浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0182民初4961号 原告：朱建新，男，1961年8月19日出生，汉族，浙江省建德市人，住建德市。 委托诉讼代理人（特别授权）：邵爱秀,浙江**泽律师事务所律师。 被告：建德市新安江街道丰产村村民委员会，住所地建德市新安江街道丰产村。 法定代表人：陈慧珍，主任。 被告：建德市新安江街道丰产村股份经济合作社，住所地建德市新安江街道丰产村。 法定代表人：陈慧珍，董事长。 二被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：徐建荣，建德市求是法律服务所法律工作者。 原告朱建新诉被告建德市新安江街道丰产村村民委员会（以下简称“丰产村委会”）、建德市新安江街道丰产村股份经济合作社（以下简称“丰产村经合社”）建设工程合同纠纷（更正为代建合同纠纷）一案，本院于2019年12月6日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月22日召集原、被告双方进行调解，双方意见分歧较大，调解未果。本院于2020年5月12日公开开庭进行了审理；庭审中，二被告向本院申请调取新的证据，本院准许其延期举证期限一个月。期间，本院根据二被告的申请，并经双方协商一致，依法委托海标工程管理有限公司（以下简称“海标公司”）对案涉丰产村下湾新农村建设工程造价进行司法鉴定；海标公司于2020年12月3日出具鉴定报告。本院于2020年12月16日、12月17日、12月28日三次对本案公开开庭进行了审理。原告朱建新及其委托诉讼代理人邵爱秀，被告丰产村委会、丰产村经合社的委托诉讼代理人徐建荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱建新向本院提出诉讼请求：1.要求两被告立即支付工程垫付款、项目费用、人员工资等及逾期付款利息共计11596911元(垫资工程造价3408111元及其10年利息5100000元；村征用土地借款10年利息390000元；垫付项目部管理人员工资款1093400元；报批项目业务开资费341500元；项目规划、设计费、测绘费计666180元；项目部办公用房租金18420元；项目部赞助村文化活动费24800元；村民阻工误工费54500元；垫付项目报批、规划、设计人员工资、租金、文化活动赞助、村民阻挡误工、财务管理费计500000元，合计11596911元）。2.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由:2006年1月6日，两被告所属的建德市新安江街道山河村在新农村建设过程中，为弥补杭新景高速公路拆迁资金缺口及项目的土地审批、规划、立项、设计、建设施工的需要，特委托原告代为实施上述行为。经村民代表同意并签订了协议一份，根据协议的约定，被告聘请原告朱建新为项目总负责人，聘用期间年薪为5万元，聘用时间为该项目完成结束或交接完毕工资一次性结清。协议同时约定，由原告负责办理的上述项目所需资金全部由原告垫付，协议第三条还约定，“乙方向甲方提供前期土地征用所需资金，甲方完成征用土地后应及时返还乙方，在三个月内返还，超过时间逾期按当年街道内部人员集资利息1分5厘计算”；第六条约定，“由乙方全额垫资负责开挖土石方，挡墙及河道改造辅助设施工程，上述工程项目完成或终止后甲方应在六个月内付清工程垫资款，逾期未付按街道内部人员集资利息1分5厘计算”。该项目实施过程中，由于被告的原因，项目于2009年7月搁置下来。2018年3月。被告委托耀华建设管理有限公司（以下简称“耀华公司”）对原告实施的工程项目进行了结算审核。2019年5月5日，审核结束，但是被告没有签收结算报告。2019年5月至今，建德市新安江街道办事处多次组织双方调解，未果。为此，特向法院起诉，请求依法判决。 原告朱建新为证明其诉讼主张成立，向本院提供了以下证据材料： 证据一、山河村新农村代批代建项目委托书原件一份，用以证明原告朱建新受原山河村委会、村经合社委托办理山河村新农村建设项目，委托内容为项目的土地审批、规划立项、设计、建设施工，聘请原告为该项目总经理等内容； 证据二、国有土地使用证复印件二份、村镇规划选址意见书复印件、使用林地审核同意书复印件、建德市村镇建设项目选址审批表复印件各一份（提供原件核对），用以证明原告受被告委托办理相应的事项，并已经完成委托交付事项的事实； 证据三、耀华公司工程造价咨询报告书原件一份，用以证明原告受被告委托完成工程造价咨询报告书所涉的内容，且上述款项均由原告垫付； 