中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终1156号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁十六局集团有限公司。住所地：北京市朝阳区红松园北里**。 法定代表人：程红彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马逸群，北京百朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何蛟，北京以安律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：北海市美凯龙置业有限公司。住所地：广西壮族自治区北海市北海大道东延线******。 法定代表人：李松斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄妹妹，广西沃诚（柳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金华敏，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：北海市中翔置业有限公司。住所。住所地：广西壮族自治区北海市北海大道东延线******div> 法定代表人：李松斌，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：泓盛实业集团有限公司。住所地：广。住所地：广东省深圳市罗湖区深南东路**京基一百大厦****> 法定代表人：许文，该公司总经理。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄妹妹，广西沃诚（柳州）律师事务所律师。 上诉人中铁十六局集团有限公司（以下简称中铁十六局）、北海市美凯龙置业有限公司（以下简称北海美凯龙公司）因与被上诉人北海市中翔置业有限公司（以下简称北海中翔公司）、泓盛实业集团有限公司（以下简称泓盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（以下简称一审法院）（2017）桂民初4号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁十六局的委托诉讼代理人马逸群、何蛟，北海美凯龙公司的委托诉讼代理人黄妹妹、金华敏，被上诉人北海中翔公司、泓盛公司的共同委托诉讼代理人黄妹妹，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中铁十六局上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判北海美凯龙公司应付给中铁十六局工程款135593185.76元。2.撤销一审判决第三项，改判北海美凯龙公司支付给中铁十六局资金占用费（资金占用费计算方法为：以年利率10%为标准，自2015年11月1日起至2016年5月13日止，以30000000元为基数计算；自2016年5月14日起至2016年5月24日止，以29000000元为基数计算；自2016年5月25日起至2016年6月13日止，以29800000元为基数计算；自2016年6月14日起至2016年6月17日止，以29700000元为基数计算；自2016年6月18日起至2016年8月12日止，以29600000元为基数计算；自2016年8月13日起至2016年9月30日止，以29300000元为基数计算；自2016年10月1日起至2017年2月10日止，以28800000元为基数计算；自2017年2月11日起至被上诉人北海美凯龙公司付清工程款之日止，以135593185.76元为基数计算）。3.撤销一审判决第四项，改判中铁十六局对承建的本案工程在135593185.76元工程款范围内享有优先受偿权。4.本案诉讼费用由北海美凯龙公司、北海中翔公司、泓盛公司承担。事实和理由：（一）一审判决对中铁十六局应得工程款的金额认定错误。中铁十六局与北海美凯龙公司2015年1月14日签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）的目的并非是履行该合同，而是为了应付行政主管部门监管要求，办理备案手续及施工许可证，《施工合同》并非当事人的真实意思表示，合同条款无效。《施工合同》没有明确约定工程承包范围、计价方式、计量付款方式等建设工程合同的必备要素，无法履行。在案涉工程施工过程中，中铁十六局和北海美凯龙公司从未根据《施工合同》约定内容主张各自权益，合同当事人也已经通过实际履约行为表明《施工合同》条款没有法律约束力。《盛荟天地广场东区（S2）工程施工协议》（以下简称《施工协议》）关于办理招标手续的约定，表明案涉工程未经过正规的招投标流程。一审庭审笔录显示，北海美凯龙公司自述备案合同不能作为结算的依据。一审法院适用无效的《施工合同》通用条款约定，错误认定中铁十六局因逾期索赔而丧失要求追加付款的权利。本案鉴定意见确认索赔金额为13592757.54元，在中铁十六局应得工程款中应增加中铁十六局的索赔金额13592757.54元（鉴定意见确认金额11354364.48元加中铁十六局异议金额2238393.06元）。即使认定《施工合同》的索赔条款有效，也应支持中铁十六局现场和预留钢筋费用552939.65元，中铁十六局对钢筋作现场防锈和支护的保护，是经过北海美凯龙公司允许的，而现场工程计量和其他费用中均没有包括该部分。（二）案涉工程施工图纸并未明确带E钢筋的使用部位，鉴定意见确认按实际施工中采用的带E钢筋工程量进行计算,而一审法院仅根据庭审中北海美凯龙公司的单方陈述，认定中铁十六局应得工程款中不应增加带E钢筋部分工程款459241.70元，属于事实认定错误。综上，中铁十六局认为一审法院事实认定存在错误，请求查清事实后依法改判。 北海美凯龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判北海美凯龙公司应付给中铁十六局的工程款金额为95726937.02元。2.撤销一审判决第三项，依法改判驳回中铁十六局资金占用费的诉讼请求。3.撤销一审判决第四项，依法改判中铁十六局对承建的本案工程在95726937.02元工程款范围内享有优先受偿权。4.撤销一审判决第八项，依法改判全部支持北海美凯龙公司的一审反诉请求。5.本案一、二审案件受理费、财产保全费由中铁十六局负担。事实和理由：（一）一审法院认定《盛荟天地广场东区（S2）工程施工协议补充协议》（以下简称《施工补充协议》）合法有效系事实认定和法律适用错误。《施工补充协议》既未经招投标程序，亦未经有关部门审批备案，未实际履行，且与中标的《施工合同》在约定的工期范围、建设工期、工程质量、工程价款等存在实质性内容不一致的情况。北海美凯龙公司迫于压力签订《施工补充协议》，并非其真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，《施工补充协议》应当认定为无效合同。一审法院作出的关于工程造价、双方违约责任的认定均是错误的。案涉工程总造价应为106926937.02元,北海美凯龙公司欠付工程款金额应为95726937.02元。1.关于让利下浮系数的问题，针对已完工的工程量应按《施工协议》约定的让利系数下浮7.5%执行。《施工补充协议》对让利系数变更约定不明，不应对双方产生法律约束力。《施工合同》约定的案涉工程造价为科学合理价格，而《施工协议》约定的案涉工程造价严重虚高，双方约定总造价下浮7.5%作为工程实际结算价，该价格依然虚高，北海美凯龙公司不可能再就总造价下浮问题作出让步。《施工补充协议》关于让利系数下浮的约定不是北海美凯龙公司的真实意思表示，应属无效。2.在案涉工程造价鉴定中，北海美凯龙公司还对“钢管SC20和SC32的价格问题、套用定额系数问题、外脚手架是单排还是双排问题、地下室混凝土垫层厚度问题、防水砼价格问题”提出异议，鉴定机构及一审法院未进行、地下室混凝土垫层厚度问题审判决不应当采信本案鉴定意见。