福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4792号 上诉人（原审原告）:张寿伟，女，1985年10月1日出生，汉族，住厦门市同安区。 委托诉讼代理人：陈太洋，男，1986年7月14日出生，汉族，住湖北省丹江口市,系张寿伟配偶。 上诉人（原审被告）:厦门金都海湾置业有限公司，住所地厦门市同安区西柯一里**之7店面。 法定代表人：吴忠泉，总经理。 委托诉讼代理人：陈佳，公司法务。 委托诉讼代理人：赖惟金，上海劳达（厦门）律师事务所律师。 原审第三人：厦门都悦房地产代理有限公司，住所地厦门市思明区槟榔西里**第****。 法定代表人：鲁海平。 上诉人张寿伟、厦门金都海湾置业有限公司（以下简称金都公司）与原审第三人厦门都悦房地产代理有限公司（以下简称都悦公司）劳动争议一案，均不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初692号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人张寿伟上诉请求撤销一审判决，改判：1.支持张寿伟一审全部诉讼请求；2.原审第三人厦门都悦房地产代理有限公司的连带责任由清算组成员及股东翟建民、张爱华、孙敏捷、杭州都悦房地产经纪有限公司、杨素文共同承担。理由： 一、原审法院对张寿伟提交的违法解除劳动合同的证据没有认真审阅，适用法律不当，认定事实错误。 1.依据《劳动合同法》第十七条第一款第四项用人单位与劳动者签订劳动合同时，必须明确工作内容和工作地点。证据编号为4的劳动合同3第二条第2款对工作地点的约定为“随甲方安排”，该内容与《劳动合同法》对工作地点的要求不相符，应该视为该劳动合同对工作地点没有约定。如果双方想变更劳动地点必须重新协商一致。 同时依据《劳动合同法》第二十六条第二项“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效”。证据编号为4的劳动合同3第二条第3款对工作地点变更的约定等于赋予了用人单位随意调整劳动者工作内容和地点的无限权利，属于免除自己责任、排除对方权利的条款，不具有法律效力，应视为无效条款。 张寿伟在原审诉状中提交了5份金都公司违法变相解除劳动合同的证据，包含：证据编号5、6、7、8、9，总共30多页的证据来证明金都公司逼迫怀孕女职工离职的证据，其中有双方聊天录音文件、双方聊天记录、有金都公司盖公章的调岗通知书、有对方提供给劳动监察大队的文件。张寿伟掌握如此有法律效力的变相解除劳动合同的证据，并且金都公司的各级领导率先多次提出了解除劳动关系，原审法院判决书第9页无视了这些证据的存在。原审判决书第6页倒数第二段认定事实不完整，最后那句“按销售人员提成的50%执行”是明显降低工资的行为，原审法院为了自己的观点正确，对违法调岗逼迫孕期职工离职的有效证据内容视而不见，应该对岗位职责和调岗原因全文认定成事实。 2.原审法院对克扣工资和加班工资的赔偿金问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条规定，属于劳动行政主管范围，不予受理。劳动合同中对“工作地点随甲方安排”是无效条款，应该视为对工作地点没有约定。如果要变更必须与劳动者协商一致，而不是强行中止劳动合同，变更工作地点，降低工资。采用强行变更并克扣工资等手段应该按违法解除劳动合同认定，并支付赔偿金。本劳动争议案件中，金都公司未经协商一致，强行中止了孕期职工原有的劳动条件、克扣孕期职工工资、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬，金都公司已经符合了五条中的三条，法院应该支持张寿伟主张赔偿金的诉求。 3.原审法院对未发放的销售提成进行了逐笔核实，对张寿伟提交的未结算销售提成明细表中张寿伟的销售业绩认定属实。但是原审判决结果是假定在张寿伟2016年4月离职的基础上的，这是不正确的。整个案件中张寿伟从来没有主动离职，金都公司也没有主动和张寿伟解除劳动关系，法院也没有对违法解除劳动关系进行认定。原审法院假定张寿伟离职，援引金都公司中途变动离职或末位淘汰的制度进行销售提成计算是不正确的。另外，张寿伟之所以无法上班是有原因的，并且过错方在金都公司。 张寿伟的销售提成已结算90%的，未结算10%部分的金额有65075.39元，原审法院认为张寿伟无权主张，请二审法院非依法重新认定张寿伟有权主张。 