四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17017号 上诉人（原审原告）：湖北广建建筑有限公司，住所地：湖北省广水市十里街道办事处清水桥社区十长路广建大厦。 法定代表人：李厚荣，总经理。 委托诉讼代理人：刘观峰，广水市城郊法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘剑，男，1972年2月3日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人湖北广建建筑有限公司（以下简称广建公司）因与被上诉人刘剑追偿权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 广建公司上诉请求：1.撤销成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初1549号民事判决，改判被上诉人返还私自占有使用上诉人80万元借款所产生的诉讼费11800元、执行款项872252元，共计884052元，并按年利率6%承担自2018年12月6日至返还期间的利息；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：湖北广建建筑有限公司四川分公司（以下简称广建公司四川分公司）借款80万元，刘剑个人占有使用，成都市中级人民法院（2018）川01民终5215号生效民事判决认定刘剑的行为是职务行为，正因为生效判决未认定80万元借款是刘剑的个人借款，所以广建公司才有权主张其返还公司借款。四川省华富建设有限公司（以下简称华富公司）将80万元借款汇到了刘剑个人账户，刘剑未按约定原款返回到华富公司账户，刘剑未举证证明该款项用于公司，应当承担举证不能的不利后果。 被上诉人刘剑未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。 广建公司向一审法院起诉请求：1.判令刘剑偿还广建公司为其支付的借款本金80万元及利息、诉讼费、执行费等共计884052元，并按年利率6%承担自2018年12月6日起至偿还期间的资金占用利息；2.诉讼费由刘剑承担。 一审法院认定事实：2017年7月11日，华富公司向四川省成都高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令广建公司、广建公司四川分公司、刘剑向其共同偿还借款80万元及支付逾期还款利息（按年利率6%计算，从2015年8月1日计算至还清借款之日止）。四川省成都高新技术产业开发区人民法院于2017年12月14日作出（2017）川0191民初8898号民事判决书，载明“经审理查明：2015年6月4日，广建公司四川分公司（甲方）与华富公司（乙方）签订《合作协议》。协议约定：一、甲方向乙方借款800000元（大写：捌拾万元整）作为投标保证金，此款由乙方转入以下账户，户名：刘剑，账号：62×××97，开户行：工商银行成都蜀西路支行。二、此项目开标结束后，此笔保证金原款返回华富公司转款账户。三、如甲方合作的投标单位中标，则该项目应交由华富公司施工。甲方向乙方收取该项目中标造价总额的6%-7%的项目咨询费，咨询费支付方式甲乙双方友好协商确定。四、未尽事宜，双方友好协商解决。五、如投标结束后，此次保证金由广建四川分公司1月内负责退还。刘剑在该份《合作协议》的甲方处签字捺印。华富公司的法定代表人吴友富在该份《合作协议》的乙方处签字。同日，华富公司根据《合作协议》约定通过中国工商银行向刘剑尾号4797的账户转入800000元。2015年5月14日，宜宾市投资集团有限责任公司发布《宜宾市南岸西区路面黑化及人行道铺装改造工程施工I标段（项目名称）招标公告》，写明招标条件、项目概况与招标范围、投标人资格要求、招标文件的获取、投标文件的递交、发布公告的媒介等内容”。四川省成都高新技术产业开发区人民法院判决认为刘建作为广建公司四川分公司的负责人，其以广建公司四川分公司的名义在《合作协议》签字并捺印的行为为其履行的职务行为，广建公司四川分公司应按约向华富公司偿还借款80万元，又根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，广建公司四川分公司的上述还款责任应由广建公司承担，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。”之规定，因华富公司并未提交证据证明其所出借的80万元系用于刘剑个人使用，故其要求刘剑承担连带还款责任的主张，四川省成都高新技术产业开发区人民法院不予支持，故判决：一、广建公司于判决生效之日起十日内向华富公司偿还本金800000元及逾期利息（逾期利息的计算方式：以借款本金800000元为基数，从2017年7月11日起按年利率6%计算至广建公司实际清偿借款之日止）；二、驳回华富公司其他诉讼请求。广建公司不服（2017）川0191民初8898号民事判决书，向本院提起上诉，支付上诉费用11800元。本院于2018年6月12日作出（2018）川01民终5215号民事判决书，认定：“首先，《合作协议》载明的甲、乙方分别为广建公司四川分公司与华富公司，协议内容亦为广建公司四川分公司向华富公司借款，并不涉及刘剑个人借款的约定。