山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终14192号 上诉人（原审原告）：董正权，男，1976年10月19日出生，汉族，住江苏省射阳县。 委托诉讼代理人：雷鸣，山东德锦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛胶州南关建安股份有限公司，住所地：山东省青岛市胶州市扬州西路**。 法定代表人：赵焕鑫，董事长。 委托诉讼代理人：逄昔福，胶州胶莱法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，，住所地：北京市丰台区西四环南路** 法定代表人：罗世威,董事长。 委托诉讼代理人：宋军，山东军诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙敏，山东军诺律师事务所实习律师。 原审被告：孟丽真，女，1979年7月20日生，汉族，户籍所在地：山东省青岛市黄岛区。 原审被告：黄加红，男，1968年4月11日生，汉族，户籍所在地：江苏省滨海县，现住山东省潍坊市奎文区。 上诉人董正权、青岛胶州南关建安股份有限公司（以下简称南关建安公司）因与被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司(以下简称“中建一局”)、原审被告黄加红、孟丽真劳务合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初7590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董正权上诉请求：1.撤销原判，改判南关建安公司、孟丽真、中建一局共同向董正权支付劳务费175194元及利息（自2014年6月1日按金融机构同业拆借利率计算至实际履行之日）或者发回重审；2.本案诉讼费由南关建安公司、孟丽真、中建一局承担。事实和理由是，一、一审判决认定事实不清、错误。（一）一审法院将青岛万兴达保温工程有限公司认定为涉案分包工程的唯一分承包人系认定事实不清。上诉人提交的税务局平度分局提供了中建一局向南关公司支付工程款、南关公司向中建一局开具发票的证明，中建一局提交的涉案分包工程支付明细中明确载明了南关建安公司，结合当事人陈述相互印证能够证明南关建安公司系涉案分包工程的分承包人之一。分项工程先由青岛万兴达保温工程有限公司承包后由南关建安公司承包。（二）庭审过程中法庭要求中建一局提供涉案工程的审计及定案材料以证明造价，但中建一局未能提交，仅凭与青岛万兴达保温工程有限公司合同及支付流水认定已经支付完毕缺乏足够的证据支持。中建一局工程款支付明细明确显示在支付完毕青岛万兴达保温工程有限公司之后仍然有多笔涉案分包工程款项的支付，受支付人包括南关建安公司、孟丽真及黄加红以及董正权等人，对青岛万兴达保温工程有限公司完成支付不能证明就整个工程完成了支付义务，一审法院认定"中建一局提供了证据证明完成了与青岛万兴达保温工程有限公司之间合同范围的工程款支付"没有足够的证据支持。（三）孟丽真、黄加红以南关公司名义从事工程分包活动，并与总包方中建一局进行结算，董正权有理由认为孟丽真、黄加红系南关公司工作人员，应当由南关公司承担责任。（四）2017年1月21日欠条数额是140194元，但支付情况是2017年1月26日5万元，至2017年11月10日未有任何支付，与2017年11月10日欠条载明的125000元不符，一审判决认为"2017年1月21日，黄加红向董正权出具的是结算明细，2017年11月10日黄加红给董正权出具的是欠条，是经过与黄加红结算后，所欠董正权工程款的数额"与事实不符。二、一审判决适用法律错误。（一）青岛万兴达保温工程有限公司完成支付不能证明就整个工程完成了支付义务。中建一局未按照法庭要求提交结算材料，应当承担举证不能的法律后果。对于是否支付完毕应当由发包人即中建一局提供。一审判决在审理过程中将举证责任分配给中建一局是正确的，但在判决过程中将该举证责任分配给上诉人错误适用责任分配原则。（二）本案中涉案分包工程的发包关系为中建一局向南关公司发包，南关公司向董正权发包，因此中建一局应当在欠付南关公司工程款范围内承担付款责任，中建一局未能举证已经支付完毕应当承担付款义务。南关公司作为董正权的合同直接相对人应当在欠条载明的范围内承担付款责任。 针对董正权上诉，南关建安公司答辩意见是，南关建安公司与中建一局、董正权及青岛万兴达保温工程有限公司不存在任何的合同关系，南关建安公司收到中建一局的款项只是代收代付，不应该承担任何责任。 