山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7206号上诉人（原审被告）：烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行，住所地：烟台市牟平区正阳路**。法定代表人：林新腾，行长。委托诉讼代理人：张振葳、孔岳东，山东鲁信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李潇楠，女，1993年3月21日出生，汉族，住烟台市牟平区。被上诉人（原审原告）：李曰林，男，1970年4月29日出生，汉族，住烟台市牟平区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：曲绵堂，山东昆嵛律师事务所律师。原审被告：烟台平和置业有限公司，住，住所地：烟台市牟平区西关路**附**/div>法定代表人：周巾程，经理。上诉人烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行（以下简称牟平农商行）因与被上诉人李潇楠、李曰林、原审被告烟台平和置业有限公司（以下简称平和公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行上诉请求：1、撤销烟台市牟平区人民法院(2020）鲁0612民初1090号民事判决，依法改判驳回被上诉人李潇楠、李曰林的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果损害了上诉人对涉案房产的担保物权，判决结果错误。一、一审法院以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行若干规定》）第二十八条作为本案判决的法律依据，属于适用法律错误。一审法院已查明上诉人对涉案房产享有担保物权，且经过生效的烟台市牟平区人民法院(2017)鲁0612民初45号民事调解书的确认。一审法院在判决中也引用了《执行若干规定》二十七条的规定，即“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”但一审法律依据《执行若干规定》第二十八条的规定认定被上诉人享有优先于上诉人的权利错误.具体如下：1、上诉人对涉案房产采取的执行措施，是为实现担保物权所采取的措施。案外人(即被上诉人)只有在享有优先于该担保物权的权利的情况下，才能排除上诉人对涉案抵押物房产的执行。一审法院判决依据的《执行若干规定》第二十八条的规定的前提条件为“金钱债权执行中”、“对登记在被执行人名下的不动产提出异议”。而本案上诉人的执行是为了实现担保物权，上诉人的担保物权也已经过登记，一审法院将上诉人实现担保物权的执行行为认定为“金钱债权的执行”，也无视上诉人担保物权已经登记依法设立，径直适用该二十八条的规定认定被上诉人享有优先于上诉人的担保物权的权利、否认生效法律文书对上诉人担保物权的确认，显然不当。2、即使存在抵押人平和公司在抵押之前将涉案房产出售给被上诉人的问题，依据《物权法》第106条之规定，上诉人对涉案房产的抵押权也属于善意取得，也依法设立。3、根据《物权法》16条“不动产登记薄是物权归属和内容的依据”之规定，本案中被上诉人尚未取得对涉案房产的所有权，其与平和公司之间是买卖合同纠纷，属于债权，物权大于债权是法理的基本原则，被上诉人可通过买卖合同的约定或法律的规定依法追究违约方的责任，但不应损害上诉人的抵押权。因此，上诉人对涉案房产的担保物权已经登记，依法设立.一审法院判决适用的《执行若干规定》第二十八条的规定否认上诉人担保物权的优先权，显然适用法律错误。二、一审法院并未查明被上诉人是否达到《执行若干规定》二十八条的四个条件，对是否达到该四个条件的认定错误。1、一审法院认定“涉案房屋为分期付款，且已经于2012年10月全部付清”与事实不符。首先，被上诉人提交的涉案房产的购房合同中明确约定：首付33.8万元，余款193.4万元银行按揭，这与被上诉人一审主张的分期付款相矛盾。其次，被上诉人提交的付款的证据中，被上诉人付款总额为199万元，与合同约定的227.2万元和购房发票的213.8万元均不一致，无法证明其已经全部付清购房款。因此，一审法院认定被上诉人以分期付款的方式已支付房款225.8万元与事实不符，未能查清被上诉人是否真实存在购买涉案房产且全额支付购房款。2、一审法院认定被上诉人对房产未过户至其名下无过错错误。一审法院认定：“卖方平和公司作为房地产开发企业，为业主办理权属证书是其合同义务，也是法定义务，但平和公司违背诚信未给二原告办理所有权证书，而是办至自己名下并用于抵押借款，对此二原告没有过错”，该认定错误。首先，平和公司将涉案房产抵押给上诉人的时间为2014年9月1日，一审法院已查明被上诉人与平和公司签订的《商品房买卖合同》中约定的房屋交付时间为2010年4月27日，办理权属证书的时间为商品房交付之3日起60日内，即2010年6月26日前.