辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民再76号上诉人（原审第三人）：赤峰建设建筑(集团)有限责任公司大连二分公司，住所地：大连市沙河口区西北路**。负责人：于学德，公司经理。委托诉讼代理人：高杰，辽宁瑞石律师事务所律师。委托诉讼代理人：信凤阁，内蒙古松川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连银行股份有限公司，住所，住所地：大连市中山区中山路**div>法定代表人：陈占维，公司董事长。委托诉讼代理人：吴洪涛，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：于婷婷，辽宁壹品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连畅运房屋开发有限公司，住所地，住所地：大连市西岗区石葵路**iv>法定代表人:姜世强，公司董事长。被上诉人（原审被告）：徐文，1964年12月11日生,汉族，住大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：陈钟琴，女，1971年5月2日生，汉族，住大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：董杰，男，1963年12月4日生，汉族，住大连市中山区。被上诉人（原审被告）：高红，女，1964年6月21日生，汉族，住大连市中山区。被上诉人（原审被告）：李娜（系原审被告孙吉文配偶），女，1978年1月5日生，蒙古族，住大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：鞠翠英（系原审被告孙吉文母亲），女，1950年4月17日生，汉族，住大连市旅顺口区。被上诉人（原审被告）：孙煜婷（系原审被告孙吉文女儿），女，1994年3月14日生，汉族，住大连市旅顺口区龙腾路**。被上人（原审被告）：卢金艳，女，1971年8月20日生，汉族，住大连市旅顺口区营顺路**2-1。被上诉人（原审被告）：马晓宇，男，1972年1月30日生，汉族，住，住大连市沙河口区/div>被上诉人（再审第三人）：肖福春，男，1964年3月15日生，回族，住，住大连市沙河口区/div>被上诉人（再审第三人）：大连汇盛投资有限公司，住所地：，住所地：大连市中山区人民路**v>法定代表人：王家壮，公司总经理。大连银行股份有限公司(以下简称大连银行)与大连畅运房屋开发有限公司(以下简称畅运公司)、徐文、陈钟琴、董杰、高红、孙吉文、卢金艳、马晓宇金融借款合同纠纷一案，辽宁省大连市中级人民法院于2009年8月20日作出(2009)大民三初字第76号民事判决，已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2018年7月2日作出(2018)辽02民监20号民事裁定，再审该案。再审期间，大连中院依法追加第三人赤峰建设建筑(集团)有限责任公司大连二分公司(以下简称赤峰公司)、肖福春、大连汇盛投资有限公司(以下简称汇盛公司)参加本案诉讼。2019年11月5日，大连中院做出(2018)辽02民再152号民事判决书。第三人赤峰公司不服，提起上诉。本院于2020年08月10日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人赤峰公司委托诉讼代理人高杰、信凤阁，被上诉人大连银行委托诉讼代理人吴洪涛、于婷婷，被上诉人畅运公司委托诉讼代理人孙晓莉，被上诉人孙吉文的权利义务承继人李娜、鞠翠英、孙煜婷，被上诉人肖福春到庭参加诉讼。被上诉人徐文、陈钟琴、董杰、高红、卢金艳、马晓宇、汇盛公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。上诉人赤峰公司上诉请求：依法撤销大连市中级人民法院作出（2018)辽02民再152号民事判决书，依法改判确认大连银行与畅运公司签订的抵押借款合同无效；本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：畅运公司与大连银行签订借款合同，畅运公司将自己不享有物权的9031.27平方米房屋及占用范围土地向大连银行提供了抵押，大连银行在明知上述9031.27平方米房屋是已经被（2007)大仲裁字第273号生效法律文书确认为赤峰公司财产的情况下，于2008年6月25日、2009年1月13日与畅运公司签订了两份《借款抵押合同》进行抵押的行为严重侵害了赤峰公司的合法权益，赤峰公司对“中央华府”9031.27平方米房屋依法享有所有权，大连银行与畅运公司签订的抵押借款合同无效。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予撤销：一、赤峰公司对涉案9031.27平方米房屋享有所有权，畅运公司与大连银行就赤峰公司享有所有权的9031.27平方米房屋的借款抵押行为无效、借款合同和借款抵押合同均没有赤峰公司签字盖章，赤峰公司对该两份合同不知情，赤峰公司与大连银行并未形成借贷关系，也未同意将自己所有的9031.27平方米房屋作为抵押，涉及9031.27平方米房屋抵押行为无效及大连银行在明知“中央华府”项目房屋为赤峰公司和畅运公司按份共有的情况下，违法将赤峰公司所有的房屋进行抵押的行为无效；二、一审法院对畅运公司与大连银行签订的借款合同是否履行，如何履行并未查清，抵押合同是否生效并未查明。大连银行与畅运公司签订最高额抵押合同并未生效；三、三份《执行和解协议书》均不具有法律效力。借款合同及借款抵押合同不能以执行和解协议为依据；一审判决以此来认定推断双方达成合意，存在故意置已经查清的事实于不顾的错误；四、本案的借款抵押合同存在虚假性，从一系列合同、票据、协议、回函等等的时间点来看，大连银行与畅运签订的两份借款抵押借款合同均未征得赤峰公司的同意。本案债权的形成、转让、抵押物的变更均是为了侵吞赤峰公司的合法财产，是对赤峰公司案涉房屋所有权严重侵犯；五、本案名为金融借贷及担保，但实际上是金融领域部分高管人员与社会上“黑恶势力相勾结”通过虚构借款事项，伪造证据虚假诉讼实施的诈骗、洗钱等刑事犯罪行为；六、大连银行与畅运公司签订的《人民币借款抵押合同》应为最高额抵押借款合同，原审判决将其认定为一般抵押借款合同错误；七、监管协议、承诺书、回函、房地产登记询问记录、抵押登记确认书、执行和解协议等多份证据能够证明，大连银行同意给赤峰公司和畅运公司分别贷款，并使用各自所有的“中央华府”项目房屋汇同整体做抵押贷款。大连银行至今未给赤峰公司发放贷款，已经构成违约，原审判决对此未予认定；八、大连市中级人民法院及大连市西岗区人民法院在执行（2009）大民三初字第76、第99号执行案件中主体变更错误、执行程序多处违法。被上诉人大连银行答辩称：原审判决事实清楚、证据确凿、适用法律正确，赤峰公司的各项上诉请求及理由皆不成立，请求驳回其全部上诉请求，维持原判。