河南省新密市人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0183民初9973号原告：郑州太隆建筑工程有限公司，住所地新密市城区栖霞街东段。法定代表人：徐红许，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王二现、张志豪，河南长胜源律师事务所律师。被告：郑州郑阳宛居房地产开发有限公司，住所地新密市曲梁镇朱寨村**。法定代表人：郭京愔，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶晨烨，北京观韬中茂（上海）律师事务所。委托诉讼代理人：王阿男，男，1993年3月3日出生，汉族，住河南省林州市，系该公司员工。原告郑州太隆建筑工程有限公司（以下简称太隆公司）诉被告郑州郑阳宛居房地产开发有限公司（以下简称郑阳宛居公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告太隆公司委托的诉讼代理人张志豪，被告郑阳宛居公司委托的诉讼代理人陶晨烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告太隆公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原、被告之间的建设工程施工合同关系；2、依法判令被告立即向原告支付其欠付的工程款共计29740482元（停工损失另计）；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2017年7月1日，原、被告双方签订《项目委托代建合同》，由原告代建被告开发的新密曲梁项目安置区工程，工程款按照政府定价结算，双方就建设工程施工合同达成了合意，但被告一直推脱未签订正式合同。原、被告双方签订《代建合同》后，原告应被告及曲梁镇政府的要求，开始了曲梁镇绿茵社区三期工程3#、4#、5#、6#楼及地下车库的建设。项目开工至今，原告已经完成了32093400元的工程量，被告未按照约定支付工程款，截止目前，被告郑阳宛居公司仅支付过2352918元工程款，剩余的29740482元工程款至今尚未支付，造成拖欠农民工工资上千万元，导致农民工不断上访告状、闹事，工程一度停滞。因被告至今没有办理该项目的任何施工、建设等行政许可手续给施工造成了无法逾越的障碍，导致原告无法接续施工建设。综上所述，因被告的重大违约行为导致合同目的不能实现，故原告诉至法院请求依法判决解除双方之间的建设工程施工合同关系，并判令被告立即向原告支付拖欠的工程款29740482元。被告郑阳宛居公司辩称其不同意原告太隆公司的全部诉讼请求：1、本案涉案工程是安置区建设。截止目前，被告并未取得涉案工程四证（国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证），被告是无权开发该安置区工程的，原告承接涉案工程不符合法律规定。根据被告股东的合作约定，安置区建设属于被告股东郑州宛耀置业有限公司负责事项，被告对该安置区建设的情况并不清楚。涉案工程没有审批手续、没有进行招投标、没有设计单位出具的设计图纸，原告在明知上述情况下仍然承接本工程并在无设计图的情况下盲目施工，该施工过程中产生的费用应由原告自行承担。2、因被告尚未取得涉案工程的建设工程规划许可证等规划审批手续，所以原、被告之间签订的《代建合同》其内容是无效的，不存在解除的说法，应认定该合同无效。（1）原、被告之间并未签订《建设工程施工合同》；（2）被告尚未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同适用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。3、原、被告之间未签订建设工程施工合同，所以对工程款的支付金额及支付时间并未进行约定，所以不存在被告拖欠原告工程款的说法4、涉案工程存在严重质量问题，被告已向贵院申请委托有资质的鉴定机构对涉案工程质量进行鉴定、提供修复方案以及对修复方案所需工程造价进行鉴定，并得到贵院许可。目前，该质量鉴定正在进行中。原告应根据质量鉴定结果，向被告赔偿涉案工程曲梁镇绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库修理、返工、修复的合理费用。5、本案中，原告已申请按照鉴定机构出具的工程造价报告确定工程款金额。