张寿伟的销售提成已结算50%的，未结算金额为120044元，原审法院支持了其中的20%的年中提成48017.6元，另外72026.4元，需要二审法院依法重新认定。 对于未结算的房源，原审法院对客户魏鹏、赵建泰、徐剑、魏小前及钟元香、郑龙芳、郑丽航、郑海堂、黄坤峰、黄珠黎及黄东锻、王群星、冯文霞、王毓红、孙玉梅、林子强、陈开旌及吴静、王挽澜、陈红梅认为是张寿伟认购房源，却无权主张销售提成，这部分金额161494元，这里也需要二审法院重新依法认定。其他未结算房源共63569元销售提成，原审法院支持了44798.3元，其他18770.7元需要二审法院依法重新认定。 张寿伟未结算的车位销售提成，原审法院全额支持了张寿伟的诉求。但是所有车位提成金额应该为61200元，原审判决书计算为60400元，应该是计算有误，请二审法院更正。 4.原审法院对张寿伟加班时间的认定合理合法，但是对加班工资计算基数采用了基本工资。因为基本工资和应得工资差距巨大，张寿伟主张以应得工资作为计算加班工资的计算基数。至于应得工资是多少，张寿伟有提供个人所得税申报记录、工资条，可以很容易计算出来。纳税的时候所有的收入都算工资，诉讼维护权益的时候只计算基本工资是明显不合适的。金都公司的公司制度和工资条都可以证明工资包含基本工资+工龄+岗位工资+补贴+销售提成+社保+公积金+加班等。 5.2016年4月金都公司在未与张寿伟协商一致就变更原劳动合同，且在2018年5月拒不支付克扣的工资和加班费情况下对张寿伟停缴社保，应当以张寿伟截止2016年5月9日的前12个月的平均工资为标准，金都公司补发张寿伟截至社保停保期间的工资损失75426.59×24=1810238.16元。 二、本案公告费、公证费等诉讼费用均是金都公司克扣工资和逼迫孕期张寿伟离职造成的，应该由金都公司承担。 三、由于厦门都悦房地产代理有限公司在本案诉讼期间由本案金都公司诉讼代理人陈佳在2018年5月16日悄悄注销，导致诉讼主体消失。都悦公司的清算组在2018年5月16日向工商局提供注销清算报告，明知本案在诉讼之中却虚假承诺债务已经清理完毕，违规注销了公司，股东未实缴注册资本还分配了公司剩余资产。所以厦门都悦房地产代理有限公司清算组和股东应该对未结清的债务承担连带责任。 金都公司辩称：一、张寿伟自己确认自2016年4月15日再未到公司上班，在原审庭审过程中也当庭确认不回金都公司上班，因此，金都公司没有作出解除劳动关系的决定，是张寿伟自己的原因不回公司上班，金都公司没有违法解除劳动合同，无需支付赔偿金。 二、提成数额应以金都公司主张的为准。首先，张寿伟并没有提交初步的证据证明其具体的提成请求，而且其主张的数额与劳动仲裁不一致，提成表的信息也是任意编造的（如证据16编号27的王如表，销售时间还未入职），说明张寿伟随意杜撰事实。其次，金都公司从本案的劳动仲裁阶段开始，就依据事实提供了《应支付张寿伟提成统计表》，张寿伟也予以确认，金都公司不存在不提交的情形，金都公司主张的提成数额69382元（不含年底及交房部分）与张寿伟的平均月提成数额差不多。再次，张寿伟的部分诉请已经超过了法律规定2年的资料保存年限。对于未支付款项的情形，金都公司无法举证；如果房子为张寿伟销售，则销售的整个过程均由张寿伟跟踪，客户与张寿伟非常熟悉，其完全可以轻松的从客户中获得初步的证据资料。 三、加班工资应以金都公司主张的为准。首先，金都公司在劳动仲裁阶段及一审阶段均完整提交了考勤表，张寿伟也予以确认，但张寿伟并未按照考勤表所反映的情况计算加班费，依法不应得到法院的采信。其次，2015年3月20日之前，张寿伟是与第三人存在劳动关系，金都公司与第三人是不同的法律主体，金都公司无需对2015年3月20日之前的情况承担法律责任。 四、关于社保停保期间的工资损失。该请求并未经过劳动争议仲裁程序，法院应不予受理并审理。而且该请求也没有事实与法律依据。 五、关于公告费及公证费的问题。该请求并未经过劳动争议仲裁程序，法院应不予受理并审理。而且该项费用属于张寿伟的举证责任范畴，依法应由张寿伟承担。 六、关于第三人的责任诉请问题。该请求并未经过劳动争议仲裁程序，法院应不予受理并审理，也不应列第三人为当事人参与庭审。而且该请求属于张寿伟与第三人之间的纠纷，不属于本案争议范畴，如有争议应另案处理。 金都公司上诉请求：撤销一审判决，依法查明事实后改判。理由：一、一审法院存在遗漏查明的事实。 