四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10942号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张新，男，1967年10月3日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：魏利，四川治坛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：姚昌云，男，1969年11月11日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：杨巡，四川人和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川鸥鹏建筑工程公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉镇鸥鹏大道**。 法定代表人：谢合勇。 委托诉讼代理人：何平，四川法典律师事务所律师。 上诉人张新因与被上诉人四川鸥鹏建筑工程公司（以下简称鸥鹏公司）、姚昌云建设工程合同纠纷一案，不服崇州市人民法院（2019）川0184民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张新上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、依法改判：1.确认鸥鹏公司与张新订立的《项目合作协议书》（会唐路工程）、《财务确认书》无效；2.判令鸥鹏公司、姚昌云立即连带向张新返还保证金1900000元、支付道路工程欠款4514330.61元，共计6414330.61元，并从工程交付之日起向张新连带承担未付款的资金利息（按银行同期贷款利息计算）。事实和理由：一、原审程序严重违法。1.姚昌云与欧鹏公司的反诉请求，是依据的与张新的项目合作协议书、在一审庭审中确认该协议书是合作性质的协议书，张新起诉的是工程施工合同关系，而该协议按欧鹏公司与姚昌云所称是合作合同关系，是否有效、履行等与本案是两种不同性质的法律关系，姚昌云与欧鹏公司不能以此对张新提起反诉，法院不能合并审理，应告知欧鹏公司与姚昌云对合作合同关系另案起诉提出主张。2.一审判决书中所称的两名证人苏某、王某，未出庭作证，接受当事人询问，直接予以采用违法。3.一审法庭调查证据不全面，严重违法。2019年12月12日原审法庭向案外人调取的证据仅仅只有三张转账回单，且在3月30日复庭时出示，导致张新反驳举证不能。二、原审认定事实不清。1.姚昌云与张新签订案涉项目合作协议书的目的是想非法占有张新的古寺路工程款，非法索取贿赂，应依法认定为无效，该协议对张新与欧鹏公司之间不发生法律约束力。2.2013年1月22日姚昌云与张新签订的案涉补充协议明确约定张新向姚昌云交纳33%的绿化合作费用，古寺路工程款30%的合作费用，即是张新向姚昌云个人交纳，而非是向欧鹏公司，该补充协议非常明确的表明了姚昌云个人想非法占有张新的古寺路工程款，非法索取贿赂，应依法认定为无效，该协议对张新与欧鹏公司之间不发生法律约束力。4.法庭依法应当调取成都双流国际机场园林环保有限公司关于崇州市街子古镇川西旅游环线绕城段景观工程所涉的合同、协议、收支财务会计凭证、资金走向等全部资料，对本案进行认定，而非断章取义的三张转账凭据，未调查清楚支付原因，整个工程款为8155804元。5.案涉合作协议书、补充协议、财务确认书属于无效协议，属于姚昌云借这三个协议达到非法索取贿赂的目的，对张新与欧鹏公司之间不发生法律约束力，工程内部承建协议的约定是欧鹏公司收取的投资回报，欧鹏公司在张新施工古寺路工程中没有任何经济投资，就不能按约定收取投资回报，因此欧鹏公司应当支付道路工程款4514330.61元，返还保证金1900000元人民币，共计6414330.61元。三、原判适用法律错误。1.