贵州省松桃苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0628民初2438号 原告：彭禄学，男，汉族，1963年9月29日出生，住重庆市涪陵区。 委托代理人：刘小超，重庆佳士律师事务所律师。 被告：重庆市涪陵区展一建筑工程有限责任公司。住所地：重庆市涪陵区焦石镇焦石大道****。 法定代表人：杨龙江，系公司董事长。 委托诉讼代理人：田筱锋，贵州正歌律师事务所律师。 被告：松桃苗族自治县交通运输局。住所地。住所地：松桃苗族自治县文笔路iv> 负责人：龙智贤，系该局副局长（主持工作）。 委托诉讼代理人：陈炯，男，汉族，1982年10月25日出生，住贵州省松桃苗族自治县。 第三人：杨龙江，男，汉族，1965年8月14日出生，住重庆市涪陵区。 第三人：胡渼明，男，汉族，1963年9月29日出生，住重庆市涪陵区。 第三人：徐孝模，男，汉族，1950年4月7日出生，住重庆市涪陵区。 第三人：郭小华，男，汉族，1967年5月4日出生，住重庆市涪陵区。 第三人：杨于霞，女，汉族，1979年9月22日出生，住重庆市涪陵区。 第三人：徐子兰，女，汉族，1965年5月27日出生，住重庆市涪陵区。 原告彭禄学与被告重庆市涪陵区展一建筑工程有限责任公司（以下简称：展一公司）、松桃苗族自治县交通运输局（以下简称：松桃交通局）、第三人杨龙江、胡渼明、徐孝模、郭小华、杨于霞、徐子兰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告彭禄学及其委托诉讼代理人刘小超，被告展一公司的委托诉讼代理人田筱锋，被告松桃交通局的委托诉讼代理人陈炯到庭参加诉讼，第三人杨龙江、胡渼明、徐孝模、郭小华、杨于霞、徐子兰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 彭禄学向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告展一公司支付原告工程款6779673.46元（具体以清算结果为准），并承担从应付工程款之日起按全国银行间同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金利息。2.判令被告松桃交通局对被告展一公司在欠付工程价款范围对原告应得的建设工程款承担连带责任。3.本案的诉讼费用由被告展一公司承担。事实和理由：2013年3月13日，贵州省松桃苗族自治县人民政府与被告展一公司签订《松桃苗族自治县花鼓大道工程建设协议》，协议对工程项目、地址、内容、投资方式、承包范围、建设时间、计价依据以及双方的责、权、利等进行了约定。贵州省松桃苗族自治县人民政府于2013年4月12日通过《松桃苗族自治且人民政府县长办公会议纪要》（2013）12号对该项目的建设主体等事项进行了确定。会议纪要决定：一、同意松桃苗族自治县花鼓大道工程建设项目由县交通运输局为业主，第二标段由被告展一公司为投资方，采用BT模式建设；二、花鼓大道的建设按贵州省相关定额计算。三、工程造价的结算以审计机关审计的结论作为结算依据，同时预留工程总价15%的尾款和1%的工程质量保修金，尾款待竣工决（结）算审计后结算，工程质量保证金按相关规定支付。原告与本案六位第三人于2013年3月14日签订《松桃苗族自治县花鼓大道建设工程和松桃苗族自治县南门上片区开发及棚户区改造项目建设开发合伙协议》，七投资人对合伙项目的名称、项目地点、各股东出资金额、比例、利润分配、施工管理费以及责、权、利等进行了约定。后实际实施项目为松桃苗族自治县花鼓大道建设工程和南门上连接花鼓大道的干道扩宽改造工程。七位投资人预计投资6400万元，实际投资5983万元；原告彭禄学应投金额1088万元，实际投资额1064万元，投资比例为17%；被告展一公司于2013年6月23日给原告以及第三人出具了《证明》，证明了贵州省松桃苗族自治县花鼓大道道路建设工程二标段项目是七投资人投资，并由七位投资人享有所有收益以及相应的债权、债务均由七人享有和承担。七投资人对花鼓大道建设项目进行了管理和施工。