湖南省岳阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘06刑终305号 原公诉机关岳阳市君山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）文清华，男，1963年7月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省岳阳市君山区，住湖南省岳阳市君山区，自由职业。因犯非法采矿罪，于2019年10月30日被湖北省监利县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯非法采矿罪，于2020年4月16日经长江航运公安局岳阳分局决定被取保候审，于2020年8月20日被君山区人民法院逮捕，现羁押于岳阳市第一看守所。 辩护人伍小鹏，湖南纲维律师事务所律师。 辩护人贺律川，湖南纲维律师事务所律师。 原审被告人程刚，男，1979年10月7日出生，汉族，大专文化，户籍所在地广东省深圳市福田区，住广东省深圳市福田区，自由职业。因犯非法采矿罪，于2019年10月30日被湖北省监利县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯非法采矿罪，于2020年4月16日经长江航运公安局岳阳分局决定被取保候审，于2020年8月20日被君山区人民法院逮捕，于2020年8月31日被取保候审，现在家候审。 湖南省岳阳市君山区人民法院审理岳阳市君山区人民检察院指控原审被告人文清华、程刚犯非法采矿罪一案，于2020年8月31日作出（2020）湘0611刑初78号刑事判决。文清华不服，提出上诉。岳阳市君山区人民法院于2020年10月10日向本院移送案件材料。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人文清华，听取其辩护人的意见，并于2020年12月14日公开开庭进行了审理，上诉人文清华及其辩护人伍小鹏、贺律川到庭，岳阳市人民检察院指派检察员袁帅出庭履行职务。本案现已审理终结。 原审判决认定，2014年8月至2017年3月24日，被告人文清华、程刚为谋取非法利益，伙同熊某（另案处理）先后与雷腊春（在逃）、汪友兰（在逃）、刘建伟、邹次祜、包海军、李勇等采砂船老板，利用未经批准的“和君号”、“湘益阳挖0298”、“湘益阳挖0208”、“龙翔29”、“汨吸9号”等采砂船代替河道采砂许可证上标注的采砂船，在长江岳阳段城陵矶新港附近水域内超时限、超范围进行非法采砂作业。熊某以“伟华砂石公司”的名义组织被告人文清华、程刚等人非法采砂，并将所采砂石私自贩卖给他人后非法获利5908200元。其中，文清华、程刚在熊某非法采砂团伙中的部分犯罪事实，即非法获利的663450元，已被湖北省监利县人民法院作出有罪判决。文清华作为熊某的非法采矿团伙总管事，负责管理采砂工作的一切事务；程刚主要负责该非法采矿团伙财务工作等事宜。文清华非法采矿期间，领取高额固定工资，并伙同程刚、潘某、张某、郭某等人私分出售砂石的吨位费差价以及过驳费，共非法获利613400元；程刚领取高额固定工资、私分出售砂石的吨位费差价以及过驳费、与曹景桂共同非法收砂、卖砂，共计非法获利643400元。 2020年4月16日，文清华、程刚经公安机关传唤到案。 一审另查明，文清华因犯非法采矿罪，于2019年10月30日被湖北省监利县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元，2020年2月26日，因刑期已满，予以释放。程刚因犯非法采矿罪，于2019年10月30日被湖北省监利县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元，于2019年12月14日被该院取保候审。（2019）鄂1023刑初323号刑事判决书载明程刚的刑期结束日为2019年12月14日。2019年12月16日，湖北省荆州市中级人民法院作出（2019）鄂10刑终304号刑事裁定书，（2019）鄂1023刑初323号刑事判决书生效。 2020年4月16日，文清华向长江航运公安局岳阳分局退缴人民币14万元；2020年4月16日，程刚向长江航运公安局岳阳分局退缴人民币13万元；一审审理过程中，程刚向岳阳市君山区人民法院退缴人民币51.34万元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的户籍资料、到案说明、银行交易记录、判决书、释放证明书、湖北省荆州市中级人民法院作出（2019）鄂10刑终304号刑事裁定书等书证；证人熊某、郭某、潘某、张某等人的证人证言；被告人文清华、程刚的供述等证据证明。 