广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤20行终1446号上诉人（原审原告）：邢燕，女，1981年2月19日出生，汉族，住广东省中山市。委托代理人：陈学敏，系上诉人邢燕的丈夫。被上诉人（原审被告）：中山市城市管理和综合执法局，住所地广东省中山市东区*******，统一社会信用代码114***********744W。法定代表人：杜俊强，局长。委托代理人：邓文贤，该局工作人员。委托代理人：殷玲，广东凯行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区**********，统一社会信用代码114***********762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：黎苑婷，中山市司法局工作人员。委托代理人：袁芦生，广东孚道律师事务所律师。上诉人邢燕因与被上诉人中山市城市管理和综合执法局（以下简称市城管执法局）、中山市人民政府（以下简称市政府）行政处罚决定及行政复议决定纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院(2020)粤2071行初1251号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2018年7月3日,原中山市城市管理行政执法局（以下简称原市城管执法局）接到群众关于南区****路****湾**幢*房存在违规加建行为的投诉。该局于同年7月11日，前往中山市土地房产产权档案馆调查涉案地址的不动产登记、用地图、房产平面图等资料，该馆出具中山市不动产登记资料证明表显示，涉案地址即中山市南区*****************的权利人为邢燕。同年7月20日，原市城管执法局前往现场检查、拍摄照片并制作现场检查（勘验）笔录，该笔录中载明，经比对发现涉案房屋北面平台和阳台进行了封闭，封闭面积为11.35平方米，其中北面A1（房屋平面图标注区域，下同）封闭平台面积为5.54平方米，北面A2封闭平台面积为2.46平方米，北面A3封闭阳台面积为3.35平方米。因北面A3阳台套内已计算50%面积，现阳台增加的面积是1.67平方米，住宅现增加的面积为10.67平方米。经现场核查，A1、A2平台不在当事人产权套内面积内，A3封闭的阳台是在当事人产权面积内，涉案房屋存在违法建设的情形。该笔录由***物业有限公司工作人员与城南社区工作人员见证。同日，原市城管执法局对邢燕的上述行为予以立案，并向邢燕发出《询问调查通知书》，要求其前往该局接受询问调查及听取处理意见，该通知书一份张贴涉案房屋门口，一份通过邮寄形式寄予邢燕，于同年7月21日签收。同年8月15日，市城管执法局再次向邢燕发出《询问调查通知书》，由其母代收，但其拒绝签名，该通知书在城南居委会工作人员见证下作留置送达。同年8月17日，原市城管执法局对中山市万科物业发展股份有限公司员工杨某作询问调查，并制作询问调查笔录，其在笔录中称，现中澳滨河湾物业公司和万科物业发展股份有限公司合作管理**湾物业小区。涉案房屋北面的左面平台位置用玻璃窗进行封闭外立面，建筑面积约5平方米，右边平台位置用玻璃窗和砖墙进行封闭外立面，建筑面积约2平方米。因住宅的右面平台进行封闭，原有阳台也封闭在里面，原有阳台建筑面积约3平方米，住宅总封闭面积约10平方米。该封闭外立面的左面和右面住房（平台）不是在涉案房屋的房产范围内，该位置属于公共区域，封闭的右面原有的阳台是在房产范围内。同年9月5日，中山市城市建设档案馆出具《证明》，该馆经核对，未查出有邢燕在中山市南区********************住宅北面加建住房的规划报建资料。同年9月6日，原市城管执法局作出《责令停止（改正）违法行为通知书》，要求邢燕于限期前改正违法行为，到规划部门补办住房的报建手续。该通知书于同日送达邢燕身份证地址，邢燕拒绝签收，其在限期内未向规划部门申请补办涉案住房的报建手续。同年10月9日，原市城管执法局对中山市万科物业发展股份有限公司员工冯小艳作询问调查，并制作询问调查笔录，其在笔录中称，现中澳滨河湾物业公司和万科物业发展股份有限公司合作管理中澳滨河湾物业小区，其为原中澳物业公司的管家。中山市南区***************2803*建设的住房在房屋北面结构连板的平台和阳台位置，约于2018年5月有所改动。同年10月30日，原市城管执法局对中山市金澳房地产开发有限公司的维修部主管、原是中山市中澳物业管理有限公司滨河湾分公司客服副主管刘某作询问调查，并制作询问调查笔录，其在笔录中称，涉案房屋套内建筑面积约106平方米，建设的住房在房屋北面的结构连板（A1、A2）和阳台（A3）位置，是由业主约于2017年9月出资建设，在房屋北面的结构连板平台A1位置用玻璃窗进行封闭外立面，建筑面积约5.5平方米。