北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0107民初15743号原告（被告）：北京环宇盛景体育文化传媒有限公司，住所地北京市石景山区石景山路**院**楼**905。法定代表人：陈汐，董事长。委托诉讼代理人：崔淼，北京市中同律师事务所律师。被告（原告）：色音，男，1990年4月15日出生，住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。委托诉讼代理人：唐钰，北京市东卫律师事务所律师。原告（被告）北京环宇盛景体育文化传媒有限公司（以下简称环宇盛景公司）与被告（原告）色音劳动争议一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）环宇盛景公司之委托诉讼代理人崔淼，被告（原告）色音及其委托诉讼代理人唐钰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）环宇盛景公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令色音支付违反《竞业禁止协议》的违约金120000元；2．请求判令色音支付违反《保密协议》的违约金120000元；3．请求判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：色音于2018年4月3日与原告签署劳动合同。同日，色音签署了《竞业禁止协议》及《保密协议》。近期有人向原告举报，色音在原告处就职期间一直担任帮帮游（北京）网络科技有限公司（以下简称帮帮游公司）董事。经查询，帮帮游公司与环宇盛景公司经营多项类似或一致业务。根据《竞业禁止协议》第一条第一款、第三款规定，色音违反竞业禁止协议的，应当进行赔偿。根据《保密协议》第二条第5款规定，色音违反保密义务的，应当向原告予以赔偿。《保密协议》和《竞业禁止协议》并不是同一份协议，《保密协议》亦不是《竞业禁止协议》的一部分，因此，不应当据此驳回原告要求色音支付《保密协议》违约金的仲裁请求。原告请求贵院查明事实真相，支持原告的诉讼请求。被告（原告）色音辩称：第一，不同意原告诉讼请求，色音未违反公司《保密协议》及《竞业禁止协议》。第二，原告所称有人举报与事实不符，色音在入职之初就已经告知环宇盛景公司其系帮帮游公司董事，色音在职期间环宇盛景公司也未提出异议。第三，环宇盛景公司与帮帮游公司经营业务范围不存在重合。第四，色音未违反《保密协议》义务，环宇盛景公司也未产生损失。同时，色音亦作为原告向本院提出诉讼请求：1．请求法院依法判令原告无需向被告支付违反《竞业禁止协议》违约金120000元；2．本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年4月3日，原被告签订《劳动合同书》。同日，被告要求原告签署一份拟好了的制式《竞业禁止协议》。2020年4月7日，被告以原告工作期间玩游戏、离岗串岗，且在帮帮游公司担任董事为由，解除了与原告的劳动合同。原告向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委于2020年6月24日作出京石劳人仲字[2020]第1459号裁决书，认为原告并不存在工作期间玩游戏或是离岗串岗情形，原告虽担任帮帮游公司董事，但没有实际工作岗位，且被告在原告入职后一年并在疫情期间以该理由解除劳动关系，做法明显不妥，最终认定被告构成违法解除劳动合同，裁决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金等。2020年5月15日，被告向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，认为原告违反了《竞业禁止协议》《保密协议》，要求原告支付违反《竞业禁止协议》的违约金120000元；支付违反《保密协议》的违约金120000元。2020年8月7日，仲裁委作出京石劳人仲字[2020]第1780号裁决书，认为原告未提交相关证据证明被告事先知晓原告担任帮帮游公司董事职务；因《竞业禁止协议》《保密协议》有原告的签字，虽原告在仲裁庭审中提出对于协议内容合法性、合理性、公允性的质疑，但仲裁委认为原告违反了《竞业禁止协议》第一条第一款之规定，应支付违约金；对于被告所主张的违反《保密协议》违约金120000元的请求，仲裁委认为“环宇盛景公司提供的工商信息，仅能体现帮帮游公司与其存在业务范围部分重合，但不能证明色音在职期间同时为帮帮游公司提供劳动，且《竞业禁止协议》为《保密协议》的一部分，《竞业禁止协议》已约定违约情形及经济补偿，无需重合给付”，没有支持被告主张违反《保密协议》违约金120000元的请求。综合分析两份仲裁委作出的裁决书，可以看出两份裁决书意见相左，京石劳人仲字[2020]第1459号裁决书否定了被告提出的因原告在其他公司担任董事及存在违反工作纪律而解除劳动合同的正当性和合法性，认定被告属于违法解除劳动合同。