安徽省宣城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)皖18民初33号之二 原告：李惠智，男，1963年7月24日出生，汉族，居民，户籍地浙江省杭州市富阳区，现在浙江省。 委托诉讼代理人：方天应，浙江浙杭（杭州钱塘新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李庆峰，浙江浙杭（杭州钱塘新区）律师事务所律师。 被告：宣城市兆坤房地产开发有限责任公司，住所地安徽省宣城市区西林名都**楼商业**。 法定代表人：杨来所，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汤红琼，安徽百协律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓惠，安徽百协律师事务所律师。 第三人：浙江中汇建设有限公司，，住所地浙江省杭州市富阳区银湖街道富闲路**银湖创新中心****** 诉讼代表人：陈洁，浙江中汇建设有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：王叶苗，女，浙江中汇建设有限公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：谢瑶瑶，女，浙江中汇建设有限公司管理人工作人员。 原告李惠智与被告浙江中汇建设有限公司（以下简称中汇公司）、被告宣城市兆坤房地产开发有限责任公司（以下简称兆坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。李惠智于2019年3月14日申请对其已完成工程量的价款进行司法鉴定，本院依法委托安徽建兴工程咨询有限责任公司（以下简称建兴公司）对案涉工程造价进行了鉴定。该鉴定于2019年6月13日开始，至2020年5月22日结束。其后，李惠智因被刑事羁押向本院申请延期审理，本院予以准许。2020年9月24日，李惠智向本院递交撤回对中汇公司起诉及变更诉讼请求的申请。本院依法向李惠智书面告知诉讼风险后，于2020年12月1日公开开庭进行了审理。李惠智的委托诉讼代理人方天应、李庆峰，兆坤公司的委托诉讼代理人汤红琼，中汇公司的委托诉讼代理人王叶苗、谢瑶瑶到庭参加了诉讼。本案庭审理中，李惠智再次申请撤回对中汇公司的起诉，本院依法释明诉讼风险并征询其他两方当事人意见后，对李惠智撤回对中汇公司起诉的申请口头裁定予以准许，同时根据案件审理需要情况将中汇公司在本案中的诉讼地位变更为第三人。本案现已审理终结。 李惠智向本院提出诉讼请求:1.判令中汇公司支付李惠智工程款23199215.34元（具体以第三方鉴定的金额为准，在此基础上扣除中汇公司代李惠智垫付及应由李惠智承担的款项后剩余的工程款）；2.判令中汇公司支付上述款项的利息损失（自起诉之日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3.判令兆坤公司在欠付工程款范围内直接支付给李惠智；4.确认李惠智就案涉工程折价或拍卖的价款在其诉讼请求确定的金额范围内享有优先受偿权；5.判令中汇公司返还李惠智已投入前期费用1989516.26元及该款的利息损失（自起诉之日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。事实和理由：中汇公司在2015年11月30日与兆坤公司就西林名都C区工程签订《建设工程施工合同》后，于2015年12月10日与李惠智签订了《建设工程内部承包合同》，约定中汇公司将该工程以内部承包的方式转包给李惠智施工，合同总价暂定1.25亿元，转包合同价款按照中汇公司与兆坤公司的结算价为准。合同签订后，李惠智组织了施工。2017年2月19日，中汇公司与李惠智解除了上述内部承包合同，双方约定结算以第三方鉴定为准，其后李惠智退场。