广西壮族自治区百色市田阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂1021刑初30号 公诉机关广西壮族自治区百色市田阳区人民检察院。 被告人何剑，男，1983年10月8日出生于河北省乐亭县，壮族，中专文化，原中共党员，原百色市盐业公司职工，户籍所在地广西百色市右江区，现住广西壮族自治区百色市右江区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年4月18日被百色市公安局刑事拘留，同年5月22日被百色市公安局逮捕。现羁押于田林县看守所。 辩护人韦娟，广西中名（靖西）律师事务所律师。 被告人黄琳，女，1985年3月8日出生于广西壮族自治区百色市田东县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地广西百色市右江区，现住广西壮族自治区百色市右江区。因吸毒于2019年1月16日被百色市公安局右江分局行政拘留十日，并处罚金二千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月23日被百色市公安局传唤，次日被刑事拘留，同年5月22日被执行逮捕。现羁押于百色市第二看守所。 辩护人周新斌，广西中名（靖西）律师事务所律师。 被告人黄暄喧，曾用名黄美英，女，1987年3月1日出生于广西壮族自治区百色市田东县，壮族，初中文化，无业，现住广西壮族自治区百色市田东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月22日被百色市公安局传唤，次日被刑事拘留，同年5月22日被执行逮捕。现羁押于百色市第二看守所。 辩护人黄伟旗，广西中名律师事务所律师。 本案经百色市中级人民法院指定管辖，广西壮族自治区百色市田阳区人民检察院以阳检刑诉[2020]19号起诉书，指控被告人何剑、黄琳、黄暄喧涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月21日向本院提起公诉。本院于同年2月28日立案受理，并依法组成合议庭，适用普通程序进行审理。在审理过程中，因我国湖北省武汉市爆发新型冠状病毒感染的肺炎疫情，系严重传染性疾病，导致案件在较长时间内无法继续审理，本院于2020年3月23日裁定中止审理，并于同年12月14日恢复审理后，于同年12月18日公开开庭进行审理。百色市田阳区人民检察院指派检察员韦彦伊出庭支持公诉。被告人何剑、黄琳、黄暄喧及辩护人韦娟、周新斌、黄伟旗均到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区百色市田阳区人民检察院指控，2018年11月25日凌晨02时许，被害人白启超与被告人何剑、黄琳、黄暄喧等人在百色市右江区欧迪酒吧内喝酒，何剑与黄琳系夫妻关系，离开酒吧后，白启超接到黄某（另案处理）邀约去别处继续喝酒，白启超应允。之后大概4时许，在欧迪酒吧喝酒的李丰强（另案处理）便开车，搭白启超去到百色市右江区凌云白毫茶茶艺馆六楼包厢找黄某。当时包厢内已有黄某、何剑、黄琳等人在喝酒，覃某、卢某、刘某、兰某1（四人另案处理）等人在拿扑克牌玩“三公”赌钱。后黄暄喧也自行到凌云白毫茶茶艺馆六楼包厢。白启超到场后黄某假意邀请白启超入座，并提议由白启超坐庄家赌博。白启超碍于面子，便答应与在座的兰某1、覃某、卢某四人拿扑克牌玩“十三烂”比大小赌钱。其中白启超坐在进门对面靠近墙的沙发上，覃某坐在白启超的右边，卢某坐在白启超的对面，兰某1坐在白启超的左边，何剑、黄暄喧在兰某1之后，由黄暄喧代为“钓鱼”下注。