山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终445号   上诉人（原审原告）：吕某，河南省林州市长春大道2号院5号楼2单元202号。   委托诉讼代理人：郭某1，山西德珲律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某1，山西德珲律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：河南东方建设集团发展有限公司太原分公司。   法定代表人：杨某。   委托诉讼代理人：张某2，北京德和衡（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：朱某，北京德和衡（太原）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：河南东方建设集团发展有限公司。   法定代表人：郭某2。   委托诉讼代理人：张某2，北京德和衡（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：朱某，北京德和衡（太原）律师事务所律师。   原审被告：吕梁宏星房地产开发有限公司。   法定代表人：张某3。   委托诉讼代理人：王某，吕梁市离市区交口街道法律服务所。   上诉人吕某与上诉人河南东方建设集团发展有限公司（以下简称东方公司）、河南东方建设集团发展有限公司太原分公司（东方太原公司）及原审被告吕梁宏星房地产开发有限公司（以下简称宏星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2017）晋11民初46号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕某的委托诉讼代理人郭某1、张某1。东方公司和东方太原公司共同委托诉讼代理人张某2、朱某，宏星公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   东方公司和东方太原公司不服上述判决上诉称，1.撤销山西省吕梁市中级人民法院（2017）晋11民初46号民事判决并驳回吕某针对上诉人的全部诉讼请求；2.判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用，包括案件受理费、鉴定费。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。吕某所负责的A座楼施工工程并不是从李旺全处转包而来，而是因吕某接替了原实际施工人张中朝，故吕某与张中朝在本案中处于同一法律主体地位，即吕某也是借用上诉人资质的实际施工人，而上诉人不是转包人。通过审理，本案事实已经很客观明确，即：2013年，李旺全、张中朝（后张中朝退出，由吕某接替）、段宗生、李国生等4人自行共同承揽了涉案工程离石区石盘村高速西口拆迁安置楼1#、2#、A座、B座四栋楼的施工业务，李旺全为该4人代表，其中张中朝负责A座楼。由于李旺全、张中朝、段宗生、李国生等4人为民间个体，没有施工资质，为了满足形式需要，故而借用了上诉人的施工资质同发包人吕梁宏星房地产开发有限公司签订了《施工合同》。基于上述，完全可以确定：作为原实际施工人张中朝的接替者，吕某实际施工人身份的取得完全是基于张中朝的第一手实际施工人法律地位延续，而非转包，因此一审法院所谓的“项目经理李旺全将A座楼转包给被上诉人吕某”完全是子虚乌有，而且也没有任何证据能够证明李旺全将A座楼转包给了被上诉人吕某。   （二）一审判决适用法律错误，上诉人不应成为工程款4486467.14元及利息的支付主体，而应由发包人吕梁宏星房地产开发有限公司承担。鉴于前述，上诉人属于出借资质的单位，上诉人与吕某（张中朝接替者）之间的法律关系应属于工程领域中的出借方与借用方关系，而非转包、分包关系，也就是说上诉人在本案中既不是转包人，也不是分包人，故《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”的规定并不适用于上诉人。