文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝民终1812号上诉人（原审原告）：重庆腾鼎建材有限公司，住所地重庆市渝中区菜袁路**名义层第**，统一社会信用代码915001036839362103。法定代表人：王远兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：何春，重庆依斯特（江北）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖翔溢，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海口家新骏豪土石方工程有限公司，，住所地海南省海口市海秀中路**星城大厦**房统一社会信用代码914601006872619197。法定代表人：徐家新。被上诉人（原审被告）：海口家新骏豪土石方工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市南岸区铜元局街道铜元，住所地重庆市南岸区铜元局街道铜元局新村******MA5U7K313G。负责人：王绪金，该分公司经理。被上诉人（原审被告）：重庆诚外诚商业管理有限公司，住所地重庆市巴**东城大道**附20，住所地重庆市巴**东城大道**附**3MA5U7KUFXY。法定代表人：周荣建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李伟，重庆广君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆禧富华市场管理有限公司，住，住所地重庆市巴**东城大道**附**，住所地重庆市巴**东城大道**附**92。法定代表人：周荣建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李伟，重庆广君律师事务所律师。上诉人重庆腾鼎建材有限公司（以下简称腾鼎建材公司）因与被上诉人海口家新骏豪土石方工程有限公司（以下简称家新工程公司）、海口家新骏豪土石方工程有限公司重庆分公司（以下简称家新工程重庆分公司）、重庆诚外诚商业管理有限公司（以下简称诚外诚管理公司）、重庆禧富华市场管理有限公司（以下简称禧富华管理公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。腾鼎建材公司的委托诉讼代理人何春、原委托诉讼代理人袁明贵，家新工程重庆分公司的负责人王绪金，诚外诚管理公司、禧富华管理公司的共同委托诉讼代理人李伟到庭参加诉讼，家新工程公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾鼎建材公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持腾鼎建材公司的全部起诉请求；2.一、二审案件受理费由家新工程公司、家新工程重庆分公司、诚外诚管理公司、禧富华管理公司共同负担。事实和理由：1.案涉货物在2017年11月30日之后仍应按照《采购合同》第6条之约定继续计算加价款，一审法院对2019年1月19日的《腾鼎建材公司（加价款）结算清单》（以下简称《加价款结算清单》）、《腾鼎建材公司（违约金）结算清单》（以下简称《违约金结算清单》）不予采信错误。2.滕鼎建材公司为二审程序支出的律师费5万元，应由家新工程公司、家新工程重庆分公司承担。3.诚外诚管理公司的担保行为有效。（1）诚外诚管理公司以项目权利人的名义为家新工程公司、家新工程重庆分公司提供担保，系为自身利益提供担保；（2）诚外诚管理公司的全部股东均曾通过自己的账户向腾鼎建材公司支付过案涉款项；（3）按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条第2项之规定，诚外诚管理公司为其控制的禧富华管理公司开展经营活动向腾鼎建材公司提供担保，担保有效。4.禧富华管理公司与诚外诚管理公司人格混同，禧富华管理公司也应对家新工程公司、家新工程重庆分公司的债务承担连带清偿责任。（1）诚外诚管理公司持有禧富华管理公司100%股权，周荣富为二公司的实际控制人；（2）已有生效判决认定二公司存在人格混同；（3）按照《中华人民共和国公司法》第六十三条以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第11条第二款规定，诚外诚管理公司与禧富华管理公司之间既存在横向关联，又存在纵向关联，构成人格混同。