河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终5016号上诉人（原审被告）：曹县钟艺混凝土有限公司。住所地：山东省菏泽市曹县青堌集镇韩西村。法定代表人：任培知，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：任培知，男，1986年9月29日出生，汉族，住山东省曹县。上诉人（原审被告）：任培军，男，1970年9月7日出生，汉族，住山东省曹县。以上三被上诉人委托诉讼代理人：王兆光，河南圣璞律师事务所律师。以上三被上诉人委托诉讼代理人：程晓丽，河南宇言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省广宇建设集团有限公司。住所地：河南省商丘市梁园区中州北路**。法定代表人：刘全友，该公司董事长。委托诉讼代理人：张世新，男，1981年1月10日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区，该公司员工。委托诉讼代理人：张永海，河南圣璞律师事务所律师。原审第三人：赵国庆，男，1974年10月1日出生，汉族，住河南省商丘市。上诉人曹县钟艺混凝土有限公司（以下简称钟艺公司）、任培知、任培军因与被上诉人河南省广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司），原审第三人赵国庆买卖合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初4935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人钟艺公司、任培知、任培军的委托诉讼代理人王兆光，被上诉人广宇公司的委托诉讼代理人张世新、张永海，原审第三人赵国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟艺公司、任培知、任培军上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，钟艺公司提供的预拌混凝土质量合格。1、钟艺公司2018年1月11日注册成立，注册资本2600万元，是专业从事商品混凝土加工及销售的公司，具备相应的资质和实力。2、钟艺公司提供的预拌混凝土符合国标GB/T14902-2003。商品混凝土亦称预拌混凝土，“商品混凝土”简单来讲，就是水泥、骨料、水和外加剂等，采用先进设备按照程序中预定比例混合而成的混凝土半成品。“半成品”商品混凝土是一种特殊的建筑材料，交货时是塑性、流态状的半成品。在所有权转移以后，还需要使用方继续尽一定的质量义务，才能达到最终的设计要求。因此，它的质量是供需双方共同的责任。3、钟艺公司严格按照合同要求为被上诉人“商丘粒子加速器高科技产业园3号楼”供应预拌混凝土。双方签订的《预拌混凝土购销合同》明确约定，供应的预拌混凝土验收标准符合国标GB/T14902-2003。该国标对预拌混凝土质量要求及检验检测均作出了明确规定。双方在合同中并未对销售的货物的质量异议期作出相应约定，因此，被上诉人对货物的异议应当在合理的期间提出，对坍落度的异议应在交货时提出，对混凝土强度的异议应在交货后30日内提出。一般异议须在24小时内提出书面意见，否则视同通过验收并达到数量、质量标准，对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内通知供方进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督管理部门共同确认责任，并提出书面处理意见。同时主张货物存在质量问题亦必须提供有效证据予以证明。但是被上诉人未在合理期限提出。根据GB/T14902-2003标准3.11、合同第四条第2、3条的约定混凝土到达交货对预拌混凝土质量进行检验，双方已按照合同要求取样，制作试块送检。根据GB/T14902-2003规定，双方在合同中并未对销售的货物的质量异议期作出相应约定，但被上诉人对货物的异议应当在合理的期间提出。说明这批次预拌混凝土视同验收合格，否则被上诉人不会继续施工。