浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0182民初2840号 原告：陈菊莲，女，1967年7月5日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：殷林森，建德市梅城法律服务所法律工作者。 被告：建德市宏建房屋开发有限公司，住所地浙江省建德市梅城镇府西路**。 法定代表人：叶金山，执行董事。 委托诉讼代理人：胡小虎、郑璇，浙江游龙律师事务所律师。 被告：于建鸿，男，1964年3月1日出生，汉族，住浙江省建德市。 被告：于欢，女，1988年9月3日出生，汉族，住浙江省建德市。 被告：浙江欧骏建设有限公司，住，住所地浙江省龙游县工业园区北斗大道**/div> 法定代表人：杨红霞，执行董事。 原告陈菊莲与被告建德市宏建房屋开发有限公司（以下简称宏建公司）、于建鸿、于欢、浙江欧骏建设有限公司（以下简称欧俊公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2020年9月23日立案后，依法适用简易程序审理。原告陈菊莲及其委托诉讼代理人殷林森，被告宏建公司的委托诉讼代理人胡小虎到庭参加诉讼。被告于建鸿、于欢、欧俊公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出变更后的诉讼请求：1、要求被告于建鸿、于欢支付逾期办理房证违约金365061.2元（该违约金自2020年2月2日至2020年6月24日止，按房总价707483.1元，每天按千分之三计算）；2、要求被告于建鸿、于欢立即办理位于建德市××室房屋的产权证；3、要求被告于建鸿、于欢支付代理费5000元；4、本案诉讼费由被告于建鸿、于欢承担；5、要求被告宏建公司、欧俊公司对被告于建鸿、于欢上述债务承担连带担保责任。事实和理由：2014年5月12日原告与建德市天都贸易有限公司（以下简称天都公司）、被告宏建公司、欧俊公司签订《房产调换协议》，原告将房屋交付给天都公司拆除，天都公司按照协议约定进行安置。同时原告与天都公司又签订一份《补充协议书》，约定了办理不动产证的期限，由被告欧俊公司提供担保。现已逾期，至今被告未办理不动产证，已违约。另查明，天都公司在2018年6月19日因股东会决议解散被注销。被告于建鸿、于欢作为天都公司股东及法人，天都公司在注销过程中未依照法定程序清算，也未按照法律规定向原告通知义务，致使原告的合法权益无法保障。因此被告于建鸿、于欢作为天都公司股东及清算成员，应当承担支付违约金及做好产权证的责任。故原告诉至法院请求判如所请。 被告宏建公司辩称，1、原告曾与天都公司、宏建公司、欧俊公司签订房屋拆迁产权调换协议及补充协议属实，但被告宏建公司仅为合同的一般保证人，本案主合同纠纷未经审判和强制执行，被告宏建公司拒绝承担保证责任。2、合同中担保条款约定的保证期限已届满，原告未在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人免除保证责任。3、被告宏建公司未对被告于建鸿、于欢侵权之债提供担保，无需承担担保责任。4、天都公司在履行主合同中不存在违约情形，被告宏建公司也无需承担担保责任。5、逾期办证未造成原告任何经济损失，案涉合同约定的违约金过高，应不予支持。 被告欧俊公司提供书面答辩状辩称，原告拆迁回房在合理期限内未办理产权证，并非是欧俊公司违约。根据拆迁相关政策，原告一直未取得政府开具的拆迁发票，故被告欧俊公司不能办证。欧俊公司的担保责任在2020年7月2日后即超过法定期限，无需承担担保责任。合同约定开发商在交房后一年内办理产权证。案涉房产系2019年1月2日交付，双方未约定担保期限，故担保期限届满之日为2020年7月2日。现原告在此后起诉，超过法定担保期限。 被告于建鸿、于欢未作答辩。 原告为证明其主张成立，向本院提交了以下证据材料： 1.产权调换协议及补充协议各一份，用于证明原被告间权利义务的约定。 收据复印件一份，用于证明被告交房时间。 拆迁回房表一份，用于证明原告所得房具体房号。 