江苏省泗阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1323民初4456号原告：盛建明，男，1968年12月6日出生，住泗阳县。原告：沈小红，女，1974年3月26日出生，住泗阳县。两原告共同委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。被告：李先赢，男，1977年1月28日出生，住宿迁市宿豫区。被告：付金玉，男，1982年4月17日出生，住宿迁市宿城区。两被告共同委托诉讼代理人：孙西亚，江苏文本律师事务所律师。被告：苏州首创嘉净环境工程有限公司。统一社会信用代码913205945691831637，住所地苏州市苏州工业园区胜浦镇江浦路**。法定代表人：吴立，该公司董事长。委托诉讼代理人：鞠群，江苏海联海律师事务所律师。委托诉讼代理人：金刚，江苏海联海律师事务所律师。被告：泗阳县环境保护局。统一社会信用代码11321323014323054P，，住所地泗阳县众兴镇北京中路**法定代表人：王前太，该局局长。委托诉讼代理人：曾令超，江苏民卫律师事务所律师。被告：江苏广拓建设工程有限公司。统一社会信用代码91321300783371536M，住，住所地宿迁市宿城区环城北路北侧善达路**（河滨街道办事处**）/div>法定代表人：孔涛,该公司董事长。原告盛建明、沈小红与被告李先赢、付金玉、苏州首创嘉净环境工程有限公司（以下简称首创公司）、建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案受理。在审理过程中，原告申请追加泗阳县环境保护局、江苏广某建设工程有限公司（以下简称广某公司）为被告，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告盛建明、沈小红及其委托诉讼代理人许强风，被告李先赢、付金玉共同委托诉讼代理人孙西亚，被告首创公司的委托诉讼代理人鞠群到庭参加了诉讼，被告广某公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。在诉讼中，原告盛建明、沈小红撤回对泗阳县环境保护局的起诉，本院另行制件裁定，本案现已审理终结。原告盛建明、沈小红向本院提出诉讼请求：判决被告李先赢、付金玉与广某公司连带支付工程款675156.42元及利息，利息自2018年5月17日起按照年息6%支付至判决确定的给付之日止。2、被告首创嘉净在欠付工程款的范围内承担付款责任。3、被告李先赢、付金玉、广某公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用。事实和理由：被告李先赢、付金玉挂靠被告广某公司，被告首创公司将案涉工程发包给广某公司。李先赢、付金玉与两原告达成口头协议，约定将其中的污水处理厂站区、管网及砌破恢复混泥土路面三部分工程发包给两原告，工程价款390万元，由两原告全额垫资施工该工程。该工程于2017年11月8日开工，2018年5月16日按时竣工并已交付使用。鉴定报告总价2225156.42元，减去诉讼前和诉讼中已付款150万元，要求被告承担付款责任。被告李先赢、付金玉辩称，1.付金玉不应承担责任，付金玉是李先赢手下员工，不应承担责任。两被告应支付原告工程款下浮后减去已付款，对原告变更后的诉讼请求不予认可，与事实不符，请求法院依法判决。被告首创公司辩称，首创公司作为整个泗阳县农村环保工程的总承包方，首创公司将该工程分包给广某公司，本案的被告李先赢挂靠在广某公司名下，向原告进行发包。根据首创公司与政府的合同，站区按照审计价按实计算。管网部分政府对首创公司要求下浮16个点，首创公司在与广某公司签订的施工合同中明确站区按照下浮20个点，管网下浮28个点，在诉讼中首创公司支付了80万元给原告，政府审计价最终没有确定，根据政府与首创公司的合同以及首创公司与广某公司的合同，首创公司支付的款项已经超过了下浮金额最终的数额，另外对于原告主张的要求首创公司承担连带支付的责任没有法律依据，首创公司只同意在未付工程款范围内支付相应的工程款，前提是在下浮的情况下，所以请求法院依法判决。被告泗阳县环境保护局辩称，本案案涉污水处理是公益项目，是政府采用BOT，B是建设的意思，O是经营，T是移交的意思。公益事业由一方建设，一方收费，经营20年以后设备要移交给政府，这个不是地方政府建设的，环保局不欠工程款，环保局作为政府的一个机构，不是适格的实施的主体，县政府是主体。所以他们在建设工程过程中产生的工程款和环保局没有关系，不存在在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。被告广某公司未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2016年泗阳县环境保护局代表泗阳县人民政府与苏州首创嘉净环保科技股份有限公司签订《泗阳县村级污水处理设施建设项目管网工程投资建设合同》，约定由苏州首创嘉净环保科技股份有限公司在泗阳县全额出资设立的项目公司“泗阳首创水务有限公司”，代表苏州首创嘉净环保科技股份有限公司负责该项目投资、建设、移交。该合同第二条约定内容为：回购款的确定，该项目预估总投资约2亿元。