四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14744号 上诉人（原审被告）：成都市东盛房屋开发有限责任公司，住所地：四川省成都市成华区新鸿路**。 法定代表人：姚明华，总经理。 委托诉讼代理人：钟伟，四川名声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈庆，四川名声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：万波，男，汉族，1984年6月10日出生，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：李俊娴，四川康悦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢鹏，男，汉族，1973年4月23日出生，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：李俊娴，四川康悦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢会珍，女，汉族，1959年11月8日出生，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：李俊娴，四川康悦律师事务所律师。 原审第三人：成都盛邦展景资产管理有限责任公司，住，住所地：四川省成都高新区天府大道南段********/div> 法定代表人：王力平，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：秦一超，四川名声律师事务所律师。 上诉人成都市东盛房屋开发有限责任公司（以下简称东盛公司）因与被上诉人万波、谢鹏、谢会珍、原审第三人成都盛邦展景资产管理有限责任公司（以下简称盛邦公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初2897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东盛公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回万波、谢鹏、谢会珍的诉讼请求。事实和理由：一、根据双方《商品房买卖合同》第十二条“逾期交房责任”的约定，在东盛公司逾期交房且逾期达到90日时，万波、谢鹏、谢会珍有两个选择，要么解除合同，要么继续履行合同，或者先继续履行后解除，或者先解除后决定继续履行，完全由万波、谢鹏、谢会珍选择和决定，但只能二选一，即双方的购房合同关系不可能既处于解除状态同时又处于可以继续履行的状态。二、一审判决认定，万波、谢鹏、谢会珍于2016年8月1日行使解除权，向东盛公司送达了解除通知后，双方合同于通知送达东盛公司之时已解除，然而一审判决忽略本案关键事实，万波、谢鹏、谢会珍在送达了解除合同通知后，又于2016年9月9日参加了有龙泉驿区洛带镇政府、东盛公司与购房业主的“三方会议”，包括万波、谢鹏、谢会珍在内的业主要求东盛公司继续履行合同，按期交房并支付逾期违约金；2017年10月17日，万波、谢鹏、谢会珍委托律师向东盛公司出具《律师函》，要求东盛公司赔偿其损失，未再要求解除合同；其后，万波、谢鹏、谢会珍于2018年7月向法院起诉，要求东盛公司按照双方购房合同逾期90天后“继续履行合同”的约定，按万波、谢鹏、谢会珍已付购房款日万分之零点一支付违约金，每年按已付购房款8%支付损失赔偿。万波、谢鹏、谢会珍在2016年8月1日行使合同解除权，选择了解除合同之后，又多次要求、甚至以起诉的方式要求东盛公司支付逾期交房违约金并作出相应赔偿，一审法院也据此作出（2018）川0112民初4010号民事判决，支持了万波、谢鹏、谢会珍关于支付逾期交房违约金的诉讼请求，以上均表明，万波、谢鹏、谢会珍在此时已经放弃了对合同的解除，并以实际行动选择和决定继续履行合同，此时双方合同应处于“继续履行状态”。三、前述（2018）川0112民初4010号案件经二审裁定发回重审后，万波、谢鹏、谢会珍于2019年5月提出《变更诉讼请求申请书》，要求确认其已于2016年解除了与东盛公司的购房合同、按解除合同的约定支付违约金并赔偿损失，其实质是万波、谢鹏、谢会珍在放弃第一次解除合同、决定继续履行合同之后，第二次行使合同解除权，应当受除斥期间的限制。万波、谢鹏、谢会珍于2019年5月变更诉讼请求、请求法院确认双方合同已于2016年8月1日解除，实际是第二次行使合同的解除权，已经超过法定或者合同约定的除斥期间，其要求解除合同已经不符合法律规定，其诉讼请求依法应予驳回。 万波、谢鹏、谢会珍辩称，其是在除斥期间内行使解除权，不存在超过除斥期间的问题，且经一审法院审理后也确认双方的合同已于2016年8月1日解除，因此基于万波、谢鹏、谢会珍的解除行为，一审法院所查明的事实及作出的判决真实合法有效，请求驳回东盛公司的上诉请求。 盛邦公司述称，其同意东盛公司的上诉意见。关于委托经营合同的问题，盛邦公司与万波、谢鹏、谢会珍签订的委托经营合同有效，盛邦公司在一审中主张以有独立请求权的第三人参与诉讼，但一审法院要求盛邦公司另案主张，为了维护盛邦公司的合法权益，不能解除万波、谢鹏、谢会珍与东盛公司之间的合同，否则将严重损害盛邦公司的合法权益。 万波、谢鹏、谢会珍向一审法院起诉请求：1.判令东盛公司自2016年1月1日起按已交房价款每日万分之零点一向万波、谢鹏、谢会珍支付违约金；2.