安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖10民终785号 上诉人（一审被告）：广州市城建工程总承包有限公司,住所地广东省广州市越秀区建设大马路****。 法定代表人：曾国胜，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄永新，广东南国德赛律师事务所律师 委托诉讼代理人：李钰雯，广东南国德赛律师事务所实习律师 被上诉人（一审原告）：休宁华康装饰工程有限公司，住，住所地安徽省黄山市休宁经济开发区尧舜工业园/div> 法定代表人：吴美玲，经理。 委托诉讼代理人：刘二龙，安徽齐峰律师事务所律师。 上诉人广州市城建工程总承包有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人休宁华康装饰工程有限公司（以下简称华康公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院（2020）皖1003民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月10日对本案进行了询问。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 城建公司上诉请求：1.撤销安徽省黄山市黄山区人民法院(2020)皖1003民初69号民事判决,改判驳回华康公司全部诉讼请求；2.本案一、二审受理费由华康公司承担。事实和理由：华康公司未完成合同约定的保温工程施工内容,无权主张工程价款。华康公司提供2020年5月24日的《决算单》及《检测报告》均不真实、不合法。一审判决城建公司承担责任错误。具体理由如下:(1)华康公司提交的2020年5月14日《决算单》系其单方制作,依法不能作为结算价款的依据，而经双方对账结算，由城建公司现场经办人王瑶及华康公司预决算负责人在2019年12月通过微信往返沟通，实际工程量为4618.7679平方米；(2)华康公司提供的7份《检测报告》显示日期均为2016年11月-12月期间,早于《承包合同》签订的日期，属于虚构伪造的证据；(3)华康公司并未提供施工记录或现场施工工程量清单或现场实际测量的原始记录等原始施工材料。实际上,华康公司进场后撤场,未完成合同约定的工程施工。华康公司提供的《决算单》并非“工程量”清单,也没有在“工程基本结束后”或者中途撤场后的“7天内”提出,不符合合同约定的结算程序和条件；(4)本案实际工程量及价款应据实结算，城建公司通过杜红向华康公司指定的吴家华账户至少汇入13万元（其中2017年6月5日为10万元，2017年9月30日为3万元），华康公司主张及一审认定支付了12万元错误。本案扣除已经支付的款项13万元，以及2021年12月27日质保期届满才能收取的质保金8,036.66元，城建公司欠付工程款最多为129851.87元【总价267888.53元-已付13万元-质保金8036.66元】；(5)本案外墙保温工程系合法劳务分包工程。 华康公司辩称，一、华康公司对案涉外墙保温部分进行了施工，案涉工程于2019年12月27日已经竣工验收合格，城建公司应支付工程价款。二、华康公司系在2016年10月份开始进场施工，2017年补签合同。工程完工后，华康公司将工程决算报告及相关资料已送交城建公司，但城建公司未在规定的期限内进行价款结算，依据合同约定，应以送审价为结算数额。三、一审中华康公司计算已付款存在失误，现确认城建公司实际已支付13万元。 华康公司向一审法院起诉请求：1.城建公司立即支付工程款175365.46元及利息(利息从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止)；2.案件诉讼费由城建公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月21日，城建公司将其承建的祥源云谷山庄加固改造项目的外墙保温工程分包给休宁美嘉装潢有限公司施工，双方签订《祥源云谷山庄加固改造工程外墙保温工程承包合同》，合同约定：“建筑面积约9000M2;现场实际施工计算面积；保温工程基本结束后，乙方7天内向甲方提交工程量，甲方需14天内向乙方给予确认，如甲方未给予回复，视为同意乙方提交工程量，如甲方对乙方工程量有异议，双方予甲方提出异议后7天内双方共同现场计量并予以确认工程量。如有一方未现场共同计量，工程量按另一方核算为准；本合同为工程量清单固定综合单价合同，综合单价为各分项工程所包含施工范围内的包死价，每平方米造价为58元（不含税，如果甲方要求开票，在支付税金的情况下乙方必须开票）”等内容。 2019年1月23日，休宁美嘉装潢有限公司变更为华康公司，该公司的资质类别及等级为防水防腐保温工程专业承包贰级和建筑装修装饰工程专业承包贰级。 施工期间，城建公司支付华康公司工程款12万元。案涉工程完工后，华康公司曾就工程款结算与支付事宜向一审法院提起诉讼，因城建公司同意确认工程量，华康公司撤回起诉。2020年5月14日，华康公司向城建公司送达检测报告7份及外墙保温工程决算单，城建公司工作人员徐海东于当日签收，但城建公司未在《祥源云谷山庄加固改造工程外墙保温工程承包合同》约定的期限内回复。 一审法院认为，房屋建筑工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。本案中，城建公司承建祥源云谷山庄加固改造项目后，将其中的外墙保温专业工程交由华康公司施工并签订《祥源云谷山庄加固改造工程外墙保温工程承包合同》，但华康公司和城建公司均未提供专业工程分包在施工总承包合同中有约定及建设单位认可的证据，因此，城建公司其中的外墙保温专业工程交由华康公司施工的行为属于违法分包，《祥源云谷山庄加固改造工程外墙保温工程承包合同》系无效合同。城建公司祥源云谷酒店项目部不具有诉讼主体资格，应以设立该项目部的法人即城建公司作为当事人并承担法律责任。 关于华康公司实际施工工程量问题。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。因此，《祥源云谷山庄加固改造工程外墙保温工程承包合同》虽系无效合同，但其中为解决施工工程量争议的第四条第1点第（2）项的条款效力不受影响。