安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终4076号 上诉人（一审原告）：合肥市大柳塘建筑安装工程有限公司，住所地：安徽省合肥市经开区桃花工业园耕耘路443号多伦多花园5幢1204室，统一社会信用代码91340123733028510N(1-4)。 法定代表人：陈祥庭，总经理。 委托诉讼代理人:张锐，安徽端维律师事务所律师。 委托诉讼代理人:谢飞，安徽景森律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：安徽粮生宝食品有限公司，住所地：安徽省宿州市马园区佳山路与宴嬉路交口东南角，统一社会信用代码91341300MA2N4HGF4W(1-2)。 法定代表人：付平，总经理。 委托诉讼代理人：尹彦志，安徽拂晓律师事务所律师。 一审第三人：王亚东，男，汉族，1979年7月17日出生，住安徽省肥东县。 上诉人合肥市大柳塘建筑安装工程有限公司（以下简称大柳塘公司）因与被上诉人安徽粮生宝食品有限公司（以下简称粮生宝公司）及一审第三人王亚东建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2019)皖1302民初782号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大柳塘公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由粮生宝公司承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、其公司与王亚东之间不存在借用资质挂靠施工的法律关系，案涉工程承包合同由其公司与粮生宝公司签订，仅约束双方；其公司确认已收取的工程款均由粮生宝公司账户支付，如系王亚东挂靠施工，王亚东直接支付工程款即可，说明王亚东不是案涉工程的实际施工人；根据粮生宝公司提供的《安徽粮生宝食品有限公司增资协议书》可证明工程建设和承建公司由王亚东在发包层面主导并指定，发包人为粮生宝公司，工程款也是由粮生宝公司转入承建公司账户，即明确了建设工程施工合同的主体是大柳塘公司和粮生宝公司，王亚东负责项目建设资金，而非项目建设本身，支付工程款的义务主体是粮生宝公司。二、案涉工程不是王亚东挂靠其公司施工完成的，其公司提供完成施工的证据材料，一审判决认定王亚东是挂靠施工人的直接证据是粮生宝公司的一份录音资料，其已对三性提出异议，不予认可，且根据粮生宝公司自称录音发生于2019年1月4日，已是双方间形成诉讼之后，该录音也未认可王亚东挂靠施工的陈述。对于王亚东转入粮生宝公司账户的交易附言所称款项用于发放“工资、材料款、保险费”等，与其无关，一审凭借该“附言”即认定王亚东是实际施工人错误。即使认定王亚东借用大柳塘公司资质进行案涉工程施工，其公司作为被挂靠人向粮生宝公司主张支付工程款的请求应予以支持。三、其已按约履行施工合同义务，粮生宝公司已于2018年4月使用案涉工程，粮生宝公司应按合同约定向其支付全部工程款。 粮生宝公司辩称：一、大柳塘公司和王亚东不存在挂靠关系不是事实，从形式看是由其公司和大柳塘公司签订合同，但粮生宝公司、王亚东和大柳塘公司均明知大柳塘公司将资质借给王亚东承建案涉的工程，王亚东用承建工程造价作价作为对粮生宝公司的入股出资。二、在本案的六栋仓储建设中，大柳塘公司无建筑队伍施工而是由王亚东组织施工并支付相应的建材款项，故大柳塘公司和其公司之间并不存在实质合同关系。其不认可大柳塘公司称已收取其公司工程款234余万元，根据一审庭审提交的证据，本案的工程款项全部由王亚东承担，用于支付该款项的银行账户现在仍由王亚东支配。该234余万元根据大柳塘公司法人陈述为购买水泥款，而并非支付的工程款。三、本案关键在于三方签订协议时三方对王亚东借用大柳塘公司资质均是明知，其公司和王亚东之间增资入股协议中，还未开始施工时就已经确定由大柳塘公司施工。大柳塘公司起诉其要工程款而由王亚东另案提出解除投资入股协议是恶意诉讼，实际上两笔款项就是一回事。综上，大柳塘公司上诉理由不能成立，应予以驳回。 