河北省滦平县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0824民初4703号 原告（反诉被告）：承德鸿兴建筑工程有限公司，住所地：平泉市平泉镇二道河子村，统一社会信用代码：911308230670468121。 法定代表人：纪明春，该公司经理。 委托诉讼代理人：崔玉强，河北强合律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李雪坡，男，1971年12月10日出生，汉族，河北省承德市平泉市人，住平泉市。 被告（反诉原告）：承德永益生态农业有限公司，住所地：滦平县张百湾新兴产业示范区，统一社会信用代码：91130824077496868A。 法定代表人：杨晓敏，该公司经理。 委托诉讼代理人：孟庆泉，河北榆州律师事务所执业律师。 原告（反诉被告）承德鸿兴建筑工程有限公司（以下简称鸿兴公司）与被告（反诉原告）承德永益生态农业有限公司（以下简称永益公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）承德鸿兴建筑工程有限公司的委托诉讼代理人崔玉强、李雪坡，被告（反诉原告）承德永益生态农业有限公司法定代表人杨晓敏及委托诉讼代理人孟庆泉到庭参加诉讼。原告（反诉被告）承德永益生态农业有限公司法定代表人纪明春经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）鸿兴公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告立即支付原告工程款2560000.00元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年9月1日原告承德鸿兴建筑工程有限公司和被告承德永益生态农业有限公司签订《协议书》，协议书约定被告将其保健酒厂酿造车间工程发包给原告，总工程价款为1989557.50元。另外在施工当中基于被告要求，原告完成了合同范围外的部分工程，双方均签订了工程洽商单。现工程项目已全部完工并交付使用。经核算，原告所完成工程总价款为4100000.00元，但被告仅给付了1540000.00元，仍剩余工程款2560000.00元未支付。鉴于原告所完成的工程已经验收合格并正常投入使用，所以其应当承担支付全部工程款的义务，现诉至人民法院，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 原告（反诉被告）鸿兴公司当庭将诉讼请求第一项请求永益公司支付的工程款的具体数额变更为1438692.88元及利息（利息自2018年6月1日起至被告实际给付之日止，按照年息15.4%计算），另增加诉请要求被告永益公司支付鉴定费30000.00元、保全费5000.00元、保全担保保险费7800.00元。 被告（反诉原告）永益公司辩称，第一、针对原告起诉索要工程款的情况，到目前为止，原告没有交付合格的工程，根据合同法的规定，被告具有优先抗辩权，不同意向原告支付工程款；第二、关于原告主张的利息问题，我们不同意给付，理由同样是原告没有交付合格的工程；第三、关于原告要求鉴定费负担问题，被告依法不予承担，理由是，原告不单是没有交付合格的工程，本次经过鉴定以后，能够确认原告实际完成的工程属于质量不合格，所以在这个大前提下，原告通过鉴定支付的费用，应该由原告自行负担，诉讼费请法院依法判处。 反诉原告永益公司向本院提出反诉称，1、要求反诉被告限期交付合格厂房一栋，外网、路、消防水池（容器系我公司购买）等工程；2、诉讼费由反诉被告负担；3、要求反诉被告交付与建筑施工相关的全部图纸、施工资料，确保工程验收、办理证照的顺利进行；4、要求反诉被告支付我方垫付的电费15000.00元、修滑道的费用1600.00元、反诉被告施工中使用我公司的钢筋款81200.00元、红砖款6000.00元、砂石料款3500.00元、施工期间刘君（给反诉被告干活）经手购买我单位的白酒款20000.00元、施工过程中边杰（给反诉被告干活）经手购买我公司的白酒款20000.00元，上述款项合计147300.00元；5、要求反诉被告承担鉴定费65000.00元；6、要求反诉被告承担违约金，违约金计算方式为以总工程款为基数，按照银行间同业拆借利率的四倍计算，从2017年11月21日起计算截止日为反诉被告交付合格工程之日止。