每年按已交房价款的8%向万波、谢鹏、谢会珍支付损失赔偿。一审诉讼中万波、谢鹏、谢会珍变更诉讼请求为：1.确认万波、谢鹏、谢会珍与东盛公司之间的《商品房买卖合同》及附件已于2016年8月1日解除；2.东盛公司立即向万波、谢鹏、谢会珍返还全部购房款638952元；3.东盛公司承担违约责任及损害赔偿金（含按全部购房款2%计付的违约金及自2014年7月11日起至还清全部房价款之日止按中国人民银行同期贷款利率计付的资金占用利息）；4.东盛公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年6月8日，东盛公司与盛邦公司签订《委托经营协议》，约定东盛公司将其开发并拟对外销售的中国艺库“醉街”项目商铺（第9、11、13、14、17栋共187间商铺，建筑面积15948平方米）委托给盛邦公司独家经营管理。东盛公司在销售该批商铺时，以给予购房业主房价折扣的方式，说服购房业主同意将所购商铺无偿交由盛邦公司独家经营管理一段时间（按业主实际享受购房折扣除以年收益率8%，以确定无偿经营管理的年限），具体时间由盛邦公司与购房业主签订《委托经营协议》约定。盛邦公司接收商铺后，按年度将相关房价折扣支付给东盛公司。东盛公司在盛邦公司对商铺装修验收后五日内按每平方米1000元的标准给予盛邦公司补贴。 2014年6月21日，万波、谢鹏、谢会珍与东盛公司签订《中国艺库商品房定购协议》，约定万波、谢鹏、谢会珍定购东盛公司开发的位于龙泉驿区××镇××街××号××幢××单元××层××号房屋，协议中对于其他优惠注明为：优惠24%，买受人自愿放弃三年使用权与收益权。 2014年6月28日，万波、谢鹏、谢会珍（买受人）与东盛公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》及附件，约定东盛公司将在龙泉驿区××镇××街××幢××层××号房屋出售给万波、谢鹏、谢会珍，总价款为638952元，注明商品房的用途为商业，东盛公司在2015年12月31日前向买受人交付商品房。合同约定的房屋交付条件为：已取得规划验收合格证，有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测报告书，该商品房经设计单位、地勘单位、监理单位、施工单位和建设单位验收合格。对于逾期交房，双方约定逾期超过90天的，买受人有权退房；买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起90日内退还全部房款，并按买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。 在签订预售合同的同时，万波、谢鹏、谢会珍另与盛邦公司签订《委托经营协议》，约定万波、谢鹏、谢会珍将商铺交由盛邦公司全权经营，经营期限为三年，盛邦公司在三年期间内不支付任何费用。《委托经营协议》中约定经营期限自万波、谢鹏、谢会珍和开发商签订的预售合同约定的交房之日（如开发商延期交房，则按商铺实际交房之日）起算。 上述合同签订后，万波、谢鹏、谢会珍于2014年7月11日向东盛公司支付了购房款共计638952元。2015年12月31日，双方约定的交房时间届满后，因东盛公司未能完成项目的开发建设，致无法按期向万波、谢鹏、谢会珍交付所购房屋。2016年8月1日，万波、谢鹏、谢会珍以东盛公司未按约交付房屋为由，向东盛公司送达了解除预售合同的函件。 2018年12月18日，东盛公司在案涉房屋建成并获得规划许可、竣工验收报告、房屋建筑面积测绘成果报告的情况下，向万波、谢鹏、谢会珍邮寄发出《交付通知书》，要求万波、谢鹏、谢会珍于2018年12月21日前办理交房手续，并同时在华西都市报登报通知上述事项。但至今万波、谢鹏、谢会珍仍未与东盛公司办理收房手续。 一审法院认为，一、本案属二审发回重审案件，适用的仍为一审程序，万波、谢鹏、谢会珍在本案一审法庭辩论终结前均有权变更、增加诉讼请求。对此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条均有明文规定，东盛公司提出万波、谢鹏、谢会珍变更诉请违法，不能成立。二、万波、谢鹏、谢会珍与东盛公司签订的预售合同不违反法律强制规定，属有效合同，当事人应按合同约定全面履行义务。东盛公司逾期交房构成违约，应承担相应的违约责任。根据双方合同约定，逾期交房超过90日的，作为买受人的万波、谢鹏、谢会珍有权解除合同。万波、谢鹏、谢会珍于2016年8月1日在该双方合同约定的解除条件已成就的情况下，依法行使解除权，向东盛公司送达了解除通知，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”的规定，双方签订的《商品房买卖合同》于通知到达东盛公司之时已解除。故万波、谢鹏、谢会珍请求确认双方签订的预售合同已解除，并由东盛公司返还购房款的诉请，合法有据，一审法院予以支持。三、万波、谢鹏、谢会珍在主张违约金的同时又主张利息损失，属重复主张。鉴于双方合同约定购房款2%的违约金低于已付购房款实际的利息损失，万波、谢鹏、谢会珍同时主张应认定其有要求调增违约金为按实际利息确定之意，故一审法院对万波、谢鹏、谢会珍要求支付以购房款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉请，予以支持。四、盛邦公司对万波、谢鹏、谢会珍与东盛公司的诉讼标的，并没有独立的请求权，盛邦公司主张其系本案有独立请求权的第三人不能成立。