山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11311号 上诉人（原审被告）：青岛朗星装饰设计工程有限公司，住所地青岛市黄岛区长江东路****。 法定代表人：王法家，执行董事。 委托诉讼代理人：水小波，山东元鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王法家，男，1989年11月13日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：水小波，山东元鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫振岭，男，1965年12月5日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。 委托诉讼代理人：王春晖，山东畅策律师事务所律师。 上诉人青岛朗星装饰设计工程有限公司（以下简称朗星公司）、上诉人王法家因与被上诉人闫振岭装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初8120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朗星公司、王法家共同上诉请求：1、依法撤销青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初8120号民事判决；2、依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决举证责任分配有误，过错责任分担失当，认定事实不清，适用法律有误，导致判决结果错误，请求二审法院在查清事实的基础上，依法予以改判。一、涉案工程为合法建筑的举证责任应由被上诉人举证证明。“谁主张、谁举证”的原则要求：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。主张合同关系的成立并生效的一方当事人对合同的订立、生效的事实承担举证责任。本案案由为装饰装修合同纠纷，涉案工程为本案法律关系的客体，商业工程是否属于违章建筑，关乎双方之间的合同是否合法有效，同时被上诉人作为涉案建筑物的权利人，取得涉案工程的规划、立项、审批等合法手续，是其应有义务，负责举证的一方必须是积极的，能对案件性质发生改变的，并不是提出质疑就存在举证义务。一审因上诉人质疑涉案建筑为违章建筑，就将证明涉案工程是否系违章建筑的证明责任分配到上诉人一方，完全为举证责任分配错误。二、被上诉人申请鉴定依据标准与合同不符，不应适用于涉案建筑，不能作为鉴定标准。本案装饰工程施工合同第三条第一项明确约定：“本工程执行DBJ08-62-97《住宅建筑装饰工程技术规范》DB31/T30-1999《住宅装饰装修验收标准》”，但青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司。2019年9月5日出具的鉴定意见书，依据的鉴定标准为《回弹法检测混凝土抗压强度技术规范》（DB37/T2366-2013）。合同所依据的标准是装饰装修的标准，而鉴定意见书所依据的是建筑工程施工的标准，商业项目是搭建阳光房，本身没有国家法律规范和质量标准，还是鉴定意见书所依据的是建筑施工的标准，两个标准完全不同。鉴定意见书没有依据双方合同约定的标准进行鉴定，所出具的法律意见书没有法律依据，鉴定费应由被上诉人承担。三、涉案工程为违章建筑，前期设计有重大缺陷，被上诉人应完全承担过错责任。被上诉人不能证明涉案工程为合法建筑，不能提供施工许可证明。被上诉人作为业主明知小区已经建成竣工，现场存在电器线路、煤气管道、自来水和其他管道，以及管道井，明知涉案项目属于私搭乱建，无法正常施工，仍坚持施工建设。涉案工程设计方案本身有重大缺陷。设计单位的设计和改造方案没有考虑施工现场管线、管道和管道井问题。设计图纸中没有标注达到C25或C30标准，施工工艺中也没有明确约定该标准。按照被上诉人提供的设计要求，无法达到现在被上诉人提及的质量标准。故被上诉人应承担完全过错责任，一审法院认定被上诉人承担30%，上诉人承担70%责任没有事实和法律依据。四、一审法院按照正规的建筑工程的标准和费用去鉴定和判决搭建阳光房的质量和费用成本显失公平。上诉人与被上诉人约定的是搭建阳光房的装饰装修合同，不是正常的建筑施工合同，如果按照正常的建筑施工，被上诉人支付的工程款都不足以支付建筑工程的成本和费用。 