北面的结构连板平台A2位置用玻璃窗和砖墙进行封闭外立面，建筑面积约2平方米。阳台A3也封在里面，建筑面积约2平方米。现房屋套内建筑面积约115.5平方米，封闭的住房约于2017年10月竣工。该住房（A1、A2平台）不在邢燕的不动产权证的产权范围，A1、A2平台是结构连板，并不属于任何人所有。2018年12月21日、2019年1月22日，中山市城乡规划局出具《中山市建设项目监督审查意见书》，该意见书载明涉案房屋建设的住房属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，建议按《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东城乡规划条例》第八十条处理。2019年2月21日，市城管执法局作出中城执告字[2019]第5-7号《行政处罚告知书》，告知邢燕存在的违法行为，拟作出的处罚决定、法律依据及其依法享有的陈述、申请的权利，于2019年3月9日公告送达邢燕。同年5月24日，市城管执法局作出中城执罚字[2019]第5-7号《行政处罚决定书》，认定邢燕未领取《建设工程规划许可证》约于2017年9月至10月在中山市南区****************北面建设住房，*栋*房住宅套内原建筑面积105.8平方米，现住宅竣工建筑面积116.47平方米，建设住房的位置是住宅北面平台(Al、A2)和阳台(A3)，建设的住房是使用玻璃窗和砖墙对住宅北面平台（结构连板）、阳台的外立面进行封闭，封闭外立面后*房面积增加10.67平方米。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，市城管执法局根据该法第六十四条的规定，决定责令邢燕自行拆除在中山市南区********************住宅北面封闭住房（A1、A2、A3原平台和阳台）外立面的玻璃窗和砖墙（图纸编号：F26ZJZ20180705）的行政处罚，该决定书于2019年6月13日公告送达邢燕。邢燕不服，于同年8月20日向市政府申请行政复议。该府经审查，认为市城管执法局认定的事实清楚，证据充分，依据正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，于2020年7月1日作出中府行复[2019]1093号《行政复议决定书》，决定维持市城管执法局作出的处罚决定。并于同年7月1日、7日送达市城管执法局及邢燕。邢燕仍不服，诉至原审法院，请求判令：1.撤销市城管执法局作出的中城执罚字[2019]第5-7号《行政处罚决定书》；2.撤销市政府作出的中府行复[2019]1093号《行政复议决定书》；３.判令市城管执法局、市政府承担本案全部诉讼费用。原审法院另查明，根据中山发[2019]1号文件，中山市于2019年1月进行机构改革，原中山市城市管理行政执法局更名为中山市城市管理和综合执法局。原审法院又查明，2018年7月原市城管执法局委托中山市龙基测绘工程有限公司，对涉案房屋进行了测绘，并制作测绘图纸，图纸显示涉案加建的住房面积为10.67平方米。原审法院再查明，中山市龙基测绘工程有限公司，成立日期为2008年5月22日，营业期限为长期，经营范围为工程测量；地籍测绘；房产测量。原审法院认为，本案为不服城管行政处罚及复议决定纠纷。根据广东省人民政府粤府〔2003〕7号《关于在中山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》“二、中山市城市管理和综合执法局的具体职责是：（一）行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或设施；（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；……（四）行使市政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；”的规定，原市城管执法局具有对辖区内违反市容环境卫生、城乡规划、市政管理等行为进行处罚的法定职权。市城管执法局依据从中山市城市建设档案馆调取的涉案房产平面图和中山市龙基测绘工程有限公司出具的测绘图纸作对比，以确认邢燕涉案住房的加建面积。从中山市城市建设档案馆出具的未查出有涉案住房规划报建资料的证明和中山市城乡规划局出具的审查意见，以及调查相关证人的证词，确认邢燕在涉案地址存在违法建设的行为和未取得《建设工程规划许可证》以及该工程属于无法采取改正措施消除对规划的影响的事实。市城管执法局依据前述查明的事实，认定邢燕的建设行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府规划主管部门……申请办理建设工程规划许可证。”