2018年3月11日，李惠智将决算单邮寄给中汇公司，但中汇公司未予理睬，亦未付款。其后，中汇公司亦被兆坤公司通知撤场，由其他施工单位续建。李惠智经核算，①李惠智施工的工程造价为26606515.34元，中汇公司为李惠智垫付或代为承担责任的款项为3407300元，中汇公司尚欠李惠智工程款23199215.34元（26606515.34元-3407300元）。②李惠智就整个施工场地前期费用投入2527500元，按李惠智前期投入费用扣除已完成工程量占整个工程项目合同价比例计算，中汇公司应返还李惠智施工前期费用分摊费用为1989516.26元[（1-李惠智施工价款26606515.34元/合同暂定价1.25亿元）×李惠智前期投入费用2527500元]。 本案审理过程中，李惠智于2020年9月24日变更诉讼请求为：1.判令兆坤公司支付李惠智20193737.71元（其中工程款16299339.91元、办理施工许可证等相关费用1323020元、基坑维护包干费108万元、售楼部门口道路建设费10万元、临时设施价款51万元、办公室装修128800元、大门及广告牌封边12000元、工人宿舍及办公室隔断84300元、工程造价鉴定费5万元、李惠智退场后未使用完毕的钢材折价款606277.8元）及利息损失（自李惠智起诉之日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.判令李惠智就案涉工程折价或者拍卖所得价款在上述金额范围内享有优先受偿权。李惠智同时变更事实与理由为：其于2015年开始直接联系兆坤公司，协商确定了工程施工合同的主要内容，最后确定借用挂靠中汇公司资质签订了建设工程施工合同。兆坤公司对此系属明知，故兆坤公司与中汇公司签署的建设工程施工合同及其补充协议是典型的虚伪意思表示，违反了我国民法总则第一百四十六条的规定，该合同无效。李惠智为挂靠施工而与中汇公司签订的内部承包协议亦违反了我国法律禁止性规定，亦属无效合同。综上，李惠智与兆坤公司形成事实上的直接的建设工程施工合同关系，其有权直接向兆坤公司主张支付工程款等权利。李惠智垫付了办理施工许可证相关费用，完成了9#楼、10#楼、11#楼、综合楼、地下、地下室部分工程项目的施工成工程价款经鉴定为16299339.91元，应由兆坤公司予以支付。 兆坤公司辩称，1.案涉工程与兆坤公司形成施工合同关系的相对方是中汇公司，与李惠智无涉。其一，李惠智曾经作为中汇公司的代表参与协商谈判，但与兆坤公司签订建设工程施工合同的相对方是中汇公司而非李惠智。其二，李惠智在变更诉请前诉称兆坤公司将工程发包给中汇公司，中汇公司又转包给李惠智，该节诉称符合事实。现李惠智改变其起诉依据的事实和理由，违反了民事诉讼禁止反言原则，且有违诚实信用。其三，李惠智的施工范围及施工量涵盖在中汇公司完成工程量范围内，且中汇公司已就包括李惠智施工部分在内的全部工程量及价款提起了另案诉讼，即（2020）皖18民初29号案件（以下简称29号案件）。2.李惠智系实际施工人，其与中汇公司之间存在合同关系，仅能向中汇公司主张权利，无权直接向兆坤公司主张权利。其一，李惠智与中汇公司之间签署了内部承包合同，并已部分履行；其二，李惠智在退场时与中汇公司签订了《合同解除说明》，其后又将结算书报送给中汇公司；其三，中汇公司破产后，李惠智的亲属向中汇公司就本案工程款申报了债权。3.中汇公司已就包括李惠智施工部分在内的全部工程提起了另案诉讼，李惠智不再享有提起代位权诉讼的权利，且本案中李惠智变更诉讼请求并非基于代位权。4.李惠智属于实际施工人，依法不享有工程价款优先权受偿权。5.如若法院判令兆坤公司承担给付责任，因李惠智本案诉请与中汇公司另案诉讼存在重合部分，本案的付款应从兆坤公司支付中汇公司价款中扣除。综上，李惠智撤回对中汇公司的起诉，兆坤公司即不再是本案适格主体，请求法院驳回李惠智对兆坤公司的起诉。 中汇公司述称，1.认可李惠智有关签订合同过程的后一次陈述，对于李惠智申请撤回对中汇公司的起诉不持异议。