新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民初34号 原告：新疆七星路桥水利有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。 法定代表人：魏忠华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈焉生，新疆正通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙建平，新疆阳光律师事务所律师。 被告：湖南万力建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。 法定代表人：雷慕为，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐涛，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原告新疆七星路桥水利有限责任公司（以下简称七星路桥）与被告湖南万力建设集团有限公司（以下简称湖南万力）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月6日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月5日公开开庭进行了审理。原告七星路桥的委托诉讼代理人陈焉生、孙建平、被告湖南万力的委托诉讼代理人徐涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告七星路桥向本院提出诉讼请求：1．判令被告履行2015年8月28日订立的《联营协议》；2．判令被告支付工程款17090700元；3．判令被告赔偿拖欠的工程款利息358904.7元；4．判令被告退还履约保证金620万元；以上2、3、4项合计23649604.7元。后原告将第一项诉讼请求变更为：确认2015年8月28日签订的联营协议为无效合同，其余各项诉讼请求不变。事实与理由：2015年8月被告中标了西藏××里驻训基地3443营房工程第一标段工程，被告作为承包人与原告签订建设施工合同，合同价款为8871.07万元。2015年8月28日原、被告签订《联营合同》，约定：双方半紧密性联营，采取人合、资合的方式统一指挥、管理、施工。被告委派专业技术人员并负责与发包方接洽、协调；原告委派具有高原施工经验的技术人员并负责招聘劳务工人。如需垫资和其他必须由施工双方支付的费用，被告出资20%，原告出资80%，原告的技术人员、管理人员、设备纳入被告统一管理、调配。协议价款8871.01万元，利润按2：8分成。合同签订后，原告作为实际施工人按照合同约定向业主缴纳了620万元履约保证金，并组织施工队进行施工，于2017年10月完工，2017年11月业主投入使用。被告收到业主支付的工程款后仅向原告支付部分工程款，其余工程款被被告截留挪用，现请求支持原告全部诉讼请求。 被告湖南万力辩称，对原告提出的2、3、4项诉讼请求不予认可。理由如下：一、2015年8月28日的《联营协议》不存在，原、被告从未签订过联营协议，因此被告不向原告承担任何给付；如果合同存在，也因为该合同无效没有履行的必要。二、原告不是涉诉工程的施工人，原告既未投资也未管理更未施工，本案工程款原告不享有请求权。目前涉诉工程未竣工结算，具体工程款余额我公司不清楚，工程保证金、税费、维修款均未清算的情况下原告自己估算剩余工程款1700余万元无依据；因利息是本金的法定孳息，在不存在1700余万元债务的情况下，利息也不应承担。三、履约保证金是被告通过银行转账支付给阿里军分区的，履约保证金的资金系被告筹措，620万元保证金中有130万元系原告帮被告垫付，结回工程款后130万元已经退还给原告，目前620万元保证金请求权的主体是被告。