山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3771号 上诉人（原审原告）：河南众业达金属制品有限公司，住所地河南省漯河市临颍县固厢乡大屈村107国道西侧。 法定代表人：邢根喜，总经理。 委托诉讼代理人：高萌，河南厚凡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东春雷钢铁有限公司。住所地聊城高新技术产业开发区许营镇政府北200米路**。 法定代表人：潘保雷，总经理。 委托诉讼代理人：邢丽丽，聊城东昌君成法律服务所法律工作者 上诉人河南众业达金属制品有限公司（以下简称众业达公司）因与上诉人山东春雷钢铁有限公司（以下简称春雷公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初7156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人众业达公司的委托诉讼代理人高萌，上诉人春雷公司的委托诉讼代理人邢丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 众业达公司上诉请求：1、撤销东昌府区人民法院作出的(2020)鲁1502民初7156号民事判决第二项，改判被上诉人负责收回货物，退还货款24389元，运输费用由被上诉人承担；2、撤销东昌府区人民法院作出的(2020)鲁1502民初7156号民事判决第三项，改判支持上诉人经济损失的诉讼请求。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人对本案纠纷的发生无过错，一审判决退回运费由上诉人承担，不仅违反合同约定且依法无据。根据双方合同约定“如有质量异议应在交货当日以书面方式提出，若需方收货当日验收质量与本合同约定不符，货物退回供方，退回运费由供方承担，同时供方当日退回全部款给需方”。本案纠纷发生后，因质量等问题，上诉人已按合同约定第一时间以书面方式通知对方，一审中也已提交证据进行证实，被上诉人一审当庭也认可，该事实一审已当庭查明。在此情形下，应依照约定退货运费由供方(被上诉人)承担，一审判决却让上诉人自行负担，无任何依据。二、被上诉人的违约行为，导致上诉人经济损失客观存在，且有证据证实，被上诉人作为违约方应对此承担赔偿责任。合同签订后，上诉人已按照合同约定，在2020年3月13日合同签订当天，支付定金1.5万元，并于2020年4月15日，根据被上诉人提供的货物质量，又支付9389元，已足额付款完成合同义务。合同约定供方收到定金后7日内加工完毕，但实际被上诉人根本未在约定期限(2020年3月20)内加工完毕，在我司不断催促下，直至2020年4月15日，才开始发货，系被上诉人第一次违约；因过磅称重的需要卸货，上诉人发现货物质量仅3310kg(该事实一审已当庭查明)，与上诉人按照5302kg支付的质量严重不符，系被上诉人第二次违约；上诉人又发现产品规格根本不符合红白相间20cm的合同约定，系被上诉人第三次违约。被上诉人的多次违约行为，严重有损商业信誉，上诉人在多次沟通无果后，采取公证、诉讼手段依法维护自身权益，产生的公证与代理费，是因被上诉人的违约行为，造成上诉人的直接经济损失，属合理损失范围。三、被上诉人作为实际违约方，一审法院却作出违约方不仅无任何违约成本，还可能获利9163元的判决。该判决结果明显不当，显失公平。按照一审判决中主文第二项内容，首先请二审法院考虑该内容是否具有实际履行完成的可能性；如我司将货物拉去，被上诉人借故拒不收货，即可不用退款?其次“被告按照双方在买卖合同中约定的价格和原告实际退回的实际数量退还给原告货款”，如我司将已收的全部货物(3310kg)全部退回，春雷公司仅需退款15226元，但我司实际已按照质量5302kg，单价4.6元/kg，足额付款24389元，试问这9163元货款差额，我司应向谁追要?依一审判决春雷公司已收全款，合同已解除却无退全款的义务，此差额我司该如何解决，请予释明。