浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4428号 上诉人（原审原告）：陈龙发，男，1969年2月23日出生，汉族，住陕西省西乡县。 被上诉人（原审被告）：宁波瑞伟怡供应链有限公司。住所地：浙江省宁波保税区兴业大道****楼**。 法定代表人：张大新，该公司总经理。 上诉人陈龙发因与被上诉人宁波瑞伟怡供应链有限公司（以下简称瑞伟怡公司）劳动争议一案，不服宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初3123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 陈龙发上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人：1.支付2019年9月到11月未足额支付的工资、加班工资共14529元；2.支付未签订书面劳动合同二倍工资36116元；3.支付解除劳动关系补偿金11000元；4.支付无故拖欠工资及加班工资的补偿金61645元；5.支付因长时间克扣、未足额支付工资及加班工资的赔偿金123290元；6.补缴2019年9月至11月的各项社保费；7.支付因仲裁、诉讼所产生的误工费、交通费10000元；8.支付代通知金6400元；9.支付书面材料复印费200元。事实和理由：1.一审法院认定上诉人的工作时间错误。上诉人2019年9月共工作3天，30小时。其中，28日、29日双休日加班2天，20小时。以及延时加班2小时，正常上班8小时。一审法院对9月份上班时间其中10.5小时未予以认定，且未认定2天，20小时的双休日加班时间。上诉人2019年10月上班29天，322小时。其中，双休日加班8天，90小时，国庆加班3天，34小时，7日放假日加班1天，10小时。延时加班52小时。一审法院对其中双休日加班24小时，延时加班11.5小时和法定节假日加班5个小时未予以认定。上诉人11月份共出勤323小时，其中双休日加班8天，89小时，延时加班66小时。“加5天”，40小时。一审法院对其中的，双休日加班8小时，延时加班24.5小时以及“加5天”，40小时未予以认定。一审法院对扣除上诉人的工作时间没有作出合理解释。上诉人工作进餐是在岗位上进行的，与其他岗位工作人员不同。上诉人在仲裁期间已经申请调取监控视频，仲裁机构可以通过查看监控视频认定上诉人主张的工作时间是否属实。综上，被上诉人应支付上诉人2019年9月28日至11月30日的未足额支付工资、加班工资14529元。2.被上诉人应支付上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额36116元。上诉人入职被上诉人单位期间，并未签订过书面劳动合同。“539号”案件中的庭前笔录，上诉人是在被催促下签字的，未认真核对笔录内容。被上诉人应当提供有上诉人签字的书面劳动合同以证明双方签订了书面劳动合同。此外证人杨某的证言不真实，是其为推脱责任所作的虚假证言。杨德卿作为被上诉人单位的员工其陈述也不真实。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额。3.上诉人的辞职报告是因为被上诉人利用欺骗手段出具的。被上诉人违法行为在前，依法应当支付上诉人解除劳动合同经济补偿金。4.被上诉人无故拖欠工资、加班工资，依照劳动法第五十条、第九十一条规定，应当支付上诉人拖欠工资补偿金61645元。5.被上诉人未足额支付三个月的最低工资标准的工资、加班工资距今已13个月，依据劳动合同法第八十五条，劳动法第九十一条规定，应当支付赔偿金123290元。6.关于补缴2019年9月至11月的各项社保，一审法院已经判决支持，请二审法院予以维持。7.就涉案劳动争议，进行了两次仲裁和两次诉讼，加上本次上诉，诉讼为三次。由于产生误工费和交通费。而且这次损失都是因为被上诉人未足额支付劳动报酬，未依法缴纳社会保险引起的。因此，被上诉人应当支付上诉人因仲裁和诉讼产生的误工费、交通费10000元。8.时至今日上诉人未收到被上诉人任何解除劳动关系书面通知，依据劳动合同法第四十条规定，被上诉人应当向上诉人支付代通知金6400元。9.因仲裁、诉讼产生的复印费200元，被上诉人应予以支付。 