大柳塘公司向一审法院起诉请求：1、依法判令粮生宝公司向其支付工程款24781413.83元，利息（利息以24781413.83元为基数，自2017年7月21日起，按照同期银行贷款利率的四倍为标准，计算至粮生宝公司全部付清款止）2、依法判令其在粮生宝公司欠付工程款及利息的范围内就本案工程即粮生宝公司厂区内1#-6#粮仓享有建设工程价款优先受偿权；3、本案所有诉讼费用由粮生宝公司承担。 一审法院认定事实：粮生宝公司的法定代表人付平与罗斌、第三人王亚东于2017年3月28日签订《安徽粮生宝食品有限公司增资协议书》，该协议载明：……丙方（即第三人王亚东）认缴额为3122.77万元；实际出资方式：以建设目标公司1#—6#粮仓及附属工程（本案诉争工程）造价作价出资；实际出资额：依建成后目标公司1#～6#粮仓及其附属工程的造价进行评估为准，【安徽粮生宝食品有限公司1#～6#粮仓及其附属工程造价评估依据：按2000年《安徽省建筑工程综合估价表》、1999年《安徽省装饰工程综合估价表》，2000年《安徽省安装工程估价表》，相关的补充定额及其费用定额；工程取费：按三类工程取费，执行最新的政策性文件调整；材料价格：执行施工期间宿州工程造价信息期刊平均价，缺项部分依据市场询价确认。工程建设由丙方及其团队主导，其他股东予以配合。】该工程按实决算，1#～6#粮仓结构封顶一周内工程预算审计报告初稿定案，1#～6#粮仓及其附属工程竣工验收合格后一周内工程决算审计报告定案。由丙方不定期将建设目标公司上述工程所需款项转入目标公司专账户后三日内目标公司必须将此款转入承建公司账户（丙方指定的第三方），确保工程顺利建设，该工程发包方为目标公司，丙方、目标公司与承建方就承建价格、质量、工期、工程款项等相关问题另行订立协议作为本合同附件，与本合同具有同等效力……等内容。第三人指定大柳塘公司为上述工程的承建方。上述协议签订后，粮生宝公司与大柳塘公司签订《安徽粮生宝食品有限公司库房工程承包合同》一份（下称工程承包合同），合同载明：……一、工程承包范围。工程名称：粮生宝公司厂区内1#～6#粮仓及其附属工程。……工程内容：设计施工图纸范围内的土建、装饰、安装、室外道排、围墙等所有工程。含图纸审查意见、修改通知单及招标文件中规定的所有工程内容。项目分为三期建设，其中一期为12000㎡，二期约19200㎡，三期约22000㎡。二、承包方式：实行包工、包料、包工期、包质量、包安全，承包方不得将工程转包给其他施工单位施工。……四、协议合同工期：1#～6#粮仓一期工程工期为100个日历天，工程开工日期暂定2017年4月11日，（具体以书面开工令日期为准）。五、工程结算：1.本工程造价按实决算，土建费用套用2000年《安徽省建筑工程综合估价表》……六、工程款的支付：每月按当月完成工程量的75%支付工程款，工程竣工后一周内付清结算款（扣除质保金部分）即工程竣工后一周内支付至工程结算款的95%（若当地政府对质保金统管的，按当地相关规定执行，发包方不再另行扣除质保金）质保金在质保期满一周内一次性支付给承包方……等条款。该合同仅加盖大柳塘公司的合同专用章及法定代表人的印章、粮生宝公司的合同专用章及法定代表人的印章，无签订合同的日期。在上述合同履行期间，第三人王亚东向粮生宝公司在徽商银行开立的帐户转入7025790元用于发放工人工资、材料款、农民工保障金、塔吊人工费等。后因第三人王亚东与粮生宝公司就工程造价的确定等相关问题发生分歧，大柳塘公司提起本案诉讼，请求处理。 一审法院认为：大柳塘公司依据《安徽粮生宝食品有限公司库房工程承包合同》诉讼请求：1、依法判令粮生宝公司向大柳塘公司支付工程款24781413.83元，利息（利息以24781413.83元为基数，自2017年7月21日起，按照同期银行贷款利率的四倍为标准，计算至粮生宝公司全部付清款止）2、依法判令大柳塘公司在粮生宝公司欠付工程款及利息的范围内就本案工程即粮生宝公司厂区内1#-6#粮仓享有建设工程价款优先受偿权。粮生宝公司在诉讼中提供的与大柳塘公司法定代表人陈祥庭进行电话交谈时电话录音的证据显示：大柳塘公司法定代表人陈祥庭明确表示，陈祥庭并不认识王亚东，是大柳塘公司方项目经理介绍，否则也不会给王亚东挂靠。