浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终644号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）裘国华，男，1963年12月23日出生，汉族，浙江省杭州市人，小学文化程度，务工，住杭州市余杭区。2010年9月9日因赌博被行政拘留十日，并处罚款人民币1500元。因本案于2019年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人柳雄飞，浙江德名律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢小磊，男，1987年9月7日出生，汉族，江苏省新沂市人，高中文化程度，务工，住新沂市。因本案于2019年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人梅秋霞，浙江民衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）牧杭敏，男，1971年11月16日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，务工，住杭州市下城区。因本案于2019年8月9日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人王欢、赵安安，北京京师（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李泉，男，1992年2月6日出生，汉族，江苏省淮安市人，初中文化程度，务工，住淮安市经济技术开发区。因本案于2019年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人刘瑛、林晓芳，浙江金道（杭州钱塘新区）律师事务所律师。 原审被告人李志强，男，1994年12月21日出生，汉族，河南省郏县人，小学文化程度，务工，住郏县。2017年6月14日因赌博被行政拘留三日。2013年11月14日因殴打他人被行政拘留七日（已于2013年11月14日至2013年11月21日执行），并处罚款人民币五百元（已撤销）。因本案于2019年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人程茂华，男，1979年8月20日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学本科文化程度，务工，住杭州市余杭区。2002年1月18日因犯故意伤害罪被判处管制一年。2011年1月12日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑八个月，同年6月11日刑满释放。因本案于2019年8月9日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人裘国华、牧杭敏犯寻衅滋事罪、诈骗罪、非法拘禁罪，原审被告人谢小磊犯寻衅滋事罪、诈骗罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪，原审被告人李志强、李泉犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪，原审被告人程茂华犯寻衅滋事罪一案，于2020年9月28日作出（2020）浙0110刑初391号刑事判决。原审被告人裘国华、谢小磊、牧杭敏、李泉不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：一、恶势力犯罪集团的事实 2011年，被告人裘国华、谢小磊、牧杭敏在杭州市余杭区××街道××路××号××号开设杭州拓展经济信息咨询服务有限公司（以下简称拓展公司），主要从事资金高利借贷活动。2011年至2017年左右，被告人裘国华、谢小磊、牧杭敏以该公司为据点，陆续纠集被告人李志强、李泉等人，共同有组织地实施高利放贷、非法讨债等违法犯罪活动，逐步形成了以被告人裘国华为首要分子，以被告人谢小磊、牧杭敏、李志强、李泉等人为组织成员的恶势力犯罪集团，在余杭区××街道××中泰街道一带为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。 