浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2799号 上诉人（原审被告）：王国兴，男，1964年12月29日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：楼东平，浙江越光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞惠南，浙江越光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚百林，男，1970年12月6日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：王建，浙江震天律师事务所律师。 原审被告：绍兴柯桥中兴纺织有限公司，住所地绍兴市柯桥区福全镇金三角。 法定代表人：王国兴，执行董事。 委托诉讼代理人：潘亦敏，男，该公司员工。 上诉人王国兴、绍兴柯桥中兴纺织有限公司（以下简称中兴纺织公司）因与被上诉人姚百林合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初7704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法由审判员孙世光、单卫东、王晗莉成由合议庭进行审理。2020年10月29日，本院公开开庭审理本案，上诉人王国兴的委托诉讼代理人俞惠南、上诉人中兴纺织公司的委托诉讼代理人潘亦敏、被上诉人姚百林及其委托诉讼代理人王建到庭参加诉讼。本案经各方申请庭外和解一个月，现已审理终结。 王国兴上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回姚百林一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，且程序违法。一、2015年5月27日的协议，名为借款协议，实为委托理财协议，且王国兴从未收到借款本金2000万元。1.该协议名为借款协议，实为委托理财协议。（1）双方将资金汇入同一账户，如果姚百林打入款项是借款，则王国兴打入款项的性质难以解释，王国兴未实际控制资金账户，借款未实际交付、占有。（2）双方约定了理财预警线、止损线、操作细节、姚百林可以查看账号、姚百林有权平仓等，印证双方实际为委托理财关系。（3）补充协议中约定如王国兴在期内盈利，年息仍按原协议履行，不再减半，可见双方是盈利共享、风险共担的委托理财关系。2.王国兴未收到借款本金2000万元。（1）根据协议约定，姚百林将资金打入姚百林账户，姚百林也从未将账户密码告知王国兴，王国兴更未对账户实施交易操作，不存在对该账户的支配、占有、使用、收益，未实际收到借款。（2）一审法院关于自汇入姚百林资金账户，即认定王国兴收到借款的逻辑是错误的。截止目前，姚百林资金账户余款归属没有明确认定，而本案争议焦点是该2000万元，但在一审判决中没有涉及。显然，认定为借款，不符合双方实际关系。（3）王国兴女儿王彦清有且仅有一次股票操作记录，且此次操作也是基于王彦清作为光大证券股票交易账户经纪人的一次违规操作，并非王国兴所指使，且此次操作对交易账户没有实质影响，操作结果并未成功，不能据此认定王国兴知晓证券账户密码或者己控制该证券账户。光大证券股份有限公司绍兴胜利东路北辰广场证券营业部已经对王彦清的违规操作作出辞退的处罚，王彦清的新股申购的违规操作已经受到了对应的惩罚，不能据此认为王国兴控制或知晓证券账户的密码。二、本案实系姚百林、叶某、吴晓丽三人之间的合作理财关系，且王国兴未实际履行理财协议，是该三人在实际操作股票，其亏损风险应由三人承担。1.叶某借用王国兴名义建立理财关系。（1）2015年5月27日协议签订时，叶某是银行行长，不能直接出面签订，而王国兴是贷款客户，出于转贷考虑，王国兴同意代叶某签订协议，而协议签订前王国兴不认识姚百林。（2）王国兴从事实体经营，并非专职操作股票，且2015年至今自身股票账户资金不超过5万元，不存在委托王国兴操作股票的可能性。