山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6001号上诉人（原审原告）：王允军，男，1979年2月27日出生，汉族，无业，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：于广清，山东嘉翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张媛媛，山东嘉翔律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：烟台煜德机械有限公司，住所地：烟台市牟平区九发街**。法定代表人：王全峰，经理。委托诉讼代理人：肖玉华，山东天之润律师事务所律师。原审被告（申请执行人）：中国民生银行股份有限公司烟台分行。负责人：马国栋，行长。委托诉讼代理人：王钧，山东瀛伟律师事务所律师。原审第三人：山东丰裕食用菌有限公司，，住所地：德州市武城县运河经济开发区法定代表人：高民，经理。原审第三人：烟台鑫发投资咨询有限公司，，住所地：烟台市芝罘区上夼东路**法定代表人：谭国红，经理。原审第三人：山东九龙生物降解工程有限公司，住，住所地：烟台市牟平经济技术开发区九发街**/div>法定代表人：张家平，经理。原审第三人：蒋绍庆，男，1953年10月3日出生，汉族，住烟台市牟平区。原审第三人：孙德朴，女，1955年1月1日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人王允军因与被上诉人烟台煜德机械有限公司（以下简称煜德公司），原审被告中国民生银行股份有限公司烟台分行（以下简称民生银行烟台分行），原审第三人山东丰裕食用菌有限公司（以下简称丰裕公司）、烟台鑫发投资咨询有限公司（以下简称鑫发公司）、山东九龙生物降解工程有限公司（以下简称九龙公司）、蒋绍庆、孙德朴案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王允军上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清。1、关于租赁合同的问题。除两份租赁合同外，2009年9月13日鑫发公司的“说明”、2015年8月21日鑫发公司的“确认函”，足以证明九龙集团公司将其购买的、登记在鑫发公司名下的房地产出租给上诉人,鑫发公司对此予以认可；2、上诉人按照出租人指定的人员和账号支付租金或者帮助偿还款项，出租人向上诉人出具了相应收据，即视为租赁费已经付清；3、涉案房地产租赁在先、抵押在后。虽然两笔贷款的抵押权人都是民生银行，但是借款主体不同，因此两个债权债务关系及抵押关系不具有连续性，在第一个抵押权已经消灭，第二个抵押权设立晚于租赁合同的情形下，被上诉人不能以第二个抵押权对抗上诉人在先的租赁权；4、生效法律文书已经确定上诉人与上诉人的次承租人就涉案房地产的合法租赁关系。被上诉人煜德公司答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告民生银行烟台分行答辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人丰裕公司、鑫发公司、九龙公司、蒋绍庆、孙德朴均未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。王允军向一审法院起诉请求：判决不得执行位于烟台市牟平区院内，房产证号为烟房权证牟字第**、03××56号及土地使用权证号为烟国用（2009）第43744号的房产和土地（简称涉案房地产）。一审法院认定事实如下：2015年8月25日，民生银行烟台分行（贷款人、乙方）与丰裕公司（借款人、甲方）签订编号为公借贷字第ZH1500000108940号流动资金贷款借款合同，约定丰裕公司向民生银行烟台分行贷款2300万元，用于偿还九龙生物公司2014年9月29日与民生银行烟台分行签订的编号为ZH1400000168130号流动资金贷款合同项下的逾期贷款。