山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11731号 上诉人（原审原告）：青岛玄华涂料有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道赵红路南侧。 法定代表人：宫田修平，董事长。 委托诉讼代理人：姜松炎，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：临沂批发城鸿福漆业总汇，经营场所临沂市华东装饰材料市场沿街****。 经营者：胡乃士，男，1972年12月29日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张风军，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱晓燕，山东颐衡律师事务所实习律师。 上诉人青岛玄华涂料有限公司（以下简称玄华公司）因与上诉人临沂批发城鸿福漆业总汇（以下简称鸿福漆业）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初3687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 玄华公司上诉请求：1、请求依法变更一审判决第一项为“临沂批发城鸿福漆业总汇于本判决生效后十日内偿付青岛玄华涂料有限公司货款1074015元，并支付逾期付款违约金（以734924元为基数，自2017年7月31日至2017年8月31日，按照年利率24%计算，以1074015元为基数，自2017年9月1日至实际偿付之日，按照年利率24%计算）”；2、上诉费由鸿福漆业承担。事实与理由：双方签订的《代理销售合同》第五.2条约定，鸿福漆业逾期支付货款的，每逾期一日，须向玄华公司支付未付货款千分之三的违约金。该条款系双方自愿签署，对双方具有约束力。一审过程中鸿福漆业请求对违约金进行调整，但一审法院将违约金调整至过低的利率，严重损害了玄华公司的合法权益。 鸿福漆业答辩称，双方系代理销售关系，一审判决已经认定青岛玄华涂料有限公司2017年6月28日和2017年7月3日的订单并没有全部发货，后因为青岛玄华涂料有限公司不符合安全生产条件被停业，无法按照代理销售合同的约定向临沂批发城鸿福漆业总汇履行义务，系青岛玄华涂料有限公司违约，所以不应当支付逾期付款违约金。 鸿福漆业上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判鸿福漆业支付玄华公司货款318198.1元（扣除退货及相关损失），并驳回玄华公司的利息请求；2、本案一、二审诉讼费用由玄华公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，玄华公司有严重违约行为，提供货物存在质量问题，且因其自身原因导致无法供货，理应赔偿鸿福漆业的相关损失。玄华公司索要货款，一审法院应当扣除退货及因玄华公司违约应当承担的赔偿数额。1、涉案退货价值150816.9元应当从鸿福漆业应付货款中扣除。⑴2017年7月后，因玄华公司未取得安全生产许可证，不能进行油漆生产。故其之前发送的价值150816.9元的货物无法配套使用。鸿福漆业于2017年9月5日向玄华公司提出150816.9元退货的请求，玄华公司同意退货。即双方已经达成退货协议。⑵因临沂地区进行安全生产大检查，相关机关多次要求鸿福漆业将存储的油漆搬离。鸿福漆业多次要求玄华公司接受退货。2017年9月15日，玄华公司工作人员崔丙杰明确告知鸿福漆业因为下周有检查，渡边部长说退货需要等到大下周。因玄华公司无安全生产许可，已经不能存储大量油漆等物品。2017年十一过后，鸿福漆业多次催促玄华公司接收退货，但玄华公司没有明确答复。因玄华公司无法生产，崔丙杰等相关工作人员离职。鸿福漆业不懂日语，无法与玄华公司处渡边等人进行沟通。后因2018青岛上合峰会，国家出于安全考虑，对于油漆等易燃易爆物品进行管制，达成意向的退货无法通过物流进入青岛。玄华公司油漆均有保质期，最长保质期也就一年。因存放原因，大量退货均已超过保质期，限于仓库面积，鸿福漆业丢弃了大部分过期产品。⑶基于上述，双方已就退货达成意向。因玄华公司无安全生产许可证不敢接受退货，并最终导致退货过期，玄华公司应当对上述退货承担责任，退货价值150816.9元应当从鸿福漆业应付货款中扣除。2、玄华公司之前提供的货物存在质量问题，应付款项中应当扣除给鸿福漆业造成的损失250000元。⑴2016年10月开始，鸿福漆业的下游客户陆续反映玄华公司生产的油漆气味刺鼻。接到反映后，鸿福漆业向玄华公司反映了质量问题，并于2017年4月29日、6月18日退还了有质量问题的货物。上述退货款项已经玄华公司在总款项中进行了扣除，也印证产品存在质量问题。临沂木震东方家具有限公司（以下简称“木震家具”）系鸿福漆业处较大客户，因鸿福漆业产品气味刺鼻导致木震家具下游供应商退货给其造成50万元损失，木震动家具向鸿福漆业提出索赔。