贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终2570号上诉人（原审被告）：福建坤鹏建筑工程劳务有限公司，住所地：福建省福州市台江区洋中街道洋中路东侧融信洋中城**楼**09商务办公-3。法定代表人：林金婵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王伦锐，贵州纬图律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺凯，贵州纬图律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陶斌，男，1988年06月06日出生，汉族，住贵州省安龙县。委托诉讼代理人：王宁，贵州纬图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：颜昌荣，男，1971年12月13日出生，汉族，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：黄亨翎，贵州贵兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦荣婷，贵州贵兴律师事务所实习律师。原审被告：贵州广颢城乡建设工程有限公司黔西南州分公司安龙营业部，住所，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州安龙县栖凤街道办事处平寨村div>主要负责人：陈赐淮。委托诉讼代理人：王伦锐，贵州纬图律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺凯，贵州纬图律师事务所律师。上诉人福建坤鹏建筑工程劳务有限公司（以下简称坤鹏公司）、陶斌因与被上诉人颜昌荣、贵州广颢城乡建设工程有限公司黔西南州分公司安龙营业部（以下简称广颢公司安龙营业部）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。坤鹏公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第二项，依法改判坤鹏公司不承担责任。2、一、二审诉讼费由颜昌荣、陶斌负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，在结算书明确金额仅为380000元且付款条件为工程竣工验收后六个月的前提下，错误的采信了颜昌荣提交的《C区木工班组工程量清单表（陶斌）》。1.就合同的相对性而言，木工部分的结算应当是颜昌荣与陶斌进行结算，坤鹏公司对陶斌与颜昌荣之间的关系毫不知情。一审中，陶斌提交了其与颜昌荣于2019年1月7日签订的结算书，结算书明确载明“颜昌荣的工程款为380000元，付款前提是工程验收后6个月”。一审法院将不具备证据三性的《C区木工班组工程量清单表（陶斌）》作为本案的定案依据使用，存在认定事实明显错误。2.由于目前工程尚未竣工验收，故根据颜昌荣与陶斌在结算书中的约定，颜昌荣在付款条件不成就的前提下是无权要求支付工程款的，一审支持颜昌荣的诉请，与事实不符。3.工程造价是指构成项目在建设期预计的建设费用，工程造价是不能等同于工程量，且《C区木工班组工程量清单表（陶斌）》明确载明了“工程量以实际为准，不能做结算依据”，说明工程造价与工程量是完全不同的两个概念，二者之间不能等同，故应当以结算书所载明的为准。二、一审判决适用法律明显错误。1.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，坤鹏公司与陶斌之间的合同无效，与本案无关；陶斌与颜昌荣之间的合同无效，与坤鹏公司无关，在合同无效的情形下，坤鹏公司无须承担连带责任。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，坤鹏公司仅应在欠付工程款范围内承担责任。然而，在一审中已有足够的证据证明就案涉工程已基本支付完毕，且陶斌对此也予以认可，在此情形下坤鹏公司不应承担任何责任。