四川省雅安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川18行终82号 上诉人（原审原告）龙灵，男，生于1964年3月7日，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托代理人叶继惠，女，生于1969年3月26日，汉族，住四川省雅安市雨城区，系龙灵妻子。 委托代理人胡海珠，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）雅安市综合行政执法局，住所地四川省雅安市雨城区正和路1号。 法定代表人廖勇，职务局长。 出庭负责人易海燕，职务副局长。 委托代理人郑小燕。 委托代理人刘漫露，四川同兴律师事务所律师。 上诉人龙灵因与被上诉人雅安市综合行政执法局（以下简称雅安市执法局）城乡建设行政管理一案，不服四川省汉源县人民法院（2020）川1823行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，龙灵系雅安市雨城区古龙石材工艺加工厂的经营者，该加工厂系个体工商户，组成形式为个人经营。2000年8月，雅安古龙石材工艺加工厂取得国有土地使用证。2001年始，龙灵和妻子叶继惠，未经审批，在该加工厂原房屋之外，搭建彩钢棚和增加建筑楼层。 2018年9月19日，雅安市雨城区人民政府向原雅安市城市管理行政执法局致函，要求对位于雨城区××街××号（房屋产权证上登记为雨城区南坝东街22号）雅安古龙石材工艺加工厂中的902.44平方米房屋进行查处。2018年9月25日，原雅安市城市管理行政执法局立案调查。2018年9月27日，原雅安市城市管理行政执法局向市规建和住房保障局发函，要求对“1.该业主在进大门正面2楼屋面修建彩钢棚；2.在进大门左侧修建1层彩钢房（原值班室已拆除）；3.在厂区内修建彩钢棚；4.在院内修建1层混泥土建筑；5.在院内修建3层房屋”是否取得建设工程规划许可证进行认定，2018年10月11日，雅安市城乡规划建设和住房保障局认定：雅安古龙石材工艺加工厂业主未办理工程规划许可证，在进大门正面2楼屋面修建1层彩钢棚；将原大门左侧值班室改建为1层彩钢棚（扩大基底面积）；在厂区内修建1层彩钢棚；将院内西南角原1层房屋改建为1—3层房屋（扩大面积）。2019年3月22日，雅安市执法局进行了现场检查（勘验）并向龙灵发出调查通知书。2019年4月4日，雅安市执法局作出《责令（限期）改正通知书》，告知了龙灵陈述、申辩权利。2019年4月5日，龙灵提出陈述申辩意见。2019年5月16日，雅安市自然资源和规划局认定龙灵在××街××号修建建筑物属于违法建设行为，无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，影响城市规划实施。2019年6月4日，雅安市执法局作出《责令限期拆除事先告知书》和《听证告知书》。2019年6月5日，龙灵提出陈述申辩意见和听证申请。2019年11月19日，雅安市执法局组织了听证。2019年12月16日，雅安市执法局作出《责令限期拆除违法建设决定书》（雅执限拆〔2019〕第013号），龙灵不服，诉至原审法院，请求撤销该《责令限期拆除违法建设决定书》。 原审另查明，《四川省人民政府关于在雅安市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（川府函﹝2008﹞30号），明确了雅安市人民政府在城区规划范围内开展城市管理相对集中行政处罚权工作，雅安市人民政府集中行使城市管理行政处罚权的行政机关即雅安市城市行政执法局。《中共雅安市委、雅安市人民政府关于印发雅安市深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施方案》（雅委发﹝2017﹞22号）明确了城市管理主管部门可以实施综合执法范围内法律法规规定的行政处罚权有关的行政强制措施。根据雅安市人民政府办公室《关于查处雨城区中心城区违法建设的事实意见》显示，雅安市城管执法局负责对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……进行查处。2019年2月因机构改革，原雅安市城市管理行政执法局的职责与其他相关机构的行政执法职责等整合后组建了雅安市执法局。 原审认为，雅安市执法局作出的《责令限期拆除违法建设决定书》属于行政命令。依照《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定：“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”。