新疆生产建设兵团第三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵03民终97号 上诉人（原审被告）：田福成，男，1969年7月20日出生，汉族，无固定职业，住重庆市巫溪县。 被上诉人（原审原告）：冯李，男，1986年11月5日出生，汉族，无固定职业，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：于梦真，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。 原审第三人：新疆前昆工程建设集团有限责任公司，住所地新疆图木舒克市南湖北路**。 法定代表人：方维，董事长。 委托诉讼代理人：李萌，男，1989年5月4日出生，汉族，新疆前昆工程建设集团有限责任公司职员。 上诉人田福成因与被上诉人冯李原审第三人新疆前昆工程建设集团有限责任公司（以下简称新疆前昆公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2019）兵0302民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田福成、被上诉人冯李及其委托诉讼代理人于梦真、原审第三人新疆前昆公司的委托诉讼代理人李萌，证人唐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人田福成的上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判上诉人不承担劳务费；二、本案诉讼费由被上诉人冯李承担。事实及理由：1.一审认定上诉人返还被上诉人工程劳务费265237.33元，属于认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人非劳务合同关系，上诉人系木工班组的组织者，本案涉案工程劳务费已由原审第三人新疆前昆公司直接支付给劳务人员，被上诉人关于超付劳务费的主张应当要求劳务人员返还。2.被上诉人冯李经其本人确认后，自愿根据结算价格，通过新疆前昆公司将劳务费支付给劳务人员，所付款项不属于木工部分的垫付款，而是根据劳务人员完成的工作量，据实结算，不存在超付现象。故请求二审法院在查明本案事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人冯李辩称，1.被上诉人从原审第三人新疆前昆公司承包涉案工程项目后，将项目中的主体模板部分分包给上诉人，并签订《模板班组劳务用工协议》，双方之间形成建设工程分包合同关系，并非帮助被上诉人组织人工；2.上诉人施工过程中所有工人的工资表均由上诉人制作，发放的劳务工资经上诉人签字确认后才进行发放，由于出现劳务人员上访、上诉人虚报工资表等情形，结合一审对涉案工程的评估报告，认定被上诉人存在超付工程款，上诉人田福成应予返还。 原审第三人述称，认可被上诉人冯李的答辩意见。 被上诉人冯李向一审法院起诉：一、判令被告田福成返还原告冯李多支付的劳务费394727.80元、利息损失16659.80元，合计411387.60元；二、判令被告田福成履行合同，向其聘请的所有农民工支付劳务费；三.诉讼费及其他费用由被告田福成承担。 一审法院认定事实：新疆前昆公司中标承建“第三师51团图市片区幼儿园建设项目”工程。2018年3月10日，新疆前昆公司员工李萌与冯李签订《劳务承包合同》，将该工程项目中的一幼、二幼、三幼的工程劳务分包给冯李。2018年4月13日，冯李与田福成签订《模板班组劳务用工协议》，将一幼、二幼、三幼的工程劳务中的模板劳务部分分包给田福成，由田福成实际施工。双方约定：框架工程按模板展开面积43元/平方米计算，其中包含3.00元/平方米的安全文明施工费，若在复工后45天内达到主体完工，由项目部按展模面积每平方补助2.00元，负责支付塔吊工30%工资。施工过程中，冯李通过新疆前昆公司共向田福成支付幼儿园模板工程劳务费3167775.60元。2018年6月21日，涉案工程通过质量验收。