陶斌上诉请求：1、撤销一审判决主文，改判驳回颜昌荣对陶斌的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由颜昌荣负担。事实和理由：一、案涉工程未达到约定支付工程余款的条件，一审法院判决陶斌向颜昌荣支付工程余款，系认定事实错误。2019年1月7日，陶斌与颜昌荣对案涉工程进行结算，双方在结算书中明确，支付案涉工程余款的时间为案涉工程验收后6个月内支付。2020年5月27日，案涉工程的监理方，贵州化兴建设监理有限公司向广颢公司出具监理通知单，从该份监理通知单中可看出，案涉工程截止2020年5月27日仍未通过验收，陶斌与颜昌荣在结算中约定的付款条件未成就。二、经陶斌与颜昌荣结算确认，工程余款仅为380000元，一审法院认定工程余款为430178元，系认定金额错误。首先，陶斌在一审法院提交的工程量清单表，系其单方制作，不具有证明力，不能作为认定案件事实证据使用。而陶斌向一审法院提交的结算书载明工程余额为380000元，该结算书均有陶斌与颜昌荣的签字和捺印，该结算书更真实、更客观。其次，虽然一审法院在庭审后向广颢公司造价部调取了《C区木工班组工程量清单表（陶斌）》，据此认定颜昌荣除享有380000元的未付工程款外，还享有基础超深部分工程款45778元、零工费4400元。对于工程量清单表上载明的超深部分工程款及零工费，该笔费用并未实际产生，在颜昌荣没有提供其他证据对此予以补强及相互印证的情况下，一审法院作出此认定与客观事实不符。并且该清单表还载明了“工程量以实际为准，不作结算依据”，在陶斌都不能据此向广颢公司、坤鹏公司主张结算的前提下，颜昌荣以此向陶斌主张尚未产生的工程款于法无据。另外，一审法院认定陶斌在工程结束后不予结算系认定事实错误，根据双方结算书中载明的内容，对于陶斌应付的工程价款以及付款期限都予以了明确，颜昌荣倘若认为结算价款不符合双方约定，其是不可能在结算书上进行签字认可的，故在颜昌荣无法提供其他证据对其主张的超深部分工程价款以及零工费进行证明的情况下，其应当承担举证不利的法律后果。颜昌荣辩称，请二审法院驳回上诉，维持原判。颜昌荣向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告支付拖欠原告工程款人民币492762.19元及利息24638.11元，合计：517400.3元。（利息按照资金占用期间的利息6%计算从2019年1月1日起计算至2019年11月1日止，共计24638.11元，以后利息计算从2019年11月2日起计算至被告实际偿还全部欠款本息之日止）；2、依法判令被告承担原告为实现债权所支付的全部费用，包括本案的诉讼费、所涉及到的鉴定费和保全费等。一审法院认定事实：2017年10月21日，广颢公司安龙营业部，承包了贵州安龙县栖凤街道办事处《安龙.中国蘑菇小镇建设项目》，之后将该项目采取单包工的形式分包给具有资质的坤鹏公司，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定该项目禁止转包或再分包。《建设工程施工劳务分包合同》签订后，坤鹏公司又将部分工程转包给陶斌。陶斌承接该工程后，又将蘑菇小镇C区的建筑劳务木工工程发包给颜昌荣，双方签订了《建筑劳务木工工程承包合同》，约定按照施工图中所有木工内容施工并按照施工图中所做工程量结算，基础超深部分按照市场综合单价进行结算，工程款于2018年年底前付清。合同签订后，颜昌荣按照合同约定组织工人进行施工。2019年1月7日，经陶斌与颜昌荣结算，陶斌已经支付了2553084元，尚欠颜昌荣380000元（该结算未包含基础超深和零工）。另查明，颜昌荣提供的工程量清单表，在庭审后，经核实，系出自贵州广颢城乡建设工程有限公司造价部，该公司相关人员在该清单上签名确认。该清单表载明原告在C区所做木工工程量价款为2933216.44元，基础超深价款为45778元，零工4400元的事实。一审法院认为，被告贵州广颢城乡建设工程有限公司黔西南州分公司安龙营业部承包《安龙.