文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝民终469号上诉人（原审原告）：望建（集团）有限公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭街道郭亮北路**，统一社会信用代码91430122707235743C。法定代表人：谢东伟，董事长。委托诉讼代理人：刘清源，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:李进，女，1982年12月6日出生，住重庆市江**。委托诉讼代理人：张璋，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌志宏，北京市中银（重庆）律师事务所律师。上诉人望建（集团）有限公司（以下简称望建公司）与被上诉人李进建设工程施工合同纠纷一案，因望建公司不服重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，进行了询问审理。望建公司的委托诉讼代理人刘清源，李进的委托诉讼代理人张璋、凌志宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。望建公司上诉请求撤销原判，改判支持该公司在一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对望建公司提交的工程资金拨付申请表、重庆市合川区工业投资（集团）有限公司（以下简称合川工投公司）支付望建公司项目资金支付情况的证明及明细表、凭证、整改协议统计表及附件、班组结算协议及支付统计均不予采信是错误的。2.李进于2017年11月17日后撤场，对于撤场前已完工程部分，望建公司视为合格，而该部分工程价款，有工程资金拨付申请表记载的累计完成投资额，望建公司认可该金额并认为应作为已完工程价款的依据，李进如果认为超过申请表上记载的累计完成投资额，应由李进举证证明，况且李进在一审庭审时对排洪沟已完工程价款是认可的。3.2012年12月25日至2013年12月21日期间重庆银行丰都支行XXXXXXXXXXXXXXX账户收支明细可以看出合川工投公司支付进账户的工程款除了少部分用于工程项目开支外，大部分都被李进挪作他用，李进在另案中也承认委托望建公司以及丁英东等案外人向重庆伟太建筑工程集团有限公司付款，这与望建公司在重庆银行丰都支行开设的XXXXXXXXXXXXXXX账户收支明细可以相互印证，证明该账户收支就是李进本案工程款的收支。4.合川工投公司于2012年12月25日至2013年11月4日支付项目款项26466660元是李进委托支付的，收款方都是李进承办施工期间案涉工程的供应商、施工班组等，应作为支付给李进的工程款。望建公司在一审中申请律师调查令以调查相关证据，但一审法院并未准许。5.望建公司将案涉工程转包给李进进行施工，李进没有承包合川工投公司其他工程，与合川工投公司也没有其他经济往来。望建公司代李进支付的14376378.98元应由李进全部承担。6.望建公司对于李进没有付款义务，双方之间没有关于金钱支付的合同约定，在工程量没有确认，李进没有垫付工程费用的情况下，李进无权占有望建公司的资金，这其中包括合川工投公司直接支付给李进的款项，李进通过望建公司在重庆银行丰都支行开设的账户转账给张菊和荣昌县职中项目建设有限公司的款项以及望建公司直接转入李进账户的款项。李进辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1.一审法院对于望建公司提交的证据不予采信，符合法律规定。工程资金拨付申请表是工程量资金拨付申请表不能单独作为工程结算依据；合川工投公司出具的《项目资金支付情况的证明》所列的收款对象是望建公司而非李进，不能证明李进收到相应款项；李进在项目实际施工期间发生的债务应由李进确认，对于望建公司在李进撤场后，未通知李进情况下所签订的整改协议及结算协议，李进有权不予认可。2.望建公司未与李进进行结算，一审法院已就工程造价和结算问题向望建公司作出过说明，望建公司明确表示放弃司法鉴定，法院不应准许该公司在二审中申请鉴定。3.望建公司主张李进控制、支配望建公司在重庆银行丰都支行开设的账户无事实依据。合川工投公司支付给望建公司的资金不能等同于望建公司支付给李进的工程款。望建公司在处理与案外人的相关案件中，未经李进授权，放弃抗辩权，存在超付情况，李进不予认可。望建公司向一审法院提出诉讼请求：1.李进返还望建公司2500万元及资金占用损失（资金占用损失以2500万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年3月29日起计算至本金付清之日止）；2.本案诉讼费、保全费、担保费用由李进承担。一审法院认定事实：2012年9月11日，望建公司与合川工投公司签订《施工总承包合同》，合同约定合川工投公司将重庆市合川工业园区沙溪片区XXX-XXXX地块搬迁安置房一期（一标段）及排洪沟工程发包给望建公司施工，承包人项目经理：张杰群，固定合同价137953248.36元。合同上双方加盖了公章，李进作为望建公司委托代理人签名。双方均认可李进不是望建公司员工。望建公司将该工程以内部承包的形式转包给李进进行施工。双方均称2012年10月8日望建（集团）有限公司重庆分公司与李进签订了《工程项目内部承包协议书》，但本案及另案，庭审中双方均未向法庭举示。