而被上诉人在合同约定的办证日期起至平和公司将涉案房产抵押给上诉人之日，已经过52个月，在此期间，被上诉人未向平和公司主张办证，显然存在过错。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致判决错误，请二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人李潇楠、李曰林答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告平和公司答辩称，同意被上诉人李潇楠、李曰林答辩意见。李潇楠、李曰林向一审法院起诉请求：1、请求判决停止对申请人所有的位于烟台市牟平区房屋的执行。2、诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实如下：二原告系父女关系。2010年4月27日，原告李曰林与被告平和公司签订了烟房预字2008第021号《商品房买卖合同》，合同约定：出卖人平和公司买受人李潇楠，房屋坐落于牟平区，房屋总价款为2272000元，出卖人应于2010年4月27日将房屋交付给买受人，出卖人应按相关规定在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报房产管理部门备案并办理房地产权属登记证书手续。该商品房买卖合同落款处出卖人加盖了被告的印章，买受人由原告李曰林签字。关于付款和房屋交付情况：合同约定买受人于签订本合同交首付款33.8万元，余款193.4万元申请银行按揭。原告向一审法院提交了14张付款凭证，其中包括被告出具的收款收据、中国工商银行业务凭证、中国建设银行的业务凭证、中国邮政储蓄银行的业务凭证[付款人李曰林、张秋芬（李曰林之妻，李潇楠之母）]，证明原告于2010年7月16日付33.8万元、8月3日付20万元、9月2日付10万元；2011年1月24日付15万元、10万元、5万元、5月4日付10万元、7月12日付20万元、8月29日付10万元、11月1日付10万元、11月10日付30万；2012年9月6日付15万元、10月10日付20万元、10月12日付16万和21万元，共计225.8万元。被告平和公司于2017年7月25日给原告出具了内容为“兹有李曰林(身份证)，于2010年4月27日购买烟台平和置业有限公司开发的中央广场项目，位于烟台市牟平区和附2门市房(附1为按揭贷款，附2为分期付款，于2012年10月全部付清)，钥匙于2010年12月已交付。特此证明签字：周巾程(签字捺印)盖章：烟台平和置业有限公司(加盖印章)2017年7月25日”的《证明》。原告提交2018年4月9日被告平和公司补开的213.8万元的购房发票，证明房款按实际面积计算为213.8万元。原告还向一审法院提交了其与案外人李伟签订的《房屋租赁合同》，合同期限自2013年6月25日至2021年8月24日，涉案房屋出租给了李伟，从事经营火锅店生意至今。2014年8月11日,平和公司将包括涉案房产在内的三处房产权属证书办理至自己名下,取得烟房权证牟字第**房产证,房号为685－2附2号、附5号、附6号,建筑面积1133.18平方米。其中附2号即二原告所购房产。2014年9月1日，平和公司将上述房产及685－2附1号房产办理了国有土地证，证号为烟国（2014）第42568号。2014年10月28日,被告牟平农商行与被告平和公司签订《最高额抵押合同》，约定被告平和公司以烟房权证牟字第**房屋及烟国用(2014)第42568号项下除附1号之外的土地使用权为烟台市东来工贸有限公司自2014年10月28日至2016年3月27日期间在被告牟平农商行处的贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记。一审法院在审理（2017）鲁0612民初45号农商行与与烟台市东来工贸有限公司、被告平和公司及顾嘉声、曹善禄、周巾程借款合同纠纷一案中，作出（2017）鲁0612民初45号民事裁定书，于2017年1月4日查封了包括涉案房产在内的烟房房权证牟字第**下房屋及烟国用(2014)第42568号项下抵押土地使用权。2017年2月13日作出（2017）鲁0612民初45号民事调解书，确认农商行对平和公司抵押的烟房权房权证牟字第**及烟国用(2014)第42568号项下的土地使用权在拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。2017年8月30日，二原告诉来一审法院，要求被告平和公司履行房屋买卖合同义务，为其办理房产登记。在诉讼中，二原告提交了上述房屋预售合同及付款凭证，被告平和公司及周巾程为二原告出具了《证明》，一审法院2017年9月27日作出（2017）鲁0612民初2481号民事判决书，判决被告平和公司于判决生效后十日内协助原告李曰林办理涉案房屋产权登记手续。