江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4190号上诉人（原审原告）：苏州工业园区信诚投资咨询有限公司，住所地江苏省苏州工业园区苏虹东路**东沙湖股权投资中心****。法定代表人：盛刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜江枫，国浩律师(苏州)事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓彦，国浩律师(苏州)事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶永丰，男，1984年10月7日出生，汉族，户籍地浙江省泰顺县，联系地址江苏省苏州市吴中区。原审被告：蔡旺雄，男，1982年6月27日出生，汉族，户籍地浙江省泰顺县，联系地址江苏省苏州市吴中区。原审被告：陶小华，女，1983年5月8日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。原审被告：高新区横塘拉拉石材经营部，住所，住所地江苏省苏州高新区横塘滨河路南负****上海金屋大酒店有限公司）。负责人：蔡旺雄。原审被告：苏州华哲石材有限公司，住所地江苏省苏州，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇丹枫路****iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：蔡旺雄。上诉人苏州工业园区信诚投资咨询有限公司（以下简称信诚投资）因与被上诉人陶永丰以及原审被告蔡旺雄、陶小华、高新区横塘拉拉石材经营部（以下简称拉拉石材）、苏州华哲石材有限公司（以下简称华哲石材）借款合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初13132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信诚投资上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判陶永丰对一审判决第一项、第二项蔡旺雄、陶小华结欠信诚投资的债务承担连带清偿责任；2.二审诉讼费用由陶永丰承担。事实和理由：一、一审法院根据陶永丰的说明及谈话笔录，归纳后者的答辩意见，并在判决书中予以载明，但未向信诚投资送达上述材料，违反了民事诉讼法规定，构成程序违法。二、本案中，与信诚投资签订《最高额保证合同》的主体为高新区横塘宏贝华装饰设计服务部（以下简称宏贝华装饰），因该服务部已经注销，故信诚投资要求登记的经营者陶永丰承担合同项下的保证责任，信诚投资的该项主张符合民法总则第五十六条的规定。三、一审法院推定宏贝华装饰不知道案涉借款用途为事实认定错误。首先，案涉《最高额保证合同》虽未明确约定借款用途，但该合同第一条即明确了担保的主合同的编号，而主合同中明确了借款用途。宏贝华装饰在签订保证合同前，应当对所需担保的债务进行充分了解，且主合同借款用途处有蔡旺雄、陶小华的签名，特征明显，宏贝华装饰应予关注，故其对案涉借款用途应属明知。其次，案涉《最高额保证合同》第6.2条约定甲方（保证人）确认自己对主合同的所有内容已经充分了解，并同意主合同的全部条款。故宏贝华装饰对包括借款用途在内的主合同条款有主动了解的权利和义务，如其未及时行使权利、履行义务，后果应由其自行承担。即便宏贝华装饰未查看主合同，本案也符合担保法司法解释规定的保证人“应当知道”的情形。再次，从一审蔡旺雄的陈述以及陶永丰的谈话笔录及说明来看，二人均认可宏贝华装饰实际由蔡旺雄经营。陶永丰作为宏贝华装饰登记的经营者，授权蔡旺雄进行经营管理，蔡旺雄对于宏贝华装饰而言地位显著。而蔡旺雄为借款人，其明知借款用途，综合上述蔡旺雄的身份，应认定宏贝华装饰亦明知案涉借款用途。一审判决认定拉拉石材、华哲石材明知借款用途，也运用了该逻辑。最后，一审法院混淆了“陶永丰明知”与“宏贝华装饰明知”的概念。与信诚投资签订保证合同的主体是宏贝华装饰，并非陶永丰，在审查保证人是否明知借款用途时，应审查前者是否明知。本案一审各方并未对宏贝华装饰是否知情进行回应，也未否认“宏贝华装饰应知”的观点，一审法院未审查上述事实，即推断宏贝华装饰不知情不当。