浙江省德清县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙0521刑初124号 公诉机关浙江省德清县人民检察院。 被告人骆开能，男，1964年6月5日出生，汉族，浙江省临海市人，初中文化程度，家住浙江省临海市。2018年9月21日因犯销售伪劣产品罪被云南省凤庆县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。因本案于2019年11月27日被德清县公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕，2020年2月16日被取保候审。现在家候审。 指定辩护人杜学新，浙江宪道律师事务所律师。 被告人程杏利，女，1982年5月20日出生，汉族，浙江省临海市人，初中文化程度，家住浙江省临海市。2019年3月25日因涉嫌非法经营罪被浙江省仙居县人民检察院决定相对不起诉。因本案于2019年11月27日被德清县公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕，2020年4月24日被德清县人民检察院取保候审。现在家候审。 辩护人叶旭弘，浙江清溪律师事务所律师。 被告人徐辉辉，男，1989年6月2日出生，汉族，浙江省临海市人，初中文化程度，家住浙江省临海市。因本案于2019年11月27日被德清县公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕，2020年4月24日被德清县人民检察院取保候审。现在家候审。 指定辩护人董英，浙江泽大（德清）律师事务所律师。 德清县人民检察院以德检刑诉[2020]663号起诉书指控被告人骆开能、程杏利、徐辉辉犯非法经营罪，于2020年5月14日向本院提起公诉。本院先依法适用简易程序并组成合议庭进行审理，在诉讼过程中，发现本案不宜适用简易程序，故转为普通程序，二次公开开庭审理了本案。期间经上级法院批准，本案延长审限三个月。德清县人民检察院指派检察员张炜出庭支持公诉，被告人骆开能及指定辩护人杜学新、被告人程杏利及辩护人叶旭弘、被告人徐辉辉及指定辩护人董英均到庭参加诉讼。现已审理终结。 德清县人民检察院指控，2019年3月至11月期间，被告人骆开能、程杏利、徐辉辉经事先预谋，多次将从福建、广东上家处购买的假冒中华、利群等品牌的假烟销售给卢仙根、朱某、王某1等人，销售金额共计人民币12万余元，被公安机关查扣假烟共计人民币24万余元。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据。据此认定被告人骆开能、程杏利、徐辉辉的行为均已构成非法经营罪，均系坦白，被告人骆开能在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第七十七条、第六十七条第三款之规定依法判处。 被告人骆开能及其指定辩护人、被告人程杏利、徐辉辉对公诉机关起诉书指控犯非法经营罪的犯罪事实、罪名及当庭质证的证据均无异议。 被告人骆开能的指定辩护人提出公安机关查扣的假烟共计人民币24万余元应认定为未遂。 被告人程杏利的辩护人提出：1、本案应定性为销售伪劣产品罪；2、公安机关查扣的假烟认定的销售金额证据不足；3、公安机关查扣的假烟共计人民币24万余元应认定为未遂；4、被告人程杏利系从犯。 被告人徐辉辉的指定辩护人提出：1、本案应定性为销售伪劣产品罪；2、公安机关查扣的假烟认定的销售金额证据不足，存在自用、送人及损耗的可能性；3、被告人徐辉辉系从犯；4、公安机关查扣的假烟共计人民币24万余元应认定为未遂。 经审理查明， 2019年3月至11月期间，被告人骆开能、程杏利、徐辉辉经事先预谋，多次将从福建、广东上家处购买的假冒中华、利群等品牌的假烟销售给卢仙根、朱某、王某1等人，销售金额共计人民币120000余元，具体事实分述如下： 1、被告人骆开能、程杏利、徐辉辉贩卖给卢仙根、朱某（均已判决）中华（软）30余条、利群100余条等假烟，销售金额共计人民币11000余元。 2、被告人骆开能、程杏利、徐辉辉贩卖给王某1中华（软）、中华（硬）、利群（软长嘴）、阳光利群等假烟共计160余条，销售金额共计人民币12000余元。 被告人骆开能等人与王某1约定买卖假烟，并约定销售金额共计人民币6000余元。后被告人骆开能等人通过韵达快递寄送装有假烟的二个包裹（运单号分别为：3908887138523、3908887139426）。7月19日，江苏省盐城市烟草专卖局在江苏省盐城市韵达快递公司内对该二个包裹进行开箱检查，并在箱内发现中华（软）25条、中华（硬）13条、利群（软长嘴）34条等假烟。 3、被告人骆开能、程杏利、徐辉辉贩卖给王某2中华（软）1条、中华（硬）1条、利群3条等假烟，销售金额共计人民币410元。 4、被告人骆开能、程杏利、徐辉辉贩卖给于某云烟（软）400条、南京（煊赫门）32条等假烟，销售金额共计人民币36000余元。 5、被告人骆开能、程杏利、徐辉辉等人贩卖给陶某1云烟（软）、玉溪（软）等假烟共计750余条，销售金额共计人民币60000余元。 