福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0102民初8440号 原告：福州永鑫渣土运输有限公司，住所地福州市仓山区盖山镇半田工业区**。 法定代表人：黄善江，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：许盛闽，国富律师事务所律师。 被告：福建九鼎建设集团有限公司，住所地福建省闽清县省璜镇西滨路**。 法定代表人：刘木火，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄晓敏，福建锐熙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱振平，福建锐熙律师事务所律师。 原告福州永鑫渣土运输有限公司（以下简称“永鑫公司”）与被告福建九鼎建设集团有限公司（以下简称“九鼎公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年10月13日公开开庭进行了审理。原告永鑫公司的委托诉讼代理人许盛闽，被告九鼎公司的委托诉讼代理人黄晓敏、朱振平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除永鑫公司与九鼎公司之间签订的《土方外运合同》及《土方外运合同补充协议》；2.判令九鼎公司赔偿永鑫公司各项损失，包括开挖方量测算测绘费3500元、工程造价评估费15863元、可得利益损失3267232元，合计3286595元；3.本案的案件受理费、公告费、保全费等一切诉讼费用由九鼎公司承担。 事实与理由：2020年4月，永鑫公司与九鼎公司签订《土方外运合同》，并于4月14日签订《补充协议》，合同约定九鼎公司将位于福州市鼓楼区××坊下南地块旧屋区改造项目土方外运工程承包给永鑫公司施工，工程量约47000立方，实际以双方确认的现场测量标高计算工程量实方为准，工程总造价约为437万元。此外，上述合同就工程工期、工作要求、工程款审核及付款方式、违约责任等进行了明确约定。合同签订后，永鑫公司立即委托福州光明科技勘测有限公司对案涉工程基坑开挖方量进行测算测绘，光明科技公司于2020年4月20日出具《福州市鼓楼西郊坊下南地块旧屋区改造项目地块一、二基坑开挖方量测算测绘报告》。2020年5月开始，因迟迟没有得到九鼎公司的开工通知，永鑫公司多次询问九鼎公司进场施工日期并要求九鼎公司在开工前提供技术交底图纸，但九鼎公司均告知永鑫公司等待通知。直至2020年6月底，永鑫公司发现异常后，经查询福州市运输建筑垃圾备案信息得知九鼎公司在已经和永鑫公司订立合同的情况下，私下将案涉工程发包给福建润辉建筑垃圾地材运输有限公司。经永鑫公司催告后，九鼎公司仍拒绝将案涉工程交由永鑫公司施工。 为此，永鑫公司认为，九鼎公司违背诚实信用原则，擅自将案涉工程发包给其他公司，严重侵害了永鑫公司的合法权益，已构成违约，并以致《土方外运合同》的根本目的无法实现，永鑫公司有权解除上述合同及补充协议。同时，九鼎公司还应赔偿永鑫公司作为守约方的各项合理损失，包括开挖方量测算费3500元、工程造价评估费15863元、可得利益损失3267232元。因此，为维护守约方的合法权益，永鑫公司提起诉讼。 九鼎公司辩称，一、九鼎公司与永鑫公司签订的《土方外运合同》及《土方外运合同补充协议》因永鑫公司未能依约提交施工前应交备案材料而未实际履行。 2020年4月，九鼎公司与永鑫公司签订《土方外运合同》及《土方外运合同补充协议》后，九鼎公司就要求永鑫公司方代表兰永光要提交备案所需的材料，同时因在签订合同后知悉兰永光并不是永鑫公司的员工，而是福州某中学的英语老师，为了确认合同的真实性，所以要求兰永光提交永鑫公司的授权委托和其身份证明，为此，九鼎公司在未能收到兰永光的授权委托及上述材料之前，无法确认兰永光有权代表永鑫公司方签署合同，也就是合同根本没有实际履行。 为此，九鼎公司也于2020年8月30日给永鑫公司的复函中明确表述了合同未能实际履行系永鑫公司违约导致：“由于永鑫公司未能按双方签订合同第6条、第11条约定提供有效证件材料，已构成违约，并要求永鑫公司指派代表与九鼎公司协商解决违约赔偿事宜”。 基于永鑫公司在合同签订后迟迟未能向九鼎公司提供上述有效证件材料，从而导致九鼎公司无法完成土方外运工程的政府监管部门备案工作，为了保证改造项目建设进度，减少损失，九鼎公司才只得临时雇请其他企业来完成土方外运工作。 