证据四、浙江省杭州市农村集体经济组织统一收据复印件二份（原件村委会已经收回），以及工商银行打款明细原件二份、泰隆商业银行打款明细原件以及中国银行打款明细原件各一份，用以证明被告向原告借款共计30万元，本金已经归还，利息未付，借款10万元的利息按照月息1分5从2009年6月计算至2015年1月，利息共计85000元，借款20万元的利息从2009年1月计算至2015年5月份，利息共计305000元，以上利息合计39万元； 证据五、原告自己制作的新农村代建项目支出发放工资单原件七十四份，用以证明当时原告支付给项目管理人员的工资共1093400元，其中包含原告的年薪，年薪从2005年1月份计算至2019年5月份，年薪共计750000元； 证据六、餐费收款收据原件三份（金额共计269500元）、驾驶员工资领付款凭证原件二份（金额共计72000元），用以证明原告支付餐费以及驾驶员工资合计341500元，上述单据均有陈志坤和唐春良的签字； 证据七、2007年5月1日吴建龙领款收据原件（金额1500元），2005年8月15日应学军为证明人的领付款凭证原件（金额3000元），2009年3月6日应学军为证明人、领款人为黄庆华的领付款凭证原件（金额4000元），2010年2月8日领款收据原件（金额4500元），2005年11月25日淳安县建筑规划设计所有限公司开具的发票联原件（金额40000元），2006年11月23日税务机关代开统一发票发票联原件（童纪良室外工程设计费金额66000元），2017年9月19日建德市土地测绘勘察规划设计有限公司开具的增值税普通发票联原件（金额3180元），2006年1月27日童纪良出具的收条原件（金额22000元），2007年7月19日童纪良出具的收条原件（金额20000元），2005年9月20日朱建新与童纪良签订的山河村新农村建设规划及市政设计委托协议原件及其双方于2006年2月10日签订的补充协议原件，2006年3月12日朱建新与邵尧新签订的建筑施工图设计委托协议原件，以及2007年4月新安江街道办事处水利站关于建德市山河村堤坝工程技施设计说明书原件各一份，用以证明原告支付规划设计费、测绘费、图纸费共计666180元； 证据八、2007年6月28日李有清出具的收条原件、2007年2月12日收款人为黄慧娟的领款收据原件、2009年元月21日收款人为洪海刚的领款收据原件、2009年元月21日收款人为郑万兴的领款收据原件、2009年10月23日收款人为应海昌的领款收据原件、2010年10月12日收款人为应海昌的领款收据原件、2011年10月27日领款人为应海昌的领付款凭证原件，以及2012年10月28日领款人为应海昌的领付款凭证原件各一份，用以证明原告支付项目部原办公用房租金及田租合计18420元； 证据九、2005年3月12日领款人为陈志坤的领款收据原件、2006年3月26日领款人为陈志坤的领付款凭证原件、2007年4月8日领款人为陈志坤的领款收据原件、2008年3月10日领款人为朱建新代领的领款收据原件，以及2009年3月19日领款人为朱建新代领的领款收据原件各一份，用以证明原告代项目部支付村文化活动赞助费共计19800元； 证据十、李国良出具的收条原件一份、建德市第一人民医院门诊费发票原件十三份、朱建新书写的工地打架事件解决费用清单原件一份、李国良、王伟红签字的协议原件一份，以及朱建新向城南派出所申请的报告复印件一份，用以证明原告支付村民阻扰项目打架处理费14500元及村民阻挠误工损失40000元，共计支付费用54500元； 证据十一、山河村新农村和复建地建设详细规划总平面图复印件一份、杭新景高速公路复建地（23.4亩）红线内征用清单原件一份、山河村复建地征地补偿核定表复印件三份、农户用地清单复印件一份，用以证明案涉项目有两块土地，一块是15亩的土地，一块是38.4亩的土地，38.4亩的土地有两部分组成，一部分是红线内的，一部分是红线外的，原告所实施的是15亩土地的项目建设; 证据十二、丰产村委会出具给耀华公司的《关于丰产村猴坞朱建新投资项目的审计依据说明》（来源于被告提交耀华公司审价的材料中）复印件一份，用以证明二被告委托的项目内容与委托书内容相符，且案涉项目是原告实施的事实； 证据十三、建德诚阳土地事务代理有限公司出具的《代理15亩农转用报批费用清单》原件一份，用以证明案涉项目报批费用需要1520039元，但由于原告朱建新努力工作的原因，相关主管部门准予免交、缓交，至今一分规费都没有交。 被告丰产村委会、丰产村经合社辩称：1.关于本案属何种法律关系的问题。2006年合同系委托施工合同，2009年补充合同属于承包合同，从补充合同的内容看：“原甲方经研究，全权委托乙方办理上述项目的工作和建设。