山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终2422号 上诉人（原审被告）：毛洪进，男，1962年3月8日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：尚君，山东舜铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照展业建设有限公司，住所地日照市东港区山东路**，统一社会信用代码913711006138078431。 法定代表人：孙皓，总经理。 委托诉讼代理人：董衍苍，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：郑加友，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。 上诉人毛洪进因与被上诉人日照展业建设有限公司（以下简称展业公司）内部承包经营合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初8901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 毛洪进上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、对于管理费。上诉人施工的是E、F两个楼，共计结算工程款234万余元(以结算报告为准，结算报告在一审案卷内)。两个楼不是同时施工，先施工E楼，间隔一年左右后施工F楼。承包经营合同约定的是E楼，F楼没有签订承包经营合同，收取管理费也只能收取E楼，F楼没有依据收取管理费。双方签订的承包经营合同中约定管理费为工程总造价的11%，工程总造价应按该承包经营合同涉及的工程总造价计算，一审以被上诉人和建设方签订的合同价6327000元认定本案工程总造价，进而按约定计算管理费明显错误，既不符合法律规定，更不符合常理。被上诉人与上诉人实际结算的工程款为234万余元，差额是因为被上诉人将一些项目自行分包造成的。2、被上诉人共向上诉人支付1966294元，该款已经包括了被上诉人垫付的工资242288.69元，一审判决重复计算错误。3、对于安全文明施工措施费272710.56元，该款是上诉人在工程施工过程中已经实际支出的费用，涉案工程是上诉人个人先行垫资，材料款、人工费等全部是上诉人个人承担，而被上诉人在施工中没用支出任何费用，只是收取管理费，因此该安全文明施工措施费272710.56元应该归实际施工人所有。 展业公司辩称，1、涉案工程总造价为6327000元，包括甲方供材，水泥钢材门窗等材料。双方内部合同约定按涉案工程总造价计算管理费符合法律规定，合法有效。涉案工程系一体工程，一审时上诉人对于涉案工程的施工过程、支款方式以及管理费等均已认可，上诉人对该项上诉理由不成立。2、上诉人一审对其从被上诉人财务处支款1966294元，被上诉人垫付涉案工程工资242288.69元无异议。一审判决正确。3、对于安全文明施工费272710.56元，上诉人已支取百分之五十136355.28元，其余百分之五十136355.28元已用于抵顶管理费，136355.28元包括在1966294元内，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 展业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令毛洪进返还垫付的工程款及拖欠的劳务费合计520000元；2.本案诉讼费用由毛洪进承担。诉讼中，展业公司变更诉讼请求判令毛洪进返还垫付的工程款及拖欠的劳务费合计493373.03元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 展业公司向一审法院提交如下证据：证据一、万德房地产公司与展业公司于2008年9月3日签订的建设工程施工合同一份，证明展业公司从万德房地产公司承包了汾水商贸中心商住楼E、F段工程；证据二、展业公司与毛洪进签订的承包经营合同一份，证明毛洪进以项目部第一责任人身份承包了涉案工程的施工；证据三、涉案汾水沿街工程付款明细一份，证明毛洪进从展业公司支款合计2031294.80元；证据四、展业公司与毛洪进（汾水沿街）项目内部结算书一份，证明双方就涉案工程按照结算价结算，毛洪进尚欠展业公司493373.03元。 毛洪进质证时对证据一、证据二真实性均无异议；对证据三真实性有异议，展业公司主张的毛洪进已支款项与实际不符，实际支款为1791617.68元（包括租赁费、建委手续费等）；对证据四真实性有异议，该内部结算书系展业公司自己制作，没有毛洪进的签字，对此不予认可。 毛洪进向一审法院提交如下证据，证据一、建设工程施工合同一份，证明展业公司与万德房地产公司存在建设工程施工合同关系；证据二、承包经营合同一份，证明展业公司与毛洪进之间存在内部承包合同关系；证据三、建设工程竣工验收备案表两份，证明涉案工程已经竣工验收并交付使用；证据四、日照市建筑工程安全防护、文明施工措施费用明细单据一张，证明建设单位万德房地产公司已付给展业公司文明施工费272710.56元，但展业公司并未付给毛洪进；证据五、调解协议一份，证明万德房地产公司已付给展业公司沙款及保证金合计65000元，但展业公司并未付给毛洪进。 