吕某（张中朝接替者）主张工程款权利，其只能向发包人吕梁宏星房地产开发有限公司主张，而不能向上诉人主张（除非上诉人从发包人处截取了应属于张中朝接替者吕某的工程款，但这又属于其他法律关系范畴，而且事实上上诉人从未取得过任何款项），因为吕某作为张中朝接替者，其前手并无转包人或分包人，而是直接相对方-----发包人吕梁宏星房地产开发有限公司。简言之，吕某所建工程的相对方、受益方仅为吕梁宏星房地产开发有限公司，并无其他主体（吕梁宏星房地产开发有限公司未支付过上诉人任何款项），故应由吕梁宏星房地产开发有限公司承担工程款4486467.14元及利息的支付责任。综上，根据“债权（合同）相对性”原则，既然上诉人与被上诉人吕某不存在任何工程合同关系，加之上诉人在本案中处于资质出借方（不是转包人、分包人）的地位，因此被上诉人吕某向上诉人主张权利没有任何事实和法律依据，一审判决上诉人作为工程款支付主体显然属于适用法律错误。（三）被上诉人吕某己经取得的款项均是由吕某与发包人和村委会对接并由发包人和村委会支付，上诉人并未参与，这也充分说明吕某所建工程并非基于转包原因取得。   吕某针对东方公司和东方太原公司的的上诉请求及理由口头答辩如下：上诉人东方公司所述不属实，吕某并非从张中朝承揽A座楼，是由上诉人东方公司李旺全找到吕某及吕某是从上诉人河南东方承揽的A座楼工程施工，关于该事实证据上诉人已经在一审法院提交过。上诉人向东方公司离石高速项目部所缴纳的工程中介费以及建办公室工程款、电费收据予以证明，是由上诉人东方公司将工程转包或者分包给吕某。与东方公司关系有时间节点，李旺全、李国生、张中朝、段宗生等四人签订内部协议的时候没有签订东方公司和发包方的建设工程施工合同，张中朝退出上诉人项目，负责人李旺全找到吕某要求吕某接替施工，吕某才开始介入该项工程，吕某不是与张中朝之间建立的个人交接的关系，而是张中朝退出内部协议之后吕某与东方公司项目部建立的分包关系。东方公司第二项上诉请求，没有法律依据和事实依据，对工程款4486447614元，吕某也已经向提出上诉，支付工程款及利息的支付责任应当由上诉人东方公司承担，关于上诉的第三项工程款的支付，吕某在2013年完成主体工程之后，从东方公司宏星项目部领取30万元工程款是事实，从宏星公司一审陈述该30万元是支付河南东方公司，吕某是从东方公司领取的。   上诉人吕某不服上述判决上诉称，1.依法撤销判决第一项并改判，由“被告河南东方建设集团发展有限公司太原分公司、河南东方建设集团发展有限公司在本判决生效后三十日内支付原告吕某工程款4486467.14元及利息（利息从2017年7月17日至2019年8月20日按照中国人民银行颁布的同期同类借款基准利率计算，自2019年8月21日起至实际履行之日止按全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”改判为“被上诉人河南东方建设集团发展有限公司太原分公司、河南东方建设集团发展有限公司在本判决生效后三十日内支付上诉人吕某工程款6752331.44元（增加工程款2265864.30元）及利息（利息从2017年7月17日起至实际履行之日止按照年利率24％计算）”。2.一审、二审诉讼费、鉴定费由三被上诉人承担。事实与理由：（一）原判决认定部分事实错误。原判决认定“张中朝在临建建成后修建至二层退出”错误，A座楼的一层至二层的施工是由之前的其他建筑公司完成的。（二）上诉人关于每建筑平方米增加70元工程造价即工程造价增加2265864.30元的诉讼请求依法应当予以支付。2013年4月15日被上诉人河南东方建设集团发展有限公司太原分公司与被上诉人吕梁宏星房地产开发有限公司签订《补充条款》，《补充条款》第三条约定：“···。承包人垫资至主体封顶，发包人则按合同约定在按实结算总价的基础上每建筑每平米再增加70元工程造价，作为补偿承包人由此带来的各种增加费用”。原判决认定该每建筑平方米增加70元的约定属于奖励性条款错误，上诉人认为该每建筑平方米增加70元约定属于工程造价的范畴，即每建筑平方米再增加70元的约定属于工程款内容的约定。