故，请求驳回原告全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告针对其诉讼请求提交以下证据： 证据一、《建设工程施工合同》中的《合同协议书》《专用合同条款》《工程质量保修书》，拟证实：原、被告联营施工的工程是阿里军分区3443工程，签订合同价为8871.07万元。被告质证意见：对该组证据的真实性认可，对联营的事实不予认可。本院认证意见：对该组证据的真实性本院予以确认，该证据不能证实原告与被告联营施工的事实，故原告待证事实本院不予确认。 证据二、《联营合同》一份，拟证实：原告与被告实行资合、人合，统一指挥，管理施工，甲方负责与发包方接洽，乙方负责施工，招聘劳务工人，如出现甲方账户被司法机关冻结，乙方可以以自己的名义设立工程款银行账户，若出现甲方扣押、挪用、占有工程款或履约保证金，需在15日之内退还乙方，并向乙方承担25%的违约金和赔偿金。被告质证意见：三性均不认可，我公司从未与原告签订过联营合同，我公司申请对盖有甲方印章的合同进行鉴定；该合同名为联营实为转包，根据法律规定是无效的合同，故对于原告提供的联营合同的真实性、关联性及有效性均不予确认。本院认证意见：真实性予以确认，但因该合同属无效合同（理由详见判决说理部分），故不能证实原、被告之间存在联营合同关系，原告待证事实本院不予确认。 证据三、《担保合同》一份，拟证实：1．被告在担保合同上使用的公章与被告在建设工程施工合同上使用的公章一致；2．原告为自己委派的项目施工负责人伍洪兵提供了施工资金的担保；3．原告向阿里军分区支付了履约保证金620万元；4．原、被告按项目施工成本报告分配利润之后再按5：5比例与施工负责人分配利润。被告质证意见：三性均不认可，甲、乙、丙三方应既有盖章又有签字，而我公司只有盖章没有签字，并且担保合同的内容与本案实际履行的情形不符，我公司对担保合同约定的内容不认可。本院认证意见：虽然被告不予认可担保合同的真实性，但因被告未否认担保合同上被告印章的真实性，故该证据的真实性本院予以确认。因担保合同属无效合同（理由详见判决说理部分），故不能证实原告与案外人之间存在担保合同关系，原告待证事实本院不予确认。 证据四、履约保证金电汇凭证，拟证实：1．原告按照《联营合同》支付了履约保证金620万元；2．被告将此电汇凭证转给了原告作为记账凭据。被告质证意见：真实性认可，涉诉工程的支付主体是我公司，因为620万元中有130万元系原告帮忙垫付，所以票据在原告手里，对证明的问题不认可。本院认证意见：真实性予以确认，因电汇凭证记载汇款人系“湖南万力建设集团有限公司”，故，该证据不能证实620万元履约保证金均系原告支付，原告待证事实本院不予确认。 证据五、银行结算业务转账凭证，拟证实：原告于2015年8月18日向被告转履约保证金130万元以及龙岗替原告支付50万元投标保证金。被告质证意见：真实性认可，证明的问题不认可。130万元是我公司向原告借的，因此620万元当中只有130万元是原告帮忙垫的。本院认证意见：真实性予以确认，但该证据仅能证实原告向被告转款130万元的事实，不能证实龙岗替原告支付50万元的事实，故原告拟证实龙岗替原告支付50万元的事实本院不予确认。 证据六、阿里军分区3443项目工程款发放明细表，拟证实：1．被告给原告垫付440万元履约保证金，作为原告向被告的借款，其中的借款140万元原告已偿还；2．从向原告支付的工程款中扣50万元作为案外人龙岗归还被告的借款；3．原告支付的履约保证金共620万元。被告质证意见：证据三性均不认可。本院认证意见：该证据仅能证实原、被告将发包方支付的工程款进行了分配，由于原被告均无权分配工程款（理由详见判决说理部分），故该证据不能证实原告支付620万元保证金的事实，该证据本院不予确认。 证据七、原告向被告归还借款的三张银行汇款凭据和一份原告的承诺书，拟证实：原告借被告440万元，归还了本金490万元及利息276000元；周长江是入疆办事处的主任。被告质证意见：银行回单的真实性认可，其余证据的真实性及关联性均不认可。周长江不是本案的当事人，银行回单上没有注明属于哪笔款项；单位报销凭证上没有印章；承诺书与本案无关联。