期间何剑叫黄琳外出取2万元借给白启超赌博之后由白启超做庄家，黄某则坐在白启超左手边，后黄某便利用在白启超身旁的位置偷看白启超扑克牌面，再看了兰某1的牌，如果兰某1摆的牌不能赢白启超的牌，黄某则转头对着兰某1摇摇头，兰某1收到提示以后便重新摆牌，如果兰某1重新摆的牌能赢白启超的牌黄某则点点头，兰某1当局的牌就可以赢钱。并且黄某通过打眼色或本地土话暗示兰某1，以让兰某1的牌面尽量大过白启超，达到赢钱的目的。在场的刘某、岑某、何剑、黄琳、黄暄喧、兰某2等人则围绕在旁“钓鱼”下注。大约半个小时左右，白启超便输掉身上现金，向何剑借2万元。后白启超又输光，白启超打电话给申某借款10万元打到黄某账上，黄某将其中3万元转给兰某1后，经黄某出面担保，白启超及在场参赌的人员便用打火机、烟盒等物品来当做筹码下注。当天白启超已输给兰某1约24万元钱，输给覃某约26万元、输给何剑、黄暄喧共4.3万元，输给在场参赌的人员岑某等数万元。白启超共输约65万元钱，其中12万元钱款给付参赌的人员，剩余53万赌债由黄某担保过后还款。之后白启超离开包厢去找申某当面再借钱还赌债，申某发现白启超眼睛通红、嘴唇发黑口齿不清，意识模糊等异常状态便借故不再借钱给白启超。申某叫朱又来送白启超回家，白启超坐车回家途中又返回该茶庄，独自去找黄某等人商谈赌债事宜后才回家休息。次日白启超到百色市公安局新兴派出所报案，新兴派出所民警随即提取其尿液，经检测呈甲基安非他明呈阳性。 当日之后黄某、兰某1、刘某、梁某、岑某等人多次通过电话对白启超及其家人进行言语恐吓、威胁等方式催还赌债，造成白启超及其家人无法正常生活工作。被告人黄琳要求白启超偿还2万元，被告人黄暄喧向白启超催还所欠的赌债。 对于指控的事实，公诉机关提供相应的证据予以证实，并认为，被告人何剑、黄琳、黄暄喧以非法占有为目的，明知他人采用欺骗的手段非法取得他人财物仍然参与共同诈骗财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人何剑、黄琳、黄暄喧起次要作用，系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚。提请本院依法判处。 对于公诉机关的指控，被告人何剑及其辩护人提议以下意见：1、无证据证实被告人何剑与黄某等人存在共谋，亦无证据证实何剑在参赌过程中明知黄某等人实施诈骗仍提供帮助或者参与其中，事后何剑也未与黄某分配诈骗所得，故不应当以诈骗罪追究其刑事责任；2、关于本案的犯罪数额，被害人陈述与同案人供述相互矛盾，应作出对被告人有利的认定，其被告人事后并未向被害人追债，应认定为未遂，依法应当从轻或者减轻处罚；3、被告人何剑系初犯、偶犯，应酌情从轻处罚，建议对被告人何剑的宣告刑确定为有期徒刑一年九个月。 对于公诉机关的指控，被告人黄琳及其辩护人提议以下意见：1、被告人黄琳没有与其他同案人共同商量实施诈骗，也没有参与赌博，其行为没有使被害人产生错误认识从而处分财产，其行为不构成诈骗罪；2、被告人黄琳有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；3、被告人黄琳在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；3、被告人黄琳认罪态度好，且当庭认罪，属于初犯，可以酌情从轻处罚，建议对被告人黄琳的宣告刑确定为有期徒刑一年九个月，并适用缓刑。 