山东省济南市天桥区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0105民初5690号原告：王征，住济南市。委托诉讼代理人：张波，山东名泉律师事务所律师。被告：济南银座北园购物广场有限公司（统一社会信用代码：91370105740998099M），住所地济南市。法定代表人：周海萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：张波，山东齐创律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亮，山东齐创律师事务所律师。原告王征与被告济南银座北园购物广场有限公司（以下简称银座北园购物广场）劳动合同纠纷一案，本院于2020年9月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王征及其委托诉讼代理人张亮，被告银座北园购物广场的委托诉讼代理人张波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王征向本院提出诉讼请求：1.确认1996年8月19日至2020年5月28日原告与被告之间存在劳动关系。2.确认被告违法解除劳动关系。3.被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金286621.92元，离职前12个月工资按仲裁认定标准。4.被告支付法定节假日加班费138918元（1996年至2020年）。计算方式：6303元除以21.75乘以11天乘以2倍乘以24年。5.确认原告签订的《劳动合同附件－员工承诺书》及劳动合同中涉及人事岗位调整的内容无效。6.被告支付2020年4月份工资4500元、5月份工资4500元，2019年应休未休年休假9天加班工资，2020年应休未休年休假6天加班工资,合计7138.09元，针对该项诉讼请求，原告对仲裁委记载的天数无异议，对平均工资的数额有异议，但是原告无法核算出具体的数额。事实和理由：原告王征与被告济南银座北园购物广场有限公司因欠薪、调岗、降薪等事由，发生劳动争议。原告于2020年6月1日向天桥区仲裁委申请仲裁并快递告知被告，后被移送至济南市劳动人事争议仲裁委员审理。被告作为国有企业，无视原告的合法权益，任意调整原告岗位、降低原告薪酬。原告提出异议后，被告不予理睬，进一步作出停发工资、停缴社会保险的行为。一、劳动关系的存续期间1996年8月19日原告入职山东省商业大厦(山东世界贸易中心)，双方签订劳动合同，期限为1996.8.19-1999.7.18。期限届满后，原告仍在原岗位继续工作，2007年12月25日，与山东银座商城股份限公司签订无固定期限的劳动合同。2013年12月4日被被告四调入被告处工作。合同主体变更为被告，合同变更书说明了在原单位和调入单位的工作年限连续计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释(四)》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；(五)其他合理情形。故原告的劳动关系存续期间应连续计算。二、违法解除劳动关系的事实。2020年5月9日被告济南银座北园购物广场有限公司出台《2020年北园店管理岗位竞聘方案》，该方案未经过职工代表大会直接下发，原告对竞聘方案中的缴纳风险抵押金存有异议，因此拒绝参加竞聘。2020年5月16日被告济南银座北园购物广场有限公司出台《关于北园店部分人员岗位调整的通知》，未与原告协商一致的情况下，强制调岗并降薪。由原来的商场经理岗位降为微店管理员岗位(微店管理员岗为临时增设的岗位，且有两个月考核期)，由原来的商场经理降为微店管理员，月薪由原来的月均5971.29元降为2500元，(第一次为1900元收银员)侵害了申请人的合法利益。2020年5月18日原告通过快递形式向被告送达《关于位调整的异议》，被告未予理睬。2020年5月21日，组织原告参加岗前培训，而培训内容仅仅为《假期管理制度》，并未涉及微店管理员岗进行专业培训。2020年5月28日被告通过快递形式，向原告发送《银座北园店内部调岗通知书》并告知2020年6月份无岗位、停发工资。同时，经原告查询被告在2020年6月份，在未告知原告的情况下擅自将原告社会保险减员。2020年6月5日竟然向原告发送《关于责令限期到岗的通知》，被告在仲裁中予以举证该情况。