浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8324号 上诉人（原审被告）：王云牛，男，1961年11月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：胡伟国、盛君琰，浙江中圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州联合农村商业银行股份有限公司古荡支行，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路**。 负责人：曹俊，行长。 委托诉讼代理人：汪建海，浙江智仁律师事务所律师。 上诉人王云牛因与被上诉人杭州联合农村商业银行股份有限公司古荡支行（以下简称杭州联合银行）侵权责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由法官一人适用普通程序独任审判。本案现已审理终结。 王云牛上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决，依法改判为驳回杭州联合银行的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由杭州联合银行承担。事实和理由：一、一审认定王云牛应承担侵权赔偿责任错误。1、根据侵权责任法第六条，侵权行为除了客观上的行为，还要求主观过错，本案中王云牛提供资金中介行为并获取中介费用并不违反法律规定，法无禁止即可为，一审认定“非法获取”是没有法律依据的。王云牛无过错，故不构成侵权。如果说过错，系杭州联合银行的工作人员勾结他人成功实施诈骗，没有杭州联合银行工作人员的偷录密码和转账，不可能成功实施诈骗。所以杭州联合银行管理上、制度上、用人上存在过失。2、杭州联合银行的经济损失与王云牛的中介行为没有侵权法上的因果关系。本案中刑事判决认定，邱爱玉等人诱骗的是储户，占有的是储户存款，受害人并非杭州联合银行。杭州联合银行并非刑事案件中的被害人，其自愿垫付行为造成的损失与犯罪行为没有直接因果关系，更加不能认为是王云牛的中介行为造成了经济损失。二、认定王云牛自愿退赔给杭州联合银行错误。一审法院认为王云牛出具《关于退还中介费的确认函》（以下简称确认函）明确中介费实为他人实施犯罪所获取的资金，并愿意将已获取的中介费退赔给杭州联合银行，系偏面理解。1、确认函并非王云牛出具给杭州联合银行。王云牛庭审中已经陈述确认函的出具详情且也当庭要求核实杭州联合银行的原件来源。该确认函系在杭州市公安局西湖区分局承办人员到绍兴调查时，由公安民警书写打印后要求王云牛必须签署，王云牛虽已无法证明当时签署是否自愿，但即使自愿签署，也是出具给公安机关的，没有出具给杭州联合银行的意思表示，杭州联合银行凭此主张权利依据不足。2、确认函中，没有王云牛愿意退赔给杭州联合银行的内容。从确认函中上下文理解，是无法推出王云牛愿意退赔给杭州联合银行的结论，意向是退还给存款客户而非杭州联合银行，通过杭州联合银行退还客户还是直接退还客户，都只是种退还给客户的方式，何况出具确认函时，杭州联合银行都尚未造成损失，不存在退赔一说。事实上，王云牛后来自愿退还的15000元就是转入户名为“祝超菊违规案件资金专户”的公安指定账户，而非杭州联合银行账户。3、确认函内容并不明确且部分与事实不符，确认函中记载“目前杭州联合银行正与受害的上述客户协商，本人愿....，可见该确认函表达的只是意向，退还承诺、退换方式等并不明确。并且王云牛获取的中介费最多理解为诈骗犯罪分为实施诈骗付出的费用，但并非是实施犯罪获取的资金，否则就应被认定为赃款，所以确认函中这部分事实也是错误的。三、杭州联合银行起诉时已过诉讼时效。一审法院认定王云牛侵犯杭州联合银行的合法权利故承担侵权赔偿责任，那么在杭州联合银行知道权利受到损害以及义务人之日就应起算诉讼时效，所以无论是按照确认函出具日2014年12月4日还是2015年11月9日即（2015）渐刑初第80号判决书作出日作为时效起算点，杭州联合银行起诉时均已过诉讼时效，一审法院以确认函未约定退还期限来认定未超过时效错误。四、一审法院认定杭州联合银行损失错误。一审法院认定案发后，经退赃以及公安机关追赃，仍有52692077.30元未追回，事后，杭州联合银行对案涉储户垫付本金及利息共计5799.7998万元。通过对比，不难发现，该段认定来源于对诈骗犯罪生效的刑事判决（案号为（2015）浙刑二终字第107号）。