浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5185号 上诉人（原审原告）：象山尚一楼饭店。住所地：浙江省象山县丹东街道新安路****。 经营者：汤美娇，女，1983年7月28日出生，汉族，住浙江省象山县。 被上诉人（原审被告）：朱瑞娟，女，1982年7月4日出生，汉族，住浙江省象山县。 上诉人象山尚一楼饭店（以下简称尚一楼饭店）因与被上诉人朱瑞娟劳动争议一案，不服浙江省象山县人民法院（2020）浙0225民初5396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 尚一楼饭店上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，依法改判尚一楼饭店无需支付朱瑞娟未签订劳动合同双倍工资；2.本案一审、二审案件受理费由朱瑞娟承担。事实和理由：一、尚一楼饭店与朱瑞娟未签订书面劳动合同责任在朱瑞娟，尚一楼饭店可依法不予支付未签订劳动合同双倍工资。一审法院认为，根据我国劳动合同法的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，尚一楼饭店未提供确凿证据证明朱瑞娟拒绝签订书面劳动合同，尚一楼饭店依法应承担未签订书面劳动合同的责任。尚一楼饭店认为，一审法院该认定加重了尚一楼饭店的举证责任。根据一审庭审查明的事实，尚一楼饭店系餐饮经营的个体户，所聘用的厨师、服务员等职工均与尚一楼饭店签订了书面的劳动合同，不可能唯独不与朱瑞娟签订劳动合同。事实上，尚一楼饭店与朱瑞娟建立劳动关系时，尚一楼饭店就要求与朱瑞娟签订书面劳动合同，朱瑞娟因不愿被束缚拒绝与尚一楼饭店签订书面劳动合同。尚一楼饭店虽未有书面证据证明朱瑞娟拒签劳动合同，但从尚一楼饭店所有员工签订劳动合同的情况看，可以推定双方未签订书面劳动合同的责任在朱瑞娟。二、一审法院对尚一楼饭店应付二倍工资的时间认定错误，请求二审法院改判。一审法院认为，依据我国劳动合同法的规定，用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该加付一倍的工资应以劳动者的标准工资计算。根据朱瑞娟陈述每月休息两天，可推定尚一楼饭店发放给朱瑞娟的工资中应当包括加班工资等。由于朱瑞娟的工资中难以区分工资、奖金、物价补贴等，故可以其实得工资的70%为基数计算二倍工资，即尚一楼饭店应支付朱瑞娟自2019年5月至2020年3月未签订劳动合同双倍工资为42000元〔（5000元/月+5500元/月×10个月）×70%〕。尚一楼饭店认为，一审法院该认定错误。因新冠肺炎疫情防控需要，尚一楼饭店于2020年1月25日至3月14日期间未营业，于2020年3月15日复工，为此，2019年5月至2020年3月期间应当扣除尚一楼饭店疫情防控歇业的时间。双倍工资的计算方式应为〔（5000元/月+5500元/月×8.5个月）×70%〕。综上，尚一楼饭店认为，一审法院认定事实错误，导致判决错误不公，损害了尚一楼饭店的合法利益，恳请二审法院撤销原判中的错误判决，依法改判。 朱瑞娟未作答辩。 尚一楼饭店向一审法院起诉请求：依法判决尚一楼饭店不支付朱瑞娟未签订劳动合同双倍工资52250元。本案诉讼费由朱瑞娟承担。 一审法院认定事实：朱瑞娟于2019年4月受聘在尚一楼饭店从事服务员工作，具体工种为点菜及营销，每月两天休息，双方未签订书面劳动合同。自2019年5月15日起至2020年6月15日止，尚一楼饭店以银行打卡形式为朱瑞娟发放工资，具体为：2019年5月15日4833元，6月15日4750元，7月15日5500元，8月15日5500元，9月15日5500元，10月6日5000元，10月9日5000元，11月10日5000元，12月10日5700元；2020年1月15日5500元，3月17日2000元，4月10日5500元，5月15日2333元，6月15日4333元。2020年6月初，朱瑞娟离职。2020年6月18日，朱瑞娟向象山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令尚一楼饭店支付朱瑞娟2019年5月至2020年5月未签订劳动合同二倍工资121000元等。