本院认证意见：汇款凭证上收款人系周长江及叶红霞，就现有证据无法确定该二人与本案存在关联性；该组证据仅能证实原告向周长江、叶红霞打款的事实，不能证实原告待证事实，故该证据本院不予确认。 证据八、西藏××里3443项目第一标段项目部施工管理现状报告，拟证实：被告挪用工程款1228.99万元。被告质证意见：三性均不认可，到目前为止我公司没有投资，对资金的走向不清楚，我公司作为合同中标人，如果实际占有控制工程款于法有据，即便该证据存在也与原告无关，无法证实侵害了原告权益。本院认证意见：由于原告无权取得工程款（理由详见判决说理部分），故该证据与本案无关联性，该证据本院不予确认。 证据九、原告给阿里军分区3443工程注入资金240万元的凭据4张，拟证实：原告向伍洪兵支付工程款240万元。按照担保合同的约定，原告委派的项目负责人伍洪兵收到工程款应当给原告出具借据以保证工程款到位后优先支付原告垫付的工程款。 被告质证意见：该证据与我公司无关，借条上未注明属于该3443项目。本院认证意见：伍洪兵在（2018）新28民初49号案件庭审时认可原告向其支付240万元工程款，故该证据的真实性予以确认，但该证据不能证实伍洪兵系原告委派的项目负责人，故原告拟证实伍洪兵系原告项目负责人的事实本院不予确认。 证据十、阿里军分区3443项目部施工直接费统计表，拟证实：工程竣工直接费用7162万元，该款与阿里军分区的回函上未付工程款1700万元恰好一致，同时证明伍洪兵是代表原告与阿里军分区对账后确定了施工成本，也印证了担保合同约定分配利润的条件是伍洪兵出具施工成本统计表，根据这个统计表分配利润。被告质证意见：真实性不予认定，该证据恰恰证明原告的诉讼请求不成立，因工程没有实际结算，剩余的工程款金额目前并不确定，并且还有税款、维修、质保金等都未计入工程款。 证据十一、阿里军分区阿建办函1号，拟证实：工程完工剩余工程款1765.7万元，加上已付工程款7162万元，恰好等于合同价8807.07万元。被告质证意见：真实性合法性认可，关联性不认可。该函可以证实3443项目实际施工人为伍洪兵，剩余工程款因工程未验收所以未结算，阿里军分区并未向我公司支付剩余工程款。该函只是军分区对工程目前现状作出的说明，并不是我公司给付的依据；保证金是我公司缴纳的，与原告无关。 本院对证据十、十一的认证意见同证据八的认证意见一致。 证据十二、2018年3月27日库尔勒市人民法院开庭笔录，拟证实：伍洪兵承认签订了担保合同。被告质证意见：三性均不予认可：1．伍洪兵与原告签订担保合同，我公司没有参与，该份证据我公司不认可；2．伍洪兵作为实际施工人，如果因该合同产生权利义务关系，由原告与伍洪兵自行处理，与我公司无关。本院认证意见：因担保合同属无效合同（理由详见判决说理部分），故不能证实原告待证事实，该证据本院不予确认。 证据十三、库尔勒市人民法院诉讼保全裁定两份，拟证实：库尔勒市人民法院在阿里军分区冻结了工程款3549万元。被告质证意见：真实性无异议，但该份裁定不能证实本案工程款的金额，也不是被告承担给付义务的证据。本院认证意见：证据的真实性予以确认；由于原告无权取得工程款（理由详见判决说理部分），故原告待证事实本院不予确认。 被告湖南万力针对其反驳意见提交以下证据： 证据一、2015年9月3日中标通知书，拟证实：阿里军分区3443项目的中标单位是我公司，我公司具备合法的合同主体身份。原告质证意见：对该证据的三性均认可。本院认证意见：该证据原告无异议，本院予以确认。 证据二、2016年6月27日的项目授权书，拟证实：我公司作为3443项目的中标方在获得该项目的建设权后，以自己的身份设立3443工程第一标段项目部，并授权该项目刻制了3443项目部印章。原告质证意见：对该证据的三性均不认可，施工日期是2015年9月，而项目授权书在2016年6月27日才出具，该证据是虚假证据；实际上成立项目部是我公司委派的工地项目负责人组织实施和成立的。本院认证意见：该证据与本案无关联性，故本院不予确认。 证据三、银行支付凭证，拟证实：2015年8月18日原告将130万元通过乌鲁木齐市商业银行转账给我公司新疆办事处，该款系借款。