5.一审法院将应否追加当事人以及开具律师调查令作为一审争议焦点，但并未在一审庭审中组织各方当事人发表意见并进行辩论，亦未对腾鼎建材公司的前述申请作出裁定，程序违法。家新工程重庆分公司辩称，家新工程重庆分公司与腾鼎建材公司的结算总金额是27734396.26元。在办理结算后，案涉货款不应再计付加价款、利息及违约金。家新工程重庆分公司在办理结算前已付11048431.52元，结算后以房抵债金额1500万元，尚欠腾鼎建材公司1685964元。该公司负责人王绪金于2019年1月19日在《加价款结算清单》《违约金结算清单》上签字系受腾鼎建材公司的欺骗。诚外诚管理公司、禧富华管理公司辩称，一审判决应予维持。事实和理由：1.《采购合同》中关于加价款之约定在垫资期满后的性质为违约金，人民法院可以依据当事人的请求依法进行调整；2.诚外诚管理公司签订担保合同时未经该公司股东会或董事会决议，担保无效；3.诚外诚管理公司与禧富华管理公司之间不存在人格混同，禧富华管理公司不应承担连带责任；4.是否同意追加当事人及开具律师调查令属于人民法院的决定事项，没有法律规定需经当事人发表辩论意见，一审法院程序合法。家新工程公司未作答辩。腾鼎建材公司向一审法院起诉请求：1.判令家新工程公司、家新工程重庆分公司支付腾鼎建材公司截至2019年8月30日的尚欠货款（含钢材款、加价款、违约金）25644633.03元,并支付加价款（加价款自2019年8月31日起至清偿之日止，其中1392.827吨钢材加价款按每吨每天4元计算、4202.79吨钢材加价款按每吨每天4.5元计算、15.548吨钢材按每吨每天按5元计算；违约金自2019年8月31日起至清偿之日止、以23246171.94元为基数按银行同期四倍利率17.4%计算）；2.判令家新工程公司、家新工程重庆分公司另行向腾鼎建材公司支付逾期付款违约金7693389.91元；3.判令家新工程公司、家新工程重庆分公司赔偿腾鼎建材公司为实现债权而产生的律师费用15万元；4.判令家新工程公司、家新工程重庆分公司支付腾鼎建材公司保函费用47059.42元、保全费1万元；5.判令诚外诚管理公司对家新工程公司、家新工程重庆分公司的前述第1至4项债务向腾鼎建材公司承担连带清偿责任；6.判令禧富华管理公司对家新工程公司、家新工程重庆分公司的前述第1至4项债务向腾鼎建材公司承担共同清偿责任；7.本案的诉讼费等费用由家新工程公司、家新工程重庆分公司、诚外诚管理公司、禧富华管理公司共同负担。一审法院认定事实：2017年3月31日，腾鼎建材公司与家新工程公司、诚外诚管理公司签订《采购合同》，载明：腾鼎建材公司为家新工程公司承建的诚外诚管理公司项目“华南城国际灯饰批发城”提供钢材约7000吨。……第6条：产品价格以购买当日“我的钢铁网”公布的相应厂家挂牌最高网价为基准价，如遇市场缺货或市场价格高于网价时协商解决。垫资期间，钢材网上价为3000元至3500元/吨时，按每天3.5元/吨进行加价；3500元至4000元/吨时，按每天4元/吨进行加价；4000元至4500元/吨时，按每天4.5元/吨进行加价，以此类推。货款结算以腾鼎建材公司累计垫资7000吨或垫资金额达到2000万元时，家新工程公司承诺在15个工作日内支付已供货款的80%给腾鼎建材公司，余下的20%货款在结构封顶次月起，分4个月等额支付给腾鼎建材公司。该项目剩余工程的垫资款项每月按垫资金额的80%支付给腾鼎建材公司，余下的20%货款在该项目结构封顶后两个月支付。合同垫资范围为垫资至主体结构封顶。第7条：家新工程公司支付款项时按银行结算方式，所付款项先扣除每月加价款、逾期违约金、代办运吊费，再付购货当时的双方认价款等相关费用。……第11条：家新工程公司未按合同约定付款的，除每月按约支付加价款外，同时对家新工程公司的逾期金额按中国人民银行同期贷款利率四倍向腾鼎建材公司支付违约金，直至款项付清为止。第12条：由诚外诚管理公司代家新工程公司支付腾鼎建材公司货款，如诚外诚管理公司在腾鼎建材公司来函10天内未支付腾鼎建材公司货款，则对应付货款总额按中国人民银行同期贷款利率四倍向腾鼎建材公司支付违约金。……第14条：因任何一方违约引发诉讼，除支付违约金外，应承担因诉讼发生的诉讼费、保全费、保全担保费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费、公告费等所有损失。2017年4月21日，腾鼎建材公司与家新工程重庆分公司、诚外诚管理公司签订《合同补充协议》，载明：货款的范围包括钢材款、加价款、违约金、运吊费以及腾鼎建材公司实现权利所支付的其他费用。