浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8192号 上诉人（原审被告）：郑建校，男，1953年2月27日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：王玲，浙江德昊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：骆宝龙，男，1964年2月20日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：于炜辉，浙江德名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周杭，浙江德名律师事务所实习律师。 原审被告：郑志余，男，1979年12月17日出生，汉族，住杭州市西湖区。 原审被告：郑凤珠，女，1956年9月21日出生，汉族，住杭州市西湖区。 原审被告：葛媛颖，女，1979年6月28日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：罗红苹，浙江德昊律师事务所律师。 上诉人郑建校因与被上诉人骆宝龙、原审被告郑志余、郑凤珠、葛媛颖民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院作出的（2020）浙0102民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，决定由法官适用普通程序独任审理。2020年11月19日和2020年12月7日，本院公开开庭审理本案，上诉人郑建校的委托诉讼代理人和被上诉人骆宝龙及其委托诉讼代理人、原审被告葛媛颖的委托诉讼代理人到庭参加庭审，原审被告郑志余、郑凤珠经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。 上诉人郑建校上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，改判驳回骆宝龙的全部一审诉请；2.本案一审、二审诉讼费用由骆宝龙负担。事实与理由：一、《担保函》对担保物约定不明，上诉人无需承担担保责任。二、退一步讲，即使被上诉人可以提供证据证明《担保函》中所指担保物“我的房产”指的就是上诉人在出具《担保函》后取得的坐落于陵水县××期××号楼××层××室房屋，一审法院亦错误地将《担保函》体现的“物的担保”认定成了“人的担保”。（一）既然上诉人在《担保函》中表述的是：“我愿用我的房产给（2019）浙0102执757号案件提供债务担保，房子卖了，归还一点”，那么，《担保函》中体现的担保意思表示是以担保物“我的房产”提供抵押担保，而非以自身全部财产为债务人提供连带责任保证担保。（二）因上诉人在《担保函》中陈述的以担保物“我的房产”提供抵押担保并未办理抵押登记，被上诉人主张上诉人承担担保责任无法律依据。三、案涉《担保函》明确：“房子卖了，归还一点”。“房子卖了”是上诉人承担担保责任的条件，根据《合同法》第四十五条的规定，条件未成就，担保不生效。且就担保范围而言，上诉人在《担保函》中明确的担保范围只是从房产变现后房款中拿一小部分帮债务人还债。一审法院判决上诉人为债务人所负债务全额承担担保责任，明显违反了上诉人签署《担保函》时明确的担保范围，加重了上诉人的担保责任。四、案涉《担保函》已过保证期间，上诉人依法不应承担保证责任。被上诉人提交2019年6月3日录音、证人证言、报警记录仅能证明被上诉人与其他人一起到郑建校、郑凤珠住处找寻郑志余，要求郑志余还款的事实，不存在向上诉人主张承担担保责任的情形。（一）2019年6月3日电话录音中要求郑志余出面解决问题及向郑志佘催讨的意思清楚且明确，2分33秒“志余赚出来再还我们”；3分40秒，骆宝龙说：“我的意思，今天志余叫回来和他说，反正就这么回事，我这么多路赶回来，大关那里赶回来，拱辰桥，来一次要睡宾馆......”；（二）被上诉人提交证据“杭州市公安局110处警现场情况登记表”，当事人是郑凤珠和骆宝龙，派出所出警处理的系当事人郑凤珠和骆宝龙的债务纠纷。“杭州市公安局110处警现场处结备案单”的调查情况为：骆宝龙向郑凤珠讨要郑志余的欠钱。无论是录音中或是报警后的出警记录，可知：被上诉人骆宝龙及其他人均表示系因郑志余的欠款，而找到上诉人家里，从始至终都没有向上诉人表示要求承担保证责任的语句，根据《担保法》第二十六第二款规定，被上诉人未在保证期间内向上诉人主张担保责任，上诉人应免除保证责任。