河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6452号 上诉人（原审原告）：马胜利，男，1969年5月10日出生，汉族，住河北省高碑店市。 委托诉讼代理人：梁立杰，河北典创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田伟，男，1982年10月7日出生，汉族，住河北省高碑店市。 委托诉讼代理人：王东安，河北华夏律师事务所律师。 原审第三人：赵莉敏，女，1968年7月1日出生，汉族，住河北省高碑店市。 原审第三人：陈宜军，男，1963年2月8日出生，汉族，住河北省高碑店市。 上诉人马胜利因与被上诉人田伟、原审第三人赵莉敏、陈宜军案外人执行异议之诉一案，不服河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初3030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 马胜利上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的原审请求；二、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：因第三人未偿还上诉人借款本金170万元及 利息，上诉人向高碑店市人民法院起诉第三人，在诉讼中经法院主持调解，第三人赵莉敏以其购买的保定隆和房地产开发有限公司开发的高碑店市香邑溪墅玫瑰园一期17号楼1单元601室房屋折抵部分本金及利息，以物抵债系在第三人未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为房屋买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、过户手续办理等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体意思表示一致形成，第三人与上诉人经协商一致终止借款合同关系，建立房屋买卖合同关系，通过第三人将购买的商品房出售给上诉人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排，形成变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则，该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定。高碑店市人民法院于2018年8月出具（2018）冀0684民初2847号民事调解书，经人民法院确认具有法律效力。参照最高院发布的第72号指导案例，高碑店市人民法院出具民事调解书，完全符合法律规定，遵循最高院关于保护终止借款关系，建立房屋买卖关系的指导案例精神。基于该调解书，第三人将房屋手续及房屋交付上诉人，经上诉人装修后入住该房屋，一直住到现在，上诉人已合法占有该房屋，上诉人对房屋依法已享有占有、使用等物权权利，以及办理过户登记手续的实体权利，权利真实、合法，上诉人的实体权利受法律保护，足以对抗任何人，依法能够排除执行，但一审判决驳回上诉人解封房屋请求，使房屋仍处于查封状态，势必阻却具有法律效力的民 事调解书的执行，致生效民事调解书成为一纸空文。综上，上诉人与第三人就欠款达成的以物抵债协议合法有效，高碑店市人民法院对此出具民事调解书予以确认，生效法律文书具有法律效力，上诉人与第三人之间的借款关系已转变为房屋买卖关系，不能因未办理手续而被法院另案查封，损害上诉人办理过户登记的合法权利，一审判决认定事实适用法律错误，虽认定上诉人与第三人借款关系，但未意识到借款关系已转变为房屋买卖关系，请二审法院依法支持上诉请求。 田伟辩称，一、上诉人的上诉理由不成立。1、上诉人与第三人之间不存在房屋买卖合同关系，只存在民间借贷关系。上诉人与第三人之间民间借贷关系诉至高碑店市人民法院后，上诉人与第三人达成以房抵债协议，高碑店市人民法院根据其协议出具了民事调解书，该调解书确认了上诉人与第三人之间以物抵债协议。2、以房抵债协议不是房屋买卖关系，是债务人履行债务的变通方式，不引起房屋权属变动。3、上诉状中提到的最高院2017年3月8日发布的第72号指导案例对本案不具有任何参考价值。该72号案例只是认为诉至法院前双方将民间借贷的本金和利息金额折抵购房款及达成的房屋买卖合同有效，对房屋买卖合同约定的违约金予以支持，而不是认为以物抵债协议属于房屋买卖协议更没有认定对房屋具有物权。二、本案实际就是审查上诉人是否依据民事调解书取得查封的第三人名下的房产的物权。按照法律规定以房抵债的法院调解书，不产生取得不动产物权的效力。以房抵债调解书债权人只有债权请求权，而非物权。三、法律规定也非常明确以房低债的协议书 不取得不动产物权。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条能引起物权变动的法律文书限定为“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书”。本案中上诉人与第三人之间的以房抵债调解书第一不是房屋买卖合同，第二上诉人其明知存在银行按揭，明知抵债房屋不具有过户条件而与第三人签订以房抵债协议，上诉人明知办理过户登记只是按揭贷款结束后的期待，是自愿承担物权不能变更可能带来的一切法律风险。上诉人并非依据（2018）冀0684民初2847号调解书取得了被查封不动产的物权。