山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终2408号 上诉人（原审原告）：山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路**，统一社会信用代码91370212750441892J。 法定代表人：李洪建，董事长。 委托诉讼代理人：吴国洋，山东律苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：五莲县易通新型建材科技有限公司，住，住所地日照市五莲县街头镇挑沟村一社会信用代码91371121577784962J。 法定代表人：崔振芳，执行董事。 委托诉讼代理人：荣国君，山东博特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丽，山东博特律师事务所律师。 上诉人山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢建设公司）因与被上诉人五莲县易通新型建材科技有限公司（以下简称易通建材公司）追偿权纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 莱钢建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人返还2028444元。事实与理由：一审认定事实及划分责任比例错误。一、一审判决依据已生效的(2018)鲁11民终2142号民事判决书所认定的“法律事实”与被上诉人当庭所提交证据的来源案件即(2018)鲁11民初142号民事案件所查明的案件事实不一致，属认定事实错误。1.经(2018)鲁11民初142号民事案件审理查明，莒县人民医院病房大楼(钢结构主体除外)的劳务工程均分包给了江苏中南产业建筑集团有限公司(以下简称江苏中南建筑公司)，包括案涉AAC板(即被上诉人提供混凝土板材)的采购、施工。最终法院认可江苏中南建筑公司为案涉工程的承包人，其中AAC板的采购、施工为土建项目内容，该案庭审中曾专门就此事项进行了确认且江苏中南建筑公司也提交了有关证据材料、发表相关质证意见[上述内容详见(2018)鲁11民初142号民事案件的庭审笔录及双方所提交的书面质证意见]。(2018)鲁11民初142号民事案件判决由上诉人主动履行完毕，上诉人向江苏中南建筑公司支付了包括案涉AAC板采购、施工等土建工程费用在内的全部工程款。2.因本案案涉AAC板采购合同中加盖的是上诉人项目部的椭圆章(江苏中南建筑公司借印盖章)，故一审判决所依据的(2018)鲁11民终2142号民事判决书认定(实为推定)系上诉人与被上诉人签订了采购合同，故判决上诉人在胡正群对徐某的赔偿责任中承担连带赔偿义务。另，被上诉人又起诉上诉人要求向其支付AAC板材料欠款，该案以(2019)鲁11民终1955号民事判决书结案，后上诉人不得不履行判决付款。故上诉人因(2018)鲁11民初142号民事判决书向江苏中南建筑公司支付了案涉AAC板的全部工程款(含采购、施工)，又因(2018)鲁11民终2142号民事判决书承担了因被推定签订采购合同而产生的连带赔偿责任，再因(2019)鲁11民终1955号民事判决书不得不向被上诉人支付了案涉AAC板的欠付采购款。而一审判决仅依据(2018)鲁11民终2142号民事判决书认定的法律事实进行裁判，未考虑其他关联案件庭审情况及查明事实，实属有误。二、一审法院直接酌情划定案涉三方的责任，程序存在瑕疵且其划分责任依据不足。(2018)鲁11民终2142号民事判决书明确认定胡正群对徐某的各项损失承担90%的赔偿责任，在其未参与一审诉讼程序的情况下，一审法院直接酌情认定胡正群、上诉人、被上诉人三方过错责任比例各为三分之一极为不妥，因胡正群未到庭发表意见，故一审审判存在事实未能完全查清的可能，亦能导致责任比例错误。另，根据(2018)鲁11民初142号民事案件查明的事实，上诉人将案涉AAC板施工工程发包给具备资质的江苏中南建筑公司，上诉人已经尽到了发包人的注意义务，至于江苏中南建筑公司(实际施工人钱兵)如何与被上诉人签订AAC板采购合同、又欠付多少AAC版材料款，上诉人概未参与、亦不知情。故一审判决认定上诉人承担三分之一的赔偿责任，依据不足。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实及划分责任错误，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。 易通建材公司辩称，一、一审判决莱钢建设公司、五莲易通公司与胡正群分担责任正确、比例合适，莱钢建设公司请求易通建设公司全额赔偿无法律依据。1.(2018)鲁11民终2142号生效判决中已确定了莱钢建设公司、易通建材公司对胡正群的赔偿义务承担连带赔偿责任，虽没有对内部责任分担比例作明确，但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此莱钢建设公司、易通建材公司应当与胡正群分担责任，而并不是易通建材公司一人承担，莱钢建设公司上诉要求易通建材公司全额赔偿没有法律依据。2.《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，“连带责任人应根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”雇主是雇员损害的终极责任承担者，发包人、分包人基于选任过错而承担的连带赔偿责任其实是一种先行支付责任，因此，莱钢建设公司赔偿后应当向雇主胡正群追偿他应承担的份额。