其次，协议原件中虽均未加盖两公司公章，华富公司法定代表人吴友富在合作协议上签字，其行为后果由华富公司承担，华富公司对此并无异议，刘剑系广建公司四川分公司负责人，华富公司有理由相信刘剑有权代表广建公司四川分公司签订合作协议，广建公司主张广建公司四川分公司并未实际营业和开展业务，刘剑系超越职权范围签订案涉协议，但并无证据证明华富公司知晓该情形，其内部权限的划分对华富公司并不产生约束力，故刘剑签订《合作协议》的法律后果应由广建公司四川分公司承担。再者，案涉转账凭证中标注的转账用途虽为“货款”，但从转账时间来看，系发生在《合作协议》签订当日，从转账金额来看，亦与协议约定的80万元金额吻合，故案涉转账款项系履行《合作协议》的出借义务。另外，广建公司在上诉中主张招标系刘剑与华富公司有限公司虚构事实。但华富公司提交的证据能够证明宜宾市投资集团有限责任公司确于2015年5月14日发布宜宾市南岸西区路面黑化及人行道铺装改造工程施工I标段项目招标公告，即招标事实存在。在现有证据并不足以证明刘剑与华富公司存在恶意串通虚构债务的情形下，华富公司按约将80万元款项转入协议约定的账户，已履行了出借义务。广建公司是否收到该款项或该笔款项最终是否实际用于支付投标保证金并不影响华富公司向广建公司四川分公司主张权利，广建公司及其四川分公司应对案涉款项承担还款责任。综上所述，广建公司上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但判决中华富公司名称存在笔误，本院在二审中予以纠正。”一审另查明，华富公司于2018年10月31日就（2017）川0191民初8898号民事判决书向四川省成都高新技术产业开发区人民法院申强制请执行，2018年12月6日，广建公司向四川省成都高新技术产业开发区人民法院诉讼费及案款专户转账872252元。2019年1月21日，四川省成都高新技术产业开发区人民法院作出执行案件结案通知书，载明华富公司申请执行广建公司民间借贷纠纷一案，已于2019年1月21日执行完毕。 一审法院查明以上事实，有（2017）川0191民初8898号民事判决书、（2018）川01民终5215号民事判决书、（2018）川0191执6251号执行通知、执行案件结案通知书、银行回单等证据及庭审笔录在案为证。 一审法院认为，本案的争议焦点是广建公司对刘剑是否享有追偿权。广建公司认为刘剑没有将80万元借款返还至华富公司账户，也没有将此款汇入广建公司账户，且广建公司未参加任何投标，故华富公司汇入刘剑个人银行账户的80万元投标保证金完全属于刘剑个人借款，因此广建公司履行生效判决后有权向刘剑追偿，一审法院认为，生效判决已认定《合作协议》并不涉及刘剑个人借款的约定，华富公司向刘剑个人账户转账的80万元还款责任应由广建公司承担，广建公司陈述80万元系刘剑的个人借款与生效判决认定不符。广建公司在本案中亦未提供任何证据证明案涉款项系刘剑个人私自使用，广建公司主张追偿权要求刘剑返还借款及利息亦没有法律依据，一审法院对其诉讼请求不予支持。刘剑经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃当庭陈述、举证和质证的权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定判决：驳回广建公司诉讼请求。一审案件受理费13140元，公告费260元，合计13400元，由广建公司负担。 二审中，上诉人广建公司举示了一份加盖“成都蜀西路支行”业务章的银行流水复印件，显示刘剑收到80万元后立即转入案外人柴向敏的银行账户，拟证明案涉款项系刘剑个人使用。被上诉人刘剑未到庭应视为其放弃举证质证的权利。本院认为，该银行流水系复印件，真实性无法核实，本院不予采信，若刘剑确实存在利用其职务上的便利挪用公司资金未归还的行为，广建公司应当向公安机关报案。对于上诉人广建公司向本院申请调取工商银行蜀西路支行刘剑个人账户中关于案涉80万元借款的去向，以证明刘剑个人使用借款的事实，本院亦不同意调取，具体理由与不采信其举示证据的理由一致。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，广建公司对刘剑是否享有追偿权系本案二审的争议焦点。上诉人广建公司一方面认为刘剑未将案涉借款按约定返还给华富公司导致广建公司承担还款责任，广建公司偿还款项后，刘剑从中获得了利益，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”之规定行使追偿权，一方面又诉讼主张因广建公司代刘剑偿还了案涉借款，广建公司有权向刘剑追偿，但生效裁判已经认定刘剑收款的行为系履行职务行为，因此广建公司承担还款责任并非基于代刘剑履行还款责任，广建公司主张的请求权基础与其在本案中的诉讼请求自相矛盾。广建公司在本案中主张对刘剑行使追偿权，缺乏法律依据。一审判决驳回广建公司的诉讼请求并无不当。 综上所述，广建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13140元，由湖北广建建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 兰 审判员 莫 雪 审判员 马 雯 二〇二〇年十二月三日 书记员 谢章颖