对于公诉机关的指控，被告人黄暄喧及其辩护人提议以下意见：1、本案中，黄某与兰某1等人商量好如何诈骗被害人白启超并开展赌博活动之后，被告人黄暄喧才来到现场，且没有直接参与赌博，而是在与何剑等人“钓鱼”，其没有参与黄某等人共同实施诈骗，其行为更符合聚众赌博罪的违法构成要件，而不应当一诈骗罪追究其刑事责任；2、被告人黄暄喧在本案中系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；3、被告人黄暄喧犯罪情节较轻，且没有真正获利，属于初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚，建议对被告人黄暄喧的宣告刑确定为有期徒刑一年九个月。 经审理查明，2018年11月25日凌晨至上午，被告人何剑、黄琳、黄暄喧与黄某、兰某1、卢某、梁某、岑某、覃某、刘某（后七人已判决）、被害人白启超等人在百色市右江区凌云白毫茶茶艺馆六楼包厢利用扑克牌以“十三烂”比大小的方式赌博。由白启超坐庄家，另三门闲家为兰某1、覃某、卢某，何剑、黄琳、黄暄喧与黄某、刘某、岑某、梁某、等人围绕在旁边“钓鱼”下注。黄某利用坐在白启超身旁的优势先偷看白启超扑克牌面，再看兰某1的牌。如果兰某1摆的牌不能赢白启超的牌，黄某则转头对着兰某1摇摇头，兰某1收到提示以后便重新摆牌，如果兰某1重新摆的牌能赢白启超的牌黄某则点点头，兰某1当局的牌就可以赢钱。黄某还通过打眼色或用本地土话（壮话或介元话）暗示覃某、卢某等在场拿牌的人员，以让覃某、卢某的牌面尽量大过白启超，达到赢钱的目的。在旁边下注的刘某、岑某、何剑、黄琳、黄暄喧等人则根据黄某的暗示伺机“钓鱼”下注，导致白启超不断输钱。 在此期间，卢某拿茶壶装红牛和“奶茶包”（含神仙水成分的粉末）煮成茶水给在场参赌人员喝，白启超也参与饮用。白启超将身上的现金及借在场参赌人员的现金输光，其中，白启超输给黄某和兰某124万元钱，输给覃某28万元及输给在场参赌的人员何剑、黄暄喧、岑某等人各数万元。白启超联系其朋友申某通过银行转账10万元钱给其后继续赌钱并输光。至赌博结束，白启超将10万元钱转账给黄某，黄某分给兰某13万，剩余赌债由黄某做担保过后还款。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实： 一、书证 1、受案登记表证实，被害人报案的经过及案发时间等。 2、到案经过证实，被告人何剑、黄琳于2019年4月18日被传唤到案，被告人黄暄喧于2019年4月22日被传唤到案的情况。 3、高山春雨茶艺馆点菜单、微信二维码收款界面、月账单查询界面截图、全支付账号详情证实，黄某等人于2018年11月25日在案发地点即茶艺馆消费的事实。 4、黄某微信支付情况证实，2018年11月25日在茶馆消费的事实，当晚在茶艺馆的花销3300元由黄某支付。 5、黄某银行卡号62×××13、何剑卡号60×××15、白启超卡号62×××18、兰某1银行62×××13、申某卡号62×××98流水记录证实，白启超借申某10万（申某分两次转账给白启超，每次转5万），白启超转账10万给黄某，黄某转7万给何剑，黄某转3万给兰某1。 6、情况说明证实，办案民警在办案实践发现，当前百色市内“神仙水”主要有四种勾兑方式。白启超到公安机关报案，在赌博过程中饮用嫌疑人勾兑的“神仙水”后赌博，新兴派出所民警依据办案实践对其进行尿液检测，发现甲基苯丙胺呈阳性，会刺激人的中枢神经，使人精神亢奋而产生兴奋感和幻觉。 7、广西壮族自治区田东县人民法院（2020）桂1022刑初112号刑事判决书证实，同案人黄某、兰某1、卢某、梁某、岑某、覃某、刘某因犯诈骗罪等罪被判处刑罚的情况。 8、户籍证明证实，被告人何剑、黄琳、黄暄喧的基本身份情况。 