浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初14095号 原告：农夫山泉股份有限公司，住所地：杭州市西湖区葛衙庄**。 法定代表人：钟睒睒，董事长。 委托代理人：徐江陵，国浩律师（杭州）事务所律师。 委托代理人：赵铭超，国浩律师（杭州）事务所律师。 被告：杭州果品批发有限公司，住，住所地：杭州市余杭区良渚街道博园路**/div> 法定代表人：张苗钰，执行董事。 委托代理人：林超，浙江六和律师事务所律师。 原告农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）诉被告杭州果品批发有限公司（以下简称杭州果品公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年9月11日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序由审判员汪永江独任于2020年12月14日公开开庭进行了审理。原告农夫山泉公司的委托代理人徐江陵及赵铭超、被告杭州果品公司的委托代理人林超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告农夫山泉公司依法向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止生产、销售与原告第18692461号“”商标相同及与原告“17.5°”脐橙名称相同，包装、装潢近似的“17.5°”脐橙；2、判令被告停止生产、销售与原告第18692461号“”商标相同及与原告农夫山泉公司7.5°”脐橙名称、包装、装潢近似的“17.6°”脐橙；3、判令被告赔偿原告经济损失500000元，并赔偿原告因制止侵权行为所支出的合理开支28000元；4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。 事实和理由：原告与养生堂有限公司（以下简称养生堂公司）在2006年基于长远发展考虑，建立了战略合作关系。养生堂公司在江西赣南脐橙产地安远设立脐橙基地，负责种植、采摘、脐橙加工及基地建设等相关事务；原告负责相关设备采购、品牌推广、脐橙销售、售后服务及维权等事项。2014年9月，原告基于赣南脐橙发展现状，首度创设了“17.5°”品牌，并于11月隆重推出“17.5°”品牌的脐橙，其生产、采摘、筛选等各个环节采用严格的标准化生产，推进生产、加工、物流、营销等一体化发展。2016年，继安远工厂后，原告耗资6.8亿元在赣南信丰投建信丰工厂，占地面积约395.6亩，是目前全亚洲最大的农业加工工厂。12月8日，赣南脐橙新长征信丰再出发暨农夫山泉信丰工厂“17.5°”橙发布会的召开，标志着农夫山泉信丰工厂正式竣工投产。农夫山泉公司系饮料行业知名企业，“农夫山泉”为驰名商标，“农夫”、“”为注册商标，该公司农产品亦获得中国农业产业化重点龙头企业、浙江省升级农产品加工示范企业、杭州十佳农产品加工企业等荣誉。农夫山泉公司的“17.5°”橙自2014年投放市场以来，与北京、上海、天津、深圳、重庆、广州、杭州、长沙、郑州、武汉、贵阳等多地的经销商签订授权经销合同，建立起遍及全国大部分省份和直辖市的销售网络，经天健会计师事务所审计，2014至2016年销售金额高达2.3亿元。同时为扩大产品影响力，原告在优酷网，搜孤网、新浪网、人民网等网站及杭州地铁站、《三联生活周刊》等媒体大量投放“17.5°”橙广告，经审计广告投入累计达460余万元，故“17.5°”橙市场接受度高，广告力度大，已被广大消费者所熟悉，具备“有一定影响的商品”的特征，应认定为“有一定影响的商品”。“17.5°”并非柑橘类商品的通用名称，原告引入黄金糖酸比概念，结合公司实验部门实验结果，认为脐橙的黄金糖酸比在12.5-22.5的范围之间为最佳。原告为追求高品质的脐橙产品，以数值“17.5”及“°”符号结合作为商品名称具有较高的独创性，在原告推出之前，从未有其他企业在农产品或果品上使用过或提出过“17.5”的脐橙糖酸比数值，更未使用过或提出过“17.5°”这个名称。原告怀着工匠精神提品质、创品牌，率先在脐橙产品使用“17.5°”品牌。它是农夫山泉公司辛勤劳作的符号，代表了农夫人十年如一日，在地头培育蔬果的实业精神。每一产品，都凝结了农夫的汗水、辛劳和诚意，可认定为“有一定影响的商品”的特有名称。同时，原告产品包装箱是以绿色为底色的长方体包装箱。包装箱正面、后面主要位置有相同图案，内容为在树间生长的多个脐橙及树叶，脐橙表面沾有晶莹欲滴的水珠。其中中心位置的脐橙上有“17.5°橙+Sweet/Sour上扬箭头”组合标识，包装箱正面图案右上方有“农夫山泉.