浙江省兰溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0781民初126号 原告（反诉被告）：江苏巨瀚建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市淮海东路**供销大厦**，统一社会信用代码913203003312586042。 法定代表人：丁建，公司总经理。 委托代理人：时善勇，江苏穿石律师事务所律师。 被告（反诉原告）：兰溪市巨格建材有限公司，住所地，住所地兰溪市永昌街道工业功能区（社峰村**）会信用代码91330781MA29RTKX2N。 法定代表人：胡银根，公司执行董事。 委托代理人：赵羽，浙江朗威律师事务所律师。 委托代理人：胡金元，男，1970年10月18日出生，住江西省高安市。 原告江苏巨瀚建设工程有限公司为与被告兰溪市巨格建材有限公司建设工程合同纠纷一案，于2020年1月7日向本院起诉，本院于同日受理后，被告兰溪市巨格建材有限公司在答辩期内提起反诉。后本院依法适用简易程序，于2020年4月24日、12月24日二次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）江苏巨瀚建设工程有限公司（以下简称江苏巨瀚公司）的委托代理人时善勇，被告（反诉原告）兰溪市巨格建材有限公司（以下简称兰溪巨格公司）的委托代理人赵羽、胡金元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江苏巨瀚公司诉称，2018年7月24日，原告与被告签署建设工程施工合同，被告将兰溪市巨格建材有限公司1#厂房、2#厂房、综合楼工程发包给原告施工，发包价格1318万元整。在办理备案手续中发现，因被告未办理好1#厂房土地规划手续，导致原告在金华市建设局合同备案网站办理合同备案手续未能通过。后为保证能尽快办理施工手续，被告将1#厂房停建，对2#厂房、综合楼工程价款确定为8057791元。按照合同的约定，原告积极组织施工，于2019年6月16日完工，被告于2019年6月24日组织了工程的竣工预验收程序。按照约定，结合被告已经将涉案工程于2019年6月25日投入使用，被告应对本工程的两栋建筑支付工程款至审计价的97%。按照建设工程施工合同14.2条款中约定，原告按照相关程序和日期向被告及案外人监理公司报送了结算资料，被告应支付至审计价的97%，为8757488.63元。实际被告支付原告工程款累计为6314484.50元，则应再支付原告工程款2443004.63元。 另，因被告单方违约，1#厂房工程未能施工，原告已经对该工程进行准备和投入，现以1#厂房投标价格5122209元为基数，6%计取利润，计预期收益损失为307332.54元。 现原告为维护自身的合法权益，向法院提起诉讼，请求判令被告向原告支付涉案工程兰溪市××＃××房××楼应付工程款2443004.63元，及自投入使用日期起以2443004.63元为基数按同期全国银行间同业拆借利率至实际给付日止向原告支付利息；被告支付1＃厂房工程预期收益307332.54元；本案诉讼费用由被告承担。 原告江苏巨瀚公司在过程中向本院提交的证据有：1、工程中标通知书、建设工程施工合同复印件一组，证明涉案工程原告经过招投标程序中标，双方签署了建设工程施工合同，合同约定了施工范围为被告的1＃厂房、2＃厂房、综合楼项目，合同价款为13180000元，其中1＃厂房中标价是5122145元，2＃厂房中标价是4418492元、综合楼中标价是3639363元，计划开工日期是2018年8月10日；按照施工合同14.2竣工结算审核条款约定，如果工程竣工合格，被告应在28天内审核原告的竣工结算申请，如未完成审批，在原告书面催告后15天内仍未提出异议的应视为被告认可原告的竣工结算申请，结合被告对涉案工程未经竣工验收擅自使用的事实应视为工程合格，原告可以依据该条款约定要求被告按照原告在规定时间内报送的竣工结算申请支付剩余工程款。2、关于兰溪市××＃××房××楼竣工验收的说明复印件一份，证明涉案工程于2019年6月24日预验收合格，原告将工程已交付被告，被告及监理单位均同意将涉案工程从施工阶段转为工程缺陷责任期与保修阶段；被告自认涉案工程的配套工程人防、消防、规划等不是原告施工，且被告无法在短期内施工完毕，可以进一步证明被告在整体方面未完工，原告的施工部分已经提前竣工，工期部分也提前于整体工程工期的，虽然实际施工日期超出合同约定日期，也是合理顺延日期。3、材料交接表复印件一份，证明原告分别于2019年8月3日、8月17日，按照建设工程施工合同的要求将竣工验收的全部资料交付案外人兰溪市龙泰工程监理咨询有限公司及被告，履行了竣工验收的交付资料义务。4、工程结算申请表，竣工结算书复印件一组，证明原告按照建设工程施工合同的要求，已经将结算申请于2019年8月3日交付案外人兰溪市龙泰工程监理咨询有限公司，被告应自该日期42天之内对原告的结算申请进行审核。