河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4372号上诉人（原审被告）：驻马店市千田房地产开发有限公司。住所地上蔡县蔡都镇北环路东段南侧。法定代表人：李**，该公司总经理。委托诉讼代理人：王梦雷，该公司员工。委托诉讼代理人：郭文红，上海君拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上蔡县龙祥建筑工程有限公司。住所地上蔡县西环路405号。法定代表人：和四清，该公司经理。委托诉讼代理人：李俊，该公司员工。委托诉讼代理人：张计红，河南博建律师事务所律师。上诉人驻马店市千田房地产开发有限公司（以下简称千田公司）因与被上诉人上蔡县龙祥建筑工程有限公司（以下简称龙祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初5552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人千田公司委托诉讼代理人郭文红，被上诉人上蔡县龙祥建筑工程有限公司委托诉讼代理人李俊、张计红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。千田公司上诉请求：依法撤销河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初5552号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。《鉴定意见书》所依据的鉴定材料未经质证，不得作为定案的依据。《11＃楼工期现场确认单》《12＃楼工期现场确认单》《钢筋绑扎现场确认单》均是被上诉人伪造，上面的公章不是监理公司的公章，个人的签名也不是监理人员本人所签，也没有上诉人的签章和签字。根据合同约定，涉案工程的塑钢门窗、防盗门、电梯、消防系统、外墙外保温、暖通工程、建筑智能化均不计入发包范围，一审法院在被上诉人未举证证明的情况下予以认定是错误的。因涉案的《工期现场确认单》虚假，上诉人应享受工程总价款2%的优惠，被上诉人不应得到每天奖励5000元的317.5万元的奖励金。上诉人代付的3万元检测费应从工程款中扣除。本案中，两栋楼的雨水管、外墙漆、内粉、室内踢脚线至今未完工，11＃商业部分地坪未施工，灯具未安装，地下室楼及××人坡道均未施工，不符合竣工验收标准，一审认定已竣工验收错误。一审判决对《鉴定意见书》中单列的工程造价的下列事实认定错误：内墙粉刷厚度争议差额、钢筋搭接争议差额、人工费争议部分扣减，以及人工费差额、外墙保温工程争议造价、消防预埋争议费用、栏杆、踢脚线、两遍腻子、配合费、大型机械、社保费、“三通一平”费用等费用应否计入工程总造价。二、一审审理程序违法。主要表现为：鉴定材料未经质证，鉴定意见即作为定案依据；鉴定费票据未经质证；本案涉嫌刑事案件，应当中止诉讼而未中止；对单列的栏杆、踢脚线、两遍腻子、配合费、大型机械等费用遗漏；一审将举证责任强加给上诉人。三、一审判决适用法律错误。被上诉人至今没有向上诉人交付竣工备案等所需的施工资料，致使工程无法竣工验收备案，无法办理房产证，不具备支付工程款的条件。龙祥公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、本案中的鉴定材料，均系双方当事人共同签字后提供。双方共同选定鉴定机构，两次到现场进行勘验，并对鉴定意见进行了充分质证。一审判决将《鉴定意见书》作为定案依据是正确的。2、工期现场确认单和钢筋绑扎现场确认单由监理公司的总工贾一签字后，加盖的千田新天地监理部印章，不存在虚假和伪造。该事实已被驻马店市中级人民法院（2020）豫17民终3187号民事判决确认。3、根据双方合同约定，一审判决将塑钢门窗、防盗门、电梯、消防系统、外墙保温、暖通工程、建筑智能化等计入工程款正确。4、本案不应按工程结算时总价款2%给予优惠符合合同约定。5、案涉工程提前竣工，被上诉人应当获得每天5000元的奖励。6、检测费是上诉人应当支付给质量监督站的费用，不应从工程款中扣减。7、组织竣工验收备案是上诉人的义务，不是施工单位的义务。答辩人已将完整的竣工资料提交给上诉人，上诉人也出具了《竣工验收报告》，报告明确载明资料完整。8、一审判决关于外墙保温、内墙粉刷厚度争议差额等单列工程造价的认定具有事实根据。9、一审判决对《鉴定意见书》单列的栏杆、踢脚线、两遍腻子、配合费、大型机械等费用遗漏，应当计入工程造价。10、根据相关规定，建设劳保费用应当由发包方负担，不应从工程总造价中予以扣除。11、“三通一平”指的是平整场地费用，不是上诉人前期所做的“三通一平”。地板砖系答辩人购买施工，上诉人无权要求按其认可的价格执行。湿土部分的司法鉴定造价是按照答辩人实际开挖的基础而确定的。扬尘治理费是工程造价中安全文明施工措施费的一部分，是不可竞争费用，应由上诉人负担。二、一审判决程序合法。法院两次组织鉴定机构现场勘验时，上诉人一方都签字认可，并且在鉴定过程中，对上诉人提出的意见，鉴定机构均做了回复和单列，供法院裁决。鉴定意见应予采信。鉴定费票据上诉人进行了质证。现场确认单和钢筋绑扎确认单上的印章是因为监理公司拖欠监理王恒的工资，王恒拿着章不交，在答辩人需要完善竣工资料时，监理公司负责千田项目的负责人田斐安排总工普庆沫重新刻的章，有二人录音为证。