。 另外，包括该涉案4栋楼房在内的整个莘县古云镇怡景园小区的建设工程，没有进行招投标，也没有在建设管理部门备案。 为查明案件事实，法院对朱守林进行了调查，其明确表示，其与祥泰公司就涉案工程未进行结算，对此，原、被告均无异议。 一审法院认为，祥泰公司在取得莘县古云镇怡景园小区的建筑承包权之后，又将其中的5-8号楼施工工程承包给没有建筑质证的朱守林，双方签订的《施工承包协议》违背了法律强制性规定，为无效协议;朱守林取得该四栋楼房的建设权之后，又将其中的劳务施工部分分包给没有建筑资质的殷子祥、易树芝，双方签订的《施工承包协议书》，同样为无效协议；但殷子祥、易树芝在具体施工过程中毕竟付出了劳动，在朱守林及殷子祥、易树芝停止施工后，祥泰公司在其施工完成部分的基础上继续建设，且现已经交付使用，殷子祥、易树芝有权要求被告支付劳务费用。结合本案的实际情况，本案争议的焦点为：祥泰公司是否应当承担殷子祥、易树芝的劳务费用，法院此进行分析认定如下：第一，祥泰公司与朱守林之间签订的《施工承包协议》与朱守林与殷子祥、易树芝签订的《施工承包协议书》,系两个独立的、没有关联性的协议，祥泰公司与朱守林签订的合同，是朱守林以包工包料的形式，由朱守林独立完成该四栋楼房的施工协议，祥泰公司按照朱守林实际施工完成的面积与朱守林进行结算工程款；朱守林与殷子祥、易树芝之间签订的则是以提供劳务为标的的施工合同，即对此四栋楼房，由朱守林提供建筑材料和必要的施工机械，殷子祥、易树芝以此进行施工，为朱守林提供劳务，朱守林按照殷子祥、易树芝提供劳务后，建设完成的面积与殷子祥、易树芝结算劳务费用，两个协议的结算方式、结算主体均不相同，殷子祥、易树芝以与朱守林之间签订的协议去约束祥泰公司，要求该公司以该协议约定的价格去支付劳务费没有法律依据。第二、殷子祥、易树芝按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求祥泰公司承担责任没有事实根据，该条司法解释规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。1.殷子祥、易树芝不是本司法解释规定的实际施工人，殷子祥、易树芝仅是单纯为朱守林提供劳务，其与朱守林之间构成的是劳务法律关系、而非建设工程分包关系，因此本案殷子祥、易树芝要求祥泰公司承担责任，不具备适用该司法解释的前提条件，殷子祥、易树芝要求祥泰公司承担责任没有法律依据。2.即使按殷子祥、易树芝所诉，但构成本案原告要求违法分包人即祥泰公司承担责任的前提是，朱守林与祥泰公司之间的工程款已经结算清楚，且祥泰公司对朱守林尚有未结清的工程款。而本案通过审理查明的事实是，殷子祥、易树芝没有举证证明祥泰公司对朱守林负有债务，朱守林也明确认可，其与祥泰公司就涉案工程尚未进行结算，因此殷子祥、易树芝依据该司法解释要求祥泰公司承担责任没有事实依据。第三、朱守林为殷子祥、易树芝出具的工程劳务费结算单中的数额不能作为殷子祥、易树芝向祥泰公司主张的欠其劳务费的数额、基于以前的论述，因朱守林与祥泰公司签订的是包工包料的施工合同，朱守林与殷子祥、易树芝签订的是劳务清包合同，朱守林与殷子祥、易树芝约定的劳务费价格及结算方式对祥泰公司不具有约束力，例如，在朱守林代理人为殷子祥和易树芝出具的结算单中均显示窝工损失达60余万元、易树芝向朱守林交纳保证金25万元，因朱守林与祥泰公司签订的合同是包工包料的施工合同，朱守林应当按照施工的进度和需要为殷子祥、易树芝提供建筑材料，因其没有及时提供建筑材料，造成殷子祥、易树芝的窝工损失的责任应当在朱守林，如果此损失也让祥泰公司承担，既突破了合同的相对性，对祥泰公司来讲也显失公平，同样，朱守林收取了易树芝的保证金25万元，此款也要求祥泰公司承担，没有事实和法律依据。第四、祥泰公司已经代替朱守林支付了殷子祥、易树芝合理的劳务费，依据祥泰公司提供的且殷子祥、易树芝认可的关于该涉案工程5-8号楼，殷子祥、易树芝完成施工任务的工程量审计结果，殷子祥、易树芝共计完成施工工程量的劳务费为270余万元，而殷子祥、易树芝诉状中称，祥泰公司己经支付390万元，其支付的数额远远超出了审计数额。