5、关于兰溪市××＃××房××楼工程联系函、兰溪市××组，证明被告收到原告的结算申请未在42天内提出异议，原告在15天内向被告发出关于兰溪市××＃××房××楼工程联系函，在该函第四条是书面催告被告对工程进行审计，被告于2019年11月27日才向原告提出工程审计，该时间已经超出建设工程施工合同约定的15天内未提出异议，视为认可原告竣工结算申请。6、历月电费明细打印件一份，证明国网浙江兰溪市供电有限公司出具的用电明细显示被告的用电量自2019年7月开始，月用电量一直处在万元左右，该用电量是被告已经使用涉案工程正常生产的表现，属于被告擅自使用未经竣工验收的工程，应视为工程合格，被告应对涉案工程支付工程款。7、金华市建筑市场监督管理系统公司截图、开工报告打印件一份，证明（1）、涉案工程1＃厂房未通过审核，导致被告违约，应向原告支付因违约产生的预期收益损失；在开工报告中，被告依然将1＃厂房作为施工开工项目准备施工，原告因此也进行开工准备，由于被告原因，导致1＃厂房未能施工，且1＃厂房是合同额最大的工程达到5122145元，该工程取消施工对原告备工、备料产生重大影响，属于原告主张预期收益损失的合理理由；同时也可以证明因被告违约将工程量最大的一部分违约停工，也影响到整个工期的进展，应给予原告工期合理延展。 被告兰溪巨格公司未作书面答辩。庭审中辩称：1、关于本案事实。双方签订建设工程施工合同属实。本案工程于2018年8月1日之前就已经开工，兰溪市建设局对此出文表示不对此进行处罚。同年10月31日，双方在第一次会议纪要中对开工日期确认为2018年10月8日，原告通知被告竣工的时间为2019年6月24日，已经逾期80天。在工程建设期间，项目经理黄猛以及施工员、资料员、质检员、安全员、材料员一直处于离岗状态。这些人员的考勤记录由原告制作，交给被告和监理核实后签字确认，但在本案建设工程过程中自始至终没有见到过这些人员。合同签订后，因兰溪市当年工业用地指标用完，所以1#厂房用地的手续需要等待第二年办理。原告因其自己的原因，向被告提出不再承建1#厂房，要求变更建设工程施工合同，双方经协商，将建设的工程变更为2#厂房和综合楼。截至2019年7月29日，被告已支付的工程款为7078084元。原告提交的建设工程施工合同不完整，不能证明本案真实、完整的事实。2、依据本案事实，可以得知：（1）原告已经支付的工程款已经超出合同价80%。因原告完成工程质量不合格，不能通过竣工验收，不能进行工程价审计，所以，被告按合同的约定不支付剩余工程款，被告没有违约。（2）被告已经在2018年11月26日取得1#厂房地块，距2018年10月8日的开工时间不到两个月，原告完全可以进场施工，但是原告退出了1#厂房的建设，并与被告达成了书面变更。所以，就1#厂房而言，被告不存在违约的情形，原告主张1#厂房的间接损失没有事实依据，不应当得到支持。（3）原告提出的诉讼请求，在合同中均约定以工程竣工验收合格为前提条件。本案的建设工程虽然于2019年6月24日竣工，因原告完成工程质量不合格，不能通过验收。（4）合同中明确约定了原告逾期完成施工，被告有权使用已经完工的工程，但不得视为同意组织竣工验收及颁发工程接收证书。所以，被告是按合同的约定使用已经完工但没有通过竣工验收的部分工程，并不是对原告完成工程质量的认可，也不是对本案工程的验收。原告的主张与合同约定不符，法院不应当采信。（5）原告逾期完成施工、原告的项目经理及施工管理人员擅自离岗，按合同约定事实上是违约行为，应当按约定承担违约责任，被告对此已经提出反诉。综上，原告的诉请和主张没有事实依据和法律依据，而且原告逾期完成施工，项目经理及施工管理人员擅自离岗，构成违约应当承担相为的违约责任，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告兰溪巨格公司在案件审理过程中向本院提交的证据有：1、建设工程施工合同复印件一份，证明（1）被告与原告之间存在真实有效的建设工程施工合同法律关系；（2）双方在合同第三部分专用合同条款约定：第一，第十二条第四款约定：2#厂房、综合楼竣工验收合格后1个月内付至合同价的80%，前提条件是竣工验收合格，结算在竣工备案后一个月内付至审计价的97%，本案的97%应该是按审计价格计算的工程款。第二，第十四条第二款约定：工程结算以及相应的通知、视为认可等事项，均应当以竣工验收合格的，被告有权利使用已完工的工程，但不视为被告已同意组织竣工验收及颁发工程接收证书，原告仍须按合同约定完成工程施工任务直到正式通过所有竣工验收，同时承担因此给被告造成的所有损失。（3）原告诉请的2#厂房和综合楼工程款是以其自己计算的结果，不是双方约定的审计价。本案工程因质量问题至今没有通过竣工验收，原告也没有将施工的资料交给被告和审计机构，导致2#厂房和综合楼至今不能进行审计，所以，原告诉请的工程款支付条件没有成就，被告没有支付工程款与合同约定相符，被告不构成违约。2、金华住房和城乡建设局建筑节能与绿色建筑及勘察设计综合检查执法建议复印件一份，证明（1）2019年12月19日，金华市住房和城乡建设局出具认定本案建设工程综合楼存在质量问题：外墙内保温擅自取消未做；外墙外保温砂浆厚度未达到设计要求。