原告以及第三人为该项目的实际施工人对该项目进行了相应的管理，其中原告负责具体工作，为项目副负责人，胡渼明为项目负责人等。2014年12月3日，被告展一公司与被告松桃交通局正式签订《松桃县松鼓大道道路建设工程项目第二合同段建设工程施工承包合同》合同对工程概况、工程范围、工程工期、质量标准、价款等进行了约定。该项目经原告以及第三人的精心管理和组织，现项目已实际竣工且验收、交付，工程款经审计审定金额为153226902.71元，被告松桃交通局已拨付被告展一公司工程款12872.22万元，尚欠工程款24504702.71元；被告展一公司收取12872.22万元工程款后，长期拒不与原告以及第三人就项目的收支情况进行清理计算，侵犯了原告以及第三人作为实际施工人的合法权益。原告认为：1.该工程审定金额为153226902.71元＋原告以及第三人的投资款5983万元；2.被告展一公司为该项目支出金额为8500万元＋支付天龙公司2700万元，被告尚欠原告以及第三人工程款共计101056902.71元，原告占该工程17%股份应得工程款17179673.46元﹣原告已收工程款1040万元＝6779673.46万元（具体以清算结果为准）。综上，被告展一公司拒不与原告和第三人进行清算、不支付工程款的行为已侵犯了原告合法权益，故特诉至贵院提出如前诉请。 展一公司辩称，对原告彭禄学与第三人杨龙江、胡渼明、徐孝模、郭小华、杨于霞、徐子兰七人合伙挂靠我公司承接涉案“松桃县花鼓大道道路建设工程第二标段”工程无异议，彭禄学通过贵州省天龙房地产开发有限公司（以下简称“天龙公司”）将入股投资款用于涉案工程及另外一个“汽贸城”项目，涉案项目工程的投资方式为BT模式，但原告主张分配涉案工程款的条件尚未成就，其主要理由为：1.涉案工程的合伙人实际为含原告在内的七人为一个整体，为不可分之诉，故其并非本案适格原告；2.涉案项目工程尚未决算、工程造价未确定，原告提供的发票载明的送审金额不能作为涉案工程最终的决算价款，而应以最终的审计报告为准；3.涉案项目施工过程中，以公司名义对外采购的材料款、施工费用及人工费用等尚未清偿完毕，同时因公司尚未与业主审计决算涉案工程价款，我公司应收取1%的施工管理费亦无法确定；4.我公司已经按照与原告彭禄学及本案第三人的约定，将彭禄学投资的本金从业主方支付的工程款中已经退清，其他资金按合伙协议约定应待该项目完成并收回成本后方能支付利润，故原告主张分割工程款条件未成就，其主张支付利息亦缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回原告起诉。 松桃交通局辩称，本案彭禄学系实际施工人主体内部成员之一，不能单独作为实际施工人主张权利，故其并非本案适格原告。同时，根据我局与被告展一公司约定，最终的工程价款以审计结果为准，但目前涉案工程尚处于审计过程中，最终的工程价款尚无法确认，原告诉称中的153226902.71元金额仅为初审金额，并非最终审计决算金额。我局目前已累计支付了展一公司涉案工程款11872.22万元，是否欠付涉案工程款及欠付多少金额的工程款均无法确定，故请求驳回原告对我局的诉讼请求。 第三人杨龙江、胡渼明、徐孝模、郭小华、杨于霞、徐子兰缺席，亦未向本院提交书面陈述意见。 根据双方当事人的陈述及经审查确认的证据本院认定事实如下：原告彭禄学及第三人杨龙江、胡渼明、徐孝模、郭小华、杨于霞、徐子兰七人合伙挂靠被告展一公司承接涉案“松桃苗族自治县花鼓大道工程建设”二标段项目工程，系该项目的实际施工人，并于2013年3月13日以展一公司（乙方）名义与松桃苗族自治县人民政府（甲方）签订《松桃苗族自治县花鼓大道工程建设协议》，该协议第四条第五款约定，工程造价的结算必须以审计机关的结论作为结算依据，同时预留工程总价15%的尾款和1%的工程质量保修金，尾款待竣工决（结）算审计后结算，工程质量保修金按相关规定支付乙方。