本案合作协议书、补充协议、财务确认书等应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，因违反了建筑法的禁止性规定且存在恶意串通，是明显的以合法形式掩盖非法目的，损害张新的利益，应当认定为无效。2.本案应当根据《中华人民共和国合同法》第五十八、五十九之规定，姚昌云与欧鹏公司应当将取得的财产即张新的保证金及古寺路工程款支付给张新。 欧鹏公司辩称，1.一审程序合法，古寺路双方是承包合同关系，Ｓ106工程双方是合作关系。因两个工程双方统一签订了补充协议和财务结算书，所以一审法院将两案合并审理，欧鹏公司认为程序合法。一审法院依职权向苏某、王某彤所做的询问笔录应当采信，向成都双流国际机场园林环保有限公司出具调查令之后，成都双流国际机场园林环保有限公司出具的转款凭证，充分证明了张新对Ｓ106工程进行了施工，从发包方转给成都双流国际机场园林环保有限公司，再转给成都地力肥料有限公司，该公司又转给了股东即张新，金额是一致的。张新是项目的施工人，成都双流国际机场园林环保有限公司将款项转给了张新指定的成都地力肥料有限公司，该公司再将款项转给张新，成都地力肥料有限公司是代收代支。2.一审根据张新与欧鹏公司签订的内部承包合同、项目合作协议以及补充协议和财务确认书，双方在合同履行过程中欧鹏公司的项目负责人姚昌云，以借款的方式向张新投资275万元，双方的短信记录，都充分证明了张新是Ｓ106工程的施工人，张新应当按照与欧鹏公司和姚昌云签订的承包协议以及合作协议的约定来收取工程款，或者是按照合同约定分配工程收益。综上所述，欧鹏公司认为一审查明的事实清楚的，并且是正确的，适用法律正确。请求法庭依法驳回张新的上诉请求，维持原判。 姚昌云辩称，1.一审程序正确，张新起诉时包含了古寺路项目和S106项目，基于合作关系对两个项目进行了主张，姚昌云提出了反诉，依法可以合并审理，张新与姚昌云、欧鹏公司都是基于两个项目而产生的双方互付债务纠纷。为了减少诉累，一并审理，是合理合法的。2.一审法院查明事实清楚，姚昌云是欧鹏公司两个项目的项目经理，姚昌云的签字行为是职务代表行为，对欧鹏公司和张新都有约束力，欧鹏公司对姚昌云的签字行为予以认可。双方在签订财务确认书时有张新和其本案代理人的见证下签订的。张新、姚昌云、欧鹏公司对古寺路项目和S106的合作形式和利润分配方式达成了一致意见，以财务确认书予以了确认。张新认为是索贿，但姚昌云认为不存在索贿，欧鹏公司对姚昌云的行为予以认可。3.根据一审庭审查明的事实，古寺路项目和S106项目是不同的合作形式，一审法院根据不同的法律关系和查明的事实情况予以认定，姚昌云认为一审法院在事实认定方面不存在问题，能够形成证据链条。一审法院事实正确，适用法律正确。 张新向一审法院起诉请求：1.确认鸥鹏公司与张新订立的《内部承建协议》《项目合作协议书》以及补充协议、财务确认书无效；2.确认张新为本案实际施工人；3.判令鸥鹏公司、姚昌云立即连带承担向张新返还保证金1900000元、支付古寺路工程欠款4514330.61元，共计6414330.61元，并从工程交付之日起向张新连带承担未付款的资金利息（按银行同期贷款利息计算）；4.由鸥鹏公司、姚昌云共同承担本案全部诉讼费。 欧鹏公司向一审法院反诉请求：1.判令张新立即偿还欧鹏公司工程款229786.29元及利息12000元（按中国人民银行同期贷款基准利率标准从2013年12月12日起计算至起诉日）；2.判令张新向欧鹏公司按照中国人民银行同期贷款基准利率支付从起诉日至其实际支付日的欠款利息。 姚昌云向一审法院反诉请求：1.判令张新立即偿还姚昌云工程款229786.29元及利息15000元（按中国人民银行同期贷款基准利率标准从2013年12月12日起计算至起诉日）；2.判令张新向姚昌云按照中国人民银行同期贷款基准利率支付从起诉日至其实际支付日的欠款利息。 一审法院认定事实：2010年1月29日，成都市琉璃旅游投资开发有限责任公司（以下简称琉璃公司）与欧鹏公司签订《建设工程施工合同》，约定将崇州市街子镇古镇灾后重建道路改扩建（三街路、古寺路）工程发包给欧鹏公司承建。