山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终645号   上诉人（一审原告、反诉被告）：河南建隆建筑安装装饰工程有限公司。   法定代表人：刘某。   委托诉讼代理人：李某1，河南万朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：白俊，山西丹清律师事务所律师。   被上诉人（一审被告、反诉原告）：晋城市兰煜房地产开发有限公司。   法定代表人：李某2。   委托诉讼代理人：崔某，山西瀛润律师事务所律师。   委托诉讼代理人：朱某，山西瀛润律师事务所律师。   上诉人河南建隆建筑安装装饰工程有限公司（以下简称建隆公司）因与被上诉人晋城市兰煜房地产开发有限公司（以下简称兰煜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市中级人民法院2019年12月16日作出的（2018）晋05民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。建隆公司的委托诉讼代理人李某1、白俊，兰煜公司的委托诉讼代理人崔某、朱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   建隆公司不服上述判决上诉称，1．撤销（2018）晋05民初6号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款24840688.97元及利息（自2011年6月14日起至2019年8月20日以中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审不按《建设工程施工合同》约定结算工程价款错误。上诉人与被上诉人系通过招投标方式订立合同。依据招投标法、合同法规定，上诉人的投标文件是合同订立的“要约”，被上诉人向上诉人发出的中标通知书是合同订立的“承诺”。即使上诉人投标文件对被上诉人的招标文件之实质性要求和条件未作出响应，但此一情况属于应当废标的情形。本案的问题是应当废标而未废标，并向上诉人发出了中标通知书，说明被上诉人认可上诉人之投标文件并进行了“承诺”。在中标后，双方又依据中标条件签订的《建设工程施工合同》，依法成立、合法有效，应当作为解决双方争议的依据。一审判决查明：“合同专用条款第23.2条约定：本合同价款采用固定单价方式确定。......专用条款第48.2条约定：合同结算价为合同价＋变更签证。”依据该约定，案涉工程合同价款为“固定单价方式确定”，对案涉工程应当依据合同约定的结算方法，即“合同价＋变更签证”进行工程价款的决算和鉴定。一审法院在合同合法有效、且对工程价款结算约定明确的前提下，以所谓“遵循公平原则，对涉案工程套取定额结算”的做法，不仅错误，而且违法。2.一审以河南英华咨询有限公司（以下简称英华公司）作出的、依法不得作为认定案件事实证据的鉴定意见，确认本案工程决算价款错误。英华公司“以鉴定代行法院裁判权”。作为中介机构应当按照委托机关的委托，就专业问题进行鉴定、发表意见，而无权对案件事实问题、法律适用问题进行“裁判”。但本案鉴定机构在进行鉴定时，却以上诉人投标文件未对被上诉人的招标文件之实质性要求和条件作出响应，违反招投标法规定属于应当废标。并以此为理由抛开合同，套取定额重新组价进行鉴定的行为，是违法越权对法律适用、事实认定问题进行越权裁判。鉴定意见是由不符合鉴定资质的英华公司晋城分公司所作出。本案委托的是英华公司，但进行鉴定的却是晋城当地挂靠英华公司的所谓分公司及其人员。鉴定意见不是依据合同约定的结算方法鉴定。且鉴定意见未经开庭质证。经上诉人申请，鉴定人未出庭接受质询。依据《民事诉讼法》第六十八条、第七十八条，最高人民法院《关于适用＜民事诉讼法＞的解释》第一百零三条第一款的规定，鉴定意见不得作为认定本案事实的证据。鉴定程序违法，且鉴定意见极不规范、不专业、极不不认真。鉴定机构有意违反《建设工程造价规范》GB/T51262-2017第1.0.3条、第5.2.1条、第5.2.2条、第5.2.5条的规定，不遵循合法、独立、公正的原则，在鉴定人、当事人对鉴定范围、事项、要求有疑问和分歧时，不提请委托人处理，二是越权“裁判”。虽经上诉人反复要求，其仍坚持不与当事人核对工程量和计价，不按规范要求发征求意见稿和征求意见函。