各期的工程造价（即回购基价），根据招标文件，按最新的江苏省工程定额和计价规范下浮16%确定，以最终审计确定的金额为准。苏州首创嘉净环保科技股份有限公司设立了泗阳首创水务有限公司，泗阳首创水务有限公司作为发包人将泗阳县村级污水处理设施建设发包给被告首创公司，被告首创公司又将该工程转包给李先赢挂靠的被告广某公司并签订了施工合同。该施工合同约定工程的计价方式为：站区建设项目采用工程量清单计价方式，结算价计算方式按照当地政府最终审计江苏省建设工程费用市政定额下浮20%结算；管网建设项目采用工程量清单计价方式，工程审计结算按照材料费用以当地信息价下浮10%，管网施工费用最终以江苏省建设工程费用市政定额下浮28%结算。李先赢在组织施工过程中又将王集镇魏圩村一组的站区和管网工程分包给两原告施工，但双方未签订书面合同。两原告于2018年完成施工工程，后因索要工程款未果诉至本院。在诉讼前李先赢已经支付工程款75万元。在诉讼中被告首创公司支付工程款80万元。在审理过程中，本院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司对案涉工程造价进行鉴定。江苏天园项目管理集团有限公司于2020年9月26日作出鉴定意见书，原告支付鉴定费39000元。本案争议焦点为：1.案涉工程的造价；2.原告主张的工程款是否应当下浮；3.工程结算下浮比例；4.是否应当支持原告主张的利息。针对争议焦点一，被告首创公司对鉴定意见存在三点异议：1.水泥砼路面实际是采用塑料薄膜养生，不是草袋养生，应当按照塑料薄膜养生计算造价；2.锯缝机锯缝具体数量有异议，应按照实际路面锯缝工程计算，道路上有锯缝，要到实地计算，首创公司没有到现场计算过，对鉴定报告是否多算不清楚。3.填士夯实槽、坑存在重复计算，重复计算价为1667.27元。被告李先赢对原告所做的“267省道魏圩街马路过路管”有异议，认为按照要求做拖拉管，但事实上原告做了过路管，过路管是原告施工时占用了雨水通道，不符合要求，不应当支持此部分费用。对于被告提出上述异议，两原告认为实际施工时用了三分之二是草袋养生，三分之一是薄膜养生，但未提供相关证据证明。“267省道魏圩街马路过路管”问题，因用拖拉管过267省道要经相关部门批准，被告这个程序没有审批下来，就用PE管利用地下管道，是污水管道的一部分，施工图纸上没有该部分。对填士夯实槽、坑存在重复计算问题，两原告认为挖管网的土方是放在5米以外，土方回填是用挖掘机将土直接摔回回填。针对被告上述异议，江苏天园项目管理集团有限公司鉴定人员到庭解释称，1.对于道路养生问题，按照常规水泥路面的施工工序都是要进行养生，案涉水泥砼路面养生是采用塑料薄膜养生价格为4778.72元，草袋养生价格为8740.57元，由法院根据案情确定。2.对于锯缝机锯缝具体数量问题，鉴定时是按照图纸以及现场查看，长度是按管网长度计算所得，现场可以看到两道，首创公司怀疑量不够只是猜测。4.对于填士夯实槽、坑是否重复计算问题，如果土方挖放在5米以内是有一点重复，重复的部分没法计算，没法扣除，是包含在定额中，重复的部分是包含在1-386里面，根据原告陈述就是没有重复。5.“267省道魏圩街马路过路管”问题，施工图纸上的确没有。此外，鉴定报告中管道回填沙的问题，是按照勘验记录沙到管顶40公分计算得出，李先赢提供的竣工图纸上也是按照管顶40公分计算的。根据江苏天园项目管理集团有限公司鉴定人员到庭解释以及原被告陈述和抗辩，本院认为，1.对于道路养生问题，按照常规水泥路面的施工工序都是要进行养生，因两种养生价格不一致，原告主张价格高的养生应当承担举证责任，原告在诉讼中未举证证明进行了何种养生，本院确定案涉按照塑料薄膜养生价格计算，即为4778.72元。2.对于锯缝机锯缝具体数量问题和管道回填沙的问题，鉴定机构均根据图纸和现场进行鉴定，本院对鉴定机构确定的价款予以采信。3.对于填士夯实槽、坑是否重复计算问题，经鉴定人员当庭解释，首创公司和李先赢认为挖坑只是为了将管网埋进去，然后再进行回填，没有必要将土运到5米以外，原告的说法与事实不符，但同意在争议的1667.27元中承担1000元。本院认为，结合鉴定人员的解释、原被告的陈述和抗辩以及原告提供施工照片，原告施工时不可能将所有土方均放在5米之外，且也未提供相关证据证明，首创公司和李先赢陈述和计算更为合理，本院予以采信，即从争议的1667.27元扣除667.27元。4.“267省道魏圩街马路过路管”问题，因施工图纸没有及具体要求，原告陈述是按照被告李先赢的要求进行施工，同时该工程已经由原告施工完成且为工程的组成部分，故本院对被告李先赢的抗辩不予采信。综上，案涉工程总造价为2220527.3元，站区工程184525.42元，生活污水管网工程造价为2036001.88元（其中材料费用为1392844.24元，管网施工费用为643157.64）。针对争议焦点二，被告李先赢认为，案涉工程是原告沈小红通过庄某介绍分包，庄某也从李先赢处承包工程，庄某是做高渡、临河两处工程，和本案一样是管网和站区两部分工程，和庄某有合同，也都是下浮38%和28%，分包人共计16人，在2017年10月下旬左右，李先赢招集施工队人员开会，沈小红未到场，沈小红的施工队技术员到场，当时给他们合同看，并说明如果不同意合同就可以拒绝施工，如果认可合同就进行施工，当时沈小红刚进场，还没有施工。