中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申6201号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：肖振兵，男，1966年5月24日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘海桃，男，1969年1月24日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。 以上二再审申请人的共同委托诉讼代理人：张大非，湖南一星（株洲）律师事务所律师。 以上二再审申请人的共同委托诉讼代理人：冀黎，湖南湘东律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：株洲鼎盛昌房地产开发有限公司。住所地：湖南省株洲市渌口区渌口镇向阳北路。 法定代表人：颜见平，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：廖文胜，男，1969年9月8日出生，汉族，住湖南省衡山县。 二审上诉人（一审被告）：付正良，男，1963年8月22日出生，汉族，住湖南省株洲县。 再审申请人肖振兵、刘海桃因与被申请人株洲鼎盛昌房地产开发有限公司（以下简称鼎盛昌公司）、廖文胜，一审被告、二审上诉人付正良合资、合作开发房地产合同纠纷案，不服湖南省高级人民法院（以下简称二审法院）（2020）湘民终943号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 肖振兵、刘海桃申请再审称：（一）二审判决以鉴定意见所列亏损25604406.10元直接认定为鼎盛昌公司的损失，缺乏证据证实：1、鉴定意见并未表明上述亏损究竟是谁的亏损，案涉“中央金域”项目的全部开发经费是由四自然人筹集，即便存在亏损，受损失的也是四位自然人。湖南省株洲市中级人民法院（以下简称株洲中院）（2016）湘02民初32号案件（以下简称32号案件）2018年5月17日法庭询问笔录显示：截至鉴定意见2018年3月16日出具之日止，鼎盛昌公司未实际投入开发“中央金域”项目。鉴定意见所列亏损采取的是收入减已发生成本的计算方式。2、2018年1月31日鉴定机构向肖振兵、刘海桃出具的答复意见第4条、第8条表明：由于账务没有严格将鼎盛昌公司与“中央金域”项目区分开，会计凭证中记录的鼎盛昌公司成本费等开支是否均用于“中央金域”项目，无法做出判断。（二）二审判决认定肖振兵、刘海桃有过错，缺乏证据证实。《合作开发协议》的约定，“中央金域”资产所有权属于四自然人所有，而鼎盛昌公司未经资产实际所有人的同意，将“中央金域”一楼资产无偿赠送给了株洲县市场服务中心，严重损害资产实际所有人的利益。鼎盛昌公司系廖文胜家族企业，至2012年4月份止，鼎盛昌公司股东侵吞项目资产超过了1000万元，本案主要过错方是鼎盛昌公司和廖文胜。（三）“鉴定意见征求意见稿”显示：鼎盛昌公司用于提交法庭的鉴定资料相关账务混乱，会计处理错误较多，原始凭证缺失严重。株洲中院（2012）株中法民一初字第14、15号民事判决已认定了肖振兵、刘海桃与鼎盛昌公司以及与廖文胜、付正良项目的资金往来，但是本次鉴定意见所列数据与上述判决相差甚远。鼎盛昌公司一审提交的主要证据之一《“中央金域”开发项目经营情况报告》称开发建设成本66837958.39元，而鉴定意见称工程成本79366255.17元，二者相差1200万元以上；《“中央金域”开发项目经营情况报告》称项目收入有103377557元，而鉴定意见称收入只有77064458元。（四）二审判决认定案涉协议为无效合同，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款规定，因鼎盛昌公司具备房地产开发资质，且全权负责财务监管，《合作开发协议》应当为有效合同。