安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民初340号 原告：张玉宝，男，汉族，1958年2月7日出生，住所地 江苏省苏州市阊区北浩弄47号604室。 委托诉讼代理人：祁快乐，安徽亳乐律师事务所律师。 被告：亳州市住房和城乡建设局，住所地安徽省亳州市魏武大道与杜仲路交叉口向西，统一社会信用代码11341600740899250F。 法定代表人：李成杰，该局局长。 委托诉讼代理人：岳千保，北京京师（亳州）律师事务所律师。 被告：中安华力建设集团有限公司，住所地合肥市庐阳区潜山北路**，统一社会信用代码913401001531448657。 法定代表人：王坤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁庆平，安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。 被告：汪波，男，1969年12月11日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区（原阜阳商厦南侧）。 委托诉讼代理人：盛斌，安徽安泰达律师事务所律师。 第三人：林军，男，1981年6月21日出生，汉族，住江苏省昆山市。 委托诉讼代理人：张祝强，安徽重信众合律师事务所律师。 原告张玉宝与被告亳州市住房和城乡建设局（以下简称住建局）、中安华力建设集团有限公司（以下简称华力公司）、汪波、第三人林军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月27日作出（2017）皖16民初183号民事判决，华力公司不服提起上诉，安徽省高级人民法院于2019年5月13日作出（2019）皖民终514号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年12月30日作出（2019）皖16民初382号民事判决，华力公司、汪波不服提起上诉，安徽省高级人民法院于2020年6月24日作出（2020）皖民终393号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张玉宝的委托诉讼代理人祁快乐，住建局的委托诉讼代理人岳千保，华力公司的委托诉讼代理人汪万海、丁庆平，被告汪波及其委托诉讼代理代理人盛斌，第三人林军的委托诉讼代理人张祝强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张玉宝向本院提出诉讼请求：1.要求华力公司归还原告1343万元；2.要求住建局支付拖欠工程款2635.035964万元；3.由华力公司、住建局承担本案诉讼费用。原告开庭前，变更诉讼请求第一项，要求汪波与华力公司共同承担欠付工程款的责任。事实与理由：一、华力公司、住建局在2009年4月8日（4月14日）签订建设工程施工合同。工程指向是亳州市307省道与105国道连接线工程（一标段）。2009年3月，华力公司把上述合同工程全部转让给林军个人。2009年12月，林军把上述合同工程又全部转包给原告。以上事实说明，华力公司早在和亳州住建委谈亳州市前，就把工程实质权利给了他人，华力公司只是个实际施工人的挂靠公司。二、亳州市307省道和105国道连接线工程（一标段）早在2011年完成通车，该工程被当地政府评为优质工程并授予“芍花杯”、“黄山杯”。以上事实说明，实际施工人组织施工的工程是一个优质工程。三、工程交付后，原告一直在向华力公司要求支付住建局拨付的工程款，到目前为止，华力公司支付给原告63327430元。原告投资实施了全部工程，编制系统工程施工资料及送审的全部资料。2016年7月份原告从亳州得知，华力公司和住建局之间的合同纠纷在亳州审结，原告向华力公司讨要亳州仲裁委的裁决书没有结果，无奈求助于亳州朋友得到该份裁决书。