一审法院认定上诉人与被上诉人河南东方建设集团发展有限公司太原分公司的工程转包法律关系，被上诉人河南东方建设集团发展有限公司太原分公司项目经理李旺全将A座楼转包给上诉人，符合《补充条款》第三条约定的条件，故为维护上诉人合法权益，根据山西涌鑫工程造价咨询有限公司《关于对“晋涌鑫造咨（2019)LLFY-0002号工程造价意见书”补充说明二》第一条第二款第二项，上诉人可参照被上诉人河南东方建设集团发展有限公司太原分公司与被上诉人吕梁宏星房地产开发有限公司签订的《补充条款》第三条：“承包人垫资至主体封顶，发包人则按合同约定在据实结算总价的基础上每建筑平米再增加70元工程造价，作为承包人由此带来的各种增加费用”的约定计取2265864.30元工程造价，二次结构工程也基本完工，每建筑平米增加70平方米约定的条件已经成就，三被上诉人应当按照《补充条款》的约定支付每建筑平米增加的70元的工程款。（三）关于被上诉人河南东方建设集团发展有限公司太原分公司转包后对上诉人已完工程结算中企业管理费、规费、利润、税金费用，上诉人待被上诉人河南东方建设集团发展有限公司太原分公司与被上诉人吕梁宏星房地产开发有限公司结算后再行主张。   东方公司和东方太原公司针对吕某的上诉请求及理由答辩如下：（一）东方公司仅为出借资质单位，和吕某不是转包（分包）关系，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条不能适用于东方公司，东方公司不是工程款支付主体。1.根据《内部协约》的约定（意思表示最为真实）可知：(1)涉案工程（A座楼）的原始投资及施工人是张中朝；(2）整体工程四栋楼的各自投资施工人张中朝、李旺全、段宗生、李国生任命李旺全为项目总经理，李旺全是张中朝等4人的代表；(3）东方公司仅是出借资质单位。《内部协约》约定内容及吕某自行投资、组织施工并直接收款等事实，可以说明，吕某实际施工人身份源自其对张中朝原始投资施工人身份的接替和承继，即张中朝为前任，吕某是后任。2.吕某直接对接宏星房地产公司及涉案工程集资主体石盘村委收款，更说明涉案工程是由吕某接替张中朝后直接投资施工，而非李旺全转包。如果是李旺全转包，上述行为应由李旺全实施，而不是吕某。3.即使是李旺全将涉案工程转包给吕某，从《内部协议》可知，这也是李旺全代表张中朝所作的行为（而不是代表东方公司）,因为内部协议明确约定张中朝等4人任命李旺全为项目总经理，该意思表示最为真实。至于李旺全在《施工合同》中约定的东方公司项目经理身份，系民间个体在工程挂靠施工过程中的形式需要，为虚假意思表示，同《施工合同》一样无效。4.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，即“谁主张，谁举证”的原则，涉案工程如果是由李旺全转包给吕某，吕某应提供证据加以证明。5.张中朝出具的证据属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”、第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”的规定，张中朝应当出庭作证并接受当事人质询，但其未出庭作证，由其出具的证人证言显然不能作为认定案件事实的依据，不应予以采信。6.吕某是直接向宏星公司收取的30万元工程款，而非通过李旺全。（二）关于吕某上诉要求增加2265864.3元（即每平米增加70元）及按年利率24％计算利息均不符合法律规定，没有任何事实和法律依据，且一审判决已经释明。   宏星公司针对上诉人吕某及上诉人东方公司和东方太原公司的上诉请求及理由答辩如下：（一）一审法院认定事实正确，判决合理，应当维持。1.补充合同中第三条增价70元是作为补偿性奖励，不属于工程价款的范围，且经照鉴定机构按照实际的工程量作出了鉴定，不应再按照补充条款约定支付工程款。故应驳回上诉人的上诉请求。2.由于东方公司违法把工程分包，转包给没有资质的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法路问题的解释》第一条中第二点没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效，且在分包中也未征得答辩人的同意，因此，所签订的合同无效，约定所欠款项按补偿70元计算显然也就无效。