原判认定上述事实的证据有被害人孟某1、谢某1、杨某1、夏某1、王某1的陈述，接受证据清单、名片复印件，证人牧某、金某、沈某1、俞某、沈某2、苏某1的证言，辨认笔录及照片，登记信息。上诉人李泉及原审被告人李志强亦有供述在案，所供相关情节能与上述证据所反映的基本事实相符；上诉人裘国华、谢小磊、牧杭敏亦有供述在案，所供相关情节能与上述证据所反映的部分事实相符。 具体如下： （一）寻衅滋事事实 1.2012年至2015年期间，被害人孟某1向拓展公司多次借款后无力偿还。2014年、2015年的一天，被告人牧杭敏联系被害人孟某1到拓展公司办公室内，被告人谢小磊以打巴掌的方式逼迫被害人孟某1偿还债务。 2.2012年，被害人谢某1向拓展公司多次借款后无力偿还，为向被害人谢某1要债，2013年至2015年，被告人李志强等人多次到余杭区××街道双联村4组外邵坞51号，强行滞留在被害人谢某1家中；2015年3月的一天，被告人李志强、李泉在被害人谢某1家的柱子上喷油漆；同年5月的一天，被告人裘国华指使被告人谢小磊、李志强、李泉至被害人谢某1家中，在谢某1侄女谢某2的婚宴现场静坐半个多小时后离开；同年7月2日，被告人谢小磊在××街道××楼下的中国农业银行门口，以拳打脚踢的方式随意殴打被害人谢某1；2016年3月的一天，被告人李志强、李泉等人进入余杭街道鸿七功饭店被害人谢某1等人吃饭的包厢，强行上桌吃饭，严重扰乱被害人的正常生活秩序。 3.2012年，陆某向拓展公司借款，由被害人杨某1担保，后无力偿还。2014年5、6月的一天，被告人裘国华、谢小磊等人在余杭区××街道凤都大酒店门口，以言语威胁、派人跟踪贴靠等方式逼迫被害人杨某1偿还债务；2015年的一天，被告人李志强、李泉至被害人杨某1家中，以喷油漆的方式逼迫被害人杨某1偿还债务，严重扰乱被害人杨某1的正常生活秩序。 4.2013年，被害人陈某1为他人向拓展公司借款提供担保，后借款人无力还款。2016年，被告人裘国华多次指使他人至余杭区××街道××村××组××号被害人陈某1家中，采用言语威胁等方式逼迫被害人陈某1偿还债务，严重扰乱被害人陈某1的正常生活秩序。 5.2012年至2013年，被害人夏某1为他人向拓展公司借款提供担保，后借款人无力偿还。2014年8月的一天，被告人李志强等人至余杭区××街道被害人夏某1上班的公司，以掐脖子等方式逼迫被害人夏某1偿还债务；2015年5月的一天，被告人谢小磊、李志强等人至上述公司，以播放高音喇叭的方式逼迫被害人夏某1偿还债务，严重扰乱被害人夏某1的正常生活秩序。 6.2014年，被害人朱某1为他人向拓展公司借款提供担保，后借款人无力偿还。2015年的一天，被告人李志强、李泉至余杭区××街道××村××组××号被害人朱某1家中，采取殴打的方式逼迫被害人朱某1及其家人偿还债务，严重扰乱被害人朱某1及其家人的正常生活秩序。 7.2012年左右，王雨平向拓展公司多次借款后无力偿还。2013年的一天，被告人谢小磊等人至余杭区××街道枫岭村8组38号王雨平的妻子被害人王某1家中，以喷油漆的方式逼迫被害人王某1及其家人偿还债务，严重扰乱被害人王某1及其家人的正常生活秩序。 8.2011年，被害人周某1向拓展公司借款后无力偿还。2015年9月4日，被告人谢小磊等人在余杭区××街道××区老年活动中心附近碰到被害人周某1，以殴打的方式逼迫被害人周某1偿还债务，严重扰乱被害人周某1的正常生活秩序。 9.2011年左右，被害人毛某向拓展公司借款后无力偿还。2013年2月1日，被害人毛某到拓展公司办公室内与被告人牧杭敏商谈还钱事宜，被告人李志强以殴打的方式逼迫被害人毛某偿还债务。 10.2012年，被害人李某1向拓展公司借款后无力偿还。2014年的一天，被告人谢小磊等人以扣留机动车的方式逼迫被害人李某1偿还债务，后该车辆一直停放在拓展公司外，被交警当做僵尸车拖走。 原判认定上述事实的证据有被害人孟某1、谢某1、谢某2、杨某1、陈某1、夏某1、朱某1、朱某2、王某1、周某1、毛某、李某1的陈述，证人俞某、苏某1、谢某3、金某、王某3、任某、杨某1、鲍某、陆某、陈某6、沈某1、俞某、苏某1、周某2、方某、林某、祝某、朱某3、蒋某、胡某2、王某4、王某5、杨某2、俞某、俞某的证言，辨认笔录及照片，治安调解协议书、体表原始伤情记录表及照片，接受证据清单、借款合同、还款协议，110处警现场情况登记表，勘验笔录及照片，体表原始伤情记录表及照片，治安调解协议书，现场治安调解协议书。