江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终3330号上诉人（原审原告）：江苏建名瑞建设工程有限公司,住所地连云港市海州区朝阳东路**东盛阳光大厦****。法人代表人：陈城，该公司经理。委托诉讼代理人：朱玉春，连云港市海州区板浦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：连云港天邦科技开发有限公司，住所地连云，住所地连云港市新浦开发区长江路**>法定代表人：陈普宽，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马江，江苏瀛之志律师事务所律师。委托诉讼代理人：周汉杰，江苏瀛之志律师事务所实习律师。上诉人江苏建名瑞建设工程有限公司（以下简称建名瑞公司）因与连云港天邦科技开发有限公司（以下简称天邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2020)苏0706民初3645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人建名瑞公司上诉请求：请求二审法院依法将该案发回重审或依法改判被上诉人支付上诉人工程款762020元并要求被上诉人承担一二审的诉讼费。事实与理由：一审法院判决驳回上诉人在一审的诉求是不正确的。上诉人和被上诉人于2018年5月15日订立建设工程施工合同，根据合同规定建名瑞公司负责天邦公司的研发楼，试验中心，1，2厂房土建，水电安装施工，同时合同约定了工期，工程款的结算，合同订立后，上诉人根据协议积极组织施工，在施工过程中被上诉人增加了很多的工程量，增加的工程量占原来合同约定的工程量的三分之一，上诉人也进行垫资施工，2019年5月底工程结束以后，上诉人根据合同约定及增加的工程量计算，天邦公司应向建名瑞公司支付工程款9789990.74元，被上诉人只支付了部分工程款，在一审中通过对账（冲材料款等）被上诉人向上诉人支付了7069970元的工程款，根据合同约定被上诉人还应向上诉人支付762020元。一审法院错误之处在于还按720万的合同价的百分之八十进行竣工结算这样对上诉人是不公平的，一审法院依据工程完工一半时付合同总价的40%，就依此推断竣工结算按合同价720万的80%进行结算，其实质不合理，因为在上诉人施工的过程中开始时被上诉人并没有增加多少工程量，而随着工程的进度往后被上诉人对工程增加的量逐渐增大，并且增加的部分都是被上诉人书面确认的，并且一审法院也是确认的，涉案工程在2019年6月底被上诉人已经使用，该工程视为合格，上诉人要求按决算的80%结算工程款有事实和法律依据。为此，请求二审法院在依法查清事实的基础上支持上诉人的上诉请求。被上诉人天邦公司答辩称：1.根据双方所签的施工合同第12.4.1条已经明确约定工程竣工验收合格后付至合同总价的80%，现工程尚未竣工验收，且上诉人也未向被上诉人提交任何的工程验收资料，即便按照被上诉人实际使用工程视为工程合格，现根据一审组织的对账确认，被上诉人付款金额已超过合同总价的80%，在现有情况下，被上诉人并不欠付上诉人工程款；2.合同第12.4.2条已经明确约定工程变更签证等费用在工程审计后再行支付，现工程尚未审计，上诉人以增加工程量为由要求变更合同已经明确的付款条件，没有合同依据，除此之外也无任何其他条款约定付款进度随着工程量的调整而调整；3.合同第13.2.2条明确约定由承包人向监理人报送竣工验收申请后，监理人将相关的竣工验收材料送发包人审查，现上诉人未向监理单位或者向被上诉人提交竣工验收申请，也未向监理单位或者发包人、被上诉人提交移送竣工验收资料，一审中上诉人也未举证证明其已经向监理单位或者发包人移送的证据，因此根据先后履行的抗辩，被上诉人也不应当向上诉人支付未到合同约定付款条件的工程款项，且上诉人存在工期违约及质量问题等违约情形，基于此违约情形考虑被上诉人是否欠付上诉人工程款是未知数，一审中被上诉人已经向一审法院提起反诉，后基于法院诉讼便利考虑撤回本案反诉，将另案主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。建名瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令天邦公司支付建名瑞公司工程款138.12万元；2.判令天邦公司承担诉讼费。