3.关于利息的计算标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条，利息从应付工程计算之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经交付的，未交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。现吕某并没有交付工程，也没有对工程价款进行结算，利息应为当事人起诉之日起计算且按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。故吕某主张从2017年7月17日起至实际履行之日至按照年利率24％计算不符合法律规定，不应支持。（二）合同的签订主体是宏星公司与东方公司、东方太原公司，并没有与吕某签订。吕某即使主张工程欠款也应是由东方公司、东方太原公司支付。作为宏星公司只是在欠付东方太原公司工程款范围内承担付款责任。   一审原告吕某向原审法院提起诉讼请求：1.确认原告与被告东方太原分公司的口头分包合同无效；2.判令被告东方太原分公司、被告东方公司支付原告工程款23848900.12元及利息损失（从2013年11月5日起至付清为止，按照年息24%计算）；3.被告宏星公司在欠付工程款范围内承担责任（包括利息）；4.诉讼费267013元及为实现债权产生的费用（鉴定费35万元）由被告承担。2018年6月7日，吕某变更诉讼请求为：1.确认原告与被告东方太原公司的口头分包合同无效，即原告分包被告东方太原公司与被告宏星公司“离石区石盘村高速西口拆迁安置楼”（A座）的口头合同无效；2.依法判令被告东方公司与东方太原公司支付原告工程款28902711.65元及利息损失16139910.94元（从2013年11月5日起计算至2017年6月30日、从2017年7月1日起至工程款付清为止期间按照年利率24%继续计算利息损失），合计45042622.59元；3.被告宏星公司在未支付工程款范围内承担付款责任，并承担该未付款范围内工程利息损失；4.本案诉讼费、保全费、保险单费、工程造价鉴定费等由被告东方公司、东方太原公司承担。主要理由是：原告施工的××楼民的住宅楼。施工分为两个阶段，即主体施工与二次结构施工。二次结构施工时由石盘村委直接支付原告工程款，专款专用。A座楼主体工程土建造价为24906932.73元、主体工程预埋管线造价1784932.12元、补偿费2510846.80元，共计29202711.65元。2013年11月29日原告通过被告东方太原公司项目部向宏星公司借款300000元，剩余28902711.65元至今未付。原告认为，A座楼主体结构工程款由东方太原公司、东方公司承担，被告宏星公司在未付款范围内承担付款责任。原告施工的A座二次结构工程款已由石盘村委直接支付，故不再主张二次结构工程款。   原审法院审理查明，2013年4月28日，东方太原公司与宏星公司签订建设工程施工合同，约定宏星公司为发包方，东方太原公司为承包方，由东方太原公司承建“石盘村高速西口拆迁安置楼”项目，双方约定“按2013年4月15日补充条款，按实结算”。补充条款约定：“承包人垫资到主体封顶。主体工程封顶后15日内付主体工程的90%，即1200元/㎡×90%=1080元/㎡…”“承包人垫资至主体封顶，发包人则按合同约定按实结算部分的基础上每平米再增加70元工程造价，作为补偿承包人由此带来的各种增加费用。”“如主体封顶后，发包人不能按约定支付工程进度或结算款，所欠款项按月息三分补偿承包人利息。”2013年4月29日，东方太原公司项目总经理李旺全与段宗生、张中朝、李国生等四人签订内部协议，约定李旺全为项目总经理，用东方公司太原分公司总承包本案诉争“半篮子”工程共计四栋楼，四人每人负责一栋楼的建设，其中由张中朝负责本案诉争东楼即A座楼的施工（李旺全主管西楼、段宗生主管南楼、李国生主管北楼）。涉及项目部分的开支统一安排，费用均摊。后张中朝在临建建成后修建至二层退出，项目经理李旺全将A座转包原告吕某。