湖北省蕲春县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1126民初1239号原告：何理学，男，1970年6月27日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：余剑波，湖北邦法律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱震，湖北邦法律师事务所律师。被告：丁跃成，男，1975年4月12日出生，汉族，住重庆市南岸区。被告：丁钇心，女，1997年10月10日出生，汉族，住重庆市南岸区。共同委托诉讼代理人：谢斌，重庆鼎林律师事务所律师。被告：万柯，男，1970年5月26日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：田清，湖北邦法律师事务所律师。被告：熊伦，男，1966年10月4日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：刘道雄，蕲春县横车法律服务所法律服务工作者。原告何理学与被告丁跃成、万柯、熊伦民间借贷纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，经原告何理学的申请，本院依法追加丁钇心为共同被告参加本案诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何理学委托诉讼代理人余剑波，被告丁跃成、丁钇心的共同委托诉讼代理人谢斌，万柯委托诉讼代理人田清，熊伦委托诉讼代理人刘道雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何理学向本院提出诉讼请求：1、判令被告丁跃成、万柯共同偿还原告借款本金150万元及利息（利息以借款本金150万元为基数，按月利率2%标准，自2019年5月17日计算至借款本息清偿之日止）；2、被告熊伦、丁钇心对以上借款本金及利息承担连带清偿责任；3、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告丁跃成与深圳鹏城建筑集团有限公司（以下简称“深圳鹏程集团”）签订内部承包合同，并以深圳鹏城集团的名义中标新城控股集团股份有限公司投资的重庆市玺樾九里项目二标段建设施工工程。被告丁跃成与被告万柯系合伙人，两人共同出资已经完成了该项目工程的前期施工准备工作，之后因缺乏资金运转，经被告熊伦介绍，遂要求原告参与投资。经原告与被告丁跃成、万柯、熊伦共同协商一致，于2019年5月8日签订了一份《合作协议书》。协议约定，丁跃成前期已经垫付费用510万元占股份51%，万柯前期垫付190万元，占股份19%，后期原告以现金方式出资不超过300万元，占股30%。建设施工项目由丁跃成负责项目的具体施工管理，由万柯负责现金出纳工作。同时特别约定，在2019年底前丁跃成、万柯应退还原告的投资款及优先兑付原告投资的固定收益分红款1000万元，且退还的投资款及固定分红收益不以三人参股比例进行分配。被告熊伦作为担保人，对被告丁跃成、万柯的违约责任承担连带保证责任。协议签订后，原告依约向《合作协议书》中指定的丁钇心账户以银行汇款的方式转账人民币150万元。2019年底，本《合作协议书》涉及的建设工程尚未实际施工，丁跃成即告知原告该建设施工项目因总发包方原因造成其承包项目终止。项目终止后，总发包方已经向施工单位深圳市鹏城集团赔偿了损失。但丁跃成、万柯却未按协议约定退还原告投资款150万元及利息损失。原告认为丁跃成、万柯以投资为名，要求原告投资建设工程项目，约定原告不参与经营管理、不承担亏损风险，只收取固定收益，期满后全额退还投资款并享受高额分红，双方签订《合作协议书》本意是融资，是名为合伙实为借贷。因此，原告出资150万元，被告丁跃成、万柯应予返还，并由熊伦承担担保责任。因为借款是打入丁钇心账户，款项用途不明且丁钇心出具保证书，对丁跃成行为承担连带保证责任。另，该案涉嫌合同诈骗且数额巨大，应将相关案件线索移送公安机关追究相关被告的刑事责任。丁跃成辩称，1、原告诉请中以2%计息有异议；2、双方是投资协议纠纷而不是民间借贷。投资协议中相关条款是否违法而被认定为借贷协议，应由法院依法认定；3、协议没有履行是因为项目甲方的原因所导致，被告争取在3～4个月内达成协议归还原告的投资款；4、原告投入的款项已完全实际用于合同标的项目工程。原告在本案中同时主张民事责任和追究刑事责任相互矛盾。丁钇心辩称，其与本案无关，不应当承担本案民事责任。