但该数额系2016年4月判决前的金额，判决内容中就明确从各刑事王云牛处已扣押了存款、房产、现金、电脑、手机、股权等，这些按比例发还给杭州联合银行和被害人王水珍、金雅莉。并且查询公开法律文书，也可查询到相关房产执行拍卖等裁定。所以在杭州联合银行起诉时，杭州联合银行的实际损失显然不会是一审法院认定的上述金额，既然杭州联合银行损失不明确，认定赔偿责任更加缺乏前提，同时在刑事王云牛财产尚未执行完毕前，杭州联合银行本案起诉也属于重复主张权利。五、一审法院未依法调查收集证据。王云牛在举证期限内书面向法院申请调查，陈述王云牛于2015年1月左右向户名为“祝超菊违规案件资金专户”，账号为2000××××8108转入1.5万元，因王云牛无留底，故申请法院查询该账户进账记录或邱爱玉、祝超菊等犯诈骗罪一案案卷，但一申法院2019年1月5日开庭审理时，审判员当庭口头答复说不予调查。在杭州联合银行起诉状中和开庭审理时均否认收到过1.5万元，可对于是否退款1.5万元这一基本事实，王云牛也说明了理由和明确线索，一审法院不予调查，显然违背法律规定。虽然判决书中最后显示杭州联合银行自认在2015年1月16日收到王云牛退还的1.5万元，在判决时也予以扣除，但对于该款项的退款时间、向谁退还、杭州联合银行如何收到等事实均未查明。同时，在一审开庭时，王云牛还提出对杭州联合银行确认函的来源要求查清，法院也没有查明。六、一审法院违反法定程序。本案适用简易程序审理不符合民事诉讼法规定。事实清楚、争议不大的案件才能适用简易程序，并应在立案之日起三个月内审结。而本案争议大。2019年8月29日立案受理，2019年11月5日开庭审理后，至2020年8月13日才收到判决，显然不符合简易程序的规定，理应裁定转为普通程序审理。 杭州联合银行辩称：关于王云牛的侵权赔偿责任问题。王云牛协助他人犯罪的事实清楚，其行为客观上已经涉嫌犯罪，受到公安机关的侦查，只因涉及人员众多，对社会危害性较小，公安机关没有对其追究刑事责任。但公安机关对其非法获得的行为进行了追查，王云牛对杭州联合银行造成损失的事实也进行了确认，并以确认函的形式进行了确认。上诉意见中，王云牛引用侵权责任法第六条，是故意混淆故意和过失的区别，王云牛虽无主观犯罪故意，但在民事损害中存在着极其重大过失，重大过失的民事行为也应当承担赔偿责任。关于诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限限期届满之日起计算……，本案诉讼时效计算起算时间应当为杭州联合银行向法院起诉受理之日。关于损失问题。本案王云牛所获得的108万元高额手续费并未纳入刑事追赃范围，追赃情况与本案是无关的，王云牛故意用刑事追赃与其赔偿责任混为一谈。其108万元的款项是经其确认的，并无其他理由减免。关于举证责任问题。根据现行民事审判实践，按照谁主张谁举证的证据分配原则，王云牛应当承担相应的举证责任，人民法院没有义务必须进行主动调查取证。更何况本案事实清楚，责任明确，无须调查取证也可以认定案件事实。关于是否违反程序问题。一审法院审理过程中，案件事实清楚没有必要转入普通程序。且诉讼当事人要求调解，适当延期审理并无不妥。 杭州联合银行向一审法院起诉请求：1、王云牛赔偿杭州联合银行损失1080000元，并支付从起诉之日即2019年8月5日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息损失（按一年期贷款年利率4.35%计算）；2、本案诉讼费用由王云牛承担。 一审法院认定事实：案外人邱爱玉、祝超菊、朱益明、祝小明、陈锦良、夏志林、王岚、虞国明等人在2014年1月2日至2014年1月27日期间，以银行存款高利为诱饵，诱骗资金提供人在杭州联合银行文二分理处存款，并支付给资金中介人高额好处费，然后将储户账户的存款私下划走，以达到诈骗的目的。案发后，经退赃以及公安机关追赃，仍有52692077.3元未追回。事后，杭州联合银行古荡支行对案涉储户垫付本金及利息共计5799.7998万元。上述案外人犯罪已经杭州市中级人民法院（2015）浙杭刑初字第80号，浙江省高级人民法院（2015）浙刑二终字第107号刑事判决书判决，邱爱玉等人被判处无期徒刑至有期徒刑四年不等。上述刑事案件中，王云牛为案外人邱爱玉等人犯罪提供资金中介，并获取高额中介费1080000元。