重庆市綦江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0110民初5614号 原告：刘小勇，男，1970年1月27日出生，汉族，住重庆市綦江区。 委托诉讼代理人：李路远，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜捷，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 被告：重庆市万盛经开区城市开发投资集团有限公司，住所地重庆市綦江区（原万盛区）松林路****17-1，统一社会信用代码91500110095333974N。 法定代表人：王航，董事长。 委托诉讼代理人：杨攀，男，该公司职工。 第三人：重庆天纬渝盛建设(集团)有限公司，住，住所地重庆市綦江区（原万盛区）关坝镇政府大楼**一社会信用代码915001106220535108。 法定代表人：何伟。 诉讼代表人：重庆信通会计师事务所有限责任公司，重庆天纬渝盛建设(集团)有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：陈磊，重庆天纬渝盛建设(集团)有限公司破产管理人工作组成员 委托诉讼代理人：刘绵经，重庆天纬渝盛建设(集团)有限公司破产管理人工作组成员。 第三人：重庆万盛商汇投资集团股份有限公司，住，住所地重庆市綦江区（原万盛区）万盛大道****一社会信用代码91500110305096779N。 法定代表人：方建红，董事长。 委托诉讼代理人：肖庆光，重庆中力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李伟业，重庆中力律师事务所律师。 原告刘小勇诉被告重庆市万盛经开区城市开发投资集团有限公司（以下简称“万盛城投公司”）、第三人重庆天纬渝盛建设(集团)有限公司（以下简称“天纬渝盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月28日公开开庭审理。原告刘小勇及其委托诉讼代理人颜捷、被告万盛城投公司的委托诉讼代理人杨攀、第三人天纬渝盛公司的委托诉讼代理人刘绵经到庭参加诉讼。诉讼中，因重庆万盛商汇投资集团股份有限公司（以下简称“万商集团公司”）与本案有利害关系，本院依法追加万商集团公司为第三人参加诉讼，并于2020年10月27日适用简易程序第二次公开开庭审理。原告刘小勇及其委托诉讼代理人颜捷、李路远，被告万盛城投公司的委托诉讼代理人杨攀，第三人天纬渝盛公司的委托诉讼代理人陈磊，第三人万商集团公司的委托诉讼代理人肖庆光、李伟业到庭参加诉讼。本院于2020年11月23日适用简易程序第三次公开开庭审理。原告刘小勇及其委托诉讼代理人颜捷、李路远，被告万盛城投公司的委托诉讼代理人杨攀，第三人万商集团公司的委托诉讼代理人李伟业到庭参加诉讼，第三人天纬渝盛公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。诉讼中，原、被告及第三人向本院申请庭外和解，但未达成和解意见。本案现已审理终结。 原告刘小勇向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款17719324元、违约金550000元、逾期付款利息2650000元（利息计算至2020年5月，以后利息按照欠款本金为基数按照年息6%计算至付款为止），合计20919325元；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告刘小勇变更诉讼请求为：1、请求判令被告支付违约金550000元及延迟付款利息1527962.88元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年3月8，被告万盛城投公司（曾用名重庆惠盛工程建设投资有限公司）与第三人天纬渝盛公司签订《建设工程施工合同》，约定由第三人承建重庆市第49中学校扩建工程，合同价款115990774.53元。