同日，鑫发公司（抵押人、甲方）与民生银行烟台分行（担保权人、乙方）签订编号为公担抵字第DB1500000088507号、DB1500000122871号抵押合同，抵押合同约定，鑫发公司为上述公借贷字第ZH1500000108940号流动资金贷款借款合同下的债务提供抵押担保，并约定“21.5甲方保证本合同项下抵押财产在抵押前未被出租，或虽已出租但已书面告知乙方；如本合同项下抵押财产设立抵押后再出租的，甲方保证将设立抵押事宜告知承租人，并将有关出租情况书面告知乙方；”第33条“双方约定的其他事项：1、本合同担保的主债权用于偿还山东九龙生物降解工程有限公司2014年9月29日与乙方签订的编号为ZH1400000168130号的《流动资金贷款借款合同》项下的逾期贷款”。抵押物分别为鑫发公司名下的位于牟平经济开发区产（房房产证号为烟房权证牟字第**、筑面积17775.22平方米）、03××56号房产（房产房产证号为烟房权证牟字第**、面积9544.43平方米）及两处房产的土地使用权（土地使用证号为烟国用（2009）第43744号、土地使用权面积49294.00平方米）。民生银行烟台分行与鑫发公司就上述房产和土地使用权办理了抵押登记，房产抵押期限自2015年8月24日起2016年8月24日止。此外，鑫发公司已用上述房产为民生银行烟台分行与九龙生物公司签订的《流动资金贷款借款合同》（编号ZH1400000168130号）设定抵押且办理了抵押登记，期限自2014年9月29日至2015年9月29日。后，民生银行烟台分行以丰裕公司未依约偿还借款本息将丰裕公司、鑫发公司、九龙生物公司、蒋绍庆、孙德朴诉至一审法院。一审法院于2016年11月2日作出（2016）鲁0691民初1216号民事判决书，判决：“一、被告山东丰裕食用菌有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告中国民生银行股份有限公司烟台分行借款本金23000000元，支付利息326216.67元，复利1440.61元（暂计算至2016年3月3日，自2016年3月4日起按借款合同约定的逾期利息及复利计算方式继续计算至本判决确定的给付之日止）；二、原告中国民生银行股份有限公司烟台分行就上述债权对被告烟台鑫发投资咨询有限公司提供抵押的位于牟平经济开发区的两处房产（房产证房产证号为烟房权证牟字第**、证牟房权证牟字第**）地使）地使用权使用证号为烟国用（2009）第43744号]经折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；三、被告山东九龙生物降解工程有限公司、被告蒋绍庆、被告孙德朴对被告山东丰裕食用菌有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；被告山东九龙生物降解工程有限公司、被告蒋绍庆、被告孙德朴在承担保证责任后，有权向被告山东丰裕食用菌有限公司追偿；四、驳回原告中国民生银行股份有限公司烟台分行其他诉讼请求。”在该案审理过程中，一审法院于2016年6月3日对鑫发公司所有的坐落于牟平经济开发区（房产证号：房产证号：烟房权证牟字第**，7775.22平方米；房产证号：烟房产证号：烟房权证牟字第**，44.43平方米）房产及其项下的土地使用权(烟国用（2009）第43744号，使用面积49294.00平方米）予以查封。上述（2016）鲁0691民初1216号民事判决书生效后，因丰裕公司、鑫发公司、九龙生物公司、蒋绍庆、孙德朴未履行生效法律文书确定的义务，民生银行烟台分行向一审法院申请执行。一审法院于2017年11月7日作出（2017）鲁0691执775号执行裁定书，裁定拍卖鑫发公司所有的上述房产二处和项下土地使用权以清偿债务，并向该案被执行人公告送达了相关法律文书。一审法院委托资产评估机构对上述房地产进行评估后，依法对涉案房地产两次在淘宝网司法拍卖平台进行拍卖，流拍后于2019年4月6日10时至2019年6月5日10时在淘宝网司法拍卖平台对上述房地产进行变卖。经变卖，上述房地产由竞买人煜德公司竞得并将款项全部交至一审法院。一审法院于2019年4月8日作出（2018）鲁0691执恢162号执行裁定书，裁定：“一、被执行人烟台鑫发投资咨询有限公司所有的坐落于烟台市牟平区房地产所有权归买受人烟台煜德机械有限公司所有。烟台市牟平区房地产的所有权自本裁定送达买受人烟台煜德机械有限公司时起转移。二、买受人烟台煜德机械有限公司可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。”2019年5月30日，一审法院发布公告“一、限被执行人烟台鑫发投资咨询有限公司于2019年6月10日前迁出烟台市牟平区房地产。逾期不履行，一审法院将依法强制执行。