贵州省息烽县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0122民初1698号原告：贵州金鼎洪建筑工程有限公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市环东北路**********，经常经营场所：贵州省贵阳市观山湖区会展城**团****，统一社会信用代码：91522701MA6EDX6Q2C。法定代表人：王待忠，总经理。被告：济宁国泰君安建筑工程（武汉）有限公司，住所地：武，住所地：武汉市武昌区中南路**鹏程时代****用代码：91420106MA4KUM52A。法定代表人：杨隆义，董事长。被告：遵义市宏文渊博实业有限公司。住所地：贵州省遵。住所地：贵州省遵义市汇川区西安路润苑********：91520302MA6EC0LY8C。法定代表人：张闪。被告：贵州正大黔源旅游开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市息，住所地：贵州省贵阳市息烽县小寨坝镇磷城北路社区服务中心办公楼****520122356377108Y。法定代表人：张闪。三被告共同委托诉讼代理人：陈方淑，北京盈科（昆明）律师事务所律师，执业证号：15301201321451820。特别授权代理。三被告共同委托诉讼代理人：蔡韵睿，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师。遵义市汇川区人民法院于2020年1月10日立案受理原告贵州金鼎洪建筑工程有限公司（以下简称金鼎洪公司）与被告济宁国泰君安建筑工程（武汉）有限公司（以下简称国泰公司）、遵义市宏文渊博实业有限公司（以下简称宏文公司）、贵州正大黔源旅游开发有限公司（以下简称正大公司）劳务合同纠纷一案后，于2020年8月18日以案涉工程位于本院辖区管辖范围为由作出（2020）黔0303民初526号民事裁定书，将该案裁定移送本院处理。本院于2020年9月17日以建设工程施工合同纠纷案由立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金鼎洪公司的法定代表人王待忠到庭参加了诉讼，被告国泰公司、宏文公司、正大公司的共同委托诉讼代理人陈方淑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告贵州金鼎洪公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告国泰公司、宏文公司返还原告履约保证金200万元，按年利率24%计算从2018年5月31日起至起诉之日止的资金占用费81.5万元，并计算至款项付清之日止；2、赔偿原告履行合同后可得利益损失100万元；3、判令被告正大公司对上述款项承担连带支付责任；4、判令三被告承担本案的诉讼费、保全费、保全担保保险费及（2018）黔0122民初1595号裁定书受理费1.38万元。事实及理由，原告与被告国泰公司、宏文公司于2018年5月31日签订了《息烽温泉大世界土石方工程施工协议》，协议除约定了相关工程施工的事项外，还约定了原告公司应于合同签订当日向被告国泰公司账户汇入300万元履约保证金，开户行为中信银行遵义分行，账号为81×××09。合同签订后，原告公司法定代表人王待忠即按约定通过个人账户向被告国泰公司的上述银行账户汇款300万元作为合同履约保证金。签订合同时，宏文公司及正大公司的法定代表人张闪口头承诺该土石方工程只承包给原告公司施工，所收的300万元履约保证金转入正大公司账户用于缴纳政府有关规费。2018年6月18日，被告正大公司向被告宏文公司开具了进场施工通知书，张闪将该进场通知书通过微信转发给原告法定代表人王待忠，要求王待忠做好进场施工准备，但此后再无关于该土石方工程进行实际施工的进展。后经原告调查得知，被告正大公司为筹集资金撬动项目，用宏文公司、国泰公司的名义对外向多家单位收取履约保证金，仅土石方工程一项就与30余家单位和个人签订了施工合同。得知这一情况后，原告于2018年7月31日向张闪提出退还履约保证金的要求，国泰公司、宏文公司予以同意，并于2018年8月15日、8月30日向原告合计退还100万元，余款200万元一直不予退还。2018年9月11日，原告向人民法院起诉要求被告退还余下的200万元履约保证金，人民法院立案受理后，被告与原告私下协商承诺返还原告履约保证金200万元，原告遂申请撤回了起诉，花费诉讼费1.38万元。但原告撤回起诉后，被告至今仍未退还原告余下的200万元，也未安排原告进场施工以继续履行合同。