广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终2334号 上诉人（原审原告）：林国弟，男，汉族，1970年4月8日出生，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：徐海超，广西万益（北海）律师事务所律师 委托诉讼代理人：曾浩珂，广西万益（北海）律师事务所实习人员。 被上诉人（一审被告）：北海富丽华大酒店有限公司，住所地：北海市茶亭路**，统一社会信用代码：914505006194464019。 法定代表人：管重钰，董事长。 委托诉讼代理人：陈丽萍，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 上诉人林国弟因与被上诉人北海富丽华大酒店有限公司（以下简称富丽华酒店）劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020)桂0502民初4053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人林国弟上诉请求：一、撤销北海市海城区人民法院(2020)桂0502民初4053号民事判决第二项;二、改判被上诉人北海富丽华大酒店有限公司向上诉人林国弟经济补偿金79512元;三、将北海市海城区人民法院(2020)桂0502民初4053号民事判决第一项变更为：被上诉人北海富丽华大酒店有限公司向上诉人林国弟支付2019年2月至2020年3月期间拖欠的工资127388元。事实与理由:一、被上诉人未将考核标准、考核结果告知上诉人，对上诉人不发生效力，不能作为变更劳动合同的 -2- 依据。劳动合同对当事人双方具有法律约束力，被上诉人应遵循“诚实信用的原则并按照约定履行。《劳动合同》明确约定：每月税前工资为28000元，每月基本薪金为月薪酬的60%(即16800元），其余40%(即11200元）作为绩效薪金与绩效考核结果挂钩，根据绩效考核结果发放。因此,被上诉人有责任和义务制定科学、明确、量化、可操作的考核指标（如达到何种标准按何种比例发放绩效工资），并将该等绩效考核指标与上诉人协商一致后作为绩效薪资的依据。《劳动合同》第十条约定有《绩效考核管理办法》，但被上诉人在庭审中承认实际不存在该《办法》。至今被上诉人未与上诉人协商上诉人岗位的绩效考核指标，上诉人不清楚其岗位的绩效考核指标内容。被上诉人并无证据证明上诉人岗位的绩效考核标准，也没有证据证明上诉人的工作未达到绩效考核标准（被上诉人认可其所谓的“绩效考核”，完全凭借其相关领导对上诉人主观评价，而非以客观的绩效指标。）,被上诉人在实际向上诉人发放工资前亦未向上诉人公布绩效考核结果。没有具体明确考核指标的责任在于被上诉人，被上诉人无权以其对主观评价扣发绩效考核工资或降低绩效考核工资标准。因绩效考核工资属于合同约定工资的一部分，绩效考核属于直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，被上诉人应当将考核内容、评分标准、具体事项等事先告知上诉人，评定后应当及时公布结果。但被上诉人单方主观进行绩效考核，未将考核标准向上诉人公示，也未将考核结果告知上诉人，故对上诉人不发生效力。二、被上诉人擅自降低绩效工资基数，构成对劳动合同的单方变更，但该变更未经协商一致、未采用书面形式，也不符合口头变更劳动合同情形，对上诉人不发生效力。被上诉人单方擅自溯及未来、持续稳定、金额固定地降低了上诉人的绩效工资基数，已违反《劳动合同》关于每月税前工资为28000元的明确约定，构成对劳动合同的单方变更。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款及《劳动合同法》第三十五条规定，对劳动合同已明确约定的内容进行变更，应当经上诉人与被上诉人协商一致且应当采用书面的形式。因双方天然具有不 -3- 平等的强弱势地位，劳动者的权益更容易受到侵害，故法律规定用人单位必须与劳动者协商一致才能对约定的内容进行变更，是对劳动者权益保障的重要内容，否则用人单位自主权将被无限放大。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定“已经实际履行了口头变更的劳动合同”，适用的前提是劳动者与单位已通过口头协商一致变更并已实际履行，但本案中被上诉人并未提供任何证据证明双方已就绩效工资变更与上诉人进行过口头协商并达成了合意。上诉人在2019年7月3日的《检讨保证书》中所述的“监管不到位”仅是工作中合理范围内的一次普通失误、偶然的工作瑕疵，并未造成严重后果和实际损失，上诉人也未因此作出过认可对绩效工资基数调低的意思表示，不能作为变更劳动合同的依据，一审法院据此推定“变更劳动合同属于有效”是错误的。“未提出异议”不等于“没有异议”或“放弃异议”。上诉人为了稳定劳动合同关系未及时提出异议，但不能视为双方已对口头变更劳动合同协商一致。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”之规定，本案上诉人未及时提异议的行为是一种沉默行为，不属于有效的意思表示，不能推论出上诉人与被上诉人“口头协商变更”这种积极行为，更不能视为放弃提出异议的权利或得出上诉人认可降薪的结论。因双方均不存在口头变更劳动合同的意思表示，在上诉人的岗位及职级均未变更情况下，被上诉人单方降低绩效工资基数未与上诉人协商一致的，违反劳动合同变更应协商一致的原则，故被上诉人的单方变更不发生法律效力，被上诉人以上诉人绩效考核不合格为由单方降低工资待遇、扣发绩效工资的行为不合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条,被上诉人应当足额支付已拖欠的工资共127388元。三、因被上诉人长期拖欠工资，上诉人有权依法解除劳动合同并请求其支付经济补偿金79512元。