鉴定意见存在工程量漏算、少算、计价错误，在上诉人提出详细质疑后，草率回复掩盖问题。鉴定意见书未附鉴定委托书，连10＃楼装饰部分的“分部分项工程量清单计价表”都没有。在上诉人提出后，极不情愿的承认是其工作失误，忘记装订进鉴定意见书了，而不承认其没有做该项鉴定。3.《建设工程施工合同》对合同文件组成及解释顺序有明确约定，在出现分歧时应当按照约定进行解释，但一审法院却不按合同约定的方法解决分歧。一审判决查明：“二合同的专用条款第2条约定合同文件组成及解释顺序为：合同协议书专用条款、通用条款、中标通知书、投标文件、法人代表授权书、双方有关工程的洽商、变更书面资料及文件、招标文件、工程量清单、图纸及规范。合法有效的合同约定和法律规定，是对法官自由裁量权行使的限制条件。只有合同没有约定、法律没有规定时，法官才能行使自由裁量权。所以，本案不存在自由裁量权行使的条件，一审法院以所谓公平原则，就理所当然的采纳鉴定机构“以鉴定代替裁判”所作结果，是滥用裁判权。4．关于投标文件未对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应问题。一审判决认定：“对于经本院委托河南英华咨询有限公司作出的鉴定意见，通过比对，投标文件中部处清单工程量比招标文件中的清单工程量存在大量缩减的清形（例如9号土建部分招标文件第2项楼土（石）方回填工程量招标工程量为4661.01立方米，投标工程量仅为1568.34立方米；第48项地热楼地面25厚聚苯乙烯保温和30厚1:3水泥砂浆保护层招标工程量为12114.36平方米，投标文件中无该项工程量。10号楼土建部分招标文件第16项墙厚250mm直形墙C30混凝土泵送量为5108立方米，投标量仅为1108立方米；第40项块料楼地面（卫生间）招标工程量1338.7平方米、第41项块料楼地面（客、卧、餐）招标工程量16007平方米，投标文件中无该项工程量。"但本案《鉴定意见书》中并没有做上述所谓的对比。需要说明的是9＃楼招标答疑根本不存在上述所谓上诉人投标文件未对招标文件提出实质性问题和要求作出响应的情况。5．关于上诉人应否提交“竣工图”和开具发票问题。上诉人已依约定向被上诉人交付“竣工图。一审期间上诉人代理人申请调查令，向中介机构调取证据。中介机构向一审法院出具的回执中明确竣工图已退回被上诉人。如果上诉人没有交付竣工图，被上诉人哪里来的竣工图提交给中介机构。有证据证明上诉人完成了交付义务的情况下，一审法院仍判决上诉人再次交付，没有道理。是否应开具发票问题。上诉人在收到工程款后，向被上诉人开具发票是上诉人义务，但该行为是受税收方面行政法律所调整，不是法院裁判内容。况且，因被上诉人在工程竣工验收后，一直不结算工程价款，拖延至今。在此期间国家税收法律政策发生调整（营改增）,因此而增加的税负问题，应当由当事人首先协商解决。且上诉人有证据证明在施工期间，被上诉人已从支付工程款中代扣税金，但在代扣后却违法不向税务机关代缴。所以，一审法院对税票开具问题逞行判决的做法错误。二审应予纠正。6．一审关于上诉人认可已收工程款57788664元错误。（1）165万元社保费，已包含再上诉人认可的57788664元收款终，一审在57788664元之外，再次减掉165万元的社保款错误。(2)上诉人在一审中向法院明确已收到工程款57788664元。但在之后庭审中，上诉人已明确在已收工程款中包括被上诉人代扣的100万元税款，如果被上诉人不能拿出代为缴纳税款的票据，且仍请求上诉人开具税票时，该100万元应扣减。被上诉人作为国企，在从上诉人处代扣税金后却违法不代缴税款，不仅如此，在拖延十多年不结算、不支付工程款给上诉人的情况下，还举报上诉人不向其开票为偷税。上诉人请求二审纠正此问题，并保留检举被上诉人税务违法行为、以及因其税务违法而给上诉人造成损失索赔追偿的权利。（二）应当按照上诉人报送被上诉人9#、10＃楼工程结算书为依据，判决被上诉人欠付上诉人工程款的金额。《建设工程施工合同》专用条款九：竣工验收与结算约定“执行通用条款”。通用条款第33.1..33.2条规定，发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按规定期限进行核实，给予确认或者提出修改意见。如发包人在规定期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可。