（五）二审判决根据《中华人民共和国合同法》第五十八条认定肖振兵、刘海桃仍应对退伙后的债务承担责任，适用法律错误。肖振兵、刘海桃2010年6月1日退伙时进行了清算，退伙行为以及清算结果均经过所有合伙人及鼎盛昌公司的认可。根据2012年4月份株洲安友会计咨询服务有限公司株安司（2012）第03号清理报告证实，肖振兵、刘海桃退伙时项目并无亏损。根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、第五十一条、第五十三条规定，肖振兵、刘海桃并无基于退伙前的原因发生的合伙企业债务。（六）二审判决超出诉讼请求裁判：二审判决第三项“肖振兵向鼎盛昌公司支付2648828.51元，刘海桃向鼎盛昌公司支付3613341.51元”。上述款项中包含了“肖振兵应支付鼎盛昌公司的686987元以及刘海桃应支付鼎盛昌公司的2585000元”，该两笔款项，鼎盛昌公司于一审诉讼中已明确表示放弃该项诉讼请求。综上，肖振兵、刘海桃依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项、第十一项之规定申请再审。 鼎盛昌公司提交意见称：（一）案涉项目的亏损是由鉴定意见确定的，而鉴定机构是由一审法院依程序选定。亏损的原因主要有：（1）工程质量问题导致无法验收，需出资进行整改，鼎盛昌公司为此已垫付280余万元；（2）工程应缴税款；（3）银行短期借款；（4）其他应付款。以上负债皆为项目实际开发至鉴定期间的负债，应当由四个实际开发人承担。因鼎盛昌公司只是被挂靠主体，无法对抗善意第三人，这就是鼎盛昌公司无先期投资，但有亏损的原因。（二）“中央金域”项目一楼无偿赠送给株洲县市场服务中心发生在项目开发前，与四个自然人无关，也与本案无关。（三）肖振兵、刘海桃未能举证证明其主张的伪造证据问题。（四）肖振兵、刘海桃认为案涉合同有效无事实根据。（五）本案为廖文胜等四人与鼎盛昌公司合作开发纠纷，而不是廖文胜等四人的合伙纠纷，肖振兵、刘海桃二人退出合伙，鼎盛昌公司未参与、未盖章，对鼎盛昌公司没有约束力，肖振兵、刘海桃在履行协议中存在过错。（六）肖振兵、刘海桃从公司多拿走的钱即是公司的亏损，二审不存在超出诉讼请求裁判的问题。综上，鼎盛昌公司请求驳回肖振兵、刘海桃的再审申请。 本院经审查认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审案件。根据肖振兵、刘海桃的再审申请，本案应审查的重点问题是案涉项目损失的认定、案涉合同效力及当事人的责任承担、二审判决是否超出诉讼请求裁判。 关于案涉项目损失的认定。根据原审查明的事实，2007年鼎盛昌公司取得“中央金域”项目开发资格。2008年鼎盛昌公司与廖文胜、付正良、肖振兵、刘海桃四人签订《合作开发协议》和《补充协议》，约定鼎盛昌公司提供的仅是资质、手续，并不参与经营管理，也不参与利润分配及承担任何经营风险，廖文胜、付正良、肖振兵、刘海桃四人为挂靠经营，鼎盛昌公司收取管理费用。本案中，鼎盛昌公司虽未对案涉“中央金域”项目进行投资，但其作为名义上的项目开发主体，已被多份生效法律文书确认承担项目经营责任。肖振兵、刘海桃关于鼎盛昌公司未投资即不应产生亏损的主张，与已经查明的事实不符，不能成立。本案鉴定机构系接受一审法院依法委托，对以鼎盛昌公司名义开发“中央金域”项目盈亏情况进行鉴定，鉴定意见的真实性、合法性应予确认。一审法院在委托鉴定过程中已经对鉴定依据组织了质证，鉴定机构也就肖振兵、刘海桃对鉴定意见提出的异议进行了答复，一审判决亦将肖振兵、刘海桃提交的株洲安友会计咨询服务有限公司作出的清理报告结合本案鉴定进行综合确认，并对肖振兵、刘海桃关于往来款项的异议进行了回应。没有新的证据足以推翻该鉴定意见，肖振兵、刘海桃关于二审判决认定事实的主要证据是伪造的主张不能成立。