贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1534号上诉人（原审被告、并案原告）：贵州普定农村商业银行股份有限公司，住所地：贵州省安顺市普定县穿洞街道中心大道（新县委大楼旁）。统一社会信用代码：91520422780193252J。法定代表人：陈明龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李娜，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：饶程，男，1989年7月10日生，汉族，住贵州省普定县。代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告，并案被告）：房可亚，女，1995年9月14日生，汉族，住贵州省普定县。委托诉讼代理人：刘丹，贵州圣丰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人贵州普定农村商业银行股份有限公司（以下简称普定农商行）因与房可亚劳动争议纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2020）黔0422民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2020年12月17日公开开庭进行了审理，上诉人普定农商行委托诉讼代理人李娜、饶程、被上诉人房可亚及委托诉讼代理人刘丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。普定农商行上诉请求：一、撤销贵州省普定县人民法院（2020）黔0422民初1933号民事判决；二、依法改判：1.上诉人无需向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资；2.上诉人无需向被上诉人支付2019年3月份工资；3.被上诉人不存在加班的事实；4.确认上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人工资基数为6633.57元，并采纳其主张的6235.77元，适用法律错误。被上诉人每月待遇不固定，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条规定，其中2019年6月12日发放的业务考试奖励1500元，12月18日发放的取暖费2000元、2020年1月20日发放的住房增量补贴3387.68元、1月21日发放的边远补助3000元、专项奖励3989.26元，以及在职期间发放的学历津贴1100元、工龄津贴55元、车辆补贴7452元、绩效奖励21318.95元均不属于工资的计算基数。扣除上述金额43802.89元，被上诉人的月平均工资应为2651.49元。二、一审法院认定上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，并应支付未签订书面劳动合同的双倍工资68593.47元，认定事实不清、法律适用错误。（一）上诉人已与被上诉人签订具有劳动合同性质的书面文件，不应支付双倍工资。1、从性质看，劳动合同不仅限于标题为劳动合同的书面文件，只要用人单位与劳动者签订了具有《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同性质的书面文件，都应视为双方签订了书面劳动合同。本案中，在拟录用阶段，上诉人于2019年2月25日与被上诉人签订新员工培训协议，该协议对双方劳动期限等进行了初步约定；2019年4月1日，上诉人向被上诉人下发见习安排通知，对工作地点、岗位及报道时间进行告知；2019年4月1日，被上诉人签署了客户信息保密承诺书及信息保密责任书，该两份文件对被上诉人工作内容、劳动条件、职业要求等进行了约定。综合上述文件，应当视为双方已签订书面劳动合同。一审判决说理部分只提到新员工培训协议和客户信息保密承诺书，对其他书面文件只字未提。2、从双方未签订劳动合同的理由来看，被上诉人存在拒不签订劳动合同的恶意行为。上诉人曾以微信或口头等方式通知被上诉人签订劳动合同，被上诉人在微信群里回复“收到”，却一直拒不签订，反而在今年3月2日，其自以为入职满一年的次日向上诉人邮寄了被迫解除劳动关系通知书，其本人存在主观恶意。3、从《劳动合同法》第八十二条立法目的看，该条的制定是为了保护劳动者合法权益，防止用人单位肆意侵害劳动者权益。用人单位不签订书面劳动合同一般也是为了规避缴纳社保等责任，但上诉人并未作出任何侵犯被上诉人实质权益的行为，不仅为其依法缴纳社保，还缴纳了非强制性的住房公积金、一般企业所没有的增量补贴，且缴纳金额也较高。