开支费用由乙方全额支付。由乙方向甲方支付宅基地费。”补充合同符合承包的属性，在补充合同中虽未明确原合同作废，但二份合同内容存在不一致的，应以后合同为准，后合同视为对前合同的变更，故本案应当属于承包合同关系。2.双方所签订的二份协议及其与建房户签订的协议均无效，因案涉土地性质系政府划拨，用于被征用土地村民建房。原告与村集体所签合同的主体和内容违法，与建房户的协议内容同样违法，故应当认定为无效。原告朱建新以被告名义、白沙分公司名义与建房户签订合同，收取5万元至10余万元不等的费用，不合法，应予以返还，原告必须明确由其返还，否则应当在工程价款中扣除。从原告收取建房费用的行为看，能印证其承包关系，如果是委托关系，则其收取的建房费应当支付给被告。3.关于原告主张的所谓项目报批费和规划设计费等，均不属实，也没有实际发生。因案涉工程基础尚未完成，没有进入规划建设设计，没有取得施工许可证，不存在有上述费用发生。前期的办证和选址意见书无需缴纳费用。另外，原告也未提供具有相应资质的单位完成上述工作，也无有效票据证明已实际支出，故该部分费用不存在。4.关于鉴定报告中所载明的办公用房造价问题。因建设工程造价中的规费和管理费就已经包含临时用房和相关设施费用，办公用房和规费只能二者取其一，请求法庭在裁判时予以剔除。5.关于原告主张的人工费问题，同样无法支持。原告所列的人工费不属实，且工程总造价中已包含人工费、材料费和机械费等全部费用。6.关于原告主张的其他费用，只有相应的无法确认真实的收条等，没有具体的付款依据，不能证明收条项下的款项已支付。原告认为是委托关系，如果是委托关系，所有的支出应当经委托人审核，且数额巨大，不可能由原告任意支配，即使实际发生，也因未经村集体审核确认，与村集体无关。7.从双方的合同约定看，原告应当完成建设工程并承担费用，被告交付土地并收取每户6万元的土地使用费，根据权利义务对等原则，被告不可能只承担义务，不享有权利。如果原告的主张得到支持，意味着村集体只有义务，没有权利。土地因原告的过错而至今闲置，已经给村里造成巨大损失，在承包关系下原告自己的过错所造成的损失，不应当由被告来承担。如果该项目顺利完成的，原告将可取得巨额利润，在此情况下，村集体也无权享受该利益，因此，原告在工程中享有的投入是为了将来的利益回报，盈亏的后果均是原告自行承担，所垫付的费用与被告无关。8.若案涉合同有效，则原告未履行合同义务的行为已构成违约。案涉工程是新农村建设需要，用于本村村民建房，而原告在施工过程中，擅自与非本村人签订建房协议，引起纠纷，致使项目无法完成，造成的损失应当由原告自行承担。因原告的原因，导致该地块无法使用，已给被告带来巨大经济损失。该地块属于政府划拨土地，如果将来无法继续使用，还要承担巨额费用，对村民也无法交代。9.被告是否应当支付工程价款问题。原告未按合同履行，致使工程搁置，可以说连基础工程尚未完成，所造成的损失不应当全部由被告承担。根据建筑法及合同法的规定，只有在工程竣工并经验收后，建设施工单位才有权主张工程价款。尽管已施工部分有鉴定报告，但不当然地就按鉴定报告来支付。补充合同明确约定建设费用由原告承担，并负有支付宅基地费用的义务。被告只是提供土地，并享有收取宅基地使用费的权利。合同并未约定建设工程价款由被告支付。本案应当按照合同约定履行，被告无需支付工程价款。也就是说，原告应当承担未能履行合同义务的后果。综上，原告的主张不能成立，请求法庭驳回原告的诉讼请求。另外，为了明确本案已施工部分的工程价款，被告所支付的司法鉴定费，应当在本案中一并解决。 被告丰产村委会、丰产村经合社为证明其抗辩主张成立，向本院提供了以下证据材料： 证据一、被告丰产村经合社与建德市第二建筑工程有限责任公司白沙分公司（以下简称“白沙分公司”）签订的协议书原件一份，用以证明原、被告之间先是委托关系，后转为承包关系的事实； 证据二、叶翠莲等建房户与原山河村经合社签订的协议书以及原告以白沙分公司名义与建房户签订的委托施工协议书和收款收据复印件二十份，用以证明原告在施工过程中从二十八户农户手上收取5至16万元不等的建房费用，该费用一直由原告占有、使用，与二被告提供的补充协议书能够相互印证的事实； 证据三、增值税电子普通发票一份，用以证明二被告向海标公司支付了司法鉴定费37107元的事实。 