广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤02行终218号上诉人（原审原告）胡可超，男，1967年4月10日出生，汉族，住广东省韶关市武江区*******************。委托代理人曹**红，广东韶诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）韶关市武江区自然资源局。住所地广东省韶关市武江区*******。法定代表人邱江，局长。出庭负责人龚艺旋，副局长。委托代理人郭宇雷，韶关市武江区自然资源局森林派出所工作人员。委托代理人付敬省，广东天行健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）韶关市武江区人民政府。住所地广东省韶关市武江区********。法定代表人郑伟平，区长。出庭负责人余志强，副区长。委托代理人王莉，韶关市武江区司法局副局长。上诉人胡可超因与被上诉人韶关市武江区自然资源局（以下简称武江自资局）、韶关市武江区人民政府（以下简称武江区政府）林业行政处罚、林业行政复议纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203行初129号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，198（）年11月5日，曲江县人民政府颁发No.002179号《自留山证》给胡可节，该证登记“户主：胡可节，江湾公社胡屋大队第二生产队，从上往下数第二块地名：寨头，种类：松杂，面积：三亩，四至：东至田为界，南至子见，西至寨头田，北至洋沟。”胡可节是胡可超的哥哥，“寨头”自留山是胡可超经营本案民宿、餐饮的地点。2019年4月11日，韶关市武江区**监督管理局颁发《营业执照》给胡可超，该营业执照登记“名称：武江区胡屋餐饮店，类型：个体工商户，经营者：胡可超，经营范围：餐饮服务，组成形式：个人经营，注册日期：2019年3月12日，经营场所：韶关市武江区**********“汤湖脚”。2019年12月30日，江湾镇胡屋村民小组村民向武江自资局举报，称胡可超没有经过依法批准，在武江区江湾镇胡屋村委胡屋村“汤湖脚”温泉旁边建设民宿、餐饮设施，涉嫌非法占用林地的行为。2020年1月2日，韶关市公安局武江分局森林派出所民警到武江区江湾镇胡屋村委“汤湖脚”山进行现场勘验、检查记录如下：1、现场位于武江区江湾镇胡屋村委“汤湖脚”山。2、现场的建筑物为自建建筑，包含已经建好和建设中的建筑物。3、现场拉有布置的横幅招牌。2020年1月2日，韶关市公安局武江分局森林派出所对江湾镇胡屋村村民胡言佑制作询问笔录。胡言佑称，江湾镇胡屋村二组村民胡可超在村温泉旁边的“汤湖角”林地上建设了民宿、餐饮设施，是在去年用砖瓦和铁皮搭建的，占地面积大概3亩。“汤湖角”山林权属是胡屋村的集体山，分给了胡可超兄弟5人作为自留山。2020年1月2日，韶关市公安局武江分局森林派出所对江湾镇胡屋村村长胡新培制作询问笔录。胡新培称，胡屋村“汤湖角”是胡可超五兄弟的自留山，在建设民宿、经营餐饮之前，胡可言在这里搭建了几个棚，用于养鸡。胡可超从2018年起在胡屋村“汤湖角”建设民宿、餐饮建筑，搭建了七间砖瓦房，在建设时砍伐了树木。2020年1月2日，韶关市公安局武江分局森林派出所对胡可超制作询问笔录。胡可超称，其是在2000年的时候，在温泉旁边建设了5间瓦房，用水泥铺的地面，用砖头砌的墙体，当时建设4间瓦房用来养鸡，放置一些工具。2019年3月，在山脚靠近良田的地方建设了一个鱼池，还有一个鱼池没有建设，只是清理了场地，搭建了一个新的铁皮棚，在下温泉的方向铺设了一条水泥路，将这5间原本用于养鸡的房屋重新装修用作民宿、餐饮。5间房屋大约7平方米一间，做好的一个鱼池面积10平方米，铁皮棚的面积7平方米，铺设的水泥路长10米、宽1米，其他的地方没有建设和铺路面。建设的地方是1980年分给胡可超家的自留山。2000年建设房屋之前，这里没有林木。建设房屋没有办理占用林地的手续。受武江自资局委托，韶关市万峰林业规划设计有限公司对武江区江湾镇胡屋村委“汤湖脚”山擅自改变林地用途的具体方位、占地面积进行鉴定。