吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2285号上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：吉林市帛霖建筑装饰工程有限公司。法定代表人：胡某。委托诉讼代理人：张某，吉林途律律师事务所律师。被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：陈某，男，1966年8月20日出生，无职业，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：才某，吉林才某律师事务所律师。原审被告：吉林市第一建筑工程股份有限公司。法定代表人：宋某，董事长。委托诉讼代理人：姚某，男。委托诉讼代理人：吕某，女，该公司法务。上诉人吉林市帛霖建筑装饰工程有限公司（以下简称帛霖公司）因与被上诉人陈某、一审被告吉林市第一建筑工程股份有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初3028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。帛霖公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判支持帛霖公司的第一项中的罚款5万元，第二项公证费5000元的诉讼请求，或者将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用均由陈某承担。事实和理由：本案一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、2020年5月4日，帛霖公司与陈某签订《外墙保温及涂料施工合同》，约定了工程内容：本案涉案楼宇外墙保温（两网三胶）、抹灰及外墙涂料工程。整体交工日期为2020年6月10日。施工过程中如有变更应出具变更通知单。6月12日，陈某仅交付了外墙保温及抹灰工程，且存在大量收尾工作未完成，而外墙涂料工程并未履行。因帛霖公司未在约定的期限完成上述工程，被一建公司罚款5万元。2020年6月27日，经帛霖公司多次催促陈某复工，履行外墙涂料工程，但其拒不复工，无奈，帛霖公司将该工程的履行状况进行了保全，将收尾工作及外墙涂料工程转包给案外人冯某。二，帛霖公司与一建公司形成的预决算为支付工程进度款的依据，其并不能表明工程已经竣工并验收合格，事实上，涉案工程所在的项目到目前还未竣工，未进行验收，因此，一审判决认定涉案工程已经验收合格，无事实依据。三，证人王某的证言一审判决不应采信。第一，在本案中，王某与陈某为合伙人，即合伙承包了涉案工程，陈某的诉请数额中，亦有其份额，因此，其与本案有利害关系。第二，证人王某声称上诉人知晓并同意按照“一网两胶”施工，该证言与帛霖公司与陈某在合同中的约定“施工过程中如有变更应出具变更通知单”相矛盾，是不客观的。第三，虽然帛霖公司的代理人对证人在庭审中发表的证言表示没有异议，但是，公司的法定代表人胡某当庭对其证言予以否定，所以帛霖公司代理人的意见对帛霖公司不产生效力。证人王某的证言恰能证明陈某违反双方签订的合同中有关外墙保温施工“两网三胶”的约定。截至2020年6月12日，外墙涂料工程尚未施工，陈某未按照双方合同约定的期限及标准完成施工义务的事实毋庸置疑，因此，陈某应当承担违约责任，即首先应当承担因工期延误而被发包方罚款5万元的责任。至于因质量问题给帛霖公司造成的损失，待涉案工程验收后，帛霖公司将继续追索。综上所述，陈某未按照合同约定的标准及工期履行己方的义务，事实依据确实充分，应当承担因其违约给帛霖公司造成的损失。但鉴于涉案工程所在的项目尚未竣工验收，因此，由于被上诉人违约给上诉人造成的损失尚不能确定，上诉人仅就被上诉人因工期延误造成的损失（5万元）请求判令其赔偿，并驳回其起诉。陈某辩称，1.按照合同约定，陈某施工的外墙保温工程共五栋楼，其中四栋已于2020年6月10日前交工。因下雨停工两天半，帛霖公司供应不上架子、吊篮停工两个下午导致最后一栋楼于2020年6月12日上午交工，因此，不能认定陈某逾期交工。2.帛霖公司将涂料工程另行发包他人，其主张的罚款5万元及公证费5000元与陈某无关。因此，帛霖公司的上诉请求无事实依据，应予驳回。