黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终2094号上诉人（原审被告）：杨波，男，1958年8月24日出生，汉族，住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县。委托诉讼代理人：赵辉，女，系杨波妻子，1958年12月2日出生，住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县。委托诉讼代理人：宫艳，黑龙江美亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵洪喜，男，1983年5月1日出生，汉族，住黑龙江省五常市。被上诉人（原审被告）：杨文忠，男，1985年4月25日出生，汉族，住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县。上诉人杨波因与被上诉人赵洪喜、被上诉人杨文忠侵权责任纠纷一案，不服黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2019）黑0624民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨波及其委托诉讼代理人赵辉与宫艳、被上诉人赵洪喜、被上诉人杨文忠到庭参加诉讼。2020年12月23日第二次开庭审理中，赵洪喜经传票传唤，未出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。杨波上诉请求：1.请求撤销黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2019）黑0624民初1871号民事判决，依法将本案发回重审或改判杨波不承担给付赵洪喜水稻受害损失款59,162.96元及鉴定费14,500元的责任，驳回赵洪喜对杨波的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由赵洪喜承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律依据错误，依法应予撤销。一、赵洪喜主张的损害后果缺乏事实依据和证据支持，不能确认真实存在。1.杨波的地与赵洪喜的地距离较远，并不相邻，最近的地方距离约30米左右，距离赵洪喜主张受损的地约400米，杨波播撒的农药不可能飘到赵洪喜地里，不具侵害条件。根据杨波提供的水稻成熟后现场录像显示，赵洪喜主张受损的地水稻和杂草同样茂盛，没有任何死亡迹象，赵洪喜主张水稻死亡等症状并非事实。2.赵洪喜自认洒过“稻杰和二路喹啉酸”在争议地块，因此即使存在损害后果，也不能排除系自己行为导致。3.赵洪喜主张的损害后果无有效证据支持。赵洪喜在2019年7月申请的司法鉴定，即黑龙江省北方农业司法鉴定中心（以下简称北方鉴定中心）作出的黑北农（2019）农司鉴字62号司法鉴定意见书程序违法，且没有法律依据。一审法院曾明确询问赵洪喜是否对每亩水稻损失申请鉴定，赵洪喜称不同意调解就鉴定。赵洪喜不但没有提出鉴定申请，也没有按照一审法院收割时要通知杨波到场情况下，单方委托不具法定职权的杜尔伯特蒙古族自治县司法局江湾司法所（以下简称江湾司法所）对水稻进行收割估产，显然是为了掩盖某种事实。对于鉴定意见书和江湾司法所的证明，具体异议如下：鉴定书做出的程序违法，因为鉴定时，虽然鉴定人员打电话通知杨波到场，但是没有预留合理期限，杨波到达鉴定地点时，鉴定人员已经撤离，鉴定机关未事先通知导致杨波未能参与鉴定全过程，侵害了杨波的合法权益。鉴定内容违法，鉴定结论不但内容超出法院委托事项范围，且超越法定职权，在法院还没有确认情况下，该意见书先予确认杨波与杨文忠之间是雇佣关系。鉴定意见中照片三形成时间为2019年7月11日（法院拍摄），照片四为2019年7月24日（鉴定机关拍摄），在间隔13天的时间里，肉眼可见水稻长势良好，说明鉴定机关鉴定意见中已经认定“死亡”的水稻仍旧在生长。鉴定机关仅根据药理和分析认定：“由于飞机喷洒农药漂移距离长，同时草甘膦异丙胺盐是灭生性内吸传导型叶处理除草剂，邻近水稻田出现严重药害症状是必然结果。”