原审法院认为，被告人文清华、程刚违反矿产资源法的规定，利用未经批准的采砂船代替河道采砂许可证上标注的采砂船，在长江水域内超时限、超范围进行非法采砂作业，情节特别严重，其行为已触犯刑法，构成非法采矿罪。在共同犯罪中，文清华在熊某的非法采矿团伙中负责管理非法采砂的一切事务，直接与熊某对接非法采砂的相关事宜，与潘某、张某等人私分砂石吨位费差价和过驳费，起主要作用，系主犯；程刚按照文清华的安排，发放员工工资、收取票据和砂款，协助文清华管理其他人员，并与文清华等人私分砂石吨位费差价和过驳费，与曹景桂共同非法收砂、卖砂，起次要作用，系从犯。文清华、程刚主动归案后，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。文清华退缴部分违法所得，酌情可以从轻处罚。文清华、程刚在熊某的非法采砂团伙中，因同种犯罪被湖北省监利县人民法院分别判处有期徒刑十一个月、九个月，已被追究部分刑事责任，一审法院对未追究的犯罪事实，酌情从轻处罚。程刚主动到案后，退缴全部违法所得，悔罪表现良好，根据程刚的犯罪情节及悔罪表现，参考社区矫正机关的意见，可对其适用缓刑。对文清华、程刚的违法所得，应予以没收，上缴国库。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条之规定，判决：一、以文清华犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、以程刚犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；三、对于扣押在案的人文清华的违法所得人民币十四万元予以没收，上缴国库；四、对于扣押在案的程刚的违法所得人民币六十四万三千四百元予以没收，上缴国库；五、追缴文清华的违法所得人民币四十七万三千四百元，上缴国库。 文清华上诉提出：1、文清华的非法采砂行为已在湖北省监利县人民法院被判处有期徒刑11个月，一审法院再对其的非法采砂行为进行定罪量刑，系对其同一行为进行重复评价，违反了“一事不再罚”原则，文清华不应当被追究刑事责任。2、文清华在本案中受熊某指派任务参加非法采砂，领取固定工资，起次要作用；且已有生效的判决认定文清华系非法采砂的从犯，一审判决认定其系主犯错误，应对其认定从犯，从轻或者减轻处罚。3、公诉机关指控文清华在本案中的获得金额为28万元，一审判决超出该指控并认定文清华非法所得61.34万元证据不充足。4、文清华的非法采矿行为情节相对较轻，系从犯，且有自首情节，愿意退赃并缴纳罚金，一审时检察机关也提出了适用缓刑的量刑建议，请求二审法院对文清华适用缓刑。 其辩护人提出：1、文清华的行为既非新罪，也非漏罪，不能因同一事实将数额拆开进行认定。2、即使认定文清华在本案中构成非法采矿罪，因湖北省监利县人民法院对文清华的生效判决中认定其系从犯，且文清华与张某等人同样属领取固定工资的人员，受指派参加非法采矿，张某等人被认定为从犯，应当对文清华认定为从犯，从轻或减轻处罚。3、一审法院超出公诉机关指控的金额，且没有足够依据的情况下认定文清华的违法所得为61.34万元不当。4、文清华系从犯，且有自首情节，认罪认罚，愿意退赃并缴纳罚金，一审时检察机关也提出了适用缓刑的量刑建议，请求二审法院对文清华适用缓刑。 湖南省岳阳市人民检察院出庭检察员提出：1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，一审判决认定文清华在熊某的非法采矿团伙中负责管理工作，直接与熊某对接，且与潘某、张某等人私分砂石吨位差价和过驳费，共计非法获利613400元。上述事实有各原审被告人的供述与辩解、证人证言、银行交易记录等证据佐证。2、文清华非法采矿非法获利613400元，属情节特别严重；且其负责非法采砂作业的一切管理，在私分砂款中也系主谋，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。3、公诉机关的量刑建议虽然没有被一审法院采纳，但在一审宣判后其并没有提出抗诉，且一审法院综合文清华的犯罪情节量刑适当，全案应予维持。 二审经审理查明，原审判决认定2014年8月至2017年3月，上诉人文清华与原审被告人程刚伙同他人在长江岳阳段城陵矶新港附近水域未取得采矿许可证非法采矿，该团伙分得其中的砂石款5,908,200元；其中，湖北省监利县人民法院对文清华、程刚挖采并销售给他人663,450元已被作出有罪判决；本案中，原判认定文清华、程刚所在团伙分得砂石款5244750元，个人分别非法获利613400元、643400元的事实基本清楚，证据确实充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人文清华与原审被告人程刚伙同他人违反矿产资源法的规定，在长江岳阳段水域未取得采矿许可证非法采矿，情节特别严重，文清华与程刚的行为均构成非法采矿罪。