一审判决不仅使被上诉方无任何违约成本，而且违约方可依判决不当得利9163元。该一审判决结果实属荒谬，超出社会公众的一般认知。 春雷公司答辩称，对于涉案合同我不存在任何违约行为，对于涉案货物一审原告在货物未卸车之前未初步检验，本身存在过错，一审原告在2020年4月16日物流通知收货当日进行签字签收，签收后至今未对产品规格提出书面异议，根据销售合同第5条约定，如有质量异议应在交货之日以书面形式提出，保持货物原状，不得动用货物，否则视为验收合格，涉案产品关于产品规格是合格的，另外，涉案产品白条和红条之间的间距都是电脑调动的，是不会出现差错的，对于一审原告提出的第一次违约，涉案货物应在2020年3月20日加工完毕，但出现了合同顺延，一审被告不存在违约，对于一审原告所述的第二次违约，一审被告与一审原告签订合同之后，生产出彩图卷原材料，按照一审原告要求进行加工承揽，加工后，一审原告要求重做，一审被告又重新生产加工，对于之前重做的五吨货物一审被告不存在全部过错，且该五吨货物不存在流通性，一审原告可以将其提走，则一吨都不会差。 春雷公司上诉请求：1、请求依法撤销一审错误判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审查事实不清，认定事实错误。1、被上诉人在2020年4月16日物流通知收货当日，查验货物后签字签收，签收后至今未对产品规格提出任何书面异议。根据《销售合同》第五条约定“产品质量以钢厂标准为准，如有质量异议应在交货之日以书面方式提出，且保持货物原状不得动用货物，否则视为验收合格。”，涉案产品关于产品规格是合格的，另外涉案产品中白条和红条之间的间距都是电脑调的，是不会出现差错的。2、关于被上诉人在一审法院庭审中提交的公证书，上诉人方是不认可的。(1)关于公证书是被上诉人方单方申请，未通知被上诉人参与公证。(2)公证书没有包含公证证词，不符合《公证程序规则》第四十二条“公证书应当按照司法部规定的格式制作。公证书包括以下主要内容：(一)公证书编号；(二)当事人及其代理人的基本情况；(三)公证证词；(四)承办公证员的签名(签名章)、公证机构印章；(五)出具日期。公证证词证明的文书是公证书的组成部分。有关办证规则对公证书的格式有特殊要求的，从其规定。公证人员”的规定。(3)公证过程中测量所使用的的卷尺来源及卷尺质量问题无法确定，对于卷尺的购买过程未做公证，对于测量的方式、角度等如何测量未作进一步具体说明。(4)根据公证书内容叙述，测量人为被上诉人法定代表人邢根喜个人测量，公证员赵某及其助理杨红梅未参与测量，更没有对被上诉人法定代表人邢根喜的个人测量数据进行公证，这一点在公证书最后一段“兹证明与本公证书想粘连的《现场工作记录》落雷身原件存于本处，复印件与原件内容一致，原件上所有人签名属实，拍摄的照片与实际情况相符，在操作过程录像内容与实际情况相符”予以证实，对于公证书所记载的照片1张及光盘一张，该材料为身份不明的张亚杰个人制作，照片也仅是在大门口4人拍照一张。整个公证书并未对被上诉人法定代表人邢根喜的个人测量数据进行公证。(5)公证过程中所涉及的产品不能确定与上诉人的直接关联性和唯一性。(6)该公证书不能证明涉案产品关于产品规格是不合格的，其仅能证明被上诉人法定代表人邢根喜在公证员赵某及其助理杨红梅面前，邢根喜拿着质量不明的卷尺对来源不明的产品主观上进行测量，测量后，在场人员赵某、杨红梅签字，并于次日出具《公证书》证明所有人签名属实。最后一审法院在没有仔细审查被上诉人所提交证据、实地核查清楚的情况下，简单直接采信，作出与事实相悖的判决。3、关于涉案合同的目的是彩图警示带，这个事实在《公证书》的工作记录第十行至第十一行中得到了被上诉人法定代表人邢根喜的自认，而原告代理人在庭审法官询问涉案货物购买用途时却陈述“用于其他产品的再生产利用，具体用途不清楚”，一审法院在未予审查被上诉人全部证据的情形下径行判决是荒谬的。假设即使上诉人提供的产品实际宽度不是20cm，是23.5或者23.6，产品作为警示带可以正常使用，根本不存在被上诉人无法使用的情况发生。