贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2350号 上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园中央商务区********[花果园社区]。 负责人：龚奕，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：周煜，男，1996年10月5日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 被上诉人（原审原告）：蒋昌军，男，1983年10月5日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 委托诉讼代理人：袁洁廷，广东法宗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伍再洲，男，1973年12月2日生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 委托诉讼代理人：梁忠辉，贵州石达律师事务所律师。 上诉人永安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称永安财保贵州分公司）与被上诉人蒋昌军、伍再洲机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初1503号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永安财保贵州分公司的上诉请求：撤销（2020）黔0628民初1503号民事判决书第一项对于上诉人的判决，在重新鉴定后，重新对被上诉人蒋昌军伤残赔偿金、误工费、后续治疗费、抚养费、精神损害赔偿进行认定。事实及理由：1、一审审理中，上诉人及被上诉人伍再州向一审法院就被上诉人蒋昌军的伤残等级申请重新鉴定，具体理由如下：第一、2020年4月8日在怀化市博爱医院司法鉴定所对伤残进行鉴定，此时被申请人肩锁关节内固定并未取出，仍将肩锁关节锁死，而在肩锁关节锁死的情况下，被申请的关节自然无法活动，所以被上诉人蒋昌军伤残等级鉴定的时机未到。第二、后续治疗费的鉴定标准明显与事实不符，被上诉人蒋昌军第一次住院治疗包含住院手术费、住院产生的相关检查费用、手术所需内固定材料费在内仅产生10,257.6元，其中就内固定所需材料费金额合计5,499元，而其他费用显著低于材料费用；但是后续治疗中并不需要内固定的材料，反而一审判决依据鉴定意见所认定的后续治疗费为11,000元，与事实、常理不符，应当予以重新认定。第三、一审判决所采纳鉴定意见的出具机构在回复函中也明确说道内固定未取出可影响关节活动度，而鉴定所却明知内固定影响关节活动度的情况下依然测量活动度，明显不合理；综上所述，一审判决所依据的鉴定意见具有明显瑕疵，而一审法院却驳回上诉人及被上诉人伍再州的重新鉴定申请，明显不当。2、一审判决认定被上诉人伍再州的误工期为210日违反法律规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款明确规定，因伤致残持续误工的，误工费计算至定残前一日，就算一审法院所依据的鉴定意见合理，则受伤日为2019年9月22日，鉴定意见出具时间（定残日）2020年4月15日，误工期应当计算为205日，鉴定意见及一审法院的认定均违反法律规定，应当在重新鉴定后再行认定误工期。综上所述，一审判决依据有明显瑕疵且违反法律规定的鉴定意见作出判决，属于认定事实不清，法律依据不足，故申请撤销（2020）黔0628民初1503号民事判决书第一项对于上诉人的判决，在重新鉴定后，重新对被上诉人蒋昌军伤残赔偿金、误工费、后续治疗费、抚养费、精神损害赔偿进行认定。 蒋昌军辩称，1、上诉人认为蒋昌军左肩锁关节内固定存在，会将肩锁关节锁死纯属上诉人主观臆断，目前没有任何医疗资料及数据可以支持上诉人的这一主观臆断。肩锁关节和肩关节是两个不同关节，二者仅临近而已。一审中针对上诉人申请重新鉴定的理由，一审法院为此特向鉴定人发出了要求对鉴定报告进行说明的函，鉴定人在接函后对上诉人所提出的问题逐一进行了回复。2、答辩人因为个人经济压力大，受伤后不得已才去医院治疗，动完手术后马上出院，前后住院8天，因此第一次住院产生的费用才10,257.6元，鉴定人在回函中对后续治疗费评定也进行了合理的说明。3、上诉人认为一审判决认定被上诉人误工期为210日违法法律的上诉理由不成立。根据法律的相关规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。从该条文的理解，我们不能将误工期与鉴定日强行挂钩。误工期的长短主要由伤者伤情对照评定标准来评定。同时，鉴定人在回函中对误工期的评定合理性进行了说明。