四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终1080号 上诉人（原审原告）：郑怀德，男，1963年2月23日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：朱庆云，四川乐嘉（眉山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：慎学斌，四川维是律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄卫，男，1972年5月25日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：李强，四川笃远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姜子和，男，1958年7月4日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 上诉人郑怀德因与上诉人黄卫、被上诉人姜子和合伙纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2019）川1402民初4037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 郑怀德上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由（含答辩）：1．为保障工程建设资金需求，郑怀德以月利率3%对外借款2200多万元用于合伙工程，一审没有认定该借款利息明显不当；2．已有生效的文书认定案涉履约保证金为4000万元，勃康公司虽承诺保证金为4000万元，但其无履行能力，是虚假承诺；3．一审以2018年8月28日的投资回报诉讼委托协议否定2018年5月15日不得执行之诉诉讼委托协议，错误认定协议变更内容范围，否定工程回购款诉讼的包干费应由黄卫、姜子和负担，诉讼费应由合伙人按投资比例承担，系认定事实错误；4．吴某与黄卫是亲戚关系，吴某所计的账存在大量虚假投资和支出，郑怀德在一审中提出司法审计鉴定不被准予，明显存在裁判不公；5．原审计算出姜子和还有应收款，进而推定郑怀德放弃对其主张权利，曲解郑怀德清算结账的初衷；6．一审法院对已分配的工程回收资金按实际投资比例计算，对尚未分配及尚未收回的工程回收款按约定比例分配，导致同一诉讼案件有两种分配比例，裁判规则不统一。 黄卫上诉请求：撤销原判第一项，维持第二、三、四项，改判黄卫不支付郑怀德款项。事实和理由（含答辩）：（一）一审核算2015年7月24日合伙人为找平投资时，已核减郑怀德200万元，却未核增黄卫投资的200万元。在核增的基础上，按一审判决的计算方式，合伙人的收益分配比例：黄卫60.52%、郑怀德22.52%、姜子和16.96%。现姜子和多分配第一、二期工程款，应分别给付黄卫523663元、郑怀德137979元；（二）黄卫、姜子和从未请求郑怀德对外借款，郑怀德投入的款项均是投资款，不是合伙债务。郑怀德虽提出投资款按月利率30‰计收利息，但黄卫、姜子和不同意；（三）关于5000万元保证金的问题。1．（2016）川11民初61号判决（以下简称61号案）认定4000万元借款本金转为保证金，没有认定对1000万元利息转为保证金的部分，但给予当事人另案主张的权利。黄卫随后向勃康公司主张1000万元时，勃康公司出具承诺书，仍认可收取的保证金为5000万元，尚欠2850万元（保证金5000万元-已返还2150万元）；2．若对借款及利息转化为保证金的部分不予认可，郑怀德缴纳的1000万元保证金，同样是其借款给黄卫本金及利息转化而来；3．郑怀德在本案二审中向乐山市中级人民法院提起债务纠纷之诉（案号：（2020）川11民初141号）时，仍认为三合伙人对外缴纳的保证金是5000万元；4．三合伙人签订合伙投资协议书上确认履约保证金为5000万元。其中黄卫出资3000万元，郑怀德出资1000万元，姜子和出资1000万元，故收回的2150万元才遵守协议约定的“由各方按股份比例收回投资”按3：1：1比例分配收回的保证金；5．