宁夏回族自治区贺兰县人民法院民事判决书（2019）宁0122民初2329号原告：尤某1，宁夏回族自治区盐池县人，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：马某1，宁夏宁和律师事务所律师。被告：银川凤仪堂生物工程有限公司。法定代表人：尤某2，系该公司董事。委托诉讼代理人：桂某，宁夏兴业律师事务所律师。委托诉讼代理人：马某2，宁夏方和圆律师事务所律师。原告尤某1诉被告银川凤仪堂生物工程有限公司（以下简称凤仪堂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月25日作出(2018)宁0122民初5583号民事判决书，判决：驳回原告尤某1的全部诉讼请求。案件受理费14865元，由原告尤某1负担。宣判后原告尤某1不服判决，提起上诉。经宁夏回族自治区银川市中级人民法院审理，认为上诉人与被上诉人对各自单方委托鉴定造价机构制作的工程造价互不认可，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，因被上诉人未交费而退回，上诉人作为原审原告的举证责任并未完成，故作出（2019）宁01民终350号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭于2020年9月27日公开开庭进行审理，原告尤某1及其委托诉讼代理人马某1，被告凤仪堂公司的委托诉讼代理人桂某、马某2均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款2746697.12元、逾期付款利息119481元（2018年2月1日至2019年2月1日，以银行贷款利率4.35%每年计），合计2866178.12元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告于2016年4月开始注册公司兴建厂房，该工程位于××县。被告将厂房建设工程发包给原告，由原告负责自筹资金组织施工。为此，双方于同年4月20日签订《建设工程施工合同》，对工程相关细节作出详细约定。涉案工程于2016年8月20日顺利完工，当年即投入使用。由于该工程开工时欠缺部分施工资料和开工许可手续，所以被告一直在完善竣工手续。故原告编制的决算书直到2018年1月2日才交付被告审定。按照合同约定审核期为28日，如在此期间不提出异议的，视为决算书为最终定案工程价。但时至今日，被告既不审核工程决算书也不支付下欠工程款，每次问及缘由，被告均以各种理由推诿。由于工程决算书的有效期即将到期，原告为维护合法权益，依法起诉，请求判如所请。被告凤仪堂公司辩称，1、被告作为建设工程的建设方和投资方，有权决定拟投资建设厂房的预算规模，故被告依据自身经济能力和厂房规模、结构单方面决定将预算控制在400万元以内，对此原告无权变更，也无权代替被告单方面决定。原、被告双方口头约定涉案工程总造价400万元，未签订书面合同，且施工结束后被告陆续支付了400万元工程款，不存在拖欠工程款的问题；2、原告提起的诉讼属于虚假诉讼。原告与被告的涉案工程负责人王家俊自行签订所谓的施工合同，并将涉案工程暂定为500万元；3、原告提交的建设施工合同属于无效合同，原告虽对被告口头承诺将以天禹公司名义承包厂房建筑工程，但天禹公司始终没有给被告提交相关资质；4、涉案工程系原告以个人名义施工，工程完工后未向被告提交完整的施工资料和工程竣工验收申请及结算资料，致使被告至今无法对厂房进行验收和决算；5、原告拒不履行提交施工资料的行为侵害了被告的合法权益；6、原告垫资施工属于虚假编造。被告接到诉状后委托第三方采取图纸对照实物的办法对涉案工程进行决算，确定工程造价为323.82万元，被告向原告多支付了76.18万元，对于多支付的工程款被告保留诉讼权利。