2020年1月2日，根据武江区江湾镇林业工作站技术人员和举报人现场指认的民宿建房占地范围，包含已经建好和建设中的建筑物，韶关市万峰林业规划设计有限公司作出《韶关市武江区**********“汤湖角”温泉民宿建房占地鉴定报告》（韶关万峰武江自然鉴字[2020]03号），鉴定调查的结论：1、江湾镇胡屋村委胡屋村“汤湖角”温泉民宿建房占用林地面积为335.0㎡。2、占用林地的地籍小班为050********201，原地类为乔木林地，林种为一般用材林。经一审法院2020年10月13日组织各方当事人进行现场勘察，上述占用林地面积范围与实地相符。2020年1月7日，武江自资局决定对胡可超在武江区江湾镇胡屋村委“汤湖脚”山温泉旁边建设民宿、餐饮设施，擅自改变林地用途的行为立案查处。2020年1月10日，武江自资局向胡可超发出武林罚权告字[2020]第002号《林业行政处罚先行告知书》，将拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据等告知胡可超，告知其依法有权进行陈述和申辩。胡可超表示明白告知内容，不做陈述和申辩。2020年1月10日，武江自资局向胡可超发出武林罚听权告字[2020]第002号《林业行政处罚听证权利告知书》，将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及处罚内容等告知胡可超，告知如需要听证，可在三日内提出听证申请。2020年1月16日，武江自资局对胡可超作出武林罚决字[2020]第002号《林业行政处罚决定书》，查明胡可超在未经林业部门批准的情况下，擅自在武江区江湾镇胡屋村委“汤湖脚”山温泉旁边建设民宿、餐饮设施，存在擅自改变林地用途的行为。经鉴定，胡可超建设民宿、餐饮设施擅自改变林地用途的总面积为335.0平方米。认为胡可超的行为违反了《中华人民共和国森林法》第二十三条的规定。依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条的规定，决定对胡可超：1、责令期限6个月内恢复林地原状；2、行政罚款4000元。胡可超不服，向武江区政府申请行政复议。2020年2月15日，武江区政府决定受理。2020年4月10日，武江区政府作出韶武府行复〔2020〕2号《行政复议决定书》，认为胡可超在其自留山建设民宿、餐饮设施等建筑，属占用林地行为，改变了林地的性质，未向县级以上人民政府林业主管部门申请办理占用林地的手续。因此，胡可超的该行为不符合法律规定。韶关市万峰林业规划设计有限公司对“汤湖角”温泉民宿进行调查勘察后，鉴定涉案建筑占用林地面积为335平方米，根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款之规定，武江自资局对胡可超处以责令限期6个月内恢复林地原状，行政罚款4000元（每平方米约12元），是合法合理的。武江自资局作出的武林罚决字[2020]第002号《林业行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。遂根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定：维持武江自资局作出的武林罚决字[2020]第002号《林业行政处罚决定书》。2020年4月23日，胡可超向一审法院提起行政诉讼，诉讼请求：一、撤销武江自资局作出的武林罚决字[2020]第002号《林业行政处罚决定书》。二、撤销武江区政府作出的韶武府行复〔2020〕2号《行政复议决定书》。二、本案诉讼费用由武江自资局、武江区政府负担。一审法院认为,武江自资局作出的武林罚决字[2020]第002号《林业行政处罚决定书》和武江区政府作出的韶武府行复〔2020〕2号《行政复议决定书》合法。武江自资局接到群众举报，发现胡可超在武江区江湾镇胡屋村委“汤湖角”山温泉旁边建设民宿、餐饮设施，涉嫌非法占用林地的行为，于是委托韶关市万峰林业规划设计有限公司对“汤湖脚”山改变林地用途的具体方位、占地面积进行鉴定。根据武江区江湾镇林业工作站技术人员和举报人现场指认的民宿建房占地范围，包含已经建好和建设中的建筑物，韶关市万峰林业规划设计有限公司作出《韶关市武江区**********“汤湖角”温泉民宿建房占地鉴定报告》（韶关万峰武江自然鉴字[2020]03号），鉴定调查的结论：1、江湾镇胡屋村委胡屋村“汤湖脚”温泉民宿建房占用林地面积为335.0㎡。