西安铁路运输法院     行政判决书     （2020）陕7102行初2791号     原告徐拉忍，男，汉族，1949年8月5日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住址西安市长安区。   委托代理人陈晨，北京诚略律师事务所律师。   委托代理人李**，北京诚略律师事务所律师。   被告西安市长安区太乙宫街道办事处，住所地西安市长安区。   负责人赵伦宏，主任。   出庭负责人闫建奇，该街办副主任。   委托代理人栾莹，陕西帝意律师事务所律师。   原告徐拉忍因认为被告西安市长安区太乙宫街道办事处（以下简称太乙宫街办）于2020年9月11日上午强制拆除其位于西安市长安区XX街道XX村XX号房屋的行政行为违法，于2020年10月31日向本院提起行政诉讼。本院于2020年11月11日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月18日公开开庭审理了本案。原告徐拉忍及其委托代理人陈晨，被告太乙宫街办负责人闫建奇、委托代理人栾莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告太乙宫街办于2020年9月11日实施拆除了原告徐拉忍位于西安市长安区XX街道XX村XX号房屋的行政行为。   原告徐拉忍诉称，原告在西安市长安区XX街道XX村XX号合法拥有房屋。因XX乡建设用地增减挂钩项目建设，被告西安市长安区太乙宫街道办事处于2019年全面启动项目“评估、签协议、拆迁、回迁”工作，原告涉案房屋位于建设改造范围，动迁号为11-59，现房屋位于城市规划区内，由于原告与被告无法达成拆迁安置补偿协议，被告为完成房屋拆迁任务，于2020年9月11日上午出动大量拆迁工作人员，使用大型机械设备对原告上述房屋实施强制拆除行为，强拆行为给原告造成巨大经济损失。原告认为被告强拆行为无事实及法律依据，超越职权，侵害了原告的合法权益，故诉至法院，请求：1、确认被告于2020年9月11日拆除原告西安市长安区XX街道XX村XX号房屋的行为违法；2、本案诉讼费用由被告承担。   原告向本院提交了以下证据：1、长安县村民宅基地登记表；2、房屋强拆前后照片；3、关于长安区太乙宫街道办事处等3街办XX乡建设用地增减挂钩项目区的批复（陕国土资规发【2012】122号）；4、西安市长安区XX街道XX社区建设安置实施方案；5、XX街道XX社区（XX庄XX组）村民房屋类型更改公示名单。以上证据证明涉案房屋在拆迁安置范围内，被告拆除程序违法且没有法定职权。   被告太乙宫街办辩称，被告强制拆除涉案房屋事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。一、被告有权对涉案区域的违法建筑依法进行查处。根据《西安市XX乡规划条例》第七十二条、《西安市XX镇规划管理规定》第三十八条、第四十条规定，对于未取得《乡村建设规划许可证》或未按照《乡村建设规划许可证》许可内容进行建设的违法行为，由镇人民政府（街道办事处）责令限期拆除其违法建设的建筑物、构筑物及其他设施。本案原告涉案房屋位于西安市长安区XX街XX村。对该区域范围内的违法建设，被告有权依法查处。二、被告强制拆除涉案房屋事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十一条、《西安市XX乡规划条例》第五十四条规定，城市规划区以外的农村村民住宅建设，应当按照镇、乡、村庄规划实施，鼓励集中建设农民新村；村民新建、改建住宅，应当持土地使用权属证明、建筑方案、村民委员会签署的书面意见和妥善处理相邻关系的材料，向乡、镇人民政府或街道办事处提出书面申请，经审查后，报规划行政管理部门核发乡村建设规划许可证，取得乡村规划许可证后，依法办理用地手续。原告在西安市长安区XX街道办事处XX村建设房屋未办理任何规划建设审批手续，已严重违反法律规定，属于违法建设。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条、《陕西省乡村规划建设条例》第五十条、《西安市XX乡规划条例》第七十二条的规定，被告有权就原告违法建设作出责令限期改正及限期拆除的行政决定。另据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关有权强制执行。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。故被告强制拆除涉案房屋事实清楚，适用法律正确。三、被告强制拆除程序合法，依法应予维持。2020年8月，被告接到群众举报，原告在西安市长安区XX街XX村建设房屋的行为，涉嫌违反《中华人民共和国XX乡规划法》第四十一条、《西安市XX乡规划条例》第五十四条、《陕西省乡村规划建设条例》第二十六、三十八条规定。