山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3867号上诉人（原审被告）：山东贵腾商贸有限公司，住所地山东省济南市天桥区新城庄**山东北方现代化学工业有限公司院内****，统一社会信用代码91370102MA3C52U58P。法定代表人：肖仁旺，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王**华，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赖兴鸿，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：冯大新，男，1973年10月30日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：宋树军，山东科圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢志远，山东科圣律师事务所律师实习人员。被上诉人（原审被告）：马运海，男，1974年5月5日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：张巍，男，1982年8月20日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。上诉人山东贵腾商贸有限公司（以下简称贵腾公司）因与被上诉人冯大新、马运海、张巍房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402民初2572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵腾公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审：2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未经传唤送达开庭传票，在贵腾公司不知情的情况下，开庭审理本案，属于程序违法。一审期间，贵腾公司并未收到法院的开庭传票，在贵腾公司已经提交委托代理人联系电话的情况下，一审法院也未根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式随时传唤当事人、证人”的规定，及时提前告知开庭相关事宜，致使贵腾公司未能参与庭审，变相剥夺了贵腾公司的辩论权利及质证权利，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条所述“违法缺席判决”的情形，严重违反法定程序。二、一审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。(一)一审法院对租赁关系的主体认定错误，本案房屋承租人为马运海，并非贵腾公司。根据冯大新与马运海签订的《房屋租赁合同》，可以明显看出承租人为马运海，贵腾公司不是该租赁合同的承租方，合同中并无贵腾公司盖章。虽然合同尾部有贵腾公司张巍和林承务二人签名，但是该店铺是承租人马运海与贵腾公司联营店铺，其经营收入和支出属马运海和贵腾公司共同承担，该店铺的承租应经贵腾公司备案，贵腾公司二人签名仅表明认可该店铺为联营店铺，并非向冯大新作出承租讼争房屋的意思表示。具体如下：首先，《房屋租赁合同》开头“承租方一栏”，仅有马运海的签字及手印，并列明身份证号，并无“张巍”和“林承务”的签字及手印，也无身份证号等信息。其次，《房屋租赁合同》落款处，贵腾公司并未盖章，“张巍”和“林承务”仅有签字，而无手印。同时落款时间不一致，马运海落款时间为“2018.5.25”，张巍落款时间“6.1”，并非同一时间签字。最后，张巍和林承务并未像马运海一样，名字列于合同开头，也未列明身份证号，甚至仅仅在合同落款处签名，也没有像马运海那样列明联系电话。张巍和林承务在合同落款处签字，仅仅起到确认承租店铺可作为联营店铺的作用，类似见证人的身份。在本案中贵腾公司仅是贵人鸟品牌在山东地区的经销商与品牌管理方，马运海为贵腾公司在枣庄地区的加盟合作商，是店铺的承租人，而根据双方合作惯例，马运海所经营的店铺需要向贵腾公司备案，故在房屋租赁合同中的签署页上会有“张巍”和“林承务”的签字。(二)马运海不是贵腾公司的员工，无权代表贵腾公司履行所谓的职务行为。一审判决未详细审查马运海的身份，在无任何事实和证据证明马运海是否为贵腾公司员工的情形下，片面认定马运海在本案房屋租赁合同中签字的行为属于职务行为，认定事实错误。事实上，马运海与贵腾公司根本不存在劳动关系，其仅为联营合作一方，基于联营关系处理与联营相关事务，对于联营关系、联营店铺以及联营中双方的权利义务和责任己经有生效判决予以确认，详见山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民终4258号民事判决书。