瑞伟怡公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 陈龙发向一审法院起诉请求：判令瑞伟怡公司1.支付2019年9月到11月的工资、加班工资14529元；2.支付未签订劳动合同2倍工资36116元；3.支付解除劳动合同的经济补偿金11000元；4.支付拖欠工资及加班工资的补偿金61645元；5.支付因长时间克扣、未足额支付工资及加班工资的赔偿金123290元；6.补缴2019年9月至11月的各项社保；7.支付仲裁、诉讼产生的误工、交通费1885元，一审审理中，陈龙发将该项请求金额变更为10000元。 一审法院审理认定：2019年9月27日，陈龙发通过人才市场入职瑞伟怡公司，陈龙发填写了《入职申请表》、《入职须知》，双方约定报酬为3600元/月，每月休息2天，岗位为仓库保安。2019年9月28日，瑞伟怡公司将陈龙发派遣至宁波宁兴优贝物流有限公司的仓库从事保安工作，工作内容主要为对仓库进出人员、物资进出进行安检、登记。2019年11月25日，陈龙发以家中有事为由向瑞伟怡公司提出解除劳动合同，填写了《解除劳动合同申请表》、《员工离职交接清单》。在职期间，瑞伟怡公司分别于2019年11月8日向其发放9月、10月工资3972.42元、于2019年12月10日向其发放11月工资3085.71元。2020年4月27日，宁波保税区（出口加工区）劳动人事争议仲裁委员会受理陈龙发提出的劳动仲裁申请，陈龙发仲裁请求瑞伟怡公司：一、支付2019年9月至11月期间的工资、加班工资共计14529元；二、支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资差额部分36116元；三、支付解除劳动合同的经济补偿金11000元；四、支付无故拖欠劳动报酬产生的补偿金61645元；五、支付无故拖欠劳动报酬产生的赔偿金123290元；六、补缴2019年9月至11月期间的各项社会保险；七、支付提起劳动仲裁产生的误工费、交通费1885元。2020年6月5日，宁波保税区（出口加工区）劳动人事争议仲裁委员会作出浙甬保税劳人仲案字（2020）34号仲裁裁决书，裁决：一、瑞伟怡公司支付陈龙发2019年9月至11月期间劳动报酬不足部分1904.68元；二、瑞伟怡公司为陈龙发补缴2019年9月至11月期间的各项社会保险，其中个人缴费部分由陈龙发自行承担，具体补缴基数、承担金额以社会保险经办机构核算为准；三、驳回陈龙发其他仲裁请求。陈龙发不服仲裁裁决，诉至一审法院。 一审法院审理认为：对于双方有无签订书面劳动合同的问题。陈龙发认为双方没有签订劳动合同，并主张未签订书面劳动合同期间的二倍工资，瑞伟怡公司主张双方签订有劳动合同。瑞伟怡公司提供的一审法院2020年4月15日的（2020）浙0206民初539号庭前会议笔录证实，陈龙发承认人事主管杨某让陈龙发签订过2份劳动合同，但认为2份合同均被杨某拿走了；杨某出具的《陈龙发劳动合同说明》，证实双方签订过劳动合同，陈龙发以需核对2份合同是否一致为由将2份合同拿走，后以各种理由拖延未还；一审法院调查案外人杨德卿，杨德卿证实瑞伟怡公司与员工均订有劳动合同。综上，应认定双方当事人间有劳动合同。因双方当事人均未能提供劳动合同，根据陈龙发的工作岗位及陈龙发认可的每月3600元，休息2天的事实，一审法院参照同类岗位的杨德卿的工资情况认定陈龙发的基本底薪为2010元／月，工时制度按标准工时工作制确定，工资形式为计时工资，认定陈龙发的工资报酬计算为每小时11.55元（2010元÷21.75天÷8小时）。 对于瑞伟怡公司是否足额支付了陈龙发工资和加班费问题。根据双方当事人提供的考勤记录表和打卡时间表，证实陈龙发在瑞伟怡公司上班期间，2019年10月休息3天（分别为10月4日、6日、22日），11月休息1天（11月7日），11月25日从瑞伟怡公司离职。考勤记录表记录2019年10月25日、26日、27日三天缺卡，一审审理中瑞伟怡公司认可该3天陈龙发在上班，因该3天的上班时间未显示，结合考勤记录表及打卡时间表，陈龙发一天的上班时间一般在9小时以上，故该3天一审法院认定每天的上班时间为9小时。