（2）原告竣工的建设工程质量不合格，不能通过验收，结合证据1，被告不能与原告进行工程款结算，而且也不是违约行为。3、浙江省林业厅准予行政许可决定书复印件一份，证明2018年11月26日，浙江省林业厅作出金林地许长（2018）227号决定书，同意被告征占用1#厂房所在地，即被告取得1#厂房用地的合法使用权。4、关于解除兰溪市巨格建材有限公司1#厂房施工合同函及回复复印件各一份，证明（1）原告向被告提出解除1#厂房建设合同的请求，被告同意解除；（2）结合证据3，在被告已经取得1#厂房建设用地合法使用权的情况下，原告提出解除1#厂房施工合同，不存在被告过错导致1#厂房不能建设的情形，被告没有违约。被告没有设置任何障碍阻碍原告施工，而是原告自己提出了解除，1#厂房所谓的损失是由原告自己造成的。5、单笔查询明细复印件一组，证明（1）被告已经支付款项7078084.50元，超出合同价80%；（2）因原告建设工程质量不合格，不能通过竣工验收，导致审计工作无法进行，所以被告没有拖欠工程款，原告诉请求没有事实依据。 对原告提交的证据，被告质证如下：对证据1，真实性、合法性、关联性均不予认可，原告没有完整的提交合同，无法证明案件的真实情况，原告在举证时提到是要竣工验收，需要强调的是验收的环节，在竣工验收合格后支付工程款是审计价的97%，是竣工验收合格后才有28天的内容，竣工验收是支付工程款最基本的条件，涉案工程一直有质量问题一直未整改，并没有通过竣工验收，所以原告主张的工程款不具备支付条件。对证据2，真实性认可，注意第2行的是工程竣工预验收，但工程竣工是要综合验收，而不是预验收，但这只能证明是预验收，第三行第一句也有从工程竣工验收之日起，另外这一份竣工验收说明里其中项目经理签字黄猛，并不是他本人签的，是其他人仿冒的，所以不具有合法性。对证据3，其中一份是监理单位的，和被告无关，还有交接表中交付单位中黄猛签名并非本人签字，是他人冒用，被告认为不具有真实性、合法性，两份交接表能充分证明原告逾期交工。对证据4，是原告单方制作的，工程结算申请表是要通过竣工验收之后才提交的，合同的结算审核中有约定，原告在没有竣工验收合格的情况下提交申请表是违反约定的，不具有真实性、合法性，被告不予认可。对证据5，被告明确标注为已经通过预验收，工程没有通过完整的综合验收，无法证实原告所完成的2#厂房、综合楼的工程已经通过了竣工验收，工程没有竣工验收，是无法进行审计的。对证据6，真实性予以认可，在合同中有明确约定，被告可以使用2#厂房、综合楼，所谓的电费能够证实被告在原告没有按期完成施工的情况下，被告为避免损失，只能提前使用。对证据7，没有原件，对真实性不予认可。 对被告提交的证据，原告质证如下：对证据1，真实性、合法性、关联性均认可，但对证明目的不予认可，本案是被告擅自使用涉案工程，应当视为工程合格，被告应在合同约定时间内对原告提交的结算价格提出异议，被告已经超出时间对价格提出异议，应按原告提交的价格结算。对证据2，真实性、合法性认可，关联性不予认可，被告已经擅自使用应视为合格。对证据3，真实性、合法性、关联性均不予认可，该决定书要求被告按照有关规定办理建设用地审批手续，但被告并未提供建设用地审批手续，而且已经在开工日期后，被告违约为既定事实。对证据4，真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明目的不予认可，该通知书当中原告已经向被告陈述，合同无法履行1#厂房施工协议，截止本案开庭为止，被告1#厂房依然未施工，被告对1#厂房单方违约，即使被告对原告进行回复，被告并未提到已经取得了审批手续，被告对1#厂房是进行回避的，而且被告在回复函中终止1#厂房的施工合同，与原告说的另行签订施工协议是相违背的。对证据5，真实性、合法性、关联性不予认可，具体价格已经出现了差异，庭后财务确认后再向法院说明。 反诉原告兰溪巨格公司诉称，2020年1月，反诉被告向兰溪市人民法院提起建设工程合同纠纷诉讼，请求判令反诉原告工程款及赔偿损失，案件号：（2020）浙0781民初126号。经查：本案事实是反诉被告逾期80天交工，而且完成的工程因质量不合格，拒绝向反诉原告交付竣工验收材料，导致无法完成竣工验收，也无法完成工程审计，造成反诉原告巨大损失。反诉被告指派的项目经理、施工员、资料员、质检员、安全员、材料员在工程建设的整个过程中擅自离岗240天。按合同约定，反诉被告应当承担：逾期交工违约金80万元；项目经理、施工员、资料员、质检员、安全员、材料员擅自离岗违约金72万元；工程竣工验收质量合格及工程审计是支付剩余工程款的条件。反诉原告为维护自己的合法权益，现特提起反诉，请求驳回反诉被告在本诉中的全部诉讼请求；反诉被告立即将涉案建设工程竣工验收全部资料提交给反诉原告，并完成竣工验收的合同义务；反诉被告承担延期交工违约金人民币80万元；反诉被告承担项目经理、施工员、资料员、质检员、安全员、材料员擅自岗违约金72万元；反诉被告承担本诉和反诉的全部诉讼费。 