中国蘑菇小镇建设项目》后将该项目采取单包工的形式分包给具有资质的被告福建坤鹏建筑工程劳务有限公司，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》系有效合同，该合同约定该项目禁止转包或再分包，但被告福建坤鹏建筑工程劳务有限公司又将该合同项下的部分劳务分包给被告陶斌，系违约行为，且被告陶斌无承接该工程的资质，因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之规定，被告福建坤鹏建筑工程劳务有限公司与被告陶斌的分包合同系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，原告的起诉符合法律规定，被告坤鹏公司与被告陶斌在此次纠纷中均有过错，应承担连带责任。在施工过程中，被告陶斌将蘑菇小镇C区的建筑劳务木工工程发包给原告颜昌荣，颜昌荣按照合同约定从事了劳务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条的规定，被告陶斌应该按照合同约定支付价款。2019年1月7日，经陶斌与原告结算，陶斌已经支付了2553084元，尚欠原告颜昌荣380000元（该结算未包含基础超深和零工），原告该诉请应予以支持。原告诉请的基础超深部分工程款45778元、零工费4400元，其提供了《C区木工班组工程量清单表（陶斌）》，虽然没有经办人的签名盖章，且被告不予认可，但经法院核实，该《C区木工班组工程量清单表（陶斌）》确系贵州广颢城乡建设工程有限公司造价部出具，其真实性应予以采信；因被告陶斌在工程结束后不予结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十条、第二十二条之规定，按照双方签订的合同约定结算，原告的诉请应予以支持。原告诉请的利息问题，因双方事前没有约定逾期付款利息，但被告陶斌在合同中明确于2018年年底前付清工程款，其没有按期支付，已构成违约，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告贵州广颢城乡建设工程有限公司黔西南州分公司安龙营业部将案涉工程劳务部分分包给具备劳务资质的被告福建坤鹏建筑工程劳务有限公司，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》系有效合同，作为总承包人的贵州广颢城乡建设工程有限公司与原告颜昌荣、被告陶斌并不存在合同关系，因此，对于被告陶斌在此工程中所欠债务不承担责任。据此，依照上述事实及法律规定，判决：一、由被告陶斌在判决生效后十日内支付原告颜昌荣劳务费人民币430178元。并自2019年1月1日起以430178元为基数按中国人民银行同期同类贷利率计算支付利息至2019年8月19日止，自2019年8月21日起以430178元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率利率计算支付利息至债务清偿完毕止。二、被告福建坤鹏建筑工程劳务有限公司对上述款项承担连带责任。案件受理费8974元，减半收取4487元，由被告福建坤鹏建筑工程劳务有限公司、陶斌承担。二审中，陶斌向本院提交监理通知单、参加验收人员签到单复印件各1份。证明：案涉工程仍处于整改阶段，并未取得工程竣工验收备案，颜昌荣主张工程款的付款条件未成就。颜昌荣质证：对该组证据的真实性认可，对其证明目的不认可，即使按照结算书约定，是竣工验收后6月后付款，也应该在11月27日前付款，且该结算书的约定违反了住建部的规范，按照住建部的相关规定，工程竣工后施工方应当在56个工作日内向业主方提交竣工验收结算资料，业主方应当在60个工作日日组织竣工验收，案涉工程已经竣工两年还未付款，并不能成为拒绝付款的理由。本院对该证据的真实性予以确认，对该证据的证明目的在说理部分进行综合认定。其他当事人没有提交新证据。二审查明：2017年10月21日，广颢公司安龙营业部从贵州金地发展有限责任公司承包了贵州安龙县栖凤街道办事处《安龙.