原告以第三人委托代理人身份在前述合同上签字。2015年3月9日，原告与第三人签订《重庆市第四十九中学校扩建工程项目目标管理责任书》，由原告全面履行第三人与被告签订的施工总承包合同范围内的全部工程内容，接受第三人监管，原告向第三人天纬渝盛公司缴纳0.8%的管理费，原告为案涉工程的实际施工人。案涉工程于2015年3月开工建设，原告除承建合同约定的主体工程外，还增加环境工程。前述工程于2016年11月21日竣工验收并交付使用。经结算，案涉工程总造价为184215203.25元，截至2017年1月4日，被告累计支付环境工程款37833200元，截至2017年12月14日，被告累计支付主体工程款120657400元。经多方协调，被告于2019年8月30日再次支付工程款8000000元，合计支付工程款166495879元，尚欠工程款本金17719324元。被告在履行合同过程中多次逾期支付工程款，按照合同约定还应支付违约金550000元及逾期付款利息。经原告多次催收未果，特诉至贵院，请求依法判决。 被告万盛城投公司辩称，我公司与第三人天纬渝盛公司签订的建设工程施工合同约定的工程款已经全部支付完毕，没有欠付工程款，我公司与原告无直接关系，原告主张违约金和利息不予认可，我公司付款是先开票再付款，之后支付的工程款是第三人最近才把票据开出，我方才付款，没有延迟支付，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人天纬渝盛公司辩称，原告提供的证据不足以证明原告系实际施工人，原告与万商集团公司签订内部承包协议，且原告作为项目现场负责人，与他人签订协议也是以现场负责人的身份签订的，原告只是作为代理人。即使原告系实际施工人，发包人也以未付工程款范围为限承担责任。 第三人万商集团公司辩称，我公司借用天纬渝盛公司的资质及名义取得案涉工程的施工权，有报告、批示及合作协议为准，再通过对内部股东竞标的方式，将部分工程分包给原告，分包部分为案涉工程。所以原告参与本案施工的来源是通过我公司股东内部竞标，有中标函、与我公司的协议证明。我公司借用天纬渝盛的资质承包工程符合建设工程司法解释中关于实际施工人地位的认定。且在天纬渝盛公司进入破产程序后，向天纬渝盛公司管理人以实际施工人的身份申报破产债权，故案涉工程余款的实际享有主体应为我公司。 本院认定事实如下：万盛城投公司系依法成立的有限责任公司，经营范围为城市及工业基础设施建设投资、城镇化建设投资等，其前身为“重庆惠盛建设投资有限公司”。天纬渝盛公司系依法成立的有限责任公司，经营范围为房屋建筑工程壹级、建筑装修装饰工程专业承包叁级等。万商集团公司系依法成立的有限责任公司，经营范围为利用自有资金从事投资业务（不含金融、财政、保险业务）、房地产开发等，刘小勇系万商集团公司的股东。 2014年9月25日，万商集团公司召开股东大会，形成《重庆万盛商汇投资集团股份有限公司第一届二次股东大会决议》，载明决议如下：“一、委托万商集团股东企业重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司参与重庆市第49中学改扩建工程项目投标，二、中标后，重庆市第49中学改扩建工程项目经营管理权归万商集团所有，三、重庆市第49中学的改扩建工程项目所发生的盈、亏归属万商集团。” 2015年3月4日，天纬渝盛公司经过招投标程序以115990774.53元中标重庆市第49中学校扩建工程。2015年3月6日，刘小勇以参加万商集团公司举办的重庆市第49中学校扩建工程主体部分内部承包竞选方式，中标重庆市第49中学校扩建工程。2015年3月8日，重庆惠盛建设投资有限公司作为发包人与天纬渝盛公司作为承包人签订《建设工程施工合同》。