工程竣工后，上诉人及时向被上诉人递交了工程竣工决算报告和完整结算资料。被上诉人收到后，委托山西允智工程造价咨询有限公司（以下称允智公司）代其进行内部审核。但允智公司出具《审核结算书》后，被上诉人却不予确认。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十条规定，上诉人按照报送竣工结算报告结算工程价款的请求，依法应予支持。一审判决不支持上诉人请求的做法错误，应予纠正。（三）一审判决对诉费用的分担有失公平。如以上“三”所述，在案涉工程竣工后，上诉人及时向被上诉人递交了工程结算报告及资料，但被上诉人未在规定的时限内进行审核确认，或者提出修改意见，并以此为由拖延支付工程价款。也就是说，本案双方没有达成决算的原因在被上诉人。但一审不顾这一基本事实，不仅违法接受被上诉人的鉴定申请，还判决上诉人分担鉴定费用，让上诉人为被上诉人不诚信的恶意违约行为买单。如此判决明显不公平。（四）一审程序违法。1．在立案近一年、庭审结束半年后，接受被上诉人鉴定申请，该行为违法最高人民法院《关于适用＜民事诉讼法＞的解释》第121条的规定。2．在鉴定意见作出后，不依法开庭组织质证。3．在上诉人反复递交申请，要求通知鉴定人出庭的情况下，却不通知在鉴定意见书之上署名的鉴定人出庭。鉴于以上理由，上诉人认为一审判决认定事实错误，且其程序违法，依法应予纠正。为维护上诉人合法权益，特向贵院提出上诉，请贵院查明事实，依法进行改判，或者将本案发回重审。   兰煜公司针对建隆公司的上诉请求及理由答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请贵院依法驳回建隆公司的上诉请求，维持原判；本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）本案实质上是一起典型的投标人无视建筑施工领域基本行业规范、无视招投标法律法规等明文禁止性规定、无视招标文件要求，在投标时故意采取篡改招标文件工程量清单，以违法方式骗取中标，进而达到侵吞国有资产的目的的案件。这种弄虚作假的违法投标行为，严重破坏我国建设工程招投标市场规范有序的市场秩序，性质极度恶劣，为建设工程领域所不耻不容，严重伤害建设工程施工领域的基本行业准则，属于被招投标领域和建设工程施工领域法律法规所严厉禁止的行为，性质严重甚至已构成刑事犯罪。一审法院维护了基本的法律尊严，维护了基本的公平正义，做出了公平公正的正确判决，二审法院依法应予维持。（二）本案涉及兰煜花园小区9#、10＃楼建设施工工程招标文件明确要求：“采用工程量清单报价”，同时明确规定“工程量清单及其计价格式中任何内容不得随意删除或涂改”。同时《建设工程工程量清单计价规范》也有“投标人应按招标工程量清单填报价格，工程量必须与招标工程量清单一致”之规定。《招标投标法》第27条也规定“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件”，但是建隆公司私自篡改工程量清单，如10＃楼(1）电气配管部焊接钢管DN2O项招标工程量清单为43774m，而其在投标时将此工程量改为4377m，而在结算文件中报送工程量为64002m;(2）电气配线项招标工程量清单为40227m，投标时将此工程量改为4022m，结算报送工程量又增为78572m;(3）土建部序号14招标工程量清单5108m35108m，投标时改为1108m3108m，结算书报送5352.83m3”等等很多随意改动清单工程量行为，以达到在投标总价不变的前提下，骗取中标后利用后期工程量变更从而赚取暴利、侵吞国有资产的目的。《中华人民共和国招标投标法》第54规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。故本案中标应属于中标无效，同时根据《民法通则》及《合同法》第52条规定，中标无效必然导致建设工程施工合同无效，这是毋庸置疑的，故而建隆公司所称“即便中标无效，但应废而未废所以随后签订的施工合同是有效的”这个说辞是完全错误的。（三）一审法院参照司法鉴定意见所作判决是正确的。1、首先，由于建隆公司的违法行为导致本案的建设工程施工合同无效，一审法院本着公平公正处理解决纠纷的原则对涉案工程进行造价鉴定是对诉讼双方当事人负责，对法律负责的唯一正确审判路径。2、对本案工程进行工程造价鉴定是经双方当事人共同同意和认可的。