收到索赔请求后，2017年7月5日，鸿福漆业将此质量问题导致的索赔向玄华公司工作人员黄某进行了反馈。随后，黄某陪同玄华公司公司领导渡边幸治到木震家具进行了实地查看，认可存在气味刺鼻的质量问题，并建议公司进行改进。因木震家具拖欠鸿福漆业货款较多，最终鸿福漆业承担了25万元的损失。鸿福漆业将索赔情况通知了玄华公司黄某，黄某回复已向公司领导汇报，公司同意在货款中予以补偿。⑵《代理销售合同》第二.1约定：如乙方在产品保质期内有质量问题，应当自发现质量问题之日起三日内书面通知甲方。甲方可根据需要派专人和乙方共同鉴定，若经鉴定涂料有质量问题，由此造成的损失赔偿由双方协议解决。上述合同约定的就是双方共同到现场鉴定，双方业已到木震家具现场进行了鉴定，一审中玄华公司提交的证据中包含例外处理用文件，该份文件虽系复印件，但是复印件中显示有崔丙杰和渡边的签字，其中记载的内容与2017年6月18日的退货系是一致的，足以证明质量问题的存在。⑶基于上述：鸿福漆业提交的证据，足以认定涉案货物存在气味刺鼻的质量问题。玄华公司业已到现场进行鉴定，并同意补偿。一审法院对玄华公司给鸿福漆业造成的损失未予扣除是错误的。3、未取得安全生产许可证系玄华公司的过错，并不属于不可抗力，玄华公司应当赔偿不能继续履行合同给鸿福漆业造成的35.5万元损失，该35.5万元应当从应付货款中扣除。⑴玄华公司2017年7月后停止生产，但是其于2017年9月才向鸿福漆业发送了载明2017年8月21日的函，告知无法供货。鸿福漆业向玄华公司发送的2017年7月7日的订单，玄华公司接受，理应安排发货。鸿福漆业多次要求玄华公司发货，但其刻意隐瞒已经停业的事实。2017年8月25日玄华公司工作人员黄某、崔丙杰、渡边幸治到达鸿福漆业处沟通发货问题，玄华公司仍承诺从大连公司发货。临沂冉冉家具系鸿福漆业的大客户，自2017年6月后便无法向其供货，导致其无法生产，给其造成损失200余万元。因冉冉家具拖欠鸿福漆业货款较多，最终鸿福漆业承担了35.5万元的损失。⑵《代理销售合同》第五.4条约定：甲乙双方合作期间，无合法理由而终止合同给对方造成的损失应依法赔偿。玄华公司未取得安全生产许可证，是因为不具备《中华人民共和国安全生产法》、《安全生产许可证条例》要求的安全生产条件。上述原因不属于法律规定的不可抗力。因此，基于双方合同约定，玄华公司应当承担鸿福漆业因不能供货给冉冉家具造成的损失。鸿福漆业赔偿的35.5万元应当从应付款项中扣除。⑶一审中，鸿福漆业提交了从玄华公司处进货的价格，以及鸿福漆业向下游客户出售的单价，足以证明鸿福漆业的利润情况。玄华公司承诺2017年7月7日、2017年8月25日订单，因其不能生产，理应赔偿鸿福漆业的预期利润。上述两份订单价值40余万元，能给鸿福漆业创造16万元的利润。4、一审判决不应支持玄华公司的利息要求。玄华公司无合法理由停止供货在先，且刻意隐瞒被停业整顿的事实承诺发货，存在欺诈行为。玄华公司的违约及欺诈行为给鸿福漆业造成了巨大的损失，一审判决支付利息没有法律依据。基于上述：一审法院没有扣除退货款，既未考虑鸿福漆业的预期利润，又未考虑因质量及停止供货给鸿福漆业造成的损失，不扣除相关费用责令鸿福漆业支付全部款项显然于法无据、与理不公。鸿福漆业恳请二审法院，依法查明案件事实，做出公正裁决，维护鸿福漆业合法权益。庭审过程中，鸿福漆业总汇补充上诉理由称，1、双方为代理销售关系，鸿福漆业系代理销售玄华公司生产的家具用油漆，而并非普通的买卖合同关系。鸿福漆业订购油漆后系向下游的客户进行销售，而并非自用。高档家具，油漆产品需要配套使用，三底两面这是基本的常识，最起码来讲，油漆也必须用稀料才能使用。在鸿福漆业一审提交的退货申请中列明的油漆种类有一度底漆、二度底漆、底漆硬化剂、哑光面漆、红色精、黄色精等等品类，足以看出玄华公司提供的油漆需要配套使用。一审已经认定了玄华公司2017年6月28日、7月3日的订单未全部发货。因玄华公司未能全部发货，本身即存在违约行为，一审判令按同期贷款利率支付利息没有法律依据。未能全部发货，前述已经说明了需要配套使用，且双方应达成了退货协议。对于150816.9元的退货理应从货款中予以扣除。2、双方签订的代理合同系2016年1月1日，后自动延期。鸿福漆业订购玄华公司的产品，不是自用，主要是向大型的家具厂销售。冉冉家具是临沂地区较大的家具生产企业，经过鸿福漆业努力成为其油漆用品的供应商。在一年多的时间里鸿福漆业向冉冉具供应玄华油漆。2017年8月玄华公司因为不符合安全生产条件被注销生产许可证，导致鸿福漆业无法向冉冉继续供应玄华油漆，冉冉家具只能选择其他品牌油漆。突然更换品牌必定会影响家具的生产。因冉冉拖欠鸿福漆业油漆款，无奈接受了35.5万元的赔偿。该赔偿，系玄华公司因不具备安全生产能力导致，应当承担赔偿责任。 玄华公司答辩称，一审法院认定事实清楚，玄华公司提供的产品不存在质量问题，请求贵院依法驳回鸿福漆业的上诉请求。一、玄华公司提供的货物不存在质量问题。