云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云01民终7533号上诉人（原审被告、反诉原告）：中兴建设有限公司云南分公司，住所地：云南省昆明市官渡区春城路与吴井路交叉口证券大厦主楼****。负责人：张松林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐东升，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东俊瑞防水工程有限公司，住所地，住所地：广州市番禺区钟村商贸城****iv>法定代表人：陈国安。委托诉讼代理人：刘帆，云南欧派律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：中兴建设有限公司。住所地。住所地：江苏省泰兴市济川路**iv>法定代表人：倪道仁。委托诉讼代理人：徐东升，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：俊发集团有限公司，住所地：，住所地：云南省昆明市盘龙区北京路**俊发中心**v>法定代表人：李镇廷。委托诉讼代理人：瞿永山，特别授权代理。上诉人中兴建设有限公司云南分公司（以下简称：“中兴云南分公司”）因与被上诉人广东俊瑞防水工程有限公司（以下简称：“俊瑞公司”）及原审原告中兴建设有限公司（以下简称：“中兴公司”）、俊发集团有限公司（以下简称：“俊发公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初9125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中兴云南分公司以及与中兴公司共同的委托诉讼代理人徐东升，被上诉人俊瑞公司的委托诉讼代理人刘帆、原审被告俊发公司的委托诉讼代理人瞿永山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中兴云南分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判中兴云南分公司向俊瑞公司支付工程款29559元及该款项自2015年1月14日至付清之日按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息；2、撤销一审判决第二项；3、撤销一审判决第三项，改判中兴公司对中兴建设有限公司云南分公司在上述第一项工程款29559元及该款项对应利息不能清偿的部分承担补充清偿责任；4、撤销一审判决第五项，依法改判俊瑞公司向中兴云南分公司支付维修费用4642943,85元。5、请求判令俊瑞公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：俊瑞公司未按约定履行保修期内的维修义务，中兴云南公司不应向俊瑞公司退还质保金，原审法院判令中兴云南公司退还质量保证金126900元，系认定事实错误。首先，中兴云南公司按照约定通知俊瑞公司履行维修义务，但俊瑞公司未履行。一审庭审中，俊瑞公司既举证证明其履行维修义务，同时又否认收到中兴云南公司要求其履行维修的通知，根据这一前后明显矛盾的陈述可知，无论俊瑞公司是否完成质保期内的维修义务，可以肯定其已收到中兴云南公司的通知。其次，根据俊瑞公司提交的工资发放表、材料、采购单，无法看出俊瑞公司是否进行了维修以及维修的内容、时间、修复情况，也没有建设单位俊发公司、中兴云南分公司或小业主等对维修事项的认可确认，中兴云南分公司不认可俊瑞公司履行了维修义务。最后，因俊瑞公司证据不足，无法证明其履行维修义务的具体内容，原审判决书第5页倒数第三行认定“俊瑞公司对其完成的防水工程进行了部分修补维修工作。中兴公司聘请第三方产生维修费用。俊发公司聘请第三方进行工程维修产生维修费用”。因此，根据双方合同约定，即使俊瑞公司完成了一定的维修内容，但俊瑞公司无法证明其维修的范围和金额，与中兴公司和俊发公司举证后续发生的维修费用4642943,85元相比，远远大于俊瑞公司与中兴云南分公司结算时扣留的126900元保修金，对于该126900元保修金应当全部扣除。二、中兴云南公司应向俊瑞公司支付剩余工程款金额为29559元，原审法院判令中兴云南分公司向俊瑞公司支付工程款93009元，系认定事实错误。相应的利息计算基数和起算点也应同时变更。1.按照中兴云南分公司与俊瑞公司签订的《防水工程分包施工合同》七条约定“防水工程质保期为五年，自工程竣工验收合格之日开始计算，在质保期内，出现质量问题，必须在接到甲方通知后12小时内更换或维修，否则所发生的费用按150%在乙方质量保证金中扣除。”本案中，因俊瑞公司未履行保修义务产生的维修费用远远大于结算时扣留的126900元，因此，对于126900应当按照合同约定以150%比例全部扣除，则剩余未付款项结算金额12530772元-已付款2310863-190350=29559元。