浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终426号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘祖樑，男，1956年6月3日出生于浙江省嵊州市，汉族，高中文化，自由职业，户籍地浙江省嵊州市，现住浙江省嵊州市××街道××别墅××座。因本案于2018年9月20日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押在绍兴市看守所。 上诉人（原审被告人）高旭初，男，1957年1月21日出生于浙江省嵊州市，汉族，大专文化，），户籍地浙江省嵊州市，现住浙江省嵊州市。因本案于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押在绍兴市看守所。 原审被告人吴社铨，男，1962年5月1日出生于浙江省嵊州市，汉族，高中文化，），住浙江省嵊州市。因本案于2019年1月4日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕，2019年9月17日被取保候审，2020年9月17日继续被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人厉玉明，男，1961年11月25日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，户籍地浙江省嵊州市，现住浙江省嵊州市。因本案于2018年11月5日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，2019年9月17日被取保候审，2020年9月17日继续被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人张江，男，1974年2月23日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，系天时达包装有限公司、嵊州圆通快递，户籍地浙江省嵊州市，现住浙江省嵊州市。因本案于2018年11月5日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，2019年9月17日被取保候审，2020年9月17日继续被取保候审。现取保候审于居住地。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人刘祖樑犯诈骗罪、敲诈勒索罪，原审被告人高旭初、吴社铨、厉玉明、张江犯敲诈勒索罪一案，于2020年11月11日作出（2019）浙0602刑初932号刑事判决。原审被告人刘祖樑、高旭初不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、敲诈勒索 杭州天畅网络科技有限公司（以下简称“天畅公司”）法定代表人郭某。2008年底公司股东变更为周某1、郭某、蔡国平、杭州理想投资管理有限公司（以下简称“理想公司”），其中周某1占股20%。2009年底，天畅公司投资建设天畅？西溪金座项目，项目用地用途为“综合（总部办公大楼）用地”。2010年9月、2011年5月，周某1分别向何关茂、范举宏借款1500万元和2000万元，以其持有的天畅公司20%的股权分别进行质押，并办理股权质押登记。2011年11月、2013年10月，经浙江省杭州市西湖区人民法院裁判周某1应分别向何关茂、范举宏清偿债权本金并支付相应利息。2013年8月和2015年12月，周某1持有的天畅公司的20%股权分别变更为何关茂、范举宏。 2009年6月23日，杭州信邦房地产代理有限公司（以下简称“信邦公司”）成立，公司经营范围为房产中介、房地产营销策划等，法定代表人周某1，股东为周某1、高旭初和张某2。2009年周某1到嵊州推销天畅公司开发的天畅西溪金座楼盘。2010年3月31日，周某1以信邦公司名义与被告人高旭初签订《“天畅？西溪金座”团购合同书》，按照14500元／平方米的团购价将5Ａ（第四层）整层转让给高旭初，约定分期付款以及高旭初可自行面向市场进行商品房销售；同时约定高旭初作为团购方有独家转手销售权及房价确定权，对于溢价部分，甲乙双方按照溢价部分，由高旭初得溢价的三分之二，信邦公司得溢价的三分之一。 2010年4月30日，被告人高旭初与天畅公司签订转让天畅？西溪金座第四、五层的《物业转让合同书》，2010年5月天畅公司收到高旭初支付的购房保证金200万元。后因天畅公司不能直接对外销售，周某1与高旭初明确高旭初与天畅公司签订的物业转让合同作废。