6、被告人骆开能、程杏利、徐辉辉等人贩卖给葛某牡丹10条、利群50条等假烟，销售金额共计人民币5400余元。 2019年11月22日至24日期间，被告人骆开能、程杏利、徐辉辉等人通过陶某2（另案处理）寄送四个包裹（运单号分别为：4302469852244、4302469872892、4302429038065、4302465800643）给他人。前三个包裹被警方要求退回韵达快递公司，当场查获被告人骆开能、程杏利、徐辉辉等人销售给他人的玉溪（软）100条、白沙（和天下）2条等假烟，共计价值人民币10000元。第四个包裹被江苏省常熟市烟草专卖局查扣，当场查获被告人骆开能、程杏利、徐辉辉等人销售给他人的中华（硬）假烟50条，共计价值人民币5000元。 2019年11月26日，德清县公安局民警在浙江省临海市临海××路交叉口桥下现场查获被告人骆开能、程杏利、徐辉辉等人准备用于销售的中华（软）、中华（硬）等假烟共计200条。同日，民警在临海市下桥村村民公寓4幢被告人徐辉辉、程杏利所租用的车库内查获被告人骆开能、程杏利、徐辉辉等人准备用于销售的中华（硬）、中华（软）、利群、玉溪、云烟（软珍品）、白沙（和天下）、南京（炫赫门）等假烟共计1751条。同日，民警还在被告人徐辉辉经营的辉煌物流有限公司内查获被告人骆开能、程杏利、徐辉辉等人准备用于销售的利群、南京（炫赫门）、云烟（软珍品）、白沙（和天下）等假烟共计9.5条。该日查获的假烟共计价值人民币220000余元。 案发后，公安机关从被告人处扣押电脑2台、打码机1个、电熨斗1个。被告人程杏利、徐辉辉退出违法所得共计人民币40000元。 以上事实，由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、人口信息，证实被告人骆开能、程杏利、徐辉辉的身份信息。 2、归案经过，证实被告人骆开能、程杏利、徐辉辉到案的时间、地点等事实。 3、刑事判决书、不起诉决定书、犯罪记录查询，证实被告人骆开能、程杏利、徐辉辉的劣迹及违法犯罪前科记录的情况。 4、扣押清单，证实公安机关扣押被告人骆开能、程杏利、徐辉辉等人的手机、电脑、打码机、快递单等物及香烟若干的事实。 5、物流跟踪记录，证实公安机关查获的10张快递单回执及快递公司提供的物流跟踪记录中相应快递的去向等事实。 6、刑事判决书，证实卢仙根、朱某因利用假烟诈骗他人财物被本院判处刑罚的事实。 7、房屋租赁合同、证人叶某的证言，证实2019年，被告人徐辉辉向其承租临海市下桥村村民公寓4幢7号一楼后间的事实，并由辨认笔录予以佐证。 8、证明，证实经德清县烟草专卖局证实被告人骆开能、程杏利、徐辉辉均无烟草专卖零售许可证的事实。 9、证人卢某、朱某、王某1、王某2、葛某、于某、陶某1的证言，证实2019年期间，其均在临海市白洋水镇上或通过微信、电话联系被告人骆开能并快递邮寄假烟的方式买过假烟的事实，并由辨认笔录予以佐证。 10、证人王某3的证言，证实2019年11月，其先后三次帮一男子寄过快递，寄的是香烟，11月26日，该男子又要其寄香烟，在交货的过程中警察过来，该男子逃离现场，警察从该男子车上又查获2箱香烟等事实，并由辨认笔录予以佐证。 11、证人陈某、谢某的证言，证实陶某2系其快递公司的快递员，陶某2有帮人寄过假香烟，且有装有假香烟的快递包裹被当地烟草局查获的事实，并由辨认笔录予以佐证。 12、证人陶某2的证言，证实其帮助被告人徐辉辉等人寄过快递的事实，并由辨认笔录予以佐证。 13、鉴别检验报告，证实经鉴别，中华（硬）、中华（软）、利群、玉溪、云烟（软珍品）、白沙（和天下）、南京（炫赫门）等香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。 14、浙江省涉案烟草专卖品价格证明、涉案烟草专卖品核价表，证实经烟草专卖局证明，中华（硬）、中华（软）、利群、云烟（软珍品）、白沙（和天下）、南京（炫赫门）等香烟的零售价格的事实。 15、搜查笔录、现场搜查照片，证实公安机关对车牌号为浙ＪＪ××××的车辆进行搜查，并查获3箱疑似假硬中华卷烟、1箱疑似假软中华卷烟；对临海市下桥村村民公寓被告人程杏利、徐辉辉的住处进行搜查，查获手机、快递单、笔记本等物；对临海市下桥村村民公寓4幢7号一楼车库进行搜查，查获电脑、打码机等物及香烟若干；对临海市辉煌物流有限公司进行搜查，查获银行卡、电脑、手机及香烟若干；对临海市靖江南路95号韵达快递公司江南分公司进行搜查，查获包裹里的香烟若干等事实。 16、电子证物检查笔录，证实公安机关对被告人骆开能、程杏利、徐辉辉的手机进行电子证物检查，并提取相关信息的事实。 17、辨认笔录，证实被告人骆开能、程杏利、徐辉辉相互辨认及辨认本案证人的事实。 18、检查（勘验）笔录，证实盐城市及常熟市烟草专卖局的工作人员对快递公司的包裹进行开箱检查，并在箱内发现香烟若干等事实。 19、退赃凭证，证实案发后，被告人程杏利、徐辉辉退出违法所得共计人民币40000元的事实。 