浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙0681刑初1040号 公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 被告人裴玉超，男，1986年9月23日出生于河南省原阳县，汉族，初中文化，个体户，户籍地河南省原阳县，现住河南省新乡市红旗区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年4月22日被诸暨市公安局刑事拘留，同年4月23日转指定居所监视居住，同年5月11日变更为刑事拘留，同年6月16日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人张渝佳、孟洁，浙江振邦律师事务所律师。 被告人阎驰骋，男，1986年9月22日出生河南省洛阳市，汉族，硕士研究生学历，个体户，户籍地河南省洛阳市偃师市，现住河南省新乡市红旗区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月13日被江苏省扬州市江都区公安局取保候审。 辩护人王哲禺，江苏玖润律师事务所律师。 被告人焦顺义，男，1986年7月13日出生河南省新乡市，汉族，高中文化，农民，户籍地河南省新乡市卫辉市，现住河南省新乡市牧野区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月13日被江苏省扬州市江都区公安局取保候审。 辩护人周潮荣，浙江兰竹律师事务所律师。 浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉(2020)2854号起诉书指控被告人裴玉超、阎驰骋、焦顺义犯非法经营罪，于2020年11月10日向本院提起公诉，本院于次日立案受理，并依法组成合议庭，于2020年12月25日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员郭丁涛等出庭支持公诉，被告人裴玉超、阎驰骋、焦顺义及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省诸暨市人民检察院指控： 2017年下半年开始，被告人裴玉超在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从陈家迅（已判决）、翁贤鋆（另案处理）等人处购买ＨＥＥＴＳ、万宝路等品牌ＩＱＯＳ类型加热不燃烧烟草制品（俗称“烟弹”），并通过被告人阎驰骋注册的微信号×××56在网上销售牟利。2018年年初，在明知被告人裴玉超销售“烟弹”的情况下，被告人阎驰骋继续提供微信号供裴玉超使用，被告人焦顺义负责帮助维修客户购买的烟机等。至被抓时止，被告人裴玉超等人向占某、张某、岳某等人销售“烟弹”共计45万余元，非法获利5万元左右。其中，被告人阎驰骋、焦顺义参与销售“烟弹”40万元左右，分别获利1万元、0.8万元。 案发后，被告人裴玉超、阎驰骋、焦顺义主动投案并如实供述自己的犯罪事实，且均已退缴赃款。 为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据。认为被告人裴玉超、阎驰骋、焦顺义违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，均应当以非法经营罪追究刑事责任，部分系共同犯罪。其中，被告人阎驰骋、焦顺义在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人裴玉超、阎驰骋、焦顺义犯罪后能自首，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院对被告人裴玉超、阎驰骋、焦顺义分别依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定处罚。被告人裴玉超、阎驰骋、焦顺义自愿认罪认罚，公诉机关建议判处被告人裴玉超有期徒刑三年，适用缓刑，并处罚金；判处被告人阎驰骋有期徒刑一年六个月，适用缓刑，并处罚金；判处被告人焦顺义有期徒刑一年六个月，适用缓刑，并处罚金。 被告人裴玉超、阎驰骋、焦顺义对起诉指控的事实、罪名和量刑建议无异议，自愿认罪认罚。 辩护人孟洁对指控的事实和罪名无异议，提出以下辩护意见：1、被告人裴玉超系自首；2、被告人裴玉超已经退缴全部赃款；3、被告人裴玉超认罪认罚；4、被告人裴玉超犯罪情节不严重，主观恶性不大，因法律意识淡薄所致；5、被告人家庭困难，需要其照顾。请求法院对被告人裴玉超从轻处罚并适用缓刑。 辩护人王哲禺对指控的事实和罪名无异议，提出以下辩护意见：1、被告人阎驰骋在共同犯罪中所起作用较小，系从犯；2、被告人阎驰骋在本案中盈利较少，情节轻微；3、被告人阎驰骋犯罪后能自首。请求法院对被告人从轻处罚并适用缓刑。 辩护人周潮荣对指控的事实和罪名无异议，提出以下辩护意见：1、被告人焦顺义系从犯，因法律意识淡薄所致，获利较少，社会危害性较少；2、被告人焦顺义犯罪后能自首，认罪认罚；3、被告人焦顺义已经全部退赃。请求法院对被告人焦顺义从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2017年下半年开始，被告人裴玉超在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从陈家迅（已判决）、翁贤鋆（另案处理）等人处购买ＨＥＥＴＳ、万宝路等品牌ＩＱＯＳ类型加热不燃烧烟草制品（俗称“烟弹”），并通过被告人阎驰骋注册的微信号×××56在网上销售牟利。2018年年初，在明知被告人裴玉超销售“烟弹”的情况下，被告人阎驰骋继续提供微信号供裴玉超使用，被告人焦顺义负责帮助维修客户购买的烟机等。至被抓时止，被告人裴玉超等人向占某、张某、岳某等人销售“烟弹”共计45万余元，非法获利5万元左右。其中，被告人阎驰骋、焦顺义参与销售“烟弹”40万元左右，分别获利1万元、0.8万元。 案发后，被告人裴玉超、阎驰骋、焦顺义主动投案并如实供述自己的犯罪事实，被告人裴玉超向诸暨市公安局退缴违法所得人民币3.2万元，被告人阎驰骋向扬州市江都区公安局退缴人民币4万元，被告人焦顺义向扬州市江都区公安局退缴人民币3.2万元。诸暨市公安局在被告人裴玉超出扣押手机一部。 上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的被告人裴玉超、阎驰骋、焦顺义及同案犯陈家迅、翁贤鋆、周锋的供述和辩解，证人占某、张某、岳某等人的证言，扣押决定书、扣押清单及照片，证明，前科查询记录、随案移送清单，鉴别检验报告，电子证物检查工作记录，调取证据通知书及微信数据光盘，人口信息，归案经过等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，被告人裴玉超、阎驰骋、焦顺义违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，部分系共同犯罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人裴玉超、阎驰骋、焦顺义均系自首，被告人阎驰骋、焦顺义又系从犯，依法予以减轻处罚。三被告人均已退缴违法所得，且认罪认罚依法予以从轻从宽处罚并适用缓刑。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人裴玉超犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）； 二、被告人阎驰骋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）； 三、被告人焦顺义犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）； 四、被告人裴玉超退缴的违法所得人民币3.2万元，被告人阎驰骋退缴的违法所得人民币1万元，被告人焦顺义退缴的违法所得人民币0.8万元依法予以没收，由扣押机关上缴国库；被告人阎驰骋、焦顺义多退缴部分钱款，由扣押机关依法发还；公安机关在被告人裴玉超处扣押的手机作为犯罪工具依法予以没收，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王知礼 人民陪审员  徐黎明 人民陪审员  何玲玲 二〇二〇年十二月二十五日 法官 助理  张林勇 书 记 员  应 华 附页 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。