广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终838号 上诉人（一审原告）梧州市星华投资有限公司。住所地：梧州市新兴二路******办公用房。 法定代表人罗斌，董事长。 委托诉讼代理人刘南筠，广东中熙（龙华）律师事务所律师。 委托诉讼代理人薛嘉兴，广东中熙（龙华）律师事务所实习律师。 上诉人（一审原告）深圳市鸥富创展投资有限公司。住。住所地：深圳市龙岗区布吉街道上水径吉华路**/div> 法定代表人李国才，总经理。 委托诉讼代理人罗斌，梧州市星华投资有限公司董事长。 委托诉讼代理人刘南筠，广东中熙（龙华）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）梧州市人民政府。住所地。住所地：梧州市新兴三路**iv> 法定代表人钟畅姿，市长。 一审第三人梧州市商贸物流园区管理委员会。住所地。住所地：广西梧州市新兴三路**iv> 法定代表人罗华平，主任。 被上诉人和一审第三人的共同委托诉讼代理人覃任威，梧州市商贸物流园区工作委员会工作人员。 被上诉人和一审第三人的共同委托诉讼代理人彭新权，广西益远律师事务所律 -2- 师。 上诉人梧州市星华投资有限公司（以下简称星华公司）、深圳市鸥富创展投资有限公司（以下简称鸥富公司）因其诉梧州市人民政府（以下简称梧州市政府），一审第三人梧州市商贸物流园区管理委员会（以下简称商贸园区管委会）不履行行政协议一案，不服梧州市中级人民法院于2020年4月23日作出的（2019）桂04行初53号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人星华公司的法定代表人暨鸥富公司的委托诉讼代理人罗斌，及星华公司、鸥富公司的共同委托诉讼代理人刘南筠，星华公司的委托诉讼代理人薛嘉兴，被上诉人梧州市政府和一审第三人商贸园区管委会的共同委托诉讼代理人覃任威、彭新权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 梧州市中级人民法院一审查明：商贸园区管委会为梧州市政府举办的全额拨款事业单位。因拟开始对园区中部不可开发用地（相思冲石场及周边）、南部5号片区及9号片区部分用地（一建、恒龙石场及周边）范围进行地质灾害综合整治和土地一级开发建设，商贸园区管委会于2012年11月13日以梧商物园[2012]10号《梧州市商贸物流园区管理委员会关于园区中南部片区实施地质灾害综合整治和土地一级开发建设有关问题的请示》（以下简称《地质灾害综合整治和土地一级开发建设的请示》）文件向梧州市政府请示，请求梧州市政府“1、批准并授权我园区对上述项目实施地质灾害综合整治和土地一级开发建设；2、同意我园区选择深圳华粤创展实业有限公司作为项目合作的意向单位并签订合作投资协议书，并开展招投标选择项目业主等前期工作。”梧州市政府办公室于2013年2月6日作出梧政办函〔2013〕9号《关于对商贸物流园区中南部片区实施地质灾害综合整治和土地一级开发建设有关问题的批复》，经市政府研究同意，原则同意园区中南部片区实施地质灾害综合整治和土地一级开发建设。 2013年5月27日，鸥富公司被确定为商贸园区中南部片区地质灾害综合整治项目一级开发项目建设业主招标中标人。2013年，商贸园区管委会（甲方）与 -3- 鸥富公司（乙方）签订了《梧州市商贸物流园区中南部片区地质灾害综合整治项目合作投资协议书》（以下简称《合作投资协议书》），约定了以下内容：确定鸥富公司为商贸园区中南部片区地质灾害综合整治项目并实施土地一级开发建设项目业主；项目内容包括：土地征地拆迁、补偿、安置、报批、场地平整工程、低水位排水渠、高压线迁移工程、市政道路工程及基础配套设施工程、边坡防治工程、临时排水及临时绿化工程等；土地一级开发建设：是指对项目从土地征收开始到将项目进行“七通一平”前期开发建设，达到土地可利用作为经营性用地开发建设的程度；宗旨：整合行政资源优势与市场资源优势，通过投融资模式创新、经营管理模式创新，改善园区生态环境，提高居民生活质量，进一步完善园区基础设施，加快商贸园区的开发建设的步伐；本项目属地质灾害综合整治及土地一级开发项目工程，甲方经市人民政府批