永鑫公司诉称于2020年3月30日通过李炳英将上述有效证件材料提供给九鼎公司，而事实上，兰永光通过李炳英介绍与九鼎公司土方项目负责人陈政光认识后，只是通过李炳英代为转交了合同文档，陈政光也将需要提交的材料通过李炳英告知兰永光，但兰永光并没有向九鼎公司提交相关材料。 综上，案涉合同系因永鑫公司未能依约向九鼎公司提供有效证件材料的违约行为才导致合同未能实际履行。 二、合同未能履行或者解除并非九鼎公司原因造成的，永鑫公司所诉称的工程造价评估费、可得利益损失等没有事实和法律依据，不应由九鼎公司赔偿。 永鑫公司单方委托评估机构制作案涉项目土方外运工程评估报告，在未最终取得福州市城市管理委员会审批、确认的运距和运量审核计算依据下径行编制的，是不科学、不客观的，并不具有法律效力。该评估报告工程造价为4489482元，利润3267232元，利润率高达72.77%，这既不符合客观事实，也与行业现实情况不符，且永鑫公司也并未实际进行土方外运的施工，土方处置费也未按规定报福州市管理委员会审批、确认，无法予以计价，更无法对可得利益进行计算。 综上所述，九鼎公司已经通知永鑫公司解除合同，解除时间为2020年8月30日。由于案涉合同系因永鑫公司违约行为导致未能实际履行而解除的，九鼎公司并无过错，对永鑫公司诉称的所谓损失无论是否有实际产生，九鼎公司均不应承担赔偿责任，永鑫公司也不得因其自身违约行为而获利。永鑫公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回。 当事人围绕诉辩主张，向本院提交了证据，对于当事人无异议的证据：《土方外运合同》《土方外运合同补充协议》《道路运输经营许可证》《建筑垃圾准运证》《福州市鼓楼西郊坊下南地块旧屋区改造项目地块一、二基坑开挖方量测算测绘报告》《福建增值税普通发票》《催告函》及寄件证明，微信聊天记录（含传输文件）、《对催告函的答复函》及快件，《运输企业运输建筑垃圾备案信息查询》《福建省工程项目建设监管系统（服务平台）施工项目部人员信息》《工程承包合同书》，本院予以确认并在卷佐证。《建筑工人实名制管理办法（试行）》《榕财建（2018）438号通知文件》与本案无关联，本院不予认证。关于永鑫公司提交的旨在证明其可得利益损失的证据《工程评估报告》及申请付款计算书、发票，本院在阐释永鑫公司的诉讼请求部分予以认证。 根据当事人的庭审陈述及本院确认的证据，本院认定事实如下： 永鑫公司持有建筑垃圾准运证，证件有效期自2018年9月20日至2022年9月19日。 2020年4月，九鼎公司与永鑫公司签订《土方外运合同》，约定：九鼎公司将“西郊坊下南地块旧屋区改造项目”土方外运工程发包给永鑫公司施工，工程量实际以双方确认的现场测量标高计算工程量实方为准（约47000立方）；工程总造价约437万元；工期按永鑫公司实际进度确定，开工日期具体以九鼎公司通知为准；工程采取单价包干形式，含税价93元/立方。合同第十一条“违约责任”第1款约定：“任何一方未按本协议履行义务，给另一方造成损失的应赔偿损失（包括直接损失、间接损失、为主张权利而支付的诉讼费、律师费、保全费等损失），如严重违约，守约方有权解除本协议”。 2020年4月14日，陈政光代表九鼎公司、兰永光代表永鑫公司，双方就永鑫公司自工程完工前提交并完善财审资料的问题签订《土方外运合同补充协议》。 2020年4月20日，永鑫公司委托福州光明科技勘测有限公司就案涉项目基坑开挖进行方量测算，并支付测量款3500元。经勘测公司测绘，基坑地块一开挖方量为34999.6立方米，基坑地块二开挖方量为13274.4立方米，总开挖方量为48274立方米。 后，九鼎公司将“西郊坊下南地块旧屋区改造项目土方外运工程”发包给福建正榕运输服务有限公司（以下简称“正榕公司”）。2020年5月19日，正榕公司向九鼎公司申请：其与福建润辉建筑垃圾地材运输有限公司（以下简称“润辉公司”）联合运营土方外运工程，由正榕公司与九鼎公司签署合同、进行决算。2020年5月22日，正榕公司与润辉公司签署联合经营合同，该合同暂定2020年6月1日开始进场。 2020年6月2日，正榕公司向福州市城市管理委员会申请备案“西郊坊下南地块旧屋区改造项目渣土清运”。2020年6月3日，润辉公司向福州市城市管理委员会申请备案“西郊坊下南地块旧屋区改造项目渣土清运”。 2020年7月14日，永鑫公司向九鼎公司发出《关于要求立即履行的催告函》，要求九鼎公司与正榕公司解除合同，将工程未完工部分交由永鑫公司施工，并赔偿已由正榕公司施工所产生的利润，否则提起诉讼。2020年7月15日，永鑫公司委托福建省建融工程咨询有限公司对“西郊坊下南地块旧屋区改造项目”土方外运工程的工程造价、工程成本、利润进行评估，评估结果为：工程造价4489482元、工程造价1222250元、利润3267232元。