浙江省温州市龙湾区人民法院刑 事 判 决 书(2020)浙0303刑初312号公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。被告人陈发金，男，1967年5月7日出生，汉族，小学肄业，无业，户籍所在地：福建省宁化县。曾因犯诈骗罪于2008年4月8日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，同年5月25日刑满释放。因涉嫌诈骗于2019年12月4日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于温州市看守所。委托辩护人曾翰锋，浙江浙杭（温州）律师事务所律师。温州市龙湾区人民检察院以温龙检一部刑诉〔2020〕1189号起诉书、温龙检一部刑变诉〔2020〕240号变更起诉决定书指控被告人陈发金犯非法经营罪、诈骗罪，于2020年5月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员王莹出庭支持公诉。被告人陈发金及其辩护人曾翰锋到庭参加诉讼。期间，公诉机关退回补充侦查一次，现已审理终结。温州市龙湾区人民检察院指控：一、非法经营事实2019年4月至10月底，被告人陈发金伙同聂永发（另案处理）在无烟草专卖零售许可证及相关烟草专卖许可证的情况下，结伙多次从智才烟酒行、繁荣烟酒行、锡华烟酒行购进中华香烟，后将中华香烟销售给温州市龙湾区××街道××市场××排××郑某副食品批发部，非法经营数额累计达1775108元（人民币，下同）。二、诈骗事实2019年4月至10月底，被告人陈发金伙同聂永发利用销售中华香烟给被害人郑某之机，通过模仿郑某的签名，多次伪造送货单，骗取郑某货款累计达20万余元。其中，陈发金负责进货与资金结算，聂永发负责送货，陈发金获利8万余元。2019年12月4日，被告人陈发金被公安机关抓获归案，公安机关从陈发金处扣押赃款63591.6元。次日，扣押的赃款已发还给被害人郑某。公诉机关认为，被告人陈发金违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政许可部门许可，无相关烟草专卖许可证，结伙非法经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人陈发金又虚构事实，结伙骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条，应当以非法经营罪、诈骗罪追究其刑事责任，应予数罪并罚。被告人陈发金有犯罪前科，但对所犯非法经营罪有坦白情节，且已退出部分诈骗款，公诉机关建议对被告人陈发金犯非法经营罪，判处有期徒刑六年至七年，并处罚金；犯诈骗罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金；合并建议在有期徒刑七年至八年之间量刑，并处罚金（经当庭变更）。被告人陈发金对起诉书指控其非法经营烟草专卖品并以其转账给胡某、何某、陈某等人的金额认定非法经营数额没有异议，但辩称其没有实施诈骗行为，送货单都是经郑某核对好才转账的。其辩护人提出：一、对非法经营罪的定性没有异议，但指控非法经营数额为1775108元事实不清、证据不足。证人陈某、何某、胡某所做均为推测性证言，仅凭证人证言认定非法经营数额，证据不足。二、公诉机关指控被告人陈发金犯诈骗罪事实不清，证据不足。1、公诉机关提交的证明陈发金主观上有诈骗故意的证据仅有陈发金在侦查阶段的有罪供述，但公安机关在讯问过程中存在诱导性发问，而从证人证言推断陈发金高价购进、低价卖出主观是为了诈骗的理由不能直接成立，故认定陈发金主观上有诈骗故意的证据不足；2、被害人郑某关于诈骗金额的陈述系推断性陈述，没有相应的送货单予以印证，没有直接证据证明陈发金伪造送货单诈骗郑某及诈骗的具体金额，仅凭陈发金的其中一份有罪供述认定诈骗金额为20万证据不足。三、若法庭认定被告人陈发金构成诈骗罪，则其非法经营行为仅是手段，被诈骗行为吸收，仅应认定构成诈骗罪一罪；陈发金对非法经营罪有坦白情节，希望法庭考虑其家庭情况、身体情况，对其从轻处罚。经审理查明：一、非法经营事实2019年4月至10月底，被告人陈发金伙同聂永发（另案处理）未经烟草专卖行政许可部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，结伙多次从智才烟酒行、繁荣烟酒行、锡华烟酒行购进中华香烟，后将中华香烟销售给郑某，非法经营额达1775108元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人陈发金的供述，供认2019年4月份，其和聂永发从宁化县老家来到温州，并合伙到礼品店里回收香烟，再卖给郑某在龙湾区××街道××市场的店里赚取差价。