江苏省宜兴市人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0282刑初899号公诉机关宜兴市人民检察院。被告人杨**，男，1983年7月21日出生，汉族，陕西省西安市莲湖区人，大学文化，无业，户籍地陕西省西安市莲湖区。因本案于2018年10月25日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人马晓东，江苏衡立律师事务所律师。被告人王培顺，男，1991年1月1日出生，汉族，安徽省望江县人，大学文化，无业，户籍地安徽省望江县。因本案于2018年11月9日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人任志勇，上海志良律师事务所律师。宜兴市人民检察院以宜检诉刑诉（2019）611号起诉书指控被告人杨**、王培顺犯诈骗罪，于2019年8月12日以简易程序向本院提起公诉。本院于同日受理后，认为本案不宜适用简易程序审理，于同年9月26日变更为普通程序审理，并依法组成合议庭，于同年11月26日公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员陈顺良出庭支持公诉，被告人杨**及其辩护人马晓东、被告人王培顺及其辩护人任志勇到庭参加诉讼。本案经公诉机关申请依法延期审理，后因新冠肺炎疫情，于2020年3月27日中止审理，同年12月23日恢复审理。现已审理终结。宜兴市人民检察院指控，2017年6月，被告人杨**经他人介绍，明知张伟等人经营的“汇凯国际”MT4交易平台系占有客户亏损的非法平台，仍注册成为该平台的代理，后发展被告人王培顺及陈磊、吴彤雨（均另案处理）等人作为其下级代理，发展客户在“汇凯国际”MT4交易平台炒黄金、原油等期货交易，约定按比例分配客户亏损。至2018年2月，被告人王培顺等人通过电话网络等方式联系到客户后，冒充投资分析师等身份“指导”操作，致使齐玉明等人在“汇凯国际”平台内交易并亏损。至案发，被告人杨**涉案金额为人民币1526453元（以下币种均为人民币）；被告人王培顺涉案金额为955083元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关的证据材料，认为被告人杨**、王培顺的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款的规定，均应当以诈骗罪追究刑事责任。同时认为，被告人杨**、王培顺归案后能如实供述自己的罪行，退还被害人部分赃款，依法可以从轻处罚；分别建议对被告人杨**判处有期徒刑十年六个月以上十四年以下、并处罚金，对被告人王培顺判处有期徒刑十年以上十三年以下、并处罚金。庭审中，公诉机关认为被告人杨**未如实供述自己的罪行，建议对其判处有期徒刑十一年以上十四年六个月以下、并处罚金。被告人杨**在庭审中辩称：1、其通过张伟对公司及经营方式的介绍，认为张伟经营的公司是正规的，其与张伟约定的分成模式是“吃头寸”，认为自己的行为不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪。2、其如实供述了自己的罪行，且应认定为从犯。被告人杨**辩护人提出如下辩护意见：1、杨**的行为构成非法经营罪。理由是：杨**开始认为公司有资质，其主观上没有非法占有的故意，客户出入金是自由的，操作也是客户本人操作，客户损失是由客户自行操作造成的，投资本身具有不确定性，客户应当明知。2、杨**应属从犯，归案后如实供述自己的罪行，退出部分赃款，取得被害人的谅解，认罪态度较好，且系初犯，建议对其从宽处罚。被告人王培顺对公诉机关指控的事实、定性均未提出异议，但辩称其应属于从犯。被告人王培顺辩护人提出如下辩护意见：1、王培顺的行为不构成诈骗罪，构成非法经营罪。理由是：（1）王培顺违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营外汇业务，扰乱市场秩序；（2）王培顺主观上并不是以骗取当事人财产为目的，而是以介绍受害人进行外汇买卖获取销售提成为基本目标；（3）外汇平台的操作数据是实际的国际外汇市场数据，被害人遭受损失是正常的投资风险，且客户在交易过程中盈利情况；其向客户提供一些建议不是虚构事实，最终行情不受被告人控制，故客户的损失具有一定的偶然性，不是必然性，不存在必然的因果关系。