山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终14212号 上诉人（原审被告）：青岛胶州南关建安股份有限公司，住所地X。统一社会信用代码X。 法定代表人：赵焕鑫，董事长。 委托诉讼代理人：逄昔福，胶州胶莱法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：蒋术军，男，X年X月X日出生，汉族，住X。 委托诉讼代理人：雷鸣，山东德锦律师事务所律师。 原审被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地：X。统一社会信用代码：X。 法定代表人：罗世威，董事长。 委托诉讼代理人：宋军，山东军诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙敏，山东军诺律师事务所实习律师。 原审被告：孟丽真，女，X年X月X日生，X户籍所在地X。 原审被告：黄加红，男，X年X月X日生，X户籍所在地X，现住X。 上诉人青岛胶州南关建安股份有限公司（以下简称南关建安公司）因与被上诉人蒋术军及原审被告孟丽真、黄加红、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）劳务合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初9267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南关建安公司的委托诉讼代理人逄昔福，被上诉人蒋术军的委托诉讼代理人雷鸣及原审被告中建一局的委托诉讼代理人宋军、孙敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判，免除上诉人的金钱给付义务85,936元；2.本案的诉讼费用由蒋术军承担。事实与理由：本案中南关建安公司与蒋术军无事实上的任何关系，南关建安公司的转账行为是受黄加红，孟丽真的指示付款，并不是付给特定人。南关建安公司开具发票行为是国家强制性法规规定。一审审理程序错误，对南关建安公司提交的影响本案认定事实的重要证据未予质证查实，对南关建安公司提交付款的证据，一审法院在我方提交证据时解散微信群，南关建安公司提交到主审法院个人的微信号中，但一审法院没有认定该证据，程序违法。 被上诉人蒋术军辩称，一审判决查明中建一局已经支付给南关建安公司但南关建安公司尚未支付给蒋术军、李霞、董正权款项为230,000元，并判令按比例支付。蒋术军对部分该事实认定和判决没有异议。但对判令南关建安公司仅在上述款项范围内承担责任有异议。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、错误的部分。（一）一审法院认定"中建一局将涉案工程的外墙保温工程分包给了青岛万兴达保温工程有限公司（以下简称万兴达公司）"并将万兴达公司认定为涉案分包工程的唯一分承包人系认定事实不清。本案中，南关建安公司提交的税务局平度分局提供了中建一局向南关建安公司支付工程款、南关建安公司向中建一局开具发票的证明，以及中建一局提交的涉案分包工程支付明细中明确载明了南关建安公司，庭审中南关建安公司及中建一局也对该事实予以认可，以上相关证据及当事人陈述相互印证能够证明南关建安公司系涉案分包工程的分承包人之一。并综合以上证据可以认定该分项工程先由万兴达公司承包后由南关建安公司承包，一审判决未对该事实予以明确系事实认定不清。（二）一审法院认定"中建一局提供了证据证明完成了与万兴达公司之间合同范围的工程款支付"没有足够的证据支持，系事实认定错误。庭审过程中法庭要求中建一局提供涉案工程的审计及定案材料以证明造价，但中建一局未能提交，结合前述存在至少两个分包单位的情况下，仅凭与万兴达公司合同及支付流水认定已经支付完毕缺乏足够的证据支持。并且中建一局提交的证据中所包含的工程款支付明细明确显示在支付完毕万兴达公司之后仍然有多笔涉案分包工程款项的支付，受支付人包括南关建安公司、孟丽真及黄加红以及董正权等人，足以说明对万兴达公司完成支付不能证明就整个工程完成了支付义务，上述认定偷换了概念系明显的事实认定错误。（三）孟丽真、黄加红与南关建安公司的关系未予查明。本案中，孟丽真、黄加红以南关建安公司名义从事工程分包活动，并与总包方中建一局进行结算，蒋术军有理由认为孟丽真、黄加红系南关建安公司工作人员，其以南关建安公司名义从事的相关行为应当由南关建安公司承担责任。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决认为"原告未提交证据证明中建一局尚有未支付的工程款，故对孟丽真所欠原告的工程款，不承担付款责任"系举证责任分配错误。首先，如前述对万兴达公司完成支付不能证明就整个工程完成了支付义务。其次，中建一局未按照法庭要求提交结算材料，应当承担举证不能的法律后果。第三，对于是否支付完毕应当由发包人即中建一局提供。一审判决在审理过程中将举证责任分配给中建一局是正确的，但在判决过程中无故将该举证责任分配给蒋术军错误适用了责任分配原则。