山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11426号 上诉人（原审被告）：金威，男，1962年10月21日出生，回族，系青岛铁厦混凝土有限公司监事，住辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：张卫宁，辽宁明隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白刚，辽宁明隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈仲勋，男，1965年12月30日出生，汉族，系青岛铁厦混凝土有限公司股东，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：张昌禄，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛艳，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曲维良，男，1964年5月8日出生，汉族，系青岛铁厦混凝土有限公司职工，现住青岛市市**。 上诉人金威与被上诉人陈仲勋、被上诉人曲维良股东出资纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初8415号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人金威及其委托诉讼代理人张卫宁、白刚，被上诉人陈仲勋的委托诉讼代理人张昌禄、辛艳到庭参加诉讼。被上诉人曲维良经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金威提出上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人陈仲勋的诉讼请求或发回重审。二、本案上诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序。一审判决以第三人公司设立时曲维良工作关系不在该公司为由，没有追究其任何责任，但却以该被告确定本案管辖权，属于争夺管辖权，违反法律规定。一审庭审期间不允许孙相军参与庭审，并允许第三人公司代理人配合被上诉人代理人进行虚假诉讼，自认对上诉人不利的事实，而在开庭完毕后，被上诉人撤回对第三人公司的起诉，因此一审法院未经上诉人同意直接裁定准许撤诉，违反法律规定。二、一审法院认定事实错误，其错误认定上诉人以实物出资、股权转让及公司章程的真伪的事实。1.上诉人作为股东，委托案外人在2006年4月29日、7月17日、8月21日，分别将款项支付给第三人公司。已经实际出资201万元，一审法院错误认定上诉人以实物出资。2.对于公司章程，一审法院断章取义，否定了合法的股权转让，上诉人向另外一股东进行转让，符合法律及章程约定。但一审法院却以股东转让出资应由股东会讨论通过为由予以否定，属于认定事实错误。3.2006年4月11日青岛铁厦章程系伪造，上诉人提供的4月10日章程是真实的，一审法院依据错误虚假的章程认定出资期限为2006年4月19日。三、一审认定事实错误。导致适用法律错误，根据2006年4月10日公司章程规定，没有约定出资期限，根据公司法规定，上诉人已经足额缴纳全部出资，且公司进行确认，但一审适用法律错误损害上诉人、第三人公司的合法权益。 被上诉人陈仲勋答辩称，一、青岛市市北区法院对本案有管辖权，且经中级法院生效民事裁定予以确定。孙相军是与本案关联另一案件的被告，其与青岛铁厦混凝土有限公司之间有直接利益冲突，而被上诉人的诉讼利益也是归于青岛铁厦混凝土有限公司，因此本案并没有损害公司利益。公司法并没有规定股东出资纠纷一定要列公司为第三人，因此被上诉人撤回对铁厦公司的起诉，不违反法律规定。二、孙相军在庭审中认可是由第三方垫资后转走该笔注册资金，上诉人作为公司股东，抽逃出资的事实清楚。金威与孙相军之间的股权转让并不符合公司章程规定，公司章程第十条规定股东转让出资由股东会讨论决定，上诉人将股权转让给孙相军的行为没有经过股东会同意，因此，该转让行为无效。本案所涉公司章程是由工商部门调取，具有真实性，章程确定三名股东的出资额及出资期限，上诉人提供的公司章程真实性存疑。三、上诉人的证据无法证明出资事实，其提交的第三方付款证明并不能确定为上诉人缴纳的出资款。