河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫民再497号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吴玉奎，男，1970年10月16日出生，汉族，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：曹淑娟，河南博风律师事务所律师。委托诉讼代理人：时向领，河南博风律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南省豫委矿业有限公司。住所地：河南省郑州市金水区金水大道**。法定代表人：蔡献青，该公司经理。委托诉讼代理人：毛开波，河南康益律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：付建生,男,1949年3月6日出生,汉族,住河南省许昌市建安区。被申请人(一审被告)：张玉德,男,1983年10月14日出生,汉族,住贵州省玉屏侗族自治县。委托诉讼代理人：徐名贤，河南弘勋律师事务所律师。一审被告:贾龙现,男,1971年7月15日出生,汉族,住河南省汝州市。再审申请人吴玉奎、河南省豫委矿业有限公司（以下简称豫委矿业公司）因与被申请人付建生、张玉德及一审被告贾龙现劳务合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2019）豫10民终3543号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年9月20日作出（2020）豫民申2270号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人吴玉奎及其委托诉讼代理人曹淑娟、时向领，再审申请人豫委矿业公司的委托诉讼代理人毛开波，被申请人付建生，被申请人张玉德的委托诉讼代理人徐名贤到庭参加诉讼。一审被告贾龙现经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。吴玉奎申请再审称，1.本案是普通的劳务合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，不适用与建设工程有关的法律、法规、司法解释。本案所涉及的合同均是有效合同，应依据合同相对性进行裁判。2.与付建生存在合同关系的是张玉德、邱荣亮，根据合同相对性，付建生只能向其合同相对方张玉德、邱荣亮主张劳务费和误工补助。吴玉奎的合同相对方是葛益成，吴玉奎只对准葛益成结算且已结算完毕，吴玉奎不能重复向付建生付款。原审判决突破合同相对性，判决吴玉奎向付建生付款无法律依据。3.原审判决仅仅依据邱荣亮签字确认的《误工说明》就认定付建生误工工程款数额为1639064元(其中：劳务费420164元，误工费1218900元)没有依据，是错误的，如：本案第一次一审庭审笔录中付建生自认豫委矿业公司于2018年7月27日通知付建生撤离施工场地，一审判决也认定付建生2018年7月27日停工，但付建生仍计算了2018年7月27日至2018年8月30日误工损失181500元。4.本案还涉及合同当事人葛益成、葛益祥、潘东驹、邱荣亮等人，由于法院未依职权追加这些人参加诉讼，导致本案事实未查清。故本案遗漏应当参加诉讼的当事人。综上，请求：撤销一、二审判决，改判驳回付建生对吴玉奎的全部诉讼请求。豫委矿业公司申请再审称，1.豫委矿业公司与付建生不存在合同关系，与豫委矿业公司存在合同关系的是吴玉奎，豫委矿业公司提供的证据证明其与合同相对方吴玉奎已结算完毕，不存在拖欠劳务费的情况，吴玉奎对此也认可。豫委矿业公司与吴玉奎之间的合同系普通的劳务合同，不是建设工程施工合同，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案应严格遵守合同相对性，原审判决豫委矿业公司对付建生承担责任，属于适用法律错误。2.与付建生存在合同关系的是张玉德、邱荣亮，付建生主张的误工工程款1639064元也是经邱荣亮签字确认的，原审在邱荣亮未参加诉讼的情况下，就采信该数额属于认定事实不清。因此，本案漏列必要诉讼当事人邱荣亮。综上，请求：撤销一、二审判决，改判豫委矿业公司不承担责任。