山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终2318号 上诉人（原审被告）：张莉，女，1960年11月2日出生，汉族，住日照市岚山区。 上诉人（原审被告）：徐小兵，男，1985年9月1日出生，汉族，住日照市岚山区。 上诉人（原审被告）：张小文，男，1994年12月20日出生，汉族，住日照市岚山区。 以上三上诉人的委托诉讼代理人：李秀珍，山东岚杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司日照分行，住所地日照市东港区山东路**。 主要负责人：李俊，行长。 委托诉讼代理人：时佰利，山东德衡（济南）律师事务所律师。 上诉人张莉、徐小兵、张小文因与被上诉人招商银行股份有限公司日照分行（以下简称招商银行日照分行）债权人撤销权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初3503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 张莉、徐小兵、张小文上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，据此作出的判决是错误的。一、登记在张莉名下的涉案房屋，实际产权人为上诉人徐小兵。张莉于2001年与前夫徐子亮离婚，经一审法院(2000)东(岚)民初字第558号民事调解书约定：张莉与徐子亮的共同财产包括二层楼房及家具若干归徐小兵、张小文共同所有。离婚后，徐小兵、张小文均由张莉实际抚养，二层楼房由张莉代管。后为了给徐小兵在日照购买楼房，张莉将二层楼房出卖，卖得房款48万元，由张莉收取，对此购买二层楼房的黄某已到庭作证。2010年，张莉用该48万元购买涉案楼房。另，徐小兵自2007年就在国外工作，有较高的经济收入，至2011年徐小兵结婚，4年的工作收入，大部分交给了张莉保管。因此，涉案房屋的购房款系徐小兵出资，张莉只是购房的经办人，实际购房人是徐小兵，虽登记在张莉名下，但实际产权人为徐小兵。一审法院认为上诉人提供的证据能证实张莉是为徐小兵购房，但还是判决撤销了张莉将涉案房屋转让给徐小兵的行为是不正确的。一审法院认为“从庭审查明的事实看，案涉房产最初是以张莉的名义购买且登记在张莉名下，张莉虽称房屋是徐小兵购买且徐小兵出资，但提供的证据及证人只能证实其是为徐小兵购房”。由此可见，双方签订的赠与合同所涉及的赠与房产须到房产局办理产权变更登记之日转移，而不是自合同签订之日转移。赠与合同生效后，合同双方因赠与财产而产生的是债权与债务关系生效，并不是物权转移生效。赠与合同在签订后，房屋实际交付之时即成立并生效，物权是否变动不影响赠与合同的效力。最后，赠与合同的成就。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第128条规定：公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。综上，假如当时购房出资人是张莉，因张莉是为徐小兵购房，张莉和徐小兵之间就涉案房屋来说系赠与合同关系，赠与合同已成立并生效，张莉将涉案房屋过户到徐小兵名下，是赠与合同的履行，并不是为了逃避担保责任而无偿转让财产，法院不应当判决撤销。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。 招商银行日照分行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。 招商银行日照分行向一审法院起诉请求：1.判令撤销张莉将坐落于日照市（锦绣前程）001幢01单元01-2501号房屋无偿转让给徐小兵、张小文的行为；2.判令张莉、徐小兵、张小文办理产权变更手续，将上述房产及土地使用权恢复登记至张莉名下；3.