盛邦公司与万波、谢鹏、谢会珍关于《委托经营协议》的纠纷，双方应另行解决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）〉》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条的规定，判决：一、确认万波、谢鹏、谢会珍与东盛公司签订的《商品房买卖合同》及附件已于2016年8月1日解除；二、东盛公司于判决生效之日起十日内向万波、谢鹏、谢会珍返还购房款638952元；三、东盛公司于判决生效之日起十日内向万波、谢鹏、谢会珍支付以购房款638952元为基数，从2014年7月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准计算至购房款返还之日止的违约金；四、驳回万波、谢鹏、谢会珍的其余诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10317元，由东盛公司负担。 二审中，各方均未提交新证据。 本院另查明，（2018）川0112民初4010号案件万波、谢鹏、谢会珍向成都市龙泉驿区人民法院起诉请求：一、请求判令东盛公司自2016年1月1日起向万波、谢鹏、谢会珍承担以下违约责任直至东盛公司实际交房之日止：1、每日按已交付房价款的万分之零点一支付违约金，起诉时暂计算至2017年12月31日金额为4664.3元；2.每年按已交付房价款的8%向万波、谢鹏、谢会珍支付损失赔偿，起诉时暂计算至2017年12月31日金额为102232.3元。二、请求判令东盛公司承担本案诉讼费、保全费、公告费、送达费等相关维权费用。该起诉状载明落款日期为2018年7月16日。（2018）川0112民初4010号案件立案日期为2018年7月16日。 本院二审审理查明的其他事实与一审法院一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：万波、谢鹏、谢会珍与东盛公司之间的《商品房买卖合同》是否应予解除。 一、关于万波、谢鹏、谢会珍与东盛公司之间的《商品房买卖合同》和万波、谢鹏、谢会珍与盛邦公司之间的《委托经营协议》的关系问题。本院认为，万波、谢鹏、谢会珍与东盛公司之间的《商品房买卖合同》和万波、谢鹏、谢会珍与盛邦公司之间的《委托经营协议》同时签订，万波、谢鹏、谢会珍通过向东盛公司购房时享受一定的房价折扣的形式，向盛邦资产公司让渡一段时间内的使用权；而盛邦公司与东盛公司签订合同，由盛邦公司使用案涉房屋并向东盛公司支付回报。从各方的关系看，东盛公司通过修建、出卖案涉房屋而获取房款，万波、谢鹏、谢会珍通过支付房款获得物权并让渡房屋使用权而享有房价优惠，盛邦公司通过统一管理、统一经营包括案涉商铺在内的商业体获取租金或管理费用，其目的在于各方当事人通过多个合同关系的联立实现价值交换从而获取利益，上述多份合同关系牵连结合，故案涉《商品房买卖合同》与《委托经营协议》系权利义务不可分离的联立合同。虽然联立合同有不失原独立合同个性的特点，但又具有依存关系的结合，即合同并存才能实现合同的全部目的，因此联立合同应当统一履行、统一解除，单独解除《商品房买卖合同》将导致《委托经营协议》无法履行，且违背了各方当事人通过订立合同获取收益的真实意思表示，故本院对万波、谢鹏、谢会珍主张单独解除《商品房买卖合同》的诉请不予支持。 二、关于万波、谢鹏、谢会珍行使合同解除权是否超过除斥期间的问题。本院认为，由于案涉合同为联立合同，万波、谢鹏、谢会珍虽然于2016年8月1日向东盛公司送达了解除合同的通知，但其是主张解除《商品房买卖合同》，对联立合同的另一合同《委托经营协议》不产生效力。同时万波、谢鹏、谢会珍于2018年7月16日向一审法院起诉请求东盛公司承担逾期交房责任至交房之日止的行为，实际为继续履行案涉《商品房买卖合同》的意思表示，东盛公司对此也未提出反对意见，且于2018年12月18日向万波、谢鹏、谢会珍发送了案涉房屋《交付通知书》，故双方以自身行为实际继续履行案涉《商品房买卖合同》。案涉《商品房买卖合同》约定，逾期交房超过90日的，作为买受人的万波、谢鹏、谢会珍有权要求解除合同，即万波、谢鹏、谢会珍从2016年4月10日起即享有案涉《商品房买卖合同》的解除权，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”之规定，万波、谢鹏、谢会珍于本案一审中即2019年5月变更诉讼请求为解除案涉《商品房买卖合同》，早已超过行使解除权的合理期限，万波、谢鹏、谢会珍对案涉《商品房买卖合同》的解除权已消灭。故一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院对此予以纠正。但本次诉讼系因东盛公司逾期交房的违约行为而起，故本案一、二审诉讼费由东盛公司负担。 综上所述，东盛公司的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初2897号民事判决； 二、驳回万波、谢鹏、谢会珍的全部诉讼请求。 一审案件受理费10317元，由成都市东盛房屋开发有限责任公司负担；二审案件受理费10317元，由成都市东盛房屋开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 俊 审 判 员  冯 璐 审 判 员  白福群 二〇二〇年十二月四日 法官助理  蔡诗言 书 记 员  杨珍梅