结合《四川省人民政府关于在雅安市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》、《中共雅安市委、雅安市人民政府关于印发雅安市深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施方案》、雅安市人民政府办公室《关于查处雨城区中心城区违法建设的事实意见》等文件规定，在雅安市城区规划范围内，雅安市执法局负责行使住房城乡规划建设领域法律、法规和规章规定的全部行政处罚权以及相关的行政强制等职责。因此，雅安市执法局具有作出《责令限期拆除违法建设决定书》的主体资格。 关于涉案《责令限期拆除违法建设决定书》是否合法。行政命令和其他行政行为一样，都要遵循正当程序原则。国务院国发〔2004〕10号《全面推进依法行政实施纲要》也明确要求，“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见，要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。”上述规定和要求属于行政机关行使行政监管职责的必要程序，是合法行政、合理行政的切实保障，都要遵循正当程序原则。本案中，雅安市执法局在作出责令限期拆除违法建设决定前，经过了现场勘验，对龙灵涉案房屋进行了调查通知，作出了《责令限期拆除事先告知书》和《听证告知书》，告知了依法享有陈述、申辩和听证的权利，并根据龙灵的申请召开了听证，因此，雅安市执法局作出的《责令限期拆除违法建设决定》，符合正当程序原则。关于送达文书方式，法律规定有直接送达、留置送达等方式，雅安市执法局采用留置送达文书的方式，并未被法律所禁止。关于本案行政相对人，雨城区古龙石材工艺加工厂系个人经营的个体工商户，经营者为龙灵，在该加工厂内实施被处行政行为的也系龙灵，故雅安市执法局作出的涉案行为的行政相对人并无不妥。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物……必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请…核发建设工程规划许可证…在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”，由此，不管是现行法律规定还是龙灵在建房时适用的法律规定，都要求修建建筑物须取得建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，案涉房屋行为处于连续或者继续状态，故处罚应从行为终了之日起计算。龙灵所诉涉案房屋未取得《建设工程规划许可证》，雅安市执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，作出限期拆除的决定并无不妥。 综上，被诉责令限期拆除决定证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回龙灵的诉讼请求。本案受理费50元，由龙灵负担。 龙灵上诉称：一、涉案房屋不属于违法建筑，原审法院审查事实不清。首先，涉案《责令限期拆除违法建设决定》中所调查认定的违法建设共有四处，但并未列明所涉建筑物的修建时间、过程、原因及具体面积等重要事实。结合涉案《雅安市执法局现场检查（勘验）记录》可见，雅安市执法局根本没有进行现场踏勘，调查取证程序的缺失直接导致涉案决定的事实不清、证据不足。原审法院亦未对此事实进行查明，仅仅简单认定“2001年始，龙灵和妻子叶继惠，未经审批，在该加工厂原房屋之外，搭建彩钢棚和增加建筑楼层”，明显属于审查事实不清，同时与“在该加工厂内实施被处行政行为的也系龙灵，故被告作出的涉案行为的行政相对人并未不妥”相矛盾。其次，龙灵未办理建设工程规划许可证，也不必然导致涉案房屋系违法建筑，更不必然导致需要强制拆除的法律后果。因历史遗留等客观原因，龙灵所在地区，建设房屋未办理建设工程规划许可证的现象普遍存在，应当结合当地具体实际妥善处理，并不能盲目认为只要没有建设工程规划许可证的建筑就是违法建筑，就必须强制拆除。雅安市执法局在实现行政管理目标的同时，应当兼顾保护龙灵的权益，秉承比例原则对违法建筑作出正确、正当的处理，而非径自采取最为严厉的限期拆除措施。况且，雅安市执法局也未提交任何证据证明涉案房屋属于无法采取改正措施消除影响的情形，故其应当承担举证不能的法律后果。再次，雅安市执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》作出涉案决定，违反了法不溯及既往原则，属于适用法律错误，原审法院未对此予以纠正。