2012年10月26日，崇州市审计局出具《关于崇州市街子古镇灾后重建道路（三街路、古寺路）改扩建工程结算审计结果的通知》（崇审投结[2012]252号）文件确定，欧鹏公司承建的三街路、古寺路工程审定金额为27714790.54元。 2010年6月5日，欧鹏公司指挥部作为甲方与作为乙方的张新签订《内部承建协议》将古寺路工程发包给张新进行施工。该协议第二条承包方式约定，1.乙方全面接受甲方的领导管理监督，遵守甲方施工管理文件的一切规定。4.按建设单位审定后的本工程决算总价的40%向甲方交投资回报。支付方式按每期与业主方的付款同步支付。7.乙方承担本项目应缴所有税、费。第七条施工保证金约定1.本合同签订后三日内乙方须向甲方缴纳工程履约保证金，陆拾万元整（不计利息）。姚昌云在该协议甲方处签名并加盖欧鹏公司指挥部公章，张新在该协议乙方处签名。 同日，欧鹏公司指挥部作为甲方与作为乙方的张新签订《项目合作协议书（S106道路改扩建景观绿化工程）》（以下简称《项目合作协议书》），就欧鹏公司的项目资源的合作达成一致约定，甲方现有崇州市街子镇市政道路工程项目资源之S106道路改扩建景观绿化工程（以下简称S106绿化工程），甲方负责提供上述项目资源，乙方负责运作、实施，乙方向甲方交纳回报。甲方职责：1.确保项目的真实、有效、合法。2.负责确保将上述项目交由乙方运作、实施。3.协助乙方进行项目前期的清单编制、评审、招投标等事宜（费用由乙方全额承担）。4.按中标后施工合同约定，协助乙方收取工程款。5.如质量、安全、进度、现场资源调配等因素不能履约的，甲方有权执行《处罚条款》，开据《罚款单》。乙方职责：1.负责切实做好项目实施的人员、技术、资金等的组织筹备。2.作为施工主体对上述项目进行运作、管理、实施（如前期的清单编制、招投标、评审等、施工管理、各方协作直至竣工验收、办理竣工决算以及质量保修等一切事宜）。3.以项目竣工审计结算总额为基准，向甲方交纳回报为45%，交纳的方式随每期工程进度款按回报率进行支付。该协议还约定乙方须向甲方交纳柒拾万元作为合作工程进度质量安全保证金（不计利息）。姚昌云作为甲方在该协议甲方处签名并加盖欧鹏公司指挥部公章，张新在该协议乙方处签名。 2010年6月30日，张新向欧鹏公司出具委托书载明，因张新工作繁忙，不能亲自办理街子古寺路和街子绿化工程工程款事项，特委托罗勇办理。张新在委托书上签名予以确认。 2011年4月29日，琉璃公司与至诚公司签订《施工合同》，琉璃公司将川西旅游环线绕镇段景观工程发包给至诚公司承建。2014年9月12日，崇州市审计局对川西旅游环线绕镇段景观工程进行审计出具《关于崇州市街子镇川西旅游环线绕镇段景观工程竣工结算审计结果的通知》（崇审投结[2014]135号）载明，川西旅游环线绕镇段景观工程于2011年6月竣工。 2011年5月11日，黄某向张新指定的银行卡转款50万元，张新出具借条一张，载明：“今借到欧鹏公司街子道路改扩建指挥部Ｓ106绿化工程款人民币1000000元（大写：壹佰万元整）。”张新在街子Ｓ106线绿化项目部处签名。该借条处“Ｓ106线绿化”和“街子Ｓ106线绿化”系在原有打印的古寺路项目删除并手写而成，该借条下半部分，手写注明“街子Ｓ106线绿化工程款，现暂付伍拾万（姚赵安排办理）。”罗勇、黄某在该手写处签名。 2011年7月22日，张新出具借条一张，载明：“今借到欧鹏公司街子道路改扩建指挥部绿化工程项目工程款人民币250000元（大写：贰拾伍万元整）。”张新在绿化工程项目部处签名。2011年8月4日，张新出具借条一张，载明：“今借到欧鹏公司街子道路改扩建指挥部S106线绿化工程工程款200000元（大写：贰拾万元整）。”张新在S106线绿化工程项目部处签名。2011年11月7日，张新出具借条一张，载明：“今借到欧鹏公司街子道路改扩建指挥部绿化工程项目工程款人民币150000元（大写：壹拾伍万元整）。”张新在绿化工程项目部处签名。 2013年1月22日，姚昌云与张新就古寺路工程及S106绿化工程合作事宜签订了《补充协议》，约定：1.S106绿化工程张新按崇州审计局最终审定总价的33%（百分之叁拾叁）向姚昌云交纳合作费用（审计未确定之前，暂按900万元（玖佰万）计）。