事实和理由：2017年，我公司将厂房一栋，外网、路、消防水池等工程发包给反诉被告。双方约定竣工时间为2017年11月20日，为了抢工期，不得不采用冬季施工措施，但直至2018年5月勉强竣工，反诉被告要求我公司给付工程款于法无据。待反诉被告交付合格工程并确定工程价款后，才可结算工程款。 反诉被告鸿兴公司辩称，第一、案涉工程未经验收，由反诉原告擅自使用，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同司法解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。依据该项规定，我公司不应对反诉原告提出的质量问题承担任何义务，该项请求没有法律依据。第二、案涉工程存在着质量瑕疵问题，已经由承德燕山造价公司以及迁安市众望工程检测公司分别出具了维修鉴定意见和维修造价鉴定，维修价款经鉴定为106438.07元，反诉被告同意人民法院将相应的维修费用从工程总造价中予以扣付。第三、在施工过程中，反诉原告未组织工程验收，未向实验站交付实验检测费用，致使我公司无法向反诉原告提供相应的施工材料，所以反诉原告的该项请求不应得到支持。第四、反诉原告所要求的电费、材料费等费用应当由反诉原告提供证据证明，反诉原告提到的酒款，属于买卖合同纠纷，应当另案处理。第五、反诉原告所支付的鉴定费用，属于反诉原告的举证范围，费用应当由反诉原告自负。第六、反诉被告并不存在违约行为，相反，反诉原告因不按期支付工程款，是反诉原告存在违约行为，案涉工程虽然在施工合同中约定了2017年11月15日竣工，但是合同中所约定的工程仅为酿造车间，实际施工当中增加了外网、路面等许多工程，增加工程量必然要延长工期，所以我公司不存在延期交工的违约行为，另外双方的施工合同专用条款部分第九条9.6.2约定了，不设误期赔偿费，也说明即使存在误期，双方也互不追责。综合以上答辩意见，请求法院依法驳回反诉原告的诉请。 根据双方当事人诉辩、陈述，本庭总结本案争议焦点为：1、案涉工程永益公司应向鸿兴公司支付的工程价款总额；2、对不合格或存在质量瑕疵的工程，应如何处理；3、对双方违约情况如何认定。双方当事人围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 原告（反诉被告）鸿兴公司发表观点称，2017年9月1日双方签订了施工协议，协议当中约定了鸿兴公司的施工工程内容为酒厂的酿造车间，施工当中增加了外管网工程、厂区道路及硬化工程、1号厂房内的酒罐基础工程、办公楼房内的改造工程、消防泵房工程、消防水池工程、变压器底座工程、门卫房工程、厕所工程，合同范围内及增项工程，经承德燕山工程造价咨询公司鉴定，工程总造价为3085130.95元。在诉讼当中因反诉原告对工程质量问题提出鉴定，迁安众望公司出具了鉴定意见，对工程瑕疵问题提出明确意见并制定了修复方案，承德燕山工程造价咨询公司根据修复方案出具了维修费用鉴定，维修费用总数额为106438.07元。为了化解矛盾，减少诉累，原告同意从总工程款3085130.95元中扣除维修费用106438.07元，原告不再就质量瑕疵问题进行维修或承担其他义务。经计算，被告应支付的工程总价款为3085130.95元减去106438.07元的维修费用，再减去已付工程款1540000.00元，该1540000.00元由被告实际支付900000.00元，另外640000.00元由柳春林个人垫付，被告还应给付工程款数额为1438692.88元。案涉工程于2018年5月份全部竣工，并由原告交付给被告实际使用，被告在反诉当中也认可2018年5月份工程竣工，为此我方要求利息从2018年6月1日开始计息。因原告同意将质量瑕疵问题的相应维修费用在总工程款中扣除，为此原告不再负有相应的维修义务，根据相关法律规定，被告也无权再以质量瑕疵问题提出异议或拒付工程价款。合同履行当中，增加了施工的工程量，必然要延长工期，根据双方在合同中的约定，提前竣工不奖励，延期交工不赔偿的原则，原告没有义务支付被告违约金，相反被告不组织工程验收，不按期支付工程价款，被告存在违约行为。