安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖06刑终198号 原公诉机关淮北市相山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴业丽，女，1975年5月6日出生于山东省济宁市，汉族，初中文化，淮北市威力投资理财咨询有限公司法定代表人，户籍地淮北市相山区，住淮北市相山区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月19日被淮北市公安局相山分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月24日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 辩护人高阁，安徽启宇律师事务所律师。 辩护人赵立军，安徽启宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）丁乃钊，别名“丁冬”，男，1990年4月26日出生于安徽省宿州市，汉族，大专文化，淮北市威力投资理财咨询有限公司员工，户籍地广东省深圳市福田区，住淮北市相山区公交公司家属楼****。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月19日被淮北市公安局相山分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月24日被该局决定取保候审，2019年4月28日被淮北市相山区人民法院决定取保候审，2020年4月27日被淮北市相山区人民法院决定监视居住，同年8月24日被淮北市相山区人民法院决定逮捕，同月28日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 辩护人徐敬武，安徽启宇律师事务所律师。 辩护人蔡佳丽，安徽启宇律师事务所律师。 淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人吴业丽犯合同诈骗罪、非法收购珍贵、濒危野生动物罪，原审被告人丁乃钊犯合同诈骗罪一案，于2020年8月28日作出（2019）皖0603刑初144号刑事判决。吴业丽、丁乃钊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月29日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员张美红出庭履行职务，上诉人吴业丽及其辩护人高阁，上诉人丁乃钊及其辩护人徐敬武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明： (一)关于合同诈骗的犯罪事实 淮北市威力投资理财咨询有限公司（以下简称威力公司）于2014年7月15日成立，被告人吴业丽系该公司法定代表人，后被告人丁乃钊入职该公司。公司主要从事借款中介服务，从中收取相关费用，并以获取借款后仅需偿还六或九期吸引借款人通过公司借款。在借款人申请借款时，事先与借款公司业务员沟通确认借款所需提交材料，并在借款人自行提供材料无法达到借款要求时，伪造相关材料对借款人进行包装，后又冒充借款人关系人接听借款公司回访电话，使借款人最终得以与借款公司签订借款协议，并获取借款。自2017年11月至2018年7月期间，吴业丽伙同丁乃钊采取上述方式，从宜信普惠信息咨询有限公司等公司借款，并与借款人约定需偿还六期或九期，其中：王某1与宜信普惠信息咨询有限公司签订借款协议，获取借款121019.83元，并约定王某1需偿还33872.94元；丁某1与诺远普惠咨询有限公司（以下简称诺远公司）、信和汇金信息咨询有限公司（以下简称信和公司）签订借款协议，分别获取借款40000元、39469.8元，并约定丁某1分别需偿还25711.98元、16299.6元；王某2与诺远公司、信和公司签订借款协议，分别借款50000元、39469.8元，并约定王某2分别需偿还23806.62元、16299.6元；王某3与诺远公司、信和公司签订借款协议，分别借款55000元、39512.16元，并约定王某3分别需偿还21604.02元、23374.17元。 案发后，公安机关从被告人吴业丽处扣押黑色电脑主机2台、苹果6plus手机1部。案件审理期间，被告人丁乃钊主动缴纳退赔款9.1万元。 （二）关于非法收购珍贵、濒危野生动物的犯罪事实 2017年6月份左右，被告人吴业丽在淮北市相山区庆相桥附近以1900元的价格从他人处购买一只猴子后在家饲养。经安徽师范大学野生动植物种及其产品鉴定中心鉴定，涉案猴子系北豚尾猴，属国家一级重点保护野生动物。经淮北市价格认定局认定，该北豚尾猴价值人民币2万元。淮北市森林公安局于2018年7月19日从吴业丽处扣押上述北豚尾猴。 上述事实，有户籍信息、前科情况核实证明、抓获经过、企业信息查询结果、调取证据通知书、借款协议、信息咨询与服务协议、还款事项提醒函、委托划扣授权书、身份证及银行卡照片、借款需求登记与信用审核服务协议、提前还款退费协议、数字证书服务协议、业务申请表、授权书、告知书、劳动合同、微信转账记录截图、银行账户交易明细、贷款信息表、情况说明等书证，现场勘验笔录及照片，辨认笔录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，野生动植物鉴定报告书，价格认定结论书，证人王某1、丁某1、王某2、王某3、张某1、邹某、房某、谢某、孟某、陈某1、杨某1、董某、苏某、赵某1、潘某、杨某2、赵某2、郑某、张某2、丁某2、刘某、余某、张某3、陈某2的证言，被告人吴业丽、丁乃钊的供述等证据证实。 原审法院认为：被告人吴业丽、丁乃钊以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪；被告人吴业丽非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪；对吴业丽数罪并罚。关于吴业丽、丁乃钊行为的定性：吴业丽在提供借款中介服务期间，以获取借款后不需全额偿还吸引借款人，在借款人不符合借款公司条件时伪造相关材料对其进行包装，并冒充借款人关系人接听借款公司回访电话，骗取借款公司信任，使借款人最终得以与借款公司签订借款协议，并获取借款；丁乃钊在明知此种操作模式的情况下仍为吴业丽提供帮助，二被告人的行为均已构成合同诈骗罪。