山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终7090号上诉人（原审原告）：山东壹贰壹建筑科技有限公司，住所地烟台市芝罘区只楚南路**。法定代表人：李超，总经理。委托诉讼代理人：王胜君，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘志宏，山东小光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于忠琳，男，1966年4月4日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人山东壹贰壹建筑科技有限公司（以下简称壹贰壹公司）因与被上诉人于忠琳劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初11591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求依法撤销芝罘区人民法院(2019)鲁0602民初11591号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定不清。被上诉人自2017年5月6日入职试用，签订竞业协议，经公司销售部门考核，因被上诉人试用期考核不合格并且对公司有重大隐瞒事项，故公司在2017年6月份辞退被上诉人，但是被上诉人多次找到负责销售的经理李涛想以承包济南、淄博等区域的产品开发和销售工作，按照年净利润分成的方式继续合作，在2017年7月份李涛和被上诉人签订工程市场承包经营合同，李涛和被上诉人签订的分成约定中明确了被上诉人及被上诉人团队的所有费用包含但不仅限于工资、保险等所有费用都不是含在净利润中，双方是对净利润进行分成并有奖励措施。以此可以看出被上诉人及被上诉人团队的。所有费用包含但不仅限于工资、保险等都是由被上诉人承担的。双方系承包合同关系并非劳动关系，同时由于被上诉人不但没有完成合同约定义务，而且给上诉人造成很大的经济损失，故请贵院依法判令诉请各项。综上，一审法院认定事实错误，故希望二审法院依法查明事实，正确予以定性。被上诉人辩称，我方一审已经提交证据证明我与上诉人存在劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。壹贰壹公司向一审法院起诉请求：1、确认壹贰壹公司、于忠琳之间不存在劳动关系；2、壹贰壹公司不支付于忠琳2017年10月至2018年2月工资40,000元；3、壹贰壹公司不支付于忠琳经济补偿金8000元；4、壹贰壹公司不支付于忠琳差旅费4930元、投标费450元。一审法院认定事实：壹贰壹公司实行当月发放上个月工资制度。壹贰壹公司未为于忠琳缴纳过社保。2018年9月份，于忠琳申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1、确认2017年5月至2018年2月期间与壹贰壹公司存在劳动关系；2、壹贰壹公司支付解除劳动合同经济补偿金8000元；3、壹贰壹公司支付2017年10月至2018年2月工资40000元；4、壹贰壹公司支付2017年10月至2018年2月期间因公费、差旅费4930元、投标费450元。该委经审理作出烟芝劳人仲案字（2018）第1492号裁决书，裁决：1、确认2017年5月至2018年2月15日期间于忠琳与壹贰壹公司存在劳动关系；2、壹贰壹公司支付于忠琳2017年10月至2018年2月工资40000元；3、壹贰壹公司支付于忠琳经济补偿金8000元；4、壹贰壹公司支付于忠琳差旅费4930元、投标费450元。壹贰壹公司不服，诉至一审法院。于忠琳主张与壹贰壹公司建立了劳动关系，称：“我原在烟台环球漆业有限公司担任副总经理，宋吉照当时是该公司总经理。后宋吉照在壹贰壹公司处任副总经理，其将我介绍给壹贰壹公司法人李涛并劝我从原单位辞职，到壹贰壹公司来负责外围市场。2017年5月2日我正式与壹贰壹公司的法人李涛洽谈入职事宜，并于5月6日与7月份与壹贰壹公司分别签订了竞业协议和工程市场承包经营合同，确认了双方的劳动关系，约定了费用报销、利润分配等事项，我每月8000元工资。