广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂01刑终623号 抗诉机关（原公诉机关）广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院。 集资参与人代表蒋耘，女，1974年6月6日出生，汉族，公民身份号码4523231974××××××××，住南宁市西乡塘区望州路北二里********房。 集资参与人代表潘晓滨，女，1951年7月4日出生，汉族，公民身份号码4501031951××××××××，住南宁，住南宁市青秀区星湖路********房iv> 上诉人（原审被告人）刘彬，男，1988年10月8日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，广西同城人人贷前程互联网金融服务有限公司总经理，户籍地为博白县，现住南宁市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年12月23日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人张明磊，广西创想律师事务所律师。 辩护人王雯，广西创想律师事务所律师。 案外人何映春，女，1967年8月7日生，壮族，住南宁市青秀，住南宁市青秀区 诉讼代理人范誉，广西华胜律师事务所律师。 诉讼代理人廖柏文，广西思贝律师事务所律师。 案外人钟建丽，女，1976年6月26日生，壮族，住凌云县。 案外人邓德其，男，1955年8月16日生，壮族，住凌云县。 钟建丽、邓德其共同的诉讼代理人韦建新，广西星汉律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市江南区人民法院审理南宁市江南区人民检察院指控原审被告人刘彬犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年7月26日作出（2018）桂0105刑初60号刑事判决。宣判后，南宁市江南区人民检察院提出抗诉，原审被告人刘彬提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月9日、2020年7月3日公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派检察员廖艳艳支持抗诉，集资参与人代表蒋耘、潘晓滨，集资参与人诉讼代理人韦明锋（后撤销）、被告人刘彬及其辩护人王雯，案外人何映春及诉讼代理人范誉，案外人邓德其、钟建丽及其共同诉讼代理人韦建新到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2014年8月15日，广西同城人人贷前程互联网金融服务有限公司（以下简称“广西同城人人贷公司”）在南宁市江南区挂牌营业。“广西同城人人贷公司”由刘彬占股19%、邓锋兴占股61%、同城人人贷金融控股集团（深圳）有限公司占股20%。邓锋兴是“广西同城人人贷公司”的法定代表人，刘彬是该公司总经理。在对外挂牌经营期间，“广西同城人人贷公司”在未经相关部门批准、未取得金融许可证的情况下擅自以“定投宝”及各类“标的”的名义发布理财产品，以10.8%至15.6%不等的年化利率为诱饵，通过营业网点及发布广告的方式向社会公众进行宣传，以达到吸收资金的目的。该公司在南宁市、柳州市民主营业部、古城营业部、仙湖营业部、科德营业部、鲁班营业部、金湖营业部、云景营业部、友爱营业部、柳州天山营业部等14家分支机构，并通过各营业网点及公司设立的网上操作平台非法吸收公众存款。“广西同城人人贷公司”获取投资者资金后，除将小部分资金用于放贷外，大部分资金被邓锋兴转移并归其个人使用。刘彬在担任“广西同城人人贷公司”总经理期间，协助邓锋兴管理公司，分管公司的企划部、外联部、后勤部、市场部。2016年9月，南宁市金融工作办公室向“广西同城人人贷公司”下发《整改通知书》，该公司不仅没按要求整改还继续非法吸收公众存款。刘彬在邓锋兴出逃国外的情况下，仍按照其指示维持公司经营模式。经鉴定，截至2017年8月18日，“广西同城人人贷公司”通过营业网点（线下）及网上平台（线上）非法吸收投资者合计4341人，非法吸收公众存款410117712.08元（人民币，下同），造成资金损失205504786.68元。 2016年12月23日，经公安人员电话通知，被告人刘彬到公安机关投案，并如实供述了上述事实。2019年2月27日，本院对被告单位广西同城人人贷前程互联网金融服务有限公司中止审理。 另查明，邓锋兴与郑庆鑫于2011年3月23日登记结婚，2016年1月25日协议离婚。邓德其与杨冬娣系夫妻，邓锋兴、邓锋权、邓锋孟系二人的儿子。钟建丽与郑志敏系夫妻，郑庆鑫系二人的女儿。