中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 (2020)最高法知民终1478号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：北京霄飞科技有限公司。住所地：北京市昌平区东小口镇流星花园****楼****。 法定代表人：王晓东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾建廷，北京索朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘冰冰，北京索朗律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：中科华智（北京）科技有限公司。住所地：。住所地：北京市海淀区东北旺南路**院**楼****v> 法定代表人：王**杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王龙，北京市铭达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程强，北京市铭达律师事务所实习律师。 上诉人北京霄飞科技有限公司（以下简称霄飞公司）因与被上诉人中科华智（北京）科技有限公司（以下简称华智公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年6月12日作出的（2017）京73民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后依法组成合议庭，并于2020年12月9日对本案进行了询问。霄飞公司的委托诉讼代理人贾建廷、刘冰冰，华智公司的法定代表人王**杰及委托诉讼代理人王龙、程强到庭参加询问。本案现已审理终结。 霄飞公司上诉请求：1.判令支持霄飞公司的全部诉讼请求；2.判令驳回华智公司的全部反诉请求。事实与理由：（一）霄飞公司已举证证明其实际履行了合同义务，原审法院未能公平分配举证责任给华智公司，导致未能查明霄飞公司的履约情况。1.霄飞公司法定代表人王晓东与华智公司法定代表人王**杰之间的邮件可以证明，霄飞公司在《技术开发合同》（以下简称涉案合同）签订前已开始履行，至涉案合同签订时涉案软件项目已处于“除了原型对应的前端网页都已开发完”的状态。王晓东于2014年12月14日发送给王**杰的邮件中称“我们除了原型对应的前端网页都开发完了。”华智公司收到前述邮件后仍继续合作并签订合同，可见其认可前述履行事实。2.刘晓彤在涉案合同履行过程中系代表华智公司与霄飞公司对接，霄飞公司提供的证据足以证明刘晓彤系华智公司的项目负责人，霄飞公司向刘晓彤的交付即为向华智公司的交付。3.涉案合同实际履行情况与约定内容确有不同，但原审法院应当根据霄飞公司实际履行情况，依法支持霄飞公司的诉讼请求。（二）华智公司于2020年3月19日原审庭审过程中，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第三项之规定主张解除涉案合同。原审法院应当审查合同的履行状况，以便认定是否构成法定解除情形，以及如构成法定解除相关责任应如何承担。原审法院却以“霄飞公司的违约行为使涉案合同无法实现其合同目的”为由认定合同解除，进而错误认定应由霄飞公司承担违约责任。1.早在2016年12月12日，霄飞公司已就本案纠纷起诉华智公司至北京市海淀区人民法院，诉请法院判令华智公司支付涉案合同软件开发费用690000元。可见，双方因涉案合同履行发生纠纷，华智公司拒不支付合同价款，涉案合同早已不再履行。2.在2017年3月7日由北京市海淀区人民法院召开的庭审中，华智公司当庭述称其在2015年1月前已终止涉案合同履行，其在该次庭审中提出解除合同的反诉请求，后又当庭撤回。3.本案由北京市海淀区人民法院移送至原审法院，在原审法院于2020年3月19日召开的庭审中，华智公司再次提出解除合同的反诉请求。此前，华智公司在长达三年的时间里未履行付款义务，早已表明其不准备继续履行合同。故只有在华智公司依约足额履行付款义务并在合理期限内催告霄飞公司履行合同，霄飞公司仍拒绝履行的情况下，华智公司才有权根据合同法第九十四条第三项的规定要求解除合同。4.即便涉案合同基于现实僵局或其他原因而应解除，但此是由于华智公司不履行付款义务构成违约在先。华智公司未提供其催告霄飞公司履行合同的证据，相反，霄飞公司提供了要求华智公司支付价款的证据。5.华智公司违约在先，故霄飞公司享有先履行抗辩权。涉案合同的解除不应归责于霄飞公司，故不应由霄飞公司承担违约责任。6.原审判决霄飞公司向华智公司支付138000元违约金，该认定错误且显失公平。涉案合同未约定解除合同的违约金，解除不同于终止。华智公司并非基于涉案合同有关终止合同的条款主张解除，故原审法院亦不应根据涉案合同终止合同条款约定的违约赔偿计算方式，判令霄飞公司承担违约金。即便根据涉案合同的终止合同条款，霄飞公司的赔偿金额也不应超过华智公司已支付的合同款项，而华智公司并未支付合同价款，故霄飞公司无须支付违约金。7.原审法院未向霄飞公司释明解除合同的法律依据。综上，请求二审法院依法支持霄飞公司的上诉请求。 华智公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）本案原审程序合法，原审法院关于举证责任的分配亦完全正确。原审法院已经向双方当事人送达了举证通知书并明确了举证期限，但霄飞公司在该期限内未向原审法院提供任何履行合同、交付履行成果的证据。原审法院对于合同成立时间的认定、霄飞公司是否向华智公司交付了工作成果等基本事实的认定，均完全正确。霄飞公司之所以败诉，是因为其根本没有履行涉案合同的义务。（二）原审法院关于华智公司与刘晓彤之间的关系认定正确。霄飞公司关于“其向刘晓彤的交付即为向华智公司的交付”的上诉主张，完全没有任何事实和法律依据。事实上，华智公司与刘晓彤之间没有任何关系，霄飞公司也从未向刘晓彤进行过任何交付。（三）原审法院支持华智公司的反诉请求完全符合涉案合同的约定。原审法院对于霄飞公司构成违约的论述及涉案合同是否应予解除的论述完全正确。由于霄飞公司未完成需求设计、系统设计及程序开发等工作，而后续的测试、上线、试运行均需以最终发布的版本为操作对象。在程序开发阶段尚未完成的情况下，后续阶段自然也无法展开。由于霄飞公司没有履约，华智公司依据涉案合同取得解除权，并在原审庭审过程中明确主张解除合同。因此，原审法院确定合同解除的时间亦属正确。综上，请求二审法院依法驳回霄飞公司的上诉请求。 霄飞公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年11月14日立案受理。霄飞公司起诉请求：判令华智公司支付涉案合同开发费690000元。 华智公司原审辩称：霄飞公司未实际履行涉案合同，华智公司已经通知霄飞公司解除合同。合同解除之前，霄飞公司并无任何履行行为，也未提交履行证据。综上，请求依法驳回霄飞公司的诉讼请求。 华智公司向原审法院反诉请求：1.确认华智公司与霄飞公司于2014年12月8日签订的涉案合同于2020年3月19日解除；2.判令霄飞公司向华智公司支付赔偿金138000元。 