4、钟艺公司提供的预拌混凝土出厂检验合格，交货检验合格，生产的预拌混凝土生产数据、配比、用料都符合标准并在出厂前经公司检测，涉案的预拌混凝土产品在出厂时质量合格。曹县建筑工程质量检测站普通混凝土用砂检测报告也证明钟艺公司送检的涉案批次混凝土所用材料，以及配比均经该质监站质检合格，能够证明该批次预拌混凝土无质量问题。钟艺公司根据施工现场要求提供混凝土，并履行了签收手续，所提供的的混凝土已经施工单位委托的商丘市中原建设工程质量检测有限公司混凝土抗压强度检验报告证明钟艺公司提供的六层抗压强度116％、七层119％、八层116％、层面机房层及水箱构造柱、过梁、窗台、压顶118％等的混凝土抗压强度均超过100％。说明钟艺公司提供的混凝土达到国家标准，混凝土无质量问题。钟艺公司只要证明交货时质量合格，即无须对施工质量问题承担责任。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，因施工质量引起的问题，应由施工方被上诉人自己承担。二、被上诉人（需方）施工不当造成质量不合格的由其自行承担责任。钟艺公司根据施工方现场要求提供混凝土，只要证明交货时质量合格，符合国标GB/T14902-2003规定，并履行了签收验收手续，被上诉人未在合理期限内提出质量问题，证明其认可产品的质量。根据GB/T14902-2003标准范围第1条第三款预拌混凝土交货后的混凝土的浇筑、振捣和养护属于需方被上诉人的责任。有证据证明在2019年11月23日浇筑期间被上诉人存在浇筑过程中加水问题，根据GB/T14902-2003标准7.4.2搅拌运输车在装料前应将罐内积水排尽，装料后严禁向罐内混凝土拌合物中加水和《预拌混凝土购销合同》第四条第5项供方混凝土到达施工现场后，未经供方同意需方不能往混凝土中加任何物质。另外当天夜晚气温骤降到零度以下结冰，被上诉人没有采取任何保养措施，浇筑后保养存在问题。如果被上诉人认为工程质量存在问题根据《中华人民共和国建筑法》的规定，因施工质量引起的问题，应进行工程质量检测，但影响工程质量的因素很多，应对造成工程质量问题的原因进行检测。被上诉人提出的损失赔偿无事实及法律依据，其无证据证明钟艺公司提供的混凝土有质量问题，要求钟艺公司承担质量问题造成的损失不能成立。三、一审认定事实错误，采信证据违法。一审认定“建设单位河南省帕谛克科技有限公司委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对3#研发中心6-8层及屋面层结构实体混凝土抗压强度进行检测，检测结果为不符合设计要求。广宇公司为该检测支付检测费45920元。2020年5月，九州工程设计有限公司为3#研发中心6-8层及屋面层结构实体出具加固方案，加固费用为1357072.46元，广宇公司为此加固方案支付设计费用10000元。”首先上述检测报告未经双方选定鉴定机构，剥夺了钟艺公司的诉讼权利，程序违法。其次上述检测报告属于案外方河南省帕谛克科技有限公司委托鉴定，鉴定内容中检测结果为不符合设计要求和加固方案，加固费用。该检测报告是建设单位河南省帕谛克科技有限公司向承建方即被上诉人主张工程质量不合格，检测费用是河南省帕谛克科技有限公司出具，加固费用是该公司向被上诉人主张。检测报告与钟艺公司没有关联性，产生的费用和加固费用不应由钟艺公司承担。第三，钟艺公司一审提交的河南省建筑工程质量检测测试中心站有限公司检测报告证明涉案3号楼7、8、9（花架层）混凝土芯样抗压强度值在32.0MPa--34MPa之间。上述指标符合工程要求。一审法院采信证据不当，仅采信被上诉人单方证据，明显偏袒一方。四、一审程序违法，存在超范围判决。任培知、任培军是钟艺公司法定代表人和股东，任培知履行职务行为不应承担相关法律责任。被上诉人一审诉讼请求和事实与理由中也没有要求任培知、任培军以未履行出资义务承担补充责任，也未在庭审中提交任何关于股东未出资的证据。一审法院以任培知、任培军未履行出资义务判决二人承担补充责任，明显是超诉讼请求判决，程序违法。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。