2010年9月，信邦公司与天畅公司签订转让天畅？西溪金座第四、五层的《物业转让合同书》，约定物业单价为14000元／平方米和15000元／平方米，信邦公司对合同约定的物业享有独家转让权，可向第三方或多方转手该物业，同时有转让房价确定权，转让高于本合同约定价格的溢价部分全部归乙方（信邦公司）享有。高旭初因资金周转困难，退掉五层楼盘。后被告人高旭初以15000多至18000多元／平方米不等的价格将天畅？西溪金座楼盘推销给嵊州购房户，嵊州购房户将购房款交给被告人高旭初并与信邦公司签订预定协议书，被告人高旭初将收到的房款于2010年至2011年期间分别转入信邦公司、周某1个人账户内。周某1将上述收到的部分款项作为购房款支付给天畅公司，部分作为溢价由其个人收取。 周某1曾系杭州易约电子商务有限公司（以下简称“易约公司”）股东之一，2011年初与第五季国际公司吴联模商谈以第五季国际即将上市的原始股转让的形式收购易约网股份事宜，后将其中10万原始股以人民币360万元的价格转让给被告人高旭初等人。2011年3月2日，被告人高旭初、吴社铨、厉玉明、张江经共同商量，分别出资人民币130万元、150万元、50万元、30万元，合伙购买上述原始股，并以被告人高旭初个人名义与周某1签订了《股权转让协议》。 2011年8月29日，周某1因涉嫌挪用资金向浙江省杭州市余杭区公安机关投案自首。被告人高旭初得知后即向天畅公司了解购房款情况，被告知周某1只支付给天畅公司人民币1310万元购房款，其余款项不知去向，且周某1本人已无经济能力。经与天畅公司法定代表人郭某商谈，天畅公司愿意通过诉讼途径退还实际收到的款项人民币1510万元。 2011年10月17日，被告人高旭初以周某1涉嫌合同诈骗向嵊州市公安局报案。经嵊州市公安局调查，被告人高旭初在2010年4月20日至2011年5月9日期间打入信邦公司和周某1个人账户共计人民币2295万元，其中1310万元系周某1以房款名义打入天畅公司，360万元系被告人高旭初向周某1购买第五季国际公司10万股股权款，其余款项周某1作为好处费占有。此外，高旭初于2009年12月以借款名义借给周某1140万元，于2010年5月4日、5月7日向天畅公司打入购房款共计200万元。鉴于周某1并未将人民币2635万元资金非法占有，不予立案。因周某1本人无偿债能力、公安不予刑事立案以及高旭初经咨询专业律师后得知无法通过正常诉讼程序要求天畅公司返还其直接支付给信邦公司和周某1的全部款项，同时在嵊州购房户逼其返还购房款，其又无力清偿的情况下，经他人推荐，被告人高旭初委托被告人刘祖樑参与处理向天畅公司索要购房款一事。 被告人刘祖樑介入后，在明知高旭初汇给周某1的360万元系股权转让款的情况下，提议并与高旭初、吴社铨、厉玉明、张江共商决定将人民币360万元糅合到购房款中一并向天畅公司索要，并以被告人刘祖樑确定的方案开展向天畅公司索要退款的活动。经刘祖樑提议，高旭初从信邦公司财务张某2处取得信邦公司印章，伪造刘祖樑的购房户身份参与谈判。在天畅公司坚持通过诉讼途径退回实际收到的人民币1510万元购房款，其余款项由周某1负责，谈判未达到刘祖樑等人预期的情况下，被告人刘祖樑组织嵊州购房户到天畅？西溪金座售楼部、楼盘工地吵闹、通过媒体曝光、到天畅公司法定代表人郭某的丈母娘家滋扰，并从2012年1月起，在长达两年多的时间内，被告人刘祖樑、高旭初等人联合嵊州购房户多次以来信、群体信访的形式向浙江省、杭州市、余杭区三级政府相关部门投诉举报天畅公司在开发楼盘过程中的各种问题，要求公安、建设、工商、国土资源等相关部门对天畅公司进行查处，相关部门分别作出书面答复后，又针对书面答复内容提出质疑，以举报相关答复部门敷衍不作为、存在渎职行为等，要求上级政府、政府主管部门、检察机关及纪委监察部门进行查处。 因被告人刘祖樑等人长期集群上访，给社会稳定造成极大负面影响，2013年6月6日，浙江省杭州市余杭区政府牵头会同相关主管部门商量研究，由政府部门搭建协商处理平台，组织天畅公司投资大股东理想集团公司负责与信访人刘祖樑、高旭初为代表的嵊州购房信访户进行磋商。经多次协商谈判，天畅公司迫于被告人刘祖樑、高旭初等人长期信访、上访、投诉给其日常经营造成严重不良影响，为该公司能正常进行经营活动以及配合余杭区政府维稳工作，被迫提出通过经济补偿方式，向嵊州购房户支付人民币2635万元。