2013年5月7日，原告吕某从主体三层开工建设，直到同年10月20日封顶，原告施工面积为35869.24平米。2013年11月29日，吕某向宏星公司借款300000元。2014年春节过后，原告吕某开始二次结构的施工，至同年国庆后工程停工。石盘村委支付原告吕某二次结构工程款18035659.9元。2017年7月17日，原告吕某向本院提起诉讼。2018年6月7日，吕某向本院提出变更诉讼请求为：1、确认原告与被告东方太原公司的口头分包合同无效，即原告分包被告东方太原公司与被告宏星公司“离石区石盘村高速西口拆迁安置楼”（A座）的口头合同无效。2、依法判令被告东方公司与东方太原公司支付原告工程款28902711.65元及利息损失16139910.94元（从2013年11月5日起计算至2017年6月30日；从2017年7月1日起至工程款付清为止期间按照年利率24%继续计算利息损失），合计45042622.59元。3、被告宏星公司在未支付工程款范围内承担付款责任，并承担该未付款范围内工程利息损失。4、本案诉讼费、保全费、保险单费、鉴定费等由被告东方公司、东方太原公司承担。2018年6月7日，吕某向提出对诉争A座楼进行主体工程造价的司法鉴定。一审法院委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2019年12月25日，该公司提交的工程造价鉴定意见书的补充说明（二）表明：离石区石盘村307国道南侧的××区）以上及二次结构的工程总量（不包括窗户）、工程造价为22228329.41元。对于下列单独列项计算的费用是否计入工程总价款中，双方存在争议：1、企业管理费1377895.40元、规费2360644.20元、利润1357616.27元、税金950072.34元；2、补充协议约定垫付工程款至主体封顶，发包人则按合同约定在据实结算基础上每平米增加70元部分的价款为2265864.30元；3、屋面工程1:3水泥砂浆找平厚度如为30mm，则在总价基础上增加工程费用10287.52元（另计算企业管理费548.78元、利润544.09元、规费755.75元、税金421.97元）；4、弱电工程预埋管线工程费用为271140.26元（另计算企业管理费34698.38元、利润33310.44元、规费66884.60元、税金14117.79元）；5、压顶保温的工程费用为149876.91元（另计算企业管理8378.42元、利润8306.89元、规费11538.36元、税金6192.56元）；6、构造柱混凝土强度为C40应增加的费用为29888.28元（另计算企业管理费2030.57元、利润2013.24元、规费2796.40元、税金1277.05元）；7、如调整2014年人工费用，则应增加额为338178.41元（含税金11758.46元）。另查，段宗生诉被告宏星公司，第三人东方公司、东方太原公司、李旺全建设施工合同纠纷一案，该院作出（2014）吕民一初字第111号民事判决，山西省高级人民法院于2017年8月11日作出（2017）晋民终237号民事判决，由宏星公司按实际施工人支付段宗生已建工程造价部分，其中不包括管理费、规费、税金、利润以及封顶后每平米增加的工程价款70元。涉案工程尚未经竣工验收。庭审中，被告宏星公司称，本案诉争A座楼除村委支付款项外，该公司通过李旺全支付30万元，剩余工程款未支付，并愿在欠付工程款范围内支付原告吕某相应的工程价款及从起诉之日起按同期银行贷款利率计算的工程款利息。   原审法院认为，各方争议焦点为：1.合同效力；2.工程款支付主体及数额的认定。（一）关于合同效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的。本案中，李旺全、段宗生、张中朝、李国生四人《内部协约》中，四人“用”被告东方太原公司名义与宏星公司签订合同，该“用”字体现了挂靠的法律内涵，故四人挂靠东方太原公司资质与宏星公司签订的施工合同当属无效。（二）关于工程款支付主体及数额。合同具有相对性，合同的权利义务仅在合同当事人间产生，只对合同当事人具有法律约束力，而不及他人。