广宇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人向被上诉人供应的混凝土质量不合格，达不到设计要求，理应赔偿被上诉人的各项损失，其上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。赵国庆述称，一审法院适用法律正确，上诉人提出的上诉理由不能成立。广宇公司向一审法院起诉请求：依法判令钟艺公司、任培知、任培军赔偿其各项经济损失及违约金共计2209572.76元并承担本案诉讼费及广宇公司实现诉求的其他费用。2020年7月12日钟艺公司、任培知、任培军申请追加赵国庆作为第三人参加诉讼。一审法院认定事实：2019年11月19日，广宇公司因承建“商丘粒子加速器高科技产业园3号楼”工程项目与钟艺公司签订了《预拌混凝土购销合同》，合同约定钟艺向广宇公司承建的该项目工程供应混凝土，强度等级为C30，坍落度为200±20，混凝土用于3号楼研发中心5-8层梁板柱梯及机房层梁板柱。经建设单位河南省帕谛克科技有限公司委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对3#研发中心6-8层及屋面层结构实体混凝土抗压强度进行检测，检测结果为不符合设计要求。广宇公司为该检测支付检测费45920元。2020年5月，九州工程设计有限公司为3#研发中心6-8层及屋面层结构实体出具加固方案，加固费用为1357072.46元，广宇公司为此加固方案支付设计费用10000元。同时查明，任培知、任培军为钟艺公司股东，该公司注册资本2600万元，认缴制。股东任培知认缴出资额为1326万元，认缴出资期限为2026年12月30日，任培军认缴出资额为1274万元，认缴出资期限为2026年12月30日，钟艺公司账户余额仅为17008.35元。依钟艺公司、任培知、任培军申请追加为本案第三人的赵国庆系广宇公司员工。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；对负有举证责任的当事人提供的证据，其证明程度应达到待证事实具有高度可能性的程度。庭审中，广宇公司请求法院对涉案混凝土及是否质量不达标而导致广宇公司施工的项目6、7、8、9层出现质量问题以及广宇公司为此支出的鉴定费、加固费等损失进行司法鉴定，钟艺公司、任培知、任培军拒不同意广宇公司委托法院对此进行鉴定。故钟艺公司、任培知、任培军应对广宇公司主张及钟艺公司、任培知、任培军抗辩的意见和提交证据承担举证不能的法律后果。广宇公司主张钟艺公司支付因混凝土质量不合格而产生的加固费用1357072.46元及检测费45920元、加固方案设计费10000元，有检测报告、加固方案、发票予以证实，予以支持；其主张的违约金、罚款因未提供相关票据证明已实际支出，不予支持；待实际发生后，广宇公司可另案主张；其主张的律师代理费，合同中未就该费用作出约定，且广宇公司未提供相关委托代理合同及代理费发票，故该项主张缺乏事实根据，不予支持。任培知、任培军因未全面履行出资义务，应在其未出资本息范围内对公司债务承担补充责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决：一、被告曹县钟艺混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付原告河南省广宇建设集团有限公司经济损失1412992.46元；二、被告任培知、任培军在未出资本息范围内对上述债务承担补充赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12238.29元、保全费5000元，由原告负担3479.82元，被告负担受理费8758.47元和保全费5000元。根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审法院对涉案混凝土质量问题及其造成的损失数额和对三上诉人责任的认定是否适当。各方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审中，上诉人钟艺公司、任培知、任培军提交证据如下：1、新闻报道。证明目的是：涉案粒子加速器项目属无证施工。2、钟艺公司致广宇公司的函。