（3）王国兴汇入资金账户的300万元保证金，全部是叶某汇给王国兴，王国兴再进行转付。（4）从补充协议来看，叶某、柴某提供了担保，且王国兴不认识柴某，柴某是叶某亲戚，这些能够反映实质的协议主体是叶某。（5）叶某在与王国兴的电话录音中已经承认保证金300万元系叶某所有，王国兴仅是受叶某之托汇入姚百林银行账户，但叶某在当庭作证时却称该笔款项是借款，且没有出示任何借款依据，也未向王国兴进行催讨。另外，叶某声称部分股票操作确实是其在炒股，但却没有提供任何王国兴授权其操作股票的依据，可见叶某证言没有可信度，是与姚百林串通损害王国兴利益。2.2016年11月8日叶某签署的委托书能够证明叶某借用王国兴名义，且姚百林明知，并确认委托人是叶某。根据叶某陈述，该份委托书是姚百林、吴晓丽起草好后交给叶某，由此可以证明两人明知叶某借用王国兴名义建立委托理财关系。虽然一审中经鉴定，鉴定结论为委托书并非姚百林书写，但吴晓丽在证言中明确陈述存在该份委托书，只是声称不记得该份委托书是谁起草，并编了一个故事，认为其在操作股票前希望得到王国兴授权，但之后在没有拿到王国兴授权时，即对股票账户实施操作，完全不符合逻辑。另外吴晓丽对如何获得账户密码模棱两可，事实上，结合其与姚百林的密切关系以及其中800万元来自其本人，恰证明股票操作实际与姚百林密切相关，属于姚百林操作股票的行为。3.根据证券账户操作明细，证券账户是姚百林、叶某、吴晓丽三人操作，王国兴从未参与理财账户的操作，从未履行过该协议。4.姚百林在止损线超过时不平仓，证明借款协议没有实际履行，王国兴与委托理财也没有关系。三、本案中应对姚百林证券账户的款项做出处理。一审法院对姚百林证券账户的款项未作处理。该资金账户内尚有款项，应当对其性质、归属作出认定，根据一事不再理原则，应当对该笔基于同一事实的款项做出处理，不存在另行主张权利。综上所述，王国兴受叶某委托，签订协议书，完成保证金转付，至今未对股票账户实施操作，叶某作为委托人，自行将交易操作权限授权给吴晓丽及姚百林，相应法律后果应由叶某自行承担。而叶某、吴晓丽与姚百林之间的理财关系，应由三者自行解决。本案并非民间借贷关系，是委托理财关系，且王国兴无任何过错与责任，无须承担任何不利后果。 姚百林辩称，一、除了案由涉及民间借贷性质外，一审法院认定事实清楚，王国兴认为是委托理财协议，且没有收到借款本金2000万元，不是事实，也没有证据。借款协议及两份补充协议都符合民间借贷性质，而不符合委托理财的构成要件。借款协议中明确，姚百林的2000万元资金汇入双方约定的交易账户就视为姚百林出借了款项，且王国兴汇入300万元保证金后就有权对2000万元进行股票交易操作，王国兴认为没有收到款项与事实不符。二、王国兴以王彦清因违规操作被公司开除为由否认王国兴实际操作股票，不能成立。王彦清是王国兴的女儿，且在证券公司做经纪人，王彦清操作股票就要知道密码，那么密码一定是王国兴告知的。如果没有王国兴告知，王彦清肯定不会知道密码，也不会进行操作，因此王国兴所作相关陈述也与事实不符。三、关于资金来源。姚百林确实向吴晓丽借款，但是没有表明是出借给王国兴，吴晓丽在一审中也明确表示，姚百林没有告知其是出借给王国兴。王国兴即使没有一分钱，根据借款协议也可以操作股票买卖，所以事实就是民间借贷，只是用途是买卖股票，因此资金来源不影响事实认定。四、至于股票账户资金的归属问题。目前属于王国兴，王国兴可以操作股票。王国兴向姚百林出具了一份承诺书，明确王国兴会补足资金，否则承担一切责任，基于王国兴的请求，姚百林就没有行使强制平仓的权利。五、关于王国兴提出的委托书。委托书的时间和吴晓丽第一次操作股票的时间吻合，王国兴没有提出任何反对，继续签订了第二份补充协议，因此王国兴对吴晓丽买卖股票是认可的，只是没有签名授权而已，故王国兴主张的委托理财不成立。王国兴也提到自己没有操作股票，如果要委托理财，没有理由把王国兴拉进来，这是矛盾的。综上所述，王国兴的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回王国兴的上诉请求。 中兴纺织公司述称，同意王国兴的上诉意见。 