湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终1385号上诉人（原审原告）：湖北同芯资源利用有限公司。住所地：湖北省安陆市。法定代表人：文伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡萌，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：范莎，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：湖北金潭建筑工程有限公司。住所地：湖北省武汉市汉**。法定代表人：袁天雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁双顺，该公司项目经理。代理权限：代为承认、反驳上诉请求，进行和解等权利。委托诉讼代理人：饶立民，湖北梦云律师事务所律师。代理权限：一般代理，即代为参与本案诉讼活动。上诉人湖北同芯资源利用有限公司（以下简称同芯公司）因与被上诉人湖北金潭建筑工程有限公司（以下简称金潭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院（2020）鄂0982民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同芯公司上诉请求：1.依法撤销湖北省安陆市人民法院（2020）鄂0982民初729号判决书，依法改判：①依法解除同芯公司与金潭公司双方签订的《建设工程施工合同》；②同芯公司对金潭公司应付工程款中扣减384404.83元（具体数额以实际鉴定为准）；③金潭公司向同芯公司赔偿修复工程费1106618.6元（具体数额以实际鉴定为准）；金潭公司向同芯公司支付逾期交工的违约金2000元/天×367天=734000元(暂定2019年5月5日起计算至起诉之日止)。2.本案的一、二审的诉讼费由金潭公司承担。事实和理由：一、原审判决认定的事实部分错误，定性不正确。(一)原审中认定同芯公司擅自使用案涉工程错误。1.同芯公司为扩大损失的自救行为不属于法律上的“擅自使用”。本案中，所有证据都证实，案涉工程金潭公司因未按合同约定进行施工，偷工减料导致工程众多的质量问题，又不按监理方和发包方的要求进行整改，使得案涉工程无法通过竣工验收，导致同芯公司推迟原定生产日期。2020年3月在多方协调下，对之前金潭公司一直未解决的质量问题，经多方再次确认，金潭公司答应整改，却没有整改，再未对涉案工程进行施工或办理相关交工手续，导致同芯公司的原定生产日期一拖再拖，造成损失。如果任由金潭公司故意无限期拖延下去，对同芯公司造成的损失将大于案涉工程的价值，同芯公司为了减损，采取的止损行为，不属于擅自使用。最高人民法院（2017）最高法民再329号果洛煜胜驾考服务有限公司与赵进中建设工程施工合同纠纷一案、新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2016）新27民终450号山东美达建工集团股份有限公司与阿拉山口正裕国际货运代理有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案。上述两案例与本案都有类似之处，都是施工人偷工减料导致工程的质量问题，使得工程不能通过竣工验收，发包人为了减少损失，被迫使用工程的行为，不属于擅自使用。故，由于金潭公司不配合而影响工程竣工验收，同芯公司防止损失扩大而进行自救对工程投入使用的行为，不属于法律规定的“擅自使用”。2.案涉工程是原材料仓库，同芯公司放置原材料和运用原材料的车辆等行为并未改变工程原状。同芯公司厂区内其他所有建筑工程都按约完成，达到合同约定标准，同芯公司所购机器设备也按计划的时间2019年5月运回，除金潭公司施工的3#厂房外，其它建筑内（1#厂房、2#厂房）的机器设备都安装完成。2019年年底因雨雪天气，为了让本应安放在3#厂房而放在露天的物品不损坏，将部分物品转移到案涉建筑物内的行为不能认定为擅自使用。且因金潭公司一直未能按合同约定的质量标准进行施工和整改的前提下，同芯公司为了让生产时间不无限延长，在涉案工程内部建造了必需的卫生间和门卫室，此两建筑比案涉工程低矮很多，占地面积也很小，对案涉工程的已有状态没有造成任何影响。3.金潭公司未提交证据证明同芯公司有擅自使用行为。首先，根据谁举张谁举证的原则，金潭公司主张同芯公司擅自使用应提交相应的证据，但金潭公司未提交证据证明，应承担举证不能的后果。