为进一步查明事实，被告向原告送达《调查通知书》（长太违调字[2020]第CT29号），《限期改正通知书》（长太限改字[2020]第CT29号），《责令限期拆除告知书》（长太告字[2020]第CT29号），《责令限期拆除决定书》（长太决字[2020]第CT29号），《催告通知书》（长太催告字[2020]第CT29号），《执行公告》（长太公告字[2020]第CT29号），《执行决定书》（长太执字[2020]第CT29号），决定拆除涉案违法建设，并告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。因此，原告涉案房屋在建设前未取得乡村建设规划许可证，经催告及公告后，原告仍拒不履行拆除违法建设义务，被告向原告作出并送达执行决定书后对涉案房屋予以强制拆除，事实清楚、适用法律法规正确、程序合法，依法应予维持，请求依法驳回原告诉讼请求。   被告太乙宫街办向本院提交了以下证据：职权依据方面，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条、《西安市XX乡规划条例》第七十二条、《西安市XX镇规划管理规定》第三十八条第三款、第四十条的规定；事实依据方面，证据为《调查通知书》及直接送达的照片、视频。证明原告涉案房屋未取得乡村规划许可证，被告认定事实清楚。法律依据方面，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十一条、《西安市XX乡规划条例》第五十四条第三款，《西安市XX镇规划管理规定》第二十条第一款、第二十二条、第二十六条的规定。程序证据方面，1、《限期改正通知书》及送达照片、视频；2、《责令限期拆除告知书》及送达照片、视频；3、《责令限期拆除决定书》及送达照片、视频；4、《催告通知书》及送达照片、视频；5、《执行公告》及送达照片、视频；6、《执行决定书》及送达照片、视频。证明被告拆除程序合法。   经庭审质证，原告对被告提交的职权依据不予认可，认为被告作为街办不是一级人民政府，没有拆除的法定职权；对事实证据的真实性、对合法性及证明目的均不认可。认为该通知书所附送达回证没有原告签收的痕迹，且被告未证明涉嫌线索为群众举报。对程序证据的真实性认可，对合法性及证明目的均不认可，认为被告送达缺乏职权和事实依据，不能证明其行政行为合法。对法律依据不予认可，认为被告适用的法律是2006年颁布的，涉案房屋建于1983年，法不溯及既往。被告对原告提交的证据1、2、5的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为登记表没有原件、照片没有原始载体，不符合证据法定形式要件，对其余证据认为与本案无关。   本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据2因不符合证据规则规定的法定形式要件，故本院不予采信，对其余证据及被告提交的所有证据因来源合法、内容真实，可以证明待证事实，故本院对其真实性均予以确认。   经审理查明，原告徐拉忍住西安市长安区XX街道XX村XX号房屋，2020年8月27日被告太乙宫街办作出长太违调字（2020）第CT29号《调查通知书》，认为原告在XX街XX村XX号建设房屋的行为涉嫌违反XX乡规划法等相关规定，通知原告在一日内提交土地权利证明文件、乡村建设规划许可证及其他证明材料，该通知书于当日送交原告签收；2020年8月30日，被告向原告作出长太限改字（2020）第CT29号《限期改正通知书》，通知原告自通知书送达之日起一日内自行拆除23号违法建筑物；2020年8月31日，被告作出长太告字【2020】CT29号《责令限期拆除告知书》，载明拟决定责令原告限期自行拆除涉案违法建筑，并告知其可在一日内提出书面陈述申辩意见；2020年8月31日，被告向原告作出长太决字【2020】第CT29号《责令限期拆除决定书》，内容为“经调查核实，你（单位）在未取得乡村建设规划许可证的情况下，在位于西安市长安区XX街道XX村XX号土地上建设的建筑物，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十一条、《西安市XX乡规划条例》第五十四条、《陕西省乡村规划建设条例》第二十六条、三十八条的规定，属违法建设。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条、《陕西省乡村规划建设条例》第五十条、《西安市XX乡规划条例》第七十二条之规定，决定如下：责令你（单位）于2020年8月31日前自行拆除上述违法建设。逾期不拆除的，我办将依法进行拆除，拆除过程中发生的费用，由你（单位）承担。如不服本决定，你可在本决定书送达之日起六十日内向西安市长安区人民政府申请行政复议，也可在本决定书送达之日起六个月内向西安铁路运输法院提起诉讼。