山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13402号 上诉人（原审被告）：李凤玉，男，汉族，1971年8月30日出生，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：杨秀卿，女，1974年12月1日出生，汉族，住山东省莱西市，青岛市法兴自愿互助服务中心成员。 被上诉人（原审原告）：山东徐工挖掘机有限公司，住所地：山东省青岛市即墨区通济街道办事处新城马路**。 法定代表人：王伟，经理。 委托诉讼代理人：刘伟东，山东荣真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鲁广军，男，汉族，1962年2月7日出生，现住青岛市即墨区。 上诉人李凤玉因与被上诉人山东徐工挖掘机有限公司（以下简称“徐工挖掘机公司”）、鲁广军分期付款买卖合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李凤玉及其委托诉讼代理人杨秀卿、被上诉人徐工挖掘机公司的委托诉讼代理人刘伟东到庭参加诉讼，被上诉人鲁广军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人李凤玉上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回被上诉人山东徐工挖掘机有限公司的诉讼请求。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与徐工挖掘机公司买卖合同纠纷案一案中，上诉人于2017年3月，从徐工挖掘机公司购机后就开始施工作业和依约及时偿还部分购机款，到2018年4月份仍按月还款，后因即墨区划调整，大部分作业工地暂停了施工，从而导致了大批挖掘机无活可干。事发后，上诉人及时告知了徐工挖掘机公司，只能等几个月开工后，再加大还款数额，但挖掘机停工一个多月后，大约在2018年6月份左右，徐工挖掘机公司就突然派人到上诉人处，强行将车抢回。抢车时，上诉人讲，下个月上诉人承揽的工程就要开工了，能不能让上诉人缓几天，等开工后上诉人立即把款还上。这些人讲，“我们不管这些，人家雇我们来弄，我们也收了人家好处，车今天就必须弄回去。再说，弄回去以后，人家用来干活，你以后什么也不用管了，这是个好事，剩余车款他们也就没有理由跟你要了。”上诉人阻拦无效，他们就把车抢回去了。2020年3月份，徐工挖掘机公司突然在将车抢回安排他人干了两年活后，再将车辆低价转卖给自己人的前提下，反而起诉了上诉人，让上诉人再承担原购车尚欠的购车款本金及利息和到上诉人处抢车时发生的全部费用。对这种无理的诉讼，上诉人根本就没多理。就随便找了个叫王春胜的律师，代上诉人到庭应诉。王春胜出庭时，见有机可乘，就和徐工挖掘机公司共同预谋获取巨额不义之财。在徐工挖掘机公司起诉中，自称“将车拖回后，因挖掘机在使用后出现磨损，经评估挖掘机60万元”(且徐工挖掘机公司提供的证据也证实抢回车辆的人员是不具备任何资质和经营范围和有拖车费依据的，仅是以济南猎奇商务咨询有限公司的工作人员的名义。徐工挖掘机公司提供的收款明细账证据也显示了徐工挖掘机公司将车拖回去后半年之久，不知放在那里干活，于2018年12月31日，收取了4万元工程款。徐工挖掘机公司更未提供抢回的挖掘机是经过哪个评估公司评估、评估公司有无资质、评估人员是否签字、车辆是经过那个法定机构拍卖的、无任何相关评估拍卖车款60万元的法定手续)的基础上，在出庭时不实陈述了徐工挖掘机公司拖挖掘机是暂时收回，双方有口头协议，对徐工挖掘机公司使用两年后早已出售的挖掘机，要求申请重新鉴定，以这两个理由挖坑害上诉人。当王春胜让上诉人再交4万元鉴定费时，上诉人大梦初醒表示不用王春生律师代理了。后来二次开庭时，上诉人亲自去了法院。开庭时，上诉人对审判长表示，解除对王春胜律师的授权，一切以上诉人本人此次开庭表述的为准，不申请司法鉴定。徐工挖掘机公司将车抢回挣钱，用坏车辆，上诉人不应负担全部购车款。审判长却对上诉人开庭时说的事实证据只字不提，而是仍根据王春胜的陈述判上诉人败诉，并将判决书没送达给上诉人而送达给了王春胜。 被上诉人徐工挖掘机公司辩称：上诉状的事实与理由部分均为上诉人自述，在一审中并未提供任何证予以佐证，违约金是双方合意，上诉人委托授权王春胜律师代其参加庭审，其结果均应由上诉人承担。