本案审理过程中，本院依职权向建德市市场监督管理局调取的白沙分公司注销登记审核表、分公司注销登记申请书、准予注销登记通知书、变更登记情况，2001年6月14日建德日报刊登的声明和本院向浙江云龙建设有限公司（以下简称“云龙公司”）总经理章寿军调查所制作的笔录；本院依职权向建房户曹正荣之妻陈文光、应天新之妻周妍、卢德福调查所制作的笔录，以及本院分别调取了2006年2月23日原山河村经合社与曹正荣签订的协议书、曹正荣与白沙分公司（朱建新）签订的委托施工协议复印件各一份以及朱建新向曹正荣收取宅基费60000元、基础设施费50000元所开具的收款收据复印件二份，2006年2月21日原山河村经合社与应天新签订的协议书及朱建新向应天新收取基础设施费50000元的收款收据复印件一份，2006年2月23日原山河村经合社与卢德福签订的协议书、卢德福与白沙分公司（朱建新）签订的委托施工协议复印件各一份以及朱建新向卢德福收取宅基费60000元、基础设施费50000元所开具的收款收据复印件二份（以上协议书及收据均与原件核对无异）；本院依职权向建德市不动产登记服务中心调取了原建德市国土资源管理局建土政罚[2005]115号行政处罚决定书、建德市新安江街道办事处新街办[2005]81号《关于山河村农民新村建设项目立项的批复》、《浙江省建设用地审批意见书》、《新安江街道山河村村委会新村建设用地红线图》及土地登记公告等。上述证据材料经庭审质证，原、被告对其真实性、合法性和关联性（以下简称“三性”）均没有异议，本院予以认定。 本院依申请将案涉山河村新农村建设项目土地平整等工程项目委托海标公司对工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构出具了海标鉴字［2020］第014号工程造价鉴定报告。本项目最终鉴定结果：1.无异议部分：土石方开挖（不含山上劈柴、劈树人工）造价为1924097元。2.有异议部分:临时办公用房造价为46792元；涵洞部分为24343元；机械进场费为5199元；因河道挡墙无需脚手架，挡墙脚手架费用为0元；河道挡墙（机械部分）为11314元；山上劈柴、劈树人工费用含在土石方开挖费用中，无需单独计取，该部分费用为0元；河道挡墙（不含机械部分，是否含主材块石），据2020年11月23日质证笔录，河道挡墙的块石为原告购买所得，该部分费用为1020077元，以上合计3031822元；下浮率（3%），核减90955元，下浮后造价合计2940867元。该鉴定报告经质证，原告朱建新对其“三性”无异议，但认为被告法定代表人已经签字确认了河道挡墙的工程造价，二被告申请出庭的证人杨某不是该涵洞的施工人，又不是该涵洞的立模人，其到庭所作的陈述是虚假陈述，事实上，当时涵洞立模的施工人是王一平，王一平因交通事故受伤，正在建德市第一人民医院住院治疗，据王一平的陈述，该涵洞的实际工程量造价应该有197533元；合同没有约定下浮率，故原告认为应该按照没有下浮率来计算工程量。被告丰产村委会、丰产村经合社对该鉴定报告的“三性”无异议，但认为临时办公用房造价与工程的管理费用是相冲突的，一般情况下工程管理费用是包括临时办公设施和其他用房的，不得重复计算，不应该纳入，再是河道挡墙的造价，其单价过高，高于耀华公司出具的价格，且也偏离了建德地区的造价，故对该两项费用有异议。本院认为，该鉴定报告是海标公司鉴定技术人员会同双方当事人对案涉山河村新农村建设项目土地平整等项目进行现场踏勘，并对施工内容进行实地测量，完成了初核报告一、二稿后，交由原、被告反复质证、提异议，然后根据本院组织双方对其各自补充的证据材料及其申请出庭的证人证言进行质证的笔录，运用专业知识和技能进行综合判断，最终作出的司法鉴定报告，该报告合理、可信，故本院对其证明力予以认定。 上述原、被告所提供的证据，经庭审质证，本院综合认证如下： 原告朱建新提供的十三组证据，被告丰产村委会、丰产村经合社对证据一、二的真实性、合法性没有异议，但对其证明对象有异议；对证据三的“三性”有异议，认为并非被告委托审核，审核的内容也不具有真实性，与客观实际相差数额很大，不能证明原告主张的已建工程的造价；对证据四的真实性、合法性无异议，但对其关联性和证明对象有异议，认为该证据反映的借贷法律关系，不应在本案中审理，该借款发生的时间是2009年1月，而案涉项目搁置下来已有多年了，且该借款双方没有约定支付利息，视为不支付利息，何况事后被告已归还了借款，故该组证据不能证明被告应当支付借款利息的待证事实；对证据五的“三性”及证明对象均有异议，认为原告所列的七十四份工资发放清单上的名字和身份，以及所列款项是否为其领取，均无法判断和确认，项目管理人员的工资应包含在项目工程总造价之中，工程造价包含材料、人工工资、税金等，该工程不存在有100多万元的人工工资，显然与客观真实不符，且与本案无关联；对证据六的“三性”及证明对象均有异议，认为原告主张的巨额餐饮费用显然与客观事实不符，且属不合法的支出，每张发票上都是数