浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初8399号 原告（案外人）：张小忠，男，1965年9月17日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。法律文书送达地址：浙江省慈溪市新城大道北路595号香格大厦910室（代收人林鑫）。 委托诉讼代理人：林鑫，浙江煜华律师事务所律师。执业证号：××。 委托诉讼代理人：叶建荣，浙江煜华律师事务所律师。执业证号：××。 被告（申请执行人）：美华建设有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市海曙区环城西路南段**。统一社会信用代码：913302035805157633。法律文书送达地址：浙江省慈溪市白沙路街道剧院路17号美华中心第10层（代收人胡立明）。 主要负责人：王谊龙，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：胡立明，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。执业证号：××。 委托诉讼代理人：胡天宇，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。执业证号：××。 第三人（被执行人）：慈溪市宏宇房地产开发有限公司。住。住所地：浙江省慈溪市坎墩街道永安西路**一社会信用代码：9133028279951719X1。 法定代表人：陈信荣，该公司执行董事。 原告张小忠与被告美华建设有限公司宁波分公司（以下简称美华公司）、第三人慈溪市宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年8月24日立案后，依法适用普通程序，于同年10月13日、23日以及11月4日三次公开开庭进行了审理。第二、四次庭审原告张小忠到庭、第一次庭审原告方的委托诉讼代理人林鑫到庭、第二、三、四次庭审原告的委托诉讼代理人叶建荣、林鑫到庭，被告美华公司的委托诉讼代理人胡立明、胡天宇四次庭审均到庭，第三人宏宇公司经本院合法传唤，四次庭审无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请依法判决对第三人名下位于慈溪市××街道××号楼××室房屋解除查封并排除执行；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年11月29日，原告与第三人签订《商品房买卖合同》三份，约定由原告向第三人购买位于慈溪市××街道××号楼××室房屋和〈-1-44〉车位、〈-1-45〉车位，房屋价格为149.5162万元，车位每个10万元，合计169.5162万元。2016年10月24日，第三人将其多套商品房抵作欠付案外人慈溪市华安建筑工程有限公司（以下简称华安公司）与案外人陈志海的工程款，华安公司系【鸿景苑】工程的总承包单位，陈志海系该工程的实施施工人。上述商品房买卖合同签订后，原告陆续支付如下款项：2017年7月17日，原告将首付款20万元支付至第三人处；同年7月18日，原告将剩余80万元款项支付至第三人指定的华安公司处。此后，因第三人各种原因，上述房地产至今未过户至原告名下。因第三人其他债务问题，上述房地产被慈溪法院查封，原告为此提出执行异议，被驳回。原告认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下均简称为《最高院异议规定》）第二十八条的相关规定，原告对上述房地产享有排除执行的权利，依法应当解除对上述房地产的查封，请求如上。在第一次、第二次庭审中，原告依据《最高院异议规定》第二十八条，从一般购房者的角度提出诉请，在第三次庭审中，原告提出诉请的理由更改为依据《最高院异议规定》第二十九条，从消费者购房的角度主张权利。 被告美华公司未在法定期限内作出答辩，在庭审中辩称：根据《最高院异议规定》第二十八条规定，首先，原告与第三人签订的商品房买卖合同应为无效合同，首付款支付的行为也不符常理，原告方存有相互串通，损害第三方利益以及以合法形式掩盖非法目的的嫌疑；其次，关于房款支付的问题，原告未支付全部价款，也未提交证据证明未支付价款已按法院要求交付；第三，关于原告是否已合法占有涉案房屋及是否非因自身原因未办理过户的问题，原告也未举证证明。