重庆市武隆区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝0156民初1876号 原告：重庆市兴洪源建筑劳务有限公司，住所地重庆市武隆区芙蓉街道柏杨路**（汽车站）8-1，统一社会信用代码91500232681459836T。 法定代表人：罗素洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任世蓉，该公司财务经理。 委托诉讼代理人：应在华，重庆星空律师事务所律师。 被告：重庆市东毅新型建材有限公司武隆分公司，住所地重庆市武隆区凤山街道建设西路****5-3，统一社会信用代码91500232MA5ULD2M6Y。 负责人：赵林，该分公司经理。 委托诉讼代理人：胥庆，该分公司工作人员。 被告：重庆市东毅新型建材有限公司，住所，住所地重庆市沙坪坝区青木湖村板壁房子社社会信用代码915001065687148312。 法定代表人：刘辉均，该公司经理。 委托诉讼代理人：潘光明，该公司工作人员。 第三人：重庆巨能建设(集团)有限公司，住所，住所地重庆市渝**服装城大道**社会信用代码91500000450414243L。 法定代表人：陈中毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁琪，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘峻岑，北京盈科（重庆）律师事务所实习律师。 原告重庆市兴洪源建筑劳务有限公司（以下简称兴洪源公司）与被告重庆市东毅新型建材有限公司武隆分公司（以下简称东毅分公司）、重庆市东毅新型建材有限公司（以下简称东毅公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月14日作出（2019）渝0156民初1256号民事判决。东毅分公司不服该判决，向重庆市第三中级人民法院提出上诉，重庆市第三中级人民法院以遗漏重庆巨能建设(集团)有限公司（以下简称巨能公司）为由，于2020年4月26日作出（2020）渝03民终148号民事裁定：1.撤销本院(2019)渝0156民初字第1256号民事判决；2.本案发回本院重审。发回本院重审后，本院于2020年7月2日立案，依法适用普通程序，由审判员熊强担任审判长，与人民陪审员王颖、杨斌另行组成合议庭审理。本院于2020年7月2日通知巨能公司作为本案第三人参加诉讼，于2020年7月29日、2020年11月27日两次公开开庭审理了本案。原告兴洪源公司的法定代表人罗素洪及其委托诉讼代理人应在华和任世蓉、被告东毅分公司的委托诉讼代理人胥庆、被告东毅公司的委托诉讼代理人潘光明、第三人巨能公司的委托诉讼代理人梁琪和刘峻岑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴洪源公司向本院提出的诉讼请求：1.要求被告东毅分公司支付货款4610121元并赔偿损失310000元；2.被告东毅公司对上述债务承担补充付款责任。事实和理由：2017年4月25日，东毅公司与巨能公司签订《武隆县基础设施建设项目商品砼供应合同》，约定巨能公司向东毅公司购买商品砼用于在武隆区的基础设施建设。2018年5月8日，东毅分公司与兴洪源公司签订《协议书》，约定兴洪源公司以东毅分公司名义向巨能公司销售混凝土。双方对开具发票、税金承担、原材料采购、货款结算等事宜均进行了约定。之后，兴洪源公司从2018年1月起按照合同约定加工生产混凝土提供给巨能公司，并按照约定代东毅分公司与巨能公司进行了核价对账，截止2018年8月，共计向巨能公司提供混凝土10560.9立方米，货款金额为4610121元。兴洪源公司供货期间，将原材料预付款支付给被告东毅分公司后，该公司一直不向供应商支付货款，造成供货商停止向兴洪源公司提供原材料，以致原材料价格上涨，引起生产成本上升。2018年8月，兴洪源公司按约向东毅分公司提供97%的成本发票，但该公司拒不接受，也不配合结算及开具发票，给兴洪源公司造成严重的经济损失。兴洪源公司与东毅分公司之间成立的买卖合同合法有效，东毅分公司应构成违约，应按约承担付款及违约责任。东毅公司依据法律规定，应当对东毅分公司的上述债务承担补充责任。 被告东毅分公司辩称：1.兴洪源公司诉称的《协议书》不能证明其与东毅分公司之间存在买卖合同关系，东毅分公司只是巨能公司的名义卖方，真实卖方是兴洪源公司；兴洪源公司主张的损失于法无据；《协议书》第二、三、四条系对虚开和代开发票进行的约定，该约定违反法律规定，不能履行也无法履行。综上，兴洪源公司请求东毅分公司支付货款、赔偿损失缺乏合同依据和法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。 