2017年8月10日，望建公司向重庆合川沙溪还房（一标段）项目部出具“关于重庆合川工业园区沙溪片区S03-0501地块搬迁安置房（一标段）及排洪沟工程有关问题的处理决定”，决定：解除与李进的内部承包合同关系，终止其合川沙溪还房（一标段）项目工作；撤换项目部所有领导人员；原项目部所有工作人员尽快向公司移交所有工程及财务资料，办理已完工程的结算工作。2017年11月17日，合川工投公司会同合川区信访办工作人员就沙溪还房一期一标段争议问题召开座谈会，并形成座谈记录，决定：由望建公司采取委托支付的方式委托合川工投公司先支付220万元，其中：1433272.61元支付到曾家公司账户，766727.39元支付到李进指定的账户内。并由李进根据会议精神提供全部项目财务核算，双方继续对项目部财务进行核对，达成一致后由望建公司与李进签订总结算协议，合川工投公司根据总结算协议约定和望建集团的委托，从监管账户的担保金中支付。2017年11月21日，合川工投公司向甄然账户转入代望建支付的款项共计766727.39元。座谈会召开后，李进即退场。望建公司认可李进已施工部分工程质量合格。李进与望建公司至今未对涉案工程款进行结算。一审庭审中，望建公司明确本案基于双方签订的《工程项目内部承包协议书》起诉，认可生效判决认定双方的内部承包合同实为转包合同关系，属无效，现要求结算；但望建公司不持有工程资料，未申请已完工的工程造价鉴定；仅以合川工投公司进度款资金拨付申请表核定本案李进施工的排洪沟工程造价38892928.53元，还建房工程（含平场工程）造价81234282.15元，应退李进保证金21442987.4元，扣除李进已领166108377.19元，主张返还24538179.11元；李进已领款包括：李进委托工投公司支付的款项、合川工投公司2012年12月25日至2013年11月4日支付项目款项26466660元，望建公司代李进付涉诉案14394188元、欠班组款项14376378.98元、质量整改费用1176661元、（2018）渝01民终6393号判决应退保证金6061493.7元。双方当事人均认可，合川工投公司按李进申请的80%拨付进度款。另，2011年6月23日，望建公司重庆分公司登记成立，负责人为陈海明，2018年3月26日，该分公司已办理注销登记。（2018）渝01民终6393号生效民事判决载明：李进向重庆市合川区人民法院起诉请求：1.确认李进、望建公司于2012年10月8日签订的《工程项目内部承包协议书》无效；2.请求判令望建公司返还李进保证金10721493.7元（第三人甄然对公账户支付部分）及资金占用损失（资金占用损失为以10721493.7元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年9月1日起计算至本金付清之日止）；3.本案诉讼费由望建公司承担。望建公司提出反诉请求：1.李进立即归还合川沙溪还房项目班组合同、付款凭证、变项单、进货单等所有施工资料；2.李进立即退还望建公司500万元及2014年3月20日至本金付清之日止的中国人民银行同期贷款利息。一审法院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案，李进系自然人，无建筑施工企业资质，不得承揽工程施工。李进与望建公司重庆分公司签订《工程项目内部承包协议书》承接工程施工，违反法律强制性、禁止性规定，该院依法确认《工程项目内部承包协议书》无效。本案双方当事人争议的焦点是：1.本案是否构成重复起诉；2.望建公司主张返还款项是否有合同约定或法律规定；3.李进是否存在非法占用望建公司资金的事实。针对本案双方当事人争议焦点，一审法院评判如下：一、本案是否构成重复起诉。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案，望建公司主张基于《工程项目内部承包协议书》结算而要求李进退还多支付的工程款。前案（2018）渝01民终6393号，望建公司基于李进请求其返还保证金而反诉退还多支付保证金500万元。本案与前案诉讼请求不同，也不是后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，故望建公司提起的本案诉讼不构成重复起诉。李进抗辩不能成立，不予支持。二、望建公司主张返还款项是否有合同约定或法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案，双方认可签订了《工程项目内部承包协议书》，望建公司将从合川工投公司承包的本案工程项目交由李进施工，但本案及另案双方均未向法庭举示《工程项目内部承包协议书》，人民法院不能确认双方合同约定的工程施工范围、工程价款计算标准及金额、支付方式、时间等内容。李进施工过程中，望建公司决定解除了与李进的合同关系，撤换项目部所有领导人员。李进退场后，望建公司认可李进已施工部分工程质量合格，但双方至今未办理李进已施工部分工程价款结算。因此，李进已施工部分合格，依法可主张参照合同约定支付工程价款。本案望建公司主张按《工程项目内部承包协议书》约定结算李进已施工部分工程价款，应依法承担相应的举证证明责任。双方认可，合川工投公司按李进申请的80%核定拨付进度款。望建公司却以合川工投公司进度款资金拨付申请表核定本案李进施工的排洪沟工程造价38892928.53元，还建房工程（含平场工程）造价81234282.15元作为本案合同结算工程款，明显不能成立，不予支持。现无双方已办理李进已施工部分工程价款结算依据，望建公司又未申请对李进已施工部分工程价款的司法鉴定，未完成其主张的结算工程价款的举证证明责任，依法应承担举证不能的不利后果，故对望建公司主张结算李进已施工部分工程价款，不予支持。