浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终600号 原公诉机关杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王进，男，1988年6月18日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，户籍地杭州市江干区。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人楼伯坤，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王跃，男，1986年8月5日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，户籍地杭州市江干区。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人雷翠玲、程楠，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨发晓，男，1990年2月21日出生，壮族，广西壮族自治区横县人，大专文化，户籍地横县。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人陈水达，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐江斌，男，1990年9月16日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，户籍地杭州市萧山经济技术开发区。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月15日变更为取保候审，2020年7月23日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人李晟、孙逸凡，浙江楷立律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶敢林（曾用名叶敢敢），男，1991年3月6日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，户籍地杭州市萧山经济技术开发区。因本案于2018年5月14日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人徐建忠，浙江铁诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）包蒙拓，男，1987年5月25日出生，蒙古族，浙江省杭州市人，大学文化，户籍地浙江省杭州市西湖区。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月15日变更为取保候审，2020年7月23日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人张佳嘉，浙江铁诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗利民，男，1988年4月2日出生，汉族，江西省玉山县人，大学文化，户籍地玉山县。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月15日变更为取保候审，2020年7月23日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人吕良勇，浙江铭广律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）顾美娣，女，1990年5月11日出生，汉族，浙江省绍兴市人，大专文化，户籍地绍兴市上虞区。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月15日变更为取保候审，2020年7月23日被逮捕，同年7月24日变更为监视居住。 上诉人（原审被告人）肖新林，男，1991年6月18日出生，汉族，安徽省界首市人，大学文化，户籍地界首市。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月15日变更为取保候审，2020年7月23日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人毕梦云，浙江路成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐童，男，1991年8月2日出生，汉族，安徽省潜山县人，大专文化，户籍地潜山县。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月15日变更为取保候审，2020年7月23日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人吕金钱，浙江铭广律师事务所律师。 杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控被告人王进、王跃、杨发晓、徐江斌、叶敢林、包蒙拓、罗利民、顾美娣、肖新林、徐童犯非法经营罪一案，于2020年7月23日作出（2019）浙0104刑初156号刑事判决。前述被告人均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2013年1月30日，被告人王跃注册成立杭州吉威投资管理有限公司（以下简称吉威公司，后实际经营场所变更至杭州市江干区××座××室），并占股80%，被告人王进占股20%。2016年12月27日，被告人王进担任吉威公司法定代表人、总经理，被告人王跃担任吉威公司董事长、监事。2015年11月至2018年5月期间，被告人王进、王跃明知吉威公司未经中国证券监督管理委员会批准，在不具备从事经营境内外期货交易业务及居间介绍期货交易资质的情况下，以本人或他人的名义，在东方证券（香港）、群益期货（香港）、日发期货、金瑞期货、浙商国际期货开设境外期货账户，并将上述账户设为主账户，绑定境外银行账号，指使工作人员以吉威公司名义招揽客户或二级代理商，再由二级代理商招揽客户的模式向不特定社会公众推销、介绍境外的大小恒指、纳指、美原油、美黄金、德国ＤＡＸ指数等期货产品，吸引客户进行境外期货买卖交易。通过“易盛机构通”、“信管家”、“策略通”等分户软件在主账户下进行分户，客户注册获得账号后，通过在账号内出入金或直接通过王进、王跃等人的银行账号出入金的形式在境内进行境外期货买卖交易，出入金均以人民币结算。后由结算部人员负责将客户投入的人民币以1：7的固定汇率进行兑换，同时以人民币对美元1：1或1：2进行放大杠杆配资。风控部门负责设置强制平仓功能，确保主账户绑定的银行账户内资金不受损失。在投资人期货买卖交易过程中，收取投资人交易手续费从中获利。 被告人王进、王跃在吉威公司实际经营过程中，负责公司全面管理，雇佣不具备期货经纪人资质的被告人杨发晓担任营销部经理，被告人徐江斌、叶敢林担任营销部组长，其下有被告人肖新林、徐童等人担任业务员，负责通过发广告、招揽二级代理商等吸引客户来公司期货交易、对接客户等；被告人包蒙拓担任风控结算部经理，负责公司资金（境外）安全、设置平仓线、资金结算工作；被告人顾美娣担任结算部经理，负责投资人出入资金及汇率换算；被告人罗利民担任风控部经理，负责为投资人在期货买卖交易亏损过程中进行强制平仓，保障被告人王跃等在境外资金安全。上述被告人均明知吉威公司无从事经营境外期货交易业务资质的情况下，为期货交易业务提供帮助。 其间，被告人王进违反国家规定，通过向周健（已判刑）、吴旭成（另案处理）等人支付人民币，由周健、吴旭成等人提供境外美元的方式进行非法兑换，上述美元均通过转账的形式进入被告人王跃等人名下的境外银行账户用于境外期货买卖交易，非法兑换外汇折合人民币4亿余元。 经审计，吉威公司于2015年11月至2018年5月期间，在东方证券、群益期货、金瑞期货、浙商国际期货、日发期货5家平台合计成交金额折合人民币（以下币种同）3万亿余元；共收取的手续费287253339.49元；其中支付居间人的返佣总额1.91亿余元。具体如下： 2015年11月至2018年5月期间，被告人王进、王跃参与非法经营数额共计3万亿余元。违法所得95944448.01元。 2015年11月至2017年9月期间，被告人杨发晓参与非法经营数额共计1.4万亿余元，其个人违法所得1004165.81元。 2015年11月至2018年5月期间，被告人徐江斌参与非法经营数额共计3万亿余元，其个人违法所得1212929.08元。 2015年11月至2018年5月期间，被告人叶敢林参与非法经营数额共计3万亿余元，其个人违法所得989844.08元。 2015年11月至2018年5月期间，被告人包蒙拓参与非法经营数额共计3万亿余元，其个人违法所得227518.95元。 2015年11月至2018年5月期间，被告人罗利民参与非法经营数额共计3万亿余元，其个人违法所得199892.21元。 2015年11月至2018年5月期间，被告人顾美娣参与非法经营数额共计人民币3万亿余元，其个人违法所得人民币143440.14元。 2015年11月至2018年5月期间，被告人肖新林参与非法经营数额共计3万亿余元，其个人违法所得1008525.29元。 2015年11月至2018年5月期间，被告人徐童参与非法经营数额共计3万亿余元，其个人违法所得395273.37元。 案发后，被告人叶敢林经公安机关电话通知到案；公安机关依法扣押作案工具电脑主机57台、一体式电脑3台、笔记本电脑2台、TCL手机1部、小米手机1部、海信牌手机1部、苹果牌X型手机2部、苹果笔记本电脑2台、华为牌手机2部、苹果7Plus型手机2部、建设银行网银盾9个、建行网银U盾1个、电子支付密码器1个及现金3604元，依法查封被告人王进、王跃名下房产各一套。 