甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0102民初313号原告：甘肃浩森信息科技有限公司，住所地兰州市城关区甘南路**。法定代表人：严小双，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚蔚，甘肃仁尚律师事务所律师。被告：上海一开电气集团有限公司，，住所地上海市青浦区外青松公路**法定代表人：屠定显，该公司董事长。委托诉讼代理人：甄庆锋，山东海中洲律师事务所律师。第三人：甘肃鼎盛新能源科技投资开发有限公司，住所地，住所地甘肃省兰州市城关区北面滩新村******iv>法定代表人：刘小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：石宗武，甘肃久铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：史舒元，甘肃久铭律师事务所律师。原告甘肃浩森信息科技有限公司（以下简称浩森公司）与被告上海一开电气集团有限公司（以下简称一开公司）、第三人甘肃鼎盛新能源科技投资开发有限公司（以下简称鼎盛公司）合同纠纷一案，本院立案后，于2019年6月28日作出（2018）甘0102民初5653号民事判决，浩森公司不服该判决，提起上诉，甘肃省兰州市中级人民法院于2018年11月23日作出（2018）甘01民辖终204号民事裁定书，裁定撤销原判发回重审。本院立案后另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告浩森公司的委托诉讼代理人尚蔚、被告一开公司的委托诉讼代理人甄庆锋、被告鼎盛公司的委托诉讼代理人史舒元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩森公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告依据双方于2016年7月20日签订的《协议书》向原告支付代理费用63万元，返还履约保证金23.9万元，共计86.9万元；2、依法判令由被告承担本案诉讼费用。事实及理由：原、被告自2012年12月起，就第三人（业主）招标的“天祝县松山滩风电场49.5MW工程高低压开关柜采购项目”进行合作。双方约定的合作模式为：原告向被告提供第三人拟进行招标这一商业信息，被告参加第三人组织的招投标并就该项目中标后（中标价为239万元），与第三人签订买卖合同；后，再就该买卖合同的履行与原告签订代理协议（代理价为176万元），授权原告负责协调买卖双方促使合同履行完毕，主要是代表和协助被告从第三人处以买卖合同约定的方式和期限内收到货款；为此，被告将中标价与代理价之间的差额部分支付给原告作为代理费用（差价为63万元）。双方在合作期间，被告提出，根据其与第三人签订的买卖合同，需向第三人交纳23.9万元履约保证金，为此向原告借款23.9万元。2012年12月25日，原告向被告指定账户转账23.9万元，并与被告签订了《借款协议》，约定还款期限为2013年3月10日。之后，原告多次要求被告返还借款、支付代理费用，但原告始终推脱未予履行。至2016年7月20日，原、被告就上述合作事宜补签了《协议书》一份，约定：乙方（原告）的收益在甲方（被告）收到货款后依约定结算。此后，原告多次代表被告向第三人主张货款，现据原告了解，被告已收到第三人货款，理应依约向原告支付各项费用共计86.9万元。一开公司辩称，1、根据双方签订的借款协议，还款时间为2013年3月10日，根据法律规定已经超过诉讼时效，所以被告不予承担还款责任；2、该借款协议明确约定履约保证金由原告通过转账方式给被告，再由被告转给第三人，实际借款人为第三人，根据借款合同目的、方式、内容可以看出，原告将履约保证金通过被告转交第三人，第三人至今未将履约保证金退还，根据（2019）甘0102民初2252号民事判决书，可以印证第三人并未将货款及履约保证金支付给被告；3、原、被告间未签订买卖合同，双方签订的代理合同即为买卖合同，但该代理协议及买卖合同并未履行，原告并没有按照代理协议将176万元货款支付给被告，也未协调第三人将货款支付，若原告主张的买卖合同有效，原告应当向被告支付176万元的货款。第三人鼎盛公司述称，1、本案实际是原、被告间就协议书的履行发生的纠纷，与第三人无关；2、原告起诉中称招标项目真实存在，且设备已经交付，现在货款实际也未向被告付清。