贾一的签字也能确保确认单的真实性。本案不应中止诉讼。三、一审判决适用法律正确。答辩人递交了案涉工程《竣工申请验收报告》，提交了竣工资料，上诉人给答辩人出具了《竣工验收报告》，载明了各项竣工资料完整。一审法院判决上诉人支付剩余工程款具有事实根据和法律依据。一审法院认定事实：被告驻马店市千田房地产开发有限公司作为发包方，原告上蔡县龙祥建筑工程有限公司作为承包方，在遵循平等、自愿、公平和诚实守信的原则下，双方签订协议书一份。协议第一部分内容为：“一、工程概况工程名称：上蔡千田·新天地居住小区11#、12#楼工程工程地点：上蔡县蔡侯路东段北侧工程内容：框剪结构2-17层、建筑面积约m2（以最终结算为准）。工程立项批准文号资金来源：自筹。二、工程承包范围承包方式：包工包料承包范围：施工图纸设计范围内的土建工程及安装工程。其中：塑钢门窗、防盗门、电梯、消防系统、外墙外保温、暖通工程、建筑智能化等不计入发包范围。三、合同工期开工日期：2016年4月26日竣工日期：2018年8月31日合同工期总日历天数天。四、质量标准工程质量标准：达到现行施工验收规范和质量评定标准规定的合格标准。若单体工程获得河南省建设工程“中州杯”奖，按该获奖工程总决算造价的1%作为奖励。五、合同价款最终工程承包价=（施工图预算价+变更+签证）*（1-2%）。其中安全文明施工措施费、住房公积金、意外伤害保险等不可竞争费用不参与让利。六、组成合同的文件组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、图纸8、工程量清单9、工程报价单或预算书双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项”。该协议书发包方千田公司和承包方上蔡县龙祥建筑工程有限公司均加盖了公司的印章，委托代理人宋沸铭、李俊在协议上签字。协议书第二部分为通用条款，内容主要包括：“一、词语定义及合同文件。二、双方一般权利和义务。三、施工组织设计和工期其中11.1约定：承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。11.2约定:因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。四、质量与检验五、安全施工六、合同价款与支付七、材料设备供应八、工程变更九、竣工验收与结算其中32.1约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2约定：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4约定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。33.1约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算材料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.3约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。十、违约、索赔和争议。十一、其他。”协议书第三部分为专用条款，内容主要包括：“一、词语定义及合同文件。二、双方一般权利和义务。三、施工组织设计和工期。其中13.1（2）约定：顺延情况发生后5日内承包人应就延误的原因向发包人提出书面报告，发包人在收到报告后5日内予以确认答复。逾期不予答复，承包人即可视为延期要求已被确认，工期可以顺延，发包人不再向承包人支付任何由此而发生的费用。（3）约定：由承包方责任引起的工期拖延，每拖延一日罚承包人5000元/日，工期提前每提前一日奖承包人5000元/日。按开工前7日提供的总体工程进度计划，拖延工期超过两个月的，视为承包人无能力按进度完成该项目工程施工，承包人必须自动退场，及时将所承建工程的各项技术资料交付给发包方，并承担由此给发包方造成的相应损失。四、质量与检验。五、安全施工。六、合同价款与支付。其中23合同价款及调整中的（5）定额选用和费用计取：⑧其他费用要求第10项约定：施工用水、用电及施工临时道路的费用由承包人负责。七、材料设备供应。八、工程变更。九、竣工验收与结算。十、违约、索赔和争议十一、其他。”2017年8月1日，被告千田公司作为甲方，原告上蔡县龙祥建筑工程有限公司作为乙方，经甲乙双方协商同意，在原有双方签订的大合同的基础上，补充签订与大合同具有同等法律效力的《补充协议》一份，协议内容载明为：“一、因乙方原因造成工程不能正常施工，延误工期，所交工程保证金甲方不予退还。二、乙方违约不能正常施工时，施工投入的资金，工时等不做经济价值计算，无偿交付甲方，终止合同另行发包，乙方不得有任何异议。三、原《建设工程施工合同》中“第三部分的合同专用条款中第六条第23项合同价款与调整中第4项人工费用单价、机械费用单价执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及豫建设标定（2014）52号文件发布的人工费单价”变更为“人工费用单价、机械费用单价执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及豫建设标定（2015）36号文件发布的人工费单价，人工费每工日暂按74元，工程竣工决算时，按工程合同工期施工期间人工费指导价的算术平均值进行据实调整。