四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1716号 上诉人（原审原告）：逯中兴，男，生于1985年1月24日，汉族，户籍地河南省林州市，现住四川省广安市前锋区。 被上诉人（原审被告）：重庆许晟建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝**回兴街道宝圣东路**2-2-2。 法定代表人：许建明，总经理。 被上诉人（原审被告）：刘成，男，生于1977年12月14日，汉族，户籍地四川省三台县，现住四川省广安市前锋区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：高才兵，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。 上诉人逯中兴因与被上诉人重庆许晟建筑劳务有限公司（以下简称“许晟劳务公司”）、刘成劳务合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2020）川1603民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人逯中兴、被上诉人许晟劳务公司、刘成的共同委托诉讼代理人高才兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 逯中兴上诉请求：1.改判原判第二项，由许晟劳务公司支付逯中兴劳务费520,380.21元及资金利息（资金利息从2020年1月13日起算）；2.改判许晟劳务公司支付逯中兴违约损失（包括未计量的劳务费、窝工损失、预期可得利益、讨薪生活费等损失、未付劳务费的利息损失等）共计1,089,854元；3.本案一审、二审诉讼费由许晟劳务公司承担。事实和理由：1.一审法院认定逯中兴劳务费为516,327.11元错误，实际上应为520,380.21元。2.一审法院以逯中兴主张违约未计量半成品费、窝工损失、误工损失、讨薪误工等损失未提供证据证明不予支持错误。3.一审法院认定许晟劳务公司不是本案适格主体错误。刘成的行为构成对许晟劳务公司的表见代理，逯中兴与许晟劳务公司系内部承包合同关系，逯中兴与刘成之间无合同关系。逯中兴的前述劳务费及违约损失应由许晟劳务公司承担支付责任。 许晟劳务公司辩称，许晟劳务公司与刘成之间系工程分包关系，许晟劳务公司与逯中兴之间无合同关系，也无法律上的利害关系。逯中兴要求许晟劳务公司承担支付责任的上诉请求不能成立。 刘成辩称，本案的合同主体是刘成与逯中兴，与许晟劳务公司无关。逯中兴要求许晟劳务公司支付劳务费520,380.21元和违约损失1,089,854元的上诉请求，无事实依据和法律依据。 逯中兴向一审法院起诉请求：1.判令许晟劳务公司、刘成向逯中兴支付劳务费用611,549.49元；2.判令许晟劳务公司、刘成赔偿逯中兴窝工和停工待料损失498,684.72元；3.本案诉讼费由许晟劳务公司、刘成承担。2020年6月15日逯中兴当庭变更诉讼请求为：1.判决许晟劳务公司、刘成连带支付劳务费520,380.21元；2.判决许晟劳务公司、刘成支付违约金1,089,854元（包括未计量的劳务费、窝工损失、预期可得利益、讨薪生活费等损失、未付劳务费的利息损失等）；3.本案诉讼费由许晟劳务公司、刘成负担。 一审法院认定事实：2019年，许晟劳务公司将其承揽的渠江大龙大桥修建项目部分劳务工程分包给刘成。刘成因承揽了案涉项目部分劳务工程，需要模板工劳务班组，其经朋友介绍联系到逯中兴，双方口头约定，由逯中兴组织工人，组建班组到其承揽工地从事劳务，劳务工作范围为大龙大桥护安侧11#-17#桥墩的承台、墩柱、盖梁、挂篮、模板支拆、混凝土浇筑等内容，劳务工价和付款方式等内容约定不明确。2019年4月7日，逯中兴组织工人进场施工。期间，双方未签订书面合同，刘成仅向逯中兴支付劳务费12,000元。2020年1月13日，逯中兴班组停工。之后，双方就工程量、劳务费等产生纠纷。为此，经广安经济技术开发区相关部门组织协商，双方对逯中兴施工期间完成承台钢筋安装186.027砘、承台钢筋制作安装67.586砘、承台砼2942.1立方米、墩身钢筋安装86.56砘（不包括14号墩柱部分箍筋0.93砘）、墩身钢筋制作30.77砘、墩身砼917.88立方米等工程量达成协议，并经双方签字认可。刘成在当天还签字认可逯中兴施工中产生的杂工费51,792元。一审审理中，逯中兴陈述，承台钢筋安装、14号墩柱部分箍筋费、墩身钢筋安装按330元/砘计算，承台钢筋制作安装和墩身钢筋制作按500元/砘计算，承台砼按60元/立方米计算，墩身砼按175元/立方米计算；刘成陈述原双方口头协议的是承台砼为40元/立方米，墩身砼为140元/立方米，对其他各项工程的单价无异议。 另查明，刘成将承揽的劳务分包之后，很少时间在工地上，双方就工作等问题主要是电话和微信聊天交流，通过逯中兴提供的其与刘成的通话录音和微信聊天记录显示，逯中兴曾多次向刘成提出提高工价和要求支付劳务费，刘成回复要求其继续做，以后再说此事，回复的内容含混。