同年8月24日，天畅公司、信邦公司、高旭初以及34户嵊州购房户签订了《和解协议书》，协议约定：天畅公司向信邦公司退回收取的购房款人民币1310万元，退回被告人高旭初购房定金人民币200万，共计人民币1510万元；信邦公司、被告人高旭初向购房户退回收取的全部购房款人民币2635万元（准确金额以四方共同核定为准）；信邦公司应退回的人民币1125万元由天畅公司帮助信邦公司代为垫付；购房户向天畅公司提交与信邦公司签订的委托预定协议书原件、付款凭证原件、信邦公司当时出具的对应收据原件等手续，提交手续真实，付款凭据原件与信邦公司出具的收据原件金额一致的前提下退款；协议签订后，信邦公司与购房户签订的委托预定协议自动解除，购房户不再就此事进行任何信访、投诉、诉讼（包括投诉相关政府部门），不再要求任何额外的利息等任何补偿，购房户与天畅公司、信邦公司、被告人高旭初再无任何遗留债权债务关系。 因按照协议约定，天畅公司仅就信邦公司和周某1收取的购房款负有代为垫付义务，购房户需要提供购房委托预定协议书原件、付款凭证原件、收据原件等材料办理退款，而其中360万元系与购房款无关的股权转让款，为了达到退还360万元股权转让款的目的，根据被告人刘祖樑前期策划，高旭初利用其持有的信邦公司印章，伙同吴社铨、张江、厉玉明等人共同伪造了相关购房手续。同年9月10日，天畅公司向包括被告人刘祖樑等人在内人员支付人民币2635万元，嵊州购房户息诉罢访。 二、诈骗 2017年3月27日，陈廷安（已判决）发生交通事故。为获得高额保险赔偿款，经被告人刘祖樑、陈廷安及其女婿刘键（已判决）事先商议，共同伪造了陈廷安在刘键开办的嵊州市众诚广告传媒有限公司工作的劳务合同、考勤表、工资单等证明。2018年2月，被告人刘祖樑和陈廷安使用伪造的材料向中国人民财产保险有限公司嵊州支公司申请理赔，骗得误工费、伤残赔偿金合计人民币10915元。案发后，刘键家属已退赔保险公司人民币10915元。 另查明，2018年9月19日20时许，被告人刘祖樑在浙江省嵊州市××街道××别墅××座被警察抓获归案；同年10月29日21时许，被告人高旭初在浙江省嵊州市××街道××号××室被警察抓获归案；同年11月4日22时许，被告人张江在浙江省嵊州市被警察抓获归案；同日23时许，被告人厉玉明在浙江省嵊州市被警察抓获归案；2019年1月4日18时许，被告人吴社栓在江西省抚州市临新区××楼××室被警察抓获归案。案发后，被告人吴社铨、厉玉明、张江分别主动退缴赃款人民币150万元、50万元、30万元。 为认定上述事实，原审判决确认了相应证据。 原审判决认为： 一、关于案件管辖。根据刑诉法及司法解释规定，刑事案件由犯罪地人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地人民法院管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和结果发生地。本案公诉机关指控被告人刘祖樑等五被告人敲诈勒索一案，犯罪预谋地和协议签订地均在嵊州市，五被告人的居住地均为嵊州市；公诉机关指控的被告人刘祖樑犯诈骗一案，犯罪地为嵊州市，故嵊州市人民法院对本案依法享有管辖权。刑诉法同时规定，上级人民法院可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。故原审法院根据绍兴市中级人民法院的指定管辖决定受理本案并无不当。 二、关于360万元款项性质。在案证据足以证实被告人高旭初转账给周某1的360万元系被告人高旭初、吴社铨、张江、厉玉明等人向周某1购买第五季国际10万股的股权转让款，各被告人当庭对此均予以认可。被告人高旭初在公安侦查阶段稳定供述该360万元股权转让款在周某1进去（看守所）前没有说过可以转为购房款，结合在案其余各被告人的供述以及周某1的陈述，原审认定360万元款项至少在被告人刘祖樑参与信访之前仍为股权转让款。 三、关于被告人是否伪造购房手续。被告人刘祖樑在了解嵊州购房户全部情况后发现，高旭初与周某1签订股权转让协议明确约定360万元系股权转让款，在明知周某1已无偿债能力以及该款项与天畅公司无关的情况下，为了能将360万元作为购房款向天畅公司主张，进而伪造购房手续；为伪造购房手续，被告人刘祖樑还提议并与被告人高旭初一起从张某2处拿回信邦公司印章。关于拿回信邦公司印章、伪造购房手续的事实在案的张某2、俞某、徐某等证人证言以及高旭初、吴社铨等被告人的供述能够相互印证，足以证实。故被告人和辩护人提出不存在伪造购房手续的意见，与查明事实不符，不予采纳。 四、关于各被告人的行为定性。1.从主观方面来看，五被告人对360万元款项具有非法占有的目的。经查，五被告人对360万元款项系被告人高旭初等四人支付给周某1的股权转让款、周某1未明确转为购房款以及周某1无偿债能力的事实明知，被告人刘祖樑为了从高旭初处获得更多“报酬”，被告人高旭初、吴社铨、张江、厉玉明为了挽回自己的经济损失，共同商量决定将360万元作为购房款向天畅公司索要，为了使得索要有依据，伪造购房协议。