万元的餐费，如果是餐费，应当由收款单位开具由税务部门提供的正式发票；对证据七的关联性和证明对象均有异议，认为2007年5月1日吴建龙领款收据，该款项是否为吴建龙领取，无付款依据，且如何支付及款项来源均不清楚，故对其“三性”及证明对象均有异议；2005年8月15日证明人为应学军的领（付）款凭证和2010年2月8日经办人为应学军的领（付）款凭证，是原告自己书写的，故对其“三性”及证明对象均有异议；2009年3月6日领款人为黄庆华的领付款凭证，对黄庆华是否测绘单位的员工并不清楚，如果是，该款项应由测绘单位领取，个人是无权领取的，如果委托无资质的个人来测绘，应属无效；2006年11月23日收款方为童纪良的发票联，付款单位是被告，如果是原告支付的，原告应当提交转账凭证，2006年如此巨额的现金交付不符合财务规定，且童纪良也是该项目的建房户之一，与本案有利害关系，故对其合法性、关联性及证明对象均有异议；2005年11月25日发票联，付款单位是被告，如果是原告支付的，原告应该提供收款单位开具的凭证，且该笔款项是否是用于案涉工程项目无证据佐证；2017年9月19日增值税普通发票，对其真实性、合法性无异议，但对其关联性及证明对象有异议，认为2017年发生的费用与本案无关联；2006年1月27日、2007年7月19日童纪良出具的收条，对其“三性”及证明对象均有异议；对三份协议的“三性”及证明对象均有异议，认为童纪良是案涉工程的建房户之一，其本身就要向原告交纳相关费用，也没有任何证据证明个人有权进行设计，委托设计必须具有设计资质的单位，何况协议有无履行，原告未举证证明；对证据八的“三性”及证明对象均有异议，认为如果涉及到相关租赁费用，也是建设工程的成本之一，对其用途是否用于案涉工程建设项目并不清楚；对证据九的真实性无异议，但对其关联性和证明对象有异议，认为即使有赞助行为也是赠与行为，赠与行为是无法撤销的，何况所支付的赞助费用是否原告支付的，并不清楚；对证据十的真实性无异议，但对其关联性和证明对象有异议，认为被告只知道工地上发生过打架事件，但具体是谁支付的赔偿款并不清楚，该组证据无法证明原告的证明目的；对证据十一的“三性”及证明对象均有异议，认为杭新景高速公路复建地（23.4亩）红线图征用文件的签字，即使是真实的，也不知道该证据来源于何处，况且案涉项目只有一个，没有两个；对证据十二的“三性”无异议，但对其证明对象有异议，认为二被告虽委托耀华公司进行工程造价审核，但二被告对该公司出具的审核报告没有签字确认；对证据十三的“三性”及证明对象均有异议，认为相关的规费是2019年的标准，并非2006年的标准，且2006年很多规费是不需要缴纳的，农转地不需要招标挂拍卖，也不需要如此多的审批项目，林地等项目报批由第三方中介机构来代办，且没有如此高的数额，征地补偿费是政府补偿给村集体的费用，故本案不涉及征地补偿费问题，耕地占用税也不存在。本院认为，原告朱建新提供的十三组证据，其中证据一、二，符合证据的“三性”要求，本院予以认定；证据三系耀华公司出具的审核报告，系初稿，未经原、被告签字确认，且本院委托海标公司进行司法鉴定，故对该报告本院不予认定；证据四系借款凭证及银行转款明细，且该借款已经清偿，故本院对其关联性及证明对象不予认定；证据五、六、八、九、十、十一、十三，不符合证据的“三性”要求，本院不予以认定；证据七，其中淳安县建筑规划设计所有限公司开具的内容为“山河村新农村建设样款”、金额为40000元的发票联一份，建德市地方税务局代开的收款方名称为童纪良、品目及金额为室外工程设计费66000元的发票联一份，朱建新与童纪良分别于2005年9月20日签订的《山河村新农村建设规划及市政设计委托协议》及其双方于2006年2月10日签订的《山河村新农村建设规划设计补充协议》，建德市土地测绘勘察规划设计有限公司开具的“其他工程测量图件费”3180元的增值税普通发票各一份，均系原件，符合证据的“三性”要求，本院予以认定，对该组证据中的其他证据，因其不符合证据的“三性”要求，本院不予认定；证据十二系被告丰产村委会提供给耀华公司的“审计依据说明”，原件在本院留存的移送鉴定材料中，符合证据的“三性”要求，本院予以认定；二被告所提的相关异议部分成立、部分不成立。 二、被告丰产村委会、丰产村产经合社提供的三组证据，原告朱建新对证据一的“三性”无异议，但对其证明对象有异议，认为该补充协议是独立的协议，被告在实施38.4亩土地项目的过程中，与原告签订了该补充协议，该协议与原来的委托协议之间没有任何关系；对证据二的“三性”无异议，但对其证明对象有异议；对证据三的“三性”无异议。本院认为，二被告所提供的该三组证据，符合证据的“三性”要求，本院予以认定。 