2、占用林地的地籍小班为050********201，原地类为乔木林地，林种为一般用材林。经一审法院组织各方当事人进行现场勘察，该占用林地面积范围与实地相符。经向胡可超进行处罚前告知和听证告知后，武江自资局认为胡可超的行为违反了《中华人民共和国森林法》第二十三条第一款“禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。”的规定，遂根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”的规定，决定对胡可超处以行政处罚：1、责令限期6个月内恢复林地原状；2、行政罚款4000元符合法律规定。武江区政府受理胡可超提出的行政复议申请后，经审查，认为胡可超在其自留山建设民宿、餐饮设施等建筑，属占用林地行为，改变了林地的性质，未向县级以上人民政府林业主管部门申请占用林地的手续。因此，胡可超的该行为不符合法律规定。韶关市万峰林业规划设计有限公司对“汤湖角”温泉民宿进行调查勘察后，鉴定涉案建筑占用林地面积为335平方米，武江自资局对胡可超处以责令限期6个月内恢复林地原状，行政罚款4000元（每平方米约12元），是合法合理的。遂根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；”的规定，作出维持武林罚决字[2020]第002号《林业行政处罚决定书》的复议决定，亦符合法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回胡可超的诉讼请求。上诉人胡可超不服一审法院的行政判决向本院提起上诉称:一审判决不公平不合理。一、本案的基本事实是涉案林地为胡可超在自家自留山上，利用了原有的鸡棚在林间扩搭建了棚子，对原荒地进行开挖准备做鱼池，没有违法砍伐任何林木，得到农村集体经济组织支持并办理了合法执照的经营场所。二、对于农村农民的农林用地，《中华人民共和国土地管理法》作出明确规定，由县级以上人民政府农业农村主管部门予以处理，在新的《中华人民共和国土地管理法》和旧的《中华人民共和国森林法实施条例》的两部法在本案中的适用问题上，一审判决没有用新法而是用旧法，违背法治精神。三、对于胡可超的利用自留山的小部分林间土地和面积，办理民宿餐饮的经营活动，虽未报林业部门审批，但对该行为，应当考虑实际情况，不应一律拆除。而且，在相关构建物中，包含了二十多年前即已搭建好的鸡棚等原有历史构建物，对于该类构建物，依法不应再处理。如必需处理，更合理的处理则应是要求补办手续等。四、武江自资局的执法是选择性执法，是不公平的执法。像胡可超一样的在林地搭建各类构建物，在韶关市曲江区********都有（如围坪村委会拱桥坑的山水湾家庭庄园、王坡潭陈屋村的大型养猪场、黄九凹村深坑的建筑物等），但武江自资局却视而不见，只针对胡可超进行执法，明显不公。上诉请求：一、撤销原判，依法改判为支持胡可超的一审诉讼请求。二、本案诉讼费用由武江自资局、武江区政府负担。被上诉人武江自资局答辩称:一、武江自资局对胡可超擅自改变林地用途的行为定性准确。胡可超未经林业主管部门审核同意，在武江区江湾镇胡屋村委“汤湖脚”山温泉旁建设民宿、餐饮设施，武江自资局依照《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。临时占用林地，逾期不归还的，依照前款规定处罚”的规定对胡可超作出的行政处罚依据正确。二、武江自资局认定胡可超占用林地的面积准确，与事实相符。《林业行政处罚程序规定》第二十九条规定：“林业行政执法人员对与违法行为有关的场所、物品可以进行勘验、检查。必要时，可以指派或者聘请具有专门知识的人进行勘验、检查，并可以邀请与案件无关的见证人和有关的当事人参加。当事人拒绝参加的，不影响勘验、检查的进行。勘验、检查应当制作《林业行政处罚勘验、检查笔录》，由参加勘验、检查的人和被邀请的见证人、有关的当事人签名或者盖章。”第三十条规定：“为解决林业行政处罚案件中某些专门性问题，林业行政主管部门可以指派或者聘请有专门知识的人进行鉴定。鉴定人进行鉴定后，应当提出书面鉴定结论并签名或者盖章，注明本人身份。”武江自资局、鉴定人及胡可超共同完成现场勘验、检查等程序，由鉴定人出具书面鉴定报告，程序合法，认定胡可超占用林地的面积准确，与事实相符。请求二审法院维持原判。