四川省成都市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川01行终1427号 上诉人（原审原告）何顺良，男，1954年11月19日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 被上诉人（原审被告）成都市公安局武侯区分局。住所地：四川省成都市武侯区武科西二路**。 法定代表人吴影梦，局长。 委托代理人文波涛，成都市公安局武侯区分局工作人员。 原审第三人张启彬，男，1957年7月13日出生，汉族，住四川省彭州市。 上诉人何顺良因诉被上诉人成都市公安局武侯区分局（以下简称武侯公安分局）、原审第三人张启彬治安管理行政处罚一案，不服四川省成都市武侯区人民法院（2020）川0107行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年4月23日19时许，何顺良在成都市武侯区××街××号××花园××期健身、休闲的小广场上，与张启彬因故发生口角，之后双方相互殴打致伤，同时将案外人苏某误伤。同日，武侯公安分局晋阳派出所接报警后，将该案作为治安行政案件予以受理。调查过程中，武侯公安分局晋阳派出所询问了何顺良、张启彬及事发时在场人员苏某、张某、闫某，并制作询问笔录、辨认笔录等，对何顺良、张启彬进行检查并制作笔录。次日，武侯公安分局根据调查认定的事实，拟对何顺良、张启彬作出行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚，遂向何顺良、张启彬进行行政处罚告知，何顺良表示不提出陈述和申辩。武侯公安分局于当日作出成武公（晋）行罚决字〔2019〕2130号行政处罚决定（以下简称2130号处罚决定），主要内容为：2019年4月23日19时许，何顺良在成都市武侯区××街××号××花园××期健身、休闲的小广场上，与张启彬发生口角纠纷，后双方相互殴打。何顺良对以上事实供认不讳。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安管理处罚法）第四十三条第二款第二项之规定，决定给予何顺良行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚。武侯公安分局将该处罚决定当场送达何顺良。何顺良不服，诉至原审法院，请求确认武侯公安分局作出的2130号处罚决定违法。 原审法院另查明：1.何顺良出生于1954年11月19日，案发时年满64岁；张启彬出生于1957年7月13日，案发时年满62岁。2.武侯公安分局询问何顺良时制作的《询问笔录》载明：“……问：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条第二款的规定，我们将传唤你的原因和处所通知你的家属，请你将你的家属的联系方式告诉我们？（何顺良）答：我不通知我家属。” 原审法院认为，根据治安管理处罚法第七条、第九十一条及《公安机关办理行政案件程序规定》第九条之规定，武侯公安分局有权对其管辖区域内违反治安管理规定的行为作出行政处罚。本案的争议焦点是武侯公安分局作出的2130号处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确，处罚幅度是否适当，程序是否合法。 关于适用法律是否正确，处罚幅度是否适当。根据治安管理处罚法第四十三条第二款第二项的规定，殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。本案中，武侯公安分局经调查，综合何顺良的陈述，张启彬、苏某、张某、闫某的陈述、证言，以及辨认笔录、现场照片及视频等证据，认定何顺良与张启彬相互殴打的事实清楚、证据确凿。何顺良与张启彬均为六十周岁以上的人，武侯公安分局根据治安管理处罚法第四十三条第二款第二项的规定，结合查明的事实，在自由裁量权的范围内，决定对何顺良采用了最轻的行政处罚，即行政拘留十日，并处罚款五百元，认定基本事实清楚，处罚适当，符合法律规定。且本案中，对首先动手打人的何顺良与张启彬采取了同等处罚幅度，考虑事发原因，武侯公安分局对何顺良的处罚并未过当。根据处罚法定原则以及处罚与违法行为相适应原则的要求，行政处罚的轻重应以法律规定的情形为依据，与违法行为的事实、性质、情节等相适应，何顺良以另一行政处罚行为与案涉行政处罚行为作比较，相较于本案中对何顺良及张启彬的处罚幅度来说，并不具有可比性，故其认为案涉行政处罚过重的理由不成立，原审法院不予采纳。 关于行政程序是否合法。武侯公安分局接报警后依法受理案件，经调查询问、检查、行政处罚事先告知等程序，作出2130号处罚决定并当场送达何顺良，符合法律规定。