广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终2336号 上诉人（一审被告)：广西北海粮油食品有限公司（原名称广西壮族自治区粮油食品进出口北海公司），住所地广西北海市重庆路怡海新村开苑(利源大酒店斜对面奇石茶艺馆西侧**），统一社会信用代码：9145050019930975X2。 法定代表人：彭颖华，总经理。 委托诉讼代理人：陆有清，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵荣蓉，广西欣和律师事务所律师。 被上诉人（一审原告)：北海凯利房地产开发有限公司，住所地广西北海市外沙明珠西路******，统一社会信用代码：91450500MA5N15E218。 法定代表人:高胜兰，执行董事。 委托诉讼代理人：杨能盛，广西宇盛律师事务所律师。 一审第三人：北海顺景投资有限公司，，住所地广西北海市广东路**金域华府********统一社会信用代码：91450500MA5NLM4P1U. 法定代表人：陈斌斌，总经理。 上诉人广西北海粮油食品有限公司（以下简称粮油公司）因与被上诉人北海凯利房地产开发有限公司（以下简称凯利公司）及一审第三人北海顺景投资有限公司（以下简称顺景公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 粮油公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案涉案土地是划拨仓储用地，对于该地块的使用和开发，上诉人粮油公司与被上诉人凯利公司在2017年11月30日签订《项目合作开发协议》（以下简称《项目合作开发协议》），在2018年6月19日签订《〈项目合作开发协议〉补充协议》（以下简称《补充协议》）。根据《项目合作开发协议》第三条第（二）款第2项之约定，涉案地块变性成商住用地并进行开发建设前，粮油公司无偿将项目地块中的空置用地及空置房屋交给凯利公司经营使用，包括自用、转租及其他方式。这一处置方式，本质上是粮油公司将涉案划拨地块不定期出租给凯利公司直至土地变性为商业用地。粮油公司未经批准将划拨土地出租给凯利公司，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条、第四十六条的强制性规定，是无效的。此外，虽然《项目合作开发协议》《补充协议》约定待划拨土地变性为出让商业用地再进行合作开发，但是，不能否定的是，双方依然是在尚未获得相关部门审批的情况下即粮油公司无处分权的情况下，约定将来如何处置和使用划拨用地，因此是无效的。一审法院认为“本案中，上述协议中所约定的标的虽为划拨用地，但并非约定以划拨土地使用权作为投资直接与原告凯利公司进行合作开发，而是约定变更土地性质并履行法定出让、补缴费用、过户、行政审批等手续，再进行开发。为此，本案不属于上述法定的无效情形。”此系对法律适用和理解错误,不能仅因双方约定的是划拨土地转为商住用地后再开发、而不是直接合作开发划拨用地，就认为该种情形不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条所说的无效情形，就反推该协议有效。另外，一审判决已认定在2020年5月20日北海市自然资源局代表政府给上诉人出具2020年502号复函，复函中北海市自然资源局明确现划拨土地不能办理出让。在这种情况下，本案中的土地性质还是划拨，仍属于工业用地，目前变性能不能做、双方约定的用途是不能确定的，在这种情况下，双方实际合作的标的是划拨工业用地，按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，没有取得政府批准用划拨土地合作开发的，该合同无效。二、即便涉案划拨用地变性转成商业用地，《项目合作开发协议》《补充协议》亦因违反国有资产处置相关强制性规定、侵犯国家利益而无效。（一）粮油公司的股东是广西壮族自治区粮油食品进出口公司，广西壮族自治区粮油食品进出口公司的股东是广西宏桂资本运营集团有限公司，广西宏桂资本运营集团有限公司的股东是广西壮族自治区人民政府国有资产监督管理委员会。因此，粮油公司系国有全资企业，根据《中华人民共和国企业国有资产法》第二条“本法所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益”之规定，粮油公司的资产是国有资产，其在处置其资产时，除了遵守《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国公司法》等相关法律法规的规定，还应该遵守《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》等国有资产监督和管理的相关规定。根据《企业国有资产交易监督管理办法》第三条规定，无论是粮油公司在涉案地块变性前将土地无偿交给凯利公司使用，还是如涉案划拨用地已变性为出让商业用地后、粮油公司将该土地与凯利公司进行合作开发，这些均属于国有资产交易行为。(二）《项目合作开发协议》《补充协议》项下拟进行的国有资产交易，未经相关人民政府、国有资产监督管理机构或所出资企业的批准。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条、《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十四条、《企业国有资产交易监督管理办法》第七条的规定，《项目合作开发协议》《补充协议》属于经国家出资企业即广西宏桂资本运营集团有限公司批准才能生效的合同，不能直接由粮油公司自行决定。从审批角度来说，《项目合作开发协议》《补充协议》也是未生效的，因此一审法院直接判决有效，也是错误的。(三）《项目合作开发协议》《补充协议》项下拟被处置的国有资产未经依法评估，如果按照《项目合作开发协议》《补充协议》的约定设定分配利益，将造成国有资产流失、国家利益被损害。