山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终1006号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）焦某，出生于山西省忻州市，本科文化。户籍地山西省忻州市，住太原市。2019年10月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人丁某，山西泰和泰（太原）律师事务所律师。太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院起诉指控被告人焦某犯诈骗罪一案，于2020年9月30日作出（2020）晋0109刑初100号刑事判决。原审被告人焦某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查证据材料，依法讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年9月底，被告人焦某谎称可以为被害人杜旭东办理大额尧都信用卡，在本市小店区体育南路坞城世纪花苑以好处费为由，收取被害人杜旭东支付宝转账人民币20000元（以下币种同），后以给银行工作人员处理逾期信息为由收取被害人杜旭东35000元，在被害人杜旭东发现被骗多次催要的情况下，退还20000元。2017年10月，被告人焦某通过王贵平认识被害人吕燕刚后，向其谎称可以办下大额尧都信用卡，被害人吕燕刚找被告人焦某为梁海根、范志明、毕建国办理大额尧都信用卡，被告人焦某先后在本市××区往北晋味轩饭店、南内环街体育西路恒地大厦、长风东街恒大山水城小区等地以好处费为由，收取被害人吕燕刚微信或手机银行转账共计245000元，其中为客户梁海根办理尧都卡转款75000元、为客户范志明办理尧都卡转款90000元、为客户毕建国办理尧都卡转款80000元。后毕建国、梁海根的卡一直未能办下，范志明所办卡额度大幅度低于承诺额度。在被害人吕燕刚发现被骗多次催要的情况下，被告人焦某退款40000元，并于2018年5月给被害人吕燕刚出具了一份210000元的借条。破案后，赃款未追回。2017年3月，被告人焦某与房东冯晓勇签订合同，租赁其位于本市××区的商铺，双方约定租期三年，每年提前支付下一年租金。2018年6月3日，被告人焦某在未交纳后续租金，其所租商铺于2018年4月已到期，且未经房东同意不允许转租的情况下，欲将房屋出租给被害人郑建龙。被告人焦某谎称该房屋其本人与房东租期为五年，并通过微信收取押金10000元。被害人郑建龙发现被骗后要求被告人焦某退还押金，被告人焦某拒不退还。审理过程中，被告人焦某家属退还被害人吕燕刚100000元、郑建龙10000元，并取得二被害人的谅解。证实上述事实的证据有：（一）报案材料及被害人陈述1、被害人杜旭东的陈述，证实我于2017年通过王贵平找焦某办理尧都银行的信用卡，焦某承诺一个月左右可以办下来50-100万额度的信用卡，我和我爱人将资料准备好送给焦某，并通过支付宝给焦某转账2万元的好处费，过了二十天左右，我妻子又通过支付宝给焦某转账3．5万元处理我的征信逾期问题，最后焦某一直没有办下来，我感觉被骗就找焦某要钱，他给我退了2万元。2、被害人吕燕刚的报案材料及陈述，证实2017年10月份左右，我通过朋友王贵平找到焦某办理临汾市尧都银行的信用卡。12月份，我将梁海根介绍给王贵平，梁海根将准备的材料通过我送到王贵平处，之后王贵平说办理好了100万元额度的信用卡，并且要7万的好处费。我通过手机银行给王贵平转账5．8万元加上之前王贵平欠我的1．2万元，共计7万元和7000元现金。我爱人任建玲因梁海根的信用问题还直接给了焦某5000元的现金。2018年1月份左右，我介绍范志明通过焦某办理130万元额度的信用卡，我分三次给焦某转账好处费9万元。之后，我介绍毕建国通过焦某办理额度为120万的信用卡，我分三次转给焦某8万元好处费。2018年年底，焦某说给范志明办下来额度是50万的信用卡，但最后范志明也没拿上卡。毕建国说不想办卡了，焦某给我退款4万元。2018年5月份焦某给我写了张21万元的借条，称少写的2000元给钱的时候一起付给我。之后我联系不到焦某，便报警了。3、被害人任建玲的陈述，证实我是吕燕刚的爱人。2017年9月，王贵平说他公司老板焦某能办理尧都银行大额信用卡。我和吕燕刚、王贵平在体育路附近一底商见了焦某，据焦某介绍只要有营业执照和实体店就可以办下来，但是要收取信用卡额度7％的费用。我们按照他的要求提供了材料及费用，焦某当时承诺给范志明办理额度为130万、给梁海根办理额度为110万，给毕建国办理额度为120万的尧都信用卡，但后来毕建国和梁海根的卡一直没办下来，范志明的卡只有50万的额度，并且范志明一直没拿卡。吕燕刚一共给了焦某25．2万元，其中退还4万余元，还有21．2万元未退还。我们一直联系焦某退钱未果，就报警了。4、被害人郑建龙的报案材料及陈述，证实2018年6月3日，我和王丽梦、王宇在找商铺准备开店。