三合伙人取得案涉工程的前提是缴纳5000万元保证金，若未缴纳就没有案涉工程；（四）在合伙期间，三合伙人均委派自己的代表，对项目支付进行签字确认，并形成三方收支明细表。虽其后有5笔共计279950元未签字确认，但均有领款人签字且为案涉项目实际发生的费用。现合伙的收入、支出记账清楚，无须再进行司法会计鉴定；（五）两份授权委托律师代理诉讼协议均已取得工程款之外的其他费用的优先受偿权为前提。现未实现协议目的，郑怀德不应向黄卫、姜子和主张28万元的律师代理费；（六）三合伙人明确约定利润的分配比例为3：1：1，郑怀德对未分配工程回收资金的诉讼请求亦是该比例，一审判决支持该项请求并无不当。 姜子和辩称，投资款是三合伙人亲自签字确认，合伙开支是三合伙人的代理人签字确认。现郑怀德在一审的诉讼请求中没有要求姜子和承担责任，姜子和不应承担责任。 郑怀德向一审法院起诉请求：1．判令黄卫、姜子和返还已多分的第一、二期工程款回收款3001715元给郑怀德（其中由黄卫返还郑必德2203045元，由姜子和返还郑怀德798670元），并从2019年9月1日起按月利率2%计算支付资金占用利息；2．在黄卫、姜子和取得第三期工程款时，由黄卫、姜子和支付郑怀德7727515元补差款及委托诉讼垫支费用，并从2019年9月1日起按月利率2%计算支付资金占用利息；3．在黄卫、姜子和取得第三、四期工程款时，由黄卫、姜子和分别支付郑怀德分配款4363112.8元、1181723.16元。如逾期未付，应从逾期之日起按月利率2%计算支付资金占用利息；4．一审案件受理费由黄卫、姜子和负担。郑怀德于2019年11月11日变更诉讼请求为：1．判令姜子和、黄卫返还多分的第一、二期工程回收款999.72万元（含保证金）给郑怀德，其中由黄卫返还郑怀德899.37元，由姜子和返还郑怀德100.35万元，并从2019年9月1日起按月利率3%计算资金占用利息，由黄卫、姜子和各自支付郑怀德资金占用利息至该款付清时止；2．在郑怀德、黄卫、姜子和取得第三期工程款时，从中支付郑怀德54.47万元（诉讼垫支款），并从2019年9月1日起月利率3%计算支付资金占用利息至该款付清时止；3．一审案件受理费由黄卫、姜子和负担。2020年5月9日，郑怀德再次变更诉讼请求为：1．判令黄卫返还多分的第一期、第二期工程款本息7628266.40元及保证金1075000元合计8703266.40元给郑怀德，并承担资金占用利息（利息计算方式：以本金8703266.40元为基数，从2020年3月1日起按月利率3%计算至本金付清止）；2．判令黄卫返还多退的保证金925000元及相应利息1531800元（从2015年7月24日起计算至2020年2月29日），共计2456800元给郑怀德，并承担资金占用利息（利息计算方式：以本金2456800元为基数，从2020年3月1日起按月利率3%计算至本金付清止）；3．合伙人计算补差后余款654102.40元，扣除账面已付合伙人利息600000.60元，其余款54101.80元以及第三期未分割的工程款、第四期的工程款按郑怀德占20%、黄卫占60%、姜子和占20%予以分配；4．一审案件受理费由黄卫、姜子和负担。2020年5月18日，郑怀德在一审庭审中再次明确于2020年5月9日变更的第三项诉讼请求为：将案外人交到一审法院执行局账上的1000万元、三合伙人账上余款和第三、四期未收回款项均按6：2：2的比例进行分配，同时明确表示不对姜子和主张返还第一、二期已分配工程款。 一审法院认定事实：因勃康公司承建三江临港项目，于2014年3月17日与黄卫签订《内部承包目标责任书》。其主要内容为：勃康公司将该工程交由黄卫完成，并按约定向黄卫支付工程款。黄卫在3月18日前向勃康公司支付履约保证金5000万元，该保证金在到账一年后的十个工作日内返还黄卫（不计利息）。2014年3月18日，勃康公司向黄卫出具收到5000万元保证金收据及《情况说明》，其内容为，勃康公司此前向黄卫借款3300万元以及公司法定代表人谈勇政多次向黄卫借款，勃康公司同意将借款转为黄卫按约定应支付的履约保证金5000万元，以公司向黄卫出具的履约保证金收据为证。同年3月28日，黄卫、郑怀德、姜子和签订《合伙投资协议书》，约定1．三方依据《内部承包目标责任书》，共同投资、责任承包该项目工程，工程预算约2个亿；2．合伙期限从签订协议之日至《内部承包目标责任书》约定的权利义务履行完毕止；3．