河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15363号上诉人（原审原告、反诉被告）河南怡和电气自动化有限公司，住所河南省郑州高新区冬青街**。法定代表人：王美凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：张亚东，河南啸谦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）河南省大成建设工程有限公司，，住所河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段法定代表人：张献军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张喜峰，河南创力律师事务所律师。委托诉讼代理人：程冉，河南创力律师事务所律师。上诉人河南怡和电气自动化有限公司（以下简称怡和公司）与上诉人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）因建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初30021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。怡和公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.依法撤销一审判决第二项、第三项、第四项，发回重审或改判为：1.判令大成公司向怡和公司退还多支付的工程款1030957.11元；2.判令大成公司对案涉消防工程、电气工程进行维修、更换或者重做并达到设计和合同的配置要求；3.判令大成公司对5号厂房外墙进行整体返工、重做并达到合格标准；3.驳回大成公司一审反诉诉讼请求；4.由大成公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对总工程款数额认定错误，请求二审法院予以纠正。1、案涉《施工总承包合同》为948万元总价合同，施工过程中除设计变更外，不因其他任何理由对合同总价进行调整，在合同中有明确的条款。2、竣工结算《会议纪要》共有三份，第一份是2018年1月14日的，第二份是2018年4月12日的，第三份是2018年8月18日的。大成公司在第二份、第三份《会议纪要》上有签字，故应当以后两份为准。大成公司提供的2018年1月14日《会议纪要》系复印件，且因大成公司当时拒绝在该“会议纪要”上签字，系对该“会议记录”不认可。再说，2018年8月18日的竣工结算会议《会议纪要》是最后一次终极会议纪要，再次明确了竣工结算为总合同价+设计变更费用+违约金。在该“会议纪要”第五.4项明确说明本次会议内容与前期会议内容有冲突的，以本次会议内容为准。所以，大成公司提供的2018年1月14日的《会议纪要》记载的“材料调差增加费用287895.39元”内容因不具备生效要件（大成公司未签字）而不具有法律约束力，因此，该款项不能计入总价款内。3、一审判决认定的工程价款10250726.5元中共计包含5个部分，怡和公司依据事实和上述证据说明一审判决将“材料调差增加费用287895.39元”加入总价款是错误的，应将该款扣除，故案涉工程结算总价款（加上设计变更后）应为9962831.11元。二、大成公司在履行合同过程中，存在严重违约行为，依据事实及合同应当向怡和公司支付违约金2022800元（1706400元+284400元+32000元）。1.延期交工违约金为1706400元。理由：合同约定工期240天，开工日期为2016年3月15日，竣工验收备案日期为2018年1月11日，共计用了667天。根据《工作联系函》及会议纪要，由承建单位申请，并经监理审核同意、建设方同意，合理的停工时间为157天（含环保扬尘治理停工时间）。大成公司违约拖延工期270天（667天-240-157天），按照合同约定应向怡和公司支付违约金2559600元（合同价款948万×1‰/日×270天=255.96万元）。现怡和公司自愿要求调整减低违约金，按照总工程款的2%/月计算，270天折合9个月，违约金为1706400元（9480000×2%×9个月）。2.违法分包违约金为284400元。理由：大成公司未经怡和公司同意，擅自将部分工程非法转包给他人施工且质量不符合设计及合同要求，按照合同约定及《建设工程质量管理条例》（中华人民共和国国务院令第279号第六十二条、第六十四条）应向怡和公司支付违法分包违约金28.44万元。3.延迟退场违约金为32000元。理由：大成公司未在竣工后7日内退场，按照合同13.6.1约定应向怡和公司支付迟延退场违约金32000元。三、大成公司应承担的其他责任，应自工程款内扣除438989元。1.由于大成公司未按合同6.1条的约定向消防部门申请消防设计备案及消防竣工验收备案且向怡和公司提供虚假备案材料，导致消防部门于2017年11月27日对怡和公司作出了罚款3000元的行政罚款，该费用应由大成公司承担。2.材料费。怡和公司为大成公司垫付的动力电缆货款122797元应从总价款中扣除或冲抵工程款。3.合同约定应由大成公司缴纳社保费用140000元，该费用已由怡和公司代缴，故应从总工程款中扣除。