针对华智公司的反诉请求，霄飞公司原审辩称：霄飞公司没有接到华智公司关于解除涉案合同的通知。霄飞公司先进行软件开发工作，再签订涉案合同。而且，霄飞公司还于2015年3月向华智公司提交了要求支付开发费的发票。霄飞公司不存在违约行为。综上，请求依法驳回华智公司的反诉请求。 原审法院认定事实：2014年8月29日，华智公司与北控易码通（北京）科技有限公司（以下简称易码通公司）签订技术开发合同（以下简称开发合同），合同明确约定“中小企业信用融资交易平台”项目是易码通公司承担的建设项目，业主单位是四川华智和信科技有限公司（以下简称四川华智公司）。 2014年9月26日，霄飞公司法定代表人王晓东向刘晓彤发送邮件，并抄送华智公司法定代表人王**杰，邮件内容包括回复刘晓彤邮件并提供了功能分解。 2014年9月29日，王**杰向王晓东发送邮件，邮件内容为系统开发服务合同的文本。 2014年10月，四川华智公司的工作人员张鑫通过多封邮件，向刘晓彤发送相应会议记录等内容，邮件抄送霄飞公司的工作人员及易码通公司的工作人员等，但并未抄送华智公司工作人员。 2014年11月7日，王晓东向王**杰发送邮件，邮件中记载：王总，您好，附件里是根据咱们项目对合同做的一些修改，请您过目。主要修改：1.合同封面和签字页的格式；2.附件2需求说明书部分换成了张鑫发给我们的最新版需求文档；3.赔偿等不利条款做了对等调整（详见带修改模式的《开发合同V1-霄飞20141107》）。 2014年12月8日，华智公司（甲方）与霄飞公司（乙方）签订涉案合同及其附件，涉案合同主要约定内容如下： 二、开发软件描述 2.软件系统 2.2乙方为甲方开发的软件系统的名称、里程碑、模块、功能等相关情况见附件2。 4.软件开发的交付进度和时间 4.1本开发软件交付的时间为2015年4月1日； 4.2软件开发每个里程碑阶段的项目完成后，均应该进行检测和交付。甲方将按照本合同规定进行付款。乙方开发软件应达到双方认可的设计文件要求标准。其具体阶段和进度、交付时间与地点、付款方式等见附件1、2。 三、软件开发 5.需求与需求分析 5.1甲、乙双方将根据甲方为其业务开发软件及其所需功能的描述和甲方所提供的资料与信息共同进行需求分析。 5.2乙方在获取上述需求信息和资料后，应及时完成需求分析书。该需求分析书经甲方认可，并由甲、乙双方签字后作为本合同的附件。 6.概要设计说明书和详细设计说明书 6.1乙方在取得了甲方提供的必要的信息和资料后，将依据本合同所约定的软件的功能、目标与需求分析书，完成概要设计说明书、系统原型设计和详细设计说明书。以上三项说明书完成后，均应提交甲方对其中所描述软件的适用性、需求性和应用性等进行审核。如甲方认可上述说明书的，则在上述说明书中签字。如有异议，则以书面方式说明理由并提交乙方复审。如乙方认为不构成问题，则应向甲方予以解释。确有问题的，乙方应及时予以修改并再次提交甲方审核。甲乙双方将重复此程序，直至双方一致认可签字。 6.2甲方对上述说明书的签字认可，仅代表对上述说明书中开发软件的适用性、需求性等的审核。 6.3上述概要设计说明书和详细设计说明书经双方签字后，作为本合同的附件，与本合同具有同等效力。 7.进度报告 乙方应于每周以电子邮件形式向甲方提供项目阶段进度报告，内容包括项目进度情况，己完成的软件开发项目，有无遇到的困难和障碍，本项目的预期效果，人员配置情况，有无项目变更及变更情况或其它与本项目有关的甲方应该知道或甲方要求知道的情况。 五、交付、领受与验收 1.交付 技术成果交付时间、内容：按照合同要求交付，乙方应在进行每项交付前5个工作日内，以电子邮件方式通知甲方。甲方应当在接到通知后的5个工作日内安排接受交付。安装调试阶段结束后，甲方提供必要的项目测试条件，甲乙双方商定时间启动试点测试。 1.1甲乙双方共同对项目进行管理，原则上乙方开发的源代码应按甲方项目管理要求，上传到甲方的配置管理系统中，进行统一管理。 2.交付内容 乙方应按照合同及其附件所约定的内容进行交付，交付物包括但不限于:分析设计报告、概要设计文档、详细设计文档、源程序代码软件安全包、测试报告、使用说明书等。所交付的文档与文件应当是电子版式和可供人阅读的。具体交付内容见附件3。 3.领受 甲方在领受了上述交付件后，应组织技术部门进行技术测试工作……乙方的开发成果符合双方约定的内容，甲方技术部门应填写一式二份《上线试运行验收报告》，一份留档，一份交给乙方。 甲方业务部门在向乙方出具《验收报告》后，甲方应组织上线运行工作……如乙方的开发成果符合双方约定的内容且上线运行满90天后，甲方的业务部门应填写一式二份《验收报告》，一份留档，一份交给乙方。 如果甲方在收到乙方交付申请后十五个工作日内没有组织对交付成果进行技术测试或未按上述约定反馈修改意见，则视为乙方交付合格。 八、价格与付款方式 1.价格 本开发软件总价款为690000元。 十一、违约与赔偿责任 1.交付违约 乙方应在合同所规定的时间内完成和交付本合同规定的项目。如乙方未依据本合同的规定完成和交付本合同所规定的项目，除依约支付合同总金额10%作为违约金外，甲方有权要求乙方做出补偿和采取补救措施，并继续履行本合同所规定的义务。违约金的具体确定方式为: 1.1每延期10天，乙方应向甲方支付合同总价1%的违约金，但违约金的总数不超过甲方已支付乙方合同款金额； 1.2如延期时间超过30天，甲方有权终止合同，除前款所约定的违约金外，并要求乙方支付合同总价的20%作为对甲方的赔偿。如甲方由此终止本合同，乙方应在两个星期内返还甲方所支付的费用和报酬并依甲方的指示退还或销毁所有的基础性文件和原始资料，并赔偿甲方由此而引起的直接和间接损失，金额不超过甲方已支付乙方的合同款金额。 2.付款违约 2.1如甲方未按合同规定的期限付款，每延期10天，甲方应向乙方支付当期应付合同款10%的违约金，但违约金的总数不超过当期应付合同款。如延期时间超过30天，乙方有权终止合同，除前款所约定的违约金外，并要求甲方支付合同总价的20%作为对乙方的赔偿。如乙方由此终止本合同，甲方应在两个星期内返还乙方所设计的所有文档、程序代码，并赔偿乙方由此而引起的直接和间接损失。 附件1《交付时间、地点及付款方式》、地点及付款方式》主要约定如下div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 一、交付时间：2015年4月1日。 二、交付地点：甲方指定交付地点。 三、付款方式： 甲方分5次将合同款支付给乙方指定银行和账号。 1.合同正式生效后7个工作日内，乙方向甲方提出付款通知，甲方在收到上述材料和乙方开具的发票后，审核无误后7个工作日内，向乙方支付合同项下15%的款项。 2.系统需求调研后，乙方提交系统需求的相关交付件，甲方根据需求调研情况在需求规格说明书上签字。乙方凭需求确认报告向甲方提出付款通知。甲方在收到上述材料和乙方开具的发票后，审核无误后7个工作日内，向乙方支付合同项下15%款项。 3.系统交付上线试运行后，乙方提交所有与系统相关交付件，甲方根据系统上线情况报告上签字。乙方凭上线报告向甲方提出付款通知。甲方在收到上述材料和乙方开具的发票后，审核无误后7个工作日内，向乙方支付合同项下40%款项。 4.