山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3680号上诉人（原审被告）乔译萱，女，1979年6月12日出生，汉族，住威海市环翠区。委托代理人丛海威，山东凌云志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）初洺，女，1982年7月22日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。上诉人乔译萱因诉被上诉人初洺民间借贷纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初4717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乔译萱上诉请求：1、撤销原审判决，查明事实后依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院有以下认定事实和适用法律错误。1、初洺在一审诉讼中并未提交有效证据证明乔译萱向其借用了信用卡和账户，申请淘宝账户非常容易，上诉人完全没有必要向她人借用，初洺向法庭的陈述纯属臆造，与常理不符。2、开通万用金需要详细核对持卡人身份信息，且有通话录音。一审法院未调取申请开通万用金时的录音，令人质疑。3、乔译萱已提供证据证明银行卡并非一直由其保存，而是与初洺交替保管和使用。初洺认可其使用中国银行卡在柜台取过现金，公安机关也有相应的证据，故不应认定涉案金额全系上诉人消费。且该中国银行卡为借记卡，不能透支，不可能欠款14,581.24元。4、一审法院“关于乔译萱使用初洺的支付宝账户及手机号进行网上贷款的问题不宜在本案中进行处理”错误。虽然本案没有处理小额贷的问题，但这句话已直接对小额贷问题定性，认定系乔译萱申请及消费涉案全部小额贷款，缺乏事实根据。小额贷款需申请人网络视频人脸认证，必须由申请人本人按照小额贷公司工作人员的要求作出相应的表情才能申请成功，而初洺辩解系乔译萱骗她这样去做的，其不知道人脸认证作何用，该陈述违背常理。5、一审法院认定初洺向乔译萱出具的欠条虚假，系认定错误。乔译萱在两次案件中都提出过要反诉，特别是在初洺第一次起诉时乔译萱当庭提出反诉，但主审法官表示案件太复杂，本诉和反诉混在一起审理难度大，建议另案诉讼处理，故并非乔译萱自认欠条有假才撤回反诉。初洺系将信用卡透支后，将空卡交给乔译萱，乔译萱的老公徐贤兵支付宝账户向初洺支付宝的转款即为借款证据，根据初洺向乔译萱出具的欠条以及其在微信中说“我每月的工资攒着不花，就是还钱，尽快还钱”，可见涉案欠条属实。6、2017年1月4日，初洺在中国银行柜台支取现金39000元的信息，系上诉人的代理人根据初洺在第一次起诉中提交的中国银行交易流水中显示的信息和其提交的其他证据确定的具体时间，并非上诉人精准记住取款时间。且初洺自认该笔款项系其本人所取，但系上诉人让其帮忙代取，因初洺并无证据证明该主张，故应认定该笔款项由初洺支取并使用，并可进一步认定涉案多张信用卡并非一直由上诉人保管，涉案款项系由初洺消费，一审法院认定事实错误。被上诉人初洺辩称，一、1、2015年年底，乔译萱以玩3M资金盘开户为由让初洺和孙莲莲分别为其办理了多张电话卡和中国银行储蓄卡。2016年12月份左右，乔译萱以要开淘宝店铺卖海参为由借走初洺名下的淘宝账号(包括支付宝)和多张信用卡(乔译萱的理由为养淘宝店铺、增加店铺积分)，此时乔译萱已掌握了初洺名下的电话卡、储蓄卡、多张信用卡、淘宝账户、支付宝账号，为乔译萱以初洺的名义申请小额贷做了充分准备，此系乔译萱不以自己的名义申请淘宝账户的原因。2、因乔译萱称借用初洺购物多年信誉很高的淘宝账户开淘宝店铺，会使自己的店铺的信誉高并享受淘宝政策，初洺才能把她自己购物多年的淘宝账户借给乔译萱使用。3、乔译萱与初洺的微信聊天记录截图中曾显示，乔译萱多次以参加信用卡活动、帮初洺养信用卡等为由向初洺借用其名下的多张信用卡。4、2017年7月7日的电话录音中乔译萱明确承认自己为了增加淘宝店铺积分而开通的花呗、借呗。2017年7月8日的电话录音和微信截图中，初洺说因为相信乔译萱，才将淘宝账户和信用卡借给乔译萱，并提醒乔译萱一定小心。乔译萱回答说让初洺放心。而实际上并无乔译萱所称的淘宝店铺。