若因承包人原因造成工期延误的，工程竣工决算时，人工费按每工日74元结算。四、甲方分包项目除电梯和消防、桩基外其他项目。在同等条件下，乙方优先。五、经双方协商同意大合同第23条合同价款和调整一项以补充协议规定为准第26条工程（进度款）支付一条更改为以下内容，拨款时各个节点以补充协议更改后执行。工程款支付：主体封顶按08预算付完成工程量的50%，二次结构完工付从开始完成进度款的70%，内、外粉结束付完成各自工序工程量80%，装饰结束付完成工程量造价80%，水电结束付完成工程量80%，交工后付工程总造价余款97%。六、该工程如果按照合同约定工期提前完成，决算结果不予降点全额支付给乙方。七、合同有效期工期十六个月，从2017年8月1日起至2018年11月30日。”协议上有甲乙双方公司公章以及委托代理人宋沸铭、李俊的签名。合同签订后，原告按照协议约定组织工人进行施工。2019年5月15日、2019年4月1日，原告以承建的千田新天地11#楼、12#楼及按照施工合同及图纸设计要求工程质量已合格、施工竣工资料已备齐，特向被告千田公司工程部提交申请竣工验收报告。11#楼、12#楼竣工验收合格，均办理了《工程移交单》，后被告出具竣工验收报告两份，其中11#楼的竣工验收报告内容载明为：“工程概况：千田·新天地居住小区11#住宅楼，千田房地产开发有限公司,建筑层数地上17层，地下1层，总建筑面积15601.20㎡；地上14811.53㎡，负一层789.67㎡；建筑基地面积1139.98㎡；建筑高度53.55米，耐火等级，地上二级，地下一级；防水等级：屋面一级，地下室二级；结构类型为剪力墙。合同内容执行情况：施工单位已经按照施工合同要求完成全部施工内容达到竣工验收备案标准。工程管理及竣工验收情况：施工单位按照设计图纸及施工合同完成施工内容经各承建单位竣工验收符合设计文件及施工质量验收标准。质量具体评价”另外12#住宅楼竣工验收报告载明为：上蔡县千田新天地居住小区12#住宅楼，千田公司，建筑层数地上17层，地下一层，总建筑面积10138.35㎡；地上9563.79㎡；负一层574.56㎡；建筑基地面积593.4㎡；建筑高度53.55米，耐火等级，地上二级，地下一级，防水等级；屋面一级，地下室二级：结构类型为剪力墙，本工程屋面防水等级为1级。合同内容执行情况：施工单位已经按照施工合同要求完成全部施工内容达到竣工验收备案标准。工程管理及竣工质量验收情况：施工单位按照设计图纸及施工合同完成施工内容经各承建单位竣工验收符合设计文件及施工质量验收标准。质量具体评价。”上述两份报告上均加盖有千田公司工程部的公章。2019年6月13日，原、被告共同签署了两份《现场确认单》。内容分别载明为：“工程名称：上蔡千田新天地住宅小区11#楼内容：11#楼工期确认内容合同工期：2017年8月31日-2018年11月31日施工日期：2017年9月15日-2019年5月15日合同超期：166天实际超期151天可顺延工期：1、扬尘检查停工112天2、安全检查8天3、下雨停工69天4、雪天停工27天5、停电停工8天6、高考停工3天7、春节放假36天8、风大停工6天9、窗户耽误：2018年8月6日（具体进场施工）2019年4月15日（进场开始施工）2019年5月15日（施工完成）实际施工工期为30天，合同为期为30天，窗户延误143天。10、门耽误工期：2018年11月4日（具体进场施工）2019年4月15日（进场开始施工）2019年4月29日（施工完成）实际施工工期为14天，合同工期为30天，门延误126天。11外墙保温耽误：2018年8月6日（具备进场施工）2018年8月13日（进场开始施工）2018年11月24日（施工完成）实际施工工期为103天，合同为期为30天，外墙保温延误90天”。“工程名称：上蔡千田新天地住宅小区12#楼内容：12#楼工期确认内容合同工期：2017年8月31日-2018年11月30日施工日期：2017年10月25日-2019年4月1日合同超期：150天实际超期95天可顺延工期：1、扬尘检查停工99天2、安全检查8天3、下雨停工69天4、雪天停工27天5、停电停工5天6、高考停工3天7、春节放假36天8、风大停工4天9、外墙保温耽误：2018年8月6日（具备进场施工）2018年8月13日（进场开始施工）2018年10月8日（施工完成）实际施工工期为56天，合同工期为30天，外墙保温延误33天。10窗户耽误：2018年10月8日（具体进场施工）2019年3月12日（进场开始施工）2019年4月24日（施工完成）实际施工工期为43天，合同为期为30天，窗户截止2019年4月24日延误134天。”现场确认单上加盖有施工单位上蔡县龙祥建筑工程有限公司、监理单位河南泛安工程监理有限公司的公章及现场负责人李俊、贾一的签字。2019年5月26日，原告承建的11#楼经被告初验合格并交付给被告；2019年4月11日，原告承建的12#楼经被告初验合格并于同月19日交付给被告；2019年5月16日，原告以各种竣工资料齐全，本工程决算资料完善，符合办理结算条件为由向被告发出11#楼、12#楼工程决算申请书。原告承揽被告该工程后，因资金运转以该工程项目经理李俊的名义于2017年10月24日从汝南县农村信用合作社借款150万元，借款该利率为9.6‰。