不签订《劳动合同》并非上诉人过错，而是被上诉人的主观恶意。（二）即使上诉人需要向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资，一审判决认定的工资计算基数与支付月数存在错误。《中华人民共和国劳动法实施条例》第六条规定“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。被上诉人到岗报道的时间是2019年4月2日，故双倍工资起算时间为2019年5月份。上诉人曾在2019年10月29日早上通过微信形式通知被上诉人签订劳动合同，其他同期员工均在该时间前后签订了劳动合同，被上诉人未签订系其主观恶意，故截止时间应为2019年10月29日。即使需支付双倍工资，也应是2651.49元/月×6个月=15908.94元，而非68593.47元。三、一审法院认定双方劳动关系起始时间为2019年3月1日，认定事实不清。1、贵州省农村信用联合社下发同意录用批复的时间，不能视为上诉人的用工时间。贵州省农村信用联合社与上诉人为两级法人，均具有独立法人资格，具有较大程度的用工自主权，从本案中上诉人录用、转正、辞退被上诉人等文件均能体现。被上诉人3月份尚未经过培训与考核，属于拟录用阶段。2、双方签订的新员工培训协议第一条约定“乙方岗前培训的费用全部由甲方垫付”，第三条约定“乙方岗前培训考试不合格自行承担全部费用”，“培训考试考核合格”是录用的前提条件，且在此期间被上诉人并没有岗位，也不能提供任何实质性劳动，故培训期间是“拟录用”期间，而非用工期间。3、2019年4月1日，上诉人向被上诉人下发见习安排的通知，通知其于4月2日到猴场支行报道，至此，被上诉人才算是被普定农商行正式录用，经报道上岗后进入见习期。故上诉人对被上诉人用工起始时间应为2019年4月2日。四、一审法院认定上诉人向被上诉人支付2019年3月份未到岗时的工资6235.77元，认定事实错误。1、2019年3月份系拟录用期间，被上诉人尚在参加岗前培训，未被正式录用，亦未到岗向上诉人提供任何实质劳动，故当月不存在工资之说。2、即使被上诉人需支付，支付标准也仅限于基本补贴，不可能高于其实际到岗后见习期间的工资数额。五、一审法院认定上诉人向被上诉人支付2019年6月至2020年2月加班工资18922.34元，认定事实不清。被上诉人在此期间不存在加班事实，其提交证据不能形成证据锁链，不应予以采纳，上诉人无需支付其一审诉请的加班工资。1、房可亚在仲裁阶段提交交易日志查询，未提供其他存在加班事实的证据，该项诉请在仲裁阶段就因证据问题未获支持。一审中，房可亚仍以该证据为主要证据，无其他有力的新证据，故其本身不存在加班事实，该诉请不应得到支持。交易日志不能单独证明其存在加班的事实，登陆系统不限于在岗位上。若存在加班，需结合当天的扎帐记录、业务凭证等。而且，是否需要加班是由其管理人员安排的，而不是由其自主决定的。2、被上诉人在一审中提交的微信截图可以看出，提交加班要求的是行政人员“叶会计”。叶会计作为行政人员，实行的是周末双休，所以周末上班对他而言是加班。但被上诉人的岗位是柜员，基于“柜员”岗位的特殊性，实行的是轮休，而非固定周末双休，所以她的休息日不一定是周末，这一点通过交易日志也可以看出。被上诉人是正常轮休的，不能以行政人员的加班来认定其存在加班。六、一审法院认定上诉人应向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金6235.77元，认定事实不清。（一）《劳动合同法》第四十六条、第三十八条、第三十六条、第四十条、第四十一条、第四十四条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的十五种法定情形及其他兜底情形，但本案中上诉人与被上诉人解除劳动关系并不符合上述任何一种情形，也不存在任何主观过错。（二）双方解除劳动关系名为上诉人辞退被上诉人，实则系被上诉人主动辞职、恶意诉讼。1、上诉人曾在2019年10月通过微信形式向被上诉人提出签订《劳动合同》，之后也曾口头或微信等形式进行多次通知，但被上诉人一直拒不签订，在满一年时却将不签《劳动合同》的过错推向上诉人有违诚实信用原则、系恶意诉讼。2、从被上诉人《被迫解除劳动关系通知书》的通知时间来看，她故意在其自认为入职满一年的次日提出，没有提前，也没有推后，目的在于获得未签订劳动合同的双倍工资。3、被上诉人提交的“交易日志查询”这一证据涉及上诉人的商业机密，来源方式不合法，被上诉人存在主观恶意。（1）该证据7页是在2020年2月26日打印，1页是在2020年3月3日打印，均是在上诉人与被上诉人解除劳动关系之前，且其中主要资料是被上诉人向上诉人邮寄《被迫解除劳动关系通知书》之前。2月26日打印具体时间在18:12-18:16，银行结束对外营业进行内部扎帐的时间；3月3日在11:46，该时间点是中午离岗吃饭前后。