山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终7444号 上诉人（原审原告）：高志玲，女，1965年10月6日出生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：袁和波，山东泽钧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：道依茨法尔机械有限公司，住所地：临沭县经济开发区。 法定代表人：张仁文，经理。 委托诉讼代理人：马晓红，女，1970年7月9日出生，汉族，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：张晓明，山东融昂律师事务所律师。 上诉人高志玲因与被上诉人道依茨法尔机械有限公司（以下简称道依茨公司）劳动争议一案，不服山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329民初4040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高志玲及其委托诉讼代理人袁和波，被上诉人道依茨公司的委托诉讼代理人马晓红、张晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高志玲上诉请求：1.依法改判，判决解除双方劳动合同，被上诉人支付拖欠的治疗期间停薪留职工资差额30000元、经济补偿金40000元。判令被上诉人返还一次性伤残补助金34892元、支付一次性就业补助金90240元，支付拖欠医疗费21864.48元、护理费10437.3元、营养期1890元、鉴定费600元、交通费630元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误；上诉人系灵活就业，养老保险手册上有明确标注，另外上诉人没有享受退休待遇，现在正在上班，且2020年社保费用正常缴纳（已经交完八月份社保）。一审法院认定超过退休年龄不支持一次性伤残就业补助金没有事实和法律依据。被上诉人没有足额支付治疗期间停工留薪期的工资，根据劳动合同法第38条第二款规定，解除劳动合同，被上诉人应支付经济补偿金。另外上诉人借款60000元，工伤保险机关拨付医疗费63604.48元，二者相减，被上诉人应支付给上诉人3604.48差额，一审判决没有支持是错误的。根据上诉人的伤情（临沂市人民医院病例），上诉人系膝关节多发性损伤，根据相关规定，停工留薪最低是十二个月，一审按六个月计算明显错误。 道依茨公司辩称，一、被答辩人已超过退休年龄，且答辩人不存在违法解除劳动关系的行为，不需支付被答辩人经济补偿金、一次性伤残就业补助金。被答辩人于2012年10月18日到我公司上班，与我公司签订的劳动合同系固定期限劳动合同，从事配料工工作。被答辩人主张在我公司系灵活就业人员没有任何事实和法律依据。根据“临人社发[2012]16号关于进一步规范企业职工退休核准工作的通知”规定，上诉人退休年龄应为50周岁，而不是55周岁。因上诉人现年54周岁，已超过退休年龄，根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定：“达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”所以，上诉人要求我公司支付其一次性伤残就业补助金无事实和法律依据。而停工留薪期工资不等同于劳动者付出劳动后用人单位向其支付的工资，被答辩人以我公司未足额向其支付停工留薪期工资就向我公司主张经济补偿金同样没有事实和法律依据。而且，被答辩人在我公司工作期间，我公司一直及时、足额支付被答辩人劳动报酬，并为其缴纳社保，不存在《劳动合同法》第四十六条规定的应当向被答辩人支付经济补偿金的行为。所以，我公司不需向被答辩人支付经济补偿金。二、我公司已为被答辩人缴纳社保，医疗费用应由社保基金支付，不应由我公司承担。根据《工伤保险条例》第三十条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”而且被答辩人选择的治疗机构不属于符合医疗报销条件的定点医疗机构，后期被答辩人的部分医疗费未报销的原因是因被答辩人的原因所致，不能由我公司来承担因被答辩人的原因所造成的医疗损失。而且我公司已向其支付部分护理费用，对此应予以扣除。而关于营养费、交通费，因上诉人在我市接受治疗，也没有医疗机构出具的需要加强营养的说明，对上述费用，无事实和法律依据。三、一审法院认定被答辩人停工留薪期时间过长，我公司已向上诉人足额支付停工留薪期待遇。根据2011年山东省高院会议纪要即---《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》关于工伤停工留薪期的确定问题的规定：“停工留薪期的确认主体为用人单位，而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会来确定。”