安徽省六安市金安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1502民初6520号 原告：祝少山，男，1976年10月6日生，汉族，户籍所在地六安市金安区，现居住地六安市。 委托诉讼代理人：汪正军，安徽中仪律师事务所律师。 被告：安徽华祥建设有限公司，住所地六安市梅山南路农业科技大厦**,统一社会信用代码91341500152981514N。 法定代表人：潘胜祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陶传江，安徽寻求律师事务所律师。 原告祝少山与被告安徽华祥建设有限公司劳动争议一案，本院于2020年11月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告祝少山及其特别授权委托诉讼代理人汪正军，被告安徽华祥建设有限公司的特别授权委托诉讼代理人陶传江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 祝少山向本院提出诉讼请求:1.确认被告2020年5月解除与原告的劳动合同关系违法;2.判决被告支付原告2009年5月1日至2020年10月31日计138个月工资414000元；3.判决被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金138000元(3000元/年×23年×2倍)；4.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由:1997年9月原告中专毕业分配至国有六安市路桥建筑工程公司工作,后该公司改制为安徽华祥建设有限公司(即本案被告)。原告除2009年5月经被告同意短暂外出创业外,一直在公司工作,原告最近一期劳动合同签订至2021年6月30日。原告先在业务部工作,后在工地现场管理。因此原告基本工资为3000元,其他补贴等福利由所在工地支付,养老等社会保险费由被告为原告缴纳,但基本工资一直未发给原告。2020年5月11日被告在未通知更没与原告协商的情况下向劳动部门谎称原告自动辞职,骗取劳动部门在用工备案系统解除双方劳动合同关系,停缴原告的社保费用。劳动者有取得劳动报酬的权利,被告长期拖欠原告工资应当补发;被告在未与原告协商一致的情况下单方解除双方劳动合同也是违反我国《劳动合同法》等劳动法律法规，依法应当支付经济赔偿金。为维护自身合法权益,特具状起诉，恳请人民法院依法支持为盼。 安徽华祥建设有限公司辩称，1.自2009年4月起至今，虽然原告与被告安徽华祥建设有限公司（下称华祥公司）签订有劳动合同，但原告自行在外从事工程施工业务或其他劳动，不在为华祥公司提供劳动，与华祥公司不存在真实的劳动关系。原告于1997年9月入职原六安市路桥建筑工程公司（后改制为华祥公司）上班。2008年开始以其个人名义承包寿县春申工程（被挂靠单位为安徽华力建设集团有限公司）；2009年4月提出终止与华祥公司劳动合同的要求，并于2009年5月26日签订《协议书》，约定劳动合同提前到2009年4月30日终止，此后停止发放工资；此后，一直以自己或其他单位的名义承建工程，并没有回华祥公司上班，没有为华祥公司提供劳动的实际行为；因原告持有的二级临时建造师证书挂靠在华祥公司使用，为购买社保及其他管理需要，华祥公司与原告签订劳动合同；2019年12月31日，安徽省取消所有的一、二级临时建造师证书执业资格，原告持有的临时建造师已经没有任何作用，华祥公司在通知原告后废止虚假的劳动合同并停止缴纳社保。2.双方之间的劳动合同已经于2009年4月30日终止，此后双方虽然签订有书面的劳动合同，但因不存在真实的劳动关系，原告没有向华祥公司提供实际的劳动，所以华祥公司无需向原告支付2009年4月30日之后的工资，也无需因废止虚假的劳动合同给原告任何补偿。原告的诉请违背常理、不合情理、不符法理，其请求无事实和法律依据，依法驳回其全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原告祝少山于1997年9月入职原六安市路桥建筑工程公司（后改制为安徽华祥建设有限公司）。2008年开始原告以其个人名义承包寿县春申工程（被挂靠单位为安徽华力建设集团有限公司）。