三方出资额、出资方式：三方按黄卫60%、郑怀德20%、姜子和20%的比例以货币出资，分为保证金、前期启动资金、后续流动资金三部分，其中：（1）履约保证金由黄卫出资3000万元、郑怀德出资1000万元、姜子和出资1000万元，均由各方于3月18日出资到位；（2）施工过程中所需后续资金投入，原则上由三方在股东会议确定的时间之内按比例出资；4．股份比例、投资回收（1）股份比例：黄卫占60%、郑怀德占20%、姜子和占20%的比例持有合伙股份；（2）投资回收：三方在维持合伙项目正常运转的情况下，按以下顺序处理，即偿还合伙负债、由各方按股份比例收回投资、分配利润；5．盈利分配与债务承担（1）盈利分配：按黄卫占60%、郑怀德占20%、姜子和占20%的比例分配；（2）债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，按黄卫占60%、郑怀德占20%、姜子和占20%的比例承担债务；6．合伙管理：三方组成联席会议，组建项目部；黄卫派一人担任出纳、郑怀德派一人担任项目经理、姜子和派一人担任会计；三方在合伙项目过程中，均不领取劳动报酬；7．入伙、退伙、出资转让：……8．合伙的终止及终止后的事项：合伙终止后，三方在3日内共同进行合伙清算；清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按第五条分配剩余利润的顺序进行；清算后亏损，按第五条约定的比例承担；9．其他约定：三方均应按合伙联席会议确定的时间投资到位，否则造成的所有损失由未按时到位方全部负责。协议签订当天，郑怀德以前期黄卫所欠借款作为缴纳保证金，姜子和分次转款1000万元给黄卫。2015年9月11日，甲方勃康公司与乙方黄卫、郑怀德、姜子和签订《协议书》，约定因甲方未在2015年3月18日前退还乙方保证金5000万元，甲方定于2015年7月23日返还2150万元（含保证金1850万元和甲方抵扣的连砂石款300万元）；甲方自2015年3月19日起按15%计算保证金利息至保证金付清止。2017年9月6日乐山市中级人民法院作出61号民事判决，对在2014年3月18日前勃康公司尚欠黄卫借款5960万元，双方同意其中的4000万元转为保证金予以认定，另1000万元系利息，存在非法收取高息的情形，对该1000万元不予认定，故判决勃康公司返还保证金2850万元（保证金4000万元-已退还款2150万元），另1000万元由黄卫另案处理。2019年9月5日，勃康公司出具《承诺书》载明：2017年9月6日，根据61号民事判决，将我公司认可的黄卫已交纳的5000万元履约保证金确认为4000万元，但对其中1000万元利息转为保证金的事实不予认定，当事人可另案诉讼双方因借款关系产生的纠纷。在充分尊重事实的基础上，我公司自愿确认：黄卫已交纳的履约保证金5000万元，我公司至今尚欠黄卫2850万元履约保证金未返还。并郑重承诺在2021年12月31日之前全部返还。 2018年6月15日，黄卫、姜子和与郑怀德签订《授权委托律师代理诉讼协议》，授权郑怀德委托邱柏心代理（2018）川11民初130号案件和（2018）川民终735号案件，涉及三合伙人工程款回购款、投资回报收入以及撤销上海通华财富公司的优先权；律师代理费分为工程回购款代理费和投资回报风险代理费，工程回购款代理费由黄卫、姜子和支付38万元，先支付10万元，投资回报风险代理费按收到回报总额50%计算。2018年7月16日吴某从合伙款中支付郑怀德律师费10万元，郑怀德自行开支28万元。2018年8月28日，三方再次签订《授权委托律师代理诉讼协议》，约定代理费用约定及支付：本案为风险代理1．诉讼费用由三人按投资比例向法院支付；2．代理费用在本案胜诉每期工程款外的其他款70%当期支付、包干代理，三方不再以任何理由增、减费用。郑怀德于2018年8月31日向人民法院缴纳诉讼费用691800元，2019年4月26日法院将该费用退回郑怀德。四川省高级人民法院作出（2018）川民终735号民事判决，确定三合伙人对工程结算款118172316元享有优先受偿权。 三方在履行合伙协议过程中，实际由吴某为合伙组织做账，并保管资金。 1．