2019年11月26日，新疆前昆公司对授权员工李萌有关“第三师51团图市片区幼儿园建设项目”签订合同及处理相关事宜的法律后果予以确认。施工完毕后，双方因劳务费支付产生纠纷，冯李将田福成、新疆前昆公司诉至法院。因冯李及田福成对模板工程劳务总量及市场单价有异议，经双方申请法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司进行司法鉴定。新疆诚成工程项目管理有限公司于2020年5月12日出具司法鉴定书，鉴定结论为本工程鉴定范围内模板工程量为67500.89平方米，造价为：A、依据协议价格为2902538.27元；B、依据市场价格为2859377.88元。以上事实有《第三师51团图市片区幼儿园一幼、二幼、三幼劳务承包合同》复印件三份，法定代表人授权委托书复印件一份，《模板班组劳务用工协议》复印件1份，《验收意见表》复印件1份，《新疆诚成工程项目管理有限公司报告书》原件1份，2018年6月、7月工资发放表6份，银行代扣明细3份，《2018年12月20日结算收据》原件一份，以及当事人陈述、庭审笔录在案佐证。 一审法院认为，原告冯李与被告田福成签订的《模板班组劳务用工协议》，其合同性质为建设工程分包合同，而非劳务合同。冯李及田福成作为自然人，均不具有施工资质，所以双方签订《模板班组劳务用工协议》，违反法律禁止性规定，应依法被确认为无效。双方合同无效，但可参照合同约定结算。原告冯李与被告田福成未就劳务工程款实际结算，应以依法委托的鉴定机构所出具的工程造价报告鉴定结论，结合双方签订的《模板班组劳务用工协议》约定的合同单价，作为劳务工程款实际结算的依据，即2902538.27元。原告冯李已实际支付被告田福成工程劳务费3167775.60元，超付金额265237.33元，被告田福成理应返还给原告冯李。对于原告冯李主张被告田福成返还工程劳务费265237.33元的诉讼请求，予以支持。关于原告冯李要求依据市场价格2859377.88元进行工程结算的主张与法律规定不符，不予支持。关于被告田福成要求以“第三师51团图市片区幼儿园建设项目四幼、五幼工程”的模板工程结算标准进行结算的主张，无事实及法律依据，不予支持。关于原告冯李要求被告田福成履行合同“向其聘请的所有农民工支付劳务费”条款的诉讼请求，因合同无效且原告冯李非本条款适格主体，本院不予支持。关于原告冯李要求被告田福成支付利息损失16659.80元的诉讼请求，因本案诉争工程劳务费265237.33元属于超额支付款项，原告冯李请求支付利息损失于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条规定，判决：一、被告田福成于判决生效之日起十日内返还原告冯李劳务工程费265237.33元；二、驳回原告冯李其他诉讼请求。 本院在二审审理期间，上诉人田福成围绕上诉请求提交了如下证据：证据1，《模板班组劳务用工协议》一份，拟证实该用工协议无上诉人田福成本人签字，属无效协议；证据2，模板量统计表一份拟证实，被上诉人冯李的施工员按照招标书统计涉案工程支模工程量；证据3，图市片区一、二、三幼儿园施工图纸拟证实，涉案工程有变更部分，评估鉴定报告未就增加工程量部分进行鉴定；证据4，上诉人自行计算的涉案工程施工面积统计清单一份拟证实，实际工程量及工程款的结算方式；证据5，证人唐某的证言拟证实，涉案工程由于冬季施工，被上诉人冯李承诺每个工地补助15000劳务工程款，并以四、五幼儿园的工程量结算劳务工程款；证据6，第四幼儿园工程负责人李（身份不详）电话录音一份拟证实，涉案工程模板工劳务费按照建筑面积每平方米170元的价格进行结算。被上诉人冯李对上诉人田福成提交的证据1的真实性及证明问题不予认可，认为该份协议无上诉人田福成的签字，其持有的协议有双方签字；对于证据2的三性均不予认可，认为模板工程量应按照评估报告确定的工程量计算，且该统计表中有不应当计算为模板工程量的部分；对于证据3的三性均不予认可，认为涉案工程不存在增加项目，应当以评估报告所依据的图纸为准；对于证据4的三性均不予认可，认为应当按照双方确认的工程单价和工程量进行结算；对于证据5的三性均不予认可，认为上诉人田福成申请该证人出庭提供证人证言，超过举证期限，并且系上诉人田福成的雇员，与其存在利害关系，对双方约定结算内容的陈述不清楚；对于证据6的三性均不予认可，认为该证据已超过举证期限，通话录音对方身份不明确，无法证实涉案工程双方确定的工程单价。