2.古寺路工程，按崇州审计局最终审计报告确定的工程总价的30%（百分之叁拾）向姚昌云交纳合作费用，并承担审定价×8%×50%的公司管理费、税费等费用。最后约定双方内部结算挂账等均以此协议所约定进行。特签订此补充协议，双方共同遵守。姚昌云和张新分别在该《补充协议》上签名予以确认。 2013年2月22日，成都双流国际机场园林环保有限公司（即至诚公司）向成都地力肥料有限公司（账号：4402××××5591）转款1500000元。2013年2月25日，成都地力肥料有限公司向张新银行账户（44xx11）转款1000000元。2013年3月5日，成都双流国际机场园林环保有限公司（即至诚公司）向成都地力肥料有限公司分两次转款360000元和66000元，共计426000元。2013年3月6日，成都地力肥料有限公司向张新银行账户转款426000元。在上述转账期间，张新系成都地力肥料有限公司的股东。 2013年12月12日，在魏利（张新的诉讼代理人）的见证下，张新与姚昌云签订了《财务确认书》，内容为：一、古寺路情况：1.古寺路工程审计局最终审定金额为11217830.61元。2.张新应承担税费11217830.61*8%*50%=448713.22元。3.张新应承担的古寺路实验费为11217830.61元*0.53%=59454.50元，已交实验费10000.00，未交实验费59454.50元-10000.00元=49454.50元。4.张新应收工程款总额为11217830.61元*70%-448713.22-49454.50=7354313.71元。5.张新已收取古寺路工程款3953500.00元。张新应收余款7354313.71元-3953500.00元=3400813.71元。二、S106绿化工程情况：1.截止2013年春节前，张新已收绿化工程款600万元（转账绿化公司）；张新应向姚昌云缴纳合作费用600万元*33%=198万元。2.经2013年11月双方协商，张新绿化工程与姚昌云的合作费用结算按782万为计算依据。张新还应向姚昌云缴纳合作费用（782万元-600万元）*33%=60.06万元。3.张新应向姚昌云缴纳合作费合计258.06万元。4.张新绿化工程借姚昌云2**万元。三、按原协议约定姚昌云收取张新保证金，尚有170万元。四、综上结算：目前张新应收古寺路余款3400813.71元，应收退回保证金170万元，应还姚昌云绿化借款275万元，向姚昌云缴纳合作费用258.06万元，几项冲抵后张新尚欠姚昌云2297**.29元。 一审法院在审理（2014）崇州民初字第122号张新诉欧鹏公司、姚昌云建设工程合同以及欧鹏公司、姚昌云反诉张新建设工程合同纠纷案件（以下简称122号案件）中，于2015年3月3日和2015年4月9日，依当事人申请对至诚公司工程负责人苏某了解Ｓ106绿化工程情况，苏某证实该工程实际是张新与至诚公司合作修建。一审法院向琉璃公司工程负责人王某进行调查，王某证实Ｓ106绿化工程虽然是至诚公司承建，但一直由张新负责与琉璃公司接洽，包括付款等事宜。在122号案件审理过程中，欧鹏公司申请证人黄某和胡某出庭作证，二证人均证实其是受姚昌云委托向张新转款，该款项均用于古寺路工程和Ｓ106绿化工程。 2019年1月21日，四川省成都市国力公证处出具（2019）川国公证字第9528号《公证书》，对姚昌云和张新（137××××8127）于2011年6月30日至2013年9月19日之间的短信内容进行了保全证据公证。主要内容为：1.2011年7月8日7:28，张新向姚昌云发送短信：“昌云：你好！绿化资料的事，今晚与总监进行了认真的沟通，基本统一了思想；古寺资料的鉴（签）字，也与陈亮、王恺约好了时间。工作基本就位；现在资金问题只能靠你了，原来答应的材料商、劳务、机械最迟7月10号之前解决（需300万）。现在时间没两天了，怎么办？张新”，当天9:06，姚昌云短信回复张新称：“新请今明两天一定把古寺、绿化项目资料计量完善好，以便公司及我好对接工作，我都再次的给领导汇报了，请不要再次错过机会...”