2、王培顺与公司、与杨**之间均系从犯，归案后如实供述自己的罪行，退还了部分赃款，取得被害人的谅解，建议对其从轻处罚。经审理查明：2016年8月，张伟（另案处理）在陕西省西安市注册成立西安××道信息科技有限公司（以下简称汇道公司），后又在国外注册成立“汇凯国际”公司，通过向他人购买ＭＴ4交易软件并搭建“汇凯国际”交易平台,该ＭＴ4交易软件是一种专门用于外汇、黄金、原油等交易的一个数据源。ＭＴ4交易软件上有一ｍａｎａｇｅｒ系统，通过这个系统，平台方可以将客户上传的资料手工录入，完成注册并生成账户及密码提供给客户登入，并且通过ｍａｎａｇｅｒ系统，公司可以对ＭＴ4里的交易杠杆、点差、入金数量进行修改和录入。ＭＴ4平台默认2个点差，杠杆是1：100，若有代理或者客户需要调整，点差可以增加1-3个点，杠杆可以调整为1：200，甚至更高。ｍａｎａｇｅｒ系统与ＣＲＭ系统相连，ＣＲＭ系统和第三方支付有接口，通过该接口，平台方可以控制客户入金的资金。2017年3月，“汇凯国际”未经国家主管部门批准，通过发展代理，再由代理通过QQ、微信、电话等方式公开向社会招揽客户交易，采用交易杠杆、保证金制度、T+0交易模式，在“汇凯国际”交易平台上采用标准化合约交易模式集中交易黄金、原油等产品。具体交易流程为：客户在“汇凯国际”交易平台用身份信息注册成为会员，会员账户与客户的银行卡绑定，会员要以美元的方式入金，会员入金的资金形式上是到了第三方支付平台账户，但该账户是由张伟、汪显娟等平台方实际控制。然后客户根据交易平台提供的行情走势，自行选定交易的品种、数量，进行买涨或买跌。客户出金时需要平台方审核，若客户赚的比较多要求出金时，平台方会以客户违规对冲操作为由，只能出金本金。客户在交易过程中，需交纳高额的手续费。“汇凯国际”平台方与代理约定，由代理与客户在交易平台对赌，客户赚取的资金从代理交纳的保证金中扣取，代理拿客户亏损（包括客户交易中的亏损及手续费）的80-90%作为佣金，剩下的给平台（即“打包模式”），或者平台方收取客户每手交易的手续费，其余客户亏损的给代理作为佣金（即“留存模式”）。2017年6月，被告人杨**通过“汇凯国际”总监郝聪（另案处理）介绍，了解“汇凯国际”平台的交易规则后，注册为该平台的代理，与平台方约定返佣模式。后被告人杨**发展了下级代理被告人王培顺及陈磊、吴彤雨等人，并与王培顺等人约定分成比例分配客户亏损额。至案发，被告人王培顺通过自己以及高文斌（另案处理）等人采用电话网络等方式联系客户，冒充投资分析师等身份“指导”客户操作，分别让齐玉明等人在“汇凯国际”交易平台多次入金共计2310957元，经多次交易后，从平台出金共计86775元，致使齐玉明等人亏损达2224182元；被告人杨**通过下级代理被告人王培顺以及陈磊等团队人员采用上述方式，分别让杨丽霞、兰霞、汪**等人在“汇凯国际”交易平台多次入金共计3278596元，从平台出金共计475190元，致使杨丽霞等人亏损达2803406元。2018年10月25日，被告人杨**被抓获；2018年11月9日被告人王培顺被抓获；归案后，两被告人均如实供述了上述事实。2018年11月27日、28日，被告人王培顺、杨**亲属分别向齐玉明退赔41万元和20万元，并取得了齐玉明的谅解。上述事实，有下列经庭审质证属实的证据予以证实，本院予以确认：1、公安机关侦查人员出具的刑事案件侦破经过、抓获经过、归案情况说明材料，证明：本案的案发以及被告人杨**、王培顺到案的情况。2、被告人杨**、王培顺以及其他涉案人员张伟、何晓杰、周伟勇、王彬的供述笔录，证明：（1）涉案公司成立、人员分工职责、“汇凯国际”交易平台运营及盈利模式；（2）被告人杨**、王培顺成为“汇凯国际”交易平台代理、发展下级代理以及发展客户的方式、获利分成及主观明知等情况。另王培顺供述称其因知晓该交易平台违法，故用其原先客户“韩某”名义开户注册。3、投资参与人齐玉明的陈述笔录以及提供的银行账户交易记录清单，证明：2017年12月，其经他人推荐后在“汇凯国际”交易平台上开户，并在分析师的指导下买卖黄金产品的涨跌，期间有盈利，也出金过，但最后亏损了200余万元。4、证人韩某的证言笔录，证明：2017年5月，其经他人电话联系介绍称有个炒外汇、原油的平台，其就提供了自己的身份证、银行卡照片，后其没有入金，也没有和对方联系，自己不认识王培顺、齐玉明。