浙江省温州市龙湾区人民法院刑 事 判 决 书(2020)浙0303刑初586号公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。被告人董小丽，女，1972年4月27日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化程度，经商，住瑞安市。因本案于2020年5月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人陈圣，上海普世（温州）律师事务所律师。被告人陈忠林，男，1997年11月3日出生于浙江省瑞安市，汉族，高中文化程度，无业，住瑞安市。因本案于2020年5月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人陈光宇，浙江泽商律师事务所律师。辩护人杨先煌，北京盈科（温州）律师事务所律师。被告人李策，男，1986年8月22日出生于浙江省温州市，汉族，中专文化程度，经商，住温州市瓯海区。因涉嫌诈骗于2017年9月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月12日被取保候审，因犯诈骗罪于2018年5月29日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期自2018年8月2日起至2020年8月1日止），并处罚金人民币50000元。现因本案于2020年6月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于温州市看守所监管医院。辩护人周佰霞，浙江震瓯律师事务所律师。被告人沈楚，男，1986年9月10日出生于浙江省温州市，汉族，大学本科文化程度，经商，住温州市鹿城区。因本案于2020年6月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人张知远，北京京师（温州）律师事务所律师。温州市龙湾区人民检察院以温龙检二部刑诉〔2020〕2328号起诉书指控被告人董小丽、陈忠林、李策、沈楚犯非法经营罪，于2020年9月30日向本院提起公诉。本院于同年10月5日适用普通程序立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员李超文出庭支持公诉。被告人董小丽、陈忠林、李策、沈楚及辩护人陈圣、陈光宇、杨先煌、周佰霞、张知远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温州市龙湾区人民检察院指控:2019年11月份开始，被告人董小丽、陈忠林结伙在未取得危险化学品经营许可证的情况下，租用温州市瓯海区岭根村内一民房作为厂房，进购设备，雇佣张车万、伍国刚（另案处理）等人，将大瓶装的危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”）分装成小钢瓶后，在温州市龙湾区××售卖。经查，董小丽、陈忠林向陈某、施某、孔某、张乐成（另案处理）等人销售一氧化二氮金额达人民币19万余元。2020年4月份，被告人李策、沈楚结伙在未取得危险化学品经营许可证的情况下，共同出资向被告人董小丽购买相关设备，租用温州市鹿城区××路××号作为厂房，由被告人沈楚的母亲杨某（另案处理）记账，雇佣张车万、伍国刚、潘昌平（另案处理）对大瓶装的一氧化二氮进行分装后向他人销售。经查，李策、沈楚向张乐成、叶某等人销售一氧化二氮金额达人民币27万余元。案发后，公安机关在被告人董小丽位于温州市瓯海区××楼的仓库内查获小钢瓶装的一氧化二氮共7404支，在被告人沈楚的工厂内查获小钢瓶装的一氧化二氮共13200支。被告人陈忠林被抓获到案后，主动带领公安机关到鹿城区××路××号指认被告人沈楚、李策的生产窝点，后公安机关在该地点抓获沈楚等人。被告人沈楚被抓获后，协助公安干警抓获下线卖家张乐成。公诉机关认为，被告人董小丽、陈忠林、李策、沈楚违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，其中被告人董小丽、陈忠林非法经营数额达人民币19万余元，被告人李策、沈楚非法经营数额达人民币27万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李策系在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人陈忠林、沈楚到案后有立功表现，依法可从轻处罚。被告人董小丽、陈忠林、李策、沈楚均有坦白情节，能自愿认罪认罚。据此，建议对被告人董小丽判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；对被告人陈忠林判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币15000元；对被告人李策判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币30000元，撤销温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302刑初327号刑事判决对罪犯李策宣告缓刑的执行部分，与原判有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币80000元；对被告人沈楚判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币25000元。被告人董小丽对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见为：被告人董小丽系初犯、偶犯；有坦白情节，能自愿认罪认罚；非法经营过程中未获利，未造成严重损害后果；被告人董小丽身患疾病。综上提请对其从轻处罚。被告人陈忠林对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见为：被告人陈忠林系初犯，主观恶性较小，共同犯罪中作用较小，未造成严重后果；能如实供述并有立功表现，且已认罪认罚。综上提请对其从轻处罚并适用缓刑。被告人李策对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见为：1.涉案“笑气”并非毒品，不应以毒品类犯罪衡量刑期；2.被告人李策有坦白情节，能自愿认罪认罚；3.被告人李策患有心血管疾病。综上提请对其从轻处罚。被告人沈楚对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见为：被告人沈楚系初犯、偶犯，有坦白、立功情节，能自愿认罪认罚，主观恶性较小，未造成严重后果。综上提请对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。另查明，被告人沈楚、李策的共同违法所得为人民币20896元，在审理阶段，被告人沈楚已全额退出。公安机关从被告人董小丽处扣押作案工具苹果手机1只及成品一氧化二氮7404支、分装盒983个；从被告人陈忠林处扣押作案工具苹果手机1只；从被告人李策处扣押作案工具红色键盘手机1只；从被告人沈楚处扣押作案工具苹果手机1只及成品一氧化二氮13200支及小气瓶11000余支、大气瓶66个、充气机2台、压力器1台、压缩机1台、打气瓶1支、电子秤2个、纸盒若干等。上述犯罪事实，有被告人董小丽、陈忠林、李策、沈楚以及另案张乐成、伍国刚、潘昌平、杨某的供述，证人张车万、陈某、施某、孔某、李某、郭某、叶某等人的证言，搜查笔录，扣押清单，随案移送清单，勘查笔录，现场照片，取样笔录，检验报告，手机微信截图、微信和支付宝转账记录，情况说明，归案经过，前科查询情况说明，身份信息等证据证实，足以认定。本院认为，被告人董小丽、陈忠林、李策、沈楚违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李策因犯诈骗罪被判决宣告缓刑后，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人董小丽、陈忠林、李策、沈楚能如实供述罪行，愿意接受处罚，且被告人陈忠林、沈楚均有立功表现，被告人沈楚已退出共同违法所得，依法可对四被告人予以不同程度的从轻处罚，并对被告人陈忠林、沈楚适用缓刑。对四被告人的辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。公诉机关对于被告人董小丽、李策的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人董小丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月27日起至2021年11月26日止。)二、被告人陈忠林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）三、被告人李策犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币30000元。撤销温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302刑初327号刑事判决对罪犯李策宣告缓刑的执行部分，与原判有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币80000元（其中50000元已缴纳）。（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月4日起至2023年3月2日止。)四、被告人沈楚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币25000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）五、被告人沈楚已退出的共同违法所得人民币20896元，扣押于公安机关的犯罪工具苹果手机3只、红色键盘手机1只，予以没收，上缴国库；扣押在案的成品一氧化二氮20604支、小气瓶11000余支、大气瓶66个、充气机2台、压力器1台、压缩机1台、打气瓶1支、电子秤2个、分装盒983个、纸盒若干等予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  林振宇人民陪审员  陈 芬人民陪审员  张崇义二〇二〇年十二月二十四日代书 记员  陈舒依附：本判决援引的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：第一项未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。