一审中上诉人未缴纳鉴定费造成没有鉴定，又无其他证据证明挖掘机转让的价格偏低，理应承担不利后果，拖车费是被上诉人实现债权的费用，一审法院认定判决无误。 鲁广军未到庭，无答辩。 李凤玉向一审法院起诉请求：1.要求李凤玉支付货款差额383300元、违约金179433元、拖车费30000元，合计592733元；2.判令鲁广军对上述费用承担连带清偿责任；3.案件诉讼费用由李凤玉、鲁广军承担。 一审法院认定事实：2017年3月15日，徐工挖掘机公司（供方）与李凤玉（需方）、鲁广军(担保方)签订买卖合同，约定：李凤玉购买徐工挖掘机公司XE370D液压挖掘机一台，总价款165万元，李凤玉付清全部货款及相关费用后，取得设备的所有权，李凤玉于交货前首付款为34万元，余款131万元于36个月内付清，李凤玉于2017年4月15日前支付所欠货款1万元，从2017年4月至2020年2月，每月15日前以相等的金额偿付货款3.7万元，最后一期货款4.2万元应在2020年3月15日前付清。担保方对合同中需方责任承担连带责任担保，担保范围为在本合同及相关合同中约定需方应承担的责任与义务；合同第十.8条约定，需方未按合同约定还款，按日万分之七支付逾期款的违约金，同时承担律师费等徐工挖掘机公司为实现债权所产生的费用；需方连续二个月或累计三个月未按约付款，供方有权要求需方立即支付全部未付货款及利息，即日起按日万分之七支付违约金；所购设备由供方收回处置，所得款项优先偿付货款、违约金及实现债权的费用，余款退回需方；合同第十.10条约定，除本合同外，双方签订的所有补充协议均需加盖徐工挖掘机公司合同章方可生效。合同另约定其他事项。当天，李凤玉与徐工挖掘机公司签订设备转让协议，李凤玉用其旧设备R210-5作价26万元转让给徐工挖掘机公司抵顶部分首付款。徐工挖掘机公司于2017年4月1日将涉案设备交付李凤玉，双方签署新机交付使用通知单。后李凤玉仅支付了款项666700元（其中最先拖欠的月份，是至2017年5月15日拖欠27000元，后每月陆续拖欠，最后2笔付款分别是：2018年4月10日付22700元、12月31日付40000元），余款983300元未付。2019年8月27日，徐工挖掘机公司委托济南猎奇商务信息咨询有限公司将涉案设备从淄博拖回，徐工挖掘机公司支付拖车费3万元。李凤玉称2018年4月与徐工挖掘机公司的工作人员初晓欧达成口头协议，约定收回涉案挖掘机，以出租或使用所得抵顶货款。对此徐工挖掘机公司不认可，李凤玉也未提交有效证据证实。2019年10月30日，徐工挖掘机公司向李凤玉、鲁广军邮寄回赎通知函，要求李凤玉、鲁广军于2019年11月10日前支付所欠款项赎回设备，否则依照合同行使买卖评估权利。该邮件因李凤玉拒收被退回。2019年11月26日，徐工挖掘机公司将涉案设备转卖给梁永伍，价款为60万元。庭审中，徐工挖掘机公司与李凤玉均同意违约金参照最高人民法院关于民间借贷年利率不得超过24%的标准进行计算。另外，李凤玉对徐工挖掘机公司将收回的设备转卖他人认为价值过低，申请进行价值评估。一审法院遂依法委托青岛德盛资产评估有限责任公司进行价值鉴定，因李凤玉未交纳评估费，被该评估公司退回评估鉴定。 一审法院认为，徐工挖掘机公司与李凤玉、鲁广军签订的挖掘机买卖及担保合同合法有效，双方均应依约履行合同义务。李凤玉购买徐工挖掘机公司货物，没有依照约定按期支付货款的行为，构成违约，应依法承担违约民事责任。鲁广军作为担保人应依约承担连带偿付责任。根据双方合同约定，李凤玉连续二个月或累计三个月未按约付款，徐工挖掘机公司有权收回并处置所购设备，所得款项优先偿付货款、违约金及实现债权的费用，余款退回李凤玉。因此，在李凤玉、鲁广军构成违约的条件下，徐工挖掘机公司依约收回设备，并给予了李凤玉、鲁广军相应的回赎期，但李凤玉、鲁广军没有在回赎期内回赎，后徐工挖掘机公司依照法律规定及合同约定对收回的设备进行处分，李凤玉对处分价格60万元虽提出异议并申请价值评估，但经一审法院依法委托评估后，却因其不交付评估费被评估公司退回鉴定，应依法承担不利的法律后果，因此，在李凤玉、鲁广军未提交其他证据证实低于市场交易价格的情况下，一审法院对该处置价格60万元予以认定。徐工挖掘机公司支付的收回拖车费3万元，属于合同约定的实现债权的费用，应予支持。则依约优先偿付货款后（165万-66.67万-60万），李凤玉、鲁广军应予偿付徐工挖掘机公司货款为383300元，一审法院予以支持。