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，搜查证，搜查笔录，扣押清单，处理物品，文件清单，接受证据材料清单，广西同城人人贷前程互联网金融服务有限公司的工商登记资料、企业信用信息公示报告，中国银行业监督管理委员会广西监管局出具的关于案件调查的复函，到案经过，融宝信息技术服务系统合作协议和商户信息变更登记表、信息技术服务一键系列服务补充协议、服务登记表、软件销售合同、同城人人贷升级托管版需求、免责条款、软件销售补充协议、权限交付确认书、系统维护合同、验收报告、项目上线确认单、证书申请表、数字证书服务合同、承诺函、微信公众账号认证申请信息表、认证申请公函，企业短信终端服务合同和保证书、授权委托书、信息源入网信息安全责任书、转条数申请、安全联盟验证申请公函书、承诺函，“风行榜”广告发布合同及公交车固定位广告发布线路及车辆安排、“风行榜”广告发布业务合同条款、人人贷公司宣传广告，同城人人贷平台体验感汇总，信用贷等额本息借款明细及借款详细记录表、还款明细，人人贷公司在融易付、嘉联支付办理ＰＯＳ机的情况，内资企业设立、变更登记审核表及准予变更登记通知书、公司变更登记申请书、调取证据清单、招商银行收款回单、脚印兄弟北京信息科技有限公司增资协议书、股权转让协议、协助冻结财产通知书，公司登记（备案）申请书，证实福州同城人人科技有限公司工商登记情况，福州同城人人科技有限公司及大连同城人人前程科技有限公司、广西同城人人贷公司办理ＰＯＳ机及关联账户、银行流水清单，深圳前海同城人人贷互联网金融服务有限公司、同城人人贷基金管理（深圳）有限公司的工商登记、变更材料，工资表，2015年12月至2016年12月市场部银行存款收支明细表及广西同城人人贷公司正常费用开支情况，整改通知书及关于网络借贷信息中介机构开展业务活动的风险提示、现场调研核查函，南宁市工商行政管理局行政处罚告知书，协助查询财产通知书及人人贷公司中国工商银行账号21×××19银行账户时点余额对账单、开户信息、工行账号21×××65、21×××59、21×××78的开户信息、广西同城人人贷公司、杰优公司、邓锋兴在中国银行的开户信息及银行流水清单，凌云县丰达汽车销售服务有限公司、凌云县同城茶业有限责任公司、凌云县一可商贸服务有限公司、凌云县洪晶鞋店、凌云县恒大商贸服务有限公司、广西凌云县尚车源汽车销售服务有限公司在工商银行的开户信息及凌云县丰达汽车销售服务有限公司、凌云县大兴商贸服务有限公司、凌云县宝瑞生态农业有限责任公司、百色市鑫庆汽车销售有限公司、广西凌云县尚车源汽车销售服务有限公司、凌云县联众汽车销售服务有限公司、广西凌云县大东汽车销售服务有限公司、百色市车天下汽车销售服务有限公司、凌云县洪晶鞋店的银行流水及大东公司账户款项表，广西众益司法鉴定所司法鉴定意见书，集资参与人马鸿春、文朗球、陆婷、黄凡仙、尚艳艳、吕小婷、周德臣、韦勤芳、陈**志、曾令宇、郑清慧、高艺、黄书金、黄炳芳、刘星、何先宁、王彩虹、苏添德的陈述及马鸿春、蒋耘等集资参与人提供的身份证、协议书、定投宝计划及综合服务申请表、收款收据、银联签购单、人人贷出借咨询与服务协议、人人贷债权转让协议、人人贷借款协议、人人贷网络理财账户、人人贷公司线上借款用户表、线上充值已赎回用户表、线上充值未赎回用户表、投资人员登记表，证人杨某1、杨某2、苏某、钟建丽、何映春、陈某、林某1、谭某、易某、钟某、李某1、蔡某、林某2、莫某、秦某、何某、孙某、黄某、滕某、梁某、李某2、戚某、常某的证言，被告人刘彬的供述，被告人刘彬的户籍证明等。 原审法院认为，被告人刘彬作为广西同城人人贷前程互联网金融服务有限公司的总经理，违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人刘彬积极实施了非法吸收公众存款的行为，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘彬犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。对公诉机关提请处置的南宁市兴宁区房、Ａ3007号房及Ａ3015号房、百色市江滨二路Ａ4地块恒升水岸花园3幢Ａ单元1001号房、凌云县城南出城大道旁、凌云县城西住宅小区，因上述财物均购买于广西同城人人贷公司成立之前，且在一审法院发函要求公诉机关对广西同城人人贷公司、邓锋兴非法吸收的资金流向及其因果关系进行司法会计鉴定的情况下，公诉机关没有按照要求提交司法会计鉴定，致使上述财物缺乏处置依据，故在本案中不予处置。对公诉机关提请处置的南宁市江南区、西林县八达镇鲤城路这一地块，因公诉机关没有提交确实充分的证据证实上述财物与广西同城人人贷公司、邓锋兴非法吸收的资金有关联，证据不足，故不宜在本案中处置。各集资参与人尚未被退还的本金应予退回，已取得的利息等回报，应折抵本金。已拿回本金的集资参与人，不得再参与本案涉案财物分配，已取得的利息等回报，应依法追缴。 根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第三条第二款之规定，原审作出如下判决：一、被告人刘彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、对公安机关扣押和冻结在案的23899794.1元人民币，按比例返还各集资参与人。三、对公安机关查封、扣押在案的下列涉案财物，在依法拍卖或变卖后，将所得价款按比例返还各集资参与人：（一）南宁市兴宁区青云街18号南宁万达商业广场A座1层：A1047号、A1048号商铺。（二）凌云县城西27米道北。