家新工程重庆分公司、诚外诚管理公司其中任何一方违反承诺和保证，应以家新工程重庆分公司所欠货款总额的30%作为违约金支付给腾鼎建材公司。2018年4月18日，家新工程重庆分公司的财务人员在加盖有腾鼎建材公司财务专用章的《结账单》上签字，确认“腾鼎建材公司从2017年4月25日至2017年11月30日期间，共为家新工程重庆分公司垫资钢材5611.165吨,钢材款金额23246171.94元、费用729451.45元、加价款3220096.02元、违约金538676.85元。截至2017年11月30日，家新工程重庆分公司向腾鼎建材公司实际付款1898431.52元”。腾鼎建材公司、诚外诚管理公司对该《结账单》无异议。腾鼎建材公司分别于2018年2月13日、2018年6月27日、2018年7月9日、2018年8月29日、2018年9月9日、2018年9月30日、2018年10月31日、2018年11月22日、2018年12月11日收到家新工程重庆分公司支付的货款50万元、40万元、300万元、200万元、100万元、20万元、50万元、30万元、25万元。2019年9月12日、2019年11月6日、2019年11月8日、2019年11月11日，腾鼎建材公司按照协议，实际接受禧富华管理公司以物抵债房屋26套，抵债价款分别为2895828元、6024752元、5364384元、625860元，合计14910824.8元，并办理不动产变更登记。另查明：2017年5月8日，禧富华管理公司与案外人江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西城建公司）就重庆诚外诚国际灯饰物流中心项目签订《建筑工程施工总承包合同》。禧富华管理公司认可家新工程重庆分公司系案涉工程项目的实际施工人，其向腾鼎建材公司所支付的款项或以物抵债，均系按照家新工程重庆分公司的申请,向家新工程重庆分公司支付工程款的代履行行为。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案系钢材垫资买卖合同纠纷，腾鼎建材公司、家新工程重庆分公司就双方存在钢材买卖合同关系，垫资期间的加价款作为钢材价格并对截止2017年11月30日的供货作出结算并无异议，对逾期付款后合同约定的加价款、违约金等如何计算存在争议。因此，本案的争议焦点是：1.应否准许腾鼎建材公司申请追加重庆华南城有限公司、重庆华南城（香港）有限公司、周荣建、周荣富为本案被告并开具律师调查令；2.案涉钢材买卖合同约定的加价款、违约金在结算后的性质认定以及如何调整；3.本案已付款项、以房抵债金额应如何抵扣；4.家新工程公司、家新工程重庆分公司应否向腾鼎建材公司承担货款给付义务；5.腾鼎建材公司支付的律师费、诉讼财产保全责任保险费应否支持；6.诚外诚管理公司在本案担保的效力及责任；7.禧富华管理公司应否承担民事责任。关于争议焦点一，应否准许腾鼎建材公司申请追加重庆华南城有限公司、重庆华南城（香港）有限公司、周荣建、周荣富为本案被告并开具律师调查令。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。本案系钢材买卖合同纠纷，腾鼎建材公司在诉讼过程中申请追加案外人为被告，需与查明本案买卖合同纠纷的重要事实直接相关。腾鼎建材公司请求追加上述案外人为被告参加诉讼的理由无事实依据及法律依据，故对腾鼎建材公司申请追加重庆华南城有限公司、重庆华南城（香港）有限公司、周荣建、周荣富为本案被告的申请，一审法院不予准许。腾鼎建材公司申请一审法院开具律师调查令，调取重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初487号案卷、（2019）渝0113民初17190号案卷、（2019）渝0113民初168号之一案卷、（2019）渝0113民初13183号之一案卷、（2019）渝0113民初10926号案卷、（2019）渝0113民初2413号案卷。需要调取的证据应当与本案直接相关，但该公司未陈述申请开具律师调查令调取证据的证明目的，故对腾鼎建材公司申请开具律师调查令调取上述案卷的申请，一审法院不予准许。关于争议焦点二，案涉钢材买卖合同约定的加价款、违约金在结算后的性质认定以及如何调整。买卖合同中约定买受人向出卖人支付垫资期间的“加价款”“资金占用费”等款项的，该约定属于当事人之间对垫资期内的货物价格的特别约定，应当认定为价格条款。本案中，各方当事人对钢材垫资买卖合同的基础事实均予认可，即案涉钢材垫资按照《采购合同》《合同补充协议》之约定于2017年11月30日进行结算，2017年11月30日之后并无钢材供货行为。