《除草剂安全高效使用技术》载明：“只要喷洒就会发生某种程度的长距离漂移，雾滴会顺风漂移几千米或更远。”鉴定机关没有进行任何现场操作演示，便盲目依据上述内容作出的意见完全属于推断，不具备科学性和合法性。对于赵洪喜主张受损的水稻，对于死亡或枯萎发黄原因，鉴定机关没有抽样对水稻进行鉴定，分析水稻内是否残留草甘膦异丙胺盐的成分，分析致害成分的比例，单纯以“草甘膦异丙胺盐的药性是灭生性内吸传导型茎叶处理除草剂，通过植物绿色部位吸收，对多种杂草有效，在施药时避免药液碰到或漂移到作物上，以免产生药害”，就认定赵洪喜水稻死亡是因为草甘膦异丙胺盐所导致，是没有科学依据的。在杨波2019年6月26日喷洒农药至2019年7月6日赵洪喜报警，中间间隔了近10天的时间，鉴定机关没有进行详细的检验及科学分析就作出这样的鉴定结论，显然不能让人信服。在一审庭审前，杨波已经依法向一审法院申请鉴定人出庭接受质询，法院也依法通知了鉴定机关，鉴定机关在收取了12,500元的鉴定费用后，出庭接受质询本是其法定义务，但是却要求杨波交纳“专家人员”出庭费用，并报销其它各种费用，在杨波同意先交纳1000元费用而且可以多退出补后，鉴定机关没有回馈任何消息，也未指派任何人员出庭参加庭审，更未向法院出具任何说明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，在鉴定意见存在诸多问题的情况下，该证据不应采信。关于江湾司法所出具的证明。根据一审赵洪喜自认，受损面积是赵洪喜与江湾司法所的关勇用GPS测得。首先，江湾司法所的行政职能仅包括司法矫正、人民调解、法律援助和普法宣传，而本案中对于水稻受损产量进行评估显然不属于上述职能中的任何一项，因此，江湾司法所无权代替鉴定部门确认植物受损情况，更没有权利代替鉴定部门确认减损的产量，江湾司法所作为公权力机关，滥用法定职权，在当事人纠纷真伪不明情况下作为第三方参与的评估即不具备权威性，也不具有公正性，所以该评估产量的证明不能作为证据使用。如果作为证人证言的形式，那么证人没有到庭接受质证，在杨波不予认可的情况下，该证明内容同样不应成为法院的定案依据。其次，2019年10月16日，一审法院组织双方到场时，赵洪喜主张之前已经把他认为好的收割完毕，当时杨波没有参与，江湾司法所也不在现场，因此其私自收割的行为不具客观性。事后其安排江湾司法所对剩余部分进行测量、估产和称重，江湾司法所如何分辨确认水稻是否受损，又如何能确认减损实际情况，以什么为参照都不清楚。一审法院定案依据主要就是鉴定意见和江湾司法所的证明，但根据本案事实和相关法律，上述两份证据存在多处瑕疵，且作出程序违法，不应作为证据采信的，请求二审法院予以纠正。二、杨波播洒农药的行为不存在违法之处。杨波实际喷洒农药的100亩位置是在其承包的167亩地的中央位置，杨文忠是按杨波的要求在该100亩之内进行喷洒，并没有超出该界限，所以应当确认在喷洒过程中，杨波不存在任何过错。同时，杨波所使用的农药是农户正常用于除草使用的药品，并非国家禁止使用的药品，因此在使用药品的过程中杨波并不存在任何违法之处。三、杨波播洒农药的行为与赵洪喜主张的损害后果之间不存在因果关系。一审法院认为杨波没有对水稻面积、产量和损失金额进请鉴定因此未尽举证责任，并尽而采纳江湾司法所出具的证明是错误的，因为本案的举证责任在于赵洪喜。一审法院也从来没有询问过杨波是否申请鉴定。即使杨波确实没有申请鉴定，江湾司法所的证明也不是客观真实的。将举证责任分担给杨波，明显违反谁主张谁举证的原则。在杨波播撒农药至水稻收割约四个月左右的过程中，不排除是否存在赵洪喜或是他人用药的情况，也不能排除是否受到虫害，更不能排除是否存在人为管理不当造成减产的情形。同一块地在每一年的产量都不完全一样，案涉水稻的产量和池子的土壤平整度、水量、土质都有一定的关系，赵洪喜今年的水稻产量少于往年，也不代表就是杨波造成。赵洪喜仅提供江湾司法所出具的相关证明，没有其购买水稻种子的购买凭证，亦无出售水稻时的买卖凭证，其所主张的损失完全都是自行计算，不具备真实性。