（三）南宁市兴宁区共和路99号格兰云天1层A19号商铺、A20号商铺。（四）南宁市青秀区民族大道136-6号南宁华润中心幸福里1号楼4502号房。（五）凌云县泗城解放社区正南小区金福园A502号房。（六）凌云县泗城镇新秀社区西苑小区546号房。（七）凌云县泗城镇迎晖山东北面山脚地块。（八）车牌号为桂Ｌ×××××的别克小汽车（发动机号：140273335）。（九）车牌号为桂Ａ×××××的雷克萨斯小汽车（发动机号：8ＡＲＺ046390）。（十）车牌号为桂Ａ×××××的金杯小汽车（发动机号：124919）。（十一）车牌号为桂Ｌ×××××的宝马小汽车（发动机号：12338530Ｎ55Ｂ30Ａ）。（十二）车牌号为桂Ｌ×××××的保时捷小汽车（发动机号：ＣＪＴ155011）。（十三）车牌号为桂Ａ×××××的别克商务车（发动机号：143130258）。四、对公安机关查封在案的南宁市江南区房，在依法拍卖或变卖后，将所得价款中的50%按比例返还各集资参与人。五、依法追缴下列房贷款，按比例返还各集资参与人：（一）向钟建丽追缴南宁市兴宁区房的房贷款104000元。（二）向钟建丽追缴南宁市兴宁区朝阳路65号天成一品Ａ3007号房的房贷款50400元。（三）向钟建丽追缴南宁市兴宁区朝阳路65号天成一品Ａ3015号房的房贷款46000元。（四）向邓德其追缴南宁市江南区的房贷款276000元。六、依法继续追缴租金等孳息、违法所得和涉案财物。 南宁市江南区人民检察院抗诉认为，一审判决认定犯罪事实且证据采信有误，导致涉案财产处置不当。理由如下：一、一审判决遗漏认定犯罪事实。一审判决认定2014年8月15日，广西同城人人贷前程互联网金融服务有限公司（以下简称“广西同城人人贷公司”）在南宁市江南区挂牌营业。该判决遗漏了江南区人民检察院起诉书认定的“2013年9月，邓锋兴、陈兵与被告人刘彬经商议注册成立‘广西杰优投资有限公司’（以下简称“杰优公司”）。”到案证据显示“杰优公司”正是“广西同城人人贷公司”的前身，从“杰优公司”成立到“广西同城人人贷公司”挂牌营业这段期间，邓锋兴等人已经在实施非法吸收公众存款的犯罪行为，因一审判决遗漏了起诉书认定的这部分事实，导致对犯罪行为的起始时间认定有误。在此期间，邓锋兴用违法所得的赃款投资或者置业而形成的财产及收益，应当依法予以追缴。 二、一审判决证据采信有误。一审判决对公安机关查封在案的、有充分证据证明属于涉案财物且应该折价返还集资参与人的多处动产不予认定，明显不当。（一）邓锋兴、何映春购买的西林县腾飞投资有限责任公司位于西林县国用（2015）05074号的地块属于应当处置的涉案财产。（二）邓锋孟（系邓锋兴之亲兄弟）名下位于南宁市兴宁区邓锋权（系邓锋兴之亲兄弟）名下位于南宁市兴宁区钟建丽（系邓锋兴之前岳母）名下位于南宁市兴宁区，上述公安机关查封的财产，到案证据显示系钟建丽支付首付款，后由同城人人贷负责还贷，一审判决仅向钟建丽追缴房贷部分，没有考虑到房屋增值部分，该处理方式不客观公正。（三）邓德其（系邓锋兴之父）名下位于南宁市江南区，该房产系邓锋兴出资及同城人人贷还房贷。邓德其声称其将现金交给邓锋兴，让邓锋兴为期支付首付款的证言，无其他证据印证。一审判决仅根据邓德其的证言就认定邓德其将现金交给邓锋兴支付首付款，明显违反证据规则。（四）郑庆鑫（系邓锋兴之前妻）名下位于百色市，到案证据显示虽然该房产购买于同城人人贷公司挂牌营业之前，但是在同城人人贷公司存续期间，银行流水显示郑庆鑫收到邓锋兴控制的关联公司转入资金高达1000余万元，郑庆鑫与邓锋兴虽然离婚，却共同前往美国生活，郑庆鑫出国前让钟建丽处理名下涉案车辆，在郑庆鑫无法偿还赃款的情况下，应当依法追缴其名下财产。（五）何映春名下位于凌云县城西住宅小区。根据公安机关提供的资金统计，邓锋兴控制的关联公司向何映春转入资金高达1300余万元，在何映春无法偿还赃款的情况下，应当依法追缴其名下财产。南宁市人民检察院出庭支持江南区人民检察院的抗诉意见，提请二审法院对一审判决依法纠正。 集资参与人代表蒋耘提出如下意见：一、本案罪名定性不准，本案主犯刘彬应以集资诈骗罪定罪处罚，刘彬不属于自首，一审法院对其量刑过轻，应判无期徒刑。二、本案不应定为单位犯罪。三、本案没有依法及时追究集资诈骗罪的全部同案犯、掩饰隐瞒犯罪所得罪的嫌疑人、没有全面追赃。四、本案用于认定该犯罪数额的鉴定意见未经受害人核对与确认，鉴定材料不完整、不充分，受害人及损失金额与事实不相符，没有明确具体应追赃金额。五、以下资产应全部予以追缴，用来偿还受害人：（一）何映春名下①南宁市的50%的产权（产权证号邕房权证字第××号）、②西林县八达镇鲤城路的土地（地登记证号《西国用（2015）第**》）、③凌云县城南出城大道旁产权（凌云县字第20114641号）、④凌云县城西住宅小区的产权（凌云县字第201476188号）、⑤何映春占有同城人人贷公司50%的股份。（二）郑庆鑫名下百色市江滨二路Ａ4地块恒升水岸花园3-Ａ-1001号。（三）钟建丽名下南宁市兴宁区房。（四）邓锋权、邓锋孟名下南宁市兴宁区朝阳路65号天成一品Ａ3007、Ａ3015号房。（五）邓德其名下位于南宁市江南区。（六）邓锋兴的劳斯莱斯幻影小汽车（车牌号ＡＰ7711）、劳斯莱斯古斯特车（车架号ＳＣＡ664Ｌ09ＥＵＸ69129）。