反诉原告在案件审理过程中向本院提交的证据有：1、建设工程施工合同复印件一份，证明（1）反诉原告与反诉被告之间存在真实有效的建设工程施工合同法律关系；（2）双方在合同第一部分合同协议书第二条约定计划开工日期是2018年8月10日，工期为160天；第五条约定承包人项目经理是黄猛；第五页承包人注明的地址是徐州市××路××＃××大厦××室；（3）双方在合同第三部分专用合同条款约定：第一，第3条第1款约定，反诉被告应当按反诉原告要求提交全套施工资料及竣工图，产生费用由承包人负责，承包人提交竣工资料时间是在工程竣工验收合格后28日内，承包人提交的竣工资料形式为书面资料及电子档资料。第二，第3条第2款和第3款约定，项目经理及项目管理机构人员必须保证每周在工地工作时间不低于5个工作日，否则按承包方的承诺处罚；项目经理及施工管理人员未经发包人同意而擅自离岗的，将处以每人每天500元违约金，在支付工程款时从应付的工程款中扣除。第三，第七条第五款约定，反诉被告延误工期，逾期竣工违约金为每延误一天，应支付反诉原告10000元违约金，且违约金没有上限。第四，第十四条第二款约定：工程结算以及相应的通知、视为认可等事项，均应当以竣工验收合格为前提条件；反诉被告逾期完成施工并竣工验收合格的，反诉原告有权利使用已完成的工程，但不视为反诉原告已同意组织竣工验收及颁发工程接收证书，反诉被告仍须按合同约定完成工程施工任务直到正式通过所有竣工验收，同时承担因此给反诉原告造成的所有损失。（4）本案建设工程竣工验收质量合格，且审计完成，是反诉原告支付97%工程款的前提条件。本案建设工程没有通过竣工验收，也没有完成工程价审计，所以，反诉原告没有支付全部工程款符合合同的约定，不是违约，反诉被告本诉的诉请没有事实依据，不应当支付。2、兰溪市××＃××房××楼工程第一次工地会议纪要复印件一份，证明（1）本案工程经反诉原告与反诉被告及监理单位开会，共同确定本案建设工程的开工日期为2018年10月28日，结合证据1，本案建设工程工期约定为160天，反诉被告应当在2019年4月3日竣工。（2）本诉中，反诉被告提交的第二组证据表明，反诉被告直至2019年6月24日才通知反诉原告本案建设工程竣工，反诉被告延误工期共计80天。（3）在会议纪要的“会议签到单”上，反诉被告项目经理及施工管理人员的签字都是胡学松一人代为签署，反诉被告的项目经理及施工管理人员自本案工程开工至反诉被告通知竣工，从来没有到建设工地现场，一直处于擅自离岗状态。（4）结合证据1，自2018年10月28日确认的开工日期至2019年6月24日通知竣工，共计240天，反诉被告施工管理人员为施工员、资料员、质检员、安全员、材料员及项目经理共六人，擅自离岗的违约金共计人民币72万元。3、2019年9月21日会议纪要复印件一份，证明（1）反诉被告逾期竣工，且完成的建设工程质量不合格，不能通过竣工验收；（2）未经反诉原告同意，反诉被告的项目经理黄猛缺席会议，擅自离岗；（3）未经反诉原告同意，反诉被告的施工管理人员也缺席会议，擅自离岗；（4）可以证实证据2中项目经理及施工管理人员自本案工程开工至反诉被告通知竣工，从来没有到建设工地现场，一直处于擅自离岗状态，反诉被告应当承担每人每天500元擅自离岗的违约金。4、2019年12月25日反诉原告发给反诉被告的竣工验收沟通函、反诉被告的回函复印件各一份，证明反诉被告施工的消防工程是不合格的，也没有整改，起家一步证明反诉被告完成的工程不能通过竣工验收的事实。 反诉被告江苏巨瀚公司未作书面答辩。庭审中辩称：1、反诉原告的第一个诉请不属于独立的反诉请求，应是本诉的抗辩理由。2、涉案工程的相关资料已经交付反诉原告，有签收交接证据。3、涉案工程延期具有不可抗力及反诉原告的过错导致。首先，根据反诉被告调取的兰溪市气象局的气象资料显示，自2018年10月28日至工程合同期160天截止的时间2019年4月6日，雨水天气达到114天，加上涉案工程所在地原为池塘积水等因素，正常施工进度必然受到影响。其次，因反诉被告的原因导致招投标文件中金额最大部分1#厂房未通过审核而未施工，原告因此与上游单位达成的供货计划等均发生重大变化，需要处理时间。4、所有工程相关工作人员全工期未到场不符合常理。首先，通过涉案工程截止到竣工预验收全部合格看，那么大工程均未到场，那工程是怎么建起了的，预验收又是合格的，显然，反诉原告的诉请完全背离常识。反诉被告的相关工作人员均到场，通过反诉被告在涉案工程所在地租赁整层房屋作为休息场所可以印证。其次，反诉原告在诉讼中追究反诉被告延期交付的时间界定为160天，在追究人员到场天数时界定为240天，这两个时间是矛盾的，我们有理由相信，反诉原告自身已经自认工程施工期限为240天是合理的期限，不存在延期支付违约金的行为。5、即使法院认定反诉被告存在一定违约行为，那么反诉原告主张的违约金明显过高。目前涉案工程整体金额为800万元左右，反诉原告主张的违约金达到150万元，按照法律相关规定，反诉被告请求法院要求反诉原告举证相关具体损失，并按照损失不超过百分之三十的比例确定相应数额。