我从58同城上看到体育南路坞城世纪花苑的底商待出租，就和房东焦某及其爱人联系，焦某说该房屋是其向大房东承租的，租期五年，还剩三年多。并且答应第二天给我们看购房合同，当天下午我和王丽梦各通过微信共计向其付了1万元押金，约定第二天签合同。但我经和大房东联系，焦某只租了三年，且已经承租一年多，租期只剩一年多，并且禁止焦某分租，后我们要求退还押金，但焦某及其爱人不同意退还押金。（二）书证1、到案经过，证实2018年10月18日，被告人焦某主动到太原市公安局万柏林分局和平南路责任区刑警队配合调查。2、转账记录及银行单子回单，证实被害人吕燕刚为客户办理尧都银行信用卡向王贵平、焦某转账共计24万元；焦某于2018年4月21日、25日分两次向吕燕刚转账4万元；被害人郑建龙给焦某转账1万元；被害人杜旭东向被告人焦某转账55000元的记录。3、借条，证实2018年5月4日被告人焦某向被害人吕燕刚出具了21万元的借条。4、任建玲、梁海根、毕建国出具的情况说明，证实梁海根、毕建国通过吕燕刚找被告人焦某办理大额信用卡，并由吕燕刚垫付费用的事实。5、微信聊天记录，证实被害人任建玲找被告人焦某给梁海根、范志明、毕建国办理尧都信用卡的事实。6、房屋租赁合同，证实被告人焦某于2017年3月15日从冯晓勇处承租位于太原市××区的房屋，租期三年，从2017年4月15日起至2020年4月14日止，并约定在承租期内不得转租。7、太原市公安局万柏林分局和平南路刑警队出具的情况说明，证实被害人吕燕刚为梁海根办理信用卡给被告人焦某好处费为7．5万元。8、户籍证明，证实被告人焦某的身份。（三）证人证言1、证人范志明的证言，证实2017年底我办企业需要资金，通过同学介绍认识了吕燕刚的老婆任建玲，让其帮我办理尧都银行大额贷记卡，我将相关资料给了她。我多次到吕燕刚公司询问，其中一次他们带我去一个姓焦的公司补充材料。后来担保公司给我打电话说贷记卡下来了，额度是50万元，让我交保证金。因任建玲要10％-12％的好处费，我认为费用太高，而且额度也不是之前承诺的100万元，便没有拿走卡。2、证人梁海根的证言，证实2017年10月，我通过吕燕刚找焦某办理尧都银行贷记卡，期间焦某的员工到我店里考察，我将资料给了他们。过了十几天焦某到我店里考察，称能办理额度为120万的贷记卡，他要10％的手续费。我当时没钱，吕燕刚帮我垫付了费用。后来焦某说我的卡已经办下来了，但是以各种理由推脱，最后我也没有拿到卡。3、证人王贵平的证言，证实2017年5、6月份我通过朋友介绍到焦某的公司工作。焦某说他有能力办理尧都银行的贷记卡，我将吕燕刚介绍给他。吕燕刚介绍梁海根办理额度为150万的贷记卡，焦某称因其征信有问题，只能办理额度为110万的贷记卡，费用是7万。因我欠吕燕刚1．2万元，焦某说这部分就当是我的服务费，吕燕刚给我转了5．8万元作为办卡的费用，我将钱转给焦某了。后因征信问题，焦某又找吕燕刚要了5000元现金作为好处费。后来有几个办卡的是由吕燕刚与焦某直接联系的，但都没有办下来。4、证人白豐源的证言，证实我在利安融资担保公司做尧都卡业务，焦某是同事秦飞介绍给我的。他曾介绍范志明、毕建国及另外一人办理尧都银行贷记卡，其中办范志明的卡办下后本人没领卡，其余二人的因手续不合格未办理成功。5、证人毕建国的证言，证实2017年冬天我因想办理尧都银行贷记卡，经朋友介绍认识了吕燕刚。我将资料给了吕燕刚，他说通过白豐源可以办理额度为140万元的贷记卡，但需要12万元的服务费。我通过建设银行卡转给其2万元，他帮我垫付10万元。期间他让我到体育路学府街交叉口处找一个姓焦的人，该焦姓男子当着我的面和办理人员通话，承诺我的资质没问题，肯定可以办下来。后来一名叫白豐源的打电话核实我公司资质，我找了焦总好几次，2万元也给退了，最后卡也没办下来。6、证人秦飞的证言，证实我在利安融资担保有限公司担任业务经理和风控专员，该公司是做尧都银行大额贷记卡业务。2016年年中，我给焦某爱人办过一张80万元额度的尧都银行大额贷记卡。后来他介绍过大约6、7名客户办理。我们公司的办理流程是，在拿到客户递交的资料和申请后，由业务主管和经理到公司实地考察。在办卡前不会收取任何费用，客户在领卡前收取百分之二的担保费用和200-500元不等的外访费用。经对客户进行综合分析后确定客户办卡的授信额度。梁海根、毕建国、范志明三人是焦某推荐的客户，其中梁海根不符合条件，我明确告诉了焦某办不了。毕建国、范志明是被告人焦某和白豐源联系的，也没有办成卡。7、证人冯晓勇的证言，证实我将位于太原市××区的商铺租给焦某。租房时间为2017年4月15日至2020年4月14日，焦某将第一年的租金给我，但第二年以后的租金经我多次催要，他未能支付。2018年6月5日，我才知道焦某在未经我同意的情况下，私自将商铺转租别人，收取租金。8、证人魏某的证言，证实我是被告人焦某的爱人。我们和房东冯晓勇签订了五年的租赁合同，但是只租下一年的时间，2018年7月份后我们就不再租了，就将合同销毁了。当时支付了冯晓勇一年的租金50万元，第二年的支付了一部分。