2018年7月25日，李曰林对牟平农商行、平和公司等提起（2018）鲁0612民撤4号民事诉讼，要求撤销一审法院（2017）鲁0612民初45号民事调解书中调解协议第三条及（2017）鲁0612民初45号民事裁定书，一审法院以李曰林对涉案附2号房屋并未享有所有权及主张各被告恶意串通未提供证据证实为由判决驳回其诉讼请求。在执行（2017）鲁0612民初45号民事调解书过程中,二原告作为案外人对执行标的提出书面异议,请求中止对位于烟台市牟平区涉案房产的执行。2020年2月27日,一审法院作出(2019)鲁0612执异157号执行裁定书,驳回二原告的异议请求。二原告不服该裁定,向一审法院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，二原告与平和公司签订的涉案房屋买卖合同是双方的真实意思表示,内容不违反法律法规强制性规定,合法有效。法院查封之前,买方李曰林已支付全部价款并合法占有使用了涉案房屋。卖方平和公司作为房地产开发企业,为业主办理权属证书是其合同义务,也是法定义务,但平和公司违背诚信未给二原告办理所有权证书,而是办至自己名下并用于抵押借款,对此二原告没有过错。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定:“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。”；第二十八条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案符合第二十八条规定的情形,涉案房屋虽然登记在开发商平和公司名下,但已合法处分给二原告,二原告对该房屋的物权期待权具有排除执行的效力,其所提的异议成立,应停止对该房屋的执行。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条,《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条之规定,一审法院于2020年6月23日判决:不得执行烟台市牟平区宁海大街685－2号附2号房产。案件受理费100元由被告烟台平和置业有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案系案外人执行异议之诉，被上诉人以其对涉案房屋享有合法的所有权为由要求排除执行，就应对其主张的事实承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。首先，根据被上诉人向法院提交的一审法院（2017）鲁0612民初2481号民事判决书、《商品房买卖合同》和付款凭证，可以认定被上诉人与原审被告平和公司之间签订的涉案房屋买卖合同是其双方的真实意思表示,内容不违反法律法规的强制性规定,故该买卖合同合法有效，且上述房屋买卖合同早在2017年9月27日已被一审法院以判决书的方式依法确认合法有效，且判令原审被告平和公司协助李曰林办理涉案房屋的产权证书。虽然房产登记部门将涉案房产登记在原审被告平和公司名下，但系原审被告平和公司隐瞒上述房产已卖的事实，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”的规定，一审法院对被上诉人要求确认其对涉案房产享有合法所有权的诉请予以支持，并无不当。其次，已生效的一审法院（2017）鲁0612民初2481号民事判决书中有：“原告向一审法院提交了《商品房买卖合同》、付款凭证被告出具的《证明》、《房屋租赁合同》，足以证明其购买被告涉案房屋，足额支付了购房款，且涉房屋已交付使用。”的内容，可知在法院查封之前,买方李曰林已支付房屋的全部价款并合法占有使用了涉案房屋。再者，原审被告平和公司作为房地产开发企业,为购房者办理权属证书是其合同义务,也是法定义务,但平和公司违背诚信未给被上诉人办理所有权证书,而是办至自己名下并用于向银行抵押借款,其行为不仅违约亦违法。对此被上诉人不知情，亦无过错。且从（2017）鲁0612民初2481号民事判决书看，被上诉人一直为维护自己的合法权益及时行使权利，但原审被告平和公司拒不履行生效判决确定的义务，导致涉案房产的证件至今未办在被上诉人名下，过错不在被上诉人。根据《最高人民法院关于关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身的原因未办理过户登记。”规定，一审法院认为被上诉人的执行异议诉请符合上述司法解释规定的四个要件，并判决不得对涉案房屋进行强制执行正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  曹红岩审判员  殷连泽二〇二〇年十二月十六日书记员  王 玥