鉴于该款项系周某1个人收取，且款项性质明确为股权转让款，故天畅公司不负有退还义务。对于被告人而言，向周某1主张360万元款项确具正当性，但向天畅公司主张缺乏事实基础和法律依据。据此，足以认定五被告人对360万元款项具有非法占有的主观故意。2.从客观方面来看，五被告人长期频繁举报、控告、上访、信访并多次实施滋扰行为。以被告人刘祖樑为首、组织含四被告人在内的购房户在长达两年多的时间内，通过来信、来人的方式长期频繁向省、市、区三级多家政府部门进行群体信访，通过长期多次直接控告天畅公司存在违法经营行为、给政府部门找麻烦、施压力的方式以及到售楼部、施工现场、到法定代表人家中等滋扰方式直接或间接对天畅公司的正常经营、公司形象等产生负面影响，且被告人刘祖樑等人在明知通过向政府部门信访能够对天畅公司产生不利影响的情况下仍故意为之以实现其非法目的。3.从行为结果来看，天畅公司基于恐惧处分财产遭受损失。正是由于被告人刘祖樑等人的长期举报、控告和信访行为促使政府相关职能部门对天畅公司从各方面展开调查，天畅公司股东基于此产生恐惧心理，据此足以认定被告人刘祖樑等人的行为对天畅公司而言已达到了胁迫的程度。关于和解协议，从表面上看系天畅公司与被告人刘祖樑等人协商后自愿签订，但实际是被告人刘祖樑等人长期信访的结果；且从和解协议的内容来看，天畅公司仅同意代付购房款。根据以上分析，360万元款项并非购房款，被告人刘祖樑等人采用胁迫的方式获得360万元款项致使天畅公司利益受损。综合以上分析，被告人刘祖樑等人的行为已完全符合敲诈勒索罪的全部构成要件，被告人、辩护人提出不构成犯罪的意见，原审法院不予采纳。 五、关于被告人以信访方式主张权利、周某1同意360万元转为购房款以及天畅公司获得产权分割权、房屋溢价等因素是否阻却犯罪。第一，尽管信访本身合法，但被告人刘祖樑等人的行为已超出必要的限度，且在明知通过向政府部门信访能够对天畅公司产生不利影响的情况下仍故意为之以实现其非法目的，不影响对各被告人的行为定性。第二，根据在案证据及查明事实，可以认定的是在被告人刘祖樑等人信访之前，周某1并未明确过360万元转为购房款；在信邦公司印章由被告人刘祖樑、高旭初控制持有，周某1身陷囹圄、无偿债能力又无决定权的情况下，在监狱中所作意思表示是趋利避害之表现，其对360万元股权转让款即便做出过转为购房款的意思表示，也因明显侵害他人合法权益不能以此为由认定360万元款项已转为购房款，更不能据此认定被告人刘祖樑等人行为具有正当性。在案证据可以证实天畅公司在知晓360万元与购房无关而不同意支付该款项也是双方最大的争议，后正是在被告人等长期信访胁迫下基于恐惧不得已交付。第三，本案并无证据证实天畅公司因签订和解协议而获得产权分割权的额外政策利益，亦无证据证实是在政府主导下签订了《和解协议》；和解协议中关于天畅公司取得信邦公司等额债权的约定，鉴于信邦公司股东为周某1、高旭初和张某2，公司早已停业关门的实际情况，天畅公司的该债权实际无法实现，且所涉物业溢价与否与敲诈勒索的行为定性无关。辩护人据此认为天畅公司并无损失的主张不成立，原审法院不予采纳。 六、关于被告人刘祖樑犯罪地位的认定。在案证据足以证实被告人刘祖樑在敲诈勒索共同犯罪中起积极主要作用，依法应认定为主犯。理由如下：被告人刘祖樑本人供述“当时其付出很多，要看材料、写材料，去各级部门信访、谈判”；被告人高旭初供述“刘祖樑参与进来后，所有的事情都是刘祖樑牵头在操作，其没有话语权”；其余各被告人供述和证人证言等均能证实整个过程都是按照刘祖樑的思路去做、以刘祖樑为主在处理，“到哪个部门、针对什么问题、什么时间去、如何谈判”都是刘祖樑组织安排和出面。故被告人刘祖樑虽系受被告人高旭初等购房户委托参与处理退款，但自其参与后，相应的书面材料由刘祖樑负责整理，信访、投诉和控告均是按照刘祖樑的思路及在其主导下进行，且被告人刘祖樑直接参与实施犯罪行为，应依法认定为主犯。 七、关于被告人刘祖樑是否构成诈骗。第一，被告人刘祖樑实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。在案书证、证言证人、非同案共犯的供述结合被告人刘祖樑本人供述，足以证实被告人刘祖樑指使他人伪造了陈廷安在刘键开办的众诚公司工作的劳务合同、考勤表、工资单等材料。第二，被告人刘祖樑、非同案共犯陈廷安具有非法占有的主观故意。二人在明知60周岁以上人员在不提交工作证明无法获赔误工费的情况下，仍伙同刘键实施上述伪造资料的行为。第三，保险公司基于被告人伪造的工作资料产生陈廷安在众诚公司工作的错误认识。第四，保险公司基于该错误认识处分了财产，按照城镇标准向陈廷安赔偿残疾赔偿金和误工费。