综上，反诉原告的诉请没有事实与法律依据，应予驳回。 反诉被告在案件审理过程中向本院提交的证据有：1、兰溪市气象信息查询打印件一份，证明涉案工程自2018年10月28日开始，如按照工程合同施工期160天计算，应在2019年4月6日截止，而兰溪市气象资料显示，2018年10月28日开始至2019年4月6日，雨水天气为114天，严重影响涉案工程的施工，加之因被告延迟施工，对原告的备工、备料产生影响，原告延期70余天属于不可抗力加被告违约的合理顺延工期。2、房屋租赁合同复印件一份，证明涉案工程开工时间为2018年10月28日，反诉被告的工作人员毕进于2018年11月10日在涉案工程所在地与案外人吴谷兴签署租赁兰溪市永昌街道社峰村256号楼下一层房屋作为工程相关人员住处使用，间接证明不存在反诉原告证明反诉被告相关工作人员不在现场的证明观点；3、黄猛身份证、建筑工程资格证书、安全生产知识考核合格证书复印件一组，证明黄猛作为项目经理已经履行了合同约定的相关义务。 对反诉原告提交的证据，反诉被告质证如下：对证据1，真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明目的不予认可，本案反诉原告一直以涉案工程未验收为由拒绝支付工程款，反诉原告擅自使用未经竣工验收的工程，按照相关司法解释已经视为合格，即使合同约定工程延期，但界定的条件是部分使用，这部分使用应该是临时的非生产性的使用，而反诉原告已经将涉案工程完全投入生产，这是司法解释认定的擅自使用视为合格的法律后果，因此该条款不能对抗司法解释，同时在该证据当中关于相关人员是否在施工现场，同答辩意见抗辩并补充如下，反诉被告的相关工作人员在相关施工时，反诉原告未要求反诉被告所有人员当面沟通，反诉原告也没有书面要求反诉被告进行沟通，所以反诉原告应向法院证明人员未到场。对证据2、3，真实性、合法性、关联性不予认可，该纪要不能反映相关工作人员所有天数不在场，反诉原告自认一个星期是五天在场，那么反诉原告是否尽到提前通知开会的义务，是否应当提前通知反诉被告；该证据当中提出的相关问题，均已在反诉原被告及监理公司的预验收中解决，特别是2#厂房已经验收合格，在反诉及本诉中，反诉原告只是提到了综合楼保温的问题，因此反诉原告的两份证据均不能证明其观点。对证据4，真实性不予认可，双方已经在6月24日进行验收，涉案工程已由反诉原告擅自使用，涉案工程已经视为合格，不能免除反诉原告支付工程款的责任；消防等工程由他人施工，应由反诉原告自行处理；反诉原告提出的是另一个法律关系，如果反诉被告要承担另外的维修费用，应由反诉原告另行提出要求。 对反诉被告提交的证据，反诉原告质证如下：对证据1，真实性予以认可，但对证关联性不予认可，反诉被告的意思是只要下雨就不能施工，而且只能在不下雨的天气才能施工，反诉原告认为反诉被告不具备建设工程的施工能力，也进一步证实如果反诉原告的1#厂房交付反诉被告的话，反诉被告仍会延误工期，仍会质量不合格。对证据2，真实性、合法性、关联性都不予认可，无法证实租赁合同是为了履行本案建设合同而形成的，本案的承租方不是本案的涉案人员，也没有反诉被告的公司印章，反诉被告是想反驳施工人员擅自离岗，但该证据也无法体现项目经理等人居住在这个房子里面。对证据3，对黄猛的资质信息不予认可，可以就相关签名申请笔迹鉴定。 对双方当事人提交的证据，本院认证如下： 一、对原告提交的证据，对证据的真实性均予以确认，对证明内容在判决理由中予以阐明。对被告提交的证据，对证据1、2、3、4，对真实性均予以确认，对证明内容在判决理由中予以阐明；对证据5，原告自认已收到工程款6314484.50，在第一次庭审中表示庭后再行核实，但第二次开庭时并未就此提出异议，对被告已支付工程款达到合同工程款80%的事实可予确认。 二、对反诉原告、反诉被告提交的证据，对证据的真实性均予以认可，对证明内容在判决理由中予以阐明。 经审理，本院认定如下法律事实：2018年7月24日，原告（反诉被告）江苏巨瀚公司中标被告（反诉原告）兰溪巨格公司1#厂房、2#厂房、综合楼工程项目，兰溪巨格公司向江苏巨瀚公司发出中标通知书，要求江苏巨瀚公司在签订工程施工合同后七日内、次月10日前将履约保证金40万元汇入相应账户，并注明1#厂房履约保证金25.9万元待开工时汇入。之后，江苏巨瀚公司作为承包人、兰溪巨格公司作为发包人，双方签订建设工程施工合同一份，第一部分合同协议书中与本案有关的内容有：“双方就兰溪巨格公司1#厂房、2#厂房、综合楼工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况。1.工程名称：兰溪市巨格建材有限公司1#厂房、2#厂房、综合楼。5.工程内容：1#厂房、2#厂房、综合楼工程量清单内的所有项目。6.工程承包范围：以施工图纸（包括配套说明和有关资料）、工程预算书、甲方的工程变更通知书所列项目为主要内容，并依据设计说明、施工图纸、相关标准及规范进行施工。二、合同工期。计划开工日期：2018年8月10日。