被上诉人闫振岭辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 闫振岭向一审法院提出诉讼请求：一、判令解除闫振岭、朗星公司签订的《装饰工程施工合同》；二、判令朗星公司、王法家返还闫振岭工程款122000元；三、判令朗星公司、王法家支付闫振岭鉴定费38000元；四、判令朗星公司、王法家支付闫振岭损失30000元；五、判令拆除朗星公司施工的位于青岛市黄岛区户房屋的不合格工程，拆除费用由朗星公司承担，拆除费用为20203.07元；六、判令本案诉讼费用由朗星公司、王法家承担。 一审法院认定事实：2018年4月12日，闫振岭与朗星公司签订了《装饰工程施工合同》，朗星公司按照案外人业之峰公司提供的设计、改造方案图纸为闫振岭的房屋进行土建拆改。闫振岭向朗星公司已经交付工程款112000元。在（2018）鲁0211民初14517号案中，闫振岭申请对涉案房屋装修质量进行鉴定，闫振岭因此支出鉴定费35000元，青岛市建筑设计研究集团股份有限公司鉴定意见为：5.1涉案工程混凝土柱轴线尺寸，不符合设计图纸及《混凝土结构工程施工质量验收规范》“……允许偏差8MM”的规定。5.2涉案工程混凝土强度达不到鉴定申请人提出的C30强度，也不符合《混凝土结构设计规范》GB50010-2010“4.1.2……钢筋混凝土结构的混凝土强度等级不应低于C20；采用强度等级400MPa及以上的钢筋时，混凝土强度等级不应低于C25。”的规定。对于工程质量的修复费用，鉴定机构因涉案部分建筑规划审批外建设，按照相关规定，不能出具设计文件，故退回了该委托。 闫振岭起诉后，根据闫振岭申请，一审法院委托了青岛公信永和工程管理咨询有限公司对涉案房屋土建拆除费用进行鉴定。青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具鉴定意见为：土建拆除费用定值为20203.07元。闫振岭为此支付鉴定费3000元。 朗星公司认为涉案工程为违章建筑，前期设计有重大缺陷；闫振岭申请的鉴定依据标准与合同不符，对本案责任分担、质量认定没有意义。 经询问朗星公司同意解除签订的《装饰工程施工合同》。 本案争议的焦点一，鉴定所依据的标准是否恰当。闫振岭认为涉案建设并非违章建筑，朗星公司也没有提交其主张违章建筑的证据。即便涉案建筑属于违章，也不应当作为朗星公司违约（建设与设计图纸不符、混凝土强度未达到最低标准）的免责事由。诉讼过程中朗星公司未提交设计方案存在重大缺陷的证据，也未申请司法鉴定，设计方案是否存在重大缺陷，与朗星公司施工的混凝土强度是否达标，不存在因果关系。《装饰工程施工合同》质量要求不明确的，应当按照国家标准、行业标准履行。依据《鉴定意见书》可见被告施工质量未达到最低标准。青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对本案工程现场勘查时，闫振岭、朗星公司皆派出代理人随同，并在相关文件签字确认。且青岛市建筑设计研究院集团股份采用的标准为国家、行业最低标准，因此不存在朗星公司主张的适用标准不正确等问题。一审认为，本案工程经鉴定工程质量不合格且不符合设计图纸。朗星公司认为涉案工程系违章建筑、设计存在重大缺陷，因朗星公司未提交有效证据，一审法院对朗星公司的上述主张不予采信；朗星公司认为本案鉴定的鉴定依据标准与合同不符，一审法院认为本案两次鉴定是在法院主持下依法选定有资质的鉴定机构进行的，不能否等鉴定意见书的效力。《装饰工程施工合同》对工程质量约定不明，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。因此鉴定机构适用的鉴定标准并无不当。 本案争议的焦点二，闫振岭主张的各项损失的确定及分担。涉案工程的拆除，一方面是因为闫振岭建筑规划外审批建设，另一方面是因为施工的质量不符合最低的安全标准造成的，因此，对因合同解除造成的损失，应根据各自的过错分担，综合全案，一审法院认为由闫振岭承担30%的责任，朗星公司承担70%的责任为宜。对闫振岭的预付款122000元，其中10000元确认系交了物业费，因此工程款只有112000元。但该112000元，不能全部作为损失，根据双方认可的预算表，前期一二层的墙体保温等拆除费用及不涉及混凝土强度的施工项目及其他费用共计6万余元，系朗星公司根据闫振岭的要求进行的，不能适应过错分担，应当由闫振岭承担，考虑到合同价款优惠和具体施工的其他事宜，一审法院酌情扣减50000元，余款62000元，应作为损失由双方分担。因质量经鉴定不合格，对鉴定费35000元，应由朗星公司承担。