山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终2576号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北恒运晟建筑工程有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区枫景园**商业楼******，统一社会信用代码9113100309634021X3。 法定代表人：杜亚军，总经理。 委托诉讼代理人：付金磊，北京泓聚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中土新建建筑劳务有限公司，住所，住所地北京市平谷区镇罗营镇上镇东路**社会信用代码91110117MA00ATYH63。 法定代表人：王德菊，经理。 上诉人河北恒运晟建筑工程有限公司(以下简称恒运晟公司)因与被上诉人北京中土新建建筑劳务有限公司(以下简称中土新建公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院(2019)鲁1103民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 恒运晟公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项，改判支持被上诉人要求返还超付工程款3122715.8元(与一审判决相差1616652.6元)的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.上诉人与被上诉人于2018年9月27日签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定上诉人将位于山东省日照钢铁有限公司场内机械化焦场封闭主体劳务工程分包给被上诉人，由于被上诉人未按时支付其工人工资，导致其工人罢工给我方工程进度造成严重影响。其工人投诉至当地劳动部门后被上诉人仍拒绝支付工人工资，我方在劳动部门的要求下代其向工人支付工资，我方垫付的全部工资均是按照劳动部门的要求支付的，在劳动部门均有记录，而且每笔款项都有对应的转账记录，而一审法院在审理过程中对我方垫付的工资及前期已经支付的款项未能给予全部认定，明显是对事实未予查清才导致错误判决。2.上诉人请求改判一审法院未支持上诉人的数额为：①首先，上诉人向被上诉人柏继波施工队付款部分，一审法院认可上诉人向柏继波付款1890994元，未包含上诉人依日照市岚山区指令向柏继波施工队的一部分农民工(向柏伟、吉中建、周耿考、吴运快)代付的现金共105280元，根据交易习惯，出具收条系收到款项的意思表示，上诉人也实际产生了付款，一审判决未认定为上诉人代付工资，属事实认定的严重错误；其次，一审法院在认可上诉人向柏继波付款的基础上，只认定上诉人向被上诉人代付912100元，认定错误，柏继波系被上诉人施工班组，上诉人向柏继波的所有付款均系代付行为，一审法院对于上诉人代付的柏继波施工部分，如按照一审法院的计算方式，应判决被上诉人向上诉人返还的数额为978894元(暂定)【计算方式：1890994元(少计算上述105280元)+830000元(需被上诉人付款数额无误)-1742100元=978894元】，如果被上诉人认为超付，可以另诉追偿，而不应将此义务转嫁给上诉人；②上诉人一审中提供的证据八，因被上诉人未能及时提供施工必要材料，上诉人委托他人采购材料产生的费用163816.2元，应由被上诉人承担；③合同外价款168662.4元(判决书第33页)，该部分资料系被上诉人单方确认，没有上诉人任何签字和盖章确认，不应当作为鉴定材料采信；④一审法院认定上诉人应向被上诉人补助20万元错误(判决书第34页)，按照双方约定，只有在被上诉人按时按量完工、不拖欠农民工工资的前提下才享有获得补助的权利，现因被上诉人违约导致上诉人亦受处罚，因此该补助不应在被上诉人应返还上诉人的款项中扣除；⑤一审法院认定被上诉人向柏继波支付的83万元，应由被上诉人出具付款凭证，如包含其主张的通过其走款的17万元，应扣除。其余一审法院未支持上诉人请求的，上诉人将保留诉权，另案解决。二、一审判决依据证据不足。一审法院对被上诉人合同外工程款的认定明显证据不足，一审中被上诉人提出对合同外工程量进行鉴定，其主张的相关费用依据均无上诉人签字认可，不能仅凭被上诉人单方的主张就证明该笔费用的存在，除了合同内工程款的鉴定报告外，其余鉴定报告上诉人均不认可，该鉴定报告明显违背事实，仅凭被上诉人单方出具的单据就作为鉴定依据明显违背事实，也是上诉人不可接受的，其鉴定依据本就不予认可，依据该证据做出的鉴定报告不能成为定案的依据，所以除合同内鉴定报告外，其余鉴定报告不合理也不合法，理应予以排除，不应作为定案依据。一审中对于柏继波班组工程量鉴定毫无意义，被上诉人在其证据中主张的柏继波班组施工款项也是与上诉人在劳动部门垫付的款项相对应的，柏继波班组费用应为多少是被上诉人与柏继波班组之间的纠纷，被上诉人只需将上诉人垫付的工人工资返还，如果被上诉人认为费用过高就应与柏继波另案解决。至于上诉人是否存在超付的情况均与我方无关，因为上诉人是按照劳动部门的要求代被上诉人支付的工资，即使存在超付的情况也应由被上诉人向劳动者进行追索，不应由上诉人承担责任。三、鉴定费用均应由被上诉人承担。本案涉及的鉴定费不应由上诉人承担，首先鉴定均是由被上诉人提出，而且合同外工程量及柏继波班组工程量鉴定报告均是由被上诉人单方证据得出，上诉人本就对该证据真实性不予认可，该鉴定报告也不应被采纳，所以由此发生的鉴定费用理应由被上诉人承担。 中土新建公司未作答辩。 恒运晟公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2.判令中土新建公司赔偿恒运晟公司损失300万元；3.本案诉讼费由中土新建公司承担。诉讼过程中，恒运晟公司增加诉讼请求：判令中土新建公司返还恒运晟公司超额支付的劳务费4860206.81元。 中土新建公司向一审法院提出反诉请求：1.判令恒运晟公司向中土新建公司支付拖欠的工程款4679195.5元(以4679195.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计息从2018年12月15起计算至实际给付之日止)；2.判令恒运晟公司向中土新建公司赔偿停工窝工损失868500元；3.本案诉讼费由恒运晟公司承担。诉讼过程中，中土新建公司变更反诉请求为：1.判令恒运晟公司支付拖欠的劳务工程款820585.47元；2.恒运晟公司按照合同约定支付中土新建公司合同外补助400000元；3.恒运晟公司赔偿中土新建公司损失697921元；4.本案诉讼费用由恒运晟公司承担。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。恒运晟公司为证实其主张，提交如下证据： 本诉部分证据一、《建设工程施工劳务分包合同》一份，以证明恒运晟公司、中土新建公司之间签订劳务分包合同的事实。 证据二、架管租赁合同一份，证明因中土新建公司原因导致恒运晟公司工期延长，造成恒运晟公司承担了相应的违约责任；该合同系恒运晟公司与案外人日照领航建筑设备租赁有限公司于2018年12月10日签订，约定日照领航建筑设备租赁有限公司向恒运晟公司提供架设工具（钢架管、扣件）、模板支撑体系（碗扣件、U型托）。 