回迁户补差明细表复印件一份，用于证明原告房屋的面积及房源单价。 诉讼委托代理协议书及增值税发票复印件各一份，用于证明原告为本案诉讼支付的代理费。 对原告提交的上述证据材料，被告宏建公司对证据本身均没有异议，但认为补充协议中违约金约定过高，也不能证明被告宏建公司需承担保证责任。 被告宏建公司为证明其抗辩主张，向本院提交了以下证据材料： 房产证及契证复印件各一份，用于证明案涉拆迁房屋位于建德市××号，原告于2007年7月4日从出让方建德市配合饲料厂受让取得的事实。 关于核销梅城饲料厂地块相关房屋所有权证的申请、收回房屋所有权证名单、回迁户所有权证名单及情况说明复印件各一组，用于证明旧房产权证核销义务人为梅城镇人民政府，天都公司不承担核销旧房产权证义务；因政策原因及其他客观因素，旧房产权证自2014年7月至2020年9月一直未核销；因旧房产权证未核销，故新房产权证无法办理。 完税证明及财税库银税费交易清单复印件各一组，用于证明与案涉房产相同性质的置换房产的产权人都陆续办理了产权登记过户手续，而因原告拒绝配合，故案涉房产无法办理产权证。 对被告宏建公司提供的证据材料，原告对证据本身均没有异议，但认为不能证明天都公司及被告不存在违约。 被告于建鸿、于欢、欧俊公司未向本院提供证据材料。 对原告及被告宏建公司提供的证明材料，本院审查后认为，上述证据符合证据的“三性”要求，予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年5月12日，原告陈菊莲与天都公司、被告宏建公司、欧俊公司签订《产权调换协议》及《补充协议》各一份，约定：原告将其所有的位于建德市××路××号××室房屋交给天都公司拆除，天都公司对原告实行就地安置；原告应向天都公司移交有关房屋、土地证件，由天都公司统一向房管、土地部门办理注销手续；天都公司向原告交付房屋后，保证在一年内免费办理房屋的三证；若天都公司无法办理上述房屋证件，需赔偿原告200000元作为违约金，或按安置房总价的每日千分之三支付迟延办证违约金；被告宏建公司、欧俊公司自愿为此提供保证，如天都公司无法履行，由被告宏建公司、欧俊公司履行，保证期限为双方协议权利义务终止时止；因补充协议引起纠纷所产生的代理费由天都公司承担。 2014年6月初，案涉地块所有旧厂房全部拆除。但因实施拆迁过程中未办理拆迁许可证，旧房屋所有权证无法核销，致使安置房无法办理产权证。建德市梅城镇人民政府为此曾向建德市住建局及建德市不动产登记中心申请核销旧房产权证，但旧房产权证一直未核销。 2019年1月2日，原告取得安置房，位于建德市××室。被告宏建公司以5730元每平方米的价格向原告收取了置换面积差价。 2020年9月，建德市梅城镇人民政府再次向建德市不动产登记中心申请办理旧房产权证核销手续。截至2020年9月底，案涉旧房产权证已经核销，但原告未办理新的产权证。 另查明，天都公司成立于2013年，住所地建德市××路××号××室，被告于建鸿、于欢原系天都公司的股东。天都公司于2018年6月19日因自行停业注销登记。诉讼过程中，经承办人向被告于建鸿了解，天都公司在注销过程中未成立清算组。 本院认为，本案的争议焦点系：一、被告宏建公司、欧俊公司的保证是否为一般保证；二、原告就本案起诉时，是否已经超过保证期间；三、天都公司业已注销，被告宏建公司、欧俊公司是否因此免除保证责任；四、被告宏建公司、欧俊公司是否应承担违约责任；五、被告于建鸿、于欢是否应承担相应责任；六、原告主张的违约金是否过高。 对于争议焦点一，本院认为，原告与被告宏建公司、欧俊公司之间订立的协议中约定：如天都公司无法履行，由被告宏建公司、欧俊公司履行。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。故，原告与被告宏建公司、欧俊公司之间的关于保证责任的约定应认定为一般保证。 对于争议焦点二，本院认为，原告与被告宏建公司、欧俊公司之间订立的协议中约定：被告宏建公司、欧俊公司的保证期限为双方协议权利义务终止时止。