系统上线试运行正常三个月后，甲乙双方组织正式验收，验收通过后，乙方提交所有系统运行的相关交付件，甲方根据三个月内系统使用情况在运行情况报告上签字并加盖公章。乙方凭运行情况报告向甲方提出付款通知。甲方在收到上述材料和乙方开具的发票后，审核无误后7个工作日内，向乙方支付合同项下25%款项。 5.从甲乙双方正式验收通过之日起系统正式运行一年后，甲方向乙方支付合同项下5%的尾款。 6.对项目验收过程中提出的问题和修改意见，乙方确保接到甲方通知后20天内负责全部完成。 附件2《软件系统技术需求说明书及验收标准用例》，该附件的主要内容是涉案标的名称、具体技术规范、功能模块说明、非功能要求、质量指标要求、实施计划及阶段交付物要求、开发与建设的内容及要求。其中实施计划及阶段交付物要求中约定，本项目分为计划开发阶段和测试验证二个阶段，本项目计划开发阶段周期为3个月，包括项目沟通阶段、分析设计阶段(需求分析、概要设计、详细设计)、编码和测试阶段、安装和调试阶段。本项目测试验证阶段周期为3个月，从平台上线之日起开始计算。需求分析阶段实施周期20个工作日，系统设计阶段实施周期10个工作日，两阶段的交付物为《系统需求说明书》《系统初步设计》《系统原型设计》《系统详细设计》初稿；程序开发阶段实施周期60个工作日，采用迭代开发方式，边设计边开发，交付物为《系统详细设计》《项目开发计划》；业务测试阶段实施周期10个工作日，根据最终发布版本，进行业务测试，交付物为《测试计划》《用户测试用例》《业务测试报告》；质量测试阶段实施周期5个工作日，质量测试部搭建测试环境进行系统测试，交付物为《系统性能测试报告》；上线阶段实施周期5个工作日；试运行阶段实施周期90工作日；项目终验，根据合同规定实施周期，交付物为《项目终验报告》。 涉案合同还包括：附件3《项目实施计划及项目小组成员》，附件4《售后服务承诺》，附件5《商务条款承诺书》，附件6《培训计划》，附件7《编码规范》。 2014年12月14日，王**杰向王晓东发送邮件，邮件内容为：“兄弟，看看新合同”，附件为修订模式的技术开发合同，其中签约日期为2014年12月8日，该邮件附件所包含的技术开发合同及附件，与双方签章的涉案合同文本内容一致。 2014年12月14日，王晓东向王**杰发送邮件，邮件内容为：我看了，没有问题，就按这个签吧。另外，我们除了原型对应的前端网页都开发完了，您看怎么推动咱们把原型确认了，我们做网页设计后做前端开发？ 2015年1月12日，易码通公司向华智公司发送《终止合同通知》，通知中记载：经双方4个多月的沟通，华智公司不能按照开发合同约定提供系统软件的需求分析报告，易码通公司无法按时交付上线系统，根据合同规定通知终止合同执行。 2017年1月15日，易码通公司与华智公司签订《终止合同协议》，终止协议中记载:双方同意终止“中小企业信用融资交易平台”系统开发合同，合同解除后互不追究对方任何责任，互不补偿对方任何损失。 2015年2月3日，王晓东向王**杰发送消息称：麻烦税务登记证号给我一下吧。王**杰次日回复：不是说这周要见面吗？王晓东回复称：和您要税务登记证号是B2B那个项目给您开发票，见面是涉及其他项目。 2015年3月16日，霄飞公司向华智公司开具三张发票，金额共计207000元，占合同总金额的30%。 2015年5月6日，王晓东问王**杰：那个款可以了吗？王**杰回复称，还打不了，正在筹款。王晓东询问具体时间，王**杰未予回复。 2017年12月18日，刘晓彤成为华智公司的监事。 原审法院另查明，2017年12月18日，华智公司由北京神州讯安科技有限公司变更为现名称。 原审法院认为：本案争议的焦点问题是：一、本案合同关系的认定；二、霄飞公司与华智公司是否存在违约行为；三、涉案合同是否应当解除及其后果。 一、本案合同关系的认定 通过双方当事人提交的证据及其相关主张，原审法院认为，涉案合同与在先订立的开发合同存在关联。华智公司与易码通公司签订的开发合同中，约定由华智公司开发“中小企业信用融资交易平台”，后通过沟通，华智公司与霄飞公司签订涉案合同及其附件，约定由霄飞公司开发上述平台软件。但是，涉案合同与开发合同属于两份独立的合同，合同的当事人并不相同，由此产生的权利义务关系也不相同，涉案合同及其附件的当事人为华智公司与霄飞公司，是双方真实意思表示一致的结果，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，霄飞公司与华智公司互为履约相对方，双方均应严格按照涉案合同及其附件的约定，全面履行相关义务。 二、霄飞公司与华智公司是否存在违约行为 涉案合同及其附件约定，自涉案合同签订之日起，霄飞公司应当履行其在开发计划中所规定的义务，其中应在30个工作日内完成需求分析及系统设计。涉案合同正式生效后7个工作日内，霄飞公司向华智公司发送付款通知及发票，经华智公司审核无误后7个工作日内支付15%的合同款项。 关于涉案合同的签订日期，在涉案合同的扉页写明为2014年12月8日，签章页并无落款日期。根据双方往来邮件，在2014年12月14日，双方就涉案合同的内容最终确定，在该日的邮件附件中，显示的合同文本即为最终签订的涉案合同文本，且落款日期亦为2014年12月8日。由此可见，涉案合同及其附件的实际签订时间晚于涉案合同记载的签订时间，最早应为2014年12月14日。由于双方对实际签订时间均未提出相应证据，结合双方往来邮件，原审法院确认涉案合同的成立时间应为2014年12月14日。涉案合同及其附件自成立起生效，故其生效时间亦为2014年12月14日。 关于霄飞公司的开发工作，其应当自2014年12月14日起30个工作日之内完成需求分析及系统设计工作，并交付《系统需求说明书》《系统初步设计》《系统原型设计》《系统详细设计》初稿。程序开发阶段采用迭代开发方式，边设计边开发，因此，该阶段并不以需求分析及系统设计的完成为前提。该阶段实施周期为60个工作日，交付物包括《系统详细设计》及《项目开发计划》。 霄飞公司应在交付前5个工作日内，通过电子邮件通知华智公司，华智公司接到通知之后的5个工作日内安排接受交付。如果华智公司认可概要设计说明书、系统原型设计和详细设计说明书，则在上述说明书中签字。本案中，霄飞公司并未向原审法院提交有华智公司签字的概要设计说明书、系统原型设计和详细设计说明书。在2014年12月14日，王晓东向王**杰发送的邮件中，霄飞公司称其除了原型对应的前端网页都开发完了，现在推动原型确认工作便可以做网页设计后做前端开发，但其声称并未得到华智公司的认可。霄飞公司还主张其已于2014年10月多次向刘晓彤及易码通公司交付了《系统概要设计》及《系统详细设计》，但现有证据仅能证明刘晓彤于2017年成为华智公司的监事。霄飞公司并未证明在2014年10月时刘晓彤已经为华智公司的工作人员，其向刘晓彤的交付不能视为向华智公司的交付。易码通公司为华智公司的合同相对人，但根据合同相对性原则，霄飞公司向易码通公司的交付，不能视为对华智公司的交付。因此，霄飞公司并未提交充分证据证明其已经向华智公司提交了涉案合同及其附件约定的交付物，其未按照涉案合同及其附件的约定，完成需求分析、系统设计及程序开发，构成违约。 关于华智公司的付款义务，根据涉案合同附件1的约定，霄飞公司应当在2014年12月14日之后7个工作日内向华智公司提出付款通知并开具发票，经华智公司审核无误后支付。