准并通过公开招标确定鸥富公司为本项目建设业主；鸥富公司应在合同生效之日起30日内设立本项目的项目公司，注册资金不少于人民币2000万元，以货币出资形式一次性到位，并办理项目公司成立所需的全部审批、登记手续，取得工商核发公司的营业执照；乙方具体负责项目开发建设工作，所有本项目的建设工程立项、报建、施工许可证等相关政府审批手续，选聘相关测绘、勘察、设计、施工、报建、监理等单位，组织实施项目范围的建设工程均要求以乙方名义报出，各项前期工作费用由乙方负责，列入土地开发成本；根据甲、乙双方成本投入比例约为3:7，经招标投标，确定甲方和乙方按4:6比例对本项目综合整治后一级开发增值收益进行分配。甲方承诺按园区项目整治综合片区全部出让土地收入，减去整治综合项目合作总投入和国家、自治区规定的政策性基金及征收缴纳的专项费用后余额部分的60%，支付给乙方作为乙方投入项目的投资固定回报（包含劳务费、服务费等一切回报）。 2013年6月26日，星华公司成立。2014年12月22日，商贸区园管委会（甲方）、鸥富公司（乙方）、星华公司（丙方）签订《梧州市商贸物流园区中南部片区地质灾害综合整治项目合作投资补充协议》（以下简称《补充协议》），约 -4- 定了以下内容：按《合作投资协议书》第3.5款约定，经甲方同意，乙方作为投资商贸园区中南部地质灾害综合整治项目中的所有的权利、义务均委托丙方承担，并由丙方直接负责开展项目具体工作；本协议生效后，即成为《合作投资协议书》不可分割的组成部分，与《合作投资协议书》具有同等的法律效力。 2019年7月25日，商贸园区管委会以梧商物园函〔2019〕8号《梧州市商贸物流园区管理委员会关于解除合作投资协议的函》（以下简称8号解除函）函告鸥富公司及星华公司，《合作投资协议书》及《补充协议》因政策调整原因已无法继续履行，决定与星华公司、鸥富公司解除上述两份协议，并请其做好解除协议后的后续工作。2019年10月，星华公司、鸥富公司提起本案诉讼，请求判决梧州市政府继续履行《合作投资协议书》和《补充协议》。 梧州市中级人民法院一审认为：关于《合作投资协议书》及《补充协议》是否属行政协议及本案是否属行政诉讼受案范围问题。商贸园区管委会为梧州市政府举办的全额拨款事业单位，商贸园区中南部片区地质灾害综合整治和土地一级开发建设也是经梧州市政府同意开展，《合作投资协议书》的签订是为了对园区中部不可开发用地（相思冲石场及周边）、南部5号片区及9号片区部分用地（一建、恒龙石场及周边）范围进行地质灾害综合整治和土地一级开发建设，项目内容包括土地征地拆迁、补偿、安置、报批、场地平整工程、低水位排水渠、高压线迁移工程、市政道路工程及基础配套设施工程、边坡防治工程、临时排水及临时绿化工程等方面。《补充协议》为《合作投资协议书》的补充。从《合作投资协议书》《补充协议》的签订主体、内容来看，符合行政协议的特点，应为行政协议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项的规定，星华公司、鸥富公司请求梧州市政府继续履行《合作投资协议书》《补充协议》，属于行政诉讼受案范围。 关于能否继续履行《合作投资协议书》及《补充协议》问题。《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》规定：“一、明确国有土地使用权出让收入范围，加强国有土地使用权出让收入征收管理。…土地出让收入由财政部门 -5- 负责征收管理，可由国土资源管理部门负责具体征收。国土资源管理部门和财政部门应当督促土地使用者严格履行土地出让合同，确保将应缴的土地出让收入及时足额缴入地方国库。地方国库。地方国库负责办理土地出让收入的收纳解和拨付等各项业务，确保土地出让收支数据准确无误。…任何地区、部门和单位都不得以‘招商引资’‘旧城改造’‘国有企业改制’等各种名义减免土地出让收入，实行‘零地价’甚至‘负地价’，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。”《国有土地使用权出让收支管理办法》第四条规定：“土地出让收支全额纳入地方政府基金预算管理。