。 2.2011年9月15日0:38，张新向姚昌云发送短信：“昌云：你好！绿化资料的事，今晚与总监进行了认真的沟通，基本统一了思想；古寺资料的鉴（签）字，也与陈亮、王恺约好了时间。工作基本就位；现在资金、交安、材料、技术管理人员的工资，他们现在几乎每天找我要钱，我现在对他们已无话可说。三是：绿化项目，陈贵也每天在要钱，其他几个供货商每天一个电话要钱，还有机械、晚上守树的（五个人）、技术管理人员的工资、养护人员的费用等。完工几个月了确实无法面对他们了。昌云：这次你无论如何应该想办解决。张新”。 3.2012年8月25日14:42，张新向姚昌云发送短信：“昌云：你好！很久未与你联系了，今年已过去近三分之二，古寺路审计已告一阶段（施工费1042万元，第一次审计是890万元，通过作一些工作，增加了152万元，才是现在的施工总价1042万元）。绿化工程也已验收，正在做安全措施费评分工作。目前，我也知道政府工程付款情况了。目前，交安、劳务、材料、机械、油面等还有许多费用未付，我也没有其他办法了，该我尽的义务也只能是这些了，现在需要100万，望解决！张新。”。 4.2013年7月15日10:38，张新向姚昌云发送短信称：“股权收购款已支付，请查收。张新。”，姚昌云回复：“好的，请把绿化公司单位报给我发给且局长。”，张新回复：“四川至诚环保园林有限公司”。 一审法院另查明，1.姚昌云是欧鹏公司项目经理，与欧鹏公司签订有劳动合同，欧鹏公司认可《财务确认书》是姚昌云代表公司签署。2.2012年4月18日，至诚公司更名为成都双流国际机场园林环保有限公司，现该公司已注销登记。 一审法院认为，综合当事人各方的本诉和反诉意见，本案争议的焦点在于：1.案涉《内部承建协议》《项目合作协议书》以及《补充协议》《财务确认书》的效力认定；2.张新是否实际施工了S106绿化工程；3.张新与欧鹏公司、姚昌云之间的工程款或投资回报款结算问题。针对上述争议焦点，一审法院分别评述如下： 一、关于案涉《内部承建协议》《项目合作协议书》以及《补充协议》《财务确认书》的效力问题。 1.一审法院认为，《内部承建协议》涉及古寺路工程的施工问题。古寺路工程系欧鹏公司总承包的崇州市街子镇古镇灾后重建道路改扩建（三街路、古寺路）工程中的一部分。张新并非欧鹏公司的员工，且作为个人亦无建筑施工资质，但张新确实完成了相应的工程。因此，《内部承建协议》并非是张新对古寺路工程的内部承包协议，而实质是建设工程分包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，案涉《内部承建协议》系无效合同。对张新提出确认《内部承建协议》无效的主张，一审法院予以支持。 2.关于《项目合作协议书》的效力问题。一审法院认为，《项目合作协议书》的性质最终将确定该协议书的效力。该《项目合作协议书》从其内容看，系张新和欧鹏公司就欧鹏公司拥有的工程资源进行合作而签署的合同。欧鹏公司拥有S106绿化工程的资源并提供该资源给张新，张新作为施工主体对该工程进行运作、管理、实施，并向欧鹏公司缴纳45%的回报。根据当事人各方的举证证明，S106绿化工程系由琉璃公司发包给至诚公司施工完成。欧鹏公司并不是S106绿化工程的发包方或总承包方。因此，《项目合作协议书》并不是建设工程分包合同。该合作协议系欧鹏公司与张新真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，缔约双方应按合同约定及时履行各自的义务。 3.关于《补充协议》的效力问题，一审法院认为，从《补充协议》的内容上看，该协议共计两条，第一条涉及S106绿化工程的《项目合作协议书》，第二条涉及古寺路工程的《内部承建协议》。2012年10月26日，崇州市审计局对崇州市街子古镇灾后重建道路（三街路、古寺路）改扩建工程作出结算审计结果，说明古寺路工程在2012年10月26日前已竣工验收。2013年1月22日，姚昌云与张新签署的《补充协议》第二条对古寺路工程结算进行了约定。