以上事实说明，华力公司在向亳州仲裁委进行仲裁申请时，隐瞒实际施工人，由于原告不知也没有参与该仲裁过程，使其合法权利被剥夺。四、华力公司在仲裁时承认收到住建局76757430元，华力集团支付张玉宝63327430元，两者相差1343万元，这也是原告要求华力公司归还的数额依据。原告作为工程的投资人、组织施工人、现场指挥人、参与工程验收人、核算组织资料人，完全有理由参与整个仲裁过程，获得工程完工后的回报，这个权利被华力公司在隐瞒的情况下剥夺。五、原告的合法权利被剥夺后，华力公司作为挂靠公司，根本不知工程的实际投入和运行，在应对工程决算审计时也不可能提出针对意见，使原告报送的审计报告为108557136.27元，减为82206776.63元，使应该得到的奖励落空，这就是原告向住建局要求的数字和道理。追要款项为26350359.64元。六、原告作为实际施工人是由华力公司原因而形成，实际施工人进行该工程的全投入有权主张权利。实际受益人住建局在受益范围应支付原告工程款。住建局、华力公司合同中存在仲裁管辖条款，原告作为实际施工人接受华力公司转包，当然也不应该受该仲裁管辖条款约束。最高人民法院关于审理建设工程的相关司法解释规定实际施工人的权利。对汪波的主张，其认为，汪波瞒住华力公司的无权代理的行为会造成汪波领取了应该支付给张玉宝的工程款，而没有支付给张玉宝，另外汪波只是华力公司亳州项目部的负责人，目前发现华力公司与汪波之间有共同做虚假陈述，作伪证的行为，所以要求汪波承担连带责任，如果法院认定汪波与华力公司存在非法转包关系，由汪波与华力公司共同承担欠付工程款的责任。对于林军，因为林军与张玉宝的账已经结清，不存在林军与该工程款有关系，不要求追加林军的任何责任。原告特此诉讼，请予保护权利。 住建局辩称,答辩人已按照与华力公司签订的建设工程施工合同及亳州仲裁委员会（2014）亳仲裁字第36号裁决书的内容向华力公司付清全部工程款，因此张玉宝要求答辩人支付工程款的诉讼请求没有事实依据，请求驳回张玉宝对答辩人的诉讼请求。2009年3月7日，华力公司中标原亳州建设委员会（现住建局）发包的亳州市南部新区，就案涉工程答辩人仅与华力公司签订建设工程施工合同，合同约定，开工时间为2009年4月1日，竣工时间为2010年2月1日，合同价款为91692106.07元，以及工程支付的方式、时间、争议解决方式等。案涉工程竣工验收后，华力公司与答辩人因工程余款数额发生争议，向亳州仲裁委员会申请仲裁，2016年2月3日亳州仲裁委员会作出（2014）亳仲裁字第36号裁决书，裁定答辩人向华力公司支付工程款5449346.63元。华力公司欠答辩人79.97万元债务。2017年12月13日华力公司发函要求答辩人在5449346.63元中抵扣799700元用于清偿上述债务。因华力公司曾申请执行（2014）亳仲裁字第36号裁决书，2018年5月25日，答辩人将剩余工程款及仲裁费50000元、执行费54897元合计4754543.63元汇至安徽省亳州市谯城区人民法院执行款专户，至此，答辩人已向华力公司付清全部工程款。 华力公司辩称，原告与被告华力公司没有合同关系，诉请华力公司付款缺乏法律依据。华力公司将南一环工程分包给汪波，之后汪波又将工程转包给林军，林军再转包给原告张玉宝，原告与华力公司之间从来没有签订过任何合同，双方没有合同关系，依据合同相对性原则，原告无权向华力公司请求支付款项。原告诉请华力公司支付工程款缺乏事实依据。张玉宝向华力公司主张工程款的条件至少有两个：一是华力公司欠汪波工程款，二是汪波欠张玉宝工程款，只有两个条件同时具备，华力公司才可能向张玉宝支付工程款。华力公司己支付汪波90038841元（包括五部分），不欠汪波工程款。汪波已支付张玉宝88961403元，不欠张玉宝工程款，且多付了款项，具体数额以汪波陈述为准。综上，原告诉请华力公司支付工程款无事实和法律依据，应驳回其全部诉请。 汪波辩称，张玉宝直接要求汪波承担支付工程款的责任，没有法律依据。