山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民申2281号   再审申请人（原审被告、二审上诉人）：杨某，住山西省襄汾县。   委托诉讼代理人：许某，山西东奥律师事务所律师。   委托诉讼代理人：齐某，山西东奥律师事务所律师。   被申请人（原审原告、二审被上诉人）：李某，住山西省襄汾县。   再审申请人杨某因与被申请人李某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院于2020年5月22日作出的（2020)晋10民终435号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成了合议庭进行了审查，现已审查终结。   杨某向本院提出再审请求：1．依法撤销山西省临汾市中级人民法院（2020）晋10民终435号民事判决书并依法改判再审申请人按照30％的事故责任比例赔偿被申请人46360.17元；2.再审申请人的上诉及申诉费用由被申请人承担。   事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。再审申请人认为，二审法院判令再审申请人支付被申请人误工费无事实及法律依据，且被申请人在一审与二审法庭审理过程中并未提供任何证据予以证明，二审法院在事实认定及适用法律方面存在错误，再审申请人不应支付被申请人误工费。1．按照《劳动保险条例》第十五条的规定和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项的规定，男工人与男职员年满六十岁，女工人与女职员年满五十岁，应该退休并可以享受退职养老补助费。据此，男性农民满六十周岁，女性农民满五十周岁，可视为“无劳动能力”。本案中，被申请人李某已年满62周岁应视为无劳动能力。2．一审与二审法庭审理过程中，被申请人李某并未提供任何劳动合同、银行流水或是收入证明等材料来证明其在交通事故发生前有固定的工作以及收入情况，亦未提供证据证明其平时尚进行农业劳作的证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合以上事实，在被申请人李某“无劳动能力”且无证据证明其在交通事故发生前有固定的工作以及收入情况，也无证据证明其平时进行农业劳作的情况下，应当承担举证不利的后果。再审申请人有理由认为被申请人李某无收入，故被申请人李某以农林牧渔业平均工资主张误工费的诉讼请求二审法院不应支持，二审法院在事实认定及适用法律方面存在错误。（二）原判决适用法律确有错误。本案中，被申请人的残鉴定过程有失规范，鉴定结果有失公平，且二审法院判决再审申请人承担450元鉴定费于法无据。1．本案被申请人在鉴定过程中，鉴定中心并未通知申请人到场，导致鉴定程序的规范性以及鉴定结果的客观性无法得到有效监督，程序违法，鉴定等级过高，鉴定结果有失公平。2．根据国务院《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定：诉讼过程中因鉴定、勘验、翻译、评估等发生的费用应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，由承担举证责任方承担，即由受害人直接支付给有关单位或者个人。再根据襄汾县公安局交通警察大队于2018年8月30日出具的《道路交通事故认定书》显示，被申请人李某负本次事故主要责任。因此，本案的鉴定费用属于被申请人李某的正当合法损失，不应由再审申请人负担其中的450元，而应由被申请人自行承担。（三）本案中，被申请人李某未取得驾驶证，同时亦未办理机动车交通事故责任强制保险，其驾驶圣封110型二轮摩托车存在重大过错，且被申请人李某对本次交通事故的发生负有主要责任，二审法院判决再审申请人杨某先在交强险责任限额范围内全额赔偿被申请人，导致了判决结果实体上的不公。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定：机动车，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。非机动车，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。同时根据襄汾县公安局交通警察大队于2018年8月30日出具的《道路交通事故认定书》显示，交通警察大队认为该二轮摩托车属于机动车，需要办理机动车驾驶证。综上，被申请人李某未取得驾驶证，同时亦未办理机动车交通事故责任强制保险，其驾驶圣封110型二轮摩托车存在重大过错；此外，被申请人李某对本次交通事故的发生负有主要责任。因此，再审申请人杨某不应在交强险责任限额范围内全额赔付被申请人，而应按照双方主次责任，三七责任比例共同承担，再审申请人杨某对其中的30％予以赔偿。