另，关于陶永丰是否知情的问题，蔡旺雄为陶永丰姐夫，陶永丰在蔡旺雄名下企业从事财务、会计工作，其对蔡旺雄个人及名下企业的资金情况应有所了解。本案借款用途为借新还旧，而所归还旧贷用于蔡旺雄名下企业生产经营。综合上述陶永丰的身份，可以推定其对蔡旺雄借款情况明知。三、一审法院适用担保法司法解释第39条属于适用法律错误，担保法司法解释39条规定的新贷还旧贷，是指借款人向出借人所借的一笔借款未还，双方达成协议由借款人再次向出借人申请借款用于偿还之前结欠的款项。案涉《最高额借款合同》第16条约定的旧贷是编号为JMCJK2015228的《最高额借款合同》和编号为JMCJK2015039的《联保贷款融资额度合同》项下的款项，本金金额合计150万。该150万本金中，30万为《联保贷款融资额度合同》项下借款人徐伟云的结欠款项，因此本案所涉的新贷与旧贷并非为同一借款人，其本质是针对三户联保贷款的一种重组方式，并非担保法司法解释第39条规定的以新贷偿还旧贷。四、案涉贷款以及旧贷存续期间，宏贝华装饰频繁地进行注销、重新设立，陶永丰作为宏贝华装饰的登记经营者，存在故意逃避债务的行为。另，根据蔡旺雄的二审陈述，其可以代表陶永丰以及陶小华，诉讼中的文书可以通过其向后者转达。由此可见蔡旺雄与陶永丰不仅存在亲属关系，更存在公司经营以及业务上的往来。蔡旺雄实际是宏贝华装饰的控制人，对于宏贝华装饰意义重大。陶永丰未作辩称。蔡旺雄、拉拉石材、华哲石材述称：150万是蔡旺雄为案外人代还的款项，已归还100万，还差50万左右。信诚投资当时恐吓蔡旺雄，让其重新签署合同替案外人还钱，并强行到其办公室，蔡旺雄从抽屉中拿出宏贝华装饰、拉拉石材、华哲石材的公章进行了加盖。陶永丰不该承担责任，营业执照是蔡旺雄拿着陶永丰的身份证办理的，陶永丰不知情，企业经营状况、案涉借款情况陶永丰也不知情。信诚投资多年来一直换人与其沟通，之前的人答应其的事情，接下来就又换了一批人。陶小华未作述称。信诚投资向一审法院诉讼请求：1.蔡旺雄、陶小华偿还借款570000元，利息6206.67元、罚息153266.67元及自2019年10月9日后按合同约定计算至付清之日的利息、罚息；2.蔡旺雄、陶小华支付律师费37079元；3.拉拉石材、华哲石材、陶永丰承担连带责任；4.蔡旺雄、陶小华、拉拉石材、华哲石材、陶永丰承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年2月9日，信诚投资前身苏州工业园区金鸡湖农村小额贷款有限公司（乙方）与蔡旺雄、陶小华（甲方）签订《最高额借款合同》，约定乙方自2017年2月10日至2018年2月11日间向甲方提供最高余额不超过1500000元的贷款，借款利率以借款凭证为准，按月结息，结息日为每月20日，借款利息自借款发放之日起计算，本合同项下的贷款按日计算，日利率＝月利率/30。甲方未按期偿还借款的，对其未偿还部分从逾期之日起改按原利率基础上加收16%计息，甲方未按期支付借款利息的，乙方有权按罚息利率计收复利。甲方未按合同约定偿还借款本金、支付利息或其他任何费用，乙方有权停止剩余额度的使用、宣布已发放的借款全部或部分提前到期，提前收回全部或部分借款本金并按合同约定计收利息。甲方违约致使乙方采取诉讼、仲裁等法律手段实现债权及担保权的，甲方应承担乙方为实现债权及担保权而支出的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。合同还约定，该笔借款用于归还编号为……的《最高额借款合同》和编号为……《联保贷款融资额度合同》。同日，信诚投资以金鸡湖小贷之名与拉拉石材、华哲石材、宏贝华装饰签订了《最高额保证合同》，约定拉拉石材、华哲石材、宏贝华装饰为前述借款合同项下债务提供主债权本金最高限额为1500000元的连带责任保证，保证担保的范围包括主合同项下借款本金、利息（包括罚息、复利）、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），保证方式为连带责任保证，各保证人共同承担连带保证责任，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起2年。同日，蔡旺雄、陶小华向信诚投资出具了借款凭证两份，分别载明借款金额300000元、1200000元，贷款年利率均为8%，借款期限均自2017年2月10日至2018年2月11日止，还款方式为每月付息，每季度还本150000元。借款到期后，蔡旺雄、陶小华未依约还款。