综上，一审法院对于《担保函》的理解错误；对于“我的房产”指代的是哪套房子未查明，在“另查明”部分记载上诉人在出具《担保函》后取得的房产，将《担保函》中陈述的“我的房产”与上诉人在出具担保函后取得的房产之间建立一种默认的联系缺乏证据支撑；基于《担保函》中关于“物的担保”有明确表述却适用《担保法》中关于“保证”的法律规定作出判决系适用法律明显错误；且未查明即使适用《担保法》中关于“保证”的法律规定，本案担保亦过担保期间；请求贵院查明案件事实，正确适用法律，依法改判。另，郑建校在二审庭审中补充上诉意见如下：1.《担保函》不成立，亦不生效。2.即使《担保函》的意思表示完整，成立并生效，郑建校的担保责任也应该以房产为限，其私人所有的其他财产并非担保财产。三、该案的《担保函》系郑志余欠款案件的执行过程中，骆宝龙找郑志余的父亲郑建校出具的，郑建校出具该《担保函》后，骆宝龙立即发给执行法官要求追加郑建校为被执行人，但执行法官未同意。现一审法院的审判结果与执行法官的审查结果截然不同。 被上诉人骆宝龙辩称：一、上诉人的上诉观点前后不一致。上诉理由第一点认为对担保物约定不明，不应承担担保责任；第二点又认为担保物应为上诉人位于海南省陵水县××海滨长滩一期9号楼6（层）602（室）的房屋，应以该房产的价值为限提供抵押担保，而非以自身全部财产提供连带责任保证担保；理由第三点将《担保函》解释为附生效条件的合同；上诉人的前三点上诉理由均认为是物的担保。而第四点又突然认为是保证担保，并认为已过了保证期间。上诉人的上诉理由矛盾百出，没有明确观点。二、本案的担保合同是合法有效的。由于没有办理抵押登记，抵押权未有效设立，被上诉人没有优先受偿权，但被上诉人可以主张合同上的权利，主张上诉人在抵押物价值（556.36万元）范围内对债务100多万承担连带清偿责任。三、至于《担保函》中提到的“房子卖了，归还一点”。“房子卖了”并不是合同生效要件，而是履行合同的方式、途径之一。至于“归还一点”的意思是：因上诉人名下位于海南省陵水县××海棠长滩一期9号楼6（层）602（室）的房屋价值是556.36万元，而欠被上诉人的债务是100多万，故房屋拍卖、变卖后，被上诉人是只需要分一点即可，不需要该房的全款。案涉《担保函》的担保范围是（2019）浙0102执757号案件中的执行案款（暂计算至2020年5月15日为1330850.26元），一审采用了被上诉人向上诉人催讨对话，不仅没有加重上诉人的担保责任，反而只判令上诉人承担100万的连带担保责任，减轻了上诉人的担保责任。四、保证期间并未过。在2019年6月3日被上诉人去上诉人家向上诉人催讨的录音中，2分33秒“志余挣出来再来还”并不是被上诉人说的话。3分40秒处，被上诉人的原话是：“我的意思是，今天我在这里，你（郑建校）和他（志余）说。反正就这么回事，你（郑建校）给我个答复，我路很远过来的，从大关过来的，拱宸桥，来一趟要住宾馆，我酒喝过又不能开车，叫一辆车要近200元。”分明是在向上诉人催讨。“杭州市公安局110处警现场处结备案单”上“调查情况”栏处，完整的记载是：“经了解，系郑凤珠的儿子负骆宝龙的钱，现在骆宝龙上门讨要，在商讨债务偿还双方发生争吵”。“处警结果”栏处记载的是：“经调解，郑凤珠丈夫与骆宝龙同意双方明天上午一起到上城法院解决。”说明警察经调查、调解后，得出的结论是：郑建校与骆宝龙之间发生债务纠纷。2019年6月3日被上诉人去上诉人住处催讨债务，该住处为上诉人所居住，而非他人住址，全程也都是在向郑建校催讨，请上诉人不要断章取义，随意推测说是被上诉人是向郑志余、郑凤珠讨债，请上诉人方完整地听完录音。当时郑志余也不在场，他在柬埔寨（二审证据6，证明了2019年6月3日郑志余在柬埔寨）。上诉人在上诉状中也没对一审法院判决书第四页1-6行的查明事实予以否认。因此，无论是催讨债务的内容还是地点，都可证明被上诉人是向上诉人主张担保责任。综上，一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确，恳请二审驳回上诉人全部上诉请求，维持一审判决。另，对上诉人的补充上诉意见，答辩如下：1.关于担保范围变更为20或30万的观点，上诉人在一审时也没提出来，是二审上诉时新主观臆造出来的，毫无依据。二、一审法院的“抵押”不成立可自动转换为“保证”的观点有法律依据和判例支持。3.执行法官是按执行程序办理，审理法官是按审判程序办理。在执行程序中执行法官不追加上诉人为被执行人，不等于审判法官不能判决上诉人有担保责任。这是很基本的法律知识。 原审被告郑志余、郑凤珠未发表答辩意见，亦未向法院递交书面答辩意见。 原审被告葛媛颖述称，原审判决认定案涉债务不属于夫妻共同债务，该认定事实清楚，适用法律正确。关于郑建校是否应当承担担保责任，或应该承担何种担保责任。葛媛颖提供微信聊天记录一份。该聊天记录可以反映骆宝龙要求葛媛颖找郑建校签一份20万的担保函，以便其参与分配。但葛媛颖未提供帮助，骆宝龙才会起诉葛媛颖。 