在外网施工过程中，永益公司并没有明确的外网施工图纸，在施工中是由永益公司在现场指挥鸿兴公司进行施工的，因没有具体的施工图纸，我方也无法提供相应的施工资料。鸿兴公司出示证据如下： 1号证据：2017年9月1日，双方签订的施工合同书一份（出示原件核对，提交复印件），协议约定了双方的施工范围、工程价款，专用条款部分约定了提前竣工不奖励、延期误工不赔偿。 2号证据：原、被告在施工过程中，双方签字确认的工程洽商记录（出示原件核对，提交复印件）。 1、2号证据证实了，原告施工的具体项目，除了合同范围内的酿造车间还包括外网、路面等其他工程，也就是原告所申请鉴定工程造价的施工项目范围。 3号证据：承德燕山工程造价公司出具的[2020]005号基本建设工程鉴定报告，证实了原告所施工的项目工程总造价为3085130.95元。 4号证据：承德燕山工程造价公司出具的[2020]012号基本建设工程鉴定报告，该报告明确，根据迁安众望公司出具的003号鉴定意见书对不合格工程维修费用进行了鉴定，维修费用总额为106438.07元，其中鉴定说明一项，明确了自来水管道土方开挖，按照整体开挖后，自来水管更换长度按照271米计算，并对渣土外运、管沟回填等费用均作出了明确鉴定，也就是说，该鉴定对供水管道（自来水管道）的开挖、管道更换、渣土外运、人工机械回填等均进行了周全的考虑，上述费用也由鸿兴公司承担，由永益公司自行维修。 5号证据：鉴定费发票两张，总额为30000.00元。 6号证据：保全费收据一张5000.00元、保全诉讼保险费发票一张7800.00元。 7号证据：照片6张，证明案涉工程已经由永益公司实际使用。 对原告鸿兴公司的陈述及所出示的证据，被告（反诉原告）永益公司的质证意见为：对1号证据的建设工程施工合同的真实性没有异议，但当时签这个合同的时候是为了工程备案，没有实际履行；对2号证据工程洽商记录的真实性没有异议；对3号、4号证据的真实性没有异议；对5号证据的真实性没有异议；对6号证据的真实性没有异议；关于鉴定费的负担问题同答辩意见，关于保全费和保全诉讼保险费，我方认为属于原告举证范围，不应该由我方承担；对7号证据不予认可。 针对本案争议焦点，反诉原告（本诉被告）永益公司当庭陈述，到目前为止鸿兴公司没有向永益公司交付合格的工程，经过鉴定，鸿兴公司完成的工程总工程价款为3085130.00元，鸿兴公司认可永益公司已经支付工程款1540000.00元，鸿兴公司施工期间购买永益公司的白酒、使用永益公司的建筑原材料、使用永益公司支付电费的电能。根据鉴定结论，鸿兴公司完成的建设工程应当承担的税款是152833.00元，永益公司请求，不要求鸿兴公司开具工程款发票，也不再向鸿兴公司支付，故目前为止永益公司应向鸿兴公司支付的工程款为1244997.00元。经过鉴定，鸿兴公司完成的工程中不合格的部分，由其继续承担修复责任，直至验收合格为止。第12号鉴定中，鉴定维修费用106438.00元，不同意从工程款中扣除。根据永益公司在反诉状中的要求，要求鸿兴公司承担违约金的诉请此处不再重复，根据计算，截止到2020年12月20日，鸿兴公司延期交工37个月，应承担违约金1463338.00元，与永益公司应向鸿兴公司支付的工程款1244997.00元相抵以后，鸿兴公司应当返还永益公司支付的工程价款218341.00元。另说明，第一、到目前为止，鸿兴公司未向永益公司交付竣工验收报告，导致永益公司无法组织验收，不能验收的责任完全在鸿兴公司。第二、鸿兴公司施工期间，永益公司向其提供了涉案工程的施工图纸，鸿兴公司是按照施工图纸进行施工的，所以我方要求鸿兴公司提供全部图纸和资料，以保障工程顺利验收。永益公司出示证据如下： 1号证据：ZWFJ[2020]第003号鉴定意见书一份，证实工程质量存在多处问题，详见鉴定结论。 2号证据：2019年12月1日，调查李中一的询问笔录一份，李中一是案涉工程监理单位的工作人员，证明验收没有书面手续，三方初步验收时存在问题，建设单位提出的问题，要求施工单位整改，双方签过字。 3号证据：2019年10月11日，施工单位的代表李雪坡与建设单位的代表翁国飞在所谓的验收过程中对验收存在的问题，双方签字确认。证明发现的问题，鸿兴公司并未整改。 第4组证据：鸿兴公司在施工过程中购买永益公司的白酒，并由刘君签字确认。 4-1号证据：鸿兴公司董万全签字，证明施工单位使用永益公司的钢筋、红砖等，合计81600.00元。 