李惠智撤诉后，中汇公司即不再是本案的责任主体，无需承担直接给付责任。至于本案当事人之间的法律关系性质，请求法院依法认定。2.因李惠智拖欠材料款及各劳务班组的工程款，相关债权人纷纷起诉，中汇公司代为垫付了款项，亦被判决承担了相应付款责任，且李惠智在本案诉讼中，曾自认应承担各班组施工部分的工程款项，该部分款项均应从李惠智主张给付的款项中扣除。3.李惠智关于其施工期间存在道路建设费、临时设施费的主张，请求法院依法认定。综上，请求法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即：李惠智提举的2015年11月30日《建设工程施工合同》（电子版）、2015年12月10日《建设工程内部承包合同》、2017年3月14日《工程施工承包补充协议》、2017年8月12日《宣城市西林名都（C区）建筑工程建设工程施工合同补充协议》、2018年7月25日《通知》、（2018）皖1802民初5485号民事判决书、2017年2月19日《合同解除说明》、中汇公司工商变更记录；中汇公司提举的2015年12月10日《建设工程内部承包合同》、2017年3月14日《工程施工承包补充协议》、照片、（2018）皖1802民初5530号民事判决书、（2019）皖1802执530号协助执行通知书、（2018）浙0105民初11895号民事判决书、（2018）皖1802民初5157号民事判决书、（2019）皖1802执143号协助执行通知书、（2019）浙0111民初448号民事判决书、（2019）浙0111民初450号民事判决书、（2019）浙0111民初451号民事判决书、（2019）浙0111民初452号民事判决书、（2019）浙0111民初453号民事判决书、（2019）浙0111民初455号民事判决书、（2019）皖1802民初2012民事裁定书、（2019）皖1802执保162号协助执行通知书、（2018）皖1802民初5801号民事判决书、刘敦金和施福权诉状材料；兆坤公司提举的2016年3月26日《建设工程施工合同》、2018年7月25日《建设工程施工补充协议》、2019年3月16日《函》、2016年4月8日《工程施工承包协议》、李惠智的证据目录（2019年1月17日、3月19日、6月15日）；本院向案涉工程的监理单位（安徽希才建设工程咨询有限责任公司）调查而制作的询问笔录2份以及调取的工程开工令1份、工程联系单1份、工程监理日志3本，本院均予以确认并在卷佐证。 对当事人有争议的证据，本院认定如下： 1.关于李惠智是否直接与兆坤公司联系并寻找挂靠单位签订施工合同问题。李惠智提举了以下证据：（1）（2020）浙杭证民字第31844号、31843号公证书2份，附件共五组：①2015年8月24日李惠智与ＱＱ名“土豆丝”的邮件往来，②李惠智与ＱＱ号13×××47标注显示为“宣城市兆坤房产”的邮件往来（时间分别为2015年8月26日、10月29日、2016年9月7日）及附件，③李惠智与ＱＱ名为“泡泡Ｏ0。没了”（李惠智主张为兆坤公司工程接洽人王旭宏）的邮件往来（附件为规划许可证截图、建筑工程指标参数截图），④李惠智与ＱＱ名为“、浅笑”（李惠智主张为兆坤公司股东王保宏）的邮件往来（时间分别为2015年10月13日、10月19日），⑤李惠智与ＱＱ号“12×××59”（李惠智主张为兆坤公司法定代表人杨来所）的邮件往来（2015年10月17日）；（2）《共同承接工程施工管理协议书》、证人沃某出具的《西林名都Ｃ区项目前期业务承接过程说明》各1份；（3）证人邓某、郭某于2020年12月1日当庭证言各1份。上述证据拟证明：李惠智在中汇公司介入之前，已与兆坤公司就建设工程施工合同的实质性内容达成一致意见，并协商由李惠智去寻找挂靠单位与兆坤公司签署合同，兆坤公司明知李惠智挂靠中汇公司承接案涉工程。 兆坤公司对上述证据质证认为：（1）对公证书三性均有异议，用于法庭诉讼的公证文书，应当由法院所在地的公证机关作出，该公证程序不合法，不应予以采信。