河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16705号上诉人（原审原告、反诉被告）：林好礼，男，1971年11月29日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：李老铁，河南华融律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凯，河南华融律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：李武昌，男，1966年7月13日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：李老铁，河南华融律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凯，河南华融律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道**。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：赵丽娜，河南泰豫恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李润，河南泰豫恒律师事务所实习律师。上诉人林好礼、李武昌因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林好礼、李武昌上诉请求：一、维持一审判决第二项、第三项，撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付二上诉人工程款1604万元；二、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院错误认定证据效力，导致工程款数额计算错误。一审时，上诉人提交了实验教学楼、食堂结算书各一套，该两套结算书是作为发包人的中太公司与作为承包人的林好礼、李武昌所作的结算，结算书加盖有中太公司项目部印章和二上诉人聘请的造价工程师刘尽霞、造价工程员杨爱云的印章。该两份结算书能作为上诉人与被上诉人之间的结算依据，能够认定被上诉人应付上诉人实验教学楼工程款31920665.25元、食堂工程款14851105.72元。原一审时，经过法院选定的鉴定机构所作的体艺馆司法鉴定意见书，该意见书符合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，应作为本案的依据，能够认定被上诉人应付上诉人体艺馆工程款7867666.1元。另一审时，上诉人提供的现场签证记录表，能够认定被上诉人应付上诉人签证部分款项为827473.76元。被上诉人还应支付上诉人不应分摊白条扣款费用579973元。上述工程款项共计55466910.83元，扣除被上诉人已支付的33865200元，再扣除上诉人仍需支付的款项3143949.3元，最终下余18457761.53元，本案上诉人主张的是16040000元，该款被上诉人应当向上诉人支付。一审法院认定并适用的2014年10月17日《体艺馆、食堂预算核对结果》，该结果上所显示的金额均是依据预算作出的，并非决算，只有决算才能作为定案依据，故该证据不能认定定案依据。另该证据邵文选签订的时间为2015年1月23日，并非在当时签字。上诉人手中持有的上述证据没有邵文选的签字。一审认定并适用的被上诉人提交的2014年10月15日《工程费用汇总表》和2014年10月24日《单项工程费用汇总表》均是依据预算作出的，这个可以与2014年1月18日林小亮签字的书证上的数字相印证。故该证据不能作为本案定案依据。需要特别说明的是：2014年1月18日林小亮签字的书证，该证据形成的时间为2014年1月18日，而该书证上第一句话的内容是按工程预算44587061.33元，这和被上诉人提供的《体艺馆、食堂预算核对结果》、《工程费用汇总表》、《单项工程费用汇总表》数字相符，可以印证，是预算数字，并不是决算数字，而《体艺馆、食堂预算核对结果》、《工程费用汇总表》、《单项工程费用汇总表》形成的时间比2014年1月18日林小亮签字的书证晚9个月，就更能印证了是工程预算价款并非最终的结算价款，故最终应以结算书和鉴定意见书为准。一审法院采信被上诉人提供的不具有证明效力的证据，而不采信上诉人提供的证据，导致判决错误的，故提起上诉，请求改判支持上诉人的上诉请求。中太公司辩称：一、上诉人提交的两份结算报告，内容显示为工程预算表，是实际施工人林好礼在工程结束后，以中太公司项目部作为施工单位，向建设单位枫杨学校提交的单方预算造价，且没有形成时间、没有审核人签字，也没有中太公司签章，更没有建设方枫杨学校签章，仅是林好礼聘用的预算员单方编制的预算表，用于提交给发包方枫杨学校进行核对，并非经三方核对后的最终结算报告。1.上诉人提交的结算书形式上存在重大瑕疵，不符合结算书的要件形式，封皮只有编制人处加盖了预算员私章，也没有签字，审核人处没有签字、加章，报表上编制单位没有加章，编制日期空白，不符合结算报告的形式要件。