云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1341号上诉人（原审被告）：曲靖开发区何记香香平价超市。经营场所：云南省曲靖开发区翠峰街道鸡街小区****。经营者：何保芬，女，1974年11月26日生，汉族，身份证住址为云南省曲靖市麒麟区。被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。住所地：上海市保定路**。法定代表人：潘秋生，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄琴，四川未知律师事务所律师，特别授权代理。上诉人曲靖开发区何记香香平价超市（以下简称“何记香香超市”）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称“上海家化公司”）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2020）云01民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人何记香香超市的经营者何保芬到庭参加诉讼，被上诉人上海家化公司的委托诉讼代理人黄琴因受新冠肺炎疫情影响以视频方式参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何记香香超市上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判其不承担赔偿责任；3.二审诉讼费由上海家化公司承担。事实和理由：一、上海家化公司仅提供了名为“小草”的扫码收款截图，但没有证明“小草”是何记香香超市在使用。二、一审判赔金额没有事实和法律依据。被上诉人上海家化公司口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：一、何记香香超市销售了被控侵权产品，该产品属侵犯涉案“六神”注册商标专用权的商品，因此何记香香超市销售该产品的行为构成商标侵权。二、在上海家化公司的实际损失或何记香香超市的获利难以确定的情形下，一审依据涉案商标的知名度、侵权商品的价格以及何记香香超市的经营规模等情况，综合确定本案的赔偿数额，符合《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定。上海家化公司向一审法院起诉请求判令何记香香超市：1.立即停止侵权，即立即停止销售侵害“六神”注册商标专用权的雅絮大“六神花露水”产品；2.赔偿上海家化公司损失人民币20000元（含合理开支即律师费3000元、公证费500元、取证消费11元、交通费住宿费89元）；3.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1997年10月7日，国家工商行政管理总局商标局核准上海家化公司在第3类商品上注册“六神”文字商标，并颁发了第1116603号“六神”商标注册证，核定使用的商品包括“花露水”等，注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展至2027年10月6日。2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。2019年8月6日，四川省成都市律政公证处依上海家化公司的申请，指派公证人员来到曲靖市开发区“香香平价超市”，上海家化公司的委托代理人在该店以11元的价格购买了一瓶标有“六神”字样的花露水（微信付款的收款界面显示收款人为“小草”），公证人员对上述购买行为和过程进行了现场保全，对所购商品实物进行了拍照、密封，并带回公证处。在该店铺内，公证人员看到店内存放有《营业执照》，名称为曲靖开发区何记香香平价超市，经营者为何保芬。2019年11月26日，四川省成都市律政公证处出具（2019）川律公证内民字第54409号《公证书》（以下简称“54409号公证书”）。上海家化公司为本案维权支出购物费11元、公证费500元及交通费、住宿费（在多个案件中分摊）。庭审中，在一审法院确认封条完好的情况下，上海家化公司对公证保全实物进行了拆封。经比对，被控侵权产品与54409号公证书所附照片一致。被控侵权产品瓶身正面所贴标签标识从上到下依次印有“雅絮大”、“六神”、“喷雾花露水”字样，其中“六神”字样突出、醒目，与上海家化公司享有注册商标专用权的第1116603号“六神”文字商标相比较，二者在视觉上基本无差异，构成相同。本案一审争议的主要问题是：何记香香超市是否侵犯了上海家化公司的注册商标专用权？如是，应如何承担法律责任？一审法院认为，上海家化公司是第1116603号“六神”注册商标的注册人，何记香香超市实施被控侵权行为时，该商标处于有效期内，依法受法律保护，故上海家化公司有权提起本案诉讼。上海家化公司提交的54409号公证书能够证实被控侵权产品系何记香香超市销售，故应认定被控侵权行为系由何记香香超市作出，即何记香香超市是被控侵权行为的实施者。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。首先，被控侵权商品属于与第1116603号商标权核定使用商品类别相同的商品，均属花露水；其次，被控侵权商品瓶贴上标注的“六神”标识与第1116603号注册商标相同。何记香香超市未经注册商标人上海家化公司许可，在同种商品上销售与第1116603号注册商标的“六神”相同标识的商品，容易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其与上海家化公司的商品有特定联系，故其行为已构成对第1116603号注册商标专用权的侵犯。对于上海家化公司要求何记香香超市停止侵权的诉讼请求，由于何记香香超市侵犯了上海家化公司注册商标专用权，依法应当承担停止侵权的民事责任，故该请求属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。对于经济损失及维权合理费用的赔偿，鉴于上海家化公司未对因何记香香超市侵权而导致的经济损失或何记香香超市的获利等提供相应的证据予以证实，故综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、何记香香超市的经营规模及范围、何记香香超市的主观过错等情节以及上海家化公司为本案维权所支出的相关合理费用，酌定由何记香香超市赔偿上海家化公司经济损失及维权合理费用共计人民币7000元。