吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终849号上诉人（原审被告）:张凤山，男，1965年5月12日出生，汉族，住吉林省农安县合龙镇孙窝卜村孙家窝卜屯3组。委托诉讼代理人：朱海多，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹晶，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:长春市方明钢结构有限公司，住所地长春市绿园区城西镇车家村长白公路1.5公里处。法定代表人：卢芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁浩，该公司职员。委托诉讼代理人：王立军，吉林秉润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:吉林省鸿至建材有限公司，住所地长春市南关区北安路26号309室。法定代表人：张红，该公司经理。委托诉讼代理人：张海洋，吉林五州律师事务所律师。原审被告：长春市会志印刷包装有限公司，住所地吉林省长春市长德新区德隆大街802号。法定代表人：张丽丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭耀辉，吉林德谷律师事务所律师。上诉人张凤山、长春市方明钢结构有限公司（以下简称方明公司）因与被上诉人吉林省鸿至建材有限公司（以下简称鸿至公司）、原审被告长春市会志印刷包装有限公司（以下简称会志公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2018）吉0183民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张凤山上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费、鉴定费由鸿至公司承担。事实和理由：鸿至公司工程款数额计算错误，因质量不合格造成的违约损失应当从工程款中扣除。1.一审法院认定张凤山应给付鸿至工程量的总价款1010860元错误。3号厂房固化剂地坪施工款不应计算在张凤山与鸿至公司的结算范围内。方明公司与会志公司签订的施工合同中不包含3号厂房固化剂地坪项目。张凤山与鸿至公司签订地面施工合同后，会志公司与张凤山、鸿至公司协商，由会志公司直接向鸿至公司支付3号厂房固化剂地坪施工款，因此不应由张凤山承担3号厂房固化剂地坪项目的付款责任。染色地坪项目施工款不应由张凤山承担。染色地坪项目的发生是因鸿至公司施工的工程存在质量问题，鸿至公司与会志公司协商修复该项目，该部分修复的施工款应由鸿至公司自行承担。水磨石地坪的单价过高，施工面违反公平原则。张凤山与鸿至公司签订的地面施工合同约定了混凝土摊铺、耐磨地坪等单价，约定单价均低于定额单价较大幅度，而鸿至公司提出按照68元/平方米计算明显过高，应按照48/平方米计算。一审法院按照鸿至公司单方出具的结算单认定结算金额错误。一审法院委托鉴定机构到现场进行踏查，经核算各部分分项工程的实际工程量低于鸿至公司单方结算单的工程量。2.鸿至公司施工的工程存在延误工期和严重质量问题，构成违约。张凤山依据4469号民事判决已实际向会志公司支付延误工期违约金175000元质量问题违约金117400元。鸿至公司耐磨地坪施工质量不合格，按照会志公司要求，张凤山委托案外人邦晟公司进行修复，实际支付228800元。上述实际损失均系鸿至公司违约造成，应当由鸿至公司承担责任，应从鸿至公司工程款中扣除。方明公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判方明公司不承担工程款给付责任；2.诉讼费用由鸿至公司承担。事实和理由：案涉项目由张凤山介绍给方明公司，钢结构部分由方明公司施工，土建由张凤山施工，各自对会志公司负责。会志公司与方明公司签订施工合同时，方明公司提出因张凤山是自然人，他承包的土建部分也写在合同中，能够分别体现各自承包的项目范围、价格计算、付款方式及质保等。当日张凤山签署了一份声明对上述事实进行了说明。方明公司2016年4月30日与会志公司签署《建设工程施工合同》时仍不具有资质，方明公司2016年12月22日才取得资质证书，这才有了会志公司与案外人吉林省宇信建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，该合同是备案合同，宇信公司才是真正意义上的乙方，方明公司与张凤山均为实际施工人。2017年会志公司、张凤山就土建工程部分的《对账单》、会志公司提供的《工程付款明细表》均证实土建部分是会志公司直接发包给张凤山的，与方明公司无关。至于以方明公司名义起诉会志公司的问题，是张凤山借用方明公司与会志公司之间的施工合同，该合同中有土建工程如何结算的内容。2019年2月、5月方明公司已将土建工程款12万元给付张凤山。张凤山与方明公司不存在交叉法律关系，应当各自对自己的施工项目承担责任，不存在连带责任的问题。一审判决显失公平，其中有张凤山不应当承担的工程款部分，还有因鸿至公司质量问题导致的损失部分，应当予以扣除。鸿至公司辩称：一审就案涉工程进行了鉴定，程序合法。应当以该报告记载内容进行判决，张凤山、方明公司的上诉不能成立。会志公司辩称：一审法院认定我方已经支付完毕除自保金外的全部工程款，并判决我公司不承担责任正确，请求二审法院维持原判。鸿至公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告张凤山和被告方明公司给付原告工程款人民币920860元及利息(自2017年8月5日至全部付清止,按银行贷款利率计算);2.请求判令被告会志公司在未给付工程款范围内承担连带给付义务。一审法院审理查明：1.2016年4月20日被告方明公司与被告会志公司所签订的建设工程施工合同专用条款10.1约定土建部分总造价为9,640,000.00元，应认定该合同中包含案涉土建工程，土建钢结构为一整体工程。