另外，报告上“中太公司项目部”印章是加盖在施工单位之处，建设单位处为空白，审核人处没有签字为空白，很明显该报告是林好礼以中太公司项目部作为施工单位向建设单位枫杨学校提交的预算报告，是自己聘任的预算员单方编制，准备提交建设单位枫杨学校审核，故该两份报告是系林好礼单方制作的预算报告，并非经三方核对的最终结算报告。2.从报告内容上，该两份报告的内容均显示为预算表，且每份表格下方的编制人、编制单位、编制日期均为空白，而按照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条（二）“单位工程竣工结算由承包人编制、发包人审查，实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总承包人审查的基础上，发包人审查。”工程结算在工程施工结束后，先由实际施工人编制预算报告，经过实际施工人、总包人、发包人三方多次核对后，形成最终结算价格，总包方不可能不经发包方确认，且超出发包方支付的价款向实际施工人确认工程造价。3.如果该两份报告是最终的结算价格，为何林好礼还多次与中太公司、枫杨学校进行工程造价核对，并签字认可，且认可的数额与自身出具的清单完全一致。如果其不与枫杨学校核对，为何会在枫杨学校的汇总单上签字。且签字时间均在中太公司签字之前，事实上是，林好礼与枫杨学校多次进行核对，达成一致后，作为总包的中太公司才进行签字加章，对双方核对的价格予以确认，进而作为计取管理费的依据。4.就上诉人提供的证据与被上诉人提交的证据效力对比来看：第一，上诉人的报告没有形成时间，不能认定其形成在被上诉人的报告之后；第二，上诉人的报告没有任何人的签字，而被上诉人的报告有上诉人、中太公司、枫杨学校的签字；第三，上诉人的报告不显示任何的核对痕迹，而被上诉人的报告显示了核对的过程、结果，并标明“最终结算”；第四，上诉人的报告数字没有其他证据印证，而被上诉人的结算价格，与上诉人自认的结算价格一致，互相印证，足以证明被上诉人的结算报告是经过多次核对的结果，是最终结果。综上，上诉人证据形式上重大瑕疵、内容上为预算，且不能证明系最终结算价格，另从证据的效力上，也均不足以反驳被上诉人提供的证据，故一审法院不予采信上诉人提供的证据正确，应予以维持。二、被上诉人提供的《体艺馆、食堂预算核对结果》、《实验教学楼结算汇总表》等结算清单证据，均有发包方枫杨学校、中太公司、林好礼三方的签字，并标明最终价格，且林好礼也出具结算条，认可该价格，且该汇总表数额与林好礼出具的结算数额一致，与枫杨学校总结算书上的数额一致，可见该价格系上诉人施工工程的最终结算价格，枫杨学校也是按照这个价格支付的工程款。1.工程施工结束后，经发包方、承包方、施工方三方多次核对，确定了工程价款后，上诉人林好礼于2014年1月18日签字确认了工程价款为44587061.33元，该数额和三方签字确认之工程费用单据所汇总数额完全一致。2.中太公司提交的三方签字的结算汇总表的金额，是三方最终核对结果，该核对结果与中太公司与枫杨学校全部工程款结算汇总表的对应工程价格一致，林好礼签字认可，并标明为“最终价格”。3.林好礼提交的13份签证记录，均在中太公司提交的签证汇总表中体现，林好礼的价格书写在“预估金额”之处，三方核对认可的签证价格写在“审定金额”之处，由此可见，上诉人的证据是单方、初始预算，而被上诉人的证据是三方核对、最终结算价格。4.综上，根据三方对体艺馆、食堂、教学楼以及签证变更的审定，最终价格为44587061.33元，该价格与林好礼自书的结算清单价格完全一致，与枫杨学校结算报告价格一致，是该工程的最终结算价格。三、发包方、中太公司、林好礼已经签字确认了体艺馆的最终结算价格，故司法鉴定意见书不能作为确定体艺馆项目工程款的依据，应以三方签订的最终结算价格计算体艺馆的工程价款。1.司法鉴定使用的前提是双方对工程量有争议且无法通过现有证据直接证明工程量的情况下，委托第三方进行的工程量的鉴定。在本案进行鉴定之前，上诉人、被上诉人就体艺馆工程已经有三方签字确认的结算资料，涉案工程价款已经得到三方确认，不应进行鉴定，也不应按照鉴定报告价格计算体艺馆的工程量。2.该份司法鉴定意见书计算的工程量与实际情况不符，该鉴定结论所依据的检材系上诉人林好礼单方提供，并非最终施工的图纸样本，且该份司法鉴定意见书鉴定结论对于非上诉人林好礼施工部分未作出相应的区分，故该鉴定报告存在诸多错误，不应采信。3.工程施工中签证的工程款数额已经三方核算，司法鉴定意见书所依据的签证单均不符合签证规则，没有得到监理方、发包人枫杨学校、中太公司的书面认可。对于其中符合签证规则的签证已经过三方共同汇总，分项计算，且也已由各方签字认可。五、在实际施工期间，因为林好礼没有相关资质，林好礼对外拖欠的工程材料、工人工资等，第三方均通过起诉或者向中太公司索要，故造成中太公司不得不垫付了商混、保温、石材、工资等款项，该垫付款项系用于林好礼施工的项目，应从林好礼工程款中予以扣除。1.根据三方签字确认的工程结算单、签证变更单，上诉人承建工程款数额应为44587061.33元。上诉人林好礼也出具确认单，认可该工程款数额，并认可扣除税费、已付款项后，仅余3960233.24元尚未支付，且认可该尚未支付的工程款尚有垫付的保温、防水、钢材、石材等没有分摊。