原告交付的300万元履约保证金，是以月利率3%对外借贷的，所签订的《土石方施工协议》虽未约定资金利息及违约金标准，但被告收取了原告的履约保证金后，却不让原告按合同约定进行施工以获取正当的合同收益，故根据公平原则，被告应按年利率24%支付占用原告履约保证金期间的利息损失，截止起诉之日利息共计81.5万元，并支付利息到履约保证金付清为止。同时根据《息烽温泉大世界土石方工程施工协议》约定，原告履行该合同的合同价款合计为14867.68万元，预估纯利润10%计算可获利润为14867680元，现原告仅主张可得利益损失100万元。被告正大公司作为业主方，在投资资金未落实的情况下，与被告国泰公司、宏文公司签订合同，联合被告国泰公司、宏文公司对外收取合同履约保证金，且在未取得政府主管部门颁发的建设工程开工必备的各项手续的情况下开出进场通知书，是造成原告损失的原因之一，因此要求被告正大公司承担连带清偿责任。本案审理过程中，原告增加“解除原告与被告国泰公司、宏文公司签订的《息烽温泉大世界土石方工程施工协议》”诉求。被告宏文公司辩称，宏文公司虽然与原告签订了《土石方工程施工协议》，但是宏文公司并没收到原告300万元的履约保证金，故宏文公司不承担返还原告履约保证金的义务。同时该协议虽然签订，但没有实际履行，而且不知道宏文公司与业主是什么关系，也不知道宏文公司与该项目是什么关系，故宏文公司是否有权就该项目与原告签订施工合同，原告并未举证予以证明，故该《土石方工程施工协议》应为无效合同，没有解除的必要。被告国泰公司辩称，国泰公司虽然与原告签订了《土石方工程施工协议》，从原告提交的证据显示，国泰公司也收到了原告法定代表人王待忠300万元的转款，但《土石方工程施工协议》第六页约定的300万元是履约保证金，而原告提交的2018年5月31日的流水的300万元并没有说明是什么款项，该转款不能想当然的被认为系履约保证金，同时原告作为证据提交的国泰公司于2018年5月31日出具的收据上明确该300万元是土石方工程的合作款。从签订合同到出具收据的时间先后顺序来说，国泰公司与原告订立的合同上约定的虽然是履约保证金，但是在开具票据的时候，明确该笔款项系合作款，故该笔款不是保证金。因此项目还没有完成前，原告不能私自撤回该笔款项，应等项目启动后与国泰公司进行合作获利后分配利润。同时该《土石方工程施工协议》虽然签订，但没有实际履行，而且不知道国泰公司是否已经承接到该工程的总包业务、与业主是什么关系、对外分包是否得到总发包方的许可，故国泰公司是否有权就该项目与原告签订施工合同，原告并未举证予以证明，故该《土石方工程施工协议》应为无效合同，没有解除的必要。被告正大公司辩称，原告与正大公司没有任何合同关系，双方没有任何关联性。1、原告没有与正大公司签订施工协议；2、正大公司也没有收到原告支付的任何款项。请求法院依法驳回原告对正大公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月31日，原告金鼎洪公司为乙方，与被告国泰公司、宏文公司共同为甲方签订了《土石方工程施工协议》，协议约定：工程名称贵州息烽温泉大世界项目；工程地点贵州息烽小寨坝；工程范围及内容为乙方根据甲方提供的土石方开挖施工图和现场指定范围按甲方要求进行施工，工作内容包括场地平整、挖土、运土、修建拆除基坑内上下坡道、修理边坡、清理平整基底；同时约定了工程造价及付款方式、工程工期、工程质量和验收程序及标准、安全生产文明施工、甲方权利义务、乙方权利义务，合同第八条其他约定第四项“本合同签订当日乙方向济宁国泰君安建筑工程（武汉）有限公司账户汇入叁佰万元履约保证金，开户行：中信银行遵义分行营业部，账号：81×××09。保证金逐月退还，工程完工后一个月内退清。”，第九条约定了争议的解决方式，但未约定具体进场施工时间。同日，王待忠通过中国建设银行股份有限公司贵阳会展支行账户向被告国泰公司上述账户转款三笔合计300万元；同日，被告国泰公司、宏文公司共同签章向原告金鼎洪公司出具了内容为“交款单位贵州金鼎洪建筑工程有限公司收款方式转账人民币（大写）叁佰万元整￥3000000收款事由用于息烽温泉大世界工程土石方工程合作款，经办：张闪”的收据一张。后原告一直未得到被告发出的入场施工通知，王待忠与张闪多次通过微信沟通后，国泰公司分别于2018年8月15日、8月30日向王待忠开立在中国建设银行股份有限公司贵阳会展支行账户还款100万元。2018年9月18日，金鼎洪公司以国泰公司、宏文公司、中铁十七局集团第六工程公司为被告，向本院起诉，请求：1、解除《土石方工程施工协议》；2、判令国泰公司、宏文公司返还履约保证金200万元并支付利息30万元；3、判令中铁十七局集团第六工程公司对上述款项承担连带清偿责任；4、三被告承担诉讼费。本院立案受理后，原告金鼎洪公司于同年9月19日以经双方协商，被告方同意退还合同履约金为由，向本院申请撤回起诉，本院同年9月21日作出（2018）黔0122民初1595号民事裁定书，裁定准许金鼎洪公司撤回起诉，案件受理费1.38万元由金鼎洪公司承担。