陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1396号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司。住所地：汉中市汉台区。负责人：王瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：文伟，陕西兴振业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李彬，男，1982年12月3日出生，汉族，初中文化，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：宋淑敏，汉中市148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨帆，男，1987年2月13日出生，汉族，住汉中市汉台区。被上诉人（原审被告）：殷欢，女，1989年6月2日出生，汉族，住汉中市汉台区，系杨帆妻子。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司（一下简称“平安财险汉中支公司”）因与被上诉人李彬、扬帆、殷欢机动车交通事故责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安财险汉中支公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审不支持上诉人重新鉴定，以诉前委托的鉴定意见作为定案依据错误。李彬通过交警一大队委托汉中市中心医院司法鉴定所作出的鉴定意见，其鉴定机构没有经过双方选择，不符合《民事诉讼法》第七十六条、也不符合《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定，不是法定意义上的司法鉴定。鉴定材料由李彬自行提供，没有经过庭审质证，真实性无从判定。其三，李彬骨折术后恢复良好，并非畸形愈合，鉴定为十级伤残没有损伤基础依据。二、若一审重新鉴定不构成伤残，就没有精神损害抚慰金以及被抚养人生活费。即使构成十级伤残，一审判赔5000元精神损害抚慰金也过高。请求二审法院依法改判。李彬向一审法院起诉请求：被告向原告赔偿各项损失共计179653.75元。一审法院认定事实：2019年9月2日11时许，被告杨帆驾驶陕FXXX**号小型客车，由西向东行驶至汉台区劳动路与天汉大道东侧斑马线处，与原告骑两轮电动自行车由南向北沿改路斑马线横过马路时相撞，导致乘坐人原告受伤，造成两车不同程度受损的交通事故。原告当即送至汉中市中心医院住院治疗，诊断为“右根骨粉碎性骨折...”等，住院26天，出院医嘱：继续不负重功能锻炼，12周拍片复查，适时取内固定，不适随诊。除被告平安保险公司已支付了医疗费10000元外，被告杨帆支付门诊费537元、住院医疗费3851.43元、付汉中“万事达”家政公司护理费3240元、李彬住院生活费933元；原告后期支付检查费302元，购拐杖费120元。2019年9月10日，经汉中市公安局XX队XX大队认定：杨帆负本次事故的全部责任，李彬无责任。2019年12月24日，经汉中市公安局XX队XX大队委托，陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所出具（2019）临鉴字第（731）号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：李彬因受伤，伤残等级评为十级；其二次取内固定术费用6000元；误工期评定为240日、护理期90日、营养期120日。原告支付鉴定费2280元。事故车辆陕FXXX**号小型客车车主系被告殷欢，与被告杨帆系夫妻关系，该车在被告平安财险汉中支公司投保了交强险（保险单号：11733073900535207447）及第三者责任商业险（保险单号：11733073900535207445），商业险第三者责任限额50万元并不计免赔，保险期间均至2019年10月21日24时止。原告李彬所居住的汉台区北关办事处叶家营村于2012年设立为社区居委会，为城镇家庭户籍，其父亲李某甲，1956年XX月XX日出生；其夫妻育有一子李某乙，2011年XX月XX日出生。庭审前，因被告平安财险汉中支公司提出医疗费应扣除15%的非医保赔偿费用的问题，经与被告自行杨帆协商，双方同意由杨帆承担600元，对此，予以确认。一审法院认为，被告平安财险汉中支公司对原告举证的陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所出具（2019）临鉴字第（731）号《司法鉴定意见书》在答辩期间提出要求重新鉴定的申请，理由认为“李彬骨折手术治疗后恢复良好，并未畸形愈合”，该鉴定机构依据的标准评定李彬构成十级伤残的结论不合理。一审法院在收到该申请后，对所提出鉴定中的问题向陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所进行征询，2020年4月22日，该鉴定机构作出《补充说明》：认为李彬的病情影像学征象支持“骨折畸形愈合”之诊断，原鉴定意见不存在保险公司所称与目前病情不符的情况。一审法院认为，（2019）临鉴字第（731）号《司法鉴定意见书》的委托单位为交通警察第一大队，不属于单方委托；通过鉴定机构提供的补充说明，对保险公司所提出的问题进行了解释说明，被告保险公司无证据或理由足以反驳该鉴定结论，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，当庭驳回被告平安财险公司的重新鉴定申请；并对该司法《鉴定意见书》第一、二款及第三款（部分）予以采信。公民的健康权受法律保护。被告杨帆驾驶家庭自用车辆陕FXXX**号小型客车发生交通事故致原告受伤，交警部门认定被告杨帆负本次事故的全部责任、原告李彬无责任。