二、1、2017年7月8日的电话录音显示，初洺发现万用金被启用后给乔译萱打电话，乔译萱起初否定系其开通，后又说系她淘宝店铺里的小会计盗用，且小会计不仅盗用了万用金，还盗取了她淘宝店铺账面的10多万的货款，并称其已报警，若其认为该通话录音不真实，可以申请鉴定。2、乔译萱在申请万用金的通话中刻意模仿初洺的声音，一审法官说“学着学着就不像了”。三、1、柜台或ATM机取钱并不代表取出的钱被初洺使用，初洺连银行卡都借给乔译萱使用，替她取钱很正常。初洺有手机银行、网上银行，没有必要去柜台取钱，且初洺没有车，去柜台取款需打车或坐公交，在手机银行转账方便的情况下去柜台取几万元不具合理性。乔译萱对初洺柜台取钱的时间记得精准到分，且在笔录中称该款项来源为宜人贷放款，其系蓄意陷害。2、在双方2017年7月8日的微信截图中乔译萱已承认初洺的支付宝、银行卡一直在乔译萱处使用。四、1、涉案四张信用卡都有初洺借给乔译萱之前自己POS机套现的记录，借给乔译萱后再无套现记录，而电子账单显示有大量的妇幼医院及购买孕婴用品的消费记录，且当时初洺从2016年11月份开始到2017年3月底一直在韩国代购，有多次往返韩国的机票和护照上的海关钢印为证，待在国内的时间非常有限，而涉案信用卡和淘宝账户连续性消费均系乔译萱在国内所为，淘宝账户几乎每天均有消费购物记录，购买的衣服鞋子均为乔译萱的尺码，所有款项均由涉案支付宝绑定的涉案多张信用卡及中国银行储蓄卡上划出，交易流水均可一一对应。初洺2017年3月底到2017年7月7日事发期间一直在文登南海新区工作上班，有单位出具的工作证明、考勤记录为证，故初洺不可能在威海连续性消费。2、2017年7月8日电话录音中，初洺问乔译萱中国银行信用卡和民生银行信用卡这两张初洺未套出额度直接借给乔译萱的卡有没有异常时，乔译萱明确回答“没有用”，而实际上这两张卡不仅额度都被用光，民生银行信用卡还被申请了分期。涉案“14581.24”元指的是中国银行信用卡而非中国银行储蓄卡，乔译萱故意混淆视听。3、乔译萱用平安银行信用卡和浦发银行信用卡申请了万用金，加上分期还款及手续费，透支金额已远超过额度，一审判决已将初洺透支的额度予以扣减。五、1、所有小额贷均系乔译萱用其一直使用的156××××****电话号码申请注册，所有与小额贷的通话录音都系乔译萱的声音，小额贷放款的中国银行储蓄卡乔译萱也承认一直在其处。初洺仅配合其刷脸，而刷脸均系乔译萱声称淘宝店铺大额转账货款需要而配合其刷的，但现已确认该淘宝店铺根本不存在。2、当时初洺在配合乔译萱刷脸时，屏幕上只有动作提示和人像显示框，不显示刷脸原因，涉案小额贷申请屏幕上也是只有动作提示和人像范围显示框，如果有小额贷提示的话，乔译萱不会敢让初洺配合其刷脸。3、156××××****的电话流水均系乔译萱与其父母、爱人、好友谭姐、小额贷、信用卡客服中心、其女儿辅导班老师等的通话记录，还有大量乔译萱在杭州其爱人家时漫游移动通话记录，说明此号码一直由乔译萱使用。4、2017年7月22日乔译萱偷初洺手机事件的相关录音材料中，乔译萱己明确承认系其自己申请的小额贷。乔译萱在填写申请小额贷资料时填写初洺的真实住址和初洺父母真实的手机号，小额贷会暴力上门催债，如果系初洺自己申请，不可能填写上述信息。综上，上诉人的上诉理由不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。初洺向一审法院起诉请求：1、扣除2017年7月8日挂失时尾号9679的中国银行借记卡余额4538.9元、农业银行借记卡余额696.5元，扣除款项后截止到2018年6月22日，共计人民币362677.65元。因浦发银行信用卡（包括乔译萱申请的分期和万用金）、十三家小额贷款、支付宝花呗和借呗均已逾期，因而欠款金额本息因逾期每日呈上升状态，后续实际金额（含利息、罚金、违约金、手续等）仍会增加，最终金额以乔译萱实际还款之日累积的金额为准，请求判令乔译萱立即返还初洺362677.65元，并向初洺支付上述欠款自2017年7月8日至实际返还钱款之日期间的利息损失，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。