浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3676号 上诉人（原审被告）：徐丽娟，女，1964年12月1日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：陈建国，浙江朋成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙冬梅，女，1948年1月6日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：边全明，男，1965年11月27日出生，汉族，住绍兴市越城区。系被上诉人之子。 委托诉讼代理人：尉晓芳，女，1978年7月2日出生，汉族，住绍兴市越城区。系被上诉人同事。 上诉人徐丽娟因与被上诉人孙冬梅保证合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初5153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，经询问和阅卷后，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐丽娟上诉请求：撤销原判，改判驳回孙冬梅的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，徐丽娟无须承担连带清偿责任。一、《承诺保证书》中“该笔资金有任何问题一律由本人承担”的文字非徐丽娟的真实意思表示。理由如下：1.该段文字由案外人书写，非徐丽娟书写。2.徐丽娟出具《承诺保证书》的目的系明确孙冬梅与案外人尉春海签订的《代持协议》中的年利率等。3.案外人尉春海作为《承诺保证书》的见证人，称“是徐丽娟让我替她写一下”“当时我在承诺保证书上添加最后一句话的时候，徐丽娟是看着我写的，她肯定是知道承诺保证书上的所有文字内容的”，该陈述与事实不符，且尉春海与本案有利害关系，其陈述不足以采信。4.徐丽娟将《承诺保证书》交给孙冬梅之前，“该笔资金有任何问题一律由本人承担”的文字不存在。5.徐丽娟出具《承诺保证书》并非承诺保证的意思，徐丽娟在写到“如到期”时，意识到如果再书写关于保证等内容将对其不利，故停止书写，说明徐丽娟不愿承担保证，一审法院认定错误。二、本案应移送公安，案涉款项系尉春海非法吸收公众存款的一部分，公安退回并不足以说明该款项不涉及刑事犯罪。公安明确“徐丽娟、孙冬梅两家存在特定关系，徐丽娟向孙冬梅出具承诺保证书1份，不属于非法吸收公众存款的不特定对象”，仅系公安机关“目前侦查”的情况，并非最终结论，还存在刑事案件被检察机关退回补充侦查，法院判决该款项属于向不特定对象吸收公众存款的可能性。三、徐丽娟并未对案涉款项作连带保证的承诺，故其不应承担保证责任。徐丽娟也是尉春海非法吸收公众存款案的受害人，其曾主动与案外人任某沟通，希望把案涉款项退还给孙冬梅，这可以印证徐丽娟无承担保证责任的意愿。后因孙冬梅方的懈怠导致未能退还，假设保证合同成立，则孙冬梅自身也存在过错，应承担相应责任。四、退一万步讲，即使案涉保证合同成立，但因尉春海与孙冬梅签订的《代持协议》系以合法形式掩盖非法目的而无效，故作为从合同的保证合同也无效，徐丽娟无需承担连带清偿责任。即使要承担保证责任，因《承诺保证书》中“该笔资金有任何问题一律由本人承担”中的该笔资金指年化收益10.4%的利息而非本金，故徐丽娟也仅需对该利息承担连带清偿责任。 孙冬梅辩称，徐丽娟作为承诺保证人，理应承担连带保证责任。一、关于《承诺保证书》中“该笔资金有任何问题一律由本人承担”。第一，孙冬梅不识字，徐丽娟对此也认可，故不可能是孙冬梅书写。第二，当时徐丽娟把《承诺保证书》交给孙冬梅，因孙冬梅不识字，又鉴于两家存在特定关系，孙冬梅对徐丽娟十分信任，当时孙冬梅儿子也已离开故未看到内容，而是到第二天孙冬梅给她儿子看时才看到，于是与徐丽娟提出了电话异议。