3、鉴定机构是一审法院司法鉴定中心的合法备案入库机构，建隆公司对其资质的质疑纯粹是恶意狡辩，无稽之谈。4、需要说明的是，河南英华咨询有限公司是经过两次选择才共同选定的鉴定机构，第一次选择时兰煜公司并不同意选取该机构，正是因为建隆公司坚持选择该机构兰煜公司才在第二次选择时同意了选定该机构对本案工程造价进行鉴定。5、鉴定机构对于本案的鉴定程序完全合法，鉴定依据是诉讼双方共同提供并经质证后的工程资料，鉴定结论作出后，法庭依法组织了质证，鉴定人员出席在场，对具体问题做出解答，针对双方当事人的质证补充意见，根据现有证据资料依法最后做出了鉴定意见书，一审法院以此为依据作出公正判决完全正确。（四）关于开具发票问题。本案中，建隆公司对兰煜公司已支付工程款应当开具发票，这是税法规定的基本义务，同时也被最高院明确为建设工程施工合同的附随、协作义务，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第34条已经明确：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行，赔偿损失等。”因此，一审判决完全正确，而且，鉴于建设工程施工合同的特殊性，不开具发票直接导致该工程项目无法完成税务清缴，造成国家税收损失，以及建隆公司的违法违约的劣迹行为因素，建议法庭判决兰煜公司的工程款支付义务和建隆公司的开具发票义务同时履行。（五）关于工程款项问题。本案在一审期间，经法庭指令，诉讼双方先行已就各项款项费用核对清楚，在此基础上，建隆公司又向法庭提交了变更诉讼请求申请书，对各项费用数额予以认可，一审判决也是完全基于核对确认的数字作出，认定完全正确，故二审法院应予维持。（六）建隆公司报送结算书不能作为判决依据。最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函（(2005）民一他字第23号）》对此已经明确，适用司法解释第二十条的前提条件是双方特别条款中明确约定，仅凭格式文本通用条款的约定，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。   一审原告建隆公司提出诉讼请求：1.判令被告清偿工程欠款20239715.47元；2.判令被告清偿桩基款4600973.3元；3.判令被告赔偿原告逾期付款利息损失（从2011年6月14日起至实际履行之日止以24840688.97元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）；4.本案诉讼费由被告承担。   一审反诉原告兰煜公司提出反诉请求：1.判令反诉被告建隆公司赔偿延期交工的违约金813000元；2.判令反诉被告建隆公司赔偿质量不达省优的违约金400000元；3.判令反诉被告建隆公司配合办理工程档案备案手续；4.判令反诉被告建隆公司出具发票，具体金额以反诉原告支付的工程款为准；5.判令反诉被告建隆公司提供工程竣工图；6.判令反诉费由反诉被告建隆公司承担。   一审法院经审理查明，2008年2月，被告兰煜公司委托山西亚鼎招标代理有限公司对案涉的工程进行招标，招标文件中记载有投标人须知、工程预算书、工程预算表、工程量清单及分部分项工程量清单等内容；2008年3月，原告建隆公司作为投标人提交了投标文件，投标文件记载有工程量清单报价表、单项工程费汇总表、分部分项工程量清单计价表、措施项目清单计价表、分部分项工程量清单综合单价分析表等内容。2008年4月5日，原告建隆公司与被告兰煜公司分别就兰煜花园9、10号住宅楼工程签订《山西省建设工程施工合同》。9号楼《建设工程施工合同》约定合同工期为600天，工程质量标准为省优，合同价款为25127351.97元。10号楼《建设工程施工合同》约定合同工期为660天，工程质量标准为省优，合同价款为36707125.15元。二合同的通用条款第13.1约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；……(4)设计变更和工程款增加；……（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或者工程师同意顺延的其他情况。