浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)浙01刑终634号 原公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨步经，男，1990年7月20日出生，汉族，江苏省淮安市人，高中文化程度，务工，户籍所在地淮安市淮安区。2019年4月4日因犯帮助信息网络犯罪活动罪被判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币3000元。因本案于2019年12月11日被刑事拘留，2020年1月16日被逮捕。现押于浙江省淳安县看守所。 辩护人项长松，浙江千岛湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）史永胜，男，1989年5月7日出生，汉族，江苏省淮安市人，初中文化程度，农民，户籍所在地淮安市清江浦区。因本案于2019年12月11日被刑事拘留，2020年1月16日被逮捕。现押于浙江省淳安县看守所。 辩护人胡林娟，浙江良恭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴佳豪，男，1998年2月21日出生，汉族，广东省海丰县人，大专文化程度，学生，户籍所在地海丰县。因本案于2020年1月6日被取保候审，同年9月23日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人肖逍逍，江苏圆点律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾绍波，男，1988年5月1日出生，汉族，广东省潮州市人，小学文化程度，务工，户籍所在地潮州市湘桥区。因本案于2020年4月3日被刑事拘留，同月23日变更为取保候审，同年9月23日被逮捕。 辩护人王勋，江苏圆点律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）柳庆花，女，1976年4月6日出生，汉族，河北省邯郸市人，初中文化程度，农民，户籍所在地邯郸市邯山区。因本案于2019年12月18日被刑事拘留，2020年1月13日变更为取保候审，同年9月23日被逮捕。 辩护人刘金伟，江苏苏旭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴伟杰，男，1985年11月25日出生，汉族，广东省海丰县人，初中文化程度，农民，户籍所在地海丰县。因本案于2019年12月30日被刑事拘留，2020年1月6日变更为取保候审，同年9月23日被逮捕。 辩护人汪斌，北京炜衡（上海）律师事务所律师。 原审被告人刘梅，女，1990年6月14日出生，汉族，江苏省淮安市人，初中文化程度，农民，户籍所在地淮安市淮安区。因本案于2019年12月10日被取保候审。 原审被告人邱炳松，男，1992年6月12日出生，汉族，福建省漳州市人，初中文化程度，农民，户籍所在地漳州市芗城区。因本案于2020年1月24日被刑事拘留，同年2月18日变更为取保候审，同年9月23日被逮捕。 原审被告人孙保国，男，1973年2月18日出生，汉族，安徽省界首市人，初中文化程度，务工，户籍所在地界首市。因本案于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月13日变更为取保候审，同年9月23日被逮捕。 浙江省淳安县人民法院审理浙江省淳安县人民检察院指控被告人杨步经、史永胜、刘梅、邱炳松、吴佳豪、曾绍波、柳庆花、吴伟杰、孙保国犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年9月23日作出（2020）浙0127刑初116号刑事判决。被告人杨步经、史永胜、吴佳豪、曾绍波、柳庆花、吴伟杰不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：2016年底，被告人杨步经组建一个名为“屠龙阁”的微信群，后各被告人及杨钰雯、白淑珍（公诉机关对该二人不予起诉）先后加入该群。该群人员自建群之初一直到2019年11月主要从事维护赌博群的工作。2017年8月至2019年11月，“屠龙阁”成员维护陈余锋等人（已判刑）开设的“大前门”网络赌博微信群，主要提供“开启加人功能”、“关闭加人功能”、“检测群内人员进出情况”、“重新建立赌博微信群”等护群服务。该“大前门”赌博群系陈某1以营利为目的，在淳安县××镇××村××庄××村××路××号××单元××室设立“工作室”，纠集被告人吴某1、汪某、唐某、唐昇胜、吴瑞冬、方信林、童宇、张成卫等人（均已判刑）用微信拉群的方式开设的网络赌场，通过召集赌博人员在群内以“牌九”的方式进行赌博，以支付宝和银行转账等形式交付赌资，并从中抽头获利人民币162.4万元。“屠龙阁”成员维护该“大前门”赌博群共计获利351819.72元，其中2018年8月8日前获利147030元，2018年8月8日后获利204789.72元（包括史永胜个人的获利14635元）。 