云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1274号上诉人（原审被告）：云南足御天下足疗服务有限公司，住所地云南省昆明市五华区教益路**戎锦花园****商铺**5-29轴至6-29轴，统一社会信用代码91530102MA6K355WXB。法定代表人：葛国华，公司执行董事。委托诉讼代理人：周宏臣，云南民启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附**社会信用代码91500000582834960W。法定代表人：胡芝容，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨良刚，四川法典律师事务所律师。上诉人云南足御天下足疗服务有限公司（以下简称：足御天下）因与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称：重庆富侨）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2020）云01民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人足御天下特别授权的委托诉讼代理人周宏臣，被上诉人重庆富侨特别授权的委托诉讼代理人杨良刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。足御天下上诉请求：1、撤销一审判决上诉人承担50000元经济损失的诉讼请求，改判被上诉人减轻或者免除承担经济损失；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被控侵权标识与第1967348号“富侨及图”商标存在商标近似是错误的。二、一审法院对于争议焦点即“关于上诉人使用被诉侵权商标是否系有权使用、合理使用的问题”没有进行充分审查。三、一审法院确定的经济损失及维权合理费用过高，与本案事实不符。重庆富侨辩称：一审法院作出的判决是正确的，应当维持。原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告停止使用第1967348号“富侨及图”商标、第5054170号“富侨足道”商标、第3959241号“富侨”商标，拆除店内带有“富侨”“富侨足道”相同或近似标志的店招、门头等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；2.判令被告赔偿原告经济损失人民币20万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令被告在《云南日报》、《中国知识产权报》上消除影响，刊登面积不小于24cm×20cm；4.判令被告承担本案的所有诉讼费用。庭审中，原告明确维权合理费用包括：公证费1000元、取证支出238元、交通费3000元、律师费30000元；原告确认被告已经停止使用相关标识，故当庭撤回第一项诉讼请求。庭审后，原告撤回了针对第5054170号“富侨足道”商标的主张。一审法院认定事实：一、关于原审原告及涉案注册商标（一）原审原告重庆富侨及关联企业，原审原告重庆富侨成立于2011年10月11日，为台港澳法人独资有限责任公司，注册资本10000万港元，法定代表人胡芝容，经营范围包括经营足浴室、保健按摩等。富侨保健成立于2000年3月16日、五环富侨成立于2004年9月13日，法定代表人均为胡芝容，经营范围包括足浴、茶座、保健按摩，原审原告系唯一股东。（二）“富侨”系列商标注册及驰名、知名情况，1.第1967348号“富侨及图（指定颜色）”注册商标的注册人为富侨保健，有效期为2002年11月7日至2012年11月6日，核定服务项目为第42类：按摩；按摩（医疗）；保健；公共保健浴室；公共卫生浴；理疗；疗养院；美容院；蒸汽浴室。经续展，该商标的有效期延至2022年11月6日。2012年8月27日，该商标经核准转让给原审原告。2.第3959241号“富侨”注册商标的注册人为富侨保健，有效期为2006年12月7日至2016年12月6日，核定服务项目为第44类：按摩（医疗）；保健；理疗；疗养院；公共卫生浴；蒸气浴；美容院；理发店；饮食营养指导；心理专家。经续展，该商标的有效期延至2026年12月6日。2012年8月27日，该商标经核准转让给原审原告。3.第2014年9月4日，国家工商行政管理总局作出商标驰字［2014］247号批复，对原审原告使用在第42类按摩、保健服务上的“富侨及图”注册商标认定为驰名商标。4.2002年、2008年，重庆市工商行政管理局分别对富侨保健名下的“富侨保健”、“富侨”颁发《重庆市企业知名字号证书》。5.2004年、2007年、2010年，重庆市工商行政管理局对富侨保健名下的“富侨及图”商标颁发《重庆市著名商标证书》（有效期均为三年）。