本案中，霄飞公司于2015年3月16日向华智公司开具发票，金额共计207000元，即涉案合同总金额的30%。华智公司并未向霄飞公司支付相应合同款。第一笔合同款的支付并不以霄飞公司的履行情况为前提，华智公司的审核工作，并非指关于合同履行情况的审核，而应仅指对付款通知及发票信息的核对，因此，华智公司至今未支付第一笔合同款的行为，属于违约。此外，霄飞公司开具的发票金额实际包含了第一笔及第二笔合同款项，但第二笔合同款项支付前提是霄飞公司提交系统需求的相关交付件，并由华智公司在说明书上签字，霄飞公司应凭该签字文件提出付款通知，但霄飞公司并未提交该确认文件。因此，虽然霄飞公司提供了第二笔合同款的发票，华智公司并无支付该笔款项的义务。华智公司的法定代表人王**杰在霄飞公司询问是否可以打款时，回复正在筹款，但该回复并未明确是否针对涉案合同，也未明确是否针对霄飞公司开具发票的全部金额，更不能证明华智公司认可霄飞公司已经交付了开发成果。 综上所述，霄飞公司未按照合同约定向华智公司履行合同义务，构成违约；华智公司未支付第一笔合同款，亦构成违约。 三、涉案合同是否应当解除及其后果 合同法第九十四条第四项规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。合同法第九十六条规定：当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。由于霄飞公司并未完成需求设计、系统设计及程序开发工作，后续的测试、上线、试运行阶段，均需以最终发布版本为操作对象，在程序开发阶段并未完成的情况下，后续的阶段也无法履行。因此，霄飞公司的违约行为使涉案合同无法实现其合同目的，霄飞公司无权依据涉案合同及其附件的约定获得合同款，华智公司获得解除权。华智公司于2020年3月19日当庭明确其主张解除涉案合同及其附件，该解除通知即时到达霄飞公司，故原审法院确认涉案合同及其附件于2020年3月19日解除。 合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。涉案合同关于违约金的计算方式进行了约定，如果霄飞公司未按照合同约定完成交付项目，除支付合同总金额的10%作为违约金，华智公司还有权要求霄飞公司继续履行并作出补偿，具体支付方式则记载为：每延期10天，支付合同总金额的1%违约金，总额不超过华智公司已支付的合同款；若延期超过30天，华智公司有权终止合同，除前款约定的违约金外，还需要支付合同总价的20%作为赔偿，终止合同后，霄飞公司需要赔偿华智公司的直接和间接损失，金额不超过华智公司已支付的合同款项。华智公司并未向霄飞公司支付合同款，故不存在基于支付合同款而产生的损失或违约金。关于该条约定中10%违约金与20%违约金的计算标准，二者应存在适用条件的区别，10%违约金的适用条件应是合同继续履行的情况下的计算标准。在华智公司解除合同后，违约金应当按合同总价款20%的标准计算。因此，霄飞公司应当向华智公司支付违约金138000元。涉案合同还约定华智公司逾期付款的违约金，华智公司未支付第一笔合同款存在违约，依照合同约定应支付相应违约金，但霄飞公司并未请求华智公司支付违约金，故关于华智公司未支付第一笔合同款的违约责任，不属于本案的审理范围。 综上，原审法院判决：（一）确认霄飞公司与华智公司签订的涉案合同及其附件1《交付时间、地点及付款方式》、地点及付款方式》技术需求说明书及验收标准用例》、附件3《项目实施计划及项目小组成员》、附件4《售后服务承诺》、附件5《商务条款承诺书》、附件6《培训计划》、附件7《编码规范》自2020年3月19日起解除；（二）霄飞公司于判决生效之日起十日内，向华智公司支付违约金138000元；（三）驳回霄飞公司的诉讼请求。如霄飞公司未按照判决所指定的期间履行给付金钱的义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10700元，由霄飞公司负担；反诉案件受理费3060元，减半收取1530元，由霄飞公司负担。 本案二审期间，霄飞公司为支持其上诉主张，向本院提交了三份证据：1.华智公司工商信息及变更信息；2.华舆慧安科技（北京）有限公司（以下简称华舆公司）工商信息及变更信息；3.华舆公司2014-2017年年度报告，共同用以证明：1.华舆公司与华智公司是关联公司，刘晓彤曾经担任华舆公司的股东及监事，而华智公司的法定代表人王**杰系华舆公司的控股股东；2.刘晓彤与王**杰是商业合作伙伴，其系涉案合同项目“企业交易融资管理平台系统”的技术负责人，也是涉案合同履行过程中华智公司方的代表，负责与霄飞公司对接系统开发事务，协调开发工作。华智公司法定代表人王**杰对此自始知情，并认可刘晓彤代表华智公司与霄飞公司进行开发事务上的对接。 对霄飞公司二审提交的证据，华智公司的质证意见为：认可该三份证据的真实性及合法性，但不认可其关联性和证明目的。 对霄飞公司二审提交的证据，本院的认证意见为：第一，该三份证据在本案纠纷进入司法程序之前即已存在，并不是原审辩论终结后新发现的证据，故该三份证据不属于民事诉讼法意义上的二审新证据；第二，鉴于华智公司对该三份证据的真实性及合法性不持异议，本院对该三份证据的真实性及合法性亦予以认可；第三，华舆公司并非涉案合同的当事人，霄飞公司在原审阶段提交的证据亦无从反映华舆公司参与了涉案合同项目的磋商和具体实施。因此，即便华舆公司与华智公司系关联公司，刘晓彤曾经在华舆公司担任股东及监事，亦不足以基于这一事实而当然证明刘晓彤在涉案合同履行过程中系以华智公司人员的身份或基于华智公司法定代表人王**杰的授意，代表华智公司与霄飞公司进行涉案合同项目具体开发事务的协调和对接。因此，对霄飞公司二审所提三份证据的关联性和证明力，本院不予认可。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明： （一）关于涉案合同文本约定的相关内容 根据涉案合同“三、软件开发”的文本内容，华智公司、霄飞公司将根据华智公司为其业务开发软件及其所需功能的描述和华智公司所提供的资料与信息共同进行需求分析。华智公司在提交有关需求说明、资料和信息时，可以就其中所涉及的软件功能、目标、需求构成及相关技术问题向霄飞公司咨询或征求意见，霄飞公司应当及时予以解释和答复。霄飞公司在获取需求信息和资料后，应及时完成需求分析书。该需求分析书经双方认可，并由双方签字后作为本合同的附件。霄飞公司在取得华智公司提供的必要的信息和资料后，依据本合同所约定的软件的功能、目标与需求分析书，完成概要设计说明书、系统原型设计和详细设计说明书。以上三项说明书完成后，均应提交华智公司对其中所描述软件的适用性、需求性和应用性等进行审核。如华智公司认可上述说明书的，则在说明书中签字。如有异议，则以书面方式说明理由并提交霄飞公司复审。如霄飞公司认为不构成问题，则应向华智公司予以解释。确有问题的，霄飞公司应及时予以修改并再次提交华智公司审核。双方将重复此程序，直至双方一致认可并签字。同时，华智公司对前述说明书的签字认可，仅代表对上述说明书中开发软件的适用性、需求性等的审核。华智公司认可适用性、需求性等并不减少或豁免霄飞公司就其产品所独立承担的任何责任。