第三，徐丽娟出具的是《承诺保证书》，目的是提供保证，保证内容书写完成后签名即可达到承诺保证的法律效果。第四，徐丽娟将《承诺保证书》交付给孙冬梅时，《承诺保证书》中已载明“该笔资金有任何问题一律由本人承担”。第五，“该笔资金有任何问题一律由本人承担”对徐丽娟具有约束力。第六，《承诺保证书》是对本金的保证而非仅对利息的保证。第七，孙冬梅不认识尉春海，其系通过徐丽娟中介才接触到尉春海，徐丽娟既与尉春海认识并关系甚好，又与孙冬梅女儿是多年姐妹关系，徐丽娟对案涉款项所作的承诺保证系其真实意思表示。二、本案已移送过公安机关，后经公安机关调查退回到一审法院，且公安机关已明确“徐丽娟、孙冬梅两家存在特定关系，徐丽娟向孙冬梅出具承诺保证书1份，不属于非法吸收公众存款的不特定对象”，故本案无需再移送公安机关。退一步讲，即便尉春海涉嫌非法吸收公众存款犯罪，但本案担保合同无法定的无效情形，徐丽娟作出的保证承诺明确，故案涉保证合法有效。三、徐丽娟主张连带保证的承诺已撤回不符合法律规定，不能达到承诺撤回的法律效果。徐丽娟的微信内容系发送给孙冬梅儿子而非孙冬梅，孙冬梅对此一无所知，且不是有针对性的风险提示与替换具体操作，徐丽娟之后也未将其出具的《承诺保证书》收回，亦未积极主动进行替换，其在2018年6月26日的电话中亦作出了连带保证的承诺，故徐丽娟应承担全部责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 孙冬梅向一审法院起诉请求：1.判令徐丽娟承担担保责任归还孙冬梅借款人民币20万元，并支付该款自2019年5月1日起至款清之日止按年利率10.4%计算的利息；2.本案诉讼费用由徐丽娟承担。 一审法院认定事实如下：原告孙冬梅诉被告徐丽娟保证合同纠纷一案，曾于2019年12月24日向该院起诉，案号为（2019）浙0602民初11873号，该案以涉嫌犯罪为由裁定驳回起诉，并移送公安。2020年6月18日公安认为没有涉嫌犯罪，将案件退回该院审理。 2018年6月25日，徐丽娟向孙冬梅出具《承诺保证书》1份，载明：孙冬梅女士于2018年6月25日通过江苏银易贷网络科技有限公司绍兴分公司经营有限合伙（新余塔鑫投资管理合伙企业）投资20万元整，由孙冬梅账号6217××××9986中国工商银行汇入代持人尉春海33062119790409869Ｘ账号6222××××3270中国工商银行，并与尉春海签订代持协议，预期年化收益10.4%，季度付息。如到期（徐丽娟将“到期”两字划去并捺印）“该笔资金有任何问题一律由本人承担”。徐丽娟在“承诺人保证书”处签字捺印，案外人尉春海在“见证人”处签字捺印。徐丽娟称该承诺书最后一句“该笔资金有任何问题一律由本人承担”及落款处“承诺人保证书”并非其书写，“保证书”上的手印也并非其所捺。同日，孙冬梅与案外人尉春海签订《代持协议》1份，约定：孙冬梅为甲方，尉春海为乙方；1.甲方决定出资20万元以乙方的名义出资新余塔鑫投资管理合伙企业，并委托乙方代为持有、管理有限合伙企业份额；2.上述出资，甲方直接出资到乙方名下账户，乙方作为持有人需将乙方与其他合伙人签署的合伙协议复印一份交给甲方；甲方委托乙方代持有限合伙企业份额的期限暂定12个月，自本协议签订之日起开始计算；本代持协议见证人任某330621197910298073。孙冬梅及尉春海分别在甲、乙方签字捺印。同日，孙冬梅向案外人尉春海工行6222××××3270账户转账20万元。案外人任某按年利率10.4%已付清2019年4月底前的利息，其分别于2018年7月10日、9月29日、12月29日、2019年5月20日（21日）、7月11日向孙冬梅账户转账227.95元、5200元、5200元、5200元、1750元。 