广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民再18号抗诉机关：广东省深圳市人民检察院。申诉人（原审被告）：文金娥。委托诉讼代理人：谭柳，女，系文金娥女儿。被申诉人（原审原告）：曾芳。委托诉讼代理人：杨燕明，男，系曾芳丈夫。委托诉讼代理人：罗涛，广东商达（龙岗）律师事务所律师。被申诉人（原审被告）：徐安明。原审被告：深圳市福田区左右发廊。经营者：文金娥。申诉人文金娥因与被申诉人曾芳、徐安明及原审被告深圳市福田区左右发廊（以下简称左右发廊）民间借贷纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初8603号民事判决，向深圳市南山区人民检察院申请监督，该院提请广东省深圳市人民检察院抗诉，广东省深圳市人民检察院作出深检民（行）监［2019］44030000415号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年12月16日作出（2019）粤03民抗8号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员陈萍出庭。申诉人文金娥及其委托诉讼代理人谭柳，被申诉人曾芳的委托诉讼代理人罗涛到庭参加诉讼。原审被告徐安明经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市人民检察院抗诉认为，本案有新的证据，足以推翻原审判决，且原审判决适用法律错误，理由如下：一、关于涉案担保条款是否有效的问题。涉案担保条款实际由借款人徐安明签订并私自加盖左右发廊的公章，不能仅以该公章认定左右发廊或其经营者文金娥作出了确认承担担保责任的意思表示，故该担保条款无效。（一）本案有新的证据，足以证明曾芳明知《借款及担保合同》中左右发廊的公章并非由其经营者文金娥加盖。根据检察监督阶段制作的文金娥、徐安明以及曾芳的询问笔录，三方均确认在签订《借款及担保合同》时，文金娥并未到场，左右发廊的公章系徐安明加盖。且根据曾芳的陈述，徐安明向其出示过左右发廊的营业执照原件，其应当知道该发廊的登记经营者为文金娥，即便是其未有留意，也属于曾芳自身过错。上述新证据，足以推翻原审法院关于左右发廊同意为徐安明未付债务承担担保责任的认定。（二）徐安明在涉案合同担保人处加盖左右发廊公章的行为不构成表见代理。表见代理的构成要件之一是债权人善意且无过失。而本案中，根据查明事实，涉案合同签订之时，左右发廊已经实际停止营业，徐安明虽持有公章但并无经营者文金娥的授权，徐安明当时既非发廊的工作人员，也与经营者文金娥无亲属关系，其私自持有公章并不符合常理，曾芳作为债权人未尽到审慎和注意义务，曾芳对此存在过失，故徐安明的行为不能构成表见代理，徐安明私自使用左右发廊公章为其个人借款提供担保的行为应认定为无效。但是，文金娥作为左右发廊的经营者，对该发廊的公章管理不严，致使徐安明私自使用该公章提供担保，文金娥作为经营者对此也存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。据此，文金娥应承担民事责任，但不能超过徐安明不能清偿债务部分的二分之一。原审法院判决左右发廊应在100万元的担保责任范围内对徐安明不能清偿的债务承担连带清偿责任，文金娥应就左右发廊的前述债务承担连带清偿责任，系适用法律错误。二、原审判决文金娥应对左右发廊担保责任承担连带清偿责任，不符合公平原则和诚实信用原则。本案中，曾芳作为债权人，与徐安明协商将投资款转为借款，同时利用徐安明掌管左右发廊公章的便利条件，要求将毫不知情的左右发廊以及经营者文金娥作为自己原投资债权的担保人，可以说是利用文金娥公章管理不当的过失，来保障实现自身债权，该行为有悖诚实信用原则。其次，根据查明事实，左右发廊的实际经营者为徐安明。文金娥既未参与投资转借款合同的协商签订，也未实际参与左右发廊的经营管理以及收益，更未有提供担保的意思表示，整个投资、转借款以及担保的过程，文金娥均不知情，且债权人曾芳在签订涉案合同之时也知道或应当知道文金娥没有提供担保的意思表示。