当事人围绕诉讼请求进行举证，原告浩森公司提交证据如下：协议书、借款协议、中国工商银行网上银行电子回单；2017年9月1日原告向被告发送的电子邮件截图；中标通知书份，西招工中字（2012）027号；被告与第三人于2012年12月27日签订的采购合同；被告与第三人于2014年12月5日签订的补充协议；第三人于2017年9月6日向被告出具的承诺函。本院对以上证据予以确认，本院组织当事人进行质证，对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，认定事实如下：2012年12月25日，浩森公司与一开公司签订借款协议一份，约定双方就天祝县松山滩风电场49.5MW工程高低压开关柜采购项目就行合作，招标人为鼎盛公司，项目中标价为2390000元，履约保证金239000元（中标价的10%）由浩森公司通过转账支付给一开公司，再由一开公司转给鼎盛公司。同时约定，浩森公司向一开公司出借的款项在借款期限内不支付利息，借款期限为2012年12月25日至2013年3月10日。若一开公司不能按时还款的，向浩森公司支付违约金，违约金为借款总额的5%，延迟还款时间最长不超过10天，超过10天不能还款的，浩森公司将终止执行合同。同日，浩森公司向一开公司转账239000元。2016年7月20日，浩森公司与一开公司签订协议书一份，约定：1、本协议是在浩森公司代表一开公司与实际使用户签订买卖合同（或供货合同）后，为一开公司的货款及时收回提供保证的情况下，双方自愿签订的，并不以买卖合同的实际履行等行为而自签订后独立生效。买卖合同签订并归档后并签订此协议书后才可以履行买卖合同；2、本协议的产品名称、型号、数量、技术要求、供货时间、货款结算期限与方式均与买卖合同中的一致，买卖合同的履行即视为本协议履行；3、鉴于本合同签订时，浩森公司已经作为一开公司的授权人（委托代表或委托代理人）与需方签订了买卖合同（供货合同），一开公司负责买卖合同中的卖方（供方）的产品质量和交货周期及款项交割，浩森公司负责协调买卖双方促使合同履行完毕，主要是代表和协助一开公司从买方处以买卖合同约定的方式和期限内收到货款。浩森公司与一开公司从买卖合同的需方依据买卖合同经办的所有货款，必须在收到各自款项后一周内全部交付给对方，不得截留对方的收益部分，更不得隐瞒据为己有，否则截留方需承担截留和隐瞒数额的三倍予以赔偿对方。浩森公司的收益在一开公司收到货款后依约定结算；4、虽然一开公司依据买卖合同为需方开具发票，但并非协议的浩森公司就与一开公司构成居间合同等行为。2012年12月7日，一开公司（卖方）与鼎盛公司（买方）签订天祝松山滩49.5MW风电场工程金属铠装高低压开关柜采购合同一份，合同总金额为2390723元，预付款为合同总价的30%即717217元，预付款在2013年3月10日前支付，同时将10%履约保证金一并返还。在卖方按合同要求将所有合同设备交货，并且当买方收到卖方提交的以下单据（1、金额为合同总价90%的收据和全额发票；2、一份正本四份副本开箱报告；3、一份正本四份副本由卖方或制造商签发的质量证书），经审核无误后5天内按合同总价的60%即1434434元支付给卖方，质量保证金为合同总价的10%，在合同设备质量保证期满并收到相应金额的收据后5天内或货到现场起12个月（以先到日期为准）支付。卖方负责将合同设备运输到交货地并承担所有相关费用。现行税法对卖方及卖方人员课征有关执行本合同的一切税款应由卖方支付，并且全部包含在投标报价（合同总价）中。卖方应在合同签订时以转账支票、电汇的方式或卖方认可的其他方式向买方提交履约保证金。履约保证金总金额为合同总价的10%。履约保证金的有效期到全部合同设备通过初步验收时止。履约保证金将在不晚于卖方按合同的规定完成了相应的责任，包括相关保证义务后的15天内，由买方无息退还给卖方。2014年12月16日，一开公司与鼎盛公司就涉案项目签订补充协议一份，约定协议合同总金额为3240063元，预付款时间为2014年12月30日前，项目预付款为本协议合同总金额的50%，货到现场下车前再付40%，余额10%作为设备保证金，在设备通电无故障运行一年后第一个月内付清。本补充协议与原采购合同中有冲突条款的，以本协议条款为准，否则按采购合同执行。2017年9月6日，鼎盛公司再次向一开公司出具承诺函一份，承诺其公司于2017年10月中旬向一开公司支付剩余设备款的50%及履约保证金239000元、投标保证金50000元，于2017年11月中旬支付合同剩余尾款，如其公司未能按此承诺履行货款支付义务，贵公司有权向人民法院提起诉讼，由此产生的损失均由其公司承担。浩森公司提供信息促使一开公司与鼎盛公司于2012年12月签订采购合同。浩森公司主张的代理费用的计算方式为：中标价2390000元-底价1760000元=630000元。