上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1574号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）自报黄海平，男，1992年1月28日出生于江西省永丰县，汉族，大学文化，公司负责人，户籍所在地江西省永丰县，因本案于2019年2月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人余金龙，北京盈科（上海）律师事务所律师。辩护人曹剑桥，安徽润天（上海）律师事务所律师（由上海市法律援助中心指派）。原审被告人自报李小强，男，1988年3月18日出生于陕西省凤翔县，汉族，初中文化，公司负责人，户籍所在地陕西省凤翔县，因本案于2019年2月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕,现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人自报陈冬冬，男，1990年2月25日出生于江西省永丰县，汉族，大学文化，公司员工，户籍所在地江西省永丰县,因本案于2019年2月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕,现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人自报李小勤，女，1988年11月30日出生于河南省方城县，汉族，高中文化，公司员工，户籍所在地河南省方城县,因本案于2019年2月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕,现羁押于上海市青浦区看守所。原审被告人自报王跃，男，1990年7月26日出生于山东省新泰市，汉族，大学文化，公司员工，户籍所在地山东省新泰市,因本案于2019年2月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕,现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人翁卿荣，男，1988年9月15日出生于浙江省泰顺县，汉族，大专文化，公司员工，户籍所在地浙江省泰顺县，因本案于2019年2月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月27日被取保候审，2020年6月11日被逮捕,现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人王灼成，男，1987年11月3日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，公司员工，户籍所在地安徽省阜南县，因本案于2019年2月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审，2020年6月11日被逮捕,现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人杜艳玲，女，1994年10月15日出生于河南省商水县，汉族，大学文化，公司员工，户籍所在地河南省商水县，因本案于2019年2月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月3日和11月28日分别被取保候审。原审被告人黄斌，男，1993年5月15日出生于江西省永丰县，汉族，大学文化，公司员工，户籍所在地江西省永丰县，因本案于2019年2月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月3日和11月28日分别被取保候审。原审被告人黄强，男，1992年8月15日出生于江西省永丰县，汉族，大专文化，公司员工，户籍所在地江西省永丰县，因本案于2019年2月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月3日和11月28日分别被取保候审。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人黄海平、李小强、陈冬冬、李小勤、王跃、翁卿荣、王灼成、杜艳玲、黄斌、黄强犯非法经营罪一案，于2020年9月22日作出（2019）沪0117刑初1958号刑事判决。判决后，黄海平不服，提出上诉。本院于同年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄海平，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年5月，朱某、吴某等人在经营上海A有限公司（以下简称“A公司”）期间，在未取得相关期货经营许可的情况下，经营推广“逸富”等期货交易平台（以下简称“逸富平台”）。2018年9月，被告人李小强、黄海平成立“Z公司”（以下简称“Z公司”），作为上述逸富平台的一级代理商，以本市浦东新区XX路XX号XX室为办公场所，招募被告人王灼成担任风控人员，在未取得相关期货经营许可的情况下，发展下级代理以吸引投资人至上述“逸富”平台投资并交易，投资人累计入金额达人民币1,150万余元（以下币种相同）。其中，黄海平、李小强参与非法经营数额为1,150万余元；被告人王灼成参与非法经营数额为1,139万余元。2018年10月至2019年2月期间，被告人黄海平成立上海C有限公司（以下简称“C公司”）作为Z公司逸富平台的下级代理，以本市浦东新区XX路XX号XX广场23J为办公场所，先后招募被告人陈冬冬、李小勤成为C公司股东并担任业务组长，招募被告人翁卿荣担任网络技术人员，招募被告人王跃等人担任分析师，招募被告人杜艳玲、黄斌、黄强等人担任业务员，在未取得相关期货经营许可的情况下，通过开设网络直播间等方式，吸引投资人至逸富平台投资并交易，投资人累计入金达1,060万余元。