吴某记账的三方投资明细表载明（不包含三方出资的保证金）：黄卫从2014年4月11日至2016年3月22日投资金额为20002145元，郑怀德从2014年6月9日至2016年11月26日投资金额为11500000元，姜子和从2014年4月11日至2016年10月26日投资金额为4370000元。另在明细表以外中勃康公司于2015年7月23日退还保证金2150万元，其中300万元代三方支付砂石款（该款未在总支出明细中列账），余1850万元按3：1：1比例黄卫分得1110万元并将270万元作为投资款投资、郑怀德分得370万元并投资90万元、姜子和分得370万元并投资90万元；2016年2月2日，勃康公司支付保证金利息200万元，按3：1：1比例黄卫分得120万元并作为投资款投资、郑怀德分得40万元并投资、姜子和分得40万元并投资。2015年7月24日为补平投资，黄卫投资200万元由吴某转账给郑怀德。 2．吴某记账的三方收支明细表（不包括退还保证金中300万元由勃康公司代三方支付的砂石款）载明：三方代表签字认可的支出为58566970.45元。另外，郑怀德未签字的支出有：2018年7月16日支付郑怀德律师费10万元、8月30日支付何**赶礼2000元、9月18日支付何**赶礼800元、2019年2月3日支付黎玉康场地看守费4万元、2月3日支付汪勇明工资13000元、支刘先进工资1万元、3月22日支乐山诉讼费114150元，合计279950元；2016年4月至6月单独支付郑怀德5笔利息计12万元；以上合计58966920.45元。其中三方签字的乐山工程费用表第17项为支付利息402000元。 3．吴某记账工程款回收及三方分配表载明：从2017年1月24日至2019年7月5日收回工程款6笔共计92720621.20元，扣除税收、垫付诉讼费3948596.03元，实际收回88772025.17元；其中支付工程支出费用17112067元及达宽律师代理费10万元计17212067元，余款71222335.16元用于合伙人分配，其中黄卫42755019.16元、郑怀德16233658元，姜子和12233658元。该工程回收款不包括交本院保管的1000万元。 4．吴某制作的乐山项目费用情况说明载明，三方总收入59484212元（不包括保证金5000万元的投资）、总支出58966920.45元（不包括保证金）、余款517291.55元。 一审庭审中，郑怀德为证明三方对投资款约定月利率30%，提交收支明细表，乐山工程费用表，申请证人徐某、郑某出庭作证、彭某视频作证。证人徐某当庭陈述，听郑怀德说在2014年投资初期三方口头约定投资款按3分计息。2015年资金链断裂，黄卫让郑怀德增加投资并按3分计息，2019年3月7日，三方开会由徐某做记录，黄卫提出其辛苦费，郑怀德提出投资款按当初约定3分计息，姜子和提出先算账，黄卫让吴某向徐某提供财务资料。同年5月5日，三方又开会，姜子和提出要涨何**工资，三方同意按3分计息，实行调频补差，在徐某整理会议纪要和分配方案时，黄卫、姜子和拒绝签字，只有郑怀德签字。证人郑某陈述，5月5日郑某代郑怀德参加三方会议，会上提出何**的工资问题，黄卫提出要300万元报酬问题，郑某表示需郑怀德确定，黄卫、姜子和同意投资按3分计算先算账。证人彭某书面证词其多次参加三人合伙结算，5月5日在会上提到利息问题，黄卫要求按2分计算，彭某说郑怀德向外借款都是3分利息，劝黄卫接受；另外在老泉茶楼协商时，黄卫电话征求姜子和意见时，两人同意投资按3分利息计算。黄卫、姜子和质证意见，徐某系郑怀德的利德建筑公司财务人员，郑某系郑怀德之子，彭某挂靠利德建筑公司做工程，三人均与郑怀德有利害关系，其证言不予采信。郑怀德曾提出投资按3分计息，但黄卫、姜子和没有同意，只是让徐某先算来看，故未在徐某记录的会议纪要和分配方案上签字。另证人吴某陈述，在收支明细表，乐山工程费用的项目上列有利息，不是真正计算利息，而是按照三方意见付款给三方，为方便记账才列为利息。郑怀德质证意见为，吴某的证言不证实，吴某根据三方约定投资款按3分计息支付的利息并记账，三方均实际支付过利息。黄卫、姜子和予以否认。 上述事实，有勃康公司工商登记信息、合伙投资协议、协议书、内部承包目标责任书、勃康公司保证金收据、情况说明、承诺函、投资款转账凭证、授权委托律师代理诉讼协议、会议纪要、投资明细表、收支明细表、乐山工程费用表、工程款回收表、三方分配表、吴某的银行流水、黄卫银行流水、华泰公司银行流水、（2016）川11民初61号民事判决、（2018）川民终735号民事判决、（2020）川11民初141号民事裁定、证人证言等证据以及各方当事人的陈述在卷佐证。 