合同通用条款第14.2条约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同通用条款第35.2条约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。合同通用条款第45.3条约定：合同的权利义务终止后，发包人承包人应当遵循诚实信用原则，履行通知、协助、保密等义务。二合同的专用条款第2条约定合同文件组成及解释顺序为：合同协议书专用条款、通用条款、中标通知书、投标文件、法人代表授权书、双方有关工程的洽商、变更书面资料及文件、招标文件、工程量清单、图纸及规范。合同专用条款第13.1条约定：双方约定工期顺延的其他情况：除非遇到不可抗力，工期不得延长，若遇到不可抗力，工期顺延问题，由双方随时议定。合同专用条款第23.2条约定：本合同价款采用固定单价方式确定。专用条款第23.3条约定合同价款的其他调整因素为：发包人提供的工程量清单有误及漏报及设计变更、现场签证引起的工程量增加和新增清单项目，其相应清单工程量和综合单价，由承包人提供，经发包人签字认可后作为结算依据。合同专用条款第32.1条约定：工程完成28日内承包人提供竣工图。专用条款第35.2条约定：合同通用条款第14.2款、第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任执行投标文件。专用条款第48.2条约定：合同结算价为合同价+变更签证。专用条款第26条工程款支付约定：双方约定的工程款支付的方式和时间：每月按由工程师签认的月完成工程量的70%支付工程进度款，工程验收合格后，除扣除合同总价5%的保修金外，其余一次付清，保修期满一年后7日内支付4%，满二年后7日内支付0.5%，满五年后7日内付余款0.5%。双方在合同专用条款部分没有对发包人不按合同约定支付工程进度款、无正当理由不支付工程竣工结算价款所应承担的违约责任进行具体约定。9号楼于2008年7月20日开工，2011年4月20日竣工，2011年6月1日验收合格。10号楼于2008年5月31日开工，2011年5月3日竣工，2011年6月13日验收合格。二工程现均已投入使用。因种种原因，9号楼、10号楼未参加山西省省优工程质量评选。在9号楼、10号楼施工过程中，发生部分工程量增加。被告兰煜公司当庭认可直接由其将门窗、消防等一部分工程分包给第三方进行施工。2008年12月9日，原被告就9号楼桩基工程签订工程结算书，结算造价606914.5元。2009年7月3日，原被告就10号楼桩基工程签订工程结算书，结算造价3994059元。2013年7月22日，经被告委托山西允智工程造价咨询有限公司作出工程内部审核结算书，载明：9号楼住宅楼（不含桩基、门窗、消防等工程费用）的工程审定价为29880697.17元，10号楼住宅楼（不含桩基、门窗、消防等工程费用）的工程审定价41870016.27元。原告在该审核书上签章确认，被告不认可该审核结算书，未予签章。另查明：原告认可被告已付工程款是57788664元（其中2017年9月18日被告向原告转款300000元）。被告代付的劳保费是1650000元，被告垫付的材料款、水电费、维修费、垃圾清理费总额是5015015.64元。原告已出具9号楼工程款发票660000元，出具10号楼工程款发票990000元。经一审法院委托，2019年7月7日，河南英华咨询有限公司作出以下鉴定意见：经鉴定工程总造价为64983100.86元，其中：1、涉案9#工程造价为26299288.91元（其中建安工程24862115.23元、桩基工程606914.50元、签证工程623642.22元及配合费206616.96元）、2、涉案10#工程造价为38683811.95元（其中建安工程33980800.22元、桩基3994059.00元、签证工程436483.68元及配合费272469.05元）。鉴定意见中鉴定人分析说明“鉴于投标文件中的清单工程量与招标文件的清单工程量不符、投标文件中综合单价与工程量相乘与合计不符等情况，鉴定人依据《中华人民共和国招标投标法》第二十七条,参照2015年8月7日太原市工程建设标准定额站出具的《关于兰煜花园9#、10#住宅楼竣工结算中有关问题的解决意见》,遵循公平、公正的原则，对本工程按照施工图纸、设计变更及签证进行按实结算。”