二、雅安市执法局不具有作出涉案《责令限期拆除违法建设决定》的法定职权，原审法院认定事实错误。涉案《责令限期拆除违法建设决定》系行政命令，而非行政处罚，《中共雅安市委、雅安市人民政府关于印发雅安市深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施方案》（雅委法〔2017〕22号）中“城市管理主管部门可以实施综合执法范围内法律法规规定的行政处罚权有关的行政强制措施”的规定，突破了《四川省人民政府关于在雅安市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》的规定内容，扩大了雅安市执法局的执法权限，明显违背上位法。原审法院仅凭该文件规定，认定雅安市执法局具有对违法建筑作出责令限期拆除的行政职能，不仅法律适用错误，事实认定也严重错误。三、雅安市执法局采取留置送达方式送达涉案《责令限期拆除违法建设决定》方式不当，违反法律程序性规定。四、雅安市执法局作出涉案《责令限期拆除违法建设决定》违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，且涉嫌以拆违代拆迁。本案中，雅安市雨城区人民政府于2016年8月17日作出《国有土地上房屋征收决定书》，将龙灵的房屋列入征收范围，因补偿标准过低，双方至今未达成一致协议。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定，涉案《责令限期拆除违法建设决定》的时间为2019年12月16日，雅安市执法局于房屋征收决定作出之后才进行违法建筑的认定，显然违背上述法律规定。同时，也彰显出雅安市执法局的执法目的不纯，以维护城市规划管理秩序之名，行降低征收成本、加快拆迁进程之实，明显属于滥用行政执法权。综上所述，原审法院在错误认定事实的基础上，作出了错误的判决，请求：1.撤销四川省汉源县人民法院（2020）川1823行初24号行政判决，并依法改判支持龙灵的诉讼请求；2.本案诉讼费由雅安市执法局承担。 雅安市执法局书面答辩称：一、雅安市执法局作出涉案《责令限期拆除违法建设决定》主体适格。根据《四川省人民政府关于在雅安市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》、《雅安市人民政府办公室关于印发雅安市城市管理行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、《雅安市人民政府办公室关于查处雨城区中心城区违法建设的实施意见》的规定，雅安市执法局负责行使住房城乡规划领域法律、法规和规章规定的全部处罚权以及相关的行政强制等职责，且行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。因此，雅安市执法局有权作出涉案《责令限期拆除违法建设决定》。二、雅安市执法局作出的涉案《责令限期拆除违法建设决定》，认定事实清楚、证据确实充分，符合比例原则。《雅安市执法局现场检查（勘验）笔录》、《雅安市自然资源和规划局关于对龙灵在东城街道上坝社区××街××号修建建筑物有关事项进行认定的复函》、《雅安市城乡规划建设和住房保障局案件移交函》、《现场调查照片》、龙灵的陈述申辩等证据，足以证实龙灵未取得建设工程建设规划许可证擅自在雨城区××街道××路社区××街××号××楼××层××室××层彩钢棚（扩大地基面积）、在厂区内修建1层彩钢棚、将院内西南角原1层房屋改建为1-3层房屋（扩大面积）系违法建设。为此，原审法院针对龙灵在庭审中的表述，认定2001年始，未经审批在加工厂房屋之外，搭建彩钢棚和增加建筑楼层的事实认定清楚。同时，因雅安市雨城区古龙石材工艺加工厂系龙灵个人经营的个体工商户，根据法律规定，个体工商户承担责任的主体为经营者。且龙灵在陈述申辩、听证以及庭审中皆陈述在该加工厂内实施被处行政行为也系龙灵。故龙灵系雅安市执法局作出的涉案行政行为的行政相对人。三、雅安市执法局作出的涉案《责令限期拆除违法建设决定》程序合法。2018年9月25日，雅安市执法局接到《雅安市雨城区人民政府关于协查雅安古龙石材工艺加工厂违法建筑的函》，正式对龙灵未取得《建设工程规划许可证》擅自修建建筑物的违法行为予以立案调查。雅安市执法局的两名行政执法人员按照法定程序全面、客观、公正的调查、收集相关证据，依法对现场进行了检查（勘验）、听取了陈述申辩意见、发函请求协助认定、举行听证会等，在查明了龙灵的违法事实后，雅安市执法局依法作出涉案决定，决定中告知了龙灵申请行政复议和提起诉讼的途径和期限。