因此，若诉讼中双方就停工留薪期发生争议，应当中止诉讼，由劳动能力鉴定委员会对工伤职工的停工留薪期予以确定，人民法院不能直接确定劳动者的停工留薪期。但是临劳鉴[2019]1259号未对上诉人的停工留薪期予以确定，结合被答辩人伤情及治疗情况，被答辩人停工留薪期应按三个月计算。 高志玲向一审法院起诉请求：1.判令确认道依茨公司与高志玲之间自2011年10月至2020年6月之间存在事实劳动关系；2.判令解除双方劳动合同，道依茨公司支付拖欠的治疗期间停薪留职工资差额30000元、经济补偿金40000元；3.判令道依茨公司返还一次性伤残补助金34892元、支付一次性就业补助金90240元，支付拖欠医疗费21864.48元、护理费10437.3元、营养期1890元、鉴定费600元、交通费630元。 一审法院认定事实：高志玲在道依茨公司从事配料工工作。2018年1月30日，高志玲在车间上料时，不幸被倒行的叉车碰倒致其右膝、右前臂受伤，伤后经治疗诊断为：右膝内侧副韧带损伤、右桡骨骨折等。2018年5月3日，临沭县人力资源和社会保障局作出沭人工认字[2018]第029号工伤决定书，认定本次事故为工伤。2019年6月21日，临沂市劳动能力鉴定委员会作出临劳鉴[2019]1259号劳动能力鉴定结论书，认定高志玲的劳动功能障碍程度为捌级，无生活自理障碍。2020年6月23日，高志玲的损伤经临沂滨海法医司法鉴定所评定护理期90天，营养期63天。高志玲支出鉴定费600元。道依茨公司自2012年至2020年1月为高志玲缴纳社会保险。高志玲受伤后，工伤保险拨付医疗费63604.48元、一次性伤残补助金34892元，上述款项由道依茨公司领取，未发放给高志玲。高志玲住院期间，道依茨公司垫付60000元医疗费，由高志玲向道依茨公司出具了借条。 高志玲因确认劳动关系、追索工伤待遇等与道依茨公司发生争议，于2020年6月24日，向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委以高志玲已超过法定退休年龄为由，于当日作出不予受理通知书。高志玲在法定期限内提起诉讼。 另查明，高志玲受伤前12个月的平均工资为3269元。2017年6月至2018年6月，临沭县最低工资标准为1470元/月。2018年6月起临沭县最低工资标准为1550元/月。2018年度全市职工月平均工资为5640元（用于计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）。 一审法院认为，根据国家、省有关劳动法律法规及规范性文件之规定，用人单位和劳动者具有法律规定的主体资格，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，其劳动是用人单位业务的组成部分，双方即形成事实劳动关系。本案双方争议的焦点之一系高志玲的入职时间问题。高志玲主张其1997年进入常林集团工作，后被调入道依茨公司工作，主张常林集团和道依茨公司系关联公司，其入职时间应按照道依茨公司注册成立时间2011年10月19日起算，未提供证据证实；道依茨公司辩称高志玲系2012年10月18日到公司应聘，提供高志玲签字确认的应聘人员登记表予以证实，对此予以采信。 根据国家、省有关劳动法律法规规定，劳动者因工受伤致残，应依法享受各项工伤待遇。对于高志玲主张的工伤待遇，高志玲构成捌级伤残，一次性伤残补助金34892元，工伤保险基金已支付给道依茨公司，道依茨公司应予返还；对于其主张的一次性伤残就业补助金，根据《山东省贯彻＜工伤保险条例＞实施办法》第二十五条的规定，工伤职工达到法定退休年龄或者按规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。高志玲主张其系灵活就业人员，法定退休年龄为55周岁，无事实和法律依据，不予采信。本案中，高志玲受伤时已超过法定退休年龄50周岁，故对于高志玲主张的一次性伤残就业补助金，不予支持。 对其主张的停工留薪期工资，依据工伤保险条例、山东省停工留薪期分类目录，结合其受伤部位，认定停工留薪期按照6个月计算。道依茨公司在高志玲受伤后自2018年3月至2020年5月均向高志玲发放部分工资，2018年3月至8月发放6个月停工留薪期工资后，剩余部分应视为发放的生活补助费。其中2018年3月至7月发放数额均为984.39元、8月发放932.22元。根据2018年临沭县最低工资标准分别应补足485.61元、485.61元、485.61元、565.61元、565.61元、617.78元，共计3205.83元。 对其主张的医疗保险未报销医疗费，仅提供沂南攀峰骨科医院收费票据金额为10862.22元，予以支持。高志玲受伤后先后4次在沂南攀峰骨科医院、临沭县人民医院、临沂市人民医院住院治疗，共计住院73天。结合住院病历，高志玲住院期间由其丈夫王永溪护理，其户籍所在地为临沭县利民街居委会，系城镇户口，护理费73天×115.97元=8465.81元。主张营养费（住院期间伙食补助费）1890元、交通费630元，予以支持。对其主张的司法鉴定费600元，系其不必要支出，应由其自行承担，不予支持。 