云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1425号上诉人（原审被告）：古城区祖顺商店。经营场所云南省丽江市古城区祥和街道吉祥路丽景湾小区**商铺。经营者：董祖扬，男。委托诉讼代理人：闫兴为，云南滇西北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国第一铅笔有限公司。住所地上海市松江区新滨镇文兵路**A1-A6，统一社会信用代码91310117607259625M。法定代表人：张竝，公司执行董事。委托诉讼代理人：何丽，上海佳铎律师事务所律师。上诉人古城区祖顺商店（以下简称：祖顺商店）因与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称：第一铅笔）侵害商标权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2020）云29民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人祖顺商店特别授权的委托诉讼代理人闫兴为，被上诉人第一铅笔特别授权的委托诉讼代理人何丽参加了调查听证。本案现已审理终结。祖顺商店上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人经营的副食店并不知道铅笔的真假，不应当承担侵权责任；二、一审判决赔偿的金额过高。第一铅笔辩称：被上诉人取证合法，上诉人的合法来源抗辩不能成立，因此，一审判决是合理的，应当维持。原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯“中华”牌注册商标专用权的商品。2.判令被告支付原告商标侵权赔偿11000元及原告为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等5000元，共计16000元。一审法院认定事实：老凤祥股份有限公司是第19710号“中华”图案商标、第381104号“中华”中文商标、第1540845号“ＣｈｕｎｇＨｗａ”字母商标的注册人，核定使用范围分别为第16及60类：绘图笔、晒图笔、速写铅笔。其中“中华”牌中文商标被国家商务部认定为“中华老字号”。2017年6月1日，老凤祥股份有限公司与第一铅笔公司签订《商标独占使用许可合同》，约定第一铅笔公司在核定使用的商品范围内独占使用上述商标，期限至2027年5月1日止，有权对侵害商标专用权以及其他不正当竞争行为以自己的名义提起诉讼。2019年4月26日，上海市长宁公证处两名公证人员某同申请人上海佳铎律师事务所的代理人到丽江市古城区大门旁侧八八超市（证照名称：古城区祖顺商店）购得中华牌101绘图铅笔两盒（每盒十支装）。经第一铅笔公司自行鉴别，所购中华牌铅笔与正品相比，存在外观粗糙、印字不清、印距不规范、防伪标识不符的特征，系假冒其注册商标的产品。原审被告古城区祖顺商店是经营者董祖扬个人经营的个体工商户，成立于2012年9月4日，目前登记状态为存续（在营、开业、在册）。一审法院认为，第一铅笔公司是第19710号“中华”图案商标、第381104号“中华”中文商标、第1540845号“ＣｈｕｎｇＨｗａ”字母商标的独占许可使用人，任何人未经合法收授权，在同一种商品或者类似商品上使用与该注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于本案争议焦点：一、祖顺商店是否实施了侵犯案涉商标权的行为。首先，上海市长宁公证处接受上海佳铎律师事务所的申请，对祖顺商店的侵权行为进行了保全证据公证，出具了“（2019）沪长证经字第1442号”《公证书》，该公证书所载明的公证行为由两名公证人员进行，并附有现场照片和所购买的中华牌铅笔实物为证，公证书上有公证人员蔡某的签章和公证处印章，符合公证规范要求，具备证据的合法性、真实性、关联性。而祖顺商店除了口头答辩外，没有提出有效证据证明公证书的真实性存疑。故对祖顺商店超出执业区域、只有一人签字、存在调包可能等针对公证书的答辩意见不予采纳。其次，祖顺商店认为第一铅笔公司的鉴别意见不足以证明公证人员购买的中华牌铅笔为侵权商品。第一铅笔公司的代理人当庭将正品和非正品进行了比对，用肉眼简单就可以看出非正品外观粗糙、印字不清晰、不规范、防伪标识与正品不服，而正品字体清晰规范、字体小。祖顺商店的诉讼代理人虽认同当庭出示的并非正品，与正品是有差别的，但仍然坚称第一铅笔公司无法证实提交的物证系从祖顺商店所购。一审法院对鉴别意见的证明力予以确认。第三，祖顺商店提交了中华牌铅笔的照片，欲证明其所售卖的铅笔系正品。该举证行为系事后举证，与公证取证当时的事实不相符，不具有证明力，一审法院不予采信。综上，祖顺商店的侵权行为成立。二、祖顺商店是否构成合法来源抗辩。祖顺商店提交了丽江市古城区海波文具店的营业执照，以此证明其所出售的中华牌铅笔是向该文具店购买，具有合法来源，不应承担赔偿责任。但是祖顺商店作为经营者，在进货、销售时对于商品的真假辨识和合法来源，比一般公众应具有更高的标准和要求，尽到足够的注意义务，做到来源清晰、渠道合法、价格合理、销售行为符合诚信原则并且合乎交易习惯，显然仅凭一张营业执照复印件，不足以证明合法来源抗辩成立，一审法院对其主张不予支持。三、侵权赔偿及维权合理开支的数额如何确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人的实际损失或者侵权人所获得的利益确定；难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，第一铅笔公司支出了公证费1000元、律师费3000元，并提供了相应发票；对于经济赔偿数额则没有提交相关证据，而是请求本院酌情确定。一审法院综合考虑案涉注册商标知名度、祖顺商店侵权行为的性质、情节、经营规模，以及第一铅笔公司以批案方式维权，维权费用相较单个案件会大幅降低等因素，确定本案的赔偿数额为5000元。一审法院判决：一、被告古城区祖顺商店立即停止销售侵犯“中华”牌注册商标专用权的商品；二、被告古城区祖顺商店于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国第一铅笔有限公司侵权损失及维权合理开支5000元；三、驳回原告中国第一铅笔有限公司的其他诉讼请求。案件受理费200元，由原告中国第一铅笔有限公司负担。本院二审中，因本案事实清楚，法律关系较为简单，经征得双方当事人同意，本院二审不开庭审理。双方当事人在二审中均未提交新的证据；对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案系商标权侵权纠纷一案，上诉人对被上诉人拥有涉案商标专用权不持异议，本院予以确认。一、关于上诉人是否应当承担涉案商标权侵权责任的问题。上诉人在上诉中提出，其无法辨别涉案铅笔商标的真假，被上诉人公证取证未告知，因此其不应当承担责任。本院认为，判断是否侵权，是以当事人的实际行为及其行为的结果。本案中，上诉人在其经营的店铺中销售的“中华牌”铅笔经鉴定为假冒商标的铅笔，因此，上诉人的行为已经构成商标侵权。公证取证是法律规定的取证方式之一，公证取证无需告知上诉人，作为第三方取证即是为了保证证据的合法性、公正性和真实性。故上诉人的这一上诉理由不成立。二、关于赔偿金额和合理费用是否过高的问题。上诉人在上诉中提出，其所销售的铅笔数量较少，一审判决赔偿金额和合理费用过高。作为侵害商标权的案件，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、经营规模、上诉人主观过错、维权合理开支等因素，酌定由上诉人赔偿被上诉人经济损失及维权合理开支共计5000元，是合理的，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求和理由无事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费200元由被上诉人中国第一铅笔有限公司负担100元，由上诉人古城区祖顺商店负担100元。二审案件受理费人民币200元由古城区祖顺商店负担。本判决为终审判决。审判长  任志祥审判员  沈 灵审判员  陈 姣二〇二〇年十二月十七日书记员  罗 燕