1、丁钇心不是合同相对人；2、自己只是将银行卡出借给合同各方使用，且通过涉案合同的约定将其卡号作为合同履行收款账号，并未实际占有使用该款；3、自己没有书写和提交保证书为合同履行提供担保。对本案所涉事实，也是在收到法院诉讼材料后才知晓。万柯辩称，其不是本案适格被告，请求驳回原告对其诉讼请求。因其既不是合同的权利继受者，也不是合同责任的承担者。本案定性为民间借贷，收款人是被告丁跃成和丁钇心，与其无关。同时，万柯也是债权人，未实际参与工程管理，与原告一样都是受害者。熊伦辩称，1、本案案由应为合伙纠纷，并非民间借贷。在合伙协议第二条第二款明确约定有出资、分成；2、本案原告并未依约全面履行合伙合同义务，原告违约在先；3、根据合伙协议第六条第一款约定，熊伦只应承担丁跃成未依合同约定真实披露义务的担保责任，对本案借款的偿还不应承担担保责任；4、本案原告在取得案涉利益后，应当支付熊伦中介费100万元，保留该主张的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对各方均无争议的证据，本院依法予以采信并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1、何理学及万柯提交的署名“丁钇心”的保证书。双方均陈述来自于熊伦，由丁跃成拍照发送给熊伦后由熊伦转发，万柯并补充提交与熊伦的微信聊天截图。熊伦对该证据予以认可；丁钇心否认该证据的真实性，否认签名出具该保证书，亦不知晓该保证书的存在；丁跃成的委托代理人主张系传来证据，对其三性不予认可，但未作进一步举证或明确否认其来源。本院认为，对该保证书的存在和合法取得，本院予以采信。因该保证书并非由丁钇心向何理学和万柯出具，在丁钇心否认系由其签名提供担保后，何理学与万柯未继续进行举证，故本院不采信该保证书系由丁钇心出具并提供担保，认定该保证书系丁跃成制作和发送；2、原告提交的深圳鹏程集团责任承包合同审批表和深圳鹏程集团向本院出具的律师调查令回执。该证据属本院依法出具调查令后由被调查单位提供，内容与本案争议相关，本院予以采信；3、万柯提交的其与丁跃成的聊天记录及转账记录，该证据内容系万柯与丁跃成的往来，与本案争议无关，本院不予采信；4、对丁跃成补充提交的重庆曦哲建筑劳务有限公司（以下简称“重庆曦哲公司”）出具的证明、重庆曦哲公司向深圳鹏程集团出具的增值税发票、工资表、丁钇心支付款项的银行转账回单和聊天记录、鹏程集团向曦哲公司转账凭证等证据。当事人均分别陈述了质证意见，熊伦对上述证据均无异议；万柯对证据的关联性提出异议；何理学对上述证据均持有异议，其质证认为，重庆曦哲公司出具的证明不符合证据的形式要求，其他证据无法判断与本案的关联性。本院认为，对发生于2019年5月17日前的资金支出与本案无关，本院不予采信；对相关聊天记录，因无法确认时间、人员等，亦不予采信；重庆曦哲公司出具的证明虽然存在形式上的瑕疵和内容存疑，但结合深圳鹏程集团分公司拟将项目分包给丁跃成并向集团报批、丁跃成系项目维修负责人，以及以协议约定的丁钇心银行账号支付工程费用等事实，本院采信确认丁跃成以重庆曦哲公司名义参与深圳鹏程集团的工程项目，在2019年5月17日之后，通过协议约定的资金账户支付了与工程相关的税费、人员工资、材料费等。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年5月8日，丁跃成（甲方）、何理学（乙方）、万柯（丙方）、担保方共同签订《合作协议书》，约定：鉴于，深圳鹏程公司中标新城控股集团股份有限公司投资的玺樾九里项目二标段建筑施工项目，标的约3.6亿元，由于建筑行业的特殊性，甲方是该项目的负责人（或投资人），亦与深圳鹏程集团签订了双方内部承包协议，自负该项目盈亏及管理。现甲方由于资金及管理等因素，特与乙方、丙方进行合作，达成如下协议。协议第一条先决条件约定，本协议签订前，应当满足以下先决条件：1、深圳鹏程集团已取得玺樾九里该项目的中标通知书，并与建设单位新城控股集团签订了工程承包合同，甲方也与深圳鹏程公司签订了内部承包协议，甲方对此予以确认，并表示承担相应法律责任；……；3、三方一致同意该项目设立统一财务进出账户，不得未经任何其他两方同意，挪作其他项目及个人使用，甲方对此不持异议，并表示承担相应法律责任。关于股份比例及支付条款约定：1、由于该项目是通过甲方各方资源取得，前期差旅费用及各项垫付费用约510万元，三方一致同意甲方占该项目51%股份；丙方先期垫付费用190万元，占该项目19%股份；乙方以现金方式根据项目进展情况分期投入不超过300万元，占该项目30%股份，乙方（出资）汇入甲方指定账户（丁钇心招商银行6214832315480082）作为投资款。