（1）鉴定意见未能标明其所列的钢管SC20和SC32的平均价格是如何计算得来的，没有计算标准和计算依据，鉴定机构关于钢管SC20和SC32的价格意见依法不应当予以认定；（2）鉴定意见未能说明直接适用定额乘以相关系数的前提条件和依据，对其直接套用定额乘以相关系数的计算依法不予认可。依照合同约定及现场实际施工情况，应当对相关系数作出调整，即外脚手架应当乘以0.5；垂直运输子目应当乘以0.35；（3）鉴定意见陈述“根据合同规定地下室外墙防水、保温和装修工程的外墙抹灰由中铁十六局施工，依此计算出中铁十六局所搭脚手架为双排”没有事实依据。建筑工程的地下室外墙防水、保温和装修工程的外墙墙面抹灰，均是北海美凯龙公司出费用交给其他单位施工完成。中铁十六局所搭的脚手架为单排并非双排。在造价计算时，应当以单排脚手架价格结算。（4）鉴定意见将地下室垫层厚度从100毫米修改为194毫米缺乏事实依据，北海美凯龙公司已经明确提出不同意将100毫米修改为194毫米的异议；针对垫层面积问题，在厚度确定的情况下，垫层面积如何确定未列明相关依据，鉴定意见径直按全部面积计算垫层不符合事实；针对垫层材料问题，在垫层厚度和垫层面积可以确定的情况下，应当明确垫层材料，鉴定意见未能说明全部需要混凝土垫层的事实依据，同时缺乏现场签证和工作联系函等材料，无法证明中铁十六局实际按194毫米全面积采用混凝土垫层的情况施工，此部分的鉴定参考意见不应予以认定。（5）鉴定参考意见认为应当适用P8价格缺乏事实依据，不应当予以认定，防水砼价格应当以P6价格为计算标准。（二）因中铁十六局工期延误构成违约，合同约定付款时间节点相应的付款条件并未成就。即便认定《施工补充协议》有效，该协议约定的让利系数下浮变更为2%的前提条件，是中铁十六局将案涉工程全部完工且将质量问题修复合格后进行最终结算，但因中铁十六局工期延误严重，让利下浮系数下调的条件并未成就，合同约定付款条件亦未成就，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，北海美凯龙公司有权依法行使先履行抗辩权拒绝支付工程款。一审判决关于资金占用费的计算及起算时间点错误。即使认定美凯龙公司存在逾期付款行为，应支付的第一笔3000万元工程进度款资金占用费的起算时间也应从2015年12月1日起算，且双方约定资金占用费按照年利率10%的计算标准过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，违约金过高可予以适当减少，在2019年8月20日之前，应当以中国人民银行同期公布的贷款利率为计算标准，自2019年8月20日起应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准。（三）关于北海美凯龙公司的反诉请求。1.根据《施工协议》的约定，北海美凯龙公司于2015年2月15日支付1000万元的条件为S2（S2塔楼位置除外）地下室结构全部完成，但中铁十六局实际在2015年6月9日才完成，工期延误114天，一审法）地下室结构全部完成十六局应于2015年9月20日完成裙楼的结构封顶，实际在2015年11月11日才完成，工期延误52天。中铁十六局所施工程原定2016年6月15日主体工程完工，但其违约停工，总工期延误395天。对上述违约行为，北海美凯龙公司有权按照《施工协议》第六条之约定要求中铁十六局承担工期逾期的违约金共计675万元。2.中铁十六局不按设计图、施工程序、施工管理程序施工，案涉工程存在重大质量问题，质监站发出2份整改通知书，监理单位发出11份整改通知书，设计单位发出1份整改通知书，建设单位发出18份《工程联系函》，但中铁十六局未履行整改义务，一审法院认定北海美凯龙公司上述主张缺乏证据证明错误。根据《施工合同》通用条款第5.1.3条：“因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止，并由承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。”北海美凯龙公司要求中铁十六局返工直至工程质量达到合同约定标准或者赔偿质量修复费用100万元的事实充分。3.《施工合同》通用条款第3.2.1条第二款约定“项目经理应常驻施工现场，且每月在施工现场时间不得少于专用合同条款约定的天数。”监理单位分别于2015年5月12日、2015年9月28日向中铁十六局发出《监理工程通知书》，要求其项目经理到岗到位，但中铁十六局收到通知后未作回应，项目经理仍不到岗履行职责。一审庭审中，中铁十六局自述，案涉工程项目经理非陈晓玲，但建设方、监理方均未对实际的项目经理进行确认和认可。因施工缺少监管，导致工程质量存在重大问题。中铁十六局应当承担项目经理未驻场管理的违约金35万元。综上所述，北海美凯龙公司请求法院支持其上诉请求。 针对中铁十六局的上诉，北海美凯龙公司答辩称：（一）案涉工程属于依法应当招投标的工程，《施工合同》关于合同价款、工程范围、工期、工程质量的约定与中标通知书内容一致，且已经依法备案，系国家建设工程施工合同规范性文本，为双方真实意思表示。《施工合同》亦是实际履行的合同，双方提交的工程联系单、监理通知、相关会议纪要已充分证明双方在施工过程中根据该合同实际主张过各自权益。《施工合同》对双方均具有法律约束力，一审法院不支持中铁十六局索赔请求符合事实，于法有据，应予维持。（二）北海美凯龙公司在一审提交的施工图纸经设计方、监理方、发包方及承包方四方确认，该施工图纸已实际使用且已经明确案涉工程施工需要带E钢筋的具体部位，一审法院作出带E钢筋款总额认定正确，应予以维持。 针对中铁十六局的上诉，北海中翔公司同意北海美凯龙公司的答辩意见，并称：其与北海美凯龙公司不存在人格混同情形，北海中翔公司不应对北海美凯龙公司本案债务承担连带责任。 针对中铁十六局的上诉，泓盛公司同意北海美凯龙公司的答辩意见。 针对北海美凯龙公司的上诉，中铁十六局答辩称：（一）关于应付工程款金额。1.从案涉工程的土地用途、产权性质以及资金来源来看，案涉工程不属于《中华人民共和国招标投标法》规定必须进行招标的项目。2.《施工补充协议》约定的工程总造价下浮比例减少，是为缓解北海美凯龙公司的资金压力，并弥补给中铁十六局造成的损失。该协议是中铁十六局和北海美凯龙公司的真实意思表示，不存在显失公平的情况，应属合法有效。（二）关于资金占用费。中铁十六局为案涉工程垫资金额约1.35亿元，《施工补充协议》中关于按照年利率10%计收资金占用费，是中铁十六局承担巨额垫资风险的正常商业对价，是双方的真实合意，合法有效。截至中铁十六局退场，案涉工程总造价约1.47亿元，北海美凯龙公司仅支付120万元，且严重拖延支付工程款的行为，属于恶意违约，应承担不利后果。（三）关于工期延误违约金。1.案涉工程前期工期延误的主要责任在于北海美凯龙公司。（1）北海美凯龙公司单方取消、变更、失误导致中铁十六局施工计划调整，影响工期进展。（2）北海美凯龙公司严重拖延支付工程款，导致中铁十六局无法正常支付人、材、机等各项费用。（3）北海美凯龙公司直至2015年7月14日才办理完成案涉工程的施工许可证。（4）北海美凯龙公司与中铁十六局已经就2015年9月22日之前的工期延误问题明确约定“双方不再追究”，北海美凯龙公司所称的工期延误违约金没有法律与事实依据。2.《施工补充协议》签订后，北海美凯龙公司恶意违约，导致中铁十六局无力继续垫资施工，根据《施工补充协议》约定，中铁十六局有权停工，无需承担工期延误的违约责任。（四）关于工程质量。北海美凯龙公司没有提供任何案涉工程存在严重质量问题的实质性证据。中铁十六局退场后，案涉工程由第三人继续完成了部分施工任务，案涉工程已经由北海美凯龙公司实际使用。北海美凯龙公司主张案涉工程质量不合格，但已办理预售手续并对外大量销售。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应当驳回北海美凯龙公司关于工程质量的诉讼请求。（五）关于项目经理长期不到场违约金。北海美凯龙公司未提供关于案涉工程的项目经理未常驻现场的证据资料，应当予以驳回。综上，北海美凯龙公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。 