2009年4月祝少山提出终止与华祥公司劳动合同的要求，双方于2009年5月26日签订《协议书》，约定，双方劳动合同提前到2009年4月30日合同期限终止；原告的工资发放到2009年4月30日，从2009年5月开始停止发放原告的工资；原告的技术职称等证书由被告保管使用，社会保险费用由被告继续代缴，费用由原告自理。原被告双方于2018年7月1日签订《劳动合同书》。被告以原告持有的建造师资格证于2019年12月30日失效为由，于2020年5月11日解除虚假的劳动合同。2020年7月24日，祝少山向六安市金安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，该仲裁委于2020年8月21日作出金劳人仲（2020）190号仲裁裁决：驳回申请人的仲裁请求。本仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。该仲裁裁决书于2020年10月23日向原告送达。原告祝少山不服，于2020年11月4日向本院起诉。 本院认为，《劳动合同法》第七条及第十条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系的建立并不以书面劳动合同的签订为条件，而是以存在实际用工行为为前提。本案中，自1997年9月至2009年4月30日双方存在劳动关系，但自2009年5月之后被告已经停止发放原告的工资，双方已经实际自愿解除劳动关系，且签订《协议书》。至于双方于2018年7月1日签订《劳动合同书》，有劳动合同之名，但无实际用工之实，不是双方真实意思。因此，被告解除该合同，于法不悖。原告主张确认被告违法解除劳动合同关系并请求经济赔偿金以及工资的诉讼请求，依法不予支持。鉴于，本案1997年9月至2009年4月30日双方存在劳动关系，可以给予一定的经济补偿36000元（3000元/月×12个月）。 综上所述，对原告不合理部分诉请，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十五条、第四十六条、第四十七条规定,判决如下： 一、被告安徽华祥建设有限公司向原告祝少山支付经济补偿36000元，于本判决生效之日起五日内付清； 二、驳回原告祝少山的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取５元，由原告祝少山负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员  杨效成 二〇二〇年十二月七日 书记员  李伟龙 附：本案相关法条 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 附：证据目录清单 原告向本院提交证据如下： 证据1.原告身份证复印件，证明原告主体身份； 证据2.被告企业登记信息，证明被告主体身份； 证据3.仲裁裁决书，证明本案经过劳动仲裁，原告不服仲裁裁决，提起诉讼。 证据4.送达回执，证明原告2020年10月23日收到裁决书，在法定期限内起诉。 证据5.劳动合同、劳动备案查询单、社保流水，证明原告一直在被告处工作，劳动合同签订至2021年6月30日止；原告月工资3000元。 证据6.工程师证、造价师证、造价员证、建造师证、安全员证和继续教育证，证明原告与工作有关的各项证书工作单位都是被告。 证据7.建设工程施工合同三份、工程验收报告一份、审计报告一份、验收备案表一份,中标通知书一份，证明原告在被告单位2010年负责罗管船闸桥工程、2012年负责淠河桥工程和独松树桥工程、2014年负责沈桥改建工程、2016年负责孙岗镇思古潭村道路建设工程、2016至2017年负责G312（精工钢构—东三路）污水工程；罗管船闸桥工程项目经理为胡传勇，原告为现场负责人。 证据8.金安区交通运输局证明和六安市裕安区公路管理中心证明，证明东河口沈桥和三十铺罗管船闸桥工程由被告负责施工，原告为现场负责人；江家店镇独松树桥及苏埠淠河桥由被告施工，原告为现场负责人。 证据9.招投标公告两份，证明2019年4月和7月原告仍在被告处作为工程项目经理从事招投标活动。 证据10.王教才和陈玉金证言，证明王教才证明原告一直在被告处上班；陈玉金证明2016年负责孙岗镇思古潭村道路建设工程。 证据11.照片三张，证明淠河桥、独松树桥和沈桥由被告施工。 证据12.