综上，原告并非真实的购房者，即使其系真实的购房者，其不符合《最高院异议规定》第二十八条规定的四个要件，其诉讼请求应予驳回。 原告从《最高院异议规定》第二十八条角度主张同时又在举证期限内所举证据如下： 1.为证明在本案系争的房屋被查封前，原告与第三人签订了合法有效的书面合同，提供如下证据：签订于2018年11月29日的商品房买卖合同三份； 2.为证明在本案系争的房屋被查封前，原告已合法占有该房屋，提供证据如下：（1）宏宇公司于2018年11月28日出具的涉案房屋交房通知书一份；（2）宁波新上海国际物业管理有限公司（慈溪分公司）于2018年12月19日出具的涉案房屋2018年12月3日至2019年12月2日的物业费发票一份；（3）涉案房屋照片一张；（4）涉案钥匙一把； 3.为证明购房款已经结清，提供证据如下：（1）2017年7月12日由原告支付给宏宇公司20万元的付款凭证一份，同月18日由原告支付给华安公司160万元的付款凭证一份；（2）2017年7月17日宏宇公司出具指示原告将剩余购房款支付给华安公司的函；（3）2017年7月18日宏宇公司出具【鸿景苑】4楼101室的购房款100万元已经收到的收款收据；（4）2020年4月17日，华安公司出具余款已经结清的证明；（5）宏宇公司与华安公司签订于2013年3月5日的《慈溪市宏宇地产开发有限公司—【鸿景苑】住宅小区施工补充合同》一份。合同主要内容为：华安公司承包【鸿景苑】住宅小区1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼、7号楼及地下室（-1F）的土建（含桩基、基坑围护）、水卫、电气以及相应的室外附属配套工程施工，合同价款暂定8000万元，项目经理为陈志海；（6）第三人宏宇公司与华安公司于2018年11月15日签订的以工程款抵付商品房的《协议书》一份。该合同主要内容为：【鸿景苑】小区已预售12套房屋，购房户尚未支付的773万元购房尾款，由华安公司直接收取用于支付【鸿景苑】项目剩余工程款；【鸿景苑】小区剩余未网签的5套房屋（2号楼102、401室，4号楼101室，7号楼101、103室）和11个地下车位，网签至华安公司名下，约定按1300万元抵扣【鸿景苑】项目剩余工程款；以上两项资金用于预付【鸿景苑】项目工程款，具体根据项目工程款结算金额多还少补，项目工程款结算金额以宏宇公司与华安公司协议约定的金额或第三方审计审定的金额为准；（7）2020年10月12日华安公司出具于2017年7月18日汇给张小忠的160万元是借给张小忠的借款情况说明；（8）2019年8月12日开具的增值税发票1份。 本案审理中，原告变更为以《最高院异议规定》第二十九条消费者角度主张权利，同时因被告要求原告本人出庭，本院按民诉法司法解释规定要求原告张小忠到庭陈述，其陈述为：其系真实购房者，与陈志海及华安公司没有任何债权债务关系。其一家老小十口人（其与妻子、两个儿子及媳妇、四个孙子女）自江西省迁至浙江省慈溪市××生活，现该房也系孙子、孙女读书落户需要。其通过老乡郑章勤介绍，联系上了陈志海，于2017年7月25日与陈志海签订了两份购房定单，购买了鸿景苑两套一楼面对面的商品房，一套为本案的101室面积较大，房价为143万，其夫妇与小儿子一家一起住，对面一套102室（以下简称102室），面积较小，价格为137万元。房款是两个儿子所出，由其代付给了第三人和陈志海。其与家人已装修入住多时。102室其已经支付了50万元，付款情况如下：于2017年7月14日通过郑章勤向陈志海支付10万元；于当月17日向第三人支付20万元（对应的转账凭证上首付款的付款用途属于误写，误写成了2号楼102室，定单和商品房买卖合同里都写的是4号楼102室）；于2018年12月19日、2020年6月13日向陈志海各支付10万元。因102室房屋的房产证已作出，余下未付房款有待申请银行抵押贷款来支付。涉案房屋101室的房价143万，已经支付75万，具体如下：于2017年7月17日向第三人支付20万元；于2018年12月28日、2019年1月18日、同年2月4日、同年5月1日、同年6月26日、同年8月4日、同月10日、2020年6月14日、同年7月12日依次支付陈志海5万元、5万元、6万元、1万元、2万元、15万元、5万元、10万元、1万元，合计50万元；审理期间，于2020年11月16日、17日，又向陈志海微信转账3万元、2万元共5万元。