原告为证明其诉讼主张向法庭提交证据一、建设工程施工合同一份，证据二、工业建筑结构安全性鉴定报告一份，证据三、银川凤仪堂生物工程有限公司厂区建设工程结算书一份，证据四、不动产登记信息查询结果证明复印件一份，证据五、关于银川凤仪堂生物工程有限公司厂区建设1号厂房的情况说明复印件一份，证据六、回复函1张、容海川城乡规划设计有限公司银川分公司设计变更修改通知单2张、给排水施工图纸7张、采暖施工图纸7张、电气施工图纸11张、建筑施工图纸10张、结构施工图纸11张、门房建筑施工图纸4张、门房电气施工图纸4张、1号、2号设计变更修改通知单各1张，证据七、2016年凤仪堂公司一号厂房工程付款及发票情况表一份、证据八、设计变更通知单（补充提交），证据九、宁夏增值税普通发票一份。经当庭质证，原、被告无异议的证据，本院予以采信。被告对原告的证据一、二、三、五、六、八的三性及证明目的均不认可，本院根据庭审查明事实认为证据一系双方当事人真实意思表示，且被告在该合同中签章确认。原告虽为无建筑施工资质的个人，但涉案工程由其实际施工完成，被告凤仪堂公司认可该事实并且已付部分工程款，因此本院对该证据的真实性、关联性予以采信。证据二系原告申请本院出具调查令后调取，可以确认本案工程符合安全性要求，该证据记载内容与本案具有关联性，本院对该证据予以采信。证据三系原告自行委托制作，并未经被告同意或认可，不能达到涉案工程价款为6746697.12元的证明目的，对该证据不予采信。证据五虽为复印件，但经当庭核实，涉案工程已办理了1号厂房不动产权证，对该事实本院予以采信。证据六、八系被告委托的设计单位容海川城乡规划设计有限公司银川分公司出具，且该组证据之间能相互印证，本院予以采信。被告为抗辩原告诉讼主张提交证据一涉案工程1#厂房工程概（预）算书，证据二、被告公司1#厂房付款明细一份、银行业务凭证19张，证据三、被告公司总经理尤俊杰与尤某1谈话录音，证据四、情况说明一份、CT检查报告单复印件一份，证据五、银川凤仪堂生物工程有限公司文件银凤发2013号关于王家俊、任洁的处理决定一份，证据六、工程结算书一份，证据七、关于对银川凤仪堂生物工程有限公司现代生物科技研发成果转化与规模化生产一体化项目违法案件的处罚决定书一份，证据八、监理合同一份，证据九、1#厂房施工蓝图46页，证据十、给水管道施工合同、围墙承包合同、工程承包合同（主要是室内外消防、道路），证据十一、优化图纸5张，证据十二、岩土工程勘查报告一份，证据十三、（2017）宁0122民初719号民事判决书打印件、（2017）最高法民申161号民事裁定书打印件、（2019）最高法民申1212号民事裁定书打印件各一份，证据十四、彩钢板耐火材料厚度鉴定报告及鉴定费发票各一份，证据十五、（2018）宁0122民初7097号之一民事裁定书一份。经当庭质证原告对证据一、四、五、六的三性及证明目的均有异议，对证据二中向案外人付款130万元付款凭证有异议，对证据三、七、八、九、十、十二、十三、十四、十五的真实性无异议，本院认为证据一系被告自行委托制作，未经原告同意或认可，不能达到证明涉案工程价款为395万元的证明目的，本院对该证据不予采信。证据二中记载自2016年4月8日至2016年8月17日被告向原告尤某1付款270万元，向案外人山东华亿钢机股份有限公司付款30万元，向宁夏渤海商贸有限公司付款100万元，因原告当庭自认向案外人山东华亿钢机股份有限公司付款30万元，向宁夏渤海商贸有限公司付款100万元，付款情况属实，但均是材料款。又因原告当庭自认涉案工程系包工包料，工程款据实结算，因此该证据可以证实被告已向原告付款400万元的事实，本院对该证据予以采信并在卷佐证。证据三谈话录音虽当庭未提交原始载体，但原告对该证据真实性无异议，本院对该证据真实性予以采信，因被告当庭未能提交其他证据证明涉案工程未能竣工验收责任在于原告，因此仅凭该录音证据无法达到其证明目的。证据四从证据形式上来看属于证人证言，证人应当出庭接受法庭及双方当事人质询，又因书写该证据的任洁系被告公司员工，与被告存在利害关系，因此本院对该证据不予采信。证据五系被告自制证据，属于被告公司内部管理问题，与本案所涉法律关系无关，本院不予采信。证据六系被告自制证据，结算未经原告签字确认，本院不予采信。证据七记载内容与本院查明事实不符，被告当庭认可涉案工程实际施工人系原告，因此该证据不能达到被告证明目的，本院不予采信。证据八记载内容与被告陈述证明目的自相矛盾，不能达到被告的证明目的，本院不予采信。