根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院对本案事实认定如下： 2004年7月，建德市新安江街道山河村经合社未经国土资源行政主管部门批准，擅自在××街道××村××村建设项目，现场地已平整，所占用的土地符合土地利用总体规划，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条之规定，属非法占地行为。2005年9月14日，建德市国土资源局作出建土政罚［2005］115号行政处罚决定书，责令山河村经合社退还非法占用的10001平方米的土地，并处以每平方米20元的罚款，共计人民币200020元。此后，山河村村委会向建德市人民政府新安江街道办事处（以下简称“街道办事处”）呈报《关于山河村农民新村建设项目立项的报告》。2005年8月28日，街道办事处作出新街办［2005］81号《关于山河村农民新村建设项目立项的批复》，批复如下：“一、根据市委［2003］18号等文件精神，同意你村在本村集体土地用地范围内选址实施农民新村建设工程。二、项目一次规划，分期实施。一期用地50亩，其中：新征用地50亩，新建农居约80户，建筑总面积约22400平方米，同时改建道路等基础设施。项目估算总投资1800万元，资金来源：自筹及向上级部门申请补助。三、项目应该按有关规定使用新型墙体材料，并据此批复规模做好方案设计，建设图纸报规划、消防、环保等部门审查，按有关规范配置，严格按审定的方案实施。四、该建设项目分别列入农村集体和私人固定资产投资计划，请按建设程序报市有关部门审批办理相关手续。2005年8月30日，建德市村镇建设管理总站绘制了《新安江街道山河村村委会新村建设用地红线图》。2005年8月31日，建德市建设局批准山河村新农村建设项目的选址，在该项目选址审批表中载明：“建设用地性质：居住用地；建设用地面积：10000平方米；建筑层次：3层；建筑规模：7000平方米”等建设用地规划设计条件。2005年9月1日，建德市建设局向山河村委会下达《村镇规划选址意见书》，载明：“建设项目名称：新农村建设；建设单位（个人）名称：建德市新安江街道山河村；建筑规模：7000平方米；用地面积：10000平方米；项目选定的地点和位置”等内容。2005年11月7日，浙江省林业厅向山河村委会核发了《使用林地审核意见书》，同意山河村农民新村建设项目，征（占）用本村集体林地共1公顷。 2006年1月6日，山河村经合社主任陈志坤、村委会主任唐春良作为甲方，原告朱建新作为乙方，双方签订了《山河村新农村代批代建项目委托书（协议）》，该协议约定，“山河村为了加快新农村建设，改善居住环境及弥补杭新景高速公路拆迁资金缺口，以取得村集体经济的最大收益，拟在山河村实施农民新农村建设项目，规划征用地15亩，住户30余户，因办理上述项目的土地审批、规划、立项、设计、建设施工等项目，需投入大量时间、人力、物力，甲方无力顺利完成该项目实施，甲方经研究决定全权委托乙方办理上述项目的工作和建设。甲方聘请乙方为该项目总负责人，聘用期间年薪为5万元；乙方负责办理上述项目的土地审批、总体规划、建筑设计及审批工作，办理上述手续所需规费，公关有关部门费用和建设资金及其所有开发费用由乙方全额垫付资金；乙方负责成立项目指挥部，项目工作人员由乙方决定人数和人员，工资由乙方垫付；由乙方向甲方提供前期土地征用所需资金，全额垫资负责开挖土石方，挡墙及河道改造附助设施工程；甲方向住户收取三通一平基础设施费用和宅基费，甲方不负责住户的房屋建造，由住户自行委托乙方建造”等内容。2006年2月，山河村经合社与案外人曹正荣、应天新、卢德福等非本村村民（系城镇居民）签订了协议书；曹正荣、应天新、卢德福等人与白沙分公司签订了委托施工协议。原告朱建新依据协议的约定，分别向案外人曹正荣、应天新、卢德福等人收取了宅基费60000元及基础设施费50000元；按该协议约定，建房户上交给山河村经合社的土地有偿使用费，连同首付基础设施费均由原告朱建新占有、使用和处置。案涉山河村新农村建设项目于2006年5月开工，主要工程内容为土石方开挖、河道挡墙、办公用房、桥涵洞建设等。2006年11月21日，原告朱建新受山河村经合社、村委会委托，分别办理了建国用（2006）第6301号、第6302号《国有土地使用证》。山河村经合社依法取得了坐落于××街道××村××号××两宗土地，使用权面积合计10001平方米，地类（用途）城镇单一住宅用地，使用权类型为划拨。原告朱建新为实施该项目，于2006年11月23日、11月25日向设计人员童纪良及淳安县建筑规划设计所有限公司支付规划设计费66000元、40000元，共计人民币106000元。 