一审另查明，信诚投资于2019年10月10日与国浩律师(苏州)事务所签订委托代理合同，委托该所代理本案诉讼事宜，约定律师费为37079元。一审又查明，信诚投资原名为苏州工业园区金鸡湖农村小额贷款有限公司，于2019年5月22日经市场监督管理部门核准更名。宏贝华装饰于2016年7月26日登记为个体工商户，陶永丰系业主，该字号已于2018年9月17日经市场监督管理部门核准注销。一审审理中，信诚投资确认，蔡旺雄、陶小华已按年利率8%支付2019年8月20日前的利息，但合同约定加付16%的罚息尚未支付。一审法院认为，案涉《最高额借款合同》意思表示真实，且不违反法律的强制性规定，合同有效，当事人应按合同履行。蔡旺雄、陶小华未依约还款应承担相应违约责任，经核算，截至2019年12月20日的蔡旺雄、陶小华累计欠息184680元，自2019年12月21日起，蔡旺雄、陶小华仍应按年利率24%支付借款利息。信诚投资要求蔡旺雄、陶小华支付律师费的诉讼请求符合合同约定，一审法院予以支持。信诚投资与拉拉石材、华哲石材及宏贝华装饰所签订的《最高额保证合同》虽然意思表示真实，但根据现行法律规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”。由于拉拉石材、华哲石材的经营者（法定代表人）即为借款人本人，故有理由认定拉拉石材、华哲石材明知主合同借款系借新还旧，因此拉拉石材、华哲石材仍应依约承担连带保证责任。信诚投资在一审中未能提供证据表明宏贝华装饰明知或应当知道主合同借款为借新还旧，故其要求陶永丰承担保证责任的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九条、第四十二条之规定，判决：一、蔡旺雄、陶小华于判决生效之日起7日内偿还信诚投资借款本金570000元、截至2019年12月20日的罚息184680元，并支付自2019年12月21日起至实际清偿之日按年利率24%计算的罚息；二、蔡旺雄、陶小华于判决生效之日起7日内向信诚投资支付律师费37079元；三、拉拉石材、华哲石材对蔡旺雄、陶小华的上述债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后有权向蔡旺雄、陶小华追偿；四、驳回信诚投资对陶永丰的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5733元、诉讼保全费4520元，合计10253元由蔡旺雄、陶小华、拉拉石材、华哲石材负担。二审中，信诚投资围绕其上诉请求，提交以下证据：证据1.编号为JMCJK2015039的《联保贷款融资额度合同》、禾裕项目评审会决议、贷款项目审核报告、编号为JMCJK2015228的《最高额借款合同》，禾裕不良项目评审会决议，证明本案旧贷情况，本案贷款原为蔡旺雄、徐伟云、郑松敬的三户联保连贷项目，三户各有90万元的授信额度，且互为保证人。2015年12月，因三户中郑松敬出现经营波动，经协商，陶小华作为借款人申请借款120万元，其中82万元用于结清三户联保连贷项目中蔡旺雄结欠的款项。2017年2月，陶小华再次申请贷款150万元，其中120万元用于归还其名下的旧贷款，剩余30万元用于归还三户联保连贷项目中徐伟云剩余的30万元贷款本金。证据2.华哲石材工商档案材料（部分），证明华哲石材工商变更登记事项由陶永丰代为操办，蔡旺雄称陶永丰对公司经营、借款事项不知情，与事实不符。华哲石材、拉拉石材、宏贝华装饰实际为蔡旺雄名下三个混合经营的主体，陶永丰参与华哲石材的工商变更登记事项，也应当了解上述三个主体的情况。证据3.宏贝华装饰多次注销、重新注册的工商登记信息，证明每次注册的登记经营者均为陶永丰。本院组织当事人进行了举证和质证。蔡旺雄、拉拉石材、华哲石材认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，其陈述2015年12月陶小华申请的120万元贷款，是代郑松敬、徐伟云还的，后申请的150万元借款是因上述120万元已到期，之所以借150万元，是因为包含了利息、罚息；华哲石材的工商登记材料当时其是交给公司财务黄士新办理的，材料中的签名可能是黄士新也可能是陶永丰；宏贝华装饰反复注销登记是因为开票需要。陶永丰发表质证意见如下：证据1不清楚；证据2真实性认可，当时其在华哲石材打杂，帮忙去拿资料的时候签的字；证据3不清楚。