浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙02民终3585号上诉人（原审被告，反诉原告）：王**，男，1972年9月1日出生，汉族，住宁波市宁海县。委托诉讼代理人：章月明，北京甲子律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：夏海翔，男，1975年5月11日出生，汉族，住宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：徐天胤，浙江合创（宁海）律师事务所律师。上诉人王**因与被上诉人夏海翔民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初3073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。经阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。王**上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回夏海翔的一审诉讼请求，并支持王**的一审反诉请求。二、诉讼费用由夏海翔承担。事实及理由：一、夏海翔主张的出资额与工商登记资料不符，且在签订《股权代持协议》前后，夏海翔未购买案外人华绣科技有限公司（以下简称华绣公司）股份。王**出借给夏海翔的105万，不能转为签署《股权代持协议》后的出资款。二、《股权代持协议》签订的时间是在《股权认购协议》后三个月，没有证据证明在王**出借105万元时，已经和夏海翔形成了代持股份的合意。三、在庭审中，双方确认相互关系为代持股份，且夏海翔签署《股权代持协议》后，并没有替王**购买股份。应当认定夏海翔早先购买的股份与王**无关。四、夏海翔虚构事实，欺骗王**出资，已经涉嫌刑事犯罪，应当将本案移送公安部门。夏海翔答辩称，一审事实认定清楚，判决正确。夏海翔、王**签订代持协议之前，夏海翔实际已经代持，该投资也是王**亲戚引荐过来的，并不存在欺诈等情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。夏海翔向一审法院起诉请求：王**偿还夏海翔借款本金137.5万元并支付利息（自2016年12月31日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。自2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。王**向一审法院反诉请求：将案件移送公安机关，或撤销《股权代持协议》，夏海翔给付王**出资105万元，并支付自出资之日起至判决生效之日止按年息6%计算的利息。一审法院认定事实：2015年7月10日，夏海翔（作为丙方）与华绣公司（作为甲方）及其法定代表人张文正（作为乙方）签订《股权认购协议》，载明：甲方拟在挂牌上市前引进新的投资人成为新股东以对公司进行增资。丙方以2.5元一股的价格向甲方投资367.5万元，甲方按原账面净资产折股整体变更为股份有限公司（暂定华绣股份）及在“新三板”挂牌上市后，丙方将持有华绣股份147万股。丙方以现金方式认购上述增资额，认购款为367.5万元。如甲方未在“新三板”挂牌上市成功，乙方同意以原转让价格向丙方回购所转让的股权，并按同期银行贷款利率向丙方支付利息。同日，夏海翔委托王含雪分两笔向华绣公司转账支付135万元、127.5万元，共计262.5万元。2015年10月5日，夏海翔（作为乙方）、王**（作为甲方）签订《股权代持协议》，约定：甲方自愿委托乙方作为自己对华绣公司242.5万元出资（占目标公司注册资本的1.368%，享有相应的1.386%股权）的名义出资人和名义股东，并代为行使出资人或股东权利。委托事项为与公司股东身份有关的一切事宜，包括但不限于：由乙方以自己的名义作为发起人设立公司，在工商登记、主管部门备案以及公司股东登记名册上具名，以公司股东身份参与与公司相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权，以及行使公司法和公司章程授权股东的其他权利。甲方对公司的投资收益或股权处置收益全部归甲方所有，乙方不因本协议所获得的名义股东身份而享有这些利益。甲方对公司所有的投资收益或股权处置收益，由乙方以自己明细代为领取。乙方承诺将一切收益于代领后三日内划入甲方指定的账户或直接交由甲方，否则，依同期银行逾期贷款利率按日计算支付违约金。甲方委托乙方代持242.5万元股权出资中，其中137.5万元股权本金属于乙方借款（也即乙方出借给甲方），当甲方处置投资收益权或股权后三个工作日内必须将本金归还乙方。如甲方不处置其所拥有的股权及其收益权，甲方必须在2016年12月30日前归还借款给乙方（不计息）。作为委托人，甲方负有按章程、本协议及公司法规定以现金进行及时出资的义务，并以其出资额为限承担投资风险。甲方不承担出资义务的，无权取得股东权利，由乙方作为华绣公司实际股东。在任何情况下，只要甲方认为需要，均可以自行向华绣公司其他股东披露甲方的实际出资人身份。若其他股东同意的，甲方可以直接成为华绣公司股东，乙方应无条件接受、配合。2019年7月10日，夏海翔经微信告知王**：“王**，华绣的事情，我们需要了结一下了。1.三禾的股份，办理一下；2.华绣你和杨东当时投资的钱，我们在代持协议中注明，是我借给你们的，这部分钱我一直没有来催讨过，现在应该差不多要还了。我跟杨东商量一下。我也建议你去找张文正要钱，据我所知，他从去年年底开始，陆续在归还小股东的钱。”王**回复“OK”手势后称：“安排人去找张文正”、“没那么快，要找人”。夏海翔再称：“王**，我这里的还款，请和杨东商量下，时间是在太长了，这么多年我多（都）没有提起过”。王**回复：“和我说就可以，不用和杨东商量，我现在也没有和他联系很长时间了”，“另外张文正这里股份你什么时候手续转给我，包括三禾的，因为原来都是你办的，不转过来，我不好托人去办”。