（七）杨某1名下南宁市江南区五一路180号城2号楼2单元501号房。（八）徐志雄名下①南宁市江南区五一中路5号9栋5单元110号房②南宁市江南区定天津路8号翰林名门5号楼24层2404房。（九）何某向邓锋兴所借款项20万元。（十）刘彬在广西同城人人贷公司的工资、佣金、奖金、分红应责令退赔。六、申请撤销何映春、邓德其、钟建丽的案外人身份。集资参与人代表潘晓滨提出如下意见：1.本案应该定性为集资诈骗罪和洗钱罪。2.除了南宁市江南区人民检察院抗诉书中提出抗诉的涉案财产，还应该对以下财产依法处置：（1）南宁市江南区；（2）钟建丽名下位于南宁市兴宁区的租金；（3）邓锋兴和何映春名下位于南宁市江南区出租所获得的租金；（4）刘彬的工资收入为违法所得应予以追缴；（5）何某向邓锋兴借款20万元；（6）广西凌云县大东汽车销售服务有限公司与2013年9月30日至2015年2月26日多次转账给陈兵共计169万元。（7）对于郑庆鑫、钟建丽、何映春、何慧春、郑志敏、邓德其、蒙学艺、郑冬梅、罗文阁等人的财产去向要进一步追查；（8）邓锋兴的劳斯莱斯幻影小汽车；（9）杨某1、徐志雄等人的房产，是用本案涉及资金购买和还贷的也应追缴；（10）同城人人贷公司对外提供的借款应予以追缴返还给受害人。 刘彬上诉认为一审量刑过重，部分事实不清，在2015年5月至2016年6月期间，其未参与同城人人贷公司的任何事务。 刘彬的辩护人提出辩护意见认为：1.刘彬构成自首，可以从轻减轻处罚；2.一审法院量刑畸重，违反罪责刑相适应原则，依法应予以改判；3.刘彬主动提供财产线索，对本案损失的挽回起到积极的帮助，在量刑时应予以考虑。 案外人钟建丽提出如下意见：其对一审判决的财产处置有异议。1.南宁市兴宁区朝阳路天成一品A3006号、A3007号、A3015号房屋系其使用其及邓锋权、邓锋孟的名字所购买的，2011年11月至2014年8月系其自己供着三套房的房贷，2014年邓锋兴向其租赁这三间房作为办公室并支付租金来付房贷。2.百色市江滨二路水岸花园3栋A1001号房系其使用郑庆鑫的名字购买的。3.凌云县泗城镇新秀路27米大道北的土地是其与何映春向邓锋兴买下的，为了免交税款，才使用其名字登记过户。 案外人邓德其提出如下意见：2010年邓锋兴12月23日邓锋兴向黄武铁、陈性明支付300万元购买凌云县泗城镇迎晖山东北面山脚地块，其中向其借款150万元，后由于邓锋兴不能还款就把该地块的50%份额转让给其，一审法院对该地块的处置严重侵害其合法权益。 钟建丽及邓德其的诉讼代理人韦建新律师提出如下意见：对一审判决书对于财产处置部分大部分认可，不认可的地方是凌云县城西27米道北、迎晖山地块及五一中路房屋的处理，人人贷公司使用天成一品的房屋所支付的钱款是属于租金还是偿还贷款，请法院查明。 案外人何映春提出如下意见:1.凌云县泗城镇新秀路27米大道北的土地是其与钟建丽向邓锋兴买下的，为了免交税款，才使用钟建丽的名字登记过户。2.其占有凌云县城镇迎晖山东北面山脚地块的50%产权，系邓锋兴用该地块的一半作价150万抵销对其的欠款。其未使用过投资款、也未控制过公司的账户，邓锋兴把钱转入其账户，其不知情。 何映春的诉讼代理人提出如下意见：1.公诉人认为广西同城人人贷前程互联网金融服务有限公司在成立时，即2013年9月就已经在实施非法吸收公众存款的犯罪行为没有事实依据。2.凌云县泗城镇迎晖山东北面山脚房产不属于涉案财物，应予以解除查封。3.凌云县新秀路27米大道北侧房产属于何映春、钟建丽共同共有，不属于涉案财产，应予以解除查封。4.南宁市江南区房产属于何映春、钟建丽共同共有，不属于涉案财物，应予以解除查封。5.西林县八达镇鲤城土地属于广西西林县腾飞投资有限责任公司所有，不属于涉案财产，应予以解除查封。6.公安机关在询问何映春时采取了胁迫、诱供等方式，该证言属于非法证据，不应采信。7.何映春没有与邓锋兴一起非法吸收公众存款。8.何映春被邓锋兴诈骗300万元，也是受害者之一。 原判认定的事实和经一审庭审举证、质证的据以定罪的证据，经二审审查，核实无误，本院依法予以确认。 二审中，案外人何映春的诉讼代理人提交如下证据材料：1.《宗地图》、《地籍调查指界通知书》、《界址签章表》、《收据》，欲证明何映春在获得凌云县泗城镇迎晖山东北面山脚下的使用权后要求变更使用权人登记，对土地测量；2.《情况说明》、身份证复印件、历史明细、欠条，欲证明何映春将凌云县泗城镇迎晖山东北面山脚下的使用权出租给黄君毅；3.《情况说明书》、历史明细查询、门诊病历、身份证复印件，欲证明西林县八达镇鲤城路土地及房屋属于何映春（广西西林县腾飞投资有限责任公司）所有；4.询问笔录、集资参与人权利义务告知书，欲证明邓锋兴诈骗何映春300万元，何映春是受害人之一。 对原判认定的事实、抗诉机关的抗诉意见、集资参与人的意见、上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见、案外人及诉讼代理人的意见，本院综合评判如下： 一、本案犯罪时间起点的问题 抗诉机关及集资参与人代表认为，本案犯罪时间应从2013年9月，邓锋兴、陈兵与被告人刘彬经商议注册成立‘广西杰优投资有限公司’（以下简称“杰优公司”）。”