山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终4805号上诉人（一审被告）：漯河市嘉士利食品有限公司,住所地河南省漯河市三环食品城。法定代表人：张贺琪，总经理。上诉人（一审被告）：福建天香奇食品有限公司，住所地福建省福州市闽侯县南屿镇江口村浦口**。法定代表人：郑玉林，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：李亚旗，河南汇恒律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：曹娟，女，1986年10月1日出生，汉族，漫画作家，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：周景寅，山东全悦律师事务所律师。一审被告：阳谷县七级镇亿沣超市一店，，住所地山东省阳谷县七级镇驻地聊位路路东经营者：王新。一审被告：聊城市东昌府区凤凰工业园亿沣生活超市，经营场所山东省聊城市东昌府区凤凰工业园经一路**。经营者：吴黎媛。上诉人漯河市嘉士利食品有限公司（以下简称嘉士利公司）、福建天香奇食品有限公司（以下简称天香奇公司）因与被上诉人曹娟，一审被告阳谷县七级镇亿沣超市一店（以下简称亿沣超市一店）、聊城市东昌府区凤凰工业园亿沣生活超市（以下简称亿沣生活超市）著作权侵权纠纷一案不服山东省临清市人民法院(2020)鲁1581民初2211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人嘉士利公司、天香奇公司的共同委托诉讼代理人李亚旗，被上诉人曹娟的委托诉讼代理人周景寅参加诉讼。本案现已审理终结。嘉士利公司、天香奇公司上诉请求：1.依法撤销山东省临清市人民法院作出的（2020）鲁1581民初2211号民事判决，并改判驳回被上诉人曹娟的全部诉讼请求（不服金额：50000元）或发回重新审理；2.本案上诉费及一审案件受理费由被上诉人曹娟承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人天香奇公司生产的产品上所使用的图案系其设计人员自行设计的图案，且该图案与被上诉人曹娟主张权利的作品有明显差异，上诉人不构成著作权侵权。二、即使经贵院查明后认为存在侵权，那么本案中上诉人的侵权行为事实上已经不存在，一审法院判令上诉人立即停止生产、销售的侵权行为无事实与法律依据。三、被上诉人曹娟并未举证证明其遭受的经济损失及合理费用，应承担举证不能的不利后果，一审法院判决上诉人承担50000元的赔偿责任显然缺乏事实根据且显失公平。四、被上诉人曹娟基于上诉人生产的同一款甜筒产品已先后两次提起诉讼，明显属重复起诉，浪费司法资源，并已严重困扰上诉人的正常生产经营秩序、影响营商环境。五、上诉人嘉士利公司作为受托生产商对于生产涉案产品外包装的可能发生的侵权行为不应承担赔偿责任。六、一审被告亿沣超市一店、亿沣生活超市提供的进货凭证可以证明其系“巧克力脆筒”的终端销售商，也是通过合法途经购进上诉人产品，在销售过程中也不存在过错，不应当承担赔偿责任。曹娟答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。一、上诉人称涉案商品上使用的图案是其自行设计，一审中没有提交证据，二审中提交的专利申请受理通知书，申请日是2020年11月9日，侵犯了被上诉人曹娟的在先合法权利，具有较深的主观恶意。二、上诉人声称于2019年3月停止生产销售，却在2020年11月9日，就涉案图提出专利申请，明显矛盾。三、一审法院的判决数额符合事实及法律规定。四、上诉人提到的北京知识产权法院作出的（2019）京73民终3761号民事判决，上诉人进行了断章取义，该判决书中提到公证处侵权取证时间是2015年，曹娟于2017年起诉，侵犯的是署名权和信息网络传播权，涉及该案件的图是使用在齐鲁银行的微博中作为配图使用。现在曹娟美术作品的商业价值和知名度与前几年不可同日而语。被上诉人依法维护自己的著作权，合理合法，维护知识产权才能促进市场的良性发展。五、委托加工关系的存在，使得存在共同侵权行为，一审判决正确。六、关于涉案超市，一审法院认定事实正确，判决合理。曹娟向一审法院诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯著作权的行为;2、判令被告共同赔偿原告经济损失及合理支出10万元;3、判令被告在《中国知识产权报》上公开消除影响,刊登面积不小于24cm×12cm;4、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：重庆市版权局出具的作品登记证书载明:“登记号:渝作登字-2015-F-00084623,作品名称:小希与阿树甜蜜系列,作品类别:美术,作者:曹娟,著作权人:曹娟,首次发表日期:2015年1月31日,首次出版/制作日期:2015年1月15日,登记日期:2015年3月25日”。