在共同犯罪中，文清华起主要作用，系主犯；程刚起辅助作用，系从犯。文清华、程刚主动归案后，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。文清华退缴部分违法所得，酌情可以从轻处罚。文清华、程刚在熊某的非法采砂团伙中，因同种犯罪被湖北省监利县人民法院分别判处有期徒刑十一个月、九个月，已被追究部分刑事责任，一审法院对未追究的犯罪事实，酌情从轻处罚。对文清华、程刚的违法所得，应予以没收，上缴国库。 上诉人文清华及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下: 1、关于文清华的非法采砂行为已被判处刑罚，本案中文清华的行为不是新罪，也不属漏罪，再对文清华的非法采砂行为定罪量刑，系对其同一行为进行重复评价，违反了“一事不再罚”原则，文清华不应当被追究刑事责任的意见。经查，2017年3月份，文清华将非法采砂2.8万吨销售给“新全发”运输船舶，销售金额为663450元。湖北省监利县人民法院对文清华非法采矿销售金额663450元的行为，以非法采矿罪判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；文清华于2020年2月26日刑满释放。因长江航运公安局岳阳分局在办理熊某等人非法采矿案中侦查发现文清华系该团伙成员，于2020年4月16日传唤文清华到案接受调查，查明文清华于2014年8月至2017年3月为谋取非法利益，伙同熊某、程刚等人在长江岳阳段水域非法采砂，该团伙分得销售砂石款达5908200元，剔除文清华、程刚已经受到刑事处罚的2017年3月非法采砂663450元的部分，文清华在2014年8月至2017年3月还有价值5244750元非法采矿的部分未被处理。上述事实有银行交易记录、判决书、证人熊某等多人的证人证言及文清华、程刚的供述等证据证明，能够相互吻合。故一审法院对文清华被遗漏的非法采矿价值为5244750元的主要犯罪事实定罪量刑，并不违反法律规定。文清华及其辩护人提出文清华不应再承担刑事责任的意见不能成立，本院不予采纳。 2、关于文清华提出其在本案中是受熊某指派任务参加非法采砂，领取固定工资，起次要作用；且已有生效的判决认定文清华系非法采砂的从犯，一审判决认定其系主犯错误，应对其认定从犯，从轻或者减轻处罚的意见。经查，在非法采矿的共同犯罪中，文清华直接管理多艘挖砂船，负责船上人员的调配，购砂、接砂船的排档，掌管砂石款项的汇总、开票等情况，将收取的砂石款汇总后减去开支再转给熊某，直接向熊某负责，起到指挥、管理的作用；且其在与程刚、张某等人私分砂石吨位费差价和过驳费中居主导地位，一审法院综合文清华在本案中所起的作用认定文清华系主犯，并无不当。另查明，对文清华在本案中涉非法采矿价值达5244750元的行为并无生效裁判作出评价，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 3、关于一审判决超出公诉机关的指控认定文清华非法获利61.34万元证据不充足，对熊某拿去的32万元不能认定为文清华非法获利的意见。经查，文清华非法获利61.34万元的事实有文清华的供述、同案人程刚的供述、张某等多名证人证言及银行流水等证据予以证实，原判对该部分事实的认定包含在公诉机关对其指控的犯罪事实中；至于文清华对非法获利款项的用途，并非本案审理的范围。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 4、关于文清华的非法采矿行为情节相对较轻，有自首情节，愿意退赃并缴纳罚金，一审时检察机关也提出了适用缓刑的量刑建议，请求二审法院对文清华适用缓刑。经查，一审判决在量刑时已根据查明的案件事实，认定文清华有自首、主动退缴违法所得等情节，从与熊某等人非法采矿案量刑平衡角度，已经一并予以综合考虑，故一审法院对文清华从轻判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，并无不当。对该上诉意见，本院不予采纳。 综上，岳阳市人民检察院的出庭意见属实，本院予以采纳。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵顺容 审判员  胡 哲 审判员  任 燕 二〇二〇年十二月三十日 书记员  彭兰月