即便转款事实存在，也属于各方之间的债权债务关系。 被上诉人曲维良未出庭也未提出书面答辩意见。 陈仲勋向一审法院起诉请求：1、请求判令确认金威抽逃出资人民币200万元，并立即向青岛铁厦混凝土有限公司返还投资款人民币200万元及利息；2、请求判令金威向陈仲勋赔偿损失50万元；3、请求判令曲维良对上述第1、2项诉讼请求承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费用由金威、曲维良承担。 一审法院认定的事实：青岛铁厦混凝土有限公司（下称第三人）于2006年4月19日成立，注册资本为人民币1200万元，孙相军为公司法定代表人，金威为公司监事。公司章程第四章“股东的名称、出资方式、出资额”约定：公司共有3个自然人股东，股东孙相军出资额800万元，持股比例66%，缴纳期限为2006年4月19日；金威出资200万元，持股比例17%，缴纳期限为2006年4月19日；陈仲勋出资200万元，持股比例17%，缴纳期限为2006年4月19日。公司股东出资额为一次性缴足。公司股东名录记载，股东出资方式为“货币”出资。公司章程第五章“股东的权利和义务”约定：（1）遵守公司章程；（2）缴纳所认缴的出资；（4）在公司办理登记注册手续后，股东不得抽回投资。2006年4月19日青岛汇盛会计师事务所出具《验资报告》，该报告显示，截至2006年4月19日，股东孙相军出资800万元、金威出资200万元、陈仲勋出资200万元于2006年4月19日分别存入中国建设银行青岛漳州路分理处第三人账户（账号：37×××42）。 2006年4月20日即第三人验资账户中的注册资本在完成验资后的次日，第三人公司工作人员就将全部出资分别划转至与公司毫无关联的青岛鼎福食品有限公司、青岛万事达国际物流有限公司、青岛光明电力设备安装有限公司。对此，孙相军在（2019）鲁0203民初8414号案件庭审中明言，该笔注册资金系其委托第三方垫的资，后期垫资方转走了该笔注册资金，与孙相军和金威没有关系，并不存在抽逃资金的行为。庭审中，陈仲勋提交《消费信贷分期付款买卖合同》一份、《机动车销售统一发票》五张、机动车登记证书五份、交通银行汇款回单一份，证明其通过实物出资的方式，向第三人出资2257500元，通过现金出资200万元，公司成立后的经营性费用均由陈仲勋投资，金威、曲维良应当向公司补缴出资并向陈仲勋承担违约责任。金威对协议的真实性有异议，认为按照公司章程的规定，陈仲勋应以货币方式进行出资，以实物进行出资应进行评估作价，并经股东同意，方可确定其价格，而机动车销售统一发票和机动车登记证书可以证实，车辆的实际购买人为本案第三人。交通银行汇款凭证中显示的200万元，汇入账户的时间为2020年7月3日，也证实上述的五台车辆均为第三人公司购买。陈仲勋的该笔200万元，第一不能证明第三人确实收到该笔款项，同时在2007年之后，该公司均由陈仲勋进行经营，并完成公司拆迁，获得公司拆迁款及其他各类款项1700余万元，故该汇款单并不能证明200万元为陈仲勋的注册资本。同时该笔汇款时间也可以证实陈仲勋自认2020年7月3日前其对公司没有任何出资。同时按照公司法的规定，如该200万元确属出资资本，应由公司现法人孙相军签发出资证明书予以确认，方可证明其出资到位。曲维良认为，无论该证据真实与否，均与曲维良无关。庭审中金威提交第三人、本溪盛鑫物贸公司及第三人银行流水、及蓝正坤的证明和第三人现场8个钢板筒仓照片，证明金威已经足额缴纳出资2016100.5元。提交土地租用合同、土地租赁协议、村委会证明、营业执照复印件、公司章程、组织机构代码证、税务登记证等证明，当时第三人缴纳土地租赁费等，是实际支付了现金的，金威办理的，并以金威的股份出资支付。公司章程第四条规定与陈仲勋提交公司章程内容不符，第五条中对三个股东的出资方式均确定为货币，对出资期限没有规定。第九条股东之间可以相互转让可以证明金威在2007年有权将股权转让给孙相军。第十八条、十九条可以证实本公司没有董事会，没有经理、副经理、财务负责人，上述所有高管均由公司章程进行了明确的规定，选聘和程序，因此可以证明曲维良在该公司不担任任何职务。第二十八条，公司营业期限为十年，依据公司营业执照可以确定，2016.4.19公司经营期限截止，所有后续出现的股东会决议均不符合法律规定。土地租用合同、土地租赁协议、村委会证明证明设立时公司确实交纳了部分费用，都是股东孙相军和金威交纳的。