付建生辩称，付建生与豫委矿业公司、吴玉奎虽然未签订书面合同，但存在事实的劳务合同关系，有豫委矿业公司、吴玉奎向付建生支付劳务费的事实等为证。豫委矿业公司、吴玉奎应当承担付款责任，请求驳回其再审请求，维持原判。张玉德辩称，张玉德虽然与付建生签订了《劳务协议》，但该协议实际上并未履行，张玉德未参与施工和管理，也没有任何收益。付建生与吴玉奎、豫委矿业公司存在事实合同关系，张玉德不应当成为支付付建生劳务费的主体。请求驳回吴玉奎、豫委矿业公司的再审请求，维持原判。贾龙现未陈述意见。付建生一审诉讼请求：判令豫委矿业公司、贾龙现、吴玉奎、张玉德共同支付付建生各项施工工程款项420164元、误工费1218900元等各项费用合计1639064元，并支付利息（利息以1639064元为基数，自2018年7月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。河南省禹州市人民法院（以下简称一审法院）一审认定，豫委矿业公司是涉案施工工程的发包方，付建生系转包后的劳务合同的实际施工人。2017年12月13日，豫委矿业公司（甲方）与吴玉奎、李成海（乙方）签订《露天铝土矿开采工程承包合同》，约定甲方将禹州市方山镇第六组第一个采区(即杏树岭采区)铝土矿露天开采工程承包给乙方进行施工等条款。2018年2月2日，潘东驹（甲方）与张玉德（乙方）签订《内部施工协议书》，约定工程名称、内部结算价、工程量、工程标准及工程合作施工方式等条款。2018年2月25日，葛益祥（甲方）与潘东驹（乙方）签订露天铝土矿开采工程承包合同》，约定甲方将禹州市方山镇第六组第一个采区铝土矿露天开采工程承包给乙方进行施工等条款。2018年3月1日，张玉德、邱荣亮（甲方）与付建生（乙方）签订《劳务协议》，约定工程名称和开、竣工日期及工程价款、付款办法等条款。后付建生即组织人员、机械进入工地施工，期间，运输土石方渣石计1090车，运输矿石计942车，破碎挖机时间计439.5小时，直至2018年7月27日停工。2018年7月19日，吴玉奎及葛益祥出具《承诺书》，其内容为：“本人承诺在2018年7月27日下午5点前付施工费，付款30万-50万元之间，如不能付款，本人承担从19日到27日间的所有费用，本人拿交给豫委矿业的保证金担保。承诺人：吴玉奎葛益祥2018年7月19日”。2018年7月27日，付建生提出《赔偿申请》，并附《工作量确认单》及误工补助等材料。2018年8月31日，经邱荣亮签字确认，拖欠误工工程款合计1639064元。一审法院认为，本案为劳务合同纠纷案。劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议,劳务提供人向接受人提供劳务活动,接受人向提供人支付劳动报酬的合同;而建设工程合同是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。本案中，豫委矿业公司与吴玉奎签订《露天铝土矿开采工程承包合同》,将涉案工程承包给吴玉奎，该工程经过一系列的转包，虽张玉德与付建生签订了《劳务协议》，但该《劳务协议》并未实际履行，故张玉德与付建生之间未形成实际的劳务合同关系；虽付建生与吴玉奎没有签订书面劳务合同,但付建生提供的《劳务费结算汇总》中的各项费用均由吴玉奎签字确认，且吴玉奎于2018年7月19日出具《承诺书》，承诺其在“2018年7月27日下午5点前付施工费，付款30万-50万元之间，如不能付款，本人承担从19日到27日间的所有费用，本人拿交给豫委矿业的保证金担保”。据此，应认定付建生与吴玉奎之间形成了事实上的劳务合同关系。付建生为提供劳务一方系实际施工人，合同相对方为吴玉奎，所欠劳务报酬和误工损失经计算确认为1639064元，吴玉奎应依法向付建生承担清偿责任，并支付利息，利息以1639064元为基数，自2018年7月27日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于豫委矿业公司是否承担责任问题，因豫委矿业公司不是劳务合同的相对方,且其在庭审中陈述已向吴玉奎结清了全部款项,吴玉奎对此亦予以认可，故豫委矿业公司对上述款项不承担清偿责任。关于付建生要求本案其他被告承担清偿责任问题，无事实和法律依据，不予支持。