贵州省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔刑终293号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。上诉人（原审被告人）：程靖，绰号程伟、玉星，无业，户籍所在地河南省信阳市固始县，捕前住北京市丰台区，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年9月7日被刑事拘留，2018年10月13日被执行逮捕。现羁押于赤水市看守所。指定辩护人：陈健，贵州鼎晋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：王英胜，绰号王小波、王胖子，无业，户籍所在地河南省信阳市固始县，捕前住北京市丰台区，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年9月7日被刑事拘留，2018年10月13日被执行逮捕，2020年9月6日被取保候审。辩护人：鲁真真，贵州宏贯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：王先爱，无业，户籍所在地安徽省合肥市巢湖市，捕前住北京市丰台区，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年9月8日被刑事拘留，2018年10月12日被赤水市公安局指定居所监视居住；经赤水市人民检察院批准，于2018年11月28日被执行逮捕，2019年12月4日被取保候审。指定辩护人：鲁培，贵州群众律师事务所律师。指定辩护人：章文，贵州群众律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：金洋洋，无业，户籍所在地湖北省安陆市，捕前住北京市丰台区，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年9月7日被刑事拘留，2018年10月13日被执行逮捕，2020年9月6日被取保候审。指定辩护人：张蓓，贵州滔量律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：汤建业，无业，户籍所在地河南省信阳市固始县，捕前住北京市丰台区，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年9月7日被刑事拘留，2018年10月13日被执行逮捕，2020年7月6日被取保候审。指定辩护人：谭琪，国浩律师（贵阳）事务所律师。指定辩护人：许亚丽，国浩律师（贵阳）事务所律师。原审被告人：程静，曾用名程鸿祥，无业，户籍所在地河南省信阳市固始县，捕前住北京市丰台区，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年9月7日被刑事拘留，2018年10月13日被执行逮捕，2020年3月6日被取保候审。贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控被告人程靖、金洋洋、汤建业犯假冒注册商标罪，被告人程靖犯传授犯罪方法罪，被告人王英胜、程静犯销售假冒注册商标的商品罪，被告人王先爱犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，贵州省遵义市中级人民法院于2019年12月4日作出（2019）黔03刑初82号刑事判决书，因六被告人均不服，向本院提起上诉。本院审理后，作出（2020）黔刑终14号刑事裁定，裁定撤销原判，发回贵州省遵义市中级人民法院重审。贵州省遵义市中级人民法院重审后于2020年7月29日作出(2020)黔03刑初43号刑事判决，程靖、王英胜、王先爱、金洋洋、汤建业不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审判决认定：2017年5月起，被告人程靖雇请被告人金洋洋在其位于北京市丰台区内包装假冒的贵州茅台酒、五粮液酒、国窖1573酒等，并雇请被告人汤建业为其运送假酒及包装材料，程靖根据加工假酒的数量和运输里程及次数分别给金洋洋、汤建业结算报酬。案发前，程靖安排金洋洋、汤建业将堆放在五里店出租房的假酒转移藏匿。程靖供述其生产的贵州茅台酒约900件，其中以1400元-1600元／件／6瓶的价格售出约500件，获得的销售收入48万元左右。2018年9月7日，侦查人员在程靖位于大灰厂的出租房内查获贵州茅台酒1803瓶、五粮液酒738瓶、国窖1573酒12瓶，以及酒盒、酒瓶、商标等大量制假材料；在其位于五里店的出租房内查获贵州茅台酒20瓶及酒盒、酒瓶、商标等大量制假材料；在汤建业位于大灰厂附近的出租房内查获贵州茅台酒2瓶、五粮液酒9瓶、国窖1573酒5瓶。经贵州茅台酒股份有限公司、五粮液集团有限公司、泸州老窖股份有限公司确认，查获的贵州茅台酒、五粮液酒、国窖1573酒及包材均不是由上述公司生产出品，系假冒注册商标商品。