山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11495号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李文喜，男，1988年6月30日出生，汉族，现住莱西市。 委托诉讼代理人：李可续，莱西维权法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：李言波，男，1970年10月22日出生，汉族，现住莱西市。 委托诉讼代理人：左晓娜，莱西昌隆法律服务所法律工作者。 上诉人李文喜因与被上诉人李言波仓储合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初6244号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人李文喜及其委托诉讼代理人李可续，被上诉人李言波的委托诉讼代理人左晓娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李文喜提出上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判由被上诉人赔偿7000元或将本案发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为无法确定西兰花的入库数量，该认定与事实相悖，根据公安笔录可以确定，被上诉人认可实际入库数量为270000斤，且其作为存储方在接收货物入库时应当有记录，但其拒绝提供，应当承担不利责任。一审在其没有提交证据的情况下，确定入库数量，支持了其反诉请求，无法律依据。 李言波答辩称，公安笔录中被上诉人没有认可上诉人入库数量是27万斤，除此之外上诉人没有任何证据证实其所主张的入库数量，根据被上诉人多年的业务往来，对入库数量并未记载，被上诉人主张的库存费是根据上诉人的出库数量计算，上诉人主张的2万斤的差额及每斤1.6元没有事实和法律依据，所以请求法院驳回上诉人的上诉请求。 李文喜向一审法院起诉请求：要求判令李言波赔偿李文喜西兰花款17600元，案件受理费由李言波承担。 李言波向向一审法院提出反诉请求：请求依法判令李文喜支付款项37500元；反诉费由李文喜承担。 一审法院认定的事实：李文喜和徐思滨、李言波系同村村民，李文喜与徐思滨系朋友关系，李言波在本村经营冷风库，李文喜从事西兰花收购、买卖业务。2019年5月21日，李文喜、徐思滨、王廷春与李言波协商，双方口头约定，李文喜向李言波冷库存放西兰花，仓储费按0.1元/斤计算，每天出货，按照出库量结算费用。此后，李文喜陆续将收购的西兰花入库。因李文喜并未每天出库，李言波告知徐思滨冷库费用要涨价至0.15元/斤，徐思滨告诉李言波要找李文喜协商，但李言波未就仓储费涨价的要求告知李文喜。此后，李文喜继续向李言波的冷库存放西兰花。2019年6月21日，因李文喜未支付仓储费，李言波拒绝李文喜出库。经协商，李言波同意徐思滨代李文喜出具欠条，徐思滨向李言波出具欠条一份，内容为：“2019年6月21日，徐思滨欠李言波西兰花款20000元”。2019年7月3日，双方因西兰花储存问题发生纠纷，并报案至莱西市公安局日庄派出所。公安机关对双方当事人及相关人员进行调查，制作了询问笔录，通过公安机关的调查材料，无法确认李文喜西兰花入库数量。本案审理期间，双方最终确认，李文喜西兰花出库数为25万斤。对于李文喜入库西兰花的数量双方最终未能确认。李文喜自认西兰花入库数为27万斤。 一审法院认为，本案案由应为仓储合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第三百八十一条规定，仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同；第三百八十五条规定，存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。本案中，李文喜将其收购的西兰花存入李言波的冷库中保存，且双方约定李文喜向李言波支付仓储费用，李文喜与李言波之间形成仓储合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据当事人提供的证据，李文喜、李言波双方对于西兰花的入库数量未做共同确认。李文喜所提供的入库证据均为证人证言，相关证人在公安机关的陈述也未明确确认西兰花入库数量，本案审理期间，其也未向法庭提交其他证据予以证实。根据李文喜的举证情况，无法确认西兰花的入库数量。对李文喜主张的西兰花入库量为27万斤，不予支持。故李文喜所诉请的损失赔偿缺乏充分证据证实，不予支持。关于西兰花出库量，双方当事人最终确认为25万斤，予以确认。