出品”等字样，正面图案左侧有产品介绍“17.5°.我们的采摘.验收标准保证了糖酸比至少达到12.7，高时可以达到20以上，平均值约在17.5左右，这个范围是橙子的黄金糖酸比，甜中略带微酸，分外可口”等文字，下方有“17.5°ORANGE+黄金糖酸比.自然熟、高标准”等文字，右下方标注有“净重：10千克”。纸箱顶部有一个带树叶的脐橙图案，脐橙上有“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组合标识，整体呈笑脸状。纸箱一侧有“安远养生堂基地果业有限公司.产地：江西赣州”等产地信息。原告在包装装潢的显著位置使用“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬的箭头”标识，组合出类似笑脸的图案，成为区别于同类产品包装装潢的最显著的设计元素，配合该产品独有的介绍性文字，使得“17.5°”橙包装装潢具有较强的显著性，且此包装已于2015年获得外观设计专利证书，可认定为“有一定影响的商品”特有的包装装潢。农夫山泉“17.5°”橙以其优良的品质和酸甜的口感，深受消费者喜爱，十分畅销。且前述事实已被最高人民法院、浙江省高级人民法院等各级法院生效法律文书所认定。 原告公司员工发现位于浙江省杭州市余杭区博园路杭州××庄××市场××摊位销售的“17.5°”、“17.6°”脐橙使用了原告注册商标且在名称、包装、装潢上与原告产品相同或非常相似。2019年1月17日，原告向杭州市东方公证处申请对被告的侵权行为进行了保全证据公证。原告为了维护公司的合法权益，为制止被告的侵权行为，共支付合理开支共计140000元。原告认为，被告擅自使用原告注册商标及“有一定影响的商品”特有名称及包装、装潢，足以引起消费者对商品来源产生混淆和误认，侵犯了原告的合法权利，根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，望判如所请。 被告杭州果品公司答辩称，第一、农夫山泉公司主张17.5°不具备作为商标的特征。首先，“17.5”是糖酸比值，糖度和酸度的计量单位都是“°”，这是一种显而易见的组合，使用在橙子等商品上没有独创性。农夫山泉公司在广告宣传中将“17.5°”橙解释为拥有17.5黄金糖酸比的脐橙，在实际使用过程中“17.5°”没有产生除表示这类橙子质量特点的通用名称以外的“第二含义”，不具有区分商品来源的显著特征。且农夫山泉公司使用的商品名称并不统一，进一步削弱了“17.5°”作为知名商品特有名称进行保护的可识别性。其次，没有证据证明经过农夫山泉公司的使用，“17.5°”已与农夫山泉公司建立起特定的联系。试问下，假设“17.5°”能作为商标使用，那么再描述一个橙的酸甜度时候，是不是都不能采用这一计量单位？假定除被申请人以外的第三方，如在销售同类产品时候，是不是都不能标注产品的酸甜度？第二、“驰名商标”认定应当循“个案认定、被动保护的原则”。根据《商标法》第十三条规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。”因此，在个案中，被法院认定驰名商标而加以保护的判例，仅针对个案，并不具备在其他地域内产生“驰名商标”的效果；虽然农夫山泉公司曾经被法院认定为“驰名商标”，但就本案而言，相关判例并不能产生证明其已经系驰名商标的法律效果。第三、杭州果品公司的行为并不会造成消费者混淆。首先，17.5°属于描述脐橙质量特点的描述性标志，属于公共资源，农夫山泉公司无权将公共资源变为自己永久性独占的权利。其次，被控侵权包装盒上并没有出现“农夫山泉”或者与其相关的字样，不会造成消费者混淆和误认。再次，农夫山泉公司并未通过使用“17.5°”与其建立起识别联系，相关公众和消费者也未将17.5°作为其销售的脐橙商品的特有名称或商品名称。最后，在鲜橙种植、销售行业经营者使用绿色包装、以橘色橙子和绿色枝叶图案为主要背景的包装、装潢是鲜橙行业的通用设计，而非农夫山泉公司的特有设计。第四、原告主张的赔偿金额于法无据。退一步讲，即便本案构成不正当竞争，根据《反不正当竞争法》的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；本案中，从农夫山泉公司提取到的相关证据显示，杭州果品公司场地内，销售讼争包装橙的商户所在售的橙非常有限，原告主张的赔偿金额于法无据。综上所述，请求驳回农夫山泉公司全部诉讼请求。 原告农夫山泉公司、被告杭州果品公司均围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织双方进行证据质证。原告农夫山泉公司提交的律师费发票、委托代理合同及公证费用票据，本院对真实性予以确认。