从签订的背景来看，该约定是对已完工程而言的，而非对原施工合同的补充或变更。从签订《补充协议》的目的和内容来看，是为了明确双方权利和义务，对双方既存债权债务关系进行的清理和结算。因此，该协议虽名为补充协议，但实质是针对已完工程的清理和结算，其具有独立性，不依附于原施工合同而存在。因此，《补充协议》中针对古寺路工程的约定，系欧鹏公司与张新真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，缔约双方应按合同约定及时履行各自的义务。关于《补充协议》中对S106绿化工程的约定，该约定实质是对《项目合作协议书》中S106绿化工程进行清理和结算的约定。因前述已论证欧鹏公司已向张新提供了S106绿化工程项目资源，且张新实际施工完成了S106绿化工程，双方都按照《项目合作协议书》的约定履行各自的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，该《补充协议》中针对S106绿化工程的约定即是对《项目合作协议书》中没有约定的内容所进行的补充，因此，该部分约定系欧鹏公司与张新真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，缔约双方应按合同约定及时履行各自的义务。综上，《补充协议》系欧鹏公司与张新真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，缔约双方应按合同约定及时履行各自的义务。对张新主张《补充协议》无效的意见，一审法院不予支持。 4.关于《财务确认书》的效力问题，一审法院认为，欧鹏公司与张新签订的《财务确认书》系双方按照《补充协议》约定对古寺路和S106绿化工程进行结算并最终确认的财务文件。该确认书系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人双方应按合同约定及时履行各自的义务。张新主张《财务确认书》是其受胁迫所签，并未提供相关证据证明，且在其享有撤销权的除斥期间内也未提出撤销，故，对张新提出《财务确认书》无效的主张，一审法院不予支持。 二、关于张新是否实际施工了S106绿化工程的问题 一审法院认为，张新实际施工了Ｓ106绿化工程。理由如下：1.欧鹏公司出示的2011年5月至2011年11月期间，欧鹏公司工作人员向张新转款的转款凭证、张新向欧鹏公司出具的《借条》、张新向欧鹏公司出具的《委托书》委托罗勇代为办理街子古寺路和Ｓ106绿化工程工程款事项和证人黄某、胡某等的证言，上述证据构成证据锁链，能够证明张新就Ｓ106绿化工程向欧鹏公司借款，且欧鹏公司通过转账方式向张新转款的事实。因此，只有张新实际施工了Ｓ106绿化工程，才存在张新或张新的委托人罗勇就Ｓ106绿化工程向欧鹏公司指挥部的借款，否则，若如张新所述其未实际施工Ｓ106绿化工程施工，则其完全没有因该工程向欧鹏公司借款并出具借条的必要。上述借条上均有张新亲笔签名，若张新认为并不是Ｓ106绿化工程的借款应及时更正，但张新签字予以认可，表明该借款确实用于Ｓ106绿化工程项目，且欧鹏公司也出具了借条相对应的转款凭证，证明张新收到了上述款项。张新虽在一审庭审中陈述所有的借条均是古寺路工程的工程款，但其并未提供证据加以证明。2.姚昌云提供的2019年1月21日，四川省成都市国力公证处出具（2019）川国公证字第9528号《公证书》显示张新与姚昌云在2011年6月30日至2013年9月19日期间张新就Ｓ106绿化工程的工程款和工程资料等问题多次与姚昌云沟通。该短信记录说明，若张新并未实际施工Ｓ106绿化工程不可能就该工程的工程资料和工程款等问题与姚昌云进行多次沟通。3.因姚昌云提出向成都双流国际机场园林环保有限公司（以下简称机场园林公司）调取其承建的Ｓ106绿化工程工程款的支付依据、支付凭证和资金流向。机场园林公司出具的三张银行转账回单显示机场园林公司向地力公司转账三次，其中2013年3月5日地力公司在收到两笔，共计426000元后，于第二天（2013年3月6日）全部转账给张新。