根据江湾司法所的证明，水稻实际出售时间是在2020年3月，也就是说距离赵洪喜2019年10月收割已经约5个月的时间。现场如何封存、江湾司法所又是如何对该过程进行监督的均不清楚。案涉卖粮小票均为2015年出具，明显属于为了掩盖事实而提供的伪证。因此，赵洪喜主张存在杨波对其稻田造成损害，缺乏事实和法律依据，一审法院认定杨波播撒农药的行为与赵洪喜所主张的损害之间存在因果关系显然错误，应予纠止。四、杨波不存在过错，不应对赵洪喜主张的损失承担损害赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条第一款的规定，赵洪喜一审中未提交有效证据证明其水稻确实受到损害以及损害的后果，也无有效证据证明是因杨波播洒农药的行为造成其农作物受损、减产或绝收，亦未能证明因杨波喷洒农药给其造成经济损失及损失的具体数额，且杨波在播撒农药过程中不存在任何过错。五、杨波与杨文忠之间应为承揽关系，而非雇佣关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的合同目的和双方义务为承揽人的合同行为是以自己的设备、技术和劳力完成主要任务，定作人给付报酬。本案中，杨波与杨文忠是以每亩4元，100亩共400元的价格商定，由杨文忠一次性交付劳动成果，杨波一次性支付劳动报酬。农药虽是杨波自行购买，但勾兑的工作是由杨文忠团队人员王吉胜完成，杨波只是帮着涮瓶子，一审法院在判决书中认定农药系杨波勾兑错误，其以此为由认为双方是雇佣关系更是错误。杨文忠按照杨波的要求在其农田喷洒农药，合同目的明确具体。杨文忠的工作具有独立性，其以自己的设备、技术和劳力完成农药喷洒的主要工作，杨波支付相应费用。据此，双方的上述行为符合承揽合同的构成要件。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，杨波选择杨文忠，是基于杨文忠具有驾驶无人机的驾驶资格，且其朋友圈大力宣传，并结合当地农民均是使用相同类型的大型无人机喷洒农药，所以选择杨文忠组织的专业团队播撒农药，并不存在指示或选任错误等情形。杨文博作为承揽人，在操作无人机飞行时应充分履行防范及注意义务，预见到无人机操作不当及天气因素影响等可能产生的不利后果，并采取必要措施避免给相邻地块内的其他农作物造成损害，如果杨文忠在完成工作的过程中对赵洪喜造成损害或自身损害的，应当由其承担责任，与杨波无关。六、一审法院违反法定审理期限，侵害当事人合法权益。一审法院受理本案实际是在2019年7月11日，但判决书记载的日期却是2020年4月23日；判决书作出时间为2020年4月23日，但却在2020年9月9日才向杨波送达。一审法院裁判文书内容书写如此不谨慎，案件久拖不决的作法违反法定程序，也亵渎了司法的公正性和权威性，侵害了当事人的合法权益，希望二审法院能够予以重视，并依法处理。综上，请求二审法院依法查明事实，本着公平公正的原则，支持上诉人的全部诉讼请求。赵洪喜辩称，认可一审判决，我用的灭草聪除草，是水稻专用的，不存在损害稻田的可能，对杨波的上诉内容不认可。杨文忠辩称，不认可与杨波之间是承揽关系，喷洒的农药不是我勾兑的，是杨波自行勾兑的，我的助手只负责无人机的充电。赵洪喜向一审法院起诉请求：1.要求杨波、杨文忠赔偿水稻经济损失59,162.96元（100.3亩×261斤×2.26元）,鉴定费14,500元；2.诉讼费用由杨波、杨文忠承担。一审法院认定事实：赵洪喜在江湾乡××里树承包稻田地，与杨波承包江湾村十里树167亩稻田地相邻，中间100亩地为休耕地，周围种大豆和水稻。2019年6月26日，杨波雇佣杨文忠使用无人机在杨波的休耕地喷洒草甘膦异丙胺盐及24D丁酯农药，经北方鉴定中心鉴定为，赵洪喜水稻死亡等症状的药害原因是杨波飞机播洒草甘膦异丙胺盐等药物漂移造成的，药害与杨波喷洒草甘膦异丙胺盐有直接关系。一审法院认为，本案争议的焦点：1.黑龙江省北方农业司法鉴定中心司法鉴定能否作为本案的定案依据，赵洪喜水稻损失事实与杨波喷洒农药的行为是否有因果关系；2.江湾司法所出具的证明能作为定案依据；3.杨波与杨文忠是雇佣关系还是加工承揽关系，赵洪喜损失谁赔偿。