原告质证意见：真实性认可，证明的问题不认可，该款不是借款，是我公司交的履约保证金，我公司按照联营合同的约定支付履约保证金，投标时该履约保证金的用名是投标保证金，中标后转为履约保证金。本院认证意见：证据真实性予以确认，但该证据不能直接证实130万元保证金系原告向被告的借款，故被告待证事实本院不予确认。 证据四、银行支付凭证，拟证实：2015年8月18日我公司新疆办事处将590万元通过乌鲁木齐市商业银行转账给我公司，进一步证实投标保证金的来源。原告质证意见：该证据三性均认可，但该590万元中包含我公司的130万元和龙岗替我公司交的50万元投标保证金。本院认证意见：原告认可证据的三性，该证据本院予以确认。 证据五、2015年8月19日建设银行的电汇凭证，拟证实：3443项目按照投标要求由我公司向阿里军分区缴纳了620万元投标保证金，实际履行缴纳投标保证金的是我公司，不是原告。原告质证意见：对该证据的真实性认可，但对被告证明的问题不予认可。按照联营合同和担保合同，被告只是垫付部分投标保证金，实际支付投标保证金的是原告。本院认证意见：证据真实性本院予以确认，该证据不能直接证实620万元均系被告缴纳，故被告待证事实本院不予确认。 证据六、转账凭证，拟证实：2015年12月21日我公司给原告出借了现金300万元，该300万元是我公司归还原告130万元及好处费。原告质证意见：该证据是复印件我公司不认可，对证明的问题也不认可。实际是被告从阿里军分区支付的第一笔工程款中扣取了被告垫付的300万元投标保证金，我公司收到的该300万元是借款，在半年之内归还了本金300万元及利息87万余元。被告从未给原告给付任何好处费。本院认证意见：该证据仅能证实被告向原告支付300万元，不能直接证实该300万元系原告的借款，故被告待证事实本院不予确认。 证据七、银行回单，拟证实：我公司新疆办事处将1044644元的工程款支付给原告，将7096900元的工程款全部花费。原告质证意见：对该组证据的真实性认可，证明的问题不认可，我们收到了104万元，但104万元不是还我们的借款，是给我们的工程款。本院认证意见：该证据与本案无关联性，本院不予确认。 证据八、承诺书，拟证实：我公司作为3443项目的中标人并没有实际施工，实际由伍洪兵施工，我公司确认伍洪兵的身份并同意直接向伍洪兵支付工程款。原告质证意见：证据三性均不予认可，工程通过联营的形式变相转包给我公司，伍洪兵是我公司派往阿里工地的施工负责人，直接管理工程组织施工。 证据九、补充协议，拟证实：被告同意由伍洪兵掌握3443项目的建设资金。3443项目由我公司中标以后，实际履行投标保证金义务的是我公司；原告提供的资金帮助我公司已经全部返还了，该工程与原告无直接权利义务关系。原告质证意见：证据系复印件，三性均不认可，我公司从未见过这枚印章，主合同上不是这枚印章。该复印件不是三方协议，是我公司与阿里军分区签订的一个开设账户协议，开设账户是因原告通过库尔勒市法院保全了我公司三个账户，因此我公司开设了新账户，做到了专款专用，把钱支付给伍洪兵。 本院对证据八、九综合认证意见：该组证据与本院确认的其他证据和事实能够印证，证实涉诉工程实际施工人系伍洪兵，且由伍洪兵直接支取工程款，故该组证据本院予以确认。 证据十、库尔勒市人民法院（2017）新2801民初3750号民事判决书、巴州中级人民法院（2019）新28民终1536号民事判决书，拟证实：1．原告提供的联营合同系层层转包的无效合同，无效的合同不存在履行的问题；2．伍洪兵并不是原告委派的代理人，而是一个单独的民事主体，3443项目原告方既没有投资也没有实际施工，而是由伍洪兵实际施工；3．目前3443项目因没有办理竣工验收，没有实际结算，所以剩余工程款阿里军分区并未向我公司支付，据此我公司不承担给付义务。原告质证意见：该案件与本案无关。本案我公司针对剩余工程款1700万元和被告持有原告投标保证金620万元主张权利。本院认证意见：证据真实性本院予以确认，被告待证的第三个事实与本案无关联性，本院不予确认，其余待证事实本院予以确认（理由详见判决说理部分）。 