湖南省永顺县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘3127民初954号 原告樊玉婵，女，1987年2月25日出生，土家族，住湖南省永顺县。 委托代理人李军，湖南湘银律师事务所律师。 委托代理人陈金辉，湖南湘银律师事务所律师。 被告永顺县灵溪镇第一完全小学。 法定代表人罗文成，系该校校长。 委托代理人韩昌成，男，1966年8月26日出生，土家族，住永顺县。 委托代理人张勇，湖南凌旭律师事务所律师。 原告樊玉婵诉被告永顺县灵溪镇第一完全小学（以下简称“灵溪一小”）劳动争议纠纷一案，于2020年6月1日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月20日公开开庭审理了本案。原告樊玉婵及其委托代理人李军、陈金辉，被告灵溪一小的委托代理人韩昌成、张勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告樊玉婵诉称，2009年9月，原告樊玉婵到被告处从事幼儿教育工作。2020年3月5日，被告作出书面解除与原告樊玉婵的劳动关系。在此期间，2018年4月，被告与原告签订了4年的书面劳动合同。2018年4月到2019年12月期间，被告按单位职工参保方式为原告购买了基本养老保险，但未购买其他保险。原告在被告处工作长达11年之久，被告作出书面解除劳动关系决定时，原告正处于哺乳期，其作出的解除劳动关系决定严重违法。依照相关法律规定，被告应当与原告签订无固定期限劳动合同，并购买五险一金，但被告没有履行法定义务。仲裁机构的裁决明显错误。依据法律规定，特向法院提起诉讼。请求：1、判决不解除原、被告之间的劳动关系，被告继续履行与原告签订的劳动合同；2、判决由被告为原告补缴2009年9月至今期间的基本养老保险费；3、判决由被告赔偿2018年4月至2019年12月期间由原告自己交纳的基本养老保险费9255元；4、依法判决由被告支付原告未订立书面合同的双倍工资273125元；5、判决被告支付原告2009年9月共33个月寒暑假工资72105元；6、判决被告向原告支付经济赔偿金48070元；7、判决由被告支付原告产假工资26220元；8、判决被告向原告支付经济补偿金24035元；9、判决被告赔偿原告因未交生育保险造成的损失10000元；10、判决被告补偿2009年至2018年绩效22000元和年终奖44000元；11、本案诉讼费由被告承担。 原告樊玉婵为支持其主张，向本院提供了以下证据： 1、《仲裁裁决书》，证明原告与被告劳动人事争议经仲裁裁决的事实； 2、《妇幼保健手册》、检查报告发票，证明原告在哺乳期间学校解除与原告的劳动关系的事实； 3、《教师资格证》、《工作证》、《荣誉证书》、备课本、工资明细、请求书，证明原告一直在被告处工作，被告按月支付工资，原告工作出色、业绩出众，多次请求被告缴纳养老保险的事实； 4、通话录音，证明原告2019年12月份前已向被告反映，要求校长为其缴纳社会养老保险费的事实； 5、《建设银行个人帐户明细》，证明被告给原告发放2020年1月工资，2、3月份工资未发的事实。 被告灵溪一小辩称，1、《仲裁书》认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持；2、原告补缴基本养老保险的诉请依法不应支持，超过了时效；3、原告支持双倍工资的诉请依法应予驳回；4、原告要求支付经济补偿金的诉请无法律依据，不能成立；5、原告要求赔偿生育赔偿的诉请应予驳回；6、原告的补偿、绩效和年终奖的诉请依法不予支持。综上所述，原告的诉请，应当予以驳回。 被告灵溪一小为支持其主张，向本院提供了以下证据： 1、《劳动合同书》，证明被告与原告已经签订劳动合同，原告的双倍工资诉请于法无据。 2、《工资发放表》，证明被告已经给原告足额发放工资、绩效奖及奖励工资的事实； 3、社保保险交款凭证，证明被告已为原告缴纳各项社保的事实。 4、《组织机构代码证》，证明涉案幼儿园2013年5月12日前系民办非企业单位，不是被告的下属机构。 5、2013年9月至争议发生之日止的工资发放表（共108张），证明被告已经履行工资发放义务。 庭审质证中，对原告提交的证据1，被告无异议；对其提供的证据2，被告提出去医院检查不清楚，是否有口头解除通知不清楚，书面解除是基于原告先提起劳动仲裁申请解除合同，学校才同意；对原告提供的证据3，被告对真实性无异议，关联性有异议，提出与本案无关。对原告提供的证据4，被告对三性均提出异议；对其提供的证据5，被告提出寒暑假都发放了工资，寒假2月份上班，上班的那个月发的寒假工资。暑假9月份上班，暑假的工资在9月份上班时发的，是根据财务报表发放的。对被告提供的证据1，原告提出名字是原告签的，但是内容原告不清楚。对被告提供的证据2，原告提出工资表上很明确，养老保险未缴纳。工资发放形式刻意混淆了工资、绩效和社保的界限，逃避国家社保义务，损害劳动者利益，并未实际以单位名义向社保机构缴纳社会保险。2015年之后的工资发放情况表没有加盖学校财务公章，是否是真实工资表无法核实，真实性有异议，也没有原告签字。学校不应当以发放工资方式称给原告缴纳社保，应当视为未缴纳。对被告提供的证据３，原告认为应提交社会保险经办机构收到缴纳费用的凭证。2018年之前实际未缴纳。缴纳社保不存在失效规定。社保是纳入社会保险法的强制性规定，学校做法是严重违法的行为。对被告提供的证据4，原告对幼儿园的性质不知情，学校未讲过，原告是在被告学校开办的幼儿园上班。即便是民办非企业单位，合并后的权利义务由合并后的单位承担。对被告提供的证据5，原告提出工资发放情况未覆盖整个时间段的工资发放情况，工资表仅有部分，很多没有原告及其他老师的签名，应该还有财务公章，所以对证据真实性有异议，且被告提供的是复印件，未提供原件予以核对。故对被告的证明目的，原告不予认可。 经庭审举证、质证，本院认为，原告提供的证据1-5具有客观性、关联性、合法性，本院予以采信。被告提交的证据1、2、5具有客观性、关联性、合法性，本院予以采信。其提供的证据３具有客观真实性，但不能证明被告已缴纳了其他社会保险。其提供的证据4具有客观真实性，但只能证明单位性质，不能证明幼儿园不是被告的下属机构。 