被上诉人武江区政府答辩称：一、关于胡可超提出武江自资局行政执法主体不合法的问题。《中华人民共和国土地管理法》主要适用的对象是农用地、建设用地和未利用地，而涉案地为自留山地，特别法有明确规定的，根据特别法优于普通法原则，应优先适用《中华人民共和国森林法》及《中华人民共和国森林法实施条例》。2019年机构改革后，原韶关市武江区林业局与原韶关市武江区国土资源局合并为武江自资局，其职责之一是负责规范自然资源管理秩序工作。根据《中华人民共和国森林法》第十条：“国务院林业主管部门主管全国林业工作。县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作。”第十三条：“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。”第二十条：“依照国家有关规定在林区设立的森林公安机关，负责维护辖区社会治安秩序，保护辖区内的森林资源，并可以依照本法规定，在国务院林业主管部门授权的范围内，代行本法第三十九条、第四十二条、第四十三条、第四十四条规定的行政处罚权。”韶关市公安局武江分局森林派出所为武江自资局直属行政单位，负责协调和查处破坏森林资源的违法案件、刑事案件和林区治安案件，有权对擅自改变林地用途的行为进行查处。而胡可超在未经武江区林业主管部门审核同意在林地上建设民宿、餐饮建筑房屋，擅自改变林地用途，违反了《中华人民共和国森林法实施条例》第十七条规定：需要临时占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门批准。临时占用林地的期限不得超过两年，并不得在临时占用的林地上修筑永久性建筑物；占用期满后，用地单位必须恢复林业生产条件。因此，胡可超未经林业主管部门同意，擅自改变林地用途，违反相关法律规定，而武江自资局的行政执法主体合法，有权对违法案件进行查处。二、关于胡可超认为武江自资局处罚其行为已超过法定期限的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”。该条第二款规定“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算”。因胡可超之前搭建了简易鸡棚，2019年后将简易鸡棚改建成民宿、餐饮类建筑物，改建前没有得到林业主管部门的批准，因胡可超的违法行为有继续的状态，应从行为终了之日起计算，故武江自资局于2020年1月16日对其作出处罚，并没有超过法定的处罚期限。三、关于胡可超称行政行为违反溯及既往使用《中华人民共和国森林法实施条例》的问题。《中华人民共和国森林法实施条例》2000年1月29日由国务院发布,自2000年1月29日起实施；分别经历了两次修改，第一次于2016年2月6日，根据《国务院关于修改部分行政法规的决定》(中华人民共和国国务院令第666号)修改了《中华人民共和国森林法实施条例》，自2016年2月6日起实施；第二次修改于2018年3月19日，根据《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》(中华人民共和国国务院令第698号)修改了《中华人民共和国森林法实施条例》，自2018年3月19日起实施。胡可超2000年搭建简易鸡棚养鸡到2019年将鸡棚改建为民宿、餐饮建筑房屋，违法状态一直在延续，而《中华人民共和国森林法实施条例》早已于2000年颁布实施，该法虽经两次修改，但其中的四十三条自始没有变动。因此，不存在胡可超所说的违反溯及既往使用《中华人民共和国森林法实施条例》的问题。请求二审法院依法裁定驳回胡可超的上诉。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，武江自资局提供的韶关市万峰林业规划设计有限公司于2020年1月2日出具的韶关万峰武江自然鉴字[2020]（03）《韶关市武江区**********“汤湖角”温泉民宿建房占地鉴定报告》，没有明确胡可超占用林地的具体建筑物以及各建筑物的具体位置、各建筑物的长宽数据等内容，无法确认鉴定报告有关数据的来源以及确认的数据是否准确无误等。此外，上述鉴定报告所附一份1：10000地形图，由于所划封闭线很小，无法确定该封闭线内部的各建筑物占用林地的具体状态。本院认为，本案焦点在于武江自资局作出的武林罚决字[2020]第002号《林业行政处罚决定书》、武江区政府作出的韶武府行复〔2020〕2号《行政复议决定书》是否合法。