南关建安公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判，免除上诉人的金钱给付义务59386元；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由是，本案中南关公司与被上诉人无事实上的任何关系，南关公司的转账行为是受黄加红，孟丽真的指示付款，并不是付给特定人。南关建安公司开具发票行为是国家强制性法规规定。一审审理程序错误，对上诉人提交的对影响本案认定事实的重要的证据未予质证查实，对南关建安公司提交15万付款的证据时解散微信群，南关建安公司提交到法院个人的微信号中，但原审法院没有认定该证据，适用法律错误，程序违法。 针对南关建安公司上诉，董正权答辩意见同其上诉意见。 针对董正权、南关建安公司上诉，中建一局意见是，一、中建一局将涉案工程的外墙保温工程合法分包给了青岛万兴达保温工程有限公司（以下简称万兴达公司），并与其签订正式工程分包合同，支付了合同约定的款项，孟丽真作为青岛万兴达保温工程有限公司的受委托方，将其中一部分分包给了董正权仅能证明其与孟丽真或黄加红之间存在劳动雇佣关系，不能证明其中建一局有关，一审法院认定的事实清楚。二、中建一局与万兴达公司分包关系合法有效，不存在违法分包或转包的问题，中建一局已经完成了合同范围内的所有工程款的支付，不论该涉案工程是否违法分包，董正权作为实际从事各工种的农民工个人并不属于法律上的实际施工人不能突破合同的相对性，请求驳回上诉，维持原判。 孟丽真、黄加红未提交书面意见。 董正权向一审法院起诉请求：1.判令南关建安公司、孟丽真、黄加红、中建一局共同向董正权支付材料及劳务费175194元及利息（自2015年6月1日按照人民银行同期贷款指导利率计算至实际履行之日）；2.本案的诉讼费用由南关建安公司、孟丽真、黄加红、中建一局承担。 原审法院查明事实是，董正权提供黄加红出具的结算明细一份，款项为140194元，时间为2017年1月21日。在该明细的下面，注明“2017年11月13日已支付40000元”，经核实，该内容为南关建安公司的在通过银行转账的方式给付董正权40000元的前一天书写。提供黄加红出具的欠条一份，该欠条内容为：“江山帝景中建一局所有账已算清，欠董正权总合计共125000元”，时间为2017年11月10日。结合董正权的当庭陈述，南关建安公司向董正权支付的款项情况，本院认为2017年1月21日，黄加红向董正权出具的是结算明细，2017年11月10日黄加红给董正权出具的是欠条，是经过董正权与黄加红结算后，所欠董正权工程款的数额。根据董正权提供的银行交易明细，在2017年11月10日后，付款40000元。故所欠董正权的款项应为85000元（125000元-40000元）。董正权称明细和条是分别带着两批工人干的，是不同的楼，但未提交证据证明，不予采信。董正权提交委托书一份，内容为：孟丽真（370211197907202045）自愿委托黄加红（身份号码）在胶州南关股份有限公司的相关款项，如黄加红不付，孟丽真付权责任。落款时间为2017年11月10日。 另查明，孟丽真欠董正权工程款85000元，欠案外人蒋述军工程款123000元、案外人李霞工程款121200元，共计329200元。 原审庭审中董正权称，胶州南关一共向董正权、蒋术军、李霞分别付两次款，其中第二次付款是董正权跟中建一局及南关公司沟通好之后中建一局将款共35万元付给南关公司，南关建安公司承诺将该笔款项全部支付董正权，但仅支付了每人4万元，共计12万元。中建一局称回去落实。南关建安公司称去付款由孟丽真黄加红决定。 原审诉讼中，董正权向申请撤回对青岛万兴达保温工程有限公司的起诉，原审法院口头裁定予以准许。 原审法院认为，本案争议的焦点为：一、中建一局和南关建安公司是否承担付款责任。二、关于董正权提供的孟丽真委托黄加红的委托书、黄加红为董正权出具欠条的效力。三、关于董正权主张的工程款数额及利息。第一，中建一局和南关建安公司是否承担付款责任。中建一局将自己总承包的工程中的外墙保温工程分包给青岛万兴达保温工程有限公司，中建一局是该工程的发包方，其提交的与青岛万兴达保温工程有限公司的分包合同委托代理人处有孟丽真的签字，同时提交了青岛万兴达保温工程有限公司的授权委托书、承诺书，以及向青岛万兴达保温工程有限公司支付工程款的转账凭证，董正权对证据的真实性予以认可，且诉讼中撤回对青岛万兴达保温工程有限公司的起诉，因孟丽真未到庭进行质证，视为放弃对该证据质证的权利，对该证据的真实性予以认定。根据董正权、中建一局、南关建安公司提供的证据和当庭陈述，本院认为该证据可以证明中建一局将涉案工程的外墙保温工程分包给了青岛万兴达保温工程有限公司，并支付了合同约定的款项。