湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1777号上诉人（原审原告）：衡阳市城市建设投资有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区雨母山湘桂蒸德家园。法定代表人：秦方进，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵盛丽，湖南居安律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄粮峰，湖南居安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄少华，女，1962年11月28日出生，汉族，住湖南省衡阳县。被上诉人（原审被告）：衡阳市衡运置业投资有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区鸿运数码广场**。法定代表人：罗汉生，该公司总经理。委托诉讼代理人：李满城，湖南南舫律师事务所律师。上诉人衡阳市城市建设投资有限公司（以下简称城建投公司）因与被上诉人黄少华、被上诉人衡阳市衡运置业投资有限公司（以下简称衡运公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人城建投公司的委托诉讼代理人黄粮峰，被上诉人黄少华，被上诉人衡运公司的委托诉讼代理人李满城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城建投公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由黄少华、衡运公司承担。事实与理由：一、一审认定黄少华就案涉房产享有排除本案强制执行的权益，认定事实不清，适用法律错误。1.黄少华与衡运公司签订的商品房买卖合同并非合法有效。当时案涉门面价格达到了3-4万元/㎡，但黄少华所购门面价格为1万元/㎡左右，远低于市场价。该买卖行为明显系恶意串通。2.黄少华无证据证明其已经支付了全部购房款。3.案涉房产尚不具备交付使用的客观条件与法定条件，黄少华始终未合法占有案涉房产。4.黄少华未提交证据证明其“非因自身过错未办理过户登记”，应由黄少华承担举证不能的不利后果。二、本案应当优先适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，但即使适用该司法解释第二十八条的规定，黄少华的权益也不足以排除强制执行。三、城建投公司已对案涉房产办理了预告登记，足以排除黄少华基于普通债权所申请的强制执行。黄少华辩称：1.黄少华一审提交的付款相关证据足以证明黄少华已经支付了全部购房款；2.一审证据《衡阳商业步行街铺面委托管理协议》，证明黄少华已经合法占有了案涉房产；3.黄少华在购买案涉房产时对案涉房产已经被出售一事并不知情。衡运公司辩称：1.黄少华与衡运公司签订的《商品房买卖合同》系合法有效合同；2.黄少华在人民法院查封前已经支付了全部购房款并合法占有了案涉房产；3.案涉房产未办理过户登记，并非黄少华的原因；4.城建投公司对案涉房产所办理的预告登记，是基于执行查封行为，并没有对案涉房产享有准物权。城建投公司向一审法院起诉请求：1.撤销（2020）湘04执异54号执行裁定；2.准许执行湖南省衡阳市蒸湘区××路××号××街××号楼××号商铺。一审法院认定事实：1．一审法院对城建投公司与衡运公司等担保追偿权纠纷一案作出的（2018）湘04民初328号民事判决已生效，判决主文有：（1）衡运公司、湖南共创光伏科技有限公司、宁夏光源电力有限公司、共创实业集团有限公司在本判决生效之日起十日内共同偿还城建投公司的代偿款199981270.83元、违约金19998000元、逾期还款利息（自2016年3月3日起以代偿的199981270.83元为基数按每日万分之一的标准计算至实际清偿之日止）、融资服务费253万元、律师费45万元；共创实业集团有限公司、衡运公司在承担担责任后，有权向湖南共创光伏科技有限公司、宁夏光源电力有限公司追偿；（2）如衡运公司、湖南共创光伏科技有限公司、宁夏光源电力有限公司、共创实业集团有限公司未及时履行本判决第一项义务，城建投公司可以对衡运公司的案涉177套房产（详见附表）拍卖、变卖以清偿债务；（3）驳回城建投公司的其他诉讼请求。该判决与本案相关的说理有：（1）城建投公司作为承担了担保责任的担保人，有权就其未得到实现的上述担保债权向主债务人共创光伏科技和宁夏光源电力追偿。而在委托担保法律关系中，共创实业公司作为合同的委托方，衡运公司作为反担保人，依约在城建投公司向主债权人方正东亚公司承担担保责任后，同样有义务向受托方城建投公司清偿上述担保债权。