证据三、建设工程施工合同复印件一份，证明因中土新建公司原因导致恒运晟公司工期延长，造成恒运晟公司承担相应的违约责任。该合同系恒运晟公司与案外人中冶北方（大连）工程技术有限公司于2018年8月30日签订。 反诉部分证据一、公司账户付款凭证一组，证明恒运晟公司方通过公司账户已经支付中土新建公司款项37万元，该组证据显示恒运晟公司分别于2018年10月9日和10月11日向中土新建公司打款20万元和17万元。 证据二、电子银行承兑汇票一组，证明恒运晟公司通过承兑汇票支付中土新建公司款项280万元。 证据三、银行汇款凭证及结算单一组，证明恒运晟公司通过公司账户直接支付中土新建公司施工工人刘立军、张建兰、陈如强、陈强、王泽锋款项共计716505.6元。 证据四、《结算单》一份，证明恒运晟公司现金支付中土新建公司施工工人秦泗国、秦泗勇款项18000元，该《结算单》记载：“秦泗国在日照钢铁厂板车司机……工资共计15000.00元，秦泗勇在日照钢铁厂夜保一个月工资3000.00元由秦泗国代领，以上两位人员共计工资18000.00元，本人同意由河北恒运晟建筑工程公司代付，从本人工程款中扣除。李美刚10/12.18卡号：62×××59姓名：秦涛本人已全部结清工资，无任何拖欠。承诺人：秦泗国”。 证据五、结算单及银行转账凭证一组，证明恒运晟公司依据中土新建公司提交的结算单据通过恒运晟公司法定代表人杜亚军个人账户向各施工组支付款项共1879818.8元，该组证据显示恒运晟公司法定代表人杜亚军通过手机银行转账给付李某910000元、陈国宇265836元、何仕兵184688.80元、曾义439294元、翁八零80000元。 证据六、电子银行承兑汇票一组，证明恒运晟公司通过电子承兑汇票向中土新建公司施工工人柏继波施工组支付款项50万元。 证据七、银行转账凭证及收条一组，证明恒运晟公司通过银行转账及现金方式向柏继波施工组支付款项785000元，其中日期为2018年10月11日的收条内容为；“今收到河北恒运晟建筑工程有限公司现金9万元收款人：柏继波”。转账记录显示恒运晟公司法定代表人杜亚军向柏继波女儿柏颖通过手机银行转账共计69.5万元。 证据八、材料明细、人工明细、收条一组，证明因中土新建公司未能及时提供施工人员必要材料，恒运晟公司向他人采购相应材料，及额外雇佣工人产生的额外费用。 证据九、《承诺书》4份，证明中土新建公司法定代表人及其管理的施工组对恒运晟公司作出的违约责任的承诺。 证据十、《考核通知单》及《罚款通知单》一组，证明中土新建公司施工人员不合规范而受到的处罚共计1245200元，且该罚款均未缴纳。 证据十一、恒运晟公司代发工资的凭证，包括从日照市岚山区复印的三份加盖印章的农民工工资明细表及电汇凭证、收条一组，证明恒运晟公司在本案第一次庭前会议之后又代中土新建公司向劳动者代发劳务费共计792774元，该组证据显示恒运晟公司向何洪玲等32人通过银行转账代发工资共计687494元。收条显示柏伟、吉中建、周耿考、吴运快分别收到现金30000元、28480元、5000元、31800元、10000元。 对于恒运晟公司提交的以上证据，中土新建公司的质证意见为：对本诉证据一真实性认可,证明目的不认可,恒运晟公司未按照合同约定付款系违约行为,不应由中土新建公司承担赔偿损失的责任;对本诉证据二，系恒运晟公司与他人签订，无法核实真实性，并且该份租赁合同是在双方解除劳务分包合同之后，为了恒运晟公司自己继续进行工程建设签订的，与中土新建公司无关；对本诉证据三，系复印件，真实性和证明目的均无法确认，就合同内容看，恒运晟公司与工程发包方约定的交工日期是2019年4月9日，而双方解除合同日期为2018年12月10日，可以证明中土新建公司没有存在工程延期情况；对反诉证据一，真实性认可，证明目的不认可，付款凭证显示的37万元款项中，其中17万元是恒运晟公司支付给柏继波的款项，只是走了中土新建公司的账户，中土新建公司也将该笔款项支付给了柏继波；对反诉证据二、证据三真实性认可；对反诉证据四不认可，秦泗国和秦泗勇的18000元劳务费是中土新建公司支付的；对反诉证据五中中土新建公司签字确认的部分认可，其中支付给李某91万元，给混凝土班组265836元，放线班组184688.8元，盘如江木工班组439294元，木工班组80000元，以上合计1879818.8元；对反诉证据六真实性无法确认，是否属于双方之间约定的施工范围无法确认，因为在中土新建公司入场之前，柏继波在之前的劳务分包方手下施工，该费用应当是中土新建公司入场之前柏继波的劳务费；对反诉证据七真实性和证明目的不予认可，因为没有中土新建公司委托恒运晟公司向柏继波付款的凭证；对反诉证据八真实性和证明目的都不认可；对反诉证据九真实性和证明目的不予认可，出具承诺的是柏继波的施工班组，柏继波不能越过中土新建公司向恒运晟公司作出承诺；对反诉证据十真实性和证明目的均不认可，没有相关的罚款事实和罚款依据；对反诉证据十一中农民工工资明细表是复印件，真实性请法院依法确认，收条是现金支付，无法确认工人的身份，对电汇凭证真实性无异议。恒运晟公司提交的代付工资凭证中所涉的工人全部是柏继波班组，中土新建公司撤场之后，柏继波继续在涉案工地上施工，其在不同阶段施工量无法确认，因此该部分工人的劳务费均不在中土新建公司的合同范围内，该部分款项也不能计入中土新建公司应付款项内。 中土新建公司针对本诉部分及反诉部分一并提交证据如下： 证据一、《建设工程施工劳务分包合同》一份，证明恒运晟公司将涉案劳务工程分包给中土新建公司，合同约定恒运晟公司在合同签订后一个工作日内预付工程款22万元，之后进度款按15天一结算并支付至产值的97%。 证据二、中土新建公司法定代表人李美刚与恒运晟公司预算经理陈新福、恒运晟公司法定代表人杜亚军微信聊天记录打印件两份、《劳务分包中间结算书》一份，证明恒运晟公司预算经理向中土新建公司法定代表人李美刚发送了《劳务分包中间结算书》，要求确认进度款1977622元，但在中土新建公司确认后要求恒运晟公司法定代表人杜亚军付款并告知其如果不及时付款将导致工人罢工、材料断供、板车和工人班车停运等可能导致工程暂停的情形，但杜亚军却以种种理由推辞，并只支付了其中20万元。 证据三、工程形象进度17-47轴及柏继波出具证明一份，证明中土新建公司已完成的工程进度及合同外用工数量（包含因恒运晟公司原因造成误工的事实）。柏继波于2019年1月20日出具证明一份，主要内容是中土新建公司的合同外用工工程量。 证据四、中土新建公司法定代表人李美刚与恒运晟公司法定代表人杜亚军之间的通话录音，证明因恒运晟公司钢筋不进场导致误工的事实。 证据五、劳务结算单一组，证明应纳入结算的木工班组、临水临电班组、防线班组、混凝土浇筑班组、抽水班组、钢筋班组、架子工及临工班组的劳务费及误工费金额。 证据六、文件收发记录、报告、抢工实施方案、工程签证单各一组，证明因恒运晟公司要求中土新建公司赶工导致出现窝工及成本增加后，中土新建公司向恒运晟公司以书面报告的方式要求对一次性投入的周转材料（合同约定按4次周转）增加费用、增加的人工费用等费用及合同外的签证内容在一定期限内予以回复并签字，否则便视为恒运晟公司认可，恒运晟公司的预算员李聪豪签收了上述文件，但恒运晟公司未予理会，该部分费用应当予以确认。 证据七、结算通知、结算汇总表、EMS快递单及快递查询记录各一份，证明中土新建公司已向恒运晟公司邮寄了结算通知及结算汇总，希望中土新建公司能够办理结算，但中土新建公司在收到后并未办理结算。 