2020年6月8日，原告在被告以旷工为由的胁迫下，依据《劳动合同法》第38条之规定，向被告送达了《关于解除劳动关系的通知》并在通知中表明缘由(仲裁时被告依此举证并质证完毕)。原告作为普通的劳动者依法维护自己的权益，奈何被告无视法律规定，依据其优势地位胁迫原告解除劳动关系。根据上述情况，被告作出停发工资、社会保险减员等意思表示，同时产生劳动关系解除的法律后果的行为在先，原告解除劳动关系在后。被告的行为属于违法解除劳动关系，原告的行为属于依据《劳动合同法》规定，行使自己的权利。同时，符合《劳动合同法》规定用人单位需要支付经济补偿金的情况。但是，这两种行为的法律后果都需要仲裁庭或法院予以确定。仲裁庭在未进行事实调查的情况下，仅仅因为“复印件”而枉法裁判，违反“以事实为依据、以法律为准绳”的司法原则。三、违法解除劳动关系经济赔偿金根据《工资支付暂行规定》劳部发[1994]489号第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《山东省企业工资支付规定》第十九条企业应当编制工资支付表，记载工资支付对象姓名、支付时间、支付项目、加班工资、应发金额、扣除项目、实发金额和劳动者签名等事项。工资支付表应当按照国家会计档案管理的规定至少保存15年的时间备查。企业应当在支付工资时向劳动者提供工资支付单工资支付单应当载明工资支付表中的事项。劳动者有权查询本人的工资支付记录，企业应当及时为查询人提供相关资料。被告在仲裁中出示的证据均为汇总表，没有任何员工签名，且付款对方为山东省商业集团财务有限公司。被告作为用人单位应当制作每个人的工资表，原告有证据证明工资表的存在，根据法律规定被告负有举证责任。被告未如实提供，应承担不利后果。根据《劳动合同法》第38条规定，原告有权单方面解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金的权利。同时，依据《劳动合同法》第87条规定，被告的行为属于违法解除劳动关系，应承担违法解除劳动关系的经济赔偿金。《劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第27条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。被告拒绝提供工资表，原告无法确定自己的应发工资。姑且按照5971.29元/月计算(仲裁裁决书中出现的平均工资)，原告王征的工作年限为23年零十个月，应支付24个月的工资作为经济补偿金，赔偿经为双倍。四、1996-2020年的法定节假日加班费根据被告发放的《关于2019年清明节放假的通知》、《银座北园店2019年4月份正式工津贴明细表》，证明法定节假日加班事实的存在且由被告掌握。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用律问题的若干问题的解释三》第9条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。法定节假日加班费算法：被申请人采用综合计算工作时间的方法计算工时。《劳动合同法》第31条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《全国年节及纪念日放假办法》第二条之规定，法定节假日共计11天；《劳动法》第40条、第44条，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬；《劳社部发【2008】3号》文件规定，月计薪天数=(365天-104天)/12月=21.75天，日工资=月工资收入/月计薪天数；劳动部关于印发《关于贯彻执行被告银座北园购物广场辩称，一、关于第一项诉讼请求。原告自2013年12月4日才入职被告处工作，对于该日起之前的劳动关系被告不予认可，对于该事实，庭审中被告将出示书面劳动合同予以证实。且原告主张的确认2019年5月28日之前存在劳动关系的请求超出仲裁时效，对于超出部分仲裁时效部分应当不予保护。二、关于原告诉讼请求第二、三、五项诉讼请求，被告认为无任何事实与法律依据。根据法律规定，劳动关系的解除，劳动者享有任意解除权。具体本案，劳动关系的解除是原告向被告邮寄解除通知后自愿解除的，被告在此之前从未做出过任何解除劳动关系的意思表示，更未胁迫原告解除劳动关系。1、被告就门店管理岗位进行竞聘的行为属于被告企业合法行使用工自主权的行为，并未损害原告的任何合法权益。