《中华人民共和国企业国有资产法》第四十条、《国有资产评估管理办法》第三条关于评估的规定，是为了防止国有资产流失，属于强制性规定，非任意性规定，国有资产转让未依此履行评估程序，属于违反法律法规的强制性规定，因此，未经该程序而进行的相应的国有资产转让合同无效。(四）《项目合作开发协议》《补充协议》项下拟被处置的国有资产未经进场公开交易，严重违反国有资产处置的程序性规定，而且将造成国有资产流失、国家利益被损害。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第三十六条、《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十一条、《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条、第四十八条、第五十条、《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十二条的规定，除了法定的可以直接协议转让即以非公开协议方式转让的情形外，国有资产交易均须进场公开交易。换言之，如拟被处置的国有资产受让方并非前述法律法规所规定的可以以非公开协议方式受让的受让方，被处置的国有资产均应进场公开交易。而凯利公司并不是上述规定所允许的非公开协议受让方，粮油公司与凯利公司不能私下以签订《项目合作开发协议》及《补充协议》的方式直接处置涉案土地使用权。以签订《项目合作开发协议》及《补充协议》的形式直接进行国有资产交易，违反了公开、公平、公正的交易原则，损害了国家利益，故应依法认定其交易行为无效。综上，审批、评估和进场交易，是企业国有资产交易三大基本原则和基本步骤。但是，《项目合作开发协议》《补充协议》的签订和履行，未履行上述任一步骤，依法无效。假如此类未经评估、未经批准、未依法进场交易便直接处置国有资产的合同被认定为有效，将意味着大量的国有企业可以直接肆意地与第三方私下进行国有资产交易，这将会导致所有与国有资产监管和处置相关的法律法规及规章的规定均成为一纸空文，导致极为恶劣和可怕的社会效果。 凯利公司辩称：一、《项目合作开发协议》不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，《项目合作开发协议》并非约定以划拨土地使用权作为投资直接与凯利公司进行合作开发，而是约定变更土地性质并履行法定出让、补缴费用、过户、行政审批等程序后，再进行合作开发，不属于该司法解释规定的“以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产”的情形。二、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，而《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国企业国有资产法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《企业国有资产监督管理暂行条例》中关于国有资产转让应当进行评估、审批程序等程序的规定，系对履行出资人职责的机构及相关人员行为的规范，是法律对国有资产管理者、持有者课以的义务。上述规定均属于规范内部程序的管理性规定。而且，本案中合同约定的合作开发并非是国有土地使用权的转让，不涉及转让国有资产的处置（国有土地使用权的出让或者转让）行为，并未有违反《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国国有资产法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《企业国有资产监督管理暂行条例》的管理性规定。三、粮油公司是一家合法登记的有限责任公司，是民事法律中的民事主体，不应该对私有企业存在特权，在市场交易中应当是平等主体，不应当有特殊法律保护。也就是说，粮油公司在对外签订任何合同，对其签订的合同法律后果法律效力的评价不能区分于私有企业。粮油公司反复强调其系国有企业，实际上是强调其要受特殊保护，区分于一般的市场主体。粮油公司企图享受特殊保护，与民法中平等主体签订的合同的概念是矛盾和冲突的。四、粮油公司反复强调国有资产，并强调国有资产的处置须经批准经评估经公开交易，其依据的所有规范都是为行政机关及其他国有单位设立的内部管理性规范。本案中双方之间的开发协议并非是国有资产的处置，而是合作开发，并不存在国有资产买卖的事实。在合同当中约定对划拨土地进行商业变性后再合作开发，凯利公司承担商业变性的全部成本和费用，土地出让金等均由凯利公司承担，凯利公司还应当支付5000多万元的现金作为前期费用解决粮油公司的债务和职工安置等问题。粮油公司所主张的国有资产流失只有案涉的划拨土地。划拨土地禁止转让不能流通，没有市场价值，只有变性后，案涉土地才有变为有商业价值的土地，而变性的所有成本和费用都由凯利公司承担。凯利公司在土地变性后开发，是让土地升值，体现的是资产的增值，而不是国有资产的流失，且凯利公司为本案项目开发前期支付的6050万元全部由粮油公司处置完毕。由此可见，并不存在国有资产流失。至于案涉土地能否变性，涉及的是合同能不能履行的问题。综上，请求二审维持一审判决。 顺景公司述称，粮油公司与凯利公司的争议与其无关，对粮油公司的上诉不发表意见，由法院依法判决。 凯利公司向一审法院提出诉讼请求：：一、确认原、被告双方在2017年11月30日签订的《项目合作开发协议》及2018年6月19日签订的《〈项目合作开发协议〉补充协议》合法有效；二、判令被告把坐落在北海市海城区靖海镇合北公路（高德仓）土地及地上建筑物交付原告使用（不动产权证号：桂（2018）北海市不动产权第××号，面积119259.40㎡）。