6.2019年1月13日，第1967348号“富侨及图（指定颜色）”商标经核准转让给辰希健康。同日，辰希健康与原审原告签订《商标使用许可合同》，将上述商标以普通许可的方式许可原审原告使用，期限为2019年1月13日至2024年1月12日，许可使用费为营业额的10%。7.2019年3月20日，辰希健康出具《授权委托书》，委托原审原告以自己的名义就第1967348号“富侨及图（指定颜色）”商标的侵权行为追究行为人的法律责任。二、关于原审被告及相关情况，原审被告足御天下系有限责任公司（自然人独资），法定代表人葛国华（成立时为闻云娥），成立于2015年10月16日，注册资本100万元，经营场所为云南省昆明市五华区教益路**戎锦花园****商铺**5-29轴至6-29轴，经营范围为足浴。审理中，原审被告自述其营业场所位于军管小区内部，营业面积约600平方米。三、原审被告在其经营场所使用被控侵权标识的情况，根据原审原告委托代理人的申请，四川省成都市国力公证处指派公证人员某同原审原告的委托代理人于2018年4月14日来到昆明市五华区教益路68号戎锦花园5幢，店招标识为“足御天下足疗休闲会所（重庆富侨）”字样的店铺内进行证据保全，并就保全过程出具（2018）川国公证字第74091号《公证书》。公证书显示，取证人员在消费过程中取得重庆家富富侨服务单一张，盖有“云南足御天下足疗服务有限公司发票专用章”的发票一张。附件照片显示：（1）经营）经营场所门头标识“足御天下足疗休闲会所”所在墙面的右侧标识“重庆富侨”；（2）经营）经营场所进口处地面张贴面积较大的地胶两行文字，第一行为“足御天下足疗养生会所”，第二行从左到右依次为“重庆富侨”、“由此进”、电话号码。前述“重庆富侨”标识的位置均较明显、字体较大。原审原告为此支出取证消费238元。一审法院认为，一、关于原审原告对第1967348号“富侨及图”商标是否享有诉权的问题。原审原告系第1967348号“富侨及图”商标自2012年8月27日至2019年1月13日的商标专用权人；该商标于2019年1月13日转让给辰希健康后，原审原告基于与辰希健康签订的《商标使用许可合同》，对该商标享有普通许可使用权，同时辰希健康出具《授权委托书》明确原审原告有权就该商标的侵权行为主张权利。故根据《中华人民共和国商标法》第六十条“商标注册人或者利害关系人可以向人民法院提起诉讼”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款“普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼”之规定，原审原告有权以自己的名义就针对第1967348号“富侨及图”商标的侵权行为提起诉讼。二、关于原审被告是否侵犯了原审原告的注册商标专用权的问题。对此，一审法院将根据商标侵权的审查要素逐一评判：首先，被控侵权标识是使用在足浴、保健服务行业，与原审原告主张权利的注册商标核定使用服务类别相同；其次，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据证据保全公证书所载，被控侵权标识的使用情况具体为：1.经营场所进口所在墙面的右侧标识“重庆富侨”字样；2.经营场所进口地面张贴的地胶标识“重庆富侨”字样。两处“重庆富侨”标识的位置均较明显、字体较大。以上使用行为均能起到识别服务提供者的功能，构成商标性使用，应受到商标法的规制。再次，原审原告主张原审被告使用的上述字样与其注册商标构成相同或近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原审原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原审原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者各要素组合后的整体结构无实质差别，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者与原审原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，原审原告主张的第1967348号“富侨及图”商标及第3959241号“富侨”商标，均以中文汉字“富侨”为视觉及呼叫重点，且第1967348号“富侨及图”商标被评为驰名商标，因此，在进行侵权比对时，应以被控侵权行为是否单独或混淆使用“富侨”字样为依据。经查明，原审被告在其经营场所进口的墙面及进门地胶上使用“重庆富侨”字样。其中，“重庆”系地名，相关公众施以一般注意力，易被其中的“富侨”字样吸引，从而对服务的来源产生误认，或认为其来源与原审原告有特定联系。