一审法院同时查明，案外人尉春海、任某因涉嫌非法吸收公众存款罪已于2019年10月9日被刑事拘留。公安机关于2020年6月15日对尉春海制作了讯问笔录，涉及“该笔资金有任何问题一律由本人承担”的问题，尉春海答“是我写的”“是徐丽娟让我替她写一下”“当时我在承诺保证书上添加最后一句话的时候，徐丽娟是看着我写的，她肯定是知道承诺保证书上的所有文字内容的”。公安人员问“你在承诺保证书上添加了最后一句话的时候，徐丽娟是否知道自己要承担法律责任？”尉春海答“她肯定知道的，因为这句话就是她让我写的”。公安机关在2020年6月18日的“退回案件函”记载“我局在前期侦办犯罪嫌疑人任某、尉春海等人涉嫌非法吸收公众存款一案时发现，系徐丽娟作为业务员的受害人（客户）目前仅孙冬梅1人，已登记在案一并移送检察机关……根据目前侦查情况来看，本案中由徐丽娟作为“业务员”将孙冬梅介绍给尉春海“代持”投资，虽涉案款项已达20万元，但徐丽娟、孙冬梅两家存在特定关系，徐丽娟向孙冬梅出具承诺保证书1份，不属于非法吸收公众存款的不特定对象”。 2018年6月26日孙冬梅儿子去电徐丽娟，进行了录音，内容有：就承诺保证书徐丽娟称“我这张纸头我拿出来，我有一张在的”“我先读，孙冬梅女士于2018年6月25日通过江苏银易贷网络科技有限公司绍兴分公司经营有限合伙（新余塔鑫投资管理合伙企业），就是这个地方投资20万元”“我本来也是写了出借的”“边哥哥，不要紧的，你放心好了，他们以后不管怎样，这个20万以后我会给你们的，我别人这儿都不写的，就给你们写的，既然这样已经写了，就这样好了”。 2018年6月27日凌晨5点50分徐丽娟发微信给孙冬梅儿子“边哥哥，公司里他们都是这样弄的，你们不要弄现在还来得及的，否则到29号后来不及了，我们所有人家在做都不写纸的，如果要写还是不要做，你爸妈老了，我们是朋友才写一下的，现在他们怕了的话还来得及，我放自己的钱，过了29号我自己的钱也不能换了”、同日早上6点33分“各位下午好，距离本月结束还有三个工作日，因本月最后一天30号为周六，所以请各位在29号下午3点半前打款完毕，代持人会根据实际代持金额适时地打款，请各位知悉”。2018年6月27日下午13点、晚上22点11分、晚上22点15分徐丽娟与孙冬梅儿子边全明有微信通话记录，但无具体通话内容。 另，根据孙冬梅的陈述，其并不识字，其也未看到徐丽娟书写《承诺保证书》的全过程，徐丽娟与案外人尉春海脱离其视线在另一间办公室待了一段时间后，徐丽娟出来将案涉《承诺保证书》交给孙冬梅。徐丽娟也认可孙冬梅不识字。 一审法院认为，本案系因非法吸收公众存款而引起的纠纷。庭审中就事实与法律均存在争议，就本案争议评判如下： 就承诺保证书的争议。《承诺保证书》中“该笔资金有任何问题一律由本人承担”由谁书写，交付时该段文字是否已存在，是交给了孙冬梅还是孙冬梅儿子；落款处“承诺人保证书”由谁书写，“保证书”上的手印由谁所捺，及对本案是否有实质影响。徐丽娟称“该笔资金有任何问题一律由本人承担”及落款处“承诺人保证书”并非其书写，“保证书”上的手印也并非其所捺，《承诺保证书》徐丽娟交给了孙冬梅儿子，当时没有“该笔资金有任何问题一律由本人承担”的。对此，分析如下：第一，孙冬梅不识字，徐丽娟对此也认可，故排除孙冬梅书写的可能性；第二，如果徐丽娟当场将《承诺保证书》交给了孙冬梅儿子，按常理孙冬梅儿子应当马上提出异议，而不是到2018年6月26日才电话提出异议，故可以推定徐丽娟当场将《承诺保证书》交给了孙冬梅，而非交给了孙冬梅儿子；第三，徐丽娟出具的是“承诺保证书”，出具的目的是提供“保证”，保证内容书写完成后签名即可达到承诺保证的法律效果，无须一定在签名前再加上“承诺人保证书”，亦即即使“承诺人保证书”6个字并非徐丽娟书写，“保证书”上的手印也并非徐丽娟所捺，只要徐丽娟在最后签名捺印确认保证内容则表示保证成立。