二、证人证言 1、证人黄某证实，2018年11月一天凌晨0时许，其来到江滨二路德国顶上的包厢时，看见兰某1、覃某、刘某、岑某、卢某、梁某等人用扑克牌赌博。其在另外一桌与何剑及何剑的妻子黄琳喝酒。次日早上6点，白启超、“万江”、“小美”（即黄暄喧）还有一个不知道名字的男子进入包厢。白启超和“万江”看到有人赌博就径直过去参与。其看到白启超坐庄，用扑克打“十三烂”进行赌博。赌到9点左右散场，白启超共输50多万，其中输给兰某124万。期间其为白启超担保。白启超将借申总（即申某）的10万元打到其账户上，还欠兰某114万。其扣除兰某1之前欠其的7万，将剩下3万转给兰某1。 2、证人覃某证实，其于2018年11月某天在顶楼包厢用扑克玩“十三烂”比大小的方式参与赌博。参赌的人有猫头鹰、大哥刁、黄某、剑哥和其老婆和白启超，还有不认识的人，黄某是由其接来的。白启超主动参赌并坐庄，黄某也参赌，并坐在兰某1和白启超中间。黄某都是买兰某1那门牌，基本都能赢钱。白启超输了还借其现金继续坐庄，没有钱了就先计数。其赢白启超28万元，但当时白启超没有支付现金。在赌博过程中，其看见茶楼的包厢内叔京用红牛勾兑神仙水，在场很多人都得饮用，其没注意白启超是否得喝。期间黄某讲白话和壮话，兰某1讲白话及壮话，白启超讲白话和普通话。其不清楚白启超是否会讲壮话。 3、证人兰某1证实，其于2018年底一天的早上七八点左右在茶庄和猫头鹰、白启超、黄某、何剑两公婆等人玩“十三烂”赌钱，由白启超坐庄，共发四份牌，其与覃某、卢某各占一门。以白启超做庄为中心，覃某在他右边，其在白启超左边。黄某也参加赌并和其一起合伙下注，坐在其跟白启超之间。在赌博过程中，黄某一边看白启超的牌又一边看其的牌，还时不时的转头过来对其使眼色叫其怎么摆牌。开始几盘其不知黄某使眼色的意思，后面其摆牌输的时候，黄某就瞪着眼睛骂其说，都对你使眼色了还摆错，其才知道黄某使眼色的意思，之后其每次摆牌都注意看黄某的眼色，如果黄某不对其使眼色就按自己的牌摆出去，如果黄某对其使眼色就重新摆，直到黄某看了不再使眼色才放下去。何剑偷看到白启超的摆牌后，也会直接悄悄跟其说，教其怎么摆，才能尽量赢白启超。其和黄某一起合伙赌博赢了24万元，平分下来每人得12万元。因其之前借黄某11万元，还剩5万多未还。后面黄某说白启超转给他10万元，他先手机转账给其3万元，剩下14万元到账再给其3万元。此外覃某也赢了28万。期间京叔调配神仙水，在场的大多数人都得引用，其看见黄某得拿给白启超喝。黄某偷看牌之后白启超一直输多赢少。黄某用壮话提醒其时大家都坐在桌子边，何剑夫妇站在其旁边。何剑正常是能听到的，但其不清楚何剑有没有注意听，何剑夫妻两人基本都是在其这边下注。后来黄某叫其打电话催白启超还钱，其也得催过。 4、证人刘某证实，2018年11月份某天凌晨2点多，其在右江区滨江二路凌云白毫茶楼7楼某包厢参与赌博，当时大概有二十几人参赌，其认识的有黄某、覃某、兰某1、白启超、岑某、梁某、何剑两夫妻、还有外号叫“小美”（即黄暄喧）的女子及“二路”、“阿雄”、“坚叔”等人。其开始与覃某等人赌博，不知道过了多久，“万江”带白启超来到包厢，白启超见桌上有牌便主动要参赌，并说要坐庄玩“十三张”，“万江”和何剑夫妇劝他不要赌但他不听。当天白启超借覃某1万元、借何剑2万元、借“小美”2万元、借其本人1万元。其与岑某合伙参赌，黄某一直坐白启超的左边沙发上，在兰某1和白启超之间。当晚都是白启超输钱，其他人赢钱。其没有诈骗白启超。 5、证人梁某证实，2018年11月底某天，其在江滨二路一个茶庄的楼顶包厢里赌钱，由白启超坐庄家，覃某坐在正对包厢门的位置，白启超则坐在覃某的左边，岑某、刘某、卢某、何剑两夫妻围在旁边“钓鱼”。其开始是在旁边“钓鱼”，之后参与摸了几手牌。