一审法院认为，一、黄卫是否向勃康公司缴纳3000万元履约保证金，以及三方投资款金额和收益分配比例的认定。根据内部承包目标责任书的约定，黄卫系缴纳勃康公司履约保证金5000万元的义务人，保证金交纳的权利义务主体只涉及勃康公司和黄卫；勃康公司因前期欠有黄卫借款及利息，双方约定以该借款及利息来履行交付保证金的事实予以认定，该约定并不损害其他人权利，勃康公司也承诺对尚欠的保证金2850万元予以返还。至于61号民事判决，只是作法律评价，但并不否认该事实，故认定黄卫已交付保证金3000万元。根据《合伙投资协议书》约定，三方投资分为履约保证金、前期启动资金、后续资金三部分。故认定黄卫投资金额为：保证金3000万元、会计账面20002145元、保证金退还后投资270万元、保证金利息投资120万元、补平投资支付郑怀德200万元，共计53902145元；郑怀德投资金额为：保证金1000万元、会计账面11500000元、保证金退还后投资90万元、保证金利息投资40万元，共计22800000元，减去补平投资黄卫支付200万元，实际为20800000元；姜子和投资金额为：保证金1000万元、会计账面437万元、保证金 退还后投资90万元、保证金利息投资40万元，共计15670000元。根据《合伙投资协议书》约定，黄卫投资和收益分配比例为60%，郑怀德、姜子和投资和收益分配比例各按20%，而实际履行投资义务中，各方并未按约定执行，故根据投资多收益多的公平原则，认定黄卫的收益分配比例为59.64%【53902145元÷（53902145元＋20800000元＋15670000元）】、郑怀德为23.02%【（20800000元÷53902145元＋20800000元＋15670000元）】、姜子和为17.34%【15670000元÷53902145元＋20800000元＋15670000元）】。 二、收回款项及分配认定。勃康公司已退还保证金2150万元，其中300万元用于代支砂石款，实际用于分配的金额为1850万元；黄卫分得1110万元、郑怀德、姜子和各分得370万元。工程回收款（不包括交一审法院保管的1000万元）扣除支付费用外，实际用于分配金额为71222335.16元，黄卫分得42755019.16元、郑怀德分得16233658元、姜子和分得12233658元。按前述分配比例，认定黄卫应分配53510400.69元【（18500000元＋71222335.16元）×59.64%】、郑怀德应分配20654081.55元【（18500000元＋71222335.16元）×23.02%】、姜子和应分配15557852.92元【（18500000元＋71222335.16元）×17.34%】。 三、有关三方已领取的其他费用的分配认定、授权委托律师代理诉讼的费用认定。会计收支记录反映从2014年11月至2016年6月期间以利息名义黄卫领取219000元、郑怀德领取243000元、姜子和领取60000元合计522000元，该款按前述分配比例，认定黄卫应分配311320.80元（522000元×59.64%）、郑怀德应分配120164.40元（522000元×23.02%）、姜子和应分配90514.80元（522000元×17.34%）。关于委托律师代理诉讼的费用问题，根据2018年6月15日和8月28日的两份协议分析，都是为实现三方工程回购款、投资回报利益的优先权地位，属同一目的，故认定后协议是对前协议的变更。因法院判决未有认定三方享有工程款以外的其他权益，黄卫、姜子和根据第二份协议不应承担20万元代理费及8万元的差旅损失；但黄卫、姜子和应按前述比例承担郑怀德垫交的诉讼费691800元所产生的利息，因未约定利息计算方式，可参照民间借贷的利息规定即年利率6%计算为27672元（691800元×8个月×6%÷12个月），其中黄卫承担16503.58元（27672元×59.64%），姜子和承担4798.32元（27672元×17.34%）。关于黄卫、姜子和从合伙财产中于2018年7月16日支付郑怀德律师费10万元，按2018年6月15日的协议，该款应由黄卫、姜子和按比例承担77474.67元、22525.33元并退回合伙财产中作为三期工程回款的余款。