被告人骆开能、程杏利、徐辉辉对上述事实的供述，与上述证据相吻合，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 对于被告人骆开能、程杏利、徐辉辉的辩护人提出公安机关查扣的假烟共计人民币24万余元应认定为未遂的辩护意见，经查，本案查扣的假烟虽然未分流至下家，但本案以非法经营定罪，根据法理只要各被告人的行为属于实施了未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，即为非法经营既遂。故对于以上辩护意见，不予采纳。 对于被告人程杏利、徐辉辉的辩护人提出本案应定性为销售伪劣产品罪的辩护意见，经查，被告人骆开能、程杏利、徐辉辉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售假烟，其中已销售假烟12万余元，尚有24万余元假烟未销售，其行为同时构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，依法应按处罚较重的非法经营罪定罪处罚。故对于本案应定性为销售伪劣产品罪的辩护意见，不予采纳。 对于被告人程杏利、徐辉辉的辩护人提出公安机关查扣的假烟认定的销售金额证据不足，存在自用、送人及损耗的可能性的辩护意见，经查，查获的未销售的假烟价格，已销售假烟中有同品牌假烟的按照实际销售价格计算，无同品牌假烟且无法查清实际销售价格的，按照当地烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，且无相关证据证实查扣的假烟中存在自用、送人及损耗的可能性，公诉机关对于查扣的假烟认定的销售金额，已从有利于被告人的原则考虑，并无不妥，故依法予以确认。 对于被告人程杏利、徐辉辉的辩护人提出被告人程杏利、徐辉辉系从犯的辩护意见，经查，本案中，被告人骆开能负责联系假烟来源及销售渠道，被告人程杏利负责记账，被告人徐辉辉负责收寄假烟、联系快递，且被告人骆开能占获利分成的50%，被告人程杏利、徐辉辉各占25%，被告人骆开能在非法经营犯罪中所起的作用较大，系主犯，被告人程杏利、徐辉辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯。故以上辩护意见予以采纳。 本院认为，被告人骆开能、程杏利、徐辉辉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售假冒伪劣卷烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人骆开能犯销售伪劣产品罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯非法经营罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的非法经营罪作出判决，与前犯的销售伪劣产品罪的刑期并罚。被告人骆开能在非法经营共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人程杏利、徐辉辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人骆开能、程杏利、徐辉辉虽不具有自首情节，但在归案后能如实供述自己的罪行，且被告人程杏利、徐辉辉退出违法所得，均予以从轻处罚并对被告人程杏利、徐辉辉适用缓刑。辩护人据上述理由提出要求对被告人骆开能、程杏利、徐辉辉从宽处罚的辩护意见，予以采纳。为维护社会主义市场经济秩序，保护国家烟草专营权，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销云南省凤庆县人民法院（2018）云0921刑初67号刑事判决书判决主文第一项对被告人骆开能缓刑部分的判决。 二、被告人骆开能犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，与前一判决对其犯销售伪劣产品罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元予以并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其中2017年12月28日至2018年9月22日、2019年11月27日至2020年2月16日被羁押十一个月零十七日。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人程杏利犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 四、被告人徐辉辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币八万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 五、违法所得人民币四万元，予以没收并上缴国库。扣押在案的卷烟2184.5条、电脑2台、打码机1个、电熨斗1个，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 丹 人民陪审员  余红华 人民陪审员  姚玉华 二〇二〇年十二月十四日 书 记 员  林芳琴