江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4185号上诉人（原审被告）：蔡美丽，女，1977年6月30日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：陈文静，宿迁市宿城区河滨法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张雨，女，1985年12月8日出生，住宿迁市。原审第三人：宿迁市新世纪经济信息咨询有限公司，统一社会信用代码9132130208843657X5，住所地宿迁市宿城区宝龙城市广场高层****。法定代表人：蔡斌。上诉人蔡美丽因与被上诉人张雨及原审第三人宿迁市新世纪经济信息咨询有限公司（以下简称新世纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（以下简称宿城法院）（2020）苏1302民初10279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蔡美丽上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.案涉合同未能继续履行系因被上诉人未按照合同约定支付首付款导致，被上诉人存在违约行为。2.合同未约定上诉人不能动用首付款，且上诉人在原审第三人表示最好不要动用时已明确表示如果不能动用首付款房子就不卖了，但被上诉人依然选择购买，所以合同未能履行系因被上诉人违约所致，一审判决认定上诉人构成违约，被上诉人有权停止给付首付款以对抗上诉人的违约行为不能成立。被上诉人张雨辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张雨一审诉讼请求：1.判令蔡美丽退还定金2万元，并承担10万元违约金；2.本案的诉讼费由蔡美丽承担。蔡美丽辩称，张雨存在违约行为，蔡美丽并未违约，请求驳回张雨的诉讼请求。原审第三人新世纪公司述称：双方交易进行不下去，是因为买卖双方缺乏信任。张雨付80万首付款又担心蔡美丽使用，要求房屋办理二次抵押，但是蔡美丽不同意，双方僵持不下，导致本案纠纷。宿城法院经审理查明：2019年8月26日，张雨（乙方，买方）与蔡美丽（甲方，卖方）签订《二手房买卖合同》，约定：一、甲方自愿将1009室房屋出售给乙方。二、房屋面积为86.96平方米,房屋以现状为准，包括挂机空调两台……三、乙方自愿出150万元整购甲方上述房屋所有权，土地使用权及房屋内附属设施。四、乙方于签定本合同时支付购房定金2万元给甲方，甲乙方自签定本合同后不得以任何理由不按本合同约定交易此房屋，否则赔偿对方违约金人民币10万元（特殊约定,不可抗力除外）。五、付款方式。甲乙双方一致同意按商业按揭方式付款：甲乙双方签定本合同后，甲乙双方最迟在2019年9月26日之前将办理按揭贷款所需要的材料和购房首付款（乙方保证支付首付款不低于捌拾万元整，定金冲抵首付款），报送银行审批，银行审批同意贷款后，甲乙方接到通知后5日内双方办理产权过户手续（如甲方房屋原有抵押贷款未偿还清，甲方收到首付款和在乙方二手房贷款申请成功后5日偿还掉该房产原设的银行抵押贷款，七个工作日内撤销抵押，撤押后7天内双方到房产部门办理过户手续），甲方必须积极配合乙方办理该房产的产权过户手续，待乙方贷款下发后由银行直接将此笔房款打入甲方开立的账户中。六、甲乙双方均需积极提供办理产权过户手续和按揭贷款手续所必须提供的证件材料，双方均不得怠慢提供，如因甲乙双方任何一方原因延迟办理产权过户和按揭贷款手续的，延误方需支付对方每日300元违约金至办理完毕为止……备注：……如因甲乙任一方故意导致申贷不成，按违约处理……2019年8月26日，蔡美丽向张雨出具收条一份，载明：今收到张雨付购1009室房产定金2万元，此款以手机银行转账方式支付。第三人新世纪公司于合同签订时口头告知双方首付款在银行贷款审批通过之前蔡美丽不能动用,双方对此均认可。2019年9月26日前，蔡美丽为履行合同多次从上海赶回宿迁，但因张雨原因未能履行合同。2019年9月26日，双方欲按约定前往银行办理贷款审批，蔡美丽告知张雨首付款到账就要用。张雨担心资金安全，只同意先向蔡美丽付款30万元，并且要求蔡美丽将案涉房屋抵押给张雨，剩余首付款待银行贷款审批通过后再支付，蔡美丽不同意。当日，张雨没有向蔡美丽支付首付款80万元。第三人新世纪公司陈述:张雨要求支付首付款时，告知张雨款项支付之后，因为银行有相关政策，在贷款审批之前蔡美丽不能动用首付款，申请贷款的银行系建行。张雨称第三人没有告知其银行有该项政策，也没有去银行核实，后到农业银行核实确有该项政策。2019年10月16日，张雨家人与蔡美丽电话联系，称继续购买房屋。蔡美丽告知张雨违约在先，其现在外地，可能7-8天左右回去，其不同意两拉倒，按合同约定张雨肯定要赔偿违约金，等其回去找中介。后双方协商未果因而成讼。宿城法院认为，双方之间的二手房买卖合同依法成立、合法有效。双方关于贷款审批通过前购房首付款蔡美丽不能动用的约定亦合法有效，对双方具有约束力。