广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终2362号 上诉人（原审被告）：北海源洋商贸有限公司，住所地：广西北海市湖南路**香海花园****商场**商铺。统一社会信用代码：91450500662115050D。 法定代表人：王鸣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨能盛，广西宇盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西人好物业服务有限公司，住所，住所地：广西北海市四川南路**绿海花园******社会信用代码：914505033159072643。 法定代表人：刘帝杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：李绵龙，广西海城律师事务所律师。 上诉人北海源洋商贸有限公司（以下简称源洋公司）因与被上诉人广西人好物业服务有限公司（以下简称人好物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初3611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人源洋公司上诉请求：请求撤销北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初3611号民事判决书第一项，维持第二项。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人提供了包括但不限于共用部位、公用设施设备的日常运行、维护、物业小区内绿化养护、物业区域内秩序维护等，缺乏证据证明。被上诉人自认从未为上诉人的商场提供过物业服务，主张为公共部位提供了物业服务，但没有提供任何证据证实其为公共部位提供了符合前期物业服务合同约定的物业服务，一审法院直接采信其主张是错误的。在一审中，被上诉人对于上述主张未提供任何证据来证实，根据谁主张谁举证原则，被上诉人应当承担未举证的不利法律后果。一审法院仅仅审查认定了被上诉人是案涉小区的物业服务企业，从而推定其为公共部位提供了符合前期物业服务合同约定的物业服务，并认定凡是案涉小区的业主，均应依据前期物业服务合同的约定支付物业服务费是错误的。相反，上诉人在一审中就被上诉人在小区内私搭乱建，违规出租公共设施，在小区内部出租公用房屋并允许大量的商户入驻小区内部经营，对一楼架空层违法改造为商铺出租牟利等的行为，进行了举证，被上诉人对上诉人的证据质证意见是“三性无异议”。上述证据足以说明了被上诉人不仅未提供合格的物业服务，反而利用物业服务公司的优势地位，对小区大量开展经营性的活动获取非法利益。一审法院判决中对此只字未提。二、上诉人与被上诉人之间既不存在物业服务合同，也不存在事实上的物业服务合同关系，被上诉人向上诉人主张物业服务费无事实和法律依据。上诉人主张从开发商买受案涉物业之时，并无物业服务的约定，开发商交付案涉物业之时，也无与物业服务公司建立物业服务合同，而是由上诉人自行管理。被上诉人作为物业服务企业，在上诉人买受案涉房屋之前，就已是小区的前期物业服务公司，如上诉人的物业需要纳入小区整体服务范围的，在上诉人接受交房之时就应该向被上诉人办理进户手续。事实上不仅无进户手续，而且长达10年的时间里，被上诉人也从未向上诉人主张过物业费。三、上诉人不受前期物业服务合同的约束。根据《前期物业服务合同》第七条的约定，被上诉人是代开发商办理交房验房手续的，也即在上诉人接收房屋时，是经由被上诉人来办的交房验房手续的。但在交房验房时，被上诉人并未与上诉人办理业主信息登记、签订物业服务合同等手续，这足以说明了当事人之间存在无须把上诉人的物业纳入小区管理范围的真实意思表示。在被上诉人同意无须把上诉人的物业纳入小区管理范围基础上，视为被上诉人同意了上诉人不受被上诉人与开发商之间订立的前期物业服务合同的约束，是被上诉人对于自己权利的自由处分，不违反法律规定，人民法院应尊重当事人之间的真实意思表示。时隔10年后，被上诉人再主张要把上诉人物业纳入物业服务管理范畴的，并主张上诉人应受前期物业服务合同的约束的，被上诉人与上诉人之间应重新达成约定，并按约定向上诉人提供物业服务，方可主张物业服务费。在双方未重新建立物业服务合约的前提下，向上诉人主张之前的物业服务费，无事实和法律依据。上诉人对于被上诉人主张将上诉人物业纳入物业服务范围，并未持有反对态度，但对于其主张之前的物业服务费，是违反诚实信用原则的表现。上诉人不受前期物业服务合同的约束，那么被上诉人主张的滞纳金就不应受到人民法院的支持。四、从“诚实守信、公平正义”的价值观标准，判令上诉人承担被上诉人从未提供物业服务期间的物业服务费，是对不良物业服务企业的一种纵容。人民法院在判定业主是否应交纳物业服务费，应严格审查物业服务是否符合前期物业服务合同约定和法律规定的服务，是否存在侵害业主合法权益的非法管理活动，是否为个别业主提供了应有的物业服务。五、一审法院查明的房屋面积错误。