该鉴定意见作出后，经原被告双方质证，结合双方质证意见，河南英华咨询有限公司作出工程造价补充鉴定意见书，在商品混凝土优惠50元的基础上，工程补充鉴定总造价为837988.27元（9号楼为456855.57元、10号楼工程造价为381132.7元）；在商品混凝土优惠30、20元的基础上，工程补充鉴定总造价为1060258.07元（9号楼为658353.56元、10号楼为401904.51元）。被告兰煜公司支付鉴定费627000元。   一审法院认为，关于被告兰煜公司应付工程款数额如何认定的问题。原告建隆公司与被告兰煜公司订立建设工程施工合同，现工程已竣工验收合格并交付使用，被告应当支付工程款。山西允智工程造价咨询有限公司作出的工程内部审核结算书，因被告方未签章且不予认可，故该审核结算书不能作为认定工程价款的依据。对于经委托河南英华咨询有限公司作出的鉴定意见，通过比对，投标文件中部分清单工程量比招标文件中的清单工程量存在大量缩减的情形（例如9号土建部分招标文件第2项楼土（石）方回填工程量招标工程量为4661.01立方米，投标工程量仅为1568.34立方米；第48项地热楼地面25厚聚苯乙烯保温和30厚1:3水泥砂浆保护层招标工程量为12114.36平方米，投标文件中无该项工程量。10号楼土建部分招标文件第16项墙厚250mm直形墙C30混凝土泵送量为5108立方米，投标量仅为1108立方米；第40项块料楼地面（卫生间）招标工程量1338.7平方米、第41项块料楼地面（客、卧、餐）招标工程量16007平方米，投标文件中无该项工程量。10号楼电气部分招标文件第56项电气配管DN20焊接钢管招标工程量为43744米，投标工程量仅为4374米；第62项ZRBV-4mm2电气配线招标工程量为40227米，招标工程量仅为4022米），投标文件中的清单工程量与招标文件中的清单工程量明显不符，其投标文件中分项综合单价与工程量相乘与合计也不符，属于投标文件未对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，违反了《中华人民共和国招投标法》第二十七条的规定。依照《中华人民共和国招投标法》第四十二条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条第六项的规定，评标时评标委员会应当否决其投标。基于此情况，鉴定意见遵循公平原则，对涉案工程套取定额结算并无不当，应当采纳。原告建隆公司对鉴定意见不予认可，申请重新鉴定，一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本次鉴定系经本案当事人申请，由该院委托具有鉴定资质的鉴定机构作出的司法鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定所依据的材料均是经过双方质证、该院认定的，原告要求重新鉴定，但无证据证明本案存在法律规定的需要重新进行鉴定的情形。综上，原告虽对该鉴定意见提出异议，但未提交足以推翻该鉴定意见的证据，对该鉴定意见予以采纳。关于补充鉴定中商品混凝土优惠价格的计算方式，根据双方签证的记载，商品混凝土的价格是分阶段进行优惠的，故应采用商品混凝土分别优惠30元、20元的标准计算。经鉴定9号楼的工程款为26957642.47元，10号楼的工程款为39085716.46元，共计66043358.93元。原告认可被告已付工程款57788664元，被告代付的劳保费是1650000元，被告垫付的材料款、水电费、维修费、垃圾清理费总额是5015015.64元。被告现欠付工程款1589679.29元。关于欠付工程款利息如何计算的问题。双方在合同通用条款部分约定违约责任的具体承担方式由合同专用条款约定，但双方在合同专用条款部分未对此作出具体约定，故应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告亦按此标准主张利息，应予准许。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于利息起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。按照合同约定，工程验收合格付至合同总价95%,剩余5%为保修金，保修期满五年后付清余款，即剩余工程款的应付时间为验收合格日（2011年6月13日）满五年后第七日2016年6月20日，故应从2016年6月21日起计算利息损失。