山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终909号上诉人(原审被告)：董志坚，男，1980年5月31日出生，汉族，住大同市。委托诉讼代理人：杜宏晋、吕强，山西儒风律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：曾小参，男，1987年12月30日出生，汉族，住大同市。委托诉讼代理人：薛胤，山西启腾律师事务所律师。原审原告：何世勇，男，1978年9月11日出生，满族，太原铁路客运段职工，住大同市。上诉人董志坚因与被上诉人曾小参、原审原告何世勇民间借贷纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2020）晋0213民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董志坚及其委托诉讼代理人杜宏晋、吕强，被上诉人曾小参及其委托诉讼代理人薛胤、原审原告何世勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董志坚上诉请求：1、请求依法撤销一审判决,改判由董志坚与被上诉人曾小参共同偿还何世勇的借款本金。2、本案全部案件受理费由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清,二审法院应当依法撤销并改判本人与被上诉人曾小参共同偿还何世勇借款本金。二、一审判决认定投资款由董志坚管理是错误的。上诉人提交的证据《公司股东合作协议》第二条1(6)明确约定“在公司账户开立前,该启动资金由甲方(即被上诉人一曾小参)统一支配”;第四条1约定“公司成立前,资金由临时账户统一收支,并由甲方(曾小参)统筹支配”。不但上述协议明确约定资金由曾小参管理支配,实际上诉人与被上诉人合伙开办公司,是因曾小参承诺能够承揽御东施工项目,由曾小参牵头成立公司,曾小参不但是最大的投资人(其投资225万元,占投资总额的45%),而且还是公司的执行董事兼总经理,负责公司日常经营管理(《公司股东合作协议》第三条2约定),曾小参实际控制并使用全部投资款。董志坚在原一审、二审及本次一审中均称是曾小参实际管理资金,自己从未实际管理支配该笔资金。因此,一审判决在没有任何证据的情况下认定投资款由董志坚管理是错误的。三、一审判决被上诉人曾小参不承担还款责任错误,二审法院应当依法改判被上诉人曾小参承担还款责任。1、如上所述,曾小参实际控制并使用全部投资款,公司未成立,依据《公司股东合作协议》第七条2约定,应当退还何世勇投资款50万元。因曾小参当时无力全部归还,曾小参、董志坚向何世勇出具《借条》,自此各方因开办公司的合作关系已经终结并清算完毕,清算的结果是曾小参和董志坚将应返还的投资款转化为二人的共同借款。曾小参作为资金实际控制人和使用人应当承担还款责任。2、曾小参作为一个完全民事行为能力人,应当清楚其在借条中签字的后果,不论其是否实际使用款项,只要其在借条中以共同借款人的身份签字,就应当承担还款义务。3、曾小参在一审答辩称,认可借条中签字是其本人所签,但认为不是其真实意思表示。依据《民事诉讼法》规定,当事人对自己的主张应当提供证据证明,但在本案中,仅凭曾小参单方陈述,在没有任何证据证明的情况下,一审法院认定曾小参在借条中签字的行为不是其真实意思表示,该认定明显错误,请求二审法院予以纠正。综上所述,一审判决认定被上诉人曾小参不承担还款责任明显错误,二审应当依法撤销并改判本人与被上诉人共同偿还上诉人借款本金50万元。曾小参辩称，其与原审原告之间不存在民间借贷关系,何世勇所述的50万元不是借款本金,而是合伙股金。该合伙股金由董志坚管理,应由董志坚退还,且曾小参已为董志坚垫付28万元,作为替董志坚退还的股金,曾小参无还款义务,故应改判何世勇的投资款50万元由董志坚偿还,曾小参为董志坚垫付的28万元,由董志坚退还给曾小参。1.《收条》证实,何世勇的投资款由董志坚收取并控制,董志坚就是公司未成立前,临时账户的实际收款人、控制人和管理人。2.《公司股东合作协议》、账户明细、收条证实,公司成立前,投资资金由临时账户统一收支,该启动资金主要用于公司前期的租赁、装修、购买办公设备等,并由曾小参统筹支配。本案中,何世勇投资的50万元由董志坚管理,董志坚对资金的得失安全负有管理职责。