原审以非法经营罪，分别判处被告人王进有期徒刑十三年，并处罚金6000万元；判处被告人王跃有期徒刑八年，并处罚金3000万元；判处被告人杨发晓有期徒刑六年，并处罚金125万元；判处被告人徐江斌有期徒刑六年，并处罚金100万元；判处被告人叶敢林有期徒刑五年，并处罚金100万元；判处被告人包蒙拓、罗利民、顾美娣各有期徒刑五年，并处罚金50万元；判处被告人肖新林有期徒刑三年，并处罚金100万元；判处被告人徐童有期徒刑二年六个月，并处罚金40万元。暂扣于杭州市公安局江干区分局未随案移送的作案工具电脑主机57台、一体式电脑3台、笔记本电脑2台、ＴＣＬ手机1部、小米手机1部、海信牌手机1部、苹果牌Ｘ型手机2部、苹果笔记本电脑2台、华为牌手机2部、苹果7ｐｌｕｓ型手机2部、建设银行网银盾9个、建行网银Ｕ盾1个、电子支付密码器均判决予以没收，由扣押单位上缴国库。责令王跃、王进退赔违法所得95944448.01元［包括并不限于杭州市公安局江干区分局未随案移送的现金3604元、查封的王进名下的位于杭州钱塘府3幢1单元801室房产一套、王跃名下位于杭州市江干区××公寓××幢××室房××（合同编号2017预1427113）拍卖处置后所得的资金］；责令杨发晓、徐江斌、叶敢林、包蒙拓、罗利民、顾美娣、肖新林、徐童以各自违法所得为限承担共同退赔之责，一并上缴国库。 被告人王进上诉称：（1）其系接民警电话通知到案，到案后如实供述主要犯罪事实，具有自首情节。（2）原判认定非法经营数额3万亿余元不当，该金额系经期货公司及吉威公司配资双重加杠杆后的交易流水，本案非法经营数额应以客户实际累计投入本金即累计兑换外汇金额4.2亿余元为准。（3）原判认定违法所得0.95亿余元不当，致使判决罚金数额过高。上述金额虽已扣除二级代理商的佣金，但未扣除期货公司实际收取的不少于0.74亿余元的佣金，其实际非法获利不应高于0.2亿元。（4）本案系单位犯罪而非个人犯罪。综上，原判量刑过重，请求本院从轻判处。其辩护人提出：（1）王进等人成立吉威公司居间介绍他人从事境外期货交易的行为，并未违反《期货交易管理条例》相关规定，不属于我国刑法第二百二十五条第（三）项规定的“非法经营期货”行为，没有扰乱期货市场秩序。原判关于王进等人非法经营期货的认定错误，王进等人此节行为不构成非法经营罪。（2）一审判决依据的审计报告不具有客观性，所认定的吉威公司王进等人居间介绍他人从事境外期货交易业务的数额不准。原判认定的3万亿余元非法经营数额，是从交易软件中导出的、客户在操作过程中加了30至100倍杠杆后得出的数据，并非客户实际投入资金，不是真实的非法经营额，本案应当以投资人初始投入的资金数额约3亿元左右作为非法经营数额。原判认定的违法所得9594万余元中，未扣除吉威公司被香港期货公司收取的交易费和员工工资，本案违法所得应在1754万元以下。（3）王进等人实施居间介绍他人从事境外期货交易的行为是以吉威公司名义且为吉威公司利益实施的单位行为，即使构成犯罪也是单位犯罪。（4）原判没有考虑单位犯罪的因素，对王进量刑畸重。王进换汇行为虽构成非法经营罪，但上述换汇行为均是通过互联网操作完成，未经营真实的外汇市场，社会危害性相对较小，兑换汇率与实际汇率的差额小，营利相对低，应当从轻量刑。（5）王进系主动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。（6）王进系初犯、偶犯、积极退赃，其父亲年老患有严重疾病，依法可从宽处罚。（7）王进系民营企业家，结合宽严相济的刑事政策精神和规定，可对其从轻处罚。综上，原判认定部分事实不清、数额不准、定性不当，对王进量刑畸重，请求本院撤销原判，依法减轻处罚。 被告人上跃上诉称：（1）其在本案中起次要、辅助作用，系从犯。自吉威公司开展外盘期货业务后，其在上海负责其他公司经营管理，并未负责吉威公司运营，但作为吉威公司股东有监管不力之责。（2）原判认定非法经营数额3万亿余元虚高，认定的0.95亿余元违法所得数额中未扣除期货公司7000多万元交易手续费。（3）本案属于单位犯罪。（4）其认罪态度较好。综上，请求本院从轻处罚。其辩护人提出，原判认定事实不清，证据不足，以非法经营罪和主犯身份对王跃定罪量刑系法律适用错误，导致对王跃判处的刑期和罚金刑畸重，请求本院依法公正判处。主要理由是：（1）原判认定王跃等人“在未经中国证券监督管理委员会批准，在不具备从事经营境内外期货交易业务的情况下非法经营期货业务构成非法经营罪”的相关事实认定错误，吉威公司仅是通过分户软件为客户实现境外期货交易提供一种软件技术服务，王跃等人的行为并不属于“经营期货”行为，王跃等人不构成非法经营罪。（2）如认定涉案行为认定是“非法经营期货业务”，因王跃等人不知道“非法经营期货业务”行为被法律所禁止，没有犯罪的主观故意，属于违法阻却事由，王跃等人不构成非法经营罪。（3）退一步讲，即便王跃等人的行为认定为非法经营罪，本案也是单位犯罪。（4）因王进是吉威公司的实际经营管理者，王跃在整个案件中的作用较小，应认定为从犯。（5）原判认定本案非法经营数额3万亿余元依据不充分，计算方法错误，属于事实认定错误。