（说明一下，此款14万元最终还是返还给施工方大成公司）4.大成公司安装的消防门及其他门不符合标准，经怡和公司通知后大成公司拒不更换，怡和公司为更换消防门花费43719元；外管网工程不符合施工标准，怡和公司通知后，大成公司拒绝改造，致怡和公司外管网自行改造花费费用129471元。两项合计173190元应从应付工程进度款（90%）中扣除。综上，怡和公司应向大成公司支付的工程款为：7501042.11元（9962831.11元-2022800元-438989元）。截止2018年1月31日，怡和公司已按约定支付了8532000元，至此，怡和公司实际已超付1030957.11元。四、怡和公司就消防工程和电气工程要求减少相应的价款具有事实和法律依据，应当予以支持。消防工程总价￥87.1021万元；电气工程总价￥63.3097万元；怡和公司已委托第三方对此合同工程执行设计及合同内容做过鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。大成公司没有按照设计和合同要求配置制作消防工程和电气工程，在施工过程中擅自减低了很多配件的标准，且经过通知后仍然拒不返修、更换。一审中，怡和公司方也就此问题提出了书面的鉴定申请，并要求减少支付相应的价款，但一审法院对鉴定申请置之不理，这是严重错误的。怡和公司要求大成公司维修、更换或者重做是合情合理的。如果大成公司不能按照合同的约定完成消防和电气工程，那么至少应当相应地减少两项工程价款。正是基于怡和公司已经超付了工程款，所以，怡和公司在一审中才请求大成公司对消防工程、电气工程进行维修、更换或重做并达到设计和合同的配置要求，而未要求赔偿。如果二审法院认为没有必要更换或重做，那么至少应当就降低标准部分对应的价款予以查明并予以扣减。一审判决对此认定事实不清，请求二审予以纠正并予以支持。五、建筑物外墙存在渗漏等质量问题，要求大成公司对建筑物外墙进行整体返工（有2018年8月18日会议纪要为证），并达到合格标准。综上所述，一审判决对“怡和公司请求大成公司协助办理本案争议工程的竣工备案手续予以支持”是正确的，请求二审法院予以维持；一审判决对本案其他事实均未查清，且认定事实存在错误之处，请求二审法院在依法查明事实后予以改判或将一审判决主文之第二、第三、第四项予以撤销并发回重审。恳请二审法院依法查明本案事实，支持怡和公司的全部上诉请求。针对怡和公司的上诉，大成公司辩称，一、总价合同并非不可调价合同。《建设工程施工合同》第12.1条明确：总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。因此，总价合同并非不调价合同，只是对约定范围内的施工图、已标价工程量清单或预算书不作调整，对于约定范围外的材料调差、变更签证以及图纸会审增减的内容应当据实进行调整，对于政府原因等原因造成的施工人损失也应当据实调整。《中华人民共和国合同法》第284条也规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，因此对于该部分费用也应当并入合同总价中。二、本案诉争工程价款总额应为13805955.57元。事实上，双方于2018年1月14日也按照前述标准对工程总价进行了核对，共同确认了图纸会审增加费用137536.16元、设计变更增加费用266204.71元、材料调差增加费用287895.39元、签证增加费用79090.24元，已确定停窝工的天数为157天，因时间较晚，就约定第二天继续后面的核对，并明确大成公司带着租赁合同以计算机械窝工租赁费。但怡和公司第二天突然变卦，不再进行结算核对。此后，怡和公司虽通知大成公司参加过几次结算会议，但怡和公司提出的无理要求令大成公司无法接受，仅同意对外墙渗水进行整修（已整修完成），对其他内容明确表示不认可。双方之间的结算工作至今没有新的进展。按照2018年1月14日已确定的内容，加上停窝工费用及应退还的社会保障费（郑州市人民政府郑政文【2016】93号明确：改变统一收缴方式为由发包人直接支付给承包人），工程价款总额应为13805955.57元。一审法院认可2018年1月14日已确定的金额和停窝工天数并无不当，怡和公司玩文字游戏、将其单方认为的结算方式说成是大成公司认可的结算方式明显是张冠李戴、偷天换日，没有任何诚信可言。三、大成公司在合同履行过程中没有违约行为。1、大成公司施工的工程无质量问题。2017年8月24日形成的《工程竣工验收意见表》是在政府质量监督站的监督下、经设计院等5大主体共同验收的结果，且该《意见表》明确大成公司“能较好的履行施工合同，本工程符合设计要求及施工规范规定”。至于大成公司当时答应对厂房外墙渗水进行修整，正是大成公司在合同中弱势地位的体现：涉案工程交付后，怡和公司对涉案工程的使用性质进行了改变，不仅将厂房改为宾馆酒店和游戏厅，还增加了外墙窗户及卫生间、墙体内管线等其他设施，势必对内外墙进行切割、打砸等造成扰动和破坏，大成公司已没有维修义务；但大成公司还是在没有区分责任的前提下分别于2018年、2019年对外墙进行了修复。并且现无证据证明涉案工程外墙还存在渗水现象以及渗水原因由大成公司的原因造成。2、大成公司没有延误工期，不应支付工程延期费用。