河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫民再441号再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：郑州凌达消防工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区南阳路**太极公馆。法定代表人：楚瑞丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：李仁杰，该公司业务经理。委托诉讼代理人：孙有付，河南尚天律师事务所律师。再审申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：李志鹏，男，1986年10月12日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：李守平，男，1964年8月13日出生，汉族，住河南省息县。系李志鹏父亲。二审被上诉人(一审被告)：郑州金达建设发展有限公司(原郑州金达房地产开发有限公司)。。住所地：河南省郑州市金水区东风路**附******法定代表人：邹会芳，该公司经理。委托诉讼代理人：孙天义，河南克谨律师事务所律师。再审申请人郑州凌达消防工程有限公司（以下简称凌达公司）、再审申请人李志鹏因与二审被上诉人郑州金达建设发展有限公司(原郑州金达房地产开发有限公司)（以下简称金达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终3155号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年10月24日作出（2020）豫民申4342号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人凌达公司委托诉讼代理人李仁杰、孙有付，再审申请人李志鹏的委托诉讼代理人李守平，二审被上诉人金达公司的委托诉讼代理人孙天义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌达公司申请再审称，1.凌达公司与李志鹏签订的合同虽然约定李志鹏向凌达公司交纳履约保证金2万元，但实际上李志鹏并未交纳，原审判决凌达公司向李志鹏返还2万元保证金错误。2.凌达公司与李志鹏签订的合同明确约定，李志鹏应向凌达公司支付增加工程量价款的20%，作为凌达公司的经营利润。原审已查明增加工程量价款209800元，按照约定李志鹏应向凌达公司交纳41960元(209800×20%)，原审未将该41960元从应付李志鹏的工程款中扣除错误。3.原审对凌达公司以现金支票方式向李志鹏支付的10万元工程款没有认定并从应付李志鹏的工程款中扣除错误。4.凌达公司与李志鹏签订的合同明确约定，税费、监管费、协调费等由李志鹏承担。二审庭审中李志鹏明确自认承担152627.69元税费，原审未从应付李志鹏的工程款中扣除错误。5.凌达公司向李志鹏零散支付的314520元均是根据李志鹏的指令支付的，原审不予认定并从应付李志鹏的工程款中扣除错误。综上，凌达公司总计向李志鹏付款2143960元。请求：依法改判驳回李志鹏的一审诉讼请求，支持凌达公司的反诉请求。李志鹏辩称，凌达公司的再审请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。李志鹏申请再审称，1.李志鹏与金达公司无合同关系，对金达公司产生的检测费用、工程整改费用785194.85元不存在过错，凌达公司要求李志鹏支付该两项费用没有依据，原审予以支持错误。2.对于凌达公司于2014年1月28日、5月30日、7月30日分别向河南乾丰物贸有限公司(以下简称乾丰公司)转款528450元、255705元、351950元，三笔转款总计1136105元，在凌达公司未提供证据的情况下，原审将该1136105元认定为凌达公司向李志鹏的已付工程款，缺乏依据。3.是否移交消防联运调试加密设备(主机加密狗)与李志鹏无关，原审判决李志鹏向凌达公司移交该设备没有依据。请求：1.依法增加判决凌达公司向李志鹏支付1921299.85元(785194.85+1136105)工程款及利息(利息从2013年8月20日起至该款支付完毕之日止，按年利率24%计算)。2.驳回凌达公司要求李志鹏移交消防联运调试加密设备(主机加密狗)的诉讼请求。凌达公司辩称，李志鹏的再审请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。金达公司述称，金达公司是与凌达公司签订的合同，李志鹏、凌达公司的工程款纠纷与金达公司无关，金达公司不发表意见，请求法院依法裁判。李志鹏一审诉讼请求：1.判令凌达公司按工程款3941159.65元，扣除已支付的436200元，支付李志鹏工程款3504959.65元，利息按贷款利息计算从2014年5月6日起，暂定40万元；2.