1.2014年5月31日，张寿伟在《终止（解除）劳动关系证明》上签字确认：其与金都公司协商解除劳动关系。 2.2012年6月14日、2015年3月20日所签订《劳动合同》第二条第3款约定：在本合同约定的劳动期限内，张寿伟服从金都公司对工作岗位、职务和工作地点的调整。同时，金都公司根据实际工作需要，指派张寿伟赴金都公司直接或间接控股、参股的和金都公司股东方的关联公司工作的，张寿伟应当服从，本合同继续有效。 3.张寿伟在本案的劳动仲裁阶段及一审阶段均确认：张寿伟在与第三人劳动关系存续期间的工资是由第三人直接支付。 4.金都公司在本案劳动仲裁阶段及一审阶段均提交了2015年3月20日至2016年3月25日期间的完整考勤记录，张寿伟的考勤记录也是来源于金都公司提交的证据，金都公司为了法院方便审查也提交了《张寿伟加班费计算明细表》，但一审法院没有对张寿伟在该期间的加班情况进行详细审查。 二、一审法院在法律适用方面也存在错误。 1.一审认定张寿伟与都悦公司劳动关系存续期间的提成和加班费都要金都公司支付是错误的。金都公司与都悦公司是销售代理关系，二者都是独立的法人，不存在关联，金都公司依法无需对都悦公司的工资提成承担责任。即使法院认定金都公司与都悦公司存在关联关系，也只是工作年限连续计算而已，不涉及工资提成和加班费。 2.一审关于销售提成方面认定错误。对于已结算50%提成的销售房源筛选部分。陈安琪、周晓白、王烨、林日致属于张寿伟在第三人期间的业绩，应由第三人支付。何凤霞属于第一次合作期间的业绩，超过诉讼时效。林恩赐、洪忠全、吴贤荣、陈炳煌款项已结算至90%，无需再支付提成。对于未结算提成的销售房源筛选部分。除了李丹、苏少毅、杨合治、张瑜、林恩赐、林思荣，其余都不能结算张寿伟的业绩提成。对于未结算车库的筛选部分。部分应由第三人支付，部分已超过仲裁时效，部分最终没有签订合同，故金都公司无需支付提成。 3.一审关于加班费认定错误。金都公司在本案劳动仲裁阶段及一审阶段均提交了2015年3月20日至2016年3月25日期间的完整考勤记录，张寿伟也予以认可。经核算，金都公司还需支付在此期间的加班费5018.4元。金都公司与张寿伟之间的劳动合同已于2014年协商解除，根据《工资支付条例》第六条和《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，已经超过了法定的2年资料保存和举证期限，也超过了一年的仲裁时效。张寿伟在劳动仲裁及一审阶段确认其与都悦公司劳动关系存续期间的工资是由都悦公司直接支付，因此与都悦公司劳动关系存续期间的加班费也应由都悦公司支付。 4.一审关于公告费认定错误。公告费是张寿伟因主张权利而支付的费用，且其主张大部分不被支持，因此产生的公告费应由其自行承担。 张寿伟辩称：一、都悦公司作为金都公司的关联公司，金都公司要求劳动者去关联公司工作，劳动者无法自行选择，中间签署的任何协议均是公司要求，不得不签。虽然签署了《终止劳动关系证明》，但是金都公司没有足额支付在签署日期前所拖欠的销售提成和加班工资，也没有支付解除劳动合同的经济补偿金。所以这个《终止劳动关系证明》不能作为免除金都公司继续支付拖欠克扣工资的证据金都公司作为第三人的关联公司，并且是实际用人主体，金都公司对第三人拖欠的销售提成和加班工资都有支付的责任和义务。二、关于销售提成，作为实际用人主体的金都公司对第三人期间和第一次合同期间的任何未支付的工资和加班费都有支付的义务。每个客户结算了多少，金都公司应该提供原始结算证据给法院，法院也多次要求金都公司提交，金都公司一直提供自己整理的经过删减的清单，金都公司应该承担举证不能的不利后果。三、关于加班费的由谁支付，一审认定是正确的，但支付标准至少应该按照厦门社评工资三倍来计算。金都公司已经承认2015年3月20日到2016年3月25日存在克扣加班工资的情况，常理都能推断2015年3月20日之前也存在克扣加班工资的情况，金都公司和第三人对所有的出勤记录都有举证义务而不举证，应该承担举证不能的不利后果，并且第三人克扣的加班工资金都公司也有支付的义务。四、金都公司认为公告费认定有错误。公告是因为金都公司和第三人共同克扣劳动者销售提成和加班工资导致的，公告费用由金都公司承担理所应当。 张寿伟一审诉讼请求：1.确认金都公司对孕期张寿伟强行调岗、克扣工资是变相违法解除劳动合同的行为，并以克扣工资为由判令解除劳动关系；2.确认金都公司在拖欠工资和加班费的情况下，于2018年5月停止为张寿伟缴纳社保，是违法解除劳动合同的行为；3.