一审法院作出（2019）豫1081民初2567号民事判决：一、吴玉奎于判决生效之日起十日内支付付建生劳务费、误工损失合计1639064元及利息（利息以1639064元为基数，自2018年7月27日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回付建生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19552元，财产保全费5000元，共计24552元，由吴玉奎负担。付建生不服，向河南省许昌市中级人民法院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判豫委矿业公司、吴玉奎支付付建生劳务费及误工损失共计1639064元。吴玉奎不服，亦向河南省许昌市中级人民法院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回付建生全部诉讼请求。许昌市中级人民法院（以下简称二审法院）二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，一审法院根据付建生提供的《劳务费结算汇总单》、《承诺书》，并结合豫委矿业公司举证的吴玉奎委托付建生协商误工事宜出具的《委托书》等证据，认定付建生与吴玉奎之间形成事实的劳务合同关系并无不当。关于一审认定涉案工程款数额是否正确的问题，一审法院根据本案案情、各方当事人陈述、各方当事人提供的证据认定吴玉奎应支付付建生劳务费、误工损失合计1639064元并无不当，虽吴玉奎对此有异议，但未提供相关证据支持其主张，故吴玉奎该项上诉理由不能成立。关于一审法院未判决豫委矿业公司对涉案工程款项承担支付责任是否正确的问题，二审中，虽豫委矿业公司提供了其向吴玉奎支付工程款的证据，但因其和吴玉奎并未就案涉工程进行最终的结算，且其与吴玉奎签订的涉案工程承包合同仅安全生产保证金就约定了200万元，故结合本案案情及各方当事人提供的证据，豫委矿业公司对此应承担举证不能的法律后果，因此豫委矿业公司应在吴玉奎欠付付建生工程款1639064元范围内对付建生承担责任。一审法院未判决作为涉案工程的发包人的豫委矿业公司对涉案工程款承担责任不当，依法予以纠正。付建生该项上诉理由成立，予以支持。吴玉奎的上诉理由不能成立，依法不予支持。二审法院作出（2019）豫10民终3543号民事判决：一、维持一审判决第二项；二、变更一审判决第一项为：吴玉奎于判决生效之日起十日内支付付建生劳务费、误工损失合计1639064元及利息（利息以1639064元为基数，自2018年7月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、豫委矿业公司在吴玉奎欠付付建生劳务费、误工损失合计1639064元范围内对付建生承担支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案受理费19552元，财产保全费5000元，共计24552元，由吴玉奎、豫委矿业公司负担。二审案件受理费39104元，由吴玉奎负担19552元，由河南省豫委矿业有限公司负担19552元。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，1.涉案铝土矿的采矿权人为中铝中州矿业有限公司。2.豫委矿业公司的经营范围包括矿物制品的销售等，但不包括采矿。豫委矿业公司取得涉案铝土矿的开采劳务工程承包权后，并没有直接施工，而是又将该劳务工程承包给了吴玉奎、李成海。该事实有当事人提交的采矿许可证及豫委矿业公司、吴玉奎等签订的《露天铝土矿开采工程承包合同》等在卷为证。3.2018年8月30日的《劳务费结算汇总》显示，付建生在涉案铝土矿施工期间的误工损失为1293600元。吴玉奎、葛益祥、付建生等在上面签字确认。4.2018年8月31日，经邱荣亮签字确认，拖欠付建生误工工程款合计1639064元(含劳务费420164元，误工费1218900元)，其中包括2018年7月27日至8月30日期间的误工损失181500元(132000+16500+33000)。该事实有付建生提交的《误工说明》在卷为证。5.2018年7月27日，经豫委矿业公司通知，付建生停止施工。该事实有付建生在最初一审庭审中的陈述及2018年8月8日吴玉奎给付建生出具的委托书等证据在卷为证。