起算，在此期间，邓锋兴用违法所得的赃款投资或者置业而形成的财产及收益，应当依法予以追缴。经查，在案的集资参与人报案材料显示最早签订的关于“定投宝”理财产品的合同为2015年11月份，刘彬的供述、相关证人证言亦证实，同城人人贷公司的前身是广西杰优投资有限公司，当时杰优公司还没有开展融资、投资、放贷业务，2014年8月才转型做网贷。故抗诉机关、集资参与人认为犯罪行为应追溯至2013年9月的意见并无确实、充分证据佐证。原判认定的犯罪时间正确，本院予以确认。 二、钟建丽、何映春、邓德其三人的案外人身份问题 对于集资参与人代表提出钟建丽等人不具备本案案外人身份的意见。经查，何映春、钟建丽、邓德其与邓锋兴之间存在的资金往来，一审法院曾发函要求公诉机关对广西同城人人贷公司、邓锋兴非法吸收的资金流向及其因果关系进行司法会计鉴定，但无果。故证明其三人与本案被告具有实施非法吸收公众存款共谋的证据无法达到确实、充分的程度。钟建丽因处置涉案财产孳息违反法律规定而被起诉、判决，不能直接证实其是非法吸收公众存款罪共犯，不是否定其案外人身份的充分理由。何映春、钟建丽、邓德其因对涉案财产处置不服提出异议，本院将其三人作为案外人并审查其异议，符合中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年1月24日印发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十四条第二款之规定。何映春、钟建丽、邓德其的案外人主体适格，本院予以确认。 三、关于本案涉案财产的问题 中共中央、国务院2016年11月4日印发的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》、最高人民法院于2016年11月28日印发的《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》均明确规定，在处置涉案财产时，应当严格区分违法所得和合法财产，区分涉案人员个人财产和家庭成员财产，在处置违法所得时不牵连合法财产。《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十四条第三款亦规定，只有经查实属于违法所得的，才能予以追缴。故对本案涉案财产，应当依法审查，无充分、确凿的证据证实系违法所得的案外人财产，应当依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十九条第一款的规定，由查封、扣押、冻结的机关依法处理。综上，本院依照相关证据，结合抗诉机关、案外人、集资参与人的意见，对涉案财产作如下评判： （一）针对抗诉机关抗诉的涉案财产的评判 1.邓锋孟名下位于南宁市兴宁区是否应当追缴孳息的问题。 经查，上述四套房产系邓锋孟、邓锋权、钟建丽和邓德其名下，其中，邓锋孟、邓锋权名下该房系钟建丽借二人名字购买。大东公司账户自2014年9月以来转款归还邓锋孟名下该房产46000元贷款；归还邓锋权名下该房产50400元贷款；归还钟建丽名下该房产104000元贷款，归还邓德其名下该房产276000元。钟建丽和邓德其宣称，上述房款系邓锋兴租借该四套房产而支付的租金，为方便直接以归还房贷方式予以冲抵。本院认为，首先，该四套房产是否系邓锋兴租借，因邓锋兴未归案，且缺乏相关租赁合同，该事实无法认定；其次，该时间段大东公司或邓锋兴的资金来源于同城人人贷公司有确凿证据证实；再次，大东公司系单纯帮助还贷，或因租借关系支付租金，或是对该四套房产投资，本案亦无充分证据证实。故按照存疑有利于犯罪嫌疑人的原则，依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款第（二）项、《广西壮族自治区高级人民法院关于关于刑事裁判涉财产部分判决、执行工作指引（试行）》第十三条第一款第（二）项之规定，大东公司所帮归还房贷款，可以认定为钟建丽、邓德其无偿获得的涉案财产，应当予以追缴，退还集资参与人。因无充分、确凿证据证实投资行为的存在，故追缴孳息的请求无事实依据，本院不予支持。故对抗诉机关的抗诉理由，本院不予采纳。 2.广西西林县腾飞投资有限责任公司位于西林县国用（2015）05074号的地块应否作为涉案财产退赔集资参与人的问题 经查，何映春及其辩护人提交的邓锋兴尾号为5251广西凌云农村商业银行账号《活期存款历史明细查询》可知，何映春亲属何慧春、何祖春、张吉桧及何映春本人共计向该账户转款622.5万元，邓锋兴转款277万元，百色鑫庆汽车销售有限公司转款302万元、凌云县大东汽车销售公司转款300万元，以上转款行为皆发生在2014年8月之前；2014年8月27日，凌云县艾诺商贸有限公司转款712.108万元，并于当天转至西林县土地储备交易中心8255账户。何映春称，百色鑫庆汽车销售有限公司的转款、凌云县大东汽车销售公司的转款及艾诺公司的转款系其用他人名义贷款后，应邓锋兴增加流水需求而先转入上述公司账户再转至邓锋兴个人账户。此外，何映春在侦查阶段、一审庭审中还有过该地块系其和邓锋兴共同投资，或者该地块实际系其和钟建丽共同投资的陈述。特别指出的是，一审庭审中，何映春宣称其中七百万系其和钟建丽用五一中路的房子贷款所得。