根据已生效的(2018)鲁11民终2142号民事判决，胡正群、莱钢建设公司、易通建材公司对徐某所受伤害均具有过错，莱钢建设公司、易通建材公司对胡正群所负赔偿责任承担连带责任。正是因为该生效判决未确定三方各应承担的责任份额，庭审过程中，莱钢建设公司和易通建材公司各执一词均认为自己不应承担责任，但均未能提供有效的证据证实三方各自责任的大小和过错程度比例，因此一审法院根据庭审查明的事实和生效判决认定的事实对徐某因涉案伤害事故所受损失酌定胡正群、莱钢建设公司、易通建材公司各承担三分之一的份额比例，该责任份额的比例划分认定事实清楚，适用法律正确。二、涉案板材材料采购合同主体是易通建材公司与莱钢建设公司，江苏中南建筑公司不是采购合同的相对人，一审法院认定事实清楚、正确。1.在江苏中南建筑公司诉莱钢建设公司建设工程施工合同纠纷一案中，案号(2018)鲁11民初142号，莱钢建设公司作为被告提交了其与易通建材公司签订的板材采购合同原件，涉案板材费用造价明细等证据，用以证明是莱钢建设公司而不是案外人江苏中南公司与易通建材公司签订了板材采购合同，采购合同的主体是莱钢建设公司。另外，采购合同的主体是易通建设公司与莱钢建设公司，也分别由(2018)鲁11民终2142号提供劳务者受害责任纠纷、(2019)鲁11民终1955号买卖合同纠纷两案的生效民事判决书予以确认。莱钢建设公司本案追偿权诉讼的提起和莒县人民法院的执行扣划以及一审法院的裁判，均是依据已生效的(2018)鲁11民终2142号民事判决书所查明的案件事实，认定事实清楚、正确。2.(2018)鲁11民初142号案件查明，2014年7月，莱钢建设公司将其承包的莒县人民医院新院区病房楼工程部分分包给案外人江苏中南建筑公司，双方签订建设工程施工合同。建设工程施工合同签订后，莱钢建设公司又就涉案工程用商品混凝土、升降机、塔机、工程用电、给排水、钢筋采购和AAC墙板采购等项目与他人单独签订了多份合同或协议，其中也包含了与易通建设公司签订的材料采购合同。莱钢建设公司虽然将涉案工程分包给了案外人江苏中南建筑公司施工，但并不影响其单独又与第三人签订的各类采购合同的效力，莱钢建设公司的上述民事法律行为与江苏中南建筑公司无关。三、莱钢建设公司作为一审原告放弃对胡正群的追偿权，是对自己实体权利的处分，不存在一审程序违法问题。如前所述，雇主是雇员损害的终极责任承担者，发包人、分包人基于选任过错而承担的连带赔偿责任其实是一种先行支付责任，发包人、分包人履行赔偿义务后应当向雇主追偿。因此，莱钢建设公司赔偿后应向雇主胡正群追偿其应承担的份额。对于份额的划分，一般而言，雇主责任应重于具有选任责任的人的责任。本案胡正群是伤者徐某的直接雇主，其对徐某的安全保障、管理义务明显大于易通建材公司和莱钢建设公司，赔偿责任也应大于易通建材公司和莱钢建设公司。莱钢建设公司放弃对雇主胡正群的追偿权，拋开易通建设公司是否应在其放弃的范围内免除责任不谈，莱钢建设公司自己对实体权利的放弃也与一审程序无关。一审法院根据庭审查明的事实予以裁判，划分各自承担的责任份额比例并无不当。综上所述，莱钢建设公司的上诉没有任何事实和法律依据，请求二审法院查明案件事实正确适用法律，依法驳回上诉，维持原判。 莱钢建设公司向一审法院起诉请求：1.判令易通建材公司偿还其赔偿款及执行费2028444元，并承担自2019年1月30日起至实际偿还日的利息；2.诉讼费用由易通建材公司承担。 一审法院认定事实：本院于2018年12月27日作出（2018）鲁11民终2142号民事判决书。该判决查明以下事实：1.2015年8月20日，莱钢建设公司与易通建材公司签订材料采购合同，约定莱钢建设公司向易通建材公司购买蒸压加气大坡口砂加气混凝土板，用于所承揽莒县人民医院新病区病房楼主体内部隔断建设，易通建材公司不但负责出卖该混凝土板，还依据上述合同约定负责该混凝土板的具体安装施工。易通建材公司将该混凝土板的安装施工工程承包给胡正群，胡正群雇佣徐某等工人进行安装施工。2016年5月1日13时许，徐某在从事混凝土板安装施工过程中，因卷扬机上的挂钩脱落混凝土板掉落致徐某受伤。2.徐某所受损失共计1964672.56元（不含后续护理费），胡正群已垫付医疗费185000元；徐某的后续护理费为811680元（40584元/年×20年），鉴于徐某的伤残及年龄状况，酌定后续护理费分两次支付，每次支付10年后续护理费。2.莱钢建设公司具有承揽建设工程相应资质，易通建材公司、胡正群不具有劳务分包施工相应资质及建设工程施工相应资质。本院认为：1.莱钢建设公司系通过材料采购合同的形式将涉案板材安装工程转包给易通建材公司，后胡正群又从易通建材公司处承包涉案板材安装工程；徐某受雇于胡正群，从事涉案工程板材安装工作。2.个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。胡正群与徐某之间形成劳务关系，现徐某在施工过程中因卷扬机上的挂钩脱落混凝土板材掉落而被砸伤，因根据双方各自过错承担相应责任。徐某作为施工工人，在施工时对自身安全未尽到注意义务，对其受伤具有一定过错。胡正群作为接受劳务一方未能提供安全的施工环境，而不安全的施工环境系造成徐某受伤的直接原因，故胡正群具有很大过错。一审考虑到徐某伤情及案件实际情况，酌定由胡正群承担90%的赔偿责任、徐某对自身损失承担10%的责任，并无不当，予以维持。