《国土资源行政处罚办法》第三条规定“国土资源主管部门实施行政处罚，遵循公正、公开的原则，做到事实清楚，证据确凿，定性准确，依据正确，程序合法，处罚适当。”明确了行政机关实施行政处罚，应当做到事实清楚，证据确凿。本案武江自资局在确认胡可超占用林地面积为335平方米，依据是其委托的韶关市万峰林业规划设计有限公司于2020年1月2日出具的韶关万峰武江自然鉴字[2020]（03）《韶关市武江区**********“汤湖角”温泉民宿建房占地鉴定报告》。然而，如前所述，该鉴定报告没有明确胡可超占用林地的具体建筑物以及各建筑物的具体位置、各建筑物的长宽数据等内容，无法确认鉴定报告有关数据的来源以及确认的数据是否准确无误等。不仅如此，上述鉴定报告只附一份1：10000地形图，由于所划封闭线很小，无法确定该封闭线内部的各建筑物占用林地的具体状态。武江自资局以该鉴定报告作为认定胡可超占用林地面积的依据，存在着事实不清的情形。由于占用林地的面积，是确定胡可超被罚款对应数额的依据，所以武江自资局仅凭没有具体数额的鉴定报告确认胡可超占用林地的具体数量，从而确定罚款数额，主要证据不足。按照依法行政的要求，行政机关作出行政行为所引用的法条，应当是规范行为的条款与给予处罚的条款一一对应，引用法定情形不能一一对应的条款作出行政决定，属于适用法律、法规错误的行为。《中华人民共和国森林法》第十八条第一款规定：“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林、恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征收、征用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促、检查下级林业主管部门组织植树造林、恢复森林植被的情况。”第二十三条规定：“禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。禁止在幼林地和特种用途林内砍柴、放牧。进入森林和森林边缘地区的人员，不得擅自移动或者损坏为林业服务的标志。”第四十四条第一款规定：“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。”《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。临时占用林地，逾期不归还的，依照前款规定处罚。”以上四条规定，应当是毁林采土行为与毁林采土处罚规定的情形相同一一对应，擅自改变林地用途行为与擅自改变林地用途处罚规定的情形相同一一对应，即《中华人民共和国森林法》第二十三条与第四十四条、《中华人民共和国森林法》第十八条与《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条两两对应。本案武江自资局的行政处罚决定书引用《中华人民共和国森林法》第二十三条与《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条两个法定情形不对应的法条作出行政处罚，适用法律、法规错误。综上所述，武江自资局的行政行为，武江区政府的行政复议行为主要证据不足，适用法律、法规错误，应当予以撤销并由武江自资局重新作出行政行为；原判认定事实不清，适用法律、法规错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（六）项，第八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203行初129号行政判决。二、撤销韶关市武江区自然资源局作出的武林罚决字[2020]第002号《林业行政处罚决定书》，撤销韶关市武江区人民政府作出的韶武府行复[2020]2号《行政复议决定书》。三、限韶关市武江区自然资源局在本判决生效之日起的法定期限内重新作出行政行为。一、二审案件受理费各50元，合计100元由韶关市武江区自然资源局负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 靖审 判 员  陈理广审 判 员  邹征衡二〇二〇年十二月二十八日法官助理  张文康书 记 员  罗智健