5、书证收条及谅解书，证明：案发后，被告人杨**、王培顺分别退还给齐玉明20万元和41万元，均取得齐玉明的谅解。6、公安机关对齐玉明手机中的微信、通话制作的提取笔录及截图，证明：齐玉明与微信名为“勿忘初心外汇钱老师”之间有关黄金买卖交易的交流情况等。7、公安机关调取的有关被告人杨**、王培顺等人银行账户交易记录清单，证明：两被告人的银行账户资金往来情况；其中，2018年2月28日，汪显娟银行账户转给杨**银行账户707110元，杨**银行账户转给王培顺银行账户534795元。8、公安机关侦查人员从“汇凯国际”MT4平台远程勘验工作记录中调取的数据制作的有关杨**名下代理客户的清单，证明：杨**以及王培顺通过代理或直接发展客户在MT4平台上出入金情况。另查明，2017年9月至同年10月期间，“汇凯国际”交易平台代理周亚东（另案处理）等人采用上述方式，让居住在宜兴市的杨某、陈某在该交易平台上进行原油等买涨买跌，并造成巨额的亏损。上述事实，有经庭审质证属实的被害人杨某、陈某的陈述笔录等证据证实。关于控辩双方对本案的定性问题，本院综合评判如下：1、被告人杨**、王培顺的行为系组织他人参与期货业务，严重扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪。经查，根据《期货管理条例》和中国证券监督管理委员会制定的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》规定，判断是否属于现货市场非法期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。据在案的证据证实，“汇凯国际”交易平台所运营的商品业务，客户是从交易价格的波动中赚取差价，符合非法期货交易的目的要件；“汇凯国际”交易平台通过互联网同时与众多客户开展买卖行为，交易方式为集中交易，交易的对象为除价格条款外，其他条款均相对固定的标准化合约，在交易中实行保证金制度、T＋0等交易机制，符合非法期货交易的形式要件。“汇凯国际”交易平台不是证监会对外公布的具有期货业务资质的公司，被告人杨**、王培顺通过网上查询以及“汇凯国际”交易平台盈利模式等，应当知晓“汇凯国际”交易平台不具有期货交易资质，而招揽客户在该交易平台上擅自从事非法期货交易，违反了《期货管理条例》《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《商品现货市场交易特别规定（试行）》的规定，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪。2、被告人杨**、王培顺等人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，主要理由是：（1）被告人等通过向客户谎称交易平台是与国际市场接轨，资金由第三方监管，并发送模拟操作截图、炒作分析师水平、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为不是决定本案性质的关键行为，不应认定为诈骗罪中的“虚构事实”。首先，现无证据证明“汇凯国际”交易平台的行情数据与国际市场数据不一致，亦无证据证明该平台方能控制或修改行情数据，虽该交易平台没有与国际市场接轨，平台方掌控客户的资金，但客户在该交易平台的操作与国际市场交易基本一致，客户能正常出金，虽会限制部分出金，但该部分行为不能对整体行为作否定评价。其次，诈骗罪中的欺诈内容是使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产，因此诱导他们在平台开户、加金、频繁操作等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。第三，虽引诱客户有夸大的成分，但客户明知投资此类活动具有高风险性，且开户时有明确提示投资可能造成较大亏损，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。最后，1995年11月《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”该解释明确仅诱骗他人参与赌博的行为，不构成诈骗罪。同理，本案中被告人等人通过“以小博大”“保证高收益”的方式引诱客户在平台开户，该诱导行为本身不属于诈骗罪中的欺诈。