双方约定一个月休息2天，陈龙发10月份休息3天，根据相关规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬，9月28日为休息日，该日调休到10月22日，调休后9月28日超时的1.5小时应支付200%的工资报酬，10月22日视为陈龙发按标准时间上班。综上，陈龙发2019年9月共计出勤19.5小时，其中工作日正常出勤16小时，工作日加班2小时，休息日加班1.5小时，9月工资报酬为254.10元（11.55元×16小时+11.55元×2小时×1.5倍+11.55元×1.5小时×2倍）；陈龙发2019年10月共计出勤281.5小时，其中法定节假日加班29小时，休息日加班66小时，工作日加班34.5小时，工作日正常出勤152小时，10月工资报酬为5159.96元（11.55元×24小时×4倍+11.55元×5小时×3倍+11.55元×66小时×2倍+11.55元×34.5小时×1.5倍+11.55元×152小时）。陈龙发2019年11月共计出勤250.5小时，其中休息日加班81小时，工作日加班41.5小时，工作日正常出勤128小时，11月工资报酬为4068.49元（1.55元×81小时×2倍+11.55元×41.5小时×1.5倍+11.55元×128小时）。 瑞伟怡公司需支付陈龙发2019年9月、10月工资报酬5414.06元，瑞伟怡公司于2019年11月支付陈龙发9月、10月工资报酬3972.42元，仍需支付1441.64元。瑞伟怡公司需支付陈龙发2019年11月工资报酬4068.49元，瑞伟怡公司于2019年12月10日支付陈龙发11月份工资报酬3085.71元，仍需支付982.78元。 瑞伟怡公司对陈龙发加班工资报酬金额计算有误，经核算，瑞伟怡公司需支付陈龙发2019年9月、10月、11月加班工资不足部分合计2424.42元。陈龙发主张双方未签订劳动合同支付二倍工资的请求，与事实不符，一审法院不予支持。陈龙发以家中有事为由向瑞伟怡公司提出解除劳动合同的申请，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，陈龙发要求瑞伟怡公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，一审法院不予支持。瑞伟怡公司已按时支付陈龙发工资报酬，由于调休、考勤缺卡等原因导致计算有误，金额不足，并非无故拖欠劳动报酬，陈龙发要求瑞伟怡公司支付无故拖欠劳动报酬的补偿金、赔偿金的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。瑞伟怡公司未为陈龙发缴纳2019年9月至11月期间各项社会保险，一审审理中，瑞伟怡公司表示同意按仲裁裁决内容履行，依据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，对于陈龙发要求补缴在职期间各项社会保险的请求，一审法院予以支持，其中个人缴费部分由陈龙发自行承担。陈龙发要求瑞伟怡公司支付仲裁、诉讼产生的误工费、交通费10000元，无法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第五十八条、第六十条之规定，作出判决：一、宁波瑞伟怡供应链有限公司支付陈龙发2019年9月至11月期间工资报酬不足部分2424.42元；二、宁波瑞伟怡供应链有限公司为陈龙发补缴2019年9月至11月期间的各项社会保险，其中个人缴费部分由陈龙发自行承担，具体补缴基数、承担金额以社会保险经办机构核算为准；以上一、二项，限宁波瑞伟怡供应链有限公司在判决生效之日起七日内履行。三、驳回陈龙发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本院二审期间，陈龙发提供下列证据：1.借记卡账户清单一份，用于证明被上诉人未发放当月的工资，无故拖欠上诉人工资的事实。2.收款收据四份，用于证明上诉人为仲裁、诉讼支出的复印费用200元的事实。瑞伟怡公司质证意见：对陈龙发提供的证据的真实性无异议。但证据1并不存在未按期支付工资的情形。证据2的复印费支出无法说明具体所复印的材料。本院认为，由于被上诉人对上诉人提供的证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。