中国蘑菇小镇建设项目》，之后将该项目采取单包工的形式分包给具有资质的坤鹏公司，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定该项目禁止转包或再分包。《建设工程施工劳务分包合同》签订后，坤鹏公司又将部分工程转包给陶斌。陶斌承接该工程后，又将蘑菇小镇C区的建筑劳务木工工程发包给颜昌荣，双方签订了《建筑劳务木工工程承包合同》，约定按照施工图中所有木工内容施工并按照施工图中所做工程量结算，基础超深部分按照市场综合单价进行结算，工程款于2018年年底前付清。合同签订后，颜昌荣按照合同约定组织工人进行施工。2019年1月7日，经陶斌与颜昌荣结算，签订《结算书》，该结算书载明“兹有关颜昌荣在蘑菇小镇C区总工程款为2933084元，已支付2553084元，余下380000元，余款于陶斌在蘑菇小镇工程验收后6个月内支付颜昌荣，由项目部督促发放，最终付款金额待陶斌与颜昌荣最终结算后以实际金额为准。”该结算未注明是否包含基础超深和零工。另查明，颜昌荣提供《C区木工班组工程量清单表（陶斌）》，经核实，系出自贵州广颢城乡建设工程有限公司造价部，该公司相关人员在该清单上签名，并在该表上注明“本清单表出自公司造价部，工程量以实际为准，不做结算依据”。该清单表载明颜昌荣在C区所做木工工程量价款为2933216.44元，基础超深价款为45778元，零工4400元。另查明，2018年5月8日，陶斌聘请的现场管理人员朱必强作为结算人签字确认颜昌荣班组另行工程款为4400元。再查明：1、坤鹏公司、广颢公司安龙营业部、陶斌均陈述蘑菇小镇工程已部分投入使用，颜昌荣陈述蘑菇小镇工程于2018年年底已全部投入使用；2、坤鹏公司、广颢公司安龙营业部、陶斌均陈述案涉工程未竣工验收，原因是案涉工程系“三边工程”，尚未进行竣工验收；3、陶斌陈述颜昌荣完成的木工工程部分存在质量问题，大部分由陶斌另行组织人员进行整改，于2018年10月12月整改完毕。颜昌荣陈述对于其完成的木工工程不合格部分是由其于2018年10月自行整改完毕；4、蘑菇小镇项目发包方已付广颢公司安龙营业部工程款项447183000元，广颢公司安龙营业部已付坤鹏公司工程款168260000元，坤鹏公司已付陶斌案涉工程劳务款25307562.4元。坤鹏公司、陶斌均认可案涉工程款项坤鹏公司并未向陶斌支付完毕，因坤鹏公司与陶斌未进行结算，坤鹏公司认为尚欠陶斌工程劳务款大概20余万元，而陶斌认为尚未结算，具体尚欠金额不清楚；5、剩余工程款项由广颢公司安龙营业部支付给坤鹏公司，坤鹏公司向陶斌支付。本院认为，本案二审争议焦点为：1、《C区木工班组工程量清单表（陶斌）》是否能作为定案依据，是否能认定颜昌荣完成的基础超深价款为45778元，零工4400元应另行计算并支付；2、本案所涉工程款项具体金额如何确定，是否达到支付条件；3、一审判决坤鹏公司承担案涉工程款项的连带支付责任是否得当。关于陶斌与颜昌荣签订的《建筑劳务木工工程承包合同》是否有效的问题，本院赞同一审法院的分析。坤鹏公司将蘑菇小镇的劳务工程转包给不具备劳务分包资质的自然人陶斌，陶斌将C区部分工程分包给不具备劳务分包资质的自然人颜昌荣，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，坤鹏公司与陶斌签订的合同及陶斌与颜昌荣签订的案涉承包合同均是无效的。关于争议焦点一，《C区木工班组工程量清单表（陶斌）》是否能作为定案依据，是否能认定颜昌荣完成的基础超深价款为45778元，零工4400元应另行计算并支付的问题。《C区木工班组工程量清单表（陶斌）》系出自贵州广颢城乡建设工程有限公司造价部，该公司相关人员在该清单上签名，并在该表上注明“本清单表出自公司造价部，工程量以实际为准，不做结算依据。”广颢公司安龙营业部、坤鹏公司、陶斌均不认可该工程量清单载明的颜昌荣完成基础超深价款为45778元、零工4400元，且2019年1月7日，陶斌与颜昌荣签订的《结算书》并未载明其结算款项未包含基础超深价款、零工价款，故一审法院认定颜昌荣完成的基础超深价款45778元、零工4400元，于法无据，本院依法予以纠正。