(三)本案讼争房屋系由马运海承租，根据其与贵腾公司签署的《联营协议书》用作联营店铺后仍由马运海实际管理和控制，双方联营关系终止后，同样应由承租方马运海处理后续是否承租、租金支付及其他相关事务。贵腾公司提供的《联营协议书》和山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民终4258号民事判决书显示：马运海作为独立的经营主体(个人)与贵腾公司于2017年4月27日签署《联营协议书》，决定联合出资成立联营公司。联营期限为2017年5月1日至2018年12月31日，联营期间，由马运海选择、承租适宜店铺，经双方确认后方可作为联营店铺经营，马运海负责联营公司(联营店铺)日常经营管理，联营店铺的运营费用(含租金)由联营公司承担。协议签署后，因联营公司未成立，贵腾公司实际代为支付了联营店铺的运营费用，并按月和马运海核算确认收支。上述生效法律文书确认了马运海在联营协议终止后负有交接义务，进一步确认了马运海对店铺的管理和后续处理职责。马运海与贵腾公司之间系商事合作(合伙)关系，其对外系以个人身份与冯大新签署《房屋租赁合同》，并非对外以贵腾公司的名义签署合同。（四）冯大新在将讼争房屋转租给案外人闫华之前，并未通知贵腾公司前往办理屋内物品移交手续，擅自将物品移交他人保管，未尽到合理告知义务，且该笔仓储费并无正式发票，无法证明系冯大新实际支付，因此，该笔款项不能由承租方承担。即使承担，也应当由承租方马运海承担。退一步说，即使二审法院继续认定贵腾公司为本案讼争房屋的承租人，结合本案事实，也应当认定本案讼争房屋由马运海与贵腾公司共同承租，对租金及其他费用的支出承担连带责任。另外，马运海在联营协议终止后，怠于处理讼争房屋租赁事宜而扩大的损失(含租金和仓储费支出)，其应承担扩大部分的全部损失。综上所述，一审判决程序违法，认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审。冯大新辩称，一、一审法院已依法送达了开庭传票等相关法律文书，未违反法定程序。二、一审认定房屋承租方是贵腾公司有充分证据证明。1.根据冯大新与马运海、张巍、林承务签订的《房屋租赁合同》可知，时任贵腾公司法定代表人张巍、经营经理林承务分别签字，张巍作为法定代表人其签字行为代表贵腾公司。2.《招商银行户口历史交易明细表》能够证明，自2018年6月27日，贵腾公司每月向马运海支付工资，马运海只是贵腾公司在枣庄地区的一名员工，与张巍等人均是职务行为。3.合同签订以后，贵腾公司于2018年6月8日向冯大新支付当年租赁费50万元，进一步印证是贵腾公司租赁冯大新的房屋。4.《终止联营协议申请》证明，马运海与贵腾公司的联营于2018年5月8日终止，自此之后马运海是贵腾公司聘用的一名工作人员，贵腾公司从2018年6月27日开始每月向马运海支付4600余元的工资也能印证。5.贵腾公司的企业信息档案，证明2019年3月12日之前张巍是贵腾公司的法定代表人，能够代表贵腾公司。6.贵腾公司与马运海之间是否存在联营纠纷与本案不是同一法律关系，应另案处理。三、滕州市人民法院(2020)鲁0481民初1543号民事判决已发生法律效力，根据法律规定，可以作为证据引用。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马运海、张巍未作答辩。冯大新向一审法院起诉请求：1.解除双方2018年5月25日签订的《房屋租赁合同》；2.判令贵腾公司、马运海、张巍支付拖欠的房屋租金264917元(自2019年6月24日至2019年12月30日止)；3.判令贵腾公司、马运海、张巍支付商品仓储保管费20000元；4.判令贵腾公司、马运海、张巍承担违约金100000元；5.案件诉讼费用由贵腾公司、马运海、张巍承担。一审法院认定事实：冯大新与案外人吴庆华、王新华签订租赁合同，约定冯大新承租吴庆华、王新华所有的位于枣庄市市中区营业房一处。2018年5月25日，冯大新与马运海签订《房屋租赁合同》，将位于枣庄市市中区的该营业房转租给马运海，约定租赁期限自2018年6月24日起至2021年6月23日止，2018年6月24日至2019年6月23日，租金为每年500000元，2019年6月24日至2020年6月23日，租金为每年510000元，首次支付日期为2018年6月3日，以后支付时间为每年5月15日前直至租期届满。合同无效和违约的处理：……；2.违约的一方，应支付守约方违约金并赔偿其损失，损失包括直接损失、间接损失以及守约方维权产生的律师费、诉讼费等。落款处，冯大新在出租方处签名按手印；马运海、张巍在承租方处签名，马运海按手印。租赁合同签订时，张巍系贵腾公司法定代表人，马运海为该公司员工，其签订房屋租赁合同为职务行为，该事实有（2020）鲁0481民初1543号已生效判决书予以佐证，一审法院予以认定。合同签订后，首年租金500000元于2018年6月8日支付完毕。按照约定第二年租金应于2019年5月15日前支付完毕，2019年6月24日开始第二年租期，经冯大新多次催要，至今贵腾公司仍未支付，冯大新为减少损失于2019年12月31日将该营业房转租案外人闫华，冯大新将营业房内商品存储，支付仓储费20000元。