计划竣工日期：2019年1月20日。工期总日历天数：160天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准。工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为1318万元。2.合同价格形式：固定单价。五、项目经理。承包人项目经理：黄猛。六、合同文件构成。七、承诺。1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不过行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任”。合同第三部分专用合同条款约定：“1.1监理人为兰溪市龙泰工程监理咨询有限公司，设计人为浙江恒泰建筑设计院有限公司。3.1承包人的一般义务：承包人提交的竣工资料的内容：按发包人要求提交全套施工资料及竣工图，竣工资料4套和竣工图3套，费用由承包人负责，提交的竣工资料移交时间为工程竣工验收合格后28日内，形式要件为书面资料及电子档资料。承包人应严格按照施工图纸、招标文件和工程量清单及招标答疑文件的要求完成全部招标范围内的工程内容，不得随意放弃项目，如要放弃，竣工结算时对放弃项目按照财政评审价扣除造价。3.2.1项目注册建造师及本工程项目管理机构人员必须保证每周在工地工作时间不低于5个工作日，否则发包人有权按承包方的承诺对承包方进行处罚；中途项目负责人未经发包人同意而擅自离岗的，将处以每人每天500元违约金，在支付工程款时从应付的工程款中扣除。12.4.1付款周期。关于付款周期的约定：1#厂房主体封顶完工并钢结构验收合格后5天内付该栋建筑合同价的50%，工程竣工验收合格后1个月内付合同价的30%，工程结算在工程竣工备案后一个月内付至审计价的97%，余款待工程质保期（5年）满3年后且无质量问题付质保金的30%，质保期满5年且无质量问题一次性付清。2#厂房、综合楼单栋建筑桩基及基础完成且检测合格，钢结构材料进场后5天内付该栋建筑的20%，主体封顶完工并钢结构验收合格后5天内付该栋建筑合同价的50%，工程竣工验收合格后1个月内付至合同价的80%，工程结算在工程竣工备案后一个月内付至审计价的97%，余款待工程质保期（5年）满3年后且无质量问题付质保金的30%，质保期满5年且无质量问题一次性付清。14.1竣工结算申请。承包人提交竣工结算申请单的期限为工程竣工验收合格后28天内。竣工结算申请单应包括的内容：承包人应在工程竣工后一个月内免费提供三套完整的竣工图和竣工资料。14.2竣工结算审核。发包人审批竣工付款申请单的期限：承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算工申请单，并提交完整的结算资料，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后28天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。发包人在收到监理人审核报送的承包人提交的竣工结算申请书后28天内未完成审批且经承包人书面催告后15天内仍未提出异议，视为发包人认可监理人审核报送的承包人提交的竣工结算申请单。工程未在合同约定的施工期完成施工并竣工验收合格，发包人有权使用部分已完工的工程，但不得视为发包人已同意或组织竣工验收及颁发工程接收证书。承包人仍须按合同约定完成工程施工任务直到正式通过所有竣工验收，同时承担因此给发包人造成的所有损失。15.3质量保证金。工程结算审计价的3%。16.2.2承包人违约责任。承包人违约责任的承担方式和计算方法：如工期延误，应承担违约责任，并向发包方支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期延误一天赔偿10000元，此赔偿款的支付不能免除承包人应完成工程的责任和合同规定的其他责任，本工程应达到发包人要求的质量标准。17.1不可抗力的确认除通用合同条款约定的不可抗力事件之外，视为不可抗力的其他情形（无）”，合同之后，特别备注：1#厂房建筑面积6600平方米，合同价为5122145元；2#厂房建筑面积6192平方米，合同价为4418492元；综合楼建筑面积地上2262平方米，地下1，地下148平方米为3639363元。 合同签订后，江苏巨瀚公司依约进场施工。2018年10月31日，江苏巨瀚公司、兰溪巨格公司、兰溪市龙泰工程监理咨询有限公司签署兰溪市巨格建材2＃厂房、综合楼第一次工地会议纪要，明确开工日期为2018年10月28日。2019年6月24日，江苏巨瀚公司作为施工单位出具了“关于兰溪市××＃××房××楼竣工验收的说明”，其内容为：“兰溪市××＃××房××楼工程已于2019年6月24日通过工程竣工预验收与会单位一致认为本工程完成合同约定中图纸全部内容，符合验收规定，工程质量等级为合格。根据兰溪市相关规定，该工程项目必须按照人防、消防、规划等方面要求施工到位，方可组织竣工验收。