其中，陈冬冬、李小勤、翁卿荣参与非法经营数额为1,060万余元；王跃参与非法经营数额为853万余元；杜艳玲参与非法经营数额为81万余元；黄斌参与非法经营数额为70万余元；黄强参与非法经营数额约43万元。2019年2月28日，被告人黄海平、李小强、陈冬冬、李小勤、王跃、翁卿荣、王灼成、杜艳玲、黄斌、黄强被公安人员抓获。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人孟某、罗某、张某、朱某、吴某、顾某、陈某1、黄某、陈某2等人的证言及相关辨认笔录，平台截图、QQ聊天记录截图，转账凭证、银行交易明细，逸富平台后台数据，员工信息统计表，C公司档案机读材料及情况说明，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的函，扣押笔录、扣押清单及照片，案发抓获经过、工作情况及常住人口基本信息，被告人的供述等。原审法院认为，被告人黄海平、李小强、陈冬冬、李小勤、王跃、翁卿荣、王灼成、杜艳玲、黄斌、黄强未经国家有关主管部门批准通过逸富平台吸引客户开户入金进行期货交易，从中赚取手续费等，系违反国家规定非法经营期货业务，扰乱了市场秩序，其中，黄海平、李小强、陈冬冬、李小勤、王跃、翁卿荣、王灼成情节特别严重，杜艳玲、黄斌、黄强情节严重，其行为均已构成非法经营罪。黄海平、李小强系主犯，陈冬冬、李小勤、王跃、翁卿荣、王灼成、杜艳玲、黄斌、黄强系从犯，对陈冬冬、李小勤、王跃、翁卿荣、王灼成依法减轻处罚，对被告人杜艳玲、黄斌、黄强依法从轻处罚；黄海平、李小强、陈冬冬、李小勤、王跃、翁卿荣、王灼成、杜艳玲、黄斌、黄强到案后如实供述自己的基本犯罪事实，均可依法从轻处罚；黄海平、李小强、陈冬冬、李小勤、王跃、翁卿荣、王灼成、杜艳玲、黄斌、黄强当庭认罪态度较好，且黄海平、王灼成、杜艳玲、黄斌、黄强还分别退出违法所得3万元、1.8万元、6万元、20万元、6万元，均可酌情从轻处罚；根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪态度和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，以非法经营罪判处黄海平有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币四十万元；李小强有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；陈冬冬有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二十六万元；李小勤有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二十六万元；王跃有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元；翁卿荣有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；王灼成有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；杜艳玲有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；黄斌有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二十万元；黄强有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；扣押在案的涉案物品，予以没收；在案的人民币三十六万八千元，予以相应发还；未退出的违法所得，继续予以追缴。上诉人黄海平提出：刑法对于非法经营期货类型案件，并未规定达到情节特别严重的具体数额，原判因其犯罪数额为1,150万余元认定其犯罪情节特别严重于法无据，且量刑过重，请求二审法院对其改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。辩护人除同意黄海平上诉理由外，还提出如下辩护意见：（1）黄海平的行为事实上系期货配资行为，而非期货经纪行为，不符合非法经营罪的构成要件;（2）原判认定的黄海平涉案金额为1,150万余元证据不足；（3）综合黄海平和原审被告人李小强在共同犯罪中的地位和作用，应比照李的量刑酌情减少黄的量刑；（4）黄海平从本案中获利较少，且大部分已被追缴，原判罚金刑过重，建议二审法院改判或发回重审。经二审审理查明的本案事实和证据与一审相同。本院认为：原判认定上诉人黄海平及原审被告人李小强、陈冬冬、李小勤、王跃、翁卿荣、王灼成、杜艳玲、黄斌、黄强犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。黄海平和李小强共同设立的Z公司以及黄海平设立的C公司均无期货经营许可，却以代理商的形式与涉案人吴某无期货经营许可的逸富平台对接，通过发展下级代理或者直接吸收投资人至逸富平台交易，上述行为不但违反国家规定，亦扰乱了市场秩序，应以非法经营论处。黄海平在共同犯罪中地位、作用与李小强相当。原判认定黄海平涉案非法经营数额为1,150万余元的事实有相关供述、投资人证言、转账凭证、后台数据等证据印证，黄亦供认不讳，故应予确认。原审法院根据本案犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等认定黄海平等人所犯非法经营罪属于情节特别严重并无不当，量刑适当。综上所述，上诉方意见或于法相悖，或与查明事实不符，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人黄海平的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡洪春审判员  吴循敏审判员  韦 庆二〇二〇年十二月二十八日书记员  刘嫣琳附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……