2.被告方明公司自认案涉土建工程部分是由张凤山承建，但张凤山将该土建工程转包给鸿至公司，2017年11月30日张凤山出具的对账单中明确载明的合同价款9,640,000.00元增加部分造价419,797.00元与方明公司和会志公司双方合同约定的土建部总造价相同，应认定该对账单是案涉土建工程部分的结算。原告已完成的工程量的总价款为1,010,860.00元，该工程款除张凤山已给付9万元工程款外，尚欠鸿至公司工程款920,860.00元。3.关于会志公司给付案涉土建工程款问题，2019年1月25日会志公司按照（2018）吉01民终4469号民事判决书已将案涉工程款除质保金外（工程质量正在诉讼中）已给方明公司支付完毕。一审法院认为：2016年4月20日方明公司与会志公司所签订的建设工程施工合同及2016年9月6日张凤山与鸿至公司法定代表人张红签订的会志包装厂房地面施工合同是双方的真实意思表示，应认定合法有效。被告张凤山未能按时给付鸿至公司工程款属违约行为，应承担相应的民事责任。被告方明公司将土建工程交由张凤山承建，按照2016年4月20日与会志公司所签订建设工程施工合同，第十项27.3条约定“工程分包不能解除承包人任何责任与义务”，故方明公司亦应承担给付原告工程款义务。被告方明公司、张凤山所辩称的理由因证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、张凤山、长春市方明钢结构有限公司在本判决生效后给付吉林省鸿至建材有限公司工程款人民币920860元及利息（利息自2017年12月1日至给付之日按中国人民银行同期贷款利率支付此款利息）。二、张凤山、长春市方明钢结构有限公司互负连带给付责任。三、驳回吉林省鸿至建材有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13010元、邮寄送达费224元、保全费5000元由张凤山、长春市方明钢结构有限公司负担。本院二审除一审法院查明事实外，另查明：1.张凤山二审庭审中称其对鸿至公司一审提出的结算单中的施工量予以确认，仅对水磨石地坪单价不予认可，鸿至公司按照68元/平方米计算，明显过高，双方口头约定为48元/平方米，水磨石地坪占地约5950平方米，该部分工程款应当为285600元，鸿至公司施工工程总造价应为891860元。2.《张凤山2017年11月30日对账单》明确会志公司需代张凤山付款项中包含2#2层水磨地面178800元。鸿至公司对于此笔款项由会志公司支付无异议。3.（2018）吉01民终4469号方明公司向会志公司建设工程施工合同纠纷案件中，方明公司因未及时完成质量问题修复，判决承担质量问题违约金117400元。本院认为：关于鸿至公司施工的工程造价。张凤山认可鸿至公司自行出具的结算单中的工程量，仅对水磨石地坪单价提出异议，认为双方口头约定为48元/平方米；鸿至公司则称双方约定的单价是68元/平方米。因双方合同中对水磨石地坪单价未做约定，一审委托中恒一信项目管理咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，依据定额计算水磨石地坪单价为97.1元/平方米，鸿至公司主张的68元/平方米已远低于此价格，而张凤山主张的双方口头约定48元/平方米又无充分证据证实，故一审按照68元/平方米确认水磨石地坪单价并无不当，鸿至公司施工的案涉工程造价应为1010860元。关于张凤山主张的扣款。1.会志公司需代付的178800元。因《张凤山2017年11月30日对账单》明确会志公司需代张凤山付款项中包含2#2层水磨地面178800元，而会志公司未提供充分证据证实其已代张凤山支付完毕此款项，且鸿至公司对于此笔款项由会志公司支付无异议。故本院确认该178800元，应由会志公司支付。2.质量问题违约金117400元。该违约金系方明公司因未及时完成质量问题修复所承担，但张凤山未提供充分证据证实其曾通知鸿至公司进行维修而鸿至公司未维修，故方明公司承担此违约金不足以认定系鸿至公司原因所致，故张凤山要求扣除此款项，本院不予支持。3.另行委托长春市邦晟经贸有限公司进行修复整改费用228800元。因张凤山未能提供充分证据证实其曾通知鸿至公司进行维修而鸿至公司未维修，亦无充分证据证实该笔费用实际支付，故张凤山要求扣除此款项证据不足。4.关于质保金，张凤山与鸿至公司之间并无关于质保金的约定，张凤山要求扣留5%质保金，无依据，本院不予支持。故张凤山应当支付鸿至公司工程款742060元（1010860元-178800元-90000元）；会志公司应当支付鸿至公司工程款178800元。关于方明公司应否承担连带给付责任。案涉工程由张凤山以个人名义与鸿至公司签署施工合同，鸿至公司明知张凤山个人对外发包工程，其现要求方明公司承担连带给付责任，无依据，本院不予支持。综上，原判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省德惠市人民法院（2018）吉0183民初381号民事判决；二、上诉人张凤山于本判决生效后立即给付被上诉人吉林省鸿至建材有限公司工程款人民币742060元及利息（利息自2017年12月1日至给付之日按中国人民银行同期贷款利率支付此款利息）；三、原审被告长春市会志印刷包装有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人吉林省鸿至建材有限公司工程款人民币178800元及利息（利息自2017年12月1日至给付之日按中国人民银行同期贷款利率支付此款利息）；四、驳回被上诉人吉林省鸿至建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费39028元，由上诉人张凤山负担26019元，由被上诉人吉林省鸿至建材有限公司负担13009元。一审邮寄送达费224元、保全费5000元均上诉人张凤山负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 冯红红二〇二〇年十二月十日书记员 张焕平