不难推断被上诉人在上诉人及其他同事均不知情的情况下擅自打印相关资料。（2）从提取方式来看，按银行规定任何员工不得在未经单位领导批准的情况下擅自利用岗位便利打印属于单位或客户的任何资料，该“交易日志查询”只能申请法院调取，不能由被上诉人私自打印。4.从银行柜员的岗位要求及职业道德来看，被上诉人私自打印单位资料，并利用岗位便利动用公章，违反双方信息保密责任书约定，同时严重违反工作规则及职业道德。（三）上诉人在收到被上诉人《被迫解除劳动关系通知书》后，虽倍感冤屈，但考虑到对人才的重视及该批次贫困大学生的特殊性，多次与被上诉人进行协商，被上诉人仍拒不签订劳动合同。上诉人无奈于2020年3月4日向被上诉人下发签订劳动合同通知书、于3月5日向公司各部（室、中心）、分支机构下发辞退房可亚的通知。基于被上诉人主动辞职、存在主观过错、恶意诉讼，上诉人多次与之协商签订劳动合同其拒不签订的情况下迫不得已通知其解除劳动合同，不符合应当支付经济补偿金的法定情形，故不应承担经济补偿金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院查清本案事实后，依法支持上诉人的全部上诉请求，维护当事人的合法权益。房可亚二审答辩称，一、一审法院支持答辩人主张的月平均工资6235.77元适用法律正确。被上诉人工资构成中基本薪酬、增量补贴、车辆补贴、绩效奖金、网络学院奖金符合劳动法中工资的范围，实际月平均工资超过6235.77元。二、上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同责任在于上诉人，其应支付未签订书面劳动合同的双倍工资。上诉人提及的文件均无明确具体劳动合同期限、工作时间和休息休假、劳动报酬等基本条款，不符合劳动合同应当具备的要素，不能视为已签订书面劳动合同，仅能证实双方建立了劳动关系。被上诉人不存在拒不签订劳动合同的恶意行为。上诉人2019年10月29日虽通知该周内签订劳动合同，但于2019年10月30日又表示下周再签订劳动合同，未通知具体时间、地点。此外，上诉人未再通知任何签订劳动合同有关事宜。直至2020年3月3日，上诉人才明确通知被上诉人同一批录用的所有员工签订劳动合同。三、双方劳动关系起始时间为2019年3月1日符合客观事实，且经上诉人自认。双方培训期间存在管理与被管理的隶属关系，上诉人称员工培训协议具有劳动合同性质，则表示其认可与被上诉人在培训期建立了劳动关系。被上诉人于2019年3月7日经省联社批复录用为上诉人猴场支行合同制员工，并要求按规定办理相关手续。岗前培训目的，是为了学习公司的经营业务，该培训构成公司整个经营业务活动的一部分，安排被上诉人进行岗前培训也是上诉人用工行为。四、上诉人应支付被上诉人2019年6月至2020年2月期间的加班工资。交易日志查询是上诉人每日工作通过指纹登陆系统产生，具有独立性、唯一性，上诉人除了否认加班事实外未提供任何证据予以推翻。上诉人所称“扎帐记录、业务凭证”属于上诉人掌握管理范围，由其负举证责任。被上诉人提供的证据证明加班事实存在，上诉人应支付被上诉人加班工资。五、上诉人应向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿。被上诉人打印交易日志查询仅涉及其个人工作记录，不涉及任何客户隐私及商业秘密，也并未向公众公开，不存在违反工作原则及职业道德。上诉人一直未与被上诉人签订劳动合同，不明确劳动期限及实习期限，导致被上诉人见习期工资远低于实际应得，直至2020年3月3日才通知签订合同，依法应向劳动者支付经济补偿。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。房可亚向一审法院起诉请求：一、请求法院判令普定农商行向房可亚支付2019年6月1日至2020年2月29日加班工资人民币27523.2元；二、请求法院判令普定农商行向房可亚支付2019年3月1日至2019年9月30日欠付工资人民币27933.8元；三、本案诉讼费用由普定农商行承担。普定农商行向一审法院起诉请求：一、确认普定农商行无需向房可亚支付未签订书面劳动合同的双倍工资；二、确认普定农商行不欠房可亚工资；三、确认普定农商行无需向房可亚支付经济补偿金；四、本案诉讼费用由房可亚承担。一审法院认定事实：2018年10月31日，贵州省农村信用联社办公室下发《省联社办公室关于2018年全省农信社定向招聘贫困大学生的通知》（黔农信办法[2018]497号），并在贵州农信官网、微信官网以及有关媒体发布《招聘简章》进行宣传。后房可亚通过资格审查、笔试、面试、体检等程序。2019年2月20日，贵州省农村信用社联合社办公室作出《省联社办公室关于举办2018年新招聘员工岗前培训的通知》，通知房可亚于2019年3月1至31日进行岗前培训，培训费用为5300元/人，由省联社从各行社在省联社的清算资金账户扣收。