贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8290号上诉人（原审原告）：贵州淇铃交通建筑工程有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区清毕路，统一社会信用代码91520500795280404E。法定代表人黄淞钰，董事长。委托诉讼代理人：赵灿，四川辞鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓朝耘，四川辞鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕节市德溪建设开发投资有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区德溪街道百里杜鹃大道杜鹃小区****，统一社会信用代码：91520502560907380C。法定代表人：王隐，董事长。委托诉讼代理人：王伦、王建军，贵州圣谋律师事务所律师。原告贵州淇铃交通建筑工程有限公司（以下简称淇玲公司）与被告毕节市德溪建设开发投资有限公司（以下简称德溪公司）建设工程施工合同纠纷一案，已由贵州省毕节市七星关区人民法院于2020年9月28日作出（2020）黔0502民初11104号民事判决。上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定2014年11月18日，上诉人交付，被上诉人同意验收的仅为涉案工程的11、12#楼，回购日期尚未届满系认定事实错误。2、一审认定应通过审计审定后才能确定回购期系片面、错误的认定。3、一审错误理解了涉案证据逾期报告，曲解上诉人意思表示，认定已超过诉讼时效系适用法律错误。被上诉人未予答辩。原审原告起诉请求：一、判令被告德溪建设公司支付原告回购金人民币800.00万元（大写：捌佰万元）及违约金（违约金计算方式：从2016年12月27日起，以800.00万元为基数，按照年利率9％的标准计算至清偿之日止），截止起诉之日本息暂计1022.00万元；二、请判令被告德溪建设公司支付原告淇铃建筑公司逾期付款违约金（逾期付款违约金计算方法：从2014年3月24日起，以868.00万元为基数、按年利率6％的标准计算至2014年8月24日止）人民币17.36万元；三、请依法判令被告德溪建设公司支付原告淇铃建筑公司因停工导致的各项损失共计人民币300.00万元（大写：叁佰万元整）。以上三项暂合计：l339.36万元（大写：壹仟叁佰叁拾玖万叁仟陆佰元整）。四、本案案件受理费、保全费用（含诉讼财产保全保险费用）、律师服务费由被告德溪建设公司承担。原告一审当庭又明确其诉讼请求为：一、判令被告支付尚欠的回购款800.00万元，并从2015年11月19日起按年利率9%计算逾期利息至付清之日止；二、请判令被告支付原告逾期付款违约金（逾期付款违约金计算方法：从2014年3月24日起，以868.00万元为基数、按年利率6%的标准计算至2014年8月24日止）人民币17.36万元；三、依法判令被告支付原告因停工导致的人工、机械损失2329469.32元，并自起诉之日起至实际付清之日止，按年利率6%计付逾期利息；四、判令被告承担本案的案件受理费102162.00元、保全费5000.00元、律师服务费100000.00元。原审查明：2012年5月15日，原、被告签订《毕节市倒天河综合治理三期工程甘海子安置点一期房建工程（BT模式融资建设设施工合同）》约定，发包人毕节市德溪建设开发投资有限公司，承包人贵州淇铃交通建筑工程有限公司，发包人为建设毕节市倒天河综合治理三期工程甘海子安置点一期房建工程（BT模式融资建设），经毕节市人民政府批准，采取邀请竞争性谈判方式确定承包人融资（30％为发包人融资，70％为承包人融资）建设，由承包人承担本工程的施工、竣工、交付并维修缺陷责任期内任何缺陷。工程名称：毕节市倒天河综合治理三期工程甘海子安置点一期房建工程（BT模式融资建设），工程地点：毕节市德溪新区；建设规模：建筑面积约55654.00平方米；工程立项批准文号：毕市发改投［2010］68号；资金来源：30％为银行贷款，70％为BT融资；承包范围：施工图示工程内容（照明、绿化除外）；合同工期：2012年5月16日；计划竣工日期：2013年9月16日；工期总日历天数：490天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期计算；本合同采用单价承包合同形式；签约合同价99980000.00元；本工程项目的合同应按财政评审总价下浮0.02％，分布分项工程量清单单价和其他费用根据总价下浮率作相应调整（调整后的分部分项工程量清单单价和各项费用详见附件）。设计变更增加和原清单漏项的清单子目，按批准的清单单价和审定的各项费用对总价下浮0.02％。合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分。