四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终16532号 上诉人（原审被告）：四川省鸿川建设工程有限公司。住所地：成都市武侯区金花街**。 法定代表人：吴兴国，董事长。 委托诉讼代理人：王峰，女。 委托诉讼代理人：王晓均，四川弘维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：申燕，男，1959年2月28日出生，汉族，住重庆市合川市。 委托诉讼代理人：刘洋，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人四川省鸿川建设工程有限公司（以下简称“鸿川建设公司”）因与被上诉人申燕劳动争议一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员何春梅独任审理。本案现已审理终结。 鸿川建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回申燕的全部诉讼请求。事实及理由：1.鸿川建设公司虽然认可双方约定的工资标准为150元/天，但是申燕并非每天都要上班，故不应按一审认定的每月结算30天工资计4500元/月；2.申燕工作及受伤地点在南充市仪陇县，受伤时间为2017年5月30日，故应以2016年度南充市的职工月平均工资计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；3.申燕受伤后，鸿川建设公司专门指派人员到医院护理40天，申燕却不讲诚信不认可该事实，导致一审认定护理费的金额错误。 申燕辩称，1.申燕在一审中已提交证据证明其月工资为5500元，但一审认定为4500元，申燕因希望尽快得到赔偿，故未提出上诉；2.申燕工作及受伤地点虽在南充市，但用人单位鸿川建设公司在南充地区没有分支机构，没有能为申燕在南充市购买工伤保险的可能性，鸿川建设公司只能在成都地区为申燕购买工伤保险，故相关工伤保险待遇应该适用成都市的赔偿标准，一审认定正确；3.申燕认可鸿川建设公司派人到医院护理了30天，同意在一审认定的护理费金额中扣除3000元。 申燕向一审法院起诉请求：1.判令鸿川建设公司支付申燕一次性伤残补助金71500元、一次性医疗补助金59420元、一次性伤残就业补助金154492元、停工留薪期工资66000元、鉴定费及相关检查治疗费用1228元、交通费4570元、住院期间生活补助费2100元及护理费10500元，以上各项金额共计369860元；2.判令鸿川建设公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：申燕受聘于鸿川建设公司担任爆破员，2017年5月30日上午8时许，申燕在工作过程中由于仪器故障引起的雷管早爆而受伤。经送往巴中骨科医院治疗，诊断为：1.头面部皮肤挫裂伤；2.右手示、中、环、小指开放性粉碎性骨折伴缺损；3.右手示、中、环、小指皮肤缺损伴神经肌腱损伤；4.右手腕尺神经、尺动脉及尺侧屈腕肌腱损伤；5.右侧会阴皮肤挫裂伤；6.右下肢挫裂伤班缺损；7.右胫后动脉、神经及肌腱损伤。医嘱载明：建议院外休息，加强患指保护，避免冻伤烫伤及烧伤，术后每月复查患指X线，视骨折愈合情况择期行克氏针内固定装置取出术。一审庭审中，申燕陈述，申燕未垫付医药费，其在巴中骨科医院住院的治疗费用是鸿川建设公司直接支付给医院的。鸿川建设公司未为申燕缴纳工伤保险。 2018年1月22日，南充市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定为工伤。2018年5月5日，南充市劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定结论书》，鉴定申燕伤残等级为五级。2018年9月26日，南充市劳动能力鉴定委员会重新出具《初次鉴定结论书》，鉴定申燕伤残等级为七级，伤残情况为：右手2、3、4、5指开放性粉碎性骨折伴神经肌腱损伤，右手中、环、小指背、右手背7×8cm²的移植皮，右手中、环、小指活动明显受限；右小腿内侧23×13cm²的色沉；双耳听力60db。经鸿川建设公司申请再次鉴定，2019年9月18日，四川省劳动能力鉴定委员会出具《再次鉴定结论书》认定申燕的伤残情况为柒级。 一审法院另查明，2018年11月9日，申燕以鸿川建设公司为被申请人向仪陇县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，于2019年1月9日以拟另行向鸿川建设公司住所地的劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请为由，自愿撤回仲裁申请。2019年3月1日，申燕向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动人事争议仲裁，同日，成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会以申请人已超过法定退休年龄、主体不适格为由，作出不予受理案件通知书，故申燕向一审法院提起本案一审诉讼。 一审法院认定上述事实所采信的证据有：当事人提交的身份信息、认定工伤决定书、初次鉴定结论书、再次鉴定结论书、仲裁决定书、仲裁申请书、不予受理案件通知书、出院病情证明书、工资表、鉴定费发票、发票、借支单、费用报销单、收条及各方当事人在一审庭审中的陈述等证据。 一审法院认为，申燕所受伤害经南充市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经四川省劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残，一审法院对申燕因工受伤致柒级伤残的事实予以认可，申燕应依据《工伤保险条例》的规定享受相应工伤保险待遇。因鸿川建设公司未为申燕缴纳工伤保险，其应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向申燕支付费用。 因鸿川建设公司已经支付了申燕住院治疗的费用，关于申燕的工伤保险待遇项目还包括：1.一次性伤残补助金。