大成公司提交的第四组证据材料可以证明非承包人原因产生了402天停窝工损失；怡和公司发出的《关于现场整改完工及提交竣工资质的通知》（见大成公司一审第七组证据）也提到“再宽限五天时间”即同意将工期延长至2017年10月24日，怡和公司随后的相关文件中也多次对这一事实进行了确认，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第6条关于工期顺延的规定。而《工程竣工验收意见表》及《竣工移交证书》显示2017年8月24日就已竣工验收合格并交付怡和公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”之规定，大成公司根本不存在工期违约。3、怡和公司违背常识、将大成公司为履行合同义务采购电气设备的行为说成违法分包，不是其没有常识，而是其搜肠刮肚、找各种理由进行抵赖、以达到不支付或少支付大成公司工程款目的的生动体现。4、怡和公司没有证据证明大成公司延迟退场，基于成本考虑大成公司也没有理由延迟退场。是怡和公司找各种理由进行抵赖、以达到不支付或少支付大成公司工程款目的的又一体现。五、怡和公司关于12万余元的电缆款更是对大成公司的栽赃。不仅怡和公司没有将此款项统计为已付工程款（水电费都算作工程款了），而且大成公司的投标文件中根本没有这些电缆的型号、规格。与此相反的是，怡和公司自认大成公司施工期间自己进行过电路改造，不需要电缆吗？电路改造的电缆从何而来，又为何记在了怡和公司自己的帐目中？六、怡和公司关于其他项目的扣款更是无稽之谈：消防部门对其罚款，是因为其没有进行消防设计的报备，与大成公司没有一点关系；外管网工程招投标时无相关图纸、未包含在投标价款范围（本工程是图纸包干）内，且改动部位未显示是原管网还是后施工管网，另外现场老旧管网复杂，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条的规定，即使存在管网改造也与大成公司无关。因大成公司将涉案工程交付给怡和公司之后，怡和公司对涉案工程进行了多项变动，将厂房变为了宾馆、游戏厅，并且增加了一些窗户，改动了电气和消防设施。一审法院据此没有支持一个公司的工程质量鉴定申请是有依据的，是合法的。综上，怡和公司的上诉没有任何事实与法律依据，其上诉的目的就是恶人先告状，以达到不支付或少支付大成公司工程款的目的。请二审法院明辨视听，依法驳回怡和公司请求。大成公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判怡和公司支付大成公司工程款和质保金5273956元及利息，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由怡和公司承担。事实与理由：2015年12月3日签订的《施工总承包合同》是双方通过招投标程序签订的，也是双方签订的唯一一个合同版本，应以此合同为定案依据。理由是：1、怡和公司一审时未否认该合同的真实性；2、该合同“工程名称”与招标文件《施工总承包工程投标报价编制的相关说明》和《投标文件》中的“工程名称”均为“郑州工业自动化节能控制及数据通讯网络设备生产园区5号厂房”，具有客观真实性和一致性；3、该合同页码具有连续性；4、《中标通知书》形成于2015年11月，根据法律规定至迟应当于2015年12月份签订合同，而非2016年1月；5、怡和公司2016年4月12日形成的《工作联系函》，专门告知怡和公司在办理质监备案等活动中将工程名称变更为了“河南怡和电气自动化有限公司5号厂房”，因此2016年1月19日不可能形成工程名称为“河南怡和电气自动化有限公司5号厂房”的合同。二、一审法院不支持大成公司主张的社保费是不当的。郑政文【2016】93号《郑州市人民政府关于建设工程计价项目中社会保障费管理工作的通知》明确“未缴纳部分由发包人直接支付给承包人”，而根据《投标文件》中的数据完全可以计算出应当缴纳的数额，一审法院却不愿计算、也不告知大成公司需要专业机构人员计算，致使该项金额悬而未决明显不当。一审法院如认为自己不能计算应当向大成公司释明相关情况，由大成公司决定是否申请专业机构进行鉴定。三、一审法院不支持大成公司主张的人工停窝工损失和机械租赁损失是错误的。合同法第283条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”；第284条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。本案中，因怡和公司原因和大气治理等原因造成大成公司停窝工的事实清楚，计算方式简单，一审法院如认为自己仍不能计算，则应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第14条之规定向上诉人释明相关情况，由大成公司决定是否申请专业机构进行鉴定。然而一审法院直接不支持大成公司的相关诉请明显是错误的。四、一审法院判决大成公司协助怡和公司办理竣工备案手续是不当的，大成公司已经积极提供了竣工备案需大成公司提交的各项资料，也形成了《工程竣工验收备案表》、提交了工程结算资料，是怡和公司不按合同约定对结算资料进行签字提交，因此即使不能备案也不能归责于大成公司。另外，合同约定大成公司配合怡和公司办理完竣工备案手续并竣工结算单价完成后支付至全部工程款的95%，一审法院却只字未提付至95%款项事宜，明显不公。