概要设计说明书和详细设计说明书经双方签字后作为本合同的附件，与本合同具有同等效力。霄飞公司应于每周以电子邮件形式向华智公司提供项目阶段进度报告，内容包括项目进度情况，已完成的软件开发项目，有无遇到的困难和障碍，本项目的预期效果，人员配置情况，有无项目变更及变更情况或其他与本项目有关的华智公司应当知道或要求知道的情况。 根据涉案合同“五、交付、领受与验收”的文本内容，霄飞公司应在进行每项交付前5个工作日内，以电子邮件方式通知华智公司。华智公司应当在接到通知后的5个工作日内安排接收交付。华智公司在领受了霄飞公司的交付件后，应组织技术部门进行技术测试工作。软件试运行完成后，华智公司应及时按规定对软件进行系统验收。霄飞公司应以电子邮件形式向华智公司递交验收通知书，华智公司在收到验收通知书的15个工作日内安排具体日期，由双方按照本合同的规定完成软件系统验收。霄飞公司的开发成果如符合双方约定的内容，华智公司技术部门应填写一式二份《上线试运行验收报告》，一份留档，一份交给霄飞公司。华智公司业务部门在向霄飞公司出具《验收报告》后，华智公司应组织上线运行工作。如霄飞公司的开发成果符合双方约定的内容且上线运行满90天后，华智公司的业务部门应填写一式二份《验收报告》，一份留档，一份交给霄飞公司。 根据涉案合同附件1《交付时间、地点及付款方式》、地点及付款方式》的文本内容，华智公司分5次将合同款支付至霄飞公司指定银行和账号后7个工作日内，霄飞公司向华智公司提出付款通知，华智公司在收到上述材料和霄飞公司开具的发票后，审核无误后7个工作日内，向霄飞公司支付合同项下15%的款项。2.系统需求调研后，霄飞公司提交系统需求的相关交付件，华智公司根据需求调研情况在需求规格说明书上签字。霄飞公司凭需求确认报告向华智公司提出付款通知。华智公司在收到上述材料和霄飞公司开具的发票后，审核无误后7个工作日内，向霄飞公司支付合同项下15%款项。3.系统交付上线试运行后，霄飞公司提交所有与系统相关交付件，华智公司根据系统上线情况在报告上签字。霄飞公司凭上线报告向华智公司提出付款通知。华智公司在收到上述材料和霄飞公司开具的发票后，审核无误后7个工作日内，向霄飞公司支付合同项下40%款项。4.系统上线试运行正常三个月后，双方组织正式验收，验收通过后，霄飞公司提交所有系统运行的相关交付件，华智公司根据三个月内系统使用情况在运行情况报告上签字并加盖公章。霄飞公司凭运行情况报告向华智公司提出付款通知。华智公司在收到上述材料和霄飞公司开具的发票后，审核无误后7个工作日内，向霄飞公司支付合同项下25%款项。5.从双方正式验收通过之日起系统正式运行一年后，华智公司向霄飞公司支付合同项下5%的尾款。 根据涉案合同附件2《软件系统技术需求说明书及验收标准用例》的文本内容，涉案合同项目分为计划开发和测试验证两个阶段。计划开发阶段周期为三个月，包括项目沟通阶段、分析设计阶段（需求分析、概要设计、详细设计）、编码和测试阶段、安装和调试阶段；测试验证阶段周期为三个月，从平台上线之日起开始计算。具体到每个阶段，霄飞公司须提供如下交付物：1.《系统需求说明书》《系统初步设计》《系统原型设计》《系统详细设计》初稿，对应需求分析阶段（20个工作日）和系统设计阶段（10个工作日）；2.《系统详细设计》《项目开发计划》，对应程序开发阶段（60个工作日）；3.《测试计划》《用户测试用例》《业务测试报告》，对应业务测试阶段（10个工作日）；4.《系统性能测试报告》，对应质量测试阶段（5个工作日）；5.《系统上线计划》《系统部署说明书》《源程序及源代码》，对应上线阶段（5个工作日）；6.《系统说明书》《系统类库及二次开发接口文档》《数据库字典》《用户及管理员操作手册》，对应试运行阶段（90个工作日）；7.《项目终验报告》，对应项目终验阶段。 （二）涉案合同订立之前霄飞公司主张其从事软件系统研发工作的相关邮件内容 霄飞公司上诉认为，其在订立涉案合同之前即已开始履行涉案合同约定的软件系统项目的开发。通过梳理霄飞公司提交的相关电子邮件内容，可以认定如下事实： 1.霄飞公司所组建的研发团队于2014年10月8日进驻航天信息股份有限公司（以下简称航天公司）的场地开展工作。 2.霄飞公司所组建的研发团队人员与刘晓彤、涉案合同项目的业主单位四川华智公司的代表张鑫，以及航天公司的相关人员，先后于2014年10月11日、10月13日、10月20日在航天公司的航信大会议室讨论融资模式、融资流程、软件系统设计方案，程序设计，演示融资原型、截面风格，并形成会议记录，但会议记录中记载的参会人员名单中既未见华智公司的员工，也未见华智公司的法定代表人王**杰。 3.涉案合同订立之前，霄飞公司的员工宫鹏、刘继霖先后于2014年10月17日、10月19日、10月23日、10月27日、10月29日、10月31日向刘晓彤、易码通公司的冯文建发送《系统概要设计》（初稿）、《系统概要设计》和《系统详细设计》等文档，并抄送给霄飞公司的法定代表人王晓东、航天公司的林凉、马强，而华智公司的法定代表人王**杰不在文档接收人员之列。 （三）关于王晓东与王**杰微信聊天记录的相关内容 2014年11月17日，王晓东向王**杰发送微信消息问：王总，那个合同怎样了？2014年11月26日，王晓东向王**杰发送微信消息问：王总，咱那个合同怎么样了？2014年12月8日，王晓东向王**杰发送微信消息称：哥哥，没收到您合同的回复。2015年1月23日，王晓东向王**杰发送微信消息，内容为：哥哥，您公司有几级集成资质？我周末去云南红塔，电信有个70万的项目不招标直接签合同，只要有资质就可以。我去红塔围一个软件项目的标，他们今年有个异地建厂的系统集成工作，弱电部分预算1.2亿。关系是中烟总裁的亲外甥，负责所有网络及信息化的事情，合作很多年了。您今天如果有空，想和您见面聊聊，方便吗？王**杰回复：我们没资质，我一直用华迪或飞利信是集成和弱电都是一级资质。王晓东回复：哦，走帐可控吗？王**杰回复：可。2015年2月3日，王晓东向王**杰发送微信消息称：老大，麻烦税务登记证号给我一下吧，谢谢！2015年2月4日，王**杰回复：不是说这周要见面吗？王晓东回复：和您要税务登记证号是B2B那个项目和您开发票。见面是聊聊怎么用中烟外甥的关系做点事。2015年2月9日，王**杰发送税务登记证图片给王晓东。2015年3月10日，王晓东向王**杰发送微信消息问：哥哥，只有硬件，走一下帐几个点？2015年3月12日，王**杰回复：华迪收5个点，需开总额减5个点的增值税票给华迪。王晓东回复：好的。2015年5月6日，王晓东向王**杰发送微信消息问：哥哥，那个款可以了吗？王**杰回复：还打不了，正在筹款。王晓东回复：哦，估计哪天呢。 （四）原审阶段相关庭审查明的事实 本案纠纷先由北京市海淀区人民法院受理。在北京市海淀区人民法院于2017年6月27日召开的庭审中，霄飞公司述称涉案软件系统于2014年11月上线，系统的源代码由霄飞公司的法定代表人王晓东直接交付给王一卜和陈小磊，华智公司当庭表示王一卜和陈小磊并非其公司员工。霄飞公司未进一步举证证明前述二人系华智公司员工。 本案后由北京市海淀区人民法院移送原审法院审理。在原审法院于2020年3月19日召开的庭审中，华智公司当庭主张适用合同法第九十四条第三项判令解除涉案合同，理由是霄飞公司未履行合同。 （五）本案二审询问查明的相关事实 1.霄飞公司和华智公司均认可涉案合同的开发项目“企业交易融资管理平台系统”对应的即为华智公司与易码通公司签订的合同项目“中小企业信用融资交易平台”，华智公司是将其与易码通公司签订的合同项目转包给霄飞公司。 2.霄飞公司承认，其为证明“在涉案合同订立之前即投入涉案软件项目的开发工作”这一待证事实，在原审阶段提交的证据即“开发过程中QQ群聊天记录”中的群聊人员并无华智公司员工，也无华智公司法定代表人王**杰。 3.霄飞公司承认，其向刘晓彤、易码通公司的冯文建、航天公司的林凉和马强发送的《系统概要设计》（初稿）、《系统概要设计》和《系统详细设计》等文档，并未得到华智公司的签字确认。 （六）关于华智公司的工商信息变更情况 霄飞公司在原审阶段于2020年6月2日向原审法院提交的代理意见（补充二）中以制表的形式展现了华智公司2014年-2017年的工商信息变更情况，显示刘晓彤于2017年12月18日至2018年5月25日期间担任华智公司监事。 本院认为，根据当事人的诉、辩意见及二审查明的事实，本案二审争议焦点问题是：（一）霄飞公司是否已经按照涉案合同的约定全面履行了己方合同义务；（二）原审关于华智公司有权对涉案合同行使法定解除权的认定是否正确；（三）原审关于霄飞公司应当对华智公司承担违约责任及违约赔偿金数额的认定是否正确。 一、关于霄飞公司是否已经按照涉案合同的约定全面履行己方合同义务的问题 本院认为，霄飞公司并未按照涉案合同的约定全面履行己方合同义务。结合霄飞公司的上诉理由，本院评述如下： 首先，关于涉案合同约定的相关事项。根据涉案合同“三、软件开发”“五、交付、领受与验收”及附件2《软件系统技术需求说明书及验收标准用例》的文本内容可知，涉案合同项目采取的是分阶段逐步推进软件系统开发的模式，在每个阶段相应的时间节点作为软件开发方的霄飞公司均应向华智公司交付相应的成果，而且每个阶段均设定有严格的进度报告、成果交付领受、成果审核验收流程。但是，霄飞公司既未举证证明其按照涉案合同的约定定期向华智公司提供涉案合同项目阶段进度报告，也未举证证明其按照合同约定的时间节点向华智公司交付相关的成果并由华智公司确认领受，亦未举证证明其开发的相关成果通过华智公司的验收。因此，根据现已查明的事实，不能证明霄飞公司在涉案合同订立后依约向华智公司履行了己方的合同义务。 其次，关于刘晓彤在涉案合同磋商订立和履行过程中的身份。霄飞公司上诉认为，刘晓彤在涉案合同磋商订立和履行阶段均系以华智公司一方技术代表和项目负责人的身份与霄飞公司进行对接、协调，故霄飞公司与刘晓彤之间的沟通以及向刘晓彤交付相关软件文档，均应视为是与华智公司对接和向华智公司履行交付。对此，本院认为，其一，涉案合同附件3《项目实施计划及项目小组成员》中的“一、项目小组成员”之“甲方（注：即华智公司）管理小组成员：甲方技术负责人职务：技术总监负责项目：总体协调、项目监控和质量监控”一栏为空白，未见“刘晓彤”的名字，故无从反映刘晓彤系华智公司在涉案合同中指定的授权技术总监或项目负责人。其二，虽然刘晓彤于2017年12月18日至2018年5月25日期间担任华智公司监事，但该事实仅能证明刘晓彤在上述期间任职于华智公司，不能证明在涉案合同磋商订立及履行期间（2014年9月-2015年5月）刘晓彤系华智公司的员工，更不能证明在涉案合同磋商订立及履行期间刘晓彤代表华智公司与霄飞公司进行软件开发的对接、协调。其三，霄飞公司提交的现有证据，既不能证明华智公司或华智公司法定代表人王**杰赋予刘晓彤有权代表华智公司与霄飞公司进行涉案合同项目磋商谈判、技术对接的事先授权，也不能证明华智公司或华智公司法定代表人王**杰存在对刘晓彤有权代表华智公司与霄飞公司进行涉案合同项目磋商谈判和技术对接的事后追认。因此，刘晓彤在涉案合同磋商订立及履行过程中的身份，不能认定为系代表华智公司。 再次，关于霄飞公司坚称其在订立涉案合同之前即已投入涉案软件项目开发工作的主张。霄飞公司上诉认为，其在涉案合同订立前就已经投入涉案软件项目的开发工作并完成相关成果的交付，其与华智公司的关系相当于“履行在前，缔约在后”，故不能以涉案合同订立日作为评判其是否履约的时间起算点。对此，本院认为，其一，虽然霄飞公司和华智公司均认可涉案合同的开发项目“企业交易融资管理平台系统”对应的即为华智公司与易码通公司签订的合同项目“中小企业信用融资交易平台”，华智公司是将其与易码通公司签订的合同项目转包给霄飞公司。但是，易码通公司与华智公司之间以及华智公司与霄飞公司之间所分别签订的合同系两份相互独立的合同，并非主合同与从合同的关系，这一点从两份合同的签订主体、项目名称、开发周期和合同价款等相关合同要素即可辨别。其二，在案证据无法证明易码通公司与华智公司订立合同时约定由霄飞公司代表华智公司向易码通公司履行债务，也无从证明易码通公司与华智公司订立合同后同意华智公司将其对易码通公司的债务全部或部分转由霄飞公司承担，故霄飞公司承接华智公司对其前手易码通公司履行的开发项目，既不属于合同法第六十五条规定的“由第三人向债权人履行”，也不属于合同法第八十四条规定的“债务承担”。其三，基于合同相对性原则，霄飞公司在订立涉案合同之前即使已经开展软件项目的相关开发工作，但本案纠纷的核心关切点在于霄飞公司订立涉案合同前的开发工作究竟是为何方服务，是否系为涉案合同约定的义务而履行。通过梳理霄飞公司提交的在案证据，结合二审查明的事实，可以确认：1.霄飞公司所组建的研发团队于2014年10月8日进驻航天公司的场地开展工作。2.霄飞公司所组建的研发团队人员与刘晓彤、涉案合同项目的业主单位四川华智公司的代表张鑫，以及航天公司的相关人员，先后于2014年10月11日、10月13日、10月20日在航天公司的航信大会议室讨论融资模式、融资流程、软件系统设计方案，程序设计，演示融资原型、截面风格，并形成会议记录，但会议记录中记载的参会人员名单中既未见华智公司的员工，也未见华智公司的法定代表人王**杰。3.霄飞公司的员工宫鹏、刘继霖先后于2014年10月17日、10月19日、10月23日、10月27日、10月29日、10月31日向刘晓彤、易码通公司的冯文建发送《系统概要设计》（初稿）、《系统概要设计》和《系统详细设计》等文档，并抄送给霄飞公司的法定代表人王晓东、航天公司的林凉、马强，而华智公司的法定代表人王**杰不在文档接收人员之列。4.霄飞公司在北京市海淀区人民法院就本案召开的庭审中述称，涉案系统于2014年11月上线，系统的源代码由霄飞公司的法定代表人王晓东直接交付给王一卜和陈小磊，华智公司当庭表示王一卜和陈小磊并非其公司员工，而霄飞公司亦未举证证明前述二人系华智公司员工。5.霄飞公司二审询问过程承认，其为证明“在涉案合同订立之前即投入涉案软件项目的开发工作”这一待证事实在原审阶段提交的证据即“开发过程中QQ群聊天记录”中的群聊人员并无华智公司员工，也无华智公司法定代表人王**杰，亦承认其向刘晓彤、易码通公司的冯文建、航天公司的林凉和马强所发送的《系统概要设计》（初稿）、《系统概要设计》和《系统详细设计》等文档，未得到华智公司的签字确认。综合上述事实可知，霄飞公司在与华智公司订立涉案合同之前，无论是其从事相关软件系统开发的工作场地，还是其在开发过程中就相关技术细节对接的人员，抑或是其发送相关开发文档的接收人员，均与华智公司无关。