被告认为，关于该工程造价应是在工程施工合格的基础上确定的，而结合本案工程现状，钢筋裸露且严重侵蚀、工程构筑件存在多处贯穿裂缝、地面工程未进行防水施工、部分工程存在严重破坏且缺乏施工保护导致涉案工程的使用性和价值大打折扣，所以即使按照工程造价报告认定工程款金额，则也应综合考虑本案的施工情况，在原告修复涉案工程并使得涉案工程验收合格后，再认定该工程款金额，并对该修理、返工、修复的合理费用在工程款中做扣减。另对造价报告中认定的金额有异议。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。6、截止目前，被告根据股东郑州宛耀置业有限公司的指示，已向原告支付款项，共计人民币4585836元，该款项应在法院认定的工程造价款中做扣减。另外，造价鉴定意见中确定的造价金额，税金按照10%记取，而现行税率已调整为9%，所以，应按照9%计算造价金额，因此，工程造价金额应该是20408086.4263元。本院根据当事人的陈述及举证、质证，确认本案事实如下：2017年7月1日，太隆公司（乙方）与郑阳宛居公司（甲方）签订《项目委托代建合同》一份：“……项目名称为新密曲梁项目安置区工程，项目投资估算约12亿元，建设地点位于新密市曲梁镇××、大学××、李庄街××、××以北××区域和××街以南、××、李庄街××、人和路以西围合区域……项目实行全过程代建项目管理模式，属于EPC交钥匙管理工程。内容包含但不限于安置区的征地拆迁、安置方案设计、编制、审核配合工作；项目前期阶段，组织立项、可研、设计管理工作；在项目实施阶段，组织施工项目管理工作；在项目交房阶段，实施安置区验收、交房以及安置区建设项目公司投入资金政府返还等……本项目代建期限从2017年7月1日至2018年6月30日止，共计12个月，届时本合同到期后双方以补充协议形式续签。五、代建服务费1、本合同代建服务费用共计￥4705836元。代建服务费用按代建期限×月度代建费用计取，代建期限从2017年7月1日至2018年6月30日止，共计12个月，月度代建费用为392153元/月。2、代建费用构成（1）人员工资费用应包含员工工资、社会保险（公司和个人承担部分）、公积金（公司和个人承担部分）、过节费以及年终奖金等一切福利费用。（2）行政费用包含项目水费、电费、通讯网络费以及办公用品等一切行政费用。（3）开发备用金：项目安置区对外一切招待公关费用。（4）上述代建费用包含在安置区目标成本中。六、付款方式：代建费用按照月度支付，由甲方每月10日向乙方支付上月度代建费用392153元。每次付款前，乙方需提前7个工作日向甲方提供6%的增值税专用发票……甲方：郑州郑阳宛居房地产开发有限公司（加盖公章），乙方：郑州太隆建筑工程有限公司（加盖公章）。”新密市人民政府、郑州郑阳宛居房地产开发有限公司加盖公章的《提前介入工程质量监管申请表》一份，主要内容为：“工程名称：曲梁镇绿茵社区三期工程3#、4#、5#、6#楼及地下车库；工程位置：新密市郑风大道以东、天安街以南、五虎街以北、人和路以东；建筑面积：43000平方米；建设单位：郑州郑阳宛居房地产开发有限公司、项目负责人李世博；施工单位：郑州太隆建筑有限公司、项目经理白刘伟；监理单位：河南省育兴建设工程管理有限公司、项目总监李国涛；勘察单位：河南工程水文地质勘察院有限公司；设计单位：郑州大学综合设计研究院有限公司；工程形象进度：基础土方开挖；建设单位申请意见栏内郑州郑阳宛居房地产开发有限公司（加盖公章）；项目主管单位意见栏内新密市人民政府（加盖公章）。”2017年9月30日，郑州郑阳宛居房地产开发有限公司（建设单位）与河南省育兴建设工程管理有限公司（监理单位）签订《建设工程监理合同》一份：“第一部分合同协议书委托人（甲方）郑州郑阳宛居房地产开发有限公司、监理人（乙方）河南省育兴建设工程管理有限公司……甲方委托乙方的工程概况如下，工程名称为新密曲梁朱寨安置区、工程地点位于新密市朱寨安置区……项目预计将分两期开发，一期为2#、3#、4#、5#、6#、7#楼及相关地库，暂定建筑面积67000平方米。二期为1#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼、幼儿园及相关地库，暂定建筑面积为129000平方米……甲方：郑州郑阳宛居房地产开发有限公司（加盖公章）、乙方：河南省育兴建设工程管理有限公司（加盖公章）。”2018年3月26日、3月27日、4月3日、4月8日、4月12日，新密市绿茵社区三期安置区3#、4#、5#、6#楼及地下车库隐蔽工程的验收记录表上签字栏内均加盖有郑州太隆建筑工程有限公司绿茵社区三期安置区项目部（印章）、郑州郑阳宛居房地产开发有限公司绿茵社区安置区工程专用章（印章）、河南省育兴建设工程管理有限公司新密曲梁朱寨安置区项目监理部（印章）。