当时谈合同时是在泗阳电视塔东侧学府名苑办公室里，谈了下浮点和结算方式，沈小红当时是同意的，庄某在场，并申请证人庄某出庭作证。庄某陈述的主要内容为：我先到李总办公室的，李总说给做了，我就打电话给沈小红让她来的。她拿了图纸，第二天回去就着手做。工程是按照图纸做的，价格是下浮38%和28%，都是说好的。两原告对庄某证言质证认为，关于该工程是庄某介绍的没有意见，对于证人证明李先赢和原告交代过工程审计后下浮的事实不予认可。本院认为，原告主张的工程款应当下浮，理由为：首先，本案相关合同内容看，泗阳县环境保护局代表泗阳县人民政府与苏州首创嘉净环保科技股份有限公司签订《泗阳县村级污水处理设施建设项目管网工程投资建设合同》约定下浮，李先赢挂靠的被告广某公司与被告首创公司签订的转包合同也约定了下浮，李先赢作为合同的施工人再分包工程时不要求下浮也不符合常理。其次，证人庄某也证明工程结算时要下浮。针对争议焦点三，李先赢主张下浮比例为：管网部分的工程款乘以（1-38%），站区部分工程款乘以（1-28%）。本院认为，首先，苏州首创嘉净环保科技股份有限公司投资合同下浮计算方式和被告广某公司与被告首创公司之间的合同下浮计算方式存在不同，被告首创公司的转包合同更加具体并分三项下浮。其次，李先赢在诉讼中陈述16位承包人的合同文本是一致，但其提供的与他人的分包合同结算下浮项为四项，如果如李先赢诉讼时陈述其在与沈小红洽谈合同时已经有合同文本，洽谈时下浮应当是四项内容，而不是李先赢现行主张的两项下浮，同时庭审中，李先赢陈述沈小红在开始实际施工时，庄某也还没有与其签订合同，庄某也不可能知道具体的下浮计算方式。最后，如果李先赢在合同洽谈时已经与沈小红达成下浮的具体内容，也不能有李先赢陈述招集施工队人员开会时表述：“不同意合同就可以拒绝施工”的情况。此外，李先赢陈述在2017年10月至11月已经有合同文本，在2017年11月以后，李先赢和两原告有接触和付款，如果之前协商一致也应当签订书面合同并表明具体下浮项目。综上，可以说明李先赢与两原告对如何下浮没有达成协议。从案涉工程由来和计价方式看，下浮比例参照被告首创公司与被告广某公司合同约定执行更有利于保护双方当事人利益。针对争议焦点四，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日可视为应付款时间。原告主张案涉工程已经于2018年5月16日按时竣工并已交付使用，被告李先赢对此予以否认，并认为案涉工程竣工验收是2018年8月份，但没有验收单据，也不能说合格，也不能说不合格。因原告对工程交付时间未提供证据证明且被告李先赢否认，结合李先赢的陈述，本院确定本案利息起算点为2018年9月1日，即利息自2018年9月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。综上所述，案涉工程总造价为2220527.3元，站区工程184525.42元，生活污水管网工程造价为2036001.88元（其中材料费用为1392844.24元，管网施工费用为643157.64元）。按照站区下浮20%，管网材料费用下浮10%，管网施工费用下浮28%进行结算后工程总价为1864253.65元，扣除已经支付的155万元，还剩314253.65元。李先赢作为合同的相对方应当承担给付工程责任，至于原告主张付金玉承担责任问题，因被告付金玉对两原告主张予以否认且两原告也未提供证据证明付金玉是案涉工程的挂靠人，故本院对两原告要求被告付金玉承担责任的请求不予支持。被告广某公司作为被挂靠单位也应当承担连带责任。案外人泗阳首创水务有限公司作为发包人将泗阳县村级污水处理设施建设发包给被告首创公司，被告首创公司作为总承包人又将该工程转包给李先赢挂靠的被告广某公司。被告首创公司作为工程总承包人违法进行转包，违反了建筑法第28条规定，同时，被告首创公司在诉讼中未举证证明其工程款已经付清，被告首创公司应当对两原告主张的工程款承担连带责任。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李先赢于本判决生效后十日内给付原告盛建明、沈小红工程款314253.65元及利息，利息自2018年9月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。二、被告江苏广拓建设工程有限公司、苏州首创嘉净环境工程有限公司对被告李先赢上述义务承担连带责任；三、驳回原告盛建明、沈小红的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400元，保全费5000元，鉴定费39000元，合计68400元，由被告李先赢负担59600元，其余由原告盛建明、沈小红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时按照《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交纳上诉案件受理费。审 判 长  吴 冰审 判 员  翟丽丽人民陪审员  郑法东二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  胡春梅