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”冯大新与马运海及张巍签订《房屋租赁合同》时，张巍作为贵腾公司的法定代表人代表贵腾公司作出真实意思表示，与该公司的工作人员一起签订该房屋租赁合同的行为，系履行职务行为，该事实已得到（2020）鲁0481民初1543号已生效判决书证实，一审法院予以采信，因此，马运海、张巍不应当承担给付责任,该合同的权利义务应由贵腾公司承担。该《房屋租赁合同》是冯大新与贵腾公司的真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，应确认合法有效，依法应予保护。《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”根据合同约定，贵腾公司有支付租金的义务，案涉《房屋租赁合同》约定的租赁期限为3年,第2年租金应在2019年5月15日前支付，经冯大新多次催要，至2019年12月30日贵腾商贸公司仍未支付租金，出租人冯大新有权解除合同。冯大新要求解除双方签订的房屋租赁合同并要求贵腾公司承担违约责任的诉讼请求，事实清楚，符合法律规定,一审法院予以支持。其要求贵腾公司支付拖欠的2019年6月24日至2019年12月30日房屋租金264917元的诉讼请求，一审法院支持264082元（510000÷365×189天）。双方合同中约定：“违约的一方，应支付守约方违约金并赔偿其损失，损失包括直接损失、间接损失以及守约方维权产生的律师费、诉讼费等。”故冯大新要求贵腾公司支付违约金及仓储费20000元的诉讼请求，一审法院予以认可。但因双方仅约定违约方向守约方支付违约金，并未约定违约金的具体数额或违约金的计算方法，冯大新要求被告支付违约金100000元的请求，没有事实与法律依据，一审法院不予支持，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”由于双方对违约金约定不明确，故参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币货款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”一审法院支持该违约金在冯大新主张的违约期限内，即2019年6月24日至2019年12月30日，以拖欠的租金264082元为基数，从2019年6月24日起至2019年8月19日之前以中国人民银行同期同类人民币货款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，从2019年8月20日起至2019年10月31日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。张巍、贵腾公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百七十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除冯大新与贵腾公司之间2018年5月25日签订的《房屋租赁合同》；二、贵腾公司向冯大新支付租金264082元，于判决生效后十日内付清；三、贵腾公司应向冯大新支付违约金（自2019年6月24日起至2019年8月19日止，以264082元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币货款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；自2019年8月20日起至2019年12月30日止，以264082元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清；四、贵腾公司向冯大新支付仓储费20000元，于判决生效后十日内付清；五、驳回冯大新其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3537元，保全费2520元，共计6057元，由贵腾公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。贵腾公司提交以下证据：1.贵腾公司与马运海签订的联营协议书；2.山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民终4258号民事判决书。证明本案争议房屋系马运海与贵腾公司的联营店铺，马运海与贵腾公司系合伙关系，租金应由合伙人承担连带责任。冯大新质证称：1.对证据1的真实性无异议，但不能证明贵腾公司的证明目的，因为2018年5月底马运海与贵腾公司的联营关系已终止，2018年6月之后马运海是贵腾公司聘用的员工，冯大新的房租和其他费用应向贵腾公司主张，而不应向马运海主张。自签订合同后，一直是贵腾公司支付租金，马运海与贵腾公司之间的联营关系与冯大新无关。2.对证据2的真实性无异议，该判决也认定贵腾公司与马运海的联营关系在2018年5月底终止，马运海与贵腾公司之间的联营纠纷已通过法律程序解决，与本案不是同一法律关系。