广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤03刑终2239号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁某某，男，1999年10月25日出生，曾因吸毒于2018年6月11日被东莞市公安局处以行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人罗晓春，广东青泉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）佘某某，男，1984年6月5日出生，曾因犯容留他人吸毒罪于2018年被东莞市第一人民法院判处有期徒刑七个月，2019年1月9日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人闫小宇，北京市京师（深圳）律师事务所律师。原审被告人郑某某，女，1982年3月10日出生，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。原审被告人付某某，男，1977年1月29日出生，曾因吸毒于2018年12月10日被东莞市公安局处以行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，2020年10月16日被取保候审。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人梁某某、佘某某、郑某某、付某某犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月17日作出（2019）粤0306刑初5353号刑事判决。宣判后，原审被告人梁某某、佘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2019年3月13日、4月16日、4月22日，被告人佘某某、郑某某三次贩卖毒品甲基苯丙胺约40克给被告人梁某某。2019年4月16日，胡某某通过微信联系被告人付某某购买毒品。4月17日，付某某在收取胡某某毒资人民币600元及路费200元后，来到广东省东莞市向梁某某购得对应的毒品。同日的15时许，付某某来到深圳市宝安区某酒店，与胡某某进行毒品交易；期间，付某某趁胡某某去洗手间之际，偷偷吸食了其中的部分毒品。随后，公安机关将付某某抓获归案，并缴获了其吸食后剩余的交易毒品一包（经鉴定，重0.16克，含有甲基苯丙胺成分）及作案手机一部。4月24日，公安机关在东莞市将被告人梁某某抓获归案，并在其住处缴获毒品23包（经鉴定，其中22包毒品共重31.85克，含有甲基苯丙胺成分；1包重0.06克，含有甲基苯丙胺和咖啡因成分）及作案手机一部。当日，根据梁某某交代，公安机关在广东省惠州市博罗县将被告人佘某某、郑某某抓获归案，并在其住处缴获毒品15包（经鉴定，其中14包毒品共重7.78克，含有甲基苯丙胺成分；1包重0.27克，含有甲基苯丙胺和咖啡因成分）及作案手机两部。另查明，在梁某某、佘某某的手机微信的转账记录中有：2019年3月13日，梁某某向佘某某转账2250元；2019年4月16日，梁某某向佘某某转账支付4000元；2019年4月22日，梁某某向郑某某转账支付5000元。再查明，付某某因吸毒被深圳市公安局宝安分局处以十日行政拘留的行政处罚（执行期限为2019年4月18日至2019年4月28日）；梁某某因吸毒被深圳市公安局宝安分局处以十日行政拘留的行政处罚（执行期限为2019年4月25日至2019年5月5日）；佘某某因吸毒被深圳市公安局宝安分局处以十日行政拘留的行政处罚（执行期限为2019年4月25日至2019年5月5日）；郑某某因吸毒被深圳市公安局宝安分局处以五日行政拘留的行政处罚（执行期限为2019年4月25日至2019年4月30日）。原判认定上述事实的证据有：1.物证：查获的涉案毒品39包、其他未检出毒品成分物品1包、手机4部。2.书证：受案登记表、立案决定书、称重、取样笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、微信聊天记录、微信转账记录、抓获经过、破案报告、各被告人身份信息材料、各被告人违法犯罪经历查询情况说明、行政处罚决定书等。