根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院认定以下事实： 2015年9月3日被告湖南万力中标建设地点为××县反恐维稳驻训基地（又称阿里军分区驻训基地3443营房工程）第一标段，中标工程总价款：8871.07万元，中标工程内容及工程量范围包括：办公生活区01-11栋营房新建工程及附属（营区道路及场地）；大门、总建筑面积24789.9平方米。工期自2015年9月4日至2016年9月20日共379天。之后被告湖南万力作为承包人与发包人西藏××里签订《建设工程施工合同》，约定的工程名称、工程地点、工程范围、工程价款等内容与中标通知书载明的内容一致，合同还约定计划开工日期为2015年9月13日，计划竣工日期为2016年9月20日。2015年8月28日被告湖南万力（甲方）与原告七星路桥（乙方）签订一份《联营合同》，该合同约定的工程名称、工程地点、工程范围等内容与被告湖南××里签订的《建设工程施工合同》约定的内容一致，工程价款约定为8871.01万元；联营合同还约定：双方采取人合、资合，统一指挥、管理、施工的半紧密性联营方式；甲方委派技术专业人员不得少于二人，甲方负责与发包方接洽、协调；乙方委派具有高原施工经验的技术人员不得少于三人，乙方负责招聘劳务工人；本工程如需垫资和其他必须由施工双方支付的费用，甲方出资百分之二十，乙方出资百分之八十。乙方的技术人员、管理人员、设备纳入甲方统一管理、调配；乙方的资金须及时用于本工程；乙方在阿里军分区3443工程工地设立项目部。双方约定利润按2：8的比例分成，甲方分20%利润，乙方分80%利润；利润按投标预算利润的3%计算并在此利润基础上上浮百分之三即6%；工程款由甲方确认的财务人员持盖有湖南万力财务专用章的发票或收据向业主收取工程款，工程款发票由乙方以甲方名义提供。业主按施工合同约定时间支付工程进度款至甲方账户，甲方按本协议扣除乙方以甲方名义应缴纳的税金和约定的费用后，余额在三个工作日内支付乙方，以保证工程顺利进展。施工过程中乙方垫资施工的，待业主支付工程款到位后，甲方及时向乙方拨付还款；本工程履约保证金由乙方以甲方名义向业主缴纳，业主返还三个工作日内甲方无条件退还给乙方。 2016年1月8日原告七星路桥、新疆华誉信泰投资管理有限公司作为担保方（甲方）与被担保方伍洪兵、王忠全（乙方）及被告湖南万力（第三方、丙方）签订一份《担保合同》，合同约定：原告七星路桥和被告湖南××里工程第一标段，原告七星路桥委派伍洪兵为项目施工负责人，组织、管理和指挥施工，王忠全协助伍洪兵；原告七星路桥、新疆华誉信泰投资管理有限公司为伍洪兵、王忠全施工提供担保，原告七星路桥为伍洪兵、王忠全施工已向阿里军分区支付了投标保证金620万元；2015年8月19日湖南万力已将七星路桥交的620万元投标保证金汇入阿里军分区后勤部账户。乙方和丙方保证在阿里军分区退还这620万元投标保证金后，立即归还七星路桥。在建设方资金不到位的情况下，甲方为乙方提供施工资金，甲方保证提供足额的资金，在本工程竣工时付清工人工资和劳务费。乙方上报的项目施工成本报告经甲方审核确认后作为乙方施工成本定案，该成本报告是甲方与丙方以及甲方与乙方分配利润的依据。甲方与丙方在分配利润之前，先归还甲方向建设方支付的投标保证金620万元和甲方与新疆华誉信泰投资管理有限公司提供的施工资金之后分配利润。甲方与丙方分配利润之后甲方才能与乙方分配利润，分配利润的比例为5：5。 担保合同签订后，原告七星路桥向案外人伍洪兵支付24万元工程款［在（2018）新28民初49号案件庭审时伍洪兵认可原告向其支付240万元工程款］。庭审中原告认可其未与伍洪兵签订劳动合同，也未向伍洪兵缴纳社保；原告认为向伍洪兵发放工资的形式是从工程款中分得利润，发放绩效工资；原、被告均认可涉诉工程款由伍洪兵直接从被告处支取。 