本案中，挂靠施工方项目经理李旺全向吕某转包了原由张中朝承建的A座楼项目，吕某可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向被挂靠方东方公司、东方太原公司行使工程款的请求权，向被告宏星公司行使“发包方在欠付工程款范围内承担责任”之请求权有法律依据。《内部协约》约定每人“主管”一栋楼的建设施工，并约定了四人各自独立承建一栋楼，该项约定为四人内部分工，本案吕某施工部分仅为整体合同四栋楼中的一栋，该四栋楼的合同建设项目未全部完成，发包方与承包方的合同整体项目仍在继续履行中，之间的权利义务履行情况有待工程整体项目完工验收结算后才能最终确定，因此，吕某的诉讼请求只能支持其已建工程造价部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故被告宏星公司作为发包人享有建设工程竣工验收合格的抗辩。但被告宏星公司在本案中并未行使该抗辩，且在庭审中表示愿意作为“发包人在欠付工程款范围内承担责任”，对宏星公司的自认本院予以确认。被告宏星公司自认本案诉争A座楼除村委支付款项及通过李旺全支付30万元，剩余工程款未支付，并愿在欠付工程款范围内支付原告吕某相应的工程价款及从起诉之日起按同期银行贷款利率计算的工程款利息，本院予以确认，故被告宏星公司应对剩余工程款承担付款义务。对吕某施工已完工程造价部分及其中有争议部分的工程造价等问题，本院结合已查明事实，参照已经发生法律效力的段宗生诉被告宏星公司、第三人东方太原公司建设工程施工合同纠纷一案，作出综合判断：1、基于无效合同，吕某作为转包人、实际施工人，其无权取得只能由具备施工资质的企业法人方可收取的管理费、规费、利润、税金；2、诉讼中，双方对屋面工程、弱电工程中的预埋管线、窗户上下沿压顶保温层、构造柱混凝土强度存在一定争议，但原告只陈述系其施工而未能举证，被告亦未能举证该工程系由他人施工完成，基于诉争标的物已脱离原告的占有与控制，由被告来举证证明此标的物的上述情况较原告更为便利，且被告作为支付工程款的义务方对减少工程价款负有举证责任而其就此未能举证，故应认定上述争议项目原告吕某施工完成；3、人工费的调整，人工费属于实际施工人雇佣工人的费用，依法应予调整；4、关于原告吕某主张建设工程封顶后每平米增加70元一节，一是该70元的约定属奖励性条款，基于无效合同，不应予以支持；二是段宗生诉被告宏星公司，第三人东方公司、东方太原公司、李旺全建设施工合同纠纷一案，已经发生法律效力的（2017）晋民终237号民事判决中未支持此项诉请；三是本案司法鉴定采用了依据实际施工量进行的司法鉴定，可以客观地反映原告施工工程量的价值，亦不失公平，原告的此项诉讼请求本院不予支持。故此，原告施工无争议造价部分22228329.41元，以及屋面工程8016.93元、弱电工程中的预埋管线122129.05元、窗户上下沿压顶保温层115460.68元、构造柱混凝土强度增量部分21771.02元、人工费调整326419.95元（338178.41-11758.46），总计：22822127.04元（工程鉴定造价部分）-18035659.9元（村委支付）-300000元（李旺全支付）=4486467.14元（应付工程价款）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同若干问题意见》第一条第二款、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：（一）被告河南东方建设集团发展有限公司太原分公司、河南东方建设集团发展有限公司在本判决生效后三十日内支付原告吕某工程款4486467.14元及利息（利息从2017年7月17日起至2019年8月20日按照中国人民银行颁布的同期同类借款基准利率计，自2019年8月21日起至实际履行之日止按全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）；（二）被告吕梁宏星房地产开发有限公司在欠付被告河南东方建设集团发展有限公司太原分公司上述工程款范围内对原告吕某承担付款责任；（三）驳回原告吕某的其他诉讼请求。