虽然张新陈述该款系机场园林公司向地力公司购买肥料所支付的款项，机场园林公司与地力公司系买卖合同关系，但其并未提供证据加以证明。而张新此时系地力公司的股东，从上述转款过程看，是机场园林公司在收到Ｓ106绿化工程款后转给地力公司，地力公司随即转给张新，能够说明张新实际施工了Ｓ106绿化工程具有高度盖然性；4.张新在与姚昌云签署《补充协议》和《财务确认书》中均有对Ｓ106绿化工程收益的分配约定，若如张新所述其并未对Ｓ106绿化工程进行施工，则双方根本没有对该项目收益进行分配的必要。张新虽提出《补充协议》和《财务确认书》系受胁迫所签，但其并未提供证据证明，且若系受胁迫，张新也可对上述两份协议行使撤销权，但张新并未向法院主张撤销。5.一审法院在审理122号案件中对至诚公司工程负责人苏某了解Ｓ106绿化工程情况，苏某证实该工程是张新与至诚公司合作修建。一审法院向琉璃公司工程负责人王某进行调查，王某证实Ｓ106绿化工程虽然是至诚公司承建，但一直由张新负责与琉璃公司接洽。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实的存在具有盖度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，欧鹏公司出示的证据以及一审法院依申请调取的证据足以证明张新实际施工了Ｓ106绿化工程。因此，对张新提出其未实际施工Ｓ106绿化工程的主张，一审法院不予采纳。 三、关于张新与欧鹏公司、姚昌云之间的工程款或投资回报款结算问题 一审法院认为，1.欧鹏公司履行了向张新提供项目资源的义务且张新已实际施工了S106绿化工程，因此，张新应按照《项目合作协议书》约定向欧鹏公司缴纳回报。 2.关于案涉古寺路工程施工合同和S106绿化工程合作协议能否在本案中一并处理的问题。本案涉及建设工程施工合同和项目合作合同两个不同法律关系，最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知指出，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由来看，基于不同法律关系的多个诉讼请求可以在一案中合并审理。因此，本案可以就两个不同法律关系一并处理。另一方面，本案两个不同法律关系都是基于同一法律事实产生的，合并一案审理更有利于尽快查明案件事实，正确适用法律，减少当事人诉累。 3.关于本案工程款和投资回报款结算金额的确认问题 一审法院认为，因《财务确认书》合法有效，该确认书是对古寺路和S106绿化工程两项工程的工程款、税费、保证金和回报款等所有内容的最终结算，该两项内容的收支进行品迭后，张新应向欧鹏公司支付229786.29元，事实清楚。故，对张新主张的要求欧鹏公司和姚昌云连带返还保证金1900000元、支付古寺路工程欠款4514330.61元并支付资金利息的主张，一审法院不予支持。对欧鹏公司反诉主张要求张新返还欠款229786.29元的诉讼请求，一审法院予以支持。因欧鹏公司确认姚昌云系职务行为，代表欧鹏公司与张新签订合同和进行结算，因此，姚昌云作为欧鹏公司的工作人员履行职务的行为无权要求张新按照《财务确认书》的约定向张新主张支付229786.29元及利息，故对姚昌云的反诉请求，一审法院不予支持。 由于《财务确认书》中并未约定支付229786.29元的具体时间，但张新确实未按该确认书向欧鹏公司支付229786.29元，欧鹏公司必然存在资金占用利息损失。而欧鹏公司主张从《财务确认书》签订之日（2013年12月12日）开始计算资金占用利息不当，一审法院酌情支持从欧鹏公司向张新提出反诉主张之时，即2015年2月15日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准分段计算资金利息。 