中铁十六局向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除中铁十六局与北海美凯龙公司于2014年12月签订的《施工协议》、2015年9月22日签订的《施工补充协议》、2015年1月14日签订《施工合同》、2015年6月8日签订的《施工补充合同》；2、判令北海美凯龙公司支付中铁十六局工程款136740981.05元（工程款实际金额以造价评估金额为准），并支付资金占用费53797100元（按年利率10%，暂计算至2020年3月31日止，以后另计，计算方式详见附件）；3、判令北海美凯龙公司赔偿给中铁十六局的索赔金额13592757.54元（索赔金额以造价评估金额为准）；4、确认中铁十六局对所承包施工的位于北海市北海大道与南珠大道交口东南面的：“盛荟天地广场东区（S2）工程”的折价或者拍卖价款享有工程款优先受偿权；5、判令北海中翔公司对上述债务承担连带责任；6、判令泓盛公司对上述债务承担连带保证责任；7、由三被告承担本案诉讼费用。 北海美凯龙公司提出反诉请求：1、判令中铁十六局将诉争工程质量返工至合格，如不能返工则赔偿北海美凯龙公司工程质量修复费用100万元（该费用为暂计，实际以司法鉴定为准变更）；2、判令中铁十六局向北海美凯龙公司支付工期延误违约金695万元；3、判令中铁十六局向北海美凯龙公司支付因项目经理陈晓玲开工至今长期没有驻现场管理而产生的违约金35万元；4、判令中铁十六局负担本案诉讼费及鉴定费。 一审法院查明以下事实：2014年12月，北海美凯龙公司作为发包人（甲方）与中铁十六局作为承包人（乙方）签订一份《施工协议》，该《施工协议》约定：由中铁十六局作为总承包单位承建北海美凯龙公司开发的位于北海市北海大道与南珠大道交口东南面的“盛荟天地广场东区”项目，建筑面积约为16.9万平方米，工程造价暂定为3.86亿元，结算时按照实际完成工程量进行调整；盛荟天地广场主体总承包工程，主要包括：地下室、裙楼、红星美凯龙、公寓、屋顶独栋，具体施工内容包括砼工程、钢筋工程、砌体工程、抹：地下室、裙楼装饰（幕墙除外）、防水保温工程、给排水工程、电气工程、设备安装工程（以甲方指定为准）、防雷工程、各专业管道预埋、铁件预埋等。该《施工协议》约定工程计价依据为：1.工程定额参考《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》（2013版）、《广西壮族自治区安装工程消耗量定额》（2008版）、《广西壮族自治区园林绿化工程消耗量定额》（2013版）、《广西壮族自治区市政工程消耗量定额》（2007版），费用按《广西壮族自治区建筑、装饰、安装、市政园林绿化工程费用定额》（新版本）；2.工程计价：（1）本工程的取费按《广西壮族自治区建筑、装饰、安装工程费用定额》（2013版），计价程序及费率参照附表一、附表二、附表三执行；如果合同期内，广西壮族自治区及北海市相关政策性文件有新调整，则参照文件执行；（2）工程量计算依据包括：施工图纸、设计变更、图纸会审记录、隐蔽验收记录、施工组织设计及现场签证等资料；（3）材料单价：材料价格按施工期间北海市造价站发布的《北海工程造价信息》算术平均价计算；水泥价格参照《北海工程造价信息》中的普通价格执行；《北海工程造价信息》中没有的材料价格由甲方指定三个品牌乙方报价经甲方审定后进行计价；如果乙方不接受甲方审定价格，材料改为甲方指定供货或甲供；（4）除设备外其他分包工程计取1%总承包服务费。按上述条款计算工程总造价，乙方同意按税前工程总造价下浮7.5%作为本工程的实际结算造价，按本合同约定的条款执行。该《施工协议》约定工期：总工期暂定为450天，乙方应在本协议签订之日起7日内进场开工，关键工期节点如下：（1）2015年2月1日前Ｓ2（Ｓ2塔楼位置除外）地下室结构完成30%，2015年2月15日Ｓ2（Ｓ2塔楼位置除外）地下室结构全部完成，工）地下室结构完成30%，罚款贰万元；（2）Ｓ2主体完成时间2016）地下室结构全部完成延误壹天（日历天），罚款壹万元；（3）工程总工期每延误壹天（日历天），罚款壹万元，如因乙方责任造成实际施工进度严重滞后于协议规定超过42天，甲方有权将乙方所承包的工程全部或部分委托给其他单位负责施工，由此造成的一切损失均由乙方负责。该《施工协议》约定工程款支付方式：1.2015年2月15日前Ｓ2地下室结构封顶（Ｓ2塔楼位置除外）甲方支付1000万元进度款；2.裙楼结构二层顶板完成（指Ｓ2、Ｓ3同时完成）后10日内，甲方应支付3000万元进度款；裙楼（指Ｓ2、Ｓ3裙楼）结构封顶后甲方应累计支付地下室及裙楼已完成工程量50%进度款；塔楼施工至16层，甲方应支付地下室及裙楼已完工程量10%进度款，塔楼封顶后甲方应支付地下室及裙楼已完成工程量10%进度款；3.塔楼部分进度款，每月25日前由乙方申报月度工程量，监理及甲方审定后按已完成工程量70%支付进度款；4.墙体砌筑工程完成后50天内，甲方应累计支付已完成工程量80%进度款。该《施工协议》约定：总包单位应免费协助甲方到政府部门办理各种招标手续，包括制作投标文件，加盖各类文件图章，提供一级项目经理一名；工程质量达到国家规范的合格标准，按照国家现行的质量检验评定的合格标准通过验收，并达到北海市安全文明施工工程标准。北海美凯龙公司与中铁十六局在“《施工协议》附件1：建筑装饰装修工程计费程序”中约定：2.2.1安全文明施工费的计算程序为：（分部分项、单价措施项目人工费+材料费）×2%）；3.5机械台班停滞费的计算程序为：不计算；3.6停工窝工人工补贴的计算程序为：不计算。该《施工协议》还对合同双方当事人的其他权利义务作了约定。 上述《施工协议》签订后，中铁十六局进场施工。北海美凯龙公司分别于2015年2月17日、3月26日、4月17日、4月29日付给中铁十六局工程进度款500万元、6.74万元、20万元、473.26万元，合计1000万元。中铁十六局于2015年6月9日完成S2（S2塔楼位置除外）地下室结构封顶部分的施工。2015年9月22日，北海美凯龙公司与中铁十六局签订一份《施工）地下室结构封顶部分的施工：一、原协议第五条内容“按上述条款计算工程总造价，乙方同意按税前工程总造价下浮7.5%作为本工程的实际结算造价。”修改为“按上述条款计算工程总造价，乙方同意按税前工程总造价下浮2%作为本工程的实际结算造价”，裙房二层及二层以下关于7.5%和2%之间的产值调整部分计入9月份产值进行计价，在结算时支付，其余部分按照税前工程总造价下浮2%计价和本协议约定的付款方式进行；二、原协议中第七条内容修改为：1、2015年2月15日前S2地下室结构封顶（S2塔楼位置除外）甲方（北海美凯龙公司）支付1000万元进度款；2、裙楼结构二层顶板完成后，甲方应于2015年10月30日之前向乙方（中铁十六局）支付3000万元进度款；3、2016年1月30日之前，塔楼施工至二十五层以上，甲方应支付累计已完工程量45%进度款，此节点工程款为春节前乙方用款非常关键时期，甲方务必要克服困难确保尽量提前支付，不可用资金占用费而代替延期支付。4、2016年5月30日之前甲方应支付累计已完工程量55%进度款；5、2016年9月30日之前甲方应支付累计已完工程量75%进度款；6、2016年9月30日后每三个月甲方应支付累计己完工程量75%进度款……；8、甲方如不能按上述节点足额及时支付工程款，欠款部分按年利率10%支付乙方资金占用费，计息周期为应付工程款之日起30日后至甲方付清欠款时止……；三、由于客观原因，导致工程延期，双方都不再追究本协议签订之前的工期，后续工期按照乙方上报并经甲方审核双方确认后实施……；五、双方签署的《施工补充协议》、《施工协议》、《施工合同》、《施工补充合同》，解释顺序为：1、《施工补充协议》；2、《施工协议》；3、《施工补充合同》；4、《施工合同》；六、本补充协议约定内容与原协议不相符的，以本补充协议条款为准，本补充协议未作特别约定的内容，按照原协议的相关约定执行……。上述《施工补充协议》签订后，中铁十六局认为北海美凯龙公司没有按照《施工补充协议》约定的时间节点支付工程进度款，便于2015年12月至2016年5月停止施工。