上诉人房屋的面积实际为1829.57平方米，并非2000平方米，二审应当给予纠正。综上，一审法院查明事实不清、适用法律错误，应依法纠正，恳请中院撤销一审判决第一项并判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人人好物业公司辩称：一、关于被上诉认是否按照《香海花园前期物业服务合同》履行了相应的物业管理服务的问题。1、被上诉人在一审提交的证据清单中的“证据9”已经就保洁、保安巡逻两个方面进行了举证，其中涉及的香海花园整个小区，囊括了上诉人物业。当然，物业服务是一个很繁杂、内容很多的管理工作，上诉人的举证不可能就其所有对香海花园小区的管理、维护工作一一举证，那是没有可行性的。2、况且香海花园的大部分业主已经按照《前期物业服务合同》的约定支付了物业管理费，足以说明，被上诉人的服务工作还是得到了多数业主的认可的。3、香海花园小区确实存在个别业主暂用公共部位的行为，被上诉人也就相关问题向行政管理部门进行了举报，但被上诉人没有执法权，不能就违占之物进行强制性拆除。即便是被上诉人管理行为有一般瑕疵，但这并不影响被上诉人整体服务质量，上诉人不能以此为据拒缴物业服务管理费。4、即便是被上诉人存在对上诉人物业懈怠管理的行为，也不能说明被上诉人怠于履行前期物业服务合同规定的义务。前述合同是一个同时履行的合同，双务合同，被上诉人提供物业管理服务，业主缴纳物业管理费是合同之主权利义务。在被上诉人从未缴纳过物业费的情况下，被上诉人有同时履行抗辩权。二、关于《香海花园前期物业服务合同》是否对上诉人有效，上诉人是否应该缴纳物业管理费的问题。1、《香海花园前期物业服务合同》签订于上诉人和案外人开发商签订的《商品房买卖合同》之前，应对上诉人具备效力。至于《商品房买卖合同》之中没有约定物业管理事项，并不影响《香海花园前期物业服务合同》对上诉人的效力。2、上诉人以被上诉人没有相应的交房验房手续为由，据以排除物业服务合同的制约，据以说明被上诉人以默示的意思表示放弃将上诉人纳入物业服务合同的管辖范畴，没有事实依据。被上诉人没有为上诉人办理交房验房手续，与本案物业服务管理合同纠纷无关。3、被上诉人自始至终未放弃对上诉人的物业服务费主张，一审也提交了《证据十一》予以证明。上诉人独立自行管理，不能囊括和包含被上诉人的物业管理，相比之下，被上诉人的管理是对整个小区综合性管理，比上诉人的独立管理更为复杂、庞大，投入的人力、物力、财力也更为巨大。上诉人不能以其所谓的“部分独立自行管理”来否认被上诉人作为整个小区的物业管理者，从而抗拒缴纳物业管理费是没有事实和法律依据的。三、上诉人主张其与被上诉人即无物业服务合同法律关系，也无事实的物业服务关系，没有事实和法律依据。1、一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。香海花园小区是一个物业管理区域，不应当存在两个以上的物业管理人。上诉人作为小区的业主之一，已经享受了被上诉人提供的物业服务，应当向被上诉人支付物业管理费。2、上诉人所使用的公共设施设备如消防、水电、化粪池等与其他业主是共同的，是不可分割的。被上诉人已为包括上诉人在内的广大业主提供了如公共秩序维护、门前保洁服务、小区门前绿化养护服务、安保服务、共用部位设施的维护等物业服务，上诉人应当履行缴纳物业服务费的义务。3、上诉人作为香海花园小区的业主，受《前期物业服务合同》约束，且接受了物业服务，不能以非合同相对方为由拒绝交纳物业服务费。四、关于上诉人物业的面积大小问题。一审过程中，上诉人自认并且根据其提交的《商品房买卖合同》载明，均充分确认了上诉人物业面积为2000平方米。上诉人应禁止在二审中反言。综上，一审审理认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。 人好物业公司向一审法院起诉请求：1、判令源洋公司向人好物业公司支付物业服务管理费473600元；2、判令源洋公司向人好物业公司支付违约金141753元；3、本案诉讼费由源洋公司承担。 一审法院认定事实：2009年3月18日，开发建设单位（甲方）华润公司与物业服务企业（乙方）万福盈公司签订《香海花园前期物业服务合同》，约定甲方选聘乙方对位于北海市湖南路1号香海花园提供前期物业服务；业主入住后，乙方应当提供的物业服务包括物业共用部位、共用设施设备的日常维修、养护、运行和管理，公共绿地、景观的养护，物业共用部位、公共区域的清洁卫生、垃圾收集等；前期物业服务期限为贰年，自2009年5月1日至2011年4月30日（以实际进驻时间为准）；物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准如下（最终以物价局批文收取）：高层住宅按0.75元/平方米/月、商业住宅按1.5元/平方米/月；按时缴纳物业区域内已竣工但尚未出售的物业、其物业服务费用由甲方按50%于每月5号前交纳，商铺未卖出甲方不付物业服务费，卖出后由业主自行交纳；乙方根据有关法律、法规及本合同的约定，按照物业服务标准和内容提供物业服务，收取物业服务费、特约服务费；业主（包括仍未售出房屋的甲方）要配合乙方做好物业区域内的物业服务工作，按照相关规定交存、使用和续交专项维修资金、交纳物业服务费；在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。