故落款处“承诺人保证书”由谁书写，“保证书”上的手印由谁所捺，对本案无实质影响；第四，徐丽娟交付“承诺保证书”时，“承诺保证书”上已有“该笔资金有任何问题一律由本人承担”。尉春海称“是徐丽娟让我替她写一下”“当时我在承诺保证书上添加最后一句话的时候，徐丽娟是看着我写的，她肯定是知道承诺保证书上的所有文字内容的”。尉春海作为《承诺保证书》的见证人，其证实该《承诺保证书》在交付给孙冬梅之前，《承诺保证书》上已有“该笔资金有任何问题一律由本人承担”；对询问笔录，徐丽娟认为承诺保证书的最后一句话不是我让他写的，是任或尉写的，记不清具体是谁写的，承诺保证书是任、尉让我写的，我是不要写的。也说明交付时《承诺保证书》上已有“该笔资金有任何问题一律由本人承担”。《承诺保证书》的核心是承诺保证的意思表示，且该承诺保证的意思须在正文中应以文字体现，如果徐丽娟当时交付给孙冬梅的《承诺保证书》中没有“该笔资金有任何问题一律由本人承担”，通读全文后看不出《承诺保证书》的“承诺保证”内容；最后一句开头是一个“如”字，在徐丽娟将“到期”两字划去后，后面肯定还有内容，否则句意不完整，只有将“如”与后面的“该笔资金有任何问题一律由本人承担”联结起来，才形成完整的句子。综上，徐丽娟将《承诺保证书》交付给孙冬梅时，《承诺保证书》已载明“该笔资金有任何问题一律由本人承担”。第五，“该笔资金有任何问题一律由本人承担”对徐丽娟有约束力。公安人员问尉春海“你在承诺保证书上添加了最后一句话的时候，徐丽娟是否知道自己要承担法律责任？”尉春海答“她肯定知道的，因为这句话就是她让我写的”。徐丽娟在交付前没有将“该笔资金有任何问题一律由本人承担”删除，反而进行了交付。这些可以证明“该笔资金有任何问题一律由本人承担”对徐丽娟具有约束力。 是否继续移送公安的问题。徐丽娟提出应由公安处理，要求驳回起诉。因本案是公安退回的案件，且公安明确“徐丽娟、孙冬梅两家存在特定关系，徐丽娟向孙冬梅出具承诺保证书1份，不属于非法吸收公众存款的不特定对象”，故本案可以进行民事实体裁判，不需再移送公安。 徐丽娟是否担责的问题。徐丽娟提出其告知了孙冬梅儿子29日前可以替换，以及提醒了孙冬梅儿子把本金拿回别要利息，故认为这笔款项是孙冬梅自己的责任，徐丽娟不承担任何责任。该院认为，2018年6月27日凌晨徐丽娟尽管进行了提示“你们不要弄现在还来得及的，否则到29号后来不及了，我们所有人家在做都不写纸的，如果要写还是不要做，现在他们怕了的话还来得及，我放自己的钱，过了29号我自己的钱也不能换了”，但同日又发出“因本月最后一天30号为周六，所以请各位在29号下午3点半前打款完毕”，微信内容前面是提示替换，后面是提示打款，而不是有针对性的风险提示与替换具体操作，且徐丽娟在其发出可以替换的提示后没有将其出具的《承诺保证书》收回，也未积极主动进行替换，以及26日的电话中表达了“不要紧的，你放心好了，他们以后不管怎样，这个20万以后我会给你们的”。综上，徐丽娟已作出连带保证的承诺，就保证的要约与承诺已完成，徐丽娟主张的承诺撤回不符合法律规定，达不到承诺撤回的法律效果，以及徐丽娟作出承诺保证后，其主张的提示与提醒抗辩不是法定的或约定的免责事由，故徐丽娟应当担全责。 综上，主合同当事人尉春海涉嫌非法吸收公众存款犯罪，就本案所涉事实移送公安后退回审理，加之本案从合同无法定的无效情形，徐丽娟作出的保证承诺明确，故案涉保证合法有效。依照《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决：徐丽娟对《代持协议》项下的20万元本金与利息（以20万元为基数，自2019年5月1日起至款清日止按年利率10.4%计算）向孙冬梅承担连带清偿责任，于判决生效之日起三十日内履行。 