广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终26528号上诉人（原审被告）：深圳市建筑工程股份有限公司，住所地：深圳市福田区中康路北梅林坳三路梅林办公楼，统一社会信用代码：9144030019218873XP。法定代表人：江炳坤，董事长。被上诉人（原审原告）：深圳市福田区建筑工务署，住所地：深圳市福田区华富街道深南大道**深圳国际创新中心****，统一社会信用代码：12440304455750692E。法定代表人：杨曙光，署长。委托诉讼代理人：詹阿娜，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘秋玉，北京金诚同达（深圳）律师事务所实习律师。上诉人深圳市建筑工程股份有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人深圳市福田区建筑工务署（以下简称福田工务署）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初40630号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。建工公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判建工公司无需向福田工务署退还工程款7792144.97元及相应利息；2、由福田工务署承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实存在错误。建工公司与福田工务署之间不存在超付工程款7792144.97元，也没有明确约定双方应以审计局的审计结论作为结算依据。（一）建工公司在完成相应的工程量后，通过相关的监理、监督机构层层审核，福田工务署才支付相应的工程款，不存在超付工程款问题。（二）福田工务署主张已向建工公司支付了工程款41696600元，并未超过合同价56572701.47元的90%，付款进度仅仅为合同价款的73.7%。（三）一审法院推定双方以审计局审计结论作为结算依据错误。二、福田区审计局做出的深福审基结（2017）38号《审计报告》不客观、不公正、不合理，一审法院却完全采信该《审计报告》，并以此作为认定事实的依据，以“审计结论代替裁判”，显失公平公正。审计局违背客观事实，阉割式、一刀切地进行审计，损害施工单位的合法权益。三、一审法院拒不同意对涉案工程结算进行司法鉴定，造成错案。福田工务署向一审法院起诉请求：1、建工公司立即返还福田区市容环境提升行动第三阶段建筑立面刷新及屋顶改造工程E-2标段超付工程款7792144.97元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息（其中1500000元自2012年1月16日起计利息；另6292144.97元自2011年6月27日起计利息）；2、建工公司承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2011年3月1日，福田工务署（发包人）与建工公司（承包人）签订了《深圳市建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书一、工程名称为福田区市容环境提升行动第三阶段建筑立面刷新及屋顶改造工程E-2标段，工程地点为福田区XX路、XX路、XX路、XX路，工程规模及特征为XX路47栋，XX路9栋，XX路14栋，XX路5栋的建筑外立面改造及XX五路景观改造等。资金来源：100%政府投资。二、工程承包范围为各楼宇建筑立面刷新及屋顶改造、防盗网刷新改造、空调室外机移位规整等，具体楼宇数量及施工内容根据现场实际情况，以发包人最终确定内容为准。三、合同开工日期2011年2月11日，竣工日期2011年6月30日。四、工程质量标准：国家施工验收规范合格标准。五、合同价款：56572701.47元，其中施工现场安全文明措施费为280305.89元，暂列金额为5506394.96元。项目单价：详见承包人的投保报价书。第三部分专用条款十、合同价款、工程量确认和工程款支付29合同价款29.8依法无需招标的材料设备暂估价的最后确定方法：首先按《建设工程工程量清单计价规范》及深圳市的补充规定，以施工期间《深圳市建设工程价格信息》公布的材料、设备单价计算出该项目的综合单价，然后对比中标价与标底的下浮比例对该综合单价进行下浮调整（经询价确定的材料设备单价不下浮），并经区审计局审定后确定该项目单价。31工程款支付31.2发包人向承包人支付工程预付款的时间：合同签订后十四个工作日内支付。