即，在隔离状态下进行比对，被控侵权标识与第3959241号“富侨”商标相同，与第1967348号“富侨及图”商标近似。综上，原审被告在与原审原告商标核定使用服务类别相同的服务行业，使用与原审原告商标相同或近似的标识，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项所规定的侵犯注册商标专用权的行为，构成对原告第1967348号“富侨及图”商标及第3959241号“富侨”商标的侵权。三、关于原审被告使用被诉侵权标识是否系有权使用、合理使用的问题。原审被告围绕以上抗辩所提交的证据反映的是案外人王广申与重庆家富健康产业有限公司关于“家富富侨”商标的使用许可，而本案原审被告在其经营场所所使用的被控侵权标识是“重庆富侨”，并非“家富富侨”，姑且不论原审被告是否有权延续王广申关于“家富富侨”商标的使用许可，仅就原审被告实际所使用的标识并非“家富富侨”，而是“重庆富侨”而言，原审被告的抗辩就无法成立。四、关于应如何承担法律责任的问题。就经济赔偿，由于原审原告未能举证证实其因被侵权所受到的实际损失以及原审被告因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、原审被告侵犯原审原告注册商标的持续时间和范围、原审被告的经营规模、原审被告的主观过错程度等因素以及原审原告为本案维权所支出的相关合理费用，并参考原审原告主张的商标许可费标准、原审被告主张的店铺规模等，酌情确定原审被告赔偿原审原告经济损失及合理费用共计人民币50000元。就登报消除影响，由于原审原告未举证证实原审被告的侵权行为对其造成了严重影响，故原审原告的该请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告云南足御天下足疗服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告富侨（重庆）控股有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币50000元；二、驳回原告富侨（重庆）控股有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告富侨（重庆）控股有限公司负担2000元，由被告云南足御天下足疗服务有限公司负担2300元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷一案，上诉人对被上诉人持有涉案商标权不持异议，本院予以确认。一、关于一审法院认定被控侵权标识与第1967348号“富侨及图”商标存在近似是否是错误的问题。上诉人在上诉中提出，其使用的标识仅仅是四个汉字，与被上诉人的商标有实质性的区别，不构成近似。一、二审均已查明，上诉人在其店铺门口等地方以很明显的字样显示“重庆富侨”，其所从事的行业与被上诉人商标的核定服务项目为同类，上诉人在未取得合法授权的情况下，擅自使用“重庆富侨”字样作为店铺醒目店招，构成商标性使用，一审法院认定上诉人侵害被上诉人商标权是正确的。二、关于一审法院是否对上诉人使用涉案商标合理使用、有权使用进行充分审查的问题。上诉人在上诉中提出，其在门头使用“重庆富侨”字样是前经营者制作并使用。一审法院在判决书中已经明确，无任何证据表明上诉人经过被上诉人授权使用“重庆富侨”字样，上诉人也没有提交任何证据说明是否是前经营者制作使用且获得被上诉人授权使用，因此，上诉人的这一上诉理由不能成立。三、关于一审法院确定的经济损失及维权费用是否过高的问题。上诉人在上诉中提出，自己在经营中都是使用“足御天下”的标识，没有故意侵权，因此不应当承担侵权赔偿。一、二审均已认定上诉人在店铺门头、通道等处明显使用“重庆富侨”字样，其攀附被上诉人商标的意图很明显，其侵权行为应当承担赔偿责任。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、上诉人侵犯被上诉人注册商标的持续时间和范围、上诉人的经营规模、上诉人的主观过错程度等因素以及被上诉人为本案维权所支出的相关合理费用，并参考被上诉人主张的商标许可费标准、上诉人主张的店铺规模等，酌情确定上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用共计人民币50000元是合理的，已经充分考虑了侵权情节及侵权后果，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求和理由，无事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元由上诉人云南足御天下足疗服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任志祥审判员  沈 灵审判员  陈 姣二〇二〇年十二月四日书记员  罗 燕