二、在烟台市牟平区房地产内的实际承租人持有效租赁合同与烟台煜德机械有限公司依法协商租赁事宜。协商不成可依法提起诉讼……”原告得知后于2019年6月13日向一审法院提出书面执行异议书，请求撤销（2018）鲁0691执恢162号裁定书，中止对位于烟台市牟平区院内实际承租人的执行。2019年7月9日，一审法院作出（2019）鲁0691执异72号执行裁定书，裁定驳回王允军的各项异议请求，王允军对该裁定不服，向一审法院提起执行异议之诉。原告王允军提交如下证据以证明其租赁了涉案房地产并交纳了租金：1、落款时间为2015年8月20日、2015年8月21日的租赁合同影印件，并加盖名称为“烟台九龙投资管理集团有限公司”（以下简称九龙集团公司）的印章，该两份租赁合同分别载明出租方（甲方）九龙集团公司、承租方（乙方）王允军，甲方将涉案产权证中的1、3、4、7号房产，5号房产中的南半部分车间，1号房产门前以及4号、5号、7号房产中间的原绿化空地；5号剩余北车间、6号职工餐厅一楼出租给王允军。租赁期限分别为2015年8月20日起至2027年8月19日止、2015年8月21日起2027年8月20日止。租赁费每年分别为600000元和206000元。2、落款时间为2015年8月21日加盖名称为“烟台鑫发投资咨询有限公司”印章的同意九龙集团公司以九龙集团公司名义将上述房地产出租给王允军的《确认函》复印件。3、收款收据三张、银行个人明细对账单（宋玉成）、银行卡交易明细清单（蒋俊杰）、蒋绍庆收条二张、蒋绍庆借条一张、房屋抵顶借款协议书一份，以证明原告向蒋俊杰、宋玉成的银行转账，蒋绍庆的收款和向其借款，以及抵顶借款协议载明的九龙集团公司欠原告的款项，实为交纳或抵顶应付给九龙集团公司的租金。上述证据，原告主张有原件，但庭审中未提交。被告煜德公司对于上述证据1、2真实性与证明内容均不认可，认为因九龙投资公司无权处分，并且其内容与（2016）鲁0691民初1216号民事判决书相矛盾，该判决已生效，原告应当通过审判监督程序撤销该判决；对于上述证据3，认为并不是原告向鑫发公司缴纳的租赁费，对此不予认可；蒋俊杰非鑫发公司的法定代表人和职工，王允军转账给蒋俊杰抵顶租金与事实不符，不予认可；鑫发公司未授权蒋俊杰、蒋绍庆，也未给原告出具收据抵顶租金；房屋借款抵顶协议书中无法看出原告支付8万元抵顶房租，且协议书主体非鑫发公司；原告主张其替蒋绍庆履行债务抵顶租金不真实；原告与宋玉成之间存在法律确认的债权债务关系，不能排除银行流水反映的款项往来是履行债务的表现，并提交牟平区人民法院（2018）鲁0612民初596号民事调解书，证明原告与宋玉成之间存在债权债务关系，转账给宋玉成的银行流水与本案没有直接关联性。被告民生银行烟台分行质证意见同被告煜德公司，另外补充称，没有证据证明原告与蒋绍庆、宋玉成个人之间发生的经济往来与鑫发公司和九龙集团公司之间有任何关联性。另查，2018年4月2日，烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初596号原告宋玉成与被告王允军民间借贷纠纷一案达成调解，调解协议约定，王允军欠宋玉成借款本息合计800000元，于2018年4月9日前支付100000元；自2018年4月至2018年10月期间每月还款100000元，于每月月底前付清，另有案件受理费5900元，由王允军负担，以上共计805900元。原告提交的上述银行个人明细对账单复印件显示，原告分别于2018年1月17日、2018年3月11日、2018年5月2日、2018年5月22日、2018年6月6日、2018年7月11日、2018年7月21日、2018年9月2日、2018年9月4日向宋玉成转账共计810000元。再查，2009年6月25日烟台九龙投资有限公司变更名称为烟台九龙投资管理集团有限公司。烟台市中级人民法院于2009年4月20日作出（2008）烟民破字第6-12号民事裁定书，裁定烟台九龙投资有限公司以6982万元竞得九发食用菌公司所属实物资产，竞买行为合法有效。烟台市中级人民法院于2009年5月12日作出（2008）烟民破字第6-12号协助执行通知书，要求烟台市年平区城市管理和房产局协助将九发食用菌公司名下的烟房权证牟字第×房权证牟字第**、房产的房屋产权变更登记至鑫发公司名下。2009年5月25日，烟台市中级人民法院向烟台市牟平区城市管理和房产局发函，载明九发食用菌公司被宣告破产重整后，其实物资产整体打包公开对外拍卖，九龙投资公司受实际购买人鑫发公司、山东久发食用菌股份有限公司委托竞买成交。