3.证人胡某某的证言：我因吸毒被强制隔离戒毒两年，为了立功，向公安机关举报涉案贩卖毒品的男子。2019年4月17日，我配合凤凰派出所民警在深圳市宝安区松岗的某酒店抓获付某某。其关于向付某某购买毒品的过程与付某某的供述一致。经辨认，胡某某确认付某某是贩卖毒品给其的“老付”。4.证人广某的证言：我知道“云婆”（佘某某）与其女朋友（郑某某）吵架，我就想着去他们住处给拉和一下，去到后见到他女朋友和另外一个女的在吸毒，我就一起吸了，在吸毒的过程中被抓获的。5.证人汤某的证言：我知道“肥婆”（郑某某）与其男朋友（佘某某）吵架，我就想着去他住处给拉和一下，去到后见到“肥婆”在吸毒，我就一起吸了，后来“肥婆”男朋友和他的一个朋友也一起来吸，我们在吸毒的过程中被抓获的。6.被告人付某某的供述和辩解：有一个女子（胡某某）找我拿毒品，我去东莞石排找“阿旭”购买毒品，后卖给对方，我收了该女子600元毒品钱和200元路费，拿货价格是400元一包，我从中获利200元。到达交货地点后，我趁该女子去洗手间，自己吸食了一点，之后就被公安机关抓获了。我只是帮那名女子送毒品，不是贩卖，我知道在交货地点吸食的是冰毒。经辨认，付某某确认梁某某是贩卖毒品给自己的上家“阿旭”。经尿检，付某某甲基苯丙胺呈阳性。7.被告人梁某某的供述和辩解：2019年4月17日，付某某通过微信找我买冰毒，我给他称了半克左右，收了他400元。当天下午，付某某又通过微信联系我说还要买冰毒，但我下楼之后没看到他，我觉得不太对劲就回去了，并删除了付某某的微信。2019年4月24日，民警找到我，在我住处查获了23袋冰毒和1袋麻古。卖给付某某以及在住处查获的毒品都是从“云婆”和“默默姐”那里拿的，“云婆”和“默默姐”是男女朋友关系，是他们一起“放货”的。我从他们那里买过三次毒品：第一次是2019年3月13日，通过微信支付给“云婆”2250元，加上给“云婆”的现金1750元，购买10克冰毒，当时是“云婆”和“默默姐”一起送货到我住处附近；第二次是2019年4月16日，我在微信上找“云婆”要货，通过微信转账给“云婆”4000元，购买10克冰毒，“云婆”直接将货送到我的住处；第三次是2019年4月22日，我先找了“云婆”要货，但“云婆”让我找“默默姐”，我就联系了“默默姐”，通过微信沟通找“默默姐”买了20克冰毒，通过微信转账给“默默姐”5000元，再给“默默姐”现金3000元，当时“默默姐”发了个定位（园洲的中山新鲜猪杂粥大排档），让我去拿的货。三次购买毒品总共购买40克冰毒。在后期的讯问笔录中，又称第二次购买的毒品（即2019年4月16日交易），是1包16克多的和1包3克多的，16克多的那包纯度不够，3克多的那包是假货不是冰毒，这两袋我一直没动，毒品是“云婆”自己送过来给我的。对与付某某的交易情况：有一次一起吸食不久后，我以400元的价格卖给付某某0.5克冰毒，实际赚了200元；2019年4月16日，我以400元的价格卖给付某某0.7克冰毒，实际赚了120元；2019年4月17日，我以400元的价格卖给付某某0.5克冰毒，实际赚了200元。另外，我还卖过毒品给两个同事，一个叫“贵州胖子”、一个叫“猴子”。经辨认，梁某某确认付某某是找我购买毒品的男子，佘某某是我购买毒品的上家“云婆”，郑某某是我购买毒品的上家“默默姐”。经尿检，梁某某甲基苯丙胺呈阳性。8.被告人佘某某的供述和辩解：我与郑某某是男女朋友关系。“小旭”问我能不能拿到冰毒，我说可以找找看。在2019年3月的一天，我发现我朋友床底下有一袋东西（冰毒），我问“小旭”这个怎么样，“小旭”说是假的不要了。后来“小旭”又叫我去找货，还给我微信转账4000元让我帮忙找货，我把钱花了之后就找了半袋冰糖（大概3个）给“小旭”。2019年4月24日晚，我在我的住处搬运冰箱，有民警进来将我和我女朋友郑某某以及另外两个朋友抓获，当天我们四个人在住处有一起吸毒，在住处查获的毒品经过扣押和称量，确认有冰毒7.78克，麻古0.27克。毒品的来源是我从外面搞回来的，是我一个“放货”（贩毒）的朋友给我的。经辨认，佘某某确认梁某某是“小旭”，确认郑某某是与其一起吸食毒品的人。