之后我一直在济南、聊城、淄博进行业务活动，并让烟台环球漆业有限公司原业务员战健、白戎也来到壹贰壹公司担任销售工作，负责济南市场和淄博市场。2017年10月份我去济南、枣庄、聊城等地出差，联系已经提交的三项招投标的后期事宜。2017年11月份壹贰壹公司以不想开发外围市场为由，未发放我10月、11月工资，2017年11月至12月我与壹贰壹公司进行几次谈判未果。我在壹贰壹公司没有办公室，从10月份之后在公司联系客户，或在宋吉照办公室坐着，偶尔到公司实验室学习一下涂料制作，其他时间一直在公司呆着。公司对我一直不管不问，在未发放工资未报销货款的情况下，我一直在壹贰壹公司处工作到2月份合同结束离职。”壹贰壹公司不认可于忠琳上述陈述事实，称：“李涛是我公司的销售负责人，不是法人。如果于忠琳一直在我公司工作不可能连公司的法人都不知道，公司成立至今李涛一直不是公司的法人。据悉于忠琳至今仍然从事之前的行业，从2017年10月份于忠琳联系的客户是否是我公司的客户无法确认。任何公司都不可能对壹贰壹公司发放这么高的工资而不闻不问，不符合常理。2017年5月6日签订竞业协议之后，当日于忠琳正式入职。在这期间于忠琳有自己的工作还有自己的公司，公司名称为重庆好亿家涂料有限公司，于忠琳是该公司的法定代表人，其公司的经营范围与我公司类同；且于忠琳所经营的公司，于忠琳在壹贰壹公司处工作期间产生了重大的隐瞒事项，比如说产生了民事纠纷，涉嫌职务侵吞嫌疑。在6月份公司对其做背景调研的时候，发现了（2017）渝0112民初292号案例，并且在入职期间于忠琳的业绩经考核不合格，公司在6月底提出解除劳动合同关系。”壹贰壹公司对此提供下列证据：1、2017年5月6日壹贰壹（甲方）、于忠琳（乙方）签订的《竞业协议》。内容：未经甲方同意，乙方在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的业务；乙方不论因何种原因从甲方离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，至劳动关系解除两年后的次日止）都不得到甲方有竞争关系的单位就职，不得从事本行业的产品生产。2、2017年7月1日壹贰壹公司作为甲方、于忠琳作为乙方签订的《工程市场承包经营合同》。约定：乙方承包经营甲方的内、外墙产品销售业务，在甲方领导下开展各项工作；乙方负责甲方内、外墙产品在济南、淄博、滨州、德州、聊城的开发和销售工作；乙方2017年2月2日至2018年2月15日期间一段任务额700万元，二段任务额300万元，全年累计任务额1000万元，以后每年任务额由甲方根据乙方达成情况及市场情况另行制定；乙方在销售过程中发生的销售费用，根据壹贰壹公司出差费用规定进行报销；甲方支付乙方基本工资，每月8000元；协议有效期自2017年2月2日至2018年2月15日。壹贰壹、于忠琳均认可该合同系格式合同，于忠琳签字时合同内容已经打印好。3、（2016）渝0112民初6146号民事判决书、（2017）渝0112民初292号民事判决书。认定下列事实：2012年7月3日重庆好亿家涂料有限公司（下称好亿家公司）成立，于忠琳系法定代表人，2012年至2013年期间，好亿家公司与重庆涂邦涂料有限公司发生工业品买卖欠款纠纷。壹贰壹公司认为上述两份判决书证明于忠琳有壹贰壹公司有重大隐瞒事项。于忠琳对上述证据的真实性均没有异议，但对证明事项不予认可。4、好亿家公司工商登记材料。载明该公司于2012年7月3日成立，2018年1月29日被吊销营业执照，经营范围为销售水性涂料、建筑材料；壹贰壹公司公司的经营范围包括水性涂料的生产、销售，建筑材料的批发、零售。两公司的经营范围重合，与竞业协议所规定的内容相违背。于忠琳对证据的真实性无异议，但认为两公司的经营范围不相冲突，壹贰壹公司是一个生产型公司，有销售部门很正常，但是其家装市场所有的客户都是像我们这样有销售营业执照的，我们可以销售任何涂料产品，同时也包括壹贰壹公司生产的产品。我们是壹贰壹公司的客户，没有利益冲突。