案件受理费267013元由原告吕某负担240311.7元，被告河南东方建设集团发展有限公司太原分公司、河南东方建设集团发展有限公司共同负担26701.3元；鉴定费350000元，由原告吕某负担315000元，被告河南东方建设集团发展有限公司太原分公司、河南东方建设集团发展有限公司共同负担35000元。   二审查明的事实与一审一致。   本院认为，本案争议的焦点为：1.东方公司、东方太原公司是否为支付吕明宝工程款的主体；2.吕明宝请求其所建工程每平方米增加70元及利息标准按年率24%计算的主张能否支持。   （一）关于工程款的支付主体问题。2013年4月28日，东方太原公司与宏星公司签订建设工程施工合同，约定宏星公司为发包方，东方太原公司为承包方，由东方太原公司承建涉案工程项目，该事实说明宏星公司与东方太原公司系涉案工程发包和承包关系。2013年4月29日，东方太原公司项目总经理李旺全与段宗生、张中朝、李国生等四人签订内部协议，约定李旺全为项目总经理，用东方太原公司总承包本案诉争工程共计四栋楼，四人每人负责一栋楼的建设，其中由张中朝负责本案诉争东楼即A座楼的施工。涉及项目部分的开支统一安排，费用均摊。后张中朝在临建建成后修建至二层退出，东方太原公司项目经理李旺全找到吕明宝，将A座工程转包予吕某施工，吕某缴纳的工程中介费、电费押金等费用均交予东方公司项目部，施工过程中宏星公司支付吕明宝的30万元也是经过项目经理李旺全同意后支付。由此，吕明宝承揽的涉案工程是基于东方太原公司项目经理李旺全的转包行为，而非张中朝实际施工人法律地位的延续。因此，一审法院认定挂靠施工方项目经理李旺全向吕某转包了原由张中朝承建的A座楼项目，东方公司、东方太原公司为涉案工程款的支付主体，并无不当，本院予以确认。东方公司、东方太原公司认为吕明宝与张中朝是同一法律主体地位的主张，本院不予支持。   （二）关于每平方米增加70元及利率问题。吕明宝认为，2013年4月28日，宏星公司作为发包方与作为承包方的东方太原公司签订的建设工程施工合同约定：“承包人垫资至主体封顶，发包人则按合同约定按实结算部分的基础上每平米再增加70元工程造价，作为补偿承包人由此带来的各种增加费用”；“如主体封顶后，发包人不能按约定支付工程进度或结算款，所欠款项按月息三分补偿承包人利息。”所以东方公司、东方太原公司应当支付该项费用共计2265864.30元及按年利率24%计算相应的利息。本院认为，首先，该约定系宏星公司和东方太原公司之间的约定，其权利义务只限于合同相对方，吕明宝并不是该协议的签约主体，不能直接享有该合同的权利，亦即该合同关于70元工程造价款及利率的约定不能扩张到非签约主体吕明宝，且吕明宝也不能提供证据证明其与东方太原公司之间存在该约定。其次，吕明宝一审时，提出司法鉴定申请，一审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，该鉴定意见是依据实际施工量进行的鉴定，可以客观地反映吕明宝施工工程量的价值，其利益已经得到了公平保护。第三，另案段宗生（涉案项目南楼施工者）诉宏星公司，第三人东方公司、东方太原公司、李旺全建设施工合同纠纷一案，本院作出的（2017）晋民终237号民事判决已经发生法律效力，该判决只支持了段宗生已建工程的造价部分及中国人民银行同期同类贷款利息，对其提出的封顶后每平方米增加70元工程款的诉求及超出中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息均未支持。由此，吕明宝请求其所建工程每平方米增加70元及利息标准按年率24%计算的主张，本院不予支持。   综上所述，上诉人吕某及上诉人河南东方建设集团发展有限公司、河南东方建设集团发展有限公司太原分公司的上诉请求和理由，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费，上诉人吕某承担24926.91元；上诉人河南东方建设集团发展有限公司、河南东方建设集团发展有限公司太原分公司共同承担42691.74元。   本判决为终审判决。   审判长 刘 英   审判员 韩德荣   审判员 仲俊光     二〇二〇年十二月二十六日   书记员 胡 静