综上，逾期支付工程款利息应从2016年6月21日起按人民银行发布的同期同类贷款利率开始计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。关于本案是否超过诉讼时效的问题。工程施工后，被告陆续向原告支付工程款，在2017年1月24日被告还向原告支付工程款300000元，被告的付款行为发生诉讼时效中断的法律后果。原告于2018年1月3日起诉，并未超过诉讼时效。被告的相关辩解于法无据，不予支持。关于被告反诉原告承担质量不达省优标准的违约责任有何依据的问题。双方虽在涉案合同中约定工程应达到省优的质量标准，但是涉案工程没有参加山西省省优工程质量评选。被告主张原告应承担工程质量不达省优的违约责任，但是未提供证据证明涉案工程质量不达省优标准，且未提供因此遭受损失的证据，故对被告的该主张不予支持。关于被告反诉原告赔偿延期交工的违约责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或承包人提出合理抗辩的除外。本案中，原告辩称施工过程中存在大量工程变更情况、天气原因及被告分包部分工程影响工期的问题，导致工期延误。双方合同专用条款约定，“除遇不可抗力，工期不得顺延，如遇不可抗力，需双方协商议定”。原告虽未提供充分证据证明工期顺延经过被告确认，但经本案查明的事实可以确认确实存在被告增加工程量以及被告直接将部分工程分包给第三人的情况，故原告提出工期顺延的合理抗辩成立，被告要求原告承担延期交工违约责任的主张，不予支持。关于被告反诉原告办理工程档案备案手续、出具发票、提供竣工图有何依据的问题。依照合同的约定，双方应根据合同的性质、目的履行协助的义务。故被告主张原告应配合办理工程档案备案手续、出具发票，应予支持。原告应出具工程款66043358.93元的发票。原告已出具9号楼工程款发票660000元，出具10号楼工程款发票990000元，不再出具，还应出具工程款64393358.93元的发票，分别是已付款项62803679.64元的发票，欠付工程款1589679.29元的发票。按照合同专用条款的约定，工程完工后28日内，承包人应当提供竣工图。故被告主张原告提供竣工图，应予支持。原告辩称被告未履行付款义务，其有先履行抗辩权。本案中，合同并未约定原告的协助备案、出具发票、提供竣工图义务以被告按约付款为前提，且被告履行了大部分付款义务，故原告的辩解不能成立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条、第九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：（一）被告（反诉原告）晋城市兰煜房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）河南建隆建筑安装装饰工程有限公司工程款1589679.29元及利息（利息自2016年6月21日起按人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；（二）原告（反诉被告）河南建隆建筑安装装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内开具其中已付款项62803679.64元的发票；欠付款项1589679.29元的发票于被告（反诉原告）晋城市兰煜房地产开发有限公司支付工程款后十五日内由原告（反诉被告）河南建隆建筑安装装饰工程有限公司开具。（三）原告（反诉被告）河南建隆建筑安装装饰工程有限公司应配合被告（反诉原告）晋城市兰煜房地产开发有限公司办理工程档案备案手续。（四）原告（反诉被告）河南建隆建筑安装装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）晋城市兰煜房地产开发有限公司提供竣工图一份。（五）驳回原告（反诉被告）河南建隆建筑安装装饰工程有限公司的其他诉讼请求。（六）驳回被告（反诉原告）晋城市兰煜房地产开发有限公司的其他反诉请求。鉴定费627000元，由原告（反诉被告）河南建隆建筑安装装饰工程有限公司和被告（反诉原告）晋城市兰煜房地产开发有限公司各负担313500元。案件受理费204000元，原告（反诉被告）河南建隆建筑安装装饰工程有限公司预交268527元，由原告（反诉被告）河南建隆建筑安装装饰工程有限公司负担184000元，由被告（反诉原告）晋城市兰煜房地产开发有限公司负担20000元。