余款为10617291.55元（1000万元＋517291.55元＋10万元）。因该10万元是在变更协议前支出，是否由郑怀德退还黄卫、姜子和，不作评判，可另案处理。 四、关于郑怀德主张投资款按月利率30‰计收利息。根据查明的事实，三方在签订《合伙投资协议书》时对月利率30‰计息如此重大的利益问题没有载明，实难让人相信；证人徐某、郑某、彭某的证言也只能证明三方根据郑怀德的意见讨论过，但因其他合伙提出其他要求，三方最终并没有形成一致意见，且相关证人与郑怀德有利害关系，其证人证言的证明力小。至于在收支明细表上记载有支付三人利息，但不能证明整个投资款均要计算利息。故以实际投资金额的多少计算三方在合伙中所占份额比例。 综上，按照已认定的投资和收益分配比例，黄卫多分344618.47元（11100000元＋42755019.16元-53510400.69元），郑怀德少分720423.55元（20654081.55元-3700000元-16233658元）、姜子和多分375805.08元（3700000元＋12233658元-15557852.92元）。因郑怀德在诉讼中明确表示对已经分配的金额不再要求姜子和承担责任，故应由黄卫退还郑怀德344618.47元；郑怀德以利息的名义多领122835.60元（243000元-120164.40元），黄卫少领92320.80元（311320.80元-219000元）应由郑怀德给付；诉讼费利息黄卫承担16503.58元应给付郑怀德，上述品迭后，黄卫实际应给付郑怀德268801.25元（344618.47元-92320.80元＋16503.58元）。对于第三期已收回的工程款10617291.55元以及第三期还未收回的工程款和第四工程款，三方同意按黄卫60%、郑怀德20%、姜子和20%的比例分配，予以确定。该10617291.55元，黄卫分得6370374.93元，扣除应交回77474.67元，实际分得6292900.26元；郑怀德分得2123458.31元，姜子和分得2123458.31元，扣除应交回22525.33元，实际分得2100932.98元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、在判决生效之日起五日内，由黄卫给付郑怀德268801.25元及利息（利息计算方式：以本金268801.25元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月28日起计算至实际付清之日止）；二、第三期已收回工程的余款10517291.55元，由郑怀德分得2123458.31元、黄卫分得6292900.26元、姜子和分得2100932.98元；三、第三期未收回工程余款、第四期工程款按郑怀德20%、黄卫60%、姜子和20%的比例分配；四、驳回郑怀德的其他诉讼请求。一审案件受理费119444元，由郑怀德负担101836元、黄卫负担17608元。 二审中，黄卫提交（2020）川11民初141号民事裁定，欲证明郑怀德在另案中仍认为三合伙人对外支付的保证金是5000万元，故郑怀德认可黄卫支付的保证金是3000万元。郑怀德质证称，该证据解决的是外部投资关系，而本案是内部结算关系，与本案无关。根据生效的61号判决确认的保证金是4000万元。且郑怀德已上诉，该裁定未生效，达不到黄卫的证明目的。姜子和同意黄卫的举证意见。本院认证，该证据与本案具有关联性，予以采信。 郑怀德在二审期间向乐山市中级人民法院起诉乐山冠英新区开发建设管理委员会、乐山永鑫投资发展有限公司、四川勃康建设工程有限公司，请求判令：1．乐山冠英新区开发建设管理委员会、乐山永鑫投资发展有限公司共同归还依据2014年1月21日《征地拆迁借款合同》借款本金2850万元，并支付合同约定利息至付清之日止的资金利息；2．乐山冠英新区开发建设管理委员会、乐山永鑫投资发展有限公司共同支付郑怀德投资回报款3234余万元及逾期利息。乐山市中级人民法院于2020年11月13日作出（2020）川11民初141号民事裁定，以郑怀德基于同一事实、同一标的提起诉讼，违反一事不再理原则，构成重复诉讼为由，最终驳回郑怀德的起诉。 