（二）原审中认定同芯公司无权对质量问题主张权利错误。1.任何理由都不能否定已客观存在的事实。本案中，由于涉案工程未经竣工验收合格，经过庭审调查，案涉工程的诸多质量问题，有监理方出具的6份监理通知单、《质量问题函》及附件、《会议纪要》等证据，以及金潭公司未要求重新鉴定的编号HBCDZTJG2020-0019《检测报告》和编号HBCD-ZTJG2020-0023《检测报告》，所有已存在的质量问题是已经经过金潭公司确认和鉴定确认的事实，其他任何理由不能对该客观事实形成有效对抗。因为建筑工程施工合同中，对建筑物出现质量可能存在多方因素造成（承包方建造本身原因、发包使用不当原因等），因有时无法查明时，法律才规定了发包人擅自使用后视为验收合格，这是法律对查不清原因的推论，但此推论不能否定已存在的事实。《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第8期公布的指导案例（江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案）,对于工程实际存在明显的质量问题的，明确承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。同时确立了质量问题的赔偿责任应按谁造成、谁承担的处理原则。2.保证工程质量是承包人的法定义务。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，施工单位应对建设工程质量负责，保证建设工程质量是施工主体的一项法定义务。如建设工程质量不符合约定的，施工人应承担相应的法律责任。本案中，针对案涉工程质量，已有双方无异议的监理方出具的6份监理通知单、《质量问题函》及附件、《会议纪要》等证据，以及金潭公司未要求重新鉴定的编号HBCD-ZTJG2020-0019《检测报告》和编号HBCD-ZTJG2020-0023《检测报告》，都足以证实涉案建筑工程不能满足设计图纸及规范要求，应维修返工重做。结合本案事实来看，金潭公司在多次接到质量问题整改通知的前提下，不按质量要求施工，且金潭公司多次在监理通知单、《质量问题函》及附件、《会议纪要》等书面文件上明示愿意整改，却从不按要求实施整改行为，已经表明了其拒绝修复的意思表示，为此导致本案诉争，双方已失去了合作的可能性，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第三项的规定，同芯公司有权解除合同。金潭公司因偷工减料对其未达到约定的施工量和导致需维修返工重做应承担法定赔偿责任。3.保证工程质量也是合同约定的最主要的金潭公司义务。完成和交付合格工程是发包人的缔约目的，也是承包人取得工程款的前提。因承包人原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。承包人拒绝的，发包人可以要求承包人支付修复费用或请求减少工程价款。严格按照工程设计图纸、施工技术标准和施工合同进行施工，不得擅自修改工程设计，不得偷减料。对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土应当进行检验，未经检验或者检验不合格的，不得使用。承包人不按照施工图和说明书施工而造成工程质量不符合合同约定条件的，应当负责无偿修理或者返工。建筑工程施工中，监理方有权对质量问题提出监理通知，发包方也有权提出整改，承包方应提按要求进行整改。本案所涉工程因金潭公司对保证工程质量的最主要合同义务都未能按约履行，属于严重违约，应承担合同约定的违约责任，同芯公司根据双方合同约定的16.2款规定也有权解除合同。4.本案中同芯公司只是对双方无异议已存在的质量问题提起的诉请。原审法院对于双方无异议的案涉工程已存在的质量事实进行了认定，却又认定“还有可能存在其他不可预料的情况，将使用后的质量问题交由施工人承担明显不合理”。本案中，同芯公司只是对双方无异议的案涉工程已存在的质量问题提起诉请，并在质证过程中同芯公司已明确表示，因存放叉车导致两根柱子稍微变形不在双方已明确的质量问题之中，不需要金潭公司维修。原审法院直接对自己认定的无异议的案涉工程已存在的质量问题的这一事实忽略掉，认定金潭公司对所有已存在质量问题都不承担责任，与客观事实不符。本案中，因承包单位方面的问题，在没有竣工验收的情况下草草撤场，导致同芯公司原定的生产经营时间延后。