2.上诉人根据没有扣除的款项，单方已经认可的未扣款为：保温133万元、商混858195元、石材528320元、资料费61704.90元、检验费用40658.6元、防火门319710.3元、不锈钢扶手5900元，因该款项系林好礼用于其他施工项目，且其自称应予以扣除，故一审法院从未付工程款中予以扣除并无不当。3.除了上述应扣款项外，根据中太公司提交的证据以及上诉人原审质证意见中的自认，实际上中太公司因林好礼欠付第三方货款、工程款等，第三方起诉中太公司，中太公司不得已，依据判决代为林好礼另行垫付的保温款项为3767694.82元，混凝土价格为5489570.60元，已经超出应付工程款，中太公司实际上不需要支付林好礼工程款。综上，被上诉人提交的证据有三方签字确认，而林好礼的证据存在重大瑕疵，且与常理不符，不能反驳被上诉人的证据，被上诉人的证据前后一致，形成了完整的证据链条，一审予以采纳并无不当，应予以支持。林好礼、李武昌向一审法院起诉请求：1.被告向二原告支付工程款1604万元（最终以鉴定结论为准）；2.被告向原告退还工程履约保证金50万元。中太公司向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人返还反诉人多支付工程款300万元。2.本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2012年，郑州枫杨外国语学校（发包人）与本案被告中太建设集团公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，载明：建设地址为郑州市高新区垂柳西路以西引黄干渠以东，月季街以南，池北路以北区域；建筑面积约9万平方；承包方式为包工、包料、包质量、包工期等；合同总价款暂定为1亿元；人工费按53元/工日，结算时不予调整且不随任何政策变化而调整。施工中发包人需对原工程设计进行变更（在承包人进行此部分工程施工前），因变更引起原施工图工程量变化部分以及所造成的返工的费用，由发包人承担。设计变更价款：以签证单的形式计取。承包人的账户如下：73×××57，账户名称中太建设集团股份有限公司，中信银行郑州南阳路支行。工程结算价=合同价款+可调整价款-应扣除价款。单份签证造价超过±2000元，结算时全额计取。承包人项目经理邵文选，职务项目经理。落款处有被告中太建设集团公司及郑州枫杨外国语印章予以确认。被告中太建设公司承包郑州枫杨外国语学校发包的工程，后将工程中的体育馆、食堂、教学楼等部分工程分包给了原告林好礼、李武昌进行施工，双方之间未签订书面合同。2014年10月17日，二原告及被告中太建设公司、郑州枫杨外国语学校签字确认体艺馆调整预算后的价格为5733550.76元，食堂调整预算后的价格为9781288.2元。2014年10月15日，二原告确认实验楼的工程价款为25662704.78元，被告中太建设公司于2015年1月20日签字确认。2014年10月24日，被告中太建设公司与二原告、郑州枫杨外国语学校确认食堂的电气工程最终造价为584349.58元，给排水工程最终造价315786.95元，暖通工程最终造价为132867.21元。体艺馆的电气工程最终造价为159644.88元，给排水工程最终造价61167.57元，暖通工程最终造价为178791.67元。实验教学楼的电气工程最终造价为1009029.41元，给排水工程最终造价374716.95元，暖通工程最终造价为402986.31元。2014年10月24日，被告中太建设公司与二原告、郑州枫杨外国语学校确认食堂、体艺馆、实验教学楼的签证变更工程数额共计290177.06万元。以上数额共计44587061.33元与郑州枫杨外国语学校与被告中太建设公司的最终总工程价款结算报告中的最终结算价格一致。被告中太建设公司提交的证据显示：按工程预算44587061.33元（不包含全部签证）按95%应付42357708.26元，已付33865200元，扣除费用后应付37825433.244元，37825433.244－已付33865200元=3960233.244元，以上不包含没核对的签证，人工工资没有调整，保温面积没有核对准确，商混没核对准确，钢材70万元，防水没有核对准确，石材没有核对分摊。林小亮签字，时间为2014年1月18日。另查明，二原告认可没有扣除的款项为保温工程款133万元、商混款858195元、施工资料费61704.9元、检验费43556元、防火门319710.30元、石材528320元。共计3122780.2元。中太建设集团股份有限公司郑州枫杨外国语学校项目部向林晓亮出具《收条》一份，载明：今收到林晓亮郑州枫杨外国语学校，教学楼、学生食堂项目工程履约保证金50万元。落款处有其项目部章予以确认。封丘县公安局和赵岗镇后盘村委会共同出具《证明》一份，载明：兹有我村村民林好礼，男，汉族，现年44岁，身份证号，与曾用名林小亮系同一人，情况属实。落款处有封丘县公安局和赵岗镇后盘村委会的印章予以确认。