一审法院审查事实不清，认定事实错事诉讼证据的若干规定》第三十条“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”而一审法院在上诉人对《公正书》提出异议的情况下，未向当事人释明提出鉴定申请的期间。综上，一审法院审查事实不清，认定事实错误。一审错误判决依法应予撤销，请求二审法院查清事实并依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审。 众业达公司答辩称，1、一审法院查清事实基本清楚，仅对众业达金属制品有限公司存在过错的事实认定错误，众业达金属制品有限公司不存在过错。2、一审提交公证书合法且公证有录像予以证实，依法能作为证据使用。3、众业达金属制品有限公司在收货当天即2020年4月16日发现货物不符合合同20厘米的约定后已于当日向春雷公司书面告知，该事实一审已经提交证据予以证实，潘保雷一审当庭予以认可，综上，春雷公司的上诉理由无事实与证据予以支持，其上诉理由依法不能成立，请依法驳回。 众业达公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除合同，被告收回不符合约定的货物；2、被告春雷公司返还原告已付货款24389元，诉讼费用被告承担。3、要求被告赔偿经济损失6000元。 一审法院认定事实：2020年3月13日，原被告签订《销售合同》。原告向被告购买油墨版红白带彩图卷，规格为0.4×1m，单价4600元/㎏，重量为5000㎏。合计金额23000元。结算方式为全款发货，合同签订当日需方预付15000元定金，供方加工。供方加工完毕，过磅计量后，将计量磅单外观拍照给需方初步验收外观质量后，需方支付全部尾款，供方发货，运费由需方承担。质量标准为以附件图纸规格每20㎝分一条，红白相间图案务必与图纸一致，分条费用已包括在单价内。验收标准为按国家标准过磅验收，如有计量异议，需方应在卸货之日当天提出，否则视为足量交货，交货地点：河南省漯河市临颍县境内。质量承诺：产品质量以钢厂标准为准，如有质量异议应在交货当日以书面方式提出，若需方收货当日验收质量与本合同约定不符，货物退回供方，退回运费由供方承担，同时供方当日退回全部货款给需方。合同还约定了其他内容。合同签订后，2020年4月15日，被告将货物发往原告指定的地点。原告分别于2020年3月13日支付货款15000元，2020年4月15日支付货款9389元共计24389元。2020年4月16日，原告收到货物，货物净重3310㎏。后原告向被告邮寄工作联系函和通知，要求退货退款。 2020年4月29日，原告向河南省漯河市地汇公证处申请公证，2020年4月30日，河南省漯河市地汇公证处出具公证书，公证人员使用卷尺对放在漯河市临颍县颖新路河南众业达金属制品有限公司院内院门口附近的一个铁皮材质卷状的产品进行测量，测得长103厘米，高90厘米，打开外包装铁皮后看到里面印有红白相间的铁皮材质的铁皮带，随机选出两处红色区域，测得一处红色区域最长边23.5厘米，另一处红色区域最长边23.6厘米。随机选出两处白色区域最长边23.5厘米，测得另一处白色最长边23.5厘米。 一审法院认为，原被告之间的买卖是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。原告欲购买被告的质量标准为以附件图纸规格每20㎝分一条，红白相间图案务必与图纸一致的产品。后经河南省漯河市地汇公证处实际测量，被告交付的货物打开外包装铁皮后看到里面印有红白相间的铁皮材质的铁皮带，随机选出两处红色区域，测得一处红色区域最长边23.5厘米，另一处红色区域最长边23.6厘米。随机选出两处白色区域最长边23.6厘米，测得另一处白色最长边23.5厘米。不符合原被告按照《销售合同》约定图纸的尺寸，导致原告无法使用该产品。被告应返还原告的货款，原告购买的被告的货物应退还给被告。原被告签订的《销售合同》无法继续履行，应解除原被告2020年3月13日签订的《销售合同》。原告所需要的货物与被告给付的货物不符，原告在货物未卸车之前未进行初步检验，本身存在过错。