本案中原告主张维权费用28000元，未明显过高，本院予以确认。原告农夫山泉公司提交的其余证据，被告均确认其真实性，本院经审查后均予以确认。被告杭州果品公司提交的证据，符合三性原则，本院经审查后予以确认并在卷佐证。 根据上述有效证据及当事人陈述，本院认定事实如下： 一、关于农夫山泉公司基本情况、商标注册情况及荣誉情况 农夫山泉公司成立于1996年9月26日，经营范围为：天然水、饮料及包装瓶的生产、销售；水果蔬菜的收购；送货服务等。 2009年6月28日，农夫山泉公司经商标局核准，在第31类商品上注册了第5773940号“农夫山泉”商标，核定使用商品为第31类，包括鲜水果等，注册有效期限至2019年6月28日。 2017年1月28日，农夫山泉公司注册取得第18692461号“”注册商标，核定使用商品为第31类，包括新鲜水果、新鲜桔等，注册有效期限至2027年1月27日。 农夫山泉公司获得荣誉：1、2008年5月、2010年3月、2013年2月、2014年9月、2016年10月，被授予农业产业化国家重点龙头企业；2、2009年1月，被授予杭州市十佳农产品加工企业；3、2009年被授予省级农产品加工示范企业。4、2010年11月，被授予中国最具影响力食品企业、品牌；5、2009年、2011年至2016年被授予中国民营企业500强；6、2013年9月被授予中国质量检验协会团体会员单位。7、2016年9月，农夫山泉公司的“17.5度鲜果冷压榨果汁”被定为“G20杭州峰会指定产品”。 二、关于“17.5°”橙的基本情况和使用情况 养生堂有限公司为农夫山泉公司的母公司。安远养生堂基地果业有限公司、信丰农夫山泉果业有限公司均为农夫山泉公司的子公司。 2006年12月29日，农夫山泉公司（甲方）与养生堂有限公司（乙方）签订战略合作协议约定：乙方利用自己的种植、收购、加工等资源，甲方以自己的产品需求、品牌、技术、市场、推广等资源，共同合作打造脐橙农产品市场；在种植、加工、物流、销售为一体的产业链中，由乙方负责种植基地的种植、加工等经营管理；由甲方对脐橙产品进行全方位包装、策划、宣传推广及销售等；合作期间，甲乙双方在经营、宣传、推广过程中，涉及双方各自的商标等使用，经对方同意，均可对外使用，但不得损害对方品牌形象。 2014年9月1日，农夫山泉公司（甲方）与安远养生堂基地果业有限公司（乙方）签订《关于“17.5°”橙产品销售推广的补充协议》约定：在种植、加工、物流、推广、销售为一体的产业链中，由乙方负责基地的种植、加工等经营管理，甲方负责宣传推广，具体为：甲方负责设计“17.5°”橙包装装潢，对外签订广告协议，发布宣传广告等，在这些过程中一并使用“农夫山泉”商标；乙方确认，与“17.5°”橙包装、装潢、商标及商品名称相关的所有权利均由甲方享有，针对市场中出现的侵犯“17.5°”橙包装装潢、商标及商品名称权利的行为，由甲方负责维权。 农夫山泉公司产品包装盒是以绿色为底色的长方体包装盒。其长侧面以脐橙和枝叶为主要背景，中部标注“17.5°橙+Sweet﹠Sour+”标识，左下角标注“17.5°ORANGE+黄金糖酸比?自然熟?高标准”，右上角为红底白字“农夫山泉出品”。右下角为“钻石（或铂金）样简笔图+钻石（或铂金）果+净重”。上盖面上侧标有：左侧：“17.5，农夫山泉辛勤劳作的符号……”字样；中部：橙图案及在橙图案上标注“17.5°橙+Sweet﹠Sour+”标识；右侧：钻石（或铂金）样简笔图+钻石（或铂金）果标识。上盖面下侧标有：“17.5°ORANGE+黄金糖酸比?自然熟?高标准”文字。短侧面标有：“农夫鲜果文字+农夫鲜果标志+产品名称+生产商+地址+联系电话等”文字。 农夫山泉公司向国家版权局申请取得名称为“17.5度橙”的作品登记证书。该证书载明：作品类别：美术作品；著作权人：农夫山泉公司；登记日：2016年2月23日。该证书所附的作品图案为“橙图案及在橙图案上标注‘17.5°橙＋Ｓｗｅｅｔ／Ｓｏｕｒ＋’字样”。2015年6月24日，农夫山泉公司取得包装箱（十七点五度橙）外观设计专利，专利号为ＺＬ201530004××××.7。 农夫山泉公司委托天健会计师事务所对2014年11月至2016年6月、2016年7月至2018年4月的“17.5°”橙产品销售收入、宣传费用进行了专项审计，报告显示17.5°橙2014年度（2014年12月至2015年3月）销售收入为1200余万元，2015年度（2015年11月至2016年6月）销售收入为5300余万元、2016年度（2016年11月至2017年1月）销售收入为1.3亿余元、2017年度（2017年11月至2018年2月）销售收入为2.2亿余元。