山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终735号 上诉人（原审原告）市南区传新肉夹馍店，住所地青岛市市**江西路**。 经营者李传新，男，1988年6月24日出生，汉族，户籍地山东省高密市。 被上诉人（原审被告）青岛市市南区综合行政执法局，住所，住所地青岛市市**宁夏路******div> 负责人方和川，副局长。 出庭负责人佟峻，副局长。 委托代理人张翠英，山东汉通律师事务所律师。 委托代理人王鹏飞，山东汉通律师事务所律师。 上诉人市南区传新肉夹馍店因诉被上诉人青岛市市南区综合行政执法局行政处罚一案，不服青岛市市南区人民法院于2020年6月30日作出的（2020）鲁0202行初93号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月15日组织了法庭调查，上诉人市南区传新肉夹馍店的经营者李传新，被上诉人青岛市市南区综合行政执法局的出庭负责人佟峻及委托代理人王鹏飞到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2019年9月10日，被告对原告作出南罚综法决字【2019】第70166号行政处罚决定书，认定原告在市南区江西路97号商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层新建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，该行为违反《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款之规定，对原告处罚“予以关闭，罚款人民币壹万元整”。原告不服，诉至法院。 原审法院认为，《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条规定“……禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。……”本案中，原告虽然合法取得相关工商、食药等手续，但其经营场所明显违反上述法律的强制性规定，亦违背其在办理工商登记时所作“住所（经营场所）承诺书”。故被告作出行政处罚决定所认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告市南区传新肉夹馍店的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。 上诉人市南区传新肉夹馍店不服原审判决，上诉称，一、上诉人于2018年7月24日取得青岛市市南区市场监督管理局颁发的营业执照，于2018年8月21日取得青岛市市南区食品药品监督管理局颁发的食品经营许可证，于2019年3月7日报备了建设项目环境影响登记，可以证明上诉人系合格合法的餐饮经营者。在上诉人申请行政许可的过程中，相关部门并未对上诉人经营餐饮服务提出任何异议，证明上诉人在其住所地经营餐饮服务并未违反法律规定。二、被上诉人不应对上诉人进行行政处罚。被上诉人依据《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款的规定对上诉人进行行政处罚，与前期工商行政部门审核通过相悖，自相矛盾。《中华人民共和国大气污染防治法》作为一部环境保护方面的特别法，对包括经营者在内的公民、法人、其他组织以及行政机关当然具有普遍的约束力。行政机关许可上诉人在住所地经营餐饮服务，可以证明上诉人经营场所的选址未违反上述的规定，因此被上诉人不应对上诉人进行行政处罚。行政机关进行行政许可时未将《中华人民共和国大气污染防治法》列入审查范围，此种情况属于行政机关的失职行为，其造成的后果不应由原告承担。另外，破损的公共烟道已由青岛浮山所实业集团有限公司更换修缮完毕，不属于“拒不改正违法行为”的情况。因而，无论从哪种情况考虑，被上诉人均不应对上诉人进行行政处罚。三、上诉人经营的肉夹馍店，并非传统意义上的餐饮业，仅是肉夹馍的制作，与家庭厨房内的做饭无异，并非属于被上诉人所作出处罚决定所适用的法律、法规规定及处罚对象。上诉人的小店对刺激消费内需、繁荣市场、安置就业以及提高人民生活质量有重要作用。常态化疫情防控背景下，现有的经济政策对行政机关柔性执法提出了更高的要求，不能只是一味的责令关闭、罚款。四、青岛市市南区市场监督管理局由于未审查上诉人经营场所是否属于餐饮禁设区而给予颁发营业执照，由此造成上诉人受处罚的直接损失及相应造成的间接损失给予赔偿，相关的负责人亦应当承担相应的责任。综上，请求二审法院：1、依法撤销青岛市市南区人民法院作出(2020)鲁0202行初93号行政判决书，依法改判；2、依法撤销被上诉人于2019年9月10日作出的南综法罚决字[2019]第70166号行政处罚决定书中确定的罚款10000元的处罚内容；3、青岛市市南区市场监督管理局由于未审查上诉人经营场所是否属于餐饮禁设区而给予颁发营业执照，由此造成上诉人受处罚的直接损失及相应造成的间接损失给予赔偿。 