（2）关于城建投公司对蒸湘区迎宾路10号商业步行街2号楼的177套已网签的房屋是否享有优先受偿权的问题。物权法第187条规定，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。民法理论中的让与担保，系债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还给债务人或第三人；于债务不履行时，债权人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。由于我国实行物权法定原则，目前的法律、行政法规中未确立让与担保的法律制度，尽管城建投公司与衡运公司就案涉177套房产签订了商品房买卖合同并办理了预告登记，但上述房产作为抵押物没有办理抵押登记，不能产生排他的法律效力，也不能产生对抵押物优先受偿的权利，故一审法院对城建投公司关于其对案涉177套房产享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。但衡运公司以案涉177套房产的价值作为对城建投公司案涉债权反担保的意思表示真实，虽然该种担保不属于担保法和物权法明确规定的担保形式，但依契约自由、民事活动中法无禁止即为许可的原则，该担保物权未设立，担保合同关系已成立，应确认衡运公司在案涉177套房产的价值范围对一审法院确认城建投公司享有的上述债权承担保证责任。抵押合同因未办理抵押权登记而不具有对抗第三人的效力，但对签订抵押合同的双方有效，且具有约束力，在所担保的债权未完全实现且不损害第三人利益的情况下，债权人可直接要求处置约定的财产，以清偿债务。2．在执行过程中，一审法院作出（2019）湘04执93号执行裁定，该裁定载明：一审法院依据已经发生法律效力的（2018）湘04民初328号民事判决书，向被执行人发出执行通知书，责令其向城建投公司履行法律文书确定的义务。在（2018）湘04民初328号案件诉讼阶段，依城建投公司财产保全申请，一审法院对衡运公司所有的案涉财产进行查封（或冻结）措施。故裁定：（1）一审法院执行在（2016）湘04执保16号财产保全案件中对被执行人名下财产进行查封（或冻结）措施转为本案执行中的查封（或冻结）措施。（2）冻结、划拨被执行人共创实业集团有限公司、衡运公司、湖南共创光伏科技有限公司、宁夏光源电力有限公司银行存款247186052.45元或查封、扣押、冻结、拍卖（变卖）被执行人其他同等价值的财产或财产性权益。3．因黄少华对一审法院（2019）湘04执93号执行裁定提出异议，一审法院以（2020）湘04执异54号执行裁定，中止对位于衡阳市蒸湘区××路××号××街××号楼××号铺面的执行。该异议裁定查明的事实有：2015年7月6日，衡运公司（出卖人）与黄少华（买受人）签订《衡阳市商品房买卖合同》，购买衡运公司开发的位于蒸湘区迎宾路10号商业步行街2号楼负一层-1042号铺面，总价273688元。截止2015年7月6日，黄少华共向衡阳共创商业管理有限公司（以下简称共创公司）支付购房款273688元。2015年7月6日，黄少华与共创公司签订了《衡阳商业步行街铺面委托管理协议》，约定将涉案门面委托该公司统一管理，并自2016年11月1日起计算委托期，视同开发商已交房。一审法院认为，本案争议焦点：黄少华就案涉房产有无排除本案强制执行的权益。本案中，黄少华与衡运公司就案涉房产签订的《衡阳市商品房买卖合同》合法有效，黄少华作为该合同中买房人的权益，应依法受到保护。其次，黄少华将案涉房产委托经营管理并收取租金的行为，说明其对房屋已享有收益权，同时也说明黄少华对房屋依法享有占有使用及处分等权利。再次，在案证据证明，衡运公司出卖案涉房产已得到了对价的购房款，衡运公司所负城建投公司的本案债务是担保之债而非主债务人，城建投公司对案涉房产的权益，已被本案执行依据即（2018）湘04民初328号民事判决确认为不享有抵押权，故不能对抗黄少华购买该房屋所取得的物权期待权。综上，黄少华就案涉房产享有排除本案强制执行的权益，城建投公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十三条、第一百四十二条、第一百六十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，一审法院判决：驳回衡阳市城市建设投资有限公司的诉讼请求。案件受理费6454由衡阳市城市建设投资有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人二审提交的新证据认证如下：证据一，案涉商铺所在楼盘外围的现场照片，拟证明案涉房产所在楼盘至今尚未竣工，根本无法交付，黄少华并未实际占有。