被告人王英胜、程静以1400元-1600元／件／6瓶的价格从程靖处购入假冒贵州茅台酒后，王英胜以4500元-5100／件／6瓶不等的价格进行销售，程静以3000元／件／6瓶的价格进行销售，并通过德邦物流发货给购买者。王英胜供述其销售的假冒贵州茅台酒约200瓶，包括与程静共同销售的22件在内，获得销售收入165000元；程静供述其自行以3000元／件售出假冒贵州茅台酒10件，且认可与王英胜合伙售出假冒贵州茅台酒22件的销售金额109200元。2018年9月6日，侦查人员在北京市丰台区营业部查获王英胜存放于此的贵州茅台酒17件共102瓶；在王英胜位于丰台区的住房内查获贵州茅台酒103瓶（其中飞天茅台酒87瓶，狗年生肖贵州茅台酒16瓶）、五粮液酒24瓶、泸州老窖老字号特曲5瓶及贵州茅台酒股份有限公司、五粮液集团有限公司印章等物品；在其停放于丰台区的京Ｑ×××**奔驰轿车内查获贵州茅台酒18瓶；2018年9月7日，在其位于丰台区内查获贵州茅台酒94瓶、五粮液酒54瓶。经贵州茅台酒股份有限公司、五粮液集团有限公司、泸州老窖股份有限公司确认，查获的贵州茅台酒、五粮液酒、泸州老字号特曲酒均不是由上述公司生产出品，系假冒注册商标商品。2017年8月起，被告人王先爱回收大量贵州茅台酒包装材料存放在其位于北京市房山区京消防器材厂的出租房内用于出售。王先爱供述其销售包装材料获得收入67200元，其中销售给程靖假冒贵州茅台酒包装材料6万元。2018年9月7日，侦查人员在王先爱租住的房间及轿车内查获大量贵州茅台酒包装材料，其中在其停放于房山区阎村镇焦庄村北京消防器材厂出租房的京Ｎ×××**奥迪轿车内查获贵州茅台酒成套包材31套。王先爱供述在其居住房间内查获的贵州茅台酒成套包材中仅有300套是自己回收的，另一部分系王素波（另案处理）存放的。经贵州茅台酒股份有限公司确认，查获的贵州茅台酒包装材料均不是该公司生产，系假冒注册商标商品。“贵州茅台”、“飞天牌图标”系中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的注册商标，该公司授权贵州茅台酒股份有限公司合法使用；“国窖”、“泸州老窖”、“泸州图标”系泸州老窖股份有限公司的注册商标；“五粮液”、“五粮液酒图标”系宜宾五粮液股份有限公司的注册商标，注册人转让四川省宜宾五粮液集团有限公司使用。一审法院针对控辩双方的意见评判如下：一、关于被告人程靖是否构成传授犯罪方法罪的问题。经查，被告人程靖和金洋洋在公安机关的供述，印证了程靖为雇佣金洋洋加工假冒贵州茅台酒等侵权产品进行销售，而向金洋洋传授加工侵权产品的方法，从主观目的来看，程靖是以共同犯罪的故意向金洋洋传授包装侵权产品的方法，该传授犯罪方法的行为与其假冒注册商标的行为存在牵连关系，依法应从一重罪论处，故应以程靖构成假冒注册商标罪定罪处罚。公诉机关指控程靖构成传授犯罪方法罪不成立，程靖及其辩护人关于程靖之行为不构成传授犯罪方法罪的辩解及辩护意见，一审法院予以采纳。二、关于被告人程靖、金洋洋、汤建业非法经营数额的认定。首先，关于侵权产品品种的认定。根据被告人程靖、金洋洋、汤建业三人的供述，结合程靖租用侵权产品包装仓库、汤建业租住房屋内查获的侵权产品情况，能证实程靖、金洋洋生产的侵权产品有贵州茅台酒、五粮液酒、国窖1573酒3个品种。其次，对于非法经营数额问题，程靖供称生产的900件假冒贵州茅台酒已销售500余件，销售金额48万元左右，生产的假冒五粮液酒和国窖1573酒，则因无人购买而未售出；金洋洋供称为程靖生产假冒贵州茅台酒500余件、五粮液酒100余件；汤建业供称为程靖运送售出的假冒贵州茅台酒和五粮液酒400件左右。三被告人的供述与同案被告人王英胜、程静的供述及证人王某1的证言，能够相互印证，证明程靖已销售的假冒贵州茅台酒价值48万元。公安机关在程靖位于北京市丰台区内扣押的贵州茅台酒1803瓶、五粮液酒738瓶、国窖1573酒12瓶；在程靖位于北京市丰台区五里店的租用库房内扣押贵州茅台酒20瓶；在汤建业位于北京市丰台区附近的租住房内扣押贵州茅台酒2瓶、五粮液酒9瓶、国窖1573酒5瓶。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”的规定，因现有证据无法确认被告人程靖实际销售贵州茅台酒的数量，进而无法确认其销售平均价格，结合被告人程靖与同案被告人的供述及相关证人证言，按照有利于被告人的原则，以其实际销售假冒贵州茅台酒价格区间内较低的价格即1400元／件计算扣押假冒贵州茅台酒1825瓶的价值为425838元（304.17件×1400元／件）。扣押的五粮液酒和国窑1573酒未经销售，也无标价，按照被侵权产品的市场中间价格计算五粮液的价值为820953元（747瓶×1099元／瓶）、国窖1573酒的价值为16473元（17瓶×969元／瓶）。