五、一审法院不支持大成公司返还质保金的请求是错误的。涉案工程已竣工并投入使用（怡和公司接受移交的工程后，不仅将工程的性质由厂房改变成为了宾馆，还对工程的内部、外部进行了全面剔距改动）近3年时间，已过了两年的缺陷责任期限，应当返还质保金。综上，一审法院违背日常评判法则，仅支持怡和公司的主要诉请（怡和公司起诉时仅诉请协助办理备案，在大成公司起诉后才两次变更增加没有依据的其他诉请），却对大成公司的大部分诉请不予处理和支持，让当事人另行诉讼，增加了当事人的诉累，也违反了法律规定，请求二审法院依法判如所请。针对大成公司的上诉，怡和公司辩称，第一，双方的施工总承包合同是经过相关权利部门进行备案的合同。按照法律规定，应以备案的合同为最终的签约合同。所以一审法院对于合同的认定没有错误。第二，大成公司所主张的社保费使用的依据是（2016）93号文，而本案的施工合同约定和施工的时间均是在2015年。根据相关法律规定的溯及力规定，2015年的合同不能因为2016年的规定而具有溯及力。所以一审法院对于社保费的处理是正确的。第三，一审法院对于大成公司所主张的人工停窝工损失和机械租赁费损失等。因为大成公司没有任何证据证明停窝工损失和机械租赁费损失是由于怡和公司的原因造成的。所以据此大成公司的该项上诉理由不成立。第四，对于双方争议的大成公司协助怡和公司办理竣工备案手续和协助办理房产手续。大成公司没有异议，只是对于付款节点产生了异议，对于产生付款节点异议的话，应该由法院的判决书来最终认定。而且按照实际上怡和公司的付款节点已经超过了法律规定的节点。所以怡和公司认为对办理竣工备案手续和办证应该是大成公司应尽的法律义务，故应予支持怡和公司的主张。第五，返还质保金，质保金的期限还没有到期，一审法院对于质保金处理得当。综合以上几点，应当驳回大成公司的上诉。怡和公司向一审法院起诉请求：1.大成公司协助办理郑州××新区冬青街××号5号厂房的竣工备案手续；2.大成公司退还多付工程款124.7587万元；3.大成公司对涉案消防工程、电气工程进行维修、更换或者重做并达到设计和合同的配置要求；4.大成公司对5号厂房外墙进行整体返工、重做并达到合格标准；5.本案诉讼费及相关费用由大成公司负担。大成公司向一审法院反诉请求：1.怡和公司支付工程款及质保金5738800元并按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息；2.本案的反诉费用由怡和公司承担。一审法院认定事实：2015年11月12日，大成公司向怡和公司投标本案涉案工程，投标总报价为9526415.86元。2016年1月19日，怡和公司作为发包人、大成公司作为承包人，签订《施工总承包合同》一份，约定中包含以下内容：1、工程名称怡和公司5号厂房、工程地点位于郑州××新区冬青街与腊梅路交叉口东北角、工程内容包括5号厂房的建筑与安装工程、消防工程、园区内与5号厂房相关的所有管网工程（含场地恢复、硬化）等招标文件发包范围内的工程及施工图范围内的全部施工内容与相应的施工总承包管理等工作（以下简称本案争议工程）。2、计划开工日期2016年3月1日，计划竣工日期2016年10月31日，工期总日历天数240天。3、签约合同价为948万元，合同价格形式为总价合同。4、大成公司提交竣工资料的内容包括施工图、竣工图、开工报告、竣工验收报告、主材合格证明、复检报告、工程试验报告单、隐蔽工程验收资料、结算书等满足国家现行规定及工程所在地承建部门要求的一切竣工资料。提交竣工资料的时间为工程竣工验收合格后七日内，竣工资料的形式包括书面、纸质及电子文件光盘。5、允许分包的专业公司包括消防工程，其他工程不允许转包或违法分包。6、在合同签订后将投标保证金（含施工图押金）21000元转为履行保证金。7、因大成公司原因不能按约定工期完工，每延迟一天大成公司向怡和公司支付签约合同价千分之一的违约金，同时应当赔偿怡和公司的一切损失。8、全部工程竣工验收合格后支付工程款的90%，配合怡和公司办理完竣工备案手续并竣工结算单价完成后支付至全部工程款的95%，剩余5%为质保金，竣工验收合格一年期满后30日内退还质保金的48%，二年期满后30日内退还质保金的50%，五年期满后30日内退还质保金的2%（均无息）。9、总价合同进度付款申请单提交的约定：承包人应根据专用合同条款12.3.4的约定，提交相应的进度付款申请单并附上相关资料。10、发包人支付进度款的期限为20天，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按照中国人民银行发布的同期城乡居民及单位活期存款基准利率支付违约金。11、承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为：每逾期一天的发包人支付违约金2000元。12、承包人完成竣工退场的期限：颁发工程接收证书之日起七日内承包人应完成竣工退场，否则每逾期一日，承包人应向发包人支付违约金2000元。13、发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后30天进行审批；发包人应在签发竣工付款证书后56天内完成对承包人的竣工付款；承包人应自工程竣工验收合格之日起满5年后提交最终结算申请单。14、工程竣工结算时扣留5%的工程款作为质量保证金。