贵州省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔刑终275号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。上诉人（原审被告人）田少仙，现住贵州省仁怀市。因涉嫌假冒注册商标罪，经仁怀市公安局决定，于2018年5月23日被刑事拘留；经仁怀市公安局决定，于2018年6月22日被取保候审；经仁怀市公安局决定，于2019年6月22日被监视居住；因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪，经仁怀市公安局决定，于2019年12月14日被刑事拘留；经贵州省仁怀市人民检察院批准，于2020年1月17日被仁怀市公安局执行逮捕。现羁押于贵州省遵义市第一看守所。辩护人罗方勇，贵州穹达律师事务所律师。辩护人杨优志，贵州威驰（遵义）律师事务所律师。贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控被告人田少仙犯假冒注册商标罪、销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2020年9月8日作出（2020）黔03刑初59号刑事判决。一审宣判后，原审被告人田少仙不服提出上诉。本院于2020年10月21日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：1、2018年5月22日，被告人田少仙使用购买来的材料包装了10件6瓶装贵州茅台酒。次日，田少仙驾驶贵Ｃ×××**五菱面包车将假酒拉到物流公司发货时被查获。经贵州茅台酒股份有限公司认定，查获的60瓶贵州茅台酒不属于其公司生产。经鉴定，“飞天牌”贵州茅台酒的市场中间价格为2339元每瓶，涉案假酒非法经营数额共计人民币140340元。2、被告人田少仙在被采取监视居住强制措施期间，为牟取非法利益，又购买了假酒包装材料进行销售。2019年12月13日，公安民警从仁怀市盐津街道办事处陀盐坝程某出租给田少仙的仓库内查获田少仙用于销售的贵州茅台酒类、习酒类、五粮液类白酒包装材料共计205875件（其中包括普通白色玻璃瓶1700个）。经贵州茅台酒股份有限公司、贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司和宜宾五粮液股份有限公司认定，查获的茅台酒类、习酒类、五粮液类白酒包装材料均不是其公司生产。一审法院认为，关于非法经营额及包装材料件数的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的‘件’，是指标有完整商标图样的一份标识。”的规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。被查获的涉案假冒2013年贵州茅台酒6件（60瓶），经仁怀市发展和改革局作出的价格认定书（仁价认【2020】43号）认定为：每瓶价格2339元。因此，被告人田少仙的非法经营数额为140340元。被告人田少仙用于销售的贵州茅台酒类、习酒类、五粮液类白酒包装材料共计205875件。关于犯罪构成的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；……”的规定，被告人田少仙假冒贵州茅台酒，非法经营数额为140340元，已超过犯罪构成标准5万元，公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，予以认定，被告人田少仙构成假冒注册商标罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十五条关于“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的‘情节特别严重’，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；”的规定，田少仙未销售的注册商标标识数量达205875件（两种以上），已达到‘情节特别严重’的标准，公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，应以销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。关于量刑的问题。被告人田少仙构成假冒注册商标罪,根据罪行相适应原则，结合田少仙的犯罪情节，应从轻判处田少仙有期徒刑一年。根据《中华人民共和国刑法》第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。”的规定，应对被告人田少仙并处罚金，涉案非法经营数额为140340元，结合被告人田少仙的犯罪金额、犯罪情节，应并处罚金70000元。被告人田少仙构成销售非法制造的注册商标标识罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第九条“关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题。销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五条的规定，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚：（二）尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的；”的规定，田少仙涉案的205875件（两种以上）注册商标标识并未实际销售，应按销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条关于“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”的规定，被告人田少仙构成销售非法制造的注册商标标识罪（未遂），结合其犯罪未遂的情节，可以从轻或者减轻处罚，应减轻判处田少仙有期徒刑二年零三个月。根据上述事实和相关法律规定，一审法院作出如下判决：一、被告人田少仙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币70000元；犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年零三个月；合并执行刑期为有期徒刑三年，并处罚金70000元。二、扣押在案的赃物及作案工具予以没收，由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人田少仙上诉请求改判其不构成假冒注册商标罪，对销售非法制造的注册商标标识罪改判较轻的刑罚，并对其适用缓刑。事实和理由：1、一审认定上诉人犯假冒注册商标罪事实不清。涉案假酒没有销售出去且不是上诉人生产，而是别人放在上诉人车上的。茅台酒价格只有1499元，不能以140340元认定，应是无非法经营数额，最多也只是按照1499元计算。涉案假酒未流入市场，未对社会造成后果，只能是犯罪未遂。2、适用法律错误。上诉人对销售非法制造的注册商标标识罪认罪认罚，一审未体现宽严相济的刑事政策，同时该罪应是预备应减轻处罚。3、上诉人不构成假冒注册商标罪，一审对全案的量刑过重。4、一审认定假冒注册商标罪证据不足，应疑罪从无。辩护人的辩护意见与上诉人上诉意见一致。经审理查明,本院对经一审庭审举证、质证的证据予以确认。