收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方政府基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的‘收支两条线’管理。在地方国库中设立专账（即登记簿），专门核算土地出让收入和支出情况。”根据以上规定，土地储备完毕后的土地收益属于专款管理，并应当列入预算由财政统一支配，不能直接将利润分配给民营企业。本案《合作投资协议书》中约定的主要内容致使土地收益分配给星华公司、鸥富公司，并没有全部列入财政预算，损害了国家利益和社会公共利益。协议内容违法，应属无效。在协议无效的情况下，星华公司、鸥富公司请求梧州市政府继续履行协议依据不足。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回星华公司、鸥富公司的诉讼请求。 上诉人星华公司、鸥富公司上诉称：1.《合作投资协议书》《补充协议》不存在重大明显违法情形，不属于无效协议。一是《合作投资协议书》第十二条“投资固定回报”中虽然约定了甲方和乙方按4:6比例对本项目综合整治后一级开发增值收益进行分配，但该约定仅仅是双方就合作项目的投资回报计算方式的约定，并未约定被上诉人将土地出让的收益不列入财政预算，直接分配给上诉人。相反，涉及的土地出让收入和应向上诉人支付的投资回报仍需遵循“收支两条线”的管理规定具体实施，即在土地出让金入库后再由财政部门按预估成本核算后支付。支付项目投资回报实质是土地开发支出，符合土地出让收入的使用范围，不违反国务院办公厅和财政部关于土地使用权出让收支管理的相关规定；二是《补充协议》第七条“工程建设 -6- 过程中石料处理应先用于本项目建设使用，多余部分自行处置，但应遵守国家的法律法规和有关规定。”的约定也是有法可依的，可按照《自然资源部关于探索利用市场化方式推进矿山生态修复的意见》等国家相关政策规定执行，上诉人也愿意按国家相关规定执行，不存在协议无法履行的情况。2.《合作投资协议书》《补充协议》合法有效，上诉人不存在违约的情形，被上诉人应当继续履行。一是梧州市政府严重违约，未能按照协议约定完成项目的征地、搬迁和交付项目用地等工作，导致项目一直无法全面动工，被上诉人作为违约方反而单方提出解除协议，严重损害上诉人的合法权益；二是上诉人已经按照协议约定设立了项目公司，投入项目公司注册资金，并按项目进展情况投入了相应资金，不存在资金不到位、不动工建设的情形。三是被上诉人主张协议无法继续履行的理由不能成立，协议依法应当继续履行。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，责令梧州市政府继续履行《合作投资协议书》《补充协议》。 被上诉人梧州市政府答辩称：1.《合作投资协议书》内容违法无效，该协议第十二条约定按照4:6的比例，将土地出让收益分配给上诉人，违反了《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》关于土地出让金“收支两条线”的规定。上诉人关于该条款仅是约定了投资回报计算方式，没有违反“收支两条线”规定的上诉理由，明显缺乏理据。2.《补充协议》内容亦违法无效，该协议第七条约定项目中多余的矿石部分由上诉人自行处理，违反了原国土资源部《关于开凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律的复函》《广西壮族自治区矿产资源管理条例》关于开采矿产资源应取得采矿许可证，不得自行处置的规定。3.上诉人没有按照《合作投资协议书》第四条第4.3款的约定到位1亿元资金，并以各种借口不动工建设，经商贸园区管委会多次催促、协调，上诉人仍迟迟不愿意开展实质性施工，从而导致了协议无法履行。因此，商贸园区管委会作出8号解除函，解除《合作投资协议书》《补充协议》，有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 -7- 一审第三人商贸园区管委会述称：同意梧州市政府的答辩意见。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效。