除了维护“大前门”赌博群，“屠龙阁”成员以同样护群的方式还维护了“5A”、“旺仔”、“红茶”等数个赌博微信群。各被告人的分工如下：杨步经负责群内管理，并通过寻找、联系赌博微信群及赌博人员为“屠龙阁”成员招揽生意，被告人邱炳松负责招揽生意，寻找、联系赌博群及赌博人员，被告人柳庆花系“屠龙阁”的财务，负责收账、结算、支付群内成员工资，其他人员均负责前述护群工作。2018年8月8日，杨步经因涉嫌开设赌场罪被天津市公安局宁河分局刑事拘留，同年8月27日被依法逮捕，2019年4月4日被天津市宁河区人民法院以杨步经犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3000元，同日被释放。该案的犯罪行为未在本案中处理。杨步经被刑事拘留后，即2018年8月8日以后一直到2019年11月，由被告人史永胜负责群内管理，其他被告人职责如故。 经查，“屠龙阁成员”维护上述赌博群共计获利185万余元，其中2018年8月8日前获利161万余元，2018年8月8日后获利23万余元。其中个人获利：汇入被告人杨步经账户26万余元；被告人史永胜21万余元；汇入被告人刘梅账户39万余元；被告人邱炳松14万余元；被告人吴佳豪18万余元；被告人柳庆花13万余元；被告人曾绍波15万余元；被告人吴伟杰14万余元；被告人孙保国7万余元。 另查明，案发后公安机关扣押了被告人杨步经11部手机、2部ipad、1台电脑主机，被告人史永胜2部手机，被告人邱炳松1部手机，被告人柳庆花2部手机，被告人吴佳豪1部手机，吴伟杰2部手机，被告人孙保国1部手机。 案发后，被告人柳庆花、孙保国、吴佳豪、吴伟杰主动投案，如实供述犯罪事实。被告人刘梅退出违法所得20万元，邱炳松退出违法所得8500元，吴佳豪退出违法所得18万元，柳庆花退出违法所得13万元，曾绍波退出违法所得10万元，吴伟杰退出违法所得14万元。 另查明，被告人杨步经于2018年8月8日被天津市公安局宁河分局以涉嫌开设赌场罪刑事拘留，同年8月27日被天津市宁河区人民检察院以涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪批准逮捕，2019年4月4日被天津市宁河区人民法院以帮助信息网络犯罪活动罪判处缓刑，并于当日变更强制措施，予以释放。 原审撤销天津市宁河区人民法院（2019）津0117刑初84号刑事判决书对被告人杨步经犯帮助信息网络犯罪活动罪宣告有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3000元的缓刑执行部分，以开设赌场罪，判处被告人杨步经有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币90000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，罚金人民币93000元；判处被告人史永胜有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币40000元；判处被告人刘梅有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币40000元；判处被告人邱炳松有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币30000元；判处被告人吴佳豪有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币35000元；判处被告人曾绍波有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币30000元；判处被告人柳庆花、吴伟杰各有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币25000元；判处被告人孙保国有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元；退出的违法所得共计758500元全部予以没收，上缴国库。责令被告人杨步经、史永胜、邱炳松、曾绍波、孙保国退出各自尚未退出的违法所得，予以没收，上缴国库；扣押各被告人用于犯罪的手机、ipad、电脑主机予以没收。 被告人杨步经及其辩护人上诉称，杨步经没有抽头行为，应定性为帮助信息网络犯罪活动罪，应当扣除其从事微商及其他正常群的收入，柳庆花汇入杨步经的26万元系合法收入，该数额为“屠龙阁”群对外护群、检测成本，是共同成本，而刘梅账户的款项包含合法收入，应认定为从犯。量刑过重。 被告人史永胜及其辩护人提出，应定性为帮助信息网络犯罪活动罪，史永胜作用小地位低，系从犯。后因杨步经被抓后增加了检测工作所以收入增加，并无管理职务，原判认定其作用更大缺乏依据。请求从轻处罚。 被告人吴佳豪及其辩护人提出，吴佳豪系从犯，听从杨步经、史永胜的指挥，进入赌博群进行踢人值班等护群活动。