证据八、恒运晟公司向中土新建公司支付的款项凭证及中土新建公司因涉案工程支出的凭证，证明恒运晟公司仅向中土新建公司支付了300万元款项，中土新建公司已将上述款项用于支付人工费、材料费、租赁费、设备费等工程费用，此外中土新建公司还垫资支付了上述费用，由此可见，中土新建公司一直在积极履约，并无任何违约行为，反而是恒运晟公司存在违约行为，未能依约向中土新建公司支付合同款项。 证据九、恒运晟公司向中土新建公司发出的合同终止通知函及中土新建公司的回函各一份，证明恒运晟公司无故向中土新建公司提出终止双方合同，并要求中土新建公司撤场，导致中土新建公司不能继续履行合同，并且由于恒运晟公司未按照约定支付工程款，导致中土新建公司暂停施工。上述《合同终止通知函》系恒运晟公司于2018年12月15日向中土新建公司发出，中土新建公司于2018年12月16日发出《回函》，表示不认可恒运晟公司发出的《合同终止通知函》中的内容，并要求恒运晟公司立即组织与其进行结算并支付尚欠工程款。 证据十、中土新建公司与柏继波签订的劳务分包协议一份，证明柏继波的施工范围。该协议落款日期为2018年9月21日，约定柏继波的分包范围为木工、钢筋工、砼浇筑、含二级配电箱以下的电线、电缆、配电箱。 证据十一、柏继波以及恒运晟公司项目经理张某出具的证明各一份，证明恒运晟公司向中土新建公司转账汇款的款项中有17万元是支付给柏继波的工程款，以及恒运晟公司向柏继波支付一笔现金9万元不属于恒运晟公司向中土新建公司支付的工程款。 证据十二、施工现场照片一组，证明中土新建公司在施工合同外项目，包括对基坑内进行抽水清零、气钻、避雷的安装、脚手架维护及平板车运输。 证据十三、防雷接地施工图一份，证明中土新建公司进行了避雷施工的安装。 证据十四、证人张某出庭作证，张某原系恒运晟公司在涉案工程的项目经理，其主要陈述：“我和中土新建公司法定代表人李美刚是同学，在涉案工程项目中担任恒运晟公司项目经理，全面负责项目的建设。中土新建公司施工的区域是ABCD轴17-47所有的钢筋、模板、混凝土，存在合同外施工，主要有现场抽水、清淤、基坑塌方后的二次清理、砌D轴的挡墙、防雷接地；施工图纸有变更，主要是BC轴上面的天沟有变更；模板安装材料在地面以下的基础部分有周转的情况，从基础往上就周转不开了，因为模板浇上混凝土后不能拆模板，基础以上的模板侧模部分能周转，部分不能周转；柏继波是由河北恒运晟公司介绍给李美刚的，他们主要是包清工，干的范围主要是A轴和D轴17-33，中间BC轴是17-31轴线；柏继波跟着建名瑞公司施工时的费用，河北恒运晟公司通过走李美刚的帐给的柏继波，第一次是17万，第二次是9万，这都是之前遗留下来的，是包括抽水、钢筋加工、清淤泥、搭设临时设施和应付业主检查的费用”。 证据十五、恒运晟公司法定代表人杜亚军与中土新建公司法定代表人李美刚之间的微信聊天记录打印件三份，证实2018年11月16日的微信记录中有抢工期和模板材料不能周转的内容。 证据十六、秦泗国书写的收到条及领取现金的照片各一份，证明中土新建公司支付了秦泗国18000元工资，而并非恒运晟公司代付工资。收条内容为：“今从北京新建建筑劳务有限公司收到山东日照钢铁厂板车司机工资共计18000（大写壹万捌仟元整）”。 证据十七、李美刚给柏继波的微信转账记录三份，总金额是15000元及李某通过银行向柏继波女儿柏颖转账10万元借记卡明细打印件一份，证明中土新建公司分别于2018年9月21日、2018年9月27日以及通过李某向柏继波支付的劳务费数额。 证据十八、工程劳务费代付协议复印件一份，证明中土新建公司委托恒运晟公司向柏继波支付的劳务费数额为20万元。 证据十九、协议书复印件一份，由李美刚与恒运晟公司项目负责人翟经理签订协议，证实协议中明确约定2018年12月10日北京中土撤场后所有脚手架拆除完成，及退货期间的费用均由河北恒运晟自己承担，因此在263-2号鉴定意见中不能够扣除脚手架的拆除费。 证据二十、施工日志共计8本，证实中土新建公司合同内外施工事实，及劳务工程量。 证据二十一、李美刚建设银行账户交易明细一宗，证实中土新建公司施工中模板施工材料一次性投入其所支出的费用。 证据二十二、鉴定费发票两份，其中111600元为本案合同内外劳务工程量鉴定发生的鉴定费，18300元为柏继波劳务量鉴定发生的鉴定费用； 证据二十三、证人李某证人证言，证实其接受李美刚的指示和委托向柏继波支付劳务费10万元，该费用支付到柏继波女儿柏颖的账户。证人李某因疫情原因，视频连线庭审现场进行作证，其主要陈述：“我和柏继波没有工程分包关系，也没有其他业务往来，我从李美刚处分包过脚手架工程。2018年12月至2019年1月之间，李美刚向我借过10万元向柏继波支付劳务费，是我通过银行转账给柏继波的女儿柏颖的。” 对于中土新建公司提交的以上证据，恒运晟公司的质证意见为：对第一组证据真实性认可，证明目的不予认可，合同中虽然约定以15日为一结算单位，但双方在实际履行过程中是按照中土新建公司定期向恒运晟公司提交中期结算单，恒运晟公司予以结算的；对第二组证据真实性认可，证明目的不予认可，在恒运晟公司按要求履行付款义务过程中得知中土新建公司未将恒运晟公司支付的工程款足额支付工人工资，导致工人集结罢工，并投诉至劳动部门，导致恒运晟公司工程严重停工；对第三组证据形象进度真实性认可，根据该进度可以看出中土新建公司在合同约定的12月底前是根本无法完成恒运晟公司工程的，这也导致恒运晟公司只能另外寻找工人赶工已完成项目进度，柏继波出具的证明真实性不予认可，此证明为中土新建公司单方出具，没有恒运晟公司人员签字确认，真实性不认可；对第四组证据真实性认可，证明目的不认可，该录音仅为二人之间关于工程的普通性沟通，不能以此认定中土新建公司的误工是由恒运晟公司造成的；对第五组证据真实性不予认可，木工组、电气班组结算金额已由恒运晟公司支付完毕，恒运晟公司已经支付放线班组184688.8元、混凝土班组265836元、钢筋班组80000元、架子班组金额910000元，以上款项均为中土新建公司与各班组的结算金额，并非恒运晟公司认可的结算金额；对第六组证据没有恒运晟公司负责人签字确认，真实性不予认可；对第七组证据真实性认可，但该结算单严重与事实不符，对结算单记载内容不予认可；对第八组证据真实性不认可，恒运晟公司截至目前已经直接向中土新建公司支付款项共计317万元，还不包括代中土新建公司支付款项部分，其他票据均不是正式发票，不予认可；对第九组证据真实性认可，证明目的不予认可；对证据十真实性无法核实；对证据十一需要核实；对证据十二施工照片真实性不予认可；对证据十三防雷接地图真实性予以认可；对证据十四证人证言真实性不予认可，证人陈述现场工程量由现场经理决定，工程价款由公司法人决定，均不属于其职务范围，因此证人对工程量及工程价款的陈述不应予以采信。并且证人与中土新建公司法定代表人李美刚系同学关系，具有利害关系，其证人证言不应全部采纳；对证据十五真实性认可，证明目的不认可，中土新建公司所称的抢工期和成本增加均是由于其对工程成本预估不足造成的，其应该按照合同约定的工期和报价完成该项目，且该聊天记录中恒运晟公司均未提到恒运晟公司未按时付款的事实，对于中土新建公司单方原因造成其成本增加和不能周转材料的情况，与恒运晟公司无关；对证据十六收条真实性不予认可，该收条显示的是恒运晟公司给秦泗国、秦泗勇支付款项之后，且照片无法核实真实性；对证据十七微信转账记录恒运晟公司无法核实，由法庭依法核实；对证据十八代付协议复印件真实性无异议；对证据十九为复印件，对其真实性不予认可；对证据二十为中土新建公司单方制作，并无我方签字确认，对真实性不予认可；对证据二十一无法看出中土新建公司主张，不认可其证明目的；对证据二十二真实性予以认可，证明目的不予认可，本案诉讼因中土新建公司过错产生，相关费用应由中土新建公司承担，而且鉴定报告中合同外部分无我方确认证据，均是由中土新建公司单方主张，我方也不应该承担该笔费用，关于柏继波工程费部分，因柏继波系中土新建公司工人，柏继波工程费的多少与我方无关，该笔鉴定费也不应由我方承担；对证据二十三证人证言系中土新建公司内部工人工资结算问题，与我方无关。 