亳州市南一环工程系汪波挂靠华力公司中标，然后交由第三人林军承包，林军又将该工程转由原告张玉宝实际施工。在施工过程中，原告张玉宝于2010年12月28日委托其朋友孙某、会计戴亚就亳州市南一环工程与汪波办理资金结算，其间，汪波与原告张玉宝进行过三次阶段性对账和结算。汪波支付给林军、文汉峰、代现峰和余方洪共842500元，应视为汪波支付原告张玉宝的工程款。汪波支付给原告张玉宝的工程款已超过82206776.63的工程决算价，实际多付6754627.24元，不存在欠付原告张玉宝工程款的问题。综上，汪波支付给原告张玉宝的工程款是88961403.87元（63327430元＋5130000元＋9166369元＋842500元＋10495104.87元），比工程决算价82206776.63元超出6754627.24元，不存在欠付原告张玉宝工程款的问题，请求贵院判决第三汪波不承担支付工程款的责任。 第三人林军述称，林军未参与工程经济账目的结算；原告已经澄清不要求林军承担责任，林军在本案不应承担责任。 张玉宝围绕诉讼请求证据如下： 第一组：建设工程合同、项目承包合同、协议书，证明华力公司是挂靠公司，张玉宝是实际施工人。 第二组：工程验收报告、两份文件，证明案涉工程是优质工程。 第三组：收据、裁决书各一份，证明张玉宝实际施工人身份，证明第一项请求。 第四组：工程施工资料，财务资料，证明张玉宝实际施工人身份。 第五组：决算报告，奖励文件，证明向亳州住建委要求的依据。 第六组：证人孙某、陆应龙证言，证明1、汪波和华力公司的关系是同一公司的人员。2、经过华力公司亳州分公司经理会计和张玉宝雇佣的办公室主任、副总以及会计双方的2013年12月17日的对账记录真实。 华力公司为支持其辩解提交证据如下： 第一组：亳州城市建设投资有限公司（现亳州住房和城乡建设委员会）向安徽华力建设集团有限公司支付工程款的相关凭证。证明：1、工商支付系统专用凭证、徽商银行支付系统专用凭证、徽商银行对账单证明内容：亳州城投向华力公司亳州项目部的工行、徽商银行转账支付工程款57837430元。2、交通银行记账回执、农业银行入账通知书。证明内容：亳州城投向华力集团公司转账支付工程款17779646.63元。3、亳州市谯城区农村信用社进账单。证明内容：亳州城投向华力公司亳州分公司支付549万元。4、进账单、委托函、结算业务申请书、函、付款通知书。证明内容：亳州城投代付农民工工资1099700元。以上四项，亳州城投共向华力公司支付82206776.63元工程款。 第二组：华力公司支付给汪波工程款及汪波向华力公司借款的证据。证明：1、项目承包合同，证明内容：华力公司只与汪波签订了承包协议，与原告没有合同关系。2、收据、进账单、执行裁定、调解书等，华力公司通过转账给亳州新一公司、丁红梅、汪波、代付材料款及工人工资、冲抵借款等形式共向汪波支付了工程款69915122.1元，汪波出具了相应的收据。3、华力公司亳州分公司在亳州药都农村合作银行薛阁支行的部分转账支票存根，证明内容：施工过程中，亳州城投付至华力公司亳州分公司在亳州药都农村合作银行薛阁支行的549万元直接由汪波支配使用，用于支付南一环工程工人工资、材料款等，这549万已经由汪波支取使用。4、结算业务申请书，证明内容：2009年5月7日至2012年1月31日，汪波从华力公司借款10次（转账至亳州新一公司农行帐户），共1140万元，期间通过抵付工程款的形式，还款6929820元，尚欠4470180元。5、收条、法院划扣通知、执行裁定、转账凭证、执行通知、借条、聘请律师合同、发票、入账通知、法院判决书、安徽省亳州市谯城区法院执行通知书和农业银行网上电子回单。证明内容：（1）华力公司以代付工资、诉讼费、律师费等形式向汪波付款，以及因南一环案件被法院强制划扣等合计1995028.36元，该部分费用因汪波没有与华力公司结算，以汪波借款形式记账。汪波向华力公司未还借款本息总额为9639015.26元。