第五，非同案共犯陈廷安已获得相应赔偿金额，保险公司遭受财产损失。综上，被告人刘祖樑及非同案共犯的行为已完全符合诈骗罪的构成要件，被告人、辩护人提出不构成犯罪的意见，原审法院不予采纳。 八、关于诈骗罪中辩护人提出被告人刘祖樑主观上不具有非法占有的故意、调解协议系双方自愿协商签订故不能定性为诈骗的意见。第一，陈廷安从事花木种植属实，但在其未提供相应证据的前提下无法获得保险公司误工理赔属不争的事实，其为了从保险公司处直接获赔误工费而伪造工作证明，非法占有他人财物的主观故意明显。第二，双方达成调解协议属实，但保险公司调解前审核认定的基础材料系被告人伪造，在保险公司不知情且有重大误解情况下达成的调解协议不能认定系出于自愿。第三，辩护人提出保险公司系在明知陈廷安真实工作情况下酌情赔偿误工费的意见与查明事实不符。综上，被告人刘祖樑辩护人提出的意见不成立，原审法院均不予采纳。 原审判决认为，被告人刘祖樑、高旭初、吴社铨、厉玉明、张江以非法占有为目的，采用胁迫的方法，强行索取他人财物，数额特别巨大，行为均已构成敲诈勒索罪，且系共同犯罪；被告人刘祖樑又以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。被告人刘祖樑一人犯两罪，依法数罪并罚。被告人刘祖樑、刘祖樑和高旭初的辩护人提出二被告人不构成犯罪的意见，与查明事实及法律规定不符，不予采纳。在敲诈勒索共同犯罪中，被告人刘祖樑起主要作用，系主犯，依法处罚。被告人高旭初、吴社铨、厉玉明、张江起次要、辅助作用，均系从犯，依法减轻处罚。被告人刘祖樑及其辩护人提出被告人刘祖樑不属于主犯的意见，与查明事实和法律规定不符，不予采纳。被告人吴社铨、厉玉明、张江自愿认罪认罚，并积极退赃，依法从轻处罚；结合被告人吴社铨、厉玉明、张江的犯罪情节和认罪悔罪表现，依法对三被告人适用缓刑，三被告人的辩护人基于以上从轻、减轻处罚情节，请求对被告人减轻处罚并适用缓刑的意见，均予以采纳。公诉机关对被告人吴社铨、厉玉明、张江提出的量刑建议适当，予以采纳。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第五十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人刘祖樑犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十五万元；犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十五万二千元；二、被告人高旭初犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十二万元；三、被告人吴社铨犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；四、被告人厉玉明犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；五、被告人张江犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；六、公诉机关移送原审法院扣押的人民币230万元，于判决生效后发还给被害单位天畅公司；责令被告人刘祖樑退赔人民币100万元、被告人高旭初退赔人民币30万元，发还给被害单位天畅公司。 上诉人刘祖樑上诉称：1.原审判决对犯罪地点认定有误，原审法院对本案没有管辖权。2.关于诈骗，其亲家公的误工损失实际存在，之后整理的劳动合同、考勤表、工资清单等相关理赔资料三方均是明知的，不构成诈骗。3.关于敲诈勒索。（1）案涉360万元款项开始时确是股权转让款，但高旭初完全有权利将该款项抵作购房款，款项性质改变只需通知周某1无需周某1同意。（2）高旭初的《控告书》等证据可以证明高旭初在刘祖樑未参与之前已经要求周某1将360万元股权转让款抵作购房款。（3）周某1是否有还款能力不影响案涉360万元款项转为购房款，不影响天畅公司的责任承担。（4）即使案涉360万元款项未转换成购房款，天畅公司要一揽子解决双方纠纷，应当承担的利息、违约金、房屋增值等损失总计也超过360万元，刘祖樑、高旭初等人没有获得不正当利益。（5）刘祖樑和高旭初等人是依法维权，没有超过必要的限度，天畅公司是为了规避违法用地、违规售房的法律后果才接受维权要求。（6）双方的和解协议是政府部门主持各方调解的结果，天畅公司除了取得信邦公司等额债权外，还因为和解协议获得政府额外的政策红利。（7）原审判决认定的股权转让、购买房屋、信访维权、签订协议过程中的诸多细节均缺乏证据，证据之间相互矛盾，未达到刑事证据的证明标准，关于敲诈勒索的基本事实认定有误。