2019年2月25日，普定农商行与房可亚签订《贵州普定农村商业银行股份有限公司新员工培训协议》，约定由省联社统一组织员工培训，房可亚的培训费用5300元由普定农商行垫付。2019年3月7日，贵州省农村信用社联合社作出《省联社关于同意录用吴涛等316名贫困大学生为合同制员工的批复》（黔农信函[2019]26号）文件，拟同意录用房可亚为普定农商行的合同制员工。2019年4月1日，普定农商行作出《贵州普定农村商业银行股份有限公司关于陶宇等新员工见习安排的通知》，安排房可亚到猴场支行见习，并通知其于2019年4月2日前到新岗位报到。后房可亚于2019年4月起一直在普定农商行猴场支行工作。2019年10月24日，普定农商行作出《贵州普定农村商业银行股份有限公司关于姜兴同等20名员工转正定级的通知》，房可亚按期转为合同制员工，工资、福利待遇从2019年10月按合同制员工工资待遇执行。房可亚在普定农商行工作期间，普定农商行人力资源部工作人员于2019年10月30日通知2018年新员工群里的成员下周签订劳动合同，但未明确具体时间。2020年3月2日，房可亚向普定农商行作出《被迫解除劳动关系通知书》，并将该通知书邮寄给普定农商行，并于2020年3月4日办理工作交接手续。普定农商行于2020年3月3日收到房可亚发出的《被迫解除劳动关系通知书》。同日，普定农商行人力资源部工作人员在2018新员工群通知群里所有人于2020年3月4日9点到人力资源部签订劳动合同。同日，普定农商行向房可亚发出书面《签订劳动合同通知书》，通知房可亚于2020年3月4日前到猴场支行行长办公室签订劳动合同，如逾期不签订视为不同意签订劳动合同，双方劳动关系至2020年3月5日终止，后房可亚未与普定农商行签订劳动合同，普定农商行于2020年3月5日作出《贵州普定农村商业银行股份有限公司关于辞退房可亚的通知》，辞退房可亚，解除双方劳动关系。2020年4月10日，房可亚向普定县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、依法确认房可亚与普定农商行2019年3月1日至2020年3月5日之间存在劳动关系；2、普定农商行向房可亚支付2019年3月1日至2019年9月30日期间欠付的工资共计27933.8元；3、普定农商行向房可亚支付2019年6月1日至2020年2月29日期间的加班工资27523.2元；4、普定农商行向房可亚支付解除劳动关系的经济补偿共计12471.4元；5、普定农商行向房可亚支付未签订书面劳动合同的双倍工资68593.47元。普定县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月29日作出普县劳人仲裁字[2020]11号仲裁裁决书，裁定：一、房可亚与普定农商行于2019年3月1日至2020年3月5日之间存在事实劳动关系；二、普定农商行于裁决书生效之日起15日内向房可亚支付欠付工资1470元整；三、普定农商行于裁决书生效之日起15日内向房可亚支付及经济补偿6235.77元；四、普定农商行于裁决书生效之日起15日内向房可亚支付未与房可亚签订书面劳动合同的双倍工资人民币68593.47元整；五、驳回房可亚的其他仲裁请求。后房可亚和普定农商行均不服该裁决，分别向本院提起诉讼。同时查明，房可亚岗前培训期间，普定农商行未支付其工资，房可亚岗前培训结束后，于2019年4月2日被安排到猴场支行从事银行柜员工作，工号为162813。工作期间，房可亚工作实行轮休制，2019年6月，房可亚轮休7天，上班23天，加班天数为4天；2019年7月，房可亚轮休7天，上班24天，加班天数为1天；2019年8月，房可亚轮休5天，上班26天，加班天数为4天；2019年9月，房可亚轮休4天，上班26天，加班天数为5天；2019年10月，房可亚轮休8天，上班23天，加班天数为4天；2019年11月，房可亚轮休5天，上班25天，加班天数为4天；2019年12月，房可亚轮休4天，上班27天，加班天数为5天；2020年1月，房可亚轮休9天，上班22天，加班天数为5天；2020年2月，房可亚轮休4天，上班25天，加班天数为5天。