首先，被告在日常管理期间，尤其是针对具有管理、领导职能的岗位，被告对其进行人员调整，属于用人单位的自主管理权，且该调整不违反法律规定。其次，原、被告签署书面劳动合同时，原告均向被告出具《员工承诺书》及签订的书面劳动合同中均作出了明确约定，原告承诺愿意服从公司人事调动安排，并自觉做好离职交接手续。该承诺书及劳动合同的签订是双方的真实意思表示，未排除被原告的任何合法权益，且不违法律强制性规定，对双方均具有约束力，更不存在欺诈、胁迫的情形，理应合法有效，可以作为被告根据生产经营需要对部分管理岗位进行的合理调整。第三，被告就门店管理岗位进行竞聘岗位的行为是被告生产经营的需要，且竞岗行为具有明显的合法性。被告所进行的岗位竞聘是具有一定的管理性质的岗位，要求劳动者具备更优秀、全面的职业技能。被告根据劳动者的工作业绩安排相对更为优秀的劳动者担任该职务，既符合用人单位对于保证和提高产品质量的要求，亦能较大程度激发劳动者的工作积极性，结合2020年初新型冠状病毒对整个市场环境，尤其对与服务性质的商超企业冲击尤为巨大，被告为了正常经营及企业生存需要对具有管理岗位的竞聘的行为具有明显的合法性。2、被告实行的管理岗位竞聘行为完全属于员工自愿参加，并未强制要求员工参加。对于未竞聘成功者可按照竞聘方案前往竞聘岗位参加工作，对于未参与竞聘未失败或者未参与竞聘者，仍享受原待遇不变。且调整后的岗位也不具有任何侮辱性和惩罚性。相反如果原告竞岗成功薪资还可大幅度提高。庭审中，被告出示的2020年4、5月份工资均可证实，原告薪资待遇并未有任何形式的降低。3、被告的调岗竞聘行为也不会增加原告的任何劳动成本。调岗后的工作地点及工作时间均未发生变化，不给劳动者照顾家庭、上下班的工作成本造成更大的负担，且调整后的岗位原告的能力上也能胜任。4、劳动合同关系解除的原因系原告个人原因所致，被告从未要求过原告离职或者变相离职的情形，反而在原告旷工的的情形下，被告多次催促前往被告处工作，原告收到返岗通知后仍拒绝返岗参加工作。对此，被告庭审中提交的EMS快递单据可以证实。三、关于原告第四项诉讼请求，主张的自1997年至2020年法定节假日期间的加班工资。被告认为该请求无任何事实与法律依据。首先，被告严格按照国家法律及法规的相关规定，对于法定节假日原则上不安排工作，如因工作原因安排加班的，被告均按照法律规定给予补偿。其次，被告实行综合计算工时工作制，平均日工作时间和平均周工作时间与法定标准工作时间基本相同。第三、如原告认为存在节假日加班，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。第四，退一步讲，原告自2013年12月4日才入职被告处工作，对于该日期之前的节假日加班问题也与被告无关。四、对于原告主张的2020年4、5月份工资问题。因工资发放周期问题，被告已经向山东省商业集团财务有限公司提交工资报盘数据，该公司已委托交通银行对上述工资足额发放至原告的个人银行卡中（6222621040006888084）。对此，庭审中，被告将提交2020年4、5、6月份工资报盘表及山东山东省商业集团财务有限公司《企业付款通知单》予以证实，故被告不存在拖欠工资的行为。通过该证据也可以证实，原告工资水平并未进行任何降低。五、关于原告主张的2019年休假的问题，被答辩人2019年度已休8天，同意再支付7天的年休假工资。关于2020年年休假的问题，鉴于原告自愿与答辩人解除劳动关系，同意按照仲裁裁决书判决的天数6天给予发放。综上所述，原告自2013年12月4日才入职答辩人处工作，且主张确认劳动关系的部分请求超出仲裁时效，超出应当不予保护。其次，劳动合同及承诺书中条款均系双方真实意思表示，不存在合同无效的情形。第三，被告就门店管理岗位进行竞聘合理调岗的行为，是被告根据合同约定及企业自主用工的行为，且被告的竞聘调岗行为明显具有合法性、必要性、正当性及可行性；第四，原告因个人原因自愿解除与被告的劳动合同关系的事实清楚，原告无权要求被告支付赔偿金。当事人对下列要素事实没有争议：王征原系被告公司职工，在调岗之前担任商场经理。2007年12月25日，原告作为乙方，山东银座商城股份有限公司作为甲方签订无固定期限劳动合同一份，约定原告从事技能岗位；因甲方工作需要，可以调整原告工作岗位；原告不能胜任该岗位工作时，甲方有权单方面调整原告的工作岗位，原告应当服从；岗位发生变化后，薪资相应变化；根据甲方的岗位作业特点，原告的工作区域或工作地点为山东银座商城股份有限公司于所属有关单位的各机构所在地；合同第二十九条约定该合同的附件包括：员工承诺书、山东银座商城股份有限公司各项规章制度以及用人单位各项规章制度。