中华人民共和国 河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终238号 上诉人（原审被告）：栾城区欣欣玩具店，经营场所：中华人民共和国河北省石家庄市栾城区富强路。 经营者：倪素平，女，汉族，1975年10月4日出生，住河北省藁城市。 被上诉人（原审原告）：罗伊视效动漫有限公司（ROIVISUALCo.，Ltd），住所地：大韩民国首尔特别市江**鹤洞路30道5，**（论岘洞，YangjinPlaza）。 法定代表人：李东雨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘慧新，湖北广众（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：路晓静，湖北广众（石家庄）律师事务所律师。 上诉人栾城区欣欣玩具店（以下简称欣欣玩具店）因与被上诉人罗伊视效动漫有限公司（以下简称罗伊动漫公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人欣欣玩具店上诉请求：一、依法撤销中华人民共和国河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初374号民事判决，发回重审或依法改判驳回罗伊动漫公司的诉讼请求。事实及理由：欣欣玩具店只进了一件商品，进价19元，售价40元，别无其他侵权行为。罗伊动漫公司买走这一件商品从 2 来没有采取积极措施制止侵权行为，欣欣玩具店未有其他侵权行为，罗伊动漫公司何来的挽回损失2万元。欣欣玩具店不能识别商品的真假，是善意的，不是故意的售卖涉案商品，给罗伊动漫公司造成20元的损失，未给其造成其他损失，罗伊动漫公司没有任何证据证明其损失2万元。原审法院认定损失时，不是依据事实和合法证据依法判决，而是酌定罗伊动漫公司的费用2万元。这种滥用自由裁量毫无法律依据的判决难以服众，应当撤销。欣欣玩具店销售的商品未经任何部门鉴定，仅凭罗伊动漫公司的一面之词就偏袒一方，认定属于侵权商品实属臆断，出现了错误的判决。欣欣玩具店没有售卖第二件商品，侵权已不存在，如果说侵权也是批发商侵权，欣欣玩具店并不知情，也没有故意侵权。 被上诉人罗伊动漫公司答辩称：1、原审法院认定事实清楚。根据（2019）淮盱证民内字第1721号公证书及公证查封的实物证明，欣欣玩具店未经罗伊动漫公司许可，擅自在其店铺内销售侵害罗伊动漫公司第13847267“变形警车珀利”、第11269861号“ ”商标专用权商品的行为，且被控侵权产品为三无产品。在2020年7月2日开庭审理过程中，欣欣玩具店认可其销售了被控侵权产品。众所周知，三无产品是法律明令禁止流通的产品，欣欣玩具店经河北省石家庄市栾城区工商行政管理局合法登记的、从事面向不特定公众销售产品的企业，必须对其所销售产品的质量、进货渠道、厂家资质等情况予以核实，但其显然没有承担负责任市场经营主体应尽到的审查义务。明知是三无产品而销售，不仅侵害了罗伊动漫公司注册商标专用权，也侵害了广大消费者的合法权益。2、原审法院适用法律正确。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，罗伊动漫公司的实际损失、欣欣玩具店的侵权获利、涉案注册商标许可使用费均难以确定。原审法院应根据欣欣玩具店侵权行为的情节，判决给予500万以下的赔偿。罗伊动漫公司提交了（2019）深前证字第054066号公证书、（2019）厦鹭证内字第73960号公证书等证据，证明涉案商标具有较高的知名度和影响力 3 ，罗伊动漫公司的正品销量高。欣欣玩具店陈述其仅进了一件涉案商品，并未提供证据予以证明，因此其销量无法确定。但根据（2019）淮盱证民内字第1721号公证书证明，欣欣玩具店实际经营面积大，且销售被控侵权产品的价格40元，进价19.1元，以此计算其每件商品的获利达到110%的暴力，更加证明其侵权行为的严重性，以及给罗伊动漫公司造成了严重的经济损失。结合罗伊动漫公司为了维权进行取证、并委托律师提起诉讼等合理开支等因素，原审确定欣欣玩具店赔偿人民币20,000元的数额并无不当。 罗伊视公司向原审法院起诉称：1．判令欣欣玩具店立即停止销售侵犯罗伊动漫公司“ ”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品；2．判令欣欣玩具店赔偿罗伊视公司的商标专有权经济损失人民币4万元（包括罗伊动漫公司为制止侵权行为所支付的调查组取证费、律师代理费、交通住宿费等）；3．判令欣欣玩具店承担本案的诉讼费用。 原审法院查明：第11269861号“ ”商标的注册人为罗伊动漫公司，商标核定使用商品为第28类：电动游艺车；玩具；玩具汽车；棋；运动用球；射箭用器具；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外），注册有效期限自2013年12月21日至2023年12月20日。第13847267号“变形警车珀利”商标的注册人为罗伊动漫公司，商标核定使用商品/服务项目为第28类：电动游艺车；玩具；玩具汽车；运动用球；射箭用器具；体育活动器械；塑料跑道；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外），注册有效期至2025年4月13日。 罗伊动漫公司委托代理人陈某于2019年8月28日向江苏省盱眙县公证处申请证据保全。