何映春提供的南宁市江南区房权证字第××号房产证显示，该房所有权项下于2014年8月13日设立广西凌云农村商业银行贷款14323089元的抵押权登记；钟建丽和邓锋兴曾于2013年12月6日签订《借名购房协议》，约定钟建丽借邓锋兴名义购买南宁市江南区。本院认为，首先，从银行流水显示，购买该地块的钱款除艾诺公司的转款，均发生在2014年8月份以前，该时间早于本案认定的犯罪时间，并非违法所得。其次，虽然艾诺公司转款发生在2014年8月27日，但何映春的陈述、五一中路68-12号房产证所记载的抵押情况均可相互印证，无法排除该地块系何映春、钟建丽主要出资的可能性。认定该地块系邓锋兴共同所有，或者用违法所得购买的证据不足。综上，原判对该地块不予处置的判决正确，本院予以确认。对抗诉机关及集资参与人代表的意见不予采纳。 3.郑庆鑫名下位于百色市及何映春名下位于凌云县凌云县城南出城大道旁产权（凌云县字第20114641号）是否应应否作为涉案财产退赔集资参与人的问题 经查，上述房产均购买于2014年8月份前，且郑庆鑫名下该房产购买于其与邓锋兴成婚前。针对抗诉机关及集资参与人代表认为由于郑庆鑫与何映春和邓锋兴、同城人人贷公司存在相关流水，故应用其合法财产冲抵退赔的意见，本院认为，根据中共中央、国务院2016年11月4日印发的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》；最高人民法院于2016年11月28日印发的《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》；《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十四条第二款均明确规定，在处置涉案财产时，应当严格区分违法所得和合法财产，区分涉案人员个人财产和家庭成员财产，在处置违法所得时不牵连合法财产。只有经查实属于违法所得的，才能予以追缴。故抗诉机关及集资参与人的意见无法律依据，本院不予采纳。原判对上述财产不予处置正确，本院予以确认。 （二）对原判其他涉案财产的评判 1.钟建丽名下的凌云县城西27米道北四处房产及土地 经查，钟建丽名下的凌云县城西27米道北四处房产及土地房权证号为房权证凌云县字第××、20××18、20××19、20××20号；土地证号为凌国用（2016）第00027、00028、00029、000**。2015年11月22日，邓锋兴与何映春、钟建丽二人签订《协议书》，约定由何映春、钟建丽帮邓锋兴偿还其在凌云县农村商业银行贷款500万元，邓锋兴将上述房产转让给何、钟二人。2016年1月28日、2月1日，上述地块、房产转让至郑庆鑫名下；2016年5月3日，钟建丽与郑庆鑫签订赠与协议，约定由郑庆鑫将上述地块、房产赠与钟建丽，2016年5月10日、5月13日，上述房产和地块过户至钟建丽名下。本院认为，首先，一审公诉机关当庭提交的由钟建丽签字确认的邓锋兴信用社个人贷款500万还款说明、银行流水证实，钟建丽、何映春为邓锋兴向广西凌云农村商业银行股份有限公司偿还了500万元贷款本息的事实存在，与《协议书》的内容相互印证。其次，一、二审庭审中，何、钟二人所提交的说明、陈述均指出，上述房产地块所有权变更，当初之所以采取先由邓锋兴转到郑庆鑫名下，再由郑庆鑫赠与钟建丽名下，是因为当时邓锋兴和郑庆鑫系夫妻，夫妻过户登记只缴纳契税费；母女赠与过户可以减免相应的费用。以上陈述，符合《财政部、国家税务总局关于夫妻之间房屋土地权属变更有关契税政策的通知》（财税[2014]4号）、《国家税务总局关于简化个人无偿赠与不动产、土地使用权免征营业税手续的公告》（国家税务总局公告2015年第50号）的规定，有法律依据。再次，无证据显示何、钟二人系以低于市场价获得该地块。综上，尽管该地块的过户发生于2014年8月份以后，但是在案证据均充分证实邓锋兴以转让该地块为代价换取何、钟二人帮忙归还其银行贷款及利息的事实，且何、钟二人对过户手续中出现的问题能作出合理解释，有法律依据支持，无法排除该地块、房产系何、钟二人合法所有的可能性。原判将上述房产、地块判、地块判决变价退赔集资参与人无法律依据法予以纠正。 2.黄武铁名下凌云县泗城镇迎晖山东北面山脚地块 经查，该地块房产证为凌国用（2006）第001**，地类用，地类用途为工业用地0年10月23日，犯罪嫌疑人邓锋兴以300万元价格从黄武铁、陈性明处购买，300万元出资为何映春150万（何映春向广西凌云县森宝小额贷款有限责任公司贷款100万元，自筹50万元）、邓德其150万元（邓德其向广西凌云县森宝小额贷款有限责任公司贷款100万元，自筹50万元）。其中，何映春向森宝公司贷款的100万元及其自筹50万元于2010年12月23日汇至邓锋兴账户；邓德其向森宝公司贷款的100万元由森宝公司于2010年12月23日汇至邓德其账户后，同日汇到邓锋兴账户。上述250万元于当日汇至64×××45账户。黄武铁、黄慎（黄武铁代）、陈性明于2010年12月23日出具收据，内容为“今收到邓锋兴交来土地使用权、房产权转让款叁佰万元正（3000000.00元）”；邓锋兴于2010年12月31日出具收条，内容为“今收到何映春购买黄武铁土地款壹佰伍拾万元正（1500000.00元）正”。