陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终4278号上诉人(原审原告)：杨利宁，男，1963年11月23日出生，汉族，住乌海市海**。委托诉讼代理人：王彦，陕西富能律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司。住所地陕西省榆林市榆阳区。负责人：刘亮，该公司经理。委托诉讼代理人：胡海洋，陕西格道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白雪峰，男，1988年12月13日出生，汉族，住神木市大保当镇。被上诉人（原审被告）：方尚卿，男，1981年12月28日出生，汉族，住神木市大保当镇。上诉人杨利宁、中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称大地保险公司）因与被上诉人白雪峰、方尚卿机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨利宁上诉请求：1、依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初978号民事判决，改判由大地保险公司在交强险范围内赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等总计97000元，由被上诉人白雪峰支付2708元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：对于一审法院认定的总损失金额129029.58元予以认可。由于陕K6小型非载货专业作业车并非上诉人所乘坐车辆，故交强险责任范围内应当承担12万元（已支付23000元），超出交强险责任范围按照责任比例分担。大地保险公司辩称：理赔协议书是对自己权益的处分行为，应当支持大地保险公司的上诉请求。大地保险公司上诉请求：1、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初978号民事判决，依法改判（争议金额38708.27元）；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：事故后，大地保险公司与方尚卿、杨利宁三方达成《保险理赔协议书》，并已赔付终结，根据《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》第二十二条规定，三方达成的赔偿协议具有民事合同性质，各方当事人应当按照约定履行，故杨利宁不得就此再次主张。其次，根据《榆林市中级人民法院关于统一榆林市两级法院审理人身损害赔偿案件赔偿标准指导意见》，营养费应当以20元/日计算，本案营养费应计算为90日×20元/日=1800元。杨利宁辩称：同其上诉意见。白雪峰、方尚卿未答辩。杨利宁向一审法院起诉请求：1、判令大地保险公司、白雪峰、方尚卿在交强险范围内先行赔偿杨利宁医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计128966.25元，不足部分由白雪峰、方尚卿赔偿；2、本案诉讼费用由各被告承担。一审法院认定事实：2018年5月26日9时30分许，王玉香驾驶登记在刘晓明名下的苏JZ大众汽车，由南向北行驶至榆西路45KM＋600M处（方家畔乡村道路）时，与由北向南行驶白雪峰驾驶登记在方尚卿名下的江铃陕K6小型非载货专项作业车发生碰撞，致苏JZ小型轿车乘员杨利宁受伤，双方车辆受损的道路交通事故。此事故经榆林市公安局交通警察支队三大队认定，王玉香在此事故中承担主要责任；白雪峰在此事故中承担次要责任；杨利宁在此事故中无责任。事故后杨利宁就医于榆林市星元医院，共住院23天（2018年5月26日至6月18日），花医药费20262.35元，出院诊断为：1、右尺骨鹰嘴骨折；2、急性蜂窝织炎。2020年1月8日至14日，杨利宁因行切开复位内固定手术治疗，住院6天，花医药费5561.23元。以上共计住院29天，花医药费25823.58元。2019年1月22日，杨利宁（三者）、方尚卿（乙方）、大地保险公司（甲方）就本次交通事故经协商，达成如下协议：1、本次事故丙方的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、后续治疗费、交通费等一切费用由甲方核定计算，赔款赔付丙方；2、本次事故丙方各项损失（医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、交通费等一切损失费用）共计：23000元整，甲方根据交通事故人身损害赔偿标准计算，乙方同意将赔款赔付丙方（支付杨利宁230**元整）。本协议签订后，乙、丙方负责向保险公司提供理赔材料，乙方、丙方不得就本次事故的损失再次向甲方主张其他任何民事权利，自愿放弃其他索赔及诉讼权利，就本次事故保险赔偿各方无涉。2019年2月1日，大地保险公司将该理赔款汇入杨利宁账户。杨利宁通过陕西鸿鹏律师事务所对其伤残等级、后续治疗费、三期进行鉴定，该律师事务所又于2019年1月24日委托陕西榆林正大法医司法鉴定所对杨利宁伤残等级、后续治疗费、三期进行鉴定，陕西榆林正大法医司法鉴定所于2019年1月25日作出陕榆正法[2019]临鉴字第J28号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨利宁右尺骨鹰嘴骨折，评定为十级伤残。后续治疗费人民币6000元。误工期120日，护理期60日，营养期90日（出院后），花鉴定费3600元。诉讼中，大地保险公司以杨利宁提供的司法鉴定意见书为单方委托，申请重新鉴定，一审法院通过本院司法技术室委托陕西榆林驼城法医司法鉴定所对杨利宁伤残等级重新鉴定，该所于2020年5月15日作出陕驼城司鉴定[2020]法临鉴字第037号司法鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人杨利宁因交通事故致：右尺骨鹰嘴骨折，现右肘关节活动功能受限，符合十级伤残。另查明，事故时，陕K6小型非载货专项作业车在大地保险公司投保交强险。再查明，杨利宁于2020年1月17日，以王玉香、刘晓明、中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司为被告向一审法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼。审理中，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：1、中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司自愿在意外伤害险范围内赔偿杨利宁1万元；2、王玉香、刘晓明自愿赔偿杨利宁医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金等共计2万元（已支付1万元）；3、杨利宁自愿放弃其他诉讼请求。一审法院认为，杨利宁与王玉香、刘晓明、中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司签订的保险理赔协议，系双方真实意思表示，且已履行完毕，该赔偿协议中的赔偿项目应确认为有效。但是，因双方在协议中未涉及到杨利宁伤残赔偿金、精神抚慰金，因此，杨利宁提起赔偿诉讼请求，与原理赔协议并无矛盾之处，故杨利宁的诉讼请求与法有据。