2018年9月10日，被告将11#楼、12#楼的外墙保温工程发包给开封市阳光建筑节能工程有限公司承建，开封市阳光建筑节能工程有限公司又转包给原告进行实际施工，在施工期间，被告已预付原告外墙保温工程款90万元。2019年12月11日，一审法院根据原告的申请，委托驻马店市建诚工程咨询有限公司对上蔡县龙祥建筑工程有限公司施工的11#楼、12#楼工程量作出工程造价进行鉴定。2020年8月5日，驻马店市建诚工程咨询有限公司，依据1、上蔡县人民法院鉴定委托书；2、上蔡县人民法院提供的鉴定材料；3、国家、省、市颁布的与工程司法鉴定有关的法律、法规、标准、规范及规定；4、施工图纸、施工合同及法院组织的现场勘验记录；5、《河南省08预算定额》及相关配套文件；6、人工费按照合同工期2017年8月1日-2018年11月30日，平均后为79.35元/工日；钢筋和商混材料价按照主体施工区间2017年3季度-2018年1季度平均计算，其他材料价按照2017年3季度-2018年4季度平均计算；材料价依据为《驻马店建设工程造价信息》；7、其他相关材料等。作出建诚价鉴[2020]028号上蔡县千田新天地居住小区11#楼、12#楼工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：1、上蔡县千田新天地居住小区11#楼、12#楼工程造价（包含水电费和社会保障费）：贰仟玖佰伍拾柒万肆仟柒佰玖拾肆元贰角柒分（小写29574794.27元）；其中1.1、上蔡县千田新天地居住小区11#楼工程造价：壹仟柒佰伍拾伍万柒仟捌佰玖拾肆元叁角（小写17557894.3元）；1.2、上蔡县千田新天地居住小区12#楼工程造价∶壹仟贰佰零壹万陆仟捌佰玖拾玖元玖角染分（小写12016899.97元）;1.3千田公司对水电费和社会保障费有异议，下面将水电费和社会保障费单列∶水电费造价为∶276833.77元（其中11#楼水电费为165790.09元、12#楼水电费为111043.68元）;以上造价已经含税。社会保障费造价为∶753404.39元（其中11#楼社会保障费为443474.82元，12#社会保障费为309929.57元）。以上造价已经含税。2、《征求意见稿》出具后，根据双方对现场的争议，技术室组织了二次勘验现场，勘验后解决了大部分争议。但是双场仍然有争议的项目一词，为了便于案件审理，鉴定意见书将这些争议项目造价单列出来，便于法院根据事实情况裁决。2.1、上蔡县千田新天地居住小区11#楼、12#楼栏杆争议部分∶598325.6元（其中11#楼为399245.2元、12#楼为199080.4元）;该部分争议造价不在第1项总造价中包含。2.2、上蔡县千田新天地居住小区11#楼、12#楼室内踢脚争议部分工程造价∶90904.07元（其中11#楼为58246.51元、12#楼为32657.56元）;该部分争议造价不在第1项总造价中包含。在二次现场勘验中，申请人仍然认为∶踢脚线已施工。2.3、上蔡县千田新天地居住小区11#楼、12#楼（公共部分墙面和天棚腻子）两遍腻子争议部分工程造价∶142598.85元（其中11#楼为85244.08元、12#楼为57354.77元）;该部分争议造价不在第1项总造价中包含。在二次现场勘验中，申请人认为∶先施工的两遍腻子，后施工的两遍涂料。2.4、上蔡县千田新天地居住小区11#楼、12#楼配合费争议部分程造价∶86680.99元（其中11#楼为48397.87元、12#楼为38283.12元）;该部分争议造价不在第1项总造价中包含。2.5、上蔡县千田新天地居住小区11#楼、12#楼（挖掘机、塔吊和施工电梯场外运输费、塔吊基础铺拆费、施工电梯安拆费）争议部分工程造价∶234606.06元（其中11#楼为117303.03元、12#楼为117303.03元）;该部分争议造价不在第1项总造价中包含。此部分申请人认为∶应该按照补充协议中第六条约定，不降点全额支付给乙方。2.6、上蔡县千田新天地居住小区11#楼、12#楼消防预埋争议部分工程造价∶98914.92元（其中11#楼为69436.8元、12#楼为29478.84元）;该部分争议造价不在第1项总造价中包含。2.7、上蔡县千田新天地居住小区11#楼、12#楼外墙保温（外粉刷）争议部分工程造价∶1866616.18元（其中11#楼为1046122.67元、12#楼为820493.51元）;该部分争议造价不在第1项总造价中包含。2.8、上蔡县千田新天地居住小区11#楼、12#楼内墙粉刷厚度争议造价差值工程造价∶322558.95元（其中11#楼为191102.39元、12#楼为131456.56元）;详见粉刷厚度差价列表。千田公司坚持按照图纸设计厚度15mm计算，申请人说∶“11#、12#楼与7#、8#楼都是群体工程，实际墙面粉刷厚度20mm都一样”。举例说明∶如果法院判定现场为15mm厚，将第1项中的总造价减去322558.95元即可，如果法院判定现场为20mm厚，则造价不需要调整。2.9、上蔡县千田新天地居住小区11#楼、12#楼钢筋搭接争议部价差值∶250318.29元（其中11#楼为205980.74元、12#楼为44337.55元）;详见钢筋差价列表。