其他人的输赢情况其没怎么注意，其只顾着算自己赢了多少钱，其记得当时其赢了二千多元，连带的本有一万多元。白启超自己坐庄输得多，就向其借1万元现金。到后面其就在沙发上睡觉。期间其发现有很多人都往兰某1那一家下注，不知道原因，但是其看见兰某1那一家赢得比较多。其没有诈骗白启超。 6、证人岑某证实，2018年底左右的一个月某天，其在茶庄参与“十三烂”赌博，在场的有白老板（即白启超）、覃某、兰某1、刘某、黄某等人，白老板做庄。白老板坐沙发，黄某坐在白老板旁边。白老板左边拿牌那门是兰某1，右边拿牌那门是覃某，对面那家拿牌的人其不认识，到后面卢某也得拿牌，其则在旁边钓鱼下注赌钱，没有固定下注买哪家牌，见哪家旺就买哪家。其和刘某合伙赢白老板一万元，其他人赢几万至十几万都有，白老板当晚输了几十万。当晚有人把神仙水放在茶几上，其看到有不认识的人去喝，其也跟着去喝一杯，不知道是谁提供的神仙水。白老板有拿杯子喝东西，但其不知道他喝的是酒还是神仙水。 7、证人卢某证实，其参与赌博，没有诈骗。 8、证人陆某证实，当晚白启超来凌云白毫茶茶庄楼顶包厢之后，俊哥（即黄某）就招呼白启超坐在包厢里面的沙发上，当时其听见俊哥叫白启超玩牌，白启超跟俊哥说了什么拒绝的话其不记，但是后面他们又拿扑克牌出来玩牌赌钱，由白启超坐庄家。同时还证实当晚包厢内参加赌博的人员、座位情况。 9、证人陈某证实，2018年11月份某天其听白启超说去江滨二路的一个茶庄楼顶包厢喝酒玩牌被黄某等人“杀猪”骗钱，被骗了几十万。“杀猪”骗钱大概意思就是叫人去喝酒玩牌时设局或者“放药”给他喝，然后在场的人就专门搞他，让他输钱。 10、证人申某证实，2018年11月25日早上8点钟左右，白启超打电话借其10万元，通电话时黄某让其快点给白启超转钱。其通过网上手机银行转10万元给白启超。10点钟白启超到其办公室说再借20万，其见白启超口齿不清，语无伦次，并说赌输一百多万，便没有借给白启超，后来白启超说被人下套输了好多钱。 11、证人李某证实，梁某曾和其关押在那坡看守所的104监舍。梁某在监舍里面和其说，他和黄某等人到一个茶庄的顶楼包厢内“杀猪”一个叫白启超的老板，让这个白启超赌输了四十多万，在场有何剑两公婆及几个女子，还有其他男子一起赌“十三烂”，有人在旁边拿杯子里的神仙水给白启超喝。梁某自己洗牌，就会把牌按他想要的牌选好分四份，这四份牌可以安排他想要的顺序，发牌时就可以控制哪家得好牌，哪家得差牌，梁某在监舍里面拿扑克牌演示给监舍里面的人看过。梁某告诉其，当天白启超喝了神仙水后迷迷糊糊，不注意这些，就容易下手。他在参赌时，自己洗过牌后给白启超发，或者自己发牌，最后让白启超输了四十多万。之后梁某又去追白启超要钱并且曾恐吓要砸烂白启超的宝马车。 12、证人邓某证实，梁某因为诈骗被关押在看守所，曾经和其一起关在112监舍。梁某对其说过，他和黄某等几个人一起诈赌白启超，梁某说他在赌局里面赢500元而已，但是他借了两万块给白启超赌博，之后和黄某等人一起追白启超要钱。梁某说是和“肥猫”、“波仔”等人一起合伙诈赌白启超，具体怎么赌梁某没有说，但是梁某说自己和黄某等人会摆牌，玩“十三烂”摆牌很厉害，赌博当时还有几个女的在场。梁某告诉其，白启超赌博后欠黄某二十几万块，欠梁某两万块，怎么去追钱没有和其说。 13、兰某2证实，其曾于2018年底某天在百色市右江区江滨路凌云白毫茶庄楼上包厢内有一群人以“十三张”的方式赌博，其认识的有黄某、卢某及一个外号叫“大哥叼”的人，黄某和庄家坐在一起，其未参与赌博。 14、龙某、罗某、叶某证实，百色市江滨路凌云白毫茶艺馆由龙某经营，罗某在该茶艺馆任店长，叶某在该艺馆做茶艺员。