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一是许晟劳务公司是否是本案的适格诉讼主体；二是本案承台砼和墩身砼的劳务费应当如何计算，刘成下欠逯中兴劳务费是多少；三是逯中兴主张的违约金1,089,854元（包括未计量的劳务费、窝工损失、预期可得利益、讨薪生活费等损失、未付劳务费的利息损失等）是否予以支持。 争议焦点一：许晟劳务公司是否是本案的适格诉讼主体。该院认为，许晟劳务公司与刘成之间系劳务分包关系，而刘成将其在许晟劳务公司承揽的部分劳务分包给逯中兴，二者之间建立的是劳务分包关系。根据合同相对性，逯中兴与刘成之间因承包劳务所发生的民事行为，应由刘成向逯中兴承担相应的民事责任。因此，许晟劳务公司不是本案的适格诉讼主体，逯中兴应向刘成主张其权利，其要求许晟劳务公司承担民事责任的主张应当予以驳回。 争议焦点二：本案承台砼和墩身砼的劳务费应当如何计算，刘成下欠逯中兴劳务费是多少。该院认为，刘成将渠江大龙大桥修建项目部分劳务工程分包给逯中兴时，双方虽为口头协议，但逯中兴停工后，双方为劳务费结算产生的纠纷经广安经济技术开发区相关部门组织协商，双方对逯中兴完成的工程量进行了确认，同时刘成认可了逯中兴施工期间发生的杂工费51,792元，并且在一审庭审中，双方认可“承台钢筋安装、14号墩柱部分箍筋费、墩身钢筋安装按330元/砘计算，承台钢筋制作安装和墩身钢筋制作按500元/砘计算”，予以确认。双方争议的“承台砼和墩身砼的劳务费单价”问题，该院认为，双方就劳务分包仅为口头协议，后又未签订书面协议，现双方所举示的证据难以直接证明其各自的主张。但由于刘成长期不在工地，电话和微信聊天交流成为双方表达各自意思的主要方式，逯中兴当庭举示的视听资料证明，当其多次向刘成提出劳务工价提价时，刘成回复内容不明确，未明示拒绝，又表示要求逯中兴继续做工。之后逯中兴继续做工，应当视为刘成同意逯中兴的请求。所以，对逯中兴主张“承台砼按60元/立方米计算，墩身砼按175元/立方米计算”的理由成立，予以支持。综上，逯中兴在施工期间的劳务费为528,327.11元（包含杂工费51,792元）,扣减已支付的12,000元，刘成下欠逯中兴劳务费为516,327.11元。 争议焦点三：逯中兴主张的违约金1,089,854元（包括未计量的劳务费、窝工损失、预期可得利益、讨薪生活费等损失、未付劳务费的利息损失等）的认定。该院认为，刘成和逯中兴均为自然人，不具备建筑施工相应的资质，双方口头达成的劳务分包合同应当无效。本案中，逯中兴未提交已施工但未计量、窝工损失、讨薪生活费等损失的证据，不予支持；由于劳务分包合同应当无效，逯中兴主张预期可得利益，予法无据，不予支持；未付劳务费的利息，应以516,327.11元为基数，从2020年3月15日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，超过部分不予支持。 综上，刘成下欠逯中兴劳务费为516,327.11元，应当予以支付，并承担相应的资金利息（以516,327.11元为基数，从2020年3月15日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；许晟劳务公司不是本案的适格诉讼主体，逯中兴要求其承担民事责任的主张应当予以驳回；由于劳务分包合同应当无效，逯中兴主张的预期可得利益，于法无据，不予支持；逯中兴主张的其他损失，没有提供证据证明，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条之规定，判决：一、限被告刘成自本判决生效之日起十日内向原告逯中兴支付下欠劳务费为516,327.11元及相应的资金利息（以516,327.11元为基数，从2020年3月15日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回原告逯中兴其他诉讼请求。本案受理费19,292元，由被告刘成负担8,963元，原告逯中兴负担10,329元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。逯中兴向本院举示了以下证据：1.管秀贵聊天记录截图2页，拟证明许晟劳务公司也拖欠了另一个班组的农民工工资；2.逯中兴书写的损失证明以及微信聊天记录截图，该证明载明了逯中兴的误工、窝工损失、未计量半成品、讨薪误工损失的具体金额（证明人处载明有逯计良、杨圣奉等人的签字，牛明生等人通过微信委托逯中兴签字）、（杨卫增、李志华、秦智法）书面证言、自制的生活费记录本、收条等证据，拟证明逯中兴存在的损失属实。许晟劳务公司、刘成质证认为，对前述证据的三性均有异议，不能达到其证明目的。本院认证认为，1.管秀贵聊天记录截图与本案无关联性，本院不予采信。2.对逯中兴书写的损失证明，虽该证明上载明了有逯计良等人的签名，但因不符合证人证言的合法形式，本院不予采信；对（杨卫增、李志华、秦智法）书面证言，亦不符合证人证言的合法形式，加之该证言上也无该三人签名，本院不予采信；自制的生活费记录本、收条，达不到证明逯中兴本案损失的目的。 