上述两个审计期间内，“17.5°”产品广告宣传合同金额为460余万元和1200余万元，产品市场终端费用120余万元和2000余万元。2016年11月，农夫山泉公司开展“农夫山泉信丰工厂17.5°橙发布会”活动。 农夫山泉公司17.5°橙产品，多次作为知名商品获得司法保护。最高人民法院、浙江省高级人民法院、嘉兴市中级人民法院等人民法院作出的裁判文书均认定农夫山泉公司的17.5°橙产品及相关包装、装潢系知名商品的特有名称、包装装潢。 三、关于被诉侵权情况 杭州市东方公证处（以下简称东方公证处）出具的（2019）浙杭东证字第833号公证书载明，2019年1月17日，公证员与公证工作人员随同申请人代理人徐钱江来到位于浙江省杭州市余杭区××路××号××庄××市场××摊位（未标明摊位名称和摊位号），徐钱江以普通消费者身份在该摊位购买包装相同的橙子两箱（以下简称被控侵权商品一），并支付了60元，取得成交单1份，成交单上标注：供应商10322程彩霞；会员35077程彩霞。公证员将两箱橙子带回公证处并对外观进行拍照，打开查看后对内装的橙子、箱体进行拍照，后重新进行密封并对密封后的箱体进行拍照。 庭审中对上述公证物进行查看可知，公证包装盒是以绿色为底色的长方体包装盒。其长侧面以脐橙和枝叶为主要背景，中部标注“17.6°橙+Sweet/Sour+”标识，左下角标注“17.6°ORANGE+黄金糖酸比?自然熟?高标准”，右上角为棕底白字“优质脐橙”。右下角为太阳状图案。上盖面上侧标有：“17.6°ORANGES+黄金糖酸比树上自然熟”字样。涉案商品内包装袋标有“黄金糖酸比+自然熟?高标准+17.6°橙+Sweet/Sour+”标识，且17.6°橙字体较其他文字大。 东方公证处出具的（2019）浙杭东证字第834号公证书载明，2019年1月17日，公证员与公证工作人员随同申请人代理人徐钱江来到位于浙江省杭州市余杭区××路××号××庄××市场××摊位（未标明摊位名称和摊位号），徐钱江以普通消费者身份在该摊位购买包装相同的橙子两箱（以下简称被控侵权商品二），并支付了70元，取得成交单1份，成交单上标注：供应商21657刘莉；会员60155李志刚。公证员将两箱橙子带回公证处并对外观进行拍照，打开查看后对内装的橙子、箱体进行拍照，后重新进行密封并对密封后的箱体进行拍照。 庭审中对上述公证物进行查看可知，公证包装盒是以绿色为底色的长方体包装盒。其长侧面以脐橙和枝叶为主要背景，中部显著位置标注“17.6°橙+Sweet/Sour+”标识，左下角标注“17.6°ORANGE+黄金糖酸比?自然熟?高品质”，右下角为笑脸图案。上盖面上侧标有：“17.6°ORANGE+来自大自然的回馈”字样，下侧标有橙图案及在橙图案上标注“17.6°橙+Sweet/Sour+”标识。涉案商品内包装袋标有“黄金糖酸比+自然熟?高标准+17.6°橙+Sweet/Sour+”标识，且17.6°橙字体较其他文字大。 东方公证处出具的（2019）浙杭东证字第835号公证书载明，2019年1月17日，公证员与公证工作人员随同申请人代理人徐钱江来到位于浙江省杭州市余杭区××路××号××庄××市场××摊位，该摊位门头上挂有“罗氏果业”的广告牌。徐钱江以普通消费者身份在该摊位购买包装相同的橙子各两箱，并支付了280元，取得成交单1份，成交单上标注：供应商998罗国定；会员1395罗国定。公证员将四箱橙子带回公证处并对外观进行拍照，打开查看后对内装的橙子、箱体进行拍照，后重新进行密封并对密封后的箱体进行拍照。 庭审中对上述公证物（不同包装的橙子各一箱）进行查看。其中一箱橙子的包装盒（以下简称被控侵权商品三）是以绿色为底色的长方体包装盒。其长侧面以脐橙和枝叶为主要背景，左侧显著位置标注“+17.5°+黄金糖酸比”标识，右侧标注“自然熟不打蜡+ORANGER……”。上盖面上下两侧均标有：“17.5°ORANGE+我来自大自然黄金糖酸比”字样。涉案商品内包装袋标有“黄金糖酸比+自然熟?高标准+17.5°橙+Sweet/Sour++宏运果业出品”标识，且17.5°橙字体较其他文字大。另一箱橙子的包装盒（以下简称被控侵权商品四）是以绿色为底色的长方体包装盒。其长侧面以脐橙和枝叶为主要背景，左侧显著位置标注“+17.6°+黄金糖酸比”标识，右侧标注“自然熟不打蜡+ORANGER……”。上盖面上下两侧均标有：“17.6°ORANGE+我来自大自然黄金糖酸比”字样。涉案商品内包装袋标有“黄金糖酸比+自然熟?高标准+17.5°橙+Sweet/Sour++宏运果业出品”标识，且17.5°橙字体较其他文字大。 