安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3678号 上诉人（原审原告）：薛连阵，男，1981年6月20日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 上诉人（原审原告）：薛华超，男，1978年10月5日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：崔换地，安徽振徽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路**。 法定代表人：林铁生，总经理。 委托诉讼代理人：张如彬，安徽淮正律师事务所律师。 原审第三人：阜阳建工集团第二劳务有限公司，住，住所地安徽省阜阳市开发区颍上南路颍南新村******/div> 法定代表人：吴杰利，总经理。 委托诉讼代理人：张国海，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张守栋，安徽恒言律师事务所律师。 上诉人薛连阵、薛华超因与被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）、原审第三人阜阳建工集团第二劳务有限公司（以下简称阜阳劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省涡阳县人民法院于2019年10月16日作出（2019）皖1621民初6162号民事裁定，驳回薛连阵、薛华超的起诉。薛连阵、薛华超不服该裁定，向本院提起上诉，本院于2020年4月17日作出（2020）皖16民终1147号民事裁定，撤销原裁定、指定安徽省涡阳县人民法院审理。安徽省涡阳县人民法院依法审理，追加阜阳劳务公司为第三人，并于2020年8月27日作出（2020）皖1621民初2674号民事判决，薛连阵、薛华超不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 薛连阵、薛华超上诉请求：1.请求依法撤销安徽省涡阳县人民法(2020)皖1621民初2674号民事判决书，并依法改判支持诉人的全部诉讼请求;2.判令本案一审、二审诉讼费用由被诉人中国第四冶金建设有限责任公司。事实与理由：1.《付款委托书》、《函》、《关于购房款冲抵工程款的申请》、4号楼《承诺书》及中国第四冶建设有限责任公司(下称“四冶公司”)当庭的陈述,均能证明上诉人是案涉4号楼的实际施工人,否则,中四冶公司也不会委托鹏泰置业支付购房款冲抵工程款,更不会支付上诉人4号楼60人万元工程款。因此,一审判决认定上诉未充分举证证明上诉人与中四冶公司存在建设工程施工合关系,认定事实明显错误,二审法院应依法判。2.根据4号楼《承诺书》及一审庭查明的事实,证明4号楼《承诺书》签订后,中四冶公司仅支付上诉人60万元4号楼工程款,且以房冲抵工程款也实现。因此,中四冶公司尚欠上诉人4号楼工程款172万元。一审判决罔顾事实与法律,驳回上诉人的诉请明显错误,二审法院理应改判。3.《计时工单》是上诉人受中四冶公司安排完成的5号楼、4号楼、1号地下车库的零散工程的凭证。中四冶公司未与上诉人对该《计时工单》记载的零散工进行总的结算,中四冶公司尚欠上诉人该零散工程73114元的劳务费。一审法院对中四冶公司自认的欠付4号楼工程款数额及4号楼《承诺书》等证据材料证明的事实视而不见,径直依据《计时工单》认定上诉人仅对4号楼施工124个工时的劳务,该认定显然不符合客观事实。 四冶公司辩称，薛连阵、薛华超不是适格的诉讼主体，四冶公司与阜阳劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》合同约定将涉案土建劳务工程分包给阜阳劳务公司施工，并未与上诉人签订任何施工合同。上诉人提供的承诺书系薛连阵本人书写，没有加盖答辩人公司印章，刘东本人的签名不能代表公司，刘东不是该项目部的负责人。四冶公司既没有向上诉人出具欠条，双方更没有任何结算单据。因当时临近春节，阜阳劳务公司的工人要求支付工资，采取限制自由、跟踪、不让施工等非法手段要挟答辩人一方，在万般无奈之下，刘东在该承诺人上签名，在涡阳县督促要求下，答辩人将工人工资直接打入班组工人个人账户。 原审第三人阜阳劳务公司述称，1、涉案工程系上诉人施工建设,与第三人没有任何关系.第三人与四冶公司签订的紫金御景4#，5#，6#楼及1#车库，在实际施工过程中由于项目部支付工程款不到位，严重影响施工进程，答辩人明确告知项目部4#楼及1#车库第三人不再施工，另行发包他人，后来项目部又将该工程发包给了本案上诉人，4#楼及1#地下车库工程款四冶公司与上诉人是直接商谈处理的，第三人从未参与其中，后来上诉人与四冶公司就涉案4#楼及1#车库工程款如何结算、如何让上诉人退场，第三人都不知情，所以上诉人与四冶公司就涉案的4#号及1#车库因工程款产生的纠纷应由其双方处理，与第三人没有任何关系。