逯中兴申请了杨道清、杨圣奉、彭道琼等三位证人出庭作证，秦智法通过远程视频的方式出庭作证。逯中兴认为，前述证人陈述不够全面，但是真实的。许晟劳务公司、刘成质证认为，不属于二审中的新证据，达不到逯中兴的证明目的，且陈述内容与客观事实不符。本院认证认为，逯中兴申请证人出庭，拟对其班组损失及可得利益予以肯定，但从证人出庭的陈述看，杨道清、杨圣奉、秦智法陈述未得到工资、停工待料等，彭道琼帮逯中兴班组做饭，工资、房租、水电费都没有得到。前述证人证言达不到逯中兴的证明目的。 本院查明，逯中兴在一审陈述许晟劳务公司伪造了《农民工用工合同》用于购买保险；逯中兴等人于2020年3月18日向广安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求许晟劳务公司支付工资，该委以无证据显示申请人与被申请人存在劳动关系，申请人主张事项为劳务分包转包工程计价纠纷引发，不属于劳动争议受案范畴为由，作出了不予受理通知书；有杂工费4,300元，刘成在一审庭审中予以认可，二审中亦表示以一审笔录为准。按照工程量确认清单，逯中兴班组的承台钢筋制作安装为67.589吨。故逯中兴在施工期间劳务费（含杂工费）应为532,380.21元，扣减刘成已经支付的12,000元，仍下欠逯中兴劳务费520,380.21元。同时，逯中兴支付了杨道清、杨圣奉、彭道琼等三名证人出庭作证费用315元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：逯中兴主张的劳务费及违约损失是否应由许晟劳务公司承担支付责任。 逯中兴上诉称刘成的行为构成对许晟劳务公司的表见代理和逯中兴与许晟劳务公司之间系内部承包合同关系，并据此主张案涉劳务费及违约损失应由许晟劳务公司承担支付责任。一是本案是否构成表见代理。所谓表见代理，是指行为人事实上无代理权，但相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的后果由被代理人承担的代理。本案中，刘成与逯中兴就案涉劳务达成口头协议时，并未以许晟劳务公司名义进行，且未向逯中兴出示许晟劳务公司的授权委托书，事后双方确认工程量时亦无许晟劳务公司盖章。现有证据不足以证明逯中兴有充分理由相信刘成具有代理许晟劳务公司订立本案劳务合同的权限。故逯中兴主张本案构成表见代理的上诉理由，本院不予支持。二是本案是否是内部承包合同关系。逯中兴庭后向本院递交书面材料称其与许晟劳务公司签订了《农民工用工合同》，其是许晟公司正式员工，但逯中兴在一审陈述该合同系许晟劳务公司伪造，仅用于购买保险，二审亦陈述该合同系许晟劳务公司私自将其班组人员的身份证拿去代签的。逯中兴对此未作出合理的说明。从案涉劳务合同的内容和履行情况看，逯中兴与许晟劳务公司之间并无劳动或隶属管理关系，不符合法律规定的内部承包合同关系。逯中兴主张其与许晟劳务公司之间系内部承包合同关系的理由，本院不予支持。许晟劳务公司分包案涉工程后，将其部分工程分包给刘成，刘成与逯中兴达成了对案涉劳务的口头约定，将部分劳务交由逯中兴实施。一审判决根据合同相对性，认定本案由刘成对逯中兴承担相应的民事责任，并无不当。逯中兴上诉要求许晟劳务公司对其劳务费及违约损失承担支付责任的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 本案中，逯中兴与刘成就案涉劳务工程量于2020年3月4日确认，一审判决酌定从2020年3月15日起计算资金利息并无不当，逯中兴主张从2020年1月13日起算资金利息，本院不予支持。在一、二审中，逯中兴均主张违约损失1,089,854元，但其举示的证据均不能证明其实际损失的存在，故其主张的违约损失，本院不予支持。逯中兴申请证人出庭，证人出庭作证的证言达不到其证明目的，应自行承担证人出庭作证费用。经审查，刘成下欠逯中兴的劳务费金额确系520,380.21元，一审判决计算为516,327.11元有误，本院予以纠正。 综上所述，逯中兴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对案涉劳务费的计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广安市前锋区人民法院（2020）川1603民初299号民事判决； 二、刘成于本判决生效后十日内向逯中兴支付下欠劳务费520,380.21元及相应的资金利息（资金利息以520,380.21元为基数，从2020年3月15日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回逯中兴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19,292元，由逯中兴负担10,288元，刘成负担9,004元；二审案件受理费19,292元，由逯中兴负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  李政伟 审判员  成 琪 审判员  唐 敏 二〇二〇年十二月三十日 书记员  田 玲 书记员  张沙沙