一审法院根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，结合申燕伤残等级为柒级，因申燕未能举证证明其工资标准，鸿川建设公司认可双方约定的工资标准为150元/天，即申燕的月工资为4500元，高于申燕受伤上一年度2016年度四川省建筑业平均工资标准，故一审法院以鸿川建设公司认可的月工资计算申燕的一次性伤残补助金为58500元（4500元/月×13个月）；2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《四川省人民政府关于实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发〔2011〕28号）第二条之规定，申燕受伤后未再到鸿川建设公司工作，并于2018年11月9日申请仲裁，请求包括一次性伤残就业补助金在内的工伤保险赔偿，视为申燕自行提出解除劳动关系，由于鸿川建设公司应当在成都市为申燕缴纳社会保险但未缴纳，故一审法院参照2017年成都市职工平均工资65098元/年，确认一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计195294元（65098元/年÷12个月×36个月）；3.停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”，结合申燕伤情，工伤等级认定中伤残情况的内容，一审法院确定其停工留薪期为6个月。因申燕未能举证证明其工资标准，鸿川建设公司认可双方约定的工资标准为150元/天，即申燕的月工资为4500元，高于申燕受伤上一年度2016年度四川省建筑业平均工资标准，故一审法院以鸿川建设公司认可的月工资计算申燕的停工留薪期工资为27000元（4500元/月×6个月）；4.鉴定费，包括鉴定中的检查费，根据费用票据共计1228元，一审法院予以确认；5.交通费，因申燕在南充市受伤且在南充市治疗，一审法院酌情支持交通费500元；6.住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条之规定，鸿川建设公司应支付职工住院治疗工伤的伙食补助费，结合申燕的住院时间，一审法院酌情认定住院伙食补助费为2100元（105天×20元/天）；7.护理费,工伤职工需人员护送护理的,由用人单位安排并承担护送护理人员相关费用，虽然鸿川建设公司主张已经安排工作人员对申燕进行住院护理，但是鸿川建设公司未举证其主张，故鸿川建设公司应向申燕支付护理费，结合申燕住院天数，一审法院酌情认定护理费10500元（105天×100元/天）。以上共计295122元。 据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：一、鸿川建设公司于判决生效之日起十日内向申燕支付工伤保险待遇295122元；二、驳回申燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免收。 本院审理过程中，双方当事人对一审认定的事实均无异议，且均未提交新证据，本院依法对一审认定的事实予以确认。 二审另查明，申燕在二审中认可在一审认定的护理费金额中扣除3000元，鸿川建设公司同意扣除3000元。 本院认为，民事二审案件应当围绕当事人的上诉请求、事实和理由进行审查，从双方当事人在二审中的诉辩意见来看，本案二审中，双方当事人一致认可在一审认定的护理费金额中扣除3000元，故本院认定案涉护理费为7500元（10500元－3000元），除此外，二审中的主要争议焦点为：1.一审确定申燕的月工资为4500元是否适当；2.一审确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准是否有误。对此，本院分别评析如下： 一、关于申燕的月工资数额问题。经审查，申燕在一审中虽提交了几份工资表主张其月工资为5500元，但并不能证明其受伤上一年度的月工资情况；鸿川建设公司作为用人单位，应当就申燕的月工资数额提交证据，但其未能举证证明申燕的月工资数额，则应当承担举证不能的不利后果。鸿川建设公司认可按150元/天计算工资，其虽认为不应按30天计算月工资，但其亦陈述申燕可能存在加班等行为导致月收入达5500元的情况，因此，本院认为一审按30天计算申燕的月工资为4500元并无明显不当，本院对该金额不予调整。 二、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准问题。经审查，鸿川建设公司的住所地在成都市，申燕为其工作，其未为申燕购买工伤保险，申燕于2017年5月因工受伤，2018年11月申请仲裁要求给予一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一审据此根据《工伤保险条例》第三十七条，《四川省人民政府关于实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发〔2011〕28号）第二条之规定，认定申燕于2018年11月自行提出解除劳动关系正确，因此，鸿川建设公司应按照解除劳动关系的上一年度（即2017年）成都市职工平均工资标准向申燕支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。鸿川建设公司认为应当按照南充市2016年度职工平均工资标准计算相应费用的主张，于法无据，本院不予支持。 由上，因双方当事人在二审中就护理费的数额达成一致意见，导致一审认定的赔偿金额有变，本院二审依法予以调整，认定鸿川建设公司应向申燕支付工伤保险待遇292122元（295122元－3000元）。 综上所述，上诉人鸿川建设公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5676号民事判决； 二、上诉人四川省鸿川建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人申燕支付工伤保险待遇292122元； 三、驳回被上诉人申燕的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，一审法院予以免收；二审案件受理费10元，由上诉人四川省鸿川建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  何春梅 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  龙怡君