一建公司述称，帛霖公司的上诉请求未针对一建公司，不作答辩。一建公司已按约定向帛霖公司支付工程款150万元，超过约定的85％，对本案不承担任何责任。陈某向一审法院起诉请求：1.判令帛霖公司给付工程款122,715元、垫付材料款1000元、违约金5000元，合计128,715元。一建公司在欠付工程款范围内承担给付责任；2.诉讼费由帛霖公司、一建公司承担。一审法院认定事实：2020年5月9日，一建公司（发包人）与帛霖公司（承包人）签订《专业工程分包合同》，约定：工程名称吉林国际物流商贸城外墙保温、抹灰工程；承包范围吉林商贸城多层商铺栋号A17#、A18#、A19#、A20#楼、A21#楼217以上外墙保温、抹灰工程，共5栋；合同价格暂定2,050,800元；工程款支付：无预付款，全部施工完毕后支付至已完工程量价款的80％作为进度款，竣工并办理完结算后支付至结算综合价款的95％，剩余5％作为质保金，质保期满2年后无质量问题无息一次性返还。《专业工程分包合同》中还对双方其他权利义务作出约定，合同附件四为《不拖欠农民工工资协议》。同日，一建公司与帛霖公司还签订了另一份《专业工程分包合同》，将亚琦商贸城多层商铺栋号A16#、A17#、A18#、A19#、A20#楼、A21#楼217以上外墙涂料（丙烯酸防水涂料）工程分包给帛霖公司。2020年5月4日，陈某（承包人、乙方）与帛霖公司（发包人、甲方）签订《外墙保温及涂料施工合同》，约定：工程内容：吉林商贸城多层商铺栋号A17#楼、A18#楼、A19#楼、A20#楼、A21#楼A217以上外墙保温、抹灰、外墙涂料工程，共5栋。承包范围：合同内每栋单体楼外墙胶粘100mm厚水泥发泡板；外表面胶粘标准网格布；水泥发泡托架，安装高强塑料铆钉。（外墙保温施工为两网三胶），外墙涂料、一遍腻子、一遍底漆、一遍面漆。工期按项目总进度及甲方要求为准，整体交工日期暂定为2020年6月10日。主材由发包方提供，承包方提供工具、竹签、钢线、放线绳等。造价：外墙保温含窗口每平方米单价为19元，外墙涂料每平方米单价为6元，一次包死，包收尾，工程量以实际结算为准。付款方式为外墙保温与外墙涂料以单栋楼为基准，承包方完成一栋需向发包人提供工程量，经发包方核准后结算（以工人发放工资优先）。《外墙保温及涂料施工合同》中还对双方其他权利义务作出约定。合同签订后，陈某组织人员于2020年5月9日下午开始施工外墙保温工程，最后一栋楼于2020年6月12日上午交工。其间，因下雨停工两天半，因帛霖公司供应不上架子、吊篮，停工两个下午。帛霖公司按每栋楼实际施工面积，向施工人员支付工资。其中：A18#楼，施工面积5242.64平方米，按每平方米14元支付；A19#楼，施工面积4868.7平方米，按每平方米14元支付；A20#楼，施工面积4813.35平方米，按每平方米14元支付；A21#楼施工面积4981平方米，按每平方米14元支付；A18-21#楼连廊，施工面积3074平方米，按每平方米14元支付；A17#楼施工面积4536平方米，其中3108平方米按每平方米16元支付，1432平方米按每平方米15元支付；A17#楼连廊，施工面积729平方米，按每平方米14元支付；A17-21#楼压盖等、机房外墙，施工面积2850平方米，按每平方米17元支付。陈某认可帛霖公司支付的上述款项均为工程款，并自认帛霖公司已付工程款469,430元。帛霖公司实际未将《外墙保温及涂料施工合同》中的涂料工程转包给陈某。2020年6月13日，吉林亚琦国际物流商贸城吉林一建项目部发出《罚款单》，载明：我项目部于2020年5月20日下发工程告知单，要求胡某外墙保温施工队伍根据亚琦国际物流商贸城外墙保温合同中的工期要求，于2020年6月10日前完成六区（A17）、十区（A18、A19、A20、A21）外墙保温工程，我项目部已多次催告，要求按合同工期执行，现已超过约定于2020年6月10日的工期3日，现对胡某外墙保温施工队伍予以5万元处罚，此付款将从工程结算款直接扣出。现要求胡某外墙保温施工队伍于2020年7月20日将所有合同内容施工完毕，如逾期未完成将加大处罚力度。2020年6月22日，一建公司与帛霖公司签订《工程预结算书》，工程预结166万元。2020年8月14日，一建公司支付给帛霖公司工程款150万元。2020年7月14日，帛霖公司申请吉林市江城公证处办理保全证据公证，支付公证费5000元。