千田公司对钢筋绑扎的现场确认单真实性有异议，我机构按照现场确认单出一个钢筋预算书，再按照施工常规搭接出一个钢筋预算书，计算出造价差距，举例说明∶如果法院判定现场确认单是假的将第1项中的总造价减去250318.29元即可，如果现场确认单真实性无异议，则造价不需要调整。2.10、上蔡县千田新天地居住小区11#楼、12#楼人工费争议部分（合同工期人工费79.35元/工日和超期约定人工期74元/工日）造价差距∶497223.27元;详见人工费差价列表。上蔡县千田新天地居住小区11#褛、12#楼人工费争议部分（合同工期人工费79.35元/工日和现场确认单中11#楼施工区间人工单价为80.38元/工日，12#楼人工费单价为80.71元/工日）造价差距∶108373.26元;详见人工费差价列表。被申请人说∶“因承包人原因造成了工期延误，应该按合同约定74元/工日计算，并且对申请人提供的现场确认单真实性有异议”。如果法院判定因承包人原因造成了工期延误，将第1项中的总造价减去497223.27元即可。申请人说∶“应该按照现场确认单中施工区间计算人工费”，如果法院判定申请人提供的现场确认单真实有效，将第1项中的总造价加上108373.26元即可。如果法院判定为按照合同施工期间实施，则造价不需要调整。特别说明∶以上工程造价未进行优惠降点。原告支付鉴定费261000元。一审法院认为，原告上蔡县龙祥建筑工程有限公司与被告千田公司经协商签订上蔡千田新天地小区11#楼、12#楼工程协议书及补充协议各一份，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政规定的强制性规定，故为有效协议。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当依照约定履行自己的义务。关于工程价款的问题，双方对工程款付款时间及方式有明确约定，但双方对最终工程承包价及工程量约定不明，即最终工程承包价=施工图预算价+变更+签证（其中安全文明施工措施费、住房公积金、意外伤害保险等不可竞争费用不参与让利），工程内容以最终决算为准。原告申请本院对其承建的11#楼、12#楼工程量进行工程造价鉴定,鉴定结论为：上蔡县千田新天地居住小区11#楼、12#楼工程造价（包含水电费和社会保障费）为29574794.27元。其中11#楼工程造价为17557894.3元；12#楼工程造价为12016899.97元。水电费和社会保障费单列∶水电费造价为∶276833.77元（其中11#楼水电费为165790.09元、12#楼水电费为111043.68元）;以上造价已经含税。社会保障费造价为∶753404.39元（其中11#楼社会保障费为443474.82元，12#社会保障费为309929.57元）。以上造价已经含税。争议部分包括栏杆争议，室内踢脚争议，两遍腻子争议，配合费争议，挖掘机、塔吊等争议，消防预埋争议，该部分争议因原告承建的11#楼、12#楼分别于2019年5月26日、2019年4月11日，经被告初验合格并交付给被告。被告辩称11#楼、12#楼不符合约定的决算付款条件未提供质量不合格的证据，对被告的主张，本院不予支持。因此，上述争议部分的工程造价以鉴定为准。外墙保温的争议，2018年9月10日，被告将11#楼、12#楼的外墙保温工程发包给开封市阳光建筑节能工程有限公司承建，开封市阳光建筑节能工程有限公司又转包给原告进行施工，且被告已预付原告外墙保温工程款90万元，说明原告系实际施工人，该争议的工程造价1866616.18元应计入11#楼、12#楼的工程造价中。内墙粉刷厚度争议造价差值322558.95元，原告提出11#、12#楼与7#、8#楼都是群体工程，实际墙面粉刷厚度都是20mm，鉴定意见为如果法院判定现场为15mm厚，将第1项中的总造价减去322558.95元，如果法院判定现场为20mm厚，则造价不需要调整。因11#、12#楼与7#、8#楼都是同一施工，整体进行建设，且7#、8#楼的粉刷厚度经鉴定机构现场测量，均已超出20mm，因此，该项争议的工程造价不予扣减。钢筋搭接争议部价差值250318.29元，鉴定意见为如果法院判定现场确认单是假的将第1项中的总造价减去250318.29元即可，如果现场确认单真实性无异议，则造价不需要调整。因该工程经被告验收并交付，被告提供的证据不足以证明其主张，因此该争议部分的工程造价不予扣减。人工费争议部分（合同工期人工费79.35元/工日和超期约定人工期74元/工日）造价差距∶497223.27元;鉴定意见为：被告提出因原告原因造成工期延误，应该按合同约定74元/工日计算，如果法院判定因承包人原因造成了工期延误，将第1项中的总造价减去497223.27元即可。原告提出“应该按照现场确认单中施工区间计算人工费”，如果法院判定申请人提供的现场确认单真实有效，将第1项中的总造价加上108373.26元即可。如果法院判定为按照合同施工期间实施，则造价不需要调整。因原、被告于2019年6月13日共同签署了两份现场确认单，对原告实际施工的期限进行了核算，并未超过合同约定的期限，而是提前竣工，应将鉴定意见第1项加入108373.26元。被告辩称原告严重超期，工程款应按每日工74元结算的证据不足，本院不予支持。双方签订的协议书约定：施工用水、用电及施工临时道路的费用由承包人负责。并约定：规费中的社会保险费按驻马店市政府及驻马店市建委的有关文件执行，由发包人向驻马店市建设工程定额劳保费用管理办公室缴纳。