孟丽真作为青岛万兴达保温工程有限公司的受委托方，将其中的一部分工程分包给董正权，属于违法分包。中建一局提供的证据证明完成了与青岛万兴达保温工程有限公司之间合同范围的工程款支付。关于庭审中董正权所称与中建一局及南关建安公司沟通好之后，中建一局将款项共35万元付给南关建安公司，南关建安公司应将该款项全部支付董正权，但仅支付了每人4万元，共计12万元。通过中建一局和南关建安公司提供的证据，可以证明中建一局已经将35万元汇给了南关建安公司。南关公司提交的证据可以证明已经收到了中建一局支付的35万元，结合本案中当事人提交的证据及当庭陈述，足以证明董正权所称与中建一局、南关建安公司沟通好给付董正权及另两案原告蒋术军、李霞3人35万元的事实，因此南关建安公司应当按照该约定将35万元全部支付给上述3人（含出具发票记载应当缴纳的税款）。南关建安公司称已经将35万元支付完毕，但是其称收到的35万元除支付上述3人12万元之外，还支付给黄加红15万元、走账需缴税78600元（12%），没有提供相关证据证明，且按照其所称的“走账”也不能收取12%的税，故南关建安公司应当将剩余的23万元（含出具发票记载应当缴纳的税款）按照所欠3人工程款比例支付给上述3人。对于不足清偿的款项，董正权未提交证据证明南关建安公司应当直接向董正权支付的证据，其要求南关建安公司直接支付其余款项没有法律依据，故本院不予支持，剩余款项应当由孟丽真支付。第二，关于董正权提供的孟丽真委托黄加红的委托书、黄加红为董正权出具欠条的效力。董正权起诉时提交的委托书上面有孟丽真与黄加红的签字，虽系复印件，但南关建安公司确认该委托书的原件保存在该公司，与复印件一致，孟丽真、黄加红未到庭对委托书和欠条的真实性提出质证意见，应当视为其放弃对该两份证据进行抗辩的权利，故对该委托书和欠条的真实性予以确认。董正权提交的黄加红出具的欠条在2017年11月10日，与委托书所载时间相同，故该欠条对孟丽真发生法律效力。对于该欠条所载的欠款数额125000元，予以认定。根据南关建安公司提交的付款凭证和董正权提交的银行交易明细、董正权提交的结算明细下面所载的付款40000元的内容，可以认定黄加红在给董正权出具欠条之后，又通过南关建安公司付款40000元。黄加红系受孟丽真委托而与董正权结算、出具欠条，故黄加红无付款义务，所欠董正权款项应当由孟丽真给付。第三，关于董正权主张的工程款数额及利息。董正权主张孟丽真欠董正权工程款175194元，是结算明细所载的工程款数额与欠条所载的所欠工程款数额之和。原审法院认为董正权提交的欠条所载的内容非常明确，“江山帝景中建一局所有账已算清，欠董正权总合计共125000元”该内容属于结算的表述，结合董正权提供的银行交易明细，该欠条应当包含了董正权在江山帝景工程中为孟丽真施工的所有工程款，是最后清算数额，包含了工程量明细中的工程款，故孟丽真所欠董正权的工程款应当以上述欠条所在地欠款数额减去该欠条出具之日即2017年11月10日以后，孟丽真给董正权工程款的数额。在2017年1月21日的结算明细下面，所载的2017年11月13日付款40000元，南关建安公司确认系其公司工作人员所写，且与董正权、南关建安公司当庭所陈述的孟丽真授权黄加红办理给付董正权等款项的事实一致，故该40000元应当为2017年11月10日给付，应当从欠款中减去，故孟丽真欠董正权的工程款数额为85000元（125000元-40000元），应当向董正权支付。董正权主张自2015年6月1日按照人民银行同期贷款指导利率计算利息，原审法院认为，黄加红于2017年11月10日为董正权出具欠条，该欠条具有结算的内容。因孟丽真将承包的工程违法分包给自然人董正权施工，系违法分包，故董正权主张的利息，因双方没有约定利息，故应当以85000元为本金，从结算之日至2018年8月19日至按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至本判决实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，孟丽真欠董正权工程款85000元，欠案外人蒋术军工程款123000元、案外人李霞工程款121200元，共计329200元，由南关建安公司在未支付的款项230000元内，按照比例付给董正权59386元（85000元÷329200元x230000元），其余款项25614元由孟丽真给付。孟丽真、黄加红未到庭参加诉讼，应当承担相应的法律责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十条的规定，判决如下：一、青岛胶州南关建安股份有限公司于判决生效之日起10日内付给董正权工程款59386元（含税）。