判令张莉、徐小兵、张小文承担招商银行日照分行本案支出的诉讼费、财产保全费、律师费及为实现债权而支出的费用。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。招商银行日照分行提交证据如下： 证据一、（2016）鲁民初81号判决书一份，以证明：2015年8月10日，张莉向招商银行日照分行出具《不可撤销担保书》，张莉承诺为山东昌华实业发展有限公司在2015年信字第3111150804号《借款合同》项下债务提供连带责任担保，保证责任期间为主债务清偿期限届满之日起两年。2016年8月23日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民初81号民事判决，山东昌华实业发展有限公司于判决生效之日起十日内偿还招商银行借款本息合计3亿元，张莉对上述给付义务承担连带清偿责任。故张莉系招商银行日照分行上述债权的连带债务人。 证据二、分家析产协议书、（2017）鲁执2号之五执行裁定书各一份，证明：2015年10月23日，即在签订证据一所确认的《不可撤销担保书》两个月之后，张莉将其名下涉案房产以“分家析产”名义无偿转让给徐小兵。该行为在山东昌华实业发展有限公司未履行清偿义务的情况下，具有侵害招商银行日照分行未来实现债权利益的可能。在证据一所述的民事判决生效后招商银行日照分行申请强制执行，经查证张莉名下暂无其他可供执行财产，张莉也未以其他财产清偿债务。根据《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定，债权人撤销权的成立应具备以下要件：一、债务人具有放弃到期债权或无偿转让财产、以不合理低价转让财产的行为，二、债务人行为对债权人造成侵害。结合本案，张莉将涉案房产（唯一住房）无偿转让至徐小兵名下，使其财产不当减少，导致其清偿能力降低，有转移财产逃避债务之虞。在张莉至今未清偿招商银行日照分行债务，也没有其他财产足以清偿招商银行日照分行债权的情况下，张莉的无偿转让财产行为已使得其自身对招商银行日照分行清偿债务的财产在价值上得以减少，即对招商银行日照分行债权造成了侵害。综上，张莉无偿转让涉案房产的行为应依法予以撤销。 张莉、徐小兵、张小文经质证称，对招商银行日照分行提交的证据真实性均无异议，因证据一的案件在审理时张莉未到庭，要求招商银行日照分行提交张莉的不可撤销担保书，进一步核实张莉担保的真实性，即使不可撤销担保书系真实的，事实上也不是张莉的真实意思表示，山东昌华实业公司贷款时找到张莉要求张莉签字，但并没有告知签字的书面内容，且山东昌华公司45930万元也不是张莉个人所能担保的，张莉称当时最后一笔贷款担保时没有签字。 张莉、徐小兵、张小文提交证据如下： 证据一、日照市东港区人民法院（2000）东岚民初字第558号民事调解书一份，证明张莉主张的张莉与徐子亮于2001年离婚时约定二层楼房归徐小兵、张小文共同所有。 证据二、徐小兵出入境记录证明四页，证明徐小兵于2009年至2015年2月份常年在越南工作，同时证明2010年12月份徐小兵购房时其母亲出面购买的原因。 证据三、证人证言（黄某的证人证言），证明二层楼房被出卖给黄某，卖房款48万元，该48万元均归徐小兵、张小文所有，涉案楼房的首付款就是用该二层楼房的出卖款支付，以上证据能够证明涉案楼房是徐小兵出资实际购买，并非是张莉无偿转让个人财产，招商银行日照分行的主张不成立。 证据四、证人证言（聂秀雪的证明），能够证实涉案房屋在购买时是为徐小兵所买，用于徐小兵结婚居住使用，购房款也是岚山的老房卖房款，张莉提交的东港区人民法院（2000）东（岚）民初字第558号调解书可以证实该岚山的老房所有权是徐小兵和张小文共同所有。 对于证据四，证人聂某后到一审法院接受调查，一审法院制作了调查笔录。 