雅安市执法局在龙灵拒绝签收涉案决定的情况下，采取留置送达方式，符合法律规定，且从龙灵提交的陈述申辩、听证申请可知，其对涉案决定已实际收到，充分保障了龙灵享有的权利。四、雅安市执法局作出的涉案《责令限期拆除违法建设决定》适用法律正确，目的正当。根据原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、现《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，不管是现行法律规定还是龙灵建房时的法律规定，都要求修建建筑物须取得建设工程规划许可证，龙灵一直没有办理过建房审批手续，其违法行为亦持续存在，违法行为的存在影响城市规划，损害公共利益。雅安市执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令龙灵于2019年12月19日之前自行拆除违法建设的涉案决定，于法有据，法律适用正确，目的正当。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，恳请二审法院驳回龙灵的上诉，维持原判决。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，结合双方当事人的诉辩理由及原审中提供的证据、质证意见，将本案的争议焦点归纳为：涉案《限期拆除违法建设决定书》是否合法。 一、雅安市执法局作为作出涉案《限期拆除违法建设决定书》的行政主体是否合法。涉案《限期拆除违法建设决定书》系针对违法建设作出的前序行为，它要求相对人对违法建设进行自我纠正或者停止违法行为，不具有惩罚性，属于在实施行政强制执行过程中的一个程序上的“催告”，即程序性质的行政命令。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条和《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》国发〔2002〕17号、《四川省人民政府关于在雅安市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（川府函〔2008〕30号）、《中共雅安市委、雅安市人民政府关于印发雅安市深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施方案》、雅安市人民政府办公室《关于查处雨城区中心城区违法建设的实施意见》的相关规定，雅安市执法局对于雅安市行政辖区内违反城市规划法律进行建设的各类违法建设行为进行调查处理的权利，即其对违法建设行为具有行政处罚权，同时也具有对违法建设行为作出“责令其纠正违法”的命令权，因此，雅安市执法局作为作出涉案《限期拆除违法建设决定书》的行政主体适格，对龙灵关于雅安市执法局对其作出涉案《限期拆除违法建设决定书》无执法主体资格的主张，本院依法不予支持。 二、雅安市执法局作出涉案《限期拆除违法建设决定书》的程序、认定事实及适用法律是否合法。从查明的事实来看，雅安市执法局在作出涉案《责令限期拆除违法建设决定书》的过程中，按照相关规定履行了立案、调查、现场勘验、限期拆除事先告知、听证告知、送达等程序，符合正当程序原则。因龙灵修建的房屋未办理相关审批手续，雅安市执法局在查清事实的基础上，结合雅安市自然资源和规划局出具的《关于对龙灵在东城街道上坝社区××街××号修建建筑物有关事项进行认定的复函》而作出涉案《责令限期拆除违法建设决定书》的行为并无不当。为此，龙灵主张雅安市执法局作出涉案《责令限期拆除违法建设决定书》的程序不当、认定事实错误与本院查明的事实不符，本院不予支持。 对于龙灵在上诉中主张其房屋建设行为发生在《中华人民共和国城乡规划法》出台之前，雅安市执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》作出拆除决定显然属于法律适用错误的问题。本案中，虽涉案房屋始建于2001年，但不论是当时适用的《中华人民共和国城市规划法》，还是现行的《中华人民共和国城乡规划法》，均要求修建建筑物须相关部门审批，取得建设工程规划许可证方可实施，在龙灵未经相关部门审批，未取得建设工程规划许可证进行建设的情形下，雅安市执法局对其至今仍然存在的违法建筑物依据现行的《中华人民共和国城乡规划法》作出涉案《限期拆除违法建设决定书》并无不当。 综上，龙灵的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人龙灵负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙智勇 审判员  秦 华 审判员  刘 茉 二〇二〇年十二月三十日 书记员  陈 煦