复议、诉讼期间不停止本决定的执行”。2020年8月31日，被告作出《催告通知书》，催告原告在催告书送达之日起一日内自行拆除涉案违法建筑，并再次告知可提出陈述申辩。2020年9月2日，被告作出《执行公告》，限原告送达之日起一日内自行拆除涉案违法建筑，否则，街办将依法拆除。2020年9月3日，西安市长安区太乙宫街道办作出《执行决定书》，决定拆除原告位于西安市长安区XX街XX村XX号土地上的违法且危及公共安全的危房，并立即搬空违法建筑物内所有物品，拆除后亦可向被告申请周转用房用于居住，并告知原告可申请复议或提起诉讼。上述文书均通过张贴至原告门户的方式向原告送达。2020年9月11日，被告太乙宫街办将涉案房屋拆除。   另查明，西安市长安区XX街道办事处XX社区XX小组向原告分发的社区建设入户宣传手册中载有《西安市长安区XX街道XX社区建设安置实施方案》，原告房屋在该方案确定的拆迁范围内。   本院认为，本案的争议焦点是被告太乙宫街办强制拆除案涉房屋的行为是否合法。首先，职权和法律依据方面，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《西安市XX乡规划条例》第七十二条规定：“在乡村规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由镇人民政府或街道办事处责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被告对其辖区XX乡村规划许可的建设行为，具有进行调查并拆除的法定职权。其次，事实依据方面，被告太乙宫街办认定原告建筑为违法建筑的依据为原告未取得乡村建设规划许可证，但认定违法建筑需要考量的因素不仅仅只有是否取得规划许可证，在没有综合考量相应历史原因、是否属于法律上“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”并进行实地调查取证等情形下，即认定其为违法建筑，亦为证据不足。行政程序方面，根据《中华人民行政强制法》三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条及第四十四条的规定，行政机关在作出强制执行决定前，应当事先将书面催告书送达当事人，催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法建筑物、构筑物等需要强制拆除的，在将行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。结合本案，被告虽按照上述法律规定作出相关法律文书，但其要求原告于强制拆除决定作出之日前自行拆除，并相继作出《催告书》、《执行公告》《执行决定书》，间隔期间仅为1日，未保障原告陈述申辩权，且上述法律文书均采取直接张贴于23号门户的送达不符合留置送达的法定程序，后被告在原告复议和诉讼法定期限未满的情况下迳行拆除案涉房屋，亦构成程序违法。综上，被告强制拆除原告房屋事实依据不足，违反法定程序，但因案涉房屋已被拆除已不具有可撤销之内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决如下：   确认被告西安市长安区太乙宫街道办事处于2020年9月11日对原告徐拉忍位于长安区XX镇XX村XX房屋实施的强制拆除行政行为违法。   案件受理费50元，由被告西安市长安区太乙宫街道办事处负担。   如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长    蒋漱玉   人民陪审员    王建   人民陪审员    强智才     二〇二〇年十二月三十日     法官助理    曹福辽   书记员    郝建号     附法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：     （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；     （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。     行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：     （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；     （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；     （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。                1