鉴定意见内容中的项目股东往来明细部分，主要是针对四自然人与鼎盛昌公司之间的资金往来，而（2012）株中法民一初字第14、15号民事判决认定的是肖振兵、刘海桃与廖文胜、付正良之间的债权债务问题，二者并不属于同一法律关系。肖振兵、刘海桃还主张，鼎盛昌公司未经资产实际所有人的同意，将“中央金域”一楼资产无偿赠送给株洲县市场服务中心，严重损害资产实际所有人的利益。经查，鼎盛昌公司于2007年7月11日与株洲县市场服务中心签订《房地产项目合作开发合同》，约定鼎盛昌公司自筹资金开发案涉项目，并需返还株洲县市场服务中心面积不少于4000平米的整体市场。该约定是鼎盛昌公司取得案涉项目开发资格的条件，且该《房地产项目合作开发合同》先于四自然人与鼎盛昌公司之间的《合作开发协议》签订，并不需要得到四自然人的同意，肖振兵、刘海桃的该项主张不能成立。 关于合同效力和责任承担问题。二审判决以案涉合同存在挂靠经营为由认定其无效，肖振兵、刘海桃申请再审对此提出异议，主张适用法律错误，但并未证明合同效力问题可能导致二审判决结果错误，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条关于原判决、裁定适用法律确有错误情形的规定。肖振兵、刘海桃上诉称，廖文胜、付正良、肖振兵、刘海桃和鼎盛昌公司为五方合作关系，四自然人不是一个单独的合伙体。二审判决支持了该项上诉理由，并认定廖文胜、付正良、肖振兵、刘海桃不应对鼎盛昌公司的亏损承担连带责任，已经减轻了肖振兵、刘海桃的责任。2010年6月1日，廖文胜、付正良、肖振兵、刘海桃四人签订的《退股协议》上无鼎盛昌公司的签字盖章，即该协议约定的肖振兵、刘海桃二人退股以及清算事项，未经鼎盛昌公司同意。肖振兵、刘海桃主张二人退股及清算事项经过五方同意，证据不足。肖振兵、刘海桃还主张二人无基于退股前原因发生的企业债务，但其提交的证据不足以证明该主张，鉴定意见也未对二人参与经营期间案涉项目是否亏损和亏损额度作出认定，肖振兵、刘海桃应承担举证不能的不利后果。因案涉项目存在亏损，在进行内部清算时，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。肖振兵、刘海桃通过退股方式撤回出资，还通过向案涉项目借款收取较高利息，并与付正良、廖文胜和鼎盛昌公司签订案涉项目房屋的抵债合同，二审判决据此认定，肖振兵、刘海桃根据其出资比例和过错，对案涉项目亏损各承担10%的责任，并无不当。 关于二审判决是否存在超出诉讼请求裁判的问题。经查，在本案一审（2016）湘民初32号案庭审中，鼎盛昌公司曾表示放弃诉讼请求第二项，即判令被告肖振兵、刘海桃返还占用的资金2647487元（其中刘海桃1651500元，肖振兵995987元）及四人股本金9189402元。株洲中院作出一审判决后，付正良、肖振兵、刘海桃提起上诉，二审法院裁定发回株洲中院重审。在一审重审（2019）湘02民初88号案中，鼎盛昌公司将诉讼请求第一项变更为：判令四被告赔偿损失18049600.76元（含肖振兵、刘海桃多占用的资金及四被告抽逃的股金）。即鼎盛昌公司并未放弃对肖振兵、刘海桃返还多占用资金及抽逃股金的诉讼请求，而是将其合并到损失赔偿的诉讼请求之中。二审判决肖振兵、刘海桃应向鼎盛昌公司支付的金额中，包含肖振兵应返还的占用资金686987元、刘海桃应返还的占用资金1651500元，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”的情形。 综上，肖振兵、刘海桃的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回肖振兵、刘海桃的再审申请。 审判长  黄西武 审判员  张颖新 审判员  江显和 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理高晓丹 书记员陈佳颖