发包人向承包人支付工程预付款的金额：支付合同总价（扣除安全文明措施费和暂列金额）25%的预付款，安全文明措施费按50%支付预付款，合计1283.66万元。其中，施工现场安全文明措施费预付款的金额：140152.95元。31.3工程预付款扣回的起扣点：在每期进度款中直接扣回。工程预付款扣回比例：每期进度款的25%。31.4办理期中结算与支付的时间间隔和要求：根据进度情况支付进度款的90%（扣除预付款后实付65%），安全文明措施费按照补充条款内容由现场工程师根据实际情况单独申报支付。工程完工通过竣工验收后视工程完成程度最高付至合同价（不含暂列金额）的90%时暂停支付，待工程结算报福田区审计局审定后，支付到工程审定结算价总额的95%，留下5%的保修金按工程质量保修书约定的条款支付。若项目设计超计划问题，则需待按相关程序处理完成后方可支付。十一、工程变更33变更价款的确定33.1（3）合同中没有适用或类似于变更工程的项目单价确定采用的计价标准和价格信息：首先按《建设工程工程量清单计价规范》及深圳市的补充规定，以施工期间《深圳市建设工程价格信息》公布的材料、设备单价计算出该项目的综合单价，然后对比中标价与标底的下浮比例（6.6%）对该综合单价进行下浮调整后，确定该项目单价；经发包人询价确定的材料、设备单价不下浮。发包人询价及变更价款最终以审计部门的审定价为准。建工公司对上述合同约定的工程进行了施工。根据福田工务署提供的记账凭证和发票显示，福田工务署于2011年3月21日、5月17日、6月14日、6月27日、8月1日和2012年1月16日向建工公司分别支付工程款12836600元、5430000元、7930000元、7000000元、7000000元和1500000元，合计支付41696600元。本案第二次庭审调查中，建工公司认可福田工务署共计向建工公司支付了工程款41696600元。2017年3月3日，深圳市福田区审计局对涉案工程的结算作出深福审基结〔2017〕38号《审计报告》，载明：2013年9月10日至2013年10月17日，该局对涉案工程结算进行了审计。二、审计结果及审计说明（一）审计结果建设单位送审结算造价37913749.77元，该局审定造价33904455.03元，审减4009294.74元，审减率10.57%。（二）审计说明1.本项目工程量以竣工图、现场实际情况、工程量计算底稿、设计变更等资料为依据计算，结算审计主要核减工程量为外墙涂料、铝通装饰百叶、空调冷凝管、空调机调整、拆除原有广告牌等项目。2.本项目共计核减400.93万元，主要核减情况为：（1）外墙涂料部分工程量及单价有调整，共核减58.02万元；（2）铝通装饰百叶部分工程量有调整，共核减62.45万元；（3）空调冷凝管、空调机调整、拆除原有广告牌三项无计价依据，共核减68.19万元；（4）福田大院3栋铝合金格栅未施工，删除后核减21.4万元；（5）钢骨架部分工程量有调整，共核减62.45万元；（6）平面箱式招牌部分工程量有调整，共核减68.06万元；（7）氟碳铝塑板主材单价调整，共核减27万元。四、审计发现的主要问题和建议1.存在严重不平衡报价的问题。该项目预算玻璃幕墙工程量1172.82平方米，预算单价为757.06元/平方米，预算部分玻璃幕墙总价为88.79万元，占预算总审定价的1.47%。投标时施工单位幕墙报价为9414.64元/平方米，幕墙总价达到1104.17万元，占投标总价的19.52%。该项目幕墙部分投标单价高出预算单价12倍，即超出1143.58%。该项目采购环节中评标专家未发现此严重不平衡报价问题。结算报价中，合同内幕墙部分造价为1129.1万元，合同外重新组价幕墙部分为187.97万元，两部分幕墙加起来的造价为1317万元，达到结算总报送价的34.74%。结算审计过程中审计小组就此项目合同的有效性和项目单价有效性致函区政府法制办，法制办明确合同投标报价有效，且变更部分应参照合同中已有适用于变更工程的价格。该项目由于不平衡报价造成财政资金损失高达1038.28万元。本案诉讼期间，建工公司提交了对上述审计报告的书面异议，主要内容是：一、审计报告及相关材料不客观。1.2011年12月30日，建工公司承建的涉案工程在竣工验收时是合格的，审计局事隔5年9个月之后才出具审计报告，工程发生变化、老化是不争的客观事实。2.大运会过后，很多“穿衣戴帽”工程都有不同程度的恢复与改动，因此，审计局在5年后现场勘查的情形，与第三方审核时明显不同，审计局据此核减的项目，没有合理理由，没有客观性。二、审计报告及相关材料不公正。1.审计局与福田工务署同属政府组成部门，有利害关系，不具有独立的公正性。2-3.