（6）原判认定王进、王跃违法所得的计算标准错误，应扣除支付给期货公司的手续费和员工工资、公司办公场所使用等合理的费用。（7）王跃有坦白情节，原判对该情节没有认定，属于法律适用错误。 被告人杨发晓及其辩护人对原判定性无异议，但提出：（1）杨发晓在案发前早已主动离职，参与度较小。（2）原判认定杨发晓的犯罪数额有误。（3）杨发晓系从犯，又系初犯、偶犯。（4）杨发晓归案后如实供述罪行，且在一审庭审时自愿认罪，具有明显的悔罪表现，愿意以其所购在杭房产变现所得退缴个人违法所得。综上，原判量刑过重，请求本院对杨发晓从宽处罚并适用缓刑。 被告人徐江斌上诉称：（1）其只是吉威公司员工，原判认定其对非法经营数额3万亿余元负责不合理。（2）其作为从犯量刑过重，与主犯王跃的量刑以及同类型案件判决的量刑之间不平衡。（3）其本人患有疾病，且家庭负担较重。综上，请求本院从轻处理。其辩护人提出：（1）根据严格罪刑法定、平等适用和有利于被告人的原则，对于案涉徐江斌非法经营证券、期货业务的行为，在没有法律依据明确“情节特别严重”规定情形时，应按照“情节严重”的较低刑罚适用。（2）徐江斌认罪、悔罪态度较好，且存在从犯、坦白、自愿认罪、积极退赃、家庭困难等多项法定、酌定从宽处罚情节。请求本院结合案件实际情况对徐江斌减轻处罚，尽可能适用缓刑。 被告人叶敢林上诉称：（1）其系从犯，又具有自首情节，原判量刑过重，且与同案犯量刑不平衡。（2）原判认定的非法经营数额虚高。（3）本案属于单位犯罪，原判认定个人犯罪适用法律错误。综上，请求本院查实依法改判。其辩护人提出：（1）本案应认定为吉威公司的单位犯罪，叶敢林系该公司员工，非直接责任人员。（2）叶敢林在共同犯罪中所起地位与作用较小，非法获利不高，且具有自首情节。（3）二审期间，叶敢林及其家属已退出全部个人违法所得。 被告人包蒙拓上诉称，其只是公司普通员工，在共同犯罪中起次要、辅助作用，原判从宽幅度不够，量刑过重，请求本院减轻处罚。其辩护人提出：（1）根据包蒙拓参加犯罪的时间、工作性质、职位、获利金额等因素，原判对其量刑过重，依法应予减轻处罚。（2）原审判处罚金数额过高。（3）包蒙拓主观恶性不大，积极退赃，已退出个人全部违法所得，悔罪表现明显，且其家庭负担较重。请求本院改判缓刑。 被告人罗利民上诉称，其实际从事的工作职责与其他普通员工一致，且家庭困难、负担较重，原判量刑过重，请求本院撤销原判，依法改判。其辩护人对一审法院的事实认定和程序适用没有意见，但认为原判对罗利民量刑畸重，请求本院从轻、减轻处罚。理由是：（1）罗利民在本案非法经营过程中，仅起到次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。（2）罗利民的主观恶性不大，无犯罪前科，系初犯，案发后如实供述自己的罪行，认罪态度良好。（3）罗利民实际从事的工作职责与其他普遍员工一致，担任风控结算部主管有名无实。（4）二审期间罗利民已主动退出涉案赃款。 被告人顾美娣上诉称：其工作职责与普通员工一致，系从犯，原判量刑畸重，且与主犯王跃量刑不平衡：其认罪悔罪，二审期间已退出个人全部违法所得。综上，请求本院减轻处罚并适用缓刑。 被告人肖新林上诉称，其是通过正规渠道招聘进入吉威公司的普通员工，系从犯，归案后认罪态度较好，愿意退赃，请求本院从宽处罚并适用缓刑。其辩护人提出：肖新林在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且归案后如实供述所犯罪行，认罪态度较好；肖新林已竭尽全力，退出个人全部违法所得，具有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。请求本院综合考虑全案，对肖新林适用缓刑。 被告人徐童上诉称：（1）原判以包括杠杆倍数和多次交易累计金额作为非法经营数额不当，导致量刑过重。（2）本案应认定为单位犯罪。（3）其愿意退出违法所得。综上，请求本院撤销原判，依法改判缓刑或者免予刑事处罚。其辩护人提出，二审期间徐童家属已代为退出个人全部违法所得，徐童犯罪较轻，有明显的悔罪表现，之前表现一贯良好，符合缓刑适用条件，请求本院对徐童适用缓刑。 杭州市江干区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的基本事实及所列证据予以确认，但原判认定2015年11月至2018年5月期间涉案非法经营数额共计3万亿余元不妥，应认定为20亿余元左右，本院予以纠正。另查明：经本院核实，杭州市公安局江干区分局经济犯罪侦查大队出具情况说明证实，被告人王进系接到民警电话通知后主动到案，如实供述主要犯罪事实。二审期间，涉案被告人向一审法院退缴了违法所得：王进、王跃各退缴违法所得30万元；徐江斌退缴个人违法所得1212929.08元；叶敢林退缴个人违法所得989844.08元（含公安机关已冻结的叶敢林名下尾号3111的中国建设银行卡内资金752805.67元）；包蒙拓退缴个人违法所得227518.95元；罗利民退缴个人违法所得199892.21元；顾美娣退缴个人违法所得143440.14元；肖新林退缴个人违法所得1008525.29元；徐童退缴个人违法所得395273.37元。