4.关于主从犯认定。（1）高旭初在2011年10月份的《控告书》《询问笔录》中已明确提出将案涉360万元款项当做购房款，并非刘祖樑提议。（2）天畅公司拒不认账，购房者正常通过揭露天畅公司违规违法行为维权，无需刘祖樑确定活动方案。事实上刘祖樑只有高旭初的联系方式，也无法进行组织。（3）高旭初为了保证刘祖樑能得到报酬而与刘祖樑签订购房合同，不存在伪造刘祖樑购房户身份的问题。（4）高旭初先团购买房，之后再与嵊州购房户签订合同，高旭初与吴社铨等人之间的法律关系与天畅公司无关，双方没有伪造基础。因此，原审判决定刘祖樑一人为主犯缺乏依据。5.关于程序。原审法院没有准许对关键证人郭某、周某1出庭作证的申请，对录音录像证据没有当庭播放，导致关键事实没有查清，程序违法。综上，一审判决认定事实缺乏证据，适用法律有误，程序不当，请求二审法院依法改判。 上诉人高旭初上诉称： 1.关于程序。（1）本案不存在管辖不明情形，不应指定原审法院管辖，原审法院对刑诉法第二十七条理解适用有误。（2）侦查机关违反规定先侦查后立案，本案应由杭州市余杭区公安机关立案侦查，嵊州市公安局对本案立案侦查缺乏依据。（3）嵊州市公安局侦查终结后应移交嵊州市人民检察院提起公诉，公诉程序违法。（4）原审法院不让郭某、周某1等关键证人出庭作证，不让被告人当庭对质，不让刘祖樑充分发表意见，没有保障辩护人的辩护权利，程序违法。（5）一审审理期限已超出法律规定的期限。2.关于案件事实。（1）根据原审认定事实，刘祖樑参与后，案涉360万元股权转让款是否转化为购房款并不确定。（2）双方将案涉360万元款项转化为购房款未违反任何法律规定，该行为合法有效。（3）天畅公司提供了说明，信邦公司、周某1打入天畅公司的购房款清单，《和解协议书》等证据可以证明案涉360万元已转化为购房款；周某1应返还股权转让款，周某1代表天畅公司出售房产，周某1将股权转让款转化为购房款具有合理性；郭某、周某1等人的证言相互矛盾，且与事实不符，并不足以证明股权转让款未转化为购房款；公诉机关认为360万元股权转让款没有转化为购房款，但未举证证明。（4）本案争议主要在于案涉360万元款项是否转化为购房款，至于被告人是否伪造购房手续与本案不具有刑法上的因为关系。3.关于行为定性。（1）高旭初没有非法占有360万元款项的目的。天畅公司违反合同约定，应返还购房款并赔偿利息损失。高旭初是在主张合法权利，不具有非法占有目的；即便360万元款项没有转化为购房款，高旭初基于错误的认识向天畅公司主张权利，也不能认定存在非法占有的目的；原审判决对360万元款项是否已在信访后转化为购房款未作认定，判断高旭初是否有非法占有目的缺乏基础。（2）高旭初没有实施敲诈勒索行为。天畅公司存在诸多违规、违法行为，高旭初信访对其产生的压力不能等同于威胁、恐吓；在投诉举报前，并未对天畅公司讲过如“若不还钱，我就投诉举报”等话，而是直接投诉举报，天畅公司担心被投诉和举报进而妥协的条件不存在；因错误维权而威胁、恐吓天畅公司，行为性质不属于敲诈勒索中的威胁、恐吓；即使有威胁和恐吓行为，但如果没有非法占有目的，也不能认定为是敲诈勒索；郭某、李某等证人与本案有重大利害关系，所作证言并不清晰，又没有出庭，原审判决根据这些证据认定存在威胁、恐吓不具有说服力。（3）双方协商是在政府部门主导下进行，高旭初等人并没有事实威胁、恐吓行为，达成的和解协议是天畅公司真实意思的体现。4.信访可能对天畅公司产生不利影响，但不能作为定案理由。周某1在监狱里表示将360万元款项转化为购房款合法有效，是否趋利避害无证据证明，即使有证据证明，趋利避害只是动机，民事行为的意思表示真实就合法有效。5.天畅公司在《和解协议书》中明确表示愿意返还购房款，相应款项也是自愿垫付，事后可以行使追偿权，故本案没有被害人，自然不成立敲诈勒索罪。 二审经审理确认原判认定的上诉人刘祖樑、高旭初、原审被告人吴社铨、厉玉明、张江敲诈勒索的犯罪事实及证据。原判事实由被害人单位法定代表人郭某的陈述，证人周某1、彭某、方某、夏某、蒋某、郭某、孙某、马某1、俞某、尹某1、黄某1、张某1、徐某、李某、杨某1、高某、陈某1、郑某、陈某2、周某2、张某2等证言，书证网上搜索信息、公司登记基本信息、章程、股东会决议、吴联模个人信息档案、在逃人员登记表、拘留证、股权转让协议、民事调解书、民事起诉状、民事判决书、借款担保合同、借款借据、转账凭证、股权质押合同书、股权出质设立登记通知书、刑事判决书、辨认笔录、讯问笔录、天畅公司基本信息变更登记情况、杭州市余杭区信访局情况说明、信访办理情况反馈单、信访受理事项告知单、答复意见书、信访处理情况报告、信访事项告知书、信访事项处理意见书、答复意见书、不再受