以此计算方法，案涉非法经营数额为1743264元（480000元＋425838元＋820953元＋16473元），而公诉机关指控的犯罪金额为1462226元，鉴于扣押的五粮液酒和国窑1573酒未经销售，也无标价，其计价是粗估按照被侵权产品的市场中间价格计算价值，故其金额上存在一定的价差，按照有利于被告人的原则，一审法院对被告人程靖的非法经营数额按公诉机关指控的犯罪金额为1462226元进行认定。因被告人金洋洋、汤建业未参与程靖的销售，故对其销售金额的48万元不作为被告人金洋洋、汤建业的非法经营数额，被告人金洋洋、汤建业的非法经营数额为982226元。三、关于被告人王英胜非法经营数额的认定。被告人王英胜供称从被告人程靖处购进的假冒贵州茅台酒以4950-5100元／件的价格对外销售200瓶左右，获利165000元，其中包括与被告人程静共同销售的22件109200元。证人刘某权、毛某章、郭某洪等购酒人的证言、证人提供的购买发票及经王英胜确认的物流单等证据，能够相互印证，证明王英胜实际销售假冒贵州茅台酒的价格区间为4500元-5100元／件。公安机关在王英胜位于北京市丰台区路德邦物流营业部等地扣押假冒贵州茅台酒301瓶、狗年生肖茅台酒16瓶、五粮液78瓶、泸州老窖特曲5瓶。因现有证据无法确认王英胜实际销售贵州茅台酒的数量，进而无法确认其销售平均价格，结合王英胜与同案被告人的供述及相关证人证言，按照有利于被告人的原则，以其实际销售假冒贵州茅台酒价格区间内较低的价格即4500元／件计算扣押假冒贵州茅台酒301瓶的价值为225450元（50.1件×4500元／件）。扣押的狗年生肖茅台酒、五粮液酒和泸州老窖特曲未经销售，也无标价，按照被侵权产品的市场中间价格计算其价值，分别为狗年生肖茅台酒21184元（16瓶×1699元／瓶）、五粮液85722元（78瓶×1099元／瓶）、泸州老窖特曲1440元（5瓶×288元／瓶）。庭审中，王英胜辩称位于岳各庄北路德邦物流营业部扣押的假冒贵州茅台酒17件不确定是其本人持有，被扣押的泸州老窖特曲是朋友赠予饮用的、被扣押的狗年生肖茅台酒系自用。经查，王英胜在公安机关的供述中已确认从程靖处拿来该17件酒用于销售，且与程靖的供述能够印证，故对王英胜的此点辩解意见不予采纳。同时，对被扣押的泸州老窖特曲和狗年生肖茅台酒是否为涉案销售金额，因无证据证明被告人销售此两种酒的事实，且数量较小，按有利于被告人原则，故被扣押的泸州老窖特曲和狗年生肖茅台酒不能认定为非法经营数额。综上所述，王英胜的非法经营数额为476172元（165000元＋225450元＋85722元）。四、关于被告人程静非法经营数额的认定。被告人程静供称，以3000元／件的价格从被告人程靖处购进10件假冒贵州茅台酒对外销售，另与被告人王英胜共同销售30件假冒贵州茅台酒。程靖、王英胜的供述和证人袁某的证言与程静的供述能够相互印证，证实程静从程靖处购进假冒贵州茅台酒销售的事实。通过庭审调查，王英胜确认与程静共同销售22件假冒贵州茅台酒的实际销售收入为109200元，对此，该部分金额应作为二人共同犯罪金额，故程静非法经营的数额为139200元（30000元＋109200元）。五、关于被告人王先爱非法经营数额的认定。被告人王先爱供称，以平均300元／件的价格向被告人程靖销售假冒贵州茅台酒包材200件，获得销售收入60000元，另向李元海（另案处理）销售假冒贵州茅台酒包材40件，销售收入7200元。公安机关在王先爱位于北市市房山区阎村镇焦庄村北京消防器材厂出租房及京Ｎ×××**奥迪轿车内扣押的假冒贵州茅台酒包装材料331套，王先爱在庭审中辩称，京Ｎ×××**奥迪轿车内查获的贵州茅台酒是朋友宴会上使用剩下并让其带回家继续饮用的，该辩解理由并无相关证据佐证，京Ｎ×××**奥迪轿车内查获的31套贵州茅台酒包装材料已经鉴定为假冒注册商标标识的产品，结合王先爱销售非法制造的注册商标标识的事实，对王先爱的此辩解理由，一审法院不予采信。王先爱被扣押的331套贵州茅台酒包装材料因未经销售，也无标价，按照已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算价值为13241元（67200元÷280元×55.17件）。综上，王先爱的非法经营的数额为80441元（67200元＋13241元）。六、关于被告人王英胜、王先爱被扣车辆应否发还问题。证人孙某、李某军的证言证实王英胜使用其京Ｑ×××**奔驰轿车运送侵权产品到物流公司发货，在庭审时，虽然王英胜的辩护提交了证人李某军询问笔录，但该笔录不能证明京Ｑ×××**奔驰轿车不是作案工具，只证明没看见，其公案的证言有矛盾之处，其证实不能作为定案依据；证人王某2的证言证实王先爱日常使用其京Ｎ×××**奥迪轿车运送侵权包材，结合公安机关在上述两辆轿车内查获侵权产品的事实，一审法院认定，侦查机关扣押的京Ｑ×××**奔驰轿车、京Ｎ×××**奥迪轿车属于供犯罪使用的作案工具，应当予以没收。七、关于公安机关对被告人程静持有手机扣押进行电子数据检查的程序问题，公安机关依法制作了扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，由公安人员会同见证人、持有人查点清楚，持有人、见证人均在扣押笔录、扣押清单上签名，扣押、移送进行电子数据检查程序并无不当。