而京石劳人仲字[2020]第1780号裁决书虽然支持了被告的部分仲裁请求，但其自身也存在明显的逻辑矛盾之处。在裁决书论理部分，仲裁委认为虽然在工商信息上，能体现帮帮游公司与被告之间存在业务范围的部分重合，但不能证明原告在职期间同时为帮帮游公司提供劳动。按照仲裁委认定的上述事实，既然无法认定原告与帮帮游公司之间存在劳动关系，那么《竞业禁止协议》中在职期间的竞业禁止相应条款就不存在适用的前提和基础了。而京石劳人仲字[2020]第1780号裁决书又简单机械的以《竞业禁止协议》是原告所签字确认为由，裁决支持了被告的请求，而没有考虑原告在被告处任职这两年，并不存在任何实际的违约行为。原告认为，原告与帮帮游公司的劳动合同关系已于2017年10月12日解除且帮帮游公司属于违法解除劳动合同(有京朝劳人仲[2018]第01827号裁决书为证)，在此之后，原告与帮帮游公司之间没有任何法律关系，原告既非该公司股东，也非该公司职员，既不享受该公司盈余分红，也不再领取该公司发放的劳动报酬。所谓董事，是接受股东会的委托对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动，履行董事职责的个人。在原告自2018年4月3日至2020年4月7日与被告劳动关系存续期间，原告并未在帮帮游公司履行董事职责，且原告多次要求帮帮游公司及时进行变更登记，但帮帮游公司均以公司实际并不开展经营活动，正在进行破产清算工作为由推托。原告认为自原告于2017年10月12日与帮帮游公司解除劳动合同关系之日起，帮帮游公司股东会与原告之间的委托关系就当然自动解除，而根据相关法律及公司章程的规定，变更董事必须经过公司召开股东会形成股东会决议，进而办理工商变更登记。办理公司工商变更登记的义务主体是帮帮游公司，而非原告，帮帮游公司怠于履行在工商行政机关处办理变更登记的义务，未及时将不再担任该公司董事的原告从董事名单中撤除，是其违反法律规定义务，责任不应由原告承担。且原告对此并无过错，也没有实质的违约情形，且为了避免误会及风险，原告在签订《劳动合同书》《竞业禁止协议》之前，已经如实告知被告实际情况，被告在签约当时及原告此后工作的两年期间均未提出任何异议。另外，帮帮游公司与被告虽在工商登记经营范围上存在少量业务范围交叉情形，但实际经营业务中，被告的实际业务范围仅仅是工商注册经营范围的一小部分，被告的业务领域为体育转播业务，而帮帮游公司的业务领域为旅游，二者之间并无业务上的任何重叠，不能仅以工商注册的经营范围重叠作为判定两家公司之间存在竞争关系。再者，原被告所签订的《竞业禁止协议》中存在竞业禁止补偿金严重低于法律规定工资的比例、将竞业禁止人员范围严重扩大等违反法律、法规强制性规定的情形，且违约金数额约定明显过高，与其给付的竞业限制补偿完全不对等。再，原告自与被告解除劳动合同后，因存在劳动争议，一直未参加工作，按照双方签订的《竞业禁止协议》的约定，被告应每月支付原告1720元的补偿。但时至今日原告离职已超四个多月，被告始终未向原告支付竞业禁止补偿，根据《劳动合同法实施条例》第八条之规定，劳动合同终止或解除后，因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿的，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。故原告主张解除与被告签订的《竞业禁止协议》，并主张被告支付原告自2020年4月7日双方劳动合同解除之日起的竞业禁止补偿。综上，原告认为原告并不存在违反任何《竞业禁止协议》的义务，在被告未提供充分证据证明原告存在实际违约情形，且未举证证明其实际损失的情况下，不应支持其要求原告承担违约责任的请求，原告无需承担任何违约责任，且被告在双方劳动合同关系解除后逾三个月未支付竞业禁止补偿，应支付相应补偿，同时解除双方签订的该约定，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。针对色音的起诉，环宇盛景公司辩称：不同意色音诉讼请求，要求其支付24万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月11日，色音入职帮帮游公司。同日，帮帮游公司（甲方）与色音（乙方）签订《分红权协议书》，约定乙方享有公司5%的分红权，甲乙双方劳动关系终止，乙方不再享有公司分红权。2017年9月12日，色音被选举为帮帮游公司董事。2017年10月11日，帮帮游公司与色音解除劳动关系。为此，色音向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2019年3月14日，该仲裁委员会作出京朝劳人仲自[2018]第01827号裁决书，认定帮帮游公司与色音解除劳动关系系违法解除，裁决帮帮游公司支付色音2017年10月1日至2017年10月12日工资1637．71元、违法解除劳动关系赔偿金20000元。现该仲裁裁决已经生效。2018年4月3日，色音入职环宇盛景公司，环宇盛景公司（甲方）与色音（乙方）签订《劳动合同书》及附件1《保密协议》、附件2《竞业禁止协议》。