审计局审计监督的对象是福田工务署，施工方不是审计局内部行政行为（出具审计报告）的相对人，施工方及第三方中介机构都无法对审计行为申请行政复议或提起行政诉讼，因此，以审计局该行政行为作为本案的证据是不公正的。三、审计报告及相关材料不合理。审计局的审减项目及理由都未经施工方和第三方中介机构核对质证，审计局否认第三方中介机构审核的、且由福田工务署和建工公司共同确认的工程造价结算审核书，侵害了施工方的合法权益。四、审计报告及相关材料不符合合同约定，建工公司有合同依据不认可审计报告的审计结果。整个合同约定需审计的共有5种情形，但5种情形都没有发生：1.没有采购使用无需招标的材料设备，因此没有发生需要审计局审定最终确定综合单价的项目。2.福田工务署支付的工程进度款仅占合同总金额的73.7%，尚未达到80%，更未达到90%，因此，合同约定的启动审计的条件没有成就。3.没有发生需要发包人询价及变更价款的情形，因此，本项约定的审计事项未发生。4.本项目没有发生由于变更和暂定价等因素而产生的增加价款以及零星项目价款，均需按有关规定送审计部门审定后方可支付的情形，因此，约定的审计事项未发生。5.建工公司实际施工的范围均按图纸及有关标准、规范的要求进行，没有发生超过图纸范围又未经变更审批程序的内容，未施工的项目，都经监理工程师核实后予以扣减，因此，本项约定的审计事项未发生。综上，审计局不是独立的第三方，不具有客观公正性。按合同的相关约定，本案没有发生需要审计局审计的事项。审计报告也不是在竣工验收后合理的时间内作出的，不符合客观实际情况。审计报告对审减的工程项目与审减事项没有提供工作底稿供建工公司辨认质证，也没有给予建工公司应有的行政救济途径。因此，法庭不能采信审计局的审计报告作为审理本案的证据。一审法院将建工公司的上述书面异议送达深圳市福田区审计局。2019年11月12日，深圳市福田区审计局对建工公司的上述异议作出书面回复意见，主要内容是：一、审计概述福田工务署于2013年8月21日向该局申请对涉案项目进行结算审计，该局于同年9月10日至10月17日期间进行审计。由于涉案项目中的外墙涂料涉及到严重质量问题，需要聘请专业机构鉴定，因此该局向区政府申请并获批同意暂缓出具包含涉案项目在内的三十多个立面刷新项目的审计报告。二、关于案件当事人对审计报告异议意见的说明（一）关于审计报告及相关材料的客观性问题关于审计时间问题。结算审计延时报送的主要责任在于施工单位。出具审计报告时间迟延的原因在于该项目中大量使用的外墙涂料涉及到严重质量问题，由于外墙涂料在施工完毕后出现了大量的鼓包、开裂、脱落等现象，为了区分是涂料本身质量问题还是施工质量差导致的问题，需要聘请专业机构进行权威鉴定。关于审计时段现场是否被改变的问题。关于审计时段现场是否被改变的问题。结算审计过程中，项目竣工资料中有建设、设计、施工、监理等方共同确认的竣工图，审计人员勘察现场时间距离项目完成时间已过去两年，为了保证审计结果的真实、客观、公平公正，审计人员对现场完成情况的确认步骤为：①现场核对竣工图中涉及外立面改造的楼宇基础尺寸，包括楼栋长、宽、层数、窗户尺寸等；此类数据不会因为外立面的改造而被大幅度改动。②外立面现状装饰与竣工图一致时，核对主要装饰材料的尺寸、规格是否符合设计要求。③外立面现状装饰与竣工图不完全一致时，审计人员调阅了2012年腾讯街景地图进行比对，并结合建设单位和施工单位提供的大量施工期间的照片作为佐证材料予以确认。④外立面现状装饰被彻底改变或是拆除的部分，由建设单位出具证明材料，证明施工单位已按照设计图纸施工完毕，审计组将按照竣工图对该部分实施审计。由此可见，结算审计是根据审计法及相关法规要求，公正客观科学合理地反映了工程实际完成情况，依法出具审计报告。（二）关于审计报告及相关材料的公正性问题。关于审计独立性的问题。审计独立性是法律授予和保障的，审计独立性体现在组织上、工作上、人事上和经济上。关于审计结果的运用问题。项目结算审计结果运用于项目结算款支付的法律依据是《深圳市经济特区审计监督条例》第二十四条，以及该工程的招标文件和施工合同。招标文件和施工合同中均明确约定工程结算和付款环节确定工程价款的方式是需要由区审计部门审定后支付。投标单位在投标前已明确知悉上述情况，在此基础上双方签订的施工合同等文件亦是双方真实意思表示。履约期间，双方也未就工程价款结算审核方式达成新的约定。合同对双方具有法律约束力，应得到忠实履行。关于第三方中介机构审核结果的运用问题。第三方中介机构审核是建设单位为解决内部专业人员不足导致无法审核施工单位报送结算书的真实完整性问题而提出的内部管理方法，以该审核结果作为工程的结算审核方式既无法律依据也无合同依据。（三）关于审计报告及相关材料不符合合同约定的问题。首先，工程进度款支付不是工程送结算审计的前提条件。