《最高人民法院关于适用 若干问题的解释》第三十二条规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。故，原告与被告宏建公司、欧俊公司之间的关于保证期间的约定应认定为天都公司对原告的主债务履行期届满之日起二年。根据天都公司与原告之间的约定，天都公司应于交付房屋后一年内办理产权证。案涉房屋交付时间为2019年1月2日，故天都公司履行期至2020年1月2日。显然，原告本案起诉被告宏建公司、欧俊公司时，并未超过保证期间。 对于争议焦点三，被告宏建公司抗辩，天都公司业已注销，且被告宏建公司并未对被告于建鸿、于欢侵权之债提供担保，故被告宏建公司的保证责任已经免除。对此本院认为，虽然天都公司已于2018年注销，但天都公司对原告的债务并不因其注销而消灭。被告宏建公司作为保证人，亦不因此免除保证责任。且该保证责任系基于天都公司的债务而产生，其主债务的主体并非系被告于建鸿、于欢。故对被告宏建公司上述抗辩，本院不予采纳。 对于争议焦点四，本院分析如下： 被告宏建公司抗辩，案涉房产无法办理产权证的原因系旧房的产权证未核销，且办理核销的义务归属于建德市梅城镇人民政府，故被告宏建公司不存在违约。对此本院认为，无论天都公司与建德市梅城镇人民政府之间关于旧房产权核销的责任承担如何处理，根据合同约定，天都公司负责办理注销旧房产权证手续。天都公司未能及时注销，致使新房逾期办理产权证，已构成违约。故，即使被告宏建公司在合同履行过程中本身不存在违约情形，但因主债务人天都公司存在违约，需承担违约责任，被告宏建公司作为保证人亦因此需承担保证责任。故对被告宏建公司的上述抗辩，本院不予采纳。 被告欧俊公司抗辩，案涉房产无法办理产权证的原因系原告未取得政府开具的拆迁发票。对此本院认为，所谓原告需先取得政府开具的拆迁发票才能办证的内容并未在原被告双方合同中有所表述，被告欧俊公司对此亦未提供相应证据证明，故本院对被告欧俊公司的抗辩亦不予采纳。 被告宏建公司抗辩，本案主合同纠纷未经审判和强制执行，被告宏建公司作为一般保证人，拒绝承担保证责任。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。本案中，天都公司作为债务人于2018年注销登记，住所变更，致使原告要求其履行债务发生重大困难。故对被告宏建公司该抗辩，本院不予采纳。 对于争议焦点五，本院认为，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，天都公司未经清算即办理注销登记，现原告主张被告于建鸿、于欢作为股东对天都公司的债务承担清偿责任，符合法律规定，本院予以支持。 对于争议焦点六，本院认为，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原被告双方合同约定，逾期办证违约金按安置房总价的千分之三每日计算。被告宏建公司抗辩违约金过高，而原告对于逾期办证造成的损失构成，并未向本院提交相应证据证明。本院综合考虑案涉合同履行情况及案涉房屋价格等因素，酌情认定违约金为20000元。 据此，依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告于建鸿、于欢于本判决生效后十日内支付原告陈菊莲逾期办证违约金20000元。 被告于建鸿、于欢于本判决生效后十日内将位于建德市××室房屋产权证办理至原告陈菊莲名下。 被告于建鸿、于欢于本判决生效后十日内赔偿原告陈菊莲代理费损失5000元。 被告建德市宏建房屋开发有限公司、浙江欧骏建设有限公司对被告于建鸿、于欢上述第一、二、三项债务承担一般保证责任。 驳回原告陈菊莲的其他诉讼请求。 案件受理费6850元，减半收取3425元，由原告陈菊莲负担3200元，由被告建德市宏建房屋开发有限公司、于建鸿、于欢、浙江欧骏建设有限公司负担225元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  张少锋 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  王家惠