根据本院采信的双方当事人提供的证据及双方当事人的陈述，可以认定以下法律事实： 2009年9月，原告樊玉婵被聘请到被告灵溪一小从事幼儿教育工作，双方一直未签订劳动合同。原告于2011年10月25日、2014年6月28日生育小孩。原告两次生育小孩休假期间（产假期90天/次），被告均未给其发放产假工资，一直未给原告缴纳任何社会保险。2018年4月1日，原、被告订立了为期4年的书面劳动合同，合同约定原告每月的工资标准为1500元。劳动合同签订后，被告自2018年4月1日起为原告缴纳了养老保险，但未缴纳其他保险。 因被告未给原告缴纳2018年4月以前的相关社会保险，原告多次向被告提出补缴养老保险事宜，并于2019年12月3日向被告递交了缴纳社会保险费的书面请求，但被告仍未予缴纳，双方发生争议。原告便于2020年1月2日向仲裁委申请劳动仲裁，要求解除原、被告之间的劳动关系，并要求被告进行相关补偿，后未在被告处上班。鉴于原告已申请仲裁，要求解除劳动关系，被告便于2020年3月5日作出了《关于同意高永姣、熊金凤、樊玉婵三位同志申请解除与灵溪一小劳动关系的决定书》，决定于2020年3月5日起终止与樊玉婵的劳动关系。2020年5月11日，永顺县劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲案字（2020）第025号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、2020年1月2日起，双方的劳动合同关系解除；二、原告要求被告补缴2009年9月至2018年4月及2020年1月至劳动关系解除之日止的基本养老保险金，不予支持；3、由被告返还扣缴的原告的工资9255元；4、原告要求被告支付未订立书面劳动合同的双倍工资273125元，不予支持；5、由被告补发原告2016年至2019年期间的寒暑假工资差额共计8828元；6、原告要求被告支付经济赔偿金48070元，不予支持；7、由被告支付原告因生育小孩的津贴7320元；8、由被告支付原告经济补偿23802元；9、原告要求被告因未缴纳生育保险费给原告造成的损失10000元，不予支持；10、原告要求被告补发2009年至2018年绩效22000元和年终奖44000元，不予支持。原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。 另查明，2009年至2020年湘西土家族苗族自治州最低工资标准分别为580、580元、725元、840元、840元、1035元、1130元、1130元、1280元、1280元、1430元、1580元。被告离职前12个月（2019年2月-2020年1月）的应发工资（依照工资标准的相关规定，单位应缴纳的社会保险费不属于工资范畴，应以扣除）情况为：1500元、1700元、1700元、1700元、1580元、应发1430元、应发1430元、1700元、1700元、1600元、1600元、1700元。被告离职前12个月的平均工资计算为1611.67元。被告能够举证证明给原告2009年至2020年发放的寒暑假工资情况为：2016年、2017年、2018年、2019年寒假工资已正常发放，暑假工资（7-8月）共发1000元。2016年以前无证据证实已发放了寒暑假工资。被告给原告缴纳了2018年4月1日以后的基本养老保险，2018年4月1日以前未交纳任何保险费用，但实际在月工资中发放了被告应当缴纳的基本养老保险费用。 本院认为，原告樊玉婵于2019年12月3日向被告灵溪一小请求依法补缴纳社会保险，双方发生争议后，原告于2020年1月2日向永顺县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告之间的劳动关系，后原告一直未在被告处工作。仲裁期间，被告同意了原告解除劳动关系的申请。同时，仲裁委裁决解除了原、被告之间的劳动关系。被告同意解除双方的劳动关系是基于原告的申请，并非被告的强制违法解除。从整个劳动关系解除的过程（原告申请解除→原告未上班→被告同意解除→仲裁委裁决解除）看，双方已经形成了解除劳动关系的合意，根据意思自治原则，应认定为原、被告双方自愿并已实际解除了劳动关系，故对原告要求不予解除劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。 关于被告是否应当支付未订立劳动合同双倍工资的问题。自原告2009年9月被聘请到被告灵溪一小工作以后，被告未及时与原告签订书面劳动合同确有不当，但被告已于2018年4月1日与原告签订了《劳动合同书》。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。未签劳动合同二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬范畴，因此适用此一年的仲裁时效，即时效从主张权益之日起向前计算一年。本案中，被告到2018年3月31日一直未与原告签订书面劳动合同，原告主张双倍工资的仲裁时间最迟为2019年3月31日，但原告到2020年1月2日才主张权利，明显超过仲裁时效。原告在诉讼中，也未向本院提供时效中断的情形，故对该项诉讼请求，本院不予支持。 关于原告请求补缴2009年9月至今期间的基本养老保险费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被告作为用人单位未能及时足额为原告缴纳相关社会保险费，其行为违反了法律规定，故被告应当向原告支付经济补偿。依照《劳动合同法》第四十七条的规定，原告樊玉婵的工作年限满10年零4个月，被告应当支付10.5个月经济补偿，补偿标准按被告离职前十二个月平均工资1611.67元计算，被告应得的经济补偿为1611.67元×10.5个月=16923元。 关于原告要求被告赔偿2018年4月至2019年12月期间由原告自己交纳的基本养老保险费9255元的问题。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定，用人单位应给劳动者缴纳的社会保险费不能计算为工资，社会保险费不是原告的工资收入。本案中，被告将养老保险费以工资形式进行了发放，然后扣缴，不是扣除的原告工资收入，其要求返还的理由不能成立，本院不予支持。 