经尿检佘某某冰毒呈阳性。9.被告人郑某某的供述和辩解：我与佘某某是男女朋友关系，我们会一起去“放货”（贩毒）。2019年1月份，“小旭”找我和佘某某，问佘某某有没有冰毒的来源，“小旭”想赚点钱过年，佘某某说要去联系一下。后来，佘某某跟我说可以通过卖毒品赚钱，我同意后，他就把他上家“牛哥”介绍给我认识。平时“牛哥”放货给我和佘某某，我去拿货，然后我和佘某某再把这些货放到下面赚点钱。我和佘某某总共给“小旭”放过三次货：第一次是2019年3月13日，“小旭”通过微信联系佘某某，约定360元一克，总共拿了10克，我和佘某某把货拿到“小旭”住处给他本人，“小旭”好像是给了我3600元；第二次是2019年4月16日，“小旭”联系佘某某，约定400元一克，买了10克，通过微信给佘某某转了4000元，我知道这个事，佘某某还将这4000元转给了我；第三次是2019年4月22日，因为我和佘某某吵架了，佘某某让“小旭”直接联系我，我以每克400元的价格卖给了他20克冰毒，约定在园洲的新鲜猪杂粥大排档交易，他通过微信转给我5000元，现金给我3000元。期间，我还特意送了一颗麻古给“小旭”。我们总共获利2200元左右。在我家里查获的毒品，民警当我的面进行了扣押和称量，冰毒有7.78克，麻古有0.27克；住处的毒品是佘某某拿给我的。经辨认，郑某某确认佘某某就是与她一起贩毒的人，梁某某是向其购买毒品的“小旭”；对在其住处缴获的毒品进行辨认；对自己及佘某某的微信帐号进行辨认。经尿检，.郑某某对冰毒和摇头丸呈阳性。10.从付某某缴获了其吸食后剩余的交易毒品一包，经鉴定，重0.16克，含有甲基苯丙胺成分。11.在梁某某住处缴获的毒品，经鉴定，其中22包毒品共重31.85克，含有甲基苯丙胺成分；1包重0.06克，含有甲基苯丙胺和咖啡因成分；1包重3.31克，不含毒品成分。12.在被告人佘某某、郑某某住处缴获毒品一批，经鉴定，其中14包毒品共重7.78克，含有甲基苯丙胺成分；1包重0.27克，含有甲基苯丙胺和咖啡因成分。13.现场勘查笔录及照片，辨认笔录。原判认为，被告人梁某某、佘某某、郑某某、付某某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。付某某对本案的基本犯罪事实尚能坦白交代，且其认罪认罚，可从轻判处；鉴于被告人梁某某、郑某某到案后能够如实供述，后期供述反复，且当庭翻供，认罪悔罪态度略差，在量刑时予以考虑。被告人佘某某认罪悔罪态度欠缺，在量刑时将综合予以考量。佘某某在被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条之规定，作出判决：一、被告人佘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；二、被告人郑某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；三、被告人梁某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人付某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；五、缴获的毒品、扣押在案的作案工具手机四部依法予以没收。上诉人梁某某上诉提出：其于2019年4月17日与付某某交易毒品0.5克，4月24日其被抓获时在其住处查获31.91克毒品不应计入贩卖毒品的数量，该部分毒品是用于个人吸食，是其非法持有的毒品数量，且其被抓获前一直有工作，收入稳定，并非“以贩养吸”；其归案后认罪、悔罪态度良好，请求二审法院查明事实后依法改判。梁某某的辩护人提出：涉案毒品数量有误，称量毒品的衡量器没有归零，没有去除包装袋及标签重量；本案扣押24份检材，鉴定意见中只对12份检材进行检测，其它未作检测的部分不能计算在涉案毒品的数量中；梁某某被抓获后，检举揭发佘某某和郑某某贩卖毒品的行为，应当认定具有立功表现。综上，请求二审法院依法改判。上诉人佘某某上诉提出：公安机关在郑某某住处查获的毒品不是其所有，手机、手机号、微信转账号不是其使用的，是郑某某使用的，原判认定的三次毒品交易均是梁某某和郑某某进行交易的，其没有参与，毒品来源也不是其介绍的，请求二审法院作出公正判决。