吉林省双辽市人民法院刑事判决书（2020）吉0382刑初112号公诉机关吉林省双辽市人民检察院。被告人生成凤，男性，1989年2月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地吉林省公主岭市，住吉林省长春市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月13日被双辽市公安局刑事拘留，于2020年2月19日被双辽市公安局逮捕。现羁押于四平市看守所。吉林省双辽市人民检察院以双检一部刑诉〔2020〕101号起诉书指控被告人生成凤犯开设赌场罪，于2020年7月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月18日公开开庭审理了本案。吉林省双辽市人民检察院指派检察员王立哲出庭支持公诉，被告人生成凤到庭参加了诉讼。现已审理终结。吉林省双辽市人民检察院指控，被告人生成凤于2019年2月份在双辽市双山镇租一平房进行北京赛车网络赌博游戏操盘，后生成凤去长春市租房进行操盘，又雇佣邹某（另案处理）和刘某（另案处理）作操盘手，2019年8月生成凤害怕被公安机关抓获，将经营网络赌博所有其所用手机、平板电脑等均破坏后扔掉。经查实，被告人生成凤开设赌场期间所使用的支付宝流入金额为1600余万元，所使用的银行卡流入资金为330余万元，赌资合计1930万元。其中生成凤非法获利30余万元。吉林省双辽市人民检察院为指控上述犯罪事实列举了以下证据：情况说明、生成凤建设银行账户交易明细、生成凤浦发银行流水等；证人曲某、邹某、刘某等人的证言；被告人生成凤的供述与辩解；支付宝调取光盘等。吉林省双辽市人民检察院认为被告人生成凤以盈利为目的，非法开设赌场，从中抽取红利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人生成凤对公诉机关指控的罪名无异议，但对指控的赌资数额和获利数额有异议，其当庭辩解称：我自己也在这个赌博盘上玩了2000余万元的流水，而且公诉机关指控赌资中也包括上家给我返回玩家赢的钱，我认为这一部分钱应该不是赌资，我获利金额为15-16万元。经审理查明，被告人生成凤于2019年2月份在双辽市双山镇租一平房进行北京赛车网络赌博游戏操盘，后生成凤去长春市租房进行操盘，又雇佣邹某（另案处理）和刘某（另案处理）作操盘手，2019年8月生成凤害怕被公安机关抓获，将经营网络赌博所有其所用手机、平板电脑等均破坏后扔掉。经查实，被告人生成凤开设赌场期间所使用的支付宝流入金额为1600余万元，所使用的银行卡流入资金为330余万元，赌资合计1930万元。其中生成凤非法获利30余万元。另查明，被告人生成凤的家属主动上缴非法所得人民币5万元。上述事实，有在庭审中举证、质证的如下证据予以证实：1.发案经过、抓获经过、到案经过、破案经过，证实了2020年1月13日8时许，双辽市公安局卧虎派出所在工作中发现生成凤有开设赌场嫌疑，民警在双辽市双廉小区5号楼2单元201室将其抓获。经讯问，生成凤于2016年2月份在双辽市双山镇租一平房，在此平房进行北京赛车网络赌博游戏操盘，后生成凤去长春市租房进行操盘，又雇佣邹某、刘某帮助经营网络赌博，生成凤交代其在经营网络赌博期间获利4万元左右的情况。2.情况说明，证实了因疫情原因侦查机关无法去深圳、杭州两地调取生成凤、邹某、刘某流水记录，也未提审到邹某、刘某二人的情况。3.生成凤建设银行账户交易明细，证实了被告人生成凤在建设银行账户交易明细的情况。4.生成凤浦发银行、工商银行、光大银行流水记录，证实了被告人生成凤浦发银行、工商银行、光大银行账户交易明细的情况。5.邹某浦发银行卡流水记录，证实了邹某浦发银行账户交易明细的情况。6.生成龙浦发银行卡流水记录，证实了生成龙浦发银行账户交易明细的情况。7.支付宝调取光盘，证实了生成凤开设赌场期间支付宝流水为转入资金16811022.86元；转出资金为23871118.81元；合计转入转出总金额为40682141.67元的情况。8.情况说明，证实了经公安机关讯问被告人生成凤，其对开设赌场所用银行卡转出、取出的30万元无法解释的情况。9.违法犯罪记录查询证明，证实了生成凤无违法犯罪记录的情况。10.公民户籍信息证明，证实了本案中的被告人、证人的公民户籍信息情况。11.双辽市公安局卧虎派出所出具的关于生成凤开设赌场案部分获利情况说明，证实了生成凤之前交代自己家卖房、卖地款均打入自己的浦发银行卡内，经民警调取生成凤浦发银行银行卡2018年所有流水，并无此款的流水记录，经提审生成凤，其对民警所提出的问题拒不回答。12.双辽市公安局卧虎派出所出具的邹某、刘某存在上下班银行卡互相转账的情况说明，证实了侦查机关在统计转入金额时，未将邹某、刘某银行卡互转金额进行统计，故不存在重复计算情况。13.双辽市公安局卧虎派出所出具的生成凤开设赌场期间赌资金额的情况说明，证实了生成凤此期间使用支付宝转入金额为1600余万元，银行卡转入金额为330余万元，支付宝转出金额为2300余万元，民警再次对在杭州支付宝公司调取的生成凤开设赌场期间使用的支付宝流水进行核实，无数额计算错误情况，无使用其他支付结算工具上分情况，发现支付宝公司调取的生成凤使用的此支付宝存在数据丢失情况。14.证人曲某的证言，证实了2019年2月，我以0.1万元的价格将在双辽市双山镇百禄村的一套房子租给生成凤的情况。15.证人李某的证言，证实了其在2019年5、6月份时参与网络赌博大约一周左右，输了0.05万元的情况。16.