四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15692号 上诉人（原审原告）：四川红叶建设有限公司，住所地：成都市青羊区清江中路**********。 法定代表人：熊寿甫，执行董事。 委托诉讼代理人：杨再万，四川汇韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷琪，四川元绪（郫都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都汇兴投资有限公司，住，住所地：成都市郫县新民场镇星火社区/div> 法定代表人：钟涛。 委托诉讼代理人：鲜跃斌，四川恒创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋雪，四川恒创律师事务所律师。 原审第三人：胡继春，男，1963年6月26日出生，汉族，住四川省营山县。 上诉人四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）因与被上诉人成都汇兴投资有限公司（以下简称汇兴公司）、原审第三人胡继春建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初4720号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 红叶公司上诉请求：1.撤销成都市郫都区（2019）川0124民初4720号民事判决，改判支持红叶公司一审全部诉讼请求；2.一审案件受理费和保全费等全部由汇兴公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.一审法院以同等推理的方式认定《关于解除债务抵偿协议的函》对红叶公司和汇兴公司均发生同等约束力错误，该认定违背了当事人自认原则。在原审法院此前受理的（2016）川0124民初3470号民事案件审理过程中，汇兴公司已经明确表示不认可该解除函的效力，该案亦是在认定该解除函不发生解除效力的情况下确认了《债务抵偿协议》的效力。对于当事人自认的事实，在无相反证据的情况下，人民法院应当予以确认，原审判决与已经生效的判决相互矛盾，应予纠正。2.胡继春的身份认定问题，应当根据不同时期红叶公司的意思表示而进行认定。在（2016）川0124民初3470号民事案件审理过程中，红叶公司多次明确表达了未经红叶公司授权，胡继春不能代表该公司的意思表示，且该表述亦为生效判决所记载。因此（2016）川0124民初3470号案民事判决作出之后，甚至在庭审之后，即应当认定胡继春之后的行为不能构成表见代理。二、原审适用法律错误，未按照《最高人民法院印发的通知》第十二条和第十三条的规定把握表见代理的适用条件，导致适用法律错误。并且胡继春只是项目上的管理人员，无权代理红叶公司。至于以资抵债协议是要式合同还是诺成合同的问题，理论界和实务届争议很大，尚未形成主流共识，但原审判决的说理与（2016）川0124民初3470号生效判决的认定是相反的。三、案涉工程系案外人李波代表四川蜀电置业有限公司投资，向红叶公司和胡继春出借500万元。红叶公司以（2016）川0124民初3470号案判决所涉13套别墅对李波的借款进行抵偿，由此可知，红叶公司才是案涉工程施工合同的真实合法主体。红叶公司已经将相应的工程款投入到案涉项目，案涉项目不应差欠工程款、劳务款，汇兴公司在2017年8月25日之后多次向胡继春转款涉嫌恶意串通。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求判如所请。 汇兴公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回红叶公司的上诉请求。债务抵偿协议是实践性合同，不是诺成性合同，且即使该合同被认定为有效，也已解除。双方于2016年7月26日签订的债务抵偿协议已于2017年7月1日关于解除债务抵偿协议的函到达汇兴公司时解除，胡继春的行为构成代理或表见代理，汇兴公司无需按照协议约定抵扣工程款。红叶公司主张的经济损失480万元无依据，亦无证据证明。红叶公司提交的新的借款合同、银行流水及收条等证据与本案不具有关联性，不能达到债务抵偿协议是否生效、是否解除，胡继春是否具有表见代理等行为的证明目的。汇兴公司未与胡继春恶意串通，汇兴公司已经按原债务超额履行工程款。 