对程静辩护人关于公安机关手机扣押及进行电子数据检查程序不当的辩护意见，一审法院不予采纳。八、关于六被告人及其辩护人所提，六被告人被抓获后如实供述自己的罪行，具有坦白认罪情节，且认罪悔罪，请求依法从轻处罚及被告人程靖、王英胜、程静的辩护人建议对该三被告人适用缓刑的辩解及辩护意见。本案六被告人被抓获后如实供述自己的罪行，具有坦白认罪情节，可依法对六被告人从轻处罚，结合六被告人的犯罪事实、地位和作用、认罪态度和悔罪表现以及对社会的危害程度等情节，对被告人程靖、王英胜、程静的辩护人要求适用缓刑的辩护意见不予采纳，对六被告人从轻处罚的辩护意见予以采纳。九、关于被告人金洋洋、汤建业的辩护人所提，二被告人系从犯，应对其从轻处罚的辩护意见。经查，受被告人程靖的指使和安排，金洋洋负责灌装假酒，汤建业负责将假酒通过物流或直接向客户运送，二人在共同犯罪过程中起到次要、辅助作用，系从犯，依法应对其作减轻处罚。辩护人的该辩护意见成立，应予以采纳。一审法院认为：被告人程靖、金洋洋、汤建业违反社会主义市场管理秩序，明知未经注册商标所有人的许可而生产销售贵州茅台酒、五粮液酒和国窖1573酒，非法经营数额达1462226元和982226元，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。”的规定，三被告人的行为均已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重，应依法在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内处刑。公诉机关指控被告人程靖、金洋洋、汤建业犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应当予以确认。在共同犯罪过程中，被告人程靖提起犯意，联系买家并组织实施制假行为，应为本案的主犯；被告人金洋洋、汤建业受程靖雇佣参与本案，并在程靖的传授或安排下进行灌装或发送侵权产品等行为，被告人金洋洋、汤建业在制售侵权产品过程中均起次要、辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”、第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”的规定，结合被告人程靖、金洋洋、汤建业在共同犯罪中所起作用和地位，归案后的坦白情节，一审法院决定对被告人程靖从轻处罚，对被告人金洋洋、汤建业减轻处罚。被告人王英胜、程静违反社会主义市场管理秩序，明知是假冒注册商标的商品而进行销售，其中王英胜非法经营数额476172元、程静非法经营数额139200元，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额较大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额巨大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”的规定，被告人王英胜、程静的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，王英胜非法经营数额巨大、程静非法经营数额较大，对被告人王英胜应当在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内处刑，对被告人程静应当在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的量刑幅度内处刑。公诉机关指控被告人王英胜、程静犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应当予以确认。在销售22件侵权产品的共同犯罪中，被告人王英胜、程静共谋实施犯罪，相互分工合作，不宜区分主从。结合其犯罪事实、情节、数额、社会危害程度及认罪态度，一审法院决定对被告人王英胜、程静从轻处罚。同时，被告人王英胜销售的476172元数额中，除165000元是实际销售获利外，其余311172元非法经营数额属未销售部分的认定，应为犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”之规定，一审法院决定对被告人王英胜减轻处罚。被告人王先爱违反市场管理秩序，销售非法制造的注册商标标识，非法经营数额80441元，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十五条“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单片罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款“伪造、擅自制造或销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金：（一）伪造、擅自制造或销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；”之规定，被告人王先爱的行为构成销售非法制造的注册商标标识罪，属情节严重，应在三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金的量刑幅度内处刑。