各承包人在编制本工程投标预算价、承包价、结算价，以及发包人在编制拦标价时，均不计入社会保险费。因建设劳保费属规费，是不可竞争费用。根据上述约定，工程总造价应扣除水电费而不应扣除社会保障费。综上，上蔡县千田新天地居住小区11#楼、12#楼的工程造价应为32524980.43元。该工程完工后，经双方并竣工验收合格并交付后，原告向被告递交竣工结算报告及完整的结算资料，被告未按照合同约定日期支付工程款，显属违约，应当承担违约还款责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”关于被告已支付工程款数额的问题，根据被告提供的证据已向原告支付22420000元，其中2018年9月20日代付检测费30000元，不属于原告应得的工程款，应按原告认可的22420000元-30000元=22390000元确认。被告辩称应扣除质保金3%，并扣除已经支付的工程款22390000元，本院予以支持。被告应付工程款为32524980.43元-质保金32524980.43元×3%-已付款22390000元=9159231.02元。被告辩称因原告违约，造成工期严重延误，原告应按工程结算时总价款的2%给予优惠。双方签订的协议书是原告延误工期按2%给予优惠，但原告在施工中并未逾期，且双方签订的补充协议第六条约定，工程如果按照合同约定工期提前完成，决算结果不予降点全额支付给乙方。故不应按工程结算时总价款的2%给被告优惠。对被告该辩称本院不予支持。原告承建的上蔡县千田新天地小区11#楼、12#楼竣工验收为合格工程，并出具竣工验收报告。另外相关部门进行工程造价鉴定时，已进行勘验现场。被告以质量存在问题拒绝支付工程款，属违约行为。且补充协议约定：工程竣工决算时，按工程合同工期施工时间人工费指导价的算数平均值进行据实调整。若因承包人原因造成工期延误的，工程竣工决算时，人工费按每工日74元结算。原告不存在工程工期延误的情形，不应按照被告所辩人工费按每工日74元结算。综上，被告辩称证据不足，本院不予支持。关于原告诉请的逾期付款利息及逾期付款的两项违约金的问题。经查在诉争11#楼、12#楼工程中，被告千田公司均存在逾期支付工程款的行为，已构成违约，应当支付相应的利息和违约金。双方签订的协议书虽对逾期付款利息、逾期支付进度款违约金、逾期结算款违约金标准作了明确规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约是应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”原告既要求支付违约金，又要求支付利息，无法律依据，本院予以支持利息。根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.3约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”本案虽然李俊在汝南信用社进行贷款，但不能认定为原告的贷款，因此，原告请求的利息应以被告拖欠的工程款数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2019年6月15日计算至工程款结清之日止。关于原告诉请的提前竣工奖励金的问题。协议书第三部分专用条款13.1（3）约定：“由承包方责任引起的工期拖延，每拖延一日罚承包人5000元/日，工期提前每提前一日奖承包人5000元/日。”该协议内容系双方真实意思表示，不存在强迫、欺诈等情形，根据当事人意思自愿原则，本院予以认可。监理单位、建设单位共同签字确认的现场确认单，原告承建的上蔡县千田新天地住宅小区11#楼合同工期为：2017年8月31日至2018年11月31日，456天，施工日期为：2017年8月31日至2019年5月15日，即原告承建该工程履行期限为2017年8月31日至2019年5月15日，623天。施工期间可顺延工期天数（窗户、门耽误天数均已扣除合同为期30天）为：112+8+69+27+8+3+36+6+143+126=538天。按照工程竣工时间等于标书中规定的时间加上监理工程师批准的工期延期时间，故工程竣工天数为：456+538=994天，因此原告提前竣工天数为：994-623=371天。原告提前竣工奖励金应为：371天×5000元/日=18550000元。同理可得，12#楼合同工期为：2017年8月31日至2018年11月30日，456天，施工日期为：2017年10月25日至2019年4月1日，即原告承建该工程履行期限为2017年8月31日至2019年4月1日，577天。施工期间可顺延工期天数（窗户耽误天数均已扣除合同为期30天）为：99+8+69+27+5+3+36+4+134=385天。工程竣工时间等于标书中规定的时间加上监理工程师批准的工期延期时间，故工程竣工天数为：456+385=841天，故原告提前竣工天数为：841-577=264天。原告提前竣工奖励金应为：264天×5000元/日=1320000元，上述合计为3175000元。关于原告主张的上蔡千田新天地小区11#楼、12#楼建设工程款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此外，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算。