4-2号证据：鸿兴公司施工期间使用的砂石料款，由永益公司垫付3500.00元，上面有砂石料供应人鲍友斌的签字。 4-3号证据：鸿兴公司施工期间运料的时候，将永益公司大门损坏，永益公司修复时支付了600.00元。 第四组证据出示原件核对，提交复印件。 5号证据：承燕造所基鉴[2020]012号基本建设工程鉴定费发票一张，支付了鉴定费5000.00元。 6号证据：ZWFJ[2020]第003号鉴定费发票，我方支付60000.00元，但鉴定公司未向我公司开具发票。 7号证据：照片6张，有施工图纸还有电费流水，证明观点同反诉诉请。 原告（反诉被告）鸿兴公司对永益公司提交的证据的质证意见为： 对1号证据真实性没有异议，但1号证据中，鉴定报告第九项处理意见，已经对八项鉴定结论当中存在的工程质量问题制定了修复方案，同时，永益公司针对该修复方案，进行了维修费用鉴定，我方也同意支付该笔维修费用。 对2号证据真实性认可，但是李中一也称没有书面验收手续，建设单位并没有组织过施工验收。 对3号证据的真实性认可，因为工程当中存在的质量瑕疵问题及相应的维修费用，已经由鉴定部门出具鉴定意见，故应以鉴定意见为准。 对4号证据中刘君签字的相关手续，我方认为与本案无关，所有手续上没有鸿兴公司盖章或工作人员签字，我们认为永益公司与刘君存在酒品买卖合同纠纷，应该另案提起诉讼，不应扣付我公司工程款。 对4-1董万全签字的手续，我方对真实性不认可，因为董万全本人并没有签过任何字据，同时证据上也没有鸿兴公司的公章，证明当中也未提及到是哪个施工方使用了永益公司的材料。 对4-2号证据，与本案不具有关联性，体现不出该砂石料是由我公司实际使用。 对4-3号证据修门款600.00元，我方不予认可，即使真的存在修门的事实，也不能证明与我公司或我公司人员有关，与本案不具有关联性。 对5号证据的真实性认可，该5000.00元鉴定费说明了永益公司对迁安众望公司的鉴定结论及修复方案是认可的，并依据修复方案进行了维修费鉴定，为了减少双方的矛盾纠纷激化，永益公司应当同意维修费用的鉴定意见而不能再坚持要求我方维修。 对6号证据，应以最终出具的发票数额为准。 对7号证据不予认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年9月1日，永益公司作为发包人与承包人鸿兴公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由鸿兴公司对永益公司保健酒厂酿造车间工程进行施工，对工程承包范围、工期、质量标准等内容均进行了约定。合同第一部分第三条约定，计划开工日期为2017年9月3日、计划竣工日期为2017年11月15日，工期总日历天数74天；第五条约定，合同总价1989557.50元；第九条第1款约定，承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务；第九条第2款约定，发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式，支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。合同第三部分专用条款第9条造价中9.6.1项约定，不设提前竣工奖；9.6.2项约定，不设误期赔偿费；9.13.2预付款与9.15.1进度款中均约定，工程款以报价人决算为准，变更的工程量按实际签证决算，工程开工后预付合同的30%，工程完工支付至合同价款的80%，工程竣工交付发包人一年后支付至合同价款的100%。合同附件2房屋建筑工程质量保修书中约定，承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的规定和双方约定，承担本工程质量保修责任，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、供热、供冷系统工程、装饰装修工程以及双方约定其他项目。 鸿兴公司按照《建设工程施工合同》约定进行施工的过程中，永益公司与鸿兴公司就工程增项及洽商变更部分达成一致意见，鸿兴公司除需完成原酿造车间施工范围部分，还应对外网、路面、消防水池等其他工程进行施工。2018年5月，上述工程全部竣工。 