山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4177号 上诉人（原审原告）：青岛隆德水务工程有限公司，住所地：山东省青岛市莱西市水集工业园。 法定代表人：丁子云，总经理。 委托诉讼代理人：王兴荣，山东清葛律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：山东青源工程有限公司，住所地：山东省青州市稷山路**。 法定代表人：杨俊，总经理。 委托诉讼代理人：路志强，山东京鲁律师事务所律师。 上诉人青岛隆德水务工程有限公司因与山东青源工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2020）鲁1522民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 隆德公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判青源公司给隆德公司开具金额为600万元、税额为11%的增值税专用发票(或赔偿损失66万元)。事实与理由:一审认定事实错误、适用法律错误，导致判决错误。理由如下：一、一审认为，“截止到本案庭审时，双方仍未进行结算，欠付款数额亦未确定”，是认定事实上的错误。(2018)鲁15民初107号判决书，已经对双方工程款进行了结算，结算工程款总额为12022803元，并非一审所认为的“双方仍未进行结算，欠付款数额亦未确定”。二、根据(2018)鲁15民初107号判决确定的涉案工程造价为12022803元，合同也明确约定了先开发票、后付工程款。青源公司共计给隆德公司开具发票600万元，尚欠隆德公司6022803元发票。合同约定税率为11%，隆德公司为此损失662508元。三、本案属于法院应当受理的案件。案件是否属于法院的受理范围，是法律所明确规定的，不是当事人可以随意约定的。隆德公司所称“发票的开具”，是指“发票如何开具、开具的税率是多少”，不是法院受理的范围，是税务管理的范畴。但是，开发票的义务、不开发票给对方造成的损失，则是法院的受理范围。一审法官偷换概念，驳回隆德公司的诉讼请求，是适用法律错误。换言之，如果隆德公司的起诉是重复起诉，根据民事诉讼法及司法解释之规定，在法律适用上，也是裁定驳回起诉，而不是判决驳回诉讼请求。一审适用法律错误是不争的事实。四、最高人民法院第八次民商事会议纪要第34条明确了：不开发票的行为，是违约行为，应依据合同法第60条、107条之规定，承担继续履行或赔偿损失的责任。“开具发票”的含义，并非是指由税务机关开具发票，而是指给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务，属于承包方应当履行的合同义务。最高人民法院(2019)最高法民再166号判决书，也认定了“合同约定的开具发票的义务，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理”。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，导致一审判决错误，敬请二审予以纠正。补充诉求税率变更为9%，损失赔偿变更为54万元。 青源公司辩称，一、开具发票的请求不属于人民法院审理的内容。发票开具是行政法律关系调整的范围，并非民事法律调整的范畴。在前案山东省高院二审过程中隆德公司自己也承认发票开具不是法院受理的范围，可见隆德公司对此是明知的。在前案两审均驳回隆德公司要求开票的请求后，隆德公司再次提起诉讼要求开票，一审法院将该要求开票的主张认定为重复主张是正确的。二、隆德公司主张的未开票损失没有事实依据。发票在确定开票数额后可以随时开具，隆德公司抵扣发票的权利并没有受到损害，在生效的107号判决和省高院的二审判决，都因该主张依据不足，驳回了隆德公司的请求。本案一审中隆德公司也未提交证据证明损失实际存在，因此，一审驳回隆德公司赔偿损失的请求是正确的。三、涉案工程至今未结算，隆德公司故意曲解判决内容。（2018)鲁15民初107号案是经过法庭认真细致调查的，判决书中对案情细节表述非常准确清楚，通篇没有涉案工程可依据判决结算的文字。在该判决书第20页明确12022803.78元是鉴定机构鉴定出的青源公司已完成工程的造价；在该判决书第39页第一行，明确涉案工程双方至今未结算和付款完毕。由此可见，隆德公司在上诉状中所言107号案件判决书已经对双方工程款进行了结算，显然没有事实依据，是与生效判决相矛盾的。四、应开票数额无法确定。