项目工程施工协议，证明包括金安区沈桥工程在内，原告只是项目负责人，与被告是内部承包关系。 证据13.票据三张，证明原告只是被告施工现场负责人，购买原材料和机械租赁都是被告租赁和购买。 证据14.解除（终止）劳动合同证明书，证明2020年5月11日被告在未通知原告情况下违法解除与原告的劳动合同。 证据15.证人胡家法证言，证明原告一直在被告处工作，是其相关承建工程的现场负责人，从事相关工作，提供了真实的劳动。 被告向本院提交证据如下： 第一组证据：《协议书》，证明经双方协商一致，被告安徽华祥建设有限公司与原告祝少山签订的劳动合同于2009年4月30日解除，自2009年5月1日起，被告停止向原告发放工资，社会保险费用由被告代缴，原告的技术职称等证书由被告保管使用。 第二组证据：工资发放记录表，证明按照协议约定，原告的工资发放至2009年4月，此后被告不再向原告发放工资。 第三组证据：考勤记录，证明自2019年6月至今，无原告的考勤记录，原告不在被告处上班，没有在被告管理下提供劳动。 第四组证据：1.裕安区人民法院（2019）皖1503民初1761号民事调解书，证明原告因承建六安市高皇学校附属道路项目需要，于2013年8月6日与六安市五里桥商品混凝土有限公司签订《六安市商品混凝土购销合同》，原告是该项目的实际承包人和实际付款人。2.裕安区人民法院（2019）皖1503民初1762号民事调解书，证明2016年11月29日，安徽跃发建筑工程有限公司因承接六安市污水管网维护及提标改造工程需要与六安市五里桥商品混凝土有限公司签订《六安市商品混凝土购销合同》，原告祝少山是安徽跃发建筑工程有限公司指定的结算负责人，在2019年3月开始的涉案诉讼中，原告仍然是被告安徽跃发建筑工程有限公司的员工，并作为诉讼代理人参加诉讼。3.六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初1142号民事判决书及民事上诉状，证明原告与他人合伙承揽金寨县水毁四期工程，并于2017年11月29日即以自己的名义对外借款用于项目施工，期间原告不可能在被告处上班，更没有为被告提供劳动。4.金寨县人民法院（2020）皖1524民初2366号民事裁定书、六安市公共资源交易中心公示信息，证明原告与江苏四通路桥工程有限公司签订《项目经济责任合同》，借用四通公司资质承接政府重点工程，与该公司形成挂靠关系，该项目招标时间为2017年5月4日，开标时间为2017年5月25日，第一中标候选人为江苏四通路桥工程有限公司。5.六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初276号民事判决书，证明原告与他人合伙投资工程建设，于2018年2月14日向他人借款并投入安徽柏之林建筑工程有限公司账户，与该公司存在挂靠关系。该组证据证明：原告自与被告解除劳动关系后，一直以自己的名义或与他人合伙承接不同的建设工程，甚至于直接以其他公司员工的名义进行工程管理、参与诉讼。期间，不可能为被告提供实际的劳动，接受被告的管理，原告主张和被告成立劳动关系与基本事实不符。 第五组证据：建办市（2019）50号文、建市函（2019）1337号文，证明自2019年12月31日止，安徽省取消二级建造师临时执业证书，原告持有的专业技术证书自即日起失去效力。以上证据证明，被告安徽华祥建设有限公司与原告祝少山之间的劳动关系经双方协商一致，已于2009年4月30日解除，此后，原告以个人的名义在外承包工程，已不在被告处上班，不为原告提供真实的劳动，双方之间不存在真实的劳动关系，被告无需为原告支付任何劳动报酬，被告决定废止虚假的劳动合同也无需给原告任何补偿。 第六组证据：工程款拨付审批表、银行回单，证明祝少山是G312污水工程的工程承包人、实际施工人，与华祥公司之间形成工程挂靠关系，不成立劳动关系。 第七组证据：记账凭证、借据、收款收据、银行凭证，证明及身份证复印件，证明罗管船闸工程是胡传勇和祝少山合伙承包的工程，祝少山与华祥公司之间是工程挂靠关系，没有真实的劳动关系。 第八组证据：记账凭证、银行回单，证明思古潭畅通扶贫工程祝少山是挂靠华祥公司的实际施工人，与华祥公司没有真实的劳动关系。 第九组证据：证人陈玉金、王教才、杨涛、曹国荣证言，证明目的：四位证人证明原告自2009年5月份签订协议劳动合同解除后，原告没有在单位上班，没有为被告公司提供劳动，双方之间不存在劳动用工关系。