就案涉《最高额保证合同》的签署过程，信诚投资出具书面情况说明，载明2017年2月9日，蔡旺雄与陶小华至信诚投资办公地点，在后者两名员工的见证下，于会议室签署案涉《最高额借款合同》，并在《最高额保证合同》上加盖拉拉石材、华哲石材以及宏贝华装饰的公章。二审经审理查明，案涉《最高额保证合同》第一条第一款约定，本合同项下甲方（保证人）所担保的主债权为乙方（出借人）根据主合同约定向债务人发放借款所形成的债权。关于主债权的具体内容根据主合同约定。该条第二款明确主合同为乙方与债务人于2017年2月9日签订的编号为JMCJK2017005的《最高额借款合同》。《最高额保证合同》第六条第二款载明，甲方同意主合同的全部条款。二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：陶永丰作为宏贝华装饰的登记经营者，是否应就案涉借款承担保证责任？本院认为，首先，案涉《最高额保证合同》依法成立并生效。合同约定，宏贝华装饰自愿为债务人蔡旺雄、陶小华在编号为JMCJK2017005的《最高额借款合同》项下借款承担连带责任保证，并载明保证人了解并同意该《最高额借款合同》的全部条款，而上述主合同对借款用途予以了明确。现信诚投资要求合同相对方宏贝华装饰就主合同项下借款在《最高额保证合同》约定的限额内，承担连带清偿责任，有合同依据。就是否知晓借款用途问题，信诚投资、蔡旺雄、陶永丰均认可蔡旺雄为宏贝华装饰的实际经营者，案涉《最高额保证合同》系由蔡旺雄与信诚投资签订，并加盖宏贝华装饰公章。而蔡旺雄为案涉借款合同项下借款人，其经办宏贝华装饰与信诚投资之间的保证事宜，知晓主合同借款用途。一审法院以宏贝华装饰不知晓案涉借款用途为借新还旧为由，认定其无需承担保证责任，不能成立。其次，根据工商登记资料，陶永丰为宏贝华装饰经营者，按照《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，其应当对宏贝华装饰的债务承担偿还责任。其一，个体工商户依法登记设立，登记事项在对外经营中有公示效力，相对人在交易中对登记事项的合理信赖应受保护。其二，个体工商户变更经营者的,应当在办理注销登记后,由新的经营者重新申请办理注册登记,且不允许出租、出借、转让营业执照。因此，本案存在实际经营者与登记经营者不一致的情形，违反了《个体工商户条例》的规定，登记经营者对此存在过错。其三，登记经营者放任实际经营者以其登记的营业执照对外经营，应当承担由此产生的经营风险和债务，也有利于规范个体工商户管理秩序，保护交易相对方的信赖利益。其四，对外承担连带责任后，登记经营者和实际经营者可按双方真实权利义务关系内部分清责任，但不能以此对抗合同相对人。另，陶永丰一审称其被登记为宏贝华装饰的经营者，是蔡旺雄用其身份证办理，其对此不知情，但未提供相应证据，结合其与蔡旺雄、陶小华的身份关系、工作关系，其上述辩称亦不符合日常生活经验法则。综上，信诚投资主张陶永丰对宏贝华装饰的债务承担偿还责任，有事实和法律依据，应予支持。综上，信诚投资的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持苏州工业园区人民法院(2019)苏0591民初13132号民事判决第一项，“蔡旺雄、陶小华于判决生效之日起7日内偿还苏州工业园区信诚投资咨询有限公司借款本金570000元、截至2019年12月20日的罚息184680元，并支付自2019年12月21日起至实际清偿之日按年利率24%计算的罚息”；二、维持苏州工业园区人民法院(2019)苏0591民初13132号民事判决第二项，“蔡旺雄、陶小华于判决生效之日起7日内向苏州工业园区信诚投资咨询有限公司支付律师费37079元”；三、撤销苏州工业园区人民法院(2019)苏0591民初13132号民事判决第三项；四、高新区横塘拉拉石材经营部、苏州华哲石材有限公司、陶永丰对蔡旺雄、陶小华的上述债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后有权向蔡旺雄、陶小华追偿。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11466元，由陶永丰负担。本判决为终审判决。审 判 长  王   蔚   珏审 判 员  谢       坚审 判 员  水   天   庆二〇二〇年十二月二十八日法官助理  夏玉琴书记员王婧娴