庭审中金威还提交了金威及孙相军股权转让协议1份、关于同意金威退出第三人公司的决议1份，证明股东之间转让股份符合公司章程的规定。陈仲勋对第三人、本溪盛鑫物贸公司及第三人银行流水、及蓝正坤的证明和第三人现场8个钢板筒仓照片的真实性均不予认可，认为其中没有任何一笔系股东金威向第三人公司出资的证据。蓝正坤的证明系证人证言，按照民诉法的规定，其应出庭作证。8张照片无法显示拍摄时间，对其真实性不予认可，显示内容与金威出资无关。对金威提交的土地租用合同、土地租赁协议、村委会证明、营业执照复印件、公司章程、组织机构代码证、税务登记证等证明因系复印件，其真实性不予认可，陈仲勋提交的系工商局调取的档案，金威提交的所谓租赁协议，均与出资与否无关，其中无认可材料显示系金威交纳相关款项，且所谓公司经营性款项和股东出资性质是完全不同的。股东的出资义务应由其本人按照公司章程的规定由其个人账户按期及时交纳，及时存在案外人或金威与第三人公司的经营性往来，也只是债权债务关系。陈仲勋对金威及孙相军其二人的股转事宜陈仲勋并不知情，且没有办理变更工商登记。根据公司章程第十条规定，股东转让出资由股东会讨论通过，对其并未召开股东会。另查明，第三人在注册成立之时，曲维良的工作关系并不在该公司。 一审法院认为，本案系股东出资纠纷，通过庭审查明的事实，可以认定，第三人成立之初的注册资金，系由他人代垫，验资报告显示股东出资已经到位。验资后的第二天即将注册资金抽逃，即陈仲勋、孙相军、金威均于2006年4月20日全额抽逃了注册资金。抽逃资金后孙相军、金威未予返还，而陈仲勋也是在2020年7月3日才将抽逃的注册资金返还给第三人。按照公司章程的规定，股东均应以货币方式进行出资，以实物进行出资应进行评估作价，并经股东同意，方可确定其价格。因此陈仲勋及金威称以实物出资的方式向第三人出资的主张均不予认可。金威将其持有的股份转让给孙相军，根据公司章程第十条规定，股东转让出资由股东会讨论通过，金威无证据证明期间召开过股东会，且办理了变更工商登记。故对金威已将其股份转让给孙相军的主张不予采信。公司成立后，股东不得抽逃出资，是维护公司正常的经营活动、保障公司享有偿债能力、维护债权人利益的需要。本案中，金威在验资后将验资款项即从第三人账户转出，上述行为属于抽逃出资，应承担向第三人返还出资款及相应利息的责任。陈仲勋主张金威应返还利息按照人民银行同期贷款利率计算，自2006年4月20日至2019年7月4日，利息为1656597.78元，现在该利息范围内，陈仲勋仅主张50万元，符合法律规定。综上，陈仲勋要求金威向第三人返还投资款及利息的诉讼请求事实清楚，予以支持。陈仲勋无证据证明曲维良在本案中有协助金威抽逃第三人注册资金的行为，故陈仲勋请求判令曲维良对诉讼请求1、2项承担连带赔偿责任的诉请本院不予支持；陈仲勋请求判令金威赔偿损失50万元无法律依据，故对该项诉讼请求亦不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条之规定，判决如下：一、金威于本判决生效之日起十日内返还青岛铁厦混凝土有限公司出资款200万元；二、金威于本判决生效之日起十日内支付青岛铁厦混凝土有限公司利息50万元；三、驳回陈仲勋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元、保全费5000元，以上合计31800元，由陈仲勋负担5300元，由金威负担26500元。管辖异议申请费100元，由金威负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交证据一，（2019）鲁0203民初8415号本案民事管辖权裁定书，确认曲维良与本案有利害关系，市北区法院依法具有管辖权。证据二，公司章程，系从城阳分公司工商档案中复印，该章程与金威一审提交的一致，证明该章程的真实性。城阳分公司是陈仲勋未经公司法定代表人及监事同意，擅自制作公司设立登记的文件，违法进行设立、经营，时间长达五年，该公司章程是2006年4月10日，没有出资期限等规定，可以证明陈仲勋提供的2006年4月11日章程是其对出资期限进行伪造后提供给一审法院的。 被上诉人质证称对证据一的真实性没有异议，本案管辖权已经青岛市中院二审维持，管辖不存在问题。证据二系复印件，无法体现是从工商档案中调取，故对真实性不予认可。即使存在该份章程，但是其证据效力明显低于一审法院依据的工商备案资料，同时本案的验资报告已经明确涉案股东缴纳出资和抽逃出资的事实，因此是否有对于出资期限的约定对本案认定事实无关。 