关于原告要求被告支付产假工资及赔偿原告因未交生育保险造成的损失问题。根据《中华人民共和国社会保险法》、国务院《女职工劳动保护特别规定》的相关规定，生育津贴与产假期工资不能重复享有。因被告未给原告发放产假工资，也未给原告参加生育保险，致使原告无法享受生育津贴，故应当由被告给原告补发产假期间的工资。原告在劳动关系存续期间，共两次生育小孩，产假期共6个月，被告应当以产假期当年（2011年、2014年）的工资标准补发6个月，即产假工资共计7320元。 关于原告要求被告向原告支付经济赔偿金48070元的问题。根据《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违法或终止劳动合同的，应当支付经济补偿二倍的经济赔偿金。”本案中，原告解除与被告劳动关系是基于原告的申请，是双方意思自治，并非强制违法解除，被告在解除与原告的劳动关系中不存在违法行为，应当给原告支付未缴纳社保的经济补偿，而不是存在违法解除劳动关系的行为进行赔偿，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 关于原告要求被告支付33个月寒暑假工资72105元的问题。被告已发放了2016年-2020年的寒假工资，及暑假工资每月500元，其应当补发的寒暑假工资为：1、2009年9月-2015年12月期间，每年寒暑假共3个月。因双方未约定寒暑假工资的标准，本院根据实际情况，以最低工资标准计算。经本院计算，该期间共补发的工资共计为16030元；2、2016年-2020年暑假工资500元/月，低于当年最低工资标准，应补发的差额共计为6240元。以上被告应补发的寒暑假期工资共计为22270元。因原告于2020年1月实际已离岗，对其要求补发当年2、3月份工资的请求，本院不予支持。 关于原告要求被告补偿2009年至2018年绩效22000元和年终奖44000元的问题。绩效和年终奖是一种奖惩措施，且原告的平时工资收入中包含有上述内容，原告的请求无任何法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十八条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十三条、第五十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《社会保险费征收暂行条例》第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、由被告永顺县灵溪镇第一完全小学给原告樊玉婵支付经济补偿16923元； 二、由被告永顺县灵溪镇第一完全小学给原告樊玉婵支付产假期间的工资7320元； 三、由被告永顺县灵溪镇第一完全小学给原告樊玉婵补发寒暑假工资22270元； 四、驳回原告樊玉婵的其他诉讼请求。 以上被告应支付的各项费用合计46513元，限被告于本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告永顺县灵溪镇第一完全小学小学负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  高昌明 人民陪审员  高兴凤 人民陪审员  马继蓉 二〇二〇年十二月五日 法官助理彭君君 书记员丁艳萍 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。 第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。 用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; (二)未及时足额支付劳动报酬的; (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的; (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的; (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的; (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 …… 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的; …… 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 53.劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖，国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。 《社会保险费征缴暂行条例》 第十三条缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。 最高人民法院 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 《中华人民共和国社会保险法》 第五十三条职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。 第五十四条用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。 生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。 《湖南省最低工资规定》 第六条本规定的最低工资，不包括下列项目： …… （五）用人单位为劳动者缴纳的社会保险费及住房公积金； （六）国家规定的劳动者福利待遇。 国务院《女职工劳动保护特别规定》 第八条女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。 女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 最高人民法院 关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。