经招商银行日照分行质证，对证据一真实性有异议，该证据中“张丽”并不是本案的张莉，并且在证据一中徐子亮与张丽明确约定徐小兵跟随徐子亮生活，同时证据一中约定徐子亮与张丽的共同财产二层楼房买卖、转让、抵押、出租应取得徐子亮和张丽的共同同意。证据二与本案无关联，徐小兵要证明签订购房合同及支付首付款其不在国内，应当提交购房合同原件，向张莉付款的银行流水原件，仅提供某一时间段内不在中国境内不足以证实其委托张莉购房的主张。徐小兵是如何收取的房屋出卖款，以及该48万元是否长期存在于某一个人的账户，直到购买本案的涉案房屋时才被第一次使用，请法院核实。对证据三有异议，证人的陈述与张莉陈述的关于购房时间以及最终付清购房款的时间矛盾，张莉主张该证人证明的内容不能成立，并且张莉与证人均无法提供房屋买卖合同、付款证明、房屋所有权证明以及居委会的房屋现状证明，所以，张莉主张将二层楼卖给了证人没有证据能够证实，也不能证明张莉主张二层楼的售房款用于购买本案涉案房屋。对证据四，证人证言真实性无法确认，但是通过该证明可发现张莉购买本案涉案房屋所用款项系出售其个人所有的老房子所得款，而非张莉所主张的该房屋的购房款来源于徐小兵、张小文，并且根据房产登记，张莉购买涉案房屋后，登记在张莉名下，后来张莉通过分家析产又将该涉案房屋无偿转让给徐小兵和张小文，所以，张莉在负有债务而不能清偿的前提下将其名下的资产以分家析产名义无偿转让给了徐小兵、张小文，致使其无法清偿招商银行日照分行的债权，应当依法予以撤销。对调查笔录的真实性无异议，但该调查笔录中记载张莉的儿子在国外留学，与上次开庭张莉所陈述其儿子在越南做生意不符，在该调查笔录中虽然张莉说是其儿子买房，但没有任何证据证明该购房款来源于张莉的儿子，并且根据调查笔录张莉的儿子在国外留学，无经济收入来源，何来购房款购买房屋，明显与事实不符。 经一审法院审查，对双方提交的证据真实性予以确认；对其与本案的关联性、证据效力、证明力在以下一审法院认为部分中综合分析认定。 根据当事人陈述和经一审法院审查确认的证据，认定案件事实如下：招商银行日照分行与山东昌华实业发展有限公司、张莉等金融借款合同纠纷一案，山东省高级人民法院于2016年6月22日受理，于2016年8月23日作出(2016)鲁民初81号生效判决，判决认定山东昌华实业发展有限公司于2015年8月10日向招商银行日照分行借款45930万元，张莉于同日出具了不可撤销担保书，对上述借款本息等进行担保，判决主文第一项：山东昌华实业发展有限公司偿还招商银行日照分行借款本金285992702.9元及利息；第二项：山东昌华实业发展有限公司赔偿招商银行日照分行律师代理费60000元；第六项：张莉对上述第一、第二项给付义务承担连带清偿责任。目前债务尚未清偿。另查明，张莉(曾用名张丽)与案外人徐子亮离婚纠纷一案，岚山区法院于2001年4月13日作出(2000)东(岚)民初字第558号民事调解书，调解协议第三项载明：双方共同财产包括二层楼房一处及家俱若干归双方两个儿子“徐小兵”、“徐小文”所有，双方可永久居住此楼房，未经张莉、徐小兵、张小文同意，此房不得买卖、转让、抵押、出租。该房屋后被张莉卖给案外人黄某、张宗尧夫妇。关于具体房屋买卖时间，张莉、徐小兵、张小文称卖房时间应该是2007年或者2008年，付款是2010年底现金付清，买房具体是张宗尧经手，具体支付时间较长，记不清楚了。证人黄某称房屋是2003年左右购买，房款是张宗尧付给张莉的。2010年12月，张莉以其名义购买坐落于日照市(锦绣前程)001幢01单元01-2501号房屋，2013年确权在张莉名下，房屋所有权证号为日房权证市字第××。2015年10月23日，张莉(甲方)与徐小兵(乙方)、张小文(丙方)签订分家析产协议书。协议载明：乙方徐小兵与丙方张小文系甲方张莉的两个儿子，张莉名下房产一处，位于山东省日照市(锦绣前程)******，国有土地使用权证为总证，该房产购买于张莉与前夫离婚后，现经甲乙丙三方协商一致达成如下协议：一、上述三方经充分协商，同意将上述房产约定分给乙方徐小兵所有。