上诉人李泉及原审被告人李志强亦有供述在案，所供相关情节能与上述证据所反映的基本事实相符；上诉人裘国华、谢小磊、牧杭敏亦有供述在案，所供相关情节能与上述证据所反映的部分事实相符。 （二）诈骗事实 2012年，被害人孟某1先后两次共计向拓展公司借款人民币40万元，被害人孟某1支付数月利息后无力偿还。2015年，被告人谢小磊、牧杭敏与被害人孟某1商定，由被害人孟某1再重新签订一张30万元的借款合同，并找一名公务员担保，了断之前的债务。2015年5月9日，被害人孟某1重新签订了一张30万元的借款合同，并由李某2担保。至2015年8月，被害人孟某1还款20万元。2017年8月7日，被告人谢小磊谎称被害人孟某1尚未归还该笔借款，持借款合同等起诉至杭州市余杭区人民法院，意图通过诉讼手段骗取被害人孟某1、担保人李某2的财物。2017年9月18日，杭州市余杭区人民法院判决被害人孟某1、担保人李某2归还本金30万元，逾期还款违约金143802元。 原判认定上述事实的证据有被害人孟某1、李某2的陈述，证人胡某3、俞某的证言，辨认笔录及照片，接受证据清单、交易记录，起诉状、借款合同、借据、开庭笔录摘要、民事判决书。上诉人裘国华、谢小磊、牧杭敏亦有供述在案，所供相关情节能与上述证据所反映的部分事实相符。 （三）非法拘禁事实 1.2012年到2015年期间，被害人孟某1向拓展公司多次借款后无力偿还，2014年、2015年的一天11时许，被告人李泉等人将被害人孟某1带至余杭区××街道拓展公司办公室内进行看管，直至被害人孟某1的妻子胡某3报警才将其解救，被害人孟某1被非法拘禁约4小时。 2.2012年，被害人谢某1向拓展公司多次借款后无力偿还。2014年的一天，被告人谢小磊联系被害人谢某1到拓展公司办公室内，被告人谢小磊、牧杭敏、李志强等人对被害人谢某1进行看管，直至被害人谢某1答应会回去筹钱才被释放，被害人谢某1被非法拘禁约6小时。 3.2012年，被害人李某1向拓展公司借款后无力偿还。2013年的一天9时许，被告人谢小磊、李志强、李泉至余杭区××街道××村村委××室协商还钱事宜，其间被告人谢小磊采取言语威胁、拔车钥匙等方式逼迫被害人李某1还钱，直至当天22时许，被害人李某1承诺支付1万元利息才被释放，被害人李某1被非法拘禁约13小时。 4.2014年的一天，被告人李志强等人至余杭区××街道××村村委××室协商还钱事宜，其间被告人谢小磊采取拔车钥匙、不给吃饭等方式逼迫被害人李某1还钱，直至当天22时许，被害人李某1重新签订一张借款合同后才被释放，被害人李某1被非法拘禁约12小时。 5.2016年的一天，被告人李泉等人至余杭区××街道永安村孟某1的甲鱼塘强行将被害人李某1带至拓展公司办公室，其间被告人谢小磊、李志强采用殴打的方式逼迫被害人李某1还钱，李某1被非法拘禁约1小时。 原判认定上述事实的证据有被害人孟某1、谢某1、李某1的陈述，证人胡某3、俞某、孟某1、邵某的证言，辨认笔录及照片。上诉人裘国华、谢小磊、牧杭敏、李泉及原审被告人李志强亦有供述在案，所供相关情节能与上述证据所反映的部分事实相符。 二、集团犯罪以外其他事实 （一）寻衅滋事事实 1.2015年至2016年，被害人骆某多次向被告人谢小磊借款后无力偿还。2017年，被告人谢小磊多次指使他人至被害人骆某、刘某经营的咖啡店内及家中，采用在车上张贴借款合同、楼下大喊、开走被害人的车辆并转卖等方式逼迫被害人骆某、刘某偿还债务，严重扰乱被害人骆某、刘某的正常生活秩序。 2.2012年，被害人应某向被告人程茂华借款。2013年10月29日，被告人程茂华纠集被告人李志强至余杭区××街道××区余杭农村商业银行门口后，因债务问题与被害人应某发生争吵，随意殴打被害人应某，造成被害人应某受伤。 3.2012年、2013年左右，王雨平向被告人程茂华借款后无力偿还。2014年的一天，被告人程茂华至余杭区××街道××村××村王雨平的妻子被害人王某1家中，以打巴掌的方式逼迫被害人王某1偿还债务。 4.2012年、2013年左右，王雨平向被告人程茂华借款后无力偿还。2014年12月10日，被告人程茂华纠集叶某、何某2等人至余杭区××街道××村××村小店，在向王某1讨要债务的过程中，与王某1的亲戚被害人胡某1、夏某2发生争执，后无故殴打被害人夏某2、胡某1，造成二被害人受伤。经鉴定，被害人夏某2上颌右侧侧切牙冠折，已露髓，右侧第9肋骨骨折，其损伤程度评定为轻微伤。2015年2月，被告人程茂华赔偿被害人夏某2人民币8500元。 5.2013年，被害人王某2、赵某向被告人程茂华借款后无力偿还。