被告东毅公司辩称，其对兴洪源公司诉称的事实不知情。东毅公司在武隆有生产场地和设备，兴洪源公司无生产资质及设备，故其陈述东毅公司委托其生产混凝土不属实；虽接到过兴洪源公司发送的律师函，但已明确表示开票行为违法，故不予开票；兴洪源公司与东毅公司并非交易主体，无任何经济往来，其向东毅公司主张货款及损失均不成立。综上，依法应当驳回兴洪源公司的诉讼请求。 第三人巨能公司述称，兴洪源公司在一工区、二工区分包的工程均为大干包的关系，兴洪源公司在两个工区中涉及到的所有混凝土货款已经结清。因为兴洪源公司无生产销售混凝土的资质，兴洪源公司的所有混凝土货款都是以劳务费的形式办理的结算，不存在欠款的问题。 经审理查明，2017年4月25日，东毅公司（乙方）与巨能公司（甲方）签订商品砼供应合同，约定：“供应时间：巨能公司向东毅公司购买商品砼，供应时间从2017年4月25日至巨能公司承建的武隆县基础设施建设项目工程使用混凝土完毕。商品砼定价原则：1、单价按双方约定的价格原则确定，该单价包含砼从拌合站到供方施工现场的运输费用。2、原则上采用浮动价格结算。每月商品砼价格，按商品砼标号等级，以武隆县大型商混站实际供应价格或重庆造价信息价格中取两者最低的价格为基础后下浮3元/立方米为结算单价……。该合同“3.2关于结算确认供应量的办法”载明“甲乙双方每月25-30日结算当月商品砼供应量，填写结算单据，并加盖供应项目部及指挥部公章生效。小票结算计量有争议的，需在当月结时取得一致意见，总结算以月结算单累加为准。”赵林作为东毅公司的委托代理人在该合同上签字。合同签订后，东毅公司向巨能公司供应了混凝土商品砼。因巨能公司的工程进入扫尾阶段，东毅公司不愿生产混凝土商品砼。2018年1月，兴洪源公司以东毅分公司名义开始向巨能公司提供混凝土。2018年5月8日，东毅分公司（甲方）与兴洪源公司（乙方）签订《协议书》，该协议载明“经甲乙双方协商一致，就武隆区县城南滨路混凝土供应事项达成如下一致协议：1.乙方加工生产混凝土，并以甲方名义销售混凝土给巨能公司武隆基础设施建设指挥部，并由甲方根据所供混凝土的不同规格及甲方与巨能公司签订的《混凝土供应合同》上确定的单价开具发票给重庆巨能建设（集团）有限公司（每个月混凝土核价工作由乙方自行与需方联系进行）。2.甲方开具发票的税金由乙方承担，甲方代扣代缴。3.乙方向甲方提供开票金额97%的成本发票（成本发票有原材料发票、运输发票、泵送费发票组成），即乙方生产混凝土所购进的原材料发票或由此引起的经营发票开具给甲方。甲方给乙方开具发票所产生的企业所得税根据实际利润情况由乙方承担。4.因乙方所购原材料需预付货款，由乙方财物人员罗仁杰先预付给甲方财务人员黄勤（开户行：中国农业银行，账号：62X），再由甲方两天之内支付给材料供应商。若甲方未按时支付货款给材料供应商，给乙方造成的所有损失由甲方负责。5.甲方每月按给乙方开具商砼发票的金额扣除乙方安排支付的材料供货商货款及乙方应交的税费，剩余货款在三日内由甲方委托巨能公司直接支付给乙方罗仁杰账户上。6.混凝土质量……。”合同签订后，兴洪源公司在东毅分公司的实验室内就生产商品砼混凝土材料的混合比进行匹配，混合比匹配人员是东毅分公司的原有人员。2018年6月1日、2018年6月5日，兴洪源公司工作人员罗仁杰分别向东毅分公司的财务人黄勤转账35000元（附言为“支南滨路罐车运费转东义”）、300000元（附言为“支路顺水泥款叫东毅支”），但东毅分公司未向兴洪源公司开具发票。此后，兴洪源公司生产商品砼混凝土的费用就没有通过东毅分公司的账户进行交易。兴洪源公司对巨能公司供应了混凝土商品砼，巨能公司进行了盖章确认。在兴洪源公司向巨能公司供应混凝土商品砼期间，兴洪源公司在巨能公司分包了部分路面工程，其中的路面工程也需要混凝土商品砼。因东毅公司的部分股东不认可东毅分公司与兴洪源公司签订的《协议书》，不同意兴洪源通过东毅公司账户进行交易，也没有给兴洪源公司开具混凝土商品砼发票。在巨能公司协调无果的情况下，巨能公司同意兴洪源公司销售及施工中使用的全部混凝土商品砼（含一工区、二工区）以劳务费的形式申报付款，兴洪源公司每月就混凝土的费用向巨能公司进行了申报，双方确认的混凝土商品砼价款情况如下：1.大包一工区：2018年3月确认158301元（应付142471元），2018年4月确认512563元（应付461307元），2018年5月确认280480元（应付252432元），2018年6月确认389391元（应付款350452元）。合计确认1340735元，应付款1206662元。2.后期大包干：2018年4月确认178880元（应付160992元），2018年5-6月确认490323元（应付441291元），2018年7月确认333660元（应付300294元），2018年8月确认555818元（应付500236元）。