王亚东准备用工人堵大柳塘公司门，大柳塘公司认为王亚东系粮生宝公司股东，才起诉粮生宝公司。依据粮生宝公司的申请曾通过大柳塘公司委托的诉讼代理人通知大柳塘公司法定代表人陈祥庭出庭，对上述录音证据的真实性进行质证，但大柳塘公司法定代表人陈祥庭拒绝到庭，大柳塘公司及第三人也未提供证据推翻上述录音的证明效力。 其次，第三人王亚东提供的其转入粮生宝公司帐户的款项支付凭证的备注的附言中显示：该款项用于发放钢材款、管理人员工资、王辉材料款、土方费、瓦工生活费、人员工资、材料款、农民工保障金、工伤保险费用、塔吊人工费等。根据建设工程施工惯例，上述费用皆是由施工方也就是大柳塘公司承担，不应由第三人或粮生宝公司承担。大柳塘公司也未提供证据推翻上述支付凭证的证明效力。综上，粮生宝公司辩称的第三人借用大柳塘公司的资质与粮生宝公司签订《安徽粮生宝食品有限公司库房工程承包合同》并对粮生宝公司的1#～6#粮仓及其附属工程进行施工，以1#—6#粮仓及附属工程（本案诉争工程）造价作价出资的辩称理由，予以采信。粮生宝公司与大柳塘公司之间缺乏签订《安徽粮生宝食品有限公司库房工程承包合同》的真实意思表示。而且大柳塘公司借用资质的行为，违反了有关法律的规定，应为无效合同。大柳塘公司作为资质的提供方，仅提供资质、配合加盖公司印章，无权向粮生宝公司主张上述工程的工程款，其诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第八条,《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决：驳回大柳塘公司的诉讼请求。案件受理费165707.00元，由大柳塘公司全部承担。 二审期间，大柳塘公司提交一份2017年4月11日，其与王辉签订的内部承包合同，欲证明案涉工程系由王辉与大柳塘公司进行的合作施工。粮生宝公司质证认为，对证据三性均不认可，该合同如果真实，应该提供王辉实际履行案涉工程的证据。王亚东是通过杜学东的介绍，并挂靠大柳塘公司实际承建案涉工程。本院认为，该证据无其他证据佐证，对证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。 本院对当事人二审争议的事实认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。 归纳当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：大柳塘公司是否实际施工承建案涉工程，继而确认粮生宝公司是否应向大柳塘公司支付工程款。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，大柳塘公司提交其与粮生宝公司签订的《安徽粮生宝食品有限公司库房工程承包合同》，验收记录等证据，主张粮生宝公司向其支付工程款。粮生宝公司主张案涉工程系王亚东挂靠大柳塘公司施工，王亚东以其施工的案涉工程造价作价入股粮生宝公司，为此提交了《安徽粮生宝食品有限公司增资协议书》、王亚东转入粮生宝公司账户的工程费用凭证等证据。审理认为，虽然大柳塘公司与粮生宝公司签订了建设工程承包合同，但是大柳塘公司并未提交由其购买工程材料施工建设等能够印证其实际承建案涉工程的相关证据，综合全案证据，大柳塘公司主张其承建施工案涉工程依据不足，证据不充分，应承担不利的法律后果。大柳塘公司主张粮生宝公司向其支付工程款的上诉理由，本院不予采信。一审驳回大柳塘公司诉讼请求并无不当，本院予以支持。 综上所述，大柳塘公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费165707元，由上诉人合肥市大柳塘建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  宋 莉 审判员  许劲松 二〇二〇年十二月三十日 法官助理赵如如 书记员蔡玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。