广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终2387号上诉人(原审原告)：叶婉玲，女，1987年8月22日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区***********。委托诉讼代理人：潘培霞，广东聚理律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：广宁县云鼎山庄有限公司，住所地：广宁县**镇城西开发区。统一社会信用代码：9144********699019。法定代表人：叶某1。上诉人叶婉玲因与被上诉人广宁县云鼎山庄有限公司（以下简称云鼎公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省广宁县人民法院（2020）粤1223民初1351号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人叶婉玲的委托诉讼代理人潘培霞到庭参加诉讼，被上诉人云鼎公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶婉玲提出上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判云鼎公司向叶婉玲支付违约金(以363024元为基数，从2018年7月1日起，按日万分之三的标准计算至按照法定及约定条件交付房屋之日止)；二、由云鼎公司承担本案上诉费用及一审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，叶婉玲在收楼时并不知道案涉房屋不具备合同约定的交付条件，云鼎公司并没有举证证明叶婉玲知道，如果叶婉玲知道实际情况也不会收楼，因此一审法院认定叶婉玲收楼时知道案涉房屋未经验收是错误的。云鼎公司在一审中提交的《确认书》中写到：“该房(商铺)已达到合同约定标准，于2018年7月18日由购房人确认按收使用”，而《商品房买卖合同》中第7页约定“出卖人应当在2018年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备‘经分期综合验收合格’条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用”。《确认书》是由云鼎公司格式化制作的，写明房屋已达到合同约定标准，即已经分期综合验收合格，叶婉玲信赖云鼎公司，才签订了《确认书》收楼。事实上，叶婉玲一直不知道案涉房屋并未经分期综合验收合格，是后来发现办理不了不动产权证，不断申诉、信访，直至2019年9月24日，广宁县住房和城乡建设局出具《关于反映广宁县云鼎山庄开发商迟迟未提供房产证问题的答复意见》(宁住建信【2019】338号)后，才得知云鼎公司开发的云豪轩三幢项目暂未办理工程竣工验收备案手续。因此，一审法院对事实的认定并不符合逻辑。若云鼎公司认为叶婉玲在收楼时就知道该情况，应该举证证明，从常理来讲，是否办理工程竣工验收备案手续的问题比较隐蔽，开发商不主动告知业主，业主是无从得知的，因此云鼎公司应证明其已经主动告知叶婉玲未办理工程竣工验收备案手续的情况。但云鼎公司对此并未举证。二、一审法院适用法律错误，云鼎公司“交付使用”行为虽然有效，但仍应承担逾期交房的违约责任。1.商品房也是建筑工程的一种，因此建筑法律法规和商品房法律法规均有关于商品房交付使用的规定。我国法律法规禁止房地产公司将未经竣工验收合格的商品房交付使用，该类规范属于禁止性法律规范。同时从该类规范设立的目的上看，其禁止的不是房屋交付使用行为本身，而是将未经竣工验收合格的商品房交付使用。从行为后果上看，如果房地产公司违反了有关规定应承担相应的行政责任。所以关于“商品房未经竣工验收合格不得交付使用”的禁止性规范应为管理性的禁止性规范。在本案中，云鼎公司将未经竣工验收合格的商品房转移给叶婉玲占有的行为虽然违反了法律的禁止性规定，但由于违反的是管理性的禁止性规定，因此云鼎公司的转移占有行为应视为有效的交付使用。2.云鼎公司在一审中答辩“双方已经变更交楼条件”，事实上交楼条件并未变更。根据前述分析，叶婉玲在收楼时并不知道房屋未办理工程竣工验收备案手续，因此谈不上“双方已经变更交楼条件”。退一万步讲，即使叶婉玲收楼时知悉该情况，也不构成交楼条件的变更。商品房买卖合同是双方民事法律行为，在债务人实施给付时，债权人应积极配合受领给付，但如债务人是部分履行且该部分履行损害债权人利益的，则债权人有权拒绝接受该履行。