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”之规定，结合被告人王先爱的犯罪事实、情节、数额、社会危害程度及认罪态度，一审法院决定对被告人王先爱从轻处罚。并适用缓刑。根据上述事实和相关法律规定，一审法院作出如下判决：一、被告人程靖犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月7日起至2021年9月6日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）二、被告人王英胜犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月7日起至2020年9月6日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）三、被告人金洋洋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月7日起至2020年9月6日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）四、被告人汤建业犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月7日起至2020年7月6日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）五、被告人程静犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月7日起至2020年3月6日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）六、被告人王先爱犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）七、扣押在案的赃物、作案工具，与犯罪有关的予以没收，由扣押机关依法处理；扣押的银行卡余额超过犯罪金额的部分应当予以返还，由扣押机关依法返还。一审宣判后，程靖、王英胜、王先爱、金洋洋、汤建业不服，分别提起上诉。程靖以在案证据不能证明北京市丰台区大灰厂东路房屋是其租用，不能证明房屋内存放的1803瓶茅台、723瓶五粮液、12瓶国窖1573系其所有；其涉案金额就是80余件，12万左右；本案量刑应当在三年以下，罚金应该减少为由提出上诉。程靖辩护人以认定北京市丰台区大灰厂东路的库房系程靖租用证据不足，一审判处罚金过高，一审判处刑期过高为由进行辩护。王英胜以在案扣押奔驰车辆非赃款购买，不是作案工具为由提起上诉。王英胜辩护人以在在案扣押奔驰车辆不是作案工具、王英胜家中搜查的现金不应没收为由进行辩护。王先爱以扣押的奥迪轿车系合法财产购买，不是作案工具为由提起上诉。王先爱辩护人以在案扣押的奥迪车不是作案工具，是合法收入而非犯罪所得款购买，王先爱涉案金额仅67200元，没收价值40多万元的奥迪轿车有失比例违背罪刑责相适应原则，奥迪轿车是家庭共有财产、主要用于家庭生活为由进行辩护。金洋洋以只是包装没有销售，量刑过重。非法所得为3万元左右,罚金过高。从未购买过包装工具，没有租房，和程靖是雇佣关系，没有帮程靖处理退货，只干过包装。不能认定所有假酒是其包装，假酒价格不应按真酒算为由提起上诉。金洋洋辩护人以金洋洋系帮助犯、从犯，应当减轻处罚。判处金洋洋罚金20万元不符合平等适用刑法原则。金洋洋系初犯，认罪态度好，悔罪深刻，构成坦白，可以从轻处罚为由进行辩护。汤建业以其车辆不属于作案工具；非法所得一共2000元，判罚15万不合理；982226元价格不是上诉人涉案金额；假酒价格不应按真酒算，运输假酒不只我一人为由提起上诉。汤建业辩护人以汤建业从未参与程靖生产和销售假酒，也未参与非法经营收入分配，不是共犯，不构成假冒注册商标罪。即使构成假冒注册商标罪，一审判决的罚金过高，违反法律规定。汤建业用于运输的车辆非作案工具不应被没收为由进行辩护。二审审理查明的事实与一审一致，认定的证据有经一审庭审举证质证的受案登记表、立案决定书、辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书、证人证言、鉴定意见的附件、归案经过、公安机关出具的情况说明、银行流水、被告人供述等证据在案佐证，本院予以确认。