浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1926号上诉人(原审被告)：嘉善陆贺佳调味品经营部。住所地浙江省嘉善县魏塘街道嘉善商城广场**（商四街）。经营者：唐陆，男，1981年12月5日出生，汉族，住嘉善县。委托诉讼代理人：钱涛，上海日盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许永红，男，1970年11月4日出生，汉族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：李婉萍，浙江永高律师事务所律师。上诉人嘉善陆贺佳调味品经营部（以下简称陆贺佳经营部）因与被上诉人许永红劳动争议纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2020）浙0421民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆贺佳经营部上诉请求：1.撤销一审法院（2020）浙0421民初1064号民事判决,改判驳回许永红的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由许永红承担。事实和理由：1.一审认定2019年4月17日，陆贺佳经营部向许永红转款属于劳动工资的事实错误，该款非陆贺佳经营部转给许永红，而是案外人该经营部经营者唐陆妻子林珠所转，在转账附言中有“出勤”和“工资”的表述，事实上，这恰好是以天数计算劳务费的表现；2.2019年3月22日，许永红受伤后，多次向陆贺佳经营部索要治疗费用，才有了林珠这份转账记录，但不能证明陆贺佳经营部与许永红存在事实劳动关系证据；3.陆贺佳经营部对正式员工是有打卡记录的，由于许永红工作性质特殊，需按日结算，使用“出勤”一词并无不妥，陆贺佳经营部系嘉善商场的个体工商户，短期雇佣帮工不需要签订劳动合同，雇佣工人的工作相对自由，工资按日结算或按周结算的，工人也可以随时辞职离开，陆贺佳经营部对许永红不存在适用其职务的规章制度，双方系雇佣关系，而非劳动关系，综上，一审认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。许永红答辩称，2019年2月16日，许永红应聘至陆贺佳经营部，在陆贺佳经营部任职送货员工作，双方没有签订书面劳动合同，同年3月22日上午10时许，许永红驾驶电瓶三轮送货车在送货途中经晋阳东路谈公南路时，不慎撞上路边护栏受伤，当时有交警帮忙拨打急救电话送医治疗，治疗期间，陆贺佳经营部先后为许永红已支付医疗费39000元。本案中，陆贺佳经营部是符合法律规定的用工主体资格，许永红系符合相关规定的劳动者，须遵守陆贺佳经营部的规定，服从陆贺佳经营部管理，从事有报酬的劳动，其工作内容属于陆贺佳经营部业务组成部分。综上，陆贺佳经营部与许永红之间存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。许永红向一审法院起诉请求：确认许永红与陆贺佳经营部之间自2019年2月17日起存在事实劳动关系；一审法院认定事实：2019年2月16日，许永红通过陆贺佳经营部张贴的招工启事至陆贺佳经营部处应聘，并于2019年2月17日正式上班，工作岗位为跟车。双方未签订书面劳动合同，陆贺佳经营部也没有为许永红缴纳相应的社会保险费。2019年3月22日上午10时17分，许永红驾驶陆贺佳经营部提供的电瓶三轮送货车，在送货途中经晋阳东路谈公南路路口30米处时，撞上警示柱，造成许永红受伤及车辆损坏的交通事故。许永红当即被送至嘉善县中医医院进行治疗，经诊断为右胫腓骨远端开放性骨折等。后嘉善县公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定许永红负事故全部责任。2020年3月17日，许永红向嘉善县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年3月26日出具浙嘉善劳人仲不（2020）7号《不予受理通知书》，以“申请人的仲裁申请材料经通知补正后，仍不齐备”为由，决定不予受理。故许永红遂诉至一审。另查明：1.陆贺佳经营部的经营范围为食品销售；2.2019年4月17日，陆贺佳经营部经营者唐陆妻子林珠以银行转账形式向许永红支付4801元，并附言：2月出勤12天工资1877元，3月出勤20天工资2924元。一审法院审理认为，本案的争议焦点为双方之间是否存在劳动关系。根据相关法律的规定，用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的，劳动关系成立。结合本案，第一，双方符合法律、法规规定的主体资格；第二，从微信聊天记录等证据材料可以看出，许永红在工作中按照陆贺佳经营部的要求开展工作，工作中接受陆贺佳经营部考勤管理等制度。虽陆贺佳经营部否认对许永红实行考勤管理等制度，但陆贺佳经营部经营者唐陆妻子林珠在向许永红转账时的附言中有“出勤”的表述，且陆贺佳经营部在庭审中表示其对正式员工是有打卡记录的，但庭后又表示没有打卡记录，也无法提供该证据材料。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，考勤记录由用人单位负举证责任。故对陆贺佳经营部的该抗辩意见不予采信。第三，许永红工作期间的劳动报酬由陆贺佳经营部经营者唐陆的妻子林珠通过银行转账方式进行支付，并附言：“2月出勤12天工资1877元，3月出勤20天工资2924元”，由此，陆贺佳经营部关于此为按天数计算的劳务费用的抗辩意见不能成立。第四，许永红在陆贺佳经营部所从事的跟车、送货工作亦是陆贺佳经营部业务的组成部分，且本案许永红从事工作的劳动工具电瓶三轮送货车亦属于陆贺佳经营部所有，由陆贺佳经营部提供。最后，许永红向陆贺佳经营部提供的亦是长期、固定的劳务，而不是一次性的劳务。综上，一审根据综合审理分析，认为许永红与陆贺佳经营部之间符合相关法律法规关于未签订劳动合同，仍认定劳动关系成立的情形，双方实质上自2019年2月17日，许永红正式至陆贺佳经营部工作时起已建立事实上的劳动关系。许永红经一审释明后，明确要求确认双方间自2019年2月17日起存在事实劳动关系，一审予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：确认许永红与陆贺佳经营部自2019年2月17日起存在劳动关系。本案受理费10元，减半收取计5元（许永红已预交），由陆贺佳经营部负担。当事人在二审中均未提供新的证据。本院经审理对一审已经查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：陆贺佳经营部与许永红之间是否存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据本案查明的事实，首先，陆贺佳经营部系从事食用调味品零售的个体工商户，具备劳动法规定的用人单位资格；其次，陆贺佳经营部经营者唐陆的妻子林珠向许永红支付钱款时，附言：“2月出勤12天工资1877元，3月出勤20天工资2924元”，工资是劳动法领域的特有概念,最后，许永红在陆贺佳经营部所从事的跟车、送货工作亦是陆贺佳经营部业务不可或缺的组成部分，且本案许永红从事工作的劳动工具电瓶三轮送货车亦属于陆贺佳经营部所有，因此，陆贺佳经营部与许永红之间符合事实劳动关系的基本特征。陆贺佳经营部主张其与许永红之间系雇佣关系，但其未提供确实、充分的证据予以证明，对此，本院不予支持。综上，陆贺佳经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人嘉善陆贺佳调味品经营部负担。本判决为终审判决。审判长  王黎明审判员  李 岗审判员  张 汐二〇二〇年十二月二十八日书记员  季 杰