诉讼过程中，鸿兴公司申请对其施工的案涉永益公司5#车间、道路及外网等工程的造价进行鉴定。永益公司申请对鸿兴公司负责施工的厂房、外管网、厂区道路硬化、消防泵房等工程质量及不合格工程维修造价进行鉴定。 2020年7月15日，承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司就鸿兴公司申请的工程造价鉴定出具了承燕造所基鉴[2020]005号鉴定报告，鉴定结论为：承德永益生态农业有限公司5#车间、道路及外网工程造价为3085130.95元（其中已扣除井室未施工垫层4092.49元）。 2020年8月31日，迁安市众望工程质量检测有限公司就永益公司申请的工程质量鉴定出具了ZWFJ[2020]第003号鉴定意见书，并于2020年11月30日作出相关回复，其鉴定意见为：（一）、三号厂房墙体裂缝为温度裂缝，砌筑砂浆强度符合设计要求，抹灰砂浆强度不足；避雷装置没有与钢柱引下线连接；发酵池池沿抹灰砂浆强度不足。（二）地面部分，水泥道路地面局部有开裂，三号厂房东南角部局部下沉，三号厂房北面地面混凝土受冻，受冻层厚20mm；路沿石与水泥地面之间填充物水泥灰号不够。（三）外网部分，抽查部位自来水外网回填施工不规范；抽查的检查井没有施工垫层，建筑垃圾未清理；井盖标识不准确共4处，老化损坏严重的6处；雨水检查井内壁抹灰开裂的共计6个；自来水外管网经打压，发现仍存在渗漏，需对自来水外管网进行全面检查维修，维修后按规范要求打压合格后，按照图纸或规范要求回填并恢复面层。 2020年12月8日，承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司就永益公司申请的不合格工程维修造价鉴定出具了承燕造所基鉴[2020]012号鉴定报告，鉴定结论为：承德永益生态农业有限公司厂房、道路、外网、维修工程总造价为106438.07元（外网给水管道修复费用为87052.18元，其中更换Ф110的PE聚乙烯给水管271米，更换给水管道的费用为15258.14元，该项可据实调整）。 2020年12月29日，迁安市众望工程质量检测有限公司就案涉工程质量鉴定所产生的鉴定费用，为永益公司补开了河北增值税普通发票，发票上记载本次鉴定费用为60000.00元。 永益公司就案涉工程，已向鸿兴公司支付工程价款1540000.00元。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，鸿兴公司与永益公司于2017年9月1日签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违背法律行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方应遵照执行。鸿兴公司作为承包人，按照施工合同约定和工程洽商变更记录，完成了永益公司交付的工程施工义务;永益公司作为案涉建设工程的接收方，亦应承担给付工程价款的义务。现分述如下： （一）关于永益公司应向鸿兴公司支付工程价款总额的认定。案涉工程已于2018年5月竣工，虽鸿兴公司与永益公司未就案涉工程进行竣工结算及竣工验收，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，案涉工程造价问题属于建筑行业的专门性问题，就该问题进行鉴定，并不以工程验收合格为前提。据此，以承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司出具的承燕造所基鉴[2020]005号鉴定报告中确定的3085130.95元作为案涉工程总价款并无不当。鸿兴公司、永益公司双方在举证质证过程中对该鉴定结论也予以认可，故本院依法确认案涉工程永益公司应向鸿兴公司支付的总价款为3085130.95元。 （二）关于永益公司欠付鸿兴公司工程款的数额的认定。经双方在庭审过程中陈述，永益公司已支付总价款3085130.95元中的1540000.00元，剩余1545130.95元未支付，本院依法予以确认。 永益公司提出下列款项应从总工程款中扣除，包括：鸿兴公司施工过程中使用永益公司的钢筋、红砖等建筑原材料合计81600.00元；为鸿兴公司垫付的砂石料款3500.00元；永益公司修复鸿兴公司损坏的大门支出600.00元；永益公司为鸿兴公司垫付的电费15000.00元；案外人刘君经手购买的白酒款20000.00元，案外人边杰经手购买的白酒款20000.00元。