山东省淄博市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁03民终3928号 上诉人（原审原告）：刘培军，男，1971年8月28日出生，汉族，现住山东省烟台市莱山区。 委托诉讼代理人：蔡言宁，山东乾元律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地山东省桓台县桓台建筑商城**。 法定代表人：逯志军，董事长。 委托诉讼代理人：张业春，山东国熙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：解峰，山东国熙律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：荆延民，男，1974年4月12日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 上诉人刘培军和上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓台建工）因与被上诉人荆延民合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘培军上诉请求：1.撤销桓台县人民法院(2020)鲁0321民初950号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审案件受理费及保全费、二审案件受理费等全部的诉讼费用由桓台建工承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。本案的基本事实清晰，即：山东汉邦置业有限公司（以下简称汉邦置业）就华润国际(北部)商业综合体工程项目签订《建设工程施工合同》后，与荆延民签订《工程施工风险承包合同书》，将上述工程整体转包给荆延民，并要求其交纳1000万元履约保证金。上诉人刘培军按照荆延民的指示向桓台建工支付了该笔资金。一审法院认定上诉人刘培军及荆延民没有证据证明荆延民系向桓台建工交纳履约保证金的义务主体并已实际履行，是错误的。首先，荆延民负有向桓台建工交纳履约保证金的合同义务。一、2014年1月13日，桓台建工组织其下属的工程公司、审计清欠部、施工管理部、总经理等机构和人员对荆延民承包施工上述工程合同内容及工程可行性全面审核，提出包括荆延民应当支付履约保证金、农民工工资等内容相关建议后，达成同意桓台建工盖章的意见，并形成《合同签订审批表》。桓台建工在该《合同签订审批表》中确定荆延民负有支付履约保证金的义务。三、桓台建工与荆延民签订的《工程施工风险承包合同书》，明确约定了荆延民负有交纳履约保证金的义务。实际上，在签订该《工程施工风险承包合同书》之前，桓台建工就按照之前其单位内部形成的《合同签订审批表》与荆延民达成合作意向，要求荆延民支付履约保证金等。荆延民提前一天委托上诉人刘培军向桓台建工缴纳履约保证金之后，于2014年3月7日与桓台建工正式签订了《工程施工风险承包合同书》。该《工程施工风险承包合同书》明确约定荆延民负责筹集该工程所需的履约保证金等资金。既然合同约定了荆延民负责筹集履约保证金，按照合同的相对性，荆延民筹集完毕之后必然需要交纳给桓台建工。按照一审法院的观点，如果荆延民不是向桓台建工交纳履约保证金的义务主体，那《工程施工风险承包合同书》约定荆延民负责筹集履约保证金的的意义何在?筹集起来交给谁?所以一审判决的该观点在逻辑上是错误的。荆延民按照其与桓台建工签订的《工程施工风险承包合同书》的约定，筹集完毕履约保证金后应当交纳给桓台建工，而实际上桓台建工也向荆延民提供了收款账号并实际收到了该笔资金。其次，是先按照合作意向交纳履约保证会，还是先签订书面的《工程施工风险合同书》，不影响认定荆延民已经按照双方的约定实际交纳了履约保证金的事实。上诉人刘培军认可其按照桓台建工于2014年3月6日出具的《委托收款证明》提供账户的汇款系替代荆延民向桓台建工履行交纳履约保证金的义务，桓台建工亦收到该笔资金，足以证明荆延民已经实际向桓台建工履行了交纳履约保证金的义务。