北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13641号上诉人（原审被告）：沈阳山泰矿山机械设备制造有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发**路**。法定代表人：徐奇，董事长。委托诉讼代理人：刘艳敏，辽宁腾坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪国辉，辽宁腾坤律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京巴格尔科技发展有限公司，住所，住所地北京市朝阳区建国路**院万达广场**楼**1708div>法定代表人：伊丽莎白·思路扎耶娃，董事长。委托诉讼代理人：宋明博，男，北京巴格尔科技发展有限公司员工。上诉人沈阳山泰矿山机械设备制造有限公司（以下简称山泰公司）因与被上诉人北京巴格尔科技发展有限公司（以下简称巴格尔公司）定作合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初12687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚勇超独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。山泰公司上诉请求：撤销一审判决书，依法发回重审或改判驳回巴格尔公司的原审诉讼请求。事实与理由：一、巴格尔公司未全额支付首付款违约在先，无权要求山泰公司按原合同执行供货期。巴格尔公司是2019年3月29日支付最后一笔款项的，而截止到最后一笔款项也没有达到合同约定的35%首付款，仅仅是30%，巴格尔公司未全额支付首付款违约在先，无权要求山泰公司履行原合同约定的供货期。二、退一步许，巴格尔公司首付款少付5%，山泰公司交货时间也应顺延5%天至2019年9月7日，尚未达到合同约定的根本违约和解除合同条件。巴格尔公司是2019年3月29日支付最后一笔款项的，而截止到最后一笔款项也没有达到合同约定的35%首付款，仅仅是30%，差5%未支付，巴格尔公司首先违约不足额支付首付款。从公平合理的角度讲，巴格尔公司首付款少5%，山泰公司交货时间也应顺延5%天，150日历日的5%那就是7.5日。根据合同供货期从收到首付款日期即2019年3月29日开始计算，150日历日即是2019年8月29日，顺延7.5天，供货期应是2019年9月7日。山泰公司2019年9月30日供货没有超过合同约定的一个月，不应适用合同8.4条款，不构成根本违约，巴格尔公司无权要求解除合同，一审法院判决解除合同也是错误的。三、一审法院计算供货期以及用“超期近一个月”这样模糊的概念和用词判决解除合同是极其不严谨和不公平的。一审法院计算供货期不考虑巴格尔公司违约在先是错误的。巴格尔公司违约付款在先，是无权要求山泰公司按原合同时间供货的，这是常理。退一步讲，从公平合理的角度和合同的相对性原则计算，巴格尔公司未全额付款，山泰公司也应顺延供货期，如前所述供货期应是2019年9月7日，这样计算对双方才是公平合理的。一审法院直接引用：“超期近一个月”这样模糊的概念和用词来解除合同是错误和不严谨的。对于单净重40吨，二个总净重80吨的特殊定制工业超大齿轮产品，一审法院用如此不严谨的“超期近一个月”的计算方式来判决案件是对法律的亵渎也是对当事人的不公平。在山泰公司没有违约的情况下，直接以“超期近一个月”判决解除合同，让山泰公司几个月辛苦和价值140万元的产品就付之东流了吗？如果一纸判决解除，价值140万元的产品将是废铁一堆，一审法院判决显然有违常理。四、山泰公司出具的生产流程表因巴格尔公司未足额支付首付款而不能代表实际供货期。山泰公司是2019年2月14日在微信里出具的生产流程表，截止至2019年2月14日巴格尔公司只支付了16.2万元，占总预付款的11%，这份流程表在巴格尔公司没有完全支付预付款的情况下出具的，是不具备生效条件的。双方合同约定的非常清楚，供货期是首付款到帐开始计算，流程表上也明确写明工期以实际预付款到帐为准，所以2019年2月14日出具的生产流程表。因为巴格尔公司没有足额支付预付款而没有任何参考和实际执行意义，是不能代表实际供货期的，一审法院以此来认定山泰公司供货期更是错上加错，没有任何说服力。五、山泰公司厂区遭遇强龙卷风属于不可抗力，不构成违约。2019年7月3日，山泰公司所属的位于辽宁省铁岭开原市厂区遭遇几年不见的强龙卷风，风速达23米每秒（9级），这次龙卷风造成了多人死亡、受伤，30多户企业厂房和设备受损，几千户居民楼受灾等等。这次龙卷风掀翻了山泰公司厂区厂房，造成设备受灾，山泰公司不得不重新修建厂房和设备，这一情况也及时向巴格尔公司进行了微信汇报，根据双方合同第10条约定，由于不可抗力无法履行合同的，双方均不构成违约。