本案中，上蔡千田新天地小区11#楼于2019年5月15日竣工、原告于2019年10月28日起诉主张优先权，并未超过法定期限，故确认原告上蔡县龙祥建筑工程有限公司对被告千田公司欠付的11#楼工程款范围内享有优先受偿权。12#楼建设工程竣工时间为2019年4月1日，已超过法定期限，该请求本院不予支持；关于原告要求被告赔偿律师费、鉴定费的诉请。律师费双方合同中没有相关约定，本院不予支持。原告要求被告承担鉴定费，于法有据，本院予以支持。被告辩称11#楼、12#楼的塑钢门窗、防盗门、电梯、消防系统、外墙外保温、暖通工程、建筑智能化等不应计入工程造价。根据合同约定，涉案工程的塑钢门窗、防盗门、电梯、消防系统、外墙外保温、暖通工程、建筑智能化等不计入发包范围，故上述不应计入工程造价。根据双方签订的协议，约定工程承包范围承包方式：包工包料承包范围：施工图纸设计范围内的土建工程及安装工程。其中：塑钢门窗、防盗门、电梯、消防系统、外墙外保温、暖通工程、建筑智能化等不计入发包范围。但11#楼、12#楼的塑钢门窗、防盗门、电梯、消防系统、外墙外保温、暖通工程、建筑智能化原告进行了实际施工，被告应当向原告支付该项工程款。被告辩称不应计入工程造价的证据不足，理由不当，本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告驻马店市千田房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告上蔡县龙祥建筑工程有限公司支付拖欠的工程款9159231.02元及利息（利息以拖欠的工程款数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2019年6月15日计算至工程款结清之日止）。二、被告驻马店市千田房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告上蔡县龙祥建筑工程有限公司支付提前竣工奖励金3175000元。三、被告驻马店市千田房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告上蔡县龙祥建筑工程有限公司支付鉴定费261000元。四、若被告驻马店市千田房地产开发有限公司到期未清偿上述债务，原告上蔡县龙祥建筑工程有限公司有权对上蔡千田新天地小区11#楼折价或拍卖、变价，并在11#楼欠款本息范围内享有优先受偿权。五、驳回原告上蔡县龙祥建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110365元，由原告上蔡县龙祥建筑工程有限公司负担12994元，被告驻马店市千田房地产开发有限公司负担97371元。财产保全费5000元由被告驻马店市千田房地产开发有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人千田公司提交如下证据：1、监理公司2020年9月9日、9月14日出具的证明各一份，解聘协议一份，营业执照复印件一份，建设部《全国统一建筑安装工程工期定额》一份，案涉千田·新天地小区11、12号楼图纸各一份，施工资料交接单一份，刑事案件受案回执、刑事案件《立案告知书》、上蔡县公安局《鉴定意见通知书》各一份，上述证据证明工期现场确认单、钢筋绑扎现场确认单系伪造和虚假，不能作为定案的依据,本案应中止诉讼。龙祥公司施工的11号、12号楼存在预期交付竣工备案资料等行为，应支付逾期违约金。龙祥公司质证称，千田公司提交证据证明内容不属实。竣工验收资料全部由监理公司盖章确认，有带五角星的，有不带五角星的。并且证明内容上监理公司说普庆沫不是其员工，属于虚假证明。解聘协议书也是虚假的，双方是第八次诉讼，前七次均没有该协议，真实性不认可。立案告知书、回执属于千田公司报的虚假案件，是为了诉讼而准备的，公安局没有调查此事。张文静的收到条系上诉人骗取所得。不认可公安局的鉴定。根据双方合同约定，确认单开发商不需要签字盖章。以上相关证据在驻马店市中级人民法院（2020）豫17民终3187号一案中质证过，均不成立。本院二审审理查明：千田公司曾以龙祥公司逾期交房和逾期交付竣工备案资料为由向上蔡县人民法院起诉，要求支付上述两项违约金。上蔡县人民法院（2019）豫1722民初355号民事判决以《工期现场确认单》《钢筋绑扎现场确认单》为据，驳回了千田公司的诉讼请求。千田公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2020）豫17民终3187号民事判决，驳回了千田公司的上诉，维持原判。根据本院审理查明的上述事实，本院审查认为，鉴于上述判决已经生效且目前未予撤销，千田公司提交的证据所欲证明的事实上述判决已经予以评判和作出认定，并据此驳回其诉讼请求，本院对上述证据不予采信。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、一审审理程序是否违法；二、一审判决就工程款的认定是否有事实根据和法律依据；三、案涉工程是否竣工验收。本院分析评判如下：一、关于一审审理程序是否违法问题关于案涉的《鉴定意见书》能否采信的问题。本案鉴定系经当事人申请，由一审法院委托鉴定机构进行的。鉴定意见稿出具后，双方对该意见稿内容提出了不同的意见，一审法院又组织了第二次勘验现场，并最终出具鉴定意见书。