理由是：一、案涉“中央华府”项目从立项至今，始终登记在畅运公司名下，畅运公司是案涉“中央华府”项目唯一所有权人，赤峰公司对案涉“中央华府”项目不享有所有权和任何物权，仅享有要求畅运公司“分割中央华府项目”的债，赤峰公司享有的债权不能对抗大连银行所享有的抵押权；二、案涉借款合同符合法律规定，合法有效，且都已经实际履行。畅运公司以案涉房屋为大连银行提供抵押担保是畅运公司的真实意思表示，大连银行享有的抵押权合法有效。抵押合同和借款合同日期差异仅为“笔误”，依据“误载不影响真意”的法律原则，不影响抵押权的合法效力；三、赤峰公司对“中央华府项目”办理抵押的过程完全知情，并配合办理解封手续以便于完成抵押登记。案涉抵押权的设立未侵犯赤峰公司的任何权益；四、大连银行虽然出具承诺书，承诺对房屋销售款进行监管，根本目的是为了保证贷款的偿还，《监管协议》、《执行和解协议》和《抵押合同》不存在因果关系，不能影响抵押合同的效力和抵押登记的效力。五、赤峰公司提出的再审申请，已经由辽宁省高级人民法院（2012）辽审四民申字第986、987号《民事裁定书》驳回了赤峰公司的再审申请。按照《民事诉讼法》的相关规定，赤峰公司如不服，应当向同级人民检察院提起抗诉，本案未通过合法程序向再审法院申请再审，再审程序启动错误。被上诉人畅运公司答辩称：我们是2012年5月接收的公司，该笔债务已经处理完毕，具体事务不清楚。被上诉人李娜、鞠翠英、孙煜婷（孙吉文的权利义务承继人）分别答辩称：畅运公司贷款发生在2008年，我和孙吉文2013年结婚，此债务与我无关；我父亲无遗产；他一直不在家，不知道。被上诉人肖福春答辩称：再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回赤峰公司上诉请求，依法维持再审一审判决。理由是：一、本案本身不符合《民诉法》关于再审的条件，赤峰公司既不是《贷款合同》当事人，也非抵押合同的抵押担保人，其无权就该申请再审；二、赤峰公司与本案无任何关系，再审追加赤峰公司为第三人系主体错误；三、本案系典型的债权纠纷，而不是赤峰公司主张的物权纠纷；四、本案贷款合同系大连银行与畅运公司签订，本人不是合同当事人，是按大连中院生效判决、按法定程序取得债权，与本案的借款合同及当事人无关；五、本人因该案的再审遭受重大损失。大连银行向原一审法院起诉请求：请求判令被告畅运公司偿还借款人民币7700万元及利息(利息自2009年1月21日至全部借款还清之日止)；判令抵押合同合法有效并对抵押财产享有优先受偿权；判令被告徐文、被告陈钟琴、被告董杰、被告高红、被告孙吉文、被告卢金艳、被告马晓宇承担连带保证责任；判令被告承担本案诉讼费用及其他实现债权的费用。原一审认定事实：2008年6月25日，原告大连银行与被告畅运公司签订一份借款合同，合同约定借款金额为1.1亿元，期限自2008年6月26至2009年6月25日，在合同规定的借款期限和借款金额内，贷款人可以一次或分次发放和收贷款。借款利率为9.96%，按月结息。借款人若不能按期归还，按合同载明的贷款利率水平上加收50%计收罚息和复利。贷款人有权宣布本合同项下的借款本息全部到期。同日，原告大连银行与被告畅运公司签订一份《借款抵押合同》，约定被告畅运公司将“中央华府”项目土地面积为7488.3平方米的土地使用权及建筑面积为19471.52平方米的在建工程抵押给原告大连银行。2008年7月2日在大连市房地产交易所对建筑面积为19471.52平方米的在建工程办理了抵押登记。2008年7月9日在大连市国土资源和房屋局对土地面积为7488.3平方米的土地使用权办理了抵押登记。另查，2008年6月12日，被告徐文、被告陈钟琴、被告董杰、被告高红、被告孙吉文、被告卢金艳、被告马晓宇均出具承诺书，承诺以本人家庭所有财产对被告畅运公司在原告大连银行的债务承担连带保证责任，并承担无限赔偿责任。在借款合同和抵押合同签订后，原告大连银行按约于2008年7月10日向被告畅运公司发放两笔贷款4700万元、3000万元，合计为7700万元人民币。2009年1月13日，原告大连银行与被告畅运公司签订一份《借款抵押合同》，约定被告畅运公司将“中央华府项目”面积10000平方米的在建工程抵押给原告大连银行，并于2009年1月20日在大连市房地产交易所办理了抵押登记。被告畅运公司从2009年1月21日开始拖欠借款利息，故原告大连银行根据借款合同违约条款约定宣布借款本息全部到期，并向该院提起诉讼。原一审法院认为，原告大连银行与被告畅运公司签订的《借款合同》、《借款抵押合同》系双方当事人真实的意思表示，不违反相关法律强制性规定，并且抵押物已经办理抵押登记，故双方签订的《借款合同》和《借款抵押合同》合法有效。原告大连银行按照借款合同的约定向被告畅运公司发放贷款，被告畅运公司从2009年1月21日开始拖欠原告大连银行借款利息，其行为构成违约。按照合同约定，原告大连银行有权提前收回借款合同项下的7700万元借款，被告畅运公司应按合同约定还款付息并支付逾期罚息。被告畅运公司以其自有的7488.3平方米土地使用权和在建房屋为借款提供抵押担保，应按照抵押合同约定承担相应的担保责任，原告大连银行对抵押物享有优先受偿权。因此，原告大连银行要求被告畅运公司提前偿还借款本金7700万元及利息和对已办理抵押登记的抵押财产享有优先受偿权的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，该院予以支持。被告徐文、被告陈钟琴、被告董杰、被告高红、被告孙吉文、被告卢金艳、被告马晓宇对被告畅运公司借款提供连带责任保证，依法应承担连带清偿责任，其未到庭应诉，视为自愿放弃抗辩权利。综上，原告大连银行要求被告畅运公司提前偿还借款本金7700万元及利息、对已办理抵押登记的抵押财产享有优先受偿权和被告徐文、被告陈钟琴、被告董杰、被告高红、被告孙吉文、被告卢金艳、被告马晓宇承担连带保证责任的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，该院予以支持。原一审判决如下：一、被告大连畅运房屋开发有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告大连银行股份有限公司借款本金7700万元和利息(自2009年1月21日起至2009年6月25日，按月利率9.96%计算；自2009年6月26日至实际付清之日止，按月利率9.96%o加收50%的标准计算)；二、原告大连银行股份有限公司对被告大连畅运房屋开发有限公司所有**落于辽宁省大连市西岗区沈阳路西、五四路南、长春路东、水仙街北围合地块的中央华府项目、土地面积为7488.3平方米、土地使用权证号为大国用2(007)第02064号国有土地使用权和建筑面积为29471.52平方米的在建工程享有优先受偿权；三、被告徐文、被告陈钟琴、被告董杰、被告高红、被告孙吉文、被告卢金艳、被告马晓宇对被告大连畅运房屋开发有限公司应向原告大连银行股份有限公司偿付的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费426800元，财产保全费5000元，合计431800元，由被告大连畅运房屋开发有限公司承担。经大连中院审判委员会讨论决定，于2018年7月2日作出（2018）辽02民监20号民事裁定，再审本案。