从鸿福漆业一审提供的录音证据中可以看出鸿福漆业一再请求原告继续供货，如果原告的货物存在质量问题，按照常理被告是不会要求原告继续提供货物。二、若发生质量异议纠纷，双方在合同中约定处理方式为进行鉴定，现未在产品保质期内对玄华公司交付的货物进行鉴定，因此无法证明玄华公司交付的货物存在质量问题。《代理销售合同》第二条约定，如乙方在产品保质期内认为产品质量有问题，应当自发现质量问题之日起三日内书面通知甲方，甲方可根据需要派专人和乙方共同鉴定，若经鉴定认定为涂料产品有质量问题，由此造成的损失赔偿由双方协商解决。根据双方合同约定可以看出，损失赔偿的前提是需要通过鉴定认定为涂料产品有质量问题。三、鸿福漆业及其客户在使用玄华公司提供的油漆产品时并不是直接使用，而是需要按照主剂、固化剂、稀释剂三种材料的一定配比进行混合后使用。各种材料使用比例、现场温度、湿度、干燥条件、木材材料、木材含水量及操作人员技能水平的差异均会对效果产生影响。四、若鸿福漆业认为玄华公司提供的货物存在质量问题，其应在一审时提起反诉或另行起诉解决，一审法院已经向其释明，但其坚持要求在本案中予以处理，于法无据。综上，请求贵院依法驳回鸿福漆业的上诉请求。 玄华公司向一审法院起诉请求：1.要求鸿福漆业支付所欠货款共计1074015元；2.要求鸿福漆业按合同约定赔偿给玄华公司未付货款逾期每日千分之三的违约金；3.要求鸿福漆业支付销售假冒伪劣产品给玄华公司造成的经济损失及商誉损失；4.包括但不限于案件受理费等诉讼相关发生的一切费用。诉讼过程中，玄华公司放弃第3项诉讼请求。 一审法院认定事实：玄华公司（甲方）与鸿福漆业（乙方）签订《代理销售合同》，乙方购买并代理销售甲方生产的家具用油漆。第一条，产品价格：甲方根据工序、品质、数量、交货期及运输费用的乙方实际情况，决定产品价格并以《报价单》形式传真或电子邮件发送给乙方。第二条，产品质量技术方面：第二款，如乙方在产品保质期内认为产品有质量问题，应当自发现质量问题之日起三日内书面通知甲方。第三款，甲方可根据需要派专人和乙方共同鉴定，若经鉴定认定为涂料产品有质量问题，由此造成的损失由双方协商解决。第三条，订货及运输方式、运费：第一款，乙方必须在希望到货日的十日之前把下月或具体的需用品种以《订货单》的形式用传真或电子邮件发给甲方。该《订货单》送达甲方后，甲方将本次订货的价格、发货期等信息以《订货确认单》的方式发送给乙方以供确认。乙方需签字并回传以示确认。第四条，付款方式及期限：第一款，甲方供货给乙方，双方采用月结方式结算汇款。每月的1日-31日为一结算单位。甲方于每月月初将《付款请求书》发送发动传真或电子邮件至乙方处共乙方确认，乙方需确认后签字盖章回传给甲方，以供甲方开具发票。第二款，甲方将前月乙方所用本产品的发票于月初开出，采用邮寄或直接送抵等方法送至乙方。乙方收到发票后于每月30日前将前月货款汇至甲方账户。第五条，法律责任：第一款，甲乙双方任何一方违反本合同约定的，都应赔偿对方相应的损失。第二款，如乙方未按照本合同的约定支付货款的，甲方有权停止发货。另外每逾期一日，一方须向甲方支付未付货款千分之三的违约金。第三款，甲乙双方由于特殊情况在合同期满、不能继续合作的情况下，一方应停止使用甲方代理名义进行任何营销及其他一切侵犯甲方利益的活动，并在合同结束后15天内将全部货款付清。第六条，代理销售内容、区域及销售要求：第一款，甲方授予乙方针对临沂地区家具行业客户及甲方委托的其他地区家具行业客户的版产品的代理销售权。第七条，其他约定事项:第五款，本合同有效期为2016年1月1日起2016年12月31日止。第六款，合同期满后，若合作情况良好且甲乙双方均无异议，则本合同按照相同条款自动顺延一年，以后以此类推。 2017年5月31日、6月28日、7月3日，鸿福漆业向玄华公司发出三份订单。嗣后，玄华公司向鸿福漆业发送报价单，报价单报价有效期均为30日。玄华公司通过青岛信忠物流有限公司向鸿福漆业发送货物，2017年6月2日至6月20日，发送了734924元货物，2017年7月发送了339091元货物，总计1074015元。至2017年7月31日，玄华公司给鸿福漆业开具全部发票。2017年6月、7月、8月、11月，玄华公司向鸿福漆业发送了付款请求书，至2017年7月31日前应付金额为734924元，至2017年8月31日前应付金额为1074015元。2017年6月28日、7月3日的二份订单，玄华公司未全部发货。 2017年6月，玄华公司因安全生产许可证到期换证，其于7月初被责令停产整顿。2017年8月21日，玄华公司向鸿福漆业发出不能继续供货的函。 一审法院认为，玄华公司、鸿福漆业之间的买卖行为，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。本案双方买卖合同的具体合作方式为，先签订《代理销售合同》，之后每次供货，鸿福漆业在希望到货日的10日之前把下月或具体的需用品种以《订货单》的形式传真或电子邮件发给玄华公司。玄华公司收到《订货单》后，将订货的价格、发货期等信息以《订货确认单》的方式发送给鸿福漆业以供确认，鸿福漆业需签字并回传以示确认。