本案被采信的证据均以开庭及询问的形式进行了质证，不存鉴定材料未经质证的问题。鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定意见可以作为定案的依据，一审法院予以采信符合法律规定。千田公司上诉理由不足，不予支持。关于鉴定费票据问题，该证据经过庭审质证。关于本案应否中止审理问题。对此，千田公司以《工期现场确认单》《钢筋绑扎现场确认单》上监理公司加盖印章系伪造且已向公安机关报案为由，要求中止本案审理。这一理由不能成立：1、印章之于民事法律行为的效力，关键不在于印章的真假，而在于代理人有无代理权。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条规定：司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻印章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。根据上述规定，印章之于民事法律行为的效力，关键不在于印章的真假，而在于代理人有无代理权。千田公司在不能举证证明《工期现场确认单》《钢筋绑扎现场确认单》上监理公司的代理人贾一签字非其本人真实意思表示的情况下，仅以加盖印章虚假为由否定《工期现场确认单》《钢筋绑扎现场确认单》的效力，并进而要求本案中止诉讼无事实根据。且从龙祥公司提交的与田斐、普庆沫的通话录音看，监理公司刻制印章亦事出有因。2、本案应受生效民事判决拘束。如本案证据分析认证部分所述，鉴于生效民事判决已经对《工期现场确认单》《钢筋绑扎现场确认单》的采信与否作了认定，本案判决应受生效民事判决拘束。在生效民事判决未予撤销的情况下，千田公司以《工期现场确认单》《钢筋绑扎现场确认单》上监理公司所加盖印章涉嫌伪造为由，要求中止本案诉讼无事实和法律根据。对于千田公司提出的印章鉴定、举证责任分配错误、配合费、大型机械费等费用的遗漏等程序违法的情形，以上情形不属于法定的程序严重违法情形，且有关费用一审法院已经处理，并未遗漏。二、关于一审判决认定工程款是否正确问题关于11#楼、12#楼的塑钢门窗、防盗门、电梯、消防系统、外墙外保温、暖通工程、建筑智能化应否计入工程造价问题。上述施工内容虽不在合同范围之内，但龙祥公司进行了实际施工，上述工程款理应计入工程总造价。关于应否给予工程总造价2%的优惠问题，因双方签订的《补充协议》第六条约定：该工程决算结果不降点全额支付给承包方，千田公司上诉理由不能成立。关于每天应否奖励5000元问题，因生效民事判决对《工期现场确认单》予以认定，按照双方合同约定，千田公司应当支付此部分费用。关于3万元检测费应否冲抵工程款问题，该部分费用应由千田公司支付，其主张的扣减理由缺乏事实根据。关于《鉴定意见书》中单列工程造价的认定问题。因生效民事判决对《工期现场确认单》《钢筋绑扎确认单》进行了认定，认定龙祥公司将案涉工程提前交付，千田公司主张的钢筋搭接争议差值、人工费争议部分、人工费差额等应予扣减的理由不能成立。关于外墙保温费用问题，该部分系由龙祥公司施工，千田公司应予支付。关于消防预埋费用问题，图纸和单体验收单均显示系由龙祥公司施工，千田公司应予支付。关于内墙粉刷厚度争议差额问题，案涉工程系群体工程，内墙粉刷厚度均为20MM，这部分工程造价不应予以调整。关于千田公司所称的“三通一平”费用问题。鉴定机构根据鉴定材料及现场勘验，计算出11#楼、12#楼平整场地的费用。千田公司不能提供证据证明该费用属于双方合同约定的“三通一平”的工作范围，其上诉称该费用不应计入工程造价、不应支付给龙祥公司的理由不足，不予支持。关于案涉栏杆、踢脚线、两遍腻子、配合费、大型机械（挖掘机、塔吊和施工电梯场外运输费、塔吊基础铺拆费、施工电梯安拆费）费用，一审法院已经进行了处理，不存在遗漏的问题。千田公司上诉称一审法院遗漏处理的理由不足，不予支持。关于地板砖价格问题。案涉工程地板砖系上蔡县龙祥建筑公司购买并施工，千田公司当时并未提出异议，鉴定机构按照《驻马店建设工程造价信息》计算，一审法院据此予以采信，并无不当。关于社会保障费的问题，该费用系不可竞争费用，且千田公司并未提供证据证明其已向驻马店市建设工程定额劳保费用管理办公室缴纳该费用，一审法院判决千田公司支付该费用正确。关于扬尘污染治理费的问题，一审法院根据《中华人民共和国大气污染防治法》第六十九条第一款的规定，认定扬尘污染治理费用属于工程造价一部分，不应扣除。该认定符合法律的规定。关于地表下2米外的湿土部分费用问题，龙祥公司是按照图纸进行施工，不是按照《岩土工程勘验报告》施工。司法鉴定认定的工程造价以实际开挖而确定，一审法院判决千田公司支付该费用具有事实根据。三、关于案涉工程是否竣工验收问题经审理查明，千田公司就上述工程已经向龙祥公司出具了《竣工验收报告》，上述工程也已办理了《工程移交单》，且驻马店市中级人民法院（2020）豫17民终3187号民事判决也对此进行了认定，现千田公司对此持有异议无事实根据。综上所述，驻马店市千田房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110365元，由驻马店市千田房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二〇年十二月二十九日书记员  刘丹丹