2013年3月14日，原告彭禄学及第三人杨龙江、胡渼明、徐孝模、郭小华、杨于霞、徐子兰七人签订《松桃苗族自治县花鼓大道建设工程和松桃苗族自治县南门上片区开发及棚户区改造项目建设开发合伙协议》，约定拟由该7人暂出资6000万元用于建设松桃苗族自治县花鼓大道建设工程和南门上连接花鼓大道的干道扩宽改造工程，其中原告投资900万元，占建设和开发项目15%的股份，分建设和开发项目15%的利润，分配时间为在该项目完成并收回所有成本后（先偿还投资成本），再按实际产生利润按股份进行分配，同时约定各股东股份变更、股份转让必须经全体股东同意，否则全体股东不予认可；该合伙协议第十一条同时约定，各股东一致同意选择展一公司作为本项目的施工承建单位，展一公司的施工管理费按工程总造价的1%收取。但该合伙协议签订后，在实际履行过程中，各股东的出资金额和出资占比与协议约定不一致，原告实际投入1064万元。2013年4月12日，松桃县政府召开县长办公会议，议定由松桃县交通局为“松桃苗族自治县花鼓大道建设项目”业主，第二标段由展一公司为承包方，工程造价的结算必须以审计机关的审计结论作为结算依据，同时预留工程总价15%的尾款和1%的工程质量保修金，尾款待竣工决（结）算审计后结算，工程质量保修金按相关规定支付。2013年6月23日，展一公司向彭禄学等7合伙人出具《证明》一份，载明展一公司承建的“松桃县花鼓大道道路建设工程第二标段”项目，展一公司仅为该项目实际出资人杨龙江（42%）、胡漾明（16%）、彭禄学（15%）、徐孝模（10%）、郭小华（8%）、杨于霞（5%）、徐子兰（4%）等七人选定的施工单位，该项目所有收益及债权全部由上述七人享有并负责追偿，该项目的所有债务全部由上述七人承担。2014年12月2日，展一公司以151080000元价格中标“松桃县花鼓大道道路建设工程项目（二标段）”项目。2014年12月3日，展一公司与松桃县交通局正式签订《松桃县花鼓大道道路建设工程项目第二合同段建设工程施工承包合同》，但在该承包合同正式签订前，涉案项目已经按原与县政府所签的BT投资模式开始修建。该合同约定工程名称为松桃县花鼓大道道路建设工程第二标段，该合同第一部分协议书第五条约定：1.合同价款暂定金额为151080000元，具体金额以现场据实结算审计部门审定为准；2.工程价款按所发生的实际工程量据实结算审计部门审定为准。该合同第三部分专用合同条款第15条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为根据乙方每月25日前向甲方递交并经监理工程师签字确认的工程款申请表和投资完成额月度报告后，经业主、监理、施工现场核准确认后予以计量，工程进度款拨付执行政府与承包人签订的《松桃苗族自治县花鼓大道工程建设协议》约定条款。涉案工程施工过程中，原告彭禄学及第三人通过天龙公司将合伙资金投入涉案工程，并于2017年底主体工程施工完毕后交付使用，但涉案工程尚未完成审计决算。截止2018年9月3日，展一公司累计收到松桃交通局拨付的工程款11872.22万元，原告认可展一公司已退其入股投资款1040万元。在涉案项目工程完工后，由于展一公司认为因与业主方未完成审计结算，因而与实际施工人的合伙人的结算条件也还不具备致使涉案项目工程实际投入资金情况未能结算。以展一公司的名义产生的对外债务也尚未清偿完毕。原告在诉讼过程中，提交了一份税务机关的《建筑业统一发票联》，载明：“花鼓大道二标段”发票金额132570440元。松桃交通局财务人员在该发票上手写备注：“送审金额186390288.02元、审定金额153226902.71元、已拨付11872.22万元、2018.9.3”。松桃交通局和展一公司均认为该发票上手写的审定金额仅为初审金额，涉案项目工程并未最终竣工验收、决算。现原告彭禄学以此为依据主张其系实际施工人之一，认为该发票下方注明的“审定金额”即153226902.71元为本案工程决算金额进而向本院主张其应分得涉案工程17%的工程款收益6779673.46元。 另查明，根据松桃法院（2020）黔0628民初2441号生效《民事判决书》载明，由本案原告彭禄学与第三人徐子兰、杨于霞、郭小华、徐孝模、胡美明、杨龙江七人于2013年4月19日共同出资设立的天龙公司认可原告彭禄学自2013年4月2日至2013年12月30日期间向该公司转账1064万元用于涉案工程。