六、42.2万元是两件齿轮的首付款，一审法院并未加以区分。第二件齿轮2019年7月9日巴格尔公司经发送通知书要求停止生产，待找到新客户再通知新的生产计划，山泰公司不存在违约。巴格尔公司2019年发送通知书中也只是解除第一组齿轮的合同。七、2019年8月1日巴格尔公司发送律师函要求山泰公司在9月5日交付第一件齿轮，那么巴格尔公司之所以定在9月5日也是基于首付款的延迟，也是公平合理的计算方式，说明双方在计算交货期限没有大的差异，如果延迟一个月构成根本违约，那也应该是10月5日。综上，巴格尔公司未全额支付首付款违约在先，巴格尔公司无权要求山泰公司按原合同执行供货期。退一步讲，巴格尔公司首付款少付5%，山泰公司交货时间也应顺延5%天至2019年9月7日，尚未达到合同约定的根本违约和解除合同条件；另外山泰公司遭遇龙卷风属于不可抗力，供货期限也应顺延，所以双方应继续履行原合同。巴格尔公司答辩称，同意一审判决，不同意山泰公司的上诉请求。巴格尔公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求确认巴格尔公司、山泰公司双方签订的《合同书（编号为2018/09/01-SH05）》及《附件No1》于2019年9月7日解除；2.要求山泰公司向巴格尔公司退还合同预付款42.2万元；3.要求山泰公司向巴格尔公司支付违约金14万元；4.要求山泰公司承担本案的诉讼费。一审法院经审理查明：2018年9月1日，巴格尔公司（乙方）与山泰公司（甲方）签订《合同书（编号为2018/09/01-SH05）》（以下简称合同），合同1.1条约定，甲方根据乙方指定要求生产标的物，具体乙方的要求以甲、乙双方共同确定的附件为准；合同1.2条约定，每一批次商品的数量、价格、付款方式品种、供货期和供货条件等标准均按照甲乙双方共同确认的附件内容为准；合同3.1条约定，供货期限按照合同附件所约定的具体期间履行，如发生逾期按照本合同相关违约条款承担违约责任；合同4.1条约定，首付款为合同总价的35%，甲乙双方签订协议附件后15个工作日内，乙方将首付款的35%汇入甲方指定账户，本条款如与合同附件支付条款内容有差异以附件规定内容为主；合同8.2条约定，若甲方超出合同附件约定的期限交货的，甲方应按照每日合同总价款的0.5%向乙方支付违约金，但不超过合同总价款的10%；合同8.4条约定甲方延迟超过一个月未交货的，构成根本违约乙方可以单方面解除合同。2018年11月1日，巴格尔公司、山泰公司双方签订《附件No1》（以下简称附件1），约定山泰公司为巴格尔公司定作两件齿轮，供货期分别为150日历日、200日历日，供货期从卖方收到首付款日期开始计算时间；总价款为140万元，首付款为49万元于双方签订附件1后50个工作日内支付。山泰公司于2019年2月14日向巴格尔公司提供了生产流程进度安排表，安排表载明齿轮2-1于7.16-7.23完成精整、包装，齿轮2-2于9.2-9.10完成精整、包装；并注明：以上工期表以实际预付款到账通知生产为准。巴格尔公司分别于2018年11月2日至2019年3月29日期间分四笔向山泰公司支付预付款42.2万元；2019年7月9日巴格尔公司向山泰公司发送《通知书》，要求山泰公司于2019年7月底交付第1件齿轮，第2件齿轮要求停止生产待巴格尔公司找到新的客户后再通知新的生产计划；2019年7月15日山泰公司出具《答复函》，承诺定期更新第1件齿轮的生产进度，但对于第2件齿轮山泰公司称需要在第1件齿轮交付后，双方每隔30天重新签订协议，决定是否继续执行以上规定；2019年8月1日，巴格尔公司向山泰公司发送《律师函》，要求山泰公司于2019年9月5日交付第1件齿轮，第2件齿轮的齿圈要求山泰公司保存好待巴格尔公司寻找新的客户；2019年9月6日，巴格尔公司向山泰公司邮寄《通知书》要求解除合同返还预付款并支付违约金，山泰公司称于2019年9月7日收到巴格尔公司的解除合同通知书。经询，巴格尔公司表示之所以没有支付完毕合同总价款35%的预付款是因为双方口头更改了付款的比例，但未提交证据予以佐证，山泰公司对此不认可；经询，山泰公司表示之所以未按照生产流程进度安排表完成生产是因为巴格尔公司没有支付完毕全部预付款，导致山泰公司无法全力生产，担心生产出来巴格尔公司不要货；经询，山泰公司表示第1件齿轮于2019年9月30日生产完毕，第2件齿轮于2019年11月份生产完毕。