《劳动合同书》约定色音劳动合同期限至2020年4月2日止，岗位为产品总监，工资标准为20000元/月（包括基本工资2585元/月、绩效工资15695元/月、竞业限制1720元/月）。《保密协议》载明：二、保密义务…5．不得到与甲方生产同类产品、经营同类业务或与甲方有竞争关系的其他用人单位兼职，也不组建或参与组建、参股这样的单位，但事先取得甲方书面同意的除外…五、违反保密义务的责任…3．乙方不履行本条规定的保密义务，将构成违约，乙方应向甲方支付违约金，违约金的数额为乙方6个月的工薪。支付的违约金不足以抵偿甲方的实际损失的，甲方有权就不足部分予以追偿…《竞业禁止协议》载明：一、在职期间的竞业禁止1．乙方保证其在受雇于甲方期间其将不会（亦不允许其关联人士）在甲方当时正开展业务的中国或在世界任何其它地区内直接或间接地以个人名义或是作为其他个人或组织的代表或雇员，为他人提供任何咨询、服务或其他协助(包括但不限于其它任何媒体企业、事业单位、社会团体邀请乙方参与任何形式的素材采集或与甲方工作领域有关的活动，包括但不限于视频、声音、图片、文字等)。包括但不限于协助他人从事产品(包括但不限于影视节目)研发、市场拓展、生产、销售或使用与甲方相竞争之产品(包括但不限于影视节目)的业务。就本协议而言，任何人或实体的关联人士包括（ⅰ）该人或实体担任管理人员、董事或作为合伙人或者直接或间接地拥有10%或以上实际权益的任何种类的组织，（ⅱ）该人或实体拥有重大实际校益或该人或实体作为受托人（或类似的受托职务）的任何信托或其他财产，及（ⅲ）与该人住在一起或者担任上述实体或其母公司或子公司的董事或管理人员的该人的任何亲属或配偶、或该配偶的亲属…3．乙方不履行上述1．1款规定的义务，应当承担违约责任，其从事与甲方相竞争的工作所获得的收益归甲方所有并赔偿6个月工薪。甲方有权依据《员工手册》或其他甲方依法制订的人力资源政策，行使甲方的权利。并有权要求乙方就由此对甲方造成的实际损失承担赔偿责任。二、离职后的竞业禁止…3．在遵循2．1款的前提下，甲方同意向乙方支付经济补偿（“竞业限制补偿费”），并且提前至在职期间发放。竞业限制补偿费提前发放形式为按月计算，金额为每月1720元人民币。支付时间和方式：乙方在职期间，每月8-10日发放上一个月的“竞业限制补偿费”。（详见“劳动合同”）…上述《劳动合同书》及附件1《保密协议》、附件2《竞业禁止协议》均有色音签字并加盖了环宇盛景公司公章。2020年4月2日，色音与环宇盛景公司签订的劳动合同到期。2020年4月7日，环宇盛景公司向色音送达劳动合同到期不续签通知书，与其解除劳动关系。为此，色音向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2020年6月24日，北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会作出京石劳人仲自[2020]第1459号裁决书，认定色音担任帮帮游公司董事，但没有实际工作岗位，且环宇盛景公司在色音入职后一年并在疫情期间以该理由解除劳动关系，其做法欠妥，故环宇盛景公司与色音解除劳动关系系违法解除，裁决环宇盛景公司向色音支付违法解除劳动合同赔偿金10万元等。现该仲裁裁决已经生效。庭审中，色音称入职环宇盛景公司时已告知其系帮帮游公司董事，入职之后未为帮帮游公司工作过，其曾向帮帮游公司提出不再担任董事要求变更登记，但帮帮游公司称正在进行破产清算，待清算完毕色音就自动不担任董事了。环宇盛景公司则主张系后来经他人举报才得知色音一直担任帮帮游公司董事，不清楚色音在职期间有无为帮帮游公司工作过，并表示没有证据证明公司因色音违反保密协议、竞业禁止协议而造成实际损失。再查，2018年6月1日，帮帮游公司召开股东会决议，形成决议如下：同意成立清算组并对公司的债权、债务进行清算，清算组成员：裴梓豪、刘伟光；清算组负责人：刘伟光。2018年6月29日，北京市工商行政管理局朝阳分局、北京市市场监督管理局作出备案通知书，载明：帮帮游公司：经审查，你单位提交的清算组备案申请，材料齐全，符合法定形式，我局予以备案。清算组成员如下：负责人：刘伟光成员：刘伟光、裴梓豪。本次诉讼前，环宇盛景公司就本案诉求向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2020年8月7日，该仲裁委作出京石劳人仲字[2020]第1780号裁决书，裁决：一、色音于本裁决生效之日起十五日内，支付环宇盛景公司《竞业禁止协议》的违约金十二万元；二、驳回环宇盛景公司的其他诉讼请求。色音、环宇盛景公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院认为：本案的争议焦点有二：一是色音与环宇盛景公司签订《竞业禁止协议》是否有效；二是色因是否存在违反竞业限制协议约定的行为及应否向环宇盛景公司支付违约金。对于上述争议焦点，本院分析如下：关于焦点一：第一，色音是否属于竞业限制人员范围。