2017年12月21日，被告郑阳宛居公司向原告太隆公司转账汇款1400000元，用途为工程款付款；2018年1月12日，被告郑阳宛居公司向原告太隆公司转账汇款560765元，用途为工程款付款；2018年3月14日，被告郑阳宛居公司向原告太隆公司转账汇款392153元，用途为工程技术咨询服务费；2018年3月21日，被告郑阳宛居公司向原告太隆公司转账汇款350000元，用途为工程技术咨询服务费；2018年4月13日，被告郑阳宛居公司向原告太隆公司转账汇款42153元，用途为付工程技术服务款；2018年4月13日，被告郑阳宛居公司向原告太隆公司转账汇款392153元，用途为付工程技术服务款；2018年5月18日，被告郑阳宛居公司向原告太隆公司转账汇款392153元，用途为付工程技术服务款；2018年6月8日，被告郑阳宛居公司向原告太隆公司转账汇款392153元，用途为付工程技术服务款；2018年6月22日，被告郑阳宛居公司向原告太隆公司转账汇款272153元，用途为付工程技术服务款；2018年9月21日，被告郑阳宛居公司向原告太隆公司转账汇款392153元，用途为付工程款。2020年4月1日，原告太隆公司向本院提出司法鉴定申请，要求对曲梁镇绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程已施工的工程量及工程造价进行司法鉴定。2020年7月22日，河南中兴工程造价咨询有限公司出具了《新密市绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程造价司法鉴定意见书》（豫兴造价[2020]鉴字第12号）：“……4、税金的说明，本项目增值税税率在司法鉴定意见书（征求意见稿）按10%计算，郑州郑阳宛居房地产开发有限公司在司法鉴定意见书（征求意见稿）反馈意见中提出未付款部分应按9%计算；郑州太隆建筑工程有限公司在司法鉴定意见书（征求意见稿）反馈意见中提出2018年5月1日之前施工部分按照11%计算，2018年5月1日之后按照10%计算。但双方均未提供已开发票及税率等相关资料，本司法鉴定意见书中增值税税率按10%计算。5、4#、5#楼塔吊费用的说明，4#楼、5#楼在现场勘查时没有见到塔吊，郑州太隆建筑工程有限公司解释说这两个楼的塔吊已经拆除了，故现场看不到，郑州太隆建筑工程有限公司提出这两个楼的塔吊费用应该计算。因鉴定资料中没有4#、5#楼塔吊的相关证据，我公司对4#楼、5#楼的塔吊费用进行了单列……现得出鉴定结果为：一、新密市绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程造价（不含单列项目）为20595316.58元，详见工程造价鉴定汇总表及明细表；其工程量详见后附鉴定明细表。二、单列项目1、4#楼塔吊费用为79863.27元，鉴定金额20595316.58元不含该费用，该项费用由法庭来认定事实，是否计算由法庭来裁定。2、5#楼塔吊费用为79863.27元，鉴定金额20595316.58元不含该费用，该项费用由法庭来认定事实，是否计算由法庭来裁定。”原告太隆公司为上述工程造价鉴定支出鉴定费用250000元。2020年6月2日，被告郑阳宛居公司提出司法鉴定申请，要求对曲梁镇绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程质量进行司法鉴定，并对涉案工程质量问题提供修复方案同时根据修复方案对修复所需工程款出具专业的工程造价报告。2020年6月29日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具司法鉴定联系函一份：“……本次委托鉴定事项为对曲梁镇绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程质量进行司法鉴定，请贵院通知鉴定申请人对具体工程质量鉴定项目予以明确……请贵院通知当事人提供受鉴工程设计图纸，经质证认可后转交我鉴定机构。”2020年8月5日，申请人郑阳宛居公司明确质量鉴定项目为：“1、对锈蚀钢筋力学性能、物理性能做鉴定。钢筋作原材料检测，要有钢筋出厂合格证，炉号，批号，必须是原件，检测每米重量；2、基础伐板有没有做防水；3、混凝土构件外观质量鉴定以及是否影响安全；4、混凝土钻芯取样做混凝土强度鉴定；5、混凝土施工质量鉴定；6、构建裁面尺寸是否符合设计要求；7、墙、柱垂直度是否符合规范要求。”