2019年4月16日，普定农商行向房可亚发放4月工资2293.03元；2019年5月21日；普定农商行向房可亚发放5月工资2341.03元；2019年6月12日，普定农商行向房可亚发放6月工资3841.03元；2019年7月11日，普定农商行向房可亚发放7月工资2673.53元；2019年8月16日，普定农商行向房可亚发放8月工资2108.96元；2019年9月9日，普定农商行向房可亚发放9月工资2458.96元，2019年10月1日，普定农商行向房可亚发放10月工资5696.09元，2019年10月29日，普定农商行向房可亚发放补发基本薪酬680.6元；2019年11月7日，普定农商行向房可亚发放11月工资为5608.05元及3季度绩效939元；2019年11月20日，普定农商行向房可亚发放10月增量846.92元、11月增量846.92元；2019年12月11日，普定农商行向房可亚发放12月增量846.92元；2019年12月12日，普定农商行向房可亚发放12月工资6966.26元；2019年12月16日，普定农商行向房可亚发放取暖降温费2000元；2020年1月2日，普定农商行向房可亚补发基本薪酬812.76元；2020年1月10日，普定农商行向房可亚发放1月工资5855.83元；2020年1月16日，普定农商行向房可亚发放车辆补贴5952元；2020年1月20日，普定农商行向房可亚发放1月增量846.92元；2020年1月21日，普定农商行向房可亚发放绩效奖励12369.21元；2020年2月7日，普定农商行向房可亚发放2月工资5485.24元；2020年2月20日，普定农商行向房可亚发放2月车补1500元；上述2019年4月至2020年2月，普定农商行共向房可亚发放劳动报酬（工资）共计72969.26元，每月平均工资为6633.57元。一审法院认为：房可亚在普定农商行工作期间：2019年4月至2020年2月，每月平均工资为6633.57元，现房可亚主张其每月平均工资为6235.77元，是对自己权利所作的处分，本院予以采纳。一、关于房可亚与普定农商行签订的协议是否能认定为劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”的规定，虽然房可亚与普定农商行签订于2019年2月25日签订了《贵州普定农村商业银行股份有限公司新员工培训协议》，于2019年4月1日签订了《贵州普定农村商业银行股份有限公司信息保密责任书》，但该两份协议中均未包含劳动合同应当具备的条款，故本院认定房可亚与普定农商行之间签订的协议不属于劳动合同，其双方至今未签订书面劳动合同。二、关于房可亚与普定农商行存在劳动关系的起止时间的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第六十八条“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。”的规定，房可亚与普定农商行签订新员工培训协议，并自2019年3月1日至2019年3月31日参加全省农信社新招聘员工岗前培训，岗前培训时间亦应当认定为与普定农商行之间存在劳动关系，后房可亚于2019年4月2日被安排到猴场支行上班，从事银行柜员工作，2020年3月5日，双方解除劳动关系，故本院认定双方存在劳动关系的起止时间为2019年3月1日至2020年3月5日。三、对于普定农商行是否欠付房可亚2019年3月至2019年9月的工资？如果欠付，欠付金额是多少的问题。房可亚提交的银行流水及普定农商行提交的工资明细清册均证实2019年4月至2019年9月，普定农商行均向房可亚支付了工资，每月支付的工资均未低于其单位所在地的最低工资标准（贵州省人力资源和社会保障厅《省人力资源社会保障厅关于调整贵州省最低工资标准的通知》（黔人社发[2017]279号)规定，普定县的最低工资标准为每月1470元）。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，房可亚未能提交证据证实普定农商行欠付其2019年4月至2019年9月期间的工资，应当承担举证不能的不利后果。同时，双方的劳动关系自2019年3月1日起算，而双方提交的证据均显示房可亚未收到2019年3月的工资，故对于房可亚的该项诉请，本院支持由普定农商行按月平均工资标准支付房可亚2019年3月1日至2019年3月31日的工资6235.77元。四、关于普定农商行是否应向原告支付2019年6月至2020年2月的加班工资？如果需要支付，支付金额是多少的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”的规定，根据房可亚提交的交易日志查询看，房可亚的工作实行轮休制，休息日并不固定，且存在加班情形，扣减房可亚轮休时间，2019年6月至2020年2月，房可亚加班天数共计33天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；”规定，普定农商行应当支付房可亚加班工资18922.34元（6235.77元/月÷21.75天×33天×2）。五、关于普定农商行是否需要向房可亚支付解除劳动关系的补偿金？