本案再审期间依法追加第三人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司大连二分公司（以下简称赤峰公司）、肖福春、大连汇盛投资有限公司（以下简称汇盛公司）参加本案诉讼。原审原告大连银行称，民三初字第76号案件中起诉状记载的诉讼请求、事实及理由相同。同时，大连银行对法院追加的赤峰公司、肖福春、汇盛公司的出庭资格和当事人的诉讼地位提出异议。原审被告畅运公司辩称，我公司对当时的情况不了解，服从法院判决。原审被告徐文辩称，同意畅运公司的意见。第三人赤峰公司称，请求确认大连银行与畅运公司签订的抵押借款合同无效，确认赤峰公司对“中央华府”9031.27平方米房屋享有所有权。事实和理由：畅运公司在与大连银行案涉借款中将自己不享有物权的9031.27平方米房屋及占用范围土地向大连银行提供了抵押，大连银行知晓上述9031.27平方米房屋是已经被生效法律文书确认为赤峰公司财产的情况下，于2008年6月25日、2009年1月13日与畅运公司签订了两份《大连银行股份有限公司人民币借款抵押合同》，并于2008年7月2日和2009年1月20日在大连房地产交易所办理了抵押登记。导致大连市中级人民法院不知情，未追加赤峰公司作为本案第三人参加诉讼，判决大连银行对畅运公司坐落于辽宁省大连市西岗区沈阳路西、五四路南、长春路东、水仙街北围合地块土地面积为7488.3平方米的中央华府项目，土地使用权证号为大国用(2007)第02064号国有土地使用权和建筑面积为29471.52平方米在建工程等抵押享有优先受偿权。大连银行与畅运公司非法处置赤峰公司合法财产权的行为是非法无效的，自始无效。大连银行与畅运公司签订最高额抵押合同并未生效。2008年6月25日、2009年1月13日畅运公司与大连银行签订的《大连银行股份有限公司人民币借款抵押合同》是最高额抵押借款合同，借款最高额为依据自2008年6月26日至2009年6月26日期间签订的所有借款合同项下全部借款本金余额之和不超过14000万元，履行期限：自每个借款合同生效之日起至该借款合同约定的借款期限届满之日止。但自2008年6月26日至2009年6月26日签订借款合同期限内，大连银行与畅运公司未签订过任何与上述两份最高额抵押合同相对应的借款合同。案涉借款合同是2008年6月25日签订的，并不在“借款最高限额为依据自2008年6月26日至2009年6月26日期间签订的所有借款合同”范围内。大连银行与畅运公司在该期间未发生借款，当然也不存在最高额抵押。第三人肖福春称，一、本案借款合同系大连银行与畅运公司签订，肖福春非合同当事人，系通过大连市中级人民法院对该案的生效民事判决了解该合同的签订履行情况。二、无论是汇盛公司从大连银行受让案涉债权，还是肖福春从汇盛公司处受让案涉债权，均系依据大连市中级法院的生效民事判决按法定程序合法取得，生效执行裁定书确认为合法有效。三、本人依据大连市中级人民法院执行部门的生效执行裁定书成为该案申请执行人，通过拍卖依法取得涉案公建部分的房屋所有权并经法院的裁决予以确认。本人的合法权益不容侵犯。原审被告陈钟琴、董杰、高红、孙吉文、卢金艳、马晓宇及第三人汇盛公司未到庭，亦未提交书面意见。再审认定事实如下：2008年6月25日，大连银行与畅运公司签订一份借款合同，合同约定借款金额为1.1亿元，期限自2008年6月26至2009年6月25日，在合同规定的借款期限和借款金额内，贷款人可以一次或分次发放和收贷款。借款利率为9.96%，按月结息。借款人若不能按期归还，按合同载明的贷款利率水平上加收50%计收罚息和复利。贷款人有权宣布本合同项下的借款本息全部到期。同月25日，大连银行与畅运公司签订一份《借款抵押合同》，约定借款最高额为依据自2008年6月26日至2009年6月26日期间签订的所有借款合同项下全部借款本金余额之和不超过14000万元，履行期限：自每个借款合同生效之日起至该借款合同约定的借款期限届满之日止。畅运公司将“中央华府”项目土地面积为7488.3平方米的土地使用权及建筑面积为19471.52平方米的在建工程抵押给大连银行。2008年7月2日在大连市房地产交易所对建筑面积为19471.52平方米的在建工程办理了抵押登记。2008年7月9日在大连市国土资源和房屋局对土地面积为7488.3平方米的土地使用权办理了抵押登记。2008年6月12日，徐文、陈钟琴、董杰、高红、孙吉文、卢金艳、马晓宇均出具承诺书，承诺以本人家庭所有财产对畅运公司在大连银行的债务承担连带保证责任，并承担无限赔偿责任。在借款合同和抵押合同签订后，大连银行按约于2008年7月10日向畅运公司发放贷款4700万元、3000万元、2500万元，合计为7700万元人民币；2009年1月23日向畅运公司发放贷款800万元。2009年1月13日，大连银行与被告畅运公司签订一份《借款抵押合同》，约定畅运公司将“中央华府项目”面积10000平方米的在建工程抵押给大连银行，并于2009年1月20日在大连市房地产交易所办理了抵押登记。畅运公司从2009年1月21日开始拖欠借款利息，800万元借款未支付利息，故大连银行根据借款合同违约条款约定宣布借款本息全部到期，并向该院提起诉讼。另查，2007年，赤峰公司作为申请人向大连仲裁委申请仲裁其与被申请人畅运公司合作开发房地产合同纠纷一案，大连仲裁委根据双方当事人于2005年9月14日签订的《垫资开发合同书》和2006年3月18日签订的《分得住宅及公建面积确认书》(15套公建及36套住宅)的约定，认为应以合作开发房地产合同纠纷来处理，因双方约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋，故《垫资开发合同书》应认定为房屋买卖合同。2007年11月1日，大连仲裁委作出(2007)大仲裁字第273号裁决书，裁决：畅运公司应在经政府规划部门批准双方合作开发房地产项目“中央华府”中立体分割分配给赤峰公司房屋9000平方米[含双方已确认公建、三至八层住宅部分(20套)]；被执行人畅运公司在收到裁决书之日起10日内履行上述给付义务。2007年11月14日，赤峰公司向该院申请强制执行大连仲裁委(2007)大仲裁字第273号裁决书，该院经审查于2007年11月20日立(2007)大执一字281号案并裁定查封案涉“中央华府”建设项目1号楼共计37套房屋。2008年3月19日，赤峰公司与畅运公司达成执行和解，赤峰公司作为乙方与畅运公司达成《乙方分得“中央华府”1号楼(五四路-56号)公寓面积确认书》、《乙方分得“中央华府”1号楼公建面积确认书》、《乙方分得“中央华府”半地下公建面积确认书》，确定了归属于赤峰公司的9031.27平方米的46套房屋(15套公建及31套住宅)，赤峰公司分得“中央华府”房屋如下：1号楼(五四路-56号)公寓2-4-1至2-11-1计8套、2-4-2至2-10-2计7套、3-4-1至3-11-1计8套、3-4-2至3-11-2计8套，合计31套，建筑面积3922.78平方米；1号楼公建1-1-5(跃)至1-1-9(跃)5套，建筑面积2406.15平方米；半地下公建2号楼1单元-1(半地下)层1号至10号计10套，建筑面积2702.34平方米。