浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终453号 原公诉机关台州市椒江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱明光，男，1974年2月21日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，无业，住临海市。1992年11月25日因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年；2005年10月24日因赌博被罚款一千五百元；2008年3月11日因故意损毁财物被行政拘留十日，同月21日被劳动教养一年；2016年7月27日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万二千元，2017年8月12日刑满释放。2019年1月17日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人陈丽，浙江硕晖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈先法，男，1977年7月19日出生于浙江省临海市，汉族，高中文化，无业，住临海市。2019年1月17日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人李永都，浙江新台州律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卢佩赧，女，1971年6月3日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，无业，住台州市路桥区。2019年1月17日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人徐萍，浙江利群律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈龙，男，1986年1月16日出生于浙江省乐清市，汉族，高中文化，无业，住乐清市。2019年2月14日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年3月15日转取保候审。2020年8月21日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人林均，浙江建策律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）牟坚，男，1994年5月10日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，无业，住临海市。2011年8月23日因殴打他人被行政拘留十日（不执行），并处罚款五百元；2016年1月13日因非法携带管制刀具被行政拘留四日；2013年4月1日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，2018年1月2日刑满释放。2019年3月13日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人蔡婉瑛，浙江利群律师事务所律师。 原审被告人金海波，男，1994年1月6日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，无业，住临海市。2013年7月4日因犯盗窃罪被判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元；2016年2月25日因非法携带管制刀具被行政拘留五日；2016年6月21日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十一个月，2017年1月24日刑满释放；2017年8月7日因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月十五日，并处罚金人民币三千元；2018年5月22日因犯危险驾驶罪被判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元。2019年2月21日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人徐冬飞，女，1976年10月15日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，无业，住台州市路桥区。2005年11月29日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2006年8月22日刑满释放。2019年1月18日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人郭斯省，男，1977年1月5日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，无业，住临海市。2010年5月3日因赌博被罚款五百元。2019年1月18日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人胡海勇，男，1981年9月18日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，无业，住台州市椒江区。2007年1月20日因赌博被行政拘留十日，并处罚款三千元；2013年3月12日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。2019年3月27日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人朱世方，男，1968年1月2日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，无业，住台州市黄岩区。2005年12月30日因赌博被罚款二千五百元；2007年6月4日因赌博被行政拘留二日；2012年11月3日因赌博被罚款五百元。2019年2月26日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年3月28日转取保候审。