2015年的一天，被告人程茂华纠集他人至余杭区××街道王某2夫妇居住的旅馆内，以言语威胁的方式逼迫被害人王某2夫妇偿还债务，并以抵债为由，强行将被害人王某2夫妇的一辆奥迪车开走，后私自转卖给他人。2015年的一天，被告人程茂华纠集他人至余杭区××街道被害人王某2家楼下，将被害人王某2及其家人带至余杭街道禹航大桥一茶室内商谈还钱事宜，途中被告人程茂华以打巴掌的方式逼迫被害人王某2偿还债务，并强行拿走被害人王某2脖子上的一条金项链用于抵债。 6.2013年、2014年左右，被害人陈某2为他人向被告人程茂华借款提供担保，后借款人无力偿还。2016年至2017年，被告人程茂华两次指使被告人李志强等人扣留被害人陈某2的一辆机动车，以此方式对被害人陈某2进行恐吓，直至被害人陈某2归还部分借款后才将车子归还。 7.2018年8月31日，被告人李志强等人在余杭区××街道金华砂锅店内吃饭时因琐事与被害人陈某3等人发生纠纷，进而相互扭打。其间，被告人李志强殴打被害人陈某3。经鉴定，被害人陈某3因外伤致面部皮肤软组织裂伤，瘢痕形成，单条长5ｃｍ、累计长度8.8ｃｍ，损伤程度评定为轻伤二级。 原判认定上述事实的证据有被害人骆某、刘某、应某、王某1、胡某1、夏某2、赵某、陈某2、陈某3的陈述，证人何某1、严某、俞某、周某3、沈某2、苏某1、俞某、胡某2、关某、王某5、杨某3、王某1、何某2、叶某、苏某2、夏某3、路某、陈某7、胡某4、付某、黄某、彭某、张某、谢小磊、陶某、孟某2的证言，辨认笔录及照片，调取证据通知书、清单、证据制作说明、视频，现场笔录、方位图、平面图，体表原始伤情记录表及照片，勘验笔录，照片，接受证据清单、借据，110处警现场情况登记表，病历，现场照片，法医学人体损伤程度鉴定书，民事判决书，收条，借款合同，民事起诉状，鉴定书。上诉人谢小磊原审被告人程茂华亦有供述在案，所供能与上述证据所反映的事实相符。原审被告人李志强亦有供述在案，所供相关情节能与上述证据所反映的部分事实相符。 （二）非法侵入住宅的事实 2017年1月，被害人陈某4向被告人谢小磊借款后无力偿还。2017年10月28日，被告人谢小磊为向被害人陈某4讨要债务，指使苏某1等人到余杭区××街道江南雅居5幢4单元904室被害人陈某4父亲陈某5的住处，采用撬锁的方式强行闯入房间，并欲强行入住，后因被害人一方报警而离开。 原判认定上述事实的证据被害人陈某5的陈述，证人沈某3、姚某、董某、陈某4、杜某、苏某1的证言，辨认笔录及照片，接受证据清单、房屋租赁合同。上诉人谢小磊亦有供述在案，所供能与上述证据所反映的部分事实相符。 另查明，被告人李泉检举揭发的他人犯罪行为，未能查证属实。再查明，被告人牧杭敏获得被害人陈某1、夏某1、朱某1、周某1、毛某、李某1的谅解。 原判认定本案事实并经庭审质证的综合证据有证人陈某8、俞某、沈某2、苏某1的证言，上诉人谢小磊的供述和辩解、辨认笔录及照片，接受证据材料清单、交易记录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，查封决定书、清单、协助查封通知书（回执），谅解书，情况说明，刑事判决书、行政处罚决定书、撤销公安行政处罚决定书、解除拘留证明书、无犯罪记录证明，抓获经过、破案经过及户籍证明、基本信息等。 原审以寻衅滋事罪，判处被告人裘国华有期徒刑四年六个月，以诈骗罪，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元，以非法拘禁罪，判处其有期徒刑一年八个月，三罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币40000元；以寻衅滋事罪，判处被告人谢小磊有期徒刑三年六个月，以诈骗罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元，以非法拘禁罪，判处其有期徒刑一年四个月，以非法侵入住宅罪，判处其有期徒刑八个月，四罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币30000元；以寻衅滋事罪，判处被告人牧杭敏有期徒刑三年四个月，以诈骗罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元，以非法拘禁罪，判处其有期徒刑一年四个月，三罪并罚，决定执行有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币30000元；以寻衅滋事罪，判处被告人李志强有期徒刑二年十个月，以非法拘禁罪，判处其有期徒刑一年，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；以寻衅滋事罪，判处被告人李泉有期徒刑一年八个月，以非法拘禁罪，判处其有期徒刑十个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月；以寻衅滋事罪，判处被告人程茂华有期徒刑二年二个月。 