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，色音担任环宇盛景公司部门总监，职位较高，根据双方当事人提交的证据及双方当事人所作陈述，可见其履行职责过程中能够接触、知悉用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项，因此，色音应当属于法律规定的竞业限制人员范围。第二，竞业限制义务的期间是否包括在职期间。其一，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二十二条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。《劳动合同法》第二十三条在《劳动法》第二十二条的基础上，进一步规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。可见，对于用人单位与劳动者约定保密与竞业限制的期间，法律规范并未明确仅限于劳动合同解除或终止后。在法律法规未作出明确禁止的情形下，应当允许当事人意思自治。其二，《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。按此规定，劳动合同亦应遵守诚实信用原则。劳动者在履行劳动合同中，知悉了用人单位的商业秘密和知识产权，亦应遵守诚实信用原则，不得不正当使用其知悉的用人单位的商业秘密和知识产权。其三，在职期间，劳动者自用人单位领取劳动报酬，用人单位与劳动者约定在职期间负有保密及竞业限制义务亦并不影响劳动者的就业权、生存权。其四，劳动者在劳动关系存续期间，负有遵守劳动纪律和职业道德的义务。在劳动关系存续期间，履行工作职责中接触、知悉用人单位商业秘密和知识产权的劳动者负有相应的保密义务和不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，此为劳动者应当遵守的职业道德义务。鉴于前述理由，本院认为，对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其约定在职期间履行竞业限制义务。综上，环宇盛景公司与色音约定在职期间应履行竞业限制义务，并不为法律、法规禁止，色音在职期间接触、知悉用人单位的商业秘密和知识产权，对此负有保密义务及相应的竞业限制义务，符合诚实信用原则与职业道德要求，双方约定的竞业限制协议应当认定为有效。关于焦点二：第一，色音与环宇盛景公司在《竞业禁止协议》中约定在职期间竞业禁止条款，并不能得出环宇盛景公司主张的只要色音在职期间担任其他公司董事即属于违法竞业限制的结论；第二，环宇盛景公司并未提供证据证明色音以个人名义或是作为其他个人或组织的代表或雇员，为他人提供任何咨询、服务或其他协助，亦未提交证据证明色音协助他人从事产品研发、市场拓展、生产、销售或使用与环宇盛景公司相竞争之产品的业务；第三，帮帮游公司于2016年11月14日成立，于2018年6月1日决议成立清算组并进行清算。色音于2017年5月11日入职帮帮游公司，于2017年9月12日被选举为帮帮游公司董事，于2017年10月11日被帮帮游公司违法解除劳动关系。色音于2018年4月3日入职环宇盛景公司。根据上述时间点，可以看出色音在帮帮游公司工作时间不足半年，且其入职环宇盛景公司两个月左右时帮帮游公司即进行清算。竞业限制是保密的手段，通过订立竞业限制协议，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率；保密是竞业限制的目的，订立竞业限制协议最终的目的是保护用人单位的商业利益。在环宇盛景公司未提供其他证据的情况下，本院无法认定色音存在泄露或有可能泄露环宇盛景公司的商业秘密或者知识产权之行为，故色音无需向环宇盛景公司支付竞业限制违约金。此外，环宇盛景公司以色音违反“不得到与甲方生产同类产品、经营同类业务或与甲方有竞争关系的其他用人单位兼职，也不组建或参与组建、参股这样的单位”的规定为由，要求色音支付违反保密协议的违约金12万元，鉴于色音仅系帮帮游公司的董事，其并未参股或组建帮帮游公司，且环宇盛景公司并未提供证据证明色音系帮帮游公司董事的行为给其造成损失，故本院对环宇盛景公司要求色音支付违反保密义务违约金12万元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、色音无须支付北京环宇盛景体育文化传媒有限公司违反《竞业禁止协议》的违约金十二万元；二、驳回北京环宇盛景体育文化传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由北京环宇盛景体育文化传媒有限公司负担（北京环宇盛景体育文化传媒有限公司已交纳5元，于本判决生效之日起7日内交纳5元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。在上诉期限内，提出上诉却拒不交纳或逾期交纳上诉案件受理费的，按未提出上诉处理。审判员 姚 媛二〇二〇年十二月十日书记员 李佳桐