“赤峰公司同意暂缓执行(2007)大仲裁字第273号裁决书的请求，同时申请解除对“中央华府”项目房屋的查封，畅运公司撤回不予执行仲裁裁决的申请；因项目开发和建设的需要，赤峰公司同意其将分得的9000平方米的房屋汇同畅运公司在建工程做整体抵押贷款，畅运公司给赤峰公司一张贰仟万元的转账支票(待贷款到位后直接转入乙方账户)”等。同日赤峰公司向该院申请延期执行，并申请解除对案涉“中央华府”项目房屋的查封。2008年3月20日，该院作出(2007)大执一字第281号民事裁定书，裁定解除前述共37套房屋的查封。2008年4月9日，赤峰公司与畅运公司向大连银行回函：“贵行向我公司发送的《工程款支付询证函》已收悉。经我公司对其中所列事项核实，认为数据不符及需要加以说明如下：截至回函签署日，我公司没有与大连畅运房屋开发有限公司签订任何与该项目有关的以在建工程抵顶工程款的协议或条款。前期双方在已报备的《工程施工合同》51条补充条款中所列事项：工程款支付；抵顶工程款房屋销售；大连畅运房屋开发有限公司不得将抵顶房屋抵押、销售等事项已全部作废。截至回函签署日，大连畅运房屋开发有限公司尚欠我公司工程款2900万元。对项目建设我公司同意对全部工程款支付放弃优先受偿权。”2008年7月2日，赤峰公司与畅运公司达成第二次执行和解，将2008年3月19日签订的执行和解协议书作废，除“约定赤峰公司暂缓执行，将其分得的案涉“中央华府”项目9000平方米的房屋汇同畅运公司在建工程做整体抵押贷款，畅运公司给赤峰公司一张贰仟万元的转账支票”等内容外，还增加“双方同意法院查封和处分‘中央华府’建设项目全部财产时，畅运公司以该项目全部财产向大连银行作抵押借款的债务优先偿还”的内容。2008年7月4日，赤峰公司向该院申请对案涉“中央华府”项目整体予以查封。2008年7月17日，该院作出(2007)大执一字第281号民事裁定书，裁定对案涉“中央华府”建设项目1号楼、2号楼查封。2008年7月3日，大连银行马兰广场支行出具《承诺书》：“根据畅运公司与赤峰公司签订的《监管协议》，我行同意：1.甲乙双方各自的房屋销售款我支行负责监管并提供对账单；2.甲乙双方各自的房屋销售款(根据甲、乙双方签订的《房屋面积确认书》)的70%用于偿还我行的贷款本息；3.当贷款全部结清后我支行接到甲乙双方清算确认书后，将剩余抵押物全部解除抵押。”大连银行的贷款发放后，畅运公司于2008年7月8日按照执行和解协议第二条约定将2000万元汇入赤峰公司账户。2008年7月4日，赤峰公司与畅运公司签订1份《监管协议》，主要内容为：一、甲乙双方承诺各自抵押物销售款足够偿还各自贷款本息，违约方将以自己拥有的房屋做抵偿，不得侵占另一方所拥有房屋的权益。二、按各自用款及时间来计算利息，并承担以各自的抵押物销售款偿还各自本金及利息的义务。大连银行提供对账单并进行监督，甲乙双方需指定专人随时进行对账，并签字盖章予以确认。三、在甲乙双方各自抵押物的销售款足够偿还各自贷款本息的前提下，在偿还该笔贷款过程中，双方认可大连银行按各自抵押物销售款的30%进行划归，另外70%的销售款进行偿贷。四、当该笔贷款本息全部还清后，由大连银行出具甲乙双方各自抵押物销售还贷结算账单，将余下房屋解除抵押。五、根据大连银行出具的甲乙双方各自抵押物销售还款账单，如一方超额还清自己应该承担的贷款本息，另一方承诺将超额部分以货币或房屋的对等面积返还给对方。2008年7月24日，该院向大连市房地产交易所出具协助执行通知书，查封案涉“中央华府”项目1号楼、2号楼，其中首次查封46套房屋，轮候查封29套房屋。2009年1月16日，因赤峰公司已通过该院将案涉“中央华府”项目整体查封，畅运公司欲以案涉“中央华府”项目中的部分房屋抵押贷款，故赤峰公司与畅运公司达成第三份执行和解协议书，双方约定：2008年7月2日签订协议书作废，赤峰公司向该院申请解封案涉“中央华府”项目中的9层以上房屋；解封后畅运公司以解封房屋作为抵押向大连银行申请抵押贷款；双方约定贷款额度不同而由畅运公司支付给赤峰公司不同额度的人民币及农民工工资款。同日，赤峰公司向该院申请对案涉“中央华府”项目中9层以上的房屋(建筑面积为11953平方米)予以解封。2009年6月10日该院作出(2007)大执一字第281号民事裁定书，裁定终结本次执行程序。再查，2009年12月17日，汇盛公司以竞拍的形式拍得大连银行依法享有的对畅运公司的全部债权，大连银行与汇盛公司签订了债权转让协议，将该院(2009)大民三初字第76、99号民事判决确定的债权转让给汇盛公司，并于2010年3月18日公告的形式通知了债务人、担保人和保证人。2010年4月8日，该院作出(2010)大执审字第49号、50号执行裁定书，变更第三人汇盛公司为该院(2009)大民三初字第76、99号民事判决书的申请执行人。2010年6月9日，畅运公司向该院申请不予执行(2007)大仲裁字第273号裁决书，该院经审查，于2011年1月7日作出(2010)大执他字第93号执行裁决书，裁定驳回畅运公司申请不予执行仲裁裁决的申请。2012年，汇盛公司与肖福春签订一份《债权转让协议》，将该院(2009)大民三初字第76、99号民事判决书确定的债权转让给第三人肖福春，2012年4月6日，汇盛公司发布了债权转让公告。2012年9月26日，该院作出(2012)大执审字第136号执行裁定书，变更第三人肖福春为该院(2009)大民三初字第76、99号民事判决书的申请执行人。2012年8月29日，案外人赤峰公司向该院提起对执行肖福春与畅运公司、徐文、陈钟琴、董洁、高红、孙吉文、卢金艳、马晓宇借款合同纠纷一案的执行标的书面异议，申请中止执行(2011)大执字第155号案件，称被执行的“中央华府”项目中有46套房屋归赤峰公司所有，且该房屋已经销售并已实际入住，不应将该46套房屋作为被执行财产予以执行。该院经审查，认为在仲裁裁决执行过程中，畅运公司与赤峰公司是达成过46套房屋的分配协议，但并未对所有权进行登记备案，在畅运公司与银行签订抵押贷款合同时双方解除了和解协议一46套房屋的分配随之解除，赤峰公司也明确其放弃了优先受偿权，畅运公司将该项目整体抵押给大连银行，大连银行依照合同支付了贷款，赤峰公司也获得了2000万元的贷款，贷款方未偿还银行贷款，银行自然有权处置抵押物，故于2013年1月10日作出2(012)大执审字第124号执行裁定书裁定驳回赤峰公司的案外人执行异议之申请。2013年5月2日，该院作出(2013)大执他字第17号、18号执行裁定，指令大连市西岗区人民法院执行(2009)大民初字第76号、99号案。2013年7月12日，大连市西岗区人民法院作出(2013)西执字第659-3、660-3号执行裁定书裁定拍卖被执行人畅运公司所有的大连市西岗区“中央华府”项目在建工程公建部分(包括半地下公建及地下车库)，申请执行人肖福春参加竞买，并以25804万元成交，2013年11月14日，大连市西岗区人民法院作出(2013)西执字第659-5、660-5号执行裁定书裁定大连市市西岗区“中央华府”项目在建工程公建部分(包括半地下公建及地下车库)的所有权归买受人肖福春所有。西岗区人民法院的执行裁定确认的内容包含仲裁裁决确认归属于赤峰公司的9000平方米房屋中的15套公建。2014年12月，赤峰公司向该院执行局申请对大连仲裁委(2007)大仲裁字第273号裁决书恢复执行，申请对该46套房屋确权和执行产权过户并强制要求畅运公司支付违约金。