胡继春未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见。 红叶公司向一审法院起诉请求：1.请求汇兴公司继续履行与红叶公司于2016年7月26日签订的《债务抵偿协议》，立即向红叶公司交付位于郫都区新民××镇××村××号××别墅××栋××号××栋××号，及x栋x、x、x号，x栋x、x号以及x栋x、x号的房屋。在能够办理权属登记时，汇兴公司协助办理上述房屋的权属登记于红叶公司名下。如果汇兴公司确实不能向红叶公司交房，则向红叶公司支付房屋价值480万元，并依法支付资金占用利息；2.请求判令汇兴公司赔偿红叶公司的经济损失480万元；3.请求判令本案诉讼费全部由汇兴公司承担。 一审法院认定事实：2012年4月10日，红叶公司与汇兴公司签订《花香壹号休闲度假村工程施工合同》，约定由红叶公司承建汇兴公司投资的成都花香壹号休闲度假村工程。合同签订后，双方按合同约定履行，2015年12月8日，红叶公司、汇兴公司双方对工程进行了竣工结算，签订了竣工结算表。在该竣工结算表上，红叶公司签字代表为胡继春。双方竣工结算后，因工程款的支付问题产生争议，2016年7月26日，红叶公司与汇兴公司签署《债务抵偿协议》一份，该协议载明：一、因成都汇兴投资有限公司（以下简称汇兴公司）“花香壹号”项目建设事宜，乙方作为甲方项目建设方，根据完工结算，甲方还应支付工程款及利息480万元（肆佰捌拾万元）；二、经甲乙双方协商，甲方以现有资产“花香壹号”别墅x栋x.x.x.x号、x栋x.x号、x栋x.x.x号、x栋x.x号、x栋x.x号抵扣未付工程款；三、本协议签订日起，甲方欠付乙方的工程款480万元（肆佰捌拾万元）的债务即行消灭；四、甲方协助乙方完善抵债别墅的购房协议签订；五、本协议一式两份，经双方签字或盖章后生效，未尽事宜，双方另行签订补充协议予以约定。甲方汇兴公司经办人刘莉，法定代表人钟涛签字并加盖公章，乙方由胡继春签字，未加盖公章。 2016年9月13日，一审法院受理原告红叶公司诉被告汇兴公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2016）川0124民初3470号，在该案中，红叶公司根据双方于2012年4月10日签订的《花香壹号休闲度假村工程合同》和竣工结算报告，诉请汇兴公司支付工程欠款480万元。一审法院经审理后认为，案涉工程竣工后，红叶公司、汇兴公司双方签署了债务抵偿协议，该协议红叶公司虽然没有盖章，但案件事实在客观上具有让汇兴公司相信胡继春有代理权的表象，故胡继春所签的债务抵偿协议对红叶公司有效，该抵偿协议属于代物清偿，合法有效。在债务抵偿协议效力未否认情况下，红叶公司再次主张工程款包括利息请求，不符合协议约定，有违诚信原则，一审法院不予支持，故判决驳回红叶公司的全部诉讼请求。该判决于2017年8月25日作出，现已生效。 2017年7月1日，胡继春向汇兴公司发出《关于解除债务抵偿协议的函》，该函件载明：贵公司（您）与本人胡继春（身份证号码：5129********）于2016年7月26日签订的债务抵偿协议，因贵方长时间未履行且无法履行房屋过户登记以抵偿贵方自身债务的义务，已完全构成在先的根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条的规定，特告知贵方，上述债务抵偿协议及相同内容文件自本函件送达贵方或贵方代表之日起即行解除。该函件上仅有胡继春的签字和按手印。 红叶建设办【2012】05号文件载明：四川红叶建设有限公司关于花香壹号度假村1-18号楼工程项目部管理人员的任命通知上胡继春的职务为项目主管。 2015年8月10日，汇兴公司与红叶公司的《合作备忘录》上载明关于办理综合验收以及用别墅抵偿150万元工程欠款的事宜，红叶公司的签字人员为胡继春，公司未加盖公章。 在2012-2015年期间，汇兴公司支付的工程款流水中可以反映出曾向胡继春的个人账户及其女儿胡力元的个人账户中转过工程款，备注为人工费、借款、还款等。汇兴公司提供2014年1月22日的领条一份，证明胡继春以个人名义在汇兴公司领取过工程款。2017年至2018年，汇兴公司根据胡继春书写的转款委托书多次支付工程款，对于上述委托付款事实，有委托书和银行转款记录为证，胡继春本人对委托书的真实性确认。2017年至2018年间，胡继春多次向汇兴公司出具借条，借支工程款，对借条的真实性胡继春认可。