被告人杨发晓自愿将其所购位于杭州大江东产业集聚区××公寓××幢××单元××室房产以拍卖、变卖所得价款退缴其个人违法所得。 关于王进、王跃的辩护人针对本案定性提出的上诉理由、辩护意见，经查：工商登记显示，吉威公司登记的经营范围不包括“期货交易”相关内容，在经营范围中明确注明“未经金融等监管部门批准，不得从事向公众融资存款、融资担保、代客理财等金融服务”；中国证监会浙江监管局出具的《关于杭州吉威投资管理有限公司证券期货业务经营资格有关情况的复函》证实，吉威公司未经中国证券监督管理委员会批准，不属于经中国证监会批准设立的期货交易所或其他期货交易场所，不具备经营期货业务的资质，亦不具备经中国证监会批准的经营证券业务的资质。结合吉威公司组织客户开展非法境外期货交易业务的实际经营情况，可以认定被告人王进、王跃等人以吉威公司为名未经国务院期货监管机构批准获得期货经营资格的情况下，通过发展代理商、吸引客户到吉威公司提供的经分户软件分户的境外期货账户进行境外期货买卖交易，外盘期货依据国际期货交易市场的交易数据结算盈亏，并根据客户出金、入金金额收取手续费等形式从中非法获利。王进、王跃等人超出核准的经营范围，非法从事期货交易活动，非法经营境外期货业务的行为，符合我国刑法第二百二十五条第（三）项规定的“违反国家规定，未经国家主管部门批准非法经营期货业务”的情形，应以非法经营罪定罪处罚。前述被告人及其辩护人提出被告人提供的是居间介绍、软件技术服务的诉辩意见，均不能成立，不予采纳。 关于王进、王跃、叶敢林、徐童及其辩护人提出本案系单位犯罪的上诉理由、辩护意见，经查，本案虽然是以吉威公司名义实施的非法经营犯罪，但违法所得并未归吉威公司所有，无法体现出为单位利益而实施犯罪，且吉威公司自成立后以实施犯罪为主要活动，依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》之规定，原判不以单位犯罪论处，并无不当。前述诉辩意见，不能成立，不予采纳。 关于王进、王跃及其辩护人针对原判认定3万亿余元非法经营数额、0.9594亿余元违法所得数额以及徐童的辩护人针对3万亿余元非法经营数额提出的上诉理由、辩护意见，经查：（1）关于3万亿余元非法经营数额。杭州天智会计师事务所根据吉威公司财务人员通过吉威公司电脑系统导出的涉案期货平台结算单，汇总结算单中“成交金额”列金额（包含买方成交金额、卖方成交金额），得出2015年11月2日至2018年5月4日涉案期货平台成交金额折合人民币合计为3088023893059.25元。原判将上述成交金额认定为本案非法经营数额虽有一定依据，但根据本案期货交易的实际情况，上述数额中包含了大量杠杆配资金额以及客户重复交易金额，因此本案非法经营数额应以客户投入资金的数额即20亿余元左右认定为妥。（2）关于0.9594亿余元违法所得数额。杭州天智会计师事务所根据吉威公司财务人员通过吉威公司电脑系统导出的涉案期货平台结算单，汇总结算单中“手续费”列金额，得出2015年11月2日至2018年5月4日涉案期货平台收取手续费折合人民币合计为287253339.49元；根据通过吉威公司电脑系统导出的吉威公司2015年11月2日至2018年5月4日每周居间人返佣明细表，返佣总额为191308891.48元。上述手续费与返佣总额之间的差额为95944448.01元，原判将此差额认定为王进、王跃的违法所得。由于非法经营期间产生的员工工资、返佣、期货公司手续费等，系违法所得的内部分配或者为获取违法所得的犯罪成本支出，并非合理支出，本不应扣减，原判认定王进、王跃违法所得0.9594亿余元已就低认定，并无不妥。前述诉辩意见，本院酌情予以采纳。 关于王进及其辩护人提出王进具有自首情节的上诉理由、辩护意见，经二审核查属实，本院予以采纳。 关于王跃及其辩护人所提王跃系从犯的诉辩意见，经查，王跃作为吉威公司股东及实际控制人，伙同王进组织、指挥以公司化模式实施犯罪，控制、分配违法所得，明显起主要作用，原判认定王跃为主犯并无不妥。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于徐江斌的辩护人提出本案非法经营期货行为应认定为“情节严重”而非“情节特别严重”的辩护意见，经查，根据规定，非法经营期货，数额在150万元以上的，属于非法经营罪“情节特别严重”。原判认定本案属于“情节特别严重”并无不妥。