一审法院认为，一、关于《外墙保温及涂料施工合同》合同效力问题。法院认为，帛霖公司将建设工程分包给不具备相应资质的陈某个人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，应当认定《外墙保温及涂料施工合同》无效。二、关于陈某要求帛霖公司给付工程款122,715元的诉讼请求。法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”就外墙保温工程，帛霖公司已与一建公司形成预决算，故应当认定工程已经竣工验收合格，依据上述法律规定，帛霖公司应当支付工程价款。关于实际施工面积，陈某与帛霖公司一致同意以支付工资记录本记载的施工面积为准，帛霖公司所述施工面积31,094.69平方米即以该记录本记载统计，按《外墙保温及涂料施工合同》约定的单价每平方米19元计算，帛霖公司应支付工程款590,799.11元，陈某自认帛霖公司已支付工程款469,230元，故帛霖公司尚欠工程款121,569.11元。对陈某该项诉讼请求按此金额予以支持。三、关于陈某要求帛霖公司给付材料款1000元的诉讼请求。法院认为，依据证人王某证言，该材料款为购买竹签款，而《外墙保温及涂料施工合同》约定承包方（陈某）提供工具、竹签、钢线、放线绳，故陈某要求帛霖公司给付竹签款与合同约定不符，该项诉讼请求，法院不予支持。四、关于陈某要求帛霖公司支付违约金5000元的诉讼请求。法院认为，陈某未提供证据证明该诉讼主张成立，该项诉讼请求法院不予支持。五、关于陈某要求一建公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求。法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案所涉外墙保温工程的实际施工人员的工资均由帛霖公司支付完毕，并无拖欠。而陈某请求的是合同约定价款与施工人员工资两者之间的差价，故陈某并非上述法律规定予以保护的真正意义上的实际施工人，故该项诉讼请求，法院不予支持。六、关于帛霖公司提出的反诉请求。法院认为，帛霖公司以陈某违约为由提出反诉请求，应当提供证据证明陈某的行为构成违约，但在案证据均不能证明帛霖公司的主张。首先，帛霖公司认为陈某未按《外墙保温及涂料施工合同》约定的“两网三胶”进行施工。陈某承认按“一网两胶”施工，但主张帛霖公司知晓并同意该施工方式。证人王某出庭证明依据帛霖公司要求按“一网两胶”施工，帛霖公司对证人王某证言没有异议；证人王某出庭证明施工期间现场有帛霖公司人员，帛霖公司对证人王某证言没有异议，现没有证据证明帛霖公司要求陈某返工整改；帛霖公司负责提供主材，应当知晓“两网三胶”与“一网两胶”主材用量的差别。综上，陈某的主张应予采信，双方已实际变更了合同关于施工方式的约定，陈某之施工行为不构成违约。其次，帛霖公司认为陈某延误工期。《外墙保温及涂料施工合同》约定的交工日期为“暂定2020年6月10日”，根据证人王某证言，最后一栋楼保温工程于2020年6月12日上午交工。其间，因下雨停工两天半，因帛霖公司供应不上架子、吊篮，停工两个下午。帛霖公司对证人王某证言没有异议，故不能认定陈某延误工期，一建公司对帛霖公司的罚款不能归究于陈某。再次，帛霖公司认为陈某偷工减料。关于施工中的点胶等问题，证人王某出庭陈述系依工作面等决定，且案涉工程帛霖公司已与一建公司签订预结算，现无证据证明涉案工程存在质量问题，故帛霖公司该项主张亦不能成立。最后，帛霖公司主张陈某未完成外墙保温收尾工程，并提供其与冯某签订的《外墙保温收尾合同》、两份收据（转账16,450元，现金30,050元）及交通银行网上转账电子回执用以证明为此支付工程款46,500元，并要求陈某支付该部分工程款。《外墙保温收尾合同》及两份收据均无日期，其中现金收据没有其他证据佐证，陈某均不予认可。《外墙保温收尾合同》记载的施工日期为“2020年7月1日-7月15日完工”，而帛霖公司与一建公司于2020年6月22日即已签订《工程预结算书》。且帛霖公司已按实际施工面积向施工人员支付了工资，认可已施工完毕工程，而陈某亦系按实际施工面积请求支付剩余价款，即系对已施工完毕的工程主张价款，故帛霖公司该项主张，缺乏依据，不能成立。综上，鉴于帛霖公司未提供有效证据证明其诉讼主张成立，其反诉请求，法院不予支持。