理告知书、信访登记表、案件调查终结报告、有关问题的反馈意见、情况回复、信访事项调查处理情况报告、2011年11月23日情况反映、2012年2月22日请求报告、2012年6月21日请求报告、行政复查申请书、2013年4月1日投诉报告、信访事项会议通知、俞孝明等人来访反映内容简介、信访事项情况说明书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查照片、天畅公司与周某1配套资金明细、信邦公司与天畅公司款项往来明细、天畅公司说明、款项往来凭证、案卷情况说明、税务登记证、工程验收记录、竣工报告、房屋测绘成果报告书、西溪金座平面图、房产分户平面图、工程规划许可证、房屋建筑面积测绘合同、营业执照、组织机构代码、物业转让合同书、税费承担补充协议、团购合同书、借款协议书、收条、购房款清单、银行历史交易明细、刑事案件登记表、审批表、不予立案通知书、高旭初在2011年10月19日的询问笔录一份、和解协议书、和解协议书丁方签订名单、购房户退款名单、授权委托书、公民身份信息、委托书、委托预定协议书、承诺书等，以及被告人刘祖樑、高旭初、吴社铨、厉玉明、张江的供述等证据证实。 二审经审理确认原判认定的上诉人刘祖樑诈骗的犯罪事实及证据。原判事实由证人张某3、刘某1、张某4、马某2、古某、王某、苏某、范某、张某5、刘某2、黄某2、黄某3、陈某3、杨某2、吕某1、尹某2、吕某2、何某、金某等证言，书证辨认笔录、考勤表、工资单、劳动合同、调解协议书、鉴定意见书、病例资料、刑事判决书等，以及非同案共犯刘键、陈廷安、被告人刘祖樑的供述等证据证实。 对于上诉人刘祖樑、高旭初提出的上诉理由，综合评析如下： 一、关于管辖和时效问题。刑诉法第二十五条及相应刑诉法司法解释规定，刑事案件由犯罪地人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地人民法院管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和结果发生地。本案中，刘祖樑等五被告人预谋犯罪、签订协议等行为均发生在嵊州市，犯罪地为嵊州市，五被告人居住地亦均为嵊州市，嵊州市人民法院对本案享有管辖权。刑诉法第二十七条规定，上级人民法院可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。本案中，本院作出指定管辖决定书，指定嵊州市人民法院将案件移送越城区人民法院审判符合法律规定。此外，上诉人刘祖樑、高旭初向本院对侦查、公诉的管辖事项提出异议，但相应主张缺乏依据，本院不予支持。至于本案的审理期限，本案依法经审批延长审限，同时因疫情防疫及刘祖樑身体原因曾中止审理，故原审审理期限未违反法律规定。 二、关于证人未出庭作证、录音录像未播放、当事人未对质问题。刑诉法第一百九十二条规定，辩护人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。本案中，一审法院认为综合全案证据已可对公诉机关指控犯罪事实作出认定，故未同意相关证人出庭作证申请，并无不当。一审中，上诉人刘祖樑提交余杭区信访局郑某到监狱会见周某1的音视频资料，拟证明和解协议是政府主导的结果、周某1对退还2635万元购房款没有异议。因周某1对争议款项性质已作明确陈述，综合全案证据，该音视频资料不足以证明指向的待证事实，故未播放该证据不影响本案事实认定。一审中，上诉人刘祖樑、高旭初及各自的辩护人已充分发表各自的意见，辩护人发问的权利得到保障，原审法院未同意当事人对质的申请，并无不当。 三、关于上诉人刘祖樑、高旭初等五人的行为性质。第一，上诉人刘祖樑、高旭初等人对案涉360万元款项有非法占有的目的。360万元款项是上诉人高旭初等四人支付给周某1的股权转让款，综合高旭初在侦查阶段的供述、周某1的陈述、内容不一的情况说明等全案证据可以证实在上诉人刘祖樑参与之前该款项的性质没有改变。对于周某1，高旭初等四人可以要求返还360万元股权转让款，但对于天畅公司，高旭初等四人无权就股权转让款主张权利，高旭初等四人相对于周某1是债权人的身份不影响上诉人刘祖樑、高旭初等人非法占有天畅公司财产主观故意的认定。第二，上诉人刘祖樑、高旭初等人实施了具体犯罪行为。上诉人刘祖樑、高旭初等人组织人员长期频繁向各级政府部门举报、控告、上访、信访天畅公司，并到天畅公司售楼部、施工现场、天畅公司法定代表人家中滋扰，对天畅公司的运营造成实质性影响，且明知实施上述行为可能实现让天畅公司支付360万元款项的非法目的。同时，为配合敲诈勒索，伪造购房手续，想在形式上将案涉360万元款项转化为购房款，以实现非法占有天畅公司财产的目的。