2019年3月5日,莱芜高新区开物知识产权服务中心的委托代理人杨旭东向山东省济南市钢都公证处申请办理保全证据公证。2019年3月13日,杨旭东到聊城市××镇××与××省道交汇处交汇处附近的一家经营场所（该经营场所门头招牌展示有“亿沣超市七级一店”等信息），该场所内展示的营业执照名称为“阳谷县七级镇亿沣超市一店”。杨旭东以普通消费者的身份购买了包括含有“天香奇”字样的散装食品一袋等商品,杨旭东通过手机微信付款方式支付28.4元。杨旭东现场取得该经营场所出具的小票一张，杨旭东对该经营场所的外部门面进行了拍摄,取得相应照片。购物行为结束后,公证人员陈某、陶某对所购物品及票据代为保管,在公证人员监督下，杨旭东对所购买的物品进行了拍照,公证人员陈某、陶某对所购买的物品分别加贴封条予以封存。封存后的物品交杨旭东保管。山东省济南市钢都公证处出具了(2019)鲁济南钢都证民字第2286号公证书对以上取证过程进行了公证。在确认封存的被控侵权产品外包装完好无损的情况下,本院当庭组织双方打开被控侵权产品,经比对,被控侵权产品“天香奇”巧克力脆筒上的“小希”图案形象在构思、线条运用以及表现形式等与渝作登字-2015-F-00084623,《小希与阿树甜蜜系列》作品中“小希”图案形象实质性相似。涉案被控侵权产品外包装上标注的生产商嘉士利公司，委托方天香奇公司。天香奇公司委托嘉士利公司生产后，由天香奇公司销售给亿沣超市一店、亿沣生活超市。一审法院认为:曹娟提供的作品登记证书表明曹娟系涉案美术作品《小希与阿树甜蜜系列》的作者,依法享有著作权,享有通过发行、信息网络向公众传播并获得报酬的权利。关于涉案产品是否侵害曹娟的著作权。将被控侵权的巧克力脆筒外包装图案与涉案美术作品《小希与阿树甜蜜系列》进行比对,两者的构思、表现形象几乎相同,图案虽有细微的差别,但无实质性差异,构成实质性相似，应认定侵害了原告的著作权。被告嘉士利公司、天香奇公司未经原告许可，在其生产、销售的被控侵权商品上使用与原告相近似的美术作品，侵害了原告美术作品的著作权；被告亿沣超市一店、亿沣生活超市未经原告允许销售了被控侵权产品，其应承担停止侵权,并赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。因曹娟无证据证明其请求的赔偿数额是其因被侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益，且其主张法定赔偿,故本院综合考虑涉案作品的类型、知名度及被告侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商品的价格、曹娟为制止侵权所支出的合理费用等因素确定。综上,本院酌情确定嘉士利公司、天香奇公司赔偿曹娟经济损失50000元(含合理费用)，亿沣超市一店、亿沣生活超市赔偿曹娟经济损失5000元(含合理费用)。被告天香奇公司称涉案被控侵权产品上所使用的图案系其设计人员自行设计的图案，未向本院提供相应证据，本院不予采纳。关于原告曹娟诉请判令被告在《中国知识产权报》上公开消除影响,刊登面积均不小于24cm×12cm的诉讼请求，其未提供证据证明其商誉受到损害的证据，故对该项诉讼请求，本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(五)项、第(六)项、第四十八条、第四十九条,《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(八)项,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、被告漯河市嘉士利食品有限公司、福建天香奇食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告著作权商品的行为。二、被告阳谷县七级镇亿沣超市一店、聊城市东昌府区凤凰工业园亿沣生活超市于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告著作权商品的行为。三、被告漯河市嘉士利食品有限公司、福建天香奇食品有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告曹娟经济损失(含合理费用)50000元。四、被告阳谷县七级镇亿沣超市一店、聊城市东昌府区凤凰工业园亿沣生活超市于本判决生效之日起七日内赔偿原告曹娟经济损失(含合理费用)5000元。