据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 另查明：《合作投资协议书》第四条“投资总额与投资方式”第4.3款约定“本项目动工建设前一个月内，具体动工时间由甲方根据征地拆迁清表实际情况另行通知，乙方到位资金（包括注册资本金、银行存款、机械设备、其他不动产等）不少于1亿元，并由甲方和市财政局审核确认，其余投资按双方商定的项目推进计划和进度进行项目建设，要保证资金投入强度不影响项目推进。但因征地、报批、搬迁或规划方案调整等方面的原因无法克服的，经双方积极争取之后仍无法解决的，投资计划时间由双方商定。”第五条“整治开发计划”第5.1款约定“甲方保证项目的征地、报批、搬迁或规划方案顺利审批，以及乙方的资金定额投入的前提下，应确保项目的开发计划按以下时限完成：第一期：开放整治完成园区5-1号地块，面积约为414亩，交地时间为动工建设1年后。第二期：开发整治完成园区5-2号地块、5-3号地块，总面积约为668亩，交地时间为项目动工建设2年后。……项目的整治期限为4年（分期整治范围详见附件二），属于综合整治地质灾害工程，可结合低丘缓坡荒滩土地的开发利用政策分级造地。”第5.2款约定“乙方成为项目投资业主后应制定投资进度计划和任务分解表，并经甲方认可，作为本协议的附件。项目前期投资进度计划和任务分解表可作原则确定，控制性详细规划通过和有关项目审批手续通过之后，乙方应进一步细化并报甲方审定，细化后的内容作为协议的重要内容，乙方严格按进度投资建设。”第六条“土地出让计划”第6.3款约定“如当项目综合整治开发的每期土地招拍挂时无人报名竞买时，可逐步降价出让，仍无人竞买时，由乙方以不低于成本价作为起始价进行抄底摘牌。双方再根据出让收入的‘收支两条线’程序进行结算。”第七条“甲方的权利和义务”第7.1款约定“甲方负责项目的征地、报批、搬迁及协调等工作。……如因征地拆迁工程滞后，经双方积极争取之后仍 -8- 无法解决的，乙方的投资开发计划项目顺延。”第7.3款约定“甲方负责协调有关部门，……按项目建设计划分四期安排建设用地指标，以确保项目所在片区建设用地量和土地出让量不影响建设进度。”第八条“乙方的权利和义务”第8.1款约定“乙方负责按照本协议规定筹措项目全部建设资金，保证每笔建设资金按开发计划足额到位，不因资金原因导致工程停工。”第8.3款约定“乙方需根据政府有关部门批准的建设标准和工程建设进度计划，依法组织整治项目内所有工程的施工，确保项目建设按期完成，质量满足设计要求。”第十二条“投资固定回报”约定“根据甲、乙双方成本投入比例约为3:7，经招标投标，确定甲方和乙方按4:6比例对本项目综合整治后一级开发增值收益进行分配。……具体计算公式为：乙方投入项目的投资固定回报（包含劳务费、服务费等一切回报）=（整治综合项目片区土地出让收入总额-项目合作总投入-国家、自治区规定的政策性基金及征收缴纳的专项费用）×60％。”第十四条“项目整治成本的收回以及固定回报的结算支付”第14.2款约定“每片区土地出让后，在该宗土地成交价款入库后30个工作日，由财政部门按该宗地的全部预估成本，以及投资固定回报的60%一起支付给乙方，存入专户，由双方共同监管，滚动投资。乙方确保还清该宗土地所相应的贷款本息之后，乙方可以按出让面积比例拿回该投资固定回报60%。”《补充协议》第七条约定“丙方在工程建设过程中石料处理问题：丙方可根据有关规定采用节能环保爆破碎石设备进行处理，并首先用于本项目建设使用，多余部分由丙方自行处置，处置过程中应遵守国家的法律法规和有关规定，处置成本不列入项目土地开发成本，不得增加或因此导致增加项目土地开发成本。” 本院认为，本案争议焦点为：涉案《合作投资协议书》《补充协议》是否属于无效行政协议；是否具备继续履行的条件；本案应如何选择裁判方式。 一、关于涉案《合作投资协议书》《补充协议》是否属于无效行政协议的问题。 -9- 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第一款规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。”第二款规定：“人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。”