二审中，本案当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 徐丽娟向本院提交银梦六十八号入伙协议书复印件、缴付通知书复印件、认购信息表复印件各一份，拟证明案涉款项涉尉春海等非法吸收公众存款案。孙冬梅质证认为，对真实性、关联性、合法性均有异议，且与本案无关。本院认证认为，徐丽娟提交的上述材料均系复印件，孙冬梅亦对真实性提出异议，故在二审中不作为有效证据予以认定。 徐丽娟另向本院申请调取尉春海、任某等非法吸收公众存款案中的相关证据材料，拟证明案涉款项涉尉春海、任某非法吸收公众存款案。本院审查后认为，上述徐丽娟申请调取的材料不影响本案的实体处理，无调查收集必要，故对该申请不予准许。 孙冬梅在二审中未提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一是案涉载明“该笔资金有任何问题一律由本人承担”的《承诺保证书》是否系徐丽娟的真实意思表示，二是若《承诺保证书》系徐丽娟的真实意思表示，则徐丽娟是否需承担保证责任。 关于争议焦点一。徐丽娟上诉称，《承诺保证书》中“该笔资金有任何问题一律由本人承担”非其书写，不是其真实意思表示，故其无须承担保证责任。孙冬梅则主张徐丽娟交付《承诺保证书》时，其上已载明“该笔资金有任何问题一律由本人承担”，故徐丽娟作为承诺保证人，应承担保证责任。对此，本院分析认为，首先，双方均认可孙冬梅不识字，故排除孙冬梅书写的可能性；其次，《承诺保证书》出具的目的是提供保证，徐丽娟对其签名并无异议；再次，尉春海系见证人，其在公安机关的讯问笔录中称“是徐丽娟让我替她写一下”“当时我在承诺保证书上添加最后一句话的时候，徐丽娟是看着我写的，她肯定是知道承诺保证书上的所有文字内容的”；最后，2018年6月26日孙冬梅儿子与徐丽娟进行电话通话时，徐丽娟明确说到“边哥哥，不要紧的，你放心好了，他们以后不管怎样，这个20万以后我会给你们的，我别人这儿都不写的，就给你们写的，既然这样已经写了，就这样好了”。由此，本院认定载明“该笔资金有任何问题一律由本人承担”的《承诺保证书》系徐丽娟的真实意思表示。 关于争议焦点二。徐丽娟主张案涉款项涉尉春海非法吸收公众存款案，故本案应移送公安机关处理。对此，本院分析认为，首先，孙冬梅诉徐丽娟保证合同纠纷一案，曾于2019年12月24日向一审法院起诉，案号为（2019）浙0602民初11873号，该案以涉嫌犯罪为由裁定驳回起诉，并移送公安。2020年6月18日公安机关认为未涉嫌犯罪，将案件退回一审法院审理。其次，根据尉春海与孙冬梅签订的《代持协议》以及徐丽娟出具的《承诺保证书》内容，结合任某已按年利率10.4%向孙冬梅付清2019年4月底前的利息之事实，可知案涉款项名为投资实为借贷。虽然现有证据显示，尉春海已涉嫌非法吸收公众存款犯罪，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，《代持协议》与《承诺保证书》的内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且无证据证明存在法定的无效情形，结合尉春海涉嫌的罪名系非法吸收公众存款罪等案件具体情况，主合同和从合同均认定有效。由此，徐丽娟应依照《承诺保证书》的约定对案涉款项承担连带清偿责任。 徐丽娟还提出孙冬梅自身存在过错以及其即使承担保证责任也仅限于利息之上诉理由，与本院已查明的事实不符，故不予采信。 综上所述，徐丽娟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为4300元，由上诉人徐丽娟负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 靓 审判员 黄叶青 审判员 徐燕飞 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 张银萍 14 13