对于原告要求被告其他各项经济损失的诉求，本院不予支持。综上，为尽量减少双方的损失，由原告众业达公司负责将被告春雷公司的货物退回，由被告春雷公司依照双方在购销合同中约定的价格退回原告价款为宜。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条之规定，判决如下： 一、解除原告河南众业达金属制品有限公司与被告山东春雷钢铁有限公司2020年3月13日签订的《销售合同》； 二、原告河南众业达金属制品有限公司于本判决生效后十日内负责将被告山东春雷钢铁有限公司的货物退还至被告山东春雷钢铁有限公司，退还运输费用由原告河南众业达金属制品有限公司负担，被告按照双方在买卖合同中约定的价格和原告实际退回货物的实际数量退还给原告货款； 三、驳回原告河南众业达金属制品有限公司要求被告山东春雷钢铁有限公司赔偿原告其他损失6000元的诉讼请求。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费560元，减半收取280元，由原告河南众业达金属制品有限公司负担69元，被告山东春雷钢铁有限公司负担211元。 二审中，上诉人春雷公司提交鉴定申请书，要求对其提供的涉案货物质量是否合格进行鉴定。 本院二审查明的其他事实同一审审理查明。 本院认为，本案争议焦点问题为：上诉人众业达金属制品有限公司在一审中提起的诉讼请求是否予以支持。 一审中上诉人众业达公司提供的《销售合同》、微信聊天记录、公证书等证据可以充分证明上诉人春雷公司提供的涉案货物质量不符合双方合同约定的事实。春雷公司虽主张其货物质量合格，但未提交证据予以证明。一审据此判决解除涉案合同，双方返还货款或退货，并无不当。但一审虽查明了众业达公司已付的货款数额和已收到的货物重量，但判项中未明确双方应当退货的重量和退款的数额，明显不当；一审查明众业达公司实际付款24389元，实际收到货物3310kg,春雷公司据此应当退还众业达公司货款24389元，并对实际提供的3310kg货物予以自行拉回；对众业达公司支出的2000元公证费，该公证费系众业达公司因春雷公司的违约行为所造成的实际损失，应当由春雷公司予以承担。一审对众业达公司要求春雷公司承担该公证费的诉讼请求未予支持不当。关于众业达公司的其他诉讼请求，缺乏事实依据，本院依法不予支持。 关于春雷公司要求对其货物质量进行鉴定的问题，春雷公司一审中未要求对其提供的货物进行质量鉴定，也未提供其他初步证据证明其货物质量合格，其现于二审中要求就货物质量进行司法鉴定的主张，本院依法不予支持。 因此，上诉人河南众业达金属制品有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。上诉人山东春雷钢铁有限公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初7156号民事判决第一项； 二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初7156号民事判决第二、三项； 三、上诉人山东春雷钢铁有限公司于本判决生效后十日内退还上诉人河南众业达金属制品有限公司货款24389元； 四、上诉人河南众业达金属制品有限公司退还上诉人山东春雷钢铁有限公司涉案货物3310kg,由上诉人山东春雷钢铁有限公司自行运回； 五、上诉人山东春雷钢铁有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人河南众业达金属制品有限公司经济损失2000元； 六、驳回上诉人河南众业达金属制品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费280元，二审案件受理费422元，均由上诉人山东春雷钢铁有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  周凤魁 审判员  陈家勇 审判员  刘 颖 二〇二〇年十二月十四日 法官助理董慧 书记员冉凡荣