判令金达公司在欠付工程款范围内对李志鹏承担支付责任；3.判令凌达公司退还李志鹏履约保证金2万元，按月息2%计算利息，从2014年5月6日起计算，暂定2.6万元；4.本案一切费用由凌达公司、金达公司承担。凌达公司反诉请求：1.判令李志鹏按照合同约定移交消防联动调试加密设备（主机加密狗）；2.判令李志鹏返还工程款361314.85元；3、本案一切费用由李志鹏负担。郑州市金水区人民法院(以下简称一审法院)认定，2012年5月15日，金达公司与凌达公司签订《康苑居二期消防系统设备购置及安装工程施工合同》，将康苑居二期消防系统设备购置及安装工程承包给凌达公司，双方约定合同总价款3694600元。2014年10月13日，金达公司与凌达公司签订《康苑居二期消防系统设备购置及安装工程8#9#楼喷淋设计变更补充协议》，变更增加合同价款为209600元。2013年4月19日，李志鹏（承包方、乙方）与凌达公司（发包方、甲方）签订《康苑居二期消防工程项目承包合同》，主要约定：甲方将上述工程转包给乙方，承包范围为施工图中所有消防系统的所有内容（以工程量清单为准），不含前期预埋；承包模式为乙方在甲方的授权、技术指导、监管下与甲方项目经理共同代表甲方履行作为本合同附件1的工程承包合同，负责本合同项目工程的管理、施工、材料采购、工程款结算、工人工资发放、材料款支付、消防检测、消防验收及工程质量保修等工作，独立核算，自负盈亏。乙方包工包料、包总包服务费（配合费）、包水电费、包人工费、包工人食宿费、工人保险费、包材料费、包施工组织实施费、包协调费、包税金、包检测、包验收等。履约保证金：本合同签订当日乙方应一次性向甲方交纳履约保证金2万元。乙方无违约行为的，于工程完工且取得验收合格证后15个工作日内，甲方无息退还给乙方。合同价款：本合同采用固定总价，总价款为240万元。付款方式：遵照金水区相关财务支付规定，按施工进度拨款；每次支付工程款是监理工程师认可费用的50%；安装调试并经消防主管部门验收合格并拿到验收合格证之日起十天内支付至合同价的80%；经相关部门审计后付至合同价的95%，剩余合同价的5%作为质保金，质保期满后一个月付清。施工期间正常停工的，不收监管费，但必须甲方监管项目经理出具当时停工时的有效文件。乙方严格按照合同附件1的要求、遵照相关工程建设标准和技术规范进行施工，若因质量问题造成建设方对甲方罚款、违约金等，除全额由乙方承担外，乙方还应向甲方承担同等金额的违约金（从工程进度款中扣除）。甲方与金达公司签订的《康苑居二期消防系统设备购置及安装工程施工合同》作为本合同附件1，除发包范围、合同价款、履约保证金、付款方式、双方权利义务等实质性内容按本合同约定外，其他本合同未约定或约定未尽事宜，按附件1或附件1的相关组成部分执行。合同还有其他约定。2013年9月13日，李志鹏与凌达公司签订《康苑居二期内部承包合同补充协议》，主要载明：经双方协商确定付款方式为：安装阶段建设方每次回款后，按回款金额的30%作为甲方经营利润扣除，建设单位付至合同价的85%时利润全部扣除完毕。后附金达公司与凌达公司签订的补充协议。其他未尽事宜均按康苑居二期消防工程项目承包合同执行。李志鹏提交委托书一份载明：2014年1月23日，金达公司出具委托书委托李志鹏到郑州市消防支队前去办理“康苑居”二期消防设计备案等相关手续。李志鹏提交另一份委托书载明：2014年7月28日凌达公司委托李志鹏全权处理郑州康苑居经济适用住房项目消防工程竣工验收事宜。凌达公司因金达公司拖欠工程款诉至一审法院，一审法院于2019年4月28日作出（2019）豫0105民初4051号民事判决，认定：李志鹏施工的工程一直未移交消防联动调试加密设备（主机加密狗）；李志鹏施工的工程因存在质量问题不予整改，金达公司为此支付检测费26000元，工程整改费用759194.85元，并判决：一、金达公司应于判决生效后十日内支付凌达公司工程款624610元；二、凌达公司应于判决书生效后十日内赔偿金达公司检测费26000元及工程整改费用759194.85元，合计785194.85元；三、驳回凌达公司其他诉讼请求；四、驳回金达公司其他反诉请求。判决作出后，凌达公司不服，提起上诉。二审法院于2019年8月23日作出（2019）豫01民终11324号民事判决：一、维持一审法院（2019）豫0105民初4051号民事判决第二项、第四项，即“凌达公司应于判决书生效后十日内赔偿郑州金达房地产开发有限公司检测费26000元及工程整改费用759194.85元，合计785194.85元。驳回金达公司其他反诉请求。”；二、撤销一审法院（2019）豫0105民初4051号民事判决第一项、第三项；三、金达公司于判决生效后十日内支付凌达公司工程款1210240元；四、驳回凌达公司其他诉讼请求。该判决生效后，金达公司于2019年9月18日向凌达公司支付工程款425045.15元。