中兴纺织公司上诉称，一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。一、中兴纺织公司从未签订过2017年5月27日《借款补充协议》，该份协议上的印章并非中兴纺织公司印章，系姚百林伪造。中兴纺织公司所使用的公章与2017年5月27日《借款补充协议》上“绍兴柯桥中兴纺织有限公司”印章完全不符，中兴纺织公司无须对本案承担任何保证责任。二、姚百林没有提供中兴纺织公司为王国兴承担保证责任的股东会决议。王国兴虽系中兴纺织公司股东，但股权占比仅为62%，根据我国公司法的相关规定，公司为股东提供担保，必须经股东会或者股东大会决议，而姚百林并未提供该份证据。 姚百林辩称，一、《借款补充协议》中已经明确总共有五方，其中第五方是中兴纺织公司。中兴纺织公司自愿承诺为本案债务向姚百林承担连带保证责任。《借款补充协议》是印刷体，王国兴在自己签名的同时，加盖中兴纺织公司公章，该枚公章是王国兴带过来的。《借款补充协议》签订、盖章的地点是“茗谈茶楼”，时间是2017年5月27日晚上。如果中兴纺织公司认为印章是伪造的，姚百林要追究王国兴涉嫌犯罪的问题。二、关于中兴纺织公司提出的提供担保没有经过股东会决议的问题。中兴纺织公司只有两个股东，其中王国兴占62%，王国兴妻子占38%，其夫妻之间的财产是没有明确约定的，中兴纺织公司实际上是一人有限公司，王国兴作为执行董事及法定代表人，其所加盖公章是真实意思表示，担保协议有效。综上所述，请求二审法院依法驳回中兴纺织公司的上诉请求。 王国兴述称，一、王国兴本人只是在《借款补充协议》上签字，并没有使用过中兴纺织公司的印章在协议上进行盖章。二、《借款补充协议》所有内容都是姚百林一方起草，王国兴并不清楚在该协议中加上中兴纺织公司担保内容的原因，对此也不同意。 姚百林向一审法院起诉请求：一、王国兴立即归还本金人民币2000万元，支付利息388万元（暂计算至起诉之日，之后利息按年息12%至款清时止）；二、王国兴立即支付违约金200万元；三、王国兴立即支付姚百林为实现债权而垫付的律师费20万元；四、中兴纺织公司对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2015年5月27日，姚百林、王国兴及案外人叶某签订《借款协议》1份，约定：姚百林为甲方、王国兴为乙方、叶某为丙方；1.甲方是资金的出借方，出借资金2000万元，拥有获得年化20%的固定回报的权利，拥有在资金账户到预警线时请乙方追加资金的权利，拥有在资金账户达到止损线时强制平仓的权利；乙方是资金的使用方，具有偿还甲方本金2000万以及年利率20%利息的义务，具有履行初始打入甲方出借资金的15%到甲方资金账户用作保证金的义务，具有履行在预警线向甲方资金账户追加保证金的义务，具有在止损线时接受甲方强制性平仓的义务；乙方拥有在未触及止损线之前，使用甲方保证资金账户进行二级市场股票交易的权利，拥有获得保证甲方本金＋固定收益大前提下、剩余收益的权利；丙方是担保方，是乙方向甲方借款行为的担保方，对乙方向甲方的借款本金及年化20%的利息，对乙方打入甲方资金账户的借款金额的15%的保证金（包括在出现预警情况下，乙方补足到甲方资金账户的保证金）及乙方通过二级市场股票交易获得的超额收益，丙方提供不可撤销的全额担保；2.甲方在光大证券公司开立资金账户，打入资金到资金账户，该笔资金即为甲方出借给乙方的资金，该资金账户即为双方指定的唯一的交易账户；乙方打入甲方出借资金的15%到甲方开立的光大证券公司资金账户，用作保证金；3.在甲方完成将借款资金打入甲方资金账户，乙方完成打入甲方出借资金15%用作保证金后，乙方获得使用甲方资金账户进行二级市场股票交易的权利；甲方资金账户只能用于二级市场股票交易，不得挪作任何其他用途；4.在乙方使用甲方资金账户进行二级市场股票交易后，预警线为甲方出借资金的110%，止损线为甲方出借资金的105%；当甲方资金账户某个交易日的时点收盘账户总金额小于等于甲方出借资金的110%时，甲方有权利要求乙方追加保证金至甲方出借金额的115%水平；当甲方资金账户某个交易日的时点收盘账户总金额小于等于甲方出借资金的105%时，甲方有权利对资金账户进行全部强制性平仓；5.