山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6870号上诉人（原审被告、原告）：烟台辉腾汽车服务有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区长江路**。法定代表人：王旭辉，总经理。委托诉讼代理人:纪红运，山东鑫同律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：苏德杰，男，1968年6月1日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：魏东军，山东乾元律师事务所律师。上诉人烟台辉腾汽车服务有限公司（以下简称辉腾公司）因与被上诉人苏德杰劳动争议一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辉腾公司上诉请求：1、驳回苏德杰的全部诉讼请求：2、一、二审诉讼费由苏德杰承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审认定苏德杰与辉腾公司2018年3月8日至2019年8月27日为全日制用工关系，该认定与事实不符，苏德杰的诉请无事实及法律依据，应予以驳回。苏德杰一审中主张2018年3月8日到辉腾公司上班，岗位为班车司机，根据本案庭审中苏德杰陈述的工作内容来看，苏德杰每日工作为定点接送单位员工，完成接送任务就可以回家，不需要考勤和打卡，不受辉腾公司管理，每日工作时间少于4小时，无需全天工作，无论是工作性质还是工作时间都符合非全日制用工关系，一审法院认为辉腾公司未提交证据证明双方之间的关系，推定双方之间是全日制用工关系是错误的。劳动合同法第六十九条规定非全日制用工双方可以订立口头协议。本案中辉腾公司虽然未与苏德杰签订劳动合同，不需要支付苏德杰未签订劳动合同的双倍工资。根据劳动合同法第七十一条规定，非全日制劳动关系双方均有权随时终止用工，无需缴纳社保，更无需支付经济补偿金。即使认定双方未全日制用工关系，一审关于苏德杰工资基数的计算也是错误的。苏德杰提供的存款记录无法证明领取工资后存入银行的金额全部是工资收入，辉腾公司虽未提交证据但在庭审中认可苏德杰的工资为2800元/月，已构成自认，应以2800元/月作为苏德杰的工资标准。苏德杰辩称，一审判决无论是程序还是实体都完全合法，不存在辉腾公司所述的认定事实不清和适用法律错误的问题。1.双方之间依法存在全日制用工劳动关系，苏德杰的工作时间远远超过非全日制用工形式，工资是按月计算按月发放，并非按小时核算每周结算。2.辉腾公司未与苏德杰签订书面劳动合同应当依法每月支付二倍工资，辉腾公司引用劳动合同法第六十九条的规定作为抗辩不予支付二倍工资，违背事实且引用法律不当。3.辉腾公司应当支付经济补偿金，苏德杰以未缴纳社保及上班不方便为由提出解除劳动合同并填写提交了员工离职申请表，苏德杰系依法解除劳动合同，理由充分正当，辉腾公司应支付经济补偿。4.一审法院关于苏德杰工资计算基数的认定是正确的。苏德杰签字的工资支付凭证由辉腾公司保存，辉腾公司辩称发放工资不需要苏德杰签字也没有苏德杰签字的工资支付凭证既有悖常理也违背法律规定，辉腾公司辩称的苏德杰工资每月2800元与事实不符。苏德杰向一审法院起诉请求：1、判令辉腾公司立即向苏德杰支付未与苏德杰签订书面劳动合同的双倍工资差额73700元（2018年4月至2019年3月）：2、判令辉腾公司向苏德杰支付一个半月的经济补偿金10050元；3、判令辉腾公司立即向苏德杰支付2019年8月份工资5650元；4、本案诉讼费由辉腾公司承担。辉腾公司向一审法院起诉请求：1、确认2018年3月8日至2019年8月27日之间苏德杰、辉腾公司之间是非全日制用工关系；2、判令辉腾公司无须支付苏德杰2018年4月至2019年3月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额30800元；3、诉讼费用由苏德杰承担。一审法院认定事实：苏德杰于2018年3月8日经人介绍至辉腾公司从事班车司机工作，负责从烟台市芝罘区幸福热力公司至烟台经济技术开发区古现街道再到蓬莱市往返运送烟台冰轮公司部分员工上下班及车辆维修保养等工作，驾驶车辆车牌号为鲁Ｆ×××**，双方劳动关系存续至2019年8月27日，期间双方未订立书面劳动合同，辉腾公司一直未给苏德杰缴纳社会保险费。苏德杰主张其于2019年8月27日以辉腾公司未缴纳社会保险费、上班不方便向辉腾公司提出解除劳动合同，向一审法院提交了员工离职申请表复印件，该表载明苏德杰离职原因为“上班不方便、未交社保”，部门意见、财务意见均有辉腾公司相关人员签名。辉腾公司对此不予认可，称苏德杰是因个人原因解除劳动关系的，但未向一审法院提交证据。苏德杰、辉腾公司均认可苏德杰每月工资通过现金形式发放，但辉腾公司对苏德杰所述每月工资6700元及提交的银行交易流水不予认可，称苏德杰每月平均工资为2800元，辉腾公司对其主张未提交证据予以证明。苏德杰提供的辉腾公司公司班车班次表表明：2019年3月份和4月份两辆班车出勤情况，其中3月份两辆班车出车总工时333小时，包含白班上班工时114小时，白班下班工时46小时，拉拖班工时68小时，拉夜班上班工时36小时，拉夜班下班工时69小时，苏德杰出车工时合计163小时，全月上班天数29天，平均每日工作时间5.62小时；4月份两辆班车出车总工时264小时，包含白班上班工时108小时，白班下班工时52小时，拉拖班工时56小时，拉夜班上班工时24小时，拉夜班下班工时24小时，苏德杰出车工时合计128小时，全月上班天数26天，平均每日工作时间4.92小时。