证明目的是：涉案批次混凝土存在加水现象，在当天出现上冻的情况下，没有进行正当防护。被上诉人广宇公司质证认为：证据1真实性没有异议，被上诉人也注意到了该篇报道，该篇报道系上诉人通过自媒体进行的虚假报道，与本案没有关联性。涉案工程是省政府、商丘市政府以及梁园区政府的重点工程，开工建设均由政府进行批准，并形成有会议纪要，工程质量有商丘市质检站以及监理公司进行监管。该份证据达不到上诉人的证明目的。证据2真实性有异议。该证据系上诉人单方制作，上面也没有加盖钟艺公司的印章，证据形式不合法，达不到上诉人的证明目的。被上诉人在施工过程中严格按照规范进行养护施工，并不存在加水等任何违规操作的行为。原审第三人赵国庆质证认为：对两份证据均有异议，第三人从未见到钟艺公司向广宇公司发过函，新闻报道与本案无关。被上诉人广宇公司提交转账记录1份。证明目的是：被上诉人购买钟艺公司的混凝土，将货款支付给了任培知个人，任培知作为钟艺公司的股东，以个人名义收取公司货款，个人与公司财产混同，应当对公司的债务承担责任。上诉人钟艺公司、任培知、任培军质证认为：这份证据是复印件，真实性无法核实，该款是谁打给任培知的也不清楚，钟艺公司与被上诉人签订的《预拌混凝土购销合同》发生在2019年11月19日，该款转款时间是2009年11月18日，在合同签订之前，与本案没有任何关联性，达不到被上诉人的证明目的。原审第三人质证认为：该款是由第三人转给任培知的混凝土款，转款时间和合同签订时间不一致是因为签订合同之前被上诉人已使用了上诉人的混凝土。本院对上述证据分析认证如下：一、钟艺公司、任培知、任培军证据。证据1与涉案混凝土是否存在质量问题没有关联性，本院依法不予采信。证据2系钟艺公司单方制作，没有公司印章，亦无法定代表人或经办人签名，不具备证据形式要件。二、广宇公司证据。转账记录显示转款时间发生在《预拌混凝土购销合同》签订之前，是否系涉案混凝土款不清，任培知、任培军是否应当承担民事责任，应基于本案实际，依法裁判。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，涉案《预拌混凝土购销合同》系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。涉案工程质量问题，建设单位河南省帕谛克科技有限公司已委托具有合法检测资质的河南省基本建设科学实验研究院有限公司，通过对涉案工程项目6-8层及屋面层结构实体混凝土抗压强度进行检测确定，检测结果为不符合设计要求。继而通过具备资质的九州工程设计有限公司制定加固方案，当属工程建设施工之需要。期间支出的检测费、加固方案设计费当属必要支出。据此，被上诉人向上诉人提起诉讼，已履行了举证义务。上诉人对此持有异议可以通过委托具备资质的机构重新检测或重新制定加固方案解决，但上诉人一审并未行使该项诉讼权利，且在被上诉人申请对涉案混凝土及其质量是否不达标而导致涉案工程出现质量问题等进行司法鉴定时，拒不同意被上诉人委托，故其承担相应举证不能的法律后果。因此，一审法院对钟艺公司责任的认定符合民事诉讼证据认证及裁判规则，并无不当。上诉人一审已经放弃申请鉴定的权利，其二审庭后提出鉴定申请，但被上诉人不予同意，双方未能自愿达成鉴定的合意。同样根据裁判规则，上诉人该鉴定申请不能得到准许。上诉人主张被上诉人防护不力等并无证据证明，其该项主张不能得到支持。被上诉人一审提交有《关于被告任培知、任培军应在未实缴出资本息或在抽逃出资本息范围内对被告曹县钟艺混凝土有限公司应赔偿原告的各项损失承担补充赔偿责任的意见》，请求任培知、任培军在未实缴出资本息或在抽逃出资本息范围内对钟艺公司应赔偿被上诉人的各项损失承担补充赔偿责任。现任培知、任培军未提交任何能够证明其已履行出资义务的有效证据，故一审判决任培知、任培军在其二人未出资本息范围内对被上诉人经济损失承担补充赔偿责任，并无不当。综上，钟艺公司、任培知、任培军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17516元，由上诉人曹县钟艺混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  王晓辉审判员  许长峰二〇二〇年十二月二十八日法官助理姬红岭书记员刘雪