乙方不得在甲方的股票账户内做融资融券；6.乙方拥有使用甲方资金账户独立进行二级市场股票交易的权利，甲方只能查看自己的资金账号，在自己的资金账户没有触及预警线、止损线的情况下，甲方不得对自己的资金账户进行任何操作；甲乙双方不得修改甲方资金账户的密码；7.乙方出借给甲方出借资金的的利率为年化利率20%；乙方支付给甲方出借资金利息的频率为每6个月付息一次；8.当甲方资金账户某一时点收盘总价值超过甲方初始出借资金的130%时，乙方可以将部分股票变现，提取超过甲方初始出借资金的130%的部分，作为乙方自己的超额收益；乙方提取超额收益时，必须支付甲方自甲乙双方签订借款协议之日起至乙方提取超额收益之日时间段内对应的甲方借款的利息（即甲方借款金额×20%×使用天数／365）；如乙方提取了超额收益，则至6个月与借款协议终止乙方需要给付甲方利息时，乙方给付剩余应付利息（6个月应付利息总额-提取超额收益时累计已给付甲方利息）；9.甲方借款给乙方的期限为12个月，不可更改、撤销，自甲乙双方签订借款协议之日起算起；10.如甲乙双方任何一方未履行上述责任的情况，则违约方需赔偿对方借款金额的10%（即200万）做违约金；11.丙方对上述乙方向甲方的借款提供不可撤销的全额担保；如乙方出现违约，丙方须履行乙方的全部义务，即保证甲方出借的全部本金安全以及年化率20%的利息；丙方同时对乙方打入甲方资金账户的借款金额的15%的保证金（保证在出现预警情况下，乙方补足到甲方资金账户的保证金）及乙方通过二级市场股票交易获得的超额收益，提供不可撤销的全额的担保。姚百林、王国兴及叶某分别在甲、乙、丙方签字捺印。 同日，姚百林通过王国兴的女儿王彦青在光大证券公司北辰广场营业部开立40913201证券账户（王彦青于2011年11月22日起至今一直在该营业部担任经纪人一职）。 2015年5月28日，吴晓丽向姚百林账户转账800万元。 2015年6月2日，姚百林和王国兴分别向案涉招商银行账户转账2000万元、300万元，该2300万元于6月3日被转入光大证券公司40913201证券账户；6月26日，王国兴妻子沈素云向案涉招商银行账户转账96万元，该款于6月29日被转入40913201证券账户；7月7日，绍兴县福全荣达涂层厂向案涉招商银行账户转账38万元，该款于7月10日被转入王国兴账户；2015年7月8日、7月16日、2016年7月5日、7月7日、8月12日、10月11日、12月21日，绍兴立正服饰有限公司、王国兴、王彦青、绍兴赛莱纺织品有限公司、陈玲娟分别向案涉招商银行账户转账50万元、50万元、35万元、5万元、20万元、10万元、10万元，2015年10月30日，案涉招商银行账户向王国兴账户转入40万元，以上款项至2015年底净差60万元（50万元+50万元-40万元），总净差140万元。 2015年9月5日，王国兴及案外人叶某出具《承诺书》1份，载明：因近期股票行情不佳，王国兴向姚百林借款2000万元的光大证券的股票账户已严重违约，王国兴承诺将于2015年10月20日前补足姚百林光大证券40913201的账户全部2000万借款资金，到期不补足王国兴将承担全部违约责任，并承担违约引起的所有费用及利息，如承诺人王国兴未能兑现承诺，其承诺兑现由担保人叶某承担，并担保至归还借款之日。王国兴及叶某分别在承诺人和担保人处签字捺印。 2016年5月27日，姚百林、王国兴及案外人叶某签订《借款补充协议》1份，约定：姚百林为甲方、王国兴为乙方、案外人叶某为丙方，因乙方未能按《借款协议》约定的期限向甲方归还本金2000万元、利息400万元（已付60万元）及相应的违约金，现三方在公平、诚实信用的基础上就上述借款事宜达成如下补充协议；一、如果乙方在2016年7月5日前向甲方支付利息140万元，甲方承诺上述借款同意续借一年，利息仍按年息20%计算，但上年的利息减半按年息10%计算，利息支付方式仍然按《借款协议》约定的期限履行，如果乙方在续借期内盈利，上年利息仍按年息10%计算，其他仍按《借款协议》约定履行；二、如果乙方在上述规定的期限内没有向甲方支付利息140万元，甲方就上述借款不同意续借，且利息及违约金等仍按《借款协议》约定履行；三、丙方自愿向甲方承诺，不管乙方就上述借款是否续借，丙方就乙方的上述借款包括但不限于本息及违约金向甲方承担连带保证责任，保证期间为全部债务还清为止，同时，将丙方所持有的绍兴银行股份有限公司90万股股权（股权证书编号00000777）质押给甲方，甲方有权视情况如需要办理质押登记的，丙方承诺在甲方通知三天内无条件予以配合。