大地保险公司辩称双方已达成协议，约定杨利宁不得就本次事故损失再次主张民事权利，自愿放弃其他索赔及诉讼权利。该条款剥夺了杨利宁的合法权利，为无效条款，且杨利宁的伤残后果，系此交通事故所致，因此对大地保险公司的辩称理由不予采信。杨利宁医疗费根据医院出具的医药费、住院费等收款凭证，结合杨利宁的病历、诊断记录予确定，故一审法院核定医疗费25823.58元；杨利宁两次住院核定29天，按每天50元计算伙食补助费为1450元（29天×50元／天）；护理费，原告住院29天，出院护理依赖程度鉴定意见为60日，根据部分护理依赖性，按每天50%计算，核定为5900元（29天×100元／天＋60天×50元／天）；关于误工费，杨利宁虽然提供单位营业执照、工作证明、工资收入证明，但并未提供备案劳务合同、社保证明、连续6个月以上工资银行流水、用人单位出具的因误工实际收入减少的证明，为此应根据2019年度陕西省私营单位分行业就业人员年平均工资计算误工，从杨利宁工作单位经营范围看，杨利宁就业为其他服务业，2019年日工资为103元（37522／年÷365天），故杨利宁的误工期限以鉴定意见为据，核定为12360元（103元／天×120天）；营养费，以鉴定意见书为据，按每天30元计算，核定为2700元（90天×30元／天）；残疾赔偿金，杨利宁未主张非陕西标准，故以陕西省标准计算，杨利宁鉴定为十级伤残，按陕西省2019年度城镇居民可支配收入×20年×伤残赔偿系数，伤残赔偿金计算为72196元（36098元／年×20年×10%）；精神损害抚慰金，杨利宁伤残程度为十级，一审法院根据侵害后果、过错等因素，酌情认定精神损害抚慰金为5000元；关于后续治疗费，根据杨利宁提供的证据，杨利宁支出5561.23元（以计算在医疗费中），故应以实际支出为准，为此鉴定意见书中的后续治疗费6000元，不予认定；关于交通费、住宿费，因杨利宁未提供任何证据证明，不予采信；关于鉴定费，杨利宁单方委托鉴定机构支出的鉴定费用，虽然客观真实，但不符合程序，故自行承担。诉讼中，大地保险公司申请对伤残等级重新鉴定支出的3600元鉴定费，按事故比例分担。本案为两机动车肇事致乘员受伤，根据责任认定书，白雪峰负此次事故次要责任，根据损害赔偿责任比例，应由白雪峰承担30%。另，白雪峰所驾车辆在大地保险公司处投保了交强险，先由承保交强险的保险公司在责任范围内予以赔偿，不足部分由侵权人予以赔偿。综上，杨利宁的损失为医药费25823.58元、误工费12360元、护理费5900元、住院伙食补助费1450元、营养费2700元、伤残赔偿金72196元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3600元，以上共计129029.58元，由大地保险公司在交强险范围内承担30%即38708.87元，已赔偿部分予以扣除。白雪峰、方尚卿经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃自己的诉讼权利，应当承担对其不利的法律后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（二）、（三）项、第二款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：1、一审判决生效后十日内，由中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险范围内赔偿杨利宁医疗费、误工工资、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计129029.58元的30%即38708.87元（已赔偿23000元从中予以扣除）。2、驳回杨利宁的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1440元，由杨利宁负担1270元，中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担170元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：杨利宁请求由大地保险公司承担赔偿责任是否应予以支持；营养费认定是否适当。根据查明事实，杨利宁在事故后首次住院治疗结束后，与大地保险公司、方尚卿就本次事故给杨利宁造成的医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、交通费等一切损失达成保险理赔协议书，大地保险公司已依照约定履行了赔偿款23000元。但杨利宁首次住院治疗时已支出医疗费20262.35元，住院23天，该次理赔协议未对杨利宁伤残情况进行评估，故该理赔协议显失公平，应予撤销。杨利宁在鉴定评估为十级伤残时，再次向法院提出赔偿请求，符合法律规定，应予以支持。大地保险公司上诉认为该公司已进行理赔，杨利宁无权再次请求赔偿的理由本院不予支持。由于杨利宁一审赔偿清单只包括其第一次住院治疗期间的费用，故其合理损失应依据其实际支出及一审相关鉴定意见进行认定，即：医疗费20262.35元、护理费为100元/天×23天+50元/天×60天=5300元、误工费为37522／年÷365×120天=12336元、住院伙食补助费50元/天×23天=1150元、营养费参照陕西省高级人民法院发布的《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定精神，计算为30元/天×90天=2700元、伤残赔偿金72196元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3600元、后续治疗费项目，因杨利宁在2020年1月8日至1月14日已进行内固定物取出术，其后续治疗费以该次实际支出医疗费用进行计算即5561.23元，以上共计128105.58元，由大地保险公司在交强险限额范围内赔偿104832元，该公司已付23000元，仍需支付81832元，其余损失23273.58元，由方向卿按照事故责任比例承担30%的赔偿责任即6982.07元。综上所述，杨利宁的上诉请求部分成立。大地保险公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初978号民事判决；二、本判决生效后十日内，由中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额范围内赔偿杨利宁医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计81832元；三、由方尚卿赔偿杨利宁剩余医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等共计6982.07元；四、驳回杨利宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1440元，由杨利宁负担504元，中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担836元，方尚卿负担100元；二审案件受理费共计2100元，由杨利宁负担174元，中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担1826元，方尚卿负担100元。本判决为终审判决。审判长  乔幼涛审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇二〇年十二月二十二日书记员  李 炜