东方公证处出具的（2019）浙杭东证字第836号公证书载明，2019年1月17日，公证员与公证工作人员随同申请人代理人徐钱江来到位于浙江省杭州市余杭区××路××号××庄××市场××摊位（未标明摊位名称和摊位号），徐钱江以普通消费者身份在该摊位购买包装相同的橙子两箱（以下简称被控侵权商品五），并支付了60元，取得出门单1份，出门单上标注：东区供应商冯氏果业838何晓玉；会员果星云38**××××。公证员将两箱橙子带回公证处并对外观进行拍照，打开查看后对内装的橙子、箱体进行拍照，后重新进行密封并对密封后的箱体进行拍照。 庭审中对上述公证物进行查看可知，公证包装盒是以绿色为底色的长方体包装盒。其长侧面以脐橙和枝叶为主要背景，中部显著位置标注“17.5+岩橙+Sweet+VC”标识，右上角红底白字标注“骁阳农场出品”，右下角标注“赣南糖酸比+ORANGER”。上盖面上下两侧均标有：“17.5+ORANGER+树上自然熟赣南糖酸比”字样。涉案商品内包装袋标有“17.5+ORANGER+树上自然熟赣南糖酸比”、“17.5+鲜橙+Sweet+VC”标识。 东方公证处出具的（2019）浙杭东证字第837号公证书载明，2019年1月17日，公证员与公证工作人员随同申请人代理人徐钱江来到位于浙江省杭州市余杭区××路××号××庄××市场××摊位（未标明摊位名称和摊位号），徐钱江以普通消费者身份在该摊位购买包装相同的橙子各两箱，并支付了160元，取得成交单1份，成交单上标注：供应商9536闫立付；会员20473闫立付。公证员将四箱橙子带回公证处并对外观进行拍照，打开查看后对内装的橙子、箱体进行拍照，后重新进行密封并对密封后的箱体进行拍照。 庭审中对上述公证物（不同包装的橙子各一箱）进行查看。其中一箱橙子的包装盒（以下简称被控侵权商品六）是以绿色为底色的长方体包装盒。其长侧面以脐橙和枝叶为主要背景，右侧显著位置标注“17.5°橙+Sweet/Sour→→”标识。上盖面一侧标有：“17.5°ORANGE+黄金糖酸比?自然熟?高标准”字样，另一侧标有橙图案及在橙图案上标注“17.5°橙+Sweet/Sour→→”标识。涉案商品内包装袋标有“黄金糖酸比+自然熟?高标准+17.6°橙+Sweet/Sour+”标识，且17.6°橙字体较其他文字大。另一箱橙子的包装盒（以下简称被控侵权商品七）是以绿色为底色的长方体包装盒。其长侧面以脐橙和枝叶为主要背景，右侧显著位置标注“17.6°橙+Sweet/Sour+”标识。上盖面一侧标有：“17.6°ORANGE+来自大自然的回馈”字样，另一侧标有橙图案及在橙图案上标注“17.6°橙+Sweet/Sour+”标识。涉案商品内包装袋标有“黄金糖酸比+自然熟?高标准+17.6°橙+Sweet/Sour+”标识，且17.6°橙字体较其他文字大。 农夫山泉公司为前述五次公证共计支出公证费15000元。农夫山泉公司与国浩律师（杭州）事务所签订《案件代理合同》约定前述每一公证事项所涉侵权事宜代理的基础律师费为25000元，并对追回或执行到位的款项金额60%作为代理费。农夫山泉公司提交律师费发票5份，该些发票显示的律师费金额均为25000元。农夫山泉公司“17.5°橙”正品包装上的醒目位置标注“农夫山泉出品”字样，在包装盒侧面标注生产商名称、地址、联系方式等信息，前述被控侵权实物均未标注该些信息；被控侵权实物或标注“17.6°橙”字样，或标注“17.5+岩橙”字样，或标注“+17.6°橙”字样，或标注“17.5°橙+Sweet/Sour→→”字样，系侵权特征明显的产品。 诉讼中杭州果品公司确认前述五次公证事项涉及的五位经营户，除经营户罗国定外，其余四户经营户均未办理营业执照，经营过程中由杭州果品公司代开发票。杭州果品公司收取交易金额约3%的费用。杭州果品公司称罗国定以个体工商户名义开展经营并实际办理了工商营业执照。该营业执照显示：名称：杭州农副产品物流中心果品批发市场罗氏果品商行；经营者：罗国定；类型：个体工商户；注册日期：2009年10月14日。杭州果品公司确认其为该经营户代开发票，开具的发票销售方一栏为“杭州农副产品物流中心果品批发市场罗氏果品商行”。 四、其他相关事实 杭州果品公司成立于2006年5月23日，经营范围为销售预包装食品、散装食品、日用百货、鲜果品、蔬菜等。 本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。本案主要争议焦点表现为：一、被控侵权产品是否属于侵害原告第18692461号注册商标专用权的商品；二、农夫山泉公司所主张的“17.5°橙”及包装、装潢是否属于有一定影响的商品名称、包装、装潢；三、被控侵权产品是否属于侵犯一定影响的商品名称、包装装潢的产品；四、被告的被控侵权行为是否构成商标侵权及不正当竞争，如构成侵权，被告民事责任的承担。 关于争议焦点一，农夫山泉公司系第18692461号“”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。