另外，道依茨公司已自2012年起为高志玲缴纳社保，基于工伤保险拨付向高志玲借款用于医疗费支出、且在高志玲受伤后性其发放部分停工留薪期工资及生活费，高志玲主张经济补偿金40000元无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻试行办法》第二十五条，鲁政发（2011）25号文第二十五条，临政发（2011）42号文第十条、第十二条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第六条的规定，判决：一、高志玲与道依茨法尔机械有限公司自2012年10月18日至2020年6月存在事实劳动关系。双方劳动关系于2020年6月解除。二、道依茨法尔机械有限公司支付高志玲一次性伤残补助金34892元。三、道依茨法尔机械有限公司支付高志玲停工留薪期工资3205.83元。四、道依茨法尔机械有限公司支付高志玲未报销医疗费10862.22元、住院期间伙食补助费1890元、亲属一人护理费8465.81元、交通费630元。以上金钱支付义务，限道依茨法尔机械有限公司于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由道依茨法尔机械有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交证据一、上诉人在道依茨公司的工作卡一张，该工作卡证明一审认定劳动时间错误，山东常林道依茨法尔机械有限公司与被上诉人系同一公司，上诉人的入职时间应是1997年5月；证据二、临沭县曲轴厂的收据一份，该份证据证明上诉人于1997年5月22日在该公司交纳学徒费入职，曲轴厂后期合并于常林集团，上诉人在常林集团后期分配到山东常林道依茨法尔机械有限公司，山东常林道依茨法尔机械有限公司后改名为被上诉人的名称。被上诉人质证称，对证据一的真实性无异议，但该份证据无法证明上诉人的证明目的，根据被上诉人在一审提交的被上诉人应聘人员登记表能够证实上诉人应聘时间为2012年10月18日；对证据二的真实性、关联性均有异议，该份证据不是我公司出具，与我公司没有关系。本院经审查认为，对于证据一的真实性予以认可，但具体证明力大小应结合本案综合分析；对于证据二，该证据显示出具单位并非被上诉人，且被上诉人不予认可，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理,但一审判决违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定,二审审理的范围原则上围绕当事人的上诉请求进行审理。 关于被上诉人是否应支付上诉人一次性伤残就业补助金的问题，本院认为,依据《山东省贯彻试行办法》第二十五条规定,工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时,达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的,不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，双方解除劳动关系时,上诉人已经超过50岁周岁法定退休年龄,按照上述规定,上诉人不能享受一次性伤残就业补助金待遇。上诉人主张其系灵活就业人员，应享受一次性伤残就业补助金的待遇，没有法律依据，本院不予采纳。 关于被上诉人是否应支付上诉人经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定,用人单位未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以单方解除劳动合同并主张经济补偿金,但停工留薪期工资并非该条规定的劳动报酬。理由为,停工留薪期工资规定在《工伤保险条例》中,而劳动报酬则规定在劳动法、劳动合同法中;用人单位支付停工留薪期工资是基于劳动者因工伤或患职业病而暂停工作的事实,不以劳动者提供劳动为对价,而劳动报酬则是劳动者提供劳动的对价;用人单位未足额支付停工留薪期工资系基于对工资标准的理解不同所导致,也不存在主观恶意。综上,上诉人以用人单位未足额支付停工留薪期工资为由解除劳动合同并主张经济补偿金，本院不予支持。 关于上诉人主张被上诉人未支付医疗费3604.48差额的问题，因其一审起诉请求及二审上诉请求均未提及，本院不予支持。 关于上诉人的停工留薪期为多久的问题，上诉人所受工伤经治疗诊断为：右膝内侧副韧带损伤、右桡骨骨折，根据《山东省停工留薪期分类目录》的规定，桡骨干骨折S52.3的停工留薪期为6个月，一审法院认定上诉人的停工留薪期为6个月并无不当，本院予以支持。上诉人的其他上诉请求，因与事实不符，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人高志玲负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年十二月四日 书记员 杨 悦