浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙10行终277号 上诉人(原审被告)临海市综合行政执法局，住所地临海市东方大道**。 法定代表人卢树威，局长。 应诉负责人吴群超，副职负责人。 委托代理人江志东。 委托代理人郑超。 被上诉人（原审原告）浙江衡态生物科技有限公司，住所地临海市括苍镇山头许村**。 法定代表人陈中才，执行董事。 委托代理人朱晓丽。 上诉人临海市综合行政执法局因被上诉人浙江衡态生物科技有限公司诉其行政协议一案，不服三门县人民法院（2020）浙1022行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年7月16日，临海市人民政府制定《临海市有机废弃物综合处置中心项目建设方案》，明确原告在临海市启动餐厨垃圾生物技术处理试点工作。2018年11月29日，原、被告签订了《临海市餐厨垃圾处理试运行项目合同书》，约定将临海市餐厨垃圾处理试运行项目交由原告。2019年3月6日，原告作出《关于临海市餐厨垃圾处理试运行项目的报告》，报告中称因处置场地较小无法扩展，至今处于零收益亏损状态，运行压力较大，如继续运行，公司将面临倒闭，故向被告提出暂停运行的申请。2019年3月18日，被告作出《关于临海市餐厨垃圾处理试运行项目暂停运行报告的回复》，回复中认为原告提出暂停运行的理由与双方签订的合同条款不符，要求原告按照合同继续履行相关义务，恢复已停运单位的餐厨垃圾收运处置工作，被告将保留对原告因私自停运产生损失的追诉权，如不及时整改，造成的一切后果由原告承担。2019年9月12日，被告作出《解除合同通知书》，决定根据合同第十四条14.2.3和14.2.4规定，解除与原告签订的《临海市餐厨垃圾处理试运行项目合同书》，原告遂提起诉讼，要求撤销被告作出的《解除合同通知书》。该院于2019年11月28日判决撤销了被告作出的《解除合同通知书》，被告提起上诉，2020年1月13日撤回上诉。原告持有的城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输服务许可证的有效期为2018年11月29日至2019年11月28日，许可期限届满后，原告向被告申请办理上述许可证，2019年12月25日，被告收到原告要求办理该许可的申请书，2020年1月16日，被告审批通过原告的申请，该许可证于2020年3月26日被原告领取。2020年1月16日，被告委托法律顾问向原告邮寄《律师函》，要求原告在30日内全面恢复餐厨垃圾的收运和处置。否则将根据《合同法》第九十四条的规定行使“法定解除权”。2020年2月19日，被告委托法律顾问再次向原告发送《律师函》，以原告收到《律师函》后，在指定期限内仍不按合同约定履行全面恢复餐厨垃圾的收运和处置义务，严重违约状态持续，解除双方签订的《临海市餐厨垃圾处理试运行项目合同书》。 原审法院认为，本案原、被告签订的《临海市餐厨垃圾处理试运行项目合同书》系行政协议，行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上的权利义务内容的协议。行政协议既具有行政管理上的“行政性”，又有公私合意的“合同性”。既然行政协议内容由双方协商订立，体现公私合意，那么对行政协议条款内容的理解，就需要遵照合同法等民事法律规范的规定。本案中被告委托律师于2020年1月16日发出的《律师函》实行的是一种告知义务，旨在给予原告履行合同的宽限期，律师函通知原告在30日内恢复餐厨垃圾的收运和处置，否则被告将依据合同法第九十四条规定，行使合同法定解除权解除合同。但从在案证据看，被告提供的快递单网络查询记录显示2020年1月16日发出的律师函签收方式为“本人签收”，原告认为其没有收到该份律师函，并提交邮政投递员林鉴兵的证言予以证明。虽然被告也提交了一份林鉴兵的证言，但综合分析，林鉴兵对邮件遗失的证言与原告提供的手机通话详单，短信、彩信详单等证据能够相互印证，在被告无法提供快递签收单等有较强证明力证据的情况下，林鉴兵对没有直接投递给原告2020年1月16日律师函的证言比较客观，该院予以采信。故在原告未收到该份律师函，且被告给予原告宽限期的情况下，被告即在2020年2月19日再次发出律师函解除合同依据不足。从行政协议所具有的“行政性”来说，被告在作出解除行政协议时，应遵循法定程序，履行基本的告知义务，通知合同相对人解除合同的原因及能否采取补救措施，以保证对方的陈述申辩、提出异议、寻求救济的权利，进而体现出程序的合法性和正当性，本案被告作出的解除合同依据为原告未在其宽限期内恢复餐厨垃圾的收运和处置。在无法证明原告收到第一份律师函的情况下，被告作出该解除合同的决定不符合法定程序。此外，既然行政诉讼法将违法变更、解除行政协议的行为纳入到行政诉讼的受案范围，那么对行政机关作出上述行政行为的审查就是合法性审查。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条规定：人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。被告作为行政协议的一方当事人，具有行使解除行政协议的权利，但其作出的行政行为具有法律效力。本案的律师函实际上是一种行使告知义务的通知，不具备作出行政行为时所具有的法律效力，因此，被告通过律师函的形式行使解除合同的行为不符合法律规定。综上，被告于2020年2月19日委托律师发出律师函解除合同证据不足，行政行为不当，应予撤销。