该合同约定：“1、工程名称为重庆市第四十九中学校扩建工程；2、工程承包范围为新建教学楼等建筑面积63626.75平方米（含地下车库），其中教学综合楼24065.05平方米、科技图书馆7736.29平方米、办公楼2919.39平方米、艺体楼4369.13平方米、食堂及活动中心6480.5平方米、学生宿舍9778.48平方米、辅助用房及公厕274平方米、垃圾房112.39平方米、地下车库7、地下车库7891；3、签约合同价为115990774.53元；4、工程款（进度款）支付方式和时间：①、承包人于每月20日前向监理人提交当月已完合格工程量报表及进度付款申请书，监理人和发包人完成审核后，发包人按月审定进度款70%支付，②、工程完工并按相关规定验收合格后（未进行完工结算，但需提供所有工程量签证单及汇总计算表并经审核后）14天内发包人支付至完成工程量进度款的80%，③、完工结算审计后14天内发包人支付至结算价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期满二年后，无息返还质保金总额的85%，质保期满五年后，无息返还剩余质保金；5、发包人未按约定支付工程款，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失，并承担总造价0.3%的违约金及应付款之日起计算的支付款项银行同期贷款利息。”等内容。该合同发包人落款处加盖重庆惠盛建设投资有限公司的公章，承包人落款处加盖天纬渝盛公司的公章，刘小勇在承包人委托代理人处签名。该合同的附件《工程质量保修书》载明：“工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。” 2015年3月9日，天纬渝盛公司作为甲方与刘小勇作为乙方签订《重庆市第四十九中学校扩建工程项目目标管理责任书》。该管理责任书约定：“1、甲方聘任刘小勇为执行经理组成重庆市第49中学校扩建工程项目部，对外代表公司全面履行与建设单位签订的施工总承包合同范围内的全部工程内容履约责任，对内接受公司各职能部门的监督管理；2、工程名称为重庆市第49中学校扩建工程；3、合同造价115990774.50元，建设单位支付的工程款必须转入甲方指定账户的天纬渝盛公司账户，按合同约定及付款流程支付分包工程款，及时办理各种履约保证金的回收和返还，乙方不得与建设单位发生任何形式的工程款收付；4、乙方上缴甲方0.8%的管理费，管理费按工程进度款进行收取，所得税按工程进度款进行收取，其它税金乙方按国家规定缴纳，最终以结算审计金额为准。”等内容。 2015年6月10日，天纬渝盛公司作为甲方与万商集团公司作为乙方签订《施工项目投资合作协议》。该协议约定：“甲、乙双方就合作投资经营“重庆市第49中学扩建工程”施工项目事宜达成如下协议条款：1、工程名称为重庆市第49中学扩建工程；2、工程范围包括新建教学楼等建筑面积63216.16平方米（含地下车库），其中教学综合楼22988.85平方米、行政办公楼2980.32平方米、学生食堂4445.28平方米、学生宿舍10013.76平方米、体艺综合楼4832.86平方米、科技图书馆6900.96平方米、教师周转用房2566.02平方米、辅助用房233.28平方米、地下车库8、地下车库8255，均为框架结构；3、乙方负责中标单位甲方应承担的主合同项下全部工程的施工，并完成该工程包括图纸所标明的及其施工过程可能变更、增加的工程等；4、主合同，即甲方与重庆惠盛建设投资有限公司于2015年3月8日签订的《建设工程施工合同》，其确定的合同价格是完成主合同图纸或工程量清单中规定的全部工作内容的综合价格，其价格包含因任何因素的影响而可能导致乙方增加资金投入继而引发的任何费用；5、以甲方天纬渝盛公司为协议施工项目主体，乙方负责按项目建设进度实际需要分期分批投放建设资金，并依协议授权承担本项目工程具体生产、经营风险的管控；6、甲方收取本工程管理费0.8%，以本工程项目计量工程款或结算票据总额为基数，按期收取（本协议条款中表述的管理费，实为甲方依约享有的本项目收益）；7、乙方委派姚光辉全权代表乙方负责该项目的全面管理，刘小勇负责该项目的生产、经营，并负责签署本工程所需的劳务、材料、设备等协议，若需要以甲方名义签署的，须有现场负责人刘小勇的签字；8、乙方将实施完成工程的计量资料整理后，向监理、业主申请工程款的支付，工程款拨付到甲方，在扣除协议规定有关费用后，甲方在5个工作日内将剩余部分资金拨付至按本协议规定开设的本工程项目专用资金账户。”