合计确认1558681元，应付1402813元。3.后期一工区：2018年3月确认40673元（应付36606元），2018年4月确认178142元（应付160328元），2018年5月确认13350元（应付12015元）。合计确认232165元，应付208949元。4.后期销售：2018年1月确认25280元（应付22752元），2018年3月确认242247元（应付218022元），2018年4月确认1184045元（应付1065641元），2018年5－6月确认26970元（应付24273元）。合计确认1478542元，应付1330688元。以上合计确认4610123元，应付4149112元；属大包干范围的确认金额为2899416元，应付2609475元；属销售的确认金额为1710707元，应付1539637元。 2018年9月3日，兴洪源公司委托重庆星空律师事务所向东毅公司及东毅分公司发出律师函。该律师函称，根据《协议书》约定，兴洪源公司以甲方名义向巨能公司共计销售商品砼10560.9方，共计4610121元，兴洪源公司按月将原材料预付款划给东毅分公司的出纳，但该公司一直无故拖延支付原材料款，造成兴洪源公司原材料供应商停止供货，由于原材料价格上涨，给兴洪源公司造成经济损失，兴洪源公司按二被告的指导及要求按时提供了97%的成本发票，而二被告无故不接受发票也不配合兴洪源公司结算及开具发票，导致兴洪源公司不能获得货款，给兴洪源公司造成严重损失，因此要求“1.请贵公司在2018年9月15日前配合兴宏源公司完善以下手续：（1）向重庆巨能公司开具4610121.00元的商品砼发票。（2）在商品砼结算资料上签章。（3）向重庆巨能公司出具付款委托书（将商品砼货款委托重庆巨能公司支付给原材料供应商和兴洪源公司指定的人员账户上）。” 另查明，兴洪源公司通过微信方式向东毅分公司的负责人赵林联系过货款结算、开具发票事宜。 还查明，2018年4月，兴洪源公司（劳务分包合同中的劳务分包人）与巨能公司（劳务分包合同中的承包人）签订了《乌江白马电航枢纽工程库区武隆县城段防护工程（南岸）工程（一工区）建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：“承包人不得要求劳务分包人提供或采购大型机械、主要材料，以及提供或租赁周转性材料。每期支付工程款的85%，余款15%待工程结算总价确定后一个月之内付清（不扣质保金）……”。2018年2月25日，兴洪源公司（补充合同中的乙方）与重庆腾翔建筑工程有限公司（补充合同中的甲方）签订了《补充合同》，该合同是对武隆县城段防护工程（南岸）工程（二工区）建设工程漏项进行补充，补充协议内容如下：“……第二条：补充工程承包范围：路面工程、功能用房、沟盖板、支线工程。第五条：结算办法及付款方式：1、每月甲方和乙方办理一次结算，以双方签字认可的工程量为结算依据；2、结算金额分为两部分：（1）劳务部分：乙方在次月25日前，按甲方要求提交民工工资表进行审核。甲方在乙方提供当期民工档案信息、民工签字工资表、银行卡信息，并按经甲方审定后的工资进行支付。每期按照当月完成合格工程量的85%发放农民工工资，剩余的15%在末次支付时一次性付清。（2）材料部分：沥表与水稳层等原材料由乙方所属公司重庆市翔谦建材有限公司开票给甲方，商砼由东毅搅拌站开票给巨能集团，甲主按月分别支付材料款……”。兴洪源公司就二工区向巨能公司申报的进度款约2200万元，巨能公司已付1900多万元。兴洪源公司和巨能公司均表示不能区分出大包干和销售的各自支付金额。兴洪源公司与巨能公司没有对施工工程进行总结算。 以上事实有当事人陈述、协议书、混凝土款支付月报材料、银行业务凭证、劳务分包合同、补充合同等证据在卷为凭，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：原告兴洪源公司与被告东毅分公司签订的《协议书》是否有效？原告兴洪源公司向第三人巨能公司销售的混凝土商品砼的价款是多少以及已支付的金额为多少？ 一、关于原告兴洪源公司与被告东毅分公司签订的《协议书》的效力问题。 如果原告兴洪源公司与被告东毅分公司之间是加工合同关系，合同中就会对加工费及支付方式、混凝土的质量和验收标准等进行详细的约定。在加工合同关系成立的情况下，自然是被告东毅分公司向第三人巨能公司进行销售且出具发票，在原告兴洪源公司与被告东毅分公司签订的《协议书》中也不会约定由原告兴洪源公司以被告东毅分公司的名义销售给第三人巨能公司，更不会对发票及税费的负担进行特别约定。