2020年8月25日，永鑫公司向九鼎公司提起本案诉讼。 2020年8月30日，九鼎公司向永鑫公司发出《对催告函的答复函》，称：合同签订后，九鼎公司的兰永光未按《土方外运合同》第六条第6款、第11款约定提交委派人员的委托书和身份证明、自有工人的花名册，也未说明原因，导致九鼎公司无法安排人员进场，九鼎公司为了工程进度，已临时雇请其他团队完成土方清运，永鑫公司构成违约。 经双方庭审确认，至本案起诉，九鼎公司尚未将涉案土方外运工程发包予永鑫公司施工。 另查明，陈政光与九鼎公司签订《工程承包合同书》一份，约定陈政光作为九鼎公司“西郊坊下南地块旧屋区改造项目（施工）”工程项目的承包人。案外人李炳英为案涉《土方外运合同》的居间方。陈政光、李炳英、兰永光三人微信沟通情况如下：陈政光先向李炳英发送土方项目的发包合同。2020年3月23日，李炳英告知陈政光承包人为永鑫公司。2020年3月25日，陈政光又向李炳英发送合同。2020年3月30日12:16，陈政光要求李炳英提供：营业执照、开户许可证、道路运输经营许可证、法人身份证、建筑垃圾准运证。李炳英随即转告兰永光，兰永光询问法人身份证是否是原件，李炳英回复“有，就带原件，反正这里可以复印”，兰永光接着询问：“为什么九鼎盖章这么久什么情况？”，李炳英回复：“这周盖不了要等下一周，我比你还急”。2020年4月7日10：46，陈政光告知李炳英建设单位为“福州市鼓楼区建设投资有限责任公司”，李炳英随即转告兰永光。当日下午，兰永光向李炳英发送如下文件：《土方运输合同》《申请建筑（垃圾）工程配发运输单联合责任承诺书》《建筑垃圾处置方案》《承诺书》，同时告知“我发过去的这份你叫他打印出来盖个章就可以了”，李炳英随即转发给陈政光，当日夜间，兰永光与李炳英就盖章事宜约定时间。2020年4月9日，兰永光与陈政光互加微信。2020年4月13日陈政光告知李炳英“审批过了”，李炳英询问下午能否盖章。2020年4月16日，兰永光通知陈政光安排测绘公司测量方量的时间，陈政光同意。2020年5月5日，兰永光向陈政光提出去项目部商谈。2020年5月10日，李炳英与陈政光说：要不你打兰总电话打一下好不好，这件事我也累。2020年5月11日，陈政光邀请兰永光来项目部，兰永光称安排“老李”去。2020年5月19日，李炳英与陈政光说：“被你指向去城管委时间花了好多天，其实真正的在叶国松，我被黄周雄讲了。合同你赶紧找兰总处理”。陈政光回答：“好的”。2020年5月20日，兰永光问陈政光：“你们商量怎么样了，总要给我们个说法吧”。 在案证据及当事人的陈述显示，九鼎公司未实际将涉案土方外运工程发包予永鑫公司。九鼎公司抗辩永鑫公司未依约提交施工前备案材料造成履约不能，并提出永鑫公司未提交的材料有：1.永鑫公司授权兰永光签约的委托书及身份证明；2.案涉合同第六条第6款约定的现场负责人授权委托书、第11款约定的自有工人花名册。对此，本院认为，首先，合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”从该规定看，盖章行为是对书面形式的意思表示的确认。从合同相对人来说，其可以信赖公章显示的主体为合同当事人，并推定合同记载的条款系该主体作出的意思表示。结合本案，案涉合同已加盖永鑫公司的公章，同时永鑫公司亦发函催告履行，即永鑫公司确认兰永光代表公司签约的行为。因此，案涉合同的缔约过程并不存在兰永光无权代表之情形，九鼎公司以缺少委托书为由拒绝履行合同，缺乏事实依据。其次，九鼎公司在庭审中提出因永鑫公司未履行备案材料义务造成其无法完成土方外运工程的政府监管部门备案工作。对此本院认为，从已完成渣土清运备案的润辉公司、正榕公司向福州市城市管理委员会申请备案提交的材料来看，该渣土运输备案仅需提交《运输企业运输建筑垃圾备案申请表》、运输企业与建设单位或施工单位签订的建筑垃圾承运合同及办理备案人员的委托材料。而永鑫公司已制作上述备案材料并提交九鼎公司盖章。九鼎公司又在催告函的回函中提出永鑫公司未按《土方外运合同》第六条第6款、第11款约定提交委派人员的委托书和身份证明、自有工人的花名册。对此，本院认为，合同第六条“乙方工作”第6款约定：“委派具有良好的协调力和执行力的现场负责人不少于1人，并出具书面委托书和身份证明，该现场负责人负责解决土方外运项目施工中遇到的有关事宜，并与九鼎公司代表一道负责现场测量、签认外运的土方工程量。如有更换现场负责人需提前7日书面通知。”