此后，北海美凯龙公司分别于2016年5月13日付款10万元、5月24日付款10万元、6月13日付款10万元、6月17日付款10万元、8月12日付款30万元、9月30日付款50万元，共计付给中铁十六局工程进度款120万元，之后未再支付工程进度款。中铁十六局复工后于2016年9月12日再次停工，一直至2019年7月12日退场。对中铁十六局施工完成的桩基工程、地基与基础分部工程及主体结构分部工程等，北海美凯龙公司与中铁十六局及监理单位、勘察单位、、地基与基础分部工程及主体结构分部工程等收报告》载明：桩基工程、地基与基础分部工程及主体结构分部工程的质量合格或质量符合要求。 案涉工程项目“盛荟天地广场”于2015年7月14日已取得《北海市商品房预售许可证》，《北海市商品房预售许可证》上载明的建设单位是：北海美凯龙公司、北海中翔公司。 2014年12月30日，中铁十六局与北海美凯龙公司、北海中翔公司、泓盛公司签订一份《盛荟天地（S2、S3）工程担保合同》，该合同约定：泓盛公司对北海美凯龙公司、北海中翔公司开发建设的“盛荟天地广场东区（S2）”和“盛荟天地红星美凯龙家居广场东区（S3）”项目在工程总价的100%陆亿壹仟贰佰万元范围内向中铁十六局承担连带保证责任。另，因案涉工程项目，北海美凯龙公司与中铁十六局于2015年1月14日、2015年6月8日还先后签订了一份《施工合同》及一份《施工补充合同》，《施工合同》及《施工补充合同》在北海市住房和城乡建设局已备案。上述《施工合同》第三部分专用合同条款第3.2.1条约定：项目经理为陈晓玲，项目经理每月在施工现场的时间要求不少于施工时间的90%，未经发包人同意或正当理由，项目经理擅自离岗的，视为承包人违约，发包人有权处违约金500元/人·次……。上述《施工合同》第二部分通用合同条款第19.1条约定：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料……。 北海中翔公司成立于2011年1月24日，公司股东是：深圳市元荣康科技有限公司、许文飞，公司法定代表人是李松斌，公司住所地在北海市北海大道东延线******。北海美凯龙公司成立于2011年10月，公司住所地在北海市北海大道东延线******，公司法定代表人是李松斌，公司，公司住所地在北海市北海大道东延线******div> 中铁十六局向一审法院提出申请，申请对其所施工的工程造价及北海美凯龙公司逾期支付工程进度款致其造成的停工、窝工损失（包括停工、窝工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成的设备租赁费用等）进行司法鉴定。一审法院依法委托广西中信恒泰工程顾问有限公司（以下简称鉴定机构）就中铁十六局申请鉴定事项进行司法鉴定。鉴定机构于2019年11月14日向一审法院出具中信恒泰鉴（2019）0101号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见是：[1].在钢筋考虑带E、安全文明施工费取高值（地下室、裙楼土建工程按5.24%计取，塔楼土建工程按6.1%计取，安装工程按15.717%计取）、让（地下室体下浮2%（税前）的情况下，盛荟天地广场东区（S2）已施工部分结算工程造价为：136740981.05元；[2].在安全文明施工费费率取低值（土建工程按2%计取，安装工程按16.9%计取）、让利系数整体下浮7.5%（税前）情况下，盛荟天地广场东区（S2）已施工部分结算工程造价为：127461085.70元（注：1.原被告双方钢筋工程金额的差异为：459241.70元；2.原被告双方安全文明施工费取值不同而导致的差异金额为：3540552.83元；3.原被告双方下浮系数取值不同而导致的差异金额为：5289975.62元）；[3].原告方（指中铁十六局，下同）索赔金额经计算暂定为：11354364.48元。上述鉴定意见中“[3].原告方索赔金额暂定为11354364.48元”包括以下索赔分项：1、因被告（指北海美凯龙公司，下同）原因取消地下室底板防水层施工造成的增加管理费用及损失利润的索赔金额暂定为151285.97元；2、因被告原因，防水队伍进场滞后，导致原告停工窝工损失的索赔金额暂定为109562.49元；3、因被告原因，造成土方再次开挖，导致原告费用增加的索赔金额暂定为222121.63元；4、因施工期间强降雨，导致原告方停工、窝工及复工过程中产生费用的索赔金额暂定为0元；5、因施工期间遇到台风天气，导致原告停工、窝工及复工过程中产生费用的索赔金额暂定为63751.85元；6、因被告未能按约定支付工程进度款而导致的租赁费（设备、塔吊、其他工器具）损失的索赔金额暂定为856067.98元；7、因被告未能按约定支付工程进度款而导致的周转材料（木方、模板、脚手架）损失的索赔金额暂定为7165242.87元；8、因被告未能按约定支付工程进度款而导致原告工人两次退场损失的索赔金额暂定为268272.20元；9、因被告未能按约定支付工程进度款而导致原告临建工程（活动板房）损失的索赔金额暂定为0元；10、因被告未能按照协议约定支付工程进度款，导致原告停工，停工期间现场经费增加的索赔金额暂定为1990192.37元；11、因被告未能按照协议约定支付工程进度款，导致原告产生债务利息、法律诉讼等费用，此项索赔不属于鉴定范围；12、因被告未能按照协议约定支付工程进度款，施工期间受资金影响，搅拌站暂停供应混凝土，导致原告工人窝工损失的索赔金额暂定为448066.51元；13、停工后现场防护人工费及预留钢筋增加费用的索赔金额暂定为0元。 经一审法院核实，上述鉴定意见中“[2].3.原被告双方下浮系数取值不同而导致的差异金额”应为“5280100.82元”，而非“5289975.62元”，鉴定机构对此予以认可，并认为鉴定意见中“[2].3.原被告双方下浮系数取值不同而导致的差异金额”为“5289975.62元”系笔误。 一审法院认为，中铁十六局与北海美凯龙公司签订的本案《施工协议》、《施工补充协议》、《施工合同》、《施工补充合同》，以及中铁十六局与北海美凯龙公司、北海中翔公司、泓盛公司签订的《盛荟天地（S2、S3）工程担保合同》，均系合同当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，受法律保护。合同对当事人具有法律约束力，当事人应按合同约定履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应承担违约责任。一审法院根据中铁十六局的申请依法委托鉴定机构就本案专门性问题进行司法鉴定，鉴定机构根据一审法院的委托已作出《工程造价鉴定意见书》，该《工程造价鉴定意见书》经各方当事人已依法进行质证。《工程造价鉴定意见书》列明的争议部分有：1、施工过程中采用的钢筋价格问题；2、安全文明施工费费率问题；3、让利下浮系数问题；4、中铁十六局的索赔问题。除《工程造价鉴定意见书》列明的争议部分需经一审法院根据查明的案件事实进行分析确认外，一审法院对鉴定机构就委托事项其他方面出具的鉴定意见，予以采信。 对当事人的争议，一审法院分析并评判如下： （一）关于本案《施工协议》、《施工补充协议》、《施工合同》、《施工补充合同》是否应予解除的问题。鉴于中铁十六局与北海美凯龙公司在庭审中一致同意双方签订的《施工协议》、《施工补充协议》、《施工合同》、《施工补充合同》于2019年7月12日解除，据此，一审法院予以确认。 （二）关于北海美凯龙公司欠付的工程款是多少及欠付工程款的资金占用费应如何计算的问题。根据鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》，在计算案涉工程造价方面，当事人存在以下争议：1、施工过程中采用的钢筋价格问题；2、安全文明施工费费率问题；3、让利下浮系数问题。对计算工程造价上述三个方面的争议，一审法院分析并确认如下： 1、关于施工过程中采用的钢筋价格问题。经查，根据中铁十六局与北海美凯龙公司提供的证据材料，中铁十六局施工中使用抗震带E钢筋比同型号同规格的普通钢筋价格高50元/吨。中铁十六局认为，本案施工图设计文件对抗震等级为一、二、三级的框架和斜撑构件（含楼梯）钢筋有三个要求：抗拉强度与屈服强度比值不小于1.25、屈服强度实测值与屈服强度标准值比值不大于1.3、钢筋在最大拉力下的总伸长率实测值不小于9%。