一审法院认定事实：一、合同签订及履行情况2018年5月份，建名瑞公司与天邦公司签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分合同协议书一、工程概况工程承包范围：天邦公司研发楼、试验中心新建工程1#2#厂房土建、水电安装施工，不含门窗、幕墙制作安装施工；二、合同工期工期总日历天数：150天，以承包方进场实际开工日起算。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算天数不一致的，以工期总日历天数为准……四、签约合同价与合同价格形式签约合同价为人民币柒佰贰拾万元（¥7200000.00）（双方确认乙方已标价工程量清单1#厂房安装工程序号31综合单价改正为16.54元、2#厂房安装工程序号34综合单价改正为16.54元，研发楼工程-土建序号29工程量改为464.52，以上改后总报价为人民币800万元，下浮10%后为人民币720万元，下浮后没有出现低于乙方成本的综合单价。）第三部分专用合同条款……12.合同价格、计量与支付12.1合同价格形式1.单价合同本工程采用固定单价报价，固定单价为综合单价（综合单价包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、约定范围的风险费用，合同有约定的除外），投标人应根据招标文件要求及充分踏勘施工现场条件，在投标报价时应充分考虑施工期间各类人工、材料、机械的市场风险等计入单价报价，结算时综合单价不再调整……12.3.3单价合同的计量工程量按时计算……12.4工程进度款支付12.4.1付款周期关于付款周期和方式的约定：（1）付款方式：工程完成一半时付合同总价的40%，竣工验收合格后付至合同总价的80%，竣工交付满三年后付清除防水质保金之外的余款。防水质量保证金为合同总价1%，5年防水质保期满后付清；（2）每次支付工程款时，承包人必须先提供符合税法的正规发票，否则迟延付款的责任由承包人自行承担；12.4.2进度付款申请单的编制关于进度付款申请单编制的约定：不含工程变更、签证、索赔等费用。工程变更、签证、索赔费用在工程审计后支付。双方还对其他事项进行了约定。2018年6月6日，建名瑞公司组织人员进场施工。施工期间，建名瑞公司对部分工程量进行了变更，其中，部分变更工程量签证单上有监理单位江苏航宇工程管理有限公司的签章。建名瑞公司于2019年5月底停工，天邦公司于2019年6月底使用涉案工程。二、付款情况2018年8月2日，天邦公司分三笔支付建名瑞公司工程款100万元、50万元、5万元，共计155万元；2018年8月8日，天邦公司付款45万元；2018年9月14日，天邦公司付款64440元；2018年9月19日，天邦公司分二笔付款781200元、19530元，共计800730元；2018年10月16日，天邦公司付款20万元；2018年10月22日，天邦公司付款100万元；2018年12月6日，天邦公司分二笔付款20万元、10万元，共计30万元；2019年1月31日，天邦公司分三笔付款90万元、70万元、40万元，共计200万元；2019年3月7日，天邦公司付款10万元；2019年3月12日，天邦公司付款20万元；2019年3月27日，天邦公司付款20万元；2019年3月29日，天邦公司付款20万元。以上天邦公司共计向建名瑞公司付款7065170元。另外，双方对于建名瑞公司欠付天邦公司钢筋款一致确认为4800元，双方均同意在原案工程款中一并抵扣。三、其他事实1.建名瑞公司具有建筑工程施工总承包叁级资质。2.涉案工程办理建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证。2020年6月8日，江苏海州经济开发区管理委员会向连云港市不动产登记中心出具《关于天邦公司1#、2#厂房、研发楼、试验楼项目工程施工许可的意见》，载明涉案工程已取得用地批准手续、建设工程规划许可证、房屋鉴定合格报告等相关手续和材料，经审核符合施工许可核发的要求。该意见后载明此意见仅作为办理不动产证的依据。3.建名瑞公司自行对涉案工程以及增项工程进行核算，核算总价为9789990.74元。建名瑞公司、天邦公司就工程进度款支付问题产生争议，建名瑞公司诉至法院。一审法院认为，建名瑞公司与天邦公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。对于工程进度款支付问题，涉案双方在合同中约定：工程完成一半时付合同总价的40%，竣工验收合格后付至合同总价的80%，竣工交付满三年后付清除防水质保金之外的余款。对于该约定中“合同总价”的理解双方产生争议。