其向第三人支付两笔20万元房款后没多久，应陈志海要求其与第三人就102室房屋签订了商品房买卖合同并进行了网签，而涉案房屋因当时被法院另案查封无法签订网签合同，直至涉案房屋被解封后，其与第三人于2018年11月29日签订了网签合同。2019年10月11日，涉案房屋和102室房屋均因被告申请强制执行被法院查封，其向法院执行局提起执行异议后，102室房屋被解封，涉案房屋没有被解封，其不清楚为何一套房屋解封另一套房屋不解封。至于起诉状中为何未写明其购房过程，系因其文化程度不高，字认识不多，只是在起诉状上签了名字，没有核实。 就以上陈述，原告补充以下证据：（1）由慈溪市公安局古塘派出所签发的原告临时居住证、在慈溪市的社会保险参保证明各一份；（2）原告张小忠作为户主的家庭户口簿一份；（3）张小忠之子张正协、张正建的结婚证各一份；（4）商品房备案信息查询结果一份，载明涉案房屋买卖合同已备案；（5）原告与陈志海于2017年7月25日分别就涉案房屋101室、102室房屋签订了购买定单两份，定单均载明了房价（已前述），房屋均包括车位和储藏间，定金为25万元，付款方式均系在签订《商品房买卖合同》之日原告应付总价约31%的房款（华安公司已代付原告购房款余款80万元，同时约定需携带首期购房款至售楼中心付款，付款日起第三天携带定单、定金收据、购房产权人的身份证至售楼中心签补充协议等；（6）向陈志海支付购房款的十一份付款凭证以及于2017年7月14日向案外人郑章勤转账10万元以及当日案外人郑章勤向案外人陈志焕（陈志海的兄弟）转账20万元的付款凭证各一份；（7）为证明已入住涉案房屋的照片三份。 被告美华公司就原告张小忠在举证期内提供的证据质证如下：对第一组证据，就原告与第三人签订的商品房买卖合同的真实性没有异议，但对该证据的合法性有异议，该三份合同并非双方的真实意思表示，一是该三份合同签订时间系在原告所举证的款项支付事宜之后，与原告起诉状陈述不一致，两者相矛盾，二是剩余购房款的支付系倒账的行为，实际并未支付；对第二组证据，其中涉及案外人华安公司的证据以及钥匙的真实性无法确定；对第三组证据，对于涉及华安公司的证据，即使该部分证据真实，因涉案商品房买卖合同关系的主体为原告与第三人，第三人与华安公司之间的纠纷，与本案不具有关联性，应另行处理；对于付款凭证及增值税发票，原告的付款行为系倒账行为，第三人开具购房发票仅系财务行为，其目的为配合前述倒账行为。 就变更诉请事由之后的原告所举证据质证意见为：对第一组补充证据的真实性、合法性没有异议，但该组证据不能证明原告购入涉案房屋用于居住且原告名下无其他房屋；对第二组补充证据，对其中涉及案外人华安公司的证据，因被告并非该组证据的相对人，真实性、合法性无法确定，对该组证据中的付款凭证，因付款凭证中并未表明系用于支付购房款，支付方式也与原告诉状中的陈述不一致，且因涉案房屋与【鸿景苑】另一套房屋的付款人均为张小忠，即使付款凭证用于支付购房款，也不足以证明用于支付涉案房屋的购房款，故仅对其真实性予以认可，第三组证据即使全部真实、合法，也与本案不具关联性，仅能证明案外人华安公司对宏宇公司享有债权，而不能证实原告享有排除强制执行的权利。 被告美华公司无证据提交。 本院调取第三人宏宇公司在本院的执行案件清单，对此双方当事人均无异议。 第三人宏宇公司无述称意见，也无证据提交。 根据原、被告诉辩称及双方当事人的庭审陈述，以下为双方当事人无争议事实，本院予以认定： 一、2019年6月24日，本院作出（2019）浙0282民初1814号民事判决，判决宏宇公司支付美华公司工程款672.60万元等。同年10月10日，美华公司向本院申请执行。执行过程中，本院于2019年10月11日依法裁定查封涉案房屋【本案原告诉请的房屋】，同时还查封了【鸿景苑】2号楼102室【（2020）浙0282民初8390号原告罗岳庆诉请的房屋】、2号楼401室【（2020）浙0282民初8384号原告邬凯波夫妇诉请的房屋】、3号楼102室【（2020）浙0282民初8392号原告陆萍儿诉请的房屋】、5号楼302室【（2020）浙0282民初8402号原告张茂申诉请的房屋】、7号楼101室【（2020）浙0282民初8405号原告陈志海诉请的房屋】、7号楼302室【（2020）浙0282民初8419号原告胡旭君诉请的房屋】。