本案案涉三份订货单，其中的2017年5月31日订单已足额发货，鸿福漆业应依约按期（2017年7月31日）付款。玄华公司因安全生产许可证到期被责令停产，第二、三份订单未足额发送货物，鸿福漆业未依约按期（2017年8月31日）支付已收货物货款。鸿福漆业认为，玄华公司安全生产许可证到期后，在合同履行期内未能依约供货，且未履行告知义务，为鸿福漆业止损，已构成违约。根据双方提交的证据，在停产后，双方对供货问题进行了沟通，鸿福漆业已知悉玄华公司的停产情况，玄华公司的安全生产许可证到期，被行政部门责令停产整顿影响到玄华公司履行其义务的客观基础，事实已经发生了根本变化，该变化不可归责于玄华公司，这种情形下，如要求玄华公司继续履约，必使其处于极为不利的境地。玄华公司在确定无法复产后，向鸿福漆业发出了不能继续供货的函件，且鸿福漆业不能举证未供货部分与已收货物的关联关系，是否需要配套使用的问题，对鸿福漆业主张玄华公司未足额供货构成根本违约的答辩，一审法院不予采纳。对于鸿福漆业提出的质量问题，鸿福漆业未提交充分证据证明与案涉货物的关联性，亦未按双方合同约定加以鉴定，对鸿福漆业的该答辩意见，一审法院不予采纳，鸿福漆业可另行主张。对于玄华公司要求鸿福漆业支付货款1074015元的主张，一审法院予以支持。对于玄华公司要求鸿福漆业支付违约金（以734924元为基数，自2017年7月31日至2017年8月31日，按照日千分之三计算；以1074015元为基数，自2017年9月1日至实际清偿之日，按照日千分之三计算）的主张，鸿福漆业认为玄华公司主张的违约金过高，请求按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算。当事人双方约定的违约金过分高于造成的损失，一审法院对鸿福漆业的请求予以准许，对违约金酌情予以减少，即以734924元为基数，自2017年7月31日至2017年8月31日，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算；以1074015元为基数，自2017年9月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算；以1074015元为基数，自2019年8月20日至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条规定判决：一、临沂批发城鸿福漆业总汇于本判决生效后十日内偿付青岛玄华涂料有限公司货款人民币1074015元，并支付逾期付款违约金（以734924元为基数，自2017年7月31日至2017年8月31日，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算；以1074015元为基数，自2017年9月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算；以1074015元为基数，自2019年8月20日至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算）；二、驳回青岛玄华涂料有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14466元，由临沂批发城鸿福漆业总汇负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 鸿福漆业提交证据一，QQ聊天记录27页，证明事项：1、该组QQ聊天记录中，鸿福漆业工作人员向崔丙杰告知了每个月货款的付款情况，该付款时间与玄华公司一审中提交的第五组证据10是一致的,且自合作以来鸿福漆业都是按照合同约定支付货款，并没有违约行为，不应支持玄华公司主张的违约金；2、因青岛玄华涂料有限公司被停产，故其之前发送的价值153642元的货物无法配套使用，临沂批发城鸿福漆业总汇提出退货，玄华公司同意退货，2017年9月8日，玄华公司崔丙杰向鸿福漆业发送《临沂鸿福漆业退货》，最终确认退货金额为150816.9元。玄华公司质证称，没有证据的原始载体进行核对，对真实性不予认可，该证据也不属于二审的新证据。临沂批发城鸿福漆业总汇称其法律意识淡薄，明显与事实不符，其一审代理人为律师，并且为山东科技大学的教授，因此其完全知晓证据的提交形式。另外该份聊天记录最后一页，临沂批发城鸿福漆业总汇称退货的表格显示文件已经过期，无法打开核实，不能证明退货的明细。并且无法证明临沂批发城鸿福漆业总汇备注的聊天中青岛玄华涂料有限公司的个人信息。 鸿福漆业提交证据二，油漆图片打印件，证明事项：1、一审中玄华公司提交的第二组证据2017年5月31日订单中有CUV-1040桶、CLF61-40P108桶、2017年6月28日订单中有CCB-07460桶，上述订单在鸿福漆业一审提交的《退货申请》中列明，且退货申请中标注了61-50P到CCB-82原价退货，剩余为打七折退货，计算后价格为150816.9元。