另查明，三合伙人于2019年12月12日在一审法院组织下对账，郑怀德除对黄卫会计账面20002145元中的2015年5月5日的100万元有异议和对其会计账面11500000元中少计入50万元两笔有异议外，对其他投入均无异议。同时，对于2015年7月24日黄卫支付给郑怀德的200万元，黄卫主张在其投资款中增加200万元，在郑怀德的投资款中减少200万元。郑怀德和姜子和均无异议。二审中，郑怀德认为除对黄卫支付给郑怀德的200万元这一笔是重复计算外，对其他款项均不持异议。 郑怀德于2020年12月4日向本院提交会计司法鉴定申请书，申请对三合伙在合伙期间的投入、支出和收入（收益）的真实性进行司法会计鉴定，因在一审法院主持下，三合伙人对合伙期间的相关收支数额予以明确，故无再鉴定的必要，本院对该鉴定申请不予准许。 另查明，61号民事判决关于履约保证金的论述部分主要载明：黄卫于2014年3月18日前向勃康公司出借本金5960万元，双方均同意将其中的4000万元本金转为保证金，有转款凭证予以证实。…其后双方存在大量的其他资金往来，勃康公司虽两次向黄卫出具情况说明表示保证金由勃康公司及法定代表人谈拥政借款4000万元及部分利息1000万元组成，勃康公司也向黄卫出具了5000万元保证金的收款收据，对其中1000万元利息的部分可能存在超过法律规定的违法高息，双方也未提供明确的双方确认的利息清单，因双方还存在其他大量的资金往来，乐山市中级人民法院对1000万元利息转为保证金的事实不予认定，当事人可另案诉讼双方因借款关系产生的纠纷，并确认黄卫已支付勃康公司的履约保证金是4000万元。 二审审理查明的其余案件事实与一审判决查明的案件事实一致，本院对一审判决书载明的案件事实予以确认。 本院认为，郑怀德以三合伙人口头约定合伙人借款投入资金按月利率3%计息为由，主张计算其所借款项的利息，但郑怀德提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的后果。 本案争议焦点为：1．三合伙人实际投资比例是多少；2．黄卫就第一、二期工程款应否向郑怀德返还；3．确认第三期已收到工程款和第三、四期未收回工程款的分配比例及第三期已收回工程款应分配数额。 关于争议焦点一。三合伙人的投资款包括履约保证金、前期启动资金和后续资金三部分。郑怀德与黄卫、姜子和对投资款主要分歧在于黄卫缴纳履约保证金数额的认定上。本案中，保证金缴纳在前，三合伙人随即在案涉合伙协议上确认个人的保证金数额为：黄卫缴纳3000万元、郑怀德缴纳1000万元、姜子和缴纳1000万元，三合伙人并按3：1：1分配勃康公司前期返还的履约保证金。勃康公司也在2014年3月18日已向黄卫出具收到履约保证金5000万元的收条。至于乐山中院的61号民事判决，虽然确认的保证金为4000万元，但并未否定另外1000万元的存在，只是未在该案中处理。又鉴于61号民事判决做出之后，郑怀德在141号案中主张保证金金额为5000万元，且勃康公司还在本案诉讼期间再次承诺将向黄卫退还保证金2850万元（履约保证金5000万元-已返还款2150万元），综合上述事实，原审据此认定黄卫实际缴纳的保证金为3000万元并无不当。 三合伙人对郑怀德投资额2080万元，姜子和投资额1567万元无异议，本院予以确认。黄卫主张一审法院未将其向郑怀德支付的200万元计入投资额中，与查明事实相符，故黄卫投资额为55902145元（保证金3000万元＋会计账面20002145元＋保证金退还后投资270万元＋保证金利息投资120万元＋补平投资支付郑怀德200万元）。《合伙投资协议书》虽约定黄卫、郑怀德、姜子和投资和收益分配比例均是3：1：1，但实际履行投资义务中各方并未按约定执行。根据公平原则，应按照三合伙人的实际投资比例认定收益比例。三合伙人共投资92372145元（黄卫投资额55902145元＋郑怀德投资额20800000元＋姜子和投资额15670000元），黄卫的收益分配比例为60.52%（55902145元÷92372145元）、郑怀德为22.52%（20800000元÷92372145元）、姜子和为16.96%（15670000元÷92372145元）。 因案涉项目的工程款按照约定分四期收回，郑怀德遂主张：1．对于三合伙人已收到的第一、二期工程款中的保证金应按2：1：1计算，郑怀德少分的工程款应由黄卫返还；2．