浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终540号 原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李文杰，男，1996年1月21日出生，汉族，山西省大同市人，专科文化，户籍所在地山西省大同市矿区。因本案于2019年12月10日被刑事拘留，2020年1月16日被逮捕。现押于杭州市看守所。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人李文杰犯招摇撞骗罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪一案，于2020年7月30日作出（2020）浙0108刑初108号刑事判决。原审被告人李文杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派检察员沈佩颖、沈立东出庭履行职务，上诉人李文杰到庭参加诉讼。案经报请浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定：一、招摇撞骗事实 被告人李文杰退伍后分配至大同煤矿集团有限责任公司保卫处工作，2018年5月起在大同交警五大队协助工作。2019年9月，被告人李文杰以交友为名通过他人介绍认识被害人王某1后，冒充北京市交警部门副科级干部，隐瞒已婚事实，向被害人王某1虚构其经济能力和父母职业，以所谓结婚为目的与之交往，欺骗王某1感情。 二、盗窃事实 2019年10月22日至11月6日期间，被告人李文杰以非法占有为目的，利用事先从被害人王某1处得知的通用密码，在被害人王某1位于本区西兴街道东方××小区的家中，非法秘密登录王某1手机支付宝后窃取花呗、借呗内钱财，具体事实分述如下： 1.2019年10月22日，被告人李文杰以上述方式，窃得被害人王某1借呗内1.8万元及花某13997.92元。 2.2019年10月31日，被告人李文杰以上述方式，窃得被害人王某1花某1000元。 3.2019年11月6日，被告人李文杰以上述方式窃得被害人王某1花某1.5万元。 三、信用卡诈骗事实 2019年11月3日至13日期间，被告人李文杰以非法占有为目的，利用事先从被害人王某1处得知的通用密码，在被害人王某1家中及在外酒店住宿时，秘密登录王某1手机向美团及中信银行申请借款。在借款进入被害人王某1中信银行信用卡（卡号6217××××8072）后，被告人李文杰冒用被害人王某1信用卡将卡内借款转入自己控制的支付宝内据为己有。具体事实分述如下： 1.2019年11月3日至4日期间，被告人李文杰以上述方式，冒用被害人王某1信用卡获款6万元。 2.2019年11月8日至13日期间，被告人李文杰以上述方式，冒用被害人王某1信用卡获款139700元。 2019年12月10日，被告人李文杰被公安机关抓获归案。案发前，被害人王某1已追回赃款30340元。 上述事实，有被害人王某1的陈述，证人王某2、张某的证言，微信聊天记录，扣押决定书、扣押清单，电子证物检查笔录，调取证据通知书及支付宝花呗、借呗交易明细、情况说明、申请美团借款流程、中信银行卡交易明细，支付宝交易明细，银行交易明细，抓获及破案经过等情况说明，户籍证明，被告人李文杰的供述和辩解等证据予以证实。 原审人民法院根据上述事实和证据，认定被告人李文杰冒充国家机关工作人员，招摇撞骗；又采用秘密的方式窃取他人财物，数额较大；又冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已分别构成招摇撞骗罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李文杰冒充人民警察进行招摇撞骗，依法从重处罚。被告人李文杰已部分退赃，可以酌情从轻处罚。被告人李文杰一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条、第二百六十四条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以犯招摇撞骗罪，判处被告人李文杰有期徒刑一年八个月；以犯盗窃罪，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；以犯信用卡诈骗罪，判处其有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六万二千元。并责令被告人李文杰退赔违法所得人民币217357.92元（包括公安机关依法扣押的被告人李文杰所有的手机1部），发还被害人王某1。 上诉人李文杰上诉称：（一）关于招摇撞骗，其没有骗王某1的钱或者其他什么，不构成招摇撞骗罪。（二）关于盗窃和信用卡诈骗，王某1的支付宝花呗、借呗、中信银行贷款、美团贷款都是她自己申请借款，到账后自愿借给其的，其不构成盗窃罪和信用卡诈骗罪。（三）王某1花呗的1.5万元，其在2019年11月已经还过一次了。 