标的金额300万元；三、判令被告支付逾期将项目地块及地上建筑物、构筑物全部无偿交由原告经营使用的违约赔偿金480万元（违约赔偿金：以桂（2018）北海市不动产权第××号土地及地上建筑物、构筑物的月租金为标准（暂20万元／月的租金标准），从2018年6月28日起计算至被告实际把项目地块及地上建筑物、构筑物交付原告无偿使用止，暂计算至2020年6月27日，违约赔偿金为480万元）。凯利公司于一审第二次庭审中当庭撤回第三项诉讼请求。。 一审法院判决：一、确认原告北海凯利房地产开发有限公司与被告广西北海粮油食品有限公司在2017年11月30日签订的《项目合作开发协议》及在2018年6月19日签订的《〈项目合作开发协议〉补充协议》合法有效；二、驳回原告北海凯利房地产开发有限公司其他的诉讼请求。案件受理费30800元，诉讼保全费5000元，由原告自行负担。 本院二审期间，当事人均没有新证据提交，对一审查明的事实均无异议，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点是《项目合作开发协议》和《补充协议》是否合法有效。一、上诉人主张案涉土地是划拨仓储用地，《项目合作开发协议》第三条第（二）款第2项约定，在案涉地块变性成商住用地并进行开发建设前，粮油公司无偿将项目地块中的空置用地及空置房屋交给凯利公司经营使用，这一处置方式，本质上是将土地不定期出租给凯利公司，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条、第四十六条的强制性规定，是无效的。本院认为，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款第一项的规定，土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。案涉土地虽然是划拨土地，但其使用者粮油公司为公司，经批准后可以转让、出租、抵押。因此，《项目合作开发协议》约定将案涉土地交由凯利公司经营使用的条款是经批准后可以履行的条款，能否得到批准，涉及的是该条款能否履行的问题，并不能因此认定该条款无效。二、上诉人主张根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，《项目合作开发协议》和《补充协议》约定粮油公司将划拨土地与凯利公司合作开发是无效的。被上诉人主张《项目合作开发协议》不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定。本院认为，案涉土地虽然为划拨土地，但粮油公司与凯利公司签订《项目合作开发协议》和《补充协议》并非约定以划拨土地使用权作为投资直接与凯利公司进行合作开发，而是约定变更土地性质并履行法定出让、补缴费用、过户、行政审批等程序后，再进行开发。显然，案涉土地在办理上述手续变更为出让土地后，双方进行合作开发是符合法律规定的。据此，粮油公司与凯利公司签订的《项目合作开发协议》和《补充协议》不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效”规定的情形。至于双方约定的内容能否全面实际履行，是考量协议应否解除或终止的因素，并不能因此认定协议无效。粮油公司依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定主张《项目合作开发协议》和《补充协议》无效的理由不能成立，本院不予支持。三、粮油公司主张《项目合作开发协议》和《补充协议》因违反《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有企业资产交易监督管理办法》、《国有资产评估管理办法》中关于国有资产转让应当进行审批、评估、进场交易等程序的规定而无效，如果认定为有效，将会导致国有资产流失。凯利公司主张上述关于国有资产转让应当进行评估、审批程序等规定属于规范内部程序的管理性规定，不是效力性强制规定，且本案中合同约定的合作开发并非是国有土地使用权的转让，不违反上述管理性规定。本院认为，第一，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。该规定所指的强制性规定是指效力性规定。粮油公司引用的《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有企业资产交易监督管理办法》、《国有资产评估管理办法》中关于国有资产转让应当进行审批、评估、进场交易等程序的规定，系对履行出资人职责的机构及相关人员行为的规范，是对国有资产管理者、持有者课以的义务，属于规范内部程序的管理性规定而非效力性规定。而且，粮油公司与凯利公司签订《项目合作开发协议》和《补充协议》约定对案涉土地进行合作开发，而非转让案涉土地，并不适用上述关于国有资产转让应当进行审批、评估、进场交易等程序的规定。第二，粮油公司与凯利公司签订《项目合作开发协议》约定凯利公司支付5850元给粮油公司作为项目土地处理前期费用，用于粮油公司债务处理（包括支付职工工资及五险一金）、解除土地查封。凯利公司依约支付了该费用，粮油公司收款后，却主张合同无效以逃避履行合同义务，有违诚实信用原则。同时双方对案涉土地进行合作开发盘活企业资产，并不会造成国有资产流失，且粮油公司通过履行合同，可以利用凯利公司支付的前期费用处理自身债务，有利于企业的发展。四、粮油公司与凯利公司签订的《项目合作开发协议》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，一审判决认定为合法有效合同并无不当，本院予以维持。 综上所述，粮油公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人广西北海粮油食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  文庆强 审 判 员  廖 红 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  庞晓湖 书 记 员  曾 荣