腾鼎建材公司从2017年4月25日至2017年11月30日期间，共为家新工程重庆分公司垫资钢材5611.165吨,钢材款金额23246171.94元、费用729451.45元、加价款3220096.02元、违约金538676.85元，家新工程重庆分公司向腾鼎建材公司实际付款1898431.52元。按照《采购合同》约定的款项冲抵顺序，已付款1898431.52元应首先冲抵加价款。故截止2017年11月30日，家新工程重庆分公司尚欠钢材款金额为23246171.94元、费用729451.45元、加价款1321664.5元、违约金538676.85元。本案的核心争议为《采购合同》第11条之约定的理解与履行问题。当事人约定在付款期限届满后继续支付“加价款”“资金占用费”等款项的，属于当事人之间关于逾期付款违约责任的约定，应当认定为违约金条款。同一买卖合同中，既约定有垫资期内的“加价款”“资金占用费”等款项，又约定有付款期限届满后的“加价款”“资金占用费”等款项的，应当区分认定其性质。《采购合同》第6条约定：货款结算以腾鼎建材公司累计垫资7000吨或垫资金额达到2000万元时，家新工程公司承诺在15个工作日内支付已供货款的80%给腾鼎建材公司，余下的20%货款在结构封顶次月起，分4个月等额支付给腾鼎建材公司。前述约定表明本案钢材供货2000万元即达到付款条件，付款时间15个工作日，付款比例80%。《结账单》显示2017年10月1日至2017年11月30日达到了供货2000万元的应付条件，各方当事人已就购货方存在未按照约定付款的违约行为开始计算违约金且各方当事人并无异议，《采购合同》第11条应认定为违约金条款。《合同补充协议》约定：家新工程重庆分公司、诚外诚管理公司其中任何一方违反承诺和保证，应以家新工程重庆分公司所欠货款总额的30%作为违约金支付给腾鼎建材公司。该违约金条款与《采购合同》第11条之约定性质相同，与《采购合同》第11条所约定的违约金是并存关系。家新工程重庆分公司、诚外诚管理公司、禧富华管理公司认为采购合同约定的违约金高于实际损失，请求人民法院予以调减，实为对案涉全部违约金提出抗辩。该项抗辩符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，结合本案实际情况，一审法院对《结账单》记载的违约金538676.85元予以确认，对2017年11月30日结算后的违约金酌情调整为以欠付货款25297287.89元（其中钢材款金额为23246171.94元、费用729451.45元、已付款抵扣后加价款1321664.5元）为基数，从2017年12月1日起至全部货款付清为止按年利率24%计付。关于争议焦点三，本案已付款项、以房抵债金额应如何抵扣。腾鼎建材公司举示的2018年1月5日、2018年2月6日、2018年4月16日周荣建向袁明贵支付的5万元、10万元、12万元，2018年10月2日周荣富向袁明贵支付的20万元，2019年1月3日诚外诚管理公司向袁明贵支付的20万元，家新工程重庆分公司举示的2018年1月5日、2018年2月6日向袁明贵的借款5万元、15万元，2019年1月3日诚外诚管理公司向腾鼎建材公司支付的20万元，腾鼎建材公司认可收到上述款项，但否认系案涉钢材买卖款项。因以上款项涉及主体与本案买卖合同当事人及代为支付主体并不一致，本案不作处理，当事人可以另案解决。《采购合同》第7条约定：家新工程公司支付款项时按银行结算方式，所付款项先扣除每月加价款、逾期违约金、代办运吊费，再付购货当时的双方认价款等相关费用。本案当事人对支付款项抵扣顺序的约定合法有效，一审法院对此予以确认。对于案涉以物抵债日期，家新工程重庆分公司、诚外诚管理公司认为应当以达成协议日2019年5月26日作为以物抵债完成日期，腾鼎建材公司认为应当以房屋最后过户日2019年11月11日为以物抵债完成日期。一审法院认为，以物抵债完成日期应当以房产证登记日期为准，并作为计算案涉违约金的时间节点。对于当事人约定以物抵债用于抵扣钢材款的约定，因与《采购合同》约定相冲突，综合全案情况，按照《采购合同》约定的抵扣方式更符合当事人的真实意思。故本案对腾鼎建材公司于2017年11月30日结算后收到的款项及以物抵债金额，按照加价款、逾期违约金、费用、货款本金的顺序予以抵扣。据此计算，经抵扣，截至2019年11月11日，家新工程公司、家新工程重庆分公司尚欠腾鼎建材公司货款本金14510750.64元，违约金以货款本金14510750.64元为基数、从2019年11月12日起至货款本金付清为止按照年利率24%计算。