如果需要支付，支付金额是多少的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，普定农商行应当向房可亚支付经济补偿，又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，普定农商行应当向房可亚支付经济补偿金6235.77元。六、关于普定农商行是否应该向房可亚支付未签订书面劳动合同的双倍工资？如果需要支付，支付金额是多少的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资”的规定，普定农商行至今未与房可亚签订书面劳动合同，应当向房可亚每月支付两倍的工资。又根据《中华人民共和国劳动合同法事实条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，房可亚自2019年3月1日与普定农商行建立劳动关系，普定农商行向其支付双倍工资的时间应从2019年4月1日起算，金额为68593.47元（6235.77元/月×11个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第六十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告（并案被告）房可亚与被告（并案原告）贵州普定农村商业银行股份有限公司于2019年3月1日至2020年3月5日之间存在劳动关系；二、被告（并案原告）贵州普定农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起15日内向原告（并案被告）房可亚支付2019年3月的工资6235.77元；三、被告（并案原告）贵州普定农村商业银行股份有限公司于本判决生效后15日内向原告（并案被告）房可亚支付解除劳动关系的经济补偿金6235.77元；四、被告（并案原告）贵州普定农村商业银行股份有限公司于本判决生效后15日内向原告（并案被告）房可亚支付加班工资18922.37元；五、被告（并案原告）贵州普定农村商业银行股份有限公司于本判决生效后15日内向原告（并案被告）房可亚支付未签订书面劳动合同的双倍工资68593.47元；六、驳回原告（并案被告）房可亚及被告（并案原告）贵州普定农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告（并案原告）贵州普定农村商业银行股份有限公司负担。并案案件受理费10元，减半收取5元，由被告（并案原告）贵州普定农村商业银行股份有限公司负担。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1.双方劳动关系成立时间；2.一审法院计算被上诉人平均工资是否正确；3.上诉人应否支付被上诉人3月份工资6235.77元；4.上诉人应否支付被上诉人二倍工资差额68593.47元；5.上诉人应否支付被上诉人加班工资。6.上诉人应否支付被上诉人经济补偿6235.77元。本院认为，关于双方劳动关系成立时间的问题，上诉人主张双方劳动关系自2019年4月1日起成立，认为2019年3月份进行岗前培训时被上诉人尚未入职，双方劳动关系尚未成立。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”用工之日是指用人单位决定招用劳动者后，对劳动者的工作进行安排，包括安排劳动者到工作场地了解熟悉日后工作环境、学习用人单位的规章制度、安排劳动者进行岗前培训、直接安排劳动者进入实际的工作状态等。从上诉人与被上诉人签订的新员工培训协议内容来看，被上诉人是受上诉人的安排、以上诉人新入职员工的名义参加该次培训，被上诉人该次岗前培训考试考核是否合格仅影响该次培训的费用5300元最终由谁承担，而不影响双方是否建立劳动关系。故被上诉人2019年3月1日受上诉人安排参加岗前培训之日双方即已建立了劳动关系，一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确。关于一审法院计算被上诉人平均工资是否正确的问题。《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。……劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（１）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（２）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（３）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。”