上诉人裘国华上诉称，（1）在寻衅滋事部分，原判认定的第2、3、4节事实中，其并未对被害人谢某1、杨某1、陈某1有过言语威胁、尾随跟踪等非法行为，都是正常地自己或者派人询问下他们何时还钱，即使其他人有非法手段其也不知道。（2）在诈骗部分，其只是在2013年孟某1打电话给其说无能力偿还时提出让他找个担保人，具体是牧杭敏、谢小磊去沟通的，其也不知情，直至2017年谢小磊起诉担保人李某2其才打电话向谢小磊询问此事，谢小磊让其不用管。2019年4月份，李某2叫张卫国打电话约其见面商讨此事，但打电话告知谢小磊时被拒绝。孟某1至今还欠其个人15万元加上帮李某1担保25万元。（3）原判量刑过重。综上，请求本院依法改判。 上诉人裘国华的辩护人提出，（1）裘国华本人对原判认定其构成寻衅滋事罪、非法拘禁罪及各项具体犯罪行为没有异议，愿意认罪认罚，且通过家属向部分受害人赔礼道歉并取得谅解，应予以减轻处罚。（2）诈骗罪部分，孟某1出具新的借款合同并根据该合同还款是真实意思的表示，目的是为了了断之前的债务本金及利息，不存在通过虚构借款事实、隐瞒真相，欺骗孟某1出具后一份借款合同还款的诈骗行为，裘国华未参与牧杭敏、谢小磊要求孟某1出具新的借款合同的行为，故原判认定其构成诈骗罪与事实及诈骗罪的构成要件不符。综上，请求本院查明事实、依法改判。 上诉人谢小磊上诉称，（1）在诈骗部分，其主观上没有故意隐瞒孟某1支付20万的事情，只是算法问题，客观上孟某1等人即使支付了其起诉的30万元也是应该支付的，也没有损失，何况尚未支付。（2）在非法拘禁部分，原判认定第3节对李某1非法拘禁的时间有误，应当是其公安阶段所称的18时至20时，不到2个小时。（3）在非法侵入住宅部分，陈某4借款时带了房产证和该904室的钥匙押给其，并且说过还不出钱可去他家里住用房租抵债，且陈某5也非房屋所有人，该房子是毛坯房不具备居住条件，其一开始并不知道里面有人，得知里面偶尔有人后，才让苏某1去等陈某4回来给个说法，也没有入住成功，所以不构成非法侵入住宅罪。（4）其自愿认罪，原判量刑过重。综上，请求本院从轻处罚。 上诉人谢小磊的辩护人提出，对原判认定的寻衅滋事罪、非法拘禁罪无异议，但认为：（1）谢小磊没有非法占有他人财物的主观故意，被害人孟某1也没有因此遭受损失，谢小磊不构成诈骗罪。从法律的角度来说，谢小磊客观上使用了一张未实际履行的30万元的借款合同去讨要两笔合计35万元的欠款，客观上的手段确实不合法，仅是以非法的手段去实现其合法的债权。（2）非法侵入住宅罪，是指不经过住宅主人的同意，没有法律上的根据，或者不经法定程序强行侵入。本案中谢小磊指使苏某1进入该房屋时，住宅主人陈某4已经合法授权谢小磊并签订房屋租赁合同，交付房屋钥匙，是经过住宅主人的同意，并有合法的租赁合同，因该房屋大门被破坏，故采取撬锁的方式进入，是合法的行为。故不构成非法侵入住宅罪。（3）谢小磊对孟某1、谢某1不构成非法拘禁罪。非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上，才构成本罪。本案中谢小磊对孟某1拘禁仅4小时，对谢某1拘禁6小时，且谢小磊供述称李某1仅在公司待了2小时左右。（4）谢小磊取得了被害人夏某1、朱某1、周某1、毛某、李某1的谅解。综上，请求本院从轻处罚并依法改判。 上诉人牧杭敏上诉称，（1）在寻衅滋事部分，其仅知道第1、9、10节事实，其余部分不知情，与其无关。（2）在诈骗部分，2011年其帮小叔牧某出资50万和裘国华合开公司，当年还了其25万元，2014年其拿走公司25万元借款合同用以抵债；孟某1打到其卡里的钱全部交给负责管钱的谢小磊，其于2015年10月前后交出所有公司借款合同离职，2017年谢小磊起诉孟某1、李某2要求归还30万元的事情其毫不知情。（3）在非法拘禁部分，其只知道第2节事实对谢某1的非法拘禁，其余部分不知情，与其无关。综上，请求本院依法改判。 上诉人牧杭敏的辩护人提出，（1）牧杭敏对团队所起作用程度极低，已于2015年便退出该团伙，并非恶势力集团的首要分子。