江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3188号上诉人（原审被告）：徐在霞，女，1970年11月30日出生，汉族，住江苏省连云港经济技术开发区。委托诉讼代理人：颜妍，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李洪华，女，1970年4月6日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。委托诉讼代理人：刘一鸣，江苏明亮律师事务所律师。上诉人徐在霞因与被上诉人李洪华民间借贷纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭于2020年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人徐在霞及其委托诉讼代理人颜妍，被上诉人李洪华及其委托诉讼代理人刘一鸣，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐在霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院程序违法，认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以撤销。1.上诉人至今未收到（2020)苏0703民初368号之一民事裁定书，一审法院剥夺上诉人权利，徇私舞弊程序违法。2.关于民间借贷出借人的举证责任法律有明文规定，出借人应提供证据证明双方存在借款合意及借款事实的实际发生。本案中被上诉人没有提供任何证据证明其有现金出借的能力，其称将进货预留款借给上诉人更是无稽之谈，上诉人均当庭提出反驳“把进货款借给我，自己不做生意了吗？明显不符合常理。”退一步说，就算被上诉人有出借能力，也不能证明实际出借款项给上诉人。一审法院在被上诉人无任何证据向上诉人交付借款的情况下，推定被上诉人交付85000元借款无事实和法律依据。3.借条只能证明上诉人有向被上诉人借款的意思表示，上诉人认为无论“捌万”、“8”是否为上诉人书写，都不能证明被上诉人向上诉人交付借款的事实，故无鉴定之必要。4.上诉人小学二年级毕业，对于微信的使用仅仅是会语音，并不会打字发消息，对于被上诉人发的文字信息当天并没有看到。次日被上诉人发语音上诉人才看到有语音，被上诉人微信语音中从未提到欠75000元的事情，上诉人也从未承认欠被上诉人75000元。被上诉人李洪华辩称，1.一审法院判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2.被上诉人做海鲜生意，有能力出借大额现金，因采购海鲜都需要预先准备货款，在借款时互联网支付尚未成熟化，都是用现金买货。3.借条全部内容都是上诉人亲自书写的，其否认大写“捌万”，小写“8”，拒绝鉴定，应当承担举证不能的法律后果。结合微信聊天记录，及被上诉人的交易习惯，被上诉人已经将借款出借给上诉人，上诉人称没有收到借款，没有事实依据。4.上诉人称微信文字信息没有看到，完全是颠倒黑白，被上诉人发的文字信息，上诉人基本都是语音回复，回复内容多数称没钱还，这进一步证明借款事实的存在。李洪华向一审法院起诉请求：1.请求判令徐在霞偿还借款75000元及利息（利息按照央行同期贷款利率，从起诉之日计算至实际给付之日）；2.请求判令徐在霞承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李洪华、徐在霞原系朋友关系，李洪华在市场做水产生意，徐在霞在李洪华“孟令叶水产批发”摊位的隔壁做生意。2016年3月19日，徐在霞因其丈夫做木材生意需要资金，向李洪华借款，并向李洪华出具《借条》一张，载明：“借条今借到李洪华现金捌万伍仟元正。85000元2016年3月19日徐在霞”。同日，李洪华将家中进货预留款借给徐在霞。在本案李洪华起诉前，徐在霞已还李洪华10000元。另查明，徐在霞在与李洪华的微信聊天记录中，徐在霞对李洪华向其催要涉案借款75000元，未予否认。又查明，本案在审理过程中，徐在霞于2020年4月26日，在答辩期内向一审法院提出管辖权异议，同年4月29日，一审法院作出（2020）苏0703民初368号之一民事裁定书，裁定：“驳回徐在霞对本案管辖权提出的异议。”还查明，徐在霞在庭审中，对《借条》予以认可，但对《借条》中的大写“捌万”及小写“8”提出异议，并称没收到李洪华的借款，经法庭释明其是否申请对《借条》中其异议大写“捌万”及小写“8”申请鉴定，徐在霞当庭表示“申请”，法庭让“徐在霞在庭后二日内向本庭提交书面鉴定申请，逾期提交视为放弃鉴定，徐在霞是否听清？”