综上，陈某诉讼请求合理部分，法院予以支持。帛霖公司的反诉请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、帛霖公司于判决生效之日起三日内给付陈某工程款121,569.11元；二、驳回陈某的其他诉讼请求；三、驳回帛霖公司的反诉请求。本诉案件受理费1437元，由陈某负担71元，由帛霖公司负担1366元。反诉案件受理费2327元，由帛霖公司负担。本院二审期间，帛霖公司向本院提供一建公司项目部出具的《情况说明》《工期告知书》各一份以及孙某和冯某的证人证言，用以证明案涉工程的工期要求是2020年6月10日，且并未竣工验收并进行决算，一审认为外墙保温工程已经竣工验收合格错误，不应给付陈某工程款。同时，陈某违约应当承担违约责任。经审查，本院认为，《情况说明》陈某并不认可，且只能证明帛霖公司与一建公司没有进行工程竣工验收并进行决算，但不能证明帛霖公司与陈某之间没有进行竣工结算。因此，其与帛霖公司待证事实缺乏关联性，本院不予采信。《工期告知书》系复印件，无法与原件核对，且陈某并不认可，故本院无法采信。工期要求在2020年6月10日。由于该证据系复印件，且陈某不予认可，本院不予采信。对于证人孙某证言，因孙某当庭陈述的其在2020年4月即与帛霖公司接洽承包外墙涂料工程并于2020年5月10日与帛霖公司签订案涉工程外墙涂料工程的事实与帛霖公司在上诉状中自认将外墙涂料工程发包给冯某的陈述相互矛盾，且孙某对施工现场的情况均语焉不详，故对其证词，本院无法采信。至于冯某的证人证言，因该证言与帛霖公司上诉请求缺乏关联性，本院不予采信。二审中，本院审理查明：一建公司自认因帛霖公司负责的A17#楼、A18#楼、A19#楼、A20#楼、A21#楼A217以上外墙保温、涂料工程施工延误工期对帛霖公司罚款5万元，但到目前为止，并未从工程款中扣除。陈某、一建公司未向本院提供新的证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：一、陈某主张的工程款是否应当给付的问题。帛霖公司上诉认为，一审认定陈某负责施工的外墙保温工程已经竣工验合格，帛霖公司应当给付工程款不妥。理由是，帛霖公司与一建公司并未进行工程竣工验收，双方的“预结算”行为也是给付进度款。但一建公司与陈某并无合同关系，其与帛霖公司之间因工程施工合同产生的验收、决算行为与陈某无关。陈某施工工程的验收工作只能由帛霖公司负责。陈某施工的工程于2020年6月12日交工。交工后，并无证据表明帛霖公司针对外墙保温工程向陈某提出了质量问题并要求其返工。同年6月22日，帛霖公司与一建公司对陈某施工的外墙保温工程形成“预结算”，合计结算工程款166万元，一建公司已支付150万元给帛霖公司，达到了总工程款的90％。同时，陈某提起诉讼前，帛霖公司已经向其支付工程款约47万元，占到了外墙保温工程总价款的80％。综合上述情况来看，作为发包人的帛霖公司对承包人陈某施工的工程是认可的。因此，一审认为陈某施工工程已经竣工验收合格，符合常理，并无不妥，本院予以维持。二、陈某是否违约并承担给付5万元罚款及5000元公证费问题。虽然帛霖公司认为其被一建公司罚款5万元系因陈某未在合同约定期限内完成外墙保温、涂料及收尾工作导致的，而一审错误的采信了证人王某证言，未对该诉请予以支持。但帛霖公司在一审中其法定代表人及代理人对该证人证言是认可的，对其上诉中声称的其法定代表人在一审否认了证人证言的主张，并未提供证据予以证明，因此，一审法院采纳证人证言并无不妥。同时，根据查明事实，帛霖公司并未将外墙涂料工程实际发包给陈某，外墙涂料工程不是陈某施工的。而即使存在所谓的收尾工程未完工，也不是帛霖公司被罚款的原因。因此，帛霖公司被一建公司罚款不可归责于陈某，且帛霖公司所称的罚款也并未实际发生，故对帛霖公司的该项上诉请求，本院无法支持。鉴于王某的证人证言被采信是妥当的，那么帛霖公司主张的由陈某承担5000元公证费上诉请求，本院亦无法支持。综上所述，帛霖公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3831元，由吉林市帛霖建筑装饰工程有限公司负担本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  李 赞审判员  张 铁二〇二〇年十二月二十三日书记员  徐文勇