综上，荆延民按照其与桓台建工的合同约定委托上诉人刘培军向桓台建工实际交纳了1000万元履约保证金的事实清楚，一审法院对此不予认可是错误的。如此判决严重损害了刘培军和荆延民的合法权益，达不到令当事人服判息诉的法律效果。恳请二审法院查明事实，依法裁决。 桓台建工针对刘培军的上诉请求及理由答辩称，刘培军的上诉内容与客观事实不符，请求查清案件事实，依法驳回其上诉。本案涉及的《华融国际补充协议》是由荆延民借用桓台建工资质与汉邦置业签订，桓台建工与荆延民之间属于借用资质关系。刘培军上诉称“桓台建工与汉邦置业就华融国际（北部）商业综合体工程签订《建设工程施工合同》后，与荆延民签订《工程施工风险承包合同书》，将上述工程整体转包给第三人，并要求其交纳1000万元履约保证金。”与客观事实完全不符。且其上诉称荆延民有向桓台建工交纳履约保证金的义务，也严重歪曲了事实。第一，桓台建工与荆延民之间符合借用资质挂靠的特征。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》借用资质挂靠行为的特征为：1.挂靠人不具备资质或资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程，其主体资格存在缺陷。2.被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级，其主体资格合法。3.挂靠人向被挂靠人上交一定数额的费用。上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。4.合同约定的施工单位与现场实际施工人之间无产权关系；无统一的财务管理，各自实行独立核算；无合法的人事调动、任免、聘用及社会保险关系。5.挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。结合本案，荆延民为自然人不具备建设工程资质；双方签订的《工程施工风险承包合同书》明确约定荆延民需向桓台建工交纳管理费，双方之间没有产权关系，没有统一的财务管理，并明确约定荆延民独立核算、自负盈亏。桓台建工与荆延民之间的关系完全符合上述特征，双方之间为借用资质关系，刘培军的上诉内容完全违背客观事实。第二，桓台建工提交的证据足以证明双方之间为借用资质挂靠。桓台建工一审中提交的2013年8月1日《合同签订审批表》等证据，可以证明汉邦置业华融国际（北部）商业综合体工程的承包人是荆延民，承包该工程的整个过程桓台建工未参与，均是由荆延民、刘培军与汉邦置业进行的联系，荆延民在华融国际《建设工程施工合同》补充协议签订前与汉邦置业已有工程施工合意，合意形成后荆延民借用桓台建工资质与汉邦置业签订华融国际《建设工程施工合同》补充协议。在荆延民借用桓台建工资质，挂靠桓台建工签订该合同后与桓台建工所签订的《工程施工风险承包合同书》及《补充条款》实质是挂靠协议。根据《住建部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”荆延民不仅是参与合同订立，而是主导整个《华融国际《建设工程施工合同》补充协议》的订立。因此，桓台建工与荆延民之间为借用资质关系毋庸置疑。荆延民是华融国际《建设工程施工合同》补充协议订立的发起者、主导者、受益者，其为自身利益订立该合同，其明知并认可向汉邦置业交纳履约保证金的义务主体为其本人，刘培军上诉称荆延民有向桓台建工交纳履约保证金的义务，严重歪曲事实。综上，刘培军的上诉内容与客观事实不符，请求查清案件事实，依法驳回其上诉。 桓台建工上诉请求：请求二审法院查清案件事实，依法纠正错误认定，并裁定驳回刘培军起诉。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审判决第9页第11行：“本院经审理认定事实如下：2014年1月10日桓台建工与汉邦置业签订华融国际《建设工程施工合同》补充协议”。及一审判决第11页倒数第8行“对被告桓台建工提出上述补充协议系荆延民借用被告桓台建工资质签订的抗辩主张，证据不足，本院不支持。”