二审法院判决再审申请人先在交强险责任限额范围内全额赔偿被申请人，超出部分才由再审申请人按照事故责任比例30％赔偿，导致再审申请人与被申请人双方利益失衡，判决结果有失公平。（四）按照再审申请人与被申请人双方主次责任三七比例，再审申请人应只对被申请人所受损失的30％予以赔偿，结合一审、二审法院查明的事实，再审申请人共计应赔偿被申请人46360.17元。根据一审、二审法院查明的事实可知，被申请人李某在本案中的损失为：1.住院医疗费46087.2元、住院期间的伙食补助费为3600元、营养费为1800元。2.护理费为3801.9元、误工费30162.08元、交通费500元、伤残赔偿金103744.8元、精神损害抚慰金5000元。3.鉴定费1500元，由杨某承担450元。上述费用中，误工费、鉴定费基于上述三点理由的分析，不应由再审申请人杨某负担。此外按照双方主次责任（三七责任比例），再审申请人杨某应赔付被申请人李某所受损失总额的30%，再核减掉再审申请人杨某已经垫付的3000元，再审申请人杨某应赔付被申请人李某的数额合计为：（住院医疗费46087.2元＋住院期间的伙食补助费为3600元＋营养费为1800元＋护理费为3801.9元＋交通费500元＋伤残赔偿金103744.8元＋精神损害抚慰金5000元）X30%-3000元（申请人杨某垫付）=164533.9元X0.3-3000元＝49360元一3000元=46360.17元。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（六）项的规定，请山西省高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以彰显法律的公平公正，捍卫法律的尊严。   本院经审查认为，本案双方争议的焦点为：1.再审申请人杨某是否应当赔偿被申请人李某的误工费损失；2.原审法院判决杨某承担450元鉴定费是否妥当；3.原审判决杨某先在交强险限额内赔偿，超出部分再由杨某按照事故责任比例30%赔偿是否妥当。   关于第一个争议焦点。确认误工费是实现民事权利公力救济一种方式，与受害人的年龄无关。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”由此可见，我国法律、法规规定的误工费赔偿，以受害人有无收入来源为评判标准，是采取的劳动能力丧失赔偿制度，不以年龄进行限制。同时，老年人参加生产活动也符合我国的基本国情。随着我国逐步进入老龄社会，国家鼓励和支持老年人再就业、再上岗。现实生活中，60岁以上的人被返聘工作或从事雇工、从事农业生产的很普遍。特别是在农村，60周岁以上的人还在从事体力劳动的人很多。《中华人民共和国老年人权益保障法》第六十八条规定：国家为老年人参与社会发展创造条件。根据社会需要和可能，鼓励老年人在自愿和量力的情况下，依法从事经营和生产活动。法律和司法解释均未排除老人的误工费求偿权。只要遭受了收入的丧失或减少，无论年龄多大，都可以计算误工费，故原审法院判决杨某赔偿李某的误工费损失并无不当。   关于第二个争议焦点。本案中，杨某主张鉴定机构在给李某进行伤残等级鉴定时并未通知其到场，导致鉴定程序的规范性以及鉴定结果的客观性无法得到有效监督，程序违法，鉴定等级过高，鉴定结果有失公平。本院审查认为，对人身损害司法鉴定，我国目前并没有法律规定另一方当事人必须到场，因此，杨某在鉴定过程中是否到场并不影响鉴定机构依法定程序对案涉交通事故造成李某的伤残等级所进行的鉴定。另，杨某认为鉴定程序违法，鉴定等级过高，鉴定结果有失公平，但其并没有提供反驳证据，故应承担举证不力的不利法律后果，原审法院根据造成案涉交通事故双方承担责任比例，判决杨某承担鉴定费450元并无不当，本院予以确认。   关于第三个争议焦点。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定，机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。第十七条规定，国家实行机动车第三者责任强制保险制度。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，李某驾驶二轮摩托车与杨某驾驶的×××号三轮汽车相撞肇事，致李某受伤，经交警部门认定，李某负主要责任，杨某负次要责任。杨某作为×××号三轮汽车的所有人，未依法为该车投保交强险，故原审法院上述法律规定，依法判令对李某因案涉交通事故造成的损失，由杨某先在交强险限额内赔偿，超出部分再由杨某按照事故责任比例30%赔偿并无不当，本院予以确认。由此，再审申请人杨某的再审请求及理由不成立，依法应予驳回。   综上所述，再审申请人杨某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回杨某的再审申请。   审判长 刘 英   审判员 韩德荣   审判员 仲俊光     二〇二〇年十二月十五日   法官助理 段治国   书记员 胡 静