本院对上诉人提交的证据一的真实性予以确认，证据二与本案并无直接关联性，不予认可。 二审经审理查明： 一、双方当事人提供的2006年4月10日及4月11日的《青岛铁厦混凝土有限公司章程》第九条均约定“股东之间可以转让其全部或部分出资”。 二、上诉人主张其出资方式如下：1、上诉人在本溪经济开发区盛鑫物贸有限公司以现金的方式直接汇入到目标公司148万；2、2006年9月25日，金威本人现金转账8万元；3、替公司支付了工程款给施工单位蓝正坤，45万元的承兑汇票。法庭询问本溪经济开发区盛鑫物贸有限公司与青岛铁厦混凝土有限公司之间有无买卖或其他法律关系，上诉人称没有，被上诉人未提交该两公司之间有其他业务往来的证据。 三、本溪经济开发区盛鑫物贸有限公司出具声明称，其公司通过在中国建设银行本溪本钢支行的开设的账户21×××99，代青岛铁厦混凝土有限公司发起人股东金威向青岛铁厦混凝土有限公司的账户90×××31，分别于2006年4月29日转入注册资本金500000元整；2006年7月17日转入730000元整；2006年8月21日转入156100.50元；2006年9月29日转入100000元整。该笔款项合计人民币为1486100.5万元，已实际汇至青岛铁厦公司账户内。因青岛铁厦混凝土有限公司生产需要建设8座粉料钢板筒仓，本溪经济开发区盛鑫物贸有限公司代青岛铁厦混泥土有限公司以背书转让汇票方式付款45万元，该笔款项为代金威出资。综上：经最终核算，已替代金威向青岛铁厦公司实际出资总计金额为：2016100.5元。 四、青岛铁厦混凝土有限公司出具《出资证明》，认可金威上述出资事实。 五、陈仲勋认可青岛铁厦混凝土有限公司是陈仲勋、孙相军、金威三人合伙共同经营。 六、陈仲勋起诉时，青岛铁厦混凝土有限公司为第三人，后陈仲勋提出撤销第三人申请，一审法院予以准许。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题为：1.金威是否应承担抽逃出资的责任；2.一审判决金威向青岛铁厦混凝土有限公司承担责任是否恰当。 焦点1、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。根据该规则规定，股东在公司设立以后实施该规定确认的行为时，只有在该行为对公司权益造成损害的情况下，才能被认定为抽逃出资。因此，损害公司权益是认定抽逃出资行为的必要条件。本案中，青岛铁厦混凝土有限公司设立时，存在验资后将公司注册资本抽逃的行为，但该行为并不能作为确认股东承担抽逃出资法律责任的唯一条件。金威作为股东，其提交了本溪经济开发区盛鑫物贸有限公司向目标公司转款以及为目标公司支付工程款的相关证明，在没有相反证据予以反驳的情况下，本院对该证据予以确认。上述转款及证明可以确定金威在其出资范围内已将出资款支付给公司并用于公司经营，应视为其已补足出资，因此金威的行为并没有损害公司权益。一审法院仅以抽回出资行为作为认定股东承担抽逃出资责任的依据，属于适用法律错误。基于该错误认定，一审法院判决金威承担责任不当，本院予以纠正。 焦点2，陈仲勋作为原告，其诉讼请求为要求金威向青岛铁厦混凝土有限公司返还抽逃出资款，但其在诉讼期间提出撤回青岛铁厦混凝土有限公司作为本案第三人的申请。该青岛铁厦混凝土有限公司与本案有明显利害关系，一审法院裁定准许陈仲勋撤回对青岛铁厦混凝土有限公司的起诉，确定青岛铁厦混凝土有限公司并非本案当事人的情况下却又最终判令金威向青岛铁厦混凝土有限公司承担给付义务，没有法律依据。 另，本案一审法院管辖权经生效裁定书确认，上诉人对管辖权提出的异议，本院不予采信。 综上，金威的上诉请求及理由成立，予以支持。原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。曲维良经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、撤销青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初8415号民事判决； 二、驳回陈仲勋对金威的诉讼请求。 案件受理费26800元、保全费5000元，以上合计31800元，由陈仲勋负担。管辖异议申请费100元，由金威负担。二审案件受理费26800元，由陈仲勋负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 李燕 书记员隋欣孜