的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，作出涉案行政处罚决定，并依照法律规定的程序将决定书送达给邢燕，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。邢燕提出市城管执法局作出的处罚决定认定事实错误、定性不当、决定违法和程序不合法等诉讼主张，理据不足，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款“行政复议期间有下列情形之一，影响行政复议案件审理的，行政复议中止：……（八）其他需要中止行政复议的情形。……”的规定。本案中，市政府于2019年8月20日受理邢燕的行政复议申请后，分别于2019年10月19日、11月18日作出延长和中止审查的决定，在中止原因消除后，依法于2020年7月1日作出涉案行政复议决定，并于同年7月1日、7日将文书送达市城管执法局及邢燕。该行政复议决定在法定期限内作出，在合理期限内送达当事人，程序合法。综上所述，邢燕要求撤销市城管执法局作出的中城执罚字[2019]第5-7号《行政处罚决定书》和撤销市政府作出的中府行复[2019]1093号《行政复议决定书》的诉讼请求，理据不足，原审法院一并予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回邢燕的诉讼请求。案件受理费50元，由邢燕负担。上诉人邢燕不服上述判决，向本院提起上诉称：一、市城管执法局作出的行政处罚决定事实不清。1.中山市城乡规划局出具的《中山市建设项目监督审查意见书》未能清晰界定3个区域的具体违法建设行为，以及缺乏清晰现场检查认定和询问不具备履职能力的证人证言的情况下，作出认定事实不清的行政处罚决定书。2.涉案行政处罚决定书中未查明上诉人安装铝合金窗是否违反了控规的强制内容、规划条件或城乡规划技术标准，无法采取改正措施消除对规划事实的影响，属应责令限期拆除的违法建设。二、市城管执法局将专有部分认定是违建区域并计入违建面积侵害了上诉人合法权益。1.A3区域在房产证上有记载，属上诉人产权所有，市城管执法局将A3区域认为是违建区域并计入违建面积是错误且违法的。2.A2区域在规划上专属于上诉人的房屋，并且开发商在销售时已列入房屋买卖合同中，市城管执法局将A2区域认为是违建区域并计入违建面积也是错误和违法的。三、市城管执法局作出的行政处理决定适用法律错误。上诉人在A1、A2区域安装玻璃窗属于装修行为，不违反法律法规的禁止性规定，且上诉人在涉案A1、A2区域安装铝合金窗的行为未突破不当行使房屋专有所有权的界限，不属于违反《城乡规划法》第六十四条规定的情形。四、市城管执法局作出的行政处罚决定未区分是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。只有无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形方可直接责令限期拆除。市城管执法局未提供证据证实涉案玻璃窗的安装属于应责令限期拆除的违法建设。五、市政府作为复议机关，作出行政复议决定维持市城管执法局的被诉行政处理决定，处理不当应予撤销。综上，请求二审法院：1.撤销原审法院(2020)粤2071行初1251号行政判决；2.撤销市城管执法局作出的中城执罚字[2019]第5-7号行政处罚决定书；3.撤销市政府作出的中府行复[2019]1093号行政复议决定书；4.本案诉讼费由市城管执法局、市政府承担。被上诉人市城管执法局辩称：一、市城管执法局作出本案行政处罚所依据的事实清楚，证据充分。二、市城管执法局作出的行政处罚决定适用法律正确，处罚程序合法。三、市城管执法局未将专有部分认定为违建区域，处罚结论未侵害上诉人的合法权益，市城管执法局所作出的行政处罚决定应予维持。综上，市城管执法局作出的行政处罚决定有事实及法律依据，上诉人提出的诉讼请求于法无据，恳请法院驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人市政府辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。1.市城管执法局作出的中城执罚字[2019]第5-7号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2.涉案违建区域不应认定为上诉人的专有部分。3.涉案违建行为属于无法采取改正措施消除影响的情形。