最后，天畅公司因上诉人刘祖樑等人的行为处分自身财产遭受损失。根据已查明的事实，上诉人刘祖樑等人的行为对天畅公司造成严重影响，已达到胁迫的程度，天畅公司迫于压力与上诉人刘祖樑等人达成协议，最终导致向刘祖樑等人支付了本不应由其承担的360万元股权转让款。因此，上诉人刘祖樑等人的行为符合敲诈勒索罪的构成要件，上诉人刘祖樑、高旭初关于行为性质的上诉意见不能成立，本院不予支持。 四、关于上诉人高旭初等人的民事权利对本案的影响。第一，债权具有相对性。高旭初等四人购买周某1的股份，为此支付360万元股权转让款，该事实各方均无异议。周某1未履行股权转让合同，高旭初等人可以向周某1主张包括返还股权转让款在内的权利。同时，高旭初等人作为购房户，因天畅公司未交付房产，可以向天畅公司主张包括返还购房款在内的权利。但是，高旭初等人不能要求天畅公司以返还购房款的方式替周某1承担股权转让款。第二，合同只约束当事人，且以合同合法有效为前提。政府基于自身职能出面协调各方利益，但政府不是和解协议的主体，和解协议的当事人仍是天畅公司和购房户，政府参与并不能当然否定刘祖樑、高旭初等人在合同签订过程中实施了敲诈勒索行为。第三，刑事受害人是否有民事救济权利不影响犯罪行为的定性。案涉和解协议中，天畅公司支付360万元款项后在形式上取得相应金额的债权，但天畅公司是否取得债权不影响其财产被刘祖樑、高旭初等人非法占有的事实，且事实上各方均明知债务人并无偿债能力，天畅公司的债权很难实现。第四，合同当事人可以变更合同，但不得损害他人利益。本案中，综合全案证据可以认定在刘祖樑参与之前，高旭初等人与周某1并没有约定将360万元股权转让款转换为购房款，在刘祖樑参与后，因周某1无债务履行能力，双方此时即使约定将款项转变为购房款，实际是在损害天畅公司的利益，该转变款项性质的合意不产生约束天畅公司的效力，故天畅公司不因此承担民事责任。第五，主张民事权利应由明确的请求权基础。本案中，上诉人刘祖樑、高旭初等人要求天畅公司返还360万元购房款，不能在查明该款项是股权转让款而非购房款后主张即使不包含该360万元款项，购房户已支付的购房款产生的违约金也已超过360万元，从而认为天畅公司不是受害人。违约金和股权转让款的责任主体不同、款项性质不同，不能概括性主张权利。因此，上诉人高旭初等人享有的民事权利不阻却犯罪。 五、关于上诉人刘祖樑在共同犯罪中的地位。上诉人高旭初的供述、三位原审被告人的供述、多位证人的证言等证据证实，整个过程都是按照刘祖樑的思路去做、以刘祖樑为主在处理，“到哪个部门、针对什么问题、什么时间去、如何谈判”都是刘祖樑组织安排和出面。刘祖樑以代理人身份加入，其受托事项是替权利人合法实现权利，但刘祖樑使用了非法手段，且主导犯罪全过程，其在共同犯罪中起积极主要作用，原审判决认定刘祖樑为主犯，并无不当。 六、关于上诉人刘祖樑是否构成诈骗罪。上诉人刘祖樑、非同案共犯陈廷安明知60周岁以上人员在不提交工作证明无法获赔误工费的情况下，伙同刘键伪造陈廷安在刘键开办的众诚公司工作的劳务合同、考勤表、工资单等材料。保险公司基于上述伪造的材料误认陈廷安在众诚公司工作，并基于该错误认识按照城镇标准向陈廷安赔偿残疾赔偿金和误工费，最终导致财产损失。因此，上诉人刘祖樑的行为符合诈骗罪构成要件，其主张不构成诈骗罪的意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘祖樑、高旭初、原审被告人吴社铨、厉玉明、张江以非法占有为目的，采用胁迫的方法，强行索取他人财物，数额特别巨大，行为均已构成敲诈勒索罪，且系共同犯罪。上诉人刘祖樑以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。上诉人刘祖樑一人犯两罪，应数罪并罚。上诉人刘祖樑在敲诈勒索共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人高旭初、原审被告人吴社铨、厉玉明、张江起次要、辅助作用，均系从犯。原审被告人吴社铨、厉玉明、张江自愿认罪认罚，积极退赃。原审法院根据各被告人的法定、酌定情节依法作出处罚，于法有据，同时对涉案财物依法作出处理。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人刘祖樑、高旭初的上诉请求，本院不予照准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄哲锋 审判员  袁建国 审判员  高晶晶 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  高海燕 22 23