罗某还证实，2018年底时经常有客人在茶艺馆开厢消费至凌晨，茶艺馆给客人点单的单据名称为“高山春雨茶艺馆点菜单”，2018年11月25日来开厢消费的客人通过微信扫码结账。 三、被害人陈述 被害人白启超陈述证实，2018年11月25日06时23分，其在江滨二路的德国啤酒旁边（铭筑空间设计有限公司）楼顶的包厢里玩“十三烂”。当时黄某看到其以后马上让其拿扑克坐庄玩“十三烂”，算上其在内一共发了四份牌，两名其不认识的男子各拿一份牌，“达江”拿一份牌，其余的都是在旁边下注钓鱼。赌博过程中，坐在其对面的一名男子就从茶几下方拿出一个装有深黄色液体的玻璃樽，并倒进一个玻璃杯后递给黄某，黄某再拿那杯液体给其喝，其一开始不愿，黄某就生硬拿玻璃杯灌其喝。喝完以后其就继续坐庄玩牌。其没有喝那杯液体前参赌的人下的注都很小，一盘都是一两千元左右，喝完以后他们下注越来越大。其喝完那杯液体之后就觉得口干、眼花、浑身无力且晕沉沉的，期间不停饮水，打牌期间其经常“斗”错牌，输得越来越多。后来其打电话给其的朋友申某借10万元，申某就转到其的卡里，其又继续打牌赌钱。其的钱输完后，黄某做其的担保人，其就继续昏昏沉沉的坐庄打牌赌钱，但也是一直输钱，直到大概10时许才散场。经清点，其才知道输了将近65万元左右。散场以后其去找申某想借钱，但是申某没有借给其，叫其回家里睡醒以后再说，其就回家睡觉了。回家睡觉的时候一直有人打其电话催其要钱，其没有得接电话，而是其妻子接。后如实跟其妻子说了上述情况，其妻子叫其去派出所报警。经民警经对其尿液进行检测，显示甲基安非他明呈阳性，说明其体内有毒品成份。催其要钱的有黄某、达江、梁某、小美、兰某1。 四、被告人供述和辩解 1、被告人何剑的供述证实，2018年底的某天，白启超叫其去到百色市右江区“凌云白毫茶庄”楼顶包厢喝酒。其到那里看见白启超和几名男子玩“十三烂”赌博。黄某贴身坐在白启超的身边。在赌博的过程中其发现黄某偶尔会帮白启超发牌或看白启超的牌，他看到白启超的牌后就会转头望向“阿刁”（即兰某1）这边，跟“阿刁”使眼色、眨眼睛、点头、摇头这种小动作，有时还用村里的话直接说（不知道是壮话还是哲言话，其听不懂）。其能确定他们是在喝神仙水之前就有这个动作了。黄某给“阿刁”使眼色后“阿刁”就会重新摆牌，“阿刁”重新摆牌后他那一盘基本都会赢，就以这种方式赢白启超的钱，在场的其他人应该都能看见，因为黄某的动作蛮明显，而且他们都用村里话交流，在场的其他人也会讲他们村里的话的，但是其不知道他们是否明确知道黄某对兰某1使眼色是什么意思。当晚其叫“小美”（即黄暄喧）帮下注，赢了九千元多，但没有得到钱。期间卢某配神仙水给大家喝，其听见黄某跟白启超说干杯，还跟白启超说“你不喝，来这里有什么意思”，后黄某和白启超各自拿起一杯神仙水干杯后喝下去了。白启超跟其说输五十多万。黄某在赌博前的一个星期向其借钱三次，总共七万元。 2、被告人黄琳的供述证实，2018年11月其与丈夫何剑和黄某等人在江滨二路德国啤酒酒吧旁边商铺楼顶包厢喝酒打牌。黄某从一开始就一直坐在白启超身边看白启超的牌，有时候黄某还直接上手帮白启超摆牌，摆完牌黄某就给“阿刁”（即兰某1）使眼色，“阿刁”会重新摆牌，那一局“阿刁”一般就会赢钱。黄某等人在赌博过程中都是用村里话交流的，其跟其老公何剑都听不懂。其不清楚在场其他人是否看见黄某向兰某1使眼色。其中途拿何剑的卡到市医院门后的ＡＴＭ机取了二万元给白启超。白启超那天总共输了五六十万元，其中输给“阿刁”最多。何剑与“小美”合伙下注，赢一万元左右。那天除了白启超输钱，其他参与赌博的都赢钱。 3、被告人黄暄喧的供述证实当时参赌的人员和参赌人员位置与其他被告人相同，其还证实看见黄某帮白启超摆了几次牌，并在旁边看白启超摆牌。