被上诉人青岛市市南区综合行政执法局向本院提交书面答辩意见称，一、原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应依法予以维持。关于上诉人强调的证照、承诺书、《建设项目环境影响登记表》问题，被上诉人再次重申：营业执照属于行政许可证件，是市场监督部门核准经营者依法在其经营场所开展经营活动的一种行政许可。食品经营许可证是法律规定的食品经营者在一个经营场所从事食品经营活动必备许可证件。建设项目环境影响登记表备案并不具备行政许可效力，不存在主管部门的审查环节，只能证明环保部门收到了上诉人提交的登记表。上诉人违反《中华人民共和国大气污染防治法》的强制性规定实施经营活动，依法应予处罚，与其是否取得许可证件、完成建设项目备案无关。上诉人自行填报环境登记表向环保部门备案的行为并不代表其实际经营活动符合法律规定要求，也不等同于已获得环保部门批准认可，更不能免除其实施违法行为后所应承担的法律责任。根据上诉人的《住所（经营场所承诺书）》可以看出，上诉人在开办餐饮企业前，已经自行作出相应承诺，并签字确认，在禁设区开办餐饮业，明显违反了自行作出的承诺。同样在上诉人的《建设项目环境影响登记表》中可以看出，主要环境影响仅填报“废水”，承诺如存在弄虚作假、隐瞒欺骗自担全部责任，并签字确认，亦明显违反了自行作出的承诺。此外，市场监督管理部门给上诉人颁发证照行为本身不会对上诉人造成经济损失，造成上诉人主张所谓的损失是由于上诉人未按照之前承诺的经营业态从事所谓餐饮服务，其实际未对其所申请的经营场所的合法性作出有效承诺。《中华人民共和国大气污染防治法》立法目的是保护和改善环境，该法作为一部环境保护方面的特别法，对包括经营者在内的公民、法人、其他组织以及行政机关当然具有普遍约束力。作为经营者要保证食品安全、保证其房屋性质、专门设施、结构和所处楼层、油烟排放、包括消防安全等均符合有关法律要求，故住所申报承诺不代表违法行为免责。关于上诉人主张的应首先联合工商行政部门撤销营业执照的主张，于法无据。综上所述，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。二、上诉人混淆了信赖利益保护、住所申报承诺制、加强事中事后监管之间的关系。本案中上诉人实际未对其所申请的经营场所的合法性作出有效承诺，亦不存在受法律保护的信赖利益，而且关于其证照撤销问题，与本案无关，和本案涉及的违法事实不是同一法律关系，不影响本案违法事实的认定。青岛市环保部门对《青岛市餐饮服务业环境污染防治监督管理办法》的政策解读中明确指出：“加强事中事后监管是规范餐饮服务业的关键，……注意新老有别，妥善化解矛盾”。上诉人开业时间为2016年《中华人民共和国大气污染防治法》实施以后，亦不属于“新老有别”。综上所述，上诉人的请求于法无据，应当依法予以驳回。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方在原审中提交的证据已经原审法院庭审质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为：上诉人在上诉状中将青岛市市**市场监督管理局列为第三人，并提出了“第三人青岛市市南区市场监督管理局由于未审查上诉人经营场所是否属于餐饮禁设区而给予颁发营业执照，由此造成上诉人受处罚的直接损失及相应造成的间接损失给予赔偿”的上诉请求，本院在法庭调查时已经向上诉人释明，青岛市市**市场监督管理局并非本案的第三人，其提出的该项上诉请求不是其原审诉讼请求，与本案被诉处罚决定的合法性之间亦不属于同一法律关系，本院依法不予审查。 根据双方当事人诉辩意见及本案法庭调查的情况，本案的争议焦点为：一、涉案行政处罚决定认定事实是否清楚。二、涉案行政处罚决定适用法律是否正确。 一、关于涉案行政处罚决定认定事实是否清楚的问题。本案中，根据被上诉人在原审中提交的证据取证照片、询问笔录及听证笔录内容显示，上诉人主营肉夹馍，经营场所是在本市市**江西路**商住综合楼内的商用部分第**，与居民层相邻，上诉人对此也无异议。在听证程序中，上诉人也自认其为“高空排放”，并表示“根据《中华人民共和国大气污染防治法》来说我们确实是违法的”。同时，《中华人民共和国大气污染防治法》于2016年1月1日开始施行，上诉人于2018年开始经营，上诉人经营者填写的《建设项目环境影响登记表》中所载上诉人建设项目性质为“新建”，故被上诉人认定上诉人存在在商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层新建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的行为，认定事实清楚，证据确实充分。上诉人经营者在本院二审法庭调查时提出，市南区传新肉夹馍店因经营者准备出国于2019年4月倒闭，对于涉案行政处罚及原审诉讼的情况均不清楚，并称上诉人经营者李传新的护照及上诉人经营场所照片可以佐证其主张。