夏海翔再称：“华绣的资料你已经有了，代持协议都在你受理（手里），三禾的随时安排办理，我先出好也可，安排寄给你”，“华绣你的借款，请你安排个还款日期，谢谢”。王**回复：“可以的，需要三禾那边盖章吗？”夏海翔再称：“不需要，这只是股权代持协议”。王**回复：“要弄进股东名字的”，“才好要钱，因为你也是股东”。2019年8月28日，夏海翔通过微信向王**发送《关于华绣公司破产重整的股东会通知》截图，并告知王**作为隐名股东有什么想法可以直接反馈，也可以将意见向其反馈或直接联系张文正，并提醒“这是你的权利，请把我（把握）好时间”。王**回复：“我先了解一下情况，再出意见”，“有数”。另查明，2015年7月9日，葛重怀向华绣公司转账40万元。同月13日，杨东向王**转账65万元，同月15日，该款由王**转账支付至华绣公司。又查明，华绣公司注册成立于2008年2月25日，2013年10月29日，公司注册资本（金）和实收资本均由9450.9116变更为5000.2016年1月9日，注册资本由5000变更为6260，投资人（股权）由干雅超（出资额250，百分比5%）、张文正（出资额4750，百分比95%）变更为徐东（出资额25，百分比0.3994%）等13位股东，其中夏海翔出资147，百分比2.3482%。2016年10月26日，该公司注册资本由6260变更为6650，实收资本由5000变更为6650，夏海翔出资额147，百分比2.2105%。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。夏海翔因替王**实际垫付股权认购款137.5万元而与王**形成的借贷事实，可由双方达成的《股权代持协议》、微信聊天记录相互印证，应予认定。王**抗辩其向华绣公司转账支付的105万元（其中40万王**称经葛重怀支付）为夏海翔向其借款，应对双方存在借贷合意进一步举证，且其在与夏海翔微信聊天中也未曾提及，故该院对其抗辩不予采信，对其反诉请求不予支持；王**另抗辩夏海翔虚构事实诱骗其出资，但并未提供证据予以证明，该院难以采信：首先，华绣公司注册资金及股东信息均为公开信息，王**仅以《股权代持协议》中载明的其认购的股权份额与实际不符主张夏海翔存在欺诈证据不足。其次，王**在夏海翔签署《股权认购协议》后即向华绣公司转账105万元，该转账金额与《股权认购协议》、《股权代持协议》中载明的认购金额、借款金额均可相互印证，其否认该105万系其向华绣公司投资依据不足。最后，双方微信聊天陈述内容来看，双方共同认购华绣公司股份王**不但知情，而且还曾要求成为显名股东，其对夏海翔在微信聊天中多次催讨本案借款也从未否认。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王**偿还夏海翔借款本金137.5万元，并支付利息（利息以本金137.5万元未履行的部分为基数，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率自2016年12月31日计算至2019年8月19日，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算本金实际清偿之日）；二、王**支付夏海翔财产保全申请费5000元；以上款项均限于判决生效之日起十日内履行；三、驳回王**的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务x日万分之一点七五x迟延履行期间）。案件受理费17175元，减半收取计8587.50元，由王**负担。反诉受理费14250元，减半收取计7125元，由王**负担。二审中，夏海翔未向本院提供新证据。王**提供了下列证据：1.华绣公司信用信息公示报告，拟证明代持或转让的股东是夏海翔；2.浙江三禾纳米科技有限公司（以下简称三禾公司）信用信息公示报告，拟证明该公司股东王含雪系夏海翔妻子，夏海翔与案外人合谋将华绣公司资产转入三禾公司，且本应由夏海翔持有的股份故意让王含雪持有，说明本案夏海翔涉嫌诈骗。3.王**和张文正于2020年9月28日电话通话录音U盘一份，拟证明华绣公司被掏空，相应资产转入三禾公司，夏海翔将华绣公司股份转为王含雪持有的三禾公司股份。经质证，夏海翔对两公司信息公示报告的真实性无异议，夏海翔在一审中已提交了华绣公司信息公示报告，夏海翔是该公司股东及持有该公司股份；三禾公司投资人是王含雪，但王**提出夏海翔掏空华绣公司变成三禾公司，并无依据。夏海翔也是投资失误的受害者。录音证据的录音后面内容并不清晰，也不能达到夏海翔待证目的。对证据2、3的关联性、合法性均有异议。本院经审查，对证据1的真实性予以确认，但该证据并非二审新证据。对证据2的真实性予以确认，但关联性难以确认。对证据3的真实性、关联性均不予确认。证据2、3难以证明王**待证事实，不予采纳。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：夏海翔、王**之间就涉案137.50万元存在借贷关系。经夏海翔催讨，王**应及时归还。根据已查明的事实，夏海翔与华绣公司等签订的涉案《股权认购协议》载明夏海翔以现金方式认购增资额，认购款为367.5万元。夏海翔与王**签订的涉案《股权代持协议》载明夏海翔作为名义出资人和股东对华绣公司出资款为242.5万，其中137.50万元属于夏海翔出借给王**的借款。而王**在夏海翔签订《股权认购协议》后向华绣公司转账了105万元。因此夏海翔诉称的涉案137.50万元借款与上述约定及履行后款项金额相吻合。双方后签《股权代持协议》，并不影响该协议效力。同时，双方此后的微信聊天记录显示涉案借款存在且王**未持异议。王**上诉主张夏海翔在本案中涉嫌诈骗犯罪，应将本案移送公安机关处理或撤销涉案《股权代持协议》，由夏海翔给付王**出资105万元，王**应对相关事实承担举证责任，但王**提供的现有证据尚不足以证明，故本院不予支持。综上所述，王**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17220元，由上诉人王**负担。本判决为终审判决。审 判 员 徐梦梦二〇二〇年十二月二十九日代书记员 张姗姗