安徽省肥西县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0123民初3738号 原告（反诉被告）：安徽中亚钢结构工程有限公司，住所地：合肥市望江东路60号，统一社会信用代码：913400001489587339。 法定代表人：计康**，职务：董事兼总经理。 委托诉讼代理人：许业圣，安徽皖和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪佳敏，安徽皖和律师事务所（实习）律师。 被告（反诉原告）：合肥万都元祥制冷科技有限公司，住所地：合肥市经济开发区桃花工业园湖东路与派河大道交口，统一社会信用代码91340123095524527N， 法定代表人：葛纯刚，职务：董事长。 委托诉讼代理人：汪泳艳，北京金诚同达（律师）事务所律师。 委托诉讼代理人：江启航，北京金诚同达（律师）事务所（实习）律师。 原告（反诉被告）安徽中亚钢结构工程有限公司与被告（反诉原告）合肥万都元祥制冷科技有限公司建设工程合同纠纷一案,本院立案受理后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）安徽中亚钢结构工程有限公司委托诉讼代理人许业圣到庭参加诉讼，被告（反诉）合肥万都元祥制冷科技有限公司委托诉讼代理人汪泳艳、江启航均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）安徽中亚钢结构工程有限公司提出诉讼请求：1、现将申请人的第一项诉讼请求变更为：请求判令被告立即给付工程款95.018548万元，并承担违约责任，至起诉日利息为14万元(其中80.468548万元自2016年5月11日至款清之日，质保金14.55万元自2017年5月9日至款清之日，2019年8月19日前按照中国人民银行同期银行贷款利率的标准计算，2019年8月19日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、增加第二项诉讼请求：请求判令确认被告迟延付款构成违约，并支付迟延付款的利息51000元；3、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。事实和理由：2015年11月15日原告安徽中亚钢结构工程有限公司与工程总包方安徽省第一建筑工程公司签订了合肥万都元祥制冷科技有限公司厂房钢结构工程《建设工程施工专业分包合同》；2015年11月18日就该分包工程签订了《三方协议》，约定原告向被告提供钢结构工程分包服务，并在协议中具体约定了双方的权利义务和违约责任；协议签订后，原告按照约定履行了全部义务，涉案工程也己经在2016年9月10日通过验收，原告并提交了相关竣工资料给总包方安徽省第一建筑工程公司进行结算。但是，原告仅支付了工程款196万元，尚欠144万元。经原告多次催要，被告总是以种种理由进行拖延，至今没有履行工程款给付义务。原告认为，原告己经履行了合同义务，现钢结构工程己投入使用且超过了质保期，被告应当付款，被告没有付款的行为违背了协议的约定，损害了原告的合法权益，构成了违约，应当承担违约责任，安徽中亚钢结构工程有限公司与合肥万都元祥制冷科技有限公司施工合同纠纷一案，经过安徽中亚钢结构工程有限公司的核实，被告（反诉原告）付款一直存在拖延，应当承担违约责任，赔偿安徽中亚钢结构工程有限公司的损失，安徽中亚钢结构工程有限公司现申请将原第一项诉请变更为：请求判令被告（反诉原告）立即给付工程款95.018548万元，并承担违约责任，至起诉日利息为14万元（其中80.018548万元自2016年5月11日至款清之日，质保金14.55万元自2017年5月9日至款清之日，按照中国人民银行同期银行贷款利率的标准计算）,并增加第二项诉请：请求判令被告（反诉原告）支付延迟付款的利息51000元。综上所述，为保护原告的合法权益，特诉至贵院，恳请判如所请。 被告（反诉原告）合肥万都元祥制冷科技有限公司辩称依照三方协议约定，竣工后，应当进行审计，中亚钢构在报送计算报告后，未配合审计工作，导致审计报告一直未出，无付款依据，并非恶意拖欠。中亚钢构在完成竣工验收后，曾向万都报送工程结算书，依照该结算书，中亚钢构认可的工程造价为2798242.00元。万都元祥依照中亚钢构的报价提交审计部门进行审计，在审计部门出具审计报告初稿后，要求中亚钢构尽快进行核定，但其一直未配合定稿，导致正式报告未出具，答辩人无支付依据。万都元祥委托安徽省国华建设工程项目管理有限公司，经初步第三方审计公司出具的《审核验证报告》初稿，该初稿在中亚钢构公司提供的工程结算书基础上制作，依照合同约定，由中亚钢构实际已完工程总工程款为2688333元，逾期完工违约金296000元，扣除逾期竣工违约金后，万都元祥实际总工程款为2392333元，减去已支付的198万元后，剩余未付工程款为412333元。