其没有烟草专卖零售许可证。进货的钱有通过支付宝、微信、信用卡刷卡。其支付宝账号是1525********，微信号为×××89。其支付宝转给陈某、何某、胡某等人的钱都是用于购买香烟。2、被害人郑某的陈述及对被告人陈发金的辨认，证实其在温州市龙湾区××街道××市场××排××开副食品批发部，2019年4月29日至10月28日，其回收陈发金的中华香烟。3、证人陈某的证言及对被告人陈发金的辨认，证实其是锡华烟酒行的老板，支付宝账号是1380********，2019年5月11日至10月27日，对方账号1525********（陈发金）向其转账多次，基本上都是数额比较大的，不是香烟就是酒，买了这么多次应该就是买香烟，只有中华香烟能卖到这么高的价。4、证人何某的证言及对被告人陈发金的辨认，证实繁荣烟酒行收款的支付宝账号是1596********，对方账号1525********（陈发金）转账的钱都是买烟的钱，根据交易记录，对方基本上是中午前过来买的，其想到一个男子，每次过来只买中华香烟，一般买硬壳中华多，比如40条硬壳中华香烟、10条软壳中华香烟。5、证人胡某的证言及对被告人陈发金的辨认，证实智才烟酒行的收款支付宝账号是139********（胡某）和139××××****（黄育莲），对方账号1525********（陈发金）2019年5月至7月在店里买过8次香烟，根据金额可以确定购买的是硬壳中华或软壳中华香烟，硬壳中华香烟396元一条，软壳中华香烟627元一条。其辨认出一个男子，这个男子比照片要老一点，他的鼻子很有特点，在其店里买过香烟，次数不多，但他在隔壁繁荣烟酒行买了很多次，买了以后都从其店门口经过，所以其对他印象很深。6、支付宝交易明细清单，证实2019年4月至10月，1525××××3551（陈发金）的支付宝账户转账给陈某、何某、胡某、黄育莲的金额。7、温州市烟草专卖局出具的证明，证实被告人陈发金及同案犯聂永发在温州市烟草专卖局辖区未持有烟草专卖零售许可证。8、电子证物检查工作记录、微信聊天记录，证实公安机关从被告人陈发金及被害人郑某的手机中提取了二人案发期间的微信聊天记录，内容涉及买卖中华香烟。二、诈骗事实2019年4月至10月底，被告人陈发金伙同聂永发利用销售中华香烟给被害人郑某之机，多次伪造送货单，骗取郑某货款累计达20万余元。其中，陈发金获利8万余元。2019年12月4日，被告人陈发金被公安机关抓获归案，公安机关从陈发金处扣押赃款63591.6元，并发还给被害人郑某。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人陈发金于2019年12月5日10时7分至11时52分在侦查阶段的供述，供认2019年4月份，其和聂永发从宁化县老家来到温州，并合伙到礼品店里回收香烟，再卖给烟酒行赚取差价。其和聂永发找到龙湾区蒲州街道广纳五金市场郑某的副食品店，后给她送货，一开始与她还不熟悉，都是老老实实送，到7月初开始，其和聂永发商量结账的时候多报一点，其负责拿货和结账，聂永发负责送货和造假单，送四次算一次账，结账多出来的部分由其和聂永发四六分，一直合作到10月底。其本金是4-5万，一年生活费差不多4万，加上其他开销，现在自己还有6-7万，估计通过这种方式获利8-9万元。赚来的钱卡里还有4000多元，现金被扣押的6万多元。进货的钱有通过支付宝、微信、信用卡刷卡，结算的钱郑某大部分是通过支付宝支付，少部分通过现金、微信支付。其支付宝账号是1525********，微信号为×××89。被告人陈发金在审查起诉阶段的供述，供认硬中华香烟其卖给郑某388元一条，软中华香烟卖给郑某是610元一条。2、被害人郑某的陈述及对被告人陈发金的辨认，证实其在温州市龙湾区××街道××市场××排××开副食品批发部，2019年4月29日至10月28日，其回收陈发金的中华香烟，硬壳中华香烟的回收价是380多元一条，330中华香烟是610元一条，一条价格比市场上便宜30块钱。对方每周送三四趟，三四天或一周结算一次，在结算时模仿其签名伪造的送货单骗钱。其通过支付宝转给陈发金2474200元，通过微信转账给陈发金43360元，银行卡取现给陈发金15万元，现金给陈发金528600元，总共给了他3196160元。后其将香烟卖给固定的三个客户。这三个客户共转账给其1739810元，现金卖给别人170条，金额65450元，一条香烟的利润是10元，陈发金给其的香烟共卖出4115条，利润是41150元，3196160元减掉1739810元减掉65450元再加上41150元就是其损失1432050元。之后陈发金介绍另一个男子跟其做生意，该男子也通过造假的送货单来结算骗钱。3、证人范某的证言，证实大概一个月前（2019年11月左右），陈发金说广纳五金市场的“啊平副食品店”有收香烟，销量很大，其和陈发金是福建省宁化县的，伪造送货单骗钱的手法其也懂。