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，原告林好礼、李武昌与被告中太建设公司存在事实的工程分包关系，林好礼、李武昌虽不具有相应的建筑资质，但其作为实际施工人，对枫杨外国语学校的体艺馆、食堂、实验楼工程进行承包施工，以上三项工程已经交付并投入使用，中太建设公司也应将相应的工程款支付给原告。被告作为具有相应资质的施工企业将工程分包给不具有施工资质的原告进行施工，既未签订书面工程分包合同，也未进行结算，导致本案纠纷的产生，应依法承担相应的民事法律后果。依据二原告、被告中太建设公司、郑州枫杨外国语学校三方确认的工程价款为合计为44587061.33元，该价款有原告林好礼的签字确认，也与郑州枫杨外国语学校与被告中太建设公司结算的价款相一致，故该院认定案涉工程的总价款为44587061.33元。二原告提交的结算单未经三方确认，证据存在瑕疵，故该院不予采信。关于原告委托鉴定的体艺馆工程价款，因三方已经结算，故该院对鉴定的体艺馆工程价款不予采信。原告林好礼在其2014年1月18日出具的书面材料上认可被告中太建设公司已付33865200元，剩余未付工程款为3960233.244元，故未付的工程款为3960233.244元。扣除原告认可的还有保温工程款、商混款、施工资料费、检验费、防火门、石材共计3122780.2元应由其承担，故被告中太建设公司应当向二原告支付工程款837453.04元。关于外墙保温工程款，混凝土款，除原告认可的款项没有扣除外，其余款项被告并未能提供有效证据证明二原告应支付或未在结算时扣除，故该院对被告中太公司提供的该证据不予采信。被告中太公司提交的发包方扣除中太公司的白条、供材及其垫付的罚款、内墙涂料、垃圾清运的证据均不能证明与二原告之间的关联性，且无法律依据，故该院不予支持。被告所称的管理费，其并未与二原告签订有书面合同约定管理费，故证据不足，该院不予支持。关于二原告要求被告向二原告退还工程履约保证金50万元的请求，原告在被告处有保证金50万元未退，有被告出具的《收条》为凭，现工程已结束并投入使用，故被告应退还二原告该项费用。对中太建设公司针对林好礼、李武昌提起的返还其多支付的工程款300万元的反诉请求，因在本诉中该院已认定中太建设公司尚欠林好礼、李武昌部分工程款未付，故对中太建设公司的反诉诉请，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中太建设集团股份有限公司支付原告林好礼、李武昌工程款837453.04元，于本判决生效后十日内付清；二、被告中太建设集团股份有限公司返还原告林好礼、李武昌工程履约保证金50万元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回反诉原告中太建设集团股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费121040元,由原告林好礼、李武昌负担108865元,被告中太建设集团有限公司负担12175元。反诉案件受理费15400元，由反诉原告中太建设集团股份有限公司负担。本院二审期间，林好礼、李武昌提交《体艺馆、食堂预算核对结果》，证明：该核对结果上没有邵文选的签字，能够印证一审被上诉人提交的证据与林好礼、李武昌手中持有的证据邵文选的签字是后来添加上去。中太公司质证称：首先该证据并非新证据，其次，该证据的内容与被上诉人提交的完全一致，从而也可以证明林好礼需与枫杨学校的审核人员进行工程的核对，只有在双方核对达成一致以后，作为中太公司的代表邵文选才会签字认可，从日期上来看也可以证明该结果是林好礼与枫杨学校核对完毕以后，中太公司才予以认可，也印证了被上诉人所称的三方需核对以后，枫杨学校才予以付款，如果被上诉人的该证据属于后期添加，被上诉人完全可以将日期写为2014年10月17日，而被上诉人的证据是据实按照核对后的日期2015年1月23日书写的，不存在上诉人所说的事后添加。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，中太公司在法定期限内提交了上诉状，但其未在指定的期限内缴纳上诉费用，应按其自动撤回上诉处理，不再另行制作裁定书。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，林好礼、李武昌主张工程价款的依据为其提交的实验教学楼和食堂结算书以及原一审中对体艺馆造价进行的鉴定意见，因林好礼、李武昌提交的实验教学楼和食堂结算书未经三方确认，证据存在瑕疵，对于体艺馆的鉴定意见，因中太公司提交的证据能够证明三方已结算，故林好礼、李武昌本案中主张工程价款的依据不足，一审法院以三方确认的金额作为案涉工程结算价款并无不当。一审法院在查明案件事实的基础上，扣减林好礼、李武昌认可的未扣除的保温工程款、商混款、施工资料费、检验费、防火门、石材等费用后认定的工程款数额并无不当。综上所述，林好礼、李武昌的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113015.28元，由林好礼、李武昌负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二〇年十二月二十五日书记员 赵凌杰