二、市政府作出的中府行复[2019]1093号《行政复议决定书》查明事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，一审判决依法有据，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其全部上诉请求，维持原判。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为不服城管行政处罚决定纠纷。根据邢燕的上诉意见，本案审查涉案行政处罚决定是否合法，在于审查市城管执法局作出涉案行政处罚事实认定是否充分，适用法律是否正确的问题。首先，对于涉案处罚决定的事实认定是否充分问题。市城管执法局根据中山市城市建设档案馆出具的证明、中山市城乡规划局对其回函的中山市建设项目监督审查意见书、现场勘查笔录及询问笔录等证据，认定邢燕未取得《建设工程规划许可证》进行涉案建设的行为违法且属无法采取改正措施消除影响的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出涉案行政处罚决定，决定责令邢燕限期自行拆除，事实认定充分。至于邢燕认为涉案《中山市建设项目监督审查意见书》未能清晰界定3个区域的具体违法建设行为，涉案行政处罚决定书中亦未查明上诉人安装铝合金窗是否违反了控规的强制内容、规划条件或城乡规划技术标准，无法采取改正措施消除对规划事实的影响，属应责令限期拆除的违法建设，且A2、A3区域属于邢燕所有，不应认定为违建区域并计入违建面积的上诉意见，本院认为，按照涉案房屋的房产平面图，涉案A1及A3区域并未包含在涉案房产中，而A2区域显示为阳台，为未封闭区域，通过对照其报建图纸，市城管执法局认定邢燕将涉案滨河湾花园44栋2803房住宅北面平台使用玻璃窗和砖墙、阳台的外立面进行封闭的行为，属超出建设工程规划许可内容的建设并无不当。即使涉案违建区域均属于邢燕所有，也应当先对涉案建设用地规划许可申请变更再进行建设。故对邢燕认为A2、A3区域属邢燕所有，不应计入违建面积的上诉意见，本院不予采纳。中山市城乡规划局出具的《中山市建设项目监督审查意见书》显示，本案涉案违建区域属无法采取改正措施消除影响的情形，建议依照《中华人民共和国城乡规划法》及《广东省城乡规划条例》中关于未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的情况进行处理，涉案《中山市建设项目监督审查意见书》已对违建区域进行认定，市城管执法局以此作为依据，作出涉案行政处罚决定书并无不当，本院对邢燕的该上诉意见不予采纳。其次，对于涉案处罚决定适用法律是否正确问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”及《广东省城乡规划条例》第四十三条：“建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可的内容进行建设，不得擅自变更；需要变更的，应当经原许可机关批准。涉及需变更建设用地规划许可的，应当先申请变更建设用地规划许可。…”之规定，邢燕将涉案**花园*栋*房住宅北面平台使用玻璃窗和砖墙、阳台的外立面进行封闭的行为，对照其报建图纸，属超出建设工程规划许可内容的建设，应当先对涉案建设用地规划许可申请变更。根据中山市城市建设档案馆出具的证明、中山市城乡规划局出具的《中山市建设项目监督审查意见书》，市城管执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，作出涉案行政处罚决定，适用法律正确。对于邢燕主张其安装玻璃窗属于装修行为，不属于违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的情形的上诉意见，本院认为，根据《住宅室内装饰装修管理办法》第六条之规定，邢燕进行涉案建设亦应当经城市规划行政主管部门批准，市城管执法局以其违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出涉案行政处罚，并无不当，故本院对该上诉意见不予采纳。市政府于2019年8月20日收到邢燕提出的行政复议申请，受理后分别向邢燕、市城管执法局送达了《行政复议案件受理通知书》及《提出行政复议答复通知书》，查明事实后于2020年7月1日作出涉案行政复议决定书并依法进行送达，原审判决认定该行政复议决定书程序合法并无不当，本院予以支持。综上所述，邢燕的上诉理据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，法律适用准确，判决处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人邢燕负担。本判决为终审判决。审判长  刘满星审判员  高 琳审判员  王 昕二〇二〇年十二月十七日书记员  李海珠