关于犯罪数额的认定：根据现有证据证实，涉案部分借款公司在与借款人签订借款协议后，会根据借款金额收取部分费用后将剩余款项实际支付给借款人；吴业丽在帮助借款人获取借款后，与借款人约定需按借款协议偿还六期或九期，对于该六期或九期的借款金额，吴业丽无非法占有之目的，应从犯罪数额中予以扣除；故本案犯罪数额，应为借款人实际获取的借款金额，扣减上述按约定应偿还的六期或九期数额之差额。按照此种认定方式，本案犯罪数额为223502.66元。吴业丽在共同犯罪中起主要作用，系主犯；丁乃钊在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。吴业丽归案后能如实供述非法收购珍贵、濒危野生动物的犯罪事实；丁乃钊归案后如实供述了部分犯罪事实，并能主动退缴部分退赔款，依法对二被告人均可予以从轻处罚。综合全案情节，决定对吴业丽所犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪从轻处罚，对丁乃钊减轻处罚。吴业丽、丁乃钊对被骗单位的财物损失依法应予以退赔，扣押的作案工具及珍贵、濒危野生动物依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人吴业丽犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十六万元。二、被告人丁乃钊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十三万元。三、扣押的作案工具及珍贵、濒危野生动物予以没收；被告人吴业丽、丁乃钊对被害人被骗财物损失予以退赔。 宣判后,吴业丽、丁乃钊以原判认定部分事实不清、量刑过重为由提出上诉。在二审期间,上诉人吴业丽、丁乃钊表示自愿认罪认罚。二上诉人的辩护人对二上诉人自愿认罪认罚均无异议。 出庭检察员认为：鉴于二上诉人在二审阶段自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚，对吴业丽犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十七万元，犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十八万元；对丁乃钊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币六万元。 二审查明的事实和证据与一审一致,本院予以确认。二审期间，上诉人吴业丽、丁乃钊自愿认罪认罚，分别缴纳罚金人民币六万元、五万元。 本院认为：上诉人吴业丽、丁乃钊以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪；上诉人吴业丽非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪；对吴业丽数罪并罚。吴业丽在共同犯罪中起主要作用，系主犯；丁乃钊在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。吴业丽归案后能如实供述非法收购珍贵、濒危野生动物的犯罪事实；丁乃钊归案后如实供述了部分犯罪事实，并能主动退缴部分退赔款，依法对二人从轻处罚。综合全案情节，决定对吴业丽所犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪从轻处罚，对丁乃钊减轻处罚。吴业丽、丁乃钊对被骗单位的财物损失依法应予以退赔，扣押的作案工具及珍贵、濒危野生动物依法应予以没收。原判认定事实和适用法律正确，鉴于吴业丽、丁乃钊二审期间自愿认罪认罚，主动缴纳罚金，对二人可以从轻处罚。检察机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持淮北市相山区人民法院（2019）皖0603刑初144号刑事判决第三项，即扣押的作案工具及珍贵、濒危野生动物予以没收；被告人吴业丽、丁乃钊对被害人被骗财物损失予以退赔。 二、撤销淮北市相山区人民法院（2019）皖0603刑初144号刑事判决第一二项，即被告人吴业丽犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十六万元。被告人丁乃钊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十三万元。 三、上诉人（原审被告人）吴业丽犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十七万元；犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十八万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月19日起至2021年9月18日止；罚金已缴纳六万元，其余部分于判决生效之日一次性缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）丁乃钊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月28日起至2022年2月18日止；罚金已缴纳五万元，其余部分于判决生效之日一次性缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 赵 威 审判员 吴 静 审判员 盛文强 二〇二〇年十二月三十日 法官助理王莹莹 书记员李梦 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的; (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的; (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的; (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的; (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 第三百四十一条第一款非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。 第二条刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有以下情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当的，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;