苏德杰2019年3月份和4月份驾驶班车工作时间即已经超过96小时/月、24小时/周、4小时/日。辉腾公司主张双方系非全日制用工形式的主张，提出根据工作时间，原则上辉腾公司每天不超过4个小时，每周不超过六天，但未向一审法院提交证据。2019年，本案苏德杰作为申请人向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人：1、确认双方之间自2018年3月8日至2019年8月27日期间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人2018年4月至2019年3月期间未订立书面劳动合同的二倍的工资差额73700元；3、被申请人支付申请人经济补偿金10050元。烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月19日作出烟开劳人仲案字（2019）第853号裁决书，裁决：确认双方自2018年3月8日至2019年8月27日期间存在劳动关系；被申请人于本裁决生效之日起十日内，向申请人支付2018年4月至2019年3月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额30800元；2、驳回申请人的其他申请请求。苏德杰、辉腾公司双方不服该裁决诉至一审法院。一审法院认为，苏德杰、辉腾公司均认可苏德杰自2018年3月8日至2019年8月27日期间在辉腾公司工作，辉腾公司主张其与苏德杰之间形成非全日制用工劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。辉腾公司对其主张未提交证据，一审法院对辉腾公司主张的双方系非全日制用工关系不予采信，并推定双方系全日制用工关系。因双方劳动关系存续期间，未依法订立书面劳动合同，故辉腾公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，自2018年4月至2019年3月期间，向申请人每月支付二倍工资。关于二倍工资计算基数，辉腾公司作为用人单位对苏德杰工资情况负举证责任,苏德杰主张月工资为6700元并提交了其每月从辉腾公司领取工资后存入银行的银行交易流水，辉腾公司对此不予认可但未提交苏德杰在职期间的工资发放明细，仅认可苏德杰的月平均工资为2800元，辉腾公司应承担举证不能的不利后果,一审法院对苏德杰主张的月工资标准6700元予以采纳。辉腾公司应向苏德杰支付2018年4月至2019年3月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额73700元（6700×11）。关于苏德杰要求辉腾公司解除劳动合同经济补偿金。苏德杰主张其于2019年8月27日以辉腾公司未缴纳社会保险费、上班不方便为由向辉腾公司提出解除劳动合同，提交了员工离职申请表复印件，辉腾公司对此不予认可称苏德杰是因个人原因解除劳动关系的，但未向一审法院提交证据。关于苏德杰的离职原因,苏德杰、辉腾公司各执一词,但均无充分证据予以证明。相对用人单位而言,劳动者居于弱势地位,其举证能力也相对较弱。在双方均不能充分证明各自的主张的情况下通过举证责任分配,由举证能力更强的用人单位承担举证责任,能够更加充分地保护劳动者的合法权益,体现《中华人民共和国劳动合同法》的立法目的。因此，一审法院认定辉腾公司对苏德杰的离职原因承担举证不能的不利后果,辉腾公司应当向苏德杰支付经济补偿金。经核算,辉腾公司应支付苏德杰经济补偿金为10050元(6700×1.5)。关于苏德杰要求辉腾公司支付2019年8月份工资5650元问题，因其该请求未经仲裁部门先行处理，违反了先裁后审原则，所以对其该诉请，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第六十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及相关法律法规之规定，判决：一、烟台辉腾汽车服务有限公司于本判决生效后十日内支付苏德杰2018年4月至2019年3月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额73700元；二、烟台辉腾汽车服务有限公司于本判决生效后十日内支付苏德杰解除劳动合同经济补偿金10050元；三、驳回苏德杰其他申诉请求。一审案件受理费10元减半收取5元，由烟台辉腾汽车服务有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，辉腾公司对于与苏德杰之间存在用工无异议，但是不认可双方之间是全日制用工关系，辉腾公司对于其主张的双方之间系非全日制用工关系，未提交证据证明，因此其该项主张证据不足。辉腾公司未依法与苏德杰签订劳动合同，且未为苏德杰缴纳社会保险，一审判令辉腾公司向苏德杰支付未签订书面劳动合同双倍工资差额以及解除劳动合同经济补偿，符合法律规定。关于苏德杰的月工资标准，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”苏德杰主张其月工资标准为6700元/月，并提交证据，辉腾公司不认可苏德杰主张的月工资标准，但未提交相反证据予以反驳，一审采信苏德杰主张的月工资标准，并无不当。综上，辉腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台辉腾汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二〇年十二月三日法官助理许田田书记员林斐斐