四、关于张新要求确认其为工程实际施工人的问题 一审法院认为，是否为实际施工人系对法律事实的认定，而不是对法律关系的确认，该请求不符合诉讼请求的法律特征，不构成法律意义上的诉讼请求，故，一审法院对张新的该项诉讼请求，依法不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认张新与鸥鹏公司签订的《崇州市街子镇道路改扩建古寺路工程内部承建协议》无效；二、张新于判决生效之日起三十日内一次性向鸥鹏公司支付欠款229786.29元及资金占用利息（资金占用利息的计算方式为：以229786.29元为基数，从2015年2月15日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；从2019年8月20日起至欠款229786.29元实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回张新的其他诉讼请求；四、驳回鸥鹏公司的其他诉讼请求；五、驳回姚昌云的诉讼请求。如果张新未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费56700元，鸥鹏公司的反诉案件受理费2300元，共计59000元，由张新负担；姚昌云的反诉案件受理费2300元，由姚昌云负担。 本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。张新申请进一步调取成都双流国际机场园林环保有限公司对8155804元绿化工程款的收取和支付情况，拟证明张新是否是绿化工程的实际承包人或者施工人，从而证明双方在绿化合作协议以及补充协议、财务确认书里面，在绿化部分已付款项的真实性。 本院经审理查明的案件事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是本案是否应对鸥鹏公司的反诉请求一并审理，二是案涉《内部承建协议》《项目合作协议书》以及《补充协议》《财务确认书》是否均应认定无效，三是姚昌云、鸥鹏公司是否应返还张新的保证金及其金额。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于本案是否应对鸥鹏公司的反诉请求一并审理的问题。本院认为，张新与鸥鹏公司正式签订《财务确认书》对双方包括S106绿化工程在内的应付款和未付款金额进行了结算，鸥鹏公司和姚昌云反诉以该确认书为依据，要求对该工程所涉及的《项目合作协议书》履行情况一并审查，主张张新应退还多收款项，属于因《财务确认书》而具有关联关系的诉讼。一审法院依据最高人民法院《民事案件案由规定》合并审理正确。张新所提两个诉讼不能合并审理的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 二、关于案涉《内部承建协议》《项目合作协议书》以及《补充协议》《财务确认书》是否均应认定无效的问题。本院认为，案涉《内部承建协议》《项目合作协议书》的内容为鸥鹏公司将有关建设工程施工任务转包给没有专业施工资质的张新完成，故应认定无效。但姚昌云作为鸥鹏公司的项目经理，与张新所签订的《补充协议》《财务确认书》是对上述两个协议中债权债务的结算，因仅涉及支付金额的认定，属于双方达成的解决争议的协议，对双方均有约束力，故应认定有效。因此，张新所提《补充协议》《财务确认书》也应认定无效的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 三、关于姚昌云、鸥鹏公司是否应返还张新的保证金及其金额。本院认为，因鸥鹏公司和张新在上述工程施工完成后已通过《财务确认书》确认了张新尚欠229786.29元，张新再以案涉两个工程施工过程中鸥鹏公司尚有保证金应退还，与其在该确认书中的意思表示不符，本院不予采纳，并对其要求调取成都双流国际机场园林环保有限公司相关工程款的收取和支付凭据的申请不予准许。 综上所述，张新的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56700元，由张新负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  李 玲 二〇二〇年十二月三日 书记员  刘小春