第一部分通用合同条款1.4合同文件的优先顺序……（4）专用合同条款、（5）通用合同条款；18.3.6发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格，实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准，但发包人由于不可抗力不能进行验收的除外。24．争议的解决方式24.1发包人和承包人在履行合同中发生争议的，可以友好协商解决或者提请争议评审组评审。合同当事人友好协商不成、不愿提请争议评审或者不接受争议评审组意见的，可在专用合同条款中约定下列一种方式解决（1）向约定的仲裁委员会申请仲裁；（2）向有管辖权的人民法院提起诉讼。第二部分专用合同条款1.1.2.2发包人德溪建设公司，1.1.2.6监理人贵州百盛监理有限公司；1.4合同文件的优先顺序合同条款的优先解释顺序如下……（3）专用合同条款、（4）通用合同条款；2、发包人的义务2.1（7）发包人承担本项目工程30％的建设资金，向承包人支付的期限约定为：约定的时间为每月支付上月实际完成的合格工程进度款的30％；付款条件：进度款支付申请表（按监理单位提供的格式）、现场检验、签证及试验资料齐全。4、承包人4.1.10其他义务承包人因履行合同约定的其他义务：承担本工程项目70％的建设资金，根据工程进度足额投入融资资金，确保工程保质按期竣工；13.3.5经验收合格的工程，实际竣工日期为承包人提交竣工验收申请报告的日期。27.1争议的解决方式因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，合同双方友好协商不成、不愿提请争议组评审或者不愿接受争议评审组意见的，选择下列第（2）种方式解决（2）向工程所在地人民法院提起诉讼。28．补充条款28.1本项目由承包人承担70％的建设资金，发包人承担30％的建设资金，风险责任按合同约定承担；28.2发包人承诺在承包人投资建设的毕节市倒天河综合治理三期工程甘海子安置点一期BT模式房建工程经验收合格后无条件地、不可撤销地、全部地收购承包人项目工程。本项目回购期为2年，回购款由发包人支付，支付方式为：在项目完工后由发包人分2年偿还承包人，第一年在审计工程总价款后的一个月内偿还工程总价价款的40％。第二年付清全部工程价款（如在保质期内时，应扣除5％的质保金）；28.4本工程项目范围内的工程竣工验收最多可分为三批进行，先竣工先验收。具体验收及计算的期间按08清单计价规范执行。分批验收的，其回购期也分期计算，回购期的起始时间为竣工结算资料经审计审定之日。合同签订后，被告于2012年5月16日开始施工，因山体滑坡等原因导致1-5号楼未施工，实际施工的内容为6-14号楼，竣工时间2013年9月16日。2012年8月20日、2012年9月14日、2012年9月23日原告向贵州百盛监理有限公司提交《工程联系单》载明，涉案工程因遭到村民堵工，造成原告公司停工，报请监理公司计量，监理单位及被告在该联系单上签署“情况属实”并盖章。2013年7月23日被告向原告送达《关于甘海子安置房五号楼暂停施工的通知》、《关于甘海子安置房五号楼平基土石方山体滑坡的通知》。2013年7月31日至2014年1月10日期间，产生因5号楼背面山体滑坡造成局部停工的《工程签证单》。2014年7月11日的毕节市倒天河综合治理三期工程甘海子安置房11号、12号楼工程质量验收会议结论载明，验收部位，基础。施工单位意见：严格按照设计文件、变更通知、施工验收规范及强制性标准施工、自评合格。监理单位意见：评定合格，同意验收；勘察单位意见：评定合格，同意验收；设计单位意见：符合设计要求，同意验收；建设单位意见：符合设计要求，同意验收。质量监督单位意见：同意各方主体的评定意见。2014年11月18日的毕节市倒天河综合治理三期工程甘海子安置房11号、12号楼工程质量验收会议结论载明，验收部位，立体验收。施工单位意见：严格按照设计文件、变更通知、施工验收规范及强制性标准施工、自评合格。监理单位意见：评定合格，同意验收；勘察单位意见：评定合格，同意验收；设计单位意见：按照设计图纸施工，完成质量良好；建设单位意见：符合设计要求，完成质量良好，同意验收。质量监督单位意见：同意各方主体的评定意见。2016年12月26日，原告向被告提交关于申请分批验收甘海子安置房（一期）的报告，申请对6号楼至14号楼进行竣工验收和结算。被告德溪建设公司在该报告上载明，同意按合同约定予以分批验收，报请相关部门批准。2017年3月3日原告向被告提交《毕节市倒天河综合治理三期工程甘海子安置房一期工程6-14号楼工程逾期报告》载明，我司为毕节市德溪建设开发投资有限公司，修建的毕节市倒天河综合治理三期工程甘海子安置房一期工程，自2012年5月进场以来，因该工程总平面高程调整、图纸变更（增加工程）、部分土地未征收、35KV高压未迁移等一系列相关因素无法满足施工条件，导致该工程不能按合同签订工期完成，综合上述原因造成工期逾期。