广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5994号上诉人（原审原告）：东莞市宏达沥青工程有限公司。住所地：广东省东莞市******计岭，统一社信用代码为914**********598B。法定代表人：霍克奇，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：曹艳云，湖南旷真律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄媛，湖南旷真律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：湖南麟辉建设集团有限公司。住所地：湖南省长沙市望城区高塘岭镇，统一社会信用代码为914********17432X3。法定代表人：张建先，该公司经理。委托诉讼代理人：王春盛，广东格雷兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶伟坚，广东格雷兄弟律师事务所律师。上诉人东莞市宏达沥青工程有限公司（以下简称宏达公司）因与上诉人湖南麟辉建设集团有限公司（以下简称麟辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初1792号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏达公司上诉请求：一、将一审判决中由宏达公司承担的案涉项目2019年9月沥青维修费用14120元改判为由麟辉公司承担；二、本案一、二审诉讼费用由麟辉公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，采信证据有误，麟辉公司要求宏达公司承担维修费用证据不足。一、一审法院举证责任分配有误，根据“谁主张谁举证原则”，麟辉公司主张宏达公司应该承担维修费就应当证明主张的维修费真实存在。一审中，麟辉公司提交了带有照片的聊天记录，拟证明路面需要维修，宏达公司应当承担维修路面的责任，但在聊天记录中只有一张看不出路面是否需要维修、是否案涉工程的照片。因此，该证据不能证明其证明目的，应由其承担举证不能的责任，且合同约定只有因宏达公司施工不当造成损失，维修费用才应当由其承担。二、维修费用是否实际发生无充分证据证明，一审法院仅凭麟辉公司提供的几张打印的照片及手写的收据就认定实际损失已经发生并且确认发生的金额不当。宏达公司在一审质证时说明对维修的现场照片真实性不认可，该电子照片没有经过质证，且不能证明是哪一时间、维修的哪一路段；证明实际损失金额的收款记录均是手写，盖的也是其他公司的财务章，并无转账记录及发票佐证，并不能证明该损失已经实际发生。综上，麟辉公司主张的维修费14120元不应从工程款中扣除，请求二审法院改判麟辉公司向宏达公司支付工程款532122.5元。麟辉公司辩称，一、聊天记录中有三张照片，均发现积水严重，需要维修。二、关于举证责任。地基下沉无须宏达公司维修的举证责任在于宏达公司，麟辉公司已经举证证明告知宏达公司路面有积水需要维修。三、关于收据。收据有部分是公司盖的公章，有部分是公司的财务章，照片与实施维修行为的公司之间是有关联的。麟辉公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，应扣减2018年的维修费6500元，依法改判麟辉公司向宏达公司支付工程款511502.5元；二、撤销一审判决第二项，依法改判麟辉公司无需向宏达公司支付违约金，暂计算至落款之日，即2020年5月21日，不服一审判决的上诉金额合计为33576.95元；三、二审诉讼费用由宏达公司承担。事实和理由：一、一审法院以2018年进行的沥青路面维修没有证据证明曾通知过宏达公司或沥青路面维修的照片佐证为由，不支持2018年的修复费用错误。案涉工程于2018年11月23日验收合格，验收前，经麟辉公司和监理单位等初检发现路面存在质量问题，需要进行整改维修。麟辉公司电话联系宏达公司，但其置之不理，因案涉工程验收在即，为不延误验收，降低损失，麟辉公司被迫于2018年10月22日及2018年11月8日委托第三方进行维修，共计支付维修费6500元。二、麟辉公司无须支付违约金。首先，案涉合同是无效合同，双方关于工程款付款方式及支付时间的约定对双方没有约束力，因此，基于付款时间尚未确定，不存在迟延支付工程款的情形。麟辉公司是铁路东莞站配套工程榴花路节点改造工程（以下简称总包工程）的总承包方，案涉工程是分包工程，宏达公司是分包承包人，因案涉分包没有经发包方东莞市城建工程管理局的同意，宏达公司也不具备相关资质，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉合同是无效合同。其次，麟辉公司并未拒绝向宏达公司支付剩余工程款，且双方对剩余工程款的具体金额存在较大争议，无法支付，工程款的支付时间应在本案判决确定剩余工程款金额时为准。宏达公司一审诉请的剩余工程款为1032122.5元，但应该扣除2018年6月6日麟辉公司已支付的500000元及维修费20262元。最后，因总包工程是政府重点工程，工程验收合格后须由建设单位将工程移交给东城街道政府主管部门接管，还须经政府财政部门审计核算，因此建设单位不能够及时支付尚余款项300多万元，导致麟辉公司不能支付相关合同款项给供应商、施工队，且宏达公司同意在其收到建设单位拨付的工程款后再支付给宏达公司，因此逾期付款违约金的主张无事实依据。