15、因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包人按照应支付价款及中国人民银行发布的同期城乡居民及单位活期存款基准利率支付违约金；因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：七天内无责任，发包人不向承包人支付任何费用，超过七天，发包人应向承包人支付因此所带来的一切相关费用。16、专用条款中双方对工伤保险未做特别约定，通用条款中关于工伤保险的约定为：发包人应当依照法律规定参加保险，并为在施工现场的全部员工办理工伤保险缴纳工伤保险费，并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险；承包人应当依照法律规定参加保险，并为履行合同的全部员工办理工伤保险缴纳工伤保险费，并要求分包人及由承包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。2016年3月15日，大成公司向郑州众诚建设监理有限公司（以下简称众诚监理公司）提交《工程开工报审表》一份，显示本案争议工程计划开工日期2016年3月1日，计划竣工日期2016年10月31日，具备了开工条件，申请施工。2016年3月18日，大成公司收到开工报告（施工许可证）复印件。众诚监理公司于2016年3月19日回复表示“同意”。本案工程的施工许可证日期为2016年3月16日，开工报告建设单位和监理单位的落款日期均为2016年3月19日。2017年8月18日，众诚监理公司出具《工程质量评估报告》一份，显示：本案争议工程质量评估结论合格。2017年8月24日，《工程竣工验收意见表》载明：实际开工日期为2016年3月19日，竣工日期2017年8月24日。同日，怡和公司与大成公司签订《竣工移交证书》一份，载明：大成公司施工的本案争议工程已按合同的要求完成，并通过验收，质量达到合格标准，即日起该工程移交怡和公司管理，并进入保修期。2017年11月20日，郑州高新技术产业开发区建筑和市政工程质量监督站、郑州高新技术产业开发区档案管理局出具《郑州××新区建设工程档案审查意见表》一份，显示：开工时间2016年3月15日，竣工时间2017年8月24日，工程资料与工程实际情况相符，同意归档、接收。2017年10月27日，郑州高新技术产业开发区公安消防大队出具《建设工程消防设计备案凭证》一份，显示：怡和公司2017年10月27日申报了5号厂房建设工程的消防设计备案，经审查，备案资料齐全，依法核发备案凭证。2017年11月20日，大成公司向怡和公司及监理公司发出《工程结算申请单》，认为竣工结算合同价款为14235446.057元。2018年1月11日，郑州高新技术产业开发区公安消防大队出具《建设工程竣工验收消防备案凭证》一份，显示：本案争议工程竣工验收消防备案材料齐全，依法核发备案凭证。大成公司提交2018年1月14日，怡和公司与众诚监理公司、大成公司共同签署《会议纪要》复印件一份，显示：1、图纸会审增加费用137536.16元、设计变更增加费用266204.71元、材料调差增加费用287895.39元、签证增加费用79090.24元。2、双方已确定停工天数157天，停工费、机械窝工租赁费、工程减项、工程延期费均未确定。怡和公司不予认可。2018年8月18日，怡和公司、众诚监理公司、大成公司、郑州大学综合设计研究院有限公司参加会议形成的《会议纪要》一份，大成公司仅对5号楼厂房墙体渗水整修表示同意。怡和公司提交2019年5月10日《竣工结算审核结论》一份，载明：结算价等于合同价加设计变更。设计变更金额为266204.71元，竣工结算价为9746204.71元。并提到之前大成公司侯文超经理出席过2018年1月14日和2018年4月12日的结算会议。大成公司质证称未收到上述结论，对数额亦不予认可。怡和公司自认实际开始使用涉案工程的时间是2018年1月。怡和公司从2016年5月16日至2018年1月31日，共向大成公司实际支付工程款853.2万元。本案争议工程至今未完成竣工备案。现双方因剩余工程款及工程质量、竣工备案问题协商未果，遂引起本案纠纷。另查明，2016年3月16日，怡和公司已向相关政府部门缴纳社保费用14万元。2016年5月31号郑州市人民政府郑政文【2016】93号文件载明：本通知自发布之日起实施。此前已招标未计“建设劳保费”，且未向建设行政主管部门缴纳“建设劳保费”的工程，发包人应按“建设劳保费”计费标准直接支付给承包人。在施工期间，因扬尘、污染治理、工地供电、需怡和公司处理主电缆等原因曾导致工程停工。以上事实由下列证据及庭审笔录在案佐证：《施工总承包合同》三份、支付凭证、工作联系函、招投标文件、本案争议工程施工总承包工程投标报价编制的相关情况说明、澄清函及回复、《建设工程消防设计备案凭证》《建设工程竣工验收消防备案凭证》、2016年3月14月、2016年3月17日、2016年4月12日工作联系函、2018年8月18日会议纪要、会议签到表、发票、建设银行回单、缴费通通知单、票据、《投标文件》《工作联系函》《工程开工报审表》《开工报告》《建设工程开工报告》《工程质量评估报告》《工程竣工验收意见表》《郑州××新区建设工程档案审查意见表》《竣工移交证书》《建设工程竣工消防备案表》、2018年1月14日《会议纪要》、2017年11月8日《关于5号厂房工程竣工资质提交及付款的通知》、2017年10月18日《关于现场整改完工及提交竣工资质的通知》、工作联系单、照片、消防网上查询的消防备案照片、《施工总承包工程投标报价编制的相关说明》及《投标文件》。