关于徐工挖掘机公司主张的按照约定的日万分之七计算因拖延付款产生的违约金179433元，李凤玉认为违约金过高，庭审中徐工挖掘机公司与李凤玉均同意参照最高人民法院关于民间借贷年利率不得超过24%的标准进行计算，经一审法院核算（自第一个拖欠月即2017年5月15日至收回设备之日即2019年8月27日，以每月拖欠的金额数为基数，按照月息2分，累计计算）应为161891.57元，对徐工挖掘机公司主张的过高部分，一审法院不予支持。李凤玉辩称2018年4月与徐工挖掘机公司的工作人员初晓欧达成口头协议，约定收回涉案挖掘机，以出租或使用所得抵顶货款。对该辩解意见因徐工挖掘机公司不认可，李凤玉也未提交有效证据证实，一审法院不予采信。鲁广军经一审法院依法传唤，无故缺席，视为自愿放弃答辩及举证、质证的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李凤玉于本判决生效之日起十日之内偿付山东徐工挖掘机有限公司货款383300元、违约金161891.57元、设备回收拖车费3万元，合计575191.57元。二、鲁广军对上述债务承担连带清偿责任，承担清偿保证责任后，有权向债务人追偿。三、驳回山东徐工挖掘机有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9727元，由徐工挖掘机公司承担300元，李凤玉、鲁广军承担9427元。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 李凤玉提交王某1书面证人证言1份、张某书面证人证言1份、王某2书面证人证言1份，拟证明：2018年6月18日徐工挖掘机公司派黑社会抢车的过程。 徐工挖掘机公司质证称：对证据的真实性有异议，无法确定证据的来源。王某1、张某、王某2均系李凤玉雇佣的工人，证人应出庭作证接受法庭的质询，其证人证言不应被采信。根据合同约定，上诉人违约，被上诉人有权取回挖掘机，被上诉人委托拖车公司取回挖掘机，拖车公司工作人员并不是上诉人所谓的黑社会。 本院认证认为，证人王某1、张某、王某2未出庭作证，不符合证人证言的形式，且徐工挖掘机公司对真实性未予认可，本院对上诉人二审中提交的证据不予采信。 二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，第一，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”徐工挖掘机公司与李凤玉、鲁广军签订于2017年3月15日签订《合同书》（合同编号：SDXG2017），是各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按合同履行义务。《合同书》第十、8.条约定：“乙方未按合同约定还款，按日万分之七支付逾期款的违约金，同时承担律师费等甲方为实现债权所产生的费用；乙方连续二个月或累计三个月未按约付款，甲方有权要求乙方立即支付全部未付货款及利息，即日起按每日万分之七支付违约金；所购设备由甲方收回处置，所得款项优先偿付货款、违约金及实现债权的费用，余款退回乙方。”上诉人未依约定付款，徐工挖掘机公司将设备收回符合合同约定。且徐工挖掘机将设备收回后，给予了李凤玉与鲁广军回赎期，李凤玉与鲁广军并未在回赎期内将设备回赎，徐工挖掘机公司将设备收回处置并无不当。拖车费3万元属于合同第十、8.条中约定的“实现债权的费用”，一审予以支持并无不当。 第二，徐工挖掘机公司将涉案设备转让给案外人梁永伍，价款为60万元，李凤玉对于60万元提出异议，并在一审中申请对涉案设备进行价值评估，后因上诉人不交纳费用被评估公司退案，应承担不利的法律后果。在李凤玉未提交其他证据证实60万元低于市场交易价格的情况下，一审对处置价格60万元予以认定并无不当。 第三，本案一审中，李凤玉出具授权委托书载明“受委托人：王春胜山东嘉悦律师事务所律师……代理事项和权限如下：代为承认、放弃、变更诉讼请求、自行和解、提起反诉或者提起上诉、代为签收法律文书等一切事宜。”在李凤玉解除对王春胜律师的授权之前，应视为李凤玉认可其陈述。上诉人在后续庭审中对王春胜律师的陈述又予以否认，且无证据支持其主张，违反“禁反言”原则，本院不予采信。 综上，上诉人李凤玉的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9727元，由上诉人李凤玉负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 费晓宇 书记员张雨薇