福建省福州市晋安区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0111民初5733号 原告：福州卓乔房地产开发有限公司，住所地福建省福州市晋安区象园街道晋连路**世欧王庄城C-a4地块**楼**05办公-1，统一社会信用代码91350100MA31G7CB6A。 法定代表人：高巍，公司董事长。 委托诉讼代理人：王弯，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘婕，北京大成（福州）律师事务所律师。 被告：吴宇红，女，汉族，1966年11月5日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：胥萍，福建名仕律师事务所律师。 原告福州卓乔房地产开发有限公司（以下简称卓乔公司）与被告吴宇红商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了独任审理。原告卓乔公司委托诉讼代理人刘婕，被告吴宇红的委托诉讼代理人胥萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告卓乔公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告卓乔公司与被告吴宇红于2019年5月18日签订的《商品房买卖合同（预售）》及补充协议；2、判令被告吴宇红立即向原告卓乔公司支付解除合同的违约金109859.45元（以总购房款2197189元为基数，按照5%计算违约金）；3、判令被告吴宇红承担原告卓乔公司追偿债权而支出的律师代理费10000元；4、判令原告卓乔公司从被告吴宇红已经支付的购房款219719元中扣除前述第2-3项的数额，余款99859.55元无息退还。5、判令案件受理费由被告负担。 事实和理由：2019年5月18日，原告卓乔公司与被告吴宇红签订《商品房买卖合同（预售）》及补充协议购买卓乔公司开发建设的福州市晋安区××镇××村××号××＃楼××单元房屋，合同约定：1、商品房总价款按建筑面积计算，总金额为2197189元整；2、付款方式为贷款方式，吴宇红应于2019年6月29日前支付首期房价款1107189元，剩余1090000元向银行申请贷款支付；3、逾期付款超过90日的，卓乔公司有权解除合同。卓乔公司解除合同的，吴宇红应当自解除合同通知送达之日按照总房款的5%支付违约金；4、有效送达地址以合同中写明的联系地址为准，卓乔公司按照原地址送达的视为向吴宇红送达了相关文件。卓乔公司对吴宇红的通知以邮政快递送达的，信件发出后第3日为送达日。另外，双方签订《补充协议（二）》，约定吴宇红应于2019年5月18日支付219719元，于2019年6月29日之前支付887470元。合同和协议书签订后，吴宇红仅向卓乔公司支付首期首付款219719元，经卓乔公司多次催告，吴宇红均未能缴纳剩余拖欠首期购房款，已逾期超过90日。原告认为，合同属双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力，吴宇红经多次催告仍然未按照合同约定支付购房款已经构成了违约，恳请法院判如所请。 被告吴宇红辩称，1、案涉合同仅是原、被告协商签订商品房预售网签合同过程中签订的一份中间过渡性文件，不是正式的购房合同，只有双方协商签订正式的网签合同后，双方才完成签订合同的行为。故双方之间的商品房预售合同尚未成立，合同尚未生效，原告无权要求被告支付购房款及承担违约责任。2、假设案涉合同成立并生效，合同中已明确约定“出卖人应当自本合同签订之日起30日内（即2019年6月18日之前）办理预售合同登记备案手续”、“本合同签订之日起30天内，由出卖人向福州不动产登记和交易中心申请预告登记”，但原告至今未履行该义务。由于原告应履行完成该条款约定义务在先，而被告履行约定的付款义务在后。被告在原告履行前述义务之前有权拒绝原告提出的支付887470元首期购房款以及按揭贷款部分购房款的义务，且不承担违约责任，原告的诉求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。3、被告系因不可归责于合同当事人双方的事由而未能与银行机构订立商品房买卖担保贷款合同并导致案涉合同不能继续履行。即使合同解除，被告亦不应当承担违约责任，原告应当将收受的购房款219719元及其利息返还给被告。4、原、被告双方合同未成立且被告不存在违约行为，原告主张被告承担律师费缺乏依据，不应予以支持。5、假设原告主张的因被告逾期付款构成违约而解除合同的理由成立，原告无证据证明因被告违约给其造成了损失，原告主张的违约金过高。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年5月18日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》及附件，约定被告吴宇红购买原告卓乔公司开发的坐落于福州市晋安区××镇××村××号××＃楼××单元房屋，房屋总价2197189元，买受人已支付定金50000元，该定金于本合同签订时抵作价款；买受人于2019年6月29日前支付首期房款1107189元（含定金），余款1090000元向银行申请贷款支付；买受人逾期付款的，逾期付款超过90日的，出卖人有权不经催告而直接解除合同，出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日按照总房款5%向出卖人支付违约金；出卖人应自合同签订之日起30日内办理预售合同登记备案手续，并将本合同登记备案情况告知买受人。