上述款项合计147300.00元。经庭审查明，永益公司提交的证据上均没有鸿兴公司盖章或相关工作人员予以签字确认，鸿兴公司对此亦不认可，且永益公司主张由案外人刘君、边杰抵顶与鸿兴公司债权购买的白酒，亦未提交相关债权债务转让协议，永益公司该主张缺乏事实依据，本院依法不予支持。 永益公司提出案涉建设工程鸿兴公司应当承担的税款152833.00元，因永益公司不要求鸿兴公司开具工程款发票，故主张该部分税款从总工程价款中扣除的主张。因开具发票产生的税款，是法律和相关行政法规规定的缴纳义务，属于国家税收征收管理范畴，与支付工程款是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，故对永益公司要求扣付相应税款的主张于法无据，本院依法不予支持。 （三）关于永益公司欠付鸿兴公司工程款是否达到支付条件。鸿兴公司与永益公司签订的《建设工程施工合同》中关于工程价款支付节点的约定为：“工程开工后预付合同的30%，工程完工支付至合同价款的80%，工程竣工交付发包人一年后支付至合同价款的100%”。本案中，鸿兴公司虽未提交证据证明案涉工程已实际交付至永益公司及交付确切时间，但案涉工程已于2018年5月竣工，且依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工后，系发包人应当及时组织验收，故本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应认定鸿兴公司向本院提起诉讼之日2019年11月18日为其履行向永益公司交付竣工工程之日，至今已满一年，在工程质量达到合同中约定的合格标准前提下，永益公司应按合同约定将工程价款支付至100%。案涉工程经迁安市众望工程质量检测有限公司出具的ZWFJ[2020]第003号鉴定意见书，鉴定意见为鸿兴公司的施工在三号厂房墙体、地面、外网等方面均存在质量瑕疵问题，而工程质量瑕疵违约责任与工程款支付义务属于双方互负的给付义务，且工程质量合格是先履行一方，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，鸿兴公司未履行保证工程质量合格的义务，永益公司依法享有先履行抗辩权。故对永益公司提出鸿兴公司未履行交付质量合格工程，永益公司有权拒绝支付工程款的抗辩主张，本院依法予以采纳。 （四）关于永益公司与鸿兴公司之间违约责任的认定。鸿兴公司提出永益公司应承担迟延支付工程款的违约责任，但永益公司迟延支付工程款是基于法律规定的先履行抗辩权，并不是永益公司怠于履行工程款给付义务，故鸿兴公司该项主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 永益公司提出鸿兴公司应承担延期交工的违约责任，但鸿兴公司除按合同约定完成了酿造车间的施工外，还按照双方工程洽商变更记录完成了增项部分的施工，故不应仅按照《建设工程施工合同》中约定的竣工日期要求鸿兴公司交付全部工程，且双方在合同中约定不设误期赔偿费，故永益公司该项主张缺乏事实依据，本院依法不予支持。 （五）关于存在瑕疵工程的处理。经承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司出具的承燕造所基鉴[2020]012号鉴定报告，案涉不合格工程的维修造价经鉴定为106438.07元，鸿兴公司在庭审过程中主张从总工程款3085130.95元中扣除该部分维修费，也就不再承担工程质量瑕疵问题的维修或其他义务。永益公司则主张，不合格部分工程应由鸿兴公司继续承担修复责任，直至验收合格为止。民事法律行为应充分尊重双方当事人意思自治，依据双方在《建设工程施工合同》附件中共同签订的房屋建筑工程质量保修书，鸿兴公司作为承包人应对其施工的工程质量在合理期限内承担保修责任，故永益公司主张继续由鸿兴公司承担修复责任并无不当。但因双方争议较大，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，承包人拒绝修理、返工或者改建的，减少支付相应工程价款亦是解决该纠纷的合理途径，且存在瑕疵工程的处理，关系到后续永益公司支付欠付工程款的条件是否成就的问题，不宜拖延时间过长。