姚百林、王国兴及叶某分别在甲、乙、丙方签字捺印。 王国兴向该院提供《授权书》复印件1份，载明：为了让光大证券开户的资金账户（40913201）户名姚百林内的股票有更好的收益，现有叶某授权吴晓丽、姚百林可以进行该账户内买卖操作，账户内有资金盈亏均由叶某承担，对此引起的任何法律纠纷都由叶某一个人承担，特此授权。叶某在授权人处签字并落款2016年11月8日。 2017年5月27日，姚百林、王国兴及案外人叶某、柴某、中兴纺织公司签订《借款补充协议》1份，约定：姚百林为甲方、王国兴为乙方、案外人叶某、柴某为丙方、丁方、中兴纺织公司为戊方，因乙方未能按《借款协议》、《借款补充协议》约定的期限向甲方归还本金2000万元、利息400万元（已付140万元）及相应的违约金，现五方在公平、诚实信用的基础上就上述借款、利息归还及出借事宜达成如下补充协议；一、经乙方请求，甲方同意就上述借款本金2000万元再次续借给乙方二年，即2017年5月27日起至2019年5月26日止，年利息为160万元，二年合计320万元，到2018年12月30日前支付利息160万元，到2019年5月26日本息一次性付清（本金2000万元、利息160万元），同时，尚欠的260万元也分二次付清（即2017年12月30日前付60万元、2018年5月30日前付200万元）；二、乙方自愿承诺将自己所有的坐落于绍兴市柯桥区福全镇双上村上溇195号别墅一栋和土地（并附有1994年8月30日绍兴县福全镇政府出具的土地购买凭证一份）抵押给甲方，抵押保证期限为全部债务还清时为止；三、丙方自愿向甲方承诺，就乙方的上述借款包括但不限于本息及违约金向甲方承担连带保证责任，保证期间为全部债务还清为止，同时，将丙方所持有的绍兴银行股份有限公司90万股股权（股权证书编号00000777）质押给甲方，甲方有权视情况如需要办理质押登记的，丙方承诺在甲方通知三天内无条件予以配合办理；四、丁方自愿向甲方承诺，将丁方所有的坐落于绍兴市越城区草帽弄27号营业房建筑面积43.58平方米（权证号××）抵押给甲方，以该房屋为限就乙方的上述借款包括但不限于本息及违约金向甲方承担连带保证责任，保证期间为全部债务还清为止。甲方有权视情况如需要办理抵押登记的，丁方承诺在甲方通知三天内无条件予以配合办理；五、戊方自愿向甲方承诺，就乙方的上述借款包括但不限于本息及违约金向甲方承担连带保证责任，保证期限为全部债务还清时为止；六、乙方及丙方、丁方、戊方自愿承诺就上述本息归还期内若任一期逾期未付即视为借款已到期，甲方有权就上述借款本息向乙方及丙方、丁方、戊方主张权利（包括诉讼），管辖法院为绍兴市越城区人民法院，甲方为实现债权产生的全部费用包括但不限于律师费、诉讼费等全部由乙方及丙方、丁方、戊方共同承担。姚百林、王国兴及叶某、柴某、中兴纺织公司分别在甲、乙、丙、丁、戊方签字捺印或盖章。 案涉40913201证券账户操作记录显示：2016年4月5日，手机号181××××7118（机主身份信息为王国兴的女儿王彦青）申购飞科新股（未成交）；2016年11月9日起至2017年3月8日、2017年9月6日、2018年1月24日，手机号139××××3597（机主身份信息为姚百林）一直在操作股票买卖；2018年3月7日，手机号138××××1030（叶某同事戴亚婷）操作股票买卖。 姚百林为实现本案债权支出律师代理费20万元。 另，手机号139××××3597所有人虽为姚百林，但根据姚百林向该院提供的人寿保险确认函1份、上海浦东发展银行业务凭证1份、农业银行个人结算账户申请书1份、《绍兴市房屋转让合同》1份，并结合证人证言及原某当庭拨打该号码的情况，该院认定该手机号码自2013年12月5日至今由案外人吴晓丽在使用的事实。