由于上述配套项目非江苏巨瀚建设工程有限公司承建，建设单位无法在短期内完成相应的人防、消防、规划等配套工作，建设单位、监理单位、施工单位一致同意交接2＃厂房、综合楼项目，并按合同约定支付合同价款的80%工程款。从工程竣工预验收之日起，2＃厂房、综合楼项目由施工阶段转为工程缺陷责任期与保修阶段，施工单位需积极配合本项目配套施工，完善竣工验收行为”，次月2日，兰溪巨格公司作为建设单位、兰溪市龙泰工程监理咨询有限公司作为监理单位，相应负责人在该说明上签名并加盖公章。同年8月3日，江苏巨瀚公司向兰溪巨格公司就2＃厂房、综合楼工程进行竣工材料交接，向监理单位兰溪市龙泰工程监理咨询有限公司提交了工程结算申请表，写明送审金额为9028338.79元。同年8月17日，双方再次就上述材料交接出具材料交接表，列明的交接材料包括：工程竣工资料、施工和竣工图、工程结算工书、工程投标书、施工合同、结算送审价说明。 期间，1#厂房因建设用地指标未落实，江苏巨瀚公司未进行相应施工。2018年11月26日，浙江省林业厅下发决定书，同意兰溪巨格公司征占集体林地0.1189公顷，要求其按规定办理建设用地审批手续。2019年3月15日，江苏巨瀚公司向兰溪巨格公司发函，主要内容为：因1#厂房至今未取得用地指标等原因，该部分合同内容无法履行，申请解除双方签订的工程施工合同中关于1#厂房施工内容，待具备施工条件后可以另行签订施工协议。同月31日，兰溪巨格公司回函，主要内容为：2#厂房、综合楼已经逾期交付，望尽早交付，通过验收，按实际工程量结算；2#厂房、综合楼通过验收交付后，同意对原施工合同进行变更，终止关于你公司对1#厂房施工，1#厂房的建设由我公司自行决定施工方。 期间，兰溪巨格公司依据合同约定陆续付款，其中2018年9月3日付款131800元，2018年9月13日付款161888元，2018年12月28日付款1449683元，2019年1月24日付款50万元，2019年4月10日付款1767356.50元，2019年4月16日付款650000元，2019年7月29日付款2417357元，2019年4月12日收回农民工工资专款631800元，共计已支付工程款6446284.50元。另，兰溪巨格公司按双方商定垫付了部分水费、电费、检测费。 2019年9月16日，江苏巨瀚公司向兰溪巨格公司发出“关于兰溪市巨格建材综合楼、2#厂房工程联系函”，主要内容为：“该工程已经通过预验收并按贵公司要求交付贵公司，我公司已履行完毕，请尽快让项目经理解除押证并退还履约保证金40万元，退还工资专户垫付的4万余元；尽快对工程进行审计，按审计结果拨付相为工程款”。同月21日，兰溪巨格公司以胡银根、胡金元为代表，江苏巨瀚公司以毕华书、胡学松为代表，就2#厂房、综合楼工程存在的土建质量问题经协商，达成一致意见并出具会议纪要一份，其主要内容为：“因施工单位路程较远，安排维修成本较大，双方协商由兰溪巨格公司安排维修，费用施工单位承担并进行确认，从工程款中扣除；兰溪巨格公司收到施工单位消防验收资料后退还工程履约保证金40万元；施工单位安排人员配合兰溪巨格公司到相关部门咨询竣工验收所需的相关资料，并在规定时间内提供齐全”。同年10月、11月期间，兰溪巨格公司退还江苏巨瀚公司履约保证金40万元。同年12月19日，金华市住房和城乡建设局对兰溪巨格公司进行建筑节能与绿色建筑及勘探设计进行检查，向兰溪巨格公司发出执法建议书，认为综合楼外墙内保温擅自取消未做，外墙外保温砂浆未达到设计要求。同年12月25日，兰溪巨格公司向江苏巨瀚公司发函，要求就消防设施、综合楼外墙保温进行整改，以便组织竣工验收。同年12月28日，江苏巨瀚公司回函，认为关于消防设施不达标、外墙保温问题，兰溪巨格公司已于2019年6月25日接收2#厂房、综合楼并投入使用，依据相关法律规定，视为该工程质量合格，不存在竣工验收问题；考虑实际情况，可派人参与配合相关活动。 江苏巨瀚公司向本院起诉后，兰溪巨格公司提起反诉。第一次庭审后，双方均表示同意协商处理相应纠纷。期间，双方就综合楼外墙外保温厚度不足、外墙内保温未施工问题进行协商，后达成一致意见，即：外墙内保温整改由江苏巨瀚公司出资承担整改费用，由兰溪巨格公司负责实施；整改费用为26万元，该款从工程款中一次性扣除，若剩余工程款不够，超出的整改费用由江苏巨瀚公司承担。2020年4月28日，兰溪巨格公司就上述情况向江苏巨瀚公司发函，江苏巨瀚公司在函上盖章予以认可，并由其工作人员以微信方式发给兰溪巨格公司股东胡金元（即本案委托代理人）。兰溪巨格公司收到回复函后，自行组织外墙内保温整改施工，并于2020年8月30日通过相关部门验收。 庭审后，兰溪巨格公司向本院提交报告一份，变更第2项反诉请求为：反诉被告立即将涉案建设工程竣工验收全部资料提交给反诉原告，并完成竣工验收的合同义务，该资料以合同约定和竣工验收监督部门即兰溪市建设工程质量监督站要求提供的资料详细清单为准；并以考虑本案实际情况为由，撤回第4项要求反诉被告支付违约金72万元的诉讼请求。 