鉴于此我司恳请甲方不予追究我司工程逾期相应责任，同时我司也不向甲方追究相应责任。被告德溪建设公司“吴传荣”签署“同意以上报告意见”并盖章。2017年3月23日涉案工程结算送审表经原、被告及贵州百盛监理有限公司毕节分公司签字同意送审。2018年11月28日，涉案工程提起验收备案登记，2018年12月13日，涉案工程项目6号楼至14号楼经毕节市住房和城乡建设局同意备案。在《贵州省建设工程竣工验收备案表》中载明6号至14号楼竣工验收日期为2018年11月29日。2019年12月5日七星关区审计局出具七星审投报［2019］53号审计报告，在该报告中二、项目基本情况中载明…该工程于2012年5月16日开工，于2018年11月29日通过竣工验收合格…，三、审计结论毕节市倒天河综合治理三期工程甘海子安置点一期房建工程（BT模式融资建设）结算送审金额为959779790.92元，审计金额为82071489.77元，审减金额为13906490.15元。审减原因对多计工程量及不合理综合单价进行扣减，并按合同约定下浮率调整。2020年3月13日被告向原告出具《甘海子安置房剩余工程款支付计划》，贵州淇铃交通建筑工程有限公司承建的《毕节市倒天河三期工程甘海子安置点一期房建工程BT》合同价99980000.00元，该项目2012年5月16日开工建设，于2018年11月29日通过竣工验收合格，审计报告于2019年12月5日出具，审定金额为82071489.77元，双方无争议的未付工程款为6950589.77元。我司承诺2020年12月31日前支付4000000.00元（含徐林代为支付的1000000.00元），2021年3月底之前支付剩余工程款。截止庭审之日，被告已经支付原告涉案工程款75120900.00元。原审法院认为，原告主张“2014年11月18日原告向被告提起竣工验收，被告在《工程质量验收会议结论》上签署“符合设计要求，同意验收”的意见，被告因自身原因未能在收到原告提交的竣工验收申请后56天内完成竣工验收，根据《施工合同》第18.3.6条约定，案涉6-14号楼竣工验收合格时间应为申请提交之日即2014年11月18日；根据《施工合同》28.2条约定，6-14号楼回购期起始时间为2014年11月19日，被告应在2016年11月19日前付清原告涉案全部工程款。”根据原、被告签订的《施工合同》第一部分通用合同条款，验收18.3.6发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格，实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准，但发包人由于不可抗力不能进行验收的除外。第二部分专用合同条款28.2发包人承诺在承包人投资建设的毕节市倒天河综合治理三期工程甘海子安置点一期BT模式房建工程经验收合格后无条件地、不可撤销地、全部地收购承包人项目工程。本项目回购期为2年，回购款由发包人支付，支付方式为：在项目完工后由发包人分2年偿还承包人，第一年在审计工程总价款后的一个月内偿还工程总价价款的40％。第二年付清全部工程价款（如在保质期内时，应扣除5％的质保金）；28.4本工程项目范围内的工程竣工验收最多可分为三批进行，先竣工先验收。具体验收及计算的期间按08清单计价规范执行。分批验收的，其回购期也分期计算，回购期的起始时间为竣工结算资料经审计审定之日。根据原告所举证据，原告在2014年11月18日提起涉案工程11、12号楼基础及立体工程的验收，并非提起所有涉案工程（6号-14号楼）项目的验收，原告在2014年11月18日提起11、12号楼验收，根据合同约定，先竣工先验收，回购期起始时间为竣工结算资料经审计审定之日。原告并未向原审法院提交11、12号楼竣工结算资料经审计的相关证据，涉案11、12号楼提起竣工验收并不能作为整个工程提起竣工验收的依据。根据《施工合同》约定，涉案项目全部收购或分批验收，都要经过审计审定后才能确定回购期。2019年12月5日七星关区审计局出具七星审投报［2019］53号审计报告，涉案项目审计金额为82071489.77元，被告应在2020年1月4日前偿还原告工程总价款的40％即32828595.90元，原、被告均认可被告已经支付原告工程款75120900.00元，已经超出工程总价款的40％，剩余工程价款还未到《施工合同》约定的支付时间；故对原告主张判令被告德溪建设公司支付原告回购金人民币800.00万元及逾期利息，判令被告德溪建设公司支付原告逾期付款违约金的诉请，原审法院不予支持。原告主张被告德溪建设公司作出的毕市德建专议［2015］33号专题会议纪要改变了涉案工程支付方式，同意按进度款70％的标准支付。原告向原审法院提交的毕市德建专议［2015］33号专题会议纪要系被告内部会议文件且系复印件，故对原告该主张原审法院不予支持。原告主张的停工损失赔偿，被告抗辩称原告该主张已经超过诉讼时效，不应得到支持。