同芯公司为了不进一步扩大为此产生的巨大损失，在2020年4月23日和2020年4月26日邀请金潭公司到场的情况下，委托湖北诚达建筑工程质量检测有限公司对工程主体工程的主要质量问题进行了检测，得到明确的检测结果后，在2020年5月提起诉讼，于2020年6月使用了此未完成竣工的工程。此时承包单位再以《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第13条的规定主张发包单位违约在先，要求减免自身工程质量责任的，不应得到法院支持。（三）原审中认定逾期完工天数为140天（291―30―66―55）错误。1.完工不等同于竣工交房。原审中通过2019年10月25日颁发的规划许可证上记载了“3#车间等项目已基本建成”“2019年12月31日监理通知单载明的工程已完工”就直接认定2019年10月25日涉案工程完工，处于验收阶段，因质量问题交涉的时间应视为顺延工期天数，是不正确的。首先，“基本建成”就是还没有完工的意思；其次，原审中的2019年12月31日的《监理通知单》载明的事由是“3#厂房部分部位出现质量缺陷”，内容为“3#厂房部分部位出现质量缺陷，问题详见附件，上述问题多次向施工方提出，要求整改，施工方未见行动，现工程已经完工，厂房要投入使用，现要求施工方将以前下达的整改通知及本次下达整改的问题立即整改”，这只说明工程一直存在大量的质量问题，且一直都没有整改过，也从侧面证明厂房还没投入使用（整改通知写的是厂房要投入使用）。不合适厂房完工的时间，不能等同于完成，更不能等同于竣工，原审法院仅根据此事实来认定2019年12月31日为工程竣工之日，属于事实认定错误。2.竣工交房顺延必须有法定或约定的理由。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，本案中双方对工程质量发生争议，工程本身质量问题一直就存在，且通过原审中双方都无异议的证据《会议纪要》中明确记载了直至2020年3月30日，涉案工程的质量问题一直没有得到修复和整改。双方在合同中也没有可以顺延竣工交房的约定。原审法院直接通过一个无任何一方（包括施工自己）签章确认且同芯公司不认可的施工日志的证据，就把没经过证实30日的下雨天作为工期顺延日，以及原审认为的双方因质量问题延误验收的66天，也属于工期顺延，也是事实认定错误。（四）原审法院直接对同芯公司申请司法鉴定不予准许，变相剥夺了同芯公司的合法权益。为维护自己的合法权益，有利于人民法院查明案情，同芯公司有权围绕自己的诉讼请求，就查明事实的专门性问题向人民法院申请司法鉴定。原审中，金潭公司在质证时对自己在场由湖北诚达建筑工程质量检测有限公司对工程主体工程的主要质量问题进行了检测做出的编号HBCDZTJG2020-0019《检测报告》和编号HBCDZTJG2020-0023《检测报告》提出了是由同芯公司单方委托，不予认可的质证意见，却没有提出申请重新鉴定的要求和申请，此两份鉴定报告就应该作为定案的依据。同芯公司为了最终判决能公平公正，按原审法院要求对金潭公司施工的工程中存在质量现疵的事实依法鉴定，同时对工程未达合同约定标准以及需进行维修、重做、返工的损失作出核定，提出了申请。对于涉案工程质量问题，因已经双方认可，且有相应的检测报告，可以不需重新鉴定，但对无异议未达合同约定标准的质量问题需进行维修、重做、返工等损失，因法院不认可同芯公司单方按已有的双方无异议质量问题计算出的损失，就应核准对以上损失进行评估鉴定，最终确定赔偿数额，原审法院直接对申请案涉建设工程质量进行司法鉴定不予准许，回避了同芯公司对无异议未达合同约定标准的质量问题需进行维修、重做、退工等损失的评估鉴定申请，属于变相剥夺了同芯公司的合法权益。二、原审判决适用部分法律错误。原审中关于合同解除以及是否属于擅自使用所适用的法律与立法目的和法律的本意不相符，应属于适用法津错误。退一步说，即使从公平的原则，对于涉案工程中的质量问题的处理，也应依据民法总则、合同法的相关规定，结合当事人的过错，按照谁造成、谁承担的原则处理。金潭公司辩称，湖北省安陆市人民法院（2020）鄂0982民初729号判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。同芯公司上诉的请求、事实与理由均不能成立，应当依法驳回上诉，维持原判。理由：一、原审判决认定同芯公司擅自使用案涉工程有充分的证据予以证明。1.本案原审，同芯公司自认于2019年12月31日使用案涉工程。2.本案原审中，同芯公司自认其在案涉工程中撞坏两根承重泥柱。3.同芯公司自认在案涉工程内修建门房。2019年10月11日在案涉工程内修建门房、厕所，并且安装机器、设备、停放车辆、原材料及其他物品。4.