本案庭审过程中，展一公司对彭禄学通过天龙公司投入了投资款项用于涉案工程的事实无异议，该公司已返还了原告彭禄学涉案工程投资款；彭禄学曾因涉案工程及其他工程合伙投资款的分配问题向重庆市涪陵区人民法院提起合伙纠纷之诉，开庭之后原告申请撤诉，2019年11月28日，该院作出（2019）渝0102民初6768号《民事裁定书》，依法裁定准予其撤诉。 上述事实，有各方当事人向本院提交的营业执照、法人身份证明、身份证复印件，《松桃苗族自治县花鼓大道工程建设协议》、松桃县政府[2013]12号《县长办公会议纪要》、《中标通知书》、《松桃苗族自治县花鼓大道工程建设协议》，《证明》、《松桃苗族自治县花鼓大道建设工程和松桃苗族自治县南门上片区开发及棚户区改造项目建设开发合伙协议》、《收据》、《任命书》、重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初6768号庭审笔录及《民事裁定书》，《建筑业统一发票联》，本院（2020）黔0628民初2441号《民事判决书》等证据材料以及各方当事人的陈述在卷佐证。 本院认为，本案争议焦点为：1.彭禄学作为原告向展一公司主张工程款的诉讼主体是否适格。2.如诉讼主体适格，原告以松桃交通局在2018年9月3日的《建筑业统一发票联》下方注明“审定金额153226902.71元”作为涉案工程款已审计结算的依据，扣除其他收支款项后，按17%的入股股份向展一公司主张应享有工程款6779673.4元及利息的事实是否成立。 关于焦点一。根据原告诉请的方式和本院查明的事实，彭禄学向展一公司主张的是工程款，但彭禄学与展一公司并没有合同关系，而是彭禄学与六名第三人为一方作为涉案项目工程的实际施工人挂靠被告展一公司承揽涉案项目，虽然没有签订书面挂靠协议，但确有挂靠关系的事实，且各方当事人对原告及第三人挂靠被告展一公司的事实均无异议。如果挂靠人与被挂靠人双方因挂靠关系存续期间发生争议，彭禄学及六名第三人应当作为挂靠关系不可分的一方为诉讼主体参加诉讼而不应当以合伙整体中的个人对外主张各自的权利。但由于本案其他合伙人未与彭禄学一起作为共同原告主张权利，而且本案彭禄学已将其他六名合伙人列为本案第三人，本院也依法向第三人送达了诉讼材料及开庭传票，但六名第三人均未到庭参加诉讼，怠于行使诉讼权利，致使彭禄学作为合伙整体中的成员之一的权利不能行使，彭禄学为了维护其个人合法权益，以与涉案项目工程有利害关系为由，以个人身份作为原告向被挂靠人展一公司主张按其入股占比应收工程款，其诉讼主体资格没有违反《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定。因此，在其他合伙成员怠于共同行使诉讼权利的情况下，彭禄学以合伙成员之一主张个人份额内的权利，其原告的诉讼主体资格并无不当。 关于焦点二。本案中，原告以2018年9月3日税务机关开具的一份发票号码00027059的《建筑业统一发票联》下方，涉案项目业主单位松桃交通局工作人员手写的“审定金额153226902.71元”，从而认为涉案项目工程已经审计结算，在扣除工程成本后，其应按与第三人的合伙17%的占比分配剩余工程款。但本案经审理查明，本案涉案项目系政府财政资金建设的交通基础设施工程项目，原告及第三人挂靠展一公司，以展一公司名义与松桃交通局签订的花鼓大道二标段《建设工程施工承包合同》，虽然改变了投资模式，但结算方式仍然按照原与县政府签的“建设协议”约定执行，该合同内容中关于结算条款已经明确约定，工程竣工验收后全部工程结算价款必须经审计机关按合同原则审核，一方对审计结果不服还可以向上一级审计机关申请复议或仲裁。从原告提交的展一公司与松桃县政府2013年3月13日所签花鼓大道工程建设协议及松桃政府《县长办公会议纪要》专题讨论涉案项目时，也强调必须以审计机关的审计结论作为项目最终工程款造价的依据。虽然按照最高法院相关司法解释规定，建设工程是否审计不一定是确认工程款结算的唯一依据，但这是基于当事人对结算方式没有约定或者约定不明的情形下才能适用，而本案被告展一公司与被告松桃交通局已明确约定了结算的方式为竣工验收后审计结算，而且二被告也提出了以上抗辩理由。