（2）2019年12月被告华力公司因南一环项目向亳州市谯城区法院支付执行款3861946元及执行费33055元，此款是支付苏州泫氏铸管有限公司铸铁管款，案号为2019皖16**民初582号民事判决，该3895001元是华力公司代汪波支付的南一环工程材料款，也应视为是汪波代张玉宝支付的工程款。6、华力公司与汪波的对账单，证明内容：2019年4月30日，经华力公司与汪波对账，汪波欠华力公司3937060元。综上，华力公司已经与汪波结算工程款86143837.26元（不含即将付苏州泫氏铸管有限公司的3010733.78元及利息）。 第三组：汪波向张玉宝付款的相关凭证。1、委托书，证明内容：张玉宝于2010年12月28日委托孙某、戴亚与汪波就南一环工程进行资金结算，两人有权代表张玉宝确认账目。2、2011年5月7日结算单，证明内容：经汪波、丁红梅与张玉宝、戴亚对账，2011年5月7日，已结算工程款为63327430元，但是张玉宝还向汪波借款，扣除已结算工程款，张玉宝欠汪波11915619元；3、2012年8月18日总账单，证明内容：2012年8月18日张玉宝的代理人孙某、戴亚和汪波、丁红梅对账，张玉宝欠汪波11915619元；4、2013年12月21日工程款（代支）借款结算单，证明内容：2013年12月21日，张玉宝的代理人孙某、戴亚和汪波对账，截止2013年12月17日，汪波与张玉宝已结算工程款为68457430元，再将后来张玉宝的借款进行冲抵，此时张玉宝欠汪波9166369元。5、汪波（或其会计丁红梅）与张玉宝（或其会计戴亚、孙某）对账过程中的部分底稿，证明内容：汪波与张玉宝2011年5月7日、2012年8月18日、2013年12月17日的对账是之前数笔对账的总结，每一笔账都是经双方仔细核实确认的。 第四组：安徽省亳州市谯城区法院执行通知书和农业银行网上电子回单，证明2019年12月被告华力公司因南一环项目向亳州市谯城区法院支付执行款3861946元及执行费33055元，此款是支付苏州泫氏铸管有限公司铸铁管款，案号为2019皖16**民初582号民事判决，该3895001元是华力公司代汪波支付的南一环工程材料款，也应视为是汪波代张玉宝支付的工程款。 住建局为支持其辩解提交证据如下： 第一组：统一社会信用代码证书，负责人身份证明，证明住建局的主体资格； 第二组：1、亳州市307省道与105国道连接线建设工程一标段工程竣工验收报告；2、亳州市固定资产投资审计中心于2016年1月7日作出的亳州市307省道与105国道连接线建设工程一标段工程价款结算审核意见函；3、亳州仲裁委员会（2014）亳仲裁字第36号裁决书；4、安徽省亳州市谯城区人民法院执行通知书一份；5、华力公司于2018年1月11日向亳州市谯城区人民法院申请书及2017年12月13日向亳州市住建委发送的《关于委托还住建委借款的函》、安徽省政府非税收入专用收据两张、财政直接支付凭证；证明1、华力公司中标案涉工程，因双方对工程款履行情况发生争议，华力公司向亳州仲裁委员会申请仲裁，亳州仲裁委员会作出（2014）亳仲裁字第36号裁决书，裁定答辩人向华力公司支付工程款5449346.63元。住建局于2018年5月25日已向华力公司付清全部工程款，因此张玉宝要求其承担给付工程款责任无事实依据。 汪波为支持其辩解提交证据如下： 第一组：张玉宝及其合伙人陆应龙、王明恩出具给第三人汪波的委托。证明：2010年12月28日张玉宝及其合伙人陆应龙、王明恩委托孙某、戴亚与汪波就亳州南一环工程进行资金结算；孙某、戴亚有权代表张玉宝与汪波进行工程结算，其两人签字确认的账目对张玉宝有效。 第二组：南一环工程款下拨结算单，南一环工程用款（代支）借款结算清单。证明：2011年5月7日，张玉宝及其代理人孙某、戴亚、汪波及其会计丁红梅对2009年6月27日至2011年5月7日之间南一环工程下拨工程款进行结算，张玉宝及其代理人孙某、戴亚签字确认已收到汪波支付的南一环工程的工程款63327430元；截至2011年5月7日，张玉宝除收到汪波支付的南一环工程款63327430元外，另汪波还为张玉宝代付（含借款）11915619元，实际上汪波共支付张玉宝75243049元。 