湖南省资兴市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1081民初1738号 原告：曹曰平，男，1959年1月17日出生。 委托诉讼代理人：胡良福，湖南宏法律师事务所律师，特别授权。 被告:湖南资兴农村商业银行股份有限公司，住所地湖南省资兴市新区阳安路**。 法定代表人：曹**军，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓昕，湖南星河律师事务所律师，特别授权。 被告：陈克祥，男，1967年12月2日出生。 第三人：李龙英（被告陈克祥妻子），女，1972年10月9日出生。 原告曹曰平与被告湖南资兴农村商业银行股份有限公司（以下简称资兴农商银行）、陈克祥、第三人李龙英执行分配方案异议之诉一案，本院于2020年10月30日立案受理。依法适用普通程序，于2020年12月24日公开开庭进行了审理。原告曹曰平及其委托诉讼代理人胡良福、被告资兴农商银行的委托诉讼代理人邓昕到庭参加诉讼，被告陈克祥、第三人李龙英经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹曰平向本院提出诉讼请求：1、撤销（2020）湘1081执恢87号执行分配方案，并依法重新拟定分配方案；2、确认被告资兴农商银行在对被告陈克祥名下位于资兴市龙泉头小区A—3栋4单元402房产及102号车库司法拍卖款452868元无优先受偿权、无参与分配资格；3、将原告（2016）湘1081民初1127号民事判决书生效以后至分配日的迟延履行债务利息列入执行分配方案。 事实与理由：原告与被告陈克祥民间借贷纠纷一案经资兴市人民法院审理并于2016年9月8日作出（2016）湘1081民初1127号民事判决书，因被告陈克祥不能按生效判决履行义务，原告向人民法院申请执行（执行案号为（2016）湘1081执1126号）。2020年9月3日至2020年9月4日，资兴市人民法院在淘宝网络平台对被告陈克祥名下位于湖南省资兴市龙泉头小区A—3栋4单元402房产及102号车库进行网络司法拍卖，拍卖款为452868元。在对执行款分配中，被告资兴农商银行向资兴市人民法院提出优先受偿申请，资兴市人民法院于2020年9月24日作出（2020）湘1081执恢87号执行分配方案，该方案确认被告资兴农商银行优先受偿401715元，且对（2016）湘1081民初1127号判决中被执行人未按规定履行义务迟延履行义务应加倍支付债务利息未列入分配方案。原告不服，依分配方案指示的维权途径提出书面异议，被告资兴农商银行以及被告陈克祥表示反对，故依法起诉。一、被告资兴农商银行对被告陈克祥房产抵押权已消灭，对拍卖成交款无优先受偿权，无资格参与执行分配。1、原告从资兴市不动产登记中心调取的贷款合同及抵押合同证实，2011年12月27日第三人李龙英与原资兴市农村信用联社香花分社签订贷款合同，贷款30万元，被告陈克祥以位于资兴市龙泉头小区A—3栋4单元402房产及102号车库担保，贷款期限为3年，到期日2014年12月26日。贷款日到期后，根据《民法通则》135条规定，被告资兴农商银行主张法律保护其债务的诉讼时效为二年，即2016年12月26日前应向人民法院提出民事诉讼，但被告资兴农商银行并没在诉讼时效期限内主张权利。根据《物权法》202条：抵押权人应当在主债务诉讼期间行使抵押权，未行使的人民法院不予以保护。被告资兴农商银行现向法院提交的证据，不能证明在主债权诉讼期间（2016年12月26日前）已行使抵押权，现向法院主张优先受偿权，要求人民法院保护其优先受偿权，依据《物权法》202条的规定，人民法院应不予保护。2、被告资兴农商银行向人民法院提交的证据“贷款催收通知书”四份，属事后伪造，纯属虚假。3、至今为止，被告资兴农商银行没向人民法院起诉，请求人民法院确认债权，无执行依据，因此不符合要求人民法院保护其债权的要件，被告资兴农商银行无权参与执行分配。