本案诉讼过程中，一审法院对柏继波分别制作调查笔录两份，其在该两份笔录中主要陈述：“我从2018年8月20日开始进场，开始是从连云港建名瑞公司处分包劳务，一直干到9月20日左右，后来建名瑞公司被恒运晟公司清场。后经过恒运晟公司项目经理张某找到我，让我的劳务施工队接着干，后来说为了便于公司开票走账，又让我跟着中土新建公司李美刚的施工队伍施工，材料由李美刚提供。后来中土新建公司撤场之后，我的施工队还接着给恒运晟公司干。中土新建公司提交的落款日期为2019年3月21日的证明是我出具的，这17万元是我之前为建名瑞公司施工时的劳务费，恒运晟公司走了中土新建公司的帐，后来李美刚把这17万元转给我了。恒运晟公司提交的证据六电子承兑汇票我不清楚，不是直接给我的，我只认可关趁来给了我418500元，关趁来也是给恒运晟公司干的，这个钱是恒运晟公司委托关趁来给我的工程款，但是否属于中土新建公司和我的分包协议范围，我不清楚，因为中土新建公司撤场以后，我继续留在项目工地上给恒运晟公司施工。恒运晟公司提交的证据七银行转账凭证中收款人柏颖是我的女儿，转账和收条属实，但2018年10月11日的收条中的9万元和中土新建公司没有关系，这个钱是我跟着建名瑞施工时候清场时的各项费用。恒运晟公司提交的证据九承诺书是我签的，但不是我的真实意思，更不是中土新建公司的意思。中土新建公司提交的2018年9月21日签订的《日照钢铁厂焦场封闭工程劳务分包协议》属实，是我签的，在该分包协议项下我施工的范围包括形象进度ABCD轴，其中AD轴是17-33轴，BC轴是17-31轴。法院从日照市岚山区调取的《付款明细表》属实，是我在劳动监察大队写的，其中李美刚给我付款合计是72万元，上面记载的83万元是加上了我替李美刚买材料及其他费用共计11万元（包括李某给我的10万元，除了材料款，还有工人受伤的赔偿款）。明细表中记载的杜亚军支付的69.5万元从付款日期和金额来看，和恒运晟公司提交的证据七中银行转账凭证打印件是对应的，其中包括10万元房租和4.56万元摔伤工人医药费，这14.54万元不属于恒运晟公司代北京中土新建支付给我的工程款。” 本案诉讼过程中，一审法院从日照市岚山区调取柏继波书写的《付款明细表》复印件一份以及岚山区就业创业和农民工工作联席会议办公室于2019年6月19日向恒运晟公司出具的《关于农民工投诉欠薪问题处理意见的函》一份及日照市岚山区人力资源和社会保障局于2019年7月9日向恒运晟公司出具的《劳动保障监察责令改正指令书》各一份。《付款明细表》记载柏继波收到款项情况，其中包括李美刚付款83万元，杜亚军付款69.5万元（其中房租10万元，摔伤工人4.56万元），项目部委托关趁来付款41.85万元。《关于农民工投诉欠薪问题处理意见的函》记载：“2019年5月20日，关昊等56名农民工来我队投诉北京中土新建建筑劳务有限公司日照钢铁厂内运输处机械化焦场封闭工程项目工地拖欠其零工工资。经调查了解，柏继波劳务班组农民工在该项目务工。关昊等农民工自2018年9月中下旬工作至2018年12月10日、2019年1月10日不等，欠薪事实存在。……本联席会议办公室提出以下处理意见：由于北京中土新建建筑劳务有限公司和河北恒运晟建筑工程有限公司未能解决拖欠农民工的工资问题，请贵公司先行垫付人工费（1919个零工费用）72.922万元，用于支付关昊等农民工，由本联席会议办公室现场监督发放并予以见证。”《劳动保障监察责令改正指令书》记载：“经查，你单位存在拖欠朱孔波、孙川等农民工劳动报酬（89个零工）33820元的行为，北京中土新建建筑劳务公司存在拖欠关昊、刘亮等农民工劳动报酬（1830个零工）695400元的行为。因你单位与北京中土新建建筑劳务有限公司就工程款争议处于人民法院诉讼阶段。……责令如下：限你单位10日内代为支付拖欠关昊、刘亮等农民工劳动报酬695400元，该款项从应付给北京中土新建建筑劳务有限公司的工程款中扣除或通过人民法院诉讼主张权利。限你单位10日内支付拖欠朱孔波、孙川等农民工的劳动报酬33820元。以上合计729220元。” 针对上述调查笔录及一审法院从日照市岚山区调取材料，恒运晟公司认为，对柏继波的两份调查笔录真实性认可，证明内容不予认可，柏继波与中土新建公司签有协议书，充分证明柏继波属于李美刚班组的事实，而且在中土新建公司庭前提交的证据六中，中土新建公司提交的证明表示其承认柏继波为其班组，也承认柏继波主张的合同外用工属于其公司，至于柏继波陈述的付款情况，我方支付给柏继波的费用均是代中土新建公司支付的，房租和摔伤工人的赔偿都不是我方需要承担的。对柏继波陈述的施工范围无异议。对关于指令书和意见函真实性认可，该内容充分证明了因中土新建公司拖欠其工人工资拒不支付，相关部门责令恒运晟公司代中土新建公司支付工人工资的事实。中土新建公司认为，对柏继波的第一次笔录中其陈述收到恒运晟公司款项的数额中土新建公司不清楚，对其他内容无异议；对第二次笔录施工内容无异议，但是其陈述中土新建公司支付的83万元中包括11万元的材料费和其他费用，中土新建公司不认可，该83万元均是劳务费。杜亚军和关趁来支付给柏继波的款项中土新建公司不清楚，不应全部计入中土新建公司的工程款内，柏继波陈述其收到杜亚军14.56万元不是工程款中土新建公司无异议；对于指令书和意见函，中土新建公司拖欠农民工工资不属实，1919个工中土新建公司未确认，处理函中记载了农民工是柏继波班组，施工时间段为2018年9月下旬至2018年12月10日，2019年1月10日不等，因2018年12月10日中土新建公司撤场，柏继波继续施工，恒运晟公司也未确认柏继波继续施工的劳动量，因此该工资也不应计入到中土新建公司的工程款内。 本案诉讼过程中，经中土新建公司申请，一审法院委托日照信益达价格评估有限公司对中土新建公司施工的涉案工程劳务工程款进行鉴定。日照信益达价格评估有限公司于2019年9月23日作出日信益达评字【2019】第263号《价格评估报告书》，评估结论为合同内总价款5674510.14元，合同外价款1766853.07元，总价款为7441363.21元。 恒运晟公司对上述《价格评估报告书》提出异议，并认为：1、合同内劳务费价格表中第1项钢筋制作费价格计算有误，根据《建设工程劳动定额（建筑工程）》，制作费占比40%，计算制作费应为360元；2、合同内劳务费价格表中第6项机械费用并无证据证明该笔费用,并且该费用与合同外报价重复;3、合同内模板安装材料费计算有误，按照合同约定模板材料费按周转4次计算，工程量应按1/4计入；4、合同内管理费计算有误，取费基数应为人工费；5、合同内利润计算基数有误，利润基数应为人工费；6、合同内“脚手架搭设及拆除”费用中，中土新建公司认可未对脚手架进行拆除，应扣除拆除部分的费用；7、合同内机械费用中因吊车租赁费由恒运晟公司出资，不应计算在中土新建公司的劳务费中；8、合同外第1、2项无恒运晟公司签字确认材料，工程量无依据；9、合同外测量放线价格已经包含在合同内，不应重复计算；10、合同外现场临电、下水预埋包含在合同内清单单价中，不应重复计算；11、合同外避雷带安装无形象进度或工程量确认单资料，工程量无法核实，即使存在单价根据定额组价也应为5元/m；12、合同外脚手架维护包含在措施费的保管费中，不应重复计算；13、合同外现场文明施工费包含在措施费中，不应重复计算；14、合同外第8、9、10项均包含在合同内清单单价中，不应重复计算；15、合同外第11、13项无双方签字确认单据，不应予以计算。