我国合同法第七十二条规定“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。”因此在合同履行过程中，债权人拒绝部分履行要受到法律的限制，但债权人接受部分履行则是完全可以的。因此在本案中，云鼎公司将未经竣工验收合格之商品房转移给叶婉玲占有时，其可以接受该履行。但叶婉玲接收未经竣工验收合格之房屋，并不能视为双方对房屋交付条件达成了变更。叶婉玲选择接房，但并未放弃追究云鼎公司履行不符合合同约定的违约责任。双方并未对房屋交付条件进行协商，因而房屋交付条件并未变更。此外，我国法律法规明确规定商品房交付使用的最基本条件是经竣工验收合格，该基本交付条件由国家通过立法予以强制干预，如果当事人协商约定的交付条件低于标准，则因排除适用法律强制性规范而无效。3.云鼎公司交付使用的房屋不符合合同约定，应承担逾期交房的违约责任。我国合同法第六十条明确规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”在本案中，叶婉玲与云鼎公司在《商品房买卖合同》中明确约定，云鼎公司应在2018年6月30日前将经分期综合验收合格的房屋交付给叶婉玲使用。从该约定看，云鼎公司将房屋交付使用包含两个层面的内容：一是要在约定期限内将房屋交付给叶婉玲使用；二是要确保其在约定期限内所交付的房屋经质量验收合格和竣工验收合格。因此，虽然云鼎公司在2018年7月18日将未经竣工验收合格的房屋转移给叶婉玲占有应视为有效的交付使用，但云鼎公司所交付使用的房屋未经竣工验收合格，该房屋质量不符合合同的约定，因此云鼎公司交付使用行为违约。根据我国合同法第一百五十五条、第一百一十一条的规定，云鼎公司应按照合同约定承担违约责任，即应自约定交房最后期限的第二天起至实际交房之日止支付逾期交房违约金。“逾期交房”包含房屋逾期交付使用及交付的房屋质量验收合格和竣工验收合格逾期。因此，云鼎公司于2018年7月18实际交付了未经竣工验收合格的房屋，也属于“逾期交房”，应从2018年7月1日起向叶婉玲支付违约金直至该商品房经分期综合验收合格、符合商品房买卖合同约定的交付条件为止。综上，请二审法院支持叶婉玲的上诉请求。云鼎公司未出庭答辩也未提交书面答辩意见。叶婉玲向一审法院提出诉讼请求：1.云鼎公司支付逾期交楼违约金423104.47元（违约金以363024元为基数,按交付房款万分之十五计算,从2018年7月1日起暂至2020年8月15日共777天，363024元×777天×0.15%=423104.47元),实际金额计至云鼎公司按照合同约定将案涉商品房交付给叶婉玲之日止；2.云鼎公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：叶婉玲、云鼎公司于2017年8月31日签订《商品房买卖合同》（合同编号为2017085418）约定：叶婉玲向云鼎公司购买位于广东省肇庆市广宁县****************商品房,商品房建筑面积为100.84平方米，套内建筑面积为81.17平方米，分摊建筑面积为19.67平方米，总价为363024元。合同约定云鼎公司应在2018年6月30日前将经分期综合验收合格的商品房交付给叶婉玲，云鼎公司逾期交付商品房,且逾期超过30日的,叶婉玲有权要求云鼎公司自合同约定的交付期限的第二天起至实际交付之日止,按日向叶婉玲支付已交付房价款万分之十五的违约金。《商品房买卖合同》签订后,叶婉玲已按约定向云鼎公司全额支付购房款。案涉商品房仍未办理竣工验收手续。叶婉玲于2018年7月18日办理了案涉商品房的收楼手续。一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。叶婉玲、云鼎公司于2017年8月31日签订《商品房买卖合同》约定：叶婉玲向云鼎公司购买位于广东省肇庆市广宁县****************商品房,商品房建筑面积为100.84平方米，套内建筑面积为81.17平方米，分摊建筑面积为19.67平方米，总价为363024元。合同约定云鼎公司应在2018年6月30日前将经分期综合验收合格的商品房交付给叶婉玲，云鼎公司逾期交付商品房,且逾期超过30日的,叶婉玲有权要求云鼎公司自合同约定的交付期限的第二天起至实际交付之日止,按日向叶婉玲支付已交付房价款万分之十五的违约金。《商品房买卖合同》签订后,叶婉玲已按约定向云鼎公司全额支付购房款。有《商品房买卖合同》及收款收据证实，该院予以认定。叶婉玲于2018年7月18日接收案涉的商品房，有叶婉玲签名的《确认书》证实，该院予以认定。叶婉玲在商品房没有经分期综合验收合格的情况下收楼，可依合同约定要求云鼎公司完善相关资料。叶婉玲在收楼时知道该房屋还不具备合同约定的交付条件仍然收楼。