其后附件，因时间过久，邮件、ＱＱ记录删除，无法核实，真实性无法确认，且其公司股东王保宏本人不用邮箱和ＱＱ。即使假设该证据真实，也不能达到李惠智的证明目的。首先，李惠智只是代表中汇公司与兆坤公司洽谈项目工程承包，兆坤从未与也不可能与任何个人谈工程承包，李惠智代表中汇公司与兆坤公司签订合同，办理相关手续。涉案工程一直由王保宏和冯辰龙负责谈判，李惠智和杨来所只是各单位参与谈判的代表。其次，李惠智在中汇公司破产前一直陈述其自中汇公司处转包工程，其在中汇公司破产后反言认为系挂靠关系，不应采信。（2）其公司不是《共同承接工程施工管理协议书》参与人，对真实性不清楚，但该协议见证人即为时任中汇公司法定代表人的冯辰龙，冯辰龙是案涉《建设工程施工合同》的签订人，因此中汇公司在李惠智接洽工程的前期即已介入，中汇公司自始即参与该项目，李惠智为项目工程支付居间费用已与中汇公司达成合意；对证人沃某书面证言的“三性”均不予认可，该说明人应出庭作证并接受询问。（3）对证人邓某、郭某证言的“三性”均有异议，不能达到李惠智的证明目的，两位证人都是李惠智的债权人，且收受李惠智的居间费用，与李惠智有利害关系，与本案审理结果也有利害关系，依法应不予采信。 中汇公司对上述证据质证认为，（1）对公证书及附件的真实性、合法性无异议，为李惠智与案外人之间的联络经过，与中汇公司无关。（2）对《共同承接工程施工管理协议书》的真实性无异议，其他由法院依法认定。对沃某书面证言的“三性”均有异议，该书面证言不符合证人证言的形式要件，证人应当出庭作证并接受询问。（3）对证人邓某、郭某证言不清楚，证言内容系李惠智和案外人联络的过程，中汇公司不知情，由法院依法认定。 本院审查认为：（1）李惠智所举两份公证书，已与原件核对，结合公证书载明“本公证书经对申请人提取ＱＱ相关数据的行为进行监督见证，对ＱＱ相关数据的真实性、完整性不作证明”，本院对附件逐一审查，附件①所涉邮件的协议内容为新堰阳光家园一期一标工程，与案涉西林名都Ｃ区工程无涉，不予认定；附件②反映：ＱＱ名“宣城市兆坤房产”分别于2015年8月26日、10月29日、2016年9月7日向李惠智的邮箱发送西林名都Ｃ区图纸的电子压缩件、《工程施工承包补充协议》的电子版以及工程联系单电子版，经核对，《工程施工承包补充协议》电子版与中汇公司、兆坤公司2016年4月8日签订的《工程施工承包协议》的内容大致相同，但在工程范围和暂定价单价、是否政策性调价等均存在区别，工程联系单电子版与本院自监理公司调取的2016年8月8日工程联系单内容一致；附件③系ＱＱ名为“泡泡Ｏ0。没了”的邮箱于2015年8月14日向李惠智发送3张照片（规划许可证2份以及Ｃ区建筑明细表（指标参数）1份，）因该ＱＱ名为“泡泡Ｏ0。没了”的真实身份缺乏证据证明，故该证据仅能证明存在工程介绍人在2015年8月14日向李惠智提供西林名都项目情况资料；附件④系ＱＱ名为“、浅笑”通过邮箱于2015年10月13日将名为“宣城合同修改供参考”的文档发给李惠智，该文档内容与附件②中2015年10月29日《工程施工承包补充协议》电子版在合同名称、承包范围的楼栋号、工期天数、小高层取费标准、垫资方面均存在不同之处；2015年10月19日，李惠智又将名为“宣城合同修改供参考（1）”的文档发给了ＱＱ名为“、浅笑”的邮箱，该文档与名为“宣城合同修改供参考”的文档比较，添加了李惠智的修改意见；附件⑤系李惠智于2015年10月17日发送给ＱＱ号12×××59的邮箱，附件名为“宣城合同修改供参考（1）”的文档，该文档内容与2015年10月19日李惠智发送给ＱＱ名为“、浅笑”的邮箱的附件文档内容一致，但与李惠智发生邮件往来的相对方的身份无证据证明，故本院对两份公证书及附件②③④⑤的“三性”予以认定，对其陈述的证明目的与上述证据本身能够印证的客观事实相一致的部分，亦予认定。