能同时满足上述三个条件的，通常只有带E钢筋，普通钢筋无法满足设计要求，因此，应按带E钢筋的价格计算，钢筋工程金额应为33821692.94元。北海美凯龙公司认为，根据证据材料显示，北海美凯龙公司仅同意部分位置使用带E钢筋，带E钢筋总含量为826.43吨，施工图设计文件虽没有明确具体部位使用带E钢筋，但设计图纸己明确，具体施工应依照设计图纸进行，根据设计图纸及现场实际施工情况计算，钢筋工程金额应为33362451.24元，鉴定机构的鉴定意见多计算带E钢筋826.43吨，金额为459241.70元，应在工程总造价中对中铁十六局多计算的带E钢筋工程款予以扣除。根据中铁十六局与北海美凯龙公司各自的计算方法，二者在该部分的工程款相差459241.70元（33821692.94元-33362451.24元=459241.70元），鉴定机构出具的鉴定意见采用了中铁十六局的意见及计算方法。一审法院认为，在本案的施工图纸设计文件中，虽然没有明确施工钢筋需要带E钢筋的具体部位，但北海美凯龙公司提供的经设计单位、监理单位、发包方及承包方四方确认的施工图纸已明确施工钢筋需要带E钢筋的具体部位，中铁十六局作为施工承包方，应根据施工图纸进行施工，北海美凯龙公司基于施工图纸及现场实际施工情况计算带E钢筋的计算方法符合事实，应予采信。根据北海美凯龙公司的计算，应从工程总造价中扣减中铁十六局多计算的该部分工程款459241.70元。 2、关于安全文明施工费费率问题。中铁十六局认为，本案安全文明施工费在广西壮族自治区住房和城乡建设厅于2015年1月22日下发桂建标（2015）5号《关于调整建设工程定额人工费及有关费率的通知》（以下简称《桂建标2015第5号文》）之前，根据双方所签《施工协议》附表一约定按2%计取，《桂建标2015第5号文》下发后，应根据双方协议约定，调整为：地下室、裙楼土建工程按5.24%计取，塔楼土建工程按6.1%计取，安装工程按15.717%计取，据此：地下室全文明施工费为5768017.42元。北海美凯龙公司认为，根据《桂建标2015第5号文》第二（二）条“2015年3月1日以前已发出招标文件或已签订合同的工程：2.其他规定及计价程序按各专业费用定额执行”。本案合同在2015年3月1日以前已签订，在施工期间，广西壮族自治区及北海市相关政策针对安全文明施工费费率并未作出新的调整，按双方所签《施工协议》附件1约定的2%计取，安全文明施工费应为2227464.59元。根据中铁十六局与北海美凯龙公司各自的计算方法，二者在该部分的工程款相差3540552.83元（5768017.42元-2227464.59元=3540552.83元），鉴定机构出具的鉴定意见采用了中铁十六局的意见及计算方法。一审法院认为，中铁十六局与北海美凯龙公司在所签《施工协议》“附件1：建筑装饰装修工程计费程序”第“2.2.1”条目中已明确约定安全文明施工费的计算程序为：（分部分项、单价措施项目人工费+材料费）×2%）。而《桂建标2015第5号文》第二（二）条明确规定：“2015年3月1日以前已发出招标文件或已签订合同的工程：2.其他规定及计价程序按各专业费用定额执行。”中铁十六局与北海美凯龙公司签订本案《施工协议》的时间在2014年12月，且双方当事人签订《施工协议》后，在中铁十六局施工期间，广西壮族自治区及北海市对安全文明施工费费率没有作出调整，因此，本案的安全文明施工费应按北海美凯龙公司的计算方法、以双方所签《施工协议》附件1约定的标准计取，安全文明施工费应为2227464.59元。 3、关于让利下浮系数的问题。中铁十六局认为，双方签订的《施工补充协议》第一条修改了下浮系数，由工程总造价下浮7.5%修改为工程总造价下浮2%，《施工补充协议》是双方的真实意思表示，应按《施工补充协议》约定的下浮2%系数执行，按照下浮系数2%计，工程总造价为136740981.05元。北海美凯龙公司认为，《施工补充协议》未实际执行，应按《协议协议》约定的下浮系数7.5%执行，另，双方在签订《施工补充协议》时，案涉工程已完成90%，按下浮系数2%计算工程造价显失公平，按照下浮系数7.5%计算工程总造价为127461085.70元。根据中铁十六局与北海美凯龙公司各自的计算方法，二者在该部分因取不同下浮系数后总造价的差距金额为9279895.35元（136740981.05元-127461085.70元=9279895.35元），排除双方钢筋工程的差距金额459241.70元及安全文明施工费的差距金额3540552.83元后，双方因不同下浮系数导致的差异金额为：5280100.82元（9279895.35-459241.70-3540552.83元=5280100.82元）。鉴定机构出具的鉴定意见采用了中铁十六局的意见及计算方法。一审法院认为，如上述，中铁十六局与北海美凯龙公司于2015年9月22日签订的《施工补充协议》为有效合同，对合同当事人具有法律约束力。该《施工补充协议》已明确约定按工程总造价下浮2%作为本工程的实际结算造价，鉴定机构出具的按工程总造价下浮2%计取本案工程实际结算价的鉴定意见符合双方当事人所签合同的约定，一审法院予以采信。 综上，本案工程造价应为132741186.52元（计算方法为：136740981.05元-459241.70元-3540552.83元=132741186.52元，或者：127461085.70元+5280100.82元=132741186.52元）。北海美凯龙公司已付工程款11200000元，尚欠121541186.52元工程款未付（132741186.52元-11200000元=121541186.52元），北海美凯龙公司应支付给中铁十六局工程款121541186.52元。 关于对尚欠的工程款121541186.52元应如何计算资金占用费的问题。根据北海美凯龙公司与中铁十六局于2015年9月22日所签《施工补充协议》第二条第1目、第2目“2015年2月15日前S2地下室结构封顶（S2塔楼位置除外）甲方（北海美凯龙公司）支付1000万元进度款；裙楼结构二层顶板完成后，甲方应于2015年10月30日之前向乙方（中铁十六局）支付3000万元进度款……”的约定、以及第二条第8目“甲方如不能按上述节点足额及时支付工程款，欠款部分按年利率10%支付乙方资金占用费，计息周期为应付工程款之日起30日后至甲方付清欠款时止……”的约定，由于中铁十六局于2015年6月9日才完成S2（S2塔楼位置除外）地下室结构封顶部分的施工，因此，北海美凯龙公司于2015年2月17日至2015年5月4日之间付给中铁）地下室结构封顶部分的施工0万元，履行了合同约定的支付1000万元进度款的合同义务，但之后仅于2016年5月13日至2016年9月30日止共计付给中铁十六局工程进度款120万元，没有按照合同约定履行于2015年10月30日之前支付3000万元进度款的合同义务，之后也未再支付工程进度款。北海美凯龙公司没有按照合同约定于2015年10月30日之前支付给中铁十六局工程进度款3000万元，构成违约，应承担违约责任。北海美凯龙公司应自应付工程进度款3000万元之日起30日后按年利率10%的标准支付给中铁十六局资金占用费。由于中铁十六局在诉讼中没有提供证据证实2015年10月30日之后北海美凯龙公司应于何时支付余下的工程进度款、应支付多少工程进度款，且中铁十六局也没有按照合同约定于2016年6月15日完成案涉项目的全部主体工程。据此，根据北海美凯龙公司于2015年11月1日之后支付工程进度款的时间节点及本案的实际情况，一审法院确定北海美凯龙公司支付尚欠工程款的资金占用费计算方法为：以年利率10%为标准，自2015年11月1日起至2016年5月13日止，以30000000元为基数计算；自2016年5月14日起至2016年5月24日止，以29900000元为基数计算；自2016年5月25日起至2016年6月13日止，以29800000元为基数计算；自2016年6月14日起至2016年6月17日止，以29700000元为基数计算；自2016年6月18日起至2016年8月12日止，以29600000元为基数计算；自2016年8月13日起至2016年9月30日止，以29300000元为基数计算；自2016年10月1日起至2017年2月10日止，以28800000元为基数计算；自2017年2月11日起至北海美凯龙公司付清工程款之日止，以121541186.52元为基数计算。 （三）关于中铁十六局的索赔问题。根据鉴定机构出具的鉴定意见，北海美凯龙公司赔偿给中铁十六局的经济损失暂定为11354364.48元。对鉴定机构就中铁十六局索赔部分出具的鉴定意见，一审法院不予采信。理由如下：如上述，北海美凯龙公司与中铁十六局于2015年1月14日签订的《施工合同》为有效合同，对合同当事人具有法律约束力。该《施工合同》第二部分通用合同条款第19.1条已明确约定：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料……。中铁十六局作为承包人，应按照《施工合同》约定的上述时间、程序及要求进行索赔，不按照《施工合同》的约定进行索赔，应承担《施工合同》约定的“丧失要求追加付款……”的法律后果。而经查实，在本案诉讼中，中铁十六局没有提供证据证实其已按照《施工合同》的约定向北海美凯龙公司提出过索赔主张，而北海美凯龙公司对中铁十六局单方提供的索赔材料均不予认可。由于鉴定机构出具的中铁十六局赔偿金额暂定为11354364.48元的鉴定意见，是基于中铁十六局单方提供的索赔材料并在不确定各分项索赔是否成立的情况下经计算提出的建议，因此，一审法院对鉴定机构出具的北海美凯龙公司赔偿金额暂定为11354364.48元的鉴定意见不予采信。据上，一审法院认为，中铁十六局诉请北海美凯龙公司赔偿经济损失11354364.48元的事实依据不足，一审法院不予支持。 （四）关于中铁十六局对所承包施工的工程是否享有优先受偿权的问题。一审法院认为，承包人就发包人未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系法律为保护承包人对工程价款的实际受偿，是法律赋予承包人在发包人逾期不支付工程价款的情况下，以该工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。在本案中，经一审法院确认，中铁十六局所完成的工程工程价款为132741186.52元，扣减北海美凯龙公司已付工程款11200000元，北海美凯龙公司应支付给中铁十六局工程款121541186.52元。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，中铁十六局在应得121541186.52元工程款范围内对承建的本案工程享有优先受偿权。 （五）关于北海中翔公司对北海美凯龙公司的本案债务是否应承担连带责任的问题。一审法院认为，本案合同虽然仅由北海美凯龙公司与中铁十六局签订，北海美凯龙公司与北海中翔公司成立时各自登记为企业法人，但北海美凯，但北海美凯龙公司与北海中翔公司在本案中存在以下混同情形：两个公司的住所地相近，住所地均在北海市北海大道东延线****，北海美凯龙公司在****，北海中翔公司在****北海市北海大道东延线****，北海美凯龙公司在****，北海中翔公司在****案涉工程项目取得的《北海市商品房预售许可证》上载明的建设单位是北海美凯龙公司、北海中翔公司；此外，在中铁十六局提供的证据材料第一册第27页至第29页《工作联系函》上，北海中翔公司也加盖有自己的印章，且各方当事人对该证据的真实性没有异议。由于北海美凯龙公司与北海中翔公司在本案中存在上述混同情形，造成北海美凯龙公司与北海中翔公司在本案中的财产混同且无法区分，构成人格混同。因此，北海中翔公司对北海美凯龙公司的本案债务应承担连带责任。 （六）关于泓盛公司对北海美凯龙公司的本案债务是否应承担连带保证责任的问题。一审法院认为，如上述，中铁十六局与北海美凯龙公司、北海中翔公司、泓盛公司于2014年12月30日签订的《盛荟天地（S2、S3）工程担保合同》为有效合同，受法律保护，该合同已明确约定：泓盛公司对北海美凯龙公司、北海中翔公司开发建设的“盛荟天地广场东区（S2）”及“盛荟天地红星美凯龙家居广场东区（S3）”项目在6.12亿元范围内向中铁十六局承担连带保证责任。因此，中铁十六局诉请泓盛公司对北海美凯龙公司的本案债务承担连带保证责任有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第一百三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，泓盛公司对北海美凯龙公司的本案债务承担保证责任后，有权向北海美凯龙公司追偿。 （七）关于中铁十六局所完成的工程质量是否合格的问题。经查，中铁十六局于2019年7月12日退场之前，对中铁十六局施工完成的桩基工程、地基与基础分部工程及主体结构分部工程等，北海美凯龙公司与中铁十六局及监理单位、勘察单位、设计单位签署了《质量验收、地基与基础分部工程及主体结构分部工程等工程、地基与基础分部工程及主体结构分部工程的质量合格或质量符合要求，且案涉工程项目“盛荟天地广场&rdqu、地基与基础分部工程及主体结构分部工程的质量合格或质量符合要求美凯龙公司主张中铁十六局所完成的工程质量不合格没有事实依据，对其就中铁十六局所完成的工程提出质量鉴定的申请，一审法院不予准许。 （八）关于北海美凯龙公司诉请中铁十六局支付工期延误违约金695万元有无事实和法律依据的问题。如上述，北海美凯龙公司与中铁十六局签订的《施工协议》及《施工补充协议》均为有效合同。《施工补充协议》对《施工协议》进行了变更，变更的合同条款、合同内容受法律保护，对合同当事人具有法律约束力。根据《施工协议》的约定，中铁十六局应于2015年2月15日前完成（S2塔楼位置除外）S2地下室结构部分工程的全部施工任务，工期每延误1天，罚款2万元，北海美凯龙公司则应于2015年2月15日前S2地下室结构封顶（S2塔楼位置除外）支付给中铁十六局1000万元进度款。在履行合同过程中，中铁十六局没有依约定于2015年2月15日前完成S2（S2塔楼位置除外）地下室结构封顶部分的施工，直至2015年6月9日才完成S2（S2塔楼位置除外）地下室结构封顶部分的施工，而北海美）地下室结构封顶部分的施工15年6月9日完成S2（S2塔楼位置除外）地下室结构）地下室结构封顶部分的施工铁十六局工程进度款1000万元。可见，中铁十六局在工期进度上违约114天，按）地下室结构封顶部分的施工之前已付给中铁十六局工程进度款1000万元，但双方于2015年9月22日在所签《施工补充协议》中第三条已明确约定“由于客观原因，导致工程延期，双方都不再追究本协议签订之前的工期，后续工期按照乙方（中铁十六局）上报并经甲方（北海美凯龙公司）审核双方确认后实施”，因此，对北海美凯龙公司就双方于2015年9月22日签订《施工补充协议》之前因中铁十六局在工期进度上存在违约行为而主张的工期违约金，一审法院不予支持。北海美凯龙公司在支付给中铁十六局1000万元工程进度款后，仅于2016年5月13日至2016年9月30日期间付给中铁十六局工程进度款120万元，没有按照《施工补充协议》的约定于2015年10月30日之前支付给中铁十六局3000万元工程进度款，构成违约。北海美凯龙公司在未依约定支付工程进度款的情形下，反诉请求中铁十六局支付裙楼结构封顶的工期延误违约金52万元、工程总工期延误违约金395万元，依据不足，一审法院不予支持。 （九）关于北海美凯龙公司诉请中铁十六局支付项目经理陈晓玲没有驻场管理的违约金350000元有无事实和法律依据的问题。一审法院认为，中铁十六局作为承包人根据其与北海美凯龙公司签订的案涉合同承建案涉工程，所完成的工程质量合格。双方于2015年1月14日签订的《施工合同》第三部分专用合同条款第3.2.1条目虽然约定“项目经理为陈晓玲，项目经理每月在施工现场的时间要求不少于施工时间的90%，未经发包人同意或正当理由，项目经理擅自离岗的，视为承包人违约，发包人有权处违约金500元/人·次……”，但北海美凯龙公司在诉讼中并没有提供证据证实项目经理陈晓玲存在违反合同约定的情形，因此，北海美凯龙公司诉请中铁十六局支付项目经理陈晓玲没有驻场管理的违约金350000元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，中铁十六局提出的本诉诉讼请求，部分本诉诉讼请求符合法律规定，应予支持；部分本诉诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。