说明一点，涉案工程的项目部主要负责人是韩雪、刘东、赵炳坤三人。这三人实际是挂靠在四冶公司名下，承包建设单位的工程，工程施工过程中全部是由该三人负责，四冶公司从未参与其中的事项，其中韩雪在原审期限证据二提供了一份情况说明，在该份说明中就4#号及1#车库没有让第三人施工，陈述的非常详细。请求二审法院予以重视。2、原审判决书第五页正数第7行打印错误，具体是“1#楼车为”这几个字打印错误，应为1#车库。3、涉案工程系四冶公司发包的，发包方系四冶公司，同时也是总承包单位，承包方是上诉人，承办范围是4#楼木工、瓦工、钢筋工工程，上诉人是承包人，本案的案由请求二审法院予以审核确定。 薛连阵、薛华超向一审法院起诉请求：1、判决四冶公司向薛连阵、薛华超支付工程款1743114元；2、本案诉讼费由四冶公司承担。 一审法院查明，2014年3月6日，四治公司与阜阳劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，承包涡阳县紫金御景一期（4＃、5＃、6＃住宅及1＃车库）土建部分劳务（瓦工、模板工、钢筋工、架子）。阜阳劳务公司完成了对涡阳县紫金御景一期5＃、6＃住宅楼工程劳务，未对合同约定的4＃楼及1＃楼车为进行劳务施工。薛连阵、薛华超班组在涡阳紫金御景小区一期A-04楼施工实施了124个工时的劳务。2017年1月24日，薛连阵出具承诺书：“4＃楼退场费232万元，其中含木工170万、钢筋工48万、瓦工14万，以（已）付65（万）元，办理2套房子111.4669万，尚欠55.5331万。现紫金御景已支付在（再）有讨薪事件有（由）我承担。薛连阵2017年1月24号。”刘东在承诺书下方签署：“以上工程款已确认。请紫金御景工程项目部代为支付。责任人：刘东2017年1月24日”。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。薛连阵、薛华超所举证据不足以证明其与四冶公司之间具有关于涡阳紫金御景小区一期A-04楼的建设工程施工合同关系，且刘东在薛连阵的承诺书中签署“请紫金御景项目部代为支付”，亦未加盖四治公司的印章，薛连阵、薛华超所提供的证据不足以支持其主张，故对其诉讼请求一审法院不予以支持。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回薛连阵、薛华超的诉讼请求。一审案件受理费20488元，由薛连阵、薛华超承担。 二审期间，各方当事人提交证据，本院依法组织了证据交换及质证。薛连阵、薛华超除提交证据同一审外，另提交证据庭审笔录一份，证明就在刘东与上诉人结算后的第二天，即2017年1月26日，中四冶公司支付上诉人1155000元，且该1155000元中有555000是代替二劳务公司支付给上诉人的5号楼劳务费，剩余60万元是中四冶公司支付给上诉人的案涉4号楼工程款。庭审笔录证明，洪彩侠认可该60万元是支付4号楼工程款，且其对中四冶公司未最终完成以房冲抵工程款也是认可的；四冶公司辩称，对庭审笔录的真实性无异议，对证明目的有异议，证明目的是代理人洪彩侠认可的事实，但是在二审中上诉人对洪彩侠的代理人身份提出质疑，所以上诉人的证据达不到其证明目的；阜阳劳务公司对上诉人提交的证据无异议。四冶公司除提交证据同一审外，另提交证据阜阳仲裁委员会受理通知书、罚款通知书、起诉书、庭审笔录、民事裁定书及照片一组，证明涉案4号楼及地下车库均系第三人承建，由于出现严重质量问题，四冶公司已申请仲裁，要求第三人赔偿四冶公司各项损失，该涉案工程与上诉人无关。上诉人质证意见为受理通知书和财产保全函真实性没有异议，但是与本案没有关联性。对罚款通知单系中四冶公司单方制作，上诉人不予认可，对两份民事起诉状及庭审笔录真实性请法庭核实，庭审笔录记载原告二劳务公司当庭陈述4号楼没有做，5、6号楼及地下车库水电安装已完工，证明4号楼并非二劳务公司施工。对民事裁定书及照片与本案没有关联。原审第三人质证意见为，该证据不属于新证据范畴，二审依法应不予组织质证；其提供的仲裁委的受理案件通知书及财产保全函等资料系未裁决案件所提供材料，且这些材料尚未被仲裁庭给予认证，能否作为证据采信是未决状态；其提供的相关起诉状，裁定书，庭审笔录均与涉案工程4号楼、1号车库没有任何关系；这是涉及到相关水电工程纠纷事宜，与本案没有关系；其所提供的照片不具有证据的三性特征，不能作为认定案件事实的证据。本院将结合查明的事实进行综合评判。 