山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终2346号 上诉人（原审原告）：卢玉秀，女，1933年6月21日出生，汉族,居民，户籍所在地日照市岚山区，现住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：窦洪滨（系卢玉秀之子），男，户籍所在地地日照市岚山区，现住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：代世柱，日照岚山兴法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）:日照市岚山区新生活颐养中心，住所地日照市岚山区安东卫街道观海花园。统一社会信用代码92371103MA3JGH3L4B。 经营者：孙宏伟，男，1967年2月2日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：李宗倩，日照岚山安东卫法律服务所法律服务工作者。 上诉人卢玉秀与上诉人日照市岚山区新生活颐养中心（以下简称新生活颐养中心）因合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初1503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢玉秀上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判卢玉秀不自行承担过错责任21520元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由新生活颐养中心承担。事实和理由：一审部分事实认定错误，致使判决结果错误。一、卢玉秀不应承担30%的过错责任。根据卢玉秀提交的视频资料显示，卢玉秀就餐的桌椅，均没有固定，在没有外力的作用下发生倾斜，存在重大隐患。卢玉秀入住新生活颐养中心养老，双方构成服务合同关系，卢玉秀在接受服务期间，因新生活颐养中心的就餐桌椅存在安全隐患，摔倒受伤，卢玉秀不存在任何过错，不应承担过错责任。二、新生活颐养中心应当赔偿卢玉秀精神损害抚慰金。卢玉秀在接受新生活颐养中心养老服务期间，因意外事故受到伤害，经鉴定构成十级伤残，生活不能自理，给卢玉秀心理及精神上造成极大打击，新生活颐养中心应赔偿卢玉秀精神损害抚慰金。 新生活颐养中心辩称，一、应由卢玉秀自身承担主要责任。1.卢玉秀受伤的主要原因是其吃饭时将双脚盘放在餐椅架上，导致餐椅失重，双脚来不及收回摔倒，一审已经查明该事实。2.新生活颐养中心的餐椅系2015年筹建时购买并使用至今，卢玉秀自2018年3月入住新生活颐养中心，未发生过类似事件。事发后卢玉秀本人也表示系自己的过错造成的，愿意继续在新生活颐养中心生活。3.新生活颐养中心作为社会公益辅助机构，服务老年人的特殊群体，本身存在较大的社会风险，理应得到社会各界的理解和支持。一审以新生活颐养中心未及时提醒卢玉秀为由判令新生活颐养中心承担七成责任，有失公平，不利于养老事业的正常发展。二、卢玉秀受伤的主要过错在自己，新生活颐养中心不存在故意和重大过失，不应赔偿精神损害抚慰金。 新生活颐养中心上诉请求：发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认定“卢玉秀的儿子在合同附件及免责条款上签字，不能等视为卢玉秀对该合同附件及免责条款知情并认可”是错误的。本案为合同纠纷，卢玉秀之子作为送养人一方当事人在《养老服务合同》、附件及免责条款中签字，应视为被送养人卢玉秀及家属一方的真实意思表示。《日照市岚山区新生活颐养中心养老服务合同》乙方处也由卢玉秀之子窦洪滨签字。且双方已按《养老服务合同》实际履行，卢玉秀本人不会签字，在卢玉秀在场的情况下其儿子作为送养人，代卢玉秀签字符合民俗常理。本案中窦洪滨仍作为卢玉秀的诉讼代理人处理本案，说明窦洪滨代卢玉秀作出意思表示符合实情常理。二、一审判决新生活颐养中心承担70%的赔偿责任有失公平、公正。