内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终5395号上诉人（原审原告）：李艳军，男，1973年4月20日出生，蒙古族。委托诉讼代理人：田利民，内蒙古富河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李志强，男，1973年10月22日出生，汉族.委托诉讼代理人：侯文全，内蒙古木叶山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陕西华萃路桥工程有限责任公司，住所地陕西省西安市未央浐灞大道西口。法定代表人：闫安柱，经理。被上诉人（原审被告）:刘玉莺，男，1959年9月19日出生，汉族，户籍地福建省长乐市。上诉人李艳军、李志强因与被上诉人陕西华萃路桥工程有限责任公司、刘玉莺建设工程施工合同纠纷一案，不服巴林左旗人民法院（2019）内0422民初6212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李艳军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、涉案诉讼费用等由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不正确导致判决结果错误，应予纠正。陕西华萃路桥工程有限责任公司系2015年街巷硬化水泥路工程中标单位，也是本案的建设施工方，被上诉人刘玉莺是具体施工人。本案中，陕西华萃路桥工程有限责任公司将涉案工程违法转包给李志强，陕西华萃路桥工程有限责任公司系此涉案工程的违法分包人，根据《中华人民共和国建筑法》第28条规定，该分包行为违法，故上诉人要求承包人、转包人、分包人承担尾欠工程款的责任符合法律规定，原审判决错误。李志强辩称：陕西华萃路桥工程有限责任公司已经将工程款全部拨付刘玉莺，不存在拖欠工程款的情况，刘玉莺与陕西华萃路桥工程有限责任公司之间的款项已经全部结清，因此李艳军要求李志强或者陕西华萃路桥工程有限责任公司承担支付工程款的责任没有法律依据。李志强在本案当中只是陕西公司代理人，其本人没有承包工程也没有实际施工，原审法院判定李志强承担连带责任不符合法律规定，属于于法无据。李志强上诉请求：1、撤销一审判决，判令李志强不承担责任；2、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审人民法院认定涉案工程款金额为600000元，刘玉莺主张已经支付了80%，故人民法院有必要对欠付的实际金额进行核实，尤其是本案还涉及其他当事人。2、从李艳军提交的证据来看，李志强是陕西华萃路桥工程有限责任公司的代理人，虽然李志强与陕西华萃路桥工程有限责任公司签有内部承包协议，但该协议是公司内部管理方式，对外不产生法律效力，李志强对涉案工程也没有进行实际的施工、管理。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，原审法院判令李志强承担连带责任于法无据。李艳军辩称：同上诉意见。陕西华萃路桥工程有限责任公司、刘玉莺未到庭答辩，亦未提交证据。李艳军向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付施工劳务报酬人民币340000元，利息损失暂定163200元（自2015年12月22日计算至全部给付时止）合计503200元；2、诉讼费用和财产保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月17日，被告华萃路桥公司与巴林左旗碧流台镇人民政府签订了《施工合同协议书》，被告华萃路桥公司是巴林左旗2015年行政村街巷硬化项目工程施工中标单位，被告李志强代表华萃路桥公司在合同书上签字，2015年4月20日，被告李志强（合同上称乙方）与被告华萃路桥公司（合同上称甲方）签订了《内部承包协议书》，将涉案工程转包给被告李志强，合同约定工程名称：碧流台镇2015年五香营子段街巷3公里硬化工程，合同价款：94.5万元，工程承包方式，乙方负责本工程项目的施工、验收工作、并负责该工程所发发生的一切债权、债务；以及安全、质量等管理方面的义务；合同同时约定税金全部由乙方承担，按照国家规定计取。被告李志强签订完合同后，将涉案工程又转包给被告刘玉莺，但没有签订书面合同，被告刘玉莺（合同上称甲方）又将涉案工程转包给原告李艳军和案外人王某（合同上称乙方），并于2015年5月9日签订了书面《承包合同》，此合同约定，原告李艳军和案外人王某是具体施工人，工程名称：巴林左旗2015年街巷硬化水泥路工程碧流台镇五香营子村一阶段施工项目。承包方式为：大包工，乙方不承担任何税费，付款方式，现金结算，分期付款，乙方设备进场甲方付施工费10万元，2016年1月1日前甲方给付全部施工费的95%，剩余5%的施工费作为乙方的质量保证金，押金一年后返还给乙方。合同同时约定甲方保证按时支付施工费，如果甲方不能按时支付施工费，所拖欠的施工费按月息2分计息，同时由甲方承担工程总造价10%的违约金。2015年5月9日，原告李艳军和案外人王某在合同签订后经被告刘玉莺同意退出；但此合同并未约定具体的施工费用。合同签订后，原告李艳军积极组织进行施工，施工总里数为2公里，施工结束后，经验收于2015年12月23日出具公路工程交工验收证书；存在的问题为砼路面局部存在断板现象；被告刘玉莺向原告李艳军支付260000元施工款后，尚欠建筑施工款一直未付。原告李艳军完工后，按照标的900000元缴纳税款53370元（900000元X5.93%）。另查明，被告华翠路桥公司向被告刘玉莺已经拨付工程款，分别于2016年2月5日支付金额541500元，2016年8月24日支付金额214500元（转入王玉梅账户），2017年1月25日替被告刘玉莺转给王玉梅款89047元，2018年7月16日替被告刘玉莺转给林某款26400元（转入林某其子高志超账户），2018年7月16日替被告刘玉莺转给林某款9000元、扣除支付管理费18000元、扣除支付招投标文件款2000元、总计支付给被告刘玉莺款900447元。一审法院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。根据法律规定，建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同而产生的权利义务纠纷。