该院2015年11月12日作出(2014)大执一恢一字第273号终结执行裁定，认为仲裁裁决并未给出确定的范围和标准，后双方当事人对仲裁裁决“立体分割分配给赤峰公司房屋9000平方米”所对应的共46套房屋达成了认可和共识，赤峰公司获得46套房屋的销售合同并陆续进行房屋销售，形成了对“立体分割分配给赤峰公司房屋9000平方米”的实际占有并处分；且仲裁裁决内容为“畅运公司交付9000平方米房屋给赤峰公司”，而非确认房屋权属，故确权和办理产权过户不在本案的执行范围内；违约金属双方当事人之间合意借款所产生的新的债权债务关系，应另案解决，裁定终结大连仲裁委(2007)大仲裁字第273号裁决书执行程序。赤峰公司不服该院(2014)大执一恢一字第273号终结执行裁定，向该院提出执行异议，该院不予立案审查，其向最高人民法院请求监督，2016年3月30日，最高人民法院发(2016)最高法执监68号通知书，通知赤峰公司最高人民法院已向辽宁省高级人民法院发出(2016)最高法执监68号督办函，要求该院监督该院立即对赤峰公司所提执行异议立案受理。2016年7月27日，辽宁省高级人民法院发(2016)执监字67号函，要求该院按照最高人民法院发(2016)最高法执监68号通知书依法办理。该院于2016年9月18日作出(2016)辽02执异177号执行裁定书，认定该院(2014)大执一恢一字第273号执行裁定认定该案已经执行完结的事实和法律依据不足，裁定撤销(2014)大执一恢一字第273号执行裁定，恢复(2007)大仲裁字第273号裁决书的执行。畅运公司对该院(2016)辽02执异177号执行裁定书不服，向辽宁省高级人民法院申请复议，辽宁省高级人民法院于2017年4月20日作出(2016)辽执复206号执行裁定书，驳回畅运公司的复议申请，维持(2016)辽02执异177号执行裁定书。2017年4月17日，赤峰公司向该院申请恢复对(2007)大仲裁字第273号裁决书的执行，申请将案涉46套房屋(共9031.27平方米)执行交付给赤峰公司，并由畅运公司承担迟延履行金及执行费。该院再审过程中，赤峰公司以畅运公司向大连银行提供的抵押物中有9031.27平方米房屋是赤峰公司财产，畅运公司未经赤峰公司同意将自己不享有所有权的财产当作抵押物，应认定抵押无效为由申请参加本案诉讼。该院认为赤峰公司与本案的审理结果有利害关系，故同意赤峰公司的申请，追加赤峰公司为第三人参加本案诉讼。本案原审判决发生法律效力后，因汇盛公司与肖福春先后受让案涉债权，与本案有利害关系，故该院依职权追加汇盛公司与肖福春为本案第三人。该院认定事实的依据有大连银行提供的大连市仲裁委员会2[007]大仲裁字第273号裁决书、《执行和解协议》、《回函》、《人民币借款合同》、《监管协议》、大连市房地产交易所《查询单》、该院(2007)大执一字第281号民事裁定书、恢复执行申请书、笔录，赤峰公司提交的该院2(010)大执他字第93号执行裁决书、(2016)辽执复206号执行裁定书、(2017)辽02执异177号执行裁定书及当事人陈述等在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和该院审查，可以采信。再审认为，原审原告大连银行与原审被告畅运公司签订的《借款合同》、《借款抵押合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且案涉抵押物已经办理抵押登记，故双方签订的《借款合同》和《借款抵押合同》合法有效。第三人赤峰公司主张畅运公司向大连银行提供的抵押物中有9031.27平方米房屋是赤峰公司财产，畅运公司未经赤峰公司同意将自己不享有所有权的财产当作抵押物，应认定最高额抵押借款合同无效一节，该院认为，大连仲裁委于2007年11月1日作出2(007)大仲裁字第273号裁决：畅运公司应在经政府规划部门批准双方合作开发房地产项目“中央华府”中立体分割分配给赤峰公司房屋9000平方米(含双方已确认公建、三至八层住宅部分20套)；被执行人畅运公司在收到裁决书之日起10日内履行上述给付义务。该仲裁裁决只是确认了双方之间签订的《垫资开发合同书》的有效性，并裁决原审被告畅运公司应分配给第三人赤峰公司房屋面积，但并没有明确具体哪些房屋归第三人赤峰公司所有，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于因人民法院、仲裁委员会法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力的规定，该仲裁裁决不产生物权设立、变更、转让或者消灭的法律效果。第三人赤峰公司在申请执行该仲裁裁决后，虽然于2008年3月19日与原审被告畅运公司达成执行和解，明确了第三人赤峰公司应分得的具体房屋，但其同意将分得的9000平方米的房屋汇同原审被告畅运公司在建工程做整体抵押贷款，并于2008年7月2日达成第二次执行和解，将2008年3月19日签订的执行和解协议书作废，于2009年1月16日达成第三份执行和解协议书，约定2008年7月2日签订协议书作废，第三人赤峰公司向该院申请解封案涉“中央华府”项目中的9层以上房屋用于抵押借款。2012年8月29日赤峰公司向该院提起对执行肖福春与畅运公司、徐文、陈钟琴、董洁、高红、孙吉文、卢金艳、马晓宇借款合同纠纷一案的执行标的书面异议，称被执行的“中央华府”项目中有46套房屋归赤峰公司所有。该院经审查认为在仲裁裁决执行过程中，畅运公司与赤峰公司是达成过46套房屋的分配协议，但并未对所有权进行登记备案，在畅运公司与银行签订抵押贷款合同时双方解除了和解协议——46套房屋的分配随之解除，赤峰公司也明确其放弃了优先受偿权，畅运公司将该项目整体抵押给大连银行，大连银行依照合同支付了贷款，赤峰公司也获得了2000万元的贷款，贷款方未偿还银行贷款，银行自然有权处置抵押物，该院(2012)大执审字第124号执行裁定书裁定驳回赤峰公司的案外人执行异议之申请。另，第三人赤峰公司于2008年4月9日与畅运公司向大连银行回函、2008年7月4日与畅运公司签订的《监管协议》等证据也可以证明第三人赤峰公司同意用其应分得的房屋与畅运公司的房屋一并用于抵押借款，并且其也实际得到2000万元的款项。故赤峰公司的上述主张缺乏充分的事实和法律依据，该院不予支持。赤峰公司关于确认其对“中央华府”9000余平方米房屋的归属问题已经过仲裁裁决，且与本案的借款合同不属于同一法律关系，不属于本案的审理范围，该院不予审理。赤峰公司主张案涉借款合同于2008年6月25日签订的，并不在“借款最高限额为依据自2008年6月26日至2009年6月26日期间签订的所有借款合同”范围内，大连银行与畅运之间该期间未发生借款，当然也不存在最高额抵押一节，该院认为，案涉借款合同虽于2008年6月25日签订，而最高额抵押合同确定“借款最高限额为依据自2008年6月26日至2009年6月26日期间签订的所有借款合同项下全部借款本金余额之和不超过14000万元”，但畅运公司与大连银行之间只有包括案涉借款在内的两笔借款累计金额为1.1亿元的借款合同，双方再无其他借款，且借款双方对案涉借款合同系指2008年6月25日签订的借款合同一节自始未提出过异议，抵押合同亦是双方真实意思表示。