2020年8月10日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具司法鉴定联系函一份：“……根据鉴定申请书等相关资料，我方对可受理的鉴定事项整理如下：1、对外露锈蚀钢筋力学性能进行鉴定；2、对基础筏板是否设置防水层进行鉴定（取芯观察）；3、对混凝土构件外观质量缺陷及缺陷是否影响结构安全及使用性进行鉴定；4、对混凝土构件强度是否符合设计要求进行鉴定（取芯法）；5、对混凝土构件截面尺寸是否符合设计要求进行鉴定；6、对混凝土墙、柱垂直度是否符合设计及规范要求进行鉴定。二、现场配合事项，免费提供现场检测所需的水、电、照明等，免费为现场检测提供必要的检测条件（如现场剔凿、开挖等），免费为现场检测工作提供辅助配合人力，免费为鉴定人员提供安全的检测环境……鉴定费用合计为424380元，去零取整，收取420000元。请贵院通知鉴定申请人在收到该联系函后10个工作日将鉴定费用一次付款或转款至我单位账户……。”2020年9月14日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具司法鉴定方案一份：“……需申请人配合的工作1、负责检测现场的水、电、照明、梯子及脚手架搭设等，抽调有经验的工人配合。2、为检测单位提供必要的技术资料。3、及时对取样部位进行加固修复。4、现场对梁进行取样时应对梁进行支撑。”2020年11月20日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具司法鉴定联系函一份：“……经综合比较，并结合本案实际情况，为便于工作快速顺利开展，我方倾向于采用回弹法（钻芯修正）进行混凝土强度检测。最终采用何种方法进行检测请贵院及当事人予以定夺。若最终采用钻芯法检测或回弹法（钻芯修正）进行检测，检测后的修复工作及引发的不良后果我方概不负责。”2020年12月2日，本院组织申请人郑阳宛居公司及太隆公司就鉴定采用何种方法再次征求双方的意见，同时明确告知双方当事人务必配合尽快开展工程质量鉴定，若任何一方拒不配合鉴定工作导致鉴定工作搁置，视为妨害民事诉讼的行为，本院将依据民事诉讼法的有关规定依法予以处理，申请人郑阳宛居公司回答称：“其听清了，坚持对基础筏板是否有防水层进行检测，坚持用钻芯法进行混凝土质量检测。”2020年12月10日，本院技术鉴定科工作人员根据鉴定机构河南省基本建设科学实验研究院有限公司的通知到现场查看鉴定工作的进展时发现，仅有被申请人太隆公司的工作人员及鉴定机构的有关人员在鉴定现场，申请人郑阳宛居公司并没有任何人员到达现场配合鉴定工作。2020年12月15日，本院技术鉴定科向鉴定机构河南省基本建设科学实验研究院有限公司发出公函一份：“原告郑州太隆建筑工程有限公司与被告郑州郑阳宛居房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼过程中，郑州郑阳宛居房地产开发有限公司于2020年6月2日向本院提交鉴定申请，要求对曲梁镇绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程质量进行鉴定，经本院组织双方摇号后于2020年6月22日委托你公司对涉案工程质量进行司法鉴定，但你公司接受委托后，在长达6个月的时间内，司法鉴定工作一直未有任何实质性进展，2020年12月10日本院工作人员到施工现场查看鉴定进展情况时，经了解得知，仅被申请人郑州太隆建筑工程有限公司接到你公司通知后到现场积极予以配合鉴定工作，申请人郑州郑阳宛居房地产开发有限公司不仅在2020年11月11日你公司通知双方当事人到涉案工程现场开展司法鉴定工作时迅速离场，而且本院在2020年11月18日、2020年12月2日两次以询问笔录的形式告知了申请人、被申请人配合现场鉴定工作的义务以及拒不配合的法律后果，但申请人接到你公司通知后仍然在2020年12月10日拒不到场配合鉴定工作，导致鉴定程序再度搁浅。《司法鉴定程序通则》第二十九条第一款第（三）项规定，相关主体不履行司法鉴定委托书规定的义务或拒不配合鉴定致使鉴定无法继续进行的，鉴定机构可以终止鉴定活动，并退还鉴定材料。为维护当事人的合法权益，防止鉴定程序的无限制拖延影响案件审理进程，影响司法效率，建议你公司依照《司法鉴定程序通则》第二十九条第一款第（三）项的有关规定，终止鉴定程序，并向本院退回所有鉴定材料，如你公司认为申请人不配合或怠于配合鉴定工作并不影响你公司正常开展本案的鉴定工作，请于收到本公函之日起10个工作日内向本院提交正式的工程质量鉴定报告，如逾期提交，一切不利法律后果由你公司承担，同时本院将依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，对在本次鉴定过程中发现的相关责任人妨害民事诉讼的行为依法进行处理。”2020年12月15日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司向本院出具了退回鉴定的司法联系函。