上诉人主张不属于工资范畴，不应纳入月平均工资计算基数的业务考试奖励、取暖费、住房增量补贴、边远补助、专项奖励、学历津贴、工龄津贴、车辆补贴、绩效奖励等，属于上诉人以货币形式向被上诉人发放的津贴、补贴、奖金，不属于上述规定所罗列的不属于工资范围的情形，故上诉人主张该部分金额不应作为月平均工资基数计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审判决将上述款项纳入被上诉人月平均工资计算基数正确。关于上诉人应否支付被上诉人3月份工资6235.77元的问题。上诉人与被上诉人于2019年3月1日建立劳动关系，上诉人安排被上诉人参加岗前培训的目的是为了让上诉人符合上岗条件，上岗后更好的为上诉人公司工作，被上诉人根据上诉人的安排参加岗前培训，也是在双方劳动关系已成立的前提下，履行劳动义务的一种特殊方式，上诉人应依法向被上诉人支付岗前培训期间的工资。被上诉人未与上诉人签订劳动合同对劳动报酬进行约定，也未提交证据证明被上诉人2019年3月份劳动报酬应为多少，一审法院根据劳动者的主张，按照被上诉人在上诉人处工作期间的月平均工资予以支持并无不当。关于上诉人应否支付被上诉人二倍工资差额68593.47元的问题。首先，《中华人民共和国劳动法》第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。”上诉人主张应视为签订劳动合同的书面文件包括新员工培训协议、见习安排通知、保密承诺书、信息保密责任书等均不包含劳动合同期限、劳动报酬等劳动合同应具备的基本条款，故上诉人主张上述文件的签订和作出应视为双方已签订书面劳动合同于法无据，本院不予采纳。其次，本案仅能证明上诉人公司人力资源部员工罗芳于2019年10月29日在2018新员工微信群里通知新员工亲自去交干部履历表因为要签合同，次日在新员工主动询问合同是不是与交表时间一样截止本周时，罗芳回复合同下周来签，未再明确通知何时到何处签；2020年3月3日，上诉人公司人力资源部员工罗芳在2018新员工微信群里通知所有人：“因疫情期间各位的劳动合同一直未签订，请明天早上9点钟准时到人力资源部签订劳动合同”。上诉人公司员工罗芳2019年10月30日时并未明确通知被上诉人于何时签订劳动合同，根据上诉人的陈述可知，同期员工21人，仅有12人在2019年10月29日、30日、11月1日、4日签订了劳动合同。且从罗芳2020年3月3日所发通知可知，此前上诉人并未与被上诉人签订书面劳动合同，否则上诉人不需再次通知新员工去签劳动合同。上诉人所举证据不足以证明是房可亚的原因导致未签订劳动合同。上诉人明确通知被上诉人与其签订劳动合同时双方已发生争议，上诉人主张系被上诉人经通知拒绝签订书面劳动合同存在恶意无证据支持，本院不予采纳。最后，上诉人在用工期间未与被上诉人订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，上诉人应支付被上诉人2019年4月1日至2020年2月29日期间的二倍工资，上诉人主张已依法为被上诉人缴纳社保、住房公积金等，未侵害被上诉人合法权益，应免除支付二倍工资的责任的理由没有法律依据，本院不予采纳。关于上诉人应否支付被上诉人加班工资的问题。上诉人主张不存在加班的事实，不应支付加班工资。一审法院认定被上诉人存在加班的依据是被上诉人提交的交易日志查询，该证据显示了2019年6月1日至2020年2月28日期间被上诉人柜员号进行柜员开工、柜员完工的交易日期及时间，该证据足以证明被上诉人在该期间上班的天数，足以认定被上诉人在该期间存在加班的事实。上诉人所称的扎帐记录、业务凭证、工作安排等均属于上诉人持有的证据，若上诉人主张被上诉人并非在该工作岗位上登录系统不存在加班事实，应提供相应的证据如被上诉人的考勤记录、调休安排等予以反驳，上诉人未提供反驳证据应由其承担不利后果。一审判决上诉人向被上诉人支付加班工资认定事实清楚，证据充分。关于上诉人应否支付被上诉人经济补偿的问题。上诉人未及时足额向被上诉人支付劳动报酬是客观事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”规定，被上诉人有权解除劳动合同。被上诉人以上诉人未及时足额向其支付劳动报酬为由与上诉人解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”规定，上诉人应向被上诉人支付经济补偿。一审判决对此适用法律正确，上诉人主张不应支付经济补偿的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，普定农商行的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州普定农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  洪 云审判员  陈雯贞二〇二〇年十二月十七日书记员  熊心怡