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 蒋昌军向一审法院起诉请求：1、判令两被告依法赔偿原告医疗费10,257.6元、误工费29,956元、住院生活补助费800元、护理费8,970元、营养费2,250元、残疾赔偿金68,808元、精神损害赔偿4,000元、后续治疗费11,000元、抚养费13,799.7元、交通费1,200元、鉴定费2,258元，共计153,299.3元；2、本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2019年9年22日，被告伍再洲驾驶贵Ｄ×××××号普通二轮摩托车，由松桃苗族自治县蓼皋镇体育馆方向往蓼皋镇高峰村方向行驶，20时10分许当车行驶至蓼皋镇花鼓大道九江路口路段处左转弯时，与直行的原告蒋昌军驾驶的贵Ｄ×××××号普通二轮摩托车相撞，造成被告伍再洲、原告受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。原告受伤后于2019年9月23日至2019年10月1日在松桃苗族自治县人民医院住院治疗8天，产生医疗费10257.6元。出院诊断为：左侧肩锁关节脱位。出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；2.继续住院治疗；3.院外术口换药、2周伤口拆线，避免负重；4.出院1月、3月、6月、12月于我院定期复查ＤＲ片，不适随诊。该起事故经交警部门作出第522229120190922001Ｙ号《道路交通事故认定书》认定，被告伍再洲承担该事故的主要责任，原告承担次要责任。2020年4月15日，原告伤情经怀化市博爱司法鉴定所作出怀博司鉴所［2020］临鉴字第29号《司法鉴定意见书》鉴定为：1.原告蒋昌军外伤所致损伤致残程度评定为十级；2.误工时限为210日、护理时限为75日、营养时限为45日；3.需临床相关治疗及期限一疗程，费用为11000元左右。产生鉴定费2200元及检查费58元。另查明，贵Ｄ×××××号普通二轮摩托车为被告伍再洲所有，事故发生时该车在被告保险公司处投保了交强险。原告明确表示放弃主张其驾驶的贵Ｄ×××××号普通二轮摩托车的车损。原告与妻子生育有女儿蒋陈美，于2008年4月6日出生。原告母亲孙冬仙健在，于1961年7月12日出生。原告有一个哥哥蒋昌伟。一审法院认为：公民的生命健康权等人身权利受法律保护，公民、法人因过错侵害他人人身、财产权利的，应当承担赔偿责任。本案被告伍再洲驾驶贵Ｄ×××××号普通二轮摩托车与原告蒋昌军驾驶的贵Ｄ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤及贵Ｄ×××××号普通二轮摩托车受损。被告伍再洲作为侵权人，系赔偿义务人，应当赔偿原告因本次事故产生的损失。审理过程中，被告保险公司以“鉴定时机未到、鉴定标准使用错误、鉴定程序严重违法”为由，申请对原告伤残等级、三期及后续治疗费进行鉴定。但未举证证实其申请理由，应承担举证不能的不利法律后果。怀化市博爱司法鉴定所针对被告保险公司提出的重新鉴定理由出具了书面说明，并提交《湖南省法医临床司法鉴定若干问题的职业指引（试行）》予以佐证。且怀博司鉴所［2020］临鉴字第29号《司法鉴定意见书》系有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员作出，故对被告保险公司重新鉴定的申请，不予准许。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿……”、第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定……”及上一年度贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准之规定，结合原告受伤实际情况，对原告因本次交通事故产生的各项费用损失认定如下：1.医疗费。经核实原告提交的病案材料及医院票据，原告主张医疗费10257.6元，予以认定。2.误工费。原告未举证证明其实际减少的收入或近三年的平均收入情况，参照上一年度贵州省居民服务行业46821元／年的标准，结合鉴定意见书确定的误工期210日，该费用为26938.11元（46821元／年÷365天／年×210天）。对原告请求超出部分的金额，不予认定。3.住院伙食补助费。参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／天计算，原告住院共计8天，原告主张住院伙食补助费800元，予以认定。4.护理费。原告未举证证明护理人员收入状况，参照上一年度贵州省居民服务行业46821元／年的标准，依据鉴定意见书确定的护理期75日。原告主张护理费8970元，予以认定。5.营养费。结合原告伤情及出院医嘱载明需加强营养情况，营养费按30元／天计算，依据鉴定意见书确定的营养期45日，该费用为1350元（30元／天×45天），对原告请求超出部分的金额，不予认定。6.残疾赔偿金。原告因本次事故致身体损伤的情形属于十级伤残，参照上一年度贵州省城镇常住居民人均可支配收入34404元／年的标准，原告主张残疾赔偿金68808元，予以认定。7.精神抚慰金。原告确因本次交通事故造成伤残，给其身心均造成一定程度影响。