五、驳回原告曹娟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。执行期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。案件受理费减半收取1150元，由原告承担500元，由被告漯河市嘉士利食品有限公司、福建天香奇食品有限公司承担600元，由被告阳谷县七级镇亿沣超市一店、聊城市东昌府区凤凰工业园亿沣生活超市承担50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人嘉士利公司、天香奇公司提交证据一、专利申请受理通知书（附外观设计的图片）。拟证明上诉人生产的涉案甜筒所使用的外包装不存在侵权，上诉人已就该外观设计专利申请外观设计专利，国家知识产全局已立案受理。证据二、类案裁判文书。拟证明被上诉人曹娟基于该著作权已多次在全国各地进行诉讼，各地判决不尽相同，判决金额均未超过2万元。根据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第九条的规定，检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。证据三、（2020）鲁1581民初4896号民事判决。拟证明2017年5月1日和2020年1月1日，青岛五铢钱网络科技有限公司连续获得曹娟对于涉案美术作品的著作权许可使用授权，许可使用期间为2017年5月1日起至2022年12月31日止。在许可使用期间，青岛五铢钱网络科技有限公司有权独立以自己的名义，对侵犯“小希与阿树”系列全部作品的著作权或相关知识产权权利的行为进行调查取证（含保全证据）、进行产品鉴定和提起司法诉讼、处理相关事宜；青岛五铢钱网络科技有限公司有权以自己名义委托第三方市场主体办理调查取证、司法诉讼等具体维权事项。青岛五铢钱网络科技有限公司向曹娟支付著作权许可使用费20万元。基于本案，被上诉人诉讼主体不适格，应当驳回被上诉人曹娟的起诉。被上诉人质证称，对证据一的真实性、合法性没有异议对关联性及证明内容有异议，该专利申请受理通知书的申请日是2020年11月9日，发生在上诉人被诉之后，明知被上诉人曹娟对涉案美术作品享有美术作品著作权，曹娟已经于2015年对涉案美术作品进行了登记，获得了相应的登记证书，登记号为渝作登字2015-F-00084623。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”的规定，该申请也不可能获得注册。该受理通知书不能证明上诉人享有任何的权利，因此与本案不具有关联性。对证据二的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明内容有异议。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第四条“类案检索范围一般包括：（一）最高人民法院发布的指导性案例；（二）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；（三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；（四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。除指导性案例以外，优先检索近三年的案例或者案件；已经在前一顺位中检索到类案的，可以不再进行检索。”可知上诉人所说的裁判文书不具有指导案例的性质，不具有参考性。对证据三的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明内容有异议，首先被上诉人曹娟对青岛五铢钱网络科技有限公司的授权不是独占许可，因此曹娟本人仍然可以行使其著作权，以及对侵犯其著作权的行为提起诉讼。本院对证据一、二的真实性予以确认，但是与本案不具有关联性，本院不予采信。对证据三的证明内容在本院认为中具体论述。被上诉人曹娟提交证据一、山东省莱西市公证处出具的（2020）鲁莱西证经字第73号公证书，拟证明被上诉人曹娟对青岛五铢钱网络科技有限公司的许可是普通许可。证据二、青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初361号民事判决书、菏泽市中级人民法院（2020）鲁17民初302号民事判决书、泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初434号民事判决书、证明被上诉人曹娟美术作品被司法保护的情况。