何顺良提出武侯公安分局作出拘留决定未通知家属，程序严重违法，武侯公安分局之所以未能将何顺良被行政拘留的情况通知其家属，系何顺良在办案期间拒不提供家属联系方式，明确告知不通知家属，自称其系孤寡老人，武侯公安分局虽未在附卷的决定书中予以注明，但武侯公安分局之前对何顺良所作并由其签名确认的《讯问笔录》能够证明上述情况，何顺良提交的中国电信通话记录清单不足以支持其主张，原审法院不予采纳。根据治安管理处罚法第九条的规定，对何顺良与张启彬进行调解不是武侯公安分局处理案涉纠纷的必要程序。故对何顺良关于武侯公安分局未经调解，程序违法的主张，原审法院不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回何顺良的诉讼请求。案件受理费50元，由何顺良负担。 宣判后，上诉人何顺良不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法。原审法院剥夺何顺良的开庭应诉权利，未依法调取其申请调取的证据，未及时、公正地审理本案；何顺良2017年公开实名举报所在社区贪污、侵吞公共服务资金和老旧小区改造资金的违法行为，受到刘某某等人的辱骂、诽谤，其报警后公安机关未依法处理，后被刘某某殴打，公安机关却压案不办；本案系何顺良与张启彬发生口角后相互动手引发，何顺良并未先动手打人，违法情节轻微，当事人均有调解意愿，且妥善处理了苏某的受伤事宜，被上诉人对何顺良处以十日的行政拘留，处罚幅度不当；何顺良被刘某某殴打，武侯公安分局未对刘某某处以行政拘留，何顺良因口角纠纷与张启彬发生肢体冲突，武侯公安分局却对何顺良处以十日的行政拘留，行政执法不公；武侯公安分局认定何顺良有违法前科，却未举出相关证据，应当承担不利的法律后果；武侯公安分局作出行政拘留的处罚决定后，未通知何顺良家属，行政程序明显违法。请求撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人武侯公安分局在二审程序中未提交书面答辩意见。 原审第三人张启彬在二审程序中未提交书面陈述意见。 本院经审理查明的事实及采信的证据与原审一致，本院予以确认。 本院另查明，武侯公安分局根据与2130号处罚决定相同的事实、理由及法律规定，对张启彬作出了行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚决定。 本院认为，根据治安管理处罚法第七条、第九十一条及《公安机关办理行政案件程序规定》第十条的规定，被上诉人武侯公安分局依法负责其管辖区域内的治安管理工作，具有作出2130号处罚决定的行政职权。治安管理处罚法第四十三条第二款第二项规定，“有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：……（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；”本案中，武侯公安分局提交的询问笔录、辨认笔录、案件现场（物证）照片、视频资料等证据材料能够证明，2019年4月23日19时许，上诉人何顺良在成都市武侯区××街××号××花园××期健身、休闲的小广场上，与张启彬发生口角纠纷，后双方相互殴打，且张启彬为六十周岁以上的人。武侯公安分局根据何顺良的违法情节，对其作出2130号处罚决定，认定事实清楚，适用法律并无不当。 被上诉人武侯公安分局对上诉人何顺良所涉违法行为开展调查询问，收集了现场照片、视频资料等证据材料，作出2130号处罚决定前，向何顺良告知了拟作出处罚决定的事实、理由及依据，询问其是否提出陈述和申辩，作出处罚决定后依法予以送达，上述程序符合治安管理处罚法的有关规定。何顺良主张武侯公安分局对其作出行政拘留的处罚决定后未通知家属，根据本案查明的事实，武侯公安分局对何顺良传唤后，告知何顺良将传唤原因和处所通知家属，何顺良的询问笔录载明其要求不通知家属。但是，武侯公安分局未提供作出2130号处罚决定后，通知何顺良家属情况的有关证据，不符合治安管理处罚法第九十七条第一款“……决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属”及《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十六条第一款“作出行政拘留处罚决定的，应当及时将处罚情况和执行场所或者依法不执行的情况通知被处罚人家属”的规定，属于行政程序违法的情形，但该违法情形对何顺良的权利并未产生实际影响。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，应予确认违法。 上诉人何顺良主张其与张启彬发生口角后相互动手，造成的伤害后果轻微，属于情节较轻的情形，被上诉人武侯公安分局却对其处以行政拘留十日的行政处罚，处罚幅度不当。本院认为，公安机关应当按照法律规定的种类和幅度，对违反行政管理秩序的行为给予行政处罚。治安管理处罚法第四十三条对于殴打他人或者故意伤害他人身体的行为规定了三种情形，设置了三档处罚幅度。