（2）诈骗罪部分，牧杭敏主观上对诉讼诈骗的事实不知情，客观上也不存在任何的加害行为或者帮助性行为，原判认定事实错误，且即使构成诈骗，也应当与谢小磊在量刑上有明显的区分。（3）牧杭敏系初犯、偶犯，已经取得了部分受害人的谅解，与同案犯的量刑未达到平衡。综上，请求本院从轻判决。 上诉人李泉上诉称，（1）其本人并非该公司一员，也非恶势力犯罪集团的一份子，只是偶尔去公司玩，裘国华每月给其2000元生活费。（2）在寻衅滋事部分，原判认定的第2节事实中，裘国华叫其三人去看看谢某1有无在家，当时婚礼已经开始，谢小磊让其和李志强在车里等待，证人证言值得怀疑。（3）在非法拘禁部分，原判认定其对李某1非法拘禁的事实有误，其与李志强、苏某22015年去寻找李某1但没有找到，其对李某1自称被非法拘禁13小时有异议，且其并未在2016年带过李某1去公司，因此不构成非法拘禁罪。综上，请求本院依法改判。 上诉人李泉的辩护人提出，（1）李泉并非该公司员工，公司也并未给其发工资，原判认定其为恶势力犯罪集团一份子，有拔高标准之嫌。（2）在寻衅滋事部分，第2节事实中，原判认定李泉在鸿七功饭店强行上桌吃饭属认定事实错误，现有证据无法证明李泉参与该行为，原判认定李泉在婚礼现场静坐半小时属认定事实错误，李泉并未下车，未对婚礼现场造成不良影响。在车里等待；原判认定李泉去陈某1家中要债、跟随去夏某1的保险公司用高音喇叭喊、参与对王雨平喷油漆，属认定事实错误，其并没有参与；原判认定李泉在朱某1事件中，参与站脚助威，系共同犯罪，属认定事实错误，李泉非但没有站脚助威，还有帮忙拉人的善意；且其犯意形成具有被动性，行为具有被支配性，造成危害结果较小，应当认定为从犯。原判量刑畸重。（3）在非法拘禁部分，均没有任何殴打情节；原判认定李泉带走孟某1并非法拘禁13小时属认定事实错误，李泉只是将人带走，没有拘禁，时长只有2个小时；原判认定第3节事实中，李泉带走李某1并非法拘禁4小时属认定事实错误，时长应为2个小时；原判认定第5节事实中，李泉带走李某1并非法拘禁1小时属认定事实错误，李泉只是将人带走，没有拘禁，时长只有2个小时；李泉主观上不存在非法拘禁的恶性，行为比同案人员苏某1更轻微，且时长证据也不构成定罪标准。（4）李泉无违法犯罪前科，社会危害性小，到案后能够如实供述自己的行为，存在坦白情节，有主动检举、揭发他人开设赌场行为，存在立功情形。综上，请求本院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人裘国华、牧杭敏寻衅滋事、非法拘禁，上诉人谢小磊寻衅滋事、非法拘禁、非法侵入住宅，上诉人李泉及原审被告人李志强寻衅滋事、非法拘禁，原审被告人程茂华寻衅滋事的事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均已经过原审庭审质证，本院予以确认。 另查明，本院审理期间，上诉人裘国华、谢小磊获得部分被害人的谅解。 关于上诉人裘国华提出在寻衅滋事部分，原判认定的第2、3、4节事实中，其并未对被害人谢某1、杨某1、陈某1有过言语威胁、尾随跟踪等非法行为，都是正常地自己或者派人询问下他们何时还钱，即使其他人有非法手段其也不知道。经查，在案有上诉人谢小磊、牧杭敏、李泉及原审被告人李志强的供述，均证实公司基本上是裘国华说了算，均是听从裘国华的安排，裘国华对讨债过程中存在一定的暴力、威胁、软暴力行为都是明知的。且上诉人裘国华系恶势力犯罪集团的首要分子，即使其本人没有直接对被害人实施上述非法手段，也应当对全部犯罪事实承担责任。因此上诉人裘国华所提的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李泉及其辩护人针对寻衅滋事部分事实提出认定有误的相关诉辩意见。经查，（1）第2节事实中，被害人谢某2的陈述、证人谢某3、金某、王某3的证言、辨认笔录及照片、上诉人裘国华的供述等证据相互印证，证实上诉人谢小磊、李泉及原审被告人李志强等人在婚礼现场静坐半小时；被害人谢某1的陈述、证人任某的证言、辩护人笔录及照片等证据相互印证，证实原审被告人李志强强行在被害人谢某1等人的桌子上吃饭，而上诉人李泉与原审被告人李志强等人一起向被害人要债，且在原审被告人李志强强行上桌吃饭时某脚助威，两人系共同犯罪，原判据此认定李泉应对此共同承担刑事责任并无不当。（2）第4节事实中，原判并未认定李泉参与去陈某1家中要债。（3）第5节事实中，原判并未认定李泉跟随去夏某1的保险公司用高音喇叭喊。