针对各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：（一）关于程靖及辩护人所提理由和意见关于程靖上诉及辩护人所提在案证据不能证明已大灰厂东路的库房是其租用，不能证明库房里有1803瓶茅台、723瓶五粮液、12瓶国窖1573的意见。经查，公安机关于2018年9月7日对案涉库房进行了搜查，程靖本人在现场进行了指认，扣押物品清单亦经过其确认。根据现场查扣物品清单及讯问笔录，五粮液酒应为738瓶，其上诉状应为笔误。同日，公安机关对程靖进行了审讯，其对租房事实、租金、出租房的位置、出租房内物品属于其所有等均有供述，且与汤建业、金洋洋的供述相互印证。前述证据足以认定程靖租房储存假酒、出租房内假酒均系其所有的事实。据此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于程靖上诉及辩护人所提其涉案金额仅有80余件，12万元左右的意见。经查，一审认定程靖非法经营数额由两部分组成：假冒茅台酒的非法经营数额和其他假冒白酒的非法经营数额。已售假冒白酒的数量，程靖在公安机关进行了多次供述，且与金洋洋供述、汤建业供述、证人王某1的证言相互印证，可以证明其实际销售了500余件、销售金额48万元左右的事实。扣押未售出的假冒白酒均有被告人程靖现场指认并签字确认，同时与其供述相互印证，足以认定。关于假冒茅台酒的非法经营数额，一审根据有利于被告人的原则，以实际销售的最低价格计算了假冒茅台酒的非法经营数额，符合法律规定，本院予以确认。关于未销售的假冒白酒（五粮液、国窖1573）的非法经营数额，因假冒白酒未售出，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”的规定，属于“没有标价或者无法查清其实际销售价格”的情况，一审根据市场中间价格计算了非法经营数额，符合法律规定。所以，程靖的非法经营数额＝假冒茅台酒的非法经营数额＋其他假冒白酒的非法经营数额＝480000元＋425838元＋820953元＋16473元＝1743264元。据此，一审根据其犯罪情节和检察机关指控情况，认定其非法经营数额准确。据此，该项上诉理由及辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于程靖上诉及辩护人所提本案一审量刑过重，量刑应当在三年以下，罚金应该减少的理由。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；”的规定，程靖犯假冒注册商标罪，且犯罪情节特别严重，法定量刑期间应为“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，一审判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币六十万元，已充分考虑其坦白等情况，已从轻处罚。据此，该项上诉理由及辩护理由不能成立，本院不予采纳。（二）关于王英胜及辩护人所提理由和意见关于王英胜上诉及辩护人所提扣押的奔驰越野车（京Ｑ×××**）不是作案工具不应没收的意见。经查，公安机关在王英胜使用的车牌号为京Ｑ×××**奔驰牌越野车内搜查出假冒茅台酒三箱，王英胜供述“该酒系从德邦物流拉回，等下次有需要的时候再发”。此外，证人证言亦证明王英胜用该奔驰越野车发过货。搜查过程、王英胜供述以及证人证言相互印证，可以认定该车在犯罪过程中被用于运输案涉假酒，运输作为售卖假酒的关键步骤，该车对犯罪起到了积极作用。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”的规定，一审对该车予以没收符合法律规定。据此，该上诉理由及辩护理由不能成立，本院不予采纳。（三）关于王先爱及辩护人所提理由和意见关于王先爱上诉及辩护人所提扣押的奥迪轿车（京Ｎ×××**）不是作案工具不应没收的意见。经查，2018年9月7日，公安机关在王先爱使用的车牌号为京Ｎ×××**奥迪轿车后备箱搜查出飞天茅台酒包装材料31套。王先爱在公安机关供述其出售的茅台酒包装材料都是其他人从酒店等地方回收来的客人喝完剩下的酒瓶子和酒盒子，其供述与公安机关在其车辆后备箱查获包材吻合，足以认定其使用了案涉车辆运输茅台酒包材的事实。另，王先爱上诉认为后备箱包材系其朋友陈治平于2018年9月日中午设宴后喝剩下的余酒，但除其陈述外并未提供证据予以证明，且该车后备箱搜查出的并非剩酒，而是包装材料，甚至有已折叠好的茅台酒外包装箱，该项理由与搜查现场情况不符，本院不予采纳。一审认定扣押的奥迪轿车（京Ｎ×××**）属于供犯罪使用的作案工具并予以没收符合法律规定。据此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于王先爱辩护人所提其家中扣押的现金不应没收的意见。经查，前述现金系公安机关在王先爱住所内搜查时扣押，同时搜查扣押的物品包括了大量茅台酒包装材料、印章等制假工具和作案工具，且王先爱供述从程靖处购买假酒都是使用现金支付方式，足以认定扣押在案的现金系账款，应予没收。据此，该辩护理由不能成立，本院不予采纳。