贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1238号上诉人（原审被告）：王付，男，1961年9月8日生，布依族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。上诉人（原审被告）：班花妹，女，1971年3月15日生，布依族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。二上诉人共同委托诉讼代理人：王小发，男，1996年7月20日生，布依族，住贵州省紫云苗族布依族自治县，系二上诉人儿子。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：罗廷荣，男，1966年4月5日生，苗族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。上诉人王付、班花妹因与被上诉人罗廷荣返还原物纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2020)黔0425民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。王付、班花妹上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案所有诉讼费、鉴定费等全部由被上诉人承担。事实和理由：本案的事实经过是上诉人有一头两岁多的公牛，系上诉人所养母牛生的幼崽。2019年农历五月，本乡兴合村烂凼组村民韦小书准备到上诉人家买牛崽和母牛，没有买成。被上诉人在上诉人家附近地名为喜棚处开办养牛场，并雇佣罗正付，韦桥妹夫妻养牛。上诉人每天都要放牛出去吃草，晚上赶回家。两家牛放牧的草场并不挨着。2019年农历九月二十，因家里太忙，上诉人没有把牛赶回家，牛崽走失到本乡××村被村民罗某养了起来。纳座的吴某给被上诉人说捡了一头牛崽，问是不是被上诉人的，被上诉人信口回答是，让罗某养着，并没有带回他的养殖场。农历十一月。本组的吴朝海与吴小会和上诉人说，在纳座看到上诉人丢失的牛崽，上诉人遂到纳翁山上，找到丢失的牛崽拉回家。事隔几天，被上诉人妻子与罗某、吴某到上诉人家辨认，罗某、吴某说她代养了近两个月，不知道是哪家的，并未肯定牛是被上诉人的。发生争议诉至法院后，上诉人向罗某了解情况，罗某说牛是农历九月捡到的，不知道是哪家的。一审第一次开庭时，被上诉人无任何证据，也未申请证人，并在庭上说他的牛崽头上有白毛，前脚有点弯，耳朵上没有标记。第一次开庭后，双方当事人及村干部、法官、在场的情况下，查看上诉人家中牛崽和母牛，兽医韦吉武说牛耳朵上的耳标是他打的，有兽医签字笔录为证。被上诉人第二次开庭时才临时叫了四名证人，无其他证据证明。一、一审判决上诉人将牛归还被上诉人与事实不符。1、被上诉人说2019年3月把母牛卖了，当时牛崽还在吃奶，一审判决认定牛崽是2018年冬月产下的，即被上诉人的牛不满两岁，而上诉人的牛已超过两岁，专业人员可查看辨别。2、牛的头上有棕色，被上诉人称系染色，上诉人要求当面用水清洗未获准。3、牛的头上没有白色，腿也是正常的，与被上诉人第一次庭审描述的特征不同。4、被上诉人家的牛由罗正付夫妻饲养，二人对牛的描述也与争议牛的特征不相符。5、牛耳朵上的标记只有兽医等专业人员能打上。二、一审判决认定证据有误。1、被上诉人申请的证人是临时安排，未事先向法院申请，且证人与被上诉人有特殊关系，是第二次开庭时才出庭作证，被上诉人已知道上诉人家牛的特征和走失时间，有时间与证人串通。证人吴某、罗某出庭作证的证言与被上诉人到其家中了解情况时所说不一致，有录音为证。2、兽医韦吉武的两次证言可认定牛崽的耳标是其所打，一审对此证据分析采纳错误。三、准备购买上诉人牛崽的村民韦小书可以证明上诉人牛崽的特征。上诉人找到牛几天后才知道被上诉人也丢失了一头牛，时间比上诉人家晚一个月，但本案争议的牛是上诉人的，不应判决归还被上诉人。