本院再审认为，本案的争议焦点为：吴玉奎、豫委矿业公司是否应当向付建生承担付款责任；欠付付建生劳务费、误工费的数额多少；是否存在漏列必要诉讼当事人。(一)关于吴玉奎、豫委矿业公司的责任问题。1.虽然付建生与吴玉奎没有签订书面劳务合同,但2018年8月30日的《劳务费结算汇总》中的显示的付建生误工损失等各项费用均由吴玉奎签字确认。吴玉奎2018年7月19日向付建生出具《承诺书》，承诺向付建生支付劳务费30-50万元等。2018年8月8日吴玉奎给付建生出具委托书，委托付建生找豫委矿业公司协商误工损失问题。由此说明，付建生与吴玉奎已形成事实的劳务关系。付建生为提供劳务一方，吴玉奎为接受劳务一方，吴玉奎应当承担向付建生支付劳务费的责任，原审判决对此处理正确。2.转包是指承包人在承包工程后，不履行合同约定的义务，又将其承包的全部工程承包给第三人的行为。转包会造成工程质量低下，加大施工安全风险，扰乱工程市场秩序，所以我国法律、行政法规均作了禁止工程转包的规定。本案中，豫委矿业公司取得涉案铝土矿的开采劳务工程承包权后，并没有直接施工，而是又将该全部劳务工程承包给了吴玉奎、李成海，豫委矿业公司的行为已构成非法转包。劳务费带有劳动报酬性质，劳动报酬权关系到劳动者的生存与发展，属于基本人权，应当得到充分保障。故付建生除可以向与其存在事实劳务关系的吴玉奎主张支付劳务费外，还可以向违法转包的豫委矿业公司主张支付劳务费，豫委矿业公司应当承担向付建生支付劳务费的责任，原审判决豫委矿业公司在吴玉奎欠付付建生工程款范围内对付建生承担责任并无不当。3.吴玉奎、豫委矿业公司向付建生承担责任后，若存在重复支付劳务费等事实，可依法向相关人员行使追偿权。(二)关于欠付劳务费等数额问题。本案采矿劳务工程经层层转包，最终经张玉德、邱荣亮转包给付建生实际施工。付建生施工后，经算账并由邱荣亮签字确认欠付付建生劳务费420164元，误工费1218900元，总计1639064元。与吴玉奎签字确认的《劳务费结算汇总》上显示的付建生涉案误工损失1293600元相比，邱荣亮签字确认的付建生误工费1218900元偏低。这说明，邱荣亮签字确认的劳务费420164元，误工费1218900元，总计1639064元工程劳务费比较客观，原审以此为基础进行判决并无不当。但2018年7月27日经豫委矿业公司通知，付建生已停止施工，之后的误工损失与豫委矿业公司、吴玉奎无关，原审判决对2018年7月27日至8月30日期间的误工损失181500元予以支持不妥，应予纠正。本案欠付付建生劳务费420164元，误工费1037400元(1218900-181500)，总计1457564元。(三)关于是否漏列诉讼当事人问题。付建生未要求邱荣亮等人承担付款责任，邱荣亮等人不是本案必须参加诉讼的当事人，且邱荣亮等人未参加诉讼，亦未影响本案相关事实的查清，故本案不存在漏列当事人参加诉讼问题。另外，本案一审案件受理费19552元，二审案件受理费不应超过一审，可按19552元收取，二审法院按39104元收取错误，予以纠正，多收取的案件受理费应当退还给当事人。综上，吴玉奎、豫委矿业公司的再审请求部分成立，本院予以支持。原审判决部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省许昌市中级人民法院(2019)豫10民终3543号民事判决和河南省禹州市人民法院(2019)豫1081民初2567号民事判决；二、吴玉奎于判决生效之日起十日内支付付建生劳务费、误工损失合计1457564元及利息（利息以1457564元为基数，自2018年7月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、河南省豫委矿业有限公司在吴玉奎欠付付建生劳务费、误工损失合计1457564元范围内对付建生承担支付责任。四、驳回付建生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19552元，财产保全费5000元，共计24552元，由吴玉奎、河南省豫委矿业有限公司负担；二审案件受理费19552元，由吴玉奎负担10000元，河南省豫委矿业有限公司负担9000元，付建生负担552元。本判决为终审判决。审判长  韦贵云审判员  肖贺伟审判员  李 杰二〇二〇年十二月二十五日书记员  李文慧