第三组：2012年8月18日兑账单。证明：2012年8月18日，汪波及其会计丁红梅、张玉宝的代理人孙某、戴亚进行对账，确认张玉宝欠汪波人民币11915619元；该兑账单经张玉宝的代理人孙某、戴亚签字确认，对原告张玉宝有效。 第四组：2009年6月27日至2013年12月17日工程用工程款（代支）借款结算单。证明：2013年12月21日，汪波及其会计丁红梅、张玉宝的代理人孙某、戴亚对南一环工程2009年6月27日至2013年12月17日期间工程用工程款（代支）借款进行了结算，确认至2013年12月21日张玉宝欠汪波人民币9166369元；该结算单经张玉宝的代理人孙某、戴亚签字确认，对张玉宝有效。 第五组：汪波（或其会计丁红梅）与张玉宝（或其代理人孙某、戴亚）部分对账底稿。证明：双方三次（2011年5月7日、2012年8月18日、2013年12月21日）对账及结算情况，每一笔账都是经过双方仔细核实后确认的；该部分对账底稿系双方在对账结算过程中形成，具有真实性，客观地反映了汪波支付张玉宝工程款的情况，充分证明张玉宝至2013年12月21曰欠第三人汪波9166369元的事实。 第六组：林军出具的借条、虎振红出具的收据及汪波与林军签订的“协议”、文现峰“借支单”、收款收据、收条。证明：2011年2月7日林军向虎振红借嶔40万元，由汪波担保，后汪波代林军归还了虎振红借款本息442500元；汪波支付了文汉峰南一环污水泵站连接线顶管工程款30万元；汪波支付代现峰南一环工程石料款5万元；汪波支付南一环工程变压器款5万元。上述款项合计为842500元，应视为汪波支付给原告的工程款。 第七组：转款凭证、收据等。证明：目的是证明汪波确实已经向张玉宝支付过全部工程款。2009年6月27日至2013年12月17日工程用款（代支）借款结算单明细。汪波（或其会计丁红梅）与原告张玉宝（或其代理人孙某、戴亚）部分对账底稿。证明目的同证据目录中的证据四、五。 当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人提交的证据，本院认定如下：对张玉宝提交的证据：第一组能够证明张玉宝对案涉工程组织施工，符合实际施工人的认定要素，应是本案的实际施工人，可以实际施工人的身份主张权利；第二组工程验收报告，对该证据的真实性予以认定，涉案工程已经竣工验收合格；第三组收据、裁决书的证明目的，本院予以认定；第四组工程施工资料，财务资料能够证明张玉宝实际施工人身份，本院予以认定；第五组决算报告、奖励文件的真实性予以认定，但对其证明目的不予认可；第六组证人证言的证明目的不予认可，经查，华力公司承接本案工程后，转包给汪波施工，汪波并非华力公司员工。对华力公司提交的证据：第一组亳州城市建设投资有限公司的相关凭证，华力公司也认可已全部收到涉案工程款，本院对其三性予以认定；第二组华力公司支付给汪波的工程款及借款凭证，华力公司与张玉宝未签订施工合同，也未形成事实上的施工合同关系，张玉宝向其主张工程款，于法无据，关于华力公司与汪波之间的往来账与本案无关，故本院对华力公司提交的其公司与汪波之间的往来账，仅作为审查汪波与张玉宝之间的结算情况的佐证，应结合其他证据综合判断；第三组汪波向张玉宝的相关转账凭证，因汪波已作为被告身份参加诉讼，享有相应的权利和义务，关于汪波与张玉宝的转款明细及结算情况，应以汪波提交本院的证据为准进行认定；第四组对执行通知书及电子回单的真实性予以认定，对华力公司代汪波支付南一环工程材料款的事实予以认可。对住建局提交的证据：第一组负责人身份证明，对其三性予以认定；第二组竣工验收报告、工程价款结算审核意见函、裁决书、执行通知书、收据及支付凭证，对其三性予以认定，华力公司也认可收到全部工程款，对证明目的，本院予以认定。