2、三方一致同意按此原始股份比例承担风险及享受分红。第四条特别约定条款约定：1、甲方、丙方一致同意在2019年底前退还乙方现金投资款，优先兑付乙方该项目分红款1000万元后，甲方、丙方才能按股份比例分红。2、甲方同意乙方、丙方在该项目后期建设过程中，如资金不够，由甲方、丙方自行筹措，乙方不承担该部分资金的财务利息及费用，由甲方自行承担，此部分资金作项目借款，不作投资款参与分红。3、……。第五条陈述与保证条款约定：2、甲方须向乙方、丙方充分、详尽、及时地披露或提供与本项目和该项目相关的必要信息和资料，所提供的信息或资料均是真实、有效的，没有重大遗漏、误导和虚构；……；4、甲方于本协议中的先决条件和所作的陈述、保证及承诺在签订之日及以后均为真实、准确、完善。第六条保证担保条款约定：1、如项目出现未披露、未列明的债务等任何情况或按本协议甲方未遵守相关义务，特别约定及陈述，保证等条款，导致甲方须按本协议向另外两方承担违约责任，担保方自愿为甲方的该违约承担连带保证责任。2、乙方自愿在获得1000万元分红后给予承担（应为保）方100万元的费用（担保方出资8万元）。第七条违约责任及争议解决条款第1款约定，本协议自签订之日及以后，三方须严格履行各自权利义务，严格按此协议中所有所表达或约定先决条件，特别约定及陈述、保证等条款，否则违约方除向守约方退还实际投入外，还须向守约方各承担违约金1000万元整。该协议由甲、乙、丙方及担保人熊伦共同签名。2019年5月11日，熊伦通过微信向何理学转发丁跃成向其发送的保证书照片一张，保证人署名为丁钇心，日期为2019年5月10日。内容如下：致何理学，本人丁钇心，身份证号码，目前在深圳鹏程集团重庆玺樾九里项目部从事财务工作，本人自愿保证深圳鹏程集团拨付给项目部的所有款项必须专科专用，专用账户统一收支，并知会何理学（手机号码134××××8666），否则将承担相关法律责任，同时对丁跃成、何理学、万柯三人于2019年5月8日签订的《合作协议书》中对甲方的行为及三人协议中甲方的违约责任承担连带担保责任。并注明本保证书作为《合作协议书》附件，具有同等法律效力。《合作协议书》签订后，何理学于2019年5月14日向协议约定的丁钇心上述银行账户转账20万元，于2019年5月17日通过案外人分别转账一笔60万元、一笔70万元，累计向丁钇心账户转账150万元，交易用途均注明系何理学付重庆项目投资款。何理学未实际参与项目经营管理。因未在协议约定期限退还何理学的投资款，何理学遂诉至本院。另查明，深圳鹏程集团系建设单位新城控股集团“新城玺樾九里”项目的承包方。2018年9月13日，该集团分公司拟将项目“九社B标段”分包给丁跃成并向集团申请报批。2018年9月29日，集团法律事务室负责人审核同意。同日，集团主管对该分包方案予以否决。此后，丁跃成未再与深圳鹏程集团就该项目签订内部承包合同。深圳鹏程集团确认，丁跃成系该项目维修负责人。又查明，丁跃成在拟分包深圳鹏程公司工程项目未获通过后，仍以其实际控制的重庆曦哲公司名义参与该项目。丁跃成在收到何理学交付的款项后，将部分款项用于支付该项目产生的工资、材料费等费用支出。因工程项目的搁置，深圳鹏程公司获取建设单位的赔偿款后于2020年1月17日向重庆曦哲公司支付220万元。本院认为，依据当事人的诉辩，本案的争议焦点主要是：一、本案是否涉嫌犯罪；二、《合作协议书》的效力、特征和法律关系认定；三、各被告在本案中的民事责任。本院评析如下：一、本案是否涉嫌犯罪。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。具体到本案中，丁跃成虽然在订立《合作协议书》时隐瞒了未与发包方订立分包合同的事实，但丁跃成是否涉嫌以非法占有为目的，骗取何理学交付的合同款，应当结合丁跃成是否实际参与合同项目、相关资金的使用等综合判断。深圳鹏程公司承接了案涉工程项目，在深圳鹏程公司否决了丁跃成的内部责任承包后，该公司确认丁跃成是该项目维修负责人。在协议签订后，丁跃成虽未取得该工程项目的分包，但其仍然以其他公司名义实际参与了与分包项目关联的其他工程项目。何理学交付的150万元资金，亦有证据证明部分用于工程项目之中。没有证据表明丁跃成主观上系以非法占有为目的而骗取何理学的财物，不具有诈骗故意，其在本案合同签订、履行中的欺骗行为属于民事范畴的合同欺诈。二、《合作协议书》的效力、特征和法律关系认定。