买受人未按出卖人要求提供登记备案所需资料的或不予配合办理登记备案手续的，买受人按日向出卖人支付总房款万分之二的违约金，登记备案相应顺延，出卖人不因此承担违约责任由此造成的包括当不限于付款迟延、产权办理迟延等后果由买受人承担，并按本合同约定承担相应的违约责任等内容。当天，原、被告另行签订一份补充协议（二），约定由买受人分期支付房屋首付款项1107189元，买受人于补充协议（二）签订当日向出卖人支付219719元（含定金），于2019年6月29日之前支付887470元。 合同签订后，被告吴宇红仅向原告卓乔公司支付购房款219719元（含定金），其余款项未支付。2020年4月23日，原告委托北京大成（福州）律师事务所发出律师函，要求被告于收到律师函三日内付清全部拖欠款项并配合办理购房合同网签手续。后被告仍未付款，原告遂诉至本院，并委托北京大成（福州）律师事务所律师作为代理人，花费律师费10000元。 另查明，案涉合同未通过福州市不动产和交易中心的网签系统签订，截至2020年11月25日，案涉合同未向不动产登记部门办理登记备案手续及预告登记手续。 本院认为，本案的争议焦点一、为《商品房买卖合同（预售）》及附件、补充协议（二）是否成立并生效。二、若合同生效，被告吴宇红是否应承担违约责任。 对于合同效力问题，原告卓乔公司主张讼争合同系买卖双方自愿签订，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告吴宇红主张因讼争合同未办理登记备案手续，合同尚未生效。本院认为，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第九条：“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力……。”的规定，卓乔公司未将合同向不动产登记部门办理登记备案手续的行为虽违反了关于开发企业应当办理商品房预售合同登记备案手续的规定，案涉合同未经福州市不动产和交易中心的网签系统签订，亦违反了福州市关于进一步规范商品房销售行为的有关文件规定，但不影响合同的成立及发生法律效力。因此，讼争《商品房买卖合同（预售）》及附件、补充协议（二）依法成立并发生法律效力。 关于被告吴宇红是否承担违约责任问题。原告主张被告未依约支付购房款，应承担违约责任。被告主张原告应先履行完成合同登记备案手续，而后被告再履行约定的付款义务。且讼争合同系因不可归责于合同当事人双方的事由而未能与银行机构订立商品房买卖担保贷款合同并导致案涉合同不能继续履行，被告不应当承担违约责任。本院认为，合同登记备案手续即网签合同并非原告的单方义务，需要合同双方当事人的配合履行，被告未举证证明合同未备案的原因在原告，故被告以此作后履行抗辩，不成立。况且，原告已通过发送律师函等方式要求被告配合办理合同网签备案手续，可见合同未办理登记备案手续系因被告原因所致。因此，被告关于其不承担违约责任的抗辩意见，本院不予采信。依约支付购房款是买受人的合同义务，被告未依合同约定在2019年6月29日之前支付887470元首付款，也未在收到原告发出的律师函后及时支付款项，构成违约，应承担违约责任。原告请求解除合同并要求被告支付按购房款5%计算的违约金109859.45元，符合合同约定和法律规定，应予支持。被告抗辩约定的违约金过高，但未提供相应的证据，本院不予支持。关于律师费，据合同附件十一即补充协议第二十条第3项约定，若合同因买受人违约而解除，则包括律师费在内的相关费用由买受人承担，该约定不违反法律规定，本院予以支持。被告已支付了购房款219719元，原告亦应及时退还。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、九十三条第二款、九十七条、第一百一十四条第一款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第九条第一款规定，判决如下： 一、解除原告福州卓乔房地产开发有限公司与被告吴宇红于2019年5月18日签订的《商品房买卖合同（预售）》及附件、补充协议（二）； 二、被告吴宇红应于本判决生效之日起十日内向原告福州卓乔房地产开发有限公司支付违约金109859.45元及律师费10000元，合计119859.45元； 三、原告福州卓乔房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内退还被告吴宇红购房款219719元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24377元，由被告吴宇红负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员  倪卫东 二〇二〇年十二月十五日 书记员  危 艳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一） 第九条依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。 合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。