2018年我在商铺张贴了出租信息，郑建龙等人找过来要租商铺，我们谈好1万元的订金，后来他们不租，订金也就没有退。9、证人王宇的证言，证实我和郑建龙是朋友关系。我陪同郑建龙及其爱人王丽梦向焦某承租商铺，焦某将租房的合同拿给我们看了一下就拿走了，我们说要租五年，焦某说他早就租下这商铺了，我们的租期没问题。郑建龙在店里用微信转给他1万元，后来大房东过来告诉我们焦某之前租期的钱没有交齐。10、证人王丽梦的证言，证实焦某和魏某说涉案商铺是他们承租下来的，租期五年，当时是第一、二年，我们要求的期间肯定在租期内，还给我们看了他们的租房合同。我和郑建龙分别给焦某转账5000元，共计给了他10000元。（四）辨认笔录，证实证人冯晓勇、被害人郑建龙辨认出被告人焦某。（五）被告人焦某的当庭供述，称我给杜旭东办理大额尧都信用卡第一次收取3．5万元，第二次收取2万元。我通过我公司员工王贵平认识的吕燕刚，我和吕燕刚是朋友关系。我以办理大额尧都信用卡为由向吕燕刚拿了24．5万元，其中给范志明办卡收取了9万元，给毕建国办卡收取了8万元。梁海根的7．5万元是吕燕刚通过王贵平借给我的，王贵平实际给了我5．8万元，剩下的钱没有给我。2017年春节后我向房东冯晓勇租赁了体育南路坞城世纪花苑底商，计划租三年，租金年付。2018年春节前后我在58同城上发布出租该商铺的信息，将该商铺转租给郑建龙，并收取1万元定金。以上证据，均经当庭举证、质证，且证据间能相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人焦某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款25万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出，被告人焦某系自首，应减轻处罚的辩护意见。经查，被告人焦某虽系主动投案，但到案后未能如实供述主要的犯罪事实，依法不构成自首，故对该辩护意见，一审法院不予采纳。被告人焦某当庭自愿认罪，如实供述主要的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人家属对部分被害人进行退赔，并取得谅解，可酌情从轻处罚。辩护人的其他合理辩护意见，一审法院予以采纳。根据被告人焦某的犯罪性质、犯罪情节、犯罪后果及认罪、悔罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人焦某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币50000元。二、依法继续追缴被告人焦某犯罪所得共计人民币140000元，发还被害人杜旭东人民币35000元，发还被害人吕燕刚人民币105000元。上诉人焦某上诉称，上诉人主动投案，构成自首；我愿退赔被害人损失；没有收到梁海根的7.5万元，收到的王贵平的钱只有5.8万元，是王贵平欠我的钱。原审量刑过重，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见是：原审认定诈骗的事实不清；上诉人与上诉人之间是合作、借款关系，不构成诈骗罪。经二审审理查明的事实及证据与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人焦某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款25万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，原审认定罪名正确。关于上诉人、辩护人的上诉及辩护意见，经查，上诉人焦某主动到办案单位配合调查，有自动投案行为，但其在侦查机关并未如实供述主要犯罪事实，原审依法不认定自首符合法律规定。关于退赔意愿，上诉人并未实际全额退赔，原审对部分退赔，取得谅解的情节已经予以认定，并酌情从轻处罚，二审不再重复评价。关于其称没有收到梁海根办卡的7.5万元的意见，在案证人梁海根、王贵平的证言、被害人吕燕刚的陈述，以及转账记录等均可以证实吕燕刚为给梁海根办卡，通过王贵平给上诉人转款7.5万元的事实；其称王贵平与其之间有钱款关系，该款系还欠款的意见没有相应证据佐证，该意见与在案证据及查明的事实不符，不予采纳。辩护人关于原审认定事实不清的意见，原审经审理查明的犯罪事实有在案的证人证言、转账凭证、被害人陈述、被告人供述等证实，相互印证，足以认定。关于辩护人认为上诉人与被害人之间系合作关系，双方是借款行为的意见与在案证据证实的上诉人虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款的行为相悖，该意见既无客观证据印证，也无法律依据认定。对上诉人及辩护人提出的上诉及辩护意见均不予采纳。原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 宋浩峰审判员 梁宝成审判员 闵 佳 二〇二〇年十二月十六日书记员 李 倩