江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0116民初3650号原告：张世洪，男，1970年3月25日出生，汉族，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：周丹丹，南京市六合区法律援助中心指派律师。被告：南京恒平建设劳务有限公司，住所地江苏省南京市江北新区大厂街道新华东路****。法定代表人：黄俊猛，南京恒平建设劳务有限公司经理。原告张世洪与被告南京恒平建设劳务有限公司（简称恒平公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年6月30日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》转为普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告张世洪及其委托诉讼代理人周丹丹，被告恒平公司的法定代表人黄俊猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张世洪向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告于2019年8月1日至2020年6月20日期间存在劳动关系；2.被告支付原告2019年工资差额1950元；3.被告支付原告2019年8月1日至2020年6月20日期间的工作日延时加班工资17128.13元（10.5个月×21.75×12.5元/小时×4×150%）、休息日加班工资23887.5元[（308天-21.75×10.5个月）×12.5元/小时×12×200%]；4.被告支付原告2020年1月至2020年6月期间工资16900元；5.被告支付原告解除劳动关系经济赔偿金12162.5元。事实和理由：原告于2019年7月31日由板桥劳务市场介绍，由被告会计沈军辉带入被告工程队，到南京路桥公司从事勤杂工工作。原告属于被告员工，与路桥公司无关。原告2019年8月1日正式上班，被告没有与原告签订劳动合同，没有给原告缴纳社会保险。2019年8月1日至2019年10月21日期间，原告在被告队长陈东方那边工作。2019年10月22日至2020年5月5日期间，原告被被告抽回看护工地。2020年5月8日，原告又回到陈东方的工程队。2020年6月20日，陈东方非法辞退原告，原告报了警。原告为维护自身合法权益，诉至法院。被告恒平公司辩称，被告公司2019年4月25日成立，2019年8月1日接到第一个劳务承包项目。因公司刚刚设立，财务人员等制度不健全，无法固定人员，所以就招用了原告等临时工，并约定100元/天，如果没有活干是50元/天，没有具体期限，最长到2019年12月31日。原告平时可以预支生活费，年底工程结束后一次性结清。如果双方是劳动关系，应当按月支付工资，也有最低工资标准。原告与被告之间不存在劳动关系，所以不应当支付加班费。原告因与其他工友打架斗殴故被辞退，被告不应当支付其赔偿金。本院查明：2019年8月1日，原告经由南京板桥劳务市场介绍，进入被告单位工作。双方没有签订劳动合同，被告没有为原告办理和缴纳社会保险。2019年8月1日至2019年10月21日期间，被告安排原告在陈东方工程队铺沙石，陈东方系被告工程队长，原告受陈东方管理安排。2019年10月22日至2020年5月5日期间，陈东方安排原告在南京市六合区砖瓦厂看护工地。其中，2019年10月22日至2019年12月31日期间，陈邦银与原告轮班，一人白班，一人夜班。2020年1月1日至2020年5月5日期间，剩原告一人看护工地。2020年5月6日，原告回家休息，2020年5月8日，原告又回到陈东方工程队工作。2020年6月20日，原告因被陈东方口头辞退，故而报警。民警电话联系了陈东方，陈东方表示认可原告的劳动关系，但认为系因原告犯错才予以辞退。原告在陈东方工程队干活的时间不固定，下雨的时候不干活。有活干的时候，会从早上5点左右干到晚上7、8点，也有的时候从中午11、12点开始干活，干到第二天早上8点，连夜干活的情况会休息半天或者一天。被告会计与原告口头约定，有活干的时候，不管干多少小时，都是100元/天。没有活干的时候，算半个工，为50元/天。2020年6月30日，原告向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该仲裁委以原告未能提供劳动关系初步证据为由，认为不符合受理条件，决定不予受理，并作出宁六劳人仲不字（2020）第269号不予受理通知书。原告不服，故诉至本院。另查明，被告于2020年3月31日支付原告2019年工资11950元，并备注为“黄俊猛陈东方班张世洪工资”。被告同意支付原告2019年工资差额1950元。庭审中，原告主张2020年1月1日至2020年6月20日共出勤169天，故主张该期间工资16900元（100元/天×169天），但经与被告核算，原告认可2020年1月至2020年6月期间工资为16800元。被告的经营范围包括：“提供建筑劳务；建设工程劳务分包；建筑劳务分包；公路养护；隧道养护；市政工程、公路工程、土石方工程、园林绿化工程施工；提供测绘服务”。案件审理过程中，本院从南京市六合区劳动监察大队调取了被告的劳务费用表、考勤表。原告对劳务费用表无异议，对2019年11月、12月、2020年5月、6月考勤无异议，对其他月份的考勤均有异议。被告对上述证据均予以认可。其中，原告2020年6月考勤19天。以上事实，有接处警工作登记表、中国农业银行账户交易明细、营业执照、宁六劳人仲不字（2020）第269号不予受理通知书、劳务费用表、考勤表以及当事人陈述等证据在案佐证。本案的争议焦点为：1.2019年8月1日至2020年6月20日期间，原告与被告是否存在劳动关系；2.被告是否应当支付原告2019年8月1日至2020年6月20日期间的工作日延时加班工资、休息日加班工资；3.被告是否应当支付原告解除劳动关系经济赔偿金。本院认为：关于第一项争议焦点，判断劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是否具有人身隶属性以及收入分配性等特征，即劳动者是否在用人单位工作、是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者与用人单位是否直接存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。本案中，被告的经营范围为提供建筑劳务、建设工程劳务分包、建筑劳务分包等等，而原告在陈东方工程队铺沙石，其提供的劳动系被告业务的组成部分。陈东方系被告工程队长，原告受到陈东方的管理安排，原告与被告之间存在人身隶属性。被告与原告约定了劳动报酬的发放，且被告支付原告劳动报酬，并备注为“黄俊猛陈东方班张世洪工资”，原告与被告之间亦存在经济上的依附性。另外，陈东方亦认可与原告存在劳动关系。综上，原告与被告之间具有劳动关系的用工合意,双方符合劳动关系特征，故本院依法认定2019年8月1日至2020年6月20日期间，原告与被告存在劳动关系。