2、因玄华公司安全许可证到期，无法存放油漆，故一直未让鸿福漆业发货，也没有到鸿福漆业提货。鸿福漆业多次催促玄华公司接收退货，但玄华公司没有明确答复，后因中方人员离职，鸿福漆业无法与玄华公司联系。因2018上合青岛峰会，对于油漆等易燃易爆物品进行管制，达成协议的退货无法通过物流进入青岛。玄华公司生产的油漆产品均为半年、一年的保质期，均已过期。150816.9元的货物系玄华公司安全许可证到期无法存放，后因上合峰会安全政策，最终导致货物报废，上述原因与鸿福漆业无关，该150816.9元退货应当从货款中扣除。玄华质证称，按照证据规定，物证应当提供原物，现临沂批发城鸿福漆业总汇的代理人为专业的律师，应当在开庭前对全部的货物请公证处进行盘点公正，以证明具体的数量。现其仅携带几桶无法证明其主张的数量。并且该份证据在一审中已经存在，不属于二审的新证据。现在提交其应承担相应的不利后果。 鸿福漆业提交证据三：证人证言、索某，证明事项：因玄华公司产品气味刺鼻导致木震东方家具有限下游供应商退货给其造成50万元损失，木震东方家具向鸿福漆业提出索赔。收到索赔请求后，2017年6月，鸿福漆业将此质量问题导致的索赔向玄华公司技术人员黄某进行了反馈。随后，黄某陪同渡边幸治到木震家具进行了实地查看，认可存在气味刺鼻的质量问题，并建议公司进行改进。经协商鸿福漆业赔偿临沂木震东方家具有限公司25万元，鸿福漆业将索赔情况告知玄华涂料黄某，黄某向公司领导汇报，公司说研究一下。因相关中方人员离职，鸿福漆业与玄华涂料无法联系。对于该部分质量问题的赔偿25万元，应当从货款中予以扣除。该份证据由木震东方家具公司财务人员杨某出具，并提供了联系方式。因为扣款问题，双方已经终止了合作，加之疫情原因无法到庭作证。恳请法庭到木震东方了解情况，查清案件事实。 鸿福漆业提交证据四：赔偿证明、证人证言。证明事项：鸿福漆业向玄华公司发送的2017年6月28日、7月3日的订单，玄华接受，理应安排发货。鸿福漆业多次要求玄华公司发货，但其刻意隐瞒已经停业的事实。2017年8月25日玄华公司工作人员黄某、崔丙杰、渡边幸治到达鸿福漆业处沟通发货问题，玄华公司仍承诺从大连公司发货。临沂冉冉家具系鸿福漆业的大客户，自2017年6月后便无法向其供货，导致其无法生产，给其造成损失200余万元。因冉冉家具拖欠鸿福漆业货款较多，最终鸿福漆业承担了35.5万元的损失。一审判决已经查明2017年6月28日、7月7日订单未能全部发货。一审中玄华公司未申请对录音进行鉴定，并认可有崔丙杰、渡边幸治的声音，聊天内容是关于发货问题。玄华公司未按照协议约定发货，应当承担违约责任，不应支持逾期付款违约金。同时对于该部分35.5万元的损失，应当从货款中扣除。该份证明系冉冉家具公司冉某出具，并提供了联系方式。因为扣款问题，双方已经终止了合作，加之疫情原因无法到庭作证。恳请法庭到冉冉家具了解情况，查清案件事实。 鸿福漆业申请证人黄某出庭作证，证人黄某从2014年至2017年之间在玄华公司负责销售，2017年因公司经营遇到困难离职。玄华公司对黄某的身份情况予以认可。证人黄某称，“临沂批发城鸿福漆业总汇向木震东方家具提供油漆，当时木震东方家具反映有气味，味道比较重。我就和青岛玄华涂料的销售部部长渡边先生（日本人）一起去了客户那边，我们看了一下，渡边部长也承认味道重，说回去解决这个问题。但当时木震东方家具的“韩总”（音）说因为气味造成了损失，需要赔款，当时都不知道损失多少，具体怎么赔、赔偿多少没有商定。我们只是说回来改进，把味道降低。我们回来之后，临沂批发城鸿福漆业总汇的胡总去木震东方家具要货款，木震东方家具又提出要赔款的事情，胡总就打电话给我说要25万元，之后的赔偿情况我就不知道了。当时协商整个事情的时候大概是2017年6月份，7月份我们基本就不正常上班了，所以后续我就不太清楚了。”对于木震东方家具的经办人杨某的身份，证人称，“我们都叫他杨总，具体的职务不清楚。对于冉某的身份，证人称，其是冉冉家具的负责人，具体的职位不清楚。” 对于证人证言，玄华公司质证称，不属于二审的新证据。对证人证言的真实性无法确认。证人原某在玄华公司是负责销售的，没有道理对于质量问题进行评判，不具备这方面的专业知识。对于证人所称临沂批发城鸿福漆业总汇向第三方的赔偿，是临沂批发城鸿福漆业总汇与第三方私下达成的，是否真实以及是否实际支付玄华公司存疑。证人所称其闻气味是闻的已经涂刷完成的家具，正如青岛玄华涂料在答辩状中第三点称刷到家具上的油漆是经过各种配比，并且受干燥程度、温湿度等各种条件影响的，不能证明是青岛玄华涂料有限公司提供的油漆有质量问题。并且关于气味并没有衡量标准。对于补充的两份赔偿证明，玄华公司质证称，对赔偿证明不认可。一审中有条件完善证据的形式，并且代理人也是专业律师。该两份证据的形式应当属于证人证言，证人不出庭不能作为证据使用。 鸿福漆业出示一审证据十、十一微信聊天记录，一审中未提交原始载体，二审补充提交。玄华公司称，一审的证据十是QQ聊天记录，并不是微信聊天记录。