该房屋从物权上讲，还是第三人财产。所以法院（2020）冀0684民初1010号民事裁定书没有侵犯原告财产权利。上诉人上诉理由不成立。四、以房抵债的房屋在未进行变更登记前，法院应其他债权人的申请有权进行查封。（2020）冀0684民初1010号民事裁定书是首封，作为上诉人对被上诉人申请查封的房屋有债的请求权。法律设定财产保全措施目的都能排除查封之后的物权。原告在其（2020）冀0684民初2847号案件中，未对该房屋采取保全措施，（2020）冀0684民初1010号民事裁定书作出后，上诉人不享有足以排除强制执行的民事权益。五、（2020）冀0684民初1010号民事裁定书是正确、合法的，第三人是否向上诉人移交房屋及上诉人是否使用该房没有关系。在《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中，只有29条涉及商品房买卖中法院 才考虑是否涉及房屋交付，是否对房屋进行占有、使用。本案不是商品房一手买卖而是涉及以房抵债，所以不涉及房屋是否交付和占有及使用问题。至于原告对房屋是否装修，与（2020)冀0684民初1010号民事裁定书正确及合法性没有关联。请求驳回上诉、维持原判。 赵莉敏辩称，我同意上诉人观点，在2018年就将房产将付马胜利了。 陈宜军未出庭答辩。 马胜利向一审法院起诉请求：1、判决立即停止（2020）冀0684民初1010号民事裁定的执行，立即解除对高碑店市房屋的查封，房屋价值50万元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告与第三人民间借贷纠纷一案，该院于2018年8月20日作出（2018）冀0684民初2847号民事调解书，第三人赵莉敏以其所购买的保定隆和房地产开发有限公司香邑溪墅玫瑰园一期17#-1-01户5-6层房屋及地下车位两个折抵借款本金150万元及借款利息。后原告入住该房屋，现该房屋尚未办理产权证书，按揭贷款尚未还清。被告与第三人民间借贷纠纷一案，经被告申请，该院于2020年4月29日作出（2020）冀0684民初1010号民事裁定书，查封了涉案房屋，查封期限三年。后原告向该院提出执行异议，该院于2020年6月10日作出（2020）冀0684执异19号执行裁定书，驳回了原告的异议请求，原告遂提起诉讼。以上事实有当事人陈述、调解书、裁定书、燃气费票据、水电费票据、物业费票 据、装修收据、协议书、照片等证据予以证实。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条规定“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致无权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”。本案中，原告与第三人达成以物抵债调解书，只是确认债务人用以物抵债的方式履行债务合法，并不产生物权权属的变动效果，故原告的诉请，不予支持。原告主张双方是房屋买卖关系，并未提交充足证据予以证实，对此不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国物权法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十六条规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致 本院认为，根据《最高人民法院关于适用 民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，本案中，上诉人马胜利对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益为本案争议焦点，马胜利应承担举证证明责任。又根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款规定“金钱债权中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持……”，高碑店市人民法院作出的（2018）冀0684民初2847号民事调解书与判决书、裁定书具有同等法律效力，亦适用上述法律规定，该民事调解书系上诉人马胜利与原审第三人赵莉敏、陈宜军因民间借贷纠纷一案而作出的，调解书中双方所达成的调解协议虽约定用涉案房屋及地下车位两个折抵借款本金150万元及借款利息，但仅是债务人履行债务的变通方式，并不能体现双方对买卖涉案房屋的真实意思表示，在涉案房屋未完成权属登记变更手续之前，（2018）冀0684民初2847号民事调解书并不能产生不动产物权变动的效力。根据上述法律规 定，上诉人马胜利依据该调解书主张其对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，理据不足，本院不予支持。 综上所述，马胜利的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人马胜利负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳正丽 审 判 员 赵 春 林 审 判 员 刘  斌 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 严  波 书 记 员 何 萌 萌