二、孟丽真于判决生效之日起10日内付给董正权工程款25614元及利息（利息计算方式：以85000元为本金，从结算之日至2018年8月19日至按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至本判决实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回董正权的其他诉讼请求；四、驳回董正权对青岛胶州南关建安股份有限公司、中国建筑一局（集团）有限公司山东分公司、黄加红的起诉；案件受理费3804元，减半收取1902元，由董正权负担979元，由孟丽真负担923元。 二审期间，南关建安公司提交证据一，中国建设银行电子回执一份，证明南关建安公司向黄加红转款15万元，也证实南关建安公司付款受孟丽真、黄加红的指示支付，并不是支付给特定的人，款项还直接支付过黄加红款项。证据二，承诺书，证明南关建安公司付款需经过黄加红同意。董正权对银行回执的真实性没有异议，但认为不能证明支付依据及性质。黄加红没有到庭，该承诺书是否其本人所写不能确认。且系黄加红与南关公司之间就款项的支付所达成的合意，并不能证明双方之间的关系，黄加红应系涉案工程的负责人，其同意后南关建安公司进行付款，说明董正权有理由认为黄加红系南关建安公司的工作人员。中建一局对电子回单真实性没有异议，对承诺书真实性不清楚。认为上述证据是南关公司黄加红以及董正权之间的经济往来，与中建一局无关。 二审中，南关建安公司称通过朋友介绍，孟丽真要求在南关建安公司走账。中建一局票号为31300052（27296445）金额为20万元的汇票南关建安公司没有收到，孟丽真到中建一局领取，该汇票不清楚汇票去向及承兑的情况。其余4张汇票由孟丽真取走，中建一局背书南关建安公司后转账需落实。但在本院限定的时间内南关建安公司未明确汇票具体承兑情况及相关证据。 本院二审查明事实与原审认定一致。 本院认为，本案的焦点是对董正权债权数额以及南关建安公司承担付款责任的确认。关于董正权债权数额，本案中董正权提交黄加红出具的结算明细以及欠条，2017年1月21日的结算明细结算金额为140194元，并注明“2017年11月13日已支付40000元”，2017年11月10日欠条内容为：“江山帝景中建一局所有账已算清，欠董正权总合计共125000元”，根据欠条内容显示，2017年11月10日黄加红欠条明确说明欠款金额系所欠董正权总合计金额，系董正权与黄加红结算后欠款总金额，不应再计算此前结算明细中金额，董正权主张明细和欠条是分别董正权带领两批工人施工不同楼座，未提交证据证明，原审认定相关认定并无不当，应予以维持。董正权主张南关建安公司系涉案分包工程的分承包人之一，但仅凭款项支付情况并不足以证实董正权相关主张，在本案董正权未提交充分证据的情况下，本院对董正权依据存在工程分包法律关系主张南关建安公司支付工程款进而要求中建一局承担责任的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。 关于南关建安应承担付款责任的确认问题，中建一局将款项共35万元汇给南关建安公司，南关建安公司应将该款项全部支付董正权等三人，根据本案事实，南关建安公司向董正权等每人支付4万元，共计12万元。南关建安公司应将剩余款项按比例支付董正权等三人。二审中南关建安公司虽然提交其向黄加红支付15万元的证据，但中建一局向南关建安公司支付其他款项中，2017年1月17日票号31300052（27296445）金额为20万元的汇票已经背书南关建安公司，南关建安公司称由孟丽真取走，但没有提交证据证实，也没有证据证实该汇票支付情况，在此情况下，南关建安公司不能证实其向黄加红支付15万元与收取中建一局35万元对外支付存在必然关联性，本院对南关建安公司相关主张不予支持。南关建安公司还称其代收代付款项需缴纳12%税款，计78600元，但在本案中未提供相关证据证明，且南关建安公司因代收代付产生费用系其与孟丽真等内部结算关系，不能以此对抗董正权等三人请求，本院亦不予支持。 综上，两上诉人上诉理由缺乏事实和法律依据，均不能成立，本院不予支持。原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7608元，由董正权、南关建安公司各自负担3804元。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 盛新国 审判员 王化宿 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 宋甜 书记员王庆光 书记员李珊珊