在此种情形下，仅以徐安明私自加盖左右发廊公章的行为，确认文金娥应对涉案担保责任承担连带清偿责任，这对于文金娥的权利享有和义务承担明显不一致，亦不符合公平原则。申诉人文金娥的主要申诉意见如下：左右发廊登记的经营者虽为文金娥，但实际经营者却为文金娥的前女婿徐安明，文金娥从未参与过左右发廊的管理、经营和分红，徐安明与文金娥的女儿谭柳离婚时签订了离婚协议，协议上明确约定左右发廊归徐安明所有，徐安明与曾芳的借款纠纷是在徐安明、谭柳离婚之后发生的事情，因此文金娥对于徐安明与曾芳之间签订的借款担保协议毫不知情，在徐安明欠款未还的情况下，曾芳起诉要求徐安明、文金娥、左右发廊共同承担还款责任，这是与事实严重不符的，且文金娥在原审诉讼中从未收到开庭的任何通知，原审法院在当事人缺席的情况下认定借款担保协议有效从而判决文金娥承担担保责任有误，应予纠正。被申诉人曾芳辩称：一、左右发廊在借款及担保合同中盖章，对左右发廊及文金娥具有法律约束力，本案构成表见代理。文金娥认可徐安明系左右发廊的指定联系人，这与左右发廊的工商登记信息一致，在徐安明提供公章、营业执照等的情况下，曾芳有理由相信提供担保系左右发廊的真实意思表示，曾芳已尽合理注意义务，故徐安明以及左右发廊对外发生的法律行为也构成表见代理；二、曾芳不存在过任何过错，过错在文金娥，根据文金娥提供的徐安明与谭柳的离婚协议，协议约定“离婚后女方须配合将发廊更名为男方姓名”，文金娥至今未履行将左右发廊变更至徐安明名下的义务，相反左右发廊仍在文金娥的管理之下，文金娥有义务保管好公章、营业执照等资料，故应当由其承担相应的法律责任，并且离婚协议的约定属于内部约定，不能对抗曾芳。徐安明未到庭，未发表答辩意见。曾芳向原审法院起诉请求：1、徐安明归还曾芳借款298000元；2、徐安明支付曾芳利息至实际清偿之日止（以298000元为基数，按照年利率15%，自2016年1月6日起暂计至2017年5月5日为59395.89元）；3左右发廊支付曾芳违约金5万元；4、左右发廊在100万元的范围内就徐安明的上述债务向曾芳承担连带清偿责任；5、文金娥就左右发廊的上述债务向曾芳承担连带清偿责任；6、本案诉讼费、保全费由徐安明、左右发廊、文金娥承担。原审法院查明，曾芳提交了《借款及担保合同》、转账记录以证明曾芳与被告存在借贷及担保关系。经查，《借款及担保合同》内容为：曾芳于2014年向徐安明转账3万元，2015年9月7日向徐安明转账185000元，2015年9月22日向徐安明转账10万元，以上共计315000元；其中3万元为借款，285000元为曾芳投资项目款。由于各种原因，原计划投资项目未能实施，双方经友好协商同意将曾芳投资变更为徐安明向曾芳的借款。自2014年至本协议签订之日期间徐安明共计归还借款17000元，尚余298000元未能归还。徐安明向曾芳借款金额为298000元；借款利息为年利率15%；左右发廊同意为徐安明未付债务承担连带担保责任，最高担保金额为100万元；左右发廊担保范围为徐安明对曾芳的欠款本金、违约金、利息、损害赔偿金和实现债权的费用等；左右发廊若违反合同约定，未在徐安明债务履行期届满后三日内承担担保责任则应向曾芳支付最高担保金额的百分之五作为违约金。合同落款时间为2016年1月6日，并有“曾芳”、“徐安明”的手写签名、指模印以及“深圳市福田区左右发廊”公章。另查，曾芳向徐安明账户尾号为9968的账号合计转账315000元。原审法院认为，本案案由为民间借贷纠纷。当事人应对自己的主张提交证据予以证明，否则承担举证不能的法律后果。曾芳提交的《借款及担保合同》、转账记录及曾芳的庭审陈述，能够形成证据链，以证明徐安明向曾芳借款的事实，该院对此予以采信。曾芳与徐安明之间的借贷关系真实存在，合法的借贷关系依法受法律保护，债务应当清偿。现还款期限届满，徐安明未偿还借款，已构成违约。根据合同约定，徐安明应向曾芳偿还借款本金298000元。关于利息，合同约定借款利息为年利率15%，该计收标准未超过法律规定的年利率24%上限，该约定合法有效，因此徐安明应按该计收标准向曾芳支付利息，利息以借款本金298000元为基数，按年利率15%为计收标准，从2016年1月6日起计算至款项付清之日止。