（4）第6节事实中，在案有被害人朱某1、朱某2的陈述、证人祝某、朱某3的证言、辨认笔录及照片、上诉人裘国华、李泉及原审被告人李志强的供述和辩解等证据相互印证，可以证实上诉人李泉及原审被告人李志强等人一起向被害人要债，上诉人李泉在原审被告人李志强殴打被害人时某脚助威，且言语威胁被害人，两人系共同犯罪，原判据此认定李泉应对此共同承担刑事责任并无不当。（5）第7节事实中，原判并未认定李泉参与对王雨平喷油漆。综上，原判认定李泉参与寻衅滋事部分的事实清楚，证据确实、充分。因此上诉人李泉及其辩护人所提的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人谢小磊、李泉及各自辩护人针对非法拘禁部分事实提出认定有误的相关诉辩意见。经查，（1）第1节事实中，被害人孟某1指认上诉人李泉等人将其带至拓展公司后限制其人身自由约4小时，且有证人胡某3、俞某的证言等证据予以印证，足以认定。（2）第3节事实中，被害人李某1指认上诉人谢小磊、李志强、李泉强行将其带至拓展公司办公室后采取言语威胁、拔车钥匙等方式逼迫其还债，并被非法限制人身自由约13小时，且有证人俞某的证言、上诉人谢小磊、牧杭敏的供述等证据予以印证，足以认定。（3）第5节事实中，被害人李某1指认2016年春节前的一天19时许，李泉等人在甲鱼场里看到其后将其带至拓展公司，随后被采用言语威胁、拳打脚踢等方式逼迫其还钱，非法限制其人身自由约1个小时，且有证人孟某1、邵某的证言及辨认笔录、照片等予以印证，足以认定。综上，原判认定谢小磊、李泉非法拘禁部分的事实清楚，证据确实、充分，且其行为均已经构成非法拘禁罪，原判认定谢小磊、李泉构成非法拘禁罪并无不当。定性正确。至于苏某1是否构罪以及具体处理情况，不影响对李泉的认定。因此上诉人谢小磊、李泉及各自所提的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人裘国华、谢小磊、牧杭敏、李泉及原审被告人李志强或分或合，多次随意殴打、恐吓他人，情节恶劣，原审被告人程茂华多次随意殴打、恐吓他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人裘国华、谢小磊、牧杭敏、李泉及原审被告人李志强为索取债务，非法剥夺公民人身自由，且具有殴打情节，其行为均已构成非法拘禁罪。上诉人谢小磊非法侵入他人住宅，其行为已构成非法侵入住宅罪。上诉人裘国华、谢小磊、牧杭敏、李泉及原审被告人李志强均一人犯数罪，依法应当数罪并罚。关于上诉人裘国华、谢小磊、牧杭敏及各自辩护人提出原判认定构成诈骗罪有误，该节事实不构成诈骗罪的相关诉辩意见。经查，上诉人谢小磊虽隐瞒了被害人孟某1已实际归还20万元借款的事实，于2017年8月7日向法院提起民事诉讼，但现有证据不足以证实上诉人裘国华、谢小磊、牧杭敏主观上有非法占有他人财物的故意。故原判认定三上诉人构成诈骗罪错误，二审予以纠正。因此上诉人裘国华、谢小磊、牧杭敏及各自辩护人所提的相关诉辩意见成立，本院予以采纳。关于上诉人谢小磊及其辩护人提出其行为不构成非法侵入住宅罪的相关诉辩意见。经查，上诉人谢小磊所谓的租房合同并未取得全部房屋所有权人的认可，被害人陈某5亦居住在该住宅内，上诉人谢小磊明知该住宅系陈某4与其妻子的共有财产，并非其个人所有，即使其与陈某4在借款有过约定，也不能未经住宅内住户允许，直接指使苏某1撬开房门并进入住宅，该行为已经构成非法侵入住宅罪，故原判认定谢小磊构成非法侵入住宅罪正确。因此上诉人谢小磊及其辩护人所提的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。上诉人裘国华、谢小磊、牧杭敏为实施非法放贷活动，以拓展公司为据点，网罗多人，多次有组织地实施寻衅滋事、非法拘禁等犯罪活动，上诉人李泉及原审被告人李志强等人明知相关组织从事违法犯罪活动，仍加入并接受上诉人裘国华的领导、管理、指挥，参与该组织具体的犯罪活动，本案已经形成了较为固定的犯罪组织，符合犯罪集团的认定条件；本案中，各被告人以威胁、殴打、非法限制人身自由等手段，多次实施寻衅滋事、非法拘禁违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，应当认定为以上诉人裘国华为首要分子、以上诉人谢小磊、牧杭敏、李泉及原审被告人李志强等人为组织成员的恶势力犯罪集团。关于上诉人李泉及其辩护人提出其并非该公司员工，只是偶尔去公司玩，裘国华每月给其2000元生活费，原判认定其为恶势力犯罪集团一份子，有拔高标准之嫌的诉辩意见。