本院查明的事实同一审外，另查明，2017年1月26日，中四冶公司支付上诉人1155000元，其中555000是代替二劳务公司支付给上诉人的5号楼劳务费，剩余60万元是中四冶公司支付给上诉人的案涉4号楼工程款。 本院认为，关于薛连阵、薛华超诉讼主体是否适格问题，薛连阵、薛华超以实际施工人向四冶公司主张工程款，四冶公司辩称其与薛连阵、薛华超未签订施工合同，薛连阵、薛华超两上诉人诉讼主体不适格。经查明，阜阳劳务公司仅完成了对涡阳县紫金御景一期5＃、6＃住宅楼工程施工后撤场，并未对合同约定的4＃楼及1＃楼车库进行施工。而薛连阵、薛华超自行对涡阳紫金御景小区一期Ａ-04楼进行了组织施工。原二审询问笔录中，四冶公司表述刘东系涉案项目的派驻人员，为实际项目负责人洪彩侠的儿子。关于刘东在承诺书的签字，四冶公司答辩称“因临近春节，工人是采取限制自由、跟踪、不让施工等非法手段要挟答辩人一方，在万般无奈之下，刘东在该承诺人上签名，在涡阳县督促要求下，答辩人将工人工资直接打入班组工人个人账户”。但四冶公司也未提供其受到上诉人威胁、限制人身自由等非法手段的证据加以证明，且时隔二天后，四冶公司通过银行转账形式向上诉人进行汇款，故，在四冶公司未提供证据证明其辩解的合理性的情况下，其应承担举证不能的法律后果，应认为刘东的签字及承诺事项能够代表四冶公司，亦或得到四冶公司的认可。通过刘东在薛连阵、薛华超提交的《承诺书》上签名，并书写“请资金御景工程项目部代为支付”内容，以及四冶公司向薛连阵、薛华超支付了部分工程款，结合委托付款函及部分计时工单内容显示“此费用由项目部承担…元”等内容，各证据能够相互印证，可以认定薛连阵、薛华超与四冶公司形成了事实上的施工合同关系，故薛连阵、薛华超以实际施工人的名义诉请四冶公司支付工程款并无不当，被上诉人四冶公司的该辩解应不予支持；关于四冶公司应否支付涉案工程款1743114元问题，上诉人诉称其依据承诺书记载的数额，承诺书约定的4号楼及1号车库的工程款为232万元，之后四冶公司支付了60万元工程款，计时工单记载的点工劳务费73114元，诉讼请求的1743114元包含总价款232万元加上点工劳务费73114元减去已付工程款65万元，其一审起诉时误认为四冶公司于承诺书签订后支付了65万元工程款，实际上一审庭审后上诉人方知四冶公司实际仅支付4号楼及1号车库工程款60万元。因此存在起诉状上的错误起诉金额1743114元，实际应为1793114元；经查，2017年1月24日，刘东在承诺书上签字确认工程款具体数额；2017年1月26日，四冶公司支付上诉人1155000元，其中555000元是代二劳务公司支付给上诉人的5号楼劳务费，剩余60万元是中四冶公司支付给上诉人的案涉4号楼工程款。本院认为，2017年1月24日刘东在承诺书上书写“以上工程款已确认”字样，且四冶公司按照承诺内容主动履行了其中的60万元，应视为双方当事人对涉案工程款的实际结算，四冶公司实际尚欠工程款55.5331万元；根据计时工单内容，因点工劳务费均发生在承诺书书写之前，故尚欠55.5331万元中理应包括2014年-2016年计时工单记载的点工劳务费73114元，上诉人亦未提供证明承诺书中的数额不包括点工劳务费的证据，故对上诉人主张的点工劳务费73114元，本院不予支持；因抵冲工程款111.4669万元的两套房子未实际办理，上诉人以工程款的形式向四冶公司主张，并无不当，上诉人认为漏算的5万元也应作为欠付工程款一并由四冶公司支付，但上诉人并未在一审庭审时变更诉讼请求，故对其认为漏算的5万元不予支持。故本院认为，应认定上诉人主张的剩余工程价款为167万元（55.5331万元＋111.4669万元）。四冶公司应向上诉人薛连阵、薛华超支付案涉剩余工程款167万元。四冶公司辩称，涉案工程存在严重的质量问题，给其公司造成巨大的损失，应由施工人给予赔偿，但四冶公司并未提起反诉，故其可对因施工造成的经济损失，另行主张。综上，上诉人薛连阵、薛华超的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初2674号民事判决； 二、中国第四冶金建设有限责任公司自本判决生效之日十日内向薛连阵、薛华超支付167万元工程款; 三、驳回薛连阵、薛华超的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20488元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担19628元，薛连阵、薛华超负担860元；二审案件受理费20488元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担19628元，薛连阵、薛华超负担860元。 本判决为终审判决。 审判长 怀 峰 审判员 黄战营 审判员 王艳东 二〇二〇年十二月三十日 法官助理孙曼 书记员李宋培