浙江省绍兴市上虞区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0604刑初429号公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。被告人周俊杰，曾用名周小俊，男，1995年1月18日出生于安徽省当涂县，汉族，初中文化，住安徽省当涂县。因本案于2019年7月14日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人叶湾湾，浙江国良律师事务所律师。被告人刘怡恒，男，1995年3月24日出生于安徽省凤台县，汉族，大专文化，住安徽省凤台县。因本案于2019年10月29日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人覃燕维，浙江三未律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。被告人孙超，男，1996年2月10日出生于安徽省南陵县，汉族，大专文化，住安徽省南陵县。因本案于2019年12月12日被刑事拘留，2020年1月15日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人钟鸣、阮浩，浙江舜江律师事务所律师。被告人黄抢抢，男，1996年11月16日出生于安徽省芜湖市，汉族，大专文化，住安徽省芜湖市弋江区。因本案于2019年11月21日被刑事拘留，同年12月18日变更为取保候审。经本院决定，于2020年12月18日再次被取保候审。辩护人吕贤，浙江舜杰律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2020〕1351号起诉书指控被告人周俊杰、刘怡恒、孙超、黄抢抢犯诈骗罪，于2020年7月6日向本院提起公诉。本院即日立案，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员唐冠彪出庭支持公诉，各被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。绍兴市上虞区人民检察院指控：2017年12月，张兴禄（另案处理）在安徽省芜湖市弋江区××广场××楼××楼设立安徽千前基业商贸有限公司。自2018年3月起，张兴禄纠集钱伟（另案处理）负责公司财务，纠集被告人周俊杰等人任团队组长，先后招募被告人刘怡恒、孙超、黄抢抢等人任业务员，依托张兴禄搭建的“一八商城”网购平台，形成电信网络诈骗犯罪集团，对陈米娟等众多被害人实施诈骗。该犯罪集团按照张兴禄的设计和分工，通过以下模式开展电信网络诈骗：由业务员在微信上虚构成功男士身份，并通过微信、QQ等网络通讯工具主动添加有一定经济实力的女性为好友，继而按照固定的话术，先通过聊天与被害人建立感情从而获取被害人信任，后通过向被害人发布在“一八商城”“投资”的虚假盈利截图，引诱被害人到“一八商城”“投资”。在被害人流露出投资意向后，由团队组长从业务员处接手，并进一步对被害人进行诱导，最终促成被害人在“一八商城”平台注册、充值、购买高价烟、酒等商品（实际成本低廉），从而获得“猜金银”或“猜红包”的活动机会。期间，又通过持续性的诱导操作、设置不对等的竞猜输赢赔率、每笔交易收取10%手续费等手段，最终实现被害人的资金亏损。2018年3月至2018年11月，周俊杰团队利用“一八商城”平台诈骗获利共计人民币（以下币种同）113万余元。其中，被告人周俊杰为团队组长，涉及诈骗金额共计113万余元，个人获利6万元；被告人刘怡恒为周俊杰团队业务员，个人涉及诈骗金额共计43万余元，个人获利8万元；被告人孙超为周俊杰团队业务员，个人涉及诈骗金额共计37万余元，个人获利3.6万元；被告人黄抢抢为周俊杰团队业务员，个人涉及诈骗金额共计25万余元，个人获利4.3万元。案发后，被告人刘怡恒退出违法所得8万元；被告人孙超退出违法所得3.6万元；被告人黄抢抢退出违法所得4.3万元。为证明上述指控，公诉机关向本院提交了相应证据。公诉机关认为，被告人周俊杰、刘怡恒、孙超、黄抢抢以非法占有为目的，利用互联网通讯工具，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取不特定多数人财物，其中被告人周俊杰诈骗数额特别巨大，被告人刘怡恒、孙超、黄抢抢诈骗数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人周俊杰、刘怡恒、孙超、黄抢抢在共同犯罪中起次要或者辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。公诉机关建议对被告人周俊杰判处有期徒刑八年至九年，对被告人刘怡恒判处有期徒刑四年，对被告人孙超判处有期徒刑三年六个月，对被告人黄抢抢判处有期徒刑三年，可适用缓刑；同时，对各被告人均并处罚金。被告人周俊杰对起诉书指控基本事实没有异议，但辩称一八商城涉嫌的罪名是开设赌场罪，且涉案金额不超过100万元。其辩护人提出的辩护意见是：（一）本案的犯罪事实更符合开设赌场罪的构成要件，主要理由是：1．涉案公司猜金银本身是赌博性质，这种所谓的投资是赌博行为；2．业务员通过微信、QQ聊天，向客户发送盈利截图，可能有虚假宣传之嫌，但是否参与投资决定权在于客户，且本案被害人不能因为均是女性而否认她们的自主判断能力；3．投资的过程业务员均会向客户说明，包括猜金银的赔率等，因此在此基础上，客户进行投资主观上就是抱着赌博的心态；4．涉案平台并非虚构，猜金银的概率也不能人为控制，客户也能正常提现。（二）如本案最终被认定为诈骗罪，周俊杰也有如下从轻、减轻情节：1．周俊杰系从犯，作用相对较小；2．周俊杰归案后交代了全部犯罪事实；3．周俊杰系初犯，已全部退赃。综上，请法庭考虑全案量刑平衡，对其公正判决。被告人刘怡恒、孙超、黄抢抢对起诉书指控事实、罪名及量刑建议均无异议，并签字具结。