2020年8月21日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人泮晓军，男，1991年2月18日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，无业，住临海市。2010年5月6日因犯抢劫罪、聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，2011年6月25日刑满释放。2019年3月2日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年4月4日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕，同年9月3日转取保候审。2020年8月21日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人钱奎，男，1992年1月27日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，无业，住临海市。2007年10月19日因盗窃被行政拘留五日（不执行）；2008年1月15日因盗窃被行政拘留五日（不执行）；2008年5月17日因盗窃被行政拘留十五日；2009年10月15日因寻衅滋事被行政拘留五日；2012年6月20日因寻衅滋事被行政拘留十五日；2010年6月25日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年；2012年12月12日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，2015年6月19日刑满释放。2019年1月17日因本案被平湖市公安局刑事拘留，2月22日被取保候审，同年3月26日被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人林振华，男，1986年11月20日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，无业，住临海市。2005年7月27日因犯抢劫罪、抢夺罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；2008年11月26日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年六个月。2019年3月17日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年4月18日被取保候审。2020年8月21日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人李福清，男，1965年2月23日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，无业，住台州市路桥区。2019年1月18日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年2月15日转取保候审。 原审被告人邵再国，男，1975年9月5日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，无业，住临海市。2019年3月3日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年4月2日转取保候审。 原审被告人张萍，女，1984年8月4日出生，汉族，初中文化，无业，住台州市椒江区。2019年4月2日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年4月23日转取保候审。 原审被告人彭倩倩，女，1995年8月22日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，无业，住临海市。2019年2月21日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年3月23日转取保候审。 台州市椒江区人民法院审理台州市椒江区人民检察院指控被告人朱明光、陈先法、金海波、卢佩赧、徐冬飞、陈龙、郭斯省、胡海勇、朱世方、泮晓军、牟坚、钱奎、林振华、李福清、邵再国、张萍、彭倩倩犯开设赌场罪一案，于2020年10月13日作出（2019）浙1002刑初882号刑事判决。原审被告人朱明光、陈先法、卢佩赧、陈龙、牟坚不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员于宝华出庭履行职务，被告人朱明光、陈先法、卢佩赧、陈龙、牟坚及本院通过台州市法律援助中心为被告人朱明光、陈先法、卢佩赧、陈龙、牟坚分别指定的辩护人陈丽、李永都、徐萍、林均、蔡婉瑛到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，1.2018年7月至2019年1月16日间，被告人朱明光伙同黄忠（另案处理）在江苏省苏州市和靖江市多地开设“捺六名”网络赌博赌场，朱明光占该赌场30%股份，黄忠占该赌场70%股份，两人召集热线组织台州市椒江区、路桥区、临海市等地的赌徒吴贤兵、王传敏等人通过热线微信群参与赌博。该赌场共开设约130天，平均每天组织四场赌博，平均每场赌博抽头渔利人民币（以下币种均同）5000余元，共计抽头渔利260万余元，该赌场共计收取赌资至少1340.5162万元。赌场开设期间，被告人陈先法在赌场从事望风、递纸牌、搬运赌具等工作，个人非法获利1万元；被告人金海波在赌场从事望风、算账、理纸牌、卖香烟等工作，个人非法获利1万余元；被告人彭倩倩在赌场帮忙拍视频4天，个人非法获利2000元；被告人邵再国受被告人朱明光纠集来到赌场，并按朱明光的指示帮庄家理筹码牌7天，赚取庄家支付的好处费，个人非法获利4000元。 2018年7月7日至2019年1月9日，被告人朱世方伙同朱杰（已被判刑）在该赌场内牵热线，组织赌徒通过其创建的微信群进行赌博并赚取庄家支付的热线费。其中朱世方在赌场牵热线4天，非法获利4000元。 2018年7月10日至2018年12月12日，被告人胡海勇在该赌场内牵热线，组织赌徒通过其创建的微信群进行赌博并赚取庄家支付的热线费。