本院认为：一、关于原告请求判令解除原、被告之间建设工程施工合同关系的问题。原告主张：“原、被告双方约定先签代建合同，在代建合同的基础上签署建设工程施工合同，代建合同包含了本案的所有施工范围，原告要求被告支付工程款是基于代建合同和双方根据代建合同所形成的建设工程施工合同关系，代建合同就是原、被告签订的书面合同，因此，原告要求解除的建设工程施工合同关系是指基于代建合同所形成的事实合同关系”被告对此辩称：“双方之间签订的代建合同无效，因为被告并未取得在建工程的四证，故被告认为原、被告双方之间并未建立施工合同关系。”本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可知，建设工程施工合同未采用书面形式订立，不能成立，但如果一方已经履行主要合同义务，对方接受的，该合同成立。本案中，虽然原、被告双方未签订书面的建设工程施工合同，但双方签订项目委托代建合同之后原告即进场施工并且也完成了部分建设工作成果，同时被告一方面通过签订《建设工程监理合同》的形式向涉案工程项目委派河南省育兴建设工程管理有限公司作为监理单位；另一方面也陆续向原告支付了部分涉案项目的工程款，由此表明，原告、被告双方均在积极履行建设工程施工合同的主要义务，双方之间的建设工程施工合同关系成立。虽然双方之间已经成立了建设工程施工合同关系，但原、被告双方在未取得涉案工程项目建设用地土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的情况下以各自的实际履行行为成立的建设工程施工合同关系违反了法律、法规的强制性规定，自始无效，故原告诉请解除双方之间的建设工程施工合同关系没有法律依据，本院不予支持。二、关于原告要求被告支付欠付工程款29740482元的诉讼请求问题。1、关于曲梁镇绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程造价总额问题。原告主张：“加上两个塔吊的费用，工程造价总额为20755043.12元，塔吊费用是因为涉案工程的楼层较高，从一开始就使用塔吊，没有塔吊无法施工，并且施工现场保留了两个塔吊的地基，因此，该费用应当计算在工程造价总额之内。”被告对此辩称：“对于鉴定机构出具的造价金额不予认可。理由如下：①该份鉴定报告所依据的鉴定资料是由原告单方提供的，被告对该份鉴定资料的真实性、合法性和关联性均有异议，认为鉴定确定的工程造价高于实际工程造价；②对于塔吊的金额，被告认为不应列入造价范围，应根据鉴定机构进入涉案工程进行实际认定；③鉴定报告确定的造价金额其税金是按10%汲取，而现行的税率已经调整为9%，所以应按9%计入造价金额；④鉴定报告中对主要材料的价格是按照2018年一季度和二季度的平均价格计算，被告认为该计算方式没有法律依据；⑤工程造价应是在工程合格的基础上确定，结合本案工程现状，存在严重质量问题，且缺乏施工保护，致使工程的使用性和价值性大打折扣，被告认为工程造价应做相应的扣减。”本院认为，诉讼过程中本院委托河南中兴工程造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》对涉案工程项目作出的工程造价总额（不含单列项目）为20595316.58元，因此，原告已施工部分的曲梁镇绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程造价总额应为20595316.58元。（1）关于原告所主张的4#、5#塔吊费用159726.54元应当计入工程总造价的问题。本院认为，一方面，鉴定机构在鉴定意见第四部分第5项中明确说明，因缺乏4#、5#塔吊的相关证据，因此，并未将该费用计入工程造价总额而是进行了单列；另一方面，原告在庭审中也未提供4#、5#塔吊并产生塔吊费用的任何证据；因此，对原告太隆公司要求将鉴定机构单列的4#、5#塔吊费用159726.54元计入工程造价总额的主张，因缺乏相应的证据，本院不予支持。（2）关于被告所辩称的鉴定材料由原告单方提供，鉴定机构出具的鉴定结果造价过高的意见。本院认为，原告太隆公司向本院申请司法鉴定后，本院按照鉴定机构的要求，通知原、被告双方向本院提交相关鉴定鉴材，但被告在2020年4月1日本院询问笔录中明确称：“其同意原告提出的鉴定，但需要原告提交工程相关的图纸、签证单等施工相关材料；”同时被告在该笔录中也明确表明自己并没有任何鉴定材料需要提交。根据对《司法鉴定程序通则》第十二条规定：“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。”