冯大新提交以下证据：1.《终止联营协议申请》，证明马运海与贵腾公司之间的联营关系于2018年5月终止，贵腾公司时任法定代表人张巍已签字同意。2018年6月以后马运海是贵腾公司聘用的员工，以后的租赁费应由贵腾公司支付。2.2019年1月18日马运海与张巍共同书写的《证明》一份，证明马运海自2018年6月起不再承担贵腾公司的亏损和责任，因此2018年6月以后的房租和其他损失都应由贵腾公司承担。3.《招商银行户口历史交易明细表》，证明自2018年6月起贵腾公司每月向马运海支付4600余元的工资，自此时起马运海只是贵腾公司的员工。4.山东省济南市天桥区人民法院(2019)鲁0105民初1489号民事判决书，该判决书认定马运海与贵腾公司之间的联营关系到2018年5月底终止。5.已生效的山东省枣庄市中级人民法院(2020)鲁04民终2888号民事判决书，该案与本案法律事实完全相同，判决由承租人贵腾公司承担房租和其他损失，马运海及张巍是职务行为。贵腾公司质证称，对证据的真实性无异议，对关联性有异议。证据1至4应以（2020）鲁01民终4258号民事判决书认定事实为准，冯大新提供上述证据能够证明其知晓贵腾公司与马运海是联营关系这一事实，同时知晓双方联营关系自2019年3月13日起已进入清算阶段，马运海在联营期间及联营清算期间实际控制联营店铺及店内物品。证据5判决确认的是侯绍明有理由相信马运海系代表贵腾公司签订案涉房屋租赁合同，并非对事实的认定，而是对法律的解释，根据联营协议马运海有权代表联营公司，无权代表贵腾公司，因联营公司并未成立，因此马运海的承租行为应当视为合伙债务。本院认定如下：贵腾公司提交的证据与本案无关，本院不予采信。冯大新提交的证据3具备真实性、关联性，本院予以采信，其他证据与本案无关，本院不予采信。二审查明其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审送达传票程序是否合法。二、案涉房屋租赁合同的承租人应如何认定。三、一审判决贵腾公司向冯大新支付仓储费20000元有无依据。关于焦点一，一审案卷中留存的法院专递邮件详情单回执联能够证明，一审法院已将本案的应诉通知书、开庭传票（第一次）和举证通知书邮寄（邮件号1056413405793）给贵腾公司，邮寄地址是济南市天桥区新城庄1号山东北方现代化学工业有限公司院内C区31-4号，该地址与贵腾公司上诉状中载明的该公司住所地一致，该邮件已于2020年5月18日被签收。贵腾公司于2020年5月19日提出管辖权异议申请，申请书中记载的住所地也为上述地址，一审法院于2020年5月27日作出（2020）鲁0402民初2572号民事裁定，裁定驳回贵腾公司对本案管辖权提出的异议，并向贵腾公司邮寄（邮件号1050455360493）送达了该裁定书，邮寄地址为上述地址，该邮件已于2020年5月29日被签收。一审法院将开庭传票（第二次）邮寄（邮件号1016629842994）给贵腾公司，邮寄地址仍然是上述地址，该邮件已于2020年9月26日被签收，故贵腾公司称其未收到一审开庭传票明显不能成立。一审法院已向贵腾公司送达传票，其未到庭参加诉讼是对自身诉讼权利的放弃，一审缺席判决符合法律规定。关于焦点二，根据查明事实，案涉房屋租赁合同签订时，张巍是贵腾公司法定代表人，林承务是贵腾公司员工，房屋首年租金由贵腾公司支付给冯大新。冯大新在一审期间提交了贵腾公司出具的《关于店铺租赁相关事宜的说明》，其中载有张巍在职期间曾代表公司签署了部分贵人鸟品牌专卖店的房屋租赁合同、合同权利和义务由公司享有和承担等内容。综合以上事实和证据，一审法院认定张巍签订案涉房屋租赁合同的行为系履行职务行为，贵腾公司为房屋承租人有事实和法律依据。关于马运海是否为承租人的问题，冯大新主张马运海为贵腾公司员工，在案涉房屋租赁合同上签字是职务行为，相应法律后果应由贵腾公司承担。贵腾公司则认为，其与马运海是联营合作关系，马运海并非其员工。对此，本院认为，马运海提交的银行交易明细能够证明贵腾公司每月给其支付薪酬，同时结合房屋租金由贵腾公司支付，以及马运海与张巍在合同承租人处共同签字的情况，冯大新有理由相信马运海系代表贵腾公司签订案涉房屋租赁合同，房屋承租人应为贵腾公司，一审法院未认定马运海为承租人并无不当。关于焦点三，根据查明事实，由于贵腾公司不按约定支付房屋租赁费，冯大新为防止损失扩大，将租赁房屋内贵腾公司的商品予以仓储保管，由此支出的仓储费应由贵腾公司承担，一审判决贵腾公司支付冯大新仓储费20000元有事实和法律依据。至于贵腾公司主张联营协议终止后马运海怠于处理房屋租赁事宜而扩大的损失(含租金和仓储费支出)应由马运海承担，因双方之间的联营纠纷与本案不是同一法律关系，贵腾公司可另行主张权利。综上所述，贵腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人山东贵腾商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二〇年十二月二十九日书记员 刘 畅