具体明细：（1）判令乔译萱立即返还其透支初洺的中国银行信用卡款项14581.24元、民生银行信用卡款项24827.59元、平安银行信用卡款项4946.34元、浦发银行信用卡款项75167.56元，及自2017年7月8日起至实际返还前述款项之日止期间的利息损失，利息以中国银行计收的逾期还款利息为准；（2）判令乔译萱立即返还其以开淘宝店铺为由借用初洺的支付宝所消费的花呗款项6673.03元、借呗款项13172.43元，及自2017年7月8日起至实际返还前述款项之日止期间的滞纳金、利息、罚息等损失，利息以中国银行计收的逾期还款利息为准；（3）判令乔译萱立即返还以初洺名义向以下小额消费贷款的所有贷款本金、高额利息、罚息、滞纳金、服务费等费用，明细如下：马上金融10076.92元；招联金融4708.27元；拉卡拉10949.69元；拍拍贷23570.17元；现金卡1402.33元；蓝领贷6560元；玖富万卡(万普分期)95083.5元；分期乐4289.41元(未找到贷款APP，给人工客服打电话问的欠款)；快钱钱包(快易花)9158.65元；功夫贷5227.98元；宜人贷51391.05元；来分期4796.9元；用钱宝1330元。2、本案诉讼费由乔译萱承担。一审法院认定事实：2016年12月，乔译萱向初洺借用信用卡及淘宝账户、支付宝账户等，初洺将其浦发银行信用额度为5000元的尾号为6109的信用卡套现、平安银行信用额度为18000元的尾号为2195号的信用卡中的信用额度套现后交给乔译萱，后又在民生银行、中国银行各办理了一张信用卡（借记卡）交给乔译萱使用。乔译萱取得上述信用卡后，使用信用卡、借记卡用于消费和向银行借款，具体如下：（一）2016年12月16日偿还初洺套现的浦发银行尾号为6109号信用卡4941.57元，后于2017年1月4日使用该卡申请了10000元的备用金，分12期偿还，每期偿还本息913.09元，本息共计10957.08元，乔译萱共偿还7期，偿还金额6391.63元、未偿还金额4565.45元；乔译萱于2017年3月30日，使用上述浦发银行申请万用金43000元，应分24期偿还，每期偿还本息2204.10元元，本息共计52898.40元，乔译萱共偿还4期，偿还金额8816.40元、未偿还金额44082元；2017年4月14日，乔译萱使用浦发银行上述信用卡申请万用金3000元，用于偿还前期万用金的款项；2017年6月7日，乔译萱将其持卡消费的款项7457.83元又申请了账单转分12期付款，每期付款621.49元，乔译萱只偿还1期621.49元及支付手续费60.70元。2017年7月8日，初洺将该信用卡挂失，并于同年7月25日偿还银行借款6162.29元后再未偿还，截止浦发银行依法不再收取滞缴金之日，该卡尚欠银行借款本息74264.07元。经计算乔译萱应支付初洺人民币69322.50元（74264.07-4941.57=69322.50）用于偿还浦发银行的借款本息。（二）2016年12月16日至17日，初洺将其平安银行的信用额度18000元的信用卡套现17896元后交由乔译萱使用，乔译萱向该卡存入18000元并开始使用该卡进行消费和还款。2017年2月23日，因乔译萱消费达18787.99元，便申请分24期偿还，产生总手续费3787.68元，共计22575.67元，每期应偿还借款本金及手续费计940.65元，乔译萱偿还4期后，该卡被初洺于2017年7月8日挂失，乔译萱未再偿还，未偿还金额为22274.18元，扣除初洺套现款项17896元，乔译萱应支初洺4378.18元。（三）2017年4月至同年6月18日，乔译萱使用初洺中国银行尾号为5533的借记卡消费，截止初洺将该卡挂失时止，共欠款14581.24元。（四）乔译萱持初洺的民生银行尾号为6109号的信用卡消费后，于2017年4月5日申请对15561.77元的消费金额进行分12期付款，每期偿还1296.81元、每期手续费104.26元，手续费共计1251.12元，截止2017年7月8日初洺将该卡挂失时，乔译萱共偿还3期，偿还金额为4203.21元、未偿还金额12609.63元；乔译萱于2017年6月至7月7日未偿还的消费金额为12167.87元，乔译萱应支付给初洺24777.50元。上述（一）至（四）项，乔译萱未偿还的金额共计113059.42元。