因现涉案建筑物外观已发生改变，且已实际使用2年多，故该院对怡和公司所提出的对工程部分质量进行鉴定的申请不予准许。怡和公司提交的《工程竣工验收备案表》未经房地产行政主管部门备案，不能证明其证明目的，该院不予采纳。怡和公司提交的承诺书各一份、出门证明一个、通知两份、现场照片三张，仅能证明2018年2月3日，大成公司将施工现场地下室存放的办公桌椅等物品拉走，不足以证明其主张的证明目的，该院不予采纳。怡和公司提交的行政处罚决定书一份、缴费发票一份、联系函、回函及整改意见、付款意见各一份、消防产品及消防验收工作通知各一份，证明大成公司存在过错，致使怡和公司遭受行政处罚。该院认为，大成公司提交消防网上查询的涉案项目消防备案情况对怡和公司予以反驳，且根据怡和公司提交的《建设工程消防设计备案凭证》《建设工程竣工验收消防备案凭证》能够证明本案争议工程的消防设计及竣工验收已经过备案，因此，故怡和公司的上述证据不足以证明大成公司存在过错，对怡和公司主张的证明目的，该院不予采纳。怡和公司提交照片一组、合同一组、发票及付款凭证一组，证明本案争议公司的消防门存在质量问题。该院认为，2017年8月24日怡和公司与大成公司签订《竣工移交证书》一份，显示大成公司施工的本案争议工程已按合同的要求完成，并通过验收，质量达到合格标准，即日起该工程移交怡和公司管理，并进入保修期。因此，在本案争议工程进入保修期后的问题，应当依据双方关于保修期的约定处理，现暂无证据证明怡和公司工程款已超付，故怡和公司主张从已付工程款中扣除上述维修费用，无事实依据，该院不予采纳。怡和公司提交的检测报告一份、照片一组，因该检测报告系怡和公司单方面委托，大成公司不予认可，该院不予采纳。大成公司提交《郑州市人民政府关于建设工程计价项目中社会保障费管理工作的通知》一份、2015年11月12日《单项工程投标报价汇总表》一份、以及豫建投标[2014]29号文件一份、社保费用缴费明细一份，证明怡和公司应当支付大成公司社保费及税金320410.27元。该院认为，大成公司提交的上述证据仅能证明怡和公司应当缴纳社保费用，但不足以证明应当缴纳的具体数额，且不能证明其已在本案争议工程施工过程中实际支出了上述费用，故对其证明目的，部分予以采信。大成公司提交的会议纪要二份、工程停工报告一份、工作联系函一组、工期顺延申请报告一份、《劳动力计划表》一份、施工日志一组、考勤表一组、工资领取委托书一组、豫建标定（2016）33号文件一份、工程款支付情况一份，仅能够证明本案争议工程施工过程中，因扬尘、污染治理、工地供电、需怡和公司处理主电缆等原因导致工程停工的情况，不足以证明大成公司的实际损失情况，对大成公司主张的证明目的，该院不予采纳。大成公司提交的《人工窝工费明细表》一份、《资金成本明细表》一份，均系其单方面制作，且怡和公司不予认可，故本院不予采纳。大成公司提交的《机械租赁窝工费明细表》一份系其单方面制作，缺乏客观性，本院不予采纳。大成公司提交的《机械设备租赁合同》《周转工具租赁合同》《建筑施工物资租赁合同》《建筑施工物资租赁合同》《工作联系单》《设备租赁结算单》、收据、银行交易流水各一份，证明应当由怡和公司承担机械窝工费用600600元。该院认为，本案争议工程的实际工期超出《施工总承包合同》的约定工期，并无有效证据证明全部系怡和公司原因。因此，对大成公司主张的证明目的，该院不予采纳。大成公司提交的《关于提交竣工资料的澄清》《关于重新提交竣工结算书的联系函》《关于重新提交竣工结算书的联系函二》《竣工资料需要提供补充资料》各一份，不足以免除其在本案争议工程竣工备案过程中的协助义务，对大成公司主张的证明目的，该院不予采纳。原、被告提交的其他证据均不影响本案裁判结果，本院不予赘述。一审法院认为：怡和公司与大成公司签订的《施工总承包合同》系当事人真实意思表示、内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当受到法律保护，双方应当诚实信用地履行合同义务。双方各持有一份《建设工程施工合同》，合同内容中关于工程名称的表述、签订日期、计划开工日期和计划竣工日期不同，但通用合同条款和专用合同条款相同，本院依照在郑州××新区质量监督站备案的合同作为判案依据。根据《建设工程质量管理条例》第四十九条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案”。本案争议工程已经于2017年8月24日竣工移交，但尚有竣工手续未经备案，影响到怡和公司的权益，作为施工单位，大成公司应当在怡和公司提交竣工备案资料的过程中予以协助。因此，怡和公司请求大成公司协助办理本案争议工程的竣工备案手续，该院予以支持。怡和公司请求大成公司退还工程款1247587元、大成公司反诉请求怡和公司支付工程款5738800元，该院认为，本案争议工程合同价款原定为9480000元，怡和公司所提交的2019年5月10日《竣工结算审核结论》仅对设计变更增加费用266204.71元予以认可，结论中虽提到2018年1月14日的《会议纪要》，但未提交纪要内容。