另查明：2014年1月28日，李志鹏向凌达公司出具收据一份，载明：今收到凌达公司付康苑居二期消防工程款8万元现金。2013年9月10日，李志鹏向凌达公司出具委托书一份，载明：本人李志鹏委托凌达公司将康苑居二期消防款转入乾丰公司（工行花都港湾支行：1702120119200018164）。凌达公司提交建设银行网上银行电子回单显示：凌达公司通过其名下41001507010050206273账号向乾丰公司1702120119200018164账号分别于2013年9月10日、2014年1月28日转账356200元、528450元；凌达公司通过其131022516010018915账号向乾丰公司1702120119200018164账号分别于2014年5月30日、2014年7月30日转账255705元、351950元。一审法院认为，凌达公司承包金达公司发包的“康苑居二期消防系统设备购置及安装工程”后，将该工程转包给不具备施工资质的个人李志鹏，违反法律的禁止性规定，构成违法转包，故李志鹏与凌达公司签订的《康苑居二期消防工程项目承包合同》应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然《康苑居二期消防工程项目承包合同》无效，但涉案工程李志鹏实际进行了施工，并交付使用，故李志鹏有权主张工程价款。合同约定总价款为240万元，后又变更增加合同价款209600元，予以认定。李志鹏主张签证部分增加造价36959.65元，提交的施工现场签证单无监理单位和建设单位盖章确认，不予采信。李志鹏主张依据凌达公司与金达公司间签订的合同约定的合同价款支付工程款无法律依据，不予支持。关于凌达公司已付工程款情况：李志鹏对2014年1月28日的8万元工程款予以认可，2013年9月10日，李志鹏出具委托书委托凌达公司将康苑居二期消防款转入乾丰公司（工行花都港湾支行：1702120119200018164），李志鹏对此委托书无异议。凌达公司提交的银行电子回单显示：凌达公司分别于2013年9月10日、2014年1月28日、2014年5月30日、2014年7月30日向李志鹏委托书中的指定账号内转款356200元、528450元、255705元、351950元，共计1492305元，李志鹏仅对第一笔356200元予以认可，剩余款项不予认可。李志鹏出具委托书载明“委托凌达公司将康苑居二期消防款转入乾丰公司（工行花都港湾支行：1702120119200018164）”，并无次数和时间段的约定，现凌达公司举证其向该账户共计转款四笔，李志鹏对后三笔予以否认，但李志鹏未举证证明凌达公司与该公司除委托收款关系外还有其他经济往来，故对后三笔转款也认定为凌达公司支付给李志鹏的工程款，凌达公司共计支付工程款1572305元。凌达公司提交的收据李志鹏不予认可，凌达公司也未提交对应的银行转款凭证，不予采信。凌达公司提交现金支票10万元不能证明与涉案工程款有关，不予采信。另案生效判决认定因工程存在质量问题，金达公司支付检测费26000元，工程整改费用759194.85元，并判决在金达公司应付凌达公司的工程款中予以扣除，该费用应从凌达公司应付李志鹏的工程款中扣除，故凌达公司应付李志鹏工程款为252100.15元（240万+209600-1572305-26000-759194.85）。李志鹏主张凌达公司返还履约保证金2万元予以支持。因李志鹏一直未移交涉案工程的消防联动调试加密设备（主机加密狗），故李志鹏主张利息不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。金达公司已经履行全部付款义务，对李志鹏要求金达公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，不予支持。凌达公司反诉要求李志鹏移交消防联动调试加密设备（主机加密狗）属于涉案工程的必备设备，系李志鹏的合同义务，予以支持。凌达公司反诉李志鹏返还工程款361314.85元，无事实依据，不予支持。一审法院作出(2019)豫0105民初24208号民事判决：一、凌达公司于判决生效后十日内向李志鹏返还履约保证金2万元、支付工程款252100.15元。二、李志鹏于判决生效后十日内向凌达公司移交消防联动调试加密设备（主机加密狗）。三、驳回李志鹏的其他诉讼请求。四、驳回凌达公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38408元，李志鹏负担35763元，凌达公司负担2645元，保全费5000元，由凌达公司承担。反诉费3360元，李志鹏负担100元，凌达公司负担3260元。李志鹏不服，向郑州市中级人民法院(以下简称二审法院)提起上诉，请求：1.