黄某跟白启超上家的牌手使眼色，意思是白启超的牌不好可以下大一点。在场的其他人懂得黄某的意思，因为黄某每示意一次，白启超那盘就会输钱，而且黄某抬头示意时有人还从上面放钱进来加注。其与何剑看见黄某跟白启超上家的牌手使眼色，觉得跟着白启超上家的牌手下注赢钱的概率大一些。其赢三万五千元，其中有何剑的两万一千元。白启超输五十万元。白启超输后，黄某叫其他人借钱给白启超，并为白启超担保。其还看见卢某调神仙水递给在场赌钱的人喝，黄某、白启超有没有喝其没注意。其还看见黄某与坐在白启超的右手边的闲家（覃某）有语言交流，但是他们讲壮话，其听不懂。 五、勘验、辨认笔录 1、现场勘验笔录、现场方位示意图，现场方位、现场外围、中心现场照片10张，现场方位示意图2张证实，白启超被骗赌博现场。 2、辨认现场笔录证实，黄某、兰某1、何剑、覃某、黄琳、黄暄喧、梁某辨认赌博的凌云白毫茶艺馆、包厢内赌博及其所坐的位置。 3、辨认笔录证实，黄某、兰某1、卢某、梁某、岑某、覃某、刘某、何剑、黄暄喧等参赌人员相互辨认的情况、辨认白启超的情况。白启超辨认赌博骗其钱的黄琳、黄某、覃某、岑某、何剑、李丰强、刘某、兰某1、梁某。 六、鉴定意见 百色市公安局物证鉴定所百公物鉴（理化）字[2018]467号检验报告、鉴定意见通知书证实，经百色市公安局物证鉴定所对白启超尿液作甲基苯丙胺定性鉴定，检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺。该鉴定意见已经告知被告人及被害人。 七、视听资料（白启超与黄某通话录音光盘）证实，黄某承认卢某调制神仙水。 上述证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以认定。 针对控辩双方争议的问题，现根据查明的事实、证据综合评述如下： 一、关于本案被告人行为定性的问题 本案控辩双方争议的焦点即被告人的行为构成诈骗罪或者聚众赌博罪。诈骗罪是以非法占有为目的，以欺骗的手段非法取得公私财物的行为。其主要特征在于“骗”。赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。赌博罪中的欺骗即制造虚假事实，是要引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。但是对以赌博为名，行诈骗之实，比如参赌一方在赌具中弄虚作假，或者采用黑话、暗语为号，诱骗另一方与之赌博，诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。因为构成赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不预知，如为共赌者一方所预知，而参赌对方毫不知情，则预知胜负的一方的行为完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。如果行为人仅仅是采取欺骗的方法诱使他人参加赌博,但在赌博中并没有造假,而是纯粹以博弈确定输赢的,则只能认定为赌博罪。 辩护人提出被告人的行为应当构成聚众赌博罪而非诈骗罪的主要理由为：被告人在本案中未与黄某等人共同实施欺诈行为，被害人亦没有因被告人的行为产生错误认识。