《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”根据前述法律、司法解释的规定，行政协议是行政机关为了实现行政管理或公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的，或委托组织进行协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。在行政协议纠纷之中，若协议相对人对行政机关的订立、履行、变更、解除行政协议等行政行为不服，认为存在重大且明显违法情形的，可以向人民法院提起行政诉讼，人民法院将适用行政诉讼法对被诉行政行为的合法性进行审理，评判被诉行政行为是否存在违反行政诉讼法第七十五条之情形；若协议相对人对行政协议的效力或部分条款的效力存有异议，亦可以向人民法院提起行政诉讼，人民法院则适用民事法律规范对协议或部分条款的效力进行合法性审理，评判行政协议是否存在违反效力性强制性规定的情形。 本案中，梧州市政府、商贸园区管委会二审中的主要答辩事由是《合作投资协议书》《补充协议》系无效行政协议，理由有二，一是《合作投资协议书》第十二条违反《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》关于国有土地使用权出让“收支两条线”的规定；二是《补充协议》第七条违反《关于开凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律的复函》《广西壮族自治区矿产资源管理条例》关于开采矿产资源应取得采矿许可证、不得自行处置的规定。本院经审查认为： 第一，《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》规定， -10- 旨在规范国有土地使用权出让收支管理，将土地出让收支纳入地方预算，实行“收支两条线”管理，禁止以“招商引资”“旧城改造”“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。而涉案《合作投资协议书》系关于商贸园区中南部片区实施地质灾害综合整治和土地一级开发建设项目的开发合作投资协议，根据商贸园区管委会《地质灾害综合整治和土地一级开发建设的请示》，该项目旨在减轻政府开发建设土地的资金压力，通过招投标的方式引入社会投资主体进行地质灾害综合整治和土地一级建设开发，在园区与综合整治项目业主各自收回开发成本后，实行超额利润持比例分成的原则模式进行合作。因此，《合作投资协议书》第六条“土地出让计划”第6.3款、第十二条“投资固定回报”及第十四条“项目整治成本的收回以及固定回报的结算支付”第14.2款等条款，对涉案综合整治和开发地块的出让计划、投资固定回报计算及结算支付方式等进行了细化约定。综上可以认定，《合作投资协议书》第十二条是关于双方就合作项目的投资回报计算方式的约定。在具体结算时，获得的土地出让金仍要全部缴入地方国库，再通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排支出，进行回报结算。即使，土地招拍挂时无人报名竞买，星华公司、鸥富公司按照《合作投资协议书》第六条第6.3款约定，以不低于成本价作为起始价进行超低摘牌的，仍要按照“收支两条线”程序进行结算，不存在变相减免土地出让收入的情形。因此，梧州市政府、商贸园区管委会关于《合作投资协议书》第十二条违反国有土地使用权出让“收支两条线”规定的主张，欠缺事实和法律依据，应不予支持。 第二，《自然资源部关于探索利用市场化方式推进矿山生态修复的意见》第六条“合理利用废弃矿山土石料”规定，对地方政府组织实施的历史遗留露天开采类矿山的修复，因削坡减荷、消除地质灾害隐患等修复工程新产生的土石料及原地遗留的土石料，可以无偿用于本修复工程；确有剩余的，可对外进行销售，由县级人民政府纳入公共资源交易平台，销售收益全部用于本地区生态修复，涉及社会投资主 -11- 体承担修复工程的，应保障其合理收益。