金都公司支付张寿伟因强行调岗、克扣工资等违法解除劳动合同的赔偿金603412.72元（工作年限4年×离职前12月的平均工资75426.59元×2）；4.金都公司支付张寿伟2012年6月至2016年5月间未结算的销售提成470274元、克扣工资的赔偿金470274元，并由第三人承担连带责任；5.金都公司支付张寿伟2012年6月至2016年5月间休息日加班和节假日加班工资1654183元（75426.59元÷21.75天×196.5天×200%+75426.59元÷21.75天×28天×300%）、克扣加班工资的赔偿金1654183元，并由第三人承担连带责任；6.金都公司以2016年5月9日前12个月平均工资标准，支付停缴张寿伟社保期间（截止至2018年5月）的工资损失1810238.16元（75426.59元×24）；7.诉讼费、保全费、公告费1800元（300元×6次）、公证费4500元由金都公司承担。 一审法院查明：2012年6月14日，张寿伟与金都公司签订《劳动合同书》，约定合同期自2012年6月14日起至2015年6月13日止，金都公司可根据实际工作需要，指派张寿伟赴金都公司直接或间接控股、参股的和金都公司股东方的关联公司工作，张寿伟应当服从安排。 2014年6月1日，张寿伟与都悦公司签订《劳动合同书》，约定合同期自2014年6月1日起至2015年5月31日止，月工资3500元。该《劳动合同书》同时载明，都悦公司经营地址为厦门市滨海西大道海尚国际。 2015年3月20日，张寿伟再次与金都公司签订《劳动合同书》，约定：1.合同期自2015年3月20日起至2016年6月30日止；2.张寿伟根据金都公司生产需要，从事营销策划岗位销售工作，双方可另行约定岗位具体职责和要求。张寿伟的工作地点由金都公司安排。在合同约定的劳动期限内，张寿伟需服从金都公司对其工作岗位、职务和地点的调整。3.张寿伟每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天。4.张寿伟月工资为2500元。 2015年7月31日，金都公司发布了《厦门金都海尚国际2015年度绩效考核制度》。2015年11月18日，金都公司发布《关于进一步加强金都海尚国际营销策划部各项工作的要求》。上述两文件对中途变动离职或末尾淘汰的营销系统人员的提成奖金发放规则规定为：“（1）合同已签订的一次性付款、分期付款发至离职当月全部回笼额，不含交付提留部分，其中当年年度工作不满六个月的年底发放部分不予发放；（2）合同已签订的按揭付款部分未放贷奖励认定标准为：客户资料提交完备具备放贷条件，尚未放贷的按提取标准的70%一次性发放。其余手续未完成办理的由副总经理安排专人跟进，未发放的30%奖金由跟进人提取；（3）合同未签订的房源提成不予以发放。” 2016年3月31日，厦门市第二医院出具《超声检查报告单》，载明张寿伟早孕约7周2天。 2016年4月16日，金都公司向张寿伟发出《厦门金都海湾置业有限公司通知书》，载明因工地存在安全隐患，考虑到张寿伟已孕的身体状况，无法带客户到在建工程现场看房，特将张寿伟调整至蓝湾国际分销点，负责客户销售拓展工作。 2016年6月7日，张寿伟以金都公司为被申请人，提起劳动仲裁，请求裁决：1.确认金都公司违法解除劳动合同；2.金都公司支付违法解除劳动合同赔偿金301706.36元；3.金都公司支付2012年6月至2016年5月所有未结算的销售提成1155007元、克扣工资的赔偿金1155007元；4.金都公司支付2012年6月至2016年5月间休息日加班及节假日加班工资3343045.17元；5.金都公司自2012年6月14日起，以厦门市社平工资的300%为基数，为张寿伟补缴4年社保；6.金都公司以2016年5月9日前12个月平均工资为基数，赔偿张寿伟孕期、产期、哺乳期共20月工资；7.金都公司按2016年5月9日前12个月平均工资的30%支付张寿伟竞业限制的经济补偿543071.45元。2016年8月5日，厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会作出同劳仲委[2016]368号裁决书，裁决金都公司于裁决生效之日起七日内支付张寿伟截至2016年6月按双方约定已可结算但仍未结算的销售提成68392元并驳回张寿伟的其他请求事项。裁决作出后，张寿伟不服，以金都公司为被告、都悦公司为第三人向一审法院提起诉讼。