吴佳豪系认罪认罚、自愿退赃、自首、初犯偶犯、从犯等从轻、减轻量刑情节，建议对吴佳豪适用缓刑。 被告人柳庆花及其辩护人提出，原判认定的罪名和指控罪名不一致，未对被告人释名，致使没有适用认罪认罚从宽制度，属法律适用错误。柳庆花虽对罪名提出辩解，不影响“认罪”的认定，应适用认罪认罚从宽制度，对其从轻减轻处罚。一审量刑畸重，柳庆花具有从犯、自首、初犯偶犯、退出违法所得等从轻、减轻量刑情节，建议对柳庆花适用缓刑。 被告人曾绍波及其辩护人提出，曾绍波仅听从杨步经等人指挥从事一般护群行为，不具有参与组织赌博活动的客观行为和主观故意；曾绍波其主观上是明知他人利用信息网络实施犯罪，客观上为其提供护群服务，应构成帮助信息网络犯罪活动罪。量刑过重，应当适用缓刑。 被告人吴伟杰及其辩护人提出：（1）吴伟杰在一审阶段要求做认罪认罚被拒绝，权利未得到充分的保障。（2）吴伟杰仅在杨步经、史永胜的指挥下进行踢人、加人，没有参与赌博也对此不知情，仅收取固定报酬，没有开设赌场的共同犯意，应定性为帮助信息网络犯罪活动罪。（3）吴伟杰具有从犯、自首、坦白、退出违法所得等从轻、减轻量刑情节。建议对吴伟杰适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人杨步经、史永胜、刘梅、邱炳松、吴佳豪、曾绍波、柳庆花、吴伟杰、孙保国开设赌场的事实有经庭审质证的证人陈某1、吴某1、汪某、唐某、王某、陈某2、胡某1、胡某2、吴某2、胡某3的证言，同案犯杨钰雯、白淑珍的供述，支付宝、微信账号信息，勘验、检查、辨认等笔录，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书等，汪某提供与柳庆花资金往来照片，协助冻结财产通知书，刑事判决书及前科证明，陈某1开设赌场一案的受案及刑事拘留材料，（2020）浙0127刑初125号刑事判决书，情况说明，释放证明书，退赃票据，支付宝、微信数据光盘，归案经过，户籍证明等证据予以证实。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于各被告人及其辩护人所提诉辩意见，综合评析如下： （1）关于本案定性的问题。各被告人明知是赌博群，分工合作提供护群等工作并收取费用，与开设赌场的人员成立共同犯罪，各被告人及其辩护人提出本案构成帮助信息网络犯罪活动罪的意见，本院均不予采纳。（2）关于被告人史永胜管理职责的问题，经查，被告人在杨步经被抓后，由史永胜安排各人排班护群等管理工作，史永胜及其辩护人所提无管理职责意见，与查明事实不符，本院不予采信。（3）关于被告人杨步经及其辩护人对违法所得所提诉辩意见，在案有被告人柳庆花等多人的供述，证实相关款项均来源于为赌博群获利，柳庆花系“屠龙阁”的财务，负责收账、结算、工资转入杨步经、刘梅等群内成员账户，并有支付宝、微信转账记录予以佐证，足以证实相关账户内款项系来源于赌博群获利，杨步经及其辩护人所提账户内26万系合法收入在案亦无相关证据，且与查明的事实不符，本院不予采信。（4）关于认罪认罚问题。在一审庭前会议中原公诉机关不同意在变更罪名的情况下对本案适用认罪认罚，一审庭审中法官亦明确本案定性可能变更为开设赌场罪并将庭前会议情况当庭告知各被告人后，各被告人明确对本案定性为开设赌场罪提出异议，故不存在剥夺各被告人相关权利的问题。各被告人及其辩护人所提应当适用认罪认罚程序等相关诉辩意见，本院均不予采纳。 本院认为，被告人杨步经、史永胜、刘梅、邱炳松、吴佳豪、曾绍波、柳庆花、吴伟杰、孙保国明知是他人开设的网络赌博微信群而提供维护服务，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。各被告人在开设赌场的共同犯罪中起帮助作用，可认定为从犯，分别依法予以从轻、减轻处罚。被告人杨步经在缓刑考验期发现漏罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人吴佳豪、柳庆花、吴伟杰、孙保国案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，予以减轻处罚。被告人刘梅、吴佳豪、柳庆花、吴伟杰退出全部违法所得，被告人邱炳松、曾绍波退出部分违法所得，分别予以从轻处罚。各被告人均能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。原判根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法裁量并无不当，各被告人及其辩护人所提量刑过重、适用缓刑之请求，本院均不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）杨步经、史永胜、吴佳豪、曾绍波、柳庆花、吴伟杰的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏水 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二〇年十二月十八日 书记员  王纾仪