的理解，原告作为鉴定申请人有义务通过本院向司法鉴定机构提供鉴定材料，被告在明确表示没有任何鉴定材料需要提供且要求原告提供相应材料的情况下，被告提供鉴定材料既符合法律规定，也是配合司法鉴定工作顺利开展的前提，因此，被告辩称鉴定机构根据原告单方提供的鉴定材料所作的工程造价过高的意见，缺乏事实根据，本院不予采信。（3）关于被告辩称：“鉴定报告确定的造价金额其税金是按10%汲取，而现行的税率已经调整为9%，所以应按9%计入造价金额”的意见。本院认为，鉴定机构出具的鉴定意见第四部分第4项税金的说明里面，已经对按照10%计算税率的理由作了详细说明，本院不再重复论述。（4）被告辩称：“鉴定报告中对主要材料的价格是按照2018年一季度和二季度的平均价格计算，被告认为该计算方式没有法律依据。”的意见，本院认为鉴定机构已经在鉴定报告的第四部分第2项中对主要材料价格的计价依据进行了详细说明，本院在此不再论述。（5）被告辩称：“工程造价应是在工程合格的基础上确定，结合本案工程现状，存在严重质量问题，致使工程的使用性和价值性大打折扣，被告认为工程造价应做相应的扣减。”本院认为，虽然被告申请了工程质量问题鉴定，但在鉴定过程中，被告作为鉴定申请人多次拖延、拒绝配合鉴定工作，导致工程质量鉴定工作多次搁浅，鉴定机构最终退回被告申请的工程质量鉴定。被告在没有提供充分的证据证明工程存在严重质量问题的情况下，以工程质量存在严重质量问题要求扣减工程造价款，缺乏事实根据和法律依据。综上所述，原告已经施工部分的曲梁镇绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程造价总额应为20595316.58元。2、关于被告已经向原告支付的工程款总额问题。原告主张被告实际已经向原告支付的工程款总额为2352918元。被告对此不予认可，认为其已经向原告支付的工程款总额应当为4585836元。本院认为，被告郑阳宛居公司向本院提交的银行汇款回单中显示的用途为工程款付款的总额为2352918元，用途为工程技术咨询服务费付款的总额为742153元，用途为工程技术服务款的付款总额为1490765元，被告认为付款用途为工程技术咨询服务费及工程技术服务款的付款也应当认定为其支付的工程款，本院认为，根据原、被告双方于2017年7月1日签订的项目委托代建合同，被告有义务从2017年7月1日至2018年6月30日期间按月向原告支付代建服务费，而且根据代建合同的约定，代建服务费主要包括人员工资、社会保险、公积金、行政费用、开发备用金等，从性质上有别于工程款，被告若真是向原告支付工程款其应当像其他笔汇款一样在回单上明确标注工程款，因此，被告所辩称的付款用途为工程技术咨询服务费及工程技术服务款的付款也应当认定为工程款的答辩意见，本院不予采信。综上所述，被告实际已经向原告支付的工程款总额为2352918元。3、关于被告尚欠原告工程款总额问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”合同无效后，原则上应当返还因该合同取得的利益，但建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品中的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。本案中，原、被告之间的建设工程施工合同已被确认无效，被告应当就已施工部分的工程向原告进行折价补偿，根据鉴定机构出具的司法鉴定意见显示原告已施工部分的工程总造价为20595316.58元，扣除被告已经向原告支付的工程款2352918元，最终被告实际应当向原告支付的工程款总额为18242398.58元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十八条、第二百七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告郑州郑阳宛居房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郑州太隆建筑工程有限公司支付工程款18242398.58元；二、驳回原告郑州太隆建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190502元，由被告郑州郑阳宛居房地产开发有限公司负担131254元，原告郑州太隆建筑工程有限公司负担59248元；鉴定费250000元，由被告郑州郑阳宛居房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  冯俊敏审 判 员  王玉萍人民陪审员  王富勤二〇二〇年十二月三十日法官助理李贝贝书记员郭海燕