证据十一优化图纸5张，原告不认可，该证据系被告单方制作，没有原告签字确认，也没有证据证明原告是依据该优化图纸施工的，本院不予采信。证据十三来源于裁判文书网，对其真实性、合法性本院予以采信，对其关联性本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2016年4月20日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定被告凤仪堂公司将位于××县南1＃厂房所有土建工程、钢框架工程、外网工程、电、暖工程以包工包料形式交由原告施工。开工日期为2016年4月20日，竣工日期2016年9月30日，合同暂定价500万元。合同中还对双方的权利义务等作出明确约定并在合同中补充约定：“±0.00付暂定工程总价款40%，主体封顶付暂定工程总价款20%，竣工付暂定工程总价款20%，验收合格后做最终结算价为本工程最终总价，余款15%一年内无息支付，5%质保金自交工之日起两年内无息支付。最终结算以施工图纸、变更单、现场签证为依据……”。原告按照约定进行施工并在完工后将涉案工程交付被告使用，被告凤仪堂公司自2016年4月8日至2016年8月17日陆续支付原告工程价款400万元，原告通过材料商为被告开具金额为2506000元的发票。后原告自行委托北京中建华投资顾问有限公司宁夏分公司全国建设工程造价员田路出具银川凤仪堂生物科技有限公司厂区建设项目工程结算书，认为涉案工程价款为6746697.12元，被告未能履行全部付款义务，应当支付欠付工程款。被告自行委托山东龙达工程造价咨询有限公司全国建设工程造价员徐文刚出具银川凤仪堂工程公司1＃厂房工程概（预）算书，认为涉案工程价款为3950402.06元，被告自行制作的结算书的工程造价为3238221.77元，被告已经支付400万元，双方债务已经履行完毕并存在超付情况。双方对涉案工程造价有争议，为此纠纷成诉，原告依法起诉，请求判如所请。原审中，主办法官释明双方当事人对涉案工程量及价款进行司法鉴定，原告不申请鉴定，被告申请鉴定后未能履行交纳鉴定费义务，导致鉴定被终止退回。在本案审理过程中，经释明，原告申请对涉案工程量及造价进行司法鉴定，原、被告选定宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司（以下简称神华兆源公司）进行鉴定，神华兆源公司出具宁兆源（2019）工鉴字第008号造价鉴定意见书。因双方对鉴定意见争议较大，为此，主办法官组织双方及鉴定人员进行复核，在复核过程中，发现鉴定人员的计量工具及部分工程量确实存在问题。经过协商，原、被告双方同意委托宁夏固原建筑设计研究院房屋安全司法鉴定中心（以下简称固原鉴定中心）对涉案工程的彩钢板厚度、防火涂层的厚度进行鉴定，并出具编号为GYJZSFJD-2019-48号鉴定意见书。神华兆源公司依据固原鉴定中心及现场勘查出具宁兆源（2019）工鉴字第008-1号补充造价鉴定意见书，该意见书主要内容：方案一、按设计施工图纸计算，鉴定总造价为4255314.68元，企业管理费和规费为489351.67元；方案二、按自然地坪楼地面变更设计修单计算，鉴定总造价为4384710.3元，企业管理费和规费为514179.41元。二者主要区别为（1）挖土方设计图纸做法项目造价为69077.09元，挖土方自然地坪项目造价为29674.65元；（2）楼地面设计图纸做法72021.68元，楼地面设计修单做法240819.89元。经质证，原告不认可，认为被告超过举证期间后提出异议，不应进行补充鉴定；被告认可该补充造价鉴定意见书，但认为应采用自然地坪和楼地面设计图纸做法并扣除企业管理费、规费。本院认为，被告将其公司的1＃厂房土建、钢框架、外网电、暖工程交由原告施工并与原告签订建设工程施工合同。原告作为自然人，不具备建设工程施工资质，其与被告凤仪堂公司签订的建设工程施工合同系无效合同，但涉案工程已经完工并交付被告凤仪堂公司使用，原告作为实际施工人可以参照双方之间的约定、工程结算及工程造价向被告凤仪堂公司主张支付工程款。因原、被告对工程造价分歧较大，在本案中原告申请进行工程造价鉴定。