山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13643号上诉人（原审原告）：节振江，男，1976年8月26日出生，汉族，住淄博市。委托诉讼代理人：曹保进，山东炳阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鲁中汇源食品饮料有限公司，住所地济南市。法定代表人：潘玉良，总经理。委托诉讼代理人：徐纪利，男，系公司职工。委托诉讼代理人：孙国福，男，系公司职工。上诉人节振江因与上诉人鲁中汇源食品饮料有限公司（以下简称汇源公司）劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初4623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。节振江上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项和第三项，并依法改判汇源公司向节振江支付医疗期病假工资12256.91元、违法解除劳动合同赔偿金334191.9元；2.本案一审、二审诉讼费用由汇源公司负担。事实和理由：1.一审关于节振江在汇源公司工作年限为九年零一个月而非十年零一个月的认定，缺乏事实根据和法律依据，从而导致节振江应得医疗期病假工资数额有误，节振江应得金额为12256.91元。一审认定节振江在汇源公司工作年限的计算起点为2009年8月14日，对此节振江不持异议。但是至早在汇源公司单方解除与节振江劳动合同即2019年10月之前，双方存在劳动关系。节振江在汇源公司的工作年限应从2009年8月份计算至2019年9月份即十年零一个月。对于2019年7月至2019年8月的病假工资2922.42元，汇源公司依法应予支付。2.汇源公司单方违法解除与节振江劳动合同，节振江向其主张解除劳动合同赔偿金既有事实根据，也有法律依据。节振江自2018年9月开始因病请假，医疗期为12个月，截止到2019年9月2日汇源公司给节振江邮寄解除劳动合同通知时，节振江仍处于法定的医疗期内。汇源公司在仲裁时自认收到了节振江的请假单，在该情况下仍以旷工为由解除合同，显然违法。更何况在仲裁时汇源公司对节振江所提交的证明汇源公司违法解除合同的证据及证明目的均予认可。在仲裁及一审中，节振江除基于对方违法解除劳动合同事由外，更明确了汇源公司为节振江缴纳社保，严重拖欠涉案奖金达成奖及医疗期工资的违法行为。节振江基于劳动合同法的相关规定，以及山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题会议纪要第14条之规定，要求汇源公司支付节振江解除劳动合同赔偿金并无不当。综上，请求支持节振江的上诉请求。汇源公司上诉请求，撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判：1.判令汇源公司不支付节振江医疗期病假工资9334.49元；2.判令汇源公司不支付节振江2017年度乳品团队利润达成奖40844.20元；3.本案的诉讼费由节振江承担。事实和理由：一、一审在计算医疗期本单位工作年限时，将关联单位的工作年限累计到医疗期本单位工作年限没有法律依据。一审还忽略了节振江2013年8月22日至2014年5月23日在沂源县社保局领取过失业保险金这一客观事实的存在。一审忽略了节振江在汇源内部调动的《签呈》是节振江提出的，因此认定是非本人原因的调动与事实不符。1.2017年9月1日，节振江调入汇源公司，在此之前，节振江先后在汇源集团相关单位因个人原因有过工作调动，汇源公司与汇源集团的相关单位都是各自的独立法人单位。相关法律只规定了非个人原因在相关单位之间的调动在计算经济补偿金时，工作年限要合并计算，对计算医疗期并无规定。2.节振江一审提交的《签呈》，都是节振江个人原因的调动，此种情况不属于法定的合并计算工作年限的情形。3.2013年8月22日至2014年5月23日期间节振江领取失业保险金，不应该将节振江领取失业金之前在汇源相关单位的工作年限合并到汇源公司医疗期工作年限。因此节振江的医疗期应该为6个月，也就是到2019年3月10日结束。4.节振江在2018年12月10日病假结束后，汇源公司未掌握节振江社会工龄情况从而确定医疗期并告知节振江后，节振江未按汇源公司的要求提交社会工龄累计相关证明，因此2018年12月11日至2019年3月10日期间的请假按事假处理，汇源公司这种处理没有错误。节振江没有向汇源公司邮递其在法院阶段提交的所谓通过顺丰邮寄2019年4月11日、5月16日两次请假条，即使其生病是真实的但因未通知单位，也不能按病假计算病假工资。二、一审在认定2017年度乳品团队利润达成奖所采用的证据不符合证据规则，节振江不是乳品负责人，汇源公司没有这个奖项，节振江一审提交的证据亦不能证明其主张。综上，请求支持汇源公司的上诉请求。节振江向一审法院起诉请求：1.依法判令汇源公司向节振江支付所拖欠的2017年度乳品团队利润达成奖金40844.20元、医疗期病假工资12256.91元；2.