该未付工程款系因被答辩人原因导致未结算，因此在诉讼中，不应计算答辩人未付款违约金。在被答辩人分包合同范围内的外墙铝合金门窗分项工程，实际由总包单位对外分包，该部分工程款为567734.22元在决算时按照原招投标文件执行扣除，而在被答辩人的诉状中却仍然包含该部分工程款。因中亚钢构未按照图纸施工，导致钢结构屋顶多次漏水，并给万都云祥造成损失，中亚钢构应承担损失赔偿责任，并依照原图纸进行修复。对于该项，答辩人已提起反诉。 反诉原告合肥万都元祥制冷科技有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判决被反诉人工期延误的逾期违约金损失296000元；二、请求依法判决被反诉人依法未按照原图纸要求，完成万都元祥制冷科技有限公司3#、4#、5#车间钢结构天沟溢水问题修复，并承担被反诉人应赔偿反诉人维修费用、误工费、停产损失等违约责任损失共计50万元(损失及维修费用暂以50万元计算，实际以鉴定结论为准)；三、请求依法判决由被反诉人承担本案诉讼费、鉴定费用。事实与理由：2015年10月21日，反诉人对外进行施工招标，寻找分包单位承建反诉人拟建的3#、4#、5#厂房钢结构工程。经评标确认，由被反诉人中标。2015年11月15日，为后期办理施工及竣工验收有关手续的需要，被反诉人与案外人安徽省第一建筑工程公司（以下简称“一建公司”）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由被反诉人分包由一建公司总包的合肥万都元祥制冷科技有限公司中的厂房钢结构工程，分包范围包括“图纸设计范围内的3#车间、4#车间、5#车间轻钢构及围护结构的制作、运输、安装工程（含防火涂料）”，工期为90天。开工日期为2015年12月10日。同时在本合同专业条款第14条约定“本工程因乙方（被反诉人）原因不能按照本合同规定日期交付使用的，由乙方按本合同的规定向甲方偿付逾期违约金，逾期违约金每日1000元。”协议签订后，因分包合同履行存在诸多问题，经总包方、反诉原被告三方共同协商确认，将工程分包方式由原总包方分包转为发包人直接分包。三方签订《三方协议书》约定，由反诉原告承担一建公司原《建设工程施工专业分包合同》所有权利义务，并明确反诉人仍需依照原《建设工程施工专业分包合同》及安全协议书义务。请求依法判决反诉人依法按照原图纸要求完成万都元祥制冷科技有限公司3#、4#、5#车间钢结构天沟溢水问题修复，并承担被反诉人应赔偿反诉人工期延误损失、维修费用、误工费等违约责任损失。综上，依据相关法律法规提出反诉，请求判如所请。 原告（反诉被告）安徽中亚钢结构工程有限公司辩称,我司不存在违约行为，万都公司的诉称我司的工期延误不符合事实，答辩人不存在承担违约责任。 双方合同约定的是计划开工日期，并不是实际开工日期，我司和承包人安徽省第一建筑公司签订的合同13.2条明确约定，因承包人的原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工期顺延，第14.1条约定承包人未按本合同专用条款的约定提供图纸、开工条件等，工期相应顺延，专用条款3.3条约定，承包人提供施工技术要求内容的时间是2015年11月30日，提供图纸的日期是2015年12月1日，但是承包人并没有按照约定时间履行上述义务，存在严重的迟延，直到2015年12月25日也没有提供，包括办理规划许可证，根据合同的约定工期应当予以顺延。 根据三方协议第1.4条约定的是万都公司代表承包人行使权利并承担合同义务，从该条约定来看，万都公司仅仅是代表承包人安徽省第一建筑公司行使权利，因此万都公司无权直接向我司主张权利，万都公司以自己的名义向我司主张违约责任依据的是我司和承包人安徽省第一建筑公司签订的合同显然是错误的，该合同和万都公司无关，三方协议中也没有约定万都公司有权直接向答辩人主张工期违约。 根据我司和承包人安徽省第一建筑公司签订的合同14.1条约定，承包人未及时支付工程预付款、进度款时工期相应顺延，根据合同专用条款21.2条的约定，承包人应按照完成合格工程量的70%支付进度款，工程竣工验收后支付至合同价款的85%，但是，承包人和万都公司一直是迟延付款，到2016年4月22日才仅仅支付130万元，双方的合同价为一次性包死价340万元，万都公司的付款连40%都不到，是万都公司严重违约。 万都公司建设的是生产车间工程，包括钢结构工程、土建工程、水电工程，我司承接的仅仅是钢结构部分，在施工过程中需要其他施工部门的配合，其他工程的延误会影响到我司的施工，还有，万都公司提供的竣工验收是整个工程的竣工验收，其以该竣工验收时间认定答辩人工期延误是错误的，我司的钢结构施工早已结束，和安徽省第一建筑公司的施工合同中约定的是完工时间为90天，并不是验收时间为90天，竣工到验收还需要一段时间。 