工程在完成竣工验收后，整理完工程结算资料后即可提交审计部门进行结算审计。其次，建工公司所提到的施工合同的相关条款，均是对各种特殊情形发生（材料设备暂估价、变更项目等）的定价依据的约定，审计部门也是严格按照施工合同约定执行。另外，建工公司提到本项目没有发生合同约定的“依法无需招标，材料设备暂估价的最后确定方法”的情形，因此没有发生需要审计局审定最终确定综合单价的项目，与事实完全不符。该项目招标时由于时间紧迫，“平面、箱式招牌”没有详细的设计图，无法给出准确的招标控制价，因此是按900元/㎡的暂估价计入招标控制价，就是上述合同条款的约定情形。在结算审计时，需要根据竣工图中平面、箱式招牌的详图核定项目综合单价。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。涉案施工合同合法有效。按施工合同约定，工程进度款在工程通过竣工验收后最高付至合同价的90%时暂停支付，待工程结算报福田区审计局审定后，支付到工程审定结算价总额的95%。由此可见，工程结算价款应经审计局审定，按审定结算价支付。审计局根据审计过程中查明的情况，核减了部分工程量和单价，进而核减了工程结算价。建工公司并未举证证明审计局的核减依据有误。审计局亦对建工公司提出的异议作了回复。涉案审计报告和审计局的回复意见具有事实和法律依据。按照涉案施工合同的约定和审计报告的结论，涉案工程最终结算价款应为33904455.03元，福田工务署已向建工公司支付工程价款41696600元，多付了7792144.97元（41696600元-33904455.03元），福田工务署请求建工公司返还该多付的工程款及相应的利息，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。2011年8月1日福田工务署向建工公司支付700万元后，即超付了6292144.97元（12836600元+5430000元+7930000元+7000000元+7000000元-33904455.03元），故建工公司应承担自2011年8月2日起的利息。本案的处理结果与涉案工程的监理单位和使用单位没有利害关系，与深圳市福田区审计局没有民事权利义务关系，故建工公司申请追加监理单位和使用单位为本案第三人，福田工务署申请追加审计局为本案第三人，一审法院均不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：建工公司应在判决生效之日起十日内，向福田工务署返还深圳市福田区市容环境提升行动第三阶段建筑立面刷新及屋顶改造工程E-2标段工程项目多付的工程款7792144.97元，并赔偿利息损失（利息损失自2011年8月2日起计算，其中2011年8月2日起至2012年1月16日止以6292144.97元为本金计算，自2012年1月17日起以7792144.97元为本金计算，2019年8月19日前的利息损失按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，2019年8月20日后的利息损失按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计至建工公司付清款项之日止）。本案案件受理费88037元（已由福田工务署预交），由福田工务署负担18元，建工公司负担88019元，建工公司应在本判决生效之日起十日内迳付福田工务署。经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据建工公司的上诉内容，本案二审的争议焦点为涉案工程的工程款是否应以福田区审计局的审计结论作为结算依据。本院认为，双方在施工合同中约定，工程进度款在工程通过竣工验收后最高付至合同价的90%时暂停支付，待工程结算报福田区审计局审定后，支付至工程审定结算价总额的95%。由于双方在合同中约定工程结算价格需报福田区审计局审定，因此，一审认定工程结算价格应以福田区审计局的审计结论作为依据并判决建工公司返还多收取的工程款并无不当。由于涉案合同约定工程结算价以福田区审计局的审定价格作为结算依据，建工公司也没有提交证据证明福田区审计局的审计报告存在重大错误，因此，对涉案工程无需进行司法鉴定。综上，建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66345.01元，由深圳市建筑工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 聂    效审判员 张  秀  萍二〇二〇年十二月十五日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。