上述认定与事实不符，桓台建工一审中提交的证据“荆延民为借用桓台建工资质与汉邦置业签订合同向桓台建工提交的《合同签订审批表》”中载明荆延民申请签订华融国际《建设工程施工合同》补充协议的日期为2014年1月13日，最终批准盖章、签订合同的日期为2014年1月17日，而华融国际《建设工程施工合同》补充协议中签订时间2014年1月10日均为打印体，因此，该合同的实际签订日期应不早于2014年1月17日。一审判决认定该合同签订日期为2014年1月10日是事实认定错误。一审判决第9页第20行：“合同签订后，2014年1月13-17日，被告桓台建工组织其下属的工程公司、审计清欠部、施工管理部、总经理等机构和人员对荆延民承包施工上述涉案工程合同内容及工程可行性进行全方面审核，提出包括荆延民应承诺支付履约保证金、农民工工资等内容相关建议后，达成同意被告桓台建工盖章的意见，并形成《合同签订审批表》”，该认定自相矛盾，严重歪曲事实，华融国际《建设工程施工合同》补充协议签订的方式是加盖桓台建工合同专用章，没有经过《合同签订审批表》批准加盖桓台建工的合同专用章，合同是如何签订的。一审判决将签订合同前的审批，认定为签订合同后的审核，并按照合同上打印时间机械的认定先签订合同后进行盖章审核，严重歪曲了事实。该《合同签订审批表》有荆延民亲笔签名，证明其对该审批表内容认可，并非一审判决认定的桓台建工的“单方行为”，且该审批表内容也可证明汉邦置业华融国际(北部)商业综合体工程的承包人是荆延民，承包该工程的整个过程桓台建工未参与均是由荆延民、刘培军与汉邦置业进行的联系，荆延民在华融国际《建设工程施工合同》补充协议签订前与汉邦置业已有工程施工合意，合意形成后荆延民挂靠桓台建工与汉邦置业签订华融国际《建设工程施工合同》补充协议签。在荆延民借用桓台建工资质，挂靠桓台建工签订该合同后与桓台建工所签订的《工程施工风险承包合同书》及《补充条款》实质是挂靠协议，一审判决混淆了转包与挂靠。此外，结合桓台建工一审中提交的烟台市中级人民法院作出的(2016)鲁06民终3279号《民事判决书》中荆延民在2013-2014年期间，借用有资质的施工企业名义承揽工程，该判决认定了荆延民挂靠山东博泰建工有限公司承揽工程的事实。从另一个角度也能证明2014年1月份，荆延民是借用的桓台建工资质同汉邦置业签订的协议。因承包该工程的整个过程均是由荆延民、刘培军与汉邦置业进行的联系，荆延民在华融国际《建设工程施工合同》补充协议签订前已与汉邦置业形成施工、交纳履约保证金等合意，荆延民是合同实质主体是交纳履约保证金的义务人，刘培军支付1000万元履约保证金的行为是履行的保证责任，荆延民对案涉工程享有利益，其为自身利益交纳的履约保证金。结合《合同签订审批表》、华融国际《建设工程施工合同》补充协议、名为转包合同实为挂靠协议的《单位工程施工风险承包责任合同书》及补充协议、荆延民与刘培军签订的《履约保证金返还请求权转让协议书》可以认定1000万元履约保证金的交纳义务主体为荆延民，桓台建工不是交纳保证金的主体。一审判决第12页第6行认定“虽然原告刘培军以担保人身份在上述合同中签名，但履约保证金支付行为发生时，主合同尚未签订，担保合同及保证义务无从谈起。”存在事实认定错误，法律适用错误。《合同法》第36条规定，法律、法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。保证合同属于合同的一种，《合同法》第36条的规定当然适用于保证合同，因刘培军在签订书面合同签已经履行保证义务，本案应当适用该规定，认定刘培军与荆延民之间的保证合同成立。另外，刘培军提交的《履约保证金返还请求权转让协议书》的内容也证明刘培军、荆延民均认可刘培军为担保人。一审判决认定华融国际《建设工程施工合同》补充协议合法有效，是事实认定错误，法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，荆延民借用桓台建工资质与汉邦置业签订的华融国际《建设工程施工合同》补充协议、桓台建工与荆延民及刘培军签订的《单位工程施工风险承包责任合同书》及补充协议均系无效合同。