王国兴称该号码系由姚百林在使用，但未提供充分的反驳证据，该院不予确认。 一审法院认为，本案的争议焦点一为合同主体的确认。对此，王国兴认为本案实际系案外人叶某和姚百林之间的委托理财关系，王国兴系受叶某委托出面与姚百林签订借款协议。但：1.叶某对王国兴该说法予以否认，表示王国兴系借款人，其只是担保人。姚百林亦则坚持认为王国兴系借款人，叶某系担保人，对王国兴的该说法既不认可也不知情。2.王国兴连续签订1份《借款协议》及2份《借款补充协议》，内容前后印证，王国兴及其女儿、舅嫂及关联企业向姚百林支付的款项净差（60万元）与《借款补充协议》约定的利息一致，王国兴及其妻子向案涉招商银行账户转账的300万元、96万元，均被转入光大证券公司40913201证券账户用于股票交易。3.案涉2000万元虽系打入姚百林名下的证券帐户，但完全符合合同约定；案涉2000万元中虽有800万元来自案外人吴晓丽，但该800万元系转入姚百林的银行账户后再转入借款协议约定的银行账户，且姚百林和吴晓丽均认可该800万元系他们之间的借款。4.手机号139××××3597机主身份信息虽为姚百林，但根据姚百林提供的人寿保险确认函1份、上海浦东发展银行业务凭证1份、农业银行个人结算账户申请书1份、《绍兴市房屋转让合同》1份，结合证人证言及原某当庭拨打该号码的情况，该院认定该手机号码自2013年12月5日起至今由吴晓丽在使用的事实，即无法认定姚百林操作过案涉证券账户的股票交易。5.案涉40913201证券帐户系通过王国兴的女儿王彦青开立（王彦青在光大证券公司北辰广场营业部任经纪人），王国兴称王彦青不知道账户秘密，但王彦青有过一次在案涉40913201证券帐户申购新股的记录。6.王国兴虽未在《授权书》上签字，但在吴晓丽（139××××3597）自2016年11月9日至2017年3月8日长期频繁操作股票交易后，其仍于2017年5月27日第3次签订《借款补充协议》。综上，王国兴关于本案系叶某和姚百林之间的委托理财关系的抗辩意见缺乏依据，该院对不予采纳。 本案的争议焦点二为合同的效力。对此，该院评判如下:《中华人民共和国证券法》第一百二十条第四款规定：除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。中国证券监督管理委员会制定的《证券公司融资融券业务管理办法》第二条规定：本办法所称融资融券业务，是指向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。本案的《借款协议》、《借款补充协议》2份、《承诺书》等约定在王国兴在缴纳300万元保证金后，可以使用姚百林名下的证券账户并可以使用该证券账户内的2000万元进行股票交易，姚百林收取年化20%的固定回报，其实质属于为股票交易提供融资的场外配资合同。该场外配资合同明显违反上述《中华人民共和国证券法》及《证券公司融资融券业务管理办法》的规定，系未经许可而从事国家特许经营的金融业务，规避了中国证券监督管理委员会对融资融券业务的监管，扰乱了正常的证券市场交易秩序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，本案合同关系应属无效。 据此，根据合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，本案中王国兴亦未证明姚百林实际操作过股票交易或存在其他过错，故王国兴应将其收到的2000万元款项返还给姚百林，投资损失由其自行承担。姚百林依据《借款协议》和《借款补充协议》主张的20%或10%的年利息，该院不予支持；故同时，截至2016年12月21日王国兴向姚百林已支付的140万元应用于冲抵返还款。姚百林主张的违约金200万元和律师费20万元，已无合同依据，该院亦不予支持。