李涛说产品目前只在山东省销售，还没有全国销售，正如此让我开展山东及周边市场。于忠琳称其到壹贰壹公司处工作时口头与李涛说过好亿家公司的经营情况，但不能提供证据。5、李涛书面证言。壹贰壹公司表示李涛不能到庭质证，尹箐滟也不能到庭质证。于忠琳对证言内容不予认可，要求李涛到庭作证。6、2017年2月至2018年2月工资表复印件，其中没有当事人签字确认。于忠琳对其真实性不予认可。一审法院限期壹贰壹公司提供于忠琳所主张工作期间的壹贰壹公司公司员工花名册、社保缴纳名单、单位业务往来业务银行流水，壹贰壹公司未提供。壹贰壹公司称工资表原件在税务部门审计，无法提供。于忠琳提供下列证据：1、工作期间微信经理群及业务群截图。壹贰壹公司称，我公司是销售性质的公司，里面有很多微信群，包括客户群、业务群，客户群有木工群、油漆工群、腻子工群等，壹贰壹公司讲的汇报工作及信息交流，都是正常的交流工作。壹贰壹、于忠琳之间的关系是承包经营关系并不是劳动关系。2、于忠琳农行卡银行流水。显示：马洁账户2017年6月15日、7月15日、10月15日分别支付于忠琳7483元、8000元、8000元、8000元，马萍账户8月15日、9月15日分别支付于忠琳8000元、8000元；马洁账户2017年6月25日、7月25日、7月30日、9月14日分别支付于忠琳5999元、4938元、5000元、11966元。于忠琳称，马洁、马萍系壹贰壹公司的财务人员，该二人每月通过银行代发壹贰壹公司8000元工资和报销的费用，该证据证明从2017年10月至2018年2月壹贰壹公司未发放工资，一直拖欠工资。还有部分报销通过现金发放。3、于忠琳在壹贰壹公司处工作期间为壹贰壹公司进行项目招投标垫付的业务费用报销单据及发票，至今未报销。根据公司规定是先垫付再报销，双方在签订的工程市场承包合同当中有约定。4、于忠琳在壹贰壹公司处工作期间10、11月份的所有住宿费及业务发票，单位至今未报销，费用报销单列表中负责人尹箐滟、王彩文的名字是其本人所签，其他的手写字体都是于忠琳所写。5、2017年11月份QQ邮箱记录截图。11月份尹箐滟将我部门所有人员的发货情况发送我邮箱，我原来负责公司外围市场工程八部，后我任烟台第一公司经理，第一公司所有员工都向我汇报，所有的发货明细及汇款情况，都由尹箐滟定时向我邮箱发送。6、于忠琳工作期间，壹贰壹公司办公室主任尹箐滟、业务主管唐梦阳与于忠琳谈业务的录音。壹贰壹公司对上述证据的真实性均没有异议，但对证明问题不予认可，称：1、QQ群或者其他的微信群只是沟通渠道，于忠琳与我公司员工的工作交流，比如说发货的明细，只能说明于忠琳是我公司独立的承包商，不能证明于忠琳系我公司的员工；2、壹贰壹公司发放工资通过对公账户汇入职工的工资卡，于忠琳陈述的都是个人账户汇入，不存在通过个人账户发放工资；3、建筑公司招投标不能证明于忠琳系我公司的员工，因为于忠琳签署了工程市场承包经营合同，必然会用到我公司资质，关于发票，任何一个个体都可以以公司的名义开相关的发票，无法证明于忠琳系我公司的职工；4、对录音人员的真实性无异议，但内容无法听清。壹贰壹公司认可尹箐滟、王彩文、唐梦阳、李涛、王超系其公司工作人员，马洁、马萍系其财务人员，但不能提供上述人员到庭质证。壹贰壹公司在一审法院限期内未提供2017年2月至2018年2月其公司附记账凭证的原始工资账。7、《工程销售部差旅费用报销制度》。显示于忠琳作为销售分公司经理出差期间住宿标准、出差费用报销规定等内容，该文件于2017年10月30日由李涛签署。壹贰壹公司无异议。8、国家工商企业公示系统信息截图与壹贰壹公司公司的宣传彩页。显示2004年成立的烟台市富美家建筑科技有限公司法人是李书唐，股东监事是李涛；2012年成立的烟台富美家建筑科技有限公司李涛为法定代表人；2013年成立的山东省壹贰壹建筑科技有限公司法人为李超，股东是马洁；马洁与李涛系夫妻关系，李超与李涛是亲兄弟关系；富美家公司是壹贰壹公司的前身。9、国家企业公示系统山东壹贰壹新材料科技有限公司法定代表人是马洁，股东是李涛。壹贰壹公司认为从国家工商企业信息公示报告来看富美家公司与富美家只楚分公司以及壹贰壹新材料公司与壹贰壹公司公司没有根本的联系性也没有历史延续性。