本案中，被控侵权商品一、被控侵权商品二、被控侵权商品三、被控侵权商品四、被控侵权商品七在外包装盒及内包装袋上使用的“”标识，被控侵权商品六在外包装盒上使用的双直箭头标识及在内包装袋上使用的“”标识均起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。上述商品使用的“”标识及双直箭头标识分别与农夫山泉公司第18692461号“”商标构成相同或近似商标，且第18692461号商标核准使用范围均包含新鲜桔，涉案产品非原告生产或授权生产。因此，前述涉案商品为未经农夫山泉公司许可在相同商品上使用相同或近似商标的商品，属于侵犯农夫山泉公司第18692461号“”注册商标专用权的商品。 关于争议焦点二，判断“17.5°橙”及包装、装潢是否属于有一定影响商品的名称、包装、装潢包含三个方面，其一是“17.5°橙”是否属于有一定影响的商品；其二是“17.5°橙”及包装、装潢是否构成特有名称、包装、装潢；其三是若“17.5°橙”及包装、装潢构成有一定影响商品的名称、包装装潢，其权利人的确定问题。 首先，关于农夫山泉公司的“17.5°橙”是否属于有一定影响的商品的问题，可参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定予以确定，即有一定影响的商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的产品。认定时应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，从销售时间、地、地域额来看，农夫山泉公司自2014年起设计并推出“17.5°橙”。根据财务审计报告可知，农夫山泉公司“17.5°橙”产品在2014年12月至2015年3月期间销售收入为1200余万元，在2015年11月至2016年6月期间销售收入为5300余万元，在2016年11月至2017年1月期间销售收入为1.3亿余元，在2017年11月至2018年2月期间销售收入为2.2亿余元。从商品宣传来看，前述财务审计期间内，“17.5°橙”产品广告宣传合同金额达1660余万元，产品市场终端费用支出2120余万元。2016年11月，农夫山泉公司开展“农夫山泉信丰工厂17.5°橙发布会”活动。农夫山泉公司支付了较高数额的广告宣传费用，使得该产品迅速被市场和相关公众所知晓，培养了较大规模的消费群体。同时，“17.5°橙”一并使用“农夫山泉”商标，使得两者之间产生了紧密关联，知名度相互辐射、相互继承，即“农夫山泉”商标的知名度一定程度反映到并提高“17.5°橙”的知名度。同时，“17.5°橙”产品多次作为知名商品获得司法保护。最高人民法院、浙江省高级人民法院、嘉兴市中级人民法院等人民法院作出的生效裁判文书均认定农夫山泉公司的17.5°橙产品及相关包装、装潢系知名商品的特有名称、包装装潢。故农夫山泉公司“17.5°橙”应认定有一定影响的商品。 其次，关于“17.5°橙”是否构成特有名称、包装装潢的问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条之规定，知名商品特有的名称、包装、装潢应具有区别商品来源的显著特征，即确定一项商品的名称是否属于特有名称，关键在于审查该名称是否为相关商品的通用名称、是否具有区别商品来源的显著性特征。以商品的性质、特点命名只是通用名称形成的方法之一，但某一商品的名称是否为特有名称，不能以该名称是否为通用词汇或词汇组合、图形、色彩等为唯一标准。只要这种名称能够使消费者联想到这一知名商品，能够与其他同类商品相区别，就应当认定为特有名称。本案中，“17.5”是糖酸比值，“°”是计量单位，“橙”是商品名称，这三种都是通用名称，而把这三种通用名称结合在一起，成为一类橙子的名称，并应用于包装、装潢上是农夫山泉公司的创意，且无证据表明在农夫山泉公司使用“17.5°”标识之前，曾有企业将之作为脐橙产品的质量指标并运用于包装、装潢，更未对之进行过宣传，相关消费者亦无从知晓该标识含义。该种组合方式非简单的文字组合搭配，而是农夫山泉公司将其研发后认为的糖酸比最佳区间平均值“17.5°”确定为该商品名称的主要组成部分并突出使用在商品和包装、装潢上，具有一定显著性。同时，该标识通过农夫山泉公司较长时间的广泛宣传、使用，已能使相关公众将其与特定的商品提供者相联系，成为区分农夫山泉公司与其他同行业者的重要商业标识，具备了可区分商品来源的显著特征。综上，本院认为，“17.5°橙”符合有一定影响商品的特有名称之条件。杭州果品公司对此提出的抗辩意见，本院不予采信。 