依法改判一审判决第一条第二项，凌达公司、金达公司支付工程款2173400元，并支付资金占用期间的利息，占用期间的利息从李志鹏向凌达公司出具收据之日起，第一笔是2013年8月20日110万元，第二笔是2014年1月27日674500元，第三笔是2014年5月17日369460元，至实际清偿完毕之日止，按月息2%计算。2.撤销一审判决第二条，即李志鹏向凌达公司移交消防联动加密设备。3.本案一切费用由凌达公司、金达公司承担。凌达公司亦不服，向二审法院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回李志鹏的一审全部诉讼请求；2.撤销一审判决第四项，改判支持凌达公司一审反诉请求361314.85元。3.一审案件受理费、保全费由李志鹏负担。二审法院认定，李志鹏提交一审法院（2019）豫0105民初4051号民事判决书，拟证明加密设备已经移交。凌达公司提交发票记账联四份、完税凭证六份、完税证明三份，拟证明凌达公司在康苑居项目中给金达公司开具发票并完成缴税，合计开发票3119005.15元，其中营业税和增值税93255.5元，附加税11190.61元，企业所得税77975.13元，依据一审判决和李志鹏在上诉状中的自认，凌达公司以内部承包的方式将涉案工程承包给李志鹏后，该项目的结算金额为2609600元。依据凌达公司和李志鹏签订的承包合同第三条第二款的约定和李志鹏二审庭审中的自认承担税金，该项目李志鹏应承担的税金额为182420.79÷3119005.15×2609600等于152627.29元，该款项应从李志鹏工程款中扣除。二审法院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，凌达公司承包案涉“康苑居二期消防系统设备购置及安装工程”后，将该工程转包给不具备施工资质的李志鹏，违反法律的禁止性规定，构成违法转包，李志鹏与凌达公司签订的《康苑居二期消防工程项目承包合同》无效。但李志鹏根据双方签订的合同进行了施工，且案涉工程已经投入使用，凌达公司应该参照合同约定向李志鹏支付工程款。关于李志鹏上诉称未收到凌达公司支付的工程款1136105元的问题，2013年9月10日，李志鹏出具委托书委托凌达公司将康苑居二期消防款转入河南乾丰物贸有限公司（工行花都港湾支行：1702120119200018164），庭审中，李志鹏对委托书无异议，该委托书并没有委托付款期限、委托付款数额、委托付款次数等的限制，一审法院认定凌达公司转入乾丰公司的相关款项为支付李志鹏的工程款并无不当。关于李志鹏上诉称，一审法院判决李志鹏承担金达公司产生的检测费、工程整改费用785194.82元不当及李志鹏不应当承担移交消防联动加密设备(主机加密狗)义务的问题，二审法院已生效的（2019）豫01民终11324号判决认定，因涉案工程存在质量问题，金达公司支付检测费26000元，工程整改费用759194.85元，该费用在金达公司应付凌达公司的工程款中予以扣除，凌达公司一直没有移交案涉工程消防联动调试加密设备（主机加密狗）。涉案工程由李志鹏负责施工，一审判决检测费、工程整改费从凌达公司应付李志鹏的工程款中扣除，李志鹏移交消防联动调试加密设备（主机加密狗）并无不当。关于李志鹏上诉称，金达公司应承担支付工程款责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”金达公司已经履行全部付款义务，故李志鹏该上诉请求没有法律依据。关于凌达公司上诉称，一审判决让凌达公司返还保证金、没有扣除签证价款20%款项、没有认定李志鹏应承担的157135元和向李志鹏的付款2143960元不当的问题，凌达公司没有提供充分有效的证据予以证明，不予支持；关于凌达公司上诉称，以现金支票方式向李志鹏支付10万元工程款问题，该现金支票存根用途标明为差旅费，凌达公司也没有提供证据证明该款项是工程款，因此，一审法院对该问题处理并无不当。故，李志鹏、凌达公司上诉请求均不能成立，应予驳回。二审法院作出（2020）豫01民终3155号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37521元，由李志鹏负担27387元，凌达公司负担10134元。本院再审认定的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，1.关于检测费用、工程整改费用785194.85元问题。凌达公司、李志鹏签订的承包合同第十条第一款第二项约定，“若因质量问题造成金达公司对凌达公司罚款、违约金等，除全额由李志鹏承担外，李志鹏还应向凌达公司承担同等金额的违约金（从工程进度款中扣除）。”本案中，原审法院已生效的另案（2019）豫01民终11324号判决，认定涉案工程存在质量问题，金达公司为此支付检测费26000元，工程整改费用759194.85元，总计785194.85元，并判令该费用在金达公司应付凌达公司的工程款中予以扣除。