黄少华与衡运公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，证据无法证明案涉房产外围现状，故对于该证据本院不予采信。证据二，本院（2020）湘执异26号执行裁定书，拟证明案涉项目门面市场价为2万余元/㎡，黄少华购房的价格远低于市场价。黄少华与衡运公司对证据二的合法性、关联性有异议。本院认为，不同位置的商铺单价存在差异本就属正常，该证据所反映的房产与案涉房产位置不一致，无法证明黄少华在购买案涉商铺时价格低于市场价，故对于该证据本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2014年12月29日，衡运公司与城建投公司签订了编号为ＨＹ2014061280的《商品房买卖合同》，约定衡运公司将位于衡阳市蒸湘区××路××号××街××号楼××室房产出售给城建投公司，售价为1094304元。2015年10月22日，衡运公司与城建投公司对该房产办理了预告登记。2016年5月10日，因城建投公司与衡运公司、湖南共创光伏科技有限公司、宁夏光源电力有限公司、共创实业集团有限公司担保追偿权纠纷一案，案涉房产被一审法院查封。案涉房产目前尚未竣工验收，亦未投入使用。本院认为，本案系因案外房屋买受人申请执行异议成立后，申请执行人提起的执行异议之诉。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，房屋买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除人民法院执行的，应当同时满足以下条件：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；在人民法院查封之前已合法占有该不动产；已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；非因买受人自身原因未办理过户登记。因此，本案主要应审查案外房屋买受人是否同时符合上述司法解释规定的条件。第一，关于案外房屋买受人是否在人民法院查封前合法占有了案涉房产。城建投公司上诉称，案涉房产尚不具备交付使用的条件，黄少华未合法占有案涉房产。黄少华辩称，其与共创公司签订的《衡阳商业步行街铺面委托管理协议》，并收取了部分租金，表明案涉房产已经实际处于黄少华使用与收益的状态，可以视为合法占有了房产。本院认为，案涉房产在人民法院查封前既未办理竣工验收手续，也未办理正式的房屋交付手续，且从房屋的现状来看，案涉房产也未达到足以交付使用的条件。虽然《衡阳商业步行街铺面委托管理协议》约定了黄少华将案涉房产交付共创公司经营管理，但该协议也明确约定了委托经营管理期从2016年11月1日起算，此时案涉房产已经处于人民法院的查封状态。同时，案涉房产因未竣工验收，事实上也未投入使用经营，黄少华无法行使占有、使用案涉房产的权利。因此，黄少华未在人民法院查封前合法占有案涉房产。第二、关于黄少华是否因自身原因未办理过户登记。经查，衡运公司在2014年12月29日与城建投公司签订了《商品房买卖合同》，办理了备案登记，并于2015年10月22日对案涉房产办理了预告登记。本院认为：黄少华在购买案涉房产时，未注意到其与衡运公司签订的《衡阳市商品房买卖合同》并非衡阳市房屋管理局监制的制式合同，也未对案涉房产是否销售及预告登记等情况进行了解。并且，本案的现有证据不能证明黄少华曾积极要求衡运公司为房产办理过户登记，故应由其承担举证不能的不利后果。因此，黄少华未尽到作为买房者基本的注意义务，对房产未办理过户登记存在过错。综上，黄少华对案涉房产享有的权利，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，不足以排除人民法院的强制执行。城建投公司作为与衡运公司让与担保法律关系中的债权人，在衡运公司未按约清偿债务时，有权请求将案涉房产拍卖、变卖、折价以偿还其债权。综上所述，衡阳市城市建设投资有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04民初31号民事判决；二、准许执行湖南省衡阳市蒸湘区××路××号××街××号楼××号商铺。一审案件受理费5405元，二审案件受理费5405元，共计10810元，由被上诉人衡阳市衡运置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。湖南省衡阳市中级人民法院(2020)湘04执异54号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  张赛红二〇二〇年十二月三十日法官助理胡翔俊书记员李昊城