故即使霄飞公司在订立涉案合同之前确已开展相关软件的开发工作并交付部分成果，但不能基于此认为霄飞公司所开展的工作系为华智公司服务，系向华智公司履行涉案合同约定的义务。因此，霄飞公司关于其与华智公司之间系“履行在前，缔约在后”的主张，缺乏事实依据。 最后，关于霄飞公司主张的其法定代表人王晓东与华智公司法定代表人王**杰之间的数次交流。霄飞公司上诉认为，如下三个事实细节可以证明华智公司清楚知晓并认可霄飞公司在涉案合同订立前即已从事该合同的履约工作：1.王晓东于2014年12月14日向王**杰发送的电子邮件中称，“我看了，没有问题，就按这个签吧。另外，我们除了原型对应的前端网页都开发完了，您看怎么推动咱们把原型确认了，我们做网页设计后做前端开发？”；2.2015年2月3日，王晓东向王**杰发送微信称，“麻烦税务登记证号给我一下吧”，王**杰次日回复称“不是说这周要见面吗？”王晓东回复称，“和您要税务登记证号是B2B那个项目给您开发票，见面是涉及其他项目”；3.2015年5月6日，王晓东问王**杰，称“那个款可以了吗？”王**杰回复称，“还打不了，正在筹款。”对此，本院认为，其一，在当事人之间没有就可以视为默示同意的情形或沉默的法律后果事先达成明确约定的情况下，意思表示相对方的沉默本身不能视为其同意或默认意思表示的内容。检视王**杰与王晓东的在案往来电子邮件，该二人从未就诸如“约定期限内未反馈即视为同意”达成意思合意。故不能基于王**杰对于王晓东于2014年12月14日所发上述电子邮件中已经完成相关开发工作的陈述未给出明确回应，即可推定王**杰代表的华智公司认可双方在订立涉案合同之前霄飞公司已经完成涉案合同项目的部分开发工作。其二，计算机软件开发合同本质上属于劳务合同。由劳务接收方提供税务登记证号以便劳务提供方开具服务费发票，并交由支付劳务费的劳务接收方留存，既符合劳务合同的交易习惯，亦符合国家的相关税收制度要求，但是，提供税务登记证号与是否实际履约、履约是否符合合同约定并无关联。王晓东于2015年2月3日要求王**杰提供华智公司的税务登记证号这一行为本身，不能当然说明霄飞公司已经实际履行涉案合同。华智公司应霄飞公司的要求提供税务登记证号，不能视为华智公司认可霄飞公司在涉案合同订立之前的相关工作系服务于涉案合同。其三，王晓东与王**杰于2015年5月6日围绕能否打款展开的对话本身，联系该二人对话的上下文语境可知，双方交谈所指向的打款交易对象不明确。退一步而言，即使认为王**杰所称的“正在筹款”指向的交易对象是涉案合同，但霄飞公司基于王**杰关于“正在筹款”的答复即认为华智公司已经认可霄飞公司在涉案合同订立之前的相关工作系向华智公司履行，应认为系对王**杰只言片语的过度解读，难以认为此即为王**杰本人的真实意思表示。因此，霄飞公司所例举的上述关于其法定代表人王晓东与华智公司法定代表人王**杰之间的三次交流情况，不足以证明华智公司清楚知晓并认可霄飞公司在涉案合同订立前即已开展涉案合同的履约工作。 附带指出的是，霄飞公司指摘原审法院未能公平分配举证责任。但是，既然霄飞公司在本案中主张其与华智公司之间的交易实质是“先履行，后缔约”，且坚称其在订立涉案合同前就已经完成涉案合同约定的部分开发工作，则霄飞公司自然负有证明前述待证事实属实的举证义务。霄飞公司认为原审应当责令华智公司提供相关证据证明双方存在“先履行，后缔约”的事实，无异于要求华智公司对本应由霄飞公司举证证明的待证事实予以自认，或配合霄飞公司的主张提供相应证据予以辅证，霄飞公司的观点显然偏离了民事诉讼举证责任分配的制度法理，本院难以认同。 综上，霄飞公司在涉案合同订立后并未按照涉案合同的约定全面履行己方合同义务。原审关于“霄飞公司并未提交充分证据证明其已经向华智公司提交了涉案合同及其附件约定的交付物，其未按照涉案合同及其附件的约定，完成需求分析、系统设计及程序开发阶段，构成违约”的认定，本院予以维持。霄飞公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于原审就华智公司有权对涉案合同行使法定解除权的认定是否正确的问题 合同法第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”合同法学理上通常将该条规定的情形称为“根本违约”。本条规定旨在贯彻“合同严守”之精神，强调守约方不能基于违约方的违约行为便自动获得合同法定解除权。守约方能否行使法定解除权须取决于违约方之违约行为和后果的严重性，只有违约方的违约行为业已导致守约方缔结合同目的根本落空或者说合同目的实现不能，守约方方可行使法定解除权。 涉案合同开宗明义即阐明“鉴于甲方（即华智公司）有意委托乙方（即霄飞公司）开发用于企业交易融资管理平台系统的计算机信息化系统软件，双方特依据合同法和相关的法律法规，按照平等互利的原则达成如下协议。”可见，华智公司作为涉案合同的委托方，其订立合同的目的就是为了获得涉案合同项目所需的软件。霄飞公司未能证明其在涉案合同订立后按照合同的约定全面履行己方合同义务，构成违约。进而，霄飞公司的违约行为使华智公司无法取得服务于“企业交易融资管理平台系统”的系统软件，故应认为霄飞公司的违约行为导致华智公司的合同目的根本落空。于此情形下，华智公司依据合同法第九十四条第四项的规定诉请原审法院判令解除合同，具有事实和法律依据。 对于霄飞公司认为华智公司无权主张法定解除权的上诉理由，本院评述如下：第一，华智公司在原审庭审过程中对其提出的解除涉案合同的反诉请求，当庭明确其理由是“原告未履行合同”。虽然华智公司回应原审法院关于解除合同的法律依据是合同法第九十四条第三项，但合同法第九十四条第三项是关于“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同”的规定，对照华智公司原审陈述的解除合同的理由，应认为华智公司的真实意思表示应是基于合同法第九十四条第四项的规定主张解除。出于实质解决纠纷、尊重当事人真实意思和避免增加当事人讼累等因素考量，原审法院根据合同法第九十四条第四项的规定并结合在案事实，评价华智公司能否取得法定解除权，并无不当。第二，根据涉案合同附件1《交付时间、地点及付款方式》、地点及付款方式》之&ldquodquo;的约定内容，华智公司分五期支付开发款，每一期开发款的支付均应以霄飞公司履行该期对应的合同义务为前提，故涉案合同的先履行义务方是霄飞公司，而非华智公司。在霄飞公司未按照涉案合同的约定履行己方开发义务的情况下，华智公司自然无需履行己方付款义务。霄飞公司关于“华智公司违约在先，霄飞公司享有先履行抗辩权”的上诉理由，缺乏事实和法律依据。 综上，霄飞公司在涉案合同订立后未按照涉案合同的约定全面履行己方合同义务，构成根本违约。华智公司可以基于合同法第九十四条第四项的规定对涉案合同行使法定解除权。原审关于华智公司有权对涉案合同行使法定解除权的认定正确，本院予以维持。