曾小参虽对资金享有支配权,但并未因租赁、装修、购买办公设备等实施支配。可见,支配人和管理人并非同一人,即曾小参虽是支配人,但并未支配,而董志坚才是实际控制人和管理人。3.事实和证据证明,曾小参没有管理支配过何世勇1分钱的投资款。实际情况是,合伙终止后,董志坚私自挪用了何世勇的投资款,才导致不能及时退还,恳求曾小参暂替他退还部分投资款,才有了替董志坚垫付退还何世勇28万元(实际是30万元)的事实。4.董志坚由管理人转化为借款人。《公司股东合作协议》、账户清单、付款回单、收条、对账单证实,公司因客观原因未能成立,协议终止。本案中,协议终止即合伙终止,何世勇投资的50万元由董志坚管理,董志坚应予退还。因董志坚不能及时退还,才出据了由其个人签字的《对账单》,将投资款转化为董志坚向何世勇的借款,董志坚由管理人转化为借款人。5.曾小参无还款义务。《对账单》证实,实际管理人董志坚承诺,对本应退还何世勇的投资款转化为董志坚向何世勇的借款,即为合伙终止时,具体管理人董志坚对何世勇投入财产的处理约定。《借条》证实,除投资款外,董志坚和何世勇另有其他债务往来,曾小参在《借条》上的签字,是在董志坚写好的借条上补签的,是受董志坚和何世勇以哄骗其家人及其他要账人以及为了向朋友交代等为由,并表示与曾小参无关,无需曾小参承担任何责任的欺诈所为,并非曾小参真实意思表示,而且《借条》上的时间、金额与协议终止时的时间、金额和何世勇汇款时的时间、金额以及《对账单》上的时间、金额等统统对不上,没有任何事实依据,故曾小参无还款义务。6.退还的28万元是投资款而非违约金。《公司股东合作协议》约定,因大同御东建设项目在两个月内未能进场施工,终止合同,退还所有个人投资并赔偿个人投资的20%,在赔偿个人投资的20%中,既未约定赔偿主体,也违反个人合伙按照投资比例进行盈亏分担的法律规定,且50万元的20%为10万元,故退还的28万元是投资款而非违约金。7.曾小参替董志坚垫付退还给何世勇的28万元,既有汇款凭证,又有何世勇的认可记录,以事实为据,应当确认。8.本案的全部过程和事实,都可证明董志坚私自占用合伙资金,既不退还,又不澄清,隐瞒事实,欺骗法庭,利用诱骗我写的一张假借条,以达到欺诈我钱财目的,无赖的嘴脸暴露无疑。恳请法庭,查明董志坚的账户资金往来,以澄清事实真相。综上,应改判何世勇的投资款50万元由董志坚偿还,曾小参替董志坚退还给何世勇的28万元,由董志坚退还给曾小参。何世勇向一审法院起诉请求：一、依法判令被告偿还原告借款本金500000元;二、依法判令被告支付原告利息至借款本金实际付清之日止,从2017年5月1日起,暂计至2019年2月1日利息为210000元;三、诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2017年5月31日，原告何世勇、被告曾小参、被告董志坚及张光伟四人签订《公司股东合作协议》一份，约定：四方共同投资设立有限责任公司，经营项目为大同市御东新区方特附近（小区规划建设）；公司启动资金5000000元，曾小参出资比例45％、董志坚出资比例30％、何世勇出资比例10％、张光伟出资比例15％，启动资金主要用于公司前期开支；公司成立前，资金由临时账户统一收支，并由曾小参统筹支配；公司因客观原因未能设立，协议终止；因本项目两个月未能进场施工建设（即2017年4月30日至2017年6月30日），终止本合同，退还所有个人投资并赔偿个人投资的20％。合同签订后，公司未成立，也未办理公司临时账户，原告将投资款50万元交付给了被告董志坚。因工程未能在协议约定的两个月进场施工，致合作协议终止，未能实际履行。一审法院认为，原被告及张光伟的合作协议是当事人的合意，不违反法律规定，为有效协议，因未取得工程项目，四方协议已经终止，投资款作为启动资金尚未使用，协议终止后，各方的投资款理应返还。在协议中四方约定，“公司成立前，资金由临时账户统一收支，并由曾小参统筹支配”，该约定是对公司筹备期间款项的支配的约定，但临时账户并未设立，筹备资金并未启动，对投资款应由谁返还，协议未约定。但原告将投资款交付给了被告董志坚，被告董志坚在2018年11月23日向原告出具收条一张，载明“从2017年4月27日收到出借人何世勇借款人民币500000元”，说明原告的投资款已经转化为借款，由董志坚偿还，因此上述原告的50万元不管是作为投资款或者是转换后的借款，被告董志坚都有偿还的义务。原告要求被告曾小参偿还借款没有事实依据。