原告的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条，判决如下：撤销被告临海市综合行政执法局于2020年2月19日作出的解除《临海市餐厨垃圾处理试运行项目合同书》的通知，《临海市餐厨垃圾处理试运行项目合同书》继续履行。 上诉人临海市综合行政执法局上诉称：一审法院认定事实与适用法律均错误，具体理由如下：一、上诉人可以委托法律顾问向被上诉人发出通知。1.从权利有无受到影响角度分析，催促被上诉人全面恢复餐厨垃圾的收运和处置，以及解除上诉人与被上诉人签订的合同，都是上诉人作出的决定，法律顾问只是根据上诉人的委托将要求和决定告知被上诉人，对被上诉人权利并不产生任何影响。2.从法理角度分析，涉案合同虽然属于行政合同，但行政合同兼具民事合同性质，行政机关可以根据合同法关于委托、代理的相关规定委托他人实施辅助性工作。3.从法律规定角度分析，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第一款规定，人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。因此，上诉人可以委托法律顾问向被上诉人发出催促其全面恢复餐厨垃圾收运和处置的第一份律师函，以及解除上诉人与被上诉人所签合同的第二份律师函。二、被上诉人的行为已构成根本违约。1.被上诉人自2019年3月初开始，以继续运行将濒临倒闭为由，擅自停止城区学校餐厨垃圾的收运和处置，经上诉人催促，但其至2020年5月未恢复收运和处置，时间跨度长达1年2个月，而合同期限只有2年。2.被上诉人自2019年8月开始，以受到利奇马台风影响为由，全面停止所有单位餐厨垃圾的收运和处置，经上诉人催促，但其至2020年5月未恢复收运和处置，时间跨度长达9个月。3.被上诉人在上诉人给予合理的恢复履约宽限期的情况下，仍然没有任何恢复履约的举动。从上述事实和理由可以得出结论，被上诉人的行为已经构成根本违约。三、上诉人有权根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定行使法定解除权。被上诉人的行为已经构成根本违约，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条规定，上诉人有权根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于法定解除的相关规定解除合同。四、无论被上诉人是否收到第一份律师函，都不妨碍上诉人依法行使法定解除权。被上诉人事实上已经收到第一份律师函。上诉人举证的邮政投递员林鉴兵的证言已经证实，被上诉人系采取欺骗手段获得其证言，事实上邮政投递员林鉴兵已经将该律师函投递至村邮站，并与村邮站人员核实确定被上诉人法定代表人已经收到该律师函。退一步讲，即使被上诉人未收到第一份律师函，也不妨碍上诉人依法行使法定解除权。在上诉人向被上诉人寄送第一份律师函之前，双方已经对合同履行发生争议，且经人民法院作出继续履行的生效判决。上诉人已经在前案诉讼前多次表达要求被上诉人履行合同的紧迫性，即使上诉人不发送第一份律师函，被上诉人也应当立即着手履行合同。但在前案判决生效后，被上诉人却再次以自己的行为表明不履行主要债务，已构成根本违约。城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输服务许可证用于证明持证单位具备提供城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输服务的能力与资格，涉案许可证有效期于2019年11月28日届满。2019年12月25日，上诉人收到被上诉人续证申请。但因前案判决尚未生效，双方对合同是否已经解除的争议尚未解决，上诉人撤回前案上诉后，立即于2020年1月16日审批通过了被上诉人的续证申请，并通知被上诉人领取，但被上诉人直至2020年3月26日才从上诉人处领取许可证。因此，被上诉人以自己的行为表明不履行主要债务，上诉人有权依法行使法定解除权。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人浙江衡态生物科技有限公司辩称：一、上诉人委托律师事务所作出解除合同的行政行为严重违法。行政机关解除行政协议的行为属于行政行为，行政主体委托第三人作出行政行为需要法律规定。上诉人提交的顾问合同没有具体的委托事务，该通知行为是没有委托代理权限作出的事项，不符合律师法的规定。二、被上诉人不存在根本性违约。1.被上诉人一直在积极促成合同的履行。被上诉人对餐厨垃圾处置具有专业和资金优势，在餐厨垃圾市场供应量不确定的情况下，被上诉人先期投入740余万元建成投产，业务运营已经逐渐成熟。2.一审法院第一次判决后被上诉人积极履行，培育黑水虻虫。因餐厨垃圾收运需要上诉人的许可，被上诉人在收运证2019年11月28日届满前，向上诉人提交申请，不存在上诉人所称根本性违约情形。3.二审期间，被上诉人去水利局等行政机关及事业单位收垃圾被拒绝，被上诉人发函要求上诉人按照判决履行合同，但至今未得到回复。三、上诉人作为违约方无权行使解除权。1.(2019)浙1022行初19号案件诉讼期间，被上诉人是否要履行合同处于不确定状态。2020年1月21日收到生效裁定后，又适逢新冠疫情这一不可抗力，疫情期间，上诉人作出解除合同决定，不具有合法性。2.