一审法院于2018年3月8日作出（2016）闽0212民初3927号民事判决书，判决：1.金都公司于判决生效之日起十日内支付张寿伟未结算的销售提成113475元及休息日、节假日加班工资31800元；2.都悦公司于判决生效之日起十日内支付张寿伟未结算的销售提成25276元及休息日、节假日加班工资15931元；3.驳回张寿伟的其他诉讼请求。判决作出后，张寿伟与金都公司均提起上诉，厦门市中级人民法院于2018年11月2日作出（2018）闽02民终3968号民事裁定书，裁定撤销厦门市同安区人民法院（2016）闽0212民初3927号民事判决并发回重审。 另查明，金都公司由厦门清宸投资有限公司、金都房产集团有限公司出资设立。全国企业信用信息公示系统截图以及张寿伟调取自厦门市市场监督管理局的私营公司基本信息显示，都悦公司于2014年4月10日由股东孙敏捷、翟建民、杭州都悦房地产经纪有限公司、张爱华出资设立，翟建民任总经理，鲁海平担任法定代表人兼执行董事。截至2014年4月28日，孙敏婕、翟建民、杭州都悦房地产经纪有限公司、张爱华实缴出资额均为0。2018年5月22日，都悦公司被核准注销。杭州都悦房地产经纪有限公司由浙江金都物业管理有限公司出资设立。金都房产集团有限公司及浙江金都物业管理有限公司均由金都控股集团有限公司、浙江金都实业发展有限公司出资设立。张寿伟举示的2015年金都集团通讯录显示，鲁海平属于“集团领导”，担任“副总裁”一职，翟建民则供职于“厦门公司综合管理部”。2013年至2015年，金都房产集团有限公司分别为张寿伟颁发了“金都房产集团2012年度十佳客户经理”、“金都房产集团2013年度十佳金牌销售奖”、“金都房产集团2014年度优秀销售奖”荣誉证书。2016年，金都公司为张寿伟颁发了“金都房产集团2015年度最佳销售精英奖”。 张寿伟庭审中陈述，1.张寿伟与金都公司的两份《劳动合同书》、张寿伟与都悦公司的《劳动合同书》均由金都公司人力资源部吴丽艳经手与张寿伟签订。2.与都悦公司劳动合同期间，除社会保险由都悦公司缴纳以外，张寿伟的公积金、工资均由金都公司缴纳、发放，金都公司财务人员执工资条交由张寿伟签字确认。3.与金都公司第二份《劳动合同书》期间，金都公司仍向张寿伟支付张寿伟与都悦公司劳动合同期间未结算的销售提成以及张寿伟与金都公司第一份劳动合同期间未结算的销售提成。4.三份《劳动合同书》所涉劳动合同期间，张寿伟的工作地点均在同一地方即金都·海尚国际。2016年4月16日起，张寿伟不再在金都公司工作。 一审法院认为： 本案系劳动争议。关于金都公司是否违法解除与张寿伟之间的劳动关系的问题。张寿伟与金都公司于2015年3月20日签订的《劳动合同书》系双方的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据该《劳动合同书》第二条规定，金都公司有权对张寿伟的工作岗位、内容、地点进、地点进行调整怀孕后，无法完成带领客户前往在建工地现场看房的销售工作，金都公司出于安全考虑将张寿伟的工作地点调整至蓝湾国际分销点，系公司的正常工作安排及人事变动，不存在违法解除劳动合同的行为，张寿伟主张金都公司的调岗行为系故意刁难、变相解除劳动关系，但并未就该诉求提交充足证据予以证明，应当承担举证不能的责任，故对其要求金都公司向其支付违法解除合同的赔偿金之诉讼请求，不予支持。 关于用工主体的问题。金都公司与张寿伟的第一份《劳动合同书》约定，金都公司可根据实际工作需要，指派张寿伟前往金都公司直接或间接控股、参股的和金都公司股东方的关联公司工作。张寿伟在与金都公司劳动合同到期前即与都悦公司签订了《劳动合同书》，又在与都悦公司劳动合同到期前与金都公司签订了《劳动合同书》，三份《劳动合同书》的签订没有任何时间间隔。张寿伟与金都公司、都悦公司劳动合同期间的荣誉证书均系由金都房产集团有限公司、金都公司所颁发，金都公司与都悦公司实质均由金都控股集团有限公司、浙江金都实业发展有限公司控股。都悦公司设立后至2014年4月28日止，所有股东的实缴出资额均为0。2015年金都集团通讯录显示，时任都悦公司总经理的翟建民同时供职于“厦门公司综合管理部”。张寿伟与都悦公司签订的《劳动合同书》明确记载都悦公司经营地址为厦门市滨海西大道海尚国际。