对于第三期已收到工程款和第三、四期未收到的工程款在一审中主张按3：1：1的比例计算，在二审中则主张按实际投资比例计算。由此产生以下两个争议焦点，现逐一评析。 关于争议焦点二。本案中，一、二期用于分配收回款项包括履约保证金1850万元（2150万元-代支砂石款300万元）和三合伙人已收到第一、二期工程款71744335.16元（工程回收款71222335.16元＋其他费用522000元），共计90244335.16元（工程款71744335.16元＋履约保证金18500000元）。因此，黄卫应分得54615871.64元（90244335.16元×60.52%），郑怀德应分得20323024.28元（90244335.16元×22.52%），姜子和应分得15305439.24元（90244335.16元×16.96%）。 郑怀德实收款为20176658元（保证金3700000元＋一、二期工程已收款16233658元＋其他费用243000元），郑怀德少领167806.55元【应收款20323024.28元＋郑怀德垫付诉讼费用利息27672元×（1-22.52%）-实收款20176658元）】，有权要求二合伙人退还工程款。现黄卫实收款为54074019.16元（保证金11100000元＋一、二期工程已收款42755019.16元＋其他费用219000元），黄卫亦少领525105.39元（应收款54615871.64元-实收款54074019.16元-郑怀德垫付诉讼费用利息由黄卫承担部分27672元×60.52%）。因郑怀德在一审中放弃向姜子和主张返还多领工程款，只向黄卫主张退还，而黄卫不存在多领工程款情形，故郑怀德无权要求黄卫归还其少领的第一、二期工程款。 关于争议焦点三。因三合伙人对一、二期工程款分配存在较大争议，为体现投资收益的对等性，原审法院才以实际投资比例作为分配比例。然郑怀德一审提出按合伙协议约定的3：1：1的比例分配第三、四期款项时，黄卫和姜和子均无异议，原审法院遂支持郑怀德的该项诉讼请求。第三期已收回工程余款为10517291.55元（法院保管1000万元＋工程收支结余517291.55元），由此确认黄卫分得6310374.93元（10517291.55元×60%）、郑怀德分得2103458.31元（10517291.55元×20%）、姜子和分得2103458.31元（10517291.55元×20%）。第三期未收回工程余款、第四期工程款亦按3：1：1的比例分配。现郑怀德认为按实际投资比例对其更有利，在二审中才主张按实际投资比例确认，但其一审关于第三、四期工程款分配的诉讼请求是对其实体权利的处分，本院对郑怀德的该项上诉请求不予支持。 至于郑怀德主张两份授权委托律师代理诉讼协议分别对应律师代理不同的两个案件，黄卫则认为是三合伙人为取得工程款外的投资回报款的优先受偿权形成的系列诉讼。对此本院认为，综合分析上述两份协议代理范围都是针对案涉工程回购款和投资回报纠纷，均是为实现工程回购款和投资回报的优先受偿权达成的，且形成在后的协议主要条款是变更风险代理费用分配比例，因此后协议是对前协议关于三合伙人对诉讼费和代理费用各自承担比例的变更。现三合伙人经多次诉讼仍未取得投资回报的优先受偿权，该诉讼目的没有实现，黄卫和姜子和不应承担郑怀德支付的28万元律师费及差旅费。至于先前从三合伙人账上支付的10万元律师费，黄卫、姜子和未在本案中主张，不作处理。 综上，黄卫的上诉请求成立，郑怀德的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2019）川1402民初4037号民事判决； 二、第三期已收回工程的余款10517291.55元，郑怀德分得2103458.31元，黄卫分得6310374.93元，姜子和分得2103458.31元； 三、第三期未收回工程余款、第四期工程款按黄卫60%、郑怀德20%、姜子和20%的比例分配； 四、驳回郑怀德的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费119444元，由上诉人郑怀德负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 洁 审 判 员  余林峰 审 判 员  孙春红 二〇二〇年十二月十八日 法官助理  陈泓雨 书 记 员  江 燕