同日，原告在《员工承诺书》上签字确认，该承诺书载明原告承诺愿意服从山东省商业集团总公司范围内规定的有关人事调动安排，并自觉配合公司做好与原单位和调入单位的相关离、接手续工作。2013年12月4日，原告王征作为乙方，山东银座商城股份有限公司玉函分公司与原告签订《劳动合同变更书》，约定双方协商一致劳动合同一方履行主体由山东银座商城股份有限公司玉函分公司变更为济南银座北园购物广场有限公司（调入单位，即本案被告）；原告的工作区域或工作地点由山东银座商城股份有限公司玉函分公司变更为被告处；本合同附件有山东银座商城股份有限公司玉函分公司各项规章制度以及用人单位各项规章制度变更为被告公司各项规章制度以及用人单位各项规章制度；根据隶属关系，员工在山东商业集团总公司范围内通过行政命令调动的，在原单位和调入单位的工作年限连续计算，调入单位按照原劳动合同继续履行。原告的社会保险缴纳情况为：1998年1月至2005年10月由山东世界贸易中心缴纳；2005年11月至2020年5月由山东银座商城股份有限公司缴纳。原告在被告处工作期间，2020年5月9日，被告在工作群中发布《2020年北园店管理岗位竞聘方案》，载明按照银座集团经营发展要求，结合门店总经理竞标，对门店组织架构进一步完善、调整，就2020年门店管理岗位进行竞聘。该竞聘方案载明了竞聘条件、竞聘岗位及目标任务、竞聘要求及报名时间、竞聘结果确定及公示等内容。其中竞聘岗位及目标任务规定了各竞争岗位的需求人数、竞聘者需向单位缴纳的风险抵押金，并载明:部门经理岗位年薪约9万元，专员岗位年薪约7万元，助理（含关键岗位员工）年薪约5.5万元。该竞聘方案同时规定，竞聘后的岗位试用期为2个月，不能胜任者扣除在岗期间的风险抵押金，同时终止其岗位聘任，另行选拔；累计年利润指标完不成者，风险抵押金不予退还。原告王征未参与岗位竞聘。2020年5月16日，被告作出《关于北园店部分人员岗位调整的通知》，载明：根据《北园店竞聘方案》安排，完成了对北园店岗位的竞聘、选拔工作，结合门店实际工作及空岗需求，现对部分人员岗位进行调整，其中，原告王征调整至微店管理员岗位（两个月考核期，如考核期内未完成考核指标则调岗）。原告未至微店管理员岗位工作。2020年5月28日，被告公司向原告发出内部调岗通知书，将原告调整至运营综合部从事微店管理员岗位，并限原告于三日内到营运综合部报到，逾期不到岗视为放弃，公司将于三日内补充新人到岗，公司对无岗位工作人员自六月份停发工资。2020年6月1日，原告作为申请人，以被告为被申请人至济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、确认原、被告1996年8月至2020年5月28日存在劳动关系；2、解除原、被告之间的劳动关系；3、被告支付解除劳动合同经济补偿金13万元；4、被告支付1996年至2020年法定节假日加班费381500元；5、确认原、被告之间的劳动合同、个人承诺书中涉及人事调整的内容无效；6、被告支付2020年4月份4500元、同年5月份工资4500元、2019年和2020年应休未休年休假工资15750元。后该案已送至济南市劳动人事争议仲裁委员会审理，审理过程中，原告变更第二项仲裁请求为要求确认被告违法解除劳动关系；变更第三项仲裁请求为要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金40万元；明确第六项仲裁请求为要求被告支付2019年10天未休年休假工资为7875元、2020年度15天未休年休假工资为7875元。2020年9月4日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字[2020]第442号仲裁裁决书，裁决：一、确认原、被告在2013年12月4日至2020年5月28日期间存在劳动关系；二、被告于裁决书生效之日起十五日内支付原告未休年休假工资报酬7138.09元，并驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至本院。被告认可仲裁裁决结果。2020年6月6日，原告向被告发出《关于解除劳动关系的通知》，通知被告原告于2020年6月8日与被告解除劳动关系。当事人争议的要素为：原、被告间劳动关系存续期间、被告是否存在违法解除劳动关系的情形，是否欠发工资、是否存在加班的事实。