江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4988号上诉人（原审原告）：钟延袖，男，1953年11月2日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：何善铭，男，1949年10月8日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：王世发，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州市国威保安服务有限公司，住所地江西省赣州市章贡区长征大道**。法定代表人：戴承定，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邱继伟，北京市中银（赣州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖宇敏，北京市中银（赣州）律师事务所律师。上诉人钟延袖因与被上诉人赣州市国威保安服务有限公司社会保险纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初2510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。上诉人钟延袖及其委托诉讼代理人何善铭、王世发，被上诉人赣州市国威保安服务有限公司的委托诉讼代理人邱继伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟延袖上诉请求：1.一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，查清事实后改判被上诉人应当承担赔偿上诉人45万元经济损失的责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决基本事实认定不清。被上诉人原来是赣州市公安局下属企业，他是劳务派遣单位，直接将劳动者派遣到赣州市各银行等金融单位从事大堂保安及钞票押运工作。上诉人被派遣到建设银行从事押钞工作。银行等金融单位根据《劳务派遣协议》给被上诉人支付派遣工岗位服务费和派遣工社会保险费等费用，派遣工岗位服务费及社会保险费金额都较高。这是本案的基本事实，因这方面的事实对一审被告不利，尽管有一审原告的陈述和在庭审中原告着重提出，但本案开庭审理时对此基本事实法庭调查阶段不调查、不核实，一审判决也不予认定，是基本事实认定不清。2.一审判决书把违法行为认定为合法行为，是认定事实错误。商业险不能代替社会保险，用人单位用支付少量现金代替社会保险，是违法行为。3.关于仲裁时效问题。申请仲裁是否已超过仲裁时效，应以劳动争议仲裁机构审查认定为准，赣州市劳动人事争议仲裁委员会《赣劳人仲字[2020]第01号通知书》并未认定钟延袖申请仲裁已超过时效。上诉人于退休年龄到期之前2013年6月曾经要求保安公司为自己补办社会养老保险或办理退休，领取退休费手续。保安公司未明确答复，后上诉人每年仍不断地向公司反映，要求办理。还曾向赣州市劳动保障监察部门报告，请求劳动监察部门责成赣州市保安公司给自己补社会保险或办理退休。钟延袖申请劳动争议仲裁，具有多次时效中断的情节，没有超过仲裁时效。一审认定原告已超过了仲裁时效，是认定事实错误。赣州市国威保安服务有限公司辩称，一、答辩人公司是专门为赣州市各银行等金融机构提供保安服务的公司，与客户签订《保安服务协议》，由客户按服务内容和服务价格支付服务费，双方之间系保安服务合同关系，并非上诉人所称的系劳务派遣关系。二、养老保险问题是一个历史遗留问题，上诉人未能参保，既有当时的政策限制，也有职工自身参保意识差不愿参保等多种原因所致，答辩人确实通过为上诉人办理商业养老保险，按月随工资支付社会保险现金补贴、返聘留用的多种方式履行社会保险责任，上诉人本人对此也是同意和接受的，的确从未提出异议，也未到相关部门投诉或要求离职，一审法院对该案件事实予以认定并没有错误。三、关于时效问题。根据江西省高院、江西省人社厅《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第27问“当事人在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩，在诉讼阶段提出的，应如何处理？答：……劳动人事仲裁机构未经审理直接作出不予受理通知的，当事人在一审时提出仲裁时效抗辩的，人民法院应予审理。”本案劳动人事争议仲裁委员会未经审理直接作出不予受理通知，在一审期间，答辩人认为钟延袖在2013年11月2日起就已经年满60周岁应当办理退休手续享受养老金，按规定应当在2014年11月前申请仲裁，但其直到2020年3月25日事隔7年之久才向赣州市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁要求赔偿，已经明显超过了法律规定的仲裁时效，上诉人在一审期间并未向法院提交存在时效中断的任何有效证据，一审法院认定钟延袖的仲裁申请超过仲裁时效正确。四、养老金待遇是根据个人缴费年限、缴费基数、个人账户余额等因素计算，享受时间也因个人寿命有差异，并非必然享有。上诉人按2500元/月计算15年要求单位赔偿45万元损失，并没提交任何证据证明该损失的必然性和合理性，一审法院不予支持也是正确的。钟延袖向一审法院起诉请求：1.请求判决被告为原告补办基本养老保险；2.