另一方面，仅凭原告提交的有松桃交通局在发票上面备注的“送审金额”、“审定金额”就认为涉案项目的全部工程款已经结算尚缺乏相应证据加以印证。同时，展一公司与松桃交通局也否认该“发票”是涉案项目工程款的最终结算票据。因此，涉案工程是否审计结算应按双方约定以及最终的审计报告为准。而且展一公司还认为原告及第三人在挂靠该公司实施涉案项目期间，因涉案工程拖欠他人工程款、材料款、劳务费等债务，他人已通过或正在通过诉讼或非诉向公司主张权利，公司垫付了一定数额的资金，原告也认可展一公司确有垫付工程款的事实。因此，挂靠与被挂靠双方也需要在终结挂靠关系时进行结算。在双方未结算前，即使原告与第三人作为整体向被告主张工程款也同样面临应当与被告展一公司先行结算后才能分配的问题。再一方面，从原告提交的2019年10月14日重庆市涪陵区人民法院的《法庭庭审笔录》也可印证第三人对合伙实际出资及实际占比情况持有不同意见。而且原告向本院提交的原告与第三人合伙证据中，合伙协议约定出资额及占比与实际出资额及占比也不一致。即使以上实际出资金额的事实可以确认，原告主张出资占比17%的事实是否成立也仍然需要进一步提交证据证实。本案通过审理查明，至2018年9月3日前，展一公司累计已收到松桃交通局拨付工程款11872.22万元，由于涉案项目工程在尚未验收、结算前，以上已拨付的工程款应视为进度款，展一公司在收到工程款后，在没有举证证明已用涉案工程或者没有与实际施工人结算前，应当认定展一公司所收到的以上工程款应支付给实际施工人。由于实际施工人系多人合伙组成，而其他合伙人又没有主张权利，也未向本院提交各自实际出资和实际占股的相关证据或者已清退合伙出资款的证据。同时，按照合伙协议约定，在收回包括合伙人的入股资金在内的所有成本后，原告按15%的占比参与分配，如有变更必须经全体股东同意，否则不予认可。按照原告及第三人的合伙协议约定，合伙出资总额暂定为6000万，其中原告出资900万元。现原告实际出资1064万元各方已认可，超出约定出资164万元，但所占比例是否已从15%变更为17%，原告并未提交相应证据加以证明。因此，本院只能认定原告占有合伙协议约定的15%的占比。合伙出资总额在没有证据证明实际出资的具体金额的情况下，只能以合伙协议约定的金额为准，对各合伙人实际出资与约定不符的，各合伙人按合伙协议约定另行解决。据此，在展一公司未能举证证明涉案项目工程实际使用多少资金的事实和各合伙人未能举证证明实际出资金额及占比已发生变更的事实的情况下，各方当事人应当自行承担举证不能和消极应诉的诉讼后果。展一公司截止2018年9月3日止累计收到松桃交通局拨付工程款11872.22万元，加上合伙人约定出资额6000万元及原告多出资的164万元，扣除原告自认涉案工程投入8500万元，支付天龙公司2700万元，尚有68362200元应支付给实际施工人即合伙挂靠人，原告享有此款项15%的收益分配，应为10254330元，原告自认已收回合伙投资款1040万元。据此，由于不能认定原告所诉的153226902.71元为最终结算金额，也确认不了原告是否应占17%的分配比例。因此，按已拨付的工程进度款总额和合伙协议约定的分配比例，原告目前已收回的金额实际上已经超出了其应收回或者应分配所得金额，故其诉讼主张不能成立，本院不予支持。 需要说明的是，本案没有涉及工程量或工程造价争议问题，而是涉及被告展一公司与被告松桃交通局之间工程款审计结算尚未完成，被告展一公司与原告及第三人之间挂靠关系终止的清算，原告与其他第三人之间合伙关系终结的清算。由于以上结算、清算的各个环节有的结算、清算的条件并未成就，有的是当事人不出庭，不配合，即使向当事人释明申请结算或清算问题，客观上也无法推进结算、清算程序，最终只是增加当事人的诉讼成本。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告彭禄学的诉讼请求。 案件受理费59258元，由原告彭禄学负担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审 判 长  龙济洲 审 判 员  杨光建 人民陪审员  谭小英 二〇二〇年十二月十六日 法官助理熊琼 代理书记员  熊 琼