胡海勇在赌场牵热线87天，帮助收取赌资共计1535700元，至少非法获利2万元。期间，被告人张萍在该赌场内帮助胡海勇牵热线10余天，负责理牌、记账等工作。 2018年7月12日至2019年1月4日，被告人卢佩赧在该赌场内牵热线，组织赌徒通过其创建的微信群进行赌博并赚取庄家支付的热线费。卢佩赧在赌场牵热线125天，帮助收取赌资1366100元，至少非法获利1.5万元。 2018年10月至12月底，被告人泮晓军、牟坚在该赌场内牵热线，组织赌徒通过其创建的微信群进行赌博并赚取庄家支付的热线费，两人各占50%股份。泮晓军、牟坚在赌场牵热线20余天，帮助收取赌资至少80万元，两人非法获利4万余元。期间，被告人钱奎为该热线帮忙算账做图单、拍视频，个人非法获利7000元；被告人林振华为该热线拉赌博人员在赌场牵热线5天，个人非法获利2000元。 2018年7月7日至2019年1月16日，被告人徐冬飞在该赌场内牵热线，组织赌徒通过其创建的微信群进行赌博并赚取庄家支付的热线费。徐冬飞在赌场牵热线111天，帮助收取赌资1983400元，至少非法获利3万元。期间，被告人陈龙帮该热线记账，个人非法获利3万元；被告人郭斯省自2018年10月26日开始帮该热线理牌、下注，个人非法获利2万元；被告人李福清自2018年国庆节开始明知徐冬飞在赌场内牵热线，仍将其多张银行卡提供给徐冬飞使用进行赌资结算。 2.2019年1月13日至2019年1月28日间，郑卫明（另案处理）在台州市椒江区××座庙内开设“捺六名”网络赌博赌场，赌场共开设了10天共18场，平均每场向庄家抽头2000余元，共计抽头渔利4万余元。被告人徐冬飞通过郑安财（另案处理）联系，于2019年1月17日在该赌场内牵热线，组织赌徒通过其创建的微信群进行赌博并赚取庄家支付的热线费。徐冬飞在该赌场牵热线4场，当天赌场抽头渔利8000余元。被告人郭斯省和郑安财帮徐冬飞的热线打工赚取工资，工资未结算时被公安机关抓获。 3.2019年1月13日晚至16日下午，张杰（另案处理）以营利为目的，纠集钱奎和陈小娇、苏永、张省杰、李昌军（均另案处理）等人在浙江省平湖市九龙山旅游度假区圣马可酒店602号房间和圣马可酒店中餐厅V8包厢内，开设“捺六名”赌场共5场。期间，赌场抽头渔利约7万余元。其中被告人钱奎在该赌场内打图单，接受场头张杰提供的吃饭、住宿等好处。 2019年1月16日至3月17日，公安机关分别将被告人朱明光、卢佩赧、陈先法、徐冬飞、李福清、郭斯省、陈龙、金海波、彭倩倩、朱世方、泮晓军、邵再国、牟坚、林振华、钱奎、胡海勇抓获归案。2019年4月2日，被告人张萍到椒江区公安分局下陈派出所投案，并如实供述了其涉案的犯罪事实。案发后，被告人陈龙、郭斯省、胡海勇、朱世方、林振华、邵再国、彭倩倩已退出违法所得。 公诉机关提供认罪认罚具结书，建议判处被告人张萍有期徒刑一年六个月，适用缓刑，并处罚金。 认定上述事实有证人毕某、郑某1、凌某、徐某1、徐某2、李某、郑某2、林某的证言，同案犯朱杰、李镇、张利民、陶建、董祥辉、李建、王方的供述，银行账单，认罪认罚具结书、前科材料、到案经过、户籍证明等证据予以证实，且各被告人亦供述在卷，所供与前述证据反映的事实相符，足以认定。 原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人朱明光犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八十万元；追缴违法所得计人民币七十八万元。二、被告人陈先法犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元；追缴违法所得计人民币一万元。三、被告人金海波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币一万元；追缴违法所得计人民币一万元。四、被告人卢佩赧犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；追缴违法所得计人民币一万五千元。五、被告人徐冬飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；追缴违法所得计人民币三万元。六、被告人陈龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元；已退出的违法所得计人民币三万元予以没收，上缴国库。七、被告人郭斯省犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；已退出的违法所得计人民币二万元予以没收，上缴国库。八、被告人胡海勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元；已退出的违法所得计人民币二万元予以没收，上缴国库。九、被告人朱世方犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；已退出的违法所得计人民币四千元予以没收，上缴国库。十、被告人泮晓军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二万元。十一、被告人牟坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二万元；追缴违法所得计人民币四万元。十二、被告人钱奎犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一万元；追缴违法所得计人民币七千元。十三、被告人林振华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；已退出违法所得计人民币二千元予以没收，上缴国库。十四、被告人李福清犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。十五、被告人邵再国犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；已退出的违法所得计人民币四千元予以没收，上缴国库。十六、被告人张萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。十七、被告人彭倩倩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；已退出的违法所得计人民币二千元予以没收，上缴国库。 