综合以上事实，再结合张寿伟关于三份《劳动合同书》均由金都公司人力资源部吴丽艳经手与张寿伟签订、三份《劳动合同书》的合同履行地点未发生过任何变化以及公积金、劳动报酬均由金都公司支付的陈述，认定三份《劳动合同书》项下的用人主体均为金都公司，劳动合同存续期间未支付的销售提成及加班工资均应由实际用人主体即金都公司承担。金都公司在2015年3月至2016年4月间仍就张寿伟2015年3月20日之前的销售业绩提成进行清理结算，应视为金都公司对张寿伟2012年6月至2014年5月劳动关系存续期间债权债务的追认及自愿清偿，故金都公司仍应对张寿伟2012年6月至2014年5月期间的销售提成及加班工资承担支付责任。 关于应付销售提成的问题。金都公司发布的《厦门金都海尚国际2015年度绩效考核制度》、《关于进一步加强金都海尚国际营销策划部各项工作的要求》就中途变动离职或末尾淘汰的营销系统人员的提成奖金发放规则规定为：“（1）合同已签订的一次性付款、分期付款发至离职当月全部回笼额，不含交付提留部分，其中当年年度工作不满六个月的年底发放部分不予发放；（2）合同已签订的按揭付款部分未放贷奖励认定标准为：客户资料提交完备具备放贷条件，尚未放贷的按提取标准的70%一次性发放。其余手续未完成办理的由副总经理安排专人跟进，未发放的30%奖金由跟进人提取；（3）合同未签订的房源提成不予以发放。”故，张寿伟举示的《张寿伟在金都公司未结算的销售提成明细表》中，对于已结90%提成的销售房源，张寿伟无权主张剩余10%的提成即交付提留部分。因张寿伟于2016年4月16日离职，属于年度工作不满六个月的人员，对于已结50%提成的销售房源，金都公司仍应向张寿伟支付20%的年中提成。金都公司庭后提交的《张寿伟未结算的销售提成明细表[已结算50%筛选]》注明，客户林恩赐、洪忠全、吴贤荣、陈炳煌与宋英茹所认购的房源已结90%提成，但金都公司并未举证证明其已向张寿伟支付了该部分销售房源的90%提成，对此金都公司应承担举证不能的不利后果。已结算50%的销售房源未结金额合计为120044元（其中，林爱华的未结金额为6948元，而非8686元），金都公司应向张寿伟支付20%的年中提成计为48017.6元（120044元÷50%×20%）。对于未结算提成的销售房源，对金都公司庭后补充提交的《商品房买卖合同备案证明》进行审查，客户魏鹏、赵建泰、徐剑、魏小前及钟元香、郑龙芳、郑丽航、郑海堂、黄坤峰、黄珠黎及黄东锻、王群星、冯文霞、王毓红、孙玉梅、林子强、陈开旌及吴静、王挽澜、陈红梅虽由张寿伟经手认购房源，但张寿伟离职时尚未签订合同，张寿伟无权主张该部分销售房源的提成。金都公司庭后提交的《张寿伟未结算的销售提成明细表[未结算房产的筛选]》注明，客户王如表认购的2号楼B-603并非张寿伟业绩，但金都公司并未就此进行举证，应当承担举证不能的不利后果，仍应向张寿伟支付王如表的服务费1000元。未结算的其他销售房源累计未结金额62569元（郭榕芳6685元+杨秀荣12400元+李丹11445元+苏少毅3518元+杨合治4906元+张瑜9682元+林恩赐6439元+林思荣7494元），金都公司应向张寿伟支付该部分房源50%当月提成、20%年中提成以及王如表的服务费合计为44798.3元（62569元×70%+1000元）。金都公司庭后提交的《张寿伟未结算的销售提成明细表[车位的筛选]》注明，客户刘文俊的提成已结算，客户林昱所认购的221号、222号车位并非张寿伟的业绩，均未举示任何证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。金都公司还注明房号69号的车位至今未销售，但金都公司所附的截图并未显示形成时间，无法印证69号车位未销售的事实。故，金都公司应向张寿伟支付《张寿伟未结算的销售提成明细表[车位的筛选]》中所有车位的提成计60400元。综上，金都公司应付张寿伟的提成合计为153215.9元（48017.6元+44798.3元+60400元）。 关于加班工资的问题。张寿伟提交的出勤情况统计显示，2012年6月14日至2014年5月31日间及2015年3月20日至2016年4月14日间，张寿伟加班天数共计177.5天，其中法定节假日加班23天，周末加班154.5天。2014年6月1日至2015年3月19日间，张寿伟加班天数共计47天，其中法定节假日加班5天，周末加班42天。金都公司质证认为，张寿伟出勤情况统计表系张寿伟单方制作，真实性不予确认。