中土新建公司对上述《价格评估报告书》提出异议，并认为根据双方签订的合同约定，满堂脚手架搭设工程量按现场要求实际搭设投影面积乘搭设实际立杆高度核算工程量，而评估报告中按照㎡面积计算，系计价标准与评估方法错误。 针对双方提出的上述异议，日照信益达价格评估有限公司分别于2019年11月6日和2019年12月31日作出日信益达评字【2019】第263-1号和【2019】第263-2号《关于日信益达评字【2019】第263号价格评估报告书的补充报告》两份，【2019】第263-1号补充鉴定内容如下：1、调整合同内劳务费价格表中第8项模板安装材料费，报告书中该项费用沿袭的计算公式错误，应予以调整，调整后的数值为：实际工程量*单价*1/4=19100.3*85*1/4=405881.38元。2、调整合同内劳务费价格表中第5项脚手架搭设及拆除费用，评估报告书中满堂脚手架计算按照了《山东省工程量消耗定额》规定按室内净面积计算；双方签订合同备注中：脚手架搭设工程量现场要求实际搭设投影面积乘搭设实际立杆高度核算工程量，按照“有合同约定的从其约定”，对该事项应予调整，调整后满堂脚手架人工劳务费854433.60元，双排脚手架人工费36402.75元。3、经上述调整，后面合计类项目和取费类项目应作相应调整，调整为：人工机械费合计122135.19元、利润95301.55元、税金145811.37元，合同内总价合计调整为5006190.49元，总评估结论调整为6773043.56元，取整为677.3元。对于上述补充报告，恒运晟公司对合同内劳务费钢筋制作费用、脚手架搭设费用及机械费费用仍持有异议，对合同外劳务费认为系基于中土新建公司提供的无恒运晟公司签字的工程量签证单所得，其不予认可。中土新建公司对补充报告中模板安装材料统一按四次周转持有异议。 【2019】第263-2号补充鉴定内容如下：一、调整未拆除脚手架费用，申请方（中土新建公司）搭设了脚手架但未拆除，且申请方予以确认，调减金额为266985.18元；二、调整机械（水平、垂直运输）费用中吊车租赁费，合同内劳务费价格中机械（水平、垂直运输）费用中吊车租赁费由被申请方（恒运晟公司）出资，中土新建公司已经确认，调减吊车租赁费金额为97500元，计取相关费用后调整金额为97500*（1+管理费率）（1+利润率）（1+税比率）=97500*（1+3%）*（1+2%）*（1+3%）=105506.51元；合同内劳务费调整为5006190.49-266985.18-105506.51=4633698.80元。恒运晟公司对以上补充鉴定中合同内劳务费予以认可，对合同外劳务费不予认可。中土新建公司对补充鉴定报告的真实性无异议，对于其公司未拆除脚手架的事实也无异议，但认为该部分费用不应从劳务费总额中扣除；对机械（水平、垂直运输）吊车租赁费无异议，认可该费用系恒运晟公司支付，对模板安装材料应按中土新建公司实际支出计算。 日照信益达价格评估有限公司于2019年10月15日出具《关于日信益达评字【2019】第263号价格评估报告书项下内容的说明》一份，并针对报告书中合同外劳务的工程量鉴定事项做如下说明：1、接受委托后，我公司会同委托方及双方当事人于2019年6月27日对评估标的进行了现场勘查，至现场勘查日，工程主体已经基本完成，如基坑抽水用工、测量放线、现场临电、下水、避雷带安装、脚手架维护、现场文明施工等合同外的项目已无法进行实地勘查，且双方对合同外项目的工程量存在很大的争议；2、合同外项目的工程量受客观条件影响无法进行落实，如基坑抽水用工的工日数量，该项工程人员是如何分配，抽水机械（水泵）的功率及实际使用台班，水位的高低，水流量的大小等，这些影响工期及用工的不确定因素均较难考证，在双方争议较大，不能协商的情况下我公司估价人员不能对该项目的工程量进行鉴定，目前评估报告是根据工方（申请人）提供的工程签证单进行计算得出的；如测量放线工程，具体点的位置，点位的数量，至现场勘查日，已无法落实；现场临电、下水等项目，临时用电、下水如何布线，如何布管，至现场勘查日，基坑抽水工作已完成，临电、下水事项的工程量无法进行计算确认。合同外事项均为临时设施或隐蔽工程，至评估基准日，在双方当事人异议较大的情况下，我公司估价人员无法对合同外的工程量进行落实。综上所述，由于合同外的劳务费事项双方未能达成一致，经与委托方沟通，本次评估合同外的施工项目及工程量，按照中土新建公司申请的施工项目及工程量进行计算评估（申请方提供尚未确认的工程签证单复印件），待申请方提供的工程签证单确认后，再据实调整。 诉讼过程中，经中土新建公司申请，一审法院委托日照信益达价格评估有限公司对案外人柏继波施工的钢筋、模板、混凝土工程劳务费进行评估，评估机构依据经柏继波确认的劳务分包协议和恒运晟公司认可的工程形象进度进行评估，并于2019年12月31日出具日信益达评字【2019】第341号价格评估书，评估劳务费价格为1742100元。恒运晟公司对该报告书的质证意见为，认为该报告书系中土新建公司与其工人柏继波之间关于劳务费的问题，与恒运晟公司无关。中土新建公司对该评估报告书真实性无异议，但认为劳务费数额评估过高；对报告书中的柏继波钢筋制作、安装、混凝土工程量有异议。 一审法院对恒运晟公司和中土新建公司提交的证据综合认定如下：对恒运晟公司提交的本诉部分证据一《建设工程施工劳务分包合同》，中土新建公司对其真实性予以认可，一审法院予以采信；本诉证据二《架管租赁合同》，系恒运晟公司与案外人签订，无法核实其真实性及与本案的关联性，一审法院不予采信；本诉证据三《建设工程施工合同》系恒运晟公司与涉案工程总承包方签署，一审法院对其真实性予以采信，但对其证明目的不予采信，该合同无法证实中土新建公司存在违约行为；对恒运晟公司提交的反诉证据一银行转账业务回单真实性予以采信；反诉证据二电子银行承兑汇票，中土新建公司予以认可，一审法院予以采信；反诉证据三银行汇款凭证及结算单一组，中土新建公司予以认可，一审法院予以采信；反诉证据四《结算单》一张与中土新建公司提交的证据十七相矛盾，该证据中虽然中土新建公司法定代表人李美刚同意恒运晟公司直接向秦泗国支付工资，但恒运晟公司没有提交支付给秦泗国工资的其他证据材料，而中土新建公司提交的证据中有秦泗国书写的收条及领取现金的照片，可以证实该笔工资系中土新建公司向秦泗国支付，故对恒运晟公司提交的该证据不予采信；反诉证据五结算单及银行转账凭证，中土新建公司予以认可，且恒运晟公司主张的代付工资总金额与中土新建公司认可的一致，一审法院予以采信；反诉证据六电子银行承兑汇票，中土新建公司不予认可，且未记载收款人为中土新建公司或者案外人柏继波，无法确认该组证据与本案的关联性，一审法院不予采信；反诉证据七手机银行转账记录及收条,案外人柏继波认可转账及收条真实性,一审法院对银行转账记录及收条真实性予以认可;反诉证据八材料明细、人工明细及收条，中土新建公司均不予认可，且没有中土新建公司或法定代表人的签字确认，一审法院不予采信；反诉证据九承诺书，一审法院对其真实性予以采信，但无法证实中土新建公司存在违约行为，对其证明目的不予采信；反诉证据十《考核通知单》及《罚款通知单》，中土新建公司均不予认可，且没有中土新建公司或法定代表人签字确认，一审法院不予采信；反诉证据十一，农民工工资明细表加盖日照市劳动监察大队印章，银行付款凭证加盖电子银行回单专用章，一审法院对其真实性均予以采信，其余现金收条，无法核实真实性，一审法院不予确认。 