关于争议焦点二，本案所涉工程款项具体金额如何确定，是否达到支付条件的问题。2019年1月7日，陶斌与颜昌荣签订《结算书》载明“兹有关颜昌荣在蘑菇小镇C区总工程款为2933084元，已支付2553084元，余下380000元，余款于陶斌在蘑菇小镇工程验收后6个月内支付颜昌荣，由项目部督促发放，最终付款金额待陶斌与颜昌荣最终结算后以实际金额为准。”该结算书可确定至2019年1月7日陶斌尚欠颜昌荣的工程余款为380000元，而双方均陈述该结算书载明“最终付款金额待陶斌与颜昌荣最终结算后以实际金额为准”的原因是坤鹏公司与陶斌未进行最终结算，至今坤鹏公司与陶斌未完成结算，而坤鹏公司与陶斌也未进行最终结算，但可以确定的是陶斌对尚欠颜昌荣工程余款380000元是予以认可的，故应由陶斌向颜昌荣支付尚欠工程余款380000元。关于工程余款是否达到支付条件的问题，双方结算书虽载明“余款于陶斌在蘑菇小镇工程验收后6个月内支付颜昌荣”，但根据双方二审陈述，蘑菇小镇至今未竣工验收的原因并不在于颜昌荣，颜昌荣完成的C区木工部分虽存在质量问题，双方均认可2018年年底已整改完毕，而在2019年1月7日双方结算时并未提出颜昌荣完成的工程部分存在质量问题，且各方均认可蘑菇小镇已实际投入使用，仅是对投入使用的部分存在争议，故应认定本案所涉工程余款的支付条件已成就，陶斌应向颜昌荣支付工程余款380000元。关于争议焦点三，一审判决坤鹏公司承担案涉工程款项的连带支付责任是否得当的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。一审判决以坤鹏公司与陶斌在此次纠纷中均有过错为由，判决坤鹏公司承担连带责任，明显缺乏法律依据，本院依法予以改判。关于坤鹏公司在本案中如何承担责任的问题，经查，坤鹏公司、陶斌均认可案涉工程款项坤鹏公司并未向陶斌支付完毕，剩余工程款项由广颢公司安龙营业部支付给坤鹏公司，坤鹏公司向陶斌支付，为了避免坤鹏公司收到剩余工程款项后不及时支付陶斌，导致实际施工人权利及农民工利益不能得到保障，应判决由坤鹏公司在其收取工程款范围内向本案颜昌荣承担支付责任。具体在本案中，广颢公司安龙营业部已付坤鹏公司工程款168260000元，坤鹏公司已付陶斌案涉工程劳务款25307562.4元。坤鹏公司、陶斌均认可案涉工程款项坤鹏公司并未向陶斌支付完毕，因坤鹏公司与陶斌未进行结算，坤鹏公司认为尚欠陶斌工程劳务款大概20余万元，而陶斌认为尚未结算，具体尚欠金额不清楚，故坤鹏公司应在其认可的尚欠陶斌工程劳务款20万元范围内承担本案颜昌荣款项的支付责任。至于本案所涉劳务款项的余款18万元及利息，待坤鹏公司与陶斌结算后，如果坤鹏公司欠付陶斌的金额在20万元以上，则颜昌荣可另行向坤鹏公司主张超过20万元部分的付款责任。关于一审判决案涉款项利息的计算时间及方式，各方均未提出异议，本院对一审判决利息计算时间遗漏部分予以纠正，其他部分予以确认。综上所述，坤鹏公司、陶斌的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初117号民事判决；二、由上诉人陶斌在判决生效后十日内支付被上诉人颜昌荣劳务费人民币380000元，并自2019年1月1日起以380000元为基数按中国人民银行同期同类贷利率计算支付利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起以380000元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至劳务费清偿完毕之日止；三、上诉人福建坤鹏建筑工程劳务有限公司对上述款项在欠付陶斌工程款200000元范围内承担责任；四、驳回被上诉人颜昌荣一审其余诉讼请求。一审案件受理费8974元，减半收取4487元，由上诉人福建坤鹏建筑工程劳务有限公司、陶斌负担。二审案件受理费17948元，由上诉人福建坤鹏建筑工程劳务有限公司负担8000元、上诉人陶斌负担8000元，被上诉人颜昌荣负担1948元。本判决为终审判决。审判长  尹慧兰审判员  曾婷婷审判员  陈映桃二〇二〇年十二月二十六日书记员  岑 涛