依据前案查明的事实，隆德公司实际付款为11858394.15元，少于上诉状中要求开票的数额，而且其中含有多项应税劳务费之外的费用，并非全部应当开票；同时双方因该工程涉及多起诉讼，权利义务关系至今属于未确定状态，只有等工程结算完成，才能确定是否应当开票及应开票数额，这也是前案两审均驳回隆德公司诉讼请求的原因。五、就隆德公司的完全相同诉讼请求，莘县法院，聊城中院，山东省高院三级法院均做出驳回其诉讼请求的相同判决，如果支持隆德公司的上诉请求，势必会出现同案不同判的结果，将有损法律的严肃性。 隆德公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令青源公司给隆德公司开具金额为600万元的发票（或赔偿损失66万元）；2.诉讼费及其他费用由青源公司承担。 一审法院查明事实：2017年1月，隆德公司与青源公司签订了“国高青兰线东阿至聊城（鲁冀界）段施工四合同项目桥涵工程施工劳务分包合同”，基本内容为：工程名称国高青兰线东阿至聊城（鲁冀界）段施工四合同项目桥涵工程施工第四合同段，工程地点聊城市东昌府区、莘县境内；劳务分包作业范围及内容：K194+100-K203+435段主线、河店互通立交主线及匝道、莘县服务区主线及匝道以及线外所有的桥梁、通道、涵洞图纸设计文件包含的构筑物施工的所有内容。劳务分包作业期限：计划开始日期2017年1月20日，计划完成日期2019年4月30日（2018年4月30日前完成上部结构及现浇箱梁工程），作业总日历天数为831天。作业总日历天数与根据前述计划开始、完成日期计划的天数不一致的，以作业总天数为准。承包人保留随时调整总工期的权利，劳务分包人不得以此为由要求赔偿。劳务作业质量标准：劳务作业质量标准应符合《公路路基施工技术规范》、《公路工程质量检验评定标准》、《公路桥涵施工技术规范》，并符合承包人与发包人总承包合同有关质量的约定。劳务分包合同价格为2600万元。该价格为暂定金额，不作为最终结算依据。在竣工验收合格的以经双方审核并签字确认合格的工程量以合同约定的清单单价计算实际价款。该价格为含税价格，劳务分包人需向承包人开具发票，发票类别为增值税专用发票，税率为11%。合同价格形式为工作量清单劳务费综合单价合同，按照构筑物竞标清单（二）单价下调7.14%作为合同单价（详细内容见附件3）。劳务分包人资质证书编号：B3024037078102-2/1，资质专业及等级：公路工程施工总承包叁级、土石方工程专业承包叁级，合同文件构成，本协议书与下列文件一起构成合同文件，中标通知书，投标函及其附录，专用合同条款及其附件，通用合同条款，技术标准和要求，图纸，已标价工作量清单或预算书，其他合同文件。上述各项合同文件中包括合同当事人就该合同文件所做出的补充和修改，属于同类型内容的文件应以最新签署的为准。劳务分包人承诺，按照法律规定及合同约定组织完成劳务分包合同工作，确保劳务作业质量和安全，不进行转包及再分包，并按时足额的向劳务作业人员发放工资。承包人与劳务分包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。……。承包人：青岛隆德水务工程有限公司（公章）；劳务分包人：山东青源工程有限公司（公章）。2017年5月双方发生纠纷，2017年11月隆德公司以青源公司为被告向山东省莱西市人民法院提起诉讼，要求解除双方签订的路基工程施工合同，请求返还垫付的赔偿款40万元、违约金120万元。该判决书判决解除了双方之间的路基工程施工劳务分包合同。2018年初隆德公司将案涉剩余工程转包给他人施工完毕。青源公司要求隆德公司支付工程款、临建费、停工损失等于2018年11月向莘县人民法院提起诉讼，莘县法院依法移送聊城市中级人民法院审理，隆德公司则反诉主张青源公司至今尚欠600万元发票，要求青源公司予以开具。聊城市中级人民法院（2018）鲁15民初107号判决书中对青源公司施工已完成的工程量及工程造价、临建费、停工损失及已完工部分中根据设计应使用的钢筋数额等进行鉴定。聊城市中级人民法院（2018）鲁15民初107号判决书就鉴定结论部分进行了判决，对青源公司主张的其中部分损失未能做出鉴定，该判决书认为青源公司主张的损失因鉴定机构未给出鉴定数额，且青源公司的现有证据不足以证实隆德公司违约，不予支持，可待证据充分后另行主张权利。开具发票应与支付工程款同步进行，青源公司未及时开具发票是错误的，考虑双方至今未结算、付款完毕，发票可以补开，也可以就总数额一并开具，对隆德公司的该项主张不予采信，就该问题隆德公司可申请税务机关处理。