二、因桓台建工不是本案适格被告，应依法裁定驳回刘培军的起诉。交纳履约保证金的义务人为荆延民，刘培军支付履约保证金的行为系为荆延民承担保证责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿……。桓台建工不是被追偿的对象，即使合同无效桓台建工也不是本案适格被告。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院查清案件事实，依法裁定驳回刘培军的起诉。 刘培军针对桓台建工的上诉请求及理由答辩称，一、桓台建工与荆延民签订的工程施工风险承包合同书是真实的，是双方真实意思表示，双方对此均应当予以认可。该合同书明确约定其为内部承包协议，并非挂靠或借用资质协议。所以桓台建工主张其与荆延民之间系挂靠或借用资质关系，是没有任何依据的。并且桓台建工也没有直接证据证明其与荆延民之间系挂靠关系。二、上述合同书中明确约定，刘培军的担保责任仅限于工程完工以后对工程价款及农民工工资等产生纠纷承担保证义务，并没有约定刘培军承担支付履约保证金的保证义务。所以，桓台建工上诉称刘培军缴纳履约保证金的行为系履行保证义务是没有依据的。原审法院对桓台建工与荆延民之间非挂靠关系的认定，以及刘培军缴纳履约保证金并非履行保证义务的认定是正确的。 荆延民未作答辩。 刘培军向一审法院起诉请求：1.请求被告桓台建工向原告刘培军返还保证金1000万元；2.支付自2014年3月6日至2019年11月6的利息283万元，支付自2019年11月6日至实际给付之日按年利率5%支付利息；3.本案诉讼费用由被告桓台建工承担。 一审法院认定事实：2014年1月10日，桓台建工与汉邦置业签订华融国际《建设工程施工合同》补充协议，工程名称为华融国际（北部）商业综合体工程，工程地点为淄博市张店区昌国路与南京路交叉口西南角，发包方为汉邦置业，承包方为桓台建工，工程内容为地上5层商场及地上23层酒店、办公写字楼建筑体（含地下2层及连带地下车库）、附属工程；签订本协议10日内，乙方向甲方交纳履约保证金1000万元，自甲方下达开通通知起10日内，乙方再向甲方加纳履约保证金2000万元。 合同签订后，2014年1月13-17日，被告桓台建工组织其下属的工程公司、审计清欠部、施工管理部、总经理等机构和人员对荆延民承包施工上述涉案工程合同内容及工程可行性进行全方面审核，提出包括荆延民应承诺支付履约保证金、农民工工资等内容相关建议后，达成同意被告桓台建工盖章的意见，并形成《合同签订审批表》。 2014年3月6日，桓台建工出具委托收款证明载明：刘培军转入的汉邦置业华融国际（北部）商业综合体工程项目履约保证金壹仟万元整由桓台建工委托：桓台恒盛建筑有限公司接收，开户行桓台县农村信用社联社城区信用社，账号：90×××73。因账号引起的一切经济纠纷有我单位承担。同日，刘培军通过控股企业烟台榕林劳务有限公司工作人员王某的账户向桓台县恒盛建筑有限公司账户汇入履约保证金1000万元。同年3月7日，桓台县恒盛建筑有限公司将上述1000万元转入汉邦置业账户。 2014年3月7日，桓台建工与荆延民签订《工程施工风险承包合同书》，工程名称为山东汉邦置业有限公司华融国际（北部）商业综合体工程，承包人为荆延民，承包方法为乙方自愿承建并同意向甲方上交结算总值2.5%的管理费、0.5%的工程创优及安全现场奖励统筹基金的技术培训为和证件使用费、1.02%（若超出此比率，按实际发生比率）个人所得税；本合同是工程承包合同，不是企业内部管理制度。补充条款约定：荆延民自愿无条件接受桓台建工与建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充协议，对所有条款无任何异议且全部认可；负责筹集承接、施工本工程所需资金，包括履约保证金及按合同约定向主管部门交纳的农民工资保证金。原告刘培军作为担保方，对工程竣工结清帐目后发生的债务承担连带责任。 此后，因涉案工程土地权属争议等原因，该工程一直未开工。在荆延民与被告桓台建工风险承包合同实际上已经履行不能的情况下，刘培军多次找第三人荆延民，荆延民与刘培军共同向被告桓台建工要求返还履约保证金未果。