等内容。 2015年7月6日，天纬渝盛公司再次经过招投标程序以40011694.68元中标重庆市第49中学校扩建项目环境及附属工程。2015年7月15日，重庆惠盛建设投资有限公司作为发包人与天纬渝盛公司作为承包人签订《建设工程施工合同》。该合同约定：“1、工程名称为重庆市第49中学校扩建项目环境及附属工程；2、工程承包范围包括施工图中的室外环境及附属等工程，具体内容以招标人所提供的工程量清单及编制说明为准，并结合招标人提供的施工图确定的施工范围（工程规模：车行道为7米，局部为5.5米、5米、4米，人行道两侧为1.5米，路面类型为沥青砼路面，挡墙为重力式挡墙和桩板挡墙，球场为人造草坪足球场）；3、签约合同价为40011694.68元；4、工程款（进度款）支付方式和时间：①、承包人于每月20日前向监理人提交当月已完合格工程量报表及进度付款申请书，监理人和发包人完成审核后，发包人按月审定进度款70%支付，②、工程完工并按相关规定验收合格后（未进行完工结算，但需提供所有工程量签证单及汇总计算表并经审核后）14天内发包人支付至完成工程量进度款的80%，③、完工结算审计后14天内发包人支付至结算价款的97%，剩余3%作为质保金，质保期满二年后，无息返还质保金总额的85%，质保期满五年后，无息返还剩余质保金；5、承包人应在竣工报告批准后28个工作日内以书面形式向发包人提交结算报告以及完整的结算资料，申请办理竣工结算，发包方接到承包方的结算书之日起90日内应审计完毕，审减金额与送审金额比例在8%以内（含8%），审计费用由发包人承担，审减金额与送审金额比例超出8%所产生的审计费用由承包方承担；6、发包人未按约定支付工程款，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失，并承担总造价0.3%的违约金及应付款之日起计算的支付款项银行同期贷款利息。”等内容。该合同的附件《工程质量保修书》载明：“工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。” 2015年7月26日，天纬渝盛公司作为甲方与万商集团公司作为乙方签订《施工项目投资合作协议》，约定甲、乙双方就重庆市第49中学扩建项目环境及附属工程合作投资经营，工程范围包括施工图中的室外环境及附属等工程，具体内容以招标人所提供的工程量清单及编制说明为准，并结合招标人提供的施工图确定的施工范围（工程规模：车行道为7米，局部为5.5米、5米、4米，人行道两侧为1.5米，路面类型为沥青砼路面，挡墙为重力式挡墙和桩板挡墙，球场为人造草坪足球场）。该协议约定的其他内容与双方于2015年6月10日签订的《施工项目投资合作协议》约定内容一致。 2016年3月28日，万商集团公司作为甲方与刘小勇作为乙方签订《重庆万盛商汇投资集团股份有限公司施工项目内部承包协议》。该协议约定：“根据万商集团公司与天纬渝盛公司签署的施工项目合作协议，重庆市第49中学校改扩建工程二标段，经公司内部竞标，万商集团股东刘小勇以上交万商集团工程总造价8%的标的管理费中标，双方就“重庆市第49中学改扩建工程二标段”项目施工事宜达成如下协议条款：1、工程名称为重庆市第49中学改扩建工程；2、工程范围包括新建教学楼等建筑面积63216.16平方米（含地下车库），其中教学综合楼22988.85平方米、行政办公楼2980.32平方米、学生食堂4445.28平方米、学生宿舍10013.76平方米、体艺综合楼4832.86平方米、科技图书馆6900.96平方米、教师周转用房2566.02平方米、辅助用房233.28平方米、地下车库8、地下车库8255，均为框架结构，以及环境、装修工程；3、合作原则：①、本协议实施是通过股东内部竞标，乙方竞