2020年7月29日，象山县劳动人事争议仲裁委员会作出浙象山劳人仲案[2020]315号-2仲裁裁决：尚一楼饭店应支付朱瑞娟2019年5月至2020年3月未签订劳动合同双倍工资52250元。尚一楼饭店不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 另查明，因新冠肺炎疫情防控需要及春节假期，尚一楼饭店于2020年1月25日至3月14日期间未营业，2020年3月15日重新开业。 一审法院认为：本案双方当事人的争议焦点为：一、尚一楼饭店、朱瑞娟未签订书面劳动合同的原因及责任；二、朱瑞娟的工资及支付双倍工资的计算标准。对争点一，尚一楼饭店认为双方未签订书面劳动合同系因朱瑞娟不愿签订所致，责任在朱瑞娟。朱瑞娟认为系尚一楼饭店未要求朱瑞娟签订书面劳动合同。一审法院认为，根据我国劳动合同法的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，故用人单位与劳动者签订书面劳动合同系用人单位的法定义务。本案尚一楼饭店未提供确凿证据证明朱瑞娟拒绝签订书面劳动合同，尚一楼饭店依法应承担未签订书面劳动合同的责任。对争点二，尚一楼饭店认为，朱瑞娟举证的工资清单系朱瑞娟自行在银行分户明细对账单中勾选的。在该银行分户明细对账单中，尚一楼饭店、朱瑞娟之间尚有多笔往来款，这些款项包含了工资款及朱瑞娟向尚一楼饭店的借款。朱瑞娟的工资经双方口头约定为每月3000元。朱瑞娟陈述尚一楼饭店发放的前两个月工资均为5000元，后经朱瑞娟要求，自第3个月开始每月工资为5500元，部分月份因朱瑞娟超休被扣款造成低于约定工资。对此，一审法院认为，从朱瑞娟提供的银行分户明细对账单看，尚一楼饭店、朱瑞娟之间确有多笔往来款项，但从打款时间及打款金额分析，自2019年5月15日起，尚一楼饭店于每月的15日（国庆、春节等除外）向朱瑞娟打入固定金额的款项，而其余的打款记录从打款时间和打款金额上均无规律性，故可认定朱瑞娟的月工资为2019年4月-5月为5000元，2019年6月起为5500元。关于双倍工资的计算标准，依据我国劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该加付一倍的工资应以劳动者的标准工资计算。本案朱瑞娟陈述其每月休息两天，据此可推定尚一楼饭店发放给朱瑞娟的工资中应当包括加班工资等。由于朱瑞娟的工资中难以区分工资、奖金、物价补贴等，故可以其实得工资的70%为基数计算二倍工资，即尚一楼饭店应支付朱瑞娟自2019年5月至2020年3月未签订劳动合同双倍工资为42000元〔（5000元/月+5500元/月×10个月）×70%〕。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，作出判决：象山尚一楼饭店应支付朱瑞娟2019年5月至2020年3月未签订书面劳动合同双倍工资42000元，款定于判决生效后十日内付清。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由象山尚一楼饭店负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 综上，二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”结合本案，上诉人尚一楼饭店与被上诉人朱瑞娟于2019年4月建立劳动关系后，未签订书面劳动合同事实清楚，现上诉人称，未签订书面劳动合同的责任在被上诉人，因其他员工与上诉人都签了劳动合同，是被上诉人拒绝与上诉人签劳动合同。对此，上诉人未能提交充分有效证据予以证实。即使上诉人与其他员工签订有书面的劳动合同，亦未能直接证明被上诉人拒绝与上诉人签订劳动合同之事实。据此，一审法院认定上诉人依法应承担未签订书面劳动合同的责任，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故，上诉人应支付被上诉人2019年5月至2020年3月未签订劳动合同双倍工资的差额部分，对于双倍工资的计算问题，因被上诉人的工资中难以区分工资、奖金、物贴等项目，一审法院经综合考虑，按被上诉人实得工资的70%为基数计算二倍工资，并无不当。 综上所述，尚一楼饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  曹 炜 二〇二〇年十二月三十一日 代书记员  姜黎娜