金潭公司在原审举证中提供的图片，证明案涉三号厂房不是仓库而是生产车间，其所安装的设备、工程机械均为大型的重型机械，其生产、加工、制作的过程，对案涉工程的地面有严重的毁损。同芯公司在三号厂房所从事的工作是将废旧的铜丝进行压缩整理成块，然后用大型机械进行推拉搓铸，进行转运。并非同芯公司所述的其使用不造成案涉工程的改变。上述证据证明一审认定同芯公司擅自使用认定事实正确。同时所谓的一审认定的擅自使用正确的理由：1.同芯公司使用了；2.是否为擅自使用。因我国建筑法明确规定，建筑物未经验收合格不得投入使用，该规定属于法律规定的基本底线。建筑物未经验收合格投入使用关系到公共安全，该底线的突破意味着公共安全不能得到保障。案涉工程在2019年8月已基本完工，同芯公司在原审中提交的证据规划许可证为10月25日已表明三号厂房基本完工。而且同芯公司在2019年12月31日使用也属工程已经完工，作为建设方应组织竣工验收。同芯公司在原审中陈述其已收到施工方的竣工资料，同芯公司可以组织竣工验收。如竣工验收不合格的可以要求返工、修复、重做，但同芯公司没有履行相应的法定程序，其使用行为属于擅自使用。二、本案一审适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，原审在认定事实与适用法律完全正确，应当予以维持。同芯公司所提的上诉理由逻辑混乱、概念不清。对质量合格与质量瑕疵的概念不清楚，质量是否合格必须经过竣工验收，不是同芯公司认为的质量问题，建筑工程的合格是根据质量规范依法进行的确认，没有经过法定的确认不能凭想象认定质量问题。同芯公司擅自使用丧失了对质量合格的抗辩。同芯公司所称的质量问题为质量瑕疵、是否应当保修的范围。三、关于鉴定的问题。由于同芯公司的擅自使用，一审不予准许鉴定正确。同芯公司在拖欠金潭公司171万元工程款未支付的情况下向安陆法院提起诉讼，要求金潭公司支付280万元的诉讼目的不正当。对同芯公司提起的诉讼及本案的上诉，请求驳回上诉，维持原判。同芯公司向一审法院起诉请求：1.依法解除同芯公司与金潭公司签订的《建设工程施工合同》；2.判决同芯公司对金潭公司应付工程款中扣减1011845.14元；3.判决金潭公司向同芯公司赔偿修复工程费1106669.93元；4.判决金潭公司逾期交工违约金734000元（2000元／天×367天）（暂定自合同约定的竣工日2019年5月5日起计算至起诉之日止）；5.判决金潭公司立即撤离滞留在施工现场的人员及财物；6.本案诉讼费等由金潭公司承担。一审诉讼过程中，同芯公司放弃其第五项诉讼请求。一审经审理查明，2019年3月7日，同芯公司（发包人）与金潭公司（承包人）签订建设工程施工合同，合同主要内容如下：一、工程概况：1.工程名称为同芯公司3号工业厂房，工程地点安陆市经济开发区南城办事处杨林村261号。2.工程承包范围：按发包人工程预算，下达正规施工图完成工业厂房的房屋建筑、照明、防雷避雷、设备基础及散水外排水明沟等工程，所有内墙全部采用外墙标准喷刷涂料，所用工程的余土外运，差土填补都不得另外计算费用。二、合同工期：计划开工日期2019年3月10日，计划竣工日期2019年5月4日，工期总日历天数55天，工期总日历天数与根据前述计划开、竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准：工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300，《砌体工程施工质量验收规范》GB50203—2002，《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205—2001标准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同总价为人民币大写肆佰叁拾捌万元整（￥4380000元），其中土建造价：壹佰陆拾万零叁仟元整（1603000元）、水电消防造价：叁拾万零柒仟元整（307000元）、钢结构造价：贰佰肆拾柒万元整（2470000元）。五、专用合同条款的主要条款为：1.合同标准和规范。适用于工程的标准包括：《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205—2001，《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204—2015。合同文件的优先顺序：合同协议书，专用合同条款，已标价工程清单或预算书，其他合同文件，施工图纸，通用合同条款，技术标准和要求，投标函及其附件。