《广西壮族自治区国土资源厅关于鼓励和引导民间资本投资国土资源领域的意见》第六条“鼓励民间资本参与矿山地质环境恢复和地质灾害治理”规定，对于历史遗留的无责任人的矿山废弃地或地质灾害隐患点，民间资本投资主体经当地政府和土地权属人同意，可以参与矿山地质环境恢复和地质灾害治理工作，……对于在治理过程中，在治理区圈定的用地范围内削方、排险、平整场地产生的矿石（稀土除外）、废矿渣，如无法就地用于本项目工程建设，确需要进行交易的，可向当地国土资源部门提出对这部分矿石进行销售的申请，经批准后可进行交易，并按规定缴纳矿产资源补偿费及有关费用。综上规范性文件，在引入社会投资主体进行地质灾害综合整治的情形之中，产生的土石料及原地遗留的土石料，应首先用于项目工程使用，确有剩余及多余部分的，可以按照法律法规和有关规定，通过县级人民政府的公共资源交易平台销售等法定途径对外销售，确保社会投资主体的合理收益。因此，在涉案综合整治建设项目中，根据协议约定，星华公司、鸥富公司实质上是进行地质灾害整治，而非矿产资源开采，若有剩余石料、矿产资源的，可以按照法律法规和有关规定，向政府提出申请对外予以销售，获取合理的开发收益。因此，梧州市政府、商贸物园区管委会关于《补充协议》第七条违反了开采矿产资源应取得采矿许可证、不得自行处置规定的主张，欠缺事实和法律依据，本院不予采信。 综上，梧州市政府、商贸园区管委会关于《合作投资协议书》《补充协议》存在重大且明显违法的情形，属于无效行政协议的主张，欠缺事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认为《合作投资协议书》《补充协议》无效，属于认定事实不清、适用法律错误，本院予以指正。 二、关于涉案《合作投资协议书》《补充协议》是否可以继续履行的问题。 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”《最高人民法院关 -12- 于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条第一款规定：“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”根据上述法律及司法解释的规定，协议相对人起诉要求行政机关继续履行行政协议的，人民法院既要对行政机关的履行行为进行合法性审查，还要对行政协议能否继续履行进行全面审视，若行政机关的履行行为确有不当，但责令其继续履行又会严重损害国家、社会公共利益的，则不应支持协议相对人的继续履行诉请。 本案中，依照《合作投资协议书》《补充协议》的相关约定，涉案的地质灾害综合整治和土地一级开发建设项目实质是分期施工建设工程，梧州市政府要负责征地、报批、搬迁及协调等工作，按项目建设计划分期安排建设用地指标，以确保项目所在片区建设用地量和土地出让量不影响建设进度；若因征地拆迁工作滞后的，星华公司、鸥富公司的投资开发计划项目可以顺延。而星华公司、鸥富公司应自筹全部的建设资金，确保资金按开发计划到位，不因资金短缺而导致工程停工，同时根据建设进度计划，确保项目建设按期完成。但是从在案证据反映情况来看，星华公司、鸥富公司虽然已经于2014年入场施工，建了施工用的活动板房，完成了部分土地平整，但《合作投资协议书》第四条第4.3款约定的1亿元资金并未实际到位，且实际投入资金也未经商贸园区管委会和财政部门审核；此外，后续已经征收完成并交付的土地亦未能进行实质地动工建设，目前涉案项目工程已经处于停滞状态多年。星华公司、鸥富公司主张梧州市政府未将2234亩土地全部征收交付，导致涉案项目一直无法全面动工，因此约定的1亿元资金到位条件未成就。但经本院核实，《合作投资协议书》约定项目动工建设前一个月内，星华公司、鸥富公司到位资金不少于1亿元，其余投资按照项目推进计划和进度逐步足额到位，未约定以2234亩土地全部征收交付作为1亿元资金到位和进场施工的条件，而且星华公司、鸥富公司已经于2014年开始进场施工建设，故星华公司、鸥富公司的前述抗辩主张， -13- 与协议约定的内容不符，本院不予采信。此外，在涉案建设项目中，梧州市政府亦负有及时完成涉案土地征收、建设项目审批、安排建设用地指标、调整项目规划等工作义务，但是前述工作涉及梧州市政府及其职能部门的行政职权，相关的职能权限、适用的法律规范和遵循的法定程序等均有所不同，能否按照涉案项目的计划进度及时完成具有不确定性，亦会对涉案项目可否顺利实施以及《合作投资协议书》能否实际履行均有一定影响。