2020年6月8日，与前述被查封房屋相对应的“购房者”包括原告及罗岳庆、邬凯波夫妇、陆萍儿、张茂申、陈志海、胡旭君作为案外人分别向本院提出执行异议，后本院分别作出驳回案外人执行异议的裁定。原告及其他异议人于同年8月17日分别向本院提起案外人执行异议之诉。 二、截止至2020年11月4日，第三人宏宇公司在本院作为被执行人、未执行到位的案件如下：债权人中国建设银行股份有限公司宁波杭州湾新区支行【案号（2018）浙0282执2690号】、债权人宁波新上海国际物业管理有限公司【案号：（2018）浙0282执2999号】、债权人平安银行股份有限公司宁波分行【案号：（2018）浙0282执3117号】、债权人余姚市孙峰门业加工厂【案号：（2019）浙0282执2432号】、债权人被告美华建设有限公司宁波分公司【案号：（2019）浙0282执4966号】、债权人浙江建工环艺装饰设计工程有限公司【案号：（2019）浙0282执4436号】、债权人宁波金融资产管理股份有限公司【案号：（2020）浙0282执恢12号】。第三人总需被执行标的额合计为7211.1668万元。 三、2013年3月5日，第三人宏宇公司与案外人华安公司签订《慈溪市宏宇地产开发有限公司—【鸿景苑】住宅小区施工补充合同》一份，约定由华安公司对【鸿景苑】住宅小区的土建（含桩基、基坑围护）、水卫、电气以及相应的室外附属配套予以承建，合同价款暂定8000万元。同年4月1日，华安公司与案外人陈志海签订由陈志海内部承包合同。2018年9月11日，【鸿景苑】住宅小区竣工。2018年11月15日，因第三人宏宇公司资金链断裂，在慈溪市坎墩街道办事处和慈溪市住房和城乡建设局的协调下，第三人与华安公司签订以其工程款抵付商品房的《协议书》一份。双方约定【鸿景苑】小区已预售的12套房屋773万元购房尾款，由华安公司直接收取用于抵付【鸿景苑】项目剩余工程款；【鸿景苑】小区剩余未网签的5套房屋（2号楼102、401室，4号楼101室，7号楼101、103室）和11个地下车位，网签至华安公司名下，约定按1300万元抵扣【鸿景苑】项目剩余工程款；以上两项资金用于预付【鸿景苑】项目工程款，具体根据项目工程款结算金额多还少补，项目工程款结算金额以宏宇公司与华安公司协议约定的金额或第三方审计审定的金额为准。 四、原告张小忠系江西省上饶市广丰县大南镇古村人，其全家在1993年就来慈溪打工，已在慈溪工作生活28年，其向华安公司所买商品房除了本案的4号楼101室房屋，还有与101室对面的102室（该房屋已解封），以安置其一家10口人。这两套房屋原告全家已装修入住两年将近。在慈溪除了该两套房屋外，其全家已无其他居住房。具体购房过程如下：2017年7月25日，原告与案外人陈志海签订【鸿景苑】房屋购买定单两份，订单中约定房屋均包括车位和储藏间，101室房价143万元，102室房价137万元，付款方式均系在签订《商品房买卖合同》之日原告应付总价约31%的房款（华安公司已代付原告购房款余款80万元，同时约定需携带首期购房款至售楼中心付款，付款日起第三天携带定单、定金收据、购房产权人的身份证至售楼中心签补充协议等。2017年7月17日和2018年11月29日，原告分别与第三人宏宇公司就两套商品房签订《商品房买卖合同》各一，该两份合同约定房价同原告另与陈志海签订的定单房价不一样，涉案101室为149.5162万元，102室为100万元。上述合同签订后，原告对两套房屋支付第三人首付款各20万，后期房款101室陆续支付陈志海55万元，102室陆续支付陈志海30万元。另，第三人宏宇公司因与华安公司陈志海方为抵债之需，出具函一份，指示原告将涉案房屋剩余购房款80万元汇入华安公司的银行账户，同月18日，华安公司先后向原告名下中国农业银行的账户汇付100万元、60万元，原告随即通过中国农业银行向华安公司转支票160万元，备注为“宏宇房地产支付工程款”。2020年4月18日，华安公司出具了第三人宏宇公司将涉案房屋剩余购房款69.5162万元抵偿给华安公司、该款已结清的证明。