湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终317号原公诉机关湖北省五峰土家族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人田真朗，男，1958年2月13日出生于湖北省五峰土家族自治县，土家族，大专文化，住五峰土家族自治县，系五峰丰城水务有限公司退休职工。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月27日被五峰土家族自治县公安局刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕，现羁押于五峰土家族自治县看守所。辩护人秦红艳，湖北文臣律师事务所律师。湖北省五峰土家族自治县人民法院审理湖北省五峰土家族自治县人民检察院以五检刑诉〔2020〕28号起诉书指控被告人田真朗涉嫌诈骗罪一案，于2020年9月20日作出（2020）鄂0529刑初32号刑事判决。一审宣判后，被告人田真朗不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖北省五峰土家族自治县人民法院查明：1996年6月，被告人田真朗以其父亲田某1的名义购买向家顺位于五峰土家族自治县芭蕉溪的房屋四间及其它附属设施。双方签订书面协议，三房坪村委会同意按照协议办理过户手续，后该房屋过户重建未果，至2014年时已经完全坍塌，不符合新城建设拆迁政策。2014年3月份的一天，田真朗在该房屋已经完全坍塌的情况下，仍想通过关系享受房屋征收拆迁政策，便找到在渔洋关镇人民政府工作的亲戚谢某帮忙。谢某答应后便带田真朗找到时任新城管委会征地拆迁部主任的郭东平（另案处理），言明该房屋已坍塌，请求其帮忙得到拆迁安置补偿，郭东平称待征收到该处时再说。之后谢某又多次联系时任新城管委会征地拆迁部实物调查组组长赖某，请求其给田真朗的房屋拆迁安置帮忙。2014年上半年的一天，赖某告知谢某称领导同意拆迁田真朗的房屋后，谢某便通知田真朗从五峰镇赶到渔洋关镇，在谢某帮助下宴请新城管委会征地拆迁部实物调查组的工作人员赖某、卞某、王某和负责协调渔洋关镇三房坪村房屋征地拆迁的工作人员李某，在餐馆内田真朗称该房屋已经坍塌，请求赖某、卞某、王某、李某（另案处理）帮忙落实房屋拆迁安置政策。四人答应后，由王某、卞某根据田真朗的口述房屋原貌等情况，编造虚假的实物清单、实物调查表、房屋测绘成果表资料，赖某、王某、卞某、李某分别在该资料上签名。期间田真朗得知根据编造的虚假资料可以得到三套安置房后，为表示感谢给四人每人送一条价值1000元黄鹤楼香烟。第二天，李某带着拆迁公司的刘某等人在渔洋关镇阿秀宾馆找到田真朗，介绍双方认识后，由拆迁公司的人根据虚假的房屋资料进行房屋清算，并与田真朗签订了房屋征收与补偿协议，期间田真朗给付刘某等人好处费。后田真朗根据协议在新城管委会先后五次领取拆迁补偿款21.771万元和安置房三套（118.43平方米两套、90.49平方米一套），经湖北省亚隆评估房地产估价有限公司评估，三套安置房价值53.0308万元，以上补偿款和安置房价值共计74.8018万元。扣除应当补偿的1.4972万元宅基地补偿款、退还的3.3万元简装费、因申购三套安置房缴纳的申购费17.424万元，田真朗实际骗取补偿款及安置房价值共计52.5806万元。同时查明，田真朗骗取三套安置房后，将其中一套118.43平方米安置房以26万元价格出售；将其中一套90.49平方米安置房分给谢某，以交纳房屋申购款为由，收取谢某给付的人民币7.3259万元，后谢某以22.5万元价格出售；将其中一套118.43平方米安置房分给吴某，后吴某将该房以30万元价格出售。另查明，案发后田真朗委托其女田某2向公安机关退赔人民币26万元，谢某向公安机关退赔人民币15.2万元，吴某向公安机关退赔人民币30万元。上述事实，有下列证据予以证实:1.书证：（1）问题线索移送登记表、接受移送涉嫌犯罪案件处理表、接处警工作登记表、受案登记表。（2）农村村民建房用地审批呈报表、协议书、农业税完税证、渔洋关镇三房坪村村委会证明、五峰县集体山林管理证、农村土地承包合同、田某1户口本复印件、闲散土地转让协议书、宅基地登记书等。（3）五峰土家族自治县人民政府五政发〔2011〕19号关于项目征地搬迁工作的实施意见，〔2012〕61号关于新县城建设项目集体土地及房屋征收与补偿问题的补充意见。五峰土家族自治县县城规划建设管理委员会征收办出具的关于田真朗拆迁安置的说明。（4）房屋征收付款通知书、房屋征收与补偿协议、补充协议、房屋及附属补偿明细表、遗漏实物调查表、人口信息调查表、房屋测绘成果表、实物调查表、测绘成果表、房屋拆迁和坟墓迁移补偿明细表、收据、清算兑现表、清算说明、湖北银行、工商银行、建设银行账户查询明细。