罗廷荣二审答辩称：一、一审法院办案程序合法。被上诉人一审提交证据、申请证人作证均是依法进行，举证质证时上诉人亦未提出异议。上诉人所称的录音不属实，其一审时并未提出该录音的存在。二、一审判决事实清楚，证据充分。上诉人所称事实属主观猜测和推断。上诉人称牛早就丢失，却不主动找被上诉人协商，也不向村、镇反映解决，而是趁被上诉人不在场，强行将被上诉人的牛拉走，有悖情理。被上诉人知晓牛是上诉人拉走后，与其协商，并向村、镇、派出所反映并调查核实后责令上诉人归还无果，无奈才诉至法院。请求二审法院驳回上诉，维持原判。罗廷荣向一审法院起诉请求：1、要求判决二被告返还原告所有的黄公牛一头（价值7500元）；2、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：原告罗廷荣从事养殖业，散养牛几十头，均为土杂牛。原告罗廷荣聘请其叔叔罗正付和叔娘韦乔妹为其看牛。2019农历十月二十日，罗正付与韦乔妹在傍晚赶牛回牛圈清点牛时，韦乔妹发现一头小黄公牛没有回牛圈。随后，韦乔妹将牛走失的情况告知罗正付。二人立即寻找走失的黄公牛，在寻找过程中，二人沿着小黄公牛的脚印一直找，最终在过紫云苗族布依族自治县喜棚的寨子就看到小黄公牛。罗正付与韦乔妹一直跟着小黄公牛走到纳翁，看到小黄公牛与纳座的牛在一起。当时天黑了，韦乔妹就给原告罗廷荣打电话，告知牛走失的情况。此后，原告打电话给其相识的吴某、韦梅妹、罗某，请其帮忙代养小黄公牛。此后，小黄公牛由前述三人代为放养，在其放养过程中，一天小黄公牛爬上山坡，又和被告家牛走到一起，被告就将小牛赶回自家牛圈。吴某、韦梅妹、罗某为原告代养小黄公牛40多天。该小黄公牛系四大寨韦小华家母牛于2018年冬月产下的崽，原告罗廷荣从韦小华处购买了包含小黄公牛在内的五头牛，该小黄公牛在走失时并未做过防疫措施，没有耳标。同时查明，被告王付、班花妹为贫困户，也养育了多头土杂牛（超过三头），其中有一头小黄公牛是自家母牛于2018年农历四月初八产下的牛崽。该小牛于2019年农历九月二十日走失，一直未找到。大约2019年农历十一月左右，案涉小黄公牛出现，被告认为该小牛为其所有，即将牛赶回自家牛圈。双方因案涉小黄公牛的归属问题发生分歧，经人民调解组织等调解处理均不能达成一致意见，故原告诉至本院。被告喂养的小黄公牛走失期间，曾去原告的一个牛棚（韦球明家牛棚）寻找过，原告也告知被告去其喜棚的牛棚寻找，但因该牛棚与被告家相隔有一段距离，被告并未去寻找。原告共有三个牛棚，一个是韦球明家牛棚、一个是位于喜棚、另一个新的牛棚在被告家附近。村中兽医曾为被告王付、班花妹家三头牛做过防疫措施。本院于2020年4月20日现场查看时，发现争议的小黄公牛有耳标。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认定待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，本案中，原、被告都饲养一头小黄公牛，均为土杂牛，且被告申请出庭的证人也认为从外观上看，案涉小黄公牛像二被告家的，但二被告家小黄公牛在原告罗廷荣家小黄公牛丢失约一个月前丢失。在丢失后，原告也让二被告到其牛圈寻找，二被告在原告的牛棚寻后没有发现其小牛的下落。从二被告的牛遗失至案涉小黄公牛出现差不多有三个月的时间，结合原告罗廷荣的小黄公牛在走失时开始寻找，从寻找经过、以及案涉小黄公牛出现的时间等宜认定案涉小黄公牛为原告罗廷荣所有。被告关于案涉小黄公牛打了耳标，而被告家小黄公牛并没有打耳标，因此，案涉小黄公牛应当为二被告所有的辩称，根据《最高人民法院关于适用》的解释第九十条：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，二被告提交动物免疫登记明细表来证实争议的小黄公牛打了耳标。经本院现场查看，争议的小黄公牛确实留下打耳标的痕迹，但从该痕迹中不能判定打耳标的时间，而从原告提供的动物免疫登记明细表中仅能反映村里的兽医为被告家三头牛打过耳标，但打耳标的时间以及为哪些牛打了耳标并不能明确，且二被告饲养的牛超过三头。