2.履约保证金。为了确保该项工程顺利进行，承包人中标后必须向发包人交纳人民币15万元作为保证金，工程主体全部完成盖瓦后，发包人返还15万元保证金。3.工程质量要求。特殊质量标准和要求：工程所用铁板和钢材全部采用宝武集团正材。所有钢构全部采用耐腐的标准、富锌环氧涂二底二面。屋面瓦板采用宝武集团基板正0.5厚，表面镀防腐金属材料，墙面采用宝武集团基板正0.45厚，所有C型钢和次构件全部采用热镀锌，天沟采用正2㎜厚304不锈钢材料。4.因承包人原因导致工期延误逾期竣工违约金的计算方法为。承包人如不能按合同竣工交房，延误工期，每天罚款2000元，累计计算。5.变更的范围。在施工过程中如有变更，发包人出具施工图和设计院下达的设计变更或文字说明。6.价格调整。市场价格波动是否调整合同价格的约定：本项工程一次性定价，不做任何调整。建筑材料市场的材料价格的波动，在合同执行期间不作任何调整（包括合同图纸中缺项漏项都由承包方完成，不另计费）。任何材料的市场价格的波动的风险，承包人承担，发包人不作调整。7.付款周期。以承兑汇票或电汇方式支付工程款，钢结构预埋全部完工，付钢结构工程总款10%，工程主体结构完成，屋面封顶付总工程款49.44%，工程竣工验收合格后凭10%增值税发票付总工程款45%，余款为保修金，按文件执行。8.竣工验收。承包人必须按标准整理好竣工资料3套待监理人审查合格后通知相关单位参加竣工验收；竣工验收合格后，承包人将工程移交发包人，未按时移交工程，违约金计算方式为：按延误工期进行处罚。9.竣工退场。承包人完成竣工退场期限：竣工验收完成后立即退场（确保十天内全部退出，未能按期退出，按1000元／天罚款）。2019年3月10日，金潭公司进入同芯公司3号厂房施工。2019年10月25日工程基本完工。2019年12月31日，同芯公司未经竣工验收、未经金潭公司同意将机械和材料放置该厂房内，并在厂房内建卫生间和门卫室。金潭公司施工过程中，工程监理方几次向金潭公司下达监理通知单，告知金潭公司施工材料与合同约定不一致，要求金潭公司整改。2020年3月30日，同芯公司与金潭公司工作人员及相关单位召开协调会，就案涉厂房质量问题进行讨论并要求金潭公司整改。2019年9月2日，同芯公司办理案涉工程不动产权证。2019年10月25日，办理案涉工程建设工程规划许可证。2020年1月16日，办理建筑工程施工许可证。另查明，2019年4月18日，同芯公司向金潭公司支付工程款247000元。2019年8月8日，同芯公司向金潭公司支付工程款30万元。2019年8月19日，同芯公司向金潭公司支付工程款166万元。2020年1月22日，同芯公司向金潭公司支付工程款20万元。2020年4月6日，金潭公司向同芯公司出具借款单，载明：“今借到湖北同芯资源利用有限公司现金262335.6元，（大写人民币贰拾陆万贰仟叁佰叁拾伍元整），借款人属本工程的实际负责人，此款作为预付工程进度款，将从湖北同芯资源利用有限公司3号厂房结算款支付中扣除，特立此据！承建单位：湖北金潭建筑工程有限公司，借款人签字袁双顺，借款日期：2020年4月6日。”以上工程款合计2669335.6元。还查明，同芯公司与金潭公司一致认可，同芯公司下欠金潭公司工程款1710664.4元。现同芯公司以金潭公司承建同芯公司位于安陆市××办事处××大道××号厂房工程质量与合同约定不符为由，请求判决解除同芯公司与金潭公司签订的《建设工程施工合同》；判决同芯公司对金潭公司应付工程款中扣减1011845.14元；判决金潭公司向同芯公司赔偿修复工程费1106669.93元；判决金潭公司逾期交工违约金734000元（2000元／天×367天）（暂定自合同约定的竣工日2019年5月5日起计算至起诉之日止）。一审法院认为，本案的焦点是，1.案涉合同效力及是否具备解除的法定情形；2.案涉工程是否存在质量问题并因质量问题导致的扣减费用是否予以支持的问题；3.质量司法鉴定的准许和追加案外人参加诉讼的问题。根据案件审理情况及当事人争议的焦点，本案系同芯公司将位于安陆市××办事处××大道××号厂房交由金潭公司建筑、安装，并为施工中因工程质量问题引起争议，本案应为建设工程施工合同纠纷。关于第一点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，同芯公司于2019年9月2日办理案涉工程不动产权证，于2019年10月25日办理建设工程规划许可证，于2020年1月16日办理建筑工程施工许可证，前述证书虽在案涉工程开工日之后办理，但是在同芯公司于2020年5月28日立案起诉之前，而且因金潭公司又具有相应建筑施工企业资质，依据前述司法解释规定，应当认定案涉建设工程施工合同有效。