对中土新建公司提交的证据一《建设工程施工劳务分包合同》，恒运晟公司对其真实性没有异议，一审法院对其真实性予以采信；证据二微信聊天记录打印件及中间结算书，恒运晟公司对其真实性没有异议，一审法院对其真实性予以确认，但从内容看无法证实恒运晟公司存在违约行为，对其证明目的不予采信；证据三中形象进度17-47轴，恒运晟公司没有异议，一审法院予以采信。证据三中柏继波出具的证明，恒运晟公司不予认可，柏继波亦并非恒运晟公司授权的可以确认中土新建公司施工工程量的人员，故对该证明一审法院不予采信；证据四恒运晟公司、中土新建公司法定代表人之间的通话录音，恒运晟公司对真实性予以认可，一审法院对其真实性予以确认，但从该通话录音中无法看出因恒运晟公司钢筋不到场造成误工，一审法院对其证明目的不予采信；证据五劳务结算单，恒运晟公司不予认可，且系中土新建公司与其施工班组之间的结算，与恒运晟公司之间没有关联性，一审法院不予采信；证据六中文件收发记录、报告，恒运晟公司不予认可，且没有恒运晟公司签字盖章确认，一审法院不予采信；证据六中工程签证单，其中涉及抽水、清淤、回填土、D轴基础挡土墙、避雷带安装施工，结合恒运晟公司项目经理张某的证人证言以及形象进度显示，中土新建公司实际进行了该部分合同外施工，未进行工程量确认系中土新建公司原因，对该部分签证单，一审法院结合鉴定报告予以采信，其他工程签证单恒运晟公司不予认可，且没有恒运晟公司签字确认，中土新建公司未提交其他证据予以证实，一审法院不予采信；证据七结算通知、结算汇总、EMS快递单及快递查询记录，恒运晟公司对其记载内容不予认可，且上述结算汇总未经过恒运晟公司签字盖章确认，一审法院不予采信；证据八中土新建公司支出款项的凭证，恒运晟公司不予认可，且无法证实与本案的关联性，一审法院不予采信；证据九合同终止通知函及回函，恒运晟公司对其真实性无异议，一审法院对其真实性予以确认，但无法证实恒运晟公司存在违约行为，一审法院对其证明目的不予采信；证据十《工程劳务分包协议》，该协议经协议当事人柏继波在一审法院对其制作调查笔录时予以确认，一审法院予以采信；证据十一案外人柏继波及恒运晟公司项目经理张某的书面证明，柏继波和张某均认可该证明的真实性，柏继波系所涉工程款的实际施工人和收款方，张某系恒运晟公司项目经理，两人证言相互印证，一审法院对上述两份证明予以采信；证据十二中土新建公司工人施工现场照片，恒运晟公司不予认可，且无法核实是否系在涉案工地施工过程中拍摄，一审法院不予采信；证据十三防雷接地施工图，恒运晟公司予以认可，一审法院予以采信；证据十四恒运晟公司项目经理张某的证人证言，虽然张某和中土新建公司法定代表人李美刚系同学关系，但其系恒运晟公司在涉案工地的项目经理，其所陈述的中土新建公司施工情况，与案外人柏继波陈述一致，与经恒运晟公司确认的形象进度亦相符，能相互印证，一审法院予以采信；证据十五恒运晟公司法定代表人杜亚军与中土新建公司法定代表人李美刚之间的微信聊天记录打印件三份，恒运晟公司对其真实性予以认可，一审法院对其真实性予以采信，但其聊天内容不能推翻双方在涉案合同中关于模板周转次数的约定，一审法院对其证明目的不予采信；证据十六秦泗国书写的收到条及领取现金的照片相互印证，一审法院予以采信；证据十七李美刚给柏继波的微信转账记录三份及李某通过银行向柏继波女儿柏颖转账10万元借记卡明细打印件，与柏继波在岚山区书写的付款明细及李某的证人证言一致，一审法院予以采信；证据十八工程劳务费代付协议复印件，恒运晟公司对其真实性予以认可，一审法院对其真实性予以确认，但无法证明中土新建公司主张的恒运晟公司只能代付给柏继波20万元劳务费，对该证据的证明目的一审法院不予采信；证据十九协议书系复印件，且恒运晟公司不予认可，一审法院不予采信；证据二十施工日志，恒运晟公司不予认可，且没有恒运晟公司的盖章或负责人签字确认，一审法院不予采信；证据二十一李美刚建设银行账户交易明细一宗，恒运晟公司不予认可，且无法证实是否与本案有关，一审法院不予采信；证据二十二鉴定费发票，系中土新建公司预付的本案鉴定费用票据，一审法院予以采信；证据二十三证人李某证人证言，与中土新建公司提交的转账凭证相对应，一审法院予以采信。 根据当事人的陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：中土新建公司的原法定代表人为李美刚，本案诉讼过程中公司变更法定代表人为王德菊。2018年9月23日，恒运晟公司和中土新建公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定：分包工程名称为日照钢铁有限公司厂内运输处机械化焦场封闭主体劳务分包工程；承包方式为清单计价；分包工程承包范围以清单和图纸为准，各种施工措施费(指工、料、机)等为完成本工程所需的费用、风险均含在各工程项目单价中；甲供物质运至施工现场垂直和水平倒运及保管，费用考虑到项目综合单价中，清单未明确项目按实际发生双方进行现场签证确认汇总计入结算；计划开工日期2018年9月25日，计划完工日期2018年12月31日；合同结算价款按双方核对工程量清单及单价综合计算，同时汇总各月份双方签订现场签证单纳入结算；付款方式：合同签订后一个工作日内预付支付工程款人民币22万(大写：贰拾贰万元整)，过程中按每15天一结算并支付至产值97%，剩余3%主体结构验收合格后一周内支付完成。合同附劳务分包清单计价表记载：1.钢筋制作、安装单价3500元/吨；2.模板安装、拆除(含人工及辅材)55/m'；3.混凝土浇筑(含人工、工具)30/m2；4.脚手架搭设及拆除(满堂脚手架人工)16/m'，脚手架搭设及拆除(双排脚手架人工)15/m2；5.机械(水平、垂直运输)，暂定机械费(吊车台班按1300元/天，每天按1台20t吊车计算。运输平板车按500元/天核算，工期按1.5个月计算租赁费)，1项81000元；6.人工、机械费合计7215500.25元；7.钢管材料租赁费(材料费按核算工程量计算，所含材料费折半计取租赁费)1项694029.5元；8.模板安装材料费(统一按周转4次核算)，85/m'；9.材料费合计1527029.5元；10、管理费(6)*3%；11.利润(6+9+10)*2%；12.税金(6+9+10+11)*3%。备注：。3.脚手架搭设工程量按现场要求实际搭设投影面积乘搭设实际立杆高度核算工程量。5.合同外另外补助40万现金，随工程进度款拨付。合同签订后，中土新建公司开始进场施工。中土新建公司于2018年12月10日从涉案工地撤场。2018年12月15日，恒运晟公司向中土新建公司发出《合同终止通知函》，要求终止与中土新建公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，同时要求中土新建公司立即撤出项目施工现场。2018年12月16日，中土新建公司给恒运晟公司发出《回函》，要求恒运晟公司与其进行结算并支付尚欠工程款。关于中土新建公司的施工范围及劳务费情况，中土新建公司的施工范围为日照钢铁有限公司厂内运输处机械化焦场封闭主体劳务工程形象进度17-47轴，中土新建公司主张其施工内容包括合同内项目施工和合同外项目施工两部分，但恒运晟公司不认可其施工了合同外部分。恒运晟公司在庭审中认可BC轴标高进行了设计变更，由19.8米变更成20.3米。