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、胡继春签署的解除债务抵偿协议对红叶公司、汇兴公司是否具有法律效力？二、本案的债务抵偿协议是否已经解除？三、本案工程款的支付情况？针对上述争议焦点，一审法院评议如下： 一、关于胡继春签署的解除债务抵偿协议对红叶公司、汇兴公司是否具有法律效力的问题。一审法院认为，在案涉项目中，胡继春一直以项目管理人员的身份从事工程项目管理、签署合作备忘录、工程的竣工结算、工程款的领取和支付、前期用住房抵偿工程款的事务的办理，从上述代理事务可以看出，前期胡继春的代理行为对红叶公司具有法律约束力，且红叶公司前期也认可其上述行为。同时，在本案中，红叶公司持胡继春签订的《债务抵偿协议》向一审法院提起诉讼，要求汇兴公司履行《债务抵偿协议》约定的内容。综上，红叶公司虽然没有出具明确的授权委托书，但红叶公司认可胡继春在案涉项目的管理人员身份和具有代表公司签署和办理工程款结算的权利。同时，一审法院在（2016）川0124民初3470号案件中认可胡继春的表见代理权，确认了《债务抵偿协议》的有效性和合法性。通过一审庭审查明，在双方签署《债务抵偿协议》后，红叶公司不能提供证据证明其向汇兴公司明确表示解除胡继春在案涉项目中的代理权限。故，根据同等原则，既然胡继春个人签署的《债务抵偿协议》对红叶公司与汇兴公司双方有效，那么2017年7月1日胡继春向汇兴公司发出的《关于解除债务抵偿协议的函》对红叶公司、汇兴公司双方也具有同等的法律约束力。 二、关于本案的债务抵偿协议是否已经解除的问题。2017年7月1日胡继春代表红叶公司发出了解除债务抵偿协议的函。2017年8月25日一审法院（2016）川0124民初3470号案件驳回红叶公司要求汇兴公司要求支付480万元工程款及利息的诉讼请求，并确认《债务抵偿协议》的合法性和有效性，同时汇兴公司在一审诉讼中表示愿意履行债务抵偿协议。但是在判决生效后，汇兴公司又主张认可胡继春发出的《关于解除债务抵偿协议的函》并支付了本案的工程欠款。对于汇兴公司的上述行为，红叶公司认为其违反了诚实信用原则，应当继续履行《债务抵偿协议》。一审法院认为，债务抵偿协议属于代物清偿，其以债权人等具有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭。本案中，双方认可债务抵偿协议的有效性，但在后续履行中，汇兴公司与红叶公司的项目管理人员胡继春达成继续履行原债务的合意并实际受领了原工程欠款，导致债务抵偿协议不能实际履行，故案涉《债务抵偿协议》通过变更履行方式已解除。 三、关于本案工程款的支付情况。汇兴公司提供证据证明在2017年9月至2018年2月期间，多次向胡继春或者经胡继春授权委托转款方支付了400余万元的工程欠款。红叶公司认为汇兴公司的上述付款行为系汇兴公司未经红叶公司同意私自向胡继春个人支付的款项，并不能代表红叶公司收取了上述工程款，汇兴公司应当自行承担未谨慎审查的后果。一审法院认为，通过已查明的事实，可以看出在案涉工程中，从2012年至2015年期间，胡继春及胡元力个人账户收取过案涉项目的工程款，胡继春个人也写过借条借支工程款，对上述付款情况在双方结算时红叶公司是认可的。那么，汇兴公司在未收到红叶公司任何解除胡继春项目负责人的通知前，根据前期交易惯例向胡继春和胡继春授权收款人支付工程款并不违背诚信原则，其行为后果当然及于红叶公司。 综上，双方签署的《债务抵偿协议》已通过履行原债务形成事实上的解除，故对于红叶公司要求汇兴公司履行交付房屋、赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第四十九条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回红叶公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费45200元和保全费5000元，由红叶公司承担。 本院二审期间，红叶公司提交以下新证据：1.红叶公司2014年6月20日出具给汇兴公司的催款函，拟证明汇兴公司在接到红叶公司催款函的情况下，与胡继春个人签订债务抵偿协议、擅自转款，侵害红叶公司利益，是恶意的。2.转账凭证，拟证明汇兴公司向红叶公司先后支付工程款5848100元，拟证明汇兴公司并非一开始就将胡继春作为实际施工人。