现购买人需要办理产权过户手续，请予办理。其后涉案房地产登记于鑫发公司名下。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，案外人提起执行异议之诉的目的是排除法院对特定执行标的的执行，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条之规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，原告提供了其与九龙集团公司签订的房屋租赁合同，认为其租赁合同可以排除法院对涉案房地产的移交，根据上述规定，原告应当就该租赁合同是否真实合法有效并占有使用该不动产，租赁合同没有违背法律的强制性规定，足以对抗法院的强制执行提供相应证据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款之规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”首先原告应证明涉案的租赁合同真实性而这也是本案双方争议的焦点问题之一。涉案房地产原登记于鑫发公司名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”鑫发公司即为涉案房地产的原产权人。原告提交的两份租赁合同的签订时间为2015年8月20日、2015年8月21日，载明的出租方系九龙集团公司。虽原告提交落款时间为2015年8月21日加盖名称为“烟台鑫发投资咨询有限公司”印章的同意九龙集团公司以九龙集团公司名义将上述房地产出租给原告的确认函复印件，但原告未提交该证据原件，而鑫发公司经公告传唤未到庭参加诉讼，二被告对该证据真实性亦有异议，且鑫发公司作为抵押人于2015年8月25日与民生银行烟台分行签订的涉案抵押合同第21.5条中约定鑫发公司保证抵押财产在抵押前未被出租，或虽已出租但已书面告知民生银行烟台分行。庭审中被告民生银行烟台分行明确被告鑫发公司未告知其有抵押情况，原告所主张的租赁与鑫发公司在上述抵押合同中的约定相矛盾，所以对该证据一审法院不予采信。另外，租赁合同是双务有偿合同，原告承租涉案房地产应向出租人交付租金，而原告提交的交付租金的证据显示均由案外人蒋俊杰、宋玉成，第三人蒋绍庆收款或是其主张的由蒋绍庆借其款项，抵顶房租以及九龙集团公司对其的欠款抵顶租金。且，原告与宋玉成之间存在民间借贷纠纷，法院作出的调解书载明原告应还宋玉成本息的金额与原告主张支付的租金金额相近，调解书载明的还款期限与原告主张的银行转账支付租金时间基本相吻合。所以，原告所提交证据不足以证明该三人代九龙集团公司收取租金或所收款项抵顶原告应付九龙集团公司的租金，亦不能证明该三人与涉案房地产原产权人鑫发公司之间的关系。综合上述情形，原告所提交证据不足以证明其提交的租赁合同的真实性及其从鑫发公司租赁了涉案房产。其次，原告应当证明涉案的租赁合同合法有效，能够对抗已登记的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”根据此规定，即使租赁合同是真实的，原告在前期抵押权有效存在的情况下签订涉案的抵押合同，原告主张的租赁关系不能对抗已登记在前的民生银行烟台分行的抵押权。涉案房地产两次抵押登记的抵押权人均为民生银行烟台分行，期限分别为：1.自2014年9月29日起至2015年9月29日止；2.自2015年8月24日起至2016年8月24日止。而第二次抵押担保所借款项正是为了偿还第一次抵押担保所逾期贷款。该两次抵押是连续未间断的，因此即使原告提交的租赁合同是真实有效的，其签订的租赁合同亦不能对抗上述抵押登记。综上所述，原告王允军的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，一审法院于2020年5月15日判决：驳回原告王允军的诉讼请求。案件受理费200元，由原告王允军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交三组证据：一、牟平区人民法院（2020）鲁0612民初1138号民事裁定书一份，证明王允军与九龙公司在2015年8月20日签订的《房屋租赁合同》、2015年8月21日签订的《租赁合同》均真实有效；二、牟平区人民法院（2020）鲁0612民初2095民事判决书一份，证明一审判决书载明的王允军转给案外人宋玉成80万元系基于宋玉成与九龙公司实际控制人蒋绍庆的债权债务关系，王允军根据九龙公司指定向宋玉成转款；三、上诉人通过天眼查询的九龙公司股东信息情况，证明蒋绍庆为该公司实际控制人。