福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终2638号 上诉人（原审被告）：雷上华，男，1980年3月25日出生，汉族，住福建省大田县。 委托诉讼代理人：范祯量，大田县岩城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：吴巧英，女，1970年2月3日出生，汉族,住福建省大田县。 委托诉讼代理人：郑艺晶（吴巧英之女），住福建省大田县。 上诉人雷上华因与被上诉人吴巧英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省大田县人民法院(2020)闽0425民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷上华的委托诉讼代理人范祯量、被上诉人吴巧英的委托诉讼代理人郑艺晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雷上华上诉请求：撤销福建省大田县人民法院(2020)闽0425民初1328号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、吴巧英所处建筑场所具有一定的危险性，本人未尽安全防范义务，受伤系其未佩戴安全帽所致，吴巧英应承担40%责任，一审判决未正确区分责任。二、吴巧英在工地被塔吊砸伤，塔吊系承建商所有，且不被雷上华支配使用，雷上华对吴巧英受伤不存在过错，根据侵权法规定，应由直接侵权人承建商承担赔偿责任。三、一审判决认定损失数额错误。1.误工费天数及标准错误。吴巧英系右眉弓皮肤挫裂伤，没有骨折等症状，不需要住院56天；吴巧英系临时雇请的点工，需加班处理工地模版，其每天点工包括加班费210元，一审将临时点工工资认定为固定工资错误，应按农林牧行业每天119元的标准认定吴巧英的误工损失。2.住院护理费错误。吴巧英手脚正常，可以自助衣食住行，不需全职护理，若护理人员仅为送餐，应按每天119元的30%计算护理费，并应扣除挂床天数。3.住院伙食补助费错误。根据现有案例，每天应按30元计算，并应扣除挂床天数。4.营养费错误，医生没有建议需要加强营养。5.交通费错误，吴巧英没有提交交通费凭证。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，应予撤销并改判或发回重审。 吴巧英辩称：一、雷上华在一审庭审中承认是其叫吴巧英来工地当小工，每天工资按210元计算，与吴巧英存在雇佣关系事实清楚，吴巧英因受伤实际减少的收入就是她的误工损失。二、根据侵权法及司法解释的规定，提供劳务的雇员受到第三人伤害，可以选择雇主赔偿，也可以选择第三人赔偿，吴巧英选择由雇主雷上华赔偿，并无不当。三、根据工地管理规定，未佩戴安全帽无法进入工地作业，吴巧英系按照工地安全员指令佩戴安全帽并在允许的地点工作，雷上华否认该事实，但未进行举证。法律规定因第三人造成的雇员人身损害，可由雇主承担，除非雇员存在故意或重大过错，吴巧英受伤本人没有过错，应得全额赔偿。 吴巧英向一审法院起诉请求：1.判令雷上华赔偿吴巧英各项经济损失31206.71元；2.本案诉讼费用由雷上华承担。一审诉讼过程中，吴巧英变更第1项诉讼请求为要求雷上华赔偿各项经济损失计31955.71元。 一审法院认定事实：2019年10月期间，雷上华以每天210元的工资雇佣吴巧英到大田县东城御景工地从事模板整理等杂工。吴巧英的具体工作由雷上华安排，工资由雷上华以现金或转账方式支付给吴巧英。同年10月24日，吴巧英在整理模板过程中被工地的吊塔砸到受伤。吴巧英当即被送往大田县总医院住院治疗，共计住院56天，花费医疗费13658.55元。同月27日吴巧英前往三明市××医院复查，花费医疗费749元。吴巧英的伤情经出院诊断为：1.脑震荡；2.右眉弓皮肤软组织挫裂伤；3.右眼视神经震荡伤；4.焦虑状态。出院医嘱为：1.门诊随诊，避免剧烈运动，必要时上级医院进一步治疗；2.院外继续服用药物治疗。吴巧英的医疗费用已由保险机构报销10251.84元。 一审法院认为，吴巧英主张的各项损失的具体计算标准，雷上华有异议，但未发表意见。对吴巧英主张的各项损失，分析确认如下：1.医疗费：14407.55元（其中大田县总医院13658.55元、三明市××医院749元），有医药费发票及用药清单予以证实，予以确认；2.误工费：11760元（按住院56天×按吴巧英受伤之前工资210元／天计算），该计算标准系根据受害人的误工时间和收入状况确定，符合法律规定，予以确认；3.护理费：9240元（按住院56天每天1人护理×按2018年农林牧渔业平均工资165元／天计算），该护理期限及护理人员工资计算，不违反法律规定，予以确认；4.住院伙食补助费：2800元（按住院56天×参照出差人员伙食补贴标准50元／天计算），该计算方式不违反法律规定，予以确认；5.