关于有一定影响的商品包装、装潢，是指该商品所特有的作为识别商品和美化商品而在商品的辅助物和容器等包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。本案中，农夫山泉公司的产品外包装以绿色为底色，搭配白色文字和数量不等的金黄色橙子及绿色的树叶，且在显著位置使用“17.5°橙+Sweet&Sour+上扬箭头”标识，成为区别于同类产品包装装潢的最显著设计元素，配合该产品独有的“黄金糖酸比”等介绍性文字，使得“17.5°”橙包装装潢具有较强的显著性和识别性。这种包装装潢在生产销售等经营过程中经长期大量使用和广告宣传后，构成了“17.5°”橙较突出、具有识别性的部分之一，已经具有另外的识别商品来源的显著特征，在消费者心中与特定厂家的特定产品联系起来，成为区分商品来源的重要商业标志。即本案现有证据足以证明涉案“17.5°”橙包装装潢已经具有较强识别商品来源的显著性特征，不仅具有较强的识别性和显著性，且具有较高的知名度，应属于反不正当竞争法第六条第（一）项规定的“有一定影响的商品包装、装潢”。本院对杭州果品公司对此所提出的抗辩意见不予采信。 最后，关于“17.5°橙”是否归属于农夫山泉公司的问题。有一定影响商品的名称、包装、装潢权是随着该名称、包装、装潢在商品上使用，当该商品成为有一定影响的商品时，而产生的一种排他性使用的民事权利，该权利与有一定影响的商品密不可分，由该商品的合法经营者享有，并随有一定影响商品的经营者的变化可由新的合法经营者继受。2014年10月，农夫山泉公司开始在脐橙包装盒上使用诉争“17.5°橙”标识，并投入大量广告宣传，使该商品成为有一定影响的商品。在农夫山泉公司提供其在先使用“17.5°橙”标识的相关证据后，各被告未提供反驳证据证明在农夫山泉公司使用该名称、包装、装潢前已有其他主体使用“17.5°橙”的标识，故涉案有一定影响的商品名称、包装、装潢权归属于农夫山泉公司。 关于争议焦点三，根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。本案中，关于被控侵权商品一、被控侵权商品二、被控侵权产品七，该些商品外包装盒、内包装袋上均用较大字体突出标注“17.6°橙”标识，该使用方式并非对脐橙某项质量指标的合理标注，而系将之作为商业标识使用，该标识与原告特有商品名称“17.5°橙”相比，仅替换其中一个数字，容易导致相关公众产生混淆误认，该些商品名称与原告的案涉商品名称构成近似。将农夫山泉公司“17.5°橙”的包装盒与该些侵权产品的包装盒进行对比发现，两者产品外包装颜色、图案、“黄金糖酸比”等的产品文字介绍、“17.5°橙（17.6°橙）+sweet/sour+”等组成要素、文字内容相似，整体布局相同，仅在个别细节上略有不同。以普通消费者的一般注意力，容易与原告的“17.5°橙”产品产生混淆误认。因此，该些侵权包装、装潢与农夫山泉公司“17.5°”橙的包装、装潢属于近似标识。 关于被控侵权商品三，该商品外包装盒、内包装袋上均用较大字体突出标注“17.5°”标识，该使用方式亦非对脐橙某项质量指标的合理标注，而系将之作为商业标识使用，该标识与原告特有商品名称“17.5°橙”相比，仅缺少“橙”字，容易导致相关公众产生混淆误认，两者商品名称构成近似。将农夫山泉公司“17.5°橙”的包装盒与侵权产品的包装盒进行对比发现，两者产品外包装颜色、图案、“黄金糖酸比、自然熟”等产品文字介绍、“+17.5°”等组成要素、文字内容相似，以普通消费者的一般注意力，容易与原告的“17.5°橙”产品产生混淆误认。因此，该侵权包装、装潢与农夫山泉公司“17.5°”橙的包装、装潢属于近似标识。 关于被控侵权商品四，该商品的包装与被控侵权商品三相比，仅将被控侵权商品三包装上使用的“+17.5°”标识改为“+17.6°”，该商品的名称、包装装潢同样与农夫山泉公司“17.5°”橙的名称、包装装潢构成近似标识，具体理由同被控侵权商品三的比对内容。 关于被控侵权商品五，该商品外包装盒用较大字体突出标注“17.5+岩橙”标识，内包装上标注“17.5鲜橙”标识，该使用方式亦非对橙子某项质量指标的合理标注，而系将之作为商业标识使用，该标识与原告特有商品名称“17.5°橙”相比，仅为将“°”替换为较小字体的“+”，并添加“岩”字，该标识的核心识别部分与原告案涉标识相同，容易导致相关公众产生混淆误认，两者商品名称构成近似。将农夫山泉公司“17.5°橙”的包装盒与侵权产品的包装盒进行对比发现，两者产品外包装颜色、图案、产品文字介绍、“17.5°橙+SWEET”等组成要素、文字内容相似，整体布局极为接近，以普通消费者的一般注意力，容易与原告的“17.5°橙”产品产生混淆误认。因此，该侵权包装、装潢与农夫山泉公司“17.5°”橙的包装、装潢属于近似标识。 