同时作为涉案板材施工合同的总承包人的莱钢建设公司及劳务分包人易通建材公司，应当知道易通建材公司、胡正群不具有相应施工资质，但仍将涉案工程予以分包，违反法律的强制性规定，故一审认定莱钢建设公司，易通建材公司对胡正群所负赔偿责任承担连带赔偿责任并无不当，予以维持。3.对一审法院认定的徐某的损失情况予以维持。 一审另查明，在（2019）鲁1122执324号一案执行中，莒县人民法院于2019年2月1日从莱钢建设公司账户扣划2028444元，并于当日向徐某发放案款2006154元，莱钢建设公司支出执行费22290元。易通建材公司对莱钢建设公司支付的执行费数额无异议，但认为该执行费并不在双方承担连带责任的范围内，故该执行费与易通建材公司无关。 对利息，莱钢建设公司主张应以其支付的赔偿款及执行费为基数，自2019年1月31日（莒县人民法院实际扣划之日）起至2019年9月27日按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年9月27日起至实际履行完毕之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。易通建材公司认为，莱钢建设公司按法院生效判决认定的数额予以赔偿，其并未发生利息损失，且莱钢建设公司自身也存有过错，故易通建材公司不应承担利息。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。根据已生效的（2018）鲁11民终2142号民事判决书，胡正群、莱钢建设公司、易通建材公司对徐某所受伤害均具有过错，莱钢建设公司、易通建材公司对胡正群所负赔偿责任承担连带赔偿责任。该生效判决未确定胡正群、莱钢建设公司、易通建材公司各应承担的责任份额；本案审理中，莱钢建设公司、易通公司也未能提供证据证实上述三方各自责任大小。根据本案查明事实和（2018）鲁11民终2142号民事判决认定事实对徐某因涉案伤害事故所受损失，一审法院酌定以胡正群、莱钢建设公司、易通建材公司各承担三分之一为宜。现莱钢建设公司所赔偿数额已超出其责任份额，故对于多支出的赔偿款，莱钢建设公司有权向易通建材公司、胡正群追偿。 莱钢建设公司与易通建材公司对涉案执行费22290元如何负担存有争议。一审法院认为，（2018）鲁11民终2142号民事判决书生效后，因胡正群、莱钢建设公司、易通建材公司均未履行赔偿义务，徐某以上述三方为被执行人向莒县人民法院申请强制执行。在该案执行中，莱钢建设公司作为连带赔偿责任人已承担全部赔偿义务，并支付执行费22290元。该执行费用系胡正群、莱钢建设公司、易通建材公司未履行生效判决致使案件进入执行程序所必然发生的费用，应当由负有履行义务的被执行人平均负担。莱钢建设公司支付全部执行费22290元，超出其应当承担的责任份额，故对于多支出的执行费有权向易通建材公司以及胡正群追偿。易通建材公司认为涉案执行费不在双方连带责任范围内，该执行费与其无关的抗辩意见于法无据，不予采信。 莱钢建设公司于2019年2月1日履行完全部赔偿义务，对多支付的赔偿额及执行费，莱钢建设公司有权要求易通建材公司、胡正群按各自责任份额承担并支付相应利息。本案中，莱钢建设公司对其支付的赔偿款及执行费有权按三分之一比例向易通建材公司追偿，故涉案利息应以676148元[（2006154元+22290元）/3]为基数，自2019年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，对莱钢建设公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项、第二款规定，判决：一、易通建材公司返还莱钢建设公司676148元及利息（以本金676148元为基数，自2019年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），本判决生效之日起十日内付清；二、驳回莱钢建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23028元，保全费5000元，合计28028元，由莱钢建设公司负担18685元，易通建材公司负担9343元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本院作出的（2018）鲁11民终2142号民事判决认定胡正群、莱钢建设公司、易通建材公司对徐某所受伤害均具有过错，莱钢建设公司、易通建材公司对胡正群所负赔偿责任承担连带赔偿责任，该判决业已生效且通过执行，已由莱钢建设公司履行上述赔偿义务，莱钢建设公司已取得上述赔偿款及执行费的追偿权。在承担连带责任的各方均未举证证实各自应承担责任大小的情形下，一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定认定各赔偿义务人平均承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，莱钢建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16971元，由上诉人山东莱钢建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  杨荣国 审判员  苗自富 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理张锦秀 书记员王彩璇