另查，初洺还将其支付宝账户及数个手机号借给乔译萱使用，乔译萱使用初洺的支付宝账户开通了花呗、借呗等金融借款账户、使用初洺名下的手机号进行网上借贷，由于初洺对上述支付宝账户及网上借贷的款项未进行偿还，且网上金融商家暂未通过司法途径进行追索，借款金额及利息无法确认。再查，2017年1月1日，初洺为乔译萱出具“因乔译萱替初洺从2016年底至2017年不定期偿还贷款122500元，初洺无力偿还，双方约定待初洺要回丁岩所欠其款项时偿还”的借条一份；乔译萱为初洺出具无落款时间的收条一份。一审法院认为，初洺、乔译萱之间转借银行卡的行为，违反中国人民银行《银行卡管理办法》第二十八条第三款“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租转借”之规定，故双方之间的借贷合同无效。由于合同无效，乔译萱通过初洺的银行卡中取得、消费的未偿还资金，造成初洺与涉案信用卡发卡银行之间形成债权债务关系，现初洺已偿还银行部分款项，尚未偿还的部分也应当由初洺向发卡银行进行偿还，而乔译萱应将占用初洺信用卡中的资金返还初洺。故初洺要求乔译萱返还透支其中国银行信用卡款项、民生银行信用卡款项、平安银行信用卡款项、浦发银行信用卡款项的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，但数额不当，本院予以调整；由于合同无效，因此初洺关于要求乔译萱支付自2017年7月8日起至实际返还前述款项之日止期间的利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。关于乔译萱使用初洺的支付宝账户及手机号进行网上贷款的问题，由于初洺并未对贷款进行偿还，且网上金融商户尚未通过司法程序向初洺或乔译萱主张债权及现有证据无法证明各网上金融商户对初洺或乔译萱的债权数额，所以，不宜在本案中进行处理，初洺可在各网上金融商户向其主张权利并实际偿还后再行主张。关于初洺为乔译萱出具借条及乔译萱为初洺出具收条的问题，由于乔译萱并不能提供其向初洺提供了借款的证据，且根据借条、收条及丁岩为初洺出具的借条内容来看，可以认定初洺、乔译萱为对方出具的借条、收条均属虚假，所以乔译萱关于初洺尚欠其十几万元没有偿还的辩称，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条之规定，判决如下：一、乔译萱于本判决生效之日起十日内，返还占用初洺的资金113059.42元。二、驳回初洺其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1273.5元（以本案实际处理的诉讼标的额收取），由乔译萱负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，本院同意一审法院对一审证据的认证意见及认定的案件事实。本院认为，《银行卡管理办法》第二十八条第三款规定：“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租转借。”本案中，被上诉人初洺将其本人名下的银行卡转借给上诉人使用，该行为违反上述法律规定，故双方之间转借银行卡的行为不具有法律效力，故虽因上诉人使用涉案银行卡而使被上诉人与发卡银行之间形成债权债务关系，但被上诉人应承担向发卡银行还款的义务，而上诉人应将其占有使用被上诉人信用卡的资金返还被上诉人。故一审法院支持被上诉人要求上诉人返还该资金的主张，符合法律规定。关于涉案小额贷问题，因初洺未予偿还，且贷款发放商家尚未通过司法途径索偿，借款金额及利息无法确定，一审法院未在本案予以审理，并无不当。上诉人主张一审法院已对小额贷问题定性、被上诉人请求在本案中将小额贷问题一并解决，本院不予支持。关于涉案122500元借条的问题，一审法院以乔译萱未提交借款证据以及借条内容虚假为由不予认可，并无不当，上诉人以其丈夫向涉案支付宝转账为由主张该借条的借款事实存在，因涉案支付宝系由上诉人使用，故对其主张，本院不予支持。综上所述，乔译萱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2547元，由上诉人乔译萱负担。本判决为终审判决。审判长  毕海燕审判员  李升臣审判员  宫晓燕二〇二〇年十二月三十一日法官助理宫凡舒书记员汤静静