依法判令汇源公司向节振江支付违法解除劳动合同赔偿金334191.9元；3.诉讼费由汇源公司承担。一审法院认定事实：2017年9月1日，节振江（乙方）和汇源公司（甲方）签订《劳动合同》一份，合同约定劳动期限自2017年9月1日至2020年9月30日，从事销售岗位，工作地点为北京、河北等地，合同还约定了休假、劳动报酬、社会保险、规章制度和劳动纪律等内容。在与汇源公司签订合同之前，节振江于2009年8月14日与江苏汇源食品饮料有限公司签订劳动合同，合同期限自2009年8月14日至2012年8月13日，2010年2月1日节振江在“汇源员工手册”上签名，员工手册涵盖考勤、假期等制度内容。在上述劳动关系存续期间节振江于2011年11月1日至2017年3月31日与山东新明食品饮料有限公司签订了两次固定期限劳动合同。其中山东新明食品饮料有限公司为节振江缴纳了2011年3月至2019年8月的养老保险。汇源公司、江苏汇源食品饮料有限公司和山东新明食品饮料有限公司的工商登记信息显示，汇源公司曾系江苏汇源食品饮料有限公司的大股东，系山东新明食品饮料有限公司的股东发起人，人员也存在混同情形。节振江担任公司乳品项目部负责人，与其同事唐xx、刘xx等人成立了名为“乳品”的微信群，在微信群中就2017年度乳品团队利润进行交流，其中唐xx向一审法院出具证明和银行交易流水各一份，通过上述证据可以证实唐xx与节振江曾经在乳品项目部共事，其2017年乳品利润奖励金为48977.64元，已经到账。唐xx的乳品利润奖励金与节振江在庭审中出示的从OA系统中截图的“2017年度乳品团队利润达成奖分配方案及分享明细”中记载的奖金数额基本一致。唐xx已经退休，刘xx现为汇源公司乳品项目部经理。2018年9月，节振江因腰部受伤、右腿麻木于9月10日通过公司“果汁系统”请假至12月7日。2018年12月10日请假15天至12月28日，在单位人事审批意见中注明：1.本单位工龄4年，医疗期3个月，到12月1日已结束；2.请本人在12月18日前提供可证实累计工龄的书面材料，期间按事假处理；3.如逾期未提交累计工龄证明，于12月18日按时到公司报到上班，否则医疗期满即按国家规定终止劳动关系。2019年1月2日至2019年1月22日节振江请假15天，计为事假，之后节振江分别于2019年2月18日和2019年3月11日请假15天，均计事假。因公司系统关闭，节振江先后于2019年4月11日、5月16日通过顺丰邮寄两次请假条。2019年3月27日，汇源公司向节振江发出上班通知一份并邮寄送达，要求节振江于2019年4月1日到汇源果汁总部中心报到。8月30日，汇源公司向工会发出《职工违纪告知函》一份，内容大致为节振江未按公司要求自2019年4月1日上班，连续旷工超过3天，依据员工手册的规定，拟与节振江在9月2日解除劳动合同，请工会出具意见。9月2日汇源公司向节振江邮寄送达了《解除劳动合同通知》，通知中说明因节振江连续旷工超过3天，公司自2019年9月2日起与之解除劳动合同，如有其它原因可在9月8日前到公司说明，但节振江并未前去说明。汇源公司支付了节振江在病假期间的工资：2018年9月2277.1元、10月1661.37元、11月1484元、12月285.1元。根据双方签订的《劳动合同》第二十二条，如节振江患病或非因工负伤的，在法定医疗期间，汇源公司根据工资结算规定向节振江核算和支付病假工资，但不低于当地职工最低工资标准的80％。节振江离职前工作地点在北京，2018年9月1日至2019年6月30日北京当地最低工资标准为2120元/月。节振江于2020年5月28日向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：支付拖欠的2017年度乳品团队利润达成奖金40844.20元；医疗期病假工资15063.53元；支付违法解除劳动合同赔偿金286450.2元。2020年7月17日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字[2020]第2066号仲裁裁决书，裁决汇源公司支付给节振江病假期工资12256.91元；支付节振江违法解除劳动合同赔偿金44800元。汇源公司和节振江均对上述裁决不服，诉来一审法院。一审法院认为，本案争议焦点如下：1.节振江在汇源公司的工作年限和医疗期病假工资如何认定；2.节振江主张的2017年度乳品团队利润达成奖金40844.20元是否应当支持；3.汇源公司是否属于违法解除劳动合同。关于第一个争议焦点，节振江提供的其与江苏汇源食品饮料有限公司签订的书面劳动合同书显示，劳动合同的期限为2009年8月14日至2012年8月13日，期间节振江又于2011年3月入职山东新明食品饮料有限公司，因汇源公司、江苏汇源食品饮料有限公司和山东新明食品饮料有限公司存在相互持股和人员混同的情形，节振江在上述三个公司均从事销售岗位工作，且节振江在汇源公司工作期间为其缴纳养老保险的单位系山东新明食品饮料有限公司，综上一审法院认为汇源公司、江苏汇源食品饮料有限公司和山东新明食品饮料有限公司作为用人单位相互混同，应当看作一个法律主体。