（2）《共同承接工程施工管理协议书》，经与原件核对，对该证据的“三性”予以认定，但该协议书上除李惠智和王旭宏签字外，还有时任中汇公司法定代表人冯辰龙作为见证人的签名，对其陈述的证明目的与上述采信的证据本身能够印证的客观事实相一致的部分予以认定；沃某出具的《西林名都Ｃ区项目前期业务承接过程说明》，系书面证言，该证人未出庭接受询问，不予认定。（3）邓某、郭某于2020年12月1日的当庭证言，反映该二人在2015年参与了工程介绍工作，但对于其后中汇公司与兆坤公司签订合同的具体情况以及李惠智与中汇公司签订合同的情况均表示不清楚，故仅对其证言中与其他合法有效证据相为印证的部分予以采信。 2.关于李惠智实际施工情况。鉴于中汇公司及兆坤公司均认可李惠智系案涉工程实际施工人，本院对李惠智提举证据中与原件核对无误的会议记录簿、工程联系单、《安徽省人防工程防护设备制作安装合同》《安徽省基础支护工程承包合同》《建设工程质量检测试验委托协议》《沉降观测合同》《建设工程检测合同》予以采信，对郭某、邓某、张远明、刘敦金、施福权于2019年4月17日当庭的证言中与其他合法有效证据中相为印证的部分予以采信，销售合同（免烧砖）签订时间为2015年，未明确供货时间，与案涉工程系于2016年开工的事实不能对应，对该证据的“三性”不予认定；图纸4张不是工程蓝图，系缩印版小图纸并添加李惠智自书工程量，对方当事人不予认可，对其“三性”不予认定；《测绘合同文本》内容系其他工程，与案涉工程无关，故不予认定；李惠智所举个人银行对账单中，对与本案有关的建筑垃圾处理费、宣城市建筑技术服务费、农民工工资保障金，予以认定，其他款项因李惠智不能明确款项性质，不予认定。 3.关于李惠智施工及结算问题。李惠智提举了以下证据：照片3张（拍摄于2019年1月）、西林名都置业计划1份、快递面单1张、函1张、单方决算书（含单位工程预算表2张、单位工程费用表2张、单位人材机汇总表3张），并向本院申请司法鉴定。本院在组织各方当事人对相关施工的材料进行质证后，依法委托建兴公司进行鉴定。建兴公司于2020年5月13日出具《工程造价鉴定意见书》。李惠智与中汇公司对该鉴定意见书的“三性”均不持异议，兆坤公司表示该鉴定意见书与其无关，不发表意见。 根据以上采信的证据，结合当事人陈述，本院认定本案事实如下： 1.关于中汇公司与兆坤公司合同签订情况。2015年11月30日，中汇公司与兆坤公司签订了一份《建设工程施工合同》，该合同未实际履行，合同文本已被兆坤公司收回，李惠智保留了该合同的电子版。2016年3月26日，中汇公司与兆坤公司重新签订了《建设工程施工合同》（该合同于2016年6月17日备案），约定：工程内容为8#-13#楼、商业综合楼、地下、地下室的施工图纸的内容防、外电、通风、空调），计划开工日期为2016年4月16日，计划竣工日期为2017年9月20日；签约合同价暂定为8600万元；就价格调整、市场价格波动是否调整合同价格及工程进度款支付，由双方另行约定。2016年4月8日，中汇公司与兆坤公司就合同价款结算方式及付款方式另行签订了《工程施工承包协议》，该协议约定：中汇公司承包西林名都C区8#-13#楼（除甲方分包项目消防、通风、空调、外电），中汇公司垫资至主体封顶，付暂定价的50%工程款等。上述2016年合同及协议中中汇公司的签字人为其法定代表人冯辰龙，兆坤公司签字人为其公司股东王保宏，两公司均分别加盖了印章。期间，中汇公司与兆坤公司还曾于2016年2月29日签订《安徽省基础支护工程承包合同》，代表中汇公司签字的为李惠智，代表兆坤公司签字的为其法定代表人杨来所，均加盖了两公司印章。 2.关于李惠智与中汇公司签订合同情况。2015年12月10日，李惠智与中汇公司签订了《建设工程内部承包合同》，约定：中汇公司已于2015年11月30日签订西林名都C区工程《建设工程施工合同》，合同总价（暂定价）1.25亿元，本内部承包合同的总工程结算价款按照中汇公司与建设方的结算价为准；李惠智为项目承包人，在中汇公司管理下，进行自主经营，独立核算、自负盈亏；李惠智按总工程结算价的1.5%上交中汇公司管理费，营业税等所有税金按工程款的5%，由中汇公司代扣代缴，计入李惠智成本；中汇公司在建设方支付的每笔工程款到账时，按约定比例扣除管理费、税金及保证金；若合同解除的，按照合同第五章第二条约定进行结算等。 