在一审中，仅提交了第一页的截图，没有第二页的截图。鸿福漆业补充提交第二页的截图，拟证明因青岛玄华涂料停产，相关人员不在公司办公，临沂批发城鸿福漆业总汇胡乃士添加了崔丙杰的微信。在微信中崔丙杰明确提到退货需要等待，担心被查，胡乃士明确说你们几号上班，我好安排车，把退的货送到，后来崔丙杰离职了。玄华公司质证称，第二页不属于新证据，并且聊天记录中无法确认聊天主体的身份信息，玄华公司无法确定对方是崔丙杰，但崔丙杰确是玄华公司的工作人员。该份聊天记录中也没有明确载明要退货的明细及金额，不知道因为什么原因没有实际退回。 鸿福漆业提交公证书一份，拟证明临沂批发城鸿福漆业总汇在第一次庭审中提供的与青岛玄华涂料有限公司的QQ聊天记录是真实的。玄华公司质证称，对该证据的真实性无异议，该证据不能证明其聊天对象为玄华的哪位人员。 鸿福漆业提交中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司收据一份、手机截图一份、手机通话录音及文字对照、微信截图两份，中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司的收据可以证明：138××××1628是崔丙杰的手机号；通过微信搜索该号码，显示微信用户名称为丙杰，可以证明上次庭审中，上诉人提交的微信聊天记录系胡乃士与崔丙杰的聊天记录，在聊天记录中，崔丙杰认可玄华公司因安全许可证到期无法存放油漆，担心被查，故没有让鸿福漆业发送退货；2020年12月2日的手机通话录音是胡乃士与崔丙杰之间的通话录音，在该份录音中，崔丙杰明确表示其认可因玄华公司被停产，导致其之前发送的153642元的货物无法配套使用，鸿福漆业提出退货，玄华涂料的渡边部长及其总经理知道退货一事，因安全许可证到期无法存放油漆，担心被查，故没有让鸿福漆业发送退货。玄华公司质证称，对收据的真实性无异议。对截图的真实性无异议。对通话录音的真实性无异议，但该录音不能证明通话对象为崔丙杰。对显示丙杰的微信及电话无异议。1、语音通话记录文字稿第5页，临沂鸿福所称的崔丙杰说因为当时确实时间比较久，记忆比较模糊，说实在记不太清了，可以看出崔丙杰对于双方沟通的事情并没有明确的答复；2、在通话记录中并没有体现临沂批发城鸿福漆业总汇所称证明事项即货物需要配套使用；3、临沂批发城鸿福漆业总汇称的货物并没有实际退回，即使双方沟通过退货相关事宜，但现在货物已被临沂批发城鸿福漆业总汇处置，可能被出售，因此如果让青岛玄华涂料有限公司承担该部分退货损失显失公平。临沂批发城鸿福漆业总汇提交所有的文件中并没有体现出双方协商一致的退货金额。 鸿福漆业当庭展示胡乃士在2020年10月26日通过手机登陆QQ发起与青岛玄华涂料有限公司崔丙杰的聊天，该手机记录上显示当天给崔丙杰发送了一个生日祝福，“祝生日快乐、心想事成、一帆风顺、身体健康、永远年轻”，崔丙杰回复“胡总您好”，因为在手机登陆时电脑未登陆，所以在公证书中并没有完全显示。玄华公司称，对演示过程认可，但玄华公司不认为该聊天对象系崔丙杰。因为对方发送的生日祝福是对方单方面的称呼，且标注为青岛玄华涂料的人员并没有直接回复，其回复“胡总您好”是在5天后，临沂批发城鸿福漆业总汇给其打语音电话未接通后的答复，不是直接对生日祝福的答复。另外，崔丙杰早已从玄华公司离职，其现在的聊天记录与玄华公司无关。另外，因无法证明该份聊天主体系青岛玄华涂料有限公司，即使该份文件是标注为青岛玄华涂料有限公司的人员发送，也不存在于青岛玄华涂料有限公司处。 鸿福漆业申请证人杨某出庭作证称，“我和临沂批发城鸿福漆业总汇之间发生业务的时候，因为玄华油漆有质量问题临沂木震东方家具有限公司扣留了临沂批发城鸿福漆业总汇的25万元货款，进行索赔。”玄华公司质证称，对证人的身份不予认可。证人没有劳动合同，如果是公司的工作人员即使其现补劳动合同都很方便，但是没有劳动合同，并且也没有公司缴纳的社保记录。证人杨某提交的电子税务局系统中的财务负责人信息是可以随时修改的，证人在扣款时不一定为临沂木震东方家具有限公司的财务负责人。另外，对证明事项不予认可，不能证明是由于青岛玄华涂料有限公司的油漆问题导致的扣款，并且其也表示仅是处理财务，因此临沂木震东方家具有限公司与临沂批发城鸿福漆业总汇之间的经济往来可能是其他原因导致，不一定是青岛玄华涂料有限公司油漆质量问题，也并未进行鉴定确认。 鸿福漆业申请证人冉某出庭作证称，“2017年6、7、8月份临沂批发城鸿福漆业总汇给我方供油漆的数量不及时，导致我方正常生产受限制，工人也无法全天工作，我的客户也进行退货。当时我和临沂批发城鸿福漆业总汇进行了协商，他赔了一部分货款给我。我方正常进货的油漆款数额较大，从正常进货的油漆款中扣除了355000元。”玄华公司质证称，对证人的身份有异议，不能证明证人冉某系冉冉家具厂的员工，只能证明证人冉某系冉冉家具厂实际经营者的次子。