对此本院认为，首先上诉人在原审中提交了上诉人经营者李传新的居民身份证、授权委托书等，该授权委托书中委托人处有上诉人公章及上诉人经营者李传新的签名，该授权委托手续符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条的规定，故上诉人关于对原审诉讼事由不清楚的主张不能成立。其次，被上诉人在原审提交了取证照片、询问笔录及授权委托书等证据，其中该授权委托书委托单位处盖有上诉人公章，受委托人为“叶爱春”，并载明“委托叶爱春在我单位涉嫌在商住综合楼内与居民相邻的楼层新建产生油烟、异味的餐饮服务一案中，作为我方参加该案调查与处理的委托代理人。”因此，上诉人关于对本案行政处罚不知情、被上诉人处罚对象错误等主张，不能成立。 二、关于涉案行政处罚决定适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款规定：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。”第一百一十八条第二款规定：“违反本法规定，在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”根据上述规定可知，禁止在商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建油烟、异味、废气的餐饮服务项目，若违反该规定，由相应职权部门责令改正，拒不改正的，予以关闭并处一万元以上十万元以下的罚款。2017年8月24日，青岛市市南区人民政府办公室也印发了青南政发[2017]31号《关于印发市南区商事主体住所（经营场所）禁设区域目录的通知》，该通知附件“市南区商事主体住所（经营场所）禁设区域目录”第20项餐饮业也规定了禁止在商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建油烟、异味、废气的餐饮服务项目，并将该区域设置为禁设区域。 本案中，上诉人主营肉夹馍，在市南区江西路97号商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层新建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款的规定，经被上诉人作出《责令限期改正通知书》后，上诉人未在规定的期限内改正。经过听证程序，被上诉人向上诉人作出予以关闭并处罚款一万元的行政处罚决定，符合《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十八条第二款的规定。关于上诉人认为相关职权部门已经为上诉人颁发营业执照、食品经营许可证，说明上诉人的经营是合法的，被上诉人作出的涉案行政处罚决定是违法的主张。本院认为，相关职权部门为上诉人颁发相关证照的行为，与涉案行政处罚行为非同一行政法律关系，上诉人在经营过程中，相关职权部门通过事中、事后监管，发现上诉人存在违反法律禁止性规定的行为，可以依据法律规定进行行政处罚。同时，《青岛市商事主体住所（经营场所）登记管理办法》（2016年8月1日起施行，有效期至2021年7月31日）第一条规定：“为放宽商事主体准入条件，简化住所（经营场所）登记手续，降低创业成本，强化事中、事后监管，根据《中华人民共和国物权法》……等法律法规和规定，结合我市实际，制定本办法”。第五条规定：“实行住所（经营场所）申报承诺制，承诺应就产权权属、使用功能及法定用途做出符合事实和规定的承诺，申请人凭住所（经营场所）承诺书申请登记。申请人对承诺内容的真实性和合法性负责，登记机关不再审查其产权权属、使用功能及法定用途。”本案中，上诉人于2018年7月24日签订住所（经营场所）承诺书，承诺“对申请登记（备案）的住所（经营场所）已依法取得使用权，该住所（经营场所）不属于非法建筑……不在政府设定的《禁设区目录》内……，若违反承诺，自愿接受审批、监管部门的处罚，直至吊销（撤销）许可证或营业执照，并承担不履行以上承诺所产生的一切法律后果”。因上诉人涉案经营场所属于餐饮业禁设区域，故上诉人的上述承诺也不具有真实性，上诉人也应承担不利法律后果。综上，上诉人关于颁发证照就证明上诉人经营行为合法的主张不能成立，本院不予支持。此外，经审查，被上诉人在行政处罚过程中依法履行了受理、调查询问、听证、处罚告知及送达等程序，本院确认涉案行政处罚程序合法。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求和理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人市南区传新肉夹馍店负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  刘力铭 二〇二〇年十二月十九日 法官助理 王** 书记员王崧 书记员李丹