根据本案的二审审查情况，本院对本案案件事实认定如下：一审认定，2018年5月22日，被告人田少仙使用购买来的材料包装了10件6瓶装贵州茅台酒。次日，田少仙驾驶贵Ｃ×××**五菱面包车将假酒拉到物流公司发货时被查获。经审查，根据在案证据，一审认定事实存在以下问题：1、作案时间和查获时间。根据被告人供述和公安机关受案登记表、情况说明，可以认定田少仙于2018年5月22日23时许驾车在相和物流门口被查。一审认定5月23日被查获错误，本院予以纠正。2、一审认定“从仁怀市盐津街道办事处陀盐坝程某出租给田少仙的仓库内查获田少仙用于销售的贵州茅台酒类、习酒类、五粮液类白酒包装材料共计205875件（其中包括普通白色玻璃瓶1700个）”。经审查，根据在案的证人徐某、程某的证言、扣押清单、贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表、贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司鉴定证明表、四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书等证据，以上事实应为“从仁怀市徐某和仁怀市盐津街道办事处陀盐坝村陀盐坝组程某出租给田少仙的仓库内查获田少仙用于销售的贵州茅台酒类、习酒类、五粮液类白酒包装材料共计204425件。”一审认定田少仙仓库数量、包材数量有误，本院予以纠正。3、假冒注册商标罪的犯罪事实认定。一审认定田少仙自己包装茅台酒发货无相关证据支持。根据田少仙的全部供述，其从第二次供述就一直表示，是一名叫桃哥的男子提供50斤散酒，由田少仙帮忙联系人提供包材和包装成茅台酒。包材费、包装费、运费均由桃哥提供，田少仙代支付包材费、包装费，自己得运费。以上费用现金支付，具体金额田少仙一直反复，无法确定。同时，根据田少仙租赁仓库和仓库被查的情况看，虽在仁怀市徐某家出租屋处查获了热风机、吹风机、喷码机等生产假酒的工具，但该处仓库是程某2019年农历3月租赁的，仁怀市盐津街道办事处陀盐坝村陀盐坝组程某家出租屋处未查获生产工具，且该处仓库是程某于2019年4月租赁的。两处仓库租赁时间均在2018年5月22日田少仙运输假酒被查之后，无法证明是田少仙用自己的包材包装假酒。因此，该部分事实应认定为：2018年5月22日，“桃哥”（身份待查）联系被告人田少仙，表示由其提供50斤散酒，让田少仙帮忙联系人提供包材和包装成茅台酒。田少仙遂联系购买包材，将酒和包材运到仁怀市磨曹湾交由他人包装。当天晚上，被告人田少仙和“桃哥”驾驶自己的贵Ｃ×××**五菱荣光车来到磨曹湾接受包装好的酒并打算运输到附近的相和物流发货。在物流门口外，“桃哥”以下车填单为由离开，之后田少仙被公安机关当场查获。另，一审判决书在罗列证据部分出现了“挽留证”、与本案无关的被告人、证人名字，应为笔误，由一审法院自行补正。本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。认定事实的证据有指认笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片；受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕证等书证；田少仙审讯笔录；现场勘查、现场平面及方位示意图、现场照片、辨认笔录及辨认照片等；电子数据等。对田少仙上诉理由，本院逐项分析如下：关于田少仙及其辩护人所提一审认定非法经营罪认定中茅台酒中间价格应按1499元计算的意见。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”一审按市场中间价格计算其犯罪所得符合法律规定，本院予以确认。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；”的规定，田少仙非法经营数额超过五万元，构成法定的“情节严重”情节。因此，田少仙及其辩护人所提的该项理由不成立，本院不予采纳。关于田少仙及其辩护人所提认定上诉人犯假冒注册商标罪的事实不清证据不足的意见。经查，田少仙的手机微信聊天记录证明其在被查获前存在多次销售假冒白酒的事实，本案中其运输60瓶假冒茅台酒并到物流点发货时被当场查获，根据查获经过及审讯笔录，足以认定田少仙参与了制作过程并通过物流销售假冒茅台酒的事实。《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”，本案中，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是“贵州茅台”（第3159141号）注册商标的所有人，被核定使用在第33类商品上。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司将第3159141号商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用。田少仙未经过商标所有人许可，帮助他人非法制作了含有贵州茅台酒股份有限公司注册商标标识的假冒茅台酒，情节严重，认定田少仙构成假冒注册商标罪的事实清楚，证据充分，虽因在物流点被查获未成功出售假酒，但其行为已构成假冒注册商标罪。因此，田少仙及其辩护人所提的该项理由不成立，本院不予采纳。关于田少仙及其辩护人所提一审量刑过重的意见。1、关于假冒注册商标罪。本院认为，被告人田少仙非法经营数额140340元，其构成假冒注册商标罪,情节严重，应在三年以下有期徒刑幅度内量刑，并处或单处罚金。一审虽认定事实有误，但在量刑时已考虑被告人田少仙的犯罪情节，根据罪行相适应原则，从轻判处田少仙有期徒刑一年，其量刑适当，本院予以确认。2、关于销售非法制造的注册商标标识罪，田少仙及其辩护人对田少仙构成该罪并无异议。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十五条“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的‘情节特别严重’，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；”的规定，田少仙的行为构成销售非法制造的注册商标标识罪（未遂），情节特别严重，应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。一审法院考虑被告人田少仙的犯罪未遂情节，已对其减轻处罚，其量刑适当，本院予以确认。因此，田少仙及其辩护人所提的该项理由不成立，本院不予采纳。同时，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条的规定，犯销售非法制造的注册商标标识罪的，在判处有期徒刑的同时应并处罚金，一审未对被告人田少先并处罚金，属于适用法律错误，但鉴于上诉不加刑原则，本院对其该罪的量刑不予调整。本院认为，上诉人田少仙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪；田少仙销售伪造的注册商标标识，情节特别严重，其行为构成销售非法制造的注册商标标识罪。一审认定部分事实错误，本院予以纠正；一审定罪准确，部分罪名未并处罚金，基于上诉不加刑原则，本院依法不调整量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何陆坤审判员  雷 蕾审判员  秦 娟二〇二〇年十二月十四日法官助理江绍杰书记员程坤