证据1账户清单显示被上诉人支付工资的金额以及具体时间，但是否存在拖欠应当结合其他事实以及法律规定确定。本院对证据2中的复印费用的实际支出予以认定，是否能予以支持应当根据法律规定，后文另述。 瑞伟怡公司提供浙江劳动人事争议仲裁网下载清单一份，用于证明上诉人经常提起劳动争议仲裁诉讼的事实，属于恶意诉讼。陈龙发质证认为，其中有两起仲裁案件系重复，其余属实。本院对该证据除重复案件以外的内容予以确认。是否与本案争议事实有关联性，结合其他事实另行认定。 二审期间双方当事人争议的主要事实是：陈龙发在职期间的出勤及加班时间。陈龙发主张其在职期间的2019年9月、10月和11月份，共计出勤64天（675小时），其中双休日加班18天（199小时），法定节假日加班3天（34小时），国庆放假日加班1天（10小时），延时加班120小时，另外还有“加5天40小时”。瑞伟怡公司认可一审法院认定的出勤及加班时间。本院认为，一审法院按照当事人提供的考勤记录和打卡时间表认定陈龙发的出勤时间，并结合双方陈述和日平均工作时间认定未打卡且实际出勤日的出勤时间，该事实认定客观、全面，符合法律规定，并无不当。陈龙发主张超过一审法院认定部分的加班时间，并未提供相应证据。陈龙发调查取证申请的被调查人是本案当事人瑞伟怡公司，即陈龙发所主张调取的证据是本案另一方当事人所控制的，可以按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定的妨碍举证的推定规则予以确定，故不属于人民法院调查取证范围。由于受视频保存容量的限制，新监控视频覆盖旧监控视频是普遍存在的现象，故瑞伟怡公司称陈龙发所需调取的监控视频已被新视频所覆盖，已不被瑞伟怡公司所掌握，有其合理性。因此，关于一审法院认定部分之外的加班事实，缺乏事实依据，本院不予采信。 综上，结合本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人提供的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是陈龙发主张的各项上诉请求能否予以支持。针对上述争议问题，本院分析认定如下：建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。用人单位和劳动者都负有签订劳动合同的义务。本案中，双方当事人虽均未能提供书面劳动合同，但综合陈龙发在539号案件中的陈述和证人杨某的证言，二者关于陈龙发在书面劳动合同上签字的事实的陈述是一致的，可以据此认定双方当事人签订过书面劳动合同。陈龙发主张其在539号案件中的笔录内容未经其核实，非其真实意思表示，缺乏事实依据，本院不予采信。因此，陈龙发主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。同样，陈龙发就其主张的辞职报告系受瑞伟怡公司欺骗而出具，亦未能提供相应证据予以证实。因此，一审法院认定陈龙发系因其家中有事为由要求解除劳动合同，不符合法律规定的支付经济补偿金情形，并无不当，本院予以维持。根据现有证据，一审法院对陈龙发加班时间和加班工资的认定亦无不当，陈龙发主张瑞伟怡公司支付超过一审认定部分工资的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，且不执行劳动行政部门责令用人单位限期改正决定的，依法应当支付赔偿金。本案中，并不存在瑞伟怡公司被劳动行政部门责令限期改正的情形，故陈龙发主张拖欠工资的赔偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。陈龙发主张其参加仲裁、诉讼活动产生的误工费、交通费，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。劳动争议诉讼需经仲裁前置程序。陈龙发所主张的待通知金6400元及复印费200元系其在二审期间增加的独立的诉讼请求，该请求未经劳动争议仲裁前置，双方当事人也未能就此达成一致意见。因此，本院对此不予审理，陈龙发了可以就上述两项请求另行主张权利。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  赵 晖 二〇二〇年十二月三十日 代书记员  姜黎娜