故案涉抵押合同与借款合同存在的时间差异属于笔误，根据“误载不害真意”的民法原则，借款抵押合同中的笔误并不影响抵押合同的效力。原审原告大连银行按照借款合同的约定向原审被告畅运公司发放贷款，原审被告畅运公司从2009年1月21日开始拖欠原审原告大连银行借款利息的行为属于违约行为，应承担违约责任。按照合同约定，原审原告大连银行有权提前收回借款合同项下的1.1亿元借款，原审被告畅运公司应按合同约定还款付息并支付逾期罚息。原审被告畅运公司以土地使用权和在建房屋为借款提供抵押担保，应按照抵押合同约定承担相应的担保责任，原审原告大连银行对抵押物享有优先受偿权。原审被告徐文、原审被告陈钟琴、原审被告董杰、原审被告高红、原审被告孙吉文、原审被告卢金艳、原审被告马晓宇对原审被告畅运公司借款提供连带责任保证，依法应承担连带清偿责任。因此，原审原告大连银行要求原审被告畅运公司提前偿还借款本金1.1亿元及利息和对已办理抵押登记的抵押财产享有优先受偿权及原审被告徐文、原审被告陈钟琴、原审被告董杰、原审被告高红、原审被告孙吉文、原审被告卢金艳、原审被告马晓宇承担连带保证责任的诉讼请求，该院予以支持。综上，本案原审时未查明案涉借款合同与抵押合同之间存在时间差异一节事实，本案再审时已查明，并认定该时间差异系笔误，未对案涉抵押合同效力产生影响。因本案的处理结果与赤峰公司有利害关系，该院原审审理期间未追加赤峰公司为第三人参加本案诉讼不当，应予纠正。但该院(2009)大民三初字第76号案件认定案件事实清楚、判决结果正确，应予维持。综上，本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：一、维持该院(2009)大民三初字第76号民事判决；二、驳回赤峰建设建筑(集团)有限责任公司大连二分公司的诉讼请求。再审案件受理费100元，由赤峰公司负担。宣判后，赤峰公司不服，向本院提出上诉。本院经审理查明与原审认定的事实基本一致。另查明，被上诉人孙吉文在一审判决后死亡，其权利义务承继人李娜、鞠翠英、孙煜婷参与诉讼。本院审理期间，上诉人赤峰公司向本院举证39份证据（分为三组）。一是证明本案自始至终涉及的都是物权而非债权，双方合作时起就是一起取得物权，法律基础就是物权；二是证明本案涉及的抵押是最高额抵押，所有抵押行为都依据最高额抵押合同性质发生，应该先确定大连银行享有优先受偿权的最高抵押限额是多少。可以证明本案中依据最高额抵押合同的性质向下对抵押财产享有优先受偿权的金额为6300万元。大连银行与畅运公司的抵押合同，没有赤峰公司同意将9000平方米房屋抵押贷款的意思表示，大连银行以此两份协议认定赤峰公司同意抵押，没有法律依据。三是关于大连银行的两笔债权转让，只有债权转让协议，没有肖福春向汇盛公司支付转让款的支付款凭证，违反了国家税法的相关规定，损害了国家的利益，大连银行与汇盛公司及汇盛公司与肖福春的转让协议也无效。被上诉人大连银行发表质证意见认为，赤峰公司与畅运的合同关系应为房屋买卖合同关系，是法律行为关系而非事实关系，不能当然取得房屋所有权。赤峰公司大连银行向赤峰公司贷款，实际上签订借款合同和抵押合同时未曾有过此条件，我方只向畅运发放贷款，赤峰公司从没有申请过贷款。被上诉人畅运公司发表意见，我方不清楚。被上诉人李娜发表质证意见，案件情况我们都不清楚。被上诉人肖福春发表质证意见，坚持原审意见。经审理，关于上诉人向法庭提供如下证据：1、第一组证据：垫资开发合同书、发票联两张、说明、土地出让金缴库认定书、土地出让金缴纳认定书、建设工程施工合同、分得住宅及公建面积确认书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、大国用（2007）第02064号土地使用权证、商品房预售许可证、（2007）大仲裁字第273号裁决书及附件分得面积确认书、大连市中级人民法院执行案件审批表、（2007）大执字第281号协助执行通知（稿）及查封回执、乙方分得“中央华府”1号楼（五四路56号）公寓面积确认书、乙方分得“中央华府”1号楼公建面积确认书、乙方分得“中央华府”半地下室公建面积确认书、商品房买卖合同、执行和解协议书、申请书、（2007）大执一字第281号民事裁定书、协助执行通知书（稿、回执）、承诺书、回函、股东会决议、（2013）大民二初字第69号民事判决书、（2014）辽民一终字第153号民事判决书、人民币借款合同、人民币借款抵押合同、抵押财产清单、在建工程抵押清单、房地产抵押明细、在建工程抵押申请书、收费通知单、抵押登记确认书、执行和解协议书、房地产抵押审批书、监管协议、承诺书、畅运公司借款借据、关于帮助协调民营中小企业贷款的请示、大连畅运房屋开发有限公司“中央华府”项目贷前调查报告书、（2015）大执异字第156号执行裁定书、大连银行转帐支票存根、畅运公司专用收款收据、大连银行进账单、大连市人民政府土地批件、国有建设用地使用权出让补充合同、大连市人民政府土地批件、国有建设用地使用权出让补充合同、建设工程规划许可证、股东会决议、关于“中央华府”项目增加抵押物的说明、人民币借款抵押合同、在建工程抵押清单、在建工程抵押申请书、大国用（2007）第02064号土地使用权证、房地产登记询问记录、抵押登记确认书、执行和解协议书、解封申请书、房地产抵押审批书、借款借据等。其中，分得住宅及公建面积确认书、（2007）大仲裁字第273号裁决书及附件分得面积确认书、大连市中级人民法院执行案件审批表、（2007）大执字第281号协助执行通知（稿）及查封回执、乙方分得“中央华府”1号楼（五四路56号）公寓面积确认书、乙方分得“中央华府”1号楼公建面积确认书、乙方分得“中央华府”半地下室公建面积确认书、执行和解协议书、申请书、（2007）大执一字第281号民事裁定书、协助执行通知书（稿、回执）、承诺书、回函、人民币借款合同、人民币借款抵押合同、抵押财产清单、在建工程抵押清单、房地产抵押明细、在建工程抵押申请书、收费通知单、抵押登记确认书、执行和解协议书、房地产抵押审批书、监管协议、承诺书、人民币借款抵押合同。上述证据在原审时已提过，其他证据虽系上诉人在二审期间收集整理，但不符合二审新证据的规定，且与待证事实关联不大，故不予采纳。2、第二组、第三组证据：上诉人提供的大连市自然资源局复函、大连铁路运输法院预交诉讼费用通知书、诉讼保全申请书、（2009）大民三初字第76号民事裁定书、（2007）大执一字第281号协助执行通知书、（2009）大民三初字第76号协助执行通知书（稿、回执）、查封传递单、（2009）大民三初字第76号民事判决书、（2009）大民三初字第99号民事判决书、（2009）大民三初字第99号民事裁定书、（2009）大民三初字第76号协助执行通知书（稿、回执）、确认书、（2010）大执审字第49号执行全本卷宗、（2010）大执审字第50号执行全本卷宗、（2012）大执审字第136号执行全本卷宗、司法鉴定委托书、房地产估价报告、拍卖委托书、拍卖成交报告书、（2013）西执字第659—5、660—5号执行裁定书、（2007）大民合初字第144号民事调解书、（2013）大执他字第45号执行裁定书、（2009）大民三初字第100号民事判决书、（2013）大执他字第68号执行裁定书、（2008）西民初字第922号民事调解书、申请执行人肖福春与被执行人大连畅运房屋开发有限公司借款合同纠纷执行案件债权数额明细表：（2009）大民三初字第76、99号执行案件、申请执行人肖福春与被执行人大连畅运房屋开发有限公司借款合同纠纷执行案件债权数额明细表：（2007）大民合初字第144号执行案件、申请执行人肖福春与被执行人大连畅运房屋开发有限公司房屋买卖合同纠纷执行案件债权数额明细表：（2008）西民初字第922号执行案件、申请执行人肖福春与被执行人大连畅运房屋开发有限公司借款合同纠纷执行案件债权数额明细表：（2009）大民三初字第100号执行案件等。