一审法院认为，对于定作合同而言，定作人可以随时解除合同，造成定制人损失的，应当赔偿损失；且巴格尔公司、山泰公司双方签订的合同8.4条明确约定，山泰公司延迟超过一个月未交货的构成根本违约，巴格尔公司有权单方解除合同；根据附件1的约定，第1件齿轮的生产周期为150个日历日，即使按照巴格尔公司支付最后一笔预付款的2019年3月29日起算至山泰公司自己表示的2019年9月30日生产完毕也已超期近一个月，况且山泰公司向巴格尔公司出具的生产流程进度安排表载明第1件齿轮于2019年7月16日至7月23日完成精整、包装，故一审法院对于巴格尔公司要求确认合同及附件于2019年9月7日解除的诉请予以支持；合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因巴格尔公司已于2019年9月6日向山泰公司发送解除合同的通知，且附件1中的两件齿轮至今尚未完成交付，故一审法院对于巴格尔公司要求山泰公司返还预付款的诉请予以支持；经一审法院释明，山泰公司表示不在本案中就合同解除后的相关损失和违约责任问题在本案中提起反诉，一审法院对此不持异议，双方如有争议，山泰公司可另案解决。关于货物交付逾期的问题，巴格尔公司称其没有支付完毕合同总价款35%的预付款是双方口头更改了合同约定，但未提交证据证明，一审法院对此说法不予采信，因附件1明确约定供货期从卖方收到首付款日期起算，故巴格尔公司对于供货延期也应负担一部分责任；至于山泰公司称供货延期主要是因巴格尔公司未支付完毕全部预付款，山泰公司担心生产出来巴格尔公司不要货物所致，一审法院对此说法亦不予采信，因巴格尔公司虽没有支付完毕合同总价款35%的预付款但是已经支付完毕合同总价款30%的预付款，足以表达履行合同的意愿，因此山泰公司对于货物生产延期应负主要责任，故一审法院对于巴格尔公司要求山泰公司支付违约金的诉请予以支持，但巴格尔公司应当分担一部分违约责任，且巴格尔公司主张的违约金数额过高，一审法院综合本案具体情况酌定为8万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十八条之规定，判决：一、确认巴格尔公司与山泰公司签订的《合同书（编号为2018/09/01-SH05）》及《附件No1》于2019年9月7日解除；二、山泰公司于判决生效之日起七日内退还巴格尔公司预付款四十二万二千元；三、山泰公司于判决生效之日起七日内给付巴格尔公司违约金八万元；四、驳回巴格尔公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，山泰公司提交了照片三张作为新证据，证明两组齿轮净重80吨，没有达到违约情况下，一审法院按超期一个月解除不合理。巴格尔公司认为该证据不属于二审新证据，对其证明目的不认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，巴格尔公司、山泰公司双方签订的合同8.4条明确约定，山泰公司延迟超过一个月未交货的构成根本违约，巴格尔公司有权单方解除合同；根据附件1的约定，第1件齿轮的生产周期为150个日历日，即使按照巴格尔公司支付最后一笔预付款的2019年3月29日起算至山泰公司自己表示的2019年9月30日生产完毕也已超期近一个月，况且山泰公司向巴格尔公司出具的生产流程进度安排表载明第1件齿轮于2019年7月16日至7月23日完成精整、包装。结合巴格尔公司屡次催促山泰公司交货，山泰公司均未正面回复，巴格尔公司提及上家已放弃合约的情形，山泰公司已构成根本违约。山泰公司于2019年9月7日收到巴格尔公司发送的《解除合同通知》，一审法院认定涉案合同于当日解除并无不当，本院予以维持。山泰公司主张巴格尔公司违约在先，无权要求山泰公司履行原合同约定的供货期。对此本院认为，巴格尔公司虽没有支付完毕合同总价款35%的预付款但是已经支付完毕合同总价款30%的预付款，足以表达履行合同的意愿，巴格尔公司的未按合同约定支付预付款的行为虽构成违约，但并不构成山泰公司不按期供货的合理抗辩，故对山泰公司的该项主张本院不予采信。山泰公司主张巴格尔公司首付款少5%故山泰公司交货时间也应顺延5%天，没有合同和法律依据，本院不予采信。山泰公司主张存在不可抗力，但其在合同履行中和一审期间从未提及台风导致的不可抗力，亦未举证证明其不能按期供货是因不可抗力所致，故对其该项主张本院亦不予采信。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因巴格尔公司已于2019年9月6日向山泰公司发送解除合同的通知，且附件1中的两件齿轮至今尚未完成交付，故一审法院判决山泰公司向巴格尔公司返还预付款并无不当，本院予以维持。关于违约金，山泰公司迟延交货行为构成根本违约，其应支付巴格尔公司违约金。一审法院考虑到双方的违约情况酌情确定违约金8万元并无不当，故本院予以维持。综上所述，山泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8120元，由沈阳山泰矿山机械设备制造有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年十二月三十日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