2020年3月2日，荆延民与刘培军签订《履约保证金返还请求权转让协议书》，约定将履约保证金及利息的返还请求权转让给刘培军，由刘培军直接向桓台建工追索。 另，2019年11月11日，刘培军为法定代表人的烟台榕林建筑劳务服务有限公司，曾就本案诉争的1000万元履约保证金，以桓台建工为被告向一审法院提起诉讼，要求被告桓台建工归还诉争款项。一审法院以烟台榕林建筑劳务服务有限公司主体不适格为由，作出（2019）鲁0321民初3567号民事裁定，驳回烟台榕林建筑劳务服务有限公司起诉。 一审法院认为，桓台建工与汉邦置业于2014年1月10日签订的《建设工程施工合同》补充协议是双方真实意思的表示，不违背国家法律法规的禁止性规定，未侵害社会公共利益和他人合法权益，合法有效。对被告桓台建工提出上述补充协议系荆延民借用被告桓台建工资质签订的抗辩主张，证据不足，一审法院不支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。桓台建工与荆延民签订《工程施工风险承包合同书》，将华融国际（北部）商业综合体工程项目整体转包给荆延民，且明确约定该合同系工程承包合同，不是企业内部管理制度，应当认定双方签订上述合同是明显的非法转包行为，因此桓台建工与荆延民签订的《工程施工风险承包合同书》无效。从原告提交的《委托收款证明》看，原告支付该履约保证金的时间为2014年3月6日，而第三人与被告桓台建工签订《工程施工风险承包合同书》时间为2014年3月7日。虽然原告刘培军以担保人身份在上述合同中签名，但履约保证金支付行为发生时，主合同尚未签订，担保合同及保证义务无从谈起。因此被告桓台建工提出刘培军支付该款系履行担保义务的行为，原告应向荆延民主张追偿权的抗辩主张，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。被告桓台建工提交的《合同签订审批表》显示，2014年1月13日-17日，桓台建工组织其相关部门对荆延民作为其九公司项目经理承包施工涉案工程的可行性，进行了考察论证后，同意加盖总公司公章。说明该公司对《建设工程施工合同》补充协议的内容，包括应该向汉邦置业缴纳履约保证金的约定是知晓的，虽然合同显示文本形成时间是1月10日，但并不影响桓台建工在对合同进行审批后签章。被告桓台建工提出《建设工程施工合同》补充协议系荆延民个人与汉邦置业公司先协商签订后即加盖公司印章，其对合同内容一无所知的抗辩主张，与事实不符，一审法院不予支持。本案争议的焦点是荆延民是否享有向被告桓台建工返还涉案1000万元履约保证金的请求权。首先，2014年1月10日《补充协议》的发包和承包合同主体是汉邦置业和桓台建工，并且明确规定桓台建工负有向汉邦置业缴纳履约保证金的义务。同年1月13日-17《合同签订审批表》，是被告桓台建工对建设工程施工合同进行审查论证的单方行为，虽然有建议荆延民对履约保证金作出交付承诺的内容，但对荆延民不具有合同上的法律效力。其次，同年3月7日《工程施工风险承包合同书》约定了荆延民承认《建设工程施工合同》补充协议内容和条款，规定荆延民“负责筹集包括履约保证金在内的所需资金”的义务，但也未明确约定荆延民是交付主体。再次，如前所述，被告桓台建工同年3月6日为原告出具的《委托书收款证明》内容，也未明确荆延民是履约保证金缴纳义务人；此时《工程施工风险承包合同书》尚未签订，原告及荆延民均未提交其他证据证明荆延民与桓台建工之间已经存在缴纳履约保证金的民事法律权利义务关系，即荆延民是否具备向桓台建工缴纳履约保证金的法定义务主体资格存疑。综上，一审法院认为，在民事法律关系中，民事权利和民事义务是相对应的。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。在原告刘培军及第三人荆延民没有充分证据证明第三人荆延民系向被告桓台建工缴纳的义务主体并已实际履行，或涉案保证金系被告桓台建工委托荆延民以个人身份代为缴纳并已实际履行的情况下，第三人荆延民不享有对被告桓台建工履约保证金1000万元的返还请求权。