2014年12月4日，王云牛向杭州联合银行出具了确认函，载明“本人王云牛经社会违法人员引诱，以介绍个人存款客户到指定银行办理存款获取高额中介费，前后介绍曹水林和林彩娟到杭州联合银行办理人民币存款1200万元，并获取高额中介费共计108万元。现经杭州市西湖区公安分局通知后获悉，相关社会人员已涉嫌刑事犯罪，上述人员账户存款已被犯罪人员划走，本人获取的高额中介费实则为上述犯罪嫌疑人实施犯罪所获取的资金。目前，杭州联合银行正与受害的上述客户协商，本人愿意将已经获取的高额中介费108万元退还杭州联合银行，由杭州联合银行退还相关存款客户。”该确认函出具后，杭州联合银行自认王云牛于2015年1月16日退还杭州联合银行1.5万元，但对剩余中介费106.5万元未支付给杭州联合银行，为此，杭州联合银行诉诸法院。 一审法院认为，王云牛为他人犯罪提供资金中介，以介绍储户到杭州联合银行处办理存款非法获取高额中介费用，王云牛提供资金中介的行为客观上协助了他人实施诈骗犯罪，并造成了杭州联合银行重大经济损失。故王云牛应承担侵权赔偿责任。同时，王云牛出具确认函，明确中介费实为他人实施犯罪所获取的资金，并愿意将已获取的中介费退赔给杭州联合银行。该确认函系王云牛的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦未侵犯他人合法权益，一审法院予以确认。确认函出具后，王云牛仅退还杭州联合银行1.5万元，对剩余的款项106.5万元未支付杭州联合银行。故杭州联合银行要求王云牛赔偿损失并从起诉之日即2019年8月29日起支付利息损失的诉讼请求有理部分，一审法院予以支持。确认函并未约定中介费退还的期限，故杭州联合银行的起诉并未超过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条之规定，判决：一、王云牛于判决生效之日起十日内赔偿杭州联合银行损失1065000元并支付利息（利息以未赔偿的损失为基数，支付自2019年8月29日起至损失实际付清之日止，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）。二、驳回杭州联合银行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14520元，减半收取7260元，诉讼保全申请费5000元，共计12260元，由杭州联合银行杭州联合银行古荡支行负担170元，王云牛负担12090元。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，结合王云牛相关陈述以及本院（2015）浙杭刑初字第80号刑事判决，王云牛在邱爱玉等罪犯的诈骗案件中，介绍存款客户到杭州联合银行存款，中间收取了高额中介费108万元。王云牛该行为，扰乱了金融秩序，损害了社会公共利益，不应被法律所保护。即便从王云牛向杭州联合银行出具确认函，明确承诺将上述款项退还给杭州联合银行之行为看，其作为完成民事行为能力人，也应当自行承担相应法律后果。王云牛在出具上述确认函后仅支付1.5万元，未履行剩余款项的支付义务，杭州联合银行因此提起诉讼，一审法院予以支持，并无不当。无证据表明王云牛违背其真实意思出具该份确认函，确认函的内容也明确将款项归还给杭州联合银行，王云牛的意思表示清晰，该份确认函不论是直接交付还是通过第三方交付，最终由杭州联合银行持有，均对王云牛产生法律效力。关于诉讼时效，确认函中并未明确支付时间，根据法律规定，杭州联合银行可以随时请求王云牛履行义务。杭州联合银行提起一审诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间。王云牛对杭州联合银行负有款项支付责任并不属于补充赔偿责任，其认为应当在刑事被告人财产执行完毕后支付，和确认函内容不符，也无其他事实和法律依据。杭州联合银行确认收到王云牛支付的1.5万元款项，一审法院已经在王云牛应当支付的款项中扣除。至于该笔款项如何支付，王云牛作为支付一方，理应清楚，且该事实并非本案必须审查的事实，故一审法院未予调查，并不属于遗漏重大事实。一审法院适用简易程序审理，累计审理期限超过六个月，存在程序瑕疵，应当加强审限管理。综上，王云牛的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14520元，由王云牛负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄江平 二〇二〇年十二月二日 法官助理 郭泽夏 书 记 员 王俊明