一开公司于2016年3月11日向被告鼎盛公司供货完毕，鼎盛公司仅在2016年6月27日实际向一开公司支付货款100万元。根据已生效的甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2252号民事判决，鼎盛公司于该判决生效之日后10日内向一开电器支付货款2240063元，履约保证金23.9万元，投标保证金5万元，共计2529043元以及2017年10月11日至偿还完毕之日的同期银行贷款利息。鼎盛公司未履行支付上述款项的义务。另查明，浩森公司于2017年9月11日给一开公司发送邮件，内容为“2012年浩森公司就鼎盛公司招标项目，与一开公司合作投标。投标后一开公司中标，中标后按招标要求需向鼎盛公司交中标价10%的履约保证金。经双方协议履约保证金由浩森公司以借款方式通过银行网银电汇给贵公司，再由贵公司转账给鼎盛公司。浩森公司和一开公司协商，鼎盛公司给一开公司付部分货款后，一开公司将退还我公司的借款，借款金额：人民币239000元。一开公司早已收到鼎盛公司支付的部分货款，之前浩森公司一直与一开公司联系，商量还款事宜，但一开公司一直未答复，浩森公司也一直配合一开公司。但现在离开标几年过去了，一开公司迟迟未还款。请一开公司务必给浩森公司一个明确的还款日期”。本院认为，关于一开公司应否向浩森公司返还履约保证金239000元的问题。根据已生效的甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2252号民事判决，鼎盛公司应向一开公司支付履行保证金239000元。浩森公司与一开公司所签署的借款协议，名为借款协议，内容实际是对于履约保证金的明确，浩森公司也实际向一开公司转账239000元，一开公司将这239000元转给鼎盛公司。货物后经查验无质量问题。根据浩森公司与一开公司签订协议对于履约保证金的约定，按照合同相对性的原则，一开公司应将履约保证金239000元退还至浩森公司。关于一开公司是否应向浩森公司支付代理费用63万元的问题。浩森公司与一开公司签订的协议书虽然有买卖设备的内容，但是没有买卖设备的实质，该合同名为买卖合同实为代理合同。浩森公司提供信息促使一开公司与鼎盛公司签订采购合同，一开公司需向浩森公司支付代理费，但是根据代理合同的约定，浩森公司的主要义务是代表和协助一开公司从鼎盛公司处以买卖合同约定的方式和期限内收到货款，一开公司与鼎盛公司签订的采购合同约定设备总价为239万元，鼎盛公司实际支付款项为100万元，鼎盛公司实际并未向一开公司支付完毕全部货款，浩森公司也未完全按照代理合同的约定协助一开公司收到货款，所以对于浩森公司所主张的代理费应当按比例予以支持，本院酌情认定，浩森公司主张63万的代理费，按比例计算为1000000/2390000*630000=263598元，由一开公司支付至浩森公司。关于被告所提出的履行保证金已过诉讼时效的问题，借款协议约定的还款期限为2013年3月10日，根据浩森公司于2017年9月11日给一开公司发送邮件显示，之前浩森公司一直与一开公司联系，商量还款事宜，但一开公司一直未答复，由此判断诉讼时效一直在中断，诉讼时效的起算时间应从2017年9月11日开始，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，因此履约保证金应计算3年诉讼时效，从2017年9月11日至2020年9月10日，浩森公司于2020年1月8日就本案起诉于城关区人民法院，所以履行保证金未过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第三百九十八条的规定判决如下：一、被告上海一开电气集团有限公司向原告甘肃浩森信息科技有限公司支付代理费用263598元；二、被告上海一开电气集团有限公司向原告甘肃浩森信息科技有限公司返还履约保证金239000元；上述一、二项款项共计502598元，由被告上海一开电气集团有限公司于本判决生效后10日内支付给原告甘肃浩森信息科技有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12490元、由原告甘肃浩森信息科技有限公司负担5266元，被告上海一开电气集团有限公司负担7224元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  柴宗海人民陪审员  李洪亮人民陪审员  吉晓铭二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  黄 微