反诉费7859元，由被告（反诉原告）晋城市兰煜房地产开发有限公司负担。   二审查明的事实与一审一致。   本院认为，本案争议的焦点为被上诉人兰煜公司是否应支付上诉人建隆公司工程款24840688.97元即相应的利息。该焦点主要涉及两个问题。1.涉案工程结算是应依《工程造价鉴定意见书》为依据，还是应以《工程结算书》为依据；2.被上诉人兰煜公司已付工程款的数额。   （一）关于工程结算的依据问题。首先，涉案的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其次，《工程结算书》是建隆公司于2011年工程竣工后向兰煜公司提交的；工程造价鉴定申请书是兰煜公司2018年11月9日向一审法院提出，一审法院于2018年11月22日组织双方质证时，询问建隆公司是否同意对涉案9号、10号楼的工程造价进行鉴定，建隆公司“同意鉴定”。由此说明对本案工程进行造价鉴定是经过双方当事人同意并认可的。第三、河南英华咨询有限公司是法院司法鉴定中心合法备案入库机构；鉴定人员卫俊红、卫智利是具有相应资质的造价工程师；鉴定机构在鉴定过程中实施了必要的鉴定程序，进行了现场勘验，并向双方在场人员询问相关情况；鉴定机构在依据双方共同提供并经质证后的工程资料作出初步的鉴定意见后，法院依法组织了质证，并要求在场的鉴定人员对具体问题进行解答，之后鉴定机构针对双方当事人的质证补充意见，作出了最后的《工程造价鉴定意见书》。综上，该《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，程序合法，内容客观、公正，依法应当作为本案工程结算的依据。建隆公司认为该鉴定意见程序违法，不规范、不专业，不能作为定案依据，应以其提供的《工程结算书》作为定案依据的主张，本院不能支持。   （二）关于已付工程款数额问题。首先，根据上述《工程造价鉴定意见书》和的鉴定意见，9号楼的工程造价为26299288.91；10号楼的工程造价为38683811.95。其次，关于《工程造价鉴定补充意见书》中商品混凝土优惠价格的计算方式，鉴定机构根据商品混泥土优惠50元和优惠30、20元出具了两种意见。一审法院根据双方签证的记载，商品混凝土的价格是分阶段进行优惠的，故采用商品混凝土分别优惠30元、20元的标准计算（9号楼工程造价658353.56元；10号楼的工程造价为381132.7元），并无不当，本院予以确认。两项相加9号楼为26957642.47元；10号楼为39085716.46元，共计66043358.93元。第三、一审时，在法庭要求下，双方就各项费用进行了核对，在此基础上，建隆公司变更了诉讼请求，并于2018年4月12日向一审法院出具《确认书》认可：1.兰煜公司已付工程款57788664元。2.兰煜公司代付的劳保费是1650000元。3.垫付的材料款、水电费、维修费、垃圾清理费总额是5015015.64元。说明建隆公司是同意兰煜公司直接将165万元从应付的工程款中扣除。现建隆公司认为该165万已包含在57788664元收款中，与上述《确认书》不符，故该主张本院不予支持。至于建隆公司认为57788664元中包括兰煜公司代扣的100万元税款的主张，由于该主张在一审时建隆公司并未提及，二审时，兰煜公司认可该100万元预留税款的事实，如果因该100万元引发别的争议，可另案处理。综上，兰煜公司现欠付建隆公司工程款为1589679.29元（66043358.91元－57788664元－1650000元－5015015.64）。   关于上诉人建隆公司应否向被上诉人兰煜公司提交竣工图和开具发票以及一审法院的诉讼费分担是否适当的问题。兰煜公司一审提起反诉明确要求建隆公司向其提交竣工图、开具发票。原审法院根据查明的事实和合同约定，判令建隆公司向兰煜公司提交竣工图、开具发票，并无不当。另，一审法院根据本案实际认定双方各承担一半的鉴定费，并无不妥，本院予以确认。   综上所述，上诉人河南建隆建筑安装装饰工程有限公司的上诉请求和理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费166003.44元，由上诉人河南建隆建筑安装装饰工程有限公司承担。   本判决为终审判决   审判长 刘 英   审判员 韩德荣   审判员 仲俊光     二〇二〇年十二月二十六日   书记员 胡 静