在同芯公司与金潭公司履行案涉合同过程中，有证据显示，金潭公司施工所使用的材料与合同约定不一致，同芯公司以此为由要求解除同芯公司与金潭公司之间的建设施工合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完工的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包，违法分包的。”前款规定了涉及质量问题解除合同的情形，但本案的质量问题仅是施工材料与合同约定不一致，并无证据证明施工使用的材料所建设完工的案涉建设工程质量不合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”该条款表明了工程质量不符合约定的，可以请求减少支付工程价款，并未明确该情形可以解除合同。因此，本案中的工程仅是因质量不符合约定，当事人可以相应减少支付工程价款，且同芯公司未提供证据加以证明金潭公司明确拒绝修理、整改，故一审法院对同芯公司的第一项诉讼请求未予支持。关于第二点。尽管案涉工程质量不符合约定，但同芯公司在未经金潭公司同意又未经竣工验收以及其质证时自认使用工程过程中撞坏钢结构两个柱子的情况下，并在厂房里建筑卫生间和门卫室，应当说明同芯公司未经验收占有案涉建设工程，以上事实充分说明并可视为同芯公司擅自使用案涉建设工程。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，现同芯公司以案涉工程质量不符合约定并以此为由主张相关权利，依据前款规定，一审法院对同芯公司的第二、三项诉讼请求未予支持。同芯公司诉称在使用之前案涉工程就存在质量问题，并不影响使用后就已存在的质量问题主张权利。而根据前款司法解释规定的“擅自使用，则无权就使用部分质量不符合约定主张权利”的实质要件，即为，无论在使用前或使用后，构成了擅自使用，则对再以质量问题这一理由主张权利，不予支持。而且，在同芯公司擅自使用后撞坏了案涉工程的两根柱子，还有可能存在其他不可预知的情况，因此，擅自使用后的风险理应由擅自使用人承担。如若再将擅自使用后的质量问题交由施工人承担，明显不合理，也不公平，故对同芯公司的该项诉称意见未予采纳。关于第三点。同芯公司与金潭公司为案涉建设施工合同主体，本案无证据证明案涉工程存在转包或分包情况存在，因此同芯公司与金潭公司是案涉建设施工合同责任主体。且在同芯公司的诉讼请求中，其诉讼对象均指向金潭公司，诉讼标的为同芯公司与金潭公司之间建设施工合同中各方的权利义务关系，诉讼请求所欲承担责任的主体为金潭公司。而金潭公司申请追加蕲春县兴桥钢构工程有限公司参加本案诉讼，因无证据证明该公司与同芯公司之间存在民事法律关系，即便该公司是钢架部分的实际施工人，但该部分的权利义务约定也附属于同芯公司与金潭公司之间的建设施工合同之中，与同芯公司之间并不发生直接的利害关系，故一审法院对金潭公司申请该公司参加诉讼的请求未予采纳。如前述，同芯公司存在构成擅自使用案涉建设工程的情形，并就质量问题主张权利，依据司法解释有关规定，应当不予支持。既然同芯公司因擅自使用案涉建设工程从而无权就质量问题主张权利，故对其申请对案涉建设工程质量进行司法鉴定未予准许。此外，同芯公司与金潭公司就质量问题存在争议的同时，还存在案涉建设工程竣工日期、工期顺延、工程整改修复等争议。依据前述认定的事实，金潭公司迟延完工140天，依照合同约定，金潭公司应承担逾期竣工违约金280000元（140天×2000元/天），故一审法院对同芯公司请求判决金潭公司承担逾期交工的部分违约金予以支持。关于工程修复整改的问题，前述中已经阐明同芯公司擅自使用案涉工程，无权就质量问题主张权利，但司法解释同时规定，金潭公司仍应当在案涉建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。尤其在同芯公司擅自使用案涉建设工程后，其自认撞坏了两根柱子，但是否还存在因使用出现的其他问题，不得明之，故再让金潭公司承担因同芯公司擅自使用后的风险责任，明显不符合常理。鉴于前述认定，金潭公司应承担逾期竣工的违约责任，但同芯公司存在部分工程款未支付给金潭公司的事实，因金潭公司未在本案中主张相应权利，一审法院对案涉工程款的支付问题不予裁判。综合当事人的诉辩意见，恳请双方为了企业的良好发展，尤其在新冠××疫情常态化防控期间，加快复工复产是企业发展的生命线。