浙江省杭州市人民检察院出庭检察员认为：（一）上诉人李文杰虚构国家工作人员的身份与被害人王某1交往的事实清楚、证据确实充分，同时隐瞒自己已婚事实、虚构经济能力和父母职业状况等，对被害人的婚恋选择会产生实际影响，原判认定系“欺骗王某1感情”无明显不当，其行为构成招摇撞骗罪。（二）根据上诉人李文杰的行为方式、被害人王某1的日常生活习惯、收入水平、钱款去向等分析，李文杰对案涉款项具有非法占有目的，其上诉理由无法成立。（三）原审诉判认定李文杰盗窃罪的数额及退赔金额并不准确，花某的1.49余万元款项在转出1.5万元之前已实际归还，未造成被害人财产损失，该数额应当在犯罪数额及退赔金额中扣减，即花呗的最终应还款项为1.5万元。 经审理查明，原判认定上诉人李文杰招摇撞骗、盗窃、信用卡诈骗的基本事实，有上述已经原审和二审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。其中，李文杰于2019年10月22日取得被害人王某1花某13997.92元和同年10月31日取得王某1花某1000元的事实，因李文杰已在同年11月6日归还上述花呗借款14997.92元，未造成被害人财产损失，不宜计入其盗窃犯罪数额。故对原公诉机关指控和原审法院判决认定的该部分盗窃事实，本院不予认定。对相关上诉理由和出庭检察员意见，本院予以采纳。 本案事实清楚，证据确实，充分。 关于上诉人李文杰所提其行为不构成招摇撞骗罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪的上诉理由。经查， （1）本案被害人王某1的陈述、证人王某2的证言、微信聊天记录及上诉人李文杰的供述等证据能够相互印证，证明上诉人李文杰经王某2介绍与王某1交往并确立男女朋友关系，其间假冒北京市公安系统交警、副科级干部，招摇炫耀，同时隐瞒已婚事实、虚构或者夸大有关本人和家庭状况等一系列事项信息，骗取女方的信任和感情，牟取不法利益。其行为损害国家机关的形象、威信和正常活动，扰乱社会公共秩序，符合招摇撞骗罪的犯罪构成要件。 （2）被害人王某1的陈述、交易明细清单、微信聊天记录及上诉人李文杰到案后的第一次供述等证据能够相互印证，证明上诉人李文杰利用其与王某1恋爱关系所形成的熟悉情况、接近目标的便利条件而事先获知王某1的通用密码，并伺机擅自使用王某1的手机登录王某1的账户取得钱款。其中，秘密窃取王某1的借呗借款、花呗借款，属于盗窃行为；非法获取王某1信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用以骗取钱款，属于冒用他人信用卡的信用卡诈骗行为。结合钱款去向、用途及李文杰的实际经济状况分析、判断，可以认定其客观上对未归还部分无还款能力，致使被害人遭受财产损失，主观上具有非法占有目的。故对李文杰的上述行为，依法应当分别以盗窃罪、信用卡诈骗罪定罪处罚。 （3）微信聊天记录显示，被害人王某1在发现异常交易后即质问李文杰，李文杰承认自己系趁王某1不备之机操作她的手机提取了她的贷款，后还发送伪造的银行转账还款记录，继续欺骗王某1。对此，李文杰在到案后接受第一次讯问时亦有如实供述在案，后翻供称系王某1自己申请借款，到账后自愿借给其的，但不能合理说明翻供理由，且其辩解与全案证据相矛盾，不符合逻辑和常理，不足以采信。 综上，前述上诉理由与审理查明的案件事实和相关法律规定不符，本院不予采纳；出庭检察员意见正确，本院予以采纳。 本院认为，上诉人李文杰冒充国家机关工作人员招摇撞骗，其行为已构成招摇撞骗罪；又以非法占有为目的，采用秘密方式窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；还冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。李文杰冒充人民警察招摇撞骗，从重处罚。原判定罪和适用法律正确。原审审判程序合法。鉴于原判认定李文杰盗窃犯罪数额不准确，致使量刑不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条、第二百六十四条、第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108刑初108号刑事判决主文第一项中对于被告人李文杰犯盗窃罪的量刑部分和决定刑部分以及第二项，维持其余部分。 二、上诉人（原审被告人）李文杰犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年八个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币62000元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月10日起至2026年12月9日止。罚金限判决生效后十日内缴纳） 三、责令上诉人（原审被告人）李文杰退赔违法所得人民币202360元，返还被害人王某1。 本判决为终审判决。 审判长  钱安定 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  钟 黎