中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5794号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：正宇建设集团有限公司，住所地山东省临沂市费县建设西路**。 法定代表人：范学恩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：聂守平，该公司员工。 委托诉讼代理人：牟法远，北京恒都（天津）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛翠湖地产有限公司，住，住所地山东省青岛市高新区新业支路**/div> 法定代表人：葛瑞忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：常文正，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李栋，上海段和段（青岛）律师事务所实习律师。 再审申请人正宇建设集团有限公司（以下简称正宇公司）因与被申请人青岛翠湖地产有限公司（以下简称翠湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2020）鲁民终372号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 正宇公司申请再审称，（一）原判决认定的开工时间与事实不符。原判决认定A区的开工时间为2016年6月1日、B区为2016年5月1日，并认定“正宇公司对《开工令》载明的开工时间没有异议”，完全是错误的。上述开工时间是翠湖公司于2016年5月27日单方下达的《开工令》所载明的开工时间，但是，由于当时施工现场不具备开工要件，而且开工手续也不符合监理公司的要求，所以翠湖公司、正宇公司和监理公司三方又于2016年6月13日共同签署了《开工报告》《工程开工令》和《工程开工报审表》。在上述三个文件中，明确记载的开工时间均为2016年6月14日。（二）原判决认定正宇公司应当承担延误工期责任缺乏证据支持。正宇公司未能在约定时间完成A区、B区的主体结构，是因为翠湖公司在主体结构应该完成之前的2016年11月15日和2017年1月6日两个付款节点上,拖欠巨额进度款所造成的。（三）原判决认定翠湖公司的付款行为不构成违约，缺乏证据证明。2016年11月15日，翠湖公司应付2000万元的付款节点来临之际,翠湖公司仅于2016年11月3日支付了100万元的工程款，2016年11月15日的当日没有付款，此时翠湖公司拖欠1900万元；在2017年1月6日累计应付2650万元的付款节点来临之际，翠湖公司仅累计支付了1200万元，2017年1月6日的当日没有付款，此时翠湖公司拖欠1450万元。（四）原判决认定的工期延误天数和违约金数额，缺乏证据证明。翠湖公司与正宇公司于2016年3月18日签订的施工合同（以下简称3.18合同）附件7明确约定，A区的“主体结构完成”的合同工期是“开工后195天”，B区的“主体结构完成”的合同工期是“开工后315天”。由于A、B区的主体结构尚未完成，正宇公司就于2017年9月29日接到翠湖公司的《解除合同通知》,所以“主体结构完成”这一法律事实并没有发生,因此A、B区“主体结构完成”的实际时间无从知道。根本不可能计算出工期延误的天数。（五）二审判决认定“至合同实际解除的2017年9月29日，在翠湖公司己按合同约定支付措施费的情况下，正宇公司没有按照合同约定完成工程主体结构的施工，己经构成违约，应承担违约责任”，缺乏证据证明。（六）3.18合同非中标合同且为无效合同，翠湖公司无权依据3.18合同向正宇公司主张工期延误违约金。翠湖公司与正宇公司于2016年4月1日签订的施工合同（以下简称4.1合同）已经备案，该合同仅约定了总工期，而没有约定“主体结构完成”的节点工期，所以如果本案按照备案的4.1合同进行认定，正宇公司对A、B区的“主体结构完成”就更不构成工期违约。4.1合同中双方并没有约定正宇公司向翠湖公司承担违约责任。此外，根据4.1合同专用条款第16.1.1条约定，因翠湖公司未能及时足额支付进度款，工期应该顺延。因此，根据4.1合同，正宇公司不应承担逾期完工违约责任。（七）即使翠湖公司有权主张延误工期违约金，其承担主体也应是实际施工人杨照华。综上，正宇公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。 翠湖公司提交意见称，（一）3.18合同应作为确定双方权利义务关系的依据。根据原审查明事实以及另案生效判决所认定的事实，3.18合同为中标合同，系合法有效合同。4.1合同应为无效合同。（二）根据原审查明事实，案涉AB区工程的实际开工时间均早于2016年5月1日，原判决依据正宇公司没有异议的开工令等证据材料，认定AB区工程的开工时间分别为2016年6月1日、2016年5月1日，证据确实充分。（三）翠湖公司未逾期支付工程进度款。根据原审查明的事实，案涉3.18合同签署后，翠湖公司均按约定足额支付工程进度款。3.18合同专用条款第28章付款方式第2.5条约定，若因甲方不能按照合同约定时间付进度款（结算款除外），延期付款在一个月内乙方不计利息，也不停工和延长合同工期（视为正常履行合同），双方约定，未经甲方书面许可，乙方不得以任何理由单方面停工。