上诉人在履行合同过程中制造障碍，先是与被上诉人通过单一来源采购方式签订合同，之后又以同一方式向其他公司采购。被上诉人于2019年11月28日向上诉人申请办理收运证，上诉人一直拖延不予办理。3.被上诉人从未收到2020年1月16日发送的律师函。上诉人无视判决，拒绝继续履行合同义务在先，其明知被上诉人没有收运证无法收运餐厨垃圾，故意不予办理，阻止被上诉人继续履行合同。另外，新冠肺炎疫情属于不可抗力。合同约定当不可抗力事件阻止一方履行其义务的时间持续九十天以上时，双方应协商决定继续履行合同的条件。上诉人以《中华人民共和国合同法》第九十四条规定解除合同的理由不能成立。综上，请求支持被上诉人的一审诉讼请求。 经审理，一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案系行政协议案件，审理重点是上诉人解除行政协议的行为是否合法。首先，行政协议是一种特殊的行政管理活动，兼具行政性和协议性。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条规定，人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。据此，人民法院审理行政协议案件要优先使用行政法律规范；行政法律规范没有规定时，在不与行政法、行政诉讼法的基本原则相抵触的情况下，可以适用民事法律规范。行政委托不同于民事主体的委托代理。《浙江省行政程序办法》第十三条第一、三款规定，行政机关可以依照法律、法规和规章的规定，在其法定权限内委托有关组织实施行政行为……。受委托的组织在委托权限范围内，以委托行政机关的名义实施行政行为，由委托行政机关承担相应的法律责任。受委托的组织不得将受委托的行政职权再委托给其他组织和个人。本案中，上诉人于2020年2月18日经班子会议讨论决定解除其与被上诉人签订的行政协议。解除行政协议应以行政机关的名义作出解除决定，而不应以法律顾问的名义作出解除通知。因此，上诉人于2020年2月19日以律师函的方式（律师的名义）函告被上诉人解除行政协议的程序违法。同理，上诉人于2020年1月16日以律师函的方式（律师的名义）作出告知，明显不当。此外，行政机关解除行政协议应履行法定程序；没有法定程序的，应履行正当程序。即行政机关在作出解除决定前，应履行告知义务，并听取行政相对人的陈述和申辩。本案中，上诉人在作出解除决定前未以自己的名义作出告知，也未听取被上诉人的陈述和申辩。因此，不管上诉人2020年1月16日以律师函的方式（律师的名义）作出的告知是否送达给被上诉人，均不能证明其解除行政协议行为的程序合法。 其次，本案被上诉人于2019年3月份开始停止收运城区学校产生的餐厨垃圾，后于2019年8月12日以其受利奇马台风影响为由，停止全部餐厨垃圾收运至今，被上诉人客观上未履行协议的时间较长。但上诉人于2019年9月12日作出的解除合同通知已被（2019）浙1022行初19号行政判决撤销。2019年9月12日至2020年1月20日诉讼期间，权利义务处于不确定状态。另，从双方签订的临海市餐厨垃圾处理试运行项目合同书内容看，涉案协议对双方的权利义务以及终止合同情形均进行了约定。其中乙方（指被上诉人方）的义务中第7.2.6条约定：“……未经甲方批准或遭遇不可抗力，不得停业或歇业，本合同另有规定的除外。”甲方（指上诉人方）发出的终止中第14.2.4条约定：“乙方未履行本合同项下的其他义务构成对本合同的违约，并且在收到甲方说明其违约并要求限期改正，采取补救措施的书面通知后六十天内仍未能补救该违约。”即依照双方签订的协议第14.2.4条约定，被上诉人在收到上诉人作出的说明其违约并要求限期改正，采取补救措施的书面通知后尚有60日的补救期限。本案上诉人不仅未作出相应的书面通知，而且（2019）浙1022行初19号行政判决生效到2020年2月19日上诉人作出解除决定的时间也未达到60日。因此，上诉人认为被上诉人构成根本性违约缺乏事实根据。 综上，上诉人于2020年2月19日以律师函的方式（律师的名义）函告被上诉人解除行政协议缺乏事实根据且程序违法，存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、三项规定的情形。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告变更、解除行政协议的行政行为存在行政诉讼法第七十条规定情形的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以责令被告重新作出行政行为。因此，一审判决撤销上诉人于2020年2月19日作出的解除临海市餐厨垃圾处理试运行项目合同书的通知并无不当。又因一审判决时，涉案协议尚未到期，一审责令涉案协议继续履行亦无不当。需要指出的是，一审判决援引《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条未具体到项，存在瑕疵，本院予以指正。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人临海市综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈公辉 审 判 员 吴鸿滨 审 判 员 徐后利 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 章晓慧 代书记员 朱佩珍 12- 11-