山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4577号 上诉人(原审被告)：东阿县中南建设发展有限责任公司，住所地：山东省东阿县人民街南首路东昌隆名郡小区西门南第一间临街门市。 法定代表人：徐拥华，经理。 委托诉讼代理人：于艳丽，女，1981年11月12日出生，汉族，该公司法务经理，住上海市闵行区。 被上诉人(原审原告)：上海渊基建筑科技有限公司，住所地：上海市长宁区长宁路******，经营地：长宁区天山路****楼**。 法定代表人：张渊基，执行董事。 委托诉讼代理人：苏华斌，上海锦坤律师事务所律师。 上诉人东阿县中南建设发展有限责任公司（简称中南公司）因与被上诉人上海渊基建筑科技有限公司（简称渊基公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院(2020)鲁1524民初2134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中南公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审或；本案一审、二审诉讼费用由渊基公司承担。事实及理由：一审法院认定事实错误、法律适用错误。 一、一审法院认定渊基公司按照咨询合同的约定提供了相应的服务，属于事实认定错误。（一）咨询合同第一条第2款约定：“乙方为甲方提供如下设计咨询服务：1.建筑设计施工图结果咨询，2.结构设计施工图结果咨询，3.设备设计施丁图结果咨询，4.基坑设计施丁图结果咨询，5.幕墙设计施工图结果咨询，5.施工图图纸质量控制服务”。第二条第1款约定：“本合同签订后，乙方应向甲方提出本项目的初步设计咨询意见，供甲方确认”。第四条第2款第1项约定，乙方应向甲方提供《东阿县档案馆、党史馆、博物馆项目设计指导书》(正规装订版)一式八份供甲方确认；第2项约定，在设计咨询工作中，乙方应监督原设计单位按经甲方确认的《设计作业指导书》进行相应的设计图纸设计修改；第3项约定，甲方提供的施工图作为咨询前的图纸，乙方提出设计咨询意见经甲方确认后，原施工图设计单位根据甲方确认的咨询意见进行图纸修改并盖章出图后，形成咨询后的图纸，并经施工图审查单位审查通过，咨询后图纸相比咨询前的图纸所优化的各专业工程量……分别乘以各项综合单价，得出的相关费用即为设计咨询后优化的成果数据。根据渊基公司提供的证据材料，渊基公司仅提供了铝合金电缆与铜芯电缆的对比方案、建筑专业结果优化咨询报告、结构专业结果优化咨询报告、选材品牌建议、东阿三馆项目建筑工程分部(子分部)工程费用划分、空调系统冷源方案对比分析及建议、幕墙工程设计报告等咨询服务，并未完全按照咨询合同第一条第2款的约定提供全部咨询服务。此外，渊基公司并未按照合同咨询合同第四条第2款第1项的约定向中南公司提交装订的《设计作业指导书》，故中南公司无法对《设计作业指导书》进行确认。由于中南公司无法对《设计作业指导书》进行确认，进而渊基公司无法提供“设计咨询后优化的成果数据”。因此，一审法院认定渊基公司已全部履行咨询合同约定的义务属事实认定错误。 二、根据《设计咨询服务委托合同》第五条约定，渊基公司在中南公司付款前有提供增值税专用发票的先履行义务，渊基公司一直未提供增值税专用发票，中南公司有权拒绝支付。根据《设计咨询服务委托合同》第五条约定“乙方承诺在甲方付款前提供合格有效的6%增值税专用发票”。此约定系双方真实意思表示，理应遵守，一审法院在未查明且渊基公司确实未先履行发票提交义务的前提下，错误判决中南公司支付全部咨询服务费。综上所述，一审法院事实认定错误、法律适用错误，请二审法院依法公正裁决，维护法律的权威。 被上诉人渊基公司辩称，不同意中南公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，渊基公司已经提供了全部的服务内容，中南公司从未提出异议，一审法院适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 渊基公司向一审法院起诉请求：1.判决中南公司向渊基公司支付设计咨询服务费113080元；2.判决中南公司向渊基公司支付违约金22616元；3.诉讼费用由中南公司承担。 一审法院查明事实：渊基公司、中南公司于2018年5月签订《东阿县档案馆、党史馆、博物馆项目设计咨询服务委托合同》，合同约定：中南公司委托渊基公司负责东阿县档案馆、党史馆、博物馆项目的设计咨询服务工作；建筑面积为34223.72平方米，单价为3.3元/平方米，设计咨询服务费为113080元；渊基公司为中南公司提供如下的设计咨询服务：建筑设计施工图结果咨询、结构设计施工图结果咨询、设备设计施工图结果咨询、基坑设计施工图结果咨询、幕墙设计施工图结果咨询、施工图图纸质量控制服务；设计费支付进度为：第一次付款20%，提交设计咨询意见并得到甲方确认后14天内；第二次付款30%，提交《设计作业执导书》并得到甲方确认后14天内；第三次付款30%，审核设计单位根据《设计作业指导书》修改的图纸，报审并取得施工图审查合格证后14天内；第四次付款20%，咨询内容全部实施完毕，并验收通过后14天内。违约责任甲乙双方本着诚实信用的原则履行合同约定义务。