双方应按约定全面履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”本案中，蔡美丽在张雨欲支付首付款时表示收到后即动用首付款，蔡美丽明确表示不履行双方约定的合同义务，其行为构成违约，张雨有权停止给付首付款，以对抗对方违约行为，防止自身权益无法实现，张雨的行为不构成违约。蔡美丽辩称后又告知张雨同意到账后不动用首付款，但第三人及其工作人员到庭陈述不能证明蔡美丽将该意见明确告知张雨，张雨并不认可，蔡美丽亦无其他证据证实，故对蔡美丽的抗辩意见不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中，张雨要求蔡美丽承担违约责任，即返还定金2万元并承担违约金符合合同约定及上述法律规定。关于违约金数额，蔡美丽主张过高要求予以调整，虽然蔡美丽未提供证据证实，但综合涉案房屋从2019年8月26日签订买卖合同至2019年9月26日买卖双方发生纠纷1个月期间房屋上涨价值、张雨支付款项金额、双方合同履行过程等情况，应认定张雨主张过高，对此酌情调整违约金为2万元。综上，本案调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：蔡美丽于本判决生效之日起三日内向张雨返还定金2万元、给付违约金2万元。案件受理费2700元，由张雨负担1900元，蔡美丽负担800元。围绕其上诉请求，上诉人蔡美丽在二审程序中提供如下证据：1.2019年9月26日蔡美丽与第三人新世纪公司工作人员的通话录音1份；2.2019年9月26日蔡美丽与被上诉人张雨的通话录音1份；3.2019年9月26日蔡美丽、张雨前夫及第三人新世纪公司法定代表人蔡斌谈话录音1份。上述证据拟证明2019年9月26日，被上诉人张雨未按照合同约定支付首付款80万元，双方围绕该焦点进行洽谈，且蔡美丽明确表示在张雨支付首付款后不会动用该款项，后因张雨未支付该款项导致合同未履行。被上诉人张雨对上述证据质证意见为：对该组证据的真实性无异议，但该组证据系在被录音方不知情的情况下录制，不具有合法性，对上诉人的证明目的亦不予认可。本院对上述证据认证意见为：被上诉人对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性依法予以确认；该组证据虽然系上诉人私下录音，但其并未侵犯被录音方隐私等合法权益，故本院对该组证据的合法性依法予以确认，但该组证据反映的内容，不能证明蔡美丽主张的事实，故对该组证据的证据效力不予确认。对于一审判决查明的事实，上诉人和被上诉人均无异议，本院依法予以确认。经双方当事人一致确认，本院归纳本案二审争议焦点为:一审判决认定蔡美丽构成违约，判令其返还张雨定金2万元并赔偿违约金2万元有无事实和法律依据。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人签订的案涉《二手房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，应属有效。虽然双方在案涉合同中未以书面方式约定被上诉人张雨在支付首付款后，上诉人蔡美丽不得动用该款项，但双方均认可原审第三人新世纪公司在合同订立过程中曾告知双方上述内容，故上述内容应作为双方口头约定事项，对双方亦具有法律约束力。在2019年9月26日即被上诉人张雨应当支付购房首付款的最后一日，上诉人蔡美丽提出在张雨支付购房首付款后，其将要使用该款项，张雨遂主张减少首付款数额并要求蔡美丽将案涉房屋抵押登记至其名下。后双方因此产生争议，张雨遂未在2019年9月26日支付首付款80万元。虽然蔡美丽主张其在当日洽谈的过程中承诺在张雨支付首付款后不使用该款项，原审第三人新世纪公司亦认可蔡美丽曾作出此承诺，但蔡美丽提供的证据不足以证明其作出的前述意思表示已转达至张雨一方，原审第三人新世纪公司在一审中亦陈述“是中介从中间来回作双方工作，中介没有将蔡美丽说不动用首付款传达给张雨”，故蔡美丽有关其已向张雨作出了在收到首付款后不使用该款项的承诺的主张依据不足，本院依法不予支持。因案涉购房首付款80万元系张雨作为买方需要向卖方支付的款项，在付款前，张雨发现拟购买的房屋存在两次抵押登记未涤除，而卖方又违反此前约定，提出在收到该首付款后将使用该款项，且卖方动用首付款行为有可能影响买方贷款，在此情况下，张雨提出变更支付首付款金额并要求办理抵押登记符合情理，亦不违反法律规定。后因双方对变更支付首付款的条件未达成一致，张雨未在2019年9月26日支付首付款，因蔡美丽违约在先，故不应认定张雨构成违约。综上，上诉人蔡美丽的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人蔡美丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐淮成审 判 员 吴军良审 判 员 陈 鹏二〇二〇年十二月二十八日法官助理 丁涛涛书 记 员 于 青附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。