2.双方完成结算的时间是时2015年1月4日，只有确认了债权金额才能明确支付义务。因此，对于俊瑞公司主张的利息，即使计算逾期付款的利息也应从确认应付款金额，即结算之日起算。同时，如上所述，利息计算的基数应为29559元。三、因俊瑞公司未按约定履行保修义务，在中兴公司、俊发公司聘请第三方维修并明确维修费用责任主体及承担范围后，俊瑞公司应承担其不履行维修义务发生的费用，即反诉部分共计4642943,85元的维修费。1.案涉项目维修事项的处理具有紧迫性，即使俊瑞公司不履行维修义务，中兴云南公司不得不及时处理并产生了相应的维修费用。因涉案项目为普通住宅，自项目竣工验收合格后，住房均已交付小业主居住、使用，发生类似于漏水、渗漏、地板发霉等问题、地板发霉等问题时位必须及时解决，否则可能造成更大的损失及引发社会问题。因此，俊瑞公司不履行维修义务，俊发集团、中兴公司不得不聘请第三方及时进行维修和处理。在此情况下，维修费用的发生是必须的。与此同时，进行工程维修的第三方在修复时对相应漏水、渗漏、地板发霉等问题、地板发霉等问题的原因进行确认和记录南公司提交的第9-13组证据)不仅有第三方维修单位和建设单位工程师、物业部门共同确认，还有小业主对维修前后状态的确认，每一次维修项目均有俊发集团财务、成本、工程部门人员，第三方维修人员，以及小业主签字确认，是对维修事项的全过程完整记录。上述记录可以充分地证明维修事项的原因及对应的费用，并且对责任承担主体进行了明确。涉案七彩俊园项目由俊发集团发包给中兴公司施工，中兴公司将其中A、2、3、4、8、9、10栋的所有防水工程专业分包给俊瑞公司承包施工，因此上述范围内发生的所有防水工程维修，俊发集团要求中兴公司承担的维修费用，即是俊瑞公司应当承担的费用范围，共计4642943,85元。2.俊瑞公司应承担未积极行使权力、履行义务带来的不利后果。保修期内，中兴公司通过电话、微信、短信、工作联系函多种方式及时在维修问题出现时通知俊瑞公司履行维修、更换义务。但俊瑞公司一直未按照合同约定履行其必要的维修更换义务，并在中兴公司发出的《工作联系函》签注“属于我公司问题及时处理，望贵司分清漏水责任及原因”。若俊瑞公司按照合同约定积极履行保修义务，其应在接到中兴通知后及时到项目现场，与建设单位俊发集团、中兴公司、小业主共同确认漏水的现状及原因、分清责任主体，便能在第一时间明确俊瑞公司是否应承担责任。但俊瑞公司未到现场参与漏水问题原因及责任的确认，这是对对自身权处置和放弃，俊瑞公司不按约定履行义务同时放弃主张抗辩的权利，其应承担由此带来的不利后果。按照俊瑞公司的签注，中兴云南公司已经认定了漏水责任及原因，俊瑞公司应按照承诺承担责任。3、因俊瑞公司不履行合同义务给中兴云南公司造成的损失，俊瑞公司应承担赔偿责任。2017年10月30日，七彩俊园项目竣工验收合格满5年。俊发公司和中兴公司约定的工程质量保修范围中保修时间最长的是防水工程，保修期为5年。该约定与中兴公司和俊瑞公司关于保修期的约定一致。截止2018年4月25日，俊发集团和中兴公司签订《会议备忘录》时，仅剩七彩俊园项目防水工程的保修金未遐还。根据该份文件可知，中兴公司在七彩俊园项目的全部剩余保修金为3,628,62445元，但不足以冲抵应当扣除的全部维修费用，俊发公司从其他项目尾款中另扣除中兴建设有限公司的尾款。上述俊发公司扣除的金额是俊瑞公司给中兴公司造成的实际损失。根据《质量管理条例》第40条“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”及第41条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当属行保修义备，并对造成的损失承担赔偿责任”。因俊瑞公司未履行保修义务导致俊发公司直接扣除中兴云南公司尾款，俊瑞公司应承担赔偿责任。中兴云南公司已经证明维修费用发生的原因和责任主体，应当由俊瑞公司证明维修方案、费用、原因的不合理性，否则俊瑞公司应承担全部责任。如前所述，中兴云南公司提供了维修事项时间、位置、原因、维修方案、费用支付、维修验收结果等完整的证据链，已完成了举证责任，原审法院认为中兴云南公司举证不能系法律适用错误。因俊瑞公司自身原因未参与维修原因和责任认定，除非俊瑞公司证明上述维修方案、费用、原因的不合理性，否则俊瑞公司应按照俊发公司对责任的划分承担未积履行保修义务的全部后果，即承担涉案合同防水工程保修期内发生维修费用共计4642943,85元。综上，请求支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人俊瑞公司答辩称，被上诉人在保修期内履行了维修义务，一审被上诉人提交过相关的维修本案相关证据，2012年10月29日，工程验收合格后交房，现已过了五年的质保期，上诉人理应退还被上诉人质保金126900元。上诉人尚欠工程款93009元，一审庭审中已经经过双方当事人核实，双方均认可。