展业公司质证时对证据一、证据二、证据三真实性均无异议；对证据四真实性无异议，根据规定建设方为加强施工现场安全文明施工，按照工程造价的2.62%预交安全文明施工费到建委，由施工单位分批次支付专用于安全文明施工，展业公司于2008年12月2日首次支取50%即136355.28元，已付给毛洪进（有毛洪进签字的支款单），后期的50%即136355.28元由展业公司支取后用于该工程应上交的公司管理费；对证据五真实性无异议，展业公司与万德房地产公司就涉案工程通过仲裁达成调解协议，该65000元款项已在双方结算款中扣除。 经审查，展业公司提供的证据三、证据四均系展业公司单方制作，未有毛洪进的签字确认，上述证据不符合证据的形式要件，对此不予采信。对双方提供的其他证据取得程序合法，内容真实，且与本案具有关联性，对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。但对证明目的一审法院将结合本案事实和相关证据予以综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2008年9月3日，发包人万德房地产公司与承包人展业公司签订建设工程施工合同一份，约定：一、工程概况：工程名称：汾水商贸中心商住楼E、F段；工程地点：汾水十字路口南路东；工程内容：框架五层，面积8674㎡；资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建、装饰、安装等所有图纸内容。三、合同日期：开工日期：2008年9月3日；竣工日期：2009年3月30日；合同工期总日历天数207天。四、工程质量标准：优良。五、合同价款：金额（大写）陆佰叁拾贰万柒仟元（￥6327000元）；……本合同双方约定签字盖章后生效。万德房地产公司与展业公司分别在合同上加盖公章。 同年10月，展业公司作为发包方与承包方毛洪进签订承包经营合同一份，约定，为深化公司改革，充分调动公司管理人员及项目部的工作积极性，提高劳动生产率，确保公司年度经营目标的实现，双方根据平等、互利、共赢的原则，经协商签订本承包合同。一、承包的期限、形式和主要指标：……2、承包形式：大包，上交管理费；3、主要经济技术指标：上交工程总造价的11%的管理费；4、上交发包方管理费比例：11%（工程总造价）。二、生产保证措施：1、材料供应方式：公司对项目部的用材情况进行报批制等监督管理措施。……3、工资发放措施：公司按项目部工程进度、按月统一据实发放到个人。4、因购买材料或其他物品，以及支付有关人工费用，须发包方出具欠条时，欠条须经发包方盖章确认，否则发包方不负付款义务，由此产生一切后果由承包方承担。三、双方权利和义务：（一）承包方的权利：1、承包方的经营者毛洪进是项目部在承包期间内的第一责任人，对项目部的生产经营管理活动负有全面责任，按照公司的有关规定行使职权。2、在公司计划允许的范围内，承包方有权建立以经营者为首的生产经营管理体系，并报公司批准备案，承包期满或合同解除后，该生产经营管理系统即告解体。……（二）承包方的义务：……4、承包方必须遵守国家法律，执行公司制度和计划，完成合同规定的各项指标和任务，维护企业和职工的合法权益，正确处理企业内部的分配关系。……。七、违约责任：1、承包方承包的工程项目，不得私自转包。在施工过程中经验收达不到国家验收规范标准，不能保证质量的，发包方有权终止合同，造成返工的损失，承包方应予赔偿。2、本合同签订后，未经双方同意，任何一方不得随意变更或终止。如承包方未经发包方同意单方解除合同时，应赔偿发包方由此造成的一切经济损失。若造成不良影响的，发包方将追究承包方的法律责任。如发包方中途解除合同，应赔偿承包方因此造成的合理经济损失。3、承包方未按照合同规定的工期、质量等要求完成，按照建设单位的处罚的两倍进行处罚。八、本合同条款中与公司管理制度相冲突时，以公司制度为准。九、本合同书如发生争议，由双方协商解决。十、其他约定：1、本合同与大合同（指建筑公司与建设单位）发生矛盾时，超出时执行大合同。2、承包方资金专款专用（扣除上交部分），后期款项承包方负责返回。3、资金运用：是指从建设单位拨款扣除上交的其余部分，由承包方提供，发包方无义务在资金上支持。4、人工费不得拖欠，有投诉的发包方有权处理，以两倍扣回，项目经理个人罚款1000元，承包方承担一切经济和法律责任。5、发包方委派一名出纳，工资由承包方承担，工作由发包方安排。6、该项目完成后，账款两清。十一、本合同由双方签字盖章后生效。本合同一式3份，发包方2份，承包方1份。展业建设公司与毛洪进分别在合同上盖章、签字并捺印。合同签订后，毛洪进即组织人员、设备进场施工。该汾水商贸中心综合楼E段工程于2009年12月31日竣工验收；该汾水商贸中心综合楼F段工程于2010年4月26日竣工验收。 诉讼中，展业公司与毛洪进就涉案工程的往来账目进行了核对并达成一致意见：一、展业公司与毛洪进涉案汾水商住楼工程合同总价款（含甲方供材部分）共计6327000元；二、展业公司与毛洪进涉案汾水商住楼工程结算总价款为2321289.44元；三、展业公司主张按照合同约定，毛洪进应向其缴纳管理费184946元，还应缴纳甲方供材管理费300335元（工程总价款6327000元-结算总价款2321289.44元＝3915710.56元×7.67%管理费率），毛洪进仅认可管理费184946元，不认可甲方供材管理费300335元；四、展业公司已付给毛洪进项目款2031294.78元，其中包含65000元沙子款（账目上已交付，实际未支付），实际已支付毛洪进项目款1966294元；五、展业公司代毛洪进缴纳营业税77298元（结算价2321289.44元×3.33%），该款项不包含在支付给毛洪进的1966294元中；六、后期代付农民工工资242288.69元。 