对汪波提交的证据：第一组委托书，对其证明孙某和戴亚系张玉宝、陆应龙及王明恩的委托人，与汪波涉案工程进行资金结算的目的，本院对其委托行为的真实性予以认可，在张玉宝未提供其他证据证明其二人超过委托权限与汪波结算的情况下，其二人签字确认的事实应对张玉宝产生法律效力；第二组结算单，对其真实性予以认可，系双方当事人或代理人真实意思表示，汪波具体支付工程款总额将结合其他证据综合认定；第三组兑账单，对该真实性予以认可，但对两人结算数额，本院将结合其他证据综合认定；第四、五组借款结算单的认定，同证据三；第六组林军出具的借条，虎振红出具的收据及汪波与林军的协议等证据，该证据无张玉宝的签字认可，汪波亦未提供其他证据证明该付款项得到张玉宝的追认或授权，故本院对该证据不予认可；第七组转款凭证及收据等，认定意见同证据三。 本院查明事实如下：2009年3月7日，华力公司中标原亳州市建设委员会发包的亳州市南部新区307省道与105国道连接线工程（1标）。同年3月30日，华力公司与原亳州市建设委员会签订亳州市307省道与105国道连接线工程（一标段）建设工程施工合同，约定：开工日期为2009年4月1日，竣工时间为2010年2月1日；合同价款为91692106.07元；工程款支付的方式和时间为，双方约定每45天支付一次工程进度款，按招标人与监理工程师共同核准的工程周期进度统计价款的80%，在7日内支付。工程竣工后支付至合同总价款的85%，工程结算经审计部门审计后支付至结算审计造价的95%，余款5%，作为工程质量保修金，待工程质量期满后，一次性付清（无息）。发包人违约应承担的违约责任：工程经审计部门审计完毕后，发包人逾期支付尾款，应支付尾款的万分之五违约金。案涉工程于竣工验收后，华力公司与亳州住建委（由原亳州市建设委员会变更名称而来）因工程余款数额发生争议，华力公司向亳州仲裁委员会申请仲裁。2016年2月3日亳州仲裁委作出（2014）亳仲裁字第36号裁决查明：“案涉工程于2010年5月通车并使用，2011年11月8日竣工验收合格，2012年3月获得芍花杯，2013年1月获得黄山杯。华力公司于2012年1月向发包人提交《工程决算书》。华力公司与亳州住建委均同意将该项目交给亳州市审计局审计，毫州市审计局接受委托后出具《毫州市307省道与105国道连接线一标段工程价款结算审核意见的函》，其审计认定工程送审金额为108557136.27元，审定金额为82206716.63元，核减26350359.64元。该裁决认定，“根据本案事实和有关的证据材料并根据有关法律、法规，仲裁庭对当事人双方有争议的案件事实作出认定，并对本案形成以下意见：一、双方当事人所签订的《建设工程施工合同》，是当事人真实意思表示，符合法律规定，该合同合法有效，对当事人具有约束力，双方当事人应自觉履行。亳州市审计局出具的《亳州市307省道与105国道连接线一标段工程价款结算审核意见的函》，合法有效，其审定金额82206776.63元应为华力公司承建案涉工程的价款。关于优质工程奖励款问题。申请人提交的《安徽省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标优质优先、优质优价实施办法》(建标(2010)第193号文件)，其中第二部分明确规定：依据“优质优价”原则给予奖励的，招标人应在招标文件中明确，在合同中载明，在工程预算中预留。本案中，合同中未约定优质奖励的相关内容，在招标文件中也没有相关内容，故华力公司要求支付1.5%的优质奖励没有合同依据，不予支持。亳州住建委应支付给华力公司的工程价款问题。华力公司承建的涉案工程价款为82206776.63元，亳州住建委已支付给申请人76757430元，故亳州住建委应支付给华力公司下余工程款5449346.63元。