故本院依据上述事实情况，同时考虑施工工期及涉案地区气候对建设施工的影响，确定鸿兴公司于2021年5月1日前对案涉存在瑕疵工程进行维修、返工，若逾期，鸿兴公司未进行维修、返工，在扣除维修工程造价后，由永益公司于逾期后15日内向鸿兴公司支付剩余工程价款，按照欠付工程价款1545130.95元减去维修工程造价106438.07元计算，即1438692.88元。 （六）关于财产保全担保保险费的承担以及永益公司反诉诉请鸿兴公司提供相关的全部图纸、施工资料问题。财产保全提供相应担保是法律规定应由保全申请人承担的义务，且鸿兴公司与永益公司签订的《建设工程施工合同》中亦未约定实现债权费用的承担问题，故鸿兴公司该项诉请缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 永益公司与鸿兴公司签订的《建设工程施工合同》及工程洽商记录中并未写明施工图纸由哪一方提供，且案涉工程种类较多，并非都具有施工图纸，永益公司也未明确施工图纸和资料的具体指向。故永益公司该项反诉诉请缺乏事实依据，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百一十一条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、由原告（反诉被告）承德鸿兴建筑工程有限公司于2021年5月1日前完成对案涉不合格工程的维修并经承德永益生态农业有限公司验收合格。不合格工程清单详见迁安市众望工程质量检测有限公司于2020年8月31日出具的ZWFJ[2020]第003号《鉴定意见书》及2020年11月30日出具的《关于“补充鉴定申请书”的回复》。 二、若承德鸿兴建筑工程有限公司在上款规定期限内未履行或未履行完毕维修义务，由被告（反诉原告）承德永益生态农业有限公司在扣除维修工程造价106438.07元后，于2021年5月15日前给付原告（反诉被告）承德鸿兴建筑工程有限公司剩余工程款1438692.88元。 三、由被告（反诉原告）承德永益生态农业有限公司给付承德鸿兴建筑工程有限公司鉴定费30000.00元；由原告（反诉被告）承德鸿兴建筑工程有限公司给付承德永益生态农业有限公司鉴定费65000.00元。相互抵顶后，由原告（反诉被告）承德鸿兴建筑工程有限公司给付承德永益生态农业有限公司35000.00元。此款随工程款同时履行。 四、驳回由原告（反诉被告）承德鸿兴建筑工程有限公司其他诉讼请求。 五、驳回被告（反诉原告）承德永益生态农业有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27280.00元、财产保全费5000.00元、反诉费712.50元，合计32922.50元，由承德鸿兴建筑工程有限公司负担14915.70元，由承德永益生态农业有限公司负担18076.80元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  高 峰 人民陪审员  张国侠 人民陪审员  张小红 二〇二〇年十二月三十日 代理书记员  梁 宇 河北省滦平县人民法院 民事判决书附页 一、判决主文引用的相关法律条款： 1、《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。 当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 4、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人人数或代表人人数提出副本，上诉于承德市中级人民法院。上诉当事人同时应在五个工作日内向滦平县人民法院或承德市中级人民法院预交二审上诉费，二审上诉费与一审诉讼费相同。如不能按期预交上诉费，将按自动撤回上诉处理。 三、双方当事人均服判的，上诉期满后，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限一方为公民的为二年之内，双方均为法人的为一年之内，自本判决规定的自动履行期限届满之次日起计算。 -20- -21-