同日，邓锋兴与何映春签订《合股经营土地、房产协议书》，约定该宗地系邓、何二人共同出资取得。2013年11月26日，邓锋兴与邓德其签订《协议书》，约定因邓锋兴无法归还150万元，故将该地块邓锋兴所拥有股份转让给邓德其。本院认为，该地块的购买、相关协议的签订时间均在2014年8月之前，无充分、确凿的证据证实该地块仍属邓锋兴所有，或邓锋兴系用违法所得购买；亦无法排除邓德其、何映春二人合法拥有该地块的可能性，故原判将该地块变价退赔集资参与人无事实和法律依据，本院依法予以纠正。 3.邓锋兴、何映春名下南宁市 经查，2013年12月6日，邓锋兴和何映春签订《借名购房协议》，协议约定钟建丽借邓锋兴名义，和何映春购买南宁市，邓锋兴对该楼房不享有任何权利。2014年2月10日，邓锋兴、何映春与蓝素珍签订了买卖合同，邓锋兴、何映春以2837660元的价格向蓝素珍购买了该房，2014年2月20日，该房产权转移登记，房屋所有权登记在邓锋兴、何映春名下。2014年5月16日，何映春与钟建丽签订《协议书》，约定因何映春帮钟建丽先垫付购买该房产的钱款，因钟建丽无法归还，故双方协议把该房产中属于钟建丽的部分归何映春所有。本院认为，该房产的购买、相关协议的签订时间均在2014年8月之前，无充分、确凿的证据证实该房产属邓锋兴所有，或邓锋兴系用违法所得购买；亦无法排除何映春单独合法拥有该房产的可能性，故原判将该房产50%产权变价退赔集资参与人无事实和法律依据，本院依法予以纠正。 4.对集资参与人代表提出的其他涉案财产的处置问题 （1）劳斯莱斯幻影小汽车、古斯特车。经查，在案证据无法证实该两辆汽车和本案有关联性，且公安机关未对相关汽车予以查封、扣押，故本院不予评判处置。 （2）杨某1、徐志雄名下相关房产，经查无证据显示和本案有关联性，且本案系单位犯罪，根据中共中央、国务院2016年11月4日印发的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》、最高人民法院于2016年11月28日印发的《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》的规定，应当依法维护涉案企业和人员的合法权益。严格区分违法所得和合法财产，对于经过审理不能确认为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。且杨某1涉嫌非法吸收公众存款罪一案正在一审审理当中，其名下房产是否为违法所得购买，应当由审理法院依法认定，本院不作评判和处置。 （3）何某向邓锋兴所借款项20万元，依法应当追缴，退赔集资参与人经济损失。 5.原判其他涉案财产性质认定正确，处置得当，对相关理由和法律依据本院不再赘述，对原判相关内容的判决，本院予以确认。 四、关于本案构成何罪的问题 集资参与人代表认为刘彬不构成非法吸收公众罪，构成集资诈骗罪。经查，本案在案证据均证实，刘彬明确知悉广西同城人人贷公司存在违反相关金融法律法规，向不特定公众吸收存款的行为。但是，其是否知悉所吸收资金如何使用，投资理财项目是否虚假；对邓锋兴外逃是否明知、合谋等情形，均缺少确实、充分的证据认定，故以非法吸收公众存款罪对其行为进行评价最为妥当。原判认定刘彬的行为构成非法吸收公众存款罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。故对集资参与人代表的意见，本院不予采纳。 五、上诉人刘彬的量刑 针对上诉人刘彬及其辩护人认为原判量刑过当，望从轻处罚的辩解及辩护意见，经查，本案涉案资金达41011.771208万元，造成资金损失20550.478668万元。原判已经充分考虑其各情节，对其量刑在法定幅度内，量刑适当，本院予以确认。对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，广西同城人人贷前程互联网金融服务有限公司违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。刘彬作为总经理，是主要负责人，积极实施了非法吸收公众存款的行为，起主要作用，在共同犯罪中是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘彬犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。本院决定对其从轻处罚。 根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第三条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十四条第三款、第三百六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2018）桂0105刑初60号刑事判决； 二、上诉人刘彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月23日起至2026年6月22日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳，逾期强制缴纳）。 