证人姜某的证言，证实其在2018年中旬至2019年下旬时参与网络赌博，输了0.7-0.8万元的情况。17.证人生成龙的证言，证实了生成凤共向其借款60-70万元的情况。18.证人生某的证言，证实生成凤曾向其借过10万元，在2018年时就已归还的情况。19.同案人邹某的供述与辩解，证实了2019年4月份，我在网络上认识微信昵称为“188”的人，这名男子让我以每日200元工资为帮他操作四部手机，帮助其经营网络赌博，其中一部手机用于登录一个叫“向日葵”的APP赌博平台，一部手机用于登录另一个APP，另两部手机用于上、下分，一部用支付宝，一部用微信，这名男子教我怎么操作。我用于收钱的支付宝和微信有老板的，也有我的。如果老板给我的支付宝或微信收钱时出现异常，收不到钱时，我就会把我的支付宝或微信收款码发给玩家，玩家把钱转给我后，我再转给老板。老板共给我结工资0.4万余元。20.同案人刘某的供述与辩解，证实了2019年5月至6月份，我通过网上招募北京赛车玩家，我主要负责上分下分，以工资每天200元帮助上家网络赌博的情况。21.被告人生成凤的供述与辩解，证实了2019年2月份，我通过QQ上的人花了0.25万元购买了北京赛车网络赌盘，我在双辽市双山镇租了一个三间的平房，我在那里用手机和平板经营北京赛车网络赌博盘二十多天，那时玩家就比较多了，我就去了长春租了一间房子，租了一个月，位于吉林省长春市宽城区的一个小区，使用平板电脑进行操作北京赛车网络赌博游戏，使用手机收取挣来的钱，当时我雇了两个人帮我操盘。一个月后我租的房子到期了，我就搬到同一个小区内的另一个出租屋里继续使用平板电脑进行操作北京赛车网络赌博游戏，使用手机收取挣来的钱，这次租了三个月，我就带着我使用的设备回到了长春市新光复路兆丰凯旋明珠小区3号楼3单元508室我自己家里，还是使用平板电脑进行操作北京赛车网络赌博游戏，使用手机收取挣来的钱，在我家里干了一个多月我就不干了。我在2019年2月雇佣邹某当操盘手，在2019年3、4月时雇佣刘某当操盘手。我懂的我就教他俩，我不懂的我就让他们问上家。当时我给他俩每人每天0.02万元，他俩每天的工资他俩就自行在我的获利里扣除，每人每月0.6万元，他俩在我这儿干了将近四个月。我用自己的微信、邹某和刘某的微信用于经营北京赛车，我的微信和支付宝绑定的是我自己名下一张中国建设银行银行卡和一张中国工商银行银行卡，他俩的微信和支付宝绑定的是他们自己的银行卡。我给上家转账用的是支付宝，我没有用微信给上家转账，我用微信接收玩家上下分的钱。除去开的工资，我一共获利约3-4万元，这些钱被我存在我名下的中国建设银行卡里了。我把用于开盘的电子设备破坏了并扔到了垃圾桶，因为我怕被公安机关抓获了。我家卖房子卖地一共卖了50万元，当时这笔钱给我了，有现金也有转账的方式，分别多少钱我记不清了。上述证据，经庭审举证、质证，经查证属实，予以确认采信，应作为定案依据。本院对被告人生成凤与公诉机关就有关犯罪事实、罪名和证据提出的控辩意见进行审查后认为：关于赌资数额和获利数额的认定问题。在庭审中，生成凤称自己也在该赌博大盘中下注赌博，流水达2000万元。该流水为贷向金额，而公诉机关指控的赌资数额均为生成凤开设赌场期间所使用的支付宝、银行卡的借向金额，故公诉机关指控的赌资数额中不包含生成凤所称其自己下注的流水金额。生成凤当庭辩称，玩家赌博赢取的钱是上家通过支付宝转给他，他再转给玩家，上家转入的资金是玩家赢取的钱，不是玩家下注的钱，不应计算在赌资数额内。但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款之规定，“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”，即投注额、赢取额均应认定为赌资，公诉机关指控的赌资数额有法可依，故对被告人生成凤的此项辩解意见，本院不予采纳。生成凤当庭辩称其曾从用于开设赌场的银行卡中支取的30万元中有15-16万系开设赌场的违法所得，其余款项均为自己的合法财产，但根据生成凤在公安机关的多次供述，对其取出的这30万元均无法做出合理解释，并表示沉默不语，故应将该30万元认定为违法所得，对生成凤获利的辩解意见，本院不予采纳。本院认为，被告人生成凤以营利为目的，利用网络开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人生成凤案发后主动上缴了部分违法所得，酌情可对其从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款【开设赌场罪】、第四十五条【有期徒刑】、第四十七条【刑期的计算与折抵】、第五十二条【罚金数额的确定依据】、第五十三条【罚金的缴纳】、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告人生成凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元（此罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月13日起至2025年7月12日止。二、继续追缴涉案赌资；未足额上缴的违法所得依法继续追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省四平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审判长 顾旭玫审判员 王佳佳人民陪审员 段和才二〇二〇年十二月十五日书记员 郝宇轩