2020年5月14日，华康公司向城建公司送达检测报告7份及外墙保温工程决算单，城建公司收到后未在《祥源云谷山庄加固改造工程外墙保温工程承包合同》约定的期限内回复，根据《祥源云谷山庄加固改造工程外墙保温工程承包合同》第四条第1点第（2）项“保温工程基本结束后，乙方7天内向甲方提交工程量，甲方需14天内向乙方给予确认，如甲方未给予回复，视为同意乙方提交工程量，如甲方对乙方工程量有异议，双方予甲方提出异议后7天内双方共同现场计量并予以确认工程量。如有一方未现场共同计量，工程量按另一方核算为准”之约定，视为同意华康公司提交工程量，即实际施工工程量为5092.508平方米，按合同约定每平方米造价58元计算，工程款应为295365.46元，扣除已经支付的12万元，城建公司应支付175365.46元。因华康公司对《祥源云谷山庄加固改造工程外墙保温工程承包合同》无效存在过错，故对其要求支付利息的诉讼请求，法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、广州市城建工程总承包有限公司应于本判决生效后三十日内支付休宁华康装饰工程有限公司工程款175365.46元；二、驳回休宁华康装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3808元，减半收取计1904元，由广州市城建工程总承包有限公司负担。 二审中，城建公司提交了以下证据：证据一、银行付款流水，证明城建公司通过杜红向华康公司指定的吴家华账户至少汇入款项为13万元； 证据二、《工程量及价款结算清单》以及微信聊天交流记录，证明案涉工程经双方对账结算总价款为267888.53元； 证据三、《工程（竣工）验收表》，证明黄山云谷山庄环境整治及内部改造整体工程在2019年12月27日办理竣工手续，外墙保温等装饰装修工程属于子项工程，其质保期在2年后的2021年12月27日届满。 证据四、城建公司《建筑业企业资质证书》（3份），证明城建公司具备工程施工资质。 华康公司质证意见为：对城建公司提交的证据一、证据三、证据四的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据二的真实性无异议，但与本案没有关联性，达不到其证明目的，微信聊天记录只能够证明城建公司就工程价款进行了回复，但双方没有最终确认工程量。 华康公司提交了工程竣工报告，证明华康公司向城建公司提交的七份检测报告，均是在施工期限内，案涉工程由华康公司进行施工。 城建公司质证意见为：对工程竣工报告的真实性无异议，该竣工报告是整体工程竣工报告，案涉保温工程包括在内。 本院认证意见为：双方对对方提交证据的真实性均无异议，本院对真实性予以采信。 二审查明：2016年，城建公司承建黄山市云谷山庄环境整治及内部改造工程后，将该工程的外墙保温工程交由原休宁美嘉装潢有限公司施工。原休宁美嘉装潢有限公司在未签订合同的情况下先行进行了施工，城建公司与原休宁美嘉装潢有限公司于2017年7月21日补签了《祥源云谷山庄加固改造工程外墙保温工程承包合同》。该合同约定：结算方式为实际测量面积乘以单价计算总价；验收合格交工后付至合同总价款的95%，若2018年2月13日由于城建公司原因不能及时验收，城建公司必须支付到总工程款的80%，2018年端午节付至总价款的95%，余5%质保金2年期满后3天内一次性付清等。城建公司通过杜红分别于2017年6月5日、9月30日向原休宁美嘉装潢有限公司指定的吴家华账户汇入工程款10万元、3万元，合计13万元。2019年12月27日，城建公司承建的黄山市云谷山庄环境整治及内部改造工程经竣工验收合格。二审中，城建公司和华康公司均确认华康公司完成的面积为4800平方米、质保金为8352元。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点为：一审判决城建公司支付工程款的数额是否正确。 城建公司将其承建黄山市云谷山庄环境整治及内部改造工程的外墙保温工程交由原休宁美嘉装潢有限公司施工，属于将承包工程中的部分工程进行分包，华康公司（原休宁美嘉装潢有限公司）具有施工资质，而城建公司承建的案涉工程已经竣工验收合格，可以视为上述分包已经建设单位认可。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，应当认定案涉《祥源云谷山庄加固改造工程外墙保温工程承包合同》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一审认定该合同无效不当，本院予以纠正。双方确认华康公司完成的面积为4800平方米，按照约定单价每平方米58元计算，总价款为278400元。该款扣除城建公司已付工程款13万元及双方确认的质保金8352元，城建公司应当支付华康公司140048元（278400元-13万元-8352元）。案涉工程于2019年12月27日经竣工验收合格，根据约定，质保金应于2年期满后3天内即2021年12月30日前一次性付清。 综上，城建公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定基本事实清楚，但判决结果有误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省黄山市黄山区人民法院（2020）皖1003民初69号民事判决第二项“驳回休宁华康装饰工程有限公司其他诉讼请求”； 二、变更安徽省黄山市黄山区人民法院（2020）皖1003民初69号民事判决第一项为：广州市城建工程总承包有限公司应于本判决生效后三十日内支付休宁华康装饰工程有限公司工程款140048元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3808元减半收取1904元，由休宁华康装饰工程有限公司负担380元，广州市城建工程总承包有限公司负担1524元；二审案件受理费3845元，由休宁华康装饰工程有限公司负担769元，广州市城建工程总承包有限公司负担3076元。 本判决为终审判决。 审判长  郑卫东 审判员  余淑媛 审判员  刘 晨 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理汪玲 书记员应超秀