但在本次事故中原告承担次要责任，本身具有一定过错，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”之规定，对其主张的精神抚慰金，酌情支持2000元。对原告请求超出部分的金额，不予认定。8.后续治疗费。怀博司鉴所［2020］临鉴字第29号《司法鉴定意见书》对原告伤情所需的后续治疗费用作出了专家意见，故对原告主张后续治疗费11000元，予以认定。被告保险公司辩称原告首次住院医疗费10257.6元，后续治疗费11000元高于首次医疗费不予认可。经查，松桃苗族自治县人民医院出具的《要求出院记录》中出院医嘱第2现载明：“2.继续住院治疗”。可知原告出院时伤情并未治愈，故对被告保险公司辩称本院不予采纳。9.被扶养人生活费。原告母亲孙冬仙（1961年7月12日出生）在原告定残时的实际年龄为59周岁，原告有一个哥哥蒋昌伟，原告未举证证实其母亲无劳动能力及无其他生活来源，故对原告主张支付其母亲被扶养人生活费，不予认定。结合被扶养人女儿蒋陈美（2008年4月6日出生）在原告定残时的实际年龄12周岁，参照按受诉法院上一年度贵州省城镇居民人均年生活消费支出标准21402元／年计算，该费用为6420.6元（21402元／年×6年×0.1÷2）。对原告请求超出部分的金额，不予认定。10.交通费。原告并未提交其往返医院就医的客车发票等票据，但鉴于其就医及鉴定的实际情况。对原告主张的交通费，酌情支持100元。11.鉴定费（含鉴定检查费）。经核实原告提交的鉴定费及门诊费票据，原告主张该费用2258元，予以认定。上述费用共计138902.31元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任……。”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”之规定，因被告伍再洲驾驶的贵Ｄ×××××号普通二轮摩托车在被告保险公司处只投保了交强险，事故发生在保险期间内。本次交通事故致贵Ｄ×××××号普通二轮摩托车受损及原告受伤，原告明确表示放弃主张贵Ｄ×××××号普通二轮摩托车的车损。故原告的人身损害损失应由被告保险公司在交强险责任限额范围内先进行赔偿122000元。超出部分16902.31元（138902.31元-122000元）应由原告、被告伍再洲按主次责任承担。因被告伍再洲承担案涉事故的主要责任，故应赔偿原告损失共计11831.62元（16902.3元×70%）。据此，判决：一、由被告永安财产保险股份有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿原告蒋昌军医疗费、误工费、住院生活补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害赔偿、后续治疗费、抚养费、交通费、鉴定费等费用共计122000元；二、由被告伍再洲于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋昌军医疗费、误工费、住院生活补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害赔偿、后续治疗费、抚养费、交通费、鉴定费等费用共计11831.62元；三、驳回原告蒋昌军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1683元（原告已预交），由原告蒋昌军负担183元，被告伍再洲负担1500。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，对于永安财保贵州分公司提出的重新鉴定的问题，在一审时已就鉴定意见提出过异议，且列举的问题清单与其上诉理由一致，一审法院就其问题清单，已请怀化市博爱医院司法鉴定所做出了书面答复。对此答复，永安财保贵州分公司的代理人在质证时予以认可。根据《最高人民法院》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”，第三款“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”之规定，本案中，鉴定程序合法、鉴定依据充分，鉴定符合有关法律规定，针对上诉人所提上诉理由属于专业性的问题，对此鉴定机构一审中已作出书面回复，上诉人并未持异议。上诉人永安财保贵州分公司所持“鉴定时机、后续治疗费用、误工费计算有误”等上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 综上所述，永安财产保险股份有限公司贵州分公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,740元，由永安财产保险股份有限公司贵州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王电赏 审判员  吴晓慧 审判员  龙 俊 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理李景煊 书记员杨怡