关于第二项争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告在被告工程队工作期间，即2019年8月1日至2019年10月21日期间、2020年5月8日至2020年6月20日期间。因原告未能举证证明其在上述期间存在工作日延时加班，故对上述期间的工作日延时加班工资，本院不予支持。原告未能举证证明其2019年8月1日至2019年10月21日期间存在休息日加班，故对该期间的休息日加班工资，本院亦不予支持。2020年5月8日至2020年6月20日期间，本院根据2020年5月、6月的考勤表，以标准工时制核算出原告应休12天，但是原告2020年5月6日回家至2020年5月8日返回工程队期间，存在休息2天的情况，应当计算在内,故原告实休13天，被告无需支付原告2020年5月8日至2020年6月20日期间休息日加班工资。综上，原告主张其在被告工程队工作期间的工作日延时加班工资、休息日加班工资，本院均不予支持。原告在砖瓦厂看护工地期间，即2019年10月22日至2020年5月5日期间。其中，2019年10月22日至2019年12月31日期间，原告与陈邦银轮班，一人白班，一人夜班。2020年1月1日至2020年5月5日期间，剩原告一人。经本院依法核算，2019年10月22日至2019年12月31日期间，工作日共计51天，休息日共计20天；2020年1月1日至2020年5月5日期间，工作日共81天，休息日共45天。因原告工作内容为看护工地，无实质性操作内容，工作时间比较自由，每天还存在必要就餐和休息时间，原告与陈邦银轮班期间（2019年10月22日至2019年12月31日），两人轮流白班夜班，本院综合酌定原告工作日平均每天延时加班1小时，共计51小时。原告一人看护工地期间（2020年1月1日至2020年5月5日），考虑到原告存在睡班的情形，原告主张工作日每天延时4小时，本院予以支持，故该期间延时共计324小时（4×81）。综上，原告共计存在延时375小时（324+51）。关于休息日加班，本院根据上述核算的休息日天数，酌定原告休息日工作65天（20+45）。被告从未支付过原告加班工资，依法应当支付。《江苏省工资支付条例》第二十条规定，工作日延长劳动时间的，用人单位支付不低于工资百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位支付不低于工资百分之二百的工资报酬。双方当事人均同意按照12.5元/小时，即100元/天计算加班工资，本院予以确认。故被告应当支付原告2019年10月22日至2020年5月5日期间工作日延时加班工资7031.25元（12.5×375×150%）、休息日加班工资13000元（100×65×200%）。被告已经同意按照100元每天支付原告工资，故对于休息日加班工资，需要扣除已经支付的一倍部分6500元（100×65），剩余6500元（13000-6500）。关于第三项争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告以原告不干活、打架斗殴、唆使其他员工起诉维权为由，口头辞退了原告。但是，被告就其主张未能提供证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果。被告解除与原告的劳动关系，无事实和法律依据，系违法解除，应当按照经济补偿标准的二倍支付原告赔偿金。双方当事人均认可原告2020年1月至2020年6月期间工资为16800元，被告亦同意支付原告2019年工资差额1950元，本院依法予以确认。扣除原告2020年6月出勤19天的收入，原告2019年8月至2020年5月期间工资收入（剔除不完整月份2020年6月）为42331.25元（11950+1950+7031.25+6500+16800-1900），故解除劳动关系前月平均工资数额为4233.13元（42331.25÷10），被告应当支付原告违法解除劳动关系赔偿金8466.26元（4233.13×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、确认原告张世洪与被告南京恒平建设劳务有限公司于2019年8月1日至2020年6月20日期间存在劳动关系；二、被告南京恒平建设劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张世洪支付2019年工资差额1950元；三、被告南京恒平建设劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张世洪支付2020年1月至2020年6月期间工资16800元；四、被告南京恒平建设劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张世洪支付2019年10月22日至2020年5月5日期间工作日延时加班工资7031.25元，休息日加班工资6500元，合计13531.25元。五、被告南京恒平建设劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张世洪支付违法解除劳动关系经济赔偿金8466.26元；六、驳回原告张世洪的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告南京恒平建设劳务有限公司负担，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。审 判 员  王     菲二〇二〇年十二月十七日法官助理  王佺书记员成力自觉履行生效法律文书告知书一、本院作出的法律文书生效后，义务人应及时主动按照下列账号信息向权利人履行。1、权利人账号信息:开户银行：开户名称：开户账号：2、南京市六合区人民法院账户信息：开户银行：中国建设银行南京六合支行开户名称：南京市六合区人民法院开户账号：32×××56二、义务人未在生效法律文书确定的期限内履行义务的，进入执行程序后，本院将依法采取以下强制措施：1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2、将被执行人纳入最高人民法院失信被执行人数据库，并利用其他各种渠道，包括在其居住地、经营地张、经营地张贴本院裁定书悬赏等公告，向社会公布其不诚信行为，对其进行信用惩戒。3、对被执行人限制高消费，限制出入境；4、被执行人收到执行部门送达的执行通知书、财产申报令后，未在期限内履行同时又不申报或不如实申报财产的，本院将对其采取罚款、拘留等强制执行措施；5、被执行人拒不履行行为构成犯罪的，将依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。申请执行提示书一、本院作出的法律文书生效后，如果义务人未主动履行生效文书确定的义务，权利人可以依法向本院提起强制执行申请。二、申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。