因此，对二被告的辩称，本院不予采纳。原告的小黄公牛走失后，二被告拾得小黄公牛，其对小黄公牛构成有权占有。在原告罗廷荣知晓小黄公牛的去向，并向二被告主张返还案涉小黄公牛，二被告拒绝返还时，其构成恶意占有。原告得以主张返还小黄公牛。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国物权法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：被告王付、班花妹在本判决生效之日归还原告罗廷荣小黄公牛一头。本案案件受理费减半收取25元，由被告王付、班花妹负担。二审中，上诉人王付、班花妹提交了录音及证明书一份，拟证明本案争议的小牛属于上诉人所有。另外，上诉人向本院申请对本案争议的小牛与上诉人家中所养母牛进行动物亲子鉴定，以证明本案争议的小牛是上诉人家中所养母牛所生，属于上诉人所有。受本院委托，宁夏鼎实生物鉴定中心司法鉴定所作出了《DNA鉴定报告》。被上诉人罗廷荣未提交新的证据。本院组织双方当事人对上诉人提交的证据及宁夏鼎实生物鉴定中心司法鉴定所作出的《DNA鉴定报告》进行了质证。被上诉人对上诉人提交的录音、及证明书均不予认可，认为达不到上诉人证明目的。上诉人及被上诉人均对宁夏鼎实生物鉴定中心司法鉴定所作出的《DNA鉴定报告》无异议。经审查，上诉人提交的录音及证明书实质为证人证言，不符合证据的形式要求，达不到其证明目的，本院依法不予采信；宁夏鼎实生物鉴定中心司法鉴定所作出的《DNA鉴定报告》由具备鉴定资质的鉴定机构依法定程序作出，本院依法予以采信。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。并补充查明：宁夏鼎实生物鉴定中心司法鉴定所就涉案小牛与母牛作出“母牛不是小牛的亲生母亲”的DNA鉴定意见。本案二审的争议焦点为：上诉人应否向被上诉人归还本案争议的小牛。本院认为，上诉人与被上诉人均认可二人家中都走失了一头小牛，因而对本案争议的小牛的所有权归属于谁产生了争议，双方在一审中提交的有效证据多为证人证言，证明力不高，一审法院在双方均未申请鉴定的情况下，综合双方陈述及采信的证据认定小牛属于被上诉人所有。上诉人主张争议的小牛是其家中所养母牛所生，并在二审中向本院提交了鉴定申请，要求对本案争议的小牛与其所养的母牛进行亲子鉴定。经本院询问，被上诉人称生下本案争议小牛的母牛此前已经卖给了屠宰户，其不要求进行亲子鉴定，同意由二审法院委托对上诉人家中所养母牛与本案争议小牛的亲子关系进行鉴定。本院委托的宁夏鼎实生物鉴定中心司法鉴定所在双方当事人在场确认的情况下，采集了上诉人家中所养母牛及本案争议小牛的血样，作出《ＤＮＡ鉴定报告》载明：被检母牛与被检小牛之间的基因多处违反孟德尔遗传规律，根据检测结果，可以确认母牛不是小牛的亲生母亲。上诉人主张争议的小牛是其家中所养母牛所生不能成立，上诉人称争议小牛属于其所有没有事实依据。争议小牛不是上诉人所有，虽无确切证据证明争议小牛与被上诉人家的母牛的亲子关系，但结合上诉人从纳翁拉回争议小牛之前照管小牛的吴某、罗某的证人证言等证据，争议小牛属于被上诉人所有具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，本院确认本案争议小牛属于被上诉人所有，被上诉人要求上诉人返还本案争议小牛合法有据。上诉人申请对争议小牛与其家中所养母牛进行亲子鉴定，鉴定结果与其主张不符，其要求被上诉人承担鉴定费用没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，王付、班花妹的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王付、班花妹负担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 廖美娟审判员 陈雯贞二〇二〇年十二月七日书记员 熊心怡