一审法院认为，张寿伟原系金都公司员工，金都公司负责对张寿伟进行考勤管理，关于张寿伟加班的实际情况，金都公司存有完整的考勤记录，但金都公司并未向本院提交证据予以佐证，应承担举证不能的责任，依法采纳张寿伟所提交的出勤情况统计。关于加班工资的计算标准，应依照双方《劳动合同书》所约定的工资标准作为加班工资计算基数。金都公司于2015年4月至2016年4月向张寿伟支付加班工资11648.27元，故金都公司还应支付张寿伟的加班工资计为47731元[（2500元÷21.75天×154.5天×200%+2500元÷21.75天×23天×300%-11648.27元）+（3500元÷21.75天×42天×200%+3500元÷21.75天×5天×300%）]。 关于被克扣销售提成及加班工资的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的……”张寿伟以被克扣销售提成及加班工资为由主张的该项赔偿金属于劳动行政部门主管范围，本院不予处理。 关于社保停缴期间的工资损失问题。如前所述，金都公司并不存在违法解除劳动关系的情形，故张寿伟主张支付社保停缴期间的工资损失，缺乏事实依据，不予支持。 关于公告费和公证费的问题。张寿伟主张支出公告费1800元，但截至本案重审时，张寿伟实际公告5次，故公告费应按1500元计算。张寿伟与金都公司并未约定公证费承担问题，且公证费亦非诉讼过程必然产生的费用，故张寿伟要求金都公司支付公证费，缺乏依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、厦门金都海湾置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付张寿伟2012年6月至2016年4月间未结算的销售提成153215.9元；二、厦门金都海湾置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付张寿伟2012年6月至2016年4月间休息日、节假日加班工资47731元；三、厦门金都海湾置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付张寿伟公告费1500元；四、驳回张寿伟的其他诉讼请求。 本案二审期间，就一审查明的事实，张寿伟认为：金都公司向张寿伟发出的《厦门金都海湾置业有限公司通知书》，其中转载的内容不完整。金都公司认为：1.2014年5月31日，张寿伟在《终止（解除）劳动关系证明》上签字确认其与金都公司协商解除劳动关系。2.2012年6月14日、2015年3月20日所签订《劳动合同》第二条第3款约定：在本合同约定的劳动期限内，张寿伟服从金都公司对工作岗位、职务和工作地点的调整。同时，金都公司根据实际工作需要，指派张寿伟赴金都公司直接或间接控股、参股的和金都公司股东方的关联公司工作的，张寿伟应当服从，本合同继续有效。3.张寿伟在本案的劳动仲裁阶段及一审阶段均确认：张寿伟在与第三人劳动关系存续期间的工资是由第三人直接支付。4.金都公司在本案劳动仲裁阶段及一审阶段均提交了2015年3月20日至2016年6月20日期间的完整考勤记录，张寿伟的考勤记录也是来源于金都公司提交的证据，金都公司为了法院方便审查也提交了《张寿伟加班费计算明细表》，但一审法院没有对张寿伟在该期间的加班情况进行详细审查。5.2016年4月15日，张寿伟不再继续在金都公司上班。6.张寿伟提交的《出勤情况统计》（证据22-6）的已支付加班费数额，与其提交的《工资条》（证据19-1）中2015年12月份的已支付加班费数额（数额为1241元）不一致，与金都公司提交的《2015年4月份至2016年4月份工资表》（证据6）体现实际支付的加班费也不一致（2015年4月份11月份均不一致）。7.张寿伟提交的《未结算的销售提成明细表》（证据16-1）显示：编号27王如表的销售时间为“2011-11-19“，而张寿伟自己陈述其是2012年6月14日进入金都公司处工资的，即销售时间早于其入职时间。8.关于张寿伟主张的销售提成数额，本案劳动仲裁阶段（1155007元）、一审阶段（477505元）及发回重审阶段（470274元）均不一致。对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。 二审中，张寿伟提交指定代表或者共同委托代理人授权委托书，证明金都公司清楚都悦公司一切债务情况，而且去注销了。金都公司对上述证据真实性没异议，但认为无法证明其证明对象。 