叶婉玲在已收楼的情况下请求云鼎公司承担逾期交楼的违约责任，该院不予支持。案涉的商品房逾期交楼时间为18天。云鼎公司向该院提出抗辩认为双方约定的逾期交楼违约金过高，请求该院依法调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，违约金应以补偿性为主，惩罚性为辅，根据案件的综合因素确定违约金。本案中，双方约定违约金每日万分之十五过高。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，根据公平合理原则，该院酌定案涉商品房违约金计算标准为已交付房款为基数每日万分之三计算，即云鼎公司应以已付房价款363024元，按每日万分之三计算，共计算18天，违约金为1960.33元。云鼎公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，该院依法缺席判决。依照《中华人共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、云鼎公司应在该判决发生法律效力之日起十天内支付逾期交楼的违约金1960.33元给叶婉玲。二、驳回叶婉玲的其他诉讼请求。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7646.58元，减半交纳为3823.29元，由云鼎公司负担25元,叶婉玲负担3798.29元。云鼎公司负担部分应在该判决发生法律效力之日起七天内向该院交纳。二审中，叶婉玲向本院提交如下新证据：1.《房屋质量保证书》，拟证明一审认定事实错误，叶婉玲根本不知道案涉房产并未竣工验收的情况，云鼎公司将填写好的固定格式确认书给我收楼的时候一并提交了房屋质量保证书，保证案涉房产符合国家验收规范要求具备交付使用条件。在无法获知案涉房产是否通过国家规定验收标准且云鼎公司一再保证案涉房产已经按照国家法律规定要求通过验收的情况下，叶婉玲不可能拒绝办理收楼手续。2.（2020）粤12民终1380号民事判决，拟证实云鼎公司从商品房买卖合同签订之前已经准备恶意违约。从该判决书可知2016年已经存在云鼎公司不配合云鼎山庄工程竣工验收的问题，云鼎公司在云鼎山庄工程尚未完全经过验收的情况下擅自将云鼎山庄工程整体车房及部分房屋抵押给他人，并将大部分楼房进行销售。叶婉玲与云鼎公司的商品房买卖合同是2017年8月31日签订，云鼎公司很清楚云鼎山庄存在不能竣工验收、不能办证的问题。一审法院查明的基本事实无误，本院予以确认。本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。案涉《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人对于一审判决调整违约金标准为每日万分之三计算并无异议，本院予以确认。根据当事人的上诉意见及查明的有关事实，本案二审争议的焦点为逾期交楼的期间如何确定。案涉《商品房买卖合同》约定云鼎公司需于2018年6月30日前将达到第八条约定交付条件的案涉商品房屋交付叶婉玲使用。云鼎公司未按约定期限交付房屋，应当从2018年7月1日起承担逾期交楼的违约责任。2018年7月18日，案涉房屋虽然不具备合同约定的交付条件，但叶婉玲在当日已实际收楼并在《确认书》上签名确认，双方以实际行为改变了合同约定的交付条件。叶婉玲辩称其在收楼时并不知道案涉房屋不具备合同约定的交付条件。但案涉《商品房买卖合同》中明确约定了房屋的交付条件，叶婉玲作为房屋的购买者，在房屋交接时理应审查房屋是否符合交付条件。叶婉玲二审提交的《房屋质量保证书》仅是云鼎公司对房屋质量及保修方面作出的承诺，并没有证据显示云鼎公司存在故意隐瞒或欺骗的行为。且叶婉玲上诉意见中亦承认案涉房屋已有效交付。故本院对叶婉玲的辩称意见不予采信。云鼎公司逾期交楼的时间应从2018年7月1日起计至2018年7月18日。一审判决云鼎公司向叶婉玲支付上述期间的逾期交楼违约金并无不当，本院予以维持。至于叶婉玲提出案涉房屋质量不符合合同约定，云鼎公司应承担违约责任的主张，因不属于云鼎公司逾期交楼的责任范围，叶婉玲一审并未提出因房屋质量问题要求云鼎公司赔偿的诉讼请求，故本院对此不作审查处理。综上所述，叶婉玲的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1989.04元（叶婉玲已预交），由叶婉玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二〇年十二月二十三日法官助理  张铭华书 记 员  魏珍珍