本合同期满前1个月，业主委员会尚未成立的，甲乙双方延长本合同期限至业主委员会成立；业主逾期未交纳物业服务费的，应当按照逾期每日千分之五的标准承担相应的滞纳金。合同还约定了其他事项。合同签订后，万福盈公司为香海花园提供物业服务。2019年1月3日，万福盈公司召开股东会决议，决议通过万福盈公司被人好物业公司吸收合并，合并后万福盈公司的整体资产并入人好物业公司，所有债权债务由人好物业公司承继。人好物业公司承继万福盈公司的权利义务后，一直为香海花园提供物业服务至今。 2010年10月25日，华润公司（出卖人）与源洋公司（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定买受人购买香海花园小区第A幢1号商场，该商品房用途为商业，建筑层数地上三层；该商品房建筑面积共2000平方米。合同签订后，源洋公司接收香海花园1幢1号商场，并将上述商场用于出租。庭审中，源洋公司主张人好物业公司从未向其提供过物业服务，涉案商场的天面防水、清洁、门前停车场、商场公共部位保洁、垃圾处理、污水管道维修疏通、水电费缴交等均由其自行负责，费用自担，人好物业公司反驳称，因源洋公司自行管业且从未支付过物业服务费，因此只是提供香海小区的公共设施及物业公摊部分的物业服务，涉案商场上述维修部分无法提供物业服务。 一审法院认为：华润公司与万福盈公司签订的《香海花园前期物业服务合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规强制性规定，为合法有效的合同。源洋公司通过买受依法取得香海花园1幢1号商场的所有权，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。”的规定，该《香海花园前期物业服务合同》对业主源洋公司具有约束力。人好物业公司与源洋公司均应恪守履行。合同签订后，人好物业公司为涉案香海花园小区全体业主提供了物业服务，包括但不限于公用部位、公用设施设备的日常运行、维护、物业区域内绿化养护、物业区域内秩序维护等，源洋公司作为香海花园小区业主，在享受了香海花园小区公用部位、公用设施设备、绿化等物业服务后，应当按照合同约定支付相应的物业服务费，仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由不成立。 关于人好物业公司主张的物业服务费是否超过诉讼时效的问题。一审法院认为，人好物业公司主张源洋公司自2009年5月起拖欠物业服务费至今，时间长达11年之久，但是全案没有直接证据证实人好物业公司曾向源洋公司主张过物业服务费，也没有证据证实《关于催缴物业费通知》已有效送达至源洋公司处。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，人好物业公司没有证据证实诉讼时效发生中止、中断、延长的事由，因此2017年8月3日以前的物业费已过诉讼时效，一审法院不予支持。根据《香海花园前期物业服务合同》第六条的约定，物业服务等费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，商业住宅1.5元/平方米/月，源洋公司拥有的商场建筑面积为2000平方米，因此源洋公司欠交的物业费为87000元（2017年8月至2019年12月，欠缴的月数为29个月，29个月×2000平方米×1.5元/平方米/月）。合同中没有关于公共维修基金支付的约定，故人好物业公司请求源洋公司支付公共维修基金，一审法院不予支持。源洋公司未能按期缴纳物业服务费的行为构成违约，应承担相应的违约责任。案涉合同约定逾期未交纳物业服务费的，应当按照逾期每日千分之五的标准承担相应的滞纳金。源洋公司抗辩滞纳金计算标准过高，请求法院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一倍计算。对降低滞纳金的请求，一审法院予以支持。本案中，前期物业服务合同约定的滞纳金具有违约金的性质，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，兼顾人好物业公司的实际损失和源洋公司违约的主观恶意，一审法院酌情将滞纳金调整为：以每月应付金额3000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%，自2017年8月每月逾期缴纳之日起分段计付至2019年8月19日；以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%，分别计至2019年12月31日。