综上所述，上海家化公司的诉讼请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条第一、三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款之规定，判决：“一、被告曲靖开发区何记香香平价超市于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告上海家化联合股份有限公司第1116603号‘六神’注册商标专用权的花露水商品；二、被告曲靖开发区何记香香平价超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币7000元；三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费人民币300元，由上海家化公司负担人民币100元，由何记香香超市负担人民币200元。二审中，何记香香超市提交的证据有：1.何记香香超市营业执照复印件，证明其是2017年1月4日注册成立；2.何记香香超市经营者何保芬的微信收款账单复印件和由银行办理且一直在使用的商用收款二维码，证明2019年8月6日何记香香超市经营者何保芬没有11元的收款记录以及“小草”的微信名；3.何记香香超市店铺照片两张，系庭后提交，证明公证保全的店铺并非何记香香超市。经质证，上海家化公司对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，根据日常生活经验，每个超市会有多个收款二维码。对证据3的真实性、合法性予以认可，但对关联性及证明目的不予认可，证据3只能反映何记香香超市当前的店招情况，不能证明2019年8月6日时的店铺店招情况；并且，证据3与54409号公证书所附店铺照片相比，两者虽有差异，但也有更多相同之处：1.店招正上方均有两个装有防护栏的大窗和一个未装防护栏的小窗；2.店招下方右侧均有蓝色门牌，显示有“1-8”的字样；3.蓝色门牌下方均有一张显示有“蓝色天空中飞翔的小鸟”的宣传海报；4.店招中间位置均有一块白底红字的“普惠金融服务站”的牌子，由此可推断何记香香超市自称其经营的店铺和公证保全的店铺就是同一场所，且54409号公证书所载公证保全的店内存放有营业执照，显示名称为曲靖开发区何记香香平价超市，经营者为何保芬，可印证何记香香超市销售了被控侵权产品。本院认为，何记香香超市提交的证据1可证明其注册日期是2017年1月4日。证据2中的微信收款账单，未表明收款主体的信息，无法确认是谁的收款账单，且收款账单上的时间未载明年份，不能确定具体的收款时间；退一步讲，即使是何记香香超市经营者何保芬的收款账单，也不排除何记香香超市另用其他收款二维码的可能。同理，证据2中在银行办理的商用收款二维码，也不能说明何记香香超市仅用该收款二维码，故对证据2不予采纳。证据3系何记香香超市自己拍摄的店铺照片，与54409号公证书所附店铺照片相比，两者反映的店铺店招都以红色为背景，以金色条状为边框，店铺名称文字均为黄色；正对店招时，在店招左下方都有一长方形门牌，门牌上半部为白色，标有五个文字，因拍摄原因无法辨认文字内容，下半部为蓝色，可辨认出均写有“1-8”；店招正下方都挂有一白底红字的标牌，写有“普惠金融服务站”；两者主要的区别是何记香香超市自己所拍照片的店铺店招写有“何记香香平价超市”，54409号公证书所附照片的店铺店招写有“香香平价超市”，因证据3与54409号公证书所附照片并非同一时间拍摄，证据3仅能反映何记香香超市拍摄形成该证据时店铺的情况，故该证据不能证明公证保全的店铺并非何记香香超市，不予采纳。上海家化公司没有提交新证据。经征询当事人对一审事实的意见，何记香香超市除认为被控侵权产品非其所售以外，对其他事实未提异议；上海家化公司对一审事实无异议。对双方当事人均无异议的一审事实，本院予以确认。对何记香香超市所提异议，将在说理部分予以评判。归纳双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：一、何记香香超市是否侵犯了上海家化公司享有的涉案注册商标专用权？二、如侵权成立，何记香香超市应如何承担责任？一、关于何记香香超市是否侵犯了上海家化公司享有的涉案注册商标专用权的问题何记香香超市认为其经营地址是在曲靖开发区，和54409号公证书载明的店铺地址不是同一地址，且其没有名为“小草”的收款二维码，故被控侵权产品非其所售，其不构成侵权。经审查：第一，根据54409号公证书的记载，公证保全的地址是在云南省曲靖市开发区，何记香香超市虽称该地址并非其经营地址，但称其店铺有两个门面，门牌号是1栋7、8号，店铺附近有曲靖医学高等专科学校、瑞和公园等，从店铺可通到，其陈述的店铺地理位置和54409号公证书所附手机定位截图显示的情况基本相符。第二，何记香香超市称其店铺和54409号公证书所附店铺照片不同，但如证据认证部分所述，其提交的证据不能证明该主张。第三，何记香香超市称其没有名为“小草”的收款二维码，但其提交的证据同样不能证明该主张。第四，54409号公证书已载明，公证保全的店铺存放有营业执照，显示名称为曲靖开发区何记香香平价超市，经营者为何保芬。因此，何记香香超市虽对54409号公证书提出异议，但未能提交充分的证据足以推翻该项公证，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”的规定，该公证书应予采信，能够证明何记香香超市销售了被控侵权产品，该产品系侵犯涉案“六神”注册商标专用权的商品，故何记香香超市的该行为构成商标侵权。二、关于何记香香超市如何承担责任的问题何记香香超市既然销售了侵犯涉案“六神”注册商标专用权的商品，就应承担停止侵权、赔偿损失的责任。本案公证何记香香超市的销售行为发生于2019年8月6日，应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》，该法第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，在权利人因侵权造成的损失或者侵权人因侵权获得的利益等依据证据无法确定的情形下，一审综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、何记香香超市的经营规模、范围及主观过错、维权支出等因素，酌定由何记香香超市赔偿上海家化公司经济损失及维权合理费用共计7000元并无不当。综上所述，上诉人何记香香超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人曲靖开发区何记香香平价超市负担。本判决为终审判决。审判长 任志祥审判员沈灵审判员陈姣二〇二〇年十二月二十八日书记员 罗           燕