第11款约定：“永鑫公司应在合同签订后向九鼎公司提供自有工人的花名册，配合劳务员进行实名制登记及考勤制度，工资按考勤由财务发放到花名册每个出勤人员账户上，并签字盖章”。上述约定均属承包人在施工过程中的义务，且上述义务应当以九鼎公司通知进场施工为履行前提。九鼎公司既以备案为发包的前提则其不可能在渣土清运备案工作未完成的情况下通知永鑫公司进场开工，因此永鑫公司在未知开工时间的情况下亦不能组织相关人员进场。在案微信聊天记录显示永鑫公司已准备了陈政光要求的“营业执照、开户许可证、道路运输经营许可证、法人身份证、建筑垃圾准运证”及渣土清运备案所需文件，但未体现陈政光或李炳英曾向代表永鑫公司的兰永光催要委派人员或工人花名册。故九鼎公司称永鑫公司不提交或未说明不能提交材料的原因，均属于其单方陈述，本院不予确认。综上所述，九鼎公司抗辩永鑫公司未依约提交施工前备案材料造成履约不能，缺乏事实依据，本院不予采信。 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。九鼎公司签约后未通知永鑫公司开工时间。经永鑫公司催告后，九鼎公司仍不履行发包义务，其行为已构成根本违约。永鑫公司可以解除合同。故本院对永鑫公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。永鑫公司在开挖前进行方量测算，属于其为合同履行进行的必要准备，故其主张赔偿开挖方量测算测绘费3500元，本院予以支持。 永鑫公司主张可得利益损失3267232元。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，双方约定土方外运计价方式为单价包干，含税价为93元/立方米。可见，如案涉工程履行完毕，永鑫公司可以获得上述收益。同时，合同第十一条“违约责任”第1款约定了：“任何一方未按本协议履行义务，给另一方造成损失的应赔偿损失（包括直接损失、间接损失、为主张权利而支付的诉讼费、律师费、保全费等损失），如严重违约，守约方有权解除本协议。”故作为《土方外运合同》当事人，九鼎公司应当可以预见违反合同可能给永鑫公司造成的损失，九鼎公司应承担由此产生的相应法律后果。 关于九鼎公司应赔偿永鑫公司可得利益损失的数额问题。如前所述，如案涉合同得以完全履行，永鑫公司将可以获得该协议约定的收益。在合同未履行完毕，并因九鼎公司违约而解除的情况下，永鑫公司的可得利益损失客观存在。永鑫公司为主张其可得利益损失，向本院提交了其对方委托福建省建融工程咨询有限公司作出的案涉工程利润的评估报告，评估结果为涉案土方外运工程利润为3267232元。该评估报告以市场询价方式确定成本投入，虽然存在遗漏企业管理费纳入工程成本计算情况，但该遗漏情形并不导致汇总后的利润更高，故本院采纳该评估报告的成本组价及定价依据。但，双方约定按实计算工程量，且在工程施工过程中多存在因天气、政策等因素延长工期造成施工成本增加的情形，故最终的建设工程施工结算价及投入成本存在较大的不确定性。因此，本院综合九鼎公司系合同不能履行的完全责任方、建筑渣土行业一般利润率、永鑫公司的经营能力、市场变化导致工期延长等因素后，酌定永鑫公司的可得利益损失为10万元。同时，九鼎公司还应赔偿永鑫公司为主张权利而产生的评估费15863元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除福州永鑫渣土运输有限公司与福建九鼎建设集团有限公司于2020年4月签订的《土方外运合同》及《土方外运合同补充协议》； 二、福建九鼎建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿福州永鑫渣土运输有限公司开挖方量测算测绘费3500元、工程造价评估费15863元、可得利益损失100000元； 三、驳回福州永鑫渣土运输有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33092元，由福州永鑫渣土运输有限公司负担31900元，由福建九鼎建设集团有限公司负担1192元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 员 叶士怡 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 吕 颖 书 记 员 林鹤麟 附： 1.本案相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条（第一款）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。