核算日为2015年12月18日的工程款发放明细记载：进度款小计7096900元，扣外经证费用425814元（7096900×1.2%），扣管理费49678.3元（7096900×0.7%），扣2015年12月18日龙岗借款50万元，扣2015年12月21日付款300万元，扣垫付440万元投标保证金至12月31日利息591600元，扣440万元借款其中140万元，扣款合计6052255.1元，实付1044644.9元。庭审中双方认可该明细表序号第八项“扣2015年12月21日付款300万元”，当时该300万元尚未支付给原告，实际于2015年12月21日支付，预先在明细表中记载该笔扣款，属于预扣性质。 原告七星路桥提交的缴纳履约保证金620万元的电汇转账凭证记载付款人系被告湖南万力。庭审中被告认可原告为缴纳保证金向被告转账130万元，但被告认为该笔款项系被告向原告的借款。原告主张龙岗支付的50万元系龙岗替原告垫付的款项，理由是：“我公司向龙岗支付560万元保证金，让龙岗去部队投标，结果一个工程也未中标，我公司要求龙岗缴纳50万元保证金到涉诉工程，龙岗同意并缴纳了该50万元。”原告还主张被告支付的440万元系被告替原告垫付，依据是2015年12月18日工程款发放明细表上的记载（扣：垫付440万元投标保证金至12月31日利息）以及打款给周长江及叶红霞的三张银行汇款凭证（证实原告已将被告垫付的440万元归还给被告）。 针对涉诉工程是否完工，工程是否投入使用、已付工程款数额等问题，我院向阿里军分区发出调查函，阿里军分区于2019年7月25日向本院复函，主要内容为：2017年10月涉诉工程基本完工，于2017年11月投入使用，但未组织竣工验收；已向湖南万力公司基本账户退还履约保证金490万元；截止复函时已经支付工程进度款7041.2662万元。 本院认为，本案双方当事人系因建设工程施工合同中相关权利义务产生的纠纷，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点如下：一、双方当事人之间属于何种法律关系；二、原告是否是涉诉工程的实际施工人；三、原告缴纳保证金的数额应当如何认定，应否由被告予以退还；四、原告主张工程款及逾期利息的请求应否予以支持。 一、关于双方当事人之间法律关系的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“···承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”上述规定明确了承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人的行为无效。本案中，被告湖南万力中标涉诉工程后，与原告七星路桥签订了《联营合同》，虽然联营合同约定采取人合、资合的半紧密方式联营，但实际上被告湖南万力并未履行施工义务，而是将其承包的工程全部转包给原告七星路桥，双方之间的关系名为联营实为转包，该转包行为违反了上述法律规定，故应当认定双方签订的联营合同属无效合同，双方之间的转包行为亦属无效。虽然被告否认与原告签订过联营协议，并申请对联营协议上的印章进行鉴定，但由于无法确定进行比对的样材印章，故无法进行鉴定；并且，由于该联营协议属于无效协议，故印章鉴定没有必要性。 二、关于原告是否是实际施工人的问题。原告七星路桥与被告湖南万力签订联营协议以后，与案外人伍洪兵签订了《担保合同》。虽然担保合同约定了原告委派伍洪兵进行施工，为伍洪兵提供施工资金，但担保合同还约定了原告与伍洪兵分配利润的具体方式，并且原告也认可系按照该约定向伍洪兵分配利润，根据该事实，并结合以下因素应当认定原告并非实际施工人：1．原告称伍洪兵系原告职工、伍洪兵代表原告施工，但原告未提交其与伍洪兵签订劳动合同或存在劳动关系的证据，也未提供原告向伍洪兵支付工资、缴纳各项社会保险费等费用的相关证据，原告称其向伍洪兵发放工资的形式就是从工程款中分利润、发绩效工资，该意见过于牵强，显然不能成立。2．涉诉工程款由伍洪兵直接从被告处支取。原告称伍洪兵直接支取工程款系受原告委托，但原告未提交相应证据予以证实。3．