综观本案证据，首先，黄某等人以赌博为名，诱使白启超与之赌博后，采用黑话、暗语为号实施欺诈行为，而非简单的聚众赌博；其次，虽然本案中黄某等人的行为没有引起一个尚未存在的错误认识，但却加固了一个既存的错误认识，即被害人对于所参与的赌局依靠偶然之事实决定输赢产生既有的认识，而实际上却被黄某采用黑话、暗语将被害人的牌面大小信息传递给他人，从而排除了赌局的偶然性，被害人却某在鼓里，故黄某等人的行为符合诈骗罪的非法构成要件；第三，本案被告人是否参与伙同黄某等人共同实施诈骗，不能简单以没有与黄某等人共谋而否认，只要被告人参与赌博过程中感知黄某等人采用黑话、暗语为号实施诈骗行为，仍然参与并维持当时状况，对于加固被害人既存的错误认识起到帮助作用，便成立本案的共犯。 综上，在本案中，被告人黄某通过打眼色或用本地土话（壮话或介元话）暗示兰某1、覃某、卢某等在场拿牌的人员，期间卢某调制“神仙水”给白启超等人喝，在旁边下注的刘某、岑某、何剑、黄琳、黄暄喧等人则根据黄某的暗示伺机“钓鱼”下注，导致白启超不断输钱。被告人何剑、黄琳、黄暄喧的行为符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。 二、犯罪数额的认定及处理。 公诉机关指控“白启超共赌输约65万元钱，其中已将10万元钱转账给黄某（黄某分给兰某13万）”，但65万元的具体数额不确定，且除了已转账给黄某的10万元，其他余款已不再具有支付的可能性，故本案犯罪数额认定为已支付的10万元。对于被害人白启超被骗取的10万元，系因其主动参与赌博而导致，故应认定为赌资予以追缴，而不作为合法财产退还，对此，田东县人民法院在（2020）桂1022刑初112号刑事判决书中已经依照法律规定予以追缴，故在本案中不再重复进行追缴。 本院认为，被告人何剑、黄琳、黄暄喧以非法占有为目的，伙同他人采用隐瞒真相的方法骗取他人财物共计10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控三名被告人犯罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，应当予以支持。在共同犯罪中，何剑、黄琳、黄暄喧起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人黄琳在被采取强制措施之前经传唤到案，非法主动投案，且在该阶段未能如实供述与本案有关的主要犯罪事实，不属于自首，辩护人提出被告人黄琳有自首情节的意见无事实及法律依据，不予采纳，但被告人何剑、黄琳、黄暄喧在到案之后，对于其参与犯罪的主要事实均能够如实供述，三名被告人虽然对其行为的定性提出意见，不影响对其坦白情节的认定，依法可以从轻处罚。现根据三名被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条之规定，判决如下： 1、被告人何剑犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月18日起至2021年1月17日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 2、被告人黄琳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月23日起至2021年1月22日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 3、被告人黄暄喧犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月22日起至2021年1月21日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。 审 判 长  许 祥 人民陪审员  周晓文 人民陪审员  邓元松 二〇二〇年十二月三十一日 书 记 员  黄璐莹