一般情形处以“五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款”，情节较轻的处以“五日以下拘留或者五百元以下罚款”，具有结伙殴打、多次殴打、殴打六十周岁以上的人等法定从重情节的则处以“十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”。关于情节较轻应处以“五日以下拘留或者五百元以下罚款”的情形，公安部《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》作了具体规定，但“殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的”属于法定从重情节，何顺良认为其违法行为属于情节较轻的情形，缺乏法律依据，本院不予支持。公安部《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》第五条规定，实施治安管理处罚时，应当根据违反治安管理行为的基本事实和本指导意见规定的“情节较轻”“情节较重”“情节严重”的具体适用情形，先确定依法适用的处罚幅度，再综合考虑违反治安管理行为的对象、后果、数额、次数、行为人主观恶意程度，以及从重、从轻、减轻等法定裁量情节，作出具体的处罚决定。武侯公安分局结合何顺良的违法情形，在“十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”幅度内，作出最低的行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚，处罚幅度并无不当。 上诉人何顺良主张其被刘某某殴打，被上诉人武侯公安分局未对刘某某处以行政拘留，其因口角纠纷与张启彬发生肢体冲突，武侯公安分局却对其处以十日的行政拘留，行政执法不公。本院认为，刘某某未被处以行政拘留是否合法，并非本案审查范围，何顺良如果认为武侯公安分局对刘某某处罚过轻，其作为被侵害人，可以就武侯公安分局对刘某某作出的行政处罚决定，依法寻求救济。在刘某某所受行政处罚未经司法审查予以认定的情况下，何顺良以其作为参照，认为武侯公安分局对何顺良作出的行政处罚决定不当，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本案中，武侯公安分局结合案件起因、违法情节，对同案中相互殴打的何顺良、张启彬作出幅度相同的行政处罚决定，无证据证明其存在执法不公的情形。 上诉人何顺良主张被上诉人武侯公安分局未先行调解即作出2130号处罚决定，违反法律规定。本院认为，治安管理处罚法第九条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。据此，是否开展调解，依法应由公安机关根据个案具体情况决定，调解并非公安机关办理行政案件的必经程序，武侯公安分局未予开展调解工作，并未违反法律规定。本院注意到，何顺良主张其与张启彬均有调解意愿，且妥善处理了被误伤的苏某的受伤事宜，虽然何顺良未提交有关证据予以证明，且该情节不属于法定减轻处罚情节，但武侯公安分局在执法过程中，应当进一步完善执法方式，努力让社会公众感受到行政执法的温度和公共规则的尺度，尽力获得行政相对人的理解和认同。 二审中，上诉人何顺良向本院申请调取2018年3月15日成武公（晋）行罚决字〔2018〕2471号的案件材料、2019年4月23日何顺良在武侯公安分局晋阳派出所羁押室内遭受体罚虐待的监控视频、2020年9月15日原审法院开庭直播记录证据、2020年10月30日双流区人民法院开庭直播记录证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条的规定，本院不予准许。何顺良向本院申请对本案开庭审理，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，本院依法对本案进行书面审理。 综上，被上诉人武侯公安分局作出的2130号处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，但程序轻微违法。原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107行初27号行政判决； 二、确认被上诉人成都市公安局武侯区分局对上诉人何顺良作出的成武公（晋）行罚决字〔2019〕2130号行政处罚决定程序违法。 一审、二审案件受理费各50元，由被上诉人成都市公安局武侯区分局负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋娜娜 审判员  雍卫红 审判员  刘 静 二〇二〇年十二月三日 书记员  刘织纬 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。