标时向甲方出具实施本项目的所有风险担保并承担连带责任的信用承诺书，②、乙方负责中标单位甲方应承担的主合同项下全部工程的施工，并完成该工程包括图纸所标明的及其施工过程可能变更、增加的工程等；③、主合同，即甲方与重庆惠盛建设投资有限公司于2015年3月8日签订的《建设工程施工合同》，其确定的合同价格是完成主合同图纸或工程量清单中规定的全部工作内容的综合价格，其价格包含因任何因素的影响而可能导致乙方增加资金投入继而引发的任何费用；4、甲、乙双方同意以天纬渝盛公司为协议施工项目主体，乙方负责按项目建设进度实际需要分期分批投放建设资金，并依协议授权承担本项目工程具体生产、经营风险的管控，但乙方未经甲方书面授权，无权代表甲方签署负担任何法律责任的文件；5、甲方委派姚光辉全权代表甲方负责该项目的全面管理，代表甲方依据《建设工程施工合同》及本协议对该工程项目质量、进度、费用、安全进行监控，乙方刘小勇负责该项目的生产、经营；6、甲方收取本工程管理费8%，以本工程项目计量工程款或结算票据总额为基数，按期收取；7、乙方将实施完成工程的计量资料整理后，向监理、业主申请工程款的支付，工程款拨付到甲方，在扣除协议规定有关费用后，甲方在3个工作日内将剩余部分资金拨付至按本协议规定开设的本工程项目专用资金账户。”等内容。 合同签订后，重庆市第49中学扩建工程（含环境及附属工程）开始施工建设，并于2016年11月21日通过竣工验收。重庆华坤建设工程咨询有限公司万盛分公司受重庆市万盛经开区审计局委托进行工程结算审计，并于2018年8月3日出具审核报告，载明万盛城投公司与天纬渝盛公司于2015年3月8日签订的《建设工程施工合同》所涉工程款结算审核定案金额为136676724.19元，于2015年7月15日签订的《建设工程施工合同》所涉工程款结算审核定案金额为47538479.05元。2018年9月27日，重庆市万盛经开区审计局向万盛经开区管委会报送《审计报告》，载明：“审计建议：建议万盛经开区城市开发投资集团有限公司按照《重庆市万盛经济技术开发区国家投资建设项目审计办法》第五条第三款规定与主体和附属及环境工程施工承包单位重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司协商分担审减率超过8%的审计费用204806.99元”的内容。 截至2017年12月14日，万盛城投公司向天纬渝盛公司支付案涉工程款共计158490600元。2018年6月27日，重庆市第五中级人民法院作出（2018）渝05破申45号民事裁定书，裁定受理李学才对天纬渝盛公司的破产清算申请，天纬渝盛公司开始破产清算。之后，万盛城投公司于2019年8月30日向天纬渝盛公司破产管理人支付工程款8000000元，于2020年1月22日支付工程款4000000元；于2020年7月28日支付工程款13234891.80元；于2020年10月26日支付工程款374748.88元，总计25609640.68元。 2020年7月2日，刘小勇以其系案涉工程的实际施工人为由诉至本院，要求判如所请。庭审中，刘小勇向本院举示《重庆市建设工程预拌砼供应合同》、《安装工程施工合同》等合同及《借款协议》、《担保书》拟证明其主张。《重庆市建设工程预拌砼供应合同》系天纬渝盛公司与重庆诚固混凝土有限公司于2015年3月20日签订，约定重庆诚固混凝土有限公司向重庆市第49中学扩建工程供应预拌砼，刘小勇在甲方委托代理人处签名。《安装工程施工合同》系天纬渝盛公司与四川国安安装工程有限公司万盛分公司签订，约定重庆市第49中学扩建工程消防安装工程交由该公司施工，刘小勇在法定代表人或委托代理人处签名。《借款协议》系刘小勇与万商集团公司签订，约定刘小勇向万商集团公司借款，用于重庆市第49中学扩建工程资金临时周转。《担保书》系万商集团公司于2016年12月8日向天纬渝盛公司出具，载明：“由于按重庆第49中学改扩建项目工程进度需要，承包人刘小勇急需在今日向甲方重庆市万盛经开区城市投资建设集团有限公司收取3000万元工程款，并向贵公司开具发票3000万元……”的内容。 