被告人朱明光上诉及其辩护人称，原判认定其参与赌场开设的时间、抽头渔利和赌资数额均与事实不符。其于2018年10底参与开设赌场；其妻子的账户与卢佩赧、徐冬飞等人的资金往来属正常交易，不能累计为赌资额；非法获利中有其正常的赌博赢利应予剔除。请求依法改判。 被告人陈先法上诉及其辩护人称，其在共同犯罪中系从犯、获利较小，且归案后能坦白。故原判量刑过重，请求依法改判。 被告人卢佩赧上诉及其辩护人称，1.其于2018年10月底参与开设赌场，并非原判认定的2018年7月12日，至于银行账单交易记录是其与朱明光等人长期赌博的资金往来。2.原判未认定其坦白不当。请求依法改判。 被告人陈龙上诉称原判认定赌场获利及其帮助收取赌资198余万元证据不足；其系从犯、积极退赃、自愿认罪等多个从减轻情节。请求依法改判其缓刑。其辩护人认为，陈龙因欠徐冬飞赌债，被动帮徐冬飞记账赚取工资抵徐冬飞的赌债，系胁从犯。此外原判未启动认罪认罚程序，导致对陈龙量刑过重。请求依法改判并适用缓刑。 被告人牟坚上诉及其辩护人称，原判量刑过重，请求依法改判。其辩护人还称，牟坚与泮晓军各占一半股份，共同获利4万元，而原判仅向牟坚追缴4万元，而未向泮晓军追缴有失公正。 二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。且各被告人在二审均无新的证据提供。本案事实清楚，证据确实充分。 针对上诉、辩护理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于本案赌场开设的时间、抽头渔利、赌资额问题。 在卷证据证实：（1）被告人陈龙证实，其于2018年6、7月间进入徐冬飞热线组建的微信群里进行赌博，后帮徐冬飞记账，赚了工资约3万余元。被告人李福清证实，其于2018年上半年将银行卡给徐冬飞使用，至同年10月到了江苏赌场才知徐一直在用其银行卡进行赌资结算。同案犯陶建证实，其于2018年6、7月间在胡海勇热线组建的微信群里进行赌博，赌场老板是朱明光和黄忠。同案犯李建证实，其于2018年9月3日至2019年1月4日在朱明光开设的赌场内牵热线。证人毕某、凌某、徐某2、林某等人证言均证实，其于2018年7至10月间在朱明光开设的赌场内参与赌场。上述言词证据结合侦查机关调取的银行账单即被告人朱明光和同案犯黄忠持有的多张银行卡交易纪录，足以认定本案开设赌场的时间为2018年7月初至2019年1月16日。（2）部分被告人及同案犯的供述、证人郑某1、凌某、徐某1、林某、毕某等人的证言均证实，涉案赌场一般每天四场，每场抽头至少5000元。输赢均用微信或支付宝跟热线结账，热线跟庄家结。同时银行交易明细证实，各热线转账到黄忠、朱明光持有的各银行账户内金额分别为11681500元、1724962元，共计1340万余元。根据相关司法解释规定，对网络赌博犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。因此原判认定本案的赌资数额并无不当。（3）被告人陈龙、徐冬飞的供述结合侦查机关调取的银行交易纪录证实，陈龙帮徐冬飞为涉案赌场牵热线记账，个人非法获利3万余元。 2.关于陈龙是否协从犯问题。 经查，被告人陈龙自归案后供述称，其于2018年6、7月间进入徐冬飞热线组建的微信群里赌博，因群里缺少一个为赌博记账的人，于是其从网上买了方便记账的软件，帮徐冬飞记账赚工资。平时边赌博，边记账，赌博输了款从工资中扣。从未提到被逼迫或被诱骗为徐冬飞记账。对此辩护人也没有提供证实陈龙系协从犯的证据和线索。因此辩护人脱离事实、证据及法律规定称陈龙系协从犯的意见，不予采信。 3.关于原判量刑是否正确。 依照相关司法解释及相关会议纪要精神，开设赌场抽头渔利5万元以上或者赌资数额累计50万元以上的，属开设赌场罪中的情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。本案中，（1）被告人陈先法归案后首次讯问笔录未如实供述自己主要犯罪事实；被告人卢佩赧归案后至庭审均未如实供述自己主要犯罪事实，对两人依法不能认定为坦白。（2）被告人陈龙上诉对原判认定的事实提出异议，依法不能适用认罪认罚从宽制度。且侦查机关、原公诉机关及一审法院均将相关的诉讼权利和义务已告知被告人陈龙，并通过法律援助中心为其指派了辩护人。故不存在原判因未启动认罪认罚程序导致对陈龙量刑过重。（3）被告人牟坚在一审庭审上供认其与泮晓军合伙共同获利4万余元，但尚未分给泮晓军。故原判向牟坚追缴违法所得4万元并无不当。（4）原判根据被告人陈先法、陈龙、牟坚等人的犯罪事实、性质、在共同犯罪中系从犯等情节和对于社会的危害程度所有作的量刑并无不当。 综上，各被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均与事实和法律不符，要求改判理由不足，不予采信。 本院认为，被告人朱明光、陈先法、金海波、卢佩赧、徐冬飞、陈龙、郭斯省、胡海勇、朱世方、泮晓军、牟坚、钱奎、林振华、李福清、邵再国、张萍、彭倩倩以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人朱明光、金海波、牟坚、钱奎系累犯，依法予以从重处罚。被告人徐冬飞、胡海勇、泮晓军、林振华有犯罪前科；被告人朱世方、郭斯省有赌博劣迹，均酌情予以从重处罚。被告人朱明光在第1节共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈先法、金海波、卢佩赧、陈龙、胡海勇、朱世方、泮晓军、牟坚、林振华、李福清、邵再国、张萍、彭倩倩、徐冬飞、郭斯省、钱奎等人在共同犯罪中均系从犯，分别依法对被告人卢佩、徐冬飞予以从轻处罚；对陈先法、金海波、陈龙、胡海勇、朱世方、泮晓军、牟坚、林振华、李福清、邵再国、张萍、彭倩倩、郭斯省、钱奎减轻处罚。被告人张萍犯罪以后能自首，并自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚和从宽处理。被告人郭斯省、彭倩倩到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑得当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 朱康华 审 判 员 张媛娇 审 判 员 朱 兴 二〇二〇年十二月十六日 代书记员 许雪征