三、本案涉案财产，依法进行处置；继续追缴违法所得及其孳息，变价退赔集资参与人经济损失。（详见涉案财产处置清单）。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 磊 审 判 员  丘 毅 审 判 员  谢李章 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理  李莹莹 书 记 员  陈艾婷 涉案财产处置清单 序号 涉案财产名称 性质 处理方式 1 南宁市兴宁区房 向钟建丽追缴10400元，房产由查封机关依法处理。 2 南宁市兴宁区朝阳路65号天成一品A3007号房 向钟建丽追缴50400元，房产由查封机关依法处理。 3 南宁市兴宁区朝阳路65号天成一品A3015号房 向钟建丽追缴46000元，房产由查封机关依法处理。 4 南宁市江南区 向邓德其追缴276000元，房产由查封机关依法处理。 5 西林县八达镇鲤城路地块 由查封机关依法处理。 6 百色市江滨二路A4地块恒升水岸花园3幢A单元1001号房 由查封机关依法处理。 7 凌云县城南出城大道旁、城西住在小区两套房产 由查封机关依法处理。 8 凌云县城西27米道北面土地及房产 房权证号为房权证凌云县字第××、20××18、20××19、20××20号；土土地证号为凌国用（2016）第00027、00028、00029、00030号 由查封机关依法处理 9 凌云县泗城镇迎晖山东北面山脚地块 凌国用［2006］第00147号、房权证凌字第××、20××76、20××77号 由查封机关依法处理 10 南宁市江南区房 由查封机关依法处理 11 扣押和冻结在案的23899794.1元资金及其孳息 （1）邓锋孟退回钱款共138336.8元。 （2）广西同城人人贷公司的各债务人归还借款共8055050.39元。 （3）广西同城人人贷公司营业网点的23个账号冻结钱款共725851.19元及其孳息。 （4）广西同城人人贷公司在天津融宝支付网络有限公司的冻结钱款953114.72元及其孳息。 （5）脚印兄弟北京信息科技有限公司退回邓锋兴的投资款1000万元。 （6）华润置地（南宁）有限公司退回邓锋兴、郑庆鑫于2015年10月30日、2015年11月17日支付的购房款共4027441元。 按比例返还各集资参与人 12 南宁市兴宁区青云街18号南宁万达商业广场A座1层：A1047号、A1048号商铺及其孳息 所有权人钟建丽 依法拍卖、变卖按比例返还各集资参与人 13 南宁市兴宁区共和路99号格兰云天1层A19号商铺、A20号商铺及其孳息 所有权人邓德其 依法拍卖、变卖按比例返还各集资参与人 14 南宁市青秀区民族大道136-6号南宁华润中心幸福里1号楼4502号房 所有权人陈某 依法拍卖、变卖按比例返还各集资参与人 15 凌云县泗城解放社区正南小区金福园A502号房 证号20146084号，所有权人邓锋兴 依法拍卖、变卖按比例返还各集资参与人 16 凌云县泗城镇新秀社区西苑小区546号房 所有权人郑庆鑫，房权证号为房权证凌云县字第××号，土土地证号为凌（2014）000** 依法拍卖、变卖按比例返还各集资参与人 17 别克小汽车 所有权人陈某，车牌号为桂Ｌ×××××，发动机号140273335 依法拍卖、变卖按比例返还各集资参与人 18 雷克萨斯小汽车 所有权人刘彬，车牌号为桂Ａ×××××，发动机号8ＡＲＺ046390。 依法拍卖、变卖按比例返还各集资参与人 19 金杯小汽车 所有权人徐志雄，车牌号为桂Ａ×××××，发动机号124919。 依法拍卖、变卖按比例返还各集资参与人 20 宝马小汽车 所有权人钟建丽，车牌号为桂Ｌ×××××，发动机号12338530Ｎ55Ｂ30Ａ。 依法拍卖、变卖按比例返还各集资参与人 21 保时捷小汽车 所有权人苏虔骥，车牌号为桂Ｌ×××××，发动机号ＣＪＴ155011。 依法拍卖、变卖按比例返还各集资参与人 22 别克牌商务车 所有权人广西同城人人贷公司，车牌号为桂Ａ×××××，发动机号143130258 依法拍卖、变卖按比例返还各集资参与人 附相关法律条： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： 28 （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第三百六十四条法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。 案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当审查并依法处理。 经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。 第三百六十九条查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。 查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移送的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。