本案审理期间，华安公司两次出具情况说明，称第三人宏宇公司已将涉案房屋的购房款抵偿其欠华安公司的工程款，华安公司认可原告将购房款直接付给陈志海的事实，而华安公司于2017年7月18日汇付原告的160万元款项系其出借给原告的款项；第三人宏宇公司也出具情况说明认可原告将购房款支付给陈志海及慈溪市坎墩街道办事处的事实。 五、2018年9月11日【鸿景苑】小区工程竣工。至今为止，原告所购涉案商品房已办理网签但尚未办理过户登记。第三人宏宇公司与华安公司【鸿景苑】住宅小区建设施工项目的工程款以及原告与华安公司之间的工程款至今尚未进行结算。 本院认为：作为案外人执行异议之诉，根据民诉法及司法解释相关规定，异议人对自己享有的足以排除执行的权益承担举证证明责任。现原告方依据《最高院异议规定》第二十九条，认为其作为生活消费之需而购房，应予排除法院的执行，为此提供了证据，其代理人所举证据、诉状中的陈述与其本人提供的证据及陈述不同，尤其是支付房款的事实。根据民诉法司法解释和最高院的相关证据规定，庭审中委托诉讼代理人与在场当事人本人陈述不一致的，以其本人陈述为准，且原告提供的证据所反映内容和相应陈述与陈志海的当庭陈述也相吻合，故本院对原告的陈述和围绕陈述所举证据均应予确认。本院认为，从原告实际与陈志海发生购房关系的过程来看，其一家自江西省上饶市迁至浙江省慈溪市××生活，为了家人居住和其孙子女读书落户的需要购买了涉案房屋和102室房屋，其一家十口人在本市除了该两套房屋外再无用于居住的其他房屋，经本院查明，其与陈志海及华安公司无任何债权债务关系，其用自有资金75万元支付了涉案房屋50%以上的房款（143万元），且在本院查封涉案房屋前已装修入住，这些事实原告所举证据足以证明。被告认为原告与陈志海存在债权债务关系，也系以以房抵债的方式向陈志海取得的涉案房屋，且原告所购买的102室已因法院认为其符合《异议复议规定》第二十八条的规定予以解封，原告并非名下无用于居住的房屋，原告亦不能只将50万元算作102室房屋的购房款，其余75万元算作涉案房屋的购房款，况且75万元中部分款项系在法院查封涉案房屋后支付。本院认为，原告夫妇生有两个儿子，均已结婚成家生育了子女，均有落户读书的需求，一家十口人仅102室一套房屋不足以满足原告一家的需要，而至于房款支付问题，原告分头支付两套房屋的款项，面积小的102室付50万元，面积大的101室即涉案房屋付75万，余款待办理过户登记后以银行抵押贷款的方式支付，此与陈志海的陈述一致，也合乎合情理，故本院对被告的辩称不予采纳，同时，被告认为原告与陈志海也存在债权债务关系，也与其他几案的原告一样系以房抵债而取得居住房屋，但未予举证证明。虽然，第三人与华安公司、陈志海方的以商品房抵付工程款协议也涉及了原告，原告一开始所举证据也反映了该情况，但以房抵债协议和相关“走帐”操作均系陈志海的指示、安排，对此陈志海的陈述与原告的陈述且与原告后提供的证据吻合，原告纯粹出于其自身购房利益而配合陈志海方，譬如2017年7月18日华安公司借款给原告160万，当日原告又回头汇付给华安公司160万元，该些行为的实施原告本身并无过错，故被告的辩称不予采纳。现原告一家除了所购的涉案【鸿景苑】住宅小区两套商品房，其名下再无其他居住房屋，为此提供的证据本院也应确认。至于至今房产证未予办理变更过户问题，系因开发商即本案第三人资金链断裂、法院查封等而无法完成，也非原告自身原因。综上，原告的诉讼请求符合《最高院异议规定》第二十九条情形，本院应予支持。本案中，第三人宏宇公司经本院合法传唤，无正当理由拒到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、第二百四十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（一）项、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第二条、第五条之规定，判决如下： 不得执行原告张小忠所购的、位于慈溪市××街道××号楼××室房屋。 本案案件受理费20056元，由第三人慈溪市宏宇房地产开发有限公司负担，交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  黄文琼 人民陪审员  叶玲聪 人民陪审员  童 芳 二〇二〇年十二月十五日 法官 助理  杜姝璇 代书 记员  胡利娜