涉案工程由李志鹏负责施工，结合凌达公司、李志鹏签订的合同约定等原因，原审判决检测费、工程整改费785194.85元从凌达公司应付李志鹏的工程款中扣除并无不当。2.关于凌达公司于2014年1月28日、5月30日、7月30日分别向乾丰公司转款528450元、255705元、351950元，总计1136105元问题。2013年9月10日，李志鹏出具委托书委托凌达公司将康苑居二期消防款转入乾丰公司账户。李志鹏对委托书无异议，该委托书没有委托付款期限、委托付款数额、委托付款次数等的限制。本案第一次一审判决认定该1136105元为凌达公司向李志鹏支付的工程款后，李志鹏并未上诉。故原审判决认定凌达公司转入乾丰公司的相关款项为支付李志鹏的工程款并无不当。3.关于主机加密狗问题。原审法院已生效的另案（2019）豫01民终11324号判决认定，凌达公司一直没有移交案涉工程消防联动调试加密设备（主机加密狗）。因涉案工程由李志鹏以凌达公司名义负责施工，原审判决李志鹏移交主机加密狗并无不当。4.关于2万元履约保证金问题。合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，虽然凌达公司与李志鹏签订的合同约定李志鹏向凌达公司交纳履约保证金2万元，但李志鹏作为该合同义务的履行方，其并未提交已交纳2万元保证金的证据，且凌达公司也不认可李志鹏已交纳。李志鹏应当承担举证不能的法律后果，对其已交纳2万元保证金的主张不予支持。原审认定李志鹏已交纳2万元保证金并判决凌达公司向李志鹏返还不妥，本院予以纠正。5.关于李志鹏应否按增加工程量价款209800元的20%即41960元向凌达公司交纳经营利润问题。凌达公司、李志鹏签订的承包合同第五条第(四)项约定，“工程签证部分，李志鹏另向凌达公司交付签证价款的20%作为凌达公司的经营利润。”本案中，合同外增加工程量签证价款209800元，根据合同约定，李志鹏应按该价款的20%即41960元(209800×20%)，向凌达公司交纳经营利益，原审不予支持凌达公司的该项主张错误，予以纠正。6.关于10万元现金支票问题。李志鹏曾为凌达公司的员工，该现金支票存根用途标明为差旅费。凌达公司主张该10万元系支付给李志鹏的工程款，但现有证据不能证明该10万元属于已付工程款，原审对凌达公司的该主张未予支持并无不当。7.关于涉案工程的税费等承担问题。凌达公司、李志鹏签订的承包合同第三条第(二)款约定，协调费、税金等由李志鹏承担。原审及本院再审庭审中，李志鹏均同意依据合同约定承担税费等。本案中，凌达公司因涉案工程向金达公司开发票3119005.15元，缴纳营业税和增值税93255.5元，附加税11190.61元，企业所得税77975.13元，总计缴税182421.24元。凌达公司将涉案工程承包给李志鹏后，双方结算金额为2609600元。依据承包合同约定和李志鹏的自认，涉案工程项目李志鹏应承担的税金额应为152627.66元(182421.24÷3119005.15×2609600)，该款项应从应付李志鹏工程款中扣除，原审对税金的认定基本正确，但判决主文并未将李志鹏应承担的税金从应付工程款中扣除错误，本院予以纠正。8.关于凌达公司主张向李志鹏零散支付的314520元工程款问题。因凌达公司未提供相关付款凭证等证据，对凌达公司的该主张，原审不予支持正确。本案总工程款2609600元，扣除已付工程款1572305元、检测费用及工程整改费用785194.85元、因工程量增加应交纳的利润41960元、税金152627.66元后，凌达公司还应向李志鹏支付工程款57512.49元。对于李志鹏的其他再审请求，不予支持。凌达公司反诉称工程款已付超，理由不能成立，不予支持。综上，李志鹏的再审请求不能成立，本院不予支持。凌达公司的再审请求部分成立，本院对成立部分予以支持。原审判决部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终3155号民事判决；二、变更为郑州市金水区人民法院(2019)豫0105民初24208号民事判决第一项“郑州凌达消防工程有限公司于判决生效后十日内向李志鹏返还履约保证金2万元、支付工程款252100.15元”为：郑州凌达消防工程有限公司于判决生效后十日内向李志鹏支付工程款57512.49元；三、维持郑州市金水区人民法院(2019)豫0105民初24208号民事判决第二项“李志鹏于判决生效后十日内向郑州凌达消防工程有限公司移交消防联动调试加密设备（主机加密狗）”、第三项“驳回李志鹏的其他诉讼请求”、第四项“驳回郑州凌达消防工程有限公司的其他反诉请求”及诉讼费负担部分。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费37521元，由李志鹏负担27387元，郑州凌达消防工程有限公司负担10134元。本判决为终审判决。审判长  韦贵云审判员  肖贺伟审判员  李 杰二〇二〇年十二月十二日书记员  李文慧