结合本案，原告李艳军与被告刘玉莺就碧流台镇2015年五香营子段街巷3公里硬化工程签订施工合同，本案由认定建筑施工合同纠纷比较适宜；根据法律规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。原告李艳军虽然没有建筑施工企业资质，与被告刘玉莺就碧流台镇2015年五香营子段街巷3公里硬化工程的施工合同应为无效合同，但是双方就此施工合同完工时，被告刘玉莺就原告李艳军所承建的各项工程并没有提出关于质量的异议，并且在发包人巴林左旗碧流台镇人民政府对原告李艳军所施公路工程已经进行交工验收，并就原告李艳军施工基础上已经投入使用，应视为工程质量合格；因此一审法院对原告要求给付尾欠的工程款之诉讼请求，应该予以支持。原、被告双方对于原告李艳军施工的工程量在《承包合同》中并没有约定，因被告刘玉莺并未出庭参加庭审，也未授权给其诉讼代理人予以确认，结合庭审过程，原告李艳军承认就其施工里数为2公里，施工的工程款系60万元，结合被告华萃路桥公司与巴林左旗碧流台镇人民政府签订了《施工合同协议书》上约定工程款为94.50万元，并且原告李艳军向一审法院提交的建筑业统一发票所完税的工程标的为90万元，一审法院依法予以确认涉案工程施工款为60万元。而被告刘玉莺庭审中主张已给付原告李艳军工程款80%，其余20%工程款作为质保金的主张，既没有合同的约定，也没有向一审法院提交证据支持其抗辩主张，一审法院对此主张不予认可。庭审中原告李艳军承认被告刘玉莺已经给付工程款26万元，实际尚欠工程款34万元，扣除合同约定5%的质保金3万元，实际尚欠31万元。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定，或者约定不明的，下列时间应为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日，（二）建设工程没有交付，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日，结合本案，庭审中原告李艳军、被告刘玉莺没有向一审法院提交证据证明被告刘玉莺最后一次支付工程款的时间，因此应该认定为当事人起诉之日，也即2019年12月13日为应付工程款之日开始计息比较妥当，而原告李艳军要求自2105年12月22日开始计息，没有法律依据，一审法院不予认可；原告李艳军与被告刘玉莺在《承包合同》中约定如果被告刘玉莺不能按时支付施工费，所拖欠的施工费按月息2分计息，同时由被告刘玉莺承担工程总造价10%的违约金，一审法院认为双方约定的利息和违约金过高，违反法律规定，应调整为月利率2%较为合理。而原告李艳军要求被告华翠路桥公司承担给付工程款义务，因被告华翠路桥公司虽然是碧流台镇2015年五香营子段街巷3公里硬化工程实际承包人，但并没有直接承包给给原告李艳军，也未向一审法院提交证据证明此《承包合同》系由被告华翠路桥公司承包给原告李艳军，并且被告华翠路桥公司向一审法院提交证据证明已将工程款全部支付给被告刘玉莺，庭审中，被告刘玉莺当庭承认收到全部工程款，因此一审法院对原告李艳军要求被告华翠路桥公司承担给付工程款义务的此项诉讼请求不予以支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，被告李志强系此涉案工程的转包人，被告刘玉莺系此涉案工程的违法分包人，依法应该对原告李艳军系实际施工人所欠付工程款负给给付责任。原告李艳军在庭审中主张要求被告返还为其垫付的一公里工程款的税款17790元，自己自愿承担已施工二公里工程款的税款35580元，一审法院予以认可。故根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，第二十六条、《中华人民共和国民事诉诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘玉莺于本判决书生效之日起立即给付原告李艳军工程款310000元，利息43400元（按月利率2%计算至2020年7月13日）本息合计353400元；并以310000元为基数自2020年7月14日开始按照月利率2%计算利息直至本息还清为止。被告刘玉莺于本判决书生效之日起立即返还给原告李艳军为其垫付的税款17790元。二、被告李志强对以上款项负连带给负责任。三、驳回原告李艳军对被告陕西华萃路桥工程有限责任公司的诉讼请求及其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，涉案工程的发包人系碧流台镇人民政府，承包人为陕西华萃路桥工程有限责任公司；后陕西华萃路桥工程有限责任公司将涉案工程转包给李志强，李志强又将涉案工程转包给刘玉莺，刘玉莺又将涉案工程分包给李艳军和案外人林某。也就是说，李艳军与陕西华萃路桥工程有限责任公司、李志强之间并无合同关系。在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人主张工程款，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应以不突破合同相对性为基本原则，有特别规定的情形才允许突破。连带责任是一种带有强制性的加重责任，每个责任人都可能对外承担全部责任，而个别责任人承担责任后则面临对内求偿不能的风险，故《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，李艳军主张由陕西华萃路桥工程有限责任公司、李志强承担偿还工程款的连带责任，没有事实及法律依据，本院对其诉讼主张不予支持。一审法院判令李志强承担偿还工程款的连带责任，属于适用法律不当，本院予以纠正。上诉人李志强的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销巴林左旗人民法院（2019）内0422民初6212号民事判决；二、刘玉莺于本判决书生效之日起立即给付李艳军工程款310000元，利息43400元（按月利率2%计算至2020年7月13日）本息合计353400元；并以310000元为基数自2020年7月14日开始按照月利率2%计算利息直至本息还清为止。刘玉莺于本判决书生效之日起立即返还给李艳军为其垫付的税款17790元；三、驳回上诉人李艳军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8832元、保全费3036元；二审案件受理费17664元均由被上诉人刘玉莺承担。本判决为终审判决。审判长 孙晓东审判员 王旭文审判员 张欢欢 二〇二〇年十二月十四日法官助理 魏 乐书记员 王婧婷