一审依据视频资料已查明并认定“卢玉秀就餐将双脚放置在餐桌椅的不锈钢架上，导致餐桌椅发生倾斜时其不能及时离开餐桌椅或稳定重心保持平衡，卢玉秀对自身受伤存在过错”，却认定新生活颐养中心承担70%的赔偿责任，显失公平。卢玉秀是自理级别老人，思维正常，其将双脚盘放在餐桌椅架上致餐桌椅侧翻，已超出了我中心所能预见和应当承担法律责任的范围。卢玉秀作为合同一方，因其过错造成受伤的后果，自身应承担主要责任。三、一审判决适用法律错误。一审开庭时，卢玉秀明确以养老服务合同主张权利，一审也确定案由为合同纠纷，却适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的同时，又适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，属适用法律错误。 卢玉秀辩称，一、卢玉秀与新生活颐养中心存在事实合同关系，卢玉秀系完全民事行为人，其系在新生活颐养中心享有养老服务的主体，新生活颐养中心应与卢玉秀签订养老服务合同，新生活颐养中心与卢玉秀之子签订养老服务合同约定的免责条款，对卢玉秀不产生法律效力。二、卢玉秀无任何过错，不应承担过错责任。 卢玉秀向一审法院起诉请求：判令新生活颐养中心赔偿卢玉秀医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费等各项经济损失73504元。 一审法院认定事实：2018年3月18日，新生活颐养中心与卢玉秀作为甲（服务机构）乙（服务对象）双方签订《日照市岚山区新生活颐养中心养老服务合同》，约定乙方入住甲方颐养中心提供的房间，甲方为乙方提供一日三餐，并根据老年护理等级评估要求确定乙方的护理等级，甲方为乙方提供约定服务。卢玉秀在该合同落款的乙方处签字并填写出生年月日、身份证号码、户籍所在地等信息，卢玉秀之子窦洪滨在乙方处签字，亦在丙方（担保人）处签字，并填写与乙方（卢玉秀）之间的关系、联系电话、身份证号码等信息。同日，窦洪滨在《附件》及《日照市岚山区新生活颐养中心老年公寓免责条款》上签字确认，其中，《附件》载明：“在安全问题上，对乙方在颐养中心的安全承担约定以及法定的责任。在以下情形中，除提供必要的应急帮助和救助外，本院不承担法律责任：1.在甲方场地和设施无过错情况下，乙方在自行走动或活动时发生跌倒造成骨折、身体损伤等……”,《日照市岚山区新生活颐养中心老年公寓免责条款》载明，因年老产生的骨质疏松所引发的各部位骨折，甲方不承担责任。协议签订后，卢玉秀向新生活颐养中心交纳2019年3月18日至2019年8月17日的入住费用9400元。 2019年7月29日，卢玉秀在新生活颐养中心的食堂就餐，食堂餐桌椅系四人连体不锈钢餐桌椅，监控视频显示，卢玉秀就餐时将两脚悬空放置在餐桌椅的钢架上，对面还有一位老人与其一起就餐，对面老人身体稍微挪动了一下，餐桌椅发生倾斜，卢玉秀因双脚悬空无法保持平衡，亦无法离开餐椅，致卢玉秀从餐椅上摔下。卢玉秀受伤后被送往日照市岚山区人民医院住院治疗9天，被诊断为股骨粗隆间骨折，冠状动脉供血不足。2019年12月20日，经日照市第2人民医院法医司法鉴定所鉴定，卢玉秀右下肢髋关节损伤符合十级伤残。护理期为135日，营养期为135日，卢玉秀术后内固定物可行取出，建议在无并发症的情况下将该固定物取出，费用约为6000-7000元。 综上，根据卢玉秀提交的门诊收费票据、住院收费票据、用药明细及司法鉴定意见书，对卢玉秀因此次受伤所受损失确认如下：1.医疗费21287.59元；2.住院伙食补助费450元，住院9天，按照50元/天标准计算;3.残疾赔偿金21164.5元，卢玉秀之伤构成十级伤残，超过75周岁，其残疾赔偿金按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元的标准计算5年；4.护理费16200元，护理期135天，按照日照市普通护工工资120元/天的标准计算；5.营养费2700元，医嘱卢玉秀加强营养，根据鉴定报告，营养期为135天，按照20元/天的标准计算；6.交通费100元，结合卢玉秀居住地到就医地之间的距离及往返次数，酌情予以认定；7.后续治疗费6500元，结合鉴定报告予以酌定。以上共计68402.09元。卢玉秀主张精神损害抚慰金，于法无据，不予支持。 