关于鉴定报告的采用，本案诉讼过程中，鉴定机构针对中土新建公司施工的劳务费价格出具了【2019】第263号鉴定报告，并根据双方提出的异议，调整部分项目并先后出具了【2019】第263-1和【2019】第263-2号补充报告。双方在合同中明确约定了模板的周转次数以及脚手架面积的计算方式，故一审法院对【2019】第263-2号评估报告书中关于合同内劳务费部分的鉴定意见予以采信。根据鉴定部门出具的【2019】第263-2号评估报告书，合同内劳务费总额为4633698.8元。 另查明，案外人柏继波在中土新建公司进场之前即在涉案工地施工，并从恒运晟公司的分包商连云港建名瑞公司处分包劳务，连云港建名瑞公司与恒运晟公司解除合同后，经恒运晟公司方项目经理张某介绍，柏继波又从中土新建公司处分包劳务工程，并于2018年9月21日与中土新建公司法定代表人李美刚签订《日照钢铁厂焦场封闭工程劳务分包协议》，并约定：(1)木工分包单价50元/平方米，含铁钉、人工、支模、拆模；(2)钢筋分包：单价880元/吨，含人工、机械套筒、扎丝、制作与安装；(3)砼浇筑分包：单价30元/m'，含人工、机械、降水、养护、打垫层、主体、基础；(4)含二级配电箱以下的电线、电缆、配电箱，含现场材料堆码整齐等安全文明施工；(5)付款方式：按月产值80%支付，每月25号前报量，次月5号前支付到位；(6)工期要求：2018年9月25日-2018年12月15日。柏继波施工了涉案工程中的AD轴17-33及BC轴17-31钢筋、模板、混凝土劳务。根据鉴定机构出具的日信益达评字【2019】第341号价格评估书，柏继波施工的劳务费评估价格为1742100元。关于付款情况，从恒运晟公司提交的付款凭证显示，恒运晟公司直接支付给中土新建公司的劳务费总额为317万元。但其中17万元，中土新建公司不认可，主张系恒运晟公司支付给上家施工队伍的款项，只是走了中土新建公司的帐。根据双方共同确认，恒运晟公司代中土新建公司支付了刘立军、张建兰、陈如强、陈强、王泽锋劳务费共计716505.6元；恒运晟公司代中土新建公司支付了李某910000元、陈国宇265836元、何仕兵184688.80元、曾义439294元、翁八零80000元，共计1879818.8元。此外，双方对恒运晟公司代中土新建公司支付给柏继波的劳务费持有争议，根据柏继波在岚山区书写的付款明细表记载内容以及中土新建公司方出庭作证的证人李某的证言，中土新建公司支付给柏继波的劳务费为83万元。恒运晟公司主张其代中土新建公司向柏继波以承兑汇票的形式支付劳务费50万元，通过银行转账向柏继波女儿柏颖支付69.5万元，向柏继波支付现金9万元，通过劳动监察大队向柏继波的工人支付792774元。对此，中土新建公司不予认可，仅认可其曾委托恒运晟公司代为向柏继波支付20万元。恒运晟公司提交的承兑汇票中显示，该承兑汇票未直接支付给柏继波，对此，恒运晟公司解释称，其公司实际支付了50万元承兑汇票，但承兑汇票走账过程中需要支付手续费，柏继波在劳动监察大队书写的付款明细中认可收到的41.85万元就是扣掉手续费之后的。根据柏继波书写的付款明细记载以及其在一审法院对其制作调查笔录中陈述，柏继波曾收到恒运晟公司委托关趁来向其支付的41.85万元，但其不清楚该笔费用恒运晟公司和中土新建公司如何结算。庭审中，恒运晟公司主张中土新建公司给其造成损失300万元，其中包括脚手架租金，按每天1.1万元，因工期延长到2019年9月30日，计算为97.9万元；其次，根据合同约定工期延误一天罚款10万元，100万元封顶；另，因工程尚未竣工损失无法计算，其他数额为恒运晟公司预估损失。中土新建公司对恒运晟公司主张的以上损失不予认可，并主张根据双方签订的劳务分包合同，约定的完工时间为2018年12月31日，但中土新建公司已经完成工作量的90%时，恒运晟公司向中土新建公司发出解除合同通知，要求中土新建公司撤场，是恒运晟公司违约，并且恒运晟公司陈述的损失无证据证明，中土新建公司没有给恒运晟公司造成损失。庭审中，中土新建公司要求恒运晟公司给付其合同外补助400000元，并要求恒运晟公司赔偿其损失697921元，其中损失包括合同终止前中土新建公司用于补偿各班组的费用以及合同终止后预期利益损失。对中土新建公司主张的损失，恒运晟公司不予认可，中土新建公司亦未提交证据证实。 一审法院认为，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》，系双方真实意思表示且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定履行各自的义务。双方在履行上述合同过程中在工期及工程款支付的问题上产生争议，恒运晟公司向中土新建公司发出解除合同通知，并要求中土新建公司撤场，中土新建公司已于2018年12月从涉案工地撤场，并在本案答辩时同意解除合同，恒运晟公司第一项诉讼请求，要求解除双方之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》，一审法院予以支持。 关于恒运晟公司的第二项诉讼请求，要求中土新建公司赔偿损失300万元，其主张的脚手架租金损失及工期延误罚款，未提交充分确凿的证据证实因中土新建公司的原因造成了工期延误，亦未提交证据证实其租赁脚手架的费用系中土新建公司给其造成的损失，故对恒运晟公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 关于恒运晟公司增加的诉讼请求，要求中土新建公司返还超付的工程款4860203.81元以及中土新建公司反诉请求，要求恒运晟公司支付劳务费820585.47元及合同外补助400000元。第一，关于中土新建公司施工劳务费总额，根据鉴定部门出具的【2019】第263-2号评估报告书，合同内劳务费总额为4633698.8元，恒运晟公司对该份鉴定报告确定的合同内劳务费予以认可，中土新建公司虽辩称模板实际未按四次周转，但其提交的证据均不足以推翻合同的约定，一审法院对中土新建公司要求模板按其主张的实际投入费用计算的抗辩意见不予采信。此外，该份鉴定报告中扣除了中土新建公司未拆除的脚手架的费用，中土新建公司虽辩称根据双方签订的协议，拆除脚手架的费用应由恒运晟公司承担，不应从劳务费总额中予以扣除，但其提交的协议书系复印件，恒运晟公司不予认可，且中土新建公司并未实际施工拆除脚手架的工程，故该部分劳务费理应扣除，因此，一审法院对中土新建公司的该项主张亦不予采信。故一审法院认定中土新建公司施工的合同内劳务费数额为4633698.8元；双方对中土新建公司合同外施工存在争议，恒运晟公司不认可中土新建公司施工了合同外项目，但根据中土新建公司提交的形象进度第7页显示，中土新建公司施工了避雷带安装及D轴基础挡墙砌砖。根据恒运晟公司项目经理张某陈述，中土新建公司还施工了现场抽水、清淤、基坑塌方后的二次清理。此外，恒运晟公司在庭审中认可BC轴标高进行了设计变更。恒运晟公司亦未提交证据证实以上项目系他人施工，故一审法院对中土新建公司施工了以上合同外项目予以确认，关于中土新建公司主张的其他合同外施工项目，恒运晟公司不予认可，中土新建公司提交的证据亦无法证明其主张，一审法院不予采信。