原审第三人新疆前昆公司对上诉人田福成提交的证据1的三性均不予认可；对证据2三性均不予认可，认为该份统计表无代理人李萌的签字确认，且模板支撑不属于模板工程量；对证据3三性均不予认可，认为该图纸系白图，未加盖勘测设计院的公章，不属于施工图纸，也无工程量增加部分；对于证据4，认为上诉人田福成对涉案工程的工程量参照四幼、五幼、及后勤服务中心自行计算，以上工程因施工量多且施工难度大与上诉人承包的工程结算方式不同；对于证据5不予认可，认为该证人出庭作证，超过了举证期限，且证人与上诉人有利害关系，证人对结算内容不清楚；对证据6的真实性不予认可，认为上诉人所出示录音中的通话对象不存在，因建筑结构和施工内容不一致，故价格也存在差异。 被上诉人冯李未提交新证据。 原审第三人新疆前昆公司未提交新证据。 本院认证认为，对上诉人田福成提交的证据1，因该份《模板班组劳务用工协议》与被上诉人冯李持有并作为证据提交的用工协议签字部分不一致，且不属于新证据，同时双方对于涉案工程已经完工的事实无异议，仅对施工量存在分歧，故对该证据及证明事项不予确认；对证据2，因被上诉人冯李、原审第三人新疆前昆公司对其真实性、合法性、关联性均不予认可，且该证据不符合证据的形式要件，故不予确认；对证据3，因被上诉人冯李、原审第三人新疆前昆公司对其真实性、合法性、关联性均不予认可，且鉴定部门根据双方当事人提交并确认的证据对涉案工程进行造价鉴定，不属于新证据，不符合证据的形式要件，故不予确认；对证据4，属于上诉人自行制作，被上诉人冯李、原审第三人新疆前昆公司不予认可，故不予确认；对证据5，因对方当事人对该证人证言不予认可，且证人唐某系上诉人田福成雇员，与其存在利害关系，证明效力低，同时该证据已超过举证期限，不属于新证据，故不予确认；对证据6，因无法核实其真实性，且无与之相印证的其他证据，与本案不具有关联性，故不予确认。 经二审审理，本院对一审采信证据和查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人田福成应否返还被上诉人冯李模板工费用265237.33元的问题。本案中，上诉人新疆前昆公司承建第三师51团图市片区幼儿园建设项目工程，却将该工程劳务分包给不具备施工资质的被上诉人冯李，冯李又将其中的模板工程劳务分包给不具备资质的上诉人田福成具体施工，就涉案工程而言，存在建设工程劳务违法分包关系。一审判决关于本案法律关系是建设工程分包合同的认定是正确的，本院予以确认。虽然上诉人田福成与被上诉人冯李签订的《模板班组劳务用工协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但上诉人田福成组织人员施工，工程也已经竣工投入使用，可参照合同约定结算。因上诉人田福成与被上诉人冯李未就劳务工程款不能达成结算协议，故应依法委托的鉴定机构所出具的工程造价报告鉴定意见，结合双方签订的《模板班组劳务用工协议》约定的合同单价，作为劳务工程款实际结算的依据。经查，冯李已实际支付上诉人田福成工程劳务费3167775.60元，被上诉人冯李超付金额265237.33元（3167775.60元-2902538.27元），上诉人田福成理应返还给被上诉人冯李。一审法院判决上诉人田福成向被上诉人冯李返还劳务工程款并无不当。关于上诉人田福成提出涉案工程存在冬季施工、应当按照第三师51团图市片区幼儿园建设项目四幼、五幼工程的模板工程结算标准结算劳务工程款的诉讼主张，因提交的证据不足以支持其主张，本院不予采纳。 综上所述，上诉人田福成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5279元，由上诉人田福成负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王  新  巍 审 判 员 刘     洋 审 判 员 孙  海  峰 二〇二〇年十二月十九日 法官助理 艾山江·热合曼 书 记 员 王  玉  哲