现原告以其撤诉后被告未退还余下履约保证金200万元为由，再次提起本案的诉讼。本院认为，被告国泰公司、宏文公司与原告金鼎洪公司签订《土石方工程施工协议》后，金鼎洪公司按约定支付了履约保证金300万元，后因国泰公司、宏文公司未安排金鼎洪公司入场施工，退还了金鼎洪公司100万元。从合同签订至今已两年多时间，国泰公司、宏文公司仍未有与原告实际履行合同的行为，可视为双方对该合同的继续履行已无可能，故原告提出解除《土石方工程施工协议》的诉求，本院依法予以支持；至于被告国泰公司、宏文公司抗辩该合同应属无效，无需解除的主张，其亦未提交合同无效的证据予以证明，故对该抗辩意见依法不予支持。对于原告提出由被告国泰公司、宏文公司退还余下的履约保证金200万元的诉求，因原告与国泰公司、宏文公司签订的合同客观上已不能继续履行，故对原告的该诉求依法予以支持。对于原告提出按年利率24%支付从2018年5月31日起至款项付清之日止资金占用费的诉求，因合同中未对资金占用费事项及利率进行约定，原告所举证据也不能完整、明确的证明双方对全额退还履约保证金的事实达成了合意，故资金占用费的起算时间以本判决生效时起较为适宜；同时年利率24%的计算标准明显过高，应按同期贷款市场报价利率（LPR）进行计算。对于原告提出由国泰公司、宏文公司赔偿其履行合同后可得利益损失100万元的主张，因合同未实际履行，根据建设工程市场风险规则，合同利益无法计算，原告的该诉求也无法律依据，故本院依法不予支持。对于原告提出由正大公司对上述款项承担连带清偿责任的诉讼主张，因正大公司并非合同当事人，虽然宏文公司、正大公司的法定代表人均是张闪，但公司是独立的法人主体，不能因为法定代表人是同一人而相互承担责任，同时原告也未能举证证明正大公司在案涉合同中的法律地位，正大公司开具的《项目进场通知书》对象也并非原告金鼎洪公司，故对原告的该诉求，依法不予支持。原告提出由被告承担本案的诉讼费、保全费、保全担保保险费、（2018）黔0122民初1595号案件受理费1.38万元的诉求，本案诉讼费、保全费的承担应按当事人的诉讼请求是否得到人民法院支持、支持的范围进行合理分担，故对原告的该诉求依法不予全部支持；保全担保保险费部分，因提供担保是申请保全当事人的法定义务，保全担保保险并非是保全担保的唯一方式，故对原告的该诉求，依法不予支持；（2018）黔0122民初1959号案件受理费1.38万元，因原告系自动撤诉，根据撤诉的法律规定，原告已经缴纳的诉讼费不予退还，至于原告因何原因撤诉、撤诉后产生的法律后果，庭审中原告均未举证证明其与被告之间存在约定，故对该诉求，依法不予支持。被告国泰公司、宏文公司以收据上注明案涉300万元系“工程合作款”进行抗辩，但未举证证明其与原告金鼎洪公司之间除《土石方工程施工协议》约定的300万元履约保证金之外，与原告金鼎洪公司之间还有别的合同约定了300万元的款项，故对该抗辩意见，依法不予采纳；被告宏文公司以其未收到原告支付的300万元履约保证金，不应承担返还责任进行抗辩，因宏文公司在《土石方工程施工协议》中与国泰公司同为甲方，且共同向原告出具了收据，因此原告根据合同约定向国泰公司银行账户付款的行为应视为向合同甲方的付款，故对宏文公司的该抗辩，本院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第二款“依法成立的合同，受法律保护。”、第九十一条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（二）合同解除；”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（五）法律规定的其他解除情形。”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，判决如下：一、由被告济宁国泰君安建筑工程（武汉）有限公司、遵义市宏文渊博实业有限公司在本判决生效后十五日内返还原告贵州金鼎洪建筑工程有限公司履约保证金200万元，并以中国人民银行公布的贷款市场报价利率（LPR）计算从本判决生效之日起至款项付清之日止的利息；二、驳回原告贵州金鼎洪建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37430元，减半收取计18715元，保全费5000元，合计23715元，由被告济宁国泰君安建筑工程（武汉）有限公司、遵义市宏文渊博实业有限公司负担2万元，原告贵州金鼎洪建筑工程有限公司承担3715元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  魏厚江二〇二〇年十二月二十八日书记员  魏姣姣