丁跃成在与何理学等订立《合作协议书》时虚构事实、隐瞒与订立合同有关的重要事实，致使何理学在陷入错误认识的情形下与其签订协议，违背其真实意愿，属可撤销合同。该协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，何理学在本案就合同纠纷审理中未行使撤销权，该合同有效。《合作协议书》中虽有股份比例、风险承担和享受分红、资金支付管理和分工的表述，该部分内容表现为合伙合同特征。但在协议中另以特别条款约定，2019年底前退还何理学的现金投资款、优先兑付项目分红款1000万元后，其他两方才能按股份比例分红。即在约定期限返还何理学的出资，并优先兑付约定分红。该特别条款应优先适用。约定的分红虽然存在履行的不确定性，但何理学出资的预期收益具有相对确定性。且在该协议订立时，丁跃成所陈述和保证的分包项目不具有履行性，其订立合同的目的系获取资金，而非与其他两人共同实施合同约定的特定项目。何理学亦主要是通过融资获取可预期固定收益而不承担风险，此后也未参与工程项目事务。丁跃成、何理学之间成立的《合作协议书》，不符合合伙合同所必须具备的共享利益、共担风险的法律特征。依据双方成立合同的目的预期和权利义务约定，本院认定何理学与丁跃成之间的资金融通行为系民间借贷，本案案由为民间借贷纠纷。三、各被告在本案中的民事责任。1、万柯应否承担本案的民事责任。《合作协议书》明确表述：甲方（丁跃成）由于资金及管理等因素，特与乙方（何理学）、丙方（万柯）进行合作。协议中虽同时有甲方、丙方一致同意返还乙方投资款等内容，但其意指系作为“合伙”人的丙方对返还何理学的投资款不持异议。结合合同的内容可知晓丁跃成亦以相同方式向万柯融资。该名为合伙实为借贷的融资合同主体为丁跃成、何理学，丁跃成为借款人、何理学系出借人。何理学没有举证、丁跃成亦未抗辩万柯占有该款项，原告主张万柯承担本案民事责任，无事实和法律依据，本院不予支持；2、熊伦是否应承担连带保证责任。根据合作协议书第六条关于保证担保条款的约定，熊伦承担连带保证责任的情形包括丁跃成未披露、未列明项目债务，还包括因丁跃成未遵守本协议相关义务、特别约定及陈述、保证等条款，导致丁跃成须按协议向另外两方承担违约责任。本案中，丁跃成不履行如实陈述的民事欺诈行为，未按约定期限返还出借款等，均应承担本案的违约责任，担保人熊伦亦应按照约定承担连带保证责任。何理学在法定保证期间主张熊伦承担连带保证责任，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。3、丁钇心是否应承担连带责任。原告未继续举证案涉《保证书》系由丁钇心签名出具并承诺提供担保，该保证书对丁钇心不具有约束力。何理学将款项转账至丁钇心账户符合协议各方的约定，丁钇心并非合同当事人，亦无证据证实丁钇心占有该款项，原告请求丁钇心承担保证责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，对何理学主张丁跃成返还出借款150万元，本院予以支持。《合作协议书》中约定优先兑付1000万元的分红，视为支付利息约定，但如依该约定计算出的借款利率，则明显超出《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的解释》关于民间借贷利息的限制性规定。结合丁跃成在合同订立和履行中的欺诈行为，本院对借款占用期间的利息损失按出借时中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍计算确认，即借款占用期间的年利率为15.4%。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十四条、第一百九十六条、第二百零五条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、丁跃成于本判决生效之日起十日内向何理学返还借款150万元，并支付利息（利息以150万元为基数、按年利率15.4%标准自2019年5月17日起计算至本院指定的履行之日止）；二、熊伦对丁跃成的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回何理学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由丁跃成负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  宋卫东审 判 员  王文胜人民陪审员  李 瑛二〇二〇年十二月三十日书 记 员  陈周全