佘某某的辩护人提出：原判认定佘某某与郑某某共同向梁某某贩卖毒品有误，与一审庭审调查结果不一致，主要是依据郑某某的供述，郑某某的供述与梁某某存在矛盾，存在郑某某推脱责任，嫁祸佘某某的可能性；毒品是从郑某某家中查获的，佘某某虽曾经在郑某某家中住过，也不能证明该毒品是佘某某持有；佘某某于2019年4月16日收了梁某某4000元后，是找了冰糖糊弄梁某某；佘某某与梁某某之前的款项往来，是合法借贷款项。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判。经审理查明，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人梁某某、佘某某及原审被告人郑某某、付某某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人佘某某曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，是累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人梁某某提出其仅贩卖0.5克毒品，在其家中查获的毒品不应计入贩卖毒品的数量的上诉理由，经查，根据最高人民法院的相关规定，上诉人梁某某向原审被告人付某某贩卖毒品后被抓获，在其住处查获的毒品应一并计入贩卖毒品的数量，上诉人梁某某的相关上诉理由不能成立，不予采纳。关于梁某某辩护人提出涉案毒品的称量数量有误以及只对涉案部分毒品进行检测的辩护意见，经查，称量、取样笔录证实称量所用的衡量器水平放置、调整归零，毒品包装去皮后称量毒品净重，并随机抽取样品作为检材，该称量过程有梁某某本人的签名确认，称量及取样过程符合法律规定；对于在梁某某住处提取的毒品中随机抽取12份检材进行检测，符合两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》中关于取样数量的要求，梁某某的辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。关于梁某某的辩护人提出梁某某具有立功表现的辩护意见，经查，梁某某被抓获后供述了其毒品来源于佘某某、郑某某，属于应当如实供述同案犯的范围，且梁某某并未协助公安机关抓捕同案犯佘某某、郑某某，依法不能认定具有立功表现，梁某某的辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人佘某某否认向梁某某贩卖毒品的上诉理由及辩护人提出原判认定佘某某贩卖毒品事实不清，证据不足的辩护意见，经查，梁某某在侦查阶段供述佘某某与郑某某是一起“放货”的，其毒品来源于佘某某与郑某某，郑某某也供认其与佘某某是一起“拿货”、“放货”（即贩毒）赚钱的；梁某某、郑某某二人对2019年3月13日、4月16日毒品交易细节的供述基本一致，梁某某和佘某某微信转账记录亦证实了在对应的毒品交易时间，梁某某向佘某某所使用的微信账户转出对应的毒资，佘某某在侦查阶段辨认了其本人使用的两个微信号；关于2019年4月22日毒品交易，虽佘某某没有直接与购毒人梁某某交易，但根据梁某某供述，其是先向佘某某提出购买毒品意愿，后按佘某某的指示找其女友郑某某交涉购买毒品；郑某某解释那天双方吵架，所以佘某某让梁某某直接找郑某某；梁某某与郑某某的供述相互印证；郑某某、佘某某是男女朋友关系，案发前共同生活在郑某某的住处，梁某某及郑某某在侦查阶段的供述均证实郑某某、佘某某二人是共同放货的，二人前两次与梁某某的毒品交易亦印证了此次共同贩卖毒品的交易模式；佘某某在侦查阶段亦供述在郑某某家中查获的毒品是其带回来的，与郑某某的供述相互印证；综上，在案证据足以认定佘某某、郑某某共同贩卖毒品的犯罪事实，上诉人佘某某及辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 傅 新 江审判员 张   薇审判员 王 恩 建二〇二〇年十二月二十一日书记员 赖英（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。