若不能补办，请求判决被告向原告赔偿经济损失45万元。一审法院认定事实：原告于1988年8月29日至2019年10月31日入职被告公司处工作，从事保安一职，双方已签订书面劳动合同。从1988年8月至2019年10月份之间，被告公司按月向原告发放了工资，原告在被告处工作期间未购买养老保险。原告于2020年3月25日向赣州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当日，赣州市劳动人事争议仲裁委员会向原告送达了赣劳人仲字【2020】第01号仲裁通知书，裁定：原告申请事项不属于本规则规定的受案范围的，仲裁委员会不予受理。原告为维护自身利益，遂诉至法院，要求依法处理。另查明，1.被告公司于1996年为原告办理了商业养老保险，原告于2009年7月起至今每月领取该养老金200元/月；2.2007年，因政策原因，原告钟延袖无法办理养老保险，被告国威保安公司按养老保险参保个人报销金额的50%给予了原告现金补贴，与每月工资一起发放。一审院认为：关于第一个诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条以及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，征缴社会保险费属于社会保险部门的职责，不属于人民法院受理案件的范围，且原告已年满六十周岁，已客观上不能补办，故对于该项诉讼请求，不予审理。关于第二个诉讼请求，根据庭审查明的事实，被告国威保安公司通过购买商业保险形式给原告购买了商业养老保险，且原告一直予以领取；在原告钟延袖因相关政策的原因无法购买养老保险时，被告国威保安公司又以每月发放现金的形式向原告发放了养老个人报销金额的50%作为补贴，原告钟延袖也予以领取。综上，原告钟延袖在被告国威保安公司工作期间，未购买养老保险，但被告国威保安公司通过购买商业养老保险以及现金的方式向原告钟延袖进行补贴，且原告钟延袖也领取多年，并无提出异议，该行为可认为原告钟延袖对被告公司未购买社会保险而予以补偿的行为的认可，故原告要求被告赔偿经济损失之诉请，不予支持。最后，关于被告辩称原告诉讼请求已超过仲裁时效的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，原告是1953年11月出生，至2013年11月已年满六十周岁，应当办理退休手续。自此，原告应当知道其因未购买养老保险而无法享受退休待遇，其权利受到侵害，原告于2020年向赣州市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，已超过了仲裁时效，故对于原告要求被告赔偿经济损失之诉请，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告钟延袖的诉讼请求。案件受理费10元，由原告钟延袖负担。二审中，上诉人提供证据1中国建设银行股份有限公司赣州分行与被上诉人签订的保安服务合同，拟证明该合同已约定被上诉人应负责为上诉人缴纳养老保险而未缴纳；证据2判例2个，拟证明用人单位必须为劳动者缴纳社会保险，劳动者自愿与用人单位签订放弃参加社会保险的协议是无效的，对双方均不具有约束力。被上诉人质证意见，对第一组证据的真实性不持异议，对其证明目的有异议，这组证据恰恰反映了被上诉人与客户之间是保安服务合同关系，并非上诉人在上诉状中所称的劳务派遣关系。对第二组证据的关联性有异议，与本案无关联，而且案件的情形也不完全相同。本院认为，对上述证据的真实性、合法性予以采信，但对关联性不予采信。本院认为，上诉人钟延袖在一审的诉求及二审的上诉请求是要求被上诉人为其补办基本养老保险和如不能补办，则赔偿经济损失。对此，根据查明的事实，本院分析评判如下：上诉人钟延袖于1988年8月应聘至被上诉人单位从事保安工作，至2013年11月达到退休年龄，仍工作至2019年10月。期间，双方签订了相关《协议书》、《劳动合同》，但被上诉人未给予上诉人钟延袖缴纳单位应缴纳部分基本养老保险费用。从现有证据，在双方签订的《劳动合同》中对社会保险待遇进行了约定：“即因乙方（钟延袖）不能确定是否长期在甲方（被上诉人）就业，为免去转保手续的麻烦，乙方自愿申请以个体名义参加各项社会保险，甲方同意将单位负担部分在工资以外以现金形式直接支付给乙方，每半年发放一次。（但对未参保人员减半计发）”。该项约定与《中华人民共和国劳动法》相悖。但上诉人钟延袖也明知该项约定可能对其达到法定退休年龄后无法享受正常的基本养老保险等社会保险待遇，而仍然签字同意。且又不能补办、补缴，造成目前无法享受社保待遇，上诉人钟延袖本人与被上诉人均有责任。在申请仲裁过程中，上诉人钟延袖申请的事项又不符合法定受案范围而未受理，现其要求被上诉人依照相同工龄、军龄企业退休人员基本养老金2500元／月，计赔付15年共计赔偿经济损失45万元，无法律依据。至于被上诉人为上诉人钟延袖购买商业保险，系被上诉人单位内部管理的行为，当然不能视为其履行法定的义务行为。综上所述，上诉人钟延袖提出的上诉请求，无法律依据，不予支持。原判事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钟延袖负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭卫真审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年十二月二十九日法官助理丁路华代理书记员  管燕梅