原告主张2012年至2014年期间的停工损失，在此期间应适用《中华人民共和国民法通则》关于两年诉讼时效的规定，原告于2020年6月30日向原审法院提起诉讼，已经超过诉讼时效；在2017年提起审计时，原告亦未将该项提请审计；且在2017年3月3日原告向被告提交的《毕节市倒天河综合治理三期工程甘海子安置房一期4-16号楼工程逾期报告》中载明“…自2012年5月进场以来，因该工程总平面高程调整、图纸变更（增加工程）、部分土地未征收、35KV高压未迁移等一系列相关因素无法满足施工条件，导致该工程不能按合同签订工期完成，综合上述原因造成工期逾期。鉴于此我司恳请甲方不予追究我司工程逾期相应责任，同时我司也不向甲方追究相应责任。”该报告经被告签字盖章同意，原告诉请的因停工导致的人工、机械损失原告在《毕节市倒天河综合治理三期工程甘海子安置房一期4-16号楼工程逾期报告》中已表明不予追究被告责任，故对原告主张依法判令被告德溪建设公司支付原告淇铃建筑公司因停工导致的各项损失共计人民币300.00万元的诉请，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告贵州淇铃交通建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费102162.00元（已减半收取），保全费5000.00元，由原告贵州淇铃交通建筑工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：涉案合同的效力如何认定；上诉人原审诉请的回购款是否达到支付条件，其诉请的回购款、利息等费用应否支持。本院认为，本案中，双方当事人签订涉案合同（即《毕节市倒天河综合治理三期工程甘海子安置点一期房建工程（BT模式融资建设设施工合同）》）约定，德溪公司将涉案工程【即毕节市倒天河综合治理三期工程甘海子安置点一期房建工程（BT模式融资建设）】发包给淇玲公司承建。涉案合同签订经过招投标程序。涉案工程取得规划审批手续，包括建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。淇玲公司系具备建筑施工企业资质的企业。因此涉案合同，系双方当事人真实意思表示，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，属合法有效合同。合同当事人应严格按照合同履行自己的义务。涉案合同约定：德溪公司每月支付上月实际完成的合格工程进度款的30%，付款条件：进度款支付申请表（按监理单位提供的格式）、现场检验、签证及试验资料齐全。项目完工后由发包人分2年偿还承包人（回购款），第一年在审计工程总价款后的一个月内偿还工程总价价款的40%。第二年付清全部工程价款（如在保质期内时，应扣除5%的质保金）。实际履行中，淇玲公司未依约每月提交上月的进度款支付申请表，涉案工程审计报告于2019年12月5日出具，审定金额为82071489.77元，而德溪公司已付款为75120900元，已占总工程款的91.53%。依照上述合同约定，剩余工程款（即回购款）应于第二年到期日，即2021年1月5日支付（如在保质期内时，应扣除5%的质保金），现淇玲公司要求德溪公司支付其剩余回购款的诉请尚未达到合同约定的支付条件和时间，一审法院驳回其回购款诉请有事实和法律依据，本院予以维持。其次，针对上诉人一审的第二项诉讼请求：二、请判令被上诉人支付上诉人逾期付款违约金（逾期付款违约金计算方法：从2014年3月24日起，以868.00万元为基数、按年利率6%的标准计算至2014年8月24日止）人民币17.36万元。二审中上诉人明确此项违约金是针对合同约定的30%进度款的逾期支付违约金，但经本院要求，上诉人未能提供上诉人依约每月应提供的工程款进度申请表，上诉人应就此项诉请承担举证不力的法律后果，因上诉人未提供每月工程款进度申请表，从而无法证明被上诉人收到了上诉人的每月工程进度申请表后未能依约支付上诉人工程进度款构成违约行为，即上诉人所举证据不能证明被上诉人针对工程进度款存在逾期支付的违约行为。据此一审判决驳回此项诉请并无不当，但一审论述理由不当，本院予以纠正。最后，针对淇玲公司诉请的其余费用，本院赞同一审判决意见，不再赘述。据此上诉人要求本院支持其一审诉讼请求的主张依据不足，本院不予采纳。经查，一审法院采用简易程序审理本案但未根据《诉讼费用交纳办法》第十六条规定减半收取一审诉讼费，本院对此予以纠正，但此问题不影响本案判决结果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，论述上虽有瑕疵但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费102162元，减半收取为51081元，保全费5000.00元，由贵州淇铃交通建筑工程有限公司负担。二审案件受理费102162元，由上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年十二月十六日书记员 邱诗韵