北海美凯龙公司提出的反诉请求，没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下:一、中铁十六局与北海美凯龙公司签订的本案《盛荟天地广场东区（S2）工程施工协议》、《盛荟天地广场东区（S2）工程施工协议补充协议》、（S2）《建设工程施工合同》、《盛荟天地广场（东区）工程施工合同补充合同》于2019年7月12日解除；二、北海美凯龙公司应付给中铁十六局工程款121541186.52元；三、北海美凯龙公司应支付给中铁十六局资金占用费（资金占用费计算方法为：以年利率10%为标准，自2015年11月1日起至2016年5月13日止，以30000000元为基数计算；自2016年5月14日起至2016年5月24日止，以29900000元为基数计算；自2016年5月25日起至2016年6月13日止，以29800000元为基数计算；自2016年6月14日起至2016年6月17日止，以29700000元为基数计算；自2016年6月18日起至2016年8月12日止，以29600000元为基数计算；自2016年8月13日起至2016年9月30日止，以29300000元为基数计算；自2016年10月1日起至2017年2月10日止，以28800000元为基数计算；自2017年2月11日起至北海美凯龙公司付清工程款之日止，以121541186.52元为基数计算）；四、中铁十六局对承建的本案工程在121541186.52元工程款范围内享有优先受偿权；五、北海中翔公司对北海美凯龙公司的本案债务承担连带责任；六、泓盛公司对北海美凯龙公司的本案债务承担连带保证责任。泓盛公司承担保证责任后，有权向北海美凯龙公司追偿；七、驳回中铁十六局其他诉讼请求；八、驳回北海美凯龙公司的反诉请求。 一审本诉案件受理费805564元，由中铁十六局负担120834元，北海美凯龙公司、北海中翔公司、泓盛公司共同负担684730元；诉讼保全费5000元，由北海美凯龙公司负担；一审反诉案件受理费34950元，由北海美凯龙公司负担；鉴定费1989266.69元，由中铁十六局负担994633元，北海美凯龙公司负担994633.69元。 一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。 本案二审期间，北海美凯龙公司提交了建设工程合同《中标通知书》及投标文件，并说明其属于《建设工程施工合同》的组成部分。中铁十六局质证称，对上述证据的真实性予以认可，对其合法性不予认可。本院经审查认为，该证据具有真实性、合法性与关联性，其证明力应结合其他证据综合进行认定。 本院经审理认为，本案系建设工程施工合同纠纷上诉案件，北海美凯龙公司是发包人、中铁十六局是承包人，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点为：案涉合同的效力、北海美凯龙公司欠付的工程款和资金占用费以及北海美凯龙公司的一审反诉请求应否得到支持。 （一）关于案涉合同的效力问题 2014年12月，北海美凯龙公司作为发包人与中铁十六局作为承包人签订《施工协议》后，中铁十六局进场施工。2015年1月14日和2015年6月8日，北海美凯龙公司与中铁十六局先后签订了《施工合同》及《施工补充合同》，并在北海市住房和城乡建设局进行了备案。2015年9月22日，北海美凯龙公司与中铁十六局又签订了一份《施工补充协议》。中铁十六局上诉主张，《施工合同》是为应对行政部门监管要求，并非当事人的真实意思表示，属于无效合同。北海美凯龙公司上诉主张，《施工补充协议》因与中标的《施工合同》在约定的工期范围、建设工期、工程质量、工程价款等存在实质性内容不一致，《施工补充协议》系无效协议。经查，北海美凯龙公司为民营企业，案涉项目系非国有资金投资的项目，案涉工程的性质是商业用房、仓储及车位，并不属于必须招标的项目。对建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为，应视为对合同内容的变更，在无证据证明《施工合同》存在违反法律强制性规定，损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，不应认定合同无效。北海美凯龙公司主张《施工补充协议》无效，但其关于让利系数约定不明的主张明显与事实不符，亦无证据证明其签订该合同时受到欺诈、胁迫而意思表示不真实，《施工补充协议》未备案并不能成为无效的理由。中铁十六局和北海美凯龙公司关于合同无效的主张均不能成立。案涉《施工合同》《施工补充合同》《施工协议》《施工补充协议》均系双方当事人自愿签订，为当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定。一审法院认定上述合同合法有效，并无不当，本院予以维持。 （二）关于北海美凯龙公司欠付的工程款问题 中铁十六局上诉对索赔事项和带E钢筋部分的工程款提出异议。关于索赔事项问题，《施工补充协议》约定：“解释顺序为：1、《施工补充协议》；2、《施工协议》；3、《施工补充合同》；4、《施工合同》”“本补充协议约定内容与原协议不相符的，以本补充协议条款为准，本补充协议未作特别约定的内容，按照原协议的相关约定执行……”。因案涉合同均为有效合同，《施工补充协议》《施工协议》均未就索赔事项作出约定，而《施工合同》第二部分通用合同条款第19.1条对索赔期限和索赔程序作出了明确约定，应当按照《施工合同》关于索赔事项的约定履行。一审法院认定，中铁十六局无证据证明其已按照《施工合同》的约定向北海美凯龙公司提出过索赔主张，中铁十六局应当承担《施工合同》约定的“丧失要求追加付款……”的法律后果，并无不当。鉴定机构在不确定各索赔事项是否成立的情况下，作出北海美凯龙公司赔偿金额暂定为11354364.48元的鉴定意见，应不予采信。中铁十六局还主张即使不支持其索赔请求，对其中预留钢筋部分费用552939.65元，因已实际发生，也应得到赔偿。经查，中铁十六局对鉴定意见的异议仅针对带E钢筋部分，而预留钢筋部分费用是在索赔请求中进行主张，因中铁十六局未按合同约定进行索赔，且鉴定意见显示“停工后现场防护人工费用及预留钢筋增加费用的索赔金额暂定为0元”，中铁十六局该项上诉主张，不能成立。 关于带E钢筋部分的工程款问题。本院认为，北海美凯龙公司提供的施工图纸已经设计单位、监理单位、发包方及承包方共同确认，并明确了施工钢筋需要使用带E钢筋的部位，中铁十六局无理由自行决定增加带E钢筋的使用，且其并未提供关于使用带E钢筋材料的相关采购和施工凭证，仅根据鉴定意见中的钢筋性能检验报告，并不足以证明关于实际发生带E钢筋费用459241.70元的主张。一审判决不支持中铁十六局关于带E钢筋部分的工程款的请求，并无不当。 北海美凯龙公司上诉主张，因中铁十六局延误工期构成违约，北海美凯龙公司有权行使先履行抗辩权，拒绝支付工程款，并对“让利下浮系数、钢管SC20和SC32的价格、套用定额系数、外脚手架是单排还是双排、地下室混凝土垫层厚度的问题、防水砼价格”等问题提出异议。关于工期违约责任问题，根据《施工补充协议》的、地下室混凝土垫层厚度的问题，北海美凯龙公司应于2015年10月30日前向中铁十六局支付3000万元进度款。因北海美凯龙公司未按约定时间支付该笔进度款，中铁十六局于2015年12月至2016年5月停止施工，北海美凯龙公司仅于2016年5月13日至2016年9月30日共支付进度款120万元，后再未支付进度款，中铁十六局复工后于2016年9月12日再次停工，直至2019年7月12日退场。一审判决认定北海美凯龙公司未按期支付工程进度款构成违约，具有事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。中铁十六局已履行合同约定的施工义务，而北海美凯龙公司未按约定支付工程进度款3000万元，并不享有其主张的先履行抗辩权。 关于让利下浮系数问题。《施工补充协议》明确约定，将工程总造价下浮7.5%修改为下浮2%。