3.关于案涉工程施工情况。2016年7月21日，宣城市住房和城乡建设委员会就案涉工程发放建筑工程施工许可证。同日，案涉工程的监理单位向中汇公司下达《开工令》。李惠智于当月交纳建筑垃圾处理费、宣城市建筑技术服务费、农民工工资保障金等，随后组织施工。施工期间的监理日志反映，2016年8月30日、11月16日，就工程前期施工的相关问题，兆坤公司同中汇公司法定代表人冯辰龙到施工现场进行了会谈。 4.关于李惠智退场情况。（1）2017年2月19日，李惠智与中汇公司法定代表人冯辰龙签订《合同解除说明》，主要内容为：中汇公司与李惠智签订的宣城西林名都C区工程项目，因前期施工管理不当及施工进度慢，建设单位及本公司一致认为要更换项目承包人及项目管理人员，现双方同意解除原合同，另行安排项目承包人及项目管理人员。后续承包人及项目部人员落实与李惠智之间的关系由中汇公司协助处理，包括工程量及清算等工作（决算以第三方审计为准）。（2）2017年2月24日，中汇公司与李惠智施工期间的项目部管理人员进行结算，确认了欠付项目部管理人员工资的金额。（3）李惠智退场后，中汇公司继续履行与兆坤公司之间的建设工程施工合同，并仍由李惠智施工期间组织的各劳务班组继续施工。为此，中汇公司分别于2017年3月14日、8月12日、2018年7月25日与兆坤公司签订了《工程施工承包补充协议》《宣城市西林名都（C区）建筑工程建设工程施工合同补充协议》《建设工程施工补充协议》。（4）2018年3月11日，李惠智向中汇公司邮寄函1张、单方决算书（单位工程预算表、单位工程费用表、单位人材机汇总表），要求与中汇公司结算，并按照内部承包合同的约定自愿扣除6.5%的税金和管理费。中汇公司未予回应。 5.关于李惠智主张其与兆坤公司前期联络洽谈工程承包的情况。（1）2016年3月31日，李惠智与王旭宏签订《共同承接工程施工管理协议书》，约定王旭宏为其介绍工程，引荐洽谈，李惠智支付王旭宏居间报酬费用。时任中汇公司法定代表人冯辰龙在该合同上作为见证人签署了姓名。（2）李惠智曾在2015年8月14日向ＱＱ名为“泡泡Ｏ0。没了”了解西林名都Ｃ区项目的情况，该ＱＱ名“泡泡Ｏ0。没了”向李惠智发送邮件，附件为规划许可证截图、建筑工程指标参数截图。ＱＱ号13×××47标注显示为“宣城市兆坤房产”曾于2015年8月26日向李惠智发送西林名都相关图纸。李惠智分别于2015年10月17日、19日将“宣城合同修改供参考（1）”文档发给了ＱＱ号12×××59及ＱＱ名“、浅笑”的邮箱。2015年10月29日，ＱＱ号13×××47标注显示为“宣城市兆坤房产”向李惠智发送《工程施工承包补充协议》的电子版。（3）本院于2019年10月11日对中汇公司原法定代表人冯辰龙进行询问，冯辰龙述称：“（李惠智）收了班组长的保证金然后就退场了”“他（李惠智）在浙江省富阳市多万”“在2015年11月份的时候我们跟兆坤公司签过一个大合同，后来有些条件重新谈了一下，约定变了，就重新签了。当时2015年工程也没有开工，到2016年8月才开工的”“（对工程款垫资到主体封顶再由兆坤公司支付50%的工程款）情况不清楚，刚开始是李惠智跟兆坤公司谈的，也许是他们之间的约定，这个电子版（李惠智邮件所附《工程施工承包补充协议》电子版）没有签字盖章，是没有用的，再说我也记不清了”。李惠智（2019年11月18日）询问笔录中述称：“（冯辰龙）第二页笔录中说我有二千多万的债务不属实、说我收了保证金就退场不属实、他对约定垫资不清楚的说法是不属实的，因为我挂靠中汇公司，让中汇公司为我出资，他是同意的，说明他知道垫资的事情”。 6.本案相关诉讼情况。李惠智于2019年3月5日提起诉讼，主张其与中汇公司系工程转包关系，请求判如所请。本院依照其当时的诉讼请求及各方所举证据，组织当事人进行了证据交换。