4、被告资兴农商银行与第三人李龙英所签贷款合同，借款人处都没有李龙英的签名，被告资兴农商银行也没有提供实际履行合同放款的转账凭据，更没有是否还本利的有关说明，据此，被告资兴农商银行债权的真实性、合法性都无证据证实。5、被告资兴农商银行没有催收贷款的实际行为，诉讼时效已过，其不利后果应自行承担。二、被告资兴农商银行故意提交伪造证据，性质恶劣，依《民事诉讼法》规定应当给予制裁。三、迟延履行期间债务利息应列入执行分配方案。综上，由于（2020）湘1081执恢87号执行分配方案使用法律明显错误，故依法起诉，望判如所请。 被告资兴农商银行辩称：原告主张的事实没有法律依据，依法不成立。被告农商银行依法享有抵押权，享有优先受偿权，原分配方案合理，符合法律规定。李龙英、陈克祥与农商银行于2011年12与27日签订贷款合同时，陈克祥对该笔借款签订担保合同，抵押权成立并有效，根据物权法规定，该笔贷款到期后，农商银行每年向李龙英、陈克祥以多种方式进行催讨，李龙英夫妻二人均承认有多次催收的事实并签字认可，李龙英夫妻二人在催收书上签字，符合诉讼时效中断的情形，在制定分配方案时，李龙英二人未提出异议，同意处置房产所得价款优先受偿给农商银行。之后陈克祥向农商银行出具了催收贷款的情况说明，由此，被告的主债权未过诉讼时效。原告提出的所有事由均是主观臆断，没有事实和法律依据，均不能影响被告农商银行享有抵押权的事实，抵押权未消灭。农商银行对案涉抵押的房产所得价款享有优先受偿权，合法有据。原分配方案被告农商银行也是考虑原告的情况同意将部分款项分配给原告，按照李龙英、陈克祥在农商银行的借款本息远远不止分配方案的401745元。其次，农商银行可以直接向资兴法院申请参与分配，主张优先受偿权。根据相关规定及法律解释，对法院查封有优先权的担保物债权人可以直接参与分配。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告陈克祥、第三人李龙英经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状及证据。 围绕自己的诉讼主张，原告曹曰平向本院提交了14份证据。经过庭审举证、质证，原告提交的证据1—原告身份证、证据2—被告资兴农商银行工商登记资料、证据3—公民信息查询、户籍证明、证据7—执行分配方案（2020）湘1081执恢87号，被告资兴农商银行对以上4份证据无异议，对被告没有异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。证据4—（2017）湘1081民初1127号民事判决书、证据5—受理执行案件通知书、证据6—执行裁定书、证据8—执行异议申请书，被告资兴农商银行对以上4份证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为不能证明本案的待证事实。本院认为，原告提交的上述四份证据能反映本案有关事实，与本案有关联，依法予以确认。证据9—个人贷款合同，被告资兴农商银行对该证据三性及证明方向均有异议，认为这份贷款合同与农商银行保存的贷款合同原件不一致，农商银行与李龙英、陈克祥的债权债务关系成立并有效。证据10—抵押合同、资兴市房屋抵押权登记申请表，证据11—优先受偿申请书二份、证据12—贷款催收通知书、证据13—内资企业登记基本情况表，被告对上述证据的真实性无异议，对证明方向有异议。认为上述证据刚好认定了被告陈克祥、第三人李龙英将案涉房产抵押给了被告资兴农商银行，资兴农商银行就可以按照法律程序向法院直接申请优先受偿权。资兴农商银行在诉讼时效期间催收李龙英、陈克祥的借款，李龙英、陈克祥注明催收时间，认为可以认定李龙英、陈克祥在诉讼时效期间向被告农商银行同意履行的意思表示，符合法律规定诉讼时效中断的情形。本院对上述证据中能与其他证据相佐证的部分予以确认。证据14—借条、证据15—被告陈克祥电话号码13975******开户时间2018年8月28日，被告对借条签名的真实性不予质证，对电话号码开户时间无异议，但对证明方向有异议。