关于被控侵权商品六，该商品外包装盒、内包装袋上用较大字体分别突出标注“17.5°橙”、“17.6°橙”标识，该使用方式亦非对脐橙某项质量指标的合理标注，而系将之作为商业标识使用，该些标识与原告特有商品名称“17.5°橙”分别构成相同或近似标识。将农夫山泉公司“17.5°橙”的包装盒与侵权产品的包装盒进行对比发现，两者产品外包装颜色、图案、“黄金糖酸比、自然熟”等产品文字介绍、“17.5°橙+sweet/sour+箭头图案”等组成要素、文字内容相似，整体布局极为接近，以普通消费者的一般注意力，容易与原告的“17.5°橙”产品产生混淆误认。因此，该侵权包装、装潢与农夫山泉公司“17.5°”橙的包装、装潢属于近似标识。 综上，全部被控侵权商品使用的商品名称、包装装潢均系擅自使用原告有一定影响的商品名称、包装装潢相同或近似的标识。 关于争议焦点四，农夫山泉公司主张杭州果品公司系案涉侵权商品的销售主体，构成直接侵权行为；杭州果品公司认为其仅为市场管理者，经营户的侵权行为与其无关。本院经审查认为，判断市场开办者是否存在直接侵权行为，或判断市场开办者是否系销售主体，应结合销售合同的签订主体、发票收据等结算凭证记载的开具主体以及商户是否有独立营业执照等情节进行综合判断。本案案涉五位经营户，除经营户罗国定外，其余经营户未取得独立营业执照，经营的摊位未标明摊位名称及摊位号，且票据的开具均由杭州果品公司进行，对于经营户的销售收入，杭州果品公司按销售额的约3%与经营户进行结算。综合以上情形，应当认定该些经营户系挂靠市场开办者开展经营，杭州果品公司视为共同销售主体，系直接侵权行为人，应向原告承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中原告未对经营户提起诉讼，按“不告不理”原则，本院对经营户的责任不作判定。关于经营户罗国定所涉事项，罗国定在经营过程中具有独立的营业执照，摊位门头使用其个体工商户的相应字号，应认定为独立经营。农夫山泉公司主张杭州果品公司与罗国定为案涉销售行为的共同销售主体，与事实不符，本院不予支持。 综上，本院认定案涉侵权产品擅自使用原告第18692461号“”注册商标及与原告有一定影响的“17.5°橙”名称、包装装潢相同或相近似的商品名称、包装装潢的标识。杭州果品公司共同销售侵权特征明显的侵权商品一、侵权商品二、侵权商品五、侵权商品六、侵权商品七，构成商标侵权及不正当竞争。 关于赔偿数额，本案中，农夫山泉公司未举证证明其因被告侵权行为造成的损失和被告的获利；被告亦未证明其侵权获利情况。因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，故本院将综合考虑各种因素适用法定赔偿确定赔偿数额。同时，本案有以下涉案事实可以作为确定赔偿数额的重要考量因素：1.经营规模上，杭州果品公司是杭州市较大的水果批发市场；2.农夫山泉公司“17.5°橙”在鲜果行业具有较高知名度，具有较高的商业价值，农夫山泉公司为扩大“17.5°橙”知名度投入较大资金进行宣传推广；3.本案被告杭州果品公司的侵权行为涉及四家经营户；4.原告为维权进行公证证据保全及聘请律师出庭。本院酌定被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共20万元。原告主张杭州果品公司系案涉侵权产品的生产者，但未举证证明，本院对该项主张不予支持。 综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告杭州果品批发有限公司立即停止销售侵害原告农夫山泉股份有限公司第18692461号注册商标专用权及使用与原告农夫山泉股份有限公司“17.5°”橙相同或近似名称及近似的包装、装潢的案涉脐橙； 二、被告杭州果品批发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告农夫山泉股份有限公司经济损失200000元（包括为制止侵权支出的合理费用）； 三、驳回原告农夫山泉股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9080元，由原告农夫山泉股份有限公司负担2820元，由被告杭州果品批发有限公司负担6260元。 原告农夫山泉股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州果品批发有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  汪永江 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  杨晓琦