经查，以上证据与本案争议的抵押权效力之间并无关联性，本院依法不予采纳。本院再审认为，根据上诉人的上诉主张，结合被上诉人的答辩意见，本案主要存在以下八个方面的问题。一、关于上诉人赤峰公司提出“对涉案9031.27平方米房屋享有所有权，畅运公司与大连银行就赤峰公司享有所有权的9031.27平方米房屋的借款抵押行为无效、借款合同和借款抵押合同均没有赤峰公司签字盖章，赤峰公司对该两份合同不知情，赤峰公司与大连银行并未形成借贷关系，也未同意将自己所有的9031.27平方米房屋作为抵押，涉及9031.27平方米房屋抵押行为无效及大连银行在明知“中央华府”项目房屋为赤峰公司和畅运公司按份共有的情况下，违法将赤峰公司所有的房屋进行抵押的行为无效。”的上诉理由。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，第一，依现有证据能够证明，大连仲裁委于2007年11月1日作出(2007)大仲裁字第273号裁决：畅运公司应在经政府规划部门批准双方合作开发房地产项目“中央华府”中立体分割分配给赤峰公司房屋9000平方米(含双方已确认公建、三至八层住宅部分20套)；被执行人畅运公司在收到裁决书之日起10日内履行上述给付义务。该仲裁裁决只是确认了双方之间签订的《垫资开发合同书》的有效性，并裁决原审被告畅运公司应分配给第三人赤峰公司房屋面积，但并没有明确具体哪些房屋归第三人赤峰公司所有，且上诉人赤峰公司亦未依此裁决对所有权进行登记备案。赤峰公司虽主张对案涉“中央华府”在建工程9031.27平方米房屋享有所有权，但“中央华府”在建工程所有房屋及相应土地，自始登记在畅运公司名下。畅运公司据此与大连银行签订《借款抵押合同》，大连银行有理由相信畅运公司对“中央华府”在建工程房屋享有所有权。第二，若如上诉人赤峰公司主张，大连银行明知“中央华府”项目房屋为赤峰公司和畅运公司按份共有，但赤峰公司通过与畅运公司于2008年3月19日签订执行和解协议，同意将分得的九千平方米的房屋汇同畅运公司在建工程做整体抵押贷款。并于同日向大连市中级人民法院提出申请：“现双方已达成和解协议，申请执行人赤峰公司要求延期执行，同时解除对‘中央华府’项目房屋的查封”，大连市中级人民法院于次日裁定解除查封。畅运公司于2008年4月9日向赤峰公司做出“承诺书”，明确：“鉴于我公司（畅运公司）就‘中央华府’项目向大连银行申请货款，大连银行向你公司发送《工程款支付询征函》及《回函》一事，我公司向你公司（赤峰公司）郑重承诺如下，该《工程款支付询征函》及《回函》只作为‘中央华府’项目在大连银行货款所用，除此以外没有任何作用。”同日，畅运公司、赤峰公司共同向大连银行“回函”，明确：“贵行向我公司发送的《工程款支付询征函》已收悉…截至回函签署日，我公司没有与畅运公司签订任何与该项目有关的以在建工程款的协议或条款。前期双方在已签订的《工程施工合同》51条补充条款中所列事项：工程款支付；抵顶工程款房屋销售；畅运公司不得将抵顶房屋抵押、销售等事项已全部作废”。同年7月2日，畅运公司与赤峰公司再次达成执行和解协议：“一、乙方（赤峰公司）同意暂缓执行（2007）大仲裁字第273号案的请求，同时申请解除对‘中央华府’项目房屋的查封…二、因项目开发和建设的需要，乙方同意将分得的九千平方米的房屋汇同甲方在建工程做整体抵押贷款…四、双方同意由（2007）大仲裁字第273号案执行法院查封和处分‘中央华府’建设项目全部财产。在处分该部分财产时，甲方（畅运公司）以‘中央华府’建设项目全部财产向大连银行马栏广场支行作抵押借款的债务优先偿还。五、甲、乙双方一致决定：甲、乙双方于2008年3月19日签订的（2007）大仲裁字第273号案的《执行和解协议》自即日起作废。”同日在大连市房地产交易所对建筑面积为19471.52平方米的在建工程办理了抵押登记。7月3日，大连银行马栏广场支行出具“承诺书”、7月4日畅运公司和赤峰公司签订“监管协议”，对“因‘中央华府’项目开发建设需要，畅运公司以‘中央华府’整个楼盘（含赤峰公司所有部分）各大连银行申请抵押货款并获通过”达成了各项具体事宜。7月9日在大连市国土资源和房屋局对土地面积为7488.3平方米的土地使用权办理了抵押登记。上述一系列行为表明，赤峰公司对畅运公司以“中央华府”在建工程全部房屋（含赤峰公司主张权利的部分）及对应土地使用权向大连银行抵押借款的行为明知且积极配合畅运公司向大连银行办理借款和抵押等相关事宜。案涉“中央华府”项目从立项至今，始终登记在畅运公司名下，畅运公司是案涉“中央华府”项目唯一所有权人，赤峰公司对案涉“中央华府”项目不享有所有权和任何物权，仅享有要求畅运公司“分割中央华府项目”的债，赤峰公司享有的债权不能对抗大连银行所享有的抵押权；赤峰公司对“中央华府项目”办理抵押的过程完全知情，并配合办理解封手续以便于完成抵押登记，案涉抵押权的设立未侵犯赤峰公司的任何权益；畅运公司以案涉房屋为大连银行提供抵押担保是畅运公司的真实意思表示。综上，案涉抵押行为合法有效，大连银行享有的抵押权依法设立。赤峰公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于上诉人赤峰公司提出“一审法院对畅运公司与大连银行签订的借款合同、抵押合同，借款合同是否履行，如何履行并未查清，抵押合同是否生效并未查明。大连银行与畅运公司签订最高额抵押合同并未生效。”的上诉理由。《中华人民共和国民法总则》一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“……正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，2008年6月25日，大连银行与畅运公司签订一份借款合同，合同约定借款金额为1.1亿元，期限自2008年6月26至2009年6月25日。同月25日，大连银行与畅运公司签订一份《借款抵押合同》，约定借款最高额为依据自2008年6月26日至2009年6月26日期间签订的所有借款合同项下全部借款本金余额之和不超过1.4亿元，履行期限：自每个借款合同生效之日起至该借款合同约定的借款期限届满之日止。畅运公司将“中央华府”项目土地面积为7488.3平方米的土地使用权及建筑面积为19471.52平方米的在建工程抵押给大连银行。同月2日、5日，对在建工程和土地分别办理了抵押登记。在借款合同和抵押合同签订后，大连银行按约于2008年7月10日向畅运公司发放贷款4700万元、3000万元、2500万元。2009年1月13日，大连银行与被告畅运公司签订一份《借款抵押合同》，约定畅运公司将“中央华府项目”面积10000平方米的在建工程抵押给大连银行，并于2009年1月20日在大连市房地产交易所办理了抵押登记。