10、2017年8月28日济南市轨道交通出具的《济南市轨道交通R1线车辆基地内外墙涂料、面砖、地砖采购（二标段：内外墙涂料）》项目文件，其中明确了授权代表是于忠琳和白戎，由于忠琳和白戎代表壹贰壹公司参与投标，壹贰壹公司对该证据无异议。11、李涛在中国涂料网以公司董事长、总经理的名义发表的2019年新年贺词。壹贰壹公司无异议。12、于忠琳与公司业务员白戎、战健在公司微信群中业务联系的截图。壹贰壹公司主张于忠琳是壹贰壹公司的承包商，不是公司员工，白戎、战健不是公司的员工，是于忠琳的团队员工。13、2017年11月25日与李涛录音光盘一份。内容：李：你干脆兼职得了，我实在投不起了。被：我干兼职倒无所谓，这些客户丢了可惜。李：你干兼职，所有客户都还是你的。壹贰壹公司对录音真实性无异议，但表示听不清楚。关于于忠琳的离职经过。壹贰壹公司称：公司发现于忠琳在重庆的民事案件后，李涛于6月25日口头通知于忠琳离职，通知内容为于忠琳业绩不合格，对公司有重大的隐瞒事项，鉴于此进行劝退。于忠琳否认李涛通知其离职。壹贰壹公司对此未提供证据。一审法院认为，（一）于忠琳提供的所有证据，壹贰壹公司对其真实性均未提出异议，一审法院均予以采信。于忠琳提供的证据以及壹贰壹公司提供的《竞业协议》、《工程市场承包经营合同》，充分证明壹贰壹、于忠琳之间系劳动关系，劳动合同期限至2018年2月15日，于忠琳月工资8000元。壹贰壹公司在本院限期内未提交2017年2月至2018年2月其公司附记账凭证的原始工资账、员工花名册、社保缴纳名单、单位业务往来业务银行流水，不能提供尹箐滟、王彩文、唐梦阳、李涛、王超、马洁、马萍到庭质证，应承担不能举证的法律后果，故于忠琳主张确认2017年5月至2018年2月15日期间其与壹贰壹公司存在劳动关系、壹贰壹公司支付其2017年10月至2018年2月工资40000元，一审法院均予以支持。（二）壹贰壹公司作为用人单位，对于忠琳有管理责任，对于忠琳的离职事实负有举证责任，壹贰壹公司主张与于忠琳不存在劳动关系，并主张2017年6月25日于忠琳存在重大隐瞒事项，工作不合格，由李涛对于忠琳进行劝退，壹贰壹公司上述主张存在矛盾且不能举证，一审法院不予支持，壹贰壹公司应对此承担不能举证的责任，故于忠琳主张在壹贰壹公司处工作至2018年2月15日劳动合同期满离职，本院予以采信，于忠琳在壹贰壹公司处工作超过6个月不足一年，于忠琳诉请壹贰壹公司支付经济补偿金8000元，于法有据，一审法院予以支持。（三）于忠琳诉请壹贰壹公司报销支付差旅费4930元、投标费450元，不属于法院受理劳动争议案件的审理范围，一审法院不予审理。综上，一审法院作出判决：一、确认壹贰壹公司与于忠琳2017年5月至2018年2月15日期间存在劳动关系；二、限壹贰壹公司于本判决生效之日起十日内支付于忠琳2017年10月至2018年2月工资40000元；三、限壹贰壹公司于本判决生效之日起十日内支付于忠琳终止劳动合同的经济补偿金8000元；四、驳回于忠琳的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由壹贰壹公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是上诉人与被上诉人自2017年6月底至2018年2月之间是否存在劳动关系。本案中，上诉人认可其与被上诉人2017年5月6日至6月份存在劳动关系，主张6月份后辞退了被上诉人，对此被上诉人不认可，上诉人亦无证据证实。被上诉人自2017年6月之后从事的劳动的内容系上诉人业务的组成部分，双方签订的《工程市场承包经营合同》中亦约定了被上诉人劳动报酬的发放标准及计算方式，因此双方之间系劳动关系而非上诉人主张的合作关系。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东壹贰壹建筑科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  殷连泽审判员  张莉莉二〇二〇年十二月九日书记员  于 杨