被上诉人骆宝龙向原审法院起诉请求：1.判令葛媛颖对郑志余尚欠骆宝龙借款本金1000000元及利息（自2018年10月29日起以未归还本金为基数按照月利率2%的标准计算至实际清偿之日止，暂计算至2020年5月15日为376000-45149.74（已付）=330850.26元）至2020年5月15日本息合计1330850.26元承担夫妻共同偿还责任；2.判令郑建校对郑志余、郑凤珠尚欠骆宝龙的债务（暂计算至2020年5月15日）1330850.26元承担担保连带清偿责任；3.判令郑志余、郑凤珠、葛媛颖赔偿律师费70000元；4.本案诉讼费用等由郑志余、郑凤珠、葛媛颖、郑建校承担。诉讼中，骆宝龙明确第一、二项诉讼请求中所指的郑志余、郑凤珠尚欠骆宝龙的借款本金及利息即（2019）浙0102民初283号民事调解书项下的债务。 原审法院认定事实：郑凤珠与郑志余系母子关系，郑建校与郑志余系父子关系；郑志余与葛媛颖于2006年4月5日登记结婚，于2018年9月19日登记离婚。2018年11月17日，郑志余、郑凤珠向骆宝龙出具《欠条》一份，载明：“截止到2018年10月29日尚欠骆宝龙借款本金人民币100万元整（欠款人投资需要，款项转账至郑志余名下）。利息按月息3%计算，如发生诉讼，债权人可以向杭州市上城区人民法院提起诉讼，欠款人还须另行赔偿债权人因诉讼引起的律师费等经济损失。”另有《对账单》一份，载明：“甲方：骆宝龙；乙方：郑凤珠、郑志余；乙方于2018年7月-10月数次向甲方借款，乙方也归还过一部分，及按月利率3%支付过利息。至2018年10月29日止，乙方尚欠甲方借款本金100万元整。乙方即刻向甲方出具欠条为凭。甲方：骆宝龙；乙方代表：郑志余。2018年11月17日于上城区秋涛路26号爱丁堡酒店。”2019年4月14日，郑建校出具《担保函》一份，载明：“因郑志余尚欠骆宝龙借款本金100万没还清，我愿用我的房产给（2019）浙0102执757号案件提供债务担保。房子卖了，归还一点。”现骆宝龙起诉郑志余、郑凤珠、葛媛颖、郑建校至本院，并支出律师费70000元。另查明，坐落于陵水县××海棠长滩一期9号楼6（层）602（室）房屋所有权人为郑建校，产权证号为琼（2020）陵水县不动产权第0004396号，建筑面积为67.35㎡，用途为住宅，登记时间为2020年4月23日，现房（未抵押，未查封）。2019年6月3日晚至2019年6月4日凌晨，骆宝龙等人到郑建校位于杭州市西湖区的家中向郑建校催讨债务，表示“这套房子也许值500万也许值1000万，我们不多拿了，我们只要拿本金，利息不要了，如370万，超过1分钱和我们不搭嘎”“我的意思是这样，超过370万部分我们一分也不要，如不到，只有200万或185万，吃亏我们算了”。郑建校自认陵水县××海棠长滩一期9号楼6（层）602（室）房屋购买时价格为二三百万。再查明，骆宝龙诉郑志余、郑凤珠民间借贷纠纷一案，该院于2019年3月15日作出（2019）浙0102民初283号民事调解书，骆宝龙与郑志余、郑凤珠自愿达成调解协议：郑凤珠、郑志余于2019年3月19日前归还骆宝龙借款本金1000000元，并支付利息（自2018年10月29日起以未归还本金为基数按照月利率2%的标准计算至实际清偿之日止）。后骆宝龙申请强制执行，原审法院于2019年11月28日作出（2019）浙0102执757号之一执行裁定书，认定通过参与分配分得55690.54元，扣除执行费13460.8元、诉讼费7080元，该案共执行到位30149.74元，暂未发现郑凤珠、郑志余其他可供执行的财产，裁定终结本院（2019）浙0102执757号案本次执行程序。在庭审中，骆宝龙表示通过上述执行共分得45149.74元利息。 原审法院认为，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，从案涉《欠条》和《对账单》可知，骆宝龙与郑志余、郑凤珠的借款发生在2018年7月至2018年10月，郑志余与被告葛媛颖于2018年9月19日登记离婚，即并非所有借款都发生在郑志余与葛媛颖婚姻关系存续期间，且骆宝龙并未提供证据证明本案所涉债务用于郑志余、葛媛颖夫妻共同生活、共同生产经营，因此骆宝龙要求葛媛颖对于上述债务承担共同偿还责任，于法无据，不予支持。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，郑建校于2019年4月14日出具的《担保函》系其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。郑志余、郑建校抗辩称该《担保函》系郑建校在被原告胁迫的情况下签署的，未提供证据予以证明，不予采信。骆宝龙于2019年6月3日向郑建校催讨债务，自此开始计算保证合同的诉讼时效，郑建校应承担连带清偿责任。