其与老板娘谈好价格送硬中华和软中华香烟，有时是亏本卖给老板娘的，每次60-90条，总共送了十几趟，结算过3次，在第2次结算时其放了一张伪造的送货单，骗到34000多元，第3次其放了一张伪造的送货单进去结算时被老板娘发现了。4、调取证据清单、交易明细清单，证实陈发金共收取郑某支付宝转账2474200元、银行转账15万元、微信转账4000元，共计2628200元。5、人身检查笔录、扣押决定书及清单、发还清单，证实公安机关从被告人陈发金处扣押手机2部、现金63591.6元，现金已发还被害人郑某。6、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人陈发金曾因伪造送货单据实施诈骗于2008年4月8日以诈骗罪被判处刑罚的前科情况。7、归案经过，证实被告人陈发金系被抓获归案。8、身份信息，证实被告人身份情况。针对被告人陈发金的相关辩解和辩护人的辩护意见，依照相关法律规定，综合评判如下：（1）关于辩护人提出认定非法经营数额证据不足的意见。经查，被告人陈发金在庭审中供认其转账给陈某、何某、胡某等人的钱都是用于购买香烟的钱，并有证人陈某、何某、胡某的证言及对被告人陈发金的辨认笔录、支付宝转账记录予以印证，足以认定陈发金非法经营的数额为1775108元。辩护人的此点意见，不予采纳。（2）关于被告人陈发金及其辩护人提出陈发金不构成诈骗罪的意见。经查，被告人陈发金在侦查阶段供认其与聂永发商量结账的时候多报一点，通过伪造送货单的方式对被害人郑某实施诈骗，并在笔录中签字确认“以上笔录我已看过与我说的相符”，其在庭审中关于没有做过相关供述、视力老花其没有看过笔录的辩解与事实不符，不能成立。辩护人提出侦查机关在对陈发金的讯问中存在诱导式发问，经查，该份供述系由侦查人员通过合法方法取得，并经陈发金签字确认，可以作为定案证据。结合被害人郑某的陈述、陈发金高价购进、低价卖出香烟的行为，足以认定指控的诈骗事实。关于诈骗金额，陈发金供认“其与聂永发四六分账，其获利8-9万”，结合郑某关于其被骗金额为143万余元的陈述，认定诈骗金额为20万元。被告人陈发金及其辩护人的此点意见，不予采纳。（3）关于辩护人提出非法经营仅是手段行为，应被诈骗行为吸收，被告人陈发金仅构成诈骗罪一罪的意见。经查，手段行为与目的行为只有具有类型化的手段与目的关系时，才存在牵连关系。即只有当手段行为通常用于实施某种犯罪才认定为牵连犯，从一重罪处罚。如果将不具有类型性关联的行为均认定为牵连犯，必然导致罪刑不相适应。结合本案，非法经营烟草并不是实施诈骗的通常手段行为，陈发金非法经营烟草专卖品的行为与诈骗行为没有密切关联性，不应认定为牵连犯，而应实行数罪并罚。辩护人的此点意见，不予采纳。本院认为，被告人陈发金违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政许可部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，结伙非法经营烟草专卖品，情节特别严重；又结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成非法经营罪、诈骗罪，应予数罪并罚。公诉机关指控罪名成立。被告人陈发金有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人陈发金归案后能如实供述其非法经营事实，对其所犯非法经营罪从轻处罚。被告人陈发金已退出部分诈骗款，对其所犯诈骗罪酌情从轻处罚。辩护人所提被告人陈发金就非法经营罪有坦白情节的意见，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条之规定，判决如下：一、被告人陈发金犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币1万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币2万元。决定执行有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币3万元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月4日起至2027年10月3日止。)二、责令被告人陈发金共同退赔剩余赃款人民币136408.4元，返还被害人郑某；扣押于公安机关的作案工具手机一部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑若丽人民陪审员  董孔辉人民陪审员  樊 炜二〇二〇年十二月十八日代书 记员  王月洁附：本判决援引的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。