对拆除费用及鉴定费共计23203.07元，应作为损失由双方分担。对于闫振岭主张的30000元的损失，因其未提交相关证据，一审法院不予支持。综上，朗星公司应支付鉴定费35000元，及分担损失59642.15元（23203.07+62000）×70%共计94642.15元。 综上，双方均同意解除涉案合同，一审法院予以确认，因王法家系朗星公司的唯一股东，且财产混同，因此，闫振岭要求朗星公司、王法家承担责任一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第九十四条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、闫振岭与朗星公司签订的《装饰工程施工合同》于2020年7月29日解除；二、朗星公司、王法家支付闫振岭鉴定费35000元；三、朗星公司、王法家分担损失59642.15元；上述二、三项共计94642.59元，由朗星公司、王法家于判决生效之日起十日内付清。四、驳回闫振岭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4453元，减半收取2226.5元，由朗星公司、王法家承担1083元，由闫振岭承担1143.5元。保全费1770元，由朗星公司、王法家承担966元，由王法家负担804元。 经审理查明，除一审查明的合同内容外，闫振岭与朗星公司签订的《装饰工程施工合同》中还约定：承包方式为双方商定采取乙方包工、包料（除庭院红砖和石材），施工总价款152000元，如变更施工内容、变更材料，之部分的工程款按实另计。甲方提供的材料：甲方负责采购供应的材料、设备，应符合设计要求的合格产品，并应按时供应到现场，甲乙双方应办理交接手续。乙方发现甲方提供的材料、设备有质量问题或规格差异，应及时向甲方提出，甲方仍使用的，由此造成工程损失，责任由甲方承担，甲方供应的材料按时抵达现场后，由乙方负责保管，由于保管不当造成的损失，由乙方负责赔偿。乙方供应的材料、设备，甲方应到现场验收，如不符合设计、施工要求或规格有差异，应禁止使用，如已使用，对工程造成的损失由乙方负责。甲方确定材料品牌、规格、型号或价位标准，由乙方负责为甲方代购的，在材料运至施工现场并经甲方验收认定后方可使用。本工程执行DBJ08-62-97《住宅建筑装饰工程技术规程》、DB31/T30-1999《住宅装饰装修验收标准》和市建设行政主管部门制定的其它地方标准、质量评定验收标准。由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变。合同签订后，工程项目、方案及施工方式经甲乙双方及甲方委托的装修公司现场确认，双方对工程量、施工范围和方案确认无误，双方签订的合同价格为总包固定价，乙方不得以任何理由要求增加任何费用，乙方施工后的项目内容必须满足甲方委托的装修公司下一步装修施工要求。甲方应在开工前三天，向乙方提供经物业管理部门认可的施工图纸或做法的施工说明书，并向乙方进行现场交底，全部腾空或部分腾空房屋，清除影响施工的障碍物。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是：上诉人应否承担质量责任并赔偿损失。 关于上诉人主张鉴定依据标准与合同不符的问题，本院认为，双方签订的是装饰装修工程施工合同，但其中涉及到了混凝土结构建造的项目，合同约定的住宅建筑装饰工程技术规范及住宅装饰装修验收标准中不包含混凝土强度的质量标准，鉴定单位采用《回弹法检测混凝土抗压强度技术规范》并无不当。尽管案涉装饰施工项目系受业主委托而为，但上诉人所施工的项目中混凝土结构相关项目属于涉及到人身安全的项目，其质量标准至少必须达到国家最低要求，相比较于业主而言，上诉人作为负责专业施工的单位对此更加应当具有明确的认知，现经司法鉴定证实上诉人所施工的混凝土工程未达到国家最低标准，因此，一审认定上诉人对此应当承担主要责任并无不当。 关于上诉人主张涉案工程为违章建筑的问题，本院认为，案涉装饰改建的内容应否认定为违章建筑，不属于本案认定范围，该主张成立与否并不影响上诉人对于施工中的过错认定以及民事责任的承担。 综上所述，王法家、青岛朗星装饰设计工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2166元，由上诉人王法家、青岛朗星装饰设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十二月八日 书记员 王 繁 书记员 马博阳