1月23日向畅运公司发放贷款800万元。畅运公司与大连银行的一系列行为，表明双方签订的借款合同、抵押合同已经成立、生效并实际履行，赤峰公司并不是畅运公司与大连银行之间贷款合同、贷款抵押合同的相对人。故上诉人关于合同无效及抵押权设立无效的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于上诉人赤峰公司提出“三份《执行和解协议书》均不具有法律效力。借款合同及借款抵押合同不能以执行和解协议为依据，一审判决以此来认定推断双方达成合意，存在故意置已经查清的事实与不顾的错误。”的上诉理由。《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”第一百三十四条规定“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”第一百三十五条规定“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”第一百三十六条规定“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”本案中，畅运公司与赤峰公司就（2007）大仲裁字第273号案执行及“中央华府”项目在建房屋向大连银行办理抵押借款分别在2008年3月19日、7月2日、2009年1月16日，签订了三份执行和解协议。虽然2008年7月2日、2009年1月16日签订的执行和解协议分别约定自该协议签订起，前一份协议作废。但三份协议均是畅运公司、赤峰银行间的真实意思表示，协议内容不违反法律规定，不存在无效的法定情形，并且，每一份执行和解协议签订后，畅运公司和赤峰公司都依据协议内容，实施了协议约定的相应行为。一审判决依此认定双方达成合意、认定贷款抵押合同有效并无不当。故对上诉人该项上诉理由本院不予采纳。四、关于上诉人赤峰公司提出“本案的借款抵押合同存在虚假性，从一系列合同、票据、协议、回函等等的时间点来看，大连银行与畅运签订的两份借款抵押借款合同均未征得赤峰公司的同意。本案债权的形成、转让、抵押物的变更均是为了侵吞赤峰公司的合法财产，是对赤峰公司案涉房屋所有权严重侵犯。”的上诉理由。正如前述，大连银行与畅运公司签订的两份借款合同均是基于双方真实意思表示，赤峰公司不是案涉借款合同的相对人，不必征得其同意。大连银行与畅运签订的两份借款抵押合同，赤峰公司虽不是合同相对人，但其通过自己签订“执行和解协议”、申请执行法院解除案涉“中央华府”项目在建房屋的查封、与畅运公司共同向大连银行“回函”、与畅运公司签订“监管协议”等系列行为，均表明赤峰公司明知畅运公司以案涉“中央华府”项目在建全部房屋抵押向大连银行借款，且配合畅运公司完成抵押行为。故对上诉人此项上诉理由不予采纳。综上，因赤峰公司对“中央华府项目”办理抵押的过程完全知情，并配合办理解封手续以便于完成抵押登记，案涉抵押权的设立并未侵犯赤峰公司的合法权益，故对该项诉讼请求本院不予支持。五、关于上诉人赤峰公司提出“本案名为金融借贷及担保，但实际上是金融领域部分高管人员与社会上“黑恶势力相勾结”通过虚构借款事项，伪造证据虚假诉讼实施的诈骗、洗钱等刑事犯罪行为。”的上诉理由。本案中，上诉人对其提出的诉讼请求和主张并未提供相应的证据加以证明，亦无法律依据支持，本院对其不予支持。六、关于上诉人赤峰公司提出“大连银行与畅运公司签订的《人民币借款抵押合同》应为最高额抵押借款合同，原审判决将其认定为一般抵押借款合同错误。”的上诉理由。本案中，案涉借款合同于2008年6月25日签订，最高额抵押合同确定“借款最高限额为依据自2008年6月26日至2009年6月26日期间签订的所有借款合同项下全部借款本金余额之和不超过14000万元”。畅运公司与大连银行之间只有包括案涉借款在内的两笔借款累计金额为1.1亿元的借款合同，双方再无其他借款，且借款双方对案涉借款合同系指2008年6月25日签订的借款合同一节自始未提出过异议，抵押合同亦是双方真实意思表示。原审判决认定案涉抵押合同与借款合同存在的时间差异属于笔误，根据“误载不害真意”的民法原则，借款抵押合同中的笔误并不影响抵押合同的效力并无不当。故对上诉人的此项上诉理由不予采纳。七、关于上诉人赤峰公司提出“监管协议、承诺书、回函、房地产登记询问记录、抵押登记确认书、执行和解协议等多份证据能够证明，大连银行同意给赤峰公司和畅运公司分别贷款，并使用各自所有的“中央华府”项目房屋汇同整体做抵押贷款。大连银行至今未给赤峰公司发放贷款，已经构成违约，原审判决对此未予认定。”的上诉理由。本案中，在畅运公司与大连银行签订的借款合同和借款抵押合同中，赤峰公司并不是该合同的相对人，且赤峰公司提供的证据中没有体现大连银行同意给赤峰公司货款的意思表示，且大连银行对此予以否认并答辩强调从未有过给赤峰公司贷款的意思表示及相关行为。故对上诉人此项上诉理由本院不予采纳。八、关于上诉人赤峰公司提出“大连市中级人民法院及大连市西岗区人民法院在执行（2009）大民三初字第76、第99号执行案件中主体变更错误、执行程序多处违法。”的上诉理由。本案中，依现有证据证明，2009年12月17日，汇盛公司以竞拍的形式拍得大连银行依法享有的对畅运公司的全部债权，大连银行与汇盛公司签订了债权转让协议，将大连市中级人民法院(2009)大民三初字第76、99号民事判决确定的债权转让给汇盛公司，并于2010年3月18日公告的形式通知了债务人、担保人和保证人。2010年4月8日，该院作出(2010)大执审字第49号、50号执行裁定书，变更第三人汇盛公司为该院(2009)大民三初字第76、99号民事判决书的申请执行人。2012年，汇盛公司与肖福春签订一份《债权转让协议》，将该院(2009)大民三初字第76、99号民事判决书确定的债权转让给第三人肖福春，2012年4月6日，汇盛公司发布了债权转让公告。2012年9月26日，该院作出(2012)大执审字第136号执行裁定书，变更第三人肖福春为该院(2009)大民三初字第76、99号民事判决书的申请执行人。大连市中级人民法院及大连市西岗区人民法院在执行程序中变更申请执行人，有事实及法律依据，且程序正当。法院的执行行为与上诉人主张的借款抵押合同效力问题无关，故对其该项上诉理由不予支持。除此以外，关于大连银行提出的赤峰公司提出的再审申请已经由辽宁省高级人民法院（2012）辽审四民申字第986、987号《民事裁定书》驳回了赤峰公司的再审申请。按照《民事诉讼法》的相关规定，赤峰公司如不服，应当向同级人民检察院提起抗诉，本案未通过合法程序向再审法院申请再审，再审程序启动错误的问题。民事诉讼法第一百九十八条规定“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”本院审理认为，本案之所以进入再审，是大连市中级人民法院以院长发现原判决确有错误、经该院审判委员会讨论提起，符合上述法律规定的程序。综上所述，赤峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  曲维东审判员  王鸿晓审判员  蒋华明二〇二〇年十二月二十九日法官助理张骞文书记员辛颖