因此，万都公司的该部分反诉请求无事实和法律依据，不能成立 万都公司主张的维修费用、误工费和停产损失不能成立。 我司的钢结构施工早已结束，最迟时间是2016年4月13日经验收合格，到2017年8月钢结构工程已经超过质量保证期限。 在已经超过质保期的情况下，且责任和原因均不在我司的情况下，我司仍然到现场进行了维修，万都公司也予以了认可，维修后，万都公司再也没有告知我司存在任何问题。 万都公司自认不是我司的原因造成的漏雨，且确认漏雨的原因是铝合金窗漏水，墙面、顶面漏水，給水工程漏水，万都公司主张的各项损失不能成立，且和我司无关，属于其他公司施工的责任。 万都公司无权依据我司和承包人安徽省第一建筑公司签订的合同向答辩人主张权利，万都公司不具备诉权。 四、万都公司的诉讼已经超过诉讼时效，丧失了胜诉权。 涉案工程在2016年已经完工，万都公司从来没有向中亚公司主张过工程延误的违约责任，包括对催款函和律师函中均没有提出，直到2019年12月23日才进行反诉，已经超过诉讼时效。 综上，我司认为，万都公司的反诉无事实和法律依据，万都公司无权主张，万都公司的诉请不能成立，请求依法予以驳回。 经审理查明，2015年11月15日原告安徽中亚钢结构工程有限公司与工程总包方安徽省第一建筑工程公司签订了合肥万都元祥制冷科技有限公司厂房钢结构工程《建设工程施工专业分包合同》；其中，合同约定分包工程范围及价款为，340万元，计划于2015年12月10日开工，2016年3月11日竣工，“因承包人原因.因-相应顺延工期”；分包工程竣工日期为分包人提供竣工验收报告之日；承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程款，自第29日起按分包人同期按向银行贷款利率支付拖欠工程款利息；2015年11月18日原、被告及案外人工程总包方安徽省第一建筑工程公司就该分包工程签订了《三方协议》，合肥万都元祥制冷科技有限公司（甲方），安徽省第一建筑工程公司（乙方），安徽中亚钢结构工程有限公司（丙方），其中约定钢结构工程结算价，钢结构工程分包合同价+经建设单位确认的变更签证；甲方及时按乙方与丙方签订的《建设工程施工专业分包合同》直接向丙方支付工程进度款。丙方钢材原材料采购并运至加工车间后，甲方支付原材料采购价的70%材料款，加工制作的钢结构成品进入施工现场后，甲方支付工程量的70%进度款，同时扣除已支付的原材料款，工程竣工验收合格后付至合同价款的85%，决算审计后10日内付至审定价的95%，留5%作为工程质量保证金，1年付清；由甲方代表乙方行使乙方与丙方签订的《建设工程施工专业分包合同》中规定的乙方权利并承担乙方的合同义务；同意甲方直接向丙方支付工程款；丙方承担使用乙方的水电费用，丙方安装水电表，按实际发生量计取支付给乙方，支付方式为甲方代扣。2015年12月25日安徽省第一建筑工程公司案涉项目向监理机构报送施工方案报审表，12月27日监理机构审核。2016年3月23日，原告和安徽省第一建筑工程公司出具自检报告三份，案涉项目工程初步判定合格，请求上级部门核查验收，2016年5月10日形成钢结构网架工程验收记录，原被告及设计单位监理机构盖章。另查明，被告已经支付原告工程款196万元。2016年12月26日原告关于案涉工程工程决算单上关于现场总包水电费-7000元，现场用总包钢筋546公斤材料费1000元，代购土建伸缩缝盖板100元。根据被告申请，本院委托安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司对案涉钢结构工程鉴证部分鉴定，鉴定结果为：1、关于2016.8.16签证实际审定价为-549556.52元。2、关于2016.3.1签证实际审定价为4785.3元。3、关于2016.4.8签证实际审定价为-140127.02元。4、关于2016.3.3签证实际审定价为2001.59元。 本院认为：本案本诉争议的焦点主要为：1、工程总价款及被告应支付价款的具体数额；2、原被告双方就工期及工程款支付的违约责任；反诉的争议焦点为：1、原告（反诉被告）工程质量有无问题并给被告（反诉原告）造成损失，2、原告（反诉被告）有无延误工期应当支付违约金。关于工程总价款，合同约定为3400000元，增减鉴定报告的结果，应为2717103.35元，同时，根据三方协议约定，由甲方（合肥万都元祥制冷科技有限公司）代表乙方（安徽省第一建筑工程公司）行使乙方与丙方（安徽中亚钢结构工程有限公司）签订的《建设工程施工专业分包合同》中规定的乙方权利并承担乙方的合同义务；丙方承担使用乙方的水电费用，丙方安装水电表，按实际发生量计取支付给乙方，支付方式为甲方代扣；被告（反诉原告）有权根据2016年12月26日原告关于案涉工程工程决算单就现场总包水电费-7000元，现场用总包钢筋546公斤材料费-1000元，代购土建伸缩缝盖板100元对工程款进行增减，增减后应为2709203.35元。