因此，梧州市政府未能及时完成前述工作义务亦是涉案项目停滞的原因之一，故各方对于案涉《合作投资协议书》《补充协议》未能实际、全面地履行均负有一定的过错责任。 需要指出的是，涉案《合作投资协议书》《补充协议》系双务行政协议，能否实际、全面地履行需要各方当事人遵守协作履行原则，即各方严格履行自己义务的同时，也应尽力协助对方履行其义务，在整个履行过程中贯彻团结互助、互相协作的精神，才能使协议得到全面、实际履行。若一方或各方已经丧失了相互协作的意愿，协议便失去了继续履行的基础，若一概不允许协议当事人解除协议，则会陷入行政协议僵局，不仅会损害协议相对人的合法权益，亦会损害国家利益、社会公共利益。本案中，涉案的地质灾害综合整治和土地一级开发建设项目自2014年以来，已经实质停滞多年，各方当事人曾多次协商、接洽均无实质性结果，现又相互推诿责任，经本院协调也无法化解各方矛盾，因此各方当事人已经失去信任、互助和协作的意愿，涉案的《合作投资协议书》《补充协议》也已经丧失了继续履行的协作基础。若本院判决梧州市政府继续履行涉案协议，则会陷入协议僵局，将损害国家利益、社会公共利益，亦会损害星华公司、鸥富公司的合法权益。因此，星华公司、鸥富公司要求继续履行《合作投资协议书》《补充协议》的诉请，本院不予支持。商贸园区管委会在2019年7月25日作出涉案的8号解除函，以政策调整原因导致涉案协议无法继续履行为由，决定解除《合作投资协议书》《补充协议》。本院经核实，8号解除函以政策调整的原因解除《合作投资协议书》《补充协议》是没有事实依据的，该解除行为违法。但是该解除结果与本院不支持星华公司、鸥富公 -14- 司要求继续履行《合作投资协议书》《补充协议》的诉请是一致的。 三、关于本案应如何选择裁判方式的问题。 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条第一款规定：“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”根据前述司法解释的规定，人民法院在审理行政协议纠纷时，若协议相对人诉请继续履行行政协议，法院经审查后，认为无法履行、继续履行无实际意义、或者继续履行会陷入协议僵局损害国家和社会公共利益的，应驳回协议相对人的诉讼请求，并判决行政机关采取补救措施或承担损失赔偿责任。 本案中，星华公司、鸥富公司诉请法院判令梧州市政府继续履行《合作投资协议书》《补充协议》，但是如上所述，涉案协议已经丧失了继续履行的协作基础，若判决梧州市政府继续履行则会陷入协议僵局。因此，本案一审的裁判方式应当是驳回星华公司、鸥富公司的诉讼请求，并责令梧州市政府采取相应的补救措施或赔偿损失。但是，一审判决是以涉案协议无效为由驳回星华公司、鸥富公司的诉请，并未审理相关的补救或赔偿问题，而且星华公司、鸥富公司起诉时也未提出协议履行不能的损失赔偿主张。故，本院不宜在二审中直接审理相关的损失赔偿问题，否则会剥夺当事人就赔偿问题的上诉权，不利于其诉权保护。因此，本案的赔偿问题应另案解决，本院在本案中对赔偿问题不作处理。梧州市政府、商贸园区管委会在本案下判后，应当及时主动地采取相关补救措施或依法作出赔偿决定，填补星华公司、鸥富公司合法权益受到的损失。若协商不能，或对相关的补救措施、赔偿决定不服，星华公司、鸥富公司可另案通过合法程序予以救济。 综上，涉案《合作投资协议书》《补充协议》已丧失继续履行的协作基础，星华公司、鸥富公司要求继续履行协议的上诉理由不充分，本院不予支持。一审判决 -15- 认定事实不清，适用法律错误，但判决结果正确，本院予以指正后维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费50元，由上诉人梧州市星华投资有限公司、深圳市鸥富创展投资有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗伊里 审 判 员 宋玉杰 审 判 员 谭刘宽 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 刘韦唯 法官助理 李华思 书 记 员 孙宇欣