安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3960号 上诉人（原审原告）：徐善文，男,1965年6月25日出生,汉族,住安徽省固镇县。 被上诉人（原审被告）：安徽星报传媒有限责任公司,住所地安徽省合肥市高新区黄山路**，统一社会信用代码9134000048500405X1（1-1）。 法定代表人:王能玉,该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷强，男，该公司法务部主任。 上诉人徐善文因与被上诉人安徽星报传媒有限责任公司（以下简称星报传媒公司）劳动争议一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院作出的(2020)皖1302民初4165号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 徐善文上诉请求：依法改判徐善文与星报传媒公司自2000年1月至2014年12月30日确认劳动关系或发回重审。一审诉讼请求，确认徐善文与星报传媒公司在2000年1月1日至2018年底期间存在劳动关系，在庭审后徐善文诉讼请求为:要求确认徐善文与星报传媒公司在2000年1月1日至2014年12月30日存在劳动关系。造成笔误变更诉讼请求徐善文与星报传媒公司在2002年至2014年12月30日。事实与理由：一、《安徽市场报》报社文件，报发字(2000)08号特聘徐善文全权负责《安徽市场报》在宿州的发行、在报社管理监督及关怀下开展报纸零售、广告及相关业务。报社在2000年11月又补发了工作证。皖新出报刊(2002)22号记者站的批复站长名单有徐善文。有中华人民共和国新闻出版总署发的安徽市场报驻宿州记者站新闻记者证。证明徐善文2002是安徽市场报记者，同时任安市场报宿州记者站站长至2015年底，存在事实劳动关系。二、星报传媒公司为规避劳动法的制约，以达到与徐善文不存在劳动关系的非法目的，2000年-2015年安徽市场报社没有和徐善文签订劳动合同违法。且仅发2011年11月份到2015年底的工资，期间靠兼职发行提成微济生活。星报传媒公司提供六安站发行协议，不能证明徐善文签订发行协议。且张发平和吴其勇两人是在职人员，领导叫他写什么内容他们就写什么内容，该证据不能作为定案依据。 星报传媒公司辩称：一审判决正确，徐善文与该公司之间于2011年11月-2014年12月30日期间存在劳动关系。 徐善文向一审法院起诉请求：1、确认徐善文与星报传媒公司在2000年1月至2018年12月30日期间存在劳动关系，在庭后徐善文变更诉讼请求为要求确认徐善文与星报传媒公司在2002年1月1日至2014年12月30日之间存在劳动关系；2、本案诉讼费由星报传媒公司承担。 一审法院认定事实：星报传媒公司名称经历了两次变更，2010年由安徽市场报变更为安徽市场星报社，2016年1月29日由安徽市场星报社变更为星报传媒公司。徐善文自2000年在安徽市场报宿县工作，2000年5月12日安徽市场报社以安徽市场报社文件报发字（2000）08号文件，决定建立《安徽市场报》宿县发行站，特聘徐善文为站长，全权负责《安徽市场报》在宿县的发行、零售及其他相关业务。并给徐善文办理了工作证，徐善文负责报社在宿州的报刊征订、发行、零售、广告等业务。2011年11月20日2015年12月30日，安徽星报传媒有限责任公司按月给徐善文发放工资，2014年1月至2016年2月，星报传媒公司为徐善文建立了社保账户，并缴纳了社保。2016年2月14日，因徐善文在工作中存在不当行为，星报传媒公司以市场星报社文件社字（2016）6号文件给予徐善文免去宿州记者站站长职务，解除与徐善文之间劳动合同关系的处理。但徐善文否认收到该处理决定。 另查明，2011年9月份之前，星报传媒公司在各地市的记者站、发行站是以承包方式承包给站长经营，2011年8月24日安徽市场星报社以市场星报社文件社字（2011）17号文件，“关于进一步加强地市记者站管理的通知”：自2011年9月份开始对地市站进行调整，将记者站长逐步纳入报社正常管理，签署合同并发放工资，2011年11月份，星报传媒公司开始按月给徐善文发放工资。但双方一直未签订劳动合同。 徐善文向宿州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认双方在2000年1月1日至2018年12月30日之间存在劳动关系，宿州市劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁时效驳回了徐善文的仲裁请求。 一审法院认为：关于劳动关系，《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第十七条规定，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列（一）、（二）项情形的，可以认定双方存在事实劳动关系：（一）劳动者所从事的工作是由用人单位安排，在劳动过程中实际接受用人单位管理与监督；（二）用人单位向劳动者支付劳动报酬。根据徐善文提交的证据，星报传媒公司自2011年11月起开始固定向徐善文支付工资至2015年12月30日，且从该公司提供的文件可以看出，星报传媒公司自2011年9月份开始逐步将记者站站长纳入报社正常管理，发放工资，由此可见徐善文、星报传媒公司之间自2011年11月起至2015年12月30日间存在事实劳动关系。因此确认徐善文、星报传媒公司自2011年11月起至2014年12月30日存在事实劳动关系。关于在2002年1月1日至2011年11月之间，徐善文提交的记者站、工作证、票据等不足以证明徐善文接受星报传媒公司管理，由星报传媒公司给徐善文发放工资的事实，且双方也确认在此之前徐善文的收入靠提成收入，因此徐善文要求确认双方在2002年1月1日至2011年11月之间存在事实劳动关系的诉讼请求，证据不足、事实不清，依法予以驳回。据此，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认徐善文与星报传媒公司在2011年11月至2014年12月30日之间存在劳动关系；二、驳回徐善文的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由星报传媒公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：2002年1月1日至2011年11月之间徐善文与星报传媒公司之间是否存在劳动关系。 所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有偿的劳动而产生的权利义务关系，劳动关系的双方主体不仅存在着财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动者接受用人单位的支配及管理，且劳动报酬不完全和不直接随市场供求情况而变动，支付形式特定化为一种持续、定期的工资支付。本案中，星报传媒公司向徐善文发放工作证及进行任务考核，系该公司为了方便各地市记者站开展工作及提高业绩而进行的企业自主经营行为，结合二审中，徐善文在被问及“记者站几个人”，其称“两个人，另一个人是我介绍的，提成由我跟报社算”及安徽市场报社文件报发字（2000）08号文件所载由徐善文全权负责《安徽市场报》在宿县的发行、零售及其他相关业务，能够反映记者站的日常工作、人员、提成分配均由徐善文安排，并不受星报传媒公司的支配及管理。本案一、二审中，徐善文认可收入来源仅为提成，内部缴款单作为计算提成的依据，该提成收入随着市场供求情况而变动，即所谓的“多劳多得，不劳不得”，并非一种持续、定期的工资支付，不属劳动法意义上的“劳动报酬”。综上分析，2011年11月之前徐善文并不受星报传媒公司的支配及管理，也未从该公司领取工资，双方之间不符合劳动关系的特征，故一审未予认定2002年1月1日至2011年11月间徐善文与星报传媒公司之间存在劳动关系正确。 综上所述，徐善文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人徐善文负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理余倩男 书记员余倩男(代) 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发