至于被告曾小参称替被告董志坚偿还给原告的28万元，就现有证据一审法院无法确认该事实，当事人可另行处理。综上所述，原被告间的合作协议终止后，按照协议约定，原告要求退还投资款合情合理合法，被告董志坚收取了原告的投资款50万元，却不能在协议终止后退还，转换为借款后也未能及时向原告清偿，显系不当，原告要求归还，本院予以支持。关于原告请求的利息，因双方将投资款转换为借款后并未约定利息，因此依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，自逾期还款之日起，应按照年利率6%支付资金占用期间的利息，至于利息的起算时间，应从协议终止日2017年6月30日后起算，计算至借款清偿之日止（暂计至2020年3月31日的利息为82500元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告董志坚在判决生效后十日内给付原告何世勇借款50万元、利息82500元（暂计至2020年3月31日），2020年3月31日以后的利息按照年利率6％计算至借款付清为止。二、驳回原告何世勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10900元，由原告何世勇负担1957元，由被告董志坚负担8943元。本院二审期间，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。董志坚围绕上诉请求提供了微信记录截图及其与曾小参的谈话录音，欲证明曾小参系共同借款人且系款项实际使用人。曾小参对微信记录及谈话录音的真实性无异议，但不认可其证明目的。本案的争议焦点为：曾小参是否应当与董志坚共同承担还款责任？实际欠款数额是多少？本院认为，关于借款本金，曾小参提供转账凭证证明2017年10月16日、26日，2018年7月7日以银行转账的方式向何世勇汇款280000元，其主张上述款项系替董志坚归还何世勇的投资本金。何世勇认可收到上述28万元，但主张上述款项系曾小参支付的违约金及后期的利息，且其中3万元是给张光伟还款，但何世勇并未提供证据佐证其主张的事实，曾小参也不认可，故本院对该抗辩不予采信。由于上述部分款项是在曾小参、董志坚出具借条之前所汇，该借条并未对利息进行约定，且公司未能成立并非任何一方的过错所致，故从公平角度考虑认定为归还投资本金为宜，何世勇尚未收到的投资本金应为220000元。关于还款责任的承担，何世勇与曾小参、董志坚、张光伟四人拟共同投资设立公司，但因客观原因导致公司无法设立，之后曾小参、董志坚于2018年1月31日为何世勇出具借条，将何世勇的投资转化为曾小参、董志坚向何世勇的借款，该约定系各方当事人之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。曾小参虽主张其在借条的签字是在董志坚、何世勇哄骗下所签，并非其真实意思表示，但曾小参未能提供相关证据证明其在欺诈的情形下在借条上签字的事实，且何世勇、董志坚亦不认可存在欺诈的情形，因而曾小参的该主张不能成立，本院不予采信。曾小参虽以董志坚于2018年11月23日向何世勇出具的收条及2018年12月1日向何世勇出具的对账单为由主张该借款与曾小参无关，但在该对账单、收条中并未有何世勇放弃对曾小参债权的意思表示，因而何世勇关于曾小参与董志坚共同承担还款责任的主张成立，曾小参、董志坚应共同承担向何世勇归还借款本金220000元，并承担相应的利息。一审法院判决董志坚单独向何世勇归还借款本金及利息不当，本院予以纠正。综上所述，董志坚的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2020）晋0213民初17号民事判决；二、董志坚、曾小参在本判决生效后十日内给付何世勇借款本金220000元及相应的利息（从协议终止日2017年6月30日起算，以年利率6%计算至借款本金全部给付完毕之日止）；三、驳回何世勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10900元，由董志坚、曾小参共同负担4796元，由何世勇负担6104元；二审案件受理费9625元，由何世勇负担5311元，由董志坚、曾小参共同负担4314元。本判决为终审判决。审判长陈大涵审判员王利东审判员智绪鲁二〇二〇年十二月三十一日书记员 史涛