营养费：吴巧英酌情主张2000元，虽出院医嘱并未载明需加强营养，但吴巧英因工受伤住院治疗56天，且出院证明载明建议休息，结合本案实际情况，营养费按1000元予以支持；6.交通费：吴巧英主张2000元，吴巧英因工受伤前往大田县总医院、三明市××医院检查治疗，确需花费交通费用，结合本案实际情况，交通费按1000元予以支持。综上，吴巧英的各项损失为：医药费14407.55元、误工费11760元、护理费9240元、住院伙食补助费2800元、营养费1000元、交通费1000元，合计人民币40207.55元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中吴巧英接受雷上华的雇佣从事模板整理等工作，并在整理模板过程中遭受人身损害，雷上华对吴巧英的各项损失应承担赔偿责任。故对吴巧英要求雷上华赔偿医疗费14407.55元、误工费11760元、护理费9240元、住院伙食补助费2800元、交通费1000元、营养费1000元，合计40207.55元，扣除保险机构报销的医疗费用10251.84元，余款29955.71元的诉讼请求，理由成立，予以支持。吴巧英主张的其他经济损失，证据不足，不予支持。雷上华关于其与吴巧英不存在雇佣关系，吴巧英的损失不应由其承担的辩解意见，理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、雷上华赔偿吴巧英医疗费14407.55元、误工费11760元、护理费9240元、住院伙食补助费2800元、交通费1000元、营养费1000元，合计40207.55元，扣除已报销的医疗费用10251.84元，余款29955.71元，限于判决发生法律效力后三十日内付清；二、驳回吴巧英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费580元，减半收取290元，由吴巧英负担30元，雷上华负担260元。 二审中，为支持其抗辩主张，吴巧英提交《三明市××医院门诊费用日清单》复印件1份，拟证明吴巧英到三明市××医院进行诊察，有发生交通费的事实。雷上华质证认为，对真实性没有异议，但该证据仅为门诊费用清单，不是交通票据，且清单时间与实际住院时间有冲突。本院认为，雷上华对《三明市××医院门诊费用日清单》真实性没有异议，该清单虽然不是交通票据凭证，但是可以证明吴巧英确有到三明市区看病诊察的事实，亦即吴巧英确有发生交通费用的事实。 二审中，对于一审法院查明的事实，除雷上华对吴巧英每天210元雇佣工资、住院天数56天及一审各项赔偿费用的计算标准有异议外，对一审法院查明的其他事实，双方当事人均无异议，对双方均无异议的事实，本院予以确认。对雷上华有异议的事实，将综合全案事实予以认定。 本院认为，《最高人民法院》第十一条第一款规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”本案中，吴巧英选择请求雇主雷上华承担赔偿责任，而非第三人，于法有据。雇主对雇员的雇佣活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，应为雇员提供必要的安全保障。本案中，吴巧英接受雷上华的雇佣从事工地模板整理等工作，具有一定的人身危险性，雷上华应当为吴巧英提供必要的安全保障措施，并履行必要的安全注意提醒义务，因雷上华无法举证证明其已尽到雇主对雇员的必要劳动保护职责，应承担不利后果，一审判决雷上华承担全部责任并无不当。吴巧英因伤住院56天，有《大田县医院出院记录》为证；每天务工报酬210元，有雷上华本人在一审庭审中的认可记录为凭，对雷上华有关一审误工费天数及计算标准错误的主张，不予支持。根据《大田县医院出院记录》，吴巧英的伤情经出院诊断为：1.脑震荡；2.右眉弓皮肤软组织挫裂伤；3.右眼视神经震荡伤；4.焦虑状态；而非雷上华主张的仅为右眉弓皮肤挫裂伤，一审判决吴巧英每天伙食补贴50元，并需1人护理，按农林牧渔业平均工资标准计算护理费，并无不当，雷上华主张应当扣除挂床天数，但并未举证证明吴巧英存在挂床行为，对雷上华有关一审判决住院护理费及伙食补助费计算错误的主张，不予支持。虽然吴巧英出院医嘱并未载明需加强营养，但吴巧英受伤住院56天，结合伤情出院诊断报告及出院医嘱建议休息，一审判决酌情支持营养费1000元，并无不当。吴巧英因受伤前往大田县总医院、三明市××医院诊察治疗，确需花费交通费用，一审判决酌情支持交通费1000元，并无不当。 综上所述，雷上华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费580元，由雷上华负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  林炬火 审判员  闫明伟 二〇二〇年十二月十四日 书记员  王晓婷 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。