本院对上述证据证据的真实性予以确认。 围绕自己的抗辩主张，被告资兴农商银行向本院提交了4份证据。经过举证、质证，被告资兴农商银行提交的证据1—结婚证复印件、证据2—个人贷款合同、证据3—抵押合同、证据4—情况说明，对上述4份证据，原告均提出异议，认为与原告从办理产权登记的部门调取的贷款合同与被告资兴农商银行提交的不一致，认为应以备案登记的合同为准。被告资兴农商银行没有在法律规定的期限内行使抵押权，抵押权已消灭。陈克祥向资兴农商银行出具的情况说明属于证人证言，本人未到庭，李龙英未签名，真实性存疑。对被告资兴农商银行提交的证据1、2、3的真实性予以确认，对证据4与事实相符的部分予以确认，与事实相悖或者无证据证明的部分，不予确认。 根据当事人的陈述和经庭审举证、质证确认的证据，认定事实如下： 被告陈克祥、第三人李龙英系夫妻。2011年12月27日，被告陈克祥、第三人李龙英与资兴市农村信用合作联社（被告资兴农商银行的前身）香花分社签订《个人贷款合同》（编号：-1890030710-2011-00000544），约定被告陈克祥、第三人李龙英向被告资兴农商银行贷款30万元，借期为36个月，自实际提款日起算，同时还约定了借款利率及违约责任等内容。此前一日，被告陈克祥与资兴市农村信用合作联社（被告资兴农商银行的前身）香花分社签订了《抵押合同》｛合同编号：（1890030710）抵字〔2011〕第00000048号｝，约定被告陈克祥以其名下位于湖南省资兴市唐洞街道办事处汉宁路龙泉头小区A-3栋4单元402号住宅及102号车库为前述贷款提供抵押担保，并办理抵押登记手续。之后，贷款到期，被告陈克祥、第三人李龙英未履行清偿全部贷款本息义务。 2016年7月28日，原告曹曰平与被告陈克祥民间借贷纠纷一案向本院提起诉讼。经审理，本院于2016年9月8日作出（2016）湘1081民初1127号民事判决书，判决：“一、被告陈克祥在本判决生效之日起十日内偿还原告曹曰平借款本金138000元，支付利息45200元及逾期利息19320元，合计202520元；二、驳回原告曹曰平其他诉讼请求。”2020年5月18日，案外李建人与陈克祥、李龙英民间借贷纠纷一案向本院提起诉讼。经审理，本院于2020年6月19日作出（2020）湘1081民初758号民事判决书，判决：“被告陈克祥、李龙英于本判决生效后十日内偿还原告李建人借款本金50000元、利息157000元（以50000元借款本金为基数，按月利率2%从2007年3月30日计算至2020年4月30日止）。” 因陈克祥、李龙英未按民事判决书指定期限履行给付金钱的义务，曹曰平、李建人向本院申请了强制执行。2016年11月4日、2020年8月4日本院分别以（2016）湘1081执1126号、（2020）湘1081执714号立案执行。在执行中，本院以（2020）湘1081执恢87号案依法处置了被执行人陈克祥名下位于湖南省资兴市龙泉头小区A—3栋4单元402房产及102号车库，进行网络司法拍卖，拍卖得款452868元。因被执行人陈克祥、李龙英可供执行的财产不足以清偿全部债务，债权人曹曰平、李建人，抵押权人湖南资兴农村商业银行股份有限公司申请参与分配，需优先支付（2020）湘1081执恢87号执行费3006元、（2020）湘1081执714号执行费3038元，执行费合计6044元，房屋拍卖辅助费用3623元，申请人曹曰平预交拍卖基础费1000元，询价费用3000元，扣除优先款13667元，拍卖款余439201元，现实际执行到位金额为439201元。2020年9月24日，本院制定了（2020）湘1081执恢87号执行分配方案，分配原则是：湖南资兴农村商业银行股份有限公司抵押权优先，其他申请人按债权本金比例进行分配。 