再者，在审理中，祥泰公司提交了易树芝出具的证明，尽管易树芝不认可系其签字，但认可祥泰公司支付了证明中载明的款项；殷子祥的证明明确载明，除去祥泰公司支付的劳务费之外，再有遗漏的劳务费，由其本人负责，与祥泰公司无关，该两份证据可以说明，殷子祥、易树芝在当地政府部门协调中，已经认可祥泰公司支付了其全部劳务费，殷子祥、易树芝以祥泰公司为被告，要求其再次支付劳务费，违背了民事诉讼中应当遵守的诚实信用原则。再者，古云镇政府、莘县信访局、莘县住建局清欠办作为政府职能部门也出具证明，证明祥泰公司已经按照当地施工标准全额支付了殷子祥、易树芝的人工劳务费，该证据真实可信，因此,可以说，祥泰公司已经按照殷子祥、易树芝在当地施工工程量，按照当地劳务费标准支付了殷子祥、易树芝的劳务费。 基于以上论述，殷子祥、易树芝索要劳务费的主体系朱守林，而非祥泰公司，除祥泰公司垫付的劳务费之外，殷子祥、易树芝依据朱守林出具的结算单可以向朱守林主张权利。另外，该案系涉及到棚改项目的建筑工程，古云镇政府系该项目的最终结算单位，莘投公司已经代替古云镇政府垫付了其按照建筑结算造价审核定案表载明的建筑款项，殷子祥、易树芝要求追加二者为共同被告，并且要求其在未向祥泰公司支付的建设款项中承担连带清偿责任,没有事实依据，二被告依法不承担殷子祥、易树芝劳务费的清偿义务。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第七条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于修改的决定》第一条规定，判决：一、被告朱守林于判决生效后30日内支付原告殷子祥、易树芝劳务费3925620元及利息（利息以3925620元为基数，以中国人民银行同期贷款年利率从2016年12月20日计算至实际给付之日止）；二、驳回原告殷子祥、易树芝对被告莘县祥泰建筑有限公司的诉讼请求；三、追加被告莘县古云镇人民政府、山东莘州投资集团有限公司不承担清偿责任。案件受理费26929元，由被告朱守林承担，保全费5000元，由原告殷子祥、易树芝承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向法院提交（2017）鲁1522民初73号民事裁定书复印件一份，证明朱守林与祥泰公司不是承包方和转包方的关系，而是公司内部管理关系，符合内部承包合同关系的法律特征，朱守林与上诉人签订的《施工承包协议书》是代表承包人祥泰公司的职务行为，拖欠的劳务费应由祥泰公司承担责任。被上诉人祥泰公司质证称：对该证据的真实性没异议，对证明目的有异议，本案的案件审理更应注重案件的客观真实情况，祥泰公司与朱守林之间是分包合同，虽然违反了法律的规定，但不能否认他们之间是建筑工程分包，而不是公司内部管理关系，本案当时的情况是一审裁定出具后，在镇政府等部门的协调下，已协调了他们之间的关系，所以祥泰公司没有上诉，并且祥泰公司没有上诉是对一审的裁定结果没有上诉。原审被告古云镇政府质证称：该证据与古云镇政府无关，不发表意见。 本院认为，关于祥泰公司是否应对本案劳务费承担清偿责任的问题。朱守林并非祥泰公司的项目经理或企业职工，与祥泰公司不具有劳动合同关系或隶属管理关系，其与祥泰公司之间签订的《施工承包协议》中也约定涉案工程为“包工包料”，祥泰公司不在技术、设备、人力等方面提供支持，故朱守林与祥泰公司之间签订的《施工承包协议》不属于内部承包，殷子祥、易树芝主张朱守林与祥泰公司之间系内部承包关系，缺乏事实依据。殷子祥、易树芝与朱守林之间签订的《施工承包协议书》，祥泰公司作为涉案工程的总承包单位，与殷子祥、易树芝之间不具有合同关系，殷子祥、易树芝要求祥泰公司承担责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，殷子祥、易树芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43858元，由上诉人殷子祥、易树芝负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  石 鑫 审判员  郭召勇 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理马征 书记员肖天一