浙江省温州市龙湾区人民法院刑 事 判 决 书(2020)浙0303刑初726号公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。被告人丁来根，男，1979年10月27日出生于江西省分宜县，汉族，初中文化程度，务工，住分宜县。因犯诈骗罪于2019年8月26日被浙江省文成县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元（刑期自2019年6月23日起至2024年6月22日止）。因本案于2019年12月26日被解回再审。现羁押于温州市看守所。辩护人王香芝，浙江东瓯律师事务所律师。温州市龙湾区人民检察院以温龙检一部刑诉〔2020〕2826号起诉书指控被告人丁来根犯诈骗罪，于2020年11月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员王莹出庭支持公诉，被告人丁来根及辩护人王香芝到庭参加诉讼。现已审理终结。温州市龙湾区人民检察院指控：2019年3月至5月期间，被告人丁来根明知自己没有归还能力，以合伙投资钢筋生意为由，虚构投资款项，陆续骗取被害人樊某投资款共计580000元（人民币，下同），所得款项被丁来根用于赌博活动，挥霍一空。截至案发，丁来根未归还被害人樊某投资款。具体事实如下：1、2019年3月28日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款50000元，该投资款被丁来根用于赌博活动。2、2019年3月29日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款30000元，该投资款被丁来根用于赌博活动。3、2019年3月30日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款20000元，该投资款被丁来根用于赌博活动。4、2019年4月1日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款30000元，该投资款被丁来根用于赌博活动。5、2019年4月2日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款50000元，该投资款被丁来根用于赌博活动。6、2019年4月3日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款50000元，该投资款被丁来根用于赌博活动。7、2019年4月4日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款50000元，该投资款被丁来根用于赌博活动。8、2019年4月9日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款40000元，该投资款被丁来根用于赌博活动。9、2019年4月14日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款30000元，该投资款被丁来根用于赌博活动。10、2019年4月16日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款37000元，该投资款被丁来根用于赌博活动。11、2019年4月20日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款33000元，该投资款被丁来根用于赌博活动。12、2019年4月22日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款50000元，该投资款被丁来根用于赌博活动。13、2019年4月23日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款20000元，该投资款被丁来根用于赌博活动。14、2019年4月28日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款15000元，该投资款被丁来根用于赌博活动。15、2019年5月5日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款20000元，该投资款被丁来根用于赌博活动。16、2019年5月7日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款25000元，该投资款被丁来根用于赌博活动。17、2019年5月14日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款30000元，该投资款被人丁来根用于赌博活动。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人丁来根的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以判处。被告人丁来根能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。建议对被告人丁来根判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币50000元；与原犯诈骗罪被判处的有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元并罚，合并在有期徒刑十年六个月至十二年的幅度内判处刑罚，并处罚金人民币70000元。被告人丁来根辩称：其被他人骗入赌博陷阱，为试图翻本才以投资为由从被害人处借款，大部分用于赌博活动，还有十几万元用于钢筋生意，其不具有占有被害人钱款的目的。其辩护人提出：丁来根不构成诈骗罪。1、丁来根以投资为由借款，确实有用于投资，每月有20000元左右获利，用于维修运输车辆、支付工资等。丁来根和被害人是十几年的朋友关系，还出具了借条，有归还意图，不具有非法占有他人财物的目的。2、从款项用途看，投资和赌博都有。丁来根存在侥幸心理，对款项的占有具有不确定性。经审理查明：2019年3月至5月期间，被告人丁来根隐瞒其因网络赌博欠下巨额债务无力偿还的事实，以合伙投资钢筋生意为由，以高利润为诱饵，虚构投资款目，陆续骗取被害人樊某580000元，所得款项用于赌博。具体事实如下：1、2019年3月28日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款50000元。2、2019年3月29日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款30000元。3、2019年3月30日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款20000元。4、2019年4月1日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款30000元。5、2019年4月2日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款50000元。6、2019年4月3日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款50000元。7、2019年4月4日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款50000元。8、2019年4月9日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款40000元。9、2019年4月14日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款30000元。10、2019年4月16日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款37000元。11、2019年4月20日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款33000元。12、2019年4月22日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款50000元。13、2019年4月23日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款20000元。14、2019年4月28日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款15000元。15、2019年5月5日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款20000元。16、2019年5月7日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款25000元。17、2019年5月14日，被告人丁来根骗取被害人樊某投资款30000元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人丁来根的供述，证明其虚构投资事由向被害人樊某借款，款项用于赌博活动，期间其有从事运输钢筋活动。2、被害人樊某的陈述，证明被告人丁来根让其合伙投资钢筋生意，许诺回报高利润，陆续骗取其钱款，推脱不还。事后，其向丁来根核实做钢筋生意的情况，丁来根称自己在网上被人骗钱，避而不见。3、证人王某1、蒋某、王某2的证言及微信聊天记录，证明2018年6月份，被告人丁来根以王某1名义让王某2从蒋某处拉走一批钢材卖掉，200000余元货款一直未给王某1，还欠王某230000余元货款。4、银行交易明细、微信及支付宝转账记录、借条，证明被告人丁来根骗取被害人樊某钱款及丁来根的收支情况。5、归案经过、解回再审函，证明被告人丁来根的到案情况。6、刑事判决书，证明被告人丁来根因犯诈骗罪被判决的情况。7、人口信息，证明被告人丁来根的身份情况。关于被告人丁来根及其辩护人提出的不构成诈骗罪的意见，经查：从资金流向看，丁来根将骗取的每笔资金均有于当日转入赌博账户，比例极高，可见其系虚构投资而行诈骗之实。丁来根辩解有一部分钱款用于钢筋生意，但不能指出明确的投资项、投资额，且转入赌博账户的钱款总额高达700000余元，已远超过涉案的580000元。从事后表现看，根据已生效的刑事判决，丁来根于同年5、6月份又以低价帮忙运输钢材为由，将另外三名被害人价值280000余元的钢材提走并销售给他人，用于赌博。丁来根明知没有归还能力而大量骗取资金，并将骗取的资金用于赌博违法活动，可以认定其具有非法占有目的，故对被告人丁来根及其辩护人的意见不予采纳。本院认为，被告人丁来根以非法占有为目的，多次采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人丁来根犯诈骗罪被判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其还有诈骗罪没有判决，应依法对其数罪并罚。被告人丁来根能如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十九条第一款、第三款，第七十条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人丁来根犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币50000元；与原犯诈骗罪被判处的有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币70000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月23日起至2030年12月22日止。)二、责令被告人丁来根退赔涉案赃款人民币580000元，返还被害人樊某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何 娇人民陪审员  陈海容人民陪审员  张青云二〇二〇年十二月二十八日代书 记员  舒 纯附：本判决援引的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。