关于争议焦点四，家新工程公司、家新工程重庆分公司应否向腾鼎建材公司承担货款给付义务。家新工程重庆分公司认为禧富华管理公司、诚外诚管理公司在本案中为债务承接人。首先，关于禧富华管理公司是否承接债务的问题。家新工程重庆分公司举示的2018年5月7日家新工程重庆分公司委托禧富华管理公司向腾鼎建材公司支付25335964.71元钢材款的行为，属于禧富华管理公司向家新工程重庆分公司支付工程款的代履行行为。禧富华管理公司举示的2018年7月9日腾鼎建材公司法定代表人出具的收条，2018年1月5日、2018年2月6日腾鼎建材公司袁明贵出具的借条，2018年6月24日家新工程重庆分公司就钢材款向禧富华管理公司申请的拨款单，2018年8月28日、2018年9月6日、2018年9月29日、2018年10月23日家新工程重庆分公司就钢材款向禧富华管理公司申请的付款申请单等证据，均系禧富华管理公司应家新工程重庆分公司的申请而向腾鼎建材公司付款，缺乏债务加入的意思表示。家新工程重庆分公司举示的2018年4月18日结账单、2018年5月7日委托书、2018年6月1日工程材料抵房团购协议书、2018年6月1日腾鼎建材公司向禧富华管理公司出具的委托书、2019年5月20日袁明贵和周荣富共同签字的钢材款抵商铺情况、2019年家新工程重庆分公司与腾鼎建材公司签订的房屋抵偿协议等证据，应认定为禧富华管理公司存在代家新工程重庆分公司支付钢材款或以物抵债的行为，但不能证明禧富华管理公司有债务加入的意思表示。虽然本案存在家新工程重庆分公司委托禧富华管理公司付款的事实，且禧富华管理公司有履行行为，但现有证据不足以证明禧富华管理公司存在债务加入的意思表示。其次，关于诚外诚管理公司是否承接债务的问题。诚外诚管理公司在一审庭审时认可承担担保责任，一审庭审后以没有出具公司股东会决议为由，对担保不予追认，认为不应当承担担保责任，实质是否认债务承担。故家新工程重庆分公司认为禧富华管理公司、诚外诚管理公司在本案中为债务承接人的辩解意见，与本案查明事实不符，一审法院不予支持。家新工程公司、家新工程重庆分公司应当按照约定向腾鼎建材公司承担货款支付义务。关于争议焦点五，腾鼎建材公司支付的律师费、诉讼财产保全责任保险费应否支持。《采购合同》第14条约定：任何一方违约引发诉讼，除支付违约金外，应承担因诉讼发生的诉讼费、保全费、保全担保费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费、公告费等所有损失。因律师费用是家新工程公司、家新工程重庆分公司不按时履约而给腾鼎建材公司造成的损失，该损失应以实际发生数额为限，一审法院对腾鼎建材公司已经产生的5万元律师费用予以支持；腾鼎建材公司为财产保全而支付的47059.42元诉讼财产保全责任保险，系因家新工程公司、家新工程重庆分公司违约所造成的损失，一审法院对腾鼎建材公司已经产生的47059.42元诉讼财产保全责任保险费用予以支持。关于争议焦点六，诚外诚管理公司在本案担保的效力及责任。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。周荣富并非诚外诚管理公司的法定代表人，也不是该公司控股股东，其在案涉《采购合同》《合同补充协议》上签字，腾鼎建材公司作为债权人有义务审查周荣富的签字权限，特别是诚外诚管理公司提供担保有无公司决议，以尽到必要的审查义务。本案中，腾鼎建材公司作为债权人未能举示证据证明其在订立担保合同时对诚外诚管理公司的董事会决议或者股东会决议进行了审查，也没有提供证据证明本案系无须公司决议的例外情况，且诚外诚管理公司对案涉担保不予追认，故诚外诚管理公司在《采购合同》《合同补充协议》中的担保不符合法律规定，一审法院认定诚外诚管理公司的担保行为无效。虽然诚外诚管理公司的案涉担保无效，但担保无效仍应承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，周荣富明知没有诚外诚管理公司的公司决议而签字盖章，足以认定对担保合同无效存在过错。诚外诚管理公司称担保行为无效则不应当承担担保责任的辩解意见，一审法院不予支持。诚外诚管理公司应向腾鼎建材公司承担本案家新工程公司、家新工程重庆分公司应付债务不能清偿部分的二分之一。关于争议焦点七，禧富华管理公司应否承担民事责任。腾鼎建材公司在一审庭审中称周荣富系诚外诚管理公司、禧富华管理公司的实际控制人，禧富华管理公司支付案涉货款构成债务加入，诚外诚管理公司、禧富华管理公司构成人格混同及财产混同，禧富华管理公司应对家新工程公司、家新工程重庆分公司的债务承担共同清偿责任。