针对焦点1本院认为：损害他人财产的行为应当承担侵权责任，杨波雇佣杨文忠用无人机虽然在杨波自己的167亩休耕地中间处100亩喷洒草甘膦异丙胺盐和24D丁酯农药，农药产生漂移，漂移到相邻赵洪喜稻田地致使部分稻苗受到不同程度的药害。药害与杨波喷洒草甘膦异丙胺盐农药有直接的因果关系，并有北方鉴定中心司法鉴定书予以证明。还有北方鉴定中心许可证、鉴定人资质证及鉴定费票据；光碟一份予以佐证。杨波与杨文忠对上述证据均是口头异议，但没有其他证据予以反驳和否定，故一审法院认为赵洪喜水稻损害事实与杨波喷洒农药行为之间是因果关系，故赵洪喜的损失杨波应当赔偿。针对焦点2，关于江湾司法所的见证是否能作为定案依据，江湾司法所工作人员现场见证证实事实，赵洪喜种水稻总面积173.7亩，其中受害水稻面积100.3亩，水稻正常每亩产量983.6斤，受害每亩产量722.6斤，赵洪喜每亩261斤损失（983.6斤-722.6斤=261斤），因此赵洪喜共损失人民币59,162.96元（100.3亩×261斤×2.26元=59,162.96元）。赵洪喜收割水稻、变卖水稻并出具江湾司法所证明予以证实。一审法院认为江湾司法所是国家司法机关派出机构，其做出的证据具有民事证据的法律效力，杨波、杨文忠对此均有异议。但是没有提供证据予以证明，同时杨波、被告杨文忠均不同意对水稻面积、产量及损失金额进行司法鉴定，故对江湾司法所出具的关于赵洪喜水稻损失的面积、产量及损失金额证明予以确认。针对焦点3，关于杨波与杨文忠是雇佣关系还是加工承揽关系，二人之间没有书面合同，只有口头约定。在庭审中，杨波认可草甘膦异丙胺盐和24D丁酯农药是自己购买的，飞机喷洒时的农药也是自己勾兑的，并与杨文忠口头约定喷洒休耕地100亩，每亩4元，喷洒费总计400元，该事实有庭审笔录、调查笔录证实在卷。杨文忠是按照杨波的指示驾驶无人机在100亩休耕上喷洒农药的，该农药是杨波自己勾兑的并向杨文忠支付了400元，所以一审法院认为杨波与杨文忠是雇佣关系并非加工承揽关系。综上所述，赵洪喜要求杨波赔偿水稻损失59,162.96元（100.3亩×261斤×2.26元=59,162.96元）,给付鉴定费14,500元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。赵洪喜诉杨文忠的请求,不予支持，杨波主张与杨文忠之间是加工承揽关系，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、杨波赔偿赵洪喜水稻受害损失款59,162.96元（100.3亩×261斤×2.26元=59,162.96元），此款于本判决生效后七日内给付；二、鉴定费14,500元由杨波承担，此款于本判生效后7日内一次性给付赵洪喜；三、驳回赵洪喜其他的诉讼请求；案件受理费1800元，由杨波承担。二审中，杨波为证明其主张向本院提供证据如下：证据一、情况说明1份，该证明为江湾司法所出具，可以证明在没有任何当事人委托的情况下，一审法院私自口头委托江湾司法所为赵洪喜出具产量证明，程序严重违法。同时，根据该情况说明，赵洪喜的水稻在收割时长势是良好的，江湾司法所根本无法确认存在受损情况，其所作出的收割面积分类和测量数据全部是按照赵洪喜指示作出，所以不具有客观真实性。而且，收割的水稻没有经过江湾司法所封存，之后检斤的数量也完全是按照赵洪喜单方说明和票据出具，检斤时江湾司法所根本就不在现场，是否真实存在损失，根本无法证实。同时该证据亦可以证明，赵洪喜的水稻在收割时长势良好，根本不存在死亡或减产情况，该证据与杨波一审提交法庭的光碟内容可以相互印证，光碟中水稻完全没有死亡的迹象，所以一审中赵洪喜提交的江湾司法所产量证明内容虚假，依法不能作为证据使用。同时，在该情况说明中，江湾乡司法所也明确了自己的态度，因其不具有鉴定的工作职责，所以不能将其提供的无效证明和记录作为鉴定材料予以确认。证据二、证明1份，证明上诉人杨波的167亩地，也就是案涉喷洒农药的土地，最初曾经是鱼池，变成耕地以后，也是中间低四周高的地形，中间的休耕地100亩是位于167亩的中间位置，四周的67亩因为位置较高，所以才能种植大豆。可以证明的是，杨波167亩地的边缘不但离赵洪喜的地较远，中间喷洒农药的100亩地位置距离赵洪喜的地更远，所以喷药的行为不会对赵洪喜的地造成任何隐患。