相应，望建公司主张李进返还款项缺乏工程款总额确定的事实依据，无法计算是否超额支付工程款，直接主张返还款项，不符合合同约定及法律规定，该院不予支持。三、李进是否存在非法占用望建公司资金的事实。针对望建公司主张已付李进的本案合同款项，望建公司作为合同付款义务一方，依法应承担相应的举证证明责任。望建公司主张其开设的2012年12月25日至2013年12月21日期间重庆银行丰都支行XXXXXXXXXXXXXXX账户由李进控制，该账户的收支明细流水证明对李进的付款。李进对此不予认可。该院认为，该账户由李进控制，缺乏证据证明，且账户收支明细，缺乏相关凭据及李进认可付款的依据，不能直接证明该账户的收支就是针对本案合同李进的工程收、付款。在合川工投公司支付望建公司项目资金支付情况的证明及明细、凭据中，委托付款不仅有望建公司出具的委托书及函，还有望建公司授权代表李进、财务负责人丁冬英、项目总负责人甄然的签名，在无其他证据印证的情况下，仍不能直接证明其委托付款就是望建公司向李进支付的本案工程款。望建公司主张合川工投公司2012年12月25日至2013年11月4日支付项目款项26466660元，就是望建公司支付李进的已付工程款，无李进确认的依据，也无其他证据印证的情况下，证据不足，该院不予采信。望建公司主张代李进付涉诉案件14394188元，虽有生效裁判文书为据，但所涉金额是否属《工程项目内部承包协议书》约定应由李进支付范围无证据证明，代付李进欠班组款项14376378.98元，也无李进确认的依据，且均无其他证据印证，证据不足，不予采信。望建公司主张质量整改费用1176661元，无李进拒绝整改及确认依据，证据不足，不予采信。（2018）渝01民终6393号判决应退保证金6061493.7元，有生效判决及执行通知和扣划凭据为据，该院予以采信。综上，望建公司缺乏李进已施工工程款总额确定的事实依据，也缺乏其主张支付李进工程款总额确定的事实依据，故无法计算望建公司依据合同约定是否存在超付李进工程款的事实。本案双方都未举示《工程项目内部承包协议书》，合川工投公司与望建公司的施工合同也仅举示首部3页，无法确定工程价款计算标准及金额、支付方式、时间等内容。双方施工过程中，按审核工程量的80%支付进度款，属双方合意支付，假定存在多付，也是合法占有。只有在最终结算了结双方合同权利义务时，确认多付，才有退还的义务。现双方未结算，李进不存在非法占用望建公司资金的事实。另，望建公司主张李进承担本案诉前财产保全担保费，也无合同约定，该院不予支持。本案望建公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不能成立。该院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决驳回望建公司的诉讼请求。案件受理费191800元，诉前财产保全申请费5000元，均由望建公司负担。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人在二审中的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：李进是否应返还望建公司已经支付的相关款项。一、关于望建公司是否超付了李进工程款及相应金额的问题。首先，在二审中望建公司向本院确认案涉工程至今未竣工验收，该公司与合川工投公司以及该公司与李进之间均未就案涉工程进行结算。故该公司举示的工程资金拨付申请表并非结算文件，不能以此确认应付李进的工程款总额；其次，望建公司在起诉时仅要求返还相关款项而未要求就案涉工程与李进进行结算，而判断李进是否应返还工程款首先应确定望建公司应付李进的工程款金额，在一审审理过程中，经法院释明后望建公司拒绝申请对工程造价进行审计，虽然在本院二审审理期间该公司申请对重庆合川工业园区沙溪片区XXX-XXXX地块搬迁安置房一期（一标段）及排洪沟工程2017年11月17日前的总造价金额进行审计，但望建公司与李进均不能举示证据证明双方就案涉工程计价方式所作的约定，也不能对于已完工部分的工程范围和计价方式达成一致意见，望建公司亦在一审中明确不能提供基本的工程资料，司法审计条件不具备。因此望建公司无法以司法审计结论证明其应支付给李进的工程款金额。鉴于此，望建公司在本案中未能举示证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，望建公司要求李进返还超付款项没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于望建公司提出的李进存在非法占用望建公司资金的问题。根据一审查明的事实，望建公司与李进双方虽未举示《工程项目内部承包协议书》，但双方均认可望建公司重庆分公司与李进就案涉工程签订了项目内部承包协议,并由李进实际进行了施工。由于李进系自然人并无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，望建公司与李进之间的转包行为无效，但因双方形成了事实上的施工合同关系，李进在施工过程中收取望建公司或合川工投公司的资金作为工程进度款亦符合常理，在望建公司尚未证明李进应收取款项总额的情况下，不能认定李进非法占用了望建公司的资金。综上所述，望建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191800元，由望建（集团）有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 曹晓锐审 判 员 廖晓莹审 判 员 姜圆圆二〇二〇年十二月二十三日法官助理 陈青青书 记 员 庞雪梅