二、本协议是三方当事人的真实意思表示。上述房屋后登记于徐小兵名下，所有权证号为20151023028。2016年8月，该房屋因贷款被抵押给日照岚山农村商业银行股份有限公司，他项权利证号为：鲁(2016)日照市不动产证明第0009148号，贷款到期后尚未偿还，权利人已经起诉，抵押权尚未实现。 一审法院认为，业已生效的山东省高级人民法院作出(2016)鲁民初81号民事判决已认定张莉对山东昌华实业发展有限公司向招商银行日照分行借款45930万元出具不可撤销担保书，对上述借款本息等进行担保，且判决张莉对山东昌华实业发展有限公司偿还招商银行日照分行借款本息合计3亿元承担连带清偿责任，故张莉系招商银行日照分行上述债权的连带债务人。本案争议的焦点在于张莉、徐小兵、张小文以分家析产的形式将登记于张莉名下的房产分给徐小兵的行为有无撤销的必要。根据《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定，债权人撤销权的成立应具备以下要件：1、债务人具有放弃到期债权或无偿转让财产、以不合理低价转让财产的行为；2、债务人行为对债权人造成侵害。关于案涉房产归属于张莉还是徐小兵，双方存在争议，从庭审查明的事实看，案涉房产最初是以张莉的名义购买且登记于张莉名下，张莉虽称房屋是徐小兵所购买且系徐小兵出资，但提供的证据及证人只能证实其是为徐小兵购房，不足以证实购房款来自于离婚时归徐小兵、张小文所有的房屋出卖款，提交的出入境记录，即便能够证实徐小兵已工作有收入，但无证据证实其向张莉转账，也不能证实2015年10月办理过户时剩余按揭贷款19余万元由徐小兵一次性支付，故现有证据不能证实案涉房产是徐小兵出资，不能证实房屋应归徐小兵所有；退一步讲，即使原房款确实用于购买案涉房产，其也只是部分购房款，因房屋登记于张莉名下，张莉、徐小兵、张小文签订的是分家析产协议书，协议书也未明确房屋的出资问题，只是载明张莉名下有房产一处，而分家析产只能是分割家庭共有财产，属于家庭成员共同创造、共同享有的财产，从此角度讲，也只能间接印证案涉房产为家庭财产，故不论从哪个角度分析，在分家协议书签订时张莉都对案涉房产享有一定份额。张莉在签订不可撤销担保书后以分家析产名义将房屋分给徐小兵，有侵害原债权人实现债权利益的可能，该行为使张莉的财产不当减少，导致清偿能力降低，有转移财产逃避债务之虞。且债务人至今未清偿债务，张莉亦未举证证明有其他财产足以清偿债权人债权的情况下，从保护债权人利益的角度考量，应认定该转让财产的行为已使得其对债权人清偿债务的财产在价值上得以减少，对招商银行日照分行的债权造成了侵害。故本案债权人撤销权已具备成立要件，招商银行日照分行有权对涉案房产提起本案诉讼，要求对张莉、徐小兵、张小文通过签订分家析产协议的形式转让房产的行为予以撤销，对招商银行日照分行的该诉求，一审法院予以支持。关于招商银行日照分行要求张莉、徐小兵、张小文办理产权变更手续，将上述房产及土地使用权恢复登记于张莉名下的诉讼请求，因案涉房产登记于徐小兵名下后已抵押给案外人，抵押权已经设立，债务尚未清偿，抵押权尚未实现，故对招商银行日照分行的该项请求不予支持。招商银行日照分行自愿放弃律师代理费，是对其权利的自由处分，一审法院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第七十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(一)第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条之规定，一审判决：一、撤销张莉将其名下的坐落于日照市(锦绣前程)001幢01单元01-2501号房屋以分家析产名义转让给徐小兵的行为；二、驳回招商银行日照分行要求张莉、徐小兵、张小文办理产权变更手续并将上述房产及土地使用权恢复登记于张莉名下的诉讼请求。