上诉人质证称，对于证据一真实性、合法性上诉人予以认可，但对其证明目的有异议。根据被上诉人提交的（2020）鲁莱西证经字第73号公证书显示，“授权方曹娟许可被授权方使用其小希与阿树系列全部作品的著作权（包括但不限于已经发表并经登记、尚未登记的全部作品）在许可使用期间，被授权方有权独立以自己的名义进行线上、线下的市场运营，包括实施广告发布、媒体宣传、招商、产品授权生产、销售、产品再授权、转授权等行为。”、“对于发生于许可使用期间的侵权行为，在被授权方青岛五铢钱网络科技有限公司独立以自己名义提起诉讼后，授权方不再提起诉讼。”。该著作权许可涉及的权利种类为小希与阿树系列全部作品的著作权，结合《著作权法》第二十四条、《著作权法实施条例》第二十四条之规定，可以认定该许可为专有独占许可。结合上诉人提交的（2020）鲁1581民初4896号民事判决可再次证实该许可系独占许可。在授权期限内，被上诉人非本案适格原告。对于证据二真实性、合法性予以认可，但对其证明目的有异议。被上诉人曹娟基于“小希与阿树”作品，先后多次提起诉讼，明显属重复起诉，严重浪费司法资源，并已严重困扰上诉人的正常生产经营秩序、影响营商环境。本院对证据一的证明内容在本院认为中具体论述，证据二与本案无关，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是：一、曹娟是否为适格的诉讼主体；二、嘉士利公司、天香奇公司是否侵犯了曹娟的著作权；三、一审法院判决嘉士利公司、天香奇公司承担的责任是否适当。关于焦点问题一，嘉士利公司、天香奇公司认为曹娟与案外人青岛五铢钱网络科技有限公司之间系独占专用许可，曹娟不是本案适格主体，并提交了（2020）鲁1581民初4896号民事判决予以证明，曹娟则提交（2020）鲁莱西证经字第73号公证书证明曹娟与青岛五铢钱网络科技有限公司的许可是普通许可。本院认为，曹娟虽然授权青岛五铢钱网络科技有限公司有权独立以自己的名义进行调查取证、提起诉讼等，但并未排除曹娟以自己的名义提起诉讼的权利。《著作权许可使用授权确认书》记载的“对于发生于许可使用期间的侵权行为，在被授权方青岛五铢钱网络科技有限公司独立以自己名义提起诉讼后，授权方不再提起诉讼。”中的侵权行为应理解为同一侵权行为，上诉人并未举证证明针对本案中同一侵权行为青岛五铢钱网络科技有限公司已经向上诉人提起诉讼，因此，曹娟有权以自己的名义提起诉讼，上诉人主张曹娟诉讼主体不适格缺乏事实依据和法律依据，不能成立，本院不予采信。关于焦点问题二，根据查明的事实，被控侵权的“天香奇”巧克力脆筒外包装图案与涉案美术作品《小希与阿树甜蜜系列》在构思、表现形象上几乎相同,图案虽有细微的差别,但无实质性差异,构成实质性相似。被控侵权的“天香奇”巧克力脆筒外包装上标注的生产商为嘉士利公司，委托方天香奇公司。上诉人天香奇公司主张被控侵权商品上使用的图案系其设计人员自行设计，但未提交证据予以证明，本院对该理由不予采信。一审法院认定嘉士利公司、天香奇公司侵犯了曹娟美术作品的著作权，并无不当。关于焦点问题三，嘉士利公司、天香奇公司侵害了曹娟美术作品的著作权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。上诉人主张侵权行为事实上已不存在，但未提交相关证据，故一审法院判令上诉人立即停止生产、销售侵犯被上诉人曹娟著作权商品的行为，并无不当。关于嘉士利公司、天香奇公司赔偿曹娟50000元是否适当的问题。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，曹娟无证据证明其因被侵权所受到的损失或上诉人因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度及上诉人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商品的价格、曹娟为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额50000元，并无不当。故上诉人主张一审判决赔偿数额过高的理由，缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，上诉人漯河市嘉士利食品有限公司、福建天香奇食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由上诉人漯河市嘉士利食品有限公司、福建天香奇食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽珍审判员  管玲玲审判员  牛祺忠二〇二〇年十二月三十日法官助理莫陈愿书记员朱瑾瑾