关于违约金及担保责任，合同约定左右发廊同意为徐安明未付债务承担连带担保责任；左右发廊若违反合同约定，未在徐安明债务履行期届满后三日内承担担保责任则应向曾芳支付5万元作为违约金。该约定合法有效，故左右发廊应支付曾芳违约金5万元，并在100万元范围内就徐安明的债务承担担保责任。根据法律规定，个体工商户的债务以经营者的财产承担，因此文金娥应就左右发廊的债务承担连带清偿责任。徐安明、左右发廊、文金娥经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，应视为放弃抗辩权，该院依法缺席判决。综上，依据《民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决：一、徐安明应于判决生效之日起十日内向曾芳偿还借款本金298000元及利息（利息以借款本金298000元为计算基数，按年利率15%为计收标准，从2016年1月6日起计算至款项付清之日止）；二、左右发廊应于判决生效之日起十日内向曾芳支付违约金5万元；三、左右发廊应在100万元的担保责任范围内对上述债务承担连带清偿责任；四、文金娥应就左右发廊的债务承担连带清偿责任。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7410.94元，由徐安明、左右发廊、文金娥共同负担。本院再审审理过程中，经本院主持调解，文金娥、左右发廊与曾芳于2020年10月20日自愿达成调解协议，主要内容如下：各方同意在签订调解协议后，文金娥应向曾芳支付95000元，由曾芳持调解书向执行法院申请将文金娥账户上所冻结款项划款95000元至曾芳名下银行账户；文金娥、左右发廊与曾芳之间就本案所产生的权利义务就此终结，曾芳未获清偿的债务部分应向徐安明主张，不得再向文金娥、左右发廊主张任何权利；原审案件受理费7410.94元（曾芳已预交），由文金娥、左右发廊负担。本院对该协议予以确认，已于2020年10月21日作出（2020）粤03民再18号民事调解书。2020年11月19日深圳市南山区人民法院向曾芳名下银行账户划款95000元。本院再审对原审查明的事实予以确认。本院再审认为，本案中部分当事人即文金娥、左右发廊与曾芳之间达成调解协议，调解协议内容不违反法律规定，且不损害其他当事人的合法权益，本院已另行作出民事调解书予以确认。依据调解协议内容，文金娥向曾芳支付95000元后，曾芳不再向文金娥、左右发廊主张任何权利，故本案原审判决的文金娥、左右发廊承担的违约金及连带清偿责任部分，依法应予撤销。关于徐安明应向曾芳承担的债务部分，各方当事人均未申请再审，本院再审予以维持，但应当在本金部分扣减文金娥支付的95000元。综上，因本案再审中部分当事人达成调解协议，本院再审对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十二条之规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初8603号民事判决的第二项、第三项、第四项；二、变更深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初8603号民事判决的第一项为：徐安明应于判决生效之日起十日内向曾芳偿还借款本金203000元及利息（利息分段计算：以借款本金298000元为基数，按年利率15%从2016年1月6日起计至2020年11月19日；以借款本金203000元为基数，按年利率15%从2020年11月20日起计至实际清偿之日止）；三、驳回曾芳的其他诉讼请求。徐安明如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  陈利鹏审判员  刘自正审判员  乐 丹二〇二〇年十二月四日书记员  李林怿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十二条部分当事人到庭并达成调解协议，其他当事人未作出书面表示的，人民法院应当在判决中对该事实作出表述；调解协议内容不违反法律规定，且不损害其他当事人合法权益的，可以在判决主文中予以确认。