经查，从主观意愿上看，上诉人李泉自称只是裘国华的私人司机，由裘国华私人给他发生活费，有时候出于朋友义气，跟着谢小磊等人出去讨债，但是裘国华是涉案公司老板且是以该公司为依托的恶势力犯罪集团的首要分子，李泉长时间、多次参与相关犯罪活动，应当视为其主观上具有加入该组织的意愿；从客观上看，李泉多次参与寻衅滋事、非法拘禁等犯罪活动，这种长时间持续性的行为系事实上接受组织管理，且涉案公司本身并不正规。因此上诉人李泉及其辩护人所提的相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。其中上诉人裘国华系首要分子，上诉人谢小磊、牧杭敏作为公司股东，明知公司运作模式及存在使用暴力、威胁、软暴力等非法讨债行为，分工合作，共享收益，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，三人对犯罪集团的全部罪行承担责任。上诉人李泉及原审被告人李志强在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原审未区分主从犯不当，二审予以纠正。因此上诉人牧杭敏提出其对寻衅滋事部分、非法拘禁部分的部分事实不知情、与其无关的上诉理由上诉人李泉及其辩护人提出应当认定其为从犯的诉辩意见成立，本院予以采纳。原审被告人程茂华在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人裘国华对寻衅滋事、非法拘禁罪行自愿认罪，上诉人李泉及原审被告人李志强对寻衅滋事罪行自愿认罪，上诉人牧杭敏获得部分被害人的谅解，原审被告人程茂华赔偿部分被害人的损失，酌情予以从轻处罚。原审被告人程茂华自侦查阶段起自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百三十八条第一款、第三款、第二百四十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第（三）项、第三条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110刑初391号刑事判决书主文第一、二、三项对被告人裘国华、谢小磊、牧杭敏的寻衅滋事、非法拘禁的定罪、量刑部分，第五项对被告人李泉的定罪部分和第四、六项。 二、撤销杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110刑初391号刑事判决书主文第一、二、三项对被告人裘国华、谢小磊、牧杭敏的诈骗的定罪、量刑部分及合并执行的刑期、罚金刑，第五项对被告人李泉的量刑及合并执行刑期部分。 三、上诉人（原审被告人）裘国华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年八个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月25日起至2025年3月24日止）。 四、上诉人（原审被告人）谢小磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年四个月；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑八个月，三罪并罚，决定执行有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月25日起至2024年7月24日止）。 五、上诉人（原审被告人）牧杭敏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年四个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年四个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月9日起至2023年8月8日止）。 六、上诉人（原审被告人）李泉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月25日起至2021年5月24日止） 本判决为终审判决。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇二〇年十二月十八日 书记员  郑 驰