关于原、被告间劳动关系存续期间。因2013年12月4日，原告与山东银座商城股份有限公司玉函分公司签订《劳动合同变更书》，约定原告的单位变更为被告，故原、被告间劳动关系起始日期为2013年12月4日，因原告向被告提出于2020年6月8日解除劳动关系，且此后原告未再向被告提供劳动，故本院认定原、被告之间劳动关系自2020年6月8日解除。故双方之间劳动关系存续期间自2013年12月4日起至2020年6月8日。因原告的诉讼请求仅要求确认至2020年5月28日，故本院予以确认原、被告劳动关系存续期间自2013年12月4日至2020年5月28日。关于原告主张的1996年8月19日至2013年12月3日期间亦与被告存在劳动关系，因劳动者自述开始并未在被告处工作，劳动者提供的证据无法证明其在2013年12月3日之前与被告存在劳动关系，因山东世界贸易中心、山东银座商城股份有限公司玉函分公司、银座集团股份有限公司、被告均系独立法人，故对原告关于原、被告自1996年8月19日至2013年12月3日期间存在劳动关系的主张不予支持。关于原告要求确认违法解除劳动关系的诉讼请求，因被告并未作出与原告解除劳动关系的通知，故对于该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金286621.92元的诉讼请求，因用人单位未作出解除劳动关系的通知，故对于该项诉讼请求不予支持。关于原告主张的1996年至2020年法定节假日加班费138918元的主张，对其1996年至2013年12月3日期间的法定节假日加班费的主张不予支持。对原告主张的2013年12月4日至2018年期间的法定节假日加班费，因原告无证据证明其存在加班的事实，故对其主张的该阶段的法定节假日的加班费不予支持。对于原告主张的2019年法定节假日加班费，因结合另案原告提交的2019年清明节值班表，可以证明王征存在清明节放假期间值班的事实，但原告提交的津贴发放表已载明已经发放王征的加班费。关于原告主张的2020年法定节假日加班费，因其提交了2020年清明节值班表中载明有王征于2020年4月4日值班，被告未证明已向原告发放该法定节假日加班费，故应支付王征2020年清明节法定节假日加班费。根据原、被告认可的月平均工资数额6303元计算日平均工资为290元。故被告应支付王征2020年清明节法定节假日加班费580元（290元*2）。对于王征主张的其他加班费，证据不足，不予支持。关于原告主张的确认原告签订的员工承诺书及劳动合同中约定的人事调岗内容无效，因调岗属于用人单位经营自主权，用人单位有权在基于自身经营需要的情况下对员工进行调岗，且员工承诺书或劳动合同的签订系出于双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，劳动者亦未证明存在欺诈、胁迫、趁人之危等情形，故对原告要求确认人事调岗的约定无效的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的2019年度、2020年度未休年休假工资7138.09元的诉讼请求，因仲裁裁决数额即为7138.09元，被告亦予以认可，故对该项诉讼请求予以支持。关于原告主张被告支付2020年4月份工资4500元、同年5月份工资4500元的诉讼请求，因原告所提交的工资发放流水中已经显示工资已发放，与被告提交的工资报表相印证，可以证明原告2020年4月份、5月份工资已发放，故对原告该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十六条、第三十一条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、原告王征与被告济南银座北园购物广场有限公司自2013年12月4日起至2020年5月28日止存在劳动关系；二、被告济南银座北园购物广场有限公司自本判决生效之日起10日支付原告王征2020年度清明节法定节假日加班费580元；三、被告济南银座北园购物广场有限公司自本判决生效之日起10日支付原告王征2019年度、2020年度未休年休假工资7138.09元；四、驳回原告王征的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南银座北园购物广场有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 季 丹二〇二〇年十二月二十五日书记员 郝慧明