如任何一方违反合同约定，需要向守约方支付合同总价款20%的违约金。双方在履行合同时发生争议，可以协商解决或者请第三方调解。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成可向项目所在地有管辖权的人民法院提出诉讼。 另查明，从2018年1月起，渊基公司就同中南公司协商“东阿县档案馆、党史馆、博物馆”项目有关问题。渊基公司提供中南东阿三馆项目优化报告初稿、铝合金电缆与铜芯电缆的对比方案、建筑专业结果优化咨询报告、结构专业结果优化咨询报告、选材品牌建议、东阿三馆项目建设工程分部（子分部）工程费用划分、空调系统冷源方案对比分析及建议；东阿三馆项目建筑、结构、机电专业产值提升预估、东阿项目智能建筑、幕墙、装饰、景观设计评审会议纪要、幕墙工程设计报告、东阿三馆项目工程设计指导书，主张为中南公司提供了专业设计优化咨询报告。渊基公司主张2018年12月6日中南公司微信公众号中南人物发布文章“杜福来：那些孜孜以求、创新求变的坚守、应对、探寻与热情”，文中提到关于中南建投东阿PPP项目三馆项目中实现了2000万元的产值优化。来源于渊基公司的优化服务。 一审法院认为:案争焦点问题一是双方签署的《东阿项目档案馆、党史馆博物馆设计咨询服务合同》是否有效。中南公司主张渊基公司开展工程咨询活动未按照《工程咨询行业管理办法》在“全国投资项目在线审批监管平台”进行备案，不具有资格，渊基公司该行为应受到相关部门的行政管理，但不必然导致双方合同无效。中南公司主张渊基公司超出经营范围开展经营活动，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（一）第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。中南公司主张双方合同违反《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定：违背公序良俗的法律行为无效。但中南公司未提交违反上述规定的证据予以证明。法院认为双方签订案争合同系双方真实意思表示，合同内容是渊基公司向中南公司提供咨询服务成果，双方的合同未违背法律、行政法规的强制性规定，中南公司未有证据证明双方合同为无效合同。由此，双方合同应为有效，各方应按合同约定履行自己的权利义务。案争焦点二是渊基公司主张中南公司支付设计费及违约金应否支持。双方于2018年5月签订合同，中南公司加盖了公章，虽无法定代表人签字，但不影响合同的成立。渊基公司在2018年1月至签合同前已做了前期准备工作。据渊基公司证据，其已提供涉及咨询服务的内容，中南公司收到后并没有提出异议，根据合同约定应视为中南公司对渊基公司上述服务内容的认可。在中南公司的文章中中南公司就涉案的项目优化明确写到优化价值将近2000万元与渊基公司整理的产值提升预估文件的优化价值相吻合。故法院认为，渊基公司已提供了合同约定的优化服务。中南公司应当按合同支付设计咨询服务费113080元，中南公司未予支付构成违约。中南公司主张渊基公司未向中南公司提供合同约定的咨询成果，无权主张咨询服务费缺乏事实及法律依据，法院不予采纳。渊基公司依双方合同主张中南公司支付总价款113080元20%的违约金即22616元符合法律规定，法院予以支持。 综上，渊基公司诉求于法有据，予以支持。中南公司辩称理由缺乏事实及法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：被告东阿县中南建设发展有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告上海渊基建筑科技有限公司设计咨询服务费113080元并承担违约金22616元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3014元减半收取1507元，由被告负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。本案中，根据渊基公司一审中提交的证据，渊基公司已经履行了服务合同义务的事实达到了高度可能性，且中南公司在诉讼前一直未提出异议，故一审认定渊基公司已按照合同约定履行了合同义务，并无不当。根据合同约定，中南公司应向渊基公司支付设计咨询服务费113080元，渊基公司未按时支付服务费，已经构成违约，一审判决中南公司向渊基公司支付违约金，并无不当，本院予以维持。中南公司在一审中主张渊基公司未履行合同义务、不应取得服务费，二审中又称应当先由渊基公司开具发票后、其才付款，前后陈述不一；开具发票的前提是数额确定，渊基公司承诺在中南公司同意付款后依法开具发票，故本院对中南公司的该项主张不予支持。 综上所述，中南公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3014元，由上诉人东阿县中南建设发展有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  石 鑫 审判员  孔繁奎 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理王蕾 书记员姚迪