关于刘小勇就重庆市第49中学校扩建工程与天纬渝盛公司签订项目目标管理责任书后，又与万商集团公司签订项目内部承包协议的问题。刘小勇陈述天纬渝盛公司与万商集团公司系联合体，都是案涉工程的甲方，万商集团公司要求盈亏归属其本人，其须对万商集团公司负责，也须对天纬渝盛公司负责，所以应万商集团公司的要求与天纬渝盛公司签订协议；因其只有内部竞标函，与万商集团签订协议系对内部竞标的完善，若无协议，无法对万商集团公司的股东交代。 庭审中，天纬渝盛公司破产管理人确认扣除环境及附属工程审计费用115362.56元后，实际收到万盛城投公司向其支付的款项25609240.68元。 另查明，万商集团公司于2019年7月6日委托刘小勇向天纬渝盛公司破产管理人申报债权，并以待定债权人身份委托刘小勇于2019年7月12日参加天纬渝盛公司破产清算案第二次债权人会议。 上述事实，有《重庆万盛商汇投资集团股份有限公司第一届二次股东大会决议》、中标确认书、《建设工程施工合同》、《重庆市第四十九中学校扩建工程项目目标管理责任书》、《施工项目投资合作协议》、《重庆万盛商汇投资集团股份有限公司施工项目内部承包协议》、审核报告、银行转账凭证、《重庆市建设工程预拌砼供应合同》、《安装工程施工合同》、《借款协议》、《担保书》、债权补充申报材料、第二次债权人会议签到表等书证及当事人陈述等证据在卷为凭，并经庭审质证及本院审查属实，应予认定。 本院认为，根据刘小勇向本院提交的中标确认书、《重庆市建设工程预拌砼供应合同》、《安装工程施工合同》、《借款协议》、《担保书》等书证综合分析，能认定刘小勇组织资金、人员对案涉工程进行了实际施工。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现刘小勇以其系实际施工人为由，要求万盛城投公司支付违约金550000元、迟延付款利息1527962.88元。刘小勇主张其系实际施工人，向发包人万盛城投公司主张权利，万盛城投公司也仅在欠付建设工程价款范围内承担责任。 案涉工程于2016年11月21日通过竣工验收，于2018年8月3日结算审定工程款金额共计184215203.24元（主体工程136676724.19元＋环境及附属工程47538479.05元）。天纬渝盛公司与万盛城投公司约定：重庆市第49中学扩建工程主体工程完工结算审计后14天内支付至结算价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期满二年后，无息返还质保金总额的85%，质保期满五年后，无息返还剩余质保金；环境及附属工程完工结算审计后14天内支付至结算价款的97%，剩余3%作为质保金，质保期满二年后，无息返还质保金总额的85%，质保期满五年后，无息返还剩余质保金；质保期自工程实际竣工之日起计算24个月。故截至法庭辩论终结前，万盛城投公司应支付天纬渝盛公司工程款182982988.973元（主体工程135651648.758元＋环境及附属工程47331340.2157元）。现万盛城投公司已支付天纬渝盛公司工程款共计184215603.24元（含抵扣环境及附属工程超出8%部分的审计费用115362.56元），案涉工程款已全部支付完毕，不存在欠付建设工程价款的情形，且刘小勇并非《建设工程施工合同》的合同相对方，无权依据天纬渝盛公司与万盛城投公司在《建设工程施工合同》中的约定向万盛城投公司主张违约责任，故对刘小勇主张万盛城投公司支付违约金550000元及延迟付款利息1527962.88元的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告刘小勇的全部诉讼请求。 本案案件受理费23424元，减半收取11712元，由原告刘小勇负担（已交纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审 判 员 张水林 二〇二〇年十二月二十日 法官助理 陈晓涛 书 记 员 杨维静