（5）房屋转让协议书、房屋买卖协议书、声明等。2.证人谢某、赖某、王某、李某、卞某、向某、屈某、曹某、吴某的证言。3.勘验笔录、辨认笔录、搜查笔录及照片。4.湖北亚隆资产评估房地产估价有限公司资产评估报告书、鉴定意见通知书。5.被告人田真朗的供述与辩解。湖北省五峰土家族自治县人民法院认为：被告人田真朗以非法占有为目的，利用他人的职务便利，采用隐瞒真相和虚构事实的手段，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人田真朗领取的补偿款16.9738万元和收取的谢某申购款7.3259万元，共计人民币24.2997万元，扣除已缴纳的申购款17.424万元，余款6.8757万元，系违法所得，应予追缴；被告人田真朗骗取三套安置房后，将其中一套涉案安置房转买给他人所获得的款项，系违法所得及收益，应予追缴；谢某、吴某明显低于市场价格和无偿取得二套涉案安置房后转卖给他人所获得的款项，均系违法所得及收益，应予追缴；鉴于田真朗、谢某、吴某在案发后分别退赔了上述转卖涉案安置房所获取的违法所得及收益，可对被告人田真朗酌情从轻处罚；被告人田真朗归案后如实供述其罪行，可依法从轻处罚。赖某、王某、卞某、李某在本案中既没有贪污补偿款的主观故意，事后也没有分得赃款，不具有共同非法占有的目的，不符合贪污罪的构成要件。判决如下：一、被告人田真朗犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元。二、被告人田真朗已退赔的违法所得及收益26万元，谢某退赔的违法所得及收益15.2万元，吴某退赔的违法所得及收益30万元和责令被告人田真朗退赔赃款人民币6.8757万元，共计人民币78.0757万元。其中违法所得52.5806万元，应予返还五峰土家族自治县渔洋关镇人民政府，违法所得收益25.4951万元，应予没收，上缴国库。三、扣押在案的违法所得及收益计人民币71.2万元和与本案无关的物品，由扣押机关五峰土家族自治县公安局依法处理。一审宣判后，被告人田真朗提出上诉称：1、原判认定“涉案房屋已经完全坍塌，不符合新城拆迁政策”证据不足，且不公平。2、原判认定“涉案三套房屋均为诈骗所得，且计入诈骗数额”，与法相悖。3、拆迁办工作人员系本案共同犯罪。其辩护人同时提出如下辩护意见：1、本案应定性为合同诈骗罪。2、由于安置房5年内不能办理产权证书，无法入市交易，犯罪金额应以安置房分房时的安置价格计算，而不应以分房时的市场价值计算。本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，被告人田真朗以非法占有为目的，利用他人的职务便利，采用隐瞒真相和虚构事实的手段，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。本案违法所得及收益，应予追缴。案发后田真朗、谢某、吴某分别退赔转卖涉案安置房所获取的违法所得及收益，对被告人田真朗酌情从轻处罚；被告人田真朗有坦白情节，依法从轻处罚。关于被告人田真朗的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评述如下：1、在本案中，赖某、王某、卞某、李某与被告人田真朗之间没有非法占有的共同故意，不符合共同犯罪的构成要件，不构成共同犯罪。2、在涉案房屋已经坍塌的情况下，王某、卞某根据被告人田真朗的口述房屋原貌等情况，编造虚假的实物清单、实物调查表、房屋测绘成果表资料。进而拆迁公司的工作人员根据虚假的房屋资料进行房屋清算，并与田真朗签订了房屋征收与补偿协议。被告人田真朗采用隐瞒真相和虚构事实的手段，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗。房屋征收与补偿协议并非平等民事主体之间基于等价有偿等原则的民事法律行为，故被告人田真朗的行为不构成合同诈骗罪。3、本案涉案三套房屋的价值，有湖北亚隆资产评估房地产估价有限公司资产评估报告书证实。4、涉案房屋已经完全坍塌的事实，有证人谢某的证言、被告人田真朗的供述证实。该房屋不符合新城拆迁政策的结论，有五峰土家族自治县县城规划建设管理委员会征收办出具的《说明》证实。综上，被告人田真朗的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立。原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  韩用交审判员  吴遵玉审判员  陈 波二〇二〇年十二月三十日书记员  董 艳