禧富华管理公司对此予以否认，认为在案涉合同履行期间，诚外诚管理公司并非禧富华管理公司的股东，禧富华管理公司基于施工合同向家新工程重庆分公司支付相应工程款，合同相对性明确，主体资格独立，财务分开，且腾鼎建材公司举示的证据不能证明周荣富是禧富华管理公司的实际控制人，也不足以否认禧富华管理公司的独立法人人格。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。本案中，腾鼎建材公司应当对诚外诚管理公司、禧富华管理公司存在人格混同及财产混同承担举证证明责任，现有证据尚不足以证明诚外诚管理公司、禧富华管理公司存在公司人格混同及财产混同，故腾鼎建材公司应对该项诉请承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条规定，一审法院判决：一、家新工程公司、家新工程重庆分公司于判决生效之日起十日内向腾鼎建材公司支付货款本金14510750.64元，并从2019年11月12日起以货款本金14510750.64元为基数、按照年利率24%向腾鼎建材公司支付违约金直至货款本金14510750.64元付清为止；二、家新工程公司、家新工程重庆分公司于判决生效之日起十日内向腾鼎建材公司支付律师费5万元、诉讼财产保全责任保险费47059.42元；三、诚外诚管理公司向腾鼎建材公司承担家新工程公司、家新工程重庆分公司上述第一、二项债务不能清偿部分的二分之一；四、驳回腾鼎建材公司的其他诉讼请求。一审案件受理费210466.11元，保全费1万元，合计220466.11元，由腾鼎建材公司负担96005.94元，家新工程公司、家新工程重庆分公司、诚外诚管理公司共同负担124460.17元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：腾鼎建材公司举示的2份民事判决书、4份民事裁定书，系人民法院作出的裁判文书；腾鼎建材公司举示的法律事务委托合同、重庆增值税发票、恒丰银行电子回单，证据之间能够相互印证，故对前述证据的真实性均予确认，能否达到证明目的结合相关证据综合评判。诚外诚管理公司、禧富华管理公司举示的禧富华管理公司2017年度审计报告，财务报表附注没有禧富华管理公司法定代表人及财务负责人签名或盖章，对该证据真实性不予确认。二审庭审结束后，腾鼎建材公司向本院提交《华南城国际灯饰批发城招商手册》1份、“重庆市浙江商会”微信公众号信息1篇、光盘1个，家新工程重庆分公司、诚外诚管理公司、禧富华管理公司均不同意质证，腾鼎建材公司亦无逾期提交的正当理由，本院对腾鼎建材公司于二审庭审后提交的材料不作为证据评判。本院二审查明：2017年2月21日，诚外诚管理公司与家新工程重庆分公司签订《建筑工程施工总承包合同》，载明：诚外诚管理公司为实施华南城国际灯饰批发城建设项目房屋建筑施工总承包工程，接受家新工程重庆分公司对该项目的施工。《采购合同》载明：诚外诚管理公司自愿对因家新工程公司违约应向腾鼎建材公司支付的钢材本金、加价款、运吊费、违约金等一切付款义务承担连带保证责任。……第12条：家新工程公司未按合同约定时间支付给腾鼎建材公司货款时，诚外诚管理公司承担以下连带保证责任：由诚外诚管理公司代家新工程公司支付腾鼎建材公司货款，如诚外诚管理公司在腾鼎建材公司来函10天内未支付腾鼎建材公司货款，则对应付货款总额按中国人民银行同期贷款利率四倍向腾鼎建材公司支付违约金。《合同补充协议》载明：诚外诚管理公司为“华南城国际灯饰批发城”业主，家新工程重庆分公司为“华南城国际灯饰批发城”建设工程承建方，腾鼎建材公司系家新工程重庆分公司承建项目的钢材供应方。该协议的担保为连带保证担保，家新工程重庆分公司未根据《采购合同》支付货款时，腾鼎建材公司有权直接要求诚外诚管理公司代为支付。2018年5月7日，家新工程重庆分公司向禧富华管理公司出具委托书，委托禧富华管理公司将应付家新工程重庆分公司承建的“诚外诚国际灯饰城项目”钢材款25335964.74元，支付给腾鼎建材公司。2019年5月24日，家新工程重庆分公司（甲方）与腾鼎建材公司（乙方）签订《房屋抵偿协议》，载明：甲方拟从工程发包方禧富华管理公司受偿房屋，用于抵偿乙方的合同材料款，乙方自愿受偿该房屋。乙方受让前述房屋，视为甲方已向乙方支付14910824.8元合同材料款（抵房金额以实际网签金额为准）。2019年5月28日，禧富华管理公司与家新工程重庆分公司签订《工程款抵房团购协议书》，载明：家新工程重庆分公司系禧富华管理公司“重庆诚外诚国际灯饰物流中心”项目实际施工人，现就工程款抵扣事宜达成协议。