综上，请二审法院判如所请。宏达公司答辩称，一、一审判决宏达公司不承担2018年沥青路面维修费用6500元事实清楚、证据充分，麟辉公司关于6500元维修费仅提供两张收据，该收据未盖公章，仅有个人签字，真实性无法核实，且麟辉公司未提供其他证据证明宏达公司承建的路面完工后需要修路的事实。二、一审判决麟辉公司承担违约金，麟辉公司需按合同支付违约金。1.双方签订的合同约定，如麟辉公司未按合同约定支付工程进度款，宏达公司有权提供贷款，同时麟辉公司应向宏达公司支付银行贷款利息的违约金。2.麟辉公司主张案涉合同无效，假设合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。”案涉合同已经竣工验收合格，麟辉公司应按银行同期同类贷款利率支付利息及违约金。三、麟辉公司对宏达公司每次施工的工程量金额进行确认结算，有工程量结算清单和付款凭证作为证据证明，充分说明工程欠款确定，但其施工结束后一直拒绝支付工程款，即便是工程已经验收合格，甚至过了保质期仍拒绝支付，且宏达公司从未同意麟辉公司在收到建设单位拨付的工程款后再付款。综上，请求二审法院驳回麟辉公司的上诉请求。宏达公司向一审法院起诉请求：一、麟辉公司向宏达公司支付沥青工程款1032122.50元；二、麟辉公司向宏达公司支付2019年11月13日止的违约金344040.83元及自2019年11月14日起至全部沥青工程款付清之日止的后续违约金；（以上金额合计：1376163.33元）；三、麟辉公司承担本案的诉讼费、保全费、担保费。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、麟辉公司应于判决发生法律效力之日起五日内向宏达公司支付工程款518002.50元；二、麟辉公司应于判决发生法律效力之日起五日内向宏达公司支付违约金（以400516.38元为本金，按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率从2019年1月8日起计至2019年8月19日，再按照全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）从2019年8月20日起计算至实际清偿之日止；以117486.12元为本金从2019年11月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日止；但违约金总额应以263212.25元为限）；三、驳回宏达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费减半后收取为8592.74元、财产保全费为5000元，诉讼费合计为13592.74元，由宏达公司负担8119.54元、麟辉公司负担5473.2元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初1792号民事判决书。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对宏达公司、麟辉公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合宏达公司、麟辉公司上诉理由，本案的争议焦点为：一、宏达公司应否承担修复费用；二、麟辉公司应否向宏达公司支付逾期付款违约金。关于宏达公司应否承担修复费用的问题。麟辉公司主张宏达公司应承担2018年修复费用6500元、2019年修复费用14120元，宏达公司拒绝承担。关于2018年的修复费用6500元，麟辉公司主张有通知宏达公司进行维修，宏达公司予以否认，麟辉公司没有提供证据证明通知了宏达公司，麟辉公司仅提供了两张收据，又没有提供照片等证据证明宏达公司所完成的工程存在质量问题以及麟辉公司雇请他人进行了修复，一审法院不予支持麟辉公司主张的2018年修复费6500元并无不当，本院予以维持。关于2019年的修复费14120元，麟辉公司提供微信聊天记录，证实已通知了宏达公司，宏达公司回复“好的，找时间去看看”，但宏达公司并没有修复，且工程仍处于质保期，麟辉公司提供的照片及收据证明其雇请他人进行了修复，并支付了修复费用，宏达公司应予承担。一审法院支持麟辉公司主张的2019年修复费14120元并无不当，本院予以维持。关于麟辉公司应否向宏达公司支付逾期付款违约金的问题。施工合同约定机械进场铺完中、底层后45天付至完成工程量款项的70%，面层完成并经检测合格后45天内，麟辉公司付至总工程量款项的95%，剩余5%作为质保金，质保期为一年，质保金在质保期满后一个月内付清给宏达公司。案涉工程已完工，并经验收合格，麟辉公司应按约定向宏达公司支付工程款，麟辉公司逾期支付应承担违约金。麟辉公司上诉称无须支付违约金缺乏依据，本院予以驳回。综上所述，宏达公司、麟辉公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1018.45元，由东莞市宏达沥青工程有限公司负担153元，湖南麟辉建设集团有限公司负担865.45元。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  邓晓畅审判员  李远伦二〇二〇年十二月二十五日书记员  陈雪玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。