因华力公司与华力公司存在其他债务，经双方核算后，住建局（因机构改革亳州市住房和城乡建设委员会变更名称亳州市住房和城乡建设局）于2018年5月5日向安徽省亳州市谯城区人民法院执行账户汇款4754543.63元，至此住建局已付清全部案涉工程款82206776.63元。 另查明，2009年6月5日，华力公司与汪波签订项目承包合同，约定将涉案亳州市307省道与105国道连接线工程交由汪波承包建设，计价方式和付款方式执行住建委与华力公司签订的合同（协议），涉案项目由汪波全面承包、全面负责、独立核算、自负盈亏，管理费按规定上交华力公司。汪波代表华力公司实施施工项目管理，汪波在经营过程中的所有债权、债务与华力公司无关。单项工程按工程总价2.2％提取（含施工管理费，不含营业税、安全经费、税务部门直扣的项目经理个人所得税部分），并约定结算、违约责任等事项。后汪波将涉案工程转让给林军施工，林军于2009年12月4日将涉案工程转包给张玉宝。张玉宝组织施工，关于工程款支付、结算均由张玉宝与汪波或双方当事人的聘用人员之间直接交涉。张玉宝以未收到全部工程款为由，诉至法院。 再查明，根据汪波与张玉宝或双方当事人的委托人或财务人员之间的对账单，汪波已付工程款为79301173.9元，具体内容如下：第一笔：2009年6月27日对账单显示汪波拨付工程款为8379009.9元；第二笔：2009年7月27日对账单显示汪波拨付工程款为2617141元；第三笔：2009年7月29日对账单显示汪波拨付工程款为4362764元；第四笔：2009年10月7日对账单显示汪波拨付工程款为9020860元；第五笔：2009年12月3日对账单显示汪波拨付工程款为8559436元；第六笔：2009年12月16日对账单显示汪波拨付工程款为10281197元；第七笔：2010年2月6日对账单显示汪波拨付工程款为10254942元；第八笔：2010年4月13日对账单显示汪波拨付工程款为4536410元；第九笔：2010年4月28日对账单显示汪波拨付工程款为969832元；第十笔：2010年5月3日对账单显示汪波拨付工程款为2418204元；第十一笔：2010年5月4日对账单显示汪波拨付工程款为636540元；第十二笔：2010年5月30日对账单显示汪波拨付工程款为6052953元；第十三笔：2010年7月12日对账单显示汪波拨付工程款为2477976元；第十四笔：2010年11月16日对账单显示汪波拨付工程款为1841270元；第十五笔：2011年1月12日对账单显示华力公司代汪波拨付工程款为1605876元；第十六笔：2011年5月7日对账单显示汪波拨付工程款为2885013元；第十七笔：2012年8月18日对账单显示汪波拨付工程款为2411750元。另，2012年1月20日，亳州城投公司代支南一环款为1099700元；华力公司代支南一环款共计7533055.1元，具体如下：第一笔：2013年6月25日华力公司付给王振华工资2万元；第二笔：2013年8月30日支付安徽省机械施工公司工程款200000元；第三笔：2015年8月7日亳州市谯城区人民法院扣划华力公司银行存款649825元；第四笔：2016年2月1日亳州市谯城区人民法院扣划华力公司银行存款355658元；第五笔：2019年12月9日亳州市谯城区人民法院扣划华力公司银行存款3895001元；第六笔：2013年8月28日山东省淄博市临淄区人民法院扣划华力公司银行存款350000元；第七笔：2014年1月8日，华力公司代付农民工工资92859元；第八笔：2014年1月10日，华力公司向王振华、安徽省机械施工公司、刘纪堂、陈茂亚等人代付工程款共计1969712.1元。 再查明，在施工期间，除华力公司支付的涉案工程款外，汪波还收到还原小区退款共计4078000元（700000元+950000元+1428000元+520000元+330000元+150000元）。汪波与张玉宝对账中共扣除以借款为名收取的利息590950元（18000元+51000元+211950元+310000元）。