建名瑞公司认为该合同总价应为涉案工程的最终结算总价，其以自己核算的工程款9789990.74元进行主张，而天邦公司认为，该合同总价应为合同中约定的合同签约价720万元。一审法院认为，上述约定中“竣工验收合格后付至合同总价的80%”中的合同总价应与“工程完成一半时付合同总价的40%”中的合同总价系同一概念，而工程完工一半时，涉案工程的工程量以及工程款尚无法进行核算，也不具备核算评估的条件，该合同总价应为合同中约定的“合同签约价”。关于天邦公司辩称的涉案工程尚未验收合格、未达到付款条件的意见，一审法院认为，根据庭审查明事实，天邦公司已于2019年6月底使用涉案工程，视为天邦公司对涉案工程使用时的状态予以认可，一审法院依法认定已达到支付第二次进度款的条件。关于第二次进度款的数额，应为576万元（720万×80%），经一审法院核算，天邦公司截至2019年3月份已经向建名瑞公司付款7069970元（7065170元+4800元），故对于建名瑞公司主张的第二次进度款天邦公司已经按约定履行完毕，对于建名瑞公司本次诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：驳回建名瑞公司的诉讼请求。一审案件受理费17231元，保全费5000元，均由建名瑞公司自行承担。二审期间，上诉人建名瑞公司向本院提供：证据一，图片5张，证明：上诉人为被上诉人增加的工程量按照2018年5月签订的协议是720万元，保修楼层是一至两层，现在图纸显示是四层；证据二，微信聊天记录，证明：被上诉人的工程缺乏相应的资质条件；证据三，情况说明一份，证明：上诉人公司又增加了工程量，超出720万元合同，现在工程总量9789990.74元；证据四，出庭证人葛某的证言，证明：上诉人和被上诉人2018年签订的合同所说的720万，工程不仅仅是720万，后期增加了很多工程量，签证单上也有，工程总量是9789990元。被上诉人天邦公司质证称：对证据一照片的真实性没有异议，但该证据与本案的争议焦点无关，该证据无法达到上诉人的证明目的；对证据二真实性由法庭依法核实，该证据无法达到上诉人的证明目的，与本案争议焦点无关；对证据三真实性、合法性有异议，证明人就是上诉人自己的员工，且关炳雨是上诉人一审代理人，该证据与本案争议焦点无关；对证据四的三性均有异议，证人是上诉人公司的员工，与上诉人之间具有利益关系，因此证人证言不符合民诉法证据规定的有效情形，且证人的证明目的是为了证明工程总量，与本案的争议焦点无关，需要说明的是涉案工程不是上诉人施工完毕的，一审判决书第四页第五行已经查明，上诉人在2019年5月底就已停工，被上诉人一审举证的证据5中已经举证因为上诉人自身的原因导致工程未如期竣工，被上诉人在2019年6月18日给上诉人发了告知书要求其退场的事实，上诉人根本就没有完全履行完双方之间所签施工合同约定的工程内容，根据被上诉人统计，上诉人未完成的工程内容造价约2423575.16元。本院结合双方质辩意见，对上诉人建名瑞公司提交的证据一、二、三、四的形式真实性予以确认，但与本案的关联系不予认可。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：本案是否已具备结算全部价款的条件。本院认为，关于该项争议焦点，本院经审查后认为，依据涉案双方签订的《建设工程施工合同》12.4.1付款周期关于付款周期和方式的约定：（1）付款方式：工程完成一半时付合同总价的40%，竣工验收合格后付至合同总价的80%，竣工交付满三年后付清除防水质保金之外的余款。本案中，天邦公司于2019年6月底使用涉案工程。故天邦公司应向建名瑞公司支付至合同总价的80%，其余款项（不含质保金）则应该在2022年7月1日前付清即可。而本案中，天邦公司实际付款已超过合同总价的80%，故一审法院据此驳回建名瑞公司的诉讼请求并无不当。至于建名瑞公司辩称其实际完成的工程量远大于720万元，本院认为，据合同约定，涉案工程的工程款总额应在下一个付款节点之前确认，现尚未到达该分款节点，本院对此暂不予理涉。综上所述，上诉人建名瑞公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17231元（江苏建名瑞建设工程有限公司已预交），由江苏建名瑞建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年十二月十七日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。