如前所述，北海美凯龙公司关于《施工补充协议》无效的主张，不能成立，双方应当按照该合同中关于让利下浮系数的约定履行。二审庭审中，北海美凯龙公司还提出双方约定的让利下浮系数变更为2%是以工程全部完工为前提条件的。经查，从北海美凯龙公司支付案涉工程进度款的金额、时间来看，案涉工程逾期及停工主要是北海美凯龙公司未按期支付工程进度款所致，因案涉工程已停工，实际上无法全部完工，而完工部分已交付，中铁十六局有权就已完工的工程按照合同约定主张相应的工程款。北海美凯龙公司的该项主张理据不足，不能成立。一审法院采信鉴定机构出具的按工程总造价下浮2%计取案涉工程实际结算价的鉴定意见，并无不当。关于“钢管SC20和SC32的价格、套用定额系数、外脚手架是单排还是双排、地下室混凝土垫层厚度、防水砼价格”等问题。经查，在鉴定机构多次征求意见时，北海美凯龙公司已就上述问题、地下室混凝土垫层厚度亦对此进行了回应。北海美凯龙公司就上述问题的主张，部分未列明应采用的标准，部分未说明理由，均不足以推翻鉴定结论。北海美凯龙公司关于案涉工程造价应为106926937.02元，其欠付工程款应为95726937.02元的上诉主张，不能成立。 （三）关于北海美凯龙公司欠付工程款的资金占用费问题 《施工补充协议》约定，“甲方（北海美凯龙公司）如不能按上述节点足额及时支付工程款，欠款部分按照年利率10%支付乙方（中铁十六局）资金占用费，计息周期为应付工程款30日后至甲方付清欠款时止”。北海美凯龙公司就全部资金占用费提出上诉，并在庭后提交的代理意见中提出资金占用费起算时间错误。经查，北海美凯龙公司应付的工程款系由判决确定，一审判决以中铁十六局起诉之日起算北海美凯龙公司应支付工程款的资金占用费，并无不当。因双方约定按照工程量进行计算2015年10月30日之后应支付的工程进度款，而中铁十六局并未按照合同约定完成该期间的工程量，一审判决仅就北海美凯龙公司未按期支付的3000万元进度款计算工程进度款的资金占用费，并无不当。按照《施工补充协议》约定，应以3000万元为基数，按照年利率10%为标准，根据北海美凯龙公司的实际支付情况，自2015年11月30日起开始计付资金占用费。一审判决自2015年11月1日起开始计算资金占用费，与合同约定不符，应予纠正。北海美凯龙公司还主张合同约定年利率10%的资金占用费标准过高，但未提出关于资金占用费过分高于损失的任何证据。北海美凯龙公司逾期支付工程价款，给中铁十六局造成了利息损失。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。”合同约定年利率10%的资金占用费计算标准，并未超过合同签订时一年期贷款市场报价利率的四倍，北海美凯龙公司的该项上诉主张不能成立。 （四）关于北海美凯龙公司反诉主张的工程质量修复费用、工期延误违约金、项目经理未驻场违约金等问题 北海美凯龙公司主张，中铁十六局完工的主体结构和各分项工程存在重大工程质量问题。经查，中铁十六局已完工工程经过了承包方、建设方、监理单位、勘察单位验收，并签署《质量验收报告》，中铁十六局停工退场后，案涉工程由北海美凯龙公司实际占有使用，并已取得预售许可证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”北海美凯龙公司在使用后又以使用部分工程质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。对设计单位、监理单位发出的限期整改通知，中铁十六局提交了对部分整改通知的回复意见，而北海美凯龙公司并未提出相应的反驳证据，证明中铁十六局未按要求进行整改。北海美凯龙公司提交的证据不足以证明案涉工程质量不合格，且未提交任何证据证明实际发生了100万元工程质量修复费用，其关于中铁十六局应当返工直至工程质量达到合同约定标准或者赔偿质量修复费用100万元的主张不能成立。 关于工期延误违约金问题。中铁十六局未按照《施工协议》的约定限期完成S2（S2塔楼位置除外）地下室结构封顶部分施工，但双方签订的《施工补充协议》已明确约定：“由于客观原因，导致工程延期，双方都）地下室结构封顶部分施工工期。”根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，因双方已就《施工补充协议》签订前的延误工期问题达成合意，北海美凯龙公司无权追究中铁十六局该期间的工期延误责任。《施工补充协议》签订后的工期延误问题，系北海美凯龙公司未依约支付3000万元工程进度款所致。一审判决不支持北海美凯龙公司请求中铁十六局支付工期延误违约金，具有事实和法律依据，本院予以维持。 关于项目经理未驻场违约金问题。北海美凯龙公司提交的《监理工程通知书》载明项目经理陈晓玲长时间未到岗到位，要求建设单位进行督促整改，但北海美凯龙公司未提交证据证明陈晓玲每月在施工现场的时间少于合同约定的天数，也未提交证据证明陈晓玲未经发包方同意擅自离岗的具体时间和次数。北海美凯龙公司还主张陈晓玲实际上并不是案涉项目经理，但案涉工程的现场签证单等施工记录中部分有陈晓玲作为项目经理的签字，不足以证明另有他人实际作为项目经理。北海美凯龙公司主张的项目经理未驻场违约金35万元，证据不足，本院不予支持。 另外，北海中翔公司称其与北海美凯龙公司不存在人格混同的情形，不应对北海美凯龙公司本案债务承担连带责任，但其对此并未提出上诉，不属于本案审理范围。 综上,一审判决对资金占用费的起算时间计算有误，本院予以纠正；中铁十六局、北海美凯龙公司的其他上诉请求，均理据不足，本院不予支持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下: 一、维持广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民初4号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第八项。 二、撤销广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民初4号民事判决第七项。 三、变更广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民初4号民事判决第三项为：“北海市美凯龙置业有限公司应支付给中铁十六局集团有限公司资金占用费（资金占用费计算方法为：以年利率10%为标准，自2015年11月30日起至2016年5月13日止，以30000000元为基数计算；自2016年5月14日起至2016年5月24日止，以29900000元为基数计算；自2016年5月25日起至2016年6月13日止，以29800000元为基数计算；自2016年6月14日起至2016年6月17日止，以29700000元为基数计算；自2016年6月18日起至2016年8月12日止，以29600000元为基数计算；自2016年8月13日起至2016年9月30日止，以29300000元为基数计算；自2016年10月1日起至2017年2月10日止，以28800000元为基数计算；自2017年2月11日起至北海美凯龙公司付清工程款之日止，以121541186.52元为基数计算）。 四、驳回中铁十六局集团有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费805564元，由中铁十六局集团有限公司负担120834元，北海市美凯龙置业有限公司、北海市中翔置业有限公司、泓盛实业集团有限公司共同负担684730元；诉讼保全费5000元，由北海市美凯龙置业有限公司负担；一审反诉案件受理费34950元，由北海市美凯龙置业有限公司负担；鉴定费1989266.69元，由中铁十六局集团有限公司负担994633元，北海市美凯龙置业有限公司负担994633.69元。 二审案件受理费571565元，中铁十六局集团有限公司负担137012元，北海市美凯龙置业有限公司负担434553元。 本判决为终审判决。 审判长  江显和 审判员  黄西武 审判员  肖 芳 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理高晓丹 书记员陈佳颖