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：张玉宝是否为涉案工程的实际施工人，能否向汪波主张工程款；张玉宝实际收到案涉工程款数额如何确定；亳州住建局、华力公司应否承担支付工程款义务。 （一）张玉宝是否为涉案工程的实际施工人，应否向汪波主张工程款。本案中，华力公司、汪波及张玉宝所举证据均可证明张玉宝是案涉工程的实际施工人。汪波虽将案涉工程进行转包，但案涉工程施工仍由其实际负责，并与实际施工人张玉宝进行工程结算等事宜，虽汪波与张玉宝并未就案涉工程签订书面合同，但双方当事人均认可汪波将案涉工程转包林军后，林军又将案涉工程转包给张玉宝实际施工，林军也未参与案涉工程的实际施工，且在实际施工中，均是汪波、张玉宝及其聘用人员进行工程款结算及支取，双方并于2011年5月7日、2012年8月18日及2013年12月7日就案涉工程款进行结算，故案涉工程施工是由双方实际履行，双方当事人形成事实上的施工合同关系，故张玉宝向汪波主张工程款的诉请，本院应予以支持。 （二）汪波已支付案涉工程款数额如何确定。关于案涉工程总价款问题，经毫州审计局审计并出具《毫州市307省道与105国道连接线一标段工程价款结算审核意见的函》，认定工程送审金额为108557136.27元，审定金额为82206716.63元，核减26350359.64元，故涉案工程的总造价为82206716.63元，张玉宝认为案涉工程总造价为108557136.27元的理由，与审计结果不符，不予支持。且合同也未有获得工程“黄山杯”等奖项予以奖励的条款，故张玉宝认为审计部门核减工程款26350359.64元仍应由住建局支付的理由，不予采信，故本案张玉宝施工工程价款应为82206716.63元。关于已付工程价款问题，孙某和戴亚系张玉宝、陆应龙及王明恩的委托人，与汪波进行涉案工程资金结算，其二人签字确认的账面对张玉宝有效；丁红梅作为汪波的财务人员，代表汪波进行财务结算所产生的法律后果应由汪波承担；经查明，汪波已付工程款为79301173.9元（其中包含华力公司于2011年1月12日付款1605876元）；亳州城投公司代支的1099700元南一环款项以及华力公司代支的7533055.1元南一环款均用于涉案工程，且已支付完毕，应视为代为汪波支付的该工程价款，以上共计87933929元。汪波收取的还原小区退还款项4078000元，不应计算在汪波已付涉案工程款中，应予以扣除；因双方当事人均在庭审中认可，对账单中的借款均是以借款的形式预支工程款，故汪波在拨付款中扣除相应的利息590950元，应在汪波已付工程款中予以扣除。综上，汪波共支付工程款应为83264979元（87933929元-4078000元-590950元）。涉案工程的总造价为82206716.63元，故汪波已足额支付涉案工程款，故对张玉宝要求汪波承担支付工程款的诉请，本院不予支持。 （三）住建局、华力公司应否承担支付工程款义务。涉案工程的总造价为82206716.63元，根据住建局提供的证据及华力公司在庭审的自认，住建局已足额支付华力公司涉案工程价款，故住建局不应再欠付工程款范围内承担支付工程款的义务。关于华力公司是否应承担工程款给付责任问题，在张玉宝与华力公司未签订书面的施工合同，及张玉宝未举证其与华力公司存在事实上的施工合同关系的情况下，依据合同相对性原则，张玉宝要求华力公司承担连带清偿责任的诉请，于法无据，本院不予支持。 综上所述，张玉宝的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回张玉宝的诉讼请求。 案件受理费240712元，由张玉宝负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长 怀 峰 审判员 安翠香 审判员 黄战营 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理高辛冉 书记员李宋培