从《协议书》中的内容及实际履行情况来看，被告东毅分公司在签订该《协议书》后没有与原告兴洪源公司发生过任何业务往来，原告兴洪源公司生产的混凝土商品砼，除了包干工程自用之外，直接向第三人巨能公司进行销售，结合生产销售混凝土商品砼需要资质的条件来分析，该《协议书》明显是为了借用资质且虚开发票而签订的合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的”的规定，该《协议书》无效。 二、关于原告兴洪源公司向第三人巨能公司销售的混凝土商品砼的价款以及已支付的金额的问题。 原告兴洪源公司主张销售款为4610123元，第三人巨能公司未支付过该款项。原告兴洪源公司为了证明自己的主张，提供了每月向第三人巨能公司申报的混凝土支付月报，该月报分为四个名目：大包一工区、后期大包干、后期一工区、后期销售，月报中附了巨能公司盖章确认的结算，合计确认金额为4610123元，应付4149112元。其中大包一工区、后期大包干的确认金额为2899416元，应付2609475元；属销售的确认金额为1710707元，应付1539637元。二被告及第三人巨能公司均认为，原告兴洪源公司的混凝土货款为4449731.73元（第一工区为1805000元，第二工区为2599731.73元），已全部支付。第三人巨能公司提供了情况说明及2018年3月至2018年9月劳务费支付凭证，拟证明原告兴洪源公司使用和销售的混凝土商品砼的价款已全部通过劳务费的形式结清。本院认为，混凝土属主材料之一，在原告兴洪源公司与第三人巨能公司的分包合同中约定主材料由巨能公司提供，该混凝土涉及到的税费应由巨能公司负责。就原告兴洪源公司分包工程内使用的混凝土及原告兴洪源公司销售给第三人巨能公司的混凝土的费用问题，在被告东毅分公司不给原告兴洪源公司出具发票后，原告兴洪源公司无法出具混凝土的正规发票，第三人巨能公司同意原告兴洪源公司以劳务费的形式申报混凝土价款，第三人巨能公司以自己的行为放弃了要求原告兴洪源公司出具混凝土发票的权利，由此也说明第三人巨能公司是支付过原告兴洪源公司的销售款的。因原告兴洪源公司自认自己大包范围内使用了混凝土商品砼，从原告兴洪源公司向第三人巨能公司申报的混凝土支付月报表中的名目分类及原告兴洪源公司在第三人巨能公司分包了工程来看，大包一工区、后期大包干应当属于原告兴洪源公司包干工程内使用的混凝土，后期一工区和后期销售属于销售范围。因原告兴洪源公司既有自己包干范围内的混凝土商品砼，也有销售给第三人巨能公司的混凝土商品砼，原告兴洪源公司应举证证明本案中主张的混凝土商品砼不在大包干使用的混凝土商品砼之内，原告兴洪源公司未提供证据来证明，结合原告兴洪源公司每月申报表中有大包干和销售等标注，原告兴洪源公司主张大包一工区、后期大包干、后期一工区和后期销售的混凝土均为销售的事实不能成立。大包一工区、后期大包干中使用的混凝土应在劳务分包合同中解决，后期一工区和后期销售的混凝土才属销售的混凝土，属销售的混凝土价款应按原告兴洪源公司每月申报中自认的金额1710707元为准。现在原告兴洪源公司和第三人巨能公司均表示不能区分出大包干和销售的各自支付金额。因原告兴洪源公司未向第三人巨能公司主张权利，故本院不对其未付款金额进行认定。原告兴洪源公司还主张二被告赔偿损失310000元但未提供证据证明，该主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 本案经本院审判委员会讨论决定，原告兴洪源公司与被告东毅分公司签订的《协议书》是以合法形式掩盖非法目的成立的合同，该合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项的禁止性规定，合同无效。被告东毅分公司在签订《协议书》后没有与原告兴洪源公司发生过任何业务往来，原告兴洪源公司生产的混凝土商品砼，除了包干工程自用之外，直接向第三人巨能公司进行的销售，第三人巨能公司也按双方口头约定的比例进行了支付。故原告兴洪源公司主张与被告东毅分公司形成的加工合同关系与客观事实不符，不予支持。巨能公司是本案的第三人，原告兴洪源公司未向第三人巨能公司主张权利，本院不宜直接判决第三人巨能公司支付款项，原告兴洪源公司应另行起诉。原告兴洪源公司的诉请于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款、第一百三十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告重庆市兴洪源建筑劳务有限公司的诉讼请求。 案件受理费46160.97元,由原告重庆市兴洪源建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  熊强 人民陪审员  王强 人民陪审员  王颖 二〇二〇年十二月三十日 法官 助理  张敏 书 记 员  杨景