法律规定，当事人之间订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。关于仓储费，双方当事人最初口头约定按0.1元/斤计算，予以确认。李言波称后来提高到按0.15元/斤计算，无论是中间人徐思滨，还是李文喜，均未明确表示同意。故李言波请求李文喜按0.15元/斤计算支付仓储费，缺乏证据证实，不予支持。李文喜认可按0.1元/斤计算仓储费，予以支持。仓储费计算为25000元（250000斤×0.1元/斤）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回李文喜的诉讼请求；二、李文喜于判决生效之日十日内给付李言波仓储费25000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2300元，由李文喜负担；反诉费369元，由李文喜负担213元，李言波负担156元。 二审期间双方均未提交新证据。 二审经审理查明： 一、上诉人李文喜明确其诉讼请求为要求李言波赔偿7000元，计算方式为：（270000斤-250000斤）X1.6元-25000元。 二、被上诉人称其多年来的交易习惯都是入库时不称重，没有入库记录，根据出库时的重量称重计算。 三、2019年7月4日莱西市公安局日庄镇派出所给李言波所做的询问笔录中，公安机关问“李文喜往外出了多少花菜”，李言波称出货27.03万斤。2019年7月12日，公安询问笔录中，公安机关问到李文喜花菜数量时，李言波称“我在这里有账本记录，一共出了15车，大约27万多斤。2019年7月14日，公安机关询问笔录中，李言波称共计出货27.03万斤。2019年8月1日，公安机关给李文喜所作询问笔录中，李文喜称入库数量为270000斤，出库230000斤，尚有40000斤在冷库中。上述笔录内容显示，对于入库数量，李文喜主张为27万斤，李言波不清楚。对于出库数量，李文喜在一审期间确认为25万斤，李言波主张为27万斤。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是如何确定双方当事人仓储货物的数量以及由此而产生的仓储费、损失赔偿。双方当事人进行仓储交易过程中，没有签订书面合同。在因仓储费及货物数量产生争议后，双方各执一词，且均没有直接证据予以证明各自的主张。本案一审法院最终认定上诉人在被上诉人处存储的西兰花出库数量为250000斤并以此来计算仓储费为25000元。双方对该25000元并未提出异议，上诉人也没有在其上诉请求中要求减少仓储费，因此，对于该部分费用本院予以确定。上诉人主张入库的数量为270000斤，根据本案二审查明的事实，被上诉人在公安机关的陈述笔录中自认出库数量为270000斤，根据该陈述内容可以证明，入库数量应大于等于270000斤，由此本院确定上诉人所主张的入库270000斤属实。对于出库数量，上诉人主张出库250000斤，剩余20000斤应予赔偿。被上诉人在一审庭审期间自认出库数量为250000斤，该主张与其在公安机关陈述不同，但其并未对一审法院该认定提出上诉，视为其对该出库数量的认可。综上，本案双方当事人在履行合同、公安机关询问以及法院审理期间，对于案件事实表述前后不同，综合上述查明事实及当事人自认情况，本院确定被上诉人应当就其自认承担不利后果，即对20000斤货物负有赔偿责任，对于赔偿数额如何确定，虽然上诉人主张为1.6元每斤，但其并未提交证据予以证明，而且其在履行主合同期间未支付仓储费，属于违约在先。综合考虑其上述违约行为以及本案其他事实，本院酌定由被上诉人赔偿上诉人10000元，与仓储费折抵后，应由上诉人支付给被上诉人仓储费15000元。 综上，上诉人的上诉请求及理由部分成立，予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初6244号民事判决第二项； 二、变更山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初6244号民事判决第一项为：李言波于本判决生效后10日内支付李文喜赔偿款10000元； 三、上述第一、第二项折抵后，应由李文喜于本判决生效后10日内支付李言波15000元； 四、驳回李文喜其他诉讼请求及上诉请求； 五、驳回李言波其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费2300元，由李文喜负担1840元，由李言波负担460元；反诉费369元，由李文喜负担213元，李言波负担156元。二审案件受理费1050元，由李文喜负担722元，由李言波负担328元。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十二月三日 法官助理 李燕 书记员隋欣孜