（二）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定"实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。"本案中涉案分包工程的发包关系为中建一局向南关建安公司发包，南关建安公司向蒋术军发包，因此中建一局应当在欠付南关建安公司工程款范围内承担付款责任，因中建一局未能举证已经支付完毕应当承担付款义务。南关建安公司作为蒋术军的合同直接相对人应当在欠条载明的范围内承担付款责任。请求二审法院在查明事实的基础上正确适用法律，依法判决。 中建一局述称，一、中建一局将涉案工程的外墙保温工程合法分包给了万兴达公司，并与其签订正式工程分包合同，支付了合同约定的款项，孟丽真作为万兴达公司的受委托方，将其中一部分分包给了蒋术军仅能证明其与孟丽真或黄加红之间存在劳动雇佣关系，不能证明其中建一局有关，一审法院认定的事实清楚。二、中建一局与万兴达公司分包关系合法有效，不存在违法分包或转包的问题，中建一局已经完成了合同范围内的所有工程款的支付，不论该涉案工程是否违法分包，蒋术军作为实际从事各工种的农民工个人并不属于法律上的实际施工人不能突破合同的相对性，请求驳回上诉，维持原判。 孟丽真、黄加红未提交书面意见。 蒋术军向一审法院起诉请求：1.判令南关建安公司、孟丽真、黄加红、中建一局共同向蒋术军支付材料及劳务费123,000元及利息（自2014年6月1日按照人民银行同期贷款指导利率计算至实际履行之日）；2.本案的诉讼费用由南关建安公司、孟丽真、黄加红、中建一局承担。 一审法院认定事实：蒋术军提供黄加红出具欠条一份，该欠条内容为：“今欠到蒋术军组在青岛平度市江山帝景中建一局外墙1#、2#、3#、8#、26#”外墙贴面砖共计8500平方米，价格每平方米40元，合计是34万元整，扣除吊笼费17,000元，扣除20万元、扣除付款收尾8000元，还欠包清工工人工资213,000元整。时间为2016年7月7日。在该欠条的底部还有以下文字“2017年11月21日支付40,000元”。结合蒋术军的当庭陈述，南关建安公司向蒋术军支付的款项情况，结合蒋术军、南关建安公司、中建一局的陈述及提供的付款凭证，可以确认该欠条所载的工程款尚有123,000元未付清。另查明，孟丽真欠蒋术军工程款123,000元，欠案外人董正权工程款85,000元，欠案外人李霞工程款121,200元，共计329,200元。庭审中蒋术军称，南关建安公司一共向董正权、蒋术军、李霞分别付两次款，其中第二次付款是蒋术军中建一局及南关建安公司沟通好之后中建一局将款共35万元付给南关建安公司，南关建安公司承诺将该笔款项全部支付蒋术军，但仅支付了每人4万元，共计12万元。中建一局称回去落实。南关建安公司称去付款由孟丽真黄加红决定。诉讼中，蒋术军向一审法院申请撤回对青岛万兴达保温工程有限公司的起诉，一审法院口头裁定予以准许。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、中建一局和南关建安公司是否承担付款责任。二、关于蒋术军提供的孟丽真委托黄加红的委托书、黄加红为蒋术军出具欠条的效力。三、关于蒋术军主张的利息。 第一，中建一局和南关建安公司是否承担付款责任。中建一局将自己总承包的工程中的外墙保温工程分包给青岛万兴达保温工程有限公司，中建一局是该工程的发包方，其提交的与青岛万兴达保温工程有限公司的分包合同委托代理人处有孟丽真的签字，同时提交了青岛万兴达保温工程有限公司的授权委托书、承诺书，以及向青岛万兴达保温工程有限公司支付工程款的转账凭证，蒋术军对证据的真实性予以认可，且诉讼中撤回对青岛万兴达保温工程有限公司的起诉，因孟丽真未到庭进行质证，视为放弃对该证据质证的权利，一审法院对该证据的真实性予以认定。根据蒋术军、中建一局、南关建安公司提供的证据和当庭陈述，一审法院认为该证据可以证明中建一局将涉案工程的外墙保温工程分包给了青岛万兴达保温工程有限公司，并支付了合同约定的款项。孟丽真作为青岛万兴达保温工程有限公司的受委托方，将其中的一部分工程分包给蒋术军，属于违法分包。中建一局提供的证据证明完成了与青岛万兴达保温工程有限公司之间合同范围的工程款支付。关于庭审中蒋术军所称与中建一局及南关建安公司沟通好之后，中建一局将款项共35万元付给南关建安公司，南关建安公司承诺将该款项全部支付蒋术军，但仅支付了每人4万元，共计12万元。通过中建一局和南关建安公司提供的证据，可以证明中建一局已经将35万元汇给了南关建安公司。蒋术军未提交证据证明中建一局尚有未支付的工程款，故对孟丽真所欠蒋术军的工程款，不承担付款责任。南关建安公司提交的证据可以证明已经收到了中建一局支付的35万元，结合本案中各方提交的证据及当庭陈述，足以证明蒋术军所称与中建一局、南关建安公司沟通好给付蒋术军及另两案原告董正权、李霞3人35万元的事实，因此南关建安公司应当按照该约定将35万元全部支付给上述3人（含出具发票记载应当缴纳的税款）。南关建安公司称已经将35万元支付完毕，但是其称收到的35万元除支付上述3人12万元之外，还支付给黄加红15万元、走账需缴税78,600元（12%），没有提供相关证据，且按照其所称的“走账”也不能收取12%的税，故南关建安公司应当将剩余的23万元（含出具发票记载应当缴纳的税款）按照所欠3人工程款比例支付给上述3人。