（2）被告人等人向客户提供“操作建议”的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生事实的预测等。本案中被告人等人指使业务员将原油等涨跌操作建议提供给客户，即使分析师内心认为行情并不会涨跌，也不能认定其构成诈骗罪。因为在没有证据证实被告人等人提供的操作建议是否与真实行情相符的情况下，难以认定操作建议系“虚构的事实”。其次，现有证据无法准确确定每次的操作建议与真实行情相符的概率。根据客户的交易明细显示，大部分客户一天之内交易多次，但无法证实每次交易均是在被告人等人提供的反向操作建议下进行，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。第三，客户也有盈利出金的，故符合期货投资的偶然性特征，无法证实被告人等人存在故意提供反向的操作建议的情况。最后，所有对行情走势的分析研判都只是预测、建议，而非事实本身。客户所有的投资指令均由本人决定后做出，不存在受到外部强制控制或干预的情形，故不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。（3）客观结果不能倒推行为性质，不能因为大多数客户亏损就认定被告人等人构成诈骗罪。客户交易盈利的比例表现为“大亏小赚”，主因是“汇凯国际”交易平台设置的特定交易规则所导致。首先，交易平台挂牌交易的标准化合约主要为原油、黄金等高价格品种，默认的杠杆比例为1：100，这放大了交易风险，一旦操作失误极易爆仓。其次，原油等价格走势受诸多市场因素干扰，波动幅度较大，在T+0的交易机制下，客户一般会频繁参与交易，产生大量高额手续费，也会大量消耗客户的本金。综上，本院认为，公诉机关指控本案罪名不当，应予纠正；对被告人杨**及两位辩护人提出本案应认定为非法经营罪的意见，予以采纳。本院认为，被告人杨**、王培顺违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，均应予惩处。被告人杨**、王培顺是否应认定为从犯。经查，杨**成为平台代理后，先后发展了王培顺、陈磊、吴彤雨等人作为其下级代理，分别与平台方、下级代理约定分成，并在代理发展客户时有冒充指导老师诱导客户在平台上交易；王培顺成为杨**的下级代理后，通过高文斌发展到客户齐玉明，并在齐玉明提出考察公司时，借用他人公司欺骗齐玉明，并让杨**冒充钱冒开老师指导齐玉明入金、交易等，本院认为，被告人杨**、王培顺在涉案过程中相互配合，积极发展下级代理和客户入金交易，所起的作用相当，不宜区分主、从犯；另王培顺虽与平台方也属于共同犯罪，但现认定王培顺仅对自己团队发展的客户承担刑事责任，故其与平台方就该部分犯罪亦不宜区分主、从犯；对两被告人及其辩护人提出的应认定两被告人为从犯的意见，均不予采纳。两被告人在归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。且两被告人在案发后能赔偿投资参与人部分经济损失，并取得谅解，庭审中自愿认罪，对两被告人亦可从轻处罚。对两辩护人提出的与上述相同的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人杨**犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月25日起至2022年1月24日止)，并处罚金人民币一百万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。二、被告人王培顺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月9日起至2021年8月8日止)，并处罚金人民币八十万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。三、继续责令被告人杨**、王培顺退还投资参与人剩余损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  许卫琴人民陪审员  唐建平人民陪审员  俞 琳二〇二〇年十二月二十九日书记员倪臻本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。