2007年7月，山河村、江河村、横路村和外垅村合并为丰产村。2009年3月2日，被告丰产村经合社作为甲方，白沙分公司作为乙方，双方补充签订了协议，该协议约定，“原山河村在下湾实施农业新农村建设项目的土地审批、总体规划、建筑设计等由乙方负责办理，所需规费资金和建设资金及其它所有开支费用由乙方全额支付资金；原山河村新农村建设项目具体工作事务由甲方全面负责接管，全力协助乙方项目实施，甲方尽快完成（38.4亩）的征地工作，及时交给乙方所需项目用地；项目规划住户，除甲方杭新景高速公路拆迁户有规划自建外，其余住户由乙方负责招户引资向甲方交纳每户6万元宅基费；付款方式：乙方向甲方提供前期土地征用所需资金，乙方三通一平土地平整后，向甲方支付所剩宅基费的90%款项，余下宅基费等项目全部完成后一次性付清余款；基础设施、配套设施及七通一平，甲方概不负责资金及费用，全部由乙方承担”等内容。该协议签订后，原告朱建新继续完成建设工程施工前期的土地平整工作；后由于丰产村部分村民对村经合社将村里的集体土地交由非本村的城镇居民建造别墅等表示不满，实施了阻工、上访等行为，导致该项目于2009年7月搁置，双方无法继续履行协议。2017年9月19日，原告朱建新代被告丰产村经合社向建德市土地测绘勘察规划设计有限公司补缴了“其他工程测量图件费”3180元。2020年12月3日，案涉工程造价经海标公司鉴定，最终鉴定造价为2940867元。被告丰产村经合社为确定案涉工程造价而向海标公司支付了司法鉴定费人民币37107元。 另查明，白沙分公司于2004年12月3日经工商行政管理部门核准注销；建德市第二建筑工程有限责任公司经有关部门批准，已于1998年3月转制；现该公司变更为云龙公司。原告朱建新以白沙分公司名义与被告丰产村经合社及案外人曹正荣、应天新、卢德福等人订立的协议，实际系原告朱建新个人行为。庭审中，原告朱建新认可，其向曹正荣、应天新、卢德福等人收取的土地有偿使用费（宅基费）均未交给原山河村经合社。 本案审理过程中，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条关于“诉讼过程中当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力，与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”的规定，向原、被告进行法律释明。经本院释明后，原告朱建新当庭变更诉讼请求为：1.要求二被告赔偿原告在实施新农村建设项目过程中垫付的相关费用以及代建挡墙、开挖土石方等工程所造成的损失，及其垫付的资金本息等损失，合计人民币11596911元；2.本案诉讼费用由二被告承担。被告丰产村经合社、村委会当庭答辩，认为合同履行过程中，被告没有在项目中取得任何利益;即使按照无效合同来处理，原告要求被告赔偿损失，也应当由法院在确定合理的损失范围前提下，根据过错程度的大小来确定；故应由原告自行承担主要责任，被告承担次要责任，只承担30%以内的责任。原、被告均未要求本院重新指定举证期限。 本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同”。该合同的主要特点，标的是劳务。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条规定，“房地产开发是指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础实施、房屋建设的行为”。基于该法律条文释义，房地产开发经营，是指建设前期的经营活动，特别是房地产经营者之间进行项目转让、合作开发、委托代建的活动。综观原山河村经合社、村委会与朱建新签订的《山河村新农村代批代建项目委托书（协议），以及被告丰产村经合社与原告朱建新签订的补充协议的内容，既符合委托合同的法律特征，即山河村经合社、村委会委托原告朱建新代办项目报批手续，其性质属于劳务，又同时具备房地产开发项目建设前期的委托代建合同的法律特征。结合被告山河村经合作社与曹正荣、应天新、卢德福等人签订的协议，以及上述人员与原告朱建新签订的委托施工协议的内容来看，曹正荣、应天新、卢德福等人非山河村村民，系城镇居民，在××村××别墅，其作为住户建房，每户向山河村经合社一次性缴纳土地有偿使用宅基费60000元；其委托朱建新建房，建筑材料由朱建新提供，朱建新按工程施工进度，分期、分批向住户收取工程款，协议订立后每个住户向朱建新首付基础设施费50000元等，上述协议内容更能体现委托代建合同关系。