中汇公司当时的答辩意见为：（1）李惠智诉称不符合事实。李惠智未能按其与中汇公司2015年12月10日签订《建设工程内部承包合同》约定的义务完成工程施工，并严重违约，私刻印章向施工班组收取保证金，拖欠前期施工所需的材料款（钢筋、商砼、人工工资等），至2017年农历过年后李惠智无力履行合同停止施工。因中汇公司与兆坤公司签订的合同须继续执行，中汇公司只得另行组织人员施工，后又因其他原因中汇公司与兆坤公司解除了施工合同。李惠智未移交任何的施工日志和施工记录，也未办理工程量结算节点，结欠的供应商材料应付款和民工工资，近三千万元债务需要处理。（2）工程至今未完成，李惠智诉请付款条件未成就。中汇公司与兆坤公司之间就工程建设、工程价款结算等未完成。而李惠智是以该项目的合同为前提并以该工程价款为结算依据，现该工程尚未进行结算，故付款条件不成就。中汇公司将对案涉工程最终结算保留依法追究李惠智的法律责任和经济责任的权利。中汇公司对其与李惠智的关系，在第一次证据交换中陈述为：“严格意义上说是挂靠关系，在实际履行当中因为李惠智资金链断裂，无力施工，所以以中汇公司接手继续施工。原告在工程当中也没垫资到多少钱，因为很多材料款都是我公司代付的，而且很多权利人向我公司主张，在诉讼当中。李惠智在施工中还收取了班组的保证金，实际上没有垫付资金”。 本院经审查，对李惠智的工程造价鉴定申请予以准许，依法委托建兴公司对案涉工程造价进行了鉴定。鉴定过程中，李惠智与中汇公司就李惠智施工期间的工程量进行了核对；兆坤公司表示，其对李惠智具体施工内容不清楚，对李惠智与中汇公司之间的结算方式亦不清楚，且与兆坤公司无关，故不发表意见。建兴公司于2020年5月13日出具了工程造价鉴定意见书，载明：（1）因无法判定总价是否下浮，分二种意见，总价下浮2%的造价为14905874.84元，总价不下浮2%的造价为15210076.37元；（2）因资料不全售楼部门口道路、临时设施费用无法鉴定，本工程造价不包含基坑围护及售楼部门口道路、临时设施等费用；（3）2020年4月20日，在鉴定机构办公场所，李惠智与中汇公司在对鉴定造价进行核对时，中汇公司提出地下室D-4轴至11-N轴交11-G轴至D-C轴处筏板及基础梁钢筋不是李惠智施工，双方出现争议，该争议造价为1089263.54元（下浮2%：1067478.27元）。李惠智为此预交鉴定费5万元。 本院另查明：1.中汇公司在2018年7月25日签订《建设工程施工补充协议》，约定8#、11#、12#、13#及地下室未完工部分由兆坤公司对外另招施工单位施工，其公司保留9#、10#、商业综合楼的施工。2019年3月16日，中汇公司向兆坤公司发函，表示其公司现将9#、10#、商业综合楼未完的工程交由兆坤公司另招施工企业施工。2.2020年3月25日，中汇公司就履行案涉2016年3月26日《建设工程施工合同》中已完成的工程量向本院提起了诉讼，即29号案件。其诉讼请求的工程范围涵盖了李惠智已完成工程部分的工程量。该案尚在本院审理中。该案审理过程中的2020年8月10日，浙江省杭州市富阳区人民法院作出（2020）浙0111破申29号民事裁定书，裁定受理徐松林对中汇公司的破产清算申请；并于同日作出（2020）浙0111破36号决定书，指定浙江海昌律师事务所担任中汇公司管理人。3.李惠智的亲属就本案工程款向中汇公司破产管理人申报了债权，因李惠智本案诉讼结果尚未确定，故破产管理人将其列为待确认的债权。 再查明：诉讼中，李惠智申请查封兆坤公司名下的宣城市区西林名都C区20套房屋（查封财产价值为1500万元），本院于2019年5月16日作出（2019）皖18民初33号民事裁定，查封兆坤公司名下的宣城市区西林名都C区20套房屋。兆坤公司不服，提出复议申请。本院作出（2019）皖18民初33号之一民事裁定，对兆坤公司名下的宣城市区西林名都C区共计20套房屋予以解除查封。 本院认为，李惠智对案涉西林名都C区工程进行施工的事实清楚，解决本案争议的首要问题为正确认定三方当事人间的法律关系。