关于被告（反诉原告）辩称已经支付的工程款是198万元，包含了2万元保证金，其依据是招标文件中规定投标保证金2万元，如果未中标2万元退还，如果中标，就不予退还。现在退还了就是视为支付2万元工程款，这完全是没有事实和法律依据的强词夺理，何况原告（反诉被告）只是分包方。被告（反诉原告）已经支付的工程款是1960000元，被告（反诉原告）应支付价款为749203.35元。第2点，关于开工日期，根据查明的事实，由于安徽省第一建筑工程公司就案涉项目向监理机构报送施工方案报审表，12月27日监理机构审核，所以原告（反诉被告）应该不早于2015年12月28日开始施工；2016年3月23日，原告（反诉被告）和安徽省第一建筑工程公司出具自检报告三份，内容为案涉项目工程初步判定合格，请求上级部门核查验收，由此可以视为已经达到原告与安徽省第一建筑工程公司合同中约定的“分包工程竣工日期为分包人提供竣工验收报告之日”条件。根据三方协议约定，被告（反诉原告）代表安徽省第一建筑工程公司行使安徽省第一建筑工程公司与安徽中亚钢结构工程有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中规定安徽省第一建筑工程公司的权利并承担的合同义务，原告（反诉被告）的工期并没有违反与安徽省第一建筑工程公司关于工期的约定，被告（反诉原告）所称2016年12月16日的竣工验收备案对整个总包工程的验收，范围包含且大于涉案工程项目。由于工程量发生变化，加上原被告双方一直没有审计结算，不便于适用工程竣工验收合格后付至合同价款的85%，决算审计后10日内付至审定价的95%，留5%作为工程质量保证金的约定，《建设工程施工专业分包合同》中约定承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程款，自第29日起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息，2016年12月26日原告（反诉被告）向安徽省第一建筑工程公司提交了工程工程决算单，之前已经提交了分包工程竣工结算报告，因此，安徽省第一建筑工程公司应在2017年1月24日支付工程款及计付利息，除去已支付的1960000元及未到期的工程质量保证金，还应该支付613348.35元。工程质量保证金5%应为135855元，应在2016年5月10日通过各方验收的一年后即2017年5月10支付并计利息。根据三方协议，被告（反诉原告）对上述支付义务承担责任。反诉第1点，被告（反诉原告）没有证据证明原告（反诉被告）未按照原图纸要求造成万都元祥制冷科技有限公司3#、4#、5#车间钢结构天沟溢水，及原告（反诉被告）有修复责任，要求原告（反诉被告）赔偿告（反诉原告）维修费用、误工费、停产损失等违约责任损失共计50万元的诉讼请求不予支持；反诉第2点，现有证据不能证明原告（反诉被告）对于安徽省第一建筑工程公司工期延误需支付逾期违约金的情形，被告（反诉原告）基于三方协议向原告（反诉被告）主张逾期违约金损失不予支持。由于鉴定结论与原、被告主张的工程款数均有差异，鉴定费用原被告各自承担一半。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，如下： 一、被告（反诉原告）合肥万都元祥制冷科技有限公司于本判决生效之日三日内支付原告（反诉被告）安徽中亚钢结构工程有限公司欠付工程款749203.35元（其中以613348.35元为基数自2017年1月24日按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清，以135855元为基数自2017年5月10日按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清）； 二、驳回原告（反诉被告）安徽中亚钢结构工程有限公司其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）合肥万都元祥制冷科技有限公司的全部诉讼请求。 本诉案件受理费减半收取9510元，原告（反诉被告）负担2348元，被告（反诉原告）负担7132元，反诉案件受理费减半收取5880元由被告（反诉原告）全部负担。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  魏明 二〇二〇年十二月八日 书记员  刘娟 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。