被上诉人煜德公司质证称：对裁定书真实性没有异议，但可以看出上诉人起诉九龙投资公司及鑫发公司要求确认2015年8月20、21号租赁合同有效，经牟平区人民法院依法驳回上诉人的起诉。该裁定书没有认定两份租赁合同有效，所以不能对抗本案执行异议之诉；对判决书真实性没有异议，但无法证明上诉人主张事实，不能对抗本案执行；第三份证据真实性无法确认，应以工商登记信息为准，另外该份证据与本案也无关联性。原审被告民生银行烟台分行质证称：对判决书、裁定书真实性没有异议，但对证明内容有异议，该两份法律文书与本案不是同一法律关系，与本案无关。根据法律规定，案外人以另案法律文书主张执行异议的，法院依法不予支持，所以这两份法律文书不能证明上诉人享有合法的阻止本案房地产拍卖的权利。对于第三份证据的真实性无法确认，应以工商登记信息为准，另外该份证据与本案也无关联性。本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案系执行异议之诉，上诉人以其系涉案房屋实际承租人为由要求排除执行，则应就其与九龙集团公司之间存在真实、合法、有效的房屋租赁合同关系，且该租赁关系产生于涉案房屋办理抵押登记前的事实提供充分证据证明，否则应承担举证不能的法律后果。一方面，依据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，鑫发公司应为涉案房地产的原产权人，而上诉人提交两份租赁合同载明的出租方系九龙集团公司。上诉人虽提交盖有“烟台鑫发投资咨询有限公司”印章的确认函，但该证据为复印件，而鑫发公司经公告传唤未到庭参加诉讼，被上诉人、原审被告对此亦不认可。上诉人提交的裁定书，主张其起诉九龙集团公司及鑫发公司要求确认2015年8月20、21号租赁合同有效，但该案已经牟平区人民法院依法驳回上诉人的起诉，并未对两份租赁合同效力作出认定。并且，鑫发公司就涉案房产订立抵押合同时曾载明保证抵押财产在抵押前未被出租，或虽已出租但已书面告知民生银行烟台分行，该事实亦与上诉人主张内容矛盾。此外，上诉人主张其向蒋俊杰、蒋绍庆、宋玉成的银行转账，蒋绍庆的收款和向其借款，以及抵顶协议载明的九龙集团公司欠其的款项，实为交纳或抵顶房屋租金，但上诉人与宋玉成之间还存在债权债务关系，上诉人提交的证据亦不足以证明其与上述三人之间的经济往来与支付涉案房屋租金之间的必然联系。因此，上诉人主张其与九龙集团公司之间就涉案房屋存在真实、合法、有效的租赁合同关系，证据不足，本院不予采信。上诉人据此主张排除强制执行，本院依法不予支持；另一方面，《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”鑫发公司先以涉案房屋为九龙公司向民生银行烟台分行的借款设定抵押并办理抵押登记，期限自2014年9月29日至2015年9月29日。后又以该房屋为丰裕公司向民生银行烟台分行的借款设定抵押并办理抵押登记，期限自2015年8月24日起至2016年8月24日止。上诉人虽主张其于2015年8月20日、2015年8月21日与九龙集团公司签订租赁合同，即双方之间租赁关系产生于第二个抵押权设立之前，但上诉人签订租赁合同时九龙公司对民生银行烟台分行的债务并未清偿完毕，抵押登记期限亦未届满，此时民生银行烟台分行对涉案房屋的抵押权并未丧失，且九龙公司对该债务能否履行即民生银行烟台分行对该房屋的抵押权能否实现仍处于不确定状态，上诉人对此应付谨慎审查义务，且鑫发公司与民生银行烟台分行两次订立抵押合同，抵押人与抵押权人主体一致、抵押财产均包括涉案房产，且第二次设立抵押担保的借款系用以偿还前笔债务，并因此消灭第一次设立的抵押权，故应认定两次抵押之间是连续、未中断的。一审法院认定即便上诉人对该房屋享有承租权，其租赁关系亦产生于该房屋办理抵押登记之后，不能据此排除强制执行正确，应予维持。上诉人对此上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人王允军负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  曹红岩审判员  殷连泽二〇二〇年十二月一日书记员  王 玥