关于中兴纺织公司的民事责任，因本案系因主合同违反了法律的强制性规定无效，从而导致姚百林与中兴纺织公司的担保合同无效，且中兴纺织公司未经股东会决议即为公司的大股东即王国兴提供担保，中兴纺织公司存在过错，根据担保法司法解释规定，该院确认其对王国兴不能向姚百林返还款项的三分之一承担连带责任。王国兴另辩称因姚百林未行使平仓权，应对造成的损失承担责任，因强制平仓系约定的姚百林的权利而非义务，王国兴亦未证明姚百林操作过股票交易，故对王国兴该抗辩意见该院不予采纳。中兴纺织公司经该院传票传唤无正当理由拒不到庭，该院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条、《中华人民共和国证券法》第一百二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王国兴应返还给姚百林1860万元，于判决生效之日起三十日内履行；二、中兴纺织公司对王国兴上述第一项债务不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任；三、驳回姚百林的其他诉讼请求。 当事人在二审中向本院提交了新的证据材料，本院依法组织举证质证。 中兴纺织公司向本院提交了中兴纺织公司印章刻制备案证明一份，另申请对《借款补充协议》中加盖的“绍兴柯桥中兴纺织有限公司”印章进行鉴定，以证明中兴纺织公司备案印章的备案、启用及使用情况，以及案涉《借款补充协议》中所加盖的印章并非中兴纺织公司印章。王国兴质证认为，对证据的真实性、合法性和关联性均无异议。姚百林质证认为，对真实性无异议，但对待证事实有异议，不能排除中兴纺织公司另有其他印章及使用的事实。 姚百林在二审中向本院提交《借款补充协议》二份，述称该二份协议来源于协议主体叶某、柴某，以证明《借款补充协议》由五方协议主体各持一份；柴某最后签名，其签名时已经加盖了中兴纺织公司印章。王国兴质证认为，对除了“绍兴柯桥中兴纺织有限公司”印章之外的其他部分的真实性包括王国兴签字的真实性没有异议，但对待证目的有异议，《借款补充协议》没有交给王国兴，王国兴不持有该协议；王国兴没有在协议中加盖“绍兴柯桥中兴纺织有限公司”印章；即使在柴某签字时《借款补充协议》中有“绍兴柯桥中兴纺织有限公司”印章，也不能证明该枚印章是中兴纺织公司加盖。中兴纺织公司质证认为，同意王国兴的质证意见；其中所加盖的“绍兴柯桥中兴纺织有限公司”印章与备案印章不一致；在印章处没有法定代表人签字；对该份协议的内容不清楚。 经姚百林申请，叶某、柴某出庭作证，陈述了王国兴在二审中提供的《借款补充协议》协议来源于两人以及协议签署过程等情况。王国兴质证认为，关于叶某证言，根据叶某陈述，叶某与姚百林是“发小”，与王国兴是银行贷款客户关系，同时叶某是经姚百林认识王国兴，与姚百林关系明显更紧密；叶某对王国兴加盖印章记忆清楚，但对盖章的细节与姚百林陈述不一，一个说是从裤兜中拿出印章，一个说可能是从档案袋中，可见叶某陈述的不是客观经过，对其证言不予认可；从叶某陈述来看，并没有王国兴授权叶某可以操作股票的证据，但叶某对授权吴晓丽操作股票以及交易操作责任都由叶某一人承担是确认的，因此案涉股票都是叶某、吴晓丽操作。关于柴某证言，王国兴不清楚柴某的签字过程；根据柴某陈述，在其签署《借款补充协议》前，其已经将房产证交付给了姚百林，在协议前已经进行抵押，进一步证明本案借款主体是姚百林和叶某，且姚百林对此是清楚的，王国兴无非出面签订了协议；不论在柴某签字前《借款补充协议》中是否加盖了印章，都不能证明是中兴纺织公司所加盖。中兴纺织公司质证认为，关于叶某的证言，叶某对盖章记忆清楚，但对其他具体盖章过程记忆不清，因此其陈述的可信度不高。关于柴某的证言，柴某陈述在签字时没有看清楚印章内容，不合常理。姚百林质证认为，对两证人证言的真实性无异议；姚百林在签署《借款补充协议》前已经拿到房产证，是在签合同前进行了核实；两证人的陈述与盖章细节吻合，能够印证盖章事实。 本院对前述证据认证如下：中兴纺织公司提供的备案证明，对其真实性予以认定，但即使案涉《借款补充协议》中加盖的并非该枚备案印章，《借款补充协议》对中兴纺织公司仍具有约束力，故不能达到中兴纺织公司的根本证明目的，对中兴纺织公司提出的鉴定申请本院亦不予准许，具体理由在裁判理由部分予以阐述。