上述三被告人的辩护人提出的辩护意见是：三被告人均系初犯、偶犯，在共同犯罪中系从犯，归案后认罪态度较好，且均已退赃，请法庭从轻处罚。经审理查明的犯罪事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，本案审理过程中，被告人周俊杰退出违法所得6万元。上述事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的被告人周俊杰、刘怡恒、孙超、黄抢抢供述，同案人员张兴禄、钱伟、王涛供述，被害人刘某、高某陈述，扣押决定书，扣押物品清单及照片，扣押款物清单，暂存款收据，搜查笔录，检查照片记录，电子数据检查笔录，业绩提成表，抓获经过及各被告人户籍信息等证据予以证实，足以认定。关于本案的定性问题，即本案是否构成诈骗罪？需要判断各被告人围绕“一八商城”平台实施的一系列行为是否符合诈骗罪的构成要件。通常来讲，诈骗罪在客观上表现为一个特定的行为模式，即“行为人实施了欺骗行为——对方陷入认识错误——对方基于认识错误交付财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失”。其中的欺骗行为，表现为向受害者表示虚假的事项，或者说向受骗人传递不真实的信息。虚假的事项，既可以表现为全部事项的虚假，也可以表现为部分事项的虚假。同时，欺骗行为与受害者的财产处分行为之间必须具有因果关系，即如果没有行为人的欺骗行为，受骗者便不会基于认识错误处分财产。换句话说，如果对方知道真相将不处分财产时，那么导致对方处分财产的行为就是欺骗行为。所以欺骗行为的实质就是使受骗者陷入或者继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产。本案中，各业务员及小组长、团队经理，按照统一的聊天话术，虚构成功的单身中年男士身份，通过微信、QQ等聊天工具与女性受害者之间进行聊天对话，逐渐骗取受害者的信任，直至向受害者以“投资”为名推荐“一八商城”平台，并向受害者声称在此平台获利颇丰。尽管受害者可能知晓“一八商城”平台“猜金银”的玩法规则，包括赔率、手续费等等，也清楚商城商品实际价格低廉，并且“猜金银”的开奖结果不受人为控制，甚至部分受害者在遭受财产损失后都没有意识到自己被骗。但受害者假如知道所谓“成功男士”背后其实是一些涉世未深的毛头小子；假如知道对方实际上就是“一八商城”平台的运营方，自己的所谓“投资款”通过反复竞猜落入对方腰包；假如知道所谓“投资”盈利的截图均是伪造，这些受害者还会继续进行“投资竞猜”吗？想必一个具有正常理性的普通人不需要借助于法律知识，仅凭自己的社会生活经验和朴素的伦理道德观念，但凡知道中间任一环节的真相，就必定不会在“一八商城”平台继续充值。因此，“一八商城”平台之所以能够获利，正是因为在被告人编织的谎言不断地诱导下，受害者陷入并持续处于认识错误之中，进而持续充值参与竞猜，最终利用概率论“赌徒输光定理”，导致受害者资金亏损。综上，本案应当以诈骗罪追究各被告人刑事责任。故辩护人提出的本案应当认定为开设赌场罪的辩护意见，不予采纳。本院认为，被告人周俊杰、刘怡恒、孙超、黄抢抢采用隐瞒真实身份，虚构事实，利用互联网、通讯工具对不特定多数人实施诈骗，其中被告人周俊杰参与诈骗数额特别巨大，被告人刘怡恒、孙超、黄抢抢参与诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。各被告人为实施电信网络诈骗而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人周俊杰、刘怡恒、孙超、黄抢抢在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当对被告人周俊杰减轻处罚，对被告人刘怡恒、孙超、黄抢抢从轻处罚。被告人刘怡恒、孙超、黄抢抢能自愿认罪认罚，可依法从宽处理；各被告人已退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人黄抢抢的犯罪情节和悔罪表现，可对其宣告缓刑。采纳相关辩护人提出的上述从轻处罚的辩护意见。公诉机关对刘怡恒、孙超、黄抢抢提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人周俊杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年七月十四日起至二〇二六年一月十三日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；二、被告人刘怡恒犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十月二十九日起至二〇二三年十月二十八日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；三、被告人孙超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十二月十二日起至二〇二三年六月十一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；四、被告人黄抢抢犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；五、扣押在绍兴市上虞区人民检察院的违法所得款合计人民币十五万七千元，按比例发还给各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 鲍  琦人民陪审员 姜 张 木人民陪审员 何  坚二〇二〇年十二月三十日书 记 员 王文洁?附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。?附：部分被害人清单被害人姓名被骗金额（单位：元）被害人姓名被骗金额（单位：元）刘某31000高某550000