关于证人冉某陈述的与临沂批发城鸿福漆业总汇已合作很多年，并且除了供货不及时外没有其他任何纠纷可以看出，玄华油漆的质量并不存在问题，因为临沂批发城鸿福漆业总汇是统一从青岛玄华涂料有限公司处购货再对外进行销售，如果其销售给临沂木震东方家具有限公司的货物质量存在质量问题，那么同一时期其销售给冉冉家具厂的质量也应该是相同的，但是冉冉家具厂并没有提出青岛玄华涂料有限公司的货物存在质量问题。冉冉家具厂的索赔是因为临沂批发城鸿福漆业总汇供货不及时，与青岛玄华涂料有限公司没有直接关系，青岛玄华涂料有限公司与临沂批发城鸿福漆业总汇之间签订了合同系框架协议，如果需要供货，则需要根据合同约定提前下订单，需要在上个月预定下个月的订单。并且如果临沂批发城鸿福漆业总汇未按时付款，按照双方的协议约定，青岛玄华涂料有限公司有权利停止发货。因此双方签订的系框架协议，如果需要发货，则需要提前订货，双方的协议中并没有明确多长时间内要提供多少的货物，因此临沂批发城鸿福漆业总汇未及时供货的责任与青岛玄华涂料有限公司无关，并且根据现有的证据也不能证明鸿福漆业已向冉冉家具厂进行了赔偿，以及有赔偿的必要。 本院认证认为，鸿福漆业提交的公证书，玄华公司对真实性认可，其记录可与鸿福漆业提交的QQ聊天记录相印证，该两份证据应予采信。鸿福漆业提交的油漆图片显示生产厂家为青岛玄华涂料有限公司，产品名称及型号在玄华公司一审提交的订单中均有所体现，该组证据应予采信。鸿福漆业提交的移动公司收据、手机截图、通话录音、微信截图，玄华公司对上述证据真实性均无异议，但称不能证实通话对象为崔丙杰。本院认为，鸿福漆业提交的上述收据、通话记录截图、通话录音、微信截图等相互印证，当庭通过鸿福漆业的代理人张丰军的微信搜索138××××1628，显示系昵称为“丙杰”的微信，个性签名显示的就是138××××1628的号码，可以证实138××××1628的手机号码系崔丙杰所有，该手机号码对应的微信也系崔丙杰使用。玄华公司称不能证实通话对象为崔丙杰，但未能提供相反证据予以推翻，本院对鸿福漆业提交的移动公司收据、手机截图、通话录音、微信截图予以采信。鸿福漆业当庭出示其负责人胡乃士与玄华公司崔丙杰的QQ聊天记录，显示除了生日祝福之外内容与公证书中的记录一致，本院予以确认。鸿福漆业出示一审证据十、十一聊天记录的原始载体，本院予以采信。对于证人证言，在裁判理由中一并予以分析论述。 二审查明，自2015年，鸿福漆业通过QQ与玄华公司的工作人员崔丙杰联系交易事宜，2017年9月8日，玄华公司崔丙杰向鸿福漆业发送名为“临沂鸿福漆业退货……”的文件，并称“您好胡总，请您确认，谢谢！”。鸿福漆业回复称“好的，你联系物流过来拉吧！”鸿福漆业提交的《临沂鸿福漆业退货》显示，确认退货金额为150816.9元。 2017年9月15日，玄华公司崔丙杰给鸿福漆业胡乃士发送微信称，“渡边部长说退货需要等到大下周”，胡乃士回复“什么意思，怕查吗？”崔丙杰称“因为下周有检查，主要是查的时候比较麻烦”。2017年10月5日，鸿福漆业胡乃士给玄华公司崔丙杰发送微信称“你们几号上班，我好安排车把退货给送到，然后装三有货回临沂！”崔丙杰回复称“您好胡总，我们十号上班。”2017年10月24日，鸿福漆业胡乃士再次发微信称“崔你好，已经拖的太久了，安监都贴封条几次给的搬迁期限早过，请速答复！” 2017年8月，相关部门因鸿福漆业存放大量稀料油漆，要求鸿福漆业限期三天取缔。 玄华公司对鸿福漆业提交的例外处理文件予以认可，称仅是鸿福漆业向玄华公司反映的，而不是玄华公司作出的认定，因为退货需要相关人员签字，所以上面有崔丙杰和渡边部长签字。该文件中载明部分产品因“透明性差，气味大”而应退货。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案产品是否存在质量问题及供货不足问题；二、鸿福漆业抗辩所称退货金额是否应予扣减；三、鸿福漆业抗辩所称损失是否应予抵扣；四、玄华公司主张的逾期付款违约金应如何计算。 关于第一个焦点问题。首先，虽然双方签订的合同中约定确定是否存在质量问题需要通过鉴定，但双方就涉案油漆存在质量问题发生争议时，正值玄华公司停业期间，双方未协商鉴定事宜。待双方发生争议诉至法院，涉案油漆等产品保质期在半年到一年，已过保质期，客观上不存在鉴定的可能。故本案鸿福漆业未申请鉴定不能直接认定其应承担不利后果。 其次，鸿福漆业提交的两份索某，分别由临沂木震东方家具有限公司经办人杨某及临沂市兰山区冉冉家具厂经办人冉某签字确认，且杨某和冉某出庭作证，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定，可以予以采信，但对索某中记载的索赔事实应结合履行证据予以认定。临沂木震东方家具有限公司出具的索某中称，经销商自2016年10月份投诉反应油漆气味刺鼻，鸿福漆业立即将情况汇报给玄华公司工作人员黄某，黄某到临沂木震东方家具有限公司调查情况并现场向玄华公司领导汇报。索某中上述记载与证人黄某的陈述基本一致，且与例外处理文件中记载的“气味大”相符。临沂市兰山区冉冉家具厂出具的索某中称，其工厂全部使用“玄华”漆，自2017年6月份出现部分产品供货不及时，7、8月份出现严重供货不及时。