上诉人因被上诉人长期未及时足额发放工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，上诉人有权向被上诉人提出解除劳动合同。上诉人已于2020年3月13日申请劳动仲裁，并正式向被上诉人人事部经理马庆雅提出解除劳动关系 -4- 。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿79512元。综上，请求贵院依法改判支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人富丽华酒店辩称：被上诉人认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。被上诉人认为本案中并不存在上诉人所称的劳动合同变更的情况，因为双方在劳动合同中明确约定，上诉人工资构成是每月薪酬60％，其余40％是绩效薪金，是与绩效考核挂钩的。合同履行过程中被上诉人的基本薪金是足额发放的，一审法庭调查时上诉人一方明确认可，期间调整仅是绩效薪金部分，是根据被上诉人履行职责的综合表现来进行考评，最后对绩效部分的工资作出的安排发放。对于上诉人在履行合同过程中，他的绩效考评情况是否符合约定的要求，在一审阶段，被上诉人也提供了充分的证据证实了上诉人作为行政总厨在职责范围内的工作表现。其中包括有上诉人管理的团队发生的工作上的失误，客人的投诉以及菜品的评价，公司对其管理的后厨团队多次出具的警告单，还有对相关的公司规章制度的违反。比如存在食材浪费的情况，针对该情况公司作出了相应的调查报告，被上诉人一审也进行了举证，对于后厨的团队，工作人员存在的采购流程执行不到位还有员工之间发生争吵，浪费食材等等团队出现的问题。甚至出现上菜慢客人不买单的情况，网络评价，针对这些情况，上诉人对其工作失误亲笔出具检讨保证书。这些事实综合验证了上诉人没有达到岗位要求的标准，同时2019年6月1日被上诉人还对上诉人职责范围作出了相应的调整，这一系列证据证实了绩效考评这方面上诉人没有达到要求，因此上诉人对其绩效部分工资作出调整是符合双方签订劳动合同第四条的约定。在被上诉人对上诉人的绩效工资作出考评结论并执行的时候，上诉人是完全知情并无异议的，因为调整时间是在2019年2月份就开始了，上诉人按照调整后的工资标准领取了长达将近一年的工资，但是上诉人一方没有提出任何异议。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条的规定，本案中上诉人自己主张合同变更，但是一个月内没有提出诉求，即使合同变更的事实成立 -5- ，其理由也不能成立。综上，被上诉人认为上诉人主张变更合同没有经过他同意，并以此为由主张被上诉人存在拖欠工资的行为是不成立的。请求法庭驳回上诉人的上诉请求。 上诉人林国弟向一审法院起诉请求：1.确认林国弟与富丽华酒店于2020年3月13日解除劳动合同；2.富丽华酒店支付林国弟2019年2月至2020年3月期间拖欠的工资127388元；3.富丽华酒店支付林国弟经济补偿金79512元；4.富丽华酒店按应付金额100%向林国弟支付未依法支付劳动报酬、经济补偿的赔偿金206900元。 一审法院判决：一、富丽华酒店应补足支付林国弟2020年2月期间工资8896.55元；二、驳回林国弟的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由富丽华酒店负担（该费用林国弟已预交，富丽华酒店在支付上述款项时一并付还给林国弟）。 二审期间，双方均无新证据提交。 一审法院查明的事实,本院二审予以确认。 本院认为，林国弟原在富丽华大酒店工作，2018年5月16日，（甲方）富丽华酒店与（乙方）林国弟续订一份《劳动合同书》，约定本合同期限贰年，自2018年5月16日起至2020年5月15日止。后因薪资问题，林国弟于2020年3月13日向富丽华酒店明确表示不再上班，并已到仲裁委申请解除劳动关系，一审认定林国弟与富丽华酒店于2020年3月13日解除劳动关系，林国弟与富丽华公司于2016年5月16日至2020年3月13日期间存在劳动关系并无不当，本院二审予以维持。 关于上诉人林国弟上诉请求富丽华酒店支付2019年2月至2020年3月期间拖欠的工资127388元是否具有事实和法律依据的问题。虽然双方签订的劳动合同中约定林国弟工资是税前28000元，其中60%是基本工资，40%是绩效工资，但在履行过程中，林国弟的工资经过两次调整后的工资标准为18000元，从2019年6月1日 -6- 起即向林国弟按照18000元的标准发放工资，林国弟对调整后的薪资亦未提出异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”，该薪资变更系有效的。上诉人要求富丽华酒店按照月工资28000元的标准支付拖欠的工资无事实法律依据。一审按照待岗前薪资标准判决富丽华酒店支付林国弟2020年2月疫情期间的工资差额8896.55元并无不当，本院二审予以维持。 关于林国弟请求富丽华酒店支付解除劳动关系经济补偿的问题。劳动者请求用人单位支付解除劳动关系经济补偿的前提系用人单位违法解除劳动关系。林国弟提出解除劳动合同的理由系富丽华酒店长期未及时足额发放工资，如上所述，林国弟的薪资已经在履行过程中实际变更，富丽华已足额向其发放工资，故林国弟请求富丽华酒店支付经济补偿无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人林国弟的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予以维持。依照《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理10元，由上诉人林国弟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 王雅新 审 判 员 侯远婕 -7- 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 王 琼 书 记 员 林 雪