一审法院认为，卢玉秀入住新生活颐养中心养老，并签订相应的养老服务合同，双方构成服务合同关系。合同双方应按照合同约定完全诚信地履行合同义务。新生活颐养中心作为提供养老服务的一方，应保证其服务场所内设施安全，并对服务对象尽到照顾义务，保证其人身安全，虽卢玉秀在新生活颐养中心属自理型服务对象，不需特别看护，但新生活颐养中心对卢玉秀仍负有一定的安全提醒义务，但从监控视频看，卢玉秀在就餐时餐桌椅在无任何明显外力作用下发生倾斜，可见新生活颐养中心提供的餐桌椅固定不牢固，容易发生倾斜，存在安全隐患，且卢玉秀在就餐过程中双脚悬空放置在餐桌椅的钢架上，新生活颐养中心工作人员并未及时发现并提醒，故新生活颐养中心并未尽到服务义务，理应对卢玉秀的损失承担赔偿责任。卢玉秀就餐将双脚放置在餐桌椅的不锈钢架上，导致餐桌椅发生倾斜时其不能及时离开餐桌椅或稳定重心保持平衡，其对自身受伤存在过错，应当减轻新生活颐养中心的赔偿责任。结合双方的过错比例，酌定新生活颐养中心对卢玉秀的损失承担70%的赔偿责任，卢玉秀对其损失自行承担30%的责任。新生活颐养中心辩称卢玉秀的儿子已在合同附件及免责条款上签字，新生活颐养中心不应在对卢玉秀受伤承担责任。经查，合同附件及免责条款中约定的免责事项包括：在甲方场地和设施无过错情况下，乙方在自行走动或活动时发生跌倒造成骨折、身体损伤等、因年老产生的骨质疏松所引发的各部位骨折，现卢玉秀受伤系因新生活颐养中心提供的餐桌椅存在安全隐患导致，并非因其自身骨质疏松症所致，亦不符合甲方设施无过错的免责情形，且免责条款系格式合同，新生活颐养中心应举证证明其已向卢玉秀对该免责条款作出提示或者明确说明，否则该免责条款不对卢玉秀发生效力.综上，对新生活颐养中心的上述辩称，不予采信。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条项之规定，判决：新生活颐养中心于判决生效之日起十日内赔偿卢玉秀医疗费、残疾赔偿金等损失共计47881.46元（68402.09元×70%）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费819元，由卢玉秀负担245.7元，新生活颐养中心负担573.3元，鉴定费2202元，由卢玉秀负担660.6元，新生活颐养中心负担1541.4元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中，卢玉秀与新生活颐养中心签订养老服务合同，卢玉秀在接受新生活颐养中心提供的就餐服务时，从餐椅上摔下受伤。卢玉秀有权选择新生活颐养中心承担合同违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”；第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”根据双方养老服务合同约定：新生活颐养中心“在安全问题上，对乙方（卢玉秀）在颐养中心的安全承担约定以及法定的责任。”卢玉秀在新生活颐养中心就餐时从餐椅上摔下受伤，从监控视频显示的事故发生过程来看，餐桌椅存在安全隐患，系导致卢玉秀受伤的主要原因，新生活颐养中心违反安全保障义务，应当承担违约责任。卢玉秀就餐时将双脚放置在餐桌椅的不锈钢架上，对其受伤的损害后果亦有过错。一审综合考虑双方过错程度，酌定新生活颐养中心对卢玉秀的损失承担70%的赔偿责任正确，本院予以维持。 关于责任免除问题，本案不属于责任免除条款中载明的新生活颐养中心可以免责的情形；而且，卢玉秀之子在养老服务合同免责条款上签名，不足以证实新生活颐养中心已就免责条款向卢玉秀进行了提示和明确说明义务，免责条款不产生效力。 卢玉秀主张精神损害抚慰金，无法律依据，一审未予支持并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1335元，由上诉人卢玉秀负担338元，日照市岚山区新生活颐养中心负担997元。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  杨荣国 审判员  苗自富 二〇二〇年十二月五日 法官助理张锦秀 书记员陈飞羽