对于不足清偿的款项，蒋术军未提交证据证明南关建安公司应当直接向蒋术军支付的证据，其要求南关建安公司直接支付其余款项没有法律依据，故一审法院不予支持。 第二，关于蒋术军提供的孟丽真委托黄加红的委托书、黄加红为蒋术军出具欠条的效力。蒋术军起诉时提交的委托书上面有孟丽真与黄加红的签字，虽系复印件，但该委托书南关建安公司确认该委托书的原件保存在该公司，与复印件一致，孟丽真、黄加红未到庭对委托书和欠条的真实性提出质证意见，应当视为其放弃对该两份证据进行抗辩的权利，故一审法院对该委托书和欠条的真实性予以确认。黄加红系受孟丽真委托而与蒋术军结算、出具欠条，故黄加红无付款义务，所欠蒋术军款项应当由孟丽真给付。 第三，关于蒋术军主张的工程款的利息。蒋术军主张自2014年6月1日按照人民银行同期贷款指导利率计算利息，一审法院认为，黄加红于2016年7月7日为原告出具欠条，该欠条具有结算的内容，且约定2016年7月30日前付清。因双方没有约定利息，蒋术军主张的利息，应当以123,000元为本金，从约定付款之日即2016年7月30日至2018年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至判决实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，孟丽真欠蒋术军工程款123,000元，欠案外人董正权工程款85,000元，案外人李霞工程款121,200元，共计329,200元，由南关建安公司在未支付的款项230,000元内，按照比例付给蒋术军85,936元（123,000元÷329,200元x230,000元），其余款项25,614元由孟丽真给付。孟丽真、黄加红未到庭参加诉讼，应当承担相应的法律责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、南关建安公司于判决生效之日起10日内付给蒋术军85,936元；二、孟丽真于判决生效之日起10日内付给蒋术军工程款37,064元及利息（利息计算方式：以123,000元为本金，从2016年7月30日至2018年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至判决实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回蒋术军的其他诉讼请求；四、驳回蒋术军对南关建安公司、中建一局、黄加红的诉讼请求。案件受理费2780元，减半收取1390元，由孟丽真负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。南关建安公司提交证据一，中国建设银行电子回执一份，证明南关建安公司向黄加红转款15万元，也证实南关建安公司付款受孟丽真、黄加红的指示支付，并不是支付给特定的人，款项还直接支付过黄加红款项。证据二，承诺书，证明南关建安公司付款需经过黄加红同意。蒋术军对银行回执的真实性没有异议，但认为不能证明支付依据及性质。黄加红没有到庭，该承诺书是否其本人所写不能确认。且系黄加红与南关建安公司之间就款项的支付所达成的合意，并不能证明双方之间的关系，黄加红应系涉案工程的负责人，其同意后南关建安公司进行付款，说明蒋术军有理由认为黄加红系南关建安公司的工作人员。中建一局对电子回单真实性没有异议，对承诺书真实性不清楚。认为上述证据是南关建安公司、黄加红以及蒋术军等人之间的经济往来，与中建一局无关。 本院认为，本案的焦点是对南关建安公司承担付款责任的确认。中建一局将款项共35万元汇给南关建安公司，南关建安公司应将该款项全部支付蒋术军等三人，根据本案事实，南关建安公司向蒋术军等每人支付4万元，共计12万元。南关建安公司应将剩余款项按比例支付蒋术军等三人。二审中南关建安公司虽然提交其向黄加红支付15万元的证据，但中建一局向南关建安公司支付其他款项中，2017年1月17日票号X金额为20万元的汇票已经背书南关建安公司，南关建安公司称由孟丽真取走，但没有提交证据证实，也没有证据证实该汇票支付情况，在此情况下，南关建安公司不能证实其向黄加红支付15万元与收取中建一局35万元对外支付存在必然关联性，本院对南关建安公司主张不予支持。南关建安公司还称其代收代付款项需缴纳12%税款，计78,600元，但在本案中未提供相关证据证明，且南关建安公司因代收代付产生费用系其与孟丽真等内部结算关系，不能以此对抗蒋术军等三人请求，本院亦不予支持。 综上所述，青岛胶州南关建安股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,780.00元，由上诉人青岛胶州南关建安股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 盛新国 审判员 王化宿 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 石晗 书记员李珊珊