利息按双方当事人合同中约定的来执行。关于本案维修费用，一审认定事实清楚，证据充分，上诉人提出的维修费金额不符合常理，被上诉人已经履行了维修义务，被上诉人不认可上诉人主张的维修费用。一审适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。原审被告俊发公司不发表答辩意见。原告中兴公司答辩称同意上诉人的上诉意见。原审本诉原告俊瑞公司向一审法院提出诉讼请求：1.三被告支付原告工程款856700元（当庭陈述93009元），并支付2012年11月29日至2019年6月29日的利息397615.88元（当庭陈述43167.8元），上述工程款和利息共计136176.8元。2019年6月30日之后的利息另行计算到实际还款之日止【利息计算：93009元×7.05%÷12个月×79个月＝43167.8（2012年同期贷款利息）】；2.三被告退还原告工程保修金126900元；3.三被告承担本案的诉讼费、保全费、担保费等相关费用。原审反诉原告中兴云南公司向一审法院提出如下反诉诉讼请求：1.反诉被告（广东俊瑞防水工程有限公司）向反诉原告支付维修费用4642943.85元（当庭变更）；2.反诉被告（广东俊瑞防水工程有限公司）承担本案反诉的受理费等全部费用。一审法院认定事实：俊发公司与中兴建设签订《建设工程施工合同》，工程完工后双方进行了结算，俊发公司与中兴公司完成了工程款的支付。中兴云南公司为中兴建设的分支机构。2011年9月8日，俊瑞公司和中兴云南公司就七彩俊园的防水工程签订了《防水工程分包施工合同》，由中兴云南公司将七彩俊园A、2、3、4、8、9栋的防水工程分包给俊瑞公司，工程实行包工包料；工程款的支付为从进场开始每月的20日，经双方核实工程量支付累计完成工程量合同价70%的工程款，工程竣工验收合格后三个月一次性付到总价款的95%，剩余5%作为质量保证金，保修期为五年（自工程竣工验收合格之日起开始计算），五年内无任何质量问题，保证金一次性无息退还乙方；在质保期内出现质量问题必须在接到甲方通知后12小时内更换或修复，否则所发生费用按150%在乙方质量保证金中扣除。此后俊瑞公司对上述工程进行了施工。上述工程竣工后，2012年10月29日验收合格，总工程款为2530772元，中兴云南分公司向俊瑞公司支付2310863元，其中现金支付1547172元、以房抵款763691元，尚欠219909元（其中包含质保金126900元）。此后因案涉的部分屋顶及车库存在漏水情况，中兴云南公司以微信的方式向俊瑞公司发出通知，并于2017年10月29日向俊瑞公司发出《工作联系函》，内容为：“目前云南俊发物业有限公司七彩俊园项目报来七彩俊园卫生间漏水事宜，具体上报维修明细见附件。多次电话联系贵司现场负责人马学福到现场处理卫生间漏水问题，根据维修合同约定，在约定的时间内贵司没有安排人员维修，现我方正式函告贵司在三日内安排相关专业人员进行维修，否则启动三方流程，安排第三方进行处理，相关费用按2倍计算，从贵司的质保金中扣除。”2017年11月4日俊瑞公司马学福在该《工作联系函》，中签注：“属于我公司问题及时处理，望贵司分清漏水责任及原因。”此后俊瑞公司对其完成的防水工程进行了部分补漏维修工作。中兴公司聘请第三方产生维修费用。俊发公司聘请第三方进行工程维修产生维修费用。诉讼中，当事人各方均认可在俊瑞公司完成的防水工程后，发包方的工程还有土建、精装修等工程需完成。一审法院认为：本案的主要争议在于，俊瑞公司的质保金是否应当予以退还？俊瑞公司要求中兴云南公司、中兴建设、俊发公司承担付款义务是否应当予以支持？中兴云南公司的反诉诉讼请求是否应当予以支持？关于质保金是否应予退还的关键在于俊瑞公司是否履行了工程质量保修的合同义务，在该公司同中兴云南公司的《建设工程施工合同》中约定了工程款的5%作为质量保证金，自工程竣工验收合格之日起五年内无任何质量问题，保证金一次性无息退还，若出现质量问题必须在接到甲方通知后12小时内更换或修复，否则所发生费用按150%在乙方质量保证金中扣除。根据双方的证据，在工程竣工验收合格后中兴云南公司向俊瑞公司发出通知，并向俊瑞公司发出《工作联系函》，俊瑞公司也表明应分清漏水的责任及原因，由于在庭审中各方当事人均认可在俊瑞公司完成的防水工程后还进行了土建、精装修等后续工程，而俊瑞公司也提交证据证明进行了维修履行了质量保修的合同义务，故在中兴云南公司不能提交证据证明出现其余漏水情形系俊瑞公司的工程质量问题导致的情况下，中兴云南公司应当向俊瑞公司退还质量保证金。对于俊瑞公司主张的工程款金额93009元，中兴云南公司未向俊瑞公司支付构成违约，应当予以支付。关于俊瑞公司主张的利息，因合同约定工程竣工验收合格后三个月一次性付到总价款的95%，案涉的工程于2012年10月29日验收合格，则中兴云南公司应于2013年1月30日支付扣除质保金的工程尾款，现该公司未按约履行付款义务，应当向俊瑞公司支付自2013年1月31日至付清款项之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。