各方应当秉持互让互谅、求同存异的优良传统理念，放下争议，消除阻碍企业发展的“绊脚石”，让企业回归健康发展的轨道上。综上，在事理上，同芯公司擅自使用案涉建设工程，改变了工程的原状，再让金潭公司就同芯公司使用部分整改或维修，不符合常理；在法理上，同芯公司擅自使用案涉建设工程再以质量问题主张权利不符合司法解释的相关规定；在情理上，同芯公司诉讼请求如得以支持，会影响施工工人劳动报酬的支付，势必造成不良的社会效果。故此，一审法院认为，案涉建设工程不具备解除的法定情形，同芯公司擅自使用案涉工程，应无权就质量问题主张相应权利。金潭公司延期完工，依据双方之间的合同约定，应承担相应的逾期竣工违约责任。同芯公司诉讼中撤回第五项诉讼请求是其自身诉讼权能处分，并不违法，一审法院予以准许。金潭公司抗辩案涉建设合同无效与案件事实不符，抗辩因同芯公司延期付款影响其施工延误76天，无证据证明，一审法院均未予采纳。由此，一审法院认为，同芯公司部分诉讼请求合法正当，予以支持，其他诉讼请求与法律规定不符，未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第八条、第十一条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决：1.金潭公司于判决生效后十五日内向同芯公司支付逾期竣工违约金280000元；2.驳回同芯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29620元，由同芯公司负担26713元，金潭公司负担2907元。本案二审期间，同芯公司围绕其上诉主张向本院提交了新证据，金潭公司未向本院提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。同芯公司向本院提交的证据如下：证据一：建设监理日志。拟证明：1.监理方从2019年3月17日开始就对金潭公司施工中存在的质量问题一直都在提整改要求，金潭公司收到后告置若罔闻，依然不按要求施工；2.屋面封顶在2019年7月15日以后才完成。证据二：告知函2份。拟证明：同芯公司于2019年9月19日和2019年10月30日多次向金潭公司下达告知函，催告金潭公司抓紧施工，金潭公司一直无视催告，在催告合理期限内依然未完工。证据三：拨款说明。拟证明：2019年8月17日，因金潭公司工程中的部分质量问题，被暂扣进度款20万。同时金潭公司认可因质量问题同意暂扣工程款。证据四：证明。拟证明：同芯公司为了减少损失，不得以先起诉金潭公司之后，再对涉案建筑工程投入使用。证据五：照片一组。拟证明：涉案工程基础工程和主体结构均已出现肉眼可见的严重质量问题。证据六：分部分项工程单价措施项目清单与计价表。拟证明：同芯公司的诉请，应付工程款中不合格扣减费384404.83元和不合格返工费1106618.6元与实际相符。对于同芯公司提交的证据，金潭公司的质证意见如下：六组证据均不属于新证据，法院不应采信、不应组织质证。证据一，监理方从来不在施工现场。证据二与本案无关，不是金潭公司签收。证据三不能达到证明目的，因为在工程施工过程中扣付、暂扣20万元不能证明工程最终的质量，工程质量以验收为准，且该说明不是原件。证据四的证据形式不符合法定要件，没有经办人的签名、身份及联系方式；证明是2020年6月2日正式生产，正式生产不排除试生产与设备安装，不能证明是2020年6月2日才开始使用。证据五，看不出是哪里的照片，不能证明是案涉工程；由于已经使用，即便是三号厂房也不能证明是谁造成的，不能达到证明目的。证据六，在一审中提交过，属于单方计算，真实性、客观性、关联性均不认可，不能达到证明目的；且作为正式的鉴定或造价评估，应依法定程序进行委托，然后出具正式报告，对该造价的形成提供相应的依据、理由与相应的材料，这个计价表不属于正式委托鉴定报告，其来源、程序不合法，不应具有证据效力。对于同芯公司提交的证据，本院认证如下：证据一系孝感市天厦工程建设监理有限责任公司出具的《建设监理日志》，且首页加盖有监理公司印章及骑缝章，故本院对该份证据的真实性予以确认。证据二，同芯公司未提交其他证据佐证《告知函》的签收人员系金潭公司的代理人或员工，金潭公司对此亦不认可，故本院对该份证据的真实性不予确认。证据三，因金潭公司对该份证据的真实性无异议，故本院对该份证据的真实性予以确认；但该份说明系工程施工过程中，同芯公司与金潭公司之间拨款的说明，并非总结算款的说明，且金潭公司对此亦不认可，故本院对该份证据不予采信。证据四上无经办人签名，且该份证明系疫情后复工复产的证明，并非案涉工程投入使用的证明，故本院对该份证据的证明目的不予采信。