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。故一审法院认定节振江在汇源公司的工作年限从2009年8月14日起算，至节振江第一次请病假时工作年限为九年零一个月，节振江提供缴纳社保的最早年限为2004年10月，其实际工作年限已经超过十年。结合上述结论并根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，节振江的医疗期为9个月，自2018年9月10日至2019年6月10日。因汇源公司支付了节振江自2018年9月10日至2018年12月10日的病假工资，在此期间节振江应当承担个人缴纳的社会保险费为316.7元/月。2019年1月至6月个人缴纳的养老保险费和失业保险费为：298.79元/月。故节振江在2018年12月11日至2018年12月31日的病假工资：（2120元×80％-316.7元）÷21.75×15天=951.23元；2019年1月至2019年6月的病假工资：（2120元×80％×6-298.79元）×6个月=8383.26元；以上共计9334.49元。关于第二个争议焦点，节振江提供的“乳品”微信群的聊天记录、唐xx的证明及银行流水、从OA系统中截图的“2017年度乳品团队利润达成奖分配方案及分享明细”、同事刘xx的现任职位等证据相互印证，形成了完整的证据链，故一审法院认为汇源公司应当支付节振江2017年度乳品团队利润达成奖40844.20元。关于第三个争议焦点，节振江的医疗期为9个月，自2018年9月10日开始至2019年6月10日结束。节振江在医疗期结束后未按照汇源公司的安排到单位报到亦未说明情况，根据汇源公司《员工手册》中关于公司考勤、假期制度的规定，节振江的行为构成旷工，汇源公司据此提请工会后与节振江解除劳动合同，程序合法、于法有据，并不构成违法解除劳动合同，故节振江主张的经济赔偿金不予支持。节振江的其他诉讼请求无法律依据，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，判决：一、鲁中汇源食品饮料有限公司于判决生效之日起10日内支付给节振江医疗期病假工资9334.49元；二、鲁中汇源食品饮料有限公司于判决生效之日起10日内支付给节振江2017年度乳品团队利润达成奖40844.20元；三、驳回节振江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取计5元，由鲁中汇源食品饮料有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。节振江提交济南市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录一份，证明汇源公司单方违法解除劳动合同的事实。汇源公司质证称，对证据的真实性不予认可。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，自2009年8月开始节振江先后与江苏汇源食品饮料有限公司、山东新明食品饮料有限公司、汇源公司签订劳动合同，该三公司之间具有关联关系。存在关联关系的企业轮流与劳动者订立劳动合同，会导致劳动者“工作年限清零”后重新计算，对劳动者的合法权益造成损害。此种情形下，应认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。虽然该规定主要针对计算解除劳动合同经济补偿时工作年限的认定，但劳动者在本单位的工作年限不仅影响经济补偿金的计算，也会对劳动者患病医疗期的认定产生影响。本案计算节振江应享有的医疗期时，一审法院将节振江在关联公司中的工作年限合并计算为汇源公司的工作年限，并无不当。一审法院对节振江医疗期内病假工资待遇的认定无误，本院予以维持。节振江为证明汇源公司应向其支付2017年度乳品团队利润达成奖提交了微信群聊天记录、OA系统文件截图等证据，汇源公司虽对节振江的主张不予认可，但未提交证据予以反驳，一审法院采信节振江提交的证据，支持其该项诉讼请求，并无不当。节振江的医疗期于2019年6月10日结束，其在医疗期结束后未按照汇源公司的安排到单位报到亦未说明情况，节振江亦未提供有效证据证明其于医疗期结束后曾向汇源公司请假且汇源公司已批准了其请假申请，故汇源公司依据《员工手册》认定节振江构成旷工，并因此与其解除了劳动合同，符合法律规定。一审法院据此未予支持节振江违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，并无不当。综上所述，节振江、汇源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人节振江、鲁中汇源食品饮料有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二〇年十二月二十二日书记员 盖玉滢