四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17019号 上诉人（原审被告）：中国建筑第四工程局有限公司，住所地：广东省广州市天河区科韵路**自编****。 法定代表人：易文权，董事长。 委托诉讼代理人：廖琪琦，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川东方雨虹防水工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区金履二路**富顿中心****1101/1102/**。 法定代表人：张帆。 委托诉讼代理人：杨天雨，女，公司员工。 上诉人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中国建筑第四公司）因与被上诉人四川东方雨虹防水工程有限公司（以下简称东方雨虹公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初4191号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法由审判员田笛适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中国建筑第四公司上诉请求：1.依法撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初4191号民事判决，改判驳回东方雨虹公司关于违约金的诉讼请求；2.本案及一审的诉讼费用由东方雨虹公司承担。事实和理由：一、原审判决中国建筑第四公司向东方雨虹公司支付违约金认定错误。根据双方签订的《人南中心工程防水工程分包合同》第12.2条之约定，东方雨虹公司若要主张违约责任，则应在合同所约定的付款时间次日起计算14个工作日内提出书面索赔并提交相应材料。但本案东方雨虹公司并未举证证明其在索赔期限内提出书面索赔，根据双方合同约定，东方雨虹公司已经放弃索赔权利，因此，其主张中国建筑第四公司支付违约金的诉讼请求依法不应得到支持。综上所述，本案一审判决中国建筑第四公司支付违约金错误，请求二审法院改判驳回中国建筑第四公司关于违约金的诉讼请求。 东方雨虹公司辩称，一、双方合同第11.10条中明确约定延期付款宽限期仍未支付工程款的，中国建筑第四公司应承担违约责任。本项目施工合同中，中国建筑第四公司的主要合同义务为支付工程款，且在合同中明确约定了付款的时间节点，最后一次进度书为2017年11月27日进行的办理，中国建筑第四公司应按照合同约定履约，所以东方雨虹公司未进行书面索赔，不代表中国建筑第四公司不需要承担自己的违约责任。二、索赔权作为一项民事权利，应该受法律保护。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条规定，合同中约定东方雨虹公司的索赔权利只有14天，超过期限没有进行则视为放弃该权利，实则缩短了诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，应不予认可，东方雨虹公司对于违约责任的索赔权应该得到保护，中国建筑第四公司依然应该为自己的违约行为承担赔偿责任。三、一审中中国建筑第四公司与东方雨虹公司均认可违约金应从2017年12月28日起算。在一审审理过程中，中国建筑第四公司认可其逾期付款的违约行为，并且确定了从2017年12月28日起算违约金的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，中国建筑第四公司又以一审法院判决其支付违约金错误进行上诉，有违诚实信用原则，不应得到支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予以维持。 东方雨虹公司向一审法院起诉请求：1.判令中国建筑第四公司支付东方雨虹公司工程款730977.17元；2.判令中国建筑第四公司支付工程欠款违约金31797.51元（按年利率4.35%计算）。 一审法院认定事实：2016年7月4日，中国建筑第四公司（甲方）与东方雨虹公司（乙方）签订《人南中心工程防水工程分包合同》（以下简称《分包合同》），约定：工程内容及范围为人南中心地下室底板、侧墙防水施工；合同暂定价为2280000元，若最终结算价款与合同暂定价不一致的，以最终结算价格为准；第三次支付方式为施工至地下室±0.00砼浇筑完毕后，3个日历天内甲方向乙方支付已完工程价款（含前两次已完工程量）的80%；第四次支付方式为甲、乙双方办理完防水竣工结算后10个日历天内甲方向乙方支付双方确认的结算价款的95%；甲方如在超过合同约定支付时间30个工作日后仍未支付工程款，从第31个工作日起，甲方应按银行同期贷款基准利率向乙方支付违约金。 