杨文忠质证称，我没有意见。本院认为，江湾司法所的证明是对其一审证明出具的相反证明，杨波没有提供其他证据予以佐证，对该反证不予采信；村委会出的证明中仅显示承包的亩数，并未记载杨波欲证明的问题，本院不予采信。赵洪喜、杨文忠在二审中均未提交新证据，赵洪喜未出庭予以质证。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案为侵权责任纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1.杨波是否应当向赵洪喜承担侵权赔偿责任；2.赵洪喜的具体损失数额如何认定；3.杨文忠与杨波之间是雇佣还是承揽关系。关于杨波是否应当向赵洪喜承担侵权赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，赵洪喜依法向一审法院申请对其案涉水稻损害是否由杨波使用无人机喷洒的2，4-滴丁酯与草甘膦异丙胺盐所致进行司法鉴定，一审法院根据赵洪喜的申请依法委托北方鉴定中心进行司法鉴定，北方鉴定中心指派具备农药鉴定、农作物损害鉴定资质的周连仁教授与周东兴教授以案涉农药产品标签、《现代农药手册》、《除草剂安全高效使用技术》等农业专著以及现场勘验的实际情况，依据法定的鉴定程序于2019年7月31日作出黑北农[2019]农司鉴字62号司法鉴定意见书，认定案涉2，4-滴丁酯是苯氧乙酸类激素型选择性除草剂，防治对象是一年生阔叶杂草，水稻是禾本科作物，所以2，4-滴丁酯不会产生直接药害。但由于飞机喷洒农药漂移距离长，同时草甘膦异丙胺盐是灭生性内吸传导型茎叶处理除草剂，飞机喷洒农药产生漂移，邻近水稻田出现严重药害症状是必然结果。赵洪喜水稻死亡等症状药害的原因是杨波飞机播撒草甘膦异丙胺盐农药漂移导致的，药害与杨波喷洒草甘膦异丙胺盐农药有直接的因果关系。因此，杨波使用无人机喷洒灭生性内吸传导型茎叶处理除草剂草甘膦异丙胺盐是案涉水稻受损的直接原因，杨波具有过错应当向赵洪喜承担赔偿责任。关于杨波提出的其无过错及其喷洒农药的行为与案涉水稻受损不存在因果关系的主张，均为杨波个人的分析及陈述，杨波并未提供证据予以证明，该陈述不能推翻北方鉴定中心中具有农药鉴定、农作物损害鉴定资质的专家依据《现代农药手册》、《除草剂安全高效使用技术》等农业指导手册以及现场勘验的实际情况，依据法定的鉴定程序作出的司法鉴定结论，本院均不予支持。关于鉴定程序问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，杨波虽提出北方鉴定中心未通知其到现场以及鉴定程序不合法的主张，但并未提供证据证明北方鉴定中心在鉴定程序中有通知义务，结合北方鉴定中心出庭对杨波异议的答复，北方鉴定中心鉴定程序并不不当，本院对杨波对鉴定程序提出的主张均不予支持。关于赵洪喜的具体损失数额如何认定的问题。本案中，赵洪喜已提供江湾司法的证明、照片、称重票据等证据，对其正常产量与受灾产量均予以证明，杨波对此虽有异议，但是没有提供充分证据予以证明，且杨波二审中提供的江湾司法所证明是江湾司法所对其在先证明的反证，在杨波没有提供其他证据予以佐证的情况下，不能推翻在先的证明。同时，诉讼中，杨波、杨文忠均不同意对水稻面积、产量及损失金额进行司法鉴定，故一审依据江湾司法所出具的关于赵洪喜水稻损失的面积、产量及损失金额证明以及照片、称重票据等证据予以确认案涉损失具体数额，并无不当，应予维持。关于杨文忠与杨波之间是雇佣还是承揽关系问题。本案中，案涉草甘膦异丙胺盐和2，4-滴丁酯农药是杨波自己购买的、自己勾兑的，杨文忠仅是受雇杨波使用无人机对案涉农药进行喷洒。因此，一审法院认定杨波与杨文忠是雇佣关系并无不当，应予维持。综上所述，上诉人杨波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1642元、鉴定人出庭费用1000元，共计2642元，由上诉人杨波负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  赵 博二〇二〇年十二月二十四日法官助理邢智超书记员王晓萍