（四）关于金洋洋及辩护人所提理由和意见关于金洋洋上诉及辩护人所提不能认定所有假酒是其包装，假酒价格不应按真酒算的意见，该意见实为对非法经营数额提出上诉。经查，根据金洋洋在公安机关供述，其从2017年8月开始进行假酒生产，生产了约500件假茅台酒和100件假五粮液酒，根据相关法律规定（上文认定程靖非法经营数额援引之相关规定），金洋洋的非法经营数额=假冒茅台酒的非法经营数额700000元+假五粮液酒的非法经营数额659400=1359400元。一审认定金洋洋非法经营数额为980000元有误，本院予以纠正。但是，根据上诉不加刑的刑事诉讼基本原则，本院对一审认定的刑罚予以维持。据此，该上诉理由及辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于金洋洋上诉及辩护人所提其和程靖是雇佣关系，没有参与销售，系帮助犯、从犯，一审量刑过重，应当减轻处罚的理由。经查，金洋洋作为具有完全行为能力的成年人，完全知晓其加工制作的白酒为假酒，亦应当知道自己行为的性质。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”以及第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”的规定，其与程靖构成假冒注册商标罪的共同犯罪，根据在犯罪中的作用，金洋洋系从犯。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；”的规定，金洋洋犯假冒注册商标罪，且犯罪情节特别严重，法定量刑期间应为“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，一审结合其在犯罪中起到的作用，已认定其系是从犯并依法减轻了处罚。据此，该上诉理由及辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于金洋洋上诉及辩护人所提非法所得为3万元左右，罚金过高的理由。经查，金洋洋负责假酒的生产，根据现有证据不能确定程靖、金洋洋、汤建业共同犯罪的成本等支出，亦不能确定其非法所得，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条第二款“罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。”的规定，其非法经营数额为1359400元，一审根据其犯罪情节等因素，判处罚金20万元符合法律规定。据此，该上诉理由及辩护理由不能成立，本院不予采纳。（五）关于汤建业及辩护人所提理由和意见关于汤建业上诉及辩护人所提其福田牌厢式货车（京Ｑ×××**）不属于作案工具的理由。经查，根据汤建业供述，其运输假酒四十次，共计四百件左右，均由案涉的厢式货车运输，该车对犯罪起到了积极作用。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”的规定，一审对该车予以没收符合法律规定。据此，该上诉理由及辩护理由不能成立，本院不予采纳。汤建业辩护人所提汤建业不是共犯，不构成假冒注册商标罪的理由。经查，汤建业作为具有完全行为能力的成年人，明知是假酒还帮助程靖运输，对犯罪起到积极作用，且运输次数多、量大，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”以及第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”的规定，其与程靖构成假冒注册商标罪的共同犯罪，根据在犯罪中的作用，汤建业系从犯。据此，该辩护理由不能成立，本院不予采纳。汤建业上诉及辩护人所提不能将982226元认定是其犯罪涉案金额，一审判决罚金过高的理由。经查，根据现有证据不能确定程靖、金洋洋、汤建业共同犯罪的成本等支出，亦不能确定其非法所得。根据在案证据，汤建业参与运输的假酒有400件左右，但根据现有证据并不能固定其运输假酒的各品牌具体数量，按照有利于被告人的原则，应按照已售假酒的最低价格认定其非法经营数额。根据相关法律规定（上文认定程靖非法经营数额援引之相关规定），汤建业非法经营数额为400件×1400元=560000元，一审认定其非法经营数额错误，汤建业及其辩护人对非法经营数额提出的上诉理由成立，本院予以采纳。但是，汤建业犯罪行为属法定“情节特别严重”，根据汤建业犯罪情节、从犯、非法经营数额等因素，判处罚金15万元符合法律规定，因此汤建业及辩护人所提减少罚金的理由本院不予采纳。综上,原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法，认定金洋洋、汤建业非法经营数额错误但量刑适当。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何陆坤审判员  雷 蕾审判员  秦 娟二〇二〇年十二月十六日法官助理喻琪书记员刘佳