鉴定部门出具的【2019】第263评估报告书，对中土新建公司施工的合同外项目鉴定所依据的中土新建公司提交的工程签证单，虽然未经恒运晟公司盖章确认，但并非中土新建公司的过错导致，而系恒运晟公司对中土新建公司已经实际施工的项目工程量不予确认，且根据鉴定机构出具的说明，合同外事项均为临时设施或隐蔽工程，至评估基准日合同外项目的工程量受客观条件影响无法进行落实，鉴定机构只能依据中土新建公司提交的工程签证单进行鉴定评估，因此，一审法院对该评估报告确认的合同外施工费用中，经一审法院确认中土新建公司实际施工的项目予以采信，即合同外施工基坑用工劳务费为59150元；避雷带安装31900元；D轴挡煤墙砌转8700元；BC轴变更68912.4元。故一审法院确认中土新建公司施工的合同内及合同外劳务费共计4802361.2元。第二，关于恒运晟公司支付给中土新建公司的劳务工程款，首先，从恒运晟公司提交的付款凭证显示，恒运晟公司直接支付给中土新建公司的劳务费总额为317万元。但根据张某和柏继波陈述，其中17万元系恒运晟公司支付给柏继波的为上家分包单位连云港建名瑞公司施工时的费用，只是走了中土新建公司的帐，该笔款项应予以扣除，故一审法院确认恒运晟公司直接支付给中土新建公司的劳务费为300万元；其次，根据双方共同确认，恒运晟公司代中土新建公司支付了刘立军、张建兰、陈如强、陈强、王泽锋劳务费共计716505.6元；恒运晟公司代中土新建公司支付了李某910000元、陈国宇265836元、何仕兵184688.80元、曾义439294元、翁八零80000元，以上代付劳务费共计2596324.4元；最后，关于双方争议的恒运晟公司代中土新建公司向柏继波支付劳务费的情况，根据一审法院经审查确认的恒运晟公司提交的证据以及柏继波书写的付款明细表及柏继波的陈述，柏继波收到恒运晟公司支付的劳务费包括，恒运晟公司转账给柏继波女儿柏颖69.5万元、恒运晟公司委托关趁来给付柏继波418500元、恒运晟公司向柏继波支付现金9万元、恒运晟公司通过劳动监察大队向柏继波的工人支付687494元，以上共计1890994元。但是，因柏继波在中土新建公司进入涉案工程场地前及撤出场地后，均在涉案工地上进行施工，其施工分三个时段，根据柏继波的陈述以及劳动监察大队出具的《关于农民工投诉欠薪问题处理意见的函》中可以看出，恒运晟公司向柏继波支付的劳务费中还包括了中土新建公司于2018年12月撤场之后，柏继波施工队在涉案工地上施工的工人的劳务费，且柏继波明确表示其本人收到恒运晟公司给付的9万元现金并非恒运晟公司代中土新建公司支付的劳务费，其收到的关趁来给付的41.85万元亦无法明确是否系恒运晟公司代中土新建公司支付的劳务费。因此，恒运晟公司代中土新建公司向柏继波支付的劳务费，应由【2019】第341号价格评估书中确定的柏继波在其与中土新建公司订立的劳务分包协议项下施工的劳务费评估价格1742100元，扣除由中土新建公司支付给柏继波的劳务费83万元，为912100元。综上，一审法院认定恒运晟公司支付给中土新建公司的劳务费及代付给中土新建公司下属施工队劳务费共计6508424.4元(3000000元+2596324.4元+912100元)。 关于中土新建公司反诉恒运晟公司的合同外补助，在双方签订的合同中明确约定“合同外另外补助40万现金，随工程进度款支付”，恒运晟公司未提交证据证实存有可以不向中土新建公司支付该笔款项的情形，故一审法院结合合同中暂估工程量所得总价款9412319.89元及恒运晟公司实际施工的劳务费总额4802361.2元，按比例酌情支持恒运晟公司给付中土新建公司合同外补助20万元。综上，恒运晟公司超付了中土新建公司劳务工程款共计1506063.2元(6508424.4元-4802361.2元-200000元)。关于中土新建公司要求赔偿损失697921元，恒运晟公司不予认可，中土新建公司亦未提交证据证实，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、解除恒运晟公司和中土新建公司于2018年9月23日签订的《建设工程施工劳务分包合同》；二、中土新建公司于判决生效之日起十日内返还恒运晟公司超付工程款1506063.2元；三、驳回恒运晟公司的其他诉讼请求；四、驳回中土新建公司的反诉请求。本诉案件受理费66800元，由恒运晟公司负担53000元，中土新建公司负担13800元，反诉案件受理费22066元，由中土新建公司负担；施工劳务费鉴定费111600元，由恒运晟公司负担55800元，中土新建公司负担55800元；柏继波施工劳务费鉴定费18300元，由恒运晟公司负担9150元，中土新建公司负担9150元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人恒运晟公司支付给被上诉人中土新建公司的劳务费及代付给中土新建公司下属施工队劳务费的数额问题。依据双方当事人的陈述及提供的证据，第一，恒运晟公司直接支付给中土新建公司劳务费300万元；第二，双方共同确认恒运晟公司代中土新建公司支付刘立军、张建兰、陈如强、陈强、王泽锋劳务费716505.6元，代中土新建公司支付李某910000元、陈国宇265836元、何仕兵184688.80元、曾义439294元、翁八零80000元，上述代付劳务费共计2596324.4元。第三，恒运晟公司代中土新建公司向柏继波支付劳务费的数额，双方存在争议。一审法院认定柏继波收到恒运晟公司支付的劳务费1890994元，上诉人恒运晟公司主张该数额少计算105280元。因柏继波在中土新建公司进入涉案工程场地前及撤出场地后，均在涉案工地上进行施工，结合柏继波的陈述以及劳动监察大队出具的《关于农民工投诉欠薪问题处理意见的函》，恒运晟公司向柏继波支付的劳务费中包含中土新建公司撤场之后柏继波施工队在涉案工地上施工的劳务费。在恒运晟公司未提交充分证据证明柏继波收到的恒运晟公司支付的劳务费中属于应由中土新建公司支付的劳务费数额的情况下，一审法院依据[2019]第341号价格评估书确定的柏继波在其与中土新建公司之间劳务分包协议项下施工劳务费的评估价格1742100元，扣除中土新建公司支付给柏继波的劳务费83万元，认定恒运晟公司代中土新建公司向柏继波支付的劳务费为912100元以及恒运晟公司支付给中土新建公司的劳务费及代付的劳务费共计6508424.4元并无不当。 关于上诉人恒运晟公司主张的涉案合同外工程价款问题。涉案[2019]第263号评估报告书中中土新建公司施工的合同外项目的鉴定依据系中土新建公司提交的工程签证单。根据鉴定机构出具的说明，合同外事项均为临时设施或隐蔽工程，至评估基准日合同外项目的工程量受客观条件影响无法进行落实，鉴定机构只能依据中土新建公司提交的工程签证单进行鉴定评估。上述工程签证单虽未经恒运晟公司确认，但系恒运晟公司对中土新建公司已经实际施工的项目工程量不予确认，故一审法院结合上述原因，对该评估报告中确认的合同外施工费用中中土新建公司主张的部分合同外施工项目费用予以确认并无不当。 关于上诉人恒运晟公司主张的合同外补助问题。恒运晟公司与中土新建公司签订的合同中已明确约定合同外补助条款，一审法院以恒运晟公司未提交证据证实存有可以不支付该笔款项的情形为由，按比例酌定恒运晟公司给付中土新建公司合同外补助20万元亦无不当。 关于上诉人恒运晟公司主张的鉴定费承担问题。涉案鉴定费属于为查明案件事实所支付的必要的、合理的费用，一审法院依据《诉讼费用交纳办法》的规定，判令由恒运晟公司承担部分鉴定费并无不当，对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19350元，由河北恒运晟建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理刘敏 书记员辛娜