被告平安财险汉中支公司接受并与被告殷欢作为被保险人分别签订相关合同，就该车辆投保了机动车交通事故责任强制保险并不计免赔的责任限额为50万元的第三者责任保险，且该事故发生在保险期限内，因而对原告因此次交通事故受伤产生的损失，被告平安财险汉中支公司依法应在该车投保的交强险赔偿限额范围内承担赔偿责任；对于原告超出交强险赔偿限额的损失，则应由该保险公司在第三者责任保险限额内再予赔偿；仍有赔付不足的部分及其他赔付责任，应由被告杨帆承担。对原告合法合理的请求及损失，予以支持和认定，包括：1.医疗费：门诊、住院费及二次手术医疗费20690.43元；2.护理费问题，原告主张出院64天计5120元。据原告伤情，结合司法鉴定评定意见，现确定需护理90天，但分段计算，其住院期间按26天*120元/天=3120元计，其余64天按家庭多半护理60元/天计算为3840元，共计6960元；被告杨帆自持收据多支付的120元因负全部责任而宜由其自行承担；3.原告诉求的住院伙食补助费780元，予以支持；4.原告主张营养费2400元，平安财险汉中支公司对鉴定结论提出异议，依据医嘱情况，现酌定为60天×20元/天=1200元。5.原告诉求的伤残赔偿金，应予支持，即应赔付李彬72196元，加上被抚养人（父亲李某甲及儿子李某乙在内）生活费48203.7元，共计120399.7元。6.原告主张的精神损害抚慰金5000元，被告平安财险汉中支公司提出异议，考虑原告伤残情况且仍需二次手术，故异议不予采纳。7.原告主张误工期240天，并以司法鉴定评定为据，被告平安财险公司对此提出异议，该异议成立，依法确定原告误工期为住院当日至定残前一日共3个月零22天；原告主张按照其烧烤店打工每月5000元的标准确定误工费，被告平安财险公司对此提出异议，因原告无劳务合同，其证据不足以证实其从业连续性及收入的稳定性，结合其年龄、劳动力状况等因素，参照本市区餐饮业工资标准，对原告的误工费按每月3000元确定，计算为11400元。8.交通费，结合原告就医次数、距离等，酌定为300元。9.对购拐杖120元，属必要性支出，予以认定、支持。被告杨帆已支付的费用足以赔付原告并应于执行时应予以扣除，被告殷欢不再另承担赔付责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、原告李彬的医疗费20690.43元、住院伙食补助费780元、营养费1200元，以上合计22670.43元，由被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在陕FXXX**号小型客车投保的机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔付10000元（已支付），剩余的12670.43元，由被告杨帆负担600元，其余的12070.43元，由被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在该车辆投保的第三者责任商业险限额内予以赔付。二、原告李彬的误工费11400元、护理费6960元、交通费300元、伤残赔偿金120399.7元、精神损害抚慰金5000元，另购拐杖120元，以上合计144179.7元，由被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在陕FXXX**号小型客车投保的交强险伤残赔偿限额内赔付110000元，剩余的34179.7元，在该车辆投保的第三者责任商业险限额内予以赔付。三、鉴定费2280元，由原告李彬负担305元，被告杨帆负担1975元。四、驳回原告李彬的其他诉讼请求。上述一至三项判决给付金额中，限被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司于判决生效后三十日内履行给付金额共计166250.13元，扣减已支付的10000元，还应支付156250.13元。被告杨帆已支付的医疗费4388.43元、护理费3120元、现金（生活费）933元，共计8441.43元，扣减其应承担的医疗费600元及鉴定费1975元，余款5866.43元，限在上述赔偿款执行时，予以退还被告杨帆。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1400元，由被告杨帆负担（限判决生效后3日内交纳）。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合一审判决情况及上诉人的上诉请求，总结本案争议焦点如下：一、一审中由被上诉人李彬提交的鉴定意见是否应当采信；二、一审法院确定的精神抚慰金是否过高。就第一个争议焦点，本案被上诉人李彬在一审中提交的《陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定意见书》虽然不是在诉讼中由人民法院委托并作出，但在该鉴定意见中载明的委托单位是汉中市公安局交警一大队，并非是上诉人主张的单方鉴定。另外，上诉人认为鉴定意见的作出不符合《民事诉讼法》第七十六条的规定，是对法律的误读。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。该条法律赋予了当事人申请鉴定的权利及人民法院启动鉴定程序的权力，但是并未禁止当事人在诉前申请鉴定并将鉴定意见作为证据提交。一审法院采信该鉴定意见符合法律规定，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，李彬因交通事故造成十级伤残且仍需二次手术，一审法院确定精神抚慰金5000元并无不当，上诉人此节上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，平安财险汉中支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆 波审 判 员  孙俊娜审 判 员  仵瑞梅二〇二〇年十二月二日法官助理  丁腾龙书 记 员  闫炳辰