因此，第三人与原告主张2020年3月2日签订的《履约保证金返还请求权转让协议书》成立并有效，无事实基础和法律依据，一审法院不予支持。对原告依据该协议诉求被告返还履约保证金1000万元、支付利息283万元及其他利息损失的诉讼请求，证据不足，一审法院依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告刘培军的诉讼请求。案件受理费98780元，由原告刘培军承担。 本院审理查明，荆延民并非桓台建工的正式职工，其个人没有承揽建设工程的资质。查明的其他事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，案涉《建设工程施工合同》补充协议虽然载明签订日期为2014年1月10日，并加盖桓台建工合同章，但案涉《合同签订审批表》却载明“由九公司荆延民项目经理承包的山东汉邦置业有限公司华融国际（北部）商业综合体工程的（协议）已经各级审核，同意总公司盖合同章。”且最后审核时间为2014年1月17日。结合2014年3月7日桓台建工与荆延民签订的案涉《工程施工风险承包合同书》约定荆延民自愿承建并向桓台建工上交管理费等相关税费以及荆延民负责筹集承接、施工本工程所需资金（包括履约保证金及按合同约定向主管部门交纳的农民工工资保证金）、荆延民自愿无条件接受桓台建工与汉邦置业签订的《建设工程施工合同》及补充协议等内容，可以认定案涉《建设工程施工合同》补充协议系荆延民借用桓台建工资质与汉邦置业签订，亦即桓台建工系接受荆延民委托与汉邦置业签订了案涉《建设工程施工合同》补充协议。但该补充协议以及桓台建工与荆延民签订的《工程施工风险承包合同书》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，故均属无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，桓台建工与荆延民签订的《工程施工风险承包合同书》中明确约定荆延民负责筹集承接、施工本工程所需资金（包括履约保证金及按合同约定向主管部门交纳的农民工工资保证金）等内容，结合刘培军提供的转账凭证以及桓台建工出具的委托收款证明等证据，能够证明荆延民已通过刘培军和桓台建工履行了向汉邦置业缴纳履约保证金1000万元的义务。因此，在案涉《建设工程施工合同》补充协议和《工程施工风险承包合同书》均无效且未实际履行情况下，荆延民有权要求返还该履约保证金1000万元。 根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”以及第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”荆延民作为案涉合同实际当事人，其对案涉履约保证金1000万元实际上是通过桓台建工以桓台建工名义向汉邦置业交纳，是明知的，其可依据《建设工程施工合同》补充协议直接向汉邦置业主张权利。荆延民现已将案涉履约保证金的返还请求权转让给刘培军，刘培军可以依据案涉《建设工程施工合同》补充协议、转账凭证、委托收款证明、履约保证金返还请求权转让协议书等证据直接向汉邦置业主张权利，桓台建工作为出借资质的合同当事人，应当积极协助刘培军向汉邦置业主张权利，如果桓台建工不协助刘培军向汉邦置业主张权利，导致刘培军的返还请求权无法实现，桓台建工应承担相应责任。 综上所述，刘培军不向汉邦置业主张权利，直接向桓台建工主张权利不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初950号民事判决； 二、驳回刘培军的起诉。 一审案件受理费98780元，退还上诉人刘培军；上诉人刘培军预交的二审案件受理费98780元、上诉人山东桓台建设工程有限公司预交的二审案件受理费98780元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 李灵福 审 判 员 杨继生 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 赵树一 书 记 员 徐 钊