大成公司提交了2018年1月14日的《会议纪要》复印件，已尽到其举证责任，怡和公司无有效证据反驳，综合本案证据，该院对2018年1月14日的《会议纪要》予以采信。确认本案争议工程图纸会审增加费用137536.16元、设计变更增加费用266204.71元、材料调差增加费用287895.39元、签证增加费用79090.24元，上述共计工程款为10250726.5元。关于怡和公司已缴纳的社保费用14万元，双方所签合同并未作出明确约定，按照郑政文【2016】93号文件精神及双方的招投标文件，不应计入原、被告总的合同价款。根据《施工总承包合同》约定，全部工程竣工验收合格后支付工程款的90%，配合怡和公司完成竣工备案手续并竣工结算单价完成后支付全部工程款的95%。因本案争议工程于2017年8月24日验收并交付怡和公司使用，但至今未进行办理竣工备案手续，按照工程款的90%计算，怡和公司应当支付大成公司9225653.85元，但怡和公司至今已支付8532000元，怡和公司应当承担逾期付款的违约责任，即怡和公司应当支付大成公司693653.85元及利息，因怡和公司不认可大成公司的工程结算申请数额，双方亦未提交竣工付款证书，故该院参照怡和公司自认的实际使用涉案工程的时间即2018年1月，从2018年2月1日起开始计算逾期付款利息，依照合同约定，以应支付价款为基数，按照中国人民银行发布的同期城乡居民和单位活期存款基准利率支付违约金。怡和公司请求大成公司退还工程款，无事实依据，该院不予支持。大成公司反诉请求过高部分，证据不足，该院不予支持。怡和公司请求大成公司承担工程延长工期违约金及损失、迟延退场违约金，大成公司反诉数额中包含请求怡和公司支付人工费窝工费、机械窝工租赁费，该院认为，根据本案现有证据，停工费、机械窝工租赁费、工程延期费均无有效证据能够确定。本案中，怡和公司与大成公司提交的证据均不足以证明上述损失情况，且无监理公司对具体数额进行确认，双方可待怡和公司、大成公司、监理公司三方核准确认后，另行主张权利。因此，对怡和公司的上述诉讼请求、大成公司的上述反诉请求，该院均不予支持。怡和公司请求大成公司违法转包违约金、消防罚款、垫付货款，大成公司反诉数额中包含请求怡和公司支付增加资金成本，本院认为，怡和公司、大成公司提交的证据均不足以证明上述请求，应当各自承担举证不能的法律后果，该院对其所述均不予支持。怡和公司请求大成公司支付更换消防门的费用、外网改造费用，大成公司反诉数额中包含请求怡和公司支付质保金，该院认为，根据《施工总承包合同》约定，剩余工程款的5%为质保金，竣工验收合格一年期满后30日内退还质保金的48%，二年期满后30日内退还质保金的50%，五年期满后30日内退还质保金的2%（均无息）。本案中，2018年8月18日，怡和公司、大成公司、众诚监理公司签署的《会议纪要》显示，三方均认可5号楼存在墙体渗水情况。本案争议工程存在需质保的项目，且质保金全部退还的期限尚未届满，怡和公司、大成公司可待五年期满后，对质保金进行结算。对怡和公司、大成公司的上述诉讼请求，该院不予支持。怡和公司请求大成公司对本案争议工程的消防工程、电气工程进行维修、更换或重做，对5号楼厂房外墙进行整体返工、重做并达到合格标准，该院认为，2017年8月24日，怡和公司与大成公司签订《竣工移交证书》，显示本案争议工程已经验收，质量达到合格标准，即日起该工程移交怡和公司管理，并进入保修期。怡和公司也自认2018年1月已实际使用。因此，怡和公司的上述诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南省大成建设工程有限公司于本判决生效后30日内协助原告河南怡和电气自动化有限公司办理河南怡和电气自动化有限公司5号厂房（位于郑州××新区冬青街××号，冬青街与腊梅路交叉口东北角）的竣工备案手续；二、反诉被告河南怡和电气自动化有限公司于本判决生效后10日内支付反诉原告河南省大成建设工程有限公司693653.85元及利息（以未支付价款为基数，按照中国人民银行发布的同期城乡居民和单位活期存款基准利率，从2018年2月1日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回原告河南怡和电气自动化有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告河南省大成建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取8014元，由原告河南怡和电气自动化有限公司负担7914元，被告河南省大成建设工程有限公司负担100元。案件反诉费25986元，由反诉原告河南省大成建设工程有限公司负担20622元，由反诉被告河南怡和电气自动化有限公司负担5364元。二审中，大成公司提交湖北崇新司法鉴定中心司法鉴定意见书一份。大成公司拟以该份证据证明怡和公司提交的两份施工总承包合同上加盖的大成公司印章不是同一枚，一审法院作为定案依据施工总承包合同是不真实的，应当以大成公司提交的施工总成包合同为准。针对大成公司提交的证据，怡和公司经质证认为，对该证据的真实性有异议，该证据从证据的内容显示是林州市公安局和委托出具的。该份证据的来源不知道大成公司是从何得来，所以我们不太清楚证据的真实性，所以我们对真实性不发表意见。