根据上述合同约定，翠湖公司最迟应于2017年1月31日前，2017年3月31日前分别向正宇公司支付工程进度款2000万元、650万元，而截至2017年1月23日，翠湖公司累计付款金额已达3176万元。因此，本案不存在正宇公司所主张的翠湖公司违约，拖欠巨额进度款问题。（四）原判决关于正宇公司的工期延误天数等事实的认定正确。截至合同解除时，正宇公司也未能完成主体结构施工，因此，实际上案涉AB区工程的工期延误天数远远超过290天和201天。另外，本案一审中，翠湖公司在计算正宇公司的工期延误天数时，已经自行将A区B区工程的开工时间统一调整为施工许可证的取得时间，即统一按照2016年6月13日作为起算日。 本院经审查认为，山东省高级人民法院于2019年12月20日作出的（2019）鲁民终2342号民事判决已经认定正宇公司与翠湖公司签订的3.18合同为有效合同，4.1合同为无效合同。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，该事实为无须当事人举证证明的事实，故正宇公司关于3.18合同为无效合同、4.1合同为有效合同的主张不应予以支持。本案应该按照3.18合同确定正宇公司和翠湖公司的权利义务。 根据3.18合同的约定，正宇公司应在开工后195天完成A区工程主体结构的施工，在开工后315天完成B区工程主体结构的施工，每延误一天，正宇公司须向翠湖公司支付工程实体部分造价的0.15%的违约金。2017年9月29日，双方合同解除时，正宇公司并未按约完成A区、B区工程主体结构的施工。案涉工程的开工令记载A区工程于2016年6月1日开工，B区工程于2016年5月1日开工，翠湖公司以2016年6月13日（施工许可证记载的时间）作为开工时间主张工期延误违约金，系其对自身权利的处分，应予以确认。根据合同约定的主体结构完工时间及翠湖公司主张的开工时间，至双方合同解除之日，A区主体结构工程工期延误277天，B区主体结构工程工期延误157天。原判决酌情将违约金标准调整为每日万分之三，并根据涉案A区、B区工程已施工部分的造价计算，确定正宇公司应向翠湖公司支付工期延误违约金4275573.40元(38654988.55元x0.3‰x277天+22576302.61x0.3‰x157天)，并无不当。对于正宇公司的再审申请理由，本院分析如下： 关于原判决认定的开工时间是否正确问题。正宇公司并未举证证明案涉开工令发出时不具备开工条件，仅主张应按照后续形成的《开工报告》《工程开工令》和《工程开工报告表》记载的开工时间（2016年6月14日）确定开工时间，依据并不充足。此外，翠湖公司以2016年6月13日（施工许可证记载的时间）作为开工时间主张工期延误违约金，而未以案涉开工令记载的时间作为起算逾期违约金的时间。该事实认定争议并不足以影响原判决结果。 关于翠湖公司是否迟延支付工程款，正宇公司是否有权顺延工期问题。根据原审查明事实，在案涉施工合同解除之时，正宇公司并未按照施工合同约定完成A、B区主体结构施工。正宇公司并未提交证据证明，在工程施工期间曾向翠湖公司提出顺延工期的请求，亦未提交充分证据证明存在顺延工期的理由，其主张因翠湖公司迟延支付工程款，应顺延工期，依据并不充分。翠湖公司分别于2016年11月22日、2017年1月11日审核确认A、B区主体工程形象进度款2000万元，A区措施费进度款650万元。根据3.18合同约定，翠湖公司应于次月的月度集中付款日期间支付。正宇公司主张翠湖公司应分别于2016年11月22日、2017年1月11日支付工程款，与施工合同约定不符。此外，3.18合同专用条款第28章付款方式第2.5条约定，若因甲方不能按照合同约定时间付进度款（结算款除外），延期付款在一个月内乙方不计利息，也不停工和延长合同工期（视为正常履行合同），延期超过一个月，从次日起甲方按照同期银行贷款利率向乙方支付应付款的利息；延期付款超过60天以上，致使施工不能正常进行，造成工期延误的，由甲乙双方另行商议工期如何顺延；双方约定：未经甲方书面许可，乙方不得以任何理由单方面停工。即翠湖公司延期支付工程款1个月，并不足以导致工期顺延，2017年1月24日，案外人杨照华确认翠湖公司累计支付进度款3176万元，翠湖公司付款符合3.18合同约定。正宇公司主张因翠湖公司迟延付款，故有权顺延工期，依据不足。原判决认定正宇公司构成逾期交工，应承担逾期交工违约责任，并无不当。 关于原判决认定的工程逾期天数是否正确问题。案涉施工合同解除之日，正宇公司未按照施工合同约定完成A、B区主体结构施工，工期亦未顺延。原判决根据施工合同约定的主体结构完工时间及翠湖公司主张的开工时间，确定至双方合同解除之日，A区主体结构工程工期延误277天，B区主体结构工程工期延误157天，并无不当。正宇公司主张因案涉主体结构工程未完工，故无法计算逾期天数，依据不足，本院不予采纳。 综上，正宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回正宇建设集团有限公司的再审申请。 审判长 张 纯 审判员 汪 军 审判员 谢爱梅 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 宋 健