汇兴公司虽然承认该公司有一名叫青松的工作人员，但表示不能确认该签名为青松本人签署，同时明确表示不申请笔迹鉴定，认为该证据与本案没有关联性。对转款凭证予以认可，对转款事实亦予以认可，但认为不能达到红叶公司的证明目的，事实上红叶公司不能证明胡继春是其公司员工，胡继春与红叶公司就是挂靠关系。 红叶公司与汇兴公司在二审中均提交了（2016）川0124民初3470号案庭审笔录，均主张对方在该案庭审中的发言与之后的行为相互矛盾。 本院经审查认为，双方提交的庭审笔录真实、合法，能否达到各自的证明目的，应当综合全案事实来认定。对于红叶公司提交的催款函，内容是要求汇兴公司支付工程款、依约支付资金利息，因汇兴公司明确表示不对青松的签名申请鉴定，故应当认定汇兴公司已经收到该催款函，对催款函以及转款凭证的真实性本院予以采信，能否达到红叶公司的证明目的，将结合全案认定。 二审中，红叶公司陈述根据其了解，该公司主张汇兴公司应交付的房屋已经出售，有的已经装修入住，汇兴公司认可相应房屋均已出售的事实。 汇兴公司主张胡继春系挂靠红叶公司施工，施工过程中均是胡继春与汇兴公司联系，结算亦是胡继春出面结算，对于支付到红叶公司账上的工程款，亦是汇兴公司按照胡继春的指示进行的转款。红叶公司主张其与胡继春并非挂靠关系，而是转包关系，总共已经向胡继春支付了650万元，但无法提供其与胡继春签订的书面合同。双方一致认可案涉工程的结算金额是12859892元。对于胡继春出面结算的问题，红叶公司解释是因为胡继春是实际施工人，比较熟悉项目情况，在转包中这种情况也很普遍。 二审另查明，《花香壹号休闲度假村工程施工合同》上代表红叶公司签字的不是胡继春，在（2016）川0124民初3470号案诉讼过程中，胡继春以红叶公司员工身份代表红叶公司参加了诉讼。红叶公司当庭陈述，该公司没有授权胡继春代表公司签订此类债务抵偿协议，该公司也不允许任何个人代表公司签订因协议签订而导致债务消灭的协议。在第二次庭审中，红叶公司提交了一份《关于解除债务抵偿协议的函》，表示“当时我们邮寄给了钟涛家里，邮寄快递单显示是本人收”。汇兴公司表示“收到了，但是认为不具备约定及法定的解除的条件”。胡继春在该次庭审中明确表示，《关于解除债务抵偿协议的函》是以其个人的名义发的函。针对审判人员关于抵偿协议中折抵工程款的别墅现状的提问，红叶公司主张汇兴公司没有实际交付，汇兴公司则称已经实际交付，有6套红叶公司已经收取，剩下的通知红叶公司来拿，红叶公司没有来拿，同时汇兴公司坚持对胡继春个人名义发的解除函的效力不予认可的意见。 在本案一审中，胡继春参加了一次庭审，在该次庭审中，其陈述其认为在案涉项目工程开工到验收完毕这期间是案涉项目的负责人。胡继春主张解除抵偿协议的函由其个人书写，没有告知红叶公司。2017年7月1日解除协议之后委托转款以及向汇兴公司出具借条这些款项用于归还项目的借款、欠款、内部的费用等，具体明细记不清了，并称其收取这些款项后没有告知红叶公司，20万元完税的问题是告知过红叶公司。对于汇兴公司在一审中提交的胡继春出具的借条和委托书，胡继春均予以认可，但对于汇兴公司向袁红支付的10万元，胡继春虽然认可委托书是其书写，但主张是被迫书写，不是工程款，同时认为汇兴公司向陈茂华支付的费用是信息费，不认可是工程款，胡继春认可的汇兴公司受其委托支付的工程款共计416万元。二审中红叶公司自认收到的汇兴公司付款金额是855.31万元。双方对案涉工程结算款为12859892元均无异议。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，虽然红叶公司系根据《债务抵偿协议》提起本案诉讼，但该协议的签署是因履行、清结《花香壹号休闲度假村工程施工合同》所起，《债务抵偿协议》是由胡继春实际签署，红叶公司就工程款欠付问题将汇兴公司作为被告提起诉讼后，原审法院曾就《债务抵偿协议》是否对其公司发生效力进行了认定，并作出了（2016）川0124民初3470号民事判决。因此人民法院有必要综合《债务抵偿协议》的签署原因和各方当事人真实法律关系对红叶公司的诉请能否成立进行评判。 因胡继春在二审中没有到庭，根据现有证据无法查实胡继春与红叶公司的关系究竟是转包还是挂靠，但无论系上述何种关系，均违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，本院给予否定性评价。但现有证据能够认定胡继春是案涉“花香壹号”项目的实际施工人。