根据上述分配原则，确认曹曰平对被执行人陈克祥的债权为202520元，湖南资兴农村商业银行股份有限公司对被执行人陈克祥、李龙英的抵押担保享有优先受偿权，依法对该笔拍卖款余款439201元分配如下：（1）被执行人陈克祥、李龙英唯一一套房屋租金17640元；（2）湖南资兴农村商业银行股份有限公司优先受偿401715元；（3）债权人曹曰平、李建人按2个案件的债权本金比例进行分配［（2020）湘1081执恢87号案件执行标的207037元，（2020）湘1081执714号案件执行标的209202元，两案执行标的合计416239元］：（2020）湘1081执恢87号案件分配9871元（19846×207037÷416239）、（2020）湘1081执714号案件分配9975元（19846×209202÷416239）。 原告曹曰平对该执行分配方案不服，提出异议，本院于2020年10月27日举行听证，并作出（2020）湘1081执异39号通知书，告知原告可自收到通知书之日起15日内提起执行分配方案异议之诉。2020年11月3日，原告遂提起本案诉讼。 本院认为，本案的争议焦点是原告曹曰平主张撤销（2020）湘1081执恢87号执行分配方案是否成立以及相应法律后果。 本案中，原告认为，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。被告资兴农商银行未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，抵押权消灭，主张撤销执行分配方案，并请求确认被告资兴农商银行不享有优先受偿权、不享有参与分配资格。本院认为，本案案由系执行分配方案异议之诉，应当考量作出该执行分配方案的执行依据是否真实、合法、有效。本案中，被告陈克祥、第三人李龙英向被告资兴农商银行贷款30万元，并以陈克祥名下房产为抵押担保，并办理了抵押登记，贷款到期后，被告陈克祥、第三人李龙英未能履行清偿全部贷款本息义务；原告与被告陈克祥之间民间借贷纠纷，经本院生效判决确认，被告陈克祥未履行生效判决确定的法定义务，上述事实双方当事人均无异议，本院予以确认。但债权人持有抵押权登记证书（他项权证）与抵押权受法律保护是两个不同的概念，相互之间不能混淆。被告资兴市农商银行向本院提交的分配申请书及相关权利证明文件，并不能明确主债权是否超过诉讼时效，也无法确定其行使抵押权是否仍受法律保护，执行机构在被告资兴农商银行对被告陈克祥、第三人李龙英享有的主债权是否超过诉讼时效及抵押权是否受法律保护等事实未明确的情况下，应先告知被告资兴农商银行依法主张权利，明确相关事实，再依据真实、合法、有效的执行依据作出相关执行分配方案。故对原告曹曰平主张撤销（2020）湘1081执恢87号执行分配方案的诉讼请求，本院予以支持。并由执行机构重新制作执行分配方案。原告主张确认被告资兴农商银行对拍卖款452868元无优先受偿权、无参与分配资格；将原告（2016）湘1081民初1127号民事判决书生效以后至分配日的迟延履行债务利息列入执行分配方案，该诉讼请求由执行机构重新制作分配方案时一并释明，本案不作处理。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第五百一十二条之规定，判决如下： 撤销湖南省资兴市人民法院（2020）湘1081执恢87号执行分配方案，由执行机构重新制作执行分配方案。 案件受理费80元，由被告湖南资兴农村商业银行股份有限公司、被告陈克祥承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及并按对方当事人数提供副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  杨 军 审 判 员  李江林 人民陪审员  袁春美 二〇二〇年十二月三十一日 法官 助理  薛 丹 书 记 员  黄梦乔 附本判决书适用法律条文： 《中华人民共和国物权法》 第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 第五百一十二条债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。