家新工程重庆分公司指定腾鼎建材公司作为最终购房人，购房款以禧富华管理公司向家新工程重庆分公司提前支付的结算款冲抵。腾鼎建材公司举示的签署日期为2019年1月19日的《加价款结算清单》，系以5611.165吨钢材为基数、从2017年12月1日起至2019年1月31日按照每日每吨4元至5元的金额计算加价款；签署日期为2019年1月19日的《违约金结算清单》，系以23246171.94元钢材款为基数、从2017年12月1日起至2019年1月31日按照每日0.0483%计算违约金。家新工程重庆分公司负责人王绪金在前述清单上签字。一审庭审笔录载明：禧富华管理公司陈述：诚外诚管理公司与家新工程重庆分公司签订的《建筑工程施工总承包合同》因缔约双方均不具备资质而未实际履行，该项目的发包人为禧富华管理公司，承包人为江西城建公司。禧富华管理公司、诚外诚管理公司、家新工程重庆分公司均认可家新工程重庆分公司系禧富华管理公司“华南城国际灯饰批发城”建设项目的实际施工人。二审中，家新工程重庆分公司陈述：案涉项目主体封顶时间为2017年10月左右。另查明：1.诚外诚管理公司系禧富华管理公司一人股东。2.（2019）渝0113民初16646号民事判决依据《中华人民共和国公司法》第六十三条，判令诚外诚管理公司对禧富华管理公司的给付义务向翟跃池承担连带清偿责任。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.家新工程公司、家新工程重庆分公司应向腾鼎建材公司支付的款项金额；2.诚外诚管理公司担保行为的效力以及责任范围；3.禧富华管理公司应否对家新工程公司、家新工程重庆分公司的债务承担共同清偿责任；4.一审法院是否存在程序违法。关于家新工程公司、家新工程重庆分公司应向腾鼎建材公司支付的款项金额问题。首先，从合同约定看，《采购合同》约定垫资期间钢材网上价格为3000元至3500元/吨时，按每天3.5元/吨进行加价；3500元至4000元/吨时，按每天4元/吨进行加价（以此类推），垫资范围为垫资至主体结构封顶。二审中家新工程重庆分公司陈述案涉项目主体封顶时间为2017年10月左右，《结账单》载明的结算日期为2017年11月30日，据此能够认定腾鼎建材公司的垫资期间截止2017年11月，且《结账单》对于垫资期间的钢材价款进行了结算。《采购合同》中关于加价款的约定，在垫资期满后，属于当事人对逾期付款约定的违约责任条款。按照《采购合同》约定的计算方式，案涉钢材款在垫资期满后按每日每吨3.5元至4.5元（以此类推）加价计算，逾期付款违约金已超过每日1‰（即年利率36.5%），《合同补充协议》还另行约定以欠付货款的30%作为逾期付款违约金，足以证明双方之间关于逾期付款违约金的约定过高。其次，从腾鼎建材公司举示的2019年1月19日《加价款结算清单》《违约金结算清单》之记载看，腾鼎建材公司自2017年12月1日起并未向家新工程重庆分公司供货，《加价款结算清单》对2017年12月1日之前的供货钢材5611.165吨继续按每日每吨4元至5元计算加价款，每日加价比例超过9.65‱（即年利率35.24%）；《违约金结算清单》再对前述钢材货款按每日0.0483%（即年利率17.63%）计算违约金。《加价款结算清单》《违约金结算清单》计算的款项性质均为逾期付款违约金，前述清单计算的违约金显然过分高于实际损失。因此，虽然前述清单上有家新工程重庆分公司负责人的签名，但清单载明的违约金过高，一审法院依法将逾期付款违约金酌情调整为以结算后的尚欠款项为基数、从结算次日起至付清之日止按年利率24%计算，并无不当。腾鼎建材公司认为案涉货款应按《采购合同》的加价款及违约金条款持续计算至款项付清之日止的上诉理由于法无据，本院不予支持。腾鼎建材公司对一审判决的其余款项计算未提出异议，本院予以确认。关于诚外诚管理公司担保行为的效力以及责任范围问题。首先，虽然《采购合同》载明诚外诚管理公司为家新工程公司的债务向腾鼎建材公司提供连带保证担保，但腾鼎建材公司没有提供证据证明其在订立《采购合同》时对诚外诚管理公司的股东会或董事会决议进行了审查，不能认定为善意相对人，应当认定担保无效。腾鼎建材公司认为诚外诚管理公司是项目权利人，系为自身利益提供担保，故应认定担保有效的上诉理由，于法无据，本院不予支持。其次，腾鼎建材公司认为诚外诚管理公司系为禧富华管理公司开展经营活动向腾鼎建材公司提供担保，应依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条第2项规定认定担保有效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条第2项规定：存在下列情形的，即使债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：……（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保。