关于俊瑞公司要求中兴建设在中兴云南公司不能承担的部分承担连带责任的请求，因中兴云南公司为中兴建设的分支机构，对该项主张一审法院予以支持。关于要求俊发公司在未付工程款范围内承担责任的诉讼请求，中兴云南公司及中兴建设均认可俊发公司完成了付款义务，现俊瑞公司主张该公司承担付款义务，一审法院不予支持。关于中兴云南公司要求俊瑞公司支付维修费用的反诉请求，中兴云南公司、俊发公司虽将维修工程交由其他第三方进行维修并产生了费用，前已述及在中兴云南公司不能证明系俊瑞公司的工程质量不合格所导致的情况下，现要求由俊瑞工程承担中兴云南公司同第三方间所产生的工程款，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定判决：一、被告（反诉原告）中兴建设有限公司云南分公司本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）广东俊瑞防水工程有限公司工程款93009元及该款自2013年1月31日至付清款项之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告（反诉原告）中兴建设有限公司云南分公司本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）广东俊瑞防水工程有限公司工程质量保证金126900元；三、被告中兴建设有限公司对中兴建设有限公司云南分公司的上述给付义务不能清偿部分承担责任；四、驳回原告（反诉被告）广东俊瑞防水工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）中兴建设有限公司云南分公司的反诉请求。本院二审期间，上诉人为支持其上诉主张，向本院提交中兴公司七彩俊园被扣防水部分款项及付款凭证一组，欲证明七彩俊园防水部分因质量问题产生的修复费用。经举证、质证，被上诉人俊瑞公司对证据不予认可，认为与本案无关，证据内容反映的是中兴公司与俊发公司及第三方的付款凭证，未经被上诉人确认，也未经鉴定机构判断。原审被告俊发公司对证据无异议。经举证、质证，本院认为俊发公司虽对证据予以认可，但证据内容上未能与其他证据相印证，证实涉案防水因质量问题产生的修复费用，故本院在本案中对该组证据不予确认。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：1.俊瑞公司是否按约在保修期内履行维修义务？中兴云南公司应否向俊瑞公司退还质保金？2.中兴云南公司提出的维修费反诉请求能否得到支持？对于第一个争议焦点，案涉工程于2012年10月29日验收合格，依照合同约定工程质保期于2017年10月29日截止。在建设工程进入质量保修期之后，发包人如果发现了质量问题，按合同约定，上诉人应通知俊瑞公司前往查看或者维修，俊瑞公司接到保修通知后，应当到现场核查情况，按约定的时间内予以保修。从上诉人提交的其向俊瑞公司的《工作联系函》来看，上诉人在保修期内通知俊瑞公司维修，俊瑞公司对此联系函回复表明上诉人应分清漏水的责任及原因，本案审理过程中各方当事人均认可在俊瑞公司完成的防水工程后还进行了土建、精装修等后续工程，而俊瑞公司也提交证据证明进行了其在收到该联系函之前履行了质量保修的合同义务，在上诉人未能就出现漏水情形系俊瑞公司的工程质量问题导致，以及俊瑞公司的原因力比例提交有效证据加以证明，中兴云南公司应当向俊瑞公司退还质量保证金。一审对保证金应予退还的认定并无不当，应予维持。对于第二个争议焦点，若工程质量存在问题，应由建设单位或者房屋建筑的所有人向施工单位发出保修通知，由施工单位到现场核查，施工单位做出相应的判断，是否属于工程质量缺陷，如果施工单位依据核查结果做出了不是质量缺陷，不要维修或者施工单位接到保修通知后拒绝维修，或者在合理期限内不予答复的，建设单位有权自行或者另行委托其他单位维修，相应费用由质量缺陷的责任方承担。本案中，上诉人就案涉工程因质量问题产生的维修费用提交相应的付款凭证，但从付款凭证的出具时间来看均在2017年10月29日之前，而上诉人提交的《工程联系函》来看，上诉人在2017年10月29日才有效通知俊瑞公司履行保修义务，上诉人要求被上诉人俊瑞公司支付之前的维修费用，明显与常理不符，且上诉人也未能就其主张工程质量问题系被上诉系俊瑞公司的工程质量问题导致提交有效证据加以证实，本院对上诉人要求被上诉人支付维修费用并扣除相应质保金的上诉请求不予采纳。综上所述，中兴建设有限公司云南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39204元，由中兴建设有限公司云南分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 希审判员 李 娜审判员 钱晓燕二〇二〇年十二月三日法官助理李莹书记员杨亚娇