姚百林提供的两份《借款补充协议》及证人证言，结合全案证据，能够证明《借款补充协议》对中兴纺织公司具有约束力，具体在裁判理由部分予以阐述。 王国兴在二审中未向本院提交新的证据。 本院经审理，对一审法院查明的前述事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，围绕两上诉人的上诉请求和争议焦点，评判如下： 一、关于合同性质及合同主体。王国兴认为本案实际系案外人叶某和姚百林之间的委托理财关系，王国兴仅是代叶某出面与姚百林签订借款协议，不应向姚百林承担相应民事责任。本院认为，第一，关于合同性质，本案是股票场外配资中发生的纠纷，案涉股票配资即“借钱炒股”，其合同性质是借款合同，一审法院作民间借贷认定并无不当。但考虑场外配资相较一般借贷有其自身特性，结合全案诉讼标的，本案案由按上级案由确定为合同纠纷。第二，关于借款合同主体，本院认为，王国兴是案涉借款合同的相对方，是借款合同关系中的借款人，应当承担相应还款责任，具体一审判决已作详述，不再赘述。同时，本院注意到，关于本案借款，王国兴不仅于2015年5月作为借款人签署了《借款协议》，而且在股票亏损的情况下，多次向姚百林出具承诺书或签署借款补充协议，其中均载明王国兴为借款人以及所负的还款责任，在2017年5月27日《借款补充协议》中王国兴还承诺将自己所有的相关房产抵押给姚百林，因此，王国兴的借款人身份清楚，姚百林亦是基于王国兴的借款人身份及信用而出借借款，故王国兴应当向姚百林承担相应还款责任。王国兴与叶某等其他主体之间如有纠纷应另行解决。 二、关于借款的交付。根据《借款协议》的约定，甲方（姚百林）借款给乙方（王国兴）的具体方式为：甲方在光大证券公司开立资金账户，打入资金到资金账户，该笔资金即为甲方借给乙方的资金，该资金账户即为双方指定的唯一的交易账户。现姚百林将2000万元款项汇入该指定资金账户，即已按协议约定履行了交付义务。王国兴否认借款交付，与协议约定内容不符，也与此后补充协议中多次确认借款债务的事实不符，本院不予支持。 三、关于案涉股票账户余额的处置。关于案涉股票账户余额，一审法院未作处理及抵扣王国兴应还款项，不违反法律规定，当事人就此可另行处理。 四、关于中兴纺织公司的担保责任。中兴纺织公司以《借款补充协议》中所加盖的“绍兴柯桥中兴纺织有限公司”印章并非其公司备案印章，也非其法定代表人王国兴加盖等为由，主张该公司不应承担担保责任。本院认为，案涉《借款补充协议》共载明五方协议主体即姚百林、王国兴、叶某、柴某、中兴纺织公司，其中第七条明确记载“五方各执一份”，而且姚百林亦能提供经王国兴签署的其他两份《借款补充协议》，叶某、柴某亦出庭证明该两份协议原由该两人所持有，因此，至少应当认定中兴纺织公司法定代表人王国兴持有《借款补充协议》但未提供。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”，据此，本院对姚百林一方所主张的王国兴在《借款补充协议》中加盖了“绍兴柯桥中兴纺织有限公司”印章予以认定。因此，无论“绍兴柯桥中兴纺织有限公司”印章是否系该公司备案印章，对该公司均具有约束力，中兴纺织公司以此否定自身的担保责任不能成立。中兴纺织公司另提出，即使中兴纺织公司提供了担保，该担保因未经公司股东会决议，中兴纺织公司也无须承担担保责任。本院认为，一审法院业已对中兴纺织公司担保合同作无效认定，综合全案一审法院判决中兴纺织公司对王国兴相关债务不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任并无不当，仅据此中兴纺织公司相应上诉理由即不能成立。 综上所述，王国兴、中兴纺织公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为133400元，由王国兴负担，绍兴柯桥中兴纺织有限公司共同负担其中的44462元。 本判决为终审判决。 审判长  孙世光 审判员  单卫东 审判员  王晗莉 二〇二〇年十二月十四日 书记员  王 烨 23