本院认为，本案为劳动争议纠纷，就双方上诉人所争议的问题，本院分析如下： 一、关于用工主体的认定。金都公司上诉主张，张寿伟与都悦公司劳动关系存续期间的销售提成、加班费等不应由其支付。根据查明的事实，张寿伟虽然分别于2012年6月14日、2014年6月1日、2015年3月20日与金都公司、都悦公司、金都公司签订劳动合同书，但三份劳动合同履行地未发生任何变更，张寿伟的劳动报酬一直由金都公司支付，且劳动合同也约定金都公司可根据需要指派张寿伟到金都公司的关联公司工作，综合以上事实一审法院认定张寿伟的实际用工主体一直都是金都公司，并无不当。因此，三份劳动合同存续期间的销售提成、加班费等均应由金都公司支付。此外，由于张寿伟在仲裁期间并未要求都悦公司承担责任，故其诉讼要求都悦公司或其股东应该对未结清的债务承担连带责任的诉求，本院依法不予审核。 二、关于金都公司是否违法解除劳动合同的问题。根据金都公司2016年4月16日向张寿伟发出的《厦门金都海湾置业有限公司通知书》，因为张寿伟怀孕，作为营销中心现场销售人员带客户到在建工程现场看房存在安全隐患，所以金都公司将张寿伟调整至蓝湾国际分销点，进行客户销售拓展工作，这并未违反法律规定以及双方劳动合同的约定。张寿伟因不满金都公司的岗位调整，于2016年6月7日提起劳动仲裁，并要求确认金都公司违法解除劳动合同，该项主张依据不足，一审法院不予支持，并无不当。张寿伟确认2016年4月起即不在金都公司工作，其要求公司补发截至社保停保期间的工资损失，也没有依据。 三、关于销售提成的认定。一审法院已经根据金都公司的提成奖金发放规则对张寿伟的提成进行了逐笔核算。张寿伟对销售业绩认定没有异议，但主张不能按照其于2016年4月离职即年度工作不满六个月的人员进行计算。如前所述，因为张寿伟确实已于2016年4月离职，故其上诉主张本院不予支持。张寿伟还上诉称一审法院对车位销售提成计算有误，但一审法院系根据金都公司所确认的车位筛选销售提成明细表对未结金额进行计算，其结果并无不当。金都公司则主张有部分车位至今未销售，但未能提供证据予以证明。金都公司还以有部分销售业绩属于张寿伟与都悦公司劳动关系存续期间或超过仲裁时效为由要求不予支付，因其始终为用工主体，且至2016年4月期间一直对张寿伟的销售业绩进行追认和结算，该上诉理由亦不能成立。 四、关于加班工资的认定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”一审法院对超过仲裁时效的加班工资予以认定有误，应当予以纠正。金都公司所提供的2015年3月至2016年4月的考勤表与张寿伟自己统计的上班时间能够互相印证，因此该考勤表的真实性可予以认定。根据该考勤表，金都公司应支付加班费总额为16666.67元，减去已支付加班费11648.27元，还应支付5018.4元。 五、关于公告费等的认定。本案为张寿伟依法主张加班费、销售提成等所提出的劳动争议诉讼，因此产生的公告费用一审法院依法认定由用人单位金都公司负担，并无不当。金都公司上诉要求公告费用由张寿伟承担没有依据，本院不予采纳。而公证费用并非为诉讼所产生的必然费用，张寿伟要求金都公司负担没有依据，其上诉要求金都公司承担本案公证费用的主张，本院亦不予采纳。 综上，金都公司关于加班工资的上诉请求本院予以支持，其余上诉请求没有依据，应予以驳回；张寿伟的上诉请求均没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初692号民事判决第一项、第三项； 二、撤销厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初692号民事判决第四项； 三、变更厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初692号民事判决第二项为：厦门金都海湾置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付张寿伟加班工资5018.4元； 四、驳回张寿伟的其他诉讼请求。 本案二审案件受理费10元，由金都公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年十二月九日 法官助理 李仁莹 代书记员 朱强强 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。