在鉴定前期，原、被告双方对涉案鉴定的主要依据存在分歧，主要在挖土方、楼地面是依据图纸、还是自然地坪或设计修单计算。经庭审查明，涉案工程系被告委托设计单位进行设计，设计前，被告已对地坪土方等进行勘测，双方并未对自然地坪进行确认，故对挖土方的工程量及造价，采用设计图纸做法更符合涉案工程的实情，造价为69077.09元。楼地面项目中，原告持有被告委托公司出具的设计修单，该设计修单加固了地梁及电梯基坑的稳固性能，并且2号厂房也同样进行了变更修改。同时，涉案工程图纸设计为六扇门，变更设计为八扇门，涉案工程现状为八扇门，故楼地面项目应采用设计修单做法240819.89元，合计项目总造价为4424094.74元[其中已交付发票款项为2506000元，未交付发票款项为1918094.74元（包含已鉴定未出具发票的税金210990.42元）]。原、被告合同约定工程取费为三类取费，企业管理费主要包含管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费及其他内容。涉案工程虽为自然人承包工程，但管理人员工资、办公费、固定资产使用费、工具用具使用费等费用是必然发生的，故本院酌定按照管理费款项278906.94元的60%计算并予以支持167344.16元。规费主要包含社会保障费、住房公积金、工程排污费，原告作为自然人承包工程上述费用未必发生且原告未能提供发生上述费用的相应证据及依据，故对于规费，本院不予支持。本案中原告支付鉴定费4万元，被告支付鉴定费4万元。综上，被告应支付原告工程款（不含税金）为380448.48元（4424094.74元+167344.16元-210990.42元-400万元）。贺兰县建设工程质量监督站向贺兰县不动产登记局出具的情况说明证实涉案工程于2016年10月完工，涉案厂房的不动产查询结果证明证实涉案工程竣工年代为2016年11月14日，原、被告约定余款15%一年内被告无息支付原告，5%质保金在交工之日起2年内无息支付原告，原告诉请支付逾期付款利息期间为2018年2月1日至2019年2月1日。故被告应支付原告逾期付款利息9693元〔161448.48元（余款）×4.35%+219000元（质保金）×4.35%÷365×77天〕。对于原、被告争议的税金及发票，经我院向税务部门核实，原告系自然人施工，标的在500万元以下，属于小规模纳税人且在疫情期间可享受税率优惠，其开具税票的程序、税率暂时无法确定，需原、被告配合开具，故本案工程款不含未出具发票的税金金额，对于发票及税金，本院暂不作处理，原、被告如需要可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：被告银川凤仪堂生物工程有限公司支付原告尤某1工程款380448.48元、逾期付款利息9693元，共计390141.48元，于本判决生效之日起十五日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29730元，鉴定费8万元，由原告尤某1负担49730元，由被告银川凤仪堂生物工程有限公司负担6万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。本判决生效后（当事人提起上诉的，以二审法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行，当事人申请执行的，负有履行义务的当事人应如实向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作或经营必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长 易学明人民陪审员 杨爱玲人民陪审员 庞学燕二〇二〇年十二月十八日法官助理 史晓娇书记员 王 洁附本案相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期分批履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。