红叶公司在（2016）川0124民初3470号诉讼中，一方面否认《债务抵偿协议》对其公司发生效力，另一方面又通过在诉讼中举证的方式，追认了胡继春以其个人名义发出的《关于解除债务抵偿协议的函》能够代表其公司的意思。因此，红叶公司只有认可《债务抵偿协议》对其发生效力的情况下，才会以发出解除函的方式希望达到解除之前抵偿协议的目的，鉴于该解除函亦是以胡继春个人名义发出，事后又得到了红叶公司追认，故红叶公司在该案诉讼过程中表达了不希望履行《债务抵偿协议》的意思表示。而其委托胡继春以其公司员工名义代表其参加诉讼的行为，亦足以使人相信胡继春能够代表红叶公司。但在（2016）川0124民初3470号诉讼中，双方并未能达成解除《债务抵偿协议》的合意，对于《关于解除债务抵偿协议的函》能够发生解除协议效力，需要红叶公司举证其具有解除权，该案亦没有认定该解除函发生解除的效力。红叶公司虽然主张其在该案判决生效后多次向汇兴公司主张交付房屋，但未能提供相应证据。对于汇兴公司而言，其在（2016）川0124民初3470号诉讼中表达了已经部分履行《债务抵偿协议》的意见，该意见与查明的事实相反，本院对汇兴公司在诉讼中不诚实信用发表意见的行为亦予以否定性评价。 当前，红叶公司自述其与胡继春系工程转包关系，案涉工程结算金额达1200余万元，即使按照红叶公司陈述的意见，该公司亦只向胡继春支付了650万元。因此胡继春在一审中陈述，2017年7月1日之后其向汇兴公司借支的款项用以支付项目相关费用的陈述具有可信性。红叶公司自认将工程转包给胡继春，胡继春作为实际施工人，亦有权按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，向发包人即汇兴公司主张权利。即使红叶公司主张，汇兴公司认为胡继春与红叶公司是挂靠关系而非转包关系，在汇兴公司明知实际施工人为胡继春的情况下，则挂靠人即胡继春和发包人汇兴公司之间也可能直接形成事实上的合同权利义务关系。当前红叶公司也没有证据证明胡继春与汇兴公司存在恶意串通，故红叶公司亦不能因为汇兴公司主张红叶公司与胡继春是挂靠关系而否定汇兴公司向胡继春付款的行为。故胡继春认可收到的工程款，应认定为汇兴公司因案涉工程施工而向红叶公司支付的工程款，结合红叶公司自认的金额，上述金额总计1271.31万元。对于汇兴公司向袁红支付的10万元，胡继春没有证据证明其是在被迫的情况下书写，委托书中明确是抵扣工程款，且汇兴公司提交了转账凭证，故对该10万元，亦应计入汇兴公司支付的工程款。对于汇兴公司向陈茂华的付款，汇兴公司不能提交胡继春的书面委托，胡继春也不予认可，汇兴公司向陈茂华支付的17万元，本院不予认定为案涉项目的工程款。结合上述分析，应当认定汇兴公司总计支付工程款1281.31万元。 当前，汇兴公司已经举证证明其因应胡继春的请求支付款项的情况，胡继春在一审中也对付款情况进行了确认，故原审法院对红叶公司根据《债务抵偿协议》要求汇兴公司履行相应义务的诉请不予支持正确，但从查明的事实来看，汇兴公司尚有工程款46792元未实际支付，鉴于红叶公司提出的诉讼请求包含支付款项的请求，故本院在工程款46792元的范围对红叶公司的诉请予以支持。 红叶公司以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条为据，请求法院判决汇兴公司支付480万元的赔偿，但双方并非商品房买卖合同关系，且汇兴公司已经举证证明其向实际施工人支付工程款的情况，故本院对红叶公司的该诉请亦不支持。 综上所述，四川红叶建设有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，但对成都汇兴投资有限公司支付的部分款项计入工程款不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初4720号民事判决； 二、成都汇兴投资有限公司于本判决生效之日起五日内向四川红叶建设有限公司支付工程款46792元； 三、驳回四川红叶建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费45200元，由四川红叶建设有限公司负担45000元，成都汇兴投资有限公司负担200元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年十二月一日 书记员  李丹