证据五系照片一组，同芯公司未提交其他证据佐证案涉照片拍摄时间及地点，且金潭公司亦不认可，故本院对该份证据不予采信。证据六系同芯公司单方委托鉴定机构作出的清单，金潭公司未参与其中、且对此亦不认可，故本院对该份证据不予采信。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系因同芯公司与金潭公司之间的建设工程施工合同的履行而引起，故应定性为建设工程施工合同纠纷。虽然同芯公司在案涉工程施工前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，但在提起本案诉讼前取得了建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证及不动产权证，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，案涉合同应当认定合法有效。双方当事人应当按照合同约定全面、正确的履行合同义务。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点问题为：一、同芯公司关于解除其与金潭公司之间的案涉建设工程施工合同的诉讼请求能否得到支持。二、同芯公司关于从应付工程款中扣减384404.83元及金潭公司赔偿修复工程费1106618.60元的诉讼请求能否得到支持。三、一审判决对于同芯公司的鉴定申请未予准许，是否存在程序违法。关于焦点问题一，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”。本案中，1.一审中，同芯公司已提交证据证明金潭公司施工使用的材料与合同约定不一致；2.案涉合同约定开工日期为2019年3月10日、工期总日历天数为55天，但金潭公司实际完工时间为2019年10月25日，已超过了合同约定的完工日期；且金潭公司亦未提交其他证据证明顺延工期经同芯公司的同意。故同芯公司有权请求解除其与金潭公司之间的案涉建设工程施工合同，本院对同芯公司的该项诉讼请求予以支持。案涉建设工程施工合同解除后，不影响同芯公司与金潭公司之间关于已完工工程的结算；因同芯公司、金潭公司对此未提出诉讼请求，本院对双方的结算不予审理。关于焦点问题二，本院认为，1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。同芯公司在案涉工程未竣工验收情况下且未经金潭公司同意，使用案涉工程过程中撞坏钢结构两根柱子，且在案涉工程内建筑卫生间和门卫室，应当认定同芯公司擅自使用案涉工程。2.同芯公司主张从应付工程款中扣减384404.83元及金潭公司赔偿修复工程费1106618.60元，上述金额的计算系由同芯公司单方委托的机构制作的明细表，金潭公司未参与其中、对此亦不认可。故同芯公司以质量不符合约定为由主张从应付工程款中扣减384404.83元及金潭公司赔偿修复工程费1106618.60元无证据证明，本院对此不予支持。关于焦点问题三，本院认为，基于对焦点问题二的评判，同芯公司在案涉工程未经竣工验收的情况下擅自使用案涉工程，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故一审法院对于同芯公司申请对案涉工程质量进行司法鉴定未予准许并无不当，一审不存在程序违法。综上，同芯公司的部分上诉请求成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省安陆市人民法院（2020）鄂0982民初729号民事判决第一项；二、撤销湖北省安陆市人民法院（2020）鄂0982民初729号民事判决第二项；三、解除湖北同芯资源利用有限公司与湖北金潭建筑工程有限公司之间关于湖北同芯资源利用有限公司3#工业厂房的《建设工程施工合同（示范文本）GF-2013-0201》；四、驳回湖北同芯资源利用有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29620元，由湖北同芯资源利用有限公司负担26713元，湖北金潭建筑工程有限公司负担2907元；二审案件受理费24600元，由湖北同芯资源利用有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇二〇年十二月四日书记员  潘 洁附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；