徐在霞表示“听清”。但至本案判决前，徐在霞未向一审法院提交书面鉴定申请。再查明，李洪华在庭审中称，其与徐在霞在2007年认识的，有13年左右，其做螃蟹水产批发生意，一年营业额大概几百万元，一年纯利润百把万元，每月纯利润100000元左右。对李洪华收入的陈述，徐在霞未予否认。上述事实有《借条》、微信聊天记录，以及庭审笔录等在案予以证实，一审法院依法予以确认。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”按照交易习惯，做水产生意，必须预留一定的购货现金。而本案中，李洪华所做的是螃蟹水产批发，其购货现金的需求量相对较大，因此，李洪华为了生意需要，预留较大数额的现金以备进货，符合交易习惯。根据李洪华所做水产批发实际情况及交易习惯，李洪华出借85000元现金给徐在霞，虽然没有银行转账记录，但李洪华有出借85000元现金的能力，对此，徐在霞在庭审中对李洪华从事的生意及收入情况，也未否认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”徐在霞在庭审中，先说没收到李洪华出借的款项，后又说《借条》中的大写“捌万”与小写“8”不是其写，要求对笔迹进行鉴定（但未在一审法院规定的期间内递交书面鉴定申请），接着又说只借过李洪华5000元未还，与85000元没关系，徐在霞的上述种种陈述，未能提供证据加以证明，且自相矛盾，故一审法院对其辩解，依法不予采纳。在李洪华与徐在霞微信聊天记录中，徐在霞对李洪华向其催要涉案借款75000元时，并未否认，只是强调其困难，称其“投资二三百万都没有什么效益，各人都亏死了”等，并结合本案的相关事实，确信徐在霞已收到李洪华出借85000元事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。徐在霞在李洪华起诉前已还10000元，故李洪华向徐在霞主张75000元及起诉之日起的利息，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，一审法院遂判决：徐在霞于判决发生法律效力之日起十日内给付李洪华借款人民币75000元及利息（自2020年4月1日起至实际给付之日止，以75000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费1675元，由徐在霞承担（因李洪华已预交，徐在霞将该款于给付上述款项时一并给付李洪华）。二审中，当事人均未提供新证据。本院经审理查明:一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于一审审理程序问题。一审法院作出管辖权异议民事裁定书后，按照徐在霞提出管辖权异议申请书上预留的地址及电话邮寄送达民事裁定书，该邮件被退回，根据相关法律规定，该民事裁定书退回之日应视为送达之日。另外，二审庭审中徐在霞委托诉讼代理人认可一审审理期间，一审法院曾电话告知其徐在霞提出的管辖权异议被驳回，且一审庭审中，徐在霞并未对一审法院对于管辖权异议的处理提出异议。综上，一审法院关于管辖权异议的审理程序并无不当，徐在霞该上诉主张不能成立，本院不予采信。关于本案的借贷关系是否成立及生效问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案一审中，徐在霞辩称涉案85000元借条中的大写“捌万”与小写“8”不是其书写，二审庭审中徐在霞又自认该张85000元借条全部内容由其本人书写。对此，本院认为，徐在霞向李洪华借款，出具涉案85000元借条，徐在霞在李洪华向其多次催要还款，并明确写明尚欠75000元的情况下，徐在霞仍承诺会还款，另外徐在霞对其未收到85000元的辩解未能提供任何证据证实，徐在霞还辩称没有看到李洪华发送的微信文字信息，但与其之后还进行了语音回复的行为相矛盾，其该辩解不符合常理。因此，现有证据情况下，认定涉案85000元借贷事实已经实际发生且生效具有高度可能性。综上，上诉人徐在霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人徐在霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  忻 越审 判 员  安述峰审 判 员  任李艳二〇二〇年十二月八日法官助理  马腾跃书 记 员  颜丽莉法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。