案涉《担保函》的保证担保范围是郑志余的借款本金1000000元，与骆宝龙向郑建校催讨情况一致，故郑建校应对该笔债务承担连带清偿责任，相应诉讼请求该院予以支持。诉讼过程中，骆宝龙明确律师费70000元系因本案向葛媛颖主张夫妻共同债务，向郑建校主张连带清偿责任的支出，不符合双方约定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、郑建校对郑志余（2019）浙0102民初283号民事调解书项下未履行的付款义务在1000000元范围内承担连带清偿责任，限于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回骆宝龙的其他诉讼请求。案件受理费17408元，减半收取计8704元，由郑建校负担6900元，由骆宝龙负担1804元。财产保全申请费5000元，由郑建校负担。 二审中，上诉人郑建校向法院提交以下证据：证据1骆宝龙与葛媛颖的聊天记录，用以证明骆宝龙认可《担保函》约定不明确。证据2《情况说明》，用以证明原审法院判决严重损害郑建校的合法财产权。 被上诉人骆宝龙质证如下：证据1的内容不完整，不认可真实性、合法性和关联性。证据2无证明效力。 原审被告郑志余、郑凤珠未发表质证意见。 原审被告葛媛颖质证如下：认可证据1和2的三性。 本院认证如下：证据1所呈现的内容不能推翻郑建校签字的《担保函》的效力，本院不予采信。证据2实质系郑建校的陈述，法院无法作为证据采纳。 被上诉人骆宝龙向法院提交以下证据：证据1（2019）浙0102执757号案件的节点详情，用以证明原审法院已终结该案的执行程序，且向骆宝龙送达了终结执行程序的裁定。证据2《陵水黎族自治县商品房买卖合同备案表》（郑建校）用以证明郑建校在海南购买了房屋，该房屋的买入价为3669936元。证据3《陵水黎族自治县商品房买卖合同备案表》（郑志余）及该房屋的司法拍卖网页、评估报告，用以证明郑志余在海南购买的房屋评估单价为82619元，同时证明郑建校在该小区的房屋价值556.36万元。证据4骆宝龙与郑志余的微信聊天记录和骆宝龙向郑建校催讨的录音文字版，用以证明郑志余2019年6月3日在柬埔寨，骆宝龙在当天系向郑建校主张担保责任。 上诉人郑建校质证如下：证据1与本案无关。认可证据2的真实性，但不能证明《担保函》所涉房屋为该套房屋，故该证据与本案无关。证据3涉及的房屋非郑建校所有，且与本案无关。郑建校并非证据4中聊天记录的当事人，无法判断真实性，录音不能证明骆宝龙拟证明的内容，不予认可。 原审被告郑志余、郑凤珠未发表质证意见。 原审被告葛媛颖质证同上诉人郑建校。 本院认证如下：证据1、3与本案无关，不予采信。并无证据证明骆宝龙与郑建校就郑建校名下海南的房屋签订了抵押合同，证据2亦与本案无关，不予采信。证据4在一审中已递交。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，郑建校认可2019年4月14日出具的《担保函》上的签字系其本人作出，亦未能提供证据证明其系受胁迫或威胁作出该行为，且该《担保函》的内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。郑建校应依照该《担保函》的约定承担责任。 该《担保函》既未约定具体的房屋，亦未办理房屋抵押登记手续，故对该《担保函》构成物的担保的观点，本院不予支持。该《担保函》中明确有“提供债务担保”和“归还一点”的表述，再结合郑建校与债务人郑志余系父子关系的事实，原审判决认定郑建校为郑志余的债务提供保证担保，符合常理，并无不当，本院予以支持。该《担保函》未明确约定担保范围，但有“因郑志余尚欠骆宝龙借款本金100万元没还清”和“（2019）浙0102执757号案件”表述，因此对原审法院担保范围为郑志余的借款本金100万元的认定，本院亦予以支持。郑建校上诉称担保范围应为20万元，但其提供的证据不足以证明其已就担保范围为20万元与骆宝龙达成合意，故对该上诉理由，本院不予采纳。 郑建校系在2019年4月14日出具《担保函》，亦认可2019年6月3日骆宝龙至其家中，但主张骆宝龙当天系向郑志余主张权利，而非要求郑建校承担保证责任。该主张不符合常理，本院不予采信。骆宝龙已于2019年6月3日要求郑建校承担连带清偿责任，郑建校关于保证期间已经届满的主张亦不成立。 综上，上诉人郑建校的上诉理由不成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人郑建校负担。 本判决为终审判决。 审判员 梁 琦 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 钟祖名