虽然原告向伍洪兵支付了240万元工程款，但不能据此认定原告向伍洪兵提供了资金支持；原告亦未提交证据证实原告向伍洪兵提供了施工所需要的全部资金、技术、设备及人力等方面的支持和管理。4．原告与伍洪兵签订的合同名为担保合同，实为原告将涉诉工程合同的权利义务全部转移给伍洪兵，属于上述法律规定禁止将工程全部转包的情形，担保合同属于无效合同，原告依据担保合同主张其系实际施工人，该理由显然不能成立。 三、关于原告缴纳投标保证金数额认定的问题。原告认为其缴纳保证金的数额是620万元，依据是原告持有620万元的电汇凭证。本院认为，电汇凭证上记载的汇款人系被告，原告仅以其持有该汇款凭证为由主张其缴纳了620万元保证金，依据显然不足，故，原告该意见本院不予采信。原告主张其缴纳620万元保证金分为三笔：1．原告向被告转款130万元；2．龙岗替原告垫付50万元；3．被告替原告垫付440万元。第一笔被告认可转款的真实性，但认为该款系被告向原告的借款，因被告未提交证据证实该130万元系借款，故被告意见不予采信，该笔款项应当认定为原告支付的保证金。第二笔原告认为是龙岗替原告垫付的款项，理由是原告要求龙岗缴纳50万元保证金到涉诉工程，龙岗同意并缴纳了该50万元，但原告未提交证据证实龙岗所缴纳的50万元系经龙岗同意替原告缴纳，故该款不应当认定为系原告缴纳。第三笔原告认为系被告替原告垫付，依据是2015年12月18日工程款发放明细表上的记载以及三张银行汇款凭证。本院认为，首先，原告向周长江及叶红霞打款的凭证不能直接证实原告将440万元归还给被告；其次，从工程款发放明细记载的内容看，双方系将发包方支付的工程进度款709万余元进行了分配，将440万元中的140万元及440万元的利息在应当向原告分配的工程款中预先扣除，作为原告应当缴纳的保证金；因联营合同属无效合同，而原、被告均非实际施工人，无权取得工程款，故双方分配工程款的行为属于无效行为。据此，该440万元不应当认定为原告缴纳的保证金。另外，虽然担保合同上记载了“原告七星路桥为伍洪兵、王忠全施工已向阿里军分区支付了投标保证金620万元”，但该记载显然不能成为认定原告缴纳620万元的依据，理由如下：双方系在工程款发放核算之后签订担保合同，故，应当认定担保合同上的记载系扣减部分应当发放的工程款作为原告缴纳的保证金予以记载，实际上原告并未缴纳该部分款项；因双方该分配行为无效，故不能据此认定原告缴纳了620万元保证金。综上，应当认定原告缴纳保证金的数额为130万元。 关于保证金应否返还的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故，被告应当将原告缴纳的投标保证金130万元予以返还。被告认为其已经向原告支付了404余万元，因此不应当再退还保证金。本院认为，如前所述，原、被告分配工程款的行为属于无效行为，故，被告以向原告支付440余万元工程款为由不予返还保证金的理由显然不能成立，该意见本院不予采信。 四、关于应否支付工程款及逾期利息的问题。如前所述，原告并非涉诉工程的实际施工人，故原告主张工程款及逾期利息的请求显然不能成立，该请求本院不予支持。 综上所述，被告湖南万力应当向原告七星路桥返还保证金130万元。原告七星路桥其余诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下： 一、被告湖南万力建设集团有限公司于判决生效后十五日内向原告新疆七星路桥水利有限责任公司退还保证金130万元； 二、驳回原告新疆七星路桥水利有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费160048.02元，由原告新疆七星路桥水利有限责任公司负担151250.31元，由被告湖南万力建设集团有限公司负担8797.71元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审 判 长  李永常 审 判 员  刘 燕 人民陪审员  刘晓琴 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  王 瑞