该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人王进、王跃、杨发晓、徐江斌、叶敢林、包蒙拓、罗利民、顾美娣、肖新林、徐童以营利为目的，未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门的批准，结伙非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，王进还违反国家规定非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，上述被告人的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，王进、王跃作为公司股东及实际控制人，组织、指挥以公司化模式实施犯罪，控制、分配违法所得，明显起主要作用，均系主犯，依法应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；杨发晓、徐江斌、叶敢林、包蒙拓、罗利民、顾美娣、肖新林、徐童均受雇参与犯罪，起次要作用，均系从犯；王进、叶敢林接民警电话通知到案，如实供述主要犯罪事实，均系自首；二审期间，王进、王跃退出部分违法所得，徐江斌、叶敢林、包蒙拓、罗利民、顾美娣、肖新林、徐童退出全部个人违法所得，杨发晓愿意以其所购房产变现所得退缴个人违法所得。综合全案犯罪事实、情节以及本案实际情况，可对王进从轻处罚，对王跃酌情从轻处罚，对杨发晓、徐江斌、叶敢林、包蒙拓、罗利民、顾美娣、肖新林、徐童减轻处罚并可适用缓刑。被告人及辩护人要求从宽处罚的请求，均予以支持。原判定罪正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）、（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条第二款、第十一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2019）浙0104刑初156号刑事判决主文第十一项，即对作案工具的处置部分，撤销判决的其余部分。 二、上诉人（原审被告人）王进犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币6000万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月11日起至2028年5月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 三、上诉人（原审被告人）王跃犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3000万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月11日起至2025年5月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 四、上诉人（原审被告人）杨发晓犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币125万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 五、上诉人（原审被告人）徐江斌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 六、上诉人（原审被告人）叶敢林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 七、上诉人（原审被告人）包蒙拓犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 八、上诉人（原审被告人）罗利民犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 九、上诉人（原审被告人）顾美娣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 十、上诉人（原审被告人）肖新林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 十一、上诉人（原审被告人）徐童犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币40万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 十二、责令王跃、王进退缴违法所得人民币95944448.01元［包括并不限于扣押于杭州市公安局江干区分局未随案移送的现金人民币3604元，二审期间已冻结的叶敢林名下尾号3111中国建设银行卡内资金人民币752805.67元，二审期间被告人退缴至一审法院的资金人民币4024617.45元，以及查封的王进名下的位于杭州钱塘府3幢1单元801室房产一套、王跃名下位于杭州市江干区××公寓××幢××室房××（合同编号2017预1427113）拍卖处置后所得的资金］；责令杨发晓以其个人违法所得人民币1004165.81元为限承担共同退缴之责，一并上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  刘宏水 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二〇年十二月十四日 书记员  郑 驰