2019年9月4日，江苏盱眙县公证处公证员杨某公证人员郑某随同陈某，来到了位于河北省石家庄市栾城区门头含有“喜羊羊玩具文体批发部”字样，店内《营业执照》记载名称“栾城区欣欣玩具店”，陈某使用微信支付方式购买一盒玩具。江苏省盱眙县公证处对上述购买过 4 程进行了公证，对所购买物品进行拍照、封存，出具了（2019）淮盱证民内字第1721号公证书。 在庭审中，打开封存的实物，里面是一个玩具汽车箱，该箱体上面印有“变形警车珀利”商标，箱体正面、后面、左面、右面均有“变形警车珀利”“ ”商标，箱体底部货号条形码信息未显示生产商，该产品属于无生产商。该产品上的“变形警车珀利”“ ”字样与原告注册的注册商标“变形警车珀利”“ ”完全一样。 欣欣玩具店提供“姐弟玩具商行”的发货单，该进货单没有出售人的签章且购货信息均为手写，未清晰标注购货商品的名称和价格。 上述事实有以下证据予以证实：商标注册证，（2019）淮盱证民内字第1721号公证书及证据保全实物，庭审记录，姐弟玩具商行的发货单。 原审法院认为，罗伊动漫公司依法享有第11269861号“ ”商标、第13847267号“变形警车珀利”商标的商标使用权，并享有以其自己名义对涉案商标侵权行为进行诉讼的权利，受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权行为的规定。欣欣玩具店销售的涉案产品与罗伊动漫公司的注册商标相同，其销售行为侵犯了罗伊动漫公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。欣欣玩具店提供的证据不能证明其产品的合法来源，原审法院不予认可。 在本案中，权利人的实际损失、侵权人因侵权获得的利益及注册商标许可使用费均难以确定，根据欣欣玩具店侵权行为的性质和情节，酌定欣欣玩具店赔偿罗伊动漫公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计20,000元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款的规定，判决如 5 下：一、被告栾城区欣欣玩具店自本判决生效之日起停止销售侵害原告罗伊视效动漫有限公司第11269861号、第13847267号注册商标专用权的产品；二、被告栾城区欣欣玩具店自本判决生效之日起十日内赔偿原告罗伊视效动漫有限公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用20,000元；三、驳回原告罗伊视效动漫有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,300元，由原告罗伊视效动漫有限公司负担600元，由被告栾城区欣欣玩具店负担700元。 本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 根据欣欣玩具店的上诉意见，本院确定案件争议的焦点为：被控侵权产品的认定问题及原审判决确定的赔偿数额是否适当。 本院认为：欣欣玩具店主张其所销售的商品未经任何部门鉴定即认定侵权，实属臆断。但涉及知识产权的诉讼与其他民事纠纷的不同之处在于，生产商（权利人）为了使自己在市场竞争中处于有利地位，以达到更好地保护所生产的产品或者企业安全之目的，往往在其产品上施加只有自己才知晓的技术特征。该种技术特征不宣于人，无法通过第三方进行鉴定。任何一个企业也不会将其产品作为假冒产品进行打假，因为这样做的后果阻断了产品的销路，违反基本的市场经济规律。因此，当罗伊动漫公司认为被控侵权商品为侵权产品时，不需要以其他鉴定机构的鉴定结论为依据。同时，法律也赋予被控侵权者司法救济的途径，即其可以涉案产品具有合法来源加以抗辩，以反驳权利人的指控，平衡双方的利益。本案中欣欣玩具店并未提交证据证明，其被控侵权产品的具体进货途径。故原审判决认定事实无误，不存在仅凭罗伊动漫公司一面之词，偏袒一方的问题。至于欣欣玩具店主张上家批发商侵权的问题，与本案不是同一个法律关系，如果欣欣玩具店证据确凿，可另诉其进货商家追偿。 根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以 6 按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的合理倍数确定。对恶意侵犯商标专用权情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。本案中，欣欣玩具店主张仅购进了一件被控侵权产品，但未提交证据支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，该主张本院不予支持。欣欣玩具店销售被控侵权产品的数量及获利无法确定，罗伊动漫公司亦未提交证据证明其损失的具体数额，本案应当由法院根据侵权行为的情节酌情确定赔偿数额。原审法院确定赔偿数额的方法于法有据，不属于“滥用自由裁量，毫无法律依据”。综合涉案商标的声誉、制止侵权行为花费的合理开支（包括罗伊动漫公司起诉主张的调查组取证费、律师代理费、交通住宿费中等费用中合理的部分）、销售行为的性质等因素考虑，本院认为一审法院确定的赔偿数额并无不当，应予维持。 综上，欣欣玩具店的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由栾城区欣欣玩具店承担。 7 本判决为终审判决。 审判长  张守军 审判员  梁贤勇 审判员  邢会丽 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  王 浩