2017年10月10日，案外人苗为武曾就涉案工程拖欠其劳务费为由向一审法院提起诉讼，要求展业公司、毛洪进给付其劳务费36366元。后本案经日照市中级人民法院主持调解，展业公司支付项目部雇佣的人员苗为武劳务费27000元，毛洪进给付劳务费6366元。该款已实际履行。展业公司已履行的劳务费27000元包含在后期代付农民工工资242288.69元内。 一审法院认为，本案争议的焦点是：展业公司是否已向毛洪进超付工程款，对超付的工程款是否有权向毛洪进追偿。本案中，展业公司与毛洪进签订的承包经营合同是否合法有效的问题，从双方合同内容来看，作为承包一方的毛洪进系该公司项目部在承包期内的第一责任人，属于展业公司的项目经理，从身份上看具有人身隶属关系，其承包经营活动受展业公司的领导、监督和管理，其本人是以展业公司工作人员的名义对外开展活动。因此，双方签订的承包经营合同应为内部承包经营合同，而非转包合同。由于现行的法律、行政法规并未明确禁止建设工程的个人内部承包，该合同是双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的禁止性规定，故展业公司与毛洪进签订的承包经营合同合法有效，一审予以确认。 双方在承包经营合同中约定，承包形式为大包，按照工程总造价的11%上交公司管理费及税金（其中管理费为7.67%、税金为3.33%）。根据该条约定，毛洪进应当以涉案工程总造价6327000元的7.67%上缴工程管理费485280.90元，故展业公司主张要求毛洪进上交工程管理费485280.90元，符合法律规定和合同约定，一审予以确认。经双方对账，涉案工程结算价款为2321289.44元，毛洪进应当承担税款为77298元（2321289.44元×3.33%），展业公司代为垫付的农民工工资为242288.69元，展业公司已向毛洪进支付1966294元，双方均无异议，一审予以确认。根据双方合同约定以及经双方确认的对账单，展业公司应向毛洪进支付的工程款为工程结算总价款2321289.44元，扣除毛洪进应承担的管理费485280.90元及税款77298元、展业公司代为垫付的农民工工资242288.69元，余款共计1516421.85元，而展业公司已实际支付毛洪进1966294元，故毛洪进应向展业公司返还其多支付的449872.15元。对展业公司主张的其他应返还款项，未能提供充分证据予以证明，毛洪进亦不认可，一审不予支持。关于安全文明施工措施费272710.56元的归属问题，双方在合同中对该笔费用的归属未作出明确约定，展业公司主张该笔款项由万德房地产公司缴纳，该款项已包含在万德房地产公司与展业公司合同约定的工程总造价6327000元内，且根据《日照市建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》（2005年建委25号文件）的相关规定，该款项应归其所有，该陈述符合建筑市场常规，且存在文件依据，一审予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、毛洪进于判决生效后七日内返还展业公司垫付的工程款及劳务费等合计449872.15元。二、驳回展业公司本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8700元，由展业公司负担652元，毛洪进负担8048元。 二审中，双方均未提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，毛洪进与展业公司签订的承包经营合同系内部承包经营合同，由于现行的法律、行政法规并未明确禁止建设工程的个人内部承包，故一审认定展业公司与毛洪进签订的承包经营合同合法有效并无不当。双方在承包经营合同中约定，承包形式为大包，按照工程总造价的11%上交公司管理费及税金（其中管理费为7.67%、税金为3.33%）。根据该条约定，毛洪进应当以涉案工程总造价6327000元的7.67%上缴工程管理费485280.90元，一审对此认定并无不当。对于上诉人从被上诉人处支取涉案工程款的数额问题。经双方对账，上诉人一审中认可展业公司已向毛洪进支付1966294元，代为垫付农民工工资242288.69元，其二审上诉主张展业公司向毛洪进支付的1966294元包含展业公司垫付的农民工工资242288.69元无证据证实，本院不予支持。关于安全文明施工措施费的归属问题。展业公司主张该笔款项由万德房地产公司缴纳，该款项已包含在万德房地产公司与展业公司合同约定的工程总造价6327000元内。毛洪进主张该款项应归其所有既无证据证实亦无法律依据，一审对此认定亦无不当。 综上所述，毛洪进的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8048元，由上诉人毛洪进负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年十二月七日 书记员 辛 娜