对证明目的有异议，该证明目的仅能证明双方提供的加盖有大成公司印章的合同书的文本与大成公司自己向公安局提供的公司的印章不是一枚印章，但不能证明大成公司到底存在有几枚印章，或者说大成公司的印章由谁管理，或者是项目上有多少印章我们都不知道。同时该证据也不能证明怡和公司伪造了大成公司的公章，对合同进行了虚假备案。所以我们认为大成公司的证明目的显然无法实现，更不能证明。针对当事人提交的证据，本院经审查认为，由于怡和公司未提供证据否定湖北崇新司法鉴定中心司法鉴定意见书的真实性，本院对该份证据的真实性予以认定。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案审理过程中，怡和公司、大成公司持有的案涉合同存在部分内容不同的情况，且双方意见不能达成一致，一审综合现有证据依据在郑州××新区质量监督站备案的合同认定本案相关事实。大成公司虽提交了鉴定意见，但该鉴定意见并不足以否定本案中质量监督站备案合同内容的真实性，因此，一审判决依据质量监督站备案合同并无不当。由于案涉工程尚未完成全部的竣工备案手续，作为施工单位，大成公司有义务协助怡和公司办理相应的竣工备案手续。《施工总承包合同》约定，全部工程竣工验收合格后支付工程款的90%，配合怡和公司完成竣工备案手续并竣工结算单价完成后支付全部工程款的95%。由于案涉工程尚未完成全部的竣工备案手续，依据合同，剩余工程款及质保金的付款条件尚未成就，因此，一审为支持大成公司主张的剩余10%工程款及质保金的诉讼请求并无不当。待大成公司履行了协助怡和公司办理案涉竣工备案手续后，大成公司可依法另行主张。怡和公司主张以2019年5月10日的《竣工结算审核结论》为依据认定案涉工程总价款为签约合同价948万元加设计变更费用266204.71元。但怡和公司提供的证据不足以证明大成公司对该《竣工结算审核结论》予以认可。而现有证据证明存在2018年1月14日的《会议纪要》，大成公司提交的2018年1月14日的《会议纪要》虽系复印件，但其已经尽到了相应的举证责任，同时作为该份《会议纪要》当事人之一的怡和公司未提交证据否定该份会议纪要内容的真实性。据上，一审判决依据该份《会议纪要》认定案涉工程款总额并无不当。大成公司实际施工期限超过了合同约定的施工期限，对于超过施工期限的原因，大成公司与怡和公司无法达成一致。而大成公司、怡和公司对于各自主张的延长工期违约金、迟延退场违约金、停工费及相关损失的合理性均未提供充分的证据予以证明，因此，一审未支持双方的相关诉讼请求，并无不当。怡和公司提交的证据不能证明大成公司存在违法转包的情况和消防罚款系因大成公司原因造成以及怡和公司为大成公司垫付了案涉工程的货款，因此，一审判决未支持怡和公司的以上诉讼请求并无不当。案涉工程已于2017年8月24日完成验收，且质量达到合格标准，怡和公司也自认2018年1月已实际使用。因此，怡和公司应当向大成公司支付相应的工程款。现怡和公司尚未返还大成公司案涉工程质保金，怡和公司提出的大成公司应对更换消防门的费用、外网改造费用等质量问题承担责任的主张，双方可在返还质保金时依法另行解决。《郑州市人民政府关于建设工程计价项目中社会保障费管理工作的通知》郑政文【2016】93号规定“四、本通知自发布之日起实施。此前已招标未计‘建设劳保费’，且未向建设行政主管部门缴纳‘建设劳保费’的工程，发包人应按‘建设劳保费’计费标准直接支付给承包人。已办理分期缴纳手续，且未缴清‘建设劳保费’的工程，未缴纳部分由发包人直接支付给承包人”。根据该文件规定，并综合本案认定的案涉工程价款，怡和公司已经缴纳的建设劳保费，本院认为怡和公司应当向大成公司直接支付建设劳保费14万元。综上，怡和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；大成公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初30021号民事判决第一项、第三项；二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初30021号民事判决第二项为：河南怡和电气自动化有限公司于本判决生效后10日内支付河南省大成建设工程有限公司833653.85元及利息（以未支付价款为基数，按照中国人民银行发布的同期城乡居民和单位活期存款基准利率，从2018年2月1日起计算至实际清偿之日止）；三、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初30021号民事判决第四项；四、驳回河南省大成建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取8014元，由河南怡和电气自动化有限公司负担7914元，河南省大成建设工程有限公司负担100元；一审案件反诉费25986元，由河南省大成建设工程有限公司负担17522元，由河南怡和电气自动化有限公司负担8464元。二审案件受理费57520.61元，由河南怡和电气自动化有限公司负担17178.61元，河南省大成建设工程有限公司负担40342元。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二〇年十二月三十一日书记员  王云霞