本案中，李惠智以兆坤公司明知其借用挂靠中汇公司资质施工工程为由，主张其与兆坤公司之间互为合同相对方，理由不能成立。 首先，从合同签订情况看，李惠智前期虽经中间人介绍与兆坤公司就工程施工问题进行过洽商，但双方未达成实质性协议，且中汇公司与兆坤公司于2015年11月30日签订施工合同，此后的12月10日中汇公司与李惠智以内部承包形式签订施工合同，再后中汇公司与兆坤公司因达成新的条件于2016年3月26日重新签订了施工合同，取代了原2015年11月30日的施工合同。该2016年3月26日合同及2016年4月8日的《工程施工承包协议》均约定中汇公司垫资到主体封顶，李惠智亦当庭陈述是时中汇公司同意出资，由此印证中汇公司实质性进行了上述合同及协议的商谈和签订过程，中汇公司与李惠智并非李惠智变更诉称的单纯出借公司资质的挂靠关系。结合李惠智在本案前期诉讼阶段有关其与中汇公司二者间为转包关系的陈述，上述事实足以反映各方就合同关系形成的合意为兆坤公司与中汇公司的承包施工合同关系、中汇公司与李惠智的转包合同关系。 其次，从合同实际履行情况看，其一，案涉工程的监理日志能够反映，案涉施工过程中，兆坤公司系与中汇公司就施工中的相关问题进行沟通，印证兆坤公司的合同相对人是中汇公司；其二，李惠智退场时系与中汇公司签订《合同解除说明》，足以证明是时李惠智与中汇公司互将彼此认定为合同相对方；其三，李惠智退场后，中汇公司并未退场，而是继续履行与兆坤公司的施工合同，由此进一步印证兆坤公司的合同相对人是中汇公司，而非李惠智；其四，李惠智就其完成的施工工程量形成单方决算书向中汇公司报送，且该决算书系按照其与中汇公司的内部承包合同的约定进行决算，此节亦表明与李惠智进行结算的主体应是中汇公司，而非兆坤公司。 最后，从当事人的诉讼请求及变化情况看，李惠智起诉时的诉讼请求针对中汇公司，在诉状中亦表述为中汇公司将案涉工程转包给李惠智施工，并系在中汇公司的要求下退场。李惠智对该节事实情况的陈述，符合本案的实际情况，且本案中展开的工程造价鉴定工作，亦是由李惠智与中汇公司确认施工范围、工程量，兆坤公司对此并未参与及发表实质性意见，结合李惠智亲属就本案工程款已向中汇公司破产管理人申报债权的事实，亦可证明李惠智的合同相对人系中汇公司，而非兆坤公司。 综上，李惠智仅凭曾与兆坤公司进行联系、洽商施工的事实，变更主张其与兆坤公司之间存在直接的合同关系，与本院查明的事实不符，依法应予认定李惠智与中汇公司之间系转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人向发包人主张权利的，人民法院应当追加转包人为第三人，在查明发包人欠付转包人工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但本案中，李惠智申请撤回对中汇公司的起诉，以致基于该二者间的转包关系应予审查的工程造价认定、已付工程款确认、是否欠付工程款等事宜无法开展，而其与兆坤公司因无合同关系不具备在该二者间直接结算工程款的权利基础，本院再三告知李惠智诉讼风险的情况下，其仍坚持以发包人兆坤公司为合同相对人，要求与兆坤公司直接结算及给付工程款，于法于理无据。故对李惠智向兆坤公司的起诉，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定如下： 驳回原告李惠智的起诉。 原告李惠智预交的案件受理费167744元予以退回；财产保全费5000元、鉴定费50000元，由原告李惠智负担。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理冯忠山 书记员隆菲菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； …… 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： …… （三）驳回起诉； ……