青源公司对（2018）鲁15民初107号判决书不服提出上诉，山东省高级人民法院于2020年1月23日作出了（2019）鲁民终2841号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在该判决书中关于隆德公司主张应由青源公司开具发票问题认定如下：关于隆德公司主张的发票问题，案涉合同约定由接受工程款的一方，即青源公司履行开具发票义务。但截至本案诉讼形成，双方当事人并未结算，欠付款数额亦未确定，同时，隆德公司主张662508元损失依据不足，其亦认可发票的开具不是法院受理的范围，一审法院对其诉讼请求未予支持，并无不当。隆德公司本次诉讼立案后主张青源公司已完成工程造价12022803.78元，青源公司已开具600万元发票，尚欠6022803.78元的发票未开具，本案主张600万元的发票（或赔偿损失66万元）。 一审法院认为：双方虽在合同中约定“该价格为含税价格，劳务分包人需向承包人开具发票，发票类别为增值税专用发票，税率为11%”。但截至法院庭审时，双方仍未进行结算，欠付款数额亦未确定。再者山东省高级法院（2019）鲁民终2841号民事判决书中，隆德公司已认可发票的开具不是法院受理的范围，其可申请税务机关处理，而再次主张该项诉讼请求属于重复主张，综上，隆德公司主张青源公司应为其开具600万元发票或赔偿损失66万元依据不足，不符合法律规定，不予支持。根据以上事实及法律规定，判决如下：驳回原告青岛隆德水务工程有限公司要求被告山东青源工程有限公司为其开具600万元发票或赔偿损失66万元的诉讼请求。案件受理费5200元，由原告青岛隆德水务工程有限公司承担。 二审中双方未提交新证据。 本院二审查明：隆德公司在（2018）鲁15民初107号案件中的反诉请求为：判令青源工程公司支付隆德水务工程公司未施工的桥涵附属工程款100万元，缺失钢筋损失1075680元，因延误工期导致原材料上涨损失100万元、电费12万元、材料费334万元、未开发票损失66万元，垫付的钢模板款20万元，以上合计7395680元。后隆德水务工程公司明确反诉请求为：1.因青源工程公司在施工中导致朱永军落水溺亡，隆德水务工程公司为其垫付赔偿款72万元，双方协商由青源工程公司承担40万元；2.根据评估报告，青源工程公司尚缺隆德水务工程公司发票6022803元，根据合同约定11%的税额，给隆德水务工程公司造成损失662508元；3.隆德水务工程公司为青源工程公司租赁钢模板，租赁费是125191元；4.隆德水务工程公司为青源工程公司购买内模板22.68吨，计款73540元；5.隆德水务工程公司为青源工程公司垫付电费103752元；6.青源工程公司给隆德水务工程公司造成的钢筋缺失549.68吨，根据评估价格为3592.23元每吨，计款是1974576元。以上六个请求合计款项是3339558元。 2016年11月30日颁布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十四条规定：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”。 本院认为：隆德公司在（2018）鲁15民初107号案件中反诉主张的是未开具发票的损失，本次起诉是请求判令青源公司开具发票或赔偿损失，其中赔偿损失的诉求属于重复起诉，应予以驳回，但要求开具发票的诉求系第一次提出、不构成重复起诉，故不宜以生效判决中对隆德公司诉请赔偿未开具发票损失的评判，用于本案。 涉案合同明确约定，合同价款为含税价格、劳务分包人需向承包人开具发票、发票类别为增值税专用发票、税率为11%，青源公司依约定应给隆德公司开具发票；虽然双方因结算争议引起诉讼，但（2018）鲁15民初107号民事判决及（2019）鲁民终2841号民事判决已确定了青源公司已施工的工程造价及被拖欠的工程款数额，青源公司对上述数额有异议、是嫌该数额少而不是嫌多，据故隆德公司要求以该数额为基础开具发票，未损害青源公司利益，符合双方合同约定及法律规定，应予支持。 综上所述，隆德公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实、适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省莘县人民法院（2020）鲁1522民初1312号民事判决； 二、山东青源工程有限公司于本判决生效后十日内为青岛隆德水务工程有限公司开具600万元的增值税专用发票。 一审、二审案件受理费各100元，均由被上诉人山东青源工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  孔繁奎 审判员  孙久强 二〇二〇年十二月十八日 法官助理王蕾 书记员姚迪