原山河村、江河村、横路村和外垅村合并为丰产村之后，被告丰产村经合社承继了原山河村经合社、村委会与原告朱建新签订的协议中的合同权利和义务，双方又签订了补充协议，对原协议的内容进行了变更，将实施新农村建设项目由原告朱建新垫资，变更为由朱建新全额投资；丰产村经合社以划拨土地使用权作为投资，仅向每个建房户收取土地有偿使用费60000元，项目审批及工程建设等均由原告朱建新负责等协议内容，均符合房地产开发经营活动的法律特征，因此，本院认定案涉基础法律关系是委托代建合同关系，而并非标的为劳务的委托合同关系。案涉山河村新农村建设项目既涉及已立项批准的15亩土地，又涉及到丰产村将征用的38.4亩土地，但该二块地均属于丰产村新农村建设项目范围。白沙分公司于2004年12月3日已注销，该主体已不存在。被告朱建新作为个人，既不具备房地产开发经营资质，又未取得建筑施工企业资质，却与原山河村经合社、村委会签订的代批代建项目委托书（协议），又与被告丰产村经合社签订的补充协议，上述协议违反了法律、法规禁止性规定，应当认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”和第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，该无效协议自始没有法律约束力，但对该协议前期履行过程中所受到的损失，应当根据属于一方过错或者双方均有过错的情况，依法确认一方承担或者双方各自承担相应的责任。原告朱建新垫付项目规划设计费106000元、工程测量图件费3180元，平整土地等项目工程价款2940867元，以及案涉项目自2006年5月开工至2009年7月搁置，期间朱建新因代批代建工作所造成的劳务损失本院酌定为158333元（按年薪50000元计算），诉讼过程中二被告垫付的司法鉴定费37107元，以上合计人民币3245487元，该费用为本案的实际损失，本院予以认定。根据本案的具体情况，本院认定导致案涉协议无效，双方均有过错；综合本案各种因素，本院认为，二被告应当承担90%的责任，原告朱建新自行承担10%的责任，即由二被告赔偿原告朱建新损失人民币2920938.30元（3245487元×90%＝2920938.30元），扣除二被告已支付的鉴定费37107元，尚应再支付人民币2883831.30元。原告朱建新应当现状返还二被告交由其进行项目施工的案涉土地，并返还由其代办取得或代持的建国用（2006）第6301号、第6302号《国有土地使用证》二本，《村镇规划选址意见书》及《建德市村镇建设项目选址审批表》。关于曹正荣、应天新、卢德福等人与原山河村经合社签订的协议，以及上述人员与原告朱建新签订的委托施工协议，因上述人员并非本案当事人，且涉及人员众多，原告朱建新在庭审中亦承认其收取上述人员的土地有偿使用费（宅基费）及首付基础设施费，均由自己掌控，并未交给原山河村经合社，故在本案中不作处理，应由其另行依法解决。 综上所述，原告朱建新变更后的诉讼请求，部分有事实和法律根据，本院予以支持；其他诉讼请求，因缺乏依据，故本院不予支持。原、被告各自所提的诉辩意见，合理部分本院予以采纳；不合理部分，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第三百九十六条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款、第十六条之规定，判决如下： 一、被告建德市新安江街道丰产村村民委员会、建德市新安江街道丰产村股份经济合作社赔偿原告朱建新损失合计人民币2920938.30元，扣除其已支付的款项37107元，尚应再支付人民币2883831.30元，该款于本判决生效后十日内支付。 二、驳回原告朱建新的其他诉讼请求。 当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费收取91381元，财产保全申请费5000元，合计人民币96381元，由原告朱建新负担68647元，建德市新安江街道丰产村村民委员会、建德市新安江街道丰产村股份经济合作社负担27734元。 当事人在本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用的，依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  叶碧川 人民陪审员  周 岩 人民陪审员  陈载明 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  李 英