该陈述与玄华公司于2016年6月安全生产许可证到期换证，7月初被责令停业整顿的情况及证人黄某的陈述均相符。 最后，鸿福漆业一审中提交的录音证据，玄华公司虽不认可，但未申请鉴定也未提交相反证据予以推翻。根据上述录音证据，在玄华公司被责令停业整顿后，无法及时向鸿福漆业供货，为保障下游客户使用，双方协商从其他厂家发货。但鸿福漆业与玄华公司均认可，后续并未实际从其他厂家供货。另，玄华公司原工作人员黄某出庭作证称，无法供货后玄华公司答应从大连调货，但后来没有发货。证人黄某还称，“玄华公司生产的油漆产品需要配套使用，如果不配套使用，出现问题我们是不负责的。” 故综合上述证据，可以认定，玄华公司所供部分产品存在透明性差、气味大的质量问题。另玄华公司于7月初被责令停业整顿，导致向鸿福漆业供货不足，因玄华公司产品需配套使用，导致已发货部分产品无法继续使用。 关于第二个焦点问题。根据第一个焦点问题所论证的事实，可以认定在2017年双方对质量发生争议且玄华公司无法继续供货的情况下，玄华公司同意对部分货物退货。在QQ聊天记录中，玄华公司向鸿福漆业发送名为“临沂鸿福漆业退货……”的文件，并请鸿福漆业确认，鸿福漆业回复称“好的，你联系物流过来拉吧！”可以认定双方对部分退货达成合意。现QQ聊天记录中名为“临沂鸿福漆业退货……”的文件无法打开，鸿福漆业提交了《临沂鸿福漆业退货》记载退货金额为150816.9元。玄华公司对该退货明细不予认可，但不能提交其最初发送的名为“临沂鸿福漆业退货……”的文件，故对鸿福漆业主张的退货金额应予采信。双方确认的退货最终未能实际履行，在QQ聊天记录中，鸿福漆业要求玄华公司联系物流过来拉货，玄华公司未予拒绝。在之后的微信聊天中，玄华公司将退货时间推迟，最终未能实际退货。2017年8月，相关部门因鸿福漆业存放大量稀料油漆，要求鸿福漆业限期取缔，且涉案油漆产品的保质期为半年到一年，在无法及时退货的情况下，鸿福漆业将涉案产品自行处理系避免损失扩大的合理之举，不能实际退货的损失不应由鸿福漆业承担，该应退货金额应从货款中扣减，鸿福漆业应支付的货款金额为923198.1元（1074015元-150816.9元）。 关于第三个焦点问题。鸿福漆业提交了两份索某，并申请证人黄某、杨某、冉某出庭作证，拟证明其因玄华公司提供的产品存在质量问题及供货不足问题造成的损失。但鸿福漆业未能证明其与案外人临沂木震东方家具有限公司、临沂市兰山区冉冉家具厂协商赔偿事宜是否仅因为玄华公司产品的原因，且其未能提供充分证据证实赔偿款是否实际支付，故对其抗辩所主张的损失不予支持。 关于第四个焦点问题。在QQ聊天记录中可以看出，一直到2017年6月，鸿福漆业均按约支付上月货款。7月4日，鸿福漆业还主动提醒玄华公司把6月份的对账单发过来对一下，玄华公司称“不好意思忘记给您发了”。可以看出，直至2017年7月玄华公司被责令停产，鸿福漆业均积极主动履行付款义务，后系因玄华公司无法及时供货及出现质量争议，鸿福漆业才未支付后续货款，并无恶意拖延货款。对于玄华公司主张的逾期付款违约金，一审法院调整至全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率正确，但起算时间欠妥，应自玄华公司主张权利，即2019年4月23日起计算。鸿福漆业关于逾期付款违约金的上诉理由部分成立，玄华公司关于逾期付款违约金的上诉理由不成立。 综上所述，上诉人青岛玄华涂料有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持；上诉人临沂批发城鸿福漆业总汇的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审法院判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初3687号民事判决； 二、上诉人临沂批发城鸿福漆业总汇于本判决生效之日起十日内向上诉人青岛玄华涂料有限公司支付货款923198.1元，并支付逾期付款违约金（以923198.1元为基数，自2019年4月23日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算；以923198.1元为基数，自2019年8月20日至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算）； 三、驳回上诉人青岛玄华涂料有限公司的上诉请求。 四、驳回上诉人临沂批发城鸿福漆业总汇的其他上诉请求。 一审案件受理费14466元，由上诉人青岛玄华涂料有限公司承担2176元，由上诉人临沂批发城鸿福漆业总汇承担12290元。二审案件受理费11358元，由上诉人青岛玄华涂料有限公司承担1708元，由上诉人临沂批发城鸿福漆业总汇承担9650元。二审案件受理费100元，由上诉人青岛玄华涂料有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 费晓宇 书记员张雨薇