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用》第二十九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、源洋公司向人好物业公司支付2017年8月至2019年12月的物业服务费87000元及滞纳金（滞纳金计算：以每月应付金额3000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%，自2017年8月每月逾期缴纳之日起分段计付至2019年8月19日；以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%，分别计至2019年12月31日；二、驳回人好物业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9952元，减半收取4976元，由人好物业公司负担3483.2元，由源洋公司负担1492.8元。 二审中，人好物业公司提交如下证据： 物业服务合同的附件一份，拟证明上诉人的物业是2000多平方米，而不是其在上诉状的1800多平方米。在上诉人与开发商签订商品房买卖合同当中，约定2000多平方米包括公摊面积，而不是其产权面积。源洋公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，上诉人已提交的不动产证书及产权证可以证明上诉人的套内面积和公摊面积，应以权属部门颁发的所有权证为准，被上诉人二审提交是规划图纸。 本院对该份证据认证如下：对该份证据的真实性、合法性本院予以确认，但不具有直接关联性，不能证实拟证明的内容。 对于人好物业公司逾期提交的证据，本院不予审查。 本院二审查明：上诉人物业领取所产权证的建筑面积为1892.57平方米。被上诉人未有与上诉人办理过物业入住使用的手续。 本院二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的相应事实一致。本院对一审查明的相应事实予以确认。 本院认为，上诉人源洋公司作为香海花园小区的业主，即使未享受到针对其物业的服务或不愿由物业企业为其提供服务，依照司法解释之规定亦应受《前期物业服务合同》约束，被上诉人作为提供物业服务一方，对小区公共设施等提供了保洁、安保、维护等实际服务，故包括上诉人在内的所有业主应履行交纳物业服务费的义务。 基于上诉人一审提出诉讼时效抗辩且理由成立，故对超出诉讼时效的物业费，人民法院不予支持。 《香海花园前期物业服务合同》中明确约定，物业服务等费用由业主按其拥有物业的建筑面积缴纳，本案所涉房产的建筑面积在买卖合同中预计为2000平方米，取得产权证后实际为1892.57平方米，在未取得产权证之前可以按预计面积计取，但在取得产权证之后应按登记面积计取物业费。按照商业住宅1.5元/平方米/月的标准，源洋公司欠交的物业费为116393.10元（2017年8月至2020年12月，欠交的月数为41个月，41个月×1892.57平方米×1.5元/平方米/月）。因上诉人自行支付了其权属物业及附属、连接部分（涉及公共部分）的物业维修、养护、清洁、维护费用，至今为止，被上诉人未有对本案所涉房产存在问题事宜采取过措施、支出过费用，应承担相应的责任。 鉴定于双方不能确定或鉴定上诉人已支出的金额，本院取中确定上诉人支付至2020年12月应缴费50%给被上诉人，即58196.55元。以上事实还表明，双方都存在不全面履行义务的行为，因此被上诉人主张对方违约的理由不成立，请求对方支付违约金的主张亦不予支持。上诉人应在本判决生效后按实际建筑面积依前期物业合同支付物业费。 综上所述，上诉人源洋公司的上诉请求部分成立，依法予以支持；一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用》第二十九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初3611号民事判决； 二、上诉人北海源洋商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人广西人好物业服务有限公司物业服务费58196.55元（以上物业服务费已计至2020年12月，自2021年1月起按实际建筑面积和《香海花园前期物业服务合同》的交费标准计交）； 三、驳回被上诉人广西人好物业服务有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决确定的履行期限内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费9952元，减半收取4976元，由广西人好物业服务有限公司负担4505.5元，由北海源洋商贸有限公司负担470.5元。二审案件受理费1975元，由上诉人广西人好物业服务有限公司负担元1321元，由上诉人北海源洋商贸有限公司654元负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈邦和 审 判 员 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 曹东霞 书 记 员 庞 桦