2017年3月9日，中国建筑第四公司（甲方）与东方雨虹公司（乙方）签订《人南中心工程防水工程分包合同补充协议书》（以下简称《补充协议》），约定：鉴于原合同施工范围不包括地下室顶板防水，抗浮锚杆节点处单价未确定，双方在原合同基础上变更合同条款部分内容；；地下室顶板支付方式为卷材及涂料铺设涂刷完成后待防水保护层完成后，10个日历天内甲方向乙方支付实际完成工程价款的70%；；地下室顶板防水保护层全部完工后甲乙双方办理防水竣工结算后10个日历天内甲方向乙方付双方确认的结算价款的95%。 2017年11月27日，东方雨虹公司与中国建筑第四公司对案涉工程2017年11月进度进行确认，确认本次结算工程价款391615.77元，累计结算工程价款2663721.46元。一审庭审中，东方雨虹公司与中国建筑第四公司均认可《补充协议》约定的工程价款应支付70%，《分包合同》约定的工程价款应支付80%，违约金应从2017年12月28日起算。 一审法院另查明，中国建筑第四公司已向东方雨虹公司支付1400000元。 一审法院认为，东方雨虹公司与中国建筑第四公司签订的《分包合同》《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应遵照履行。东方雨虹公司按约完成工程量，中国建筑第四公司应按约支付相应工程款，故对东方雨虹公司要求中国建筑第四公司支付工程款,一审法院在691815.59元[391615.77×70%+（2663721.46-391615.77）×80%-1400000]范围内予以支持，超过部分不予支持。中国建筑第四公司未按约支付工程款，构成违约，应当承担违约责任，故对东方雨虹公司要求中国建筑第四公司支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款规定，判决：一、中国建筑第四公司于判决生效之日起十日内向东方雨虹公司支付工程款691815.59元、违约金（以691815.59元为基数，自2017年12月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回东方雨虹公司其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11746元，因简易程序减半收取5873元，由东方雨虹公司负担315元，中国建筑第四公司负担5558元。 本院二审期间，双方对一审查明事实均无异议，亦无新证据提交，本院对双方没有异议的事实予以确认。 二审另查明，案涉《人南中心工程防水工程分包合同》第12.2条约定“若乙方认为甲方存在违约行为，应当在自乙方发现违约行为起14个工作日向甲方提出书面索赔，并按照甲方规定的索赔流程提交相应材料，如果乙方在索赔期限内未向甲方索赔，则视为放弃索赔权利”。 本案一审庭审中，中国建筑第四公司代理人针对法庭关于“违约金怎么计算，计算依据？”的提问，明确答复“违约金应该按69万元计算，从2017年12月28日起算”。对此，中国建筑第四公司在二审中解释为，该代理人的意思是“我方认为如果需要支付违约金，也应当是从2017年12月28日起算”。同时，中国建筑第四公司陈述，在案涉合同中没有关于索赔流程的约定。 本院认为，本案二审争议的焦点即中国建筑第四公司是否需要向东方雨虹公司支付违约金。从一审庭审笔录的记载来看，中国建筑第四公司明确表示了应当支付违约金的意见，并且对起算时间也表达了明确的意见，该公司在二审中的辩解意见与一审记载不符，一审庭审记载的意见经中国建筑第四公司代理人签字确认，本院对该公司在二审中的辩解意见不予采纳。即使中国建筑第四公司认为该代理人为一般授权，无权承认对方的诉讼请求，但该公司在一审中认可支付违约金，未以上诉状中的理由进行抗辩，二审又主张不应当支付违约金，该行为亦有违《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”之规定。同时，虽然双方在案涉合同中约定了索赔流程条款，同时也约定了违约情形与对应责任，当前，中国建筑第四公司承认合同中没有关于索赔流程的约定，而东方雨虹公司亦选择依照双方关于违约的约定及法律规定，向中国建筑第四公司主张违约责任，原审判决符合双方约定，应予维持。 综上所述，中国建筑第四工程局有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费636元，由中国建筑第四工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  田笛 二〇二〇年十二月八日 书记员  李丹