文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终8230号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司，住所地临沂市经济技术开发区管委会西邻金科大厦负责人：邓凤龙，经理。委托诉讼代理人：汤月玲，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄树娟，女，1951年1月10日出生，汉族，住山东省沂水县。被上诉人（原审被告）：牛明常，男，1961年10月26日出生，汉族，住山东省沂水县。上诉人阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司（以下简称阳光财险）因与被上诉人黄树娟、牛明常机动车交通事故责任纠纷一案，不服沂水县人民法院(2020)鲁1323民初4745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光财险上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判上诉人不承担被上诉人误工费3296.8元及护理费按照人员户籍性质承担或发回重审；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院判决上诉人承担被上诉人误工费，属于判决错误。本案被上诉人在事故发生时，已年满68周岁，且在一审诉讼过程中，未能提交有效的证据表明被上诉人的收入情况，被上诉人不能证明其存在工作情形，所以上诉人不应承担被上诉人的误工费。被上诉人的护理人员提供的工资流水虽然能证明其日常收入，但是没有提供任何能够证实其因护理被上诉人存在的实际损失，故应按照无固定收入人员标准计算其护理费。牛明常辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄树娟未答辩。黄树娟向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项费用共计10万元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月10日5时30分许，被告牛明常驾驶鲁ＱＯ××××号小型轿车，沿沂水县许姚路由东向西行驶至院东头镇前武家庄村路段，与由南向北横过道路的行人原告黄树娟相撞，造成原告黄树娟受伤、车辆损坏的道路交通事故。该事故经沂水交警部门认定，被告牛明常承担此次事故的主要责任，原告黄树娟承担此次事故的次要责任。另查明，原告黄树娟受伤后在临沂市中心医院住院治疗40天，花费医疗费38536.38元。原告方单方委托临沂沂水法医司法鉴定所对黄树娟伤情进行鉴定，该鉴定所于2020年4月15日出具鉴定意见：被鉴定人黄树娟之损伤，构成十级伤残；护理期60日、营养期60日。花费鉴定费1700元。原告黄树娟提供的护理人员为其子程运政（身份证号码371323198802××××，住址山东省沂水县××镇××村××号）。被告阳光财险向法院提交对原告黄树娟的伤残进行重新鉴定的申请，一审法院于2020年8月7日委托双方当事人共同选择的鉴定机构临沂民信法医司法鉴定所对原告的伤残进行重新鉴定，该所出具鉴定意见书认为：黄树娟的损伤经临床治疗后，多次超声检查未见静脉血栓形成，构不成伤残。该鉴定意见书系经双方当事人对鉴定材料质证后共同选择的鉴定机构所做出，对该鉴定意见书予以采纳。对原告单方委托鉴定机构所作的鉴定意见，因被告阳光财险未申请对原告护理期进行重新鉴定，故对该意见书中护理期60日的鉴定意见予以采纳。涉案车辆鲁ＱＯ××××号小型轿车在阳光财险投保交强险和商业三者险100万元含不计免赔。被告阳光财险为原告黄树娟垫付医疗费10000元，被告牛明常为原告黄树娟垫付医疗费12000元。一审法院认为，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。该案发生交通事故属实，涉案车辆鲁ＱＯ××××号小型轿车在阳光财险投保交强险及商业三者险100万元含不计免赔，该车辆驾驶人牛明常负事故主要责任且原告系行人，故被告阳光财险应先在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内对原告黄树娟进行赔偿；同时根据该案事故责任和案件情况，依照有关法律规定，原告的经济损失超出交强险限额部分，由被告阳光财险在交强险范围外、商业险范围内承担80%赔偿责任；仍有不足的，由实际侵权人牛明常根据事故责任按80%比例予以赔偿。对被告阳光财险关于要求剔除10%非医保用药的抗辩意见，一审法院认为，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿。而争议的保险合同性质是商业保险合同，被告阳光财险依据该合同收取的保费远高于国家基本医疗保险的范围，投保人对加入该保险的利益期待也远高于国家基本医疗保险。如果剔除非医保用药，将导致被告阳光财险收取高额商业保险费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，违反了权利义务相一致原则，亦有悖诚信，也限制了投保人的权利。故被告阳光财险主张医疗费剔除非医保用药，理由不当，不予采纳；对被告阳光财险关于原告已超60周岁不应支持误工费的抗辩意见，被告牛明常庭审中言明与原告黄树娟系邻村了解其情况，当庭认可原告在事故发生前确实在村里帮别人拣芋头，结合原告庭后提交的证据，一审法院酌情按照原告黄树娟户籍性质支持其住院期间误工费用；对被告阳光财险关于按照无固定收入人员标准计算护理费的质证意见，因原告仅提供工资流水证明其日常收入，未提供充分证据证实其因护理造成的实际损失，护理期间护理费一审法院酌情支持每天150元。对原告要求被告方赔偿伤残赔偿金、营养费、精神抚慰金的诉求，因原告未构成伤残，故对该诉求不予支持，依法应予驳回；对原告起诉数额过高部分，不予支持，依法应予驳回。综上，参照有关法律规定及当事人提供的相关证据，一审法院确定原告黄树娟的经济损失为：医疗费38536.38元，误工费82.42元／天×40天＝3296.8元，护理费150元／天×60天＝9000元，伙食补助费30元／天×40天＝1200元，交通费500元，鉴定费1700元，合计54233.18元。被告阳光财险垫付的医疗费10000元，被告牛明常为原告垫付的医疗费12000元应予以扣除。一审法院判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司于判决生效后十日内在交强险限额内一次性赔偿原告黄树娟因交通事故引起的经济损失22796.8元（医疗费10000元＋误工费3296.8元＋护理费9000元＋交通费500元＝22796.8元），扣除其已为原告垫付的10000元，还应赔偿原告黄树娟12796.8元；二、被告阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司于判决生效后十日内在商业险范围内一次性赔偿原告黄树娟因交通事故引起的经济损失23789.1元【（医疗费28536.38元＋伙食补助费1200元）×80%＝23789.1元】；三、被告牛明常于判决生效后十日内在保险范围外一次性赔偿原告黄树娟因交通事故引起的经济损失1360元（鉴定费1700元×80%＝1360元），折抵其已为原告垫付的12000元，原告黄树娟还应返还被告牛明常10640元；四、驳回原告黄树娟的其他诉讼请求。上述判决第一、二项，被告阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司应于判决发生法律效力后十日内付至原告黄树娟帐户26496.9元（户名：黄树娟，开户行：中国农业银行，帐号×××73）；付至被告牛明常帐户10089元（户名：牛明常，开户行：山东省农村信用社，帐号6223××××8645）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告牛明常负担551元，原告黄树娟负担599元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对阳光财险上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。误工费是受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。误工费属于具体损失，即受害人实际发生的损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”该条规定明确了误工费由误工时间和收入状况确定，而非以年龄为评判标准。年满60周岁的人仍可以创造社会价值、获取劳动报酬。该案中，黄树娟关于其可以自食其力的主张较为可信，一审法院予以支持其误工费并无不妥。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”一审法院结合护理期限、人数、护理人员收入水平酌定护理费亦无不当。综上所述，阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  马 骏审判员  李大军二〇二〇年十二月二日书记员  张书毓