霄飞公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于原审就霄飞公司应对华智公司承担违约责任及违约赔偿金数额的认定是否正确的问题 根据合同法第九十一条第二项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款的规定，合同解除，合同的权利义务终止；合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据上述规定可知，合同解除是合同终止的情形之一，合同解除后守约方有权要求违约方承担违约赔偿的法律责任，守约方可以基于合同事先约定的关于违约金或违约损害赔偿计算方法的清理结算条款向违约方主张违约赔偿。 本案中，根据涉案合同“十一、违约与赔偿责任”之“1.2”的约定，霄飞公司应在合同所规定的时间内完成和交付本合同规定的项目。如霄飞公司延期时间超过30天，华智公司有权终止合同，除前款所约定的违约金外，并要求霄飞公司支付合同总价的20%作为对华智公司的赔偿。结合上述合同法的规定，涉案合同上述约定属于合同的清理结算条款，该条款中的“终止合同”应理解为是“解除合同”的同义表述，该条款中的“支付合同总价的20%”应理解为是双方关于因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因霄飞公司构成根本违约，华智公司对涉案合同行使法定解除权。涉案合同虽被解除，但不影响华智公司基于涉案合同的前述清理结算条款向霄飞公司主张赔偿。华智公司原审所提反诉请求主张的赔偿金数额138000元，恰为涉案合同总金额的20%。因此，原审法院根据华智公司的反诉主张，结合涉案合同的约定，判令霄飞公司支付138000元的违约金，具有事实和法律依据。 霄飞公司上诉认为，“解除”不能等同于“终止”，该主张不符合合同法的前述规定精神。霄飞公司上诉另认为，华智公司迄今未支付给霄飞公司任何款项，按照涉案合同的约定，霄飞公司的违约赔偿总额不应超过华智公司已支付的合同款项，故霄飞公司应赔偿的违约金数额应为0元，该主张与涉案合同“十一、违约与赔偿责任”之1.2关于“如霄飞公司延期时间超过30天，华智公司有权终止合同……华智公司有权要求霄飞公司支付合同总价的20%作为对华智公司的赔偿”的约定明显不符。因此，本院对霄飞公司的该两项上诉主张均不予采纳。 综上，因霄飞公司构成根本违约，华智公司有权追究霄飞公司的违约责任。原审关于霄飞公司应对华智公司承担违约责任的认定正确，本院予以维持。霄飞公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；霄飞公司上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12080元，由北京霄飞科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 鹏 审判员 欧宏伟 审判员 李自柱 二〇二〇年十二月三十日 法官助理陈文琳 书记员管众 裁判要点                            案 号                       （2020）最高法知民终1478号                               案 由                       计算机软件开发合同纠纷                               合议庭                       审判长：何鹏             审判员：欧宏伟、李自柱                                                     法官助理：陈文琳                       书记员：管众                               裁判日期                       2020年12月30日                               关键词                       计算机软件开发合同纠纷；履行；解除；违约金                               当事人                       上诉人（原审原告、原审反诉被告）：北京霄飞科技有限公司；             被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：中科华智（北京）科技有限公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：一、确认北京霄飞科技有限公司与中科华智（北京）科技有限公司签订的《技术开发合同》及其附件1《交付时间、地点及付款方式》、地点及付款方式》技术需求说明书及验收标准用例》、附件3《项目实施计划及项目小组成员》、附件4《售后服务承诺》、附件5《商务条款承诺书》、附件6《培训计划》、附件7《编码规范》自2020年3月19日起解除；二、北京霄飞科技有限公司于本判决生效之日起十日内，向中科华智（北京）科技有限公司支付违约金138000元；三、驳回北京霄飞科技有限公司的诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国合同法》九十一条第二项、第九十四条第四项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款；             《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。                               法律问题                       对于当事人关于合同订立前即已开始履行合同约定的相关义务的主张如何进行认定                               裁判观点                       虽然霄飞公司和华智公司均认可涉案合同的开发项目“企业交易融资管理平台系统”对应的即为华智公司与易码通公司签订的合同项目“中小企业信用融资交易平台”，华智公司是将其与易码通公司签订的合同项目转包给霄飞公司。但是，易码通公司与华智公司之间以及华智公司与霄飞公司之间所分别签订的合同系两份相互独立的合同，并非主合同与从合同的关系。同时，在案证据无法证明易码通公司在与华智公司订立合同时约定由霄飞公司代表华智公司向易码通公司履行债务，也无从证明易码通公司在与华智公司订立合同后同意华智公司将其对易码通公司的债务全部或部分转由霄飞公司承担，故霄飞公司承接华智公司对其前手易码通公司履行的开发项目，既不属于合同法第六十五条规定的“由第三人向债权人履行”，也不属于合同法第八十四条规定的“债务承担”。基于合同相对性原则，霄飞公司在订立涉案合同之前即使已经开展软件项目的相关开发工作，但本案纠纷的核心关切点在于霄飞公司订立涉案合同前的开发工作究竟是为何方服务。通过二审查明的事实可知，霄飞公司在与华智公司订立涉案合同之前，无论是其从事相关软件系统开发的工作场地，还是其在开发过程中就相关技术细节对接的人员，抑或是其发送相关开发文档的接收人员，均与华智公司无关。因此，即使霄飞公司在订立涉案合同之前确已开展相关软件的开发工作并交付部分成果，但不能基于此认为霄飞公司所开展的工作系为华智公司服务，系向华智公司履行涉案合同约定的义务。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。