本院认为，原告（反诉被告）江苏巨瀚公司与被告（反诉原告）兰溪巨格公司之间签订的建设工程合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依据合同约定及法律规定全面履行合同。 关于本诉部分：一、关于支付工程款2443004.63元及相应利息。1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又发现使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。由此可以得出，承包人主张该权利的前提是发包人擅自使用，且其主要针对的是使用部分质量不符合约定的情况。本案中，双方在合同14.2的条文中明确约定：工程未在合同约定的施工期完成施工并竣工验收合格，发包人有权使用部分已完工的工程，但不得视为发包人已同意或组织竣工验收及颁发工程接收证书。因此，兰溪巨格公司系依据双方约定使用部分已完工的工程，并不能视为兰溪巨格公司认可该工程已验收合格。2、依据江苏巨瀚公司于2019年6月24日出具、兰溪巨格公司认可的2#厂房、综合楼竣工验收的说明，双方均确认相应工程款按合同约定支付至合同价款的80%，现兰溪巨格公司已提供证据证明其已支付了相应款项。同时，该说明亦明确人防、消防、规划等方面施工到位，方可组织竣工验收，江苏巨瀚公司作为承包人，未能证明该条件已成就。由此，该工程尚未竣工验收合格，故对江苏巨瀚公司该部分诉讼请求，本院不予支持。二、关于支付1#厂房预期收益307332.54元。江苏巨瀚公司诉称其已经进行了相应的准备和投入，但其并未提交相应证据。同时，依据中标通知书，兰溪巨格公司要求江苏巨瀚公司支付履约保证金40万元，但备注1#厂房履约保证金25.9万元待1#厂房开工时再汇入，即中标时双方确认1#厂房尚未进行施工，江苏巨瀚公司无需相应投入。故对江苏巨瀚公司该部分诉讼请求，本院不予支持。 关于反诉部分。一、关于竣工验收资料。竣工验收需要对验收过程中发现的问题进行整改和完善，有赖于承包人的配合。按照合同约定，为配合工程竣工验收，承包人需向发包人提交全套施工资料及竣工图，包括竣工资料4套和竣工图3套，其形式要件为书面资料及电子档资料。而配合办理竣工验收，是承包人应当承担的合同附随义务，该义务并不因发包人使用了建设工程而免除，否则发包人将无法办理相应权属证书。现2#厂房、综合楼已经通过预验收，兰溪巨格公司作为发包人曾组织竣工验收，江苏巨瀚公司作为承包人，应当提供竣工验收相应的技术资料和施工管理资料，并指派人员参与验收，办理相应手续。兰溪巨格公司该部分诉讼请求，本院应予支持。二、关于延期交付工程违约金。江苏巨瀚公司对逾期80天竣工并无异议，辩称施工期间多为雨水天气，逾期系不可抗力所致。依据法律规定，不可抗力是指当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。江苏巨瀚公司作为施工单位，应当预见雨水天气对施工的影响，雨水天气亦不属于施工单位不能克服的事件，且合同中对不可抗力亦有明确约定，故对该辩称，本院不予采信。辩称因兰溪巨格公司1#厂房未施工，供货计划发生重大变化需处理时间，如前所述，中标时江苏巨瀚公司应明知1#厂房尚未施工，且该厂房不施工导致工程量相对减少，更不应逾期完工，故对该辩称，本院不予采信。江苏巨瀚公司应当依据合同约定，支付延期交付工程的违约金。 为此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决如下： 一、驳回原告江苏巨瀚建设工程有限公司要求被告兰溪市巨格建材有限公司支付工程款2443004.63元及相应利息的诉讼请求。 二、驳回原告江苏巨瀚建设工程有限公司要求被告兰溪市巨格建材有限公司支付预期收益307332.54元的诉讼请求。 三、反诉被告江苏巨瀚建设工程有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告兰溪市巨格建材有限公司交付2#厂房、综合楼的竣工验收资料（含工程范围内的技术资料和施工管理资料等，以合同约定和竣工验收监督部门即兰溪市建设工程质量监督站要求提供的资料详细清单为准），并办理其他竣工验收手续。 四、反诉被告江苏巨瀚建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告兰溪市巨格建材有限公司逾期交付工程违约金人民币80万元。 五、驳回反诉原告兰溪市巨格建材有限公司其他的诉讼请求。 未按上述期限履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费人民币14401.50元（已减半收取），由原告江苏巨瀚建设工程有限公司负担；本案反诉受理费9240元（已减半收取），由反诉原告兰溪市巨格建材有限公司和反诉被告江苏巨瀚建设工程有限公司各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 项李兵 二〇二〇年十二月二十九日 代书记员 丁 悦