案件受理费100元，保全费5000元，均由张莉、徐小兵负担。 本院二审期间，张莉、徐小兵、张小文提交涉案房屋所在小区物业出具的在住证明一份，以证实徐小兵及其配偶从2013年初开始入住涉案房屋至今，说明涉案房屋徐小兵自2013年之前就实际使用该房屋；另申请证人张某出庭作证，以证明涉案房屋徐小兵于2012年初进行装修，同时也说明涉案房屋在2012年前徐小兵就实际使用。证人张某主要陈述内容：“我与张莉是邻居，是在的邻居；徐小兵在锦绣前程的房子是25楼东户，该房屋装修情况我清楚，房子是在2011年年底交的房，过了春节开始装修房子，徐小兵的妈妈找的人装修，装修房子的钱是徐小兵给我的，装修风格是徐小兵决定的。因为张莉当时在岚山不方便过来看着，所以我就给看着。徐小兵是在2013年入住该房子的，在这举行的结婚仪式，徐小兵一直住在这个房子里，这个房子就是徐小兵的。张莉住在岚山，徐小兵一共给了我28万元，是以现金方式给我的，我在环卫处上班，因为我与徐小兵是邻居，东西户，所以给他看着装修。徐小兵说这个房子是他买的，他花了七十多万买的。买了后放在张莉名下，因为徐小兵身份证在越南没有拿回来，徐小兵在越南干水产。” 张莉、徐小兵、张小文对证人证言的质证意见为：该证言能够证实涉案房屋在交房后便由徐小兵实际使用并居住，徐小兵是该房屋的实际所有人。 招商银行日照分行对张莉、徐小兵、张小文提交的证据质证意见为：根据最高人民法院民事诉讼证据规则的规定，单位出具证明应当加盖公章以及单位负责人签名或者盖章，该证据中仅有物业管理公司加盖的公章，并无法定代表人的签字或盖章，所以对该证据的真实性以及证明内容不认可。对证人证言，首先，该证人出庭作证的程序不符合证据规则的规定。其次，该证人所有的陈述均没有任何证据可以证实，该证人目前的住址与本案中张莉、徐小兵的住址均完全不一致，且如其陈述为真，则其与本案中张莉、徐小兵具有较大的利害关系，其证言也不应采信。另外，一审认定据以撤销上诉人张莉与徐小兵之间分家析产协议的依据，并不是因为徐小兵占有使用该房屋，所以上诉人依据程序不合法的证人证言，而主张该房屋实际为徐小兵所有，被上诉人不予认可，证人证言与书面说明两份证据之间也不能相互佐证。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十四条第一款规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为；债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。本案，涉案房屋购买后登记于上诉人张莉名下，张莉于一审中提供的证据不足以证实购房款来自于离婚时归徐小兵、张小文所有的房屋出卖款，以及涉案房屋购房款系徐小兵出资，故上诉人于一审中提供的证据不能证实涉案房屋系徐小兵所有。二审中，上诉人提供的在住证明及证人证言，亦不足以证明涉案房屋实际所有人为上诉人徐小兵。关于上诉人主张张莉和徐小兵之间就涉案房屋成立赠与合同关系且该合同已生效履行的问题。本案系被上诉人招商银行日照分行要求对上诉人张莉、徐小兵、张小文通过签订分家析产协议的形式转让房产的行为予以撤销。即使上诉人主张双方系房屋赠与合同关系，则赠与行为亦不能造成赠与人责任财产减少，导致其责任财产无法满足债权的要求。故一审法院对被上诉人要求撤销上诉人通过分家析产名义转让房产的行为的诉讼请求予以支持并无不当。 综上所述，上诉人请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张莉、徐小兵、张小文负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年十二月七日 法官助理刘敏 书记员辛娜