本案中，诚外诚管理公司系为家新工程公司对腾鼎建材公司的债务提供担保，而非为禧富华管理公司的债务提供担保，不符合前述规定的适用条件。再次，诚外诚管理公司股东存在代付款行为，并不是认定担保合同有效的合法事由。综上，诚外诚管理公司的担保无效，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，认定诚外诚管理公司承担家新工程公司、家新工程重庆分公司不能清偿债务部分的二分之一的民事责任，符合相关规定，应予维持。关于禧富华管理公司应否对家新工程公司、家新工程重庆分公司的债务承担共同清偿责任的问题。腾鼎建材公司认为禧富华管理公司承担责任的依据是该公司与诚外诚管理公司之间存在人格混同。首先，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。该规定对公司人格的否认系单向否认，即一人公司的股东在一定情况下对公司债务承担连带责任，而未反向规定公司应为其一人股东的债务承担连带责任。本案中，诚外诚管理公司系禧富华管理公司的一人股东，诚外诚管理公司对腾鼎建材公司的负债，不能适用前述法律规定认定由禧富华管理公司承担连带责任。其次，（2019）渝0113民初16646号民事判决判令诚外诚管理公司应对禧富华管理公司的债务承担连带清偿责任，裁判前提亦为禧富华管理公司对外负债。本案系诚外诚管理公司对腾鼎建材公司负债，该案认定对本案没有参考性。且个案对公司人格的否认并非是对该公司法人人格的永久否认，不能径行作为本案认定公司之间存在人格混同的依据。再次，认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。人民法院在审理案件时，关键是审查是否构成人格混同。综合全案事实可以看出，虽然二公司均曾以项目业主的名义对外订立合同，但在案涉项目实际建设过程中，家新工程重庆分公司作为项目实际施工人，直接向禧富华管理公司请求支付工程款、办理以房抵债；诚外诚管理公司、禧富华管理公司、家新工程重庆分公司一致认可项目业主为禧富华管理公司、实际施工人为家新工程重庆分公司。因此，虽然诚外诚管理公司、禧富华管理公司在订立合同时就案涉项目出现业务混同，但在案事实尚不足以认定二公司存在财产混同、人格混同。又次，腾鼎建材公司认为周荣富系诚外诚管理公司、禧富华管理公司的实际控制人，二公司之间存在横向关联，但本案亦无证据证明二公司之间存在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第11条第二款规定的“控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益互相输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具”的严重后果。最后，腾鼎建材公司的该项诉请是请求禧富华管理公司对家新工程公司、家新工程重庆分公司的债务承担共同清偿责任，腾鼎建材公司的前述理由均援引承担连带清偿责任的相关规定，并未举示应由禧富华管理公司承担共同清偿责任的法律依据。综上，腾鼎建材公司的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于一审法院是否存在程序违法的问题。是否准许追加当事人、开具律师调查令系人民法院针对当事人的申请作出的决定，不是必须经当事人辩论的内容。一审法院虽未就不予准许追加当事人制作民事裁定，但已在一审判决中对此予以阐释，不属于严重违反法定程序之情形。另，因腾鼎建材公司的上诉理由均不成立，其为本案二审支付的律师费不属于因对方违约而造成的损失，故对其该项请求不予支持。家新工程重庆分公司未提出上诉，本案亦未发现一审判决存在违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，本院对该公司的二审陈述意见不作审理。综上所述，腾鼎建材公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96005.94元，由重庆腾鼎建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 达 燕审判员 申 秋二〇二〇年十二月三十日书记员 何佳红